西  安  市  未  央  区  人  民  法  院刑 事 判 决 书                         （2019）陕0112刑初769号 公诉机关西安市未央区人民检察院。被告人朱晓涛，绰号“和尚”，男，1989年5月26日出生，汉族，初中文化，农民，公民身份号码 610522198905265050，户籍所在地：陕西省渭南市潼关县安乐镇中军帐村蒿岔峪五组。2014年12月23日因犯非法持有毒品罪被西安市碑林区人民法院判处有期徒刑一年又八个月，2016年5月11日刑满释放。2018年11月29日因涉嫌贩卖毒品罪被西安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2019年1月3日因涉嫌诈骗罪、非法持有毒品罪被依法逮捕。现羁押于西安市阎良区看守所。指定辩护人李鹏，陕西陈兵律师事务所律师。被告人李某某，男，1985年1月5日出生，汉族，小学文化，农民，公民身份号码 61052119850105121X，户籍所在地：陕西省渭南市华州区柳枝镇东新庄村师高组。2018年11月29日因涉嫌运输毒品罪被西安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2019年1月3日因涉嫌非法持有毒品罪被依法逮捕。现羁押于西安市阎良区看守所。指定辩护人田均武，陕西菲格律师事务所律师。西安市未央区人民检察院以西未检刑诉字[2019]0197号起诉书指控被告人朱晓涛犯诈骗罪、非法持有毒品罪，被告人李某某犯非法持有毒品罪，于2019年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市未央区人民检察院检察员山娜依法出庭支持公诉，被告人朱晓涛及其辩护人李鹏、被告人李某某及其辩护人田均武到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、被告人朱晓涛和李某某系认识多年的好友，且二人均为吸毒人员。朱晓涛于2016年5月11日刑满释放后，为继续吸食冰毒及偿还债务，通过网络购买了大量不含有毒品成分的冰毒类似物，目的是为了将冰毒类似物卖与其他吸毒人员以获得经济利益。吸毒人员吴某某（已行政拘留）联系朋友付某某帮其购买30克冰毒，并以投资名义找朋友杨某某筹集毒资。2018年11月18日2时许，被告人朱晓涛独自一人将约30克冰毒疑似物送至付某某暂住的本市雁塔区北山门村的住处楼下，在拿到30克冰毒疑似物后，付某某将杨某某微信转账给他的9600元毒资以微信转账形式转给朱晓涛9500元，另支付现金100元。经鉴定，从付某某、杨某某、吴某某身上分别查获的毒品疑似物（均从朱晓涛处购得）均未检出毒品海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。2、2018年11月28日，民警将吸毒人员付某某抓获，付某某表示愿意协助民警抓获朱晓涛，在民警的监视下付某某联系朱晓涛称要购买40克冰毒，朱晓涛答应后，便将约40克的两包冰毒疑似物分成两个包装后放在身上，因担心把供自己和李某某吸食的30克真冰毒放在酒店客房内不安全，朱晓涛将两包共计约30克冰毒随身装好后，让被告人李某某驾车（车牌号：陕E7109L）将其送至本市雁塔区北山门村附近进行交易。2018年11月29日3时许，李某某驾车载朱晓涛来到北山门村附近时，李某某遂将上述两包冰毒放置在其驾驶车辆门的储物凹槽内。随后，民警在付某某暂住的北山门村某民房门口将朱晓涛当场抓获，并现场查获其用于交易的毒品可疑物两包。经鉴定，该两包毒品可疑物中均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分，总净重为49.0707克。2018年1月29日4时30分许，民警在本市雁塔区电子正街附近一小巷子内将准备接应朱晓涛的被告人李某某抓获，并在李某某所驾车门的储物凹槽内查获两包毒品可疑物。经鉴定，从该两包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，总净重为33.5910克。为证实指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、称量笔录、微信截图辨认、常规检验报告单、提取笔录及扣押物品清单、司法鉴定意见书、现场示意图、证人证言、被告人供述及其前科判决、释放证明、户籍证明等证据，据此认为被告人朱晓涛的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十八条之规定，应当以诈骗罪、非法持有毒品罪追究其刑事责任，被告人李某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人朱晓涛对公诉机关指控其犯非法持有毒品罪的事实和罪名没有异议，唯辩称付某某明知系假毒品的情况而购买，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出以下辩护意见：一、对公诉机关指控朱晓涛犯诈骗罪、非法持有毒品罪不持异议，唯认为诈骗数额应扣除其购买成本2700元，即以6900元认定。二、被告人朱晓涛到案后能如实供述其罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人李某某对指控不持异议，表示认罪。其辩护人认为李某某认罪态度好、犯罪情节轻微、无前科，建议对其从轻处罚。经审理查明：一、诈骗罪。被告人朱晓涛通过互联网购买约200克的晶体状化合物，欲冒充冰毒销售牟利。后被告人朱晓涛告知吸毒人员付某某（已强制隔离戒毒），并让其帮忙推销售卖假毒品。2018年11月下旬，吸毒人员吴某某（已行政处罚）以“投资”之名联系杨某某筹集毒资，并找付某某帮忙购买30克冰毒。2018年11月18日2时许，被告人朱晓涛按照付某某的要求来到本市雁塔区北山门村付某某住处楼下，被告人朱晓涛将30克晶体化合物交给付某某，付某某将杨某某事先用微信转账给他的9600元，通过微信转账支付被告人朱晓涛9500元，另支付现金100元。2018年11月28日，公安机关先后抓获付某某、吴某某、杨某某，并从其身上查获从被告人朱晓涛处购得的毒品疑似物六包。经鉴定，从付某某、杨某某、吴某某处查获的六包毒品疑似物中（均从朱晓涛处购得）均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。（分析意见：检出疑似N-苄基异丙胺成分）。上述事实，有以下证据证实：1、受案登记表、破案经过。证明2018年11月28日，民警先后抓获吸毒人员付某某、吴某某，涉毒人员杨某某，现场从三人身上查获毒品疑似物六包，经查上述疑似物均为从朱晓涛处购买的。次日，公安机关在付某某的协助下将朱晓涛抓获。2、法医毒物司法鉴定意见书。证明从付某某、吴某某、杨某某身上查获的白色晶体状物中均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。（分析意见：检出疑似N-苄基异丙胺成分）。 3、辨认笔录及照片。证明朱晓涛和付某某能够相互辨认出对方。4、微信截图及辨认。证明付某某辨认出其2018年11月18日2时10分许收到杨某某微信转账9600元，随后于2时13分许转给朱晓涛9500元的记录；杨某某辨认出其微信转账给付某某9600元记录；朱晓涛辨认出其2018年11月18日2时许收到付某某微信转账9500元的记录。 5、证人付某某的证言。证明2018年11月中旬，吴某某让他帮忙购买30克冰毒，杨某某准备好一万元后，吴某某让他尽快联系卖家，他就联系了朱晓涛让其将30克冰毒送到他房子来。后朱晓涛来到他住处楼下，他下楼取冰毒，杨某某通过微信转账的方式给他转了9600元，他就把9500元通过微信转给朱晓涛，另给了其100元现金。交易完成后，吴某某抽了几口发现不是冰毒让他联系退货，他说人家不给退。同年11月28日零时许，他被公安机关抓获，公安机关从他身上提取了两包冰毒疑似物。之所以促成此次交易，是因为朱晓涛让他帮忙推销卖他的假冒冰毒，刚好吴某某又一个劲的让他帮忙联系购买冰毒，但他又找不到其他上线。6、证人吴某某的证言。证明2018年11月中旬，他听付某某说新到了一批“东西”，成色很好，他就心动了。因没钱购买冰毒供自己吸食，他就联系杨某某让凑钱买些“东西”倒腾点零花钱，杨某某同意了。之后杨某某凑了一万元，他就联系付某某约好购买一万元冰毒。随后在一个晚上他和杨某某来到付某某位于北山门村民房内，等付某某的上线送冰毒过来。次日凌晨2时许，付某某说上线到了，杨某某在他示意下给付某某通过手机转账支付毒资9600元。大约半小时，付某某拿回了大约30克的白色透明晶体状物。他尝了后觉得与冰毒有差异，付某某说好着呢，他就没再说什么。2018年11月28日凌晨3时许，他被公安机关抓获，公安机关从其身上查获一包冰毒疑似物。 7、证人杨某某的证言。证明2018年11月中旬，吴某某联系他说有赚钱的好事，让他准备一万元。他准备好钱后的一个晚上，被吴某某带到文文处，不久文文说上线到了，他就给文文转了9600元。后文文带回来一包白色透明塑料袋盛装的“东西”，他才知道是冰毒。后他带着冰毒离开但一直未找到合适的买家，就一直随身携带直到2018年11月28日凌晨被公安机关查获。8、被告人朱晓涛的供述。证明他通过淘宝网购买了大约200克外观同冰毒相似的一种化合物。较早前付某某联系他问有无冰毒，他称有冰毒辅料，并给付某某说如果有朋友需要的话就联系他，他给送上门，付某某知道是假冒冰毒。2018年11月18日凌晨1时许，付某某让他送30克的东西，他就到西安将30克冰毒辅料送去，付某某通过微信转账的方式支付他9500元，另给他100元现金。因知道贩卖毒品是重罪，所以没敢卖真毒品。上述证据能够相互印证，足以证实被告人朱晓涛明知系假冒冰毒而通过付某某向他人出售牟利，骗取钱财的事实。                      二、非法持有毒品罪。公安机关于2018年11月28日将吸毒人员付某某抓获后，其表示愿意协助民警抓获被告人朱晓涛。随后，付某某与被告人朱晓涛联系购买40克冰毒，并约定了交易地点。次日3时许，被告人朱晓涛乘坐被告人李某某驾驶的陕E7109L号轿车来到北山门村附近，下车时将随身携带的供其与李某某吸食的两包真冰毒交给李某某，李某某遂将上述两包冰毒放置在其驾驶车辆门的储物凹槽内。随后被告人朱晓涛在与付某某交易过程中被公安机关抓获，民警现场从朱晓涛身上查获毒品疑似物两包。当日4时30分许，民警在本市雁塔区电子正街附近一小巷子内将准备接应朱晓涛的被告人李某某抓获，并在李某某所驾车门的储物凹槽内查获毒品疑似物两包。经鉴定，从被告人朱晓涛身上查获的两包毒品疑似物总净重为49.0707克，从中均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。（分析意见：检出疑似N-苄基异丙胺成分）。从被告人李某某车内查获的两包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，总净重33.591克。上述事实，被告人朱晓涛、李某某在庭审过程中均无异议，且有公安机关出具的受案登记表、抓获经过、破案经过、现场辨认笔录及照片、现场查获照片、现场示意图、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片、法医毒物司法鉴定检验报告书、陕西省公安机关毒品收据、尿检报告单、证人付某某的证言、被告人朱晓涛、李某某的供述及其户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人朱晓涛以非法占有为目的，用假冒毒品冒充冰毒出售牟利，数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪；被告人朱晓涛、李某某违反国家关于毒品的管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺33.591克，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的非法持有毒品罪。西安市未央区人民检察院指控被告人朱晓涛犯诈骗罪、非法持有毒品罪，被告人李某某犯非法持有毒品罪的事实和罪名成立，应依法予以惩处。关于被告人朱晓涛辩称付某某明知系假冒冰毒而购买，其行为不构成诈骗罪的意见，经查，被告人朱晓涛曾委托付某某帮忙联系下家推销出售其假冒毒品，且结合30克、9600元的交易价格，其具有诈骗他人牟利的故意，该辩解不能成立。关于其辩护人提出诈骗数额应扣除购买成本的意见，本院认为诈骗数额应为其实际骗取数额，诈骗成本不应从犯罪数额中扣除，该意见不予采纳。被告人朱晓涛、李某某到案后，对其非法持有毒品犯罪一节能够如实供述，并自愿认罪，具有坦白情节，可依法从轻处罚。鉴于被告人朱晓涛曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在上一刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯且系毒品再犯，应依法从重处罚。对被告人朱晓涛应以诈骗罪、非法持有毒品罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人朱晓涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元。数罪并罚后决定执行有期徒刑二年又八个月，并处罚金1.5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月29日起至2021年7月28日止）（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人李某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月29日起至2020年5月28日止）（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人朱晓涛违法所得9600元依法继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审  判  长     魏  琼人民陪审员     樊魁元人民陪审员     史西平二0一九年十月二十九日  书  记  员     张文颖1