河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19704号上诉人(原审被告)张玉仙，女，1972年11月9日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈丽娜，女，汉族，1974年2月21日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭超，河南首航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振，河南首航律师事务所律师。上诉人张玉仙因与被上诉人陈丽娜保证合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张玉仙上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16663号民事判决书第一项，改判驳回陈丽娜要求享有房屋拍卖余款315076.44元优先受偿权的诉讼请求。2.本案诉讼费，保全费用由陈丽娜承担。事实和理由：1.被上诉人起诉违反了一事不再理的原则，一审法院的立案程序和审理程序均违法。2.张玉仙与陈丽娜双方的借贷关系不成立，作为从合同的担保条款也不成立。3.陈丽娜备案借款合同和抵押合同所载明的金额不一致，进一步说明借款事实不存在。4.陈丽娜未依据《协议》中的担保条款主张抵押权，该项权利也因过了诉讼时效而消灭。综上，一审法院审理程序存在瑕疵，张玉仙与陈丽娜签订的借款合同不成立，陈丽娜的抵押权无法实现。陈丽娜辩称，陈丽娜提起本案一审诉讼，并不违反一事不再理原则，一审法院审理程序和实体认定均合理合法。2.张玉仙与陈丽娜之间形成的借贷关系和担保保证关系，合法有效，并未触犯任何法律，不存在任何无效的情形。3.抵押合同中备案的借款合同金额为199万元，是因为陈丽娜是在2015年1月19日向张玉仙出借的150万元，但抵押登记是在2015年3月19日，当时是因为张玉仙明确暂时无法还款，双方商定就将借款本金及利息，按照抵押房产扣除按揭贷款后评估的剩余价值办理了199万元的抵押手续，并不存在矛盾之处，完全是双方的真实意思表示。4.陈丽娜已及时穷尽各种诉讼方案向张玉仙主张权益，诉讼时效中断，本案未超过法定诉讼时效。综上，陈丽娜请求二审法院依法驳回张玉仙的上诉请求。陈丽娜向一审法院起诉请求：1、判令张玉仙偿还陈丽娜1500000元；2、判令陈丽娜对贵院拍卖张玉仙名下郑州市郑东新区××号美盛中心写字楼13层1307号房产留存案件款315076.44元享有优先权；3、判令张玉仙支付陈丽娜抵押登记办证费用1992元；4、案件诉讼费及其他费用由张玉仙承担。一审法院认定事实：2015年1月19日，张玉仙向陈丽娜出具借条一份，载明借陈丽娜1500000元，月息2％。常文彩作为担保人在借条上签名。同日，陈丽娜向张玉仙转账支付1500000元，张玉仙于当日将1500000元转账支付给常文彩。2015年3月19日，陈丽娜、张玉仙办理了抵押登记，张玉仙将其名下位于郑州市郑东新区××号美盛中心写字楼13层1307号房屋为陈丽娜的1990000元债权作抵押担保，履债期限自2015年1月19日起至2015年4月19日。陈丽娜取得了房屋他项权证，并支出抵押手续费1592元、房屋所有权登记费400元。2015年1月19日，陈丽娜与卫皎签订借款合同，约定卫皎向陈丽娜借款1500000元，借款期限自2015年1月19日起至2015年4月19日止。同日，卫皎向陈丽娜出具借款1500000元的借据。同日，河南韵锦实业有限公司出具承诺函，承诺如果到期卫皎无能力偿还陈丽娜的借款时其将代为偿还本息。陈丽娜未向卫皎实际交付该款项。该案涉及的陈丽娜1500000元款项被列入该刑事案件侦查范围。郑州市公安局桐柏路分局委托河南立信会计师事务所有限公司对该案进行司法会计鉴定，在鉴定意见书中，陈丽娜的该笔款项在吸收公众存款明细表中予以记载。卫皎、常文彩因通过河南韵锦实业有限公司非法吸收公共存款构成犯罪，均被判刑。2019年5月30日，郑州市中原区人民法院作出（2019）豫0102刑初192号刑事判决书，常文彩因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑四年，并处罚金100000元；赃款赃物依法予以追缴，发还集资参与人，不足部分，继续追缴。该刑事判决书中采信了河南立信会计师事务所有限公司的鉴定意见。陈丽娜曾向一审法院起诉，请求张玉仙偿还陈丽娜借款本金1500000元，并按照月息2％支付自2015年1月19日起至实际清偿之日止的利息，判令张玉仙支付陈丽娜抵押登记费用1992元。一审法院于2016年10月21日作出（2016）豫0191民初6413号民事裁定书，认为郑州市公安局桐柏路分局已对本案所涉款项立案侦查，并出具鉴定意见，且已向一审法院告知，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，该案应裁定驳回起诉，待有关情况明晰后，如确属民事案件受理范围，陈丽娜可另行起诉或通过其他合法途径寻求救济；如确属刑事案件，可在刑事诉讼程序中一并解决。一审法院裁定驳回陈丽娜起诉后，陈丽娜提出上诉。2017年2月22日，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终2999号民事裁定书，认为该案中，陈丽娜所主张的张玉仙借款1500000元，与公安机关侦办河南韵锦实业有限公司非法吸收公众存款一案中列明的该公司非法吸收陈丽娜1500000元系同一事实，一审法院驳回陈丽娜本案起诉，并告知陈丽娜待刑事案件对涉及陈丽娜1500000元进行明确定性后再视情况寻求刑事或民事救济，符合法律规定。裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年11月3日，一审法院因中国工商银行股份有限公司郑州行政区支行申请执行该案张玉仙财产，对张玉仙名下位于郑州市郑东新区××号美盛中心写字楼13层1307号房屋进行第一次拍卖。2016年12月16日，该房屋拍卖成交，成交价为2233000元。该款优先偿还抵押权人中国工商银行股份有限公司郑州行政区支行的债权后，一审法院将剩余款项315076.44元移交至郑州市金水区人民法院。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈丽娜、张玉仙签订借款协议后，陈丽娜将1500000元款项支付给张玉仙，张玉仙出具了借条，由河南韵锦实业有限公司业务副总常文彩提供担保，该笔款项在常文彩非法吸收公众存款案中列入其非法吸收存款的本金金额，故一审法院认定陈丽娜与张玉仙所签订的借款合同并未履行。陈丽娜曾经向一审法院起诉张玉仙，请求偿还该笔借款，一审法院驳回陈丽娜起诉时，告知其待有关情况明晰后，如确属民事案件受理范围，陈丽娜可另行起诉或通过其他合法途径寻求救济；如确属刑事案件，可在刑事诉讼程序中一并解决。郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01民终2999号民事裁定书认为，该案陈丽娜所主张的该案张玉仙借款1500000元，与公安机关侦办河南韵锦实业有限公司非法吸收公众存款一案中列明的该公司非法吸收陈丽娜1500000元系同一事实，一审法院驳回陈丽娜该案起诉，并告知陈丽娜待刑事案件对涉及其1500000元进行明确定性后再视情况寻求刑事或民事救济，符合法律规定。裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年5月30日，郑州市中原区人民法院对常文彩非法吸收公众存款案作出（2019）豫0102刑初192号刑事判决书。陈丽娜在刑事案件作出判决后，依法向一审法院起诉，符合法律规定。张玉仙主张根据一事不再理的原则，一审法院不应立案，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。张玉仙作为河南韵锦实业有限公司员工，其对该公司及常文彩等人的借款行为十分清楚，对提供抵押担保的风险也足以认知。陈丽娜、张玉仙签订的抵押合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，陈丽娜、张玉仙抵押合同关系成立，双方办理了抵押权登记，陈丽娜依法享有抵押权。张玉仙主张担保条款不成立，一审法院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。该案抵押物登记记载的履债期限为自2015年1月19日起至2015年4月19日，但登记的担保期间对担保物权的存续不具有法律约束力。张玉仙向陈丽娜出具借条时，未约定还款期限，并且自2016年起，陈丽娜即向张玉仙主张权利。陈丽娜的主债权并未超过诉讼时效。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。陈丽娜在本案中主张行使抵押权，未超过本案1500000元债权的诉讼时效，张玉仙主张陈丽娜的抵押权因超过时效而消灭，一审法院不予采信。张玉仙名下位于郑州市郑东新区××号美盛中心写字楼13层1307号房屋设定多个抵押，陈丽娜的抵押权顺序在后，陈丽娜对该房屋拍卖价款剩余款项315076.44元依法享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。郑州市中原区人民法院作出（2019）豫0102刑初192号刑事判决书，对常文彩以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，并处罚金100000元；赃款赃物依法予以追缴，发还集资参与人，不足部分，继续追缴。陈丽娜的1500000元款项扣除陈丽娜在该案受偿的部分，可以待郑州市中原区人民法院向常文彩追缴后依法受偿。陈丽娜请求张玉仙偿还1500000元借款，因刑事判决已判决追缴，故一审法院对陈丽娜该项请求不予支持。陈丽娜请求张玉仙支付陈丽娜抵押登记费用1992元，证据充分，一审法院予以支持。综上，一审法院判决如下：1.陈丽娜对张玉仙名下位于郑州市郑东新区××号美盛中心写字楼13层1307号房屋拍卖价款剩余款项315076.44元享有优先受偿权。2.张玉仙支付陈丽娜抵押登记费用1992元，于判决生效后十日内付清。3.驳回陈丽娜的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元，减半收取9159元，保全费5000元，由张玉仙负担。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，张玉仙上诉称一审法院立案及审理过程中变更诉讼请求程序违反，违反了一事不再理原则，经本院审理查明，陈丽娜诉讼过程中变更诉讼请求并未违反相关规定，虽然陈丽娜曾向法院就本案借款起诉，但相关法院仅是因本案涉及刑事案件，裁定驳回起诉并未进行实体审理。现涉及本案借款的刑事案件已审理终结，故陈丽娜再次起诉并未违反一事不再理原则，对张玉仙上诉理由本院不予采纳。本案中张玉仙作为河南韵锦实业有限公司员工，其对该公司及常文彩等人的借款行为十分清楚，对提供抵押担保的风险也足以认知。陈丽娜、张玉仙签订的抵押合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，陈丽娜、张玉仙抵押合同关系成立。故张玉仙上诉称双方借贷关系不成立，担保条款也不成立的上诉理由本院不予采纳。张玉仙上诉称当时是被逼将房产协助陈丽娜办理了抵押登记，双方之间不存在真实的借贷关系，但并未提交相关证据证明，故对其上诉理由本院不予采纳。陈丽娜在本案中主张行使抵押权，未超过诉讼时效，张玉仙主张陈丽娜的抵押权因超过时效而消灭，一审法院不予采信并无不当。综上所述，张玉仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6026元，由张玉仙负担。本判决为终审判决。审判长 邢彦堂审判员陈丕运审判员王明振二〇一九年十月三十日书记员 王      斌      巍