文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1168号上诉人（原审原告）：赵光模，男，1941年4月9日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：赵容（系赵光模之女），住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：江昌敏（系赵光模女婿），住重庆市涪陵区。被上诉人（原审被告）：重庆市南川区天马建材工业有限责任公司，住所地重庆市南川区南平镇木渡村五社，统一社会信用代码91500119208705202U。诉讼代表人：重庆市南川区天马建材工业有限责任公司清算组。委托诉讼代理人：向中华，男，该公司清算组工作人员。委托诉讼代理人：肖仕德，男，该公司清算组工作人员。上诉人赵光模因与被上诉人重庆市南川区天马建材工业有限责任公司（以下简称天马建材公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初1651号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵光模上诉请求：撤销原判，改判天马建材公司补足2000年-2015年护理费166569.60元；2016年-2018年护理费85572元。事实和理由：1.我于1979年因工致残，享受退休待遇，但没有享受法定的工伤待遇。本案应适用《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》。2.天马建材公司每月支付我护理费90元，该金额与我的身体状况、当地生活水平差距巨大无法维持聘请护理人员的费用，且天马建材公司自2016年起停发护理费。天马建材公司辩称，1.赵光模从退休时开始享受包含护理费在内的相关待遇，且依法纳入社会保障服务机构适用国家统一政策进行社会化管理按月发放。本案不适用《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》。2.我公司在正常生产经营期间，基于赵光模及其亲属多次反映家庭困难，从1999年7月至2015年12月，从企业工会经费中每月给付赵光模90元，是当时工会组织出于对工伤退休老职工的一种人性化的安抚慰问和困难补贴，不属于护理费，也不是法律规定及双方约定必须履行的给付义务。后因企业破产，从2016年起停止给付该项补贴。赵光模向一审法院起诉请求：1.判决天马建材公司补足其2000年-2015年护理费166569.60元；2016年-2018年护理费85572元。2.一次性支付5年护理费146544元；3.诉讼费由天马建材公司承担。后赵光模变更其诉讼请求为确认其享有主张的各项赔偿费用。一审法院认定事实：赵光模系退伍军人，转业到天马建材公司工作。1979年8月31日，原四川省南川县劳动局作出南劳退（1979）字第49号《关于同意赵光模同志申请退休的批复》，同意赵光模退休，其退休时加盖原南川县劳动局印章的《批准退休人员名单》上记载标准工资为38.88元、粮贴1.5元，合计40.38元，合计金额旁还注明“每月护理费36元”。赵光模的退休证，载明其级别为“3”，每月退休费为原工资百分之90，计38.88元，因工残废护理费36元，每月领取总额77.08元。复印于南川区社会保险局的《退（离）休、退职职工退休费管理卡》记载赵光模退休后，其退休待遇曾多次进行调整，待遇组成中包含“因工致残护理费”。2017年，赵光模多次找到天马建材公司解决其工伤待遇问题。2017年7月6日，经天马建材公司清算组委托，重庆市南川区劳动能力鉴定委员会对赵光模伤残情况进行鉴定，经鉴定赵光模伤残情况为“双眼白内障无光感。不能自主进食、穿衣洗漱、自主行动”，鉴定结论为：大部分生活自理障碍。天马建材公司因不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力，向重庆市南川区人民法院申请进行破产清算，该院于2017年2月21日裁定受理。2017年2月24日，该院作出（2017）渝0119破1号之一民事裁定，“宣告重庆市南川区天马建材工业有限责任公司破产”。2017年12月12日，天马建材公司清算组向重庆市南川区人民法院提出申请，经清算组清理核实，天马建材公司的破产财产为零，没有可供分配的财产，请求终结天马建材公司的破产程序。该院于2017年12月27日作出（2017）渝0119破1号之二民事裁定，“终结重庆市南川区天马建材工业有限责任公司破产程序”。天马建材公司目前工商登记为存续状态。2019年2月19日，赵光模以天马建材公司清算组为被申请人递交劳动人事争议仲裁申请书，请求裁决被申请人从2017年7月6日起每月支付其护理费2442.40元直至其死亡时止。2019年2月20日，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会作出南川劳人仲不字〔2019〕第6号不予受理案件通知书，决定不予受理其申请。赵光模以其因工受伤依法享有工伤保险待遇，而天马建材公司未足额支付其护理费为由，起诉至一审法院。诉讼中，赵光模还增加一项诉讼请求，要求判令天马建材公司支付精神损害抚慰金100000元。因天马建材公司系破产企业，经释明，赵光模变更其诉讼请求为确认其享有主张的各项赔偿费用。天马建材公司认为，赵光模退休时虽然没有实行工伤保险制度，但通过向赵光模发放护理费，赵光模享受了国企职工工伤待遇。天马建材公司还认为自1979年9月开始至1988年底，经原县劳动局批复赵光模的36元护理费由原企业发放；从1989年1月开始至1999年6月，赵光模的护理费由社保基金支付；从1999年7月至2015年12月，天马建材公司每月向赵光模发放90元的补贴。对赵光模提出的主张确认的各项债权，天马建材公司认为经清理组调查后认为赵光模主张的赔偿费用应不予认定，请求驳回赵光模的诉讼请求。赵光模则认为其退休时至1999年6月期间护理费由天马建材公司每月发放36元，因向天马建材公司反映费用过低，自1999年7月开始至2015年12月，天马建材公司每月发放护理费90元。一审法院认为，赵光模因工致残于1979年8月被批准退休，且其于1979年9月开始享受退休待遇至今。故根据《工伤保险条例》第六十七条“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”、《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条“达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法”的规定，赵光模的护理费不适用《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》相关规定。赵光模于1979年9月开始享受退休待遇后，其与天马建材公司有关工伤赔偿的权利义务关系已经终止，而此前双方并未有天马建材公司应向赵光模支付护理费的约定，故天马建材公司主张其向赵光模每月支付的90元具有补贴性质的说法较为符合实际，故对赵光模主张确认天马建材公司支付其护理费、精神损害抚慰金的诉讼请求，依法不予支持。依照《工伤保险条例》第六十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条规定，判决：驳回赵光模的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由赵光模负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：2009年至2017年重庆市职工年平均工资分别为30965元、35326元、40042元、45392元、51015元、56852元、62091元、67386元、73272元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因天马建材公司系破产企业，赵光模亦变更诉讼请求为确认其主张的各项赔偿费用为职工破产债权，故本案案由应为职工破产债权确认纠纷。关于赵光模应否享受工伤保险待遇的问题。赵光模于1979年因工伤退休，依照《中华人民共和国劳动保险条例》的规定，其应当享受相应的劳动保险待遇。《企业职工工伤保险试行办法》试行以及《工伤保险条例》施行后，未就老工伤人员的工伤保险待遇如何支付作出明确规定，而在人社部发[2009]40号《人力资源和社会保障部关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作的通知》、人社部发〔2011〕10号《人社部财政部国务院国资委监察部关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》以及渝办发〔2010〕210号《重庆市人民政府办公厅关于国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》、渝人社发〔2010〕132号《重庆市人力资源和社会保障局关于印发重庆市国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理实施意见的通知》对老工伤人员纳入工伤保险统筹均作出了明确规定的情况下，作为原国有企业的天马建材公司有义务为老工伤人员赵光模缴纳工伤保险费用，将其纳入到工伤保险统筹管理。但天马建材公司并未依据上述相关规定给赵光模办理工伤保险，故赵光模有权要求天马建材公司按照《工伤保险条例》规定之标准支付相应的工伤保险待遇。关于赵光模主张的生活护理费应否支持的问题。赵光模双目失明，经鉴定为“大部分生活自理障碍”，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，赵光模均有权要求天马建材公司按照重庆市上年度职工月平均工资的40%逐月支付生活护理费。赵光模自认其退休时至1999年6月期间护理费由天马建材公司每月发放36元，因向天马建材公司反映费用过低，自1999年7月开始至2015年12月，天马建材公司每月发放护理费90元，天马建材公司自2016年1月起未再向赵光模支付生活护理费，而天马建材公司也认可自1999年7月起向赵光模发放了90元的补贴，故可认定双方在2010年8月前对于护理费的支付没有争议，赵光模上诉主张护理费从2000年起计算，本院不予支持。根据渝办发〔2010〕210号《重庆市人民政府办公厅关于国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》、渝人社发〔2010〕132号《重庆市人力资源和社会保障局关于印发重庆市国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理实施意见的通知》的规定，从2010年8月，重庆市国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理，用人单位负责统一办理统筹手续和缴费。用人单位按规定缴纳老工伤人员统筹费用的次月起，老工伤人员发生的符合重庆市工伤保险政策规定和基金支付项目的工伤保险待遇，由工伤保险基金支付。因天马建材公司未为赵光模办理工伤保险，导致赵光模未及时享受工伤保险待遇，故赵光模生活护理费的起算点可为2010年9月。赵光模的生活护理费从2010年9月起计算至2018年12月止为176679.07元（30965÷12×40%×4+35326×40%+40042×40%+45392×40%+51015×40%+56852×40%+62091×40%+67386×40%+73272×40%）。扣除赵光模认可天马建材公司截止到2015年12月已按月支付的90元护理费，确认赵光模对天马建材公司享有职工破产债权170919.07元（176679.07元-90元/月×4月-90元/月×12月/年×5年）。综上所述，赵光模的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款、第一百二十三条第一款、《工伤保险条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初1651号民事判决；二、确认赵光模对重庆市南川区天马建材工业有限责任公司享有职工破产债权170919.07元；三、驳回赵光模的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由重庆市南川区天马建材工业有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由重庆市南川区天马建材工业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 刘继雁审判员 王 利二〇一九年十月二十一日（院印）书记员 梅 玮