四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1277号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司巴中支公司，住所地四川省巴中市巴州区巴州镇商业街**。负责人：何斌文，系公司总经理。委托诉讼代理人：闫柘霖，四川巴蜀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈远菊，女，生于1952年6月10日，汉族，住四川省达州市达川区。被上诉人（原审原告）：谭显章，男，生于1973年7月21日，汉族，住四川省达州市达川区。被上诉人（原审原告）：谭显和，男，生于1980年2月12日，汉族，住四川省达州市达川区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李胜，达州市通川区碑庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郝浪，男，生于1989年7月1日，汉族，住四川省达州市达川区。被上诉人（原审被告）：张雄，男，生于1989年8月28日，汉族，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：余琳，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会。法定代表人：杨德龙，系社区居委会主任。上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴中支公司（以下简称巴中支公司）因与被上诉人陈远菊、谭显章、谭显和、郝浪、张雄、达州市达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会（以下简称嘎云社区）、生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1756号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴中支公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人承担95％责任错误，应由被上诉人张雄、嘎云社区各承担50％的责任；2、死者系农村户口，其死亡赔偿金应适用农村标准；3、精神抚慰金不属于保险人赔偿范围，上诉人不应承担责任。被上诉人陈远菊、谭显章、谭显和辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张雄辩称，同意巴中支公司第1、2条上诉理由，但精神抚慰金应由上诉人巴中支公司承担责任。陈远菊、谭显章、谭显和向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付原告近亲属谭顺德死亡赔偿金337997.00元、丧葬费29335.50元、精神损害抚慰金50000元、车船费300元(酌定)、参与事故处理人员误工费480元，以上共计418112.50元；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：嘎云社区一小区垃圾场被上级部门通报，需对其进行整治，嘎云社区联系到被告张雄使用其挖掘机清理垃圾，双方口头约定以170元/小时计价。2019年3月1日，挖掘机驾驶员郝浪受张雄雇佣，到嘎云社区处理垃圾场事宜。因垃圾场在悬崖边、道路不宽，地下有天然气管道，社区干部邹达宣遂叫嘎云社区一小区的小区长唐付成到现场。在挖机开始作业前，邹达宣与唐付成通过喊话的方式通知山下的人离开，告知其开始用挖机挖土掩盖垃圾。正在山下菜地里种菜的陈远菊和谭顺德听到上面有人喊，陈远菊应了一句“我们走远过”，郝浪开始驾驶挖掘机施工。在施工过程中，石头掉落，砸中谭顺德，谭顺德经达州市通川区红十字医院抢救无效死亡。谭显和为安葬死者谭顺德向被告张雄借款5万元。同时查明，郝浪取得建设机械岗位培训合格证书和建设机械施工作业证;2018年4月14日，张雄在巴中支公司投保了工程机械设备综合保险附加第三者责任险50万元,保险期间自2018年4月14日至2019年4月13日止;2017年9月1日谭顺德与王兴英签订房屋租赁合同，谭顺德夫妇租住王兴英位于达州市达川区翠屏街道嘎云社区二小区119号房屋;陈远菊系谭顺德妻子，谭显章系谭顺德长子，谭显和系谭顺德次子。一审法院认为，本案争议的焦点：1.嘎云社区与张雄之间是租赁关系还是承揽关系；2.嘎云社区、死者谭顺德是否有过错；3.巴中支公司是否在第三者责任险中承担精神抚慰金。一、关于嘎云社区与张雄之间的法律关系问题。虽然在挖掘机的使用过程中，大多是以租赁挖机的形式进行约定，但从租赁合同和承揽合同的定义来看，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；承揽合同是指承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在租赁合同中，出租人最主要的义务就是要按照合同约定交付租赁物。本案嘎云社区与张雄协议使用挖掘机，但张雄并未将挖掘机交与嘎云社区，而是张雄雇请了有挖掘机驾驶资质的驾驶员郝浪，按照嘎云社区的要求驾驶挖掘机挖土掩埋垃圾，张雄提供了设备、技术和劳力来完成嘎云社区交付的工作;嘎云社区按照170元/小时支付报酬，双方的行为符合承揽合同的规定。二、关于嘎云社区、谭顺德有无过错的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，嘎云社区作为定作人,相对郝浪而言，嘎云社区工作人员较为熟悉垃圾场周边环境，在施工前虽然通过喊话的方式叫山下的人离开，尽到一定的安全注意义务，但在未确认山下人已远离危险地段的情况下进行施工，导致谭顺德死亡，具有一定过失，应承担相应的责任。作为谭顺德来说，由于施工现场与其所处的地理位置原因，无法判断自己要走多远才无危险，谭顺德在听见山上喊话后立即离开，尽到了自己应该注意的安全义务，故死者谭顺德无过错。三、巴中支公司是否在第三者责任险中承担精神抚慰金的问题。张雄与巴中支公司签订的《工程机械设备综合保险保险单》中对精神抚慰金是否赔偿未作特别约定。庭审中，巴中支公司提交了中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款，虽然其中第六条第三项约定精神损害赔偿保险人不负责赔偿，但未向法庭举证该保险条款向投保人张雄进行了送达和作了特别提示、说明，以此提请对方注意的相关证据，故巴中支公司提出免除其赔偿精神抚慰金的责任，不予支持。四、赔偿项目及金额的认定。原告诉请的死亡赔偿金337997.00元、丧葬费29335.50元、精神损害抚慰金50000元、车船费300元、参与事故处理人员误工费480元，符合法律规定，予以确认。五、责任分担。张雄作为挖掘机的所有者，雇请郝浪从事挖掘机操作，在操作过程中，石头掉落致谭顺德死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，张雄应承担赔偿责任。鉴于嘎云社区在施工现场指示方面存有过失，亦应承担相应的赔偿责任，本案损失共计418112.50元，责任划分由张雄承担95%的责任，计397206.88元，嘎云社区承担5%的责任，计20905.62元。由于张雄在巴中支公司投保了限额为500000元的工程机械设备综合保险附加第三者责任保险，张雄赔偿的部分397206.88元由巴中支公司在第三者责任保险范围内进行赔偿。张雄借给谭显和50000元，由巴中支公司支付给张雄,在其应付的赔偿款中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条、第十条、第二十九条、第二十七、第二十二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司巴中支公司在工程机械设备综合保险附加第三者责任保险范围内赔偿陈远菊、谭显章、谭显和死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、车船费、误工费合计397206.88元，扣除借支的50000.00元，余款347206.88元于判决生效后三十日内付清；二、达州市达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会于判决生效后三十日内赔偿陈远菊、谭显章、谭显和死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、车船费、误工费合计20905.62元；三、中国人民财产保险股份有限公司巴中支公司于判决生效后三十日内支付张雄50000.00元。案件受理费3786.00元，由张雄负担3596.00元，达州市达川区翠屏街道嘎云社区居民委员会负担190.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，四川文理学院美术学院出具的《关于谭顺德在四川文理学院美术学院从事临聘的证明》，载明因教学需临聘模特，经常临聘谭顺德为模特，服务费用按学校标准执行。2018年度，该院支付谭顺德两个学期共8个月服务费用25260元。其他的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人张雄提供设备、技术和劳力完成被上诉人嘎云社区交付的工作，嘎云社区支付相应报酬，双方的行为构成承揽合同。张雄雇请的被上诉人郝浪在操作过程中，因石头掉落直接致谭顺德死亡，雇主张雄应当承担主要赔偿责任，嘎云社区在施工现场指示方面存有过失，亦应承担次要的赔偿责任，一审法院根据各方的责任，从而确定由张雄承担95%的赔偿责任，嘎云社区承担5%的赔偿责任并无不当，故巴中支公司上诉称一审法院划分赔偿责任比例错误的理由不能成立，本院不予支持。死者谭顺德生前与其妻（即被上诉人）陈远菊租住在城镇，四川文理学院美术学院出具的《证明》亦证实其收入来源于城镇，故谭顺德的死亡赔偿金应按城镇标准计算。《工程机械设备综合保险保险单》虽然约定上诉人巴中支公司不负责对精神损害予以赔偿，但未提供充分的证据证实上诉人对该条款向投保人张雄作了足以引起注意的提示及对该内容予以了明确说明，故巴中支公司上诉称精神抚慰金不属于其赔偿范围，不应承担责任的理由依法不能成立，本院对此上诉理由亦不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴中支公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7572元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司巴中支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇一九年十月二十二日书记员  刘卓林