山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5543号上诉人（原审被告）：太原市水文水资源勘测分局，住所地山西省太原市新建路**。法定代表人：杨军生，局长。委托诉讼代理人：宋鑫，太原市迎泽区神风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘红记，男，1965年3月11日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：王忠铭，山西黄河律师事务所律师。上诉人太原市水文水资源勘测分局因与被上诉人刘红记劳动争议一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市水文水资源勘测分局的委托诉讼代理人宋鑫，被上诉人刘红记及其委托诉讼代理人王忠铭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市水文水资源勘测分局上诉请求：1.请求撤销太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初495号民事判决书，驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人属于诉讼主体不适格，应驳回起诉。被上诉人实际被我单位雇佣的起止时间为2018年1月至2018年11月，这一事实一审法院予以认可。但被上诉人在诉讼请求中主张的是从2013年4月份起的各项赔偿。被上诉人开庭时陈述，其诉讼请求中包含有他妻子秦末青的应得权益，但是，被上诉人并没有证明秦末青与他是夫妻关系，也没有秦末青授权他维权的手续。故被上诉人以其一个人作为原告的诉讼身份，提出包含有两个人的诉讼请求，明显属于诉讼主体不适格，依法应予驳回。一审法院在开庭审理时已经明确查明上述情况，却予以忽视。其次，一审法院认定基本事实不清，请求二审撤销原判。一、上诉人雇佣被上诉人的工作内容只是在每周一至周五的中午给职工们做一顿午饭，前后时间不超过四个小时。这是典型的非全日制用工关系。二、上诉人单位是由财政拨款的事业单位，单位每位职工都有正式编制，这样的单位性质决定了上诉人不可能随便招收职工并与人签订劳动合同，尤其是全日制职工。所以，上诉人与被上诉人只能是临时的、非全日制的用工方式，这是事实，也是常识。三、上诉人单位是专业性、技术性、针对性非常强的事业单位，与社会大众的接触面、对应面非常窄，除了本系统的专业事务外，基本没有外来人员造访，根本不需要门卫这一职务。单位骑车上班的职工不超过10人，自行车就停放在单位后院内，比较安全，数十年来从没发生过丢车事件，根本不需要专人看管。何况不论是门卫还是看车棚人员，我单位都没有，也不可能有工资预算，又怎会雇佣这些人员呢？可见，被上诉人陈述其在我单位除了做饭外还做门卫、看车棚的工作，不是事实。四、我单位在雇佣被上诉人做饭时，双方口头约定：一般情况下每周5天，每月按22天算，每次100元，按月结算，每月支付2200元。被上诉人予以认可，并一直执行了11个月。2018年11月份，被上诉人领取报酬后，提出要将报酬增加为每月3500元。上诉人没有答应，此后，被上诉人就不再来上诉人单位做饭了。事实上，是被上诉人主动终止了同上诉人之间的这种非全日制用工关系。而非上诉人非法解雇了被上诉人。综上所述，上诉人与被上诉人之间事实上形成的是非全日制用工关系，而最先终止这种用工关系的是被上诉人。不存在上诉人非法解除劳动关系这一事实。上诉人依法没有义务给予被上诉人任何赔偿或补偿。一审法院对于以上事实没有查清，仅凭一张银行卡流水单就认定双方形成全日制劳动合同关系，且判定是上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人承担相应责任，认定事实不清，适用法律错误。刘红记辩称，1.本案的基本事实是2013年3月7日至2018年11月15日，刘红记、秦末青夫妇为上诉人干门卫、保洁、做饭、看车棚、车位四项工作，上诉人只发一份工资。2.上诉人没有提起上诉是因为自身证据意识淡薄，无法收集支持自己陈述的证据，只能服判息诉。3.上诉人作为国有事业单位，违反国家相关法律法规用工，不依法发放劳动报酬，又虚构事实，隐瞒真相，误导司法机关。刘红记向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2013年4月7日至2014年3月6日未签订书面劳动合同二倍工资差额19300元；2.判令被告支付原告双休日、法定节假日加班工资132436.53元；3.判令被告赔偿原告2013年3月7日至2018年11月31日期间的各项社会保险损失48178.8元；4.判令被告向原告支付2014年至2018年带薪年休假工资7206.75元；5.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金22000元；6.判令被告支付原告失业保险待遇24480元。以上共计253602.08元。一审法院认定事实：原告提供的中国农业银行银行卡交易明细显示，被告向原告支付工资的时间为2018年1月26日，原告提供的秦末青银行卡交易明细尚不足以证明其观点，原告至被告处工作时间应为2018年1月，每月工资为2200元，双方解除劳动关系的时间为2018年11月30日，被告给原告发放了2018年1月至2018年11月工资。双方从未签订过书面劳动合同书。双方均未举证证明被告为原告参加了社会保险、缴纳社会保险费。2018年12月20日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决:1.裁决被申请人太原市水文水资源勘测分局向申请人刘红记支付2013年4月7日至2014年3月6日未签订书面劳动合同二倍工资差额19300元;2.裁决被申请人太原市水文水资源勘测分局向申请人刘红记支付双休日、法定节假日加班工资132436.53元;3.裁决被申请人太原市水文水资源勘测分局赔偿申请人刘红记2013年3月7日至2018年11月31日期间的各项社会保险损失48178.8元;4.裁决被申请人太原市水文水资源勘测分局向申请人刘红记支付2014年至2018年带薪年休假工资7206.75元;5.裁决被申请人太原市水文水资源勘测分局支付申请人刘红记违法解除劳动合同赔偿金24300元;6.裁决被申请人太原市水文水资源勘测分局支付申请人刘红记失业保险待遇1320元。2018年12月28日，山西省劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出晋劳人仲不字(2018)第3号不予受理通知书。一审法院认为，1.关于违法解除劳动合同赔偿金。原告于2018年1月至被告处工作，2018年11月起被告停发原告工资，庭审中被告未提供停发原告工资的依据，被告的行为属于违法解除双方劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应支付原告赔偿金4400元（2200×2）；2.关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者签订劳动合同的，应从用工之日起满一个月的次日起算支付的双倍工资”。被告未与原告签订劳动合同，应依法支付双倍工资差额。原告从2018年1月至2018年11月期间在被告处工作，每月工资为2200元，2018年2月起至2018年11月计付的双倍工资差额为19800元，原告主张被告支付双倍工资差额19300元，未违反法律规定，应予支持。3.关于双休日、法定节假日加班工资。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，原告并未提供相应的证据予以证明其加班及未休法定节假日的事实，相应诉讼请求，不予支持。4.关于各项社会保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，原告并未提供证据证明因社会保险经办机构不能补办社保导致其无法享受社会保险待遇的证据，其相应诉讼请求，不予支持。5.关于带薪年休假工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”之规定，原、被告之间的劳动关系存续期间未满一年，不符合上述规定的情形，原告相应诉讼请求，不予支持。6.关于失业保险待遇，被告未给原告参加社会保险，缴纳保险费用，我国《社会保险费征缴暂行条例》、《劳动保障监察条例》均赋予劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权及处罚权。故用人单位与劳动者欠缴、拒缴社会保险的相关争议系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，原告该项诉讼请求不属于法院受案范围的条件，相应诉讼请求，不予支持。判决如下：一、被告太原市水文水资源勘测分局于本判决生效之日起十日内支付原告刘红记违法解除劳动合同赔偿金4400元；二、被告太原市水文水资源勘测分局于本判决生效之日起十日内支付原告刘红记未签订书面劳动合同二倍工资差额19300元；三、驳回原告刘红记的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告太原市水文水资源勘测分局负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人太原市水文水资源勘测分局与被上诉人刘红记是否构成非全日制用工关系。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。本案中，根据上诉人与被上诉人对刘红记工作性质的陈述及上诉人的单位性质，上诉人太原市水文水资源勘测分局对被上诉人刘红记的用工符合工作时间较短和临时性等特点，故本院依法认定双方之间存在非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款、第七十一条的相关规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，刘红记主张上诉人支付其二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等于法无据，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初495号民事判决；二、驳回刘红记的全部诉讼请求。二审案件受理费10元，由刘红记负担。本判决为终审判决。审 判 长 景铜柱审 判 员 姜宏亮审 判 员 张 燕 二〇一九年十月二十五日法官助理 刘 丹书 记 员 赵振清