河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2847号上诉人（原审被告）：仇淑凤，女，1967年5月9日出生，满族，市民，住承德市双桥区。被上诉人（原审原告）：承德康达房地产开发有限公司，住所地承德市双滦区滦河镇承钢果山。法定代表人：贾城满，董事长。委托诉讼代理人：马腾飞，河北山庄律师事务所律师。委托诉讼代理人：周慧女，河北山庄律师事务所律师。上诉人仇淑凤因与被上诉人承德康达房地产开发有限公司确认合同无效纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仇淑凤、被上诉人承德康达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人马腾飞、周慧女到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仇淑凤上诉请求：改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人起诉请求确认合同无效，并非因权利受损害而寻求司法救济，属于恶意诉讼。被上诉人在房价大幅上涨的情况下，以没有商品房开发手续为由起诉至人民法院请求确认双方签订的《内部认购协议》无效，企图通过诉讼方式侵害被上诉人合法利益，并以自身违法行为获利，系典型的恶意诉讼。恶意诉讼行为违反了《民事诉讼法》第十三条，根据第一百一十二条之规定，应当驳回其诉讼请求。二、一审仅仅适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“商品房司法解释”）第二条规定，而忽略了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下称“合同法解释二”）的新规，属于适用法律不当。“商品房司法解释”发布实施于2003年，依据的是合同法第五十二条第（五）项、《城市房地产管理法》第四十五条。其法理逻辑是：《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当取得预售许可证，未取得预售许可证而预售的，根据合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，预售合同无效。但是，“合同法解释二”于2009年发布实施，其中第十四条对合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”作出限缩性解释，仅指“效力性强制性规定”。由于《城市房地产管理法》第四十五条对商品房预售的规定是“管理性规定”不属于“效力性强制规定”，对于未取得预售许可证而预售商品房的，只承担行政责任，而不影响预售合同本身的效力。根据新法优于旧法的法律适用原则，应当选择适用“合同法解释二”的相关规定，不予确认双方的“内部认购协议”无效。综上，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。承德康达房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。理由本案双方签订的合同应当认定商品房预售合同，按照最高院关于审理商品房买卖合同的解释未取得预售许可证的买卖商品房和预售商品房属于无效，是效力性规定，被上诉人只收取每户1万元的诚意金，一审法院适用双倍返还已经弥补上诉人的损失，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。承德康达房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原、被告于2015年11月13日签订的《商品房认购协议》无效；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年11月13日，原告承德康达房地产开发有限公司与被告仇淑凤签订了编号为YJXC20150821-051的《商品房认购协议》一份。协议约定：“买受人（被告仇淑凤）所购的商品房为御景新城12号楼1单元702室，该商品房按照建筑面积计价，建筑面积为110.36平方米，总价款为493199.00元，出卖人（原告承德康达房地产开发有限公司）同意买受人贷款方式付款。买受人同意在签订本认购协议的同时，向出卖人支付认购定金10000.00元人民币，该定金在双方签订《商品房买卖合同》时纳入总房款，采取贷款方式付款的，该定金纳入首付款。买受人同意在收到出卖人通知之日起七日内携带买受人身份证明、御景新城《商品房认购协议》、认购定金收据，到御景新城销售楼中心向出卖人支付房款并签订《商品房买卖合同》。若因买受人原因逾期未签署《商品房买卖合同》、未按规定交付房款的，出卖人有权将该商品房另售他人，买受人已交定金不予退还。”合同签订当日，被告仇淑凤向原告承德康达房地产开发有限公司支付了购房定金10000.00元。又查明，原告承德康达房地产开发有限公司在2015年11月21日与被告仇淑凤签订编号为YJXC20150821-051的《商品房认购协议》时，楼房尚未开工建设，尚未取得商品房预售许可证，且在本案起诉时亦未开工建设、亦未取得商品房预售许可证。2018年8月20日，承德市住房和城乡建设局作出《建设行政处罚事先告知书》，因原告开发的御景新城项目12#楼，不符合商品房销售条件，向买受人收取预定款性质费用的事实，对原告行政罚款30000.00元。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告签订的《商品房认购协议》是否属于商品房预售合同。对此，本院认为，原、被告在签订《商品房认购协议》时，原告开发的楼房尚未开工建设、尚未取得预售房许可证，该协议明确约定了购买楼房当事人姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，并约定签订正式《商品房买卖合同》的条件及要求，且约定了定金交付方式及数额等商品房预售合同的主要条款，对此相关行政管理部门对原告进行了行政处罚，故原、被告签订《商品房认购协议》符合商品房预售合同的性质，应认定为商品房预售合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。因原、被告在签订《商品房认购协议》时，原告尚未取得商品房预售许可证，且在本案起诉时亦未取得商品房预售许可证，故原、被告签订的《商品房认购协议》违反法律强制性规定，为无效合同，原告具有向被告双倍返还定金的义务。同时，因原告在未取得商品房预售许可证的情况下即进行商品房预售是导致合同无效的主要原因，属于有过错的一方，其还应当依法承担赔偿损失的民事责任。根据原告占用被告资金的情况及原告自认，本院认为，比照适用定金罚则已能够对被告的损失进行填补。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告承德康达房地产开发有限公司与被告仇淑凤签订的《商品房认购协议》无效。二、原告承德康达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告仇淑凤购房定金20000.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。仇淑凤提交了以下证据：证据一、网上下载的承德市自然资源规划局关于御景新城的规划和说明；证据二、上诉人自行拍摄的照片，最近拍照的，用于证明涉诉的楼房正在修建，一审诉讼时被上诉人称楼房已经改建，没有办法交付是错误的，楼房正在建设，楼房可以交付。承德康达房地产开发有限公司的质证意见为：对于上诉人提交的照片不认可，对于承德自然资源局的公示真实性认可，确实是公示，现在12号楼至今依然没有建设，不是我们的问题，是土地的问题，如果不给公示，楼房可能会因为其他原因会消掉，我们开发了一个楼盘是18号楼，不是12号楼。对于上述证据，本院经审查认为，承德市自然资源规划局关于御景新城的规划和说明，具备证据的三性，依法予以采信；对于照片，不是双方争议的12号楼的施工照片，与本案没有关联性，依法不予采信。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，双方签订的《商品房认购协议》具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，出卖人已经按照约定收受认购定金10000.00元，该《商品房认购协议》应认定为商品房预售合同。双方在签订《商品房认购协议》时，承德康达房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证明，至本案起诉时，承德康达房地产开发有限公司依然未取得商品房预售许可证明，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，案涉《商品房认购协议》应当认定无效。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；合同无效后，承德康达房地产开发有限公司作为出卖人应承担的赔偿责任，一审法院认为比照适用定金罚则已能够对仇淑凤的损失进行填补，适用法律并无不当。综上所述，仇淑凤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人仇淑凤负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  孙琳丽审判员  李红梅二〇一九年十月二十一日书记员  刘 炯