贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1713号上诉人（原审原告）:贵州省盘州裕龙种业有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道华屯小区，统一社会信用代码：915202227411307508。法定代表人：谭春燕，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：宋渐晗，系云南天外天律师事务所律师，执业证号：15301201210985286。一般授权委托诉讼代理人：秦燕，系云南天外天律师事务所实习律师，证号：53021810210505。被上诉人（原审被告）：李自文，男，1966年5月3日生，白族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：黄攀，系钟山区汪家寨法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409051100224。上诉人贵州省盘州裕龙种业有限责任公司（以下简称“裕龙公司”）因与被上诉人李自文追偿权纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕龙公司的委托诉讼代理人宋渐晗，被上诉人李自文及其委托诉讼代理人黄攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕龙公司上诉请求：1、依法撤销盘州市人民法院(2019)黔0222民初4430号民事判决；2、依法改判被上诉人李自文赔偿上诉人因其违约造成的苗木损失共计230150.29元；3、依法改判李自文偿还上诉人由上诉人为其垫付的农民工工资147849.25元及该笔款项的利息1898元（自2019年1月29日起暂计算至2019年5月15日，并自2019年5月16日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；4、依法改判被上诉人李自文向上诉人支付律师费用18000元；5、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人于2018年3月17日至4月1日分6批采购运送苗木进场共计675448株提供给李自文种植，且全部验收合格，李自文实际种植苗木为519594株，上诉人提供的苗木已经合理考虑了种植损耗,上诉人提供的苗木数量已经远远超过承包合同第七条第三款约定的105%的范围。原审判决认定上诉人提供的苗木部分枯萎与事实不符，且被上诉人并未提交充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，被上诉人李自文主张上诉人提交的苗木有枯萎情形，其应提供相应证据证明，被上诉人未能提交确凿证据证明其主张，依法应承担不利后果。原审庭审中，被上诉人以及其申请出庭的证人均证实：上诉人提供的苗木出现枯萎情形的，被上诉人直接拒绝栽种，即李自文实际栽种的苗木是不存在枯萎情形的，枯萎的部分最终是由上诉人自行组织栽种。因此，原审判决认定上诉人提供给李自文栽种的苗木部分枯萎属于认定事实错误。二、被上诉人提交的证据以及证人证言存在瑕疵，依法不应作为认定案件事实的证据。上诉人与被上诉人共签订两份《承包合同》，即2018年1月15日签订的《承包合同》以及2018年3月13日签订的《承包合同》，但本案中，李自文申请的证人证言及其提交的照片均没有明确苗木有枯萎情形的是属于本案所涉合同范围还是属于另案(2019)黔0222民初4431号所涉合同范围，也没有明确枯萎的部分到底存在多少株。原审判决均采纳上述证据违反法律规定，属于认定事实及采信证据错误。三、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人已经多次协商但未达成一致意见，双方对损失费承担是否商议对本案的审理及裁判并没有实质联系，双方是否就责任承担协商一致也不能构成案件裁判的唯一基础。原审判决以“上诉人未提交证据证实提供苗木的成活率，亦未提交证据证实苗木损失系被告的原因导致”为由，判决驳回上诉人诉讼请求属于适用法律错误。上诉人提供苗木的成活率与本案并没有实质性关联，而且根据庭审查明的事实，上诉人提供的苗木完全符合合同约定的比例。相反，如果被上诉人主张上诉人提供的苗木成活率不符合合同约定，举证责任应该在被上诉人，原审判决对举证责任的分配违反民事诉讼法规定，属于适用法律错误。本案争议的关键应该是由被上诉人实际栽种苗木的成活率，而不是上诉人提供苗木的成活率。根据《承包合同》第五条的约定，被上诉人向上诉人交付的工作成果只有苗木成活率达到95%才能视为合格，才能视为被上诉人严格履行了合同义务。本案中，李自文向上诉人交付的工作成果未达到合同约定的95%成活率，已经构成违约，上诉人损失的苗木与李自文的违约行为存在因果关系，其应该向上诉人承担违约责任。原审判决驳回上诉人诉讼请求违反《合同法》第一百零七条之规定，属于适用法律错误。四、原审判决在认定上诉人为被上诉人实际垫付农民工工资149859.25元的基础上，又驳回上诉人关于支付垫付农民工工资的诉讼请求适用法律错误。上诉人垫付农民工工资部分的主张属于追偿权法律关系，原审判决已经认定下述两个事实和关系：其一，农民工工资的承担义务主体是李自文，上诉人没有法定义务或合同义务向农民工支付工资，上诉人是代李自文垫付；其二，上诉人已经实际垫付了该笔款项。上诉人提交的证据已经充分证实该事实，且原审判决已经认定的情况下，又以上诉人举证不能为由驳回该部分诉讼请求，于法无据。上诉人向李自文追偿垫付款项与双方是否就种植费进行结算并没有实质性关联，本案中，在李自文没有针对种植费用提出反诉的情况下，原审判决试图将垫付款项与种植费结算混同处理严重违反法律规定。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。李自文辩称，一、上诉人称其提供的苗木成活率与被上诉人种植的苗木成活率无关，不符合客观规律；二、一审已经查明，上诉人提供的很多苗木是死株，无法种活，另外，种植苗木还与客观天气有关，种植时天气干旱了40多天，是被上诉人自行拉水浇种；三、上诉人称其提供的苗木超过105%的比例，但没有证据证实；四、合同约定苗木的成活率为95%违背自然规律，一般来说，达到65%到75%即为合格；五、双方一审提交的证据均证实双方未进行结算，损失费的多少及各自承担多少待后商议，但双方未经过结算，直到现在为止，上诉人仍尚未支付部分民工工资。综上，上诉人的请求不应得到支持。裕龙公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告因被告违约造成的苗木损失共计人民币230150.29元；2、判令被告偿还原告由原告为其垫付的农民工工资人民币147849.25元及该笔款项的利息1898元（自2019年1月29日起暂计算至2019年5月15日，并自2019年5月16日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；3、判令被告向原告支付律师费人民币18000元。上述三项请求金额合计人民币397897.54元。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月13日，以原告为甲方与被告为乙方签订《盘州市保基乡蔷薇产业园建设项目种植承包合同》（以下简称《承包合同》），约定由原告方提供苗木将位于盘州市××风××村××月季、美国蔷薇、火棘、软籽石榴、蔷薇和金竹苗的种植项目发包给被告李自文，树苗由原告提供，由被告李自文自行组织人员按照原告的技术要求进行种植，承包合同约定了承包费计算方式、工期、种植要求、检查验收标准、付款方式、双方权利责任、违约责任、合同解除等内容。种植合同签订后，原告于2018年3月17日、18日、3月24日、3月27日、3月30日、4月1日分6批运送苗木进场，2018年3月30日苗木验收记录表载明“数量1084捆，每捆平均有7株独干苗，已种植成活率数量为准”字样，2018年4月1日苗木进场验收记录载明“捆数属实、数量属实、黄从蓉尖尖有点干（191捆）”字样。经双方抽样调查并结算，双方于2018年9月5日签订《苗木结算核对表》，核对表分为年前和年后两块内容，年后种植数量袋苗407400株、地苗127400株、补苗11280株，合计546080株；结算数据袋苗398564株、地苗121030株、补苗10280株，合计529874株；费用合计254606元；已结算0元；未结算254606元；苗木损失量121773株；苗木损失费230150.04元；种植损失费54797.69元。同时，核对表备注载明“以上数据已同李自文核对并认可，其中年后苗木种植全部死亡数据因苗木成活率验收当场未确认，未验收前大概统计全部死亡数据为46800株，该46800株李自文已认可，待裕龙公司参与验收全部人员签字认可后按该数据执行，该表双方只认可数据，至于损失费用双方各承担多少责任待后商议”。后原告为被告垫付农民工工资149859.25元，双方因履行种植承包合同发生争议。原告提供的苗木部分枯萎，双方未对苗木成活率进行确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原、被告在《结算核对表》当中对年后种植数量546080株和结算数据529874株以及种植费用合计254606元进行确认，但对种植费并未进行结算。同时，《结算核对表》备注栏载明了“以上数据已同李自文核对并认可，其中年后苗木种植全部死亡数据因苗木成活率验收当场未确认，未验收前大概统计全部死亡数据为46800株，该46800株李自文已认可，待裕龙公司参与验收全部人员签字认可后按该数据执行，该表双方只认可数据，至于损失费用双方各承担多少责任待后商议”的内容，原、被告亦未对损失费用各承担多少进行商议，本案中，原告未提交证据证实其提供苗木的成活率，亦未提交证据证实苗木损失系被告的原因导致以及因被告违约造成，故原告依据《苗木结算核对表》主张被告承担苗木损失费及认定被告违约并承担农民工工资及律师费的请求，理由不能成立，应当由原告承担举证不力的法律后果。原、被告应当立足实际，对损失费承担进行沟通协商，忠实履行合同，兼顾彼此利益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：驳回原告裕龙公司的诉讼请求。案件受理费3634元，由原告裕龙公司负担。二审期间，上诉人未向本院提交新证据。被上诉人向本院提交《苗木清算单》一份，拟证明上诉人具体向被上诉人发放种植的苗木情况。上诉人质证认为：该清单系其单方制作，形式上不属于证据，不符合证据的法定要件，因此对三性及证明目的不予认可。本院对被上诉人提交证据的分析认定意见：因该组证据系被上诉人单方制作，本院不予采信。本案二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人李自文是否应赔偿上诉人裕龙公司栽种苗木损失款及本案律师费；二、被上诉人李自文是否应支付上诉人裕龙公司为其垫付的工资及利息。关于被上诉人李自文是否应赔偿上诉人苗木损失230150.29元及律师费用18000元的问题。针对上诉人的该上诉理由，经审查认为，双方当事人对《苗木结算核对表》的内容进行了签字认可，该核对表的尾部备注：“至于损失费用双方各承担多少责任待后商议”，根据该备注约定，双方当事人仅是对苗木种植的相关数据进行统计计算，但对苗木种植所产生的损失双方各自应承担多少尚未协商一致，现上诉人根据该《苗木结算核对表》所统计出的数据要求被上诉人承担损失的赔偿责任，没有充分的事实及法律依据，双方当事人应对被上诉人在种植苗木过程中所产生的损失、苗木的成活率及双方各自责任大小等因素进行综合考虑后，确定各自对损失应承担的责任比例，在此基础上才能得出双方当事人所应承担的损失赔偿金额。故，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于律师费用18000元是否应予支持的问题。因双方当事人并未约定律师费用应由被上诉人承担，上诉人提出的该主张无事实及法律依据，被上诉人不应向上诉人支付本案律师费用。关于被上诉人李自文是否应偿还上诉人为其垫付的工资149859.25元及利息的问题。在双方当事人于2018年3月13日签订的《盘州市保基乡蔷薇产业园建设项目种植承包合同》第三条第三款中约定：甲方向乙方支付的承包费，已包括乙方的人员工资、人工转运费、劳动工具购置费、劳动保险费、管理费、利润等，乙方不得向甲方要求其他报酬或费用。根据以上约定，农民工工资的支付主体应是被上诉人，同时，根据被上诉人李自文已签收由裕龙公司出具给其的《关于农民工工资核实相关事宜的函》中，已明确说明裕龙公司已支付的农民工工资仅是垫付，待其与李自文进行结算后，再对该部分款项向李自文进行追偿。虽然双方未进行结算，但由于《盘州市保基乡蔷薇产业园建设项目种植承包合同》已经对支付农民工工资主体确定为被上诉人，故，对于上诉人主张的垫付工资部分不属于双方的结算范围，双方尚未结算的部分仅是针对苗木种植的损失情况及责任分担，因此，对于裕龙公司已垫付的149859.25元的农民工工资，应由李自文偿还给裕龙公司，故，一审判决驳回裕龙公司的该诉讼请求不当，本院予以改判。对于上诉人主张的利息部分，由于双方对此并未进行约定，因此，对上诉人请求被上诉人支付工资利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决部分错误，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4430号民事判决；二、由被上诉人李自文于本判决生效后15日内支付上诉人贵州省盘州裕龙种业有限责任公司为其垫付的农民工工资149859.25元；三、驳回上诉人贵州省盘州裕龙种业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3634元，二审案件受理费7298元，共计10932元，由上诉人贵州省盘州裕龙种业有限责任公司负担6668.52元，被上诉人李自文负担4263.48元。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 唐丽红二〇一九年十月二十五日法官助理徐严书记员张莉