浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙07破终6号 上诉人（原审申请人）：金华市展韬建筑工程有限公司，住所地：浙江省金华市金东新区宋濂路**。 法定代表人：詹永高。 被上诉人（原审被申请人）：金华市香岛酒店企业管理有限公司，住所，住所地：浙江省金华市婺城区汤溪镇金西大道北的浙江金西经济开发区管委会大楼**div> 法定代表人：周淑梅，该公司执行董事。 上诉人金华市展韬建筑工程有限公司因与被上诉人金华市香岛酒店企业管理有限公司申请破产清算一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702破申18号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 一审法院查明：金华市香岛酒店企业管理有限公司于2010年12月17日经金华市市场监督管理局经济技术开发区分局注册成立，注册资本为1000万元，实际股东为周君平、周建华、周淑梅、胡萍、周少军；公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；住所地位；住所地位于金华市婺城区为：不参与经营的酒店企业管理。2015年4月，金华市展韬建筑工程有限公司与金华市香岛酒店企业管理有限公司发生建设工程施工合同纠纷，经审理，一审法院以（2015）金婺汤民初字第62号民事判决书判令金华市香岛酒店企业管理有限公司支付金华市展韬建筑工程有限公司履约保证金200万元及利息184747元。该案经一审法院强制执行，因金华市香岛酒店企业管理有限公司无可供执行的财产，一审法院于2016年11月1日裁定终结执行程序。在审理过程中，周君平以金华市香岛酒店企业管理有限公司股东的身份向一审法院提出口头异议，认为金华市香岛酒店企业管理有限公司土地增值，金华市展韬建筑工程有限公司作为债权人其债权数额较小，其申请金华市香岛酒店企业管理有限公司破产清算不具备相应条件。 一审法院认为，金华市香岛酒店企业管理有限公司名下尚有金市国用（2014）第108-08898号未设定优先权地块、金华市金西经济开发区启动区块1幢、2幢、3幢、4幢等不动产和其他财产。金华市香岛酒店企业管理有限公司也未能提供其已资不抵债的相关财务账册，且清算属于公司重大事项，周君平作为金华市香岛酒店企业管理有限公司的大股东对清算申请提出异议，认为公司财产足以偿还所欠债务。故一审法院认为异议人的异议理由成立，对申请人提出的破产申请依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十条第一款、第十二条之规定，裁定：驳回金华市展韬建筑工程有限公司对金华市香岛酒店企业管理有限公司的破产清算申请。 上诉人金华市展韬建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院受理破产清算申请。事实与理由：一、一审法院于2015年7月8日作出的（2015）金婺汤民初字第62号民事判决书判决金华市香岛酒店企业管理有限公司返还金华市展韬建筑工程有限公司履约保证金200万元及利息184747元（已自2013年10月15日起按银行同期贷款利息计算至2015年4月14日止，此后利息仍按此利率计算至实际付款日止）。因金华市香岛酒店企业管理有限公司未履行法院判决，金华市展韬建筑工程有限公司向一审法院申请了强制执行。执行中，金华市香岛酒店企业管理有限公司于2015年12月28日向金华市展韬建筑工程有限公司出具了书面还款承诺书，承诺：该案中的利息按月利率1.5%计算并于2016年2月7日之前还清，但一审法院在执行期限内未能执行到任何款项。金华市香岛酒店企业管理有限公司至今仍未履行任何款项。二、金华市香岛酒店企业管理有限公司尚有一系列债务未被执行到位。如债权人为金华市三鼎置业有限公司的（2018）浙0702民初10031号民事判决、债权人为盛高海的（2015）金婺汤商初字第462号民事判决、债权人为许文胜、吴何文的（2018）赣民终37号民事判决、债权人为涂跃英的（2019）赣1002民初2674号民事判决、债权人为雷玲云、胡斌斌的（2019）赣10民终361号民事判决书、债权人为陈盼的（2019）赣1002民初5180号民事判决。前述债权人的债权总额已经高达75075722元（不含法律文书确定后的利息）。目前生效的民事判决书均已申请强制执行，但都未能被执行到位。三、金华市香岛酒店企业管理有限公司暂未办理产权登记的商业用房经江西省抚州市中级人民法院评估为86410184元，第一次网上拍卖起拍价为60487700元，已流拍。2019年10月14日第二次网拍起拍价为48390160元。表明金华市香岛酒店企业管理有限公司不动产的处置变现能力较差。实际上，金华市香岛酒店企业管理有限公司的全部资产除被江西省抚州市中级人民法院查封外，并未发现其他财产。这足以表明，金华市香岛酒店企业管理有限公司目前全部资产已经不足以清偿债务。四、一审法院在执行案件中反复告知金华市香岛酒店企业管理有限公司无财产可供执行，但在一审中却认为尚有金市国用（2014）第108-08898号未设定优先权地块等资产，二者截然不同。一审以金华市香岛酒店企业管理有限公司不申报财产拒不履行执行义务的违法行为作为驳回清算申请的理由难以理解。此外，一审以周君平作为金华市香岛酒店企业管理有限公司的大股东认为公司财产足以偿还所欠债务并对清算申请提出异议为由，认定金华市香岛酒店企业管理有限公司异议理由成立，也是错误的。金华市香岛酒店企业管理有限公司一方面认为有财产可供执行，另一方面却又长达四年拒不执行裁判。因此，金华市展韬建筑工程有限公司有理由认为金华市香岛酒店企业管理有限公司已经无财产可供执行，有权依法申请其破产清算。一审裁定驳回金华市展韬建筑工程有限公司的申请是错误的。 本院审理查明：金华市香岛酒店企业管理有限公司于2010年12月17日经金华市市场监督管理局经济技术开发区分局注册成立，注册资本为1000万元，登记股东为吴何文、周建华、周淑梅、胡萍、周少军；公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）；住所地位；住所地位于金华市婺城区为：不参与经营的酒店企业管理。2015年4月，申请人金华市展韬建筑工程有限公司与被申请人金华市香岛酒店企业管理有限公司发生建设工程施工合同纠纷，经审理，一审法院作出（2015）金婺汤民初字第62号民事判决书判令金华市香岛酒店企业管理有限公司支付金华市展韬建筑工程有限公司履约保证金200万元及利息184747元（已自2013年10月15日起按银行同期贷款利息计算至2015年4月14日止，此后利息仍按此利率计算至实际付款日止）等。该案经一审法院强制执行，因金华市香岛酒店企业管理有限公司无可供执行的财产，一审法院于2016年11月1日作出（2015）金婺执民字第4677号执行裁定书裁定终结执行程序。2019年10月29日，双方当事人确认金华市香岛酒店企业管理有限公司仍未清偿前述债务。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。第四条规定，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；……金华市展韬建筑工程有限公司与金华市香岛酒店企业管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，金华市香岛酒店企业管理有限公司经一审法院判决，应于判决生效之日起十日内返还金华市展韬建筑工程有限公司履约保证金200万元及利息184747元（已自2013年10月15日起按银行同期贷款利息计算至2015年4月14日止，此后利息仍按此利率计算至实际付款日止）等。判决生效后，金华市香岛酒店企业管理有限公司未依法履行义务。该案经执行，金华市香岛酒店企业管理有限公司仍未依法清偿。金华市香岛酒店企业管理有限公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，应认定其具备破产原因。综上，一审处理有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第七条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条、第四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702破申18号民事裁定； 二、由浙江省金华市婺城区人民法院裁定受理金华市展韬建筑工程有限公司对金华市香岛酒店企业管理有限公司的破产清算申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张翼挺 审 判 员 高丽霞 审 判 员 金佳卉 二〇一九年十月三十一日 代书记员 施秀慧