河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2786号上诉人（原审原告）：围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇木兰家园小区**楼。法定代表人：薛升华，职务：经理。委托诉讼代理人：赵耀武，男，1987年11月18日出生，蒙古族，华商村镇银行职工，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：关春，北京市京德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱刚，男，1957年2月3日出生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：朱光达，河北久兴律师事务所律师。第三人：承德硕坤房地产开发有限公司，，住所地河北省围场满族蒙古族自治县凤凰南路伊逊小区法定代表人：于翠莲，职务：董事长。第三人：王晶，男，1986年9月14日出生，蒙古族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。第三人：王灏，女，1989年8月22日出生，满族，市民，住址同上。上诉人围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司（以下简称华商村镇银行）因与被上诉人朱刚及第三人承德硕坤房地产开发有限公司（以下简称硕坤房地产公司）、王晶、王灏执行异议之诉纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人华商村镇银行的委托诉讼代理人赵耀武、关春，被上诉人朱刚的委托诉讼代理人朱光达，第三人王灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华商村镇银行上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并查清事实、依法改判上诉人对哨鹿小区2号楼l单元l703室楼房有优先受偿权并判决准许对该执行标的予以执行。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。2015年5月31日，一审第三人王晶、王灏从上诉人处借款人民币400万元用于经营木材。由一审第三人承德硕坤房地产开发有限公司以其在建工程哨鹿小区20套楼房（包含哨鹿小区2号楼l单元l703室）进行抵押担保。后王晶、王灏未能偿还借款本息，上诉人诉至法院，围场法院作出（2016）冀0828民初l697号民事调解书，后上诉人申请执行，执行过程中被上诉人提出异议，主张其在涉案房屋办理抵押前已经购买了此房屋，其对哨鹿小区2号楼l单元l703室楼房享有所有权，围场法院作出（2017）冀0828执异37号执行裁定，中止了对该楼房的执行。上诉人不服该裁定提出执行异议之诉。一审中对于被上诉人提供的《商品房买卖合同》尾页签章处日期填写笔迹形成时间所作二次鉴定结果不一致，没有证据证实该《商品房买卖合同》签订于房屋抵押之前，被上诉人所提交证据相互矛盾，不能证实其购买楼房的真实性。如果在抵押之前签订了《商品房买卖合同》，应到相关房屋主管部门进行备案登记，登记备案后，该房屋不可能再进行抵押登记。在上诉人与承德硕坤房地产开发有限公司办理抵押登记之时，根本不存在该《商品房买卖合同》的备案登记。上诉人申请执行的案件所涉借款的借款人是王晶、王灏，承德硕坤房地产开发有限公司是为王晶、王灏借款提供抵押担保，而非承德硕坤房地产开发有限公司自己借款，因此，本案不属于开发商以在建工程抵押取得贷款后又同买受人签订房屋买卖合同的情形。被上诉人没有真实合法有效的证据证实其存在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。此外《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的是消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上诉人并非建设工程的承包人，所主张的是偿还借款而非工程价款。一审判决所适用法律完全错误，最终导致了错误的判决。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”上诉人作为抵押权人，有权就涉案抵押房屋优先受偿，被上诉人所主张的其已先于抵押购买了涉案房屋不具有真实性。一审判决不得执行涉案楼房认定事实错误、适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并查清事实、依法改判上诉人对哨鹿小区2号楼l单元l703室楼房有优先受偿权并判决准许对该执行标的予以执行。朱刚辩称：2015年5月19日，被上诉人与硕坤签订商品房买卖合同，上诉人对合同签订时间提出异议申请鉴定，鉴定意见第一次列举两个样本，但是在分析中只对一个样本进行分析，所以，该鉴定意见的形成有重大错误。被上诉人申请第二次鉴定，第二次鉴定意见指出合同签订时间是2015年5月份，与合同5月19日相符。所以，应以该鉴定意见为准。被上诉人的买卖合同签订于抵押之前，请求维持原判。王灏述称：我对此案没有意见。我对事实经过以及借款经过不清楚。我与王晶2016年年底就解除了婚姻关系，债权债务归王晶。所以，我对这些事不清楚，我也没有任何意见。硕坤房地产公司、王晶未答辩。原告华商村镇银行向一审法院提出诉讼请求：1、撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828执异37号执行裁定书，依法确认原告对坐落在围场镇哨鹿小区2号楼1单元1703室楼房具有优先受偿权。2、诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织到庭的当事人进行了质证，对案件事实及证据认定如下：2015年5月5日第三人王晶、王灏向原告华商村镇银行提交借款申请书，以经营木材为由向原告借款400万元，2015年5月28日原告与王晶、王灏签订了授信额度400万元授信合同、与硕坤房地产公司签订了最高额保证合同和抵押合同，抵押合同约定硕坤房地产公司以其在建工程哨鹿小区20套楼房设置抵押（含哨鹿小区2号楼1单元1703室），并进行了抵押登记。2015年5月31日原告与王晶、王灏签订借款合同，并向第三人发放贷款400万元，贷款到期后，王晶、王灏未能偿还贷款本息。原告诉至法院，一审法院经审理于2016年6月15日作出（2016）冀0828民初1697号民事调解书，调解书生效后，第三人未按期履行调解书确定的义务，原告向一审法院申请执行。在执行过程中被告提出异议，主张其在原告抵押前已购买了此房，对哨鹿小区2号楼1单元1703室有所有权，法院作出（2017）冀0828执异37号执行裁定书，中止对位于围场满族蒙古族自治县围场镇哨鹿小区A区2期2号楼1单元1703室的执行。一审法院另查明，被告朱刚因第三人硕坤房地产公司因欠其借款，将2号楼1单元1703室房屋抵顶给朱刚，价款为118万元，并于2015年5月19日与硕坤房地产公司签订编号为SL2－161商品房买卖合同。本案在审理过程中，原告华商村镇银行申请对朱刚与第三人签订的《商品买卖合同》中签订的时间进行鉴定，广东南天司法鉴定所鉴定结论为：《商品买卖合同》尾页买受人（签章）处“2015519”等日期填写字迹应形成于2016年2月前后（即2016年1月至3月时间段）。被告朱刚对该鉴定结果不服，申请重新鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所鉴定结论为：商品房买卖合同是2015年5月形成。一审法院认为，一、2015年5月16日第三人硕坤房地产公司将其所建的围场镇哨鹿小区2号楼1单元1703室以118万元抵顶给被告朱刚，时间早于2015年5月28日第三人硕坤房地产公司将该楼房抵押给原告。二次司法鉴定的时间不同，不能认定朱刚与承德硕坤房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》在围场华商银行对该房屋办理抵押之后。二、根据《2015年全国民事实判工作会议纪要》，取得了房屋预售许可或销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求不予支持，对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的人民法院应予支持。本案中，被告朱刚已实际占有使用了该房屋，其享有足以排除强制执行的民事权利。三、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，该房屋亦不应执行。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定判决：一、不得执行围场镇哨鹿小区A区2号楼1单元1703室。二、原告的其他诉讼请求一审法院不予支持。一审案件受理费100.00元，鉴定费34120.00元（原告交纳20120.00元，被告交纳14000.00元），由原告负担。本院二审期间，三方当事人未提交新的证据。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，朱刚与硕坤房地产公司《商品房买卖合同》中签订的时间，及经过天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所对朱刚与硕坤房地产公司《商品房买卖合同》中签订的时间的鉴定结论，硕坤房地产公司将其所建的围场镇哨鹿小区2号楼1单元1703室以118万元抵顶给朱刚的时间早于硕坤房地产公司将该楼房抵押给华商村镇银行时间。一审根据双方诉辩意见认定本案事实作出判决，并无不当，本院认同。华商村镇银行的上诉请求依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 李国兴审判员 崔向京二〇一九年十月八日书记员 孙秋晨附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……