山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁03行终230号 上诉人（原审原告）郇玉芹，女，1967年3月15日生，汉族，住莱芜市莱城区。 被上诉人(原审被告)淄博市公安局张店分局，统一社会信用代码11370300004217207M，住所地：淄博市张店区华光路**。 法定代表人王兴林，局长。 委托代理人耿琳,淄博市公安局张店分局法制室副主任。 委托代理人赵梓钧，淄博市公安局张店分局法制室科员。 被上诉人（原审第三人）郑本松，男，1991年10月6日生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人郇玉芹因诉被上诉人淄博市公安局张店分局治安管理行政处罚一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年4月3日凌晨0时许，在张店区××××苏村沿街房王家香炒鸡店门口处，原告郇玉芹与第三人郑本松因炒鸡店门口墩子拆除一事发生口角，继而发生肢体冲突。冲突中，郑本松用手击打了郇玉芹面部，殴打原告方厨师赵某头部；郇玉芹则将郑本松左手手指咬伤。原告郇玉芹向110报警后，被告下属的傅家派出所立即出警，并于当日受理案件，在告知相应权利义务后，对原告、第三人进行了询问。此二人在询问笔录中皆陈述双方了发生肢体冲突。同日。傅家派出所委托对原告郇玉芹及第三人郑本松人体损伤程度进行鉴定。4月8日，被告下属的傅家派出所民警又询问了赵某，赵某在笔录明确表示不要求作伤情鉴定。2018年4月23日，技术部门出具第三人伤情为轻微伤的鉴定结论，于次日送达至原告及第三人。2018年6月4日，技术部门出具原告伤情为轻微伤的鉴定结论，于次日送达至原告及第三人。2018年6月5日，原告提出书面申请要求对其伤情进行重新鉴定。被告于2019年1月24日出具的办案说明中载明：2018年7月25日，被告方民警曾同原告一起到济宁医学院司法鉴定中心办理重新鉴定事宜，中心工作人员因认为原告伤情达不到轻伤标准未予受理。2018年7月17日23时30分许，在前述地点，双方又因琐事再次发生肢体冲突，郑本松用手殴打赵某下巴，郇玉芹用手打郑本松肩膀部位两下。傅家派出所接警后，于2018年7月18日询问证人赵某、任某。次日，询问了原告郇玉芹及女儿王磊。2018年7月26日，询问了第三人郑本松。2018年8月28日，根据案情需要，傅家派出所报请延期办案期限，8月30日被告批复同意。2018年9月28日、29日，傅家派出所民警又分别询问了原告和第三人。2018年10月10日，被告告知了原告郇玉芹拟对其作出处罚的事实、理由、依据及其享有的权利，原告提出陈述和申辩。2019年1月16日，被告再次告知了原告郇玉芹拟对其作出处罚的事实、理由、依据及其享有的权利，原告未再提出陈述和申辩，但拒绝签字。同日，被告作出张公(傅)行罚决字[2019]33号行政处罚决定书，并送达原告郇玉芹及第三人郑本松。原告不服，诉至法院，请求判决撤销此行政处罚决定书。另查明，对于第三人郑本松殴打他人的违法行为，被告于2019年1月14日作出给予行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。在此期间，被告又分别于2018年9月29日、10月8日传唤过第三人郑本松。询问笔录显示，2018年10月8日后，被告曾又多次联系其到公安机关，第三人郑本松因自身原因未到。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。因此，被告具有作出被诉行政行为的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款第（一）项规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，根据庭审查明的情况，能够认定原告郇玉芹与第三人郑本松因店门口墩子拆除事项而产生争执，继而导致发生肢体冲突，并造成对方轻微伤之事实。因此，被告对原告作出行政拘留七日，并处五百元罚款的处罚决定，有事实依据，且适用法律正确、恰当。至于原告提出的鉴定程序问题，因其针对是原告本人及己方人员的伤情鉴定，而此伤情鉴定影响的是被告对第三人的处罚，与被诉的行政行为并无直接因果关系；且被告也对此鉴定情况作了说明，故其不构成对原告处罚上的程序违法。本案中，因被告在对原告与第三人的相互伤害进行调查处理期间，双方又发生新的互殴，故被告在对新的冲突受理后，需要重新进行询问、调查等事项。被告在继续调查取证后，向原告及第三人送达行政处罚告知笔录，在此情况下作出行政处罚，是符合《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条规定的。综上所述，法院认为，被告所作行政处罚，有事实和法律依据，原告的诉求不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郇玉芹的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告郇玉芹负担。 宣判后，原审原告郇玉芹不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判并支持上诉人一审诉讼请求。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，确认行政处罚决定合法证据不足。一审法院认定上诉人将第三人左手咬伤与事实不符，一审法院没有对上诉人提交的视频证据进行认定而草率的根据被上诉人在处罚决定书中的认定而作出的一个与客观事实严重不符的结论。1、从案发时间、、地点来看三次均是第三人在凌晨醉酒状态下伙同他人在上诉人门口无理闹事。上诉人与第三人并不认识，而且第三人在与上诉人电话录音中及在开庭时均多次说明与上诉人素不认识，与上诉人没有任何纠纷，不是因为门口墩子闹事，而是自己在醉酒状态下闹事，而一审法院对第三人的电话录音证据及庭审中陈述均未进行认定。2、从案件当时殴打情形来看，醉酒的第三人和另外两人在上诉人门店口先是对上诉人进行辱骂，随后第三人用拳头将上诉人的眼睛打肿，并且当时上诉人头晕，但第三人仍然对上诉人不放手，其中一同伙两手拽着上诉人，第三人继续对上诉人脸部进行殴打，第三人利用手撕上诉人的嘴部，第三人将手伸到上诉人的嘴里进行殴打，而此时上诉人两只手已经被第三人的同伙所控制，眼部被第三人打肿及头晕，在自己继续被侵害时，上诉人咬伤第三人是一种正当防卫，是一种处于本能的自我保护意识。第三人的手指是受伤了，但在一审中被上诉人及一审法院没有陈述受伤的情形，只是以受伤就对上诉人进行处罚，而不管受伤的原因以及处于何种情况下受伤，严重的不公，这是滥用执法权的一面。相信被上诉人及一审法院只要仔细慢看监控录像就不会做出荒谬的处罚决定。3、从案发的次数来看，案发次数为三次，从2018年4月3日至2018年7月17日，短短的三个月的时间，第三人为什一次又一次伙同几人到上诉人的门店口闹事及殴打上诉人，这难道被上诉人没有责任吗?如果第一次被上诉人就能公平公正的处理不会发生后面的伤害。4、被上诉人提供的所有证据可以发现，被上诉人提供的证据不全，及部分证据存在伪造。其一，证据明显的缺少页数，缺少4-8页，这是明显的提交的证据材料不齐全，存在回避证据的情况;其二，立案决定书中文广的签字明显是不符合事实，在案发当时文广所长不在本派出所任职，而有其签名这说明了什么呢?而被上诉人及一审法院都在避而不谈；其三，重新鉴定手续明显是事后补的，而且这个事后补的材料漏洞百出，委托单位委托书编号及委托时间及委托书缺页等都存在严重的问题，而一审法院对此问题却避而不谈;其四，被上诉人提交多份当事人笔录存在问题及没有执法记录仪等多处严重问题，被上诉人执法程序违法。5、被上诉人询问上诉人应当有监控视频，但是一审法院开庭时被上诉人拒绝提供，根据法律规定应当承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定被上诉人作出行政处罚决定程序合法是错误的。1、被上诉人剥夺了上诉人重新鉴定的权利，上诉人一再要求重新鉴定而被上诉人并没有给上诉人这个权利，而且事后伪造委托手续，被上诉人的行为严重违法，也严重侵犯了上诉人的合法权利。2、第三人做出伤情鉴定时，根据法律规定，被上诉人应当第一时间也告知上诉人，而卷里并没有给上诉人送达第三人伤情鉴定报告的任何手续，明显违法。3、证据材料中询问上诉人的均不是两位办案民警，最后在材料上竟然是两位办案民警签字，而且也没有相关的视频记录，也是明显程序违法。综上，一审法院认定事实不清，被上诉人提交的证据存在伪造情形，一审法院没有进行审查，被上诉人办案程序违法，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人淄博市公安局张店分局辩称，一、该案事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律适当。2018年4月3日凌晨0时许，我局傅家派出所接郇玉芹电话报警，称在张店区××西××路××男子因路面问题与其发生争执，后双方发生打架，均有不同程度受伤。傅家派出所在接警后立即出警，立即对案件进行了受理，并及时调查，查明:2018年4月3日凌晨0时许，在张店区××××苏村沿街房王家香炒鸡店门口处，郑本松与郇玉芹因炒鸡店门口墩子拆除一事发生矛盾，郑本松用手击打郇玉芹面部，殴打赵某头部，郇玉芹将郑本松左手手指咬伤，2018年4月23日郑本松伤情经法医鉴定已构成轻微伤，2018年6月4日，郇玉芹伤情经法医鉴定构成轻微伤。2018年7月17日23时45分许，我局傅家派出所接指挥中心指令:在张店区××西××路沿街房王家香炒鸡店门口因琐事发生争执，双方发生撕扯，均有不同程度受伤。傅家派出所在接警后立即出警，立即对案件进行了受理，并及时调查,查明:2018年7月17日23时30分许，在张店区××××苏村沿街房王家香炒鸡店门口处，郑本松与郇玉芹因琐事发生矛盾，郑本松用手打赵某下巴，郇玉芹打郑本松肩膀部位两巴掌。根据上述事实我局分别于2019年1月14日、1月16日依法告知了郑本松、郇玉芹拟对其作出处罚的事实、理由依据及其享有的陈述、申辩的权利。2019年1月14日我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对郑本松作出了行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚决定，1月16日对郇玉芹作出了行政拘留八日并处罚款伍佰元的行政处罚决定。该案事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律适当。二、原告提出的理由于法无据。1、事情的起因，双方在材料中均称是因为郑本松要求郇玉芹拆除门前墩子一事，双方发生争执，而郇玉芹在起诉状对此予以否认，明显与事实不符。2、关于郇玉芹的厨师赵某的伤情，郇玉芹称我局不鉴定。事实是我局对赵某4月8日的询问笔录中依法询问了其是否要求做法医伤情鉴定，赵某明确表示自己不要求做法医鉴定。3、郇玉芹称其要求对第一次鉴定重新鉴定不被允许。事实是我局于2018年6月4日对郇玉芹伤情进行鉴定，并及时告知双方。2018年6月5日郇玉芹书面提出伤情重新鉴定的申请，我局傅家派出所多次于济宁医学院司法鉴定中心，经协调后于2018年7月25日带着法医学检验鉴定委托书，由傅家派出所民警与郇玉芹一起到济宁医学院司法鉴定中心，中心工作人员查看郇玉芹病例后称张店公安分局出具的鉴定未有任何问题，故不受理。在办理案件过程中，我局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，严格履行了受案、询问、调查，告知等相关程序，做到了程序合法。综上所述，我局决定对其作出的行政处罚，事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、处罚幅度适当，特请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人郑本松在二审期间未提交答辩意见。 各方当事人二审未提交新的证据，本院对原审证据的认证意见同一审认证意见一致。本院经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款第（一）项之规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，被上诉人淄博市公安局张店分局提交的询问笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、监控影像资料等证据能够相互印证，足以证明下列事实：2018年4月3日凌晨，上诉人郇玉芹与被上诉人郑本松因店门口墩子拆除事项发生争执并有肢体冲突，郑本松用手击打郇玉芹面部，殴打赵某头部，郇玉芹将郑本松左手手指咬伤，郇玉芹和郑本松分别构成轻微伤；2018年7月17日夜间，双方再次因为琐事发生矛盾，郑本松用手殴打赵某下巴，郇玉芹打郑本松肩膀部位两巴掌。上诉人郇玉芹上诉称，郑本松用手撕其嘴部，将手伸到其嘴里进行殴打，其出于正当防卫才将郑本松咬伤，这与其2018年4月3日在淄博市公安局张店分局傅家派出所所作“他在打我时他的手一不小心扣到了我的嘴部，我用牙齿咬住了那名男子的手指头”的陈述不一致，且结合监控视频并综合考虑已查明的案件起因、经过等因素，本院认为郇玉芹咬伤郑本松不构成正当防卫，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人淄博市公安局张店分局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款第（一）项之规定，作出张公(傅)行罚决字[2019]33号行政处罚决定，给予郇玉芹行政拘留八日并处罚款伍佰元的处罚，事实清楚，证据充分，处罚幅度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，适用法律正确。此外，被上诉人淄博市公安局张店分局及其派出机关傅家派出所接到报案后，依法履行了立案受理、调查询问、告知权利义务、委托鉴定、送达处罚决定等基本程序，并无不当。上诉人郇玉芹的上诉理由缺乏事实根据，本院均不予支持。原审法院判决驳回郇玉芹的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人郇玉芹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 荣明潇 审 判 员 陈 磊 二〇一九年十月二十五日 法官助理 吴 昊 书 记 员 冯 媛