安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终2294号 上诉人（原审被告）：马大月，住安徽省无为县。 被上诉人（原审原告）：童爱定，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：王存山，安徽兴皖律师事务所律师。 原审被告：童仁贵，住安徽省无为县。 上诉人马大月因与被上诉人童爱定、原审被告童仁贵合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马大月上诉请求：1.请求二审法院撤销无为县人民法院（2019)皖0225民初652号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人马大月不应承担返还被上诉人童爱定的50万元投资款责任。本案中上诉人马大月原先是和何利、童仁贵合伙施工的。后期何利和被上诉人童爱定协商。由童爱定取代何利成为合伙人。事实上童爱定并未出资。而何利只出资了230575元但不是支付给了上诉人马大月。而是付给会计童俊杰（童仁贵之子）用于工程费用支出。因此，上诉人马大月并没有收到被上诉人童爱定50万元投资款，不应承担还款责任。二、一审认定事实及判决错误。本案有三个焦点问题。即：1)三人合伙承建的工程量；2)合伙出资及合伙费用支出情况；3)合伙债务问题。但一审对此作出了错误认定和判决。具体如下：对于三人合伙承建的工程量问题。根据中景建设公司出具的说明可知恒闽福工合字16(0.64-11)7号合同中第一标段（主入口及商业街）是由马大月分包给黄某施工。不属于本案合伙承建范围。而7号合同中第二标段（中心园林及屋顶花园）及恒闽福工合字16(0.64-11)21号合同（临时售楼部及临时板房展示区园建工程）才是本案合伙承建范围。被上诉人童爱定也出具承诺书，从2017年2月18日后一切事务或完成的工程量与童爱定无关。一审法院认为中景建设公司不是分包的直接参与人，对说明中关于7号合同第一标段分包给黄某施工的内容不予认可。对此，我方认为中景建设公司不仅直接参与管理，还设立了项目部，负责具体施工及结算等事务。中景建设公司与本案原、被告均无利害关系，其说明能反映客观真实情况。鉴于被上诉人童爱定未能举出任何证据证明中景建设公司的说明不真实。因此，中景建设公司的说明应作为认定本案事实的依据，全部内容均应被采纳。对于合伙出资及合伙费用支出问题。合伙出资：上诉人马大月并没有收到被上诉人童爱定50万元。投资合伙费用支出：童仁贵之子童俊杰担任工地上会计。《南平出账表》系童俊杰制作，而非一审判决中认定的系马大月个人编纂。对账时马大月、童爱定、童仁贵三人均持有一份。一审中，被上诉人童爱定也将该《南平出账表》（盖有项目部印章）作为证据提交法庭。可见其也是认可该《南平出账表》的真实性。被上诉人童爱定不到工地参与管理。结账时发现亏损就对支出账目不予认可。而上诉人马大月在工地负责施工。辛辛苦苦的付出劳动。结果所有亏损就因被上诉人童爱定的一句不认可就导致全部由上诉人马大月承担。这对上诉人是极大的不公平。鉴于上诉人与被上诉人均提交了《南平出账表》作为证据。因此，该《南平出账表》应作为认定本案事实的依据。3)对于合伙债务问题。我们向法庭提交借条、欠款证明、工资证明、清单、微博截屏等证据证实：因案涉工程欠付工人工资及材料费，上诉人马大月分别于2019年1月17日向中碧:建设公司借款159100元及私人借款5万元合计209100元用于支付向东荣等人的工人工资。2019年3月30日向中景建设公司借款245592元用于支付材料费等。中景建设公司出具的说明中也反映出为支付案涉工程上诉人马大月向公司借款的事实。而这些事实一审判决均未认定。本案中，案涉工程款只有2098045.24元。而案涉工程己由马大月、童俊杰、童仁贵经手支付工程费用2481658.83元。还尚欠合伙债务935054元未付。因此，案涉工程亏损100余万元。故被上诉人童爱定的诉讼请求不能成立。综上，一审判决认定事实错误，判决错误。请求二审判如所请。 童爱定辩称，上诉人马大月利用其合伙负责人身份，管理合伙事务和控制合伙财产，但通过单方制造虚假账目，列支等手段，达到其侵吞被上诉人童爱定合伙财产目的。其上诉的事实与理由缺乏事实依据。一、上诉人马大月认为其未收到童案定50万元投资款，不应当承担还款责任，缺乏事实依据。本案在一审已查明，上诉人马大月与被上诉人童爱定以及原审被告童仁贵和案外人何利当时是4人合伙承建了两个工程，涉案工程与福建龙岩工程。因种种原因，相互间发生债权债务转让，最后涉案3人达成一致意见，上诉人马大月和原审被告童仁贵认可童爱定实际出资50万元的事实，有童爱定提交的2018年2月22日马大月与童仁贵签名确认的出资说明可以证实。二、上诉人认为一审法院认定3人合伙承建的工程量错误，没有事实依据。第一，一审法院并未就上诉人与被上诉人及原审被告童仁贵3人合伙承建的工程量进行认定。第二，中景建设公司出具的说明与上诉人马大月提供的合伙协议相互矛盾，上诉人马大月与案外人黄某的合伙协议，恰恰证实了主入口也是3人合伙承建的事实。三、上诉人认为一审法院对合伙费用支出认定错误，没有事实依据，上诉人马大月提供的南平出账表，被上诉人童爱定并未认可。除部分清单是由马大月和童俊杰签字确认外，其余清单均是马大月个人单方制作，更未提供任何付款凭证以及票据佐证，且清单中很多都是个人消费、加油、吃饭以及借款，一审法院无法核实其真实性很正常，且委托评估公司也没有付款凭证和票据未能评估，其责任在于马大月，马大月作为合伙负责人，不按照正规的财务制度做账导致。四、上诉人马大月认为一审法院没有认定其提出的合伙债务错误，没有事实依据。第一，上诉人在一审向法庭提交的借款、借条、欠款说明、工资证明、清单等证据均未提交证据原件，无法核实其真实性。第二，上诉人与被上诉人童爱定合伙事务早在2017年就结束，其提供的上述借款均发生在2019年，且2017年2月份之后，上诉人就和案外人黄某合伙承建了商业街工程，无法证实该借款是与被上诉人童爱定合伙时所欠债务。第三，上述借款欠款均出自浙江中景市政园林建设有限公司，但该公司的日常负责人张总与上诉人马大月之间个人关系很好，从上诉人马大月提交的2016年4月4日至2018年4月17日的工程出账单可以看出，很多费用是用于马大月用于招待该公司的张总，因此该公司很难客观公正的提供相应的证据材料，不能排除双方存在恶意串通、制造伪证，涉嫌诈骗的嫌疑，一审对真实性存在问题的债务未认定完全正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉人上诉请求。 原审被告童仁贵辩称，同意童爱定的意见。 童爱定向一审法院起诉请求:1.依法解除原告与两被告之间的合伙关系；2.依法对原告和两被告之间的合伙财产进行审计、清算，并判决两被告共同偿还原告垫付的投资款50万元，以及分配合伙利润暂定90万元（每人应分利润暂定30万元），合计80万元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院对于当事人双方无争议的事实认定如下：2016年3月17日，案外人南平恒大置业有限公司（以下简称南平恒大公司）作为发包人与承包人中景建设公司签订编号为恒闵福工合字16[0.64-11]007号的《南平恒大御景项目首期销售展示区及综合楼屋顶花园园建工程施工合同》（以下简称第7号合同），约定承包范围包括南平恒大御景项目首期销售展示区及综合楼屋顶花园园建工程的地面铺装、人工湖、休闲平台、花池、亭、亲水栈桥、雕塑安装、喷泉等硬景的结构、装饰及水电工程。后双方又签订七份补充协议。其中于2017年12月14日签订的补充协议（四），将原合同承包范围硬景面积7418.6m2调整为9400m2，无人工湖；合同暂定总价调整为4677018.55元。在该补充协议的附件二《补充协议承包范围》上由招投标部的周阳于2017年11月8日书写：“本次定标范围为主入口及商业街区域，该区域园建面积约5500m2，为原合同范围的一部分”。其后，在2018年3月20日签订的补充协议（七）中将承包范围硬景面积调整为9337.21m2，合同暂定总价调整为4668655.67元。 2016年6月27日，发包人南平恒大公司与承包人中景建设公司签订编号为恒闵福工合字16[0.64-11]021号的《南平恒大御景项目临时售楼部及临时样板房展示区园建工程施工合同》（以下简称第21号合同），约定承包范围包括南平恒大御景项目临时售楼部及临时样板房展示区园建工程的铺装等硬景工程以及园建范围内的水电工程等展示区园建工程的全部内容。后双方签订两份补充协议，其中于2017年1月9日签订的补充协议（二）中约定承包范围的硬景面积约为693.1m2，合同暂定总价调整为415899.66元。 承包人中景建设公司将上述合同所涉工程交由马大月负责施工。2016年马大月与童爱定、童仁贵口头约定三人合伙承包南平恒大御景项目的园林和土建工程。2017年2月18日，童爱定向马大月、黄某出具一份《承诺书》，承诺对于南平恒大御景项目中景建设公司中标的工程，从2017年2月18日后一切事务或完成的工程量与童爱定无关。2018年2月22日，马大月、童仁贵共同署名出具一份《出资说明》，记载马大月、童仁贵、童爱定合伙承建南平恒大御景园林工程（每人是三分之一股份），工程实际投入资金100万元，其中童爱定投资50万元、马大月投资35万元、童仁贵投资15万元。 对于当事人双方有争议的证据及事实，认定如下： 一、案涉工程结算情况。 童爱定举证了南平恒大公司与中景建设公司之间的工程进度款支付情况汇总表及其所附十三份付款说明，记载：截止2018年2月，发包人南平恒大公司向承包人中景建设公司就第21号合同所涉工程实付工程款242585元，就第7号合同所涉工程实付工程款3040461.45元。庭审结束后，经一审法院向中景建设公司调查工程款结算情况，中景建设公司向该院出具一份《说明》，载明：一、中景建设公司与南平恒大公司之间：1.就第21号合同最终结算审计价为345248.66元；2.就第7号合同最终结算审计价为3821971.64元，包括：第一标段（主入口及商业街，由马大月分包给黄某施工）的最终结算审计价为1853013.4元，第二标段（中心园林及屋顶花园）的最终结算审计价为1968958.24元。上述两份合同所涉工程最终结算审计价合计4167220.3元。二、中景建设公司与马大月之间的结算，系在前述最终审计价4167220.3元的基础上扣除11%的费用（管理费6%、税点4%、材料费发票1%），即马大月应得工程款为3708826元。后中景建设公司又向该院出具经恒大地产集团福州有限公司预决算部与中景建设公司共同盖章确认的《工程结算表》说明两公司之间的工程款结算情况。该《工程结算表》将第7号合同的第二标段（中心园林及屋顶花园）的结算价更改为2090832.64元，相比《说明》所载款项增加了121874.4元（实际使用的甲代材金额），其他结算内容与《说明》一致。对此，该院认为，中景建设公司及恒大地产集团福州有限公司作为工程款结算的当事人，经双方盖章确认的《工程结算表》可以证明两公司之间的工程款结算情况，在双方当事人均未能提供有效证据予以反驳的情况下，对《工程结算表》所载工程款结算情况予以认定。同时，关于中景建设公司与马大月之间的工程结算模式，认可《说明》中关于中景建设公司须扣除11%的费用的记载。 另，对于童爱定举证的马大月的银行卡流水明细，对其真实性予以认定，但对其关于马大月将工程款转移其子女的证明目的不予采信；且因马大月与中景建设公司之间除案涉工程外，尚有其他多个工程项目，故该份证据也不能证明中景建设公司就案涉工程给付马大月工程款情况。 二、马大月、童仁贵、童爱定三人合伙承建的工程量。 案涉工程除三人合伙承建之外，尚有部分工程系由马大月与案外人黄某合伙承建。中景建设公司出具的《说明》中记载第7号合同的第一标段（主入口及商业街）由马大月分包给黄某施工，但童爱定对此不予认可，认为“主入口”系三人合伙承建，非黄某承建。根据第7号合同的补充协议（四）所附承包范围图纸记载，主入口及商业街的园建面积约为5500m2，约占第7号合同所涉园建面积的一半，故第一标段是否排除在三人合伙承建的工程范围之外，是本案一个重要的审查内容。虽然中景建设公司出具的《说明》中记载第一标段由马大月分包给黄某施工，但中景建设公司不是分包的直接参与人，故《说明》所载的该部分内容的真实性尚不明确。马大月、童仁贵、童爱定均未对2017年2月18日之前合伙承建的工程范围进行举证，且童爱定还提出三人合伙承建的工程亦包括小别墅园建，但未对此进行举证，根据现有资料也无法通过评估的方法确认三人合伙承建的工程量，故本案中尚不能对三人合伙承建的工程量进行认定。 三、合伙出资及合伙费用支出情况。 1.关于童爱定的合伙出资情况。马大月与童仁贵在记载“工程实际投入资金（童爱定投资50万元，...）100万元”的《出资说明》上签字确认的行为，视为马大月、童仁贵对童爱定实际出资50万元的认可，故对童爱定支付了50万元合伙出资款的事实予以认定。 2.关于合伙费用支出情况，童爱定与马大月均举证了2016年4月至2017年2月期间的《南平出账表》，童爱定的证明目的是证明三人合伙事实，但认为《南平出账表》系马大月个人编纂，对其所记载的支出费用的真实性有异议。一审法院认为，其中部分清单由马大月和童爱定之子童俊杰签字确认，其余清单仅马大月个人签字确认，且各个支付款项均无会计账单佐证，无法核实其真实性，故对该证据的证明效力不予认定。 综上，对争议事实认定如下：中景建设公司与南平恒大公司就案涉合同所涉工程结算情况为：第21号合同即《南平恒大御景项目临时售楼部及临时样板房展示区园建工程施工合同》的结算价为345248.66元；第7号合同即《南平恒大御景项目首期销售展示区及综合楼屋顶花园园建工程施工合同》的第一标段（主入口及商业街）结算价为1853013.4元，第二标段（中心园林及屋顶花园）结算价为2090832.64元，合计3943846.04元。上述两份合同所涉工程结算价款共计4289094.7元。中景建设公司与马大月之间的结算模式为在上述两公司结算价款的基础上扣除11%的费用（管理费6%、税点4%、材料费发票1%），即为马大月应得工程款项。现双方当事人对于第7号合同中第一标段是否由三人合伙承建、合伙费用支出等事实存在争议，根据现有证据无法进行认定。 一审法院认为，一、童爱定与马大月、童仁贵对于三人口头约定合伙承包南平恒大御景项目的园林和土建工程的事实无争议。案涉工程已完工，故本院对童爱定要求解除合伙关系的主张，予以支持。二、合伙事务终结后，合伙人应当就合伙期间的合伙财产、经营盈亏、债权债务等情况进行清算，并根据清算结果按各合伙人所占合伙份额进行分配利润或承担责任。因双方当事人未对合伙承建工程的具体范围、经营管理及财务管理制度等重要合伙事宜订立书面协议，致使双方当事人对合伙结算工作存在较大争议，具体表现为：1.合伙承建范围及工程量。根据案外人中景建设公司出具的《说明》《工程结算表》，认定中景建设公司与南平恒大公司之间最终结算工程款为4289094.7元，并非合同约定的暂定价款5084555元。但该结算工程款中还包括部分由案外人黄某与马大月合伙承建的工程价款，双方当事人对于黄某承建的工程范围存在较大争议，根据现有证据无法对三人合伙的承建范围及工程量进行认定；2.合伙支出费用。马大月举证的费用支出明细，除小部分经童爱定之子确认外，其余均由其个人编纂，且支付款项均无会计账单佐证，根据现有证据无法核实合伙支出费用。同时，在本案原审过程中，一审法院曾委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对案涉工程进行造价成本评估，该公司回复：因申请鉴定方仅提供了施工承包合同（未提供实际施工人的承包合同及合伙协议）和施工区域示意图，故依据现有资料无法对实际施工人的成本进行造价鉴定。而在本次审理过程中，虽经释明，并责令马大月提供相关合伙工程账目资料，但双方当事人所举证据与原审中所举证据相一致，故本案也无法通过评估鉴定的方法对合伙承建的工程量及合伙收支账目进行确认。综上，因合伙承建范围及其对应的工程款、合伙支出费用等重要内容均无法确认，无法对合伙期间的财产、债权、债务等进行清算，故该院对于童爱定要求对合伙财产进行审计并清算的主张，不予支持。三、马大月统筹管理合伙事务，并负责与承包人中景建设公司进行工程结算，对于合伙资金及费用收支账务亦具有实际控制权，故马大月系合伙事务的负责人。马大月作为合伙负责人应负责收集有关工程施工方面的相关材料，以便界定合伙承建范围，并有义务提供明确规范的账务以便合伙人进行结算，但马大月管理不规范，导致不能进行有效的合伙清算，无法确定合伙经营盈亏，其负有更大的过错。根据民事诉讼法的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。合伙事务终结时，各合伙人有权取回出资的财产，并分割合伙财产以及合伙期间的债权和债务。因马大月作为合伙负责人，统筹管理合伙事务，其未能提供有效证据证明合伙存在亏损，应承担举证不能的不利后果，故童爱定要求马大月返还合伙投资款50万元的主张，事实清楚，于法有据，该院予以支持。童仁贵不是合伙负责人，也不负责出资款的管理，其对合伙清算不能不存在过错，故童仁贵不负返还童爱定出资款的义务。四、对于童爱定要求分割合伙收益的主张，因根据现有证据无法确认合伙期间的盈余情况，故对该项主张不予支持。如今后有新的证据证明合伙经营的具体盈亏情况，合伙人可本着诚实信用原则，协商处理或通过另行提起诉讼等途径予以解决。 综上所述，依法解除童爱定与马大月、童仁贵之间的合伙关系，且马大月返还童爱定投资款50万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除童爱定与马大月、童仁贵之间的合伙关系；二、马大月于本判决生效后十日内返还童爱定合伙投资款50万元；三、驳回童爱定的其他诉讼请求。案件受理费11800元、保全费3520元，共计15320元，由童爱定负担3500元，马大月负担11820元。 二审期间,双方当事人均未向本院提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实分析认定如下： 一、关于马大月应否承担返还被上诉人童爱定的50万元投资款责任问题。根据本案查明事实可知，2018年2月22日，马大月与童仁贵签字确认出资说明一份，该内容为“兹有马大月、童仁贵、童爱定叁人合伙承建南平恒大御景园林工程（每人是三分之一的股份），工程实际投入资金（童爱定投资五十万元、马大月投资三十五万元、童仁贵投资十五万元）壹佰万元整。”，三人合伙承包涉案工程期间，由于马大月统筹管理合伙事务，并负责与转包人中景建设公司进行工程结算，对于合伙资金及费用收支账务亦具有实际控制权，故马大月系合伙事务的负责人。因马大月对合伙期间的账务资料处理不规范，提供的相关资料无法经专业机构进行清算，故达不到合伙清算的目的。一审据此依法支持童爱定要求其返还50万元投资款并无不当。马大月现上诉以未收到童爱定投资款50万元为由，主张无返还童爱定50万元投资款责任，因无证据推翻上述事实，也无法律依据，故本院对其上诉理由不予采信。 二、关于一审认定事实与判决是否存在错误问题。针对本案的三个焦点问题即：三人合伙承建的工程量、合伙出资及合伙费用支出情况、合伙债务问题。首先，中景建设公司说明中虽记载7号合同中第一标段（主入口及商业街）是由马大月分包给黄某施工。对此童爱定有异议，一审认为中景建设公司不是分包的直接参与人，对说明中关于7号合同第一标段分包给黄某施工的内容不予认可并无不当。一审根据现有资料也无法通过评估的方法确认三人合伙承建的工程量，从而作出本案三人合伙承建的工程量无法认定也并无不妥。其次，合伙出资情况已由马大月与童仁贵出具书面材料予以确认，马大月并不能否认其签名确认的真实性，故一审认定童爱定投资50万元并无不当。对于马大月出具的《南平出账表》，因无相应的会计凭证相佐证，故其真实性无法核实。再次，马大月提供的合伙债务也无其他证据相佐证。一审依据现有资料无法通过评估鉴定、审计的方法对合伙承建的涉案工程量及合伙期间的财产、债权、债务等进行清算，故一审对于童爱定要求对合伙财产进行审计并清算的主张不予支持并无不妥。而马大月上诉主张合伙承建的工程亏损，但提供的相关证据材料无法实现清算目的，应承担不利后果，故本院对其上诉理由不予采信。 综上，上诉人马大月上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人马大月负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年十月十八日 书记员  江 飞 书记员  牛文昕 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。