宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初3226号原告：祝梦阶，男，1963年5月5日出生，汉族，农民，住湖北省孝昌县。被告:朱尧平，男，1975年5月8日出生，汉族，住浙江省金华市东阳市。被告：卢升高，男，1966年11月19日出生，汉族，个体，住浙江省金华市东阳市。委托诉讼代理人：苏常文，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子源，宁夏综义律师事务所律师。被告：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏常文，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子源，宁夏综义律师事务所律师。原告祝梦阶与被告朱尧平、卢升高、海天建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，被告卢升高在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后依法裁定驳回被告卢升高对本案管辖权提出的异议。被告卢升高不服，上诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院于2019年7月1日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祝梦阶，被告卢升高、海天建设集团有限公司的共同委托诉讼代理人苏常文、王子源到庭参加诉讼，被告朱尧平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝梦阶向本院提出诉讼请求：⒈朱尧平支付祝梦阶劳务费128743元；⒉朱尧平支付祝梦阶逾期付款违约金16057元（自2017年1月8日至2019年2月27日共计780天，按照同期人民银行贷款年利率6%计算），违约金主张至劳务费实际付清之日止；⒊卢升高、海天建设集团有限公司对上述款项承担连带付款责任；⒋本案诉讼费用由朱尧平、卢升高、海天建设集团有限公司承担。事实和理由：2016年7月25日，祝梦阶和朱尧平签订《施工劳务承包合同》，约定：由祝梦阶承包朱尧平位于银川市滨河新区宁夏地质工程学校办公楼、学生食堂抹灰、压光地面工程。同时，上述合同就合同价款、双方责任及结算方式等进行了约定。涉案工程系卢升高挂靠海天建设集团有限公司承包施工。上述合同签订后，祝梦阶按约进行了施工，期间朱尧平要求祝梦阶进行了合同范围外的砌砖等劳务作业。2016年10月，祝梦阶施工完毕。2016年12月28日，经祝梦阶与朱尧平结算，祝梦阶已完成的工程价款总计为1243743元；卢升高对此结算单亦予以认可并陆续支付祝梦阶1115000元，下剩128743元未付。故祝梦阶诉至法院，请求判如所请。朱尧平未作答辩。卢升高、海天建设集团有限公司辩称，一、涉案劳务合同的相对方为祝梦阶与卢升高，与朱尧平、海天建设集团有限公司无关。二、对祝梦阶起诉的工程款数额有异议，经原、被告双方共同确认工程款总计1205900元，被告已支付1114900元，余款91000元未付。根据《施工劳务承包合同》第9.4条约定，工程验收后，甲方暂扣全部工程款的5%作为本工程保修期的保证金，保修期为2年，待保修期满，甲方即付清全部工程尾款。涉案工程尚未验收完毕，且应当扣除5%的保证金。三、被告不存在违约行为，余款未付的原因是原告施工的工程存在抹灰、开裂等问题，被告卢升高与原告多次协商，原告均未到场修复，被告自行解决，产生人工费已达64000元，被告保留向原告追究后续维修费的权利。本院经审理认定事实如下：祝梦阶向法庭提交《施工劳务承包合同》一份，其中载明：“甲方：（空）乙方：祝梦阶……。第一条：工程名称：宁夏地质工程学校。第二条：工程地点：银川市滨河新区。第三条：承包方式：包清工及工具。第四条：承包范围：办公楼、学生食堂抹灰、压光地面（所有墙面挂纤维网，按图纸要求钉钢丝网）。第五条：工期要求:开工日期：2016年（空）月（空）日；竣工日期：2016年（空）月（空）日；总日历天数：（空）天。第六条：合同价款:抹灰：18元／㎡；压光地面：16元／㎡；卫生间找平：10元／㎡；实际发生量予以计算。……第九条：结算及付款方式1、……；2、……；3、工程完工并经有关部门验收后，由甲、乙双方进行工程结算并在10日内支付工程结算总价至95%；4、工程验收后，甲方暂扣全部工程款的5%作为本工程保修期的保证金，保修期为2年，待保修期满，甲方即付清全部工程尾款；5、若违约，违约方承担违约责任……。甲方：（空）代表：朱尧平联系电话：（空）日期：2016年7月25日；乙方：祝梦阶代表：祝梦阶……日期：2016年7月25日”。卢升高认可该合同，并称朱尧平曾系卢升高的雇佣人员，朱尧平代表卢升高与祝梦阶签订了上述合同，上述合同的责任主体为卢升高与祝梦阶。庭审中，祝梦阶称朱尧平系卢升高雇佣的项目经理；卢升高称朱尧平作为卢升高的雇佣人员参与了一半的涉案工程，朱尧平的职务为执行经理。另查明，祝梦阶向法庭提交《结算会签单》四份【显示结算日期均为2016年12月28日，结算金额分别为482122元、681722元、37843元和45928.98元（祝梦阶按照42056元主张）】，其中金额为37843元的《结算会签单》显示：工程名称：宁夏地质学校办公楼工程……；墙面抹灰（量差），1717㎡，单价18元，合计30906元；地下室水沟抹灰，112㎡，单价10元，合计1120元；楼梯侧面抹灰，201㎡，单价18元，合计1326元；厕所砌砖，77.3㎡，单价10元，合计773元；地下室水泵房条基，24㎡，单价30元，合计720元；烟道砌砖，68.4㎡，单价15元，合计1026元；东西外露台砌砖，88.2㎡，单价10元，合计882元；屋面砌砖带抹灰、阳台、雨棚，31㎡，单价18元，合计112元；9层水箱间砌砖，16.6㎡，单价30元，合计498元；789层烟道安装，12个，单价40元，合计480元；审核：人民币大写：叁万柒仟捌佰肆拾叁元整；施工队组长“祝梦阶2016．12．28日”，栋号长“×××（注：此处字迹潦草，无法识别）2016．12．28日”，安全员“××（注：此处字迹潦草，无法识别）2016．12．28日”，预算员“王伟2016．12．28日”，执行经理“朱尧平”。祝梦阶依据上述《结算会签单》欲证明其实际完成的工程价款总计1243743元（482122元+681722元+37843元+42056元）。卢升高和海天建设集团有限公司对祝梦阶提交的上述结算金额为482122元、681722元和45928.98元的《结算会签单》予以认可；对上述结算金额为37843元的《结算会签单》不予认可，认为该《结算会签单》没有卢升高签字确认，而朱尧平不具有相关的结算权利。祝梦阶认可卢升高已陆续支付其涉案工程款合计1115000元。再查明，庭审中，卢升高和海天建设集团有限公司向法庭提交《承诺书》一份，内容为：“致海天建设集团有限公司宁夏地质工程学校项目：根据贵我双方2016年签订的宁夏地质工程学校1标段项目抹灰清包劳务合同。现已完成全部工程结算，总计工程款1205900元整，至2018年1月31日至以累计支付工程款1080000元，余款125900元，经双方友好协商，本次支付工程款70000元。本人承诺将贵方支付的劳务款优先如实支付给农民工，绝不拖欠农民工工资。本人保证不发生农民讨薪事件，若出现相关问题我愿意承担一切不良后果和损失。特此承诺！承诺人（签字）：梅咏心祝梦阶2018年2月9日”。该《承诺书》空白处书写“另外一张单子未算已同意陆仟元另外1710㎡有争议”字样。卢升高和海天建设集团有限公司据此《承诺书》欲证明涉案工程款经结算为1205900元。祝梦阶认可该《承诺书》中其签名，但认为其已在该《承诺书》中写明“另外一张单子未算已同意陆仟元另外1710㎡有争议”，且当时卢升高承诺于2018年年底前付清工程款，并未提及保证金。还查明，庭审中，祝梦阶陈述：卢升高挂靠海天建设集团有限公司施工的宁夏地质工程学校办公楼及食堂工程。卢升高和海天建设集团有限公司的共同委托诉讼代理人陈述：海天建设集团有限公司系宁夏地质工程学校办公楼及食堂工程的总承包方，该公司与卢升高系分包或者挂靠关系。本院认为，卢升高认可朱尧平代其与祝梦阶签订的涉案《施工劳务承包合同》，祝梦阶认可已付的1115000元均由卢升高支付，再结合祝梦阶和卢升高均认可朱尧平系卢升高在涉案工程中的雇佣人员，故可以认定涉案《施工劳务承包合同》的合同相对方为祝梦阶与卢升高。根据建设部2001年《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，从事建筑领域砌筑、抹灰等劳务作业均需相应的资质。卢升高将宁夏地质工程学校办公楼、学生食堂抹灰、压光地面工程劳务作业分包给不能取得建筑资质的自然人祝梦阶，双方为此签订的《施工劳务承包合同》应属无效合同，但在涉案工程已完成的工程量范围内，祝梦阶有权向卢升高主张相应的人工费。虽然卢升高辩称涉案工程款经结算为1205900元，涉案工程尚未验收完毕，且应扣除5%的保证金，但祝梦阶在卢升高出示的1205900元的《承诺书》中写明“另外一张单子未算已同意陆仟元另外1710㎡有争议”，可见该《承诺书》并不能作为双方就涉案工程款进行结算的最终凭据；又，卢升高认可朱尧平系其雇佣的涉案工程中的执行经理，朱尧平在祝梦阶提交的《结算会签单》上的签名对卢升高构成表见代理，故本院对祝梦阶提交的金额为37843元的《结算会签单》予以采信；再，涉案《施工劳务承包合同》载明“工程完工并经有关部门验收后，由甲（即卢升高）、乙（即祝梦阶）双方进行工程结算并在10日内支付工程结算总价至95%”、“工程验收后，甲方（即卢升高）暂扣全部工程款的5%作为本工程保修期的保证金，保修期为2年，待保修期满，甲方即付清全部工程尾款”，祝梦阶与卢升高已于2016年12月28日就案涉工程进行了结算，依据前述约定，可以推定祝梦阶完成工程已经有关部门验收，且已超过两年的保修期（截止日期为2018年12月28日），故卢升高该项抗辩意见不能成立，其应支付祝梦阶工程款总计为1243743元（482122元+681722元+37843元+42056元）。祝梦阶认可卢升高已支付1115000元，卢升高还需支付128743元（1243743元-1115000）。涉案《施工劳务承包合同》为无效合同，祝梦阶据此合同主张的逾期付款违约金于法无据，本院不予支持。海天建设集团有限公司与卢升高系分包关系或者挂靠关系，均不影响海天建设集团有限公司在本案中承担责任的方式，故本院支持海天建设集团有限公司对卢升高上述欠款承担连带清偿责任。朱尧平并非涉案《施工劳务承包合同》的合同相对方，故对祝梦阶要求朱尧平承担责任的诉请，本院不予支持。朱尧平经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决如下：一、被告卢升高于本判决生效之日起七日内支付原告祝梦阶工程款128743元；二、被告海天建设集团有限公司对被告卢升高的上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告祝梦阶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3206元，减半收取计1603元，由原告祝梦阶负担182元，被告卢升高、海天建设集团有限公司负担1421元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回自治区银川市中级人民法院。审 判 员  刘 城二〇一九年九月二十日法官助理  李文雯书 记 员  王婷婷附：本案适用的相关法律、司法解释《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。按撤诉处理或者缺席判决的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址将裁判文书送达给未到庭的当事人。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；将被执行人纳入失信人员名单；对被执行人限制高消费、限制出入境。采取罚款、搜查、拘留等强制措施。5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。