吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2019）吉03民再18号   抗诉机关：吉林省人民检察院。   申诉人(一审被告、二审上诉人)：史冬江，男，1969年2月11日出生，汉族，住吉林省公主岭市。   委托诉讼代理人：王燕（史冬江妻子），住吉林省公主岭市。   委托诉讼代理人：白明，吉林响铃律师事务所律师。   被申诉人(一审原告、二审被上诉人):李新，男，1970年1月1日出生，汉族，住吉林省公主岭市。   申诉人史冬江因与被申诉人李新民间借贷纠纷一案，不服本院(2017）吉03民终1578号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民(行）监[2019]22000000016号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院作出（2019）吉民抗15号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四平市人民检察院指派检察员惠洪、王春多出庭。申诉人史冬江及其委托诉讼代理人王燕、白明，被申诉人李新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吉林省人民检察院抗诉认为，（2017）吉03民终1578号民事判决中主要证据未经质证，适用法律确有错误。（一）关于证明出借人经济能力、财产变动等事实的关键证据未经质证，不能作为认定案件事实的主要依据。本案李新为证明借款资金来源和资产变动情况，提供了两份证据：（1）陈立华出具的书证，证明借款资金来自陈立华；（2）银行流水。关于资金来源，二审证据内容与李新在一审自述不一致。李新在一审称，借款资金来源自侯大伟（详见一审庭审笔录第6页）；但二审证据表明，借款资金来自陈立华。二审法院未对此证据进行调查，也未组织双方当事人对该证据进行质证。关于李新名下银行流水，存款明细账中仅有一笔账目与李新自述的借贷事实吻合，其他涉案资金流转无法从账目中体现，且该明细未经质证。（二）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案史冬江抗辩称，欠条中部分数额为“利滚利”形成。法院应当查证出借人李新的出借能力和银行流水等情况，综合判断借贷是否实际发生。但李新出具的相关证据未经质证，不能作为综合判断的依据。法院在未综合查证借贷事实的情况下，仅依欠条认定史冬江欠款69万元，属于适用法律错误。（三）史冬江辩解欠条中含有利息，且李新也承认欠条中“有6张是利息”（二审法庭询问记录第三页），但法院并未支持史冬江关于欠条中含有利息的辩解，理由为“欠条内容上也无利息等内容”。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第八条第一款的规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”即，史冬江无需对欠条中是否含有利息再行举证，法院应当采信当事人双方互认的事实，应当认定欠条中含有利息。因此，法院因欠条上未写明含利息而认定不含利息，属于适用法律错误。   史冬江申诉称，1.依法撤销原一审、二审判决；2.驳回李新的诉讼请求。事实和理由：一、一审中李新只举证欠条五张，来证明史冬江欠他69万元。人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。李新未尽到举证责任，证据不足，不应得到支持。二、对款项来源，李新的陈述前后矛盾，一审时称是在侯大伟处借的钱，二审中又说是在陈立华处借的钱。李新在二审开庭后向法院提交的银行流水单和陈立华的证明，都未经庭审质证，且银行流水单也没有出借借条、欠条当日给史冬江转账或者取现金的记载。陈立华证明只是简单书写，也没有陈立华的银行流水单等证据证明其真实性。三、史冬江将房屋抵顶李新借款559523元，原审法院未予扣除，属认定事实不清。一审中，史冬江提供证据“李新书写的12笔借款明细”证明，双方间有12张借条、欠条，原审在未查明所有欠款时间的情况下，没有扣除房屋抵账款，认定事实不清。   李新辩称，因史冬江不接李新的电话，其才起诉至法院。史冬江称做生意说需要资金，故李新多次借钱给他，每次都是在朋友处借的钱。史冬江所称抵顶长春的楼房和已经偿还10万元，李新一审时已经承认该事实。长春的楼房顶账结束后，李新联系史冬江来取对应的欠条，史冬江未来。史冬江自己承认双方有12张欠据、金额170万元，按照170万元减去长春楼房顶账的约56万元，那么史冬江还欠李新1**万元。因李新没有那么多诉讼费，本次起诉的诉请金额只是69万元。李新因借钱次数多，也没有诉讼过，但李新可以找到证人证明借款资金来源。   李新向一审法院起诉请求：要求史冬江立即偿还借款690000元。   一审法院认定事实：自2013年3月18日至2013年11月30日，史冬江分别5次给李新出具欠条（据），欠条（据）载明金额共计690000元。2016年10月17日，史冬江以东安开运福里小区A2-5号楼203室、面积77.55平方米房屋抵定李新欠款559523元，并办理房产过户手续。在双方以房屋抵顶欠款前，史冬江共计给李新出具欠条（据）12张，双方未约定上述房屋具体抵顶哪笔欠款。原审法院认为：李新与史冬江借贷关系明确，史冬江辩称仅2013年5月17日的200000元借款是真实的，其余均为利息，但其认可5张欠条（欠据）均系其本人亲自书写，一审法院对史冬江欠款690000元的事实予以认定，双方在欠条中未约定借款期限，经李新催要后，史冬江未能履行还款义务，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，李新主张史冬江偿还借款690000元的诉讼请求依法予以支持。史冬江辩称其2014年已偿还100000元，未抽回欠条，且在2016年10月17日，以东安开运福里小区A2-5号楼203室、面积77.55平方米房屋抵定李新欠款559523元，并办理房产过户手续，李新对史冬江以房屋抵顶欠款559523元的事实予以认可，但主张在房屋抵顶欠款前双方共有12张欠条（欠据），未约定该房屋具体抵顶哪笔欠款，史冬江亦未能提供证据证实上述房屋抵账款系抵顶本次诉讼中李新提供的5张欠条（据）中载明的金额，故房屋抵账款559523元在该次诉讼中不予扣除。一审法院判决：史冬江偿还李新借款本金690000元，此款于判决生效后二十日内付清。   史冬江不服一审判决，上诉请求：2013年史冬江仅向李新借过现金30万元，2014年史冬江还款10万元，2016年史冬江又给付李新价值559523元的房屋偿还借款，史冬江已不欠李新钱款。二审法院认定的事与原审法院查明的事实一致。二审法院认为，2013年3月18日至2013年11月30日，史冬江分别为李新出具了5张欠条，金额总计690000元。庭审中史冬江承认这5张欠条均是其本人亲自书写，对欠条的真实性无异议，因此对这5张欠条的真实性予以确认。史冬江辩称只有2013年5月17日的200000元的借款是真实的，其余皆为利息，但是这5张欠条均是其本人书写，欠条内容上也无利息等内容，因此对于史冬江的这一辩解理由不予采信，对史冬江欠款690000的事实予以认可。史冬江辩称其2014年已经还款100000元，并在2016年10月17日以房抵欠款559523元，欠款已经偿还完毕，但是庭审中史冬江和李新均承认双方之间共有12张欠条，史冬江没有证据证明其偿还的是哪笔欠款，且李新否认史冬江偿还的钱款与本案中的5张欠条有关联，因此史冬江应当偿还李新欠款690000元，故对史冬江的上诉请求不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。   本院再审期间，双方当事人提供了下列证据：   史冬江提交了史冬江与王燕、李新在一起的谈话录音光盘一张，证明：李新主张的借款是利滚利形成的，史冬江向李新借款的本金只有300000元。李新质证认为，录音是史冬江找到李新，称合伙人叫刘晓辉，说这是高利贷。李新起诉的是5张欠条，还有7张欠条。具体内容应当以欠条为准，把欠条拿出来就能看出哪个是利息，史冬江在欠条的后面都写上利息的字迹，欠条的后面有标注的利息就是利息，没标注就是本金，李新能找到证人证明。7张欠条的事情是史冬江的小舅子和李新谈的，当时他还给李新600**元，说剩下的钱过几天还，李新把欠条还给他，后当天他又把60000元要回去了，欠条也没还李新。李新能找到证人证明此事，当时是在白明律师办公室谈的7张欠条的事情。本院认为，该证据与其他证据结合起来，能够佐证相关案件事实，本院予以确认。   李新提交了吉林春城农商银行存款明细3张，证明：2013年9月４日支取４6000元，2013年9月11日支取现金２6000元，9月11日当天借110000元借给史冬江；2013年11月18日支取70000元现金，2013年11月17日借给史冬江84000元 ；2013年11月29日支取150000元，11月30日借给史冬江96000元。史冬江质证认为，对真实性无异议，对证明问题有异议。对于第一笔110000元的借款，取款时间间隔很长，且取款金额也与欠条书写金额不一致，不能证明这两笔款用以支付欠条载明金额。2013年11月18日取款70000元，取款时间在后，不能证明是11月17日向史冬江支付借款。11月29日取款也不能证明是11月30日向史冬江提供借款，日期不一致。庭审中李新自认在2013年5月之后，史冬江必须带其妻子一起来，李新才会借钱。该组证据所发生的取款并非实际给付史冬江，没有直接给史冬江转账，故不能证明李新向史冬江提供借款。本院认为，该组证据未体现出向史冬江直接转款，且取款时间、金额不能与欠条一致对应，无法认定其与欠条具有直接关联，本院不予确认。   本院再审查明：2013年5月17日，史冬江为李新出具欠条一张，对其2013年以前陈欠的利息200000元予以确认。2013年3月18日，史冬江向李新借款200000元，约定借款利率为月息3分。2013年5月4日，史冬江向李新借款100000元，约定借款利率为月息3分。史冬江于2014年6月5日偿还李新借款本金100000元。2016年10月17日，史冬江以长春市东安开运福里小区A2-5号楼203室、面积77.55平方米房屋抵顶偿还李新欠款559523元，并办理房产过户手续。   本院再审认为，一、关于史冬江自认事实的认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中史冬江认可其欠李新本金300000元，亦认可2013年5月17日200000元欠条为2013年以前陈欠的利息。关于给付本息的计算方法，史冬江在庭审中自认：其2013年3月18日与5月4日借款本金共计300000元，双方约定三分利，应按照借条上的出具时间计算利息；对双方以前结算的200000元认可给付李新，但这200000元不认可给付利息；2014年6月5日前按300000元本金给付利息，2014年6月5日以后，按照200000元本金给付利息，计算到以房抵债时，如果经过计算到以房抵债经过抵扣以后还欠未清偿的本金，史冬江同意所余本金按照年利率24％计算给付利息，计算至实际给付之日。据此，对于史冬江在再审庭审中自认的事实，本院予以确认。   二、关于有争议的三笔借款是否发生的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”民间借贷合同是实践性合同，出借人除了要证明其与借款人之间存在着借贷的合意之外，还要对其履行了“提供借款”的行为承担举证责任，出借人除了提供欠条这一直接证据外，还要提供证据证明其已交付了借款。本案中，李新仅提供了欠条，不能证明2013年9月11日110000元、11月19日84000元、11月30日96000元三张欠条借款的资金来源，其提交的存款明细账未体现出向史冬江直接转款，且取款时间、金额不能与欠条一致对应，无法认定与欠条具有直接关联，李新没有完成举证责任，现有证据不足以证明该三笔借款真实存在。对李新主张这三笔借款发生的事实，本院不予确认。    三、关于史冬江已还借款本金及利息的数额问题。李新、史冬江均认可史冬江于2014年6月5日已经偿还李新1000**元，又于2016年10月17日将价值559523元的楼房抵顶给李新，本院予以认定。因双方均认可史冬江2014年6月5日偿还李新的100000元为借款本金，本院予以认定。李新主张史冬江2014年6月5日已经偿还的100000元系偿还双方之间的其他借款、史冬江已将借条抽回，但不能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故本院认定史冬江于2014年6月5日偿还李新的100000元为偿还2013年5月4日所借的100000元借款本金。   四、关于已偿还款项的偿还顺序及如何计算的问题。史冬江借款应依照法律规定偿还本息，其已付款及抵账房屋应依法抵扣。史冬江于2014年6月5日偿还的100000元冲抵本金。没有证据证实双方对2016年10月17日价值559523元抵账房屋抵顶款项的性质进行过约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条 “债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该559523元还款应先偿还利息，余款再偿还本金。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案双方约定利率为月息3分，对于已付款，按照年利率36%计算利息，对于未付款，按照年利率24%计算利息。2013年5月4日的借款本金100000元，截至2014年6月5日史冬江偿还该100000元冲抵本金，时间为13个月，按照月利率3%计算，利息为39000元（100000元×3%×13）。2013年3月18日的借款本金200000元，截至2016年10月17日史冬江以房抵债，时间为43个月，按照月利率3%计算，产生利息258000元（200000元×3%×43）。截至2016年10月17日，共有3笔利息，即：100000元产生利息39000元、200000元产生利息258000元和陈欠的利息200000元，利息合计497000元（39000元+258000元+200000元）。截至2016年10月17日，史冬江欠本金200000元、欠利息497000元。2016年10月17日史冬江以房抵债偿还559523元，先还所欠利息497000元，还清利息后，剩余62523元（559523元-497000元），再用以偿还本金，抵偿后尚欠本金137477元（62523元-200000元=-137477元）。   综上，按照法律规定，经过计算，截至2016年10月17日史冬江用一处77.55平方米楼房抵顶李新5595**元后，史冬江尚欠李新借款本金137477元，故史冬江应偿还该笔欠款本息。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项、第九十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第七十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：   一、 撤销公主岭市人民法院（2017）吉0381民初2503   号民事判决及本院(2017)吉03民终1578号民事判决； 二、史冬江偿还李新借款本金137477元及利息（利息以137477元为基数，按照年利率24%计算，自2016年10月18日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回李新的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。           审 判 长 贺庆华   审 判 员 张智涵   审 判 员   刘晓东       二〇一九年十月三十一日     法 官 助 理    殷晓慧   书 记 员 邓堡杭