江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终1426号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司南通工农路店，住所地南通市崇川区。法定代表人：赵静，该公司副总经理。委托诉讼代理人：黄爱峰、陈晨，北京市炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张翠萍，女，汉族，1969年1月9日生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：刘燕，女，汉族，1981年12月21日生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：陆芸，女，汉族，1982年10月16日生，住南通市崇川区。上诉人利群时代商贸有限公司南通工农路店（以下简称为利群工农路店）因与被上诉人张翠萍劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2018)苏0602民初5824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人利群工农路店上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，一审、二审诉讼费用由张翠萍承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，上诉人不存在主动解除劳动合同的意图。被上诉人系上诉人的职工，2016年初，上诉人因经营困难暂停经营，并于2017年3月开始陆续安排休职。上诉人实际控股方变更后，自2018年6月13日起通过登报、店堂公告、电话通知、微信群及EMS等方式通知被上诉人复工。被上诉人对上诉人的上述通知未予答复，上诉人在2018年7月向社会保障部门申请暂停缴纳被上诉人的社会保险，避免上诉人在被上诉人未继续履行劳动合同的情况下继续为其缴纳社保。上诉人从未以明确、有效的方式作出单方解除与被上诉人劳动关系的意思表示。原审法院仅以被上诉人自行领取的《退工停保通知单》作为证明上诉人已单方解除劳动关系的依据不充分。二、原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人并非违法解除劳动合同。原审法院适用《江苏省就业及失业登记管理办法》、《南通市就业和失业登记管理办法》作为认定“停保”与“退工”系同一法律行为的依据明显错误。三、原审法院忽视了上诉人所提交的相关证据及停保前后仍然支付被上诉人工资、保留岗位和要求被上诉人履行劳动合同义务的事实。四、企业经营困难，控制权转移过程中，在保障工资支付的情况下暂停企业经营，对员工采取停工留岗的措施完全合理合法。被上诉人张翠萍答辩，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。利群工农路店向一审法院提出诉讼请求：1.判决利群工农路店无需支付张翠萍违法解除劳动合同赔偿金57772元；2.判决利群工农路店无需为张翠萍办理档案转移手续。一审法院经审理认定事实如下：张翠萍原系江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店（以下简称为江苏乐天南通北阁店）员工，张翠萍在江苏乐天南通北阁店的工龄从2001年8月29日起算。2017年3月，张翠萍就职的江苏乐天南通北阁店因消防整改闭店，安排张翠萍从2017年4月16日起停工休假。2017年10月16日，江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称为江苏乐天公司）出具《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，载明“我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。2018年5月11日，利群商业集团股份有限公司（以下简称为利群集团公司）与乐天集团公司达成协议，收购后者华东地区企业股权，后利群集团公司安排人员陆续接管江苏乐天公司下属各门店。江苏乐天公司于2018年6月在江苏乐天南通北阁店张贴题为《致江苏乐天玛特商业有限公司全体员工》的通知，说明江苏乐天公司控股权转由利群集团公司持有，并承诺公司继续履行与员工签订的劳动合同，员工在公司的工作年限依劳动合同连续计算等事宜。利群集团公司于2018年6月在上述工农路门店张贴利群集团公司的《敬告》，介绍了利群集团概况、收购乐天概况以及员工问题等情况，其中在“关于员工的问题”部分，载明“1.即日起，请休职员工到商场人事部门进行复职登记，公司根据员工复职情况筹备后续开业招工事宜，从而确保重新开业的人才储备。2.确因各种原因无法复职的员工，公司尊重其选择，请到商场人事部门办理相关离职手续，公司依法协助办理后续事宜。3.上述登记工作截止至6月25日，逾期无法联系的员工，公司将依法公告复职安排，并依法处理后续事宜。4.根据合同约定，乐天集团发放员工工资的截止时间是6月底，从7月1日起，利群股份将承担交割后员工工资及保险，公司将依据复职登记情况录入工资发放系统。5.除工资之外的有关劳动保障方面的福利及待遇，公司将严格按照依法存续的合同期间及合同约定执行”。2018年6月16日，利群工农路店单位人事在名为“龙王桥店”的微信群中发出如下通知“明天（6月17日）上午9点在门店召开利群对员工见面会，请门店所有员工携带员工识别证准时参加。请各组长通知各组并把各组通知人数与我核对谢谢”，该微信群有51名成员。2018年6月25日，江苏乐天公司在扬子晚报上发布《关于江苏乐天玛特商业有限公司海门店、南通开发区店、龙王桥店、海安店、启东店员工限期确认复工的通知书》，通知包括张翠萍在内的员工自公告之日起至2018年7月2日内到单位确认复工，签署复工确认书，逾期不到或未按要求确认复工，将依法处理。2018年7月8日，利群工农路店单位人事在名为“在职群”的微信群中发出如下通知“接到电话通知参加公司培训人员，时间：7月10日上午8点半开始，地点：银座花园酒店6号楼2楼西边花园厅请带好本子、笔、身份证，无特殊原因不得缺席”，该微信群有89名成员。2018年7月25日，利群工农路店填写《南通市社会保险停保人员花名册》，为张翠萍办理了停缴社会保险手续。2018年7月27日，张翠萍领取南通市退工停保通知单。2018年7月26日，江苏乐天公司作出《复职公告》，要求包括张翠萍原供职店面在内的江苏地区门店员工自2018年8月1日起复职。2018年8月3日，张翠萍将利群工农路店列为被申请人，向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求利群工农路店支付违法解除劳动合同赔偿金等待遇。2018年8月4日，利群工农路店向张翠萍邮寄《关于限期返岗上班的通知》，通知张翠萍于2018年8月7日前至公司报到。张翠萍拒收该邮件，利群工农路店在邮件上注明的收件人电话与张翠萍在一审中送达地址确认书中确认的本人电话一致。2018年9月7日，利群工农路店单位名称由江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店变更为利群时代商贸有限公司南通工农路店。利群工农路店发放张翠萍的生活费至2018年7月。张翠萍离职前正常出勤的12个月平均工资为2401.14元。一审诉讼期间，利群工农路店与张翠萍已完成档案交接手续。对于双方争议的事实，一审分述如下：1.利群工农路店为张翠萍办理停缴社保的手续是否构成解除劳动关系。江苏乐天南通北阁店安排张翠萍于2017年4月16日起停工休职，张翠萍休职后未再实际提供劳务，双方之间的关联仅为江苏乐天南通北阁店为张翠萍缴纳社保并发放生活费。利群工农路店接管江苏乐天南通北阁店后，于2018年7月25日为张翠萍办理停缴社会保险手续，给张翠萍的生活费也仅发放至2018年7月，双方自此再无劳动关系得以成立的特征存在。虽然利群工农路店抗辩称为张翠萍办理停缴社保的手续是因为张翠萍对复工通知未予以回复，为避免出现张翠萍不继续履行劳动合同而利群工农路店继续为张翠萍缴纳社保的情况，并没有解除劳动关系的意思表示。但是《江苏省就业和失业登记管理办法》第十二条规定“用人单位凭已办理登记备案的用工（退工）人员登记表及社会保险经办机构规定需提供的有关材料，到相关社会保险经办机构为劳动者办理参加和停止缴纳社会保险手续”，《南通市就业和失业登记管理办法》第三十五条规定“各就业管理服务机构要加强和社会保险经办机构业务经办的整合，实现用工参保、退工停保一体化，为用人单位和服务对象提供方便快捷的服务”，前述行政规范性文件已经明确用人单位办理停缴社保手续所引起的后果，该政府规范性文件属于抽象行政行为，其效力不属于劳动争议民事案件的审查范围，利群工农路店作为劳动用人单位在处理涉及劳动者利益的事项时，依法应承担审慎的义务，应当知晓有关社会保险、失业登记的流程和规定，对办理停保手续同时就视同办理退工手续应该是明知的，并应承担责任，故一审法院对利群工农路店的抗辩不予采信，认定利群工农路店为张翠萍办理停缴社保的手续构成解除与张翠萍的劳动关系，双方劳动关系于2018年8月起解除。双方劳动关系解除后，利群工农路店在2018年8月向张翠萍邮寄《关于限期返岗上班的通知》，属于双方劳动关系解除后，利群工农路店向张翠萍发出的建立新的劳动关系的要约邀请，张翠萍有权拒绝。2.利群工农路店解除与张翠萍的劳动关系是否违法。利群工农路店在停业一年多准备恢复营业后，应通知休职员工到岗确认劳动合同是否继续履行。但利群工农路店所举证通知张翠萍的方式仅包括店内张贴通知、报纸公告、微信群通知。张翠萍在休职期间并未正常向利群工农路店提供劳务，故店内张贴通知的方式并不能保证将复工通知送达张翠萍；而报纸公告的方式也仅能作为穷尽其它方式仍无法联系到张翠萍的最后方法；利群工农路店2018年6月16日微信群通知召开员工见面会的内容系下达给各组组长，利群工农路店并未提供各组组长的反馈予以佐证其尽到有效通知的管理义务；2018年7月8日的微信群通知参加培训的内容系针对接到电话通知的人员，利群工农路店并未举证其已经电话通知张翠萍。利群工农路店在2018年8月4日向张翠萍邮寄《关于限期返岗上班的通知》，证明利群工农路店知晓张翠萍准确的联系方式，利群工农路店在明知张翠萍联系方式的情况下，并未通过该方式联系张翠萍，征求其是否复职的意见，即单方面为其办理停缴社会保险的手续，事实上解除与张翠萍的劳动关系。该解除行为的正当性利群工农路店未能举证证明，应认定利群工农路店解除与张翠萍的劳动关系违法。一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。利群工农路店解除与张翠萍的劳动关系违法，应支付张翠萍违法解除劳动关系的赔偿金。利群工农路店主张若计算赔偿金应以实际发放的劳动关系解除前十二个月平均工资为计算基数。2017年10月16日，江苏乐天公司出具的《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，载明“若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”，视为利群工农路店对赔偿金的计算基数作出的承诺，故赔偿金的计算基数为张翠萍离职前正常出勤的12个月平均工资为2401.14元/月。张翠萍在利群工农路店的工龄为2001年8月至2018年7月，利群工农路店应支付张翠萍赔偿金81638.76元（2401.14元/月×17个月×2），张翠萍主张57772元未超过法定标准，一审法院予以照准。利群工农路店与张翠萍在一审诉讼中已经完成档案转移手续，对于双方的该项诉讼请求，一审法院不再予以理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定,判决：利群时代商贸有限公司南通工农路店于判决生效之日起十五日内一次性支付张翠萍违法解除劳动合同的赔偿金57772元。案件受理费5元（已减半），由利群时代商贸有限公司南通工农路店负担。二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的基本事实，本院予以确认。江苏乐天南通北阁店于2018年9月7日变更名称为利群工农路店，一审在相关表述中，将此前的相关名称表述为利群工农路店，有所不当。本院另查明，2018年7月27日《南通市退工停保通知单》载明:“张翠萍同志由于其他（原因）与我单位解除劳动关系，退工停保时间为2018年7月。符合领取失业保险金且暂时不能重新就业的人员，请在办理退工停保当月尽早办理失业登记和失业保险待遇申领审核手续，否则将影响失业保险金领取和职工医保代缴。江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店。”本院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除与劳动者劳动关系的，应支付劳动者赔偿金。江苏乐天南通北阁店在正式复工之前即先行为张翠萍办理停止社会保险手续，其后又停发工资，其行为构成违法解除劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向张翠萍支付赔偿金。1.造成江苏乐天南通北阁店闭店停工的原因在于用人单位，张翠萍对此并无责任。本案中，张翠萍与江苏乐天南通北阁店于2001年8月29日建立劳动关系。在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者享有法律规定的权利，应恪守法律规定的义务。劳动关系存续期间，江苏乐天南通北阁店因消防整改闭店，致使张翠萍停工休假。张翠萍作为普通员工，并不负责所在门店的消防业务，也不存在违反法律规定或规章制度的行为，其本人对此并无过错。江苏乐天南通北阁店作为用人单位，应当在停工复工过程中妥善安排相关事宜并承担应有责任。2.江苏乐天南通北阁店与张翠萍之间的劳动关系不因股权变动而解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因利群集团公司与乐天集团公司达成收购协议，江苏乐天南通北阁店股权为此发生变动，但江苏乐天南通北阁店作为张翠萍用人单位的身份性质并未改变，仍负有继续履行原劳动关系的义务。需要明确的是，复工对于双方当事人而言并非建立新的劳动关系，而是继续履行原劳动关系。江苏乐天南通北阁店停工时曾向员工承诺，绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，同意以正常出勤月工资标准为基数计算经济补偿金。江苏乐天公司在股权变动之后亦向员工发出通知，说明公司控股权转由利群集团公司持有，并承诺公司继续履行与员工签订的劳动合同。江苏乐天南通北阁店应信守用人单位对员工的照顾义务，遵守作出的承诺，履行好法律规定义务和双方约定义务。3.江苏乐天南通北阁店未能妥尽审慎通知员工的义务。江苏乐天南通北阁店停业一年多后准备恢复营业。利群集团公司于2018年6月在其门店张贴《敬告》，通知员工限期复职登记，明确“逾期无法联系的员工，公司将依法公告复职安排，并依法处理后续事宜”。该《敬告》发布时，江苏乐天南通北阁店仍然为张翠萍符合法律规定的用人单位，利群集团公司作为股权收购方并不能取代江苏乐天南通北阁店行使通知之事。即使利群集团公司实际取得江苏乐天南通北阁店授权，因该《敬告》张贴于门店，并不能保证不在店正常工作的张翠萍及时获悉通知内容。2018年6月25日，江苏乐天公司通过《扬子晚报》登载《通知书》，以公告方式通知包括江苏乐天南通北阁店张翠萍等员工签署复工确认书。公告送达通知，应当在无法通过当面、电话、信函等直接送达的情况下采用，而江苏乐天南通北阁店或其母公司此前从未直接通知张翠萍，而径直以公告通知方式并不适当。此外，江苏乐天南通北阁店还称在微信中通知员工确认复工，该微信通知也非正式通知的有效形式。江苏乐天南通北阁店及其母公司的上述通知，张翠萍均称并不知情，并不能发生有效通知的效力。江苏乐天南通北阁店作为用人单位，在停业一年余、股权变动等情况下，决定通知员工复工，对这种事关双方重大利益的事项，应当充分了解并尊重员工实际情况，以审慎方式，确保每一名员工能够及时收到通知。江苏乐天南通北阁店尽管掌握张翠萍家庭住址、联系电话等有效信息，但并未采取适当方式通知张翠萍确认复工，未妥尽审慎通知义务。4.江苏乐天南通北阁店为张翠萍停止社会保险，后又停发工资，双方劳动关系解除。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，非因解除或者终止劳动关系而不得停止缴纳。实行用工参保、退工停保一体化管理，有利于节约办事成本，维护用人单位与劳动者合法权利，我国多地社会保险经办机构采用并实施多年。《江苏省就业和失业登记管理办法》及《南通市就业和失业登记管理办法》相关规定，明确了用人单位为员工停止社会保险所引起的后果。江苏乐天南通北阁店及其股权收购方利群集团公司应当知道为员工办理停止社会保险手续所产生的法律后果。根据江苏乐天公司的复职公告，江苏地区门店员工自2018年8月1日起复职，而江苏乐天南通北阁店在复工之前即2018年7月25日为张翠萍等员工停止社会保险。张翠萍在实际停工休假多时、未收到单位复工通知的情况下，即被江苏乐天南通北阁店停止社会保险，其收到《南通市退工停保通知单》明确载明因“其他原因”江苏乐天南通北阁店与其解除劳动关系，退工停保时间为2018年7月。据此，张翠萍有充分理由相信用人单位江苏乐天南通北阁店已经与其解除劳动关系，并提起劳动争议仲裁。因江苏乐天南通北阁店未经事先协商或告知即为张翠萍停止社会保险，致双方劳动关系事实上处于解除状态，江苏乐天南通北阁店作为用人单位对此负有主要责任，应视为该用人单位主动解除劳动关系。江苏乐天南通北阁店在2018年8月4日向张翠萍邮寄《关于限期返岗上班的通知》，系其在停止社会保险、双方劳动关系事实上已经解除的情况下寄发，且张翠萍并未收到该返岗通知，亦未作出其他承诺或回应，故对双方并不发生法律约束力。江苏乐天南通北阁店辩称其不存在主动解除劳动关系的意图、停止社会保险是为避免出现劳动者不继续履行劳动关系而用人单位继续缴纳社保的情况，但其事先并未与员工协商，亦未告知员工。事实上，江苏乐天南通北阁店2018年7月尚处于恢复营业的准备阶段，张翠萍从未表示不继续履行劳动关系、不回岗上班，即便督促员工回岗上班也不应当通过先行停止社会保险的方式进行。江苏乐天南通北阁店虽主张双方劳动关系并未解除，但该公司存在先行停止社会保险的违法行为，后又在2018年8月份起停发张翠萍等员工工资报酬，足见江苏乐天南通北阁店已经认可双方劳动关系已经解除的事实。本案并不符合劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，江苏乐天南通北阁店的行为业已构成违法解除劳动关系，依法应当向张翠萍支付违法解除劳动关系的赔偿金。利群工农路店作为江苏乐天南通北阁店的权利义务承继方，应承担江苏乐天南通北阁店向张翠萍所负的赔偿金支付责任。一审判决利群工农路店向张翠萍支付赔偿金，并无不当。综上所述，上诉人利群工农路店的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人利群时代商贸有限公司南通工农路店负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  郭相领审判员  王吉美二〇一九年十月三十日书记员  王邵君书记员  朱超先