江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终2128号上诉人（原审被告）：黄金成，男，1980年10月24日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：李岭，江苏苍佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏云申建设工程有限公司，住所地江苏省灌云县。法定代表人：侍作建，该公司经理。委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。原审被告：王善亮，男，1962年6月28日出生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：马京州，男，1978年5月19日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人黄金成因与被上诉人江苏云申建设工程有限公司（以下简称云申公司），原审被告王善亮、马京州追偿权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初5303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄金成上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人黄金成对王善亮应给付云申公司的款项不承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。王善亮挂靠在云申公司名下与东海县晶源房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，并作为实际施工人对清源小区项目工程进行施工。该建设工程施工合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与开发方签订的，属无效合同。上诉人基于该无效合同为王善亮的债务向云申公司提供的担保，因主合同无效而应归于无效，因而上诉人不应对王善亮应给付云申公司的款项承担连带清偿责任，一审法院判令上诉人为王善亮应给付云申公司的59726元债务承担连带清偿责任于法无据，应予改判。被上诉人云申公司答辩称：上诉人对本案中上诉人所担保的对象认识错误，上诉人认为其担保的对象是被上诉人云申公司与东海县晶源房地产开发有限公司显然是错误的。本案中上诉人所担保的对象所指向的是原审被告王善亮在施工中所产生的债务，对此，被上诉人出示了王善亮出具的承诺书以及上诉人在承诺书上的签名，所以说本案上诉人的担保并不是对施工合同的担保，且上诉人担保时所签署的名字不是在合同上签署，是对王善亮承诺书的签署。因此，本案上诉人关于一审法院适用法律错误的观点是错误的。综上，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王善亮、马京州未到庭进行答辩亦未提交书面答辩状。云申公司向一审法院起诉，请求判令：1、王善亮偿还云申公司为其代偿的债务149472元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、黄金成、马京州对上述款项承担连带责任；3、王善亮、黄金成、马京州承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2009年12月，云申公司与东海县晶源房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由云申公司承建清源小区1-6号楼的建设工程，后云申公司设立清源小区工程项目部负责施工事宜，王善亮作为清源小区工程项目部实际负责人。2010年8月26日，王善亮向云申公司出具承诺书一份，载明：“承诺书本人以江苏云申建设工程有限公司资质承建东海县晶源房地产开发有限公司所开发的清源小区工程。”，明确其借用云申公司的资质承建清源小区工程，并承诺由其本人承担上述建设工程施工合同的全部责任与义务，并向云申公司支付工程款总款的1%管理费。在王善亮签名的下方，写明了由王善亮承担因上述工程发生的工程款流失及债权债务，黄金成、马京州作为担保人在该内容下方进行了签名。王善亮在工程施工过程中多次赊购建设工程施工材料并欠付部分工程款，其对外出具的欠条上面加盖了清源小区工程项目部的印章。2012年，因清源小区工程项目部拖欠各种款项，多位债权人将云申公司作为被告起诉至一审法院，经生效判决确认，由云申公司承担付款责任。具体情况为：1、（2012）东商初字第0169号判决云申公司向东海县泳璋混凝土有限公司支付货款483900元；经一审法院执行，东海县泳璋混凝土有限公司于2012年7月5日领取执行标的款10万元，于2012年7月20日领取执行标的款20万元，于2012年8月22日领取执行标的款10万元，于2012年10月12日领取执行标的款108070元，已经执行结案。就其中的107287元及另垫付的农民工工资10万元，云申公司已经于2012年6月27日向一审法院提出诉讼，要求王善亮、黄金成、马京州连带偿还该款项，一审法院作出（2012）东商初字第0839号判决支持了云申公司的诉讼请求，判令王善亮于判决生效之日起10日内给付云申公司人民币207287元及利息，黄金成、马京州对上述款项承担连带给付责任。2、（2012）东商初字第1013号判决云申公司向赵继相支付货款37700元；经一审法院执行，赵继相于2014年1月24日在领取执行标的款28806元。3、（2012）东商初字第764号判决云申公司向姜晓彤支付货款86374元；经一审法院执行，姜晓彤于2013年12月13日领取执行标的款2万元，2014年1月24日领取执行标的款67374元，已经执行结案。4、（2012）东商初字第706号判决云申公司向胡广龙支付货款131816元及利息。经一审法院执行，胡广龙于2015年12月17日前共计领取执行标的款115000元，并与云申公司达成和解协议，自愿放弃该案其他债权，已经执行结案。对于上述4个案件，云申公司对其中第2、3、4个案件所涉一审判决提出了上诉，并分别支出了上诉费743元、1959元、2396元；上述案件进入执行阶段后，云申公司还向一审法院支付了一定数额的执行费。此外，因王善亮负责的清源小区工程项目部拖欠李春宝瓦工工资，云申公司于2012年10月25日向李春宝支付1万元。就上述费用，云申公司向一审法院提起诉讼要求王善亮、黄金成、马京州连带偿还该款项，经一审法院（2016）苏0722民初2915号民事判决书审理认定：对其中（2012）东商初字第0169号案件执行标的款408070元；（2012）东商初字第1013号案件执行标的款28806元及1/2上诉费371.5元；（2012）东商初字第764号案件执行标的款87374元及1/2上诉费979.5元；（2012）东商初字第706号案件执行标的款115000元及1/2上诉费1198元；李春宝领取瓦工费用1万元，以上费用共计651799元，判决王善亮予以给付，黄金成、马京州承担连带清偿责任。一审法院另查明，1、（2012）东商初字第0393号判决云申公司向朱来成支付货款58000元；经一审法院执行，朱来成于2016年1月29日领取执行标的款88400元，包括货款58000元、案件受理费1000元、利息29400元，该案已执行终结；2、（2013）东民初字第1200号判决云申公司给付于开动土方工程款50889元，后云申公司提起上诉，经（2014）连民终字第0652号判决驳回上诉，维持原判。经一审法院执行，于开动于2018年1月23日领取了6万元，包括工程款50889元、案件受理费1072元、利息7239元、执行费800元，该案已执行终结，云申公司另支付上诉费用1072元。此外，关于云申公司主张的利息损失约5000元，云申公司明确主张按中国人民银行同期贷款基准利率自起诉之日起计算至付清之日止。一审法院认为，王善亮挂靠云申公司资质进行建筑施工,涉案工程已竣工验收，王善亮向云申公司出具的承诺书，合法有效，不违反法律规定，一审法院予以确认。根据权利义务对等原则及王善亮的承诺书内容，因工程施工拖欠的材料款和施工费用应由王善亮最终承担，故云申公司就案涉材料款，工程款承担民事责任后，有权向王善亮追偿。该承诺书对于云申公司因上述原因产生的各项支出，应区别对待：1、对于云申公司支付，并由债权人领取的标的款数额，由王善亮承担最终付款责任；2、对于云申公司因对判决不服支付的上诉费用，因挂靠协议违反了法律强制性规定，扰乱了建筑市场的秩序，云申公司作为被挂靠人与王善亮均应承担付款责任，双方对欠款没有及时付清均存在过错，故一审法院酌定由王善亮承担于开动案上诉费用的1/2；3、对于云申公司支付的执行费用，是因云申公司未及时履行判决确定的义务导致，系其单方原因导致损失的扩大部分，不应由王善亮承担。黄金成、马京州作为担保人在承诺书上进行了签名，未约定保证范围和保证方式，依据法律规定，当事人对保证方式和保证期间没有约定的，应按照连带责任保证承担保证责任，同时根据法律规定，连带责任保证的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，云申公司于2016年1月29日向案外人朱来成履行给付责任，因云申公司与黄金成、马京州未约定保证期间，云申公司有权自履行给付义务之日起六个月内要求保证人承担保证责任，云申公司未举证在该期限内曾向担保人主张过权利，故云申公司现诉讼要求黄金成、马京州承担该笔费用的担保责任，超过保证期限，黄金成、马京州对此的抗辩意见成立，一审法院予以采纳。综上，对云申公司要求王善亮给付154472元的诉讼请求，其合理部分一审法院予以支持，具体情况为：一、（2012）东商初字第0393号案件的执行标的款88400元；二、（2013）东民初字第1200号案件执行标的款59200元及1/2上诉费536元；以上费用共计148136元。黄金成、马京州对其中的第二项59736元承担连带清偿责任。云申公司还主张王善亮、黄金成、马京州自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失，符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。王善亮经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应当承担举证、质证不能及判决结果于己不利的法律后果。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中国人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、王善亮于判决生效之日起十日内向云申公司给付欠款148136元，并支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年7月2日起计算至给付之日止）。二、黄金成、马京州对上述款项中的59736元及其利息损失承担连带清偿责任。三、驳回云申公司的其他诉讼请求。案件受理费3390元，由王善亮负担，黄金成、马京州对其中的1310元承担连带责任（云申公司已预付，王善亮、黄金成、马京州于判决生效之日起十日内支付给云申公司）。二审诉讼期间，上诉人黄金成与被上诉人云申公司、原审被告王善亮、马京州均未提交新证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人担保是否有效，是否应承担连带清偿责任？本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中王善亮系借用云申公司的资质承建东海县晶源房地产开发有限公司开发的清源小区工程，因此云申公司与东海县晶源房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议书均无效。黄金成与马京州为王善亮所做的担保系针对整个涉案工程的债权债务，因《建设工程施工合同》及补充协议书作为主合同无效，该担保也应无效，因而上诉人关于担保无效的主张能够成立，被上诉人关于担保有效的辩解不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中黄金成、马京州作为担保人在承诺书上签字，且承诺书载明了王善亮系借用云申公司的资质承建涉案工程，因此黄金成、马京州对王善亮借用云申公司资质承建涉案工程是明知的，是有过错的，应承担的责任为王善亮不能清偿部分的三分之一。对于（2013）东民初字第1200号案件执行标的款60000元及利息、上诉费1072元，60000元的执行标的款中包含执行费800元，该执行费系因云申公司未及时履行生效判决确定的义务导致的，不应由王善亮承担。因云申公司与王善亮对于欠款没有及时付清均存在过错，一审法院酌定由王善亮承担上诉费用的1/2并无不当，本院依法予以维持。云申公司要求黄金成、马京州对王善亮欠款部分的利息按中国人民银行同期贷款利息自起诉之日计算至付清之日止，符合相关法律规定，本院依法予以支持。综上，黄金成、马京州对王善亮欠付云申公司款项中的19912元[（60000-800+1072×1/2）元×1/3=19912元）]及相应的利息承担连带清偿责任。综上，黄金成的上诉请求及理由部分能够成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初5303号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初5303号民事判决第二项为：黄金成、马京州对上述款项中的19912元及其利息损失承担连带清偿责任。一审案件受理费3390元（江苏云申建设工程有限公司已预交），由王善亮负担，黄金成、马京州对其中的450元承担连带责任。二审案件受理费3389元（黄金成已预交），由黄金成负担1130元，江苏云申建设工程有限公司负担2259元。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十月八日法官助理  刘志远书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。