山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7705号 上诉人（原审原告）:陶丽桔，女，1967年9月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：焦秋和，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于艳，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶从理，男，1968年5月13日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。 上诉人陶丽桔因与被上诉人陶从理民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陶丽桔上诉请求：撤销原判，改判支持其诉请，一、二审诉讼费用由陶从理承担。事实与理由：1.陶丽桔与陶从理之间的银行转账属借贷而为，虽然陶从理未向其出具借条，但不影响双方借贷关系的成立。自2018年8月14日至11月12日，陶丽桔分多次转账186万元至陶从理的账户，该事实双方均无异议，此即借贷关系发生的基础。2018年9月27日，陶从理转账20万元至陶丽桔账户的还款行为可佐证借贷关系。如上述转账行为系基于公司投资，则相应款项应转入公司的对公账户，且应由相对方出具出资证明，对此陶从理只字未提。陶丽桔与陶从理系姐弟关系，出于帮忙而拆借资金不出具借条属情理之中，况且有转账凭证；2.一审判决将陶丽桔转账给陶从理的款项认定为投资款，证据不足。一审该事实认定系采用推定法，仅从可能性程度进行分析，有失偏颇。陶丽桔转账给陶从理的款项用途可直接客观反映转款性质。陶丽桔要求陶从理提供收款账户的现金流水，或由陶丽桔申请法院依法调取。2016年9月29日，陶从理个人注册成立平度市奥邦超市，已实际经营多年。在陶从理与陶丽桔共同注册成立青岛嘉奥多商业连锁有限公司（以下简称嘉奥多公司）后，该公司并未实际运营，二人均无任何资金投入。陶从理仅是利用持有该公司公章的便利，为扩大奥邦超市的影响，人为提高该超市的知名度，擅自使用公司名称，但此不能成为陶丽桔转账款成为投资款的证据。在陶从理经营奥邦超市的过程中，作为姐姐的陶丽桔的确帮助扩大超市的经营范围，提高管理水平，此行为不能证明嘉奥多公司已实际运营，这与二人之间的转账行为无关。此外，陶从理一审辩称，奥邦超市与嘉奥多超市共同经营不合常理。因奥邦超市已经营多年，是否盈亏陶丽桔根本不知情，如两超市共同经营，则在共同经营前，至少需对奥邦超市的财产、债权债务情况进行清理，出具相应的财务报表由陶丽桔进行确认。本案中，因不存在两超市共同经营的事实，故奥邦超市未进行财产及债权债务的清理、界定。况且，如两超市共同经营，陶丽桔与陶从理共同作为合伙人，为何陶从理每月有工资报酬，而陶丽桔分文没有？综上，一审法院查明事实不清，证据不足，将借贷关系认定为投资关系，直接导致适用法律错误。 被上诉人陶从理辩称，陶丽桔实际系以借贷为名，抽逃股东出资，二人之间不存在民间借贷关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陶丽桔的上诉请求不应得到支持。 陶丽桔向一审法院起诉请求：1.判令陶从理偿还陶丽桔借款166万元及自起诉之日至实际偿还之日的利息（按照银行同期贷款利率的4倍进行计算）；2.诉讼费由陶从理承担。 一审法院查明事实：陶丽桔与陶从理系姐弟关系。2016年9月29日，陶从理注册成立平度市奥邦超市（个体工商户），经营场所为平度市**。2018年7月30日，陶丽桔与陶从理注册成立嘉奥多公司，住所地平度市南端**，法定代表人陶从理，注册资本1000万元，其中陶丽桔认缴出资额400万元，出资比例40%，于2048年12月31日前到位，陶从理认缴出资额600万元，出资比例60%，于2048年12月31日前到位。 陶丽桔于2018年8月14日至同年11月12日多次向陶从理的账户转账，其中2018年８月14日转账三笔，分别为74840元、325160元、20万元；2018年８月16日转账20万元；2018年８月29日转账100万元；2018年11月12日转账6万元，以上共计186万元。2018年９月27日，陶从理向陶丽桔的账户转账20万元。 一审法院认为：2018年8月14日至同年11月12日，陶丽桔分六次向陶从理的账户转账共计186万元，陶从理认可收到该款项。双方争议的焦点是该186万元的性质，陶丽桔主张系陶从理向其借款，而陶从理主张系陶丽桔向双方注册成立的嘉奥多公司的投资。根据庭审中陶从理提交的嘉奥多公司的工商登记材料、宣传画册、车体广告、商品销售合同等证据，应当认定陶丽桔、陶从理双方注册成立了嘉奥多公司，并已实际运营。根据公司章程，陶丽桔认缴出资额400万元，应于2048年12月31日前到位，而陶丽桔向陶从理的银行转账186万元均在2018年7月30日公司注册成立之后，故陶从理主张该转账系陶丽桔向公司的投资，具有高度可能性，该院予以采信。虽然根据规定投资款应当转入公司账户，但现实中经常存在公司使用法定代表人（陶从理系嘉奥多公司法定代表人）个人账户的情况，不能以此否定转账款项的性质。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，根据该规定，在陶从理提供相应证据证明转账并非借款的情况下，陶丽桔应进一步提供证据证明双方之间存在借贷关系，而陶丽桔并没有进一步提供证据证明，应当承担举证不能的后果。本案多次转账，且数额巨大，却没有出具借条，也不符合常理。故，陶丽桔主张陶从理向其借款并请求返还的诉请，该院不予支持。陶从理的辩解意见，该院予以采纳。庭审中，在法院释明后，陶丽桔表示坚持按照民间借贷关系诉讼。据此，判决：驳回陶丽桔对陶从理的诉讼请求。案件受理费19740元减半收取9870元、保全费5000元，共计14870元，由陶丽桔负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。 陶丽桔提交其尾号1411农行账号的交易明细（显示：2017年9月8日、2018年1月3日，陶从理通过其尾号5072农行账号向陶丽桔账户转账支付39.75万元、54万元和50万元，证据1）、嘉奥多公司自2018年7月至2019年5月向税务机关的纳税申报表等（显示经营项目及金额均为0；陶丽桔称此系其以嘉奥多公司股东的身份从税务局网站打印；证据2），欲分别证明：1.在本案借贷之前，陶丽桔与陶从理就发生过借贷关系，涉及金额130万元，陶从理分三笔偿还了借款，该借款发生时，双方均未签订借款合同或出具借条；2.嘉奥多公司从2018年7月1日成立起至2019年7月31日，没有发生过实际经营行为。陶从理质证称：其对证据1的真实性无异议，但对证明事项有异议，该证据在一审庭审前即已存在，陶丽桔怠于举证，不属于新证据。陶丽桔不能以此证明之前双方存在过借贷关系，更不能推定本案款项系借款，之前的转账记录与本案无法律上的关联性，不具有证明效力。即便之前的转账是借款，也不能用以证明本案款项是借款；其对证据2的真实性无法确认，庭后1日内核实，逾期未核实视为认可该证据的真实性。即便真实，该证据也不具备陶丽桔主张的嘉奥多公司没有实际经营的证明效力，该公司一直在经营，不能用来免除陶丽桔作为股东应承担的出资义务，与本案没有直接的关联。对证据2，陶从理逾期未核实，本院对其真实性予以确认。 关于成立嘉奥多公司，陶从理主张陶丽桔在设立公司的股东会决议及公司章程上签名确认。对此，陶丽桔认可。 根据陶丽桔的申请，且为查明陶从理收到186万元后的资金去向，本院向陶丽桔的委托诉讼代理人出具调查令，由其前往相关金融机构调取了陶从理尾号5072农行账号自2018年8月14日至同年9月30日期间的交易明细【主要内容显示：2018年8月14日，在陶丽桔付给陶从理60万元后，陶从理同日付给案外人陶从顺22.5万元，次日付给案外人罗文艳5万元；8月16日，陶从理收到陶丽桔的20万元后，次日付给案外人吕东15850元、王培华22660元，8月19日付给案外人陈连秀49070元、齐秋爱66588元、徐正武60110元；8月21日，向自己另一账户转支5000元（陶丽桔主张系偿还陶从理的个人贷款利息），向案外人陶昱晓转账2万元（陶丽桔主张系陶从理给女儿缴纳学费之用）；8月29日，陶从理收到陶丽桔的100万元后，即转支997248.25元（陶丽桔主张系偿还陶从理的个人贷款）；9月6日，陶从理收到陶丽桔的20万元后，即付给案外人陶晓坤12.5万元】，欲证明：陶丽桔的款项出借给陶从理后，陶从理均用于个人消费及个人债务的偿还，与公司经营无关，足以说明涉案款项系个人借款而非超市投资款。陶从理质证称：其对明细的真实性没有异议，但陶丽桔片面陈述该款项系陶从理的个人费用，没有充分的事实依据。包括转账给陶从顺的有关费用等系陶从理与陶丽桔成立嘉奥多公司后在经营期间的正常支出，双方以超市为依托，连锁经营公司的事实可以证明，其他部分费用也非陶丽桔所主张系陶从理偿还自己的借款本息。本案中，陶从理的个人账户与公司经营混同，且陶从理系嘉奥多公司的法定代表人，陶丽桔于2018年8月5日已与其签订协议，明确由陶从理直接参加管理，陶丽桔本人不参加公司的经营管理，且自愿不要工资。之前陶从理使用个人账户经营奥邦超市已形成惯例，在后期的经营中逐渐规范，不能单纯依据陶丽桔的主张来否定涉案款项不是投资款。奥邦超市系嘉奥多公司的连锁商店，一审中陶从理已举证证明。陶丽桔的证据不具备证明效力，不能证明双方之间存在借贷关系。 陶从理提交落款时间为2018年8月5日的《协议》（内容为“陶从理与陶丽桔合伙投资经营期间，陶丽桔因路途远不方便不参加管理，只按公司章程约定的六、四比例承担盈亏，陶丽桔自愿不要工资”；证据1）、嘉奥多公司尾号3422农行基本存款账户开户许可证复印件及交易明细（显示开户日期为2018年8月2日，证据2）、2017年9月8日的《借款条》（载明奥邦超市、陶从理借陶丽桔100万元，按年息12%计息；证据3）、活期存款账户交易明细复印件（证据4）、员工出勤表（证据5）、房屋租赁合同及账户交易明细（证据6）、房屋租赁合同及房租收条（证据7）、代发工资明细（证据8）、资产负债表复印件（证据9）、社会保险基金专用票据复印件（证据10）、电费发票复印件（证据11）、奥邦超市验收单（证据12），欲分别证明：1.双方之间系合伙投资关系，陶丽桔不参加公司管理，但按章程约定的比例承担盈亏；2.嘉奥多公司于2018年8月3日经批准准予开立基本存款账户；3.陶丽桔称双方之间关于借款无书面借条的陈述虚假；4.2017年3月陶丽桔出借给陶从理的123万元，陶从理已分三笔偿还；5.嘉奥多公司正常经营；6.嘉奥多公司（南村奥邦店）租赁案外人张克涛的房屋，租期自2017年9月1日至2027年8月31日，陶从理于2018年10月9日向张克涛的账户支付租赁费35.8万元；7.嘉奥多公司（南村奥邦店）租赁案外人辛学友的房屋，租期自2017年9月1日至2027年8月31日，陶从理于2018年10月8日向辛学友支付租赁费65.2万元；8.嘉奥多公司正常经营；9.嘉奥多公司的资产负债情况；10.嘉奥多公司为法定代表人陶从理缴纳社会保险费；11.嘉奥多公司（南村奥邦店）因经营使用电费的情况；12.嘉奥多公司（南村奥邦店）的货物验收情况，其中2018年11月26日验收单上手写部分为陶丽桔雇佣的财务人员韩小杰书写，证明公司正常经营。陶丽桔质证称：其对证据1的真实性有异议，其从未与陶从理签署过类似内容的协议，该协议不符合一般书面协议的形式要件（陶丽桔当庭书面申请对协议中“陶丽桔”的签名是否系其本人所签进行司法鉴定）；其对证据2没有异议；其对证据3有异议，双方之前拆借过资金，但从未出具过书面借条；其对证据4的真实性没有异议；证据5至12属于嘉奥多公司或奥邦超市经营中形成的材料，陶丽桔不知情，其上均无陶丽桔的签名。上述证据并不能否认本案借款属于借贷。 关于陶丽桔对证据1中“陶丽桔”的签名是否系其本人所签申请司法鉴定一事，经本院释明，如该签名并非陶丽桔本人所签，则陶从理是否明确认可双方关于本案款项系借贷关系而非投资关系？如该签名系陶丽桔本人所签，则陶丽桔是否明确认可双方关于本案款项系投资关系而非借贷关系？陶从理表示在此情况下，其同意承担鉴定费，但不认可双方之间就本案款项系民间借贷关系，其坚持认为双方系投资关系，因证明投资关系的证据远不止该证据，另有其他很多证据予以证明。陶丽桔则表示在此情况下，其仅同意承担鉴定费，但不认可双方之间就本案款项系投资关系。鉴于在鉴定问题上，双方达不成共识，故鉴定已无必要，本院不予准许。 陶从理另提交工作群微信记录（证据13）、嘉奥多公司（南村奥邦店）投资资产明细（证据14）、增值税发票四张（证据15），欲证明：1.嘉奥多公司和奥邦超市人、财、物系混同经营，陶丽桔参与了嘉奥多公司的经营管理；2.嘉奥多公司系陶从理、陶丽桔共同出资设立；3.嘉奥多公司正常经营，并向税务机关纳税。陶丽桔质证称：1.其虽曾建立嘉奥多公司工作群，但不能证明该公司与奥邦超市混同经营，实际上其以配偶的名义注册成立了仟泰干果公司，系为了经营干果而建立的微信群，与超市经营没有任何关系。如奥邦超市与嘉奥多公司混同经营，在混同经营前，奥邦超市应将其库存的商品以及债权债务进行清算，出具一个明细，并由陶丽桔与陶从理共同确认后才能混同经营，显然本案事实是奥邦超市独立经营，嘉奥多公司只是办理了工商注册登记，而无任何具体经营行为，该公司上报税务机关的财务报表足以证实；2.陶从理、陶丽桔在嘉奥多公司没有投资，该证据不具有证明力，仅是陶从理为应付本案诉讼而单方制作；3.对发票的真实性没有异议，嘉奥多公司未实际经营，为何开具这些发票陶丽桔不清楚。该宗发票开票日期均为2019年6月10日（在一审诉讼期间），购买方均为同一单位（南村派出所），销售的商品也均是蔬菜及食堂配料，陶丽桔认为系陶从理为应对本案诉讼而特意利用持有公章的便利条件开具的发票，故即使发票是真实的，也不能证实陶从理的诉讼抗辩理由。 本院询问陶从理，既然先有奥邦超市后设立嘉奥多公司，在开始混同经营时，是否对奥邦超市的资产、债权债务等统计汇总，形成书面材料由陶丽桔与陶从理共同进行确认？陶从理称，奥邦超市和嘉奥多公司刚开始混同经营时，奥邦超市对外没有债务。清理资产时，双方未形成对奥邦超市资产及负债等进行统计汇总的书面材料，但陶丽桔一直参与，当时由员工用三个手机进行过现场录像，后来两个手机掉了，一个手机坏了，导致录像无法恢复。至于公司的监控，因存储时间较短，只有一个月，故当初前面的录像已被后面的录像所覆盖，已无法提供。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人陶丽桔与被上诉人陶从理之间就涉案186万元的关系认定。 陶丽桔自2018年8月14日至11月12日期间多次向陶从理转账支付共计186万元，而诉请陶从理向其还款，陶从理认可收到该款项，但否认双方之间系借贷，主张该款系陶丽桔向两人共同设立的嘉奥多公司的投资款。嘉奥多公司设立于2018年7月30日，陶从理、陶丽桔分别任执行董事法定代表人、监事，各自认缴出资额600万元、400万元，于2048年12月31日前到位。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，陶从理抗辩该款系投资款，其应就此主张提供证据证明。 就本案焦点，首先，嘉奥多公司自2018年8月2日始即有自己的基本存款账户，如陶丽桔所付系投资款，则理应付至该账户，但所有款项均系陶从理以个人账户收取；其次，从陶从理尾号5072农行账号交易明细看，其收取款项后并未将款项转付至公司账户，而是支付给了多个自然人，现有证据不能证明用于了公司经营；再次，根据陶丽桔从税务系统网站上下载的嘉奥多公司的纳税申报表等材料的记载，经营项目及金额均为0，陶从理未否认该材料的真实性，仅表示系陶丽桔安排的会计修改了数据，但未提交证据予以证明；又次，陶从理主张公司实际经营并纳税，为此其仅提交了四张增值税发票（显示：开票日期均为2019年6月10日，购买方均为南村派出所，商品均为蔬菜及食堂配料，总金额3万余元），开票日期为一审诉讼期间，不排除此系陶从理为应对本案诉讼而利用法定代表人持有公章的便利条件开具；另次，陶从理作为经营业主的奥邦超市成立在先近两年，如该超市与嘉奥多公司混同经营，则混同经营前，理应对奥邦超市的财产及债权债务等进行统计汇总，形成由陶从理与陶丽桔共同确认的书面材料，但陶从理不能提交该种证据；最后，陶丽桔与陶从理系同胞姐弟，陶丽桔出借款项给陶从理，因有转账为凭，基于亲情未要求出具借条合乎情理。综上，陶从理现有证据不足以证明其主张，应认定陶丽桔的主张成立。鉴于陶从理已于2018年9月27日向陶丽桔转账支付20万元，陶从理还应偿还陶丽桔166万元。关于借款利息，因陶丽桔无证据证明对此有明确约定，本院支持自起诉之日（2019年4月24日）起至实际给付之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息。 综上所述，陶丽桔的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。基于二审出现的新证据，一审判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3820号民事判决； 二、被上诉人陶从理于本判决生效之日起十日内偿付上诉人陶丽桔借款本金166万元及相应利息[以本金166万元为基数，自起诉之日（2019年4月24日）起至实际给付之日止按年利率6%进行计算]； 三、驳回上诉人陶丽桔的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9870元、保全费5000元，二审案件受理费19740元，共计34610元（上诉人陶丽桔均已预交），由被上诉人陶从理负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇一九年十月三十日 书记员 王 越 书记员 方高海