江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终7436号上诉人（原审原告）：王红，女，1962年1月21日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：童锴，江苏亿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：弘业期货股份有限公司，住所地南京市中华路**。法定代表人：周剑秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕蒙蒙，江苏泓远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫凯，男，1979年4月27日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：马双，江苏品映律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，江苏品映律师事务所实习律师。上诉人王红因与被上诉人弘业期货股份有限公司（简称弘业期货公司）、闫凯财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初4277号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。王红上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：1.王红所主张的侵权行为是闫凯在向王红介绍和销售资管产品时实施，包括其违反《期货公司资产管理业务试点办法》（证监会令第81号）规定未向王红充分揭示业务风险，未说明和解释相关投资策略和产品的含义，同时其打着弘业期货公司的名号，向王红收取销售服务费，且承诺产品“风险可控，最多15%亏损”并与王红签订分成协议等侵权行为。对于弘业期货公司而言，其是基于《侵权责任法》的规定，为其员工闫凯在履行职务行为时实施的上述违法违规行为而向王红承担侵权责任，或者基于其对员工的管理疏漏而向王红承担一定的赔偿责任，并非直接违反《弘业菩提CTA组合1期资产管理计划资产管理合同》（简称资产管理合同）义务对王红的侵权行为。本案侵权责任的第一责任人实际是闫凯，而非弘业期货公司。因王红与闫凯并未达成仲裁条款，向闫凯主张的赔偿请求无法进行仲裁。王红主张弘业期货公司应承担的侵权责任也不属于王红与弘业期货公司之间因资产管理合同的订立、内容、履行和解释引发的争议，也不应适用合同约定的仲裁条款。2.虽然本案资产管理合同中的仲裁条款约定“因合同产生或与之相关的争议”都属于仲裁管辖范围，但一方面，仲裁法规定的仲裁范围为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，而非所有争议都可以约定仲裁管辖，弘业期货公司基于雇主责任或者对员工管理疏漏而引发的纠纷，不属于可以约定管辖的范围；另一方面，侵权行为系闫凯实施，本质是弘业期货公司的员工闫凯在介绍和销售公司产品时违反了法定义务，而非违反合同义务或合同延伸义务，更不是弘业期货公司直接违反合同义务。因此，该行为虽然与资产管理合同在事实上存在关联，但并不属于资产管理合同权利义务的调整范畴，不属于侵权与违约竞合的情形，不适用仲裁条款的约定。闫凯答辩称，王红在上诉状中陈述的事实及理由与其在民事起诉状中的陈述大相径庭，主要表现为王红在起诉状中称系弘业期货公司、闫凯在明知其风险评测结果情况下，没有向其解释合同条款的内容，让其签署了40多页的合同，其认为闫凯是根据弘业期货公司的职务授权和工作安排开展工作。在合同履行中，弘业期货公司还违反约定，替换了投资经理。这一系列陈述足以表明在一审中王红认为是弘业期货公司没有履行风险识别、告知及合同约定义务致使其遭受损失。王红在一审中先将闫凯和金联源投资管理有限公司（简称金联源公司）列为被告，后又撤销对金联源公司的起诉，也显然是为了规避仲裁条款的约束。弘业期货公司答辩称：1.资产管理合同系弘业期货公司与王红之间的唯一关联，资产管理合同仲裁条款经王红、弘业期货公司签字盖章确认，合法有效，双方因履行合同产生的任何纠纷均须遵循合同约定，提交仲裁处理。王红于2017年11月22日就《资产管理合同》争议向南京仲裁委员会申请仲裁，说明王红也认可书面仲裁条款。2.闫凯的违规行为属于其个人行为，与公司职务行为无关。弘业期货公司不是《弘业资管产品募集销售费协议书》（简称销售费协议）和分成协议的签订主体，上述两协议的签订是王红与金联源公司、闫凯等人的个人行为，且闫凯在上述两协议中收取销售费和收益分成，证明闫凯是基于私人利益私下与王红进行的约定，与弘业期货公司职务行为无关。江苏证监会的复函确认了弘业期货公司没有违法，同时确认了闫凯收取销售费和签分成协议性质为其个人行为，并非员工职务行为。因闫凯个人行为产生的侵权纠纷，弘业期货公司不是适格的被告。弘业期货公司针对王红做了充分的风险提示，王红作为理性投资人，在弘业期货公司多次风险提示及特别风险提示下，仍坚持购买与其风险等级不相符的资管产品，应自行承担相应损失和风险。王红向一审法院提出诉讼请求：1.判令弘业期货公司、闫凯连带赔偿王红投资款损失本金350879.6元及相应的利息（利息以350879.6元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率，自2017年1月5日起计算至实际给付之日止，暂计算至2019年3月28日的利息为37077.88元）；2.判令弘业期货公司、闫凯连带赔偿王红销售服务费损失3万元，并支付相应的利息（利息以3万元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率，自2016年3月30日起计算至实际给付之日止，暂计算至2019年3月28日的利息为4267.19元）。一审法院经审查认为，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知王红向仲裁机构申请仲裁。在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院己经确认仲裁协议有效的：（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。本案王红与弘业期货公司在签订的资产管理合同第二十九条“使用法律争议处理方式”中约定仲裁条款，双方请求仲裁的意思表示真实，仲裁事项明确，且王红也曾为本案纠纷提起仲裁，南京市仲裁委员会予以受理并开庭审理，后王红撤回仲裁申请，故弘业期货公司对本案提出的管辖权异议成立，对于王红的起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，一审法院裁定驳回王红的起诉。案件受理费7633元予以退还。本院认为，王红与弘业期货公司签订的资产管理合同仲裁条款约定，对于因本合同的订立，内容、履行和解释或因本合同产生或与之相关的争议，各方当事人应通过协商、调解解决，当事人不愿通过协商、调解解决或协商、调解不能解决的，任何一方均有权将争议提交南京金融仲裁院，仲裁地点为南京，按照仲裁委员会届时有效的仲裁规则进行仲裁。闫凯作为弘业期货公司的员工，其代表弘业期货公司向王红销售期货产品并与王红签订资产管理合同，是履行弘业期货公司职务的行为。王红诉称的闫凯没有向其销售与其风险评价等级相适用的产品、没有充分揭示业务风险、没有说明和解释相关投资策略和产品的含义等行为均为根据相关规定在签订和履行资产管理合同时的附随义务，闫凯未适当履行这些附随义务产生的纠纷应属于仲裁条款约定的仲裁内容。王红主张的3万元销售费、分成协议分别对应王红与金联源公司签订的销售费协议、与闫凯、江涛签订的分成协议，弘业期货公司非该两份协议的当事人，因此收取3万元销售费和签订分成协议是闫凯的个人行为，而非履行弘业期货公司职务的行为。该部分争议虽不属于仲裁条款约定的仲裁事项范围，但王红没有将其该部分争议与其全案的诉讼请求分开，故即使其将闫凯列为被告，亦不影响仲裁条款的适用。综上，王红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审裁定正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 毕宣红审 判 员 罗正华审 判 员 程俊杰二〇一九年十月三十一日法官助理 李 菲书 记 员 苏 娟