重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5731号上诉人（原审原告）：陈健，女，1969年11月15日生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：向安平，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆派诺汉荣停车场管理有限公司，住所地重庆市渝中区长江滨江路**21—**，统一社会信用代码91500103331660353H。法定代表人：罗刚，职务董事长。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：石蔓丽，重庆禾子律师事务所实习律师。上诉人重庆派诺汉荣停车场管理有限公司（以下简称派诺汉荣公司）与上诉人陈健劳动争议纠纷一案，双方均不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初1226号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈健上诉请求：撤销原判，维持原审判决第一项，并改判由派诺汉荣公司支付陈健双休日加班工资25636元、节假日加班工资2125元、终止劳动合同经济补偿金6087元及赔偿金3043.5元。事实及理由：一审认定事实不清、适用法律错误。第一、关于加班工资。本案劳动者在派诺汉荣公司处工作时间为每日12小时，不符合法律对劳动者工作时间限制的有关规定；同时，劳动者存在法定节假日加班的情形（除十一、春节各已休三天，仍有五天法定节假日未休），派诺汉荣公司应当支付劳动者法定节假日加班工资。第二、关于合同终止的赔偿金。本案中，劳动者在诉讼前已通过行政投诉反映过相关情况是事实，但最后都由于行政机关超时未处理才转向诉讼，且派诺汉荣公司至今未支付过经济补偿金。一审判决认定陈健未举示证据证明劳动行政部门责令过派诺汉荣公司限期支付经济补偿金，派诺汉荣公司逾期不支付而不支持陈健关于赔偿金的诉讼请求，明显存在错误。综上，本案劳动者存在双休日加班、法定节假日加班的事实，派诺汉荣公司应当支付相应的加班工资，同时应当支付终止合同经济补偿金及赔偿金，故请求改判如上诉所请。派诺汉荣公司答辩称，陈健的上诉理由均不成立，陈健已办理了退休，派诺汉荣公司与陈健之间只是劳务关系。派诺汉荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈健的全部诉讼请求。事实及理由：陈健已于2012年7月12日办理退休并领取养老保险待遇，其与派诺汉荣公司之间系劳务关系。陈健答辩称，陈健未达到法定退休年龄，不属于退休人员，双方之间系劳动关系。陈健向一审法院起诉请求：1.确认陈健、派诺汉荣公司在2017年7月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系；2.派诺汉荣公司支付加班费工资31586元，其中双休日工资29461元，节假日工资2125元；3.派诺汉荣公司支付终止合同经济补偿金6087元及50%赔偿金3043.5元。一审法院认定事实，陈健于2017年7月1日到派诺汉荣公司处工作，工作至2018年11月30日，工作岗位为路边停车场收费员。2017年8月30日，陈健、派诺汉荣公司签订《劳动(务)合同》，主要约定：1.合同期限为2017年9月1日至2018年11月30日；2.陈健劳动报酬为底新15**元，绩效700元，按月结算，每月15号以转帐的方式支付上月工资；3.因工作的特殊性，陈健根据派诺汉荣公司安排执行不定时工作工时制度。工作期间，陈健每工作二天休息一天。2018年11月30日，陈健、派诺汉荣公司签订的《劳动（务）合同》期满终止。一审审理中，陈健当庭明确主张的经济补偿金计算基数为日常已发工资2200元，加双休日加班工资1733元，加节假日加班工资125元。陈健在《劳动(务)合同》期满前12个月的工资多数为2200元，个别月份为2300元。一审另查明，2019年2月3日，陈健因与派诺汉荣公司就确认劳动关系、加班费、经济补偿金等发生争议，向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年2月18日作出《逾期未作出立案决定证明书》，陈健遂起诉至一审法院。一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，派诺汉荣公司对陈健主张的劳动关系存续期间无异议，故对陈健要求确认陈健与派诺汉荣公司在2017年7月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系的请求，一审法院依法予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，经审理查明陈健虽然每工作二天休息一天，但以每月30日一个周期计算实际休息时间为10天，故陈健即使存在休息日工作的情形，派诺汉荣公司作为用人单位已安排补休，故对陈健要求给付休息日加班费的请求，一审法院依法不予支持。关于节假日加班，一审审理中陈健未举示证据证明其法定节假日加班的具体日期、天数，应承担举证不能的不利法律后果，故对陈健要求派诺汉荣公司给付节假日加班费的请求，一审法院依法不予支持。劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经查，陈健、派诺汉荣公司之间的固定期限劳动合同于2018年11月30日期满，一审审理中派诺汉荣公司无证据证明其向陈健提出续签劳动合同，陈健不同意，故派诺汉荣公司在双方劳动合同期满终止后，应当向陈健支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以下不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。陈健于2017年7月1日至2018年11月30日期间在派诺汉荣公司处工作，工作年限为1年零5个月，故应支付1.5个月工资的经济补偿金。至于经济补偿金的计算基数，陈健对日常已发放工资主张按2200元计算，一审法院依法予以确认，但对陈健主张加入的休息日加班工资和法定节假日加班工资，因陈健关于休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求，在本案中未予支持，故一审法院依法不予计入。综上，一审法院依法确认派诺汉荣公司给付陈健经济补偿金3300元(2200元*1.5)，超出部分不予支持。用人单位未依照法律规定向劳动者支付工资和经济补偿金，由劳动行政部门责令限期支付后，逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，陈健未举示证据证明劳动行政部门责令派诺汉荣公司限期支付，派诺汉荣公司逾期未支付，故陈健要求派诺汉荣公司支付经济补偿金的赔偿金和克扣工资的赔偿金的请求，无相应事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈健与重庆派诺汉荣停车场管理有限公司在2017年7月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、重庆派诺汉荣停车场管理有限公司于一审判决生效后五日内给付陈健经济补偿金3300元；三、驳回陈健的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由重庆派诺汉荣停车场管理有限公司负担。二审中，派诺汉荣公司举示如下证据：一、重庆六色运输有限公司的《证明》，拟证明陈健在2019年1月7日与重庆六色运输有限公司建立了劳动关系，于2019年1月9日从重庆六色运输有限公司离职。经质证，陈健对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为该证据并非二审新证据，亦不能到达派诺汉荣公司的证明目的；二、罗春燕出具《证明》、许莫伟出具《证明》及许莫伟出庭作证的证词，拟证明派诺汉荣公司不应当支付经济补偿金。经组织质证，陈健对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并认为前述证据并非二审新证据，亦不能到达派诺汉荣公司的证明目的。三、《情况说明》（重庆市大渡口市政工程处出具）、《会议纪要》、《会议照片》、《会议签到表》、陈健与重庆市大渡口区市政工程处签订的《劳务合同书》及《劳务合同补充协议》，拟证明在双方劳务合同期限届满后，派诺汉荣公司征求了陈健的意见，陈健不愿继续和派诺汉荣公司续订劳务合同。经组织质证，陈健认为已经过了举证期限，认可《情况说明》中重庆市大渡口区市政工程处印章的真实性，亦认可《会议签到表》、《劳务合同书》及《劳务合同补充协议》中陈健的签字，但其认为上述证据不能达到对方的证明目的。四、重庆市巴南区档案馆社会保险分馆出具的（陈健）《重庆市参加企业职工基本养老保险人员退休（职）申请表》、（陈健）《重庆市参加企业职工基本养老保险人员退休审批表》、重庆市巴南区社会保险局出具的《证明》及（陈健）《重庆市基本养老保险养老待遇领取权益记录单》，拟证明陈健在入职派诺汉荣公司以前就已经办理了退休手续，并一直享受养老保险待遇，故其与派诺汉荣公司之间系劳务关系。经组织质证，陈健对前述证据的真实性没有异议，但不认可派诺汉荣公司的证明目的。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、派诺汉荣公司与陈健之间是否建立劳动关系；二、陈健所主张的双休日加班工资以及节假日加班工资的请求是否成立；三、派诺汉荣公司是否应当支付陈健经济补偿金以及加付50%的赔偿金。就前述争议焦点，本院分述如下：关于派诺汉荣公司与陈健之间是否建立劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，派诺汉荣公司二审中举示了重庆市巴南区档案馆社会保险分馆出具的（陈健）《重庆市参加企业职工基本养老保险人员退休（职）申请表》、（陈健）《重庆市参加企业职工基本养老保险人员退休审批表》、重庆市巴南区社会保险局出具的《证明》及（陈健）《重庆市基本养老保险养老待遇领取权益记录单》，陈健对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性依法予以确认。该证据上显示陈健退休日期及享受养老保险待遇的起始时间为2015年2月。本院认为，陈健从2015年2月起就已办理退休并开始享受养老保险待遇，其于2017年7月1日到派诺汉荣公司处工作，故根据前述法律之规定，从2017年7月1日起至2018年11月30日合同期满终止期间，陈健与派诺汉荣公司建立的应系劳务关系。一审法院对此认定不当，本院依据二审新证据依法予以改判。关于加班工资的问题。陈健在本案中主张的加班工资为双休日加班工资及节假日加班工资。如前所述，因陈健与派诺汉荣公司于2017年7月1日起至2018年11月30日之间仅存在劳务合同关系。现陈健根据劳动关系主张该期间加班工资于法无据，本院依法不予支持。关于派诺汉荣公司是否应当支付陈健经济补偿金以及加付50%的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，因陈健于2015年2月退休开始享受养老保险待遇，根据前述法律规定，陈健与派诺汉荣公司之间仅为劳务合同关系，陈健根据劳动关系并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定主张派诺汉荣公司向其支付经济补偿金于法无据，一审对此认定不当，本院依据二审新证据依法予以改判。因派诺汉荣公司不应支付陈健经济补偿金，故陈健主张的加付50%的赔偿金亦没有事实基础，本院依法不予支持。综上，陈健的上诉理由均不成立，派诺汉荣公司的上诉理由部分成立。本院二审依据当事人举示的新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初1226号民事判决；二、驳回陈健的诉讼请求。一审案件受理费5元，由上诉人重庆派诺汉荣停车场管理有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人重庆派诺汉荣停车场管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 苏 渝审 判 员 韩 艳二〇一九年十月二十九日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依