云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终900号上诉人（原审被告）：腾冲市金鹰房地产开发有限公司。住所地：腾冲市腾越镇满邑社区华园三小区**。统一社会信用代码：91530522668269982F。法定代表人：魏凡尊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏爱英，该公司实际控制人。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：段俊卿，云南援边律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：重庆众策行商业地产管理有限公司。。住所地：重庆市正阳工业园区路白家河统一社会信用代码：91500114305290053X。法定代表人：滕峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：深圳众策行地产顾问有限公司。。住所地：深圳市福田区沙头街道深南大道**耀华创建大厦18E统一社会信用代码：91440300357872127W。法定代表人：滕峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锋，该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。上诉人腾冲市金鹰房地产开发有限公司（以下简称腾冲金鹰公司）与被上诉人重庆众策行商业地产管理有限公司（以下简称重庆众策行）、深圳众策行地产顾问有限公司（以下简称深圳众策行）合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人腾冲金鹰公司委托诉讼代理人魏爱英、段俊卿、被上诉人重庆众策行委托诉讼代理人杨荣钦、深圳众策行委托诉讼代理人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人腾冲金鹰公司上诉请求：1.撤销腾冲市人民法院（2019）云0581民初1451号民事判决，改判驳回被上诉人重庆众策行的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人重庆众策行、深圳众策行承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。（1）上诉人认可一审法院认定的重庆众策行与深圳众策行虽然在工商登记部门为彼此独立的企业法人，但实际上两个公司的管理人员、经营人员、经营业务混同、法定代表人相同，两公司之间界限模糊，造成公司人格混同，且双方的行为均印证两者人格混同并相互认可对方的行为，两公司是关联公司。但是对两公司分别与上诉人签订的合同应按各自合同约定来履行的认定不予认可。首先，一审法院既已认定两公司为关联公司，同时2017年1月4日，上诉人与被上诉人重庆众策行签订《腾冲市金鹰国际项目全程营销代理合同》（以下简称《营销代理合同》）时，被上诉人重庆众策行以自己的名义同上诉人解除了深圳众策行与上诉人签订的《云南腾冲金鹰项目全程招商代理合同》（以下简称《招商代理合同》），且深圳众策行对重庆众策行的该行为无异议，也证明了重庆众策行与深圳众策行人格混同，同时双方对对方的行为均认可。另外，两公司虽为独立登记的法人，但是自2015年12月开始至从上诉人公司退场，均为原班人马与上诉人在对接工作，招商营销工作的营销人员、工作人员均是一致的，甚至上诉人在签订合同之时也未意识到是与两个不同的公司签订了合同的问题。因此，两公司分别签订的合同实际为实施同一项目（金鹰公司房地产招商经营项目）签订的，合同之间具有连续性和混同性。（1）上诉人与被上诉人深圳众策行签订的《招商代理合同》已经解除，且被上诉人深圳众策行未开展任何招商经营工作。2016年4月29日被上诉人深圳众策行与上诉人签订了《招商代理合同》，但是2017年1月4日被上诉人重庆众策行与上诉人签订的《营销代理合同》中已经解除上诉人与被上诉人深圳众策行签订的《招商代理合同》，且被上诉人深圳众策行无异议。被上诉人深圳众策行当然无异议，因为两个公司本身就是一个整体，整个招商营销项目是一个项目，即为金鹰公司地产招商、营销的项目，同时项目也均是一班人马来实施。虽然《营销代理合同》中还记载着这样的内容“截止2016年9月30日，甲方仍欠乙方260万元服务费”，但是就“260万元”在一审中上诉人已经做出了解释，该“260万元”是上诉人预留给被上诉人重庆众策行用来做“红木展示中心”项目的前期招商策划费用及结算前期招商费用的，但是“红木展示中心”项目并未实施，且被上诉人重庆众策行未实际开展招商策划工作，当然不存在产生这“260万元”的费用。同时，上诉人提交的“会议纪要”已经明确载明“2015年12月之后，商业未完成施工、策划、招商团队未进场，合同组成部分内容之条款（前期签订的策划、招商、销售合同）没有实现，须后期商业部分完成销售或招商的90%后才能兑现月费。”且该会议纪要中有被上诉人重庆众策行的签章，证明被上诉人重庆众策行认可前期招商策划并未实施，招商、策划人员并未进场。同时，被上诉人重庆众策行与上诉人签订的《营销代理合同》中虽然也约定了代理佣金的计提方式，但是该会议纪要是在合同签订之后双方确认达成的，又就佣金计提方式进行了重新确定。从以上事实可以得出：上诉人与被上诉人深圳众策行签订的《招商代理合同》已经解除，且被上诉人深圳众策行未开展任何招商营销工作，被上诉人重庆众策行开展工作的时间应该从2017年开始起算，因此并无任何招商、策划的费用。（2）上诉人已支付了全部佣金。从上述事实可知，被上诉人重庆众策行、深圳众策行虽然与上诉人腾冲金鹰公司签订了合同，但并未按照合同约定履行合同义务，前期招商、策划工作不仅没有做，而且在2017年1月4日重新签订合同之后仍然怠于履行合同义务。2017年6月28日上诉人只能又开展会议对工作任务进行重新规划。之后，被上诉人实际开展销售工作后，上诉人也一直根据被上诉人的预支申请向被申请人支付佣金，截止2018年7月11日，上诉人共计向重庆众策行及深圳众策行支付了人民币2302835.66元，而重庆众策行及深圳众策行所做的工作内容仅人民币2216626.41元，由此计算，上诉人还超付了重庆众策行及深圳众策行人民币86209.25元。综上，上诉人与深圳众策行签订的《招商代理合同》已经解除，且深圳众策行未开展任何招商营销工作，上诉人已支付了全部佣金，同时还超付了一部分。一审判决认定事实不清，证据不足。2.一审判决适用法律错误。上诉人已经向被上诉人支付了所有佣金，被上诉人重庆众策行要求上诉人支付582186.17元，无事实依据，一审判决错误认定上诉人欠付被上诉人重庆众策行佣金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第一百一十二条、第一百一十三条第一款之规定，判决要求上诉人向被上诉人重庆众策行支付营销佣金582186.17元，并承担相应利息，明显适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，并依法改判。被上诉人重庆众策行未提交书面答辩状，二审中其委托诉讼代理人答辩认为：被上诉人重庆众策行的一审诉讼请求应依法得到支持。1.重庆众策行与腾冲金鹰公司签订《营销代理合同》，并进行了营销服务，从开始的别墅营销，到后面的小高层住宅营销，都是由重庆众策行进行服务，腾冲金鹰公司支付过相应的佣金，且该部分佣金均是通过对公账户转出入的，如果真如腾冲金鹰公司所说，其一直是和深圳众策行合作，没有和重庆众策行合作过，其将款项汇入重庆众策行的账户没有法定的事由和依据。同时，腾冲金鹰公司于2018年8月10日是向重庆众策行下达了终止销售合同的告知函。为此，重庆众策行与腾冲金鹰公司之间的合同履行符合法律规定，腾冲金鹰公司应依法履行合同义务。根据合同的相对原则，腾冲金鹰公司与重庆众策行签订的才是本案所涉及的诉讼标的。2.关于腾冲金鹰公司一直说到重庆众策行与深圳众策行之间企业法人人格混同的问题。在深圳众策行与腾冲金鹰公司在红星美凯龙招商部分无法继续履行招商合同的情况下，重庆众策行与腾冲金鹰公司签订了《营销代理合同》，腾冲金鹰公司根据项目的需要与不同的企业法人签订了合同。根据深圳众策行的工商登记管理信息来看，其不具备对外营销代理的资质，为此其不可能与腾冲金鹰公司签订营销合同。根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”，确定了公司企业法人独立的法定权利义务。第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法履行股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，才是在法律规定的层面突破了企业法人的独立法人法律地位，但需要具备法定条件，且有证据予以证明。本案中，腾冲金鹰公司不是债权人，不是主张公司人格混同的法定职责侵害其权益的法定主体。即使在腾冲金鹰公司将本该汇入重庆众策行的款项错汇入深圳众策行的账户，但对汇入的是佣金部分是认可的。如果腾冲金鹰公司认为其汇给深圳众策行和腾冲金鹰公司的款项超出了其与双方合同约定的款项，其应享有的诉权是返还不当得利，其应依法提出诉求。综上，重庆众策行与深圳众策行没有存在公司企业法人人格混同的情况，没有损害腾冲金鹰公司的法定权益。重庆众策行与腾冲金鹰公司形成的《营销代理合同》合法有效，且重庆众策行已履行了合同，为此重庆众策行的诉讼请求应依法得到支持。被上诉人深圳众策行未提交书面答辩状，二审中其委托诉讼代理人口头答辩：1.同意被上诉人重庆众策行的答辩观点。2.被上诉人重庆众策行与被上诉人深圳众策行是两个独立的公司，腾冲金鹰公司先后分别与深圳众策行和重庆众策行签订《招商代理合同》和《营销代理合同》，应按各自合同约定履行义务。被上诉人重庆众策行一审的诉讼请求为：1.判令被告支付原告服务佣金人民币582186.17元及逾期支付的利息；2.本案律师代理费用及诉讼费用由被告承担。一审庭审中，原告将利息明确为按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。一审法院认定的法律事实：1.2015年12月第三人深圳众策行开始为被告腾冲金鹰公司开发的位于腾冲市的红星世贸城项目进行独家招商代理。2016年4月29日，第三人与被告补充签订《招商代理合同》一份，合同主要约定：第三人为被告进行独家招商代理的周期为2016年1月5日至2017年10月31日，计22个月；招商月费15万元每月，由被告按季度支付，合同签订后3日内，被告支付第一季度招商代理服务月费，以后每个季度服务费在第一个月的5日之前支付给乙方，以此类推，直至本项目开业当日延后三十天为止，所有支付的月费被告不予扣回。招商代理佣金标准为：招商出租率50％（不含）以下，招商佣金为零；招商出租率50％（含）至60％（不含），招商佣金为当期招商面积×月平均租金×3个月；招商出租率60％（含）至70％（不含），招商佣金为当期招商面积×月平均租金×3.2个月；招商出租率70％（含）至80％（不含），招商佣金为当期招商面积×月平均租金×3.5个月；招商出租率80％（含）以上，招商佣金为当期招商面积×月平均租金×4个月。同时合同还对第三人与被告之间的其他权利义务进行了约定。签订合同前后，被告于2015年11月18日起至2016年8月2日止共向第三人转账75万元，部分转账备注为招商策划费，部分为策划费。2.2017年1月4日，原告重庆众策行（乙方）与被告腾冲金鹰公司（甲方）签订《营销代理合同》一份，合同主要约定：由原告为被告开发经营的位于腾冲市的美域湖畔（二期）别墅区域项目进行独家销售代理，代理周期为2016年11月5日起至2017年12月31日止，计14个月；销售月费为0元每月；佣金提取的基础标准为销售合同总额的2％，实际结算时按照不同情形以1％至2％的不同标准结算，以1％结算的情形主要有：未取得预售许可前收取定金的、取得预售许可后两个月内未卖到30套的、甲方股东自有关系户购买面积在当期销售面积5％内的；佣金支付方式为按当月到账金额的90％计提和结算，支付时间为每月5日（节假日顺延），剩余10％在合同约定的代理周期结束统计后15日内支付。合同第十八条特别补充声明“此合同为修改合同，因甲方规划设计、资金等因素致使项目规划发生变更，项目未能按照原有计划推进。现就甲方与乙方之前所签订三份协议及所产生的月费问题，经双方协商，达成以下协议：甲乙双方就之前所签订的三份代理协议在本协议双方签字后解除，双方确认：截止到2016年9月30日止，甲方仍欠乙方260万元服务费。为保障双方的权益，于本合同签订之日开始，乙方别墅首付款回款达到30套，甲方立即完成以同等价值（260万元）别墅一套（低层住宅）或相关物业抵给乙方，乙方可自行销售该抵给物业（乙方销售抵押物前必须将抵押物业实际售价的同等金额发票提交与甲方），该抵给物业销售所得全部归乙方所有（该物业抵给乙方后，前期欠款全部抵清）。3.2017年6月28日原、被告针对前期项目商业板块调研、策划、招商、前期调研顾问月费（260万元）及现行商业（特色小镇或欢乐湖耍街）运作情况进行探讨后达成《会议纪要》一份，《会议纪要》第一条记载：2015年12月进场后针对腾冲项目月费结算进行商议处理办法：甲方（腾冲金鹰公司）预留给乙方（重庆众策行）指定别墅一套（30-B）作为乙方前期商业部分代理费用的依据。月费结算共计260万元，由双方前期签署的三份合同内容组成，包括策划合同、招商合同、销售合同，且现阶段商业未完成施工，策划、招商团队未进场，合同组成部分内容之条款没有实现，需后期商业部分完成销售或招商的90％后才能兑现月费；乙方（重庆众策行）在满足第一条内容前提的基础上继续完善商业部分双方签署的策划及招商合同内容之工作，且乙方不再另行计算任何费用。商业部分的销售，乙方按业绩正常计提，具体提成内容需进一步商议。策划、招商、销售的具体细则以商业启动前双方签订的商业合约正本为准。会议纪要第三条记载：甲方以乙方已售别墅银行按揭回款首批款项发放时间每月对乙方进行佣金核算计提。4.2018年6月6日，为加大销售力度，针对东湖墅销售过程中存在的问题，原、被告及其他置业公司达成金鹰发{2018}2号《会议纪要》，《会议纪要》第三条第（二）项记载：聚合、众策须及时处理5月份未上报的有关执勤汇总及佣金问题，包括外部拓展。2018年6月12日被告公司制发了金鹰发{2018}3号《关于进一步明确销售相关事项的通知》，通知第二条要求各销售公司每月销售数量不得低于20套，若销售数量连续两个月低于20套，金鹰公司有权终止合同。原、被告签订《营销代理合同》后，原告即组织人员对被告开发的小高层商品房及别墅进行营销，房屋销售后原告营销人员根据销售情况及不同房屋的销售佣金比例（实际结算时的佣金比例根据房屋类型不同为1％、1.8％、2％、2.8％不等）统计后由被告财务人员及销售经理核实后计算应提取佣金。经结算，原告2017年11月前应提营销佣金78.567858万元、2017年12月1日至31日应提14.534万元、2018年1月1日至2月8日应提10.92672万元、2018年2月7、8日应提34.844208万元、2018年4月应提24.571238万元，截止该月，原告已销售房屋应提营销佣金163.444024万元。同时，签订《营销代理合同》后，被告分别于2017年4月6日、2017年12月20日、2018年6月26日、2018年7月10日转入第三人账户资金四笔计100.6154万元，于2018年2月13日、2018年4月10日、2018年6月22日转入原告账户资金三笔计45.4607万元，于2017年11月10日转入第三人员工李勃账户5.6374万元，上述转账共计151.7135万元，部分转账备注为发放佣金，部分为众策行佣金。2018年8月2日被告财务人员杨玉林、蔡建国及销售经理彭林艳核实后出具“东湖墅销售.按揭已放款客户明细(众策，截止2018.7.28)”统计表一份，该表载明截止7月28日众策行对首付款已收、按揭款已放的房款应提佣金23.531318万元。2018年8月7日被告财务人员杨玉林及销售经理彭林艳核实后出具“东湖墅销售.按揭待放款客户明细(众策，截止2018.7.28)”统计表一份，该表记载：以上25套销售业绩在客户房贷放款后，众策行代理佣金（34.687299万元）正常结算。庭审中本院口头要求被告提供证据证明该部分销售房屋还存在未放款的情形，但被告至今未提供。2018年8月10日，被告腾冲金鹰公司向第三人深圳众策行公司住所邮寄了《关于终止销售代理合同告知函》一份，《告知函》通知原告因原告2018年6月的销售数量为2套，2018年7月的销售数量为4套，未达到双方约定的销售业绩，要求原告人员尽快撤离。后原告营销人员撤离了被告公司。2019年4月8日原告以被告未按约定支付2018年7月28日计算的两笔佣金款合计58.218617万元为由提起诉讼。5.庭审同时查明，原告及第三人深圳众策行在国家企业信用信息公示系统登记的法定代表人均为腾峰。登记的经营范围重庆众策行为：商业地产运营、商业地产商场招商、房地产项目策划、地产建、地产建筑设计资服务、企业营销策划。深圳众策行为：城市建设咨询、商业信息咨询、投资咨询、投资管理、投资兴办实业、经营电子商务、计算机软件技术开发与销售、房地产经纪、房地产开发、商业项目策划、市场营销策划、酒店管理服务、物业管理。登记的主要人员重庆众策行为：袁丽任监事，腾峰任执行董事兼总经理。深圳众策行为：王艳良任监事，腾峰任执行董事兼总经理。《招商代理合同》涉及的红星世贸城项目、《营销代理合同》涉及的美域湖畔（二期）别墅区域项目、《会议纪要》涉及的东湖墅项目、特色小镇或欢乐湖耍街均位于腾冲市，系同一地块。原告对被告为原告及第三人员工垫付伙食费3.57万元、租金2.31万元无异议。第三人诉讼时自述：重庆众策行及深圳众策行系各自独立核算的众策行集团公司下属子公司，2017年1月后，被告有几次转账时错误将应付原告的款转入了第三人账户，第三人为被告招商的商业项目因故未启动。被告证人张源到庭陈述：证人是深圳众策行员工，2016年1月至2018年3月在腾冲金鹰公司驻场做策划，重庆众策行、深圳众策行、成都众策行在金鹰公司做的项目都是一体的，管理都是统一管理，策划成果交给管理负责人，由金鹰公司审核，策划成果主要是别墅的宣传资料和推广方案（文案、活动执行方案、页面设计、营销安排等），佣金不包含策划费用，具体如何收取证人不清楚。一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、原告应提取的营销佣金总额是多少？二、被告支付给第三人的费用应否在原告的营销佣金中扣除？三、原告在本案中主张的佣金、利息及律师费应否支持？关于原告应提取的营销佣金总额是多少的问题，本案中，因原、被告对2017年1月4日签订营销合同起至2018年4月止原告应提营销佣金163.444024万元无异议，故本问题双方争议的焦点实质为2018年7月28日统计的佣金应否支付。对此，原审法院认为，《云南腾冲金鹰项目全程营销代理合同》是原、被告在平等、自愿的基础上签订的，内容不违反法律法规规定，是双方的真实意思表示，合同合法有效，双方应遵守诚信原则按合同约定履行各自的义务。在签订合同后至2018年8月10日被告腾冲金鹰公司向第三人公司住所地邮寄《关于终止销售代理合同告知函》时止，在该时间段内原告按合同约定派驻人员为被告提供了房屋营销服务，被告也应按合同约定支付相应服务费，2018年7月28日统计的佣金清单，被告相关财务人员、销售负责人均签字进行了核实，该签字流程符合原、被告双方结算的约定，统计表记载首付款已收、按揭房款已放的应提佣金23.531318万元，对首付款已收、按揭待放款的记载为：以上25套销售业绩在客户房贷放款后，众策行代理佣金（34.687299万元）正常结算。记载内容具体明确，庭审时原审法院曾要求被告提供证据证明该部分销售房屋还存在未放款的情形，至本判决确定时，被告未提交未放款的证据，故2018年7月28日统计的佣金中涉及的房款视为被告均已收到，已满足原、被告约定的营销佣金支付条件，该部分佣金应当计算在被告应支付的佣金总额内，即原告应提取的营销佣金总额为221.662641万元（163.444024万元+23.531318万元+34.687299万元=221.662641万元）。被告提出的原告对2018年7月28日统计表中销售的房屋未提供服务，不应支付该部分佣金的抗辩无证据印证，与统计表记载内容不符，亦与被告提交的金鹰发{2018}2号《会议纪要》及《关于终止销售代理合同告知函》的内容矛盾，原审法院不予采纳。关于被告支付给第三人的费用是否应在原告的营销佣金中扣除的问题，本院认为，是否扣除要从本案原告与第三人两者之间是否有关系，该关系是否影响到被告的款项支付进行界定。首先，从原告与第三人两者的关系来看，本案中的原告重庆众策行与第三人深圳众策行虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上两公司的管理人员、经营人员、经营业务混同、法定代表人相同，两公司相互之间界线模糊造成公司人格混同，2017年1月4日原、被告签订《营销代理合同》时，原告以自己名义同被告协商解除了第三人与被告签订的《招商代理合同》并对第三人的策划月费进行了结算，第三人对原告的行为无异议也映证了原告与第三人人格混同并相互认可对方的行为，故本案的原告与第三人为关联公司。其次，从原告与第三人的关联关系对本案被告的付款是否有影响来看，原审法院认为，虽然原告与第三人混同，两公司是关联公司，但本案被告与第三人及原告分别签订的《招商代理合同》《营销代理合同》是在平等、自愿的基础上签订的，合同约定的服务时间、服务内容不同，是签订合同双方当时的真实意思表示，合同均合法有效，合同签订人均应遵守诚信原则按合同约定履行各自的义务。本案中，第三人在2015年12月即开始派驻人员为被告开发的房地产项目进行招商策划，根据双方2016年4月29日补签的《招商代理合同》，第三人已按约定履行了部分义务，被告亦应按合同约定支付相应的招商策划费。同时2017年1月4日，原、被告签订的《营销代理合同》第十八条及2017年6月28日原、被告双方达成的《会议纪要》也对策划月费进行了结算并明确记载：截止2016年9月30日止，甲方仍欠乙方260万元服务月费；乙方继续完善商业部分双方签署的策划及招商合同内容之工作不再另行计算任何费用，商业部分的销售按业绩正常计提。结合被告于2015年11月18日起至2016年8月2日止共向第三人转账计75万元并备注为招商策划费的事实，被告支付的该75万元为第三人的策划费且至签订营销合同时被告尚欠第三人260万元策划费用，只是约定260万元服务费为附条件支付，但营销佣金正常计提，故因原告与第三人的关联关系，本案涉及的招商策划月费及营销费用应以2017年1月4日为分界点计算，即2017年1月4日前被告支付的75万元为第三人的前期策划费用，不应计算在原告收取的销售佣金之内；2017年1月4日后被告转入第三人账户的四笔资金计100.6154万元应计算在原告收取的销售佣金之内。被告提出的第三人未开展招商策划，被告不用支付招商策划费，已支付的200多万元均为原告的营销佣金的抗辩与被告提交的张源的证言及原、被告2017年1月4日签订的《营销合同》、2017年6月28日达成的《会议纪要》记载不符，原审法院不予采纳。关于原告在本案中主张的佣金、利息及律师费应否支持的问题，如前所述，2018年7月28日结算的佣金58.218617万元被告应予以支付，且根据双方对支付时间的约定，被告已于2018年8月10日发出《关于终止销售代理合同告知函》书面通知原告终止了双方的《营销代理合同》，双方代理周期已经结束，该58.218617万元应于合同终止后15日内支付即8月25日前支付，被告逾期未付款给原告造成了相应的利息损失，该利息损失应由被告承担。故自2017年1月4日起至2018年8月被告通知解除《营销代理合同》时止被告总计应支付原告营销佣金221.662641万元，扣除已支付的营销费用151.7135万元及原告应承担的员工伙食费3.57万元、租金2.31万元后，被告还应于2018年8月25日前支付原告剩余营销佣金64.069141万元，现原告在本案中仅主张58.218617万元及自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，原告的行为系其对自己民事权利的处分，原告的该处分行为未违反法律、法规的规定，也未损害其他人的合法权益，故原告提出的由被告给付58.218617万元营销佣金及逾期利息的请求，合法有据，原审法院予以支持；对律师费的请求，因原告请求的数额不明确且未提交相应证据印证，原审法院不予支持。综上，原告与第三人的关联关系在本案中没有影响到被告对营销佣金的支付，2018年7月28日统计的佣金应计算入应付营销佣金总额，原告提出的由被告给付58.218617万元营销佣金及逾期利息的请求，原审法院予以支持；提出的律师费的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.由被告腾冲市金鹰房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告重庆众策行商业地产管理有限公司房屋营销佣金582186.17元，并承担自2018年8月26日起至清偿完毕之日止以未偿本金为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.驳回原告重庆众策行商业地产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9620元，由被告腾冲市金鹰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人腾冲金鹰公司向本院提交如下证据：1.上诉人腾冲金鹰公司2018年6月与昆明聚合企业有限公司和大理佑恒房地产经纪有限公司签订的《腾冲－欢乐湖国际度假村销售代理服务合同》各一份，证明上诉人腾冲金鹰公司所有的销售代理项目均包含策划、销售工作。2.上诉人腾冲金鹰公司2015年12月5日与深圳建昌工程设计有限公司签订《建设工程设计合同》、2016年1月15日与腾冲市建筑设计室签订《建设工程设计合同（一）》、2016年4月8日与深圳中泰建昌建筑设计有限公司和深圳建昌工程设计有限公司签订《建设工程设计合同》、2016年10月11日与深圳中泰建昌建筑设计有限公司和深圳建昌工程设计有限公司签订《建设工程设计合同》各一份共计四份，证明（1）红星世贸城项目虽签订了合同，但并未实际实施；（2）该项目前期深圳众策行并未进场进行招商策划工作，是由上述四公司开展工作。经质证，被上诉人重庆众策行不认可证据1的三性和证明观点；不认可证据2的证明观点。被上诉人深圳众策行对证据1、证据2的质证意见与被上诉人重庆众策行质证意见一致。本院认为，证据1、证据2均形成于一审开庭之前，属于上诉人无正当理由未向一审法院提交，不属于二审新证据，且与本案没有关联性，不予采纳。被上诉人重庆众策行、深圳众策行未向本院提交证据。经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人腾冲金鹰公司于2017年1月4日与被上诉人重庆众策行签订的《营销代理合同》，系双方真实意思表示，并不违法，合同合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。该合同签订后，上诉人腾冲金鹰公司于2018年8月10日以邮寄方式向被上诉人重庆众策行发出《关于终止销售代理合同告知函》，以被上诉人重庆众策行2018年6月、7月的销售量分别为2套和4套，未达到双方约定销售业绩，要求被上诉人重庆众策行人员尽快撤离。从该合同签订后至2018年8月10日上诉人腾冲金鹰公司向被上诉人重庆众策行邮寄《关于终止销售代理合同告知函》时止该时间段内，被上诉人重庆众策行按合同约定派驻人员为上诉人腾冲金鹰公司提供了房屋营销服务，上诉人腾冲金鹰公司应按合同约定支付相应服务费。本案中，被上诉人重庆众策行提交：1.《东湖墅销售.按揭已放款客户明细（众策，截止2018.7.28）》，有上诉人相关财务人员、销售负责人均签字进行了核实，该签字流程符合上诉人与被上诉人重庆众策行双方结算的约定，该客户明细记载首付款已收、按揭房款已放的重庆众策行应提佣金额为235313.18元；2.《东湖墅销售.按揭待放款客户明细（众策，截止2018.7.28）》，对首付款已收、按揭待放款的记载为：以上25套销售业绩在客户房贷放款后，众策行代理佣金（346872.99元）正常结算，记载内容具体明确，一审法院庭审时要求上诉人提供证据证明该部分销售房屋是否存在未放款情形，至一审判决确定时至今，上诉人未提交未放款的证据，故该笔佣金中涉及的房款视为上诉人均已收到，已满足上诉人、被上诉人重庆众策行约定的营销佣金支付条件，上诉人应当予以支付。由于上诉人腾冲金鹰公司并未提交已支付了该两笔佣金的证据，因此被上诉人重庆众策行要求上诉人腾冲金鹰公司支付该两笔佣金合计582186.17元的理由成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；被上诉人重庆众策行提出的由上诉人腾冲金鹰公司给付582186.17元营销佣金及逾期利息的诉求，应予以支持；上诉人腾冲金鹰公司提出已支付了全部佣金且超付了86209.25元及一审判决认定事实不清、适用法律错误的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9620.00元，由上诉人腾冲市金鹰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  杨明朗审判员  田 旭二〇一九年十月二十九日书记员  赵梧谚