黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终539号上诉人(原审原告)：苍莉，女，1973年2月6日出生，汉族，无职业，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：李冰，系黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨忠华，女，1964年1月27日出生，汉族，系夕阳红老年公寓经营者，住友谊县。委托诉讼代理人：杨晶磊，男，1988年12月20日出生，汉族，无职业，住友谊县。委托诉讼代理人：杨敬英，黑龙江田野律师事务所律师。上诉人苍莉因与被上诉人杨忠华合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省友谊县人民法院（2019）黑0522民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苍莉及其委托诉讼代理人李冰、被上诉人杨忠华的委托诉讼代理人杨晶磊、杨敬英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苍莉上诉请求：1、依法撤销黑龙江省友谊县人民法院（2019)黑0522民初446号民事判决书,依法改判解除上诉人与被上诉人签订的夕阳红老年公寓合伙经营协议;上诉人追偿被上诉人2015年合伙对外赔偿款153400元，2018年1-4月补助款20000元；依法确认黑龙江省友谊县盛世嘉园15号楼5单元202室作为合伙资产50%份额归上诉人所有；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2015年12月1日,上诉人与被上诉人签订了“夕阳红老年公寓合伙经营协议”一份,该协议书是双方真实的意思表示,对双方均具有法律约束力。双方合伙的目的是双方遵守合伙协议，并且不损害合伙人利益追求合伙利益最大化，按照上诉人、被上诉人之间的合伙协议，被上诉人是合伙事务执行人，应该承担合伙事务的具体执行。按照该合伙协议第六条甲方责任第5项的约定，被上诉人应该协调民政部门争取政策扶持，被上诉人在得到国家政策扶持资金后独自占有拒不支付上诉人作为合伙人应得补助资金，被上诉人的行为已经严重损害上诉人作为合伙人的利益;按照该合伙协议第六条第3项和2018年4月30日签订的协议，被上诉人是该老年公寓的实际经营者和管理者，但在其经营期间连续两次出现入住老人意外身亡事件，造成了严重的不良社会影响,严重损害了上诉人作为合伙人的利益；按照上诉人、被上诉人在2018年4月30日签订的协议，被上诉人应该在2019年5月1日前支付本年度委托金，但被上诉人在上诉人多次催要下拒不支付，直至上诉人依法要求和其解除合伙关系，被上诉人才予以支付，被上诉人的行为是根本违约行为，所以上诉人明确表示其违约行为已经不能使合同目的实现要求依法解除合伙关系。被上诉人在合伙期间存在诸多损害合伙集体和上诉人作为合伙人的行为，该行为已经导致上诉人、被上诉人之间的合伙目的无法实现，根据“夕阳红老年公寓合伙经营协议”第八条的约定及《中华人民共和国合同法》九十四条之规定，上诉人、被上诉人之间合伙关系应依法解除。一审法院没有审查清楚被上诉人的迟延履行的原因是在上诉人多次催要并要提起诉讼的情况下才予以支付以及综合被上诉人经营期间出现的死亡事件等多方因素，就认定不符合解除的条件属于调查事实不清。二、上诉人与被上诉人已经约定关于合伙期间债务的最后承担，上诉人享有向被上诉人追偿的权利。案外人在老年公寓意外死亡，用合伙资金对外支付完毕后,双方已经达成最后债务承担原则，即“谁当班谁承担”。案外人死亡当天正是由被上诉人当班并其亲自书写了“协议书”一份,合伙单位对外承担完赔偿责任后，按照上诉人、被上诉人的约定应该由被上诉人承担全部责任，上诉人有权向被上诉人追偿其不应该承担的部分。一审法院在没有结合其他证据的情况下不予认定，属于调查事实不清。三、2015年4月23日,上诉人为了和被上诉人共同经营夕阳红老年公寓，上诉人、案外人杨晶磊、案外人杨哲共同出资购买了黑龙江省友谊县盛世嘉园15号楼5单元202室作为合伙房产加入合伙，上诉人占有50%份额,案外人杨晶磊占有25%,案外人杨哲占有25%，约定三方的不动产出资应归三方所有。由于贷款原因上诉人将该房屋买卖合同的买方过给案外人杨晶磊,目前该房屋没有办理产权登记。上诉人请求人民法院依法确认该合伙资产50%为上诉人所有。一审法院因买卖协议楼房属于案外人所有，不属于合伙协议关系不予处理，属于认定事实不清。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请二审法院撤销一审判决,支持上诉人的上诉请求。杨忠华辩称，一、上诉人与答辩人签订的《夕阳红老年公寓合伙经营协议》不具备解除条件。首先,双方在该协议中明确约定合伙期限为50年,且未约定解除权,而夕阳红老年公寓一直在正常有序经营,未出现任何符合法定解除的事由。其次,双方是在《夕阳红老年公寓委托经营协议》中约定:经营满一年后答辩人向上诉人支付5万元,但由于期满后上诉人提供给答辩人的是友谊县没有的工商行的帐号,导致答辩人在经营期满后13天才向上诉人支付了5万元。可在《夕阳红老年公寓委托经营协议》中双方并未约定具体支付时间和履行期限,答辩人在经营满一年后的13天支付的行为并不构成迟延履行,更谈不上根本违约。且假如构成违约,也只是违反《夕阳红老年公寓委托经营协议》的约定,并未违反诉争的《夕阳红老年公寓合伙经营协议》的约定。最后,夕阳红老年公寓具有社会公益性,现收住大量老年人,且有大额银行贷款未归还,骤然解除合伙无论是对社会还是对双方都会造成不可避免的损失,基于此答辩人不同意解除合伙协议，《夕阳红老年公寓合伙经营协议》不应解除。二、上诉人无权追偿合伙事务执行人对外赔偿款中的153400元。首先,按《夕阳红老年公寓合伙经营协议》的约定,答辩人为合伙事务执行人,其执行合伙事务所产生的费用和亏损由合伙人共同承担。入住老年公寓的李长辉摔倒是意外事件,发生在2017年12月3日上午8点50分左右,当时老年公寓由双方经营并未托管给答辩人,所产生的赔偿款系合伙债务,无论是依法还是依约都应由合伙人共同承担。所以,用合伙期间的共同收益2016年的补助款支付赔偿款和律师费、鉴定费,并无不当。其次,上诉人和答辩人在2018年4月29日《协议》约定“李长辉事件败诉追究工作人员责任”,按二人签订的合伙协议和上墙的《工作人员岗位职责》来看,上诉人和答辩人都长期负责老年公寓的经营、服务和管理工作。答辩人原审中提供的证据可以证明,李长辉摔倒时,答辩人正执行工作任务外出采购,上诉人当时在老年公寓管理事务,却未发现此事,导致下午1点多才将李长辉送医,且证据还证明上诉人明知老年公寓不接收有××的人入住,却在已知李长辉入住前期有自杀史、精神恍惚、精神抑郁的情况下,仍私自代李长辉和李某签订了《夕阳红老年公寓养老服务协议书》。所以,上诉人作为工作人员应对李长辉摔倒事件负直接责任,上诉人应承担夕阳红老年公寓为李长辉摔倒事件支出的所有费用241200元(法院划扣的20.5万元赔偿款和律师费和鉴定费36200元),答辩人对此款有向上诉人全部追偿的权利,上诉人无权向答辩人追偿此款的50%。最后,2016年补助款30.68万元中的20.5万元已被法院直接从民政局划扣用于支付李长辉事件的赔偿款,剩余的10.18万元在一审判决前未拨付。2019年8月22日,民政局又拨付了其中的48400元,答辩人随即将其中的50%即24200元通过网银分三笔汇到上诉人提供的帐户上。2016年所有的补贴至今还有53400元未下拔,下拔后应先用于支付因李长辉摔倒事件产生的律师费和鉴定费36200元后,再将剩余的17200元的50%即8600元分配给上诉人。故,上诉人向答辩人追偿合伙对外赔偿款153400元的诉求,即不合理也不合法,应驳回。三、2018年1-4月补助款民政局至今未下拨给答辩人,待下拨后将及时支付给上诉人。四、友谊县盛世嘉园15号楼5单元202室系杨晶磊的个人财产,并非合伙资产,上诉人无权要求确认份额。《夕阳红老年公寓委托经营协议》中的银行房贷款,是双方共同购买友谊县盛世嘉园15号楼西侧6号商服和15号楼5单元202室作为经营老年公寓房舍时所负的合伙债务。因当时双方的资金不足,无法按期支付全部房款给开发商,而上诉人和答辩人又都没有贷款资格,只能借用答辩人的儿子杨晶磊名义并以盛世嘉园15号楼西侧6号商服作为抵押物，以苍莉和杨哲作为保证人，从哈尔滨银行贷款150万元。因上诉人和答辩人借用杨晶磊名义贷款,而导致杨晶磊无法在哈尔滨贷款买房,经上诉人与答辩人协议一致,自愿将二人出资购买的友谊县盛世嘉园**楼****的买受人变更为杨晶磊一人,作为对杨晶磊的补偿。所以,从该房屋的买受人变更为杨晶磊一人后,即为杨晶磊个人资产,已非合伙财产,上诉人无权要求确认份额。综上所述,上诉人的各项诉讼请求均既不合法又不合理,一审法院的判决正确,应予维持。苍莉向一审法院起诉请求：1．请求法院判决解除原、被告签订的夕阳红老年公寓合伙经营协议；2．判决被告支付原告2019年5月委托管理费4167元，2016年至2018年合伙期间欠款204000元；3．依法确认黑龙江省友谊县盛世嘉园小区15号楼5单元202室作为合伙资产，50％份额归原告所有；4．诉讼费用由被告承担。一审法院认为，2015年12月1日，原、被告之间签订的《夕阳红老年公寓合伙经营协议》是双方真实意思的表示，故双方形成个人合伙法律关系。2018年4月30日，原、被告又签订了《夕阳红老年公寓委托经营协议》，约定由杨忠华个人经营该老年公寓，杨忠华在经营满每一年后向原告支付50000元。2019年5月13日，被告杨忠华在委托经营满一年后向原告支付50000元，被告虽迟延履行给付13天，但被告该迟延履行给付义务并不能导致合伙协议目的不能实现，故原告请求解除原、被告签订的夕阳红老年公寓合伙经营协议的诉讼请求，一审法院不予支持。按原、被告双方签订了《夕阳红老年公寓委托经营协议》中约定，原告在被告杨忠华委托经营未满下一年即请求被告支付2019年5月委托管理费4167元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告举示的证据不足以证明在2016年至2018年间被告尚欠原告204000元债务，故对原告请求被告支付欠款204000元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告请求确认黑龙江省友谊县盛世嘉园15号楼5单元202室作为合伙资产其50％份额归原告所有，因该房屋涉及案外人杨晶磊权益，在本案一审法院中不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告苍莉的诉讼请求。案件受理费4422.50元，减半收取2211.25元，由原告苍莉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人苍莉提供证据：一、录音资料和杨忠武证人证言各一份，旨在证明相同问题，即上诉人苍莉与被上诉人杨忠华约定，谁当班谁负责，李长辉死亡时是被上诉人杨忠华当班的事实。被上诉人杨忠华质证：录音资料是双方在协商时形成的让步，依法不能作为证据使用，且不是新证据；证言人杨忠武没有到庭，证言不能采信。证据二、证人李某，证明其弟弟李长辉在夕阳红公寓期间死亡时是杨忠华值班；证人张某亦证明李长辉死亡当时是杨忠华值班。被上诉人杨忠华质证：证人李某事发当时并不在现场，是事后到达。养老院出事，杨忠华回来处理，并不能证明其就是当班人员；张某证实事发当日七、八点钟见过杨忠华，正是与苍莉交接班时间，不能证明是杨忠华当班，且按合伙协议约定，杨忠华还要负责采购，可能在不当班时间出现在养老院在正常的，两位证人不足以证明李长辉摔倒时是杨忠华当班。被上诉人杨忠华提供证据：第一组是农业银行的业务凭证和苍莉出具的收据。旨在证明已按上诉人要求的方式给付其2017年运营补助款30000元。第二组是农业银行的账户交易明细回单，旨在证明民政局于2018年8月22日将2016年运营补助款48400元拨到公寓账户，被上诉人及时将其中的50%即24200元支付给上诉人，被上诉人一直信守承诺，按协议履行义务。上诉人苍莉质证：对被上诉人证据的真实性无异议，相关款项均已经接收了。上诉人苍莉提供证言人杨忠武，没有到庭，其证言内容依法不予确认；录音资料内容不足以证明上诉人苍莉的主张，对此不予确认；证人李某事发时未在现场，不能证实事发当日杨忠华当班的事实；证人张某在庭审中陈述：出事当天是杨老板当班，一整天都在；后又陈述：记得出事时是杨忠华的班；事发那天早上七、八点钟看见杨忠华在一楼门口坐着，中午没有看到她，下午也没有印象。证人张某证言相互矛盾，对其证言效力不予确认。被上诉人杨忠华的提供证据，上诉人苍莉对证据的真实性无异议，本院对被上诉人杨忠华证的真实性予以确认。二审查明，2015年12月1日，上诉人苍莉与被上诉人杨忠华签订《夕阳红老年公寓合伙经营协议》，合伙经营夕阳红老年公寓，经营期限50年。在合伙经营期间，发生李长辉摔倒死亡事故，赔偿款项已用民政机关补助款给付完毕。2018年4月，上诉人苍莉不再管理经营公寓，委托杨忠华进行经营管理。2018年4月29日，上诉人苍莉与被上诉人杨忠华签订《协议》，约定2016年建筑补助和住院补助款15.4万元和2017年入住补助款有苍莉50%暂未下拨，到位后杨忠华必须及时付给苍莉，以及李长辉跌倒事件法院判定公寓如败诉，追究工作人员责任。2018年4月30日，双方签订《夕阳红老年公寓委托经营协议》，约定经营地点、建筑面积、住宅、资产的股权和经营权委托给公寓法人杨忠华个人经营；约定委托经营时限为四年，自2018年5月1日起至2022年4月30日止；约定杨忠华每经营满一年需支付给苍莉50000元；约定杨忠华独立经营四年期间，负责向银行缴纳房贷款，四年还清余下贷款。2019年5月13日，被上诉人杨忠华支付上诉人苍莉经营满一年期的50000元，上诉人苍莉认为被上诉人迟延支付13天，没有按约定及时履行义务，要求解除与被上诉人之间的合伙经营协议。另查明，关于苍莉上诉主张追偿被上诉人杨忠华2015年合伙对外赔偿款153400元（30.68万元的50%），被上诉人杨忠华陈述该款在未下拨之前，就被友谊县人民法院执行局从民政局直接划扣20.5万元用于支付李长辉赔偿款。剩余10.18万，2019年8月22日民政局拨付了其中的48400元，被上诉人杨忠华通过三次把50%即24200元汇入上诉人苍莉账户中，尚有53400元至今没有下拨，待余款下拨后，按50%给付上诉人苍莉。上诉人苍莉对于被上诉人杨忠华当庭陈述没有异议，并当庭撤回该项上诉请求。苍莉上诉主张2018年1－4月补助款20000元的问题，被上诉人杨忠华认可应该给付上诉人苍莉50%款项的事实，但因民政部门对该时段补助款没有下拨，不确定相关数额。上诉人苍莉认可主张的20000元数额是其自行计算的，亦同意待有关部门下拨2018年1-4月补助款后，再由被上诉人按约定支付。本院认为，上诉人苍莉与被上诉人杨忠华签订的《夕阳红老年公寓合伙经营协议》和《夕阳红老年公寓委托经营协议》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按约定履行各自的义务，被上诉人杨忠华独立经营该公寓，按约定偿还银行贷款、亦按约定支付上诉人苍莉每年50000元，虽然迟延履行13天，但不必然导致合伙目的不能实现，一审判决未予支持苍莉解除合伙协议的请求正确。苍莉上诉主张应由被上诉人杨忠华给付的相关款项，因有关于部门对于相关款项没有下拨到位，目前被上诉人杨忠华无法给付上诉人苍莉，双方在庭审中已达成一致，待有关部门下拨资金到位后，由被上诉人杨忠华按约定份额给付上诉人苍莉。苍莉上诉于本案中要求被上诉人杨忠华按50%给付其相关款项，于法无据。诉争用于公寓经营使用的友谊县盛世嘉园15号楼5单元202室房屋，因涉及案外人杨晶磊，一审法院于本案不予处理亦无不当，苍莉上诉要求确认该房屋50%份额归其所有的理由不成立，对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3668元，由上诉人苍莉负担。本判决为终审判决。审判长 高山峰审判员岳明审判员刘国玉二〇一九年十月二十五日书记员 付            微