江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终474号 上诉人（原审原告）赵阶梅，女，1965年12月20日，汉族，住徐州市铜山区。 上诉人（原审原告）杜庆国，男，1965年12月25日生，汉族，住址同上。 委托代理人张洪波，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）徐州市铜山区拾屯街道办事处，住所地徐州市三环北路**37路终点站北院内。 法定代表人李健，该街道办主任。 出庭应诉负责人杨辉，该办事处副主任。 委托代理刘奕辰，江苏彭城律师事务所律师。 委托代理人李昌杰，江苏争春律师事务所律师。 上诉人（原审原告）赵阶梅、杜庆国与上诉人（原审被告）徐州市铜山区拾屯街道办事处（以下简称拾屯办事处）强制拆除行为违法并赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2018）苏8601行初1525号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本院于2019年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人杜庆国及共同委托代理人张洪波，上诉人拾屯办事处的出庭应诉负责人杨辉及其委托代理人刘奕辰、李昌杰到庭参加诉讼。因二审程序中调取证据需要，依法扣除审限。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，杜庆国、赵阶梅系徐州市铜山区吴屯村村民，二人系夫妻关系，其在吴屯村××组有承包地。2016年5月28日、6月18日，赵阶梅分别与同村村民杜庆锋、杜庆文签订《农村土地承包经营流转合同》，约定杜庆锋、杜庆文将其位于吴屯村××三角架地块上的土地流转给赵阶梅用于食用菌种植。2017年起，赵阶梅、杜庆国在前述其承包及流转而来的土地上建设钢结构彩钢瓦大棚（规格为50米×40米×6米）。对于前述用地及建设涉案建筑物，原审原告未提供相关部门的批准手续。2017年9月16日，徐州市铜山区国土资源局向杜庆国出具《责令改正违法行为通知书》，要求其自收到该通知书之日起5日内自行拆除擅自占用集体土地进行的建设。2018年10月24日，拾屯办事处组织人员拆除了原审原告的涉案大棚。2018年11月19日，原审原告以拾屯办事处涉案强制拆除行为违法为由，提起本行政诉讼。另经原审原告明确，其涉案钢结构彩钢瓦大棚内并无其他物品，不存在室内物品损失。 原审法院认为：一、关于拾屯办事处拆除原告涉案建筑物的行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……。本案中，拾屯办事处虽主张依据前述法律规定对原审原告建设大棚的行为进行处理，但其作为乡镇级人民政府，并非前述法律规定的有权主体，其依据前述法律规定对原审原告建设的大棚实施拆除行为缺乏相应职权依据，拾屯办事处亦未提供充分证据证明其实施被诉拆除行为具备相应职权依据。同时，拾屯办事处未提供证据证明其实施被诉拆除行为前，已经履行了调查核实等程序，亦未提供证据证明其实施被诉拆除行为履行了《中华人民共和国行政强制法》规定的相关程序，属程序违法。故拾屯办事处作出被诉拆除行为缺乏相应职权依据，且程序违法。鉴于被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第一项之规定，依法应确认被诉拆除行为违法。二、关于原审原告的赔偿请求依法是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因被诉强制拆除行为应当确认违法，原审原告有权就该行政强制行为对其合法财产权益造成的直接损失要求被告拾屯办事处予以赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。据此，原审原告应当明确其提出的赔偿项目及数额，并提供相应证据证明其主张的相应损失。本案中，原审原告主张被告应赔偿其经济损失120万元（参照类似办事处赔偿过的价位及建设大棚投资金额），但未向本院提交相关有效证据予以证明。对于涉案损失，该院结合本案有效证据及查明的事实评判如下：对于原审原告主张的涉案钢结构彩钢瓦大棚损失的问题。本案中,原审原告主张涉案建筑物建设在一般农用地上，属于设施农用地，其建设不需要相关审批手续等。而《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，从事设施农业建设的，应当履行签订用地协议、用地协议备案等必要程序，不符合设施农业用地有关规定的不得动工建设。此外，根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第三条规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。据此，对于涉案钢结构彩钢瓦大棚的建设，原审原告应当履行相关申报、备案等手续，但原审尚未提供证据证明其建设涉案建筑物办理了相关手续，不能认定原审原告已经取得了设施农用地的批准。原审原告在该土地上搭建建筑设施，属于《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的“未经批准非法占用土地”情形。故，原审原告不能证明其对前述建筑物享有合法权益，原审原告就涉案钢结构彩钢瓦大棚本身损失主张赔偿的请求缺少相应依据，不予支持。但对于涉案钢结构彩钢瓦大棚被拆除后可回收再利用的建筑材料损失，因拾屯办事处的拆除行为违法，且根据原审原告提供的拆除现场照片，可以认定拆除后的建筑材料大部分确已被损坏，对于该部分损失，拾屯办事处应当参照正常拆除后可回收二手建筑材料的市场价格予以赔偿。因各方当事人均未向本院提交有效票据证明涉案建筑材料等的相关损失，故，该院综合全案调查情况，根据公平公正原则，网询相关物品市场价格，酌定拾屯办事处应当支付原审原告赔偿金140000元。除此之外，经原告明确，其涉案钢结构彩钢瓦大棚内并无其他物品，不存在室内物品损失。原审原告亦未提交证据证明存在除前述建筑材料之外的其他损失。原审原告若有其他证据证明还存在其他损失，可再另行主张。综上，拾屯办事处实施的被诉强制拆除行为应当确认违法。拾屯办事处应当对原审原告赵阶梅、杜庆国因被诉强制拆除行为造成其部分财物的损失进行赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第三十二条、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认徐州市铜山区拾屯办事处事处拆除原告赵阶梅、杜庆国位于吴屯村××三角架地块上的钢结构彩钢瓦大棚（规格为50米×40米×6米）的行为违法；二、徐州市铜山区拾屯办事处事处于本判决生效之日起十五日内支付赵阶梅、杜庆国赔偿金人民币140000元；三、驳回赵阶梅、杜庆国的其他赔偿请求。 上诉人赵阶梅、杜庆国不服原审判决，向本院提起上诉并辩称：原审法院一审判决赔偿14万元，明显过低。上诉人所建设的大棚是在其承包地内，不属于政府征地范围，不属于抢建；依据土地法的相关规定，上诉人赵阶梅、杜庆国有权在承包经营土地范围内进行种植和养殖等行为，不需要批准；拾屯办事处在一审中提供的停止违法行为通知书，该通知书上的“限期拆除”系手写且杜庆国的签名是伪造的，原审法院均予以认定属于认定错误；原审法院对上诉人的损失是经过网询来确定的，上诉人认为网询的价格不能作为认定上诉人损失的依据，网询价格明显低于市场价及上诉人的损失。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。 上诉人拾屯办事处不服原审判决，向本院提起上诉并辩称：一审法院查明事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。1、一审法院认定涉案建筑物系被上诉人建造规格为（50米×40米×6米）属于事实认定错误，依法应予撤销。一审中被上诉人并未提供任何证据证明涉案建筑系其建造，也未提供任何证据证明其长宽高，更没有提供证据证明涉案建筑物的建筑材质。一审法院仅凭其陈述和现场照片就认定系其建造和建造规格没有任何事实依据，属于认定事实错误。2、一审法院第二项判决超出被上诉人的诉讼请求，违反不诉不理的法定原则，依法应当撤销第二项判决。一审法院第二项判决，判决上诉人承担14万元的赔偿金赔偿的是涉案钢结构彩钢瓦大棚被拆除后可回收再利用的建筑材料损失，而该损失被上诉人并未主张，一审法院对此予以判决没有任何事实和法律依据，违反不诉不理的法定原则，依法应当撤销。3、一审法院判决上诉人赔偿14万元，没有任何法律依据。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定侵犯公民法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，涉案的彩钢瓦大棚己经被一审法院认定被上诉人不享有合法权益，按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，被上诉人对涉案建筑物不享有合法权益，被上诉人无权获得任何赔偿，一审法院判决赔偿没有任何法律依据。4、一审法院判决赔偿14万元没有任何事实和证据支持，依法应当予以撤销。一审法院认定赔偿14万元的依据是依据公平公正原则，网询相关物品价格市场价格，酌定14万元。此数额认定没有任何事实和证据支持。涉案建筑物的大小并无任何证据证明，同时涉案建筑物用何种建筑材料，用料多少也没有任何证据证明。在此前提下，一审法院的网询价格就成了无根之木，无源之水。显然，一审的酌定明显超出了其自由裁量的权限，依法应予撤销。综上，请求撤销原审判决，依法驳回原审原告的诉讼请求 双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审程序中，上诉人赵阶梅、杜庆国向本院补充提交:证据1、在2017年9月16日，由拾屯办事处向杜庆国下发的责令停止违法行为通知书，该通知书与一审中拾屯办事处提供的内容不一致，该证据能够证明拾屯办事处在一审中提供的证据是伪造的，同时也能够证明该案中拾屯办事处程序上完全违法；证据2、拾屯办事处吴屯村民委员会证明一份，证明本案所涉的大棚是由上诉人赵阶梅、杜庆国所建，并且该大棚不在征地范围内，强拆之前没有任何人通知上诉人赵阶梅、杜庆国；证据3、案外人蔡敦票于2019年10月15日庭审前一周出具的涉案种植大棚工料费用清单，证明涉案大棚的建造费用。上诉人拾屯办事处向本院补充提交：证据1、铜政发【2016】68号文件，证据2、徐州市铜山区国土资源局拾屯国土所的询问笔录，证据1-2证明区委、区政府在全区范围内开展查处违建的统一行动，街道办事处接到通知以后，经过落实发现杜庆国的是违建的厂房，因此予以拆除。同时还有拾屯的土地所在2017年9月份已经给杜庆国下发了违法通知书，改正通知书和拆除的相关规定，其是在大田地上擅自建设厂房责令其立即拆除。另拾屯办事处根据本院要求提交证据3、徐沛快速通道铜山区拾屯段房屋征收项目房屋价值预评估报告单，说明徐沛快速通道项目中其他被征收人的补偿标准。本院为查明案件事实，依法对建设涉案大棚的施工队队长蔡敦票进行询问并形成通话记录及询问笔录一份并对拆除后的涉案大棚现状现场查看看形成录像、照片。 以上证据均经质证，对赵阶梅、杜庆国提供的证据，拾屯办事处的质证意见为：证据1与本案没有关联性，不能证实拾屯办事处在一审中提交的证据是伪造的；证据2三性不予认可，且根据该份证明的内容，拾屯办事处的确召集过吴屯村干部开会，下达相关的拆除通知，村委会是否通知到上诉人个人与拾屯办事处无关。在一审中，一审法院已经认定拾屯办事处履行了限期拆除的责令通知义务；证据3、蔡敦票自行制作的明细和法院制作的电话笔录和询问笔录不一致，杜庆国的违建不受法律保护，法律只保护公民的合法财产。对拾屯办事处提供的证据，赵阶梅、杜庆国的质证意见为：证据1-2真实性不持异议，但并不能改变本案中原审被告在主体上和程序上违法的事实；证据3张长青的评估报告单单价为504元每平方米，评估单能够证明一审判决中对原审原告的赔偿数字明显过低。对本院经调查形成的调查询问笔录，原审原告的质证意见为：对于通话记录所显示的内容与原审原告的实际支出有一定的差距，庭审前蔡敦票签名制作实际支出明细为62.56万元；原审被告的质证意见为：对该两份笔录真实性没有异议，电话笔录上蔡敦票说的是20多万元，但在询问笔录上所述是50万元，相互矛盾。杜庆国所承包的土地是一个基本农田，在2017年前是种小麦和水稻的地方，其在大田地里面擅自违建厂房且面积巨大，基础设施上用的是钢筋混凝土，严重破坏了基本农田。双方当事人对涉案大棚的现状视频及照片无异议。对以上证据，本院认证如下：原告原告的证据1可以证实2017年9月16日拾屯办事处向杜庆国下达《责令停止违法行为通知书》要求其停止违法行为、听候处理的事实；证据2原告的证明目的已经原审法院查实，不作为二审新证据；证据3与本案对案外人蔡敦票进行调查时的陈述并不一致，且未附身份证明信息等，不作为二审新证据。原审被告提供的证据1不能作为原审被告拆除涉案钢结构大棚的职权依据；证据2原审原告对其真实性未提出异议，可以证实铜山区国土资源局工作人员就涉案钢结构大棚进行调查并告知停止建设的事实；证据3系徐沛快速通过项目征收过程中对被征收人的补偿标准，因涉案钢结构大棚不在徐沛快速通道项目征收范围内，该证据与本案无关联，不作为本案赔偿的参考依据。本院为查清案件事实而制作的电话记录、询问笔录，双方当事人对其真实性无异议，在2019年8月28日的电话记录中案外人蔡敦票陈述涉案钢结构大棚建造成本二十多万，但在2019年9月6日的询问笔录中已经作出合理解释，2019年9月6日的询问笔录可以作为认定案件事实的依据。拆除现场视频及照片，双方当事人均无异议，可以作为认定案件事实的依据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院另查明：2017年9月1日，上诉人赵阶梅、杜庆国委托案外人蔡敦票带领施工队动工建设涉案钢结构大棚，2017年9月15日，原徐州市铜山区国土资源局拾屯国土所对正在建设的涉案大棚对杜庆国进行调查，案由为“未经批准，占用土地”，调查中明确告知：“你（单位）未经批准，非法占地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，请你（单位）立即停止违建，接受进一步查处”。拾屯办事处于2017年9月16日就涉案建设行为作出《责令停止违法行为通知书》并向杜庆国送达，责令其停止违法行为，听候处理。后上诉人杜庆国继续建设。根据案外人蔡敦票的陈述，涉案钢结构大棚的建筑材料部分由蔡敦票购买，部分由上诉人赵阶梅、杜庆国自行购买，涉案钢结构大棚两个月建成，建造成本（材料加人口）50余万元。 本院再查明：涉案钢结构大棚不在徐沛快速通道项目用地范围内，涉案钢结构大棚被强制拆除后，原审原告对拆除后的建筑材料等未作处理。 本院经审理认为： 一、关于涉案钢结构大棚建设及拆除行为是否合法的问题。 1、首先，参照《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条规定，从事设施农业建设的，应当履行签订用地协议、用地协议备案等必要程序，不符合设施农业用地有关规定的不得动工建设。上诉人赵阶梅、杜庆国建设涉案钢结构大棚未和乡镇政府、农村集体经济组织签订用地协议，未经县级国土资源部门和农业部门备案，其于2017年9月1日动工建设涉案钢结构大棚不符合设施农用地的有关规定，其建成的钢结构大棚不能视为合法建筑设施。其次，依据拾屯办事处原审提交的证据2-3、二审程序中补充提交的证据2，结合本案对案外人蔡敦票的询问，可以证实2017年9月16日，在涉案钢结构大棚的建设初期，国土资源部门及拾屯办事处已经认定涉案建设行为属于《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的“未经批准非法占用土地”情形，并责令原审原告停止建设，后原告继续建设的行为明显违反《中华人民共和国土地管理法》的规定。 2、本案中，拾屯办事处虽主张依据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》的相关规定认为涉案钢结构大棚为违法建设并对涉案钢结构大棚实施拆除，但其强制拆除行为缺乏相应职权依据且未履行《中华人民共和国行政强制法》规定的相关程序，应确认违法。 二、关于赔偿问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因被诉强制拆除行为应当确认违法，拾屯办事处应当该强拆行为对原审原告合法财产权益造成的直接损失给予赔偿。 关于涉案涉案钢结构大棚的建设成本问题。根据原审原告的陈述，涉案钢结构大棚由案外人蔡敦票进行建设，根据本院对蔡敦票进行询问，其陈述涉案钢结构大棚建造时材料加人工约50万元（其中工钱7万元），对于该陈述本院予以认可，可以作为本院酌定赔偿数额的依据。 关于赔偿问题，原审被告的强制拆除行为虽然违法，但本院在认定其赔偿数额时应综合考量双方当事人的过错情形。本案中，上诉人赵阶梅、杜庆国建设涉案钢结构大棚，未履行签订用地协议、用地协议备案等必要程序，不符合建设农业设施的相关规定，其建成的钢结构大棚不能视为合法建筑设施；在建设早期被国土资源部门和拾屯办事处认定为未经批准非法占用土地并责令停止建设后继续建设，对于扩大的损失不应由原审被告承担赔偿责任。根据原审原告提供的拆除现场照片及本院二审拍摄的拆除后的现场视频等，可以认定拆除后的建筑材料大部分已被损坏，根据原审原告的上述过错情形，结合施工人蔡敦票关于涉案钢结构大棚原材料成本43万元（50万元-7万元人工费用）的陈述，考虑涉案钢结构大棚的建造时间、折旧因素及拆除后的建筑材料仍未处理等，本院判定原审原告对涉案钢结构大棚被拆除的损失承担主要责任，原审法院酌定赔偿14万元的结果并无不当。 综上，拾屯办事处强制拆除涉案钢结构大棚的行为应确认违法，原审法院酌定赔偿14万元的结果并无不当，两上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费100元，由双方上诉人各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  祁贵明 审判员  黄传宝 审判员  房 涛 二〇一九年十月二十一日 书记员  王竞晗