广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19564号上诉人（原审被告）：周桂明，男，汉族，1966年3月15日出生，住所地：深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：深圳市市政工程总公司，住所地：深圳市龙华区龙华街道和平东路港之龙科技园科技孵化中心****，统一社会信用代码：914403001921903971。法定代表人：袁立群，董事长。委托诉讼代理人：张韬，广东海派律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹振华，广东海派律师事务所律师。上诉人周桂明因与被上诉人深圳市市政工程总公司（以下简称市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周桂明上诉请求：撤销一审判决，判令由市政工程公司承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一、市政工程公司违约在先。在一审判决“审理查明”部分已经确认，因市政工程公司未及时支付工程款，周桂明诉至法院，生效判决认定市政工程公司应当支付给周桂明工程款61274245.39元，市政工程公司已支付5155万元，尚欠9724245.39元。市政工程公司实际应当支付给周桂明的工程款以及迟延履行利息的金额已远远大于市政工程公司所主张的金额，而市政工程公司无理缠讼，浪费司法资源，意图延后履行支付工程款的义务。因此，市政工程公司违约在先。二、“二包税”不是法定税种，周桂明没有承担义务。本案合同虽然约定“营业税、二包税”由周桂明承担，但是税收具体科目种类由国家法律法规确定，不能由合同自行约定。从龙岗区地方税务局回复罗湖区人民法院的函件中，可以得知目前我国税法上无“二包税”这一税种。因此一审法院认定二包税为分包税的说法没有法律依据，周桂明无需承担“二包税”。三、周桂明无需承担营业税、水电费以及临时设施费等费用。在每次结算工程款时，市政工程公司都是在扣除所谓的合同成本、税金之后将剩余的款项支付给周桂明，这一事实可以在市政工程公司提交的证据9每一张记账凭证中得到印证。除此之外，在记账凭证（2011年1月25日）中市政工程公司从支付给周桂明的工程款中扣除了水电费，证明了市政工程公司结算工程款时已经将水电费从工程款中扣除，因此周桂明无需承担该费用。四、一审法院判决周桂明向市政工程公司偿付保险金没有事实依据。虽然在《混凝土班承包协议书》《木工班承包协议书》《钢筋班承包协议书》中约定周桂明需按工程结算价的0.5％缴纳工人保险，但应建立在市政工程公司已代工人购买保险的事实基础上。在市政工程公司没有提供任何证据证明已替工人购买保险的情况下，请求周桂明支付这一笔费用缺乏事实依据。五、市政工程公司的一审诉讼请求，属于重复诉讼，违反了“一事不再理”的诉讼法原则。一审判决书已查明，周桂明与市政工程公司就涉案工程合同的结算纠纷，已由深圳市中级人民法院作出（2013）深中法房终字第××号民事判决书，判决市政工程公司应支付周桂明工程款9724245.39元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2012年6月27日起计算至判决书确定的还款之日止）。该判决书同时查明，涉案的总工程款为61274245.39元，市政工程公司已经支付5155万元，无法确定是支付哪个合同项下的工程款，尚欠9724245.39元，欠款利息只从2012年6月27日起计，在罗湖区人民法院市政工程公司所提供的付款凭证22项中,已足够证明合同各项付款明细情况（详见证据5及证据1的粮库装修工程施工期间付款表）。本利息未计期间为本工程竣工后（竣工时间为2009年12月8日）至2012年6月27日，时间约二年半，在2008年9月3日，周桂明与市政工程公司所签订《深圳市粮食储备库装修工程施工合同》，合同中约定合同造价暂定为3300万元；周桂明于每月25号将每月完成工作量申报给市政工程公司，由市政工程公司进行审核，并由项目部在下月的26号至30号按审核量的90%向周桂明支付工程进度款；若市政工程公司逾期支付进度款，应赔偿周桂明的实际直接损失加实际间接损失，再加上述损失按银行贷款利率计算的利息。上述合同签订后，周桂明依约履行了合同约定的施工任务，工程于2009年12月8日竣工，周桂明在施工过程中每月均向市政工程公司申报已完成工程量，向其申请拨付工程进度款，但市政工程公司无视合同约定，无故拖延拨付工程进度款，仅向周桂明支付了1945.2万元进度款，余下1024.8万元进度款一直未付，截至2012年6月26日周桂明向龙岗区人民法院提起建设工程款诉讼之日，市政工程公司逾期支付工程进度款利息已达1335557.49元。因市政工程公司违反合同约定，逾期支付工程进度款，已构成违约行为。周桂明与市政工程公司之间因涉案工程施工合同的工程款结算纠纷，已经人民法院作出终审判决，市政工程公司的一审诉讼请求涉及的所谓的“税费”、“水电及临时设施费”、“保险费”，均属于涉案合同的工程款结算纠纷应当处理的结算事项，市政工程公司在（2013）深中法房终字第××号工程款结算纠纷案中，已提出将所谓的“税费”、“水电及临时设施费”、“保险费”抵扣工程结算款的请求，但已被该案两审法院驳回。可见，市政工程公司的一审诉讼请求涉及的所谓的“税费”、“水电及临时设施费”、“保险费”已经人民法院审理和处理，市政工程公司在本案提出的一审诉求，属于重复诉讼，违反了“一事不再理”原则。六、一审判决认定事实不清，适用单方提供数据，未查明原始案件，判决错误，应予改判。《装修工程施工合同》《基础及室外工程施工合同》所约定的水电费及临时设施费等周桂明已在工程款结算书中扣除、支付并结算完毕，税金、水电费及临时设施费市政工程公司在支付工程款中已扣了其费用，所以不能重复计算及扣除。市政工程公司提交的记账凭证也印证了其在支付工程款时已扣除各项税费、水电费及临时设施费等的事实。（一）一审判决书中第5页-第6页认定：“关于市政工程公司代扣的营业税，该两份合同的结算金额分别为37754688.9元、6302933.57元，周桂明应缴纳的营业税为(37754688.9+6302933.57)×3%=1321728.67元”，这一认定是错误的。其基数取值存在差异，一审法院采纳的是市政工程公司单方原始造价数据，该数据造价未经双方核实、与（2013）深中法房终字第××号民事判决书采纳的鉴定结果及该终审判决所扣减的金额不符。经审核：该两份合同的结算金额分别为34625292.05元、5271849.55元，周桂明应缴纳的营业税(34625292.05+5271849.55)×3%=1196914.25元。（二）一审判决书中第6页-第7页认定：“市政工程公司主张的水电费及临时设施费，市政工程公司提交的结算书并未扣除水电费，故市政工程公司有权依合同约定扣除水电费及临时设施费”，这一认定也是错误的。周桂明在一审诉讼中，已向一审法院举证证明关于涉案项费用，一审周桂明所提交的结算书造价为61436476.90元，其造价数据已扣除了3%的管理费、0.5%和0.8%的水电费及临时设施费，在工程造价鉴定书1-12项粮库结算的差额明细表：61436476.90-57638511.09=3797964.90元，本差额双方在庭上签字确认后进行鉴定的，请二审法院调取（2012)深龙法民三初字第2168号庭审笔录核实。周桂明主张涉案费用不能重复扣除，因为市政工程公司在本案一审提出的诉讼请求及涉案费用在（2012)深龙法民三初字第2168号中已作扣除，即在结算工程款结算纠纷中已扣除金额为：36049246.27×0.5%+5480093.09×0.8%=224086.97元。（三）一审判决书中第7页认定：“关于市政工程公司主张的保险费，市政工程公司、周桂明在《混凝土班承包协议书》《木工班承包协议书》《钢筋班承包协议书》约定周桂明须按工程结算价的0.5%缴纳工人保险，上述保险费共计(3723638.99+8118981+1738267.93)×0.5%=67904.44元”，这一认定也是错误的。一审法院采纳的基数取值存在差异，采纳了一审市政工程公司单方原始造价数据。该数据造价未经双方核实、与（2013）深中法房终字第××号民事判决书采纳的鉴定结果及该终审判决所扣减的金额不符。正确计算总工程款为【61274245.39-(34625292.05+5271849.55+2749416+3723638.99)】×0.5%=74520.24元。（四）市政工程公司在支付给周桂明工程款过程中，每次支付都已存在扣除各项费用（税金、水电费、临时设施费等费用），市政工程公司的记账凭证中，粮库项目工程款共审批金额为30752000元，因扣除各项费用实际支付金额为30174862元，扣各项费用为30752000-30174862=577138元，故周桂明认为此笔费用不能重复扣减，例如：凭证号22#时间2012年1月19日审批金额为50万元，已扣各项费用20100元，实际付款为479900元。市政工程公司辩称：周桂明起诉市政工程公司的工程款纠纷案件早已经过终审并履行完毕，市政工程公司提起本案诉讼，并非为了延后支付工程款。市政工程公司在本案主张的是周桂明应承担的税款，是另外一个诉讼，不构成重复诉讼。周桂明的上诉意见，一审判决都有明确的分析。周桂明提到一审法院采纳的是市政工程公司单方提供的数据，该说法不能成立。一审法院采纳的数据是（2013）深中法房终字第××号判决里已经认可的市政工程公司提交的5份结算书的数字，也即5份结算书所确认的数字是经过生效判决确认的。相反，周桂明自己提供的结算报告，并没有被生效判决采纳。（2013）深中法房终字第××号判决在认定工程款时，是把市政工程公司交的结算书再加上委托鉴定造价机构鉴定的争议项得出的款项。结算书对工程款的数字是确定的，争议项的鉴定报告也对有争议的款项作出了结论。并且，一审法院向鉴定机构进行了调查，鉴定机构回复称当时的鉴定结论中没有扣除营业税3%，因此，一审判决对款项的认定是准确的。关于水电费和临时设施费，5份结算书同样明确记载结算价是没有扣除水电费的。因此，一审法院认定“市政工程公司提供的结算书并未扣除水电费”，市政工程公司有权按照合同约定扣除水电费和临时设施费。至于保险费，一审判决也写的很清楚，双方在签署协议的时候，协议中已经写清楚了，保险费已经交纳。市政工程公司向一审法院已经提交了购买保险的相关凭证，计算标准也是明确的。最后，不排除双方在支付部分工程款的时候，曾经有扣除部分费用，包括30490元的营业税，438290的分包税，也包括印花税、堤围费28548元，关于已经扣除的营业税30490元，市政工程公司在诉讼请求中已经进行了扣减。市政工程公司提交的证据9，在相关的付款凭证和发票中，也提交了周桂明付款明细表，里面对这些款项的构成和支付有明确的标明。银行实际支付的是51056672元，这是跟（2013）深中法房终字第××号案的判决是一致的。当然，市政工程公司不排除有些内部的记账凭证在表述上有些不规范，比如写的税金，把有些印花税写成了水电费，因为是内部的记账凭证，最终还是应当以（2013）深中法房终字第××号判决的认定为准。周桂明以一些记账凭证中的一些不规范的表述，否定涉案债务，以偏概全，不能成立。市政工程公司向一审法院起诉请求：1.周桂明承担税费1401221.3元、水电费及临时设施费共248349.71元、保险费76930元，共计1726501.32元；2.周桂明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年12月，市政工程公司通过竞标的方式取得深圳市建筑工务署发包的深圳市粮食储备库工程项目的施工总承包权。2008年8月到9月期间，市政工程公司、周桂明陆续签订了《基础及室外工程施工合同》《装修工程施工合同》《木工班承包协议书》《混凝土班承包协议书》《钢筋班承包协议书》共计5份合同，约定市政工程公司将深圳市粮食储备库工程项目中的土建工程含基础和室外、装饰、混凝土、钢筋、木工等分项工程分包给周桂明承包施工。《深圳市粮食储备库基础及室外工程施工合同》约定营业税和二包税由周桂明承担，市政工程公司代缴代扣税金；市政工程公司按工程最终结算款收取施工水电费（包含现场人员办公、生活用水电）、临时设施费费用合计为千分之八。《深圳市粮食储备库装修工程施工合同》约定营业税和二包税由周桂明承担，市政工程公司代缴代扣税金；市政工程公司按工程最终结算款收取施工水电费（包含现场人员办公、生活用水电）、临时设施费费用合计为千分之五。《混凝土班承包协议书》《钢筋班承包协议书》《木工班承包协议书》约定市政工程公司已按国家相关法规代工人买了保险，周桂明须按工程结算价的0.5%缴纳工人保险。合同签订后，周桂明遂组织有关施工队进场施工。2009年12月该项目完成施工和竣工验收。因市政工程公司未及时支付工程款，周桂明将市政工程公司诉至法院，深圳市中级人民法院作出（2013）深中法房终字第××号民事判决书，判决市政工程公司应支付周桂明工程款9724245.39元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2012年6月27日起计算至判决书确定的还款之日止）。该判决同时查明：涉案的总工程款为61274245.39元，市政工程公司已经支付5155万元，尚欠9724245.39元。对于查明的总工程款，该生效判决是以鉴定结论中的1-17项的数额3635734.3元以及市政工程公司提交的5份结算单数额计算得来，未涉及到水电费的扣除。5份结算单的数额分别是：《深圳市粮食储备装饰工程分包结算书》结算金额为37754688.9元、《深圳市粮食储备库基础及室外工程分包结算书》，结算金额为6302933.57元、《深圳市粮食储备库钢筋劳务分包结算书》结算金额为3723638.99元、《深圳市粮食储备库模板劳务分包结算书》结算金额为8118981.7元、《深圳市粮食储备库混凝土劳务分包结算书》结算金额为1738267.93元。市政工程公司已向深圳市龙岗区地方税务局缴纳了深圳市粮食储备库工程的全部营业税、教育附加、城建税。营业税的税率是3%。市政工程公司向一审法院提交的记账凭证中有扣除周桂明联营税金的记载，关于该联营税金的性质，市政工程公司主张是双方合同约定的二包税即分包税、周桂明主张是营业税等税费。在深圳市罗湖区人民法院审理过程中，该院向深圳市龙岗区地方税务局发出协助调查函，深圳市龙岗区地方税务局复函称：根据现有税收法律规定，从事建筑安装纳税人涉及税种包括：营业税、城市维护建设费、教育费附加、地、地方教育附加业所得税及个人所得税，在征收企业所得税及个人所得税时，则根据纳税人主体、资格条件及经营方式的不同而分别适用相应的税种和征收方式。纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款项后余额为营业税，而分包单位则以其取得的分包款为营业额。目前我国税法无“二包税”这一税种。经我局征管信息系统查询，发票（号码分别为：00902688、00902687）备注栏中号码为442311000011045704的完税证征收的税种为：营业税、城市维护建设费、教育费附加、地、地方教育附加纳税人的名称为市政工程公司。该院还向广东XX工程管理造价咨询有限公司发出协助调查函，广东金厦工程管理造价有限公司复函称：我司2012年10月25日作出的编号为【2012】-1022，工程名称为深圳市粮食储备库工程的工程造价鉴定编制报告书中，该鉴定书的最终工程造价为3739458.07元，该鉴定报告的汇总表中没有税金及营业税的字样，但在“第12项其他项目用取费用分析表”中，包含了3%的营业税没有扣。具体金额为（1611833.14+59154.28）×0.03=50129.62元，即有50129.62元没有扣除。市政工程公司于2008年3月6日向中国平安财产保险股份有限公司购买了建工意外伤害155险，支出保险费105000元。一审法院认为，因周桂明缺乏相应的建筑施工资质，其与市政工程公司签订的《基础及室外工程施工合同》《装修工程施工合同》《木工班承包协议书》《混凝土班承包协议书》《钢筋班承包协议书》共计5份合同因违反法律强制性规定，属于无效合同。但双方关于税费、水电费、临时设施费承担的约定是双方真实意思表示，双方应予以遵守。关于市政工程公司主张的税金，双方在《基础及室外工程施工合同》《装修工程施工合同》中约定营业税和二包税由周桂明承担，市政工程公司代缴代扣税金。关于市政工程公司代扣的营业税，该两份合同的结算金额分别为37754688.9元、6302933.57元，周桂明应缴纳的营业税为（37754688.9+6302933.57）×3%=1321728.67元。另据广东XX工程管理造价咨询有限公司的复函，该鉴定书的最终造价中还有3%的营业税50129.62元未付，故市政工程公司代缴的税款1371858.29元。市政工程公司自认已经扣除了30490元，周桂明还应支付1341368.29元。关于周桂明称付款凭证中有扣除税金的记载，一审法院认为，双方之间有关于周桂明承担二包税的约定，而我国现行税法中并无二包税这一税种，市政工程公司、周桂明有此约定，说明周桂明认可应支付该名为“二包税”的款项。市政工程公司主张联营税金实为二包税、分包税存在合理性。周桂明认为联营税金为营业金，应举证证明其支付的“二包税”为哪笔款项，周桂明未举证证明，一审法院采信市政工程公司的说法。关于市政工程公司主张的城市维护建设税、教育费附加，因双方没有约定，一审法院不予支持。关于市政工程公司主张的水电费及临时设施费，市政工程公司提交的结算书并未扣除水电费，故市政工程公司有权依合同约定扣除水电费及临时设施费。其中《深圳市粮食储备装饰工程分包结算书》，结算金额为37754688.9元，鉴定报告中涉及该合同的项目为第1、6、7、8、9、10、11、12项，共计1830560.1元，水电费及临时设备费金额为（37754688.9+1830560.1）×0.5%=197926.24元；《深圳市粮食储备库基础及室外工程分包结算书》，结算金额为6302933.57元，水电费及临时设施费金额为6302933.57×0.5%=31514.67元，共计229440.91元，周桂明应予以支付。关于市政工程公司主张的保险费，双方在《混凝土班承包协议书》《钢筋班承包协议书》《木工班承包协议书》中约定市政工程公司已按国家相关法规代工人买了保险，周桂明须按工程结算价的0.5%缴纳工人保险，上述保险费共计（3723638.99+8118981.7+1738267.93）×0.5%=67904.44元。市政工程公司向一审法院提交了保险购买凭证，且周桂明在合同中亦确认了市政工程公司已经购买了保险，周桂明应当支付该项费用。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周桂明于判决生效之日起五日内支付市政工程公司税费1341368.29元；二、周桂明于判决生效之日起五日内支付市政工程公司水电费及临时设施费229440.91元；三、周桂明于判决生效之日起五日内支付市政工程公司保险费67904.44元；四、驳回市政工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20628元（市政工程公司已预交），由市政工程公司负担2270元、周桂明负担18358元。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。市政工程公司在本案中起诉请求周桂明支付由其垫付且未从工程款中扣除的税费、保险费、水电费及临时设施费，而在（2013）深中法房终字第××号案件中，市政工程公司并未提出上述主张，该案对尚未扣除的税费也未作出处理，本案与前案不构成重复诉讼。关于垫付的营业税，《基础及室外工程施工合同》和《装修工程施工合同》明确约定营业税由市政工程公司代缴，并由周桂明承担。上述两份合同对应的结算书结算金额合计44057622.47元，对应的营业税金额为1321728.67元。除此之外，（2013）深中法房终字第××号案件中鉴定意见所涉及的工程款对应的营业税，广东XX工程管理造价咨询有限公司也明确回复称尚有50129.62元营业税未付。一审法院认定市政工程公司就上述两份合同代缴的营业税金额为1371858.29元，扣除市政工程公司自认已经从工程款中扣除的30490元，周桂明应当承担营业税1341368.29元，认定正确。关于垫付的水电费和临时设施费，《深圳市粮食储备库基础及室外工程施工合同》和《深圳市粮食储备库装修工程施工合同》均约定市政工程公司按工程最终结算款收取施工水电费和临时设施费。一审法院根据上述两份合同对应的结算书的结算金额和鉴定意见中涉及上述两份合同对应的工程款，按照千分之五认定上述费用合计为229440.91元，并未超出上述合同约定的标准。关于保险费，《混凝土班承包协议》和《钢筋班承包协议书》《木工班承包协议书》均约定由市政工程公司为工人代买了保险，周桂明按照工程结算价千分之五承担保险费。在一审期间，市政工程公司已经提交了相关保险费的缴纳凭证原件，上述证据能够证明市政工程公司已为工人代买了保险。一审法院按照上述三份合同所对应结算书的结算金额为依据，认定周桂明应当承担保险费67904.44元，符合上述合同的约定。在本案中，周桂明上诉认为上述税费的计算基数错误，不应当以市政工程公司提交的结算书，而应当以其提交的结算书作为认定工程款及涉案税费的依据。但从（2013）深中法房终字第××号案件认定的事实来看，该案也是以市政工程公司提交的结算书和广东XX工程管理造价咨询有限公司就双方有争议的项目作出的鉴定意见作为认定工程款的依据。一审法院以市政工程公司提交的结算书和鉴定机构出具的意见为依据认定涉案税费的数额，与前案生效判决的处理思路一致，该做法并无不当。由于生效判决系以市政工程公司提交的五份结算书和鉴定意见作为认定工程款的依据，周桂明主张涉案税费已经扣除，也应以上述结算书和鉴定意见作为基础。也就是说，周桂明应当明确指出按照市政工程公司提交的五份结算书和鉴定意见，哪些税费已从工程款中扣除，并就其主张提供证据证明。而从周桂明的上诉意见来看，周桂明仍是从其单方的结算书，而非生效判决认定工程款的依据出发来提出异议。对周桂明的上诉意见，本院不予采纳。综上，周桂明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19548元，由上诉人周桂明负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十月三十一日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。