江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5832号上诉人（原审被告）：南京海外建筑工程有限公司，住所地南京市秦淮区解放路**。法定代表人：滕文峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：和记黄埔地产（南京）有限公司，，住所地南京市建邺区庐山路**新地中心**法定代表人：周伟淦，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕兆林，江苏东恒律师事务所律师。上诉人南京海外建筑工程有限公司（以下简称海外建筑公司）因与被上诉人和记黄埔地产（南京）有限公司（以下简称和记黄埔公司）企业借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海外建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：南京市建邺区应天街G53地块商住发展项目A地块和1C地块为被上诉人开发项目，由上诉人总承包，在项目进行中，为解决工程款支付问题，双方于2016年6月签订《有关双方就推动涟城项目交付的工作备忘录》《合作协议》《有关总包工作节点完成及对应资金支付时间的协议》三份文件，所涉工程款总额为5000万元，并涉及多项工程建设事宜。案涉2000万元并非孤立存在，付款时间、进度、目的、用途均与工程有着密不可分的联系。根据双方签订的备忘录，针对上述项目，被上诉人应及时解决八大项争议并进行结算，后续的合同义务才能陆续履行，但被上诉人迟迟不履行义务，违约在先。根据合同法的相关规定，被上诉人无权向上诉人主张还款。和记黄埔公司辩称，案涉2000万元是借款，不是工程款。双方于2016年6月签订了《有关双方就推动涟城项目交付的工作备忘录》《合作协议》《有关总包工作节点完成及对应资金支付时间的协议》三份文件，均约定案涉2000万元是借款。《有关双方就推动涟城项目交付的工作备忘录》第一条明确了该笔资金独立于工程款，与工程结算结果无关；《合作协议》进一步明确该笔资金性质是借款，且明确款项的借款期限、担保方式、抵押财产、违约责任以及出借人和借款人的权利义务，并约定第二笔1500万元需要在海外建筑公司办理抵押手续后支付；《有关总包工作节点完成及对应资金支付时间的协议》中载明了被上诉人尚未支付的1500万元需要在海外建筑公司办理抵押手续后支付，说明该款项是借款，如果是上诉人所说的工程款，那么作为承包人的上诉人显然不会为获得工程款而做相应抵押。上述合同订立后，被上诉人履行了借款交付义务，上诉人应予还款。和记黄埔公司向一审法院起诉请求：1.判令海外建筑公司立即偿还和记黄埔公司借款2000万元；2.判令海外建筑公司赔偿和记黄埔公司为实现债权支出的律师费50万元；3.判令和记黄埔公司对海外建筑公司位于南京市秦淮区房产（丘权号：286002-1，房屋所有权证号：宁房权证白转字第**）享有优先受偿权；4.判令海外建筑公司支付和记黄埔公司资金占用期间利息（按照年利率6%，自2018年7月1日计算至实际还款之日）；5.海外建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：和记黄埔公司与海外建筑公司存在建筑工程承包合同关系，2016年6月15日，双方签订《有关双方就推动涟城项目交付的工作备忘录》，约定：由于双方就有关工程变更款的核对工作仍在进行中，而海外建筑公司在完成所有工程剩余及整改工作中需要现金流支出，考虑双方在交付任务上的共同利益，经友好协商，和记黄埔公司愿意在5000万元的支持资金计划下（其中500万元已支付），促成海外建筑公司完成所有工程剩余及整改工作。5000万元的支持资金来源有两个部分：第一部分，其中3000万元来自总工程的未完成工程款项及质保款项提前支付而来；第二部分，在海外建筑公司表示解决问题的诚意下拿出自身物业房产抵押给和记黄埔公司作为获取2000万元支持资金款项（其中500万元已支付）。第二部分支持资金的性质为贷款，该笔资金独立于工程款项，与工程结算结果无关，具体放款及还款操作细则按《合作协议》（详见附件1）执行；支持资金发放以《有关总包工作节点完成及对应资金支付时间的协议》（详见附件2）内安排为准；支持资金将在双方签署《合作协议》并办理房产的抵押手续完成后放款；双方尽最大努力争取在2016年12月31日前就工程变更款的核算工作有一个阶段性的结论，双方同意进行以下工作争取达成目标：1.海外建筑公司需在2016年6月10日前提供和记黄埔公司2016年5月31日之前发出涉及变更费用之工地备忘录而未有和记黄埔公司工程指令之完整列表给和记黄埔公司，而和记黄埔公司将于2016年7月15日前按合同将涉及变更费用之工地备忘录发出工程指令给海外建筑公司，同时海外建筑公司于2016年7月31日前提供所有变更项目之报价及明细给予和记黄埔公司；2.双方于2016年7月31日前根据2016年5月11日双方与南京造价处会议确定的内容进行磋商，解决八大项之争议内容。备忘录附件1《合作协议》约定：和记黄埔公司涟城项目选定总承包方海外建筑公司，双方为承建该项目A地块及1C地块工程签署了总包合同，因海外建筑公司经营资金需求，和记黄埔公司向海外建筑公司提供2000万元的支持资金，其中500万元已经于2016年4月21日、同年4月22日提前提供；支持资金使用期限自支持资金全额发放之日起至2018年6月30日止；海外建筑公司应在2018年6月30日归还全部支持资金；海外建筑公司将其房屋产权证号为宁房房权证白转字第**项幢号为3及4的房产（共计1464.6平方米）作为抵押财产向和记黄埔公司提供抵押担保，抵押权及于抵押财产的孳息、从物、从权利、附属物、添附物、附合物、加工物及抵押财产的代位物；抵押房产目前由南京馨芬雨酒店管理有限公司承租用于旅店餐饮用途，租赁期至2022年12月31日；担保范围为协议项下本金总额为2000万元的支持资金、违约金、损害赔偿金、相关费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因海外建筑公司违约给和记黄埔公司造成的损失和其他所有应付费用等。备忘录附件2为《有关总包工作节点完成及对应资金支付时间的协议》，对双方之间总包各项工作完成的时间节点及上述5000万元支持资金的支付时间进行了安排。2016年6月16日，和记黄埔公司与海外建筑公司签订《南京市房地产抵押合同》，约定：海外建筑公司（抵押人）抵押担保的主债合同为《合作协议》，主债数额为2000万元，债务履行期限自2016年4月21日至2018年6月30日；抵押担保范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；抵押物坐落于南京市白下区，丘权号：286002-1，房屋所有权证号：宁房房权证白转字第**。016年6月21日，和记黄埔公司取得涉案房屋的抵押他项权证，载明债权数额为2000万元。2016年6月22日，和记黄埔公司向海外建筑公司支付1500万元，连同2016年4月21日、同年4月22日提前按海外建筑公司要求向案外人南通市国兴建筑劳务有限公司支付的500万元，合计支付2000万元。2016年6月22日，海外建筑公司向和记黄埔公司出具收款收据，金额2000万元，载明收款事由为借款。2018年7月2日，和记黄埔公司向江苏东恒律师事务所支付律师代理费50万元。海外建筑公司将和记黄埔公司提前支付的500万元记载为项目工程款，且于2016年4月21日向和记黄埔公司开具了500万元发票，发票记载结算项目为工程款。对海外建筑公司开具的上述500万元发票，和记黄埔公司意见如下：和记黄埔公司前期向海外建筑公司支付的工程款，海外建筑公司并未足额开具发票，该500万元发票是针对前期付款所开具，与和记黄埔公司出借给海外建筑公司的500万元无关；退一步讲，即便和记黄埔公司系以预付工程款的名义向海外建筑公司支付了该500万元，根据双方其后签订的涉案备忘录及《合作协议》，可以证明双方已对该500万元的性质达成合意，将该500万元确定为借款。一审法院认为，和记黄埔公司向海外建筑公司支付的2000万元款项系借款，理由如下：双方签订的《有关双方就推动涟城项目交付的工作备忘录》及附件1《合作协议》明确约定涉案2000万元性质为借款，独立于工程款项，与工程款结算结果无关，海外建筑公司抗辩该2000万元系工程款支付的一种形式，缺乏依据，一审法院不予采信。按照双方约定，海外建筑公司应在2018年6月30日归还该2000万元，故对和记黄埔公司要求海外建筑公司偿还借款2000万元之诉请，一审法院予以支持。关于资金占用期间利息的计算问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，现海外建筑公司未按约偿还借款2000万元，和记黄埔公司要求海外建筑公司自逾期还款之日即2018年7月1日起按年利率6%偿还资金占用期间利息之诉请，于法有据，一审法院亦予以支持。关于和记黄埔公司要求海外建筑公司支付律师代理费50万元的主张，由于双方仅在主合同的担保条款中约定担保范围包括律师费用，并未在主债务条款中约定律师代理费由海外建筑公司负担，和记黄埔公司要求海外建筑公司承担律师代理费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。海外建筑公司将其名下位于南京市秦淮区的房屋抵押给和记黄埔公司，作为偿还借款的担保，并办理了抵押登记，现海外建筑公司未按约偿还借款，故和记黄埔公司有权就该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、海外建筑公司于判决生效之日起十日内偿还和记黄埔公司借款2000万元及资金占用期间利息（自2018年7月1日起至借款还清之日止，按年利率6%计算）；二、和记黄埔公司有权对海外建筑公司抵押的位于南京市秦淮区房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在上述第一项债权范围内优先受偿；三、驳回和记黄埔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费144300元，由海外建筑公司负担（海外建筑公司应当负担的案件受理费144300元，由海外建筑公司于判决生效之日起十日内直接给付和记黄埔公司，以抵和记黄埔公司预交的诉讼费用）。本院二审期间，海外建筑公司围绕上诉请求提交了以下证据：1.海外建筑公司发送给和记黄埔公司的4份报告，拟证明双方签订工作备忘录的背景是海外建筑公司向和记黄埔公司催讨工程款以支付民工工资。2.发票签收证明，拟证明和记黄埔公司于2016年6月22日签收海外建筑公司开具的500万元工程款发票，并表示将在以后的付款中冲抵，该500万元系工程款性质。3.和记黄埔公司付款的凭证，拟证明和记黄埔公司在2016年6月至12月期间，仅向海外建筑公司支付28997651.48元，没有按照工作备忘录的约定付款，这些款项均为工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和记黄埔公司对三份证据的真实性、合法性均予认可，但认为均与本案无关。本院认为，证据1、证据3与本案争议事实无关，证据2不能达到海外建筑公司的证明目的，本院均不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院另查明，海外建筑公司在其提供的记账凭证中，将和记黄埔公司于2016年6月22日支付的1500万元记为“借款”。本院认为，本案二审争议焦点为海外建筑公司与和记黄埔公司就案涉2000万元有无借贷合意。和记黄埔公司主张与海外建筑公司之间存在借贷合意，提交了双方签订的备忘录、合作协议以及海外建筑公司出具的收据作为证据。海外建筑公司与和记黄埔公司在备忘录中约定2000万元的性质为“贷款”“该笔资金独立于工程款项，与工程结算结果无关”，在合作协议中约定2000万元“使用期限自支持资金全额发放之日起至2018年6月30日止”“海外建筑公司应在2018年6月30日归还全部支持资金”，结合海外建筑公司向和记黄埔公司出具的收据亦载明2000万元系“借款”，应当认定双方之间存在借贷合意。海外建筑公司辩称案涉2000万元系和记黄埔公司支付的工程款，不仅与双方的约定不符，也与其在记账时将和记黄埔公司于2016年6月22日支付的1500万元记为“借款”不符，故本院对其抗辩主张不予采信。一审认定双方之间存在借贷关系，判令海外建筑公司返还和记黄埔公司2000万元借款并支付资金占用期间利息，于法有据，并无不当。综上所述，海外建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144300元，由上诉人海外建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  李 剑二〇一九年十月三十一日书记员  尹 琪