新疆维吾尔自治区额敏县人民法院民事判决书（2018）新4221民初1763号原告：魏成，男，1966年10月10日出生，汉族，个体，现住新疆维吾尔自治区额敏县朝阳区阿格勒克西路**楼****，现住新，现住新疆维吾尔自治区额敏县iv>被告：新疆龙安建筑安装工程有限责任公司。住所：新疆塔城地区额敏县阿尔夏特路19巷**（额敏县鼎盛商贸对面）。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文栓，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：胡光，新疆西陲律师事务所律师。被告：马江军，男，1974年8月18日出生，回族，个体，现住新，现住新疆维吾尔自治区额敏县老街路****疆维吾，现住新疆维吾尔自治区额敏县原告魏成与被告新疆龙安建筑安装工程有限责任公司（以下简称“龙安建筑公司”）、马江军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案受理。2018年1月19日作出（2016）新4221民初2909号民事判决书，原告不服提起上诉，2018年8月17日塔城地区中级人民法院作出（2018）新42民终401号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告魏成、被告龙安建筑公司的委托诉讼代理人刘文栓、胡光、被告马江军到庭参加了诉讼。本案在审理中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，本院准许后，经原、被告同意，本院依法委托新疆永信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年8月25日，新疆永信工程造价咨询有限公司作出新信价鉴字（2019）第005号工程造价鉴定意见书。2019年9月17日再次公开开庭进行了审理，原告魏成、被告龙安建筑公司的委托诉讼代理人刘文栓、胡光、被告马江军到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。原告魏成诉称，2015年6月，被告龙安建筑公司承包了额敏县阿尔夏特路及巷道路面铺油硬化工程，被告马江军与原告口头协商将阿尔夏特路南五巷的路面铺油硬化工程承包给原告施工，双方协商按图纸施工，原告承包工程时排水已经完工，除路灯外其余工程由原告施工，工程款口头约定为190000元，在施工过程中，额敏县建设局延长路面约75米，增加工程款30000元，当时没有签订合同，被告马江军承诺路面铺设完毕即付清工程款。2016年7月份，原告完成施工，经验收已交付使用，但被告只给付了30000元工程款，其余190000元工程款，经原告多次索要，两被告互相推脱。原告欠农民工工资没有支付，农民工将原告告到额敏县建设局和额敏县劳动监察大队，两个单位多次要求被告付款，被告至今没有给付。现依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定提起诉讼，请求判令：1、被告给付原告工程款128004.25元，利息29270.31元（128004.25元×5.6%月息×15个月），合计157274.56元；2、鉴定费用17350元被告承担;3、被告承担诉讼费用及其他合理费用。被告龙安建筑公司辩称，额敏县阿尔夏特路及巷道路面铺油硬化工程是被告公司以包工包料的形式发包给被告马江军。被告马江军没有挂靠在被告公司。原告与被告马江军是如何联系的，被告公司不知情，被告公司也没有与原告直接接触。该项工程现已完工，工程款被告公司已支付被告马江军。被告马江军辩称，被告通过朋友介绍承包了额敏县阿尔夏特路南五巷铺油工程。后被告雇佣原告从事劳务。当时已经完成了排水工程，双方没有签订合同，被告当时口头给原告承诺，完工后按照市场价格计算，人工工资，材料都按照市场价格计算。原告施工后，被告给原告支付了30000元劳务费，后向原告支付了28550元材料款。被告现尚欠原告劳务费及部分砂石料等也就是50000元左右。原告诉求按工程总造价计算过高，被告不能给付。本院经审理认定的事实如下，2016年，被告龙安建筑公司承建额敏县阿尔夏特路市政道路工程，将其中部分巷道的铺油工程以发包给被告马江军。被告马江军通过他人介绍，于2015年6月左右，将额敏县阿尔夏特路南五巷铺油工程通过口头约定以包工包料方式承包给原告，不含路灯。双方未签订合同，也未确定固定价款，口头约定按市场价格计算人工和材料款等。施工期间，被告马江军向原告支付了30000元工程款，支付了路缘石及花砖材料费28550元。原告施工前，被告马江军已完成了排水部分的工程，原告已将工程交付使用，该工程至今未审计，双方至今也未结算，原告与被告多次协商未果，遂将被告起诉至本院。另查明，诉讼中，原告申请对工程造价进行司法鉴定，本院依法委托新疆永信工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年8月25日，新疆永信工程造价咨询有限公司作出新信价鉴字（2019）第005号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：额敏县阿尔夏特路南五巷路面工程造价为183931.42元，其中路缘石及花砖材料费25927.17元。原告为此支付鉴定费17350元〖含（2016）新4221民初2909号民事案件中现场勘察费用5600元〗。本院认为，原告从被告马江军处承包额敏县阿尔夏特路南五巷道路铺油工程是事实，有原、被告双方的陈述予以证实。本案争议焦点为：工程价款如何认定？本案中，原告与被告马江军未签订书面合同，原告称工程价款共计220000元（190000元+30000元），被告马江军不予认可，被告马江军辩称按照市场价格计算，原告不予认可，视为双方价款约定不明确。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行…”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。据此规定，原告向本院申请对工程价款进行司法鉴定。依鉴定意见额敏县阿尔夏特路南五巷路面工程造价为183931.42元，其中路缘石及花砖材料费25927.17元。扣除被告马江军已支付的路缘石及花砖材料费及被告马江军向原告支付的工程款30000元，被告马江军尚有128004.25元（183931.42元－25927.17元－30000元）工程款未给付原告。故对原告要求被告支付工程款128004.25元的诉讼请求本院部分予以支持。关于原告要求被告马江军给付利息29270.31元的问题。双方对工程款未约定给付时间，也未约定利息，且工程完工后，双方对工程价款未进行清算，无法确定尚欠工程款是多少。因此，对原告要求被告马江军给付利息29270.31元的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告龙安建筑公司承担给付责任的问题。原告系从被告马江军处承包该项工程，并非被告龙安建筑公司。龙安建筑公司辩解被告马江军江并非挂靠被告公司，并不是该工程项目负责人，原告也未提供证据证实被告马江军系该工程项目负责人。该工程虽是被告龙安建筑公司承建，但被告龙安建筑公司已将工程款支付给被告马江军。故原告要求被告龙安建筑公司承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告支付鉴定费用17350元的问题。（2016）新4221民初2909号民事案件中，原告申请鉴定，因原告未提供鉴定所需的资料，导致鉴定机构将本案退回，无法鉴定。（2016）新4221民初2909号民事案件中现场勘察费用5600元系实际产生的费用，该不利后果应由原告自行负担。此次鉴定费用11750元是原告此次鉴定支付的费用，故被告应向原告支付此次鉴定产生的费用11750元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十二条第（二）项、第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告马江军于本判决生效之日起十五日内给付原告魏成剩余工程款128004.25元。二、驳回原告魏成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的金额205960元，案件受理费4390元，减半收取2195元，投递费200元，鉴定费用17350元（其中5600元原告未提供票据）合计19745元（原告魏成已预交），由原告魏成负担6435元，被告马江军负担13310元（被告马江军于本判决生效之日十五日内一并给付原告魏成）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。审 判 长 冯建芸人民陪审员 卓 娅人民陪审员 马金莲二〇一九年十月八日书 记 员 闫佩玉