江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2214号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，统一社会信用代码：913604008593114264，住所地：江西省九江市浔阳区长虹大道**。负责人：刘共智，该公司总经理。委托代理人：黄玉祥，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶玉华，男，1958年11月25日出生，汉族，住江西省湖口县。委托代理人：梅宏斌，江西浔原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于俊康，男，1990年11月15日出生，汉族，庐山市人，住江西省庐山市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人陶玉华、于俊康机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保公司上诉请求：1、请求二审法院对一审认定的误工费、伤残赔偿金等加以改判，在原判决基础上减少赔偿22660元；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1、被上诉人陶玉华按照4200元/月包干制计算工资，则其误工费应按月计算，而一审法院按照每天计算不合理；2、误工期应只能计算至评残前一日，截止评残前一日的误工期应为115天。综上，一审误工费计算标准及误工期计算均存在错误，应予以纠正。被上诉人陶玉华辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持原判。误工费应当按照每月30天来计算每天的误工损失，这是一个错误的概念，依据国家相关法规及实际操作，在计算误工损失的标准是按照每月21.75天为依据计算每天的务工损失。而原审法院已然考虑到了实际情况，作出了对上诉人有利的判决。上诉人再次提到误工期240天的事项，被上诉人认为在原审中启动再次鉴定的申请主体为上诉人，而今上诉人也未对二次鉴定提出异议，更未提供相关证据，按照相关法律及司法解释规定，误工期应算至伤者治愈或体征固定时止。故原审法院依据二次鉴定所确定的误工日期进行计算是非常正确的，综上上诉人的上诉请求及事实理由均不成立也无法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人于俊康经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。陶玉华向一审法院起诉请求：一、依法判令被告于俊康赔偿原告下述各项费用共计162697.06元。二、被告保险公司在承担的范围内承担连带责任。三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月10日19时30分左右，被告于俊康驾驶赣Ｇ×××**号北京现代牌小型轿车，沿西湖东路从秀峰大道方向往庐阳路方向行使，至庐山市南康镇正恒公园道1号路段。未注意安全，撞到前方同方向行走的原告陶玉华，造成原告陶玉华受伤及赣Ｇ×××**号小型轿车受损的道路交通事故。原告陶玉华受伤后，于2018年11月10日至2018年12月26日，先后在庐山市人民医院、九江市中国人民解放军第一七一医院进行治疗。住院46天，共计花费医疗费93365.56元（其中庐山市人民医院1300.36元，第一七一医院92065.2元），被告于俊康陆续垫付了医疗费78536.5元，原告陶玉华垫付了14829.06元。2019年2月26日，原告陶玉华委托九江正青法医学司法鉴定所对自己的伤残等级、误工、护理、营养期、后续医疗费进行评定。3月5日，九江正青法医学司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人陶玉华左膝关节损伤伤残等级评定为十级；伤后误工期评定为240天；护理期评定为90天；营养期评定为90天；后期治疗费评定为20000元。花费鉴定费1900元。6月17日，中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司申请对被告陶玉华误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行重新鉴定。7月2日，庐山市人民法院委托江西中晟司法鉴定中心对被告陶玉华的误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行重新鉴定。7月7日，江西中晟司法鉴定中心作出鉴定意见：1、被鉴定人陶玉华自受伤之日起，误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。2、被鉴定人陶玉华后续治疗费评定为13000元。花费鉴定费2400元，系中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司交纳。2018年7月29日，赣Ｇ×××**号汽车进行了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，其中商业保险第三者责任保险金额50万元，车上人员责任保险金额司机和乘客分别为10000元。12月7日，庐山市公安局交通管理大队在《道路交通事故认定书》中认定于俊康在此次事故中负全部责任，陶玉华不负责任。被告陶玉华从2015年10月至2018年11月，在庐山市正恒公园道1号项目部工作。初期按照实际工作天数计酬，为150/天，从2018年3月开始，实行月工资制，为每月4200元。自2017年开始，被告陶玉华与儿子一起，居住在湖口县双钟镇台山社区海正明城******。一审法院认为，本案交通事故事实清楚，责任明确。庐山市公安局交通管理局大队作出的道路交通事故认定书，认定被告于俊康承担此次事故全部责任，原告陶玉华不承担事故责任。被告于俊康应该承担赔偿责任，由于其肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司投保机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司应在保险限额内承担赔偿责任。（一）关于鉴定报告。2019年3月5日，九江正青法医学司法鉴定所作出的《法医学司法鉴定书》及7月7日，江西中晟司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》。原、被告对九江正青法医学司法鉴定所作出的《法医学司法鉴定书》中原告陶玉华伤残等级评定为十级没有异议，予以认定。该院委托重新鉴定后，误工期、护理期、营养期没有改变，分别是误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。后续治疗费采信该院委托重新鉴定的江西中晟司法鉴定中心作出的鉴定意见：被鉴定人陶玉华后续治疗费评定为13000元。（二）关于医疗费。原告陶玉华共花费医疗费93365.56元。被告于俊康与被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司当庭达成15%的非医保用药比例，故于俊康应承担医疗费12504.83元（医疗费93365.56元减去交强险医疗费用10000元，再乘以15%）。被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司在交强险和商业保险的限额内承担医疗费80860.73元。由于被告于俊康垫付了医疗费78536.5元，扣除其应负担的12504.83元，故保险公司应该赔偿其66031.67元，赔偿原告陶玉华医疗费14829.06元。（三）关于误工费。由于原告陶玉华在正恒公园道1号项目部工作，从2018年3月开始，每月收入4200元。原告陶玉华要求按照每月4200元计算误工费，减去每月4天休息时间。每天误工费为161.5元（4200元/26天），按照误工期240天计算，共计38760元。对此诉讼请求，予以支持。（四）关于护理费。2018年非私营单位居民服务业就业人员年平均工资48994元。原告陶玉华护理期为90天，护理费共计12080.71元（90天×48994元/年÷365）。原告要求护理费13050元，超过的部分不予以支持。（五）关于营养费、住院伙食补助、交通费。原告要求营养费1800元（90天营养期×20元/天），住院伙食补助920元（46天住院期×20元/天）没有超过有关规定，予以支持。虽然原告没有提供交通费发票等相关证据，但原告先后在庐山市人民医院、九江第一七一医院治疗，交通费实际已发生，酌情认定交通费1000元。原告要求交通费1800元，超过的部分不予支持。（六）关于伤残赔偿金、精神抚慰金。自2017年开始，被告陶玉华与儿子一起，居住在，居住在湖口县双钟镇台山社区海正明城商品房城镇标准计算伤残赔偿金。伤残等级评定为十级，伤残赔偿金为67638元（33819元/年×20年×10%），原告要求精神抚慰金2000元，予以支持。（七）关于后续治疗费。该院采信江西中晟司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》中后续治疗费为13000元，原告要求20000元的后续治疗费，超过的部分不予支持。（八）关于鉴定费。中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司在申请重新鉴定后，只有部分结果予以改变，中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司应承担重新鉴定费2400元中的1800元，被告于俊康承担600元。综上，被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿原告陶玉华医疗费14829.06元、误工费38760元、护理费12080.71元、营养费1800元、住院伙食补助920元、交通费1000元、伤残赔偿金67638元、精神抚慰金2000元、后续治疗费13000元，合计152027.77元。被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿被告于俊康垫付医疗费65431.67元（垫付医疗费78536.5元-非医保用药12504.83元-鉴定费600元）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿原告陶玉华152027.77元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿被告于俊康垫付的医疗费65431.67元。三、被告于俊康赔偿原告陶玉华鉴定费1900元。四、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是关于误工期的计算及误工费计算的标准。关于误工期，上诉人主张误工期只能计算至评残前一日，与事实不符，一审法院依据鉴定结论按照240天计算，符合法律规定，本院予以支持。关于误工费的计算标准，经审理已经查明，被上诉人陶玉华从2018年3月开始，实行月工资制，为每月4200元。一审法院按照每月工作26天扣除四天后计算每天的平均工资，存在不当，应予纠正。月工资制是对劳动者每月应得工资进行的综合评价，休息权是法律赋予劳动者的法定权利，劳动者也不会因休息失去相应的工资，因此，被上诉人陶玉华的日平均工资应按照每月30天计算。故被上诉人陶玉华的误工费损失应为33600元（4200元÷30天×240天）。综上所述，上诉人人保公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初756号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初756号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司赔偿被上诉人陶玉华146867.77元；三、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司的其他上诉请求。二审案件受理费367元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇一九年十月二十五日法官助理段晓娟书记员戴坤利