北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终9693号上诉人（原审被告）：鲁者（北京）建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：宋忠泉，经理。委托诉讼代理人：王增伟，鲁者（北京）建筑装饰工程有限公司员工，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：谢立宏，北京声驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛广学，男，1983年3月3日出生，北京昌瑞鸿装饰工程有限公司法定代表人，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王泽民，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧婕，北京市两高律师事务所律师。原审被告：保定白沟新城卓伟快捷酒店，营业场所河北省白沟镇富民路东侧。经营者：王冀伟，经理。上诉人鲁者（北京）建筑装饰工程有限公司（以下简称鲁者公司）因与被上诉人葛广学、原审被告保定白沟新城卓伟快捷酒店（以下简称白沟酒店）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁者公司的委托诉讼代理人王增伟与谢立宏、被上诉人葛广学及其委托诉讼代理人王泽民到庭参加诉讼。白沟酒店经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鲁者公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.裁定驳回葛广学的起诉。事实和理由：一、一审法院在将本案由劳务纠纷案由变更为承揽合同纠纷案由时，鲁者公司的诉讼代理人对本案只有劳务纠纷的代理权，无承揽合同纠纷的代理权，一审法院未依法告知鲁者公司答辩期和管辖权异议等诉讼权利，断然作出承揽合同纠纷案件的判决，实际上否定了鲁者公司主张该建设工程合同应当由不动产所在地高碑店市法院管辖的权利，是程序违法的判决。二、一审判决不但违反了建设工程诉讼管辖的基本原则，且在认为诉讼案由应当变更纠正时未依法向双方释明，亦未向鲁者公司告知答辩权和异议权并留足答辩期，而是拒绝了鲁者公司提起管辖权异议的请求，显失公正。三、鲁者公司与葛广学之间不存在承揽合同关系，而是事实劳动关系。葛广学提供的录音证据中，其多次提到向鲁者公司要求支付工资。联系证人张某与田某的证人证言、卓伟酒店及其建设代表张彬出具的工程施工情况说明函及其他证据均可证明葛广学系鲁者公司员工。葛广学仅为自然人，不具备装修装饰资质。依据常理和法律规定，装修装饰工程合同属于建设工程施工合同，为严格的要式书面合同，而鲁者公司与葛广学之间不存在书面分包或转包合同。四、一审法院故意纵容葛广学就本案实施虚假诉讼，葛广学故意混淆工程人工费与劳务费的概念，真正动机是为了规避建设工程专属管辖权在河北的规定，以达到其将装修装饰工程巨额工程款（人工费）占为己有的非法目的。五、一审判决共引用三次葛广学录音证据作为鲁者公司败诉理由，其录音证据为语音转化文字翻译错误，其断章取义内容与鲁者公司实际叙说意思相反。六、葛广学在本案劳务合同纠纷中的原告主体不适格，其个人无权以劳务合同纠纷的案由代表其他个人向鲁者公司追索工资报酬，劳动工资报酬请求权是神圣的宪法权利和光荣的劳动法权利，是绝对不可转让的。七、葛广学未提供证据证明其与鲁者公司之间存在雇佣关系，更无证据表明其依法受让了鲁者公司工人的劳务报酬请求权，无权代表其他个人向鲁者公司追索“劳务报酬”，属于虚假诉讼。八、关于数额，鲁者公司给付31万余元，葛广学主张27.5万元，不符合事实。葛广学辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持，驳回鲁者公司的上诉请求。一、涉案法律关系是承揽合同关系。从法律角度来讲，葛广学的工作具有独立性，其并非以鲁者公司的设备技术为依托而经营。鲁者公司对葛广学并不存在身份上的支配和从属关系，葛广学也不受鲁者公司的指挥和管理。葛广学在完成涉案的水、电、瓦工、小工工程过程中自行提供工具、设备，拥有专业的技术，在人身方面对鲁者公司无依赖性，且完成涉案工程并非是提供单纯的劳动，而是要以完成上述工程为工作结果。故本案符合承揽关系的特征，而非劳动合同关系。从证据角度来讲，鲁者公司并未提供合同或社保等任何证据证明其与葛广学之间存在劳动关系。鲁者公司曾在庭审中明确认可其与葛广学之间存在承揽关系，其曾明确承认将工程的水、电、瓦工以及小工工程全部交给葛广学完成，其亦认可曾拖欠葛广学案款。二、关于本案案由，关于案由的最新司法解释明确规定法院在查明事实的基础上，若认为原定的案由确有错误，可以依职权进行变更。三、关于金额，一审期间法院询问支付数额，双方均表示认可支付27万，故法院已对此进行查明。鲁者公司所述与事实不符，亦与庭审陈述存在矛盾。白沟酒店未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。葛广学向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鲁者公司向葛广学支付劳务费55万元；2.请求依法判令鲁者公司、白沟酒店支付逾期支付款项而产生的利息损失，损失标准以55万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5.4%计算，从2015年8月20日计算至实际给付之日止，8月20日为白沟酒店开业的时间；3.请求判令鲁者公司、白沟酒店对上述1、2项诉求承担连带责任。一审法院认定事实：2016年9月11日及9月12日，葛广学与鲁者公司原法定代表人王增伟通过电话对白沟酒店款项问题进行了3次沟通，双方有如下表述：王增伟在9月11日的通话中说：“是因为昨天瓦工干的那个利润应该有个六七十万，最后不是多干了七八十万的活吗，把那个利润又都砸进去了，人家没有认可的东西，搞这个审计，你现在签字没有人给你签字，审计费百分之十，光审计费就多少钱呢”，葛广学在9月12日的通话中说：“咱们现在差的是什么，差的是工人工资……材料钱已经给完了……”，王增伟说：“你听我说，你说的很对，这也是我正在谈的问题，你知道他这个情况，到最后他肯定是不承认，然后你说我干了，结果他说你没干那就是进这个程序，那就是评估……比如说你又没有合同啊……”。经询，葛广学与鲁者公司均认可鲁者公司曾支付过葛广学27万元款项，但关于款项的性质，葛广学认为包含了8万元材料款和19万元劳务费，鲁者公司认为27万元包含支付给葛广学的工资和临时雇佣人员的报酬。另，鲁者公司原法定代表人王增伟在第一次开庭答辩时认可拖欠了劳务费，在之后的开庭时则否认此节，认为鲁者公司与葛广学之间形成劳动关系，虽双方之间并未签订书面的劳动合同，其也未给葛广学交纳社保和个人所得税，但双方之间系劳动关系，葛广学只能主张工资报酬，无权主张劳务费。一审庭审中，为证明为鲁者公司提供的施工工程范围包括水、电、瓦工、小工，葛广学提交其与鲁者公司法定代表人王增伟之间的通话录音、其与案外人赵某之间的通话录音。鲁者公司对上述证据真实性认可，但不认可葛广学之证明目的。一审庭审中，为证明葛广学实际花费情况，鲁者公司提交证人田某之证词、白沟酒店张彬之证明、证人赵某之证明。葛广学表示证人都应当出庭接受质询，且田某与赵某是鲁者公司的职员，与案件有利害关系，对上述证据的真实性、合法性及证明目的均不认可。诉讼过程中，葛广学申请对白沟酒店施工内容人工部分（水电、小工、瓦工）进行价值评估，一审法院对此予以准许，经摇号确定北京泛华国金工程咨询有限公司（以下简称泛华公司）为本案评估机构。该评估机构于2018年6月22日出具档案号为法案字-ZB（2018）第016号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：白沟酒店施工内容的人工部分（水电、小工、瓦工）造价鉴定金额为：鉴定金额517183元；争议项鉴定金额117760元，争议金额除鲁者公司所述让利下浮金额外，还包括室外电缆敷设安装（不含主材费）10194元，对上述鉴定意见书，葛广学与鲁者公司均提出异议。葛广学提出的异议包括：1.争议项鉴定金额中不应包含2-6层灯具安装项目，因为双方在鉴定时已就该项目签字确认；2.争议项鉴定金额中关于所有垃圾清运项目计算金额与实际用量产生的金额严重不符，鉴定机构未充分考虑葛广学的实际用工量，导致价格过低；3.关于争议项鉴定金额让利下浮金额8.48%即27589元，该下浮金额不应计算到争议项金额中，鲁者公司与白沟酒店签订的《施工工程合同》不应对抗葛广学，合同具有相对性；4.意见书中存在表述错误，实际情况应为马赛克材料费共计106000元，其中有80000元由鲁者公司转账给葛广学后，葛广学支付给了材料商，现尚欠材料商26000元未支付，应由鲁者公司继续承担；5.无争议鉴定金额中不应扣除玻璃砖的166000元款项，因双方对此有明确约定，在现场鉴定时双方也签字确认，故不应扣除。鲁者公司提出的异议包括：1.鉴定机构不具备对葛广学在鲁者公司工作期间的劳动能力、施工组织管理能力和实际管理工作量进行鉴定的资格；2.意见书混淆了管理人员工作量与建设工程人工费总额两个完全不同的概念；3.意见书适用的人工费用定额标准不符合发包方与鲁者公司之间的合同约定，更不是葛广学和鲁者公司之间劳动合同中约定管理人员工作量工资价格计算标准；4.意见书将鲁者公司与发包方之间合同约定的包工包料合同价款，在扣除材料费后全部认定为葛广学的工资了，对鲁者公司的管理费、合理利润及其他施工管理人员的工资报酬均没有计算在内，显然不公正；5.意见书没有对葛广学工作明显错误导致工地玻璃砖拆除破碎、后期补救费用、地板泡水等材料损失、人工费用损失、工程期限损失等应当由葛广学进行赔偿的损失进行鉴定，不具备客观性和公正性。就葛广学与鲁者公司的异议，泛华公司于2018年7月24日出具了书面《复议说明》，并到庭进行了说明。关于葛广学所述异议1、3项，泛华公司表示双方对2-6层走廊灯具安装工程量均予以认可，但对“预算书”内工程价款是否下浮存在争议，双方在施工过程中均为口头约定，故鉴定意见书将鲁者公司所述下浮金额按争议项单独列计，供法庭参考，对鉴定结果不予调整；对葛广学所述异议第2项，葛广学与鲁者公司对所有垃圾清运费的总金额有异议，因现场已施工完毕，鉴定人无法判断及核实所有垃圾清运实际费用，因此将44080元计入鉴定，将双方意见的差额71920元按争议项单独列计，供法庭参考，对鉴定结果不予调整；关于葛广学所述异议第4项，鲁者公司陈述地砖及马赛克赛材料106000元由鲁者公司承担，葛广学对鲁者公司所述内容认可，故鉴定人将此项材料费予以扣除，鉴定结果不予调整；关于葛广学所述异议第5项，双方均认可卧室玻璃砖材料费含在“预算书”中，实际施工中由白沟酒店代购，所以鉴定人将此项材料费予以扣除，对鉴定结果不予调整。关于鲁者公司所述异议第1项，泛华公司表示系接受法院委托仅对白沟酒店的施工内容的人工部分（水电、小工、瓦工）工程造价进行鉴定；关于鲁者公司所述异议第2项，鉴定人依据相关计价规定仅对白沟酒店的施工内容的人工部分（水电、小工、瓦工）工程造价进行鉴定；关于鲁者公司所述异议第3项，由于双方约定不明确且存在争议，鉴定人依据相关规定仅对白沟酒店施工内容的人工部分（水电、小工、瓦工）工程造价进行鉴定；关于鲁者公司所述异议第4项，经核查，“预算书”中未标明管理费、利润等其他费用的具体金额或所占比例，鉴定人无法判断“预算书”中是否含有管理费、利润等其他费用，鉴定人仅依据鲁者公司提交的双方认可的“预算书”中的工程量项及单价、现场勘验记录等相关资料进行鉴定；关于鲁者公司所述异议第5项，鲁者公司在鉴定过程中没有提出上述内容且未提交相关资料，故鉴定人仅依据鲁者公司提交的双方认可的“预算书”及现场勘验记录等相关资料进行鉴定。复议鉴定结果：对于鉴定结果不予调整。葛广学就此支出鉴定费56380元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽鲁者公司主张与葛广学之间系劳动关系，但双方并未签订书面的劳动合同，除鲁者公司提供之证人证言外，鲁者公司亦未提交其他充分证据证明双方之间系劳动关系，且葛广学本人亦对此予以否认，故一审法院对鲁者公司此项抗辩意见，不予采信。根据本案中双方提交的证据，一审法院认为可以认定葛广学与鲁者公司之间存在事实上的承揽合同关系。在承揽合同中，定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。关于价款，葛广学与鲁者公司存在争议，故一审法院委托泛华公司进行评估，现《工程造价鉴定意见书》中确定的鉴定金额为517183元，争议项鉴定金额117760元，其中关于价款下浮金额，因葛广学与鲁者公司之间并未签订过书面的合同，而就鲁者公司所述双方存在关于下浮金额的口头约定，鲁者公司也未提交其他证据佐证，故一审法院对此不予支持，就此部分费用鲁者公司仍应支付葛广学。关于所有垃圾清运费用，现场已不存在，泛华公司仅依据双方陈述出具鉴定方案，但考虑到葛广学系现场实际承揽人，故一审法院综合参考意见书、双方陈述及施工需要等因素，对垃圾清运费部分酌情予以调整。关于室外电缆敷设安装费用，综合双方当庭陈述及意见书所载现场勘验情况，一审法院对此予以支持。对于鲁者公司应给付葛广学之价款，还应扣除鲁者公司已支付葛广学之价款后再行支付。葛广学要求鲁者公司支付利息以及要求白沟酒店支付价款，并无相应的合同及法律依据，故一审法院不予支持。白沟酒店经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利，一审法院依法进行缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鲁者（北京）建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付葛广学价款三十五万元。二、驳回葛广学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，鲁者公司围绕其上诉请求，向本院提交以下新证据：EMS全球邮政特快专递单一份及投递查询记录，用以证明鲁者公司收到一审法官电话通知其允许葛广学将劳务争议请求变更为承揽合同请求之后的48小时之内，向一审法院提出了对本案承揽合同纠纷管辖权的管辖权异议书面申请，主张一审法院对本案无管辖权，其将劳务合同纠纷变更为承揽合同纠纷是在无管辖权的基础上作出的，故一审判决超越审判职权，违反了专属管辖的规定。葛广学未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。葛广学针对鲁者公司提交的新的证据发表质证意见如下：首先，该证据不属于新证据的范围，应该不予采信。其次，不认可该份证据的真实性、关联性及证明目的。EMS邮单上虽在品名处填写了管辖权异议申请，但不能体现邮寄物品的具体内容，不能证明是就本案提出的管辖权异议。邮件记载发出的时间是2019年的5月15日，本案一审判决作出的时间是2019年的5月14日，故EMS是判决作出之后发出的，鲁者公司在开庭与判决作出之后提出管辖权异议，不符合法定程序。经审查，本院对其形式上的真实性予以确认，对上述证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以综合评断。二审庭审中，鲁者公司主张其原法定代表人王增伟在2016年9月11日的通话中说的为“是因为咱们干的那个利润应该有个六七十万……”，但未申请对通话录音进行鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括:一、鲁者公司与葛广学之间法律关系的性质；二、一审法院是否违反法定程序；三、鲁者公司应给付葛广学价款的数额。关于争议焦点一。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，鲁者公司上诉主张其与葛广学系劳动关系，但双方并未签订书面的劳动合同，除证人证言外，鲁者公司并未提供其他证据证明葛广学受其实际管理。此外，一审法院2017年7月18日的谈话笔录载明鲁者公司陈述“干活的工人我一个也不认识，是我找葛广学给我干的”，而鲁者公司于二审中陈述“葛广学招的人……是由我们公司招的”，前后存在矛盾且无合理解释，故本院不予采信。根据鲁者公司与葛广学的资质、葛广学提供工作成果的内容，本案并非建设工程施工合同纠纷。一审法院根据各方当事人陈述及在案证据，认定葛广学与鲁者公司之间存在事实上的承揽合同关系，具有事实及法律依据，本院依法予以确认。关于争议焦点二。其一，一审法院变更案由符合法定程序。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，一审法院根据查明的葛广学与鲁者公司之间实际存在的法律关系的性质将本案案由变更为承揽合同纠纷，并向各方当事人释明，葛广学并未随之变更诉讼请求，故鲁者公司主张一审法院在变更案由时“未依法向双方释明，亦未向鲁者公司告知答辩权和异议权并留足答辩期”以致判决程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其二，一审判决并未违反诉讼管辖的基本原则。本案中，葛广学与鲁者公司之间并不存在建设工程合同关系，鲁者公司上诉主张应适用不动产专属管辖，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其三，一审法院并未妨碍当事人依法行使诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”鲁者公司上诉主张一审法院在变更案由后未向其告知管辖权并拒绝其提起管辖权异议，对此本院认为，鲁者公司主张上述权利于法无据，其提交的EMS快递单及投递查询记录亦不能证明一审法院违反法定程序，故本院对于其上述主张及二审提交新证据的证明目的均不予采纳。关于争议焦点三。《工程造价鉴定意见书》中确定的鉴定金额为517183元，争议项鉴定金额117760元。一审法院综合参考鉴定意见书、双方陈述及施工内容等因素，对于鲁者公司应给付葛广学的价款予以认定，数额合理，本院予以确认。经审查，葛广学与鲁者公司于一审中均认可鲁者公司已给付本案工程款27万元，鲁者公司于二审中主张其已给付31万多元，但未就此提供任何证据予以证明，故本院对此不予采信。鲁者公司上述主张应由其直接向其他提供劳务者支付报酬，但未提交证据证据证明，故本院不予采纳。一审法院判决鲁者公司应给付葛广学价款35万元，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。综上所述，鲁者公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由鲁者（北京）建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  高 贵审 判 员  杜丽霞二〇一九年十月三十一日法官助理  郭 琳书 记 员  杨艳娇书 记 员  屈赛男书 记 员  张旭燃书 记 员  徐 曼