福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6913号 上诉人（原审原告）：翁东淦，男，1958年2月28日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：陈启祖，福建竞盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市晋安区房地产综合开发公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰横路**佳馨苑**楼**。 法定代表人：景东旭，总经理。 委托诉讼代理人：谭勇，福建世好律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李巍，福建世好律师事务所律师。 上诉人翁东淦因与被上诉人福州市晋安区房地产综合开发公司（以下简称晋安房地产开发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初5184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 翁东淦上诉请求：改判支持翁东淦的一审诉讼请求，并责令晋安房地产开发公司立即按原《预购房屋协议书》履行双方义务，协助翁东淦办妥“福州市晋安区岳峰镇琯尾新村B5座”（以下简称诉争房产）不动产登记。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、1995年开始施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定，“商品房预售，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，才能出售”。而修正后的该法第四十五条规定:“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”即开发商没有取得预售房屋许可证明,不能出售;买受者即便取得预售商品房,在没有竣工前,不得将商品房再转让他人。显然这一条款与本案诉争房产没有关联。翁东淦在1996年9月24日按晋安房地产开发公司的售房规定,经协商双方签订《预购房屋协议书》。晋安房地产开发公司并没有在“售房规定”上规定其出售房屋是商品房,应当在取得预售许可证明后才能办理不动产登记。晋安房地产开发公司出让的房屋不存在应当“取得商品房预售许可证明，才能出售”和翁东淦将“预购人房屋在未竣工时把预售商品房再行转让他人”的情况。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2003年6月1日起施行。《预购房屋协议书》是在1996年6月14日签订,从协议产生付款,交付房屋均无异议,与商品房销售无关。《预购房屋协议书》第3条第2款约定:“第一期于1996年9月30日前交付5万元，余下金额待房屋交付使用时付清”，第7条约定:“双方确定正式交房时,凭《认购房屋结算单》办理房产价的结算手续”。翁东淦按约交付款项，晋安房地产开发公司也应该按规定立刻与翁东淦办理结算手续，给翁东淦出具《认购房屋结算单》并交房。由于晋安房地产开发公司拒不履行结算和不出具《购房证明书》,致使翁东淦无法办理不动产登记。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是错误的。 晋安房地产开发公司辩称，一审判决适用法律正确。本案诉争房产未取得商品房预售许可证明，翁东淦与晋安房地产开发公司订立的《预购房屋协议书》应当认定无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定“商品房预售，应当取得商品房预售许可证明。”《城市商品房预售管理办法》第九条第二款更以禁止性规定强调：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该解释第二十八条第二款规定：“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”《中华人民共和国城市房地产管理法》于1995年1月1日起施行，《预购房屋协议书》1996年6月14日订立，故本案适用上述法律及司法解释的规定。翁东淦依据《预购房屋协议书》要求晋安房地产开发公司办理《认购房屋结算单》及出具《购房证明书》的诉请不能成立。 翁东淦向一审法院起诉请求：1.确认其与晋安房地产开发公司于1996年9月24日签订的《预购房屋协议书》合法有效；2.晋安房地产开发公司应限期与其办理《认购房屋结算单》及出具《购房证明书》等相关手续，并协助其办理诉争房产不动产权登记。 一审法院认定事实：1995年9月21日福州市人民政府作出《关于福州市郊区人民检察院、法院、司法局建设干警宿舍划拨土地的批复》（榕政地［1995］316号）同意将位于福州市东门琯尾街西侧原福州郊区房地产综合开发公司经市政府榕政地［1991］260号文批准征用的房杂地中划出1.76亩（即1173平方米），其中1.33亩作为郊区检察院、法院、司法局建设干警用地。1995年1月6日，晋安房地产开发公司（原福州市郊区房地产综合开发公司）与晋安区人民法院、晋安区人民检察院、晋安司法局为乙方签订《协议书》约定，乙方位于东门琯尾的职工宿舍楼为五层砖混结构，总建筑面积为1337㎡，甲乙双方联合进行原地改造重建；乙方三家单位委托法院、检察院为乙方代表与甲方协商拆迁安置、建设等具体事宜；新宿舍楼改造建设工作均由甲方负责；甲方同意安置面积为2000㎡给乙方，即户型为建筑面积80㎡的25套，其余房屋归甲方所有；新宿舍楼经改造总共建设40套住宅，其中25套归晋安区人民法院、晋安区人民检察院及晋司法局所有，剩下15套归晋安房地产开发公司所有（9套用于拆迁安置房，6套作为商品房对外出售）。1996年9月24日，翁东淦与晋安房地产开发公司签订《预购房屋协议书》约定，诉争房产住宅按每平方米1812元（包括教育配套费）、杂物间按每平方米1150元出售，预购房的房产总价约162070元；翁东淦于1996年9月30日前交付购房款首期5万元，余下金额待诉争房产交付使用时付清；诉争房产的实际面积及购房金额，待交房时按竣工图面积据实结算；双方确定的正式成交的房屋，凭《认购房屋结算单》办理房产价的结算手续；诉争房产的范围和权利以晋安房地产开发公司发给的《购房证明书》为准”等。1996年10月，晋安房地产开发公司将诉争房产交付翁东淦使用至今，但未与翁东淦就诉争房产办理结算并出具《购房证明书》。预购合同签订后，翁东淦交纳了第一期购房款50000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”《中华人民共和国城市房地产管理法》自1995年1月1日起施行，本案翁东淦与晋安房地产开发公司双方订立的《预购房屋协议书》签订于1996年9月24日，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案诉争房产在签订《预购房屋协议书》时未取得预售许可证明，且在翁东淦起诉前仍未取得，故本案《预购房屋协议书》应为无效。因此，翁东淦请求确认合同有效并要求晋安房地产开发公司办理产权登记的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十八条规定，判决：驳回翁东淦的全部诉讼请求。案件受理费3541元，由翁东淦负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据琯尾新村B5座项目为晋安房地产开发公司、晋安区人民法院、晋安区人民检察院和晋安区司法局共四家单位联合开发，晋安房地产开发公司分到15套房产，其中9套为安置房，已办好产权；还有6套作为商品房出售，诉争房产在6套之中，且翁东淦不是晋安区人民法院、晋安区人民检察院、晋安区司法局的干警职工，不具备购买集资建房的资格；其与晋安房地产开发公司订立的《预购房屋协议书》具备预售商品房的特征；其购买房屋的单价为1812元/㎡、杂物间单价为1150元/㎡，符合1996年的房地产市场价格行情。综合上述因素考虑，翁东淦主张其购买的不是商品房，本案不应适用商品房买卖合同的相关法律法规，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“本解释自2003年6月1日起施行。《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”《中华人民共和国城市房地产管理法》自1995年1月1日起施行，本案《预购房屋协议书》签订于1996年6月14日，故本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”诉争房产未取得《商品房预售许可证》，且晋安房地产开发公司在翁东淦起诉前仍未取得《商品房预售许可证》，故本案《预购房屋协议书》应为无效。 综上所述，翁东淦的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3541元，由翁东淦负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  金光玉 二〇一九年十月二十一日 法官助理刘玲玲 书记员吴超