山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7824号 上诉人（原审被告）：甄振琪，男，1956年7月15日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审原告）：青岛润凯物业管理有限公司，住所地青岛市市**威海路。 法定代表人：陈世军，总经理。 委托诉讼代理人：王雪琴，山东瑞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金英，女，1973年12月6日出生，汉族，系被上诉人员工，住青岛市市**。 上诉人甄振琪因与被上诉人青岛润凯物业管理有限公司（以下简称润凯物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甄振琪上诉请求：1.撤销原判；2.驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审错误认定“合同合法有效，其约定内容效力及于小区内全体物业使用人”。本案的基本事实是，润凯物业公司在一无资质、二未经竞标公示的情况下，与舰队直管办秘密签订《物业管理委托合同》，并对上诉人等小区业主保密，合同对上诉人无约束力。1.合同内容因违反法律和行政法规强制性规定而无效。涉案房屋系国家和军队对移交政府安置军休干部的保障住房，系军产房。对其管理及其费用事项，中央军委及总部和国家相关部门制定了一系列军事法规规章专门进行了规范。且房屋至今处于未竣工、未验收、未正式签订售房合同的未出售阶段，物业管理费用依法“应由建设单位交纳”。此外，合同中还含有“签约方利润分成”(十三条)、“对物业管理全部免责”(二十六、二十七条)、“赋予物业可越权收费”(九、十四条)等许多严重违法条款。2.合同因签约方不具合同主体资格而无效。“舰队直管办”，其前身为“筹建处”，是部队专为负责工程项目建设而临时设立的内部机构，不具合同主体资格，未经部队相关部门追认，合同并不当然有效；润凯物业公司签约时(至2015年8月4日前)没有物业管理资质，其非法物业管理行为不受法律保护；海军河马石离退休干部住宅小区管理委员会（以下简称小区管委会）未按法定程序选举产生和批准，是极少数住户自发成立、自我授权的非合法组织，无权代表小区全体业主签订合同，一审判决让其“负责监督合同履行”，于法无据。3.合同在签订程序上违法，对上诉人无约束力。本小区曾聘有前期物业，曾有前期物业委托合同及物业企业与业主分别签订的物业服务合同，但在本案合同签订前，舰队直管办已经以387名业主同意为由予以解聘。而在紧接着进行的润凯物业公司聘用过程中，不招投标，不公示物业企业信息，不公示合同内容，三方秘密签订，特别是在合同签订后，三方“恶意串通”，对合同内容向小区广大业主保密至诉前。这样的合同，原审认定“符合物业管理法规中的前期物业的特征，不违反相关法律规定”属认定错误。上诉人等广大业主从未见过合同，没有人向他们告知合同内容，原审认定“理应受到合同内容制约”属认定事实错误。如果原判生效，秘密签订合同、合同内容对业主保密的物业聘用做法成为惯例，那么，法律将无法保障业主在聘用物业上的投票权、知情权和监督权。4.本案复杂，上诉人在一审答辩前，依照法定程序申请甲方以第三人身份出庭参与诉讼程序，并提交书面申请，均被驳回。对于上诉人的申请，原审置之不理，判决书中也无任何说明。上诉人强烈要求涉案舰队直管办到庭，并提供可以代表业主签署物业合同的证据，即:房产证、“三书一证一表”、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《建筑工程质量认定书》、《房地产开发建设项目竣工综合验收合格证》、《竣工验收备案表》等文件。以上要求未得到原审允许，庭审后通过邮政快递寄给了原审法官，剥夺了上诉人的诉讼权利，恳请二审法院主持公道。二、物业费拖欠主要是被上诉人自己违法行为造成的，根本不存在违约滞纳问题。润凯物业公司进入小区后，以越权收取“历史欠费”(系住户与前期物业青岛裕源公司双方的服务合同纠纷，并非单向债务)为提供服务前提，先后采取凡不交“历史欠费”就不收本公司进入小区以来的物业费、不租给车位和不让车自由进出小区院门、不发给梯控乘梯卡等高压手段，强行收费，遭到反对，造成自身物业费欠收问题，而非业主方面“拖欠”。上诉人虽然对其非法进入小区持反对态度，但作为退休军人，也曾想即便与润凯物业公司没有合同、润凯物业公司没有资质，只要能提供服务也是可以的。便前去交费，被上诉人以“不交历史欠费就不收新物业费”为由拒收，根本不是原审所认定的那样，“无正当理由拒绝交纳物业费”。纠纷出现后，被上诉人不但不与业主平等协商，反而采取更加激烈的手段，将矛盾激化，对维权业主打击报复，以暴力强行收取不合理的“历史欠费”，并在物业服务上少作为、不作为。直至2017年8月24日晚提前逃离，也未就善后事宜予以公告和做出安排，至今拒不进行物业交接，现在又以秘密合同为据，将不知情的上诉人等大批军休干部告上法庭，且按照上诉人根本就没见过的秘密合同的约定计算违约金。原审不顾司法的公正性，对被上诉人予以偏袒。即便是合同有效，业主没见到合同，也不存在违约滞纳金问题;润凯物业公司拒不交接，小区物业管理至今仍受其害，判决书却认定“于(2017年)8月31日正式撤离河马石小区”，对润凯物业公司极尽美化，几乎完全支持了被上诉人的诉求主张，如此认定和判决，不符合客观事实，显失公平。三、原审适用法律存在错误和瑕疵。本案案由是物业服务合同纠纷，上诉人不是涉案合同的相对人。原判适用了合同法第八条等条款，都是针对纠纷双方具有有效物业合同(包括前期物业合同)，业主应依约履行交费义务、对不交费的追究违约责任的规定情形。而本案上诉人与被上诉人无合同关系，他们签约各方对小区广大业主保密合同内容是不争的事实，根本没有适用合同法上述第八条等条款的事实根据。原审还适用了物业管理条例第四十一条。该法条第三款规定:“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”涉案房屋就属于这种情形。上诉人与部队签的《军队离退休干部新建住房预售协议书>>第五条约定:“住房实际售价的结算，需在总后勤部批复售房文件后一次性办理，多退少补。同时另行签订《军队离退休干部新建住房出售协议书》。”显然，涉案房屋尽管已经违规交付，但在事实上处于未竣工(消防系统)、未验收阶段，在法律上仍处于未签购房合同、未法定交付的预售阶段。其物业服务费用依法应当由建设单位交纳。原审适用物业管理第四十一条属适用法律错误。本案应适用合同法第五十二条关于合同无效的规定，认定《物业管理委托合同》无效。签约各方明知小区现状，互相串通，以密签合同、合同保密的方式各有所图，损害小区军休干部的合法权益。原审还完全忽略了军事法规规章的适用。判决书判定，“河马石小区系舰队自管军产房”“合同履行地在舰队自管房屋区域内”，这是对的。但还缺少对业主军人身份的认定。小区业主绝大多数是移交政府安置并提供服务管理的军体干部，是“退役职业军人”，其依法享有国家和军队给予的包括住房保障在内的一系列待遇，应得到法律保护。对于军产房及涉案移交军休干部保障住房的物业管理及其费用等问题，中央军委及总部制定了相关法规规章专门予以规范。这些军事法规规章是国家法律法规的重要组成部分。原审既然要对本案行使管辖权，就应全面地适用国家法律法规包括军事法规规章，而不能罔顾本案涉军特点，完全套用适合地方一般商品房小区的法律规定。庭审中，补充上诉理由：1.被上诉人起诉书中使用的法人章与其在公安印章登记机关备案的印章明显不符，经微信公共平台核查显示为“正常使用”状态，备案号3702030024895，备案时间2014年6月13号，没有任何有关印章丢失、损坏、更换等信息发布。上述行为，不仅违反了《中华人民共和国印章管理办法》第五条“任何单位和个人禁止买卖印章，不得非法制作、使用印章”。第十条“备案后方准启用”第十三条“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章”等强制性行政法规规定，《最高人民法院关于人民法院受理纠纷案件中几个问题的复函》规定:“一、企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，润凯物业在起诉书上加盖未经备案印章，不具备诉讼主体资格，作为一审原告不适格。上诉人前往市北行政审批中心公安印章备案窗口查询，也证明该起诉书的公章未备案。除以上法人章外，被上诉人还备案了一枚财务专用章，备案号为3702030024896，备案时间同法人章相同，但同时又拥有一枚未备案的财务专用章，现在正在使用中，涉嫌造假。2.被上诉人用以起诉上诉人的“物业管理委托合同”中的甲方，是由“海军北海舰队青岛离退休干部住房工程筹建处”演变而来，是个非编单位，无独立承担民事责任权利能力，作为签署合同的主体不适格，所以，该合同无效。3.被上诉人一审起诉书的标的中，含有电梯费，按照物业管理电梯费专款专用的原则，该项费用是业主委托物业公司代为收取、管理的项目，所有权是涉案单元全体业主，而非被上诉人的私人财产，且被上诉人已于2017年8月24日撕毁合同逃离，合同早已失效。本案的电梯费权利所有人未委托被上诉人主张该权利，所以其诉求不适格。4.被上诉人起诉书主张了滞纳金，原判中变成了违约金，原判无权也不该帮签署合同的三方变更合同要件，不应得到法律支持。 润凯物业公司辩称，一、本案物业管理委托合同合法有效，舰队直管办对外行使部队所授予的权利，涉案小区因未成立业主委员会，部队方面指派舰队直管办负责与物业公司签约接洽等工作，本案的物业管理委托合同，是在平等、自愿、公正公开的条件下签署的，形式、内容均符合法律规定，效力及于小区全体业主。被上诉人全面履行了合同义务、提供了物业服务，没有违约情形，被上诉人应当支付物业服务费。二、被上诉人进驻小区前，曾多次前往青岛物业办咨询办理物业资质问题，收到答复为涉案小区未在地方办理登记，因此青岛物业办对在该小区实施物业服务的企业不做资质要求，合同只需甲方认可。合同履行期间，应部队要求，被上诉人于2015年7月办理了资质。且据2017年1月12日国发2017第7号《国务院关于第三批取消中央指定地方实施的行政许可事项》目录第十二项“取消物业服务企业二级以下资质认定”可知，国家现已取消对二级以下物业资质的认定。三、被上诉人尽职尽责，履行服务管理义务，获得多数业主认同，小区业主缴费率达70.8%。因被上诉人的服务群体为全体业主，有个别业主对服务不满意在所难免，但被上诉人已依照合同履行了义务、尽到了责任。庭审中补充，关于电梯费问题，电梯费应是小区成立业主委员会才能与之交割。关于公章，2016年9月被上诉人的公章自然损坏后启用了新章，再也没有用过旧章。 润凯物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判决甄振琪向润凯物业公司支付物业管理服务费、电梯费4621.5元（2014年11月1日至2017年8月31日，共计34个月）、滞纳金2162.23元（按日万分之五计算），共计6783.73元；2、本案诉讼费用由甄振琪承担。 一审法院认定事实：2014年9月，润凯物业公司与舰队直管办签订《物业管理委托合同》，舰队直管办委托润凯物业公司为位于青岛市市北区的海军河马石离退休干部住宅小区（以下简称河马石小区）实行物业管理，期限自2014年10月1日至2017年10月1日，约定业主或物业使用人应按照每月/平方米0.55元的标准交纳物业服务费、0.4元电梯费，按月交纳，逾期交纳从第二个月1日起按欠交总额的日5‰的标准支付违约金；管理服务内容包括房屋建筑共用部位、共用设施设备、公共绿化的日常维护、养护和管理，公共区域环境卫生维护，公共秩序的维护、安全防范等事项的协助管理，车辆停放管理等事项。该合同的履行由小区管委会负责监督，并由七名管委会成员在合同中签名。润凯物业公司在签订合同后对河马石小区实行了物业管理服务。舰队直管办于2017年8月25日向润凯物业公司送达《物业合同到期解聘告知书》，润凯物业公司于同年8月27日复函，并于8月31日正式撤离河马石小区。甄振琪为河马石小区9号楼1单元1103户（建筑面积143.08平方米）物业使用人，自2014年11月开始欠交物业服务费，截止2017年8月，甄振琪欠交物业服务费、电梯费4621.5元。润凯物业公司对欠费进行过催交。 一审庭审中，润凯物业公司提交了与舰队直管办签订的《物业管理委托合同》、公告、通知、确认《物业管理委托合同》有效的判决书等证据，甄振琪对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均持有异议，但未提出实质性反驳意见。 一审法院认为，关于本案涉案物业管理合同效力问题。河马石小区系舰队自管军产房，按照舰队的有关规定分配给相关人员居住使用或者由居住人按规定取得产权，舰队直管办作为舰队派驻小区的管理者，与地方物业服务企业签订民事合同，委托地方物业服务企业对小区实行物业服务与管理，符合物业管理法规中的前期物业的特征，不违反相关法律规定，因此舰队直管办与润凯物业公司签订的物业服务合同合法有效，其约定内容效力及于小区内全体物业使用人。 关于对本案是否有主管问题。本案属一般民事合同纠纷，合同履行地虽在舰队自管房屋区域范围内，但合同一方当事人系非军人或军队单位，当事人并未在合同中约定由军事法院管辖，因此对于甄振琪关于本案应由部队有关部门解决的意见不予采纳。 关于甄振琪与本案是否具有关联性，是否本案适格被告的问题。如前所述，润凯物业公司与舰队直管办签订的《物业管理委托合同》合法有效，润凯物业公司亦对河马石小区提供了物业服务，甄振琪作为河马石小区的物业实际使用人，理应受合同内容制约，应按照合同约定向润凯物业公司交纳物业服务费。甄振琪拒绝交纳物业服务费，应按照合同约定支付违约金。虽然甄振琪未对违约金标准是否过高提出异议，但合同约定的违约金标准偏高，对于润凯物业公司主张的违约金数额酌情减少。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《物业管理条例》第四十一条及相关民事法律政策规定，判决：一、甄振琪给付润凯物业公司物业服务费、电梯费4621.5元（2014年11月至2017年8月）；二、甄振琪支付润凯物业公司违约金1000元。上述一、二项，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元由甄振琪负担。润凯物业公司已预缴，甄振琪于本判决生效之日起十日内给付润凯物业公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交如下证据：证据一、青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8056号民事裁定一份，拟证明生效的民事裁定已查明中国人民解放军北部战区海军保障部直属保障队系部队的所属内部职能部门，对外不具备独立承担民事责任的权利能力，包括涉案的物业管理合同均是无效合同。证据二、2019年9月26日微信平台查询的润凯物业管理有限公司印章查询结果，拟证明：被上诉人起诉所用法人印章未备案。原备案的印章至今正常使用，无损坏记录。证据三、被上诉人收据和手机短信复印件，拟证明：被上诉人还有两枚财务专用章，一枚备案但另一枚未备案，未备案章正在使用中。短信是原审陈明法官的，证明复印件原件在2019鲁02**民初2845号案卷中。证据四、天眼查工商信息，拟证明：物业管理应凭资质经营，被上诉人2015年8月4日之前违法签署合同并经营9个月属于违法违规行为。 被上诉人质证称，对证据一真实性没有异议，对于证明事项有异议，因舰队直管办与保障队是两个部门，舰队直管办只是将自己的日常工作转给了保障队，是部队内部的正常交接工作。本案合同是与舰队直管办签订，所以该裁定与本案无关联性。对于证据二、证据三均是复印件，真实性不予认可。对于证据四真实性没有异议，对于证明事项不予认可。 被上诉人提交证据一、润凯物业公司法定代表人陈世军说明及其身份证明各一份。拟证明：陈世军对被上诉人公司起诉业主物业服务合同纠纷案件，全部知悉认可，对被上诉人公司公章更换过程及使用情况均知悉认可。证据二、青岛市住房公积金汇缴变更清册、中国农业银行业务凭证各一份。拟证明：印鉴变更。润凯物业公司原公章自然损坏后，更换新公章，公积金、银行等职能机构、业务部门均未提出异议，并使用新的公章办理相关手续，予以备案。证据三、润凯物业公司资质证明一份。拟证明：被上诉人依法办理从业资质，依法执业，没有违规情况。证据四、年检报告三页。拟证明：被上诉人依法设立，依法年检，法人资格符合法律规定。 上诉人质证称，对于证据一真实性不予认可，对于证明事项不予认可，陈世军本人应出庭接受各方质询。对于证据二真实性没有异议，对证明事项不予认可，缴纳公积金不能证明公章有效。对于证据三真实性没有异议，但对证明事项不予认可。对于证据四真实性不予认可，对于证明事项有异议，在取得资质之前不应签订物业合同。 本院认证认为，上诉人提交的证据一、四，被上诉人对真实性没有异议，本院在裁判理由部分对此一并予以分析。上诉人提交的证据二、三系复印件，且被上诉人对此不予认可，本院对上诉人提交的证据二、三不予采信。对被上诉人提交的证据一、二、三、四的真实性予以确认，对其证明力本院将结合其他证据综合作出认定。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于涉案物业管理委托合同效力问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三个利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。首先，2014年9月，舰队直管办与润凯物业公司签订《物业管理委托合同》，委托润凯物业公司对涉案小区进行物业管理。润凯物业公司也实际对小区提供了物业管理服务。上诉人主张舰队直管办无权代表业主签订合同、润凯物业公司在签订合同时无相应资质，故主张上述合同无效。对此，本院认为，舰队直管办是海军北海舰队建设涉案小区的筹建部门，在该小区未成立业主委员会的情况下，舰队直管办为保障全体业主正常的生活秩序，与润凯物业公司签订《物业管理委托合同》，且润凯物业公司也实际为全体业主提供了物业服务，该合同的效力应及于全体业主。而上诉人提交的民事裁定与本案缺乏关联性，本院不予采信。其次，上诉人主张涉案小区至今未完工，未验收，未签订售房合同，但涉案小区系部队建设分配的房屋，具有一定的特殊性，上诉人主张的上述问题应向为上诉人分配房屋或出售房屋的单位要求解决，不宜也不应在本案的物业合同纠纷中解决。再次，关于上诉人主张润凯物业公司在未取得物业管理资质前提下实施的物业管理行为不合法的上诉理由，经查，润凯物业公司在2014年9月签订本案《物业管理委托合同》时未取得物业服务资质，2015年6月底取得了物业服务资质，之后国务院已经取消了物业公司需要相应资质的要求，因此这并不影响润凯物业公司民事行为的效力。虽然上诉人作为业主在接收房屋时与裕源公司签订过前期物业服务协议，但涉案小区并未成立业主委员会，而舰队直管办作为小区的筹备建设者，与润凯物业公司签订《物业管理委托合同》，原判认为此合同符合前期物业服务的特征并无不妥。故上诉人主张涉案物业合同无效的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张应追加舰队直管办作为第三人参加诉讼的上诉理由。本案系物业服务合同纠纷，系润凯物业公司向业主主张欠付物业费，直管办并非必要的诉讼参与人，原判对上诉人要求追加直管办为第三人的主张不予支持，并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于原判适用法律是否适当问题。虽然上诉人与润凯物业公司未直接签订物业服务合同，但上诉人实际居住在涉案小区，润凯物业公司实际为涉案小区提供了物业服务，应认定双方之间形成了事实上的物业服务合同关系，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》及《物业管理条例》正确，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采信。 关于上诉人主张润凯物业公司并非适格原告的上诉理由，润凯物业公司作为原告使用与其名称一致的印章主张权利，其法定代表人也认可该行为，甄振琪以润凯物业公司在诉状中使用的印章与在公安机关备案的印章不一致就认为润凯物业公司不能提起诉讼，否认润凯物业公司具有原告的主体资格，欠缺法律依据。对于润凯物业公司使用的印章与公安机关备案的印章是否一致问题，涉案小区的业主已向有关部门反映，应由有关部门解决，不宜在本案物业服务合同纠纷中处理。甄振琪认为润凯物业公司不具有涉案纠纷主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人主张润凯物业公司无权向业主主张电梯费的上诉理由，《物业管理委托合同》中已明确约定物业服务费中包含电梯运行费，上诉人该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 关于上诉人是否应支付违约金的问题。本院认为，物业公司提供良好服务与业主及时足额交纳物业费用是相互影响，密切联系的两个方面。业主足额交纳费用，物业公司才能有充足的物业管理资金实施物业服务，否则将直接影响物业公司的正常运行，影响着全体业主的共同利益，决定着全体业主享受物业服务质量的好坏。因此，双赢局面的取得需要业主与物业服务企业相互理解，共同努力。现润凯物业公司已为涉案小区提供了基本的物业服务，即使在签订物业服务合同时存在一定瑕疵，双方也形成了事实上的物业服务合同关系，上诉人对其居住小区物业服务合同及物业服务有异议，可同全体业主协商、向政府物业管理部门反映，尽快成立业主委员，选聘令大多数业主满意的物业服务公司。在涉案小区未成立业主委员会又实际接受了润凯物业公司物业服务的情况下，原审法院根据《物业管理委托合同》判决上诉人支付物业服务费并无不当。但考虑到润凯物业公司作为一家物业服务单位，负有为业主提供良好物业服务的义务，但润凯物业公司在服务小区的过程中，没有与业主很好地沟通交流，争议未解决之前，上诉人未交纳物业费也确属事出有因，因此，对于润凯物业公司主张的违约金，本院不予支持。 综上所述，上诉人甄振琪的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判对于违约金处理欠妥，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初6104号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初6104号民事判决第二项； 三、驳回上诉人甄振琪的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人青岛润凯物业管理有限公司的其他诉讼请求。 上诉人应于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人甄振琪承担20元，由被上诉人青岛润凯物业管理有限公司承担5元。二审案件受理费50元，由上诉人甄振琪承担40元，由被上诉人青岛润凯物业管理有限公司承担10元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 宋丽华 审判员 王 晋 二〇一九年十月三十日 法官助理 任臻 书记员张恬