安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2279号上诉人（原审被告）：居双根，男，汉族，1970年9月18日出生，住芜湖县。委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周羊，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘有才，男，汉族，1979年10月13日出生，安徽省芜湖县人，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。原审被告：刘家武，男，汉族，1967年11月8日出生，住安徽省芜湖县。原审第三人：芜湖丰华建筑安装工程有限公司，住所地安徽省芜湖县。法定代表人：徐磊，董事长。委托诉讼代理人：张海涛，安徽振宏律师事务所律师。上诉人居双根因与被上诉人刘有才、原审被告刘家武、原审第三人芜湖丰华建筑安装工程有限公司（以下简称丰华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院作出的(2019)皖0221民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。居双根上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回刘有才的全部诉讼请求。3、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：居双根与丰华公司不存在承包关系，居双根系丰华公司的在册高级工程师，涉案工程是丰华公司组织施工，居双根仅仅是履行工作职责。居双根未将涉案工程的水电安装部分分包给刘有才，刘有才仅是水电安装部分的班组长，一审法院认定其为实际施工人缺少法律依据。刘有才未提供证据证明其已完成了水电安装部分的全部施工任务。刘有才辩称：一审判决正确。居双根只是借用丰华公司资质办理社保，如要证明居双根是职务行为，还要有工资发放、考勤记录、绩效考核、其他项目作为技术负责人签字的材料等证据。居双根与刘家武共同领取了丰华公司的资金即涉案工程款5700余万元，显然不是职务管理人处分公司资产应该的作为。丰华公司验收时，确认了刘有才作为水电工程施工人。涉案工程已经完工，且交付使用多年，所以水电工程也早就完工。丰华公司述称：一审判决后刘有才没有上诉即表示服判，故二审法院无需对丰华公司是否对刘有才承担连带责任进行审理。居双根不是丰华公司员工，虽然居双根以丰华公司名义参保，但只是借用丰华公司的名称，双方没有劳动关系，丰华公司也从未支付过居双根工资，其不存在代表丰华公司的职务行为。居双根的工程师证件是其借用丰华公司名义申报。居双根与刘家武是否分包及结算的事实风华公司不清楚，但涉案工程的水电安装是刘有才完成的，涉案工程已验收竣工使用了。丰华公司在一审中已提交工程款支付凭证，津盛银行支付的工程款总额57013672.58元，丰华公司根据双方口头约定扣除了相关税费，已经全部支付，包括银行的贷款，该银行贷款是用于两承包人施工。一审丰华公司已提交了刘家武、居双根两位实际施工人出具的领条。刘有才向一审法院起诉请求：1.刘家武、居双根立即支付水电安装工程款人民币238.263533万元，并承担该笔工程款的利息（自2018年2月14日开始计算至付清时为止，按年利率6%）；2．丰华公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；3．刘家武、居双根承担本案全部受理费、保全费。一审法院查明：2012年9月24日丰华公司承接了芜湖县津盛银行大楼工程，同日该公司将全部工程交由刘家武、居双根承包施工，居双根、刘家武后将工程水电部分交由刘有才包工包料施工。刘有才承接水电安装工程业务之后，于2014年2月24日前完成了全部施工任务并验收合格。经决算，刘有才工程总价款为8840878.88元，扣减刘家武、居双根已经给付的5175000元、代垫保证金利息201321元、管理费及税费1100593.95元，2019年2月3日居双根又给付刘家武3万元，余欠2333963.93元。总承包单位第三人丰华公司于2018年2月13日向刘家武、居双根支付了案涉水电工程全部款项，因刘家武、居双根互相推诿，余款未给付。一审法院认为，刘家武、居双根承包建设由丰华公司承接的津盛银行综合楼工程后，又以口头约定的方式将案涉工程水电部分交由刘有才施工，因刘有才无相应资质，故其分包行为应归于无效，但涉案水电工程竣工验收合格，刘有才主张工程款的请求应予以支持。（一）刘家武、居双根尚欠刘有才多少工程款：本案中，刘有才已举证刘家武、居双根应付和已付工程款数额，刘有才举证责任已完成，刘家武、居双根认为数额可能有出入，一审法院庭审中告知两人在一定期限内举证，但其未举证，应承担对己不利的法律后果。（二）关于居双根辩称不是与刘家武合伙的实际施工人问题：涉案工程的收支情况是居双根与项目部财务人员进行的计算核实；津盛银行的工程款也是全部汇给居双根和刘家武；第三人也陈述涉案工程是两被告实际承建，故对居双根这一辩解不予采信；（三）关于丰华公司是否承担连带责任问题：从本案事实看，刘家武、居双根将涉案水电工程分包给其施工，同时陈述第三人已向刘家武、居双根支付了全部工程款；根据合同相对性原则，刘有才的工程款只能向刘家武、居双根主张。综上，刘有才的诉请于法有据，依法予以支持。但数额有误差，应予纠正。但分包合同应归于无效，因此刘有才主张的利息请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二条规定，判决：一、居双根、刘家武于判决生效后十五日内给付刘有才工程款2333963.93元；二、驳回刘有才的其余诉讼请求。本院二审期间，各当事人均未提交新证据。经阅卷及询问当事人，本院对于一审查明的事实予以确认，二审另查明：居双根将社保资金交给丰华公司，由丰华公司替其缴纳。丰华公司的企业登记信息中记载居双根为其技术负责人，2014年8月17日，居双根被评审为丰华公司高级工程师。本院认为，本案争议的焦点一是涉案工程中居双根与丰华公司之间是否为承包关系，二是刘有才是否为涉案工程水电安装部分的实际施工人以及涉案工程中的水电安装工程是否已完成。关于争议焦点一、虽然丰华公司的公示信息中记载居双根为其技术负责人，但居双根在涉案工程中是以丰华公司职员身份行使管理职责还是与刘家武一起合伙承包该工程，不能仅以记载信息，而应结合案情予以综合判断。具体到本案中，丰华公司虽替居双根缴纳了社保，但该社保金的出资来源于居双根自己。居双根与丰华公司之间未签订劳动合同，丰华公司也从未支付过居双根工资。居双根称丰华公司是以提成形式支付其报酬，但未提供证据予以证明；反之，丰华公司提供领条等证据，可以证明丰华公司已将涉案工程款扣除管理费等费用后全部转付给了居双根、刘家武。载有居双根签名的《津盛银行工程居双根经手收支情况》中记载居双根、刘家武对工程进行了垫资。综上，居双根主张其在涉案工程中是履行职务行为的上诉意见不能成立，一审认定其与刘家武合伙承包该工程正确，本院予以确认。关于争议焦点二、刘家武、丰华公司均认可刘有才是涉案工程水电部分的实际施工人。刘有才一审提供了涉案水电工程的部分审核单、验收记录表、居双根支付其工程款的部分转账记录等，上述证据相互佐证，可以证明刘有才是涉案工程水电安装部分的实际施工人。居双根上诉称刘有才只是水电安装工程的班组长，在庭审中其认可参与了工程的建设管理工作，但却称不清楚水电安装工程是谁做的，明显与事实不符，故对于居双根的该上诉理由本院不予采信。关于涉案水电安装工程是否已完工的问题，刘有才主张的工程款已经工程造价确定，有一审的《工程结算审核报告》为证，上述报告中明确载明所审计项目的竣工时间分别为2014年2月24日和2015年2月1日，故居双根认为涉案水电安装工程尚未完工的上诉理由本院不予采信。综上所述，居双根的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27163元，由居双根负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 吴丽群审判员 杨东清二〇一九年十月三十日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。