四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终843号 上诉人（原审被告）：张绍华，男，1968年8月10日出生，汉族，初中文化，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：李成麟，四川中玉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡金花，四川中玉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：卢加如，男，1956年4月26日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省巴中市恩阳区。 被上诉人（原审原告）：吴玉兵，男，1966年12月27日出生，汉族，高中文化，住四川省巴中市巴州区。 被上诉人（原审原告）：马守均，男，1972年2月23日出生，汉族，高中文化，户籍地：海南省三亚市南岛农场富岛作业区。现住四川省达州市通川区。 被上诉人（原审原告）：张贵成，男，1967年7月21日出生，汉族，初中文化，住四川省达州市达川区。 被上诉人（原审原告）：龚海，男，1961年10月21日出生，汉族，高中文化，户籍地：四川省巴中市巴州区。现住四川省巴中市巴州区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋德，巴中市恩阳区宏远法律服务所法律工作者。 原审被告：四川省阳升房地产开发有限公司。住所地四川省成都市武侯区中央花园****。 法定代表人：刘宪泽，该公司总经理。 上诉人张绍华、卢加如因与被上诉人吴玉兵、马守均、张贵成、龚海，原审被告四川省阳升房地产开发有限公司（以下简称阳升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织双方当事人进行询问。上诉人张绍华、卢加如及其委托诉讼代理人李成麟、胡金华，被上诉人吴玉兵、龚海及其委托诉讼代理人蒋德，被上诉人马守均、张贵成的委托诉讼代理人蒋德到庭接受了询问。本案现已审理终结。 张绍华、卢加如上诉请求：l.撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初682号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定吴玉兵、马守均、张贵成、龚海为实际施工人错误。实际施工人的认定应当是实际投入资金、材料、劳务进行施工的民事主体，而吴玉兵等被上诉人未对此进行举证证实，而仅是依据一审法院作出的（2015）恩民初字第199号民事判决，便认定吴玉兵等被上诉人为案涉工程的实际施工人。二、一审判令张绍华、卢加如支付工程款2033139.85元，于法无据。1.一审对案涉工程的单价认定错误。案涉工程未竣工验收，地基深度未达到合同约定标准，应当修复而未予修复，应减少工程价款。因此，一审认定案涉工程的单价为900元/平方米错误。2.一审对案涉工程建筑面积认定错误。吴玉兵等被上诉人撤离施工现场后，上诉人经实测其所施工面积为仅2768.7平方米，一审法院依据被上诉人提供的《四川省“鸿瑞春雷小区”工程造价预算书》及王维丙签字确认的面积认定工程量为3147.82平方米，但一审开庭时，王维丙出庭作证，证实被上诉人实际施工面积仅为2768.7平方米。3.一审认定上诉人仅为案涉工程垫付799898.15元错误。根据双方合同约定，被上诉人系垫资修建，被上诉人在施工过程中无力支付材料及工人工资等款项而撤离施工现场，导致民工讨要工资而形成群体事件，上诉人为配合政府工作，为此垫付1379090元，收款方也出具了条据予以证实。因此，一审仅支持上诉人认可的垫付费用有失公允。三、被上诉人在一审立案时预交的案件受理费是25200元，而一审判决上诉人承担案件受理费32240元，无事实及法律依据。 吴玉兵、马守均、张贵成、龚海辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。 吴玉兵、马守均、张贵成、龚海向一审法院起诉请求：1.依法确认双方签订的《建设工程承发包合同》无效；2.依法判决张绍华、卢加如、阳升公司与吴玉兵、马守均、张贵成、龚海结算工程款、承担利息和违约金、退还保证金；3.案件受理费及相关费用由张绍华、卢加如、阳升公司承担。 一审法院认定事实：巴中市恩阳区上八庙镇“鸿瑞春雷小区”系张绍华、卢加如借用阳升公司的开发资质所开发的楼盘。2013年10月24日，阳升公司（甲方）与鼎新公司（乙方）签订《建设工程承发包合同》，约定：甲方将“鸿瑞春雷小区”的房建工程承包给乙方施工，该工程采用全承包（工、料、费平方米包干），合同价款采用一次协商价，甲方按包干单价900元／㎡由乙方承建等内容，并对工程款的支付、工程款支付的特别约定、合同工期、质量标准、安全、甲乙双方职责、违约责任、争议解决办法等进行了约定。该合同加盖了阳升公司公章、鼎新公司公章，张绍华、卢加如、陈立平、吴玉兵四人签字。2013年10月29日，以吴玉兵、陈立、马守均为甲方，王晓海为乙方，双方签订《承包合同》，约定：甲方将鸿瑞春雷小区的建筑机械、周转材料、安全措施、辅助材料、劳务费用等分包给乙方，总工期控制在22个月，总体劳务承包价格326元／㎡等内容。2014年1月13日，张绍华立据收到二期工程保证金30万元整。 2014年6月8日，陈立平、吴玉兵、张贵成、马守均四人就前期费用进行了结算，并在结算单上签字认可。次日，陈立平、吴玉兵、张贵成、马守均四人签订《合作协议》，约定：承包单价：由开发商阳升公司与达州市达县万能建筑公司签订的协议包干价为900元，此合同由开发商法人授权委托张绍华与四川达州万能建筑公司法人委托陈立平签订。承包范围：张绍华与陈立平签订的主合同为准。股份分配及利润分配：陈立平占整个工程比例20%，利润占20%；吴玉兵占整个工程比例40%，利润占40%；张贵成占整个工程比例20%，利润占20%；马守均占整个工程比例20%，利润占20%。以前经陈立平、吴玉兵、马守均签订的合伙协议和陈立平、张贵成、马守均签订的合伙协议全部无效，以2014年6月9日四人签订的协议为准等内容。 2014年6月l8日，巴中市恩阳区上八庙镇公示违法用地违法建设清理基本情况：张绍华，用地位置：红星街，用地时间：2010.1，实际面积：2938平方米，锁定面积：2938平方米，未利用面积：24.3平方米，现状：八层，费税计缴情况合计1491547元，“两清”费用：1077874元，已交：256941元。 2014年8月30日，陈立平与龚海签订《承诺书》，载明：关于巴中市恩阳区上八庙鸿瑞春雷小区的承建由吴玉兵40%的股份、马守均20%的股份、张贵成20%的股份、陈立平20%的股份，由于没时间管理和经营，自愿放弃给龚海，以前从2014年8月7日的债权债务由陈立平承担与龚海无关，2014年8月7日以后的债权债务包括劳务的人工费及2014年8月1日给劳务的借条现金全部由龚海负责，借条上面的50000元与陈立平无任何关系，承诺书双方签字生效。注：以前的四人合作协议从2014年8月10日陈立平的20%股份全权龚海负责。2014年9月11日，王晓海、吴玉兵以四川星远建筑工程有限公司名义在幸福人寿保险股份有限公司四川分公司购幸福建筑工程团体意外伤害保险，缴纳保险费15000元。 合同签订后，吴玉兵、张贵成、马守均、龚海提供水泥、钢筋、机沙、石子等，王晓海组织人员于2013年12月3日进场施工，进场一个月后因故停工；2014年8月25日复工，2014年11月8日停工退出工地，尔后，张绍华自己组织人员施工。该工程的负三层基础，负三层、负二层的木工、钢筋工，零工全部是吴玉兵、张贵成、马守均、龚海及其劳务分包组织工人所做。 一审法院在审理王晓海与鼎新公司、阳升公司、吴玉兵、陈立平、张贵成、马守均、张绍华建设工程施工合同纠纷一案中，鼎新公司申请对张绍华、王晓海所持的鼎新公司营业执照复印件、安全生产许可证复印件、法人授权委托书和陈立平身份证复印件上的印章印文与公司的印章印文是否同一及法人授权委托书上的“杨春红”私章印文与“杨春红”本人私章印文是否同一进行鉴定。2015年4月4日四川明正司法鉴定所川明正【2015】文鉴字第1号司法鉴定意见书鉴定意见为：鼎新公司印章印文及杨春红私章印文不同一。 一审庭审中，张绍华提交了2014年11月4日王晓海出具的其代支款项证明：木工班组工资200395.65元、钢筋班组工资80607元、灰工班组工资105252元，合计386254.65元，经政府调解，由开发商代付，代付后从承建方所建的产值中扣除；2014年11月9日赖永良领生活费10000元的领条；2014年11月17日，绑扎工吴明国工资21370元(27370-6000);2014年11月29日，罗盛玖开铲车工资3192元；2014年11月17日，王维丙管理人员工资9840元；张贵成欠装机、石工工资9350元的条据。王晓海从工地退场后，镇政府在张绍华所交保证金中给王晓海支付了民工工资8万元，以及支付水泥、机沙、石子、电费、水泥下车费、零工工资等共计支出1379093元。 2016年1O月17日，王晓海（甲方）与吴玉兵、张贵成、马守均、龚海（乙方）达成了《结算协议》，载明：一、工程总结算价为：人民币875000元。二、双方扣减确认的工程款：张绍华代支赖永良生活费10000元、木工班组工资200395.65元、钢筋班组工资80607元、灰工班组工资105252元，以及甲方在政府领的80000元，合计人民币476254.65元，双方无异议，予以确认。三、乙方下差甲方人民币398745.35元，甲方同意乙方在阳升公司、张绍华应支付的工程款中优先支付该款。如乙方与阳升公司、张绍华结算的工程款不足支付甲方的款项，则由乙方继续共同向甲方支付。四、对于张绍华提供的罗盛玖工资3192元和绑扎工吴明国工资21370元，应以甲方出据的代付依据为准等内容。王维丙的工资9840元，应由吴玉兵、张贵成、马守均、龚海负责给付。吴玉兵对张绍华提供的水泥、机沙、石子、电费等支出，承认：水泥109200元、机沙86400元、石子110203.5元、电费8000元，合计313803.5元，系张绍华垫支。对于张绍华所报l379093元的垫支，吴玉兵、张贵成、马守均、龚海总计认可799898.15元。 一审诉讼中，吴玉兵、张贵成、马守均、龚海通过重庆力巨建筑工程有限公司编制结算书，结算金额为：工程造价3642628.37元，单位造价1157.19元／㎡。该结算书给张绍华、卢加如送达后，其以该结算书程序不合法、基本数据存在重大出入、建筑面积造价严重超出双方约定为由，不认可该鉴定，双方未能达成结算协议。 一审诉讼中，张绍华、卢加如提供了新的证据：l.2014.11.5日工程款结算清单641610.5元（原件），张贵成签字认可。并且于当日给张贵成出具了一份欠条，要求其他合伙人签字认可。2.《建设工程承发包合同》，证明由于私刻印章，导致合同无效，责任在吴玉兵、张贵成、马守均、龚海。而且双方预定定额价是900元／㎡。2017年8月16日，张绍华向一审法院申请司法鉴定，后因提供的证据材料未达到鉴定的最低要求而于2018年9月12日终止鉴定。 2014年11月5日，由张绍华代理人李可祥执笔，上八庙二期欠张贵成各项费用641610.5元。经各方当事人质证，均认可该笔款项641610.5元包含在其诉请的总金额之中。 一审法院认为，该涉案房屋已经竣工，并已投入使用。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”陈立平持盖有鼎新公司印章和法定代表人私章的法人授权委托书等和合伙人一起与阳升公司签订《建设工程承包合同》；施工中，四合伙人新签订合作协议时又明确系达州市达县万能建筑公司与开发商签订的合同；在实际施工中，王晓海、吴玉兵以四川星远建筑工程有限公司名义在幸福人寿保险股份有限公司四川分公司购幸福建筑工程团体意外伤害保险。经鼎新公司申请对张绍华、王晓海所持的营业执照复印件、安全生产许可证复印件、法人授权委托书和陈立平身份证复印件上的印章印文与公司的印章印文是否同一及法人授权委托书上的“杨春红”私章印文与“杨春红”本人私章印文是否同一进行鉴定，鉴定意见为：鼎新公司印章印文及杨春红私章印文不同一。表明鼎新公司未参与或同意吴玉兵、张贵成、马守均、陈立平实施或借用资质实施该工程，鼎新公司不应承担责任。故张绍华关于主体资格不适的主张，一审法院不予支持。作为自然人，无相应的施工资质而承包涉案工程，违反了强制性规定。本案中，吴玉兵、陈立平、张贵成，马守均四人系没有资质的实际施工人，与开发公司签订的《建设工程承发包台同》，应系无效合同。在工程施工中，四合伙人结算后，陈立平将其股份转让给龚海，其权利义务应由龚海承担。合同无效，从合同成立时起就没有法律效力，对当事人不具有法律约束力，约定的违约金条款也不能生效。损失应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，因为无效合同的处理以恢复原状为原则。故双方均要求对方承担违约责任的主张，一审法院不予支持。 本案中，一是在恩阳区上八庙镇人民政府对民工工资发放的调解中，初步认可吴玉兵、张贵成、马守均、龚海建修的房屋面积是3000余平方米；二是有资质的施工员王维丙测量的面积为3147.82平方米；三是重庆力巨公司出具的编制结算书亦认可建修面积为3147.82平方米，故一审法院采信修建面积为3147.82平方米。对于单价是依照定额900元还是重庆力巨公司确认的1175.19元。因合同中约定的每平方米900元是双方的真实意思表示，虽合同无效，并不导致该合同的所有条款无效。故一审法院采信的单价为900元。张绍华、卢加如已垫支工程款吴玉兵、张贵成、马守均、龚海认可的799898.15元，应予以扣减，其余金额债权人可另行主张。据此，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、吴玉兵于2013年lO月24日与阳升公司签订的《建设工程承发包合同》无效。二、阳升公司、张绍华、卢加如支付吴玉兵、马守均、张贵成、龚海工程款2033139.85元（含已支付张贵成64l6l0.5元）。三、阳升公司、张绍华、卢加如返还吴玉兵、马守均、张贵成、龚海保证金人民币300000元。四、驳回吴玉兵、马守均、张贵成、龚海的其他诉讼请求。以上有给付内容的，限判决生效后30日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32240元，由张绍华、卢加如负担，保全费5000元，由吴玉兵、马守均、张贵成、龚海负担。 本院二审期间，张绍华、卢加如提供如下证据：1.照片11张。拟证实：案涉工程尚未完工，无法支付工程款。2.上八庙镇人民政府《关于上八庙镇鸿瑞春雷小区拖欠民工工资及合同纠纷案情况报告》。拟证实：吴玉兵、马守均、张贵成、龚海承包案涉工程后因无力承建便逃离施工现场，张绍华为此垫付资金的事实。吴玉兵、马守均、张贵成、龚海质证称，张绍华、卢加如提供的上述证据并非二审新证据，从其提交的照片看，案涉工程已经实际使用。其提供的报告未加盖政府印章，内容多处涂改，不是正式的文件。本院认为，张绍华、卢加如供的上述证据并非二审新证据，本院对此不予采信。 二审审理查明：（2015）恩民初字第199号判决认定：“吴玉兵、陈立平、张贵成、马守均四人系没有资质的实际施工人。”张绍华、卢加如在该案庭审中称：“在合同中约定了工程造价，应当按照合同约定计算价格……。我方主张按合同约定价格计算，合同包干价中还包括附属工程，原告方没有完全施工，每平方米应该扣减300元，按600元每平方米计算”。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、吴玉兵、马守均、张贵成、龚海是否为案涉工程的实际施工人，是否具备诉讼主体资格；二、案涉工程量、单价如何确定；三、张绍华、卢加如垫付款如何确定。 一、关于吴玉兵、马守均、张贵成、龚海是否为案涉工程的实际施工人，是否具备诉讼主体资格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人一般是指借用他人资质、非法转包及违法分包等无效合同中实际进行工程施工的当事人。本案中，张绍华、卢加如挂靠阳升公司开发建设鸿瑞春雷小区，将该工程转包给吴玉兵、马守均、张贵成、龚海施工承建，因此，双方签订的《建设工程承发包合同》无效。吴玉兵、马守均、张贵成、龚海承包案涉工程后投入了资金、材料和劳力承建了负二、负三层等工程。2013年10月29日，吴玉兵等被上诉人将劳务分包给王晓海，但不能据此认定王晓海是案涉工程的实际施工人，已生效的（2015）恩民初字第199号民事判决，也认定吴玉兵、马守均、张贵成、龚海系案涉工程的实际施工人。因此，一审认定吴玉兵、马守均、张贵成、龚海系案涉工程的实际施工人，具备本案的诉讼主体资格并无不当。故张绍华、卢加如的该上诉理由不成立。 二、关于案涉工程量、单价如何确定的问题。1.关于工程量的问题。吴玉兵、马守均、张贵成、龚海承包案涉工程后于2014年11月8日未对其工程量与张绍华、卢加如予以共同确认的情况下撤离施工现场；张绍华、卢加如亦未对吴玉兵等被上诉人的施工工程量予以固定便自行组织人员施工。一审诉讼中，案涉工程因不具备鉴定条件而被终止鉴定，由此导致对已施工工程量发生争议，双方对此均有过错。张绍华、卢加如主张按2768.7平方米计算案涉工程量，但对此未提供证据证实其主张，吴玉兵、张贵成、马守均、龚海也不予认可。根据一审查明的案件事实，吴玉兵等被上诉人雇请施工员王维丙于2014年11月12日对案涉工程予以测量其施工面积为3147.82平方米，吴玉兵等被上诉人撤离施工现场后，王维丙随即为张绍华、卢加如施工。鉴于王维丙先后作为双方的施工员，在双方均未提交证据否定其作出的测量面积不真实的情况下，对其测量的案涉工程面积为3147.82平方米，应予采信。一审诉讼期间，经张绍华、卢加如申请王维丙出庭证实案涉工程面积为2768.7平方米，但对2768.7平方米是如何得来未能作出合理的说明，对为何否定之前作出的测量面积亦未能作出合理的解释，其行为违反了诚实信用原则，对其关于案涉工程量为2768.7平方米的证言，不予采信。因此，一审认定案涉工程量为3147.82平方米亦无不当，应予维持。2.关于工程单价的问题。双方签订的《建设工程承发包合同》明确约定案涉工程按包干价900元/平方米计价。一审中，吴玉兵等被上诉人主张按1157.19元/平方米计价，张绍华、卢加如于一审庭审中称，双方在合同中约定了工程造价，应当按照约定价格计算。由此可见，双方约定案涉工程按900元/平方米计价，是双方当事人的真实意思表示。因此，一审法院按双方约定的900元/平方米计算工程价款并无不当。张绍华、卢加如上诉主张案涉工程未竣工，地基深度与合同约定不符，应按600元/平方米计价无合同约定，故该上诉理由亦不成立，本院不予支持。 三、关于张绍华、卢加如垫付款如何确定的问题。一审法院根据吴玉兵、张贵成、马守均、龚海的自认以及双方提供的证据认定张绍华、卢加如为案涉工程垫付799898.15元并无不当。张绍华、卢加如主张为案涉工程实际垫付1379090元。因吴玉兵等被上诉人撤离施工现场后，张绍华便自行组织人员施工，其提供的证据不能证实除一审被认定的垫付款799898.15元外，其余款项系为吴玉兵等被上诉人施工期间所产生的费用，因此，应自行承担举证不能的法律后果。故张绍华、卢加如的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。 一审法院判决张绍华、卢加如负担案件受理费32240元，不符合法律规定，本案诉讼费的金额应予调整。 综上所述，张绍华、卢加如的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费20023.76元由张绍华、卢加如负担。二审案件受理费20023.76元，由张绍华、卢加如承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十月二十四日 法官助理  马建华 书 记 员  漆 龙