山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1888号 上诉人（原审被告）：山西省运城市中心医院。住所地：山西省运城市河东东街**。 法定代表人：高萍，该院院长。 委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张虎，男，1986年12月26日出生，汉族，住址山西省永济市。 委托诉讼代理人：杨鹏，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勤学，男，1959年7月14日出生，汉族，住址山西省永济市。 上诉人山西省运城市中心医院（以下简称运城中心医院）因与被上诉人张虎医疗损害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 运城中心医院上诉请求：一、依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初4817号民事判决，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审时，在上诉人申请重新鉴定后，法院委托的鉴定机构以送检材料难以完成委托鉴定事项为由未进行重新鉴定，一审法院未能再次重新委托鉴定，属程序违法。上诉人在一审时，对西北政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，一审法院在审查上诉人的异议后同意进行重新鉴定，又委托了北京法源司法科学证据鉴定中心进行重新鉴定，该中心以现有送检材料难以完成委托鉴定事项为由未进行鉴定。对此，一审法院未对本案再次进行委托鉴定，而是直接采信西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，并以此作出本案判决，显属程序违法。二、一审判决认定上诉人存在医疗过错属认定事实错误。医疗损害责任纠纷案件，专业性较强。就本案而言，原告2011年受伤时有无膈肌损伤是案件的关键所在，因原告两次入院均在胸外科，故本案涉及临床医学上胸外科领域的专业问题，上诉人在一审时申请了胸外科专家作为专家证人出庭，专家证人从某组织结构、膈肌与肺的位置、2011年原告受伤时刀伤的刺入位置、医学辅助检查结果等方面进行了说明，证明原告2011年受伤时不存在膈肌损伤，同时就原告在2016年膈疝形成的原因进行了说明。该专家证人的证言是对鉴定意见的直接否定，该证据直接证明上诉人的诊疗行为无过错，不应承担责任。一审判决在对证据的认定过程中，也对上诉人提供的专家证人的证言予以采信并在卷佐证，但一审判决在采信该证据的情况下，却判决上诉人存在医疗过错，系明显的认定事实错误。三、西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见无依据，不应作为定案的依据使用。参与本案鉴定的鉴定人员常年不在临床工作，无胸外科工作经历，故其无法客观的从临床医学胸外科的专业角度、从某组织结构上去对上诉人的诊疗行为进行分析判断，所作的鉴定意见无依据。在上诉人提出重新鉴定后，委托的北京法源司法科学证据鉴定中心，无论从鉴定人员的资质、专业水准、鉴定人员参与医疗损害纠纷鉴定的经历，均远高于西北政法大学司法鉴定中心，而该中心依据现有检材都无法做出的鉴定，资质低于其的西北政法大学司法中心居然做出了鉴定，足以证明西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见没有依据。综合以上意见，上诉人认为一审判决程序违法，认定事实错误，依法提出上诉，请二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。 张虎辩称，一、原审程序合法正确。上诉人在一审提出了重新鉴定申请后，一审法院便通过运城中院委托了北京法源司法科学证据鉴定中心对上诉人的重新申请进行鉴定，北京法源鉴定中心审阅了本案的委托材料后，考虑到本案无再鉴定必要，便退回了鉴定委托。对此上诉人明知，且上诉人在一审开庭时未再提出过鉴定申请，而是申请专家证人出庭，庭后一审合议庭还就专家证人观点、合议庭疑惑问题及上诉人的异议部分专程去西北政法大学司法鉴定中心核实相关情况，西北政法大学司法鉴定中心对专家证人观点、合议庭的疑惑及上诉人异议统一进行了书面答复，原审合议庭在充分考虑了双方的意见后采信西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，程序完全合法。二、原审认定事实正确。据上述第一点分析，西北政法大学司法鉴定中心已对上诉人异议及专家证人的个人观点进行书面答复，即：“从正常人体解剖结构，正常人的肺下界在腋中线第八肋间。在一般情况下，从第五肋间刺入，会伤及胸壁、肋胸膜进入胸膜腔，伤及肺脏及膈肌等。但患者张虎受伤时，处于非正常体位状态，加害者刀刺方向也非一般正常方向；呼吸运动中，肺脏的下界也在上下运动改变。因此不能断然根据脏器未受损伤，就判定无膈肌损伤”。关于专门证人资格问题，答辩人一审就对专家证人身份提出异议，一是该专家证人医师执业证没有进行年审，二是其不具有司法鉴定人的资格；退一步讲，其证言即便具有一定的理论性，但西北政法大学司法鉴定中心的书面答复意见已对专家证人的观点进充分论证。三、西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见说理科学充分，鉴定意见客观正确。上诉人称西北政法大学司法鉴定中心鉴定人员不在临床工作，答辩人没有调查，不便发表意见，但其是具有鉴定资质的人员。法律规定的是应审查鉴定人员资质问题，不是考虑其是否是临床医师问题。故答辩人认为鉴定人员是否是临床医师，是否具有临床经验不是本案的审查范围，再说司法鉴定是一门要求非常科学和严瑾的学科，不应是靠临床经验来判断的。另外，关于鉴定中心及鉴定人员的资质，现行法律并未规定其级别与等级，不存在北京的鉴定机构及鉴定人员就比西安的高。综上，原审认定事实、适用法律正确，程序合法，答辩人恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张虎向一审法院起诉请求：一、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费等损失共计103768.14元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年3月28日，原告张虎因被他人用刀刺伤而送往运城中心医院治疗，2011年4月7日出院。2016年2月9日，原告张虎因膈疝嵌顿入运城市盐湖区人民医院治疗，2016年2月29日办理出院手续。经原告申请，运城市中级人民法院委托山西省万荣司法鉴定中心对张虎伤残等级、致残因果关系、成因比例及“三期”期限进行鉴定，鉴定意见为：原告张虎膈疝修补术属九级伤残；本次膈疝形成与原发胸部刀刺伤存在直接因果关系；膈疝修补术后的误工期评定为120日，营养期评定为90日，护理期评定为60日。后经原告申请，运城市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心对运城中心医院对原告张虎的诊疗行为是否存在过错；该过错与原告张虎的损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，鉴定意见为：山西省运城市中心医院对患者张虎的诊疗行为存在过错；该过错与患者张虎“膈疝结肠嵌顿而行手术治疗”的损害结果存在一定因果关系，医疗过错参与度为30%-50%。被告申请重新鉴定，山西省高级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对张虎的伤残等级及致残原因、运城中心医院在张虎的诊疗活动中是否存在过错、过错行为与张虎2016年在外院确诊“膈疝”及所述的伤残情况是否存在因果关系及参与度进行鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心以依据现有送检材料难以完成委托鉴定事项为由，对本案作退案处理。 一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人人身权益，应当承担民事责任。原告因病入运城中心医院接受治疗，运城中心医院对原告的诊疗行为经鉴定机构鉴定，存在一定过错，结合鉴定意见及一审法院庭审调查情况，被告的医疗过错参与度应认定40%为宜。原告请求的护理费计算标准过高，可按2017年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资38547元计算。残疾赔偿金计算标准过高，可按山西省2017年城镇居民人均可支配收入29132元计算。被扶养人生活费计算标准过高，可按山西省2017年城镇居民人均消费支出18404元计算。原告父母在原告受伤时并未丧失劳动能力，故对原告父母的被扶养人生活费一审不予支持。原告主张交通费过高，结合原告提交的票据，应认定276元。精神损害抚慰金应认定6000元。原告的合理损失核定如下：医疗费14411.08元，营养费4500元（90天×50元/天），误工费16800元（140元/天×120天），护理费12571元（76471元/年÷365天×60天），住院伙食补助费2000元（20天×100元/天），残疾赔偿金116528元（29132元/年×20年×20%），被扶养人生活费29446.4元（18404元/年×16年×20%÷2），交通费276元，鉴定费8000元，精神损害抚慰金6000元，以上共计210532.48元。结合被告医疗过错参与度，被告运城中心医院应赔偿原告张虎各项费用84213元（210532.48元×40%）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，判决如下：一、被告山西省运城市中心医院于本判决生效后十五日内赔偿原告张虎84213元；二、驳回原告张虎的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元，由原告张虎负担475元，由被告山西省运城市中心医院负担1900元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是运城中心医院对张虎的诊疗行为是否存在过错，该过错与张虎“膈疝结肠嵌顿而行手术治疗”的损害结果是否存在因果关系及医疗过错参与度。为此，被上诉人张虎申请法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，上诉人运城中心医院申请专家证人出庭作证。就双方的证据对同一事实的证明力而言，本院认为西北政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的证明力高于专家证人证言。因此，一审法院认定运城中心医院对张虎的诊疗行为存在一定过错，判决其承担相应的赔偿责任，并无不当。 综上所述，运城中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1905元，由上诉人山西省运城市中心医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡东革 审判员  高军武 审判员  王文霞 二〇一九年十月二十九日 书记员  续亚茹