四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终953号 上诉人（原审被告）：赵锦，男，1968年9月22日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：卢文平，巴中市巴州区英博法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：伍维兴，男，1960年2月27日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：伍飞，男，1986年7月17日出生，汉族，住四川省通江县，系伍维兴之子。 委托诉讼代理人：何波之，四川衡义律师事务所律师。 上诉人赵锦因与被上诉人伍维兴建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵锦上诉请求：请求撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2038号民事判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一是一审法院漏列被告，程序错误；二是案涉桩板墙旋挖孔作业工程至今未通过竣工验收，一审法院以上诉人已经与被上诉人办理了结算视为上诉人对被上诉人承建工程的认可实属牵强附会。 被上诉人伍维兴以原判认定事实清楚、适用法律正确为主要内容作了答辩，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告伍维兴向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告赵锦支付原告工程款351960元并支付资金利息；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月1日，被告赵锦与原告伍维兴订立了《旋挖桩孔协议》，约定了如下事项：1．由伍维兴对莲花山旅游景区主入口广场北侧桩板墙旋挖孔作业，共计64个桩孔，桩孔直径为1.2米、桩孔以所收量为准；2．单价380元/㎡；工程总金额以实际验收的工程总量核算，工程款结算时甲方向乙方另行补偿30000元；3．赵锦向伍维兴提供住宿及生活场地，作业中提供水、电设施、机械作业平台和桩孔定位、挖掘机配合施工作业，伍维兴进场的机械运输、维修燃油、生活等费用由伍维兴自行负责，同时负责桩柱混凝土浇筑；4．付款方式，协议签订时赵锦向伍维兴支付150000元，伍维兴在施工中不得以任何理由停工、阻工，在伍维兴全部工程量完成验收后，赵锦支付给伍维兴总工程款的70%，余下金额待所有桩孔开挖验收合格后一个月内付清。赵锦向伍维兴支付工程款，伍维兴不承担税费。 合同签订后，伍维兴履行完施工义务。2018年11月20日，罗来明出具验收请款单，载明：共计64根，合计1224.35米，经验收于2018年11月20日完工。备注，另外17#桩共计6次，36#二次成孔18.08米，合计1242米。按合同结算，另补贴30000元，拖车费8000元，合计502093元。 2019年1月31日，赵锦向伍维兴出具欠条，载明：今欠到伍维兴劳务费351960元，此款系伍维兴在莲花山森林公园入口旋挖桩机钻孔桩的劳务费。 一审庭审中，赵锦提交了2018年10月4日出具生活费记录单，载明垫付伍维兴生活费2175元。伍维兴对支付生活费的事实予以确认，但认为已经在结算中予以扣减。 一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。原告伍维兴未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”故，原、被告订立的合同为无效合同，伍维兴按照合同约定履行了施工任务，且赵锦已经与伍维兴办理了结算，视为对伍维兴承建工程的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故赵锦应当向伍维兴支付工程价款。本案的争议焦点是付款条件是否成就及工程款金额的确定。 双方约定付款方式为伍维兴全部工程量完成并验收后赵锦支付总工程款的70%，余下金额待所有桩孔开挖验收合格后一个月内付清。庭审中赵锦辩称工程现未验收，政府质检验收要整体验收，故付款条件未成就，因合同未明确约定桩孔开挖验收应当由政府出具验收报告，且赵锦对罗来明出具的验收清单亦未提出异议，并在验收清单后出具了欠条，应当视为对验收清单载明的工程量予以认可，故赵锦的辩称不予采信，赵锦应当向伍维兴支付工程款。 赵锦辩称伍维兴在施工中共计支出生活费2175元，应当在工程款总予以抵扣，并提交了生活费清单，伍维兴诉称生活费是事实，但已经予以抵扣。因赵锦提供的生活费计算单据发生书立欠条之前，按惯例赵锦应当在书立欠条时予以抵扣；再则，赵锦与伍维兴结算金额为502093元，大于欠条金额，赵锦未举证证明已付款情况和扣款明细，故对伍维兴诉称已经抵扣的事实予以采信，本案不再做抵扣处理。赵锦应当按照欠条上载明的金额向伍维兴支付工程款。 赵锦未及时付款给伍维兴造成了资金占用费损失，伍维兴有权主张资金利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因伍维兴与赵锦未约定资金利息，其资金利息的计算方式为，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，以欠款351960元为基数，自2019年2月1日计算至本判决确定的给付之日止。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：由被告赵锦在判决生效后十日内向原告伍维兴支付工程款351960元及支付资金利息（资金利息的计算方式：以欠付工程款351960元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，从2019年2月1日起计算至本判决确定的本金给付之日止）。案件受理费6575元，减半收取3287.5元，由被告赵锦负担。 二审中，上诉人赵锦提交了以下证据复印件：1.中邦建设工程有限公司与四川长风明恒建设有限公司《园建工程分包合同》。拟证明案涉工程包含在该合同约定的施工内容和范围之内；李廷国是四川长风明恒建设有限公司的委托代理人，并代表四川长风明恒建设有限公司与赵锦签订了《巴州区莲花山旅游区基础设施建设项目（主入口服务中心）广场北砼桩板挡土墙工程分包协议》。2.巴中东方源丰发展有限公司于2019年4月2日向巴中市交警支队出具的《巴中东方源丰发展有限公司关于巴州区莲花山基础旅游设施建设项目土石方外运的申请》。拟证明案涉工程的发包单位为东方源丰发展有限公司，总承包单位为中邦建设有限公司，中邦建设有限公司又转包给长风明恒建设有限公司，长风明恒建设有限公司又分包给赵锦。3.案涉莲花山风景区的现场和项目部的照片八张。拟证明案涉工程至今尚未竣工，被上诉人伍维兴施工的隐蔽工程钢筋裸露，腐蚀严重；印证了东方源丰发展有限公司为案涉工程的发包单位。 被上诉人伍维兴对以上证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，如果上诉人要求追加诉讼参与人，被上诉人表示认同；第二组证据与本案缺乏关联性；第三组证据难以达到上诉人的证明目的，钢筋裸露的部分是上诉人未完成施工的部分，水泥以下的部分才是被上诉人实施的工程，该证据也能证明被上诉人完成合同约定的施工范围。 本院对上述证据的审查意见为：被上诉人伍维兴对上诉人赵锦提交的第一、第二组证据的真实性未提出异议，本院对真实性予以确认。上诉人赵锦提交的第三组证据，不足以达到不应支付下欠工程款的证明目的，不能作为二审的有效证据。 经二审查明，案涉工程的发包单位为东方源丰发展有限公司，总承包单位为中邦建设有限公司，中邦建设有限公司又转包给长风明恒建设有限公司，长风明恒建设有限公司又分包给本案上诉人赵锦。 一审判决认定的本案其余事实与二审查明的事实一致，二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有两个，一是一审法院是否漏列被告导致程序错误；二是上诉人赵锦是否应当向被上诉人伍维兴支付工程欠款。 一、一审法院是否漏列被告导致程序错误的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述规定可知，实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告向人民法院起诉主张权利。当实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院根据案件实际情况的需要，可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。本案中被上诉人伍维兴作为案涉项目的实际施工人，其在一审和二审中均未向发包人或者转包人主张权利，也未向人民法院主张要求追加发包人和转包人作为本案的被告，一审法院未将发包人以及转包人列为本案被告，未违反上述规定，程序上并无不当。上诉人赵锦称一审法院漏列被告的上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、上诉人赵锦是否应当向被上诉人伍维兴支付工程欠款的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，赵锦与伍维兴签订的《旋挖桩孔协议》中，并未约定必须由政府对案涉工程整体验收合格并出具验收报告后才支付工程款，在伍维兴挖桩孔作业完成后，赵锦对其施工员罗来明出具的验收数据和结算清单未提出异议，并向伍维兴出具了欠到伍维兴劳务费的欠条，对案涉工程也进行了后续施工，应视为对伍维兴所完成工程数量和质量的认可，赵锦二审中提交的现场照片不足以证实伍维兴所施工部分质量不合格，其以案涉工程未经竣工验收和工程质量不合格为由，上诉认为不应支付工程款的理由不成立，本院不予支持。同时，赵锦是以个人名义与伍维兴签订的案涉《旋挖桩孔协议》，也是以个人名义向伍维兴出具欠条，赵锦未举证证实其系经公司授权履行职务，且该欠条也不符合表见代理的特征，一审法院判决由赵锦个人承担向伍维兴支付下欠工程款责任，符合法律和司法解释的规定，赵锦上诉认为不应向伍维兴支付工程欠款的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵锦的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6575元，由上诉人赵锦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赖 敏 审 判 员  王健宇 审 判 员  王 军 二〇一九年十月二十三日 法官助理  邓秀英 书 记 员  白茂松