河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18884号上诉人（原审被告）：刘亚飞，男，1987年6月24日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：刘亚培，男，汉族，河南省中牟县，刘亚飞弟弟。被上诉人（原审原告）：周国林，男，1969年4月13日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：赵正锋，河南远恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许俊伟，河南远恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州金凤凰餐饮管理有限公司，住所地郑州市郑东新区东周路列里路东列里路**。负责人：李达，经理。被上诉人（原审被告）：北京拓达互动信息技术有限公司，，住所地北京市朝阳区劲松南路********内**负责人：金洪波，经理。上诉人刘亚飞因与被上诉人周国林、郑州金凤凰餐饮管理有限公司（以下简称金凤凰公司）、北京拓达互动信息技术有限公司（以下简称拓达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初14845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘亚飞上诉请求：1.撤销原判，并发回重审；2.本案一、二审诉讼费由周国林、金凤凰公司、拓达公司承担。事实及理由：刘亚飞认为，一审法院认定事实不清，程序不合法。一、审法院并未将开庭传票送达给刘亚飞，程序不合法。刘亚飞收到判決书后才得知，一审送达开庭传票时，刘亚飞因又发生交通事故，正在医院住院接受手术治疗，就未接到法院通知，快递员也未到村内送达。从程序上说，送达程序是不合法的，导致刘亚飞的诉讼权利未得到保障。二、一审法院认定事实不清。刘亚飞系河南团美网络信息技术服务有限公司(以下简称“河南团美公司”)员工，应由其承担赔偿责任。刘亚飞是河南团美公司招聘的美团外卖专送员，河南团美公司每月为刘亚飞发放工资，双方存在劳动关系而非雇佣关系。刘亚飞是在送外卖的途中与周国林发生交通事故的，刘亚飞是在执行工作任务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间题的解释》第八条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，周国林的损失应该由用人单位即河南团美公司承担。请求支持上诉请求。周国林辩称，一、原审法院在开庭前已经向刘亚飞等各方当事人送达开庭传票，且在开庭前2019年6月18日周国林诉讼代理人也和刘亚飞电话联系过开庭事宜，刘亚飞电话中称已经接到负责邮寄法院传票快递人员的电话，因其当时不在收件地址，本人并未签收，随后周国林诉讼代理人就把开庭时间和具体地点以短信方式发送给刘亚飞。故刘亚飞上诉称原审法院未向其送达开庭传票，其本人不知开庭时间与事实不符，原审法院经合法传唤，刘亚飞无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃，不影响案件的审理，原审法院可以缺席判决。二、刘亚飞属于金凤凰公司、拓达公司员工的事实，有当时在其工作地点公示的营业执照、排班表、站点充电区安全管理制度等为证，以及刘亚飞在一审开庭前向周国林提供的工资银行流水图片等为证，足以证实刘亚飞上诉所称在事故发生时其为河南团美公司员工与事实不符。周国林出院后，于2018年8月15日在刘亚飞、周国林家属、刘亚飞工作地点店长的共同参与下，在刘亚飞工作地点协商周国林的赔偿事宜，在协商过程中刘亚飞称其为金凤凰公司送餐员工，后又变更为拓达公司，刘亚飞工作单位店长也认可这事实，在整个协商赔偿事宜过程中，刘亚飞从未提出过其为河南团美公司的员工。金凤凰公司、拓达公司未参加诉讼及答辩。周国林向一审法院起诉请求：判令刘亚飞、金凤凰公司、拓达公司赔偿周国林医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、鉴定费等损失共计331045.37元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月22日13时左右，刘亚飞驾驶电动车沿郑州市经开第三大街东半幅非机动车道由北向南逆向行驶至第三大街71号院门前处时，与驾驶电动车沿经开第三大街东半幅非机动车道由南向北行驶的周国林发生碰撞，造成交通事故，致使周国林受伤，两车受损。2018年7月4日，郑州市公安局交通警察支队四大队出具第410104120180000240号《道路交通事故认定书》，认定刘亚飞负事故主要责任，周国林负事故次要责任。周国林受伤后，××医院治疗，后又转入河南省直第三人民医院，于2018年7月24日出院，共计住院63天。2019年1月14日，郑州新亚法医临床司法鉴定所出具郑新亚司鉴定所［2018］临鉴字第341号司法鉴定意见书，认定周国林右眼损伤构成八级伤残，颅脑损伤构成十级伤残。根据周国林损伤及治疗情况，其护理期限90日，营养期限90日。周国林为本次鉴定支付鉴定费2690元。范来娥系周国林母亲，出生于1948年6月28日，育有三子。周金鹏系周国林与其妻卢菊香之子，出生于2009年7月7日。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑州市公安局交通警察支队四大队出具的《道路交通事故认定书》经该院审查并无不当，该院予以采信。对于周国林主张的医疗费，根据周国林提供的医疗费票据，由此认定周国林在本次事故中已支出医疗费165556.41元。对于周国林主张的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，住院伙食补助费按每天50元计算，周国林住院共计63天，计算周国林的伙食补助费用为3150（50＊63）元。对于周国林主张的营养费，根据周国林的受伤情况，参照医疗机构及鉴定机构的意见，周国林的营养费为1800（20＊90）元。对于周国林主张的误工费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条规定，计算误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。参照医疗机构的意见，该院酌定周国林的误工时间为90日，2018年河南省在岗职工平均工资为55997元／年，据此计算周国林的误工费为13807.48（55997／365＊90）元。对于周国林主张的护理费，但根据周国林的受伤情况，参照医疗机构及鉴定机构的意见，该院认定周国林护理期限90天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为39522元／年。计算周国林的护理费为9745.15（39522÷365×90）元。对于周国林主张的残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。2018河南省年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年，据此计算周国林的残疾赔偿金为197619.98（31874.19×20×31％）元。对于周国林主张的被扶养人生活费，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条及2018年河南省城镇居民人均消费性支出为20989.15元／年，计算范来娥需扶养费10844.39（20989.15＊0.31＊5／3）元，计算周金鹏需扶养费26026.55（20989.15＊0.31＊8／2）元，据此计算周国林的被扶养人生活费为36870.94元，该项费用计入残疾赔偿金。对于周国林主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及周国林的伤残情况，该院酌定精神损害抚慰金为16000元。对于周国林主张的交通费，该院认为，交通费应当与就医的时间、地点、、地点次数相符合，结合周国林的伤情，该院酌定周国林交通费为1260元。对于周国林主张的鉴定费及检查费，根据周国林提交法庭的票据，该院认定为2690元。综上，周国林因本次事故损失共计448499.96元，根据《道路交通事故认定书》，刘亚飞负事故主要责任，周国林负事故次要责任，刘亚飞应对周国林上述损失的70％共计313949.97元承担赔偿责任。对于周国林要求金凤凰公司、拓达公司承担赔偿责任的诉讼请求，因周国林未提供足够的证据予以证明，该院不予支持。刘亚飞、金凤凰公司、拓达公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，对周国林的起诉及提交的证据未提出答辩和质证意见，应视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决：一、刘亚飞于判决生效后十日内赔偿周国林医疗费等费用共计313949.97元。二、驳回周国林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6266元，减半收取3133，由刘亚飞负担。二审中，刘亚飞提交部分证据：1.银行交易明细，用以证明刘亚飞是团美公司员工，刘亚飞是履行职务，应当由公司承担赔偿责任。周国林对其证明目的持有异议，周国林认为，该证据并不能证明刘亚飞与河南团美公司员工，系在履行职务。2.病历，证明一审审判程序违法，法院通知开庭时刘亚飞在住院当中。周国林对其证据真实性无异议，但对于证明目的有异议。周国林称证据显示入院时间为2018年10月31日，实际住院为五天。但开庭时刘亚飞已经出院，不能证明刘亚飞的证明目的。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，刘亚飞提交的证据不能证明其与案外公司存在劳动合同关系、事故发生时其系在履行职务，故刘亚飞应负侵权责任。经审查，一审审判程序并不违法。综上所述，刘亚飞的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3133元，由上诉人刘亚飞负担。本判决为终审判决。审判长 马 晋审判员 刘 皓审判员 邢永亮二〇一九年十月二十二日法官助理刘俊斌书记员陈飞