安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0222民初362号 原告：广东瑞普科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码91440101766118790Q。 法定代表人：谢涛，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈国庆，安徽力澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海蓉，安徽力澜律师事务所实习律师。 被告：繁昌县繁昌大酒店有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县，统一社会信用代码91340222554576685J。 法定代表人：程白怀，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王立洋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周世景，安徽皖通律师事务所律师。 原告广东瑞普科技股份有限公司（以下简称瑞普公司）与被告繁昌县繁昌大酒店有限公司（以下简称繁昌大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月25日立案受理，2018年2月1日以（2016）皖0222民初531号民事判决书做出判决。瑞普公司与繁昌大酒店对该判决不服，均提起上诉，2018年5月22日，芜湖市中级人民法院（2018）皖02民终847号民事裁定书，以基本事实不清，裁定撤销（2016）皖0222民初531号民事判决，发回重审。本案于2019年1月18日立案受理，依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人沈国庆、李海蓉，被告委托诉讼代理人王立洋、周世景到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 瑞普公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立刻向原告支付工程款1124956.53元；2、判令被告向原告支付违约金（按照每日千分之一，从欠付之日起暂计至2014年9月30日为179645.65元）；上述两项合计1304602.18元；3、判令被告承担本案所有诉讼费用。事实及理由：原、被告于2012年3月15日签订工程合同书，由原告向被告提供被告酒店大楼弱电信息化服务。根据合同约定，被告应按工程进度分四期支付工程款。1、布线工程施工类产品到场，开箱验收合格之日起7个工作日内支付合同总金额20%（44万）-2012年5月7日支付了44万元；2、剩余设备货物到场，开箱验收合格之日起7个工作日内支付合同总金额的30%（66万）-2012年9月12日仅支付了40万元；3、验收合格之日起7个工作日内支付合同总金额的45%（99万）-至今未支付；4、验收合格且正常运行一年后的7个工作日内支付合同总金额的5%（11万元）。在实际履行过程中，双方协商一致增加了地下室等6个工程，并减少了1个工程。使得实际增加了104956.53元的工程款。双方于2014年6月15日对工程进行了工程验收。但，至今被告尚拖欠原告巨额工程款。被告自2012年9月12日即迟延支付工程款，构成违约，应按照合同约定承担违约责任，支付违约金；且至今未按照合同约定支付第三期工程款亦构成违约，应当支付违约金。原告认为，涉案工程已验收合格及交付使用，被告应按照合同约定向原告支付工程款。被告至今未按时足额支付工程价款违反双方约定及法律规定。原告为维护自身合法权益，依据《合同法》、《担保法》、《民事诉讼法》等相关法律规定向贵院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告瑞普公司为证明其主张，向本院提供以下证据： 第一部分： 证据一、《工程合同书》，证明原、被告于2012年3月15日签订工程合同书，合同总造价为220万元。根据合同约定，被告应按工程进度分四期支付工程款。1、布线工程施工类产品到场，开箱验收合格之日起7个工作日内支付合同总金额20%（44万）；2、剩余设备货物到场，开箱验收合格之日起7个工作日内支付合同总金额的30%（66万）；3、验收合格之日起7个工作日内支付合同总金额的45%（99万）；4、验收合格且正常运行一年后的7个工作日内支付合同总金额的5%（11万元）； 证据二、工程合同书补充原件一份，证明原、被告在开工后，双方又签订工程合同书补充，增加地下室的施工工程及设备，增加工程款156990.00元； 证据三、一至四层网络电话、监控点增加项目，证明2012年5月8日，经现场施工确认，提出增加一至四层网络电话、监控点、2012年5月22日，被告确认同意增加、该项目合计增加收费9621.50元； 证据四、四层会议室投影架变更，证明2012年5月11日，经现场施工确认，提出变更四层会议室投影吊架、2012年5月22日，被告确认同意增加、该项目合计增加收费5900元； 证据五、5层至15层布线变更及增加机房设备，证明2012年6月15日，经现场施工确认，提出改变布线方式及增加机房设备、2012年6月18日，被告确认同意增加、该项目合计增加收费83991.80元； 证据六、新增电梯五方通话布线，证明2012年8月23日，经现场施工确认，提出新增电梯五方通话布线、2012年8月，被告确认同意增加、该项目合计增加收费1620元； 证据七、减少工程部分，证明2013年1月9日，经现场施工确认，提出减少部分工程、2013年1月16日，被告确认同意减少、该项目合计减少收费153166.77元； 证据八、银行电子回单（被告付款记录），证明2012年5月7日，被告支付第一期工程款44万元、2012年9月12日，被告支付第二期的部分工程款40万元，尚欠付26万元、2013年1月14日，被告支付第二期工程款18万元，尚欠付8万元、2014年2月25日，被告支付第二期的部分工程款5万元，尚欠付3万元、自2012年9月12日起，被告即迟延支付工程款，构成违约，应付违约责任； 证据九、验收通知函原件，证明原告实际于2014年6月9日发函被告要求被告尽快安排验收； 证据十、关于请求广东瑞普信息科技有限公司派员参与工程验收函，证明2014年6月10日，被告发函告知原告，将于2014年6月14日进行工程项目验收，要求原告派员参加； 证据十一、验收报告原件，证明2014年6月15日，原、被告双方共同对项目进行了验收。 第二部分： 原一审申请调取的证据，证明印证在本案中，鉴定报告根据现场勘验得出的这一部分结论是不可靠的。 第三部分：新增证据。 证据一、（2016）皖0222民初531号案件庭审笔录，证明本案鉴定评估报告的鉴定人证实：未完工保证金5万元不是工程造价费用，是否扣除应由法院决定；“综合单价下调”部分扣除的5%维修费用、1%调试费用缺乏依据；10月15日现场勘察、10月17日质证和单方提交鉴定材料，均未通知原告到场；扣除“管线工程量”20%“没有”依据。 证据二、《关于广东瑞普信息科技有限公司施工工程维修联系函》及附件（因本案系531案二审发回重审案件，本证据在531案二审时已经提交在卷，不再重复提交），证明繁昌县繁昌大酒店有限公司2014年8月1日所发函中，明确记载现场已经安装设备中包含“音频放大器R803”“机房UPS”、11/12层“交换机”等。反证本案《鉴定评估报告》中根据现场勘验得出的这一部分结论是不可靠的。 证据三、（2018）皖0222民初2441号案件民事判决书，证明本案的《鉴定评估报告》与（2018）皖0222民初2441号案件的三份鉴定报告对案涉工程现场事实的认定不一致；案涉工程已经竣工验收，已经交付使用；案涉工程由繁昌大酒店控制和使用，无法通过现场勘察还原竣工时客观状态。 繁昌大酒店辩称,原、被告之间签订弱电约定合同是客观事实，合同中约定的工程价款220万元，但实际施工过程中，双方对工程量应当以结算为准。并且只有当原告按照合同约定全面施工到位，且工程质量合格的情况下，被告才有支付工程款的义务。但原告在施工过程中，其工程质量以及工程进度远达不到合同约定标准，已经构成了违约。整个工程至今也未进行竣工验收以及工程决算。因而原告无权要求按照合同约定要求被告支付剩余工程款。更无权要求被告支付违约金。在工程被告已经支付的工程款为1209150元。根据工程合同书第10.1条约定，再经权威机构确定工程质量不合格的，属实的情况下，且原告拒不履行。整改义务后，则被告有权要求原告返还被告已收取的工程款。涉案工程已经鉴定确定存在质量问题，并且在鉴定确定存在质量问题后，原告拒绝履行整改义务，基于此，我们认为即使最终的工程造价应付的款项大于本案被告实际支付的款项，原告亦无权要求支付剩余款项。综上，我们请求依法驳回原告的全部诉请。 繁昌县繁昌大酒店有限公司为证明其主张，向本院提供以下证据材料： 证据一、工程合同书原件，证明2012年，原、被告双方签订《工程合同书》一份，约定由原告承建被告公司的弱电工程，工程总价为220万元，并且合同第10条第10.1款约定，如原告工程质量不合格，且拒不履行整改义务，被告有权要求原告返还工程款，并要求原告承担损失； 证据二、付款凭证及消费凭证（付款凭证九笔付款19张，消费凭证92张）原件，证明被告共计支付原告工程款1209150元（含原告施工人员消费款）； 证据三、繁昌大酒店弱电工程补充协议书原件，证明原告施工工程量存在种种问题，双方约定，原告需要在2014年3月25日之前将不合格部分整改到位，并且指出了14、15层未完工； 证据四、司法鉴定意见书（沪华碧司鉴【2016】物鉴字第149号）原件，证明经鉴定，原告施工的工程质量存在严重问题，工程质量不合格部分工程造价应当扣除； 证据五、整改通知和邮寄凭证原件各一份，证明在确定涉案工程质量不合格后，被告要求原告履行整改义务，但原告至今未完成整改义务。 本案经公开开庭审理，本院对当事人提供的证据，经举证、质证和辩论，作如下归纳认定： 对原、被告提供的证据，本院结合案情，以及与本案有关联的生效判决书，综合予以认定。 本院经审理查明的事实如下：2012年3月15日，繁昌大酒店与瑞普公司签订《工程合同书》一份，约定由瑞普公司承建繁昌大酒店大楼弱电信息化工程，工程计14项子系统，总造价220万元，工期50天，三年内免费保修。合同还对质量标准及验收、付款方式等其他权利和义务作了明确约定。后双方又签订《工程合同书补充》一份，约定增加地下室的施工工程及设备。施工完工后，双方于2014年2月25日签订一份《繁昌大酒店弱电工程补充协议》，将验收日期初步约定为2014年4月1日至4月10日，具体看整改进度。2014年6月9日，瑞普公司向繁昌大酒店发出《验收通知函》，要求尽快组织验收，并告知“若贵公司在2014年6月16日前未安排人员验收并出具验收报告，则视为合同项目全部验收合格”。2014年6月10日，繁昌大酒店回函表示“于2014年6月14日上午九点开展项目验收工作”。2014年6月15日，双方对案涉工程14个子系统签收验收报告，瑞普公司在验收报告中加盖公章，繁昌大酒店由李士保，倪健全等四人签字确认，验收报告总体结论为符合设计要求，正常使用，但验收结论中在数据部分、语音部分写明“提供线路走趋图，未套管、未布线，提供解决方案”，其他验收一栏中有的则注明设备符合设计要求（设备清单见补充单）或（数量变更见补充单）。2014年8月1日，繁昌大酒店给瑞普公司发出维修联系函称“贵公司在我公司承建的弱电信息化工程项目，有部分工程经验收，工程质量未达到合同要求和相关国家质量要求（具体见附件），要求瑞普公司在15天内维修到位，附件中描述了6项具体需要维修的内容”。后双方为工程款和工程质量问题发生争议并诉至法院。诉讼中，芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司接受芜湖市中级人民法院委托后，于2016年5月16日复函，对委托鉴定案涉工程质量是否合格称“...发现该鉴定事项要求在工程上无相关法律、法规及规范可依据，我公司不能对此次委托进行鉴定”。此后，应繁昌大酒店的申请，受一审法院委托，2016年9月23日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了鉴定书，对案涉工程是否符合合同约定进行了物证鉴定，鉴定意见为存在接地铜片未使用等若干问题。2016年11月30日，繁昌大酒店向瑞普公司发出整改通知。受一审法院委托，2017年3月26日上海华碧检测技术有限公司出具了专家意见书，提出了整改方案。受一审法院委托，2017年3月21日北京华碧一清行保险公估有限公司对案涉工程的整改费用评估为1321310.97元。受一审法院委托，芜湖市德诚建设咨询有限公司，2017年11月16日及2018年1月15日出具了繁昌大酒店弱电信息化工程造价鉴定评估报告及补充评估报告。该份造价评估报告基于接受前述三份上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所等三份鉴定书、专家意见书、损失评估报告的基础上，对工程造价进行评估，该报告结论为1365982.28元+(补充评估）143847.85元。其中，工程造价以现场变更部分，扣减合同价款555897.30元，扣减的主要理由基于2016年8月4日、5日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所工作人员在繁昌大酒店现场进行的现场记录单为其基础。在原一审诉讼期间，繁昌大酒店以原告主体身份对案涉工程向一审法院起诉请求：1、瑞普公司立即支付因工程质量不合格产生的整改费用1321310.97元；2、瑞普公司支付因整改期间给繁昌大酒店造成的营业损失211735元...。该案经芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终557号民事判决书，判决驳回繁昌大酒店的诉讼请求。生效的一、二审判决书表述为“从2014年6月10日，繁昌大酒店向瑞普公司发出关于请求瑞普公司派员参与工程验收的函，表示根据贵公司请求，将于2014年6月14日9点开展该项目验收工作。结合瑞普公司提供的验收报告复印件，以及繁昌大酒店已经使用案涉工程的事实来看，不论繁昌大酒店是否进行了竣工验收，繁昌大酒店已经接受并实际使用案涉工程。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。同时，一、二审生效判决书，对繁昌大酒店提交的三份鉴定报告，认定不能作为定案依据。 另查明，案涉工程在具体的施工过程中，双方根据实际情况，对工程量除增加外，也进行了相应的扣减，其中酒店门锁系统整体取消施工，第14层至第15层工程量相应扣减。施工过程中，繁昌大酒店向瑞普公司账户支付工程款107万元。在原一审诉讼期间，2017年6月26日，瑞普公司补充提交了双方于2012年10月24日盘货交接清单11份，由繁昌大酒店施卫东、程建东签收，该清单为主设备清单，不包含系统线材及施工辅助材料。此外，本院在审理过程中，根据案情，中止审理。 本院认为，原、被告签订的《工程合同书》及相应的补充合同，系双方真实的意思表示，合法有效且已实际履行，对双方当事人具有法律约束力。本案争议的焦点为：1、工程是否竣工验收，是否使用。2、芜湖市德诚建设咨询有限公司造价评估报告的如何认定。3、已付工程款的具体数额。 本院认为：一、案涉工程双方已于2014年6月15日组织验收，繁昌大酒店已接受并实际使用，由此，案涉工程实际已竣工验收。退一步说，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。依据上述司法解释，案涉工程从法律上说，视同竣工验收。同时，与本案相关联的、已发生法律效力的判决书亦予以确认。二、关于造价评估报告及补充报告如何认定问题。1、依据前述司法解释第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定...。上述司法解释（二）第十六条：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证，经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。因生效法律文书对造价评估所依据的基础材料的三份报告予以否定，因此，对造价评估报告的结论，本院不予采信。对补充评估报告，因双方对事实存在争议，属于施工过程中新增加部分的工程量，依据司法解释第二十三条的规定，依据证据规则，本院对该份补充鉴定报告的结论，予以采信。同时，依据证据规则的规定，鉴定报告亦属于证据的一种形式，对其中能客观反映案件事实的部分，本院酌情综合予以认定。2、关于工程造价。根据查明的事实，根据约定内容来看，案涉工程是按固定价结算工程价款。至于双方在实际施工过程中，对实际施工的工程量进行了增减，只是结果差异，并不能否定双方以固定价方式结算的意思表示。经审核，整个工程款为220万元。减去双方一致同意确认未施工的工程价款151366.77元，再减去14层至15层因市场因素原因未施工的工程价款49777.52元，增加补充合同中双方约定的工程价款143847.85元，即2200000元-151366.77元-49777.52元+143847.85=2142703.56元。对双方在施工过程中，又另行增加的工程量5900元+9621.50元+1620元+83991.80元（合同约定的工程量，但最终以双方共同确认、核算为依据）。因上述增加部分，包含在14个子系统之中，增加部分与原固定价之间如何剥离及实际完成的工程量的数额，原告未能完成举证责任，可待其完成举证责任后，另行主张权益，本案中不予处置。3、根据双方合同约定弱电工程保修期限为三年，结合双方验收报告中提及数据部分综合布线验收报告和语音布线系统验收报告中注明的“提供线路走趋图，未套管、未布线、提供解决方案和2014年8月1日，繁昌大酒店要求具体明确的六项维修项目的内容。弱电工程在总体合格、符合合同设计要求的前提下，存在需要修复的实际情况，但是在繁昌大酒店未能及时支付工程价款时，瑞普公司未能予以修复工程存在的瑕疵，亦未能在三年内履行包修义务。权利和义务相一致是民法的基本原则，依据合同法第一百一十一条规定，结合已生效法律文书所表述的内容，对繁昌大酒店主张就此减少工程价款的意见，本院酌情予以采信。鉴于时间和空间的变化，结合繁昌大酒店后期对案涉工程的线路走势实际又进行了添加或变更，瑞普公司履行包修等义务存在事实和法律上的障碍。为及时明确和固定双方的权利和义务，减少讼累，参照双方对包修约定，综合案情和市场因素，参考常用质量保证金的比例，本院酌定按总价款10%，作为减少工程价款的计算方式，即减少214270.36元。三、关于已付工程款的具体数额。1、繁昌大酒店已通过银行汇款方式向瑞普公司账户支付工程款107万元，双方当事人均无异议，本院予以确认。2、关于繁昌大酒店主张后期向原告方工作人员黄凯个人账户汇款8万元及主要由黄凯签名在酒店的住宿费、餐费等消费性支出等，可属于支付工程款的辩解意见。本院认为，个人借款和个人消费，不属于职务行为，也不属于经营行为，黄凯的行为显然不属于民法通则四十三条规定的经营行为，个人借款和个人消费的民事责任，只能由个人承担。综上，对繁昌大酒店的该项辩解意见，本院不予采信，个人借款及消费，可另行主张权益。3、2013年8月2日，货物收据及清单货款7482.50元问题。繁昌大酒店主张属于瑞普公司在弱电工程中垫付的材料费。经审查，销售单记载内容为菲力浦插座，订货单收货名称为繁昌大酒店，记载内容则是电话175只等。两张单据记载内容相悖，在单据审批部位由繁昌大酒店工作人员在单据中注明“决算时从黄凯工程款扣除”，单据未见黄凯签字确认，依据证据规则，繁昌大酒店属于举证不能，该项费用不能抵付工程款。综上所述，被告实际应当支付工程价款的数额为2142703.36元-1070000元-214270.36元=858433元。对原告主张要求被告承担逾期付款违约责任的诉讼请求，因原、被告双方均存在一定的过错，由此，对原告的该项主张，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告繁昌县繁昌大酒店有限公司支付原告广东瑞普科技股份有限公司工程价款人民币858433元，于本判决生效之日起10日内付清。 二、驳回原告广东瑞普科技股份有限公司其他诉讼请求。 案件受理费16540元，鉴定费32000元，合计48540元，原告广东瑞普科技股份有限公司13540元，被告繁昌县繁昌大酒店有限公司负担35000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长  姚维贵 人民陪审员  赵佳宏 人民陪审员  陈 斌 二〇一九年十月十八日 书 记 员  王巧燕 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。