湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终9576号上诉人(原审原告）四川德信创新实业有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区石塘镇东岳村。法定代表人：贺炳太，董事长。委托诉讼代理人：曾志旗，湖南一星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南红星建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**。法定代表人：吴军，董事长。委托诉讼代理人：柳劲松，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵奕先，湖南天地人律师事务所律师。原审第三人：丁文富，男，1966年12月6日出生，汉族，住湖南省。上诉人四川德信创新实业有限公司（以下简称四川德信公司）因与被上诉人湖南红星建设有限公司（以下简称红星建设公司）、原审第三人丁文富建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。四川德信公司的上诉请求：一、请求撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初1730号民事判决，支持四川德信公司一审时的全部诉讼请求；二、请求判决由红星建设公司承担二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院不采信有效合同，而采信2016年6月28日签订的无效合同作为判决依据错误。红星建设公司是正旺国际铭城工程的总承包人，红星建设公司将其中部分项目分给案外人，案外人再将部分项目中的脚手架搭建工程转包给丁文富，丁文富再转包给四川德信公司，与四川德信公司订立了2016年6月28日的脚手架施工合同，由四川德信公司实施脚手架工程。以上事实，红星建设公司、案外人、丁文富都予以承认。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，从案外人将脚手架搭建工程转包给丁文富开始，即为非法转包。之后，丁文富再将该工程转包给四川德信公司，显然也是非法转包，因此丁文富和四川德信公司于2016年6月28日签订《附着式升降脚手架分包服务合同》，应认定为无效合同。2.四川德信公司与红星建设公司之间于2016年7月16日签订的合同是真实合法且实际履行的有效合同。首先，从合同签订的主体来看，红星建设公司作为总承包人具有分包脚手架工程项目的资格，四川德信公司作为合法正规的企业也具有承接该工程项目的资质，双方都具有合法有效的主体资格。其次，从合同内容来看，四川德信公司与红星建设公司签订的合同，相比2016年6月28日的合同，内容约定更为明确具体，在事实上已经取代了之前的合同，故2016年7月16日的合同无论是从主体资格还是从内容方面都更合法有效，明确具体。再者，从合同订立的目的来看，四川德信公司与红星建设公司于2016年7月16日订立合同是基于两个方面，一方面是双方的权责明晰后能减少法律风险；另一方面直接与四川德信公司签订脚手架施工合同，能更好地保证工程的质量与制度要求。红星建设公司坚称2016年7月16日不是双方的真实意思表示，只是备案需要的这种辩解一审法院不应采信。从合同的实际履行来看，在合同内容变更后，四川德信公司享有权利、履行义务的相对人一直是红星建设公司。而2016年6月28日的合同，不但在法律上是无效合同，而且也未实际履行，否则之前所述的施工文件的验收审核及进出场通知、许可证都应由丁文富签字盖章。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院以无效合同作为判决依据，适用《最高人民法院关于适用建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，属于适用法律错误。红星建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。四川德信公司的上诉请求无事实及法律依据，应当驳回。理由如下：一、合同效力与合同履行是两个不同概念，一审法院采信实际履行的丁文富与四川德信公司所签合同作为定案依据完全正确，应予维持。建设工程领域分包合同经常存在无效情形，但并不影响其履行和发生争议后作为定案依据。因为丁文富无脚手架工程施工资质，其与四川德信公司所签合同不能用于办理备案登记，红星建设公司才与四川德信公司于2016年7月16日补签合同，补签的合同并非双方真实意思表示，应属无效。二、本案证据充分证明丁文富与四川德信公司于2016年6月28日所签合同是本案实际履行的合同，应当作为定案依据。红星建设公司在已经将全部劳务工程包给张松如的情况下，再单独将脚手架搭建工程分包给四川德信公司，明显不符合常理。其次，从工程款的支付来看，张松如向丁文富支付了脚手架工程款，丁文富向四川德信公司支付了57万元脚手架工程款，该付款情况与上述合同关系高度一致吻合。工程款的支付是体现合同履行的核心环节。四川德信公司声称履行的是2016年7月16日合同，但红星建设公司从未向其支付过工程款。最后，从各方就涉案工程的联络而言，四川德信公司系丁文富单方联系负责脚手架施工的，红星建设公司不认识四川德信公司，也从未与其进行过联络。而且，从丁文富提供的通话记录及短信记录来看，四川德信公司的工程负责人尹显武多次与丁文富联系涉案工程事宜，其在提起本案诉讼前多次与丁文富电话沟通工程结算事宜，也从未直接联系过红星建设公司。三、四川德信公司与红星建设公司所签2016年7月16日合同仅用于办理登记备案手续，既无效也未实际履行，没有法律约束力，四川德信公司不顾事实，恶意诉讼。根据国务院《建设工程安全生产管理条例》第三十五条、《湖南省建筑施工起重机械设备和自升式架设设施以及施工临建设施安全生产管理暂行办法》第十四、十六条规定“施工单位应当在提升脚手架安装验收合格后到建设工程安全生产监督机构办理使用登记，办理使用登记时，应当提供与具备安装资质证和安全生产许可证的单位签订的施工分包合同。四、红星建设公司在脚手架许可证及检查验收表上盖章仅仅是按规定要求配合进行验收和检查，不能以此证明与四川德信公司存在承包合同关系。红星建设公司作为总包施工单位，依法有义务组织安装及监理单位对脚手架进行使用前的安装验收、定期组织有关单位对脚手架进行安全检查，并不能证明与四川德信公司存在承包合同关系。而且，红星建设公司在一审中也提交了红星建设公司在该项目施工升降机的施工检查记录表上盖章的资料，而红星建设公司与相关单位并无合同关系，足以佐证。丁文富没有发表陈述意见。四川德信公司向一审法院起诉请求：一、红星建设公司支付四川德信公司工程款80000元；二、红星建设公司支付四川德信公司延期使用租金119952元；三、红星建设公司支付四川德信公司迟延支付工程款违约金16000元（计算至2018年3月12日），延迟支付延期使用租金违约金7197.12元（计算至2018年3月12日）；四、红星建设公司支付四川德信公司迟延支付工程款违约金及迟延支付延期租金违约金至工程款及延期使用租金全部还清之日止（延迟支付工程款违约金以70000元为基数，万分之五为日利率，自2018年3月13日起计算，延迟支付延期租金违约金以119952元为本金，以万分之五为日利率，自2018年3月13日起计算）；五、本案的全部诉讼费用由红星建设公司承担。一审法院认定事实：红星建设公司系正旺国际铭城项目的总承包单位。2015年12月25日，红星建设公司下属正旺国际铭城项目部与案外人张松如签订《正旺国际铭城项目劳务分包合同》，约定：红星建设公司将该项目临建及设施部分、地、地下室基础部分脚手架搭拆）、主体工程劳务部分（含内外脚手架的搭设和拆除、安全防护、悬挑架和卸料平台的预埋和安装等）、装饰部分、周转材料及机械设备、水电安装工程等以包工包部分材料及施工机械设备方式分包给张松如负责施工。张松如承接上述工程后，又将该项目全部脚手架工程分包给丁文富，但双方未签订书面合同。2016年6月28日，丁文富（甲方）与四川德信公司（乙方）签订了《附着式升降脚手架分包服务合同》（下称2016年6月28日合同），约定：甲方将正旺国际铭城项目1、2号栋脚手架（爬架）工程交由乙方施工，其中1号栋从正负零开始施工，2号栋从6层顶开始施工，工期从爬架进场安装完成之日起算，至爬架拆除完毕之日止，最长不超过13个月，工程开始甲方通知乙方进场，并在乙方《进场书面通知单》上签字盖章确认；工程结束甲方需通知乙方拆除附着式升降脚手架，并在乙方《退场书面通知单》上签字盖章确认。合同总价为620000元，工期不足13个月按13个月收取，超过13个月按每栋10000元/月收取。乙方向甲方交纳信誉金一万元整，等到一号栋五层架搭完后退还（不计息）。工程款支付节点为：完成1号栋爬架五层架体搭设完毕后3天内支付50000元，完成2号栋爬架五层架体搭设完毕后10天内支付100000元，架体提升至顶部后支付220000元，架子全部下降五层后支付100000元，架子全部下降到底拆除完成10天内支付100000元，剩余款项在退场后两个月内付清。合同还约定了其他事项。合同落款处签名的四川德信公司委托代理人为尹显武。2016年7月16日，四川德信公司（乙方）与红星建设公司（甲方）就同一涉案脚手架工程签订了《导座式升降脚手架安装与施工合同》（下称2016年7月16日合同），约定：甲方将正旺国际铭城项目1、2号栋脚手架（爬架）工程交由乙方施工，使用升降架的塔楼层数1号栋24层，2号栋7至30层（标准层）。分包方式：乙方向甲方按施工方案的要求提供升降架的专用构配件及提升设备，周转材料及配电房至升降架所需主电源线部分由甲方负责，并组织人员进行升降架的安装、提升、下降、拆除；外用人货电梯架一次搭拆；一道水平防护棚一次搭拆；卸料平台安装，即包进出场、包人工、包安全、包进度、包文明施工。升降架施工完成后，乙方所有进场施工物品将全部收回。承包造价：合同总价为650000元，从升降架进场安装之日起计算（暂定时间为2016年7月16日-2017年7月16日，具体以甲方书面进退场通知为准）使用期限为十二个月以内，如超过十二个月，其延期使用按21元/天/机位计算延期使用租金。付款方式：升降架专用设备进场组装完成提升前付15%，架子提升至第十层付15%，架子提升至第二十层付15%，架子提升至顶（主体封顶）付15%，架子下降到第二十层付10%，架子下降到第十层付10%，架子下降到底层付10%，余款10%待升降架设备拆除后30日内付清。如出现欠款按欠款总额的日万分之五支付违约金。因四川德信公司履行完合同义务后未如约收到全部工程款。2018年3月15日，四川德信公司向一审法院起诉。在本案审理过程中，四川德信公司为证明脚手架设备的进出场时间，四川德信公司向一审法院提交了加盖有“正旺国际铭城工程项目部”公章的《进场通知书》及《出场通知》，其中进场时间为2016年7月12日，出场时间为2017年10月12日。红星建设公司对四川德信公司所称的退场时间不予认可。另四川德信公司称丁文富系代表红星建设公司签订的“2016年6月28日合同”，从丁文富向四川德信公司提供的加盖公章的《进场通知单》可确认，后因市场价格的变更及为确保合同的合法性，故四川德信公司与红星建设公司重新签订了2016年7月16日合同，此后双方履行的也是2016年7月16日合同。丁文富为证明四川德信公司就涉案脚手架工程所履行的系“2016年6月28日合同”，提交了监理单位湖南省华誉建设工程管理有限责任公司出具的《情况说明》，载明：我公司系湖南正旺房地产开发有限公司所开发的位于长沙市雨花区的“正旺国际铭城”建设项目的监理单位。正旺国际铭城1、2号栋升降脚手架工程实际由丁文富负责施工，丁文富委托四川德信创新实业有限公司具体进行脚手架的搭拆（裙楼除外）。正旺国际铭城1号栋脚手架完成下降至地面（正负零）作业的时间为2017年8月10日，完成拆除的时间为2017年8月13日；正旺国际铭城2号栋脚手架完成下降至第七层底部（1-6层为裙楼）作业的时间为2017年9月9日，完成拆除的时间为2017年9月29日。另红星建设公司提交的《附着式升降脚手架下降作业前检查验收表》及《安全日记》显示，1号栋降至地面的时间为2017年8月10日，拆除时间为2017年8月13日；2号栋降至地面的时间为2017年9月9日，拆除时间为2017年9月29日。此外，红星建设公司为证明“2016年7月16日合同”系用于办理施工登记手续所需，向一审法院提交了《湖南省建筑施工起重机械设备和自升式架设设施以及施工临建设施安全生产管理暂行办法》（以下简称暂行办法），其中第十四条规定：施工单位应当在施工起重机械设备和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施以及施工临建设施安装验收合格之日起10日内，到相关建设行政主管部门或其委托的建设工程安全生产监督机构办理施工登记。十五条规定：施工单位办理施工起重机械设备使用登记时，应当提供下列资料：（四）施工分包合同。十六条规定：施工单位办理整体提升脚手架、模板等自升式架设设施使用登记时，应当提供下列资料：（三）施工分包合同。而针对四川德信公司提交的《升降申请及升降许可证》、《检查验收表》等资料均有加盖四川德信公司公章、正旺国际铭城项目技术专业章及监理单位公章的问题，红星建设公司称系按《暂行办法》第二十条规定执行（二十条规定：施工单位应当建立设备（设施）的安全技术档案，其中包括设备（设施）的定期检验和定期自行检查的记录、日常使用状况记录、日常维护记录等）。综上，红星建设公司与四川德信公司签订“2016年7月16日合同”的目的是为取得建设工程安全生产监督架构签发的使用登记标志。在本案审理过程中，经一审法院释明，四川德信公司明确表示在本案中不向丁文富主张权利。另查明，1、2016年8月29日，红星建设公司就涉案脚手架办理了长沙市建筑起重机械使用登记备案手续。2、张松如向丁文富支付了工程款。3、2016年8月11日至2017年10月3日期间，四川德信公司共计收到由丁文富通过银行转账及现金方式支付的570000元工程款。4、尹显武为四川德信公司在正旺国际铭城1、2号栋外墙升降脚手架工程项目的现场负责人。一审法院认为，本案的争议焦点为四川德信公司就正旺国际铭城项目脚手架工程所履行的究竟是哪份合同？根据双方提交的证据来分析，本案中，张松如系正旺国际铭城项目的劳务清包人，张松如将其中的脚手架工程分包给丁文富，后丁文富将脚手架工程再分包给四川德信公司，上述事实有红星建设公司与张松如之间签订的《正旺国际铭城项目劳务分包合同》及监理单位的《情况说明》共同佐证；同时，张松如与丁文富之间虽未签订书面合同，但根据丁文富提交的《收据》及红星建设公司提交的付款资料可知，张松如向丁文富支付了工程款，丁文富亦向四川德信公司支付了工程款，丁文富与四川德信公司之间的脚手架分包合同已实际履行。另从内容上看，四川德信公司与红星建设公司、丁文富所签订的两份合同相互独立，2016年7月16日合同没有任何对2016年6月28日合同进行补充、变更的表述。红星建设公司在已经将涉案项目全部劳务工程分包给张松如的情况下，再单独将脚手架分包给四川德信公司也与常理不符。四川德信公司主张实际履行的系2016年7月16日合同，但从丁文富提交的四川德信公司出具的《收据》来看，其文字部分均表述为“收到丁老板工程款”，且无证据显示红星建设公司曾就脚手架工程向四川德信公司支付过任何工程款项，四川德信公司对此亦未举证证明。同时，根据红星建设公司提交的《暂行办法》可知，脚手架工程的施工需要办理登记备案手续,而办理登记备案手续需要提交包括《施工分包合同》及设备（设施）的安全技术档案（其中包括设备（设施）的定期检验和定期自行检查的记录、日常使用状况记录、日常维护记录等）。因此，一审法院认为红星建设公司辩称因丁文富系个人，无脚手架工程的施工资质，其与四川德信公司所签合同不能用于办理登记手续，故红星建设公司才与四川德信公司补签合同以用于办理登记需要；红星建设公司在脚手架检查验收表等资料上加盖项目技术章的行为仅是根据上述规定作为总包单位对脚手架进行安装验收及检查的需要的意见，与客观事实更相符合。综上，一审法院认定四川德信公司就涉案脚手架工程所履行的为2016年6月28日合同。四川德信公司主张2016年6月28日合同系丁文富代表红星建设公司所签，但从该合同来看，其中甲方只有丁文富签字，并没有红星建设公司或项目部盖章确认，四川德信公司也无有效证据证明合同签订时丁文富有权代表红星建设公司，故对四川德信公司的该项意见，一审法院不予采纳。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉脚手架工程已经竣工验收合格，四川德信公司可依据2016年6月28日合同向相关单位及个人主张权利，但四川德信公司在本案中明确以2016年7月16日合同作为主张权利的依据，因2016年7月16日合同不是涉案脚手架工程所实际履行的合同，故四川德信公司以此主张红星建设公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告四川德信创新实业有限公司的诉讼请求。本案受理费4647元，因适用简易程序减半收取2323.5元，保全费1720元，共计4043.5元，由四川德信创新实业有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，红星建设公司下属正旺铭城项目部与张松如签订的《正旺国际铭城项目劳务分包合同》，以及丁文富与四川德信公司签订的《附着式升降脚手架分包服务合同》，因张松如与丁文富均不具备建筑工程施工主体资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，两份合同均应认定为无效合同。关于四川德信公司提出应按照2016年7月16日与红星建设公司签订的合同进行结算的上诉理由。本院认为，根据丁文富提交的《收据》及红星建设公司提供的付款资料可知，张松如向丁文富支付工程款，丁文富向四川德信公司支付工程款，以上付款方式符合红星建设公司所说其将工程劳务分包给张松如后，张松如再将其中的脚手架搭建工程分包给丁文富，丁文富又将脚手架搭建工程分包给四川德信公司的事实。且根据丁文富提交的四川德信公司出具的《收据》来看，其文字部分均表述为“收到丁老板工程款”。同时四川德信公司也没有提供任何证据显示红星建设公司曾就脚手架搭建工程向四川德信公司支付过任何工程款项，故四川德信公司上诉称其实际履行的是其与红星建设公司于2017年7月16日签订的合同，没有任何事实依据，应承担举证不能的后果。故四川德信公司的上诉理由，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4647元，由上诉人四川德信创新实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇一九年十月九日书记员 刘峙宏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。