杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初8017号 原告：叶丹，女，1971年8月17日生，汉族，住浙江省上虞市。 原告：高智毅，男，1996年6月12日生，汉族，住浙江省上虞市。 原告：高某，女，2006年7月21日生，汉族，住浙江省上虞市。 三原告共同委托诉讼代理人：陈丽萍，浙江沪鑫律师事务所律师。 三原告共同委托代理人：林镥海，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 被告：杭州紫元康盛房地产开发有限公司，住所地杭州市拱墅区上塘街道科祥街**。 法定代表人：陆建国。 委托诉讼代理人：姚杰、崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 第三人：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省上虞区百官街道江东北路****。 法定代表人：陈志樟。 委托诉讼代理人：姚栋，浙江点金律师事务所律师。 原告高会兴与被告杭州紫元康盛房地产开发有限公司（以下简称紫元康盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年7月18日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理，原告高会兴于2018年9月28日死亡。原告高会兴的法定继承人叶丹、高智毅、高某、高祥太、许月元申请作为原告参加诉讼。在本案审理过程中依原告申请本院依法追加五洋建设集团有限公司（以下简称五洋公司）作为第三人参加诉讼。本案于2018年12月3日、2019年5月10日二次公开开庭进行了审理。2018年12月3日原告的委托代理人林镥海、陈丽萍，被告紫元康盛公司的委托代理人崔满兴、姚兴到庭参加诉讼，2019年5月10日原告的委托代理人林镥海，被告紫元康盛公司的委托代理人崔满兴、姚杰，第三人五洋公司的委托代理人姚栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶丹、高智毅、高某诉称：被告紫元康盛公司系杭政储出（2013）23号地块商品住宅（设配套公建）工程（以下简称系争工程）的发包人，原告为系争工程的实际施工人。2014年4月30日，原告以五洋公司的名义与被告紫元康盛公司签订的《建设工程施工合同》，系争工程均由原告实际施工。系争工程于2014年7月12日开工，并于2017年4月27日竣工验收合格。2018年1月8日，被告、五洋公司盖章确认系争工程的结算价为331642903元。故被告应向原告支付工程款共计331642903元。截止目前，原告已收到系争工程的工程款总计为313832124.17元（已包含管理费、税金等费用），剩余工程款17810778.83元尚未收到。现向法院起诉，请求判令：1、被告紫元康盛公司向原告支付工程款17810778.83元；2、对原告承建的“杭政储出（2013）23号地块商品住宅（设配套公建）工程”进行折价或者拍卖，并确认原告对该折价或者拍卖的价款享有法定优先受偿权；3、原告对被告紫元康盛公司未付工程款17810778.83元的债权由原告享有；4、本案诉讼费用由被告承担。 原告为证明其主张，向本院提交以下证据： 1、建设工程施工合同，证明项目发包方是被告，承包人是五洋公司，实际施工人是原告； 2、开工报告，证明2014年7月12日开工； 3、竣工验收意见书，2017年4月27日验收合格； 4、工程造价咨询报告书，证明2018年1月8日结算造价； 5、招标文件、付款凭证，证明投标保证金支付给五洋公司，借五洋公司名义向被告支付80万保证金； 6、五洋公司出具的情况说明：证明高会兴挂靠五洋公司，系为实际施工人； 7、一级建造师资格证，证明高会兴是浙江海滨建设集团有限公司的项目经理，是挂靠五洋公司借用资质； 8、洽谈纪要，证明由于涉案工程栏杆空调百叶、铝合金门窗工程、涂料工程、石材幕墙等项目深化设计，实际施工人高会兴与紫元康盛公司洽谈商定价格变更、工期、工程量等问题； 9、杭钢23地块项目对账单，证明高会兴作为实际施工人，与其挂靠单位五洋公司进行结算；截止2018年5月24日，五洋公司收到紫元康盛公司支付的工程款331642903元，扣除已付款、管理费、税费等各项费用，五洋公司仍欠付高会兴工程款1228633元。 被告紫元康盛公司辩称：一、答辩人与原告不存在合同法律关系，本案原告直接起诉不符合民事诉讼法立案受理条件，恳请依法驳回其起诉。原告是与五洋公司存在合同关系，与被告没有签订建设工程施工合同，双方不存在合同法律关系，案涉工程施工人是五洋公司，而非原告，原告以合同纠纷为由直接起诉答辩人缺乏依据。虽然，建设工程施工合同司法解释第二十六条规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。且根据最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办[2011]442号和最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题的规定，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，即应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，并且要严格依据司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告直接起诉答辩人，并未举证证明相关情形，不符合法律、司法解释等规定，其起诉依法应予驳回。 二、原告主张的工程款数额有误，依约属于工程保修金，且工程尚处于保修期内，答辩人有权依约扣留无需返还，更不存在欠付的情形。答辩人与承包人五洋公司签订的建设工程施工合同第15.3条约定，案涉工程质量保证金金额为工程款的5%，于工程竣工结算时一次性扣留，质量保证金返还方式为：如在工程保修期内未发生按约定的须从保险金中代扣维修费及维修管理费的情况的，保修期达到2年且无质量问题，无息退还剩余保修金的60%，保修期达到5年且无质量问题，无息退还剩余保修金的50%，保修期达到8年且无质量问题，无息退还剩余保修金。案涉工程于2017年4月27日竣工验收合格，则保修期达到2年的时间为2019年4月27日，达到5年的时间为2022年4月27日，达到8年的时间为2025年4月27日，则暂且不论保修期内是否发生保修扣款，原告起诉主张的保修金并未达到需要退还的时间条件，答辩人不存在欠付承包人工程款的情形。 三、答辩人依约扣留的保修金已被杭州市中级人民法院依法采取执行冻结措施，即使达到保修金退还相应结点且无质量问题，无保修扣款，答辩人亦无法主张退还。 四、原告主张工程价款优先受偿缺乏依据，依法不应支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。浙江省高级人民法院执行局关于印发《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》的通知第一条规定，行使优先权的六个月期限应该如何理解？六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权功丧失。根据上述规定，发包人未按照约定支付价款的，建设工程承包人有权依法主张建设工程价款优先受偿权，行使期限为竣工之日起六个月内，逾期丧失建设工程价款优先受偿权。本案中，答辩人不存在未按照约定支付工程价款的情形，同时，原告亦非案涉工程的承包人，且案涉工程于2017年4月27日竣工，原告于2018年6月14日主张权利已超过法定期限，故其主张工程价款优先受偿权缺乏事实的法律依据，依法不应支持。综上所述，原告起诉不符合立案受理条件，依法应予驳回，同时，本案答辩人扣留的保修金并未符合合同约定的需退还的时间节点，原告直接主张答辩人返还工程款以及工程价款优先受偿权均缺乏事实和法律依据，依法不应支持。 被告紫元康盛公司补充答辩：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》依法适用于本案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。原告叶丹、高智毅、高某、高祥太、许月元与答辩人紫元康盛公司、第三人五洋公司建设工程施工合同纠纷一案第一审程序尚未审结，依法应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。 二、原告主张工程价款优先受偿权缺乏依据，依法不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，与案涉工程的发包人即答辩人订立建设工程施工合同的承包人为第三人五洋公司，而非原告的被继承人高会兴，故原告主张工程价款优先受偿权缺乏依据，依法不应支持。 三、答辩人仅在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告主张答辩人应支付工程款数额因不符合合同约定且已被人民法院查封冻结不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价范围内对实际施工人承担责任。答辩人与第三人（承包人）五洋公司签订的建设工程施工合同第15.3条约定，案涉工程质量保证金金额为工程款的5%（结算价款331642903元×5%＝16582145.15元，结算价款331642902.5元－315060757.35元计16582145.15元），于工程竣工结算时一次性扣留，质量保证金返还方式为：如在工程保修期内未发生按约定的须从保证金中代扣维修费及维修管理费情况的，保修期达到2年且无质量问题，无息退还剩余保修金的60%，保修期达到5年且无质量问题，无息退还剩余保修金的50%，保修期达到8年且无质量问题，无息退还剩余保修金。案涉工程于2017年4月27日竣工验收合格，退一步讲，即使在工程保修期内未发生按约定的须从保修金中代保维修费及维修管理费情况，除2年的保修期已于2019年4月27日届满到期外，5年的保修期（2022年4月27日）以及8年保修期（2025年4月27日），也均未到期，不符合保修金退还的前提条件，即不属于应付未付构成欠付工程款范围，原告无权主张答辩人向其支付。更何况上述扣留的保修金已被杭州市中级人民法院依法采取执行冻结措施，答辩人无权主张支付给原告。综上所述，恳请依法驳回原告不合理的诉讼请求。 为证明其主张，被告紫元康盛公司向本院提交以下证据： 1、建设工程施工合同关于保修条款，证明1、被告有权在竣工结算时一次性扣留工程款5%作为质量保证金；2、扣留的质量保证金返还条件为，工程保修期内未发生需从保修金中扣款的维修费，保修期达到2年且无质量问题退还剩余保修金60%，达到5年退还剩余50%，达到8年退还剩余保修金； 2、工程款付款凭证，证明被告累计支付施工人五洋公司工程款331642902.50元，为工程结算价的95%，符合合同约定，不存在欠付工程款的情形； 3、杭州市中级人民法院履行到期债务通知书及执行裁定书； 4、关于《浙江省杭州市中级人民法院履行到期债务通知书》的回复，证据3、4共同证明1、被执行人五洋公司因涉及执行案件，杭州中院通知被告不得向执行人清偿，并要求被告履行到期债务；2、被告回函杭州中院表示扣留的工程款属于保修金，根据合同约定，返还期限未届满，且保修期内是否发生扣款尚不确定，不符合返还条件，同时，扣留的工程款数额为16582145.15元； 第三人五洋公司辩称：一、绍兴市中级人民法院已于2018年12月3日裁定受理五洋公司破产重整，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司（联合管理人）为五洋公司管理人。二、五洋公司确认与紫元康盛公司签订了《施工合同》，项目名称为杭政储出（2013）23号地块商品住宅工程，根据管理人接收的材料，五洋公司与高会兴签订《工程施工内部承包经营协议》，所以根据协议情况，该项目由高会兴负责经营，项目由其自负盈亏。三、如果法院根据《建设工程司法解释一》第26条及《建设工程司法解释二》第24条、第25条，认定五洋公司和被告存在建设工程施工合同关系，高会兴和五洋公司存在建设工程转包合同关系，并据此判决两被告在欠付五洋公司工程款范围内对此承担责任。那么，在法律关系上，诉争的工程款系被告欠付五洋公司的工程款，即系五洋公司享有的债权，根据《企业破产法》第30条的规定，被告应当向五洋公司履行。高会兴可以根据《企业破产法》第44条规定向五洋公司管理人申报债权。四，如果法院根据《建设工程司法解释二》第24条认定高会兴系实际施工人，如果认定《施工合同》《工程施工内部承包经营协议》无效，认定高会兴与被告存在直接的建设工程施工合同关系，同时认定高会兴和五洋公司之间的关系仅为借用资质，那么高会兴对被告是否享有直接的工程款债权请求法庭综合认定。如果认定是借用资质，那该项目上的债权债务均由高会兴承担；五、根据管理人接受的情况，在五洋公司审批流程中发现，被告紫元康盛公司与五洋公司、浙江海滨建设集团有限公司之间有一份《协议书》，将诉争项目的质量保修义务转让给浙江滨海建设集团有限公司履行，诉争质量保修金向浙江滨海建设集团有限公司支付，相应材料管理人没有接收到，相关事实请法庭核实。综上所述，请求法院充分考虑到五洋公司已由法院受理破产的事实并在现有法律框架上作出公正的判决。 第三人五洋公司向本院提交《工程施工内部承包经营协议》，证明双方合同关系； 经庭审质证：被告紫元康盛公司对原告提交的证据1真实性、合法性无异议，合同法律关系存在于被告与五洋公司，并非原告。合同约定承包人项目经理周晓阳，亦与本案原告无关；对证据2无异议，承包人项目经理周晓阳，亦与本案原告无关；对证据3无异议，承包项目经理周晓阳，亦与本案原告无关；对证据4真实性无异议，工程造价为331642903元，依约应扣留的保修金为工程造价的5%即为16582145.15元；对证据5真实性无异议，系高会兴与五洋公司内部关系，与被告无关，投标保证金系五洋公司缴纳，对原告的证明目的有异议；对证据6公章是否是五洋公司盖的不清楚，仅仅是盖章没有负责人和制作材料的人签字，是不符合规定的，形式真实性无法确认。就算是真的，也仅仅是五洋公司的单方陈述，我们不清楚五洋公司内部关系，我们是和五洋公司建立关系，不能证明原告的证明目的；对证据7真实性无异议，与本案不具有关联性；对证明目的有异议，对证据8真实性无异议，认可高会兴是实际施工人，洽谈纪要内参与了纪要的谈判不能表明是借用挂靠；对证据9真实性不清楚，是原告与第三人之间的情况；第三人五洋公司对原告提交的证据1真实性合法性予以确认，确实与被告签订了总承包协议；对证据2三性予以确认；对证据3真实性合法性请法庭确认；对证据4、5管理人这边没有接收到，对于80万保证金不清楚，没有核实到；对证据6在审批流程中没有找到该记录，和五洋公司法务兼副总姚志伟核实后确实出具过；对证据7相关事实不清楚；对证据8管理人这边没有核实到，不清楚；对证据9对账单情况没有核实到，不清楚，对记载的金额，管理人这边和五洋公司核实开票金额是331642903元，收到金额为315060758.07元；原告对被告紫元康盛公司提交的证据1真实性无异议，合同效力关于审理建设工程司法解释一第一条第2款规定，建设工程施工合同属无效，所有的条款对双方无效，保修金的条款也是无效的；对证据2真实性无异议，预留5%的质保金无异议，不认可证明目的，该5%的欠付质保金都可以支付了；对证据3、4认为和本案无关联，该工程款是高会兴的，不是五洋公司的债权；第三人五洋公司对被告提交的证据1合同确实签过，认可；对证据2被告提供的开票金额和付款金额予以确认；对证据3、4，因五洋公司已进入破产程序，执行和查封应予以解除；原告对第三人五洋公司提交的证据真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，1、由于挂靠系违法行为，该内部承包协议系五洋公司为了避免受到相关行政处罚而与实际施工人所进行的惯常操作。而实际上高会兴除签订上述协议等外，不享有五洋公司发放的劳动工资报酬和其他劳动福利待遇，也不受五洋公司的上下班工作时间等劳动工作纪律和规章制度的管理约束，故高会兴与五洋公司之间不存在劳动关系；2、内部承包的认定还需要五洋公司在资金、技术、设备、人力等方面对系争工程给予支持，但五洋公司已于《情况说明》中承认其仅收取管理费、未提供相关支持，系争工程的资金、技术、设备、人力等所有都是由高会兴自行投入，故高会兴不是内部承包人，而是挂靠人。 本院认证如下：对原告提交的证据1－9真实性予以确认，对被告紫元康盛公司提交的证据1－4真实性予以确认；对第三人五洋公司提交的证据予以确认。 综合本案有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下： 2014年4月30日发包人紫元康盛公司与承包人五洋公司签订《建设工程施工合同》，约定：五洋公司承建由紫元康盛公司发包的杭政储出（2012）23号地块商品住宅（设配套公建）工程。计划开工日期：2014年5月1日，计划竣工日期2015年12月31日。签约合同价为341656888元。合同价格形式为固定单价合同。质量保证金为工程款的5%。关于质量保证金的补充约定：（1）如在工程保修期内未发生按约定的须从保修金中代扣维修费及维修管理费情况的，则工程质量保修金按以下方式支付给承包人，不计利息：A、保修期达到2年且无质量问题后，退还剩余保修金的60%（如有）；B、保修期达到5年且无质量问题后，退还剩余保修金（原保修金中扣除代扣维修费及维修管理保修期满1年支付的金额后）的50%（如有）；C、保修期达到8年且无质量问题后，通还剩余保修金（如有）。 2014年4月30日发包人五洋公司与项目承包人高会兴签订《工程施工内部承包经营协议》，约定：五洋公司决定将杭政储出[2012]23号地块商品住宅（设配套公建）工程项目内部发包给高会兴同志承包经营。项目部由项目承包人负责经营，代表公司对项目进行施工管理。项目承包人对工程经营自负盈亏。承包费以管理费的形式向公司缴纳，经项目承包人与公司协商，本项目按项目造价2%交纳管理费，0.5%缴纳质安基金、0.5%预交外经证所得税。 杭政储出[2012]23号地块商品住宅（设配套公建）工程于2014年7月12日开工建设，2017年4月27日竣工验收。工程经结算价款为331642903元，被告紫元康盛公司尚有工程款5%的质保金计16582145.15元未支付。 另查明：高会兴于2018年9月28日因病去世，叶丹系高会兴妻子，高智毅、高某系高会兴子女，高祥太、许月元系高会兴父母。高祥太、许月元自愿放弃对高会兴遗产的继承，退出诉讼。 本院认为：《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，高会兴无施工资质，挂靠于五洋公司，借用五洋公司资质。根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2017年4月27日通过竣工验收，至2019年4月27日质量保修期已满二年，根据合同约定发包人应支付60%的质保金计9949287.09元。高会兴作为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对原告要求就建设工程价款对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题，本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。工程未实际竣工的，约定的竣工日期为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。本案工程的竣工日期为2017年4月27日，原告于2018年7月18日诉至本院，主张工程款优先受偿权，早已超出六个月的行使期限，故对原告要求对涉案工程经处置后所得的价款就上述工程款享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。原告主张保修金全部到期，缺乏依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告杭州紫元康盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶丹、高智毅、高某工程款9949287.09元； 二、驳回原告叶丹、高智毅、高某的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费128665元，原告叶丹、高智毅、高某承担47220元，由被告杭州紫元康盛房地产开发有限公司承81445元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  陈 峰 人民陪审员  金利民 人民陪审员  裘韵梅 二〇一九年十月十七日 代书 记员  王 岳