河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫01民终18635号上诉人（原审被告）：冯海智，男，汉族，1972年8月11日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任爱忠，男，汉族，1963年12月8日出生，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：徐志刚，河南嘉泰律师事务所律师。原审被告：中国烟草总公司职工进修学院，住所地河南省郑州市金水区鑫苑路**。法定代表人：王宏，该院院长。委托诉讼代理人：乔伟婕，北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人冯海智因与被上诉人任爱忠及原审被告中国烟草总公司职工进修学院装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初13157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯海智的委托诉讼代理人蒋飞、被上诉人任爱忠及其委托诉讼代理人徐志刚、原审被告中国烟草总公司职工进修学院的委托诉讼代理人乔伟婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯海智上诉请求：1、请求撤销(2019)豫0105民初13157号民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人任爱忠一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人任爱忠承担。事实和理由：1．一审判决认定上诉人冯海智欠付被上诉人任爱忠28万元工程款缺乏事实依据。首先，上诉人冯海智与被上诉人任爱忠就原审被告中国烟草总公司职工进修学院新建公寓楼装饰装修工程中的劳务经口头结算，结算价为205万元。上诉人冯海智已于2014年1月28日支付完毕，不存在拖欠被上诉人任爱忠工程款28万元的事实。其次，被上诉人任爱忠在一审中申请对涉案工程的“人工费、现场保洁费、二次搬运费、垃圾清运费进行评估”，因被上诉人任爱忠未能提供双方签字确认的装饰装修清单及盖章蓝图造成鉴定无法进行，鉴定机构退回鉴定检材。依照“谁主张，谁举证”的原则，在被上诉人任爱忠未提供鉴定检材造成无法鉴定的情形下，被上诉人应当承担此不利的法律后果。涉案工程的造价应当认定为205万元。最后，一审法院认定上诉人冯海智欠付被上诉人任爱忠工程款28万元的依据仅为任爱忠提供的电话录音，且存在断章取义的情形。2、一审判决判令上诉人冯海智自2012年8月16日起向被上诉人任爱忠支付利息缺乏依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，一审法院在未查明涉案工程实际交付日期、被上诉人提交竣工结算文件日期等案件基本事实的情形下，径直按照被上诉人主张的2012年8月16日作为计算欠付工程款利息的起算日没有事实和法律依据。任爱忠辩称，一审法院判令上诉人向答辩人支付剩余工程款28万及相应利息，认定事实清楚，适用法律准确。一、一审法院判令上诉人向答辩人支付剩余工程款28万有事实依据。1、上诉人在向答辩人支付205万后，与答辩人口头结算剩余工程款为28万，且后期答辩人向上诉人催讨工程款时也一直主张欠付工程款为28万元，故上诉人声称口头结算为205万与事实不符。2、答辩人在申请鉴定时，向法院提交了涉案工程的预算单、增减项清单、根据增减项清单制作的装饰工程量清单和上诉人工作人员潘家成核算后的装修工程量清单，共四份清单。根本不存在上诉人所称的“双方签字确认的装饰装修清单”，如上诉人持有该清单，应向法院提交，但从答辩人申请鉴定至一审审理结束前，上诉人一直拒不提交。上诉人所称的“盖章蓝图”是在项目指挥部，不在答辩人处，答辩人在施工时依据的图纸就是答辩人在一审时提交的图纸。上诉人不同意以答辩人提交的清单和图纸作为鉴定依据，但又拒不提交自己所称的清单和图纸，应由上诉人承担鉴定不能的后果。3、一审法院的判决并未认定上诉人在电话录音中说“是”是对欠付工程款28万的认可。根据常理，如果上诉人未拖欠28万元，在上诉人听到答辩人说他欠28万元时，第一反应应当是明确否认，但上诉人的第一反应不是否应，而是说“是”。结合本案其他证据，能够证明上诉人拖欠工程款28万元的事实。二、一审法院判令上诉人支付自2012年8月16日起的利息有事实和法律依据。答辩人在一审时提交了八份由上诉人工作人员潘家成签字的增减项清单。第一份的签字日期是2012年6月28日，该清单合计507226.8元，第二份签字日期是2012年8月16日，该清单合计419448元。因上诉人一直拖欠剩余工程款，一审法院酌定从答辩人提交第二份清单的时间即2012年8月16日起计算利息，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。中国烟草总公司职工进修学院述称，中国烟草总公司职工进修学院通过正规的招投标程序，将本工程承包给了郑州凯特工程有限公司，并且已经支付完了全部的工程款，上诉人与被上诉人对此事实均无异议。因此一审判决中国烟草总公司职工进修学院不应该承担任何的责任正确，且上诉人与被上诉人对于该项判决均无异议。至于上诉人与被上诉人之间的纠纷与中国烟草总公司职工进修学院无关。任爱忠向一审法院起诉请求：1、判令冯海智支付原告工程款暂定782404.43元及利息328622.9元（利息以工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2012年8月16日起，计算至实际清偿之日止；暂计算至2018年12月27日），以上两项共计1111027.33元；2、判令被告中国烟草总公司职工进修学院对第一项请求在欠付工程款范围内承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告因第一被告支付了205万元，现工程款变更为732404.43元及利息，被告烟草公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：1、2012年4月28日，中国烟草总公司职工进修学院与郑州凯特装饰工程有限公司签订《中国烟草总公司职工进修学院新建学院公寓楼装饰装修工程施工合同》，主要约定涉案工程由郑州凯特装饰工程有限公司施工，合同价1417.525743万元，工期2012年4月28日至2012年7月31日。工程结算价19464910.22元。截止2014年12月26日，中国烟草总公司职工进修学院已将工程款19447687.99元（含质保金961765.51元）支付郑州凯特装饰工程有限公司。2、2012年5月10日，原告任爱忠（乙方）和被告冯海智（甲方）签订《工程装修合同》。主要约定：甲方将被告中国烟草总公司职工进修学院新建公寓楼（又称9号楼）装饰装修工程中的劳务承包给乙方，合同总价款200万元；工期2012年5月10日至2012年7月31日；甲方指派赵超平为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派华有明、任爱忠为乙方驻工地代表，负责合同履行；甲方分十次支付工程款，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料送甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内结清余款。双方还对其他事项进行了约定。合同尾部甲方由冯海智签名，且注：“合同价加变更工程量据实结算。”；乙方由任爱忠签名及代理人华有民签名，并注：“此合同款为暂定，其中单价有很多变更、施工中签变更后报价单签字为准。”3、合同签订后，原告按约定履行了义务，该工程已交付使用。被告冯海智已向原告支付工程款205万元。4、原告提供的与被告冯海智录音显示：“任爱忠说：新建公寓楼，增项那么多，减项也有十几万，后来你给我定了28万，能够保住本算了。冯海智回答：是。”5、冯海智在接受一审法院询问时称，其是借用郑州凯特装饰工程有限公司的资质承接的工程。6、诉讼过程中，原告向一审法院提交鉴定申请书，要求对中国烟草总公司职工进修学院新建公寓楼装饰装修工程中的人工费金额进行鉴定，后明确为“申请对中国烟草总公司职工进修学院新建公寓楼装饰装修工程除甲方供材以外的造价按照国家有关工程计价规定进行鉴定”。由于被告冯海智不同意以委托方提供的清单进行现场勘验，并要求以双方签字确认的装饰装修清单及盖章蓝图为准，致使鉴定机构无法继续进行现场勘验工作，将鉴定材料退回。2019年6月10日，原告根据鉴定机构的要求，将其鉴定请求明确为“对中国烟草总公司职工进修学院新建公寓楼装饰装修工程中的人工费、现场保洁费、二次搬运费、垃圾清运费进行评估。”由于原告没有提交双方签字确认的装饰装修清单及盖章蓝图，被告冯海智又不同意以原告提交的证据材料作为鉴定依据，且被告中国烟草总公司职工进修学院对鉴定机构现场勘验时间一直未予回复，致使鉴定机构无法开展评估工作，鉴定无法进行。一审法院认为，2012年5月10日，原告任爱忠和被告冯海智签订《工程装修合同》，是双方的真实意思表示，原告按约定履行了义务，该工程已交付使用，被告冯海智已支付工程款205万元。但在合同履行过程中，所涉工程项目有增有减，与合同尾部冯海智签注的“合同价加变更工程量据实结算”相一致，且冯海智对原告提交的与其通话的录音内容无异议，该内容显示新建公寓楼有增项有减项，对于冯海智要求按28万元结算任爱忠也予以同意。故被告冯海智辩称已将涉案工程款向原告支付完毕与事实不符，一审法院不予采纳。被告冯海智应支付原告剩余工程款28万元。原告要求冯海智支付工程款782404.43元，证据不足，超出部分一审法院不予支持。冯海智未及时向原告支付工程款属违约行为，应承担违约责任。原告要求冯海智自2012年8月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，一审法院予以支持。发包方中国烟草总公司职工进修学院已将全部工程款支付郑州凯特装饰工程有限公司，因其不欠付承包方工程款，故原告要求其在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，一审法院不予支持。被告中国烟草总公司职工进修学院辩称理由成立，一审法院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告冯海智于本判决生效后十日内支付原告任爱忠剩余工程款28万元及利息（利息从2012年8月16日起，以28万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至该债务履行完毕之日止）。二、驳回原告任爱忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14799元，减半收取7399.5元，由原告任爱忠负担3752.5元，被告冯海智负担3647元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，任爱忠和冯海智于2012年5月10日签订的《工程装修合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现任爱忠已按约定履行了义务，该工程已交付使用，冯海智已支付工程款205万元，根据任爱忠提交的相关涉案工程项目增减清单，中国烟草总公司职工进修学院的合同价款和实际结算价款等证据，认定在合同履行过程中，所涉工程项目有增有减，与合同尾部冯海智签注的“合同价加变更工程量据实结算”相一致，且冯海智对任爱忠提交的与其通话的录音内容无异议，该内容显示新建公寓楼有增项有减项，对于冯海智要求按28万元结算任爱忠也予以同意。一审法院对冯海智辩称已将涉案工程款向任爱忠支付完毕，因与事实不符而不予采纳，认定事实清楚，适用法律正确。冯海智未及时向任爱忠支付工程款属违约行为，应承担违约责任。一审法院支持任爱忠要求冯海智自2012年8月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，并无不当。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。综上，上诉人的上诉请求因事实和法律依据不足而不能成立。综上所述，冯海智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14799元，由上诉人冯海智负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十月十日书记员  王玉霞