内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终332号上诉人（原审原告）：内蒙古盛嘉科技化工有限公司。法定代表人：宋森，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郑善龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈其伟，内蒙古义顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏润亚环境工程有限公司。法定代表人：戴亚平，系该公司总经理。内蒙古盛嘉科技化工有限公司（以下简称盛嘉公司）因与被上诉人江苏润亚环境工程有限公司（以下简称润亚公司）建设工程合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛嘉公司委托诉讼代理人郑善龙、陈其伟到庭参加了诉讼，被上诉人润亚公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人盛嘉公司上诉请求：1、请求依法撤销阿拉善左旗人民法院作出（2019）内2921民初540号民事判决书中的第二、三、四项判决，改判并支持上诉人的一审诉请。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅参照合同总价的30%判决被上诉人赔偿上诉人损失309240元远不及因被上诉人的合同违约给上诉人所造成的经济损失，且上诉人在《补充协议》的履行过程并不构成违约，不应减轻被上诉人的违约责任。首先，通过一审的核实确认，被上诉人的所有施工人员于2018年11月23日就全部撤离上诉人施工现场，单方中止了合同履行，而此时现场的9台塔体制作完成量仅有60%，而此时上诉人已向被上诉人所支付的工程款就有969854元，已超过了合同总额的90%，其中所超付的工程款就有30余万元。对于被上诉人所完成的60%塔体制作，部分塔体现场变形，工程质量严重不合格，事后上诉人又请专人进行校正，给上诉人又增加了不必要的维修成本；再有，对于剩余未完成的40%的工程量，上诉人又花费30余万元找寻第三方继续承接制作，故就单纯上述几项直接损失已达70余万元，一审法院仅判决被上诉人赔偿上诉人309240元，根本无法弥补上诉人所遭遇的实际损失，上诉人无法接受。其次，一审法院认为上诉人“认可在2018年7月15日涉案工程开工之初因其提供的电力设施存在问题导致工期延误5天，进而认为上诉人存在违约情形，应当减轻被上诉人的赔偿责任”实属事后认定前后矛盾，并以此作为减轻被上诉人的违约责任，有悖公平原则。在与被上诉人签订主《合同》之后，因上诉人的现场施工条件尚不完全具备，存在延误被上诉人5天施工工期的事实，但这也是仅限于被上诉人所签订的主《合同》施工工期可以顺延，根本不至于影响《补充协议》中所约定的工期。主《合同》约定被上诉人的施工工期是45天(即自2018年7月15日至2018年30日止)，即使因上述因素顺延工期也不至于要延续到双方补签《补充协议》之时即（2018年10月2日）也无法完工。现上诉人主张被上诉人支付逾期违约金是针对双方补签的（补充协议）中被上诉人的工期延误，而在《补充协议》履行之时上诉人根本不存有诸如“电力设施存在问题”等施工条件不具备情形，一审法院将被上诉人的主《合同》和《补充协议》前后两个不同时段的合同履行条件混为一谈，是对案件基本事实认定不清。再次，一审法院认为“上诉人未能按照《补充协议》，于2018年10月11日及20日向被上诉人支付工程款20万元及10万元，亦属存在合同违约，应当减轻被上诉人的赔偿责任”。在此结合被上诉人就《补充协议》的真实履行情况，一审法院仅单纯以被上诉人所陈述的付款时间与协议约定的付款时间不符，就认定上诉人存在合同违约，上诉人认为是对整个案件事实审查的不严谨。按照《补充协议》约定：上诉人是保证于10月11日前先付被上诉人20万元，但该笔付款是双方负责人在《补充协议》之时有一个前置条件，那就是被上诉人所承诺的现场施工人员要达到40人以后才给予支付，实际中因被上诉人所组织的施工人员远没有达到40人，而且直到2018年10月13日被上诉人的现场负责人杜宪涛才到施工现场，对于如此的合同履行行为，鉴于前期被上诉人将上诉人所付的进度款挪作其他工程所用，致使其所雇工人工资无法发放，在2018年9月间曾发生过工人罢工和围堵厂区事件。所以当再次面对此情形时，上诉人又怎能将该笔20万元支付给没有继续履行合同诚意的被上诉人。再有上诉人保证的在10月20日再付10万元工程款，按照《补充协议》约定，是在“工程照常进行”的前提下才能进行支付，而实际中因被上诉人的现场施工进度极其缓慢，致使合同所约定的付款条件根本无法满足，基于“先履行抗辩权”的行使，上诉人才暂缓支付该笔款项。所以《补充协议》中所约定的两笔付款，如若不是被上诉人在实际中再次发生合同履行不能的法律风险，作为急切想要实现设备完工制作和项目投产运营的上诉人，完全没有任何理由不配合和支持被上诉人去完成塔体制作，上诉人就该两笔的付款并不存在主观有意违约，更不应成为减轻被上诉人违约行为的又一正当事由。二、一审法院仅以被上诉人单方认可就涉案合同收取上诉人工程款40万元，就当然判决被上诉人向上诉人仅开具40万元的增值税发票，这与上诉人已向被上诉人实际所支付的969854元相差甚远，上诉人认为这是对本案基本事实的再次草率认定，上诉人绝不认可。结合一审中上诉人所举证的第六组证据，清晰的备注了上诉人向被上诉人所支付或垫付的每一笔款项，正是因为被上诉人现场管理混乱，曾多次更换负责人，吸取之前被上诉人将工程款挪作他用造成其所雇工人闹事事件，从《补充协议》签订后，在经得被上诉人同意，其所雇工人工资都是直接由上诉人代发，事后再从被上诉人的应付工程款中扣除。从2018年10月2日被上诉人的部分施工人员陆续进厂后，先后就有欧洛伟、杜宪涛、史先璐三个现场负责人向上诉人主张支付被上诉人的人工工资，而每次的付款上诉人都是告知被上诉人的法人代表人戴亚平后才给予支付，如果没有被上诉人的确认，上诉人又怎么会平白无故的超付50余万的工程款，而且要是没有上诉人在《补充协议》签订后的一直代付工人工资，被上诉人的所雇工人又怎会一直施工到2018年11月23日才停止施工。工人要是没有发到工资早就罢工或再次闹事了。现上诉人只是为了在与被上诉人解除合同后，为了财务账目的完整和规范，基于公平对等和诚实信用的原则，要求被上诉人开具已付款项969854元金额的增值税发票，如此正当合法权益难道不应给予支持和维护吗。盛嘉公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方于2018年7月10日签订的《合同》和2018年10月2日签订的《补充协议》。2、依法判令被告向原告支付逾期违约金3000000元。3.依法判令被告向原告开据已付工程款等额的增值税专用发票。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月10日，原告盛嘉公司与被告润亚公司签订《合同》（以下简称合同）一份，合同约定由被告承包原告9台精制装置塔的建设。约定的工期为2018年7月15日至2018年8月30日，合同暂估价为人民币1030800元。上述合同加盖了原、被告的合同专用章。2018年10月2日，原告与被告签订《补充协议》（以下简称补充协议）一份，被告保证于2018年10月31日全部完成载体制作。原告保证于2018年10月11日前付给被告工程款200000元及于2018年10月20日前向被告再支付工程款100000元。上述补充协议甲方（原告）代表处郑善龙签字，乙方（被告）代表处戴亚平（系被告法定代表人）签字。庭审中，原告认可2018年7月15日涉案工程开工之初因其提供的电力设施存在问题导致工期延误5天，同时也认可未能按照补充协议于2018年10月11日及20日向被告支付工程款200000元及100000元。被告未能按照约定于2018年10月31日完成全部塔体制作。庭审中，原告确认被告所有施工人员于2018年11月23日全部撤离施工现场。被告认可就涉案工程原告共向其支付工程款400000元。一审法院认为，原告与被告签订的合同和补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，涉案合同及补充协议合法、有效，合同双方均应按照约定履行义务。关于原告的第一项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《合同法》第九十三条第一款“当事人协调一致的，可以解除合同”的规定，因被告同意解除合同，故对原告的第一项诉讼请求，依法予以支持。关于原告的第二项诉讼请求，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，涉案合同被告认可未能按照约定按时完成，被告应当赔偿因此给原告造成的损失，一审法院认为：一、因原告未能提供因被告未能按照约定完工造成损失3000000元的直接证据；二、原告认可2018年7月15日涉案工程开工之初因其提供的电力设施存在问题导致工期延误5天；三、原告未能按照补充协议于2018年10月11日及20日向被告支付工程款200000元及100000元。综上，原告也存在违约的情形，应当减轻被告的赔偿责任。关于原告的第三项诉讼请求，因被告认可就涉案合同已收取原告支付的工程款400000元，被告应当向被告开具金额为400000元的增值税发票。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告内蒙古盛嘉科技化工有限公司与被告江苏润亚环境工程有限公司2018年7月10日签订的《合同》和2018年10月2日签订的《补充协议》；二、被告江苏润亚环境工程有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告内蒙古盛嘉科技化工有限公司损失309240元（按合同总价1030800元的30%计算）；三、被告江苏润亚环境工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告内蒙古盛嘉科技化工有限公司开具金额为400000元的增值税发票；四、驳回原告内蒙古盛嘉科技化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元，由被告江苏润亚环境工程有限公司负担1587.43元，由原告内蒙古盛嘉科技化工有限公司负担13812.57元。本院二审审理中当事人没有提交新证据。本院认为，造成工程延误不是单方造成的，双方都有责任，润亚公司确实在施工期限内没有完工，但按照双方2018年10月2日的补充协议，2018年10月11日的20万、2018年10月20日的10万两项工程款都没按约定支付被上诉人，也是造成工程没有完工的原因。一审判决按合同总价1030800元的30%计算盛嘉公司的损失并无不当，因被上诉人润亚公司认可就涉案合同已收取上诉人盛嘉公司支付的工程款400000元，被上诉人润亚公司应当向盛嘉公司开具金额为400000元的增值税发票。综上所述，上诉人内蒙古盛嘉科技化工有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28326元，由上诉人内蒙古盛嘉科技化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温美蓉审判员  丁 楠审判员  张佰济二〇一九年十月十二日书记员  刘 蕊