江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3114号上诉人（原审被告）：黄谦，男，1991年10月25日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：朱炫彦，江苏顺邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新**绿都万和城****101/**。代表人：马勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘聪，江苏通江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛小忙，女，1946年11月2日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：刘鹏，江苏曙牧律师事务所律师。上诉人黄谦、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人葛小忙机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄谦上诉请求：撤销一审判决，依法改判黄谦不承担误工费，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决葛小忙的误工费为30080元，属于认定事实不清和适用法律错误。葛小忙已经72周岁，远远超过法定退休年龄，其已丧失劳动能力，属于被扶养人；另外葛小忙的土地已被征用，不存在误工损失的事实。一审判决认定葛小忙存在误工损失且酌定误工标准为80元/天，明显与事实不符，违反法律规定。保险公司上诉请求：撤销一审判决关于误工费、护理费及住院伙食补助费的认定，合计金额为341430元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、葛小忙现已72周岁，远超误工年龄，且属于失地农民，仅凭农村土地承包证明无法证明葛小忙有劳动能力，一审法院支持误工费30080元无事实及法律依据。一审法院仅凭葛小忙提交的农村土地承包经营权证书认定误工费标准为80元/天，明显不合理。事故发生时，葛小忙己经年满72周岁，远远超过退休年龄，可视为无劳动能力人。同时，上诉人认为仅凭农村土地承包经营权证书无法认定葛小忙是否实际从业与农业相关的工作，何况其己经年满72周岁。故上诉人认为不应当支持误工费。二、根据葛小忙的伤情、实际年龄以及身体状况，上诉人认为护理费不应当计算五年，应计算至一审庭审辩论终结时止，其余的应当待实际产生后另行主张。且在康复医院已有专人护理，不应当按照2人护理计算，应按照一人计算，一审法院直接按5年判赔且康复医院按2人护理计算，属于认定事实不清。三、对于住院伙食补助费只应计算住院期间的，对于康复医院的不应予以支持。根据葛小忙在原审法院提交的两家康复医院住院的医药费发票、用药清单、出院记录来看，属于生活护理方面的基本费用，基本无医药费产生，因此对于康复医院的住院伙食补助费法院不应支持。葛小忙辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当，请求维持一审判决。葛小忙向一审法院起诉请求：判令保险公司、黄谦赔偿医疗费111490.47元、营养费3000元、住院伙食补助费22500元、护理费288850元、误工费39856元、伤残赔偿金377600元、精神损害抚慰金50000元、交通费5000元、鉴定费3060元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：苏Ｄ×××**雪佛兰小型轿车的登记车主是黄谦，黄谦并为该车在保险公司投保了交强险和第三者责任险，其中第三者责任险的保险限额为100万元，并投有不计免赔，保险期限均自2017年8月29日至2018年8月28日止。2018年3月8日15点21分左右，黄谦驾驶苏Ｄ×××**雪佛兰小型轿车沿239省道由北向南行驶至上黄北环路口处右转弯时，与右侧非机动车道内由北向南直行王汝庚驾驶的电动三轮车（车上乘坐葛小忙）发生事故，造成王汝庚和葛小忙受伤，车辆损坏。该事故经溧阳市公安局交通警察大队现场勘验后作出事故认定书，认定黄谦负事故的全部责任，王汝庚和葛小忙不承担事故责任。事故发生后，葛小忙在溧阳市人民医院等医疗机构进行住院治疗，截止2019年6月2日，共计住院450天。前期医药费保险公司已经在交强险限额内赔偿10000元，商业险限额内赔付264635.3元（其中包括已支付的营养费210元、住院伙食补助费1050元、护理费2226元）。后续治疗，葛小忙支出医疗费111490.47元。2019年2月19日，葛小忙就其伤残等级、误工期限、护理期限等申请鉴定，一审法院依法委托常州德安医院司法鉴定所对葛小忙的伤残等级、误工期限等进行了鉴定，该鉴定机构于2019年3月20日作出了司法鉴定意见书，认定葛小忙因交通事故致颅脑损伤目前呈植物生存状态构成一级伤残；鉴定葛小忙误工期以受伤至评残前一日为宜；护理期以受伤至评残前一日为宜，住院期间需设置2人护理，余期间设置1人护理；营养期以300日为宜，葛小忙构成完全护理依赖，从评残之日后需设置长期护理。葛小忙为此支付鉴定费3060元。经一审庭审质证，黄谦、保险公司对葛小忙主张的医疗费予以认可，但认为应当扣除10%的非医保用药；对营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金无异议；对住院伙食补助费、护理费认可在溧阳市人民医院住院期间的住院伙食补助费，在康复医院治疗的不予认可；关于误工费，认为葛小忙已超退休年龄，不予承担，即使承担也应当按照最低标准承担；对交通费认可800元；保险公司不承担诉讼费和鉴定费。一审法院认为，公民享有生命权、健康权，侵犯他人造成损害的，按照法律规定有权获得赔偿。基于肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，本次事故发生在保险期限内，因此保险公司首先应当在交强险限额内进行赔偿，超过交强险以上的部分依据双方在事故中的责任按责承担，并由保险公司在第三者责任险的限额内承担，若超过第三者责任险限额的以上部分，因黄谦在事故中负事故的全部责任，故由黄谦承担。庭审中，黄谦、保险公司对葛小忙主张的医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等均无异议，予以认定，但医药费应当扣除10%医保外用药。葛小忙主张的住院伙食补助费、护理费、鉴定费符合法律规定，应予支持；对葛小忙主张的误工费，因葛小忙已超过国家法律规定的退休年龄，其主张的误工费不妥，考虑到葛小忙仍能从事力所能及的劳动，故酌情认定80元/天，期限参照法医鉴定，计30080元；交通费酌情认定3000元。综上，一审法院依法认定葛小忙的损失如下：医疗费111490.47元、营养费3000元、住院伙食补助费22500元、护理费288850元、误工费30080元、伤残赔偿金377600元、精神损害抚慰金50000元、交通费3000元、鉴定费3060元，合计人民币889580.47元，扣除10%的医保外用药11149元，尚余878431.47元，保险公司应在交强险限额内及商业险限额内赔偿葛小忙各项损失845364.7元（1120000元-274635.3元），超出交强险和商业险限额以上部分的33066.77元及所扣除10%的医保外用药的11149元由黄谦承担，故黄谦仍应赔偿葛小忙44215.77元。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司应于判决生效之日起十日内在交强险和第三者责任险的限额内赔偿葛小忙各项损失合计845364.7元。二、黄谦应于判决生效之日起十日内赔偿葛小忙各项损失合计44215.77元。三、驳回葛小忙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7339元（已减半收取），由葛小忙负担1390元，黄谦负担296元，保险公司负担5653元。二审中，上诉人黄谦向法院提供了溧阳市上黄镇上黄村村民委员会出具的证明一份、土地承包经营权流转合同一份及上黄镇土地征用发放清单一份，上述证据证明葛小忙土地承包经营权证书上的土地均已被政府征收，葛小忙不存在误工损失。保险公司对上述证据及证明目的表示认可。葛小忙对上述证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可。对此，葛小忙辩称葛小忙除土地承包经营权证书上的4.203亩土地被征收外，还有一亩多土地未登记在葛小忙名下，葛小忙也种植其子女的土地，从事农业生产获得相应的收入来源。另外，葛小忙还从事村里相应的维护村道路的环境整洁工作，这些情况，黄谦也是明知的。一审法院并未根据土地承包经营权证书直接认定葛小忙的误工损失。本院认为，一审判决正确，二审予以维持。理由及依据如下：一、关于误工费。本案事发时葛小忙虽已年满72周岁,但其仍依靠自身能力从事适当的农业生产等,现亦无证据证实葛小忙在本次事故前已经丧失劳动能力,一审认定其存在误工损失,并无不当,本院予以维持。二、关于后续护理费。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定,受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不能超过20年。葛小忙构成一级伤残,需完全护理依赖,一审暂定葛小忙的后续护理年限为5年,并不违反法律规定。故一审对于葛小忙后续护理费期限的认定并无不当。三、关于葛小忙在康复医院的住院伙食补助费。康复医院具有医疗机构执业许可证,葛小忙一审提交的康复医院住院结账汇总单、发票、出院记录等,明确载明葛小忙在康复医院住院治疗的情况，保险公司未提交证据否定该证据的真实性,故一审判决认定住院伙食补助费并无不当。四、关于康复医院治疗期间的护理人数。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定:“护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数”。本案中，常州德安医院司法鉴定所作出了司法鉴定意见书明确载明，葛小忙住院期间需设置2人护理，余期间设置1人护理。据此，一审法院按2人护理计算葛小忙在康复医院住院期间的护理费有证据支持。综上所述，保险公司、黄谦的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6974元，由保险公司负担6422元，黄谦负担552元。本判决为终审判决。审判员  裴国伟审判员  尤建林审判员  是飞烨二〇一九年十月十四日书记员  刘玉宇