黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终1002号上诉人（一审原告）：张志强，男，1972年1月23日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：张爱民，黑龙江蓝天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑河市兰天绿色建材有限公司，住所地黑河市爱辉区海兰街**。法定代表人：包鲁维，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙广伟，辽宁宝石律师事务所律师。上诉人张志强因与被上诉人黑河市兰天绿色建材有限公司（以下简称兰天建材公司）劳动争议一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人张志强的委托诉讼代理人张爱民，被上诉人兰天建材公司的委托诉讼代理人孙广伟到庭参加询问。本案现已审理终结。张志强上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认张志强与兰天建材公司在2016年10月至2018年1月具有劳动关系；3.改判兰天建材公司给付张志强2016年11月、2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年6月、2017年10月至2018年10月工资及2016年至2017年补差工资合计48万元；4.改判兰天建材公司给付张志强未签订劳动合同双倍工资29万元；5.改判兰天建材公司给付张志强解除劳动关系补偿金15万元；6.兰天建材公司负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决举证责任分配有误，应予以纠正。本案属于劳动争议案件，兰天建材公司负有举证责任。在本案审理过程中，张志强已向法院提交兰天建材公司工商档案等相关证据，足以证明张志强与兰天建材公司之间存在劳动关系，而兰天建材公司未提交任何证据予以反驳，兰天建材公司有义务对张志强提交的证据产生的原因进行合理解释，如无法进行合理解释，应当认定双方为劳动关系。2.一审法院要求张志强对兰天建材公司经营管理中的违法行为承担责任，明显显失公平。张志强作为兰天建材公司的员工，必须按照兰天建材公司的安排进行工作，虽法律规定公司高级管理人员不得担任监事，但张志强无权决定自己的工作安排，不能因兰天建材公司的违法行为，就否认张志强与兰天建材公司的劳动关系。3.王丽萍的联系义务应当属于兰天建材公司，一审法院故意设置障碍，应当予以纠正。王丽萍作为兰天建材公司法定代表人包鲁维的妻子，虽不是公司股东，但实际掌控兰天建材公司的决策权，负责公章管理以及财务管理等重要业务，张志强有理由相信其出具的《薪酬承诺》，关于是否能与王丽萍取得联系，其义务不应当由张志强承担。兰天建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张志强没有新证据证明其上诉请求，故请求驳回上诉，维持原判。张志强向一审法院起诉请求：1.确认张志强与兰天建材公司在2016年10月至2018年1月具有劳动关系；2.兰天建材公司给付拖欠2016年11月、12月、2017年1月、2月、6月、2017年10月至2018年10月工资及2016-2017年度补差工资合计人民币48万元；3.给付张志强未按照《中华人民共和国劳动合同法》规定签订劳动合同应当支付的双倍工资29万元；4.给付解除劳动关系补偿金15万元；5.诉讼费用由兰天建材公司承担。一审法院认定事实：兰天建材公司成立于2013年4月18日，公司性质为有限责任公司，经营范围为建材、水泥、商品混凝土销售等。2016年10月14日公司投资人由张化文100％出资变更为罗凤久出资60％、包鲁维出资40％，同时法定代表人由张化文变更为包鲁维。高级管理人员备案（董事、监事、经理等）由张化文、高智慧变更为包鲁维、张志强；张志强原任兰天建材公司监事，张志强自述其实际履行公司总经理职责，负责水泥生产线工程施工、生产调试、生产管理、销售工作，对公司有决策权；张志强于2019年1月15日向黑河市爱辉区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与兰天建材公司在2016年10月至2018年1月存在劳动关系、兰天建材公司给付拖欠及补差工资48万元、未签订书面劳动合同双倍工资29万元、解除劳动关系补偿金15万元。黑河市爱辉区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月25日作出黑爱辉劳人仲字〔2019〕第3号仲裁裁决书，驳回张志强全部仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张志强主张与兰天建材公司存在劳动关系，其应承担与公司存在劳动关系的初步举证证明责任。根据张志强提供的相关证据，虽能够证明其为兰天建材公司开展了部分业务，但其开展业务的行为系委托、劳动、劳务或其他法律关系均无法确认。且劳动关系体现的是劳动者受用人单位各项规章制度管理的从属性，结合张志强的自述及其提供的相关证据，张志强在公司中更多地体现为自主性，而非从属性；《中华人民共和国公司法》第四十六条第（九）项、第五十一条第四款、第二百一十六条第（一）项分别规定：“董事会对股东负责，行使决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项……”、“董事、高级管理人员不得兼任监事。”、“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人……”本案中，兰天建材公司性质为有限责任公司。张志强自述其从事公司总经理职务，属于公司高级管理人员，其与兰天建材公司建立劳动关系应当符合《公司法》的相关规定，即其与公司劳动关系的建立、报酬待遇等事项应经公司董事会或执行董事决定。张志强提供的《薪酬承诺》仅盖有兰天建材公司公章，该承诺在缺乏公司董事会或执行董事予以明确授权或追认的情况下，不能作为确认双方存在劳动关系的依据。且张志强对该《薪酬承诺》的出具过程亦不能作出合理解释，张志强称该《薪酬承诺》上的公章系兰天建材公司法定代表人包鲁维的妻子王丽萍所盖，但其已无法联系到王丽萍，致使该事实无法核实。且张志强自述其为公司总经理，应明知王丽萍无权对其劳动关系、工资待遇等事项代表公司作出承诺。综上，张志强主张与兰天建材公司存在劳动关系及支付工资、补偿金等诉讼请求，缺乏事实与法律依据,本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第四十六条第（九）项、第五十一条第四款、第二百一十六条第（一）项规定，判决：驳回张志强的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由张志强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张志强的委托诉讼代理人提交全国工业产品生产许可证申请书1份。证明在文件附件2-7中关键岗位专业技术人员表中载明张志强是副经理、工程师，张志强与兰天建材公司之间存在劳动关系。兰天建材公司的委托诉讼代理人孙广伟认为该份证据不符合新证据的要件，且没有加盖公章，对其真实性有异议。在行业惯例中未获得许可证资格亦有挂名登记的情况发生，从而不能证明张志强与兰天建材公司存在劳动关系。本院经认证认为，张志强提交的证据，因无法证实其真实性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案所涉及的焦点问题是张志强与兰天建材公司是否存在劳动关系的认定。首先,主张劳动关系成立的一方当事人应当对劳动关系成立的事实承担举证责任，即对该问题仍应适用《中华人民共和国民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的原则。本案中，张志强应当对其该项主张承担初步举证责任或达到证据的高度盖然性。劳动关系认定中的举证责任不同于因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，不适用举证责任倒置的法律规定。其次，劳动关系的认定应当着重从劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，用人单位是否支付报酬等因素判断。本案中，应当结合张志强提交的证据分析上述劳动关系认定的因素。盖有兰天建材公司公章的《薪酬承诺》的出具人王丽萍不是该公司管理人员，其出具该书面承诺的行为不符合《中华人民共和国公司法》的规定。该《薪酬承诺》内容没有来源，即张志强所称的其担任总经理及报酬约定的内容未经董事会决定等法定程序，仅有公章的书面承诺不能作为认定劳动关系存在的事实和张志强主张权利的依据，该《薪酬承诺》不具有证据效力，无法客观反映张志强与该公司的劳动关系。兰天建材公司的工商登记档案中张志强是公司监事，而公司监事与劳动关系的成立无必然关联，该事实不是判断劳动关系成立与否的因素，公司监事可以是公司内部职务，也可在公司人员之外设立，且该工商档案记载与张志强主张的职务总经理亦相互矛盾。除此之外，张志强亦未提交其他能够证实其在兰天建材公司工作，受该公司管理等前述认定劳动关系成立所需因素的证据。故张志强上诉认为其与兰天建材公司存在劳动关系的理由不能成立。综上所述，张志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张志强负担。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十月二十五日书记员 赵 伟