山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁13刑再4号抗诉机关山东省郯城县人民检察院。原审被告人马续雨，男，1952年8月26日出生于山东省郯城县，汉族，文盲，农民，住山东省郯城县。因涉嫌犯故意杀人罪于2017年10月5日被郯城县公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕，现在山东省临沂监狱服刑。辩护人王然鹏，山东元开律师事务所律师。辩护人徐熙玉，山东元开律师事务所律师。山东省郯城县人民检察院指控原审被告人马续雨犯故意杀人罪一案，山东省郯城县人民法院于2018年3月22日作出（2018）鲁1322刑初52号刑事附带民事判决。该判决发生法律效力后,山东省临沂市人民检察院于2018年5月21日作出临检公一审刑抗【2018】6号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年6月19日作出（2018）鲁13刑抗6号再审决定书指令山东省郯城县人民法院再审本案。山东省郯城县人民法院于2018年12月24日作出（2018）鲁1322刑抗1号刑事裁定。山东省郯城县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案，山东省临沂市人民检察院指派检察员单姗、禚秋晨出庭履行职务，原审被告人马续雨及其委托诉讼代理人徐熙玉到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定的事实与证据如下：被告人马续雨与附带民事诉讼原告人张某均系郯城县马头镇黄金殿村村民，双方原系邻居，二人因邻里纠纷产生积怨，后被告人马续雨搬到村其他地方居住。2017年10月5日9时许，同村村民马军在其家门口为其母亲送殡，被告人马续雨、附带民事诉讼原告人张某均在殡事上帮忙，张某在账桌上收钱时，被告人马续雨持“羊角锤”从张某背后猛击其头部三下，意图杀死张某以泄愤，致张某左侧顶骨骨折及头部软组织创，经鉴定构成轻伤一级。另查明，附带民事诉讼原告人张某伤后在郯城县第一人民医院住院治疗37天，花医疗费共计14093.22元。其中，被告人近亲属垫付医疗费2000元。民事部分未达成和解协议。原审判决认为，被告人马续雨故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律适当，予以确认。被告人马续雨由于意志以外的原因未将被害人杀死，致被害人轻伤，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。关于被告人提出的其不构成故意杀人罪，砸张某是想出气，没有用劲砸的辩解及辩护人提出的被告人的行为属间接故意杀人且属于激情犯罪的辩护意见，经查，被告人马续雨因邻里纠纷而对被害人张某一直怀恨在心，案发当时，趁被害人不备，手持羊角锤对被害人头部连续击打三下，从被告人使用的凶器、打击的部位，并结合被告人在侦查阶段供述“我用羊角锤砸张某的头，打死张某我抵命，张某要是死，我死也情愿。如果没有人拉着，我就砸死张某了”，能够认定被告人存在明确的杀人故意，并积极追求被害人死亡的后果，其行为应认定为直接故意杀人。案发前，被告人与被害人并未发生直接冲突，不属于激情犯罪。被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。诉讼代理人提出的被告人作案手段残忍，主观恶性大，情节恶劣，主观上存在杀人故意的代理意见，予以采纳。关于辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见，经查，虽然出警民警是在案发现场将被告人抓获，但被告人马续雨当时对他人已经报警并不知情，行为不符合“明知他人报案而在现场等待”的“自动投案”的法律规定，且庭审中，被告人避重就轻，当庭推翻原供述，否认杀人的故意，依法不能认定为自首。辩护人的辩护意见与法相悖，不予采纳。诉讼代理人提出的被告人庭审改供，不认可杀人的行为，不属于自首的相关代理意见，予以采纳。关于辩护人提出的被告人的犯罪形态属于犯罪未遂，系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于辩护人提出的被害人对本案的发生存在一定的过错，被告人认罪、悔罪态度较好，社会危害性较轻的辩护意见，经查，被告人在案发现场见到被害人即产生杀死被害人的想法，并使用羊角锤报复被害人，被害人对本案的发生并不存在过错。故意杀人罪属于严重的暴力犯罪，社会危害性较大，被告人近亲属只赔偿被害人部分经济损失，未取得被害人的谅解，认罪、悔罪态度一般。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。诉讼代理人的相关代理意见，予以采纳。由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受的经济损失，依法应当予以赔偿。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条的规定，附带民事诉讼原告人遭受的经济损失为：医疗费14093.22元、住院伙食补助费1110元（37天×30元／天=1110元）、护理费7221.59元（护理人员按交通运输行业收入标准计算71240元/365天×37天=7221.59元）、交通费酌定支持1000元，以上合计23424.8元。附带民事诉讼原告人年龄已超过60周岁，其要求赔偿误工费的诉讼请求，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿营养费的诉讼请求，未提供诊断证明证实，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿餐饮费、购物费、精神抚慰金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿鉴定费的诉讼请求，该项费用不属于本案审理范围，本院不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿诉求合法部分予以支持，超出部分不予支持。被告人应赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失23424.8元。综上，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人马续雨犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月5日起至2024年10月4日止）。二、随案移送作案工具“羊角锤”一把，予以没收。三、被告人马续雨赔偿附带民事诉讼原告人张某各项经济损失共计人民币23424.8元（包括已付2000元），于本判决生效之日起十日内履行完毕。再审中，临沂市人民检察院对原审判决民事赔偿部分，未提出抗诉。临沂市人民检察院抗诉认为，一审法院在判决时未认定原审被告人马续雨行为构成自首，系事实认定错误，导致量刑不当；原审被告人马续雨知道他人报案而自愿在现场等待，配合公安机关的抓捕，如实供认自身罪行，符合刑法关于自首的立法本意，应认定马续雨的现场待捕行为构成自首。再审中，原审被告人马续雨辩解，被害人只是轻伤一级，其对张某不构成故意杀人罪。再审查明马续雨犯故意杀人罪的事实，与原审判决认定事实相同。另查明，原审证人刘某系原审被告人马续雨的同学、儿女亲家（马续雨的女儿是刘某的儿媳妇）。证人王某1在原审询问笔录中证实，原审被告人马续雨走后，张某的儿子带着派出所的警察来了；案发时王某2知道此事（指看见马续雨用一把锤砸张某）。但证人王某2证言并未证明原审被告人在现场等候。再审一审认为，对于临沂市人民检察院认为原审被告人马续雨知道他人报案而自愿在现场等待，配合公安机关的抓捕，如实供述自身罪行，符合刑法关于自首的立法本意，应认定马续雨的现场待捕行为构成自首的抗诉意见，经查，现有证据不能证明案发后马续雨明知他人报警在现场等候处理。原审被告人供述“别人让我走，我说我不走”，并没有其他无利害关系的在场证人予以印证，原审已补充侦查了证人刘某的证言，证明马续雨当时说：“我不走，反正公家得来，我等着，省得人家说我跑了”，但证人系原审被告人的同学兼儿女亲家，存在明显的利害关系，其证言证明力极低，不足以采信；原审被告人当庭辩解其不构成故意杀人罪，只是伤害致轻伤一级，将持凶器直接非法剥夺他人生命未遂的事实辩称为伤害他人致轻伤，推翻了原供述，否认杀人动机，避重就轻，反映了原审被告人主观恶性深度，其辩解不是对行为性质的辩解，是对故意杀人事实的否认；综上，原审被告人马续雨不存在明知他人报案而在现场等待，构成自首的情节。原审认定原审被告人马续雨案发时对他人已经报警并不知情，出警民警在案发现场将其抓获，不符合“明知他人报案而在现场等待”的“自动投案”的情形，对原审被告人马续雨不构成自首的认定正确，临沂市人民检察院关于原审被告人构成自首的抗诉意见，证据不足，再审不予认定。原审判决认定原审被告人马续雨故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。原审被告人马续雨由于意志以外的原因未将被害人杀死，致被害人轻伤，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人马续雨到案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，再审予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持本院（2018）鲁1322刑初52号刑事判决。宣判送达后，山东省郯城县人民检察院以“一审裁定未认定马续雨的行为构成自首，系事实认定错误，导致量刑不当”为由提出抗诉。山东省临沂市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，原审被告人马续雨案发后在现场待捕并如实供述的行为成立自首，一审法院未认定马续雨行为构成自首，系事实认定错误，导致量刑明显不当。理由如下：1、原审被告人马续雨虽然没有在现场看到他人报案，但结合案发现场情况，其有合理依据判断会有人及时报案。2、原审被告人马续雨客观上有足够时间、条件逃跑而未逃跑，应视为自动投案。3、原审被告人马续雨对自己行为性质的辩解不应被视为对如实供述自身罪行行为的否定。原审被告人马续雨自行辩护没有发表意见。原审被告人马续雨的辩护人提出如下辩护意见：被告人马续雨应当知道他人已经报案而自愿在现场等待，配合公安机关抓捕，如实供述自身罪行，符合刑法关于自首的立法本意，依法构成现场待捕型自首，应当认定其构成自首。具体理由如下：1、现场待捕的非被动性，马续雨主动留在案发现场，足以体现其将自身置于司法机关控制下的自愿性和候捕的自动性。2、对他人报案的明知性。明知包括知道和应当知道，本案案发地点正在办丧事，当时情境下足以推断被告人知道有人已报案或者会报案，另外刘某的证言具有一定的证明力，结合刘某的证言，应当认定其明知别人报案的事实。3、被抓捕行为的服从性。被告人在公安机关人员到场后主动承认犯罪行为，在整个抓捕过程中，不抗拒、不逃脱。4、供认犯罪事实的彻底性。被告人到案后如实供述案件情况，庭审中辩称无杀人故意，系对行为性质的辩解，不应视为对如实供述自身罪行行为的否定。经本院二审审理查明的事实、证据与一审法院再审查明的一致。本院认为，被告人马续雨持羊角锤击打被害人张某头部，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。被告人马续雨由于意志以外的原因未将被害人杀死，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关及辩护人提出的“马续雨知道或者推断其应当知道已有人报案，马续雨构成自首”的意见，经查，在原审庭审中，公诉机关讯问马续雨时，公诉机关问：现场有人报警吗？马续雨回答：我不知道。公诉机关问：你当时知道公安机关要来吗？马续雨回答：我不知道。再审一审庭审中马续雨说：没有人和我说报警，我当时就停在那里我没有走，刘某说让我走，我说我不走。本次庭审中，公诉机关讯问时，马续雨回答：我不知道有人报警，我当时不太明确有人打电话报案。被告人明确表示其不知道有人报警，不明确有人会打电话报警，也不知道公安机关要来，故本院对抗诉机关及辩护人提出的“马续雨知道或应当知道已有人报案”的意见不予采纳。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”，最高人民法院发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”也应当视为自动投案，马续雨不符合明知他人报案的情形，故不构成自首，公诉机关和辩护人关于马续雨构成自首的意见不能成立，一审不予认定自首正确。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应当维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322刑抗1号刑事裁定和（2018）鲁1322刑初52号刑事附带民事判决。本裁定为终审裁定。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇一九年十月十八日书记员 白 华