广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1101号上诉人（原审原告）：朱炳华，男，1979年7月15日出生，苗族，住云南省文山壮族苗族自治州。委托诉讼代理人：欧敦志，男，1956年3月28日出生，汉族，住贵州省凤冈县。上诉人（原审被告）：阳江市阳东区恒丰环保建材有限公司，住所地：广东省阳江市阳**红五月农场三队对衬岭。法定代表人：梁胜高，该公司经理。委托诉讼代理人：陈明伟，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓丹，广东言必行律师事务所实习律师。上诉人朱炳华、阳江市阳东区恒丰环保建材有限公司（以下简称恒丰公司）因劳动争议一案，均不服阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱炳华上诉请求：与朱炳华一审起诉请求基本一致。主要事实和理由：朱炳华2015年12月1日入职恒丰公司,从事石料切边工作。2016年2月21日早上7时，朱炳华在调整打泥机皮带时被卷入转动的打泥机中，造成左手和胸部受伤。阳江市阳东区人力资源和社会保障局认定朱炳华的受伤为工伤。阳江市劳动能力鉴定委员会作出《初次劳动能力鉴定结论》，鉴定朱炳华为劳动功能障碍八级。朱炳华不服，向广东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定朱炳华为劳动功能障碍六级。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》14条的规定，恒丰公司应当支付精神损害抚慰金25000元给朱炳华。依照《广东省工伤保险条例》相关规定，根据朱炳华伤残等级和2015年阳江市在岗职工月平均工资4182元的标准计算朱炳华各项伤残待遇。恒丰公司应向朱炳华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金267648元。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》15条规定，恒丰公司应当支付残疾赔偿金，六级伤残为409750元（40975元×20年×50%)给朱炳华。恒丰公司应当支付：1、住院伙食补助费2500元；2、护理费3250元；3、停工留薪期工资应以误工费为准。从2016年2月21日朱炳华受伤之日起至广东省劳动能力鉴定委员会于2018年7月27日作出鉴定结论时止共886天为195429.45元；4、营养费3000元给朱炳华。此外，恒丰公司应当支付被抚养人生活费：1、朱炳华的父亲朱开明，1937年8月28日出生，抚养费5年为75495元（30198元×5年×50%）；2、朱炳华的母亲熊正英，1939年7月20日出生，抚养费5年为75495元（30198元×5年×50%）；3、朱炳华的儿子朱成顺，2013年2月17日出生，抚养费15年为226485元。恒丰公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定未与朱炳华签订书面劳动合同，所以，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固期限劳动合同的，自应当订立无固期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资的规定，恒丰公司应当支付自2016年12月1日起至2018年8月7日止未订立无固定期限劳动合同的二倍工资199600元给朱炳华。恒丰公司未与朱炳华签订劳动合同，未依法缴纳社会保险费，所以，朱炳华提出解除劳动关系，依照《劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条，恒丰公司应当从2015年12月1日起至2018年8月6日止，支付3个月的经济补偿14970元（4990元/月×3个月）给朱炳华。一审法院只支持半个月的经济补偿错误。综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第四款、第三十二条第（一）项、第三十三条、第三十五条，《劳动合同法》第十条、第四十六条（一）项、第三十八条（三）项、第四十七条、第八十二条第二款，阳江市2017年在岗职工平均工资标准，广东省高级人民法院关于印发《广东省2018年人身损害赔偿计算标准》的通知，广东省高级人民法院2017年8月1日印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》14条、15条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，请求二审法院支持朱炳华的上诉请求。恒丰公司辩称，一、朱炳华是包工头祝仕成于2015年12月请来做工的，祝仕成在朱炳华住院期间垫付了医药费34672元、生活护理费1200元、复查费536元等费用，朱炳华关于伙食补助费、护理费等相关事实和费用的主张不成立。二、朱炳华主张按阳江市2015年职工平均工资4182元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项待遇均错误，应按其本人的月平均工资2387.75元计算。据祝仕成和熊明福签名确认的工资签领凭证显示：朱炳华夫妻在2016年1月份的工资合计7871元，在2016年2月份的工资合计1680元，两人两月平均工资为2387.75元。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条和《劳动合同法》第四十七条第三款的规定，应按2387.75元计算朱炳华的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、没有签订劳动合同的另一倍工资、经济补偿金等各项待遇。三、朱炳华的停工留薪期应计算6个月，其主张误工886天，按2018年广东省制造业79407元的标准计算误工费没有依据。四、朱炳华的入职时间是在2015年12月，于2016年2月21日发生工伤后即停止工作，实际工作时间只有两个多月。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条、第15条的规定。朱炳华主张按阳江市2017年在岗职工平均工资4990元/月的标准，计算2016年12月1日至2018年8月7日止未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。五、朱炳华实际工作时间为两个多月，不满6个月，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，恒丰公司应当支付给朱炳华的经济补偿金数额为1888元（3776元/月×0.5个月）。朱炳华主张经济补偿以阳江市2017年在岗职工平均工资4990元/月的标准，按3个月计算是错误的。六、朱炳华主张恒丰公司支付诉讼费50元无根据。朱炳华于2016年5月27日向阳春市人民法院起诉阳春市中医院，要求阳春市中医院将2016年2月21日至2016年3月13日熊金福住院的所有病历中熊金福的名更改为朱炳华，因其起诉无法律依据。在阳春市人民法院主审法官的建议下，朱炳华主动撤回起诉，阳春市人民法院于同日作出民事裁定书，准许朱炳华撤回起诉，并认定案件受理费50元由朱炳华承担。该50元诉讼费是朱炳华因误报姓名引起的纠纷，与恒丰公司无关。七、朱炳华从阳江往返广州产生的交通费、城市出租车费、乘客人身意外伤害保险费等费用是朱炳华因不服阳江市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定而申请再次鉴定产生的费用，是因朱炳华的个人原因引发，单方面且自愿支付的费用，应由朱炳华自行承担，朱炳华要求恒丰公司承担没有依据。八、朱炳华根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》主张恒丰公司支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、营养费等均为适用法律错误，依法应予驳回。九、朱炳华提请赔付的金额明显过高，恒丰公司目前经营困难，赔付能力有限，请法院尽量减轻用人单位的负担。综上，朱炳华提出的上诉请求大部分没有事实和法律依据，应予驳回。恒丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判恒丰公司支付各项工伤待遇共175594.9元给朱炳华，改判恒丰公司支付经济补偿金1194元给朱炳华；2、本案一、二审诉讼费由朱炳华承担。主要事实和理由：一、一审判决参照2014年度当地职工平均工资数额3776元/月计算朱炳华的各项工伤待遇为法律适用错误，应当按朱炳华的实际平均工资2387.75元/月计算各项工伤待遇。1、住院伙食补助费为875元；2、停工留薪工资为14326.5元；3、一次性伤残补助金38204元；4、一次性医疗补助金19102元；5、一次性伤残就业补助金95510元；6、两次劳动能力鉴定费590元；7、第二次手术医疗费及复查费6987.4元，以上合共175594.9元。另外，恒丰公司再支付经济补偿金1194元给朱炳华。二、《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条第二、三款的规定，是否是安全生产事故应由人民政府调查认定，另外，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定，生产安全事故的最低等级“一般事故”，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。朱炳华所受的工伤是普通工伤，并不符合生产安全事故的“一般事故”的定义。因此，一审判决认定朱炳华所受工伤属于生产安全事故是错误的。三、本案不属于人身损害赔偿纠纷，一审判决支持25000元精神损害赔偿金是错误的。朱炳华是以劳动争议为由提起民事诉讼和立案，该案的审理应适用《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、《劳动合同法》等相关法律法规的规定，而不适用《中华人民共和国安全生产法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定。另外，人身损害的伤残鉴定等级和劳动能力的伤残鉴定等级适用不同的标准，且是由不同的机关作出的。本案没有经过司法鉴定部门对朱炳华的人身损害伤残等级进行鉴定，一审判决直接适用劳动部门作出的劳动能力等级鉴定的结论，支持25000元精神损害抚慰金是没有法律依据的。综上所述，一审判决第一项、第二项不当，与法律规定不符，请二审法院依法予以撤销并支持恒丰公司的上诉请求，驳回朱炳华的其他诉讼请求。朱炳华辩称，一、工资问题，恒丰公司主张朱炳华的实际平均工资2387.75元/月没有事实依据。恒丰公司称朱炳华的姐夫熊金福代朱炳华签领工资不是事实，朱炳华是左手受伤，又不是右手受伤，又不是不会写字，是不会叫别人代签，熊金福也没有出庭作证，应不予采信。二、是否是安全生产事故，由谁认定的问题。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条的规定，生产安全事故是指生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。事故是由劳动部门认定的，由政府委托。三、为了平衡工伤赔偿与人身损害赔偿的不均等，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》14条、15条，明确工伤保险待遇与人身损害赔偿并赋予了同等的权利。一审法院确定朱炳华的精神损害抚慰金为25000元正确。朱炳华向一审法院起诉请求：1、判决恒丰公司支付第二次手术医疗费及复查费6987.4元给朱炳华；2、判决恒丰公司支付诉讼费50元给朱炳华；3、判决恒丰公司支付一、二次鉴定费590元给朱炳华；4、判决恒丰公司支付朱炳华从阳江至阳春往返交通费及阳江至广州往返交通费，城市出租车费，乘客人身意外伤害保险费共1396元；5、判决恒丰公司支付：（1）一次性伤残补助金，标准为：六级伤残为十六个月的本人工资；（2）一次性工伤医疗补助金，标准为：六级伤残为八个月的本人工资；（3）一次性伤残就业补助金，标准为：六级伤残为四十个月的本人工资。以上三项共64个月的本人工资267648元（4182×64个月）。但是，应以残疾赔偿金六级伤残409750元（40975元×20年×50%）给朱炳华；6、判决恒丰公司支付住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）给朱炳华；7、判决恒丰公司支付住院期间护理费3250元（130元/天×25天）给朱炳华；8、判决恒丰公司支付停工留薪期工资，以误工费为准：147371.33元（4990元÷30天×886天）给朱炳华；9、判决恒丰公司支付营养费3000元给朱炳华；10、判决恒丰公司支付精神损害抚慰金25000元给朱炳华；11、判决恒丰公司支付被抚养人生活费：（1）朱炳华的父亲朱开明，抚养费5年为75495元；（2）朱炳华的母亲熊正英，抚养费5年为75495元；（3）朱炳华的儿子朱成顺，抚养费15年为226485元；12、判决恒丰公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定支付二倍工资199600元（4990元×20个月×2倍）给朱炳华；13、判决被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿14970元（4990元/月×3个月）给朱炳华。一审法院认定事实：朱炳华于2015年12月1日入职恒丰公司，从事石料切边工作，双方没有签订劳动合同,恒丰公司也没有为朱炳华购买社会保险。2016年2月21日，朱炳华在工作中调整打泥机皮带时，被卷入转动的打泥机中，造成左手和胸部受伤。朱炳华受伤后被送往阳春市岗美华侨医院转阳春市中医院治疗，住院期间自2016年2月21日至2016年3月13日，共21日，用去医疗费34672.10元（该部分医疗费恒丰公司已为朱炳华支付，朱炳华没有在本案中请求）。朱炳华的伤情经医院诊断为：1、左肱骨中段骨折；2、左侧第3-8肋骨骨折；3、左肩胛骨粉碎性骨折；4、左尺骨茎突撕裂性骨折；5、左臂丛神经损伤；6、双肺挫裂伤；7、双侧胸腔积液；8、左腋窝皮肤挫裂伤；9、全身多处软组织挫裂伤；10、左桡骨小头陈旧性脱位。出院医嘱为：1、注意休息，饮食，预防感冒；2、维持前臂吊带悬挂左上肢一个月，患肢暂不负重；3、出院后1、2、3、6、9、12个月后返院复诊；4、适当功能锻炼，定期复诊；5、患者左臂丛神经损伤，建议转上一级医院进一步诊疗；6、不适随诊。2017年12月9日，朱炳华到阳江市人民医院门诊治疗，用去医疗费153元。2018年2月3日，朱炳华到阳江市人民医院门诊治疗，用去医疗费1084.36元（407元+667.36元+10元）。2018年3月11日，朱炳华到阳春市中医院进行左肱骨中段骨折内固定术，住院期间自2018年3月11日至2018年3月15日，共4日，用去医疗费5750.04元。朱炳华的伤情经医院诊断为：1、左肱骨中段骨折内固定术后；2、左侧臂丛神经损伤后遗症；3、左桡骨小头陈旧性脱位。出院医嘱为：注意休息，加强营养；术口定期换药、拆线，适当功能锻炼，不适随诊。综上，朱炳华因事故至治疗共住院25天（21天+4天），实际用去医疗费6987.40元（163元+1074.36元+5750.04元）。恒丰公司支付费用情况：恒丰公司主张为朱炳华支付了医药费34672.10元、生活护理费1200元、复查费536.80元等费用，并提供有医药费和复查费票据佐证，但生活护理费没有提供证据证明，朱炳华对医药费34672.10元及复查费536.80元认可，对生活护理费1200元不予认可。2016年6月29日，朱炳华向阳江市阳东区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局经调查后，于2017年1月9日作出东人社工认字[2017]006号《认定工伤决定书》，认定朱炳华在本次事故受到的伤害属于工伤。2018年2月1日，阳江市劳动能力鉴定委员会作出阳劳鉴初字2018年57号《初次劳动能力鉴定结论》，评定朱炳华的劳动功能障碍等级为八级，停工留薪期（医疗终结期）为2016年2月21日至2016年8月20日。朱炳华对上述劳动功能障碍等级的鉴定结论不服，申请广东省劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定。该委员会于2018年7月27日作出粤劳鉴再字[2018]0632号《省级劳动能力鉴定结论》，认定朱炳华的劳动功能障碍等级为陆级。朱炳华为此用去初次鉴定费240元、复查鉴定费350元、交通费1354元。2016年2月21日发生事故后，朱炳华没有再回到恒丰公司上班，2018年8月7日朱炳华向阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，朱炳华主张在申请仲裁时以恒丰公司未与其签订劳动合同及未为其购买社保为由要求与恒丰公司解除双方的劳动关系。2018年8月7日，朱炳华向阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会经审理后，于2018年11月12日作出东劳人仲案终字[2018]第255号《仲裁裁决书》，裁决：一、恒丰公司应在本裁决生效后3天内支付朱炳华各项工伤待遇共272772.4元；二、恒丰公司应在本裁决生效后3天内一次性支付朱炳华经济补偿金1888元；三、驳回朱炳华其他仲裁请求。2018年11月26日，朱炳华向一审法院提起诉讼。一审法院另认定，朱炳华主张其夫妻二人每月工资共9000多元，一共工作了两个多月，恒丰公司主张朱炳华月工资为2387.70元，双方均没有提供证据证明。阳江市2014年在岗职工平均工资为3776元/月。一审法院再认定，2016年5月27日，朱炳华向阳春市人民法院起诉阳春市中医院，请求阳春市中医院将2016年2月21日至2016年3月13日熊金福住院的所有病历中熊金福的名字更改为朱炳华，后朱炳华自行撤诉，朱炳华负担案件受理费50元，朱炳华往来阳江至阳春路途用去交通费42元。一审法院认为，本案是劳动争议案件。朱炳华于2015年12月1日入职恒丰公司从事石料切边工作，双方虽未签订劳动合同，但双方实际上已形成了事实劳动关系。朱炳华在恒丰公司工作期间受伤，经依法认定为工伤，恒丰公司未为朱炳华缴纳社会保险费，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”和第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，恒丰公司应支付朱炳华各项工伤保险待遇。双方对于朱炳华受伤前的月平均工资数额存在争议，但双方提供的证据不足以证明朱炳华的月平均工资数额，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，朱炳华的工资可参照阳江地区2014年在岗职工平均工资标准确定为每月3776元，故应以该标准计算朱炳华的各项工伤保险待遇。朱炳华的伤情经阳江市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍等级陆级，停工留薪期为2016年2月21日至2016年8月20日，根据《广东省工伤保险条例》的规定，结合双方的诉辩意见,恒丰公司应支付给朱炳华的工伤保险待遇如下:1、一次性伤残补助金为60416元（3776元/月×16个月）；2、一次性医疗补助金为30208元（3776元/月×8个月）；3、一次性工伤伤残就业补助金为151040元（3776元/月×40个月）；4、停工留薪期工资为22656元（3776元/月×6个月）；5、住院伙食补助费为1750元（100元/天×70%×25天，按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付）；6、护理费3250元（130元/天×25天）；7、鉴定费590元（包括初次鉴定费240元、复查鉴定费350元）；8、医疗费6987.40元；9、交通费1354元。以上各项共278251.40元（60416元+30208元+151040元+22656元+1750元+3250元+590元+6987.40元+1354元），故恒丰公司应支付工伤保险待遇278251.40元给朱炳华。关于朱炳华请求的精神损害抚慰金问题。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条的规定，生产安全事故是指生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。本案中，朱炳华在工作时被叉车上掉下的石材砸伤右小腿，应属于生产安全事故。经鉴定，朱炳华因本次生产安全事故造成的劳动功能障碍等级为陆级，对其已造成精神损害，根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”的规定，朱炳华除可享受上述工伤保险待遇外，还有权依照有关民事法律的规定向恒丰公司提出赔偿要求，故朱炳华在本案中一并请求精神损害抚慰金，一审法院应予支持。结合朱炳华的伤情、诉讼请求及阳江地区的生活水平，一审法院确定朱炳华的精神损害抚慰金为25000元。朱炳华请求恒丰公司支付诉讼费、因诉讼产生交通费、残疾赔偿金、误工费、营养费、被扶养人生活费，依法无据，一审法院不予支持。关于朱炳华请求的经济补偿金问题。朱炳华于2015年12月1日至2016年2月21日在恒丰公司工作，朱炳华以恒丰公司未为其购买社保为由，向恒丰公司提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，恒丰公司应当向朱炳华支付半个月的工资作为经济补偿金。因此，恒丰公司应当支付给朱炳华的经济补偿金数额为1888元（3776元/月×0.5个月）。关于朱炳华请求的未签订劳动合同的另一倍工资问题。朱炳华与恒丰公司劳动关系存续期间，恒丰公司没有与朱炳华签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，恒丰公司应当支付朱炳华在职期间未签订劳动合同的二倍工资差额。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，从申请人主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。因此，朱炳华请求恒丰公司支付因未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼时效已过，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国安全生产法》第五十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第四十三条第一款、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恒丰公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、医疗费、精神损害抚慰金共303251.40元给朱炳华；二、恒丰公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金1888元给朱炳华；三、驳回朱炳华的其他诉讼请求。如果恒丰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由恒丰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于朱炳华的工资认定问题。恒丰公司上诉主张朱炳华受伤前的月平均工资为2387.75元，未能举证明，本院不予采纳。双方均对朱炳华受伤前的月平均工资数额存在争议，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，一审法院参照工伤职工发生事故时已公布的上年度职工月平均工资即阳江市2014年在岗职工月平均工资3776元计算朱炳华各项工伤保险待遇并无不妥。朱炳华主张按2015年阳江市在岗职工月平均工资4182元的标准计算朱炳华各项工伤保险待遇依法无据，本院不予支持。关于朱炳华请求恒丰公司支付残疾赔偿金及被扶养人生活费的问题。朱炳华因工伤，其请求恒丰公司向其支付工伤保险待遇，一审法院根据《广东省工伤保险条例》的规定，判决恒丰公司向朱炳华支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性工伤伤残就业补助金等相应的工伤保险待遇符合法律规定，本院依法予以维持。工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金与人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金在本质上相同，一审法院已对朱炳华构成伤残进行经济补偿。由于朱炳华不能证明其所获得工伤保险待遇赔偿中的一次性残疾补助金与人身损害赔偿残疾赔偿金标准存在差额，因此，一审法院对其请求的残疾赔偿金不予支持，并无不妥。关于被扶养人生活费的问题，是因朱炳华劳动能力受到限制导致收入损失的赔偿，不属于工伤保险待遇项目，且朱炳华未能提供其他共同扶养人的情况，无法计算被抚养人生活费，在本案中不予审查。关于住院伙食补助费、营养费、交通费及其他案件的诉讼费的问题。根据当时施行的《广东省工伤保险条例》(2011修订)第二十五条第二款：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”的规定，一审法院按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付的标准核算朱炳华的住院伙食补助费为1750元并无不妥。关于朱炳华提出的营养费，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。朱炳华在另案起诉阳春市中医院请求将2016年2月21日至2016年3月13日住院病历中“熊金福”的名字更改为朱炳华，后撤诉由此所负担的案件受理费50元及用去交通费42元，是因朱炳华自身原因所造成的，其在本案中要求恒丰公司负担上述费用的理据不足，本院不予采纳，故一审法院核算朱炳华的交通费为1354元正确。关于精神损害抚慰金的问题。《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条规定，生产安全事故是指生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。本案中，朱炳华在工作时被叉车上掉下的石材砸伤右小腿，应认定为生产安全事故。恒丰公司上诉主张朱炳华发生的事故不属于生产安全事故，依法无据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”的规定，朱炳华因生产安全事故受到损害，除依法享有工伤保险待遇外，有权依照民事法律向用人单位提出赔偿要求。朱炳华向用人单位提出精神损害赔偿有法律依据。一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，并结合朱炳华的伤残等级、恒丰公司的过错程度、承担责任的经济能力以及阳江地区平均生活水平等因素，判决恒丰公司向朱炳华支付精神损害抚慰金25000元，亦无不当。关于朱炳华请求解除劳动关系的经济补偿金问题。朱炳华受伤后，2016年8月20日停工留薪期满后，应当回恒丰公司工作，但朱炳华一直没有回公司上班，视为其自动离职。朱炳华与恒丰公司解除劳动关系的原因并不是因恒丰公司未为其购买社保，提出解除劳动关系，因此，朱炳华请求恒丰公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定情形，一审法院判决恒丰公司向朱炳华支付经济补偿欠妥。但恒丰公司上诉请求改判给予朱炳华经济补偿金1194元，是其对自己权利的处分，应予准许。关于朱炳华请求恒丰公司支付未签订劳动合同的另一倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，恒丰公司没有与朱炳华签订书面劳动合同，应自2016年1起至2016年12月止向朱炳华支付未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。朱炳华于2018年7月12日提起劳动争议仲裁申请，已超过仲裁时效期间，同时也未有证据证明本案的仲裁时效存在中断、中止的法定情形。故一审判决认定朱炳华提出未签订劳动合同另一倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，并判决驳回朱炳华的该项诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。综上所述，朱炳华上诉请求和恒丰公司部分上诉请求均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实和适用法律部分错误，依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初2128号民事判决第一、三项；二、变更阳江市阳东区人民法院（2018）粤1704民初2128号民事判决第二项为：恒丰公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金1194元给朱炳华。如果恒丰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由阳江市阳东区恒丰环保建材有限公司负担。二审案件受理费10元，由朱炳华和阳江市阳东区恒丰环保建材有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年十月十四日法官助理高玲书记员陈秋瑜附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。《广东省工伤保险条例》(2011修订)第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条第五十三条因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故的报告和调查处理，适用本条例；环境污染事故、核设施事故、国防科研生产事故的报告和调查处理不适用本条例。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。