青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1760号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海芭莎商业管理有限公司，统一社会信用代码91630104MA752TK36F（1-1）。法定代表人：南金兴。委托诉讼代理人：周琦。委托诉讼代理人：刘天强。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘伟，公民身份号码×××，住青海省西宁市。原审被告:青海芭莎商业管理有限公司新宁路分公司，统一社会信用代码91630102MA7554053P（1-1）。负责人：常方圆。委托诉讼代理人：刘天强，委托诉讼代理人：周琦。上诉人青海芭莎商业管理有限公司（以下简称芭莎公司）因与被上诉人刘伟、原审被告青海芭莎商业管理有限公司新宁路分公司（以下简称芭莎新宁路分公司）租赁合同纠纷一案，刘伟于2019年5月14日诉至西宁市城西区人民法院，该院于2019年7月29日作出（2019）青0104民初2402号民事判决，芭莎公司不服向本院提起上诉。本院决定受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。芭莎公司上诉请求：撤销西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初2402号民事判决第二项，改判驳回刘伟的一审诉求。事实和理由：案涉租赁合同签订后，芭莎公司依约提供了档口供被上诉人刘伟使用经营，美食城因消防问题停业后，芭莎公司与刘伟积极进行沟通并予以相应的赔偿，停业期满后美食城再次正常经营。整顿期间，芭莎公司申报了消防检查验收的备案材料，因主管部门的原因无法验收，系不可抗力造成，不应归责于芭莎公司。因此，芭莎公司不存在违约行为，不应承担返还的责任。刘伟辩称，美食城因消防问题而进行停业整顿，芭莎公司没有告知过租户，赔偿也没有到位，至今消防问题仍未解决。而且美食城管理混乱，卫生很差，无法继续经营，芭莎公司应当退还租金和押金。芭莎新宁路分公司述称，陈述意见与芭莎公司的上诉理由一致。刘伟向一审法院起诉请求：1.解除与芭莎公司签订的《新宁路美食城档口租赁合同》。2.芭莎公司、芭莎新宁路分公司共同退回刘伟所交纳的房屋租金60000元、押金10000元、商管费(管理服务费)3000元，合计73000元。3.芭莎公司、芭莎新宁路分公司共同支付违约金6000元，赔偿实际损失28000元。以上共计107000元；4.诉讼费用由芭莎公司、芭莎新宁路分公司承担。芭莎公司向一审法院提出反诉请求：1.解除案涉《新宁路美食城档口租赁合同》。2.刘伟向芭莎公司支付违约金6000元。3.刘伟依据案涉合同补交物业费、暖气费、商管费共计4598.82元。以上共计10598.82元。4.诉讼费用由刘伟承担。一审查明事实：2018年9月10日，刘伟与芭莎公司签订《新宁路美食城档口租赁合同》，约定刘伟承租位于西宁市××区，编号为E-20号档口进行经营美食，年租金为60000元，管理服务费每间每月1000元，押金为10000元，租期自2018年10月1日至2023年9月30日。合同签订后，刘伟支付了一年的租金60000元、三个月管理服务费3000元，并交付了押金10000元。之后，刘伟及各商户筹备后开始营业。由于芭莎公司管理的芭莎美食广场未经消防安全检查擅自投入使用、营业，被西宁市城西区公安消防大队查处，美食广场随即于2018年11月19日至2018年12月6日进行停业整顿。西宁市城西区公安消防大队于2018年11月26日对芭莎公司进行了行政处罚。在整顿期间该公司也将相关消防资料向西宁市城西区公安消防大队申报备案检查，但至今因故对美食广场未进行安全检查验收。期间，各商户对停业整顿期间造成的损失向芭莎公司提出了补偿要求，为了让各商户稳定经营，继续履行合同，弥补造成的损失，芭莎公司于11月30日发出通知“一、试营业期间不计租，计租日以正式开业日为准。二、免除试营业期间商管服务费。三、整改施工期间导致原材料过期、设施设备损坏的，以书面形式提报至美食城运营部，公司将按实际损失予以补偿。四、如各商户有任何意见与建议，请以书面联络函形式提交至美食城运营部。”之后芭莎公司通知美食广场各商户于12月5日恢复正常营业，美食广场实际于12月7日开始了营业。刘伟认为美食广场未通过消防检查，管理存在诸多问题，致使其不能正常营业，处于试营业当中。沟通无果后，随即于2019年4月22日向芭莎公司发出了解约书，并搬离了档口，致使纠纷产生。另查，刘伟的暖气费计算系其在经营场地分摊比例0.037*经营场地总暖气费30992.7元为1146.73元；物业费每月按比例分摊为63.16元。一审法院认为，芭莎公司在签订《新宁路美食城档口租赁合同》时，由于对美食城经营的相关事项考虑不周，致使美食城因未经消防安全检查即开始营业被停业整顿，自己也因此受到了行政处罚，各商户为此遭受了一定经济损失，对此芭莎公司负有过错责任。关于刘伟提出的因消防至今未验收，新宁路美食城一直处于试营业当中，刘伟合同目的不能实现的意见，因“试营业”并非法律概念，无论是“试营业”还是“正式营业”，相对于消费者来讲接受的服务都是一样的，经营者都是从中获利，二者实现盈利的目的一致，对于商户而言只要在营业，一般就能实现盈利目的。就本案来看，芭莎公司在整顿期间已申报了消防安全检查的相关备案材料，至于主管部门因客观原因不能来检查验收，并不以芭莎公司的意志所决定。期间市场能否营业，应由消防管理部门监管。客观上，新宁路美食城整顿后已在营业。是否是正式营业，综合本案事实来看，芭莎公司提出2018年12月7日开始正式营业的意见，符合实际情况。刘伟提出消防未经验收，市场就一直处于试营业当中的理由并无法律依据，此理由不能成立；刘伟提出芭莎公司经营管理混乱卫生差的主张，因无法核实认定其真实性，该主张不予认定；其主张的退还租金、商管服务费和押金请求，根据本案中市场整顿期间未实际经营及2018年12月7日前为试营业阶段共为1.5个月，根据芭莎公司的通知，此阶段应免除租金、管理服务费，应认定是该公司对自己过错承担的相应责任。综合本案存在的问题及实际情况，为维护合同严肃性对于刘伟未经协商擅自搬离档口后未到期的租金应当在扣除其应承担相应过错责任即未到期租金的30%后予以退付：6-6×30%+1.5=5.7个月。管理服务费除免除1.5个月之外，刘伟已实际享用，且已拖欠芭莎公司管理服务费，此退还请求不予支持。押金属履行合同的保证金，应在承担本案责任后予以退还。鉴于本案当事人均存在过错责任，双方过错造成的损失应由各自承担，提出由对方承担违约责任支付违约金主张均不予支持。由于双方订立的合同已无法履行，双方均主张解除，该合同应予解除。芭莎公司主张的反诉请求支付管理服务费在扣除免除的1.5个月及扣除刘伟已交付费用后应予以支付；提出支付暖气费计算合理，应予以支持；物业费应按实际合同履行期限6个月予以支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、刘伟与芭莎公司签订的《新宁路美食城档口租赁合同》依法予以解除。二、芭莎公司、芭莎新宁路分公司退还刘伟租金28500元，退还押金10000元。三、驳回刘伟的其他诉讼请求。四、刘伟给付芭莎公司商管费1500元、暖气费1146.73元、物业费378.95元。五、驳回芭莎公司的其他反诉请求。上述二、四项款项折抵后芭莎公司、芭莎新宁路分公司给付刘伟35474.32元，于判决生效后一个月内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费2442元，减半收取1221元，由刘伟负担800元，芭莎公司、芭莎新宁路分公司负担421元。反诉诉讼费33元由刘伟负担20元，芭莎公司负担13元。二审中当事人未提交新证据，对一审查明的事实予以确认。本院认为，芭莎公司与刘伟签订的《新宁路美食城档口租赁合同》是当事人真实意思表示，各方均应按合同约定履行各自义务。根据芭莎公司2018年11月30日发出的《关于芭莎新宁路美食广场停业期间各经营者补偿措施的通知》内容，芭莎公司未经消防验收，将不符合使用条件的商铺出租给刘伟，足以证明芭莎公司在租赁合同的履行中存在违约。虽然美食广场在2018年12月7日正式开业，但刘伟在无充足理由的情况下，擅自搬离美食城不再经营，导致双方合同无法履行，亦存在违约，故一审根据双方在合同履行过程中存在的违约情形，酌定芭莎公司退还收取的刘伟押金及扣除刘伟实际使用商铺期间的租金后的剩余租金的处理结果并无不当。现芭莎公司上诉所持未违约的理由并无充分证据足以推翻一审对其应承担相应违约责任的认定，应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持，芭莎公司所持上诉理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2475元，由青海芭莎商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张敏娟审判员 韩雪梅审判员 李 娟 二○一九年十月三十一日书记员 冶 静附：审理本案依据的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；