广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2841号 上诉人（一审被告）：陶土胜，男，1963年3月5日出生，汉族，广西平乐县人，住平乐县。 委托诉讼代理人：李沐沛，广西飞远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陶本来，男，1977年12月19日出生，汉族，广西平乐县人，住平乐县。 委托诉讼代理人：唐与念，广西嘉合律师事务所律师。 一审被告：陶建配，男，1986年12月10日出生，汉族，广西平乐县人，住平乐县。 一审被告：罗小荣，女，1973年11月13日出生，汉族，广西平乐县人，住平乐县。 上诉人陶土胜因与被上诉人陶本来，一审被告陶建配、罗小荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2019）桂0330民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陶土胜上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，改判由上诉人和原审被告陶建配赔偿被上诉人78491.24元（不含上诉人己赔偿的9332.58元）；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任即人民币122953.35元，与事实不符。1.造成施工中拉线的钢钉击伤被上诉人眼睛的原因是因为被上诉人在施工中违规操作，因此造成的经济损失应由被上诉人承担40%的责任。2018年4月28日，被上诉人在原审被告罗小荣新房二楼楼面砌第三层墙体时，在取墙上钢钉及拉线过程中，按安全施工操作规定，被上诉人当时应该用手把墙上钢钉取出的，但被上诉人没有按规定操作用手去取钢钉，而是用手上的砖刀击打钢钉连接线，由于操作失误，致使钢钉从墙体飞出来的时候击伤被上诉人的眼睛。被上诉人的整个违规操作过程有当时在现场的其他施工人员予以证实。被上诉人在此事故发生前曾经多次帮别人建房砌砖搞建筑，对建筑方面的相关法律法规的规定是清楚的，对施工中的操作规程是掌握的。在本案中，被上诉人明知自己的施工操作是错误的还在违规操作，最终导致本事故的发生，被上诉人应对事故所造成的经济损失承担重要过错责任。2.上诉人对本案的发生尽到了法定义务。本案发生之前，上诉人在被上诉人来施工时就已经非常清楚的告诉过被上诉人，让被上诉人在施工的过程中必须按正常的操作规程做事，注意安全，不能麻痹大意。在事故发生后，上诉人同其他人立即将被上诉人送到了医院治疗，并支付了大部分医疗费。由此证明，上诉人对本案的发生尽到了相应的法定义务。二、一审判决适用法律不当，一审法院判决要求上诉人承担70%的赔偿责任即人民币122953.35元，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的发生是因为被上诉人在施工中的违规操作造成的，故被上诉人对本案的发生承担重大过错责任。一审判决在没有查清案情的情况下，判决上诉人赔偿被上诉人损失人民币122953.35元，上诉人认为，一审判决适用法律不当。请求本院依法撤销一审判决第一项，依法改判并支持上诉人的请求。本院审理过程中，上诉人要求被上诉人承担60%的责任。 被上诉人陶本来辩称：本案一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决公正。 一审被告陶建配述称：陶建配和陶本来没有劳务关系，陶建配是帮上诉人陶土胜做事的，在一审时也说过这个事情，陶建配没有资格分派工作事务，陶建配不应当承担责任。 一审被告罗小荣对一审判决无异议。 被上诉人陶本来向一审法院起诉请求：l、请求判令三被告赔偿原告损失373267.4元，其中：误工费22800元、护工费4203元、住院伙食补助费1200元、营养费600元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费139452.4元、残疾赔偿金183012元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月，被告罗小荣需要建房屋找到未有建筑资质的被告陶土胜。2017年11月3日，双方协商约定：房子前面160元／平方，按楼顶面积计算；包括：吊砖、楼面人工钱全由师傅付；主家包倒楼面机械费、伙食费，不包括建房人工伙食费，倒好天面，一次性补师傅伙食费300元，其他伙食（兴工、过门全免）、（一层楼面补300元）；后边车库、仓库第一层计130元／平方，包括（地脚）柱头（收小）由师傅付，其中另外两个柱头的工钱由师傅付，除水沟外的圈梁由主家付。水泥砖由师傅付，安全问题由师傅负责，今年按质按量完成两层。被告陶土胜在协议上签名，日期为“11月3日”。被告陶土胜与被告陶建配是叔侄关系，被告陶土胜承接工程后交由被告陶建配，由被告陶建配管理工地，工程款由被告陶土胜、陶建配与被告罗小荣结算。2018年4月13日，被告陶土胜叫原告去帮砌房子，原告的工种是砌砖。2018年4月28日，原告在被告罗小荣新房二楼楼面砌第三层时，因拉线的钢钉脱落，击伤原告右眼。原告受伤后，找到现场的被告陶建配，被告陶建配送原告陶本来至桂林医学院附属医院住院治疗，诊断为：右眼球破裂伤；角膜裂伤；虹膜根部离断；外伤性白内障；眼内异物。原告病情好转，于2018年5月5日出院，原告住院7天，共用去医药费8576.7元。被告陶建配送原告到医院后在原告相关入院材料中签名。2018年8月13日，原告再次到桂林医学院附属医院行右眼白内障超声乳化吸除+人工晶体植入术，原告于2018年8月16日治愈出院，出院诊断为：1、右眼外伤性白内障；2、右眼球清创缝合术后；3、右眼角膜白斑；4、右眼翼状胬肉。出院处理意见：1、出院带药；2、定期复诊，不适随诊。原告住院4天，共用去医药费7772.48元。原告陶本来住院期间的医药费都是被告陶建配支付的。由于原告陶本来多次找被告陶建配、陶土胜协商赔偿问题未果。2018年12月26日，原告陶本来到桂林市华源司法鉴定所申请人身损害致残程度及误工期、护理期、营养期评定，2019年1月2日，桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源[2018]法医鉴字第770号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人陶本来右眼损伤致右眼视觉障碍（盲目4级）属八级伤残。2、被鉴定人陶本来人身损害误工期120日、护理期30日、营养期为15日。2019年3月19日，原告诉至一审法院。 一审法院另查明：陶聚生是原告陶本来父亲，于1957年1月5日出生，与妻子（已故）共育有4个儿子，其中一个儿子于2014年9月死亡。原告陶本来与妻子共育有三个子女，其中：大女儿陶珍秀，2009年8月18日出生；二女儿陶珍燕，2011年6月5日出生；儿子陶世铭，2015年5月24日出生。 一审法院认为：公民的人身权益受法律保护，侵害他人人身权益，应当予以赔偿。本案中，关于原告受伤地，被告陶土胜、陶建配认为，《法医临床司法鉴定意见书》是根据原告自己表述记录受伤地点，意见书上的受伤地点为，并不是两被告所承建的二塘镇，因此，原告不是在两被告承建的工地受伤，而是在受伤，原告受伤后才找到被告陶建配让其送原告去医院治疗，两人平时以堂兄弟相称，被告陶建配是出于好心帮忙才送原告去医院治疗，帮其垫付医疗费的。原告在一审庭审中表明，司法鉴定意见书是根据原告提供的身份证地址错误记录成了受伤地点，后面原告找到鉴定中心让其做出了更正，原告确实是在二塘镇被告陶土胜、陶建配承建的工地上受伤的。一审法院认为，若原告在即原告住所地受伤，在眼睛这样的特殊部位受到严重伤害急需治疗的情况下，不及时让家人或自行直接到医院治疗，而是忍痛独自从坐车到二塘镇找到被告陶建配送其去医院治疗，并不符合常理，因此，被告陶土胜、陶建配的主张，不予采信。从被告陶建配送原告去医院治疗并垫付医疗费的行为及原告所述，再结合庭审中查明的事实和证据材料，确认原告系在被告陶土胜、陶建配二塘镇工地受伤。根据司法实践，如何认定承揽合同关系，主要应从以下几方面考虑：l、从受雇时间上看，承揽合同是临时性的；2、从工作性质看，承揽合同是应急的；3、从是否受控制方面看，承揽合同相对自由松散；4、从领取报酬的方式看，承揽合同比较自由，一般是一次性领取；5、从提供工作的工具看，承揽合同一般是自备工具。被告罗小荣将房屋交由被告陶土胜、陶建配承建，被告罗小荣只接受成果，由被告陶土胜、陶建配利用自己的设备、技术和劳力，按照被告罗小荣的要求完成建房工作并交付建成房屋，由被告罗小荣支付报酬给被告陶土胜、陶建配，被告罗小荣与被告陶土胜、陶建配之间形成了承揽合同关系。本案中原告陶本来受被告陶土胜、陶建配的安排，负责砌砖，由被告陶土胜支付报酬，形成劳务关系。原告是为被告陶土胜、陶建配提供劳务服务，由被告陶土胜、陶建配支付工钱，并未给被告罗小荣提供劳务，故原告与被告罗小荣之间不存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告为被告陶土胜、陶建配提供劳务，并在从事被告陶土胜、陶建配指派的劳务工作中遭受人身损害，被告陶土胜、陶建配作为接受劳务方应当按照过错承担赔偿责任。被告陶土胜、陶建配作为接受劳务方，在享受劳动成果的过程中应为提供劳务者提供安全的工作环境，对提供劳务者在工作过程中负有安全注意和防范职责，被告陶土胜、陶建配未尽其职责，对原告的损失应承担相应责任。原告在砌砖过程中未尽注意义务，未检查拉绳的钢钉是否牢固，导致在砌砖过程中，钢钉发生脱落击伤右眼，其对损害结果的发生存在过失，可以适当减轻雇主的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告罗小荣作为定作人，选任无建筑施工资质的被告陶土胜、陶建配承揽房屋建设，存在选任过失，被告罗小荣应当承担相应的民事赔偿责任。根据本案的实际情况，对原告的各项经济损失，原告自行承担20%责任，被告陶土胜、陶建配承担70%责任，被告罗小荣承担10%责任。综上，参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，原告的损失为：l、两次住院医药费共计人民币16349.18元，其中医保统筹支付7016.6元、个人支付了9332.58元（此款被告陶建配已垫付）；2、误工费，原告诉请赔偿误工费人民币22800元（190元／天×120天），原告诉请误工费按190元／天计，一审法院认为原告的户籍和经常居住地在平乐县，原告仅凭一张领条，而领条也只能证明原告是阶段性的从事建筑行业，只是有人叫其去做事按天计付报酬，并未提供证据证实原告长期从事建筑行业且其主要收入来源于建筑业的证据，对原告的主张，不予支持。被告辩称误工期不能按鉴定中心的出具的鉴定意见确定误工期，但未提供证据辩驳，且原告因事故致眼睛受伤，医院的医嘱中也表明要“注意休息，避免剧烈运动”，因此，对被告的辩称意见，不予采信，因此，确认原告的误工费为人民币13694.47元(41654元／年÷365天×120天)；3、护理费，原告诉请赔偿护理费人民币4203元（51137元／年÷365天×30天），符合法律规定，予以支持；4、住院伙食补助费，原告诉请赔偿住院伙食补助费人民币l200元（100元／天×12天），原告实际住院11天，确认原告的住院伙食补助费为人民币l100元（100元／天×11天）；5、营养费，原告诉请营养费人民币600元（40元／天×15天），根据原告伤残程度及本案实际情况，确认原告的营养费为人民币300元（20元／天×l5天）；6、被扶养人生活费，原告诉请被扶养人生活费总额为人民币139452.4元，主张被抚养人的生活费按城镇居民计算，由于被抚养人均居住在广西平乐县，其学习、生活、消费均在农村，因此，被抚养人的生活费应按农村居民人均消费性支出计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，广西农村居民人均消费性支出为人民币9437元／年。因此，被扶养人的生活费为：(1)被扶养人陶珍秀的被扶养年限为9年4个月，被扶养人生活费为人民币13211.8元（9437元／年÷2人×30%×9年4个月）；(2)被扶养人陶珍燕的被扶养年限为11年1个月，被扶养人生活费为人民币15688.93元(9437元／年÷2人×30%×11年1个月）；(3)被扶养人陶世铭的被扶养年限为15年1个月，被扶养人生活费为人民币21351.13元（9437元/年÷2人×30%×15年1个月）；（4）被扶养人陶聚生的被扶养年限为18年8个月，被扶养人生活费为人民币17615.73元（9437元／年÷3人×30%×18年8个月）。本案四个被扶养人所能获得的生活费总额应为人民币67867.59元（13211.8元+15688.93元+21351.13元+17615.73元），因此，原告诉请的被扶养人生活费总额人民币139452.4元的计算不符合法律规定，不予采纳。7、残疾赔偿金，原告诉请赔偿残疾赔偿金人民币183012元(30502元／年×20年×30％），由于原告户籍登记地在广西平乐县，其居住地也在广西平乐县，原告没有能提供其经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地在城镇的证据，因此，对原告的主张不予支持，一审法院依法确认原告的残疾赔偿金为人民币67950元（11325元／年×20年×30%）；8、交通费，原告诉请赔偿交通费2000元，由于原告没有提供交通费票据予以证实，但为了治疗确实需要支出往返桂林的开支，酌情支持1200元；9、精神损害抚慰金，原告诉请赔偿精神抚慰金人民币20000元，由于原告在本次事故中造成眼睛残疾，确实给原告今后生活、工作带来了不便，根据本案的损害后果，酌情支持精神损害抚慰金人民币10000元。以上各项费用合计人民币175647.64元。对于原告的损失，由被告陶土胜、陶建配承担70%的赔偿责任即人民币122953.35元，扣除被告陶建配垫付的医药费人民币9332.58元，被告陶土胜、陶建配还应当再赔偿原告损失人民币113620.77元；由被告罗小荣承担10%的赔偿责任即人民币17564.76元；原告陶本来自行承担20%的责任即35129.53元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陶土胜、陶建配于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶本来的各项损失合计人民币113620.77元；二、被告罗小荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶本来的各项损失合计人民币17564.76元；三、驳回原告陶本来的其他诉讼请求。案件受理费人民币6899元，适用简易程序减半收取3449.5元，由原告陶本来负担1849.5元、被告陶土胜、陶建配负担1300元、被告罗小荣负担300元。 本院二审期间，上诉人申请证人李某、陶某、谢某出庭作证。上诉人认为以上三位证人的证言可以证明被上诉人当时工作时，用砖刀敲钉子，没有用手扶着钉子；被上诉人陶本来严重违反操作规范而受伤，自身存在重大过错。经本院组织质证，被上诉人陶本来对以上证人证言发表质证意见认为：以上三位证人均为上诉人陶土胜雇佣的工人，与上诉人存在利害关系，证言采信度不高，不应作为定案依据；并且以上证人证言均陈述未直接见证被上诉人具体受伤过程，证人证言所陈述的受伤过程属猜测，不能证明上诉人提出的证明目的。一审被告陶建配认为其与被上诉人不存在劳务关系，证人证言与陶建配无关。一审被告罗小荣对以上证言表示不发表意见。本院认为，上诉人申请证人出庭作证的证言，均陈述未直接见证被上诉人具体受伤过程，只是看见被上诉人受伤后，用手捂住眼睛；对被上诉人受伤过程系猜测被上诉人当时用砖刀敲钉子，没有用手扶钉子，才被击伤眼睛。因此，证人证言不能直接证明被上诉人陶本来因严重违反操作规范导致受伤。 经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：一审被告罗小荣将其房屋交给上诉人承建，上诉人与一审被告罗小荣之间形成承揽关系。2018年4月13日，上诉人叫被上诉人去该工地工作，被上诉人听从上诉人以及一审被告陶建配安排，提供砌砖等劳务服务，上诉人支付报酬，形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人提供的证人证言不足以证明被上诉人因自身操作不当，严重违反操作规范而导致自己遭受损害。故，上诉人认为被上诉人对受到的损害自身存在重大过错，被上诉人应当自行承担主要的责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人陶土胜、一审被告陶建配未尽到雇主职责，未对被上诉人尽到安全保障义务，对被上诉人在提供劳务过程中造成的损失应承担主要的民事赔偿责任；被上诉人在砌砖过程中未尽到注意义务，对损害结果的发生存在过失，可以适当减轻雇主的责任；一审被告罗小荣作为定作人，存在选任过失，应当承担相应的民事赔偿责任。根据本案的实际情况，一审判决确定被上诉人自行承担20%的责任，上诉人陶土胜、一审被告陶建配承担70%的责任，一审被告罗小荣承担10%的责任，并无明显不当。至于一审被告陶建配提出陶建配和被上诉人陶本来之间不存在劳务关系，陶建配不应当承担责任的问题。根据法律的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，因一审被告陶建配未提出上诉请求，本案不予审理。 综上，上诉人陶土胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2572元，由上诉人陶土胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年十月二十一日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静