上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终6862号上诉人(原审原告)：许春芳，女，1954年3月27日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：张程，北京市世纪(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖一，北京市世纪(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海中虹企业股份有限公司，上海市。法定代表人：周行健，该公司董事。委托诉讼代理人：王健峰，男。委托诉讼代理人：黄潇逸，女。上诉人许春芳因与被上诉人上海中虹企业股份有限公司(以下简称中虹公司)其他与公司有关的纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初32462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。许春芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持许春芳一审第二项诉讼请求或发回重审。事实和理由：许春芳一审共提出三项诉讼请求，对于第一、三项诉讼请求暂不再坚持，但一审驳回其第二项诉讼请求是错误的。许春芳于一审中申请了靳群文等五名证人出庭作证，不仅为了证明股本金是否应当退还(即诉讼请求一)，也为了证明出资时中虹公司与自然人股东之间所约定的红利分配方案问题(即诉讼请求二)。但是一审对于证人关于红利分配的相关证言未予记载，质询证人的过程违反法定程序，应予纠正。其次，一审判决举证责任分配错误。中虹公司以公司章程为依据，认为公司只有获得利润时才能分配红利，但中虹公司未提供相关证据证明其自2005年后一直处于亏损的情况。此外，许春芳提交的2001年至2005年的红利分配方案，证明每年的红利率均为10%，一审对此也未作解释。因此，一审判决认定事实不清，就此驳回许春芳第二项诉讼请求完全是错误的。请求二审支持许春芳上诉请求。中虹公司答辩称，不同意许春芳的上诉请求。是否分红是由公司章程决定的。中虹公司生效章程规定，“公司税后利润按以下顺序分配：(一)弥补公司亏损；(二)归还到期贷款；(三)提取10%的法定公积金；(四)提取5%的法定公益金；(五)支付股票红利”。中虹公司自2005年至2018年间处于亏损状态，无法分配红利。虽然许春芳提及期间有部分年份有盈余，但该盈余应首先弥补公司亏损、归还到期贷款及提取法定公积金、公益金后再分配红利。结合2018年度审计报告，中虹公司未分配利润为负数，不符合分配红利的条件。根据公司章程规定，股东分配红利需经董事会以及股东大会决议等相关程序。2005年至2018年间，中虹公司未就红利分配产生相关董事会及股东会决议。客观上，中虹公司长期处于亏损状态，无法分配红利。且红利分配款项的计算方式应结合中虹公司的实际经营情况以及股权比例予以认定，许春芳提出按照股金10%的比例定额分配红利无相关证据证明，不应支持。故此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许春芳向一审法院起诉请求：1、中虹公司退还许春芳股权款人民币1万元(以下币种均为人民币)；2、中虹公司支付许春芳2005年至2018年的红利款13,000元(以股权款1万元为本金，按照年利率10%计算)；3、中虹公司赔偿许春芳1万元。一审法院认定事实：1999年8月3日，许春芳向中虹公司筹备组交纳参股款1万元。同年9月28日，许春芳取得“上海中虹企业股份有限公司股权证”(以下简称“股权证”)，载明股东姓名“许春芳”，No.XXXXXXX，投资现金股数10,000股，每股金额壹元整，股金总额壹万元整，“股权证”加盖“上海中虹企业股份有限公司股权专用章”及董事长签章。红利分配记录表显示，以股金1万元计，许春芳于2002年至2005年期间分配红利共5,000元。2006年5月24日，许春芳在上海股权托管中心印制的《股权确认单》上填写相关身份信息，确认其作为中虹公司股东持股数量1万股，资本到位情况勾选“到位”，并签字声明填写的股东相关信息真实准确等。同日，许春芳出具《授权委托书》，委托案外人郑某某在上海市股权托管中心办理股东名单确认事宜等。上海股权托管登记中心的托管公司股东名册显示，中虹公司于1999年9月28日成立，公司总股本5,000万股，每股面值1元，法人股东包括：中虹集团(持股25,975,000股，持股比例51.95%)、上海大昌房地产开发有限公司(持股1,000万股，持股比例20%)、上海大昌实业有限公司(持股1,000万股，持股比例20%)、上海宏汇企业发展有限公司(持股150万股，持股比例3%)、上海众鑫城建发展有限公司(持股25万股，持股比例0.5%)，上述法人占总股本比例95.45%，自然人股东包括许春芳等85人，占总股本比例4.55%，其中许春芳持股比例0.02%，持股数量为1万股。一审另查明，中虹公司章程规定，中虹公司为发起设立的股份有限公司，公司股本由发起人全额认购，实收股本为公司的注册资本。公司发行的股票，为记名式普通股，每股面值人民币1元，公司股份总数为5,000万股。公司发行的股票不能退股，但可依法转让、继承和抵押。公司只承认已登记的股东(留有印鉴或签字式样)为本公司股票的绝对所有人，拒绝其他一切争议。经登记签名的公司股票持有人为公司股东，股东为公司所有者，按其持有的股份享有权利，承担义务。公司股东享有以下权利：(一)按其股份领取红利；……(六)在公司进行清算时，有权按股份比例分享剩余资产。公司税后利润按以下顺序分配：(一)弥补公司亏损；(二)归还到期贷款；(三)提取10%的法定公积金；(四)提取5%的法定公益金；(五)支付股票红利。上海财瑞会计师事务所于2018年2月9日出具的中虹公司审计报告中，2017年未分配利润为-14,642,230.31元。一审中，许春芳认为其投入的1万元股本金系为支持中虹公司上市，因中虹公司未能上市，故应当退还，为证明该节事实，许春芳申请靳群文等证人到庭作证；中虹公司则自始否认退还股本金的提法。双方各执己见，致一审调解不成。一审法院认为，首先，中虹公司系发起设立的股份有限公司，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。许春芳向筹建中的中虹公司筹备组交纳参股款1万元，并取得相应的“股权证”，上述行为系许春芳自愿成为中虹公司股东并履行相应股东出资义务的真实意思表示,许春芳业已作为中虹公司股东列入上海股权托管登记中心的中虹公司自然人股东名册。根据公司法规定，股东缴纳股款后，除部分法定情形外，不得抽回其股本，靳群文等证人到庭仅陈述其各自出资过程，并不涉及股本金是否退还或如何退还的相关事实。许春芳作为中虹公司股东，享有在中虹公司进行清算时按股份比例分享剩余资产的权利，但其要求退股的请求明显违背现行法律规定和公司章程约定，故一审法院对其主张退还股本金的请求不予支持。其次，根据中虹公司公司章程关于税后利润的分配顺序的约定，公司利润应先弥补亏损、归还到期贷款及提取法定公积金、公益金后，再支付相应股权红利。目前中虹公司的未分配利润为负数，截至本案庭审终结，许春芳亦未提交关于红利分配方案的相关证据，故对许春芳该项请求亦暂无支持依据。最后，许春芳主张1万元赔偿不符合双方约定或法律规定，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决对许春芳的全部诉讼请求不予支持。一审受理费625元，减半收取312.50元，由许春芳负担。二审中,许春芳提交证人曹亚苹、朱雷等证人证言，旨在证明：许春芳等自然人股东入股中虹公司时，公司领导明确说明系为中虹公司上市筹集资金，同时承诺公司上市前每年按投资额10%的比例给予回报；2001年至2005年间，其每年都取得投资款10%的分红款项。对此，中虹公司质证认为，曹亚苹、朱雷等证人证言一审中均已记录在案，该证人证言不符合新证据的相关规定，证人身份地位与许春芳一致，有直接利害关系，其证言不应采纳；以上证人证言无法证明许春芳等定额享有每年10%股东分红权益，至于2001年至2005年间许春芳每年都取得分红款项的比例均为投资款的10%，应属巧合；红利分配顺序公司章程已作明确约定，现中虹公司处于亏损状态无法分红，且关于“每年按10%的比例给予回报”的主张缺乏其他证据佐证，不能作为该事实的定案依据。本院经认证认为，首先，许春芳二审中提供的曹亚苹、朱雷等证人证言均不符合新证据的特征；其次，该证言提供者曹亚苹、朱雷与许春芳均为中虹公司自然人股东，与本案具有一定的利害关系，仅凭该证言尚无法确认中虹公司与许春芳之间存在“每年按10%的比例给予回报”的约定。故对许春芳主张的该节事实，目前尚缺乏充分证据予以证明，本院难以采信。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点为：中虹公司是否应向许春芳支付2005年至2018年的红利款项13,000元。本院认为，依法取得红利系股东的基本权利，但公司分配红利应符合相关法律及公司章程的规定。《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定，“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金……公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损……公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司……”本案中虹公司章程亦明确规定了公司税后利润的分配顺序。故中虹公司提出2005年至2018年期间虽有部分年份有盈余，但该盈余应首先弥补公司亏损、归还到期贷款及提取法定公积金、公益金后再分配红利的主张，于法有据。一审业已查明，目前中虹公司未分配利润为负数，截至一审庭审终结，许春芳亦未提交红利分配方案的相关证据。中虹公司亦明确说明，2005年至2018年间公司未有相关的红利分配股东会决议。因此，许春芳并未提供充分证据证明2005年至2018年中虹公司应当向其分配红利之主张。此外，许春芳认为，中虹公司应每年按照投资款10%的比例向其分配红利。对此，本院认为，公司红利分配应当根据公司当年的盈利状况予以确定，在依法弥补公司亏损以及提取相应公积金后方可分配红利。许春芳主张中虹公司应每年按照固定比例10%定额向其分配红利，于法无据，不能成立。其次，许春芳主张其与中虹公司之间存在“每年按10%的比例给予回报”的约定，该节事实不能成立，详见本院认证意见。故此，许春芳要求中虹公司向其支付2005年至2018年的红利款项13,000元的主张，缺乏充分证据予以证明，本院难以支持。综上所述，许春芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币125元，由上诉人许春芳负担。本判决为终审判决。法官助理李超审判长  张晓菁审判员  杨怡鸣审判员  高中伟二〇一九年十月八日书记员  张蓉霞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……