浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1980号 上诉人（原审原告，反诉被告）：江阴大桥（北京）工程有限公司。住所地：北京市昌平区百善镇百善工业园**。 法定代表人：任伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邢江峰，北京久维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江伟，该江阴公司员工。 上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江正和交通建设集团有限公司。。住所地：浙江省乐清市乐成镇旭阳路** 法定代表人：蔡齐福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵文春，浙江鑫火律师事务所律师。 原审第三人：谈宏达，男，1973年5月14日出生，住江苏省江阴市。 上诉人江阴大桥（北京）工程有限公司（以下简称江阴公司）因与上诉人浙江正和交通建设集团有限公司（以下简称正和公司）及原审第三人谈宏达建设工程合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2108）浙1024民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江阴公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，判令正和公司支付江阴公司损失费（律师费25万元、交通费5万元），支付江阴公司名誉损失费100元，以上共计25.01万元；2、请求撤销一审判决第三、四项，驳回正和公司的全部反诉请求；3、本案诉讼费用由正和公司承担。事实和理由：江阴公司与正和公司于2015年9月21日签订的《桥梁工程承包合同》，正和公司承包的位于35省道（S322）仙居桐桥至官路段改建工程项目，约定由江阴公司施工。承包内容主要：包括桥梁基础及下部构造，上部构造现场浇筑、总体、桥面系和附属工程、锥坡防护工程。工程项目于2015年9月20日开工，至2017年4月30日竣工，江阴公司方需要根据正和公司的季、月、周施工进度计划和下达的施工任务，在所规定的期限内完成施工任务。《桥梁工程承包合同》签订时，原审第三人谈宏达作为居间人，拿走盖有江阴公司合同章的合同文本，称该合同文本需要正和公司盖章。但后来谈宏达称合同没有签订成功，正和公司也称合同没有签订。在2018年初，江阴公司忽然接到大量以正和公司为被告，然后正和公司强行把江阴公司拉为第三人的诉讼，经江阴公司参与部分诉讼后，方得知该《桥梁工程承包合同》正和公司已经盖章，并且正和公司委托谈宏达以正和公司的名义与案外人签订各种建筑材料采购、租赁合同。实际上，正和公司从未通知江阴公司入场进行施工，也未支付任何合同中约定的周期款项，按照正和公司所说，支付了近千万，江阴公司却未提供任何一张收据或发票；以及在这么大的一个市属重点施工项目中未曾有江阴公司一个盖章和签字，包括施工备案等。所有证据和事实均表明，《桥梁工程承包合同》系正和公司为逃避债务而与谈宏达恶意串通，致使江阴公司在被蒙蔽状态下签订的无效合同。且，在正和公司的施工现场，从未显示有江阴公司字样的项目部门，反而显示的均是正和公司名义的项目部。现一审判决认为：《桥梁工程承包合同》系江阴公司签订并作为承包人进行了施工；同时认为材料费用应当由江阴公司承担。江阴公司认为，一审判决存在如下问题属于认定错误：一、关于合同中谈宏达身份问题。谈宏达是否在整个《桥梁工程承包合同》执行过程中，是否可以以表见代理的身份，代替江阴公司执行合同。1、江阴公司认为，根据谈宏达在（2019）浙10民终371号案件的笔录中所陈述的事实，谈宏达在整个《桥梁工程承包合同》执行过程中，明确说明其身份是正和公司的分管施工的项目经理。（2018）浙10民终2734号、（2017）浙1024民初6812号、（2018）浙1024民初37号案件判决中，均表明谈宏达代表了正和公司与第三方签订了合同，也充分证明了谈宏达是在代表正和公司进行了项目施工和管理；从未有证据证明谈宏达代表了江阴公司的身份，或以表见代理方式代理江阴公司实施了的法律行为。2、同时，在《桥梁工程承包合同》执行过程中，现有证据显示，根据（2018）浙10民终2734号、（2017）浙1024民初6812号、（2018）浙1024民初37号案件庭审证据，所有的现场工地所展示的告知牌，均显示系正和公司仙居桐桥至官路段改建工程二标桥梁工程项目部，从未显示江阴公司，江阴公司也未在涉案项目上公示过任何信息，也没有任何人在涉案项目上公示过江阴公司的信息。3、江阴公司在庭审中也明确指出，正和公司提供的《桥梁工程承包合同》第8条约定，正和公司应当按照《中期支付单》支付江阴公司款项，并要求江阴公司开具发票；但是在正和公司提供的支付凭单中，包括电费、租赁的设备费用、电脑购置、工伤赔款等等费用，正和公司由谈宏达签字后直接支付第三人，而江阴公司从未出具过任何一张手续，且从未提供过任何发票。从常规施工合同而言，连发生的工伤赔偿的费用，都没有分包单位签字和盖章，发包人就直接支付的情况极其罕见，且属不可能；况且，假如一个企业在实施项目的同时，连几百元的办公软件这么微小的费用都由正和公司来支付，极其不合常理！在正和公司提供的《桥梁工程承包合同》第8.5条约定工程款的90%，要支付给江阴公司，但江阴公司从未收到正和公司支付的任何款项。4、谈宏达唯一一次出庭的（2019）浙10民终371号案件庭审中，谈宏达自认为江阴公司的居间人，其是“正和的员工也是华通的员工，跟江阴公司没关系”；谈宏达系正和公司的项目经理，是项目负责人，正和公司直接施工工程，谈宏达受其控制、管理；谈宏达在《桥梁工程承包合同》执行过程中从未以江阴公司表见代理人的身份执行合同。故一审判决认定《桥梁工程承包合同》系江阴公司签订并作为承包人进行了施工错误。二、关于《桥梁工程承包合同》材料费用是否应当由江阴公司承担。江阴公司认为，在《桥梁工程承包合同》执行过程中，江阴公司从未执行该《桥梁工程承包合同》，正和公司未向江阴公司支付款项。（2018）浙10民终2734号、（2017）浙1024民初6812号、（2018）浙1024民初37号案件中原审第三人谈宏达陈述的事实，可以证明正和公司知晓江阴公司未执行该《桥梁工程承包合同》，正和公司将自身债务躲避偿还的事实。三、江阴公司以《桥梁工程承包合同》未履行，提出解除《桥梁工程承包合同》有事实依据。江阴公司以《桥梁工程承包合同》未履行为由提出解除的意思表示，但正和公司以江阴公司违约为由提出解除，双方就合同解除问题，事实上并未达成合意，属于虚假的意思表示，一审认为根据民事活动资源原则，准许解除合同，认定正和公司对于合同解除没有过错，属于认定错误。在本案中，基于江阴公司从未履行《桥梁工程承包合同》的事实，一审应当予以确认，江阴公司提出解除的理由具备事实依据。另，涉案工程施工合同约定的是桥梁工程主体工程的施工，依据合同法等相关法律规定，主体工程是不允许分包的，如果分包，需要总包进行确认，现在没有证据证明主体工程的分包经过总包确认，所以涉案合同效力存在问题。 针对江阴公司的上诉，正和公司答辩称，一、2015年9月21日，正和公司与江阴公司签订了《桥梁工程承包合同》，谈宏达在该合同中的“乙方”处签字，上诉人江阴公司也在该合同中的“乙方”处盖章，可见谈宏达不是居间人的身份，而是上诉人江阴公司的员工及代理人。二、江阴公司在与正和公司签订桥梁工程承包合同前，江阴公司的原法定代表人任自放和谈宏达亲自前来项目部磋商合同相关条款，谈妥后，正和公司盖好章，任自放将合同交给谈宏达带回盖章，后江阴公司盖好章后，将另外的两份合同原件由谈宏达交给了正和公司。合同签订后，江阴公司也指派并授权谈宏达在桥梁工区施工现场负责具体的施工。况且在施工过程中，江阴公司的任自放以及张工多次来过仙居，到桥梁工区施工现场进行实地监督工程质量与进度。而江阴公司在上诉称，正和公司也称合同没有签订，这更是子虚乌有。《桥梁工程承包合同》签订时，任自放口头授权现场的施工以及款项的支付全权由谈宏达负责。因此，正和公司根据《桥梁工程承包合同》的约定，代付、垫付相关款项，并根据江阴公司的授权向谈宏达支付部分以工程款，这一行为视为江阴公司收到《桥梁工程承包合同》项下工程款。根据业主文明施工的要求规定，正和公司仅有张贴自己公司名下项目部的义务，而不需要对外张贴江阴公司的公示牌。正和公司自始至终都没有授权谈宏达对外签订合同、购买材料和租赁设备等。因江阴公司在施工过程中，未及时支付相关材料款及租赁费，后又擅自撤离桥梁工区施工现场，导致相关权利人向法院起诉正和公司和江阴公司。目前，生效判决中均认定了江阴公司分包桥梁工区以及谈宏达代表江阴公司的事实。虽然判决正和公司作为中标单位先行承担支付责任，但是也明确了正和公司与江阴公司之间的纠纷可以另行起诉解决。三、江阴公司称：谈宏达在（2019）浙10民终371号案件中，明确说明其代表的身份是正和公司的分管施工的项目经理及正和公司没有向其开具过发票、支付过款项，这也与客观事实不符。根据《桥梁工程承包合同》显示，以及目前为止法院所作出的生效判决，均认定了谈宏达系江阴公司员工及代理人身份的事实。正和公司支付的第一笔款项的时间为2015年11月23日，至江阴公司撤场，时间长达两年之久，江阴公司在此期间均没有提出任何的异议。正和公司多次催促，江阴公司均没有与正和公司进行结算。况且江阴公司为了自身避税需要，没有开具发票给正和公司，而是由材料出售方、设备出租方等直接开具发票给正和公司，这根本不影响本案的基础法律关系和案件事实。四、2017年10月份，江阴公司擅自撤离了桥梁工区施工现场，违反了《桥梁工程承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，该合同理应予以解除。江阴公司明显违反合同约定，正和公司并没有任何的违约行为，江阴公司诉请正和公司承担支付损失费及名誉损失费，没有事实和法律依据。五、江阴公司诉请确认双方之间没有任何债权债务关系，与客观事实不符。在一审中，正和公司提交了《中期财务支付证书》，该证书中已经详细记载了400章“桥梁涵洞”的计量款为20811527元，扣减涵洞部分8420716元，剩余12390811元，根据《桥梁工程承包合同》约定，江阴公司可得的计量款为10532189元。也就是说截至江阴公司擅自撤离桥梁工区施工现场之日止，江阴公司已完成的、并经监理及业主签证确认的计量工程量为10532189元。但是正和公司下属项目部已支付给江阴公司的款项为15827001.44元。可见正和公司已经超额支付了江阴公司工程款5294812.44元，对此江阴公司理应予以返还。六、上诉人江阴公司在开庭时，诉称《桥梁工程承包合同》是无效的，这也没有事实和法律依据。建设工程合同无效的法律强制性规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第一条就明确规定了，没有施工资质、超资质、借用资质及应招标而未招标的为无效合同。但是本案江阴公司具有桥梁专业承包壹级资质，因此正和公司将桥梁工程分包给具有相应资质的江阴公司，没有司法解释所规定的无效情形。合同无效需由法律、行政法规的明确规定，针对建设工程合同无效的法律规定仅只有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的三种情形，本案均没有这三种情形。 正和公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项、第四项、第五项，改判支持正和公司的一审反诉请求。二、本案一审、二审案件受理费由江阴公司承担。事实和理由：一、一审判决认为正和公司证明工程款超额支付的证据不足，属认定事实错误。理由为：正和公司中标承建S35省道桐桥至官路段改建工程二标工程后，于2015年9月21日，与江阴公司签订了《桥梁工程承包合同》，原审第三人谈宏达是江阴公司的员工，代表江阴公司在《桥梁工程承包合同》上签字。合同签订后，江阴公司指派原审第三人谈宏达在桥梁工区施工现场负责具体的施工。截至江阴公司擅自撤离桥梁工区施工现场之日止，江阴公司已完成的、并经监理及业主签证确认的计量工程量为10532189元，与《桥梁工程承包合同》是相统一的。正和公司下属的项目部已支付给江阴公司的款项为15827001.44元。可见正和公司超额向江阴公司支付了工程款5294812.44元，这一事实清楚、证据充分。二、一审判决认为：本案中有关（2018）苏0507民初679号民事判决书确定的货款履行义务与本案并无关联，属认定事实错误。理由为：1、江阴公司分包S35省道桐桥至官路段改建工程二标中的桥梁工区后，向苏州市望亭镇广达碗扣钢管租赁站租赁钢管等物资，由于江阴公司未及时支付，导致该租赁站向苏州市相城区人民法院起诉要求正和公司返还钢管等物资并支付租赁费，正和公司代为支付58万元的租赁费及108000元折价款。该费用理应由江阴公司予以返还。2、正和公司应诉支付了律师代理费17000元该费用理应由江阴公司予以返还。三、一审判决还认为正和公司的二审期间费用并非直接损失属认定事实错误，正和公司不服一审判决提起上诉，是法律赋予的诉讼权利，同时这也是由于江阴公司未及时支付相应款项所引起的，由此所支出的二审的合理费用，包括上诉费用以及律师代理费，理应由江阴公司来承担。四、保留要求江阴公司承担因施工延期所造成损失的诉权，并保留要求江阴公司返还后续案件处理费用及赔偿律师代理费等损失的诉权。 江阴公司答辩意见与上诉意见相同。 原审第三人谈宏达未作陈述。 江阴公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2015年9月21日签订的《桥梁工程承包合同》，确认双方之间没有任何债权债务关系；2、判令被告支付原告损失费25万元，其中律师费20万元，交通费5万元；3、判令被告支付原告名誉损失费100元；4、本案诉讼费由被告承担。 正和公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告江阴公司返还多领取的工程款5294812.44元并支付逾期付款利息损失（损失自本诉起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止）；2、判令反诉被告返还反诉原告代为支付的款项1750377.12元及逾期付款利息（损失自反诉起诉之日即2018年11月30日起按年利率6%计算至付清之日止）；3、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失92112.03元及逾期付款利息损失（损失自反诉起诉之日即2018年11月30日起按年利率6%计算至付清之日止）；4、保留要求反诉被告承担因施工延期造成损失的诉权，以及要求反诉被告返还后续案件处理费及赔偿律师代理费等损失的诉权；5、本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：被告正和公司中标承建35省道（S322）仙居桐桥至官路段改建工程二标工程。2015年9月21日，原告江阴公司与被告正和公司签订了《桥梁工程承包合同》，约定将上述二标工程当中的桥梁工程部分分包给具有专业桥梁承包资质的江阴公司。承包内容为：包括桥梁基础及下部构造，上部构造现场浇筑，总体、桥面系和附属工程、锥坡防护工程等。工程项目定于2015年9月20日开工，至2017年4月30日竣工，原告需要根据被告的季、月、周施工进度计划和下达的施工任务，在所规定的期限内保质保量完成施工任务。《桥梁工程承包合同》签订时，谈宏达作为乙方即江阴公司代表在该合同乙方处签字，并加盖江阴公司合同专用章。正和公司在甲方处加盖正和公司“35省道仙居桐桥至官路段改建工程2标项目经理部”公章。此后，第三人谈宏达代表江阴公司对涉案桥梁工程施工进行具体管理。在施工过程中，谈宏达多次以该工程项目部名义对外采购建筑材料、租赁物品器械等。因未支付相关合同款项，多个权利人在2017年及2018年间向法院起诉主张权利。其中，（2017）浙1024民初6758号民事判决正和公司向仙居县得力五金百货经营部支付货款182235元及利息（自2017年12月5日起按月利率0.5%计算至判决履行完毕之日止）。正和公司为此承担一审诉讼费2601.5元，支付一审律师代理费5000元、并缴纳案件款187470.03元。（2017）浙1024民初6464号民事判决正和公司向仙居县仙泉钢材商行支付钢材款821509元及逾期利息（自2017年11月14日起按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）。正和公司为此承担一审诉讼费12016元，支付一审律师代理费15000元、并缴纳案件款894945.72元。2017年11月22日，被告正和公司向原告江阴公司寄送《关于要求解除〈桥梁工程承包合同〉的函》，表明因江阴公司施工中存在未按约定完成工程、内部管理混乱、拖欠材料款租金以及在2017年8月25日开始停工等问题，要求解除双方之间的《桥梁工程承包合同》。原告江阴公司收到该函后，于11月28日向正和公司寄送回函一份，否认双方之间存在承包合同以及收到正和公司支付款项。此后至同年12月初，原、被告再次相互寄送函件重申上述态度。 一审法院认为，本案《桥梁工程承包合同》是原、被告在协商后共同签订的，双方各自加盖公司公章，且由各自的代表在合同上签字确认。该合同系对涉案桥梁工程部分进行分包，合同的主体和内容均不违反法律法规规定，应确认合法有效。原告主张该合同的相对方系正和公司与谈宏达，江阴公司并未实际履行该合同。对此，原告并未提供证据证明谈宏达系居间人，从谈宏达在合同上签字以及之后对涉案工程进行具体施工管理的事实看，正和公司有理由确定该合同是由江阴公司签订并进行施工。因此，江阴公司系《桥梁工程承包合同》的承包人并进行了具体施工。原告江阴公司以自身并未实际履行合同为由提出解除《桥梁工程承包合同》，并无相应依据。但原告提出解除合同的主张，被告正和公司在庭审中表示同意解除，根据民事活动自愿原则，对双方解除合同的请求予以准许。因该解除并非被告正和公司过错导致，因此对江阴公司要求正和公司支付损失费25万元及名誉损失费100元的请求，均不予支持。对反诉原告正和公司提出的诉讼请求，一是要求由江阴公司返还多领取的工程款5294812.44元。对此，正和公司证明工程款超额支付的证据不足，不予支持。二是要求江阴公司返还正和公司代为支付的款项1750377.12元。对此，根据双方签订的《桥梁工程承包合同》约定，除合同中规定的甲方责任和义务外完成本合同工程所需的所有费用均已包含于工程量清单所列单价内，因此购买材料等费用应由反诉被告江阴公司承担。本案中有关（2018）苏0507民初679号民事判决确定的货款履行义务与本案并无关联，不予支持。正和公司已经履行的款项为支付仙居县得力五金百货经营部货款187470.03元，支付仙居县仙泉钢材商行钢材款894945.72元，两项合计1082415.75元应由江阴公司承担。三是要求反诉被告赔偿正和公司经济损失92112.03元及逾期利息，该部分损失系因江阴公司未及时支付相应合同款项引发诉讼造成的，故应由江阴公司负担。具体金额经确认为正和公司为（2017）浙1024民初6758号案件承担一审诉讼费2601.5元，支付一审律师代理费5000元；为（2017）浙1024民初6464号案件承担一审诉讼费12016元，支付一审律师代理费15000元，合计为34617.5元，予以支持。正和公司对一审判决不服提出上诉产生的二审期间费用并非直接损失，不予支持。反诉原告要求保留因工程延期造成损失的诉权以及返还后续案件处理费用及赔偿律师代理费损失的诉权等，因其尚未实际发生，本案中不予处理。判决：一、解除原告江阴大桥（北京）工程有限公司与被告浙江正和交通建设集团有限公司于2015年9月21日签订的《桥梁工程承包合同》。二、驳回原告江阴大桥（北京）工程有限公司的其他本诉诉讼请求。三、反诉被告江阴大桥（北京）工程有限公司自判决生效之日起十日内返还反诉原告浙江正和交通建设集团有限公司代为支付的款项1082415.75元及逾期利息（利息自2018年11月30日起按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）。四、反诉被告江阴大桥（北京）工程有限公司自判决生效之日起十日内赔偿反诉原告浙江正和交通建设集团有限公司经济损失34617.5元及逾期利息（利息自2018年11月30日起按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）。五、驳回反诉原告浙江正和交通建设集团有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5052元，由原告江阴大桥（北京）工程有限公司负担4000元，由被告浙江正和交通建设集团有限公司负担1052元；反诉案件受理费61761元，由反诉原告浙江正和交通建设集团有限公司负担52095元，由反诉被告江阴大桥（北京）工程有限公司负担9666元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于本诉部分。《桥梁工程承包合同》明确载明江阴公司承包了35省道（S322）仙居桐桥至官路段改建工程二标桥梁工程，江阴公司作为分包人在该合同上加盖合同专用章，谈宏达代表江阴公司签名确认。涉案合同经双方确认后依法成立，正和公司将其承包工程中的桥梁部分分包给具有相应资质的江阴公司，并不违反相关的法律法规规定，应确认有效。江阴公司主张涉案合同未经正和公司签署，该合同未履行，缺乏事实依据。根据查明的事实，谈宏达代表江阴公司签订涉案合同并参与了工程的施工管理，谈宏达上述行为是职务行为，代表江阴公司，涉案合同已经履行。谈宏达系本案的当事人，其与江阴公司之间存在利害关系，谈宏达在其他案件中对自己身份的陈述系对案件事实的抗辩，并无相关证据予以证明，对此本院不予采信。谈宏达在合同乙方处签名，属于合同相对方，并非居间身份，江阴公司主张谈宏达是本案合同的居间人的理由显然不能成立。江阴公司基于其非涉案合同的相对方要求正和公司承担赔偿损失等诉讼请求缺乏事实依据，原审据此驳回江阴公司的诉讼请求并无不当，本院予以支持。对于因工程施工需要，谈宏达向外购买及租赁建筑材料等系列案件中，正和公司对外承担付款责任与本案对内分包关系，属于两个不同的法律关系，也不存在矛盾，且相关的生效判决并未确认谈宏达系正和公司的员工。正和公司作为涉案工程的承包人对外承担民事责任后，对内可按照双方之间的法律关系进行处理。鉴于涉案工程已经竣工验收并投入使用，双方因该合同关系所产生的纠纷可按照合同约定及相关事实、法律依据进行处理，解除涉案合同已无必要，也无实际意义，由于双方对此均无异议，故本院不作处理。二、关于反诉部分。本案中，正和公司以发放民工工资及支付货款等方式直接支付部分工程款，该支付方式符合合同的约定，并经谈宏达确认。鉴于江阴公司未全面履行合同义务，提前离场，双方之间对已经施工的工程量及工程价款未进行确认，谈宏达又未到庭参加诉讼，对谈宏达收取的款项金额亦无法查清，故正和公司要求江阴公司返还多付的工程款依据不足，本院不予支持。根据（2018）苏0507民初679号民事判决，正和公司基于合同相对方承担民事责任，而谈宏达系该案的担保人，该民事判决并未认定涉案建筑设备用于本案分包工程，正和公司也不能证明该案与本案具有关联性，故正和公司要求江阴公司返还垫付款依据不足，本院不予支持。对于正和公司不服一审判决提出上诉所产生的二审期间费用并非直接损失，对该请求亦不予支持。正和公司主张保留其要求江阴公司因违约所造成的损失，并不属于诉讼请求范畴，依法不予认定。 综上所述，江阴公司、正和公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66813元，由上诉人江阴大桥（北京）工程有限公司负担14718元，上诉人浙江正和交通建设集团有限公司52095元。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇一九年十月十六日 代书记员 郭巧燕 -18- -1-