河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2325号上诉人（原审原告）孙千艺，男，1987年5月11日出生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇。法定代表人：薛升华，职务：经理。委托诉讼代理人：赵耀武，男，1987年11月18日生，蒙古族，华商村镇银行职工，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告：承德硕坤房地产开发有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰南路伊逊小区**楼****。法定代表人：于翠莲，职务：董事长。原审被告：王晶，男，1986年9月14日生，蒙古族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告：王灏，女，1989年8月22日生，满族，市民，住址同上。原审被告：王书学，男，1960年5月5日生，蒙古族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告：于翠莲，女，1960年2月3日生，汉族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。孙千艺与围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司（以下简称华商村镇银行）、承德硕坤房地产开发有限公司（以下简称硕坤房地产公司）、王晶、王灏、王书学、于翠莲执行异议之诉纠纷一案，前由河北省围场满族蒙古族自治县人民法院于二〇一七年十二月二十九日作出（2017）冀0828民初4706号民事判决。华商村镇银行不服，向本院提起上诉。本院审理后，于二〇一八年九月三日作出（2018）冀08民终2708号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审后，于二〇一九年四月十七日作出（2019）冀0828民初104号民事判决。孙千艺不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙千艺，被上诉人华商村镇银行的委托诉讼代理人赵耀武，原审被告王灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙千艺上诉请求：1、请求二审法院依法撤销围场满族蒙古族自治县人民法院作出的（2018）冀0828民初l04号民事判决书；2、请求撤销围场满族蒙古族自治县人民法院作出的（2017）冀0828执34号执行裁定书；3、依法判决上诉人的买受权优先于被上诉人的抵押权；4、依法判决华商银行抵押预告登记无效；5、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认为被上诉人与承德硕坤房地产开发有限公司签订的在建工程抵押预告登记有效没有事实依据和法律依据，根据《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：在建工程抵押贷款用途为在建工程继续建造所需资金，也不能为自己其他用途提供担保。被上诉人用在建工程为他人提供担保，没有按照要求将贷款用于继续建造在建工程，被上诉人明知承德硕坤房地产开发有限公司用在建工程为王晶等人借款提供担保，《中华人民共和国物权法》虽然允许在建工程进行抵押，但是《城市房地产抵押管理办法》规定了在建工程抵押的条件，承德硕坤房地产开发有限公司与被上诉人之间签订的在建工程抵押行为不符合在建工程抵押的条件。发包人承德硕坤房地产开发有限公司与承包人闫胜军签订了房屋抵偿工程款协议书，该协议书将上诉人购买的房屋抵偿给了承包人闫胜军的工程价款，根据《中华人民共和国合同法》286条规定，承包人闫胜军与发包人承德硕坤房地产开发有限公司签订的工程款抵偿协议将涉案的房屋折价抵偿给承包人闫胜军合法有效。上诉人虽然和承德硕坤房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同，但是实际出卖人为承包人闫胜军。《最高人民法院关于工程款优先受偿权问题的批复》是在司法实践中为各地法院在审判工作中提供指引，最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例第五版中也对工程款优先受偿进行了规定。承包人闫胜军对于涉案房屋的折价行为是获取涉案房屋的所有权，并不是对债权的优先受偿，结合《中华人民共和国合同法》286条的规定，承包人的优先受偿权不是必须要求对涉案房屋进行拍卖，也可以要求将工程折价取得物权。实现建设工程价款的方式中：以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配建设工程的交换价值从建设工程拍卖价款中获偿，而以工程折价抵偿则是承包人通过取得建设工程所有权方式受偿。就抵押权与建设工程价款优先受偿权的顺位问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》（2002）16号第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”综上所述，上诉人认为被上诉人与承德硕坤房地产开发有限公司之间的在建工程抵押登记行为无效，闫胜军对于涉案房屋具有优先受偿权，上诉人基于买卖合同对于涉案房屋具备排他性，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。华商村镇银行辩称：一、本案争议的坐落在围场镇哨鹿小区2号楼l单元1102室，系2015年5月28日承德硕坤房地产开发有限公司为王书学、王晶等在我行借款设置的抵押物，抵押物已在房管部门进行了登记，所以在设置抵押时房屋产权仍然是硕坤公司的。抵押行为合法有效，应受到法律保护。二、上诉人提交的商品房买卖合同，对抗我行抵押权没有法律依据。首先，时间上，按上诉人所述合同是2015年10月9日与硕坤公司签订，而在我行设置抵押时间是2015年5月28日，我行抵押在前。其次，事实上，是上诉人从第三人闫胜军处购买，而闫胜军在明知该房屋有抵押的情况下还将房屋出售，闫胜军的案件已经经过承德中院及省高院驳回，判决裁定我们胜诉。同时，上诉人与硕坤公司本身不存在买卖关系，所以商品房买卖合同是无效合同。第三，效力上，上诉人自述在2015年10月9日签订买卖合同后，并没有去相关部门备案。可以看出，用一份连合同备案都备不了的买卖合同来对抗进行合法抵押是没有法律依据的。三、上诉人以《中华人民共和国物权法》第二十条的规定约束本案的抵押效力，是混淆概念、张冠李戴的错误。其错误在于：l、本条的规定是指当事人在签订房屋买卖或其他不动产物权的协议时，可以进行预告登记，以起到对将来获得物权的保证，预告登记的抵押人主体是购房人，而不是对建筑楼房人进行抵押的法律要求（对在建工程抵押效力的法律约束是物权法第一百八十七条的规定），对楼房抵押没有约束力。2、最高人民法院（2015）民申字第766号民事裁定书所涉案件与本案的性质完全不同，该案是申请人请求判决确认其抵押合同有效，但是其所设定的抵押物是正在村民宅基地上建的违章建筑，是法律禁止的抵押物，案件是发生在1998年，法院适用当时的法律规定（以现行法律规定该抵押也是无效的），对申请人的请求予以驳回是正确的（以现行法律规定该抵押也是无效的）。而本案的抵押权是依据法律规定取得的，是承德硕坤房地产开发公司以自己的楼房为借款人王书学等人向我行借款提供担保，而设置的抵押，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项的规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”并且，此抵押权已经人民法院判决确认。在我国法律条文中没有进行抵押物抵押预告登记的规定，只有在预购商品房抵押中才涉及预告登记的法律规定。四、上诉人引用的其他外地法院的判决，因在本案中不具有任何效力，故不作答辩。因与本案相同的几个案件，已经承德市中级人民法院的生效判决及河北省高级人民法院生效的裁定确认。综上，（2019）冀0828民初104号判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人执行异议的请求，判令上诉人孙千艺承担全部诉讼费用，维护答辩人的合法权益。王灏辩称：我跟我前夫王晶已经离婚了，这事现在已经和我没有关系了。之前之所以签字，是因为借款是在夫妻关系存续期间，我怕对我的工作影响不好，我就签字了。（我们）离婚方式属于在法院诉讼（解决），婚姻关系期间的任何债务与我无关。硕坤房地产公司、王晶、王书学、于翠莲未答辩。孙千艺向一审法院提出诉讼请求：一、请求撤销围场县人民法院（2017）冀0828执异34号执行裁定书，立即停止对围场镇哨鹿小区2号楼1单元1102号室房屋的强制执行；二、依法确认原告对涉案房屋的买受权优于抵押权；三、诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对案件事实和有争议的证据，一审法院认定如下：2015年5月28日，华商银行与王晶、王灏签订《授信合同》，授信期限自2015年5月28日至2018年5月27日，授信额度4,000,000.00元，在授信额度内可循环使用。同日，华商银行与硕坤公司签订《最高额抵押合同》，被告硕坤公司以位于河北省围场满族蒙古族自治县围场镇哨鹿小区A区2期在建工程20套房屋（含涉案房屋2号楼1单元1102室）为被告王晶、王灏的借款提供抵押担保，并于次日在围场满族蒙古族自治县产权产籍监理所进行了抵押登记。2015年5月28日，华商银行与王书学、于翠莲、硕坤公司签订《最高额保证合同》，由王书学、于翠莲、硕坤公司为王晶、王灏的授信借款承担连带责任保证担保。2015年5月31日，华商银行与王晶、王灏签订《个人借款合同》，王晶、王灏向华商银行借款4,000,000.00元。因王晶、王灏未按借款合同约定还款，华商银行诉至一审法院，一审法院经审理作出（2016）冀0828民初1697号民事调解书，调解书确定：王晶、王灏于2016年6月30日前给付华商银行借款本金3380000.00元、利息37747.18元，本息合计3417747.18元。2016年5月21日以后的利息按合同约定利率11‰上浮50%计算至实际给付之日止。王书学、于翠莲、硕坤公司承担连带清偿责任。王晶、王灏、王书学、于翠莲、硕坤公司未按调解书确定的期限偿还借款，华商银行向一审法院申请执行。在执行过程中，华商银行申请对硕坤公司设定抵押的哨鹿小区楼房进行评估、拍卖，一审法院依法发出了执行公告，涉案房屋进入执行拍卖程序。原告孙千艺向一审法院提出异议，请求终止对涉案楼房的拍卖程序。一审法院在组织听证后作出（2017）冀0828执异34号执行裁定书，裁定驳回孙千艺的异议请求，故导致原告诉讼。一审法院另查明，2015年9月8日，被告硕坤公司在未经华商银行同意，且未清偿债务的情况下，硕坤公司（甲方）与闫胜军（乙方）签订房屋抵偿工程款协议书，用14套房屋（其中6套已抵押给围场华商银行，含涉案房屋2号楼1单元1102室）抵顶给闫胜军，双方在该协议中约定，硕坤公司保证已抵押的商品房在乙方销售后甲方随时解押。一审法院再查明，2015年10月9日。孙千艺以410000.00元购买涉案的围场镇哨鹿小区2号楼1单元1102号室房屋，并于当日与硕坤公司签订编号为SL2-176《商品房买卖合同》。硕坤公司与建筑商闫胜军之间存在以房屋（含本案涉及房屋）抵顶工程款的关系，原告分别给付硕坤公司230000.00元、闫胜军180000.00元购房款，硕坤公司与闫胜军分别为原告出具了收据，原告现已实际居住。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，本案中，被告华商银行设定抵押权在先，原告孙千艺购买涉案房屋在后，被告华商银行的抵押权应予以保护。原告依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》主张停止执行涉案标的，但因《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》颁布的时间早于《中华人民共和国物权法》的颁布时间，且其法律位阶低于《中华人民共和国物权法》，应适用《中华人民共和国物权法》的规定，故一审法院对原告孙千艺解除涉案房屋强制执行措施的主张依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十一条之规定判决：一、继续执行围场镇哨鹿小区2号楼1单元1102号室房屋；二、驳回原告孙千艺的其它诉讼请求。一审案件受理费100.00元，由原告孙千艺负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，华商村镇银行对涉案房屋办理了抵押预告登记，该权利虽然不同于抵押权，但该权利未被依法撤销或者确认无效、失效前仍具有排他效力，有生效的民事裁判文书佐证。华商银行抵押预告登记在先，孙千艺购买涉案房屋于后。一审根据双方诉辩意见认定本案事实，作出判决，并无不当，本院认同。孙千艺的上诉请求依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人孙千艺负担。本判决为终审判决。审判长  崔向京审判员  李国兴审判员  白 云二〇一九年十月十日书记员  张伟佳附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……