山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2798号上诉人（原审被告）：胡秀叶，女，1994年7月21日出生，汉族，无业，住山东省武城县。委托诉讼代理人：张清峰，山东慨而慷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈安忠，男，1957年2月4日出生，汉族，武城县政府退休职工，住山东省武城县城区。委托诉讼代理人：李慧生，山东广敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳志远，山东广敬律师事务所律师。上诉人胡秀叶因与被上诉人陈安忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡秀叶及其委托诉讼代理人张清峰、被上诉人陈安忠及其委托诉讼代理人李慧生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡秀叶上诉请求：一、撤销山东省武城县人民法院作出的(2019)鲁1428民初1090号民事判决书，依法改判；二、一审、二审诉讼费及其它费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律不正确。1、2019年3月15日事故发生当天，被上诉人陈安忠的CT检查结果为腰椎右侧l、2、3横突骨折。2019年3月25日，被上诉人陈安忠的CT检查结果为腰椎右侧1、2、3、4横突骨折，L4骨折与本案没有关联性，被上诉人也没有向法庭提交证据证明其L4骨折是上诉人胡秀叶机动车交通事故所致。因此，一审法院认定被上诉人L4骨折是本次交通事故导致，认定事实严重错误。2、德州恒信法医司法鉴定中心对被上诉人陈安忠的司法鉴定意见书不应当作为本案的证据使用。首先，上诉人申请鉴定人徐某、窦某出庭接受质询，德州恒信法医司法鉴定中心向上诉人收取了两个鉴定人的出庭费用共计4000元。而出庭只有鉴定人徐某一人接受质询，窦某没有向法庭提供有正当理由无法出庭的证据，也无法证明窦某参与了对被上诉人陈安忠的鉴定过程。并且，鉴定人徐某在出庭接受质询时，不能向法庭解释清楚被上诉人陈安忠的脑血栓后遗症导致上诉人十级伤残的作用。第二，鉴定人徐某在刚开始接受质询时，第一时间回答鉴定当天进行了CT检查，说明鉴定当天应该进行CT检查，但德州恒信法医司法鉴定中心对被上诉人鉴定时并没有进行CT检查，鉴定程序严重违法。第三，鉴定意见书是以2019年3月25日的CT检查为依据作出的结论，但该CT检查结果中的L4骨折并非本次交通事故造成的，可见鉴定结论明显依据不足，本次事故并未造成被上诉人十级伤残，上诉人不应按该鉴定结论承担责任。因此，根据证据规则第二十七条第一款（二）、（三）项及民事诉讼法第七十八条之规定，德州恒信法医司法鉴定中心的鉴定意见书不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用，法院应当准许上诉人重新鉴定的申请。陈安忠辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，理应维持。答辩人的伤残等级、护理期间及人数、营养期间均有相关证据证实。一审法院依据相关法律规定作出判决，与事实相符，与情理相符，理应维持。二、上诉人的上诉理由不成立，理应驳回。1、答辩人所受伤害是交通事故所致，答辩人受伤后一直在武城县人民医院住院治疗，没有发生二次伤害，上诉人所雇佣的护理人也一直在医院陪护，没有离开过。再者，武城县人民医院有监控可以调取查证。2、德州恒信法医司法鉴定中心是双方选定，经过武城县人民法院委托的，其委托程序合法，且鉴定意见是依据2019年3月15日答辩人住院病案及所拍CT等材料综合做出，应当是有充分的事实依据的。上诉人所说的鉴定人员出庭接受质询的问题，答辩人认为只要鉴定人员就相关问题出庭说明、解疑答惑就可以了。陈安忠向一审法院起诉请求：一、判令胡秀叶支付陈安忠交通事故各项赔偿费用暂定7万元；二、诉讼费及其他费用由胡秀叶承担。审理过程中，原告变更请求损失数额为108792.2元，包括医药费9533元、住院伙食补助费3100元、营养费1800元、护理费9640元、伤残赔偿金71188.2元、被抚养人生活费9391元、交通费1000元、精神抚慰金1000元、诉讼责任保险费500元、伤残鉴定费1820元。一审法院认定事实：2019年3月15日17时10分许，胡秀叶驾驶电驱动二轮车沿武城县城区兴隆街由东向西行驶至10KM梁庄线幸福中心支线005号杆处时，撞到前方顺行陈安忠驾驶的人力三轮车，致使陈安忠受伤，车辆损坏，造成交通事故，经德州市公安局交通警察支队武城大队道路交通事故认定书，胡秀叶负此次事故全部责任，陈安忠不承担事故责任。事故发生后，陈安忠被送往武城县人民医院住院治疗26天，支出医疗费7412.02元。2019年6月23日，德州恒信法医司法鉴定中心对陈安忠伤残等级、护理期限及人数、营养期限作出鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人陈安忠腰1-4右侧横突骨折，影响功能评定为十级伤残。2.被鉴定人陈安忠因伤需护理60日，住院期间2人护理，院外1人护理。3.被鉴定人陈安忠因伤营养期限60日。另查明，胡秀叶在陈安忠住院期间垫付医药费5200元，支付护工护理费210×15天=3150元。再查明，陈安忠主张的护理费，住院期间护工护理费210×26天=5460元，护理人张玉芹护理费，其为城镇居民，护理费为39549÷365×26×1=2817.19元，护理人陈安洪，其为农村居民，护理费为16297元÷365×1天×1=44.65元。出院后护理费为39549÷365×34×1=3684.02元，陈安忠护理费合计5460+2817.19+3684.02+44.65=12005.86元，陈安忠主张9640元，按其诉求。一审法院认为，胡秀叶驾驶电动二轮车与陈安忠驾驶人力三轮车相撞致陈安忠腰1-4横突骨折，造成十级伤残，负本次事故全部责任，对陈安忠因本次事故造成的各项损失应当承担赔偿责任。关于陈安忠主张财产保全责任保险费由胡秀叶负担的主张，一审法院认为,陈安忠可以以提供担保财产的方式向人民法院申请采取财产保全措施,也可以以购买保险的方式向人民法院申请采取财产保全措施,故500元保险费用的开支并非实现财产保全必然的开支,不属于实现债权必须的费用，故一审法院对其主张不予支持。就陈安忠主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费7412.02元；2.住院伙食补助费100×26天=2600元；3.营养费30×60天=1800元；4.护理费9640元；5.残疾赔偿金39549元×18年×0.1=71188.2元；6.交通费酌定400元；7.鉴定费1820元；8.精神损害抚慰金1000元。以上1至8项合计95860.22元。上述损失，应当扣除胡秀叶已经垫付的5200元+3150元=8350元。故胡秀叶应支付陈安忠87510.22元。判决：一、胡秀叶于本判决生效之日起十日内给付陈安忠医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计87510.22元；二、驳回陈安忠的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1238元，诉讼保全费820元，由陈安忠负担403元，由胡秀叶负担1655元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决依据恒信法医司法鉴定中心出具的鉴定意见认定陈安忠构成十级伤残是否正确。陈安忠因交通事故受伤后，一直在武城县人民医院住院治疗，住院期间为2019年3月15日至2019年4月10日。陈安忠在住院期间3月25日做了腰椎CT检查，结果为腰椎右侧1、2、3、4横突骨折。上诉人主张陈安忠L4椎体骨折系其他因素造成，并无相关证据支持。上诉人主张鉴定程序严重违法，但未提交在鉴定当天必须进行CT检查的依据。鉴定机构以武城县人民医院住院病历复印件及影像片作为参考，结合现场对陈安忠进行身体检查综合分析，鉴定结论依据充分。上诉人虽对该鉴定意见有异议，但未提供足以反驳的相反证据证实鉴定意见存在法律规定的可以重新鉴定的相关情形，同时，在一审庭审中，鉴定人员出庭接受质询，回答了相关专业问题，因此一审法院依据德州恒信法医司法鉴定中心出具的鉴定意见认定陈安忠构成十级伤残并无不当。综上所述，胡秀叶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2476元，由上诉人胡秀叶负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  陈 涛审判员  王飞雁二〇一九年十月二十三日书记员  李汶颖