内蒙古自治区包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终140号   原公诉机关包头市青山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）杜某1，户籍所在地及捕前住址山西省临县。2011年1月14日因犯非法制造、出售非法制造的发票罪被山西省阳泉市城区人民法院判处拘役二个月零十五天；2015年5月22日因犯非法经营罪被河北省平山县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年；2018年6月23日因涉嫌犯非法经营罪经包头市公安局青山区分局决定被刑事拘留，同年6月29日经包头市公安局青山区分局决定被取保候审；2019年4月17日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市青山区看守所。   上诉人（原审被告人）张某1，户籍所在地山西省吕梁市临县，捕前住包头市青山区。2018年3月5日因涉嫌犯非法经营罪经包头市公安局青山区分局决定被刑事拘留，同年4月11日经包头市青山区人民检察院批准被逮捕；2018年9月20日经包头市青山区人民检察院决定被取保候审；2019年4月17日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市青山区看守所。   上诉人（原审被告人）郝某，户籍所在地山西省吕梁市临县，捕前住包头市青山区。2017年10月24日因涉嫌犯非法经营罪经包头市公安局青山区分局决定被刑事拘留，同年10月30日经包头市公安局青山区分局决定被取保候审；2019年4月17日经包头市青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于包头市青山区看守所。   辩护人李某，内蒙古正捷律师事务所律师。   辩护人王某1，内蒙古正捷律师事务所律师。   原审被告人赵某1，户籍所在地及捕前住址山西省阳泉市平定县。2018年3月5日因涉嫌犯非法经营罪经包头市公安局青山区分局决定被刑事拘留，同年4月11日经包头市青山区人民检察院批准被逮捕；2019年4月4日经包头市青山区人民法院决定被取保候审。   原审被告人杜某2，户籍所在地山西省阳泉市，捕前住包头市青山区。2018年3月5日因涉嫌犯非法经营罪经包头市公安局青山区分局决定被刑事拘留，同年4月11日经包头市青山区人民检察院批准被逮捕；2018年9月20日经包头市青山区人民检察院决定被取保候审；2019年6月17日经包头市青山区人民法院决定被逮捕；2019年7月31日经包头市中级人民法院决定被取保候审。   包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控原审被告人杜某1、张某1、郝某、赵某1、杜某2犯非法经营罪一案，于2019年6月13日作出（2018）内0204刑初564号刑事判决。一审宣判后，原审被告人杜某1、张某1、郝某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员景某出庭履行职务，上诉人杜某1、张某1、郝某及其辩护人王某1，原审被告人赵某1、杜某2到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审法院判决认定，一、被告人郝某非法经营的犯罪事实。   2017年8月至10月期间，被告人郝某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖批发企业许可证》的情况下，从包头市昆区、青山区的一些烟酒店购买云烟、中华等品牌的卷烟，再批发销售给被告人杜某1、王小强等人。2017年9月7日，被告人郝某在高新区御澜世家收购完137条卷烟，准备回其经营的超市时，被烟草专卖局的行政执法人员当场查获，经鉴定，查获卷烟的价值为73120元。随后，公安机关在郝某经营的超市内扣押卷烟8条，经鉴定，价值3120元。   另查明，2017年8月至10月期间，被告人郝某持武某烟草证从烟草局批发烟草金额为567380.63元，销售为2781条。   再查明，2018年4月26日，包头市青山区烟草专卖局已颁发给被告人郝某烟草专卖零售许可证，许可证号为150204110942.   二、被告人杜某1、张某1、杜某2、赵某1非法经营的犯罪事实。   2017年8月份开始，被告人杜某1、张某1在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖批发企业许可证》的情况下，共同出资，从被告人郝某及包头市的多家烟酒店收购卷烟，运至山西省太原市进行贩卖，所得利润平均分配。2018年3月4日，杜某1指使被告人杜某2、赵某1驾车从山西省阳泉市来到包头，与张某1一起收购卷烟，再运回山西进行贩卖。张某1、杜某2、赵某1在青山区当铺村收购卷烟时，被公安机关当场查获。经鉴定，被查获的卷烟价值237580元。被告人杜某1、张某1非法经营烟草专卖品数额为641528元，被告人杜某2、赵某1非法经营烟草专卖品数额为237580元。   原审法院认定上述事实的证据有：1、物证：扣押笔录、扣押清单:此证据证明从郝某处扣押营业执照1本、烟草专卖许可证1本、冬虫夏草香烟3条、黄鹤楼香烟4条、南京香烟1条。从张某1处扣押中华（硬）243条、中华（软）6条、黄鹤楼（天骄圣地）60条、钓鱼台（84mm细支）12条、南京（九五细支）2条、骄子（宽窄如意）3条、中华（金中支）8条、南京（雨花石）1条、中华（双中支）13条、黄鹤楼（天骄圣地细支）4条、黄金叶（天叶）7条、白砂（和天下）35条、；   2、书证：   （1）部级库-全国人口基本信息、常住人口基本信息：此证据证明被告人张某1、杜某2、赵某1、杜某1、郝某五人的身份、基本情况及其五人已达到刑事责任年龄。   （2）提取笔录、手机微信截图：此证据证明从郝某手机提取的给杜姓男子或李姓男子的贩烟数量及价格；郝某与微信号昵称赵家、水立方、鑫隆烟酒、王小强等人的买卖烟草聊天记录及转账记录；郝某（冬虫草）与微信号昵称鑫隆烟酒的聊天记录及转账记录；屈某向郝某（冬虫草，151XXXX****）的转账记录。   （3）包头市青山区烟草专卖局举报记录表：此证据证明有人举报在青山区富强南路有车辆拉运卷烟，车号×××。   （4）包头市青山区烟草专卖局证据先行保存批准书、包头市青山区烟草专卖局证据先行登记保存通知书青烟存通字【2017】第0309号、310号、包头市青山区烟草专卖局证据先行登记保存通知书青烟存处【2017】第334号：此证据证明因郝某涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，烟草局将16种共计137条烟先行保存。   （5）包头市青山区烟草专卖局抽样取证物品清单2张，郝某非法经营涉案卷烟价格证明，包头市青山区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表：此证据证明9月8日查获的郝某涉案的137条卷烟核定价格为73120元；另外，从其店中扣押的烟草价值3120元。   （6）包头市青山区烟草专卖局抽样取证物品清单2张，赵某1、张某1、杜某2非法经营涉案卷烟价格证明、包头市青山区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表：此证据证明对涉案的396条的卷烟核定价格为237580元。   （7）到案情况，前科证明，发案、立案、破案经过：此证据证明此案的发、立、破案经过及五名被告人的到案经过；经公安网核查对比，被告人张某1、杜某2、赵某1三人无违法犯罪前科。   （8）案件移送函：此证据证明包头市青山区烟草专卖局移送郝某无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案至青山区公安分局。   （9）在逃人员登记表：此证据证明被告人杜某1系在逃人员，刑拘在逃。   （10）情况说明、烟草专卖零售许可证、商铺转让合同：此证据证实公安机关查找王小强未果。   （11）刑事判决书，前科证明：此证据证明被告人杜某1于2011年1月14日因犯非法制造、出售非法制造的发票罪，被山西省阳泉市城区人民法院判处拘役两个月零十五天；于2015年5月22日因犯非法经营罪，被河北省平山县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。   （12）羁押证明：杜某1于2018年6月21日被临县公安局白文派出所抓获，羁押于临县看守所。2018年6月22日，被包头市公安局民警带走。   （12）山西省阳泉市烟草专卖局《关于包头市青山区分局取证书函的回复》：证明杜某1、张某1、杜某2、赵某1在山西省阳泉市××区范围内均无烟草专卖零售许可证。   （13）内蒙古包头市烟草专卖局《关于郝某等5人在包头市办理烟草零售许可证信息的说明》：证明郝某、杜某1、张某1、杜某2、赵某1在包头市烟草专卖局未办理过烟草专卖零售许可证。   （14）情况说明：此证据证实青山区公安分局不具备核算出涉案非法经营卷烟的具体获利情况。   （15）情况说明：证明青山分局委托包头瑞升会计师事务所对五名被告人的犯罪金额进行审计；   3、证人证言：   （1）证人王某2的证言：证实王某2（微信名鑫隆烟酒）向微信名冬虫草的一名男子出售过多条中华等卷烟，也向该男子买过卷烟。   （2）证人屈某的证言：证实“小郝”向屈某出售卷烟的经过。   （3）证人叶某的证言：证实微信名字叫冬虫草的人向叶某收购卷烟的经过。   （4）证人尚某1的证言：证实微信名字叫冬虫才的认向尚某1收购和出售卷烟的过程。   （5）证人赵某2的证言：证实一名男子区赵某2店里收购过卷烟。   （6）证人邬某的证言：证实有一名男子两次向其收购卷烟的过程。   （7）证人暴某的证言：证实有人去其店里收购过高档香烟。   （8）证人孙某的证言：证明2018年3月4日、2018年2月8日左右，光头和另外一名山西人来其店里收购过卷烟。   （9）证人张某2的证言：证明两名男子向张某2收购卷烟的过程。   （10）证人苗某的证言：证明两名男子向苗某收购卷烟的过程。   （11）证人张某3的证言：证明两名男子向张某3收购卷烟的过程。   （12）证人涂焕红的证言：证明一名男子向涂焕红收购卷烟的过程。   （13）证人王某3的证言：证明一名男子向王某3收购卷烟的过程。   （14）证人杨某的证言：证明两名男子向杨某收购卷烟的过程。   （15）证人乔某的证言：证明一名男子向乔某收购卷烟的过程。   （16）证人刘某的证言：证明两名男子向刘某收购卷烟的过程。   （17）证人雒帅的证言：证明其在榆林市经营的烟酒专卖店营业执照的经营者是王小强，不清楚店内的卷烟来源渠道。   （18）证人尚某2的证言：证明其是负责运营包头到榆林的长途客运车司机，没有帮郝某及王小强托运过货物。   （19）证人武某的证言：证实其是青云小区青云薄利小卖部的持证人，不认识郝某，在2012年将小卖部转让。   （20）证人郑某的证言：证明包头市烟草专卖局稽查一大队在高新区御澜世家东门发现郝某驾驶车牌号为×××的黑色捷达轿车上装有137条卷烟，经鉴定73120元人民币，将要运往其青山区青云小区薄利小卖部进行销售，发现郝某并无烟草专卖零售许可证。   4、被告人的供述与辩解：   （1）被告人张某1的供述与辩解：被告人张某1伙同杜某1等人回收、贩卖卷烟的经过，在被抓的这次杜某1的妹夫开车，杜某1妹夫听杜贝贝和他说过去收烟。   （2）被告人杜某2的供述与辩解：被告人杜某2伙同杜某1、张某1等人回收、贩卖卷烟的经过，赵某1知道来包头收烟与杜某2一起搬过烟。   （3）被告人赵某1的供述与辩解：被告人赵某1是杜某1让其开车来包头的，赵某1开车，和一个光头还有杜贝贝去过烟酒店。   （4）被告人郝某的供述与辩解：证实被告人郝某持他人烟草证先后向多人贩卖卷烟的经过；   （5）被告人杜某1的供述与辩解：证实被告人杜某1伙同他人贩卖卷烟的经过。   5、鉴定意见：   （1）鉴别检验报告：包头市青山区烟草专卖局委托内蒙古自治区××区对卷烟进行鉴别，被告人郝某的烟都是真品卷烟。   （2）鉴别检验报告：经包头市公安局青山区分局委托对卷烟进行鉴别，被告人张某1的烟都是真品卷烟。   6、检查、辨认、搜查笔录；   7、视听资料：   （1）跟拍录像：证实被告人购买烟草后往车内装卷烟的经过。   （2）扣押录像：证实扣押的车内有大量卷烟，卷烟有的无黑色塑料袋包装是白色塑料袋包装。   原审法院认为，被告人杜某1、张某1、郝某、赵某1、杜某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，五名被告人的行为已构成非法经营罪，包头市青山区人民检察院指控被告人杜某1、张某1、郝某、赵某1、杜某2犯非法经营罪罪名成立。被告人郝某持武某烟草证从烟草局批发烟草金额为567380.63元，销售为2781条，且被告人郝某于2018年4月26日已取得烟草专卖零售许可证，许可证号为150204110942。被告人郝某系利用他人专卖许可证经营烟草专卖品的行为，没有损害国家实行烟草专卖制度所要保护的法益，其中567380.63元应从中核减。被告人郝某非法经营数额应为485146.57元（其中既遂408906.57元、未遂76240元），情节特别严重，被告人郝某被烟草专卖局的行政执法人员和公安机关当场查获价值共计76240元的卷烟因意志以外的原因而未能成功销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人郝某到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人郝某揭发他人犯罪行为，并提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人杜某1、张某1非法经营数额为641528元（既遂403948元、未遂237580元），情节特别严重。被告人杜某2、赵某1非法经营的237580元的卷烟因被公安机关当场查扣，未能成功销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张某1、杜某1、杜某2到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人杜某2、赵某1在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人杜某1系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚。依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人杜某2积极缴纳罚金20000元，可酌情从轻处罚。根据本案现有证据无法查清各被告人违法所得的具体数额，故本案对违法所得追缴不作处理。被告人郝某辩护人提出的关于被告人郝某借证在烟草局批发的烟草犯罪金额应予核减及被告人有犯罪未遂和立功情形的辩护意见予以采纳。其他辩护意见因与证据印证及查明的事实不符故本院不予采纳。其他四名被告人的辩护人提出的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，撤销河北省平山县人民法院（2015）平刑初字第22号刑事判决书中被告人杜某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金10000元（已交纳）的缓刑部分；被告人杜某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金50000元；以非法经营罪判处被告人张某1有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人郝某有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；以非法经营罪判处被告人赵某1有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币20000元；以非法经营罪判处被告人杜某2有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。   一审宣判后，原审被告人杜某1、张某1、郝某不服，向本院提出上诉。杜某1的上诉理由为：其有几次携带香烟的数额不足五万元，不应当累计计算犯罪数额，其行为不属于情节特别严重，请求二审法院对其从轻处罚。   张某1的上诉理由为：其法律意识淡薄，受他人引诱，具有自首、未遂、坦白的情节，家中亲属身患重病。   郝某的上诉理由为：一审法院将上诉人违规收购烟草专卖品进行销售的行为认定为非法经营有异议，在持有烟草专卖许可证的前提下，从非正常渠道收购卷烟并进行批发销售的行为，应属超范围经营的，应适用行政处罚，不应追究刑事责任；一审法院认定本案犯罪金额方法过于机械，一审法院忽略了上诉人是从2013年开始经营青云薄利超市的，每年都要从烟草局定购100万元的烟草，就意味着销售的可能是之前的存货，按照一审法院的认定，8月到10月定购的烟只能在这三个月卖，这显然违背了最基本的生活常识，所以本案不能排除485146.57元的烟草系上诉人之前从烟草局定购的存货，排除这一合理怀疑的方法只能是查明上诉人销售给杜某1、王小强的烟草编码是否与烟草证的编码一致，但本案已经不具备这样的条件，在这样的情况下应当以有利于被告人的原则作出认定，而不是采用一审法院这种简单的方法认定；即使上诉人构成犯罪，一审判决量刑过重，上诉人主动认罪，具有坦白、立功情节，此外上诉人还应被认定为自首。综上，希望二审法院查明本案事实，依法改判上诉人无罪。   上诉人郝某辩护人的辩护意见为：上诉人郝某利用他人烟草专卖零售许可证经营烟草制品，不属于无证经营的情形，没有违反国家规定；在持有烟草专卖许可证的前提下，上诉人郝某从非正常渠道收购卷烟并进行批发销售的行为，应属超范围经营的情形，应适用行政处罚，不应追究刑事责任；上诉人郝某是从2013年开始经营青云薄利超市的，每年都要从烟草局定购100万元的烟草，就意味着销售的可能是之前的存货，按照一审法院的认定，8月到10月定购的烟只能在这三个月卖，这显然违背了最基本的生活常识，所以本案不能排除485146.57元的烟草系上诉人之前从烟草局定购的存货，排除这一合理怀疑的方法只能是查明上诉人销售给杜某1、王小强的烟草编码是否与烟草证的编码一致，但本案已经不具备这样的条件，在这样的情况下应当以有利于被告人的原则作出认定，而不是采用一审法院这种简单的方法认定；即使上诉人郝某构成犯罪，一审判决量刑过重，上诉人主动认罪，具有坦白情节，此外上诉人还应被认定为自首；本案一审检察院、法院认定上诉人郝某构成立功，事实清楚，使用法律正确，刑法没有规定“犯罪分子”立功的起止时间，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定立功时间是“犯罪分子到案后”，相应排除了“犯罪后至到案前”的这段时间距离，有限制解释之意，且是不利于被告人的限制解释。二审检察员认为郝某检举、揭发他人的行为发生在本案立案前，不应认定为立功，这一关观点不符合《刑法》立功制度的本意，立功发生的时间应当限定在“犯罪后”而非“到案后”。综上，希望二审法院查明本案事实，依法改判上诉人郝某无罪。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为：一审法院判决定性准确，本案构成非法经营罪，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度，只有经过批准，获取经营许可证后才能从事经营活动，本案上诉人杜某1、张某1、郝某、原审被告人赵某1、杜某2在未取得《烟草专卖许可证》的情况下从事烟草经营行为构成非法经营罪；一审判决认定的上诉人郝某的犯罪数额有误，上诉人郝某使用武某的《烟草专卖品零售许可证》经营的行为应属于“无证经营”，应当依法追究刑事责任，不应当将567380.63元予以核减，犯罪数额应为查清的全部非法销售金额1052527.2元；上诉人郝某的行为不能认定为立功，郝某于2015年5月举报杜燕鹏销售假冒注册商标的商品，并同时提供了杜燕鹏的手机号、车牌号、住址等信息，杜燕鹏于2018年5月16日被包头市中级人民法院二审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，而本案时2017年9月29日立案，郝某的行为不应构成立功；一审判决对上诉人杜某1的刑期折抵有误，杜某12014年10月23日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2015年5月22日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元，杜某1在缓刑考验期内再犯罪，因此本案一审判决撤销其缓刑，先期羁押情况未予以折抵刑期。综合本案存在的问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，建议二审法院发回重审。   经审理查明，除原审法院判决认定的上诉人郝某犯非法经营罪犯罪数额及构成立功的事实及证据外，一审判决认定的事实及所依据的证据均经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人郝某的辩护人王某1向本院递交新的证据材料，与本院审查查明的证据不符，不予采信。   针对上诉人郝某辩护人提出的使用他人烟草专卖许可证销售香烟的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律法规规定，我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实施专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。上诉人郝某使用他人的烟草专卖许可证销售香烟的行为，违反了烟草专卖的相关法律法规，冲击了烟草专卖秩序，应当以非法经营罪追究上诉人郝某的刑事责任。本院对该辩护意见不予采纳。   针对上诉人郝某辩护人提出的郝某构成立功的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。上诉人郝某在2015年举报他人犯罪线索，原审起诉书指控郝某犯非法经营罪的犯罪时间为2017年8月至10月间，即郝某在举报他人犯罪线索时，并不是《中华人民共和国刑法》六十八条所说的“犯罪分子”，其行为不能构成立功。本院对该辩护意见不予采纳。   本院认为，上诉人郝某违反国家烟草专卖管理的相关法律法规，使用他人的烟草专卖许可证销售香烟的行为及多次无烟草专卖许可证收购、销售香烟的行为构成非法经营罪，犯罪数额应为1052527.2元，其中76240元为未遂，情节特别严重；上诉人郝某在犯罪前举报他人犯罪线索的，依法不应认定为立功。上诉人杜某1、张某1、原审被告人赵某1、杜某2违反国家烟草专卖管理的相关法律法规，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，其中上诉人杜某1、张某1的犯罪既遂的数额为403948元、未遂的237580元，犯罪数额为641528元；原审被告人赵某1、杜某2的犯罪数额为237580元，系犯罪未遂。上诉人郝某的上诉理由及其辩护人的辩护意见、上诉人杜某1、张某1的上诉理由均缺乏事实及法律依据、本院不予采纳。包头市人民检察院检察员的出庭意见，除建议发回重审的意见外，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，对上诉人杜某1、张某1、原审被告人杜某2量刑适当，但对上诉人郝某量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第七项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 张让先   审 判 员 崔砺锋   审 判 员 范 艳     二〇一九年十月二十一日   法官助理 姬 鹏   书 记 员 姜 峰   本裁定援引法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。   人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》   第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：   （一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；   （二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；   （三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；   （四）原判对被告人缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；   （五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；   （六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；   （七）原判事实清楚，证据确实、充分的，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。   人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。