重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0113民初14409号 原告：江约兰，女，1964年7月12日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：李正勤，重庆市巴南区中心法律服务所法律工作者。 被告：重庆锦晖陶瓷有限公司，住所地重庆市巴**李家沱陈家湾，统一社会信用代码915001137530663388。 法定代表人：张民，董事长。 委托诉讼代理人：陈勇，男，重庆锦晖陶瓷有限公司工作人员。 原告江约兰与被告重庆锦晖陶瓷有限公司（以下简称锦晖公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月13日受理后，依法适用简易程序由审判员霍袁平独任审判，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告江约兰及委托诉讼代理人李正勤与被告锦晖公司委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江约兰向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告各项工伤保险待遇59739.13元，其中住院生活补助费104元、护理费1040元、停工留薪期工资15600元、一次性伤残补助金28618.80元、一次性医疗补助金13628元、评残鉴定检查费488.33元、交通费260元；2、解除原告与被告之间的劳动关系。事实和理由：2005年9月，原告经人介绍到被告处从事施釉工作，双方未签订劳动合同。原告年满50周岁后，被告继续留用原告，先后签订两次劳务协议。2018年3月26日，被告第2次与原告签订劳务协议，从事进出窑工作，月薪2600元。2018年9月25日，原告在被告车间上夜班时跌倒受伤，后经诊断为右桡骨远端骨折。原告受伤经重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）认定为工伤，经重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴南劳鉴委）鉴定为伤残拾级。 被告锦晖公司辩称，1、原告于2014年7月12日已满50周岁，于2017年4月与被告签订劳务协议，原告与被告之间是劳务关系而非劳动关系；2、对原告诉请的护理费、一次性伤残补助金的金额不予认可，对评残鉴定检查费票据予以认可；3、一次性伤残补助金应该是本人工资乘以7个月，原告表明其本人工资为2600元，应该按照2600元乘以7个月计算，护理费标准应该按照60元每天计算。 本院经审理认定事实如下：2018年9月25日，原告在被告车间上夜班期间拉车时跌倒受伤，后经诊断为：右桡骨骨折。原告在重庆市第七人民医院住院治疗13天。2019年4月11日，巴南人社局作出巴南人社伤险认字[2019]553号认定工伤决定书，认定原告受到的伤害由被告承担工伤主体责任。后被告不服该认定工伤决定书，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议。2019年7月22日，该局作出行政复议决定书维持巴南人社局作出的认定工伤决定书。2019年6月28日，巴南劳鉴委作出巴南劳初鉴字[2019]441号初次鉴定结论书，鉴定原告为伤残拾级，无生活自理障碍。被告未为原告参加工伤保险。原告垫付鉴定费400元、检查费88.33元。2019年8月12日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决被告支付原告工伤保险待遇59739.18元及解除双方之间的劳动关系。同日，该委作出不予受理通知书。 上述事实，有双方当事人陈述及原告提交的认定工伤决定书、行政复议决定书、初次鉴定结论书、住院病案、不予受理通知书、仲裁申请书、鉴定检查费票据等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，巴南人社局作出的认定工伤决定书认定原告受到的伤害由被告承担工伤主体责任。被告未为原告参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，原告的工伤保险待遇应由被告支付。关于原告的工资标准，双方均未举示证据证明原告的月工资，原告主张其本人工资为每月2600元，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告的工资2600元/月低于2017年重庆市统筹地区职工平均工资6106元/月的60%，故《工伤保险条例》中原告应享受待遇的本人工资计算标准为3663.60元/月。 据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金25645.20元（3663.60元/月×7个月）。 参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，本案中，原告受伤，被告系承担工伤主体责任，因此以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金更符合法理和立法宗旨，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）。原告于2014年7月12日达到法定退休年龄，故此时被告支付一次性工伤医疗补助金可不以解除劳动关系为前提条件。 参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，原告应享受6个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为15600元（2600元/月×6个月）。原告主张的因工伤垫付的鉴定费400元、检查费88.33元，有票据为证，本院予以支持。对于交通费，考虑到原告参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，本院予以酌情支持200元。 综上，被告应支付原告各项工伤保险待遇为：（1）停工留薪期工资15600元；（2）住院伙食补助费104元（8元/天×13天）；（3）护理费1040元（80元/天×13天）；（4）一次性伤残补助金25645.20元；（5）一次性工伤医疗补助金13628元；（6）鉴定费400元、检查费88.33元；（7）交通费200元；共计56705.53元。原告已达到法定退休年龄，故对原告诉请解除其与被告之间的劳动关系不予以支持。 原告举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条之规定，判决如下： 一、被告重庆锦晖陶瓷有限公司支付原告江约兰停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、检查费、交通费等共计56705.53元； 二、驳回原告江约兰的其他诉讼请求。 上述第一项，限被告重庆锦晖陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院决定减半收取5元，由被告重庆锦晖陶瓷有限公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 员 霍袁平 二〇一九年十月八日 法官助理 黄金驹 书 记 员 张馨予