云南省通海县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0423刑初255号公诉机关:云南省通海县人民检察院。被告人:张广辉，男，1961年12月20日出生于云南省通海县，汉族，初中文化，农民，案发前任通海县秀山街道东村社区居委会主任，住云南省玉溪市通海县。2005年2月23日，因犯非法持有枪支、弹药罪，受贿罪，故意伤害罪被本院判处有期徒刑九年，2008年7月14日被暂予监外执行，2008年12月1日被裁定假释，假释考验期自2008年12月1日起至2011年2月24日止。因本案，于2019年4月20日被刑事拘留，2019年5月25日被依法逮捕，现羁押于通海县看守所。辩护人：赵春云，云南法瑞律师事务所律师。被告人郑全利，男，1963年4月7日出生于云南省通海县，汉族，高中文化，农民，案发前任通海县秀山街道东村社区居委会副主任兼文书，住云南省玉溪市通海县。因本案，于2019年4月20日被刑事拘留，2019年5月25日被依法逮捕，现羁押于通海县看守所。辩护人：杨雄显，云南杨雄显律师事务所律师。被告人：张万福（被告人张广辉之姐夫），男，1957年8月28日出生于云南省通海县，汉族，小学文化，农民，住云南省玉溪市通海县。2004年11月12日，因犯非法持有枪支、弹药罪被本院判处有期徒刑三年，2006年10月4日刑满释放。因本案，于2019年4月20日被刑事拘留，2019年5月25日被依法逮捕，现羁押于通海县看守所。辩护人：马利学，云南红塔律师事务所律师。云南省通海县人民检察院以通检公诉刑诉［2019］193号起诉书指控被告人张广辉、郑全利、张万福犯职务侵占罪，于2019年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通海县人民检察院指派检察员高娟、代理检察员管玉出庭支持公诉。被告人张广辉、郑全利、张万福，辩护人赵春云、杨雄显、马利学到庭参加诉讼。现已审理终结。云南省通海县人民检察院指控：2017年3月27日，被告人张广辉与原通海县环保局商定，同意原通海县环保局在东村社区三七园山地有偿倾倒、堆放植物残体（水漂葫芦）。同年3月29日，原通海县环保局开始到三七园山地倾倒、堆放植物残体。后被告人张广辉、张万福经事先预谋，由张广辉、郑全利利用二人在东村社区担任的职务便利，向社区其他“三委人员”隐瞒了与原通海县环保局商定的事项，并通过会议、竞标出租的形式，于2017年5月1日把东村社区三七园山地租给张万福。原通海县环保局将补偿给东村社区的土地占用费人民币110838元支付给东村社区，被告人张广辉、郑全利利用职务便利，将该款项转给被告人张万福占有。公诉机关当庭宣读出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据予以证明，认为应当以职务侵占罪追究被告人张广辉、郑全利、张万福的刑事责任，并认为被告人郑全利具有坦白情节，可从轻处罚。被告人张广辉提出是按正常程序将山地租给了张万福，之后才与原通海县环保局商定有偿倾倒、堆放植物残体事宜，土地占用费应属张万福的辩解；被告人郑全利承认指控事实，无辩解；被告人张万福无辩解，愿意退交土地占用费。辩护人赵春云提出的主要辩护意见是：1、指控张广辉犯职务侵占罪，存在证据瑕疵；2、张广辉并未收到任何好处，且张万福的家属为其退交了110838元，未给东村社区造成任何损失；3、即便张广辉与原通海县环保局商定有偿倾倒事宜，但张广辉并不知道会获取多少利益，量刑上应区别于知道利益的犯罪；4、本案侵占数额仅达较大，并有积极退赃、退赔情节。建议法庭对被告人张广辉在二年以下量刑，并适用缓刑。辩护人杨雄显提出的主要辩护意见是：被告人郑全利的行为虽然构成职务侵占罪，但其具备以下从轻处罚情节：1、郑全利一贯表现较好，主观恶性不深，此次是初犯；2、郑全利在犯罪过程中听命于张广辉，其本人没有决定权和自主权，所侵占的土地占用费，郑全利也没得到分文，应认定为胁从犯，对其减轻处罚；3、被告人郑全利犯罪后如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有坦白情节，依法可从轻处罚；4、因张万福愿意退还侵占款，集体不会遭受损失，减少了社会危害性；5、建议法庭对被告人郑全利适用缓刑。辩护人马利学提出的主要辩护意见是：1、通过招投标的程序将山地租给张万福是由三资中心进行的，就租地行为，张广辉、郑全利没有违法行为，租地协议是有效协议；2、租地协议目前仍在履行，环保局所支付的土地占用费在张万福承租山地之前的应归东村社区所有，从2017年5月1日张万福承租山地之后的，就应归张万福所有，也就是说涉案款110838元只有十分之一属村上所有，因环保局帐户对公不对私，所以此款项才会打到社区帐户后转给张万福。经本院审理查明：2017年3月27日，被告人张广辉与原通海县环保局商定，同意原通海县环保局在东村社区三七园山地有偿倾倒、堆放植物残体（水漂葫芦）。同年3月29日，原通海县环保局开始到三七园山地倾倒、堆放植物残体。后被告人张广辉、张万福经事先预谋，由张广辉、郑全利利用二人所担任的职务便利，向社区其他“三委人员”隐瞒了与原通海县环保局商定的事项，并通过会议、竞标出租的形式，于2017年5月1日把东村社区三七园山地租给张万福。原通海县环保局将补偿给东村社区的土地占用费人民币110838元支付给东村社区后，被告人张广辉、郑全利利用职务便利，将该款项转给被告人张万福占有。在诉讼过程中，被告人张万福主动退交了侵占的人民币110838元。认定上述事实的证据如下：1、抓获经过，证实三被告人均属被民警传唤到案；2、户口及身份证明，证实三被告人的身份情况及案发时被告人张广辉、郑全利分别担任东村社区主任、副主任兼文书职务；3、补偿协议，证实原通海县环保局2017年3月27日与东村社区签订（签名时间为2017年7月4日）占用东村后面山地（三七园）作为环保局堆场，占地补偿按每吨2.9元计算。4、会议纪要、东村社区原三七园荒地出租实施方案、项目招标公告、租地协议、收款收据，分别证实2017年4月10日，东村社区召开会议，决定将三七园竞价出租，2017年4月14日进行项目招标公告，2017年4月25日张万福中标承租三七园荒地并公示，2017年5月1日东村社区与张万福签订三七园租地协议，年租金5300元，东村社区共收取了张万福2018年至2019年的租金共计人民币10600元；5、审批表、现金支票证实2019年1月10日，东村社区经审批支付给张万福杞麓湖湖体植物堆放土地占用费共计人民币110838元；6、利民冷库、丰元冷库过磅单，证实2017年3月29日原通海县环保局开始到三七园山地倾倒、堆放植物残体；7、证人刘某1的证言，证实2002年至2015年，其家租用东村三七园山地栽燕麦，后来听说要修公墓，村上就收回去了；8、证人詹某1的证言，证实到东村社区堆放水漂葫芦的地点，是张万福推荐后，由环保局工作人员与东村社区具体商谈的。9、证人刘某2、李某1、李某2的证言，分别证实2017年，按县上的安排，各乡镇要找堆放从杞麓湖打捞的植物残体地点，李某1（原环保局局长）带着刘某2、李某2于2017年3月27日到东村张广辉家商量，张广辉也同意堆放，还叫人带着去选地点，最后选定了三七园，张广辉还说这片地是村上的，没有其他人在使用，当时就只说给社区一点“小钱”作为堆场费，每亩3000元，3月29日开始运输，接着就拉来堆放了，当时没签订协议，直到5月20日，张广辉说费用太低，不同意堆放，2017年7月4日，李某2和詹某1一起去张广辉家商谈，谈成每吨2.9元，制作了占地《补偿协议》，协议时间落成2017年3月27日，是因为2017年3月27日那天协商好后，就开始堆放了，所以后来的是补充协议。李某1签字后，叫张广辉来签字，最后是郑全利来签的字。环保局应该支付给东村村委会占地补偿款16万余元，但只有支付过一次占地补偿款11万余元给东村村委会，还差5万余元未支付。10、证人詹某2的证言，证实是从2017年3月29日开始到“美女照镜”（三七园）处堆放水漂葫芦的，一直堆放到2018年1月14日。11、证人王某1的证言，证实2017年3、4月份，张万福叫其去东村三七园平整修路，说是要堆水葫芦，修了十二日后，就有车拉水葫芦去三七园堆放的事实。12、证人沈某1、王某2、贾某、普某的证言，分别证实了三七园这块地当时因要置换公墓收回，但没置换成，后来经过招投标，重新租给了张万福，并没有人说过此地被环保局租用一事；13、证人刘某3、郑某、徐某的证言，证实不知道东村社区租地给环保局堆放水漂葫芦的事；14、证人张某1、储某的证言，均证实2017年，村上三七园这块地要投标出租，张万福及其妻张某2叫该二人陪着参与投标，竞标前张万福还给每人一千元的竞标保证金，竞标时，二人先举牌，张万福再举牌，这块地就出租给张万福的事实；15、证人沈某2的证言，证实2018年底2019年初，沈某3代替郑全利的工作，到村上报一笔大概11万元的帐，报下来是要拿给张万福家的事实；16、证人沈某3的证言，证实2018年底2019年初，其受郑全利安排，将一笔11万元左右的资金从社区上转给张万福，资金是环保局占用三七园山地的补偿款；17、被告人郑全利的供述，承认张广辉知道环保局要将水漂葫芦倒三七园后，与郑全利召开“三委”会议，将三七园租给张万福，并将环保局预付的土地占用费11.8万元转给张万福的事实；18、被告人张广辉的供述，承认其是按照正常程序将地租给张万福后，环保局的人才找其商谈租地事宜；19、被告人张万福的供述，承认东村社区将三七园按程序租给其，后环保局将水漂葫芦堆放在三七园，并通过东村社区的对公账户，向其支付了11万多元的山地补偿款的事实。以上证据系公安机关依法定程序收集，经法庭调查核实，庭审质证，真实合法，本院予以采信。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中规定，职务侵占中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相应的数额标准规定的二倍、五倍执行，即：职务侵占六万元以上为“数额较大”，职务侵占一百万元以上为“数额巨大”。被告人张广辉在担任通海县秀山街道东村社区居委会主任期间，在与原通海县环保局商定三七园山地有偿倾倒、堆放植物残体事项之后，与被告人张万福预谋，又利用其与郑全利二人在东村社区所担任的职务便利，隐瞒有偿商定事项，通过会议、竞标方式将同一块山地租给张万福，将本应由东村社区居委会获得的土地占用费人民币110838元转给被告人张万福之行为，侵犯了本单位的财产所有权，侵占数额较大，已经构成职务侵占罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人郑全利归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控三被告人犯罪的事实、罪名、情节成立，本院予以确认。被告人张广辉提出将山地租给张万福之后才与原通海县环保局商定有偿倾倒事宜，土地占用费应属张万福的辩解与查证事实不符，本院不予采纳。辩护人杨雄显提出被告人郑全利是胁从犯的辩护意见，本院认为，三被告人具有非法占有单位财物的主观故意，互相配合，且被告人郑全利在本案中准备招标材料、报帐材料，为侵占行为的顺利完成起到重要作用，不属于胁从犯，故对此辩护意见，本院不予采纳。辩护人马利学提出环保局所支付的土地占用费在张万福承租山地之前的应归东村社区所有，从张万福承租山地之后的就应归张万福所有的辩护意见，本院认为，原通海县环保局只与东村社区签订过有偿倾倒协议，因该协议产生的土地占用费依协议约定属东村社区所有，东村社区将山地承包给张万福后，也没有明确此收益也转归张万福所有，故对此辩护意见，本院不予采纳。辩护人赵春云、杨雄显提出建议法庭对被告人适用缓刑的辩护意见，鉴于本案案情、三被告人的家庭帮教及前科情况，本院认为本案不宜适用缓刑，故对此辩护意见，本院也不予采纳。三辩护人的其余辩护意见，有理部分，本院予以采纳。为保护公私财产所有权不受侵犯，鉴于被告人张万福积极退赃之情节，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张广辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2019年12月19日止）。二、被告人张万福犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2019年12月19日止）。三、被告人郑全利犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2019年11月19日止）。四、被告人张万福退交的侵占款人民币110838元，返还通海县秀山街道东村社区居民委员会。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨春红人民陪审员  储应学人民陪审员  赵世英二〇一九年十月二十四日书 记 员  郝若帆