云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1783号上诉人（原审被告）盐津庙坝申强红砖有限公司。住所地：盐津县庙坝镇民政村海子田社。法定代表人罗申强，系公司经理。诉讼委托代理人：张霖，云南原上草律师事务所，特别授权代理。被上诉人（原审原告）欧阳鹏，男，汉族，1998年11月26日出生，云南省盐津县人，住盐津县。上诉人盐津庙坝申强红砖有限公司（以下简称“申强红砖公司”）因与被上诉人欧阳鹏工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初153号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实：2017年2月，盐津庙坝申强红砖有限公司聘请欧阳鹏从事破碎机操作工作。期间，双方未签订书面劳动合同，申强红砖公司没有为欧阳鹏缴纳相关社会保险。2017年7月26日，欧阳鹏清理打砂机时，被机器掉落的石块砸伤右手。事后，欧阳鹏在盐津县人民医院住院治疗21天，花去医疗费6303.72元（已由申强红砖公司垫付），经诊断为：1、右手食指末节指开放性骨折并缺损；2、右手食指皮肤软组织挫裂伤并缺损。此后，欧阳鹏没有继续在申强红砖公司处上班。2017年12月25日，经昭通市人力资源和社会保障局认定欧阳鹏所受之伤为工伤。2018年4月24日，经昭通市劳动能力鉴定委员会鉴定欧阳鹏所受之伤为十级伤残，无生活自理障碍。共花去鉴定费300.00元。2018年8月22日，盐津县劳动争议仲裁委员会作出[盐劳人仲（2018）裁字第52号]裁决书，裁决欧阳鹏与申强红砖公司解除劳动关系；由申强红砖公司一次性支付欧阳鹏各项工伤保险待遇费用共计121564.72元。2018年11月14日，昭通市中级人民法院作出[（2018）云06民特42号]民事裁定书，以适用法律错误为由，裁定撤销了[盐劳人仲（2018）裁字第52号]裁决书。原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护，欧阳鹏在申强红砖公司处受伤并依法被认定为工伤，有权依照法律规定享受相应工伤保险待遇。同时，欧阳鹏主张与申强红砖公司解除劳动关系，符合法律规定，原审法院依法予以支持。申强红砖公司未依法为其参加缴纳工伤保险，则应当对欧阳鹏依法应享有的工伤保险待遇承担赔偿责任。对于欧阳鹏所主张的各项工伤保险待遇，原审法院评判如下：一、关于欧阳鹏各项工伤待遇赔偿数额的问题。1、对一次性伤残补助金（十级伤残），欧阳鹏主张以每月工资6000.00元计算，而申强红砖公司主张欧阳鹏的工资为2400.00元，双方均未提供证据对欧阳鹏工资数额予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故欧阳鹏的工资应参照昭通市职工月平均工资4927.13元[（4422.60×1+4973×11）÷12]，应享有的一次性伤残补助金以7个月的本人工资予以计算。欧阳鹏的该主张部分成立，原审法院部分予以支持。申强红砖公司主张已经向仲裁庭提交了欧阳鹏的工资花名册，因该仲裁裁决已被撤销，本案为新的诉讼，申强红砖公司欲证明其主张，应按照法律规定向提交证据原件，故申强红砖公司要求按照欧阳鹏2400.00元工资计算其伤残金补助金的观点，原审法院不予采纳。2、对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因欧阳鹏主张与申强红砖公司解除劳动关系，申强红砖公司应按照解除时统筹地区（昭通市）上年度（2017年度）职工月平均工资5987.00元为基数支付欧阳鹏一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《云南省工伤保险条例》第三十九条规定，欧阳鹏的一次性伤残就业补助金应以7个月计算，一次性工伤医疗补助金应当以2个月计算。故该主张符合法律规定，原审法院予以支持。3、对停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，欧阳鹏系因工作遭受事故伤害而暂停工作接受工伤医疗，应享受停工留薪待遇。结合欧阳鹏劳动能力鉴定结论及住院情况，其停工留薪期以5个月计算较为适宜。故该主张部分成立，原审法院部分予以支持。4、医疗费6303.72元，已由申强红砖公司方支付。申强红砖公司提出给欧阳鹏转账8000.00元，但欧阳鹏仅认可其支付了医疗费，申强红砖公司未提交证据予以证明转账其他费用，故对申强红砖公司的辩称观点，原审法院不予采纳。5、劳动能力鉴定费300.00元及车费100.00元，符合法律规定，也予以支持。6、住院伙食补助费2100.00元（100元/天×21天）。因欧阳鹏没有提交医院护理证明，根据欧阳鹏伤情，其受伤部位没有导致其生活不能自理的情况，故对其要求申强红砖公司支付护理费的请求，不予支持。欧阳鹏应享有的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金34489.91元（4927.13元/月×7个月）；2、一次性伤残就业补助金41909.00元（5987元/月×7个月）；3、一次性工伤医疗补助金11974.00元（5987元/月×2个月）；4、停工留薪待遇24635.65元（4927.13元×5个月）；5、医疗费6303.72元；6、住院伙食补助费2100.00元（100元/天×21天）；7、交通费100.00元；8、鉴定费300.00元，合计121812.28元（不含护理费）。扣除申强红砖公司已支付欧阳鹏的医疗费6303.72元，申强红砖公司还应支付欧阳鹏各项工伤保险待遇共计115508.56元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《云南省工伤保险条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除欧阳鹏与盐津庙坝申强红砖有限公司之间的劳动关系；二、由盐津庙坝申强红砖有限公司于本判决生效后10日内支付欧阳鹏各项工伤保险待遇共计115508.56元；三、驳回欧阳鹏的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由盐津庙坝申强红砖有限公司负担。一审判决后，申强红砖公司不服，上诉要求撤销原审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人各项保险待遇共计76833.00元，其中,一次性伤残补助金2400X7=16800元，一次性伤残就业补助金5987X7=41909元，一次性工伤医疗补助金5987X2=11974元，停工留薪期待遇2400X2=4800元，住院伙食补助费50X21=1050元，鉴定费300元，合计76833元；诉讼费由被上诉人承担。具体理由：1.被申请人的一次性伤残补助金及停工留薪期间待遇应当以2400元/月的标准计算，昭通市中级人民法院（2018）云06民特42号《民事裁定书》明确写明“本案，盐津劳动人事争议仲裁委员会以上年度职工月平均工资为基数计算被申请人的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇，适用法律错误”。被上诉人在上诉人处工作时间仅有5个月，月平均工资为2400元，上诉人不能提供被上诉人受伤前的12个月工资证明，只有5个月的工资证明；2.停工留薪期待遇计算时间过长，上诉人认为根据被上诉人的伤情2个月较为合适。被上诉人欧阳鹏未进行答辩。上诉人对原审法院认定的事实未提出实质性异议，本院确认原审法院认定的事实。归纳诉辩双方的主要观点，本院二审争议的焦点主要是原审法院判决是否恰当？本院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”，第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，被上诉人的一次性伤残补助金及停工留薪期间待遇应当以其工资进行计算，但因为上诉人并未提供其每月发放给被上诉人的工资是2400元/月，依照“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应当自行承担举证不利的后果，原审判决对欧阳鹏的工资参照昭通市职工月平均工资进行计算，并无不当。依照法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，原审法院确定为5个月也未违反法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人盐津庙坝申强红砖有限公司自行负担。窗体底端本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年十月二十一日书记员  刘明琼