福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初18251号 原告：谭光盛，男，1965年10月13日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：黄淑芬，福建秦剑律师事务所律师。 被告：廖惠忠，男，1974年1月11日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：何三玲，福建笃思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘畅，福建笃思律师事务所实习律师。 原告谭光盛与被告廖惠忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案，依法适用简易程序公开审理。原告谭光盛及其委托诉讼代理人黄淑芬，被告廖惠忠的委托诉讼代理人何三玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭光盛向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款45698.32元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年4月10日被告向福建省创佳工程建设有限公司签订承包位于厦门文灶站装修专业工程，工程项目、单价附合同后，工程总造价额为2450000元。被告并直接将上述工程转包给原告完成，双方约定原告包工包料，仍由被告与福建省创佳工程建设有限公司结算后交付给原告工程款，同时原告与被告还约定按工程总额2450000元×5%＝122500元返给被告报酬。双方系口头约定。原告组织工人于2018年8月13日将工程全部完工，2018年11月底该工程已经投入使用，2918年12月28日经原告与被告结算，原告借支情况：2018年2月6日止之前借支1288378.00元、2018年2月6日至2018年10月1日前借支350000）元（见被告签名的两份借支说明）；2018年10月1日至2018年12月28止借支585000元，总借支：2223378元（双方无争议）；应返给被告报酬2450000元×5%＝122500元，扣除被告代支付的材料款58423.68元，尚欠原告工程：45698.32元。被告无理扣除代支付的材料为70566元，差额为12142.32元，为此双方产生争议，被告借此久拖欠款不付。综上所述，原告组织工人完成了被告转包的工程量，有被告向福建省创佳工程建设有限公司签订的装修工程施工协议，有被告出具的两份借款说明、被告签名的结算凭据为证，被告拖欠原告工程45698.32元不付，原告无奈，依据《只中华人民共和国民法通则》第108条和最高人民法院第1条、第2条相关之规定，请求法院支持原告诉求。 廖惠忠辩称，双方尚未对工程总额、材料及工程量进行结算，被告是否需要向原告支付款项尚不清楚。原告主张双方已经结算的工程总价款是245万元，根据原告证据第35页双方初步结算的金额是2411538元。关于材料款，材料是向中节公司拿的，原告没有将中节公司的发货单拿给中节公司结算，为此被告找中节公司开具相关证明，中节公司证明一共供应了多少材料及价款，并借了二百多个托盘给施工方，托盘都没有还，一个托盘一百元，所以托盘押金没有退。关于14万多的材料款，一开始是被告垫付取货，此后变更为创佳公司直接支付货款给中节公司，由实际施工的原告取货。创佳公司支付给中节公司的货款抵偿给被告的工程款。原告在施工过程中根据实际需要向中节公司提出发货要求，中节公司按照原告的要求发货，并向原告开具发货单以证明原告签订了材料。中节公司也持有发货单，其用发货单与创佳公司结算材料款。 围绕诉讼请求和答辩意见，当事人各自提交了证据。本院组织了证据交换与质证，对当事人无异议的证据以及与原件核对一致的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月10日，福建省创佳工程建设有限公司（以下称创佳公司）与廖惠忠签订《装饰工程施工协议》，将厦门市轨道交通1号线3号标段文灶站装修工程（以下称讼争工程）转包给廖惠忠，承包范围为文灶站内的墙柱面工程、天棚工程、块料墙地面工程、干挂工程等，承包形式为包辅料不包主材，开工日期2017年3月8日，竣工日期2017年7月31日。 后廖惠忠又将讼争工程转包给谭光盛及案外人张培启，谭光盛实际施工大部分工程，其余由张培启实际施工。廖惠忠与谭光盛约定，谭光盛将讼争工程结算总价款的5%返还廖惠忠，其余价款由谭光盛收取。 施工过程中，廖惠忠向谭光盛供应蒸压加气混凝土砌块及托盘等材料，双方约定待工程竣工结算时从工程款中扣除材料款。 2018年12月28日，廖惠忠与谭光盛就讼争工程进行结算，廖惠忠在结算单上签字。一、结算单左上方载明“材料款64328（元）”。谭光盛主张此系2016年底之前廖惠忠提供材料的货款，双方结算时没有争议。廖惠忠主张这是双方对2017年春节前材料款的结算金额，除中节公司提供的加气砖148.578m3的材料款36401.61元，其余款项是水泥砂石款。二、结算单右下角载明“70566（元）+11.25（万元）【该11.25系由12.25涂改后写上】”。谭光盛主张“12.25（万元）”系按讼争工程总价款245万元乘以向廖惠忠返款比例5%得出的返款金额，对此双方结算时没有争议，可倒推出工程总价款为245万元；70566（元）系廖惠忠当时提出的2017年之后材料款金额，谭光盛并不认可该金额。廖惠忠主张双方迄今未就讼争工程进行最终结算；70566（元）系2017年之后中节公司提供的加气砖436.602m3的材料款。 2017年6月至8月，中节公司向讼争工程供应了约238m3的蒸压加气混凝土砌块材料，对应托盘数为138个。 2019年10月9日，福建中节能新型材料有限公司（以下称中节公司）向廖惠忠提出具《证明》，载明：截至2019年10月9日，中节公司向厦门市轨道交通1号线一期工程车站设备安装装修工程施工3标段（包含文灶站）工程项目合计供应600.267m3的蒸压加气混凝土砌块材料，材料款合计147060.03元。 《福建中节能新型材料有限公司对账单》载明：截至2017年10月25日，中节公司向厦门市轨道交通1号线一期工程车站设备安装装修工程施工3标段文灶站提供假期混凝土砌块托盘220个，托盘若有丢失按100元/个进行赔偿。 截至本案法庭辩论终结，廖惠忠向谭光盛累计支付款项2223378元。厦门市轨道交通1号线已投入使用。 本案审理中，谭光盛主张：蒸压加气混凝土砌块及托盘等材料系廖惠忠供货，其与中节公司不存在材料供应关系；讼争工程有部分系张培启实际施工，其接收的混凝土砌块材料没有廖惠忠主张的那么多；其共接收托盘138个，退还137个，丢失1个。 本案审理中，廖惠忠提供了2016年4月至12月中节公司向讼争工程供应蒸压加气混凝土砌块材料累计210.124m3和对应托盘累计124个的《发货单》作为证据，上述证据载明其中61.516m3蒸压加气混凝土砌块材料和对应38个托盘为张培启签收。谭光盛对上述证据的真实性无异议，质证称这些是2016年以前的单据，在2018年12月28日已结算清楚，价款包含在结算单左上角记载的64378元里。 本院认为，谭光盛作为自然人，没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，廖惠忠与谭光盛之间形成的建设工程施工合同无效。讼争工程已竣工投用，根据上述司法解释第二条规定，廖惠忠应参照约定向谭光盛支付工程价款。谭光盛提供证据结算单能够初步证明讼争工程结算总价款为2450000元。廖惠忠否认，但未提供反驳证据证明。本院采信谭光盛主张，认定讼争工程总价款为2450000元。 关于应当扣除的中节公司供应蒸压加气混凝土砌块的材料款及未归还托盘押金问题。廖惠忠主张其2017年后向谭光盛供应材料总价款为70566元这一积极事实，根据民事诉讼证据规则应当举证证明，否则承担不利后果。本案中，廖惠忠并无提交能够直接证明其向谭光盛供应材料的证据，而仅主张根据中节公司出具的《证明》以及2017年以前原、被告结算材料款凭据等间接证据反推。然而，中节公司与谭光盛并无供应材料的合同关系，仅凭中节公司证明累计向讼争工程供应600.267m3蒸压加气混凝土砌块材料，并不能当然证明这些材料系由谭光盛接收使用。另一方面，讼争工程曾由谭光盛和张培启同时施工，张培启亦接收使用了中节公司供应的材料。廖惠忠的举证无法厘清张培启应付材料款的情况，按其主张存在付款责任转嫁谭光盛的可能。故而，廖惠忠的举证不足以证实其主张，对其主张本院不予采信。谭光盛承认2017年后受领廖惠忠供应的238m3蒸压加气混凝土砌块材料以及对应托盘138个，属于对其不利事实的自认。根据民事诉讼证据规则，廖惠忠在谭光盛上述自认范围内无须再另行举证证明。综上，本院采信谭光盛关于材料款和托盘数量的主张，认定应扣除材料款58423.68元、遗失1个托盘押金100元，合计应扣款58523.68元。 扣除上述款项58523.68元以及总价款5%的返款122500元、已付款项2223378元后，廖惠忠还应向谭光盛支付工程款45598.32元。 综上所述，对谭光盛的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、廖惠忠于本判决生效之日起十日内向谭光盛支付工程款45598.32元； 二、驳回谭光盛的其他诉讼请求。 被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费471元，谭光盛负担1元，廖惠忠负担470元。款项应于本判决生效后七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 郭泽喆 二〇一九年十月二十三日 代书记员 杨雅玲 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。