江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1814号上诉人（原审原告）：赵冬雪.委托诉讼代理人：刘冬冬（系赵冬雪丈夫）,委托诉讼代理人：朱晓英（系赵冬雪母亲）,被上诉人（原审被告）：连云港市第一人民医院,法定代表人：李小民，该院院长。委托诉讼代理人：杨荣，江苏云台山律师事务所律师。上诉人赵冬雪因与被上诉人连云港市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵冬雪上诉请求：撤诉一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据江苏省东南司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中“被上诉人的诊疗行为存在一定的过错，并与上诉人的宫腔粘连有一定的因果关系，建议原因力以轻微因素为宜”的鉴定意见，确定被上诉人承担15%的赔偿责任，该认定依据错误，该鉴定意见无效，不能作为认定被上诉人医疗损害赔偿的依据使用。二、一审判决认定的部分事实错误、不清。被上诉人在上诉人人流手术失败及二次清宫的诊疗和复查过程中，存在隐匿上诉人病情的情况，且部分关键诊疗没有相应的诊断病历等资料。判决被上诉人承担15%的赔偿责任不合理，上诉人在本案中没有任何过错，自行承担85%的责任既没有事实依据，也显失公平。三、一审判决没有批准上诉人重新鉴定申请违反法定程序。本案鉴定意见依据的鉴定材料不全，不真实，上诉人依法申请重新鉴定，一审法院没有批准，违反法律规定。四、一审判决认定的损害赔偿数额错误。误工费应按上诉人实际治疗时间计算，而不应仅认定6个月。营养费、精神损失费明显过低。上诉人因人流手术失败而辗转多地，多次手术治疗，精神受到极大创伤，应给予精神损失费10万元。连云港市第一人民医院辩称，一、我方对东南大学的司法鉴定报告三性均无异议，一审开庭时上诉人对鉴定人员进行了询问，鉴定人员也给予了相关的解答。从解答中可以看出，误工期也是有利于上诉人的，因为一般外伤误工是半年，而本案是两年。本案不适用侵权责任法第58条规定，上诉人关于相关医生违反职业道德的行为可以向检察部门反映，不属在法院的审理范围。二、判决赔偿数额是依据相关标准来的，符合法律规定的。赵冬雪向一审法院提出诉讼请求：1.连云港市第一人民医院赔偿各项费用45万元，其中医疗费45844.41元、伙补3240元（40元×81天）、住宿费5097元、交通费16178元、误工费109055.1元（3635.17元×30个月）、护理费43622元（3635.17元×12个月）、营养费14600元（40元×12个月）、精神抚慰金100000元、余额为残疾赔偿金；2.本案诉讼费用由连云港市第一人民医院承担。一审法院经审理认定：（一）赵冬雪诊疗情况2013年10月25日，患者赵冬雪至连云港市第一人民医院计划生育科门诊行无痛人育术，术后阴道流血少。11月8日赵冬雪阴道流血增多再次入院，予缩宫素治疗，11月9日行B超检查示：子宫前壁局部回声增高，范围约24×12mm。11月11日再次门诊就诊，于11月12日行B超检查示：宫腔内强回声团约23×17×14mm。11月13日行二次清宫术，术后病检见胎盘绒毛及蜕膜组织。12月8日赵冬雪月经来潮，诉月经量少。2014年1月15日，赵冬雪因“人工流产术后月经量减少两月”入住连云港市妇幼保健院治疗，于1月20日行宫腔镜检查，术中见宫腔两侧壁粘连内聚，右侧宫底前后壁粘连，行粘连分离术，术后予以对症治疗。2014年11月13日，赵冬雪因“清宫术后，月经量减少1年”入住首都医科大学附属复兴医院诊治，宫腔镜检查示：宫腔形态失常，宫腔中段瘢痕样缩窄内聚，于11月17日行腹腔镜下盆腔粘连松解术+宫腔镜下子宫内膜粘连松解术，术后宫腔恢复正常形态。赵冬雪于2015年11月检查受孕成功，并于2016年7月分娩一3500g以上新生儿。赵冬雪为治疗宫腔粘连、恢复宫腔正常形态以及正常受孕，在连云港市保健院住院11天，在首都医科大学附属复兴医院住院8天，还在连云港市中医院住院三次合计52天，并在上述医院以及连云港市第二人民医院、江苏省中医院等处多次进行门诊检查治疗，共计支出医疗费46113.39元。（二）连云港市第一人民医院对赵冬雪的承诺2015年5月6日，连云港市第一人民医院作出《对赵冬雪在我院手术造成损害的处理承诺》，就该院因2013年10月25日人流手术对赵冬雪可能造成的损害作出承诺，主要内容有：1.该院积极帮助患者处理本次手术造成的身体损害，并依法承担相应责任，不受诉讼时效限制。2.患者需要继续进行与本次清宫手术有关的身体损害治疗，在该院诊疗的，可以挂账，并应患者需求尽力协调大医院专家诊疗。3.待患者怀孕并生下健康孩子后，该院将就人流手术给患者带来损害造成的一系列损失依法赔偿，如有争议，通过司法途径确定最终赔偿项目和赔偿数额，患者挂账的医疗费根据责任比例一并处理。4.若患者两年内无法自然怀孕，且无法自然受孕与该院手术有关，该院将协调正规大医院提供人工助孕等支持，且依法负担相关费用。（三）鉴定情况经赵冬雪申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，委托鉴定事项为：1.连云港市第一人民医院的诊疗行为有无过错；2.如果存在过错，医疗过错行为与损害后果与损害后果之间是否存在因果关系；3.若存在因果关系，医疗过错行为在损害后果中原因力大小；4.赵冬雪的伤残情况、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用。南京东南司法鉴定中心于2018年6月22日出具医疗损害鉴定书，认为：1.①赵冬雪在连云港市第一人民医院行人工流产术，系本人要求，指征明确。术前有签字，知情同意，手术同意书中明确告知人流术有可能发生“吸宫不全、漏吸、感染、宫腔粘连”等手术并发症的风险。据上，医方对患者实施人工流产术的诊疗行为未违反诊疗规范，无明显过错。②患者在人流术后阴道流血不净，再次到医疗就诊发现宫腔残留，医方未及时给予清宫，而予以缩宫素等治疗，后再行清宫术，导致出血时间过长，宫腔感染机会增多，为以后的宫腔粘连提供了条件。医方在发现患者宫腔残留后治疗不积极，与此后宫腔粘连形成存在一定因果关系，该医疗行为存在一定过错。宫腔残留、粘连是人流手术的常见并发症，难以完全避免。综合分析，连云港市第一人民医院的诊疗行为存在一定的过错，该过错行为与赵冬雪此后的宫腔粘连存在一定的因果关系，建议原因力以轻微因素为宜。2.赵冬雪经长期治疗后已自行妊娠并分娩足月新生儿，出生体重亦正常，患者子宫内膜恢复良好，参照《医疗事故分级标准（试行）》相关规定，赵冬雪不构成医疗事故伤残等级。3.赵冬雪的误工期限以两年为宜，护理期限以6个月为宜，营养期限以6个月为宜。4.赵冬雪的后续治疗费用可以实际发生为准。赵冬雪因此支出鉴定费13055元。赵冬雪对该鉴定报告有异议，申请鉴定人出庭，因此支出鉴定人出庭费用1500元。一审法院认为，根据侵权责任法相关之规定，医疗机构承担赔偿责任，应当符合诊疗行为存在过错、患者有损害、以及诊疗过错与患者损害之间存在因果关系三个要件。经南京东南司法鉴定中心鉴定，认为连云港市第一人民医院对患者赵冬雪的诊疗行为存在过错，医方诊疗行为存在的过错与患者赵冬雪此后的宫腔粘连之间存在一定的因果关系，原因力为轻微因素，依法予以确认。赵冬雪虽对该鉴定报告提出异议，但并未提供相应证据，故对其异议不予采纳。综合案件情况，赵冬雪因宫腔粘连产生的损失，由连云港市第一民医院承担15%的赔偿责任。关于赵冬雪因医疗损害产生的损失，根据双方当事人的诉辩意见，结合相关法律法规，一审法院核定如下：1.医疗费45844.41元，不超出赵冬雪因治疗宫腔粘连实际支出的费用，有医疗费票据、出院记录、门诊病历等证据在案为证，予以支持。2.住院伙食补助费3240元（40元×81天）偏高，根据赵冬雪为治疗宫腔粘连实际住院的天数，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，核定为2130元（30元×71天）。3.住宿费5097元，根据赵冬雪异地就医的时间、地点以及护理人员必要的住宿费用等因素，参照国家机关一般工作人员出差住宿标准，酌定为4000元；4.交通费16178元偏高，根据赵冬雪就医的时间、地点、次数以及护理人员必要的交通费用等因素，酌定为15000元；5.误工费109055.1元（3635.17元×30个月）过高，根据司法鉴定意见确定的误工期限，参照2017年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准，核定为87244元（43622元×2年）；6.护理费43622元（3635.17元×12个月）过高，根据司法鉴定意见确定的护理期限，参照2017年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准，核定为21811元（43622元÷12个月×6个月）；7.营养费14600元（40元×12个月）过高，根据司法鉴定意见确定的营养期限，按每天20元的标准计算，本院核定为3600元（20元×30天×6个月）；8.精神抚慰金100000元过高，赵冬雪虽因本次医疗损害不构成伤残，但其孕育器官因此受到较大伤害，并为治疗消耗大量的时间和精力，都对其精神造成了较为严重的损害，故酌定为3000元；9.残疾赔偿金，因赵冬雪因本次医疗损害不构成伤残，其主张残疾赔偿金缺乏事实根据，不予支持。以上费用合计182629.41元，按照责任比例，连云港市第一人民医院应当赔偿27394.41元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、连云港市第一人民医院于判决生效后十日内赔偿原告赵冬雪27394.41元；二、驳回赵冬雪的其他诉讼请求。案件受理费8050元、鉴定费14555元，合计22605元，由赵冬雪负担7605元，连云港市第一人民医院负担15000元（赵冬雪已预交，连云港市第一人民医院于判决生效后十日内于给付上述款项时一并给付赵冬雪）。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，一审法院认定事实的证据已经庭审质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.一审鉴定程序是否违法，本案是否符合重新鉴定条件；2.一审认定连云港市第一人民医院承担15%责任比例是否恰当；3.赵冬雪的损害赔偿费用计算是否正确。关于本案是否应启动鉴定程序的问题。《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明有下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人主张鉴定机构出具的鉴定意见无效申请重新鉴定。本院经审查，一审审理过程中，一审法院依法定程序，委托具备鉴定资格的南京东南司法鉴定中心对连云港市第一人民医院的诊疗行为、因果关系、原因力及赵冬雪误工期、护理期、营养期、后续治疗费用等进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定人一审已出庭接受当事人质询，一审法院采信该鉴定意见并无不当。上诉人未提供证据证明本案符合重新鉴定条件，其主张重新鉴定没有法律和事实依据，本院依法不予采信。关于双方当事人责任比例分配问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。根据南京东南司法鉴定中心《医疗损害鉴定书》意见，连云港市第一人民医院对患者实施人工流产术的诊疗行为未违反诊疗规范，但在发现患者宫腔残留后治疗不积极，与此后宫腔粘连形成存在一定因果关系，该医疗行为存在一定过错。宫腔残留、粘连是人流手术的常见并发症，难以完全避免。连云港市第一人民医院的诊疗行为存在一定的过错，该过错行为与赵冬雪此后的宫腔粘连存在一定的因果关系，原因力以轻微因素为宜。虽然连云港市第一人民医院的诊疗行为存在过失之处，但在赵冬雪的损害构成原因中作用力为轻微，一审法院判决由连云港市第一人民医院承担15%的责任比较并无不当。上诉人关于赵冬雪无过错，双方责任比例不合理的上诉理由本院不予采纳。关于赵冬雪的损害赔偿标准问题。一审法院根据鉴定意见，认定赵冬雪的误工期为二年，而非六个月，并据此计算赵冬雪的误工损失。上诉人该项上诉意见无事实依据。一审法院，确认赵冬雪的营养费和精神抚慰金损失符合本案实际，对上诉人主张上述赔偿费用过低的上诉理由本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人赵冬雪负担。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  林 龙审判员  朱培培二〇一九年十月二十八日书记员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；