四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1482号 上诉人（原审被告）：四川立翔建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀西路********。 法定代表人：刘敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王和荣，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨文，重庆文惠律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审原告）：戴定富，男，1976年1月出生，汉族，户籍地重庆市。 委托诉讼代理人：张世忠，重庆市大足区棠香法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：邓成刚，男，1979年4月出生，汉族，户籍地重庆市大足县。 委托诉讼代理人：丰富生，四川金固律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人四川立翔建设工程有限公司（以下简称“立翔公司”）因与被上诉人戴定富、邓成刚劳务合同纠纷一案，不服四川省美姑县人民法院(2019)川3436民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立翔公司的委托诉讼代理人王和荣、杨文，被上诉人戴定富的委托诉讼代理人张世忠，被上诉人邓成刚的委托诉讼代理人丰富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人立翔公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回38位被上诉人（原审原告）对上诉人立翔公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审程序违反法律规定。本案在审理过程中，上诉人立翔公司认为38位被上诉人（原审原告）主张的劳务费不符合事实，该劳务费系被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）恶意串通，在被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）签订的《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》中将劳务单价高于国家定额的10倍以上承包给38位被上诉人（原审原告）承建。为此，上诉人立翔公司申请对38位被上诉人（原审原告）承建的工程进行鉴定。一审法院同意了上诉人立翔公司的申请，委托凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司对38位被上诉人（原审原告）承建的工程进行鉴定。2019年5月20日《工程造价司法鉴定意见书》出来后，一审法院未开庭对该鉴定意见书进行质证，便根据鉴定意见书的内容直接作出判决，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的证据。”的规定，程序明显违法。2.2019年5月20日《工程造价司法鉴定意见书》前后矛盾，鉴定内容显失公正。《工程造价司法鉴定意见书》载明的鉴定依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件，而鉴定内容却未依据上述文件所规定的工程单价进行鉴定，而是根据被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）签订的《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》所约定的工程单价进行鉴定，鉴定出来劳务费高达1，265，961.85元，而根据上述文件进行鉴定的劳务费只有103，035.03元。上诉人立翔公司与业主（案外人）美姑县喻美实业发展有限公司（以下简称“喻美公司”）签订的《美姑县渝美大酒店（二期）施工合同》明确约定工程价款按照2015《四川省房屋建筑与装修工程计价定额》及相关配套文件进行计价，人工费按照施工期间凉山州造价信息网发布的《凉山州建设工程造价信息》中的人工信息价的价格调整执行。被上诉人邓成刚作为工程分包人是在该合同上签字认可的，对合同约定的工程单价是清楚和明知的。因此，2019年5月20日《工程造价司法鉴定意见书》未依据国家定额进行鉴定，鉴定内容显失公正，严重损害了上诉人立翔公司的利益。3.被上诉人邓成刚是本案工程的分包人，而不是工程代理人，应对所涉工程承担直接的给付责任。案涉工程系被上诉人邓成刚直接找业主（案外人）喻美公司协商承建，只是借用上诉人立翔公司的资质来签订合同，并给上诉人立翔公司交纳工程总价一定比例的管理费。被上诉人邓成刚系案涉工程的实际承包人和施工人，对拖欠的劳务费应承担直接给付责任。4.被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）串通，擅自将劳务费单价提高至国家定额的10倍以上，严重损害了上诉人立翔公司的利益。被上诉人邓成刚系案涉工程的实际承包人和施工人，上诉人立翔公司与业主签订的《美姑县渝美大酒店（二期）施工合同》是被上诉人邓成刚代表上诉人立翔公司签订的，被上诉人邓成刚对合同中的工程单价是明知和清楚的。在实际施工过程中与38位被上诉人（原审原告）串通擅自将工程中的劳务单价提高至国家定额的10倍以上，严重损害了上诉人立翔公司的利益。在一审中以工程代理人的身份自居，其行为都是代表上诉人立翔公司的行为，在案涉工程中不承担任何责任。在开庭前一晚与部分被上诉人（原审原告）一桌子用餐，协商如何对付上诉人立翔公司。在法庭审理中全力配合38位被上诉人（原审原告），无任何反驳意见。而一审判决确定被上诉人邓成刚是本案的工程代理人，不承担任何责任，最终让被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）串通，共同达到了损害上诉人立翔公司利益的目的。当庭补充理由：1.《工程造价司法鉴定意见书》未加盖鉴定单位的司法鉴定专用章，同时鉴定人不具备司法鉴定员资格。2.包括被上诉人邓成刚在内的各方签字认可的《人工挖孔桩收方记录表》的工程总量，与被上诉人邓成刚一人签字的《农民工工资表》的工程量之和，不相符合，因此，对被上诉人邓成刚一人签字的《农民工工资表》不应当采信。3.作为38位原审原告一审的委托诉讼代理人张世忠，其中只有14位符合委托代理条件，其余的24位不符合委托代理条件，一审存在程序违法。4.一审中，38名原审原告在《起诉状》中的签字及捺印值得怀疑，名字均系打印，部分捺印据肉眼观察可能不是本人所捺。 被上诉人戴定富辩称，1.一审程序未违反法律规定。上诉人立翔公司上诉称：“38位被上诉人（原审原告）所主张的劳务费不符合事实，系被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）恶意串通所致。《工程造价司法鉴定意见书》未经一审质证便作为定案依据，程序违法。”的理由，不能成立。首先，38位被上诉人（原审原告）系农民工，在修建上诉人立翔公司承建的工程中付出了劳动，应得到相应的报酬。上诉人立翔公司所述恶意串通没有法律事实，且一审时也未向法庭举示恶意串通的证据，因此，该理由系上诉人立翔公司的虚假陈述。其次，一审法院向38位被上诉人（原审原告）送达了《工程造价司法鉴定意见书》，且一审法院承办法官在电话里听取了38位被上诉人（原审原告）的质证意见，并非上诉人立翔公司所述的《工程造价司法鉴定意见书》未经质证，不能作为认定案件事实的证据。因此，该理由不符合客观事实，不能成立。2.《工程造价司法鉴定意见书》客观、公正、真实的反映了38位被上诉人（原审原告）所做的工程量及应得的报酬。上诉人立翔公司的代理人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）签订的《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》明确了工程量及价格的计算方法，该价格符合劳务市场客观实际。《工程造价司法鉴定意见书》按照图纸、孔桩编号及有业主涂勇、陈建华，施工单位立翔公司代理人邓成刚签字的现场勘查结果，所作出的鉴定意见及金额对上诉人立翔公司和38位被上诉人（原审原告）均有法律约束力。上诉人立翔公司所述38位被上诉人（原审原告）完成工程量的劳务费只有103，035.03元，无法律事实及依据，仅系其单方说法。鉴定机构采用的鉴定标准、方法均符合法律规定，鉴定内容客观、公正。3.被上诉人邓成刚系上诉人立翔公司的代理人，在工程中的行为均是代表上诉人立翔公司的职务行为，其产生的法律后果应由上诉人立翔公司承担责任。上诉人立翔公司于2017年11月30日出具给被上诉人邓成刚的《法人授权委托书》，清楚表明被上诉人邓成刚系现场施工负责人，而不是本案的分包人。被上诉人邓成刚在实际工程中，均是代表上诉人立翔公司对工程进行管理和验收。4.上诉人立翔公司上诉称：“被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）串通提高民工工资，损害了上诉人立翔公司的利益。”的说法，无任何证据支撑，该理由系上诉人立翔公司不切实际的编造，不能成立。当庭补充答辩意见：1.一审法院出具了鉴定委托书，进行了实地勘查，有施工方、监理方及民工的签字，鉴定单位是司法鉴定网里选定的，作出的鉴定结论对双方具有法律约束力。2.工程量不存在上诉人立翔公司所述的不吻合，即使不吻合也是些许差异，不存在影响。3.一审中，上诉人立翔公司对张世忠作为38名原审原告的委托诉讼代理人未提出异议，同时进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，只要一方当事人住所位于本辖区便有代理权。本案的被上诉人邓成刚住所属于大足县辖区，故张世忠具有代理权。 被上诉人邓成刚辩称，1.一审不存在违反程序的问题。一审已对《工程造价司法鉴定意见书》电话征求了被上诉人邓成刚的质证意见，不属未经质证的证据。上诉人立翔公司主张一审违反法定程序的理由，不能成立。2.《工程造价司法鉴定意见书》是经各方当事人选定并经一审法院委托的鉴定单位作出的，上诉人立翔公司对鉴定结论不服，应在一审中申请重新鉴定，上诉人立翔公司未申请而在上诉理由中提出不公正的问题，没有法律依据。3.被上诉人邓成刚没有给付劳务费的责任。本案不存在被上诉人邓成刚借用上诉人立翔公司资质签订合同的事实，而是上诉人立翔公司与建设方签订合同后，才与被上诉人邓成刚签订了内部承包合同。对外，被上诉人邓成刚经上诉人立翔公司授权作为项目负责人，被上诉人邓成刚不应当承担支付劳务费的义务。4.上诉人立翔公司主张被上诉人邓成刚与民工恶意串通的事实，不存在。劳务费由工程量和符合市场价格的单价确定，并经鉴定单位鉴定，上诉人立翔公司主张被上诉人邓成刚与民工串通损害上诉人立翔公司利益的理由，不成立。综上所述，上诉人立翔公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。当庭补充答辩意见：1.上诉人立翔公司主张被上诉人邓成刚签字的《农民工工资表》上的工程量与事实不符的问题。《工程造价司法鉴定意见书》是在收方方及一审法院参与的情况下进行了现场勘查，同时采用了现场数据，收方方认可，不存在虚假的情况。2.关于上诉人立翔公司所述《工程造价司法鉴定意见书》未加盖鉴定单位司法鉴定专用章的问题。工程造价一栏已加盖了印章，真实性毋庸置疑。 被上诉人戴定富向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工资35,942.4元（自2017年12月至2018年4月止）。 一审法院认定事实：2017年11月29日，案外人喻美公司与被告立翔公司签订《美姑县渝美大酒店（二期）施工合同》，约定喻美公司将美姑县城市花园及文化公园产权式住宅1、2号楼及车库工程发包给立翔公司承建。2017年11月30日，立翔公司授权被告邓成刚为工程现场施工负责人，负责施工安全、工程质量、工程进度、验收、审计、工程拨付款。2017年12月10日，立翔公司与民工代表（原告）彭仁才签订《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》，对劳务费的结算方式进行了约定，并将该工程人工挖孔桩全部劳务分包给以彭仁才为劳务人员代表的38名民工。该工程因喻美公司相关手续不全而停工。2018年4月10日，邓成刚与民工进行了民工工资结算，对包括原告在内的38位民工工资进行分别结算确认，民工工资合计为1，265，552.80元。庭审过程中，立翔公司提出对整个原告挖孔桩工程量及工程造价进行鉴定申请，因原告与立翔公司合同中对劳务费的结算以人工挖孔桩的工程量的单价进行结算，一审法院予以准许。通过法定鉴定程序，由当事人选定的凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定结果为1，265，961.85元。 一审法院认为，根据查明的客观事实，本案系被告立翔公司与原告签订的劳务合同纠纷，本案案由应为劳务合同纠纷。本案中，原告由彭仁才作为代表与被告之间形成的劳务合同关系，系双方真实意思表示，双方当事人均认可，该协议合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”规定，原告按照合同约定履行了合同义务，并与被告授权委托人进行了劳务结算，双方通过收方记录、民工工资等对工程量及劳务费金额这一事实进行了书面结算与确认，该结算结果与《工程造价司法鉴定意见书》一致，被告亦应向原告履行给付义务，原告要求被告支付所欠劳务工资的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。另邓成刚为立翔公司的委托代理人，其行为系职务行为，其行为后果应由立翔公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条规定，经审判委员会讨论决定，判决：被告四川立翔建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告戴定富劳务工资35,942.4元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，按照中国人民银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告四川立翔建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下： 一、对上诉人立翔公司提供的：1.第一组证据：《承诺书》。欲证实：2017年11月30日，被上诉人邓成刚向上诉人立翔公司承诺：“所有该项目的债权债务与上诉人立翔公无关，由其承担。”证明被上诉人邓成刚为该项目的实际施工人。《承诺书》上载明的人、财、物均由被上诉人邓成刚负责。被上诉人邓成刚与上诉人立翔公司之间系挂靠关系。38位被上诉人（原审原告）质证意见：该证据不具有真实性、合法性、关联性，不予认可，不予质证。该《承诺书》不属于新证据，举证方应承担举证不利的法律后果。被上诉人邓成刚质证意见：该证据不是新证据，不予质证。本院认证意见：该《承诺书》系被上诉人邓成刚于2017年11月30日向上诉人立翔公司出具，与双方签订的《工程项目内部承包协议》日期一致。《承诺书》与《工程项目内部承包协议》相互印证：被上诉人邓成刚以向上诉人立翔公司交纳一定比例工程服务费的方式，借用上诉人立翔公司的资质从事案涉工程的承建，案涉工程所需的人、财、物均由被上诉人邓成刚负责。因此，被上诉人邓成刚与上诉人立翔公司之间系挂靠关系，被上诉人邓成刚系案涉工程的实际施工人。对此，本院予以采信。2.第二组证据：上诉人立翔公司员工李周于2019年2月25日20时21分用手机拍摄的照片（打印件）两张。欲证实：在一审开庭的前一天晚上，部分被上诉人（原审原告）与被上诉人邓成刚在一起用餐，损害了上诉人立翔公司的利益。38位被上诉人（原审原告）质证意见：事情是真实的，但不具有合法性，不能达到上诉人立翔公司的证明目的。当晚抵达美姑后，看见被上诉人邓成刚也在美姑，民工便向被上诉人邓成刚索要劳务费，在此情况下，被上诉人邓成刚便邀请民工一同用餐。上诉人立翔公司所述恶意串通的理由不能成立。拍摄未经同意，属于违法拍摄，同时一审未举证，不予质证。被上诉人邓成刚质证意见：上诉人立翔公司明确照片拍摄于2019年2月25日，第二天进行了开庭，但上诉人立翔公司在一审中未提交该组证据，该组证据不属于二审新证据，不予质证。本院认证意见：38位被上诉人（原审原告）对事情的真实性予以认可。对此，本院对该组照片的真实性予以确认。除此之外，上诉人立翔公司并未提供确实、充分、有效的证据证实38位被上诉人（原审原告）与被上诉人邓成刚存在恶意串通的行为，并损害了上诉人立翔公司的利益。对此，本院对上诉人立翔公司的证明目的不予采信。3.《工程项目内部承包协议》。欲证实：案涉工程系被上诉人邓成刚挂靠立翔公司承建，被上诉人邓成刚向上诉人立翔公司交纳合同总价一定比例的管理费。38位被上诉人（原审原告）质证意见：不属于二审新证据，不予质证。同时，不能达到对方的证明目的。被上诉人邓成刚质证意见：对真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，工程内部承包和转包行为均是不允许的，该协议属无效协议。本院认证意见：《工程项目内部承包协议》系上诉人立翔公司与被上诉人邓成刚于2017年11月30日签订，该签订日期与被上诉人邓成刚向上诉人立翔公司出具《承诺书》的日期一致。《工程项目内部承包协议》与《承诺书》相互印证：被上诉人邓成刚以向上诉人立翔公司交纳一定比例工程服务费的方式，借用上诉人立翔公司的资质从事案涉工程的承建，案涉工程所需的人、财、物均由被上诉人邓成刚负责。因此，被上诉人邓成刚与上诉人立翔公司之间系挂靠关系，被上诉人邓成刚系案涉工程的实际施工人。对此，本院予以采信。 二、二审庭审中，本院当庭组织双方当事人对《工程造价司法鉴定意见书》进行了质证。上诉人立翔公司质证意见：1.鉴定人不具备司法鉴定员资格，《工程造价司法鉴定意见书》所附的两个证件均不是司法鉴定员的证书。2.《工程造价司法鉴定意见书》不是合法、合规的司法鉴定意见书。《工程造价司法鉴定意见书》未加盖鉴定单位的司法鉴定专用章，未附司法鉴定许可证，不合法。3.《工程造价司法鉴定意见书》并未按照载明的鉴定依据进行鉴定，而是以被上诉人邓成刚出具的《农民工工资表》计算出来的，严重损害了上诉人立翔公司的合法利益。38位被上诉人（原审原告）质证意见：对《工程造价司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均予认可。1.鉴定单位系双方在司法鉴定机构备选库中选定。2.被上诉人邓成刚在该鉴定意见书上的签字行为代表上诉人立翔公司，对上诉人立翔公司具有法律约束力。被上诉人邓成刚质证意见：对《工程造价司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见：一审中，上诉人立翔公司申请对38位被上诉人（原审原告）所做工程量产生的劳务费进行司法鉴定。一审法院照准后，依照法定程序组织双方当事人在人民法院司法鉴定机构备选库中共同选定了凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司作为本次鉴定的鉴定单位。凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司接受委托后，根据一审法院的司法鉴定委托书；《建设工程工程量清单计价规范》；2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件；施工图；《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》；有建设单位涂勇、陈建华，施工单位邓成刚签字的《人工挖孔桩收方记录表》；2019年4月24日一审法院工作人员沈志刚、李英，原审原告彭仁才、彭东亚，立翔公司工作人员李周，被上诉人邓成刚的代理人郑永强，鉴定单位经办人胡进、李蒙共同参与的现场勘查及签字的《现场勘验记录单》；一审法院提供的照片等鉴定依据，并依照鉴定程序、方法作出了《工程造价司法鉴定意见书》。《工程造价司法鉴定意见书》加盖有凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司的公章，鉴定人处加盖有全国建设工程造价员胡进专用章及有胡进本人的签名，复核人处加盖有中华人民共和国注册造价工程师汪成林专用章及有汪成林本人的签名。同时，《工程造价司法鉴定意见书》后附了鉴定单位的营业执照及鉴定人的资格证书。本院认为，《工程造价司法鉴定意见书》系凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司依据客观、真实的现场数据，严格按照鉴定依据、程序、方法作出，该鉴定意见书具有客观性、真实性、合法性、有效性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2017年11月29日，案外人喻美公司作为发包人与上诉人立翔公司作为承包人签订了《美姑县渝美大酒店（二期）施工合同》，约定案外人喻美公司将美姑县城市花园及文化公园产权式住宅1、2号楼及车库工程发包给上诉人立翔公司承建。该合同发包人处加盖有案外人喻美公司的公章及有委托代理人陈建华的签名，承包人处加盖有上诉人立翔公司的公章及有法定代表人刘敏、委托代理人邓成刚的签名。 2017年11月30日，上诉人立翔公司作为甲方与被上诉人邓成刚作为乙方签订了《工程项目内部承包协议》，主要约定：“被上诉人邓成刚以向上诉人立翔公司交纳按工程结算总价4%的工程服务费的方式，借用上诉人立翔公司的资质进行案涉工程的承建。上诉人立翔公司不投入任何资金和生产要素，不承担本项目的任何经营风险。被上诉人邓成刚自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏、结余归己、超支自负，并独立承担该工程项目的一切民事、经济、法律及债权债务责任。”该协议甲方处加盖有上诉人立翔公司的公章，乙方处有被上诉人邓成刚的签名捺印。同日，被上诉人邓成刚向上诉人立翔公司出具《承诺书》，主要载明：“邓成刚自行组织施工过程中所需的人力、资金、材料、物资、机械设备，无条件履行立翔公司与建设方签订的《建设工程施工合同》中约定的各项义务、约定、承诺、违约责任。”被上诉人邓成刚在承诺人处签名捺印。 2017年11月30日，上诉人立翔公司向被上诉人邓成刚出具《法人授权委托书》，主要载明：“兹授权邓成刚同志为我公司法人授权委托代理人，其代理权限为：美姑县城市花园及文化公园产权式住宅1、2号楼及车库工程现场施工负责人：负责施工安全、工程质量、工程进度、验收、审计、工程拨付款。（工程款拨付必须进入公司账户）。超过授权范围代理权无效。代理人无转委托权，特此委托。”《法人授权委托书》加盖有上诉人立翔公司的公章及法定代表人刘敏的私章。 2017年12月10日，上诉人立翔公司作为甲方与38位被上诉人（原审原告）推选的代表彭仁才作为乙方签订了《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》，主要约定：“甲方将美姑县城市花园及文化公园产权式住宅1、2号楼及车库工程基础人工挖孔桩劳务交与乙方施工。承包工作内容：完成挖孔桩基础人工成孔工作的所有工序，包括：人员进退场；场地清理；孔口维护：施挖成孔、砼护壁、桩位成孔的排水、孔壁孔底处理等本协议一切明示或暗示的成孔工序。工程量：根据设计图纸，工程数量按照甲方工程部门安排乙方实际完成，本协议约定的计量方法进行结算。合同金额：最终结算金额按本协议约定的计量方法结算的工程量和双方商定的综合单价确定。乙方全体代表委派彭仁才为乙方指定代表，负责处理与甲方的一切经济往来事宜；控制质量、安全、进度和员工管理。乙方人员完成承包范围内所有劳务工作内容，并履行其应尽的责任后，按以下包干综合单价结算：陆上桩基人工成孔：φ800孔径：①土方：230.00元/m。②炮机破石：900.00元/m。③水钻：1，280.00元/m。④护壁：380.00元/m。φ1000孔径：①土方：230.00元/m3。②炮机破石：900.00元/m3。③水钻：1，280.00元/m3。④护壁：380.00元/m。注：a、本工程正常工程生产所用水、电费由甲方负担。b、结算长度按照从井口到桩底长度算，且与甲方在业主方计量的桩长为准。c、所有孔桩每米不足一方的按米计算，垂直作业延长米实做实收。d、所有机械设备及辅材由甲方提供。工程结算：根据收方单及本合同单价形成乙方结算单，经甲乙双方代表人签字认可后，该结算单为工程完工支付的依据。乙方进场后向甲方提交《乙方人员清单》以便备查，并应保证施工队所有作业人员持有效身份证。本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，签字后生效，工完场清钱毕本协议自动作废。”甲方处有被上诉人邓成刚的签字捺印，乙方处有38位被上诉人（原审原告）推选的代表彭仁才的签字捺印。 协议签订后，38位被上诉人（原审原告）陆续进场，并以每两人为一组实施人工挖孔桩作业。同时，被上诉人邓成刚聘用的现场管理人员郑永强根据38位被上诉人（原审原告）每月挖孔桩原始收方记录及《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》约定的劳务单价，分别于2017年12月、2018年1月、2018年3月制作了《农民工工资表》。上述《农民工工资表》制表人处均有郑永强的签名，用人单位负责人处均有邓成刚的签名。 2018年4月，案涉工程因案外人喻美公司相关手续不齐全而停工。 2018年4月10日，被上诉人邓成刚分别与38位被上诉人（原审原告）进行了劳务费结算，并形成了《民工工资汇总表》，38位被上诉人（原审原告）劳务费合计为1，265，552.80元，其中被上诉人戴定富的劳务费为35,942.4元。该《民工工资汇总表》项目负责人处有邓成刚的签名。 一审法院在审理本案过程中，上诉人立翔公司申请对38位被上诉人（原审原告）全部挖孔桩工程量及工程造价进行鉴定，一审法院予以照准。同时，一审法院依法定程序组织双方当事人在人民法院司法鉴定机构备选库中共同选定了凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司作为本次鉴定的鉴定单位。2019年5月20日，凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，经鉴定工程造价为1，265，961.85元。《工程造价司法鉴定意见书》鉴定单位处加盖有凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司的公章，鉴定人处加盖有全国建设工程造价员胡进专用章及有胡进本人的签名，复核人处加盖有中华人民共和国注册造价工程师汪成林专用章及有汪成林本人的签名。《工程造价司法鉴定意见书》后附凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司的营业执照、资质证书及鉴定人的资格证书。 另查明，1.立翔公司成立于2013年8月19日，经营范围包括建筑工程、公路工程等。2.被上诉人邓成刚个人不具备工程承包或分包的相关资质。3.上诉人立翔公司特别授权委托诉讼代理人王和荣二审当庭确认：收到了一审法院送达的《工程造价司法鉴定意见书》。4.被上诉人邓成刚的特别授权代理人丰富生二审当庭确认：案涉工程前期所有资金均系被上诉人邓成刚出资。 本院认为，被上诉人邓成刚以向上诉人立翔公司交纳按工程结算总价一定比例的工程服务费的方式，借用上诉人立翔公司的资质进行案涉工程的承建。在案涉工程施工过程中，因工程所需，被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）签订《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》，将案涉工程人工挖孔桩作业交由38位被上诉人（原审原告）实施。38位被上诉人（原审原告）依照施工图进行了一定数量的挖孔桩作业后，因业主原因导致案涉工程停工。2018年4月10日，被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）进行了劳务费结算。因38位被上诉人（原审原告）未领取到已结算的劳务费，遂提起诉讼，要求原审被告支付已结算的劳务费。根据上述查明的事实，一审认定本案案由为劳务合同纠纷，正确。对此，本院予以确认。 本案当事人争议的焦点为：1.一审是否存在程序违法。2.上诉人立翔公司是否应当承担本案所涉劳务费的给付责任。3.《工程造价司法鉴定意见书》是否客观、公正、合法，是否应当采信；一审采信《农民工工资表》是否正确；本案是否系被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）恶意串通损害上诉人立翔公司利益的案件。 一、关于本案争议的第一个焦点，即一审是否存在程序违法的问题。1.上诉人立翔公司上诉主张一审未对《工程造价司法鉴定意见书》进行质证，便直接作为证据使用，程序存在违法。首先，经查明，《工程造价司法鉴定意见书》作出后，一审法院通知了上诉人立翔公司的委托诉讼代理人王和荣进行了领取。王和荣在二审庭审中亦当庭确认收到了一审法院送达的《工程造价司法鉴定意见书》。充分说明上诉人立翔公司收到了《工程造价司法鉴定意见书》，并知晓《工程造价司法鉴定意见书》的内容，也并未对《工程造价司法鉴定意见书》提出异议。其次，二审庭审中，38位被上诉人（原审原告）的委托诉讼代理人及被上诉人邓成刚的委托诉讼代理人，均确认一审案件承办法官曾通过电话质证的方式将《工程造价司法鉴定意见书》向其进行了质证。第三，本院在二审庭审中再次组织双方当事人对《工程造价司法鉴定意见书》进行了质证，双方当事人均充分发表了质证意见。基于上述三点理由，本院认为，上诉人立翔公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.上诉人立翔公司主张作为38位原审原告一审的委托诉讼代理人张世忠，其中只有14位原审原告符合委托代理条件，其余的24位原审原告均不符合委托代理条件，一审存在程序违法。依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第二项：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。”及《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条第一款第一项：“基层法律服务工作者办理本办法第二十六条第二项规定的业务，应当符合下列条件之一：（一）至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区行政区划辖区内……。”的规定，经查明，张世忠作为38位原审原告一审委托诉讼代理人，按照上述法律规定提交了法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信等材料，同时根据作为一审被告的邓成刚提交的身份证复印件载明的信息，邓成刚的住所地为重庆市大足县，该住所地位于张世忠执业的重庆市大足区棠香法律服务所所在的重庆市大足县行政区划辖区内。因此，张世忠作为38位原审原告一审委托诉讼代理人，符合上述法律规定。上诉人立翔公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.上诉人立翔公司主张38名原审原告一审提交的《起诉状》中的签字及捺印值得怀疑，名字均系打印，部分捺印据肉眼观察，可能不是本人所捺。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，此系上诉人立翔公司的单方怀疑，上诉人立翔公司在一、二审中均未提交确实、充分、有效的证据证明38位原审原告在一审《起诉状》中的捺印非本人所捺。对此，上诉人立翔公司应承担举证不利的法律后果。 二、关于本案争议的第二个焦点，即上诉人立翔公司是否应当承担本案所涉劳务费的给付责任的问题。根据审理查明的事实，被上诉人邓成刚以向上诉人立翔公司交纳按工程结算总价一定比例的工程服务费的方式，借用上诉人立翔公司的资质进行案涉工程的承建，且案涉工程前期所有资金均系被上诉人邓成刚出资。因此，本院认为，被上诉人邓成刚与上诉人立翔公司系挂靠关系，被上诉人邓成刚系案涉工程的实际施工人。同时查明，2017年12月10日的《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》实际系被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）推选的代表彭仁才所签订。《民工工资汇总表》也系被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）进行结算后形成，被上诉人邓成刚亦对《民工工资汇总表》载明的38位被上诉人（原审原告）的劳务费（被上诉人戴定富的劳务费为35,942.4元）予以确认。根据合同的相对性原则，被上诉人邓成刚作为《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》的签订主体及相对人，依法应对已结算而尚未支付的38位被上诉人（原审原告）的劳务费（被上诉人戴定富的劳务费为35,942.4元）承担直接支付责任。同时，被上诉人邓成刚借用上诉人立翔公司的资质进行案涉工程的承建，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”及参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”的规定，上诉人立翔公司违法出借资质作为被挂靠单位，依法应对被上诉人邓成刚已结算而尚未支付的38位被上诉人（原审原告）的劳务费（被上诉人戴定富的劳务费为35,942.4元）承担连带清偿责任。综上所述，一审认定被上诉人邓成刚的行为属于职务行为，错误。对此，本院应予纠正。同时，上诉人立翔公司主张其公司在本案中不承担责任，要求撤销原判，改判驳回38位被上诉人（原审原告）对其公司的全部诉讼请求的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持和采纳。 三、关于本案争议的第三个焦点，即《工程造价司法鉴定意见书》是否客观、公正、合法，是否应当采信；一审采信《农民工工资表》是否正确；本案是否系被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）恶意串通损害上诉人立翔公司利益的案件的问题。1.上诉人立翔公司主张《工程造价司法鉴定意见书》未依据国家定额进行鉴定，鉴定内容显失公正，严重损害了上诉人立翔公司的利益。同时，《工程造价司法鉴定意见书》未加盖鉴定单位的司法鉴定专用章，鉴定人不具备司法鉴定员资格。因此，不应采信《工程造价司法鉴定意见书》。经查明，一审中，上诉人立翔公司申请对38位被上诉人（原审原告）所做工程量产生的劳务费进行司法鉴定。一审法院照准后，依照法定程序组织双方当事人在人民法院司法鉴定机构备选库中共同选定了凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司作为本次鉴定的鉴定单位。凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司接受委托后，依照一审法院的司法鉴定委托书；《建设工程工程量清单计价规范》；2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件；施工图；《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》；有建设单位涂勇、陈建华，施工单位邓成刚签字的《人工挖孔桩收方记录表》；2019年4月24日一审法院工作人员沈志刚、李英，原审原告彭仁才、彭东亚，立翔公司工作人员李周，被上诉人邓成刚的代理人郑永强，鉴定单位经办人胡进、李蒙共同参与的现场勘查及签字的《现场勘验记录单》；一审法院提供的照片等鉴定依据，依照鉴定范围、程序、方法等作出了《工程造价司法鉴定意见书》。《工程造价司法鉴定意见书》加盖有凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司的公章，鉴定人处加盖有全国建设工程造价员胡进专用章及有胡进本人的签名，复核人处加盖有中华人民共和国注册造价工程师汪成林专用章及有汪成林本人的签名。同时，《工程造价司法鉴定意见书》后附了鉴定单位的营业执照及鉴定人的资格证书。上诉人立翔公司认为《工程造价司法鉴定意见书》未加盖鉴定单位的司法鉴定专用章，因此，《工程造价司法鉴定意见书》不合法。本院经审查认为，《工程造价司法鉴定意见书》已加盖鉴定单位的公章，具有合法性，同时对外具有法律效力，因此，未加盖鉴定单位的司法鉴定专用章并不影响《工程造价司法鉴定意见书》的合法性和效力。上诉人立翔公司认为《工程造价司法鉴定意见书》鉴定人不具备司法鉴定员资格。经审查，《工程造价司法鉴定意见书》后附的鉴定人胡进持有的《全国建设工程造价员资格证书》颁证机关系中国建设工程造价管理协会，以及后附的复核人汪成林持有的资格证书颁证机关系中华人民共和国住房和城乡保障部标准定额司，且胡进、汪成林的资格证书均在有效期内。故，本院认为，《工程造价司法鉴定意见书》鉴定人具备相应的司法鉴定员资格。综上所述，本院认为，《工程造价司法鉴定意见书》系凉山州诚信工程造价咨询有限责任公司依据客观、真实的现场数据，严格按照鉴定范围、依据、程序、方法作出，该鉴定意见书具有客观性、真实性、合法性、有效性，本院予以采信。2.上诉人立翔公司主张对被上诉人邓成刚一人签字的《农民工工资表》不应采信。经查明，2017年12月、2018年1月和3月《农民工工资表》上除了被上诉人邓成刚在用人单位负责人处签名外，被上诉人邓成刚聘用的现场管理人员郑永强在上述《农民工工资表》制表人处也均有签名。同时查明，2017年12月、2018年1月和3月《农民工工资表》系郑永强根据《人工挖孔桩12月、1月、3月每组原始收方记录》记载的每月每组原始数据，并依照《人工挖孔桩劳务费施工合作协议》约定的劳务单价计算形成。而《人工挖孔桩12月、1月、3月每组原始收方记录》，有郑永强的签名确认。同时再查明，被上诉人邓成刚于2018年4月10日签字确认的《民工工资汇总表》上38位被上诉人（原审原告）的劳务费总额均系依据2017年12月、2018年1月和3月《农民工工资表》上载明的38位被上诉人（原审原告）对应月份的劳务费数额统计形成。同时还查明，《民工工资汇总表》上的劳务费总额与《工程造价司法鉴定意见书》鉴定工程造价基本一致。因此，本院认为，2017年12月、2018年1月和3月《农民工工资表》及2018年4月10日《民工工资汇总表》均系依据客观数据形成。对此，一审采信《农民工工资表》及《民工工资汇总表》并无不当。3.上诉人立翔公司认为本案系被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）恶意串通损害其公司利益的案件的问题。为证实该主张，上诉人立翔公司二审中提供了其公司员工李周于2019年2月25日20时21分用手机拍摄的照片（打印件）两张，欲证实在一审开庭的前一天晚上，部分被上诉人（原审原告）与被上诉人邓成刚在一起用餐，损害了立翔公司的利益。本院认为，虽然38位被上诉人（原审原告）对照片所反映事情的真实性予以认可，但仅此并不能证实被上诉人邓成刚与38位被上诉人（原审原告）之间就存在恶意串通。除此之外，上诉人立翔公司在一、二审中均未提供确实、充分、有效的证据来证实其所主张的存在恶意串通的事实。因此，上诉人立翔公司的该主张缺乏事实依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人立翔公司同样应承担举证不利的法律后果。 综上所述，上诉人立翔公司的上诉请求不能成立，不予支持。但一审法院认定被上诉人邓成刚的行为属于职务行为错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条；《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第二项、第九十条、第五十四条规定，判决如下： 一、撤销四川省美姑县人民法院(2019)川3436民初69号民事判决； 二、被上诉人邓成刚在收到本判决之日起十日内向被上诉人戴定富支付劳务费35,942.4元； 三、上诉人四川立翔建设工程有限公司对本判决第二项支付义务承担连带清偿责任； 四、驳回原审原告戴定富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各为699.00元，均由被上诉人邓成刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘 莉 审判员  刘志涛 二〇一九年十月三十日 书记员  殷任波 附本判决适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第八十八条诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料： …… （二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料； …… 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。