上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终5883号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市北仑甬全胶粘制品有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶进港中路**。法定代表人：蔡洪好，总经理。委托诉讼代理人：姜勇，浙江瀛高律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海辉柯新材料科技有限公司，住，住所地上海市金山区新农镇东部工业区东日路**/div>法定代表人：黄钦泛，总经理。委托诉讼代理人：余水，江苏华峡律师事务所律师。上诉人宁波市北仑甬全胶粘制品有限公司（以下简称甬全公司）因与被上诉人上海辉柯新材料科技有限公司（以下简称辉柯公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初14822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甬全公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回辉柯公司一审诉讼请求，支持甬全公司一审反诉请求。事实和理由：一、双方约定的货物种类是油胶，不是热熔胶。有录音证据可以证明。二、一审法院未依法给予甬全公司答辩期、举证期，程序违法。三、甬全公司提出质量异议未超过2年，应属合理期限内，且双方对赔偿事宜有过协商。甬全公司接收货物，不是接受货物。甬全公司没有放弃质量异议。四、一审法院拒绝甬全公司的鉴定申请是违法的，未能查清事实。辉柯公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方之间有多笔交易，时间跨度有几个月，如果有质量问题甬全公司应及时提出，不可能连续购买多次都未发现。货物交付时甬全公司进行了验收，对账开票时甬全公司也未提出异议。油胶和热熔胶可以从外观、气味、颜色来区别。辉柯公司交付的产品有油胶也有热熔胶，热熔胶是甬全公司定作的。辉柯公司向一审法院起诉请求判令甬全公司支付辉柯公司剩余货款人民币38,270.4元（以下币种相同），及该款自起诉之日，即2018年11月20日起至判决之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。甬全公司反诉请求判令解除合同，并要求辉柯公司返还货款4,896元、赔偿甬全公司损失35万元。一审法院认定事实：2017年11月至2018年6月期间，辉柯公司根据甬全公司指令通过第三方物流向甬全公司供应热熔胶等产品，供货金额合计43,166.4元，且辉柯公司已经按照该供货金额向甬全公司开具了全额发票，双方未书面约定付款期限。甬全公司于2017年11月2日支付辉柯公司货款4,896元，剩余货款38,270.4元至今仍未支付。一审法院认为，本案双方争议的焦点为辉柯公司交付的热熔胶是否符合合同约定。对此，甬全公司反诉称其所要求辉柯公司交付的为油胶，但其实际交付的为热熔胶，辉柯公司对其交付的为热熔胶并无异议，但认为系甬全公司所要求的，否则甬全公司不会接收。对此，一审法院认为，甬全公司应对其要求交付的为油胶的事实予以举证，否则应由其承担举证不利的后果，经一审法院释明，甬全公司明确双方并未在合同中对此明确约定，但认为其曾口头向辉柯公司提出过，由于辉柯公司予以否认，且甬全公司亦无法对此进行任何举证，且甬全公司在接收辉柯公司供货时并未及时指出所供产品类型或质量方面有何异议。故甬全公司在合理期间后，现再提出质量异议，并要求对产品进行质量鉴定没有依据，也无法律意义，一审法院不予采纳。关于本诉，辉柯公司已依约向甬全公司供货，并按照供货金额向甬全公司开具了全额发票，然甬全公司支付货款4,896元后，剩余货款38,270.4元至今仍未支付，虽双方未约定付款期限，但甬全公司亦应及时支付，甬全公司至今未付清，属违约，应承担相应的违约责任。故辉柯公司要求甬全公司支付剩余货款38,270.4元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于利息损失，辉柯公司主张自起诉之日，与法不悖，一审法院亦予以支持。甬全公司反诉诉请均没有任何法律依据及事实依据，一审法院对其均不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、甬全公司应于判决生效之日起十日内支付辉柯公司剩余货款38,270.4元及该款自2018年11月20日起至判决之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、驳回甬全公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费378元、财产保全费400元，合计778元，由甬全公司负担；反诉案件受理费3,311元，由甬全公司负担。本院二审期间，甬全公司提供以下证据材料：1.快递面单及查询单，欲证明一审庭审结束后甬全公司向一审法院提交了录音光盘等证据，但一审未予质证；2.案外人的说明及发票，欲证明甬全公司将涉案双面胶卖给客户，因溢胶导致客户芯片损失43万元，客户向甬全公司索赔；3.微信聊天公证书，欲证明甬全公司股东唐某与辉柯公司监事朱某微信记录表明，2017年9月甬全公司多次购买“耐高温PVC”材料，提到的油胶价格也与辉柯公司2018年2月15日发票对应，说明甬全公司始终要的是油胶，不是热熔胶；4.电话录音，欲证明2018年8月8日唐某与朱某通话中甬全公司已告知辉柯公司涉案产品造成损失。辉柯公司质证认为，证据1真实性不确定，不属于二审新证据，一审未质证过；证据2真实性无异议，但甬全公司与客户的交易与辉柯公司无关，该交易涉及的产品也不能证明就是辉柯公司提供的，损失也不能确认；证据3真实性认可，但仅为双方联系记录的一部分，双方交易的既有油胶也有热熔胶；证据4真实性认可，但通话仅为节选部分，不能证明辉柯公司交货错误，也不能证明所谓质量问题出自辉柯公司的产品，原因是什么。本院认证认为，证据1不能证明一审程序不合法，证据2与本案合同关系没有直接关联，均不予采纳，证据3和4真实性可以确认，且与本案有关联，故予以采纳。辉柯公司提供微信记录，欲证明2018年6月11日辉柯公司向甬全公司发送交货明细，后甬全公司告知安排付款，没有提出送错货物，2018年8月8日甬全公司提出有溢胶，但辉柯公司没有认可。甬全公司质证认为真实性不认可，也不能证明甬全公司订购过热熔胶。本院认证认为，该证据真实性不能确认，故不予采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，辉柯公司朱某与甬全公司唐某多次微信联系，2017年9月唐某询问耐高温pvc材料的价格，辉柯公司发送了一批货物。2017年10月18日唐某提到“120克格拉辛纸双面胶1020X100m＝10支”。朱某2017年11月1日称“今天会发的”，“1.02X100X10r一共4896”。2017年11月3日唐某提到“NT＿100油胶28mmX100m＝360卷X13.44＝4838.4”。次日朱某称“今天会发给你”。2018年1月10日唐某提到“NT＿100双面胶28mmX100m＝360卷”，之后催促对方交货。2018年2月27日唐某提到“NT＿100双面胶28mmX100m＝300卷”，2018年3月20日提到“120白色克格拉辛纸双面胶1020X100m＝20支”，后催促对方发货。2018年8月8日双方电话联系，就订购、交付的是热熔胶还是油胶、质量问题的原因进行沟通。本院认为，本案争议焦点在于辉柯公司交付的产品是否符合双方合同约定。由于双方没有书面合同，本院无法确认甬全公司订购的是什么类型的胶。从微信记录来看，双方从2017年9月开始就有交易，涉及不同类型的胶。本案针对的是2017年11月至2018年6月间的交易，涉及多次送货。甬全公司多次收货均未提出异议，直至2018年8月8日双方电话沟通，甬全公司提出溢胶问题，但辉柯公司并未认可其产品存在质量问题。甬全公司以其订购的是油胶而辉柯公司交付的是热熔胶、且有溢胶的质量问题为由要求解除合同，但甬全公司并未举证证明双方对各类货物约定了何种质量标准，哪一批货物不符合订购的要求。甬全公司与其客户之间约定的质量标准也不能约束辉柯公司。鉴于此，一审法院未同意甬全公司的鉴定申请并无不当。辉柯公司交付了货物，甬全公司收到货物，对金额没有异议，而本案目前的证据不足以证明辉柯公司交付的产品不符合双方的约定，因此甬全公司应支付剩余货款，其反诉请求不应支持。另外，经查，一审审理程序并无违法之处。综上所述，甬全公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,198元，由上诉人宁波市北仑甬全胶粘制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  刘丽园审判员  吴慧琼二〇一九年十月十一日书记员  张 庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……