山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终6276号 上诉人（原审原告）：济南恒森人力资源管理有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：孙联忠，总经理。 委托诉讼代理人：李德华，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：李磊，男，1980年12月11日出生，汉族，教师，住济南市。 第三人：海航冷链控股股份有限公司，住所地北京市。 法定代表人：王杰，董事长。 上诉人济南恒森人力资源管理有限公司（以下简称恒森人力公司）因与被上诉人李磊、第三人海航冷链控股股份有限公司（以下简称海航冷链公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院2018鲁01**民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒森人力公司上诉请求：1．判决恒森人力公司不予支付李磊单方解除劳动合同赔偿金12000元；2．判决恒森人力公司不予支付李磊未休年休假工资1500元；3．本案诉讼费由李磊承担。事实与理由：恒森人力公司、李磊之间不存在事实上的劳动关系，恒森人力公司不应该支付李磊赔偿金和未休年休假工资。具体如下：一、恒森人力公司、李磊之间虽签有书面劳动合同，但这只是形式上的，双方无实际用工，李磊从未来恒森人力公司处上半天班，李磊一直在海航冷链公司处工作，恒森人力公司认为，双方不存在劳动关系。依据劳动合同法第七条之规定，劳动关系的建立，应以自实际用工之日起确立，因此，建立劳动关系的判断标准是发生实际用工，而不应以有没有劳动合同为依据。恒森人力公司、李磊双方没有实际用工，双方就不存在劳动关系；双方的合同因期满而终止，恒森人力公司更不存在违法解除劳动合同的问题，恒森人力公司不应支付李磊赔偿金。二、裁决书裁决恒森人力公司向李磊支付未休年休假工资、赔偿金，解除合同系违反法律规定，属于适用法律错误，请贵院予以纠正。事实上，李磊的人事招聘、劳动岗位、工资报酬等均是与其实际用工单位海航冷链公司商榷，恒森人力公司只是受实际用工单位委托代发工资、代缴社保。并且，李磊一直在该公司济南车联网部工作，依据《关于确立劳动关系有关事项通知》第一、二条之规定，李磊和海航冷链公司之间存在实际的劳动关系。恒森人力公司、李磊双方签订的合同仅仅是形式上的，合同期满后，双方更不存在劳动关系，且在合同期满后，李磊仍然在海航冷链公司工作，非恒森人力公司派遣，说明真正的劳动关系主体双方是李磊和海航冷链公司。三、裁决书认定事实不清，李磊存在无辜旷工，严重违反海航冷链公司公司规章管理制度的情形。李磊的工作岗位为市场专员，李磊在劳动仲裁时提交的海冷车联网部会议纪要内容为业务经理不坐班，李磊岗位非业务经理，不在不坐班之列。2018年1月16日，海航冷链公司向李磊发邮件告知其必须连续考勤，但李磊收到邮件后仍无故旷工严重违反用人单位规章制度。综上所述，历下区劳动人事争议仲裁委认定事实不清，适用法律不当。恒森人力公司认为，恒森人力公司、李磊之间不存在事实上的劳动关系，恒森人力公司不应该支付李磊赔偿金和年休假工资。依据民事诉讼法、劳动合同法等相关规定，向贵院提起诉讼，请依法支持恒森人力公司的诉讼请求。 李磊辩称，恒森人力公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 恒森人力公司向一审法院起诉请求：1、判决恒森人力公司不予支付李磊单方解除劳动合同赔偿金12000元；2、判决恒森人力公司不予支付李磊未休年休假工资1500元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月1日，李磊与恒森人力公司签订劳动合同，合同期限自2016年4月1日至2017年3月31日，合同约定李磊从事市场专员工作，月工资3000元。恒森人力公司为李磊缴纳2016年7月至2018年1月的社保费。2018年2月7日，海航冷链公司向恒森人力公司和李磊发送劳务派遣员工退回通知书，载明因李磊连续旷工三日，严重违反公司规章制度，公司决定将李磊退回至恒森人力公司。2018年5月26日，李磊收到恒森人力公司出具的解除劳动关系通知书，载明因2018年2月7日收到海航冷链公司发出的退回通知书，恒森人力公司与李磊解除劳动关系，工资截至2018年1月16日，社保费缴纳截至2018年1月30日。 2018年6月26日，李磊向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认恒森人力公司单方面解除劳动关系违法；2、要求恒森人力公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金18000元；3、要求恒森人力公司支付自2018年2月7日至2018年5月26日的基本生活费3336.4元；4、要求恒森人力公司支付应休年假期间3倍工资1500元。该委做出济历下劳人仲案[2018]549号裁决书，裁决如下：1、恒森人力公司单方解除属于违法解除情形并支付李磊赔偿金12000元；2、恒森人力公司支付李磊未休年休假工资1500元。恒森人力公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。李磊、海航冷链公司未在法定期限内起诉。 一审法院认为，济历下劳人仲案[2018]549号仲裁裁决确认恒森人力公司与李磊的劳动关系于2018年3月23日解除，不予支持李磊2018年2月7日至5月26日期间生活费，各方均未向一审法院提起诉讼，视为对裁决该部分的认可，一审法院予以确认。2016年4月1日，李磊与恒森人力公司签订的《劳动合同》、2018年海航冷链公司与恒森人力公司之间的《劳动派遣协议》，均不违反法律规定，三方当事人均认可，对其效力一审法院予以确认。恒森人力公司不认可与李磊之间存在劳动关系，结合上述《劳动合同》、《劳动派遣协议》及恒森人力公司向李磊寄送的解除劳动关系通知书内容，可以证明恒森人力公司与海航冷链公司之间存在劳动派遣关系。李磊与恒森人力公司签订自2016年4月1日至2017年3月31日的劳动合同，合同到期后李磊仍在用工单位原来的岗位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十六条的规定，应视为李磊与恒森人力公司均同意以原条件继续履行劳动合同。恒森人力公司与李磊之间存在事实劳动关系。海航冷链公司以李磊连续旷工三日，严重违反公司规章制度为由，向恒森人力公司和李磊发送劳务派遣员工退回通知书，恒森人力公司既无证据证明给李磊重新安排工作或培训而李磊不能胜任，也没有证据证明按本单位规章制度经过法定程序对李磊进行告知并出具解除合同通知书，而是到2018年5月25日才向李磊邮递EMS通知其解除合同，根据《劳动合同法》第五十条的规定，属于单方违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，应按经济补偿金的二倍向李磊支付赔偿金。李磊自2016年4月1日至2018年3月23日与恒森人力公司存在劳动关系，根据其与恒森人力公司之间的劳动合同，每月工资标准为3000元，一审法院支持其赔偿金12000元（3000×2×2=12000）；根据《职工带薪年休假条例》第四条、第五条的规定，李磊至2017年4月工作满一年，可以享受年休假五天，恒森人力公司未向一审法院提交李磊已休年休假的证据，应当承担不利后果，因此一审法院支持恒森人力公司向李磊支付2017年未休年休假工资差额计1379元（3000元÷21.75天×5天×2=1379元），超出部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、济南恒森人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内向李磊支付违法解除劳动合同赔偿金12000元；二、济南恒森人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内向李磊支付未休年休假工资1379元；三、确认济南恒森人力资源管理有限公司与李磊之间的劳动关系于2018年3月23日解除；济南恒森人力资源管理有限公司不予支付李磊2018年2月7日至5月26日期间生活费。案件受理费10元，由济南恒森人力资源管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系恒森人力公司与李磊之间的劳动争议。海航冷链公司与恒森人力公司之间签订有《劳动派遣协议》，李磊与恒森人力公司之间签订有《劳动合同》，恒森人力公司向李磊寄送解除劳动关系通知书，一审据此认定恒森人力公司与李磊存在劳动关系正确。恒森人力公司未证明给李磊重新安排工作或培训而李磊不能胜任，也未证明按本单位规章制度经过法定程序并对李磊进行告知，故一审认定恒森人力公司2018年5月25日通知李磊解除合同构成违法解除劳动合同，应当向李磊支付赔偿金正确。恒森人力公司未证明已经安排李磊休年休假，一审判决恒森人力公司向李磊支付未休年休假工资差额正确。 综上所述，恒森人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人济南恒森人力资源管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 梅 审 判 员  曹 强 审 判 员  许海涛 二〇一九年十月十四日 法官助理  刘秋月 书 记 员  王 娜