广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1350号上诉人（原审被告）：张必龙，男，1988年2月14日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。委托诉讼代理人：闫军，广东诚于信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成钢，男，1973年12月11日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：李静英，广东韶华律师事务所律师。原审被告：袁剑华，男，1977年11月19日出生，汉族,住广东省韶关市浈江区。上诉人张必龙因与被上诉人成钢、原审被告袁剑华合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。上诉人张必龙及其委托诉讼代理人闫军、被上诉人成钢的委托诉讼代理人李静英、原审被告袁剑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张必龙上诉请求：1.判令张必龙无需向成钢支付222288元；2.本案一、二审诉讼费由成钢负担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在偏差。（一）张必龙与成钢、袁剑华签订的《三方合作协议书》的性质是公司投资入股协议而非合伙协议。1.《三方合作协议书》第一条明确载明三方自愿合伙经营通信公司，第二条载明各方的出资方式及持有公司股份的比例。2.《三方合作协议书》签订后，各方投资入股的主体是此后成立的韶关市星耀宏润通讯有限公司（以下简称星耀公司)，星耀公司向现金出资股东成钢、袁剑华分别出具收到合作投资款的收据，并在收据处明确加盖星耀公司公章。3.三方合作投资期间，因公司资金周转需要，成钢向星耀公司出借周转金，星耀公司向成钢出具收到借入周转金的收据，并在收据处明确加盖星耀公司公章。4.三方合作投资期间，对外均是以星耀公司为平台进行经营，对内也均是由星耀公司进行财务、行政管理。（二）鉴定报告不具真实性，不能作为认定公司损失的依据。1.成钢在一审中所提交的鉴定资料不具有真实性、合法性，张必龙不同意进行鉴定，也不接受相应鉴定结论。2.鉴定材料均为成钢单方提供，无张必龙的确认。成钢非专业的财务人员，没有途径和能力对公司的财务数据进行核实。3.鉴定材料均为成钢在案发后、诉讼中制作，根本无法保证鉴定材料内容的客观真实。鉴定材料包含的财务报表均为非会计师出具，存在大量非正式的收据发票，对其内容根本无法核实。4.鉴定机构在鉴定报告第2页载明：本所对资料的真实性、合法性及完整性不作判断，仅对资料进行了整理和核对汇总。一份仅对资料进行整理、核对汇总的鉴定报告不能作为定案依据。二、一审法院适用法律存在偏差。张必龙与成钢、袁剑华合作投资成立公司，而非成立合伙企业，张必龙作为公司股东仅承担有限责任。《三方合作协议书》中虽存在合伙等字眼，但该《三方合作协议书》实际上是直接从网络上下载，各方对投资公司或合伙企业的法律性质并没有准确的认识，因此在该份协议中存在“公司”、“合伙”等矛盾表述。判断三方合作投资的对象是“公司”还是“合伙企业”的直接依据就是看实际的经营活动，从本案现有证据看，只存在各方共同投资的星耀公司，不存在合伙企业。依据公司法的相关规定，张必龙仅以出资额为限对公司债务承担清偿责任。综上，一审判决认定事实和适用法律存在偏差，为保护张必龙的合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持张必龙的上诉请求。二审庭询中，张必龙补充上诉意见，根据现行法律的规定，公司与合伙企业是两种具有明确区别的民事主体形式，不存在以公司为载体而经营的合伙形式。成钢辩称，一、三人之间的合伙经营是三方当事人的真实意思表示，合伙经营协议是三方达成的合意，处理本案纠纷应当以三方签订的合伙经营协议书为依据，一审判决并无不当。1.成钢是眼睛残疾人员，不可能提供合伙经营协议文稿，三方的合作都是在充分协商后由张必龙按照三方的合伙意思提供的合同文稿，张必龙对合伙经营协议约定的“责、权、利”内容比成钢还清楚，现张必龙否认不清楚合伙企业的法律性质不符合客观事实，其理由不成立。2.张必龙不是星耀公司的股东，三方合伙经营时只是利用星耀公司为载体来经营，其中包括设立门店来实现三方合伙经营手机业务的目的，张必龙在执行三方合伙经营业务管理的过程应当是知情，张必龙认为其具有星耀公司股东身份，但星耀公司设立时根本没有记载，在实际经营管理中张必龙也从未要求在星耀公司登记中变更股东名册，张必龙认为自己具有星耀公司股东身份的理由不成立。3.在合伙过程中利用星耀公司名义从事合伙事务不属法律所禁止的的行为，这样的情形也是屡见不鲜的，不能因利用公司为载体经营而当然属公司股东，由于合伙经营的所有收入均归全体合伙人所有，星耀公司并未参与利润分配，利用星耀公司为载体经营也不能否认三方合伙经营的关系，合伙经营期间的盈亏应当按三方协议约定执行。4.本案涉及的合伙经营是三方共同合伙经营，在合伙经营清算时张必龙也收到了合伙经营终止确认书，虽然张必龙没有在这份确认书中签字，但从内容上来看三方之间是合伙关系。二、三方合伙经营期间的收支（利润）通过合法程序鉴定，现鉴定结果作为定案依据并无不当。如前所述，三方合伙时经营收入和支出属全体合伙人所有和承担，以星耀公司为载体经营电信业务时统一使用电信行业I3系统，而且所有门店经营的电信业务均由张必龙管理经营，I3系统均由张必龙掌握，张必龙能随时了解门店经营中的收支情况，现鉴定机构鉴定取材均是电信行业I3系统中门店经营的收入支出数据，在张必龙无其他证据推翻鉴定结论时，鉴定机构作出的鉴定结论完全可作为定案的依据，一审法院认定并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，作出的一审判决依法应当维持，张必龙的上诉理由不成立，依法不能支持。请二审法院依法驳回其全部上诉请求。袁剑华述称，对一审判决没有意见。成钢向一审法院起诉请求：1.判令张必龙承担合伙损失贰拾柒万壹仟伍佰零壹元整（￥271501元)（一审庭审中，变更为判令张必龙承担合伙损失222288元）；2.解除成钢、张必龙、袁剑华三方在2016年1月1日签订的《三方合作协议书》；3.本案诉讼费用由张必龙、袁剑华负担。一审法院认定事实：2016年1月1日，成钢与张必龙、袁剑华签订一份《三方合作协议书》，其中载明“合伙人：成钢（以下简称甲）。合伙人：袁剑华（以下简称乙）。合伙人：张必龙（以下简称丙）。合伙人本着公平、平等、互利的原则订立合伙协议如下：第一条甲、乙、丙三方自愿合伙经营通信公司，主要经营通信终端产品、运营商增值业务、配件、穿戴设备等。第二条创立期总投资为二十五万元，出资方式及占股比例甲方以现金或现金等价物出资，出资额二十万元人民币，占公司的60%股份；乙方以现金或现金等价物出资，出资额五万元人民币，占公司的15%股份，丙方以技术作为出资，占公司的25%股份。第三条本合伙企业经营期限为2年6个月。自三方签字之日起计算，如果需要延长期限的，在期满前3个月办理有关合作手续。第四条合伙三方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏。企业盈余按照各自的出资比例分配。企业债务按照各自投资比例承担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。第五条盈余分配。1.合伙各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。2.剩余利润（亏损）按合伙人股份占比分配（分担）。3.合伙项目的利益分配、亏损，如另有变动的，其具体方案由全体合伙人协商决定……第七条执行人的职责。项目事务的执行人对全体合伙人负责，并行使下列职责：1.对外开展业务，订立合同；2.主持合伙项目的日常生产经营、管理工作……8.每月向其他合伙人报告合伙项目事务执行情况及经营状况、财务状况……第十八条合同效力。1.本合同自各方代表人签字之日起生效……附件1：执行人薪酬说明。执行人：张必龙（丙方），执行人的职责：参照三方合作协议中第七条规定执行。执行人基本薪酬：每月固定为人民币8500元，核发时间为次月15日”。协议签订后，成钢与袁剑华均以现金出资，张必龙以销售人脉及渠道技术出资，成钢占比60%，袁剑华占比15%，张必龙占比25%。三方以星耀公司为载体合伙经营乐明店、南郊店、大塘店、武江店、马坝店、龙归店、工业西店、新华北店、乐昌购机中心合计九家门店，经营范围主要是手机及手机卡的销售、通讯增值业务等。上述九家门店由张必龙实际管理，星耀公司对上述九家门店提供后台服务包括财务管理、发放工资、开门店的费用支出、各门店的人手安排等。一审庭审中，成钢与张必龙、袁剑华均确认于2017年5月终止了合作。合伙期间张必龙每月领取一定数额工资，未负担合伙支出，袁剑华除支付出资款外未再负担任何合伙支出，期间经营支出均由成钢负担。2017年6月23日，成钢与袁剑华签订《合伙经营终止确认书》确认三方合伙的经营期截止至2017年5月，三方于2017年5月31日终止《三方合作协议书》，合伙亏损合计1086004.66元，已由合伙人成钢先行垫付，合伙亏损由三方按股份比例承担。2017年10月23日，袁剑华按照2017年6月23日《合伙经营终止确认书》确认的亏损金额向成钢转账162900.7元。张必龙称其在应诉前并未看过上述确认书且对该份确认书确认的亏损金额不予认可，并提交了一份有成钢及袁剑华签名的落款时间为2017年9月12日的《合伙经营合同终止确认书》，该份确认书的内容基本与2017年6月23日《合伙经营终止确认书》一致，但确认的亏损金额为655388.36元。张必龙表示因不认可该份确认书故未在该份确认书上签名确认。成钢及袁剑华则表示存在两份亏损金额不同的确认书的原因是当时为与张必龙协商终止合伙，故在签订2017年9月12日《合伙经营合同终止确认书》时未将员工的工资计入。一审另查明，成钢表示九家门店的财务系由星耀公司负责管理，并采用了电信行业的I3财务系统，门店的每笔收入支出均会录入I3系统内，成钢及袁剑华、张必龙可以通过I3财务系统查看九家门店的财务情况。袁剑华对此无异议，张必龙则表示确实存在I3系统，其亦有相应账号可以查看，但看不到进价。一审诉讼期间，成钢向该院申请对成钢与张必龙、袁剑华三方合伙期间亏损的金额进行审计，该院经摇珠选定韶关市中一会计师事务所有限公司对此进行审计。2019年3月8日，韶关市中一会计师事务所有限公司出具[韶中一专字（2019）19001520026号]《鉴定报告》，鉴定结果为星耀公司2016年1月1日至2017年5月31日亏损金额的鉴定结果如下：1.收入总额1465483.05元，其中销售收入929101.89元、酬金收入396281.16元，收回投资款123800元，其他收入16300元。2.支出总额2354635.23元，其中销售成本748520.91元，日常费用支出921752.32元，投资支出150000元，其他费用534362元。3.经鉴定确认的亏损额为889152.18元。经庭审质证，成钢及袁剑华对该鉴定报告无异议，张必龙则认为鉴定材料中有部分材料无其签名，鉴定材料不具有真实性。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共担风险、共享收益。本案中，成钢与张必龙、袁剑华基于自愿平等、协商一致的原则签订的《三方合作协议书》，系各方当事人的真实意思表示，内容也未违反法律、法规的规定，合法有效，该院予以确认。该协议内容符合个人合伙的特征，双方形成合伙关系，该院予以认定。关于成钢要求解除三方于2016年1月1日签订的《三方合作协议书》的诉请，庭审中，成钢及张必龙、袁剑华均表示三方于2017年5月终止合作，即成钢与张必龙、袁剑华三方经协商一致已于2017年5月解除了合伙关系，对此该院予以确认。关于成钢要求张必龙承担合伙亏损222288元的诉请，经韶关市中一会计事务所有限公司审计，合伙亏损额为889152.18元，该鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，成钢及袁剑华亦对该鉴定意见均无异议。张必龙对该鉴定意见有异议认为鉴定材料中部分材料无其签名，鉴定材料不具有真实性。对此该院认为，首先，成钢与张必龙、袁剑华之间的合伙协议并未约定一切财务支出等需所有合伙人签名或必需张必龙签名方才有效，张必龙仅以财务资料没有其签名为由不足以否认财务资料的真实性。其次，本案所有鉴定材料在鉴定期间均提交给张必龙进行核实并质证，张必龙对其未签名的财务资料真实性有异议，但未提出充分、有效的相反证据予以反驳，且张必龙仅是对其未签名的鉴定材料的真实性有异议，并未对鉴定材料的合法性及关联性提出异议。再者，合伙经营期间，张必龙作为合伙执行人实际管理九家门店，其理应清楚各门店的经营状况及财务状况，且张必龙亦可通过I3系统查看门店的收入支出情况，鉴定机构表示鉴定报告反映的销售收入、销售成本数据与电信行业的I3财务系统核算的数据一致，张必龙在合伙经营期间未对门店的收入支出等提出异议，现张必龙再提出对鉴定材料的真实性有异议有违诚实信用。综上，该院对张必龙的异议不予采信，对韶关中一会计师事务所有限公司出具的[韶中一专字（2019）19001520026号]《鉴定报告》予以采信。依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定及根据《三方合作协议书》第五条“……剩余利润（亏损）按合伙人股份占比分配（分担）……”的约定，张必龙作为合伙人应按照其出资比例承担合伙亏损222288元（889152.18元×25%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第47条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年5月8日作出（2017）粤0203民初2571号民事判决：一、确认成钢、张必龙及袁剑华于2016年1月1日签订的《三方合作协议书》于2017年5月解除；二、张必龙应于判决发生法律效力之日起十日内向成钢支付合伙经营亏损222288元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4634.32元，由张必龙负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，张必龙、成钢与袁剑华除以星耀公司为载体合伙经营乐明店、南郊店、大塘店、武江店、马坝店、龙归店、工业西店、新华北店、乐昌购机中心等九家门店外，还合伙经营了解放路OPPO店和维尼广场店。另查明，星耀公司的登记股东为薛丽妍和钟云，分别认缴出资55.5万元。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕张必龙上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、张必龙与成钢、袁剑华之间是否为个人合伙关系；二、韶关中一会计师事务所有限公司出具的《韶关市星耀宏润通讯有限公司亏损金额鉴定报告》[韶中一专字（2019）19001520026号]能否采信。一、关于张必龙与成钢、袁剑华之间是否为个人合伙关系的问题。张必龙上诉主张其与成钢、袁剑华签订的《三方合作协议书》属投资入股协议，而非合伙协议。对此，本院认为，张必龙与成钢、袁剑华均具有完全民事行为能力，三人自愿协商签订《三方合作协议书》，内容未违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效。《三方合作协议书》对张必龙与成钢、袁剑华三方合伙经营的项目、三方各自占股比例、盈余分配和债务分担方式、入伙和退伙的条件、程序等均作了明确约定，三人共同经营、共担风险、共享收益的意思表示清楚、明确，符合个人合伙的特征。现张必龙以《三方合作协议书》系网络下载，协议书中出现“公司”与“企业”等不同表述及以公司为载体进行合伙经营违反规定来抗辩三方之间非合伙关系，但这些理由均不能推翻三人之间共同经营、共担风险、共享收益的意思表示。故张必龙主张各方系成立公司而非个人合伙关系，与事实不符，本院不予支持。张必龙还主张三方签订的《三方合作协议书》是投资入股协议，三方投资入股的主体是星耀公司，但《三方合作协议书》未约定张必龙与成钢、袁剑华投资入股星耀公司，且星耀公司登记的股东亦非张必龙、成钢和袁剑华。张必龙又主张其为星耀公司的隐名股东，但张必龙未提供证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由张必龙承担举证不能的责任，故张必龙主张《三方合伙协议》为投资入股协议理由不能成立，本院不予支持。根据本案查明的事实，张必龙、成钢和袁剑华虽以星耀公司的名义对外经营和对内管理，但该种经营管理模式并未否认三人共同经营、共担风险、共负盈亏的意思表示，且法律亦未禁止个人合伙经营不能以公司为载体进行，张必龙以三人之间的合伙经营模式作为抗辩三方之间非合伙关系的理由亦不能成立。故一审法院认定三方形成合伙关系并无不当，本院予以确认。二、关于韶关中一会计师事务所有限公司出具的《韶关市星耀宏润通讯有限公司亏损金额鉴定报告》[韶中一专字（2019）19001520026号]能否采信的问题。张必龙以鉴定材料为成钢单方提供，不具有真实性、合法性为由主张[韶中一专字（2019）19001520026号]鉴定报告不具真实性，不能作为本案审理依据。对此，本院认为，张必龙与成钢、袁剑华之间并未约定财务凭证等经营过程中的材料均需张必龙签字确认，也未约定资金支付需采取正式发票的形式，若张必龙主张成钢提供的财务资料存在虚假，则应提供相应证据予以证实。但在本案诉讼中张必龙未对此提供任何证据予以证实，故应由其承担举证不能的不利后果。另根据各方当事人陈述，张必龙、成钢和袁剑华合伙经营的门店均采取电信行业I3财务系统，相关财务数据均由工作人员输入该系统中，张必龙在二审庭询时亦表示认可该系统。而韶关中一会计师事务所有限公司在其出具的鉴定报告[韶中一专字（2019）19001520026号]中明确说明该鉴定报告反映的销售收入、销售成本数据与电信行业的I3财务系统核算的数据一致。故本院认为韶关中一会计师事务所有限公司出具的《韶关市星耀宏润通讯有限公司亏损金额鉴定报告》[韶中一专字（2019）19001520026号]可以采信，一审法院采信该鉴定报告认定张必龙、成钢和袁剑华合伙期间的亏损额为889152.18元，并判决张必龙作为合伙人应按照其占股比例承担合伙亏损222288元（889152.18元×25%）并无不当，本院予以维持。综上所述，张必龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4634.32元，由张必龙负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇一九年十月十二日法官助理肖龙书记员江伟炜