山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6534号上诉人（原审原告）：张永钢，男，1970年8月29日出生，汉族，无业，住太原市，公民身份号码：×××。上诉人（原审被告）：中铁快运股份有限公司太原分公司，住所地太原市杏花岭区晋安东街**。负责人：裴卫民，总经理。委托诉讼代理人：姚春根，山西融融律师事务所律师。上诉人张永钢、上诉人中铁快运股份有限公司太原分公司因劳动争议一案，均不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中铁快运股份有限公司太原分公司上诉请求：原判判令上诉人按照被上诉人在上诉人处实际工作年限支付经济补偿金系部分适用法律错误。请二审依法改判。事实与理由：双方均没有异议的基本事实是：张永钢于2019年2月19日书面提出了解除劳动关系；我公司以手机微信回复同意其辞职。分公司同意按国家法律规定支付经济补偿金。双方于2月26日完成工作交接。在此，需要特别指出的是，解除劳动关系是由劳动者，即本案张永钢主动提出的。根据一审判决书的内容可知：张永钢提出解除合同的理由均不成立。故，双方当事人对解除劳动关系也没有进行协商、更未达成一致意见。因此，是否应当向劳动者支付法定的经济补偿金，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定进行判定。在符合该法定条件下，才能依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定确定经济补偿金的具体数额。这是我公司认为的逻辑关系。还需要向法庭说明的是，我公司为了不激化矛盾、为避免承担支付违法解除劳动合同赔偿金而造成企业负面影响的责任，才明确告知张永钢“分公司同意按国家法律规定支付经济补偿金”。这里并无我公司承诺一定要向张永钢承担支付经济补偿金的意思，而是按照法律规定执行的意思表示。我公司对仲裁裁决内容不提起诉讼是因为我公司认为可以承受其数额及其负面影响。同时也是为了化解劳资矛盾的合法让步和对权利的放弃，而不是也不应当是承担法定责任和义务。一审判决不顾完整全面的法律规定和适用法律条款的前提条件而片面、错误地理解和适用法律，判令上诉人按照张永钢的实际工龄承担经济补偿金不仅相对于仲裁内容加重了我公司的责任、加大了我公司经营的负面影响和不良示范效应，显系适用法律错误。综上，恳请二审法院依法予以改判，以消除一审判决对我公司诚信经营、在经济效益严重下滑的情况下仍善待员工造成的负面示范效应。张永钢上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销山西省太原市杏花岭区人民法院做出的（2019）晋0107民初2776号民事判决，依法改判。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定离职前12个月平均工资5150.08元错误。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，而一审认定的平均工资5150.08元并不包括奖金，在上诉人提供的证据中（从上诉人建行工资卡网银数据导出)可以看出，实得工资+奖金＝65353.99元/12个月＝5446.17元；在被上诉人的证据中，税前工资61801元奖金4100元，合计65901元，平均5491.75元，所以一审判决认定离职前12个月平均工资5150.08元是错误的。2、对于未签订劳动合同二倍工资差额问题适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定仲裁时效“因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。”这三者是“或”的关系，符合哪一条都可以，而本次劳动争议恰恰因为被上诉人违反法律规定在2019年1月执行同工不同酬造成的，在此之前一直是同工同酬，虽然双方未签订劳动合同，但双方一直默认同工同酬，并且2006年铁路系统改革时当时铁道部下发的文件中明确提出整合的各方：中铁快运、路局行李房职工在整合后享有同工同酬的权利，符合《劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”的规定，所以在2019年之前符合“对方当事人同意履行义务而中断”的条件，仲裁时效应从2019年1月执行同工不同酬开始计算。3、关于少支付取暖补贴差额及奖金。一审认为“被告根据本单位生产经营及经济效益等自主确定取暖补贴差额及奖金”不能成立，如果按照工作岗位不同自主确定的话还可以认同，但是被上诉人是按照用工形式不同确定的，劳动者的合法汉益谁来保护。中铁快运股份有限公司太原分公司针对张永钢的上诉，辩称，张永钢对法律理解错误，提出的请求站不住脚。张永钢提出辞职的时候也是根据自己的理解，导致本案在仲裁和一审中没有调解，张永钢认为我公司欠他很多钱。我公司同意给其一部分经济补偿金，是对权利的放弃，在仲裁和一审中给其一年的经济补偿金是基于社会责任，避免社会矛盾，一年的经济补偿金我公司可以承受，同类案件涉及很多人，请求驳回张永钢的上诉请求。张永钢针对中铁快运股份有限公司太原分公司的上诉辩称，中铁快运股份有限公司太原分公司说的都不能成立，其说我对法律认识片面，法律制定出来就应该人们看得懂，保护自身合法权益。没有签订劳动合同是单位不和我签合同，中铁快运股份有限公司太原分公司一直没有给我缴纳社保。单位突然改变同工同酬的待遇，未及时足额支付劳动报酬，根据劳动合同法38条，劳动者可以解除劳动合同。中铁快运股份有限公司太原分公司违反了劳动合同法规定，因此我才提出辞职。中铁快运股份有限公司太原分公司说没有和单位协商没有事实根据，我有和总经理的谈话录音。请求驳回中铁快运股份有限公司太原分公司的上诉请求。张永钢在一审的诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付2003年5月至2019年2月共计16个月经济补偿金87137．6元（2018年3月至2019年2月平均工资5446．1＊16=87137．6元）；2、请求法院判令被告向原告支付自2003年6月至2004年5月期间未订立书面合同的二倍工资差额59907．1元；3、请求法院判令被告向原告支付2019年少支付的取暖补贴差额900元，奖金1000元，共计1900元；4、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告张永钢于1990年在太原市钢丝制品厂参加工作，虽于1994年离开该厂的工作岗位，但劳动关系至今还在该厂，并以该厂职工的身份在社保机构办理社保手续、缴纳社保费用。原告张永钢从2003年5月开始在被告处工作。岗位多次变动，曾担任取送货员、调度总室值班调度员、运作部主任业务员、太原分拨中心经理、太原分拨配送中心副经理、太原站营业部副经理、太原货运营业部副经理、太原物流中心业务经理等。2019年2月19日，原告向被告提出书面辞职申请，被告以微信方式回复原告，微信回复中载明：你的辞职信已经分公司领导班子研究，同意其辞职。分公司同意按国家法律规定支付经济补偿金，其他费用按有关规定办理。原告于2019年2月26日完成工作交接。被告给原告发放工资至2019年2月。工作期间，原、被告未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳相应的社保费用。原告辞职后向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求支付经济补偿金、未订立书面合同的二倍工资差额，2019年少支付的取暖补贴差额900元，奖金1000元。该仲裁委员会于2019年5月10日作出杏劳人仲裁字（2019）第23号仲裁裁决书。裁决结果如下：中铁快运公司向张永钢支付解除劳动关系的经济补偿金61254元；驳回张永钢的其他各项仲裁请求。原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，原告于2003年5月到被告处工作近16年，服从被告安排并接受被告的管理，被告向原告发放工资，故原告与用人单位被告中铁快运公司存在劳动关系。1、关于原告要求的经济补偿金。原告于2019年2月19日提出辞职申请，被告同意其辞职并同意按国家法律规定支付经济补偿金，一审法院不持异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案应按原告的实际工作年限及离职前12个月的月平均工资计算经济补偿金的数额，原告离职前12个月的月平均工资为5150．08元，故原告的该项请求合理部分82401．28元（5150．08＊16）予以支持。2、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原、被告未签订书面劳动合同，原告的劳动权益就受到侵害，所以其仲裁时效应当从2008年1月《劳动合同法》开始实施起算，原告于2019年申请仲裁，确已超过仲裁时效期间，故一审法院对于原告要求被告支付自2003年6月至2004年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额59907．1元的请求不予支持。3、关于少支付取暖补贴差额及奖金。被告根据本单位生产经营及经济效益等自主确定取暖费补贴及奖金，原告要求被告支付2019年少支付的取暖补贴差额及奖金共计1900元的请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、被告中铁快运股份有限公司太原分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张永钢经济补偿金82401．28元。二、驳回原告张永钢的其他诉讼请求。二审查明事实和一审一致。本院认为，张永钢于2003年5月到中铁快运股份有限公司太原分公司工作近16年，双方存在事实上的劳动关系。中铁快运股份有限公司太原分公司未与张永钢签订书面劳动合同，也未办理缴纳社保，张永钢提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，中铁快运股份有限公司太原分公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，支付经济补偿金。中铁快运股份有限公司太原分公司也同意按12个月工资支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案应按张永钢实际工作年限及离职前12个月的月平均工资计算经济补偿金的数额，张永钢离职前12个月的工资总合为61201元，奖金为4100元，合计为65301元，计算月平均工资为5441.75元，故张永钢的该项请求合理部分87068元（5441.75＊16）予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”双方未签订书面劳动合同，张永钢的劳动权益就受到侵害，所以其仲裁时效应当从2008年1月《劳动合同法》开始实施起算，张永钢于2019年申请仲裁，确已超过仲裁时效期间，一审法院对于张永钢要求中铁快运股份有限公司太原分公司支付自2003年6月至2004年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额59907．1元的请求不予支持，并无不当，张永钢的该请求不予支持。关于少支付取暖补贴差额及奖金。中铁快运股份有限公司太原分公司根据本单位生产经营及经济效益等自主确定取暖费补贴及奖金，张永钢要求中铁快运股份有限公司太原分公司支付2019年少支付的取暖补贴差额及奖金共计1900元的请求，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上，原判对经济补偿金计算有误，应予纠正。对张永钢上诉请求的合理部分予以支持。对上诉人中铁快运股份有限公司太原分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初2776号民事判决第二项即“二、驳回原告张永钢的其他诉讼请求”；二、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初2776号民事判决第一项即“一、被告中铁快运股份有限公司太原分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张永钢经济补偿金82401．28元”为“中铁快运股份有限公司太原分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张永钢经济补偿金87068元”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，由上诉人张永钢负担10元，上诉人中铁快运股份有限公司太原分公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 张 燕审判员 吕 斌 二O一九年十月二十五日书记员 赵梓余