山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁13刑再7号原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯生学，男，1960年3月6日出生于山东省兰陵县，回族，小学文化，兰陵县祥东采石厂矿石开采的负责人，住兰陵县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年10月11日被兰陵县公安局刑事拘留，经兰陵县人民检察院批准，同年10月26日被执行逮捕。因一审宣判缓刑而予以释放。2019年5月6日，山东省兰陵县人民法院决定逮捕，同年5月8日被执行逮捕，现羁押于兰陵县看守所。辩护人李伟明，山东三禾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李新兴，男，1969年7月9日出生于山东省兰陵县，汉族，小学文化，兰陵县祥东采石厂法定代表人，户籍地兰陵县，现住兰陵县。因涉嫌非法采矿罪，于2018年9月20日被兰陵县公安局取保候审。经兰陵县人民法院决定，于2019年1月17日再次被取保候审。2019年5月6日，山东省兰陵县人民法院决定逮捕，同年5月8日被执行逮捕，现羁押于兰陵县看守所。辩护人尤作稳，山东三禾律师事务所律师。原审被告单位兰陵县祥东采石厂，住所地兰陵县车辋镇孟庄村，法定代表人李新兴。山东省兰陵县人民检察院指控被告人冯生学、李新兴、被告单位兰陵县祥东采石厂犯非法采矿罪一案，山东省兰陵县人民法院于2019年1月30日作出（2019）鲁1324刑初46号刑事判决，已经发生法律效力。山东省兰陵县人民法院于2019年3月28日作出（2019）鲁1324刑监2号再审决定书，再审本案。山东省兰陵县人民法院于2019年6月27日作出（2019）鲁1324刑再5号刑事判决。冯生学、李新兴不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审审理查明：2017年6月至2018年6月，被告单位兰陵县祥东采石厂在兰陵县车辋镇孟庄矿区内越界开采石灰岩，共计41.8584万吨，价值962.7432万元。期间，被告人李新兴作为该厂法定代表人，被告人冯生学作为该厂负责矿石开采的负责人，对该厂越界开采矿产资源负有直接责任。另查明，二被告人向兰陵县公安局缴纳违法所得款460万元，向兰陵县人民检察院缴纳违法所得款100万元，向兰陵县人民法院缴纳违法所得款402.7432万元。以上合计共缴纳违法所得款人民币962.7432万元。上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人范某1、杨某、朱某1的证言、鉴定意见、辨认笔录、书证、被告人的供述和辩解等证据证实。2019年1月24日，原审法院向兰陵县司法局社区矫正办公室发送（2019）鲁1324刑初46号调查评估委托书，对被告人冯生学、李新兴适用缓刑进行评估，兰陵县司法局社区矫正办公室未回复。原审法院认为，被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人冯生学、李新兴违反《中华人民共和国矿产资源法》的规定，越界非法开采矿产资源，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，依法应予惩处。被告人冯生学、李新兴犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。二被告人系共同犯罪，应按照共同犯罪的规定处罚。被告人冯生学、李新兴对公诉机关指控的数量及价格均无异议，且系自首，可依法对其从轻处罚；二被告人全部缴纳违法所得，积极缴纳罚金，可酌定对二被告人从轻处罚。冯生学辩护人提出的“被告人具有自首情节；已足额上缴非法所得，愿意缴纳罚金；认罪态度较好，具有悔罪表现，无前科”的辩护意见，与审理查明的事实一致，本院予以采纳。综合考量被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人冯生学、李新兴的犯罪性质、犯罪行为、犯罪地位、对社会的危害程度及自愿认罪、认罚等情节，鉴于被告人李新兴作为法定代表人已被公安机关取保候审，根据罪责刑相适应原则，对被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人冯生学、李新兴从轻处罚，对被告单位兰陵县祥东采石厂判处罚金，对被告人冯生学、李新兴依法适用缓刑，并到兰陵县磨山镇社区接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告单位兰陵县祥东采石厂犯非法采矿罪，判处罚金人民币二十万元。（已缴纳）二、被告人冯生学犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。（罚金已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、被告人李新兴犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。（罚金已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、依法追缴被告人冯生学、李新兴违法所得962.7432万元（其中由兰陵县公安局负责上缴国库人民币460万元，兰陵县人民检察院负责上缴国库人民币100万元，兰陵县人民法院负责上缴国库人民币402.7432万元）。再审审理查明,2017年6月至2018年6月，被告单位兰陵县祥东采石厂在兰陵县车辋镇孟庄矿区内越界开采石灰岩，经鉴定越界开采量为41.8584万吨，兰陵县价格认证中心认证案涉开采的矿产品石灰岩单价为23元/吨，总价值为962.7432万元。期间，被告人李新兴作为该厂法定代表人、被告人冯生学作为该厂负责矿石开采的负责人，对该厂越界开采矿产资源负有直接责任。另查明,案发后，原审被告人冯生学、李新兴主动到公安局投案自首。再查明，原审被告人李新兴于2018年10月19日向兰陵县公安局上交违法所得款460万元。被告单位诉讼代表人范天昊于2019年1月25日向兰陵县人民检察院上交违法所得100万元。被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人李新兴、被告人冯生学分别于2019年1月30日向本院各交纳罚金20万元。对于剩余的违法所得及其收益款4027432元于2019年1月13日向本院缴纳。还查明，兰陵县人民检察院以兰检公刑诉（2019）1号追加起诉决定书指控被告单位兰陵县祥东采石厂犯非法采矿罪，于2019年1月28日向本院提起追加起诉决定书，本院于2019年1月29日向被告单位兰陵县祥东采石厂送达追加起诉决定书副本，并于当日进行了第二次庭审，在第二次庭审中，合议庭未告知被告单位兰陵县祥东采石厂合议庭组成人员情况、在法庭中享有的权利及应履行的义务，未询问被告单位兰陵县祥东采石厂是否申请回避；公诉机关未向被告单位兰陵县祥东采石厂出示相关证据，合议庭未询问被告单位兰陵县祥东采石厂是否有证据向法庭提交，被告单位兰陵县祥东采石厂也为对本案相关证据进行质证，且合议庭未组织被告单位兰陵县祥东采石厂进行法庭辩论，并于2019年1月30日作出（2019）鲁1324刑初46号刑事判决。同时，原审中，对被告人李新兴的起诉书副本的送达时间，送达回证上载明为2018年1月21日，判决书收到的时间送达回证上载明为2018年1月30日。上述事实，有经庭审质证、确认的书证、鉴定意见、辨认笔录、证人、被告人供述和辩解等证据证实。范某1、被告人供述和辩解等证据证实。、、被告人供述和辩解等证据证实。杨某、被告人供述和辩解等证据证实。、、被告人供述和辩解等证据证实。金某1、被告人供述和辩解等证据证实。证言、被告人供述和辩解等证据证实。再审一审认为，被告单位兰陵县祥东采石场、被告人冯生学、李新兴，为谋取非法利益，违反相关法律规定，在超越许可证规定的矿区范围的情况下，擅自采挖灰岩矿共计41.8584万吨，价值达962.7432万元。因前述采挖的矿产品数量和价格系经山东省地质测绘院进行勘察测量、山东省兰陵县价格认证中心进行认证的，且被告人在一审法庭辩论终结前没有向法庭提交相反的证据，也未对上述数量测量估算与价格认证申请复议或者申请重新鉴定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对被告单位兰陵县祥东采石场、被告人冯生学、李新兴案涉非法开采石灰岩的数量及价值本院予以认定。前述公诉机关对被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人冯生学、李新兴指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以确认，对被告单位兰陵县祥东采石厂和被告人冯生学、李新兴应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十六条、第三十条、第三十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条的规定，以非法采矿罪定罪处罚。关于被告人冯生学、李新兴是初犯，构成自首，犯罪后认罪、悔罪，当庭自愿认罪、认罚，积极交纳罚金及违法所得，请求从轻处罚的辩护及辩解意见，本院依法予以采纳。关于原审中送达及庭审中的部分不当行为，因违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十二条等的规定，在本次再审中应依法予以纠正。由于被告人非法采挖的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值达962.7432万元，已经达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“情节特别严重”的程度，案经本院审判委员会讨论，综合考虑被告人冯生学、李新兴犯罪后能够主动投案自首、能如实供述自己的罪行以及缴纳罚金和违法所得及其收益与悔罪情况，结合被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人冯生学、李新兴的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、在犯罪中所起作用、对社会的危害程度及缴纳罚金的情况，以及被告人冯生学、李新兴系初犯，自愿认罪、认罚，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第九条、第十二条、第十三条之规定，依法纠正原审庭审中的程序违法情形，判决如下：一、维持本院于2019年1月30日作出的（2019）鲁1324刑初46号刑事判决第四项；二、撤销本院于2019年1月30日作出（2019）鲁1324刑初46号刑事判决的第一项、第二项、第三项；三、被告单位兰陵县祥东采石厂犯非法采矿罪判处罚金人民币1000000元上缴国库（已经缴纳200000元）；四、被告人冯生学犯非法采矿罪判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月8日起至2022年7月18日止，前期羁押已折抵），并处罚金人民币200000元上缴国库（已经缴纳）；五、被告人李新兴犯非法采矿罪判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月8日起至2022年5月7日止），并处罚金200000元上缴国库（已经缴纳）。冯生学、李新兴不服一审判决，以“原审判决正确，再审判决错误，应当适用缓刑为由”上诉至本院。冯生学、李新兴辩护人提出的辩护意见是：1.再审认定事实与证据和原审一致的情况下不应因原审法院导致的程序错误加重被告人的刑罚；2.再审系法院依职权启动，未经检察院抗诉，在认定事实和证据正确的情况下，不应加重被告人的刑罚，不应对被告人收监，应执行原审判决；3.原审判处的刑罚在法律规定范围内，且冯生学符合判处缓刑的情形。经本院二审审理查明的事实、证据与一审法院再审查明的一致。本院认为，被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人冯生学、李新兴违反《中华人民共和国矿产资源法》的规定，在超越许可证规定的矿区范围的情况下开采矿产资源，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪，依法应予惩处。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条规定：依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。第三百八十九条规定：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；……。审判监督程序是对已经发生法律效力的裁判进行再次审理的程序，审查原生效裁判在认定事实、适用法律、量刑等方面是否正确，如果原审裁判认定事实、适用法律正确、量刑适当的，应当维持原裁判，如果原裁判确有错误，依法予以纠正。关于上诉人冯生学、李新兴及其辩护人所提“原审判处的刑罚在法律规定范围内，且被告人符合判处缓刑的情形，原审判决正确，再审判决错误”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，被告人冯生学、李新兴是初犯，构成自首，犯罪后认罪、认罚、悔罪，当庭自愿认罪、认罚，积极交纳罚金并全部交纳违法所得，原审判决综合考量被告单位兰陵县祥东采石厂、被告人冯生学、李新兴的犯罪性质、犯罪行为、犯罪地位、对社会的危害程度及自愿认罪、认罚等情节，对被告单位兰陵县祥东采石厂判处罚金，对被告人冯生学、李新兴依法适用缓刑，原审判决判处的刑罚在法律规定的范围之内，本院二审对上诉人冯生学、李新兴及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见予以采纳。原审庭审中的程序问题，再审一审已经予以纠正。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，再审中依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条之规定，判决如下：一、撤销山东省兰陵县人民法院（2019）鲁13刑再7号刑事判决；二、维持山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324刑初46号刑事判决。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇一九年十月二十五日书记员 白 华