福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7151号 上诉人（原审原告）：陈容，女，1986年10月15日出生，汉族，住福建省闽清县。 上诉人（原审被告）：长乐营前艺术闽剧团，住所地福建省福州市长乐区营前街道下洋村新村南。 法定代表人：李炳胜，团长。 委托诉讼代理人：陈慕京，福建宽达律师事务所律师。 上诉人陈容因与上诉人长乐营前艺术闽剧团（以下简称“营前闽剧团”）劳动争议一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈容上诉请求：1.判决营前闽剧团支付陈容2018年6月18日到2019年3月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额36000元（4500元*8）；2.本案上诉费用由营前闽剧团承担。事实和理由：陈容与营前闽剧团之间是正常的劳动关系，而不是非全日制用工形式，营前闽剧团应向陈容支付未签订合同的二倍工资。1.双方约定的计酬方式是固定工资而不是按小时计酬。陈容入职营前闽剧团工作，双方口头约定一年中九个月固定工资4500元。陈容与同在该团担任驾驶员的丈夫每个月提交工资结算单和费用清单，营前闽剧团核对后以现金、微信、支付宝等形式支付劳动报酬。现营前闽剧团故意不提供清单，应支持陈容对工资数额及工资发放方式的主张。营前闽剧团与包括一审证人在内的其他演员签订合同均是按月计酬，证人证称是按日计酬，证言不实。2.营前闽剧团在庭审中明确陈容的工资是每月发放一次，不符合非全日制用工劳动报酬结算周期不得超过十五日的法律规定。3.陈容在该团排练时每天要8、9个小时，有演出时从发车到回程需工作11、12个小时，期间要遵守剧团的规章制度。证人称除演出外其他时间都自行安排，证言不实。4.2018年11月23日至2019年1月18日期间，陈容未参加演出活动系因营前闽剧团暂停演出的缘故。剧团恢复演出后，陈容正常参加演出。该期间属于约定的灵活计酬时间，营前闽剧团按陈容实际参演情况发放工资。 营前闽剧团辩称，陈容对是否参加营前闽剧团的演出具有选择权，双方不存在劳动关系。即使认为双方之间是劳动关系，也属于非全日制用工。陈容是基本没有台词的群众演出，不存在长时间排练情形，上班路途时间也不应计入上班时间，证人证言可以证实陈容每日参与演出不足4个小时。非全日制用工并不要求必须以小时计酬，双方约定按场次、时间计酬亦无不可。非全日制用工可以不签订书面劳动合同，故陈容的上诉请求没有依据，请求二审法院予以驳回。 营前闽剧团上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回陈容的全部诉讼请求；3.本案一审和二审的案件受理费由陈容承担。事实和理由：劳务关系中，提供劳务者因私事请假，履行的是合同的附随义务，以便雇主安排生产，但不能就此推断双方存在管理和被管理的关系。本案中，证人已证实陈容可根据待遇选择到其他团演出，营前闽剧团对陈容的请假没有批准或者不批准的权利，即陈容对是否参与营前闽剧团演出安排具有自主的选择性。一审认为陈容必须接受营前闽剧团演出安排、遵守管理制度，继而认定双方之间是劳动关系，判决错误。 陈容未作答辩。 陈容向一审法院起诉请求：1.判决解除陈容与营前闽剧团的劳动关系；2.判令营前闽剧团支付给陈容未签订劳动合同的二倍工资差额计36000元；3.判令营前闽剧团支付给陈容经济补偿金4500元。 一审法院认定事实：长乐营前艺术闽剧团为个人独资企业，投资人为团长李炳胜。2018年6月18日开始，陈容开始参加营前闽剧团的演出，双方未签订书面协议。陈容的工资报酬均由同在该剧团任驾驶员的家属陈专澄与剧团统一结算，并由陈专澄统一领取。营前闽剧团对于演职人员不组织考勤考核，每日演出一至二场，除演出、排练外时间均由演职人员自行支配，薪资均按实际参与演出场次计算。2019年3月7日，陈容提出辞职。同年4月15日，陈容向福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月25日，仲裁委员会作出不予受理决定。陈容不服，遂于2019年5月6日诉至一审法院。 一审法院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，营前闽剧团作为个人独资企业，具备用人资格，陈容也具备劳动者的主体身份，双方均为适格主体；陈容在该闽剧团工作期间，必须接受闽剧团的演出安排，并遵守剧团内制定的管理制度如无法参演需请假等；陈容提供的劳动即作为演职人员演出，正属于营前闽剧团业务的组成部分。综上，陈容与营前闽剧团之间成立劳动关系。但从证人黄某、连德贵的证言及陈容和营前闽剧团法定代表人李炳胜的当庭陈述体现，陈容每日参与营前闽剧团演出的时间并不足4个小时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，应认定为非全日制用工。非全日制用工，依法可以不订立书面劳动合同，双方均有权随时通知对方终止用工，且用人单位无须向劳动者支付经济补偿。陈容于2019年3月7日提出辞职，双方间的劳动关系便已解除，但其所主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条的规定，判决：一、确认陈容与长乐营前艺术闽剧团的劳动关系于2019年3月7日解除；二、驳回陈容的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈容负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于陈容的报酬计算方式。陈容主张其与营前闽剧团约定固定月工资4500元，但又自认每月与丈夫一同向营前闽剧团提交工资结算单和费用清单用以核对应发工资，也无法确认所谓发灵活工资月的具体月份和报酬数额，且从陈容提供的转账记录看，营前闽剧团向其夫妻二人支付报酬的数额、周期均不固定，故本院对陈容的主张不予采纳。结合证人证言，一审认定陈容的演出报酬系按演出场次计算，并无不当，本院予以确认。2.关于陈容的日平均工作时间。根据当事人陈述和证人证言，营前闽剧团并非每日均有演出，有演出时日场次一至二场，每场戏约2个小时。陈容并非主演，每场参演时间较短，即使计入初期新戏排练、演出前化妆的合理时间，营前闽剧团主张陈容日工作时间不足4个小时亦具备合理性，本院予以采纳。3.关于陈容丈夫陈专澄是否系营前闽剧团的专职驾驶员。该事实与本案无关，且陈专澄与营前闽剧团劳动争议一案另案审理中，本院对此不予确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。如一审分析，营前闽剧团招用陈容符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定情形；同时，陈容系按参演场次计取劳动报酬且在营前闽剧团日平均工作时间不超过四个小时，故本案用工形式属于劳动关系中的非全日制用工。 营前闽剧团以陈容在该团期间可以同时参加其他剧团演出抗辩双方之间不存在劳动关系，但非全日制用工关系中劳动者依法可以在一个以上的用人单位从事非全日制劳动，故本院对营前闽剧团的抗辩不予采纳。非全日制用工的计酬方式灵活多样，以小时计酬为主但不局限于此，涉及演出按参演场次计酬亦属合理，故陈容主张本案计酬方式不符合非全日制用工的计酬方式，本院不予采纳。陈容以实际报酬结算周期超过非全日制用工规定周期为据抗辩本案不属于非全日制用工，但仅劳动报酬结算周期超期并不足以影响非全日制用工的认定，故本院对陈容的抗辩不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”陈容主张营前闽剧团应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，陈容、营前闽剧团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈容、营前闽剧团各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  金光玉 审判员  黄 锋 二〇一九年十月二十三日 法官助理刘奕 书记员郭梦铃