宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1365号 上诉人（原审原告）:常江，男，1964年4月4日出生，汉族，宁夏慧源监理有限公司退休职工，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：宁夏五环建设咨询监理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区文化西街。 法定代表人：孙胜军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭瑛，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人常江因与被上诉人宁夏五环建设咨询监理有限公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 常江上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人一直拖欠被上诉人的工资报酬，经被上诉人多次讨要，上诉人以公司没钱为由未予支付。2.上诉人向电视台生活帮求助，在记者、维权律师的追问下被上诉人仅表示按公司制度及考勤制度执行的都给被上诉人发放，但被上诉人没有明确表示欠付的工资数额，也没有出示考勤及公司制度；3.一审法院没有当庭播放录音，也未进行质证，但在判决书中对“生活费是公司答应没有要给你”进行了确认；4.上诉人多次申请调取被上诉人公司制度，一审法院未予准许，上诉人的诉讼权利未得到保障。 宁夏五环建设咨询监理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉请求不成立，请求驳回。上诉人与被上诉人系劳务关系，依据双方约定被上诉人根据上诉人为被上诉人提供的劳务服务，而向其提供相应劳务费用。上诉人自在被上诉人公司从事劳务期间，其提供个期限为57天。依据双方约定，被上诉人应向其支付劳务费9102.41元，对于上诉人所主张的冬休费等其他费用，双方均未约定。故请求驳回上诉人上诉请求。 一审法院认定事实：2016年10月31日，原告办理退休手续并自2016年11月开始享受养老保险待遇。2016年12月1日，原、被告签订《劳动合同》，约定合同期限自2016年12月1日至2021年11月30日，岗位为监理工程师，实行标准工时制，月工资为3500元。合同签订后，原告将其注册监理工程师注册证借给被告使用，使用费为1000元／月。原告称被告自2016年12月1日开始使用原告的注册监理工程师注册证至2018年4月12日。被告称自2017年1月1日使用原告的注册监理工程师注册证至2018年2月。 2016年12月1日至2017年2月28日、2017年12月1日至2018年2月28日系建筑行业冬休期，原告称该期间未到被告处工作。2017年3月1日至2017年9月25日、2018年3月1日至2018年4月12日，原告称因被告未给其安排岗位，原告未到被告处工作。被告认可原告未上班的事实，但对未上班的理由不予认可，并称原告自2017年9月至2017年11月为被告提供了57天劳务。其中，2017年9月出勤9天、2017年10月出勤26天、2017年11月出勤22天。被告为证明其主张向法庭提交2017年9月至11月考勤表。 2018年2月1日，原、被告发生争议，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委做出银兴劳人仲裁字（2018）138号裁决书，认定原、被告系雇佣关系，驳回了原告基于劳动关系要求被告承担的各项责任。仲裁过程中，原告前往被告公司协商，并进行了录音。录音中，被告公司明确表示原告实际工作2个月左右，每月工资3500元，且没有加班工资，挂证费1000元／月，自2016年12月1日开始至2018年3月结束，共16个月。录音中，原、被告提及冬休期生活费标准为30元／天，但被告在录音14分40秒至14分45秒期间，称：“生活费是公司答应没有要给你的”，原告回复：“对”。2018年4月12日，原、被告解除劳务关系。 庭审中，原告提交银川电视台制作的节目视频片段。视频中，被告公司负责人称：按考勤及公司制度支付原告相应费用。同时，原告向法庭提交《劳资薪酬制度》及微信截图，要求被告按照该制度向原告支付各项工资。被告对上述证据均不予认可，称微信截图不能达到原告的证明目的，《劳资薪酬制度》系原告自行打印，未加盖被告公司印章，视频资料存在剪辑，不能反映客观事实。被告并提交加盖公司印章的《管理制度》及《薪酬制度》。其中，《管理制度》第十条载明：“劳务费用以劳务派遣协议及返聘退休人员和临时聘用人员所签聘用协议约定的劳务费用为基础，根据考勤结果按月进行发放”。原告提交宁夏建筑业协会文件照片打印件、宁夏建筑学院继续教育签到表，主张被告安排原告参加培训学习，要求被告支付原告培训费700元。被告对此不予认可，称被告未安排原告参加该培训。。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，故原、被告之间系劳务关系。劳务关系为两个或两个以上的平等主体之间根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一般性或特定的劳务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。因被告提交的考勤表及原告的陈述，可以证明原告实际为被告提工劳务57天，故被告应支付原告劳务费9172．41元（3500元／月÷21．75天×57天）。因原告提交的《劳动合同》、《劳资薪酬制度》、录音等证据，均不能证明原告的工资构成中除考勤工资外还含有冬休期生活费、待岗工资、加班费、培训教育期间工资及加班费等，故对原告要求被告支付冬休期生活费12600元、待岗工资7500元、加班费7393.32元、培训教育期间工资及加班费1512.27元，一审法院不予支持。因被告未提交证据证明2018年2月与原告解除证鉴使用关系，故一审法院根据原、被告劳务关系解除时间，确认原、被告之间的证鉴使用关系于2018年4月12日解除，故被告应支付原告2016年12月1日至2018年4月12日期间证鉴使用费16400元（1000元／月×16.4个月）。因原告提交的证据不能证明被告安排原告参加宁夏建筑协会举办的培训，故对原告要求被告支付培训费700元，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、规定，判决：一、被告宁夏五环建设咨询监理有限公司于判决生效之日十日内支付原告常江劳务费9172.41元、2016年12月1日至2018年4月12日期间证鉴使用费16400元，合计25572.41元；二、驳回原告常江的诉讼请求。案件受理费1148元，由原告常江承担605．49元，由被告宁夏五环建设咨询监理有限公司承担542.51元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，其中上诉人提交了以下证据： 证据一、上诉人与项目总监杜丽萍微信截屏打印件一张，被上诉人盖章杜丽萍签订文件一张，证明被上诉人项目总监给上诉人转发了被上诉人公司制度汇编。 证据二、上诉人与被上诉人原职工朱银微信截屏打印件两份，证明被上诉人有发放生活费的制度。 证据三、解除合同证明一份（原件），证明上诉人是被上诉人的聘用职工。 证据四、微信截屏一张，证明上诉人曾向被上诉人办公室主任讨要过生活费。 经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据一及证据二均系打印件，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。且证据一与本案无关。对证据三的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。该证据证明上诉人与被上诉人系劳务关系，而不是劳动关系。对证据四，对真实性无异议，虽上诉人曾向办公室主任要求支付过生活费，但根据公司管理制度，公司只向劳动者支付冬休工资。 经审查，上诉人提交的证据一、证据二系打印件，且被上诉人不予认可，故本院不予采信。证据三不能达到其证明目的，不予采信。证据四在一审中已提交，不属于二审新证据，不予采信。 二审查明，上诉人在一审中提交的录音中，被上诉人明确表示上诉人的生活费按每月900元计算，并让公司人员计算的工资时也提及上诉人的生活费。被上诉人在录音14分40秒至14分45秒期间，称：“生活费是福利，不是法定我要给你的”，上诉人回复：“对”。 二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。 本院认为，上诉人虽主张其与被上诉人系劳动关系，但上诉人在与被上诉人签订合同时上诉人已经开始享受养老保险待遇，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定认定涉案双方系劳务关系，并无不当。关于劳务费，一审法院结合被上诉人提交的考勤表及上诉人的陈述综合认定劳务费9172.41元，并无不妥。关于冬休期的生活费，上诉人提交的录音中被上诉人明确表示系被上诉人公司的福利，且在双方谈及上诉人工资的总金额时也计算了生活费。上述录音内容与上诉人关于应向其发放生活费的陈述相印证，本院对被上诉人的该项诉讼请求予以支持。关于冬休费的数额，双方在录音中明确为每天30元（每月900元），上诉人在被上诉人公司提供劳务期间，共有两个冬休期共6个月，故被上诉人应向上诉人支付冬休生活费为5400元。关于证鉴使用费，双方当事人均未提起上诉，本院不再核查。关于上诉人主张的其他费用，因上诉人没有提交确实充分的证据证实，一审法院没有支持，符合法律规定。 综上，常江的上诉请求，部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8384号民事判决书的第二项即“驳回原告常江的诉讼请求； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8384号民事判决书的第一项； 三、变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8384号民事判决书的第一项为被上诉人宁夏五环建设咨询监理有限公司于判决生效之日十日内支付上诉人劳务费9172．41元、2016年12月1日至2018年4月12日期间证鉴使用费16400元、生活费5400元，合计30572.41元； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1148元，常江承担576元，宁夏五环建设咨询监理有限公司承担572元；二审案件受理费1148元，常江承担576元，宁夏五环建设咨询监理有限公司承担572元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇一九年十月十日 书记员  李天文 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。