湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3048号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗鸿进，男，1960年12月12日生。委托诉讼代理人：李兴，郴州市正和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西东龙建设集团有限公司。法定代表人：杨水石，该公司董事长。委托诉讼代理人：周国生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：颜世兵，湖南志浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西东龙建设集团有限公司湖南分公司。负责人：黄俊生，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部。负责人：詹艳平，该项目部经理。原审被告：桂阳县城市建设投资有限公司。法定代表人：张书清，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢鼎顺，男，该公司员工。上诉人罗鸿进因与被上诉人江西东龙建设集团有限公司（以下简称东龙公司）、江西东龙建设集团有限公司湖南分公司（以下简称东龙湖南分公司）、江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部（以下简称A4标段项目部），原审被告桂阳县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省桂阳县人民法院作出（2014）桂阳法民初字第404号民事判决，东龙公司不服，提起上诉，本院作出（2016）湘10民终468号民事判决，罗鸿进不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2017）湘民申418号民事裁定，指令本院再审本案。本院作出（2018）湘10民再31号民事裁定，认为原一、二审判决对于本案工程量造价的相关事实认定不清，裁定撤销本院（2016）湘10民终468号民事判决和湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第404号民事判决，发回湖南省桂阳县人民法院重审。湖南省桂阳县人民法院重审后作出（2019）湘1021民初567号民事判决。罗鸿进不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗鸿进上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实和理由：湖南正宏司法鉴定中心（以下简称正宏鉴定中心）持有的司法鉴定许可证载明的鉴定业务范围没有公路桥梁鉴定，其将涉案桂阳县欧阳海大桥的工程造价作为一般的道路工程造价进行鉴定不当，其作出的鉴定意见不能作为判决案件的依据。请求二审发回重审，由一审法院委托具有公路桥梁鉴定资质的鉴定机构重新鉴定后作出判决。东龙公司辩称，1.罗鸿进未在上诉期限内提起上诉，本案已发回重审一次，不能再次发回重审。2.公路桥梁属于建筑工程，正宏鉴定中心具有公路桥梁造价鉴定资质，且罗鸿进在一审两次开庭审理时均未提出重新鉴定申请，正宏鉴定中心作出的鉴定意见应予以采信。请求二审维持原判，驳回罗鸿进的起诉。东龙湖南分公司、A4标段项目部未作答辩。城投公司述称，本案是罗鸿进与东龙公司的内部纠纷，与城投公司无关，城投公司提交的证据可以证实城投公司与东龙公司的工程款已结清。罗鸿进向一审法院起诉请求：1.判令东龙公司、东龙湖南分公司、A4标段项目部支付罗鸿进桥梁建设工程款2,058,703.58元；2.由东龙公司、东龙湖南分公司、A4标段项目部、城投公司支付罗鸿进因工程付款违约导致停工的人员工资360,000元；3.由东龙公司、东龙湖南分公司、A4标段项目部、城投公司支付罗鸿进违约金48,000元；4.本案诉讼费用由东龙公司、东龙湖南分公司、A4标段项目部、城投公司负担。东龙公司向一审法院提出反诉请求：判令罗鸿进返还从A4标段项目部多领的建设工程款747,110元，并赔偿东龙公司为清理废桩造成的损失136,323元，共计883,433元，自2014年6月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；由罗鸿进负担司法鉴定费40,000元、本案诉讼费、保全费用。一审法院认定事实：S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程（以下简称S214线一期改造工程）分为四个标段，其中S214线一期改造工程A4标经公开招标，由东龙公司中标。城投公司作为业主（发包方）与东龙公司（承包方）于2010年6月25日签订合同约定，S214线一期改造工程A4标由东龙公司承建，不允许承包人分包。东龙公司为此设立A4标段项目部负责S214线腊黄一期A4标工程施工。A4标段项目部不具有独立法人资格，也没有营业执照。东龙湖南分公司已被吊销营业执照，但未进行注销登记。A4标欧阳海大桥工程系S214线腊黄一期A4标工程的一部分。2012年3月26日，A4标段项目部作为甲方（发包方）与乙方罗鸿进（承包方）签订《A4标欧阳海大桥工程施工合同》，合同约定：一、将位于桂阳县S214线腊黄一期A4标段内欧阳海大桥工程发包给罗鸿进施工建设；二、由罗鸿进按包工包料、包技术人员、资料，包机械设备、包质量、包安全及文明施工、包验收合格、包保修的方式承包本工程；三、承包单价：采取总价包干的方式，按大桥总结算价的83%予以结算。四、付款方式：1.业主按月计量的90%付款，工程完工验收合格后业主拨付至计量工程款的95%，A4标段项目部以业主方拨付工程款的83%支付罗鸿进工程款。合同签订后，罗鸿进开始按合同约定施工，东龙公司先后支付罗鸿进工程款1,480,000元。2012年11月23日，郴州市交通建设质量安全监督管理处下发给城投公司郴质安停字（2012）第3号《停工通知》，要求于2012年11月23日开始对在建的欧阳海大桥停工整顿。罗鸿进于2013年1月21日全面停工。2013年3月6日，A4标段项目部向罗鸿进下达解除《A4标段欧阳海大桥施工合同》通知书。2013年3月8日，桂阳县S214线腊黄一期工程公路建设指挥部向罗鸿进下达退场《通知》。2013年3月9日，A4标段项目部向罗鸿进下达《限期清场通知书》，尔后罗鸿进退出施工场地，罗鸿进与A4标段项目部双方解除合同。之后双方就工程量的确认和工程款的结算问题发生争议，罗鸿进向一审法院起诉。审理过程中，东龙公司申请对工程量造价进行评估鉴定，支付鉴定费40,000元，一审法院依法委托正宏鉴定中心进行评估，该鉴定中心作出的湖南正宏中心（2015）基鉴字第12号鉴定意见书（以下简称12号鉴定意见）有二种鉴定意见：1.根据承包人提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》的工程造价为1,179,368.12元；2.根据发包人提供的《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量核算》《欧阳海大桥工程量核算（已认定）》《欧阳海大桥工程量核算原始记录》《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量清单表》中的工程量计算工程造价为732,890.05元。另认定，欧阳海大桥工程现已完工，郴州市交通运输局于2015年12月30日印发《S214线桂阳县腊园至黄腊塘一期公路改建工程竣工验收鉴定书》，同意该项目通过竣工验收，工程质量等级评定为合格。2016年10月12日，桂阳县审计局对S214线桂阳腊园至黄腊塘二级公路一期A4标段欧阳海大桥改建工程竣工结算进行审计，并出具桂审政投报（2016）65号审计报告，审定工程造价为13,826,160元，城投公司已给付东龙公司1382.6187元工程款。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、罗鸿进与A4标段项目部之间签订的合同是否有效；二、本案的工程量如何确定；三、罗鸿进完成的工程造价如何确定；四、罗鸿进是否应赔偿东龙公司因清理废桩产生的损失及损失的数额；五、罗鸿进是否存在多领工程款需返还的问题。关于争议焦点一。东龙公司承建S214线一期改造工程A4标后，成立了A4标段项目部，该项目部既不是领取营业执照的分公司，也不是能独立承担责任的法人单位，因此A4标段项目部行为的法律后果应由设立人东龙公司承担。东龙公司作为承包人，明知中标工程不能分包，仍授意A4标段项目部与罗鸿进签订《A4标欧阳海大桥工程施工合同》，并约定由罗鸿进按包工包料、包质量、包安全、包保修的方式承包，属于违法分包行为，罗鸿进没有建设工程施工资质，双方所签订的合同因违反法律强制性规定无效。故罗鸿进要求东龙公司、东龙湖南分公司、A4标段项目部、城投公司支付因工程付款违约导致停工人员工资360,000元、违约金48,000元不予支持。关于争议焦点二。罗鸿进承包A4标欧阳海大桥工程后，进行了施工，A4标段项目部向罗鸿进下达《解除A4标段欧阳海大桥施工合同》通知书后不久，罗鸿进退场，对罗鸿建完成的工程量，罗鸿进与A4标段项目部双方各执一词，罗鸿进提交的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》证实自己已完成工程量，该表加盖了A4标段项目部的印章，有罗鸿进、工程造价人员、城投公司聘请的工程监理人员的签名，可以据此视为罗鸿进与A4标段项目部双方对工程量的确认。东龙公司提出系A4标段项目部违规盖章，监理人员违规签字，这些均属于东龙公司的内部管理问题，不能对抗行为的外部效力，故对《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》中关于工程量的认定予以认可。关于争议焦点三。东龙公司申请对罗鸿进完成的工程量进行鉴定后，一审法院委托正宏鉴定中心进行评估,该鉴定中心作出二种鉴定意见，这两种鉴定意见对工程单价认定均是依据城投公司与东龙公司签订的合同文件及其附件工程量清单及单价核定的单价进行的认定，也是桂审政投报（2016）65号审计报告中的工程量单价认定依据，只是因为罗鸿进与A4标段项目部提供的工程量依据不同，才作出不同的鉴定意见。现罗鸿进要求审计部门对工程造价进行鉴定或计算，是对工程造价认定进行重复劳动，不予许可，一审法院认可正宏鉴定中心作出的12号鉴定意见中第一种意见，即根据罗鸿进提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》核定的工程量计算的工程造价1,458,140.94元。关于争议焦点四。由于东龙公司提供的证据无法证实废桩的损失数额，故对东龙公司要求罗鸿进赔偿136,323元的损失，不予支持。关于争议焦点五。根据焦点三所述，一审法院采信工程造价为1,458,140.94元的鉴定意见，因罗鸿进与A4标段项目部双方约定按大桥总结算价的83%予以结算，即东龙公司应支付给罗鸿进的工程款为1,179,368.12元（1,458,140.94元×83%），罗鸿进已向东龙公司预支工程款1,480,000元，故罗鸿进还需返还东龙公司多领取的工程款300,631.88元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款的规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）罗鸿进的诉讼请求；二、由反诉被告罗鸿进返还反诉原告江西东龙建设集团有限公司多付的工程款300,631.88元，限判决生效之日起十日内付清；三、司法鉴定费40,000元，由原告（反诉被告）罗鸿进与被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司各承担20,000元。由原告（反诉被告）罗鸿进支付被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司垫付的司法鉴定费20,000元，限判决生效之日起十日内付清；四、驳回反诉原告江西东龙建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26,533.63元，保全费5000元，反诉费6317元，共计37,850.63元，由原告罗鸿进承担33,683.63元，由被告江西东龙建设集团有限公司承担4167元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：1.正宏鉴定中心的鉴定业务范围包括建筑工程造价，12号鉴定意见的司法鉴定人李群杰、邓光闪的执业类别为建筑工程造价。12号鉴定意见载明：鉴定分析过程：根据《A4标欧阳海大桥工程施工合同》第二条承包单价约定，采取总价包干的方式，按大桥工程实际结算总价的83%予以结算。发承包双方提供两种不同的工程量，结合发包人与业主（桂阳县城市建设投资有限公司）签订的合同附件工程量清单，产生两种计算结果。鉴于此原因，暂按以下两种方式进行鉴定：第一种方式按承包人（罗鸿进）提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》的工程量进行计算；第二种方式按发包人（A4标段项目部）提供的《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量核算》《欧阳海大桥工程量核算（已认定）》《欧阳海大桥工程量核算原始记录》《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量清单表》中的工程量进行计算。2.2019年10月18日，正宏鉴定中心作出《司法鉴定意见补正书》，主要内容：12号鉴定意见的附件1、附件2存在计算错误，应予补正，第六点鉴定意见的金额应调整为：按第一种方式计算为1,210,256.98元，按第二种方式计算为752,085.19元。本院于2019年10月25日组织各方当事人对该补正书进行质证。3.一审查明“城投公司已给付东龙公司1382.6187元工程款”存在笔误，应为“城投公司已给付东龙公司13,826,187元工程款”。本院认为，本案的争议焦点是正宏司法鉴定中心作出的12号鉴定意见能否作为本案的定案依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。在二审审理过程中，正宏鉴定中心以12号鉴定意见计算错误为由，作出《司法鉴定意见补正书》对鉴定金额予以补正，符合上述司法解释的规定，本院对该补正书予以确认。本案中，经东龙公司申请，一审法院委托正宏鉴定中心对罗鸿进完成的工程量造价进行鉴定，正宏鉴定中心作出12号鉴定意见及补正书，有二种鉴定意见：1.根据承包人提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》的工程造价为1,210,256.98元；2.根据发包人提供的《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量核算》《欧阳海大桥工程量核算（已认定）》《欧阳海大桥工程量核算原始记录》《欧阳海大桥罗鸿进完成工程量清单表》中的工程量计算工程造价为752,085.19元。对于这二种鉴定意见应该采信哪一种鉴定意见的问题，基于罗鸿进提交的证明自己已完成工程量的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》加盖了A4标段项目部的印章，并有罗鸿进、工程造价人员、城投公司聘请的工程监理人员的签名，应视为罗鸿进与A4标段项目部双方对工程量的确认，一审据此采信12号鉴定意见的第一种意见，并无不当。但是，因鉴定意见计算错误问题，导致一审认定东龙公司应支付给罗鸿进的工程款为1,179,368.12元不当，依据12号鉴定意见及补正书，东龙公司应支付给罗鸿进的工程款为1,210,256.98元。罗鸿进已向东龙公司预支工程款1,480,000元，罗鸿进还需返还东龙公司多领取的工程款269,743.02元。罗鸿进主张，正宏鉴定中心持有的司法鉴定许可证载明的鉴定业务范围没有公路桥梁鉴定，其作出的鉴定意见不能作为判决案件的依据，并要求重新鉴定。但是，正宏鉴定中心的鉴定业务范围包括建筑工程造价，12号鉴定意见的司法鉴定人李群杰、邓光闪的执业类别为建筑工程造价，罗鸿进提交的证据不能证明正宏鉴定中心不具备鉴定涉案标的的资质，其要求重新鉴定亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗鸿进的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初567号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初567号民事判决第二项为“反诉被告罗鸿进返还反诉原告江西东龙建设集团有限公司多付的工程款269,743.02元，限判决生效之日起十日内付清”。一审案件受理费26,533.63元、保全费5000元、反诉费6317元，合计37,850.63元，由罗鸿进负担33,462.63元，由江西东龙建设集团有限公司负担4388元。二审案件受理费26,534元，由罗鸿进负担。本判决为终审判决。审判长  李红兵审判员  邓 群审判员  黄小峰二〇一九年十月二十五日书记员  魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。