广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1283号 上诉人(原审被告)：肖少华，男，1962年10月26日出生，汉族，居民，现住广西桂林市临桂区。 上诉人(原审被告)：肖宽一，男，1948年10月15日出生，汉族，居民，现住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：肖勇军，男，1980年3月13日出生，汉族，居民，现住广西桂林市七星区。 上诉人(原审原告)：唐海明，男，1966年12月11日出生，汉族，居民，现住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：周海燕，广西桂成律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：蒋功弟，男，1963年1月28日出生，汉族，退休公务员，现住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：郭乃华，广西小宇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：唐志连，男，1977年6月25日出生，汉族，居民，现住广西桂林市临桂区。 被上诉人(原审被告)：广西柳州市国胜建筑工程劳务有限责任公司，住所地：广西柳州市北雀路**办公室**，统一社会信用代码：91450200773896443P。 法定代表人：李婧，董事长。 委托诉讼代理人：黎泉孝，总经理。 被上诉人(原审被告)：柳州市桂海建筑工程有限责任公司，，住所地：广西柳州市高新一路**科技一条街**统一社会信用代码：91450200729747109X。 法定代表人：韦桂健，董事长。 委托诉讼代理人：苏文莉，广西金飞律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂林市锦丰房地产开发有限公司，住所地：广西桂林市，住所地：广西桂林市七星区七里店路**914503007420728638。 法定代表人：彭彦钧，董事长。 委托诉讼代理人：邓金顺，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人肖少华、肖宽一及上诉人唐海明因与被上诉人蒋功弟、唐志连、广西柳州市国胜建筑工程劳务有限责任公司（以下简称国胜公司）、柳州市桂海建筑工程有限责任公司（以下简称桂海公司）、桂林市锦丰房地产开发有限公司（以下简称锦丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2018）桂0326民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人肖少华及上诉人肖宽一的委托诉讼代理人肖勇军，上诉人唐海明及其委托诉讼代理人周海燕，被上诉人蒋功弟的委托诉讼代理人郭乃华，被上诉人广西柳州市国胜建筑工程劳务有限责任公司的委托诉讼代理人黎泉孝，被上诉人柳州市桂海建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人苏文莉，被上诉人桂林市锦丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邓金顺到庭参加诉讼。被上诉人唐志连经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人肖宽一、肖少华的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人唐海明的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由唐海明负担。事实与理由：一、本案工程款支付的条件尚未成就，一审法院判决上诉人支付合同内工程款313.6万元没有法律依据。首先，涉案建设工程款并没有经过竣工验收合格，故唐海明主张支付工程款不能得到支持。其次，上诉人肖宽一、肖少华没有与唐海明对工程价款进行结算，唐海明所谓的结算单只是对工程量、单价、总工程款的进一步确认，也确认了已经实际支付236万元，特别注明“如有未完成或增加工程量，按结算面积结算”，涉案工程最终并没有结算，故，上诉人不需要支付工程价款。二、本案不存在外架超期使用费，一审法院判决上诉人支付超期使用费293120元没有事实依据。一审认定开工时间是2015年1月6日没有错，但完成地下室的施工到“±0”是2015年8月，按合同约定钢管外架的使用期为20个月，唐海明从2015年8月施工到其与桂海公司和唐志连解除合同的2017年3月，时间上并没有超过20个月，因此，上诉人肖少华、肖宽一不应当支付外架超期使用费。三、一审法院查明被上诉人的10万元押金是桂海公司收取的，应由桂海公司退还，一审法院判决由上诉人退还明显错误。四、桂海公司、国胜公司均属于违法分包给不具备资质的人员施工，应当承担连带责任。被上诉人锦丰公司亦未能举证证明其是否结算完毕，亦应在欠付工程款的范围内承担连带责任。 上诉人唐海明的上诉请求：一、依法撤销一审判决书第一项，改判被上诉人肖宽一、肖少华于判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人工程款及钢管外架、内架超期使用费用5768828.92元和利息；二、撤销一审判决第三项，改判上诉人唐海明在5768828.92元的范围内，对锦丰·恒盛商业广场（永福县城农贸综合市场）项目3＃楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、撤销一审判决第四项，判决除肖宽一外一审其余六被告对一审判决第一项的数额内承担连带清偿责任。四、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、1、一审判决遗漏查明上诉人提供搭设计材料面积和超期租金这一事实。上诉人唐海明与肖宽一已对上诉人施工的内、外架进行结算，涉案钢管的内、外架建筑面积为各91600平方米，但未对超期使用部分的内架、外架超期使用租金的工程款进行结算。内架自2014年10月26日施工，至2016年12月26日拆除，扣除工期12个月，肖宽一、肖少华应当支付上诉人425天内架超期使用租金。按照唐海明提供的证据总平面图，可以证明内架材料面积为9432平方米，从唐海明与肖宽一的结算材料也体现肖宽一确认内架面积为91600平方米。所以，一审法院只查明外架超期使用费，未查明内架面积和超期使用费。2、一审法院遗漏查明锦丰公司、桂海公司、国胜公司、唐志连、蒋功弟等人已付工程款的情况。3、当事人对垫资和垫资利息有约定，一审判决遗漏查明肖宽一、肖少华应支付的工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条之规定，肖宽一、肖少华应按约定按月利率5%支付给唐海明工程款利息。二、一审判决认定事实部分不清。《关于用借款形式抵扣劳务人员施工费用的协议书》、《欠条》等均证明被上诉人锦丰公司、桂海公司、国胜公司、唐志连、蒋功弟已经算且欠付包括上诉人唐海明在内的三个班组的工程款共计800万元，各方当事人对上述协议没有异议，蒋功弟对欠条亦无异议。现上诉人唐海明主张欠付的工程款5768828.96元小于未付的工程款800万元，上诉人已经举证证明锦丰公司、桂海公司、国胜公司、唐志连、蒋功弟未付清涉案项目的工程款，故上述当事人应当在欠付工程款的范围内承担连带责任是合法有据的。请求二审查明案件诉讼，支持上诉人唐海明的上诉请求。 被上诉人国胜公司分别对两方上诉人的上诉答辩如下：对上诉人肖宽一、肖少华的上诉，认为国海公司与其没有劳务分包关系，也没有授权给其内外架的施工许可，肖宽一、肖少华要求国胜公司承担连带责任的要求不能成立，法院不应支持。对唐海明的上诉，认为唐海明与国胜公司没有合同关系。国胜公司与桂海公司是2015年2月签订的合同，而国胜公司是2016年6月才取得建设部门批准的模板、内外架施工资质，唐海明的诉请与国胜公司无关，更不该承担连带责任。 被上诉人桂海公司答辩称：对于肖宽一、肖少华的上诉的第一点，因为合同无效，给付条件没有成就。一审判决说的外架超期时间不应当是与唐海明约定的时间，而应当是地下室完工后才能开始搭外架，应该是2015年8月以后，2016年8月是双方认可截止时间，桂海公司不应承担连带责任。对唐海明的上诉，首先不存在内外架使用的超期租金问题，时间的计算起点是从内外架搭建之日，因为只有做完地下室并回填泥土后，做好正负零才能搭外架。到2016年10月8日是没有超过20个月的,不存在给付超期费用。桂海公司和锦丰公司、国胜公司之间没有进行结算，就出不了欠付工程款的范围概念，连带责任是无法判定的。一审时唐海明对内架超期范围有明确的描述，不是唐海明上诉状谈到的内容，即使按唐海明上诉提出的起止时间计算也是错误的。 被上诉人锦丰公司答辩称：一审判决驳回唐海明对锦丰公司的诉请是正确的，请求二审予以维持。肖宽一、肖少华要求锦丰公司承担连带责任的理由亦不能成立，应予以驳回。 被上诉人蒋功弟答辩称：唐海明与肖宽一、肖少华签订的合同违反建设法的强制性规定，为无效合同。唐海明只是钢架内外架合同的签约人，不是建设工程其他合同、协议、欠条的签约人，不具有诉讼其他合同、协议的诉讼资格。唐海明在本案中起诉除了肖宽一、肖少华之外的其他人，属于权利滥用。唐海明不具有建设工程的施工资质，不是建设工程的承包主体，不享有法律上建设工程承包人的权利和义务，同时不享有工程折价、拍卖价款优先受偿的权利，蒋功弟已经依约付清了800万元，与唐海明无关。唐海明签订的内外架合同是违法合同，不具有承包资格，必须在工程验收后才能得到法院支持工程款。同意肖少华、肖宽一的上诉请求，应当驳回唐海明的诉请。 被上诉人唐志连未作答辩亦未到庭参加诉讼。 唐海明在一审法院的诉讼请求：1、解除原告与被告肖宽一、肖少华签订的《钢管内外架承包合同书》；2、被告肖宽一、肖少华支付原告工程款5768828.96元（含押金10万元）及利息（利息以5768828.96元为基数，从2016年7月25日起按年利率24%计至付清工程款日止，暂计至2018年4月24日利息为2422908.16元）；3、被告国胜公司、桂海公司、锦丰公司、唐志连、蒋功弟对上述第2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、原告对永福县农贸市场3＃楼在建工程的拍卖价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由七被告共同承担。 一审法院认定的案件事实：永福县锦丰·恒盛商业广场（即永福县城农贸综合市场，以下简称永福农贸市场）位于广西永福县永福镇凤城路**原外贸公司，即永福县妇幼保健院对面，该项目工程系被告锦丰公司开发。被告蒋功弟在锦丰公司开发的土地旁也依法取得了一块土地使用权，经双方协商，蒋功弟挂靠锦丰公司开发该土地，并纳入永福农贸市场工程项目开发建设，该市场1#楼、2#楼属锦丰公司自己开发的楼盘，3#楼为蒋功弟挂靠锦丰公司开发的楼盘。为管理开发该项目工程的相关事务，锦丰公司设立并工商注册登记了不具法人资格的桂林市锦丰房地产开发有限公司永福农贸综合市场分公司（以下简称锦丰公司永福分公司）。2014年3月27日，被告桂海公司与锦丰公司签订《建筑工程承包合同补充协议书》，由桂海公司承建永福农贸市场，工程地点永福县城，总建筑面积约9.16万平方米，工程造价约1亿元，承包方式为包工包料，工程合同总工期为720天。2014年3月，桂海公司将土建工程以内部承包的方式（包工包料）交给被告唐志连负责施工；唐志连又将工程劳务分包给被告肖宽一；肖宽一又将该工程劳务分包给五个班组，即原告的钢架组、刘国春的钢筋组、周许云的木工组及其他的泥工组、杂工组。当肖宽一将工程完成一部分时，由于唐志连、肖宽一均无相应的建筑资质，桂海公司与被告国胜公司于2015年2月27日签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定桂海公司将永福农贸市场项目的主体、装修工程施工劳务分包给国胜公司；之后，国胜公司与唐志连、肖宽一于2015年3月1日签订《劳务作业分包授权责任书》，国胜公司又将该劳务作业以内部承包的方式交给唐志连、肖宽一分包；同日，即2015年3月1日，唐志连与肖宽一签订《劳务承包合同》，唐志连又将该工程劳务分包给被告肖宽一。实际上，上述桂海公司与被告国胜公司、国胜公司与唐志连、肖宽一以及唐志连与肖宽一签订的上述合同及劳务作业分包授权责任书都是事后补签订的。唐志连与肖宽一于2015年3月1日签订的《劳务承包合同》上，桂海公司永福县县城农贸综合市场项目经理部（以下简称桂海公司永福项目部）也在甲方唐志连签字处加盖了公章。 肖宽一与被告肖少华是合伙关系。2014年6月12日，原告为乙方与被告肖宽一、肖少华共同为甲方签订《钢管内外架承包合同书》，合同约定：1、工程名称为永福农贸市场综合市场。2、工作内容为乙方包本工程内外架所用的钢管、扣件、工字钢及配套所用的材料和人工。3、工程面积约92000㎡，以开发商施工图面积为准计算。4、承包方式为包工包料，外架乙方包工包料，附属设施由乙方搭拆，满堂架由乙方提供钢管、扣件顶托而由甲方搭拆；甲方必须提供塔吊配合乙方吊钢管、所有的临边安全防护，直至外架拆除完毕。5、工程工期，（1）内外架使用±0.00以上用工期为20个月，施工时间为甲方签署开架期起至外架拆除完为止，从地下室内外架开始至拆完止。（2）满堂架使用工期为12个月，±0.00以上确保每月完成四层。6、承包单价、计算方法、付款方式：（1）承包单价为60元／㎡，按总建筑面积计算，包括地下室部分所有面积，以开发商施工图面积为准。合同工期内提前完工单价不变，若甲方使用超期，外架甲方必须按每栋完成的总建筑面积乘以每天每平方米0.10元计算材料租金给乙方，内架超期按实际使用搭设建筑面积乘以每天每平方米人民币0.5元计算材料租金。乙方在拆架时必须听从现场施工员定时拆架。（2）外架及满堂架包括附属设施已包含在建筑面积计算工程量内。（3）本工程款均为现金支付，不含任何税金，乙方不负责任何税金。九层完工后甲方将押金壹拾万元退还给乙方；（4）乙方施工到本项目第十层之前甲方支付工程进度款100万元以上，封顶后十天内付清工程量的80％进度款，合同期内，甲方通知乙方开始拆外架再付乙方到90%工程款，余款在拆完一个月内付清给乙方。如果合同期满时仍不能拆除外架，甲方应付给乙方总工程款的90％。超期使用费应每个月结付清。如甲方不按约定付够进度款，乙方有权停止往后施工，停工期间一律算材料超期使用费给乙方。7、违约责任，（1）如非乙方原因造成工程停工达30天，乙方有权拆除外架，终止合同，甲方必须按乙方所搭设的实际工程量全额付清工程款及相关费用。（2）甲方使用工期超过合同工期，但又不能付清工程款和超期材料租金时，乙方有权不拆除外架，超期天数算至付清工程款和超期材料租金止。（3）如乙方外架质量达不到有关要求，上级主管部门安全检查发现需要停工整改，所产生人工费由乙方负责。该承包合同同时约定工程质量标准、安全责任等其他条款。2014年6月26日，原告交纳合同押金10万元给桂海公司，同年10月，原告的钢架组进场施工。原告施工的钢管内架于2014年10月26日开工，钢管外架于2015年1月6日开工。2016年6月，永福农贸市场土建部分工程封顶，之后，因资金困难，整个项目工程停工。2016年10月30日，锦丰公司永福分公司通知原告拆除钢管内架，原告于2016年12月26日将钢管内架拆完，但外架至今未拆，被告也未通知原告拆除外架。之后，因被告肖宽一、肖少华拖欠原告的工程款，原告停工至今。原告停工后，2017年1月23日及同年2月6日，原告与肖宽一对原告所作的工程进行结算，双方确认：总建筑面积91600㎡，承包单价60元／㎡(人工19元／㎡，材料款41元／㎡),工程总造价549.6万元，已支付原告工程款236万元，实欠工程款313.6万元；如有未完成或增加工程量，按决算实际面积计算。但对钢架超期使用费未进行结算。至2017年2月止，上述已支付的原告工程款236万元中，包括桂海公司付给原告的工程价款180万元。因催讨工程款，2016年7月23日，锦丰公司、蒋功弟作为甲方，与作为乙方的肖宽一、刘国春、周许云、唐海明以及作为丙方的唐志连签订《关于用借款形式抵扣劳务人员施工费用协议书》，约定：（1）由甲方对乙方的民工工资写出借条并计算利息，在四个月内归还本息给乙方；（2）甲方保证以借款形式抵劳务人员工资的借款总额800万元，按月利率5%计算利息给原告的钢架组、刘国春的钢筋组、周许云的木工组，每月按时支付。但协议未明确三个组各组的具体金额。同年7月25日，蒋功弟立下《欠条》，确认其欠到肖宽一劳务三个队组长唐海明、周许云、刘国春民工工资共800万元。 另查明，永福农贸市场工程目前仍处于停工状态。被告肖宽一作为《劳务承包合同》的承包方，原告唐海明作为钢架合同的承包方，对其各自的建筑施工资质未提供相关的证据证实，且肖宽一和唐海明在庭审时亦承认均未取得相关的建筑施工资质。 一审法院经审理认为，综合本案的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：一、原告与被告肖宽一、肖少华签订的钢架合同是否有效，如有效是否应当解除；二、被告肖宽一、肖少华是否拖欠原告的工程款，拖欠多少工程款，这些工程价款是否已经达到了支付的条件，该二被告是否应当承担给付拖欠的工程款并支付利息的责任；三、被告国胜公司、桂海公司、唐志连、锦丰公司、蒋功弟是否应当对上述拖欠的工程款和利息承担连带清偿责任；四、原告是否对永福县农贸市场3号楼在建工程享有优先受偿权。 关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“审理建设工程施工合同案的解释”）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中，被告肖宽一、肖少华将永福农贸市场钢管内外架项目工程分包给原告唐海明承建，被告肖宽一、肖少华和原告唐海明均未取得建筑施工企业资质，故双方就涉案工程签订的钢架合同无效。因此，原告诉请解除钢架合同不能成立，该院对该诉请不予支持。 关于第二个焦点问题。 关于被告肖宽一、肖少华是否拖欠原告的工程款及拖欠多少工程款的问题。经查，2017年1月23日及同年2月6日，原告与肖宽一对原告所作的工程进行结算，双方认定：原告所做工程总建筑面积91600㎡，承包单价60元／㎡(人工19元／㎡，材料款41元／㎡),工程总造价91600平方米×60元／㎡=549.6万元，已支付原告236万元，未支付313.6万元；如有未完成或增加工程量，按决算实际面积计算。被告肖宽一、肖少华未能举证证明2017年2月6日以后其付清了原告的工程款，故该院确认被告肖宽一、肖少华尚拖欠原告的工程款。根据钢架合同的约定，本案原告的工程款包括（1）合同工期内的钢管内架和外架的使用费；（2）合同工期外的钢管内架和外架的材料租金，即超期使用费；（3）其他费用。 关于合同工期内的钢管内架和外架的使用费问题。该费用原告与肖宽一已结算为549.6万元，被告已支付原告236万元，尚未支付原告313.6万元。原告诉请313.6万元，该院予以支持。 关于外架超期使用费问题。钢架合同约定：外架使用正负零层以上用工期为20个月，施工时间为甲方签署开架期起至外架拆除完为止；若甲方使用超期，外架甲方必须按每栋完成的总建筑面积乘以每天每平方米0.10元计算材料租金给乙方。由于本案外架开工日期从2015年1月6日开始计时，外架一直未拆，原告主张计至2016年10月8日合法，被告肖宽一、肖少华使用外架的时间从2015年1月6日至2016年10月8日，共21个月零2天，按合同约定使用20个月，超期使用了32天，外架超期使用费为91600㎡×0．1元／㎡×32=293120元，原告诉请293120元，该院予以支持。 关于内架超期使用费问题。钢架合同约定：满堂架使用工期为12个月；若甲方使用超期，内架超期按实际使用搭设建筑面积乘以每天每平方米人民币0.5元计算材料租金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未能举证证明其实际搭设的钢管内架的建筑面积，故，该院无法确认该面积，进而无法计算肖宽一、肖少华内架超期使用费，且被告肖宽一不同意支付该费用，因此，该院对原告诉请内架超期使用费2667603.96元不予支持。 关于其他费用的问题。原告将下列其他费用归于内架超期使用费的诉请中：1、电梯井架子搭设工时费，原告主张68050元，其诉称肖宽一口头说让原告搭设后再结算给原告，但原告未举证证明，肖宽一否认，且钢架合同约定电梯井的施工作业的内脚手架由木工班负责搭、拆，乙方提供材料。故，原告该诉请该院不予支持。2、超出合同外增加的建筑面积架子使用费，原告主张18000元，但其未举证证明，肖宽一否认，对原告该诉请该院不予支持。3、增加的民工点工工资，原告主张88800元，其提供了唐志连签字认可的结算单证明，但肖宽一认为与其无关，该院认为唐志连不是钢架合同的当事人，其未经肖宽一、肖少华的同意或追认而承诺增加的款项与肖宽一、肖少华无关，该诉请该院不予支持。4、原告主张因赶工增加两个吊料平台搭设费用4000元，由于有肖宽一签字认可的字据证明且肖宽一认可，该院对该诉请予以支持。5、押金问题，根据钢架合同押金10万元在九层完工后退还的约定，永福农贸市场土建部分工程于2016年6月就已封顶，原告要求退还押金的条件已成就，肖宽一、肖少华应将押金10万元退还给原告。肖宽一辩称已退还押金，但其未举证证明，故原告诉请退还押金10万元，该院予以支持。6、原告诉请肖宽一、肖少华给付肖宽一向原告的借款2万元，因为该款系另一法律关系，该院在本案中不予审理，故对该诉请该院不予支持。 综上所述，该院支持原告的诉请共计3533120元，其中押金10万、工程价款3433120元（含拖欠的合同工期内工程款313.6万元、增加工程量的工程款4000元、外架超期使用费293120元）。 关于肖宽一、肖少华拖欠的工程款是否已经达到了支付的条件和该二被告是否应当承担给付拖欠工程款并支付利息的责任的问题。经查，原告进场施工至业主因资金困难导致项目停工，致使原告停工。停工后，肖宽一、唐海明双方对工程工期内的工程进行了结算，肖宽一、肖少华对已结算部分的工程质量均未提出异议，应视为对原告已结算的部分工程验收合格表示认可，并且涉案工程房屋均已封顶。根据审理建设工程施工合同案的解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定和涉案的钢架合同的下列约定：超期使用费应每个月结付清；甲方使用工期超过合同工期，但又不能付清工程款和超期材料租金时，乙方有权不拆除外架，超期天数算至付清工程款和超期材料租金止。虽然本案钢架合同无效，原告仍可依合同约定得到相应的工程价款。现被告肖宽一、肖少华未按合同约定支付工程价款给原告，责任在于被告肖宽一、肖少华，其向原告支付工程款的条件已达到，其应依约负清偿责任，向原告支付工程款（含合同工期内工程款、增加的工程款及超期使用费）。故原告诉请被告肖宽一、肖少华给付尚欠的工程款，该院予以支持，但应参照合同的约定支付工程款。双方对工程款利息、钢架超期使用费利息及押金利息均没有约定，原告请求支付利息，该院不予支持。肖宽一及原告等人向蒋功弟、锦丰公司催讨工程款，三方于2016年7月25日签订《关于用借款形式抵扣劳务人员施工费用的协议书》，该协议只证明蒋功弟和锦丰公司承诺给付包括原告在内的三个班组的民工工资的时间和方式，并非肖宽一与原告约定由肖宽一支付原告利息，况且协议各方对包括原告在内的三个班组的民工工资并没有结算清楚各自的金额，因此，原告以上述协议为依据，主张从签订日起按月利率2％计付利息，没有法律依据，该院对此不予采纳。 关于第三个焦点问题。 审理建设工程施工合同案的解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对其主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告未能举证证明被告锦丰公司、桂海公司、国胜公司、唐志连、蒋功弟相互之间是否进行了结算、是否拖欠工程款以及欠付的金额，本案也无法查明这些事实。故按照谁主张谁举证的原则，应由原告承担不利后果。因此，对原告提出上述五被告承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。 关于第四个焦点问题。优先受偿权是指建设工程发包人未按合同约定支付工程价款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价，或者申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。优先受偿权具有物权性质，始终存在于该工程之上，因而无论该工程项目是否由发包人与他人联合开发或者转让给他人，承包人均可对该工程行使优先受偿权。根据合同的相对性原则，工程价款的付款主体是建设工程施工合同的相对方，即建设工程的发包人，这是发包人的主要合同义务。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，就本案而言，建设工程价款包括工程款、增加工程量的工程款和钢管内外架超期使用费，不包括押金，被告给付的工程款应扣除，且涉案外架至今未拆除，不超过主张行使优先权的时间，故原告主张对永福县农贸市场3#楼在建工程的拍卖价款享有优先受偿权，符合法律规定，该院予以支持。但该院依法确认原告的工程价款为3433120元，原告在3433120元范围内，对永福县农贸市场3#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告肖宽一、肖少华于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告唐海明工程款及钢管外架超期使用费合计人民币3433120元；二、被告肖宽一、肖少华应于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告唐海明押金人民币10万元；三、原告唐海明在3433120元范围内，对锦丰·恒盛商业广场（永福县城农贸综合市场）项目3#楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告唐海明的其他诉讼请求。本案案件受理费69142元，由原告唐海明负担39321元，被告肖宽一、肖少华、蒋功弟共同负担29821元。 本案经二审审理，上诉人唐海明对一审认定事实的异议：1、认为一审将国胜公司与唐志连、肖宽一于2015年3月1日签订的《劳务作业分包授权责任书》认定为内部承包不当，应当是转包性质。2、漏查原告已将搭好的内外架交付被告使用。3、漏查2016年4月10日唐志连与唐海明对地下室工程和临时防护搭设棚结算，双方确认金额为88800元，结算书加盖了永福项目部公章。4、一审对内外架面积未查明。5、一审判决17页倒数第一行，遗漏唐志连、桂海永福项目部、锦丰公司、蒋功弟、肖宽一、刘国春、周许云、唐海明等均在协议书签名盖章确认。6、漏查蒋功弟承诺将3＃楼的7-18层作价1500元平方米抵押，锦丰公司同意担保蒋功弟不能按时归还时协助给予3＃楼办理抵债的售房登记手续。7、漏查锦丰公司已付桂海公司工程款、桂海公司已付国胜公司及唐志连、唐海明工程款的金额情况，对肖宽一及蒋功弟已付工程款情况也未查明。 上诉人肖宽一、肖少华认为一审认定内外架开工时间不正确，88800元与唐海明无关。 被上诉人国胜公司认为该公司是在劳务范围内授权，不存在转包，因为该公司是2016年6月6日才取得建设部门批准模板、内外架资质。 被上诉人桂海公司的异议是：交纳押金的10万元是肖宽一、肖少华收取的，并不是桂海财务收取的。一审对内外架的使用时间认定不对。唐海明给付了唐海明款项66万元，加上桂海公司的180万元，加起来是246万元，押金10万元已经退还。一审遗漏工程没有竣工验收，同时内外架有质量问题未予说明，所以唐海明要求支付内外架款项达不到支付条件。 被上诉人锦丰公司的异议是:一审认定内外架开工时间不对。 被上诉人蒋功弟的异议是：蒋功弟已经按照协议和欠条履行了800万元的给付义务，一审遗漏了蒋功弟的钱全部给了肖宽一的事实。 上诉人唐海明在二审中提供的新证据有6份平面图，以证明唐海明施工的内外架面积与涉案工程有直接的关联。 上诉人肖少华、肖宽一的质证意见为：最初唐海明说他的内外架在使用过程中是合格的，但实际并没有合格，肖宽一有证据证明要求唐海明进行整改，但唐海明并未进行整改。 被上诉人国胜公司的质证意见为：合同与本公司无关，证据与本案无关，图纸不是竣工图，而且是未审图，只是草稿图纸，对该6份图纸不予认可。 被上诉人桂海公司的质证意见是：图纸是施工的专业问题，图纸上并没有标明外架的面积，需要鉴定才能确定面积，内外架费用应当依照合同的约定标准计算费用，或者鉴定后确认。 被上诉人锦丰公司的质证意见：与本案无关，不能以设计图纸作为确认唐海明工程量的依据。 被上诉人蒋功弟的质证意见：对证据来源合法性不予认可，图纸真实性无法考究，不符合证据三性要求。 上诉人肖少华、肖宽一在二审中提供如下证据：1、2015年6月2日卷材防水层报验申请表；2、2015年6月2日隐蔽工程检查验收记录；3、2015年3月30日永福县城农贸综合市场悬挑式双排钢管外架施工方案；4、2015年2月6日混凝土浇筑报验申请表。以上述证据证明正负零以上的开工时间，证明内外架使用时间没有超期。 上诉人唐海明的质证意见：对2015年6月2日卷材防水层报验申请表的证据三性不予确认，该申请表涉及的防水层工程并不是唐海明施工的工程，该申请表是2015年4月3日的时间，不能证明内架的使用时间。地下室施工需要搭设。地下室施工需要搭设内架才能实施水泥砼的浇筑进行防水处理。混凝土浇筑的时间并未注明是正负零的施工时间。 被上诉人国胜公司质证意见为：内外架施工不是本公司的劳务分包范围，也不是本公司的施工项目，综上唐海明的诉请与国胜公司无关。 被上诉人桂海公司质证意见为：上述几份证据可以证实钢管架正负零以上内外架实际使用时间是在2015年8月以后，因为2015年6月进行地下室隐蔽工程、防水工程、泥土回填，再浇筑混凝土形成正负零，然后才能搭建正负零以上的内外架，故时间必须是2015年8月以后。到截止时间没有超过20个月，不存在超期问题。 被上诉人锦丰公司的质证意见为：同意桂海公司的质证意见。 被上诉人蒋功弟的质证意见：证据的专业性比较强，对合法性、关联性无法发表意见。锦丰公司说三号楼的业主是蒋功弟，但钢管内外架是整个农贸市场都在使用，不仅是三号楼。 本院对当事人有异议的事实和提供证据的分析与认定：唐海明与肖少华、肖宽一签订的《钢管内外架承包合同书》时间为2014年6月12日，合同第5点约定工程工期（1）内外架使用±0.00以上用工期为20个月，施工时间为甲方签署开架期起至外架拆除完为止，从地下室内外架开始至拆完止。唐海明的钢管内架是2014年10月26日开工，钢管外架是2015年1月6日开工。钢管内架是建造地下室时使用，不存在地下室以上的楼层建造使用内架，而外架使用属于±0.00以上的楼层使用，也就是说只有地下室封顶完成了±0.00，唐海明才能搭建外架。完成±0.00的前提是地下室混凝土浇筑完毕，泥土回填到位，地下室顶板也浇筑完，地下室顶板也浇筑完成。地下室的最终完工剩下的项目只有混凝土墙体和防水工、地板的批灰和防水工程程和防水问题，施工方已经于2015年6月2日向业主和监理单位申请检查验收，说明地下室的全部施工已经于2015年6月2日完成，至此，已经不再需要上诉人唐海明的内架，唐海明可以随时拆除钢管内架，最终拆与不拆、何时拆属于唐海明的事情，内架不存在使用超期的问题。合同约定外架使用工期为20个月，唐海明是2015年1月6日搭建外架，由于资金紧张项目停工，2016年10月30日，被上诉人锦丰公司通知唐海明拆除钢管外架，通知到达及施工方已不再使用唐海明的钢管外架，故实际使用期应当计算至通知拆除之日止，但上诉人唐海明诉请的主张是计算至2016年10月8日，故一审计算至2016年10月8日是正确的。内外架只有安装好交付使用才发生使用费，未安装交付不可能形成本案的结算和纠纷，一审法院没有必要叙述交付情况，因此，唐海明认为漏查内外架搭好交付给肖宽一使用的异议不能成立。一审法院已经确认本案各方当事人于2016年7月23日共同签订《关于用借款形式抵扣劳务人员施工费协议》的事实，至于各方当事人签名盖章是多一句话和少一句话的问题，不属于遗漏事实认定。本案工程价款纠纷源于被上诉人蒋功弟个人所有的3＃楼欠付包括上诉人唐海明在内的三个劳务组的工资800万元形成，只要被上诉人蒋功弟拿出800万元支付民工工资，本案纠纷即可避免发生，故对于涉案各被上诉人之间的结付款项数额与唐海明的诉请没有必然联系，无须查明，不存在遗漏事实查明。综上所述，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。 综合诉辩各方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案的工程款支付条件是否成就；2、上诉人肖宽一、肖少华是否存在超期使用上诉人唐海明内外架并支付超期使用费问题，利息应否计算；3、10万元工程押金由谁归还；4、肖宽一、肖少华、国胜公司、桂海公司、锦丰公司、唐志连、蒋功弟在本案中是否互负连带责任。 本院认为，上诉人唐海明与上诉人肖宽一、肖少华签订的是《钢管内外架承包合同书》，钢管内外架的搭建是建筑施工的辅助设施，内外墙施工完毕即可拆除，搭建方的义务亦履行完毕，房屋竣工验收是土建施工方与业主的关系，钢管内外架的拆除结算与房屋竣工验收没有关联性。本身上诉人唐海明所搭建钢架的3＃楼因业主蒋功弟资金的原因停工，被上诉人锦丰公司亦通知上诉人唐海明拆除钢架，即不再使用唐海明的钢架，唐海明与上诉人肖宽一、肖少华签订的《钢管内外架承包合同书》自然终止履行。且上诉人肖宽一、肖少华与上诉人唐海明已经进行了对账结算，确认了已付和尚应付唐海明的款项，双方之间形成了债权债务关系，另业主蒋功弟也向包括唐海明在内的三个施工队伍出具了800万元的劳务工资欠条，所以，唐海明主张肖宽一、肖少华支付欠款的条件已经具备。肖宽一、肖少华抗辩房屋验收才支付唐海明款项的理由不能成立，本院不予支持。 在前述的本院对事实异议的分析与认定中，已经就上诉人搭建的内外架钢管是否超期使用作了论述，一审法院对外架超期使用天数及费用计算是正确的，上诉人肖宽一、肖少华应当承担超期使用外架使用费的责任。钢管内架不存在超期使用的情形，上诉人唐海明主张支付内架超期使用费的理由不成立，本院不予支持。上诉人肖宽一、肖少华与上诉人肖海明的《钢管内外架承包合同书》对支付钢管使用费约定是封顶后十天内支付80%价款，甲方通知乙方拆外架付90%，拆完一个月付清全部价款，超期使用费应每个月付清。2016年6月蒋功弟的3＃楼已经封顶，肖少华、肖宽一并没有支付到80%的价款。2016年10月30日锦丰公司通知唐海明拆除外架，肖少华、肖宽一亦未按约定支付到90%的价款，因此，肖少华、肖宽一迟延付款的行为已经构成违约，再者由于迟延付款，已经造成了占用唐海明资金的利息损失，虽然当事人之间没有对利息的结算作出明确约定，从公平合理的原则出发，肖少华、肖宽一应当承担唐海明的利息损失。本案中肖少华、肖宽一与唐海明是合同相对人，但房屋的业主是被上诉人蒋功弟，蒋功弟应承担3＃楼房屋的全部建房费用，实际债务是因蒋功弟未支付劳务费形成本案纠纷。对于上诉人唐海明的劳务施工费用，锦丰公司及蒋功弟在2016年7月23日作为甲方，与作为乙方的肖宽一、刘国春、周许云、唐海明以及作为丙方的唐志连签订《关于用借款形式抵扣劳务人员施工费用协议书》，约定：（1）由甲方对乙方的民工工资写出借条并计算利息，在四个月内归还本息给乙方；（2）甲方保证以借款形式抵劳务人员工资的借款总额800万元，按月利率5%计算利息给原告的钢架组、刘国春的钢筋组、周许云的木工组，每月按时支付。即对欠付肖宽一、肖少华、唐海明、刘国春、周许云的劳务款项均承诺支付利息。因该《协议书》约定的利息为利率按月5%计算超出法律保护的额度，本院依法调整为按月利率2%计算。时间从承诺的四个月次日起计算，即从2016年11月24日起计算至付清之日止，承诺人锦丰公司、蒋功弟应对利息承担连带给付责任。 上诉人唐海明的合同押金10万元是交给上诉人肖宽一、肖少华的，收条也是由肖宽一、肖少华向唐海明出具的，肖宽一、肖少华在一审中称已经退还给了唐海明，上诉又称该押金10万元已经交给了被上诉人桂海公司，而桂海公司否认，上诉人肖宽一、肖少华的陈述前后矛盾，并不能提供证据证实，其上诉主张不能成立，应承担返还押金10万元的责任。 2016年7月25日，被上诉人蒋功弟给唐海明、周许云、刘国春三施工组出具了《欠条》，承诺在四个月内不能归还唐海明等三个施工组800万元，则用其3＃楼的7-18楼的65套房屋抵押，按1500元每平方米计价抵债。锦丰公司公在该《欠条》签署意见，同意担保并办理抵债的售房登记。据此，上诉人唐海明主张对3＃楼折价或者拍卖价款享有优先受偿权合法有据，应予以支持。被上诉人国胜公司、桂海公司、唐志连与上诉人唐海明没有合同关系，不存在权利义务上的瓜葛，不应承担本案的连带责任。 综上所述，一审法院认定事实清楚，判决适用的法律和实体处理正确，本院应予以维护，但对上诉人唐海明主张的利息不予支持不当，本院应当予以增判。上诉人肖少华、肖宽一的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人唐海明的诉讼请求部分成立，对于成立部分，应予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区永福县人民法院（2018）桂0326民初413号民事判决； 二、增判由上诉人肖少华、肖宽一支付上诉人唐海明利息（以3433120元为基数，按月息2%从2016年11月24日起计至款项付清之日止），被上诉人蒋功弟、桂林市锦丰房地产开发有限公司对上述利息承担连带给付责任； 三、驳回上诉人肖少华、肖宽一的上诉请求。 本案一审案件受理费69142元，二审案件受理费87247元，合计156389元，由上诉人唐海明承担69321元，由上诉人肖少华、肖宽一、被上诉人蒋功弟及桂林市锦丰房地产开发有限公司共同承担87068元。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年十月十一日 书记员 文 静