湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1507号上诉人（原审原告）：王琴，女，1983年5月4日出生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人:宋华荣、何有志，湖北鸣伸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明忠，男，1970年11月24日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。上诉人王琴因与被上诉人刘明忠民间借贷纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王琴上诉请求：撤销原判，予以改判。事实和理由：一、一审法院未认定利息的存在既过于呆板，又不符合本案实际。首先，合同没有约定但实际支付利息的，应以实际履行情况认定。本案于2016年10月出具30万元借条后，在11月、12月，次年1月、2月和6月、7月、8月、9月每月固定支付了6000元，该6000元可以合理地认定是偿还每月2%的利息。其次，合同对利息没有约定或约定不明的，应结合双方的交易习惯确定。与本案有联系的在2016年6月出具的20万元借条中，双方约定了月2%利息，且至2017年9月每月都支付4000元利息。为此，在2016年10月再次出借30万元时，双方都没有注意到借条中未明确利息，但实际刘明忠仍以之前借款付息的模式，按月2%支付30万元的利息，由此间接证明双方之间对利息实际是有约定和履行的，只是未在借条中书面体现而已。第三，对双方到底约没约定利息，可引用民事诉讼高度盖然性判断标准予以认定。与本案有联系的20万元借款，自2016年6月起至2017年9月，共16个月，每月支付了4000元；30万元的借款，在2016年11月、12月，次年1月、2月和6月、7月、8月、9月，共8个月，每月固定支付了6000元。作为常人应发出疑问，为何每月均还款？如果是偿还本金为何每月还款数额如此一致？为何在后期重新出具借条时不扣减所谓已还的本金？为何还款数额超出刘明忠自称收到的26.2万元后，还在还款？通过对上述问题的梳理与分析，把刘明忠每月支付的4000元和6000元分别认定为两笔借款的利息更加符合客观实际和常理逻辑，更加接近法律事实。二、一审未判决律师费用错误。双方已约定“如未按期还款，愿承担一切法律责任”，则此处的一切法律责任应当包括为实现债权而支出的费用。故应得到支持。刘明忠辩称，王琴只向其支付26.2万元，且没有约定利息，以后分期分批已还款31万余元。不存在再承担什么利息和相关费用了。王琴向一审法院起诉请求：1、判令刘明忠偿还借款本金30万元及借款利息（按本金30万元，月利率2%，从2018年10月9日起计算至实际付清之日止）；2、判令刘明忠承担律师代理费1.68万元。一审法院认定事实一：2016年10月10日，刘明忠向王琴出具《借条》（一），《借条》（一）载明：“今借到王琴现金人民币30万元整。”在出具《借条》（一）的期间，王琴分别在2016年7月9日、9月22日、9月25日、10月12日通过银行账户向刘明忠转账8万元、5万元、3.4万元、9.8万元，共26.2万元。2018年10月9日，刘明忠向王琴出具《借条》（二），《借条》（二）载明：“因用于生意周转，刘明忠于2016年10月10日向出借人王琴借款30万元，期限30个月，如不能按时归还，愿承担一切法律责任（注，原借条于2018年10月已到期，本借条于10月9日重新签定，即日生效）”。认定事实二：2016年5月20日至2019年2月28日期间，刘明忠通过银行账户向王琴转账20次，共计30.14万元，其中，2016年5月20日至10月9日期间，转账6次，计1.94万元，2016年11月10日至2019年2月28日期间，转账14次，计28.2万元。双方当事人争议焦点：一、借款本金是30万元还是26.2万元；二、是否约定借款月利率为2%；三、刘明忠还款的数额是15万元，还是30.14万元，还款的性质是本金还是利息；四、刘明忠是否应当承担王琴聘请律师的代理费用？一、关于借款本金的数额问题。王琴认为，借款本金数额是30万元，有《借条》（一）、《借条》（二）的明确记载证明，其的付款方式为银行转账支付26.2万元，支付现金4万元。现金来源有2016年3月20日取款3.5万元、2016年8月23日取款0.5万元的银行交易明细清单证明。刘明忠认为，其出具《借条》（一）、《借条》（二）时，没有与王琴对账，王琴提供的借款是多次转账支付，与其出具《借条》（一）时间不是同一时间。王琴没有向其提供现金借款。一审法院认为，《借条》（一）、《借条》（二）只能证明王琴与刘明忠之间设立了借款本金为30万元的借款合同关系，不足以证明王琴按照《借条》（一）的约定实际支付了30万元借款本金。2016年7月9日至10月12日期间的银行交易明细清单，只能证明王琴通过转账支付借款共26.2万元；王琴在2016年3月20日、8月23日的银行交易明细清单只能证明王琴取现4万元，由于该取款日期与王琴出具《借条》（一）的日期（2016年10月10日）相距较远，不足以证明该取款系用于交付《借条》（一）约定的借款，综合双方之间银行转账交易频繁，王明忠对通过收取现金方式取得借款方式的否认，故依据现有证据，只应当认定王琴实际支付借款26.2万元，不应当认定王琴实际支付借款30万元。二、关于借款利率的约定。王琴认为，2016年6月3日，刘明忠向王琴出具了《借条》。《借条》载明：“今王琴借给刘明忠人民币20万元整，利率为每月2%，利息在每月5日前支付，期限六个月。王琴要求归还全款时，提前半个月告知，刘明忠必须全额归还”。在出具《借条》期间，王琴通过银行账户向刘明忠转账支付19.5万元。2018年10月9日，王琴将上述《借条》载明的债权转让给其姐姐王靓，刘明忠为此另行向王琴的姐姐王靓出具了借款凭证。上述事实可以证明，刘明忠向王琴借款时存在惯例，即约定了借款利率为月利率2%。刘明忠认为，双方之间没有约定借款利率。2016年6月3日的《借条》记载的借款是由王琴的姐姐王靓提供，只能证明刘明忠与王琴姐姐王靓约定了借款利率。一审法院认为，2016年6月3日的《借条》确立的法律关系与本案《借条》（一）、《借条》（二）确立的法律关系是互相独立的法律关系。2016年6月3日的《借条》，只能证明本案双方之间就该《借条》载明的借款的利率约定事实，也不能因这次借款约定借款月利率2%，就可认定双方存在相应的交易习惯，在此后的借款中均约定借款月利率2%，不能据此排除双方之间在设立其他借款合同时不约定借款利率或重新约定借款利率的可能。双方之间在本案中是否约定借款利率，应当依据《借条》（一）、《借条》（二）的具体记载认定。由于《借条》（一）、《借条》（二）没有借款利率的约定，王明忠又否认存在借款利率的约定，因此，王琴主张约定借款月利率2%的事实，因证据不足，不予支持。三、关于刘明忠还款的问题。王琴认为，刘明忠共还款15万元，均系支付借款利息。如果刘明忠的还款不是利息，刘明忠不可能在2018年10月10日出具《借条》（二）时不扣除还款，仍记载借款本金30万元，更不可能在答辩状中，还承诺尽快偿还余下欠款。刘明忠认为，其实际偿还借款本金30.14万元。双方之间没有借款利率约定，其还款均系偿还借款本金，其已足额还款。其在出具《借条》（一）时，没有与王琴对账，在出具《借条》（二）时，也没有对账，只是按《借条》（一）重新出具《借条》（二）。其在答辩状中承诺尽快偿还余下欠款，是针对全部借款50万元而言，并非针对本案借款30万元而言。一审法院认为，刘明忠提供的2016年5月20日至2019年2月28日期间，20次转账共30.14万元的银行交易明细清单，可以证明，在2016年5月20日至2016年10月9日期间，刘明忠通过银行账户向王琴付款6次，共1.94万元；在2016年11月10日至2019年2月28日期间，支付14次共28.2万元。由于付款1.94万元发生在本案双方设立《借条》（一）之前，因此，不应当认定1.94万元款项系偿还《借条》（一）记载的借款。由于付款28.2万元发生在双方设立《借条》（一）之后，王琴没有主张并提供证据证明上述转账系支付相互之间的其他往来费用，刘明忠又主张上述转账全系偿还《借条》（一）、《借条》（二）的借款。所以，应当认定刘明忠还款28.2万元系指《借条》（一）、《借条》（二）记载的借款。由于没有证据证明双方之间设立《借条》（一）、《借条》（二）的法律关系时，明确约定了借款利率，因此，上述还款应当认定为偿还借款本金。四、关于律师代理费的负担问题。王琴认为，因刘明忠违约没有及时偿还借款，应当依据借条（二）的约定，承担其为主张债权支付的律师代理费1.68万元。刘明忠认为，其已足额偿还借款，不应当承担律师代理费。一审法院认为，根据《借条》（二）“期限30个月，如不能按时归还，愿承担一切法律责任”的约定，自2016年10月10日起计算，至刘明忠在2019年2月28日最后一次偿还借款，期限没有超过30个月，此外也不能根据“愿承担一切法律责任”推定双方约定，若刘明忠违约应当承担相应的律师代理费，因此，王琴要求刘明忠承担律师代理费没有合同依据。综上，一审法院认为，本案双方当事人之间设立的《借条》（一）、《借条》（二）合法有效，双方当事人均应当按照借款合同的约定主张权利、履行义务。王琴根据借款合同的约定向刘明忠履行了支付借款26.2万元的义务，刘明忠亦应当按照借款合同的约定履行偿还借款的义务。由于刘明忠在合同约定的借款期限内实际偿还28.2万元，已履行了借款合同的全部义务，因此，对王琴要求刘明忠偿还借款本金30万元的诉讼请求不予支持。王琴要求刘明忠支付借款利息的诉讼请求，因没有证据证明双方之间存在借款利息、逾期违约利息等约定，亦不予支持。王琴要求刘明忠承担律师代理费的诉讼请求，因没有证据证明，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十九条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回王琴的诉讼请求。案件受理费3170元、保全费2020元，由王琴负担。二审期间，当事人未提供新的证据。本院审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。另查明：1、2016年6月3日之前，王琴已通过银行转账方式向刘明忠支付了24.5万元，该日，刘明忠向王琴出具一份借条，载明：“今王琴借给刘明忠人民币贰拾万元整。利率为每月2%，利息为每月初5号之前支付。期限六个月。王琴要求归还全款时提前半个月告知，刘明忠必须全额归还。”（此笔以下简称20万元借款）；2、2016年10月10日之前，王琴已通过银行转账方式向刘明忠支付26.2万元，该日，刘明忠向王琴出具了《借条》（一）（此笔以下简称30万元借款）；3、2018年10月9日，就20万元借款，经王琴及其姐姐王靓商定，王琴将20万元的债权转让给王靓，并由刘明忠出具一份借条，载明：“因用于生意周转刘明忠向出借人王靓借款人民币贰拾万元整（￥200000），双方约定于2019年1月30日之前归还。如不能按时归还愿承担所产生的一切法律责任。”同日，就30万元借款，刘明忠向王琴出具了《借条》（二）；4、2016年5月20日至2019年2月28日期间，刘明忠通过银行账户向王琴账户转账20次，共计30.14万元，分别为：2016年5月20日1000元；6月20日2400元；8月5日4000元；8月20日4000元；9月10日4000元；10月9日4000元；11月10日4000元；11月12日6000元；12月12日10000元；2017年1月7日4000元；2月4日4000元；4月7日4000元；6月28日10000元；9月9日30000元；11月14日50000元；2018年2月10日30000元；4月25日10000元；（上述转账17次合计18.14万元）10月26日20000元；2019年2月27日50000元；2月28日50000元。（上述转账3次合计12万元）本院认为：债务应当清偿。1、确认30万元借款的本金实际为多少？截止至2016年10月10日刘明忠出具30万元的借条时止，王琴已向刘明忠支付了50.7万元款项，故除去另案20万元的借款，应认定刘明忠已实借王琴主张的30万元借款。2、对本案30万元的借款应否支付每月2%的利息？对此争议，应由王琴承担举证责任。其举出的《借条》（一）及《借条》（二）中均未予以约定。其虽举出刘明忠若干个月支付了6000元或6000元+4000元倍数数额的银行汇款流水，但不能由此否定债务人每月还固定额度本金的可能，也即其主张双方口头约定每月2%利息的事实属真伪不明，根据相关法律规定，本院不能认定该事实的成立，故对其主张双方约定了每月2%利率的上诉理由不予支持；3、本案30万元的借款现时还存在多少本金？王琴向刘明忠出借了20万元的借款和30万元的借款各一笔，其中20万元的借款约定每月按2%即4000元付息。在2018年10月9日王琴转让20万元的债权之前，王琴账户共收到刘明忠支付的款项合计18.14万元，而同期应支付的利息为20.8万元，根据两笔借款的先后顺序及每笔借款应先息后本的偿付原则，故该已偿付的18.14万元皆应认定为给付20万元借款的利息。所以，截止至2018年10月9日王琴转让20万元债权给王靓之时，刘明忠仍差欠王琴借款本金30万元。2018年10月9日之后至起诉时止，王琴账户收到12万元，故刘明忠仍差欠王琴18万元本金。4、根据双方约定，30万元借款借期为30个月，即2019年4月8日届满，而刘明忠到期未归还，故从次日起刘明忠应向王琴承担银行同期同类的贷款利息。5、因双方当事人在借条中并未约定律师代理费用的负担，故对王琴请求其支付的律师代理费亦应支持的上诉主张不予支持。综上，王琴的部分上诉请求成立，本院应支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初616号民事判决；二、刘明忠于本判决生效之日起十日内偿付王琴借款本金18万元，并自2019年4月9日起支付至18万元本金还清之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；三、驳回王琴的其他诉讼请求。一审案件受理费3170元，保全费2020元，由王琴负担1038元，刘明忠负担4152元；二审案件受理费6340元，由王琴负担1268元，刘明忠负担5072元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 南又春二〇一九年十月二十二日书记员 方 园