江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6887号上诉人（原审原告）：彭筱剑，女，1987年3月13日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯康，江苏金鼎英杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京沣恒股权投资管理有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区西岗街道摄山星城天佐路****。法定代表人：吴森林，该公司董事长。委托诉讼代理人：单正刚，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人彭筱剑因与被上诉人南京沣恒股权投资管理有限公司（以下简称沣恒公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人彭筱剑的委托诉讼代理人雷远军、被上诉人沣恒公司的委托诉讼代理人单正刚参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭筱剑提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持彭筱剑一审中全部诉请或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。彭筱剑的每月薪酬分为基本工资45600元和绩效工资11400元，作为彭筱剑的上级总裁戴宏给彭筱剑的打分是合格的，可以证明沣恒公司有考核且彭筱剑的考核是合格的。沣恒公司仅因公司未产生盈利而拒绝支付考核工资是站不住脚的，因彭筱剑的工作职能属于中后台，不与沣恒公司业绩挂钩，中后台以工作内容为考核项目，不负责前台业务，沣恒公司业绩应该由前台负责，沣恒公司无业绩，扣发的应当是前台工作人员的考核薪资，中后台完成既定工作内容就应当发放考核工资。关于一审法院提到考核表的审核签字部分，总裁及董事长审核部分应当由相应人员签字后留存于沣恒公司，沣恒公司应当提供，如沣恒公司认为彭筱剑绩效考核不合格不应当发放，其应当提供相反证据予以证明，而本案中沣恒公司未能提供任何证据予以证明。故对于彭筱剑该部分诉请应当予以支持。二、一审法院认定彭筱剑主张未订立书面劳动合同的双倍工资缺乏事实和法律依据，系认定错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款明确规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，沣恒公司所发放的入职通知书并非以沣恒公司名义出具，而沣恒公司成立后迟迟不与彭筱剑签订劳动合同，超过法定期限后，在彭筱剑提出明确要求签订书面劳动合同后，又要求彭筱剑签订与实际薪资金额相差悬殊的劳动合同，是不合理的。被上诉人沣恒公司答辩称：关于绩效部分的工资，绩效是用人单位根据一段时间的经营状况以及相关员工个人的工作实绩而酌情发放的，并不是用人单位的一项强制性支付义务。沣恒公司虽然注册成立，但是未实际经营，并且对包括彭筱剑在内的员工，也没有进行正常的日常工作考核，所以彭筱剑要求沣恒公司支付绩效工资的要求是没有法律和事实依据的。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，沣恒公司成立的时间较晚，在此之前由沣恒公司的股东南京泛泽智能科技有限公司给包括彭筱剑在内的其他员工出具了入职通知书，入职通知书中详细地载明了彭筱剑的职位、工作条件以及薪酬，在沣恒公司成立后，双方就补签了劳动合同，因此不能认为是沣恒公司拒绝或者故意拖延签订劳动合同。双倍赔偿设置的目的是为了惩罚用人单位故意拖延或者拒绝签订劳动合同，在本案中沣恒公司不存在上述情形，而且彭筱剑也没有因此造成利益受损，因此，彭筱剑要求沣恒公司支付未签订书面劳动合同双倍工资，是没有事实和法律依据的。彭筱剑向一审法院提出诉讼请求为：1.判令沣恒公司支付彭筱剑自2018年4月2日至7月6日拖欠的工资87520元；2.判令沣恒公司支付彭筱剑2018年5月2日至6月22日期间未按时签订书面劳动合同的双倍工资差额96900元；3.判令沣恒公司支付彭筱剑经济补偿金28500元；4.本案的诉讼费用依法判决。一审法院审理查明，彭筱剑自2018年4月2日起参与沣恒公司筹建，沣恒公司因尚未完成工商注册，遂委托案外人南京泛泽智能科技有限公司向彭筱剑发送了《员工入职通知书》，确认录用彭筱剑为法务合规部门总经理，税前基本月薪45600元，“税前考核月薪11400元（绩效考核系数0-5，参见KPI考核指标。考核实行月度考核制，半年度发放）”。与彭筱剑先后入职沣恒公司的还有戴宏、谢梦莹、胡文曦等戴宏团队成员。2018年4月28日，沣恒公司注册成立，由吴森林担任法定代表人兼董事长，由戴宏担任总裁，在董事长吴森林领导下全面负责沣恒公司的日常经营管理，由彭筱剑担任法务总监。2018年6月20日，沣恒公司的法定代表人吴森林与彭筱剑等人开会讨论确认社会保险缴纳基数及劳动合同签订事宜。2018年6月22日，彭筱剑与沣恒公司订立书面劳动合同，载明：合同期限为2018年4月2日至2021年4月1日，“乙方（彭筱剑）的基本工资为每月6000元（税前），绩效工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方（沣恒公司）依法制定的相关考核确定”。同日，沣恒公司因缴纳社会保险等需要，出具了《工作证明》及《办证申请》，为彭筱剑申请办理居住证。2018年7月6日下午，彭筱剑、另案当事人戴宏与沣恒公司法定代表人吴森林讨论工资及离职事宜，吴森林多次陈述“基本工资我是确认的”“所有的基本工资一分不少，我承认，绩效部分我不认”；当彭筱剑说“45600这一栏是吧，那我就是7月6号，45600,3个月的，后续您通过其他途径发给我是吧？”时，戴宏陈述“就小彭的”，吴森林说“哎，其他人我就没有”；当彭筱剑说“如果7月10号钱不发呢？我们可不是6月29号的时间咯”时，吴森林回复“这个是可以的”；当彭筱剑陈述“谢梦莹22000，胡文曦32400，我是45600，王金辉10000”时，吴森林回复“哎，绩效是没有的，再重复一遍，绩效是没有的。全部发放基本工资，你那个11400我私人打给你，其他的我不管”。包括彭筱剑在内的戴宏团队成员于2018年7月6日集体离职，沣恒公司未为彭筱剑缴纳过社会保险，但于2018年7月6日和7月11日分别支付彭筱剑工资12655.45元、76524.55元，共计89180元。因未足额收到工资，彭筱剑于2018年7月12日向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日收到不予受理案件通知书后诉至南京市栖霞区人民法院，南京市栖霞区人民法院认为对本案无管辖权故将本案移送南京市雨花台区人民法院审理。彭筱剑为证明其应当获得考核工资，提交了2018年4月、5月、6月的《关键目标与行为考核表》和《部门负责人BPI考核指标评定表》复印件三份，2018年4月和5月的《关键目标与行为考核表》计划确认和达成确认部分的“总裁审核”、“董事长审核”处无人签字，三份《部门负责人BPI考核指标评定表》“考核人”处亦无签字，2018年6月的《关键目标与行为考核表》计划确认部分“总裁审核”处有“戴宏2018年7月5日”字样，计划达成部分“总裁审核”、“董事长审核”处无人签字。沣恒公司对《关键目标与行为考核表》和《部门负责人BPI考核指标评定表》的真实性不予认可，辩称其成立之后无营业收入，未开具任何增值税发票，绩效考核工资不应当支付。一审法院另查明，2017年度南京市城镇非私营单位就业人员年平均工资为98106元，平均8175.5元/月。以上事实有宁栖劳人仲不[2018]128号仲裁通知书、员工入职通知书、谈话录音、劳动合同、花名册、工作证明、办证申请、微信截图、关键目标与行为考核表、部门负责人BPI考核指标评定表、邮件截图、当事人陈述等证据予以证实。一审争议焦点为：1.沣恒公司是否拖欠彭筱剑工资，若拖欠，数额是多少；2.彭筱剑主张未订立书面劳动合同双倍工资差额应否得到支持；3.彭筱剑主张经济补偿金有无事实和法律依据。一审法院认为，关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”沣恒公司委托案外人南京泛泽智能科技有限公司向彭筱剑发送《员工入职通知书》明确彭筱剑税前基本月薪45600元、税前考核月薪11400元。彭筱剑依据《员工入职通知书》入职后，沣恒公司应当按约定的薪资标准支付彭筱剑工资。关于基本月薪部分，双方对于彭筱剑基本薪资45600元/月均无异议，一审法院予以确认。关于考核月薪。沣恒公司的日常经营管理系由以戴宏为核心、以彭筱剑等人为成员的团队负责，现彭筱剑主张其符合领取考核月薪条件，应当举证证明沣恒公司制定有对彭筱剑的考核方法、考核指标，且彭筱剑的考核结果符合发放考核月薪的条件。在沣恒公司法定代表人吴森林多次表述不认可绩效工资，仅是以个人身份表述“你那个11400我私人打给你”，并非代表沣恒公司表示同意支付彭筱剑考核工资的意思。彭筱剑提交的《关键目标与行为考核表》和《部门负责人BPI考核指标评定表》缺乏必要的“总裁审核”、“董事长审核”签字，亦无法证明其真实考核结果，彭筱剑应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对彭筱剑的考核工资部分不予支持，认定彭筱剑在职期间应当获得的薪资仅包含基本工资。彭筱剑与沣恒公司于2018年7月6日协商时，彭筱剑明确告知沣恒公司若2018年7月10日前未付清工资则工资计算截止时间不再为2018年6月29日，现沣恒公司未按约定期限履行支付义务，彭筱剑主张工资计算至离职之日即2018年7月6日，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，沣恒公司应当支付彭筱剑2018年4月2日至7月6日工资145710.34元（45600元/月÷21.75天×21天+45600元/月×2个月+45600元/月÷21.75天×5天），因沣恒公司已经支付彭筱剑工资89180元，故尚需补足的工资数额为56530.34元（145710.34元-89180元）。一审法院在56530.34元范围内支持彭筱剑的工资诉请，超出部分不予支持。沣恒公司辩称已经足额支付彭筱剑工资，缺乏事实依据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该二倍工资罚则制度设置的目的是规范和引导用人单位与劳动者订立书面劳动合同，限制和惩治用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。彭筱剑2018年4月2日入职，入职时收到的《员工入职通知书》已对岗位、薪资等基本内容进行了明确，且彭筱剑与沣恒公司已于2018年6月22日订立了自入职之日起的书面劳动合同，沣恒公司并无不与彭筱剑订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的故意，彭筱剑以劳动合同约定的薪资与实际薪资不符为由主张未订立劳动合同的双倍工资，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点3，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。彭筱剑在职期间，沣恒公司未支付任何工资、未缴纳社会保险，彭筱剑据此离职并主张经济补偿金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。沣恒公司辩称不拖欠员工工资且未缴纳社会保险责任在彭筱剑方，但未提供充分证据予以证明，一审法院对沣恒公司的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”彭筱剑在职期间的平均工资高于南京市2017年城镇非私营单位就业人员在岗职工月平均工资的三倍24526.5元（8175.5元/月×3倍），其2018年4月2日至7月6日在沣恒公司工作不足六个月，故沣恒公司应当支付彭筱剑经济补偿金12263.25元（8175.5元/月×3倍×0.5个月）。一审法院在12263.25元范围内支持彭筱剑的经济补偿金主张，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京沣恒股权投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付彭筱剑工资差额56530.34元；二、南京沣恒股权投资管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付彭筱剑经济补偿金12263.25元；三、驳回彭筱剑的其他诉讼请求。如果南京沣恒股权投资管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.沣恒公司是否拖欠彭筱剑工资，如拖欠，数额如何确定；2.沣恒公司应否支付彭筱剑未订立书面劳动合同双倍工资；3.沣恒公司应否支付彭筱剑经济补偿金，如应支付数额如何确定。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1。本院认为，彭筱剑在入职沣恒公司时，由沣恒公司委托的案外人南京泛泽智能科技有限公司向彭筱剑发送《员工入职通知书》明确彭筱剑税前基本月薪45600元、税前考核月薪11400元，彭筱剑入职后，沣恒公司应当按照约定的薪资标准支付彭筱剑工资，但沣恒公司未及时支付彭筱剑的工资，确实存在拖欠行为。对于彭筱剑主张的基本月薪为45600元部分，沣恒公司予以认可，但对于彭筱剑主张考核月薪11400元，沣恒公司提出异议，其认为彭筱剑提交的《关键目标与行为考核表》和《部门负责人BPI考核指标评定表》缺乏必要的“总裁审核”、“董事长审核”签字，亦无法证明其真实考核结果。本院认为，考核月薪是用人单位以业绩情况或项目完成情况来确定劳动者的报酬，是用人单位对薪酬发放的一种激励机制。彭筱剑主张其符合领取考核月薪条件，应当举证证明沣恒公司制定有对彭筱剑的考核方法、考核指标，且彭筱剑的考核结果符合发放考核月薪的条件，但彭筱剑未能提供证据证明其上述主张，应当承担举证不能的法律后果。对于彭筱剑主张沣恒公司法定代表人吴森林在电话录音中表述“你那个11400我私人打给你”，并不能证明沣恒公司有同意支付彭筱剑考核月薪的意思表示。据此，一审法院判决沣恒公司支付彭筱剑2018年4月2日至7月6日工资56530.34元，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于争议焦点2。本院认为，彭筱剑2018年4月2日入职沣恒公司，由于沣恒公司当时工商注册尚未完毕，无法与彭筱剑签订劳动合同，即委托案外人南京泛泽智能科技有限公司向彭筱剑发送了《员工入职通知书》，该通知书明确了彭筱剑岗位、薪资等基本内容。沣恒公司取得工商登记后，于2018年6月22日与彭筱剑签订了书面劳动合同，双方对委托通知书的内容予以追认，且签订劳动合同期限为2018年4月2日至2021年4月1日止，结合彭筱剑与沣恒公司签订劳动合同的过程，沣恒公司既没有不与彭筱剑订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的故意，也没有不与彭筱剑签订劳动合同的事实。故彭筱剑以劳动合同约定的薪资与实际薪资不符为由主张未订立劳动合同的双倍工资，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院对其该主张不予支持，并无不当。关于争议焦点3。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。彭筱剑在沣恒公司任职期间，沣恒公司既未支付工资、也未缴纳社会保险费用，彭筱剑据此离职并主张经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。彭筱剑2018年3月12日到沣恒公司工作，同年7月6日双方解除劳动关系。由于彭筱剑在职期间的平均工资高于南京市2017年在岗职工月平均工资三倍24526.5元（8175.5元/月×3倍），故一审法院依据2017年在岗职工月平均工资的三倍计算沣恒公司应当支付彭筱剑经济补偿金12263.25元，具有事实和法律依据。彭筱剑主张应按57000元/月的标准支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，彭筱剑的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十月三十日书记员  王宇白