四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民申5157号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都铁路工程总承包有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区站西路**附**。 法定代表人：黄三能，董事长。 委托诉讼代理人：张烨炜，四川博洽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何治雄，四川博洽律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：内江市市中区凤鸣建筑工程公司，住所地四川省内江市市中区凤鸣场上。 法定代表人：刘玉英，经理。 委托诉讼代理人：邱泽荣，四川明炬（内江）律师事务所律师。 再审申请人成都铁路工程总承包有限责任公司（以下简称成铁公司）因与被申请人内江市市中区凤鸣建筑工程公司（以下简称凤鸣公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省内江市中级人民法院（2019）川10民终790号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 成铁公司申请再审称，（一）一、二审程序违法，导致判决错误。1.本案被申请人的委托诉讼代理人邱泯勋不具备委托诉讼代理人资格，再审申请人在一、二审中均提出异议，法院仍让其参加本案诉讼，程序严重违法。被申请人主张其与邱泯勋之间具有劳动关系不属实；根据中国裁判文书网的查询结果显示，以邱泯勋为委托诉讼代理人的案件数量达l60多件，可以确定邱泯勋是以提供法律服务作为谋生手段。2.再审申请人在二审中向法院递交了《调查取证申请书》，请求二审法院依职权调取对本案基本事实认定具有决定性作用的公司备案印章，二审法院对申请未批准，也未给予合理解释，开庭后4天内即草率作出判决。如：有证据显示公司还未成立，就有盖有公司印章的单据产生；公司已经注销后，还存在盖有公司印章的单据等公司或经营部的公安局备案印章。3.一审判决完全依据川华蜀鉴定【2018】007号《关于内江市市中区凤鸣建筑工程公司诉成都铁路工程总承包有限责任公司合同纠纷案工程造价鉴定报告》(以下简称鉴定意见书)作出，而该鉴定报告所依据的鉴定材料即涉及上述印章真实性存疑的相关证据。二审法院在对证据真实性未核实情况下草率作出判决，程序严重违法，直接导致本案事实认定错误。同时，一审判决不采信被申请人的机械费，其理由是“原告提供的两份内江市东兴区至诚至信汽车维修部的收据，因出具收据时该汽车维修部并未注册，故此项费用不予采信”。企业未注册、未设立或已注销吊销的法律后果均是一致的，即不具备主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条关于再审条件的情形，本案应当依法启动再审程序。（二）四川华蜀建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书不能作为认定事实的证据。鉴定意见所依据的证据材料的三性未经法庭认定，鉴定机构在材料真实性未经认定的情况下进行鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释(二)》第十五条及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第35条之规定，该鉴定意见书不具有真实性、合法性，与本案无关联。1.鉴定资料的确定权属于司法审判权。鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程建设的关联性，依法应通过质证由法院审核认定，但案涉鉴定意见书所依据的主要鉴定材料的三性未经一审法院认定，其中包括本案中证明代垫费用的证据、代垫材料费的证据、合同工程量清单外增加工程量的证据，据此作出的鉴定意见书，其三性不应予以认定，不能作为本案定案的证据，一审中以鉴代审作出的判决不符合本案事实。2.鉴定机构在明知鉴定材料未经审核认定的情况下，作出的关于代垫费用部分的鉴定意见不应被法院采纳。3.鉴定意见书所采纳的诸多证据材料涉及伪造及变造，据此作出的鉴定意见不具有合法性，即申请法院调取证据中被申请人提交的相关公司或经营部尚未成立或已经注销。（三）一、二审判决对本案事实认定错误，从而造成判决错误。本案事实认定错误主要体现在：1.代垫材料费用中的碎石道砟、条石片石、标砖及止水费、反光标志费，角扁钢费、区间降道材料堆码费、区间降道道路污染及修缮费等。2.区间降道弃土费，已经在双方认可的第5次、6次的验工计价表中载明，相关费用已经计算到工程款中，属于合同内费用。3.代垫费用中的专用线垫支轨料(配件)部分。4.一审判决书中“合同工程量清单外增加工程款579472．25元”部分。（四）一、二审在认定逾期支付结算违约金时，适用法律严重错误，判决导致国有资产巨大流失。（五）一、二审判决存在枉法裁判行为。1.本案涉案金额高达1000万，但在二审的审理中，二审法官对案件的基本事实不予主动查明。2.本案中存在诸多的伪造、变造证据。再审申请人提出属于伪造证据，但法院一直觉得无需查明，判决书也不提及。3.一、二审法院不考虑鉴定意见可能依据伪造、变造证据作出的事实。综上所述，一审、二审判决程序违法，案件基本事实认定错误，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、五、十三项规定，依法申请再审。请求：1.撤销四川省内江市中级人民法院（2019）川10民终790号民事判决，裁定再审本案；2.依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；3.由被申请人承担本案一、二审诉讼费用。 凤鸣公司提交意见称，（一）一、二审程序合法，并不存在程序违法的问题。首先，关于邱泯勋的代理资格问题。邱泯勋在再审申请人所列举的单位均是自愿无偿担任法律顾问，因为其热爱法律服务工作。且其代理人的身份并不影响实体审理。其次，关于再审申请人申请人民法院调查取证法院未批准的问题。因被申请人对再审申请人提出的事实作了合理解释。如有的出具证明的单位在购买材料时是个体户，未办理相关营业执照，后来才办理工商登记；有的单位停业或者注销后，印章还在。故法院不再调查符合规定。（二）再审申请人称案涉鉴定意见不能作为认定事实证据的主张不能成立。1.所有证据材料都经过质证后由法院提交鉴定机构。2.对证据如何采信，是由鉴定机构根据设计图的要求，结合双方提供的材料及现场勘查结果，即在再审申请人未能提供反驳证据的情况下作出的，符合客观实际的鉴定，且程序合法。不存在伪造、变造证据。（三）一、二审不存在认定事实错误和判决错误的问题。1.关于代垫材料费有中碎石道砟部分，购买时间与验工计价有差距很正常，因验工计价不是最终结算。之所以无合同、无转款凭证是因为当时是现货现款，厂方送货上门，最后结算开票，厂家为规避资金在体外循环实属正常，关键是需要各种材料才能完成工程项目。2.关于代垫材料中的条石片石的收条数量与计价数量有差异的问题。因是买的多计的多，当中有部分未计价，不可能完全一致。3.代垫材料费用中的标砖部分，因所有代垫材料再审申请人未签字，但鉴定机构为了查明事实多次去现场勘查，标砖手续用于修机房和信号楼，虽手续不齐全，但事实不存在虚假。4.代垫付费用中的止水带、反光标专费、扁钢费等，虽然出具证明的内江市市中区昌茂物资供应部已于出具证明之前注销，但印章未收缴。该事实不因该供应部注销而不存在，不是虚假证明。5.代垫费用中的区间降道材料堆码费。铁路单位的工程先入场后签合同的情况普遍存在，开工之前落实堆码符合施工规程，费用符合施工客观实际。6.代垫费用中的区间降道道路污染及修缮费，既有《协议》又有收据，符合实际。7.代垫费用中的“区间降道弃土费”，再审申请人所称的在验工计价中已计算，属于劳务费，而非弃土场地的费用。8.代垫费用中专网垫支材料（配件）部分，鉴定意见已作了说明。9.关于“合同工程量清单外增加工程款579472.25元”实际签单金额为1108696.11元，而再审申请人认定了579475.25元。（四）是否应当支付违约金的问题。首先，合同有明确约定。其次，不支付违约金也不合理。未办理结算的过错是再审申请人，再审申请人以国有资产流失作为借口没有道理。（五）不存在枉法裁判的问题。首先，二审以书面审理是可以不开庭的，但二审法院为了查明事实进行了开庭审理，是负责的。其次，再审申请人所谓的伪造、变造证据的情况根本不存在。虽然某些证据存在瑕疵是事实，鉴定机构已经对再审申请人提出的问题进行了核实，确认材料后才能完成工程，证据形成完整的证据锁链，足以证明被申请人的主张。综上，一、二审程序合法，基本事实认定清楚，适用法律正确，判决正确。再审申请人的理由缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。 本院经审查认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，人民法院应针对当事人主张的再审事由进行审查。依据事由审查的原则，对成铁公司的再审申请理由审查如下： 一、关于鉴定程序问题。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案一审中，没有将委托鉴定材料交由双方当事人质证后提交鉴定机构进行鉴定的记载，鉴定报告中也无对双方当事人新提交材料进行质证的情况说明。经查，鉴定报告中载明的鉴定依据及提供鉴定材料情况中，劳务单位代垫费用11项，劳务单位代垫材料费用13项均为复印件，但未在审理中核对原件。原审判决没有对被申请人提交的鉴定材料的真实性进行审查，而以鉴定机构、鉴定人员及鉴定程序均符合相关法律、法规的规定为由，直接采信鉴定意见书作为本案的定案依据不当。 二、关于再审申请人申请调取证据的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中所涉证据印章真实性问题，再审申请人在二审中申请法院依职权调取有关单位在公安机关的备案印章，以确定所涉证据的真实性，属再审申请人因客观原因难以自行收集的证据。二审法院对再审申请人的申请是否准许未作处理，违反程序的相关规定，可能导致本案基本事实认定错误。再审申请人的此项申请再审理由成立。 三、关于违约金的认定问题。案涉《劳务分包合同》第15条规定：“履约及违约：15.1.7在业主工程款到位的情况下，甲方若无正当理由，不及时将应划款拨付给乙方，甲方承担同期银行利率三倍利息的违约责任。”明确约定了不按期支付劳务款应当承担的违约金。一、二审法院判决再审申请人对代垫费用、代垫材料款按《劳务分包合同》中的同期银行利息三倍支付违约金，缺乏事实和法律依据。再审申请人的此项申请再审请求成立。 综上，成铁公司的申请再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、五项规定的再审情形。依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条规定：“因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。有下列情形之一的，最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审：（一）依据民事诉讼法第二百条第（四）项、第（五）项或者第（九）项裁定再审的；……。”本案应当指令原审法院再审。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令四川省内江市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 向杜梅 审 判 员 肖黔蜀 审 判 员 王学东 二〇一九年十月十八日 法官助理 卢 佳 书 记 员 陆 艺