安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终469号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中徽生态环境有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县盛桥镇陡岗盛白路西侧，统一社会信用代码913401247668636002。法定代表人：孙月琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：储贵生，安徽。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：黄山红杉消防工程有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪长干东路**东方家园****，统一社会信用代码91341000394209148T。法定代表人：操国芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。上诉人中徽生态环境有限公司（以下简称中徽公司）因与被上诉人黄山红杉消防工程有限公司（以下简称红杉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2019年5月31日作出的（2019）皖1002民初1049号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人中徽公司的委托诉讼代理人储贵生，被上诉人红杉公司法定代表人操国芳及其委托诉讼代理人黄升剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中徽公司上诉请求：变更原审判决第一项为中徽公司于判决生效后七日内支付红杉公司工程款2144687.84元。事实与理由：1、审核报告第13项中核减的交通监控项226613.45元系重复计算，故应予以扣减；2、对增加的工程量按照合同约定应扣减综费（管理费和税金以及发票），对该综费的扣减比例虽然在合同中未予明确，但可依据合同内分包工程款的综费扣除比例，确定增加工程量部分应扣减的综费为20%，故应扣除的综费为197330元；3、黄武宾付给操国芳的15000元以及支付给操国芳丈夫李金卫的50000元，应作为案涉工程款扣除。红杉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。红杉公司向一审法院起诉请求：1、判令中徽公司支付拖欠的工程款2633631.29元及占用该资金期间的利息（以2633631.29元为基数，按年利率6%计算至款清之日止，从2019年1月26日计算至2019年4月11日，合计75天，利息为32469.4元）；2、判令中徽公司支付逾期支付工程款的违约金（以2633631.29元为基数，按年利率24%计算至款清之日止，从2019年1月26日计算至2019年4月11日，合计75天，违约金为129877.7元）；3、判令中徽公司承担诉讼费及保全费用（含保函费5305元）。中徽公司向一审法院反诉请求：1、判令红杉公司赔偿工程维修费15万元（具体数额以实际造成的损失为准）、违约金80万元（以3483451.38元为基数，按每日千分之五自2017年6月1日起计算至工程设备接入交警队相关平台时止）；2、判令红杉公司承担反诉诉讼费用。一审法院审理查明：红杉公司是经营消防工程、智能化工程安装、调试、技术咨询及相关产品销售等业务的有限责任公司。2016年11月15日，中徽园林建设有限公司通过公开招标中标承建了黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程，建设内容包括路面、人行道改造、港湾式公交站建设、雨污分流、照明工程、交通设施以及景观绿化等。2017年4月13日，中徽园林建设有限公司（作为甲方）与红杉公司（作为乙方）签订《黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程交通设施分包合同》，约定：双方就黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中的交通设施、交通监控工程实施订立承包合同；承包范围为甲方中标的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中的交通设施、交通监控工程（所有商务标清单内容）；工期要求为合同签订生效后配合甲方整体施工工期（2017年5月18日所有杆件完成安装，5月底调试完毕）；该两个单项工程的合同总价为2496801.36元，该款直接支付到乙方账户，所有发票及税金已含在该款内；合同价款采用固定总价（增补部分据实结算）方式确定，除清单漏项、变更等原因引起的签证外，无论工程量增减如何，招标清单范围内的工程量一律不予调整；工程的全部清单项目，无论工程量增减如何，均应执行原有的合同总价；不论实际情况如何，本次招标范围（以工程量清单为准）内所列品种材料的价格不予调整；无论工程量增减如何，招标清单范围内的工程量一律不予调整；新增其它材料由建设单位、施工单位、监理单位三方共同市场询价商定，作为结算依据；建设单位要求完成的合同外发生的用工，由承包人提出现场签证，经建设单位和监理方签字认可后实施；审计结束后按此工程价款增减，增减费用（除公司管理费和税金以及发票）全额支付给乙方；每月25日乙方将完成的工程量及金额报甲方，由甲方报监理处经工程师审核签字，并交给项目建设单位，建设单位收到工程师审核签字的工程量报告后支付完成工程量的工程进度款的50%；甲方收到建设单位的工程款后7个工作日内将乙方相应工程款转账到指定账号；竣工验收合格，竣工资料齐备移交甲方后付至合同价款的60%;决算审核结束后一周内付至审计总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，保修期结束后一周内付清；乙方对施工项目提供从验收合格之日起一年的免费质保期，当发生故障时，乙方在接到甲方通知后8小时内派人赴现场处理设备质量问题；乙方应完成建设单位指定技术人员的培训（提供完整的系统培训，单项系统培训，使其今后能自行操作、维护、扩展、升级乃至改造本系统）；甲方无故逾期支付乙方工程款的，自逾期之日起每日向乙方偿付逾期工程款千分之五的违约金；乙方所交的设备不符合合同规定及招标文件规定标准的，甲方有权拒收该货物；乙方愿意更换货物但逾期交货的，按乙方逾期交货处理，若因此耽误工期并给甲方造成损失的，乙方每日向甲方偿付设备款的千分之五作为违约金。合同签订后，红杉公司已按照约定进行了施工。在施工过程中，双方根据业主方或交警队（以下简称交警队）要求，对部分工程进行了变更或增加，主要工程为：更换最新的信号主机（集中协调式信号控制机）（新国标）3台、增加一体式辅助信号灯安装8套、倒计时器安装12套、RVV3×6mm2主干电缆线1360米（审批表编号20、签证20）；对路口原信号灯及杆件、电子警察及杆件、道路指示牌等拆除（审批表编号21、工程签证单编号21）；对仙人洞路、跃进路辅助信号灯移位，原基础破除、处理与路面通告，移位后路面开挖、重新预埋管线、路面回填恢复、跃进路一套交通信号灯移位、增加一根横臂12米的整体灯杆（签证22）；将原设计信号灯、标牌等进行调整，按照左、直、右三个灯，增加箭头灯8套，五芯电缆线增加85米；中英文双语指路牌、矩形标志按要求改为四合一标志牌，清单中共16块，屯光转盘、新街门口各增加1块，各路口增加机非隔离护栏（其中，前园路255.6米、安东路10米、跃进路126.2米、仙人洞路62米，安东路增加中央隔离护栏10米），中央隔离护栏头上设置靠右行驶、掉头（或禁止掉头）标志及防撞柱，增加标志牌20块、标志牌杆件10根，防撞柱10根，安东路口原标线清洗后重新划线共67㎡（审批表编号23、工程签证单编号23、工程签证单编号24）；根据要求跃进路口安装监控及电子警察，高清监控系统为200万像素高清球形网络摄像机2套及稳压电源等配套设备，电子警察违法抓拍系统为200万像素高清一体化DSP抓拍摄像机2套、500万像素高清一体化DSP抓拍摄像机6套及立杆、爆闪灯等配套设备（工程签证单编号26）；根据实际施工需要敷设高清监控系统、电子警察违法抓拍系统电源线及信号线线缆，监控系、电子警察每根杆件上需增加监控专用装配箱、爆闪灯（审批表编号25）；按要求在所有彩色沥青处划停车位线（审批表编号26）。上述工程送审价格为1267911.49元。红杉公司已按照合同约定及审批表、签证单进行施工，并经竣工验收。中徽公司于2017年6月26日支付红杉公司40万元，于2017年10月11日支付红杉公司40万元，于2018年7月20日支付红杉公司25万元，合计支付105万元，红杉公司已开具105万元金额的发票交付给中徽公司。2019年1月24日，红杉公司委托安徽地平律师事务所向中徽公司邮寄送达了律师函，要求中徽公司在收到律师函后5日内就支付剩余工程款2633631.29元事宜与红杉公司联系，中徽公司已于2019年1月25日签收律师函。红杉公司于2019年3月11日向法院申请诉前财产保全，并向中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司投保了诉讼财产保全责任保险，为此支付保费5305元和保全费5000元。另查明：2017年9月13日，中徽公司承建的黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、监督单位联合验收合格。2018年10月24日，黄山市市政工程管理处分别向交警队、屯溪区城市管理行政执法局送达了关于工程质保期满竣工验收的函，该函载明：黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程项目业主为黄山市市政工程管理处，施工单位为中徽公司，该项目质保期一年（2017年9月至2018年9月16日），现质保期已满，需进行质保期满验收，验收时间为2018年10月26日下午3点。北京建友工程造价咨询有限公司出具的北京建友黄分审字【2019】009号审核报告载明，黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程建设单位为黄山市市政工程管理处，施工单位为中徽园林建设有限公司，监理单位为大学士工程管理有限公司黄山分公司，设计单位为无锡市政设计研究院有限公司，监督单位为黄山市建设工程质量监督站；工程开工时间为2016年12月20日，竣工时间为2017年9月13日；工程质量情况为竣工验收合格；送审金额为22865827.53元，审定金额为21045092.80元，核减金额为1820734.73元；其中核减的主要项目：8、交警队要求更换信号灯、指路牌、矩形标志，核减9337.3元；9、5个路口增加线缆、监控专用装配箱、电子警察爆闪灯，核减45310.72元；10、彩色沥青停车标线，核减26433.54元；11、工程签证单（编号001至022）组价不合理、工程量偏差，累计核减75150.63元（其中，签证21工程为标内价，工程报审价24420元，审核价为24420元；签证22工程为重新组价，工程报审价为19724.38元，审核价为19724.38元）；13、交通监控标内调整部分，未有工程签证单及审批表，核减226613.45元。2019年3月29日，黄山市城市基础设施建设处出具了一份证明，内容为：中徽公司承建的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中的交通设施、交通监控工程，由于施工方的原因，至今不能正常使用，导致该路段交通设施等无法验收和移交，对使用方造成的影响很大。2019年4月1日，交警队出具了一份证明，内容为：黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造项目中交通监控工程的数据未上传至交警相关平台。再查明：中徽园林建设有限公司于2018年1月2日变更名称为中徽公司。自2019年1月至2019年3月，红杉公司施工的交通标志牌、交通护栏、人行道横桩有多处受损、移位等。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，中徽园林建设有限公司在中标承建黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程后，将其中的交通设施、交通监控工程分包给不具备相应资质条件的红杉公司施工，属于违法分包行为，双方签订的工程分包合同因违反法律的强制性规定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方签订的案涉工程分包无效，但案涉工程至迟已于2017年9月13日通过竣工验收，且合同约定的一年的质保期早已届满，故红杉公司要求参照合同约定支付工程价款的条件已经成就。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。本案中，红杉公司与中徽公司约定案涉工程价款采用“固定总价+增补部分据实结算”方式确定，双方对合同固定总价款2496801.36元和增补工程送审价款1267911.49元均无异议，双方争议的是增补工程核减项目与金额。就增补工程核减项目和金额，红杉公司认为应核减的项目为审核报告第五项核减项目中的第8、9、10项和11项中（编号020-022）对应的金额，中徽公司认为应核减的项目为审核报告第五项核减项目中的第8、9、13项对应的金额。审核报告第五项核减项目中的第8项为交警队要求更换信号灯、指路牌、矩形标志，核减金额为9337.3元；第9项为5个路口增加线缆、监控专用装配箱、电子警察爆闪灯，核减金额为45310.72元；上述两项核减项目及金额54648.02元，双方均无异议，应予以确认。红杉公司自认审核报告第五项核减项目中的第10项属于核减范围，是其对自身权利的处分，该26433.54元应计入核减金额。双方有争议的第13项交通监控标内调整部分，审核报告表述为未有工程签证单及审批表核减226613.45元，这与红杉公司提供的三方签字盖章的审批表及工程签证单相矛盾，且审核报告未将上述核减项目标明为增补部分工程，应属于合同约定的固定总价范围内的工程，故该项核减金额不应由红杉公司承担。综上，红杉公司应取得的工程价款为3683631.29元（合同固定总价款2496801.36元＋增补工程送审价款1267911.49元－核减金额9337.3元－45310.72元－26433.54元）。虽然双方在合同中约定，增减费用（除公司管理费和税金以及发票）全额支付给红杉公司，但并未明确注明管理费和税金的金额或计算方式，中徽公司主张应扣除增补工程价款18%的管理费、税金，但未提供相应证据佐证，红杉公司也不同意抵扣，故对中徽公司的该主张不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据合同约定的计价方式，中徽公司应付红杉公司的总工程款为3683631.29元，中徽公司实际已支付105万元，余款2633631.29元至今未付，故红杉公司要求支付剩余工程款2633631.29元及资金占用利息的诉请，有事实和法律依据，应予以支持。虽然双方在合同中已明确约定中徽公司无故逾期支付工程款，应自逾期之日起按逾期工程款的5‰每日标准支付违约金，但因案涉合同被认定无效，且约定的违约金过高，故对红杉公司要求中徽公司按照年利率24%标准支付违约金的诉请不予支持。资金占用利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。红杉公司要求中徽公司承担保险费5305元，无合同依据，也非其必要损失，不予支持。中徽公司主张曾支付给红杉公司法定代表人操国芳15000元、支付给操国芳丈夫50000元工程款，但其仅提供了15000元的转账记录，且该转账记录是复印件，未显示汇款人姓名和账户，操国芳也不认可，故中徽公司主张已另行支付工程款65000元的理由不能成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中徽公司要求红杉公司赔偿维修费15万元，并提供了支付案外人款项的汇款凭证和收款人出具的收条，可以证明中徽公司支付了案外人维修费的事实，但是，红杉公司所施工的仅是中徽公司承建的黄山市黄山路（跃进路至屯光转盘）提升改造工程中的两个单项工程，无法证明该维修费是因红杉公司施工的工程质量不符合约定产生的费用，且转账凭证和收条的出具时间均在红杉公司施工的工程质保期届满后，故该部分费用不应由红杉公司承担，对中徽公司要求红杉公司支付维修费损失15万元的请求，不予支持。中徽公司主张红杉公司应赔偿违约金80万元的主要依据是交警队和黄山市城市基础设施建设处出具的证明中所反映的相关问题，即红杉公司安装的部分交通监控设备至今未调试并接入交警相关平台以及案涉交通设施、交通监控工程由于施工方的原因至今不能正常使用导致无法验收和移交。但上述证明不足以证实红杉公司存在违约情形。首先，红杉公司提供的相关照片、采购合同、竣工验收表，可以证明案涉交通监控设备符合采购要求且已调试并运行，交警队在其出具的证明中并未提出数据未上传至交警平台系监控设备（红杉公司采购的）问题或安装不当导致；其次，黄山市城市基础设施建设处是在案涉工程竣工验收合格一年半后出具相关证明的，证明的内容与案涉工程整体通过竣工验收的事实矛盾，即使总承包方中徽公司未将案涉路段交通设施移交属实，也不能证明红杉公司未将上述设施移交给中徽公司；再次，红杉公司与中徽公司签订的案涉合同系无效合同，根据法律规定，合同无效的法律后果是返还或折价补偿因合同取得的财产、过错方赔偿对方因此所受到的损失，不包括支付违约金。因此，中徽公司要求红杉公司赔偿违约金80万元，于法无据，不予支持。综上，对红杉公司的本诉请求，部分予以支持；对中徽公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中徽公司于判决生效后七日内支付红杉公司工程款2633631.29元及利息损失（利息以2633631.29元为基数，自2019年1月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际款清之日止）；二、驳回红杉公司的其他诉讼请求；三、驳回中徽公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14051元，由红杉公司负担51元，由中徽公司14000元；反诉案件受理费6650元，由中徽公司负担；保全费5000元，由中徽公司负担。二审期间，中徽公司向本院提交了一份林旭晓出具的证明及转账收款凭证、银行支付流水单据，证明：黄武宾受托支付给操国芳的丈夫李金卫50000元，应当从工程款中扣减。红杉公司质证认为，对证明的三性不认可。对凭证的真实性和合法性予以认可，但关联性不予认可。红杉公司才是案涉工程的实际施工人，林旭晓不是案涉工程实际施工人，不清楚林旭晓和黄武宾之间的关系。本院认证认为，证明落款处的签名为“林旭晓”，但林旭晓未到庭作证，林旭晓的身份亦无法确定，故对证明的真实性不予认定。转账收款凭证、银行流水只能反映林旭晓系收款人，收到的款项为50000元。该组证据不能证明林旭晓所收取的50000元与本案有关。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。本院认为，中徽公司上诉所提及的审核报告，其内容反映的是整个提升改造工程的造价审核情况。审核报告中核减（核增）主要项目及内容中第13项的表述为“交通监控标内调整部分，未有工程签证单及审批表，核减226613.45元”。该表述不能反映案涉工程增补部分的送审价中有226613.45元的工程量存在重复计价，或者合同内固定总价的工程量中存在226613.45元的工程未实际施工，应当予以核减。因此，在现有证据情况下，中徽公司主张扣减工程款226613.45元缺乏事实依据。如果案涉工程款确实存在应当扣减的情形，中徽公司可在取得相关证据后依法主张权利。双方当事人签订的分包合同约定，增补部分工程款(除公司管理费和税金以及发票)全额支付红杉公司，该约定反映红杉公司负有向中徽公司交付工程款发票的义务，开具工程发票时红杉公司须交纳相应税款，因此，在增补部分的工程款中不应再扣除税款。案涉工程系中徽公司分包给红杉公司施工的，作为发包方中徽公司在案涉工程的施工过程中，需要处理一部分涉及工程的相关事务，作为处理案涉工程事务的对价，中徽公司收取一定的管理费有其合理性，鉴于双方对管理费的数额未予明确，本院酌情确定增补部分工程的管理费按增补部分工程款的3%计收，其数额为35604.9元。案外人向操国芳所支付的15000元款项以及案外人向林旭晓所支付的50000元款项，依据现有证据不足以反映系中徽公司向红杉公司支付的案涉工程款。因此，中徽公司要求在案涉工程欠款中扣除该65000元款项的主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1049号民事判决第二、第三项，即：驳回黄山红杉消防工程有限公司的其他诉讼请求；驳回中徽生态环境有限公司的全部反诉请求。二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1049号民事判决第一项为：中徽生态环境有限公司于本判决生效后七日内支付黄山红杉消防工程有限公司工程款2598026.39元及利息（利息以2598026.39元为基数，自2019年1月24日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际款清之日止）；一审本诉案件受理费14051元，由黄山红杉消防工程有限公司负担151元，中徽生态环境有限公司负担13900元。一审反诉案件受理费6650元、保全费5000元，由中徽生态环境有限公司负担。二审案件受理费8634元，由黄山红杉消防工程有限公司负担34元，中徽生态环境有限公司负担8600元。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇一九年十月八日书记员  储春梅附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。