重庆市第四中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)渝04民终1350号上诉人（原审被告）：霍天朝，男，1964年9月2日出生，汉族，住河南省三门峡市陕县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原告）：卢音，男，1980年2月6日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向立，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。原审被告：重庆骏达木业有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县下路镇金彰工业园区拓展区**。统一社会信用代码91500240563472060A。法定代表人：毛海平，该公司经理。委托诉讼代理人：陈江碧，重庆律缘律师事务所律师。上诉人霍天朝因与被上诉人卢音、原审被告重庆骏达木业有限公司（以下简称骏达木业）健康权纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初1394号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，于2019年9月26日对上诉人霍天朝及其委托诉讼代理人周柳，被上诉人卢音及其委托诉讼代理人向立，原审被告骏达木业的委托诉讼代理人陈江碧进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霍天朝上诉请求：撤销石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初1394号民事判决，发回重审。事实及理由：一、原审对卢音自身存在重大过错的受伤事实未查清。王斌在操作抓车卸卢音车上木料时，卢音按卸料场离开10米的安全警示离开驾驶窗;王斌在卸料过半时，卢音违反卸料场规定，擅自进入抓车驾驶员盲区尾部被抓车尾部致伤，该重要受伤事实原审未予查清，导致其自行承担的责任过轻不当，卢音应自行承担50%的赔偿责任。二、原审漏列致伤卢音抓车所有权人及侵权人王斌为被告。2018年5月26日,霍天朝与王斌(身份证号码142702************，电话13834******)订立《工程机械租赁合同》约定:霍天朝以35000元/月租赁王斌抓车一辆，租金含驾驶员王斌的工资，工作时间为早上9时至晚上22时，王斌对机械设备和相关人员的安全负责。2018年10月31日，王斌在执行卸料工作时致伤卢音;王斌与霍天朝之间的合同，名为租赁，实为承揽，王斌在完成自己承揽卸料过程中致伤卢音，应是案涉健康权的真正侵权人，同时租赁合同明文约定由王斌承担抓车运行安全责任。卢音辩称，1.一审法院对于卢音受伤的事实已经查清，并且卢音不具有重大过错。卢音与廖本英签订的运输协议，由卢音将木棒运输到骏达木业，卢音只是运输到目的地，不具有卸货的义务，卢音是从事运输行业，具有营运资格，是具有合法性的，不具有过错。卢音到达骏达木业工业园区以后，任务就已经完成，王斌说在卸货不属实，卸货的时候卢音没有在警戒区内，当时有个傅姓工人在现场，他一个人无法打开车门，请卢音去帮忙，然后卢音转过来，没有注意到王斌在作业，这是意料之外的事故。霍天朝说王斌正在作业，还有安全警示，但是一审中他们没有证据证明这一事实，霍天朝的主张需要提供证据。所以卢音自身没有过错；2.霍天朝认为王斌应当是侵权人，卢音认为王斌不能成为侵权人，也不是本案主体。霍天朝是租赁王斌的抓车，给王斌给35000元的工资，霍天朝作为抓车的使用人，在劳动过程中造成第三人受伤的应当由雇主承担责任，霍天朝无法逃脱责任。霍天朝说将抓车承揽给王斌的，这不符合约定，乙方不能将工作内容转包或者承包给别人。一审没有提供与王斌的承揽合同。所以直接侵权人应当是霍天朝。综上，一审程序合法，适用法律正确，证据充分。骏达木业辩称，骏达木业将原材料装卸等承包出去，真正造成卢音受伤的是王斌，公司跟王斌没有关系，骏达木业没有承担责任的义务，不应当承担责任。请求二审法院维持原判。卢音向一审法院提出诉讼请求：请求判决骏达木业和霍天朝共同赔偿其医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、康复费、鉴定费、精神抚慰金、交通费共计108402.80元。一审法院认定的事实：2018年9月10日，骏达木业与霍天朝签订了《原料卸车协议》，约定将骏达木业收购的木材、化工原料卸车及码垛承包给霍天朝，霍天朝不得将其承包的内容转包给他人，协议期限自2018年9月1日至2018年12月止。后霍天朝组建卸货人员负责卸货工作，王斌负责机械卸货工作。卢音自有一辆渝BU67**号东风牌货车，挂靠在重庆永耀物流有限公司名下从事运输服务。2018年10月31日，卢音与廖本英签订运输协议，双方约定由卢音将廖本英的杂木棒材从四川达州开江运输至骏达木业处，卸货由骏达木业负责。当晚，卢音将木材运送至骏达木业处，在卸货过程中，卢音被王斌（系开挖机的司机）用挖机抓起的木棒落下砸伤。后乔兴美（系卢音之妻）、王斌一起将卢音送至石柱县人民医院进行治疗。卢音经诊断为：1.左足跖骨骨折（2-4）；2.左侧肩胛骨骨折；3.左侧肩部肌肉损伤。2018年11月9日，卢音出院，住院9天。后卢音前往重庆万州川东骨科医院门诊治疗，共支出医药费632.00元。2019年2月15日，经卢音委托，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2019]临床鉴字第143号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人卢音左肩关节运动功能受限的伤残程度系十级伤残；左足足弓结构部分破坏的伤残程度系十级伤残。2.被鉴定人卢音本次外伤的康复费用预估人民币叁仟元。3.被鉴定人卢音本次外伤出院后的部分护理时限评定为叁个月为宜。事后，王斌及时电话告知霍天朝关于卢音受伤的相关情况，乔兴美向石柱县公安局报案。2019年3月19日，石柱县公安局出具的接报回执载明：2018年11月1日9时许，报警人乔兴美报警称自己丈夫在骏达木业下料的时候被木料打伤了，需要民警出现场。民警到达现场，2018年10月31日晚上8点，乔兴美的丈夫在骏达木业下料的时候，被木料砸伤，现骏达木业负责人魏建斌已经与乔兴美在协商处理此事，双方正在协商处理此事。作救助服务处理。一审法院认为，卢音系运输杂木棒材的司机，无卸料的义务。骏达木业将原料卸车工作承包给了霍天朝，霍天朝系杂木棒材的卸货方。在卸料过程中，因卸货方的过错致使卢音被木棒砸伤，霍天朝应当承担赔偿责任，对其辩称不承担赔偿责任不予认可。卢音在卸货时有一定疏忽，没有尽到安全注意义务，致使自己身体受伤，自身也存在过失，可以减轻霍天朝的责任。鉴于骏达木业已将卸车工作承包给了霍天朝，且不存在任何过失等责任，故骏达木业不应承担赔偿责任。结合本案实际情况，酌定霍天朝承担卢音损失90%的责任，卢音自行承担10%的责任。对卢音的损失，认定如下：1.医疗费632.00元，有医药费发票佐证，予以认可。2.护理费，卢音住院9天，经鉴定出院后需部分护理3个月，按100.00元/天计算，护理费为5400.00元（9天×100元/天＋90天×100元/天×50%）。3.误工费，从卢音住院计算至定残日前一天，从2018年10月31日至2019年2月14日，共计误工天数为107天。按2018年城镇私营单位交通运输业就业人员年平均工资55867.00元计算，误工费为16377.45元（55867.00元/年÷365天×107天），卢音主张16071.33元，予以认可。4.住院伙食补助费，卢音住院9天，每天按60.00元计算，共计540.00元，卢音主张450.00元，予以认可。5.康复费3000.00元，有司法鉴定意见书佐证，予以认可。6.鉴定费2100.00元，有发票佐证，予以认可。7.交通费酌定300.00元。8.残疾赔偿金：卢音属两个十级伤残，且系城镇居民家庭户口，按2018年重庆市城镇居民人均可支配收入34889.00元/年计算，残疾赔偿金为76755.80元（34889.00元/年×11%×20年）。9.精神损害抚慰金：卢音受两个十级伤残，其主张的精神损害抚慰金3000.00元，予以认可。以上各项损失（不含精神损害抚慰金）共计104709.13元，霍天朝应承担的部分为94238.22元（104709.13元×90%），加上精神损害抚慰金3000.00元，霍天朝应赔偿卢音97238.22元（94238.22元＋3000.00元），对卢音请求支付赔偿超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、霍天朝于本判决生效之日起十日内赔偿卢音医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、康复费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计97238.22元；二、驳回卢音的其余诉讼请求。二审中，霍天朝向本院提交了其与王斌签订的《工程机械租赁合同》，以证明其与王斌之间是承揽关系以及该租赁合同明文约定由王斌承担抓车运行安全责任。本院认为，因霍天朝二审中提出其与王斌之间系承揽关系，要求王斌根据合同的约定对卢音的损失承担责任，并提供了《工程机械租赁合同》予以佐证。王斌作为直接致卢音损害的行为人，可能承担相应的民事责任，本案的处理结果与王斌有法律上的利害关系，且不将王斌追加为本案当事人，无法查清本案事实。一审法院径行审理属于程序违法，应当发回一审法院重审。综上，因上诉人霍天朝二审中举示了新的证据，导致一审法院审理程序不当，应当发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初1394号民事判决；二、本案发回石柱土家族自治县人民法院重审。上诉人霍天朝预交的二审案件受理费910元予以退回。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 何 玉二〇一九年十月二十五日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹