广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5329号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市天洛照明有限公司，住所地广东省中山市横栏镇中横大道**之八第**之一。法定代表人：陈辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：白彩霞，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓大海，广东盈进律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市胡浩五金制品有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区均安镇均安社区居民委员会乾安路**之八法定代表人：胡雲皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈卓荧，广东谭红玲律师事务所律师。上诉人中山市天洛照明有限公司（以下简称天洛公司）因与被上诉人佛山市胡浩五金制品有限公司（以下简称胡浩公司）买卖合同纠纷，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天洛公司上诉请求：撤销一审判决依法改判支持天洛公司的全部请求。事实与理由：（一）一审法院对于胡浩公司擅自变更约定将7、12号铝制品同时送至天洛公司处并签收，视为双方在合同履行过程中协商一致对合同履行进行实质变更认定错误。1.涉案《采购单》注明，先做7号铝再确认是否用12号铝，但胡浩公司未经天洛公司同意擅自将7、12号铝一起出货，且出货量超出下单量。胡浩公司告知天洛公司多出数量是针对有质量问题的备用品并保证7、12号铝均能使用。当时天洛公司是先把货收了再看能不能用，签收货物不应直接视为双方协商一致对《采购单》约定事项变更；2.天洛公司一审提交微信聊天记录客观反映了双方对涉案交易沟通，天洛公司先收货的行为不代表对《采购单》约定事项变更。（二）一审法院认定天洛公司提交证据不足以证明胡浩公司交付的货物存在质量问题，明显与本案可查明的事实相悖。1.胡浩公司称多出数量的铝制品是针对12号铝制品产品质量问题的备用品，可见胡浩公司明知其交付的12号铝制品存在质量问题。2.由于胡浩公司提供的12号铝制品在抛光打磨过程中有质量问题，根部无法电镀，所以出现2018年4月12日扫镍加工产品送货单。胡浩公司派员到天洛公司车间确认上述情况再让天洛公司挑出不良品，后又提出其可以完成涉案12号铝制品的抛光电镀，才将其中100件涉案12号铝制品毛坯取回，并在2018年4月12日送回扫镍加工产品送货单上载明的87件产品，但胡浩公司送回的87个电镀产品根本无法用于灯饰生产。3.胡浩公司是因为其提供的12号铝制品存在质量问题才同意退货。4.由涉案微信聊天记录可知，天洛公司与胡浩公司就12号铝制品质量问题多次沟通，且胡浩公司确认涉案12号铝制品存在质量问题。（三）涉案全部证据已能证明胡浩公司交付的12号铝制品存在质量问题，且一审庭审中天洛公司已当庭出示部分涉案12号铝制品，并说明所存在的质量问题，该质量问题均是普通人肉眼可见，天洛公司已尽其所能完成举证责任。胡浩公司对天洛公司出示物品不持异议，但坚持没有质量问题，并明确不申请质量鉴定，该陈述与微信聊天记录不符，是否申请鉴定应是胡浩公司的举证责任。（四）胡浩公司提供可以使用的仅仅是7号铝制品，12号铝制品不仅擅自提供，且普遍存在质量问题，胡浩公司应将涉案12号铝制品全部收回，还需支付相关款项。胡浩公司辩称：首先，12号铝制品交付问题，双方虽然约定先做7号铝再做12号铝，但在实际履行中已经变更了合同，本案是天洛公司自行到胡浩公司指定地点提货，如天洛公司不同意收取12号铝制品，就不会将货物运走并加工，天洛公司以实际行动明确表明同意一起接收7、12号铝制品。其次，天洛公司提交的证据未能证明胡浩公司交付的12号铝制品存在质量问题。胡浩公司对天洛公司提交的证据坚持一审的质证意见，本案不存在举证倒置的情形，而天洛公司又明确表示不申请质量鉴定，天洛公司主张货物存在质量问题证据不足。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天洛公司的上诉请求。胡浩公司向一审法院起诉请求：判令天洛公司向胡浩公司偿还货款100958元并支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。天洛公司向一审法院提出反诉请求：1.胡浩公司立即将案涉存在质量问题铝制品（含配套支架和底板）11285个取回；2.胡浩公司赔偿天洛公司因案涉铝制品存在质量问题无法使用导致另行采购替代品而延误送货时间所额外产生的空运费用28878.1元；3.胡浩公司立即赔偿天洛公司案涉存在质量问题之仓储费用3600元（自2018年3月4日起按实际占用30平方米，每月每平方米10元的标准计算至胡浩公司将案涉质量问题产品全部取回之日止，不足一个月按一个月计算，暂计至2019年2月27日为3600元）；4.胡浩公司立即向天洛公司返还货款1757.6元。一审法院认定事实：2017年12月25日，天洛公司出具采购单，向胡浩公司采购7号铝制品及12号铝制品。该采购单的左下角摘要处注明：“已付定金5万元，先做7号铝再确认是否用12号铝。”该订单的总金额为138694.8元。同日，天洛公司向胡浩公司支付定金5万元。2017年12月至2018年4月，胡浩公司分四次向天洛公司送货，四次送货单的金额合计150958元。其中2018年3月4日的送货单显示，7号铝制品及12号铝制品一起送货，上述送货单天洛公司均予以签收。上述事实，有双方提供的采购单、送货单为证。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。天洛公司向胡浩公司出具采购单，胡浩公司亦向天洛公司送货，故一审法院认为双方之间成立合法有效的买卖合同关系，天洛公司应依约向胡浩公司支付货款。天洛公司抗辩其已在订单中注明需先送7号铝制品，胡浩公司需经确认后再送12号铝制品，后胡浩公司虽将7号铝制品及12号铝制品同时送至天洛公司处，但天洛公司又对货物进行签收，故视为双方在合同履行过程中已协商一致对合同履行方式进行实质变更，故一审法院对天洛公司的该项抗辩不予支持。至于天洛公司对胡浩公司的货物提出质量问题的抗辩，因天洛公司提交的证据不足以证明胡浩公司交付的货物存在质量问题，且又未对案涉货品申请质量鉴定，天洛公司的该项抗辩于法无据，不予支持，对天洛公司依据质量问题提出的反诉请求，亦不予支持。综上，天洛公司需向胡浩公司支付货款。关于货款的具体数额。虽采购单载明的货款总金额为138694.8元，但胡浩公司实际送货150958元，故天洛公司需按150958元支付货款。又因天洛公司已支付定金5万元，故天洛公司还需向胡浩公司支付100958元货款。至于利息，天洛公司迟延支付货款，已造成胡浩公司损失，现胡浩公司主张自起诉之日起按中国人民同期同类贷款利率计算利息，不违反法律规定，予以支持。关于天洛公司主张的空运费。天洛公司虽提交一张空运单证明其支付了28878.1元的空运费，但其并未提交证据证明该笔空运费的发生与胡浩公司有关，故对天洛公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天洛公司于判决发生法律效力之日起七日内向胡浩公司支付货款100958元并支付利息（以本金100958元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回天洛公司的反诉请求。受理费1160元，由天洛公司负担；反诉费656元，由天洛公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。除了涉案货物由胡浩公司送货一事以外，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：二审诉讼中，天洛公司表示其在接到胡洛公司通知后到胡洛公司指定的加工点拿货，连续四天分四次拿货。其中2018年4月12日送货单所载货物的数量有87个，单价有9.3元和7.1元，总金额为721元。其他送货单所载货物最高的单价是11.5元。再查明：本院向天洛公司询问其一审提交的微信聊天记录中何以体现涉案货物的样板有质量问题，天洛公司称其员工刘雄在微信中于2018年1月20日向胡浩公司员工牟道生反映货物存在5%的不良率，牟道生回复称“已经安排了，会通知你的”及“在做大货时都是同批货，你们也是试了样的”。天洛公司表示除了上述微信聊天记录以外，2018年4月12日的送货单亦可证明涉案12号铝制品是存在质量问题的。胡浩公司则表示2018年4月12日的送货单所载12号铝制品在供货后，天洛公司向其表示电镀不了，故其从天洛公司处拿回去到其他电镀厂进行扫镍加工。2018年4月12日送货单上的金额就是加工费。胡浩公司表示模具不能决定铝制品是否扫镍加工，只能决定产品的外形。天洛公司于二审中向本院出示了部分产品，声称该产品即胡浩公司找佛山一家公司扫镍加工后的12号铝制品。胡浩公司认为出示的产品没有标签，故不能确认是其委托扫镍加工的产品。又查明：一审庭审中，胡浩公司明确表示：“诉讼请求金额变更为88694.8元，其它与诉状一致。”二审诉讼中，本院询问胡浩公司为何要变更诉讼请求，变更后的诉讼请求如何计算而得。胡浩公司称因其委托诉讼代理人未与其沟通好，刚开始是按供货量计算货款金额，变更后的诉讼请求就按采购订单的金额计算。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。首先，天洛公司称胡浩公司擅自生产并供应12号铝制品，但天洛公司分四天到胡浩公司指定地点提货，并对全部货物予以接收，可见其以实际行为变更了合同约定。故一审法院认为天洛公司仍应当支付12号铝制品的货款，并无不妥。其次，关于12号铝制品的质量问题。天洛公司提交其员工刘雄和胡浩公司员工牟道生之间的微信聊天记录，以证明12号铝制品存在质量问题。但是牟道生在微信中只是表示“已经安排了，会通知你的”及“在做大货时都是同批货，你们也是试了样的”。从上述表述来看，牟道生并未明确确认涉案货物存在质量问题。天洛公司称除了微信聊天记录以外，2018年4月12日送货单以及当庭出示的该送货单所载产品亦能证明涉案产品存在质量问题。由于天洛公司称胡浩公司拿回去进行扫镍加工的产品只有100个，按双方交易的最高单价来算，货款金额刚好1200元左右。而胡浩公司送货给天洛公司的货物金额有150958元，超出采购金额一万余元，胡浩公司又只是要求按采购金额来结算货款，故即使胡浩公司拿回去进行扫镍加工的产品确实存在质量问题，但在扣减了该部分货款金额之后，胡浩公司的送货金额仍然超出采购金额，因此天洛公司以该部分扫镍加工的货物存在质量问题为由拒付货款，欠缺理据，本院不予支持。除了上述证据以外，天洛公司未能提交其他证据，且其在一审中明确表明不对涉案货物申请质量鉴定，故天洛公司未能证明本案其他货物存在质量问题，其拒付剩余货款，于法无据，本院对其上诉请求不予支持。胡浩公司确认双方之间交易总金额以采购单载明货款总金额138694.8元为准，并在一审诉讼期间将诉讼请求变更为“天洛公司向胡浩公司偿还货款88694.8元”，一审法院没有就变更后的诉讼请求进行审理并作出判决，适用法律不当，本院对此予以纠正。本案交易金额应以采购金额138694.8元为准，扣除天洛公司已支付定金50000元后，天洛公司还需向胡浩公司支付货款为88694.8元并自本案起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。综上所述，天洛公司的上诉请求成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初426号民事判决；二、上诉人中山市天洛照明有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被上诉人佛山市胡浩五金制品有限有限公司支付货款88694.8元及逾期付款利息（以88694.8元为基数，自起诉之日起中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日为止）；三、驳回上诉人中山市天洛照明有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1160元，反诉费用656元，共计1816元，由上诉人中山市天洛照明有限公司负担1665元，由被上诉人佛山市胡浩五金制品有限公司向一审法院申请退费151元；二审案件受理费2976元，由上诉人中山市天洛照明有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十月二十九日法官助理刘晓婷书记员陈淑华