陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终787号 上诉人（一审被告）：邱明财，男，1977年9月9日，出生，汉族，住汉阴县。 被上诉人（一审原告）：镇坪县建筑工程公司，住陕西省安康市镇坪县，统一社会信用代码91610XXXX2XXXX343F。 法定代表人：郑发波，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋世华，该公司员工。 委托诉讼代理人:黄正炳，汉阴县148法律服务所法律工作者。 一审被告：任咏汐，女，1980年8月21日出生，汉族，住汉阴县。 上诉人邱明财因与被上诉人镇坪县建筑工程公司（以下简称镇坪建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院（2019）陕0921民初649号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 邱明财上诉请求：撤销原判，发回重审，或查清事实后依法改判,一、二审案件受理费由镇坪建筑公司负担。事实与理由：镇坪建筑公司在履行建设施工合同中，未按照设计施工，被汉阴县住建局查处，责令整改。镇坪建筑公司经催告后，拒不整改，距合同履行期限已逾期20个月，构成严重违约。上诉人获批准的建筑面积是927.5平方米，但经测量实际建筑面积是1043.24平方米，违规超建115.79平方米。镇坪建筑公司擅自改变图纸施工，将住宅楼南侧飘窗改为阳台，将电梯井道尺寸也予以修改，使住宅功能严重受限。至今违法违建未消除，不具备结算工程款的条件。一审对于上诉人在一审中的反诉不予受理，请求二审一并审理。 被上诉人镇坪建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。任咏汐在一审中对镇坪建筑公司的主张予以认可，邱明财也认可任咏汐与镇坪建筑公司签订的施工合同。关于违法违建的问题，是邱明财多次对汉阴县住建局、汉阴县建筑设计院、安康市长达监理工程有限公司及镇坪建筑公司提出诉讼、上访的情况下，汉阴县住建局才给邱明财下发了整改通知书。镇坪建筑公司已经按照施工合同的约定履行了合同。除任咏汐、邱明财的房屋外，其他户全部竣工验收交付使用。邱明财在一审答辩时提出“反诉答辩状”不符合法律规定。 一审被告任咏汐述称，确实欠镇坪建筑公司的工程款，但是现在无力支付。 镇坪建筑公司向一审法院起诉请求：由任咏汐、邱明财共同向镇坪建筑公司支付工程款402362.5元，诉讼费由任咏汐、邱明财承担。 一审认定，2017年4月30日，镇坪县建筑公司与任咏汐分别作为甲乙方签订了建房承包施工合同。该合同约定了双方的权利义务，并约定按设计图纸的建设面积计算，总承包价格为900元/平方米。结构为含地下室三层框架，三至六楼砖混结构。要求按照设计施工，工程竣工后报监理及设计方，甲方进行综合验收，并以施工备案为准。2018年8月25日镇坪建筑公司向任咏汐送达了要求任咏汐组织工程竣工验收的告知函。2019年4月10日，镇坪建筑公司和任咏汐对建筑工程款进行了核算，在《任咏汐私人建房面积清单》上载明详细的面积、材料费、人工费、计算方式等，并注明已付550000元，下欠402362.5元。由镇坪建筑公司盖章，任咏汐签名。房屋建成后任咏汐、邱明财将部分住房已经售卖给他人。 汉阴县人民法院（2018）陕0921民初1155号民事判决书认定镇坪建筑公司与任咏汐及邱某某等5个中证人在该建房承包施工合同上签字、盖印，当时邱明财在现场，邱明财只同意包工不包料，没在合同上签字。在房屋修建过程中，因任咏汐等七户提出要求将三至六层飘窗全部取消变更为全封闭阳台。双方签订了变更协议，监理公司对此提出异议，镇坪县建筑公司出具了变更协议，监理公司同意镇坪建筑公司按变更后的协议继续施工。邱明财提出上诉后，安康市中级人民法院做出（2019）陕09民终100号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查明，2018年12月25日邱明财与任咏汐离婚，但财产尚未进行分割。邱明财曾对汉阴县住建局、相关设计院、监理公司及镇坪建筑公司均提出过诉讼及信访。庭审中邱明财表示对建房承包合同予以认可。 一审认为，依法成立并生效的合同应受法律保护。房屋已经有楼层售卖给了他人居住，镇坪建筑公司积极的向合同一方的任咏汐发出过工程竣工验收告知函予以督促验收。未按设计施工也因任咏汐等七户提出变更，得到了监理公司的同意。故工程未验收不能归责镇坪建筑公司。镇坪建筑公司和任咏汐签订建房承包合同时，邱明财在场，在长期的建设过程中邱明财也知晓，庭审中邱明财也表示对该建房承包合同予以认可，且在婚姻存续期间修建整栋房屋也是用于共同生产经营，共同生活使用。故任咏汐、邱明财应当对修建房屋产生的工程款承担连带偿还责任。故对镇坪建筑公司的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国婚姻法》­第四十一条之规定，判决：由任咏汐、邱明财共同向镇坪建筑公司支付建房工程款402362.5元。案件受理费7335元，减半收取3667.5元，由任咏汐、邱明财各负担1833.75元。 二审中，邱明财及镇坪建筑公司均提交了新证据证明其主张，本院组织各方当事人进行了质证。 邱明财提供证据：1.安康市中级人民法院（2019）陕09民终701号民事裁定书，证明邱明财对涉案房屋有所有权。2.《监理合同》通用条款第2条监理人的义务中第13项：审核施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书，并报委托人审核、批准。证明镇坪建筑公司要求上诉人支付工程款，却未经监理审核、批准，不具备验收条件和竣工结算条件，也不符合工程款的支付条件。 镇坪建筑公司质证认为，对于法院的裁判文书真实性无异议，但与本案无关；对《监理合同》不知情，与本案没有关联性。 任咏汐对邱明财提供的证据真实性无异议。 镇坪建筑公司提供证据：1.任咏汐关于邱明财给市长信箱来信的情况说明；2.7户建房人关于邱明财给市长信箱来信的说明；3.建房变更情况证明及变更协议；4.律师调查笔录；5.任咏汐、邱明财房屋及其他户房屋外观现状，其他户已经将房屋出租使用；6.邱明财在一审中修改的“反诉答辩状”。证明任咏汐同意对房屋变更，镇坪建筑公司未违反合同约定，其他6户已经装修入住。邱明财一审中提交的“反诉答辩状”不适格。 邱明财质证认为上述证据形式上是真实的，但是证据1、2、4不真实，其他6户也是未批先建，汉阴住建局也给他们下发了责令整改通知书，所以他们的证言没有法律效力。第3份证据变更情况说明上没有任咏汐的签字，变更协议的时间是在任咏汐签订合同之前，不真实。照片是房屋现状，但是其他6户出租房屋与上诉人没有关系。任咏汐在没有房屋居住的情况下，才搬进新房居住的。“反诉答辩状”属实。 任咏汐对镇坪建筑公司提供的证据中她本人的签字予以确认。 二审中，邱明财申请对施工方未按图纸施工的违建损失进行评估；并以已经撤销并确认任咏汐签字无效纠纷一案正在诉讼中为由，申请本案中止诉讼。 经审查，对于双方在二审中提供的证据真实性予以认定，但这些证据已经由生效裁判文书确认，在一审查明的事实中有所体现。故，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，任咏汐与邱明财婚姻存续期间与镇坪建筑公司签订建设施工合同，镇坪建筑公司已将房屋施工完毕，并要求任咏汐组织验收，因房屋施工中有部分变更，汉阴县住建局给邱明财、任咏汐下发了责令整改通知书，双方因违建问题一直未解决而未结算。因变更协议的问题已经由汉阴县法院、安康市中级法院审理，有生效法律文书认定，故对于邱明财要求中止诉讼的申请不予准许。镇坪建筑公司提供的结算清单上有任咏汐的签字，任咏汐在一、二审中认可已支付的款项，对于房屋面积及其他各项费用也予以认可，认为欠付的工程款数额402362.5元与实际相符。现任咏汐已经实际入住房屋，镇坪建筑公司要求支付工程款应予支持。因任咏汐与邱明财离婚时未对财产分割，故对于房屋仍属于共同共有，故此，邱明财亦应当承担支付工程款的责任。本案属于镇坪建筑公司向任咏汐、邱明财索要工程款纠纷，故对于邱明财申请对违建损失进行鉴定不予准许。 综上所述，邱明财的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百第七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7335元，由上诉人邱明财负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十月八日 书记员  杨荣荣 1