安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2448号上诉人（一审被告）：芜湖湾里装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市齐落山路**湾里建安工业园综合楼**。法定代表人：晋入新，董事长。委托诉讼代理人：许小林，安徽江声律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：何金慧，女，1985年12月15日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆娟，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：奚文光，男，1970年3月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人芜湖湾里装饰有限公司（以下简称湾里公司）因与被上诉人何金慧、奚文光合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湾里公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人何金慧对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、原审认定事实错误。本案所涉借款，绝大部分均发生在上诉人承建案涉工程之前，且全部借款与案涉工程及上诉人无关。目前也无任何其他证据证明奚文光向何金慧借款用于案涉工程施工。原审采信的所谓会议纪要是错误的，且上诉人并未在该会议纪要中对奚文光向何锦辉的借款进行任何形式的认可或追认，更未承诺还款。2、原审适用法律错误，奚文光与上诉人之间是工程承包关系，并非所谓的挂靠关系，上诉人与何金慧并无任何关系，更未授权或者委托奚文光向其借款，案涉借款行为只是奚文光的个人经营行为，并无任何实体法规定上诉人应对实际施工人的个人借款承担连带责任。何金慧辩称，1、一审法院认定事实清楚，现有证据足以证明奚文光向何金慧所借款项用于案涉工程，且奚文光与湾里公司就案涉工程存在挂靠关系；2、一审法院适用法律正确，奚文光作为挂靠人，湾里公司作为被挂靠人，湾里公司应对案涉工程项下的债务承担连带清偿责任；3、奚文光的行为特征符合表见代理、职务代理，相应的法律后果应由湾里公司承担。因此，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。奚文光未作答辩。湾里公司向一审法院起诉请求：1、判令奚文光、湾里公司共同连带归还何金慧借款本金937000元及借款利息94725元（按照月利率2%，计算至2019年6月10日）并请求借款利息按此标准计算至全部借款付清之日止；2、判令奚文光、湾里公司支付何金慧实现债权费用20000元；3、判令奚文光、湾里公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：奚文光系芜湖荣盛华府**公区装修工程实际施工人。2018年8月9日，奚文光以工程资金周转为由向何金慧借款100000元，约定借款期限自2018年8月9日至2018年9月8日，净月息2.5分，若逾期还款，何金慧为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）由奚文光承担。同时，奚文光向何金慧出具借条一张。同日，何金慧通过银行转账方式支付了上述款项。2018年8月22日，奚文光以工程资金周转为由又向何金慧借款400000元，双方约定月息2.5分，若逾期还款，何金慧为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）由奚文光承担。同时，奚文光向何金慧出具借条一张。同日，何金慧通过银行转账方式支付了上述款项。2018年8月31日，奚文光以工程资金周转为由又向何金慧借款200000元，双方约定月息2.5分，若逾期还款，何金慧为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）由奚文光承担。同时，奚文光向何金慧出具借条一张。同日，何金慧通过银行转账方式支付了上述款项。2018年9月27日，奚文光以工程资金周转为由又向何金慧借款300000元，双方约定月息2.5分，若逾期还款，何金慧为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）由奚文光承担。同时，奚文光向何金慧出具借条一张。同日，何金慧通过银行转账方式支付了上述款项。2018年12月27日，奚文光以工程资金周转为由又向何金慧借款100000元，双方约定月息2.5分，若逾期还款，何金慧为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）由奚文光承担。同时，奚文光向何金慧出具借条一张。同日，何金慧通过银行转账方式支付了上述款项。后奚文光于2019年1月10日还款25万元，其中归还借款本金162740.97元，支付利息87259.03元，于2019年3月25日还款178058.65元，其中归还借款本金133070.22元，支付利息44988.43元。后因借款催要未果，遂成讼。另查明：2018年11月30日，湾里公司（乙方）与安徽华业建工集团有限公司（甲方）签订《芜湖荣盛华府一期公区装修工程》合同一份，约定该工程由湾里公司承包，承包方式包工包料，开工日期2018年11月30日，竣工日期2018年12月30日，指派奚文光为乙方驻工地项目负责人，负责合同履行，按甲方认可的施工组织设计（施工方案）和甲方发出的指令组织施工，保质保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。奚文光以湾里公司经办人身份在该合同上签字。2019年1月4日，奚文光向湾里公司出具《工程施工承包承诺书》一份，载明芜湖荣盛华府一期公区装修工程由奚文光承包，施工工期2018年11月30日至2018年12月30日，本工程奚文光自负盈亏，奚文光按照本项目最终办理的决算总价款的1.5%向湾里公司交纳管理费，工程施工等过程产生的一切费用均由奚文光承担。奚文光自2018年7月进场施工后，因工程垫资，向何金慧借款共计110万元，此款用于购置木工材料、油漆、瓷砖材料及加工费、水泥、黄砂、电工材料、灯具、瓷砖背胶，发放工资等。2019年6月17日，何金慧代理人吴俊洋、奚文光、湾里公司法定代表人晋入新等在芜湖荣盛华府三楼会议室就奚文光作为实际施工人因承建芜湖荣盛华府一期公区装修工程期间所欠债务事宜进行协商，但最终未达成解决方案。何金慧为实现债权而支付律师费20000元。一审法院认为，奚文光差欠何金慧的借款有其出具的借款合同、借条为凭，双方由此形成的债权债务关系明确，何金慧据此主张清偿，于法有据，故对何金慧主张奚文光归还借款的诉求予以支持。本案争议焦点为湾里公司是否应承担连带还款责任。结合当事人提交的《芜湖荣盛华府一期公区装修工程》合同、《工程施工承包承诺书》可知，奚文光借用湾里公司的资质承揽工程，且奚文光作为湾里公司施工现场项目负责人未与湾里公司签订劳动合同，故奚文光与湾里公司系挂靠与被挂靠关系。《芜湖荣盛华府一期公区装修工程》合同约定奚文光为乙方（湾里公司）驻工地项目负责人，负责合同履行，按甲方（安徽华业建工集团有限公司）认可的施工组织设计（施工方案）和甲方发出的指令组织施工，保质保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。故奚文光因工程垫资向外借款，用于项目工程建设，亦未超出湾里公司的经营范围。何金慧出具的部分借款合同上明确约定借款用于涉案工程，且在事后各方对此进行协商时的会议记录也确认系奚文光作为实际施工人因承建芜湖荣盛华府一期公区装修工程期间所欠债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故湾里公司系本案适格当事人，对何金慧主张湾里公司承担连带还款责任的诉求，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、奚文光于本判决生效之日起十日内支付何金慧借款本金804188.81元及律师费20000元，并以804188.81元为基数，自2019年3月26日起按月利率2%的标准支付何金慧利息至实际给付之日止；二、芜湖湾里装饰有限公司对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任；三、驳回何金慧其他诉讼请求。本案二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，一、案涉借款的所有借款合同均是奚文光与何金慧签订，借条也系由奚文光向何金慧出具，且相关借款均转入奚文光的银行帐户，故奚文光与何金慧之间形成民间借贷关系。虽然奚文光系芜湖荣盛华府**公区装修工程实际施工人，也有部分案涉借款合同上约定了借款用于“荣盛华府工程”，但并无证据证明奚文光向何金慧借款是受湾里公司授权或者委托，因此一审判决湾里公司对案涉借款及相关费用承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。二、关于何金慧所述奚文光是湾里公司项目负责人，奚文光借款均用于案涉工程建设，其行为特征符合表见代理和职务代理，奚文光借款行为相应的法律后果应当由湾里公司承担的意见，因现有证据只能证明奚文光向何金慧借款，并不能证明奚文光的借款行为是职务行为或者构成表见代理。奚文光与湾里公司就案涉工程签订有《工程施工承包承诺书》，奚文光与湾里公司之间是另一法律关系，湾里公司与本案借款并无法律上的利害关系。至于何金慧辩称案涉的2019年6月17日《会议纪要》明确了上述借款系案涉工程项下的债务，虽然该会议纪要中提到奚文光因承建案涉工程所欠债务，但并未明确债务数额，也未就所涉债务的处理达成明确意见。故本院对何金慧要求湾里公司承担奚文光案涉借款责任的主张不予支持。综上所述，湾里公司的上诉请求成立，原判认定基本事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初2708号民事判决第一、三项判决；二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初2708号民事判决第二项判决；三、驳回何金慧对芜湖湾里装饰有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14266元，保全费5000元，合计19266元，何金慧负担4535元，奚文光负担14731元；二审案件受理费12042元，由何金慧负担7000元，由奚文光负担5042元。本判决为终审判决。审判长  陈刚审判员  汪智审判员  陈勇二〇一九年十月二十五日法官助理雷睿书记员丁梦宁（兼）附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。