湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7716号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地：武汉市汉口建设大道**。负责人：文行赤，该行行长。委托诉讼代理人：周强，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄志波，男，1986年8月30日出生，汉族，住址武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：韩慧，女，1987年12月26日出生，汉族，住址武汉市洪山区，被上诉人（原审被告）：保利（武汉）房地产开发有限公司，住，住所地武汉市东湖新技术开发区关山大道**光谷软件园1.**产业楼****/div>法定代表人：杨海波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹睿，该公司员工。上诉人招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行武汉分行）因与被上诉人黄志波、韩慧、保利（武汉）房地产开发有限公司（以下简称保利公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初10645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人招行武汉分行委托诉讼代理人周强，被上诉人保利公司委托诉讼代理人邹睿到庭参加了诉讼。被上诉人黄志波、韩慧经本院合法传唤无正当理由，未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案审理期限应依法扣除公告期间。本案现已审理终结。招行武汉分行上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初10645号民事判决第四项，并依法改判招行武汉分行对黄志波提供抵押的位于武汉市东湖新技术开发区南湖农业园保利·心语7栋2单元17层04号房屋拍卖或变卖后取得的价款享有优先受偿权，且依法改判黄志波、韩慧、保利公司支付招行武汉分行为实现债权而支出的律师费17957.59元；2、本案一、二审诉讼费用由黄志波、韩慧、保利公司承担。事实和理由：一、原审认定《期房抵押证明》为预告登记属适用法律错误。该证明不是预购商品房抵押的预告登记，而是以未来财产设定抵押所设立的登记，并符合《中华人民共和国物权法》第一百八十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的规定，且具有物权公示效力。原审以《中华人民共和国物权法》第二十条规定，认定该抵押证明属预告登记，既不符合招行武汉分行为购房者提供预购商品房按揭贷款的真实意思表示，也与该规定的立法本意相悖，更不利于当前社会金融风险的防范。因此，招行武汉分行对借贷双方所设定的抵押物依法享有优先受偿权。二、招行武汉分行为实现债权所产生的律师费，不应以是否实际发生为判断标准。依案涉《个人购房借款及担保合同》的约定，该部分费用应由黄志波、韩慧、保利公司承担。黄志波、韩慧未答辩。保利公司辩称：一、黄志波、韩慧应向招行武汉分行清偿债务，无法偿还的，招行武汉分行有权就抵押的房屋经拍卖或变卖后取得的价款优先受偿。保利公司只应在抵押担保物清偿不足的范围承担担保责任，且有权向债务人黄志波、韩慧进行追偿。二、招行武汉分行为实现债权所支付的律师费不应由保利公司承担。招行武汉分行向一审法院起诉请求，1、黄志波、韩慧立即共同向招行武汉分行偿还贷款本金353376.21元及利息直至全部贷款本息清偿之日止（自2017年11月24日至2018年5月16日止，逾期利息、罚息、复息共计5769.59元，其后逾期利息、罚息、复息按《个人购房借款及担保合同》约定的利率标准计算）；2、黄志波、韩慧偿付招行武汉分行为实现债权而支付的全部费用(包括但不限于律师费、公告费、差旅费、送达费等），律师费为17957.59元（按债务人实际应偿还本息的5%计算，暂计算至2018年5月16日，实际律师费计算至债务人将全部贷款本息清偿完毕之日）；3、保利公司对招行武汉分行第一、二项诉讼请求的借款本息及因实现债权而支付的全部费用承担连带清偿责任；4、如上述债务人未履行还款义务，招行武汉分行对折价、拍卖、变卖黄志波、韩慧提供的武汉市东湖新技术开发区南湖农业园保利·心语7栋2单元17层04号的抵押房产所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由上述黄志波、韩慧、保利公司承担。事实与理由：2009年4月19日，黄志波、韩慧共同向招行武汉分行申请个人贷款，黄志波作为借款人，其配偶韩慧作为共同还款人。2009年4月24日，招行武汉分行与黄志波、韩慧、保利公司签订了《个人购房借款及担保合同》（合同编号：090130127585052728），约定黄志波将购买位于武汉市东湖新技术开发区南湖农业园保利·心语7栋2单元17层04号房产作为抵押向招行武汉分行申请个人住房贷款。合同约定招行武汉分行向黄志波提供贷款425000元，贷款期限30年，年利率为4.158%，还款方式为等额还款。在合同有效期内，贷款基准利率根据中国人民银行的有关规定进行调整。如贷款逾期，按照中国人民银行有关规定对逾期贷款本金按日计收罚息，对逾期利息按日计收复息，逾期罚息率和逾期复息率均为本合同载明利率水平上加收50%。韩慧同意将上述房屋抵押给招行武汉分行，并在合同抵押人一栏签字。保利公司对该笔借款承担连带保证责任，保证期限自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。2009年6月4日，招行武汉分行办理了该房产的抵押登记手续并取得了《武汉市期房抵押证明》（武房期湖字第××号）。合同签订后，招行武汉分行于2009年5月27日发放贷款425000元。在合同履行期间，黄志波、韩慧多次逾期还款，截至2018年5月16日，尚欠贷款本金353376.21元，利息5769.59元。招行武汉分行认为：黄志波逾期偿还贷款本息，根据双方合同约定，招行武汉分行有权要求黄志波提前偿还贷款本息以及债权人为实现债权而支出的全部费用，韩慧作为黄志波的配偶，应与黄志波承担共同还款责任，保利公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2009年4月19日，黄志波作为借款申请人和抵押人、韩慧作为共同还款人和抵押人向招行武汉分行提交《个人贷款申请表》，该申请表载明：“本人作为借款人的共同债务人，对借款人申请的上述贷款承担共同还款责任，如借款人不按借款合同约定偿还任何一期本金及利息，贵行有权直接从本人在招商银行股份有限公司各分、支行的账户上直接扣划存款用于偿还上述债务，且贵行有权采取其他法律措施对本人直接追索上述债务。”2009年4月24日，招行武汉分行与黄志波、韩慧、保利公司签订《个人购房借款及担保合同》，约定：贷款金额425000元，贷款期限360个月，具体贷款期限以借款借据为准；贷款利率以中国人民银行公布的贷款基准年利率5.94%为基础下浮30%，即为年利率4.158%，利率调整方式为次期调整；还款方式为等额还款；借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；抵押人自愿以所购房产（武汉市东湖新技术开发区南湖农业园保利·心语7栋2单元17层04号）的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保；保证人为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任；保证期间为自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止；保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等；保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利；借款人连续三个月或累计六次未按本合同约定按时足额偿还贷款本息，借款人视为已发生违约事件，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿借款人在本合同项下所欠的全部债务，处理抵押物；在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用的情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数负担。黄志波在合同尾部借款人和抵押人处签名并按手印，韩慧在合同尾部抵押人处签名并按手印，保利公司在合同尾部保证人处盖章。借款时黄志波、韩慧系夫妻关系。2009年6月4日，上述抵押房屋在武汉东湖新技术开发区房产管理局办理《武汉市期房抵押证明》。一审另查明，2009年5月27日，招行武汉分行签发《个人贷款借款借据》发放贷款425000元，贷款期限自2009年5月27日起至2039年5月27日止，贷款执行年利率4.158%，黄志波在借款人处签名并按手印。一审还查明，截止2018年12月24日，黄志波尚欠招行武汉分行借款本金341225.06元、正常利息877.80元、逾期利息497.60元、罚息0元、复息1.49元，合计342601.95元。一审法院认为：上述《个人贷款申请表》、《个人购房借款及担保合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。招行武汉分行已依约发放借款，但黄志波未依约偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担向招行武汉分行偿还借款本息的责任。韩慧作为共同还款人，应按《个人贷款申请表》承诺对黄志波的债务承担共同偿还责任。招行武汉分行要求黄志波、韩慧偿还借款本金及借款清偿前的利息、罚息、复息的诉讼请求，具有合同和法律依据，应予以支持。黄志波、韩慧以其所购房屋为前述借款提供抵押担保，并在房产管理部门办理了期房抵押登记，该期房抵押登记为预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非显示的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，现招行武汉分行已取得案涉房屋的抵押权预告登记，但该抵押并非抵押权登记。故，对招行武汉分行要求对案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。保利公司作为保证人签订《个人购房借款及担保合同》，为上述借款提供连带责任保证，保证期间为自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。现案涉房屋尚未取得房地产权证、他项权证，故保利公司仍应对黄志波的上述债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。因合同约定“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，故，招行武汉分行有权直接要求保利公司承担连带保证责任。对于保利公司辩称应先实现抵押物的担保、其只对不足部分承担保证责任的意见，与合同约定不符，一审法院不予采纳。保利公司承担连带清偿责任后，有权向黄志波、韩慧追偿。招行武汉分行主张黄志波、韩慧赔偿招行武汉分行为实现债权而支出的律师费，保利公司对律师费承担连带保证责任的诉讼请求，虽然提供了其与律师事务所签订的《委托代理合同》作为证据，但未举证证实支出的费用，故对该项诉讼请求不予支持。黄志波、韩慧经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄志波、韩慧向招行武汉分行偿还借款本金341225.06元；二、黄志波、韩慧向招行武汉分行支付借款利息、罚息、复息（截止2018年12月24日正常利息877.80元、逾期利息497.60元、罚息0元、复息1.49元，此后的利息、罚息、复息以实际欠款为基数，按合同约定标准计算至借款本息清偿之日止）；三、保利公司对上述第一、二项判决确定的债务承担连带保证责任；保利公司承担清偿责任后，有权向黄志波、韩慧追偿；四、驳回招行武汉分行的其他诉讼请求。案件受理费6957元、公告费25元，合计6982元，由招行武汉分行负担270元，黄志波、韩慧、保利公司负担6712元。本院二审期间，当事人在举证期限内均未提交新的证据，二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另补充查明，2009年4月24日《个人购房借款及担保合同》约定，如本合同签订之时尚未办妥产权证书的，抵押人（黄志波、韩慧）应按照贷款人（招行武汉分行）的要求，配合贷款人及/或售房人（保利公司）办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记手续。若贷款人在抵押物办妥房屋产权证书及/或抵押登记之前即向借款人（黄志波）发放贷款的，则借款人、抵押人应在贷款人要求的期限内办妥抵押物由售房人转至抵押人名下的过户手续及以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书及/或房屋产权证书正本等抵押物权属证明文件交由贷款人执管。因保证人（保利公司）或抵押人的原因致使抵押房产未能办妥前述抵押登记的，贷款人有权：1、要求抵押人及保证人在限定的时间内办理完毕抵押登记手续，对延迟办理抵押登记手续给贷款人造成的损失承担赔偿责任；2、宣布贷款提前到期，要求借款人偿还全部贷款，并要求保证人承担连带担保责任等。2009年6月4日编号武房期湖字第××号《武汉市期房抵押证明》记载，期房种类为预购商品房，座落于武汉市东湖新技术开发区南湖农业园保利·心语********，抵押人为黄志波，抵押权人为招行武汉分行，并备注：上述期房在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理抵押登记，核发房屋权证等。二审期间，招行武汉分行表明其主张的律师费尚未实际发生。根据当事人的陈述意见，本案二审争议的主要焦点为：招行武汉分行是否可对案涉预售商品房行使抵押权。本院认为，抵押权的设立，需以抵押人拥有其具备完全物权的抵押财产，并按当事人之间的合意结果，在完善抵押权登记手续后才能成就。在预售商品房抵押贷款中，如果房屋产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成。本案中，借贷双方通过签署2009年4月24日《个人购房借款及担保合同》约定，本合同签订时，黄志波尚未办妥产权证书的，其应配合贷款人招行武汉分行及售房人保利公司办理房屋抵押预告登记，且办理正式抵押登记手续的条件，系以黄志波取得该商品房的产权证书而具备物权登记要件为前提。同时，双方就不能履行抵押权本登记的违约责任作出了相应的约定。故，该部分约定内容已充分表明，当事双方对于抵押权设立的法定条件均是知悉的。虽然黄志波为向招行武汉分行进行按揭贷款时，以其购买的预售商品房作抵押，在相关房地产行政管理部门办理了《武汉市期房抵押证明》，但在黄志波至今尚未取得该套商品房的物权凭证之下，因黄志波与保利公司间的房屋买卖合同并不产生终局的物权效力，该份《武汉市期房抵押证明》应是招行武汉分行为限制债务人处分诉争不动产，保障其将来取得物权而作的登记，其性质应为抵押预告登记。据此，一审法院就该抵押证明性质的认定，并无不当。依《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，招行武汉分行并不能依据预告登记获得现实的抵押权，其作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，所享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时，对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分。即，预告登记不同于直接产生支配效力的抵押登记，而是抵押权预告登记权利人待房屋建成并在交付借款人后对该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长的时间间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全所赋予抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力。因此，在不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件之下，抵押预告登记不产生优先受偿的效力。故，招行武汉分行不能对诉争的预售商品房行使抵押权，其认为享有抵押优先受偿权的上诉观点，本院不予支持。对于招行武汉分行上诉主张的律师费，因无实质证据证明该部分费用已实际发生，即便案涉《个人购房借款及担保合同》中约定了律师费的承担主体，但就尚未形成的债权，招行武汉分行理当在债权成就后据实主张。故，其该项主张，本院亦不予支持。综上，招行武汉分行的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6687元，由招商银行股份有限公司武汉分行负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 林宏文审判员 王日升二〇一九年十月十五日法官助理沈辰书记员毛亚坤