山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7309号上诉人（原审被告）：华仪风能有限公司，住所地浙江省乐清市。法定代表人：陈孟列，董事长。委托诉讼代理人：陈翰丹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东莱芜金雷风电科技股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：伊廷雷，董事长。委托诉讼代理人：片宪元，山东海中州律师事务所律师。上诉人华仪风能有限公司（以下简称华仪风能公司）因与被上诉人山东莱芜金雷风电科技股份有限公司（以下简称金雷风电公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁1203民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华仪风能公司上诉请求：1.撤销济南市钢城区人民法院（2019）鲁1203民初203号民事判决，并依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由金雷风电公司承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案合同性质为承揽合同属认定事实错误、适用法律错误。1、从合同的形式要件上看，涉案的合同为买卖合同。华仪风能公司与金雷风电公司签订的《HW2/S2000型风力发电机组主轴采购采购合同》（编号HW2000-2015-013）、《HW2/S1500（77/82/87）型风力发电机组主轴采购合同》（编号HW2000-2015-025）等多份铸件设备采购合同（以下合称“采购合同”），名为采购合同。合同结算方式及支付条件、交货及运输明确约定：合同设备分批次交货，批次设备经验收合格后，金雷风电公司提交批次设备增值税发票及华仪风能公司签字确认的交货清单，华仪风能公司向金雷风电公司支付货款；合同设备交付前的风险由金雷风电公司承担；更为重要的是采购合同写明当事人甲方（华仪风能公司）为需方即买受人，当事人乙方（金雷风电公司）为供方即出卖人，说明当事人的意思重在转移标的物的财产权，而不是重在完成标的物。由此可见本案涉案合同明显是以转移合同设备所有权来实现交易的买卖合同；2、从合同的内容看，本案涉案合同没有华仪风能公司对金雷风电公司的工作进行指示、检查以及与有关制作合同标的物的其他权利或者义务的内容，也没有上述行为的证明。根据合同法第251-268条关于承揽合同的法律规定，承揽合同强调的是定作人对承揽人生产过程的必要控制，华仪风能公司与金雷风电公司所签采购合同华仪风能公司并没有干预金雷风电公司生产过程的权利，只要求金雷风电公司按提货通知单的约定进行合同设备的交付，涉案采购合同不符合承揽合同的法律特征，是典型的以转移所有权来实现交易的买卖合同；3、从涉案合同所生产的产品特征来看，涉案合同亦为买卖合同。华仪风能公司与金雷风电公司签订合同所指的技术规范的前言和总则明确“为了满足HW2/S2000及HW2/S1500型风力发电机组主轴订货和验收的需要，技术研发部编制了HW2/S2000及HW2/S1500型风力发电机组主轴订货技术规范。为了避免由于该规范适用机组类型不明确，造成误购”“乙方和监督检查人员必须采用有效版本的国家标准、规定和技术规范编制制造工艺、检验规程”，同时技术规范引用的标准均为国家标准、行业标准、行业惯例，并非华仪风能公司对金雷风电公司生产合同设备的特殊技术要求，因此其不能作为认定合同性质为承揽合同的依据。综上，涉案合同系典型的以转移所有权来实现交易的买卖合同，同时一审法院诉讼文书开庭传票也明确写明本案案由为买卖合同，本案涉案采购合同不符合承揽合同的法律特征，不属于承揽合同，故一审法院明显认定事实、适用法律错误。二、一审法院认定华仪风能公司支付报酬7055000元属认定事实不清、适用法律错误。1、根据华仪风能公司与金雷风电公司共同确认的《企业询证函》显示：截止2018年9月30日，华仪风能公司应付账款余额为6345070.02元（不含此前华仪风能公司已支付的商业银行承兑200万元），既然双方已就未付款项进行确认，那么就不存在还有其他未付款项之说；2、涉案有争议的7055000元货物系金雷风电公司自行生产，与华仪风能公司无关，华仪风能公司不应当承担付款义务。根据金雷风电公司的陈述，7055000元中的3575000元对应的合同编号为《HW2/S1500（77/82/87）型风力发电机组主轴采购合同》（合同编号：HW1500-2015-025），该第五条规定，交货时间：本合同生效后，甲方提前45天将批次提货设备信息（交货数量、交货时间等）以提货单形式（详见附件2）书面通知乙方所约定的交货时间和数量完成批次合同设备的交付。”7055000元中的3480000万元对应的合同编号为《HW2/S2000型风力发电机组主轴采购合同》（合同编号：HW2000-2015-013），该第五条规定，交货时间：本合同生效后，甲方提前60天将批次提货设备信息（交货数量、交货时间等）以提货单形式（详见附件3）书面通知乙方所约定的交货时间和数量完成批次合同设备的交付。”因此，根据合同约定，华仪风能公司应分别提前45天或60天以提货通知单的形式通知金雷风电公司需要的货物，换言之，在未接到提货通知单的情况下，生产的货物系金雷风电公司自行生产的货物，甲方不承担付款义务。涉案的7055000元风电轴（尚无法确认是否存在该生产事实）即为金雷风电公司未接到提货通知单情况下，擅自生产的货物，华仪风能公司不承担付款义务；3、一审法院认为合同约定设备生产、交付时间不合理属于主观臆断、毫无根据而言，涉案采购合同条款（包括提货单通知时间等）是双方共同协商确认的，是符合生产周期的，金雷风电公司对此也是认可的，一审法院应注重当事人意思自治原则与客观实际，不应单方面作出违背事实的解释。三、一审法院认定扣除质保金8345070.02*5%、7055000*5%不符合合同履行实际情况及合同约定，认定事实不清、计算方法错误。1、华仪风能公司、金雷风电公司双方所签订采购合同及补充协议明确约定：合同设备质保期为“在甲方或甲方客户（业主等）正常使用维护下，合同设备交付验收合格后的84个月”，质保金支付为“批次合同设备总额的5%作为质保金，甲方在合同设备交付验收合格并正常运行30日后的60个月且双方无任何争议/完成一切索赔事宜后1个月支付给乙方，同时乙方需向甲方提供盖有乙方财务专用章的正式合同等金额收据。”另外，金雷风电公司2018年6月28日所交付的10套HW3/S2500(107、121）主轴依据合同质保金为10%，质保金支付为设备交付验收合格质保期满84个月支付；2、华仪风能公司一审举证了金雷风电公司设备入库记录，根据入库记录，2014年3月4日至2017年9月26日累计供货总价（含税）59265990.82元，质保金为59265990.82*0.05=2963299.54元，2018年6月28日，应扣除的质保金以2131623.934（不含税价1837606.84*1.16)为基数乘以10%，等于213162.39，总计质保金为2963299.54元+213162.39元=3176461.93元。依据双方合同质保期、质保金支付约定，该部分款项尚不满足支付条款，不属于到期应付货款，因此到期应付款项应扣减质保金，实际应付金额为8345070.02-3176461.93元=5168608.12元。四、一审法院受理、送达诉讼文书、审理本案违反民事诉讼法的法律规定，程序违法。1、本案涉案全部合同第十条明确约定“本合同在执行过程中发生的争议，双方应本着友好的态度平等协商解决；协商不成的，双方均可向本合同签订地人民法院提起诉讼”，合同签订地明确为浙江省乐清市，依据民事诉讼法第三十四条的相关规定，本案唯一享有管辖权的法院为浙江省乐清市人民法院。一审法院收到金雷风电公司起诉材料时应当依据民诉法第一百二十四条规定告知金雷风电公司向有管辖权的浙江省乐清市人民法院起诉，如金雷风电公司仍要求立案的，应当依据民诉法第一百一十九、一百二十三条规定裁定不予受理，而一审法院明显未按法律规定程序履行自身权责；2、一审法院在未进行有效送达情况自行组织第一次开庭审理，程序违法，根据民诉法法律规定，法院受理案件后应向当事人（被告）起诉状、诉讼文书等相关材料，如遇无法送达情况则应当依照法律程序进行公告送达，但一审法院并未履行相关权责，因此其送达无效，开庭审理违反法定程序。2019年5月15日，华仪风能公司签收了一审法院的起诉状、诉讼文书材料，并在送达回证上签字确认，因此该送达才为有效送达；3、华仪风能公司在举证期限内向一审法院提交管辖权异议申请书及相关证据材料。一审法院应该依据民诉法规定对华仪风能公司的管辖权异议申请进行审理，但一审法院拒绝审理，明显违反民诉法第一百二十七条规定。金雷风电公司辩称，一、华仪风能公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实是清楚的。对于本案的合同定性为承揽合同，也是符合本案的实际情况的。所以一审法院定性正确。二、一审法院在审理程序中程序是合法的，没有侵害华仪风能公司的诉讼权利，其程序方面的上诉理由不能成立。三、一审法院依照本案的实际情况准确定性为承揽合同，因此依据合同法对于承揽合同的规定予以审理和查明事实，适用法律是正确的。请求法庭查明事实驳回华仪风能公司的上诉请求，维持原判。金雷风电公司向一审法院起诉请求：1.判令华仪风能公司偿还货款15400070.02元；2.本案的一切诉讼费用由华仪风能公司承担。一审法院认定事实：经协商金雷风电公司为乙方、华仪风能公司为甲方于2015年5月8日签订HW2/S2000型风力发电机组主轴合同一份，双方约定：甲方购买乙方HW2/S2000主轴及配套螺母100套，单价29万元/套，合计人民币（含17%增值税、运费、保险等）2900万元。结算方式，银行电汇或银行承兑汇票（六个月）或银行信用证，在每批次设备验收合格后三个月后且甲方收到下述资料后支付该批次设备总价额的95%货款：（1）乙方向甲方提供每批次合同总价款全部增值税发票；（2）由甲方签字的该批次合同设备的交货清单，同时，乙方向甲方提供同等金额的收据。批次合同设备的5%作为质保金，在以质保金起算之日起十二个月后，乙方另开具以甲方为受益人的该批次设备总额的5%银行质量保函，甲方在收到该批次设备的银行保函且双方无任何争议后一个月内完成一切索赔事宜后一个月内支付给乙方。乙方利用甲方所提供的技术资料制造的产品只能向甲方供货，未征得甲方书面同意，不得向第三方供货，甲方可根据实际需要对技术资料进行更改。乙方应在本合同签订之日起两周内，向甲方提供设备的设计、制造和检验标准，设计、制造和检验标准应符合技术资料的规定，甲方可随时派监造代表到乙方或最终生产商厂区进行设备的制造和检验，乙方有配合监造的义务。本合同生效后，甲方提前60天将批次提货设备信息以提货通知单形式书面通知乙方，乙方应严格按照甲方书面通知单所约定的交货时间和数量完成批次合同设备的交付。如因特殊情况，甲方要求乙方提前交付的，乙方应予同意。同时，双方还约定了质保期保证、合同的保密与权利义务的转让、违约责任、争议解决方式等内容，并附提货通知单、交货清单。2015年6月3日，金雷风电公司与华仪风能公司签订HW2/S1500（77/82/87）型风力发电可以引用主轴采购合同一份，约定华仪风能公司购买金雷HW2/S1500主轴及配套螺母150套，单价14.3万元/套，总计价款2145万元。合同的其它条款及内容与2015年5月8日所签合同相同。双方签订合同后，金雷风电公司根据合同的约定和华仪风能公司的要求积极组织设计、生产，完成了HW2/S2000主轴及配套螺母100套，价值2900万元，HW2/S1500主轴及配套螺母150套，价值2145万元。其中，金雷风电公司加工制作的HW2/S2000型主轴12套，单价29万元/套，价款348万元，HW2/1500型主轴25套，单价14.3万元/套，价款357.5万元，共计7055000元的设备存放于金雷风电公司仓库，华仪风能公司至今未履行提货手续。华仪风能公司已提取HW2/S2000主轴88套，HW2/S1500主轴125套，欠金雷风电公司加工费6345070.02元，华仪风能公司交付给金雷风电公司商业承兑汇票两张，票据金额合计200万元；该两张汇票承付日分别为2018年7月31日、2019年1月31日，均未实际兑付，合计欠加工费8345070.02元，华仪风能公司对8345070.02元欠款数额无异议。以上事实有金雷风电公司与华仪风能公司双方的采购合同、承兑汇票复印件、开庭笔录、答辩状等证据佐证。一审法院认为，金雷风电公司与华仪风能公司之诉的争议焦点问题：一、两份涉案合同的性质和效力；二、金雷风电公司的诉讼请求是否有事实和法律依据；三、华仪风能公司应当支付给金雷风电公司欠款的具体数额。关于涉案合同的效力问题，两份合同均约定“技术资料”是指一方提供的指明合同设备最终生产商、由乙方确认满足对合同设备供货要求并经甲方双方法定代表人或授权代表签字的设计要求、生产图纸、技术参数、质量要求，执行标准以及报告、安装、使用、维护、监造……等内容的文件，包括图纸、说明书、安装手册、技术文件等……。若技术资料指明的最终生产商与技术资料或本合同约定的最终生产商不一致的，以合同设备技术标准高的生产商为原则确定，仍难以确定的，由甲方确定。“检验”是指甲方和/或监造代表根据技术资料对合同设备的实质要件的检查；“验收”是指甲方在甲方厂区或其它甲方指定交付地点根据技术将被对设备到货数量、规格型号……进行检验。合同第四章4.1约定，乙方利用甲方所提供的技术资料制造的产品只能向甲方供货，未征得甲方书面同意，不得向第三方供货，甲方可根据实际需要对技术资料进行更改。由此可见，根据双方的约定，HW2/S2000及HW2/S1500主轴配套产品的制造是依据华仪风能公司提供的技术资料和参数，由金雷风电公司设计制作。《中华人民共和国合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽依据加工、定作、复制、测试、检验等工作。涉案合同虽然名称载明为采购合同，其合同的内容、性质实质为承揽合同，双方的诉争应当为承揽合同纠纷。关于争议的第二问题，金雷风电公司的请求是否有事实和法律依据，金雷风电公司制作的产品HW2/S1500和HW2/S1500主轴，华仪风能公司已提取货物欠加工费6345070.02元及未承付的商业承兑200万元予以认可，一审法院予以确认，但5%的质保金未达到合同约定的支付条件，应予扣减。金雷风电公司已完成制作的价值7055000元的风机轴现存放于仓库内，华仪风能公司未能提取，该产品为专用设备，属特定物，华仪风能公司应当在合理的期限内提取，并支付报酬。合同约定的提货通知单，只是华仪风能公司请求制作物的名称、数量、时间、地点等并不包含通知对方同时设计、制作和安装检验，根据该通知要求金雷风电公司在短时间制作出华仪风能公司所要求的设备产品不符合常理，因此，华仪风能公司抗辩认为金雷风电公司合同应当根据提货单要求组织生产制作的理由不符合现实，一审法院不予采信。金雷风电公司请求支付报酬，一审法院予以支持。三、关于华仪风能公司支付给金雷风电公司报酬的具体数额问题，华仪风能公司已货物价值8345070.02元双方认可，已制作完成的风电机轴价值7055000元，华仪风能公司应当按照约定在合理期限内支付，并提取定作物。华仪风能公司抗辩认为，其欠款应当扣除质保金，因双方合同约定质保金期限为设备交付验收合格并运行三十日后即进入六十个月的质保期，付款条件尚未成就，华仪风能公司的抗辩理由予以采信。另，华仪风能公司抗辩的该案管辖问题，华仪风能公司在接到起诉状副本后，未在法定的答辩期间内对管辖权提出异议，丧失了对管辖异议的诉权，一审法院不予采信。综上，金雷风电公司与华仪风能公司所签订的HW2/S2000型风力发电机组主轴采购合同意思表示真实，权利义务明确，合法有效，但应当变更案由为承揽合同，金雷风电公司的诉讼请求部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，判决：一、华仪风能有限公司于判决生效十日内支付给山东莱芜金雷风电科技股份有限公司酬金8345070.02元-8345070.02元×5%=7927816.52元；二、华仪风能有限公司于判决生效后三十日内提取HW2/S2000型主轴12套、HW2/S1500型主轴25套，同时支付给山东莱芜金雷风电科技股份有限公司酬金7055000元-7055000元×5%=6702250元；三、驳回山东莱芜金雷风电科技股份有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114202元，减半收取计57101元，山东莱芜金雷风电科技股份有限公司负担19034元，华仪风能有限公司负担38067元，申请费5000元，由华仪风能有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华仪风能公司提交了证据如下：证据一，报价单一份。拟证明：金雷风电公司在接到华仪风能公司的提货通知后，都是有一定生产、交货期的事实。证据二，受理案件、文书上网通知书、起诉状、证据清单各一份。拟证明：华仪风能公司针对证据二采购合同已向乐清市人民法院提起诉讼，要求判令解除两份合同的事实。金雷风电公司质证认为，所有的证据在二审期间均不是新证据金雷风电公司不予质证。华仪风能公司提供的证据一载明的产品规格与涉案合同产品型号不一致，对该证据本院不予认可。证据二并不影响本案的管辖审理，对该证据本院不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华仪风能公司与金雷风电公司签订的《HW2/S2000型风力发电机组主轴采购合同》、《HW2/S1500（77/82/87）型风力发电机组主轴采购合同》第四章（合同设备监造、检验及验收）4.1条载明：“乙方(即金雷风电公司)利用甲方（即华仪风能公司）所提供的技术资料制造的产品只能向甲方供货，未征得甲方书面同意，不得向第三方供货；甲方可根据实际需要对技术资料进行更改。”《HW2/S2000型风力发电机组主轴采购合同》、《HW2/S1500（77/82/87）型风力发电机组主轴采购合同》第五章（交货及运输）5.1条交货时间载明：本合同生效后，甲方提前四十五天将批次提货设备信息（交货数量、交货时间等）以提货通知单形式（详见附件2）书面通知乙方，乙方应严格按照甲方书面通知的提货通知单所约定的交货时间和数量完成批次合同设备的交付。如因特殊情况，甲方要求乙方提前交付的，乙方应予同意。一审中，金雷风电公司提供华仪风能公司欠款明细表，拟证明华仪风能公司欠金雷风电公司报酬款8345070元，华仪风能公司质证认为对所欠货款金额无异议。2019年2月20日、3月21日两份邮寄单显示：收件人地址均为浙江省乐清市。两份邮寄单均被拒收。华仪风能公司在2019年5月15日填写的《当事人送达地址确认书》中确认的送达地址为浙江省乐清经济开发区中心大道228号。一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，华仪风能公司与金雷风电公司签订的两份合同均明确约定金雷风电公司利用华仪风能公司提供的技术资料制造的产品只能向华仪风能公司供货，在未经华仪风能公司的同意下不能向第三方供货。该合同约定下，金雷风电公司已经丧失对加工产品进行自由买卖的可能性。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照订作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给予报酬的合同。承担包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，金雷风电公司根据华仪风能公司提供的技术资料制造产品的事实并只能向华仪风能公司供货的合同约定，符合合同法第二百五十一条对承揽合同的规定，一审法院对该案法律关系的认定并无不当，本院予以维持。华仪风能公司对合同关系认定错误的主张，理由不充分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，华仪风能公司在一审中对所欠货款数额已经认可。华仪风能公司主张应付账款余额为6345070.02元，未提供相应证据予以证明，本院不予支持。华仪风能公司与金雷风电公司签订的两份合同第五章（交货及运输）5.1条系对双方交货时间和数量的约定，提货通知单是金雷风电公司交货方式的依据，并不是生产设备的依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，金雷风电公司根据合同约定生产出相关设备后，华仪风能公司一直未要求提货已经违约，金雷风电公司要求华仪风能公司承担提取设备并支付报酬的违约责任，符合法律规定。金雷风电公司主张涉案有争议的7055000元货物系金雷风电公司自行生产，与华仪风能公司无关，证据不充分，本院不予支持。华仪风能公司主张到期应付款项应扣减质保金，实际应付金额为8345070.02-3176461.93元=5168608.12元。华仪风能公司主张的质保金系合同所有货款的质保金部分，不应从金雷风电公司主张的部分货款中全部扣除，华仪风能公司的主张不能成立，本院不予支持。另，华仪风能公司主张2018年6月28日所交付的10套HW3/S2500主轴设备的质保金为10%，金雷风电公司所主张的两份合同的设备为HW2/S2000、HW2/S1500两种型号，该10套设备不属于本案合同范围，对华仪风能公司的主张本院不予支持。华仪风能公司主张一审法院受理、送达、审理本案违反民事诉讼法的法律规定，程序违法。一审法院先后两次向华仪风能公司送达有关法律文书，均被华仪风能公司拒收。两次送达的地址均与华仪风能公司填写的《当事人送达地址确认书》中确认的送达地址一致。因此，一审法院在华仪风能公司拒收的情况下，无需再公告送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，华仪风能公司在2019年5月15日出庭时，并未当庭提出管辖权异议，仅对金雷风电公司变更的事实与理由部分要求给予答辩期，可以视为华仪风能公司已经出庭应诉，济南市钢城区人民法院具有本案的管辖权。一审法院对华仪风能公司在之后提出的管辖权异议不予审理，符合法律规定，本院予以维持。华仪风能公司的主张一审法院程序违法，于法无据，本院不予支持。综上，华仪风能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114202元，由上诉人华仪风能有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇一九年十月二十一日法官助理 孙 鹏书 记 员 韩卓典