四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）川17刑终218号原公诉机关四川省达州市达川区人民检察院。上诉人（原审被告人）张力森，曾用名张吕，男，生于1986年3月27日，汉族，出生地四川省渠县，中专文化，原成都桓成投资管理有限公司法定代表人、股东，住四川省达州市。2017年3月10日因犯非法吸收公众存款罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元。2017年3月10日被释放。2017年3月13日因涉嫌非法吸收公众存款经四川省达州市达川区人民法院决定取保候审，2018年5月16日经四川省达州市达川区人民法院决定监视居住，2019年7月10日经四川省达州市达川区人民法院决定逮捕。现押于达州市看守所。辩护人邹宏，四川博立信律师事务所律师。辩护人朱德莉，四川博立信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代津，曾用名代津津，男，生于1989年6月20日，汉族，出生地达州市通川区，大学专科文化，原成都桓成投资管理有限公司达州分公司、达川分公司负责人，住四川省达州市通川区。2016年4月29日因涉嫌非法吸收公众存款被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年6月3日被执行逮捕。2019年2月28日经四川省达州市达川区人民法院决定取保候审。2019年7月10日经四川省达州市达川区人民法院决定逮捕。现押于达州市看守所。指定辩护人欧成联，四川法尊律师事务所律师。原审被告人蒋庆均，女，生于1965年4月19日，汉族，出生地达州市通川区，初中文化，原成都桓成投资管理有限公司达州分公司、达川分公司出纳，户籍所在地四川省达州市通川区，住四川省达州市通川区。2016年4月27日因涉嫌非法吸收公众存款被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年6月3日被执行逮捕。2019年2月26日经四川省达州市达川区人民法院决定取保候审。原审被告人郑永胜，男，生于1969年4月14日，汉族，出生地达州市达川区，高中文化，原四川中桓财富投资有限公司达川分公司负责人，户籍所在地四川省达州市，住四川省达州市达川区。2017年11月8日因涉嫌非法吸收公众存款经达州市公安局达川区分局决定取保候审，2018年8月21日经四川省达州市达川区人民法院决定取保候审。四川省达州市达川区人民法院审理四川省达州市达川区人民检察院指控原审被告人张力森、代津、蒋庆均、郑永胜犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月10日作出（2017）川1703刑初65号刑事判决。原审被告人张力森、代津不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查证据材料和上诉理由，讯问上诉人张力森、代津，听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。四川省达州市达川区人民法院判决认定，被告人张力森与被告人代津于2012年9月5日设立了成都桓成投资管理有限公司（以下简称桓成公司，公司法定代表人张力森，股份构成为张力森占股70%，代津占股30%）开展融资业务。为进一步扩展业务，被告人张力森与代津商量后又先后于2012年10月30日在达州市通川区北外镇四0四二楼商铺（后变更地址为达州市通川区阳光南岸大厦负一楼14号门市）设立桓成公司达州分公司，于2013年12月11日在达州市达川区南外镇达万路13号华昌大厦1-19号门市设立桓成公司达川分公司。两家分公司的法定代表人和负责人均为代津，其中张力森占股比例为70%，代津占股比例为30%。桓成公司达州分公司的经营范围为投资咨询服务（不含金融、证券、期货），设计、制作、代理、发布国内各类广告，销售机械设备，五金产品及电子产品建材、矿产品。根据被告人张力森及代津的安排，桓成公司达州分公司和达川分公司的组织机构分为融资部负责公司具体对外吸收存款的业务，风控部负责公司融资款的使用，办公室及财务部负责公司的日常事务和财务管理。两家分公司为两款牌子一套人马。被告人蒋庆均受被告人张力森和代津的聘请于桓成公司达州分公司、达川分公司成立后担任公司出纳。桓成公司达州分公司和达川分公司于2012年10月30日至2015年2月营业期间，在被告人张力森、代津的安排下，主要业务为对外吸收公众存款，并将所吸收存款用于对外借贷和投资以赚取利润。具体就是融资部员工通过口口相传及前往达州市通川区城区滨河路等繁华路段发放宣传资料等方式向不特定的人群宣传桓成公司的融资业务，并许诺高额利息回报。当投资参与人有投资意向后到桓成公司签订相关融资合同，投入资金作为本金，便可每月获取利息，并在资金到期后收回本金。桓成公司达州分公司和达川分公司向投资参与人约定的高额月利息为1.3%-2.5%不等。经四川神州升泰司法鉴定所鉴定：桓成公司（达州分公司、达川分公司）于2012年10月至2015年2月营业期间共计收取1082名投资参与人融资款合计人民币159556900元，退还融资款本金合计100474100元，未退融资款合计59082800元，支付利息合计14462605.50元。对外应收陈泓江等65人借款共计7351000元。业务员何某4等54人提成共计3225428.9元。被告人张力森作为桓成公司成都总公司的法定代表人、股东，参与筹备成立了桓成达州分公司和达川分公司，虽在分公司成立后未担任具体职务，但其仍然作为最大股东，负责公司的员工招聘、融资业务开展、员工培训、薪资待遇制定在内的全面工作，公司各项重大决策均由其本人与被告人代津单独或共同作出。公司对外所融资金除去经营开支外的绝大部分均通过蒋庆均个人账户打入了被告人张力森的个人账户，共计人民币36569000元，然后再由张力森将这些资金投入到了四川省广元市的“宝圣国际”楼盘及“多鱼空间”餐饮店等项目，以获取收益。被告人代津作为桓成成都总公司的股东，参与筹备成立了桓成达州分公司和达川分公司，并担任两家分公司的负责人，全面负责公司员工、行政、业务在内的日常管理工作，并与张力森一起参与公司融资业务、员工招聘在内的重大事务的决策。在公司营业期间，被告人代津还制作了公司融资宣传册并安排员工对外发放，并代表公司与投资参与人签订《借款合同》、《投资委托协议》、《委托投资理财协议》等文书、组织投资参与人到广元市的“宝圣国际”楼盘项目参观、制定员工薪资待遇等。被告人蒋庆均在桓成达州分公司和达川分公司营业期间担任公司的出纳，在明知桓成公司对外宣传并收取不特定投资参与人融资款的情况下，仍用其个人银行账户代公司收取所有对外所融资金，并在被告人张力森的安排下将这些资金打入张力森的个人账户，供其投资广元市的“宝圣国际”楼盘及“多鱼空间”餐饮店等项目赚取收益。同时被告人蒋庆均还负责公司员工工资发放，以及投资参与人本金、利息的支取和发放等工作。被告人张力森、蒋庆均归案后如实供述了自己的罪行。被告人张力森于2014年3月14日设立了四川中桓财物投资管理有限公司达川分公司（以下简称中桓达川分公司）开展融资业务。营业场所在达州市达川区百马寺新达路25号。中桓达川分公司的经营范围为项目投资、投资管理，企业管理咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告人张力森为中桓达川分公司的老板及实际控制人，被告人郑永胜受被告人张力森的聘请担任该分公司的负责人，负责日常经营管理。中桓达川分公司于2014年3月1日至2014年12月31日营业期间，在被告人张力森的安排下，主营业务为对外向公众吸收资金，并将所吸资金用于对外借贷和投资以赚取利润。中桓达川分公司营业期间共对外向130人次的投资参与人吸收资金17800000元，归还本金1960000元，未退资金净额15840000元，支付利息2220458元，四川乾景房地产开发有限公司吸收资金1303000元，支付利息但未确认借款主体的吸收资金金额7818000元。对外应收何某借款本金及利息46000元、应收何某2借款本金及利息252000元，应收刘某借款本金及利息55000元，应收潘某借款本金及利息34500元。业务员包某等28人提成共计705707元。员工袁某等人领取工资共计321317.8元。被告人张力森作为中桓达川分公司的老板及实际控制人，负责公司的员工招聘，融资业务开展，薪资待遇制定在内的全面工作，公司各项重大决策均由其作出。公司对外所融资金除去经营开支外的绝大部分均打入了被告人张力森的个人账户，然后再由其将这些资金投入到了四川省广元市的“宝圣国际”楼盘及“多鱼空间”餐饮店等项目，以获取收益。被告人郑永胜参与筹备成立了中桓达川分公司，并担任该公司的负责人，全面负责公司人事、行政、投资业务在内的日常管理工作，具体包括公司员工日常管理，业务员工资、提成款审核发放以及投资参与人本金、利息的审核支取和发放等工作。同时在公司营业期间，被告人郑永胜还参与制作了公司对外融资宣传单并安排员工对外发放。被告人郑永胜为被告人张力森对外吸收公众资金的行为起到了帮助作用。被告人郑永胜于2017年10月17日经达州市公安局达川区分局民警电话通知后到案。被告人张力森、郑永胜到案后如实供述了自己的犯罪事实。同时查明，被告人张力森同时拥有名为张力森和张吕的两套户籍身份信息，且根据其本人申请，公安机关已于2016年3月7日按照重户的相关规定注销了名为张力森的户籍信息。被告人张力森现在的户籍信息为姓名张吕，男，汉族，生于1983年8月10日。被告人张力森因犯非法吸收公众存款罪，于2016年3月16日被公安机关刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2017年3月10日被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。2017年3月10日被释放。四川乾景房地产开发有限公司与被告人张力森答订了建设工程项目股份合作及转让合同，一致同意将“宝圣国际”项目及土地作价5800万元，在张力森支付乾景房地产开发有限公司转让金5800万元后，张力森将持有乾景房地产开发有限公司及“宝圣国际”项目99.99%股权，乾景房地产开发有限公司将持有0.01%股权。后经股东会决议并签订了股权转让协议，叶某将所持有的乾景房地产开发有限公司240万股权（占股30%）转让给张力森。原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，抓获经过、归案情况说明，被告人张力森人口信息（户籍）证明、情况说明、工作说明，成都市青羊区人民法院刑事判决书、释放证明书，采取强制措施法律文书，被告人基本情况及身份信息，达州市达川区工商行政管理局移送材料，桓成公司达州分公司注册登记资料，成都桓成投资公司注册登记资料，四川乾景房地产开发有限公司注册登记资料，桓成公司达川分公司基本资料，桓成公司达川分公司员工表，行政处罚决定书及询问笔录，协助查封通知书、房屋摘要信息，达州市商业银行抵押合同，搜查笔录、扣押清单，建设工程项目股份合作及转让合同，证实桓成公司达州分公司业务员底薪、提成、奖惩办法的理财中心薪酬待遇，桓成公司达州分公司、达川分公司的宣传手册、资料，桓成公司达州分公司、达川分公司与投资客户签订的出借居间服务合同、委托投资协议、借款合同、委托投资理财协议，收条，四川乾景房地产开发有限公司股东会决议、股权转让协议，关于广元至臻浅水湾项目调查的工作情况说明，达川区工商局移送四川中桓财富投资有限公司达川分公司资料、营业执照、员工表，中桓公司达川分公司财务账的说明，中桓公司达川分公司支付投资客户利息情况的投资客户付息时间统计表，被告人郑永胜的身份证复印件，被告人郑永胜向董俐慧等人代付投资款12.5万元的收条，中桓公司达川分公司的广告、宣传费凭据，中桓公司达川分公司广告宣传手册，中桓公司达川分公司非法吸存统计表及鉴定补充投资客户统计表，四川神州升泰司法鉴定所司法会计鉴定报告川升司会鉴字[2016]第013号，四川同德会计师事务所司法鉴定意见书川同德鉴字（2018）第262号，被害人刘某2等人的陈述及身份证复印件、借款合同、收据、出借居间服务合同、委托投资理财协议、委托书、承诺书等资料，被害人唐某等人的陈述和投资资料，证人谢某、吕某、肖某、李某、王某、秦某、蒋某、侯某、吴某、黄某、何某3、唐某、何某4、黄某4、罗某、廖某、张某、吕某1、余某、李某2、何某5、伍某、杨某、杨某2、秦某、唐某、易某、唐某2、向某、于某、饶某、孙某、袁某、龚某、刘某3、刘某4、王某2等的证言，被告人张力森、代津、蒋庆均、郑永胜的供述等。四川省达州市达川区人民法院认为，被告人张力森、代津、蒋庆均、郑永胜扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，其中被告人张力森非法吸收公众存款共计人民币177356900元，数额巨大；被告人代津、蒋庆均非法吸收公众存款共计人民币159556900元，数额巨大；被告人郑永胜非法吸收公众存款共计人民币17800000元，数额巨大，四名被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予刑事处罚。被告人代津、蒋庆均、郑永胜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张力森在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人郑永胜在电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张力森、蒋庆均归案后如实供述了自己的犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚。被告人代津当庭认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。对于被告人张力森的辩护人提出本案不应按漏罪处理而应当合并审理的意见，经查，根据最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚”之规定，本案应当实行数罪并罚，故对上述辩护意见，不予支持。对于被告人张力森的辩护人提出本案情节显著轻微，不应作为犯罪处理的意见，经查，辩护人提出上述意见的法律依据为《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”，但本案中，被告人至今未能及时清退所吸收的资金，且也无法证明能够及时清退所吸收的资金，被告人所吸收的资金数额巨大，给被害人造成的损失至今未能挽回，不符合可以免予刑事处罚和情节显著轻微的情形，故对上述辩护意见，不予支持。对于被告人张力森的辩护人提出虽然被告人张力森已被成都市青羊区人民法院判处了缓刑，但本案仍可以判处缓刑的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”之规定，应当对被告人张力森撤销缓刑，实行数罪并罚，故上述辩护意见，不予支持。对于被告人代津的辩护人提出本案犯罪金额不应认定为159556900元，而应当扣除已经清退的100474100元和支付的利息14462605.5元，以44620194.5元作为犯罪金额的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”之规定，犯罪金额应当以所吸收的资金全额计算，故上述辩护意见，不予支持。对于被告人代津的辩护人提出的被告人代津构成坦白的意见，经查，被告人代津在公安机关对其讯问时，对自己的犯罪事实并未如实供述，不能认定为坦白，但其当庭认罪、悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。对于被告人蒋庆均的辩护人提出被告人蒋庆均出借个人的银行卡帮助吸收公众存款，但并未从中获利，在共同犯罪中只起帮助作用，应认定为从犯的意见，予以支持。对于被告人郑永胜的辩护人提出的被告人郑永胜经办案民警通知后，主动投案并如实自己的犯罪事实，构成自首的辩护意见，本院予以支持。对于被告人张力森、郑永胜的辩护人提出的被告人张力森、郑永胜积极运作项目，努力挽回损失，取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚的意见，予以支持。对于被告人代津、蒋庆均的辩护人提出被告人代津、蒋庆均取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十七条、第六十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：1、被告人张力森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，加上原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。2、被告人代津犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。3、被告人蒋庆均犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。4、被告人郑永胜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。5、对被告人张力森、代津、蒋庆均及成都桓成投资管理有限公司、成都桓成投资管理有限公司达州分公司、成都桓成投资管理有限公司达川分公司、四川乾景房地产开发有限公司、广元市利州区宝轮镇环城北路宝圣国际项目（包括土地和楼盘）的违法所得59082800元，予以追缴，退赔艾小琴等1082名投资人（名单和金额详见桓成公司融资款统计表）；对被告人张力森、郑永胜及四川中桓财富投资有限公司、四川中桓财富投资有限公司达川分公司、四川乾景房地产开发有限公司、广元市利州区宝轮镇环城北路宝圣国际项目（包括土地和楼盘）的违法所得24961000元，予以追缴，退赔陈家芬等投资人【名单和金额详见中桓公司吸存情况表、（中桓公司）通过实施利息支付确认程序及委托方后补资料确认吸存金额情况表、（中桓公司）支付利息未确认本金情况表】；对于已经归还的本金、应当扣减，已经支付的利息可以折抵未归还的本金。6、对外应收陈泓江等65人借款共计7351000元【名单及金额详见桓成公司应收账款（对外借贷）统计表】；对外应收何某、何某2、刘某、潘某等人借款本金及利息共计387500元【名单及金额详见（中桓公司）借出款项及收回情况表、借出款项资金占用费情况表】；业务员何某4等54人提成共计3225428.9元（名单及金额详见桓成公司业务人员提成统计表）；业务员包某等28人提成共计705707元【名单及金额详见（中桓公司）销售费用-业绩提成情况表】；员工袁某等人领取工资共计321317.8元【名单及金额详见（中桓公司）管理费用-工资费用表】。对上述款项予以追缴，按比例退赔投资人【名单详见桓成公司融资款统计表、中桓公司吸存情况表、（中桓公司）通过实施利息支付确认程序及委托方后补资料确认吸存金额情况表、（中桓公司）支付利息未确认本金情况表】。7、对公安机关扣押在案的物品，由公安机关依法处理。上诉人张力森提出原判认定其不能及时清退所需资金的事实不清、证据不足，原判在量刑时未考虑实际损失和已支付利息、被害人已出具谅解书等因素，其犯罪情节显著轻微，且其认罪、悔罪，原判量刑过重，另原审法院未查清其是否属于漏罪以及管辖权、是否应将本案与成都市青羊区人民法院作出的刑事判决合并审理等问题，故请求改判缓刑。辩护人提出原判认定张力森不能及时清退所需资金的事实不清、证据不足，其吸收的资金主要投资于广元市宝轮镇宝圣国际项目，该项目正常运转可以及时清退所吸收的资金，且相关被害人已出具谅解书，其认罪、悔罪，应当认定其犯罪情节显著轻微；认定张力森非法吸收公众存款金额应当将未退金额减去已支付的利息，其非法吸收公众存款金额应为44620194元；原审法院应将本案与成都市青羊区人民法院作出的刑事判决合并审理，程序违法；原判量刑过重。请求改判缓刑。上诉人代津提出其非法吸收公众存款金额应将未退金额减去已支付的利息而予以认定，且本案足以清退所吸收的资金；另其系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节，认罪、悔罪，无前科，已取得被害人谅解，犯罪情节轻微，原判量刑及处罚的罚金明显偏重。辩护人提出代津系从犯，认罪态度较好，已取得部分被害人谅解，案发前已归还部分资金及利息，具有法定及酌定的从轻、减轻处罚情节，原判量刑过重，罚金畸高。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张力森、代津及原审被告人蒋庆均、郑永胜非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，且认定上述事实的证据，均经原审法院当庭举证、质证，内容客观，真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张力森、代津及原审被告人蒋庆均、郑永胜非法吸收公众存款，其中上诉人张力森非法吸收公众存款共计人民币177356900元，上诉人代津及原审被告人蒋庆均非法吸收公众存款共计人民币159556900元，原审被告人郑永胜非法吸收公众存款共计人民币17800000元，均系数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。上诉人代津及原审被告人蒋庆均、郑永胜在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人张力森在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审被告人郑永胜在电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人张力森、原审被告人蒋庆均归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人代津在原审人民法院开庭审理时当庭认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。上诉人张力森及其辩护人提出其认罪、悔罪；上诉人代津及其辩护人提出其系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节，且认罪、悔罪，无前科；上诉人代津的辩护人还提出案发前已归还部分资金及利息，具有法定及酌定的从轻、减轻处罚情节等上诉理由和辩护意见，原判已予以认定；上诉人张力森、代津及其辩护人提出的其余上诉理由和辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余兴兵审判员  许 涛审判员  王天双二〇一九年十月二十一日书记员  曾青泉