甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终880号上诉人(原审原告)：罗某，女，汉族，44岁，居民，住甘肃省康县城关镇罗家沟村二社。上诉人(原审原告)：陈某，男，汉族，44岁，居民，住甘肃省陇南市康县碾坝乡陈家沟村。被上诉人(原审被告)：杨某，男，汉族，44岁，居民,住甘肃省陇南市武都区汉王镇。被上诉人(原审被告)：陇南市鑫源水电开发有限公司,住所地：康县三河坝乡秧田村。法定代表人：许某，该公司经理。被上诉人(原审被告)：王某1，男，汉族，4l岁，居民，住甘肃省陇南市武都区城郊区桥头村。被上诉人(原审被告)：陇南市华龙建筑工程有限公司,住所地：甘肃省陇南市武都区东江镇长江大道龙吟水郡。法定代表人：王某2，该公司经理。上诉人罗某、陈某因与被上诉人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院（2019）甘1202民初866号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗某、陈某上诉请求：1、撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2019）甘1202民初866号民事判决书，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足。按照《民事诉讼法》关于挂靠的法律规定，无论被挂靠企业是否参与该项目的承建，只要被挂靠企业与挂靠企业之间存在实际挂靠关系，那么被挂靠企业与挂靠人对外债务的清偿一定是连带责任。另外依据建筑工程施工合同相关法律规定：“建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应当依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。”本案中杨某作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位陇南市华龙建筑集团有限责任公司名义承揽康县秧田水电站工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，被上诉人杨某是以被上诉人陇南市华龙建筑集团有限责任公司名义在施工管理的全过程中进行经济往来，陇南市华龙建筑集团有限责任公司允许被上诉人杨某借用资质的行为系帮助被上诉人杨某规避法律的违法行为，被上诉人陇南市华龙建筑集团有限责任公司在被上诉人杨某不能按期向上诉人支付工程款一事中主观上存在过错。一审法院只要认定两人之间存在挂靠关系，就应该依据上述法律规定判决陇南市华龙建筑集团有限责任公司对被上诉人向外负债承担连带清偿责任，一审法院判决却以陇南市华龙建筑集团是否参与施工为由，驳回原告第三项诉讼请求系认定事实不清，适用法律错误。被挂靠企业陇南市华龙建筑集团有限责任公司应当与挂靠人杨某一起对上诉人承担连带清偿责任。一审法院判决依据被上诉人是否承建该项目作为判决陇南市华龙建筑集团有限责任公司承担责任的依据，没有任何事实及法律依据。请求撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。罗某、陈某向一审法院起诉请求：l、依法判令被告杨某支付二原告工程款794477元及利息(以794477元为基数，按年利率6％计算自2016年4月14日至工程款结清期间的利息)；2、依法判令被告杨某向原告支付劳务费88000元；3、依法判令被告陇南市鑫源水电开发有限公司、陇南市华龙建设集团有限公司、王某1对上述款项承担连带清偿责任：4、本案诉讼费由四被告承担。原审法院认定事实：2015年年初，二原告与被告杨某口头协商承包被告陇南市鑫源水电开发有限公司所有的康县秧田水电站引水隧道工程施工的劳务，约定每米劳务费为1700元。2015年3月14日，二原告组织民工进场施工。2015年6月11日，被告杨某与被告陇南市鑫源水电开发有限公司签订《建设工程承包施工合同》，约定由其承建被告陇南市鑫源水电开发有限公司所属康县秧田电站长约6千米的引水隧道工程，每米造价2080元。被告杨某为了施工安检的需要，借用被告陇南市华龙建设集团有限公司的资质，于2015年10月20日以陇南市华龙建筑工程有限公司(此公司于2017年2月变更为“陇南市华龙建设集团有限公司”)的名义与被告陇南市鑫源水电开发有限公司再次签订了《建设工程承包施工合同》。当引水隧道工程实施800多米后因发包方被告陇南市鑫源水电开发有限公司缺乏资金而停工。2016年12月1日，二原告与被告杨某、王某1、陇南市鑫源水电开发有限公司就其施工的劳务费进行结算。经结算，二原告劳务费总计1800893元，减去借支80万元以及电费等，尚欠二原告劳务费794477元。因双方对是否需要支付延期付款利息未达成一致导致双方没有在结算单上签字确认。停工后，二原告委派民工看管工地，2017年8月8日，被告陇南市鑫源水电开发有限公司、王某1对看管工地工人工资进行结算后出具了欠条，载明：“今欠杨某工程队停工期间本工队工人工资21个月，每月4000元(含生活费)合计：捌万捌仟；(88000)。”，欠条由二原告持有并提交本院。同年12月28日，被告杨某向二原告出具了欠条，载明：“今欠陈某、罗某工队所有工程总剩余额794477元，大写柒拾玖万肆仟肆佰柒拾柒元整(注：给过的未减，以结算为准)今欠人：杨某，2017年12月28号。”庭审中，被告杨某陈述：当初算账时减去的借支80万元是二原告向杨某的借支，不包括二原告向他人的借支(如发包方等，当时不知道原告向他人借支的具体数额)，因此，在向原告出具欠条时明确载明：“给过的未减，以结算为准”。庭审核实，二原告借支的总额为97．1万元，原告方同意就超出的17.1万元予以减除。拖欠原告方的劳务费为’794477一171000=623477元。原告为索要欠款，诉至本院。另查明，被告陇南市鑫源水电开发有限公司尚欠被告杨某工程款150万元。原审法院认为，被告杨某与被告陇南市鑫源水电开发有限公司签订的《建设工程承包施工合同》是双方的真实意思表示，但杨某个人并不具有相应的施工资质，该合同无效。被告杨某为了施工安检的需要借用被告陇南市华龙建设集团有限公司的资质与作为业主的被告陇南市鑫源水电开发有限公司再次签订《建设工程承包施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同无效。二原告与被告杨某达成提供劳务的口头协议，二原告是实际施工人，因二原告同样不具有相应的资质，该协议无效。该协议虽然无效，但原告实际进行了施工，作为业主的发包方即被告陇南市鑫源水电开发有限公司对原告的施工认可，因此，对原告已完成的工作量应参照双方的口头协议进行结算。庭审查明，被告杨某尚欠原告工程款623477元，看管场地工人工资88000元，共计711477元，应依法予以支付。被告陇南市鑫源水电开发有限公司尚欠被告杨某150万元，原告要求被告陇南市鑫源水电开发有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。双方并未约定延期付款的利息，原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。被告陇南市华龙建设集团有限公司只是向被告杨某出借了建筑资质，并没有实际参与工程的施工，原告要求被告陇南市华龙建设集团有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持；被告王某1的行为属于代表被告陇南市鑫源水电开发有限公司的行为，原告要求被告王某1个人承担责任的诉讼请求不予支持。据此，原审法院判处：一、限本判决生效之日起十日内由被告杨某支付原告罗某、陈某欠款711477元，被告陇南市鑫源水电开发有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12620元，被告杨某、陇南市鑫源水电开发有限公司承担8916元，二原告承担3704元。二审期间，双方均未提交证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的焦点是被上诉人陇南市华龙建设集团有限公司是否应该承担连带清偿责任。本案中，被上诉人杨某承包了被上诉人陇南市鑫源水电开发有限公司的工程后即分包给二上诉人实际施工，施工期间，为了应付施工安检的需要，杨某借用陇南市华龙建设集团有限公司的施工资质与陇南市鑫源水电开发有限公司补签了施工合同。因此，本案是无资质的工程承包人借用他人资质与发包方签订建设工程施工合同后又分包给他人实际施工并拖欠工程款引起的纠纷。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定施工合同无效”的规定，本案杨某及陇南市华龙建设集团有限公司与陇南市鑫源水电开发有限公司签订《建设工程承包施工合同》均无效。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”等规定，原审法院判处由分包人杨某及发包人陇南市鑫源水电开发有限公司连带承担拖欠二上诉人的工程价款并无不当。应予维持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，我国法律对资质出借人承担连带赔偿责任的法定情形有明确的规定。二上诉人称“无论被挂靠企业是否参与该项目的承建，只要被挂靠企业与挂靠企业之间存在实际挂靠关系，被挂靠企业与挂靠人对外债务的清偿一定是连带责任”以及“若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。”等主张仅仅是口头陈述，并无相关法律法规支持。故其请求被上诉人陇南市华龙建筑集团有限责任公司承担连带责任的请求于法无据，应予驳回。综上，二上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12620元由上诉人罗某、陈某负担。本判决为终审判决审判长  王彩霞审判员  宋振飞审判员  梁永德二〇一九年十月二十九日书记员  龙姝颖