辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终528号原公诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈俊，男，1990年12月7日出生，汉族，出生地湖北省随州市，大专文化，农民，住湖北省随州市曾都区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月27日被大连市公安局金州分局刑事拘留，2019年1月29日经大连市金州区人民检察院批准逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。辩护人崔元涛，北京市盈科(大连)律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈素平，女，1995年9月16日出生，汉族，出生地湖南省祁东县，大学文化，农民，住湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月29日被大连市公安局金州分局刑事拘留，2019年1月30日经大连市金州区人民检察院批准逮捕。现羁押于大连市看守所。指定辩护人赵辉、隋壮，辽宁宏都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘友媛，女，1996年8月26日出生，汉族，出生地湖南省平江县，初中文化，农民，住湖南省平江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月28日被大连市公安局金州分局刑事拘留，2019年1月30日经大连市金州区人民检察院批准逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人王春治，辽宁华连律师事务所律师。辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控被告人陈俊、陈素平、刘友媛犯诈骗罪一案，于2019年8月5日作出（2019）辽0213刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人陈俊、陈素平、刘友媛不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。辽宁省大连市金州区人民法院经审理查明：黄来（别名“利某”）在广东省深圳市家公司，被告人刘友媛担任公司财务人员，负责发放员工工资及提成等事务；章某（另案处理）担任公司总监，负责传达“利某”指示、协调下设的多个小组及组员培训以及提成发放；被告人陈俊担任其中一个组长，负责在组建的炒股微信群中冒充老师推荐股票获取被害人信任，后向被害人推荐虚假软件平台，并“指导”“炒恒生指数”，引诱被害人向某内充值；被告人陈素平在陈俊小组任组员，负责与其他组员在炒股微信群中冒充普通股民，吹嘘陈俊等人冒充的老师炒股业绩，骗取被害人信任，以客服身份帮助被害人调试软件、远程操控充值等。该公司采取上述分工方式，以“炒恒生指数”为名，引诱被害人频繁向某内充值，并将赃款全部转移致使被害人遭受损失。2018年3月至2018年5月期间，被告人陈俊将被害人王某拉入其所在公司的股票微信群，在群里以“陈某”老师名义给股民讲授股票知识并推荐股票，同时被告人陈素平等组员使用事先注册的多个微信号在群内以“水军”身份吹嘘“陈某”老师炒股业绩，骗取了被害人王某的信任。后被告人陈俊指使被告人陈素平将MateTrader4虚假“恒生指数”交易软件推送给王某，由被告人陈素平指导王某安装并调试使用，后被告人陈俊利用微信诱导王某在其公司操纵的平台上充值以“炒恒生指数”，造成王某投资失误的假象，从而使其所在公司从软件后台套取王某投资，共计人民币760612.19元。另查明，被害人王某的经济损失现已被三被告人自愿退赔，其中被告人陈俊退赔人民币145000元、被告人陈素平退赔人民币185000元、被告人刘友媛退赔人民币430000元。被害人王某自愿放弃余款人民币612.19元并对三被告人表示谅解。原审法院认定上述事实的证据有被告人陈俊、陈素平、刘友媛及同案犯章某供述笔录、被害人王某陈述笔录在案为凭，亦有微信聊天记录、银行转账明细、资金走向明细、辨认笔录、供述录像、询问笔录、退赔谅解书、案件来源、抓捕经过、户籍证明等。原审法院认为：一、关于本案诈骗手段的认定对于本案涉案公司的组织架构及成员分工情况，被告人陈俊、陈素平、刘友媛及同案犯章某的供述均能够证实,且相互印证一致；而以通过吹嘘“陈某”老师炒股业绩骗取被害人信任的事实，三被告人及章某均不持异议，被害人王某的陈述也证实其通过微信群相信了“陈某”老师的业绩；至于被害人进而受骗“炒恒生指数”一节，则被告人陈俊、陈素平及同案犯章某均供认这是涉案公司的“转产品”，即在前期博得被害人信任的基础上，引诱被害人投资，且陈俊和章某在公安机关均供认“炒恒生指数”的软件及平台是虚假的、公司后台操纵资金转移，同时书证微信聊天记录证实被害人王某被逐步诱骗投资的经过，另外书证银行转账明细及资金走向也证实赃款并未进入正规账户进行交易而是被逐步从平台转移至不同账户的事实，故以上证据能够形成完整的证据链条，足以证实本案被告人所实施的诈骗手段。二、关于本案诈骗金额的认定多人共同实施的网络诈骗行为，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。如前所述，现有证据能够证实本案存在多人分工，而被告人陈俊、陈素平、同案犯章某的供述及被害人王某的陈述能够印证一致证实，王某是被陈俊所在的小组诱骗而遭受损失人民币760612.19元，虽三被告人分获的仅是底薪和提成，但亦应当对被害人的全部损失承担责任。三、关于三被告人主观认知的认定被告人陈俊曾多次在公安机关供述，其明知所在公司是通过虚假的软件和平台骗取被害人钱财，其为挣钱而实施；其亦供认过之前有过在类似公司骗取股民钱财的经历。被告人陈素平也多次在公安机关供述，其发现公司让客户亏损而盈利，其产生怀疑并意识到是骗钱；亦供认听说有被骗人员报警而公司赔钱的事实。被告人刘友媛对其了解到公司的盈利方式就是通过业务员骗股民钱并不否认。三被告人的以上供述能够相印证，另外再结合被告人陈俊和陈素平的受教育程度及社交媒体对网络诈骗的宣传力度，以及二被告人所实施的骗取被害人信任的手段，同时亦考虑二被告人供认所获得的高额提成，足以认定被告人陈俊和陈素平主观上应当明知其实施的是诈骗行为。被告人陈俊、陈素平当庭对其明知诈骗翻供，未能提供事实依据，亦未能作出合理解释。综上，对被告人陈俊、陈素平及三名辩护人提出关于本案事实的辩解和辩护意见，经查缺乏事实与法律依据，不予采纳。被告人陈俊、陈素平、刘友媛以非法占有为目的，结伙实施或参与网络诈骗活动，骗取钱财共计人民币760612.19元，属数额特别巨大，三被告人的行为侵犯了公私财产所有权，公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的罪名成立。被告人陈俊在共同犯罪中，直接诱骗被害人投资遭受损失，系主犯；被告人陈素平、刘友媛参与其中，起次要和辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人刘友媛能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人陈俊、陈素平、刘友媛现已退赔被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。对被告人陈俊辩护人提出认定从犯的辩护意见，经查认为，被告人陈俊担任组长，冒充老师骗取被害人信任进而引诱其投资，其行为起主要作用，故对该辩护意见不予采纳；对其提出具有协助抓捕同案犯的情节，经查认为，其所供述的陈素平、刘友媛等同案犯的身份情况系其应当供述的内容，并非协助行为，故对该辩护意见不予采纳；对其他的辩护意见，酌情予以采纳。对被告人陈素平辩护人提出具有坦白情节的辩护意见，经查认为，被告人当庭对其主观上明知是诈骗行为予以否认，不应认定为如实供述；对其他的辩护意见，酌情予以采纳。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人陈素平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民三万元；被告人刘友媛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元。上诉人陈俊的上诉理由是，其不是组织、领导者，仅获取底薪及小额提成，不应认定为主犯；其积极退赃并取得被害人谅解，主观恶性较小，原审量刑过重，请求从轻、减轻处罚。辩护人持相同意见。上诉人陈素平的上诉理由是，其积极退赃退赔，赃款已全部返还并取得被害人谅解，主观恶性较小，原审量刑过重，请求从轻、减轻处罚。指定辩护人持相同意见，同时认为陈素平到案后如实供述，认罪认罚，请求对其从轻、减轻处罚。上诉人刘友媛的上诉理由是，其系胁从犯，并未直接实施诈骗被害人的行为，仅系公司财务人员，在共同犯罪中，属犯罪情节显著轻微；案发后其积极赔偿被害人损失430000元，取得被害人谅解，主观恶性较小，原审量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚。辩护人认为，刘友媛并未直接实施诈骗行为，且积极退赃退赔，案发后赔偿了被害人大部分损失，取得被害人谅解，主观恶性较小，请求对其从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，三上诉人及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人陈俊、陈素平、刘友媛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均侵犯了他人的财产权利，已构成诈骗罪。关于上诉人陈俊及其辩护人认为其并非主犯，原审量刑过重的辩解及辩护意见，经查，陈俊在本案中直接实施了骗取被害人财物的行为，应系主犯，且原审法院量刑时充分考虑了本案法定及酌定量刑情节，故对上述辩解及辩护意见，本院不予支持。关于陈素平、刘友媛及其辩护人认为，其积极退赃退赔，原审量刑过重的辩解及辩护意见，经查，原审法院量刑时充分考虑了本案法定及酌定量刑情节，故对上述辩解及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人陈素平的辩护人认为，其到案后如实供述，认罪认罚的辩护意见，经查原审关于上述情节的认定并无不当，故对上述辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘友媛认为，其系胁从犯的辩解，经查，并无证据证实其在案发时受到胁迫，其在共同犯罪中处于次要、辅助地位，系从犯，原审法院量刑时充分考虑了本案法定及酌定量刑情节，故对上述辩解及辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马晓国审判员  周琳琳审判员  李晓萃二〇一九年十月三十日书记员  孙燕妮附相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原审判决认定事实上没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。