河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1600号上诉人（原审被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地：郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庭厚，男，汉族，1966年3月29日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：樊朝阳、阎睿，河南九九律师事务所律师。原审被告：甘友常，男，汉族，1966年9月24日出生，身份证住址：河南省潢川县，住郑州市郑东新区。原审被告：王海燕，女，汉族，1978年3月15日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，住郑州市郑东新区。原审被告：漯河陆洲小商品城建设有限公司，，住所地：河南省漯河市郾城区淞江路**法定代表人：孟亚杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。原审第三人：郑州建达建筑劳务分包有限公司，住所，住所地：郑州市管城区城东路**div>法定代表人：刘明庆，该公司总经理。上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基公司）因与被上诉人张庭厚、原审被告甘友常、王海燕、漯河陆洲小商品城建设有限公司（以下简称漯河陆洲公司）、原审第三人郑州建达劳务分包有限公司（以下简称郑州建达公司）劳务合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南国基公司的委托诉讼代理人刘洪军，被上诉人张庭厚及其委托诉讼代理人樊朝阳、阎睿，原审被告甘友常、原审被告漯河陆洲公司的委托诉讼代理人谷广辉、原审第三人郑州建达公司的法定代表人刘明庆到庭参加诉讼。原审被告王海燕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。河南国基公司上诉请求：撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分，维持判决第四项或者发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。张庭厚仅仅提供了没有加盖印章的图纸，这不能证明其实际施工面积，经测算，一审法院多计算了6400平方米，差距240万元。对于二次结构施工量，张庭厚仅完成少部分，经测算多计算536万元。2、一审第三人同意张庭厚解除挂靠合同，那么第三人与被上诉人可以就因挂靠形成的权利与义务进行结算，而不是被上诉人与上诉人之间进行结算。另外，上诉人与第三人之间的分包合同能否继续履行，不取决于被上诉人，上诉人与一审第三人还可以充分协商，由第三人继续提供劳务。因此，一审判决解除上诉人和第三人的劳务分包合同没有法律依据。3、关于工程质量和保证金返还的问题，由于混凝土公司的检测报告显示混凝土没有问题，只能确认被上诉人在施工过程中将不同型号的混凝土错误浇筑，导致工程质量不能按照设计标准验收合格，其应当承担全部责任。虽然漯河陆洲公司没有提起反诉，但是上诉人认为仍应当对工程质量损坏的部分依职权进行鉴定，目的是最终确定被上诉人应当得到多少工程费用。所以，一审法院在么有准确判定被上诉人责任数额的情况下，在明知工程质量存在问题的情况下，仍判决上诉人支付全部工程费用及全部返还保证金，与本案事实严重不符。4、一审法院适用法律错误。本案的发包人和承包人之间的施工合同仍然在继续进行，并未解除，况且，上诉人和漯河陆洲公司的承包合同也不在本案的审理范围。因此，一审法院适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。张庭厚答辩称，1、一审法院在认定涉案工程建筑面积和二次结构工程施工量方面，事实清楚，证据确实充分。本案是否约定了合同单价，答辩人依据图纸面积提出了具体的劳务费计算依据和数额，而被答辩人不认可，又不提出鉴定，应当按照答辩人认可的数额计算最终劳务费。被答辩人对施工图纸有异议，但没有提供任何证据予以证实。劳务分包合同明确约定被答辩人提供电子版图纸，因此，答辩人提供的图纸来源合法真实。另外，《补充协议》第八条约定：“所有基础和屋面补地下室面积一般，所补面积单价为主体单价＋二次结构单价”。所以，上诉人称多计算了面积，没有证据证明。其认为张庭厚没有按照约定进行二次结构施工，不属实，也没有证据证明。2、被答辩人逾期支付工程款，涉案工程项目没有继续履行的可能，涉案劳务分包合同符合解除条件。3、现有证据不能证明涉案工程质量存在问题。4、一审判决适用法律正确。综上，请求二审维持原判。甘友常答辩称，无意见。漯河陆洲公司答辩称，被上诉人张庭厚在一审庭审中已经明确表示不再要求我方承担责任属于对我方的撤诉，根据不告不理的原则，我方不应作为诉讼参与人，原审判决书中第四页已经有相关表述。郑州建达公司答辩称，被上诉人在商贸城工程是张庭厚自己找的，签订合同时候是挂靠我公司的，以我公司名义进行施工，但是签订合同有约定，所有权利和义务有张庭厚自行行使，与我没有任何关系，一切责任有张庭厚自己承担。张庭厚向一审法院起诉请求：1、请求解除与被告签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，并要求被告支付工程款10326820.55元（暂定），从停工时起2016年6月按照人民银行同期同类贷款利率支付利息1545408元，2018年11月7日之后的利息按银行同期贷款利率另行计算，共计11872228.55元；2、请求被告赔偿停工、窝工损失2176022元；3、请求被告退换保证金1750000元；4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求为：1、请求解除与被告河南国基建设集团有限公司签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，并要求被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕支付工程款11789963.9元，利息1921876.97元（2018年1月18日之后产生的利息另行计算）；2、请求被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕退换履约保证金1750000元；3、本案诉讼费及其他费用由被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕承担。不要求被告漯河陆洲小商品城建设有限公司承担责任，停工、窝工损失2176022元此次不再请求，另行主张权利。一审法院审理查明：2014年5月25日，漯河陆洲公司（发包方）和河南国基公司（承包方）签订建筑工程施工合同，合同约定漯河陆洲公司将位于河南省漯河市郾城区107国道西淞江路北的漯河义乌小商品城的工程建造承包给河南国基公司。2014年6月23日，河南国基公司（甲方）和郑州建达公司（乙方）签订漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，合同约定河南国基公司将漯河义乌国际商贸城的劳务工程发包给郑州建达公司。承包范围：完成甲方提供的漯河义乌国际商贸城（一期）工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的结构、建筑及附属工程（售楼中心），并与该工程内建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接；承包方式：劳务大清包，包人工及机械设备、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚材料及人工费；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含标语等）施工场地及基坑抽排水、材料装卸、后勤及各种技术措施费、现场保卫工作、劳动保障津贴、利润等一切费用，不包括宿舍活动房；结算方式:建筑面积根据GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算(以外墙结构面积为准，保温层以外不计算)。变更增减分项工程工程量:不增减建筑面积的不予扣除或增加费用；结算时间：竣工验收合格后,乙方提供结算清单,甲方与业主结算完毕后1月内办理完最终结算；付款方式：本工程按阶段进行支付工程款，具体为:3.1.地上3层及以下部分为垫资部分，垫资部分的工程款付款方式如下:a.三层封顶后30天内支付20%，b.商场六层主体封顶后30天内支付30%，c.商场六层主体封顶后90天内支付30%，d.工程竣工验收合格后30天内支付15%，剩余5%为质保金，3.2.四层主体完成后20天内支付该层的80%，3.3.五层以上按月进度每月20号支付上月工程款的80%，本工程竣工验收合格并办理完最终结算后30天内一次性付至合同总价款的95%，余下5%为工程质保金，质保金的返还依照甲方退保时间；乙方权责：乙方指定魏国宪为现场总负责人，乙方指定崔术杰为现场材料负责人，乙方指定的文件有效签收人为魏国宪；其他事项：《质量管理办法》《安全和文明施工管理办法》《材料管理办法》构成合同的一部分，同等有效；以上条约自履约保证金缴纳完毕，双方签字、盖章之日起生效；合同解释顺序：1、本施工合同书。2、甲方与乙方签订的相关《补充协议》（如有时）。3、合同附件-管理办法。4、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件（合同单价及金额以补充协议中为准）。河南国基公司和郑州建达公司分别在合同尾部甲方和乙方处盖章，原告张庭厚在乙方代表处签字。2014年1月22日和2014年6月25日，原告张庭厚分别以银行转账的方式共计向被告甘友常账户转入1250000元，2014年4月29日向被告王海燕账户转入500000元，被告甘友常向原告出具金额共计1750000元的保证金收据三张。甘友常、王海燕称其是代河南国基公司进行收款。河南国基公司称甘友常、王海燕是其承包涉案工程的协调人，在公司没有任职，该款已用于工程建设。2014年8月15日，第三人郑州建达公司（甲方）和原告张庭厚（乙方）签订建设工程施工责任书，约定发包方未能按照合同约定日开工时，根据发包方实际情况延期开工。乙方若有意解除甲方或发包方合同时，乙方务必作出书面文件，以便确认甲乙双方责任关系。2015年1月22日和2015年6月10日，原告张庭厚和被告甘友常分别签订补充协议和二次结构补充协议，约定劳务大清包单价为每平米300元+二次结构成本+二次结构利润15元，二次结构单价为成本加利润，二次结构总体单价为每平米85元。补充协议第八条约定：所有基础和屋面补地下室面积的一半，所补面积单价为主体单价+二次结构单价，主楼斜面按投影面积计算。2019年1月10日，郑州建达公司出具情况说明，其上显示：河南漯河义乌国际商贸城项目工程是由原告张庭厚全额垫资并实际施工，张庭厚与我公司为挂靠关系，是该项目的实际施工人。与河南国基建设集团有限公司签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同是张庭厚作为我公司代表签订的，因张庭厚与我公司系挂靠关系，劳务分包合同的权利义务由张庭厚享有并承担。在我公司和张庭厚签订的建设工程施工责任书中，已约定张庭厚对漯河义乌国际商贸城劳务分包合同享有合同解除权，我公司同意张庭厚的意见。原告提供了7张漯河义乌国基商贸城施工图纸，图纸上显示：地下室：地下室**到地上**面积分别为65.11㎡，11847.96㎡,12605.59㎡，12520.99㎡,12520.99㎡，12520.99㎡,7800.15㎡，1046.75㎡。被告河南国基公司提供了62笔共计23107279元向原告付款的凭证，大部分是由原告向河南国基公司出具的收据。原告提供的工程款及利息计算明细单上显示：总付款23129000元，该款应包括支付售楼部的工程款665152元，减去售楼部的工程款后，实际支付的工程款应为22463848元。原告对该62笔共计23107279元付款凭证的质证意见与其提供的工程款及利息计算明细单上显示的情况一致。被告河南国基公司称其代郑州建达公司垫付材料、人工等费用共计75008.6元，并提供了收据、收款收据、入库单、销货清单、证明等，原告称不能证明以上费用实际发生，也不能证明以上费用系河南国基公司支付，原告也未签字认可，该费用不应当从工程款中扣除。被告河南国基公司称其代郑州建达公司垫付电费23笔共计134700元，并提供了16份收据，16份收据总计107700元，原告对有收据的107700元予以认可。河南国基公司提供处罚通知单101份，其中经原告或郑州建达公司代表魏国宪签字的有9份，共计6000元。另查明，河南省水利基本建设工程质量检测中心站2015年8月28日出具的义乌国际商贸城（一期）混凝土检测报告上显示：工程名称漯河义务国际商贸城（一期），工程地点漯河市107国道与淞江路交叉口西700米，建设单位漯河陆洲小商品城建设有限公司、委托单位漯河陆洲小商品城建设有限公司、设计单位长宇（珠海）国际建筑设计有限公司、施工单位河南国基建设集团有限公司、监理单位河南兴建建设管理有限公司、结构形式框架剪力墙、检测项目（一）疑似混凝土冷缝（二）混凝土强度，检测结论：六层梁疑似混凝土冷缝：疑似混凝土冷缝处波速与对应无缝处波速基本一致，雷达检测未发现明显异常信号，综合判断疑似混凝土冷缝处结合基本密实。混凝土强度:采用回弹法对混凝土强度进行检测，检测结果如下：1、六层柱梁交汇处、墙板交汇处部位混凝土强度共检测24个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均不满足设计强度等级要求；2、六层柱中下部、墙中下部混凝土强度共检测21个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；3、六层梁混凝土强度共检测29个构件，设计强度为C35,所检构件现龄期混凝土强度推定值28个满足设计强度等级要求，1个不满足设计强度等级要求;4、五层柱梁交汇处部位混凝土强度共检测24个构件，设计强度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值3个满足设计强度等级要求，21个不满足设计强度等级要求;5、五层柱中下部混凝土强度共检测7个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;6、四层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;7、三层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；8、二层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；9、一层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;10、地下室、地下室柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求。在法院问及涉案工程的停工时间及停工原因时，原告称工程2016年6月份全面停工，停工原因是沙石、钢筋、混凝土等主材本来是由河南国基公司提供，施工过程中河南国基公司不再提供无法施工。漯河陆洲公司代理人称核实后，3日内书面回复，但一直未回复。河南国基公司代理人称停工时间核实后，3日内书面回复，但一直未回复。停工原因是漯河陆洲公司资金没有及时到位，同时又发现郑州建达公司的施工存在质量问题，导致工程强度不足，不进行修复不能进行后续施工。一审法院认为，被告河南国基公司承包漯河陆洲公司发包的漯河义乌国际商贸城项目工程后，原告以第三人郑州建达公司名义与被告河南国基公司签订了劳务承包合同，被告河南国基公司和原告、第三人郑州建达公司形成了劳务分包合同关系，以上事实有2014年5月25日漯河陆洲公司和河南国基公司签订建筑工程施工合同、2014年6月23日河南国基公司和郑州建达公司签订漯河义乌国际商贸城劳务分包合同、2014年8月15日第三人郑州建达公司和原告张庭厚签订建设工程施工责任书、2019年1月10日郑州建达公司出具情况说明和原告的陈述为证，本院予以确认。合同签订后，原告履行了交纳保证金的义务，支付了保证金1750000元，甘友常出具了保证金收据。后原告与甘友常签订补充协议和二次结构补充协议，对劳务单价进行了约定。甘友常收取原告保证金并签订补充协议和二次结构补充协议是代河南国基公司行使相关权利，产生的法律后果应由河南国基公司承担。对于原告要求甘友常、王海燕承担责任的请求，本院不予支持。原告与郑州建达公司系挂靠关系，劳务分包合同中的相关义务实际由原告履行，河南国基公司直接将劳务费支付给原告而未支付给郑州建达公司，说明原告实际享有和承担劳务分包合同的权利义务，原告和河南国基公司形成事实上的劳务合同关系。庭审中，原、被告均认可涉案工程现已停工，郑州国基公司提出工程存在质量问题并要求本案中止审理。从漯河陆洲公司提供的河南省水利基本建设工程质量检测中心站2015年8月28日出具的义乌国际商贸城（一期）混凝土检测报告可知，部分混凝土强度不足。由于混凝土等主材属于河南国基公司提供，与劳务承包没有直接关系，故本院不予处理，河南国基公司要求中止审理的理由不能成立。从该混凝土检测报告也可知，涉案工程六层已完工。关于合同解除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。从漯河义乌国际商贸城劳务分包合同第五条第三款约定可知，河南国基公司应在商场六层主体封顶后90天内支付已完工程的80%。根据原告提供的施工图纸及补充协议和二次结构补充协议约定，所有基础和屋面补地下室面积的一半，所补面积单价为主体单价+二次结构单价，即地下室一半面积应计入原告的施工面积，故地下室至六层施工总面积为88814.33㎡（12665.11㎡+11847.96㎡+12605.59㎡+12520.99㎡+12520.99㎡+12520.99㎡+7800.15㎡+6332.55㎡）。虽然庭审中河南国基公司提出原告提供的施工图纸没有设计院加盖印章，证据来源不明，由于河南国基公司作为涉案工程的总承包单位没有提供施工图纸以证明原告所提供的图纸不真实，故对河南国基公司所称不予采信，对原告提供的施工图纸予以采信。原告称涉案工程2016年6月份全面停工，河南国基公司和漯河陆洲公司一直未回复停工时间，本院采信涉案工程2016年6月份全面停工。全面停工90天即2016年9月30日，河南国基公司应支付的劳务费为27354813.64元（88814.33㎡×385元/㎡×80%），从河南国基公司提供的支付表可知，此时河南国基公司支付了22244000元，尚欠5110813.64元（27354813.64元-22244000元）。河南国基公司没有按约定支付劳务费，构成违约，且涉案工程停工多年，故对原告要求解除劳务分包合同的请求，本院予以支持。关于保证金返还问题。甘友常收取原告保证金的行为是代河南国基公司行使权利，庭审中，河南国基公司也称，该款已用于工程建设，因此劳务分包合同解除后，被告河南国基公司负有返还1750000元保证金的义务。关于应支付的劳务费和利息问题。本案中，虽然涉案工程未完工，但劳务分包合同解除后，已经实际产生的劳务费应据实结算。由于七层尚未完工，七层已经完成的面积尚未确定，双方存在争议，对该部分暂不处理，原告可另行起诉。已完成的七层以下工程，被告河南国基公司应当支付劳务费。由于地下室至六层施工总面积为88814.33㎡，单价为385元/㎡，故河南国基公司应支付劳务费34193517.05元（88814.33㎡×385元/㎡）。河南国基公司计算的已支付劳务费为23107279元，原告认可已收到劳务费23129000元，本院以原告认可的数额予以确认。河南国基公司欠付劳务费为11064517.05元（34193517.05元-23129000元）。原告主张售楼部（中心）的费用为665152元，虽然劳务分包合同中原告的施工范围包括售楼部（中心），但售楼部（中心）的费用双方未确认，对于该部分费用暂不处理，原告可另行主张。劳务分包合同中虽约定了河南国基公司有权进行罚款，但罚款通知单应当经原告方确认，因大部分罚款通知单没有经原告或原告代表签字，且原告也不予认可，故该部分不应扣除。经原告或郑州建达公司代表魏国宪签字的有9份，共计6000元，因此该部分费用从应付劳务费中予以扣除。河南国基公司称其代郑州建达公司垫付电费23笔共计134700元，并提供了16份收据，16份收据总计107700元，原告对有收据的107700元予以认可，因此该部分费用从应付劳务费中予以扣除。河南国基公司应付原告劳务费数额10950817.05元（11064517.05元-6000元-107700元）。利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，因此利息从原告向本院主张之日2018年11月12日开始计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。庭审中，原告明确表示不要求被告漯河陆洲公司承担责任，视为对其权利的处分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告张庭厚、第三人郑州建达建筑劳务分包有限公司与被告河南国基建设集团有限公司2014年6月23日签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同。二、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告张庭厚保证金1750000元。三、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日支付原告张庭厚劳务费10950817.05元及利息（自2018年11月12日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至清偿完毕之日）。四、驳回原告张庭厚的其它诉讼请求。本案受理费114570元，原告张庭厚负担16565元，被告河南国基建设集团有限公司负担98005元，保全费5000元，由被告河南国基建设集团有限公司负担。二审时，上诉人河南国基公司为证实其上诉请求，向本院提交如下证据：1、图纸、照片，用于证明多计算施工面积问题。2、证言、合同照片，用于证明二次结构中被上诉人除了砌墙以外，没有进行其他施工。3、照片，用于证明增加的地下室一半的面积由于屋面没有做，应当减少一半。4、罚款单，用于证明被上诉人施工导致罚款应当扣减。5、材料单，用于证明被上诉人适用的上诉人的材料应当扣减。综合证明一审法院多算6122.04平方米，金额按照385元/每平方米计算，多算2356985元。张庭厚对上述证据质证意见为：对证据1，图纸照片真实性无异议，对于证明的问题有异议，双方在合同中约定面积单价是综合单价，这个综合单价就考虑到有施工部分和有不施工部分，在合同中并未除掉空洞的部分，作为张庭厚施工范围是按照图纸，空洞的部分也不一定不施工，其要求扣减空洞面积是没有依据，施工面积应当综合计算，不可能拉着尺子测量。证据2：对证据真实性我们不认可，因为上诉人与张庭厚签订的合同包含二次结构，张庭厚也进行了实际施工租用了相关的机械，另外对上诉人提供的合同来源不明，也没有签订的日期，合同中甲方和乙方均与本案没有关系，对于支付的款项真实性我们也不予认可，这与张庭厚没有关系。证据2中提交的与江家强签订的合同书真实性我们不予认可，照片来源不明，我们也看不出哪里的照片，对于证据2中的郑发松的证人证言我们不予认可，作为证人其并未出庭，对于拍摄的照片我们同样认为来源不明。证据2中的照片不能证明二次结构张庭厚没有完成，公共区域地砖没铺设，在劳务合同中没有约定铺设地砖的情况，其不属于劳务范围，这些照片不能说明张庭厚没有完成劳务合同。证据3：据张庭厚说他已经做完，从提供的照片看做的屋面防水，也不能说明张庭厚没有做屋面工程。证据4：对于罚款单一审法院已经认定，今天提供罚款证据上诉人应当释明哪些是一审法院认定，哪些是一审法院没有认定的。证据5：材料单上的内容这不是张庭厚本人签字，我们不予认可，材料交给谁我们不认可。综合上诉人提供的证据均不属于新证据，均应当在一审时候提供，二审中提供，我们对于内容不认可。甘友常对上述证据质证意见为：同意上诉人的意见。漯河陆洲公司对上述证据质证意见为：基于我方的答辩意见，以及上诉双方之间的合同相对性，我方不应当作为诉讼参与人，对上诉人提供的证据不予质证。郑州建达公司对上述证据的质证意见为：我对于证据不了解，也不予质证。本案二审庭审后，在本院主持调解过程中，张庭厚向本院提供一份经河南九九律师事务所委托，漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具《关于对漯河市义乌国际商贸城屋面工程劳务费用的评估报告书》（漯鑫评估字[2019]129号），用于证明屋面劳务价格经评估价格为：151664元。河南国基公司对该评估报告的意见为：1、证据是应当举证期限届满前完成的，二审已经开过庭了，这个证据不属于在庭审中应当提交的证据。2、评估人员没有和国基公司也没有和甘友常、王海燕和陆洲小商品城进行沟通、调查对于双方合同（指国基和建达劳务公司）具体内容没有详细了解，这个证据不能作为认定本案的事实证据。张庭厚在2019年10月10日向本院提交书面《申请书》一份称，由于涉案工程屋面处理未完成，该项劳务费无法确定。为此，河南九九律师事务所律师委托了漯河鑫诚价格事务所有限公司作出了评估，评估报告显示屋面工程劳务费为151664元，上诉人对此数额有异议，现本人为尽快解决问题，案件能尽快结案，能早日拿到劳务费解决工人工资问题，本人自愿认可屋面工程劳务费按五十万元以内确定数额，本人愿意承担一切法律责任。本院二审查明的事实与一审相同外，另查明：上诉人与被上诉人一致认可一审庭审结束后上诉人向被上诉人张庭厚支付250万元，涉案工程屋面劳务张庭厚未施工，屋面工程分为找坡、找平、找完之后做防水，上面铺泡沫基塑，然后铺钢筋面、浇灌混凝土。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，对于施工图纸是否真实的问题。经核实，二审上诉人提供的图纸与一审法院认定的张庭厚施工图纸一致，二审亦于以认定。对于二次施工量的认定问题。上诉人二审提供的证据《施工合同》无签订日期和印章，出具证人证言的证人又未出庭，照片拍摄时间、地点不、地点不详据形式上均存在瑕疵，且与待证事实是否有关联性，无法确认，本院对上述证据不予采信。对于上诉人二审提交的罚款单，经核实，该证据均系一审提交质证过的证据，本院不作二审新证据予以认定，而且一审法院对于该部分证据认定及处理结果也亦无不当，二审亦于以维持。对于上诉人二审所主张的扣减材料款问题，因本案系劳务合同纠纷，对此项请求，双方如有争议，可以另诉解决。对于一审判决解除涉案劳务合同的问题。本案第三人郑州建达公司不仅在一审中出具《情况说明》称：涉案工程项目是由张庭厚全额垫资并实际施工，张庭厚与郑州建达公司系挂靠关系，劳务分包合同的权利与义务由张庭厚享有并承担。在郑州建达公司与张庭厚签订的建设工程施工责任书中，已约定张庭厚对劳务分包合同享有解除权，公司同意张庭厚的意见。而且在二审时，公司法定代表人刘明庆亦对此事实予以确认。因此，张庭厚享有涉案合同的解除权。一审法院根据查明的涉案工程停工多年，以及上诉人未按约定支付劳务费等事实，判决解除合同涉案劳务分包合同并无不当。关于涉案工程是否存在质量问题及判决返还保证金的问题。因上诉人未提供充足证据证实涉案工程混凝土强度不足的质量问题是由张庭厚施工原因导致，其应当承担举证不能的法律后果。在涉案劳务分包合同解除后，一审法院判决上诉人返还保证金亦无不当。由于本案二审时，被上诉人张庭厚自认在一审结束后上诉人向其支付250万元，以及涉案工程屋面其未施工。因此，一审判决部分事实发生变化，对上诉人一审庭审后支付的250万元应当予以扣除，屋面未施工部分的劳务费，亦应当予以扣除。对于屋面工程面积及劳务价格计算方式，双方未有明确合同约定，仅在《补充协议》第八条约定为：“所有基础和屋面补地下室面积的一半，所补面积单价为主体单价＋二次结构单价，主楼斜面按投影面积计算。”即双方仅约定了所有基础和屋面工程综合在一起的面积及劳务单价计算标准和方法，未明确二者区分开的面积及劳务单价计算标准和方法，双方对如何区分确定屋面劳务费价格各执一词。对于该部分劳务费价格，张庭厚认为应当以漯河市鑫诚价格事务所有限公司出具的《关于对漯河市义乌国际商贸城屋面工程劳务费用的评估报告书》（漯鑫评估字[2019]129号）确定的屋面工程劳务费151664元为依据，上诉人对此虽有异议，但是其也未提供充足证据证实屋面劳务费的价格应为多少，其应当承担举证不能的法律后果。由于本案涉案工程存在发包方已将项目整体转让，并且已经办理相关股权转让手续，新的施工单位施工的客观事实，张庭厚庭审后向法院提供申请书自认愿意在50万元范围内计算屋面劳务费，本院以张庭厚自认数额50万元作为屋面劳务费的价格依据予以扣减。即应当在一审判决的劳务费数额基础上扣减300万元后，作为上诉人应当支付的劳务费数额。综上所述，因出现新事实，一审判决结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决第（一）项、第（二）项、第（四）项及诉讼费负担部分；二、撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初177号民事判决第（三）项；三、河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日支付张庭厚劳务费7950817.05元及利息（自2018年11月12日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至清偿完毕之日）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费114570元，由河南国基建设集团有限公司负担100000元，张庭厚负担14570元。本判决为终审判决。审判长  林晓光审判员  刘冬凯审判员  翟朝飞二〇一九年十月十二日书记员  杨 阳