江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏08民终2623号 上诉人（原审原告）：南京长江消防（集团）公司，住所地南京市浦口区江浦街道浦口大道路**万汇城（**）******。 法定代表人：杨文明，该公司董事长。 诉讼代表人：江苏圣典律师事务所（系原告南京长江消防（集团）公司破产管理人）。 负责人：贾政和，该所主任。 委托诉讼代理人：练志芳，江苏圣典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐涛，江苏圣典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏三森食品有限公司，住所地淮安，住所地淮安市盱眙县维桥乡淮化大道> 法定代表人：王国银，该公司董事长。 诉讼代表人：江苏益淮律师事务所（系被告江苏三森食品有限公司的破产管理人）。 法定代表人：张文理，该所主任。 委托诉讼代理人：柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。 上诉人南京长江消防（集团）公司（以下简称长江公司）因与被上诉人江苏三森食品有限公司（以下简称三森公司）破产债权确认纠纷一案。不服江苏省盱眙县人民法院(2018)苏0830民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人长江公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判确认上诉人长江公司对被上诉人三森公司享有金额为919678.28元的优先债权；二、诉讼费用由被上诉人三森公司承担。事实与理由：一、一审对于被上诉人三森公司实际使用案涉工程的事实认定错误。（一）案涉消防工程目前根本不具备实际使用的可能。案涉消防工程虽然已完成部分消防设施的安装，但还未进行联动调试，也就说虽然案涉消防工程具有结构上的“完整性”，但其还不具备功能上的“完整性”。消防设施在未统一联动调试之前，根本不具备消防的功能和效用。此外，由于消防工程的特殊性，在未发生火灾、灾情的情况下，不实际使用。因此，被上诉人三森公司不可能实际使用了案涉消防工程。（二）被上诉人三森公司至今未占用控制案涉消防工程。因为被上诉人三森公司拖欠工程款，上诉人长江公司从未将案涉工程交付给被上诉人三森公司。截止目前，案涉工程消防系统的中央控制室钥匙还在实际施工人秦德峰处，被上诉人三森公司亦未占有控制案涉消防工程，不能因为被上诉人三森公司占有案涉消防工程所依附的建筑物，就认定其实际使用了案涉消防工程。二、一审适用法律错误。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程至今未竣工验收结算。直至一审中，双方还就工程造价产生争议，也就是双方根本未确定工程价款金额。因此，发包人应当给付建设工程价款的时间应为双方确定结算价款之日，即工程造价鉴定结果出具之日。因此，上诉人对案涉工程的优先受偿权的主张未超过法定期间。 被上诉人三森公司辩称：上诉人长江公司的上诉事实和理由均不能成立。案涉消防工程被上诉人三森公司早已租赁给了江苏宇飞食品有限公司，该公司在经营过程中也对原来的消防进行了一定的修改。双方当事人之间就消防工程的合同关系，实际上已在被上诉人三森公司租赁相关房产给江苏宇飞食品有限公司时已实际终止。即使该消防工程没有验收合格，但已投入了实际使用。所以，应当以被上诉人三森公司实际使用该工程后作为起算认定优先权的起始时间。一审判决结果正确。 上诉人长江公司向一审提出的诉讼请求：1.请求判令确认原审原告对原审被告享有优先债权860474.02元；2.请求判令原审被告返还50000元保证金；3.本案诉讼费用由原审被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原审原告长江公司系从事消防设备安装、维修的企业。2013年12月15日，原审被告三森公司（委托人、甲方）与原审原告长江公司（承包人、乙方）签订《江苏三森食品有限公司消防弱电给排水工程》，原审被告三森公司将消防弱电给排水工程发包给原审原告长江公司施工。工程名称：三森公司消防弱电给排水工程；工程地点：江苏省盱眙县维桥工业园淮化大道一号；承包范围：完成鲁商冰轮建筑设计院设计的三森公司项目，消防自动报警系统、水喷淋系统、消防火栓系统、给排水系统消防通风系统等；承包方式：包工包料；工程价款：暂定价1550000元；工程款支付方式：1.本合同无预付款；2.合同签订后，以每施工30天作为一个支付周期，每30天甲乙双方对已完成的工程量进行核实，按已完成合格工程量的60%支付进度款；3.工程通过消检部门的验收并取得验收合格证后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至包干总价的70%；4.完成工程竣工结算审计后10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至结算总价的95%；5.剩余结算总价5%的尾款作为本工程保修金，在工程竣工验收合格一年后无质量问题付余价款的50%，另50%待保修期结束，无质量问题一周内付。履约保证金退还方式：工程竣工验收合格后，乙方无违约行为和质量问题，无息退还；该合同还对双方的权利义务等其他相关事项作了约定。 2014年1月22日，原审原告长江公司向原审被告三森公司缴纳50000元保证金。 上述合同签订后，原审原告长江公司遂组织人员对案涉工程进行了施工，嗣后双方因工程款支付等事宜产生争议，案涉工程未竣工验收，后厂房工程于2016年由原审被告使用。 一审另查明，2017年9月5日南京市浦口区人民法院裁定受理申请长江公司破产清算一案，并指定江苏圣典律师事务所为破产管理人。 一审再查明，2017年6月15日法院裁定受理申请三森公司破产清算一案，并指定江苏益淮律师事务所为破产管理人。 2018年5月14日，原审被告三森公司的破产管理人向原审原告长江公司发出《债权不予确认通知书》，主要内容为，1.根据三森公司现有的资料无法证实你所申报的债权金额；2.经核实你单位承包的消防工程并没有实际完工，因此对你单位所申报的债权金额不予认可，如对本管理人确认的结果有异议，可在接到本通知书之日起15日内提起诉讼。 本案审理过程中，双方对案涉工程的造价产生争议，经原审原告长江公司申请，法院委托江苏地元项目管理有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定，该公司于2019年1月25日出具《工程造价司法鉴定书》，载明据鉴定三森公司（已完成工程及进场安装设备）工程鉴定意见：工程造价2480082.08元，其中包含1、原合同内工程造价1160611.54元，2、原合同外增加的项目工程造价1135154.59元，3、工程现场签证单部分工程造价184315.59元。原审原告长江公司为此支出鉴定费27900元。 原审原告长江公司自认原审被告三森公司已付工程款1610403.8元。 一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。原审原告长江公司因不服在破产程序中三森公司破产管理人对其债权及数额不予确认，依据破产法的规定提起诉讼，人民法院应予以受理。 本案中，原审原、被告就案涉的三森公司厂房的消防弱电给排水工程签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，因而合法有效。合同签订后，原审原告长江公司履行了部分施工内容，经鉴定总造价为2480082.08元，原审原告长江公司自认原审被告三森公司已向其支付1610403.8元，尚欠869678.28元，原审被告三森公司应当支付。原审原告长江公司向原审被告三森公司缴纳50000元保证金，现应予以退回。原审原告长江公司起诉要求确认其对原审被告三森公司享有金额为919678.28的工程款债权有事实和法律依据，法院予以支持。 关于案涉债权是否属于优先债权问题。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程虽未竣工验收，但原审被告三森公司已于2016年实际使用案涉工程，原审原告长江公司在得知上述使用情况后应当及时主张工程款的相关权利，故相应的优先受偿权的起算点应从实际使用时起算，现原审原告长江公司在本案中提出的关于优先受偿权的主张超过了法定的期间，法院依法不予支持，故案涉的债权性质为普通债权。 原审原告长江公司因鉴定支出鉴定费27900元，结合原审原告长江公司主张的工程款数额及鉴定结论，法院酌定由原审被告三森公司负担26000元，由原审原告长江公司负担1900元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：确认原审原告长江公司对原审被告三森公司享有金额为919678.28元的债权，债权性质为普通债权。案件受理费12405元，由原审被告三森公司负担；鉴定费27900元，由原审原告长江公司负担1900元，由原审被告三森公司负担26000元。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 本院另查明，被上诉人三森公司与上诉人长江公司签订《江苏三森食品有限公司消防弱电给排水工程》合同，双方约定：开工日期为2013年12月15日（以甲方书面通知时间为准）；竣工时间为（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）2014年4月30日。 本案的争议焦点为：上诉人长江公司对诉争工程是否具有优先受偿权。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，诉争工程双方因工程款支付等事宜产生争议，案涉工程未竣工验收，但诉争厂房工程于2016年由被上诉人三森公司使用。此时，上诉人长江公司在被上诉人三森公司使用后，应及时主张权利。故一审法院将诉争工程款优先受偿权的起算点确定为从实际使用时起算并无不妥。关于上诉人长江公司主张被上诉人三森公司至今未占有控制诉争工程、不可能实际使用诉争工程问题。本院认为，上诉人长江公司未据此提供证据予以证明，故本院对此不予支持。关于上诉人长江公司主张诉争工程至今未竣工验收结算，审理中工程鉴定出具之日，应为双方确定结算之日问题。本院认为，一审中，三森公司自认在2016年已经向长江公司支付工程款1610403.8元，长江公司未提异议，由此可以看出应当支付工程价款的时间确定在2016年之前，上诉人长江公司应在此后法定的的期限内积极主张自己的权利，而上诉人长江公司并未在此期间行使权利。现上诉人长江公司提出上述主张，但未据此提供相应的法律依据，故本院对此不予支持。 综上，上诉人长江公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费12997元，由上诉人长江公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋其文 审判员  季明丽 审判员  王 健 二〇一九年十月十八日 书记员  周 亚