广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终17970号上诉人（一审原告）：广州市越秀区满秋灯饰商行，住所地广东省广州市越秀区大南路**。经营者：郑金文，男，1971年6月16日出生，汉族，住广东省潮安县。委托诉讼代理人：杜冠鹏，广东辅安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑灶利，广东辅安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：唐梓雄，男，1991年10月1日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人广州市越秀区满秋灯饰商行（下称满秋灯饰商行）因与被上诉人唐梓雄劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。满秋灯饰商行上诉请求：撤销原判。事实和理由：一、唐梓雄是自行离职，其并未举证证明是我方辞退，故我方不应支付经济补偿金。二、关于2019年1月1日至12日期间的工资及提成。唐梓雄利用在本店担任职务的便利徇私舞弊，严重违反规章制度，由于我方发现及时，唐梓雄侵害我方利益的行为未遂。我方要求唐梓雄书面检讨并处罚其业绩所得，唐梓雄未进行书面检讨，且未经我方同意旷工，应视为自动离职，因此我方不应当发放其上述期间的工资及提成。三、我方是个体户，经营规模小，并非公司，不同意支付双倍工资。唐梓雄在试用期个人业绩不佳，且违反规章制度，经常迟到早退，对待客户服务态度也不好，根据规章制度并未通过试用期考核，因此一直未签订劳动合同。在此期间，我方一直按着口头约定支付其劳动报酬。唐梓雄答辩称，同意一审判决。满秋灯饰商行起诉请求无需向唐梓雄支付：1.解除劳动关系的经济补偿金4600元；2.2019年1月1日至12日期间工资1572.41元；3.2018年12月1日至2019年1月12日期间提成1730元；4.2018年4月13日至2019年1月12日期间未签订劳动合同的额外一倍工资42660.34元。一审法院查明：唐梓雄于2018年3月13日入职满秋灯饰商行，双方没有签订劳动合同，唐梓雄工资由底薪3500元/月（2018年9月调整为3800元/月）、销售奖金（即提成，按销售额×1%的标准计提）构成，满秋灯饰商行已支付工资至2018年12月。唐梓雄在满秋灯饰商行处工作至至2019年1月12日，2018年12月1日至2019年1月12日期间销售额175000元。满秋灯饰商行称唐梓雄离职前的月平均工资为4036元，唐梓雄称离职前的月平均工资为4600元。关于唐梓雄离职原因，满秋灯饰商行认为是唐梓雄缺勤自动离职，唐梓雄称是满秋灯饰商行口头解雇，双方均未能就其主张的离职原因举证证明。满秋灯饰商行为证明其主张，提交了仲裁裁决书、员工规章制度、唐梓雄在仲裁时提交的证据复印件：银行转账记录截图、微信收款记录截图、支付宝收款记录截图、工作证明、电话记录、微信聊天记录截图等证据予以证明，唐梓雄对员工规章制度不认可，称没有见过，其余证据均认可。唐梓雄以满秋灯饰商行作为被申请人，其作为申请人，于2019年1月17日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请确认双方在2018年3月13日至2019年1月13日期间存在劳动关系、2019年1月1日至13日期间工资1646元、解除劳动关系的经济补偿9664元、2018年3月13日至2019年1月13日期间未签订劳动合同的额外一倍工资48320元、2018年12月1日至2019年1月12日期间提成1730元。该委员会作出穗劳人仲案[2019]101号《仲裁裁决书》，其中查明：申请人于2018年3月13日入职被申请人，双方没有签订劳动合同，申请人工资由底薪3500元/月（自2018年9月起调整为3800元/月）、销售奖金（即提成，按销售额×1%的标准计提）构成，被申请人支付申请人工资至2018年12月，申请人离职前的月均工资为4600元，申请人在2018年12月1日至2019年1月12日期间有产生销售额175000元。申请人主张其在被申请人处最后工作至2019年1月12日，其在2019年1月1日至12日期间全勤，郑金文于2019年1月12日以口头告知其无需再回单位上班。该《仲裁裁决书》裁决：一、确认双方在2018年3月13日至2019年1月12日期间存在劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿4600元；三、被申请人一次性支付申请人2019年1月1日至12日期间工资1572.41元；四、被申请人一次性支付申请人2018年12月1日至2019年1月12日期间提成1730元；五、被申请人一次性支付申请人2018年4月13日至2019年1月12日期间未签订劳动合同的额外一倍工资42660.34元。一审法院认为：关于劳动关系。本案中，双方对唐梓雄的入职时间、离职时间、离职前工资等均无异议，唐梓雄亦提交了发放工资的微信收款记录等证据，对于双方于2018年3月13日至2019年1月12日期间存在劳动关系的事实予以确认。关于经济补偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。满秋灯饰商行主张是唐梓雄自2019年1月13日起没有上班，以唐梓雄自动离职解除劳动关系，唐梓雄称是满秋灯饰商行口头违法解雇，但双方均未能提交证据证明其主张。用人单位应当对解除劳动关系负担举证责任，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。满秋灯饰商行未能举证证明唐梓雄离职前的平均月工资收入及提成，故采信唐梓雄所述的4600元/月，因此满秋灯饰商行应按一个月工资（含提成）的标准向唐梓雄支付解除劳动关系的经济补偿4600元。关于工资及提成。满秋灯饰商行、唐梓雄均确认工资发放至2018年12月，2018年12月1日至2019年1月12日的销售额为175000元，唐梓雄在满秋灯饰商行处最后工作至2018年1月12日，故满秋灯饰商行应向唐梓雄支付工资1572.41元（3800元/月÷21.75天/月×9天）、2018年12月1日至2019年1月12日期间销售提成1750元（175000元×1%），唐梓雄主张满秋灯饰商行应向其支付提成1730元，属其对自身权利的合法处分，予以照准。因此满秋灯饰商行应向唐梓雄支付2018年1月1日至12日期间的工资1572.41元及2018年12月1日至2019年1月12日期间销售提成1730元。关于未签订劳动合同的额外一倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，唐梓雄于2018年3月13日入职满秋灯饰商行处，双方没有签订劳动合同，满秋灯饰商行应最迟在2018年4月13日（不含该日）与唐梓雄签订劳动合同，但满秋灯饰商行没有与唐梓雄签订劳动合同，按照法律规定应当向唐梓雄支付额外一倍工资42660.34元（计算方式：4600元/月÷21.75天/月×12天+4600元/月×8个月+1572.41元+1730元）。据此，一审法院于2019年7月30日作出如下判决：一、确认满秋灯饰商行、唐梓雄在2018年3月13日至2019年1月12日期间存在劳动关系；二、自该判决发生法律效力之日起三日内，满秋灯饰商行一次性支付唐梓雄解除劳动关系的经济补偿4600元；三、在该判决发生法律效力之日起三日内，满秋灯饰商行一次性支付唐梓雄2019年1月1日至12日期间工资1572.41元；四、满秋灯饰商行一次性支付唐梓雄2018年12月1日至2019年1月12日期间提成1730元；五、满秋灯饰商行一次性支付唐梓雄2018年4月13日至2019年1月12日期间未签订劳动合同的额外一倍工资42660.34元；六、驳回满秋灯饰商行的全部诉讼请求。本案受理费10元，由满秋灯饰商行负担。二审时，双方均未提交新证据。庭询时，满秋灯饰商行确认其并无证据证明是唐梓雄自行离职，唐梓雄称其是被商行口头解雇的，但也确认并无证据证明。满秋灯饰商行还确认其所称唐梓雄存在徇私舞弊的行为是指走私单的行为，但唐梓雄并未做成该行为。本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对劳动关系存续期间均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是满秋灯饰商行应否向唐梓雄支付解除劳动关系经济补偿金、2019年1月的工资及提成、未签订劳动合同二倍工资差额。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此满秋灯饰商行应当就其解除与唐梓雄的劳动关系的事由承担举证责任。满秋灯饰商行主张是唐梓雄自行离职，但并无证据可以佐证己方主张，应承担举证不能的法律后果。因双方均未就解除事由提交证据予以证明，一审法院视为由满秋灯饰商行提出且经双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以维持。关于2019年1月的工资及提成问题。唐梓雄在2019年1月1日至12日期间为满秋灯饰商行提供了正常劳动，依法有权取得相应的劳动报酬。满秋灯饰商行主张唐梓雄存在营私舞弊行为，但亦确认该行为并未实际完成，故并未造成实际损失，满秋灯饰商行以此为由不予发放唐梓雄工资及提成没有合同约定或者制度依据，一审法院不予支持并无不当，本院亦予维持。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。满秋灯饰商行上诉主张其不应支付该二倍工资，但其所述理由并非免除上述法定责任的原因，故一审法院不予采纳其的该项主张亦无不当，本院亦予维持。综上所述，满秋灯饰商行的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广州市越秀区满秋灯饰商行负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十月二十三日书记员  朱鹏程李书琪