河北省石家庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀01行终409号 上诉人（原审原告）：段志朝，男，汉族，1981年8月9日生。 被上诉人（原审被告）：石家庄市生态环境局灵寿县分局，住所地灵寿县人民东路**。 法定代表人：余雷，该局局长。 上诉人段志朝因石家庄市生态环境局灵寿县分局行政行为违法一案，不服河北省灵寿县人民法院（2019）冀0126行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：石家庄市生态环境局灵寿县分局于2018年2月11日作出《通知》一份，主要内容为被告认为原告在黄壁庄水库饮用水水源××保护区内从事养殖的行为，违反了《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条规定，故依据《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第二十一条规定，责令原告立即拆除养殖场。另查，2018年2月12日《关停搬迁奖励协议》中甲方为牛城乡人民政府，乙方为段志朝，且载明“就黄壁庄水库一、二级水源保护地违规养殖场搬迁问题，考虑到时间紧任务重，特出台奖励办法，经双方协商，达成如下协议”“甲方和相关部门负责清点养殖数量、负责对整个变迁过程的监督、验收工作”。庭审中原告承认自己的养殖场距离水库在1500米左右的二级水源保护区内，养殖场没有进行环保审批，并承认牛城乡人民政府曾电话通知其去领取奖金，但自己没去领。并且承认被告并没有强制拆除其养殖场，养殖场的养殖物也系自己贱卖处理了。 原审法院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条的规定“国家建立饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区”、第六十六条规定“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”。《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条规定“二级保护区内不得新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”、第二十一条规定“违反本条例第十二条第一项、第十三条、第十四条的规定，开工建设或者建成禁建项目的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照审批权限责令其停止施工、停产（业）或者拆除，并处以十万以上五十万以下罚款”。原告养殖场在二级水源保护区内违反法律规定，庭审中被告所提交的证据材料，能够证明石家庄市生态环境局灵寿县分局于2018年2月11日作出《通知》该行政行为的合法性，没有明显的违法行为。原告庭审中所诉的被告存在程序违法行为的说法，证据不足，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决如下：驳回原告段志朝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告段志朝承担。 段志朝不服原审法院作出的上述行政判决，提出上诉，主要理由是：一、原审法院认定事实不清。上诉人段志朝是石家庄市灵寿县牛城乡牛城村村民，曾和本村村民签订了土地承包合同，并在此地建造养殖棚从事养殖产业，对该养殖棚拥有合法所有权。2018年2月12日乡村干部给原告送来《关停搬迁奖励协议》并威逼利诱原告声称县公安局将动用70名持警将强行拆除，原告只是受迫签了奖励协议。在春节将至之时被告对原告实施此行为要求养殖户在3天内完成搬迁，明显违反了合理行政的原则。在此情况下上诉人将牲畜贱卖以至于财产遭受损失严重，上诉人至今未获得任何补偿。1.原审法院未对二级水源保护区具体范围进行核实。被告仅仅提交了勘察报告，勘测图不能证明原告养殖场位置位于二级水源保护区内，被告没有提交二级水源保护区的具体红线图或者规划图，一审法院也没有对此进行核实，所以原告的养殖场到底是否位于被告所称的二级水源保护区内没有经过最终的认定。根据《畜禽养殖禁养区划定技术指南》3.3的规定，被告也没有提交相应证据完整证明原告位于禁止建设养殖场或禁止建设有污染排放的养殖场的区域。根据本指南5.1的规定，原告经营的养殖场，其主要用于养殖牲畜，并不违反该条例。第一：废水主要是生活产生的污水，直接用于绿化施肥和农田施肥，因此没有废水外排。第二：废气主要是猪舍的本身臭气，通过原告的照片可以看出，原告做好了猪舍通风以及环境绿化，确保了废气排放完全达标。第三：固体废弃物，主要是生活垃圾以及病死猪和猪粪，生活垃圾已由环卫部门集中处理，病死猪通过原告证据可以得知，原告所饲养的猪都已经投保，因此病死猪都交由保险公司和畜牧部门同意处理，做到了无害化处理。猪粪全部用于农田施肥。综上，原告做到了无废水、废气、废固外排，因此不属于《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条所规定的排放污染物的建设项目。从原告提供的证据设施农用地审批表和《河北省畜禽养殖场养殖小区备案表》，可以看出原告建设该养殖场是经过县政府同意批准建立的，因此可以证明原告的养殖场符合在二级水源保护区内的建设条件。因此不属于《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条中所规定的排放污染物的建设项目。被告对原告做出该行为没有法律依据。2.原审法院认定被告作出《通知》没有“明显”的违法行为的事实不清。在庭审过程中，被告提交了灵寿县环境保护局内部审批表以证明下发《通知》的审批过程合法，除此之外并未提交其他证据证明其行为的合法性，被告辩称该行为是行政命令，而行政命令由有权发布命令的行政主体作出，根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十条的规定，以及《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水源污染防治条例》第十三条的规定，可知法律法规并未赋予被告作出涉案行政命令行为的权利，一审法院在此事实认定上有失偏颇，并且按一审法院判决书所称没有“明显”得到违法行为表示被告存在一定的违法行为，但不明显，这样的事实认定毫无无逻辑可言。3.针对原告提出的申请赔偿的诉求一审法院并未审查。根据《国家赔偿法》第四条的规定，被告作出的通知包括责令停产停业的行政处罚，因此原告有权申请行政赔偿。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》，畜牧业发展规划，当地土地规划、治理环保问题等需要整改或者划定禁养区域的，导致养殖户需要关闭或者搬迁养殖场，给养殖户造成了一定的损失的，由县级以上人民政策依法给付补偿，包括8大补偿项目：①养殖设棚舍补偿；②养殖棚舍附属物补偿；③土地补偿；④停产补偿；⑤养殖设施工具补偿；⑥不可移动设备补偿；⑦搬迁补偿；⑧临时安置补偿。因为2018年2月11日，石家庄市环境保护局灵寿县分局下达涉案通知，要求养殖户在3天之内完成搬迁，原告为了配合政府所谓的环保检查，不得已短时间内将养殖的牲畜宰杀，并且自行进行无公害化处理。因此原告履行了通知中的义务，直接导致原告自身蒙受了巨大的财产损失，该损失应由被告承担。同时根据《畜禽规模养殖污染防治条例》的二十五条的规定，原告支持国家环保政策，但也应依法享有补偿，现由于被告的原因导致原告失去应有的合法补偿，故该损失应由被告承担。而由于原告在被告要求下快速将牲畜处理，没有给原告充足的时间进行损害清点，原告已经初步提交了证据，由于被告的原因造成的举证不能应该由被告承担及举证责任。二、一审法院程序违法且适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国水污染防治法》和《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水源污染防治条例》等认定原告位于水域保护区二者并无直接关系，其适用上述法律的前提是原告确位于水源保护区内，但是被告的证据并不足以证明；而且被告是环保分局，并不是县级政府，其没有权利作出该行为，一审法院适用的法律条文与被告作出行为的依据自相矛盾，一审法院适用法律错误。综上所述，请求依法撤销灵寿县人民法院（2019）冀0126行初3号行政判决书，查清事实后发回重审或依法改判。 石家庄市生态环境局灵寿县分局未提交答辩意见。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《行政处罚法》第八条的规定“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。根据《环境行政处罚办法》第十二条“根据环境保护法律、行政法规的部门规章、责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……；（六）责令限期拆除；……。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”本案中，被上诉人2018年2月11日出具的《通知》内容为责令立即拆除养殖场，依法不属于行政处罚，故不适用行政处罚的相关规定。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条规定“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”。《石家庄市岗南黄壁庄水库饮用水水源污染防治条例》第十三条规定“二级保护区内不得新建、改建、扩建排放污染物的建设项目，已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”原审中，被上诉人提交了勘察报告、勘测图等证据，能够证明上诉人的养殖场位于二级水源保护区内，且原审庭审中，上诉人陈述其养殖场距离水库1500米左右，没有经环保审批，故原审认定被上诉人在2018年2月11日做出的《通知》没有明显的违法行为符合法律规定，依法应予维持。上诉人段志朝的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人段志朝负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘俊平 审判员  姜瑞祥 审判员  李 曼 二〇一九年十月十八日 书记员  刘琪瑶