上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8009号上诉人(原审原告)：王冲，男，1965年4月18日出生，汉族，住上海市普陀区。上诉人(原审被告)：上海美兰湖物业管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：陆振磊，总经理。委托诉讼代理人：田凌。委托诉讼代理人：傅维娜。上诉人王冲、上诉人上海美兰湖物业管理有限公司(以下简称“美兰湖公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初6807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王冲上诉请求：撤销一审判决主文第四项、第五项，依法改判美兰湖公司支付王冲违法解除劳动合同赔偿金人民币194,337.50元(以下币种均为人民币)、2013年度及2016年度未休年休假工资21,277元、2017年年终奖34,280元。事实和理由：一、违法解除劳动合同赔偿金应以职工离职前十二个月的平均收入为计算基数，2018年2月美兰湖公司发放的十三薪7,142元属于王冲2018年度工资性收入，故一审法院在计算2018年度的工资性收入时未将该笔十三薪计算在内错误。美兰湖公司应支付赔偿金194,337.50元【(8,659元+7,142元/12)*10.5个月*2】。二、美兰湖公司的领导与王冲口头约定，可按《带薪年休假条例》第5条第1款的规定统筹安排职工年休假，故其当年未休年休假可不限于在之后年度使用。此虽是双方的口头约定，但双方一直都是按此方式操作的，应属有效。2018年6月前，王冲申请使用前年度未休年休假就获领导审批通过。故在美兰湖公司自2018年6月后对王冲未休年假申请不予审核通过后，其于本案仲裁审理时提出相应主张并未超过仲裁时效。三、2017年下半年至2018年上半年，美兰湖公司平均每月申报代缴个税0.6万元，但2018年1月却申报代缴个税1.5万元，此差异说明2018年1月美兰湖公司向员工发放了年终奖。美兰湖公司故意隐瞒发放年终奖的事实，对此应承担相应责任，美兰湖公司应支付扣发王冲的2017年年终奖。综上，一审法院认定事实及适用法律均有误，请求改判支持其上诉请求。美兰湖公司辩称，一、2018年2月发放的是2017年的十三薪，王冲认为该笔款项应计入2018年度的工资性收入，并以此作为月平均工资的计算基数无法律依据。二、美兰湖公司按照员工的累积工龄计发年休假，公司目前的规定是不可跨年度使用。王冲认为其当年度未休年假可不限时于后年度使用的意见并无依据。三、无论是双方的劳动合同，还是美兰湖公司的《员工手册》，均未有过年终奖的相关约定。而2016年公司的股权和实际控制人发生了变化，2017年实际并未发放年终奖。且年终奖是公司根据公司项目的盈利情况来决定是否发放，亦并非所有员工均可获得，仅部分员工可获得年终奖。综上，不同意王冲的上诉意见。美兰湖公司亦上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项、第二项、第三项、第四项；2、依法改判美兰湖公司无须支付王冲会计培训费150元、2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额8,223.34元、2019年1月1日至2019年1月17日期间的工资差额4,843.91元及违法解除劳动合同赔偿金181,839元。事实和理由：一、根据美兰湖公司的《员工手册》第30条“员工培训”的规定，由公司组织员工参加社会、行业组织的专业培训方可报销全部培训费。王冲系自行参加培训，不属《员工手册》规定可以报销的情形，故一审法院判令美兰湖公司支付王冲会计培训费无依据。二、依据双方签订的劳动合同约定,美兰湖公司为了业务需要，经协商有权合理调整王冲的工作内容和岗位。王冲长期且不连续地休病假，已无法满足原岗位工作要求。经双方多次沟通，美兰湖公司于2018年12月对王冲的岗位和薪酬作出调整，且将岗位调整的内容及时间明确告知了王冲。美兰湖公司于2018年12月6日以王冲连续旷工三天为由与其解除劳动关系，并将相关解除事宜对其进行了告知，无须再支付王冲解除劳动关系后的工资。一审法院判令美兰湖公司支付工资差额缺乏依据。三、双方劳动合同以及《员工手册》均明确规定，若王冲连续旷工三天或者全年累计旷工超过两次的，美兰湖公司可以随时与其解除劳动合同,并且不支付任何经济补偿。王冲连续旷工三天，已严重违反了公司的规章制度。美兰湖公司与其解除劳动合同未违反《劳动合同法》规定，故无须支付王冲违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求支持其上诉请求。王冲对此辩称，一、王冲并未与美兰湖公司就调岗协商达成一致。美兰湖公司安排王冲调岗后的工作地点属于美兰湖公司上级单位，王冲对调岗并未予以确认。美兰湖公司以调岗后的岗位工资标准支付其工资有误，应补足其工资差额。二、如前所述，因王冲并未对调岗作出确认，故其仍在美兰湖公司上班并打卡考勤并不构成旷工。美兰湖公司以其旷工为由解除劳动合同属违法解除，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、美兰湖公司每年都发放年终奖，王冲每年亦获得其基本工资四倍数额的年终奖。美兰湖公司一审审理中称公司没有发放年终奖，现二审审理中又表示部分员工可获得年终奖，前后矛盾。综上，不同意美兰湖公司的上诉意见。王冲向一审法院起诉要求：判令美兰湖公司支付王冲违法解除劳动合同赔偿金192,570元、2013年度及2016年度未休年休假工资21,277元及2017年度年终奖34,280元。美兰湖公司向一审法院起诉要求：不支付王冲会计培训费150元、2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额8,223.34元、2019年1月1日至2019年1月17日期间工资4,843.91元及违法解除劳动合同赔偿金181,839元。一审法院认定事实如下：2008年10月20日王冲进入美兰湖公司工作，自2009年10月起担任财务部经理职务，双方签订无固定期限劳动合同。王冲工资由岗位工资8,570元、通讯费200元、餐费200元、交通费200元组成，离职前十二个月月平均工资为8,659元。2017年7月至2018年9月期间，美兰湖公司正常发放王冲工资及病假工资，并无旷工扣款的情形。2018年12月1日至2018年12月6日，美兰湖公司按2,420元的月工资标准支付王冲工资460.95元。一审法院另查明，王冲、美兰湖公司就年终奖的发放并无具体约定，美兰湖公司2016年以前发放过年终奖，2016年未发放年终奖。美兰湖公司《员工手册》规定，受培训人员为公司服务满三年，可报销全部培训费。一审法院再查明，2018年12月5日，美兰湖公司通过微信向王冲发送调岗通知书，内容为：将王冲岗位调整为金山善后小组／市场部／催收专员，月工资为2,420元，王冲自2018年12月5日起至新岗位报到，超期未报到视为旷工。2018年12月3日至2018年12月6日期间，王冲分别至原工作岗位美兰湖办公地点以及金沙江路真北路上置集团综合管理部报到。2018年12月7日至2019年1月17日期间，上海市同济医院为王冲开具了病假单，王冲通过微信向美兰湖公司请假并发送了病假单照片。美兰湖公司于2019年1月17日为王冲办理了日期为2018年12月6日的退工登记备案手续。2019年1月14日，王冲申请仲裁，要求美兰湖公司支付2013年度、2016年度未休年休假工资21,277元、2017年度年终奖34,280元、2018年度会计培训费150元、2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额8,709.05元、2019年1月1日至2019年1月17日期间工资5,059.31元、违法解除劳动合同赔偿金192,570元。仲裁委员会于2019年3月8日作出仲裁裁决，裁决美兰湖公司支付王冲会计培训费150元、2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额8,223.34元、2019年1月1日至2019年1月17日期间工资4,843.91元、违法解除劳动合同赔偿金181,839元，对王冲其余申诉请求不予支持。王冲、美兰湖公司均不服该裁决，诉至一审法院。一审庭审中，王冲提交了纳税清单以及银行转账明细，证明2018年2月发放了2017年度的十三薪，该款项也应计算在违法解除劳动合同赔偿金的计算基数内。美兰湖公司对证据真实性认可，但认为和本案无关。美兰湖公司提交了岗位调整通知、出勤记录表、未到岗通知等证据，证明因王冲在原岗位长期病假，每月仅出勤一两天，无法胜任原工作，故将王冲调至善后组，王冲每月出勤一两天也可以满足善后组的需求，但王冲未到岗，存有旷工的行为。王冲对出勤记录表不认可，对其他两份证据认可收到过，但称美兰湖公司突然通知王冲调岗，王冲未予以同意，故在收到调岗通知后仍去原岗位报到。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。美兰湖公司于2019年1月17日为王冲办理退工日期为2018年12月6日的退工手续。王冲于事后查询社保时才发现美兰湖公司于2019年1月17日为其办理退工的情况。美兰湖公司未能提交证据证明已于2018年12月6日告知王冲双方劳动合同解除，故一审法院认为美兰湖公司主张双方劳动关系于2018年12月6日解除依据不足，确认王冲、美兰湖公司于2019年1月17日解除劳动关系。据此，王冲主张2013年度以及2016年度的未休年休假工资已超过仲裁申请时效，一审法院不予支持。王冲、美兰湖公司就年终奖无明确约定，用人单位有权根据经营情况及考核情况自主核发年终奖，王冲主张2017年度年终奖，于法无据，一审法院不予支持。根据美兰湖公司《员工手册》的规定，受培训人员为公司服务满三年，可报销全部培训费。王冲入职已满三年，符合报销培训费的条件，故美兰湖公司应向王冲支付2018年度会计培训费150元。美兰湖公司单方调整王冲岗位，且按照2,420元的标准计发王冲2018年12月1日至2018年12月6日的工资，缺乏依据，一审法院不予确认。因双方对新岗位协商不成后，王冲2018年12月3日至2018年12月6日期间均至美兰湖公司办公地点报到，故美兰湖公司应按王冲原工资标准计发王冲2018年12月1日至2018年12月6日期间的工资差额，共计1,285.72元。2018年12月7日至2019年1月17日期间上海市同济医院为王冲出具了病假单，且王冲通过微信方式向美兰湖公司提交了病假单，故美兰湖公司应支付王冲相应的病假工资。现王冲对仲裁裁决的2018年12月7日至2018年12月31日期间的病假工资6,937.62元以及2019年1月1日至2019年1月17日期间的病假工资4,843.91元不持异议，且该金额在合理范围内，一审法院予以确认。美兰湖公司以王冲2018年12月3日至2018年12月6日旷工为由同王冲解除劳动合同。该期间王冲因未同意调岗而至原工作岗位和综合管理部报到，美兰湖公司亦按2,420元标准支付了王冲2018年12月3日至2018年12月6日期间的工资，故美兰湖公司主张上述期间王冲旷工，一审法院难以采信。美兰湖公司以王冲旷工为由同其解除劳动合同于法无据，应根据王冲的工作年限并按王冲离职前十二个月(即2018年1月至2018年12月)的月平均工资标准支付违法解除劳动合同赔偿金。王冲主张除了月平均工资8,659元外，另有一笔2017年度的十三薪7,142元也应计算在月平均工资基数内。一审法院认为该笔款项虽于2018年2月发放，但明确系2017年度的奖项，其性质应属于2017年度的收入，故不计算在离职前十二个月(即2018年度)的月平均工资基数内。综上，美兰湖公司应支付王冲违法解除劳动合同赔偿金181,839元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、上海美兰湖物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王冲2018年度会计培训费150元；二、上海美兰湖物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王冲2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额8,223.34元；三、上海美兰湖物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王冲2019年1月1日至2019年1月17日期间工资4,843.91元；四、上海美兰湖物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付王冲违法解除劳动合同赔偿金181,839元；五、驳回王冲其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为10元，由王冲、上海美兰湖物业管理有限公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于美兰湖公司是否需支付王冲培训费，美兰湖公司认为王冲不符合《员工手册》中报销培训费的相关情形，故不同意支付。本院认为，美兰湖公司《员工手册》第七章“学习发展”部分中第三十条“员工培训”规定：“公司组织员工参加社会、行业组织的专业性培训和参加各类证书的复训……受培训人员为公司服务满三年，可报销全部培训费……”。王冲自2009年10月起即担任美兰湖公司的财务经理，其因此发生2018年度会计培训费150元，而王冲所参加培训与其本职工作相关，美兰湖公司亦未对此表示过反对，应视为系公司同意。现王冲为美兰湖公司工作已满三年，其主张美兰湖公司应对其全部培训费予以报销，合法有据，美兰湖公司应支付王冲会计培训费150元。二、关于2018年12月1日至2018年12月31日期间工资差额及2019年1月1日至2019年1月17日期间工资，美兰湖公司认为，因王冲无法满足原岗位工作要求，故经协商后，对王冲进行了合理调岗，并就调岗的相关内容告知了王冲。劳动合同法规定，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同约定的内容。因此，劳动合同的变更原则上应当协商一致。而即使劳动者存在因病不能从事原工作或存在不能胜任岗位情形的，用人单位必须变更其岗位，亦应提供证据证明变更的必要性，并应与员工充分协商，且变更的岗位、薪酬应当合理。美兰湖公司因王冲已不能胜任原岗位工作要求对其进行调岗，则应对此进行充分举证并就此与王冲进行充分的协商和沟通。然从查明事实看，公司方变更岗位欠缺合理性。首先，就调岗前后的工作地点，王冲原工作地点为“上海市宝山区罗店镇”，而调整后的工作地点为“金山区山阳镇杭州湾大道118弄华府海景1号大堂”，由此可见，调整前后王冲的工作地点发生了较大变化；其次，就调岗前后的工作内容看，王冲原系财务经理，而美兰湖公司出具的《关于岗位调整的通知》载明调整后的岗位为“金山善后小组/市场部/催收专员”，工作内容实际也发生了较大变化；再次，调整前王冲每月工资为9,170元，而调整后每月工资为2,420元，美兰湖公司亦认可工资存在较大幅度变化。显然该岗位变动并不合理。在劳动关系的实际履行中，虽然用人单位享有经营自主权，但一旦涉及劳动者的劳动条件、劳动报酬等重大利益事项，用人单位应当与劳动者充分协商。现美兰湖公司未就其上述调岗行为具有合理性及双方就此达成一致进行充分举证。其单方以2,420元为月工资基数计发王冲2018年12月1日至2018年12月6日期间工资，确有不当，应按原标准予以补足。至于2018年12月7日至2019年1月17日期间工资及工资差额，因王冲已提交了上海市同济医院出具的病假证明书证明上述期间其系休病假，故美兰湖公司应支付王冲上述期间的病假工资。三、关于违法解除劳动合同赔偿金及其数额，本院认为，双方劳动关系的解除系美兰湖公司不合理变更岗位所致，而2018年12月3日至2018年12月6日王冲均至原工作地点打卡考勤，美兰湖公司在欠缺合理催告及有效沟通的情况下，即将王冲在原岗位打卡考勤的行为认定为旷工，并以此为由解除双方的劳动合同不当，应根据劳动合同法相关规定支付王冲违法解除劳动合同赔偿金。至于违法解除劳动合同赔偿金的数额，劳动合同法规定赔偿金应为经济补偿金的2倍，而经济补偿金应按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，该月工资是劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。十三薪属于奖金性质，其名虽为2017年的奖金，但实际于2018年2月发放，应系2018年2月的工资收入。因此，王冲主张计算经济补偿金时应将该十三薪计入工资计算基数，依法有据。对其该上诉请求应予支持，一审法院所作该项判决不当，本院予以纠正。四、关于2017年年终奖，王冲主张美兰湖公司已发放2017年年终奖，其亦应享有该笔年终奖，根据惯例为月工资数额的四倍。对此，本院认为，年终奖系企业于年终向劳动者发放的具有激励性质的福利待遇，通常系企业依据自身经营状况、效益、员工自身表现及考核绩效等因素综合确定，系属企业经营自主权的范畴。从本案查明事实看，一则，双方签订的劳动合同并无有关年终奖的相关约定；二则，美兰湖公司亦无相关年终奖发放的规定。虽之前美兰湖公司曾发放王冲年终奖，但并不能推出美兰湖公司必须向王冲发放2017年年终奖。现王冲亦无证据证明美兰湖公司确向所有员工发放了2017年年终奖，故其要求美兰湖公司支付其2017年年终奖的主张，本院不予采纳。五、关于2013年度及2016年度未休年休假工资，王冲认为当年度的未休年休假可不限时于后年度使用，其于一审审理中提供的相关钉钉工作账号截屏打印件可证明其实际存在于后年度使用前年度未休年休假的情况，美兰湖公司对此未提出异议并审核予以批准。然美兰湖公司对王冲提供的上述截屏打印件真实性并不认可，并坚持该公司无当年度年休假可不限时于后年度使用的规定。对此，本院认为王冲提供的证据因欠缺证明力，本院难以采纳，故对其称就2013年度及2016年度未休年休假工资于本案仲裁时提出主张未过时效，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初6807号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初6807号民事判决主文第四项；三、上诉人上海美兰湖物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王冲违法解除劳动合同赔偿金人民币194,337.50元。本案一审案件受理费人民币10元、二审案件受理费人民币10元，共计人民币20元，由上诉人王冲、上诉人上海美兰湖物业管理有限公司各半负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长  乔蓓华审判员  陆俊琳审判员  姜 婷二〇一九年十月三十一日书记员  王于辰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……