河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3098号上诉人（原审被告，反诉原告）：辉县市润生化工有限公司，住所地：辉县市张村乡平岭村东1100米处。法定代表人：李运磊，公司经理。被上诉人（原审原告，反诉被告）：河南邦农化工科技有限公司，住所地：郑州市金水区鑫苑路****楼******。法定代表人：李建斌，公司总经理。委托诉讼代理人：王建军，男，公司员工。委托诉讼代理人：任校霖，河南共鸣律师事务所律师。上诉人辉县市润生化工有限公司（以下简称润生化工公司）因与被上诉人河南邦农化工科技有限公司（以下简称邦农化工公司）加工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润生化工公司的法定代表人李运磊，被上诉人邦农化工公司的委托诉讼代理人王建军、任校霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人润生化工公司上诉请求：依法撤销原审判决；变更第二项为驳回邦农化工公司原材料折价款1129400元的诉讼请求，变更第三项为邦农化工公司赔偿润生化工公司经济损失897940元。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、被上诉人应承担违约责任。2017年11月，上诉人经郭立科介绍，与被上诉人之间经多次协商进行项目合作。签协议前，上诉人即进行准备工作，按被上诉人的要求购置了部分设备。被上诉人认为双方签订合同前上诉人决定购买的设备与本案无关是错误的。2-噻唑烷酮是被上诉人决定生产的，其设备安装、工艺技术和材料配比以及设备等能否达到生产要求，均由其决定，上诉人仅获取加工费。从2017年11月开始，上诉人即按被上诉人的要求购进了大量设备和技改材料进行安装。于2018年春节安装完毕，春节后要求安排生产。被上诉人嫌人工工资高等原因，说自己带工人来生产，后又指派王建军全权负责，上诉人积极配合。王建军完成了设备清洗工作，被上诉人却迟迟不安排生产，由于其内部原因提出解除协议，因此被上诉人应承担违约责任，原审判决未查明这一基本事实。上诉人投入100多万元，就是为了早日生产，赚取加工费用，投资后没有必要违约。2、上诉人损失重大，被上诉人没有损失。上诉人与被上诉人签订委托加工协议前后，上诉人为了履行合同，达到生产要求，投入设备配件等1086635.8元。经河南中新资产评估事务所鉴定确认，投入的设备及材料配件费用等价值897940元，但没有包括电费92072.41元，工人工资315389元。对此，也是上诉人的实际投入，原审法院应予酌定。被上诉人除提供原材料外，仅指派李建斌和王建军到厂里进行技术指导，没有实际投入。对上述三项损失应予以支持。上诉人为履行双方协议投入的设备及材料配件等，只能用于该化工产品生产，没法进行其他使用，因此造成的损失，应由被上诉人承担。3、被上诉人价值1129400元的原材料不应由上诉人返还。上诉人与被上诉人发生合作关系，均由辉县市锦都化工有限责任公司法定代表人郭立科联系，上诉人租赁辉县市锦都化工有限责任公司化工场地经营。被上诉人将原材料运到后，未与上诉人协商，转移到辉县市锦都化工有限责任公司仓库内。后被上诉人通知上诉人解除合同，人员撤离。辉县市锦都化工有限责任公司因经营需用仓库，将该原材料转移，与上诉人无关。现被上诉人已到公安机关报案，公安机关正在处理。原审认定上诉人对原材料负有保管并返还的义务，因此判决让上诉人返还被上诉人原材料折款1129400元是错误的，应予变更。辉县市锦都化工有限责任公司明确表示该原材料因自己需要仓库而转移，现原物尚存，即使返还也应返还原物，而不应当折款。二、原判决运用法律不当。本案的焦点为谁违约的问题。上诉人为了履行合同，按照被上诉人的要求，投入了大量的人力物力，而被上诉人应负责产品生产的全套技术，使产品设备达到生产要求。上诉人已向法庭提供了相关证据，证明被上诉人方存在的违约行为，造成合同不能履行，并解除了合同，但原审判决仅适用《合同法》第8条、第93条、第97条之规定，对合同的履行、解除予以认定和处理，而违约问题没有运用法律条文，显然适用法律不当。被上诉人邦农化工公司辩称：1、上诉人主张被上诉人应承担违约责任缺乏事实依据。2、上诉人主张被上诉人没有损失缺乏事实依据和证据支持。3、上诉人主张不承担返还1129400元的原材料于法无据。邦农化工公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年12月16日签订的“2-噻唑烷酮委托加工协议”；2、润生化工公司赔偿邦农化工公司经济损失300000元。3、润生化工公司返还5.04吨二仲丁基二硫醚（价值554400元）、5吨噻唑烷酮（价值575000元），如不能返还，则赔偿折价款1129400元，并承担本案诉讼费用。润生化工公司向一审法院反诉请求：1、邦农化工公司赔偿润生化工公司经济损失1494097.21元；2、由邦农化工公司承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2017年11月，邦农化工公司与润生化工公司经过协商，于2017年12月16日签订了一份“2-噻唑烷酮委托加工协议”。协议约定甲方是邦农化工公司，乙方为润生化工公司，双方就甲方提供原材料在乙方工厂加工2-噻唑烷酮达成一致。由甲方提供生产加工2-噻唑烷酮详细的全套技术，并安排技术人员配合乙方现场技改及人员培训，达到生产要求。原材料由甲方组织，并提供单耗标准。乙方负责生产，生产出来的2-噻唑烷酮归甲方所有。甲乙双方每月底进行盘底核算，生产过程中的费用由甲方负担，生产费用限定在定岗生产必须的定员人员的工资、水电气冷及三废处理费用，生产的产品检测后各项指标达到后，除上述生产费用外，甲方另外付给乙方加工费20000元/吨。甲方有权单方解除本协议，比如本协议签订生效后1个月内，项目合作无实质性进展等情形。乙方保证满足按本协议约定组织生产，把控工艺，确保产品质量。按本协议及时向甲方交货，并不得为其他企业、个人生产本产品。任何一方出现违约行为，经对方催告仍未能履行至符合协议的，对方有权终止协议，并有权要求对方支付违约金。本协议经双方法定代表人或授权代表签字并加盖双方公章后生效。甲方授权代表李建斌签字并加盖公章，乙方由授权代表郭立科签字，并加盖公章。合同协商签订期间，润生化工公司组织进购机器设备及相关材料配件，邦农化工公司购买了原材料二仲丁基二硫醚5.04吨价值554400元，5吨噻唑烷酮价值575000元，将上述原材料运输至润生化工公司内，并派驻技术人员进场指导。后双方发生分歧，邦农化工公司相关技术人员于2018年4月28日撤离润生化工公司，因润生化工公司拒绝，邦农化工公司未能运走原材料。2018年5月2日，邦农化工公司王建军代表邦农化工公司提出解除合同，润生化工公司于庭审中认可案涉合同于2018年5月2日双方同意解除。经河南中新资产评估事务所有限责任公司评估，润生化工公司共投入设备及材料配件费用897940元，以2018年12月31日为基准日，现该设备及材料配件费用拆除变现价值为413519元。润生化工公司支付评估费15000元。另查明，润生化工公司成立于2016年8月18日，经营范围为化工产品及化工原材料销售。公司经营场所系租赁辉县市锦都化工有限责任公司场地。润生化工公司称邦农化工公司提供的原材料5.04吨二仲丁基二硫醚和5吨噻唑烷酮，已由辉县市锦都化工有限责任公司转移处理。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人协商一致可以解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质、当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿。本案中，双方签订《2-噻唑烷酮委托加工协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。现邦农化工公司要求解除合同，润生化工公司在庭审中认可本合同于2018年5月2日已经双方同意已经解除，根据2018年5月2日润生化工公司提供的录音，说明双方对解除合同口头达成一致解除意见，该院认定案涉合同已于2018年5月2日解除。关于邦农化工公司要求润生化工公司返返还原材料5.04吨二仲丁基二硫醚（价值554400元）、5吨噻唑烷酮（价值575000元），如不能返还，则赔偿折价款1129400元的请求，因润生化工公司称原材料已由辉县市锦都化工有限责任公司转移处理，客观上无法返还，故邦农化工公司主张折价赔偿1129400元的请求，该院予以支持。邦农化工公司要求赔偿30000元经济损失的请求因未提供相关证据，该院不予支持。润生化工公司辩称，其租赁了辉县市锦都化工有限责任公司场地进行经营，且是邦农化工公司负责管理原材料，并没有交付给润生化工公司，是辉县市锦都化工有限责任公司转移了原材料，润生化工公司不应返还的辩解意见，因本案中邦农化工公司按照合同约定向润生化工公司提供了原材料，由润生化工公司进行加工生产，根据2018年5月8日公安机关对润生化工公司工作人员董怀章询问笔录可知，原材料送至润生化工公司经营场所，并在公司仓房存放。润生化工公司未提供证据证明其向邦农化工公司披露了租赁辉县市锦都化工有限责任公司厂房的事实，且邦农化工公司相关技术人员于2018年4月28日撤离润生化工公司时要求运走原材料时被润生化工公司拒绝，故润生化工公司对本案原材料负有保管并返还的义务，润生化工公司的辩解理由不能成立。关于润生化工公司要求邦农化工公司赔偿经济损失1494097.21元的请求，根据河南中新资产评估事务所有限责任公司评估报告，润生化工公司为履行合同共投入设备及材料配件费用897940元，现该设备及材料配件费用拆除变现价值为413519元，故润生化工公司的经济损失应为484421元（897940元-413519元）。根据合同约定，邦农化工公司负责提供全套技术，并安排技术人员配合乙方现场技改及人员培训，达到生产要求，现邦农公司称润生化工公司提供的是二手设备，无法完成加工所需设备的整改、安装，因邦农化工公司未提供证据证明双方在协商合同期间要求对方提供全新设备，且合同中对设备的成新程度没有约定，邦农化工公司未提供有效的技术指导，对润生化工公司的损失应当承担一定的责任。润生化工公司经营范围为化工产品及化工原材料销售，无生产化工产品的资质，且无环评和安全生产许可证，客观上无法履行合同，故对其损失也应承担相应的责任，该院酌定由邦农化工公司承担40%，即193769.6元。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十三条、第九十七条之规定，判决:一、河南邦农化工科技有限公司与辉县市润生化工有限公司2017年12月16日签订的《2-噻唑烷酮委托加工协议》，于2018年5月2日解除；二、辉县市润生化工有限公司于该判决生效后十日内返还河南邦农化工科技有限公司原材料折价款1129400元。三、河南邦农化工科技有限公司于该判决生效后十五日内赔偿辉县市润生化工有限公司经济损失193769.6元。四、驳回河南邦农化工科技有限公司的其他诉讼请求。五、驳回辉县市润生化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。件受理费14964元，由辉县市润生化工有限公司负担14964元；反诉费9150元，由河南邦农化工科技有限公司负担2087元，辉县市润生化工有限公司负担7063元；评估费15000元，由河南邦农化工科技有限公司负担6000元，辉县市润生化工有限公司负担9000元。本院二审期间，润生化工公司为证明其主张，提交了以下证据：1、辉县市锦都化工有限责任公司营业执照、郭立科身份证各一份（复印件），证明郭立科是辉县市锦都化工有限责任公司的法定代表人。2、辉县市锦都化工有限责任公司证明、辉县市公安局询问笔录各一份（复印件），证明原材料是郭立科拉走的。3、证人李某出庭证言。邦农化工公司认为上诉人提交的证据均不属于新证据，证据1与本案没有关联性，证据2是复印件，来源不明，郭立科又没有到场核实，不应当采信，证据3没有证人出庭申请，其次证言不实，被上诉人的原材料运送到上诉人生产场地时，李某在场，当时其代表上诉人验的货，李某也代表上诉人与被上诉人工作人员接洽。本院认证：对润生化工公司提交的证据1真实性予以确认，证据2中辉县市锦都化工有限责任公司出具的证明一审中已经提交并质证，不属于二审的新证据，本院不予认证；对于证据2中郭立科的询问笔录与证据3李某的证言能够证明郭立科将邦农化工公司的原材料私自处理的事实，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：加工合同是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。润生化工公司与邦农化工公司所签订的委托加工协议符合加工合同的构成要件，加工合同属于承揽合同的一种，故双方之间的法律关系应当适用合同法分则中关于承揽合同的规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案双方的争议焦点在于润生化工公司是否应当赔偿邦农化工公司原材料折价款，以及邦农化工公司应当赔偿润生化工公司经济损失的数额为多少的问题，应当根据上述法律规定对本案争议的事实进行评判。一、双方对协商一致解除合同的事实均无异议，合同解除后，对于邦农化工公司提供的尚未使用的原材料，润生化工公司应当全部返还。但根据润生化工公司提供的证据及庭审陈述，该原材料已被第三人私自拉走，其无法提供材料现存放地点，亦不能说明材料现状，故一审法院认定返还原物不能予以折价赔偿并无不妥。润生化工公司主张应由第三人承担返还和赔偿义务，但根据合同的相对性，润生化工公司作为承揽人，应负有妥善保管定作人提供的材料的义务，其因保管不善导致邦农化工公司的原材料被第三人拉走，且无证据证明邦农化工公司存在过错，故润生化工公司应当承担损害赔偿责任，承担责任后可根据其与第三人之间的法律关系另行主张。二、根据双方一审提交的证据，润生化工公司和邦农化工公司解除合同的原因包括设备问题以及价款未能协商一致的问题，即双方在合同履行过程中均存在一定的过错，故对于润生化工公司因履行案涉合同而投入的设备及材料配件费用，双方应当按比例进行分担。一审法院委托鉴定机构对上述费用及拆除变现价值进行了评估，根据该评估报告润生化工公司的损失为484421元，一审法院酌定邦农化工公司对该损失承担40％的赔偿责任并无不当，润生化工公司主张由邦农化工公司赔偿全部损失，但其提供的证据不能证明合同解除系邦农化工公司单方违约行为导致，故对其该项主张本院不予支持。三、对于润生化工公司主张的电费92072.41元，工人工资315389元。首先，双方之间合同履行了近半年，期间设备安装、调试、清洗等工作必然产生用电、用工等费用，虽然润生化工公司提供的电费票据及工人工资显示单位系辉县市锦都化工有限责任公司，但因润生化工公司系租赁辉县市锦都化工有限责任公司的车间进行生产，其缴纳电费以该公司名义开具发票符合日常生活经验法则。其次，鉴于润生化工公司提供的上述费用的证据不足以证明系其履行案涉合同产生的全部数额，根据评估报告中载明的设备功率以及结合河南省城镇单位制造业从业人员平均工资、工人工作时间，本院酌定润生化工公司产生的电费损失为3万元，工人工资为10万元。对于该项损失，邦农化工公司仍应按照40％的比例进行分担，即52000元。故邦农化工公司应当赔偿润生化工公司的损失数额为193768.4＋52000=245768.4元。综上，润生化工公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初2443号民事判决第一项、第二项及案件受理费的承担；二、变更河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初2443号民事判决第三项为：河南邦农化工科技有限公司于本判决生效后十五日内赔偿辉县市润生化工有限公司经济损失245768.4元；三、驳回河南邦农化工科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回辉县市润生化工有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21302元，由河南邦农化工科技有限公司负担3408元，由辉县市润生化工有限公司负担17894元。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇一九年十月十一日法官助理王敬怡书记员寇帅