浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0783刑初1287号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人何逸群，男，1970年7月26日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，居民，家住东阳市。曾因犯信用卡诈骗罪，于2015年7月10日被河北省石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，同年7月14日依法变更强制措施为取保候审，同年9月13日依法逮捕，于2016年1月8日被河北石家庄市桥西区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，同年1月11日释放，缓刑考验期限自2016年1月25日起至2020年1月24日止；又因本案，于2017年10月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年11月13日依法变更强制措施为取保候审，经东阳市人民检察院决定，于2018年11月14日重新取保候审。 辩护人胡江榕，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2018]1246号起诉书指控被告人何逸群犯职务侵占罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院于同年12月3日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2019年3月1日、2019年7月1日建议本院延期审理，并分别于2019年4月1日、2019年8月1日提请本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员朱超华出庭支持公诉，被告人何逸群及其辩护人胡江榕到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2010年1月份，浙江广某建设集团有限公司（以下简称广某公司）与石家庄金某房地产开发有限公司（以下简称金某公司）签订施工协议，双方约定金某公司开发的金某海悦天地A区由广某公司承建。同年3月9日，广某公司与被告人何逸群以及董某签订项目部经济责任承包合同（被告人何逸群为广某公司东里村城中村改造****工程实际承包人，董某为B-F座工程实际承包人）。同年5月18日，广某公司发文任命被告人何逸群为东里村城中村改造****工程项目部的项目技术负责人。 2012年1月10日，被告人何逸群与董某商议，以董某的名义私自与金某公司签订金某海悦天地工程砌筑协议，承包金某海悦天地二次墙体结构砌筑工程。工程完工后，被告人何逸群私自将上述本人承包的墙体结构砌筑工程的人工工资人民币236.036万元（以下均指人民币）拿到广某公司报账。而金某公司已将上述工程的工程款200余万元支付给董某，并由董某全部支付给被告人何逸群。 2017年9月18日，经浙江南方会计师事务所有限公司审计，金某海悦天地工程亏损5473万余元。2017年10月15日，被告人何逸群被抓获。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人何逸群利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪；其在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条之规定判处。 被告人何逸群在庭审中辩称，1.指控其私自将本人承包的二次墙体结构工程的人工工资拿到广某公司报账不是事实，广某公司石家庄分公司对此知情，每笔支取款项均经广某公司认可，当时说好是暂借，在最终结算时扣除；2.其系挂靠广某公司，项目自负盈亏，其非广某公司工作人员，不是职务犯罪的主体，其与广某公司未进行结算，主观上也没有恶意占有的故意，认定其职务侵占不妥；3.其从广某公司报账的236万余元应当归属于其自己的资金，从金某公司领取的200余万元也都用到了工程，截至目前，有据可查的其个人借款高达1700余万元，不存在侵占的问题；4.南方会计师事务所作出的审计报告，广某公司未告知其，也未与其结算，在项目未作结算的情况下，不存在侵占的问题。 辩护人胡江榕的辩护意见是，1.何逸群与广某公司签订的经济责任承包合同无法律效力，双方仅仅是挂靠关系，其非广某公司员工，不符合职务侵占罪的主体要件；2.何逸群与广某公司对资金的归属无明确的约定，项目资金应归属于其本人，故不存在职务侵占的问题；3.涉案工程造价未进行审计，广某公司与甲方未进行结算，广某公司与何逸群也未结算，工程是否亏损不清，故在工程结算之前，不存在侵占的问题；4.南方会计师事务所出具的审计报告只是一份执行商定程序的报告，且系广某公司单方委托，未经何逸群确认，对工程总造价等内容也未有体现，结果不能作为定案依据；5.从事实和证据上讲，何逸群从广某公司报账的数额、时间并不清晰，无领款单据的有16.2万元，无签字的有46万元，且包含有董某与金某公司在签署砌筑协议之前的款项。另董某从金某公司领取的数额，包括转账给何逸群的数额，均无详细证据证明。金某公司二次结构工程款还有15%未结算，收取的款项有部分交给王某和熊某用于项目，若用于广某公司项目部，则不存在侵占一说，其中金某公司转账的一笔100万元是借款，并非二次结构的工程款。从广某公司报账的款项，基本上用于材料款及人工工资支付，若是用于支付材料款直接转账到材料商账户，不应属于侵占的范围。综上，何逸群不构成职务侵占罪，其与广某公司仅是经济纠纷，不属于刑法调整范围。另辩护人向法庭提交借条、借款合同、收款收据、银行明细等材料，用以证明：1.何逸群向广某公司的关联公司富某公司、某庭公司借款425.88万元用于金某海悦天地项目；2.何逸群向某2虹借款60万元用于支付海悦天地项目的劳务工资；3.何逸群将800余万元款项交给王某、熊某用于项目；4.何逸群向某1治等人借款1076万元，系其垫资款项的来源。 经审理查明，2010年1月，浙江广某建设集团有限公司（以下简称广某公司）与石家庄金某房地产开发有限公司（以下简称金某公司）签订施工协议，双方约定金某公司开发的金某海悦天地A区项目由广某公司承建。同年3月9日，广某公司与被告人何逸群以及董某签订海悦天地项目的经济责任承包合同，由被告人何逸群负责海悦天地项目的A、C座（简称东区）的施工，由董某负责海悦天地项目的B、D、E、F座（简称西区）的施工。被告人何逸群及其妻子陈某每月在项目部领取工资。 2012年1月10日，被告人何逸群与董某经商议，以董某的名义与金某公司签订金某海悦天地工程砌筑协议，将原先由广某公司承包的二次墙体结构砌筑工程变更为个人承包。工程完工后，被告人何逸群私自将上述个人承包的二次墙体结构砌筑工程的人工工资人民币236.036万元（以下均指人民币）拿到广某公司报账。而金某公司已将上述工程的工程款200余万元支付给董某，并由董某全部支付给被告人何逸群。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人吕某1、朱某、白某、曹某、吕某2、杜某、厉某某、董某、楼某、郑某、熊某、李某1成、郭某的证言、接受证据材料清单及营业执照、批复文件、项目部经济责任承包合同、工资发放表、建设工程施工合同、施工协议、海悦天地工程砌筑协议、二次结构班组情况汇总表、领款单、付款明细、付款审批单、银行交易明细、项目部财务账、钢筋款付款明细及劳务班组付款明细、备用金领款明细、刑事判决书、释放通知书、执行通知书、公安民警出具的抓获经过、户籍证明及被告人何逸群对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。 对于辩护人胡江榕提交的借条、借款合同、收款收据、银行明细等材料，经庭审质证，1.关于被告人何逸群向广某公司、杭州某庭实业有限公司借款425.88万元，双方约定被告人何逸群必须接受广某公司的财务管理与监督，被告人何逸群亦向公司承诺专款专用，故上述款项系广某公司发放给被告人何逸群用于工程建设，而非被告人何逸群个人款项，在双方结算之前上述款项的所有权应归属于广某公司而非被告人何逸群；2.关于被告人何逸群向某2虹借款60万元汇给顾某，根据证人郭某的证言，该笔款项系因海悦天地项目部拖欠民工工资，其与朱某等人前往处理后被扣留，其为脱身故先行支付，事后广某公司董事长张某某已将该笔款项支付给其，被告人何逸群并未支付，故不宜认定为何逸群个人垫资；3.关于被告人何逸群将800余万款项交给王某、熊某以及向某1治等人借款1076万元，辩护人仅提供收款收据、借条等，未提供明确规范的资金往来财务凭证以及上述款项具体用于工程的证据，也未得到广某公司相关财务人员核实确认，且根据证人熊某的证言，海悦天地东区项目中大的款项都是广某公司石家庄公司支付，只有工地上部分零件的款项是项目部支出，但也是从广某公司石家庄公司领出来的备用金，而大部分备用金都被被告人何逸群领走，用掉后给其做账，被告人何逸群用在项目中的钱，其都已经记账，只要能报的都会报给其，哪怕是不能报的，只要广某公司不反对也都拿去报了。故收款收据、借条等材料无法证实被告人何逸群垫资情况。综上，上述辩护人提供的材料不能达到其证明目的，本院不予确认。 对于被告人何逸群及辩护人胡江榕在庭审中提出的辩解及辩护意见，经审理认为，被告人何逸群作为海悦天地东区项目的实际负责人与广某建设签订经济责任承包合同，具体负责管理工程项目施工，且在项目部领取工资，其身份符合职务侵占罪的主体要件，故被告人何逸群及其辩护人胡江榕提出本案主体不适格的辩解及辩护意见，本院不予采纳。证人吕某1、朱某、董某等人的证言均证实广某公司对被告人何逸群与董某私自变更合同以及被告人何逸群私自将个人承包项目中产生的人工工资拿到广某公司报账均不知情。故被告人何逸群提出每笔支款均经广某公司认可，当时说是暂借，最终结算时扣除的辩解，与在案证据及查明事实不符，本院不予采纳。被告人何逸群利用职务之便，私自将个人承包项目中产生的人工工资拿到广某公司报账，将广某公司财物非法占为己有，显属职务侵占的犯罪行为，故被告人何逸群及其辩护人胡江榕提出被告人何逸群不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于被告人何逸群私自到广某公司报账的数额，有证人曹某、杜某、厉某某的证言以及领款单等证据证实，足以认定。故辩护人胡江榕关于数额部分所提辩护意见，本院不予采纳。被告人何逸群提出从金某公司领取的200余万元也都用到了工程，但未提供相关证据证实，故其所提辩解，本院不予采纳。 对于浙江南方会计师事务所有限公司出具的对广某公司金某海悦天地项目部经营情况执行商定程序的报告，该份报告仅系浙江南方会计师事务所有限公司基于广某公司委托出具的专项报告说明，而非全面的工程审计报告，不宜作为证据使用。故被告人何逸群及辩护人胡江榕据上所提辩解及辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人何逸群利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人何逸群因前罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现本案漏罪，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和新发现的罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定决定执行的刑罚。为保护公私财产的所有权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2015）西刑初字第358号刑事判决书中“被告人何逸群犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元”的宣告缓刑部分；被告人何逸群犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元，没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金人民币二十万元已缴纳）。 二、继续追缴本案犯罪所得，发还被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡伟东 人民陪审员  张立春 人民陪审员  陆智德 二〇一九年十月二十四日 代书 记员  何 芸 代书 记员  楼云菁