浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05行终67号 上诉人（原审原告）：安徽雲花黄山啤酒有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区湖心路****。 法定代表人朱保茹，该公司总经理。 委托诉讼代理人毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德清县市场监督管理局，住所地，住所地浙江省德清县舞阳街**iv> 法定代表人郭坤华，该局局长。 委托诉讼代理人王森，该局工作人员。 委托诉讼代理人倪卫星，浙江苕溪律师事务所律师。 原审第三人德清县新市镇博瑞食品商行，住所地浙江，住所地浙江省德清县新市镇乐安村和睦斗组**> 经营者李文宝，男，1982年7月20日出生，汉族，住江苏省涟水县。 上诉人安徽雲花黄山啤酒有限公司（以下简称雲花公司）与被上诉人德清县市场监督管理局（以下简称德清市监局）、原审第三人德清县新市镇博瑞食品商行（以下简称博瑞商行）工商行政管理（工商）行政处罚一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人雲花公司的委托诉讼代理人毛均、被上诉人德清市监局的委托诉讼代理人倪卫星到庭参加诉讼。原审第三人博瑞商行经本院传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：雲花公司系“雲花黄山”牌啤酒出品商和注册商标持有人。2018年3月29日，德清市监局接投诉举报对博瑞商行进行执法检查，经过调查询问、听取当事人陈述申辩等程序后，于2018年6月15日作出德市监处字[2018]122号《行政处罚决定书》，该《决定书》认定：博瑞商行销售的“雲花黄山”罐装啤酒产品与华润雪花啤酒（浙江）有限公司（以下简称华润浙江公司）生产的“雪花纯生”罐装啤酒相比较，两者瓶体均为圆柱体罐，直径高度均相同，瓶身底色均为金黄色，中间有相似的绿色印章图案，图案上“雲花黄山”、“雪花纯生”均为竖直排列，且“雲花”繁体字与“雪花”商标字非常相像，在“雲花”字样右边有5朵花图案，“雪花”字样右边有雪花图案，两者绿色图章下方景物颜色均为淡棕色，上述“雲花黄山”金色罐装啤酒外包装易使消费者误认为与“雪花”啤酒产品存在特定联系，而产生混淆，故作出如下行政处罚：“1、没收并销毁“雲花黄山”啤酒624箱21听；2、罚款人民币3000元，上缴国库。”后德清市监局将该《决定书》送达博瑞商行。 原审法院另查明“雲花黄山”文字商标注册人为安徽雲花黄山啤酒有限公司，注册号为第16039897号，商标类型为第32类啤酒饮料，注册有效期限为2016年2月28日至2026年2月27日。“雪花”文字及图形组合商标注册人为华润雪花啤酒（辽宁）有限公司，注册号为第6390655号，核定适用商品（第32类）啤酒饮料，注册有效期限自2010年3月7日至2020年3月6日。该商标在2007年“雪花”商标异议中，被国家工商行政管理总局商标局在“啤酒，无酒精饮料”等商品上认定为驰名商标。 原审法院再查明，“雲花黄山纯正型”啤酒罐外观设计专利于2018年7月13日被国家知识产权局授权公告，本次查获的涉案“雲花黄山纯正型”啤酒外包装与获得外观专利的啤酒罐外包装并不完全一致，罐体“雲花黄山”竖直排列的字体图案左上方并未有申请外观专利时的红色印章图案。 原审法院审理认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条的规定，德清市监局具有对本辖区内不正当竞争行为进行查处的法定职责。本案争议的焦点在于：博瑞商行销售的涉案啤酒的罐体外包装是否与华润浙江公司生产的“雪花纯生”罐装啤酒相混淆，从而引人误认为是华润浙江公司生产的商品或者与其存在特定联系。首先，本次查获的涉案“雲花黄山纯正型”啤酒外包装取消了获得外观专利的啤酒罐外包装罐体“雲花黄山”竖直排列的字体图案左上方的红色印章图案，使得涉案啤酒从罐体外包装的颜色、文字、图案与华润浙江公司生产的“雪花纯生”罐装啤酒相似，而华润浙江公司生产的“雪花啤酒”系国家工商行政管理总局商标局认定的“啤酒，无酒精饮料”类驰名商标，博瑞商行销售的涉案啤酒外包装易使消费者认为涉案啤酒系华润浙江公司生产，且雲花公司获得“雲花黄山纯正型”啤酒罐外观设计专利系在本案行政处罚作出之后，故博瑞商行销售涉案啤酒的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，德清市监局对于博瑞商行的处罚事实清楚。其次，德清市监局在接到投诉举报后经过调查询问、告知并听取博瑞商行陈述申辩等权利并依法送达了法律文书，其作出行政处罚的程序合法，适用法律法规正确。再次，雲花公司向德清县市监局提出异议系在涉案行政处罚作出之后，德清市监局已依法作出行政处罚，对此不予采纳并无不当。综上，雲花公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回安徽雲花黄山啤酒有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由安徽雲花黄山啤酒有限公司负担。 上诉人雲花公司上诉称：一、一审判决认为德清市监局查获的案涉侵权啤酒取消获得的外观设计啤酒罐包装罐体“雲花黄山”竖直排列的字体图案左上方的红色印章图案，使得案涉啤酒罐体包装颜色、文字、图案与华润浙江公司生产的“雪花纯生”相似，博瑞商行销售的案涉侵权啤酒外包装易使消费者认为是华润浙江公司生产，故博瑞商行销售案涉啤酒违反了《反不正当竞争法》第六条第一款的规定，故德清市监局对博瑞商行的处罚事实清楚。雲花公司认为这一认定没有事实和法律依据。德清市监局认定“雲花黄山纯正”啤酒商品包装、装潢与“雪花纯生”金色罐装判决构成相似、造成混淆对博瑞商行处罚的主要事实不清，证据不足。理由如下：1.案涉侵权啤酒外包装取消的获得外观设计专利的啤酒罐体“雲花黄山”竖直排列的字体图案左上方的红色印章图案在罐体上所占面积较小，且不在罐体的主要位置，完全不会影响对产品的外观感官判断。一审判决据此认为案涉啤酒的罐体包装与华润公司的罐装啤酒包装相似缺乏事实依据。2.“雪花纯生”金色罐装啤酒包装、装潢何时使用不详，一审也未查明。在该啤酒包装、装潢“在先使用”无证据支撑的情况下，德清市监局以《反不正当竞争法》作出处罚依据不足，而雲花公司的“雲花黄山纯正型”啤酒已获得国家外观设计专利是不争的事实。3.德清市监局并未对两种啤酒包装、装潢的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体进行综合比对和认定，仅作了简单对比，判断对象不全面。同时对两件商品注册商标显著不同、装潢图案显著不同没有进行评价。4.德清市监局无证据证明雲花公司的“雲花黄山纯正型”啤酒的包装、装潢已经或足以使购买者误认为是“雪花纯生”金色罐装啤酒的充分证据。判断是否构成近似、造成混淆的标准，应当是已经使购买者误认为该知名商品或者足以造成他人知名商品相混淆。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有证据。”从德清市监局行政处罚决定书看，并无证据是雲花公司案涉产品的包装、装潢足以使购买者误认为华润浙江公司的“雪花纯生”啤酒的处罚证据。5.德清市监局并无证据证明系根据一般购买者的认识和判断作出两公司商品包装、装潢构成近似的结论。国家工商管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当禁止行为的若干规定》第五条第一款规定，对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。据此，判断主体应当为一般购买者，这里的一般购买者既非行政执法人员，也非司法工作人员或者具有专业知识人员。从行政处罚决定书所载明的据以作出处罚决定的证据看，并无相应证据证明系根据一般购买者的认识和判断作出两种啤酒包装、装潢近似的结论。且德清市监局也没有委托相关机构进行消费调查，在未获相关数据作为参考的情况下作出处罚决定显然不够审慎和严谨。6.根据国家工商行政管理总局上述规定的第五条第一款，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。可见对不同包装、装潢的比对对象较为复杂，主要为包装及包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体。这就需要采取社会调查、隔离比对、直接观察等多种形式进行科学比对。而德清市监局只是通过笼统比对，并未对两种商品包装、装潢的主要部分和整体印象进行逐一比对和综合分析判断，其方法明显失当，故一审判决作出的处罚是不能成立的。二、德清市监局的行政处罚程序存在严重违法。雲花公司系案涉产品的出品商和商标持有人，显然与德清市监局的行政处罚决定书有重大利害关系。但在行政处罚程序中均没有通知雲花公司行使陈述权、申辩权、要求听证权、提起复议权等权利，严重损害了雲花公司作为重大利害关系人的合法权益。综上，德清市监局作出的行政处罚决定所依据的主要证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法第七十条第（一）项关于主要证据不足的规定，该行政处罚应予撤销。 德清市监局答辩称：一、德清市监局对博瑞商行的处罚是正确的，该博瑞商行销售的罐装啤酒与华润浙江公司生产的“雪花纯生”罐装啤酒的外包装已构成混淆，从而易使消费者误认为是华润浙江公司生产的商品，或者有特定关联。首先，市场监管部门和一审法院对于相似包装的认定是一种主观判断，不是一种客观事实。第二，市场监管部门和一审法院在甄别外包装的相似度时已经采用了一般注意力的标准，同时还采取了整体比对、要素隔离比对，并结合外包装、装潢的显著性和知名度等要素，所以这个相似度的认定是行政机关依职权认定的，并不是消费者。其次，对于雪花中的“雪”字，大家都非常熟悉。而雲花公司就“云”字不用简写，而是用了一个繁体字，让消费者误认为是雪花，非常相似。还有黄色和绿色的背景，与雪花纯生的图案也非常相似。而且文字和图案都在包装罐体上面，是非常突出的一个装潢。如果从一般消费者的角度去考虑，根本就无法辨别。2007年的时候雪花啤酒已经取得了驰名商标，该商品的包装、装潢都是受法律保护的。雲花公司现在以外观设计专利来对抗华润浙江公司的固有权利是不能成立的。因为雲花公司的第一个专利授权公告是在行政处罚之后，且国家对外观设计专利不作实质性审查，在后的权利不能对抗在先的权利。二、德清市监局所作的行政处罚程序合法，适用法律正确。雲花公司不是行政处罚的相对人，其利益没有实质性损害。雲花公司不是行政处罚的相对人，所以没有必要通知他行使相应权利。且行政处罚在先，雲花公司提异议在后，且法律也没有规定对此类行政处罚需要做社会调查，所以程序上没有问题。综上，雲花公司的上诉理由是不能成立的，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人博瑞商行未作答辩。 二审中，各方均未提供新的证据。一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 二审过程中，各方当事人围绕雲花公司的案涉侵权“雲花黄山”罐装啤酒的包装、装潢与与华润浙江公司的“雪花纯生”罐装啤酒是否构成相混淆，足以使消费者产生误认或者存在特定联系等问题进行了辩论。 本院认为，首先，有关“雪花纯生”罐装啤酒是否为有一定影响商品的问题。本案中，华润浙江公司的“雪花纯生”罐装啤酒罐体为圆柱形，背景颜色为金黄色，“雪花纯生”的文字及相应图案呈两边对应。其中“雪花纯生”四个字为白色字体，印在绿色印章状图案之中。其中“雪花纯生”中的“花”中印有雪花状图案，在“雪花”文字的右边还印有一朵金黄色的雪花图案。在绿色云状的右下边还有“匠心营造”四字。“匠心营造”四字面下面是中式建筑图案。上述包装装潢有独特美感的设计图案、对比分明的色彩组合而成，突出了“雪花”这一设计理念，具有显著的独创性和区别性特征，为“雪花纯生”罐装啤酒所独有的包装特征，非其他相关产品所通用。根据德清市监局在一审中提供的在案证据，国家工商行政管理总局商标局在（2007）商标异字第04771号“雪花”商标异议裁定书中已经认定“雪花”为中国驰名商标，2012年“雪花”又被评为中国500最具价值品牌证书。德清市监局综合考量该产品包装本身的设计感和显著性以及使用时间、相关销量、宣传规模等因素，认定“雪花纯生”罐装啤酒为有一定影响商品，其包装、装潢可以受反不正当竞争法所保护并无不当。 其次，就雲花公司的“雲花黄山”罐装啤酒包装、装潢是否与华润浙江公司的“雪花纯生”罐装啤酒包装、装潢构成混淆足以使消费者误认或两者有关联的问题。将雲花公司的“雲花黄山”罐装啤酒与华润浙江公司的“雪花纯生”罐装啤酒进行对比，两者均为直径、高度相同的圆柱形罐体，瓶身颜色均为黄色，瓶身中均有对称的绿色印章状图案，图案中均有竖直排列的“雲花黄山”白色字样。“雲”字和“雪”极为近似。雲花“字体右边也有棕色的雪花图案。绿色印章状下面虽是松树，但颜色和布局相同。两者在桶身、图案设计、颜色搭配、主要部分布局相同，整体外观设计及设计风格上均高度相似，且均使用在同类商品上，在客观上容易造成相关公众的混淆、误认，以为“雲花黄山”罐装啤酒与“雪花纯生”存在某种特定关联。雲花公司在同类商品上使用与华润浙江公司特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，其混淆商品来源、攀附商品声誉的主观故意明显。上述行为已违反公平竞争和诚实信用原则，构成不正当竞争。至于雲花公司上诉提出的德清市监局未作社会调查的理由，我国法律、行政法规也没有规定要求对行政机关就不正当竞争行为在进行处罚前要进行社会调查。故雲花公司的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于雲花公司上诉提出的该公司“雲花黄山”罐装啤酒包装、装潢用的是该公司的外观设计专利，所以不构成不正当竞争的理由，本院认为，我国对外观设计专利采取形式审查，虽然某样产品获得了外观设计专利，但也仅是从形式上推定其符合《专利法》的形式要件。因此，当一项被授权的外观设计专利与他人在先权利相冲突的时候，知名商品的包装、装潢应当按照使用在先的原则进行认定，也即谁先使用，谁享有合法专用权。本案中，雲花公司一审中提供的外观设计专利授权公告显示该公司的“雲花黄山纯正型”啤酒罐外观于2018年7月13日授权公告，晚于德清市监局2018年6月15日作出的行政处罚。因此，可以认定在雲花公司被授予外观设计专利权时，华润浙江公司的“雪花纯生啤酒”已经使用在先，故华润浙江公司对“雪花纯生啤酒”的包装、装潢享有专用权，雲花公司取得外观设计专利权不影响对其存在不正当竞争的认定。且根据一审查明的事实，雲花公司在本案中实际使用的“雲花黄山”罐装啤酒包装、装潢与其申请的外观设计专利尚存在不一致之处，故雲花公司以其之后拥有的外观设计专利作为可以对抗华润浙江公司已在先使用的包装、装潢的上诉理由不能成立。 关于雲花公司提出的德清市监局行政处罚程序违法，在行政处罚中并未通知其行使相关法定权利的上诉理由，本院认为，首先本案中德清市监局行政处罚的相对人是博瑞商行并非是雲花公司。其次在德清市监局作出行政处罚后，雲花公司也向德清市监局提出书面异议进行陈述和申辩，德清市监局在收到后进行了研究并书面答复了雲花公司，告知对其异议不予采纳，程序上并无不当。雲花公司就此提出的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人雲花公司生产的“雲花黄山”罐装啤酒包装、装潢与华润公司的“雪花纯生”罐装啤酒包装、装潢构成相似，且两公司又属同业竞争者，生产的产品又属同类。上诉人雲花公司的案涉行为已构成不正当竞争。德清市监局作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，故其上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人安徽雲花黄山啤酒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  梁 帅 审判员  沈 屹 二〇一九年十月二十五日 书记员  钱应桢