浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终665号 原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）乔军，男，1987年10月18日出生于江苏省连云港市，汉族，小学文化，无业，户籍地江苏省连云港市东海县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年1月20日被江苏省东海县公安局抓获羁押，同月25日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 上诉人（原审被告人）孙治国，男，1987年1月27日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省连云港市东海县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年2月7日被江苏省东海县公安局抓获羁押，同月9日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 辩护人顾猛，浙江鑫目律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨院志，男，1968年4月7日出生于河南省安阳市，汉族，小学文化，个体经营，户籍地河南省安阳市内黄县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年4月22日到案，同月23日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 辩护人范现彬，湖南广奥律师事务所律师。 原审被告人朱乔彦，男，1977年8月20日出生于江苏省东海县，汉族，小学文化，个体经营，户籍地江苏省东海县。1997年11月12日因犯盗窃罪被江苏省东海县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年5月11日被宁波市公安局镇海分局取保候审。2019年8月30日经宁波市镇海区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。 宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人乔军、孙治国犯合同诈骗罪，原审被告人杨院志、朱乔彦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年8月28日作出（2019）浙0211刑初428号刑事判决。原审被告人乔军、孙治国、杨院志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人乔军、孙治国、杨院志，听取了辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年11月,被告人乔军伙同孙治国，在明知可能无力支付车款情况下，以被告人孙治国借款的20万元支付部分车款首付，以被告人乔军的名义，当月24日与宁波盈德盛源工程机械有限公司（以下简称“宁波盈德盛源公司”）签订产品买卖合同，并于同月30日以承接到起重机生意需要马上提车为由，在未办理相应按揭手续和上牌手续的情况下，骗取价值人民币208.89万元的三一牌汽车起重机1台。后被告人乔军、孙治国让被告人朱乔彦联系下家，欲将该台起重机以抵押方式转卖。被告人朱乔彦在明知乔、孙未完全支付车款，且未办理相关车辆手续的情况下，与被告人杨院志联系抵押事宜。同年12月5日，被告人杨院志在明知该台起重机无合法凭证的情况下，在被告人朱乔彦的中间撮合下前往与被告人乔军、孙治国商讨抵押起重机，最终以60万元的价格以抵押的方式予以收购，并于同月12日与乔、孙签订抵押协议，支付共计60万元后取得该台起重机，后又于数日内将该台起重机以70万元的价格转卖给他人（另案处理）。 被告人乔军、孙治国分别于2018年1月20日、2月7日被公安机关抓获。被告人杨院志、朱乔彦分别于2018年4月22日、5月11日到公安机关投案。被告人朱乔彦退缴违法所得人民币7万元，由公安机关暂扣。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人乔军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元；2.被告人孙治国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；3.被告人杨院志犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；4.被告人朱乔彦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；5.被告人乔军、孙治国继续退赔被害单位宁波盈德盛源工程机械有限公司的经济损失。被告人杨院志的犯罪违法所得人民币10万元予以追缴，被告人朱乔彦退缴的赃款人民币7万元，发还被害单位。 上诉人（原审被告人）乔军上诉称：原判认定事实不清，量刑过重。1.其伙同孙治国与宁波盈德盛源公司签订了销售合同一份，同日即与湖南中宏融资租赁有限公司签订了融资租赁手续。2015年12月底，湖南中宏融资租赁有限公司将车款给了三一公司（宁波盈德盛源公司系该公司代理商）。该事实说明其已经办理完成了融资租赁手续，该起重机的所有权系湖南中宏融资租赁有限公司，其所欠钱款也是欠湖南中宏融资租赁有限公司。其伙同孙治国将车子抵押只是无权处分行为，本案属于民事纠纷。2.即使构成犯罪，诈骗金额也仅仅是22.2万元。3.其归案后一直如实供述自己的犯罪事实，但一审判决未认定其有坦白情节。 上诉人（原审被告人）孙治国上诉称：1.其只是乔军购车的出借人和担保人，没有伙同乔军共同诈骗的故意和行为，不构成合同诈骗罪。2.原判认定其和乔军在未办理按揭手续的情况下，骗取起重机一台与事实不符。融资租赁合同双方已签字，湖南中宏融资租赁有限公司已经支付融资款168.8万元。3.原判认定其前往宁波盈德盛源公司洽谈并购置起重机时即具有非法占有目的与事实不符。4.原判认定其没有履行能力存在错误。其仅是担保人，仅在乔军不履行义务时，才承担保证责任。另外其有一定的财产。5.原判以起重机的价值作为犯罪金额，以此认定诈骗数额特别巨大存在错误。即使构成犯罪，诈骗金额也仅是22.8万元。6.原判认定其和乔军变卖该起重机存在错误。乔军仅是抵押该起重机，不是变卖。7.本案属于民事纠纷。8.即使构成犯罪，原判的量刑和罚金也过重。 辩护人提出：1.孙治国的行为不构成犯罪。（1）孙治国不具有非法占有的主观故意。孙治国仅仅是乔军购车的出借人和担保人，没有非法占有起重机的主观故意。（2）本案不符合合同诈骗的客体要件。合同诈骗侵犯合同相对方的财产所有权，必须是一个整体权能，本案被告人仅仅想通过抵押来借款，并非想长期地、无偿地占有。（3）孙治国没有法定的诈骗行为。2.孙治国与宁波盈德盛源公司之间系经济纠纷，应适用民事法律规范来调整。3.即使认定孙治国存在合同诈骗行为，原审认定的犯罪金额也存在错误。根据在案证据，湖南中宏融资租赁有限公司已经放款给宁波盈德盛源公司168.8万元，即使构成合同诈骗，也仅仅占有宁波盈德盛源公司的首付款42.2万元中的22.2万元。4.原判对孙治国量刑和罚金过重。（1）孙治国系初犯、偶犯，没有前科。（2）原判认定本案属于数额特别巨大系适用法律错误。（3）宁波盈德盛源公司也存在重大过错。（4）孙治国家属愿意逐步赔偿受害单位的损失。综上，恳请二审法院查明事实后依法改判。 上诉人（原审被告人）杨院志上诉称：其是投案自首，认罪认罚，原判未认定其有自首情节不当。 辩护人提出：1.杨院志的行为应当被认定为自首。一审法院仅仅因为杨院志在庭审过程中对案件发生、发展过程中的一些事实、情节作出说明和解释，就否定杨院志的自首行为，不符合法律规定。2.杨院志有权获得刑法上的宽宥。与同案犯朱乔彦相比，杨院志的量刑过重。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）孙治国、乔军合同诈骗、上诉人（原审被告人）杨院志、原审被告人朱乔彦掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有乔军、孙治国、杨院志、朱乔彦的供述，证人罗某、范某、汤某、王某、穆某的证言，产品买卖合同、融资租赁担保服务协议、保证合同、融资租赁合同（售后回租）及附件租赁物转让协议、合同主要成交条件明细表、租赁物清单、委托付款协议书、抵押合同、抵押物清单、汽车出厂信息表、协议、汽车起重机客户签收单、机动车销售统一发票、银行交易明细、全省旅馆住宿人员信息、通话记录、汽车起重机、SYMC照片、信息单、三一公司维修记录、抵押合同、授权委托函、三一起重机械有限公司记账凭证、会计账目、放款记录、2015年代理协议书、价格认定报告、抓获经过、情况说明、户籍证明、刑事判决书、公司登记基本情况、营业执照、报案书、浙江省司法执法暂扣款票据等证据证实，足以认定。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，根据本案查明的事实和相关法律规定，本案概述和综合评判如下： 1.对上诉人乔军、孙治国提出两人已经办理按揭手续的意见。经查，虽然乔军、孙治国在签订起重机买卖合同时，一并在融资租赁合同上签字，但两人并未将该起重机上牌，也未到湖南中宏融资租赁有限公司办理相关手续，湖南中宏融资租赁有限公司发放融资租赁款是基于宁波盈德盛源公司的请求，并由宁波盈德盛源公司承担损失责任。原判认定的事实正确，证据确实充分。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人孙治国提出其和乔军是抵押车辆，不是变卖车辆的意见。经查：（1）乔军、孙治国虽与杨院志签订“抵押合同”，但抵押合同中既未载明实际借款金额和日期，也未约定还款赎车时间，且合同中载明归还金额为100万元，远超实际借款金额60万元，明显与常理不符。（2）杨院志与乔军在2015年12月12日签订合同的当日，杨院志即收取下家10万元，在同月18日又收取全部剩余款项，说明杨院志在收取该起重机时，已经谋划了处置起重机的渠道，也能印证乔军、孙治国与杨院志之间是变卖涉案起重机的事实。（3）乔军、孙治国与杨院志签订“抵押合同”之后，客观上也没有任何还款赎车行为，也能印证乔军、孙治国变卖涉案起重机的事实。该上诉意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人孙治国及辩护人提出孙治国不构成合同诈骗罪的意见。经查，根据在案证据，可以证实乔军、孙治国共同商量骗取起重机，并由孙治国筹集部分首付款，在签订买卖合同之前，两人就决定不履行合同付款业务，至于两人商量中提到“大不了公司将车某走”，这仅是两人对诈骗不成，如何处理的预想，不能由此否定两人主观上具有非法占有的故意并追求该种结果。从客观行为看，两人在2015年11月30日取得起重机后，在未办理相应按揭手续和上牌手续的情况下，就在同年12月12日销赃给杨院志。两人在短时间内，即将购买价格200余万元的全新起重机以60万元的价格低价处理，明显不是正常的商业行为。综上，孙治国与乔军具有合同诈骗的主观故意，并共同实施合同诈骗行为，构成合同诈骗罪。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对上诉人孙治国、乔军及孙治国的辩护人提出两人即使构成犯罪，诈骗金额也应当认定为22.2万元的意见。经查，乔军、孙治国与宁波盈德盛源公司签订起重机买卖合同并支付了部分首付款20万元，虽然在购买起重机的同时也签订了融资租赁合同，但未办理相关的手续。湖南中宏融资租赁有限公司支付融资租赁款是根据宁波盈德盛源公司的请求，宁波盈德盛源公司对该损失承担责任。乔军、孙治国共同骗取的财物是价值200余万元的起重机，应当以该起重机的价值扣除两人已经支付的购车款后的价值作为诈骗金额，该诈骗金额属数额特别巨大。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 5.对上诉人乔军提出其有坦白情节的意见。经查，乔军归案后并未如实供述主要犯罪事实，不属于坦白。该上诉意见不能成立，不予采纳。 6.对上诉人杨院志及辩护人提出杨院志具有自首情节的意见。经查，杨院志虽系主动投案，但归案后辩解其不知道从乔军处收购的起重机系犯罪所得，也不承认以“抵押合同”为掩盖收购起重机并销赃的事实。因其没有如实供述自己的主要犯罪事实，故不构成自首。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 7.对上诉人乔军、孙治国及孙治国、杨院志的辩护人提出原判对乔军、孙治国、杨院志判罚过重的意见。经查，原判根据乔军、孙治国、杨院志的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其犯罪后的悔罪表现等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。另被害单位宁波盈德盛源公司在本案中不具有刑法意义上的过错。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）乔军、孙治国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人（原审被告人）杨院志、原审被告人朱乔彦明知是犯罪所得仍予以收购或者介绍收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。案发后，朱乔彦具有自首情节，且已退缴赃款，依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 潘效国 审 判 员 万仁赞 二〇一九年十月十六日 代书记员 周雨婷