内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1569号上诉人（一审被告）：霍林郭勒恒泰房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市。法定代表人：张国钦，职务：总经理。委托诉讼代理人：李久燏，内蒙古巨鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李薇妍，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市。法定代表人：张凤文，职务：总经理。委托诉讼代理人：王智，北京市道成（通辽）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志富，男，1964年9月4日出生，满族，该公司职工，现住河北省承德市，公民身份号码×××。一审第三人：柳忠义，男，1955年9月5日出生，汉族，个体，现住辽宁省沈阳市，公民身份号码×××。上诉人霍林郭勒恒泰房地产开发有限公司（简称恒泰公司）因与被上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（简称金帝公司）、一审第三人柳忠义建设工程施工合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：一、撤销一审判决,驳回起诉；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案程序违法。1.本案属于再审移送案件,金帝公司未向霍林郭勒市人民法院起诉，不具有请求权,应驳回起诉。2.金帝公司串通他人虚假诉讼的事实已被辽宁省葫芦岛市中级人民法院的裁判文书确认，在未有结论的情况下裁定将案件移送霍林郭勒市人民法院进行审理,但是以前的一审再审裁判文书仍有既判力,也是本案审判基础,其事实也是本案的基本事实。本案一审再审在辽宁省两级法院审理,两级法院查明事实后不予结论,而是采取了裁定跨省移送至外省法院继续审理，但经过一审再审的案件,不能跨省审理,这是严重违反程序的行为。3.辽宁省高级人民法院及葫芦岛市中级人民法院不是霍林郭勒市人民法院的上级法院,无权将本院开庭审理后的案件裁定省外法院继续审理,根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第二款之规定,立案后发现没有管辖权的应该驳回起诉,不能移送,所以本案程序违法。4.受移送法院根据诉讼法的规定,虽然无权继续移送或退回本案,但有权向上级人民法院逐级层报,等待处理意见,不能自行决定开庭审理。综上,本案审理过程存在严重的程序违法,请求撤销原判,驳回起诉。二、一审判决认定错误。1.辽宁省葫芦岛市中级人民法院将案件移送给葫芦岛市公安局,明确表示在审理过程中,金帝公司涉嫌与杜放存在恶意串通,虚假诉讼的行为。杜放本人也承认未经过上诉人授权,然而这一系列事实都未被法庭采信,导致本案事实不清,判决结果难以服众。2.上诉人承认欠款事实,然而欠款金额只有900余万元。所谓的1220万元工程欠款是金帝公司串通杜放虚假诉讼得来的,意在多骗取工程款。本案应先处理金帝公司涉嫌虚假诉讼的问题,先刑后民。上诉人保留追究金帝公司民事赔偿责任的诉讼权利。综上,鉴于本案事实不清、证据不足,且程序严重违法,请求撤销原审判决,驳回金帝公司的诉讼请求。金帝公司辩称，本案由葫芦岛市中级人民法院移送至霍林郭勒市人民法院，符合由被告所在地和涉案工程所在地人民法院管辖的规定。关于上诉人提到的本案涉及虚假诉讼一事，答辩人认为该案件发生在2011年，根据2015年初的刑法修正案罪名补充的相关规定，本案不涉及虚假诉讼，即法律不溯及既往。柳忠义陈述，我是干活儿建楼的，到现在还没有收到工程款。上诉人与被上诉人之间的问题与我没有关系。金帝公司向一审法院起诉请求：一、判决恒泰公司给付欠款1220万元及违约金450万元,如不能按判决给付,按日万分之三给付利息；二、被告承担案件受理费。一审法院认定事实为，2009年9月9日,金帝公司在恒泰公司的草原明珠小区工程中中标，并与恒泰公司签订了《建设工程施工合同》,约定金帝公司承包恒泰公司开发的草原明珠小区一、二期工程中的一期9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#及附属商铺的土建水暖电气工程。开工日期为2009年7月1日,竣工日期为2009年10月31日,合同价款约壹亿元。2010年5月3日,双方签订《补充协议》,约定恒泰公司向金帝公司支付工程总价1.5%的管理费,每月末按完成工作量的80%付给金帝建筑公司,所有各项税费均由恒泰公司负责交纳。合同签订后金帝公司完成了部分施工内容。2010年4月21日,双方的法定代表人签订《工程结算确认书》,确认金帝公司承建的工程已完工部分工程价款为1500万元,其中9#主、典、网点、11#网点为580万元,10#、12#为325万元,11#、典、13#网点为449万元,13#主、典、15#网点为146万元(不含14#楼)。2010年5月3日,双方法定代表人签订《工程交接协议》,对施工材料及设备等清点交接。同日双方法定代表人签订《还款计划协议》,约定恒泰公司于2010年7月15日前支付800万元,2010年8月15日前支付400万元,2010年9月15日前剩余尾款全部结清。恒泰公司给付280万元后,剩余1220万元未给付。另认定,2011年6月21日,金帝公司因建筑工程合同纠纷,将恒泰公司诉至葫芦岛市中级人民法院,要求其偿还欠款本金1220万元及违约金450万元。金帝公司向葫芦岛市中级人民法院提交《承诺书》一份,载明“...如到期不偿还,恒泰公司同意金帝公司在葫声岛市中级人民法院起诉”,依此协议管辖条款,葫芦岛市中级人民法院立案,并进行了审理。同年6月27日,杜放在张文刚的授意下,作为恒泰公司的委托代理人到庭参加诉讼并调解,葫芦岛市中级人民法院作出(2011)葫民一初字第00005号民事调解书。后葫芦岛市中级人民法院于2015年5月22日作出(2013)葫审二民再初字第00001号民事裁定书,认为杜放在未经恒泰公司授权的情况下,作为恒泰公司委托代理人到庭应诉,从而导致不正当诉讼发生,其诉讼代理行为不具有法律效力,一审调解存在错误,应当予以撤销,一审审理中作为葫芦岛市中级人民法院管辖依据的《承诺书》,在签订的形式上、时间上存在诸多疑点,对其真实性不能予以认定,故《承诺书》协议管辖条款应属无效,一审案件由葫芦岛市中级人民法院管辖存在错误,再审中应当予以纠正,恒泰公司提出管辖权异议成立。故撤销了上述调解书,裁定移送霍林郭勒市人民法院审理。后金帝公司不服该裁定向辽宁省高级人民法院上诉,辽宁省高级人民法院维持了原裁定。再认定,第三人柳忠义亦施工了恒泰公司开发的涉案工程的部分工程。一审法院认为，金帝公司与恒泰公司之间签订的《建设工程施工合同》、《工程结算确认书》、《还款计划协议》系双方当事人的真实意思表示,合法有效。本案中金帝公司已完成了部分承包工程,恒泰公司应按约定给付工程款。双方在还款计划中确认的工程款数额为1220万元,恒泰公司辩称已经偿还了一部分欠款,现尚欠金额为900万余元,但其未提供证据予以证明,故金帝公司要求给付工程款1220万元的诉讼请求理由成立,予以支持。关于金帝公司在诉状中称截止2011年6月20日恒泰公司应给付违约金12089700元,金帝公司仅主张450万元,对剩余违约金保留继续起诉的权利,但按双方约定计算违约金过高,应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定计算逾期付款的利息损失,经核算,自2011年6月20日至2018年4月10日期间的利息为5393925元(1220万元×6.55%年利率÷12个月×81个月),故金帝公司的该项诉讼请求符合法律规定,予以支持。关于金帝公司诉请的如不能按判决给付,按日万分之三给付利息的诉讼请求,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金”之规定,如恒泰公司不按判决履行义务,其可以以该规定主张,故对其该部分诉讼请求不予支持。恒泰公司辩称,本案属于再审移送案件,金帝公司没有向霍林郭勒市人民法院起诉,其不具有请求权;应该驳回。恒泰公司又辩称,本案是经过一审再审移送的案件,在一审审理过程中,金帝公司串通他人虚假诉讼的事实已被葫芦岛市中级人民法院裁判文书确认,但是以前的一审再审的裁判文书仍有既判力,经过一审再审的案件不能跨省移送审理,这是严重违反法律的审判行为。但本案是建设工程施工合同纠纷,该工程在霍林郭勒市,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条:“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖;(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款:“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。”之规定,霍林郭勒市人民法院对本案具有管辖权,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条之规定:“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送”。霍林郭勒市人民法院作为有管辖权的人民法院接受葫芦岛市中级人民法院移送的案件并无不当,葫芦岛市中级人民法院以裁定的形式将案件予以撤销,在葫芦岛市中级人民法院审理的案件所有程序属已归零的状态,故霍林郭勒市人民法院应继续审理本案。另外,法律并没有规定经过一审再审的案件不能跨省移送审理的内容。针对虚假诉讼,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定:“采取伪造证据、虚假陈述等手段,实施下列行为之一,捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的,应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’”,但本案中的民事法律关系是实际存在的,并没有对事实进行捏造,所以不存在以捏造的事实提起民事诉讼的情形,且葫芦岛市公安局龙港分局针对该案并未立案。最后,葫芦岛市中级人民法院对该纠纷诉讼的程序与霍林郭勒市人民法院对本案的审理是独立的,且霍林郭勒市人民法院对该案具有专属管辖权,故上述辩解理由不成立,不予采纳。综上所述,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十六条、第二百五十三条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条,《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款之规定,判决:一、恒泰公司于本判决发生法律效力后十日内给付金帝公司工程款1220万元,给付违约金450万元,合计1670万元;二、驳回金帝公司的其他诉讼请求。案件受理费122000元,由恒泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒泰公司出示三组新证据：证据一、一审中金帝公司提供的起诉书、承诺书，拟证明虚假的承诺书中的约定无效，且该约定违背专属管辖，霍林郭勒市法院没有管辖权；证据二、授权委托书一份，拟证明张文刚与杜放合谋制造虚假诉讼；证据三、送达回证一份，拟证明程序违法，虚假诉讼的形成过程；证据四、调解协议书一份，拟证明伪造签字，没有公司印鉴，也没有当事人签字；证据五、恒泰公司与金帝公司张文刚的往来明细及相应票据共计41页（复印件加盖恒泰公司公章），拟证明给付数额共计为5425927元，张文刚实际从上诉人处拿的钱，张文刚是实际承包人，张凤文是金帝公司的法定代表人。金帝公司对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议；对证据二、三、四的真实性无异议，但调解书已经被撤销；因证据五均为复印件，故对其真实性均有异议。柳忠义对恒泰公司出示的以上证据均表示不清楚。金帝公司出示新证据：葫芦岛市中级人民法院再初字001号案件移送函及不予立案通知书，拟证明该案经由葫芦岛市中级法院移送后，公安机关审查认定结果为不符合立案条件，不予立案。恒泰公司对该证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，上诉人一直在积极地与相关部门沟通，龙岗公安局所谓的证据不足的认定没有证据证明，此案仍然在葫芦岛市检察院和纪委审查和审理中，不能作为本案不予移交的法律根据。柳忠义对金帝公司出示的该证据不予质证。柳忠义均未出示新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：相关管辖问题已由生效裁判文书予以确认，故恒泰公司出示的证据一不能证明其所要证明的问题，本院不予采信。是否构成犯罪应依法定程序认定，故恒泰公司出示的证据二、三、四仅能证明杜放曾在本案中代表恒泰公司与金帝公司调解，后该调解书经再审程序已经撤销。恒泰公司出示的证据五均为复印件，故本院不予采信。金帝公司出示的葫芦岛市中级人民法院的案件移送函及葫芦岛市公安局龙港分局出具的不予立案通知书，本院予以采信。二审查明事实及采信其他证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，对于管辖权问题，本案经辽宁省高级人民法院作出终审裁定，并移送霍林郭勒市人民法院管辖，且依照法律规定约定管辖违反级别管辖、专属管辖的，约定管辖无效。本案中霍林郭勒市人民法院为涉案工程所在地，依据不动产专属管辖的法律规定，霍林郭勒市人民法院对本案具有管辖权。恒泰公司主张金帝公司应重新起诉至霍林郭勒市人民法院无事实和法律依据，本院不予支持。对于本案是否应移送公安机关的问题。本案系由金帝公司提起的民事纠纷，恒泰公司认可尚欠金帝公司工程款的事实，双方仅就欠款数额存有争议。金帝公司的主张有真实的法律关系存在，且辽宁省葫芦岛市中级人民法院曾将本案移送葫芦岛市公安局龙港分局，该局以认定虚假诉讼证据不足为由决定不予立案。对于杜放代表恒泰公司与金帝公司形成的调解书，在恒泰公司提出异议后，经再审程序已经纠正，现该调解书已经被依法撤销。诉讼中一方当事人是否存在不当行为，与本案不是同一法律关系，且不影响本案的处理结果，故恒泰公司要求将本案移送公安机关，本院不予支持。对于拖欠工程款的数额，因双方就工程总价款1500万元均无异议，仅就还款数额有异议。恒泰公司主张已还款500余万元，金帝公司仅认可收到280万元。依据“谁主张、谁举证”的原则，恒泰公司应就还款数额承担举证证明责任，但恒泰公司就还款数额所提供的证据均为复印件，且金帝公司对该证据均不认可，故恒泰公司出示的复印件不能作为认定还款数额的依据，恒泰公司对此应承担举证不能的责任。对于还款数额以金帝公司自认的280万元予以认定。综上所述，恒泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122000元，由恒泰公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 李雁北审判员 石 莹二〇一九年十月二十八日书记员 王宏静