贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0402民初4417号原告：刘荣华，男，1974年11月9日生汉族，重庆市人，建造师，住贵州省贵阳市乌当区。被告：贵州天宇游龙古建筑有限公司（以下简称天宇游龙公司）住址：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇建设南路。法定代表人：曾亚祥，该公司董事长。被告：张德良，男，1972年5月9日生汉族，四川省泸州市人，务农，住四川省泸州市龙马潭区。原告刘荣华诉被告贵州天宇游龙古建筑有限公司、张德良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘荣华到庭参加诉讼。被告天宇游龙公司、张德良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘荣华向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除双方签订的《房建劳务承包合同》；2、请求判令被告归还原告支付的保证金50万元及支付违约金和利息24万元（以50万元为基数，按月利率2％从2016年6月1日起暂算至2018年5月31日为24万元，直至全部清偿为止）；3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年5月29日原、被告告签订《房建劳务承包合同》，双方约定被告将安顺市××××村“四在农家，美丽乡村”项目二期工程的劳务工程承包给原告施工。双方就各自的权利义务和工程价款、工程质量、保证金的支付、开工时间、竣工时间等作了明确约定。原告按照合同约定在合同签订次日将50万元的保证金支付到被告及现场负责人张德良指定的账户。到了开工日期，原告要求进场施工，却得不到施工。原告多次与项目部负责人即被告张德良联系，对方以各种理由拖延搪塞。原告找到被告天宇游龙公司的法定人表人曾亚祥协调解决，并于2018年1月7日签订《债务抵押协议书》及承诺于2018年2月25日前支付此款，但被告一直未按协议履行。被告的行为损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求法院判如所请。被告天宇游龙公司、被告张德良在法定期限内未提出答辩意见，亦没有出庭辨认、核对原告所举证据的真实性。本院经审理认定证据和事实如下：即原告提交的身份证、企业信息查询表、《房建劳务承包合同》、银行转账凭条、《收条》、《债务抵押协议书》、《合同协议》、《终止合同通知书》的图片，以及双方协调解决的现场图片，本院予以确认。上述有效证据证实：被告张德良系被告天宇游龙公司在安顺市××××村“美丽乡村”**项目部负责人。2016年5月29日被告天宇游龙公司的项目部负责人张德良代表公司项目部与原告签订《房建劳务承包合同》，双方约定工程名称为：安顺市××××村“四在农家、美丽乡村”项目二期工程。双方对承包的内容、面积和单价、工期、工程价款和支付方式、保证金、工程质量验收与保修等作了明确约定。其中合同第七条约定：“1、乙方向甲方交纳质量保证金共计人民币大写壹佰万元整（小写￥1000000.00元），签订合同时支付伍拾万元，进场三天内支付伍拾万元。……3、违约责任：签订合同时，甲方必须保证乙方在约定的时间进场施工，若甲方违约必须按乙方所交纳的保证金的每月5％的违约金支付给乙方，若乙方违约，在约定的时间未进场施工，甲方有权终止合同，且保证金不予返还。”签订的次日即5月30日，原告通过中国建设银行的账户转账人民币500000元到被告天宇游龙公司的项目部负责人即被告张德良的账户后，被告张德良向原告出具了收条为据，该收条载明：“今收到刘荣华转账人民币伍拾万元整（小写￥500000.00元）用于安顺市××××村“美丽乡村”项目二期工程劳务承包工程履约金，该履约金按合同约定返还。”原告支付了保证金后，被告一直未能按照合同约定的2016年6月10日通知原告进场施工，原告要求多次找被告协商解决未果，故诉至本院。同时查明，2018年1月7日原告与池州市贵池第二建筑有限公司达成《债务抵押协议书》，协议明确了因被告张德良下落不明，经核对，被告张德良作为被告天宇游龙公司的负责人收取原告和王达明的保证金共80万元，并约定了抵押事宜。被告天宇游龙公司的法定代表人曾亚祥作为见证人在协议书上签名。另查明，贵州天宇游龙古建筑有限公司“安顺美丽乡村二期项目部”是被告天宇游龙公司成立的未进行工商注册登记的不具备独立法人资格的内设机构。本院认为：依法成立的合同受法律保护。原告刘荣华系无建筑施工资质的实际施工人，被告天宇游龙公司的项目负责人（即被告张德良）将张坪村“美丽乡村”二期建设项目违法分包给原告施工，并签订了《房建劳务承包合同》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。根据《合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方的合同属于无效合同。因本案双方的合同并未实际履行，原告支付的保证金为500000元，原告要求返还的请求，本院予以支持。原告主张违约金、利息按月利率2％支付，因被告没有按合同约定履行，造成了原告不能及时收回款项而带来的资金占用损失，即原告失去了利用这部分资金取得其他收益的可能性。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施，或者赔偿损失等违约责任”。同时《合同法》的规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，应当可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失”。原告主张违约金从合同约定的每月5％调整为按月利率2％支付，符合法律规定，本院予以支持。同时参照最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，违约金的支付应从合同约定的2016年6月10日原告进场施工起计算至该款付清之日止。被告天宇游龙公司的项目部系被告天宇游龙公司成立的未进行工商注册登记的不具备独立法人资格的内设机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，被告天宇游龙公司应对作为内设机构的项目部为该工程实施的行为承担责任。被告张德良系该公司的项目负责人，应由公司对其履行的职务行为承担责任。被告天宇游龙公司、被告张德良不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，判决如下：一、被告贵州天宇游龙古建筑有限公司于判决生效后十日内支付原告刘荣华的保证金人民币500000元。二、被告贵州天宇游龙古建筑有限公司于判决生效后十日内支付原告刘荣华的违约金损失（以人民币500000元为本金，按月利率2％从2016年6月10日起计算至该款付清之日止）、三、驳回原告刘荣华的其他诉讼请求。案件受理费人民币11200元，减半收取人民币5600元，由被告贵州天宇游龙古建筑有限公司负担。该费用原告已预交，被告贵州天宇游龙古建筑有限公司于判决生效后十日内直接支付给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。审判员  王红琴二〇一九年十月十八日法官助理杨君书记员王凯（代）