成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）川71民终66号 上诉人（原审原告、被执行人）：成都融辉投资有限责任公司，住所地四川省成都市都江堰市虹口乡光荣村**。 法定代表人：邹晓明，执行董事。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张启辉，男，汉族，1962年5月22日出生，住四川省射洪县。 原审原告（被执行人）：邹晓明，男，汉族，1964年5月20日出生，住四川省成都市青羊区。 原审原告（被执行人）：广元市运融置业有限公司，住所地四川省广元市青川县乔庄镇滨河路。 法定代表人：冯涛，执行董事。 原审原告（被执行人）：冯涛，男，汉族，1975年10月1日出生，住四川省成都市金牛区。 原审原告（被执行人）：赵璇，女，汉族，1978年10月4日出生，住四川省成都市金牛区。 原审原告（被执行人）：张毅，男，汉族，1965年9月10日出生，住四川省成都市锦江区。 原审原告（被执行人）：邓可青，女，汉族，1972年4月10日出生，住四川省成都市锦江区。 上诉人成都融辉投资有限责任公司（以下简称融辉公司）因与被上诉人张启辉，原审原告邹晓明、广元市运融置业有限公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青执行异议之诉一案，不服成都铁路运输法院（2019）川7101民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，以询问当事人方式进行了审理。上诉人融辉公司的法定代表人及原审原告邹晓明、被上诉人张启辉到庭接受询问。本案现已审理终结。 融辉公司上诉请求：撤销成都铁路运输法院（2019）川7101民初38号民事判决，改判不予执行四川省成都市蜀都公证处（2014）川成蜀证执字第647号《执行证书》（以下简称647号《执行证书》）；一审、二审诉讼费由张启辉承担。事实和理由：1.蜀都公证处647号《执行证书》存在严重违反法定公证程序的情形，邮寄的债务核查通知书是在2014年国庆期间显示签收，上诉人根本不可能收到，其无法行使提出异议的权利，一审法院调取的证据证明张启辉与公证处工作人员黄丹有大额经济往来，上诉人怀疑张启辉与黄丹在办理案涉公证书时有共同谋利的特殊利害关系；2.647号《执行证书》载明的民事权利义务关系与事实不符，截止到2014年10月11日止，上诉人及原审原告等人已向张启辉归还借款184万元，因此执行标的不应为1100万元；3.647号《执行证书》存在法律规定无效、可撤销的情形，该《执行证书》确定的执行标的中的利率已超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第三十条所规定的利率上限，具有法律规定的无效、可撤销的情形。 张启辉辩称，1.647号《执行证书》做出的程序合法，黄丹只是蜀都公证处的记录人，黄丹与其的经济往来是黄丹的姐姐在答辩人处购买理财产品；2.647号《执行证书》载明的民事权利义务关系与事实相符，融辉公司所述冯涛转钱给谭勇的事实，与本案1100万元借款没有关联性，答辩人根据借款协议的约定将1100万元足额汇入融辉公司指定账户，不存在收取砍头息的行为；3.（2014）川成蜀证内经字第111803号《公证书》（以下简称111803号《公证书》）、647号《执行证书》不存在法律规定的无效、可撤销等情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 其余原审原告均未陈述意见。 融辉公司与原审原告等人向一审法院起诉请求：1.不予执行647号《执行证书》；2.本案诉讼费由张启辉承担。 一审法院认定事实：2014年6月26日，张启辉与广元市运融置业有限公司、融辉公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青、邹晓明等人签订了《借款协议》，约定原审原告等人向张启辉借款人民币1100万元，借款期限为1个月（从2014年6月26日至2014年7月25日止）；借款月利息为千分之十五；在违约责任条款中约定，若乙方（即原审原告）不能在2014年7月26日内向甲方（即原审被告）归还全部借款本金及利息，视为乙方严重违约，乙方自愿放弃一切抗辩权利，除按协议约定继续支付利息、迟延履行期间的利息外，还应支付欠款金额20%的违约金；在公证及强制执行条款中约定，原审原告的通讯地址为，成都市青羊区文武路42号新时代广场14楼H座，原审原告同意公证机关将相关材料或《债务核查通知书》邮寄至该地址即视为向原审原告送达；原审原告到期不履行或不完全履行给付义务时，原审原告承诺自愿接受强制执行；该协议对借款的用途、现金转账到指定的账户等进行了约定。该《借款协议》在蜀都公证处进行了公证，并于2014年6月30日出具了111803号《公证书》（公证员昌某）。2014年6月26日张启辉通过银行转账方式向借款人冯涛及指定收款人成都迈道信息技术有限公司分别转款150万元、950万元，共计1100万元。借款到期后，因原审原告没有按约归还借款，2014年9月30日蜀都公证处制作了《债务核查通知书》，2014年10月1日14时，蜀都公证处工作人员黄丹通过国内标准快递方式按照约定地址向原审原告等人寄送了《债务核查通知书》，通知原审原告应在2014年10月8日前提出书面异议和证据。2014年10月11日蜀都公证处作出了647号《执行证书》（公证员昌某），2014年10月19日张启辉持647号《执行证书》向一审法院申请强制执行。 一审法院受理后，依法作出（2015）成铁执字第8号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结、划拨、扣留、提取融辉公司、广元市运融置业有限公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青、邹晓明的财产及收入或相应的银行存款。执行额度（包括执行费）为人民币13445765元。 2015年2月3日，张启辉与原审原告等人在执行过程中自愿达成了执行《和解协议》，该《和解协议》载明：各方确认借款本金1100万元；被执行人现已偿还本金353万元；被执行人同意在2015年2月18日前偿还借款本金人民币247万元；在2015年3月25日前偿还借款本金人民币500万元及利息；若被执行人严格按上述期限及方式履行债务，申请执行人同意放弃对被执行人违约金的追偿，若被执行人任何一笔未按上述期限及方式履行债务，本协议作废，申请执行人不再放弃对被执行人违约金的追偿，同时申请法院严格按本案立案时申请金额立即恢复执行，并采取冻结被执行人相关银行账户，查封车辆，将被执行人纳入“失信人”名单等措施。申请执行人张启辉与被执行人融辉公司、广元市运融置业有限公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青、邹晓明在和解协议上签字、盖章。因被执行人未完全按照该《和解协议》的约定履行还款义务，2015年10月18日张启辉与冯涛在《债务清算说明》中确认尚欠借款500万，并承诺在2016年2月全部偿还，但被执行人到期未履行。一审法院依据张启辉申请，于2016年4月6日，作出（2016）川7101执恢5号执行裁定书，裁定恢复本案的执行。 在恢复执行过程中，被执行人提出执行异议，一审法院于2016年9月7日，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、民间借贷司法解释第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，作出了（2016）川7101执异58号执行裁定书，裁定：本案执行标的本金5940153元、2016年2月6日前欠付的利息和违约金422608元、自2016年2月7日起算的利息和违约金（总和按不超过年利率24%的标准计算）以及迟延履行期间的债务利息；驳回异议人广元市运融置业有限公司、融辉公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青、邹晓明的其他异议。 广元市运融置业有限公司、融辉公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青、邹晓明不服（2016）川7101执异58号执行裁定，向本院提出复议申请，本院以（2016）川71执复18号执行裁定驳回广元市运融置业有限公司、融辉公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青、邹晓明的复议申请，维持（2016）川7101执异58号异议裁定。 2018年2月9日，张启辉与原审原告等人在执行过程中又自愿达成了执行第二次《和解协议》，该协议载明：第一条、各方确认执行额度按（2016）川7101执异58号执行裁定书执行；第二条、债务偿还方式及期限，1.被执行人和解当日支付给张启辉10万元；2.余下款项被执行人同意并承诺从2018年5月30日起每月偿还20万元；3.被执行人同意并承诺在2018年12月底前偿还完剩余的全部借款本金及利息；第三条、若被执行人严格按上述期限及方式履行债务，申请执行人同意在此过程中法院暂停“限制高消费及限制出入境”以便进行融资贷款，若被执行人任何一次未按上述期限及方式履行债务，本协议作废，同时申请法院严格按（2016）川7101执异58号执行裁定书恢复执行；并采取强制措施将被执行人纳入“失信人及限制出入境”等执行措施；第四条、为能使本案和解顺利履行，申请执行人申请法院解除三个被执行自然人的“失信人及限制出入境”，被执行人承诺全力配合领取法院相关法律文书，不再对本案的执行向法院及相关部门提出任何异议；第五条、本协议经各方签订后即生效。该协议各方当事人进行了签字确认。 一审另查明，成都市蜀都公证处2014年6月26日对出借人、借款人的谈话笔录中谈话人为昌某，记录人为黄丹、111803号《公证书》的送达人为黄丹；2014年9月30日的询问笔录的询问人为昌某，记录人为黄丹，647号《执行证书》的送达人为黄丹；黄丹与张启辉之间存在资金往来。 一审法院认为，本案系债务人提起诉讼请求判决不予执行公证债权文书的案件，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称公证债权文书执行司法解释）第二十二条第一款第一项、第二项的有关规定，本案审理的重点为：111803号《公证书》、647号《执行证书》载明的民事权利义务关系与事实是否相符，以及是否具有法律规定的无效、可撤销等情形的问题。原审原告应就本案所涉公证书及执行证书存在上述法定情形进行举证。 （一）关于原审原告方认为蜀都公证处出具的647号《执行证书》剥夺了原审原告等人的法定申辩权的问题 一审法院认为，111803号《公证书》公证的借款协议载明，“原审原告的通讯地址为成都市青羊区文武路42号新时代广场14楼H座，原审原告同意公证机关将相关材料或《债务核查通知书》邮寄至该地址即视为向原审原告送达”，蜀都公证处将《债务核查通知书》邮寄至该约定地址，原审原告在指定期限内未予答复，蜀都公证处根据张启辉的申请出具647号《执行证书》并无不当。原审原告认为国家法定假日，向其送达《债务核查通知书》其不可能收到，且不能提出申辩，剥夺了其申辩权。一审法院认为，该《债务核查通知书》虽是节假日即2014年10月1日14时邮寄，但蜀都公证处出具《执行证书》是2014年10月11日，原审原告有充足的时间提出异议，并未剥夺原审原告相关的申辩权；从本案原审原告提交的蜀都公证处谈话笔录、询问笔录及《公证书》《执行证书》显示，谈话人、询问人及《公证书》《执行证书》载明的公证员均是昌某，“黄丹”是蜀都公证处的记录人，原审原告所举的银行卡客户交易查询单显示“黄丹”与原审被告有经济往来，但其不影响公证债权文书的效力，也不属于公证债权文书执行司法解释第十二条第一款第五项中“其他严重违反法定公证程序的情形”，原审原告认为“黄丹”是公证债权文书的公证员，与一审法院庭审查证的事实不符。案涉公证债权文书的公证程序合法，原审原告认为647号《执行证书》剥夺其法定申辩权的主张，一审法院不予支持。 （二）关于111803号《公证书》、647号《执行证书》载明的民事权利义务关系与事实是否相符的问题 原审原告认为，蜀都公证处在作出647号《执行证书》之前，原审原告已偿还张启辉借款184万元，因此该《执行证书》确定的执行标的与事实不符。 一审法院认为，2014年6月26日，原审原告等人与张启辉签订借款1100万元的借款协议，张启辉通过银行转账方式向借款人冯涛及原审原告指定收款人分别转款150万元、950万元，共计1100万元。冯涛收款当日通过银行转账124万元给收款人谭勇；2014年9月1日、9月2日冯涛银行转账20万元、10万元，共计30万元给收款人文西彬；2014年9月26日邹晓明代冯涛银行转账30万元给收款人文西彬，共计184万元，前述转款能证明冯涛与谭勇、文西彬之间存在资金往来，但不能证明其与案涉借款1100万元存在关系，原审原告主张其在作出647号《执行证书》之前已偿还部分借款，647号《执行证书》确定的执行标的与事实不符的请求，一审法院不予支持。 关于原审原告主张本案存在“砍头息”的问题，一审法院认为，砍头息是指放高利贷或地下钱庄，给借款者借贷时先从本金里面扣除一部分钱，扣除部分的钱叫做砍头息，本案当事人签订借款协议后，张启辉按照约定将借款1100万元足额汇入原审原告及其指定账户，不存在砍头息的问题，原审原告主张本案借款关系存在砍头息的情况，一审法院不予支持；关于原审原告认为本案存在“套路贷”的问题，一审法院认为，其不属于民事审理的范畴。 （三）关于111803号《公证书》、647号《执行证书》是否具有法律规定的无效、可撤销等情形的问题 原审原告方认为公证债权文书存在无效情形：647号《执行证书》确定的一个月借款期限的利息及违约金高达236.5万元，明显违反了民间借贷司法解释第三十条的规定，根据公证债权文书执行司法解释第十二条、第二十三条之规定，请求人民法院不予执行蜀都公证处647号《执行证书》。 一审法院认为，本案中，111803号《公证书》公证的借款协议载明，“借款期限为1个月（从2014年6月26日至2014年7月25日止）；借款月利息为千分之十五”，及借款双方约定的借款年利率为18%，该约定符合民间借贷司法解释第二十六条第一款的规定；借款合同的违约责任条款中约定，“若乙方不能在2014年7月26日内向甲方归还全部借款本金及利息，视为乙方严重违约，乙方自愿放弃一切抗辩权利，除按协议约定继续支付利息、迟延履行期间的利息外，还应支付欠款金额20%的违约金”，原审原告在未按期足额偿还借款应承担的违约责任，根据公证债权文书执行司法解释第十一条规定及民间借贷司法解释第三十条的规定，张启辉既主张利息又主张违约金，在申请执行过程中，应当对超出部分不纳入执行范围，在诉讼过程中，基于公平原则，从平衡各方的利益考虑，应当由人民法院对约定利息和违约金应当进行适当调整，但其并非原审原告所主张的公证债权文书无效的情形；本案在执行过程中，原审原告等人与张启辉达成了两次执行《和解协议》和已发生法律效力的（2016）川7101执异58号执行裁定，可以充分证明原审原告应偿还的借款本、息并未履行完毕。故原审原告认为111803号《公证书》、647号《执行证书》具有法律规定的无效、可撤销等情形的主张，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院认定111803号《公证书》、647号《执行证书》程序合法，实体公正，依照公证债权文书执行司法解释第十一条、第二十二条第一款、第二十三条第一款的规定，判决：驳回融辉公司、广元市运融置业有限公司、冯涛、赵璇、张毅、邓可青、邹晓明的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为案涉公证债权文书是否存在“严重违反法定公证程序的情形”，“公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符”和“具有法律规定的无效、可撤销”等情形。 （一）关于案涉公证债权文书的做出是否有严重违反法定程序情形的问题。蜀都公证处向各被执行人邮寄送达《债务核查通知书》的时间为2014年10月1日，虽在国家法定假日内，但647号《执行证书》出具的时间为2014年10月11日，并不妨碍上诉人提出异议；黄丹仅系办理公证时的记录人员和文书送达人员，但并不是案涉公证债权文书的公证员，故，本院认为案涉公证债权文书并不存在公证债权文书执行司法解释第十二条第一款规定的严重违反法定公证程序的情形。 （二）关于案涉公证债权文书载明的民事权利义务是否与事实不符的问题。上诉人在此前执行异议、复议程序以及本案一审、二审期间均主张647号《执行证书》确定的执行标的虽然为1100万元，但被执行人在该《执行证书》出具之前已经偿还借款184万元，因此借款本金应当扣除该184万元，然而上诉人均未能提供足以证明其主张的已还款事实的证据。且2018年2月9日，各被执行人与张启辉达成第二次《和解协议》，该协议中各方当事人均确认执行金额以（2016）川7101执异58号执行裁定书载明的执行金额为准。因此上诉人关于647号《执行证书》出具前已经还款184万元的上诉理由不能成立。 （三）关于案涉公证债权文书是否存在法律规定无效、可撤销情形的问题。上诉人认为647号《执行证书》确定的利息和违约金超过了相关司法解释规定的利率上限标准，应予撤销。但根据民间借贷司法解释第三十条的规定，人民法院对于借贷双方约定逾期利率、违约金总计超过年利率24%的部分不予支持，公证债权文书执行司法解释第十一条也规定，“因民间借贷形成的公证债权文书，文书中载明的利率超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，对超过的利息部分不纳入执行范围”，可见，在执行过程中，如果公证债权文书载明的利率高于年利率24%，应当由执行法院决定将超过的利息部分不纳入执行范围，而不能以利率过高认定公证债权文书无效。且已发生法律效力的（2016）川7101执异58号执行裁定书中已明确载明“执行标的本金为1100万元，利息和违约金（总和不超过年利率24%，超过法律规定部分在执行过程中将予以扣减）”。故，上诉人关于案涉债权文书具有法律规定无效、可撤销情形的上诉理由不能成立。 综上所述，成都融辉投资担保有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102480元由成都融辉投资担保有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋兴平 审 判 员 钟 欣 审 判 员 于甯一 二〇一九年十月二十九日 法官助理 赵小凤 书 记 员 严文涓