宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终437号 上诉人（原审被告）：浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路**万达财富大厦。 法定代表人：周伯成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：哈瑞，宁夏仁衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雍丽，宁夏仁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏仙居建筑劳务有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区尚景世家**商住楼**营业房/div> 法定代表人：李桂文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王兆铎，男，该公司员工。 原审被告：银川先泽房地产开发有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川高新区科技街和信大厦A段**div> 法定代表人：何雪明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许洋，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：徐宁，男，该公司成本部经理。 原审被告：浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司，住所，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区绿地21商城****商业楼**div> 负责人：方杭萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：王智，北京大成（银川）律师事务所律师。 上诉人浙江万达建设集团有限公司（简称万达公司）因与被上诉人宁夏仙居建筑劳务有限公司（简称仙居公司）、原审被告银川先泽房地产开发有限公司（简称先泽公司）、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司（简称万达宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人雍丽，被上诉人仙居公司的法定代表人李桂文、委托诉讼代理人王兆铎，原审被告先泽公司的委托诉讼代理人许洋、徐宁，万达宁夏分公司的委托诉讼代理人王智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 万达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判万达公司向仙居公司支付工程款5901405.96元；2.改判仙居公司向万达公司支付工程维修费421192.86元（441192.86元-20000元），该维修费从工程款中予以扣减。3.一、二审诉讼费由仙居公司承担，万达公司垫付的30000元鉴定费由仙居公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，判决超出仙居公司的诉讼请求。1.仙居公司一审诉讼请求是支付拖欠的工程款、利息及返还保证金、利息，而1.5万元系2018年7月11日仙居公司因拖欠农民工工资被银川市西夏区人力资源和社会保障局罚款，仙居公司一审并未诉请该罚款的承担，且罚款与工程款的支付无关，不应在工程款中扣减，一审法院对仙居公司并未诉请的事项超诉请判决，应予撤销。2.本案工程造价20668959.75元扣除未完成施工洞口和运料口造价2万元，已支付工程款14028085元，扣减保修金619468.79元，万达公司欠仙居公司的工程款为5901405.96元。二、涉案工程发生的维修费441192.86元应由仙居公司承担并从工程款中扣减。1.《协议书》虽约定发生维修需书面通知仙居公司进行维修，但在协议签订之日仙居公司即退出涉案工程，第三方进驻后续施工，为不影响后续工程的正常施工进度，应由仙居公司维修的工程实际由第三方完成，仙居公司事实上也未对涉案工程进行任何维修。2.万达公司申请鉴定提交的维修费数额远超过鉴定意见的数额，涉案工程维修费用是实际发生的且仙居公司未进行任何维修，依据《协议书》的约定仙居公司未修补处理的，万达公司另行派人维修所产生的一切费用由仙居公司承担，据此维修费441192.86元扣除已认定的施工洞口和运料口的费用2万元，所发生的实际维修费421192.86元一审不予认定错误。综上，请求二审法院依法改判。 仙居公司辩称，一、万达公司主张的维修费用不应支持。根据合同约定，若需维修，万达公司应书面通知仙居公司维修，但仙居公司从未接到万达公司需要维修的通知。涉案工程的主体完成后，由于万达公司资金不到位，双方协商解除合同，未完成的工程量每平米扣除95元；实际上按照合同约定，未完成的工程量价格为每平米85元。鉴定报告中说明因现场已不存在，鉴定是依据万达公司单方提供的证据做出的，故万达公司主张的维修费无证据支持，不应扣除。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，即使存在质量问题需要维修，所发生的维修费用应通过反诉解决，本案中万达公司未提出反诉，仅作为抗辩意见提出，不符合法律规定。双方对已付款认定为14028058元，万达公司主张的三笔付款均没有仙居公司签字确认，也无其他付款凭证，万达公司只提供其单方记录，不能认定为已付款。万达公司的鉴定未被采信，鉴定费应由其承担。二、罚款1.5万元应由万达公司承担。按约定，工程款不到位造成农民工上访，过错在万达公司，故应由其承担罚款。该罚款仙居公司已垫交，且罚款是合同的组成部分，应一并审理。一审中仙居公司提供了缴纳罚款的凭证，明确诉讼请求包括该罚款，故一审法院认定正确。综上，请求驳回上诉。 先泽公司述称，先泽公司已就万达公司分包给仙居公司的工程支付了所有工程款，不应就仙居公司的施工工程承担付款责任。 万达宁夏分公司述称，万达宁夏分公司的诉讼主体不适格，不应承担付款责任。一、仙居公司与万达公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》等书面协议，万达宁夏分公司不是《建设工程施工劳务分包合同》的合同相对方，仙居公司不能突破合同相对性向万达宁夏分公司主张权利。二、万达宁夏分公司依法成立，承担责任须有合同或法律依据，本案事实不涉及万达宁夏分公司，故万达宁夏分公司对万达公司的涉案债务不承担责任。三、一审法院查明及认定部分均无万达宁夏分公司与案涉工程有关系的陈述，却判决宁夏分公司承担责任，显系认定基本事实不清。 仙居公司向一审法院起诉请求：1.判令万达公司、先泽公司、万达宁夏分公司支付拖欠的劳务工程款7122302.5元、延期付款的利息225539元，利息支付至付清为止；2.判令万达公司、先泽公司、万达宁夏分公司返还履约保证金200万元及利息71250元，计2071250元；3.本案诉讼费由万达公司、先泽公司、万达宁夏分公司承担。 一审法院认定，2016年3月22日和2016年4月12日，仙居公司向万达公司缴纳保证金100万元。2016年11月13日，仙居公司与万达公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》《建筑工程施工劳务分包补充协议》，约定由仙居公司承包澳海澜庭二期57#、58#楼的劳务工程，工程范围包括施工图所含的建筑（土建）有关设计变更的内容及所有施工辅材和所有械设备；工期自2016年6月15日至2018年12月30日；工程采用自负盈亏形式承包，价格530元/平方米面积按图纸标注建筑面积计算，该价格包括施工期间乙方的全部费用和风险；合同生效后，乙方（仙居公司）需向甲方（万达公司）缴纳200万元履约保证金并履行正规手续，作为工程安全、质量、工期及合同履行保证金，保证金的退还：2016年底前将保证金50%退还，在2017年底前将剩余50%的保证金退还完；如因甲方未按合同付款节点约定付款及时支付，造成农民工上访闹事及一切经济法律责任，均由甲方承担。 合同签订后，仙居公司如约组织施工，涉案土建工程于2017年6月主体完工，因万达公司未按合同约定支付劳务款，经协商，后续工程由万达公司另行承包他人完成，仙居公司与万达公司于2017年7月13日签订《协议书》，约定甲（万达公司）乙（仙居公司）双方友好协商，甲方同意由乙方切除原劳务大清包合同中室内外墙体抹灰分项工程、屋面工程、楼地面工程、地下室回、地下室回填土等原劳务大清包合同中明确的价格，按图纸标注建筑面积每平方米530元中扣除每平方米95元作为除主体砼及二次结构砌体以外所有后续土建施工的费用，最终甲方与乙方劳务结算价按图纸标注建筑面积435元/平方米进行结算。2018年7月11日，因仙居公司拖欠农民工工资，银川市西夏区人力资源和社会保障局对其罚款1.5万元。经仙居公司与万达公司对账，仙居公司认为收到万达公司支付的工程款14028085元，万达公司认为除上述费用外，还有三笔共计16150元。仙居公司向万达公司交纳200万元的履约保证金至今未返还，故涉诉。 一审法院认为，先泽公司将案涉工程澳海澜庭57#、58#楼发包给万达公司，万达公司又将案涉工程转包给不具有施工资质的仙居公司，在主体完工后，经协商仙居公司退出案涉工程，仙居公司与万达公司又签订《协议书》，确定切项工程退出相关事宜。因仙居公司无建设工程施工资质，仙居公司与万达公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》《建筑工程施工劳务分包补充协议》及《协议书》均无效。本案争议焦点为：涉案工程是否竣工并交付使用；涉案工程总价款；已支付的工程款；仙居公司是否承担维修费用；先泽公司是否承担责任等。1.涉案工程是否竣工交付。案涉工程澳海澜庭二期57#、58#工程，分别于2017年1月和4月起预售，并于2018年10月30日交付使用，万达公司作为案涉工程总承包方，应将工程施工资料提交相关部门验收并取得验收报告。关于验收资料，虽然仙居公司提供的证据五系复印件，万达公司有提交工程验收资料义务，法庭告知其不提供将承担不利后果，但万达公司仍不提供，应承担相关责任，故对仙居公司主张的相关分项工程已验收合格的事实，予以确认。虽仙居公司与万达公司签订的建设工程施工合同或协议无效，但涉案工程验收合格，仍应参照协议中关于工程价款等条款的约定结算工程款。2.涉案工程总价款及已支付工程款。宁夏圣方工程造价司法鉴定出具圣方鉴字（2019）008号的澳海澜庭57#、58#楼建筑面积及前期工程未完工程造价（维修费用）鉴定意见书中57#楼建筑面积为23500.80平方米，58#楼建筑面积为24014.05平方米，合计47514.85平方米，仙居公司及万达公司对上述鉴定报告内容无异议，根据涉案《协议书》第一条约定，按图纸标注建筑面积435元/平方米计算，故涉案工程总价款为20668959.75元。仙居公司主张已付工程款14028085元，万达公司抗辩除上述已付工程款外，还有16150元（一笔150元、一笔1万元、一笔6000元），现仙居公司主张三笔中均没有仙居公司盖章，故不认可，万达公司对仙居公司陈述的上述事实认可，一审法院对该三笔不予确认，并确认已支付工程款为14028085元。3.仙居公司未完工程造价（维修费用）。庭审过程中，仙居公司认可案涉工程中施工洞口和运料口未完工，经问询鉴定机构，涉及上述未完工程项目为2号（4个工日造价880元）、3号（8个工日造价1760元）、4号（11.38平方米×28层工程造价20502.73元）工作联系单，上述造价共计23142.73元（880元+1760元+20502.73元），经仙居公司与万达公司协商，上述工程双方协商扣除未完工程款为2万元。另外，万达公司还提交工作联系单、项目通知单、项目部整改通知单、通知等，鉴定机构出具报告认定未完工程造价（维修费用）441192.86元（包含上述工程造价23142.73元），虽然部分联系单有监理公司盖章，合同并未约定监理公司签字盖章对仙居公司的效力，仙居公司也不认可上述内容、项目，不能达到万达公司的证明目的，对仙居公司认可相关施工洞口和运料口工程造价2万元，予以确认，对其他未完工程造价，不予认定。4.罚款承担。涉案《建设工程施工劳务分包补充协议》第三条约定，如果甲方（万达公司）未按合同付款节点约定付款额及时支付，造成农民工上访闹事及一切经济法律责任，均由甲方承担。该1.5万元系因拖欠农民工工资被罚款，罚款1.5万元应由万达公司承担，故对仙居公司的该项主张予以支持。5.保修金。涉案《建筑工程施工劳务分包合同》第五条约定：“本工程结算审计完成后支付至结算价款的97%工程款，剩余3%作为工程保修金，保修期为2年。”因仙居公司与万达公司协商退出剩余工程，并于2017年7月13日撤场，自撤场之日计算保修期，保修期2年尚未经过，应当扣减保修金619468.79元（20648959.75元×3%）。综上，仙居公司施工的案涉工程部分工程造价20668959.75元，扣除未完施工洞口和运料口造价2万元，减去已付工程款14028085元，扣减保修金619468.79元，加上罚款费用1.5万元，故万达公司欠付仙居公司的工程款为6016405.96元（20668959.75元－2万元－14128085元－619468.79元+1.5万元）。6.工程款利息计算。案涉工程自仙居公司撤场之日，应按结算方法计算工程款，故仙居公司要求按7122030.5元计算利息的诉请，应对其中以欠付工程款6016405.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年8月1日计算至判决确定的给付之日止的利息予以支持。保证金利息，因涉案《建筑工程施工劳务分包合同》第十条约定：“本合同签字盖章生效后，乙方（仙居公司）需向甲方（万达公司）缴纳人民币200万元履约保证金并且履行正规手续，作为工程安全、质量、工期及合同履行保证金；保证金的退还：2016年底前将保证金50%返还，在2017年底前将剩余50%的保证金退完”，故仙居公司要求万达公司及其宁夏分公司返还保证金200万元、以100万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至判决确定的给付之日止利息及以100万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至判决确定的给付之日止利息的主张，符合双方约定，予以支持。先泽公司作为案涉工程建设单位和发包人，主张57#、58#全部工程造价为7252.28万元，已向万达公司及其宁夏分公司支付4749.349016万元，万达公司认可，但不能证明欠付仙居公司工程款6016405.96元及利息是否已支付完毕，故先泽公司应在欠付工程款6016405.96元及利息范围内承担责任。综上，仙居公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、万达公司、万达宁夏分公司于判决生效之日起十日内向仙居公司支付工程款6016405.96元，并以6016405.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年8月1日计算至判决确定的给付之日的利息；二、先泽公司在上述欠付工程款6016405.96元及利息范围内承担支付责任；三、万达公司、万达宁夏分公司于判决确定的给付之日起十日内向仙居公司返还保证金200万元，并以100万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止及以100万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至判决确定的给付之日止的利息；四、驳回仙居公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77734元，由万达公司、万达宁夏分公司负担68310元，由仙居公司负担9424元。财产保全费5000元，由万达公司、万达宁夏分公司负担。仙居公司垫付的鉴定费4万元，由仙居公司负担2万元，万达公司、万达宁夏分公司负担2万元。万达公司、万达宁夏分公司垫付的鉴定费3万元，由其自行负担。 本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，均未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审法院对罚款的判决是否属于超诉讼请求判决；2.应扣减维修费数额的认定。 关于罚款。万达公司与仙居公司在《建设工程施工劳务分包补充协议》第三条中明确约定，若甲方（万达公司）未按合同付款节点约定付款额及时支付，造成农民工上访闹事及一切经济法律责任，均由甲方承担。涉案1.5万元罚款系因拖欠农民工工资导致，一审庭审中仙居公司已举证证明该罚款实际发生已由仙居公司垫付，并主张按照上述合同约定应由万达公司承担，一审对该罚款作出判决并未超出仙居公司的诉讼请求，故万达公司主张一审法院超出仙居公司的诉讼请求判决的上诉理由不能成立。 关于应扣减维修费数额的认定。万达公司在退出工程时与仙居公司在《协议书》中约定，乙方（仙居公司）在主体及二次结构分项工程中遗留下来的问题导致后续工程无法正常施工，甲方（万达公司）项目部以书面方式通知乙方派人修补处理。若乙方未按时派人修补处理，甲方有权另行派人整修，产生的一切费用由乙方承担。二审庭审中，万达公司认可其未向仙居公司履行该协议约定的书面通知义务；宁夏圣方工程造价司法鉴定所在其出具的圣方鉴字（2019）008号鉴定意见书中明确载明，对于仙居公司施工不合格的部分发生的维修费用内容系按照万达公司提供的工作联系单计算完成。经查，万达公司提交的工作联系单中均无仙居公司的签字确认，且部分也仅有万达公司的单方盖章。对于据以作出鉴定的工作联系单，仙居公司在庭审质证时表示均不认可，对其认可的施工洞口和运料口未完工，一审诉讼中，经仙居公司与万达公司协商，均同意扣除上述未完工程款为2万元。对于一审鉴定的事项，因万达公司申请鉴定了仙居公司未完工程造价（维修费），仙居公司申请鉴定了其施工的建筑面积，故一审对于应扣减维修费数额的认定以及对于万达公司预交的鉴定费承担的判决均无明显不当。万达公司关于应扣减维修费数额的上诉理由和对于其垫付的鉴定费承担的上诉请求均不能成立。 万达公司对于三笔合计16150元的付款明确认可并无仙居公司的签字确认，故一审对于万达公司的已付款数额的认定正确。先泽公司及万达宁夏分公司均对于一审判决其承担相关责任未提出上诉，故其抗辩主张不应承担责任的意见不属于二审审理范围。 综上所述，万达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9162元，由浙江万达建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年十月二十八日 书记员  张雯雯