上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7454号上诉人（原审被告）：重庆市华森心时代实业有限公司，住所地重庆市南岸区广福大道**行政中心****楼16—12。法定代表人：白玫，总经理。上诉人（原审被告）：白玫，女，1963年1月9日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。两上诉人共同委托诉讼代理人：童仲芬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：于海心，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市华森科技股份有限公司，，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道坣岗泰丰工业区（恒强工业园）**法定代表人：黄志文，董事长。委托诉讼代理人：黄莉，广东圣方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲水汇通信息服务有限公司，，住所地西藏自治区拉萨市曲水人民路雅江工业区101—**法定代表人：何涛峰，总经理。委托诉讼代理人：王慧茹，该公司员工。委托诉讼代理人：陈照红，该公司员工。上诉人重庆市华森心时代实业有限公司（以下简称重庆华森公司）、白玫、深圳市华森科技股份有限公司（以下简称深圳华森公司）与被上诉人曲水汇通信息服务有限公司（以下简称曲水汇通公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初55015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆华森公司、白玫上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院判决协议在曲水汇通公司向重庆华森公司送达诉讼副本之日解除属于事实认定错误。曲水汇通公司并未通知重庆华森公司，且起诉后仍对重庆华森公司于2018年9月19日及9月21日的送货进行了签收。因此，假如曲水汇通公司主张合同解除，解除时间也应当是第一次开庭之日即2018年11月29日。二、2018年9月19日及9月21日重庆华森公司已按曲水汇通公司的指示交付了共计999,984元的货物，曲水汇通公司也对货物进行了签收，即曲水汇通公司对合同解除前已经交付的货物，以实际行为来对合同的履行进行了认可。因此该货物的货款应当在946万元预付款中予以抵扣。三、一审法院在曲水汇通公司没有任何实际损失、曲水汇通公司与重庆华森公司对逾期交货的违约行为均存在过错和双方签订的合同显失公平从而对交货期限不应该苛责的情况下，未根据公平和诚实信用原则予以衡量，即判令重庆华森公司向曲水汇通公司支付违约金180万元属于事实认定和适用法律错误。四、涉案合同履行期间，白玫作为重庆华森公司的原法定代表人，其因执行职务行为产生的民事责任，由其法人承担，一审法院判令白玫承担连带责任属于事实认定和适用法律错误。被上诉人曲水汇通公司辩称，一、涉案合同已经在2018年7月30日即重庆华森公司收到诉状副本之日解除，重庆华森公司未按照合同约定履约，根据合同约定，曲水汇通公司享有解除权，之前也已口头通知解除，故应以重庆华森公司收到起诉状副本之日即知道合同解除。法院认定该事实清楚。二、重庆华森公司在涉案合同解除后交付货物的行为不构成对合同的履行。送货时间已经违反了合同约定的交货日期，距离合同约定延长了四个月。且涉案合同第7条约定重庆华森公司承担将货物送达曲水汇通公司指定地点的责任，但曲水汇通公司未对重庆华森公司进行指示，涉案合同解除后曲水汇通公司也从未要求重庆华森公司交付货物。对于重庆华森公司的履行曲水汇通公司不予接受。送货人是无关第三人，根据双方签订的合同第7条第2、3款，本案中的两份送货单均未加盖公章，签收人员也不是曲水汇通公司指定的收货人，实际经办人也明确不接受履行，故重庆华森公司的履行行为不符合合同约定。三、重庆华森公司应当向曲水汇通公司支付违约金。重庆华森公司与曲水汇通公司签订的合同约定应当按照合同金额的20％支付违约金664万元。曲水汇通公司曾向重庆华森公司预付996万元，也造成了曲水汇通公司资金占用损失。重庆华森公司的违约行为导致曲水汇通公司无法履行与其他公司签订的经销商协议，造成了曲水汇通公司经营和预期利益损失，要承担高额的违约责任。重庆华森公司的违约行为也导致消费者对曲水汇通公司的不信任，产生了商誉损失。一审判决合理。四、白玫应当向曲水汇通公司承担责任。其个人签订了承诺函，为996万元预付款承担连带责任保证，是个人行为而非职务行为。深圳华森公司答辩称，同意重庆华森公司和白玫的上诉意见。上诉人深圳华森公司上诉请求：撤销原判第五项，发回重审或依法改判。事实与理由：一、深圳华森公司作为本案被告主体不适格，一审法院判决程序错误。深圳华森公司作为重庆华森公司原股东，应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，并且在章程中承诺的认缴出资日期是2020年12月31日，履行出资义务的期限尚未届满。本案直接将股东列为被告违背了公司法中法人独立地位的规定，属于程序错误。二、深圳华森公司在章程中承诺对重庆华森公司出资期限尚未届满，故一审判决认定深圳华森公司未履行出资义务，对重庆华森公司的债务承担补充清偿责任，属于事实认定错误，适用法律错误。三、曲水汇通公司提供的工商登记和企业信息公示报告并不能证明公司股东实缴和未实缴的真实情况，只起到公示作用，不能作为认定未实缴事实的依据。重庆华森公司于2015年6月由白玫、冯某发起设立，注册资本2,000万，白玫、冯某于2015年9月5日将49%的股权转让给深圳华森公司，因白玫、冯某在股权转让前已履行了缴纳出资的义务，出资全部实缴完毕，故深圳华森公司不再承担履行出资义务的责任。2015年12月30日重庆华森公司增资4,000万，此时深圳华森公司已经通过股权转让的方式获得了公司85%的股权，认缴出资额为3,400万，根据深圳华森公司出具的转账证明，深圳华森公司已经向重庆华森公司出资2,450万元，未实缴出资的金额为950万元，一审判决认定深圳华森公司未出资的出资额2,762.50万元的事实认定错误。四、曲水汇通公司未举证证明重庆华森公司存在不能清偿债务的情形，且深圳华森公司有证据证明重庆华森公司正常运营，重庆华森公司是否不能清偿需经过执行程序后方能确认，而不能在诉讼过程中判定。原审法院在未有充分证据证明重庆华森公司无法清偿债务的情况下判决深圳华森公司承担补充责任错误。五、深圳华森公司的股权已经转让，受让人同意承担原有的出资义务，缴纳出资义务的责任应由受让方李某承担，深圳华森公司不应承担责任。被上诉人曲水汇通公司辩称，一、根据最高院公司法司法解释三中的规定，曲水汇通公司起诉时根据工商内档章程显示，并未出现李某股东身份，因此深圳华森公司作为重庆华森公司的股东是适格被告。二、根据公司章程，起诉时深圳华森公司的认缴期限是2016年12月31日，并不存在出资期限加速到期的说法。三、深圳华森公司在一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃答辩的权利。本案第一次开庭后，一审法院查明，深圳华森公司将股权转让给李某，该转让行为对本案没有影响，其与李某签订的协议内容不得对抗曲水汇通公司，曲水汇通公司将深圳华森公司作为第三被告具有法律依据。四、根据重庆华森公司的企业信息公示报告显示，登记股东深圳华森公司认缴出资额5,100万，认缴出资时间为2016年12月31日，实缴出资额2,337.50万元，未出资额2,762.50万元，重庆华森公司和白玫一审中对深圳华森公司未全面履行出资义务的真实性也是认可的，深圳华森公司应根据法律规定在未出资的出资额2,762.50万元范围内承担债务不能清偿部分的补充赔偿责任。重庆华森公司和白玫答辩称，深圳华森公司是否承担责任由法院依法判决。曲水汇通公司向一审法院起诉请求：1.判令合同编号为2345-xqlm-2018-003的《产品开发与加工协议》自起诉之日即2018年7月23日解除；2.判令重庆华森公司向曲水汇通公司返还预付款996万元；3.判令重庆华森公司向曲水汇通公司支付违约金664万元；4.判令白玫对重庆华森公司的上述第二、三项确定的义务承担连带偿还责任；5.判令深圳华森公司在2,762.50万元未出资范围内对重庆华森公司的第二、三项确定的义务承担连带责任；6.判令诉讼费由重庆华森公司、深圳华森公司、白玫承担。一审法院认定事实：2018年4月9日，曲水汇通公司与重庆华森公司签订《产品开发与加工协议》，约定曲水汇通公司委托重庆华森公司进行“XX”的开发和加工。协议第二条约定，重庆华森公司按照曲水汇通公司的要求，向曲水汇通公司免费提供产品开发服务。协议第七条约定，重庆华森公司应在订单生效后60个自然日内交货，次单及后续订单不超过30个自然日内交货，具体交货日期及数量按以下要求执行：2018年5月13日前交付1000台，2018年5月22日前达成每日交付6000台的标准，重庆华森公司承诺在2018年5月22日前能确保日产能大于6000台/天，预留至少八条以上的生产线定向生产标的产品，否则需在曲水汇通公司规定时间内调整到符合到以上要求，重庆华森公司拒不调整或者调整后仍然达不到以上要求的，构成根本性违约；重庆华森公司承担将货物送达曲水汇通公司指定交货地点（曲水汇通公司可通过邮件、传真等形式向重庆华森公司）并经曲水汇通公司验收合格前的所有费用；收货人为曲水汇通公司，交货时重庆华森公司须提交与产品相符的送货单并加盖公章，验货手续必须由曲水汇通公司授权代表签字并盖章确认，曲水汇通公司指定施健为收货负责人，负责签收送货单。协议第九条约定，第一批订单数量为10万台，每台单价为332元，总价为3,320万元；在合同有效期内，曲水汇通公司第一批订单数量为10万台，后续曲水汇通公司可视实际销售情况追加订单，目前双方初步确认第二批订单数量为10万台，后续订单以曲水汇通公司通知为准；本协议生效后，曲水汇通公司支付产品货款总价的30%即996万元作为预付款，全部产品曲水汇通公司验收合格且出具书面验收合格单后15个工作日内支付货款总价的60%即1,992万元，剩余10%的货款即332万元在全部产品交付且验收合格后的3个月内支付。协议第十条第1.1款约定，重庆华森公司在本协议生效后10个工作日内一次性向曲水汇通公司指定账户支付50万元作为质量保证金，该质量保证金用于督促重庆华森公司积极配合曲水汇通公司处理产量问题，并承担因重庆华森公司交付产品质量问题造成的曲水汇通公司或最终用户的实际损失。协议第十一条第2.1款约定，重庆华森公司应按时在指定的交货地点提供符合协议约定的货物给曲水汇通公司，每逾期一天按照当批货物价值的1%向曲水汇通公司支付违约金，逾期超过5天，构成根本性违约。协议第十五条第1款约定，任何一方有以下行为的，守约方可单方解约，并可向违约方主张违约责任，违约金为协议货款总金额的20%，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方仍应补足：1.1、任何一方存在本协议项下根本性违约行为；……1.3、重庆华森公司延迟交付货物累计超过8天，或者延迟交付货物超过3万台；……。该协议附件二《协议履行的时间节点》约定，重庆华森公司于2018年5月13日前生产出1000台样机，并完成和曲水汇通公司平台对接测试，5月22日量产且每天产量不低于6000台。2018年4月16日，重庆华森公司向曲水汇通公司支付质保金50万元。2018年4月20日，曲水汇通公司向重庆华森公司支付预付款996万元。2018年5月4日，重庆华森公司向卓翼公司支付产品开发及开模费298,000元。之后，重庆华森公司未按约向曲水汇通公司履行交货义务。2018年7月5日，白玫向曲水汇通公司出具《承诺函》，称鉴于曲水汇通公司和重庆华森公司于2018年4月9日签署了《产品开发与加工协议》，曲水汇通公司已经支付了预付款996万元，重庆华森公司承诺于2018年7月18日退还曲水汇通公司全部996万元预付款，且白玫不可撤销地承诺为该996万元预付款返还义务及原协议项下重庆华森公司的各项义务承担连带责任保证。后重庆华森公司未按约退还预付款。2018年7月23日，曲水汇通公司诉至一审法院。2018年7月30日，一审法院向重庆华森公司送达了本案传票、诉状副本等应诉材料。2018年9月19日和21日，重庆华森公司向曲水汇通公司的关联公司上海XX集团股份有限公司位于上海市浦东新区XX环XX路XX弄XX号楼的地址分别发送了1260台和1752台“XX”产品。该公司的员工陆某签收了该笔货物，并在送货单上写明“签收不代表接受发货人的履行”。一审法院另查明，2018年5月8日，曲水汇通公司与案外人西藏XX有限公司（以下简称XX公司）签署《经销商合作协议》，约定曲水汇通公司委托XX公司销售“XX”产品。协议第二条第3款约定，本合同有效期内，XX公司应于每月15日前向曲水汇通公司提交下一自然月的采购订单，如无特别约定，XX公司第一笔产品采购参照数量5万台，单价900元的标准执行。协议第三条第2款约定，曲水汇通公司应于收到XX公司订单之日起45日内交货。协议第十三条第3款约定，曲水汇通公司逾期交货的，每逾期一天，按照当批货物价值的0.05%支付逾期违约金，逾期超过15天，XX公司有权解除合同并要求曲水汇通公司支付协议金额20%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应就差额部分进行赔偿。一审法院再查明，自2017年9月5日起至2018年12月27日，重庆华森公司的法定代表人为白玫，公司注册资本为6,000万元，股东为白玫和深圳华森公司。其中，深圳华森公司认缴出资额为5,100万元，出资期限为2016年12月31日前。至2018年12月27日，深圳华森公司仅实缴出资2,337.50万元。2018年12月28日，重庆华森公司的法定代表人变更为李某，股东变更为案外人李某和白玫。一审审理中，重庆华森公司明确案外人李某在受让深圳华森公司持有的重庆华森公司的股权后，未向重庆华森公司进行出资。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷案件。根据重庆华森公司、深圳华森公司、白玫、曲水汇通公司的诉、辩称意见，本案争议焦点在于：一、曲水汇通公司是否有权以重庆华森公司违约为由解除涉案协议；二、重庆华森公司主张的各项扣款是否具有依据；三、曲水汇通公司主张的违约金是否过高；四、白玫和深圳华森公司是否应当承担相应责任。对于第一项争议焦点，一审法院认为，曲水汇通公司与重庆华森公司签订的《产品开发与加工协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应予以恪守。合同签订后，曲水汇通公司依约支付了预付款996万元，但重庆华森公司未在2018年5月13日交付货物。至曲水汇通公司起诉时，重庆华森公司仍未交付任何货物，其行为显属违约。重庆华森公司辩称《产品开发与加工协议》中的诸多约定均显失公平，故不应对交货期限进行苛责，且涉案合同可以继续履行，故要求继续履行本案协议。但重庆华森公司主张的显失公平并无证据予以证实，且重庆华森公司作为商事主体，在签订协议时应当已经对交易的收益、成本、风险进行评估，故其自愿签署协议后应当接受协议约束。现重庆华森公司违反合同约定未按时交货，构成根本违约，曲水汇通公司主张解除《产品开发与加工协议》，于法有据。审理中，曲水汇通公司并未举证证明其在起诉前向重庆华森公司发送过解除协议的通知，故曲水汇通公司主张涉案协议在本案起诉之日解除，略有不当，一审法院确定涉案协议在一审法院向重庆华森公司送达本案诉状副本之日即2018年7月30日解除。对于第二项争议焦点，一审法院认为，在涉案协议签订后，曲水汇通公司依约向重庆华森公司支付了预付款996万元，现重庆华森公司构成根本违约，导致涉案协议解除，故重庆华森公司应当向曲水汇通公司返还全部预付款。一审审理中，重庆华森公司提出应当在应退还的预付款中抵扣的款项，一审法院分别予以阐述。1、重庆华森公司支付给曲水汇通公司的质保金50万元。此款，重庆华森公司按约于2018年4月16日支付给了曲水汇通公司，现涉案协议已经解除，曲水汇通公司应当将上述款项退还给重庆华森公司。一审审理中，曲水汇通公司同意将该笔款项在本案中予以抵扣，但认为该款项应当抵扣重庆华森公司应付的违约金。一审法院注意到，重庆华森公司于2018年4月16日支付了50万元质保金，而曲水汇通公司于2018年4月20日才支付996万元的预付款，故抵扣时不宜适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，且从两笔款项均存在资金占用成本的角度考虑，一审法院认为该50万元更宜冲抵预付款。2、重庆华森公司于2018年9月19日和21日交付给上海XX集团股份有限公司的1260台和1752台“XX”产品的货款。重庆华森公司主张其已经实际履行了供货义务，故要求将上述两批货物的货款在应退还的预付款中予以抵扣。对此曲水汇通公司明确予以拒绝。一审法院认为，重庆华森公司交付货物的时间系2018年9月，而一审法院认定本案协议已于2018年7月30日解除，故重庆华森公司在合同解除后的交货行为不能视为对合同的履行；且《产品开发与加工协议》第七条明确约定重庆华森公司应将货物送至曲水汇通公司指定交货地点（曲水汇通公司可通过邮件、传真等形式向重庆华森公司），但重庆华森公司在未获得曲水汇通公司指示的情况下，在曲水汇通公司起诉后还将货物送至曲水汇通公司关联公司处，该作法显然不妥；此外，曲水汇通公司关联公司的员工在签收上述货物时亦明确“签收不代表接受发货人的履行”，故曲水汇通公司对货物的保管仅系防止本案损失扩大，并非接受重庆华森公司履行的意思表示。现重庆华森公司主张将上述货物的货款在应退还的预付款中抵扣，并无事实依据和法律依据，一审法院对重庆华森公司的该项主张不予支持。对该批货物，重庆华森公司可自行取回。3、重庆华森公司支付的产品开发费和开模费298,000元。对该笔费用系重庆华森公司与案外人履约而产生的费用，与曲水汇通公司并无关联，即使重庆华森公司就该笔费用存在损失，也系重庆华森公司自身违约所致，其要求曲水汇通公司承担该笔费用，于法无据，一审法院对此不予支持。综上，扣除重庆华森公司支付的质保金50万元后，重庆华森公司应退还曲水汇通公司预付款946万元。对于第三项争议焦点，曲水汇通公司诉称，重庆华森公司违反协议约定，未按时向曲水汇通公司供货，确系违约。根据涉案协议第十五条第1款约定，重庆华森公司构成根本违约，或延迟交货累计超过8天、或延迟交货超过3万台的，应当向曲水汇通公司支付货款总额20%的违约金。因合同总价为3,320万元，故曲水汇通公司据此要求重庆华森公司支付违约金664万元。重庆华森公司辩称上述违约金过高，曲水汇通公司也并未产生经济损失，故请求法院对上述违约金进行调整。对此，一审法院认为，根据合同法的相关规定，我国违约金制度的功能是损失弥补为主、惩戒为辅，故本案违约金过高与否的认定应以曲水汇通公司实际损失作为依据。一审审理中，曲水汇通公司提供了一份《经销商合作协议》，证明因重庆华森公司的违约导致曲水汇通公司需向案外人支付违约金900万元。但曲水汇通公司并未提供证据证明案外人已经向曲水汇通公司实际提出索赔且曲水汇通公司已经进行赔付，故上述损失尚未确定。曲水汇通公司另提供“京东金融”网页截屏，欲证明重庆华森公司的违约行为导致曲水汇通公司商誉损失。但一审法院对该份证据的真实性无法核实，故无法认可曲水汇通公司的证明目的。因此，曲水汇通公司在本案中主张的上述两项损失并无依据。但是，重庆华森公司的违约行为也确实给曲水汇通公司造成了一定的经济损失。首先，曲水汇通公司在2018年4月20日便向重庆华森公司支付预付款996万元，但之后重庆华森公司未按约供货，导致涉案合同解除，故扣除重庆华森公司支付的50万元质保金，曲水汇通公司就946万元的预付款存在资金占用损失。其次，按照商业常理，重庆华森公司未按约交货的违约行为，将对曲水汇通公司的销售和经营产生一定影响，从而导致曲水汇通公司的经营损失和商誉损失。故综合本案协议的履行情况、重庆华森公司的违约行为及本案曲水汇通公司的实际损失等因素，一审法院将本案违约金酌定为180万元。对于第四项争议焦点，一审法院认为，白玫自愿向曲水汇通公司出具《承诺函》，承诺对重庆华森公司应返还的预付款996万元及《产品开发与加工协议》项下重庆华森公司的各项义务提供连带责任保证，该意思表示真实有效。现曲水汇通公司要求白玫承担连带保证责任，于法有据，一审法院对此予以支持。深圳华森公司之前作为重庆华森公司的股东，负有按时缴纳出资的义务，其未在出资期限内履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，其应在未缴纳出资的本息范围内，对重庆华森公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。虽然重庆华森公司的股权结构在本案诉讼过程中发生了变化，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款（一审法院适用第十九条有误）之规定，深圳华森公司仍应承担补充赔偿责任。现曲水汇通公司诉请要求深圳华森公司在未出资本金范围内对重庆华森公司的债务承担连带清偿责任的表述略有不当，一审法院依法予以更正。深圳华森公司无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了对曲水汇通公司所主张之事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的不利法律后果，应由其自行承担。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认曲水汇通公司与重庆华森公司于2018年4月9日签订的编号为2345-xqlm-2018-003的《产品开发与加工协议》于2018年7月30日解除；二、重庆华森公司应于判决生效之日起十日内返还曲水汇通公司预付款946万元；三、重庆华森公司应于判决生效之日起十日内支付曲水汇通公司违约金180万元；四、白玫对上述第二、三项判决义务承担连带清偿责任，白玫承担保证责任后，有权就承担责任的部分向重庆华森公司追偿；五、深圳华森公司在未出资的出资额2,762.50万元范围内对重庆华森公司向曲水汇通公司负有的上述第二、三项债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，深圳华森公司在其他案件中已实际履行应承担补充赔偿责任的部分，不再承担。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费121,400元，保全费5,000元，合计126,400元，由曲水汇通公司负担40,000元，由重庆华森公司、白玫、深圳华森公司共同负担86,400元。本案二审期间，深圳华森公司提交2018年12月28日准予变更登记通知书、2019年3月28日的公司章程、股东会决议、股权转让协议。曲水汇通公司认为与其2019年7月9日查询的内容不一致，而且该准予变更登记通知书与公司章程对应的时间相矛盾，且本次的股权转让及决议均发生在起诉之后，不影响深圳华森公司对本案应承担的补充责任。因上述证据盖有重庆市工商行政管理局档案信息服务中心章，故本院对上述证据的真实性予以确认。各方当事人均未提交其他新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2019年3月28日重庆华森公司的法定代表人变更为白玫，股东变更为白玫和案外人练某，并修改了公司章程，认缴出资时间变更为2020年12月31日。一审审理中，重庆华森公司和白玫在第一次组织证据交换时确认深圳华森公司未出资到位，应出资额为5,100万元，实际出资2,337.50万元。本院认为，本案的争议焦点为：一、曲水汇通公司与重庆华森公司合同解除的时间；重庆华森公司在起诉后向曲水汇通公司交付的货物是否可予抵扣；双方协议是否显失公平，违约金是否过高；白玫是否应当承担连带责任；二、深圳华森公司是否本案的适格主体、是否应当就重庆华森公司的涉案债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。关于争议焦点一，本院认为，根据查明的事实，本案系重庆华森公司根本违约，故曲水汇通公司有权解除本案合同，曲水汇通公司在诉请中提出解除双方的《产品开发与加工协议》，故一审法院确认该协议在向重庆华森公司送达起诉状副本之日即2018年7月30日解除，于法有据。重庆华森公司在合同已经解除之后，上诉称系受曲水汇通公司的指示将货物送至曲水汇通公司的关联公司，但并未提供证据证明，也未得到曲水汇通公司认可及事后追认，故重庆华森公司要求在本案中抵扣上述货物的货款，缺乏依据。本案系争协议系双方自愿签署，并无证据显示存在显失公平。一审法院结合曲水汇通公司的实际损失及本案协议的履行情况、重庆华森公司的违约程度等情，将违约金调减为180万元，并未明显过高。白玫虽为重庆华森公司的法定代表人，但其个人出具的《承诺函》，显属个人行为，白玫应根据该承诺函承担连带保证责任，白玫认为其系履行职务行为的意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，根据一审中查明的事实，截止至2018年12月27日，重庆华森公司的相关工商登记资料显示，深圳华森公司作为股东的出资期限已届满，但仅实缴出资2,337.50万元，并未实际履行义务。深圳华森公司上诉称其已出资2,450万元，未出资的出资额为950万元，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，深圳华森公司应当在其未出资的本息范围内对重庆华森公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，其系本案的适格主体，并应当在未出资的出资额2,762.50万元范围内对重庆华森公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。虽深圳华森公司与案外人之间发生了多次股权转让权利义务的行为，并对认缴出资的期限予以变更，但根据公司法的规定，深圳华森公司作为重庆华森公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的所认缴的出资额，即使股东已对外转让了其全部股权，但其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除，深圳华森公司仍应承担第十三条规定的责任，且该行为不能对抗善意公司债权人依照上述司法解释主张权利。深圳华森公司亦不能以全部转让股权为由阻却其涉案补充赔偿责任的承担。综上所述，重庆华森公司、白玫和深圳华森公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178,720元，由上诉人重庆市华森心时代实业有限公司、白玫负担89,360元、深圳市华森科技股份有限公司负担89,360元。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 顾恩廉审判员 杨 苏二〇一九年十月十六日书记员 钱 滢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……