山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终4411号 上诉人(原审原告）：北京嘉图智峰科技发展有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂南路****。 法定代表人：李立，职务总经理。 委托诉讼代理人：祝海云，北京京航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金东数字创意股份有限公司，住所，住所地青岛市市**银川西路**青岛国际动漫产业园****div> 法定代表人：周安斌，职务经理。 委托诉讼代理人：慕香英，北京君合（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晶，北京君合（青岛）律师事务所律师。 上诉人北京嘉图智峰科技发展有限公司（以下简称北京嘉图）因与被上诉人山东金东数字创意股份有限公司（以下简称山东金东）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初2366号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人祝海云、被上诉人委托代理人吴晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京嘉图上诉请求：1、撤销青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初2366号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求：判令被上诉人支付上诉人拖欠的货款192500元及违约金27500元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，经一审法院审理查明事实如下：涉案买卖合同签订日期2017年11月26日，合同约定：货款共计550000元,分四笔支付；被上诉人支付第一笔款项165000元应“合同签订后3个工作日内”，第二笔款项165000元应“被告收到货后3个工作日内”，第三笔款项192500元“交付验收合格后3个工作日内”，第四笔款项27500元应“交付验收合格日起满一年，3个工作日内”；逾期付款的，自逾期之日每日按逾期支付款项金额的千分之一的标准向上诉人支付违约金，但支付的违约金不超过合同金额的5%。2017年11月7日，被上诉人支付第一笔货款；2017年11月14日，被上诉人确认收到货物；2017年11月17日，被上诉人安装验收报告确认安装完成、运行正常，上诉人合同义务履行完毕；2017年12月6日，被上诉人支付第二笔货款。此后，被上诉人未再支付上诉人货款。2018年2月28日，上诉人与被上诉人及涉案设备生产厂商无锡北方数据计算股份有限公司（以下简称无锡公司）三方签订所谓《补充协议》约定：被上诉人应在该协议签署后3个工作日内，即3月5日前向上诉人支付15%的货款；3月30日前全部完成云盘存储功能，实现被上诉人预期存储解决方案，被上诉人提供5月21日涉案设备厂商人员录音“目前没有任何一个厂商能达到（被上诉人预期）”。结合上述一审查明的事实，一审判决认定事实不清、适用法律错误。 一、一审判决对被上诉人已逾期支付第一笔和第二笔货款的违约事实未予认定。依据一审法院查明事实，被上诉人支付第一款项应为2017年10月31日前，实际到2017年11月6日才支付；被上诉支付第二笔款项最迟应为2017年11月17日前，实际支付日期为2017年12月6日。而一审判决错误地认为“被告依约分别”支付了款项。被上诉人逾期付款的违约事实，证据确凿，该两笔款项逾期共计26日，应判令其承担违约责任，支付违约金4290元。 二、一审判决认定上诉人完成《销售合同》义务，但对被上诉人“未按合同约定支付第三笔货款”的违约事实未予认定。2017年11月17日上诉人已按约履行合同义务，并达到被上诉人应付第三笔款项的条件，被上诉人应当在2017年11月22日前支付第三笔款项应付192500元，但被上诉人拖延至2018年2月28日一直未予支付。一审判决已认定上诉人完成《销售合同》中第三笔款项应尽的义务，但未认定被上诉人未付款违约的事实，其逾期未支付第三笔款项应付违约金达18865元。至2018年5月29日一审开庭，被上诉人仍未付款,按约定其逾期未支付第三笔款项的违约金达36190元，已远超过违约金最高限额27500元。 三、一审法院不应将涉及三方的《补充协议》作为本案的定案依据。1、《补充协议》系被上诉人与上诉人及设备生产厂商三方磋商的，涉及案外人厂商的权利义务，一审法院不应将《补充协议》作为上诉人与被上诉人两方《销售合同》权利义务争议的定案依据。即使该协议与本案有关联，一审法院也不应在《补充协议》主体缺失的情况下，径行对该协议成立与否及效力予以认定，显然侵害第三方权益，程序违法。2、被上诉人将《补充协议》盖章后并未交给上诉人及厂商，同时又不履行《补充协议》的付款义务（明确约定：协议签署后三个工作日内，被上诉人应支付上诉人款项82500元），被上诉人以实际行为表明三方协议未达成，因此，该《补充协议》不应作为判定上诉人能否获取设备货款的依据。3、《补充协议》虽签署但各方均未履行，且协议内容权利义务严重失衡，不应作为两方买卖合同纠纷的定案依据。上诉人获得货款在于交付货物，而被上诉人早已收到货物并验收合格、投入使用，在补充协议中被上诉人并无应支付货款以外的义务。其在一审庭审中，自己举证证实该《补充协议》的内容根本无法实现，就是实际履行不能；协议约定达到预期功能实现支付20%货款110000元，逾期达到或达不到预期功能承担5%违约金。4、《补充协议》的技术履行方不应为上诉人。从协议内容及被上诉人提供的录音资料均能证实，该协议的技术履行义务主体为设备厂家无锡北方数据计算股份有限公司而非上诉人，一审法院错误认定上诉人未履行补充协议义务。5、被上诉人的不安抗辩不成立。被上诉人一审提出不安抗辩而不履行补充协议付款义务，其明确不安时间在2018年5月21日，远超过其签订补充协议应付款时间2018年3月5日，很明显被上诉人提出的不安抗辩不成立。 四、一审法院将《补充协议》作为定案依据情况下，对被上诉人存在逾期未付款的违约事实，仍未予认定。2018年2月28日签订《补充协议》，2018年3月5日前被上诉人应付82500元，但至今被上诉人未支付分文。一审法院将补充协议作为定案依据，却未按《销售合同》《补充协议》约定确认被上诉人逾期不付款的违约事实。 五、一审判决显失公平。1、一审判决未对被上诉人就《销售合同》及《补充协议》的违约内容予以认定，尤其是第一笔和第二笔付款逾期的违约金。同时，上诉人签署《补充协议》是为督促被上诉人付货款，而其却分文未付，上诉人签署协议的目的因被上诉人违约而无法实现。对于第三笔款项，一审法院既已采信《补充协议》，却不确认被上诉人未按约定履行付款义务，对被上诉人违约行为未予认定，对违约金未做出判决。2、一审法院认为《补充协议》与本案有关，但未对《补充协议》的实质内容进行审查。被上诉人提供的证据已证实《补充协议》约定的“功能实现”就目前技术和客观条件根本无法实现，显然该协议不具备实际履行性，而该结果并非上诉人违约造成。一审判决据此支持被上诉人不支付货款的抗辩，显然不合理。既然《补充协议》已无法实现约定功能，只应承担不超过总款5%即27500元的违约金，而不是被上诉人不支付上诉人192500元的第三笔款项。 六、一审判决未支持上诉人全部诉讼请求，适用法律错误。首先，在现有证据已证实被上诉人第一笔、第二笔逾期付款及第三笔违约未付款情形下，一审判决未支持上诉人货款及违约金，显然适用法律错误。根据《民法通则》第111条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”及《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被上诉人不履行按期支付货款的合同义务应当承担支付拖欠货款、支付违约金的法律责任。上诉人主张被上诉人支付拖欠货款及违约金，符合双方合同约定。其次，被上诉人抗辩未实现《补充协议》内容，而从协议内容及被上诉人录音均证实该协议中的义务方是设备厂商；上诉人获得设备款的前提，主要是提供出售的设备且符合合同约定。一审法院已查明上诉人履行了买卖合同中的交付义务且履行完毕，符合获得第三笔货款的条件。同时，在未查明《补充协议》签署情形、涉事主体缺失的情况下，在被上诉人自证协议约定的技术要求客观条件无法实现，补充协议并未约定达不到预期功能被上诉人将不用支付20%货款的情况下，一审法院未支持上诉人全部诉讼请求，适用法律错误。 山东金东辩称，一、涉案《销售合同》（下称原合同）项下的项目未验收合格，各方已签署《补充协议》对销售合同进行变更，上诉人无权要求被上诉人支付《销售合同》项下第三笔设备款192500元及逾期付款违约金。2017年10月26日，上诉人与被上诉人签订《销售合同》，约定上诉人向被上诉人提供DCSCloud分布式云盘存储系统等产品，产品的软硬件由无锡公司生产。合同价款为55万元，合同签订后付30%即165000元，到货后付30%即165000元，交付验收合格后付35%即192500元,交付验收合格日满一年付5%即27500元。被上诉人已向上诉人支付了前两笔款项，但项目至今尚未满足第三笔款项的支付条件即“交付验收合格”。鉴于项目未达到被上诉人购买该产品之《销售合同》目的，故未经验收合格，上诉人（乙方）、被上诉人（甲方）及无锡公司（丙方）遂于2018年2月28日签订《补充协议》，在原有《销售合同》的基础上对产品需要具备的功能和实现目标予以明晰并约定乙方、丙方在2018年3月20日前实现甲方预期存储解决方案。2018年3月20日起甲方云存储解决方案未能达到本补充协议约定的全部功能，视为乙方、丙方违约，每日乙方需按照《销售合同》总额的千分之一向甲方支付违约金，并承担因此给甲方造成的全部损失。该《补充协议》系三方协商一致对原《销售合同》中设备功能的进一步完善和付款方式、期限的变更，是三方的真实意思表示、合法有效，各方应按照《补充协议》的约定予以履行。上诉人主张该协议中的义务属于无锡公司，完全与协议约定不符且违背了合同相对性原则。综上，项目运行至今仍未满足合同约定交货要求，合同第三笔款项的支付条件即“交付验收合格”仍未满足，《补充协议》已对《销售合同》项下的付款方式、期限作了变更，上诉人无权要求被上诉人支付第三笔设备款及逾期违约金。 二、被上诉人依法行使不安抗辩权暂停支付《补充协议》项下的付款义务，不存在违约。根据《合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”被上诉人本意为有效促进项目进展，在未通过验收的情况下，作出让步同意调整《销售合同》约定的第三笔验收款的支付节点，在《补充协议》生效后先行支付15%的货款。但结合本案一审中被上诉人提交的录音中无锡公司副总经理王纲的表述，被上诉人在《补充协议》签署后即了解到上诉人的承诺无法兑现，为避免损失扩大遂依法行使不安抗辩权，暂停支付。截至目前，上诉人和无锡公司仍未实现合同目的和设备功能，严重影响了被上诉人的正常使用。故，被上诉人不存在违约行为，一审法院判决双方按照《补充协议》继续履行，被上诉人对此予以尊重。另，上诉人提起本案一审诉讼至今，从未主动联系被上诉人实现合同项下软硬件功能事宜，被上诉人尝试与上诉人和无锡公司联系也均未取得有效沟通结果，上诉人置自身义务履行于不顾，明显有违诚信原则和契约精神。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回、维持一审判决。 被上诉人庭审中补充：补充协议是由上诉人加盖公章签订的，且上诉人从未否认该协议的真实性，协议是各方真实意思表示。另协议中也没有将被上诉人支付15%的货款作为上诉人和无锡公司实现项目功能的前提条件。在签订补充协议后，上诉人和无锡公司均没有按照补充协议的要求履行，因此被上诉人不存在违约行为。 北京嘉图向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东金东支付北京嘉图拖欠的货款192500元；2.判令山东金东向北京嘉图支付逾期付款违约金27500元；3.诉讼费由山东金东负担。 2018年9月26日，北京嘉图通过邮寄方式向一审法院提交增加诉讼请求申请：请求依法撤销山东金东提交的《补充协议》。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年10月26日，北京嘉图与山东金东签订《销售合同》,约定山东金东自北京嘉图处购买无锡北方数据计算股份有限公司生产的分布式云盘存储系统设备（含DCSCloud分布式云盘存储系统一套和备用硬盘一个），合同总金额为550000元。质量与技术标准：北京嘉图保证其向山东金东提供的合同设备是全新并未使用过的，保证所供产品由原厂商生产并符合生产厂商质量标准，出厂前要通过测试符合使用。双方均接受并认可下列形式的验收单为有效验收确认单：双方均加盖公司公章或合同章的；双方加盖项目部公章或合同章的；双方指定授权人签字进行确认的；双方法定代表人或合同签署授权人签字确认的。山东金东按设备到货时间分批付款，第一笔于合同签订后3个工作日内支付设备款项的30%，即165000元；第二笔于收到货后3个工作日内支付设备款项的30%，即165000元；第三笔于交付验收合格后3个工作日内支付设备款项的35%，即192500元；第四笔于交付验收合格日起满一年后3个工作日内山东金东支付5%，即27500元；山东金东支付首付款后的10个工作日内，设备送达甲方所在地；逾期付款的，自逾期之日每日按逾期支付款项金额的千分之一的标准支付违约金，但支付的违约金不超过合同金额的5%。合同签订后，山东金东于2017年11月7日向北京嘉图支付货款165000元，12月6日向北京嘉图支付货款165000元。2017年12月14日，山东金东公司工作人员穆伟伟确认收到货物，并确认货物包装和外观无损坏，实际到货数量与合同约定相符。2017年11月17日，山东金东公司工作人员穆伟伟在项目安装验收报告上签字，确认所安装软件情况符合合同约定、软件加载后系统运行正常、所安装硬件情况符合合同约定、硬件加载后系统运行正常，完成了合同规定的安装内容和培训内容，并确认安装完成、运行正常。 2018年2月28日，北京嘉图与山东金东与设备生产厂商无锡公司签订《补充协议》，协议的主要内容为：1、北京嘉图与无锡公司在2018年3月20日前实现山东金东预期存储解决方案，并将具体功能在原有《销售合同》的基础上进行了具体描述：云盘存储系统采用分布式部署方案；实现云盘服务功能，能够满足在线办公；系统自带集中权限管理；容灾备份机制；文件读写速度（至少40用户同时并发每用户≧40MB/S）。2、三方签订本协议后三个工作日内，山东金东同意按照《销售合同》第五条第三款预先支付北京嘉图15%的设备款82500元，此笔款项不作为山东金东交付验收的依据。3、2018年3月20日起，云存储解决方案未能达到本协议约定功能，视为北京嘉图与无锡公司违约，每日北京嘉图需按照《销售合同》总额的千分之一向山东金东支付违约金，并承担因此给山东金东造成的全部损失，但北京嘉图所支付的违约金不超过《销售合同》总额的5%。4、2018年3月20日，北京嘉图与无锡公司按照合同约定全部完成云盘存储功能后，三方同意于5个工作日后验收，验收后3个工作日内，山东金东支付北京嘉图设备款20%，即110000元。 山东金东提交山东金东公司IT经理付宝宁与无锡公司王纲副总经理于2018年5月21日的电话录音，录音中有关于王纲“现在问题没解决”“我们尽量往前赶”“当时代理商逼着非得说我们盖章才能收款，我们也没办法，就按照他那个来了”“咱讲实话，就是目前没有一个厂商能达到”等表述。 本案开庭后，山东金东于2018年5月29日向一审法院提出申请，请求对北京嘉图已提供的软硬件产品与合同约定事项的吻合及相关性能的实现程度进行司法鉴定。 一审法院认为，北京嘉图与山东金东签订的《销售合同》是在双方真实意思表示一致的前提下签订的，应当认定为合法有效，双方应当严格履行合同约定。合同签订后，山东金东依约分别于2017年11月7日和2017年12月6日向北京嘉图支付了第一笔和第二笔款项共计330000元，北京嘉图于2017年11月14日向山东金东交付涉案设备，山东金东工作人员穆伟伟于2017年11月17日在项目安装验收报告上签字，确认：所安装软件情况符合合同约定、软件加载后系统运行正常、所安装硬件情况符合合同约定、硬件加载后系统运行正常，完成了合同规定的安装内容和培训内容，并确认安装完成、运行正常。至此，按照合同约定，北京嘉图的合同义务已经履行完毕，山东金东应依约在三个工作日内向北京嘉图支付第三笔款项，即合同价款的35%计192500元。2018年2月28日，北京嘉图与山东金东与设备生产厂商无锡公司签订《补充协议》，就设备功能进一步完善及付款方式和期限等进行了协商调整，该协议是三方协商一致的结果，不违反法律规定，应当认定为有效，因此，山东金东应在《补充协议》签订后3个工作日内，即3月5日前向北京嘉图支付15%的设备款82500元。按照合同约定，北京嘉图与无锡公司应于3月20日前全部完成云盘存储功能，实现山东金东预期存储解决方案：云盘存储系统采用分布式部署方案；实现云盘服务功能，能够满足在线办公；系统自带集中权限管理；容灾备份机制；文件读写速度（至少40用户同时并发每用户≧40MB/S），且经验收合格后，方可向山东金东主张剩余20%的设备款110000元，但从山东金东公司IT经理付宝宁与无锡公司王纲副总经理于2018年5月21日的电话录音中关于王纲“现在问题没解决”“我们尽量往前赶”“当时代理商逼着非得说我们盖章才能收款，我们也没办法，就按照他那个来了”“咱讲实话，就是目前没有一个厂商能达到”等表述来看，北京嘉图没有履行补充协议约定的义务，其要求山东金东支付20%的设备款110000元的请求不应得到支持。北京嘉图主张该补充协议不成立，没有事实与法律依据。当事人增加诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，北京嘉图于2018年9月月26日向一审法院提出增加诉讼请求的申请，一审法院不予准许。北京嘉图与山东金东及无锡公司在补充协议中对设备功能在原有《销售合同》的基础上进行了具体描述，因此，山东金东于2018年5月29日向一审法院申请对北京嘉图已提供的软硬件产品与合同约定事项的吻合及相关性能的实现程度进行司法鉴定没有必要，一审法院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、山东金东数字创意股份有限公司于判决生效后十五日内向北京嘉图智峰科技发展有限公司支付货款82500元。二、驳回北京嘉图智峰科技发展有限公司其它诉讼请求。如果未按决所指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，北京嘉图智峰科技发展有限公司负担2737元，山东金东数字创意股份有限公司负担1863元。 二审中，上诉人向本院提交起诉状和传票各一份，证明上诉人已经将一审法院作为定案依据的《补充协议》起诉解除，请求本案中止审理。被上诉人经质证对证据真实性没有异议，对证明事项有异议，上诉人无权解除补充协议。本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明，本案诉讼中，对涉案《补充协议》，上诉人已于2019年4月1日另案向青岛市市南区人民法院提起诉讼，请求支付货款、解除《补充协议》。经一、二审法院审理，市南区人民法院和我院已出具(2019)鲁0202民初2672号、(2019)鲁02民终8313号民事判决,确认《补充协议》合法有效,驳回了上诉人的诉讼请求。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。上诉人与被上诉人签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，上诉人在履行供货义务，完成了安装、培训，被上诉人确认软、硬件系统运转正常，尚未全部付清货款的情况下，又与被上诉人及设备生产厂商无锡公司签订了《补充协议》，约定对涉案设备的功能进行完善，并对货款的支付方式、时间及违约条款进行了变更。从双方之后签订的《补充协议》看，并没有关于前期合同履行中违约责任的记载，应视为双方已达成合意放弃对之前违约责任的追究。《补充协议》约定，协议签订后3个工作日内，被上诉人向上诉人支付设备款82500元；另外20%即110000元货款，应在上诉人与无锡公司完成云盘存储功能，经验收3个工作日内支付，上诉人未完成云盘存储功能的完善，因此，上诉人要求支付192500元货款的诉讼请求，其中110000元货款的付款条件不成就，不应予以支持，被上诉人应支付上诉人货款82500元。待付款条件成就后，上诉人可另行主张。虽上诉人主张被上诉人未在2018年3月5日前，按《补充协议》约定支付82500元货款，应承担违约责任，但关于《补充协议》上诉人已另案提起了诉讼，一、二审法院已对此及与《补充协议》有关的争议进行了审理，并出具(2019)鲁0202民初2672号、(2019)鲁02民终8313号民事判决，不再属于本案的审理范围。退一步讲，即便按上诉人所讲该行为构成违约，但补充协议并未将该款项的支付作为上诉人履行完善云盘存储功能的前提条件，不能对抗上诉人对约定义务的履行。故一审法院判决被上诉人支付上诉人82500元货款，驳回上诉人其他诉讼请求无不妥之处，本院予以确认。上诉人关于被上诉人应支付上诉人192500元货款及27500元违约金的上诉主张,不应予以采纳。 综上，上诉人北京嘉图智峰科技发展有限公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3050元，由上诉人北京嘉图智峰科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十月八日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜