浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7160号 上诉人（一审原告）：陈仙根，男，1970年9月9日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：徐伟红，浙江杭风律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：浙江物产金属集团有限公司。住所地：浙江省杭州市凤起路**。 法定代表人：缪雷鸣。 委托诉讼代理人：吴国令、韩青青，该公司员工。 一审第三人：天津禄亨国际贸易有限公司。。住所地：天津自贸试验区（天津港保税区）海滨八路**B-307 法定代表人：孟明。 上诉人陈仙根为与被上诉人浙江物产金属集团有限公司（以下简称物产金属公司）、一审第三人天津禄亨国际贸易有限公司（以下简称禄亨公司）债权人代位权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 陈仙根上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判物产金属公司在对禄亨公司所负债务范围内向陈仙根履行代位清偿义务，支付借款本息6129631.8元；2、本案一、二审诉讼费用由物产金属公司、禄亨公司承担。事实和理由：一、禄亨公司对物产金属公司的债权数额具体明确，其对物产金属公司享有到期债权。一审判决驳回陈仙根的理由是禄亨公司对物产金属公司不享有到期债权，认为在他们《工矿产品买卖合同》（以下简称“合同”）中对于违约责任已有约定，物产金属公司可以依据该合同对禄亨公司的保证金进行扣除。该理由明显与事实不符。首先，物产金属公司向法院提交的合同复印件与原件不一致，对此陈仙根代理人在庭上已当庭提出异议，但一审法院却认为该内容与陈仙根向路桥法院复印的材料内容一致即可。可是，陈仙根向路桥法院复印的材料复印件也是物产金属公司向路桥法院提供的，也就是说物产金属公司向路桥法院和下城法院提交了两份合同，对此陈仙根对该合同的真实性提出异议完全合法，法院不能仅凭内容同一即认定其是真实的。其次，如果禄亨公司对物产金属公司不享有到期债权，物产金属公司在收到路桥区人民法院的保全裁定和协助执行通知书后即应该向法院提交所谓的补充协议等资料，但其只字未提，直到路桥法院在执行阶段才提交这些协议书，且提交的结算发票都远远晚于保全日期（分别是2017年12月28日、2018年1月11日、2018年5月14日等），既然法院保全了这些债权，物产金属公司就无权对这些债权进行抵扣或擅自增加禄亨公司的责任；再者，物产金属公司与禄亨公司提交的补充协议可以看出，他们结算的依据不是合同约定的没收保证金，而是几份伪造的补充协议（伪造理由见第二条）中约定的物产金属公司与其他人之间的买卖所产生的各项费用。一审庭审中陈仙根对物产金属公司提问，这些费用产生是如何支付的、支付依据是什么、有无合同和转账记录，其均未向法院提供，陈仙根亦未收到任何证据。而这些费用是否实际发生、是否实际由物产金属公司承担支付、何时发生和支付对于本案的债权抵扣至关重要，物产金属公司拒绝提供，一审法院在陈仙根于庭审中提出的补充协议的真实性有异议、抵扣金额、款项真实性均有异议的情况下，在整个判决书中采纳了陈仙根的意见，对补充协议2不予认定，但对于陈仙根同样有异议的其他两份合同和协议书，却未予以审查，亦未审查补充协议2真实签订的日期及物产金属公司是否有协议中约定的费用产生及费用支付等。物产金属公司的不诚实做法，使陈仙根有合理的理由怀疑这些协议书签订的时间均晚于其签收路桥法院送达的协助执行通知书的时间，是为了达到其与禄亨公司之间的某些利益所在而公然违抗法院保全裁定中对于禄亨公司债权700万元的冻结裁定。所以，一审法院是仅凭物产金属公司的几张发票及协议，就认为禄亨公司对物产金属公司的债权减少了，明显是不公平的审判。况且，一审法院在判决书里一直强调这些费用是基于合同中没收保证金的约定所产生的，但本案物产金属公司自己提交的证据及陈述，禄亨公司债权数额的减少根本就无关保证金，而是另行签订协议，将属于物产金属公司对其他人的债务转至禄亨公司名下。如果真如物产金属公司所称是根据合同保证金约定条款的话，那禄亨公司交付于物产金属公司的保证金700万元他们应该是全额没收的，根本无需另行签订所谓的协议，将物产金属公司向其他人采购或运输的费用由禄亨公司来承担。这完全是画蛇添足、多此一举。第四，根据物产金属公司提交的四份发票开具时间来看，均晚于路桥法院送达的保全裁定书，根据裁定书的内容是冻结禄亨公司在物产金属公司处的债权700万元。对此裁定，物产金属公司未提任何异议或复议，因此可以证明禄亨公司在物产金属公司处的到期债权不仅内容合法明确、金额也是明确的。那么，无论物产金属公司与禄亨公司还有无其他经济往来，均不能擅自对这700万元债权进行抵扣等行为，如其真有其他经济往来，亦应通过诉讼或仲裁的途径对其债权进行确认，再与陈仙根及其他债权人对禄亨公司的债权在法律允许的范围内参与分配（如还有多余的话）。二、物产金属公司与禄亨公司存在着明显的恶意串通，在禄亨公司存在多起诉讼且被保全的情况下，由物产金属公司与禄亨公司之间进行个别抵销，该行为应为无效。物产金属公司无论在答辩状中还是庭审中均称陈仙根无证据、仅靠猜测就说物产金属公司与禄亨公司串通，威胁追究陈仙根的侵权责任。对此，陈仙根在起诉时就向法院提交了证据，指出了物产金属公司提交的补充协议2，根据协议显示签订日期为2017年11月27日，但在协议第十行的锦嵩合同签订于2017年11月30日，物产金属公司一开始含糊其词，后来解释是他们合同签订的很多，有些是先准备好其他合同，再签。陈仙根再问物产金属公司与陈仙根的这些协议是怎么签订的？物产金属公司答是通过快递签订的，但是快递单和记录找不到了。对此解释陈仙根认为是极不合理的，首先，物产金属公司多次强调自己是浙江省最大的国有企业，既是国有企业，管理怎可如此混乱？根据其提交的协议书，签订时间都不一致，那么不可能所有快递记录都没有登记或都找不到。作为举证一方（其向路桥法院提供的证据），其有义务证明这些协议的内容真实性、签订时间真实性。另外，作为浙江省最大的国有企业的物产金属公司，每一份合同的签订、编号都应该是非常严谨的，11月27日却已经定好11月30日与其他人的合同编号、内容，足足提早三天未谋先知，如果放在一般企业或个人尚有可能，发生在浙江省最大的国有企业身上，是匪夷所思的，也是根本不可能的。如果不能证明这些签订真实的签订于路桥法院保全裁定送达日之前，不能证明这些协议签订的真实性，而最终物产金属公司使禄亨公司的财产减少了，物产金属公司的财产增加了，侵害了陈仙根的权益，物产金属公司与禄亨公司之间存在着恶意串通。三、本案一审法院在审理时存在未审先判、程序违法的现象，造成审判不公。一审法院在开庭前，法官当众指责陈仙根方追加禄亨公司的申请违法，在陈仙根方解释是根据法律规定申请追加后，法官仍认为该追加违法。后陈仙根告知本案案件是债权人代位权诉讼，而非法官所强调的债权人撤权销之诉后，法官脱口而出，告知陈仙根方这样的案件在她这里是不会赢的。显然一审法院连陈仙根起诉的案由都没弄清楚的情况下，已是未审先判，使庭审流于形式。其次，庭审时，禄亨公司委托代理人当庭陈述其系物产金属公司兄弟单位职工，同属于物产集团，其凭借禄亨公司一张非原件的授权委托书来参加一审庭审，一审法院当庭予以准许。陈仙根认为，本案物产金属公司与禄亨公司是存在利害关系的，一审法院也负有查明案件事实真相的责任，禄亨公司委托代理人的身份从实体上是不合法的；程序上，作为公民代理，应严格按照法律规定和最高院的规定，于庭审前（至迟于法庭辩论终结前）向法院提交合法的授权委托代理文件，提供委托书原件、禄亨公司营业执照、禄亨公司法定代表人身份证明等是起码的要求，这也体现一审法院对法律的尊重，对法庭的尊重，当然也是一方当事人对一审法院的尊重和对其他当事人的尊重。后来的庭审中，一审法院在禄亨公司到庭的情况下，要求陈仙根在五天内向法院提交禄亨公司的涉诉情况及负债情况，举证责任分配不公，偏袒物产金属公司和禄亨公司。在一审法院出具的判决书中，对于物产金属公司提交的发票的质证意见亦与事实不符。陈仙根未提到对该发票真实性无异议，相反对该发票内容的真实性、合法性、关联性均有异议，要求对方提供合同、转账记录等材料。综上，请求二审法院依法查明事实，公正判决。 物产金属公司答辩称：一、禄亨公司对物产金属公司不享有到期债权，且禄亨公司未怠于行使债权。因禄亨公司存在违约行为，根据合同第六条，物产金属公司有权没收全额保证金700万元，作为违约金并要求禄亨公司承担因违约给物产金属公司造成的全部损失（包括但不限于跌价损失、仓储费、处置费等）。且违约事实发生后，禄亨公司与物产金属公司签订补充协议，就保证金没收及赔偿问题达成一致意见，不存在禄亨公司怠于行使债权的情况，且前述意见并未超出《工矿产品买卖合同》约定的违约责任的范畴。二、物产金属公司未确认对禄亨公司有退还700万元保证金的债务。路桥法院送达《协助执行通知书》时，物产金属公司告知法官，因禄亨公司违约，双方并未最终结算，故法官在协助执行通知书上备注了“具体金额应以实际结算金额为准”。并且，在2018年12月10日物产金属公司向路桥法院寄送的《对协助执行通知书的回复》中，物产金属公司再次提及了前述事实。三、补充协议签订于路桥法院送达《协助执行通知书》之日（即2017年12月19日）前，且补充协议是否早于该送达日均不影响禄亨公司的违约事实及物产金属公司追究其违约责任的权利。陈仙根一再质疑补充协议的签订时间，但又未能提供相关证据，即便一审法院并未认定补充协议2，但依据补充协议3的第二、三条，均已表明了物产金属公司与禄亨公司关于没收保证金及赔偿问题的处理意见。且陈仙根质疑补充协议2的合同签订时间问题，系因协议版本于2017年11月27日拟定，而正式签订时间为2017年12月1日，这在商业活动中也是常见行为。再况且，即便补充协议签订时间晚于《协助执行通知书》送达时间，也不能认为物产金属公司与禄亨公司恶意串通，因为禄亨公司违约的事实早在2017年10月28日就已发生，补充协议记录的处理意见具有事实、合同及法律依据，这与其签订时间无关，更不能以此认定物产金属公司存在恶意或伪造行为。四、陈仙根的主张缺乏证据支持。陈仙根在一审中提交的证据8-11，均系物产金属公司向路桥法院提供的《对协助执行通知书的回复》及其附件，陈仙根并未提供任何证据证明禄亨公司对物产金属公司享有到期债权、禄亨公司怠于行使债权、物产金属公司与禄亨公司存在伪造、恶意串通行为。五、陈仙根的上诉并未提供新证据，也没有新的事实，陈仙根在上诉状中所提内容，物产金属公司在一审中均予以了答辩。综上，陈仙根提出的上诉请求不能成立，请求法院依法予以驳回。 禄亨公司未陈述意见。 陈仙根向一审法院起诉请求：1、判令物产金属公司向陈仙根履行代为清偿义务，向陈仙根支付借款本息合计6129631.8元；2、判令本案诉讼费用由物产金属公司承担。 一审法院认定事实：（一）陈仙根因与禄亨公司及其法定代表人孟明产生民间借贷纠纷，经路桥法院判决，孟明、禄亨公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈仙根借款本金800万元以及利息（其中300万元自2017年9月21日起、500万元自2017年9月30日起均按月息2%计算至判决确定的履行之日）〔（2017）浙1004民初10446号〕。该案在审理中，路桥法院曾根据陈仙根的申请作出财产保全的裁定，冻结物产金属公司应退给禄亨公司的保证金700万元；冻结孟明所有的银行账户存款1364667元……。物产金属公司于2017年12月19日签收了路桥法院制作的财产保全裁定书与协助执行通知书。（二）物产金属公司与禄亨公司在2017年9月至10月签订有《工矿产品买卖合同》，由物产金属公司向禄亨公司出售焦炭。其中编号WCJS-TJLH20170925A的《工矿产品买卖合同》第1条约定：“焦炭额数量为47000吨。”；第5.3条约定：“乙方（禄亨公司）向甲方（物产金属公司）发送有效书面指令并且成交后，需在当日或次日按照当日（夜）焦炭1801合约平仓价+130元/吨的单价，向甲方补足已经成交指令货款总金额的20%以上（若指令当日成交，则成交当日补足；若指令当夜成交，则成交次日补足），作为合同履约保证金。否则甲方有权没收保证金并处置该批货物，由此造成的损失由乙方承担。乙方补足已成交指令总金额20%以上后，剩余未付货款，甲方向乙方收取资金占用费，资金占用费按实际天数收取。”第6条约定：“乙方需在发送书面指令后30天内支付全款并提完全部货物，乙方逾期付款的，甲方有权全额没收保证金，同时乙方须根据逾期金额按照月2%的标准支付违约金给供方直至款项付清之日；逾期超过15天的，甲方还有权单方面解除合同、自行处置货物，并要求乙方承担因违约给甲方造成的所有损失（包括但不限于跌价损失、仓储费、处置费等）。”禄亨公司因该份合同向物产金属公司支付保证金700万元。其中编号wclh1017-1《工矿产品买卖合同》第1条约定：“焦炭数量2000吨。”第3条约定：“乙方应于2017年10月17日付清全部货款，最迟付款期限不得超过10月28日，付款方式为现款。乙方逾期付款但在10月28日前支付全款，甲方按照每天1元/吨收取资金占用费。”第9条约定：“乙方未按约及时足额付款的，甲方有权立即处置合同项下货物，由此造成的一切损失由乙方承担。”禄亨公司在履行WCJS-TJLH20170925A的《工矿产品买卖合同》过程中未能向物产金属公司支付全额保证金，双方经协商，物产金属公司同意由禄亨公司委托天津瑞博德国际贸易有限公司（以下简称瑞博德公司）和中国诚通国际贸易有限公司（以下简称诚通公司）向物产金属公司采购原合同总数47000吨中的30000吨。为此，禄亨公司与物产金属公司在2017年10月10日签订了《补充协议》，对上述内容予以明确。后续因禄亨公司未能在2017年10月28日前带款提货，经与物产金属公司协商，双方在2017年12月3日签订《补充协议3》，由物产金属公司将WCJS-TJLH20170925A的《工矿产品买卖合同》项下的17000吨焦炭及wclh1017-1《工矿产品买卖合同》项下的2000吨焦炭转卖给北海诚德镍业有限公司（以下简称北海诚德公司）。为此，禄亨公司与物产金属公司在《补充协议3》中约定，为方便装船发运，不浪费运力，物产金属公司在11月30日与禄亨公司指定的天津锦嵩能源贸易有限公司（以下简称天津锦嵩公司）签订焦炭采购合同采购焦炭2000吨后，根据实际装船情况，又向禄亨公司指定的天津锦嵩公司采购焦炭1000吨，上述全部转卖给北海诚德公司；物产金属公司与天津锦嵩公司在履行合同中所有相关费用（仓储费、出库费、集港短驳装船费、海运费、过磅费、检验费等）及一切风险由禄亨公司承担，转卖过程中产生的仓储费、出库费、集港短驳装船费、海运费、过磅费、检验费等费用及一切风险由禄亨公司承担，因物产金属公司与北海诚德公司之间的贸易属于欠款赊销，禄亨公司补偿给物产金属公司70元/吨，相应金额在保证金中扣除。（三）禄亨公司庭审后书面陈述：禄亨公司与物产金属公司于2017年9月25日和10月17日分别签订了两份《工矿产品买卖合同》，约定禄亨公司向物产金属公司采购焦炭。因前述合同项下剩余19000吨焦炭未能按约付款提货，禄亨公司与物产金属公司于2017年10月10日、2017年11月27日、2017年12月3日分别签订了《补充协议》、《补充协议2》、《补充协议3》。上述协议约定剩余货物由物产金属公司转卖给北海诚德公司，转卖过程中产生的仓储费、出库费、集港短驳装船费、海运费、过磅费、检验费、资金占用费、质量扣罚、违约金、70元/吨赊销补偿等所有费用由禄亨公司承担，在禄亨公司付给物产金属公司的700万元保证金中扣除，多退少补。2019年6月17日，禄亨公司向物产金属公司出具了款项明细，确认物产金属公司应扣款11685460.4元，其中已向禄亨公司开票的扣款金额为6129631.8元。（四）物产金属公司分四次向禄亨公司开具增值税专用发票，时间分别为2017年12月28日、2018年1月11日和2018年5月14日。开票金额分别为4616115.40元、1040178.58元、361669.56元和111668.25元。（五）物产金属公司于2018年11月29日收到路桥法院（2018）浙1004执第4655号《协助执行通知书》后于2018年12月10日向路桥法院回复：路桥法院在送达（2017）浙1004执保937号《协助执行通知书》时，工作人员已经提示700万元保证金未最终结算，尚未扣除相关费用。（路桥法院工作人员）听取了解释专门在通知书上备注“具体金额应以实际结算金额为准”。经核算，应从保证金中扣除海运费等费用共计6129631.8元，物产金属公司应返还禄亨公司保证金870368.21元。随后，物产金属公司向路桥法院转账了870368.21元。余款，路桥法院未能执行到位。陈仙根遂提起本案诉讼，认为物产金属公司主张的抵销费用不仅不享有债权上的优先权，更因与禄亨公司恶意串通，其抵销行为应被确认无效。 一审法院认为，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权均成立，并已届清偿期为条件。其中债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且债权的数额应当具体明确。本案中，陈仙根对禄亨公司的债权已经生效法律文书所确定，并无异议。因此，本案的主要争议焦点是禄亨公司是否对物产金属公司享有到期债权。对此，本院认为，就禄亨公司支付给物产金属公司的保证金，双方在《工矿产品买卖合同》中约定，“乙方（禄亨公司）向甲方（物产金属公司）发送有效书面指令并且成交后，需在当日或次日按照当日（夜）焦炭1801合约平仓价+130元/吨的单价，向甲方补足已经成交指令货款总金额的20%以上（若指令当日成交，则成交当日补足；若指令当夜成交，则成交次日补足），作为合同履约保证金。否则甲方有权没收保证金并处置该批货物，由此造成的损失由乙方承担”、“乙方需在发送书面指令后30天内支付全款并提完全部货物，乙方逾期付款的，甲方有权全额没收保证金，同时乙方须根据逾期金额按照月2%的标准支付违约金给供方直至款项付清之日；逾期超过15天的，甲方还有权单方面解除合同、自行处置货物，并要求乙方承担因违约给甲方造成的所有损失（包括但不限于跌价损失、仓储费、处置费等）”。事实上，禄亨公司并未按约足额支付保证金，亦未能按约支付货款，出现了违约。之后，双方就保证金没收及赔偿问题达成一致意见，该意见并未超出《工矿产品买卖合同》约定的违约责任的范畴。因此，陈仙根关于物产金属公司与禄亨公司恶意串通，损害其利益的理由不能成立。一审法院对陈仙根的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决：驳回陈仙根的诉讼请求。案件受理费54707元，由陈仙根负担。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：本案中，陈仙根对禄亨公司享有合法债权的事实已经由生效法律文书所确定。现陈仙根以物产金属公司应退还尚欠禄亨公司保证金6129631.8元未付为由提起代位权诉讼，但物产金属公司抗辩称其并无义务向禄亨公司退还上述保证金。根据物产金属公司与禄亨公司签订的编号尾号为0925A的《工矿产品买卖合同》，禄亨公司应向物产金属公司补足已经成交指令货款总金额20%以上的履约保证金，否则物产金属公司有权没收保证金并处置货物，由此造成的损失由禄亨公司承担。现有证据表明，禄亨公司并未按约补足履约保证金，故物产金属公司对禄亨公司已经交纳的保证金享有没收并填补损失的权利。根据物产金属公司与禄亨公司后续签订的系列补充协议，双方已就上述《工矿产品买卖合同》项下产生的损失赔偿事宜达成一致，且赔偿金额未超过合同约定的范围，故本院予以认可。陈仙根虽主张物产金属公司提供的编号尾号为1017-1的《工矿产品买卖合同》、《补充协议2》存在瑕疵，以及未及时向路桥法院提出异议等，但均缺乏充分有效的证据支持，且仅以此不足以证明物产金属公司与禄亨公司之间存在恶意串通、伪造证据的事实，也不影响物产金属公司依据0925A号《工矿产品买卖合同》向禄亨公司主张损失赔偿，故对其提出的该些上诉事由，本院不予采信。综上所述，陈仙根在本案中要求行使债权人代位权，向物产金属公司主张返还相应保证金的依据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54707元，由陈仙根负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇一九年十月十四日 书记员 沈 冰 洁