黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6823号上诉人（原审原告）：杨海，男，1980年4月22日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：陈凯，黑龙江晟义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨百荣公共设施有限公司，住所地哈尔滨市道里区石头道街**。法定代表人：李丽巍，总经理。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江汇良餐厅食品有限公司，，住所地哈尔滨市道里区中央大街**法定代表人：林玉辉，总经理。委托诉讼代理人：毕艳莉，女，1985年12月31日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）：黑龙江汇良餐厅食品有限公司索菲亚餐厅，住所，住所地哈尔滨市道里区石头道街**索菲春天**注销）负责人：刘学，男，1978年12月5日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。上诉人杨海因与被上诉人哈尔滨百荣公共设施有限公司（以下简称百荣公司）、黑龙江汇良餐厅食品有限公司（以下简称汇良公司）、黑龙江汇良餐厅食品有限公司索菲亚餐厅（以下简称汇良公司索菲亚餐厅）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初10103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。杨海上诉请求：一、一审法院认定“杨海未经百荣公司同意，开业初杨海无故超过十日仍未开始营业”“在委托期限届满后，杨海仍未对商铺进行接收管理”错误。1.本案中杨海购买的商铺在2012年已经由百荣公司出租给黑龙江麦当劳（餐厅食品）有限公司（后更名为百荣公司），并签订了10年的长期租赁合同。从2012年麦当劳开业至今，一直都正常营业，不存在一审认定的未开始营业的情形。2.百荣公司与麦当劳的合同到2022年才届满，而哈尔滨人泰企业管理咨询有限公司（以下简称人泰公司）与杨海签订的委托管理协议仅是百荣公司利用关联公司吸引杨海购买商铺的一种手段，是付给杨海租金的一种方式。无论该委托协议如何履行，对百荣公司和麦当劳的租赁合同的履行没有任何影响。所以委托协议是否到期，杨海客观上都无法要求麦当劳餐厅停业迁出，杨海也没有办法接收本应属于自己的商铺。百荣公司在与麦当劳签订租赁合同对该情况知情。二、一审法院认定的租金数额有误。一审法院仅凭百荣公司单方所举示的合同就认定租金数额，不合理、真实性存疑。杨海购买了商铺经营权，只有杨海有权决定商铺的承租人和租金数额。但2012年百荣公司就和麦当劳餐厅签订了租赁合同，约定保底租金30万元，同时支付8%的销售额作为租金。百荣公司通过人泰公司支付给杨海的租金是每年13720元。在2017年10月30日，百荣公司擅自给麦当劳餐厅更改合同，将合同租金数额变更为保底租金15万元，且年营业额400万元以下时，不收取销售提成租金，直接将租金降低了一半以上。该合同变更情况，百荣公司没有取得杨海的同意，损害杨海利益，杨海在一审诉讼时才知道该情况。一审法院应当对百荣公司陈述的租金数额的真实性、合理性进行审查。经杨海了解，在同等地段、同等面积商铺，租金能达到每年138720元。一审法院既没有调查周边商铺租金情况，也拒绝接收杨海的租金数额评估鉴定申请，直接采信百荣公司恶意达成的合同，明显违法。基于以上情况，杨海在购买了案涉商铺经营权后，既无法取得商铺产权，也无法实际控制商铺。商铺的经营权却完全掌握在百荣公司之下，其将商铺一次性租赁10年，仅支付了杨海5年的租金，又擅自将房租降低一半以上，不符合市场价格，也显失公平。如果百荣公司将租金再降低，甚至租金不够物业和管理费，那杨海收到的租金将为负数。一审认定百荣公司不存在过错不当。从百荣公司的销售宣传单来看，所谓的“稳赚40年，回报不封顶”属虚假宣传。百荣公司辩称：同意一审判决结果，杨海所述没有事实和法律依据。1.一审法院对租金给付标准认定正确，案涉合同第29条明确约定在杨海不予经营商铺的情况下，百荣公司有权代为经营，另行出租他人，收取的租金弥补百荣公司损失后可支付给杨海。可见合同中约定支付给杨海的租金是以百荣公司实际收取的租金为基础。根据一审中百荣公司举示的与汇良公司的合同和发票可知，出租面积是314平方米，2015年到2017年租金是30万，2018年年租金是15万，杨海商铺的面积是28.9平方米。由此可得，2015年到2017年的租金是82834.39元。2018年9月的租金是10354.29元。以上合计金额为93188.69元。一审法院认定的金额正确。2.百荣公司与杨海签订的经营使用权转让合同中并没有约定返利，所以杨海要向百荣公司主张8%的返利是没有合同依据的。3.杨海在取得商铺经营使用权后，将商铺委托给人泰公司代为经营，属于其对自身权利的行使。而杨海与人泰公司之间的委托协议与百荣公司无关，杨海要求百荣公司履行商铺委托协议中约定的8%返利没有依据，况且商铺委托协议已经履行完毕。4.一审法院适用的是双方合同中约定的第29条，即杨海在开业初及开业后存在连续不经营的情况下，应视为其放弃商铺权利，百荣公司有权代为出租或者管理商铺。杨海与人泰公司合同到期后，其并没有收回商铺。如杨海接收管理商铺，其完全可以作为权利人向百荣公司、麦当劳公司主张权利，杨海自认为其无权要求麦当劳公司停业迁出，所以因其未向百荣公司主张过任何权利，也没有经营和管理商铺，所以百荣公司代其管理并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回杨海的上诉请求。杨海向一审法院起诉请求：1.百荣公司、汇良公司、汇良公司索菲亚餐厅连带给付2014年12月31日至2018年9月31日商铺租金520200元；2.百荣公司、汇良公司、汇良公司索菲亚餐厅连带给付自2014年12月31日起至全部应付租金给付时止按人民银行同期贷款利率计算的迟付租金的逾期利息。一审法院认定事实：2010年6月18日，杨海与百荣公司签订关于位于哈尔滨市××教堂地下××商铺、××商铺、××商铺、××商铺、××号商铺的《商铺经营使用权转让合同》，合同主要约定：杨海享有商铺经营使用权的期限预计自2010年6月18日至2049年12月30日止；杨海有权在使用期内依约使用商铺或出租、转让他人，进行正当合法的经营活动，并对其经营活动自行承担法律后果和商业风险；合同期内，杨海有下列行为之一的，视为杨海自动放弃经营商铺的权利，百荣公司有权收回商铺，代杨海经营并另行出租他人，收取租金弥补百荣公司损失后，可付给杨海。1.未经百荣公司同意，开业初杨海无故超过十日仍未开始营业的，开业后连续三日不营业或在合同期内每两个月累计歇业超过十五日的，但经百荣公司同意的装修情形除外…5.杨海拖欠商铺经营使用权转让金额、管理费、水电费、空调费、以及相关的违约金、赔偿金、滞纳金等其中任何一项超过十五日；合同期内，如杨海提出将铺位的经营使用权转让过户，应提前一个月向百荣公司提出书面申请，经百荣公司审核同意，按有关规定办理转让过户手续，并交纳相应费用。2010年，杨海与百荣公司签订关于位于哈尔滨市××教堂地下××商铺、××商铺、××商铺、××商铺、××号商铺的《补充协议》，协议主要约定每处商铺的面积和面积单价，A13-5号商铺面积5.6平米、A13-6号商铺面积5.6平米、A13-8号商铺面积5.6平米、A13-9号商铺面积5.6平米、A13-10号商铺面积6.5平米及每平米单价60000元。2010年6月18日，杨海与人泰公司签订《商铺委托管理协议》，协议主要约定：委托期限自2009年12月31日起至2014年12月30日止共5年；双方约定将杨海购买商铺使用权总价款的8%作为商铺的年租金计算标准，其中A13-5号商铺年租金26880元、A13-6号商铺年租金26880元、A13-8号商铺年租金26880元、A13-9号商铺年租金26880元、A13-10号商铺年租金31200元。2012年5月4日，百荣公司与汇良公司签订租赁合同，合同主要约定：保底租金300000元，提成租金按汇良餐厅每年销售额的8%计算；百荣公司应于每月5日前向汇良公司开具当月保底租金发票，汇良公司在收到百荣公司租金发票后7个工作日后，向百荣公司支付该月保底租金。2017年10月30日，百荣公司与汇良公司签订变更租金补充协议，合同主要约定：百荣公司将商铺出租给汇良公司，双方友好协商，汇良餐厅自2018年1月1日起至租期结束，向百荣公司支付租金方式如下,当汇良公司年营业额在4000000元以下时，汇良公司支付给百荣公司的租金为固定租金150000元/年；当汇良公司年营业额超过4000000元时，汇良公司支付给百荣公司的租金在固定租金150000元/年的基础上，再将营业额超出4000000元以上的部分按8%提成租金支付给百荣公司。出租总面积为314平方米，2015年-2017年年租金为300000元，2018年年租金为150000元，计算得出，2015年-2017年月租金为79.62元每平方米，2018年月租金为每平方米39.81元。商铺面积28.9平方米计算，截止到2018年9月，涉案五个商铺的实际租金为93189元。自2015年1月至2018年9月，汇良公司每月向百荣公司交纳租金，百荣公司每月收到租金后，为其出据税务发票。2015年-2017年，百荣公司每月收取租金25000元。2018年，百荣公司每月收取租金12500元。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，杨海与百荣公司约定杨海未经百荣公司同意，开业初杨海无故超过十日仍未开始营业的，开业后连续三日不营业或在合同期内每两个月累计歇业超过十五日视为杨海自动放弃经营商铺的权利，百荣公司有权收回商铺，代杨海经营并另行出租他人，收取租金弥补百荣公司损失后，可付给杨海，杨海在与人泰公司签订的《商铺委托管理协议》约定的委托期限届满后，杨海未对商铺进行接收管理，而百荣公司作为地一大道的管理者代为对杨海享有使用权的商铺对外进行出租，其对杨海的五个商铺实际收取租金经计算为93189元，该租金百荣公司应支付给杨海，故对杨海要求百荣公司给付2014年12月31日至2018年9月31日商铺租金520200元的合理部分，予以支持。关于杨海主张的自2014年12月31日起至全部应付租金给付时止按人民银行同期贷款利率计算迟付租金的逾期利息的诉请，因百荣公司同意向杨海给付其实际收取的租金，但杨海要求按每处商铺使用权转让总价款的8%给付租金，百荣公司未向杨海给付租金不存在过错，故对杨海的该项诉请，不予支持。关于汇良公司及其分公司汇良公司索菲亚餐厅是否应当承担连带给付责任的问题，因汇良公司及汇良公司索菲亚餐厅已经按照约定向百荣公司履行了给付租金的义务，且其与杨海不存在合同关系，故对杨海要求其承担连带给付责任的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、百荣公司于判决生效后10日内给付杨海租金93189元；二、驳回杨海的其他诉讼请求。二审期间，杨海向本院提交百荣公司销售商品时的广告宣传单。拟证明：百荣公司承诺购买该商铺能稳赚40年，但在实际履行中，百荣公司随意更改租赁合同，随意变更租金数额，导致杨海面临巨大亏损，并不能达到稳赚40年的目的。百荣公司质证意见：对该证据真实性有异议，证据为复印件，不具有证明效力。而且该份证据中并没有承诺。杨海所述的按照商铺转让款8%返利没有依据。汇良公司：该证据是复印件，对真实性有异议，跟汇良公司无关。本院认证意见：该证据系复印件，对其真实性本院无法核实，且该证据所反映的内容并未在案涉买断经营权合同中约定，不能证明待证问题，本院不予采信。本院另查明：百荣公司曾用名黑龙江人和春天公共设施有限公司，汇良公司曾用名黑龙江麦当劳（餐厅食品）有限公司。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于杨海请求百荣公司给付租金的标准及数额应如何确定的问题。首先，杨海与百荣公司签订的《商铺经营使用权转让合同》《补充协议》约定了百荣公司将案涉商铺一段时间内的经营使用权转让给杨海，杨海有使用、出租、转让商铺的权利，但并未约定百荣公司在一定条件下收回商铺、另行出租后，以商铺转让款的8%给付杨海租金。杨海与人泰公司签订的《商铺委托管理协议》中虽约定以商铺经营使用权总价款的8%作为年租金收益，但百荣公司并非该协议当事人，且该协议已履行完毕，并不能以此约束百荣公司。其次，杨海在2014年12月30日与人泰公司履行完《商铺委托管理协议》后便未再收到租金，其作为案涉商铺经营使用权的受让人未向百荣公司或商铺的实际经营者主张收回、经营商铺，其一审举示的录音证据仅能证明在2018年7月6日杨海与百荣公司协商过租金给付的标准问题，但并未明确表示当即收回商铺。因杨海未行使上述权利，也无收回、经营商铺的明确意思表示，故百荣公司在此期间将案涉商铺出租给汇良公司，并不能以此视为杨海收回和经营商铺的障碍。杨海可通过收回商铺、对外出租或经营以获取收益；在杨海未收回的情况下，百荣公司对外出租商铺能够减少损失、避免商铺空置，符合物尽其用的原则。再次，《商铺经营使用权转让合同》中涉及百荣公司给付杨海商铺租金的约定为第二十九条，即“乙方有下列行为之一的，视为乙方自动放弃经营商铺的权利，甲方有权收回商铺，代乙方经营并另行出租他人，收取租金弥补甲方损失后，可付给乙方：1.未经甲方同意，开业初乙方无故超过十日仍未开始营业的，开业后连续三日不营业或在合同期内每两个月累计歇业超过十五日的，但经甲方同意的装修的情形除外……”。根据该约定，在杨海未经营商铺而百荣公司另行出租的情况下，百荣公司仅就其所收取的租金给付杨海，因此，一审法院参照该条约定，以百荣公司实际收取的租金作为给付杨海的租金，该给付依据和标准并无不当。最后，杨海又提出应以商铺的市场出租价格作为给付租金的标准。但杨海举示的证据并不能证明其向一审法院提交过此项书面鉴定申请，也与其诉讼请求中以商铺转让款的8%为租金的标准相矛盾。且杨海举示的证据也不能证明案涉同类商铺从2014年12月31日至2018年9月31日的市场实际租金价格。故本院对杨海该项上诉理由不予采纳。关于汇良公司、汇良公司索菲亚餐厅是否应承担连带责任，及关于利息应否给付的问题。本案系合同纠纷，杨海与汇良公司、汇良公司索菲亚餐厅并未形成合同关系，且汇良公司、汇良公司索菲亚餐厅已将案涉商铺租金给付其合同相对人百荣公司，故杨海要求汇良公司、汇良公司索菲亚餐厅承担连带责任的请求没有事实和法律依据。另，因杨海所举示的证据仅能证明其在2018年7月6日与百荣公司协商过租金事宜，且百荣公司并未拒绝给付租金，而是双方针对给付租金的标准有争议，故未领受案涉租金的责任不在百荣公司，由其承担利息损失缺乏合同依据，一审未支持杨海该项诉讼请求并无不当。综上所述，杨海的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9002元，由杨海负担。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  宋彦辉审判员  李妮娜二〇一九年十月三十一日书记员  周小倩