陕西省勉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0725民初990号 原告：李天龙，男，生于1988年2月11日，汉族，农民，原城固县薪天木业（以下简称“薪天木业”）经营者，住陕西省城固县，居民身份证号码：612XXXXXXX********。 委托代理人：刘志强，城固县文川法律服务所法律工作者。 被告：汉中市华夏建筑工程有限责任公司天成分公司。住所地：勉县。社会统一信用代码：91610725790764282L。 法定代表人：段舟帆，公司经理。 委托代理人：段惠成，公司副经理。 委托代理人：汤伟，公司法律顾问。 原告李天龙与被告汉中市华夏建筑工程有限责任公司天成分公司（以下简称“天成公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理，依法由审判员张岢适用简易程序公开开庭进行审理。原告李天龙及委托代理人刘志强、被告天成公司的委托代理人段惠成、汤伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2016年9月26日原告与被告单位签订合同，被告将自己承建的“洋县XX园工程”的接待大厅及办公用房部分和钟某某、凉亭、牌枋及城楼工程部分的劳务分包给原告，合同对分包内容和计价标准进行了约定。“内墙乳胶漆16元/㎡，室内水性涂料10元/㎡，外墙水性涂料15元/㎡，沿板、半园柱椽条，斗拱仿古漆45／m，真石漆65元/㎡，门窗油漆(内外分色)80元/㎡”，由原告包工包料。合同签订后，原告即组织施工，2018年5月完工，被告进行了验收。根据工程量和单价计算，被告应付235905元，但被告仅支付7.2万元，剩余163108元被告迟迟不予支付，原告多次催要无果。故诉至人民法院，请求依法判令被告支付劳务费163108元。 被告辩称：被告承包的洋县卧龙园工程中建筑物内外涂料、乳胶漆及木门窗油漆等工程交由城固县XX镇薪天木业承包施工。原告作为薪天木业的代表人与被告签订了二份工程合同，系法人与法人之间合同，即使双方因合同产生纠纷，具有起诉资格的应是城固县XX镇薪天木业，而不是原告个人。故原告诉讼主体资格不适格。因劳务合同存在行政隶属关系，而本案既存在加工承揽，又存在包工包料，且存在于单位之间，属平等主体间关系，故本案不属于劳务关系，案由应调整为承揽合同纠纷。城固县XX镇薪天木业在履行合同义务中存在违约，质量不符合要求，用普通油漆代替仿古油漆及部分工程油漆脱落需返工重做，还存在工期推迟的违约行为。被告在履行合同中无过错，其中合同中“沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆”单价为45元/㎡笔误写成了45元／m，原告的费用清单将返工部分也计算在内，属于重复计入，因原告一直不与我公司结算，经我方计算合同总造价为152215.70元，已预支出162500元，已超付工程款10264.30元，另外原告应当承担合同违约金7610.79元、返工合同价款64298.25元、诉讼委托代理费6000元，合计86173.25元请求原告返还。故人民法院应当驳回原告起诉或驳回其诉讼请求。 经审理查明：原告李天龙个人于2014年7月9日注册成立个体工商户薪天木业，2016年5月19日注销。2016年，被告天成公司在洋县五郎庙村承建“洋县XX园工程”，并设立第四项目部具体负责施工。2016年7月1日，原告李天龙以薪天木业名义和被告签订了《加工合同》，天成公司将卧龙园工程中的木制门窗制作分项工程承包给薪天木业，约定：仿古实木木门扇240元/㎡、仿古实木木窗扇140元/㎡、仿古实木木门窗框20元/㎡；付款方式为预付定金30%，送货至施工现场再付40%，验收合格后付清余款；如出现争议可向上级主管部门申请仲裁，也可向汉台区人民法院起诉解决。双方均在合同上签名并加盖印章确认。后原告按约定将仿古实木门窗加工好并交付给被告，但双方至今没有共同对工程量核对，也没有对门窗价款进行结算。2016年9月26日，李天龙（乙方）和天成公司第四项目部（甲方）经协商又签订了《劳务分包合同》，天成公司将卧龙园工程中的建筑物室内外涂料、乳胶漆及木门窗油漆等工程交由薪天木业李天龙承包施工，约定：工程范围为接待大厅及办公用房部分，钟鼓楼及城楼工程部分；内容为室内外涂料、乳胶漆涂刷及门窗油漆，其中涂料、乳胶漆包括清底、弹线、分次刮腻子、打磨、涂料、乳胶漆二遍成活，油漆（含仿古漆）基本做法与第一条相符，门窗分色需达到甲方要求；计价标准内墙乳胶漆16元/㎡，室内水性涂料10元/㎡，外墙水性涂料15元/㎡，沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆45元／m，真石漆65元/㎡，门窗油漆(内外分色)80元/㎡，包工包料单价；付款办法为乙方进场后开始施工，甲方付备料款壹万元，接待大厅及办公用房施工完毕付款至80%，其他工号亦按进度支付，本工程付款采用银行转账支付；工期十月十五日前完成厕所及管理用房，接待大厅的全部工作，交付使用，其他房屋在十月三十日前全部完成，其他工程按进度安排工期；如出现争议可向上级主管部门申请仲裁，也可向当地人民法院起诉解决。合同还对其他事项进行了约定，合同尾页由被告负责人签名并加盖“汉中市华夏建司天成分公司第四项目部”印章，原告李天龙个人签名确认，未加盖薪天木业印章。后被告以合同中出现笔误为由，将自己持有合同中沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆单价“45元／m”更改为“45元／㎡”，但未和原告协商更改。合同签订后，原告即组织工人进行施工，但出现了用普通油漆代替仿古油漆以及部分工程油漆脱落等问题。为此被告方第四项目部分别于2017年3月25日、4月30日及8月10日向原告方在现场负责的原告之父送达了因工程质量不达标限期整改的通知，但原告之父拒绝签收，并由其他人签字证明。后原告对部分工程油漆脱落问题进行了返工，但仍存在用普通油漆代替仿古油漆以及部分工程油漆脱落的问题。期间经双方协商，增加了门卫室等项目的施工。2018年4月清明节，因建设方举办活动，该工程整体随即投入使用，但被告对原告施工的工程至今未验收，没有共同对工程量进行核对。且因双方对工程质量以及合同中“沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆”单价是以米还是平方米的计算方式发生争议，至今也没有对工程价款结算。自2016年7月4至2019年2月，被告通过现金及银行转账直接向原告支付160500元，另向原告的工人张宝芹预支门卫室后期返工费2000元。现原告诉至本院并提出上述诉讼请求。审理中，被告同意由本院审理本案，双方均不申请对该涉案工程的工程量及总价款委托鉴定机构进行鉴定。原告认为《加工合同》价款约为60000元，《劳务分包合同》计算劳务费为243610.97元；被告对两份合同总价款计算为152215.70元（含门卫室返工2000元）。经本院主持调解，双方未能达成协议。 上述事实，有原、被告陈述，原告身份证及被告营业执照复印件、《加工合同》、《劳务分包合同》，原告计算的劳务费清单及工程照片，证人证言；被告提交的整改通知、不合格项目的汇总表、图纸、计量单、照片，被告计算的计价表及详单、付款明细、收条及转账凭证等证据在卷佐证，并经当庭质证、认证，证据确实，足以认定。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告李天龙代表薪天木业和被告天成公司签订的《加工合同》及原、被告签订的《劳务分包合同》，双方对合同签订以及由李天龙负责加工、施工的真实性均无异议，本院予以确认。该两份合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方当事人应按照约定履行合同。被告天成公司认为原告李天龙代表的薪天木业和其公司签订了两份合同，双方因合同产生纠纷，具有起诉资格的应是合同相对人薪天木业，而不是原告个人，李天龙不具有原告诉讼主体资格。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。同时，虽然《劳务分包合同》中记载被告将涉案工程部分“交由薪天木业李天龙承包施工”，但合同首页的承包方为李天龙个人，且合同未加盖薪天木业印章，故该合同承包方应认定为原告李天龙个人；《加工合同》的承包方虽然为个体工商户薪天木业并加盖有印章，但在该合同签订前薪天木业已经注销，被告也未对此进行审查，而加工内容也实际是由李天龙负责，李天龙是该合同的实际实施者，实际承包方也应认定为李天龙个人。故被告认为李天龙不具有本案原告主体资格的辩解理由既无事实根据，也无法律依据，本院不予采纳。被告天成公司还认为本案既存在加工承揽，又存在包工包料，且系平等主体之间的关系，不属于劳务合同，案由应调整为承揽合同纠纷。法律规定的承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。虽然原、被告签订的《加工合同》属于承揽合同，但本案中原告李天龙是因履行《劳务分包合同》主张被告拖欠刷涂料、油漆的劳务费而提起的诉讼，明显与承揽合同的法律关系不符，故对被告认为案由应调整为承揽合同纠纷的辩解理由本院不予采纳。 现工程已经完工并实际投入使用，被告即应按合同约定向原告支付劳务费。原告李天龙主张被告拖欠刷涂料、油漆的劳务费163108元，并提交了《劳务分包合同》、施工部分工程的照片以及自己制作的劳务费清单对此证明。被告认为合同中将“沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆”单价笔误写成了45元／m，实际应为45元/㎡；且认为原告方工程质量不符合要求，用普通油漆代替仿古油漆及部分工程油漆脱落需返工重做、工期推迟，存在违约行为；因原告不前往结算，该公司单方计算合同总造价为152215.70元，已预付162500元，已超付工程款10264.30元。对于已付工程款，被告认为已预付162500元，原告对该金额无异议，但认为其中有2000元是因为被告要求对门卫室先粉刷而支付后期的返工费用。虽然被告对该2000元的用途否认，但从其计算的计价表中记载，在合同价款之外另含有门卫室返工费2000元，该内容与原告陈述的2000元的用途相符，故对原告该陈述意见本院予以采纳，对被告已经支付两份合同的总价款162500元予以确认，但其中向原告的工人张宝芹预支的2000元应认定为原合同之外增加的费用。原告对被告认为其用普通油漆代替仿古油漆无异议，本院予以认定，原告应对该部分项目进行返修，或从总价款中扣除相应的返修费用。原告认为虽然部分工程油漆脱落属实，但是因为工程主体防水不达标，而并非是自己的工艺、技术原因造成，虽然该工程未经过双方签字验收，但已于2018年4月清明节实际投入使用至今，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对被告以原告工程质量不合格造成油漆脱落而要求扣除相关费用的辩解意见本院不予采纳。虽然本案超过合同约定工期施工是客观事实，但原告认为是因被告工程总体进度的原因造成，而被告在承建该工程后期又续建了部分工程并由原告继续施工，被告也未提交其他证据证明因原告自身原因而延误工期的情形，故对被告关于原告延误工期的辩解理由本院亦不予采纳，被告应对此承担举证不能的不利后果。原、被告至今未对工程《劳务分包合同》价款进行结算，而双方除对“沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆”的计量方式、单价存在争议外，各自对《劳务分包合同》计算的工程量也存在差异。因仿古建筑工程工程量计算规范及木工油漆行业习惯，对于“沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆”的单价，按照面积或长度两种计量方式均普遍存在，双方签订的《劳务分包合同》中对争议项目计价方式记载为“元／m”符合行业习惯，同时该合同也是由被告提供，而被告在认为笔误后既不及时和原告协商更正，在审理中也没有向本院提交其他证据予以佐证，故对被告认为合同中沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆单价实际应为45元/㎡的辩解理由本院不予采纳，对争议的“沿板、半园柱椽条、斗拱仿古漆”单价应按照合同记载单价45元／m计算。虽然原告仅主张的是因履行《劳务分包合同》被告拖欠刷涂料、油漆的劳务费，但被告已支付的款项中还包含有《加工合同》的价款，现双方各自计算两份合同总价款清单中又对工程量存在争议，且均未对工程量共同核对确认，对用普通油漆代替仿古油漆部分项目的返修费用也未形成一致意见，仅凭原告自己计算的劳务费清单及工程照片无法客观计算实际的合同总价款。现原告在审理中又不同意申请对涉案的工程量及总价款进行鉴定，致使本院对该涉案工程的工程量及总价款无法确认。故对原告认为《加工合同》价款约为60000元、《劳务分包合同》价款为235905元的主张本院均不予支持。综上，从原告提交的现有证据无法证实被告确实拖欠其工程款未付清的事实，故对原告请求被告支付拖欠的劳务费163108元的诉讼请求本院不予支持，原告应对此承担举证不能的不利后果。原告可在双方对涉案两份合同工程量共同核算后，或经过鉴定机构对工程量及总价款鉴定后再另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十一条、第六十条第一款、第一百二十四条、《中华人民共民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下： 驳回原告李天龙的诉讼请求。 案件受理费3560元，减半收取1780元由原告李天龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。 审判员  张岢 二〇一九年十月十六日 书记员  覃柳 注：本判决书于年月日送达。 1