山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁15民终2121号 上诉人（原审被告）：郑某1，男，1966年2月17日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：郑某7，男，1985年5月17日，汉族，住聊城市东昌府区，系郑某1之子。 委托诉讼代理人：楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑某2，女，1938年11月28日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审原告）：郑某3，女，1949年5月3日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审原告）：郑某4，女，1955年7月2日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 三被上诉人委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔聊城律师事务所律师。 上诉人郑某1因与被上诉人郑某2、郑某3、郑某4遗嘱继承纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 郑某1上诉请求：撤销一审判决，驳回三被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,证据不足。本案的争议焦点并非公证遗嘱效力的问题,而是2010年被征收拆迁的位于东昌府区的房产是否属于被继承人郑某5、何玉田的遗产问题。我方认为案涉房产不属于郑某5和何玉田的遗产,所以,三被上诉人无权继承上述房产或上述房产的拆迁补偿权益。一、案涉房产系郑某1于2004年出资建造,依法应属于郑某1的个人财产。被上诉人均系郑某5、何玉田的女儿,郑某1是郑某5、何玉田的孙子,三被上诉人是郑某1的姑母。被上诉人一审诉称房屋是郑某5于2004年翻建的,但郑某5时年已九十余岁,且无任何生活来源,根本没有翻建房屋的经济能力。事实上,案涉房屋是郑某1经郑某5同意出资10余万元翻建的,虽一直称翻建,但因翻建时并未使用原有房屋的任何建材,实际上应属于“新建”或“重建”，依据物权法第三十条规定,郑某1因事实上的建造行为而取得了案涉房屋的所有权。故,案涉房产系郑某1的个人财产。一审法院在没有查清案涉房屋翻建出资来源、出资人等事实的情况下,导致错误认定案涉房产属于郑某5、何玉田的遗产。二、假如案涉房屋系郑某5翻建,其于2010年已将房屋赠给郑某1。(一)案涉房屋于2004年新建,其中未有何玉田的遗产份额。1999年1月10日,奶奶何玉田去世,虽然新建前的原有房屋中有一半属于其遗产应当予以分割,但因该原有房屋随着时间的流逝至2004年早已坍塌,没有任何使用价值,而且该原有房屋因2004年的新建行为早已不复存在,依据我国物权法第三十条规定,因事实上的拆除行为已导致原有房屋权利的消灭,该遗产早已不存在。一审法院在没有查清翻建房屋的出资人、翻建房屋是否使用了原遗留房屋的建筑材料等事实问题的情况下,认为2004年翻建的案涉房产应属共有财产,郑某5无权单独处分，属于认定事实错误。(二)2012年3月4日,郑某5去世时,案涉房屋及拆迁补偿权益不属于其遗产。2010年征收拆迁时,郑某5为了将案涉房屋赠与郑某1,其将赠与意愿向房屋征收中心进行了告知,并写下赠与条。据此,2010年11月6日,郑某1才得以与房屋征收中心签署了产权调换补偿协议,该协议生效后,郑某1便依法取得了协议项下的案涉房屋置换补偿权益。2010年拆迁时,郑某5已将案涉房屋的拆迁补偿权益处分给郑某1,2012年郑某5去世时,案涉房屋及拆迁补偿权益并不属于其遗产。故,一审法院判决案涉房屋应属于郑某5和何玉田的遗产,并确认被上诉人为房屋拆迁补偿权益的共有权人属于认定事实错误。三、案涉公证遗嘱的效力问题并不是本案的关键,一审法院对公证争议的评价不正确。通过以上分析可知,2010年拆迁时,郑某1就已取得了案涉房屋拆迁补偿权益的所有权,所以,案涉公证遗嘱的效力已不是本案的关键问题,但该遗嘱于2010年10月19日经过公证,其形式和内容上均合法有效。一审法院以“郑某5作公证遗嘱时患有股骨头坏死,年事已高以及案涉房屋中有未析出的属于三原告的遗产份额”为由作出了“因郑某5行为能力受限,无权处分案涉房屋,所以，公证遗嘱无效”的错误认定。公证遗嘱结合拆迁协议可说明:郑某5不仅认可是郑某1出资新建了案涉房屋,而且认可是郑某1对其尽到了主要赡养义务,同时,基于保护郑家家产的目的,郑某5一直以来的心愿都是将案涉房屋及拆迁补偿权益归与郑某1,希望贵院能够尊重老人的意愿,让老人在天之灵得以安息。综上,一审法院认定事实错误,现依据我国民事诉讼法第一百七十条第一款第二项的规定,向贵院提起上诉,请依法裁判。 郑某2、郑某3、郑某4辩称：一、因本案因系家庭纠纷在正式答辩前先简单陈述一下家庭内部的生活情况。委托诉讼代理人系郑某3的女儿，郑某1系郑某2、郑某3、郑某4的侄子，委托诉讼代理人的表哥。郑某2、郑某3、郑某4与郑某12001年之前几乎无来往，起因源于郑某1的父母及郑某1的不孝行为，郑某1的父母自结婚后就与被继承人郑某5、何玉田及答辩人等人不和，并多次挑起事端，无事生非，并且对被继承人进行辱骂殴打。1962年郑某1父母提出分家，郑某5、何玉田无奈与郑某1父母达成分家协议，约定前院归郑某1父母居住，后院由郑某5、何玉田带着答辩人等五人共同生活。即便分家郑某1父母也还是对郑某5、何玉田及答辩人的家庭生活横加干涉，郑某5、何玉田没有工作，二儿子精神有问题，全家人的生活除了靠种地外就是指望已经上班的郑某2的工资进行补贴，郑某5、何玉田将自己以及小女儿郑某4分得的宅基地交予大女儿郑某2建设使用，郑某1的父母对郑某5、何玉田及三答辩人便不依不饶，先是偷了郑某2建房用的砖，后又将郑某4打流产，还将郑某5打伤，郑某1对郑某5破口大骂“王八孙子”，并扬言捅死郑某3、与郑某2的丈夫“有你没我”。这一切都源于郑某1及其父母要霸占郑某5、何玉田的财产。何玉田为老师出身，其早已预料其百年之后郑某1等人会争夺家产，便将当年打官司时以及分家时的材料都给答辩人留了复印件，上述内容均由（84）法民字第169号聊城市人民法院《民事判决书》、（84）聊中法民上第199号山东省中级人民法院《民事判决书》、郑某5书写的答辩状以及再诉申请书为证。郑某1父母将分家所得的房产1974年卖于他人，其搬至北关分得的宅基地建设的房屋进行居住，自此两家除了打官司没有正常往来，1992年农历9月初10何玉田去世，郑某1及家人才赶来参加葬礼，这也是代理人第一次见到郑某1一家。何玉田去世后郑某5一直由答辩人三人轮流照看，直至后来老家一个亲戚因在聊城打工无处居住投奔郑某5，其一家三口与郑某5共同生活，虽生活简朴但是共同生活祥和有序。2001郑某1及其父母居住的北关房屋拆迁，因面积只能置换一套房屋，郑某1未能置换到居住房屋，其便采取恐吓逼迫手段强行撵走与郑某5共同居住的一家三口，搬进古棚街44号居住，答辩人都认为郑某1毕竟是郑家的骨血，也同样期盼家庭和睦，便未将郑某1赶出，默许其与郑某1的父亲共同居住。2004年郑某2因购买新房搬离原居住的电业局家属院房屋，为了能让郑某5有个更好的生活环境就让老人搬进了电业局家属院的房屋内居住，郑某1及家人也一同搬进共同居住。随后郑某5便对古棚街44号的房屋进行了翻建。2010年古棚街44号面临拆迁，郑某1以自己名义签订拆迁协议，最初因答辩人将家庭成员关系证明、古棚街44号房产证以及郑某5的户籍信息交至拆迁办，郑某1暂时未能得逞。郑某1见状经人指点后通过公证处办理了遗嘱公证，此时郑某5已经96岁高龄，且患有血管性痴呆，郑某1通过不正当关系以自己的名义签订了拆迁协议（遗嘱公证在拆迁卷没有任何记载）。通过调取的遗嘱公证档案，发现漏洞百出。郑某5自小丧母其是由继母抚养长大，公证处在案卷卷宗却记载没有继父母，答辩人兄弟姊妹共5人，公证处案卷却记载有4个子女，遗嘱公证的房屋明明有房产证，公证时却提交的房屋建房证明……，公证遗嘱不符合事实及违法之处随处可见。公证遗嘱充分说明两个问题，公证遗嘱并非郑某5的真实意思表示，公证遗嘱设立时郑某5没有完全民事行为能力。二、本案法律问题（一）古棚街44号的翻建房屋的所有权。古棚街44号系郑某5的祖宅，1966年郑某3、郑耀、郑某5共同挣钱建了西屋两间，1972年郑某2出资建了后院的北屋，前院的北屋于1983年由答辩人出资建设，西屋北边的厨房也是答辩人建设，1999年4月因答辩人的哥哥郑耀吸烟将西屋点燃，答辩人对西屋房顶进行了维修。古棚街44号的老房系答辩人与父母在老宅上共同建造，1988年7月26日房管局以郑某5的名义颁发的房产证，面积共计108.81平方米。1992年农历9月初10，何玉田去世后，其生前的财产发生继承，鉴于郑某5健在且一直在老房内居住，答辩人与父亲对老宅房屋未做分割，此时答辩人与父亲对老房系共同共有关系。2004年郑某5将老房重新翻建，但该房产证直至房屋拆迁也未进行任何变更。对于翻建行为，物权法142条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明除外。本案继承发生后答辩人在继承地上房屋的同时也继承了房屋所使用的土地使用权，郑某5翻建的房屋系在答辩人与其郑某5共有的土地使用权之上，故房屋所有权归土地使用权人共有。（二）郑某1称房屋系由其进行建造缺乏事实及法律依据。郑某1称房屋由其建造但其除了提交郑某5的遗嘱公证书内打印的公证遗嘱外，未提交其他任何证据予以证实房屋系由其建造。首先遗嘱公证系打印件，虽有郑某5的签名，但该签名并不真实，郑某5生前喜欢写写画画，非常多的地方都有郑某5的签订，答辩人对父亲郑某5的签名也比较熟悉，另外通过比对郑某5书写内容的签名也可以看出，郑某5的签名与平时签名不一致。另外即便是郑某5的签名，郑某5公证遗嘱出具的时间是2010年1月19日，此时已经96岁，郑某5自2009年查出血管性痴呆，血管性痴呆是老年痴呆的一种，众所周知老年痴呆只有加重的可能没有治愈的可能，所以即便是郑某5签名也不能认定郑某5具有完全民事行为能力。再有物权法第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”郑某1未提交任何合法建造的证据。郑某1断章取义称房屋因建造取得所有权，其建造了就是房屋所有权人，简直荒谬之及，按照郑某1的理论，随随便便在别人家里在大街上随便建房即能取得房屋所有权！郑某1既不是土地使用权人也不是合法的房屋建造人，其无论如何也取得不了古棚街44号翻建房屋的所有权。（三）郑某1称古棚街44号翻建房屋郑某5赠与其所有也是毫无事实及法律依据。郑某1认为2010年10月16日手写的证明既是赠与凭证，但该证明仅系证明郑某1享有继承权的证明而非赠与的证明。2010年10月16日郑某5书写字条内容为“老家的房产是祖宅，郑某1是长孙，只有他有继承权，别的子女都有房产，只有刚孙又是长孙，他有继承权。特此证明”，从字条的形式看就是对某项事的证明，从字条的内容看说的就是郑某1有继承权，从未有将房屋赠与郑某1的任何意思表示。另外郑某5的该种表述是在患有血管性痴呆后形成与其患血管性痴呆前的表述内容相反，该字条的意思表示不真实，郑某1生前2007年给其大妹四妹的信中明确写道“关于老宅在我生前如果拆迁，拆迁费合理分配，如果不拆迁我主张永远保留”，另外郑某5一直读书看报关心国家大事，国家的重大法律法规都学习，1984年郑某5书写的答辩状中对继承权就已经熟悉，郑某5称“对于继承权，我国婚姻法明文规定，儿女享有同样的权利”可见郑某5对继承权有长远且深刻的理解，其明确知道继承的主体，除了儿子还有女儿。郑某5书写字条是在郑某5患血管性痴呆后古城区已经进入拆迁状态后，字条所做的表述如何形成只有郑某1知道，郑某1的目的性可想而知。所以郑某1称郑某5将房屋赠送与他，缺乏事实及法律依据。三、本案公证遗嘱违反事实及法律规定，不能成立。（一）遗嘱卷宗依据的事实不真实。1.郑某5自幼丧母是继母把其抚养长大（郑某514岁从军，跟随部队南征北战直到解放），而非遗嘱卷宗记载没有继父母；2.答辩人兄弟姐妹5人，其中次子在1999年意外去世，长子2018年因病去世，而公证卷宗都显示郑某5有4个子女。3.郑某5已经办理了二代身份证，有了新的身份证号码，而公证遗嘱卷宗出示的是一代身份证和户籍页，所有身份证号都是一代身份号。（二）公证遗嘱程序违反遗嘱公证细则的相关规定。1.根据公证细则，第五条遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。而本案中郑某5早年患股骨头坏死，无法下楼出门活动，另外其当时96岁耳聋眼花，无法正常与外界沟通，其不可能亲自联系公证处并申请公证。2.根据公证细则第七条申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，并提交下列证件和材料：(一)居民身份证或者其他身份证件;(二)遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明;(三)公证人员认为应当提交的其他材料。遗嘱人填写申请表确有困难的，可由公证人员代为填写，遗嘱人应当在申请表上签名。郑某5已经办理了二代身份证，对于被继承遗产有房产证，而公证卷宗附卷的身份证为一代，产权证明为古城社区出具的证明。且申请表并非郑某5填写，签名也并非郑某5签名。3.根据遗嘱公证细则第十二条：公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应某照《公证程序规则(试行)》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：(一)遗嘱人的身体状况、精神状况;遗嘱人系老年人、间歇性××人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力;……(四)遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程，是自书还是代书，是否本人的真实意愿，有无修改、补充，对遗产的处分是否附有条件;代书人的情况，遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、盖章或者手印是否其本人所为;(五)遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示;……。谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名。本案郑某5做公证时已经96岁高龄，根据公证卷宗显示，公证处并未对郑某5进行辨识和反应能力分析的记载。根据卷宗笔录记载，郑某5有亲笔书写的遗嘱，而案件卷宗中除了2010年10月16日郑某5手写的郑某1有继承权的证明外，并无遗嘱。公证处公证遗嘱的内容与郑某5亲笔书写遗嘱的内容并不一致。另外通过辨识笔录签名也并非郑某5所签。4.根据公证细则第十六条公证人员发现有下列情形质疑的，公证人员与与遗嘱人谈话时应当录音或录像：(一)遗嘱人年老体弱;(二)遗嘱人为危重伤病人;(三)遗嘱人为聋、哑、盲人;(四)遗嘱人为间歇性××患者、弱智者。本案郑某5做公证遗嘱时已经96岁且耳聋严重，公证处虽制作了录像，但录像内容不完整，且整个过程郑某5都是“哎嗨嗨”的字眼，没有具体回答内容。三、郑某5为无民事行为能力人，其做所的公证遗嘱应为无效。根据一审答辩人提交的2009年9月郑某5的住院病历显示，答辩人的父亲患有血管性痴呆，根据资料记载血管性痴呆是指脑血管病变导致的痴呆。是大脑功能的衰退，特别是与智能有关的功能全面衰退，而且衰退到一定程度的综合征。通常包括记忆力、认知力、情绪与行为等一系列的症状与特征，并且持续数月或半年以上。2010年10月19日公证处为郑某5做的公证遗嘱是在郑某5患血管性痴呆之后，其记忆力认知力已经明显退化，故郑某5没有相应的行为能力，在此情况下做出的公证遗嘱无效。四、遗嘱公证涉及的房屋已经拆迁而灭失，遗嘱公证视为自动撤销。根据物权法第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”2010年11月遗嘱公证涉及的标的物因拆迁灭失。另根据继承法司法解释第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。”本案遗嘱所涉及的标的物因郑某5生前拆迁行为导致灭失进而导致遗嘱视为被撤销，郑某1不再享有公证遗嘱对应标的物的相应权利。 郑某2、郑某3、郑某4向一审法院起诉请求：1.判令三原告对被继承人何玉田、郑某5生前位于东昌府区房屋的拆迁利益各自享有三分之一的继承权；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：三原告系被告的姑母，被告系原告之兄弟郑时之子。被继承人何玉田、郑某5系三原告的父母，生前育有两男三女，即长女郑某2、次女郑某3、三女郑某4、长子郑时、次子郑月，次子郑月生前未婚无子女，于1999年因意外死亡，被继承人何玉田于1992年正月初十去世、被继承人郑某5于2012年农历三月初四去世。被告之父郑时于2014年农历八月十一日去世。被继承人何玉田、郑某5生前在本市东昌府区有院落一处，登记面积108.81平方米，何玉田去世后涉案房产未分割，2004年前由被继承人郑某5居住。案涉房产于2004年翻建，原告主张系被继承人郑某5出资翻建，被告主张系自己出资翻建，并提交了被继承人郑某5生前的遗嘱公证书。案涉房产至2012年拆迁时，仍登记在被继承人郑某5名下。2010年10月19日，被继承人郑某5立有遗嘱，遗嘱写明：“立遗嘱人：郑某5，男，1914年5月20日出生，住址：山东省聊城市古棚街**，身份证编号：1.我叫郑某5，现年九十六岁，身体健康，头脑清楚，为避免产生家庭矛盾，特对我的财产做如下处分：一、位于山东省聊城市古棚街**的房产**是二00四年重建的，是我个人的财产，我的老伴郑何氏于1992年去世，我至今单身一人，没有再婚。二、我有四个子女，年龄都很大了，现在我与孙子郑某1生活在一起，由他照顾我的衣食住行。三、我虽然有子女，但郑某1是长孙，平时一直很照顾我，尽到了主要赡养义务，而且这套房子是郑某1出资翻建的，所以在我去世后，我要把这套房子留给郑某1所有。由郑某1在我生前负责我的衣食住行，在我去世后负责我的丧事。四、本遗嘱是我的真实意思表示，是我自愿订立的。五、本遗嘱一式两份，我执一份，公证处存档一份。立遗嘱人郑某5二0一0年十月十九日”2010年10月25日山东省聊城市鲁西公证处出具了（2010）聊鲁西证民字第1866号遗嘱公证书。2010年古城区改造，2010年10月16日，被告郑某1以房屋所有权人的名义在工程被拆迁房屋调查表签字，后签订房屋拆迁产权调换协议，置换了位于本市东昌府区产两套，并领取了拆迁补偿款312232.99元。原告为证明遗嘱公证书无效，提交了被继承人郑某5于2009年9月19日的住院病历，病历显示郑某5患有脑梗死、血管性痴呆。入院时，郑某5表现为：躁动、意识模糊，烦躁不安、自言自语，大喊大叫。出院情况：患者病情稳定，神志清楚，言语流利，问答切题，血压平稳，食及睡眠可，改善心脑供血等药物治疗，医嘱为：避免劳累及精神刺激；加强锻炼，继续服药，门诊随诊。原告指出公证书存在多出违反公证法和公证细则之处：1.郑某5患有股骨头坏死，不能亲自申办公证，公证书无郑某5的书面申请或口头申请；2.多处签名非郑某5本人所签，与郑某5本人多年的读书看报书写习惯不符；3.申请表由他人代书违背公证细则的规定；4.办理公证时未出示房产证，却出具第三方产权证明；5.记载的郑某5的身份证号码有误，郑某5本人的身份证号码是，不是1；6.公证细则规定对年迈的老人作遗嘱公证应当制作录音录像，而该公证书没有；7.公证书与事实不符，郑某5有五个子女，且郑某5自幼丧母，由养母抚养。原告主张即使公证书有效，该遗嘱亦属于遗赠遗嘱，按照继承法的规定，遗赠继承需要被继承人在知道遗赠的情况下两个月内明确表示继承，公证遗嘱不能作为遗赠受益人领取财产的凭证。 一审法院认为：三原告系被继承人郑某5、何玉田的法定继承人。被继承人郑某5、何玉田位于古棚街的房产系被继承人的合法财产，何玉田于1992年去世后，原告与被继承人郑某5即可继承何玉田的遗产，基于郑某5生活需要，原告未主张继承分割遗产，并非原告放弃继承。关于案涉房产于2004年翻建，虽然被告提交的遗嘱公证书中，郑某5称系被告郑某1出资翻建，郑某5的这一陈述系孤证，无任何旁证作证，无法确认案涉房产系被告出资翻建，且被继承人郑某5在遗嘱第一条中明确表明“;位于山东省聊城市古棚街**的房产**是二00四年重建的是我个人的财产。”古棚街44号的房产应认定为被继承人的个人财产。本案双方当事人争议的焦点是（2010）聊鲁西证民字第1866号遗嘱公证书的效力问题，法院认为，该遗嘱实质是附条件的遗赠，即被告郑某1负责郑某5在世期间的衣食住行和丧事料理。按照遗嘱，待郑某5去世后，房产才能归郑某1所有。郑某1与拆迁管理部门签订拆迁补偿协议时，郑某1并未取得涉案房产的所有权，无权以自己的名义签订拆迁补偿协议；案涉房产虽于2004年翻建，但是原告应分得的遗产并未析出，虽因翻建，原遗产发生形态改变，但不影响翻建后仍有原告应得遗产的事实。被继承人郑某5在立遗嘱时，无权处分原告应得的财产；被继承人郑某52009年9月因患有脑梗死、血管性痴呆，至2010年10月立遗嘱时已经96岁，行为能力受限，《中华人民共和国继承法》第二十二条规定“无行为能力或者限制行为能力人所立遗嘱无效。”故基于被继承人郑某5无权处分共有财产及其行为能力受限的事实，郑某5所立遗嘱应归于无效。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或者所有权转移的，遗嘱视为被撤销或者部分被撤销。”即使被继承人郑某5所立遗嘱有效，在继承开始之前涉案房屋被拆迁并置换而灭失，郑某5所立遗嘱亦应视为被撤销。置换的房屋形态变化，未改变其仍属于遗产的属性。原告是被继承人的法定继承人，被告作为被继承人之孙，其父亲在遗产分割前去世，郑某1等有权继承继承人郑时应得份额，故原告主张各自应得全部遗产三分之一份额的诉讼请求与事实不符，在遗产价值未确定的情况下，只能确定原告系合法继承人，系遗产被拆迁补偿权益的共有权人。据此依照《中华人民共和国继承法》第二十二条、第二十六条、二十七条第四项、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第39条之规定，判决：确认原告郑某2、郑某3、郑某4系古棚街44号房屋拆迁补偿权益的共有权人。案件受理费100元，由被告承担。 二审中，郑某1提交以下证据：证据一、郑某5的手写条两张及房屋产权调换协议一份，拟证明2010年10月16日，由于案涉房屋面临拆迁，郑某5通过两张手写条作出了案涉房屋归属于郑某1，以及其生前赡养死后丧葬事宜由郑某1负责的意愿，2010年11月6日经郑某5同意，郑某1与拆迁人签订了房屋产权调换协议，便依法取得了案涉房屋的拆迁补偿权益，所以2012年3月4日，郑某5去世时，案涉房屋的拆迁补偿权益并不属于遗产，案涉房屋的拆迁补偿款为753827.59元，此补偿款仅为房屋补偿，不包括土地使用权的补偿。证据二、郑某5生前的部分日记五页，拟证明案涉房屋系郑某1于2004年出资重建，案涉房屋及房屋的补偿权益为郑某1所有（详见2010年10月15日、2010年1月31日的日记），郑某1对郑某5尽到了主要的赡养扶助义务，郑某5对于郑某1的孝顺是非常认可和赞扬的（详见2004年8月21日、2004年8月22日、2010年1月31日、2010年10月15日、2010年12月31日、2011年9月25日的日记），这些日记记录也可证明郑某5虽然系高龄且行动不便，但其主观意识是非常清楚的，而且这些日记仅为郑某5的部分日记，郑某5生前每天都有日记记录，所以被上诉人以2009年郑某5的一份住院病历中的血管性痴呆的诊断记载从而推定郑某5系无民事行为能力人错误，况且是否为无民事行为能力人需要经过法律的特别程序进行认定，不能单凭一份记录就断然的进行推断。证据三、郑某5的户口登记卡、身份证、火化证明、殡葬花费收费单据、安葬证书，拟证明郑某5的身份证号码为，被上诉人在一审时称，公正遗嘱中郑某5的身份证号错误没有事实依据，郑某5的丧葬事宜皆是由郑某1料理的。证据四、申请证人许某、程某、张某出庭作证，证人称2004年建房时，原来的房子是土墙、上边坍塌了，都露天了，新建的房子没有使用原有房子的材料，建房的钱是郑某1给的，五间房子大体花费10万左右，钱的来源不清楚，郑某1对郑某5很好。被上诉人质证称，上诉人提交的证据均非新证据，但鉴于本案系家事纠纷，为了明示郑某5老人的生前意愿，对上诉人证据进行质证。对证据一的真实性和证明问题均有异议，该证据并非郑某5的真实意愿，郑某5生前明事理，对国家法律法规，特别是对于继承有关的法律法规均有阅读与研究，其曾在2007年写于大妹四妹的信中明确表明自己的态度，如老宅不拆，保留原状，如拆迁，进行分配。另外在1984年，郑某5老人亲笔书写的答辩状中，也明确写明男女享有平等的继承权，该两份手写条是在郑某5老人患有血管性痴呆、家中老宅面临拆迁，且郑某5老人与上诉人共同居住，没有选择的情况下所写，从两份手写条并不能证明郑某5将老宅赠与上诉人，其中一份仅仅写明丧葬由上诉人处理，另外一份也仅仅写明上诉人有继承权，但均并未写明将老宅赠与上诉人，故上诉人的证明目的不能实现。证据二，对于财产交换协议，被上诉人不知情，但后期通过调阅拆迁办档案了解拆迁补偿协议的内容，但该补偿协议卷中未显示上诉人所述的两个字条的存在，但鉴于拆迁已成事实，被上诉人对拆迁协议的内容认可，但对拆迁协议所指向的产权人不认可。证据三，对于郑某5老人的日记，因该日记上诉人提交的均为2009年之后的，因郑某5老人2009年9月份经医院检查患有血管性痴呆，所以其智力及认知度均已经退化，该日记无法真实的反映日记记载时的真实情况，另外，通过内容也不能证明上诉人所主张的郑某5生前有将老宅的拆迁补偿权益给予上诉人意思表示，对于翻建房屋的出资情况，日记记载仅仅是有上诉人进行处理，但并未显示是由上诉人出资，刚才简单的翻阅了郑某5老人2004年的日记，其中11月7日日记中记载，上午给孙媳50元买排骨，由此可见郑某5老人的日记几乎是事无巨细，有给上诉人媳妇50元买排骨的事实，可以推测出郑某5老人有积蓄且上诉人一家的生活改善也由郑某5老人出资，郑某5老人在2004年房屋翻建时已经年满90岁，其生前乐善好施，经常资助灾区，且一生没有大的支出，其生前虽无工作但是其有承包地的收入，以及三个女儿五个同父异母的妹妹，以及众多外孙子女的资助，郑某5老人生前衣食住行三个女儿全包，其生前的收入均由上诉人代为保管，直至郑某5老人去世，被上诉人均未向上诉人分割郑某5老人生前的存款。对于第三个证据的真实性没有异议，但不能由此证明丧葬是由其办理，以及丧葬费的支出是由其支出，在对证据二的质证时已经说明郑某5老人生前的存款由上诉人进行保管，郑某5老人去世后被上诉人被要求分割，所以该部分的款项并非上诉人支出，另外发丧事宜也是在上诉人的父亲处进行并非上诉人家中，对于郑某5老人的身份证系一代身份证，代理人在2010年10月19日向派出所调取了郑某5老人的户籍证明，户籍证明明确显示郑某5老人的身份证号码为，而非公证遗嘱所记载的身份证号码。对证人证言，首先从三证人的证言证词，只能证实古棚街翻盖的事实，并不能证明翻盖所用的款项是上诉人的个人存款，恰恰相反由第二、第三证人可以证实，郑某1自1996年就停止工作，没有生活来源，其配偶也只是打些零工，没有较大的收入，郑某1及其配偶需要抚养两个孩子，还要承担家人的开支，其不可能有大量的存款，该事实通过郑某5老人2004年11月份的日记也可以印证，就连买排骨的钱都需要郑某5老人自掏腰包，供上诉人一家人进行食用，由此也可以看出，上诉人不具有建房能力，郑某5老人有存款存在，另外对于二证人证实的伺候郑某5老人的事实，因二证人均与上诉人存在非常亲密的关系，其证人证言不能客观的评价上诉人伺候老人事实，但我们不否认郑某5老人与上诉人共同生活十余年的事实，但是在十余年期间，被上诉人及其家人均未间断过对郑某5老人的照顾与赡养，对于该事实在郑某5老人的日记中均有记载。被上诉人提交以下证据：证据一、【84】民字169号民事判决、【84】聊中法民上字第199号民事判决、答辩状、再诉请求书、以及郑某5老人亲笔书写的信件各一份，证明自1984年郑某1家就与郑某5老人20余年不来往，在1984年期间郑某1家偷走郑某2的砖打伤郑某4致其流产，对郑月进行殴打，以及郑某1家蓄谋侵吞郑某5家产，对郑某5进行辱骂殴打的事实，另外一点可以证实，郑某5对我国法律法规非常熟悉，其在1984年的答辩状中就曾经引用过婚姻法对继承的规定，而且在与大妹四妹的来往信件中描述了对老宅的处理意愿。证据二、1974年7月14日郑某1父亲将其分割的房产转让他人的证明，以上两组证据的来源为，何玉田为防止郑某1再次侵吞家产，将判决书、答辩状、再诉请求书、以及卖房契约复印后交给被上诉人。证据三、提交郑某5老人的户籍证明，证明郑某5老人的身份证号为，该户籍证明的调取时间为2010年10月18日，公证遗嘱的作出时间为2010年10月19日，由此可以证实公证遗嘱身份信息的不真实。郑某1质证称，证据一所涉纠纷发生在1984年，纠纷的双方是郑某5、郑某4与郑时，纠纷的起因是郑某5将自己的宅基地给了大女儿郑某2，大儿子郑时对此持有异议，但该纠纷与郑某1无关，并且因为案涉被拆迁房屋于2004年由郑某1出资进行建造，原有房屋已经不存在，所以被上诉人所列举的证据与本案无关。证据二与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。对证据三有异议，该户籍证明是派出所于2010年10月18日所显示的，但是郑某1一方有郑某5的常住人口登记卡，能够证明老人的身份证号系，该户籍证明上所显示的身份证号码应当是二代身份证号码，但是无论哪一个身份证号指向的都是郑某5本人，公证遗嘱中使用一代身份证号没有错误。 本院认为：1988年7月26日，在郑某5与何玉田夫妻关系存续期间，二人对其居住的古棚街44号的房屋以郑某5的名义办理了山东省聊城市城镇私房所有权证，证号为古字第1398号，该房屋为妻共同财产，根据房地一体原则，案涉院落占用的土地使用权亦为夫妻共同财产。何玉田1992年去世后，其子女作为第一顺序继承人未明确表示放弃继承，该房屋所有权及院落占用土地的使用权归郑某5及其子女郑时、郑月、郑某2、郑某3、郑某4共同享有。1999年郑月去世后，因其除郑某5外无其他继承人，前述权利共有人变更为郑某5、郑时、郑某2、郑某3、郑某4共同享有。2004年翻建房屋时，郑某5和郑某1共同生活，现有证据不足以证实建房资金来源于郑某1个人，翻建的房屋占有的仍是原来的土地，未重新进行登记，不能认定权属性质发生了变化，郑某1的出资问题可另行主张权利。2010年10月19日郑某5立遗嘱时，郑某1不是郑某5的第一顺序继承人、对案涉财产无继承权，一审认定该遗嘱应为附条件的遗赠协议，并无不当。按照协议郑某1只有在对郑某5尽了主要赡养义务、生前负责郑某5的衣食住行、死后负责郑某5的丧事后，才能取得案涉房屋的所有权，而在当月，郑某5就让郑某1以案涉房屋所有权人名义参与拆迁，后又与拆迁人签订了拆迁补偿协议，导致案涉房屋被拆除而灭失，使遗嘱内容无法履行，据此一审依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第39条规定，认定郑某5所立遗嘱已被其撤销，并无不当。另外，因郑某5立遗嘱时未征得共有权人同意，侵害了共有人的权利，遗嘱亦属无效。一审仅认定双方当事人均对案涉房屋拆迁补偿权益享有继承权，未确定各自的份额，无人对此提出上诉，本院对此亦不予审理，双方当事人可另行主张权利。 郑某1在二审庭后的2019年8月19日，向本院提交了调取证据申请书，申请调取（2010）聊鲁西证民字第1866号遗嘱公证的公证资料（含遗嘱录音录像光盘），因该证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉第九十四条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据范围，且该申请亦未在举证期限内提交，本院对该申请不予准许。 综上所述，郑某1的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人郑某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孙久强 审判员  孔繁奎 二〇一九年十月十六日 法官助理李志新 书记员肖天一