四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1023号 上诉人（原审原告）：中江仓山温氏畜牧有限公司，住所地四川省德阳市中江县仓山镇罗桂路**。 法定代表人：黄木森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡亚琳，四川金锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：伍元康，男，1966年5月2、 日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：邓炬东，四川智派律师事务所律师。 上诉人中江仓山温氏畜牧有限公司（以下简称温氏公司）、上诉人伍元康因劳动争议纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2019）川0623民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人温氏公司上诉请求：1、撤销中江县人民法院（2019）川0623民初1343号民事判决第一项判决内容；2、改判上诉人不予支付伍元康赔偿金61144.05元，2018年未休年假待遇1499.32元，2018年11月欠付工资1739.59元；3、案件受理费由伍元康负担。事实及理由：一审法院认定温氏公司违法解除与伍元康的劳动关系错误。一审法院认定打印版的《解除劳动合同告知书》是温氏公司的行为，该认定错误。温氏公司于2018年12月3日向伍元康邮寄《催岗通知书》被拒收，证实温氏公司没有违法解除与伍元康之间的劳动合同。一审法院认定温氏公司要求伍元康在《解除劳动合同告知书》签字的事实无证据支持。伍元康自2018年11月18日未在温氏公司上班，无权要求温氏公司支付2018年未休年假待遇。一审法院没有扣除伍元康个人应当承担的社会保险和住房公积金600.39元，判决温氏公司向伍元康支付工资1739.59元错误。 上诉人伍元康答辩称：一审法院认定温氏公司违法解除劳动关系的依据是伍元康没有提出解除劳动合同；伍元康是在温氏公司的指示下填写的解除劳动合同。一审法院认定事实清楚，证据充分。 上诉人伍元康上诉请求：1、请求二审法院改判支持温氏公司向伍元康支付赔偿金69120元（4608元/月×7.5个月×2）；2、请求二审法院改判温氏公司支付伍元康2016年11月18日至2018年11月18日双休日加班工资40677元（4608元/月除以21.75天×4天×2倍×2年）；3、本案诉讼费用由温氏公司承担。事实及理由：经济赔偿金应当按照伍元康每月的实领工资计算，不应扣除加班费、其他补贴、封场补贴、夜班补贴、春节慰问金等项目金额；温氏公司无证据证实其已经足额向伍元康支付加班工资，一审法院认定温氏公司支付了伍元康加班工资的依据是温氏公司提交的工资表，但温氏公司未提供考勤记录或计算出勤的依据，判决温氏公司不支持伍元康的加班工资是错误的。 温氏公司向一审法院提出诉讼请求：１.原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金79500元、2018年未休年休假待遇2897元、加班工资44067元、2018年11月欠付工资2756.52元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月1日，原、被告建立劳动关系。2015年1月1日，经双方协商一致将劳动合同期限延长至2018年12月31日。2018年11月20日，被告自行到原告公司提出解除劳动关系，在亲笔填写两份《解除劳动合同证明书》后，被告从工作人员处得知在自行解除劳动关系的情况下用人单位不支付经济补偿金，被告便拿走了《解除劳动合同证明书》，此后未到原告处上班。原告的人事管理员多次电话催促被告上班，但被告仍未上班，原告于2018年12月3日向被告邮寄送达了《催岗通知书》，因被告拒收而退回。被告向中江县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委依据被告提供的录音等材料作出江劳人仲案字（2019）第3号仲裁裁决没有事实及法律依据。原告对仲裁裁决不服，认为原告未违法解除原、被告的劳动关系，不应支付赔偿金。被告在原告处上班期间，原告每月已支付被告加班工资，被告再次主张2016年11月18日至2018年11月18日的周末加班工资不符合法律规定，该主张已超过劳动争议仲裁时效期间。因被告自2018年11月18日起未在原告处上班，工作未满全年，被告无权要求原告支付2018年度未休年休假待遇。原告已支付被告2018年11月工资1025.21元，仲裁裁决原告支付被告11月工资2756.52元，已超出被告仲裁请求，也未扣减被告应自行承担的社保及住房公积金。故请求人民法院判决原告不支付被告的各项费用。 一审法院查明事实如下：2011年9月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《全日制用工劳动合同书》，该合同主要约定，“合同于2011年9月1日生效，2014年12月31日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任中江仓山温氏畜牧有限公司夜班岗位工作；乙方同意甲方每月正常安排其休息不少于四天。”2015年1月1日，双方签订《变更劳动合同协议书》，协议书载明，“甲、乙双方经平等协商一致同意对2011年9月1日至2014年12月31日的合同作以下变更：1、新合同的生效日期为2015年1月1日，终止日期为2018年12月31日。2、乙方新的岗位是夜班饲养员，单位中江仓山温氏畜牧有限公司岗位。劳动合同的其他条款仍按原约定继续履行。”合同签订后，被告在原告公司的元兴猪场从事夜班饲养员工作至2018年11月18日。2018年工作期间，被告未休年休假。 2018年11月17日、19日，原告公司元兴猪场的相关负责人与被告在元兴猪场办公室就被告是否在上班时间睡觉、通风报信、签署《劳动关系解除告知书》等问题进行了谈话、争吵。在谈话过程中，被告进行了录音。在18日谈话过程中，元兴猪场的相关负责人认为被告在上班时间睡觉，违反了纪律；在谈话过程中态度较差，还进行录音，故要上报公司办公室，由公司按照规章制度进行处理，而后被告提出了“大不了不做了”、“明天就出去”，而猪场负责人要求被告出具辞职申请，被告不同意，其提出直接由公司开除。19日谈话过程中，元兴猪场相关负责人要求被告在《劳动关系解除告知书》上签字，被告认为告知书的内容不合理而拒绝签字并将该告知书抢走。20日，被告前往原告公司办公室签订了《解除劳动合同证明》，后了解到无任何补偿便自行带走了已签订证明。此后，原告公司的人力专员与被告电话联系，通知被告上班。但被告表示不愿意再回去上班。2018年12月3日，原告通过中国邮政EMS向被告寄送了催岗通知书，但被告拒收。 2019年1月3日，被告向中江县劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，要求原告支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金79500.00元、2018年未休年休假待遇3655.00元、延时加班工资及双休日加班工资117305.00元、2018年11月工资1978.00元、2018年奖金11000.00元。2019年3月10日，中江县劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2019）第3号仲裁裁决，由原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金79500.00元、2018年未休年休假待遇2897.00元、加班工资44067.00元、2018年11月欠付工资2756.52元，对于其他仲裁请求不予以支持。原告于2019年3月29日收到仲裁裁决书，因不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。 另查明，被告与原告解除劳动合同关系前12个月，扣除加班费、其他补贴、封场补贴、夜班补贴（津补贴）、春节慰问金（非常规性奖金）等的月工资为2017年11月3672.85元、12月5406.62元、2018年1月5584.82元、2月3816.14元、3月3931.08元、4月4000.98元、5月3949.41元、6月4045.33元、7月3650.00元、8月3673.00元、9月3785.00元、10月3400.00元。以上计算得出月平均工资为4076.27元。 被告与原告解除劳动合同关系前12个月，被告银行卡的上账工资为2017年11月4010.94元、12月5633.26元、2018年1月5941.62元、2月6527.99元、3月4300.92元、4月3998.03元、5月3830.11元、6月5062.87元、7月3374.12元、8月4260.87元、9月4280.51元、10月4074.84元。以上计算每月平均领取4608.00元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告主张的赔偿金是否应得到支持；二、原告是否向被告支付了加班工资，被告主张加班工资是否已超过仲裁时效；三、被告2018年度未休年休假待遇是否应得到支持；四、原告是否未足额支付被告2018年11月份工资。 关于争议焦点一，原告主张系被告自行离职，经催岗后仍未回到工作岗位，至劳动合同到期后未续签劳动合同，不应支付赔偿金。被告主张系原告以被告多次违反公司规章制度为由，要求被告离开公司，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。一审法院认为，被告虽然先提出“大不了不干了”，但并未正式向公司提出辞职或解除劳动合同，且继续工作至2018年11月18日夜班结束。2018年11月19日，原告要求被告在《解除劳动合同告知书》签字，应当认定为原告率先与被告解除了劳动合同，被告即从当日夜班开始未再继续工作。原告解除与被告的劳动合同没有事实及法律依据，系违法解除，应当向被告支付赔偿金61144.05元（4076.27元/月×7.5个月×2）。 关于争议焦点二，原告主张加班工资，但未能举证证明存在每月加班4天及延时加班的基本事实，也未能提供相关证据证明被告持有可证明申请人加班事实的证据而拒不提交。相反，原告提供的工资表已证明其支付了加班工资。故对原告要求不向被告支付加班工资的该项请求予以支持。对于该项诉请是否已超过仲裁时效不再进行阐述。 关于争议焦点三，一审法院认为，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。本案中，被告在原告处工作满7年，每年应当享有5天的年休假。2018年，原告在被告工作期间未安排被告休年休假，又因原告违法解除与被告的劳动合同，导致被告无法跨1个年度补休，故，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年假工资报酬。经折算被告应休年休假天数为4天（当年度在本单位已过日历天数为322天÷365×5），原告理应向被告支付未休年假的工资报酬。原告主张被告在2018年未工作满全年，不应享受年休假待遇的理由不能成立。故原告应当支付被告2018年未休年休假待遇1499.32元（4076.27元/月÷21.75天×4×200%）。 关于争议焦点四，2018年11月，因被告仅工作18天，根据被告解除劳动合同前12个月已领取的平均工资4608.00元为标准予以计算，被告应领取的月工资为2764.80元（4608.00元/月÷30天×18天），扣除已发放的1025.21元，实际还应支付1739.59元。 综上，原告要求不支付被告赔偿金、2018年未休年休假待遇及2018年11月工资的诉讼请求，于法无据，应不予支持。原告要求不支付被告加班工资的请求，符合法律规定，应予以支持。据此，依照判决如下：一、原告中江仓山温氏畜牧有限公司于本判决生效后十日内向被告伍元康支付赔偿金61144.05元、2018年未休年休假待遇1499.32元、2018年11月欠付工资1739.59元。二、原告中江仓山温氏畜牧有限公司不向被告伍元康支付加班工资44067.00元。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人温氏公司与上诉人伍元康于2011年9月1日签订劳动合同后在温氏公司工作，双方建立劳动关系。本案二审的争议焦点为：一、伍元康主张的赔偿金是否应得到支持；二、伍元康主张加班工资的请求是否予以支持；三、温氏公司是否应当向伍元康支付2018年度未休年休假待遇；四、温氏公司是否未足额向伍元康支付2018年11月份工资。 针对以上争议焦点，本院评判如下： 一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，综合本案证据及当事人的陈述，上诉人伍元康与上诉人温氏公司签订《解除劳动合同证明书》中载明解除劳动合同的依据是“根据《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，但根据本案证据及双方当事人的陈述，伍元康并未主动向温氏公司提出辞职或解除劳动合同的申请，且继续工作至2018年11月18日夜班结束。2018年11月19日，温氏公司要求伍元康在《解除劳动合同告知书》签字，应当认定为上诉人温氏公司先向上诉人伍元康提出解除劳动合同，伍元康即从当日夜班开始未再继续工作。上诉人温氏公司解除与上诉人伍元康之间的劳动合同没有事实及法律依据，系违法解除，上诉人温氏公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定向上诉人伍元康支付赔偿金。上诉人伍元康2017年11月至2018年10月工资在扣除非常规性奖金、福利及补贴的加班费、其他补贴、封场补贴、夜班补贴（津补贴）、春节慰问金等后的平均工资为4076.27元，经济赔偿金为61144.05元（4076.27元/月×7.5个月×2）。上诉人伍元康认为计算经济赔偿金为每月实际领取的工资不应扣除非常规性奖金及补贴的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、上诉人伍元康主张加班工资，但未能举证证明存在每月加班4天及延时加班的基本事实，也未能提供相关证据证明上诉人温氏公司存在持有可证明伍元康加班事实的证据而拒不提交的情况，同时根据温氏公司提供的工资表能够证明温氏公司向其支付了加班工资。故本院对上诉人伍元康要求温氏公司向其支付双休日加班工资的上诉请求不予支持。 三、根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，上诉人伍元康在2018年应休年休假为5天，上诉人温氏公司在违法解除劳动合同前并未安排上诉人伍元康休假，上诉人温氏公司当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年假工资报酬。经折算上诉人伍元康应休年休假天数为4天，上诉人温氏公司应向上诉人伍元康支付未休年休假的工资报酬。上诉人温氏公司主张上诉人伍元康在2018年未工作满全年，不应享受年休假待遇的上诉理由不能成立，本院不予支持。故上诉人温氏公司应当向上诉人伍元康支付2018年未休年休假待遇1499.32元（4076.27元/月÷21.75天×4×200%）。 四、上诉人伍元康2018年11月工作18天，根据解除劳动合同前12个月已领取的平均工资4608.00元为标准予以计算，上诉人伍元康应领取的工资为2764.80元（4608.00元/月÷30天×18天），扣除已发放的1025.21元，上诉人温氏公司实际还应向上诉人伍元康支付欠付工资1739.59元。上诉人温氏公司提出伍元康的平均工资应扣除其承担的社会保险和住房公积金的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持 综上，上诉人伍元康提出温氏公司向其支付赔偿金69120元并支付双休日加班工资40677元的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人温氏公司提出其不存在违法解除劳动合同的上诉理由与本案查明的事实不符，其请求判决不支付经济赔偿金、2018年未休年休假待遇1499.32元以及2018年11月欠付工资1739.59元的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人伍元康承担10元，上诉人中江仓山温氏畜牧有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 贾华荣 审判员 罗德东 二〇一九年十月三十一日 书记员 刘 婕