辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽13刑终214号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海洋，男，1979年11月12日出生于辽宁省铁岭市，满族，初中文化，无业，住铁岭市清河区。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2018年8月21日被取保候审。2019年4月24日被逮捕，现押于朝阳市看守所。辩护人邵玉林，辽宁旺鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾盛，男，1986年8月26日出生于辽宁省铁岭市，满族，初中文化，无业，住铁岭市清河区。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2018年8月21日被取保候审。2019年4月24日被逮捕，现押于朝阳市看守所。辩护人王智峰，辽宁实远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵志强，男，1984年10月20日出生于辽宁省铁岭市，汉族，高中文化，无业，住铁岭市清河区。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2018年8月21日被取保候审。2019年4月24日被逮捕，现押于朝阳市看守所。辩护人白桦，辽宁凌博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘海波，男，1981年12月30日出生于辽宁省铁岭市，满族，初中文化，无业，住沈阳市苏家屯区。2018年5月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月26日被取保候审。2019年4月24日被逮捕，现押于朝阳市看守所。辩护人刘玉祥，辽宁旺鼎律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人曾盛、刘海洋、刘海波、赵志强等人犯开设赌场罪一案，于2019年6月24日作出（2019）辽1302刑初95号刑事判决。原审被告人曾盛、刘海洋、赵志强、刘海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省朝阳市人民检察院检察员张玉山、冯楠出庭履行职务。上诉人刘海洋及其辩护人、上诉人曾盛及其辩护人、上诉人赵志强及其辩护人、上诉人刘海波及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年4月，被告人刘海洋、曾盛经商议通过淘宝网共同出资购买“任我赢”赌博软件开设赌场。2018年4月至5月21日期间，曾盛利用互联网先后创建“天赢”、“天赢备用群”QQ群，与刘海洋以“重庆时时彩”出奖结果为依托，私自设置赔率，组织白龙丰、丁某等59名群成员通过“任我赢”软件进行赌博，赌资数额累计人民币2955092元。二人从中抽头渔利人民币20000余元。被告人赵志强在明知刘海洋、曾盛开设赌场的情况下，帮助二人根据参赌人员输赢情况，通过电脑操作收取或者转出赌资，非法获利人民币5600元。被告人刘海波经刘海洋、曾盛授意，为烘托赌博气氛，吸引群内人员积极参与赌博，在群内虚拟投注，非法获利人民币2000元。案发后，办案机关将被告人刘海洋、曾盛、赵志强、刘海波的手机、笔记本电脑等作案工具予以没收。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人曾盛、刘海洋、赵志强、刘海波等人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人刘海洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。二、被告人曾盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。三、被告人赵志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。四、被告人刘海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳。五、没收公诉机关移送的在案扣押的作案工具手机、笔记本及账本。上诉人曾盛的上诉理由是原判量刑重，原判计算赌资方式错误，存在重复计算。其辩护人的辩护意见是：原判以“粮草流水”计算赌资错误。应对曾盛在三年以下量刑并适用缓刑。上诉人刘海洋的上诉理由是，原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：刘海洋不具备开设赌场罪中情节严重的情形。原判量刑畸重。罚金刑过高。请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人赵志强的上诉理由是：其参与时间短，原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：原判以赌博软件中“粮草流水”记录数额认定赌资数额错误。原判认定参赌人数59人没有排除一个人使用多个账户情况，事实不清。希望对赵志强在三年以下量刑并适用缓刑。上诉人刘海波的上诉理由是原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：上诉人刘海波认罪悔罪，愿意积极缴纳罚金，请求从轻处罚。经二审审理查明，2018年4月，被告人刘海洋、曾盛经商议通过淘宝网共同出资购买“任我赢”赌博软件开设赌场。2018年4月至5月21日期间，曾盛利用互联网先后创建“天赢”、“天赢备用群”QQ群，与刘海洋以“重庆时时彩”出奖结果为依托，私自设置赔率，组织白龙丰、丁某等59名群成员通过“任我赢”软件进行赌博，赌资数额累计人民币524,833.00元。二人从中抽头渔利人民币20000余元。被告人赵志强在明知刘海洋、曾盛开设赌场的情况下，帮助二人根据参赌人员输赢情况，通过电脑操作收取或者转出赌资，非法获利人民币5600元。被告人刘海波经刘海洋、曾盛授意，为烘托赌博气氛，吸引群内人员积极参与赌博，在群内虚拟投注，非法获利人民币2000元。案发后，办案机关将被告人刘海洋、曾盛、赵志强、刘海波的手机、笔记本电脑等作案工具予以没收。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人刘海洋供述：曾盛通过购买一个“任我赢”小软件，是与“重庆时时彩”开奖结果相连，与上线联网。由我们上线控制，每十分钟开一次奖，群里人可以下注，如果赢了上线把钱按比例返给我们，我们再把钱返给玩家，如果输了，我们把钱转给玩家。我们利用QQ群召集人员参与赌博。我和曾盛最初组建的QQ群，我俩负责拉人组织管理，赵志强负责维护（也就是实际操作人员，负责上下分），刘海波负责在群里烘托气氛。我有一张银行卡，绑定了微信和支付宝。参赌人员通过微信和支付宝往我卡里打钱，购买分数，一元钱一分，然后利用分数进行押注，最后再利用分数兑换成现金。银行卡是光大银行的，用我名字开的户。上线按每投注10000元钱返给我们260元。我们决定返给玩家170元，我们剩90元。因为赵志强负责操作，我们每天给他400元。剩下的我和曾盛每人40%，刘海波20%。我们一共分了3万元。曾盛和我分别得了12000元。刘海波得了6000元，赵志强1万元。通过软件显示2018年5月6日至2018年5月21日，一共获得粮草-126797.98，也就是这段时间玩家输了这些钱，我的上家一共得了126797.98元。我们是自2018年4月10日开始组织赌博，但是5月5日我的电脑坏了，所以“任我赢”软件里只有5月5日之后的数据。我有三个上线，实际收钱是四个人。光大银行这个交易明细是我的，通过这个可以看出我们一共转给四个上线赌资524,833.00元，所有上线转给我赌资346,925.00元。我和我的上线没有其他经济往来，交易往来都是赌资。2、被告人曾盛供述：赌博软件是我跟刘海洋一人掏一半钱购买的。利润我拿四成，其他的刘海洋分配。QQ群是我组建的，刘海洋也往里拉人。平时我和刘海洋管理这个QQ群，赵志强有时过来帮忙上下分，刘海波用空号在群里活跃气氛。我们是从2018年4月中旬开始组织的。参赌人员把钱打到刘海洋的支付宝账号上，我们再用刘海洋支付宝给上线打钱。我持有的银行卡跟赌博没有关系。3、被告人赵志强供述：曾盛让我负责上下分。曾盛手机里面的支付宝，有人上分的时候，就会往里面转钱，笔记本电脑软件里就会有上分提示，如果转账前和上分数目一致，我就在软件里点同意。下分就是有人申请将网络彩票账号里的分数转换成钱，电脑里就有下分申请，我就用收钱那个支付宝账号转钱给相应的人。我只帮忙上下分4、被告人刘海波供述：我只负责没人玩的时候卖虚拟的彩票，十分钟一开奖，我一共下10多注，烘托下气氛，就是给他们做个“托”，从而促使更多的人参与赌博。我是买虚拟的彩票，输赢跟我没关系。曾盛在一个月的时候给了我2000元钱。我不占股，也不参与分成。5证人白龙丰、丁某、朱某、董颖证言：证实其通过QQ群“天赢”、“天赢备用群”里参与依托“重庆时时彩”的网络赌博。6、搜查笔录、扣押清单证实搜查和扣押的情况。7、光盘、电脑截图、交易明细、物品随案移送清单、群成员信息表，证实参与赌博人数情况，赌资流水情况。上述证据，均经原审庭审质证，二审审理期间未发生变化，本院均依法予以确认。在本院审理期间，四上诉人及各辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人刘海洋、曾盛、赵志强、刘海波以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，依法应予刑罚处罚。其中刘海洋、曾盛在共同犯罪中，投资开设赌场并组织他人赌博，起主要作用，系主犯；上诉人赵志强在明知刘海洋、曾盛开设赌场的情况下助其操作，上诉人刘海波为烘托赌博氛围，在群内虚拟投注，均系从犯。上诉人刘海洋供述全部赌资通过其支付宝及银行账户转给其上家，根据银行流水及支付宝账单，并经刘海洋确认，其在组织赌博期间，共转给上家赌资524,833.00元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”。原判认定“赌资数额累计人民币2955092元”系赌博软件中虚拟货币，以该数额确定赌资数额确属错误，应予纠正，应认定为购买虚拟货币所实际支付的资金数额，即刘海洋支付给上家的赌资数额人民币524,833.00元。上诉人刘海洋等人组织网络赌博累计赌资52万余元，情节严重，故对上诉人刘海洋、曾盛、赵志强及其辩护人所提的，原判适用法律错误，应在3年以下量刑的上诉理由和辩护意见不予支持和采纳。上诉人刘海波在共同犯罪中所起作用较小，且认罪悔罪，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，判决如下：一、维持辽宁省朝阳市双塔区人民法院辽13**刑初95号刑事判决的第一项、第二项、第三项，第五项。即：一、被告人刘海洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。二、被告人曾盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。罚金于判决发生法律效力后三十日缴纳。三、被告人赵志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。五、没收公诉机关移送的在案扣押的作案工具手机、笔记本及账本。二、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院辽13**刑初95号刑事判决的第四项。即：四、被告人刘海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳。三、上诉人刘海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。本判决为终审判决。审判员  孟凡石审判员  刘竞辉3648075000审判员陶蕊二〇一九年十月十一日61912513652500书记员  褚鹏达