河南省南阳市宛城区人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫1302民初1775号原告华成祥，男，1957年12月7日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托代理人陈文胜，云南弘石律师事务所律师，特别授权。被告河南恒冠置业有限公司。法定代表人余则炳，任总经理。住所地河南省郑州市金水区沙门村****。被告宛城区瓦店镇逵营新型社区建设指挥部。被告南阳豫花园实业有限公司。法定代表人朱道刚，任总经理职务。住所地河南省南阳市宛城区长江路**委托代理人黄菊，河南真水律师事务所律师，特别授权。第三人中纬建设工程有限公司。法定代表人黄光强，任总经理。;'>住所地浙江省温州市鹿城区五马街道div>第三人南阳市卓城建设工程有限公司。法定代表人邱东辉，任董事长职务。;'>住所地河南省南阳市独山大道与滨河路交汇盛唐商务园******div>委托代理人王海生，男，汉族，1957年12月10日出生，住，该公司员，住，该公司员工/div>原告华成祥诉被告河南恒冠置业有限公司（以下简称恒冠置业公司）、宛城区瓦店镇逵营新型社区建设指挥部（以下简称逵营建设指挥部）、南阳豫花园实业有限公司（以下简称豫花园公司）、第三人中纬建设工程有限公司（以下简称中纬建设公司）、南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称卓城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告诉至本院后，本院做出受理决定，在法律规定时间内向当事人送达了相关法律手续，并依法组成合议庭，于2018年10月29日、2019年4月25日公开开庭进行了审理，原告华成祥及其委托代理人陈文胜、被告豫花园公司委托代理人黄菊、第三人卓城建设公司委托代理人王海生到庭参加了诉讼，被告恒冠置业公司、逵营建设指挥部、第三人中纬建设公司经依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。原告华成祥诉称：2012年4月8日，南阳市宛城区瓦店镇人民政府、逵营村委会与被告豫花园公司签订了《南阳市宛城区瓦店镇逵营社区建设、区域经济发展战略合作协议》，瓦店镇人民政府成立了瓦店镇逵营新型社区建设社区指挥部，被告豫花园公司与被告恒冠置业公司就上述项目合作开发达成协议，并于2012年11月7日签订了协议书。恒冠置业公司将该项目发包给原告施工。2012年9月3日，原告以中纬建设公司名义与被告恒冠置业签订了《建设工程施工合同》，2012年9月18日，被告豫花园公司项目负责人李东瑞、监理工程师申岭、设计单位负责人与原告一起会审施工图纸，并达成了《图纸会审记录》。原告进场施工，恒冠置业公司派驻蔡声响、余能维为工地负责人，豫花园公司派驻谢德平为工地现场总工。2013年3月，原告就已完成工程量与被告恒冠置业公司结算，报价为7415094元，该公司仅确认了工程量，没有确认工程价款；截至2013年7月，恒冠置业公司仅向原告支付工程款60万元。为此原告开始信访，经政府协调，被告逵营建设指挥部自愿为恒冠置业公司的欠款作担保，后续施工由原告与逵营建设指挥部直接签订合同。2013年7月8日，原告以卓城建设公司名义与逵营建设指挥部签订《建设工程施工协议》，原告继续施工，被告豫花园公司支付了部分工程款，2017年8月2日豫花园公司与原告结算，并出具结算单，确认共欠工程款70万元。由于第三人中纬建设公司对本案工程完全不知情，原告以卓城建设公司为施工主体编制了工程材料交付给豫花园公司，原告施工完成的所有工程也全部交付被告，豫花园公司已经完成了上述项目的销售及回迁安置。原告作为实际施工人，恒冠置业公司和逵营建设指挥部是发包人，豫花园公司是实际开发商及所有权人，第三人中纬建设公司及卓城建设公司是原告挂靠施工单位。根据法律规定，恒冠置业公司和逵营建设指挥部作为发包人应当在所欠工程款范围内承担偿还义务，其也从未向第三人支付过工程款，因此工程款支付责任全部由发包人承担。豫花园公司作为开发商和实际所有人，且是后续工程的实际管理人，应对工程款支付承担连带偿还责任。现原告诉请：1、依法判令被告恒冠置业公司、逵营建设指挥部共同偿还原告工程款7515094元及利息，其中6815094元为基数自2013年7月11日起按照月利率0.9%计算至确定履行之日，以70万元为基数，利息自2017年8月7日起按照月利率2%算至确定履行之日止；2、由被告豫花园公司承担连带偿还责任；3、诉讼费由三被告承担。被告豫花园公司辩称：1、原告主体资格有问题，从原告提交的证据中可以看出，工程后续是由2013年7月8日由逵营建设指挥部和卓城建设公司签订的施工协议，而不是原告个人所签，该协议我们没有原件，因此逵营建设指挥部必须到庭来核实；2、后续工程双方签订协议以后开始实施的，因此之前原告与恒冠置业公司之间的法律关系与本案无关，因为原告起诉的就是后续工程的款项，原告诉状陈述不属实，该后续工程逵营建设指挥部并未与施工方卓城建设公司进行结算，因为该工程卓城建设公司在未完工的情况下搁置至今，未竣工验收，也未对工程量进行过任何结算，原告诉状中称施工主体已编制工程资料交付豫花园，与事实不符，豫花园公司未收到任何资料；该后续工程已完工部分，存在严重质量问题，监理曾多次对施工方下发整理修缮通知，但施工方未进行任何修缮，截至目前，豫花园公司为此事承担大量损失，因原告主体问题保留反诉权。由于该协议是逵营建设指挥部与卓城建设公司签订，即使应付该工程款，也不应当给原告个人，应按照协议主体支付，同时该协议如果认定为原告与逵营建设指挥部签订协议，就存在该协议的效力问题，豫花园公司认为自身仅是开发商，施工是由逵营建设指挥部和具体施工方，如果逵营建设指挥部不到庭，本案事实查不清楚，原告举证不能的话，法院应依法驳回原告的诉讼请求。第三人中纬建设公司辩称：豫花园公司以恒冠置业公司的名义开发建设“瓦店镇逵营新型社区项目”，豫花园公司和恒冠置业公司确实与我公司洽谈过该项目，且恒冠置业公司与我公司签订过施工合同，但后因该项目迟迟未能办理建筑规划许可证、施工许可证等相关审批手续而导致施工合同无法履行，我公司没有组织进场施工，豫花园公司及恒冠置业公司也从未向我公司支付过分文工程款，因此上述施工合同自始至终都没有实际履行，且合同双方随后便达成了解除合同关系的合意。至于原告华成祥以我公司名义施工完成了本案项目我公司毫不知情，我公司没有许可或授权华成祥施工，其行为构成无权代理，我公司不予认可，行为责任由其自行承担，与我公司无关；如果华成祥的上述行为给我公司造成了经济损失，则我公司将立即向华成祥索赔，并追究其相关法律责任。综上所述我公司不是本案工程的施工单位，华成祥组织施工导致的法律后果由其自行承担，引致的本案纠纷亦由其自行与相对方解决，我公司不承担任何法律责任。第三人卓城建设公司辩称：该后续工程是原告与逵营建设指挥部商量后，因为个人不能施工，就由原告挂靠到我公司名下，合同签订后由我公司在上面盖的章，实际施工具体操作都是原告和逵营建设指挥部协商的，我公司还没有收到管理费，当时协商说有管理费，但因为没有钱，我们一直也没有收到，合同甲方支付了一部分工程款，也是直接支付给原告的，我们自始至终都没有参与，当时我们在合同上盖章后，我曾要求原告在甲方盖章处明确具体负责人签字，结果原告拿走后就没有再拿回来，所以我们没有合同原件。被告恒冠置业公司、逵营建设指挥部经依法传唤未到庭，视为其放弃答辩权利。原告华成祥为支持其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、豫土综治办发（2012）64号文件、南阳市人才工作网新闻截图，证明涉案工程是民生工程，瓦店镇政府、逵营村委和豫花园公司签订了合作协议，瓦店镇政府因此成立了逵营建设指挥部；2、民事判决书一份，证明豫花园公司与恒冠置业公司合作开发本案工程的事实，两者系合伙关系；3、建设工程施工合同、信访事项处理意见、建设工程施工协议、支付凭证、图纸会审记录、通知及工程联系函，证明原告是本案的实际施工人。第二组证据：1、实际工程量确认单、汇总表、结算单，证明原告所施工完成的工程量得到被告豫花园公司结算确认的事实；2、关于请求给付工程款的报告，证明原告向豫花园公司主张过工程款的事实，说明豫花园公司清楚并认可原告是实际施工人的事实。3、逵营社区销售奖券及宣传单，证明原告已经完成了涉案工程的施工，并已经向豫花园公司交付的事实，交付之后该公司对外销售，恒冠置业公司与豫花园公司是共同开发商，是合伙关系。第三组证据：证人李某到庭作证，其证实：2012年至2014年证人跟着原告干活，负责机电维修，修理建筑设备。2012年左右开始进驻逵营社区工程施工，后期工程款没有结清，后来豫花园公司把工资的帐收了，由该公司负责给工人工资和工程款，工程现在已经完成并已在使用中。原告欠证人的工程款，最早是原告给的，后来是豫花园公司给的。证人认识鲁某，是同村村民，在工程中与他没有任何接触，他在工程中担什么职务证人不太清楚，只知道是对豫花园老总鲁国甫干活的。证人当时是自己去和原告谈进入工地干活，豫花园公司口头通知务工人员，当时有刘洪瑞、朱道刚都在场，说把欠工资款的帐都转到豫花园公司，由豫花园支付。这个工资欠条是原告打的，然后由豫花园公司支付，至于他们之间是什么关系证人不清楚。原告撤走时，工程基本就是现在的样子了。对原告所举证据，被告豫花园公司质证意见如下：原告所举第一组证据，对证据1无异议；对证据2，该判决书无公章，与豫花园公司无关，不足以证明恒冠置业公司与豫花园公司是合作开发关系；该组其他证据，建设合同与施工协议更是证明了施工方是本案第三人，原告是否是实际施工人应以两个第三人的认可为准。支付凭证都是在建设工程施工协议签订之前的，与原告本案起诉的后续工程无关。原告所举第二组证据，工程量确认单时间是2013年3月18日，从签署可以看出没有被告及其负责人的签名、盖章，不是结算；汇总表也是中纬建设公司、恒冠置业公司的，与原告起诉的后续工程无关；结算单前两份是复印件，2017年8月7日的结算单，显示还有张建华、卓城建安公司，原告本次起诉的并不是其自己的；另外鲁某系本人个人行为，他也是工地上干活的，并不是豫花园公司的受委托人，对豫花园公司没有效力；报告只能证明原告和张建华向豫花园公司主张过工程款，也能看出该工程不是原告自己做的，这也是一个单方请求，不代表豫花园公司的认可。原告所举第三组证据，该组证据来源不明，不能看出是豫花园公司制作的，从奖券上看出是恒冠置业公司制作的，不是逵营社区指挥部和豫花园公司的行为，不能仅凭宣传单来证明工程合格，且对该组证据的来源也不予认可。原告所举第四组证据，证人证言不属实，证人仅是农民工，不了解具体情况，当时因为原告把工程搁置在这儿以后，是逵营建设指挥部通过协调，让豫花园公司垫付工人工资，到现在也未予支付，目前正在统计中，即使豫花园公司支付了，也是替原告支付的，如果以后支付了豫花园公司将保留对原告的追偿权。对原告所举证据，第三人卓城建设公司质证意见如下：原告所举第一组证据，质证意见同被告豫花园公司，并补充卓城建设公司只能承担其后续工程的相关责任，其他前期的不能承担。因为原告没有资料员，卓城建设公司就给原告介绍了资料员，但是资料员由原告直接管理，且资料员也称根本不可能将以前中纬建设公司的资料变更称卓城建设公司名下。原告所举第二组、第三组证据，质证意见同被告豫花园公司。对原告所举第四组证据不知情，不予质证。被告豫花园公司为支持其主张，向本院申请证人鲁某到庭作证，其证实：证人在该工地和原告一样都是承包工程的，2017年8月7日原告找到证人，让证人帮他算一下工地的账目，根据他提供的资料，全部资料是由原告提供的，证人根据他的资料，把原告的帐简单算了一下，原告让证人签字，证人就在结算单签了字，在结算单甲方处签名，仅代表证人个人，该结算单上的字都是证人本人写的，除了原告的名字。这个结算单不起任何作用，当时证人问原告，算的这个帐是不是还涉及张建华，原告说让算在一起。证人和原告一样都是承包工程的，证人承包学校后面22套房子和超市，和原告的不是一回事，好多承包人各干各的，证人是2013年年初开始向逵营建设指挥部承包的，签订的有合同，工程款后来逵营社区指挥部给的房子，已经通过验收也结清工程款了。证人有书面的结算文件，但这与原告的事情无关，结算是由我的财务人员去结算的，我不知道是跟谁具体办理的结算手续。关于原告所说，2017年6月27日和证人一起去朱道刚办公室，朱道刚给原告一个“关于湖北老华工地清算分工”，由朱道刚亲自签了日期一事，证人不知情。对被告豫花园公司所举证据，原告华成祥质证意见如下：证人证言不属实，当庭作虚假陈述，本案工程的开发单位是豫花园公司，其代理人在法庭调查阶段认可了该事实，主张该项目归属人是豫花园公司，因此证人实际上是与该公司完成结算以后，才答应为其作证的，做出了对原告不利的陈述；既然豫花园公司主张涉案工程所有权，那逵营建设指挥部就无权处分涉案房产，因此不存在证人所陈述的逵营建设指挥部将房产作为工程款抵付给其的情形。“关于湖北老华工地清算分工”，该证据虽然没有人员签名，但事实上是豫花园公司法定代表人向原告签写的发文日期，原告要求法院责令通知豫花园公司法定代表人到庭接受质询，如果其否认，也可进行笔迹鉴定。根据该文件记录内容，系豫花园公司授权谢德平，此人是该公司总工程师，与证人一起办理原告完成工程的结算工作，因此证人证言与事实不符，其有完全民事行为能力，不可能不清楚作为结算一方主体所应该承担的民事责任，其陈述与常理不符。因此对该证言不予采纳。如果豫花园公司对“关于湖北老华工地清算分工”不予认可，应责令朱道刚到场，对该证据予以质证。对被告豫花园公司所举证据，第三人卓城建设公司无异议，认为证人证言属实。被告河南恒冠置业公司、逵营建设指挥部、第三人中纬建设公司未在法定期限内向本院提交相关证据，其未到庭，视为放弃举证、质证权利。本院经审理查明：2012年9月3日，被告恒冠置业公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）中纬建设公司就南阳市瓦店镇逵营新型社区建设，签订建设工程施工合同一份，合同落款甲方处加盖有恒冠置业公司印章、乙方处有华成祥、李克雷、林海仁签名，并加盖有中纬建设公司印章。合同签订后，中纬建设有限公司未参与工程建设，由华成祥、林海仁组织工人进场进行施工。在建设过程中，华成祥等人因工程款问题进行信访。2013年7月8日，经南阳市宛城区瓦店镇人民政府协调，由逵营建设指挥部为甲方，与乙方卓城建筑公司，就后续工程签订了《建设工程施工协议》，协议落款处发包方有逵营建设指挥部印章，施工方有卓城建筑公司签章，华成祥、张建华及该公司副经理王海生签名。合同约定由卓城建筑公司承建位于南阳市宛城区瓦店镇逵营村万年街住宅B12套、10连套、6连套、XN1住宅；其中B12套、10连套、6连套工程价款为330元／平方米，XN1住宅工程价款为400元／平方米；付款方式为乙方自筹资金施工，甲方在工程内外粉结束经验收合格后，按建筑面积包干价20%支付乙方工程款，水电门窗安装后支付20%，所有项目全部竣工验收合格后支付40%，两个月内办理完结算支付10%，乙方付清后农民工工资后甲方支付工资保证金5%，保修金5%一年后支付。同时合同中约定：因前期主体工程欠当地民工部分工资和材料，甲方逵营建设指挥部担保在与恒冠置业公司结算时，扣下工程款分批偿还，以免影响后续工程进度，在与恒冠置业公司结算有余额的前提下，该款由甲方扣下直接付给乙方。现华成祥作为实际施工人，以工程全部交付并投入使用、工程款未完全支付为由，诉至本院，请求依法判令恒冠置业公司与逵营建设指挥部共同偿还其7515094元工程款及利息，豫花园实业公司对上述款项承担连带责任。上述事实由信访事项处理意见书、建设工程施工合同、建设工程施工协议予以证实。本院认为：在本案中，原告通过信访，经南阳市宛城区瓦店镇政府协调，由被告逵营建设指挥部承诺对前期工程拖欠工程款进行处理，同时逵营建设指挥部还是后期工程的发包方，是本案重要的诉讼参与人，但其作为政府参与组建的临时性机构，自身无独立财产，不具有独立的法人资格和承担民事责任的能力，不具有民事诉讼主体资格，不是适格的被告，原告应根据实际情况确定适格的被告后另行主张。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定,裁定如下:驳回原告华成祥的起诉。案件受理费64405元，退回原告华成祥。如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 周 丹审判员 吕国燕审判员 苏 静二〇一九年十月三十一日书记员 王兆南