湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1300号上诉人（原审原告）：湖南华夏投资集团有限公司，地址：长沙市芙蓉区芙蓉中路附**顺天城**，统一社会信用代码914300007431735518。法定代表人：钟飞，系该公司执行董事。上诉人（原审原告）：凤凰县飞翔旅游开发有限公司，地址：，地址：湖南省湘西州凤凰县沱江镇国际现代城A06-301会信用代码91433123MA4LN5BW45。法定代表人：钟飞，系该公司董事长。上诉人（原审原告）：湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司，地址：，地址：长沙市望城区铜官街道何桥村高冲组书堂山弘文馆会信用代码91430122MA4LD3MB2E。法定代表人：钟飞，系该公司董事长。三上诉人共同委托诉讼代理人：田径，湖南生元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘钰晗，女，1985年11月2日出生，汉族，住址湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭超，湖南延群律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚双双，湖南延群律师事务所实习律师。上诉人湖南华夏投资集团有限公司（以下简称华夏投资公司）、凤凰县飞翔旅游开发有限公司（以下简称飞翔公司）、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司（以下简称书堂山公司）与上诉人刘钰晗劳动争议纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2019）湘3123民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司上诉请求：一、维持凤凰县人民法院（2019）湘3123民初850号民事判决第一项，即“湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司与被告刘钰晗于2017年6月15日至2019年6月14日存在劳动关系”；2、撤销凤凰县人民法院（2019）湘3123民初850号民事判决第二项，并改判确认：“上诉人调动至飞翔公司工作期间的加班时间为37天”。事实与理由：一、原审认定“刘钰晗在原告飞翔公司工作期间周末休息日共加班103天”的事实错误。上诉人认为：被上诉人在飞翔公司工作期间加班实际天数为37天；二、原审判决适用法律错误。《劳动法》第44条规定：“休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。本案中，即便是被上诉人存在加班事实，但上诉人已经对其进行补休和调休，再行计算加班时间与法律规定不符。综上，原审认定被上诉人的加班时间103天没有抵减已经对其调休和补休的时间，属认定事实错误，导致判决结果错误。为此，特向贵院提出上诉，请予改判为谢。刘钰晗答辩称：被答辩人称已对答辩人进行调休、补休，答辩人加班时间仅为37日，与事实不符，理由如下:1、答辩人提交的飞翔公司负责人签名确认的员工考勤表证实，飞翔公司并未按法律规定的五天工作制（每月21.75天）用工，而是实行的月26天工作制，该制度导致答辩人长期在双休日加班；2、答辩人每月正常休息4-5天，无休则可累计调休。而被答辩人将答辩人的正常休息时间、以及对正常累计调休，理解为对加班的补休，员工考勤表中的“星号”仅代表“调休、休假”，并未指明是对加班的补休；3、答辩人在2018年2月至2019年4月期间，双休日加班共计103日，被答辩人应按双倍工资标准予以补发，共计73876元。同时，被答辩人克扣答辩人加班工资，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，应向答辩人全额支付加班工资报酬，并加发相当于加班工资报酬百分之二十五的经济补偿金，即18469元。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审依法予以驳回，并支持答辩人的上诉请求。刘钰晗上诉请求：撤销（2019）湘3123民初850号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉求请求。事实与理由：一、一审认为“2018年2月21日，通过被告刘钰晗本人申请，经原告飞翔公司同意，其被调派至原告飞翔公司”，与事实不符。1、上诉人系被上诉人华夏投资公司招聘，其劳动关系在华夏投资公司。招聘后被外派到被上诉人书堂山公司、飞翔公司提供劳务，但并未改变与华夏投资公司的劳动关系；2、上诉人被动调岗，其职位调动、调岗、外派等，都是由被上诉人华夏投资公司决定，上诉人仅有表达意愿的权利；3、一审认定系上诉人本人申请调派至飞翔公司，没有任何证据予以佐证；4、上诉人提交的证据4《员工调岗申请书》，是上诉人外派到飞翔公司提供劳务后，华夏投资公司2018年10月对其“岗位”作出的调整，而不是一审认定对其“用工关系”作出的调整；二、一审认定“被告刘钰晗调派至原告飞翔公司并未改变原告书堂山公司与被告刘钰晗之间的劳动合同关系。在双方未提交证据证实劳动合同已解除的情形下，2019年4月-2019年6月14日尚处于《劳动合同书》履行期，则原告书堂山公司与被告刘钰晗之间的劳动关系仍然存在”，严重错误；三、一审法院“另查明，2019年5月，原告飞翔公司为被告刘钰晗缴纳基本养老保险的基数为2,850元”，与事实不符。飞翔公司从来没有为上诉人缴纳过任何社会保险，上诉人在外派至飞翔公司提供劳务期间，其社保是由被上诉人华夏投资公司缴纳；四、一审认定上诉人在飞翔公司提供劳务期间工资标准时（2018年2月至9月为5000元，2018年10月至2019年4月为6000元），遗漏了每月外派补贴800元，导致计算月工资、日工资及加班工资错误，每月少了800元；五、被上诉人提出“确认书堂山公司在2017年6月15日至2019年6月14日期间与上诉人存在劳动关系”的诉讼请求，违反了劳动仲裁前置程序。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、判决错误，请依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司答辩称，一、答辩人湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司与被答辩人存在劳动关系的事实清楚。1、被答辩人以发送《入职申请》的方式通过了湖南华夏投资集团书堂山公司办公室主任职位录用前考核，并有湖南华夏投资集团《录用通知书》为证；2、2017年7月5日，答辩人湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司与被答辩人签订《劳动合同书》，合同期限至2019年6月14日止，双方为此确立劳动关系；3、书堂山公司为刘钰晗缴纳社会保险费用的事实即是履行劳动合同的义务体现；4、2018年2月26日，被答辩人在飞翔公司工作是基于公司岗位调整，而非新建劳动关系；二、原审判决适用法律正确。1、双倍工资主张权利的期限为1年，超过1年的，双倍工资应当不予支持；2、社会保险的征缴属于行政管理范畴，不属于人民法院受诉范围；三、被答辩人要求支付103天加班工资（73876元）与客观事实不符。被答辩人在飞翔公司工作期间加班实际天数为37天。1、被答辩人在飞翔公司工作期间的加班时间为102天；2、被答辩人在飞翔公司工作期间的加班时间已经调休、补休65天；3、调休、补休时间应当从加班时间中扣除。被答辩人加班时间为102天，公司给予其调休、补休时间为65天，相互抵减后，被答辩人实际加班时间为37天。需要说明的是：被答辩人在2018年10月至2019年5月期间加班时间50天，公司已经对其给予全部调休，剩余的37天加班时间仅为2018年2月至2018年9月的加班时间。故被答辩人上诉称“103天加班”事实与客观事实不符，要求支付103天加班工资（73876元）于法无据；四、被答辩人诉请补发工资及赔偿金25000元没有事实依据。1、被答辩人刘钰晗的工资标准应当严格按照劳动合同执行；2、被答辩人刘钰晗主张欠发工资不是事实。综上所述，原审判决认定的劳动关系的事实清楚，适用法律正确。被答辩人的上诉请求与客观事实不符，请求二审依法驳回被答辩人的上诉请求。湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告书堂山公司于2017年6月15日至2019年6月14日期间与被告刘钰晗存在劳动关系；2、确认被告刘钰晗调动至飞翔公司工作期间的加班时间为43天。在庭审过程中，三原告变更其诉讼请求第二项，要求将43天变更为37天。一审法院认定的事实：原告华夏投资公司系总公司，原告书堂山公司、飞翔公司系其子公司。书堂山公司、飞翔公司的重大事项决策、高管人员的聘任、薪酬调整等均由总公司华夏投资公司决定。被告刘钰晗于2017年6月15日由原告华夏投资公司招聘进入原告湖南华夏投资公司旗下的子公司原告书堂山公司，担任办公室主任。同时约定转正后工资为每月6,000元。2017年7月5日，原告书堂山公司与被告刘钰晗签订了《劳动合同书》，双方约定：一、合同期限为2017年6月15日至2019年6月14日（试用期2017年6月15日至2017年9月14日）；二、劳动报酬由岗位薪资＋绩效薪资＋补贴＋奖金组成，其中岗位工资3,600元，绩效工资按公司薪酬及绩效考核办法执行，各项补贴按公司现行制度执行。如工资岗位调整则相应调整。试用期工资按80%发放，不享受其他福利和补贴。合同签订后，原告书堂山公司每月发放5,000元工资给原告。试用期过后，原告书堂山公司于2017年10月1日起为被告刘钰晗建立了养老保险关系。2018年2月21日，通过被告刘钰晗本人申请，经原告飞翔公司同意，其被调派至原告飞翔公司，增加800元外派补贴。2018年11月1日，被告刘钰晗升任原告飞翔公司人事副经理，工资增加了1,000元。被告刘钰晗在原告飞翔公司工作期间，2018年2月-9月的月工资为5,000元，折合日工资约为230元。2018年10月-2019年4月的月工资为6,000元，折合日工资约为276元。原告飞翔公司实行每周工作26天制。被告刘钰晗在原告飞翔公司工作期间周末休息日共加班103天（2018年2月-9月期间56天，2018年10月-2019年4月期间47天）。被告刘钰晗法定节假日的加班工资，原告飞翔公司已支付。2019年5月9日，被告刘钰晗以原告未按约定的发放工资、未签订书面劳动合同、未足额缴纳养老保险为由，向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求三原告支付未订立书面劳动合同二倍工资171,600元，缴纳2017年6月15日-9月30日期间的社会保险，赔偿未足额缴纳养老保险造成的待遇损失，支付休息日、节假日加班工资73,876元，以及补发欠发工资20,000元、加付赔偿金5,000元。2019年6月25日，凤凰县劳动人事争议仲裁委员会以凤劳人仲字（2019）19号裁决书裁决：由被申请人支付申请人加班工资39,704元。三原告不服该仲裁委裁决向该院提起诉讼，请求依法判令：1、确认原告书堂山公司于2017年6月15日至2019年6月14日期间与被告刘钰晗存在劳动关系；2、确认被告刘钰晗调动至飞翔公司工作期间的加班时间为37天。另查明，2019年5月，原告飞翔公司为被告刘钰晗缴纳基本养老保险的基数为2,850元。被告刘钰晗2019年5月份的工资，劳动仲裁庭审后原告飞翔公司已补发。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、2017年6月15日-2019年6月14日期间，原告书堂山公司与被告刘钰晗是否存在劳动关系；二、被告刘钰晗在飞翔公司工作期间的加班天数。关于争议焦点一，2017年6月15日-2019年6月14日期间，原告书堂山公司与被告刘钰晗是否存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告刘钰晗于2017年6月15日由原告华夏投资公司招聘进入书堂山公司，担任办公室主任。并于2017年7月5日，与原告书堂山公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2017年6月15日至2019年6月14日。故原告书堂山公司与被告刘钰晗于2017年6月15日起已形成劳动关系。虽然2018年2月21日经被告刘钰晗本人申请，原告飞翔公司同意，其被调派至被告飞翔公司上班至2019年4月，但被告刘钰晗调派至原告飞翔公司并未改变原告书堂山公司与被告刘钰晗之间的劳动合同关系。在双方未提交证据证实劳动合同已解除的情形下，2019年4月-2019年6月14日尚处于《劳动合同书》履行期，则原告书堂山公司与被告刘钰晗之间的劳动关系仍然存在。故原告书堂山公司要求确认2017年6月15日至2019年6月14日与被告刘钰晗存在劳动关系的诉讼请求，该院依法予以支持。关于争议焦点二，被告刘钰晗在飞翔公司工作期间的周末双休日的加班天数。经审查，被告刘钰晗在原告飞翔公司工作期间，2018年2月-9月期间的周末双休日共加班56天，2018年10月-2019年4月期间的周末双休日共加班47天，共计103天。故原告要求确认被告刘钰晗调动至飞翔公司工作期间的加班时间为37天，与事实不符，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司与被告刘钰晗于2017年6月15日至2019年6月14日存在劳动关系；二、驳回原告凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏投资集团有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏投资集团有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司承担。上诉人湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司为支持自己的主张，在二审提交了一份新证据：2019年4月26日刘钰晗本人的《离职申请报告》一份，证明的目的，刘钰晗2019年5月在飞翔公司的工作时间只有八天。同年5月9日，刘钰晗向凤凰县劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，但我们公司已经给刘钰晗支付了5月份工资，应发工资6800元，实发工资6491.26元。刘钰晗质证认为：对2019年4月26日刘钰晗的《离职申请报告》真实性没有异议，对其证明目的有异议。该份报告是刘钰晗在三上诉人公司的逼迫下写的，该证据不属于二审的新证据。本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：…(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依照当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司在二审所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。上诉人刘钰晗在二审中未向本院提交新证据。本案经本院二审查明的案件事实与原判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司与上诉人是否存在劳动关系；二、一审计算法定休息日、周末双休日以及工作延长加班工资是否错误。焦点一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人刘钰晗于2017年6月15日由上诉人华夏投资公司招聘进入书堂山公司，担任办公室主任。并于2017年7月5日，与上诉人书堂山公司签订《劳动合同书》，合同约定期限为2017年6月15日至2019年6月14日。虽然2018年2月21日经上诉人刘钰晗本人申请，上诉人飞翔公司同意，其被调派至上诉人飞翔公司上班至2019年4月，但刘钰晗调派至飞翔公司并未改变书堂山公司与刘钰晗之间的劳动合同关系。在双方未提交证据证实劳动合同已解除的情形下，2019年4月-2019年6月14日尚处于《劳动合同书》履行期，书堂山公司与刘钰晗之间的劳动关系仍然存在。2019年5月9日，刘钰晗向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月15日，凤凰县劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字【2019】19号裁决书。一审判决“一、确认原告湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司与被告刘钰晗于2017年6月15日至2019年6月14日存在劳动关系”并无不当，未违反了劳动仲裁前置程序；焦点二、根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制；第四十四条规定用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；尽管《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定了用人单位与劳动者经协商一致，可以延长工作时间，但是经过协商一致的延长工作时间仍然属于延长工作时间的范畴。《劳动部关于印发关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见的通知》第六十条规定，实行每天不超过８小时，每周不超过４４小时或４０小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。计算工资基数时应扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目，一审在计算上诉人刘钰晗工资及法定休息日、周末双休日以及工作延长加班工资无误。综上，上诉人湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司与上诉人刘钰晗的上诉理由均不能成立。对其提出的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南华夏投资集团有限公司、凤凰县飞翔旅游开发有限公司、湖南华夏书堂山文化旅游开发有限公司承担5元，由上诉人刘钰晗承担5元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  曾浩恒二〇一九年十月三十日书记员  梁 爽附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；