浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6806号 上诉人（原审被告）：汪建明，男，1963年7月7日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：沈燕平，浙江钱江潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐伟恩，男，1967年10月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：李洁洁，浙江萧和律师事务所律师。 原审被告：李玉琴，女，1962年5月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人汪建明为与被上诉人徐伟恩、原审被告李玉琴民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪建明上诉请求：请求撤销(2019)浙0109民初5440号民事判决，改判驳回徐伟恩全部诉请，并以徐伟恩涉嫌虚假诉讼移送公安机关立案侦查。事实和理由：汪建明认为本案的焦点问题为：2011年2月2日实际借款交付金额及已还款金额和2012年1月22日50万元借款是否实际交付。一、关于2011年2月2日借款。1.徐伟恩提供的证据表明，实际交付借款金额为57万元；2.根据徐伟恩提交的银行流水清单，汪建明曾于2011年6月6日转帐给徐伟恩30万元，排除双方之间无其他经济往来，可以认定该款属性为返还徐伟恩借款；3.汪建明曾于2012年1月22日返还徐伟恩借款6万元现金，当日，汪建明将6万元还款冲抵56万元实际借款金额后重新出具50万元借据给徐伟恩。二、关于2012年1月22日50万元借款是否实际交付。1.汪建明除在2011年2月2日向徐伟恩借款外，无其他任何形式的借款行为。徐伟恩在(2017)浙0109民初20938号案件主张的借款50万元以现金交付的事实根本不存在。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中徐伟恩曾以同一被告先后两次提起民间借贷诉讼，其依据为汪建明于2011年2月2日出具的60万元借据(以下简称借据1)和2012年1月22日出具的50万元借据(以下简称借据2)。徐伟恩先于2017年12月7日以借据2为依据向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，案号(2017)浙0109民初20938号。徐伟恩在该案件中陈述50万元是于2011年2月2日经银行转帐交付汪建明的，但在本案中，徐伟恩依据借据1提起诉讼，60万元交付方式仍以2011年2月2日银行转帐流水作为交付依据，经汪建明提出异议后徐伟恩向原审法院递交一份书面《说明》，内容：“本人徐伟恩因借款时间久远，将2012年借款交付情况与2011年借款交付情况记混了，2012年借款是现金支付”。汪建明认为：(一)徐伟恩主张的借据2的借款金额为50万元，因数额巨大，故从借贷金额、交易习惯的角度来讲，(2017)浙0109民初20938号案涉诉借款如已实际交付，支付方式应当为转账支付而非现金支付。(二)从借款合意来看。汪建明被迫向徐伟恩出具借据2是在归还借据1现金6万元时根据徐伟恩的要求重新出具的，即56万元实际借款减去6万元还款，故双方不存在新的借款合意及借款事实。再者本案中60万元约定借款期限为30日，徐伟恩明知该笔借款严重逾期且汪建明也已基本失去偿还能力的情况下，双方无论如何都不可能再一次达成50万元借款合意!(三)徐伟恩明知汪建明于2011年6月8日经银行转帐还款30万元及现金还款6万元，加之实际转帐交付57万元时，在本案中仍以60万元以诉讼形式向汪建明主张权利，明明只有一次借款却凭借两份借条要求汪建明归还110万元借款，虚增金额达86万元，可见徐伟恩的诚信度严重缺失。综合以上三点，一审认定徐伟恩两次借款110万元且已实际交付的证据尚未达到高度盖然性的标准，二审法院据此对借贷事实的发生应当不予认可。在此，汪建明请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回徐伟恩的全部诉请，并以徐伟恩涉嫌虚假诉讼移送公安机关立案侦查。二审期间补充上诉事实与理由如下：一、关于短信记录115万元的事实。第一，（2017）浙0109民初20938号的50万元与本案的60万元，本金相加后是110万元，与短信记录的115万元借款金额是不一致的。第二，徐伟恩明知汪建明曾于2011年6月8日转账30万元用于返还2011年2月2日借款，结合徐伟恩实际借款56万元，剩余借款本金应当为26万元。徐伟恩为掩盖其虚假诉讼行为，将该款辩解为归还其他借款。即使加上2012年1月22日的50万元借款，两项合计是76万元，而不是115万元。第三，（2017）浙0109民初20938号案件是在汪建明因故缺席的情况下开庭审理，当庭作出判决。在进入强制执行程序后，又受徐伟恩的误导，误以为执行标的是2011年2月2日的60万元借款和利息，故产生错误判断。二、关于汪建明为什么在2011年6月8日转账30万元后，再次于2012年1月22日向徐伟恩出具50万元借款借据，因为2012年的1月22号是除夕夜，徐伟恩带人到汪建明家讨要借款，强行要求汪建明出具的同时还拒绝返还原60万元借条。 徐伟恩辩称：双方之间确实存在两笔借贷。1、书面借条是证明当事人之间存在借贷合意以及借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明效力。徐伟恩持有的借条，内容具体明确，汪建明作为完全民事行为能力人，并且多次以民间借贷被告身份涉诉，更应当知道出具由本人作为借款人签名的借条并交由出借人持有的法律后果。2、徐伟恩以苗木生意为业，具备出借能力，且除了个别亲朋，徐伟恩不对外出借资金，是正常的民间借贷出借人，其不存在也不可能会捏造事实虚假诉讼。3、汪建明2018年2月15日的短信内容也客观地反映出双方之间存在两笔借贷。短信系汪建明发至徐伟恩，不存在胁迫、不自愿等情形。短信内容明确，欠款115万元。4、汪建明陈述明显不合理。60万的借条，现金还款6万元后重新出具50万的借条，明显有悖常理。庭审中自认该笔借贷只现金还款6万元，后又陈述2011年6月转账的30万元用于归还60万的借条款项。但如果成立，在借款本金26万元情况下重新出具50万的借条又明显有悖常理。上诉状第2页第3小项及第3页第(二)项中，又多次提及50万的借条是60万的借条现金还款6万元后重新出具的，又与其陈述26万情况下重新出具相互矛盾。5、徐伟恩作为出借人，在50万元借条案件审理完毕后，多次以电话或短信告知过汪建明，如果汪建明再不还钱，会以夫妻共同签字的借条起诉，汪建明短信回复中也从未提出异议，若双方间只存在一笔借贷，汪建明短信中早应该提出异议。综上，请求法院查清事实后依法裁判。另，对汪建明当庭陈述的执行后产生错误判断发了115万元的短信问题，徐伟恩要说明的是：该短信发送时间是2018年2月，而当时50万元借条的案件还没有宣判，并未进入执行程序。 李玉琴未发表陈述意见。 徐伟恩向一审法院起诉请求：汪建明、李玉琴共同归还徐伟恩借款60万元，并赔偿该款自2011年3月2日起至实际付清日止按年利率6％计算的利息损失。 一审法院认定事实：汪建明于2011年2月2日向徐伟恩借款60万元，并出具借条一份，上载明：“今由汪建明向徐伟恩借用现金计人民币陆拾万元整《￥60.0000万元整》。借款期限为壹个月止2011年3月2日归还。借款人：汪建明”。李玉琴也在汪建明签字下签字。徐伟恩于当日通过中国农业银行新街支行向汪建明转账56万元。徐伟恩于2018年2月向汪建明催讨债务，汪建明自认欠款115万元，预定2018年5月归还30万元，余款2019年6月底全部还清。但之后，汪建明2011年6月8日返还徐伟恩30万元，余款至今未还，李玉琴也未还款。另查明，汪建明于2012年1月22日向徐伟恩借款50万元，后未归还，徐伟恩起诉来院。一审法院做出（2017）浙0109民初20938号民事判决书，判决汪建明返还徐伟恩借款50万元，并赔偿该款自2017年12月7日起至实际履行日止按年利率6％计算的利息损失。 一审法院认为，徐伟恩与汪建明之间的民间借贷关系合法有效，汪建明未按约还款，应承担相应的民事责任。虽然案涉借条中载明借款金额为60万元，但徐伟恩只提供了交付56万元的证据，未能提交现金交付4万元的证据，而且徐伟恩所称其在汇款56万元后又取现2万元用于支付汪建明的事实，也与常理相悖，一审法院对4万元现金交付的事实不予采信，故一审法院认定徐伟恩交付汪建明借款56万元的事实。关于2011年6月8日汪建明支付的30万元，虽然徐伟恩称系用于归还其他借款，但未能提供证据证明双方存在其他借款，虽然汪建明2018年2月短信中自认欠款115万元，但因该115万元组成不明，故从优势证据的角度，一审法院还是认定2011年6月8日30万元用于归还案涉借款，汪建明尚欠借款为26万元。徐伟恩主张的利息损失，因汪建明2011年6月8日归还了30万元借款，故应按实际计算，超出部分一审法院不予支持。虽然借条中载明内容为汪建明向徐伟恩借款，但李玉琴在汪建明签字下签名，其不是共同借款人，而是债务加入人，也应当对案涉债务承担共同还款责任。徐伟恩其余诉讼请求，一审法院不予支持。关于汪建明称案涉借款与（2017）浙0109民初20938号民事判决所涉借款为同一笔借款的辩解，因未能提供有效证据予以证实，且与短信中所陈述内容相矛盾，故一审法院不予采信。李玉琴经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、汪建明、李玉琴在判决生效后十日内返还徐伟恩借款26万元，并赔偿至2011年6月8日的利息损失9146.67元，及以26万元为基数自2011年6月9日起至实际付清日止按年利率6％计算的利息损失；二、驳回徐伟恩其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12680元，减半收取6340元，由汪建明、李玉琴负担2747元、徐伟恩负担3593元。 本院二审期间，被上诉人徐伟恩向本院提交的证据是：汪建明与徐伟恩2018年8月至9月的短信记录，证明徐伟恩在短信两次提及要以夫妻共同签字的借条起诉，汪建明从未提出异议。汪建明发表质证意见认为：对短信真实性无异议，但对关联性有异议，从短信内容看，汪建明没有任何表示不等于其认可。李玉琴未发表质证意见。 本院对徐伟恩提交的证据真实性予以确认，可以证明2018年8、9月期间，徐伟恩告知汪建明将会就本案借条起诉。 汪建明、李玉琴未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，在于本案借款与（2017）浙0109民初20938号案件的50万元借款是否同一笔借款。本院审查后分析认为：首先，徐伟恩提交了在2012年1月22日50万元借条出具前的1月18日和19日共计取现50万元的银行交易明细，以印证其关于50万元借款已现金交付的主张；其次，汪建明称对本案56万元借款在2012年1月22日归还6万元现金后，将剩余的50万元借款重新出具了50万元的借条，但在该日之前的2011年6月8日其已归还了30万元，即按其说法在2012年1月22日本金仅剩20万元，其却重新出具50万元的借条与常理不符，且汪建明关于50万元借条系被迫出具亦无证据证实；再次，汪建明曾于2018年2月15日向徐伟恩发短信表示欠款115万元，并作出还款承诺且提出还款计划，该短信显示的欠款金额与两张借条的合计金额基本吻合，汪建明上诉对该短信的解释是（2017）浙0109民初20938号案件进入强制执行程序后，又受徐伟恩的误导，误以为执行标的是2011年2月2日的60万元借款和利息，但其发送该短信时前述案件尚未开庭，更勿论进入强制执行程序，而且按照汪建明的陈述，其在发送短信当时仅欠徐伟恩20万元（出借56万元，现金归还6万元，转账归还30万元），却主动发短信表示欠款115万元并作出还款承诺，显然与常理不符。因此，汪建明关于本案借款与（2017）浙0109民初20938号案件所涉借款是同一笔借款的上诉理由依据不足，本院不予采信。本案借款期限至2011年3月2日，但汪建明于2011年6月8日还款30万元后，又于2018年2月15日作出同意履行义务的意思表示，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，汪建明一审时又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，一审法院不予支持并无不当。综上，汪建明的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5337元，由上诉人汪建明负担。汪建明已预交12680元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇一九年九月二十九日 书记员 骆芳华