山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5523号上诉人（原审原告、反诉被告）：常青，女，1984年9月23日出生，汉族，阳光保险集团有限公司经济业务员，户籍地址山西省太原市，住北京市通州区。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西鼎晨房地产开发集团有限公司，住所地太原市小店区康宁西街**。法定代表人：吴贵宝，董事长。委托诉讼代理人：张玉林，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王佳佳，山西嘉玉律师事务所律师。上诉人常青因与上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常青，上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人张玉林、王佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常青上诉请求：1、请求撤销一审法院判决,依法改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金58,366.98元(从2015年11月1日起暂计算至2018年11月1日)。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人请求改判的逾期交房违约金，是因为被上诉人违反了双方签署的合同约定，应承担违约责任。上诉人与被上诉人双方于2015年5月12日签订了《商品房买卖合同》，合同约定：上诉人购买被上诉人公司位于太原市小店区人民南路37号房屋一套，合同总价款为532060元。按揭付款。在签订合同时，已交付首付款162060元，剩余37万元由中国民生银行太原分行于2015年10月27日支付给被上诉人。在合同的履行过程中，被上诉人违反了双方签署的《商品房买卖合同》第八条、第九条、第十一条的规定。合同第八条、第十一条规定的房屋验收证明文件,同时支付合同第九条约定的逾期交房违约金,经上诉人多次催要未果。被上诉人未提供房屋验收证明文件给上诉人,也多次明确拒绝交付房屋钥匙。截至上诉日,该涉案房屋仍未交付上诉人。二、上诉请求撤销的一审法院判决,是因为一审判决存在违反主席令及国务院令及建设部令的明文规定、采用1个随机案外人实际收房时间认定上诉人实际收房时间,进而转换描述为上诉人涉案房屋具备交房条件、判决多处内容与庭审视频及笔录不符的问题。具体如下:(一)一审判决关于涉案房屋是否具备交房条件的认定,违反了如下规定:《中华人民共和国建筑法》第六十一条：建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条：建设工程经验收合格的,方可交付使用。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条：房地产开发项目竣工,依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后,方可交付使用。《商品房销售管理办法》第三十二条：销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。第四十条：房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的,按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。(二)一审判决采用1个随机案外人的实际收房时间,来认定上诉人的实际收房时间,并转换描述认定为上诉人的涉案房屋具备交房条件及具备时间。混淆转换案外人与上诉人,以及实际收房与具备交房条件的概念。1、一审判决内容原文:“根据鼎晨公司提供鼎晨浦东雅典2016年3月的入住通知书及本院(2018)晋0105民初1938号民事判决书,结合与常青同一楼号、同一单元的住房的收房时间,本院认定实际收房时间为2016年3月17日”。2、住房入住通知单、民事判决书此项证据为案外人赵建云,并非本案上诉人常青,与本案无关。3、与常青同一楼号、同一单元的住房的收房时间各不相同,一审判决认定的实际收房时间具有主观随意性,随机挑选了一个案外人实际收房,并不代表上诉人常青的涉案房屋具备交房条件。一审判决书,通过随机选定的1个案外人的实际收房日期,认定上诉人的实际收房日期为2016年3月17日,进一步转换描述,认定成为了常青购买的房屋在2016年3月17日已具备交房条件,与其他审判员的同类型判决完全相反。(三)一审判决多处内容与庭审视频及笔录不符,包括:“承认违约但超诉讼时效”杜撰为“不存在违约责任”,这两者性质完全不同,认定结果也应当完全不同。“虽未提供两书一表,不但不拒绝收房还主动要求收房”杜撰为“以未提供两书一表不接收房屋”。鉴于被上诉人的违约行为、一审民事判决书的认定错误严重损害了上诉人的合法权益。现上诉人为维护自身合法权益,根据国家相关法律规定特向贵院提起上诉,请二审法院支持上诉人的全部上诉请求,撤销一审法院判决,依法改判。山西鼎晨房地产开发集团有限公司上诉请求：一、请求撤销(2019)晋0105民初4585号民事判决书,并依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人常青承担。事实与理由：一审法院认定事实有误,法律适用错误,理由如下:被上诉人主张逾期交房违约金的请求已经超过诉讼时效,应当驳回其诉讼请求。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定,上诉人应当于2015年10月31日前交付房屋。一审中,被上诉人陈述其2018年10月31日向太原市小店区人民法院提起诉讼,但提交的证据只能证明被上诉人曾经向一审法院申请立案,且没有立案成功,同时不能证明当时起诉主张的权利与本案是否存在关联,因此,上诉人认为诉讼时效不存在中断的情形。综上,请求贵院在查明事实的基础上,依法支持上诉人的上诉请求。上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司针对上诉人常青的上诉意见辩称，一、上诉人主张的逾期违约金的已经超过了诉讼时效。应该驳回诉讼且诉讼请求，根据双方签订的商品房买卖合同的约定，被上诉人应当于2015年10月31日前交付房屋，原审中，上诉人陈述其2018年10月31日向太原市小店区人民法院起诉，但其提交的证据仅仅能证明上诉人曾经向小店区人民法院申请立案，但其申请立案的内容并没有显示无法证明当时申请立案的事项与本案是否有关联性。不存在诉讼时效中断的问题。二、上诉人陈述被上诉人公司没有提供房屋验收证明等，但在原审中，被上诉人已经向原审法院提交了房屋竣工验收证明、住宅使用说明书、住宅质量说明书、根据商品房买卖合同的约定，房屋只要达到经验收合格就可以交付。无须向相关的行政部门备案。三、与本案所涉楼号同一单元的住户，在2016年3月17日左右均已收房，证实上诉人所居住的楼号在2016年3月17日已经具备了收房的条件。上诉人常青针对上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司的上诉意见辩称，一、上诉人主张的延期违约金未超过诉讼时效，2018年6月，上诉人多次向被上诉人主张逾期交房违约金要求立即交房引起诉讼时效中断，但是被上诉人拒不履约承担违约责任，并且表示不交钥匙。二、2018年10月31日，上诉人在山西法院诉讼服务网提交立案，引起诉讼时效中断。因上诉人及其代理律师分别提交了材料，上诉人本人立案的案件没有受理，上诉人代理律师立案的案子，案号是（2019）0105民初357号。因无人告知上诉人开庭的情况，故按上诉人撤诉处理。综上，上诉人主张的违约金的诉讼时效没有超过，故应支持上诉人的诉讼请求。常青向一审法院起诉请求:1、判令鼎晨公司向常青支付延期交房违约金58366.98元(从2015年1l月1日起暂计算至2018年11月1日);2、本案诉讼费由鼎晨公司承担。山西鼎晨房地产开发集团有限公司向一审法院反诉请求：1、请求法院判令常青支付逾期付款违约金5994元;2、本案诉讼费由常青承担。一审法院认定事实：2015年5月12日,常青与鼎晨公司签订合同编号为201503909936的商品房买卖合同,主要内容为:常青购买鼎晨公司开发的位于太原市小店区人民南路37号鼎晨·浦东雅典三期15幢2单元2203号建筑面积88.15平方米的房屋,总价款为532060元,签合同时首付162060元,剩余370000元按揭贷款;买受人逾期付款在30日之内,自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止,买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金,合同继续履行;买受人逾期付款超过60日后,如双方同意继续履行合同,自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止,买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金;出卖人应于2015年10月31日前将验收合格且符合合同约定的商品房交付买受人使用,如逾期超过60日后,买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,出卖人应按已交房款日万分之一的标准向买受人支付自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止的违约金;商品房达到交付使用条件后,出卖人应当书面通知买受人办理交付手续;买受人应于签署本合同之日起五日内,提供合同备案所需全部资料及贷款所需全部资料和费用,签妥贷款所需全部资料,否则视为逾期付款,承担违约责任;买受人选择公积金贷款时,出卖人向买受人提供相关证件及所需手续,但不提供反担保,买受人必须在30天内办理完毕,如30天内尚未办理完毕,买受人需无条件选择出卖人所提供的商业贷款,否则买受人承担逾期付款的责任、承担违约责任等其他权利义务内容。合同签订前,常青分别于2013年3月18日、2013年3月29日、2015年4月29日向鼎晨公司支付首付房款10000元、152000元、60元,合计162060元,剩余370000元房款在向中国民生银行办理按揭贷款后,由该银行于2015年10月27日支付给鼎晨公司。常青与鼎晨公司房屋买卖合同纠纷一案,常青通过网上申请立案的方式于2018年10月31日向本院提起诉讼,本院以重复提交材料为由,审查未通过。2019年常青向本院提起诉讼,常青于2019年3月20日申请撤诉,本院作出(2019)晋0105民初357号民事裁定书,准许常青撤回起诉。另查明,2016年3月,鼎晨公司陆续向购买浦东雅典三期15幢1、2单元的买受人交付房屋。案外人赵建云向本院提起诉讼,请求鼎晨公司支付延期向其交付购买的浦东雅典三期15幢2单元0804号房的违约金。2018年5月18日,本院作出(2018)晋0105民初1938号民事判决书,认定:案外人实际收房时间为2016年3月17日。常青以鼎晨公司未向其提供住宅质量保证书、住宅使用说明书、建筑工程竣工备案表为由,自2016年3月17日起至今未接收涉案房屋,现该房屋处于空置状态。一审法院认为，常青与鼎晨公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,本院予以采信。双方均应按约履行义务。常青已履行向鼎晨公司交付购房款的义务,鼎晨公司也应当按照合同约定履行按期交房的义务。按照合同约定,鼎晨公司应于2015年10月31日前将涉案房屋交付常青,但其并未按约定交付房屋,常青至今未接收涉案房屋。常青请求鼎晨公司支付逾期交房违约金的诉讼时效期间为自2015年11月1日起三年即为2018年10月31日,常青在2018年10月31日曾向本院提起诉讼,本院以重复提交材料为由,审查未通过,可以证明常青一直在主张权利,没有超过法律规定的诉讼时效,故对鼎晨公司提出常青主张逾期交房违约金已超过诉讼时效的抗辩意见,理由不足,本院不予采纳。根据鼎晨公司提供鼎晨浦东雅典2016年3月的入住通知书及本院(2018)晋0105民初1938号民事判决书,结合与常青同一楼号、同一单元的住户的收房时间,本院认定实际收房时间为2016年3月17日。鼎晨公司逾期交付房屋已违反合同约定,按照其与常青签订的商品房买卖合同应当自合同规定的最后交付期限的第二天即2015年11月1日起至实际交付之日止即2016年3月17日按已付房款日万分之一的标准向常青支付违约金,违约金的计算方式为532060元×日万分之一×l37天=7289元。虽然鼎晨公司未按合同约定向常青交付房屋,常青购买的房屋在2016年3月17日已具备交房条件,但其以鼎晨公司未提供住宅质量保证书、住宅使用说明书、建筑工程竣工备案表为由,至今未接收房屋,常青已知其权利受到侵害,应积极主张权利,但其并未没有采取适当的措施防止损失的扩大,故对其主张2016年3月18日至2018年11月1日违约金的诉讼请求,理由不足,本院不予支持。对于鼎晨公司主张常青支付逾期付款违约金的反诉请求,常青办理按揭贷款并支付给鼎晨公司的时间为2015年10月27日,而办理贷款具有一定的周期性,鼎晨公司提供的证据不能证明常青存在怠于办理银行按揭的行为,故对鼎晨公司主张常青支付逾期付款违约金的诉讼请求,理由不足,本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十九条第一款,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决，:一、被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)常青逾期交房违约金7289元。二、驳回原告(反诉被告)常青的其他诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司的诉讼请求。案件受理费629元,原告(反诉被告)常青已预交,由原告(反诉被告)常青负担229元,被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司负担400元;反诉案件受理费50元,被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司已预交,由被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司负担。本院二审期间，常青围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、2018年6月19日，常青与鼎晨公司的沟通录音的整理文件。证明：常青多次主张逾期交房违约金，并明确了违约金具体金额，因此诉讼时效中断，时效期间重新计算。原审判决认定错误，涉案房屋并未于2016年3月交付给常青，房屋实际现状截止上诉日仍然尚未交付，并且至今未交房责任在开发商。原审判决适用法律错误，涉案房屋不具备国家法定的交房条件。证据二、小店区人民法院民事判决13份、太原市中级人民法院民事判决书一份。证明：同案不同判以及上诉人常青在原审判决认定的实际收房时间具有主观随意性，随即挑选了一个案外人的收房日期。证据三、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办理》。证明：“两书一表”是国家法定的交房条件。证据四、2018年10月31日常青在山西法院诉讼服务网提交诉讼的案件全景录屏，以及诉讼请求。证明：上诉人常青主张的逾期交房违约金及要求立即交房的权利，未超过诉讼时效。山西鼎晨房地产开发集团有限公司围绕上诉请求提交了工程验收证明书、住宅使用说明书、住宅质量保证书等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对常青提出的证据，山西鼎晨房地产开发集团有限公司辩称，对证据一的来源不认可，对其合法性有异议，常青并不是在公开场合取得。对证据二的民事判决书与本案没有关联。对证据三的真实性予以认可，但对证明的目的不予认可，按照常青提交资料可以看出，组织竣工验收只需要五方单位，不需要行政单位的验收。竣工验收合格之后才需要公安消防去备案，根据双方《商品房买卖合同》第八条的规定，只要验收合格就可以交付房屋。对于证据四不属于新证据，该证据上诉人常青在原审中已经提交过。在该证据的最后第三页无法显示在2018年10月31日提交的是逾期交房违约金的诉讼请求，在其证据上面显示的是2019年1月10日审查不通过。该证据无法证明其主张的是逾期违约金的问题。针对山西鼎晨房地产开发集团有限公司提出的证据常青辩称，首先,提供的证据不属于新证据,原审就应该提交现在才提交,有主观的故意性。对住宅质量保证书和住宅使用说明书对本案不具有关联性,根据依照双方签署的商品房买卖合同,该两书应当于房屋验收交接时向买受人提供,常青至今首次见到住宅质量保证书及住宅使用说明书。本案主要是针对交房违约,山西鼎晨房地产开发集团有限公司违反了双方签订的合同没有履行交房的义务,并且没有书面的通知常青交房,也没有向常青出示任何的住宅保障使用书、竣工验收证明书、住宅使用说明书。其次,竣工验收证明书,对其真实性有异议,该竣工验收书中有明确的修改,并且验收日期也没有填写。也就是说是否验收通过是空白的,故对其真实性不予认可。对其关联性也有异议,该竣工验收证明书与本案没有关联性,该竣工验收与山西鼎晨房地产开发集团有限公司是否履行了交房义务无关联,即不能证明山西鼎晨房地产开发集团有限公司履行了实际的交房义务,也不能证明涉案的房屋具备交房条件。本案是关于交房违约是违反了合同法的规定,山西鼎晨房地产开发集团有限公司违反了双方签订了商品房买卖合同的条款约定,没有履行交房义务,应当承担违约责任。而关于逾期交房违约金的计算依据,在合同第九条进行了明确规定。计算止期以实际交付为准。关于交房的义务,山西鼎晨房地产开发集团有限公司一直没有按照合同的约定没有以书面的形式通知常青交房,也没有通过任何的形式交房,山西鼎晨房地产开发集团有限公司故意违约在先,故意扣押钥匙在后,造成损失扩大。截至目前房屋仍然在山西鼎晨房地产开发集团有限公司处扣押未进行交付。虽然本案是暂计2018年11月1日,但2018年11月1日至实际交房之日的违约金常青也不放弃权利。对于证明力的问题,该证据对本案不具有证明力,不予认可。竣工验收证明书只能表明在未知的日期,涉案的楼栋是建设、施工自己认可工程竣工的,无法证明政府部门是否知晓验收的事项。山西鼎晨房地产开发集团有限公司一再地偷换概念,竣工验收证明书并不是建筑工程备案表,竣工验收备案表才是政府部门认可的。是由每个省建设厅统一制表,由该厅政务中心盖章后才合格。截至目前,涉案的房屋仍然没有建筑工程验收备案表。在2019年10月8日,太原市住房和城乡建设局出具的关于政府信息回复中未查到涉案的备案信息。根据最高人民法院(2015)民申第1045号民事裁定书,该案同样提供了竣工验收证明也未办理竣工验收备案手续。故对山西鼎晨房地产开发集团有限公司提供的证据不予认可。本院二审查明，涉案鼎晨·浦东雅典三期15幢楼开工时间为2014年6月1日，竣工时间为2016年3月3日，该工程已通过建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位，施工单位联合验收，验收结论为“涉案鼎晨·浦东雅典三期15号楼工程已按合同全部完工，该工程共10个分部，检查结论均为合格。符合验收条件”。该涉案楼房具备《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，上诉人常青与上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司签订的合同编号为201503909936《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按约履行义务。上诉人常青已依约履行了作为买受人的付款义务,上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司也应当按照该合同约定于2015年10月31日前将验收合格且符合合同约定的商品房交付买受人常青使用，山西鼎晨房地产开发集团有限公司未按合同约定时间交付涉案房屋，应承担违约责任。上诉人常青于2018年10月31日曾向一审法院提起诉讼,一审法院以重复提交材料为由,审查未通过,可以证明常青一直在主张权利,没有超过法律规定的诉讼时效,故对上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司提出常青主张逾期交房违约金已超过诉讼时效的意见,理由不足,本院不予采纳。上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司没有依合同约定书面通知上诉人常青办理交接房屋手续，也没有提交交付房屋的其他相关凭证，一审判决以涉案房屋该栋其他业主入住通知书、房屋交接表，认定收房时间为2016年3月17日的理由不足，应予纠正。上诉人常青在一审庭审中表示自已曾多次要求收房，并从2018年6月7日开始要求结算违约金，2018年6月9日又要求索要两书一表，其后又多次与开发商沟通。基于上述事实和一般人的行为习惯，上诉人常青此时应知涉案房屋已具备交房条件。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。故可综合认定上诉人常青在2018年6月1日之时对涉案房屋可办理收房是知情的，该时间应为实际应收房时间。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故上诉人常青对其主张2018年6月2日至2018年11月1日的违约金的诉求，理由不足，本院不予支持。山西鼎晨房地产开发集团有限公司逾期交付房屋已违反合同约定,按照其与常青签订的商品房买卖合同应当自合同规定的最后交付期限的第二天即2015年11月1日起至实际交付之日止即2018年6月1日按已付房款日万分之一的标准向常青支付违约金,违约金的计算方式为532060元×1/10000每日×942天=50120元。综上所述，上诉人常青的上诉请求部分成立，上诉人山西鼎晨房地产开发集团有限公司上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十九条第一款,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初4585号民事判决；二、上诉人（原审被告、反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人（原审原告、反诉被告)常青逾期交房违约金50120元；三、驳回上诉人（原审原告、反诉被告)常青的其他上诉请求；四、驳回上诉人（原审被告、反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司的上诉请求。一审案件受理费629元,原告(反诉被告)常青已预交,由原告(反诉被告)常青负担229元,被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司负担400元;反诉案件受理费50元,被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司已预交,由被告(反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司负担。二审案件受理费，上诉人（原审原告、反诉被告)常青预交1258元,由上诉人（原审原告、反诉被告)常青负担458元,上诉人（原审被告、反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司负担800元;上诉人（原审被告、反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司预交800元，由上诉人（原审被告、反诉原告)山西鼎晨房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二O一九年十月二十一日书记员 段薇薇