山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终562号上诉人(原审被告)：雒虎，男，1984年3月26日出生，汉族，朔州市人，住朔州市。委托诉讼代理人：王晓丽，朔州市朔城区法律援助中心律师。被上诉人(原审原告)：山西省宏图建设集团有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路**。法定代表人：余乃安，董事长。委托诉讼代理人：王博，山西天发律师事务所律师。原审第三人：张强虎，男，1986年5月10日出生，汉族，朔州市人，住朔州市。上诉人雒虎因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司、原审第三人张强虎追偿权纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人雒虎及其委托诉讼代理人王晓丽，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司之委托诉讼代理人王博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雒虎上诉请求：1.依法撤销朔城区人民法院(2019)晋0602民初1261号民事判决书中的第一项判决,改判上诉人不承担本案给付责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人是从王进军手中承包的工程,所做工程的款项也是王进军支付给上诉人的,与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司无关。再者,上诉人从被上诉人处实际领取的款项为110万元,并不是被上诉人所称的145万元,请二审核查。2.2018年第三人张强虎以上诉人欠其劳务费为由曾向朔州市朔城区人民法院起诉,庭审后,因张强虎提供的证据无法证明上诉人欠其劳务费中的人工费的具体数额是多少而撤诉。此后,由于各种原因,被上诉人在上诉人和第三人分别所做涉案工程的数量和价款未经核实结算,尤其是在未剔除第三人所做工程的人工费中包含了项目之外第三人又为他人施工的人工费之下,被上诉人便支付了第三人38万元的人员工资,该行为完全与上诉人无关。退一步讲,即使被上诉支付第三人人员工资的行为正确,也应等待涉及到上诉人与被上诉人之间、上诉人与第三人之间所做的工程款数额结算确定后,再予行使追偿权,然被上诉人在各方谁欠谁多少款项尚不清楚之下,就行使了追偿权,明显不当,而原审法院支持了被上诉人的该节请求,实属认定事实不清,应予纠正。山西省宏图建设集团有限公司答辩同意一审判决，请求二审依法驳回上诉人雒虎之上诉请求。山西省宏图建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告多支付的劳务费152300元；2.判令被告返还原告为被告垫付的工人工资397000元（开税票）；3.判令被告按已付劳务费1454000元开具税票；4.判令被告返还工程保修费97485元；5.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,一审法院认定如下:1.原告提供营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件,欲证明原告主体适格;被告雒虎及第三人张强虎对该证据真实性无异议,但认为原告不是适格主体。本院认为经查证原告企业名称从2014年6月5日起由“山西省宏图建设工程有限公司”变更为“山西省宏图建设集团有限公司”,原告与被告雒虎签订合同日期为2013年3月20日,故原告是本案适格主体。2.原告提供与雒虎签订的《朔州红旗牧场危房改造工程一标段班组承包施工责任书》(第一部分内容为协议书,第二部分内容为通用条款),欲证明原告与雒虎签订施工合同,将工程范围内的水电暖等工程分包给了雒虎，约定合同价款1949745元。被告雒虎和第三人张强虎认为该合同显示与被告签订合同的主体不是原告，也不是变更后的单位，当时合同是王进军和被告签订的。本院认为该合同明确约定劳务作业发包人为山西宏图建设工程有限公司，劳务作业承包人为雒虎,故本院对原告提供的该证据予以采信。3.原告提供雒虎出具的借款单和支款单、收条共计十四支,欲证明原告从2013年6月25日至2018年2月12日共向雒虎支付1454000元。被告认为2018年2月12日收条写的是30万元，但被告实际收到的是23万元。第三人张强虎认为该证据与其无关,不清楚。本院认为原告提供的该组证据均有雒虎本人签字,故本院对原告提供的该证据予以采信。4.原告提供朔开组劳询字(2019)第003号劳动保障监察调查询问通知书和朔开劳监令字(2019)第002号劳动保障监察责令改正决定书，欲证明朔州经济开发区组织和人力资源部发出决定书责令原告按照张强虎等工人要求的工资足额支付工资。被告雒虎认为该证据是复印件，不能作为证据使用，其内容为责令山西宏图建设集团有限公司,询问的是山西宏图建设工程有限公司,与被告无关。第三人张强虎认为该证据是复印件,对其真实性不认可,内容是山西宏图建设工程有限公司支付的工资,不是原告支付的。本院经核实确是朔州经济开发区组织和人力资源部向原告下发的调查询问通知书与责令改正决定书,要求其足额支付张强虎为代表的30名农民工工资,故对原告提供该证据予以采信。5.原告提供张强虎证明（关于张强虎等人反映雒虎拖欠农民工工资处理情况)、领款名录、工人身份证、银行卡及银行转账凭证、息诉罢访承诺书,欲证明雒虎欠张强虎等人工资38万元,原告只是先行垫付,张强虎等人保证不再上访,按照张强虎等人提供的工资表,原告向张强虎等工人支付工资397000元。被告雒虎认为工程没有经过结算和验收,双方是否存在债务不清楚,且不是雒虎雇佣张强虎,而是雒虎和张强虎分别做一部分,不能证明雒虎欠张强虎工资,原告支付张强虎等人工资是原告单方面行为,与被告无关。第三人张强虎认为其实际从原告处领取的工资是397000元,但是息诉罢访承诺书内容是有违法律规定的。本院认为结合以上证据及原被告、第三人的庭审陈述,可认定原告为被告垫付第三人张强虎等30人工资,并且张强虎等30人均领取了相应的金额,共计38万元，至于397000元中的17000元不属于原告为被告垫付工资的范畴,故原告提供的该证据证明其已为被告垫付工资38万元予以采信。对于原告提供“危房改造项目工程变更通知单和取消项目工程预(结）算书”、“原告向雒虎发出的复工通知和班连成、申波的证言”、“原告与王来义、常建平签订的施工承包协议书及常建平、王来义收据三支”、“工资表四张”、“银行转账回单13支”、“孙存善班组施工项目单及该班组的工资单和考勤表”证据,被告均提出异议，本院认为因所涉整体工程未验收、结算,故不作评价。根据双方陈述和经审查确认的证据,一审法院认定事实如下:2013年3月18日，原告山西省宏图建设集团有限公司作为劳务作业发包人与被告雒虎作为劳务作业承包人签订《朔州红旗牧场危房改造工程一标段班组承包施工责任书》(该责任书分两部分,第一部分为协议书,第二部分为通用条款）,该责任书对工程名称(朔州市经济开发区红旗牧场危房改造11#、13#楼)、分包范围(电气、给排水、雨水、采暖安装及管道保温)、合同价款(1949745元,含税金)、工作期限、施工变更等均进行了明确约定。被告雒虎按照合同约定的分包范围雇佣张强虎等工人进行劳务作业,从2013年6月25日至2018年2月12日,被告雒虎从原告山西省宏图建设集团有限公司处共支取劳务费1454000元。后被告因与原告发生纠纷而不再组织工人进场作业。张强虎等工人因被告雒虎未全部支付其工资向朔州经济开发区组织和人力资源部投诉,朔州经济开发区组织和人力资源部于2019年3月15日向原告下发朔开劳监字（2019)第002号《劳动保障监察责令改正决定书》,决定责令原告于2019年3月22日前按照农民工提供的工资数额依法足额支付工资。原告依照该责令改正决定书于2019年4月4日前向张强虎等30名工人共支付397000元,其中工人工资38万元,另17000元不属于支付工资范畴。另查明,山西省宏图建设集团有限公司名称于2014年6月5日变更为山西省宏图建设集团有限公司一审法院认为，原告山西省宏图建设集团有限公司与被告雒虎签订《朔州红旗牧场危房改造工程一标段班组承包施工责任书》后，原被告享有该合同约定的权利，并承担合同约定的义务。被告雒虎在履行该合同确定的义务时，雇佣第三人张强虎等工人进行劳务作业，按照合同相对性原则，原告向被告履行给付相关合同价款义务，被告向第三人履行支付工资义务，但是在被告向原告支取劳务费1454000元后，以未与第三人张强虎等工人结算工资为由未足额支付工人工资，导致第三人张强虎等工人向朔州经济开发区组织和人力资源部投诉，经朔州经济开发区组织和人力资源部决定责令原告向张强虎等工人足额支付工资38万元，原告基于该行政决定支付了相应的工人工资。根据劳社部发（2004）22号《关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，原告将涉案工程分包给未有证据证明具备用工主体资格的雒虎，其应对清偿第三人张强虎等工人工资承担连带责任。根据《中国人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，本案中原告向第三人张强虎等工人支付工资实属为被告雒虎垫付工资，原告承担责任超过了自己责任份额，原告为被告雒虎垫付工资后，有权向其追偿，故对原告主张的第二项要求被告雒虎返还垫付工资397000元中的38万元的诉讼请求予以支持，剩余17000元不属于垫付工资范畴，对该部分费用的主张不予支持。对于原告主张的其他诉讼请求，因未有涉案工程结算、验收等证据予以证明，一审法院不予支持。判决：一、被告雒虎于本判决生效后十五日内返还原告山西省宏图建设集团有限公司先行垫付的工人工资款380000元（一审法院账户名称：朔州市朔城区人民法院。开户行：朔州农商银行朔城区西峰分理处。账号：×××）。二、驳回原告山西省宏图建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5134元（原告已预交），由原告山西省宏图建设集团有限公司负担2000元，由被告雒虎负担3134元。本院对一审查明认定的基本事实予以确认。本院认为，现有证据可以证实涉案工程由被上诉人山西省宏图建设集团有限公司承包给上诉人雒虎，雒虎在履行合同过程中雇佣张强虎等工人进行劳务作业，且在履行合同过程中上诉人雒虎从被上诉人山西省宏图建设集团有限公司支取劳务费1454000元，但以未与第三人张强虎等工人结算为由未足额支付工人工资之事实存在。后朔州市经济开发区组织和人力资源部责令被上诉人山西省宏图建设集团有限公司向张强虎等工人支付工人工资380000元，原审依据劳社部发（2004）22号《关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定认定被上诉人山西省宏图建设集团有限公司为上诉人垫付工资后，依法有权向应实际支付工人工资之雒虎行使追偿权，并判决由上诉人雒虎返还被上诉人山西省宏图建设集团有限公司先行垫付工人工资款380000元有事实及法律依据，原审对此处理并无不当。上诉人雒虎所提上诉请求理由不足，本院不予考虑。综上所述，上诉人雒虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000.0元，由上诉人雒虎负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 李 春 二〇一九年十月二十一日书记员 李东秀