河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6171号上诉人（原审原告）：张明汉，男，1962年2月25日出生，汉族，住所地：河南省新野县。委托诉讼代理人：杨振飞，河南同心德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国超（曾用名王超），男，1969年9月21日出生，汉族，住所地：河南省新野县。委托诉讼代理人：张国印，河南大统律师事务所律师。上诉人张明汉因与被上诉人王国超建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2019）豫1329民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张明汉及其委托诉讼代理人杨振飞，被上诉人王国超及其委托诉讼代理人张国印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明汉上诉请求：1．撤销原判，改判王国超支付张明汉工程款234,000元或发还重审。2．一、二审诉讼费用由王国超承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、适用法律错误，且错误的分配举证责任。导致本应由王国超举证证明的事项，错误的分配给张明汉承担举证责任。2011年2月23日，张明汉与王国超签订了《合同书》，合同约定：由张明汉承建王国超位于新野县上庄乡钢结构粮食仓库一座（位于场地东侧），合同总工程款为607,000元。该仓库建成后，张明汉与王国超又于2011年11月15日，在原合同基础上续签新建西仓库一座，合同约定内容与原合同一致，合同工程款为607,000元，共计1,214,000元，该两处仓库建成后，张明汉又为王国超修建大门等附属设施，支出费用为20,000元，工程完工后，两处仓库均交付给王国超使用至今，对此王国超在一审明确认可仓库已建成并交付，仓库建成后王国超分多次支付工程款1,000,000元，下欠234,000元。一审认定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，张明汉认为，已举证证实仓库已建成，王国超也认可仓库已交付使用，已达到证明自己主张的证明要求，诉状所称的王国超付款1,000,000元系王国超自认，并不需要举证证实，王国超答辩称款已付清，应当提供证据证实款已付清的依据，该案件在原审中经二次开庭，第一次开庭时，一审法院已完全查明案件事实，但承办法官要求张明汉提供相关的支付工程款的依据，作为案件的参考，并给张明汉律师开具律师调查令，调取银行转账记录，但并未明确告知张明汉应当承担付款的举证责任，一审法院要求张明汉举证证明王国超方的付款情况，本身就是错误的，完全是错误分配举证责任，明显偏袒王国超，该举证责任分配也违反《民诉法》及《民事诉讼证据若干问题的规定》的立法本意。一审中，张明汉已经完成了自己的举证义务，提供的转账记录是为了便于法院查明案件的事实，付款情况应当由王国超举证证实，若举证不能应当承担不利后果。一审中被上诉人仅辩解款已付清，法院将付款的举证责任由张明汉承担，明显错误。二、一审评理中所说的“且依据双方均认可的交易习惯，被告亦曾向原告支付过现金。”张明汉对王国超方曾经向张明汉支付过现金并不否认，但每次支付现金张明汉均出具有收款条，一审中王国超方的证人景某出庭作证时也明确提到给张明汉付款时，张明汉均打有收条，但被上诉人拒不提供上诉人所打的收条，证实付款情况，应当承担举证不能的法律后果。张明汉认可的王国超方曾支付过现金，银行转账记录显示王国超通过自己和合伙人景某转账为4笔，共计430,000元，但转账及支付现金均在上诉人自认的1,000,000元的付款之内，这从上诉人提供自己的记账本上也能显示出被上诉人方支付现金及转账的事实。王国超辩称，一、涉案工程款全部通过转账现金方式支付完毕。二、依照当时交易习惯是分段交付，如果没交付不会在八年期间未向王国超主张过权利。三、一审已举证证明全部付款的事实。张明汉向一审法院起诉请求：1．请求王国超支付工程款234,000元及利息，利息自起诉之日即2019年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款还清之止；2．本案诉讼费由王国超承担。一审法院认定事实：2011年2月23日，张明汉、王国超签订《合同书》一份，主要内容为：“合同书甲方：王超乙方：张明汉甲方在上庄乡建一座钢结构粮食仓库，长66米，宽33米，间距6米，共11间，檐高7.5米，装粮线6米，屋面为拱形房项。地平及土建部分由甲方自己施工，钢结构部分由乙方包工包料施工，经甲乙双方协商达成如下协议：……三、钢结构部分总工程款为607,000元，其中7000为基础钢材款。自签订合同之日起，甲方预付乙方30万元购料款，主体结构全部焊接安装完毕（不包括彩钢瓦、竹胶板）甲方在付乙方20万元购料款，全部完工后，甲方再付乙方57,000元工程款，剩余工程款2011年10月底全部付清。四、本合同一式两份，甲、乙双方各执一分，自签字之日起生效。甲方：王超乙方：张明汉2011年2月23日。”张明汉、王国超并在《合同书》上签字确认。后王国超因实际需要，要求张明汉再建造同样规格仓库一座，并在原《合同书》上备注：“注：新建西仓库维持原合同不变甲方：王超乙方：张明汉2011年11.15日。”张明汉、王国超并在《合同书》上签字确认。上述工程现均已完工，张明汉以王国超未完全支付工程款为由，诉至一审法院。另查明，王国超通过银行转账及现金方式向张明汉支付工程款。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张明汉认可被告已支付1,000,000元，并请求王国超支付下欠工程款234,000元及利息，其应举证证明王国超实际支付情况及下欠情况，现依据张明汉提交的证据仅能证明王国超通过银行转账向张明汉支付部分工程款，且依据双方均认可的交易习惯，王国超亦曾向张明汉支付过现金，故张明汉对其诉讼请求提交证据不足，依法不予支持。判决如下：驳回张明汉的诉讼请求。案件受理费4,860元，减半收取计2,430元，保全费1,720元，由张明汉负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张明汉与王国超签订的钢结构工程施工合同明确约定了工程价款和工程款的付款时间，双方约定剩余工程款的最后付款时间为2011年10月底。对于涉案的工程款是否已经付清，双方陈述不一，王国超称工程款已全部按约定付清，张明汉称仅支付了1,000,000元，对于工程款的支付方式，张明汉在一审庭审中称“由于时间相隔7、8年，记的不是很清楚，但是这么大金额应该是银行转账居多。”因双方签订的合同明确约定了各阶段的付款时间，依据交易惯例，当建设方未能按约定向施工方支付工程款时，施工完成后，施工方应及时与建设方就下欠工程款的数额进行结算并出具结算手续。该案中，涉案工程约定的付款期限至今已近8年，张明汉并未举证证实期间其就欠付的工程款数额向王国超主张结算，致使已付工程款的数额由于时间久远无法确认，即便张明汉本人对于当时的支付方式及每次的支付数额一审庭审中亦陈述记不清楚了，故本案中张明汉对王国超未能按约定向其付款及在约定的付款时间到期后及时地向王国超主张对下欠工程款进行结算承担举证责任，因其未能举证证实，应承担不利后果，故一审法院以张明汉证据不足为由判决驳回诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，张明汉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,860元，由张明汉负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十月三十一日法官助理李凤如书记员秦光武