安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖08民终1945号 上诉人（原审被告、原审原告）：宿松县泓源污水处理有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇联盟村。 法定代表人：樊宏强，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：杨中新，男，1967年6月20日出生，汉族，住安徽省颖上县。 委托诉讼代理人：桂松元，安徽松圣律师事务所律师。 上诉人宿松县泓源污水处理有限公司（下称“泓源公司”）因与被上诉人杨中新劳动争议纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院作出（2019）皖0826民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，且各方当事人在二审期间均未提交新的证据，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 泓源公司上诉请求：上诉人不服原审判决，请求二审法院发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人是主动辞职，并非上诉人违法解除劳动关系。上诉人的合同合法且并未与被上诉人建立无固定期限劳动关系。由于上诉人人事管理制度有缺陷，导致徐传来任意填写工资档案。2、原审计算被上诉人的工资收入不当。 杨中新辩称，1、一审判决就无固定期限劳动关系及解除劳动关系违法的认定正确。2、一审法院在确认答辩人的工资标准、杨中新的加班时间及其加班工资总额及赔偿金的计算不准确。 杨中新向一审法院起诉请求：撤销宿松县劳动人事争议仲裁委员会（2019）松劳人仲案字13号仲裁裁决书第二项即被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金11405元、支付加班工资2040元，判决泓源公司支付杨中新违法解除劳动合同赔偿金17854.44元并支付杨中新加班工资23221.80元。庭审中，杨中新将赔偿金的数额变更为29015.34元。 泓源公司向一审法院起诉请求：判决撤销泓源公司支付杨中新赔偿金11405元（即宿松县劳动从事仲裁委员会2019松劳人仲案字13号《仲裁裁决书》第二项）。 一审法院认定事实：2016年11月，杨中新进入泓源公司担任中控运行工，该岗位每天安排四人两班，每月工作20天，休息10天。2016年12月12日、2017年9月1日，杨中新两次与泓源公司签订书面劳动合同，但均无起止日期，也未对工作岗位及劳动报酬进行约定。2018年11月16日，泓源公司向全公司职工发出签订劳动合同的通知，并在公司公示栏张贴通知及劳动合同书样本，公示的劳动合同书中没有签订无固定期限劳动合同的选择项目或表述。2018年11月21日、22日，杨中新等职工就公示的劳动合同书内容向泓源公司提出书面《回复》，泓源公司亦作出对《回复》的回复。2018年11月23日，杨中新等职工接泓源公司通知签订劳动合同时，因泓源公司提供的劳动合同起始日期为2018年9月1日至2019年8月31日而致合同签订未果。2018年12月7日，泓源公司向杨中新发出终止（解除）劳动合同通知书，通知杨中新自2018年12月8日起与杨中新解除劳动合同关系。2018年12月17日，杨中新向宿松县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、裁决泓源公司给付加班工资9900元，2、裁决泓源公司给付赔偿金24000元。该仲裁委于2019年2月15日作出（2019）松劳人仲案字13号仲裁裁决书，裁决确认杨中新与泓源公司之间解除劳动关系，泓源公司支付杨中新违法解除劳动关系赔偿金11405元及加班工资报酬2040元。双方均不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查，杨中新自2016年11月入职泓源公司，到2018年12月泓源公司解除双方劳动关系，其工作年限为二年零一个月。杨中新在劳动合同解除前一年（2018年1月至2018年12月）每月实发平均工资为1553.21元，2018年度其个人每月扣缴社会保险356.62元、住房公积金136元，2018年度奖金3349元（每月平均279.08元），以上共计月平均工资2324.91元。根据《安徽省工资支付规定》第四十三条“劳动者的工资需要折算为日工资和小时工资的，按每日8小时、每月167.4小时进行折算”的规定，杨中新的小时工资法院核定为13.88元。杨中新提交的考勤表及加班人员签名簿证明其有25天每天工作12小时，存在加班的事实，其加班小时数为100小时，据此计算杨中新的加班工资为2082元（13.88元/小时×100小时×150%）。 一审法院认为：当事人对劳动争议仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，该劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，无需法院予以撤销。本案原、被告争议的焦点是泓源公司解除与杨中新的劳动关系是否合法。法院认为，杨中新两次与泓源公司签订的劳动合同虽然均无起止期限及工作岗位、工资报酬的约定，但该情形不妨碍双方两次签订劳动合同事实的认定。即使泓源公司于2016年12月12日及2017年9月1日与杨中新签订的两份劳动合同均系固定期限的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”的规定，泓源公司与杨中新之间形成无固定期限劳动关系，但泓源公司于2018年11月23日向杨中新等职工提供签订的劳动合同直接确定起止期限，且没有关于无固定期限劳动合同的选择项或相应的文字表述，即使杨中新同意签订固定期限劳动合同，其拒绝签订泓源公司提供的倒签起始日期的劳动合同也并无不当，泓源公司以此为由解除与杨中新的劳动关系违法。对杨中新要求泓源公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。泓源公司主张不予给付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏法律依据，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，该法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该法第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，杨中新在泓源公司工作两年零一个月，法院核定泓源公司应向杨中新支付违法解除劳动关系赔偿金为12202.88元【（2324.91元/月＋13.88元/小时×100小时/年÷12月/年）×2.5月×2】。《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项规定“工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费等”。杨中新主张将泓源公司为其配套缴纳的住房公积金及社会保险费计入其工资范畴的意见，于法无据，法院不予支持。泓源公司主张杨中新的赔偿金不应将加班工资作为计数基数，对此意见，法院认为，杨中新在申请劳动争议仲裁时其仲裁请求明确包含加班工资，其次加班工资属于劳动者的法定工资范围，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定的平均工资未排除加班工资，故泓源公司的上述答辩意见法院不予采纳，但泓源公司提出加班工资之外的50%不应计入赔偿金的计算基数的主张，其理由正当，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、宿松县泓源污水处理有限公司与杨中新解除劳动关系，宿松县泓源污水处理有限公司于本判决生效之日起三日内给付杨中新违法解除劳动关系赔偿金12202.88元及加班工资2082元。二、驳回杨中新的其他诉讼请求。三、驳回宿松县泓源污水处理有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由宿松县泓源污水处理有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.双方劳动合同的解除是否违法；2.一审对被上诉人工资标准的认定是否正确。 1.关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”一审查明，2016年12月12日、2017年9月1日，杨中新两次与泓源公司签订书面劳动合同。原判根据杨中新提交的影印版劳动合同书、终止（解除）劳动合同书以及泓源公司提交的洪偶生、徐红与泓源公司签订的劳动合同书（签订日期为2018年11月16日）综合认定泓源公司具有倒签劳动合同日期的高度盖然性。对此，泓源公司未提交相关反驳证据予以推翻。据此，原判认定泓源公司因杨中新不同意以倒签形式签订劳动合同而单方面解除其与杨中新的劳动关系违法有事实及法律依据。 2.关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。本案一审中，杨中新提交了考勤表及加班人员签名簿，证明其每天的工作时间。泓源公司对该考勤表的真实性、合法性均无异议，故其不认可杨中新的加班时间没有事实依据。《安徽省工资支付规定》第四十三条第一项规定：“本规定中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用等。本案中，原判已查明王炳姣系泓源公司的财务人员。根据上述规定，王炳姣支付给杨中新等公司员工的款项在泓源公司无证据证明属其他性质款项的前提下，应当认定为泓源公司支付给杨中新的工资收入。据此，原判认定工资标准并无不当。 综上所述,宿松县泓源污水处理有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宿松县泓源污水处理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  崔 智 二〇一九年十月三十日 书记员  王丹红 附相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。