福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2424号 上诉人（原审被告）：杨跃坤，男，1954年9月17日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：邹凤珍，福建品木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张青金，女，1978年12月12日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：陈嘉榕，福建朗马律师事务所律师。 原审被告：杨国强，男，1983年8月28日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人杨跃坤因与被上诉人张青金、原审被告杨国强医疗服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨跃坤的委托诉讼代理人吴丽娜，张青金的委托诉讼代理人陈嘉榕到庭参加诉讼。杨国强经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨跃坤上诉请求:一、撤销（2019）闽0602民初3157号民事判决第一项，改判驳回张青金的起诉或者驳回其诉讼请求。事实和理由：一、本案杨跃坤非适格的被告，一审认定本案医疗服务合同关系发生在杨跃坤与张青金之间错误。先不管张青金提交的视频资料能否作为定案依据，一审法院采纳该证据作为定案依据，依此认定杨跃坤承诺返还张青金10万元的事实，但却忽视视频中杨跃坤已将漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的营业执照、杨跃坤的专业技能证书等挂在临时租赁的芗城区金品花园10幢104室的事实。虽然临时营业地点与登记地址不一致，但杨跃坤仍然以漳州市芗城区杨氏理疗服务中心名义对外营业，并非以个人名义对外营业。一审片面采纳该视频资料，作出对张青金有利的认定，而遗漏了证据中对杨跃坤有利的部分。本案张青金系至杨跃坤经营的漳州市芗城区杨氏理疗服务中心进行理疗，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，应当以漳州市芗城区杨氏理疗服务中心作为被告，本案张青金以杨跃坤、杨国强作为被告提起诉讼，被告主体不适格，应当驳回杨跃坤的起诉。二、一审认定事实错误：1、杨跃坤只是建议张青金可以先进行体检查看身体情况，并未以“要求”形式提出，一审认定杨跃坤要求张青金按项目体检错误。2、杨跃坤对张青金的各项疾病进行理疗，并非治疗，一审认定杨跃坤对张青金治疗疾病错误。3、张青金提供的2017年11月21日的体检报告，不能体现其病情是否有明显改善，一审认定前后体检报告对比病情并未有明显改善错误。杨跃坤提交的2017年10月27日的健康体检报告，检测的项目为甲状腺彩超、腹部彩超、颅脑CT平扫、碳呼吸实验、肝功能五项、EB病毒IgA、血常规，其中除了血红蛋白降低及肝右叶异常回声区，考虑肝血管瘤可能外，其余均为正常；而2017年11月21日体检报告检测的项目中，除了甲状腺彩超、腹部彩超两个项目与第一次体检项目一致之外，其余均与第一次体检的项目不同，且一致的甲状腺彩超未见明显异常、腹部彩超考虑肝囊肿，其余均为正常。因此，两次体检的项目并不一样，并不能证明其所称的疾病是否有改善，并且疾病是否改善也与本案无关，杨跃坤不能因此主张退还支付的费用10万元。4、杨跃坤系在漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的营业范围内对张青金进行理疗，并未超出范围进行治疗，漳州市芗城区杨氏理疗服务中心与张青金之间的合同有效，一审认定杨跃坤对张青金进行诊疗，合同无效错误。5、一审认定杨跃坤赔偿张青金损失2397.6元错误。杨跃坤系在漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的营业范围内对张青金进行理疗，张青金主张的体检费用，并非杨跃坤的要求而仅是杨跃坤的一个建议，是否体检完全取决于张青金，系张青金自愿做的检查，属于张青金花费的自身的体检费用，与杨跃坤无关；张青金主张的于2018年9月25日至29日为催讨还款事宜花费的住宿费1072元，所提交的住宿费发票无法证实系因本案所产生的费用，与本案无关。三、杨跃坤未承诺要将10万元返还给张青金，一审法院认定杨跃坤承诺将10万元返还给张青金，仅依据张青金提供的视频资料，但该视频资料的来源不合法，不具有合法性；且其中视频均为片段，张青金只录取、选择对自己有利的片段，并非完整过程，不能完整体现整个事情的真实经过，真实性无法确认，因此该视频不具有证据效力，不能作为定案依据。本案张青金并未提交任何证据予以证明，因此，一审法院认定杨跃坤承诺要将10万元返还给张青金，认定事实不清，证据不足。 张青金辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨跃坤的上诉请求不成立，应当依法予以驳回。理由如下：一、杨跃坤是本案适格主体。第一，张青金到杨跃坤处就诊，杨跃坤对张青金进行诊断、用药、治疗，双方形成了医疗服务合同关系，该事实清楚。第二，杨跃坤强调其是以漳州市芗城区杨氏理疗服务中心对外营业而非以个人名义，而杨跃坤提供的所谓漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的营业执照上注明的经营范围为：理疗服务、刮痧、针灸、推拿、足浴、美容、提供非医疗性营业健康咨询服务，该经营范围并没有医疗服务内容。杨跃坤对张青金进行的诊断、用药、治疗等医疗服务，已经超出该营业执照的经营范围，构成非法行医(有漳州市芗城区卫生健康局2019年3月1日出具的《关于张青金投诉杨跃坤涉嫌非法开展中医诊疗活动一案的调查情况说明》及监督所执法现场照片及视频为证)，证据确凿。第三，张青金治疗的地点是金品花园10幢104室，芗城区卫生健康局执法现场也是金品花园10幢104室，与杨跃坤提供的营业执照漳州市芗城区杨氏理疗服务中心地点不一致（个体工商户应当在营业执照注明经营场所内经营，异地经营须变更或经批准，否则即为违法）。因此，即使漳州市芗城区杨氏理疗服务中心经营人为杨跃坤，也与本案无关。二、杨跃坤一面强调其对张青金的疾病进行“理疗”，一面强调疾病是否改善与本案无关、张青金不能主张退还费用，该理由不符合逻辑。若不为治疗、改善疾病，难道张青金千里迢迢从湖南、云南来到漳州，只是为了白送钱给杨跃坤？三、杨跃坤强调其对张青金进行的是“理疗”并未超出经营范围，那么，什么是理疗？什么是治疗？有必要请杨跃坤进行解释说明。四、张青金提供的证据足以证明，杨跃坤对张青金实施诊断、用药、治疗等医疗性服务，而非杨跃坤所谓“理疗”。双方形成了医疗服务合同关系，杨跃坤同意返还10万元治疗费并确定还款时间。《医疗机构管理条例》第24条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。杨跃坤在没有取得医师资格证、医师执业证等相关医疗执业许可证的情况下，为张青金治疗并收取10万元治疗费的行为，违反了上述强制性规定，双方之间的医疗服务合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，一审法院判决杨跃坤返还张青金10万元，并赔偿张青金损失2397.6元，合法有据，判决正确。 杨国强未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。 张青金向一审提出诉讼请求：判令杨跃坤、杨国强返还张青金治疗费10万元及损失2397.6元（损失具体为体检费用1325.6元及追讨治疗费的住宿费1072元）。 一审法院认定事实如下：2017年10月间，张青金因身患疾病经人介绍后找到杨跃坤治疗，杨跃坤列出体检项目清单要求张青金按项目先行体检。2017年10月27日，张青金前往漳州正兴医院体检。体检后，杨跃坤列出治疗疾病名称和费用，清单载明：颈部甲状腺淋巴结8万元，实收4万元；肝肿瘤10万元，实收5万元；宫颈肿瘤8万元，实收4万元；胃冲血性胃炎3万元，实收1.5万元。双方商定医疗项目收费后，张青金于2017年11月2日向杨跃坤银行账户汇款10万元。此后近一个月内，张青金每天到杨国强住处漳州市芗城区治疗，按时服用中药和西药，并在之后，还进行了拔罐。2017年11月21日，张青金再次前往漳州正兴医院进行体检。因前后体检报告对比，病情并未有明显改善，张青金决定停止让杨跃坤继续治疗并要求杨跃坤退还10万元。杨跃坤经张青金多次催促后表示春节过后（2018年2月份）才有钱将10万元还给张青金，但杨跃坤至今仍未偿还张青金10万元。另查明，张青金因体检共计支出体检费1325.6元；2018年9月25日至29日，张青金来到漳州市芗城区向杨跃坤催讨还款事宜，张青金因此花费住宿费1072元。又查明，漳州市芗城区杨氏理疗服务中心于2014年7月28日注册成立，属个体工商户，经营场所为漳州市芗城区芝山镇金峰村**，经营者系杨跃坤，经营范围：理疗服务，刮痧，拔罐，针灸，推拿，足浴，美容，提供非医疗性营业健康咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为，张青金以医疗服务合同提起诉讼，杨跃坤抗辩被告主体不适格，应列漳州市芗城区杨氏理疗服务中心为本案的被告。本案中，通过杨跃坤提供的《营业执照》表明，漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的经营范围为非医疗性服务，同时根据杨跃坤出具的《体检项目》和《治疗疾病名称和费用》，可见杨跃坤对张青金进行的诊疗行为，已超出了漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的经营范围，且张青金接受治疗的场所为漳州市芗城区金品花园10幢104室，不同于漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的经营场所，故本案医疗服务合同关系发生在张青金与杨跃坤之间，对杨跃坤、杨国强提出的主体不适格的辩解意见，缺乏依据，不予采纳。杨跃坤未向一审法院提供证据证明其有进行医疗诊疗的相关资质，在此情况下对张青金进行诊疗，而且治疗的病种属于重大疾病，即杨跃坤明知没有行医资格而进行诊疗行为，违反了法律强制性规定，故原、被告双方之间的医疗服务合同应认定为无效合同，双方因该合同取得的财产，应当予以返还。同时，杨跃坤在之后张青金向其催讨款项时，也曾向张青金表示要偿还已收款项10万元，因此，张青金要求杨跃坤偿还医疗费10万元的诉讼请求，合法有据，应予支持。至于张青金请求杨跃坤赔偿损失2397.6元，因杨跃坤在不具备诊疗资格的情况下进行诊疗行为，具有明显过错，应当承担张青金的合理损失，故杨跃坤应当赔偿张青金因本案纠纷支出的体检费1325.6元及住宿费1072元，两项共计2379.6元。对于张青金要求杨国强承担共同还款责任的主张，杨国强表示与其无关。因张青金系找杨跃坤治疗疾病，而非杨国强，且医疗费10万元亦汇入杨跃坤的银行账户，现有证据无法证明本案与杨国强存在关联。故张青金要求杨国强共同偿还款项，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨跃坤应于判决发生法律效力之日起十日内返还张青金医疗费10万元，并赔偿张青金的损失2397.6元；二、驳回张青金的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元，减半收取1174元，由杨跃坤负担。 对一审查明的事实,杨跃坤认为，其是对张青金进行理疗而非治疗，其并没有承诺要返还给张青金10万元。张青金对一审查明的事实没有异议。对一审查明的事实，各方当事人没有异议的部分，本院予以确认。 二审中双方当事人均未提供新证据。 二审争议的焦点：一、杨跃坤是否适格的被告；二、张青金与杨跃坤之间的合同效力问题；三、杨跃坤应否返还张青金10万元并赔偿损失问题。对此，本院分析认定如下： 一、关于杨跃坤是否适格被告的问题 本院认为，首先，虽然杨跃坤是漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的经营者，但是杨跃坤承认张青金接受治疗的场所漳州市芗城区金品花园10幢104室并非漳州市芗城区杨氏理疗服务中心营业执照登记的经营场所。杨跃坤主张漳州市芗城区杨氏理疗服务中心有变更经营场所，但未提供证据证明有进行变更登记。其次，杨跃坤提供的《营业执照》表明，漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的经营范围为非医疗性服务，同时根据杨跃坤出具的《体检项目》和《治疗疾病名称和费用》，可见杨跃坤对张青金进行的诊疗行为，并非漳州市芗城区杨氏理疗服务中心的经营范围。再次，张青金已支付的10万元，实际收款人也是杨跃坤。因此，本案医疗服务合同关系发生于张青金与杨跃坤之间，杨跃坤有关本案杨跃坤的被告主体资格不适格的上诉理由不能成立，不予采信。 二、关于张青金与杨跃坤之间的合同效力问题 本院认为，杨跃坤主张其与张青金之间是理疗关系，但其承认有让张青金去医院检查，并配药给张青金服用，虽然杨跃坤主张其有理疗资质，但其上述行为显然不属于理疗行为，而是医疗、诊疗行为。杨跃坤也承认其没有进行医疗诊疗的相关资质。杨跃坤在没有行医资格的情况下对张青金进行诊疗，并且所治疗的病种属于重大疾病，其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的强制性规定，故其与张青金之间的医疗服务合同应认定为无效合同。 三、杨跃坤应否返还张青金10万元并赔偿损失问题 本院认为，如前述分析，杨跃坤与张青金之间的医疗服务合同无效，杨跃坤因无效合同从张青金处实际取得的款项，张青金依法有权要求其返还。杨跃坤是否承诺还款不影响张青金该权利的主张。对张青金一审主张的损失2397.6元，杨跃坤对其真实性并无异议，而对关联性问题，本院认为，张青金因本案产生的体检费1325.6元及住宿费1072元，与杨跃坤在不具备诊疗资格的情况下进行诊疗的过错行为有关，故杨跃坤应当承担张青金因此造成的合理损失。一审判决并无不当。 综上所述，杨跃坤的上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2348元，由上诉人杨跃坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十月二十五日 书记员  常艺虹