吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1007号 上诉人（原审被告）：长春市建勋物资经销处。 法定代表人：梁宝臣，系总经理。 委托诉讼代理人：刘益红，吉林达江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁宝臣，男，1956年6月4日生，汉族，个体，现住长春市宽城区。 被上诉人（原审原告）：白城市永茂房地产开发有限公司。 法定代表人：杜文平，系经理。 委托诉讼代理人：冯亮，系吉林厚合律师事务所律师。 上诉人长春市建勋物资经销处、梁宝臣因与被上诉人白城市永茂房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春市建勋物资经销处的委托诉讼代理人刘益红、梁宝臣及委托诉讼代理人刘益红，被上诉人白城市永茂房地产开发有限公司的委托诉讼代理人冯亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长春市建勋物资经销处、梁宝臣上诉请求：1、撤销白城市洮北区人民法院作出的（2019）吉0802民初1038号判决，依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，进而适用法律错误，理由如下：一、被上诉人提出解除合同不符合法定解除的条件。首先，上诉人收到货款后，及时履行了一部分的交货义务。钢材非季节性商品，房产施工是长期工程，部分交货迟延不会妨碍瀚城国际项目的施工进度。上诉人一直在与进货方联系供货问题谋求补救办法。其次，被上诉人诉前未通知上诉人解除合同。解除权未依法定程序行使。因此，一审判决解除合同不符合法律规定。二、一审判决上诉人返还345901.3元及利息属于事实认定错误。上诉人卖给被上诉人的钢材是从沈阳进货，双方在签订合同时约定，被上诉人给上诉人钢材进货款的基础上，按照每吨280元的价格，额外支付上诉人14万元费用作为上诉人的报酬。《销售合同书》第七条关于开票的约定括号内的标注可以证实。因此，上诉人履行了部分交货义务，被上诉人支付上诉人的款项中，14万元所得不应作为货款全部返还，已经履行部分的相应报酬应从345901.30元中扣除。三、一审判决上诉人给付被上诉人10万元违约金过高，计算基数不符合合同约定和法律规定。违约金应当以违约部分的总货款为基数，而不应当将已经完成交易的部分货款也作为计算基数计算在内。综上所述，请求二审法院慎思明辨，依法裁判，以维护上诉人的合法权益。 白城市永茂房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。 白城市永茂房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告长春市建勋物资经销处签订的《销售合同书》；2、判令被告长春市建勋物资经销处返还原告货款345,901.30元及利息自2018年9月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际支付之日止；3、判令被告长春市建勋物资经销处承担违约金100,000.00元；4、判令被告长春市建勋物资经销处向原告开具394,098.70元的增值税专用发票（税率16％）一张；5、判令被告梁宝臣在被告长春市建勋物资经销处财产不足以清偿债务时以梁宝臣个人其他财产予以清偿责任；6、本案诉讼费由二被告负担。 一审法院认为，本案的法律关系是买卖合同纠纷。本案重点审理的问题是：1、原告主张与被告长春市建勋物资经销处解除签订的《销售合同书》的请求是否符合法律规定；2、原告主张被告长春市建勋物资经销处返还原告货款345,901.30元及利息自2018年9月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际支付之日止的诉讼请求是否符合法律规定；3、原告主张被告长春市建勋物资经销处承担违约金100,000.00元的诉讼请求是否符合法律规定；4、原告主张被告长春市建勋物资经销处向原告开具394,098.70元的增值税专用发票（税率16％）的诉讼请求是否符合符合法律规定；5、原告主张被告梁宝臣在被告长春市建勋物资经销处财产不足以清偿债务时以梁宝臣个人其他财产予以清偿的诉讼请求是否符合法律规定。本案适用的基础法律规定是《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。根据原告的诉讼请求和本案重点审理的问题，结合一审法院采信的证据，一审法院综合评判认为，1、2018年8月11日，原告与被告长春市建勋物资经销处签订《销售合同书》一份，约定原告从被告长春市建勋物资经销处购买钢材共计500吨，被告长春市建勋物资经销处于5日内供货完毕。合同签订当日，原告依约支付第一期货款740,000.00元，2018年8月31日被告长春市建勋物资经销处向原告交付钢材89.57吨，价值394,098.70元。上述事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。被告长春市建勋物资经销处未能按合同约定履行给付货物的义务，属迟延履行和违约行为，根据合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，原告有权解除合同。故，原告主张与被告长春市建勋物资经销处解除签订的《销售合同书》的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。2、原告依约支付第一期货款740,000.00元，2018年8月31日被告长春市建勋物资经销处向原告交付钢材89.57吨，价值394,098.70元，被告尚欠原告货物折合价款345,901.30元未给付。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方签订的《销售合同书》已解除，被告长春市建勋物资经销处不能给原告供货，且长期占用原告的货款不返还，足以造成原告利息损失。故，原告主张被告长春市建勋物资经销处返还原告货款345,901.30元及利息自2018年9月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际支付之日止的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。3、原、被告签订的《销售合同书》第十一条第一款约定：“如双方未按合同约定义务履行，视为违约。违约方除赔偿对方经济损失外，承担货款总价款的5％的违约金。”合同约定的总价款为200万元。被告长春市建勋物资经销处未向原告供货的违约事实存在。故，原告主张被告长春市建勋物资经销处承担违约金100,000.00元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。4、关于原告主张被告长春市建勋物资经销处向原告开具394,098.70元的增值税专用发票（税率16％）的诉讼请求，原、被告签订的《销售合同书》第七条约定：“乙方在支付完全部合同价款后，甲方向乙方增值税专用发票，税费由甲方承担。（包含280元每吨中介费增值税发票）”该约定不违反法律规定，合法有效，故原告主张被告长春市建勋物资经销处向原告开具394,098.7元的增值税专用发票（税率16％）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。5、被告长春市建勋物资经销处是梁宝臣投资开办的独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”故，原告主张被告梁宝臣在被告长春市建勋物资经销处财产不足以清偿债务时以梁宝臣个人其他财产予以清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。判决如下：一、解除原告白城市永茂房地产开发有限公司与被告长春市建勋物资经销处于2018年8月11日签订的《销售合同书》；二、被告长春市建勋物资经销处于本判决生效后3日内返还原告白城市永茂房地产开发有限公司货款345,901.30元及利息，利息自2018年9月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至结清之日止；三、被告长春市建勋物资经销处给付原告白城市永茂房地产开发有限公司违约金100,000.00元；四、被告长春市建勋物资经销处给原告白城市永茂房地产开发有限公司开具394,098.70元的增值税专用发票（税率16％）一张；五、被告梁宝臣在被告长春市建勋物资经销处财产不足以清偿债务时以梁宝臣个人财产承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,994.00元，由被告长春市建勋物资经销处、梁宝臣负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人出示的证据有：一、微信记录（丁峰）、《销售合同书》。证明：1、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，上诉人只是介绍被上诉人向辽宁鑫钺商贸有限公司（以下简称鑫钺公司）购买钢材，上诉人在留取14万元中介费用（280元/吨*500吨）后，已经按照被上诉人指示将货款汇给鑫钺公司法定代表人徐宏金，被上诉人应向鑫钺公司主张返还货款。2、微信记录进一步证明上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，被上诉人所购钢材，是由其公司副总经理丁峰亲自到沈阳与鑫钺公司就购买钢材事宜进行商议，并亲自向鑫钺公司交纳定金2万元，申请人仅从中赚取每吨280元的中介费用（详见销售合同第七条括号中内容），同时证明被上诉人应按每吨280元给上诉人中介费用，即被上诉人已经收到钢材89.57吨，中介费用为25079.6元。3、被上诉人公司副总在上诉人收74万元款项当天，就要求上诉人将3万元返还给被上诉人公司，包括其代被上诉人公司垫付的2万元定金在内。二、福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第1129号民事判决书【被最高人民法院《人民司法.案例》2015年第20期（总第727期）收录】、长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初3925号民事判决书。证明：不开具增值税发票的行为违反了我国税收法规，不是民事诉讼法的受案范围，不能由民事诉讼法调整，原审法院判令上诉人给被上诉人开具发票没有法律依据。补充证据建行和农业银行的转账凭证。被上诉人质证后认为，1、关于微信聊天记录无法证实聊天对象显示为小蜜蜂的人是被上诉人的员工。2、聊天内容与上诉人所要证明的问题，并没有关联。3、转款无法认定为转账给被上诉人，也无法证实该转款的性质。4、对销售合同书没有异议，可以证实上诉人与被上诉人之间，存在钢材的买卖合同关系，对于上诉人提供的判决书，没有异议。5、建行转账流水单证实上诉人向被上诉人支付钢材款74万元事实，农业银行的流水单与本案争议焦点无关。评议认为，因双方对《销售合同书》的真实性无异议，予以采信。微信记录、建行和农业银行的转账凭证不具有客观性，不予采信。被上诉人出示2012年8月11日上诉人出具的收据一份，证明上诉人收到的74万元均为钢材款。上诉人质证后认为，对证据真实性无异议，对证明问题有异议，该份收据同样是上诉人配合被上诉人公司财务出具的，结合被上诉人提交的销售合同证据，足以证明其中14万元为中介费用，被上诉人要求上诉人开具发票的前提条件是在被上诉人支付全部合同价款后被上诉人提出的发票，其中也包括中介费用增值税专用发票，因此被上诉人提交的合同足以证明双方之间为中介关系，而非买卖合同关系。评议认为，因双方对《销售合同书》的真实性无异议，予以采信。 二审认定事实如下：2018年8月11日，白城市永茂房地产开发有限公司与长春市建勋物资经销处签订《销售合同书》一份，约定白城市永茂房地产开发有限公司从长春市建勋物资经销处购买钢材共计500吨，长春市建勋物资经销处于5日内供货完毕。合同签订当日，白城市永茂房地产开发有限公司依约支付第一期货款740,000.00元，2018年8月31日长春市建勋物资经销处向白城市永茂房地产开发有限公交付钢材89.57吨，价值394,098.70元。双方在《销售合同书》第十一条第一款约定：“如双方未按合同约定义务履行，视为违约。违约方除赔偿对方经济损失外，承担货款总价款的5％的违约金。” 本院认为，2018年8月11日，白城市永茂房地产开发有限公司与长春市建勋物资经销处签订《销售合同书》一份，该《销售合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。白城市永茂房地产开发有限公司支付了第一期货款740,000.00元，但长春市建勋物资经销处向白城市永茂房地产开发有限公司交付钢材89.57吨，价值394,098.70元，其余钢材未按约定交付。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因白城市永茂房地产开发有限公司履行合同过程中不存在过错，致使白城市永茂房地产开发有限公司与长春市建勋物资经销处签订的《销售合同书》目的无法实现，属于法律规定可以解除合同的情形。故白城市永茂房地产开发有限公司要求解除其与长春市建勋物资经销处签订的《销售合同书》的诉讼请求应予以支持。因白城市永茂房地产开发有限公司支付货款为740,000.00元，但长春市建勋物资经销处交付的钢材价值394,098.70元，尚欠白城市永茂房地产开发有限公司货物折合价款345,901.30元未给付，故长春市建勋物资经销处应返还货款345,901.30元及利息。因双方约定的货款总价款为200万元，长春市建勋物资经销处未按合同约定履行义务，其行为构成违约，按照双方的约定，长春市建勋物资经销处应承担100,000.00元的违约金。长春市建勋物资经销处、梁宝臣对其上诉理由没有举出足够相应的证据来证实自己的上诉主张，应承担举证不能的法律后果，故对其上诉请求不予支持。 综上所述，虽然长春市建勋物资经销处、梁宝臣的上诉请求不能成立，但在审理中发现一审判决关于增值税专用发票的税率认定有误，因增值税专用发票的税率非法院职权调整范围，故应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初1038号民事判决第一项，即解除原告白城市永茂房地产开发有限公司与被告长春市建勋物资经销处于2018年8月11日签订的《销售合同书》；第二项，即被告长春市建勋物资经销处于本判决生效后3日内返还原告白城市永茂房地产开发有限公司货款345,901.30元及利息，利息自2018年9月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至结清之日止；第三项，即被告长春市建勋物资经销处给付原告白城市永茂房地产开发有限公司违约金100,000.00元；第五项，被告梁宝臣在被告长春市建勋物资经销处财产不足以清偿债务时以梁宝臣个人财产承担清偿责任。 二、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初1038号民事判决第四项，即被告长春市建勋物资经销处给原告白城市永茂房地产开发有限公司开具394,098.70元的增值税专用发票（税率16％）一张。 三、长春市建勋物资经销处给白城市永茂房地产开发有限公司开具394,098.70元的增值税专用发票一张。 二审案件受理费3994元，由长春市建勋物资经销处、梁宝臣负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金芹 审判员  杨剑虹 审判员  李春晓 二〇一九年十月十八日 书记员  李 妍