上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终6902号上诉人（原审被告）：张连芳，女，汉族，1966年6月1日出生，住上海市金山区。委托诉讼代理人：赵永明，上海市浦南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海龙，男，汉族，1950年8月25日出生，住上海市金山区。委托诉讼代理人：郁志焱，上海市金一律师事务所律师。原审被告：张娟萍，女，汉族，1979年11月15日出生，住上海市金山区。现羁押于上海市女子监狱。上诉人张连芳因与被上诉人张海龙、原审被告张娟萍民间借贷纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初8888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张连芳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张海龙一审中针对张连芳法律责任的全部诉讼请求。事实和理由：根据双方协议，本案系争40万元（人民币，下同）为投资款，且张海龙与上海XX投资管理合伙企业（以下简称“XX合伙企业”）、上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）之前有过多次投资，张海龙曾获得过相应回报，本次交易是上次交易结束后的再投资。2018年1月30日，张娟萍另案被判处非法吸收公众存款罪。张连芳认为，其作出的投资保证是基于张海龙前几次良好投资，并不是对借款的保证。张连芳不知道签名的法律后果。从本案的证据看，只能证明张海龙与XX合伙企业、XX公司之间系投资理财关系，不是民间借贷关系。张海龙按合同约定，将钱款转至XX合伙企业的账户。张海龙在之前的投资中拿到过合同约定利息。张娟萍、张连芳均没有收取过张海龙钱款，故张娟萍、张连芳的主体资格不当。本案应追加XX合伙企业、XX公司为被告。张海龙在2016年7月以同样的理由、事实、证据提出过诉讼，故本案不应受理，请求二审法院予以纠正。被上诉人张海龙辩称：根据其与XX合伙企业、XX公司签订的若干文件，均约定到期还本付息，固定回报（收益年利率12%），固定期限（3个月），本案双方之间名为投资，实为借款合同关系。张连芳向张海龙出具保证书，承诺投资期间出现风险，由张连芳承担保证责任。现张海龙投资的40万元无法收回，按保证书约定，张连芳应承担保证责任。当时是张连芳至张海龙处称，为让张海龙放心，张连芳自己表示自愿做担保。张海龙曾于2017年就提出诉讼，并没有超过保证期间。一审法院判决正确，要求维持原判。原审被告张娟萍未作答辩。张海龙向一审法院起诉请求：1、判令张娟萍、张连芳立即归还借款40万元；2、判令张娟萍、张连芳支付借款利息4万元；3、判令张娟萍、张连芳支付逾期还款违约金4万元；4、诉讼费由张娟萍、张连芳承担。一审法院认定事实：2016年2月16日，张海龙与XX合伙企业签署大骏财富·福安1号船舶投资基金相关文件，包括《风险揭示书》、《认购申请书》、《合伙协议书》及《回购承诺函》。《认购申请书》约定张海龙同意本次认缴出资额为40万元整，预期年化收益率10%，投资期限为3个月，收益分配方式为一次性还本付息。《合伙协议书》约定：合伙企业的普通合伙人为XX公司，对合伙企业债务承担无限连带责任。利润分配原则上为到期时一次性分配收益及收回投资本金，但允许12个月和18个月期限的投资者选择每月收取收益、到期一次性收回本金的投资方式。若合伙人未能按本协议约定在规定期限内向合伙人分配收益，合伙企业则需按合伙人原始出资金额以逾期期间年化收益率向合伙人支付逾期期间的投资收益，逾期期间年化收益率按如下公式计算：逾期年化收益率=本协议约定的预期年化收益率+2%。《回购承诺函》约定：XX公司自愿于有限合伙人按合伙协议约定的投资期届满日，以自有资金按投资者的实际认购出资金额并附加拟投项目的预期年化收益率（以《合伙协议书》为准）回购投资者所持有该合伙企业的相应份额（但应扣除之前已兑付至投资人的相应收益）。当日，张娟萍、张连芳向张海龙出具保证书一份，明确“此投资款如有风险，由担保人一切承担”，张娟萍、张连芳在担保人一栏签名。2016年2月16日，张海龙向XX合伙企业账户汇入40万元。2016年2月17日，XX合伙企业和XX公司向张海龙出具《认购出资确认函》，确认张海龙认购金额为40万元，逾期税后年化收益率为10%，投资期限为3个月，投资到期日为2016年5月16日，返还收益分配方式为一次性还本付息，投资期限届满之日起7个工作日内，返还投资本金及收益。一审法院另查明：2018年1月30日，上海市金山区人民法院作出（2017）沪0116刑初711号刑事判决书，判决被告人张娟萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2020年5月14日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。一审法院再查明：2016年7月14日，张海龙因本案相同的事实向一审法院提起诉讼，要求张娟萍、张连芳归还借款40万元并支付利息2万元，因借贷行为涉嫌非法集资犯罪，一审法院依法作出了（2016）沪0116民初7128号民事裁定书，裁定驳回张海龙起诉。一审法院认为，合同效力的认定应当尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时双方意思表示真实，没有违反法律、行政的强制性规定，就应当认定合同有效。张海龙签署的《认购申请书》《合伙协议书》《认购出资确认函》等文件都明确到期还本付息，因此本案中涉及的款项属于名为股权投资款实为借款。XX合伙企业向不特定公众出售的所谓的投资基金份额虽已被认定为非法吸收公众存款罪，但并不必然导致张海龙与XX合伙企业之间的民间借贷关系无效，故对张娟萍、张连芳认为保证合同作为借款合同的从合同，应属无效的意见，不予采信。张娟萍、张连芳为取得张海龙信任进而促成借款合同的成立，向张海龙出具保证书，承诺承担投资款出现的风险，应当承担相应的保证责任。由于双方并未约定保证方式，应当认定为连带共同保证。现张海龙的投资款无法收回，应当由张娟萍、张连芳承担连带保证责任，故张海龙要求张娟萍、张连芳归还借款40万元的诉讼请求，有合同和法律依据，应当予以支持。因张海龙曾于2016年7月14日就与本案相同的事实向一审法院提起诉讼，故对张连芳认为保证期间已过的意见，不予采信。根据《认购申请书》《合伙协议书》《认购出资确认函》等文件，涉案借款年利率为10%，现张海龙主张借期内3个月的利息，因此利息应为1万元，张娟萍认为借期内利息为1万元的辩论意见，有事实依据，应予以采信，故张娟萍、张连芳应支付张海龙借款利息1万元。XX合伙企业及XX公司在借款到期后，未能及时归还借款，应当向张海龙支付逾期利息，根据《合伙协议书》的约定，逾期年化收益率=预期年化收益率+2%，即逾期年利率为12%，现张海龙据此主张张娟萍、张连芳支付违约金4万元，由于涉案借款已于2016年5月16日到期，因此张海龙自愿主张违约金4万元，有事实依据，且对张娟萍、张连芳有利，应予以准许，故张娟萍、张连芳应支付张海龙违约金4万元。张娟萍、张连芳承担保证责任后，有权向XX合伙企业追偿。由于（2017）沪0116刑初711号刑事判决书已确定追缴被告人张娟萍等人的违法所得，退赔被害人，因此张海龙在上述刑事案件中获得的赔偿应当在本案确定的张娟萍、张连芳的给付义务中予以扣除。判决：1、张娟萍、张连芳应于判决生效之日起十日内连带归还张海龙借款40万元；2、张娟萍、张连芳应于判决生效之日起十日内连带支付张海龙借款利息1万元；3、张娟萍、张连芳应于判决生效之日起十日内连带支付张海龙违约金4万元；4、张娟萍、张连芳承担保证责任后，有权向上海XX投资管理合伙企业追偿；5、驳回张海龙的其余诉讼请求。一审法院查明的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于张海龙与XX合伙企业、XX公司签订协议的性质及法律效力问题。合同效力的认定原则上应尊重当事人的意思自治，除非违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张海龙签署的《认购申请书》《合伙协议书》《认购出资确认函》等文件中约定预期年化收益率10%，期限3个月，到期还本付息等内容，因此本案系争款项40万元属于名为股权投资款实为借贷款。《认购申请书》《合伙协议书》《认购出资确认函》等协议系张海龙与XX合伙企业、XX公司之间的真实意思表示。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。就《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪而言，要开展吸收公众存款的市场活动，首先必须获得国家主管机关的批准，因此该类犯罪在刑法上属于违反市场准入制度类犯罪，在民法上这类规范属于管理性强制性规定。因此，即使张娟萍被判构成非法吸收公众存款罪，系争的《认购申请书》《合伙协议书》《认购出资确认函》等协议也并不当然无效。上述协议的效力应当根据当事人的意思表示、借贷行为本身是否违法以及是否具备《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条规定的情形来综合判断。经审查，上述协议并不存在应被认定为无效的情形。张娟萍、张连芳于2016年2月16日在《合伙协议书》的尾部以担保人的名义书写“此投资款如有风险，由担保人一切承担”，现张连芳称其投资保证系对张海龙前几次良好投资的保证以及其不清楚作为担保人签字的法律后果等意见，显然难以成立，故保证人张连芳、张娟萍应就借款本息和违约金向张海龙承担连带保证责任。因张海龙系基于保证合同关系向张娟萍、张连芳主张法律责任，故一审法院所列本案被告并无不当。张海龙在2016年7月提出诉讼后，一审法院裁定驳回张海龙的起诉，故一审法院并未对前案作出实体处理的情况下，在（2017）沪0116刑初711号刑事案件判决后，张海龙再次提出本案诉讼，并不构成一事两诉的情形。由于上述刑事判决已确定追缴张娟萍等人的违法所得，退赔被害人，因此张海龙在上述刑事案件中获得的退赔款项应当在本案确定的张娟萍、张连芳的给付义务中予以扣除。上海XX投资管理合伙企业并非本案的当事人，一审判决张娟萍、张连芳在承担责任后有权向上海XX投资管理合伙企业追偿，属于为案外人设定义务，有所不当。且一审法院就借款本息和违约金的判决主文在当事人承担责任的性质上表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初8888号民事判决第五项；二、撤销上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初8888号民事判决第一项至第四项；三、上诉人张连芳、原审被告张娟萍应于本判决生效之日起十日内就借款本金40万元向被上诉人张海龙承担连带清偿责任；四、上诉人张连芳、原审被告张娟萍应于本判决生效之日起十日内就借款利息1万元向被上诉人张海龙承担连带清偿责任；五、上诉人张连芳、原审被告张娟萍应于本判决生效之日起十日内就违约金4万元向被上诉人张海龙承担连带清偿责任。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取8,500元，财产保全费2,920元，合计11,420元，由被上诉人张海龙负担532元，由上诉人张连芳、原审被告张娟萍负担10,888元。二审案件受理费8,500元，由上诉人张连芳负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  刘 江审判员  沙茹萍二〇一九年十月十五日书记员  齐 妍附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。