山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9058号 上诉人（原审被告）：绍兴滨海新城开发建设有限公司，住所地浙江省绍兴市滨海新城沥海镇海滨大道**-1。 法定代表人：吴立平，董事长。 委托诉讼代理人：魏泽峰，浙江舜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕贤，浙江舜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中奥体育专用地板有限公司，住，住所地山东省平度市青岛路**/div> 法定代表人：王月耀，经理。 委托诉讼代理人：李锡山，山东柏宏律师事务所律师。 上诉人绍兴滨海新城开发建设有限公司（以下简称滨海公司）因与被上诉人青岛中奥体育专用地板有限公司（以下简称中奥公司）加工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初5768号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人滨海公司的委托诉讼代理人吕贤，被上诉人中奥公司的委托诉讼代理人李锡山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滨海公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，将本案移送绍兴市上虞区人民法院管辖或依法改判驳回中奥公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中奥公司承担。事实和理由：一、山东省平度市人民法院对本案没有管辖权，无权审理案涉合同纠纷。依据民事诉讼法第二十一条的规定，对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，另根据双方订立的《绍兴滨海新城公安消防大队营房工程训练馆运动木地板施工合同》工程地点及合同履行地均位于滨海公司所在地。此外，合同中虽有可向当地的仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉的约定，但该约定不明，更不得作为一审法院管辖本案的依据。二、一审判决滨海公司支付中奥公司木地板工程款63621.17元缺乏事实与法律依据。合同第二条付款方式2.3显示“决算经审计主管部门终审后，发包人付至终审价的90%”，事实上该项目完工后，中奥公司从未向滨海公司提供施工资料，导致决算至今仍未能进行。一审法院忽视双方有关付款条件的约定径行判决滨海公司支付工程款错误。三、一审判决退还履约保证金35260元程序违法。依据一审法院邮寄滨海公司的诉状副本显示中奥公司诉讼请求为支付加工款、逾期付款违约金两项，未有退还履约保证金的诉讼请求。一审法院判令退还保证金超越诉讼请求，违背民事诉讼法的基本原理。如中奥公司增加诉讼请求，要求法院就保证金事项一并处理，则一审法院应就增加、变更诉讼请求的内容通知滨海公司，并指定相应的举证期限，一审法院未遵循上述法定程序，直接审理并判决，程序违法。 中奥公司辩称，一、上诉人在一审答辩期内并没有对本案提出管辖异议，开庭时也没有到庭，是对自己权利的放弃。本案属于加工合同，一审法院对本案享有管辖权。二、上诉人主张双方合同约定审计后付款，既没有明确审计机关也没有明确审计人员及部门，属于约定不明。被上诉人请求支付工程款完全符合法律要求。三、上诉人主张履约保证金超出诉讼请求范围是错误的。首先，被上诉人在一审中共计起诉金额为162502.34元，其中本金为63621.17元，违约金同本金，剩余款项即是履行保证金35260元，因此一审法院的判决并没有超出诉讼请求。上诉人上诉无事实和法律依据，一审认定事实清楚，证据充分，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中奥公司向一审法院诉讼请求：1.依法判令滨海公司偿付所欠木地板加工款、违约金等共计162502.34元；2.本案诉讼费由滨海公司承担。 一审法院认定事实为：中奥公司为证明其主张，提交如下证据：1、中奥公司与滨海公司双方签订的“绍兴滨海新城公安消防大队营房工程训练馆运动木地板施工合同”一份，欲证明中奥公司与滨海公司双方对相关权利义务的约定。2、中国工商银行网上电子回单一份、滨海公司出具的收据一份，欲证明滨海公司收取中奥公司履约保证金35260元的事实。3、验收报告一份，欲证明中奥公司施工的工程经过滨海公司验收合格，已经交付滨海公司使用的事实。滨海公司经一审法院传票传唤，未到庭发表质证意见，视为对其享有质证权利的放弃。通过庭审，一审法院对中奥公司提交的证据予以确认并在卷佐证。 滨海公司未提交证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年4月28日，中奥公司与滨海公司签订了“绍兴滨海新城公安消防大队营房工程训练馆运动木地板施工合同”一份，约定中奥公司为滨海公司加工安装绍兴市滨海新城公安消防大队营房工程训练馆体育专用木地板，单价430元，总面积820平方米，总价款为352600元，滨海公司按实际工程量进行结算；滨海公司在合同签订并生效后及中奥公司提供正规等额预付款收据后15日内付合同总价款的20%；验收合格且中奥公司提供全部货款金额有效发票后付实际供货价款的60%，同时无息退还履约保证金；投入正常使用后一个月后付合同总价20%；决算经审计主管部门终审后，滨海公司付至终审价的90%；预留10%作为质保金，在货物全部交货验收完毕质保期满后，经审核无质量问题30天内支付（不计息）；若滨海公司逾期付款，按中标价0.1%支付违约金；中奥公司在合同签订前，应向滨海公司提交中标价10%的履约保证金，滨海公司在货物全部交付验收合格后无息退还。合同签订后，中奥公司按约定向滨海公司交纳35260元的履约保证金。2015年10月27日，经滨海公司验收，中奥公司施工的工程合格并交付给业主使用。验收后滨海公司没有按约定时间付款，至今尚欠中奥公司木地板工程款63621.17元，滨海公司也没有按约定退还中奥公司的履约保证金35260元。中奥公司多次向滨海公司索款未果。2019年6月19日，中奥公司诉至一审法院要求处理。 一审法院认为，中奥公司与滨海公司双方签订的“绍兴滨海新城公安消防大队营房工程训练馆运动木地板施工合同”是双方当事人真实意思的表示，该合同不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，中奥公司及时地安排生产，按期完成了木地板的安装，并经滨海公司验收合格投入使用，中奥公司的合同义务已经履行完毕，滨海公司应当及时支付工程款。滨海公司未能按合同约定足额支付工程款及退还中奥公司的履约保证金，已经构成违约，应当向中奥公司承担违约责任。双方约定的违约金数额计算标准过高，一审法院认为按年息6%计算逾期付款违约金为宜。滨海公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，一审法院依法对其缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、绍兴滨海新城开发建设有限公司于判决生效后十日内支付给青岛中奥体育专用地板有限公司木地板工程款63621.17元。二、绍兴滨海新城开发建设有限公司于判决生效后十日内退还给青岛中奥体育专用地板有限公司履约保证金35260元。三、绍兴滨海新城开发建设有限公司于判决生效后十日内支付给青岛中奥体育专用地板有限公司木地板逾期付款违约金（以98881.17元为基数，自2017年11月27日至实际付清欠款之日止，按年息6%计）。四、驳回青岛中奥体育专用地板有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，由青岛中奥体育专用地板有限公司负担550元（已交纳），绍兴滨海新城开发建设有限公司负担3000元，于判决生效后十日内向一审法院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中奥公司提交如下证据： 证据一、工程设计图一份，证明：施工完毕后监理及上诉人通过测量对安装面积进行了初步确认，形成上述证据，由工程的监理方人员在图纸下方签名确认。上诉人滨海公司质证称，该证据是复印件，下面签字的人员无法看出身份，需要被上诉人继续举证。即使是真实的，该备注中也载明最终结算以竣工实测面积为准。 证据二、木地板开工通知单一份，证明：该证据下方盖有监理公司浙江东城建设工程监理有限公司的公章，其中监理方的签字人员与证据一中的签字人员系同一人员，定作方签字人员是上诉人的工作人员。上诉人质证称，对该份证据需要庭后落实。对于一审期间被上诉人提交的检验报告的真实性也需要庭后落实。经本院向上诉人释明，庭后2个工作日内书面回复，如有相反的意见一并提交反驳的证据，逾期视为对上述证据真实性的认可，但上诉人并未在限期内书面回复亦未提交任何反驳的证据。本院对上述证据的真实性依法予以确认。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 双方合同第四条“第三方检测、质量标准和验收”4.3约定：中标人负责通过第三方检测（检测机构由业主委托）。双方均认可中标人是指中奥公司，业主是指滨海公司。 2015年5月28日由定作方、中奥公司作为承揽方签订《木地板开工通知》，浙江东城建设工程监理有限公司作为监理方于2015年7月11日在该开工通知下方的“木地板完工证明”部分注明“已完成，等待竣工验收”，并由监理人员签名。同日，该监理人员出具《绍兴滨海新城公安消防大队营房训练馆木地板安装面积平面图》一份，载明：经初步测量面积为779.9562㎡，最终结算以竣工实测面积为准。 经滨海公司委托，2015年10月27日国家体育用品质量监督检验中心出具检验报告，载明：样品数量：780㎡，2015年6月完工，检验结论为：所检项目合格。 二审庭审中滨海公司认可案涉木地板施工完毕，工程已经竣工，现在使用中。 上诉人向被上诉人第一期支付70520元，第二期支付201240元，合计271760元，上诉人主张其是按照合同价款353600元乘以相应比例支付的，尚欠款项需要经过审计部门的审计才能确定。被上诉人主张共计安装779.9562㎡，合同约定单价430元，总价款为335381.166元，扣减上诉人已经支付的271760元，尚欠63621.17元，其诉讼请求为加工款63621.17元及逾期付款违约金63621.17元，诉讼请求中的剩余款项35260元（162502.34-63721.17-63621.17）即为上诉人应退还的履约保证金，在起诉状的事实与理由部分中明确予以主张，“被告未按约定付款及退换投标保证金”。 另查明，滨海公司认可收到了一审法院向其邮寄送达的起诉状副本、传票、应诉通知书、举证通知书等应诉材料，并未向一审法院提出过管辖权异议申请。 本院查明其他事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、程序问题；二、上诉人的付款条件是否成就。 关于争议焦点一，首先，管辖权问题，本院认为，滨海公司收到了一审法院向其邮寄送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等应诉材料，却并未在法律规定的期限内提出任何管辖权异议，经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的自行放弃，应当承担由此产生的法律后果，一审法院对本案进行审理并无不当。其次，中奥公司的诉讼请求为加工款63621.17元及逾期付款违约金63621.17元，共计162502.34元，诉讼请求中除加工款及逾期付款违约金之外的剩余款项35260元（162502.34-63721.17-63621.17）即为上诉人应退还的履约保证金，在起诉状的事实与理由部分中明确予以主张，“被告未按约定付款及退换投标保证金”，一审判决并未超过中奥公司的诉讼请求，程序并无不当。上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，双方之间的木地板施工合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。双方对案涉木地板工程已经竣工施工完毕，目前正在使用过程中并无异议，上诉人主张其支付剩余款项的条件为决算经审计主管部门终审后，但因被上诉人未提供相关的施工资料，导致未能决算，因此付款条件不成就。对此，本院认为，上诉人作为定作方应当及时对木地板进行验收，而被上诉人也提交了由上诉人作为委托方，相关第三方检测机构出具的检验合格的报告，被上诉人已经按照合同的约定通过了质量验收。双方合同虽约定了上诉人支付终审价的90%在决算经审计主管部门终审后，但上诉人并未提交证据证明该终审系被上诉人的合同义务，依据相关的行业惯例，上诉人作为业主应负有提交审计主管部门进行终审的义务，上诉人亦并未提交证据证明就被上诉人应配合提交的终审资料明确告知过被上诉人或向被上诉人催告过，无法证明系因被上诉人的原因阻却了终审的通过，在案涉工程于2015年已经通过验收并实际使用至今的情况下，上诉人作为业主应当及时申请相关主管部门进行终审，却长达几年怠于履行，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。因此，上诉人主张付款条件尚未成就不能成立，本院不予支持。被上诉人已经提交了监理单位、第三方检验机构的检验报告等证据，足以证明案涉木地板的安装面积，上诉人并未提交相反的证据予以反驳，一审法院对于被上诉人依据上述证据以及合同约定的单价计算的加工款依法确认并无不当，被上诉人要求上诉人向其支付加工款并返还履约保证金有相应的事实和合同依据，本院对此依法予以确认。 综上，滨海公司的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3550元，由上诉人绍兴滨海新城开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年十月二十九日 法官助理 王润之 书记员   隋欣孜