湖南省永州市冷水滩区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1103刑初213号公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。被告人蒋开庆，男，1985年6月24日出生，汉族，广西壮族自治区桂林市灵川县人，初中文化，无业，住湖南省永州市冷水滩区；因涉嫌诈骗罪于2017年12月9日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年12月23日被该局监视居住，2019年1月22日被永州市冷水滩区人民检察院监视居住；现监视居住在家。辩护人唐永明，湖南君义律师事务所律师。永州市冷水滩区人民检察院以永冷检刑诉[2019]155号起诉书指控被告人蒋开庆犯合同诈骗罪，于2019年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员唐丽华担任审判长，人民陪审员杨丽萍、周艳萍组成的合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理，代理书记员黄极之担任庭审记录。永州市冷水滩区人民检察院指派检察员李梦醒出庭支持公诉，被告人蒋开庆及辩护人唐永明到庭参加诉讼。2019年9月2日，永州市冷水滩区人民检察院以本案需要补充侦查为由向本院提出申请延期审理，本院决定同意该申请。同年9月20日，永州市冷水滩区人民检察院申请恢复审理。本案现已审理终结。永州市冷水滩区人民检察院指控，2016年7月份的一天，被告人蒋开庆到被害人罗某甲的茶馆喝茶时告知罗某甲：冷水滩区零陵北路佰乐福农贸市场工地需要购买两台施工电梯。被告人蒋开庆因缺少资金，提出与罗某甲合伙做电梯生意，双方协商决定：罗某甲出资25万元，被告人蒋开庆负责购买两台施工电梯出售给佰乐福农贸市场工地使用，所得利润均分。罗某甲于2016年8月16日、8月18日分别汇款14万元、9.5万元给被告人蒋开庆购买电梯。被告人蒋开庆将23.5万元用于偿还债务和个人挥霍，并没有用于购买电梯或者进行其他经营性活动。除去案发前归还的48860元，被告人蒋开庆诈骗罗某甲186140元人民币。被告人蒋开庆于2017年12月9日被抓获归案。该院认为，被告人蒋开庆在没有偿还能力的情况下，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请法庭依法判处。公诉机关向法庭提交了抓获经过、银行流水等书证，证人李某甲、李某乙等人的证言，被害人罗某甲的陈述、辨认笔录、讯问同步录音录像等视听资料、被告人蒋开庆的供述与辩解等证据，以证实其主张。被告人蒋开庆对公诉机关起诉指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出：1、被告人蒋开庆向罗某甲借钱时，没有虚构事实欺骗罗某甲，且将所借款项已用于订购电梯。2、被告人蒋开庆没有“非法占有”的目的，一直以来均按自己与罗某甲的约定积极还本付息。综上，被告人蒋开庆与罗某甲之间系民间借贷法律关系，公诉机关指控被告人蒋开庆涉嫌诈骗罪事实不清，被告人蒋开庆不构成诈骗罪。经审理查明，2016年8月16日，被告人蒋开庆与罗某甲口头约定罗某甲投资25万用于给佰乐福农贸市场工地购买两台施工电梯，获得的分红两人各占50%。罗某甲分别于2016年8月16日将14万元、2016年8月18日将9.5万元，共计23.5万元转入被告人蒋开庆建设银行的账户62×××25，蒋开庆出具了收条。被告人蒋开庆收到这款项后，分别于2016年8月16日转给其姐夫刘某1.6万元用于家庭开支，转给唐某甲7.8万元用于还债，转给唐某乙0.5万元的租车金，转给张某甲0.56万元、唐某丙1.85万元用于归还信用卡，转给李某甲0.6万元用于支付借款利息，2016年8月17日，转给何某甲0.375万元机械检测费，转给汪某1万元，2016年8月18日转给李某甲9万元用于还债获取新借款。李某甲同日转给被告人蒋开庆15万元，收到借款后，被告人蒋开庆转给李某丙13.5万元，赎回了自己的长城Ｈ9越野车。被告人蒋开庆于2016年11月27日归还罗某甲3万元，2017年6月-2017年9月多次还款共1.886万元，合计4.886万元。被告人蒋开庆既没有购买电梯用于佰乐福农贸市场工地，也未将剩余18.614万元退还给被害人罗某甲。2017年11月6日，罗某甲向永州市公安局冷水滩分局凤凰园派出所报案。2017年11月8日永州市公安局冷水滩分局立案侦查。被告人蒋开庆于2017年12月4日被抓获归案。2019年10月30日，被告人蒋开庆与被害人罗某甲达成协议，蒋开庆退给罗某甲3万元，剩余部分分期退还。被害人罗某甲对蒋开庆的行为表示谅解。以上事实，有经庭审质证、核实的下列证据予以认定：一、书证1.抓获经过，证实被告人蒋开庆系被抓获归案；2.现场检测报告书，证实被告人蒋开庆的尿液检测样本检测结果为阴性；3.户籍证明，证实被告人蒋开庆犯罪时已成年；4.山东高安机械公司的相关证明，证实被告人蒋开庆于2016年9月18日、2016年10月12日两次从山东高安机械公司所购买的两台施工电梯不是为佰乐福工地购买的电梯；5.罗某甲交易清单，证实罗某甲账号的交易明细；6.山东高安机械公司买卖合同，证实蒋某甲与山东高安机械公司签订的买卖合同内容；7.施工电梯租赁合同，证实永州市第十建筑有限责任公司与中联泰租赁有限公司签订的施工电梯租赁合同内容；8.被告人蒋开庆通话记录，证实被告人蒋开庆2018年1月1日至2018年1月31日的通话记录；9.2016年至2017年蒋开庆偿还罗某甲12万元借款及利息情况表，证实2016年至2017年蒋开庆偿还罗某甲12万元借款及利息14万元，偿还骗取的23.5万元投资款中的4.886万元；10.收条、借条，证实被告人蒋开庆在出具给罗某甲的收条中约定了款项用途与分红比例，借条中写明了借款的具体金额、还款期限及违约责任；11.欠条，证实被告人蒋开庆所欠唐某乙款项及违约责任；12．协议书，证实被告人蒋开庆与受害人罗某甲达成协议的事实；13.收条及谅解书，证实罗某甲2019年10月30日收到蒋开庆退还赃款3万元，并对蒋开庆的行为表示谅解。二、证人证言1.证人罗某乙的证言，证实2016年7、8月份，蒋开庆与佰乐福工地签订了施工电梯合同，佰乐福项目部的财务部先预支了4万元定金给蒋开庆。后来蒋开庆一直以各种理由推脱，没有买去施工电梯，工地只能另外租了两台施工电梯，退还了蒋开庆4万元定金；2.证人李某甲的证言，证实蒋开庆陆续跟他以抵押或者朋友担保的方式多次向他共借款50万元。2016年8月初，他因要装修房子，强势逼迫蒋开庆还钱，蒋开庆在2016年8月16日还了0.6万元给他，2016年8月18日还了9万元给他，但仍有几十万未偿还，在2016年8月16日还了7.8万元给他和唐某甲；3.证人蒋某甲的证言，证实2016年8月初，蒋开庆与佰乐福工地签订了施工电梯合同，佰乐福项目部先预支了4万元定金给蒋开庆。后来蒋开庆一直以各种理由推脱，没有买去施工电梯，直到2016年10月份，工地只能另外租了两台施工电梯进行施工；4.证人李某乙的证言，证实蒋开庆在2016年9月18日、10月12日分别找他购买了一台施工电梯，并没有一次性跟他购买两台电梯；5.证人蒋某乙的证言，证实2016年下半年的一天，他接到报警电话，蒋开庆投诉罗某甲殴打蒋开庆，经调查，是因为蒋开庆没有还罗某甲的钱，罗某甲叫人打了蒋开庆，他当时给双方做了工作，双方自愿协商一致并就罗某甲喊人殴打蒋开庆一事达成了谅解；6.证人文某的证言，证实罗某甲向他借款23.5万元，并在一个月后及时还给了他25万元；7.证人刘某的证言，证实蒋开庆在2016年8月16日偿还他借款1.6万元；8.证人宋某的证言，证实2016年12月份，他通过放在李某甲那里的钱借给蒋开庆11.95万元，蒋开庆写了借条给他，承诺两个月还本付息，但一直未还钱；9.证人唐某丁的证言，证实蒋开庆在2016年8月16日，通过建设银行卡转账到他妻子的建设银行卡上，还了他1.85万元；10.证人李某丁的证言，证实2016年9月26日，蒋开庆向她借了10多万元钱，说是要做吊塔生意，并写了收据给她，但至今蒋开庆只还了0.3万元给她；11.证人唐某乙的证言，证实蒋开庆在2015年向她借了10万元，后来蒋开庆还了一些，蒋开庆在2016年8月16日通过银行转账偿还了0.5借款，还差9万元借款未还给她；12.证人唐某甲的证言，证实2015年他借给李某甲8.5万元，后李某甲将钱借给了蒋开庆，2016年8月16日，蒋开庆通过银行转账到他的建行卡上归还欠款7.8万元；13.证人李某丙的证言，证实2016年8月18日，蒋开庆通过建设银行向他还款1.35万元，现在仍欠他13万元。三、被害人陈述被害人罗某甲的陈述，证实2016年8月份，蒋开庆找到他，提出与他合作给零陵北路佰乐福工地购买两台电梯，赚取利润。他于2016年8月16日通过银行转账14万元到蒋开庆的银行账户中，2016年8月18日通过银行转账9.5万元到蒋开庆的银行账户中，且蒋开庆在2016年8月16日出具了收条，具体内容：“今收到罗某甲用于投资购买施工电梯两台的投资款人民币贰拾伍万元正（¥250000.00），其中分红为两人各分百分之五十，利息产生的费用均由两人承担，现利润收入为人民币陆万元计算。（工程地址：冷水滩××农贸市场）”收款人为蒋开庆，日期为2016年8月16日。但蒋开庆一直未履行收条中约定的内容，至今蒋开庆也没有还钱给他。2016年9月17日蒋开庆以其朋友竞标为由向他借款12万元，并出具了借条：今借到罗某甲人民币12万元，借款日期为7天，如有超出按每天1000元／天计算。蒋开庆在2016年9月份后还的14万余元，是2016年9月17日借给蒋开庆的12万元的本金及利息，与他投资给蒋开庆购买施工电梯到新佰乐福农贸市场工地的23.5万元无任何关系。四、被告人的供述与辩解被告人蒋开庆的供述，证实2016年8月份左右，罗某乙、蒋某甲（工地股东）以及一名肖姓男子与他一起协谈购买施工电梯之事，他与永州市冷水滩区零陵北路佰乐福工地项目部签订了一份工业品买卖合同（帮佰乐福工地购买两台施工电梯），以期赚取差价6万元，合同签订后肖姓男子转给他四万元定金。由于缺乏资金购买施工电梯，便主动找到罗某甲，与罗某甲约定让罗某甲出资金投资用于购买两台施工电梯，他则负责购买施工电梯、与佰乐福工地项目部交接，获得的利润差价两人各得50%。罗某甲于2016年8月16日将14万元转到他的银行账户，2016年8月18日分将95000元转到他的银行账户，他没有将借款用于购买施工电梯，而是用于偿还债务和个人消费，2016年8月16日转给他姐夫刘某1.6万元用于家庭开支，转给唐某甲7.8万元用于还债，转给唐某乙0.5万元的租车金，转给张某甲0.56万元、唐某丙1.85万元用于归还信用卡，转给李某甲0.6万元用于支付借款利息，2016年8月17日，转给何某甲3750元机械检测费，转给汪某1万元，2016年8月18日转给李某甲9万元用于还债获取新借款，李某甲同日转给他15万元，收到借款后，他就转给李某丙13.5万元，赎回了自己的长城Ｈ9越野车，至此，罗某甲转给他的23.5万元全部用完。本院认为，被告人蒋开庆以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取对方当事人财物186140元,其行为已构成了合同诈骗罪。公诉机关指控被告人蒋开庆犯合同诈骗罪罪名成立。被告人蒋开庆辩护人提出被告人蒋开庆与罗某甲之间属于民间借贷关系，不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，被告人蒋开庆明知与罗某甲口头约定罗某甲投资25万用于给佰乐福农贸市场工地购买两台施工电梯，蒋开庆在收到罗某甲投资款23.5万元后当天大部分用于偿还其借款，事后既没有购买用于佰乐福农贸市场工地的电梯，也没有将投资款退回受害人，其情形符合合同诈骗罪的构成要件，故被告人蒋开庆辩护人该辩护意见，本院不予采纳。被告人蒋开庆如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且积极退还部分赃款，取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。根据被告人罗某甲犯罪情节，悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒋开庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决书生效之日起十日内缴纳）；二、被告人蒋开庆退赔罗某甲人民币156140元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  唐丽华审 判 员  杨丽萍人民陪审员  周艳萍二〇一九年十月三十一日代理书记员  黄极之