浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终4778号 上诉人（原审第三人）：浙商银行股份有限公司绍兴上虞支行，住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道德盛路**。 负责人：徐志相，行长。 委托诉讼代理人：李旺荣，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄爱芳，女，1961年7月7日出生，汉族，户籍地址浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：楼兵军，浙江云衢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市东吴工艺品有限公司，住所地，住所地：浙江省义乌市北苑路**iv> 诉讼代表人：义乌市东吴工艺品有限公司管理人。 委托诉讼代理人：陈献华，义乌市东吴工艺品有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：王俊华，义乌市东吴工艺品有限公司管理人工作人员。 上诉人浙商银行股份有限公司绍兴上虞支行（以下简称浙商银行上虞支行）因与被上诉人黄爱芳、义乌市东吴工艺品有限公司（以下简称东吴公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初18373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人浙商银行上虞支行的委托诉讼代理人杨泽峰、被上诉人黄爱芳的委托诉讼代理人楼兵军、被上诉人东吴公司的委托诉讼代理人陈献华、王俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙商银行上虞支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认浙商银行上虞支行对东吴公司破产清算程序下的有财产担保债权的担保物为义乌房权证北苑字第c00182704、c00182705、c00××40号房产权证项下房屋及义国用（2014）字第004-06708号土地使用权证项下80162平方米的土地使用权。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、一审判决不依抵押合同的约定及他项权证的记载认定抵押物范围，将上诉人对东吴公司有财产担保债权下的抵押物限于三项有证房屋及“按房屋占地面积比例”计算的土地使用权，属认定基本事实错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十条确立了抵押担保自由及意思自治的原则。本案中，上诉人与抵押人东吴公司在《抵押合同》中约定抵押的房产为义乌房权证北苑字第c00182704、c00182705、c00××40号房屋，抵押的土地为地号330782004011GB00977、土地使用权权证号为义乌国用（2014）第004-06708号，上诉人与抵押人东吴公司合意确定的抵押物属《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定的可抵押财产的第（一）项、第（二）项，双方合意确定抵押物范围并不违反前述法律的规定。同时，他项权证亦明确“土地使用权面积80162.00平方米一并抵押，房屋所有权证c00182704、c00182705、c00127840三本一并抵押”，与抵押合同约定一致。义乌市房地产管理处为当时有权进行房地产抵押登记的行政机关，本案并不涉及在建工程抵押，亦不涉及土地使用权的单独抵押，无须在国土部门进行登记，故一审判决认定抵押物范围错误。二、一审判决以案涉土地上同时存在已抵押房屋及未抵押无证房屋为由，认定抵押房屋所占用的土地使用权范围应与无证房屋“按房屋占地面积比例”划分确定，属于对《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“建筑物占用范围内的建设用地使用权”事项的错误理解。1.即便本案只涉及单纯的房屋抵押，也应依法确定“建筑物占用范围内的建设用地使用权”，而不是“按房屋占地面积比例计算”。3幢有证房屋均坐落在义乌国用（2014）第004-06708号土地使用权证确定的宗地上，3幢房屋申领房屋所有权证后，土地使用权并没有因此分割宗地，各有证房屋占用的建设用地使用权仍为该土地权证项下的全宗土地，一审判决有证房屋占用土地使用权按“房屋占地面积比例”相应缩减，并没有确定的法律依据。按《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，该全部宗地因地上房屋抵押也应视为全部一并抵押。2.因没有分宗，该土地及地上房屋均属于抵押人东吴公司，东吴公司作为物权人也有权确定抵押房屋占用的土地使用权范围。参照抵押合同的约定，抵押人将3幢有证房屋占用范围土地使用权确定为土地权证项下全部土地，本案并不存在司法介入并推定的必要。3.案涉房屋抵押登记时，即便有其他在建工程，因工程未完工或房屋未建成，建筑物的物权在法律上并未设立，因未经使用许可且无物权存在，对应建筑物在法律上不能参与土地使用权的占用或分割。抵押建筑物占用范围内的建设用地使用权也为义乌国用（2014）第004-06708号土地权证下的全部土地。4.《中华人民共和国担保法》第五十五条第一款规定“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物”，该条所指“新增房屋”为合法建造完成并设立了物权的房屋，并不涉及新增房屋建造过程。抵押合同签订时，宗地上即便存在在建工程，原有证房屋占用的土地使用权范围仍及于全宗土地。本案涉及的无证建筑物尚不构成新增房屋，一审判决将有证房屋占用土地范围与无证房屋“按房屋占地面积比例”进行确定，无疑是在否定已设定的抵押权。三、国土资源部《土地登记办法》第五条规定“土地以宗地为单位进行登记”。《中华人民共和国物权法》第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。在房地分别由不同登记机关办理登记期间，抵押权人审查“建筑物占用范围内的建设用地使用权”的范围和内容仅能限于登记事项，上诉人依据土地使用权证审查“建筑物占用范围内的建设用地使用权”的范围和内容，已尽合理、谨慎的审查义务，双方也申请登记机关给予了登记确认。一审判决否定不动产登记的公示效力，势必动摇我国不动产抵押登记基本制度。四、认定已申领权证房屋占用范围内的建设土地使用权具体内容和范围属于不动产登记机关的行政职权，一审判决进行司法认定属越权违法行为。五、即便一审判决认为无证房屋可计算并分割一定面积的土地使用权，一审判决推定抵押登记时案涉土地上存在3幢无证建筑物，且未对3幢无证建筑物的合法性进行审查，未查明无证建筑物的面积，属认定基本事实不清。本案一审程序中，三主体均未向法庭提供关于抵押登记时有3幢无证建筑物存在、具体面积及有合法建设许可的证据材料，不能得出一审认定的抵押登记时存在3幢无证、有合法建设手续且可申领房屋权证建筑物的事实。另外，本案系债权人对债权表记载的他人债权有异议，其未将上诉人列为被告，一审程序上无权对上诉人的债权内容进行审查，其径行判决也是适用法律错误。综上，上诉人和抵押人对抵押物范围有明确的约定，抵押登记机关也给予了确定登记，一审判决越权认定抵押房屋“建筑物占用范围内的建设用地使用权”的内容和范围，导致本案基本事实认定错误，因此形成错误判决，请求二审法院依法改判。 黄爱芳辩称，浙商银行上虞支行的上诉请求不能成立，依法应当予以驳回。黄爱芳对浙商银行上虞支行与东吴公司合意确定的抵押范围从未有过异议，但以房地产或者以土地使用权作为抵押的，必须要经过登记才生效。东吴公司抵押给浙商银行上虞支行的抵押物实际有两大部分，一部分是3幢有证的房屋，另一部分是没有证的房屋及其他没有地上附着物的土地使用权。根据担保法的规定，没有证的房屋及其他没有地上附着物的土地使用权作抵押，应向办理土地使用权证的部门进行登记。东吴公司的土地总共有80162平方米，有证的房屋占有的土地使用权不到1万平方米，很明显其他土地是没有其他建筑物，应由办理土地使用权证的部门进行登记，浙商银行上虞支行一审中提供的所有证据都不能证明其对无地上建筑物的土地使用权和无证房屋的土地使用权在土管部门登记过，故该抵押不生效。所以浙商银行上虞支行的上诉理由不能成立。一审判决既然否定了登记的效力，就应当按照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定来衡量抵押的范围，东吴公司80162平方米的土地使用权上可建造302367.98平方米的房屋，所以应以容积率来确定上诉人土地使用权抵押范围。 东吴公司辩称，抵押物范围应根据一审判决确定。1.上诉人与东吴公司签署的《抵押合同》明确载明抵押物为房地产，且并未向义乌市土地管理部门单独进行土地抵押登记。因此，抵押物范围仅仅是义乌房权证北苑字第c00182704、c00182705、c00××40号房产，土地使用权一并抵押的仅仅是该三处房产按房屋占地面积的比例。2.上诉人在办理抵押登记时，在同一地块上已经存在三处在建房屋，如土地使用权已全部抵押的话，会造成房地分离的情况，且上诉人办理抵押登记时，在建工程已经基本完工，不属于《中华人民共和国担保法》第五十五条所指的“新增房屋”的情形。3.抵押登记手续系上诉人办理，抵押登记与抵押合同约定不一致导致的不利后果应由上诉人承担，抵押登记与抵押合同不一致的，应当以抵押登记为准。东吴公司已经进入破产清算程序，上诉人的过失不能由其他债权人承担。东吴公司破产清算案涉及小产权房问题，债权人人数众多，且大部分为购房户债权人，已经发生多次大规模上访事件，维稳压力较大，请求二审法院依法判决。 黄爱芳向一审法院起诉请求：1.判决确认东吴公司破产清算案第一次债权人会议公布的债权号为56号浙商银行上虞支行有财产担保的债权暂定为9000万元错误；2.请求依据生效的抵押登记范围确定其有财产担保的债权范围（约3000万元）。一审诉讼过程中，黄爱芳变更诉讼请求为：确认浙商银行上虞支行的抵押登记范围为义乌房权证北苑字第c00182704、c00182705、c00127840项下的房屋及房屋所占有范围内的土地使用权。 一审法院认定事实：2014年8月5日，浙商银行上虞支行（抵押权人）与东吴公司（抵押人）签订《抵押合同》一份，东吴公司同意以三处已办理产权证书的房地产［房产证号：义乌房权证北苑字第c00182705、c00182704、c00××40号；土地使用权类型及证号：出让，义乌国用（2014）第004-06708号］作为抵押物为金华市宏标贸易有限公司（债务人）与浙商银行上虞支行间的委托贷款借款合同（本金数额为90000000元）向浙商银行上虞支行提供抵押担保。与此同时，在义乌国用（2014）第004-06708号的工业用地上，另有三幢房屋在建，尚未办理产权证书。2014年9月1日，浙商银行上虞支行作为房屋他项权利人，在义乌市房地产管理处办理抵押登记，他项权证附记中注明“债务人：金华市宏标贸易有限公司。土地使用权面积80162.00平方米一并抵押。房屋所有权证c00182705、c00182704、c00127840三本一并抵押”。2018年4月16日，义乌市人民法院受理黄爱芳对东吴公司的破产清算申请，同日指定浙江红太阳律师事务所担任东吴公司管理人。后管理人认定浙商银行上虞支行享有的抵押物范围为：义乌房权证北苑字第c00182705、c00182704、c00××40号房产及义乌国用（2014）第004-06708号国有土地，同时也认定浙商银行上虞支行有财产担保的债权为90000000元。对此，浙商银行上虞支行提出异议，认为有担保的债权除本金90000000元外还有债权利息77079993.8元。因未能与管理人达成一致意见，浙商银行上虞支行于2018年7月25日诉至义乌市人民法院。2018年10月16日，黄爱芳因对管理人认定的抵押物范围有异议而诉至义乌市人民法院。 一审法院认为，本案的争议焦点有二。争议的焦点问题一：黄爱芳是否享有诉权？根据一审庭审查明可知，东吴公司和浙商银行上虞支行虽对有担保的债权金额有分歧，但对抵押物的范围意见一致，而黄爱芳作为利害关系人，对于抵押物范围提出异议随之诉诸法院，亦是维护自身权益的合法救济途径，黄爱芳是适格的原告。争议的焦点问题二：浙商银行上虞支行享有的抵押权的抵押物有哪些？浙商银行上虞支行与东吴公司之间的《抵押合同》中明确载明“抵押物名称”为“房地产”，“土地使用权类型及证号”是作为抵押物的客观描述而存在，故他项权证的附记中有关“债务人：金华市宏标贸易有限公司。土地使用权面积80162.00平方米一并抵押。房屋所有权证c00182705、c00182704、c00127840三本一并抵押”的表述应理解为“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，且抵押登记办理的当时，涉案土地上已存在在建建筑物即目前没有办理产权证书的三幢建筑物。综上，浙商银行上虞支行享有的抵押权的抵押登记范围为义乌房权证北苑字第c00182705、c00182704、c00××40号房产及该三处房产按房屋占地面积比例计算的土地使用权（计算方式为：义乌房权证北苑字第c00182705、c00182704、c00××40号房产的占地面积÷义乌国用（2014）第004-06708号土地上6幢房产的占地面积×土地使用权面积80162平方米），另三幢在同块土地上的在建房屋及该房屋按房屋占地面积比例计算的土地使用权并不是涉案的抵押物。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条规定，判决确认浙商银行上虞支行的抵押物登记范围为义乌房权证北苑字第c00182704、c00182705、c00××40号房产及该三处房产按房屋占地面积比例计算的土地使用权（计算方式为：义乌房权证北苑字第c00182705、c00182704、c00××40号房产的占地面积÷义乌国用（2014）第004-06708号土地上6幢房产的占地面积×土地使用权面积80162平方米）。案件受理费80元，由东吴公司负担。 本院二审期间东吴公司未向本院提交证据。 浙商银行上虞支行向本院提交了以下证据：一、2014年5月29日卧龙控股集团有限公司与金华市宏标贸易有限公司、东吴公司、孙建宏、赵望峰、陈凤华签订的《卧龙控股集团有限公司及金华市宏标贸易有限公司关于委托贷款事宜合作框架协议》复印件一份，证明：1.卧龙控股集团有限公司与东吴公司合意以东吴公司名下80162平方米工业用地及其上附建筑为案涉9000万元的委托借款提供抵押担保；2.《抵押合同》是基于合作框架协议签订，抵押登记系基于前述两个合同文件办理，该三份文件对抵押意思表示可相互印证，合作框架协议、抵押合同及他项权证均可确定案涉的抵押担保是将全部土地使用权一并抵押。二、土地登记卡、宗地图、土地使用权证[义乌国用（2014）第004-06708号]复印件，其中土地登记卡、宗地图是从管理人处复印而来，土地使用权证是办贷款时我处留存的，证明东吴公司名下80162平方米工业用地为一宗土地。三、浙政发〔1999〕176号《关于房地产抵押登记问题的通知》、义办第171号《关于房地产抵押登记问题的通知》、义乌市人民政府办公室《对市政协九届三次会议第36号提案的答复》、浙政发〔2012〕61号《浙江省人民政府关于进一步规范房地产抵押登记工作的通知》复印件各一份，证明不动产统一登记前，义乌市人民政府确定的房地一并（同时）抵押登记的机关为义乌市房产管理处，案涉抵押担保为3幢房屋加3幢房屋所涉全部宗地，义乌市房地产管理处给予登记为有权登记、合法登记和有效登记。说明：1.义办第171号文件对登记分工具体明确，义乌市国土部门只办理“无地上定着物的土地使用权抵押”，土地上有建筑物、构筑物等情形，一律由义乌市房地产管理处办理抵押登记。2.对义办第171号文件的理解，义乌市人民政府办公室《对市政协九届三次会议第36号提案的答复》可以进行佐证，明确了“宗地不可分割”及“地随房走、;地随房走rdquo;两个原则，明确了房地一并（同时）抵押登记的机关为义乌市房地产管理处；3.浙江省政府浙政发〔1999〕176号、浙政发〔2012〕61号两个文件均要求地方明确无地上定着物的土地使用权外的房地产抵押登记部门，义办第171号符合《中华人民共和国担保法》第四十二条的规定，也符合浙江省政府前述两个文件规定，义办第171号确定义乌市房地产管理处办理房地一并抵押登记是有法律依据的。 黄爱芳对浙商银行上虞支行提交的证据质证认为，对证据一真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。该协议3.6及3.9等条款约定本案的借款是卧龙控股集团有限公司的借款，卧龙控股集团有限公司设立该借款是以东吴公司现有员工宿舍400套出租十年，出租的收入打到卧龙控股集团有限公司的账户进行归还，是卧龙控股集团有限公司和东吴公司合作开办的房子来归还贷款。但合作后卧龙控股集团有限公司并没有按合作框架协议履行义务，导致卧龙控股集团有限公司本金、债务增加，损害了大家的利益，该合作框架协议不合法。对证据二真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。虽然是一宗土地，但在这宗土地上有建筑物的，以建筑物作为抵押的，按物权法的规定一并登记。如果没有建筑物的，以地上无建筑物土地使用权登记为准，所以土地登记卡不能排除上诉人在登记时应向国土部门进行登记的义务。对证据三的四份文件的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议。对关联性，浙江省政府及义乌市人民政府的规定很明确，特别是抄告单第四项第一条确定由国土管理部门负责，东吴公司土地使用权面积是80162平方米，其中6万多平方米没有地上建筑物，应向土管部门进行登记，而上诉人没有进行登记。浙江省政府及义乌市人民政府也规定了同样的内容。对于36号提案的答复合法性有问题，该答复与担保法和物权法相违背，不能以此来认定登记部门。 东吴公司对浙商银行上虞支行提交的证据质证认为，对证据一的真实性无法确认，对关联性和证明目的有异议。该证据与本案无关，抵押物的范围应当以有权抵押登记机关的抵押登记为准。证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议。上诉人主张对东吴公司名下的80162平方米的土地使用权享有抵押权，但上诉人作为一个专业的放贷机构，未尽到谨慎义务，未将土地使用权单独向土地管理部门办理抵押登记，应当承担不利后果。证据三的真实性无法确认，对证明目的有异议。土地使用权应当由土地管理部门进行抵押登记，房管部门有权对建筑物进行抵押登记，在上诉人没有将三幢在建工程办理抵押登记的情况下，即使房管部门有权对土地使用权办理抵押登记，但其对于有证建筑物以外的土地无权进行登记，上诉人也不享有抵押权。 黄爱芳向本院提交了东吴公司总平面图复印件一份，原件在上诉人处，证明东吴公司按容积率计算的话，可以建筑302367.98平方米的房子。东吴公司70%的股权是金华市宏标贸易有限公司持有，金华市宏标贸易有限公司100%股权是卧龙控股集团有限公司持有。 浙商银行上虞支行对黄爱芳提交的证据质证认为，因该证据是复印件，不予质证，如果法庭认为需要，发表如下意见：1.真实性无法确定。2.即便该图是合法的，该图不是建设规划许可证的附图，没有经过行政许可部门的确认，不具有证明力，现场的实际情况与该图是否相互关联或等同无法得确定。3.该平面图涉及的是工业厂房、职工宿舍，但据了解这些房产是作为商铺和公寓在使用，现场这些房屋实际是违背了土地使用用途，和现场的实际也许不相符合。依据城乡规划法，这些作为商铺或公寓使用的建筑均为违章建筑，违章建筑是不合法的建筑，不能参与土地使用权的占用。4.在办理抵押时，现场的有关建筑均是在建工程，双方合意将抵押物限定为有证的房屋和全部土地使用权，不违反法律强制性规定，该合意内容是属于抵押人有权处分的范围。即使在实现抵押权的时候，因抵押权效力不及与其他建筑，也不影响抵押人或者其他权利主体的权利。5.我方并没有保管该图，也不是金华市宏标贸易有限公司的实际控制方，我们只是按合作框架协议持有股权，相关权益是有实际控制人控制和行使。 东吴公司对黄爱芳提交的证据质证认为真实性没有异议。 本院对浙商银行上虞支行提交的证据认证如下：证据一系复印件，且东吴公司不予认可，故对该证据本院不予认定。对证据二的真实性予以认定，可以证明东吴公司名下80162平方米工业用地的土地使用权登记情况。证据三系浙江省及义乌市的规范性文件，对该组证据的真实性本院予以认定。对黄爱芳提交的证据本院认为，该证据系复印件，且浙商银行上虞支行不予认可，故本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，义乌市人民法院于阿里拍卖平台开展“义乌北苑街道工业区三期的房地产”项目公开竞价，拍卖公告对土地使用权证号为义乌国用（2014）第004-06708号的土地及上附房产（义乌房权证北苑字第c00182704号、c00182705号、c00××40号房产以及未进行房产登记的车间、厂房、宿舍、门卫室、配电房）均作详细描述介绍，该项目于2017年4月4日拍卖成交，成交价为151483200元。2019年10月21日，本院作出（2019）浙07民终4110号民事判决书，确认浙商银行上虞支行对东吴公司享有的债权167079993.80元中，除东吴公司管理人已认定的有财产担保债权90000000元以外的77079993.80元债权亦为有财产担保债权；上述债权对义乌市人民法院就义乌北苑街道工业区三期的房地产土地使用权拍卖价款151483200元中属于义乌房权证北苑字第c00182704、c00182705、c00127840房产及义乌国用（2014）第004-06708号土地使用权相对应的价款享有优先受偿权。 本院认为，本案争议焦点系浙商银行上虞支行享有的抵押物土地使用权范围。本案二审期间，本院作出的（2019）浙07民终4110号民事判决书已认定浙商银行上虞支行享有的抵押物土地使用权范围应当以义乌房他证北苑字第××号他项权证的登记为准，即“土地使用权面积80162.00平方米一并抵押”，并判决确认浙商银行上虞支行在167079993.80债权范围内对义乌市人民法院就义乌北苑街道工业区三期的房地产土地使用权拍卖价款151483200元中属于义乌房权证北苑字第c00182704、c00182705、c00127840房产及义乌国用（2014）第004-06708号土地使用权相对应的价款享有优先受偿权。（2019）浙07民终4110号民事判决书已发生法律效力，故黄爱芳的一审诉讼请求不能成立，应予驳回。浙商银行上虞支行上诉请求中超出原审原告黄爱芳的诉讼请求范围的部分，本案不予处理。依照《中华人民共和国物权法》第十条、第十四条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初18373号民事判决； 二、驳回黄爱芳的诉讼请求。 一审案件受理费80元、二审案件受理费80元均由黄爱芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 金佳卉 二〇一九年十月二十八日 代书记员 施秀慧