河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终785号抗诉机关河北省邯郸市肥乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）高平，男，1968年7月4日出生，汉族，初中文化，群众，户籍所在地与居住地均为河北省邯郸市丛台区。1989年9月因犯盗窃罪、流氓罪被判处有期徒刑十五年。2012年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币11000元。2018年12月25日因犯盗窃罪被河北省邯郸市肥乡区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。2019年4月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪2019年4月12日被邯郸市肥乡区公安局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于邯郸市肥乡区看守所。辩护人邓巍、张佳辉，河北十力律师事务所律师。河北省邯郸市肥乡区人民法院审理河北省邯郸市肥乡区人民检察院指控原审被告人高平犯盗窃罪一案，于2019年7月23日作出（2019）冀0407刑初146号刑事判决。宣判后，邯郸市肥乡区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院检察员袁莹、李颖出庭履行职务，原审被告人高平及辩护人邓巍、张佳辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2018年7月18日上午12时许，被告人高平伙同刘送军（另案处理）骑乘一二轮摩托车窜至邯郸市肥乡区肥乡镇常耳寨村东，将李某在此处停放的一蓝色韩屯东森电动三轮车盗走。经邯郸市肥乡区价格认证中心价格认定，该被盗电动三轮车价值为5092元。认定上述事实的证据有：被害人李某陈述，证人谢某、刘某1证言，现场勘验笔录、现场平面图及现场照片等书证，被告人高平的供述等。河北省邯郸市肥乡区人民法院认为，被告人高平以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人高平有犯罪前科，当庭认罪态度较好。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，判决被告人高平犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人高平退赔人民币5092元，发还被害人李某。河北省邯郸市肥乡区人民检察院抗诉及邯郸市人民检察院检察员出庭提出，高平此次盗窃犯罪被发现的时间系在前罪判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，属漏罪，应当与原判刑罚进行数罪并罚。检察员当庭提交了肥乡区公安局城关派出所出具的破案经过一份。辩护人邓巍、张佳辉的辩护意见是，高平此次犯罪属漏罪，应当与已判决的罪实行数罪并罚，已执行的刑期应当计算在内。高平属犯罪中所起作用相对较小的主犯，认罪态度较好，可从轻处罚。经审理查明，2018年7月18日上午12时许，原审被告人高平伙同刘送军（另案处理）骑乘一两轮摩托车至邯郸市肥乡区肥乡镇常耳寨村东，将李某在此处停放的一蓝色韩屯东森电动三轮车盗走。经邯郸市肥乡区价格认证中心价格认定，该被盗电动三轮车价值为5092元。在此次盗窃犯罪之后，高平于2018年8月13日伙同谢某共同盗窃一辆价值3200元的电动三轮车。2018年12月25日，邯郸市肥乡区人民法院就高平伙同谢某盗窃一案，以高平犯盗窃罪，判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。刑期起止日期为2018年8月13日至2019年3月12日。在高平服刑期间，肥乡区公安局城关派出所根据2019年3月6日谢某的辨认和2019年3月7日被害人李某提供的监控视频，认定高平是2018年7月18日盗窃李某电动三轮车的重大嫌疑人。2019年4月11日高平被该局批准刑拘，次日执行。认定上述事实的证据有：1、被害人李某2018年7月18日陈述，2018年7月18日10时许，其骑着电动三轮车来到肥乡区肥乡镇常耳寨村的亲戚家赶会，到亲戚家后，把电动三轮车放到东西路路北亲戚家门口南侧的路边上了。到12时30分许，发现电动三轮车不见了，四处找了都没有，就报警了。被害人李某2019年3月7日陈述，其向侦查机关提供电动三轮车被盗现场及周边村的监控录像，通过反复观看该录像，录像上骑电动三轮车的人就是盗窃其电动三轮车的人，该人所骑电动三轮车就是其的被盗电动三轮车。因为其的电动三轮车是绿色韩屯东牌的，三轮后兜上有两个木头小板凳和一把雨伞，监控视频中的电动三轮车特征和其被盗的电动三轮车特征一样。2、现场勘验笔录、现场平面图及现场照片记载了案发现场方位及现场情况。3、邯郸市肥乡区价格认证中心价格认证结论书记载，被盗的韩屯东森电动三轮车总价格为5092元整。4、证人刘某1证言，其和高平、刘某2都是一个村的。高平，男，年龄约50岁。侦查人员向其出示的2018年7月18日的视频截图上的上身穿白色背心，头戴黑色帽子，骑着一辆绿色电动三轮车的人是高平。5、辨认笔录及辨认照片记载，辨认人高平能够准确辨认出和其一起在肥乡区肥乡镇常耳村偷电动三轮车男子是“王某”。经调查该男子叫刘某2，系邯郸市丛台区尚壁镇南井寨村人。6、肥乡区公安局城关派出所到案经过记载，高平在服刑期间，肥乡区公安局城关派出所又发现了高平有新的犯罪行为，故在高平服刑期满后，依法将高平刑事拘留。7、肥乡区公安局城关派出所破案经过记载，2018年7月18日李某报警称其电动三轮车被盗，同日肥乡区公安局城关派出所受理此案，2018年8月22日立案侦查。2018年8月13日高平伙同谢某再次到肥乡区实施盗窃时被民警抓获，在讯问过程中高平并未交待2018年7月18日在肥乡区盗窃李某电动三轮车的犯罪事实。2019年3月6日，根据谢某的辨认和2019年3月7日李某提供的监控视频，认为高平是2018年7月18日在肥乡区盗窃电动三轮车的重大嫌疑人，2019年4月11日高平被该局批准刑拘，次日被执行刑拘，经讯问，高平如实供述了其在2018年7月18日和刘某2到肥乡区盗窃三轮车的犯罪事实。8、证人谢某供述，2018年8月13日，其和高平一块偷了一辆电动三轮车被公安机关抓获。侦查人员向其出示的2018年7月18日的视频截图上显示坐着摩托车，上身穿白色背心，戴墨镜的那个人是高平。9、原审被告人高平供述：2018年夏天，王某到叫其一块出去转一圈，说出去弄点钱花花，意思就是一块去偷东西，然后王某骑着其的摩托车带着其，到肥乡境内一个村里，发现一个电动三轮车，王某让其等会，他去骑过来。没过一会，王某就骑着电三轮过来到其跟前，王某让其骑上三轮车，王某骑上摩托车。快走到字路口时王某给了其600元现金，其拿了钱就骑着摩托走了，王某骑着偷的三轮车走了。10、河北省永年县人民法院（2012）永刑初字第131号刑事判决书记载，高平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民11000元。11、河北省邯郸市肥乡区人民法院（2018）冀0407刑初228号刑事判决书记载，高平犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。刑期起止日期为2018年8月13日至2019年3月12日。12、刑满释放证明书记载，高平曾因犯盗窃罪被肥乡区法院判处有期徒刑八个月，2019年4月12日因执行期满，予以释放。13、原审被告人高平的户籍证明在卷。上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）高平以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对于邯郸市肥乡区人民检察院、邯郸市人民检察院以及辩护人提出的高平此次盗窃犯罪属漏罪，应当与原判刑罚进行数罪并罚的意见，经查，肥乡区公安局城关派出所出具的破案经过记载，高平此次犯罪被公安机关锁定为重大犯罪嫌疑人的时间为2019年3月7日，是在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，故应当按照《中华人民共和国刑法》第七十条关于漏罪并罚的规定对高平数罪并罚，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，故对该抗诉、辩护意见予以支持。对于辩护人提出的高平属犯罪中所起作用相对较小的主犯，认罪态度较好，可从轻处罚的意见，经查，高平在一、二审阶段均自愿认罪，态度较好，但高平与同案犯在盗窃三轮车的过程中仅是分工不同，二人所起作用相当，本院在量刑时将综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、第二百四十四条之规定，判决如下:一、维持河北省邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407刑初146号刑事判决；二、河北省邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407刑初146号刑事判决以盗窃罪判处高平有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，与河北省邯郸市肥乡区人民法院（2018）冀0407刑初228号刑事判决以盗窃判处高平有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月13日起至2019年11月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  王建平审判员  杨伟娟审判员  夏魁利二〇一九年十月二十四日法官助理李晓萍书记员刘天洋