湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7047号上诉人（原审原告）：欧阳隆斌。委托诉讼代理人：王皓生，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高维，湖南肃天律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：雍铁柱。被上诉人（原审被告）：雍志祥。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。负责人：廖文常，该公司总经理。委托诉讼代理人：周政，湖南方顺联合律师事务所律师。上诉人欧阳隆斌因与被上诉人雍铁柱、雍志祥、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称“财保公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。欧阳隆斌上诉请求：一、请求依法撤销开福区人民法院（2019）湘0105民初1498号民事判决书；二、请求改判雍铁柱、雍志祥、财保公司赔偿欧阳隆斌误工费38500元；三、请求改判雍铁柱、雍志祥、财保公司赔偿欧阳隆斌父母被扶养人生活费50884元；四、请求判令雍铁柱、雍志祥、财保公司承担本案上诉费用。事实与理由：一、关于误工费，应当按照5500/月的标准计算，误工期应算210日，故误工费共38500元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，欧阳隆斌从2017年11月27日至2018年3月4日一直在衡阳闪送商务服务有限公司从事外卖送餐工作，月平均工资约5500元左右，上述事实有欧阳隆斌的个人银行流水清单、衡阳闪送商务服务有限公司出具的误工证明以及证人证言等证据材料证明，故法院应当按照5500/月的工资水平计算欧阳隆斌的误工费。然而，开福区人民法院（2019）湘0105民初1498号民事判决书却只按照2017年度城镇私营单位从业人员住宿和餐饮业年平均工资29043元（亦即：2387元/月）的标准计算欧阳隆斌的误工费，该计算标准远远低于欧阳隆斌的实际工资水平，这严重损害了其合法利益，有违客观、公证的原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，2018年3月4日，欧阳隆斌因为交通事故受伤，受伤后至今一直在家休养，没有上班。2018年6月6日，欧阳隆斌去湖南法证司法鉴定中心申请鉴定，后鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定上误工期为210日。然而，开福区人民法院（2019）湘0105民初1498号民事判决书却认定了118天的误工期，这也有损欧阳隆斌的合法权益，故请求二审法院按照5500/月的工资水平以及210日误工期计算欧阳隆斌的误工费，改判雍铁柱、雍志祥、财保公司赔偿欧阳隆斌误工费38500元。二、关于被扶养人生活费，父母均已丧失劳动能力，也没有个人经济来源，雍铁柱、雍志祥、财保公司应当赔偿欧阳隆斌父母50884元。欧阳隆斌父亲现年已经55岁，患有脑梗塞、颈动脉粥样硬化，母亲胡万秀现年已经55岁，父母均已年迈体弱，丧失劳动能力，无经济来源。全靠欧阳隆斌及其姐姐二人扶养，故应当赔偿其父母生活费50884元（12721元/年*0.2*20年/2*2=50884元）。财保公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，欧阳隆斌提交证据不能证明其每月工资，一审法院对于误工期认定是正确的。欧阳隆斌主张其父母丧失劳动能力，但根据户籍信息其父母均未满六十周岁，也没有开具证明丧失劳动能力。雍志祥、雍铁柱辩称，同保险公司意见一致。欧阳隆斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令雍铁柱、雍志祥赔偿欧阳隆斌220583.11元（医药费42192.89元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、伤残赔偿金56372元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费50884元、误工费38500元、护理费21600元、交通费2000元、鉴定费2200元、财产损失3680元）；2、判令财保公司在保险范围内承担赔偿责任；3、判令雍铁柱、雍志祥承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月4日20点10分左右，雍铁柱驾驶湘Ａ×××**小型客车沿长沙市开福区蔡锷路由南往西行驶，行驶至路段时，遇欧阳隆斌驾驶电动车沿蔡锷路由北向南行驶至该路段。因雍铁柱驾驶车辆转弯时未避让欧阳隆斌，致使两车相撞，造成欧阳隆斌受伤、两车受损的交通事故。当日，长沙市公安局交通警察支队开福区大队出具《道路交通事故认定书》认定，欧阳隆斌承担此次交通事故的次要责任，雍铁柱承担主要责任。事故发生后，欧阳隆斌被送至长沙市第一医院住院治疗（入院记载时间为2018年3月5日），入院诊断为：1、右胫骨平台粉碎性骨折；2、右膝半月板韧带损伤。2018年3月23日，欧阳隆斌出院，出院诊断为：1、右胫骨平台骨折；2、右膝半月板韧带损伤；3、高脂血症。出院医嘱为：1、持续支具固定1月，逐步加大角度动能锻炼，患肢严禁下地负重；2、继续口服药物促骨折愈合，注意营养、休息，2月后周五上午王健主任门诊就诊；3、建议全休三个月；4、不适随诊。欧阳隆斌此次住院18天，住院费为41443.91元（财保公司垫付10000元，欧阳隆斌的单位垫付8000元，雍铁柱垫付23443.91元）。欧阳隆斌出院后花费门诊费3122.32元（其中欧阳隆斌的单位垫付2074.34元，雍铁柱垫付1047.98元）。欧阳隆斌购药花费97.4元。故欧阳隆斌因此次交通事故合计花费医药费为44663.63元。欧阳隆斌住院期间，雍铁柱垫付护理费2250元（护理15天，每天150元）。雍铁柱合计垫付费用为26741.89元，财保公司垫付10000元。欧阳隆斌住院期间花费的交通费中，已提供票据的约100元。2018年6月6日，欧阳隆斌就其伤残等级及相关医疗事项委托湖南法证司法鉴定中心进行鉴定。2018年6月30日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》（湘法证司鉴中心［2018］临鉴字85号）认定，被鉴定人欧阳隆斌因交通事故致右下肢损伤构成九级伤残；其后续治疗费约12000元；其误工期为210天；其护理期为120日；其营养期为90日。欧阳隆斌自行支付鉴定费为2200元。另查明，涉案车辆湘Ａ×××**小型客车的车主为雍志祥，驾驶人为雍铁柱，雍志祥就该车在财保公司处投保了交强险和商业第三者责任险50万元及不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生时，雍铁柱具有驾驶资质。欧阳隆斌提出收据并认为，其电动车已受损，其购买该电动车花费3680元。该电动车现在欧阳隆斌处，事故发生后未定损，欧阳隆斌与雍铁柱、财保公司均同意由法院酌情对损失予以认定。再查明，欧阳隆斌提出衡阳闪送商务服务有限公司出具的《证明》、劳务协议、营业执照、网络截图等证据并认为，其自2017年11月27日至今一直在该公司从事美团外卖送餐工资，每天平均工资为200元左右，月平均工资为5500元左右。对此，财保公司认为，欧阳隆斌未提供完整的工资发放流水，故无法得知欧阳隆斌的工资具体数额。还查明，欧阳隆斌系农业户籍，户籍地为陕西省西乡县。欧阳隆斌提出其父母的户籍资料、村委会证明、病例资料等证明拟证明，其父亲欧阳兴荣，男，1962年9月16日出生；其母亲胡万秀，女，1963年9月16日出生，二人均已丧失劳动能力，无个人收入来源，需要欧阳隆斌及其姐姐二人抚养。对此，雍铁柱、财保公司均认为欧阳隆斌的父母均未满60周岁，且没有劳动部门的相关鉴定证实已丧失劳动能力，对于抚养费不予认可。上述事实有机动车信息资料，事故责任认定书，病例资料，医疗费发票，司法鉴定意见书，银行流水，保险单，行驶证，证明，劳务协议，营业执照副本，网络截图，现场照片，银行流水，户籍资料，村委会证明等证据以及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，一、雍铁柱驾驶湘Ａ×××**小型客车与欧阳隆斌驾驶的电动车相碰撞，造成欧阳隆斌受伤的交通事故。经长沙市交通警察支队开福交通警察大队道路交通事故认定书认定，此次事故中，雍铁柱承担主要责任，欧阳隆斌承担次要责任。一审法院根据雍铁柱驾驶机动车，欧阳隆斌驾驶非机动车的事实及法律规定酌情认定，对于欧阳隆斌的损失，雍铁柱承担80%的责任，欧阳隆斌承担20%的责任。事故发生时，雍铁柱具有驾驶资质，故对于欧阳隆斌要求雍志祥承担责任的请求，一审法院不予支持。雍铁柱与财保公司已协商同意，就超过交强险医疗费部分扣除15%的非医保用药比例，一审法院予以确认。根据鉴定意见，欧阳隆斌因此次交通事故构成九级伤残，一审法院酌情认定伤残系数为20%。事故发生后，雍铁柱合计垫付费用为26741.89元，财保公司垫付10000元。二、对于财保公司提出要求重新鉴定的问题。财保公司以鉴定机构的鉴定程序违法等为由提出重新鉴定申请，经查，鉴定的申请程序，鉴定机构的鉴定程序均符合法律规定，鉴定人具有鉴定资格，鉴定所依据的标准符合法律规定，故对于财保公司提出重新鉴定的申请，一审法院予以驳回。三、欧阳隆斌因此次交通事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的2018年度（未公布的参照2017年）统计数据及欧阳隆斌的主张，一审法院对欧阳隆斌因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费认定为44663.63元。根据欧阳隆斌与雍铁柱提供的票据，一审法院认定欧阳隆斌因此次交通事故的医药费合计为44663.63元。2、后续治疗费认定为12000元。根据司法鉴定意见书，一审法院认定欧阳隆斌的后续治疗费为12000元。3、住院伙食费认定为1080元。根据住院病例，欧阳隆斌住院天数为18天，一审法院酌情认定住院伙食补助费为1080元，对于欧阳隆斌超过部分的请求，一审法院不予支持。4、营养费认定为2700元。根据鉴定意见，欧阳隆斌伤后营养期为90日，一审法院酌情认定欧阳隆斌营养费为2700元，对于欧阳隆斌超过部分的请求，一审法院不予支持。5、护理费认定为15943元。根据鉴定意见，欧阳隆斌须伤后一人护理120日，其中雍铁柱已垫付住院期间15天的护理费2250元，剩余105日的护理费参照2017年度城镇非私营单位从业人员居民服务业年平均工资47600元计算，其护理费为13693元（47600元÷365天×105），故欧阳隆斌的护理费认定为15943元，对于欧阳隆斌超过部分的请求，一审法院不予支持。6、交通费认定为1000元。欧阳隆斌提出交通费2000元仅提供约100元的票据，考虑欧阳隆斌就医等实际交通费用的需要，一审法院酌情予以认定交通费为1000元。7、鉴定费认定为2200元。根据欧阳隆斌提供的票据，一审法院认定鉴定费为2200元。8、误工费认定为9389元。根据鉴定意见，欧阳隆斌伤后误工期为210日天，但欧阳隆斌发生交通事故时为2018年3月4日，定残日为2018年6月30日，即定残前的误工期为118天，一审法院酌情认定误工期为118天。欧阳隆斌已举证证明其从事美团外卖工作，但欧阳隆斌提出的银行流水无法证明其工资标准，参照2017年度城镇私营单位从业人员住宿和餐饮业年平均工资29043元计算为9389元（29043元÷365天×118天），对于欧阳隆斌超过部分的请求，一审法院不予支持。9、残疾赔偿金认定为56372元。针对欧阳隆斌提出的残疾赔偿金请求，经查，欧阳隆斌系农业户籍，其伤残赔偿金以农村居民人均可支配收入标准计算为56372元（按湖南省2018年度农村居民人均可支配收入14093元×伤残等级20%×20年），欧阳隆斌的请求符合法律规定，一审法院予以支持。10、精神抚慰金认定为10000元。欧阳隆斌因此次交通事故造成九级伤残，一审法院酌情认定精神抚慰金为10000元。11、被扶养人生活费不予支持。欧阳隆斌的父亲欧阳兴荣于1962年9月16日出生，欧阳隆斌定残时已满55周岁，未满56周岁，其母亲胡万秀于1963年9月16日出生，已满54周岁，未满55周岁。二人均未达法定退休年龄，欧阳隆斌未充分举证二人已丧失劳动能力，且无生活来源，故对于欧阳隆斌的该项请求，一审法院不予支持。12、财产损失认定为1500元。欧阳隆斌提出电动车损失3680元但未提交车辆修理发票，亦未对车辆进行定损，欧阳隆斌与雍铁柱、财保公司均同意由一审法院酌情予以认定，一审法院根据欧阳隆斌车辆受损事实并参照欧阳隆斌车辆的购买价格，酌情认定财产损失为1500元。四、关于损害赔偿的责任承担。根据欧阳隆斌在此次交通事故中的损失共计156847.63元。其中第1、2、3、4项损失为60443.63元。财保公司在交强险医疗费赔偿限额内承担10000元，剩余50443.63元，其中医疗费部分剩余34663.63元（44663.63元-10000元），由财保公司在商业险范围内承担23571.27元（34663.63元×80%×85%），雍铁柱承担4159.64元（34663.63元×80%×15%），欧阳隆斌承担6932.72元（34663.63元×20%）；第2、3、4项合计为15780元，由财保公司在商业险范围内承担12624元（15780元×80%），欧阳隆斌自行承担3156元（15780元×20%）。第12项财产损失由财保公司在交强险范围内承担。第5、6、8、9、10、11项合计为92704元，由财保公司在交强险范围内承担。第7项鉴定费2200元，由雍铁柱承担1760元（2200元×80%），欧阳隆斌承担440元（2200元×20%）。综上，财保公司应承担140399.27元＝（交强险医药费10000元＋交强险其他92704元＋1500元＋23571.27元＋12624元），因财保公司已垫付10000元，故还需支付130399.27元；雍铁柱因此次事故共计应承担5919.64元＝医疗费4159.64元＋鉴定费1760元，因雍铁柱已垫付26741.89元，超额支付20822.25元（26741.89元-5919.64元），为避免诉累，由财保公司向雍铁柱支付20822.25元后，还需向欧阳隆斌支付109577.02元；欧阳隆斌应自行承担10528.72元（6932.72元＋3156元＋440元）。五、雍志祥未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于判决生效之日起10日内在机动车交强险及商业险范围内向欧阳隆斌支付各项赔偿款共计109577.02元；二、驳回欧阳隆斌的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1403元，因适用简易程序减半收取为702元，欧阳隆斌承担353元，雍铁柱承担349元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审判决对误工费的认定是否恰当；二、原审判决被扶养人生活费认定问题。关于原审判决对误工费的认定是否恰当的问题。误工费是赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一误工期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。欧阳隆斌上诉认为一审对误工费认定数额有误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定的收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明去最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在本案中，欧阳隆斌发生交通事故的时间为2018年3月4日，根据鉴定机构出具的鉴定意见，欧阳隆斌伤后误工期为210天，即从交通事故发生之日起计算，应当从该日开始计算误工费，对于该鉴定意见本院予以认可。一审法院认定误工期为118天有误，应予纠正。但是欧阳隆斌无法提供美团外卖的银行流水证明其固定收入的数额，也无法证明近三年的平均收入状况，故应参照2017年度城镇私营单位从业人员住宿和餐饮平均工资29043元计算，欧阳隆斌的误工费为16710元（29043元÷365天×210天），对于上诉人欧阳隆斌超过部分的请求，本院不予支持。关于被扶养人生活费的认定问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，欧阳隆斌提供的证据不足以证明其父母丧失劳动能力，且无生活来源，也为提供新的证据证明其主张，本院认为一审法院未支持被扶养人的生活费的认定并无不当，本院予以维持。欧阳隆斌在此次交通事故中总损失为164168.63元。中国人民财产保险公司有限公司长沙市分公司承担147720.27元，因财保公司已垫付10000元，故还需支付137720.27元；欧阳隆斌应自行承担10528.72元；雍铁柱应承担5919.64元，已垫付26741.89元，财保公司向雍铁柱支付20822.25元后，还需向欧阳隆斌支付116898.02元。综上所述，欧阳隆斌部分上诉理由成立，予以支持。原审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1498号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起10日内在机动车交强险及商业险范围内向欧阳隆斌支付各项赔偿款共计116898.02元；三、判决驳回欧阳隆斌的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1403元，因适用简易程序减半收取为702元，欧阳隆斌负担353元，雍铁柱负担349元；本案二审案件受理费1403元，欧阳隆斌负担589元，雍铁柱负担396元，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担418元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  张文欢审判员  赵康宁二〇一九年十月八日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。