上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终7283号上诉人(原审原告)：赵美娜，女，1989年10月27日出生，汉族，户籍地山东省肥城市。委托诉讼代理人：赵传海(赵美娜之父)，男，1956年4月18日出生，汉族，户籍地山东省肥城市。被上诉人(原审被告)：复旦大学，住所地上海市杨浦区。法定代表人：许宁生，校长。委托诉讼代理人：冯幸。委托诉讼代理人：李华，上海君莅律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海汇聚创智人力资源有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：章弘，执行董事。委托诉讼代理人：向斐。上诉人赵美娜与被上诉人复旦大学、被上诉人上海汇聚创智人力资源有限公司(以下简称“汇聚公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵美娜向本院提起上诉，请求撤销原判一、二、三、四、五、六、十、十一、十二项判决,改判支持一审诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由复旦大学、汇聚公司承担。事实和理由：赵美娜于2018年3月28日应聘“复旦大学遗传工程国家重点实验室”卢大儒教授实验室科研助理之岗位。面试合格后，2018年4月9日，应复旦大学生命科学学院(以下简称生科院)之电子邮件、微信通知入职上班，然，复旦大学至今未与赵美娜签订劳动合同。2018年7月20日,复旦大学采取欺诈、胁迫、乘人之危之手段逼迫赵美娜与汇聚公司签订为期两年的劳动合同，2018年8月起，陈红岩无故口头和微信通知赵美娜交接后不要到岗工作,并且剥夺劳动者的工作场所及劳动工具，经多次交涉未果,赵美娜被迫于2018年9月26日辞职。赵美娜认为一审事实不清，其一，赵美娜与复旦大学存在劳动关系，赵美娜于一审中提供大量证据足以证明其与复旦大学存有管理与被管理的人身隶属性关系，赵美娜提供大量的卢大儒、陈红岩的电子邮件，微信证据以证明双方的工资发放、工作安排等。复旦大学虽主张赵美娜与卢大儒系个人学习关系，然未提供任何依据，一审法院判决超出诉讼请求，错误判定双方法律关系，应予纠正。其二，赵美娜寒暑假折算工资依法应予支持。赵美娜于2018年10月17日提出仲裁申请，符合相关规定“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，其主张寒暑假工资并未逾期，理应得到支持。复旦大学认可赵美娜为教师，并向其发放教师卡，则赵美娜依法享有寒暑假休息的权利。现，复旦大学、汇聚公司安排其工作，理应按300%支付此间的劳动报酬。其三，关于赵美娜休产假期间的工资计算，虽复旦大学、汇聚公司确认赵美娜上班之事实，但计算有误。赵美娜休产假期间，身体虚弱，但因实验室出现实验问题，要去上班处理，但未想到单位竟然不发放此间工资，理应按300%支付此间的劳动报酬。赵美娜同时主张，复旦大学的代理律师自仲裁至一审期间，仅挂名而不出庭，自始未参加庭审，一审法院涉嫌严重违法，应予纠正。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。复旦大学辩称，不同意赵美娜的上诉请求，复旦大学的用工形式仅有两种，即事业单位编制和劳务派遣，复旦大学如要招聘有编制的岗位，必须公开招聘，参加相应的笔试面试，由全校统一招录。以赵美娜的学历及从业经历来看，在生命科学学院是没有可能获得事业单位编制的，实际履行中，赵美娜也是跟随该学院医学分子遗传学实验室负责人卢大儒学习，此前、此后均与汇聚公司签约建立劳动关系，故复旦大学没有签订劳动合同的义务，亦未欠付工资，至于连带之责更无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。汇聚公司辩称，坚持一审时的辩称意见，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵美娜不服劳动争议仲裁裁决，向一审法院提出诉讼请求，要求：1.确认2018年4月9日至2018年9月30日期间赵美娜与复旦大学之间存在劳动关系；2.复旦大学支付2018年4月9日至2018年6月30日未签劳动合同二倍工资差额人民币(币种下同)46,000元；3.复旦大学支付2018年4月9日至2018年9月30日税后工资23,000元；4.汇聚公司支付2015年12月1日至2018年9月30日加班工资155,514.24元；5.汇聚公司支付2015年12月1日至2018年9月30日高温津贴2,400元；6.汇聚公司支付2015年12月1日至2017年11月30日应休未休年休假工资8,868.55元；7.汇聚公司支付2017年1月4日至2017年3月5日未休产假折算工资73,886.64元;8.汇聚公司支付2016年10月1日至2016年10月14日工资4,171.02元；9.复旦大学与汇聚公司对上述第2至8项诉请承担连带责任。一审法院经审理查明如下事实：1.复旦大学与汇聚公司签有《派遣合同》，约定：合同期是2014年7月1日至2017年6月30日，期满对继续履行没有异议的，自行顺延至任何一方提出终止为止。现双方持续履行该合同，汇聚公司根据复旦大学要求派遣员工至大学工作，复旦大学按月支付管理费，汇聚公司与派遣员工签订劳动合同或劳务协议，按月支付派遣员工工资。2015年11月，赵美娜与汇聚公司签订《劳动合同》，约定：合同期是2015年12月1日至2017年11月30日，月工资4,000元。汇聚公司并按约将赵美娜安排至复旦大学脑科学研究院从事实验技术助理工作，按月转账支付赵美娜工资，为赵美娜缴金。2017年10月30日，赵美娜申请离职，后于2017年11月30日离职。2018年7月20日，赵美娜与汇聚公司签订《劳动合同》，约定：合同期是2018年7月1日至2020年6月30日，月工资3,500元。汇聚公司并按约将赵美娜安排至复旦大学生命科学学院从事科研助理工作，按月转账支付赵美娜工资，为赵美娜缴金。2018年9月26日，赵美娜出具《离职申请》，言明：于2018年4月9日入职，因个人原因申请终止与卢大儒实验室的劳动合同，离职、停薪、社保停止日期均为2018年9月30日。卢大儒在申请书上签名、署期。赵美娜后于2018年9月30日离职。2.2018年10月17日，赵美娜向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2018年4月9日至2018年9月30日期间与复旦大学存在劳动关系，要求汇聚公司支付2018年4月9日至2018年9月30日税后工资、2015年12月1日至2018年9月30日加班工资、2015年12月1日至2018年9月30日高温津贴、2018年4月9日至2018年6月30日未签劳动合同二倍工资差额、2015年12月1日至2017年11月30日未休年休假工资、2017年1月15日至2017年3月5日未休产假工资、2016年10月1日至2016年10月14日工资、报销款、连带责任等请求。该会于2018年12月6日出具沪劳人仲(2018)办字第945号裁决书，裁决复旦大学支付赵美娜报销款65.8元，其他请求均不予支持，不予处理要求确认与复旦大学存在劳动关系的请求。赵美娜不服起诉至法院。3.赵美娜向复旦大学主张2018年4月9日至2018年9月30日期间存在劳动关系。赵美娜称在复旦大学生命科学学院担任科研助理始自2018年4月9日，实际在卢大儒实验室工作。赵美娜提供“遗传工程国家重点实验室”网页截图，截图内容是复旦大学卢大儒实验室招聘科研助理，待遇按复旦大学科研助理基本待遇处理，并根据科研工作表现另发津贴和奖励，赵美娜称自己按公布的联系方式向卢大儒发送应聘电子邮件，后经卢大儒面试收到其电子邮件，邮件内容是欢迎赵美娜报考其博士研究生，欢迎赵美娜加盟课题组担任科研助理，从事基因编辑治疗和基因检测研究、文献资料整理、专利申请及项目报告撰写，及参与实验室部分管理工作等，待遇为每月税前4,000元等，赵美娜并称2018年4月8日经与卢大儒及副教授陈红岩通过电子邮件协商，确认赵美娜月工资是税后4,000元。赵美娜还提供若干电子邮件，称入职后应卢大儒或陈红岩要求按期参加实验室人员工作汇报、文献分享、听讲座、旁听并帮助实验、学习配制过滤等。复旦大学确认卢大儒、陈红岩发送的电子邮件属实，但认为2018年4月9日至2018年6月30日期间赵美娜系为报考卢大儒博士研究生而跟随其学习，系卢大儒发放赵美娜相应补贴，并非与复旦大学建立劳动关系。一审法院经查，上述所称4,000元工资，赵美娜并未按期收到，后经与陈红岩通过微信协商，并经赵美娜提供其婆婆刘玉芝名下中国邮政储蓄银行卡号XXXXXXXXXX********，先后于2018年8月23日及9月3日收到三笔转账，分别是3,500元、3,500元、2,800元。经查，三笔转账钱款的转账人是“基谱生物科技(上海)有限公司”，复旦大学称与该公司没有任何关系，赵美娜称从不知晓谁向自己转账，该公司可能是陈红岩配偶开设的公司。4.赵美娜于仲裁期间向汇聚公司主张2018年4月9日至2018年6月30日未签劳动合同二倍工资差额46,000元，未获支持起诉至法院后改向复旦大学主张。5.赵美娜于仲裁期间向汇聚公司主张2018年4月9日至2018年9月30日税后工资23,000元，未获支持起诉至法院后改向复旦大学主张，并称23,000元=基本工资4,000元/月*6个月-1,000元(自行扣除2018年4月9日之前的工资)。上述查明已述，赵美娜与汇聚公司所签《劳动合同》明确赵美娜月工资是3,500元，但赵美娜名下银行卡交易明细及汇聚公司提供的工资发放清单显示，汇聚公司按月向赵美娜发放2018年7月、8月、9月税后工资3,500元。6.赵美娜向汇聚公司主张2015年12月1日至2018年9月30日加班工资155,514.24元，并确认主张的是该期间寒暑假加班工资。汇聚公司认为超过时效部分不应得到支持。复旦大学提供《实验室人员暑假安排表》，可以看到赵美娜签字确认2018年7月24日离校、2018年7月31日返校。赵美娜称复旦大学虽作如上暑假安排，但实际自己一直在实验室撰写演示文稿与“包病毒”实验，并通过电子邮件向卢大儒与陈红岩汇报工作。复旦大学对电子邮件真实性不持异议，但认为赵美娜并非事业编制教师或员工，原不享寒暑假，出于具体考虑仍安排赵美娜休假，并支付当月全月工资，故对赵美娜而言本无寒暑假加班工资一说。7.赵美娜向汇聚公司主张2015年12月1日至2018年9月30日高温津贴2,400元。审理中各方确认，赵美娜工作环境在室内，配有空调。8.赵美娜向汇聚公司主张2015年12月1日至2017年11月30日应休未休年休假工资8,868.55元，并确认主张的是2016年及2017年每年5天的年休假工资。汇聚公司认为赵美娜入职本单位未满1年，故2016年本就不享年休假。复旦大学以脑科学研究院出具的《情况说明》为据主张2016年2月3日至16日安排赵美娜休寒假，以往来电子邮件为据主张2016年7月20日至22日安排赵美娜休暑假、2017年1月25日至次月7日安排赵美娜休寒假、2017年8月17日至23日安排赵美娜休暑假，复旦大学并称上述寒暑假期间当月工资均已全额发放。赵美娜虽就上述期间全月工资均已发放不持异议，但不认可休假，认为2016年2月3日至16日实系上班，但未就此提供证据，确认2016年7月20日至22日未上班，但以电子邮件为证主张该期间系请休事假照顾母亲，确认2017年1月25日至次月7日未上班，但系休产假(对此复旦大学与汇聚公司不持异议)，认为2017年8月17日至23日实系上班，以电子邮件为证主张该期间系应复旦大学要求进行文献阅读。经查，赵美娜社保缴费记录载明，2015年8月至9月案外人上海中智科创服务外包有限公司为其缴金，2015年12月至2017年11月汇聚公司为其缴金。9.赵美娜于仲裁期间向汇聚公司主张2017年1月15日至2017年3月5日未休产假折算工资73,886.64元，未获支持起诉至法院后诉请变更自2017年1月4日起算。赵美娜主张产假期间是2016年10月15日至2017年3月5日，但实际自2017年1月4日起结束产假上班。汇聚公司称应复旦大学通知自2017年2月13日起终止产假起付此后的赵美娜工资，现愿意补付2017年1月4日至次月11日期间的工资7,002.35元。10.赵美娜向汇聚公司主张2016年10月1日至2016年10月14日工资4,171.02元。汇聚公司称上述期间的工资当时确未支付，但已在2017年2月工资中补发，就此提供工资发放明细，审理中赵美娜对此予以认可。11.赵美娜主张复旦大学与汇聚公司互为连带之责。对此复旦大学、汇聚公司均不认可，认为没有法律依据。一审法院认为,当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于劳动关系之争。赵美娜认为2018年4月9日至2018年9月30日期间与复旦大学建立劳动关系，并以此为由主张该期间工资及未签劳动合同二倍工资差额。先予言明，上述工资及二倍工资差额赵美娜于仲裁期间系向汇聚公司主张，未获支持起诉至法院后改向复旦大学主张，考虑到相应期间赵美娜系向复旦大学主张劳动关系，故其变更的诉请尚符不可分性，法院准其变更，本案一并处理。然其一，汇聚公司与复旦大学签约建立派遣关系，复旦大学提供岗位，汇聚公司按复旦大学要求派遣员工上岗工作，复旦大学按约支付管理费。赵美娜与汇聚公司签有《劳动合同》，期限始自2018年7月1日，汇聚公司按约将赵美娜派至复旦大学工作，汇聚公司按月向赵美娜转账发放工资、为赵美娜缴金。故三方是劳务派遣关系，汇聚公司是赵美娜的用人单位，复旦大学是赵美娜的用工单位，2018年7月1日入职至2018年9月30日离职，赵美娜与汇聚公司之间是劳动关系，与复旦大学不具劳动关系本质。其二，2018年4月9日至2018年6月30日期间，赵美娜虽在复旦大学生命科学学院从事科研助理工作，但依赵美娜提供的网页截图、电子邮件等，不足以证明系复旦大学向赵美娜作出建立劳动关系的意思表示，或二者业已达成建立劳动关系的合意，在此期间赵美娜劳动报酬的给付亦非复旦大学，结合赵美娜与陈红岩通过邮件商讨报酬、赵美娜提供婆婆银行卡号用于转账等事实，法院认定赵美娜与复旦大学之间不存劳动关系，事实上亦无法认定存在其他关系，复旦大学关于赵美娜跟随卢大儒学习等意见尚有一定事实依据。综上，赵美娜向复旦大学主张劳动关系、工资、二倍工资差额等诉请，法院均不支持。其三，仲裁关于不支持赵美娜要求汇聚公司支付2018年4月9日至2018年9月30日税后工资23,000元的裁决，因赵美娜变更向复旦大学主张亦未就此起诉，故实质已生效力，且如上已述，2018年7月1日之前赵美娜与汇聚公司没有劳动关系之实，此后汇聚公司已按月足额发放《劳动合同》约定工资，故仲裁不予支持的裁决没有错误，为避免讼累，法院于判决主文中一并明确。其四，同样的，仲裁关于不支持赵美娜要求汇聚公司支付2018年4月9日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资差额46,000元的裁决，因赵美娜变更向复旦大学主张亦未就此起诉，故实质已生效力，且如上已述，该期间赵美娜与汇聚公司确无劳动关系，故仲裁裁决没有错误，为避免讼累，法院于判决主文中一并明确。关于加班工资之争。赵美娜确认主张的是该期间寒暑假加班工资，然其一，赵美娜与汇聚公司前一段劳动关系期间是2015年12月1日至2017年11月30日，赵美娜系于2018年10月17日申请劳动争议仲裁，依据时效1年等规定，2017年10月16日之前的加班工资主张已逾时效，汇聚公司相关辩称成立，故赵美娜关于2015年12月1日至2017年10月16日加班工资请求，不予支持。其二，2017年10月17日至2017年11月30日期间并无寒暑假，2017年12月1日至2018年6月30日期间赵美娜与汇聚公司没有劳动关系，故赵美娜关于上述期间加班工资请求，法院亦不支持。其三，关于2018年7月1日至2018年9月30日期间，可以确认的是，其中的暑假是2018年7月24日至31日，且2018年7月全勤工资已发放，然赵美娜关于撰写文稿、“包病毒”即便属实亦需进一步证明此系受复旦大学或汇聚公司安排而为的工作行为，现缺乏相应证据佐证，且复旦大学关于赵美娜本不享寒暑假待遇、已排寒暑假但工资全付、没有寒暑假加班工资一说等辩称有其事实与法律依据。综上，赵美娜关于加班工资诉请法院均不支持。关于高温津贴之争。依相关规定，露天工作、不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，应付高温津贴。赵美娜工作场所在室内，配有空调调整室温，不符合应得高温津贴的劳动者范围，故相关诉请法院不予支持。关于年休假之争。其一，依规定，员工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，结合社保记录就连续工作的记载，2016年12月之前赵美娜连续工作未满1年，故汇聚公司关于2016年度赵美娜不享年休假的辩称成立。其二，依规定，如复旦大学或汇聚公司安排享受寒暑假天数多于应享的5天年休假的，赵美娜则不享当年年休假。复旦大学称2017年8月17日至23日安排赵美娜休暑假，赵美娜称虽有安排但实系上班，就此须担举证之责，现无足够证据证明文献阅读是受安排的上班行为，故法院不采纳其所述，2017年度赵美娜不存应休未休年休假。综上，赵美娜关于年休假工资诉请法院均不支持。关于未休产假工资之争。应言明，赵美娜于仲裁期间的主张始自2017年1月15日，现变更为2017年1月4日，同理，法院可以本着不可分性的原则准予变更，但2017年1月4日至2017年3月5日未休产假工资的诉请实际存在时效问题，现汇聚公司表示愿意补付因故未发的2017年1月4日至次月11日工资，法院照准。当事人于庭审中确认，赵美娜2016年10月1日至2016年10月14日工资已在2017年2月补发，一审法院并经核算未有差额，故赵美娜该项诉请法院不予支持。关于连带责任之争。依照法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故赵美娜关于复旦大学与汇聚公司互为连带的主张没有依据，且用工单位给劳动者造成损害是承担连带之责的前提，结合全案案情，并不存在复旦大学有损赵美娜利益的事实，故赵美娜相关诉请法院不予支持。另，仲裁裁决复旦大学支付赵美娜报销款65.8元，对此各方均未提起诉讼，视为认可，为避免诉累，法院于主文中一并明确。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、赵美娜要求确认2018年4月9日至2018年9月30日期间与复旦大学存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、赵美娜要求复旦大学支付2018年4月9日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资差额46,000元的诉讼请求，不予支持；三、赵美娜要求上海汇聚创智人力资源有限公司支付2018年4月9日至2018年6月30日期间未签劳动合同二倍工资差额46,000元的请求，不予支持；四、赵美娜要求复旦大学支付2018年4月9日至2018年9月30日税后工资23,000元的诉讼请求，不予支持；五、赵美娜要求上海汇聚创智人力资源有限公司支付2018年4月9日至2018年9月30日税后工资23,000元的请求，不予支持；六、赵美娜要求上海汇聚创智人力资源有限公司支付2015年12月1日至2018年9月30日加班工资155,514.24元的诉讼请求，不予支持；七、赵美娜要求上海汇聚创智人力资源有限公司支付2015年12月1日至2018年9月30日高温津贴2400元的诉讼请求，不予支持；八、赵美娜要求上海汇聚创智人力资源有限公司支付2015年12月1日至2017年11月30日应休未休年休假工资8,868.55元的诉讼请求，不予支持；九、准上海汇聚创智人力资源有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵美娜2017年1月4日至2017年2月11日期间的未休产假工资7,002.35元;十、赵美娜要求上海汇聚创智人力资源有限公司支付2017年2月12日至2017年3月5日期间未休产假工资的诉讼请求，不予支持；十一、赵美娜要求上海汇聚创智人力资源有限公司支付2016年10月1日至2016年10月14日工资4,171.02元的诉讼请求，不予支持；十二、赵美娜要求复旦大学与上海汇聚创智人力资源有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持；十三、复旦大学应于本判决生效之日起十日内支付赵美娜报销款65.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由赵美娜负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院审理中，赵美娜提供证据材料如下：1、《关于协商解除聘用关系书》复印件一份，其上手书“2018.7.1”，签名处为空白；2、案外人基谱生物科技(上海)有限公司工商信息一份；3、复旦大学2015-2016,2016-2017学年校历一份。前述材料，拟证明其相关诉请。经质证，复旦大学、汇聚公司表示，前述材料均不属于新证据，真实性、关联性、合法性存疑，均不予认可。对此，本院认为，前述证据材料不属于二审期间的新证据，与本案待证事实亦缺乏关联性，本院不予采纳。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案在案证据及查明的事实可见，2015年11月19日，2018年7月20日，赵美娜与汇聚公司先后签订二份《劳动合同》，约定：汇聚公司派遣赵美娜至复旦大学生命科学院、复旦大学脑科学研究院进行工作。汇聚公司作为赵美娜的用人单位，与赵美娜签订劳动合同，发放劳动报酬，履行其应尽义务，复旦大学作为实际用工单位，根据其与汇聚公司的劳务派遣协议，对于劳动者进行工作安排、管理，为劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，三方构成劳务派遣关系，依法行使各自的权利，履行各自的义务。赵美娜在劳动合同上签字确认，应视为其明确其劳动关系的相对方为汇聚公司，现赵美娜称，复旦大学采取欺诈、胁迫、乘人之危之手段逼迫赵美娜与汇聚公司签订劳动合同，然未提供任何证据对其主张予以佐证，本院对该节上诉理由难以采信。至于赵美娜主张寒暑假工资及产假工资应当依照300%支付一节，一审法院已对此区分具体的时间段并作出详尽、合理的阐述，本院不再赘述，其要求按300%支付，更缺乏法律依据，本院不予支持。赵美娜其余诉请，其依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致，而赵美娜在上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对赵美娜的上诉请求亦不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人赵美娜负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长 陈 樱审判员 陆俊琳审判员 姜 婷二〇一九年十月八日书记员 王一飞附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……