江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6222号上诉人（原审原告）：许力力，男，1971年8月8日出生，回族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：张福录，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳琰，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘捷，男，1978年10月4日出生，汉族，住南京市雨花台区。原审第三人：南京悦策商业管理有限公司，住所地在南京市鼓楼区凤凰街****。法定代表人：陈仁兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁宏，江苏环太律师事务所律师。上诉人许力力因与被上诉人刘捷、原审第三人南京悦策商业管理有限公司（以下简称悦策公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许力力上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘捷负担。事实和理由：1.一审法院剥夺许力力质证的权利，严重违反民事诉讼程序。本案之前，许力力曾起诉悦策公司行使股东知情权，南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）作出（2016）苏0106民初6533号（以下简称6533号）民事判决，许力力据此判决对悦策公司的会计账簿进行了查询，并对其中的租金收入进行了摘抄、统计，因此，许力力本案中主张的悦策公司收入数额来自会计账簿所载，应属准确无误。一审中，刘捷对此不予认可，并向法庭提交了会计账簿。但法庭仅自行查看，不准许力力查看及质证,违反了法定程序，故本案应当发回重审。2.一审判决事实认定错误。根据许力力的查账结果，悦策公司出具的资产负债表、新损益表均系虚假。因为依据财务报表，公司不需要纳税，但经税务部门核查，公司却补缴了税款。一审法院以虚假报表作为认定事实的证据，显属错误。且一审法院认定2016年度公司支出4,643,196.92元，公司收入4,447,290.5元，公司亏损1,187,710.35元，违背最基本的“有借必有贷，借贷必相等”财务常识。3.本案全部证据已经呈现在法庭之上，只要对现有证据进行当庭核对或者鉴定，便可以查清案件全部事实。一审法院不允许许力力对证据进行核查，也不同意许力力申请第三方审计，以许力力“提供的证据不能证明公司收入支出”为由驳回许力力的诉请与事实不符。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。刘捷辩称，悦策公司出具的资产负债表、新损益表等都是真实的数据，并非虚假财务报表。许力力所列的公司收入和公司支出，有很大出入，计算方法错误，因此许力力的上诉请求不能成立，应予驳回。悦策公司述称，一审判决无误。事实和理由：1.在6533号案件执行阶段，许力力多次查看悦策公司会计账簿，不存在剥夺许力力质证权利的问题。2.一审判决事实认定无误，悦策公司的资产负债表、新损益表和公司账簿的数据均相一致。首先，公司账簿是否有问题不是本案的审理范围。其次，公司被税务部门核查过，税务部门是根据公司的财务报表确定的纳税款，并没有发现公司财务报表账簿有问题。再者，一审判决对2016年公司的收入金额和亏损计算正确，2016年度公司收到的金额包含保证金756,788元，这不能算入公司收入，所以许力力所称的收入、支出、亏损不能统一是错误的。3.本案是侵权之诉，许力力应对其主张提供证据加以证明，许力力要求审计悦策公司账目毫无法律依据。许力力向一审法院起诉请求：1.刘捷向悦策公司返还侵占资金50万元及赔偿资金占用的利息；2.诉讼费用由刘捷承担。一审法院认定事实：悦策公司成立于2015年7月29日，注册资本200万元，公司类型为有限责任公司，法定代表人及董事长为陈仁兰，许力力任公司总经理及董事，持股比例24%，刘捷持股比例76%。悦策公司2016年12月31日新损益表显示，2016年度公司主营业务收入2,240,502.50元，主营业务成本为1,336,119.97元，主营业税金及附加为87,057.13元，主营业利润为817,325.40，管理费用为2,005,133.95元，财务费用-98.2，营业利润为-1,187,710.34元。江苏公信会计师事务所有限公司（以下简称公信公司）出具的《其他业务报告》所附资产负债表、利润及利润分配表显示，悦策公司2016年12月31日前当年度未分配利润为-1,187,710.34元。第三人悦策公司新资产负债表中显示，固定资产原价为1,661,139.78元，累计折旧费用为446,253.91元，短期借款为15万元，实收资本为130万元。悦策公司账簿明细显示，悦策公司在2016年实收资本为130万元，许力力投资26万元，刘捷投资78万元，案外人汪小安投资26万元，悦策公司支付的租金37万元。通过综合资产负债表、新损益表、账簿明细等显示，悦策公司2016年度公司支出金额为4,643,196.92元（主营业成本1,336,119.97+固定资产原价1,661,139.78+管理费用2,005,133.95-累计折旧446,253.91+税金87,057.13元），2016年度公司收入金额为4,447,290.5元（实收资本130万+营业收入2,240,502.5+保证金756,788+短期借贷15万元）。2016年4月22日、4月25日、4月29日、5月6日、5月10日、5月19日，悦策公司通过银行转账方式分六次以每次5万元的金额，合计将30万元转至刘捷账户。同年4月30日、5月31日，上述款项每次15万元分两次被存入悦策公司现金账户，且在账簿中有所体现。另查明，许力力于2016年7月5日提起股东知情权纠纷，请求查阅、复制悦策公司账册。鼓楼法院作出6533号民事判决，判决：一、悦策公司于判决生效之日十日内提供自2015年7月29日至本案法庭辩论终结之日2017年1月16日的公司章程、财务会计报表给许力力查阅、复制；二、悦策公司于判决生效之日十日内提供自2015年7月29日至本案法庭辩论终结之日2017年1月16日的会计账薄给许力力查阅；三、驳回许力力其他诉讼请求。后许力力于2017年6月13日向鼓楼法院申请执行，许力力对悦策公司的司章程、财务会计报表、会计账薄进行了查阅并摘抄。一审法院认为，本案系许力力诉刘捷侵占悦策公司财产案件，属于侵权纠纷，许力力对于刘捷侵占公司财产的侵害事实应当提供证据证明。许力力主张在庭审中主张申请对悦策公司账册进行审计以查明侵占财产的事实，对此，一审法院认为悦策公司章程中并未约定许力力有直接对公司进行审计的权利，虽然公司章程中约定公司每年应当进行审计，但本案系许力力、刘捷关于侵占公司财产纠纷，并非许力力与悦策公司之间的纠纷，其提出的审计申请既不符合公司章程的约定，也不符合法律规定，许力力应当提供刘捷存在侵占公司财产事实的证据。许力力提供悦策公司的银行账户流水、租金统计表、损益表等证明悦策公司银行收入和支出的费用。对此，一审法院认为，关于租金费用，许力力提供的租金统计为其单方制作，虽其通过执行程序查阅了公司账册，但并不能证明其单方制作的租金统计表中数额的真实性，在没有其他证据佐证的情况下应当依据资产负债表、损益表、公司账簿中的数额，同时参照会计法的相关规定予以确认，不能根据许力力提供的证据表明悦策公司的租金收入为4,082,553.5元。关于实收资本的问题，损益表中的实收资本数额为167万元，但是结合资产负债表及公司账簿显示，悦策公司2016年度的实收资本为130万元，分别系许力力支付的26万元、刘捷支付的78万元、案外人汪小安支付的26万元。关于公司其他收入的问题，许力力通过悦策公司的银行流水证明悦策公司银行账户收入159.4万元，但银行流水仅为公司经营过程中的往来情况，并不等同于公司的实际收入情况，公司收入及支出情况要根据具体的账簿、资产负债表等具体分析。关于30万元现金转账的问题，一审法院认为，2016年4月-5月期间，悦策公司确实将该款分六次转至刘捷个人账户，但随后便以现金入账的形式记载在公司账簿中，该转账行为在公司的账簿中有明确的体现。同时，在公司经营过程中，通过个人账户支取现金的情况确实有存在的可能，仅凭该转账记录不能证明刘捷侵占了公司30万元现金的事实。综上，许力力提供的证据尚不能证明悦策公司2016年度的公司收入及支出，亦不能证明刘捷存在侵占公司财产的行为，许力力主张刘捷侵占悦策公司50万元没有事实及法律依据。因此，对于许力力主张刘捷返还侵占公司的50万元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回许力力全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，由许力力负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，2017年3月2日，悦策公司召开股东会。许力力参会并提出，刘捷于2016年6月擅自将公司法定代表人变更为陈仁兰，该次会议的召开不符合法定程序。之后，许力力拨打110报警并离席。会议继续进行并通过免去许力力公司董事及总经理职务，任命刘捷为执行董事兼总经理、吴旸为公司监事的决议。二审中，许力力述称，其早先任公司董事、总经理，参加悦策公司经营管理，2016年10月左右离开。另查明，6533号案件中，许力力向鼓楼法院起诉请求：1.悦策公司提供2015年7月29日至判决确定的履行期限届满之日止的公司章程、财务会计报表、会计账簿供查阅、复制；2.悦策公司变更公司法定代表人的董事会、股东会决议无效，法定代表人仍为刘捷；3.许力力查阅、复制公司账册后，有权要求对公司进行审计。6533号民事判决后经本院二审判决维持。该案判决生效后，许力力申请强制执行。悦策公司提供相关的财务资料。其中，2018年5月15日，许力力查阅了悦策公司2016年1月31日至12月31日的银行流水账、现金明细账等。2018年4月17日，许力力委托公信公司对悦策公司2016年12月31日资产负债表和2016年度利润表执行商定程序。公信公司就此出具的《其他业务报告》载明，本业务的目的在于为了协助委托方及第三方阅读并理解悦策公司前述两份报表之用，执行该程序不构成对悦策公司前述财务报表发表审计或审阅意见等。许力力主张其根据从6533号案件执行程序中获得材料和数据计算得出，刘捷将悦策公司2,414,478.76元资产据为己有，依据为：悦策公司2016年12月31日前银行账户收入13笔款项合计159.4万元，资金收入为2488,553.5万元，股本金收入167万元，三项合计5,752,553.5元；货币资金59,861.9元，短期借款15万元，实际货币资金为-90,138.1元；成本支出1,336,119.97元，管理费支出2,092,092.87元。许力力主张，由以上计算方式可知，刘捷至少侵占悦策公司资产2,092,092.87元，本案且按50万元主张。许力力称其曾因刘捷侵占悦策公司资产向公安机关报案，公安机关以悦策公司尚未进行财务审计为由未予立案。刘捷不认同许力力前述计算方式，并述称：悦策公司的主营业务是房屋租赁，即从业主方租赁房屋，进行装潢后转租给租户获利，其银行账户收入中有租金收入、租户交纳的保证金、代收水电费等多种项目，并非所有项目均系悦策公司收入，其中的租金收入部分与许力力所称的租金收入存在重合，许力力将两部分金额叠加作为悦策公司租金收入错误；许力力主张的悦策公司租金收入金额，仅系许力力个人推测，并无证据支持，与客观事实不符；悦策公司实收资本为130万元而非167万元，财务凭证已作调账处理；悦策公司资产、负债情况不应按照许力力主张的方法计算，应当根据公司实际财务资料确认。再查明，一审庭审中，悦策公司向法庭出示其2016年1月31日至12月31日银行流水账、现金明细账及相关会计凭证。一审法庭查看以上财务资料后向各方通报了查看的内容。二审中，悦策公司分别向本院及许力力出示其前述银行流水账、现金明细账及2016年4月至6月相关的记账凭证和原始凭证，并予逐项说明。以上财务资料中，银行流水账账册和现金账账册上，均有6533号案件执行法官签名、署期。许力力确认其在6533号案件执行程序中查阅的银行流水账、现金账即是该两本账册。以上财务资料显示：2016年4月至5月期间，悦策公司银行流水账因“刘捷取现”发生6笔合计30万元的支出，同年4月30日、5月31日，上述款项分两次存入公司现金账；现金流水账载明自2016年4月30日起数十项现金支出项目，金额合计30余万元，该部分的支出项目、金额与悦策公司会计凭证记载一致；每一支出项目对应的会计凭证中，附有发票、收据、收条、合同等原始凭证，原始凭证涉及日杂、交通、消防、办公用品、工资、广告费、租金、保证金、装修费等众多内容。悦策公司、刘捷述称：因方便日常经营管理需要，悦策公司将30万元存款转入刘捷个人账户，公司银行账目中记载支出30万元，公司现金账户中相应地增加30万元现金收入，30万元现金均用于悦策公司日常经营管理支出，刘捷未侵占该款项；因许力力在6533号案件执行程序中已经查阅银行流水账、现金明细账，而许力力无权查阅悦策公司会计凭证，故在一审庭审中仅向法庭出示以上财务资料而未向许力力出示。许力力述称：除诉争30万元现金收入之外，悦策公司现金账中另有租金等其他现金收入，不能说明诉争30万元与相关支出项目的关联性；原始凭证中，烟酒日杂支出不合理，应是刘捷个人支出；对其他支出情况不了解。悦策公司、刘捷解释称：悦策公司现金账总账平衡，账册对所有现金支出内容均有明确记载，另结合所涉支出项目发生时段，足可确定诉争30万元支出情况；烟酒日杂是公司经营中实际发生的必要支出。又查明，悦策公司章程第三十条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计事务所审计。公司应当在审计后十五日内将财务会计报告送达各股东。公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，由股东会决定。许力力表示：刘捷是否侵占悦策公司资产，只需对公司财务进行审计或者提供公司完整财务资料经双方核对即一目了然。刘捷表示，许力力应对其本案诉讼主张承担举证证明责任，刘捷没有义务对公司财务进行审计或者提供公司账册进行核对。二审归纳本案争议焦点为：1.许力力主张对悦策公司进行审计有无依据；2.许力力以损害公司利益为由主张刘捷赔偿悦策公司损失50万元及利息有无依据；3.一审法院有无剥夺许力力质证权利。关于第1个争议焦点，本院认为，本案系许力力对刘捷提起的股东代表诉讼，悦策公司章程第三十条虽有公司应在每一会计年度进行审计的规定，但未赋予许力力直接向刘捷主张对公司进行审计的权利，许力力在本案中主张对悦策公司进行审计，亦无法律依据，故其该项上诉意见难获支持。关于第2个争议焦点，本院认为，本案属于侵权之诉，综合许力力曾参与公司的经营管理且已行使了股东知情权等事实，本院认定本案并无特殊情形导致本案需采取特殊的举证责任分配规则，许力力应对其诉讼主张承担举证证明责任。首先，在悦策公司会计账簿、会计凭证明确且完整的情况下，许力力主张悦策公司财务资料失实，但未提供证据予以证实。其主张的悦策公司收入支出账目，无证据支持且不符合财务常识，难获采纳。其次，许力力主张刘捷侵占悦策公司资产，但未提供证据证实刘捷存在侵占公司资产的具体行为和对应的具体金额，其仅凭自行统计的数据而提出50万元的诉讼请求，欠缺事实基础。公司的收支情况应当根据公司的实际经营情况确定，仅凭许力力对悦策公司整体账目的质疑，尚不足以导致刘捷负有提供公司完整财务资料以自证清白的义务。针对许力力财务报表中相关具体项目的质疑，悦策公司均予解释说明并提供了对应的会计账簿予以佐证。其中针对刘捷以现金转账方式取走悦策公司30万元是否属于侵占公司资产的争议事实，悦策公司不仅提供了对应的会计账簿证明该款记入现金账簿，而且还提供了与会计账簿相一致的记账凭证和原始凭证用以证明该款用于悦策公司现金支出，足以对抗许力力的该项主张。另外，许力力要求刘捷提供悦策公司完整财务资料由双方核对，将实际达到对公司进行审计的后果，如前所述，该意见在本案中难获支持。综上，许力力未提供证据证实其案涉诉讼主张，一审法院对此未予支持并无不当。关于第3个争议焦点，本院认为，一审庭审中，一审法院在查看悦策公司财务资料后未要求将该部分财务资料向许力力出示，处理程序上存在瑕疵。但鉴于许力力在6533号案件执行程序中查阅了银行流水账和现金账，且本院在二审期间要求悦策公司向许力力出示了前述财务资料，许力力的诉讼权利业已得到有效保障，故本院认定一审法院该程序瑕疵对本案的处理无实质性影响。综上，许力力的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决虽有程序瑕疵，但事实认定及法律适用正确，裁判结果无误，本院补正其程序瑕疵后，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人许力力承担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年十月三十一日书记员  朱愿情书记员  刘 东