陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判  决 书 (2019)陕01民终9748号上诉人(原审原告、反诉被告)：西安市长安区大兆粮油购销站，住所地陕西省西安市长安区大兆街办。法定代表人：康延胜，该站总经理。委托诉讼代理人：陈冬杰，陕西云德律师事务所律师，委托诉讼代理人：杨越，陕西云德律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：董振峰，男，住陕西省西安市长安区。原审第三人：西安市长安区发展和改革委员会，住所地陕西省西安市长安区。法定代表人：张民朝，该委员会主任。委托诉讼代理人：陈冬杰，陕西云德律师事务所律师，委托诉讼代理人：杨越，陕西云德律师事务所律师。上诉人西安市长安区大兆粮油购销站(以下简称：大兆粮油购销站)因与上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称：陕西有色公司）、原审第三人西安市长安区发展和改革委员会（以下简称：西安市长安区XX委）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人大兆粮油购销站上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第五项，并依法改判；2.一审、二审诉讼费及鉴定费由陕西有色公司承担。事实和理由：1.七份工程签证单内容并未实际发生，且存在重大形式瑕疵。陕西有色公司提供的七份签证单并未经过建设单位及设计单位的同意，形式上不符合行业规范。监理刘某某签字并未得到甲方大兆粮油购销站授权，工程签证单无效。合同中约定工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。陕西有色公司自始至终从未通知大兆粮油购销站进行隐蔽工程验收，应承担相应法律责任。合同中约定承包人应当在发生14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款。陕西有色公司并未将工程签证变更在14日内通知工程师。监理工程师已出庭作证说明了工程签证单的真实性问题，且依据《建设工程监理规范》规定，凡是工程签证必须在事先进行而非事后。因此陕西有色公司七份签证单从时间上看不具有法律效力。在庭审中，证人监理刘某某同时补充到：“7份工程签证单中实际发生的工程量仅有少部分认可，而且是倒签的，不符合工程签证单规定，监理公司公章当时并不在我手中，随同工料被有色公司一同拿走了，至今没有归还。”由此，证人监理刘某某对7份工程签证单及5份工程款支付证书均存在明确的否定态度。因此，依据2018年6月22日陕西省中房建筑工程咨询有限公司陕中鉴字(2018)19号鉴定意见书及证人证言，本工程已建工程总造价为4446503.12元。2.案涉工程是有陕西省XX委发文批复的合法项目，案涉工程完全符合工程施工条件，且大兆粮油购销站也递交了申请建设工程施工许可证的相关资料。建设工程施工许可证系管理性规定，并未对本案工程施工产生任何阻碍。另关于工程量及应付工程款部分，监理工程师刘某某于2016年1月4日、2016年1月16日、2016年1月18日三次致函大兆粮油购销站，告知大兆粮油购销站经监理审核，已完成工程量为440万元（此处与造价鉴定报告中已完成工程量相一致），大兆粮油购销站已支付工程款420万元，超付90万元，不应再支付任何款项。陕西有色公司多次无故停工，拖延工期，使得工程至今仍未竣工。陕西有色公司在施工过程中多次未按照技术标准安全标准施工，并且工程出现了质量问题。陕西有色公司存在严重违约情形，是造成工程至今仍未竣工的根本原因。应当返还超付的工程款，并承担违约责任。3.一审判决认为存在双方互相违约情形，互不承担责任，过错相抵，无法律依据。本案为建设工程施工合同纠纷，《合同法》第十六章均为建设工程合同相关条款，一审判决中并未援引。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，此处判决并未援引关键法律条文，存在形式瑕疵。请求二审法院支持其上诉请求。上诉人陕西有色公司答辩称，七份工程签证单事实真实，签证合法有效，一审法院查明该事实清楚认定正确。合同中约定了发包人和监理单位及工程师刘某某之间权利义务，刘某某负责监督管理施工现场各项工作的实施，刘某某和大兆粮油购销站之间是一种委托代理关系，大兆粮油购销站对此皆为知悉，刘某某对签字事实予以认可，并加盖有单位公章，根据《民法总则》对委托代理制度的规定，刘某某的签字行为，后果应由大兆粮油购销站承担，至于其签字事项是否获得大兆粮油购销站授权，是否超越了自身代理权限，陕西有色公司没有审查的义务。刘某某是发包方派驻工程的授权监理工程师，刘某某依总监理工程师和发包人派驻工程监理工程师的身份与施工单位协商确定工程变更费用及会签工程变更单，符合《建设工程监理规范》和合同所赋予的职权规定，并不存在签字未经授权情形。确认的“签名”“盖章”“属实”的七份《工程签证单》，是监理工程师现场指令随着施工进度发生。这些现场发生的、隐蔽的工程增量，是监理工程师随时监守现场并计量确认。一审法院结合双方提交的证据及鉴定结论，基此认定签证单工程量已由陕西有色公司实际施工完成，故该认定正确。隐蔽工程验收、工程签证单，事实真实，程序合法有效。现场施工依程序管理，每道工序的验收，隐蔽工程的验收，监理工程师均现场验收后会签，这方面有陕西有色公司向法庭出示的监理机构的监理工程师刘某某和发包人派驻的监理工程师刘某某签署的系统工程资料为证。大兆粮油购销站否认一审判决对签证单真伪的认定，无事实依据。证人刘某某庭审中承认7份工程签证单和5份工程款支付证书是其本人签字和监理公司公章、3份监理工程师通知单亦系监理公司公章，证明了工程变更的事实，一审法院结合本案全部证据对施工量予以认定。刘某某作为监理单位工程师，与大兆粮油购销站之间存在利害关系。本案所有事实与证据均证明大兆粮油购销站始终存在违约。大兆粮油购销站为了强包工程打砸工地、切断施工电源，封锁施工大门，禁止工人进场施工，为强包工程故意不支付预付款、进度款是该工程至今未能竣工的根本原因。陕西有色公司始终按照《建筑施工规范》施工，施工期间未发生过工程质量与安全事故。“墙面抹灰出现空鼓问题”是大兆粮油购销站规避自己自始至终严重违法违约行为逃避处罚。退一步讲，法院认为墙面空鼓裂缝之责任由陕西有色公司负责，那也不能以此对冲大兆粮油购销站的严重违法违约，给陕西有色公司造成重大损失69.2万元应予赔偿之责任。上诉人陕西有色公司上诉请求：1.撤销一审判决第六项，依法支持陕西有色公司一审反诉请求第三项，改判大兆粮油购销站承担违反《陕西省建设工程施工合同》和《备忘录》导致停工的违约责任赔偿上诉人损失69.2万元；2.撤销一审判决第三项，改判驳回大兆粮油购销站该项诉讼请求，由大兆粮油购销站自行承担该项费用；3.撤销一审判决第四项，改判陕西有色公司不承担还施工资料的义务，驳回大兆粮油购销站该项诉讼请求；4.依法改判一审判决第一项，在该合同解除生效后应对陕西有色公司损失予以全面认定，依法改判为解除双方签订的《陕西建设工程施工合同》并由大兆粮油购销站承担司法鉴定遗漏的钢支撑等造价95000元及对该工程已购买的管理器材设备材料等折价8000元；5.本案一审、二审诉讼费由大兆粮油购销站承担。事实和理由：一审法院认定“双方均存在不同程度的违约”，是对大兆粮油购销站严重违约行为的规避，该认定明显地与案情基本事实不符。一审判决对大兆粮油购销站的违约行为定性失实，本案纠纷的实质真实原因是大兆粮油购销站同第三人为了强性包揽该工程的地基、供料、安装等项目，打砸工地，切断施工电源，封锁施工大门，驱赶禁止陕西有色公司工人进场施工以及故意不履行合同约定的办理建设施工许可证与故意不履行合同，该工程自始至终陕西有色公司不存在任何违约。且庭审亦未见大兆粮油购销站举出有效证据能证明陕西有色公司违约，陕西有色公司依法行使后履行抗辩权，多次沟通后大兆粮油购销站仍旧拒不履行合同约定义务，陕西有色公司诉请的692000元损失，实属大兆粮油购销站自行造成与扩大。墙面抹灰出现空鼓的责任应完全由大兆粮油购销站和第三人负责。一审法院仅以司法鉴定墙面抹灰出现空鼓未查事实真相就将这一问题归责认定于陕西有色公司，该认定未查明事实真相认定错误。一审法院仅以“且存在一定的工程质量”，以此来判决由陕西有色公司支付墙面抹灰质量维修费90968.3元，该判决没有查明事实真相。一审法院认定钢支撑工程量时，存在程序违法情形，故鉴定结论关于钢支撑工程量的认定不应作为定案依据。工程资料原件是陕西有色公司应自己保留的一份资料，以备陕西有色公司中标工程存档，该套工程资料大兆粮油购销站亦有之，依据合同相关条款，对陕西有色公司给该工程已经购买的管理设施材料设备器材合理折价8000元应支付。本案的违约方是大兆粮油购销站和第三人，陕西有色公司不存在违约。故一审的反诉费12168元应由大兆粮油购销站承担。上诉人大兆粮油购销站答辩称，大兆粮油购销站不存在违约行为，造成本案案涉项目停工的根本原因是陕西有色公司无故停工，拖延工期至今。陕西有色公司应当返还超付的工程款，并承担违约责任。一审法院关于工程质量及维修费用的认定事实清楚，适用法律正确。一审法院关于钢支撑工程量认定事实清楚，适用法律正确。一审法院关于陕西有色公司应返还工程资料认定事实清楚，适用法律正确。关于陕西有色公司所称的电箱管线等器材折价费用，大兆粮油购销站不应支付该笔费用。关于本案诉讼费问题，请法院结合本案实际及诉讼费缴纳规定判决。请求二审法院驳回陕西有色公司全部诉讼请求。原审第三人西安市长安区XX委陈述称，其同意大兆粮油购销站的上诉理由。上诉人大兆粮油购销站向一审法院起诉请求：1.终止双方于2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》并向大兆粮油购销站移交所有工程施工资料；2.依法判令陕西有色公司向大兆粮油购销站支付因工程质量问题导致的修复费用90968.3元;3.陕西有色公司返还已经超额支付的工程款897616.51元及违约金1530132.11元(2016年1月15日至2018年7月3日)。上诉人陕西有色公司向一审法院反诉请求：1.大兆粮油购销站履行与陕西有色公司2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》及2015年9月29日签订的粮库工程《备忘录》，使长安区大兆粮库工程尽快竣工；2.大兆粮油购销站履行监理公司签署确认的六份《工程签证单》、2014年7月18日《监理工程师通知单》、2016年1月8日《工程款支付证书》，支付拖欠的工程进度款150万元；3.陕西有色公司因违反签订的《陕西省建设工程施工合同》和《备忘录》导致停工，赔偿损失共计69.2万元；4.本案诉讼费由大兆粮油购销站承担。一审法院查明事实：2013年10月29日，双方经过招投标签订《陕西省建设工程施工合同》一份。该合同第一部分《协议书》中约定：1、由陕西有色公司为大兆粮油购销站承建位于西安市长安区XX街道十字西的长安区XX号平房仓。2、该工程结构为排架、单层建筑面积1559平方米。3、资金来源为政府投资。4、工程承包范围为施工蓝图范围内所有工程项目。5、合同工期为120天，即自2013年11月1日开工至2014年2月28日竣工。6、合同价款总价6146649.9元，其中工程预备金400000元，安全防护、文明施工措施费214792.34元。该合同第三部分《专用条款》约定：1、建设方委托的监理单位委派的监理工程师为刘某某。发包人派驻的工程师也为刘某某。2、工期延续的责任为工期每推迟一天除合同价款的万分之二处罚外，若影响到发包人使用时应赔偿损失。3、本合同价款采用固定综合单价合同，综合单价调整方法：包括发包人的施工图纸设计变更、现场签证、认质认价等工程洽商引起的内容。施工同期工程所在地政府行政主管部门相关的调价文件发生变化时，执行最新文件。4、工程预付款：施工合同签订后10日内预付工程款为中标价(扣除安全文明施工费)的20%。在首次支付进度款同期按核定应付月度工程进度款的30%扣回工程预付款，以后每次扣回10%，直至扣完为止。5、施工合同签订后10日内一次性全额支付安全防护、文明施工措施费用。该费用承包方必须专款专用。6、工程进度款结算与支付。每月25日依据经发包人审核的本月完成工程量的75%支付月进度工程款；本工程竣工验收合格，付款至已完工程量的85%；工程结算和财务决算完成后，付款至决算价的95%；剩余5%作为本工程保修金，在缺陷责任期（竣工验收后两年）满后14天内一次付清（不含利息）。7、承包人采购主要材料设备前，须向发包方申请。经发包方和监理单位确认后方可购买。否则按不合格处理，并拒绝支付该项费用。发包方保留更换材料设备品牌、厂家的权利。嗣后，陕西有色公司于2014年1月10日开始施工。大兆粮油购销站分别于2014年3月4日支付陕西有色公司工程款60万元，2014年3月17日支付陕西有色公司工程款60万元，2014年3月31日支付陕西有色公司工程款198万元，2014年7月1日支付陕西有色公司工程款102万元，以上共计支付工程款420万元。在此期间，双方因施工环境收到外部干扰以及工程签证单纠纷未及时解决涉及支付工程进度款等矛盾屡次停工，2015年10月28日陕西有色公司复工后再次停工至今。至此，该工程的土建工程除墙体内外涂料、地面混凝土、散水没做外，已全部完工。2015年12月2日，双方经协商达成协议书（情况说明一份），该情况说明载明：1、大兆粮库仓房建设项目的专业工程部分包括仓房大门4合、挡粮门、查粮门、窗、轴流风机、机械通风系统、电子测温系统、环流熏蒸系统、消防工程由建设方单位组织实施与施工方无关。2、上述专业工程项目的制作安装工程款由建设方单独支付，不纳入施工方仓房建设工程决算。3、由建设方支付施工方4.5万元之后，施工方以前所订及制成的上述专业工程项目产品由施工方处理，施工方所签订的专业工程项目合同与建设方无关。嗣后双方按上述协议进行了实际履行。本案审理过程中，大兆粮油购销站申请就涉案工程的已建工程造价、工程质量即地基基础工程质量、墙体质量问题导致的修复费用进行鉴定。2018年5月30日，陕西兵器建设监理咨询有限公司出具陕兵监检字（2018）-JGS-18-12号鉴定意见书出具鉴定意见：1、根据涉案工程现场勘验结果及鉴定分析，涉案工程外墙（东、西、南、北）内、外抹灰层有不同程度的裂缝及大量空鼓，需对存在的裂缝、空鼓质量问题进行修复处理；2、涉案工程所存在的质量问题修复费用估算为90968.3元。2018年6月22日，陕西中房建筑工程咨询有限公司出具陕中鉴字【2018】19号鉴定意见书出具鉴定意见：1、3号平房仓土建工程工程造价4403177.99元；2、3号平房仓电气工程工程造价43325.12元；3、3号平房仓工程签证132XXXX.99元*；4、3号平房仓土方外购132128.15元*；合计5903601元，注：“*”表示对于该项目资料事实的查证已超出了鉴定机构及人员自身的职责，在此仅按委托方及法官转交的资料进行客观计算并予以列示，请法庭根据本案审理情况依法判决，最终以法院判决为准。陕西有色公司就其损失申请鉴定，经西安市中级人民法院司法技术室委托鉴定，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具陕西万隆金剑便字（2018）第0015号关于工程司法鉴定退件的函，表示因涉案工程申请鉴定事项不属于工程造价鉴定范围，未出具相关鉴定意见。庭审中，大兆粮油购销站申请证人刘某某出庭作证，用于证明工程签证单的真伪问题及当时实际施工的工程量，证人陈述7份工程签证单是其本人签字、5份工程款支付证书是其本人签字和监理公司公章、3份监理工程师通知单盖章亦系监理公司公章。庭审中，陕西有色公司申请作出陕西中房建筑工程咨询有限公司陕中鉴字【2018】19号鉴定意见书的鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员任某某出庭接受了双方当事人的询问，对陕西有色公司提出的相关问题主要意见为：关于陕西有色公司主张的已作屋面及防水工程门厅防水找平层21平方米、已作屋面及防水工程雨棚防水找平层56平方米经过现场勘查没有做该两项；陕西有色公司主张遗漏了工程签证单2014年1月10日—2014年3月20日垃圾外运97.2立方米，该项目在鉴定结论21页序号13、14项已经计算过了；陕西有色公司主张遗漏工程签证单2014年1月10日—2014年3月20日基础混凝土垫层等级由C10变更为C15，这个C10变更C15可能发生了，但是承包方、发包方、监理方都无权对设计主体进行变更，只有设计院才有相关资质，所以鉴定时以最初设计院提交的材料为准，等级以C10为标准；陕西有色公司主张遗漏该工程早已具备安装的电气工程电箱、电线敷设钢管约400米，现场勘验时电气工程电箱、电线确实没有用到楼的主体里，可能陕西有色公司购买了，鉴定机构无法鉴定；陕西有色公司主张钢支撑原投标工程量12.172吨，鉴定结论是否漏算7.34吨，鉴定人员表示甲方投标时是要求12.172吨，但鉴定时根据计算实际只有4吨多，这属于招标时计算失误；关于陕西有色公司主张弃土，招标时弃土运输是陕西有色公司自行考虑的范围，这个钱都已经给陕西有色公司计算过了；关于陕西有色公司主张鉴定意见第3、4两项采用的是哪份证据，鉴定人员表示鉴定结论3、4项是根据陕西有色公司提供的签证单计算的，至于签证单的真伪鉴定人员不发表意见，由法院认定。庭审后，一审法院要求大兆粮油购销站就其诉讼请求要求陕西有色公司返还工程资料一节作出明确说明，其表示陕西有色公司应返还的工程资料包括：1、根据已完工工程实际发生的、或即将进行的工程大兆粮油购销站又无法从其他方式获取的；2、陕西有色公司于2017年10月20日、2017年11月21日向法院提交的工程地基、放线、开挖、压实素土、灰土控制网以及以后各项子目工程记录表包括陕西省建筑工程施工质量验收技术资料，工程质量控制资料表若干份；3、依据建设工程资料管理规范中建设单位需保存的用于工程竣工及质量保证的其他资料。庭后，经询问陕西有色公司，如果法院判决解除合同，对工程价款的支付有何意见，其委托诉讼代理人表示如果法院判决解除合同，要求大兆粮油购销站支付全部工程价款及诉请损失。因双方均不同意调解，本案调解未果。一审法院认为，双方在经过招投标程序后签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，依法成立并有效，该合同对双方当事人均具有法律上的约束力，均应当严格按照合同履行合同义务。合同签订后，大兆粮油购销站至今未办理施工许可证、双方因工程量及应付工程款产生分歧，导致陕西有色公司多次停工，陕西有色公司在施工过程中亦存在未按施工规范操作的行为且工程存在一定的质量问题，双方均存在不同程度的违约。现该项目已经停工三年有余，双方已失去了相互信任基础，双方均迟延履行己方合同义务，故该合同已无继续履行的可能及必要，对大兆粮油购销站主张解除合同的诉讼请求依法予以支持，对陕西有色公司要求继续履行合同的诉讼请求依法予以驳回。关于工程总量及应付工程款一节，经鉴定机构出具鉴定意见，该工程包括签证单项目、外购土方项目的工程总造价应为5903601元，该鉴定意见系鉴定机构根据双方提供的证据及现场勘查作出的结论，并且结合证人刘某某的证言及其他相关书证，双方争议的3号平房仓工程签证及3号平房仓土方外购应当由陕西有色公司实际施工，故对该鉴定意见出具的工程总造价依法予以采信，对陕西有色公司主张已建工程总造价为720万元依法不予采信。大兆粮油购销站现已支付了420万元的工程款，尚余1703601元工程款未支付。关于大兆粮油购销站主张由陕西有色公司支付因工程质量问题导致的修复费用，因鉴定意见明确表示陕西有色公司所施工的工程确实存在质量问题，故对该项主张依法予以支持。关于双方均主张违约责任一节，因双方均存在违约行为，故对双方主张违约责任依法均不予支持。关于大兆粮油购销站要求陕西有色公司返还工程资料一节，因大兆粮油购销站主张的根据已完工工程实际发生的、或即将进行的工程大兆粮油购销站又无法从其他方式获取的、依据建设工程资料管理规范中建设单位需保存的用于工程竣工及质量保证的其他资料并不明确，依法不予支持，对大兆粮油购销站主张返还陕西有色公司于2017年10月20日、2017年11月21日向法院提交的工程地基、放线、开挖、压实素土、灰土控制网以及以后各项子目工程记录表包括陕西省建筑工程施工质量验收技术资料，工程质量控制资料表若干份，该证据已经过法庭举证质证，该证据范围明确，依法予以支持。综上，现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：一、本判决生效后，西安市长安区大兆粮油购销站与陕西有色建设有限公司于2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》予以解除；二、本判决生效后三十日内，西安市长安区大兆粮油购销站一次性支付陕西有色建设有限公司未付工程款1703601元；三、本判决生效后三十日内，陕西有色建设有限公司一次性支付西安市长安区大兆粮油购销站工程质量维修费90968.3元；四、本判决生效后三十日内，陕西有色建设有限公司将于2017年10月20日、2017年11月21日向法院提交的工程地基、放线、开挖、压实素土、灰土控制网以及以后各项子目工程记录表包括陕西省建筑工程施工质量验收技术资料，工程质量控制资料表若干份工程资料原件返还西安市长安区大兆粮油购销站；五、驳回西安市长安区大兆粮油购销站其余诉讼请求；六、驳回陕西有色建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费41871元，西安市长安区大兆粮油购销站预交29703元，陕西有色建设有限公司预交12168元，双方自行承担；鉴定费98000元，西安市长安区大兆粮油购销站已预交，由西安市长安区大兆粮油购销站自行承担。经二审审理查明，一审查明基本事实属实，本院予以确认。二审期间，陕西有色公司提交了照片一组，用以证明漏算粮库结构钢支撑的工程量，大兆粮油购销站对该证据不予认可。另查明，2013年12月18日，董振峰与陕西有色公司三分公司签订《项目联营合作责任协议书》，约定陕西有色公司三分公司同意董振峰利用陕西有色公司三分公司名义投标承包西安市长安区XX号平房仓工程。陕西有色公司三分公司在收取工程合同总价1.5%的管理费后不再收取其它费用。二审庭审中董振峰当庭认可其与陕西有色公司之间存在挂靠关系其借用了陕西有色公司资质。此外，大兆粮油购销站庭审中认可涉案工程签证单中实际发生的工程价款是29422.566元，不认可鉴定意见中单独列出的工程签证单涉及的工程价款132XXXX.99元。西安市长安区粮食局已经撤销，现由西安市长安区XX委接管。本案的争议焦点是涉案施工合同的效力；鉴定意见中涉及隐蔽工程的7张工程签证单涉及的工程价款能否确认；鉴定意见中涉及的土方外购价款能否确认；双方是否承担违约责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立建设工程施工合同，应当认定为无效合同。依据查明的案件事实，董振峰借用陕西有色公司的施工资质，与大兆粮油购销站签订施工合同，并具体负责组织施工，向陕西有色公司交纳管理费，大兆粮油购销站与陕西有色公司签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应当属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于涉案工程未最终竣工结算，董振峰以陕西有色公司名义投入的人工费、建筑材料已经物化到涉案工程之中，发包人大兆粮油购销站应当支付相应的工程价款。司法实践中工程签证单可以区分为技术签证和经济签证。技术签证主要涉及对质量、工期等进行洽商变更的技术问题，经济签证主要涉及对工程价款进行洽商变更、支付等经济决策。建设部《工程建设建立规定》第九条规定，工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系。依据监理单位的工作职责，对于涉及工程价款的确定及支付问题，不属于监理单位的工作内容，在无发包人特别授权的情况下，监理单位无权代表发包人进行确认。本案中双方发生争议的7张工程签证单上有监理工程师刘某某的签名、监理单位的盖章及陕西有色公司的盖章、董振峰的签名，发包人大兆粮油购销站没有签字和盖章，工程签证单上监理单位的签字盖章时间有部分注明，部分没有注明。工程签证单的内容主要涉及隐蔽工程的工程量，但是一审中监理工程师刘某某出庭作证陈述工程签证单是后面补签的并提交书面证言表示工程签证单不真实，再结合鉴定意见中说明的涉案工程的主体已施工完毕，鉴定人员无法根据现场情况确定工程签证单所载内容是否实际发生。监理单位再无发包人大兆粮油购销站明确授权的情况下，对于涉及工程量及工程价款的工程签证单无权单方确认。陕西有色公司未举证证明7张工程签证单中的工程量实际发生，涉案7张工程签证单上涉及的工程量是否实际发生尚不能排除合理怀疑。综合以上分析，鉴定意见中单列的工程签证单中涉及的工程价款132XXXX.99元，本院不予确认。大兆粮油购销站庭审中自认工程签证单中实际发生的工程价款是29422.566元，本院予以确认。土方是否实际外购，应当由陕西有色公司承担相应的举证责任。本案中陕西有色公司主张实际产生土方外购，但是其并未提供土方外购的合同、运输等相关直接证据，其提交的监理单位付款通知单、工程款支付证书等证据均不能证明土方外购是否实际发生，并且监理单位也不具有确认工程价款的权利。在无相反证据的前提下，鉴定意见中单列的土方外购价款132128.15元，本院不予确认。据此，鉴定意见中单列的工程签证单涉及的工程价款132XXXX.99元及土方外购价款132128.15元应当从涉案工程的总价款5903601元中扣减。结合大兆粮油购销站已付款4200000元及自认的工程价款29422.566元，大兆粮油购销站尚欠付陕西有色公司275925.43元(总价款5903601元＋自认的工程价款29422.566元－已付款4200000元－工程签证单涉及的工程价款132XXXX.99元－土方外购价款132128.15元)。前文已经论述大兆粮油购销站与陕西有色公司签订的施工合同属于无效合同，因此该合同中约定的违约条款并不能适用。对于无效合同的各方当事人，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陕西有色公司出借资质给董振峰签订施工合同，明显具有过错，而大兆粮油购销站也未尽到合理审慎的注意义务，亦存在一定过错。陕西有色公司上诉主张的停工损失是其单方面计算，并且陕西有色公司未提供在施工过程中向大兆粮油购销站报送相关损失的书面证据，故陕西有色公司主张的损失请求，本院不予支持。陕西有色公司二审中上诉请求的钢支撑造价95000元及对该工程已购买的管理器材设备材料等折价8000元，由于陕西有色公司一审反诉请求中并未有该项请求，二审期间大兆粮油购销站也不同意调解，陕西有色公司对该项请求可另行起诉。至于一审判决认定的陕西有色公司交付相关资料及支付维修费用的判项，与本案查明事实相符，并无不当，本院予以支持。综上所述，大兆粮油购销站的上诉请求部分成立，予以支持。陕西有色公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初4243号民事判决第三项、第四项；二、撤销西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初4243号民事判决第一项、第五项、第六项；三、变更西安市长安区人民法院(2017)陕0116民初4243号民事判决第二项为西安市长安区大兆粮油购销站自本判决生效之日起十日内支付陕西有色建设有限公司工程价款275925.43元；四、西安市长安区大兆粮油购销站与陕西有色建设有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》属于无效合同；五、驳回西安市长安区大兆粮油购销站其余诉讼请求；六、驳回陕西有色建设有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计94382元，由西安市长安区大兆粮油购销站负担56629元，陕西有色建设有限公司负担37753元；鉴定费98000元，由西安市长安区大兆粮油购销站负担。本判决为终审判决。审  判  长   张 鹏审  判  员   臧振华审  判  员   田任华 二〇一九年十月十五日 书  记  员   汪靖朝          1