上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0112行初502号原告上海鏖兴实业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人张兴娣。委托代理人陈华干。被告上海市松江区人民政府中山街道办事处，住所地上海市松江区。法定代表人沈建明。委托代理人杨生泉，上海龙元律师事务所律师。委托代理人万树祥，上海龙元律师事务所律师。第三人松江区中山街道方西社区居民委员会，住所地上海市松江区。法定代表人沈惠明。委托代理人曹憬，上海至真律师事务所律师。原告上海鏖兴实业有限公司(以下简称鏖兴公司)诉被告上海市松江区人民政府中山街道办事处(以下简称中山街道)确认强制拆除行为违法并要求恢复原状一案，本院于2019年5月23日受理后，依法组成合议庭于2019年8月29日公开开庭审理了本案。诉讼中，本院依法通知松江区中山街道方西社区居民委员会(以下简称方西居委)作为第三人参加诉讼。原告委托代理人陈华干，被告委托代理人杨生泉及第三人委托代理人曹憬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鏖兴公司诉称，其是上海市松江区中山东路XXX号XXX室(以下简称涉案房屋)权利人。经涉案房屋原产权人申请，松江县市政管理办公室于1994年1月20日同意原产权人可在不影响人行道基础上在围墙上开门。后,原产权人在涉案房屋天井处搭建约28平方米的构筑物(以下简称涉案建筑)并在靠近中山东路天井围墙上开门。涉案建筑搭建的准确年份原告不清楚。2013年，原告取得涉案房屋所有权，并利用涉案建筑经营使用。2018年11月2日,被告下属整治违法建筑领导小组办公室(以下简称整治办)向原告发出《告知书》,明确逾期不拆除涉案建筑的,该办公室将帮助立即整改。2018年11月23日，被告将涉案建筑进行拆除并将上述围墙上开的门予以封堵(以下简称被诉行政行为)。拆除现场，工作人员安全帽标注“中山拆违”，工作人员也明确告知其是被告下属拆违办在实施强制拆除行为。因被诉行政行为缺乏依据、程序违法，故请求依法判决：1、确认被诉行政行为违法，2、被告恢复原状。诉讼中，原告撤回第2项诉讼请求。被告中山街道辩称：原告在其涉案房屋周边道路上确实存在违法建筑及破墙开店的行为，但被告未作出被诉行政行为。根据《上海市街道办事处条例》第十一条规定，“对责任部门明确的执法和管理事项，市、区人民政府职能部门即其派出机构应当依法履行职责，街道办事处依法予以配合和监督”，被告发现原告占用小区内公共道路破墙开店，为了配合执法部门前期执法工作，故向原告发出《告知书》。因涉案建筑的搭建经过第三人盖章同意，第三人为了文明小区建设将涉案建筑进行拆除并将大门予以封堵。另，从《告知书》内容看，在征得原告自愿的前提下帮助实施的行为并非强制执法行为。其次，涉案建筑并非原告搭建，原告也未提供证据证明其在购买涉案房屋时一并购买了涉案建筑或证明其系涉案建筑的实际使用人，不具备原告主体资格。据此，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人方西居委述称，其为了实施社区管理而拆除涉案建筑、封堵围墙，恢复原状。涉案房屋的建筑类型是公寓，用途是居住。涉案建筑开门的围墙是小区的公共围墙而非涉案房屋的一部分。原告的诉请缺乏法律依据，其也不具有本案诉讼主体资格。庭审中，原告提供以下证据：1、沪房地松字(2013)第006621号上海市房地产权证，证明涉案房屋产权人系原告；2、告知书，证明整治办告知原告2018年11月13日前自行拆除被告认为的违法搭建，逾期不拆除将强制拆除；3、申请报告，证明涉案建筑、破墙开门及作为经营店面使用分别得到过松江县市政管理办公室同意、第三人批准；4、营业执照，证明涉案房屋作为经营房屋使用取得过工商部门的许可；5、拆除前、拆除后等的照片，证明涉案建筑拆除前由市容部门统一制作门头、市政部门同意破墙开门并用于经营以及大门被封、天井被拆除的情况；6、拆除现场照片，证明被告强拆现场情况，现场有徐慧斌、被告委派的辅助工作人员宋凯民及第三人工作人员盛伟，徐慧斌及宋凯民指挥强拆，工作人员安全帽上写了中山街道拆违办，警察接原告报警后至现场核实系被告在拆违；7、拆除现场视频光盘，证明被告组织人员、机械车辆、特保以及城管实施强拆，施工人员安全帽上标注的是中山街道拆违办，工作人员明确其是被告人员，是被告下属拆违办实施的拆违行为以及110警察到场询问证实系被告下属拆违办实施强拆行为；8、微信截图及关于徐银权等同志任职的通知，证明涉案建筑强拆的时间；9、2019年6月25日拍摄的照片，证明涉案建筑区域并非公共道路，在1994年以后涉案建筑一直维持现状，未改建扩建。经质证，被告对证据1的三性无异议，但对证明目的不认可，涉案建筑并不是原告合法登记的房屋。对证据2的真实性无异议，但对证明目的不认可，被告仅告知原告存在违法建筑并要求其自行拆除，未称由被告对涉案建筑强制拆除。对证据3的真实性无异议，即使涉案建筑在1993年得到市政管理办公室批准同意，也不表示涉案建筑及破墙开门是合法的；申请报告之一是经第三人批准盖章的，故涉案建筑应当由第三人自行处理。对证据4的真实性无异议，但对证明目的不认可，营业场所是涉案房屋而非涉案建筑，且该营业执照在2003年12月已失效；对证据5的真实性无异议，涉案建筑是在涉案房屋外天井围墙上搭建的，原告对涉案建筑无所有权；对证据6的真实性无异议，但对部分证明目的不认可。被告辖区范围内各个居委会、村委会进行违章整治时均佩戴“中山拆违”字样的安全帽，并不表示佩戴者就是被告的工作人员；徐慧斌是被告下属负责调查认定工作的网格办工作人员，并非被告拆违领导小组的成员；宋凯民是松江区中山街道蓝天四村社区居民委员会(以下简称蓝天居委)的委员，因蓝天居委在拆违方面有经验，故第三人邀请宋凯民来现场指导；第三人的委员盛伟是拆除现场的负责人。对证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，视频中涉及的拆违办为第三人拆违小组的拆违办，并非被告下属的拆违办；宋凯民也是受第三人邀请来指导拆除工作的。关于证据8，无法证明该微信号是徐银权本人的，微信记录中显示下周一即11月19日来拆，但涉案建筑实际拆除日期并非该日，可证明被告因无执法权而未实施过具体拆除行为；对任命书的真实性认可，但不能证明2017年8月17日之后徐银权的职务。对证据9的真实性无异议，第三人在拆除涉案建筑后无法与原告达成一致，故未对现场进行市容方面改进。第三人同意被告的质证意见。原告质辩认为，首先，天井没有产证但是由原告在使用；被告在《告知书》中写明天井是原告所有，申请报告中也写明涉案建筑属于301号101室所有并作为开店使用；另营业执照记载的301号101室包含天井的面积和区域。其次，盛伟代被告发放《告知书》，还让原告找徐慧斌沟通；徐银权在微信中明确告知原告涉案建筑要拆除，但因为天气等原因实际拆除时间确实晚了几天；拆除现场徐慧斌和宋凯民均佩戴中山拆违办字样的安全帽，两人还让原告去找其领导徐银权，证明二人是在被告指挥下进行执法行为；警察在拆除现场询问多人也证实是被告对涉案建筑进行拆违；第三人根据法律并无拆除涉案建筑的职权。庭审中，被告提供下列证据：1、第三人出具的证明，证明第三人委托上海高新建设开发有限公司恢复原状即拆除涉案建筑、封堵开门；2、照片，证明被诉行政行为不是由被告实施的；3、宋凯民、盛伟的身份证明和劳动合同，证明宋凯民、盛伟是社工，还分别是蓝天居委和方西居委的委员；原告质证认为，证据1是在涉案建筑拆除之后第三人出具的，不能证明第三人有权拆除涉案建筑，现有证据也不能证明是第三人拆除涉案建筑。证据2证明被诉行政行为系被告联合执法的行政行为。涉案建筑不是第三人实施拆除的，拆除现场有很多工作人员，其中特勤安保是被告安排的。关于证据3，对盛伟身份无异议；原告对被告怎么调配工作人员、怎么指导工作不清楚；劳动合同中涉及的上海市中山街道社区工作者事务所应是被告下属单位，宋凯民与徐慧斌都是被告下属工作人员，并一起来拆除现场。第三人对上述证据均无异议。被告质辩认为，以上证据可以证明涉案建筑的拆除行为是由第三人实施的。庭审中，第三人未提供证据。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据4、证据9与被诉行政行为无关，本院不予确认。结合本案实际，被告提供的证据1不足以证明第三人实施被诉行政行为而与被告无关，本院不予确认。原被告提供的其他证据均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：案外人在上海市松江区中山东路XXX号XXX室天井处搭建涉案建筑约28平方米、在靠近中山东路的围墙上开了一扇门并使用。后，原告于2013年取得涉案房屋所有权并使用涉案建筑。2018年11月2日，被告下属整治办向原告发出《告知书》，告知原告在住房周边搭建违法建筑,应自行清理违法建筑内相关物品,自行拆除违法搭建；逾期不拆除的,将帮助原告立即整改。2018年11月23日，被告对涉案建筑实施强制拆除并将围墙上的大门予以封堵。另查明，《告知书》落款为“中山拆违办”，又加盖被告下属整治违法建筑领导小组办公室印章。拆除现场有被告工作人员徐慧斌、蓝天居委委员宋凯民及方西居委委员盛伟等在场。诉讼中，被告称，徐慧斌在拆除现场是为了确认违章建筑的范围；其下属的整治办和拆违办是同一个部门，徐银权是被告下属城市管理办公室主任，城市管理办公室与整治办合署办公。原被告双方均确认，涉案建筑内物品是原告的，但拆除时涉案建筑内无物品。还查明，2018年11月15日被告工作人员徐银权在微信中向原告称“家家都这样，我们还怎么做？我已放了几天了？”、“具体怎么拆由我们负责，室内物品由你负责清理”、“考虑天气因素可以再延长2天，18日必须倒地”及“是违章(无证)房的性质不可能变！除非你能拿出房产证证明天井内搭建是有产权证的！”，同月18日在微信中向原告称“因天气因素，本周取消。下周一随时会来拆，请事先清理好室内物品。不再另行通知”。同月23日，拆除现场宋凯民向原告称“我跟你说，我是中山街道的”、“拆违办的”、“你赶快去找领导，跟我们说没用的”及“两个人微信上聊天”；民警至现场核实后称“拆违的，街道的”、“你配合一下，是违章要拆掉的”。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。诉讼中，被告及第三人称原告不具备诉讼主体资格。本案中涉案建筑是依附涉案房屋搭建，原告取得涉案房屋所有权并实际在使用涉案建筑；被告向原告发放《告知书》表明其是知晓涉案建筑的使用情况，庭审中其也确认涉案建筑内物品为原告所有。故对被告及第三人的上述意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定,公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。此处的事实根据包含存在被诉行政行为的事实。本案原告提供的《告知书》、微信记录、拆除现场视频及照片中可见，被告向原告作出《告知书》、其工作人员徐银权向原告明确“具体怎么拆由我们负责”并称“下周一随时会来拆，不再另行通知”等、拆除现场宋凯民表明其系被告工作人员、民警至拆除现场核实得到系拆违办拆违的反馈，被告庭审中也自认有其工作人员徐慧斌在拆除现场负责违章建筑范围的确认，以上均指向被告实施了被诉行政行为。就此，原告已经尽到关于被诉行政行为由被告实施的初步证明责任。在此情况下，被告应负有更为充分的举证责任。被告辩称系第三人对涉案建筑实施了强制拆除及封堵大门的行为而非被告实施，但未提供更为充分的证据。第三人对拆除涉案建筑予以认可，但其并不具有实施强制拆除的法定职权，又未提供拆除涉案建筑的充分证据。本院认为，强制拆除工作量大、工作难度高，需要调动、组织多个方面的力量参与。考虑拆违工作实际及涉案建筑拆除时间，在现有充分证据指向被告的情况下，本院有理由推定被诉行政行为系由被告组织实施，相关的法律后果应由被告承担。被告的相关意见，本院难以采纳。《中华人民共和国城乡规划法》及《上海市拆除违法建筑若干规定》规定，市和区规划管理部门、城市管理行政执法部门分别负责违法建筑的拆除，街道办事处应配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第四条规定，发生在街道辖区内的城市管理违法行为，由区、县城管执法部门负责查处。本案中被告不具有实施被诉行政行为的法定职权，其在诉讼中也确认这一点，故显属超越职权。鉴于被诉行政行为已经实施，并无可撤销内容，应当确认该行为违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(四)项及第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区人民政府中山街道办事处于2018年11月23日对原告上海鏖兴实业有限公司位于上海市松江区中山东路XXX号XXX室处的构筑物强制拆除并将围墙上开的门强制封堵的行为违法。本案受理费人民币50元，由被告负担(于本判决生效之日起七日内交付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 雅审 判 员  李德仁人民陪审员  袁桂玲二〇一九年十月十一日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（四）超越职权的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……