甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终957号 上诉人（原审被告）：刘某1。 上诉人（原审被告）：刘某2。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈某，甘肃瑞雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某。 委托诉讼代理人：马某，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。 上诉人刘某1、刘某2因与被上诉人张某租赁合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1、刘某2的共同委托诉讼代理人陈某、被上诉人张某的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某1、刘某2上诉请求：1、依法撤销甘肃省山丹县人民法院(2019)甘0725民初1476号民事判决书，在查清案件事实的基础上，对该案依法改判;2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人向被上诉人租赁钢管产生的租赁费122328.02元没有事实依据。租赁费是被上诉人单方面的计算结果，并不是由上诉人与被上诉人共同结算的结果，一审法院以被上诉人的计算结果为计算依据有失公正。2.上诉人与被上诉人签订的《建筑器材租赁合同》中明确约定，在冬季不进行施工期间，租赁费不予计算，而被上诉人在一审中请求的租赁费中包括了冬季的租赁费，上诉人认为应当扣除该部分租赁费。3.一审法院认定上诉人向被上诉人支付租金89328.02元没有事实依据。在一审庭审中，上诉人提交了钢管租赁费交纳的证据，但一审法院只认可了部分，对上诉人提交的证据未予充分采纳，作出的判决有失公正。4.一审中，上诉人辩称被上诉人在2016年7月31日在上诉人处借用6米长的钢管300根，借期一年，应承担相应的费用。上诉人在被上诉人处共计租赁钢管15813米，上诉人在租赁期间共计退还被上诉人钢管数量为14784.5米，则上诉人还需向被上诉人退还钢管1028.5米(15813米-14784.5米)，而被上诉人向上诉人借用了1800米的钢管，扣除上诉人应退还被上诉人的钢管数量后，则被上诉人应该退还上诉人多余钢管771.5米(6×300米-1028.5米)或者以28元/米的价格抵扣上诉人欠被上诉人的钢管租赁费。5.一审判决判处上诉人承担所欠租金总额20%的违约金缺乏事实依据，上诉人与被上诉人双方没有对所欠租金进行结算。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，对此案依法改判。 张某辩称，上诉人的上诉请求均不能成立。张某与刘某1、刘某2不只是这一份租赁合同，还有绿城山水工程也租用了设备。一审法院没有认定的款项是绿城山水工程的租赁费，与本案的租赁费没有关系。 张某向一审法院起诉请求：1.要求二被告立即向原告支付拖欠租金92328元，违约金20465元，合计112793元；2.要求二被告承担律师费6000元；3.要求二被告承担本案涉诉费用。 一审法院认定事实：2014年8月10日，原告与被告刘某1签订《建筑器材租赁合同》一份，该合同约定，被告租赁原告钢管、顶丝等建筑器材用于青海省祁连县的工地施工。合同签订后，被告刘某2以承租人的名义于2014年8月19日、10月4日、10月15日分三次从原告处提取钢管共计15813米。在被告租赁使用期间于2015年9月22日退还原告钢管1446米，2015年9月23日退还原告钢管6891米，2015年9月24日退还原告钢管1777米，2015年9月29日退还原告钢管2376米，2015年11月2日退还原告钢管2294.5米，共计退还原告钢管数量为14784.5米。被告向原告租赁的钢管，截止2015年11月2日共产生租赁费122328.02元。庭审中原告认可被告共向其支付租赁费33000元。被告提交银行转账记录及原告出具的收条3张，抗辩认为2014年6月18日、8月3日，被告向原告交纳钢管押金合计10000元，2014年8月19日交纳租金3000元，2014年12月4日交纳租金14000元；2015年9月23日付5000元，2016年2月3日付10000元，2016年5月5日付5000元，2016年7月25日付3000元，2017年1月28日付5000元，2019年2月4日付10000元，共计支付原告租赁费65000元。原告对2016年2月3日付10000元，2016年5月5日付5000元，2016年7月25日付3000元，2017年1月28日付5000元，2019年2月4日付10000元的事实无异议，但原告认为2014年6月18日、8月3日、8月19日、12月4日被告向其支付的总计27000元，以及2015年9月23日收到刘英乐交来的租赁费5000元，均是被告在山丹县绿城山水的工程施工时租赁原告钢管的租赁费，与本案无关；7月31日的借条是被告短欠原告的钢管，并不是原告借被告的钢管，是被告应该退还原告的钢管。被告所提交的证据中付款时间与付款人与本案实际不符，原告亦不予认可，不能证明自己抗辩理由的成立，不予采信。 一审法院认为，2014年8月10日，原告与被告刘某1签订《建筑器材租赁合同》，是双方真实意思表示，且不违反相关法律法规，其效力予以确认。合同双方应严守约定，诚信履行。被告刘某2以承租人的名义在原告处提运钢管，应与被告刘某1共同承担向原告支付租金的民事责任。二被告租赁原告建筑设备进行工程施工，未按约定向原告支付租金，应承担向原告支付租金89328.02元的民事责任。对于原告要求被告承担所欠租金总额20%的违约金的主张，符合双方合同约定及相关法律规定，予以支持。原告主张的律师代理费6000元，双方合同未约定，原告亦未提交委托代理合同及票据证明代理费的具体数额，对此主张不予支持。鉴此，为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘某1、刘某2支付原告张某钢管租赁费89328.02元，并承担违约金17865.60元（89328.02元×20%=17865.60元），合计107193.62元，限于本判决生效后三十日内付清；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费2676元，减半收取1338元，由原告张某负担131元，被告刘某1、刘某2负担1207元。 本院二审审理期间，双方当事人均未提出新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院按照《民事诉讼证据规定》确定本案租赁费用并无不当，但在二审过程中，被上诉人认可曾向上诉人出具一张金额为74889.02元的租金费用计算单，该单据中未计算冬季停工费用，因刘某1、刘某2没有及时支付租赁费，被上诉人在起诉时按合同约定重新计算租赁费后起诉。结合租赁合同尾部注有“开工4月1日完工11月1日”，上诉人对此解释称双方在订立合同时即约定了报停时间。被上诉人称系上诉人工地的开工时间和完工时间，与合同无关，也不知为何要记载。因本案涉及的租赁合同于2014年8月10日签订，如非计算冬季停工时间，就没有必要在合同上书写此内容，且11月以后到次年4月前停工符合本地施工惯例，特别是被上诉人陈述的改变，更证明租赁合同上的书写的内容就是双方对冬季停工期间的约定。故本院认定本案涉及的租赁费应当为74889.02元，结合一审法院认定的已付租赁费为33000元，未付租赁费为41889.02元。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二上诉人辩称支付了全部的租赁费，就应当提交证据证明，张某对二上诉人提交的5张共计33000元的条据予以认可，对2014年6月18日、8月3日、8月19日、12月4日支付的总计27000元以及2015年9月23日收到刘英乐交来的租赁费5000元，共计32000元不予认可，抗辩称2014年6月18日、8月3日、8月19日、12月4日支付的总计27000元以及2015年9月23日收到刘英乐支付的5000元均系二上诉人另行租赁器材的租赁费，并提交2013年4月14日双方签订的《建筑器材租赁合同》予以佐证。因2014年8月10日，二上诉人与被上诉人签订的《建筑器材租赁合同》中并未约定预交押金，而2014年6月18日、8月3日付款明显发生在合同签订之前，而双方之前另有租赁合同，故将该两笔款项认定为支付的其他租赁费正确。又因为8月19日、12月4日两笔款项都和2014年6月18日、8月3日两笔款项记录在同一页“银行帐”上，其记录方法与8月19日、12月4日记录方式一致，与张某出具收条接收本案租赁费的交易习惯明显不同，故不宜认定为涉案租赁费用。另，上诉人并未说明张某向刘英乐支付的5000元与本案有任何关联性。 关于上诉人称“被上诉人在2016年7月31日在上诉人处借用6米长的钢管300根，借期一年，应承担相应的费用”的上诉理由，与本案不属于同一法律关系，上诉人在一审中也仅以此提出抗辩，并未提出反诉，一审法院不予处理符合法律规定，二上诉人可另行主张。 《建筑器材租赁合同》第三条第3款约定，租金按月结算，乙方每月5日前付清上月发生的租赁费。乙方返还最后一批租赁物后，应当在当日付清全部租金。逾期或不能足额支付，租金则按原约定租金的2倍收，并按日承担所欠租金总金额20%的违约金……。该约定按日租金总额20%计算违约金虽然明显过高，但却说明双方约定未付清租赁时要支付违约金，一审法院根据法律规定，结合合同内容，判决二上诉人按照欠付租赁费总额的20%支付违约金并无不当。 综上所述，因被上诉人在二审中的陈述有所变化，导致一审认定的租赁费数额发生变化，刘某1、刘某2的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1476民事判决第一项为“上诉人刘某1、刘某2支付被上诉人张某钢管租赁费41889.02元，并承担违约金8377.80元（41889.02元×20%=8377.80元），合计50266.82元，限于本判决生效后三十日内付清； 撤销甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1476号民事判决第二项； 驳回被上诉人张某的其他诉讼请求。 一审案件受理费案件受理费2676元，减半收取1338元，由原告张某负担741.7元，被告刘某1、刘某2负担596.3元。二审案件受理2443元，由上诉人刘某1、刘某2负担1146元，由被上诉人张某负担1297元。张某负担部分，由张某直接给付刘某1、刘某2，本院向刘某1、刘某2退还233元。 本判决为终审判决 审判长  袁建银 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇一九年十月三十日 书记员  张晓燕 附：【本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。