河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2695号上诉人(原审被告)：张鹰，男，1953年5月2日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：梁随成，河南尚领律师事务所律师。委托诉讼代理人：毋海涛，河南尚领律师事务所律师助理。上诉人(原审被告)：韩景晖，男，1972年4月30日出生，汉族，住焦作市解放区。被上诉人(原审原告)：李胜利，男，1968年9月29日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：张逸臣，河南飞龙律师事务所律师。原审被告：曹明江，男，1965年8月11日出生，回族，住焦作市山阳区。上诉人张鹰、韩景晖与被上诉人李胜利、原审被告曹明江民间借贷纠纷一案，焦作市解放区人民法院于2018年12月3日作出（2018)豫0802民初3125号民事判决。张鹰不服提出上诉。我院于2019年2月24日作出（2019)豫08民终457号民事裁定，撤销原判，发回重审。焦作市解放区人民法院重审后于2019年7月11日作出(2019)豫0802民初1717号民事判决，张鹰、韩景晖不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张鹰的委托诉讼代理人梁随成、毋海涛，上诉人韩景晖，被上诉人李胜利及其委托诉讼代理人张逸臣，原审被告曹明江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鹰上诉请求：一、撤销（2019)豫0802民初1717号民事判决第一、二项，改判还款数额和担保人不承担责任。二、上诉费由李胜利承担。事实和理由：1.原判偿还借款本息数额错误。应当减掉已偿还的借款9期共计25200元，应按逐月减本减息的计算方式从借款本金中减掉。2.原判认定担保人韩景晖、曹明江存在过错，判决其承担担保责任不当。请求二审予以改判。韩景晖上诉请求：—、撤销(2019)豫0802民初1717号民事判决第二项，改判为担保人不承担担保责任。二、上诉费由李胜利承担。事实和理由：韩景晖、曹明江对李胜利专门从事放贷业务不知道，其提供的格式借款合同没有违反法律规定，也看不出与普通民间借贷不同，曹明江也只知道张保来是李胜利手下人，是介绍人。一审认定韩景晖担保存在过错，判决承担担保责任有误，请求依法改判。李胜利辩称，1.对职业放贷人的身份不予认可。2.即使认定借贷合同无效，也应依法返还本金。本案张鹰与李胜利以及韩景晖、曹明江之间借贷担保事实清楚，应当偿还本金及利息。3.李胜利出借款项是基于韩景晖、曹明江的担保行为，该担保行为使李胜利产生了误判。其担保行为的过错应当依法承担过错责任，其上限不超过1/3，一审在合理范围内酌定为30%，并无不当。4.关于二上诉人对张宝来、张景玲支付利息问题。本案借款向李胜利支付利息是唯一支付方式，不认可其他支付方式。曹明江述称，同张鹰、韩景晖上诉意见，李胜利向一审法院起诉请求：1.判令张鹰立即偿还李胜利借款70000元及利息1400元（利息计算至2018年7月30日，按月利率2%从2018年8月1曰起至履行完毕之日止）；2.判令曹明江、韩景晖对上述借款本金及利息承担连带保证责任；3.本案的诉讼费、律师费及其他相关费用由张鹰、韩景晖、曹明江承担。一审法院认定事实：2016年9月30日，李胜利（××）与张鹰（借款人）、曹明江（保证人）、韩景晖（保证人）签订借款合同，约定借款金额为70000元，借款期限自2016年9月30日起至2016年12月30日，月利率2％。同时约定曹明江、韩景晖自愿为张鹰提供连带责任保证，保证期限为借款期限届满后二年，保证范围为借款本息、违约金以及××实现债权的费用。张鹰当天向李胜利出具借据，载明“今借到李胜利（××）人民币柒万元整（70000），月利率2％，借款期限三个月，自2016年9月30日至2016年12月30日”。李胜利当天将借款交付张鹰后，张鹰向李胜利出具收据，载明“今收到李胜利人民币70000，大写柒万元整”。后张鹰分别于2016年10月、2017年4月28日、5月28日、6月29日、7月28日、8月28日、9月28日、10月28日、11月28日、12月28日、2018年1月28日、2月27日、3月28日、4月28日向李胜利转账2800元，8月29日又向李胜利转账1400元。后李胜利多次催要张鹰还款未果，故于2018年9月3日起诉至一审法院。据不完全统计，自2016年以来，李胜利作为债权人（不包含本案），以民间借贷（36件）、保证合同（2件）、执行异议之诉（1件）为案由，先后39次在一审法院和焦作市山阳区人民法院起诉，24次申请诉讼保全，19次申请强制执行，涉案总标的11691622元。（具体明细见附表）。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的债权受法律保护，因此要正确处理本案，就需要对本案所涉的借款合同效力和李胜利是否属于职业放贷人进行分析评判。第一，依据现有证据，足以判断李胜利属于职业放贷人。职业放贷行为是指××通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准擅自从事经常性贷款业务的行为。在司法实践中，一般根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征认定民间借贷是否为职业放贷行为。经一审法院不完全统计，李胜利自2016年以来在一审法院和焦作市山阳区人民法院以民间借贷、保证合同、执行异议之诉提起诉讼39件，涉及人员121人次，且这些人员无显著性特征，足以印证李胜利系面向社会不特定人群提供资金的事实。在整个出借资金过程中，借款合同、借据、收据等高度程式化，仅需填写借款人姓名和金额等主要内容即可，亦可反映出李胜利以借贷为业的营业性特征。李胜利在出借资金时，均由相关公职人员等提供担保，在债权逾期后，李胜利一般会通过起诉、申请财产保全、申请强制执行等流程实现权利，谋取相应的资金利息，李胜利在借款合同中约定的月利率多在2.5％，判决和调解保护的资金利息达到法律保护上限。在李胜利提供的制式借款合同中，载明有综合管理费、文本费等利息之外的费用，约定还款必须在“16时之前归还、超过16时加付一天利息”，足以反映出李胜利依据借款谋取高额利益的目的性。根据以上特征判断，李胜利应当属于职业放贷人。第二，本案所涉借款合同效力及法律后果。关于职业放贷人所签署借款合同的效力，要根据相关的法律规定判断。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，可以看出现行法律并不禁止为生产生活需要以自有资金进行偶然性、个别化的民间借贷行为。中华民族自古推崇“仁爱”原则，追求人与人之间的相互关心、爱护和帮助，所谓“一方有难、八方支援”就是这种精神的体现。并且，中华民族始终坚持正确的利义观，主张“义以为上”“以义统利”“先义后利”等优良传统。从这个意义上说，民间借贷在一定程度上解决了借款人的燃眉之急，满足了社会多元化融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和完善，为大众创业、万众创新提供了支持和帮助。相反，那些超出亲朋邻里范围而向不特定人群进行资金出借、谋取利益的行为，则被法律给予否定性评价。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。即面对不特定人群发放借款赚取利益，属于金融机构的职能，必须取得批准方可进行。根据法律的明确禁止性规定可以看出，该规定属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。金融业务活动系国家特许经营业务，李胜利未经批准擅自从事经常性贷款业务，向包括本案张鹰在内的不特定众多人员出借资金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有盈利性，属于从事非法金融业务活动，违反了效力性强制性规定，应认定本案借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。依据该规定张鹰应当归还李胜利的借款本金。但由于合同无效，双方约定的利率标准不再执行，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定:按照年利率6％向李胜利支付资金占用期间的利息损失。第三，担保合同的效力及法律后果。担保合同属于借款合同的从合同，主合同无效，从合同当然无效。对此《中华人民共和国担保法》第五条第一款作出了明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。根据以上规定，韩景晖、曹明江作为担保人应否承担责任的关键就在于对于合同无效二人是否存在过错。根据审理查明的事实，担保人韩景晖、曹明江是在李胜利办公室在借款合同上签字，包括曹明江质证时称其知道张保来是李胜利手下的人，再根据二担保人在借款合同上签字时，应当对借款合同的格式化等内容有明确的认知，担保人应当知道××并非一般的民间借贷。据此，足以认定两名担保人对担保合同无效具有一定过错。结合本案具体情况，一审法院酌定两名担保人在债务人不能清偿部分的30％范围内承担担保责任。第四，李胜利是否构成“套路贷”犯罪。张鹰在庭审中辩称李胜利构成“套路贷”，本案不属于民事案件审理范围，应当移送公安机关处理。客观上，张鹰已经向公安机关报案，公安机关也已经对相关人员进行了初查，并未认定本案涉嫌犯罪，也没有进行刑事立案。事实上，张鹰之所以认为涉嫌“套路贷”，是基于其认为李胜利对其通过张保来、张景玲归还的款项未予认可。对此双方的分歧，应当根据当事人的举证情况由人民法院查明事实即可，目前证据并不支持李胜利涉嫌“套路贷”犯罪，因此对其该项的抗辩主张，一审法院不予支持。第五，关于李胜利债权及归还借款本息数额的认定。根据李胜利出示的证据，足以证明李胜利向支付了7万元的出借款，张鹰辩称在支付出借款时李胜利扣除了首期利息2800元，但并未提供证据支持其主张，故对其该抗辩不予支持。本案争议的主要焦点之一在于张鹰称通过张保来、张景玲向李胜利还款的事实是否成立，是否应当从债权总额中扣减。根据查明的事实，在李胜利向张鹰支付了出借款7万元后次月，张鹰按月向张景玲的银行卡逐月转账2800元，共转了六期。结合李胜利对真实性无异议的2018年8月27日李胜利与张鹰的通话录音中，李胜利两次提到“让小五把利息拿过来”的陈述，再根据张鹰向张景玲银行卡转入2800元至2017年3月28日和随后张鹰开始自2017年4月28日逐月向李胜利银行卡转入2800元款项时间的衔接，都使得张鹰通过张保来向李胜利归还借款利息的证据占据优势。但客观地讲，该优势的关键在于张鹰转给张景玲或张保来的款项，张保来或张景玲是否交给李胜利，对这一事实存在不确定性，而李胜利对此又予以否认。支持将款项交给李胜利的证据仅仅有张保来的陈述，并无其他客观证据，依据张保来的陈述，不足以使得张鹰转给张景玲或张保来的款项已经交付给了李胜利的事实得以确认。因此，虽然张鹰的证据占据优势，但该优势不足以具有高度盖然性，故其主张的该事实证据不足，一审法院不予认可。如张鹰或其他民事主体将来能取得新的证据，其可以通过合法的途径对该部分资金主张权利。在此基础上，对张鹰已经归还数额进行认定。根据李胜利在公安机关笔录认可，张鹰在借款后第二个月归还了2800元，对李胜利自述该部分事实，一审法院予以确认。再结合张鹰提供的银行转账记录等，可以认定张鹰实际归还借款40600元。但该还款究竟是本金，还是利息，需要进行甄别。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条之规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务”。由于对李胜利出借款的利率，一审法院按照年利率6％计付，对超出部分，可以扣减相应的本金。一审法院对张鹰归还款项逐月折抵和扣减后确定尚未归还的借款本金为35682.65元。一审法院判决如下：一、张鹰于本判决生效之日起十日内偿还李胜利借款本金35682．65元及利息（利息以35682．65元为基数，自2018年8月30日1起按年利率6％计算至实际清偿之日止）；二、曹明江、韩景晖对本判决第一项确定的还款义务张鹰不能清偿部分的30％承担连带保证责任；三、驳回李胜利的他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1585元，保全费734元，由李胜利承担1219元，张鹰、曹明江、韩景晖承担1100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张鹰提交了证据三份转账记录。证明张鹰由中间人张保来介绍，通过张景玲向李胜利四笔转款11200元，应当予以扣减。李胜利质证后认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，认为不能够证明其所主张的证明指向。韩景晖、曹明江质证后认为，对上述证据没有意见。对当事人二审争议的事实，本院经审查认定如下：张鹰提交的证据并非法律意义上的新证据，本院不予采纳。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人应当遵循诚实信用原则履行义务。本院依照民诉法的规定对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于张鹰通过他人转款11200元是否应当认定为归还案涉借款。经庭审查明，一审法院认为张鹰通过他人向李胜利归还借款利息的证据占据优势。但中间人是否交给李胜利存在不确定性，李胜利又予以否认。在仅有张保来的陈述并无其他客观证据的情况下，张鹰主张的事实不足以得以确认。若取得新的证据后，其可另行主张。对此，本院予以认可。诉讼中，张鹰在未能提供新的证据予以证明自己的主张，其请求将前述款项认定为归还案涉借款证据不足，本院不予支持。关于韩景晖作为担保人是否存在过错并承担相应责任。根据庭审查明的事实，担保人韩景晖、曹明江于李胜利处，在格式借款合同签名担保，且曹明江称其知道张保来是李胜利手下的人。韩景晖、曹明江作为完全民事行为能力人，应当对异于正常民间借贷有明确的认知，其行为促使了借贷的成立，一审法院认定其对担保合同无效具有一定过错，并结合本案具体情况酌定其在张鹰不能清偿部分的30％范围内承担担保责任，并无不当。韩景晖上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，张鹰上诉请求不承担担保责任。因张鹰不是本案的担保人，一审法院也未判决其承担担保责任，其不具备上诉利益，对其该项上诉请求不予审查。综上所述，张鹰、韩景晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由张鹰负担692元，由韩景晖负担68元。本判决为终审判决。审判长  裴永胜审判员  朱 海审判员  王石柱二〇一九年十月八日书记员  孙惠惠