江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2274号 上诉人(原审原告)：淮安市中恒置业发展有限公司，住所地涟水县中恒国际新城******。 法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙任公，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙金萍，上海申浩（淮安）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：淮安市新安建筑工程有限公司，，住所地涟水县安东路** 法定代表人：李兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。 上诉人淮安市中恒置业发展有限公司（以下除判决主文外简称中恒公司）因与被上诉人淮安市新安建筑工程有限公司（以下除判决主文外简称新安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭于2019年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人中恒公司的委托诉讼代理人孙金萍，被上诉人新安公司的委托诉讼代理人朱燕东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付违约金3013818元，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以中恒公司提交的主要证据为彩色打印件为由驳回其诉讼请求，属于滥用司法裁判权。对于共同形成的施工资料，双方当事人均有举证义务，而不应苛求上诉人一方承担，竣工报告除了由双方当事人制作外，涟水县住建局作为主管机关也应有备案，一审法院拒不接受上诉人提交的调查令申请，也不自行调查，而在三个月内就草草结案，明显对上诉人不公，现上诉人已经依法取得涟水县城建档案存档的资料原件，证明上诉人主张有相应的事实依据，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼主张。 新安公司答辩称，一审判决认定双方约定的违约金标准为日百分之零点一与客观事实不符，根据被上诉人持有的合同文本显示，违约金条款约定为日千分之零点一，请求二审法院予以纠正。关于上诉人的上诉请求，由于上诉人一审中未能提供相关证据证明其主张，依法应承担举证不能的后果。二审中上诉人如果不能提供新证据，则请求依法驳回上诉人的上诉请求。 中恒公司一审诉讼请求：判决新安公司给付中恒公司工程违约金5798321元。 一审法院经审理认定事实如下：2007年9月30日，双方当事人签订建设工程施工合同，约定中恒公司将其开发建设的涟水县中恒国际花园B01、B02、B03、B04、B05、B07、B10等楼幢楼发包给新安公司施工，合同价为23541421.71元，合同工期总日历天数210天，开工日期以实际开工报告日期为准，竣工日期为开工报告日期+合同工期。合同通用条款14.2约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同专用条款系手工填写，中恒公司提供的施工合同专用条款35.2约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每天按合同价格的0.1%和承担延迟竣工违约金，因分包工程延期的凭签证结算。 一审审理中，中恒公司为证实新安公司延迟竣工的具体时间，提交了中恒国际花园B01、B02、B03、B04、B05、B07、B10幢楼的竣工验收报告复印件，新安公司对上述证据的真实性不认可，并称开工日期应当以开工单载明日期为准，竣工日期应当以竣工报告载明日期为准。中恒公司在指定的七个工作日内未提交案涉工程的开工报告，也未申请延期举证。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，书证应当提供原件。中恒公司主张新安公司延迟竣工违约金，有责任举证证实开工日期与竣工日期，按施工合同约定开工日期以实际开工报告日期为准，中恒公司提供的竣工验收报告虽载明开工日期，但竣工验收报告系复印件，新安公司对真实性不予认可，且竣工验收报告也不是施工合同约定的开工日期的认定依据，中恒公司有责任提供案涉工程的开工报告，但其在法院指定的期限内未能提供，也未申请延期举证，中恒公司主张新安公司延迟竣工时间无法确认，延迟竣工违约金无法计算，故中恒公司要求新安公司支付延迟竣工违约金5798321元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十条、第一百四十二条规定，一审作出判决：驳回中恒公司诉讼请求。保全费5000元、案件受理费46800元，由中恒公司负担。 本院庭审中，新安公司认为一审法院对其提出的诉讼时效并未进行实质性审查，但考虑到一审判决驳回中恒公司的诉讼请求，故新安公司未提起上诉，如果二审法院对实体事实作实质性处理，请求对诉讼时效一并审查。中恒公司认为，中恒公司提起本案诉讼的建设工程共计7栋，均为中恒国际花园一期工程，新安公司在2016年就一期工程款提起诉讼时，中恒公司在一审庭审中已经提出违约责任主张，该事实经淮安市中级人民法院（2017）苏08民终1815号民事裁定书确认在诉讼时效期内，现新安公司在本案中再次提出超过诉讼时效理由，不能成立。本院经审查：（2017）苏08民终1815号民事裁定书确认新安公司提起的工程款诉讼一案于2016年12月30日作出终审判决，中恒公司主张延期违约金应从2016年12月30日次日开始起算，中恒公司于2019年2月12日提起本案诉讼，未超出诉讼时效期间。 关于延期交付事实，中恒公司补充提交从涟水县城建档案调取的开工报告和竣工验收报告，主张B01号楼开工日期为2007年10月16日，竣工时间为2008年12月15日，逾期215天；B02号楼开工日期为2007年11月5日，竣工时间为2008年12月15日，逾期196天；B03号楼开工日期为2007年10月10日，竣工时间为2008年12月15日，逾期219天；B04号楼开工日期为2007年10月9日，竣工时间为2008年12月15日，逾期222天；B05号楼开工日期为2007年11月23日，竣工时间为2008年12月15日，逾期212天；B07号楼开工日期为2007年10月8日，竣工时间为2009年7月25日，逾期446天；B10号楼开工日期为2007年10月8日，竣工时间为2009年7月25日，逾期446天。上述楼栋逾期竣工违约金为3013818元。中恒公司计算的逾期竣工违约金均采用竣工验收报告中记载的工程造价作为涉案工程实际造价，该造价除B05号楼外，其余均低于竣工验收报告中的审定价。新安公司质证：对开工报告、竣工验收报告的真实性无异议，但认为不能作为认定本案事实的证据。根据双方合同约定，开工日期以实际开工报告日期为准，而不是以计划开工时间为开工日期。竣工日期也应以开工日期加上合同工期认定，故对中恒公司主张的违约金事实依据不足，不予认可。本院经审查，对中恒公司提供证据的真实性予以确认，应作为认定本案事实的依据采信。 本院经审理确认一审法院认定的事实。 本院另查明：2016年、2017年，中恒公司分别就中恒国际花园B06、B08、B09、E01、E02、E03、E04、E05、E06、E07提起诉讼，要求新安公司承担延期竣工违约金。江苏省涟水县人民法院分别作出（2017）苏0826民初7401号民事判决和（2017）苏0826民初6836号民事判决，确认延期竣工事实成立，新安公司主张延期竣工责任为中恒公司未及时付款及平行分包工程延误施工所致，其不应承担责任，为证明其主张，新安公司提供了门窗分包商出具给中恒公司的《报告》、《承诺书》、《订货合同》，与涂料承包人签订的《施工合同》佐证。该两案法院审理认为，根据合同约定资金来源由新安公司自筹，付款方式约定为按进度付款，但无具体进度时间表，对新安公司以中恒公司未按进度付款影响施工进度的理由未予采信。关于中恒公司另行发包的门窗和外墙乳胶漆工程，确存在延误事实，因双方均未能提供具体的施工进度确定因中恒公司另行发包工程导致工期延长的具体时间，法院遂酌定按每栋楼扣除45天工期后作为新安公司的实际施工工期。对逾期竣工违约金认为日百分之零点一偏高，遂调整为日万分之五，并以此作出判决。上述两份判决均已发生法律效力。 本院再查明，竣工验收报告中记载的工程造价为：B01号楼1864500元、B02号楼317万元、B03号楼3767000元、B04号楼1864500元、B05号楼283万元（审定价为2681282.7元）、B07号楼360万元、B10号楼号楼350万元。 本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。涉案工程在2008年底竣工验收，2011年1月26日造价审计结束后，双方当事人并未对一期工程款进行结算，后该一期工程款经过诉讼，于2016年12月30日经本院（2016）苏08民终122号民事判决书予以确认，且在该案一审庭审中，中恒公司已就一期工程延期交付事实提出违约责任主张，故本案诉讼时效应从生效判决次日开始计算。中恒公司于2016年7月向法院提起本案诉讼，未超过诉讼时效。 根据中恒公司二审提供的新证据，应当认定新安公司施工工程延期交付事实成立，但对于开工时间，开工报告载明的时间与竣工验收报告时间不一致，从形式上看，开工报告系施工方向发包方、监理单位发出的工程具备施工条件的申请，并非是开工通知，而竣工验收报告系在工程完工后对施工事实的确认，并且竣工验收报告对工程价款同时进行了确认，证明双方对相关数据已经进行了审核，且竣工验收报告经施工方、建设方、监理单位、涉及单位四方签字盖章确认，其准确性更接近于客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（三）款：“发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”的规定，本院认定开工、竣工时间宜以竣工验收报告载明的时间为准。新安公司在本院审理中抗辩逾期竣工责任理由及提供的证据，均与（2017）苏0826民初7401号和（2017）苏0826民初6836号案件审理中的陈述及举证一致，该理由和证据在上述生效判决书中均已作详尽阐述，本案审理中新安公司未能提供新的证据强化其主张，依照证据规则的相关规定，上述生效判决确认的事实应作为本案认定事实的依据。根据竣工验收报告记载的开工、竣工日期及合同约定的工期总日历天数210天，扣减45天进行测算，B01号楼逾期149天、B02号楼逾期150天、B03号楼逾期147天、B04号楼逾期149天、B05号楼逾期167天、B07号楼逾期401天、B10号楼逾期401天，新安公司应当承担逾期竣工违约金。考虑到工期延误与中恒公司平行分包工程存在关联，酌定在每栋楼的逾期时间中扣除45天，违约金标准按日万分之五计算。新安公司认为双方合同约定的逾期竣工违约金标准为日千分之零点一，该部分内容为手写形式，为此，中恒公司提供了与新安公司就其他工程形成的《施工合同》，形式为打印体，该合同打印部分显示逾期竣工违约金为日百分之零点一，与涉案工程中恒公司持有的《施工合同》违约金标准一致，证明中恒公司持有的《施工合同》文本载明的逾期竣工违约金标准可信度较高，故新安公司主张逾期竣工违约金约定为日千分之零点一证据不足，本院不予采纳。 综上，鉴于中恒公司二审提供的新证据，能够证明新安公司逾期竣工事实成立，一审判决应予纠正。逾期竣工违约金按日万分之五标准，当事人主张按竣工验收报告载明的工程造价作为违约金计算的基数，不违反法律规定，应予准许，高于审定价的B05号楼应按审定价认定，经计算逾期竣工违约金B01号楼为138905.25元，B02号楼为237750元，B03号为276874.5元，B04号楼为138905.25元,B05号楼为223887.1元，B07号楼为721800元，B10号楼为701750元，逾期竣工违约金共计2439872元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款、第四十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（三）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下： 一、撤销江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初768号民事判决； 二、淮安市新安建筑工程有限公司承担其施工的中恒国际花园B01、B02、B03、B04、B05、B07、B10号楼建设工程逾期竣工违约金2439872元，于判决生效后十日内给付淮安市中恒置业发展有限公司； 三、驳回淮安市中恒置业发展有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46800元，上诉案件受理费46800元，合计93600元，由上诉人淮安市中恒置业发展有限公司负担31000元，被上诉人淮安市新安建筑工程有限公司负担62600元。 本判决为终审判决。 审判长  江东新 审判员  张兆宇 审判员  邹艳萍 二〇一九年十月八日 书记员  葛凤凤