辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终1904号上诉人（原审被告）：辽宁省第一建筑工程公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街。法定代表人：曹东海，该公司总经理。委托诉讼代理人：周红伟，辽宁卓辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志保，男，1963年8月16日生，汉族，农民，现住秦皇岛市山海关区。委托诉讼代理人：徐永江，男，1974年10月21日生，满族，现住绥中县。被上诉人（原审被告）：葫芦岛渤海热电有限公司，住所地兴城市四家屯街道周家村冯家屯**。法定代表人：尚世雨，该公司经理。委托诉讼代理人：高春伟，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：冯贺岐，男，1967年4月9日生，满族，现住绥中县。被上诉人（原审被告）：赵士军，男，1970年5月31日生，汉族，农民，现住葫芦岛市连山区。上诉人辽宁省第一建筑工程公司(以下简称辽宁一建公司)因与被上诉人刘志保、葫芦岛渤海热电有限公司（以下简称渤海热电公司）、冯贺岐、赵士军劳务合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初99号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,上诉人辽宁一建公司的委托诉讼代理人周红伟、被上诉人刘志保的委托诉讼代理人徐永江、被上诉人渤海热电公司的委托诉讼代理人高春伟、被上诉人赵士军到庭参加诉讼。被上诉人冯贺岐经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁一建公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人对本案不承担任何责任，上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：与刘志保形成劳务关系的是冯贺岐，一审法院判决辽宁一建公司承担连带责任无任何法律依据。刘志保未提交答辩状，庭审中答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。渤海热电公司答辩称，已经与冯贺岐结算完毕，不应该承担责任。刘志保向一审法院起诉请求:1、依法判令渤海热电公司、辽宁一建公司、冯贺岐、赵士军共同给付刘志保劳务费用5700元；2、由渤海热电公司、辽宁一建公司、冯贺岐、赵士军承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年8月，辽宁一建公司承建渤海热电公司开发的山海文苑住宅小区项目，负责该项目的土建及水暖安装。并由冯贺岐的山海文苑项目经理部施工。而后冯贺岐又将其中的砌砖人工费部分转包给赵士军，并通过赵士军雇请刘志保等人，约定以100元/立方米左右标准支付刘志保劳务报酬。现刘志保所施工的砌砖活干完，但是上述被告均未支付刘志保5700元劳务报酬。为维护刘志保的合法权益，依法提起诉讼，请求依法判决。一审法院审理查明的事实:：2015年8月18日，冯贺岐挂靠辽宁一建公司与渤海热电公司签订建筑施工合同，为渤海热电公司开发的山海文苑小区项目（一标段）承建工程，工程承包范围：民用建筑土建及水电安装。工程内容：37455.77平方米。签订协议后，冯贺岐作为实际施工人承建该项目，并将其中的砌砖人工费部分交给赵士军负责，并通过赵士军雇请刘志保等人，约定以100元/立方米左右标准支付刘志保劳务报酬。现刘志保所施工的砌砖活干完，但是上述被告均未支付刘志保5700元劳务报酬。另查明，在诉讼过程中，兴城市劳动保障监察大队组织刘志保及冯贺岐进行工资核算，双方认可劳务费5700元，兴城市劳动和社会保障监察大队按照应发劳务费的50%已经垫付给刘志保劳务费2850元，垫付款刘志保已经领取。一审法院认为，刘志保为冯贺岐提供劳务，双方虽未签订书面的劳务合同，但双方对提供劳务的事实均予以认可，同时，因双方对所欠劳务费数额均无异议，故对刘志保的主张予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”相关规定内容，可见挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。辽宁一建公司委托冯贺岐以该公司的名义对外办理相关业务，并向冯贺岐提供相应手续并收取管理费用，可以认定双方之间存在“挂靠”关系。冯贺岐并不具备从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但其对外承建工程，并实际取得收益，作为拥有建筑用工资质的辽宁一建公司对冯贺岐借用其资质是知晓的，对其借用其名义对外雇佣工人也应当知晓，对于双方之间的挂靠关系，应当认定为无效。因此，辽宁一建公司应当对冯贺岐对外发生的债务承担连带责任。故冯贺岐以楼房形式的折抵工程款无法全额支付刘志保劳务费的辩解及辽宁一建公司以涉案工程不是其公司施工及刘志保不是其公司雇佣为由不应向刘志保支付劳务费用辩解，不予支持。关于刘志保主张渤海热电公司承担给付责任的诉讼请求，渤海热电公司虽辩称已经与冯贺岐结算完毕，但因冯贺岐对此予以否认，渤海热电公司对此虽提供了部分结算凭证，但未提供该证据原件，未提供双方共同确认的凭证，且在质证中未能明确说明是否为双方最后决算凭证。因渤海热电公司未提供证明其已将全部工程款向辽宁一建公司支付完毕的证据及其欠付工程款的实际金额，因此应在未给付工程款的额度内与辽宁一建公司共同承担给付刘志保劳务费的义务。庭审中，刘志保放弃对赵士军主张的权利，此属原告权利，且赵士军只是给冯贺岐负责从事砌砖工作的代班人，并不承担给付劳务费用的义务，故刘志保的此项主张，予以支持。关于兴城市劳动和社会保障监察大队垫发的劳务费2850元，在各被告对刘志保履行给付义务时，应返还兴城市劳动和社会保障监察大队。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、冯贺岐于本判决生效之日起十日内给付刘志保劳务费5700元；二、辽宁省第一建筑工程公司对本判决第一项承担连带给付义务；三、葫芦岛渤海热电有限公司在未给付辽宁省第一建筑工程公司、冯贺岐工程款的范围内对刘志保承担本判决第一项的给付责任；四、驳回刘志保对赵士军的诉讼请求。案件受理费25元，免收。二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是辽宁一建公司应否承担连带责任问题。辽宁一建公司出借施工资质并以自己公司名义为冯贺岐签订施工合同，该行为即违法，又致辽宁一建公司成为合同当事人，应该承担合同义务。辽宁一建公司以自己的违法行为抗辩刘志保的合法请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由辽宁省第一建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员李春学审判员 冯       新审判员 吴   玉   刚审判员 王   嘉   莉二〇一九年十月十九日书记员 王       宁本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。