安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2375号上诉人（原审原告）：吴传高。委托诉讼代理人：王治，广东广和（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖兴业建筑工程有限公司。法定代表人：王琪，总经理。委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师被上诉人（原审被告）：芜湖市华安房地产开发有限责任公司。法定代表人：戴元发，总经理。委托诉讼代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。原审原告：湛少兴。上诉人吴传高因与被上诉人芜湖兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）、芜湖市华安房地产开发有限责任公司（以下简称华安公司）及原审原告湛少兴建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴传高上诉请求：依法改判支持其诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案的争议焦点是吴传高的工程款196166元是否属实。本案诉争工程是由兴业公司承包，后又以内部承包的形式转包给湛少兴。湛少兴组织施工，后因其无法继续施工，由兴业公司找吴传高接手施工。2010年9月21日兴业公司、吴传高、湛少兴三方签订《协议书》一份，第2条约定：后期工程量所发生的费用约6万元（实际金额见票据及结算单），票据及结算单须经湛少兴签字确认或经现场李祥作证。可见工程实际施工人为湛少兴和吴传高，且两人亦非合伙关系，故兴业公司应就诉争工程分别向湛少兴和吴传高承担付款责任。兴业公司、湛少兴、吴传高三方均认可李祥签字确认的吴传高施工工程量，且李祥系湛少兴雇佣的现场负责人，非吴传高雇佣的人员。现吴传高已提供证据证明自己完工的工程量，兴业公司予以否认，应提供证据证明。兴业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判没有任何错误。第一，根据一审法院查明的事实，湛少兴和吴传高确系案涉北门医院工程的实际施工人，二人系合伙关系。第二，一审中已经举证证明，兴业公司已支付160余万元的工程款，已超过政府鉴定的150万元工程款，实际上已经超额支付，故不应当再行支付任何款项。第三，一审法院查明李祥系吴传高雇佣的人员，在其工程量没有进行鉴定的情况下，本案的施工工程量也是不确定的，并且也不应依李祥签字确定的工程款作为认定工程价款的依据。华安公司辩称，接受一审判决，请求二审予以维持。湛少兴述称，案涉工程是吴传高投的标，中标后吴传高将工程转给了湛少兴，工程做了大部分后因其个人债务就跑到外地打工，后面的少量工程是吴传高做的。整个工程湛少兴共计拿到了100.3万元，湛少兴和吴传高并非合伙关系。有关2010年9月21日三方协议书的事并不知情。吴传高向一审法院起诉请求：1.判决兴业公司给付吴传高工程款196166元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率计算利息损失；2.判决华安公司在未付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：2009年8月18日，甲方吴传高与乙方湛少兴签订协议一份，载明甲方在兴业公司中标并承建了“镜湖区北门街道卫生服务中心综合楼工程”，因甲方湾址项目建设需要，经与乙方商定由乙方负责该工程施工，具体如下：一、甲方中标的上述工程，由乙方负责施工，前期由甲方支付招标办的风险保证金及合同履行保证金，按合同规定到期收回；二、甲方前期场地平整费3300元、搭设该工程大门标识牌费2000元，纳入工程待项目结束后收回，另工程结束乙方支付甲方30000元等内容。2009年8月30日，芜湖市政府采购代理处发布中标通知书，明确兴业公司中标承建芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程，中标价为1378537.09元等内容。2009年10月28日，发包人（华安公司、芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心）与兴业公司（承包人）签订协议书，约定由兴业公司承包芜湖市镜湖区北门社区卫生服务中心工程，合同价款1378537元等内容。2009年11月11日，兴业公司（发包方、甲方）与湛少兴（承包方、乙方）签订内部承包合同，约定甲方将芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程发包给乙方施工，合同价款1378537元，承包形式为包工包料、自负盈亏，乙方按合同结算总价的1.5%向甲方缴纳管理费等内容。该内部承包合同签订后，芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程由湛少兴施工。兴业公司向湛少兴支付工程款（含管理费）、代付人工工资及材料款等合计160余万元。2010年9月21日，兴业公司（甲方）与吴传高（丙方）签订协议书，载明镜湖区北门街道卫生服务中心工程，前期由湛少兴施工，由于某种原因造成本工程不能按期完工。由公司领导进行协调，后期工程由吴传高接手完成。经兴业公司、湛少兴（乙方）、吴传高协商达成协议如下：1、本工程投标风险保证金、履约保证金，退还时如数退还给吴传高；2、后期所完成的工程量所发生的费用约6万多元（实际金额见票据及结算单），必须在本次工程款到时全部及时支付等内容。兴业公司、吴传高分别在甲方、丙方处盖章或签名，湛少兴未在该协议中签名。此后，吴传高完成该工程的后续工作，并向工人叶昌林、李祥、曹邦发等人发放工资。2011年11月26日，吴传高向兴业公司出具报告，载明“本人与湛少兴承包的镜湖区北门街道卫生服务中心工程现已完工，前期风险保证金和履约保证金系本人个人垫付，现要求结算后将该款直接付给我个人。后期若湛少兴向公司索要该工程风险保证金及履约保证金时，本人承诺退还给湛少兴。本工程湛少兴个人欠款部分，本人不承担。”同日，吴传高亦向兴业公司出具承诺，载明“本人承诺，负责将镜湖区北门街道卫生服务中心工程的后期工程资料、工程结算及善后工作办理完毕。”因兴业公司与吴传高就工程款支付事宜协商未果，遂成讼。庭审中，吴传高对前述2009年8月18日的协议、2011年11月26日的报告和承诺的中“吴传高”的签名真实性均予以认可，陈述均是后补的。一审法院另查明：一、吴传高向法院提交打印件一份，标题为“镜湖区北门街道社区卫生服务中心”，下方载明相关费用合计196166元，该页纸最下方有手写“证明人李祥2016元23日”字样。吴传高依此向法院提出诉讼，请求判如所请。二、2009年9月7日，吴传高向兴业公司缴纳风险保证金和履约保证金，该保证金已于2010年1月15日、2011年11月26日退还给吴传高。三、吴传高与兴业公司均认可芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程的总价款为1500675.64元，并由湛少兴、吴传高、兴业公司在承包人处分别签名或盖章予以确认。一审法院认为，一、本案争议焦点之一在于兴业公司是否欠吴传高、湛少兴的工程款。（一）兴业公司中标芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程后，将该工程发包给湛少兴施工并签订内部承包合同，该分包系违法分包，属无效合同，但湛少兴作为实际施工人，在实际施工后有权取得工程款。现吴传高、湛少兴、兴业公司均认可芜湖市镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程总价款为1500675.64元，兴业公司提交的付款凭证（含管理费）显示，其向湛少兴或代付款项已超出上述款项，湛少兴无权再向兴业公司主张工程款，湛少兴在本案中亦未提出诉讼请求，本院依法不予处理。（二）兴业公司向湛少兴支付或代付工程款的行为对吴传高具有约束力。理由如下：1.吴传高2009年8月18日与湛少兴签订协议，明确上述工程由其承建交由湛少兴负责施工，兴业公司据此与湛少兴签订内部承包合同，在湛少兴组织前期施工的情形下，兴业公司向湛少兴支付工程款符合法律规定；2.吴传高2011年11月26日向兴业公司出具的报告中明确了其与湛少兴承包的镜湖区北门街道社区卫生服务中心工程已完工，进一步证实了吴传高、湛少兴之间系共同承包案涉工程，湛少兴作为代表与兴业公司签订内部承包合同对吴传高具有约束力。同理，兴业公司向湛少兴支付工程款的行为对吴传高亦有约束力。如前认定，兴业公司向湛少兴支付的款项已超出工程总价款，吴传高再向兴业公司主张工程款，于法无据，故一审法院不予支持。二、吴传高提供一份打印“结算单”载明工程总价款为196166元，并无兴业公司或华安公司的确认，手写部分“证明人李祥2016元23日”即便是李祥本人所签，而李祥是吴传高雇用的员工，无证据能够证明李祥系代表兴业公司或华安公司与吴传高进行结算，吴传高诉请的工程款无事实依据，一审法院亦无法支持。三、华安公司在本案中不承担付款责任，无论兴业公司、华安公司之间工程款是否结清，华安公司均不负有付款义务。据此，判决：驳回吴传高的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，吴传高诉请兴业公司、华安公司支付196166元工程款的依据是2016年李祥签字确认的“结算单”，但兴业公司对2010年9月21日与吴传高签订的协议中添加的手写部分并不认可，吴传高也无证据证明李祥系代表兴业公司或华安公司与其进行工程结算，故吴传高的上诉主张无事实依据。另，案涉工程经湛少兴、吴传高、兴业公司签字或盖章确认总价款为1500675.64元，现兴业公司已超额支付上述款项，吴传高再向兴业公司主张工程款，于法无据，故一审法院对其诉请不予支持并无不当。综上所述，吴传高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4223元，由上诉人吴传高负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十月三十一日法官助理张录书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。