上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪02刑终1248号原公诉机关上海市崇明区人民检察院。上诉人(原审被告人)陆琴，女，1970年11月14日出生，户籍所在地上海市崇明区，暂住上海市崇明区。辩护人于正川，上海李东方律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陆平，男，1964年2月8日出生，户籍所在地上海市崇明区，暂住上海市崇明区。辩护人陈昌，上海市恒远律师事务所律师。上诉人(原审被告人)朱红丽，女，1972年3月16日出生，户籍所在地上海市崇明区，暂住上海市崇明区。原审被告人汤玉妹，女，1973年12月16日出生，汉族，住上海市崇明区。上海市崇明区人民法院审理上海市崇明区人民检察院指控原审被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年七月二十六日作出(2018)沪0151刑初400号刑事判决。原审被告人陆琴、陆平、朱红丽均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人陆琴及上海市法律援助中心为其指派的辩护人于正川、上诉人陆平及其家属委托的辩护人陈昌均到庭参加诉讼。本院审理过程中，朱红丽申请撤回上诉。现已审理终结。上海市崇明区人民法院依据证人朱某1、高某某、黄某1、范某某、施某1、陆某某、蔡某1、黄某2、施某2、施某3、朱某2等人的证言，涉案证人施某4、倪某某的证言；档案机读材料、营业执照等工商登记材料，投资人信息登记表、《标的资产收益权转让及服务协议》《应收账款转让及服务协议》《投资份额收益权转让及服务协议》《补充说明》《服务协议》《委托扣款授权书》、银行账户明细、POS签购单、收款确认书等资料，扣押决定书、扣押清单、代管款收据、相关收条，公安机关出具的案发经过、抓获经过；司法会计鉴定意见书及补充说明以及原审被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽的供述等证据判决认定：上海大舜资产管理股份有限公司(以下简称大舜公司)于2014年7月注册成立。2015年4月28日，大舜公司在崇明区城桥镇北门路XXX号设立分公司(以下简称大舜崇明分公司)，初始负责人为陆琴，2016年8月变更为陆平。2016年2、3月间，大舜公司在崇明堡镇地区、新河地区、向化地区分别设立堡镇分公司、新河分公司、向化分公司，负责人分别为陆平、龚某某、施某4。堡镇分公司、新河分公司、向化分公司的业务由大舜崇明分公司管理负责。2015年3月至2016年12月，大舜崇明分公司在未经有关部门批准的情况下，借助海报、电视媒体、亲友推荐和线下门店等平台广为宣传，以年化利率8%—15.8%的高额利息为诱饵，销售“国迎嘉骏转让计划”、“坤麻一期”、“汤生一期”、“影收宝老克勒”等理财产品，招揽投资人签订《应收账款转让及服务协议》《投资份额收益权转让及服务协议》《标的资产收益权转让及服务协议》《补充说明》《服务协议》《委托扣款授权书》等，向不特定公众吸收资金。经司法会计鉴定，至案发累计吸收合同金额为人民币2.43亿余元(以下币种均为人民币)，实际吸收金额为2.32亿余元。其中：陆琴在担任大舜崇明分公司负责人期间，下属团队累计吸收的合同金额为1.51亿余元，实际吸收金额为1.49亿余元。陆平在担任大舜崇明分公司总监、负责人期间，下属团队累计吸收的合同金额为9,807万元，实际吸收金额为8,885.34万余元。汤玉妹在担任大舜崇明分公司业务员、部门经理期间，本人及下属团队累计吸收的合同金额为2,124.5万元，实际吸收金额为1,654.5万元。朱红丽在担任大舜崇明分公司业务员、部门经理期间，本人及下属团队累计吸收的合同金额为754万元，实际吸收金额为414万元。陆琴、陆平、汤玉妹接公安机关电话通知先后主动到案，并如实供述上述事实；2018年8月1日，朱红丽被公安机关抓获后如实供述上述事实。案发后，陆琴、陆平、汤玉妹已分别退缴全部或部分违法所得,陆平向部分投资人垫付了投资款。上海市崇明区人民法院认为，陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽作为公司其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，共同对外公开以承诺保本付息的方式非法向不特定社会公众吸收资金，造成众多被害人巨额经济损失，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中陆琴、陆平、汤玉妹属数额巨大，均依法应予惩处。汤玉妹、朱红丽认定为从犯。陆琴、陆平、汤玉妹均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。朱红丽对行为性质的辩解不影响对其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。鉴于陆琴、陆平、汤玉妹分别退缴全部或部分违法所得，陆平亦向部分投资人垫付了投资款，陆平、汤玉妹、朱红丽及其近亲属的投资款也尚未能全部兑付，故在量刑时酌情考虑。结合各被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用、退赃退赔等认罪悔罪情况，对汤玉妹减轻处罚，对陆琴、陆平、朱红丽从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处陆琴有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；判处陆平有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九万元；判处汤玉妹有期徒刑一年十个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；判处朱红丽有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人退缴在案的钱款分别按比例发还集资参与人；不足部分继续追缴并按照同等原则发还。上诉人陆琴提出原判量刑过重。陆琴的辩护人进一步提出，陆琴主观恶性较小，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有自首情节，系初犯、偶犯，积极退出违法所得且动员他人退赔，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人陆平提出原判量刑过重。陆平的辩护人进一步提出，陆平犯罪有社会环境等客观因素，其属于一般涉案人员，是从犯，具有立功意识及表现，且积极退赔，请求本院对其减轻处罚，并适用缓刑。上诉人朱红丽对原判认定事实、量刑、诉讼程序均无异议，申请撤回上诉。上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定原审被告人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，诉讼程序合法有效。建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。关于上诉人陆琴、陆平是否系从犯，经查，陆琴、陆平先后担任过大舜崇明分公司的负责人，对整个大舜公司在崇明的业务、人员进行组织、管理，在共同犯罪中起积极作用，依法不能认定为从犯。上诉人陆琴、陆平的辩护人提出其二人系从犯的辩护意见，无事实依据，不能成立。关于上诉人陆平是否具有立功表现，经查，陆平积极与境外亲友联系，让亲友为公安机关的抓捕工作提供便利，又检举同案犯的犯罪事实，但依法不能认定其具有立功表现。上诉人陆平的辩护人提出陆平具立功表现的辩护意见，无事实和法律依据。综上，本院认为，上诉人陆琴、陆平、汤玉妹、朱红丽作为公司其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，共同对外公开以承诺保本付息的方式非法向不特定社会公众吸收资金，造成众多被害人巨额经济损失，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中陆琴、陆平、汤玉妹属数额巨大，均依法应予惩处。原审法院根据上诉人陆琴、陆平、朱红丽、原审被告人汤玉妹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决并无不当。上诉人陆琴、陆平及其辩护人提出原判量刑过重，分别请求本院对陆琴、陆平从轻或减轻处罚并适用缓刑，均不予准许。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。朱红丽申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、驳回上诉人(原审被告人)陆琴、陆平的上诉，维持原判。二、准许上诉人(原审被告人)朱红丽撤回上诉。上海市崇明区人民法院(2018)沪0151刑初400号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  陈姣莹审判员  何仁利审判员  李杰文二〇一九年十月二十八日书记员  尹逸斐附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。