重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5732号上诉人（原审原告）：罗昭桂，女，1969年7月16日生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：向安平，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆派诺汉荣停车场管理有限公司，住所地重庆市渝中区长江滨江路**21—**，统一社会信用代码91500103331660353H。法定代表人：罗刚，经理。委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：石蔓丽，重庆禾子律师事务所实习律师。上诉人罗昭桂因与上诉人重庆派诺汉荣停车场管理有限公司（以下简称派诺汉荣公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院于2019年5月28日作出（2019）渝0104民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。罗昭桂上诉请求：撤销原判，维持重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初2361号民事判决第一项，并改判由派诺汉荣公司支付罗昭桂双休日加班工资37700元、节假日加班工资3125元、终止劳动合同经济补偿金10145元及赔偿金5072元（以上共计56042元）。事实及理由：一审认定事实不清、适用法律错误。第一、关于加班工资。本案劳动者在派诺汉荣公司处工作时间为每日12小时，不符合法律对劳动者工作时间限制的有关规定；同时，劳动者存在法定节假日加班的情形（除十一、春节各已休三天，仍有五天法定节假日未休），派诺汉荣公司应当支付劳动者法定节假日加班工资。第二、关于合同终止的赔偿金。本案中，劳动者在诉讼前已通过行政投诉反映过相关情况是事实，但最后都由于行政机关超时未处理才转向诉讼，且派诺汉荣公司至今未支付过经济补偿金。一审判决认定罗昭桂未举示证据证明劳动行政部门责令过派诺汉荣公司限期支付经济补偿金，派诺汉荣公司逾期不支付而不支持罗昭桂关于赔偿金的诉讼请求，明显存在错误。综上，本案劳动者存在双休日加班、法定节假日加班的事实，派诺汉荣公司应当支付相应的加班工资，同时应当支付终止合同经济补偿金及赔偿金，故请求改判如上诉所请。派诺汉荣公司答辩称，双方建立的是劳务关系，罗昭桂的上诉理由不能成立，其主张没有事实和法律依据。派诺汉荣公司上诉请求：请求撤销重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初2361号民事判决，改判驳回罗昭桂的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、派诺汉荣公司与罗昭桂双方系劳务派遣关系，派诺汉荣公司依据与大渡口区市政工程处的劳务派遣合同，派遣罗昭桂到约定工作岗位上班，并支付劳务报酬。二、就本案情况而言，双方签订劳务派遣合同，服务期满后，在下一家单位接手前，本案劳动者由大渡口区市政工程处统一接手，原工作地点、岗位、待遇等均不发生变化。劳动者可以和大渡口区市政工程处续签劳动合同，也可以等待下一家公司全权接收。故劳动者的合法权益并未受到损害，且其对大渡口区市政工程处的提议无异议。本案系劳动者不愿意派遣至其他地点工作，随后与大渡口区市政工程处签订了过渡期的劳动合同。综上，派诺汉荣公司不应当支付经济补偿金。罗昭桂答辩称，罗昭桂与派诺汉荣公司建立的是劳动关系，双方不具有劳务派遣的特征。罗昭桂一审诉讼请求：一、确认派诺汉荣公司与罗昭桂在2016年11月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、派诺汉荣公司支付加班费工资46450元，其中双休日工资43325元，节假日工资3125元；三、派诺汉荣公司支付终止合同经济补偿金及50%赔偿金15217元。一审法院认定事实，罗昭桂于2016年11月1日到派诺汉荣公司处工作，工作至2018年11月30日，工作岗位为路边停车场收费员。2017年8月30日，双方签订《劳动(务)合同》，主要约定：1、合同期限为2017年9月1日至2018年11月30日；2、原告劳动报酬为底薪1500元，绩效700元，按月结算，每月15号以转账的方式支付上月工资；3、因工作的特殊性，罗昭桂根据派诺汉荣公司安排执行不定时工作工时制度。工作期间，罗昭桂每工作二天休息一天。2018年11月30日，双方签订的《劳动（务）合同》期满终止。审理中，罗昭桂当庭明确主张的经济补偿金计算基数为日常已发工资2200元，加双休日加班工资1733元，加节假日加班工资125元。另查，2019年3月25日，罗昭桂因与派诺汉荣公司就确认劳动关系、加班费、经济补偿金等发生争议，向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年4月2日作出《逾期未作出立案决定证明书》，罗昭桂遂起诉至一审法院。一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，派诺汉荣公司对罗昭桂主张的劳动关系存续期间无异议，故对罗昭桂要求确认双方在2016年11月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系的请求，依法予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬。本案中，经审理查明罗昭桂虽然每工作二天休息一天，但以每月30日一个周期计算实际休息时间为10天，故罗昭桂即使存在休息日工作的情形，派诺汉荣公司作为用人单位已安排补休，故对罗昭桂要求给付休息日加班费的请求，依法不予支持。关于节假日加班，审理中罗昭桂未举示证据证明其法定节假日加班的具体日期、天数，应承担举证不能的不利法律后果，故对罗昭桂要求派诺汉荣公司给付节假日加班费的请求，依法不予支持。劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经查，罗昭桂与派诺汉荣公司之间的固定期限劳动合同于2018年11月30日期满，审理中派诺汉荣公司无证据证明其向罗昭桂提出续签劳动合同，罗昭桂不同意，故派诺汉荣公司在双方劳动合同期满终止后，应当向罗昭桂支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以下不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。罗昭桂于2016年11月1日至2018年11月30日期间在被告处工作，工作年限为2年零1个月，故应支付2.5个月工资的经济补偿金。至于经济补偿金的计算基数，罗昭桂对日常已发放工资主张按2200元计算，依法予以确认，但对罗昭桂主张加入的休息日加班工资和法定节假日加班工资，因罗昭桂关于休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求，在本案中未予支持，故依法不予计入。综上，依法确认派诺汉荣公司给付罗昭桂经济补偿金5500元(2200元*2.5)，超出部分不予支持。用人单位未依照法律规定向劳动者支付经济补偿金，由劳动行政部门责令限期支付后，逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，罗昭桂未举示证据证明劳动行政部门责令限派诺汉荣公司期支付，派诺汉荣公司逾期未支付，故罗昭桂要求派诺汉荣公司支付赔偿金的请求，无相应事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、罗昭桂与重庆派诺汉荣停车场管理有限公司在2016年11月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、重庆派诺汉荣停车场管理有限公司于判决生效后五日内给付罗昭桂经济补偿金5500元；三、驳回罗昭桂的其他诉讼请求。案件受理费5元，由重庆派诺汉荣停车场管理有限公司负担。二审中，派诺汉荣公司向本院举示了如下证据：一、《劳务派遣经营许可证》、《大渡口区停车智能管理合同》、《工资表》，拟证明派诺汉荣公司与罗昭桂之间建立的系劳务派遣关系。经组织质证，罗昭桂对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。罗昭桂认为前述证据并非二审新证据，亦不能到达派诺汉荣公司的证明目的;二、罗春燕出具《证明》、许莫伟出具《证明》及许莫伟出庭作证的证词，拟证明罗昭桂与大渡口区市政工程处建立了新的劳动关系，一个月后又与六色公司建立了劳动关系，派诺汉荣公司不应当支付经济补偿金。经组织质证，罗昭桂对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。罗昭桂认为前述证据并非二审新证据，亦不能到达派诺汉荣公司的证明目的。三、《情况说明》（重庆市大渡口市政工程处出具）、《会议纪要》、《会议照片》、《会议签到表》、罗昭桂与重庆市大渡口区市政工程处签订的《劳务合同书》，拟证明在双方劳动合同期限届满后，派诺汉荣公司征求了罗昭桂的意见，罗昭桂不愿继续和派诺汉荣公司续订劳动合同。经组织质证，罗昭桂认为已经过了举证期限，认可《情况说明》中重庆市大渡口区市政工程处印章的真实性，亦认可《会议签到表》、《劳务合同书》中罗昭桂的签字，但其认为上述证据不能达到对方的证明目的。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：一、派诺汉荣公司与罗昭桂之间是否存在劳动关系；二、派诺汉荣公司是否应当支付罗昭桂双休日、法定节假日加班工资及金额；三、派诺公司是否应当支付罗昭桂终止劳动合同经济补偿金、逾期不支付赔偿金及其金额。关于双方是否存在劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，派诺汉荣公司与罗昭桂已经订立了《劳动（务）合同》。同时，根据本案查明的事实，派诺汉荣公司与罗昭桂双方的用工形式也符合劳动关系成立的条件。二审中，派诺汉荣公司虽称其与重庆市大渡口区市政工程处签订了劳务派遣合同并举示了相应证据，但与本案劳动者建立劳动关系的相对主体亦为派诺汉荣公司，并非重庆市大渡口区市政工程处。并且在一审中，派诺汉荣公司对罗昭桂主张的劳动关系存续期间也无异议。一审判决据此认定派诺汉荣公司与罗昭桂之间存在劳动关系，并无不当。关于加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。罗昭桂在本案中主张的加班工资为双休日加班工资及节假日加班工资。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的200%的工资报酬。根据查明的事实，罗昭桂每工作二天休息一天，以每月30日一个周期计算实际休息时间为10天，故罗昭桂即使存在休息日工作的情形，派诺汉荣公司作为用人单位已安排补休，故对罗昭桂要求给付休息日加班费的请求，本院依法不予支持。关于节假日加班，罗昭桂未举示证据证明其法定节假日加班的具体日期、天数，故应承担举证不能的不利法律后果，且派诺汉荣公司与罗昭桂双方签订的《劳动(务)合同》明确约定了罗昭桂根据派诺汉荣公司安排执行不定时工作工时制度,罗昭桂在与派诺汉荣公司签订该合同时明知其入职派诺汉荣公司以后的工作时间和休息时间的具体情况，也同意按照该工时制度执行。故双方应当按照合同约定履行各自的权利义务。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。由于本案罗昭桂与派诺汉荣公司通过合同约定了不定时工作工时，故罗昭桂请求派诺汉荣公司支付其双休日加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第一款第（四）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，罗昭桂与派诺汉荣公司之间的《劳动(务)合同》因期满而终止。派诺汉荣公司二审中虽举示了《情况说明》（重庆市大渡口市政工程处出具）、《会议纪要》、《会议照片》、《会议签到表》、罗昭桂与重庆市大渡口区市政工程处签订的《劳务合同书》。但从其举示的《情况说明》及《会议纪要》来看，该两份证据内容的形成时间无法核实，《情况说明》上无重庆市大渡口区市政工程处单位负责人及制作证明材料的经办人人员的签名，该证据形式不符合法律规定。且罗昭桂对派诺汉荣公司举示的上述的证据的关联性也不予认可，故对于派诺汉荣公司举示的《情况说明》及《会议纪要》的内容，本院不予采信。另外，其举示的《会议照片》及《会议签到表》，该两份证据也均无法直接反映派诺汉荣公司主张的在该次会议中，派诺汉荣公司向罗昭桂提出了以原标准或更高的标准续签劳动合同而罗昭桂不同意的事实。同时，罗昭桂与重庆市大渡口区市政工程处签订的《劳务合同书》也只能证明罗昭桂在与派诺汉荣公司的劳动关系终止以后与其他用人单位建立了临时劳务关系或劳动关系，均无法证明派诺汉荣公司履行了提出续签劳动合同的义务，而劳动者不同意续签的事实。派诺汉荣公司对此应当承担举证不能的法律后果。派诺汉荣公司在双方劳动合同期满终止后，应当向罗昭桂支付经济补偿金。一审关于经济补偿金的认定并无不当，本院予以确认。另外，关于罗昭桂提出的赔偿金问题。用人单位未依照法律规定向劳动者支付经济补偿金，由劳动行政部门责令限期支付后，逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。即劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金而用人单位逾期不支付系劳动者可主张加付赔偿金的前提。本案中，罗昭桂并未举示证据证明劳动行政部门有责令派诺汉荣公司限期支付经济补偿金的行为，故其主张的派诺汉荣公司支付赔偿金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人罗昭桂、重庆派诺汉荣停车场管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆派诺汉荣停车场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 韩 艳审 判 员 苏 渝二〇一九年十月二十九日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依