陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终11067号上诉人(原审被告)：叶加顺，男，西安华东商城有限公司董事长，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张海斌，陕西尚文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娇娇，陕西尚文律师事务所律师。上诉人(原审被告)：西安华东商城有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人：叶加顺，该公司董事长。被上诉人(原审原告)王德虎，男，西安华东商城股东，住西安市新城区。委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。上诉人叶加顺、西安华东商城有限公司(以下简称华东公司)与被上诉人王德虎民间借贷纠纷一案，上诉人叶加顺、华东公司不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初851号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问质证进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶加顺、华东公司上诉请求：1.依法撤销西安市新城区人民法院(2019)陕0102民初851号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、1.一审法院判决上诉人华东公司向王德虎偿还借款本息、承担违约责任，违悖了当事人意思自治原则。华东公司、叶加顺、张某某及王德虎签订的《以股权抵债协议》明确约定，甲方(华东公司)如有回款，应当优先支付丙方（叶加顺）的借款。该协议经各方签字并一致确认。一审法院判决违悖了当事人意思自治原则。华东公司理应在偿还叶加顺借款本息后，再向王德虎偿还本息。2.一审法院判决华东公司向被上诉人王德虎支付30万元违约金并按照6%支付至实际还款之日的违约金没有事实及法律依据。华东公司在借款到期后一直依约向王德虎和叶加顺支付利息。现王德虎违反约定，要求华东公司提前还款，是王德虎违约。二、一审判决认定叶加顺名下的民生银行东关正街支行XXXXXXXXXXXX0858账号为公司公用账号，认定事实错误。该账户只是华东公司向王德虎借款时的指定收款账户，并非华东公司公用账户。三、上诉人叶加顺在王德虎借款合同到期后，未代替华东公司向王德虎支付利息，叶加顺名下的中信银行XXXXXXXXXXXX0378账号，由华东公司在经营中使用，该账户向王德虎支付利息的行为，是经公司审批后由出纳办理，是公司行为，并非叶加顺个人行为。不能以此认定王德虎向叶加顺主张过保证责任。四、一审法院以上诉人叶加顺知道主债务的存在，和华东公司向王德虎支付利息的行为，判决叶加顺承担保证责任没有事实和法律依据。被上诉人王德虎辩称，二上诉人所谓违背“意思自治原则”、“叶加顺名下民生银行尾号0858账户为个人账号”、“叶加顺名下中信银行尾号0378账户为公司账户”“应当优先支付叶加顺的欠款约定”等上诉主张均没有事实和法律依据。一审法院已经认定叶加顺通过个人账户向王德虎支付的，叶加顺作为西安华东商城有限公司的法定代表人，一审法院推定其承担保证责任并无不当，且以个人账户用于公司经营违反法律规定。“以股权抵债协议”已经被人民法院撤销，不应履行，因此不存在债务先后之说。认为上诉人的上诉请求不能成立，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。王德虎向一审法院起诉请求：1.华东公司偿还其借款本金500万元，利息225000元(该利息以借款本金500万元为基数，自2018年8月27日起按年利息18%计算至2018年11月26日，2018年11月26日之后的利息继续计算至被告还清全部借款本金时止)；2.华东公司支付其违约金300000元（该违约金以借款本金500万元为基数，自2017年11月26日起按年利息6%计算至2018年11月25日，2018年11月25日之后的违约金继续计算至华东公司还清全部借款本金时止）；3.华东公司支付其律师费177500元，保全费5000元，保全保险费20093元，共计202593元；4.叶加顺对上述借款本金及利息、违约金、律师费、保全费、保险费、保全保险费等费用承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由华东公司、叶加顺承担。一审法院认定事实：2016年11月26日，王德虎(甲方)与华东公司（乙方）、叶加顺（丙方）、案外人张某某（丁方）签订了《借款合同》一份（系2015年的借款合同于2016年11月25日到期后的续借合同），约定由王德虎向华东公司出借500万元，借款期限为2016年11月26日至2017年11月25日，月息1.5%，每季度26日支付王德虎利息225000元，转给甲方指定的账号（民生银行西安吉祥路支行，户名：王德虎，账号XXXXXXXXXXXX5883）。合同第五条约定“违约责任：借款到期后，如乙方未能按期归还本金，每逾期一日，乙方须向甲方支付总金额的千分之三作为逾期付款违约金”。合同第六条约定“乙方若到期未还甲方本金，由此笔借款产生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费等所有费用，均由乙方承担。”合同第七条约定“保证：丙方自愿对本合同项下的借款本金、利息、逾期付款违约金、诉讼费、律师费等实现债务的费用，承担无限连带责任保证。”合同落款有借款人华东公司的盖章及出借人王德虎、保证人叶加顺、保证人张某某的签名及捺印。同日，各当事人及张某某还签订了《保证合同》一份，约定丙方（叶加顺）、丁方（张某某）的担保范围为上述借款合同项下的本金、利息、罚息、违约金、实际损失及实现债权的费用。实际债权的费用包括不限于诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。并约定“本合同的保证为连带责任保证；保证期间为借款期间及借款届满之日”。另查早在2015年11月26日，按续签合同签订之前的原借款合同，王德虎按照约定向华东公司指定的银行账户——叶加顺名下的民生银行东关正街支行XXXXXXXXXXXX0858账号上转账500万元，华东公司向王德虎出具有借条，上有两位担保人的签名捺印。收款人叶加顺于同日转账给华东公司300万元，下余200万元，叶加顺称其中100万元付给公司的债权人许明东，49万元付给公司的债权人张某某，下余51万元自留作为华东商城公司支付叶加顺的欠款。华东公司对此表示认可，但认可当日华东公司向其出具的借500万元的借条的真实性。本案续签借款合同到期后，华东公司至今未偿还王德虎借款本金，利息还至2018年8月26日。从王德虎提交的银行对账单上显示：从中信银行西安长乐中路支行叶加顺的账号上于2017年11月28日转给王德虎225000元；2018年5月9日转给王德虎100000元；2018年5月31日转给王德虎125000元；2018年7月20日转给王德虎125000元；2018年7月25日转给王德虎100000元；2018年10月30日转给王德虎125000元；2018年11月8转给王德虎100000元。王德虎主张上述款项为2017年8月26日至2018年8月26日期间的利息，由叶加顺账户上支付，就代表债权人在保证期间要求了保证人履行保证义务使然，保证债务的诉讼时效至少应自2017年11月28日起计算。被告叶加顺对此不认可，认为上述7笔转账中，除了第1笔，其余6笔转账都注明公司预付利息，其行为是职务行为，代表的是公司，而不是个人，原告并未向其个人主张担保义务，故原告的主张不成立，担保期限因王德虎未及时主张而已过，叶加顺据此免除担保义务。另庭审中叶加顺还提供同样借款内容的2016年11月18日《借款合同》一份，用以证明关于2015年的借款续签合同最早在2016年11月18日已签订。而于当日四方签订的《以股抵债协议》约定“甲方(华东公司)如有回款优先支付丙方（叶加顺）的借款。”因华东公司目前还欠叶加顺借款，故因其优先受偿的原因，王德虎无权要求公司归还借款。庭审中，叶加顺主张名下的民生银行东关正街支行XXXXXXXXXXXX0858账号为公司的公用账号，王德虎对此不认同，指出从叶加顺的提供的该银行账号流水记录上显示，往来的钱款中还有支付给郭东的机票中赌债字样的标注，根本不可能是公司账户。另王德虎于本案起诉前申请诉前财产保全，共支付法院保全费5000元，支付平安财产保险股份有限公司陕西分公司保全担保的保费20047元，聘请陕西鼎乾律师事务所律师，共支付代理费177500元。一审法院认为，一审原、被告及张某某于2016年11月26日续签订的借款合同及保证合同主体、内容及形式合法，当事人意思表示真实，但违约金约定过高，除违约金约定部分有效外，其余条款有效，各方均应依约履行。王德虎依约向借款人华东公司指定的其法定代表人叶加顺的个人银行账户上转账500万元，华东商城公司出具500万元的借条给王德虎，依法认定华东公司收到王德虎500万元借款属实。华东公司在借款到期后不能如期偿还本金及利息，系其违约，应承担违约责任，继续支付下欠王德虎的借款本金500万元、利息225000元(该利息以借款本金500万元为基数，自2018年8月27日起按年利息18%计算至2018年11月26日，2018年11月26日之后的利息继续计算至一审被告还清全部借款本金时止)。违约金约定过高，高出部分为无效约定，结合利息约定，依法认定违约金为6%/年，即华东公司应支付王德虎违约金30万元（该违约金以借款本金500万元为基数，自2017年11月26日起按年利息6%计算至2018年11月25日，2018年11月25日之后的违约金继续计算至一审被告还清全部借款本金时止）；另王德虎主张华东公司还应依约赔偿王德虎关于该笔债权实现的费用，即律师费177500元，保全费5000元，保全保险费20047元，共计202547元。因王德虎主张的借款利率加上违约金，已经是24%的年利率，故该202547元属于超出法律规定的部分，依法不予支持。叶加顺和案外人张某某作为本案借款合同的保证人，因四方约定的保证期间等于主债务履行期限，视为没有约定，依法认定保证期间为主债务期满之日起6个月。现叶加顺虽然否定王德虎在主债务期满后未向其及时主张保证责任，但其以自己名下的银行账户向原告支付利息的行为本身，和其作为华东公司法定代表人的事实，能够认定其应当知道主债务的存在，并实际代华东商城公司向王德虎支付欠款，其主张免除保证责任没有事实及法律依据，依法不予认定，叶加顺应对王德虎的借款本金、利息、违约金承担连带责任。本案另一连带责任保证人张某某在诉讼中被王德虎撤诉，该撤诉行为不违反法律规定，依法予以准许。另叶加顺主张依四方约定，其对公司的债权拥有优先受偿权为抗辩，主张王德虎的诉讼不成立，因为优先受偿权是否成立，与本案诉讼没有关联性，依法不予支持。综上，对王德虎的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、华东公司于判决生效后十日内返还王德虎借款本金5000000元；二、华东公司于判决生效后十日内支付王德虎借款利息225000元（该利息以借款本金500万元为基数，自2018年8月27日起按年利息18%计算至2018年11月26日，2018年11月26日之后的利息继续计算至还清全部借款本金时止）。三、华东公司于判决生效后十日内支付王德虎违约金300000元（该违约金以借款本金500万元为基数，自2017年11月26日起按年利息6%计算至2018年11月25日，2018年11月25日之后的违约金继续计算至还清全部借款本金时止）。四、叶某某于本判决生效后十日内对上述借款本金及利息、违约金向王德虎承担连带清偿责任。五、驳回王德虎其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费51893元由王德虎承担1893元，华东公司、叶加顺连带承担50000元。本院二审期间，上诉人叶加顺围绕上诉请求提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。叶加顺向本院提交三组新证据：一、《公司的签字流程》，内容为“关于公司运营所涉及的所有费用支出签字审批流程的规定如下：1、公司三位股东均在公司的情况下，签字流程：张某某验证签字—王德虎(主管审核)签字—叶加顺批准签字通过；2、公司两位股东（张某某、王德虎）有一位不在公司或者不愿意签字的情况下，签字流程：王德虎或者张某某其中一人签字后再叶加顺批准签字即通过。”有华东公司盖章，张某某、王德虎、叶加顺签字，落款时间为2018年8月18日。二、华东公司还款说明，证明叶加顺名下中信银行西安长乐中路支行XXXXXXXXXXXX0387账户，是用于华东公司公用。三、证人华东公司出纳鲁某某的证人证言，证明叶加顺的个人账户XXXXXXXXXXXX0387银行账户向王德虎支付利息的行为是公司行为，而不是叶某某个人行为。王德虎质证认为，1.公司签字流程的真实性没有异议，证明目的不予认可，签字流程只是说明股东三方就这个费用支付的过程形成的股东会的决议，和支付利息是叶加顺通过个人的账户卡向王德虎支付利息，其应承担保证责任的事实不符，并且叶加顺还是华东公司的法定代表人，所以这个证明目的不认可。2.华东公司法定代表人就是叶加顺，华东公司出具的任何说明都没有法律效力，另外银行个人卡是实名制的，个人卡也不允许公司经营，这是违法的，本案中叶加顺只是通过自己的卡替公司还利息，只能说明这个问题。3.对证人证言不予认可。本院对上述证据认证如下，《公司的签字流程》虽系公司股东之间约定公司运营所涉及的所有费用支出签字审批流程的规定，但可以证明华东公司偿还王德虎借款利息，上诉人叶加顺作为公司法定代表人和担保人是知晓的并签字批准通过的。华东公司还款说明及证人证言，证明效力较低，无法推翻中信银行西安长乐中路支行XXXXXXXXXXXX0387银行卡系叶加顺个人卡的事实，其证明该银行卡仅由公司使用，既违反相关公司财务规定，又不能改变该银行卡实名为叶加顺的性质。故，上述证据不能直接证明叶加顺个人银行卡支付利息行为仅为华东公司行为，相反证明，叶加顺名下中信银行XXXXXXXXXXXX0387银行卡向王德虎支付利息的行为，属于华东公司偿还借款利息和叶加顺向王德虎履行保证责任行为竞合。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，2018年底王德虎向新城区人民法院提起诉讼，请求判令解除2016年11月18日王德虎与华东公司、叶加顺、张某某签订的《以股权抵债协议》(合同编号：2016WYZ001)，返还720万元；赔偿原告损失3201600元等。经审理该院于2019年6月4日以(2019)陕0102民初208号民事判决书判决，一、解除王德虎与华东公司、叶加顺、张某某于2016年11月18日签订的《以股权抵债协议》和《补充约定》。二、华东公司、叶加顺、张某某在判决生效之日起十日内向王德虎返还人民币720万元。三、华东公司、叶加顺、张某某在判决生效之日起十日内向王德虎赔偿利息损失（以600万元为基数按年利率24%的标准从2017年2月18日计算至实际还款之日止）。四、驳回王德虎其余诉讼请求。宣判后，华东公司、叶加顺、张某某不服提起向本院上诉，该案二审正在审理中，案号（2019）陕01民终9393号。同期，叶加顺以华东公司、王德虎为被告，向新城区人民法院提起诉讼。请求判令被告华东公司向其偿还借款本金660万元及至清偿之日的利息，诉讼费及实现债权的费用(包括但不限于律师费、保全费保单费等)由被告承担；王德虎对上述债务承担连带清偿责任。经审理该院于2019年6月28日以(2019)陕0102民初623号民事判决书判决，一、华东公司于判决生效之日起十日内向叶加顺偿还借款本金660万元，并以660万元为本金，按月利率2%计算，承担自2018年11月5日至实际还款之日的利息。二、华东商城公司于判决生效之日起十日内向叶加顺支付律师费40000元，保单费13611元。三、王德虎对上述债务承担连带责任。宣判后，王德虎不服提起向本院上诉，该案二审正在审理中，案号（2019）陕01民终10741号。本院认为，上诉人华东公司、叶加顺，案外人张某某与被上诉人王德虎签订的《借款合同》，合同内容属双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，并未侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序，借款合同及担保协议依法成立，当属合法有效。本案中，各方当事人均认可王德虎提供借款转账凭据，足以认定案涉《借款合同》中记载的借贷事实已经发生。双方对截止2018年8月26日前借款利息已清结无异议。根据上诉人的请求、被上诉人答辩及二审审理查明，对本案的争议焦点分析如下：(一)关于各方当事人曾约定华东公司优先支付叶加顺借款的情况下，王德虎是否有权要求华东公司偿还到期借款。本案系民间借贷纠纷案件，当事人之间是基于合同的约定而产生债权债务关系。根据合同主体、内容及责任相对性的基本原则，其合同关系发生在特定的主体之间，只有合同当事人之间享有和承担合同约定的权利义务。华东公司、叶加顺主张华东公司债务较多，股东约定公司还款应优先偿还债权人叶加顺的借款，在华东公司尚未还清时，不应偿还王德虎借款，理由牵强。经查，2016年11月18日上诉人华东公司、叶加顺，案外人张某某与被上诉人王德虎签订的《以股抵债协议》中特别说明：“甲方(华东公司)如有回款优先支付丙方（叶加顺）的借款。”首先，此协议是解决华东公司内部以股抵债问题，特别说明针对的是履行协议的说明，与本案审理的借款合同并不是同一标的，也不是同一法律关系；其次，本案审理的借款合同落款时间为2016年11月26日在《以股抵债协议》之后，上诉人辩称借款合同实际签订时间是11月18日即与《以股抵债协议》同一天签订，与双方提交证据不符，本案审理的借款合同及保证合同各方手写落款时间均为11月26日，该书证的证明力大于上诉人提供的其他证据；再次，借款合同合法有效，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款到期后，华东公司未归还借款，其公司内部商定还款顺序，并不能约束利害关系人的权利，王德虎有权依据合同和法律规定提起诉讼，不存在违反当事人意思自治原则。(二)关于违约责任的认定。当事人签订《借款合同》后，各方均应该按照合同约定行使权利履行义务。王德虎根据合同将款项交付给华东公司，双方形成了合法有效的民间借贷关系。借款人应当按照约定的期限返还借款。借款到期后，华东公司及叶加顺归还了部分利息，未归还借款本金，已构成违约。王德虎履行了合同约定的出借资金义务，没有违约的基本事实。至于上诉人认为王德虎主张公司在欠叶加顺的借款本息未清偿的情况下，主张华东公司提前还款构成违约的理由，与法律事实冲突，碍难采信。华东公司未按照约定的期限返还借款，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。一审法院对总计超过年利率24%的部分处理正确。(三)关于叶某某对涉案借款承担连带清偿责任是否正确的问题。本案重点在于叶加顺对主债务人华东公司的借款本息承担连带担保责任是否超过保证期间。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任担保。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。叶加顺与王德虎在所签的《保证合同》中已明确约定的保证期间等于主债务履行期限，视为没有约定，王德虎有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。叶加顺上诉称，支付利息的其个人账户由华东公司在经营中使用，所以通过此账户支付利息属于公司行为，对王德虎的主张难以构成抗辩优势。因为我国实行银行账户实名制，原则上账户名义人即是账户资金的权利人。同时，根据《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、财政部《企业会计准则—基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。根据本案认定的事实，王德虎出借的款项汇入了华东公司法定代表人叶加顺个人账户后大部分又转入公司账户，华东公司亦通过叶加顺个人名下另一账户向王德虎偿还借款利息。由于华东公司的账户与叶加顺的账户之间存在大量的资金往来，且资金用途复杂，导致公司财产与其财产无法进行区分。叶加顺、华东公司主张华东公司实际控制叶加顺中信银行个人账户属于公司公用，证据不足。因此，可以认定华东公司与其法定代表人叶加顺之间构成财产混同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。由于华东公司通过叶加顺名下中信银行XXXXXXXXXXXX0387银行卡向王德虎支付利息的行为，属于华东公司偿还借款利息和叶加顺向王德虎履行保证责任行为竞合，可以视为在保期间满前王德虎向其主张权利，引起诉讼时效中断。故王德虎起诉要求叶加顺对华东公司向其借款承担连带清偿的担保责任，未超过法律规定的保证期限，因此，叶加顺应对涉案借款本息承担连带清偿责任。其答辩理由本院不予采纳。另外，王德虎诉华东公司、叶加顺、张某某关于《以股权抵债协议》，叶加顺诉华东公司、王德虎《借款合同》两案，正在审理过程中。本案并不以其审理结果为定案依据。不影响本案正常审理。关于上诉人叶加顺、华东公司上诉所涉及的其他相关问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，不再赘述。综上所述，上诉人叶加顺、华东公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56075元，由上诉人叶加顺、上诉人西安华东商城有限公司承担。本判决为终审判决。审  判  长   崔立新审  判  员   许 超审  判  员   刘春梅二〇一九年十月八日法  官  助  理     姜海燕书  记  员   王 萌  1