江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终895号上诉人（原审被告）：何振英，男，汉族，1960年8月12日生，住新余市分宜县。委托诉讼代理人：聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西冶金职业技术学院，住所地：江西省新余市河下镇。法定代表人:谢赞忠，该院院长。委托诉讼代理人：陈华，江西弘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涛，江西弘杰律师事务所律师。上诉人何振英因与被上诉人江西冶金职业技术学院（以下简称冶金学院）劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何振英及其委托诉讼代理人聂燕燕，被上诉人冶金学院的委托诉讼代理人陈华、陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何振英上诉请求：1、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1480号民事判决，依法改判冶金学院支付何振英违法解除劳动合同赔偿金人民币206733.76元；2、本案一、二审诉讼费用由冶金学院承担。事实和理由：一、冶金学院第一项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，一审法院直接予以立案受理、审理属程序错误；二、一审法院认为冶金学院于2018年10月19日发文决定撤销《关于何振英终止聘用关系的〈离职通知书〉》并继续要求履行与何振英之间的劳动合同，该决定使得何振英与冶金学院恢复到原来的劳动关系，属认定事实错误、适用法律错误。冶金学院辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。冶金学院向一审法院起诉请求：1、判令确认冶金学院、何振英于2013年7月1日签订的《聘用合同书》第八条第（七）项第（二）子项“有下列情形之一的，本聘用合同终止：乙方到了甲方规定的离岗年龄”的约定，违反法律强制性规定无效；2、确认冶金学院根据上述无效的合同条款于2018年6月15日向何振英发出的《解除聘用合同通知单》（实为劳动合同到期终止的通知）无效，不产生劳动关系实际终止的法律后果，劳动关系仍属存续状态；3、确认何振英于2013年7月1日签订的《聘用合同书》的其余条款合法有效，冶金学院、何振英应当继续履行2013年7月1日签订的《聘用合同书》；4、冶金学院无需向何振英支付违法解除劳动合同的赔偿金206733.76元。一审法院认定事实：何振英于2002年9月在冶金学院的实习工厂任教师，双方于2013年7月1日签订了《聘用合同书》，合同期限为无固定期限。2018年6月15日，冶金学院以何振英达到的离岗年龄（即男性劳动离岗年龄58岁）为由决定从2018年9月1日起解除与何振英的劳动关系，并送达何振英本人。后何振英认为冶金学院单方解除无固定期限劳动合同不合理，向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认冶金学院解除与何振英之间的劳动关系为违法解除，冶金学院向其支付解除劳动合同经济赔偿金215945元。2018年10月19日，冶金学院发文决定撤销，并继续要求履行与何振英的劳动合同。2018年11月14日，新余市劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲字[2018]第270号仲裁裁决书，裁决：1、确认冶金学院解除与何振英之间的劳动关系为违法解除；2、冶金学院支付何振英违法解除劳动合同经济赔偿金206733.76元，限本裁决生效之日起十日内付清。冶金学院不服该仲裁裁决，诉至法院，并提出前列诉请。另查明，2018年10月19日，冶金学院发文决定撤销，并继续要求履行与何振英的劳动合同。之后，冶金学院向何振英补发了2018年6月至2018年8月的工资。2019年1月28日，冶金学院向何振英补发了9298元工资。一审法院认为,本案属劳动合同纠纷。冶金学院与何振英之间的劳动合同关系事实清楚，属于我国劳动法调整范围，双方的合法权益都应得到保护。关于冶金学院要求确认双方签订的《聘用合同书》第八条第（七）项第（二）子项的约定违反法律强制性规定无效的诉请，该条款约定：“有下列情形之一的，本聘用合同终止：乙方到了甲方规定的离岗年龄（按照冶金学院方的规定男性的离岗年龄为58岁）”，因双方签订的《聘用合同书》是无固定期限劳动合同，是用人单位和劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，双方该约定违反法律强制性规定，属无效条款，故对冶金学院要求确认该条款无效的诉请，法院予以支持。而《聘用合同书》其余条款，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的规定，故法院确认双方签订的《聘用合同书》其余条款合法有效。关于冶金学院要求确认其基于无效合同条款向何振英发出的《解除聘用合同通知单》无效的诉请，冶金学院于2018年10月19日发文决定撤销，并继续要求履行与何振英的劳动合同，该决定使得冶金学院、何振英恢复到原来的劳动合同关系，故对冶金学院要求确认其发出的《解除聘用合同通知单》无效的诉请，法院予以支持。因何振英并未因此失去工作而遭受损失，冶金学院、何振英恢复冶金学院劳动关系后，冶金学院向何振英补发了工资，根据“无损失、无赔偿”的原则，故对何振英要求冶金学院支付解除劳动合同的赔偿金的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、确认冶金学院与何振英于2013年7月1日签订的《聘用合同书》第八条第（七）项第（二）子项：“有下列情形之一的，本聘用合同终止：乙方到了甲方规定的离岗年龄”的约定无效，该《聘用合同书》其余条款合法有效；二、确认冶金学院于2018年6月15日向何振英发出的《解除聘用合同通知单》无效；三、冶金学院无需向何振英支付违法解除劳动合同的赔偿金206733.76元。案件受理费10元，由冶金学院承担。本院二审期间，双方均未提供新证据。本院经审理查明，新余市劳动人事争议仲裁委员会认定何振英离职前十二个月的平均工资为6460.43元，各方当事人无异议，本院予以确认。其余事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案争议焦点为：1、冶金学院请求确认冶金学院、何振英于2013年7月1日签订的《聘用合同书》第八条第（七）项第（二）子项“有下列情形之一的，本聘用合同终止：乙方到了甲方规定的离岗年龄”的约定无效，是否必须经劳动仲裁前置程序？一审是否程序错误？2、一审确认冶金学院于2018年6月15日向何振英发出的《解除聘用合同通知单》无效是否符合法律规定？3、何振英要求冶金学院支付其违法解除劳动合同的赔偿金206733.76元是否依法有据？关于焦点一。本院认为，冶金学院请求确认冶金学院、何振英于2013年7月1日签订的《聘用合同书》第八条第（七）项第（二）子项“有下列情形之一的，本聘用合同终止：乙方到了甲方规定的离岗年龄”的约定无效与何振英在仲裁申请中请求确认冶金学院解除与何振英的劳动关系是违法解除具有关联性，一审法院予以立案并进行审理，程序上并不违反法律规定。因双方签订的《聘用合同书》是无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同，是用人单位和劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。该《聘用合同书》约定，何振英到了冶金学院规定的离岗年龄本聘用合同终止，该约定违反法律强制性规定，属无效条款，故对冶金学院要求确认该条款无效的诉请，一审法院予以支持并无不当。为此，何振英主张一审程序错误理由无法律依据，本院不予支持。关于焦点二。本院认为，单位解除与劳动者的劳动合同关系，应当有合法依据，遵守合法程序。用人单位对劳动者作出的解除劳动合同关系决定，在送达劳动者后立即生效，用人单位撤回决定需经劳动者同意。如果在解除合同的通知到达对方之前撤回应当认定解除劳动合同的通知不发生效力。本案中，冶金学院于2018年6月15日向何振英发出《解除聘用合同通知单》，2018年10月19日，冶金学院发文决定撤销，并继续要求履行与何振英的劳动合同，根据以上的事实，冶金学院的撤回决定是在解除合同的通知到达何振英之后作出，且该撤回决定未得到何振英的认可，因此，冶金学院于2018年6月15日向何振英发出终止聘用关系通知后不得再行撤销。关于焦点三。本院认为，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》之规定，我国对男性职工法定退休年龄规定为60岁。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”之规定，何振英的年龄为58岁，尚未达到法定退休年龄，距法定退休年龄为两年。且何振英自2002年9月到冶金学院实习工厂任教师直至冶金学院决定从2018年9月1日起解除与何振英的劳动关系，何振英在冶金学院的工作年限为16年。为此，冶金学院依法不得解除与何振英的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，何振英不要求继续履行劳动合同，冶金学院应当依法支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”之规定，冶金学院应支付给何振英违法解除劳动合同的赔偿金金额为206733.76元（6460.43元／月×16个月×2）。综上，何振英的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1480号民事判决；二、确认江西冶金职业技术学院与何振英于2013年7月1日签订的《聘用合同书》第八条第（七）项第（二）子项：“有下列情形之一的，本聘用合同终止：乙方到了甲方规定的离岗年龄”的约定无效；三、江西冶金职业技术学院应于本判决生效之日起十日内支付何振英违法解除劳动合同赔偿金人民币206733.76元；四、驳回江西冶金职业技术学院其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计案件受理费20元，由江西冶金职业技术学院负担。本判决为终审判决。审判长 张 葳审判员 刘 杰审判员 熊 乔二〇一九年十月二十五日书记员 廖佳芬