黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终887号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市平房区人民检察院。上诉人（原审被告人）程连合，男，汉族，1969年6月23日出生于黑龙江省尚志市，大学文化，系北京盛世汇海投资管理有限管理有限公司哈尔滨平房分公司负责人，户籍地黑龙江省尚志市，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于哈尔滨市平房区看守所。黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院审理哈尔滨市平房区人民检察院指控原审被告人程连合犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月27日作出（2018）黑0108刑初11号刑事判决。程连合不服，提出上诉。本院于2019年10月8日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，北京盛某海投资管理有限公司于2013年7月11日注册成立，法定代表人刘某，住所地北京市朝阳区朝阳北路**院**楼302内**，其公司经营范围为投资管理，资产管理，投资咨询，经济贸易咨询，财务咨询（不得开展审计、验资、查账、评估、会计咨询、代理记账等需要专项审批的业务，不得出具相应的审计报告，验资报告、查账报告、评估报告等文字资料），项目投资，企业管理咨询（未经有关部门批准，不得以公开方式募集资金，不得公开开发证券类产品和金融衍生品交易活动、不得发放贷款、不得对投资企业以外的其他企业担保，不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，依法须经批准的项目，经有关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。2015年3月19日北京盛世汇海投资管理有限公司哈尔滨分公司在哈尔滨市道里区埃德蒙顿路63号成立，负责人田某。2015年8月19日，北京盛世汇海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司在哈尔滨市平房区新疆大街22-10号成立，公司负责人程连合，经营范围为接受总公司的委托，以总公司的名义在总公司的经营范围内从事经营活动。2014年10月至2016年11月间，被告人程连合筹建公司招聘业务员后，并组织下设的团队经理王某、杨某、薛某及业务员等人采用公开开会、讲课、散发传单方式，对外宣传投资期限分别为三个月、六个月、十二个月不等，出借类型分为汇海通、月息通、汇海宝、月息宝、玖玖盈、双季盈、单某等七种，分别对应8%、9%、10%、11%、12%、13%等年化利率的P2P投资理财形式且能获取高额利息为名，并与集资参与人签订《个人出借咨询与服务协议》、《债权转让及受让协议》，承诺借款期限按照协议约定按月返还利息，借款到期后返还全部本金，通过让集资参与人刷POS机的方式向社会上大量不特定人群非法吸收公众存款。被告人程连合于2014年10月任北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司总监及升任财富中心经理期间，北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司、北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨分公司（道里区）共非法吸收公众存款167人次，实收金额24843000元、返本金额3362000元，返利金额1018156.56元,造成损失金额20439543.44元。被告人程连合将所吸收的款项通过第三方平台转入北京盛某海投资管理有限公司总公司账户内。被告人程连合于2017年4月13日被公安机关在哈尔滨市平房区抓获。上述事实，有经原审法院质证确认的下列证据证实：1.到案经过；2.集资参与人毛文凤、那桂兰、刘兰平、赵淑贤、李秀福、汪翠丽、王德琴等多名集资人的证言；3.证人艾某、李某、卢某、尚某、杜某的证言；4.另案处理的田某、杨某、艾晶华、王某、刘瑶的供述；5.工作通知单、信用信息详情单、北京盛某海投资管理有限公司的任职文件、盛某海有限公司平房分公司的宣传单若干份、个人出借咨询与服务协议、收款确认书、债权转让及受让协议、集资人的银行流水单（银行卡交易明细）、北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司使用的三台终端机编号为60255655、60260411及00307890的POS机的使用情况、盛某海财富中心人员绩效考核制度、北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨分公司营业执照及在逃人员登记表、程连合工商银行卡、农业银行卡交易明细、租房合同、手写会议记录、培训材料、入职登记表等内部工作表格、情况说明、黑龙江龙威世纪会计师事务所司法鉴定意见书【2017】6号及补充鉴定意见书、黑龙大【2018】005号鉴定书；6.搜查笔录、扣押物品清单；7.户籍证明；8.被告人程连合供述。关于被告人程连合及辩护人提出程连合的行为不是个人犯罪，是单位的犯罪的辩解。原审法院认为，2014年10月被告人程连合开始筹建北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司，在2015年8月19日北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司注册成立，被告人程连合任负责人。程连合在平房分公司之前就已经开展了吸收存款业务。程连合负责管理该公司的全面工作，组织业务员对社会不特定人员吸收大量存款，公司设立后，没有开展正常的经营活动，其经营行为就是非法向社会不特定人员吸收公众存款，且在被告人程连合升任财富中心经理后又负责北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨分公司（道里区），即负责黑龙江省哈尔滨市区域的吸收公众存款业务，继续经营非法吸收公众存款行为，被告人程连合的行为是为进行非法集资犯罪活动而设立单位后，以实施非法集资犯罪为主要活动，依法不应以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任，被告人程连合及辩护人的辩解不成立。关于辩护人提出的所涉及的存款户中有很多是公司管理人员、业务员的亲朋好友，不符合非法吸收公众存款中不特定人员的定义及另有投资人存入的金额到期后未取出重新转存的金额应予以扣除的辩解。原审法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的；在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。被告人程连合以高额利息为诱饵，以签订《个人出借咨询与服务协议》、《债权转让及受让协议》等形式通过开会、散发传单方式向社会公众吸收资金，吸收资金的对象为社会大众，员工也是不特定的多数人，单位内部员工及亲朋好友的投资金额包含在不特定对象之中，所以不应予扣除，应一并计入非法吸收公众存款的犯罪数额。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，向社会不特定对象吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。其非法吸收或变相吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以在量刑时酌情考虑。即重复性投资行为所涉及的数额应当计算在吸收的金额中，非法吸收公众存款行为是对国家金融管理秩序的破坏，行为人每重新签订一笔投资协议，就是对金融管理秩序的以此破坏，且与司法解释中规定的吸收公众存款的数额计算方式一致，所以投资人重新转存的数额应计算在非法吸收公众存款的数额中，辩护人的意见不予采纳。关于王某团队的2016年4月至7月间业绩不应算作程连合所吸收的款项数额中的辩解。原审法院认为，被告人程连合自2014年10月开始筹建北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司，并任公司的负责人，负责管理该公司的全面工作，包括招聘王某为业务经理，王某的团队属于程连合的下属团队，后王某晋升为总监，其王某的吸收存款的业绩亦归属于程连合的业绩，故此期间的数额不应扣除。关于辩护人提出的本案系单位行为，是共同行为，被告人未参与组织、决策，未实际取得和支配投资款项，起到是次要和辅助作用的辩解。原审法院认为，被告人程连合作为北京盛某海投资管理有限公司黑龙江省哈尔滨市区域的总负责人，负责管理公司全面的工作，包括招聘业务员、开会、培训、组织业务员向社会不特定人群进行宣传、鼓励社会不特定人员进行投资，其在非法吸收公众存款过程中不属于次要或辅助地位，不应认定为从犯，应认定为主犯，辩护人的辩护意见不予采纳。关于公诉机关指控被告人程连合非法吸收公众存款的数额是依据鉴定意见，鉴定意见中列明投资人夏春金投资20000元、杨某投资22000元、袁艳敏投资90000元，经核实卷宗证据，无上列投资人的报案材料、询问笔录、借款协议等，无证据证实上列投资人参与了本案投资的事实，应将上列投资人的数额从指控的数额予以扣除。另外投资人伊云霞有一笔60000元的数额存在重复，应予扣除。原审法院认为，被告人程连合在未经金融主管机关批准的情况下，以P2P投资出借资金且能获取高额利息的名义，采用公开宣传的方式，组织王某、杨某、薛某等多名工作人员向社会上大量不特定人群非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，程连合在共同犯罪中系主犯。被告人程连合未能退还所获的非法吸收的存款，给投资人造成的损失未能挽回，应酌情从重处罚。被告人程连合尚能供述主要犯罪事实，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人程连合犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元;责令被告人程连合退赔非法吸收投资人存款实际损失的投资款人民币20439543.44元。宣判后，程连合以其并未获得被害人钱款，已将钱款上交北京盛某海投资管理有限公司，不应责令其退赔被害人损失为由提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。本院认为，上诉人程连合在未经金融主管机关批准的情况下，以P2P投资出借资金且能获取高额利息的名义，采用公开宣传的方式，向社会上大量不特定人群非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。程连合作为北京盛某海投资管理有限公司哈尔滨平房分公司的负责人，负责管理公司的全面工作，包括招聘业务员、开会、培训、组织业务员向社会不特定人群进行宣传、鼓励社会不特定人员进行投资，程连合系共同犯罪中的主犯，应对其所参与犯罪造成的全部损失承担退赔责任。对程连合就此提出的上诉理由，不予支持。原审审判程序亦符合法律规定，且量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李继华审判员  徐 钊审判员  蓝日皎二〇一九年十月十七日书记员  邓佳良