广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终306号 上诉人（原审被告）：覃国荣，男，1978年4月6日出生，壮族，住环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：韦如作，环江县东兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:柳州银行股份有限公司河池分行，住所地广西河池市金城江区金城中路**，统一社会信用代91451200566770629C。 负责人：韦昆明，该行行长。 委托诉讼代理人：苏卿，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河池市铭兴融资性担保有限责任公司，住，住所地河池市新建路**（A88）**一社会信用代码914512006976264401。 法定代表人：张子华。 原审被告：卢媛享，女，1986年4月15日出生，壮族，住环江毛南族自治县。 上诉人覃国荣因与被上诉人柳州银行股份有限公司河池分行（以下简称柳州银行河池分行）、河池市铭兴融资性担保有限责任公司（以下简称铭兴公司）、原审被告卢媛享金融借款合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人覃国荣、被上诉人柳州银行河池分行到庭参加诉讼，原审被告卢媛享经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审被告铭兴公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃国荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判挂在覃国荣名下的银行借款本息等银行债务由柳州银行河池分行和铭兴公司承担偿还责任；2.一、二审案件受理费由柳州银行河池分行负担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不客观，片面强调借款合同的法律关系，忽视合同履行的合法性。一审法庭调查中己经查明：覃国荣与柳州银行河池分行在担保方铭兴公司和柳州银行河池分行单位信贷员的一手操纵下于2013年12月12日签订了《个人借款担保合同》，柳州银行河池分行叫覃国荣在其先填好的格式合同和借款借据上签字后，称待报领导审批后拨款时再通知覃国荣来办理提款手续。柳州银行河池分行于次日给铭兴公司以覃国荣的名义办了银行卡，将覃国荣的25万借款打入铭兴公司持有的该银行卡后，当日将该款全部转走，卡上只剩下4.1元。贷款转走后第七天，柳州银行河池分行通过担保公司和韦总乾告诉覃国荣：“银行贷给你25万，但到手只有17万。”覃国荣当即回绝道：“这样的贷款我不要了”。过后，柳州银行河池分行也不叫覃国荣去开户提款。借期内也不再找覃国荣还利息等，覃国荣认为柳州银行河池分行己与担保公司处理好，此贷款与覃国荣己没关系了。2014年12月8日，柳州银行河池分行又突然通知覃国荣还贷款本息251596.95元，覃国荣当即声明：“这贷款我没得用一分钱，我不能签，谁得这钱就叫谁还去！”当时柳州银行河池分行信贷员说：“你得不得钱是另一回事，今天我送通知给你，你都得签！”以上所有这些情况，一审法庭调查都己查明，但一审法院在认定案件事实时，只认借款合同条款的真实性和合法性，不考究合同履行的违法性。在庭审过程中，覃国荣请求法庭要柳州银行河池分行向法院提供“谁以覃国荣的名义办卡,谁办理取款和转走这25万元的档案材料”（如开账户人办卡时录入的人像、手印、签字等），因这是该案最关键的材料，柳州银行河池分行没有提供，一审法院也没有采纳覃国荣的建议，对柳州银行河池分行不按合同规定将领导审批的25万贷款发放到覃国荣的手中，给铭兴公司以借款人的名誉办卡提款，骗取借款人贷款的经济犯罪行为加以评判；也不按最高人民法院、最高人民检察院、公安部“关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪，必须及时移送的通知第三点规定”，将案件移送公安机关侦查破案，反而以“被告系正常成年人，其签订的借款合同是在公平、自愿的原则基础上签订的，其内容合法有效”为由判决覃国荣偿还合同项下尚欠的本金和利息、罚息和律师费等共计176916.96元。一审判决这样认定事实是片面的，不客观的，其判决内容没有客观的事实支持，望二审法院明查。 二、一审判决覃国荣向柳州银行河池分行偿还合同项下欠款的本息及律师费用没有法律依据。1.从借款合同的签订和履行的情况看，借款合同的主体和内容虽然没有问题，但在合同的履行上，柳州银行河池分行没有按《借款合同》第二条二项（一）款的规定支付贷款给覃国荣，具体表现在：行领导审批贷款后没有通知借款人覃国荣到银行办理银行账户和提款手续，而是单方与担保公司暗箱操作让铭兴公司以覃国荣的名誉私立账户后将贷款汇入，并在同一天让铭兴公司将所有汇入的贷款支取完毕，借款人始终不懂该款汇入的账号，也不见存折和得用一分钱。本案从合同本身看，柳州银行河池分行的行为是一种严重的违约行为。覃国荣没有得用柳州银行河池分行的贷款，也没授权给任何人办理银行账号，更没有授权给任何人领取该贷款，该贷款的偿还义务应该由使用或支配该款的人承担偿还义务。2.从本案的性质看，纯属诈骗违法行为，本案一审庭审过程中，覃国荣己当庭申明：“①覃国荣要向公安机关报案；②本案应先刑事后民事。”当时柳州银行河池分行的律师也表示支持覃国荣向公安机关报案，审判法官也交代覃国荣：“要是你向公安机关报案，请向我通报一声”。散庭后，覃国荣即撰写报案材料，并于9月7日向河池市金城江分局经侦大队报送材料，并电话告知一审法庭，而一审法院无视上述情况，直接依据合同关系作出判决，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第146条第三项、第150条第（五）项的规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须移送的通知》第二条的规定。 综上所述，一审判决不顾上述事实，不等公安机关侦察结果，在未弄清事实的情况下作出判决，这样的判决明显有失公正，也缺乏法律依据，为维护覃国荣的合法权益，根据我国《民事诉讼法》的有关规定，特向二审法院提出上诉，望二审法院依法予以支持为盼。 柳州银行河池分行辩称，对上诉状所述事实与理由不认可，覃国荣也没有新证据作证。合同与借款借据是覃国荣亲自签名，柳州银行河池分行是依据合同与借款借据的贷款账户名转入覃国荣的卡中，至于是谁领取贷款，或者覃国荣将卡给其他人领钱，柳州银行河池分行均无法控制。覃国荣认为是铭兴公司取走的贷款而不是他本人，应该于2013年就提出异议甚至报警，但是在合同履行过程中，以及合同到期未还款，柳州银行河池分行多次催促其还款，覃国荣置之不理。直至一审开庭时，覃国荣才提出异议，不符合正常人处理事情的逻辑。至于覃国荣与铭兴公司之间是否有其他的约定，柳州银行河池分行并不知晓。最后，既然覃国荣已经报案，应该以公安机关的立案通知才视为正式立案。没有新证据应驳回上诉，维持一审判决。 铭兴公司、卢媛享未作陈述。 柳州银行河池分行向一审法院起诉请求：1.判令覃国荣、卢媛享向柳州银行河池分行偿还借款本金、利息（含罚息）合计176916.96元[其中本金116139.85元，利息60777.11元（含罚息），上述利息罚息暂计至2017年9月10日止，之后利息、罚息按合同约定另计至实际偿还借款时止]。2.判令覃国荣、卢媛享支付律师代理费8461.26元。以上二项共计176916.96元。3.判令铭兴公司对以上债务承担连带清偿责任。4.本案诉讼费和其他相关费用全部由覃国荣、卢媛享、柳州银行河池分行承担。庭审时，柳州银行河池分行变更第一项诉讼请求为，2017年9月10日之后的罚息（不含利息）按合同约定另计至覃国荣、卢媛享、柳州银行河池分行实际偿还借款时止，计算基数以117534.67元计算。 一审法院认定事实：覃国荣、卢媛享系夫妻。2013年10月18日，覃国荣、卢媛享因购买门向柳州银行河池分行申请贷款，铭兴公司自愿对其贷款承担保证责任，三方于2013年12月12日签订《微贷通借款/担保合同》，合同约定的主要内容为：贷款金额25万元整，贷款期限12个月，以贷款实际发放日起算（2013年12月12日至2014年11月26日）。执行月利率8‰，按月付息，到期一次还本。贷款资金直接发放至借款人覃国荣账户（账号：62×××39，开户银行：柳州银行河池分行）。若借款人未按合同约定还款，贷款人有权按逾期罚息率计收罚息，罚息利息为按计收罚息之日的执行利率上浮百分之五十执行。罚息自上述行为发生之日起按罚息率计收，直至清偿全部贷款本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息率计收复利。借款人在本合同有效期内，不能按照本合同规定履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费、复印费在内的一切费用概由借款人承担。保证人同意向贷款人提供连带责任保证担保，担保期限为合同签订之日起，至借款人的债务履行期限届满之日起两年止。担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等），违约金，损害赔偿金，及实现债权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费以及其他的合理费用）。保证期间本合同签订之日起至借款人的债务履行期限届满之日起两年止。2013年12月12日，柳州银行河池分行向借款人覃国荣账户发放贷款25万元。 合同履行过程中，覃国荣、卢媛享未能按约定全面履行按期足额偿付利息和归还本金的义务，截止2017年9月10日，覃国荣、卢媛享尚欠借款本金116139.9元，利息1394.77元，罚息59382.34元。柳州银行河池分行经多次催收未果，遂提起本案诉讼，请求判如所请。 另查明，柳州银行河池分行已向广西正泰和律师事务所支付律师代理费8461.26元。 一审法院认为，涉案合同系双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上订立的，未违反法律的强制性规定，合同成立、有效。依法成立的合同即具有法律约束力，合同当事人必须按照合同的约定全面履行合同约定的义务。柳州银行河池分行按约向覃国荣、卢媛享发放了贷款款项，即享有按期收回本息之权利；覃国荣、卢媛享使用柳州银行河池分行提供的贷款，应遵守合同的约定，承担按期偿付本息的义务。覃国荣、卢媛享未按期偿付利息及归还到期本金，已构成违约，应承担违约责任。柳州银行河池分行请求覃国荣、卢媛享清偿截止2017年9月10日本贷款合同项下尚欠的本金116139.9元，利息1394.77元，罚息59382.34元，合计176916.96元，以及2017年9月11起至实际清偿之日产生的罚息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。覃国荣、卢媛享辩称未实际得到贷款，经审查，覃国荣、卢媛享贷款的事实真实，贷款发放至《微贷通借款/担保合同》指定的覃国荣账户，覃国荣认可《微贷通借款/担保合同》的真实性，但称不知道有该张银行卡存在，其陈述自相矛盾，且不符合事实和常理，覃国荣主张未得到该笔贷款，一审法院不予采信；覃国荣另称贷款25万元，铭兴公司只给其17万元，故其明确表示不要该笔贷款，覃国荣作为常年经商的成年人，在明知贷款发放以后，未与柳州银行河池分行联系或者提前偿还贷款以达到终止贷款合同的目的，仅口头向担保公司反馈，不足以达到解除贷款合同的法律效果，如覃国荣、卢媛享与铭兴公司之间因本案贷款产生纠纷，可另行主张权利，但不能对抗柳州银行河池分行在本案中的诉请。 关于本案担保责任的承担问题。铭兴公司为贷款提供连带担保，合同约定保证期从合同签订之日起至借款人的债务履行期限届满之日起两年止，本案贷款期限至2014年11月26日届满，柳州银行河池分行应在2016年11月26日之前向铭兴公司主张保证责任，但柳州银行河池分行2018年3月15日才提起诉讼，超过了合同约定的保证期间，柳州银行河池分行丧失了要求铭兴公司承担保证责任的权利，故对柳州银行河池分行主张铭兴公司对本案债务承担连带保证责任的请求，一审法院不予支持。 对于柳州银行河池分行主张的律师代理费问题。柳州银行河池分行要求覃国荣、卢媛享支付为实现债权发生的律师代理费8461.26元的请求，符合借款合同中有关借款人违约后应承担出借人为实现债权发生的费用的约定，且该数额的计算亦符合《广西壮族自治区律师服务收费管理事实办法》及收费标准，一审法院支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、覃国荣、卢媛享向柳州银行河池分行偿还截止2017年9月10日本合同项下尚欠的本金116139.9元，利息1394.77元，罚息59382.34元，合计176916.96元；2017年9月11起至实际清偿之日产生的罚息按合同约定另行计付；二、覃国荣、卢媛享向柳州银行河池分行支付律师代理费8461.26元；三、驳回柳州银行河池分行的其他诉讼请求。案件受理费4008元，由覃国荣、卢媛享负担。 二审期间，柳州银行河池分行提交下列证据：1.个人结算账户开户/综合服务申请书，拟证明韦宏桦代理覃国荣在柳州银行河池分行办理案涉银行卡开户的时间；2.活期账户交易明细表，拟证明案涉银行卡开卡时间为2013年10月19日；3.个人业务取款交易凭证、个人业务存款交易凭证、进账单，拟证明游心原使用覃国荣银行卡向自己账户转款8万元。覃国荣质证认为：证据1，其不认识韦宏桦，不认可该证据；证据2，该银行卡不是其使用，开户时间其不清楚，故不认可该证据；证据3，其不认识游心原，不清楚游心原为何转走其银行账户的余额，故不认可该证据。本院认为，柳州银行河池分行提交的上述证据，真实、合法，与本案有关联，应予采信。 本院经审理查明，2013年10月19日，韦宏桦持覃国荣的身份证到柳州银行河池分行代理覃国荣申请办理龙城借记卡，当日领取卡号为62×××39的借记卡，申请书上银行审核意见栏备注：已向开户人覃国荣核实确有韦宏桦代理办理开卡业务。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一审判决认定案涉合同有效正确，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：一、柳州银行河池分行是否已将贷款发放给覃国荣、卢媛享；二、覃国荣是否应当承担偿还借款本息及律师代理费的责任。 关于争议焦点一，根据本案查明的事实，韦宏桦于2013年10月19日代理覃国荣向柳州银行河池分行申请办理了卡号为62×××39的龙城借记卡，而同年12月12日柳州银行河池分行、覃国荣、卢媛享、铭兴公司共同签订的《微贷通借款/担保合同》明确约定贷款直接发放至覃国荣该借记卡中，故之后柳州银行河池分行将25万元贷款资金发放至合同约定的覃国荣该借记卡中，即视为已履行向借款人覃国荣、卢媛享发放贷款的义务，而不论该借记卡实际由谁持有、使用。覃国荣否认收到贷款，与本案查明的事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，覃国荣、卢媛享共同向柳州银行河池分行借款，柳州银行河池分行已将25万元贷款发放至合同约定的覃国荣的账户，覃国荣、卢媛享应当按照合同约定如期偿还借款本息，现覃国荣、卢媛享逾期未清偿债务，构成违约，应当承担违约责任。一审判令覃国荣、卢媛享偿还尚欠的借款本息，并承担柳州银行河池分行为本案诉讼所支付的律师代理费正确，本院予以维持。覃国荣主张本案债务应由柳州银行河池分行和铭兴公司承担偿还责任，明显缺乏法律依据，本院不予支持。 另外，关于本案是否涉及经济犯罪的问题，根据本案已查明的事实，并未发现有经济犯罪事实。覃国荣主张其已向公安机关提交报案材料，但至今未见公安机关立案侦查。故对覃国荣关于本案应先移送公安机关侦查的主张，本院不予支持。 综上所述，覃国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3838元，由覃国荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王国祥 审判员  韦海平 审判员  吴利萍 二〇一九年十月十日 书记员  蒋晓琳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。