陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 (2019)陕01民终11885号上诉人（原审被告）：湖南湘中旅国际旅行社有限公司，住所地湖南省张家界市永定区（市旅游局办公楼）。法定代表人：刘奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：李跃升，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宁夏新文化国际旅行社（有限公司），住所地银川市兴庆区、804室。法定代表人：高淑萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯镜湖，北京市盈科（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司，住所地西安市碑林区。负责人：刘传刚。被上诉人（原审被告）：刘传美，男，1970年3月15日出生，土家族，住湖南省沅陵县。上诉人湖南湘中旅国际旅行社有限公司（以下简称湘中旅公司）因与被上诉人宁夏新文化国际旅行社（有限公司）（以下简称新文化旅行社）、湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司（以下简称湘中旅公司西安分公司）、刘传美合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。湘中旅公司上诉请求：撤销一审判决第三项；一、二审诉讼费由新文化旅行社负担。事实与理由：湘中旅公司西安分公司不是其设立的分公司，两者没有权利义务关系。一审认定事实不清，应予撤销更正。其没有在西安设立分公司，湘中旅公司西安分公司没有在旅游行政管理部门备案。一审已经查明湘中旅公司西安分公司虽然于2012年4月28日成立，但一直未在工商登记同级的旅游行政管理部门备案，未取得备案登记证明。刘传刚从2015年起已经不在其公司任职。其没有设立湘中旅公司西安分公司，无需增存质量保证金。至今其没有收到任何行政机关就其“设立分公司”作出行政处罚的决定，印证了其没有设立西安分公司的事实。其没有对湘中旅公司西安市分公司进行管理，两者没有任何的业务、经济往来。一审认定其应承担补充责任错误。新文化旅行社辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。湘中旅公司陈述湘中旅公司西安分公司工商登记注册后没有经旅游行政管理部门备案及缴纳旅行社的质保金属于行政管理所涉事务，并不影响湘中旅公司西安分公司民事主体的成立和民事权利义务的承担。湘中旅公司用违反行政管理规定的情形反推湘中旅公司西安分公司不成立，不符合法律规定及正常逻辑，湘中旅公司显然在混淆民事及行政法律概念。对于湘中旅公司主张刘传刚从2015年起不再湘中旅公司任职的事实，其不予认可。从一审其提交证据可以得知湘中旅公司对刘传刚与刘传美在西安市以湘中旅公司西安分公司或以湘中旅公司的名义从事活动是知情的。请求驳回上诉，维持原判。刘传美辩称，本案涉案所欠钱款是其个人债务，与湘中旅公司、湘中旅公司西安分公司无关。其肯定会将这些钱款还给新文化旅行社，但是现在支付有些困难。湘中旅公司西安分公司是其实际经营的。2018年6月5日，其一审的谈话笔录中承认了新文化旅行社所述事实属实，以其一审的谈话笔录为准。湘中旅公司西安分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。新文化旅行社向一审法院起诉请求：湘中旅公司、湘中旅公司西安分公司、刘传美向其支付欠款152596元，并支付逾期付款损失20376元，合计172972元；诉讼费由湘中旅公司、湘中旅公司西安分公司、刘传美负担。一审法院认定事实：刘传美系湘中旅公司西安分公司实际负责人。2017年3月20日，就2016年宁夏旅游接待欠款事宜，新文化旅行社向湘中旅公司西安分公司发出往来账项征询函，该函载明：截至2017年3月20日，2016年宁夏旅游接待尾款为169796元。刘传美对此予以确认，并在下方信息确认处签署“确认无误”后签字并捺印。刘传美在其谈话笔录中对上述事实亦予以认可。对于欠款金额，新文化旅行社自认，经其对账，截至开庭前，欠款金额为152596元。双方争议的事实为，湘中旅公司西安分公司是否为湘中旅公司设立。对此，新文化旅行社提交了其在西安市工商行政管理局碑林分局调取的湘中旅公司西安分公司工商登记档案，该档案显示：2012年3月20日，湘中旅公司召开全体股东会议，作出关于设立分公司的股东会决议，主要内容为：同意设立湘中旅公司西安分公司，任命刘传刚为湘中旅公司西安分公司负责人。同日，湘中旅公司法定代表人刘奎签署分公司设立登记申请书及任命书，并加盖湘中旅公司印章，任命书落款处亦加盖刘奎私章。同年3月23日，西安市工商行政管理局碑林分局同意预先核准企业名称：湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司。2012年4月28日，湘中旅公司西安分公司成立，刘传刚为该公司负责人。2017年1月22日，湘中旅公司西安分公司被吊销。同时，新文化旅行社还提交了（2018）宁银国安证字第14216号公证书、湘中旅公司企业信用信息公示报告等证据，证明刘传刚系湘中旅公司股东、湘中旅公司西安分公司负责人，刘传美系湘中旅公司西安分公司实际负责人，刘传美与刘传刚在西安以湘中旅公司及湘中旅公司西安分公司的名义对外宣传旅游业务、经营旅游项目之事实。新文化旅行社提交的湘中旅公司注册网站信息亦显示，湘中旅公司在公司简介中称：“目前，公司已分别在上海、西安、济南……等大中城市设立了分公司”。湘中旅公司否认湘中旅公司西安分公司系其设立，但其提交的《关于湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司的澄清声明》和《离职声明》系其单方制作，故依法不予采信，《关于湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司相关事宜的说明》仅能够说明湘中旅公司西安分公司未在张家界市旅游局和外事侨务委员会备案和未追加旅行社质量保证金，不能直接证明湘中旅公司西安分公司的设立与湘中旅公司无关。一审法院认为，湘中旅公司西安分公司委托新文化旅行社进行宁夏旅游接待，双方形成事实上的委托合同关系，根据相关法律规定，新文化旅行社完成委托事务，湘中旅公司西安分公司作为委托人应当向新文化旅行社支付费用及报酬。经过对账，湘中旅公司西安分公司尚欠新文化旅行社旅游接待尾款152596元未付，故新文化旅行社要求湘中旅公司西安分公司支付欠款152596元的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。湘中旅公司西安分公司未按时支付旅游接待款，构成违约，应当赔偿新文化旅行社因此遭受的损失。新文化旅行社现按照月利率1%主张，计算一年损失金额为20376元，但未提供证据证明除利息损失外其他损失的存在，故酌定按照年利率6%标准计算，金额为10188元。关于湘中旅公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案中，湘中旅公司西安分公司以其自己的名义委托新文化旅行社进行旅游接待业务，但尚有接待尾款未向新文化旅行社支付。湘中旅公司作为总公司，在湘中旅公司西安分公司财产不足以承担向新文化旅行社还款的义务时，应当对湘中旅公司西安分公司所欠款项承担清偿义务。湘中旅公司在书面意见中辩称湘中旅公司西安分公司并非其设立，但其提供的证据不足以证明其主张，且湘中旅公司西安分公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。故对湘中旅公司上述辩称不予采纳。关于刘传美的责任承担问题。新文化旅行社接待费用未得到及时支付，刘传美作为被告湘中旅公司西安分公司的实际负责人,对欠款金额予以确认, 因刘传美作为实际负责人，是以湘中旅公司西安分公司的名义从事业务，故刘传美的行为应属职务行为，权利义务应由湘中旅公司西安分公司承担，刘传美个人不再承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百一十九条、第一百七十条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏新文化国际旅行社欠款152596元；二、被告湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏新文化国际旅行社逾期付款损失10188元；三、被告湖南湘中旅国际旅行社有限公司对被告湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司的上述两项债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回原告宁夏新文化国际旅行社其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4663元（其中案件受理费4103元、公告费560元），由湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司负担，湖南湘中旅国际旅行社有限公司对湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司不能履行的部分承担补充清偿责任（此款宁夏新文化国际旅行社已预交，湖南湘中旅国际旅行社有限公司西安分公司于给付上述款项时直付宁夏新文化国际旅行社）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，湘中旅公司西安分公司委托新文化旅行社进行宁夏旅游接待，双方形成事实上的委托合同关系，新文化旅行社完成委托事务，湘中旅公司西安分公司作为委托人应当向新文化旅行社支付费用及报酬。经过对账，湘中旅公司西安分公司尚欠新文化旅行社旅游接待尾款152596元未付，故新文化旅行社主张湘中旅公司西安分公司支付欠款152596元，有事实和法律依据，本院依法予以支持。湘中旅公司西安分公司未按时支付旅游接待款，构成违约，应当赔偿新文化旅行社因此遭受的损失。新文化旅行社主张按照月利率1%计算一年损失金额为20376元，但未提供证据证明除利息损失外还存在其他损失，故一审酌定按照年利率6%标准计算，金额为10188元，与法不悖，并无不妥。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案中，新文化旅行社提交的湘中旅公司西安分公司工商登记档案、（2018）宁银国安证字第14216号公证书、湘中旅公司企业信用信息公示报告等证据可以认定，湘中旅公司与湘中旅公司西安分公司之间系总公司与分公司关系。湘中旅公司主张湘中旅公司西安分公司非其设立，未提交充分有效证据证明，依法不予认定。湘中旅公司西安分公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃相应的诉讼权利。湘中旅公司西安分公司以自己的名义委托新文化旅行社进行旅游接待业务，但尚有接待尾款未向新文化旅行社支付。根据上述法律规定，湘中旅公司作为总公司，在湘中旅公司西安分公司财产不足以承担向新文化旅行社还款的义务时，应当对湘中旅公司西安分公司所欠款项承担清偿义务。新文化旅行社接待费用未得到及时支付，刘传美作为湘中旅公司西安分公司的实际负责人,对欠款金额予以确认应属职务行为，权利义务应由湘中旅公司西安分公司承担，一审认定刘传美个人不再承担责任，并无不当。综上所述，湘中旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3556元，由湖南湘中旅国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二○一九年十月二十四日 书 记 员  姬  凯  华