山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1119号原公诉机关山西省太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）李继新，男，1960年3月25日出生于山西省平陆县，公民身份号码×××，汉族，高中文化,西山煤电集团有限责任公司西铭矿退休工人，户籍地山西省太原市，住山西省太原市。2019年3月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人吕英山、窦春芳，山西源晋律师事务所律师。山西省太原市万柏林区人民法院审理山西省太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人李继新犯诈骗罪一案，于2019年8月27日作出（2019）晋0109刑初580号刑事判决。原审被告人李继新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2018年7月至10月间，被告人李继新虚构能办理西山煤电集团有限责任公司对内部职工予以优惠的玉门保障性住房指标等事由，以非正规途径获得“西山煤电（集团）有限责任公司职工住房情况证明表”等虚假手续，骗取被害人贾某信任,先后由被害人贾某联系欲办理、购买内部职工保障性住房指标的被害人尚某、王某1、刘某、王某2；被告人李继新以购买指标款的名义，先后在本市万柏林区西苑南路、西客站附近等地收取被害人贾某转交的被害人尚某、王某1、刘某、王某2等四人筹集的款项人民币共计28.99万元，得款后据为己有、使用；被害人发现被骗后报警，公安机关抓获被告人李继新并扣押赃款人民币8万元，其余款项未追回。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明，足以认定：（一）书证1、抓获经过，证实2019年3月13日13时许，太原市公安局万柏林分局民警在太原市西苑南路锦绣园粥铺将被告人李继新抓获。2、太原市公安局万柏林分局矿区责任区刑警队出具的情况说明，证实李继新供述曾向一名叫“秦梨臻”的人借款10万元人民币，但是办案民警经过多方查证，均未发现该人的相关信息。3、扣押清单，证实侦查机关从被告人李继新处扣押人民币8万元。4、存取款业务凭单及银行流水，证实从2018年10月3日至2018年11月1日，被告人李继新邮政银行存取款情况，及邮政银行卡的明细，该时间内，被告人李继新银行卡上有频繁的大额款进入。5、收据，证实贾某收取刘某6万元人民币的购买房号的定金；贾某收到王某111万元；贾某收到王某2购买指标款10万元。6、购买指标协议，证实贾某和王某1、尚某签订的购买指标房指标的情况，王某1交付贾某11万元、尚某交给贾某10万元。7、汇款凭证，证实王某2给贾某晋商银行转账10万元。8、职工住房情况登记表，证实贾某给王某2提供的西山煤电机关有限责任公司职工住房情况证明表。9、银行卡取款记录，证实贾某晋商银行卡工商银行卡的取款明细。10、西山煤电集团有限公司房地产分公司的情况证明，证实在该公司，被告人李继新已购房产一套，未购租其他住房。李世祥、李志鹏未在西山煤电集团购租住房；本案涉及的给被害人的指标房已经安排给其他人。11、微信聊天记录，证实被告人李继新和贾某微信聊天记录中，有关于购买玉门花园指标房、被告人李继新收取贾某28万余元的事宜。12、电话录音，证实被告人李继新和贾某电话聊天中，有被告人李继新收取贾某购房指标28万余元的内容。13、常住人口基本信息，证实被告人李继新系完全刑事责任年龄人。（二）被害人陈述1、被害人贾某陈述：2018年6月的时候，我在玉门花园装修房子的时候认识了李继新。2018年7月初，我和李继新吃饭的时候，他说他在西山矿务局房产科有关系，可以买到玉门花园的房号，一个房号卖10万元人民币。7月中旬，我看到玉门花园小区业主群看到有人想买房号，我就想通过买卖房号从中挣点钱。我先后在群里面联系了尚某、王某1、刘某、王某2。2018年7月23日尚某在玉门花园小区给我10万元人民币、2018年7月29日，王某1在我家里给了我11万元人民币、2018年王某2给我的晋商银行卡存了10万元人民币、2018年10月23日刘某通过手机给我的工商银行卡转了6万元人民币，我一共收取四人37万元人民币。我是想通过李继新来给我办理买房号的事情。2018年10月17日，李继新微信告诉我，房产科发了购买玉门花园的证明表，需要准备手续材料，我就相信了。当天下午15时，我和李继新在下元肯德基见了面，李继新给了我五份“西山煤电（集团）有限责任公司职工住房情况证明表”。之后我就把表给了尚某、王某2填写。2018年10月24日，我给了李继新一张我的工商银行卡，里面有刘某的6万元，后来我怕被骗，就转走了里面的5万元。到了2018年10月27日晚上19时多，我和李继新约好在西客站肯德基内见了面，我把存有149900元人民币的我的晋商银行卡给了李继新，到了2018年10月28日、29日，我又通过支付宝转入晋商银行卡3万元现金。此外我还于2018年7月24日中午给了李继新现金人民币10万元。我一共给了李继新2899**元人民币。报案后，我自己垫付了些钱，退给了王某111万元人民币、退给了王某2人民币5.2万元，退给尚某人民币3.6万元。2、被害人刘某的陈述及报案材料：我通过我的朋友李佳轩知道了贾某，听说贾某能买到西山玉门河花园的住房。2018年10月20日左右，贾某带我到玉门河花园看了房型，之后2018年10月23日，我在万柏林普国物贸城内，通过我的手机银行转账给贾某工商银行卡上6万元人民币。贾某告诉我一个房号12.2万元，我先给了她6万元，后来我知道自己被骗了。3、被害人王某1的陈述及报案材料：2018年7月15日左右，我和我的家人到玉门河花园楼下找购房广告时，碰见一个叫贾某的女的，她说她能买到房号，我爱人便加了她的微信。2018年7月20日左右，贾某带我到玉门河花园看了房型，之后2018年7月29日，我和贾某约好在玉门河花园贾某的家中给了贾某11万元的现金。贾某告诉我一个房号11.6万元，我先给了她11万元，后来我知道自己被骗了。后来贾某给我退了5万元的现金。4、被害人尚某的陈述及报案材料：2018年7月20日左右，我侄子说有人在业主微信群里发广告说能买到玉门花园小区的房号，之后我联系上了贾某，贾某也说她能买到。2018年7月23日，我和贾某约好在玉门花园贾某的家的楼下给了贾某10万元的现金。贾某告诉我一个房号12万元，我先给了她10万元，后来我知道自己被骗了。5、被害人王某2的陈述及报案材料：2018年10月20日左右，我的朋友王坤说他认识一个女的能买到玉门花园小区的房号，之后我联系上了贾某，贾某也说她能买到。2018年10月25日，我和贾某在西矿街西山俱乐部旁边的晋商银行内的柜台上,用现金给贾某晋商银行的账户存款10万元人民币。贾某告诉我一个房号13万元，我先给了她10万元，后来我知道自己被骗了。后来贾某退给我人民币4万元。（三）被告人供述被告人李继新供述：2018年9月左右，我在玉门河小区串门看装修房子的时候和贾某认识了。我告诉贾某我在小区里有房子想卖掉，贾某说她身边有人要买房子，我们就互相留下了联系方式。过了几天，贾某和我说有人想买房子，让我帮她联系个购房指标，我就告诉她可以联系，当时说的是每个指标需要10万元。当时我帮她联系了好几套房子，但是都没有合适的。到了2018年10月中旬，我把我以前填表剩下的3份西山矿务局职工购房登记表交给贾某，让她联系的买房人填好之后交给我，由我保管，等遇到合适的房子后我再把表交给房产公司更改购房人姓名。后来贾某将一份已经填好的王某2的登记表交给我，并给了我一张工商银行卡，后来我发现卡里面没有钱，过了几天贾某又给了我一张晋商银行卡，我从里面取了11万元，存在了我的邮政银行卡里面。这11万元中有2万是我之前给贾某家孩子办理转学事情先行垫付的，我实际因为买房的事情拿了贾某9万元。我就办理了这一个，其他的人我就没有办理过了。原审认为，被告人李继新以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人诈骗金额为29万元，与查明的事实不符，予以纠正。被告人庭审中能如实供述部分事实，自愿认罪，对该部分犯罪可以从轻处罚。被告人李继新虚构其能给他人购买保障性住房指标的事实，收取被害人贾某购房指标款，并将该款挥霍，该事实有被害人的陈述、银行流水明细、微信聊天和电话录音可以证实。故对辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩解不予采纳。被告人及辩护人关于诈骗金额应认定为9万元的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决一、被告人李继新犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元;二、侦查机关扣押的赃款人民币8万元，发还被害人贾某;三、依法继续追缴被告人李继新的犯罪所得人民币20.99万元，发还被害人贾某。上诉人（原审被告人）李继新的上诉意见：对原审判决认定的事实、定罪及量刑均有异议，其不构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）李继新辩护人的辩护意见：一、对一审法院认定的犯罪事实及定罪无异议，对诈骗金额及量刑部分有异议。一审法院认定上诉人李继新诈骗金额为28.99万元，其中贾某所说的2018年7月24日给的现金10万元中有2万元的出入及另工商银行卡的1万元，缺乏旁证予以佐证；另179900元，从贾某与李继新银行卡存取记录的金额、时间关联能相互印证，对此李继新无合理解释。二、上诉人李继新是初犯，无前科劣迹，主观恶性小以及在一审中能如实供述部分事实，态度良好。请求对其从轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李继新以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人（原审被告人）李继新辩称其不构成诈骗罪，与查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）李继新所提“对原审判决认定的事实及量刑均有异议”上诉意见及其辩护人所提关于犯罪数额中“被害人贾某所说的2018年7月24日给的现金10万元中有2万元的出入及另工商银行卡的1万元，缺乏旁证予以佐证”，经查，原审认定诈骗数额中的179900元，有被害人贾某与上诉人李继新二人的银行卡存取记录的金额、时间等能相互印证；关于被害人贾某陈述的于2018年7月24日中午给了李继新现金人民币10万元，有被害人贾某与上诉人李继新二人的微信聊天记录、电话录音可以证实，故上诉人及其辩护人关于原审认定的数额部分的上诉和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李继新的辩护人所提的相关量刑的辩护意见，经查，原审对其庭审中能如实供述部分事实，自愿认罪，均已酌情从轻处罚。本院认为，原判已综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，不再重复评价。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 鹏审判员 杨 力审判员 郝文晋 二〇一九年十月二十九日书记员 闫 彬