湖北省罗田县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1123刑初115号公诉机关罗田县人民检察院。被告人黄鹂鸣，女，1981年10月22日出生，汉族，大学文化，系小鸟艺武资本管理（北京）有限公司法定代表人，户籍地广东省广州市天河区，住北京市朝阳区。因涉嫌非法经营罪，于2018年5月8日被罗田县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年6月25日经罗田县公安局决定被取保候审，2019年9月27日经本院决定被逮捕，现羁押于黄冈市看守所。辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师，执业证号：14211201010763565。被告人白冰，女，1981年1月12日出生，汉族，研究生文化，系小鸟艺武资本管理（北京）有限公司股东，住北京市朝阳区。因涉嫌非法经营罪，于2018年5月10日被罗田县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年6月25日经罗田县公安局决定被取保候审，2019年9月27日经本院决定被逮捕，现羁押于黄冈市看守所。辩护人庄燕君，上海市方达（北京）律师事务所律师，执业证号：11101201610891673。辩护人程娟，湖北卓创德赛律师事务所律师，执业证号：14201201411978045。罗田县人民检察院以罗检公诉刑诉(2019)92号起诉书，指控被告人黄鹂鸣、白冰犯非法经营罪，于2019年9月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员彭晓玲出庭支持公诉，被告人黄鹂鸣及其辩护人黄福军，被告人白冰及其辩护人庄燕君、程娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。罗田县人民检察院指控：2016年至2017年12月期间，被告人黄鹂鸣、白冰在担任小鸟艺武资本管理（北京）有限公司的法定代表人、股东期间，违反国家关于外汇需要在指定银行和交易中心交易的规定，非法、变相买卖美元获取人民币，并从中盈利。两被告人以美元和人民币互换或者签订借款协议以美元偿还人民币（或以人民币偿还美元）等方式，以事先约定的汇率，在境内收取人民币资金，通过自己的境外账户或者由境外他人将相应的美元转款至对方的境外银行账户，先后向黄某、周某、付某、封某、严某、王某1、张某、王某2、徐某等人非法出售美元，共计人民币4005.493万元。其中，2016年7月至2017年11月期间，被告人黄鹂鸣向严某（含严某及欧某、伍某、梁某）、王某1、黄某、封某、付某等人非法、变相出售164.1877万美元，共计收取人民币1098.6699万元；被告人白冰向王某2、黄某、徐某等人非法、变相出售163.644万美元，共计收取人民币1105.8231万元，两被告人非法、变相买卖美元的金额共计人民币2204.493万元。案发后，二被告人均主动到案，认罪、悔罪并向公安机关退款2000万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了户籍资料、银行账户流水记录、公司注册资料、人民币汇率中间价截图、微信聊天记录、扣押笔录、扣押及发还清单等书证，证人龚某、杨某、靳某等人的证言，被告人的供述与辩解，视频资料光盘等证据材料。公诉机关认为，被告人黄鹂鸣、白冰违反外汇管理法规，在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄鹂鸣、白冰对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人黄鹂鸣的辩护人黄福军提出的辩护意见：1、黄鹂鸣具有自首情节，可以减轻处罚；2、本案情节轻微，社会危害性小；3、黄鹂鸣认罪态度好，且主动积极退缴涉案资金，确有悔罪表现；4、黄鹂鸣自愿认罪认罚；5、黄鹂鸣一贯表现良好没有前科，是初犯。综上所述，黄鹂鸣学历高，工作能力强，是一个有着大好前途的年轻人，这次却因为法律意识淡薄，犯下了一个让其终身悔恨的错误，希望法庭能够按照宽严相济的基本刑事政策，结合黄鹂鸣具有的以上多个法定和酌定从轻、减轻情节，给黄鹂鸣一个改过自新的机会，对其判处非监禁刑或免予刑事处罚。被告人白冰的辩护人程娟提出的辩护意见：1、从本案的事实、情节来看，白冰买卖外汇的行为与传统典型的、国家重点打击的非法买卖外汇行为有所不同，其情节明显较轻；2、白冰系受雇佣、指派从事投资工作的公司员工，其工作性质的劳务性、被动性决定了其对于换汇的决策不具有支配和控制力，系奉公司海外实际控制人的指令行事，既未从换汇行为中赚取差价、收取手续费以谋求利益，换取的人民币用于国内投资后，投资收益按约定也由公司实际出资人、控制人享有，希望法庭在量刑时充分考虑被告人白冰相对次要和辅助的地位、作用，予以更大幅度的从宽处罚；3、白冰具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；4、白冰自愿认罪认罚；5、白冰系初犯，无任何违法犯罪前科；6、白冰积极配合调查，在本案侦查阶段即退出全部涉案资金；7、白冰为所任职公司换汇的行为，因其法治意识淡薄而触犯刑法，系为了在中国投资，扶持国内新兴科技企业，也反映出其对于中国经济发展繁荣的强烈信心，客观上也促进了我国相关产业的发展；8、白冰下有年幼的女儿需要其抚养，上有年迈父母需其赡养。综上，白冰具有多个法定、酌定从轻情节，恳请法庭贯彻宽严相济刑事政策，对白冰予以最大幅度的从宽处罚。被告人白冰的辩护人庄燕君提出的被告人白冰的辩护人庄燕君提出的辩护意见：1、白冰的行为虽然违反了《外汇管理条例》的规定，但其行为有别于地下钱庄等通过买进卖出方式牟利的买卖外汇行为，社会危害性明显轻微；2、本案中白冰换汇目的是用于境内投资，现有证据可以证明白冰主观上没有通过买卖外汇牟利的目的，主观恶性较轻；3、考虑到本案定性在法律理论和实务界存在较大争议，本案中白冰在实施换汇行为时应该无法提前预判到该行为会构成刑事犯罪，从罪刑相适应原则出发，应当对白冰主观恶性、行为危害性等方面综合考虑，从宽处理；4、白冰具有自首情节，且主动提供了定案的关键证据；5、白冰积极配合公安机关调查，主动上缴涉案资金，认罪悔罪态度良好；6、白冰换汇后自用的部分钱款与用于投资钱款性质不同，情节显著轻微，对该部分指控金额应当予以从轻、减轻处罚；7、白冰自公安机关侦查阶段开始，就明确了认罪认罚的态度，并签署了认罪认罚具结书，具有从宽情节；8、白冰的丈夫和六岁的女儿均为美国人，丈夫一直在美国工作，女儿在美国读书，因为本案的原因，白冰长期无法和家人团聚，也无法照管女儿，故恳请法庭量刑时能够从轻处罚，以让白冰能够尽早结束刑罚，早日与女儿团聚；9、罚金刑，应按照非法经营数额千分之一认定违法所得的基础上，处以违法所得1倍以上5倍以下罚金。综上，建议对被告人白冰做定罪免处或其他从轻处理。北京市朝阳区司法局经调查评估，被告人白冰犯罪的社会影响不是很大，现社区矫正环境较好，建议对其进行社区矫正；广州市天河区司法局经调查评估，被告人黄鹂鸣适宜进行社区矫正。经审理查明：2016年至2017年12月期间，被告人黄鹂鸣、白冰在担任小鸟艺武资本管理（北京）有限公司的法定代表人、股东期间，违反国家关于外汇需要在指定银行和交易中心交易的规定，非法、变相买卖美元获取人民币，并从中盈利。两被告人以美元和人民币互换或者签订借款协议以美元偿还人民币（或以人民币偿还美元）等方式，以事先约定的汇率，在境内收取人民币资金，通过自己的境外账户或者由境外他人将相应的美元转款至对方的境外银行账户，先后向黄某、周某、付某、封某、严某、王某1、张某、王某2、徐某等人非法出售美元，共计人民币4005.493万元。其中，2016年7月至2017年11月期间，被告人黄鹂鸣向严某（含严某及欧某、伍某、梁某）、王某1、黄某、封某、付某等人非法、变相出售164.1877万美元，共计收取人民币1098.6699万元；被告人白冰向王某2、黄某、徐某等人非法、变相出售163.644万美元，共计收取人民币1105.8231万元，两被告人非法、变相买卖美元的金额共计人民币2204.493万元。案发后，二被告人均主动投案，并如实供述。罗田县公安局在侦办此案的过程中，扣押了二被告人退缴涉案的现金2000万元、银色“苹果”牌笔记本电脑一台，扣押了付某涉案的现金15万元、周某的现金400万元、黄某的现金246万元、徐某的现金4.5万元、王某1的现金80万元、王某2的现金70万元、严某的现金33万元，上述款物均没有随案移送。在审理过程中，二被告人共计退缴了违法所得22044.93元、缴纳了罚金10万元。在审查起诉阶段二被告人均承认非法经营的犯罪事实，并愿意接受处罚。上述事实有经庭审质证确认的立案决定书、关于本案发破案及到案经过的情况说明、户籍证明、暂扣款缴款书、缴款单，“大古预测群”赌博网站部分赌资打入黄某账户明细、黄某与潘某及“17”直播平台客服聊天记录、黄某邮箱收件记录、黄某与白冰聊天记录、黄鹂鸣与黄某的微信聊天记录、白冰与黄某的微信记录、“17”直播平台客服陈某手机截屏、黄某接受“17”直播平台国内客服微信充值的交易明细统计表及黄某尾号“2798”银行卡交易记录，周某等换汇人打款资金交易明细、境外给付换汇人美元的支付记录、付某换汇交易记录、王某1换汇微信聊天记录、购房合同及换汇记账本等、徐某提供的换汇相关书证，黄鹂鸣尾号“1022”账户的交易情况、白冰尾号“0112”账户的交易情况、换汇后的资金流向图，“嘉兴爱唯品”公司银行账号交易明细、银行协助查询通知、开户资料、涉案资金流入“北京量子保”等公司的资金使用等、“北京量子保”等公司的股份代持协议，“小鸟艺武”等涉案公司的相关资料，关于“IVP”、“北京悦鸣”等公司的情况说明、“悦鸣”公司资金明细，本案涉及外汇兑换的汇率差情况测算表及涉案日汇率截图，“IVP”劳动合同、公司成立文件、代持协议，扣押、发还物品清单，白冰电脑提取相关资料及电脑照片，外商投资备案资料、工商执照、外汇账户资料及工资流水等，扣押清单及白冰、黄鹂鸣尾号“0112”、“1022”卡银行交易流水记录等书证；被告人黄鹂鸣、白冰的供述；证人龚某、黄某、陆某、陈某、周某、封某、张某、王某1、付某、靳某、王某2、徐某、杨某、严某、欧某、梁某、伍某、洒某1、洒某2、武某等人的证言；视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人黄鹂鸣、白冰违反外汇管理法规，在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，依法均应予刑事处罚，其违法所得及其犯罪所用的本人财物均应当依法予以追缴、没收。被告人黄鹂鸣、白冰主动到案后，均能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且退缴了涉案资金及违法所得，对其均可从轻处罚。二被告人认罪认罚，且积极缴纳罚金，悔罪表现明显，经调查其社区矫正环境较好，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用非监禁刑。故辩护人及北京市朝阳区司法局、广州市天河区司法局建议对二被告人适用非监禁刑的意见，均予以采纳。据此，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人黄鹂鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人白冰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。（上列二被告人缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算，所判罚金限本判决生效后缴纳。）三、公安机关在卷登记扣押的二被告人退缴的涉案款共计2000万元、违法所得22044.93元及“苹果”牌（银色）笔记本电脑一台。应由公安机关审查后依法予以处理，对于其中属二被告人违法所得财物及供犯罪所用本人财物，予以追缴、没收，上缴国库。四、对湖北省罗田县公安局扣押的涉案的付小楠的现金15万元、周航的现金400万元、黄伟的现金246万元、徐云的现金4.5万元、王远的现金80万元、王力力的现金70万元、严锦达的现金33万元，共计848.5万元。由公安机关审查后，依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李怡焕审 判 员  陈志全人民陪审员  刘胜松二〇一九年十月三十一日代书 记员  陈乡远