山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7910号上诉人（原审原告）：济南启明星广告有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：雷爱华，总经理。上诉人（原审被告）：济南市长清区平安街道办事处东潘村民委员会，住所地山东省济南市。法定代表人：李燕明，村主任。委托诉讼代理人：马峰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人济南启明星广告有限责任公司（以下简称启明星公司）因与上诉人济南市长清区平安街道办事处东潘村民委员会（以下简称东潘村委会）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，上诉人启明星公司经传票传唤，无正当理由拒不出庭，依法按上诉人启明星公司撤回上诉处理。本案现已审理终结。东潘村委会上诉请求：1.撤销一审判决第二项或依法改判；2.一、二审案件受理费由启明星公司承担。事实与理由：（一）一审判决审理事实不清。东潘村委会与雷爱华签订的购房合同中没有关于接通三相电的约定，东潘村委会也未作接通三相电的承诺，开具的线路改造单据中也没有接通三相电的约定，也没有约定接通三相电的具体时间及不接通三相电会承担什么违约责任。不接通最多也就是退款1700元，如果启明星公司非要接通三相电应该去向供电部门申请。一审判决东潘村委会因没有接通三相电而承担启明星公司的间接损失没有事实依据。因雷爱华的违章建筑占用消防通道，存在着用电安全隐患，如果供电，万一因供电问题发生火灾，消防车及人员不能及时到达事故现场，会给商贸城的其他广大业户造成难以弥补的损失，因此不给雷爱华的房屋供电也是考虑到大多数人的公共利益，过错在启明星公司，间接损失责任应该由其自己承担。根据过错责任原则，即使东潘村委会存在一定程度过错，损失也应该按照过错比例分担，雷爱华应该承担主要过错和主要责任。（二）一审判决适用法律不当。电工明确告知雷爱华不排除用电安全隐患，就不给送电的通知后，雷爱华应当采取适当措施防止损失扩大，所以启明星公司不得就扩大损失要求赔偿。另外该损失是间接损失，并不是直接损失，对于间接损失的赔偿没有具体法律依据。启明星公司未作答辩。启明星公司向一审法院起诉请求：1.东潘村委会返还给启明星公司电卡，给启明星公司正常供电；2.东潘村委会赔偿启明星公司加工费76943元；3.东潘村委会赔偿启明星公司2017年5月-2019年1月造成的损失47814.91元；4.本案诉讼费用由东潘村委会承担。一审法院认定事实：2010年前东潘村委会建成了东潘村新时代商贸城，郭娜购买了门头房一套，价格66419元，2013年郭娜将该门头房转让给了雷爱华。2013年7月5日，雷爱华（乙方）与东潘村委会（甲方）签订《购房合同》一份，约定乙方向甲方购买门头房，该商业房为农高区新世纪商贸城北区12A号楼6房，建筑面积为78.14平方米，价格与费用约定：每平方米850元，总金额为人民币66419元，合同还约定了付房期限、违约责任、保修责任等条款。双方当事人签字盖章，另雷爱华还支付人口转让费9000元。该房产购买后，由启明星公司实际使用，雷爱华将启明星公司的注册地址变更为该地址。根据启明星公司提交的新时代商城管委会的收款收据三张，载明2015年3月25日交电费48元，物业费2季度90元。2015年6月25日，交电费6元、物业费45元。2015年6月9日，交线路改造费用1700元，并收回了原来的电卡。后因雷爱华购买的房产外建有“小房子”，新时代商城管委会以“小房子”建在了消防通道上属于违建房屋为由，要求雷爱华拆除，雷爱华拒不拆除，新时代商城管委会停止了供电并拒绝向雷爱华发放电卡，双方形成诉讼，启明星公司要求东潘村委会返还电卡，并赔偿因停止供电造成的相关损失。诉讼中，启明星公司对其经营损失申请鉴定，烟台天平价格评估事务所有限公司对启明星公司2015年7月至2017年5月的营业损失进行了鉴定，鉴定意见为：在鉴定基准日济南启明星广告有限公司营业损失为￥16954.00元（人民币壹万陆仟玖佰伍拾肆元整）。另，启明星公司曾与2013年8月12日购买分切机一台，价值18000元。新时代商城管委会没有办理相关登记。东潘村委会自认新时代商城管委会收取线路改造费两相电650元，三相电1700元。一审法院认为，双方争议的焦点问题：一、启明星公司和东潘村委会主体是否适格；二、双方是否存在约定供电义务，东潘村委会是否应当承担责任；三、启明星公司赔偿损失额的计算。争议焦点一，东潘村委会主张房子是雷爱华购买的，不是启明星公司，原告不适格。线路改造费是新时代商城管委会收取的，被告不适格，要求驳回原告的起诉。一审法院认为，雷爱华是启明星公司的法定代表人，雷爱华购买房产后，将启明星公司的工商注册地址变更为该房产，新时代商贸城12A-6号房产的实际使用人是启明星公司，因此，启明星公司属于与本案有直接利害关系的当事人，可以作为原告提起诉讼。涉案房产是由东潘村委会建设出售的，收款收据中虽加盖新时代商城管委会的公章，但新时代商城管委会没有注册登记，不具备主体资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受，法人未成立的，其后果由设立人承受。因此，启明星公司起诉东潘村委会作为被告，符合法律规定，属于适格主体。争议焦点二，东潘村委会认为双方不存在用电合同关系，没有义务为其供电，并且雷爱华的房屋外的“小房子”占用了消防通道，属于违章建筑，拆除违章建筑后，才能供电。启明星公司主张，“小房子”是原房主建设的，如果是违章建筑，可以拆除，线路改造费是东潘村委会收取的，理应给予供电并赔偿损失。一审法院认为，2015年6月9日，新时代商城管委会收取雷爱华的线路改造费1700元和收回了原来的电卡，线路改造完成后理应及时给雷爱华电卡并供电，以雷爱华没有拆除违章建筑为由，停止供电是不妥的，这是两个法律关系，不能以不拆除违章就拒绝给雷爱华供电，新时代商城管委会没有进行工商登记，不具有主体资格，因此，其法律后果应有组建新时代商城管委会的东潘村委会承担。争议焦点三，启明星公司要求东潘村委会赔偿2017年5月份之前损失76943元和之后损失47814.91元。东潘村委会不同意承担任何损失。一审法院认为，2016年4月27日启明星公司申请对其损失进行鉴定，烟台天平价格评估事务所有限公司进行了鉴定，鉴定人认为，委托方在要求鉴定的时间内一直正常经营，委托方要求鉴定的损失其实为经营中采用外加工生产所增加的经营成本，委托方送检的材料中也提供了加工明细等，该价格评估报告书的鉴定意见为，启明星公司营业损失为16954元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，鉴定结论作出后，启明星公司没有采取措施防止损失扩大，属于扩大部分的损失，对鉴定书未认可和扩大部分损失不予支持，对启明星公司要求赔偿的部分损失，予以支持。为维护当事人的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：一、限东潘村委会于判决生效之日起十日内给付启明星公司电卡一张并正常供电；二、限东潘村委会于判决生效之日起十日内赔偿启明星公司经营损失16954元；三、驳回启明星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，由启明星公司承担2410元，东潘村委会承担380元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本院审理过程中，上诉人启明星公司经传票传唤，无正当理由拒不出庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，裁定按启明星公司撤回上诉处理。本案的上诉争议焦点为东潘村委会应否赔偿启明星公司经营损失16954元。鉴于新时代商城管委会收取了雷爱华的线路改造费1700元并收回了原来的电卡，因此新时代商城管委会与雷爱华和房屋实际使用人启明星公司之间成立供用电服务合同关系。新时代商城管委会因雷爱华没有拆除违章建筑而停止供电，无证据证实其行为符合服务合同约定内容，故新时代商城管委会应承担违约停电而给启明星公司造成的实际损失。因新时代商城管委会没有进行工商登记，不具有主体资格，因此，其法律后果应由组建新时代商城管委会的东潘村委会承担。经鉴定，启明星公司因停电造成的营业损失为16954元，一审判决据此支持并无不当。综上所述，东潘村委会的上诉请求及理由与事实不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1585元，由济南启明星广告有限责任公司负担1205元，济南市长清区平安街道办事处东潘村民委员会负担380元。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一九年十月十日书记员 孙红杰