重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1332号上诉人（原审被告）：重庆天马物业发展有限公司，住所地重庆市秀山县乌杨街道黄杨大道北段**，统一社会信用代码91500241622009827N。法定代表人：王文彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐伟强，男，汉族，1992年2月29日出生，该公司法务，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审原告）：重庆市泰诚建设工程有限公司，住，住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路**一社会信用代码915001022085027632。法定代表人：李建伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯杰，重庆睿诚律师事务所律师。原审被告：王杨武，男，1964年8月24日出生，汉族，居民，住重庆市九龙坡区。原审第三人：徐健，女，1970年8月27日出生，汉族，居民，住重庆市渝**。上诉人重庆天马物业发展有限公司因与被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司、原审被告王杨武、原审第三人徐健民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人重庆天马物业发展有限公司的委托诉讼代理人唐伟强，被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司的委托诉讼代理人冯杰，原审被告王杨武到庭参加了诉讼(询问）。原审第三人徐健经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆天马物业发展有限公司上诉请求：1、依法改判重庆市涪陵区人民法院作出的（2019）渝0102民初2634号民事判决第一项为重庆天马物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内偿还重庆市泰诚建设工程有限公司借款6607503.55元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司承担。事实和理由是：一审法院事实认定不清，导致判决错误，依法应予改判。一审庭审中一审法院明确了双方签订的借款协议未实际履行，故该协议中的所有约定均无效，其承诺的支付担保费、违约金的承诺属于无效承诺，故2014年12月31日其承诺支付的20万元违约金应当在本金中予以抵扣。综上，为维护其合法权益，请求二审法院依法改判。被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定事实和判决过程中，上诉人向其支付的20万元违约金实际是抵扣了本金的。主张驳回上诉，维持原判。重庆市泰诚建设工程有限公司2019年4月3日向一审法院起诉请求：1、判决重庆天马物业发展有限公司偿还其公司借款800万元及该款从2015年8月30日起至付清之日止按月利率3％计算的资金利息；2、判决重庆天马物业发展有限公司支付其公司的律师代理费24万元；3、判决其公司对重庆天马物业发展有限公司因此次借款采用房屋买卖形式提供担保而签订《商品房买卖合同》的42套房屋享有优先受偿权；4、判决王杨武对重庆天马物业发展有限公司的支付义务承担保证责任。一审法院认定事实：2014年8月12日，第三人徐健（甲方）、重庆市泰诚建设工程有限公司（乙方）、重庆天马物业发展有限公司（丙方）、王杨武（丁方）签订《借款协议》约定：丙方系秀山县豪生广场工程的业主，乙方系该工程的施工承包人，丙方现尚差欠乙方工程进度款约2500万元，丁方系该工程的现场负责人。乙方向甲方借款1000万元整，借款期限为三个月，借款利息按月息3％计算，该借款用于该工程的工程建设，乙方应按丁方的意见支付给乙方在该工程中的材料供应商或劳务公司；丙方自愿作为乙方的连带责任保证人，应将该工程已取得预售许可的房产42套与甲方指定人员签订《商品房买卖合同》；丁方为乙方向甲方提供一般保证责任担保；若任一方违约，应承担诉讼标的3％的律师代理费。同日，重庆天马物业发展有限公司给重庆市泰诚建设工程有限公司出具承诺书：该笔借款本金由重庆天马物业发展有限公司负责在借款期限内代为偿还，利息按月息3％计付，重庆市泰诚建设工程有限公司向小额贷款公司借款的50万元担保费用由重庆天马物业发展有限公司承担。协议签订后，因第三人徐健未按协议履行出借义务，至该借款协议并未实际履行。重庆市泰诚建设工程有限公司为了涉案工程的顺利建设，根据王杨武于2014年8月18日向重庆市泰诚建设工程有限公司出具的委托书，于2014年8月14日至19日期间，向秀山固鑫建材有限公司、重庆辉岳贸易有限公司、单瑞娟、叶艳等转账支付材料款、劳务费共计1000万元。从2014年8月18日起，重庆天马物业发展有限公司开始向重庆市泰诚建设工程有限公司支付借款本息。2014年12月31日，重庆天马物业发展有限公司给重庆市泰诚建设工程有限公司出具承诺书载明：还欠贵公司800万元本金及利息和违约金，承诺在2015年1月30日前付清所欠的款项，若到时未归还，自愿承担违约金20万元。2015年4月2日，重庆天马物业发展有限公司再次给重庆市泰诚建设工程有限公司出具承诺书载明：截止2015年3月31日，重庆天马物业发展有限公司应代偿的借款本金为800万元，另欠付担保费、借款利息及违约金共计172万元，承诺在2015年4月10日前向重庆市泰诚建设工程有限公司支付上述172万元（该金额在2日内另行由双方财务核对，如有误，做相应调整）；承诺在2015年5月31日前付清借款800万元及利息，该利息按月息3分计算，按月支付。重庆天马物业发展有限公司出具该承诺后，继续向重庆市泰诚建设工程有限公司支付借款本息。根据重庆市泰诚建设工程有限公司提供的本息计算表：从2014年8月18日至2015年8月29日期间，重庆天马物业发展有限公司共计11次向重庆市泰诚建设工程有限公司转款支付借款本息615.6万元，截止2015年8月29日止，重庆天马物业发展有限公司尚欠重庆市泰诚建设工程有限公司的借款本金为6807503.55元。后重庆天马物业发展有限公司拒绝支付重庆市泰诚建设工程有限公司借款本息，重庆市泰诚建设工程有限公司催收未果，遂诉至该院。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。该案中，重庆市泰诚建设工程有限公司与第三人徐健、重庆天马物业发展有限公司、王杨武虽然签订了《借款协议》，但第三人徐健并未实际向重庆市泰诚建设工程有限公司提供借款，该借款协议并未实际履行，故该借款协议中对借款金额、担保、利息及违约责任、律师代理费的约定均无效。故重庆市泰诚建设工程有限公司请求重庆天马物业发展有限公司支付律师代理费、王杨武承担保证责任及重庆市泰诚建设工程有限公司对重庆天马物业发展有限公司提供的42套房屋享有优先受偿权的诉讼请求，该院均不予支持。根据重庆天马物业发展有限公司给重庆市泰诚建设工程有限公司出具的两份承诺书，可以认定重庆市泰诚建设工程有限公司虽然未向第三人徐健借款1000万元，但重庆市泰诚建设工程有限公司实际在2014年8月14日至19日期间，根据《借款协议》中约定的重庆市泰诚建设工程有限公司应按王杨武的意见将借款支付给重庆市泰诚建设工程有限公司在该工程中的材料供应商或劳务公司，代重庆天马物业发展有限公司支付了材料款、劳务款共计1000万元，故重庆天马物业发展有限公司认可尚欠重庆市泰诚建设工程有限公司借款1000万元，并积极偿还重庆市泰诚建设工程有限公司借款本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：借款双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。该案中，重庆天马物业发展有限公司给重庆市泰诚建设工程有限公司出具的承诺书约定了利息按月息3分计算及违约金，故重庆天马物业发展有限公司已支付重庆市泰诚建设工程有限公司的款项应当按年利率36％计算利息，超出利息部分应当折抵借款本金，根据重庆市泰诚建设工程有限公司按照年利率36％进行的计算，截止2015年8月29日，重庆天马物业发展有限公司尚欠重庆市泰诚建设工程有限公司的借款本金应为6807503.55元。重庆市泰诚建设工程有限公司请求重庆天马物业发展有限公司支付从2015年8月30日起至付清之日止按月利率3％计算的资金利息，因重庆市泰诚建设工程有限公司、重庆天马物业发展有限公司在承诺书上约定月息按3分计算，超过年利率24％，故对重庆市泰诚建设工程有限公司的这一请求，该院不予支持，但重庆天马物业发展有限公司应当支付原告从2015年8月30日起至付清之日止按月利率2％计算的资金利息。对重庆天马物业发展有限公司抗辩与重庆市泰诚建设工程有限公司并没有借款关系的意见，该院不予支持，对抗辩不应承担律师代理费的意见，该院予以采纳。综上，重庆市泰诚建设工程有限公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、重庆天马物业发展有限公司在该判决生效后十日内偿还重庆市泰诚建设工程有限公司借款6807503.55元及该款从2015年8月30日起至付清之日止按月利率2％计算的资金利息。2、驳回重庆市泰诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136040元，诉讼保全费5000元，共计141040元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担20000元，重庆天马物业发展有限公司负担121040元。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，该案争议的主要焦点为：一审判决重庆天马物业发展有限公司向重庆市泰诚建设工程有限公司偿还的借款6807503.55元中是否已经扣除了20万元的违约金。重庆天马物业发展有限公司在2014年12月31日、2015年4月2日两次向重庆市泰诚建设工程有限公司出具书面承诺书承诺其公司愿意给重庆市泰诚建设工程有限公司支付违约金虽然属实，但从重庆市泰诚建设工程有限公司在一审中提供的《泰诚公司与天马公司本息计算表》上看，重庆市泰诚建设工程有限公司在计算重庆天马物业发展有限公司尚欠其单位借款本息为6807503.55元时，并没有包含重庆天马物业发展有限公司2014年12月31日书面承诺的20万元违约金，而重庆天马物业发展有限公司上诉提出“应该从一审判决其公司偿还重庆市泰诚建设工程有限公司的本案借款6807503.55元中扣除20万元违约金”的理由，因重庆天马物业发展有限公司在二审诉讼中没有向本院举示相应、充分的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果；从现有的证据来看，一审判决“重庆天马物业发展有限公司偿还重庆市泰诚建设工程有限公司借款6807503.55元及该款从2015年8月30日起至付清之日止按月利率2％计算的资金利息”是正确的，依法应予维持。鉴于一审判决认定的其他事实和判决结果，因双方当事人在二审中没有提出异议，依法应予确认。综上，重庆天马物业发展有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费用4300元，由重庆天马物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  陈胜友审 判 员  蔡 伟二〇一九年十月二十二日法官助理  杨丽彦书 记 员  尹 童