海南省第一中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终294号 原公诉机关文昌市人民检察院。 原审附带民事诉讼原告人符帅，男，1972年5月11日出生，汉族，文昌鑫福实业有限公司副总经理，户籍地海南省文昌市，住文昌市。 上诉人(原审被告人)云少明，男，1982年7月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省文昌市，住户籍地。因犯故意伤害罪于2014年9月28日被文昌市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯窝藏罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于屯昌县看守所。 辩护人易凡，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 辩护人刘兵发，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘衍干，男，1997年2月28日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省文昌市，住户籍地。因犯故意伤害罪于2014年9月28日被文昌市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于琼海市看守所。 辩护人黄敬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 辩护人胡玄欣，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶能勇，男，1990年5月12日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省文昌市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于琼海市看守所。 上诉人（原审被告人）陈泽军，男，1990年5月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省文昌市。因犯故意伤害罪于2011年1月26日被文昌市人民法院判处有期徒刑十一个月，2011年6月8日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2014年9月17日被文昌市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，2015年1月3日刑满释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于文昌市看守所。 上诉人（原审被告人）温栋，男，1996年7月22日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省海口市。因犯贩卖毒品罪于2016年8月5日被文昌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2017年9月30日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于文昌市看守所。 上诉人（原审被告人）符致江，男，2000年3月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省文昌市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于文昌市看守所。 辩护人郭瑞瑶，海南法立信律师事务所律师。 文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人云少明犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，原审被告人刘衍干犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪，原审被告人叶能勇犯开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，原审被告人陈泽军犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪，原审被告人温栋、符致江犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，原审附带民事诉讼原告人符帅提起附带民事诉讼一案，于2019年4月13日作出（2018）琼9005刑初296号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人符某3判，不上诉，本案附带民事诉讼部分已生效。原审被告人云少明、刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事事实 （一）2014年12月22日12时许，被害人符某4、符某5等人因田智（另案处理）等人在文昌市××里赌牌九一事，在该杂货店处与田智等人发生争执。刘俊高（已判刑）与被告人云少明、刘衍干等人在发现该情况后，便伙同田智等人持木棒等对符某4、符某5等人进行追打，结果造成符某5背部及左手掌，符某4左前额、右后颅多处受伤。经鉴定，符某5、符某4所受损伤均已构成轻微伤。 （二）2014年12月27日14时30分许，刘俊高等人因怀疑符某4的叔叔符帅欲带人到田智家寻仇，便纠集被告人刘衍干等多人前往文昌鑫福实业有限公司（简称“鑫福砖厂”）寻找符帅（鑫福砖厂股东兼销售经理）欲与之理论。在没有找到符帅的情况下，刘俊高与被告人刘衍干等人便阻止工人和买家在砖厂装运砖头并威胁鑫福砖厂工人关闭砖厂生产线上的抽风机电源，最终导致鑫福砖厂该生产线上烘干房和烧道内的正在烧制的砖坯被损毁。 经文昌市价格认证中心评估：鑫福砖厂烘干房被损毁的砖和烧道被损毁的砖在价格鉴定基准日的鉴定价格为人民币59699元。 另查明，在本院审理刘俊高寻衅滋事案中，刘俊高已赔偿59699元给文昌鑫福实业有限公司。 二、开设赌场事实 2017年11月至12月间，被告人云少明伙同他人在文昌市××镇后面空地、麻英杂货店后面空地、凤尾村委会公庙附近空地搭建简易棚，以赌牌九和骰子的方式开设赌场，并从中抽取渔利。赌牌九的赌资每盘均在人民币10元至100元不等，赌骰子的赌资每手均在100-10000元不等。被告人云少明安排被告人刘衍干、叶能勇与“妚鸟”、“妚甫”等人在赌场周边进行放风及记账，并从抽取的渔利中拿一部分支付被告人刘衍干、叶能勇与“妚鸟”、“妚甫”等人的工资。 2018年1月10日，公安民警提取被告人叶能勇赌场账本一本，该账本显示从2017年11月30日至12月28日庄家共赢利169300元;2017年11月30日至12月28日抽头渔利共58800元。 三、敲诈勒索事实 2017年11月的一天晚上，被告人刘衍干、叶能勇与云永朝(另案处理)等人在冯坡镇文山村老路牌路口处，将被害人黄某(绰号“杀猪平”)雇用的拉砖土东风车拦下，以拉砖土的东风车会压坏村里的路为借口，威胁不给过路费就不许拉砖土的东风车经过，并提出每辆过路卡车给20元过路费。被害人黄某被迫同意，通过微信转账给被告人刘衍干共计人民币1460元；于同年12月间，通过微信转账给被告人叶能勇（微信号为“一杯酒”）共计人民币6360元。共计被勒索人民币7820元。 另查明：被告人刘衍干、叶能勇分别通过其亲属赔偿被害人黄某的经济损失，并取得被害人谅解。 四、故意伤害、故意毁坏财物、非法持有枪支事实 2018年1月8日14时45分，被告人叶能勇、刘衍干、陈泽军、温栋、符致江在文昌市冯坡镇冯坡圩看见曾经有过矛盾的被害人符帅的越野车停在恒发超市门前，被告人叶能勇就打电话将情况告诉被告人云少明，被告人云少明说要打就注意点。于是，由被告人刘衍干准备两支枪及五把砍刀。随后，由被告人叶能勇驾驶一辆小轿车载被告人刘衍干、陈泽军、温栋、符致江到恒发超市附近发现被害人符帅驾驶的越野车。于是。被告人刘衍干等五人就在旁边的水吧喝茶守候被害人符帅的出现。过了一会儿，看见被害人符帅从恒发超市走出来，被告人叶能勇便驾驶小轿车载被告人刘衍干、陈泽军、温栋、符致江将车堵在被害人符帅驾驶的越野车前面，被告人刘衍干先从车上持一支枪朝被害人符帅驾驶的越野车开了一枪，被告人叶能勇、温栋、符致江各持一把砍刀下车砍被害人符帅及其车，被害人符帅开门下车，被告人刘衍干又向其开了一枪。被告人陈泽军也持一支枪朝被害人符帅的车开了一枪，后将枪放在车上，持一把砍刀与被告人叶能勇、温栋、符致江、刘衍干一起追砍被害人符帅，造成被害人符帅双手、双脚多处受伤。后在逃离现场的途中，被告人刘衍干将其砍人一事电话告诉被告人云少明，并由被告人叶能勇驾驶小轿车载被告人刘衍干、陈泽军、温栋、符致江逃至冯坡镇茂山村被告人云少明祖屋处，并在被告人云少明指使下将作案用的2支枪及五把砍刀藏放在被告人云少明的老宅内，作案用的小轿车则藏匿在冯坡镇茂山村27号旁的草地处。然后由被告人云少明驾驶自己的东风牌小轿车载被告人刘衍干等五人逃至抱罗镇湖山水库附近路段，由被告人刘衍干等五人换乘一辆“黑的”小轿车逃至海口市羊山大道处。而被告人云少明则驾驶自己的小轿车先到海口市租赁了一辆黑色本田CRV越野车(车牌号为×××)到海口市羊山大道处接上被告人刘衍干、叶能勇、陈泽军、符致江、温栋逃至儋州市，吃完晚饭后又逃至东方市八所镇被公安民警抓获。 经文昌市公安司法鉴定中心鉴定，伤者符帅神志清，查体合作，可见左面部有一划伤痕，大小为2.5×0.2cm；左上臂有一划伤痕，大小为2×0.5cm；右颈部至左背部有一不连续划伤痕，大小为16×0.5cm；左膝关节外侧有一裂创，大小为3.5×0.5cm，边缘整齐；左腹部有一裂创，大小为2×0.2cm，边缘整齐；伤者双某石膏固定，海南省人民医院X一R(2644489)：诊断，左胖骨下段骨折，左胫骨下段外缘骨折，右胫骨下段骨折，右足第一远节趾骨外侧基底部骨裂，认定以上损伤系锐器致伤，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.3e条之规定，符帅左胖骨下段骨折，左胫骨下段外缘骨折，右胫骨下段骨折已构成轻伤一级。 伤者韩某1神志清，查体合作，可见左前臂淤血肿胀，范围大小为5×4cm，无骨折征；左上臂淤血肿胀，范围大小20×12cm，无骨折征；右脚根部有一外科常规缝合伤口，大小5×0.2cm，依据《人体损伤程度鉴定标准》之规定，韩某1身体所受损伤已构成轻微伤。 2018年2月27日，经文昌市价格认证中心认定，一辆被毁坏路虎牌汽车（型号为CJL6460L2AW5）于价格认定基准日（2018年1月8日）的直接损失价格为人民币56161元。 2018年4月3日，经海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，涉案的二支枪型物品均是利用火药为动力，均认定为枪支，具有致伤力。 另查明：2018年8月8日，经海南省扫黑除恶专项斗争领导小组办公室认定，以被告人云少明为首，被告人刘衍干、叶能勇、温栋、符致江、陈泽军及潘孝元、云永朝为成员的团伙为恶势力犯罪团伙，并于2018年9月21日将该认定书移交本院。 本案在审理阶段，被害人符帅提出对伤情重新鉴定及伤残等级、误工费、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，2018年10月23日，经海南公平司法鉴定中心鉴定，1.符帅的全身多处瘢痕及左胫腓骨、左胫骨骨折，评定为轻伤一级；2.符帅因刀砍伤致左胫腓骨开放性骨折、左足拇长伸肌腱、趾长伸肌腱断裂、左胫前股腱损伤、左胫前动脉断裂、左腓深神经断裂，遗留左足第2-5趾主动背伸不能，评定为十级伤残；3.符帅的后续治疗费评定为：（1）定期复查、神经营养、肢体功能康复锻炼等治疗约需人民币6000元（一年医学康复期内，每月500元）；（2）二处内固定物取出术的后续治疗费用约需人民币15000元（含手术费、检查费、诊疗费、药品费、床位费等）；4.符帅三期评定为：误工（休息）365日，护理150日，营养90日（自2018年1月8日起计算）。 2018年1月9日凌晨4时许，公安民警在东方市八所镇将被告人叶能勇、刘衍干、温栋、陈泽军、符致江、云少明抓获，并从被告人云少明处扣押砍刀五把、枪支两支及汽车一辆（本田CRV，黑色，车牌号×××）；次日，扣押被告人陈泽军OPPO牌R9M手机一部和被告人叶能勇驾驶的银白色老款凯美瑞轿车1辆；2018年1月26日，公安机关将扣押车牌号为×××的本田汽车一辆，发还给陈初义。 附带民事诉讼原告人符帅先后二次到海南省人民医院住院治疗，住院天数共计38天，出院后在文昌市冯坡镇卫生院继续伤口换药治疗，共花去医疗费103925.66.21元。 庭审结束后，被告人刘衍干、叶能勇分别通过其亲属主动交纳赔偿款25000元、15000元，共计4万元在本院赔偿款账户。 原判认为：综合本案的在案材料，结合各被告人的辩解、辩护人提出的辩护意见，确定本案的争议焦点如下：1.本案能否认定恶势力犯罪集团。2.公诉机关指控被告人云少明、刘衍干构成寻衅滋事罪，是否成立。3.被告人云少明、刘衍干、叶能勇是否构成开设赌场罪。4.本案是否存在吸收犯（故意伤害行为吸收故意毁坏财物行为）。 针对争议焦点，评判如下： 1.本案能否认定恶势力犯罪集团。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》相关规定，恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。被告人云少明与被告人刘衍干、叶能勇等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在文昌地区实施多次违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力全部认定条件。同时又符合三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。公诉机关认定被告人云少明与被告人刘衍干、叶能勇等人纠集一起开设赌场、故意伤害等严重的刑事犯罪活动，是犯罪集团。指控该犯罪集团具有恶势力犯罪特征，予以采纳。在犯罪集团中，被告人云少明起组织、指挥作用是犯罪集团的首要分子。对此，应予支持。上述被告人及其辩护人提出不属于恶势力或恶势力犯罪集团的辩护意见，与案件事实不符，本院不予采纳。 根据《刑法》第26条第1款的规定，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子；二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。在本案中，被告人云少明是犯罪集团首要分子；被告人刘衍干、叶能勇系发起共同犯罪的犯意者、纠集者且系积极行为者，系主犯；被告人陈泽军、温栋、符致江分别持枪、持刀积极参与故意伤害他人、故意毁坏他人财物，系故意伤害、故意毁坏财物的主要实行者，应认定为主犯。主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 2.公诉机关指控被告人云少明、刘衍干构成寻衅滋事罪，能否成立的问题。 经查，公诉机关指控第一宗犯罪事实，从在卷证据分析，（1）被告人云少明辩解其没有参与殴打符某5、符某4。但是①被告人刘衍干供述：我就看到刘俊高、云少明、田智、张光辉和一些我不认识的人追打符某4等人。②被害人符某5的印证：打符某4的有五六个人，其中有一个叫惟宁（经辨认云少明）。③证人符某6、林某1均证实：这时从对面的茶店旁边又冲出一群年青仔也一起追打我们六个人，这些人当中有刘庆余、“老四”（冯坡镇文堆村人）、张光辉（冯坡镇文堆村人）和云惟能（经辨认云少明）。（2）被告人刘衍干辩解其参与追赶，但没有动手打符某5、符某4。但是①被害人符某5的陈述：其中有张光辉、田志和“弄二”（经辨认刘衍干），他们之中有的空手有的用砖头和木棍打我，我被打倒在地；②被告人刘衍干供述：当时我就看到刘俊高、云少明、张光辉、田智和一些我不认识的人追打符永迪等人，刘庆香因为当时脚摔伤拄拐杖就没有去追，我当时是冲上去但是没有动手打人。 综上，在案证据可以证明被告人云少明、刘衍干参与了追打被害人符某5、符某4的事实，符合寻衅滋事的构成要件。公诉机关指控被告人云少明、刘衍干该宗事实构成寻衅滋事罪，本院予以采纳。被告人云少明、刘衍干提出的辩解及辩护意见，本院不予采纳。 公诉机关指控第二宗犯罪事实中，从在案证据分析：被告人刘衍干供述：他伙同刘俊高等几十人参与了福鑫砖厂闹事。证人林某2、符某7、林某3、邢某等证人均证实刘俊高带多人到福鑫砖厂闹事的事实。本案被告人刘衍干与同案犯刘俊高共同犯罪的事实，有被告人的供述及证人证言与之印证，明确实施犯罪的时间、地点、所采取的手段、参加人数、犯罪的目的等内容，足以认定被告人刘衍干与刘俊高存在共同犯罪的事实。在本宗犯罪事实，被告人刘衍干起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关指控被告人刘衍干该宗事实构成寻衅滋事罪，本院予以采纳。被告人刘衍干及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。 3.被告人云少明、刘衍干、叶能勇是否构成开设赌场罪。开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。换言之，所谓开设赌场，是指经营赌场。 本案中，从在案证据分析：被告人云少明辩解其没有参与赌博。但是被告人刘衍干供述：凤尾牌九场的老板是云少明，其在凤尾牌九场负责放哨，叶能勇负责记账。叶能勇供述加以印证：凤尾牌九场的老板是云少明，其和刘衍干在凤尾牌九场负责收水和记账，以及自2017年11月31日至12日28日，共抽水58800元。证人符某8证实：云少明负责管理凤尾牌九场，刘衍干负责放风的事实。证人陈某证实：云少明负责管理凤尾牌九场，刘衍干、叶能勇负责看场的事实。证人韩某1证实：云少明、刘衍干负责管理凤尾牌九场。账本证实：2017年11月31日至12日28日，共收入58800元。综上，被告人云少明以营利为目的，经营管理赌场，有明确的分工，叶能勇负责记账、刘衍干负责望风，符合开设赌场罪的构成要件，公诉机关指控犯罪的事实清楚，证据确实、充分。犯罪事实和情节，均有相应的证据予以证明，据以定案的证据体系足以得出唯一的排他性结论，足以认定三被告人构成开设赌场罪。 4.本案是否存在吸收犯（故意伤害行为吸收故意毁坏财物行为）。 吸收犯，是一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段，组织部分或当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情况。吸收犯是事实上有数个不同行为，其中一个行为吸收其他行为，而只成立一个罪名的犯罪。 本案中，被告人刘衍干提议殴打被害人符帅，各被告人均同意。在具体实施犯罪中，被告人叶能勇、温栋、符致江不仅实施了故意伤害他人，还实施了故意毁坏财物的行为，各被告人在实施犯罪行为过程中形成共同犯意，对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。据在案证据载明，被害人符帅当时在其驾驶的小轿车里，被告人叶能勇用砍刀将符帅的小轿车驾驶座的挡风玻璃砍碎，接着，拉开驾驶座一侧的车门，持刀砍向符帅，符帅便往副驾驶的方向躲，后从副驾驶处摔下车。被告人温栋、符致江也持刀砸被害人符某9驾驶的车辆。据此可知，被告人实施了故意伤害和故意毁坏财物两个确定犯罪故意。故意毁坏财物不是故意伤害他人的预备行为或是先行行为，是两个独立的犯罪行为，侵害两个不同客体，均独立成罪，构成数罪。故，被告人刘衍干、叶能勇、符致江的辩护人提出只构成故意伤害罪或故意毁坏财物罪一罪的辩护意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告人云少明结伙在公共场所持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣；被告人云少明以营利为目的，开设赌场抽头渔利人民币58800元；在公共场所故意损害他人身体，致一人轻伤，十级伤残，一人轻微伤，以及故意损坏他人车辆，造成损失价值人民币56161元，数额巨大，其行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。 被告人刘衍干结伙在公共场所持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，以及任意损毁他人财物价值人民币59699元，情节严重；以营利为目的，开设赌场抽头渔利人民币58800元；以非法占有为目的，采用威胁的方法，强行索要他人人民币7820元，数额较大；在公共场所持一支枪故意损害他人身体，致一人轻伤，十级伤残，一人轻微伤，以及故意损坏他人车辆，造成损失价值人民币56161元，数额巨大，其行为已分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪。 被告人叶能勇以营利为目的，开设赌场抽头渔利人民币58800元；以非法占有为目的，采用威胁的方法，强行索要他人人民币7820元，数额较大；在公共场所持械故意损害他人身体，致一人轻伤，十级伤残，一人轻微伤，以及故意损坏他人车辆，造成损失价值人民币56161元，数额巨大，其行为已分别构成开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。 被告人陈泽军在公共场所持枪故意损害他人身体，致一人轻伤，十级伤残，一人轻微伤，以及故意损坏他人车辆，造成损失价值人民币56161元，数额巨大，其行为已分别构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪。 被告人温栋、符致江在公共场所持械故意损害他人身体，致一人轻伤，十级伤残，一人轻微伤，以及故意损坏他人车辆，造成损失价值人民币56161元，数额巨大，其行为已分别构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪。 本案系共同犯罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人云少明、刘衍干、叶能勇等人属于恶势力犯罪集团，从重处罚。被告人云少明、刘衍干、叶能勇、温栋、符致江系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人云少明曾因犯故意伤害罪于2014年9月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年；被告人刘衍干曾因犯故意伤害罪于2014年9月28日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，二被告人于2014年12月22日实施寻衅滋事犯罪，是在缓刑考验期限内犯新罪，均依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人温栋、陈泽军被判处有期徒刑刑满释放后，在五年内再犯，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江分别持枪、持械伤害他人身体，可以酌情从重处罚；恶意报复他人而实施伤害，可以酌情从重处罚。被告人符致江犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘衍干、叶能勇在本院审理过程中，能够积极赔偿被害人黄某、符帅的经济损失，其中取得被害人黄某的谅解，可以从轻处罚。 关于附带民事诉讼部分，六被告人的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人符帅的经济损失，应承担赔偿责任，并互负连带责任。本院依据查明的事实，结合相关法律、司法解释的规定计算赔偿项目和计算标准，本院依法核算附带民事诉讼原告人符帅的经济损失如下：（1）医疗费：附带民事诉讼原告人主张103925.68元，有医院收费票据凭证证实支出103925.66元，予以支持，主张超出部分，不予支持。（2）护理费：附带民事诉讼原告人主张45000元（护理期150元×150天×2人护理），因其护理人数没有医嘱，原则上只能以1人护理计算，以150元每天计算符合规定，护理费为22500元，主张超出部分，不予支持。（3）误工费：附带民事诉讼原告人主张误工费60833.33元（5000元/月×365天），符合规定，予以支持。（4）交通费及护理人员住宿费：附带民事诉讼原告人主张7600元，虽然附带民事诉讼原告人未能提交发票，本院考虑受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗确有实际费用的发生，予以支持交通费2000元。对其主张护理人员住宿费，不予支持。（5）住院伙食补助费：附带民事诉讼原告人住院伙食补助费3800元（100元×38天），符合法律规定，予以支持。（6）营养费：附带民事诉讼原告人主张营养费4500元（50元×90天），符合法律规定，予以支持。（7）后续治疗费：附带民事诉讼原告人主张21000元，符合规定，予以支持。（8）残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额”。据此，附带民事诉讼原告人主张残疾赔偿金120000元，不予支持。（9）附带民事诉讼原告主张路虎越野车损坏赔偿费56161元，有文昌市价格认证中心价格认定书为证，予以支持。（10）精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款的规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。据此，附带民事诉讼原告人主张20万元，不属于刑事附带民事诉讼受理范围，本院不予受理。（11）鉴定费：附带民事诉讼原告人主张4200元，有票据凭证证实，予以支持。以上经济损失共计278919.99元。扣除被告人刘衍干、叶能勇交付在本院赔偿款账户的4万元，上述六被告人还应再赔偿238919.99元。 扣押被告人陈泽军的OPPO牌手机一部，系实施犯罪的通讯工具，依法应当予以没收，上缴国库。扣押在案的砍刀五把、枪支2支，依法予以没收。扣押在案被告人叶能勇驾驶的银白色老款凯美瑞轿车1辆（存放于文昌市公安局），无法查清权属情况，由公安机关依法处理。被告人云少明、刘衍干、叶能勇非法所得58800元，依法应予追缴，上缴国库。 根据庭审查明被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，经报请本院审判委员会2019年4月13日第十三次会议讨论并决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二百七十四条、第二百七十五条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第九十七条、第六十九条、第七十七条、第六十五条、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告人刘衍干犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，撤销本院（2014）文刑初字第236号刑事判决中有期徒刑八个月，缓刑一年的宣告缓刑执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金35000元。二、被告人云少明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七年；撤销本院（2014）文刑初字第236号刑事判决中有期徒刑一年，缓刑二年的宣告缓刑执行部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年六个月，并处罚金30000元。三、被告人叶能勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十一个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七年；数罪并罚,决定执行有期徒刑十三年，并处罚金35000元。四、被告人陈泽军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。五、被告人温栋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年。六、被告人符致江犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月。七、扣押在案被告人陈泽军的OPPO牌手机一部，予以没收，上缴国库。扣押在案的砍刀五把、枪支两支，予以没收；扣押在案被告人叶能勇驾驶的银白色老款凯美瑞轿车1辆（存放于文昌市公安局），由公安机关依法处理。八、被告人云少明、刘衍干、叶能勇违法所得58800元，予以追缴，上缴国库。九、由被告人云少明、刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江共同赔偿给附带民事诉讼原告人符帅278919.99元，扣除被告人刘衍干、叶能勇交付在本院赔偿款账户的40000元，上述六被告人还应再赔偿238919.99元，且互负连带责任，限于本判决生效之日起十日内支付。十、驳回附带民事诉讼原告人符帅的其他诉讼请求。 上诉人云少明上诉称：1.其与刘衍干等人不构成恶势力犯罪集团；2.其没有参与第一宗殴打被害人符某5、符某4的寻衅滋事的事实；3.其没有参与开设赌场，其只是参与赌博；4.其没有参与殴打被害人符帅，其不在事发现场，也没有砸车，不构成故意伤害罪及故意毁坏财物罪。 上诉人云少明的辩护人的辩护意见为：1.上诉人云少明依法不构成故意伤害罪和故意毁坏财物罪。如果合议庭须追究其与上诉人刘衍干等共谋伤害被害人符帅的法律责任，也仅能以故意伤害罪对其定罪量刑。上诉人云少明事先对上诉人刘衍干等共谋殴打被害人符帅一事并不知情。退一步而言，即使上诉人云少明事先获知上诉人刘衍干等欲对被害人符帅实施殴打，基于其不存在教唆、组织、帮助、实行行为，也不应当认定其与上诉人刘衍干等构成故意伤害的共同犯罪。如果合议庭确须认定上诉人云少明与上诉人刘衍干等构成共同犯罪，其犯意联络也仅限于故意伤害，不涉及故意毁坏涉案车辆，不应认定其构成故意毁坏财物罪。2.原审判决对上诉人云少明涉嫌寻衅滋事罪的量刑畸重，导致其罪责刑不相适应。上诉人云少明虽参与追打被害人符某5等人，但参与程度不深，应当认定为从犯。涉案行为的组织、领导者仅被判处有期徒刑一年九个月，而上诉人云少明作为一般参与者却被判处有期徒刑四年二个月，罪责刑明显不相适应。 上诉人刘衍干上诉称：1.原审法院认定其构成恶势力犯罪集团及系主犯错误；2.其没有参与第一宗寻衅滋事罪的事实；2.其没有参与开设赌场，其只是放哨的，是给我一天一百块钱；3.对于第四宗犯罪事实，其只是故意伤害被害人符帅，没有故意毁坏财物。 上诉人刘衍干的辩护人的辩护意见为：1.上诉人刘衍干等故意毁坏涉案车辆的行为与故意伤害被害人符帅的行为之间存在牵连关系，应当择一重罪以故意毁坏财物罪进行定罪处罚。上诉人刘衍干等虽同时具备故意伤害和故意毁坏财物的犯罪故意，但其犯罪目的仅系对被害人符帅实施殴打。上诉人刘衍干等打砸涉案车辆属于方法行为，殴打被害人符帅属于目的性为，前者系为突破车辆的防护，为殴打欧帅创造条件。上诉人刘衍干等打砸涉案车辆和追砍被害人符某10系围绕对被害人符帅实施殴打这一犯罪目的而实施的，其主观意图存在牵连。2.原审判决对上诉人刘衍干涉嫌寻衅滋事罪的部分犯罪事实认定不清，且量刑畸重。上诉人刘衍干虽参与追打被害人符某5等人，但参与程度不深，且未直接实施殴打行为，应当认定为从犯。上诉人刘衍干并未参与威胁关闭抽风机电源，且鑫福砖厂自身对砖坯损坏结果的产生也存在过错。涉案行为的组织、领导者仅被判处有期徒刑一年九个月，而上诉人刘衍干作为一般参与者却被判处有期徒刑五年，罪责刑明显不相适应。原审判决虽认定上诉人刘衍干在经营管理涉案赌场中负责望风，但并未对其从犯身份予以认定，导致量刑畸重。 上诉人叶能勇上诉称：1.原审法院认定其构成恶势力犯罪集团及系主犯错误。2.其不构成开设赌场罪，其只是在场外喝茶的，并不是收钱的；3.其是打人，是不小心打到车的，其愿意赔偿；4.原审量刑过重，希望二审法院重新审理，从轻处罚，给其一个重新做人的机会。 上诉人陈泽军上诉称：1.其没有打砸被害人车辆，其拿枪是向天开的，没有向车开枪，没有故意毁坏财物的行为，不应以故意毁坏财物罪数罪并罚；2.其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；3.其不是本案的组织者，不是主犯，是从犯；4.其愿意赔偿被害人的经济损失，具有从轻情节。 上诉人温栋上诉称：1.原审量刑过重；2.其到案后能够如实供述全部犯罪事实，并且能认罪、悔罪；3.原审认定其是主犯错误，其不是主犯，其与被害人无仇无恨，是因为刘衍干叫其帮忙其才帮的，直到事发其才知道是去打人；4.其与本案中其他人认识不到一个月，不是恶势力犯罪集团成员。5.其是在实施故意伤害的同时不小心砸到了车，不是主观上有砸车的故意。 上诉人符致江上诉称：1.原审法院认定其属于恶势力犯罪集团属于事实认定错误，其仅认识同案犯中的刘衍干、叶能勇和温栋，根本不认识陈泽军，认识他们仅为一个多月，在本案发生前从未参与过任何的收过路费、开设赌场及其他违法犯罪活动，其案发时是未成年人，认识能力不足，是受到了蒙蔽才实施了本案的违法犯罪活动，不应当认定其为恶势力成员；2.其仅构成故意伤害罪，不构成故意毁坏财物罪。砸破车窗是故意伤害的必经行为，被故意伤害的行为所吸收，其构成的是故意伤害罪，而不能构成故意毁坏财物罪；3.其具有法定的从轻或减轻情节，且认罪态度良好，恳请法院综合考量其犯罪时系未成年，对被害人造成一人轻伤、一人轻微伤的犯罪后果，其系初犯，从未有过犯罪前科，认罪悔罪态度好等相关情节对其宣告缓刑。 上诉人符致江的辩护人的辩护意见为：1.原审法院直接以文昌市价格中心作出的《价格认定结论书》中直接损失价格56161元作为全部上诉人符致江造成的损失属于认定事实不清，应对各个被告人损毁车辆的部位所造成的损失进行分别认定；2.本案上诉人符致江犯罪时为未成年人，具有法定的从轻或减轻情节，恳请二审法院在量刑时予以考虑；3.上诉人符致江文化程度低，法律意识淡薄，自小父母离异，恳请二审法院念其年轻不懂事对其从宽处理。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审审理期间，二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据。 原判列举了认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证、二审核实，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 对各上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于本案是否构成恶势力犯罪集团。经查，从海南省公安厅扫黑除恶专项斗争领导小组办公室出具的[2018]第2号恶势力犯罪团伙认定书中可以看出，该团伙以云少明为首，共有成员8人，人数较多，且纠集者、骨干成员相对固定，具有一定的组织形式。该团伙涉刑事案件共4起，均属“8+3”类案件。自2015年以来，上诉人云少明与上诉人刘衍干、叶能勇等人经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在文昌地区实施多次违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，符合恶势力全部认定条件。同时又符合三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。原判认定上诉人云少明与上诉人刘衍干、叶能勇等人纠集一起开设赌场、故意伤害等严重的刑事犯罪活动，是犯罪集团，该犯罪集团具有恶势力犯罪特征的事实清楚，证据确实、充分。 2.关于各上诉人在恶势力犯罪集团中地位认定的问题。经查，在本案中，上诉人云少明是犯罪集团首要分子；上诉人刘衍干、叶能勇系发起共同犯罪的犯意者、纠集者且系积极行为者，系主犯；上诉人陈泽军、温栋、符致江分别持枪、持刀积极参与故意伤害他人、故意毁坏他人财物，系故意伤害、故意毁坏财物的主要实行者，应认定为主犯。主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 3.关于上诉人云少明、刘衍干是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，原审认定上诉人云少明、刘衍干参与追打被害人符某5、符某4的案件事实，有证人符某6、林某1的证人证言、被害人符某5的陈述、刘衍干的供述与辩解等在案证据予以证实。结合犯罪的时间、地点、手段、参加人数、犯罪的目的等内容，可以认定云少明、刘衍干与刘俊高存在共同犯罪的事实。在本宗犯罪事实中，上诉人云少明、刘衍干起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。另查，原审认定上诉人刘衍干参与了福鑫砖厂闹事的案件事实，有上诉人刘衍干的供述、证人林某2、符某7、林某3、邢某的证言予以证实，且上诉人刘衍干的供述及证人证言相互印证，结合犯罪的时间、地点、手段、参加人数、犯罪的目的等内容，足以认定刘衍干与刘俊高存在共同犯罪的事实。在本宗犯罪事实，上诉人刘衍干起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审判决综合考量上诉人云少明、刘衍干的犯罪手段、地位，认定其寻衅滋事的事实准确、量刑适当。 4.关于上诉人云少明、刘衍干、叶能勇是否构成开设赌场罪的问题。原审判决认定上诉人云少明、刘衍干、叶能勇构成开设赌场罪有证人符某8、陈某、韩某1等人证人证言、上诉人刘衍干、叶能勇的供述予以证实，足以认定上诉人云少明以营利为目的，经营管理赌场，且有明确的分工，叶能勇负责记账、刘衍干负责望风，三上诉人构成开设赌场罪。 5.关于毁坏涉案车辆的行为与故意伤害被害人符帅的行为是否是牵连犯或是吸收犯，是否应当择一重罪进行定罪的问题。经查，上诉人刘衍干提议殴打被害人符帅，该提议经过各上诉人同意。在具体实施犯罪中，上诉人刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江不仅实施了故意伤害他人，还实施了故意毁坏财物的行为，上述各上诉人在实施犯罪行为过程中形成共同犯意，对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。被害人符帅当时在其驾驶的小轿车里，上诉人刘衍干先从车上持一支枪向被害人符帅驾驶的小轿车开了一枪，上诉人叶能勇用砍刀将符帅的小轿车驾驶座的挡风玻璃砍碎，接着，拉开驾驶座一侧的车门，持刀砍向符帅，符帅便往副驾驶的方向躲，后从副驾驶处摔下车。上诉人刘衍干又向其开了一枪。上诉人陈泽军也持一支枪朝被害人符帅的车开了一枪，后将枪放在车上。上诉人温栋、符致江也持刀砸被害人符某9驾驶的车辆。据此可知，各上诉人实施了故意伤害和故意毁坏财物两个确定犯罪故意。故意毁坏财物不是故意伤害他人的预备行为或是先行行为，是两个独立的犯罪行为，侵害两个不同客体，均独立成罪，构成数罪。应以故意伤害罪和故意毁坏财物罪两罪并罚。 6.关于对上诉人符致江是否应对被害人车辆的损失价值56161元承担全部责任的问题。经查，原审认定上诉人刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江不仅实施了故意伤害他人，还实施了故意毁坏财物的犯罪事实清楚，有被害人符帅、韩某1的陈述、证人韩某2、云某、潘某等人的证人证言、现场勘验检查笔录、指认现场笔录、文昌市价格认证中心价格认定结论书、文昌市公安司法鉴定中心人体损伤程度鉴定书、上诉人刘衍干、叶能勇等人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。上述各上诉人在实施犯罪行为过程中形成共同犯意，对共同实行行为造成的全部危害结果承担刑事责任。且上诉人符致江在共同毁坏他人财物中，行为积极，应对毁坏的财物应负全部责任。 7.关于对各上诉人量刑是否适当的问题。经查，上诉人云少明、刘衍干、叶能勇等人属于恶势力犯罪集团，应当从重处罚。上诉人云少明、刘衍干、叶能勇、温栋、符致江系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案系共同犯罪，上诉人一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人云少明曾因犯故意伤害罪于2014年9月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年；上诉人刘衍干曾因犯故意伤害罪于2014年9月28日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，二上诉人于2014年12月22日实施寻衅滋事犯罪，是在缓刑考验期限内犯新罪，均依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人温栋、陈泽军被判处有期徒刑刑满释放后，在五年内再犯，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江分别持枪、持械伤害他人身体，应酌情从重处罚；恶意报复他人而实施伤害，应酌情从重处罚。上诉人符致江犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，依法应当从轻处罚。上诉人刘衍干、叶能勇、陈泽军、温栋、符致江归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘衍干、叶能勇在本院审理过程中，能够积极赔偿被害人黄某、符帅的经济损失，其中取得被害人黄某的谅解，可以从轻处罚。原审已综合考虑各上诉人的犯罪事实和量刑情节，量刑均适当。 本院认为，原判认定上诉人云少明犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，上诉人刘衍干犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪，上诉人叶能勇犯开设赌场罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪，上诉人陈泽军犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪，上诉人温栋犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，上诉人符致江犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 东 审 判 员  陈 伟 审 判 员  张奇志 二〇一九年十月三十日 法官助理  李 娟 书 记 员  徐文强 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。