浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3033号 上诉人（原审原告）：浙江展诚建设集团股份有限公司，住所地诸暨市陶朱街道展诚大道**。 法定代表人：俞满江，董事长。 委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市越都置业有限公司，，住所地诸暨市暨阳街道西施大街** 法定代表人：叶恒。 委托诉讼代理人：傅先祥、陈炜，浙江奇墨律师事务所律师。 上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称展诚公司）因与被上诉人诸暨市越都置业有限公司（以下简称越都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初8507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 展诚公司上诉请求：撤销一审判决对违约金（利息损失）部分的认定，改判被上诉人支付应付工程款700万元从2016年1月2日起按日万分之二计算的违约金（利息损失）及应付停窝工损失246.57万元从2013年12月1日起至款付清日止按银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：1、一审判决对工程款利息不予支持无事实和法律依据。一审判决认定：“……但合同在工程款支付一节明确约定，发包人(被上诉人)支付款项前，承包人(上诉人)必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付，故上诉人主张被上诉人违约，要求被上诉人支付自2015年11月30日起按日万分之二计算的利息损失，本院不能予以支持”。上诉人认为，一审判决的上述认定有失公平、公正，理由是：①《建设工程施工合同》第三部分专用条款第33.2条约定：自完整、有效的结算资料收到之日起60天内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据。而上诉人于2015年11月2日将完整、有效的结算资料交付给被上诉人后，被上诉人根本未在60天内自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，直到上诉人于2016年7月提起诉讼仍未将审核结果通知上诉人。根据财政部、建设部于2004年发布的财建(2004)369号《工程价款结算》文件第14条第三项关于工程竣工结算审查期限的规定：工程造价在2000万元到5000万元的，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天内审查完毕并提出审查意见。第14条第四项工程竣工价款结算规定：发包人收到承包人提交的竣工结算报告和完整的结算资料后，应按本办法规定的期限(合同有约定的从其约定)进行核实，给予确认或提出修改意见。第14条第五项索赔价款结算规定：发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成损失，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。从施工合同约定内容可以确定，被上诉人在收到上诉人提交的结算资料后60天内进行审核或提出修改意见，并将审核结果通知上诉人是前提。只有审核完成并通知上诉人，上诉人才可能知道审核结果，根据审核结果再决定是否确认。如确认被上诉人的审核结果，则工程结算价款确定并可开具发票。可见只有等被上诉人完成审核并通知上诉人，上诉人才能根据审核结果来确定下一步的工作(开具发票等)，这与一审判决认定的被上诉人支付工程款前上诉人应开具同等金额的税务发票是两个不同的合同条件。被上诉人完成审核是上诉人开具发票的前提，是前一个合同条件，支付工程款前开具发票是后一个合同条件。前一个合同条件尚未成就，后一个合同条件根本不可能成就。因此，被上诉人未在合同约定的60天内审核完成并通知上诉人才是上诉人无法开具税务发票的原因。根据《合同法》第67条规定，被上诉人未履行审核及通知义务在先，上诉人完全有理由不开具税务发票，当然造价未确定前上诉人也无法开具税务发票，但这不能作为被上诉人不支付款项的理由。②支付工程价款和开具税务发票是两种不同性质的义务，不具有对等关系。首先，对工程造价进行审核及支付工程款是被上诉人履行合同的主要义务，被上诉人不履行合同主要义务，特别是不及时对工程造价进行申核，会造成合同无法继续履行，直接导致上诉人合同目的无法实现。其次，就施工合同而言，上诉人的主要义务是按施工合同约定保质、保量按期完成全部施工任务并交付合同成果，被上诉人的主要义务是按合同约定及时审核并支付工程款包括进度款和结算款，接受合同成果并及时解决施工中出现的应由被上诉人解决的问题(比如设计变吏、联系单鉴证等)，以保证上诉人能及时施工。而开具税务发票仪是上诉人履行合同的从义务，在被上诉人未履行合同主要义务的情况下，其无权以上诉人未履行从义务为由进行对抗，且该从义务的履行必须以被上诉人先履行审核工程造价这项主要义务为前提。③本案中被上诉人未按施工合同约定完成工程造价审核等工作，从时间跨度上看长达56个月(2015年11月2日交付结算资料，直到2019年6月司法审计才结束)。期间被上诉人收到结算资料到上诉人提起诉讼，长达21个月，在这21个月里被上诉人对结算资料根本未审核。2016年7月上诉人提起诉讼后到2019年6月审计结束，又长达35个月。涉案工程的审计长达五年，明显超出审计的合理期间。在此期间，上诉人未收到工程款必然产生相应的损失，而被上诉人占有应付工程款，取得了法定兹息。按照诚实信用原则，根据施工合同约定和财建(2004)369号文件规定，扣除合理的审计期限60天，从2016年1月2日起由被上诉人支付工程款利息是完全合理的。同时，对照《合同法》第45条规定，被上诉人为自身利益，不正当地拖延结算，阻止条件的成就，视为条件已成就，被上诉人应当承担逾期付款的违约责任。2、被上诉人应支付2465700元停窝工损失费的利息。根据施工补充协议约定，上诉人在2013年11月30日前完成施工任务，被上诉人支付2465700元的损失费。从现有证据可以证实上诉人已按约定完成施工任务，由于被上诉人设计变更等原因导致部分施工项目延后。2013年11月30日作为完成施工任务和支付款项的节点。被上诉人应在2013年11月30日期满时付清2465700元损失费，因被上诉人未付，则应支付相应的银行利息。退一步讲，即使补充合同未约定付款时间，那么从上诉人提起诉讼之日起，被上诉人应承担支付利息的责任。3、对造价鉴定报告及鉴定费的异议。上诉人送审的水电安装工程造价为4273600元，造价鉴定报告确定的水电安装工程造价为2240548元。由于造价审计周期长，该鉴定报告遗留了水电安装工程造价203万余元，主要遗留部分为室外水电及消防。现上诉人有新的证据能证明造价鉴定报告遗留的事实，因为遗留部分亦属上诉人实际施工，故该遗留部分造价被上诉人应当支付。如在本案中无法解决，法院应允许上诉人另行主张权利。同时鉴定费591032元计算不合理，鉴定机构在收到一审法院委托鉴定通知后，向上诉人告知预交鉴定费591032元，后在审计中上诉人撤回了二千多万元造价的鉴定事项，因该部分撤回的造价在长达二年多的时间内鉴定机构并未进行鉴定。鉴定机构的收费是按送审造价数额计取，现上诉人已撤回一部分造价鉴定项目，对撤回部分不应再计取鉴定费，而一审判决仍按全额计算鉴定费，显失公平。 被上诉人越都公司答辩称：1、涉案工程竣工后，双方未能及时完成结算工作的原因是上诉人未向被上诉人提交正式有效的结算报告及完整的结算资料。2、上诉人与被上诉人签订的《施工总承包合同》系双方真实意思表示，其中合同专用条款第26.9条约定的内容也未违反法律规定，依法具有约束力。根据该条约定，在上诉人开具正规税务发票前，被上诉人有权拒绝支付工程款。而上诉人至今未开具相应发票，其要求被上诉人支付欠付工程款利息无合同依据。3、上诉人在一审的诉讼请求中并未主张要求支付停窝工损失的利息，且双方也未约定该损失需要支付利息。4、从鉴定内容、鉴定依据看，鉴定报告包含了上诉人施工的全部范围及全部材料。从鉴定过程看，鉴定单位出具鉴定初稿后，一审法院组织双方及鉴定单位就鉴定初稿相关内容说明逐一进行了质证，先后经过四次会议，待双方均无异议（除争议部分外）后才最后定稿。双方在一审庭审中对鉴定报告也均表示认可。因此，鉴定报告不存在遗漏。退一步讲，即使存在遗漏，也是上诉人自愿放弃相关的权利，因为上诉人只要求支付工程款700万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 展诚公司一审起诉请求：1.判令被告支付工程款54119057.75元，逾期付款利息7690720元；2.判令被告赔偿停窝工损失4719000元；3.判令被告返还保证金250000元，返还工伤保险费61524元与劳动保险费461429元；4.本案案件受理费、财产保全费由被告承担。一审审理中原告变更第一项诉讼请求为要求被告支付工程款700万元以及自2015年11月30日开始至付清日止按日万分之二计算的利息损失，第二项诉讼请求变更为要求被告支付停窝工损失246.57万元。 一审法院认定：2010年11月8日，原告展诚公司与被告越都公司签订《诸暨市旧城改造7＃地块建安工程施工总承包合同》，工程概述：由30幢低层住宅组成，总建筑面积约25683㎡，其中地上建筑面积约16080㎡，，地下建筑面积约9602㎡承包范围：发包人提供的诸暨市旧城改造项目7＃地块别墅工程施工图纸范围内容。承包方式：除本协议书另有说明外，均实行包工包料总承包（甲供材料除外），发包人另行分包的纳入总包管理。合同工期总日历天数为21个月（含桩基工程）。开工日期：2010年11月15日（具体以发包人批准开工报告为准）。竣工日期：2012年7月15日，合同暂定价：3500万元。合同专用条款约定：竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%；若竣工验收质量评定为“绿城集团精品铜奖”，结算审定后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金，保修满贰年后返还3%。剩余2%保修金在保修期满五年后结清，不计利息。工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人提供已收款明细表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认，对账确认后15日内，发包人保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算价款，发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。合同签订后，原告向被告缴纳履约保证金105万元。2011年6月23日，原告缴纳农民工建筑工伤保险基金61524元。2011年6月24日，原告向诸暨市建筑业管理局缴纳社保金461429元。由于工程场地不具备施工条件，开工时间延迟。至2012年7月，部分别墅仍无法开工。原告遂向被告提出工期延期及赔偿费用，经协商双方于2013年5月签订《诸暨市旧城改造7＃地块建安工程施工总承包合同补充协议》，载明：截止到2012年7月合同工期满时，由于发包方原因造成12幢仍无法开工，其余16幢楼由于甲方分包项目还未进场施工，造成外架等无法拆除。总包方于2013年3月7日向发包方提出工期及费用索赔。经发包人承包人协商一致同意，发包人补偿承包人246.57万元，含所有费用及税金。截止2013年11月30日，乙方须完成《诸暨市旧城改造7＃地块建安工程施工总承包合同》承包范围规定的所有建安工程，如按时完成发包方将按本协议补偿246.57万元，如未能按时完成，本协议所述补偿无效。乙方上述规定时间内完成所有楼栋主体、砌体工程，甲方奖励乙方人民币20万元整（18＃、19＃、23＃、24＃、25＃五栋除外）。同时对工程节点工期作了新约定。后双方又订立补充协议（二），约定合同暂定总价调整为4500万元，最终以实际结算价为准，并约定了抢工计划及奖励措施。此后双方又订立补充协议（三），约定合同暂定总价调整为5400万元，最终以实际结算为准，其余条款仍按《诸暨市旧城改造7＃地块建安工程施工总承包合同》、《诸暨市旧城改造项目7＃地块建安工程施工总承包补充协议书》、《诸暨市旧城改造项目7＃地块建安工程施工总承包补充协议三》执行。至2013年10月16日，除18＃、19＃、23＃、24＃、25＃五栋楼外，其余23栋楼均通过主体结构工程验收。因施工图纸更改等原因，18＃、19＃、23＃、24＃、25＃五栋楼至2015年10月23日完成竣工验收。2015年11月2日，原告向被告提交《7＃地块土建工程决算书》、《7＃地块安装工程决算书》。至本案诉讼前，被告共支付给原告工程款49155604.75元，并退还保证金82万元。审理中因双方对工程造价有争议，该院根据原告的申请，委托金业建工有限公司对诸暨市旧城改造7＃地块土建工程（不包土石方工程）、安装工程以及围护工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：7＃地块土建工程（不含土石方工程）、安装工程和围护工程造价为39620314元，18＃、19＃、23＃、25＃室内楼地面、墙面、天棚腻子是否施工双方有争议，该争议部分涉及造价518598元。鉴定机构开具鉴定费发票载明鉴定费591032元。 一审法院认为：原告展诚公司与被告越都公司订立的7＃地块建安工程施工总承包合同、补充协议及补充协议二、补充协议三，均系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的规定，应当认定合法有效。双方当事人均应按照约定履行各自的义务。涉案建设工程18＃、19＃、23＃、24＃、25＃于2015年10月23日通过竣工验收，其余23幢楼于2014年6月28日通过竣工验收，原告展诚公司于2015年11月2日向被告提交土建工程决算书、安装工程决算书。按照合同约定，竣工验收后质量评定为“绿城程集团精品铜奖”，结算审定后付至工程竣工结算价的95%，留结算总价5%作为质保金，保修期满2年后返还3%。同时合同约定，竣工验收合格后三十天内，承包人应向发包人提供竣工结算报告及完整、有效的结算资料，收到之日起六十天内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见。本案被告收到原告土建工程决算书、安装工程决算书，未确认也未提出修改意见，即使原告认为应视为被告对决算书中的造价予以认可，应当付至结算价的95%，但合同在工程款支付一节明确约定，发包人支付款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付，故原告主张被告违约，要求被告支付自2015年11月30日起按日万分之二计算的利息损失，该院不能予以支持。涉案工程经评估造价为39620314元，土石方工程造价为18034020.75元，合计57654334.75元，现保修期已满2年，应返还质保金3%，被告共应支付工程结算价的98%，计56501248.06元，扣除被告已付工程款，尚应付7345643.305元，原告起诉要求被告支付工程款700万元，在合理范围内，该院予以支持。本案原告在合同履行过程中向被告支付保证金105万，被告已返还82万元，还应支付23万元，原告诉请要求被告返还保证金25万，合理部分该院予以支持。另原告已向诸暨市建筑业管理局缴纳社保金461429元，交纳工伤保险费用61524元，原告主张上述费用应由发包方即本案被告负担，无合同依据，其诉请该院不予支持。双方当事人在补充协议中约定，截止到2012年7月合同工期满时，由于发包方原因造成12幢仍无法开工，其余16幢楼由于发包方分包项目还未进场施工个，造成外架等无法拆除，双方协商一致发包人补偿承包人246.57万元，同时在工程节点工期约定中单独把18＃、19＃、23＃、24＃、25＃列出，约定由发包方提供场地通知开工后，4个半月内完成主体结构、砌体及外墙保温工程，6个月内竣工，在特殊约定中约定承包方上述规定时间内完成所有楼栋主体、砌体工程，发包方奖励承包方20万元，18＃、19＃、23＃、24＃、25＃五栋除外，显然在该特殊约定中要求按规定时间完成主体、砌体工程是把18＃、19＃、23＃、24＃、25＃排除在外。本案原告在2013年11月30日前完成了除上述5栋楼以外其他工程，原告诉请要求被告补偿246.57万元，符合合同约定，该院予以支持。关于18＃、19＃、23＃、25＃楼室内楼地面、墙面、天棚腻子部分施工是否是原告完成，双方当事人提供了相反的证据，现有证据不能认定系原告完成，如原告坚持主张可收集证据另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决：一、被告诸暨市越都置业有限公司支付原告浙江展诚建设集团股份有限公司工程款700万元，赔偿停窝工损失246.57万元，返还保证金23万元，合计969.57万元，限判决生效之日起十五日内付清（原告在判决生效后即应开具工程款700万元的税务发票；二、驳回原告浙江展诚建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83232元，由原告浙江展诚建设集团股份有限公司负担4414元，被告诸暨市越都置业有限公司负担78818元。鉴定费591032元，由原告浙江展诚建设集团股份有限公司负担261082元，被告诸暨市越都置业有限公司负担329950元。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人与被上诉人签订的《诸暨市旧城改造7＃地块建安工程施工总承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的规定，应属合法有效。该合同专用条款中工程款（进度款）支付项下明确约定，被上诉人支付工程款前，上诉人必须开具同等数额的正规税务发票，否则被上诉人有权拒绝支付。上诉人虽于2015年11月2日向被上诉人提交了土建工程决算书、安装工程决算书，被上诉人未确认也未提出修改意见，但即使据此认为被上诉人认可决算书中的造价，应当按合同约定支付工程款至结算价的95%，但上诉人亦未向被上诉人开具同等数额的正规税务发票，上诉人主张被上诉人未支付相应工程款违反合同约定，应支付工程款自2015年11月30日起至款付清日止的相应利息，不符合合同约定，一审法院未予支持，并无不当。上诉人在一审中仅主张停窝工损失，并未主张停窝工损失的相应利息，一审法院对停窝工损失的利息未予处理，亦无不当。上诉人主张在鉴定过程中遗漏了其施工的部分室外水电及消防工程，本院认为，本案中，上诉人就工程款仅主张了700万元，一审法院已全部支持该项诉讼请求，上诉人如有证据证明遗漏工程的事实，可另案再行主张。上诉人对鉴定结构收取的鉴定费提出异议，然鉴定机构收取鉴定费金额是否合理并非本案审理范围，上诉人对此若有异议可另循合法途径主张。 综上所述，上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22440元，由上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  梅 云 审判员  韦 玮 二〇一九年十月十八日 书记员  余建维