山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4565号 上诉人（原审原告）：徐培海，男，1971年9月26日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：任晓萍，山东加舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕强，山东加舜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市即墨区温泉街道社生东崖村民委员会，住所地青岛市即墨区温泉街道办事处社生东崖村。 法定代表人：陈振兴，主任。 委托诉讼代理人：宫成海，即墨华山法律服务所法律工作者。 上诉人徐培海因与被上诉人青岛市即墨区温泉街道社生东崖村民委员会（以下简称社生东崖村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初10223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 徐培海上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判社生东崖村委会支付徐培海欠付的工程款1317573.4元及以此为基数计算自2017年10月30日起至判决生效之日期间欠付前述工程款的利息；2、一、二审诉讼费均由社生东崖村委会负担。事实和理由：一、社生东崖村委会拖欠徐培海的工程款为1317573.4元，而非一审判决认定的844959.55元，一审法院认定事实错误。1、涉案工程经过徐培海、社生东崖村委会及政府三方共同验收，形成书面决算书并达成一致意见，将工程投入使用，签署了书面包括工程量和工程价款的决算书及明细，且政府审核通过并履行了其应付的付款义务。本案工程交付验收时，除了社生东崖村委会之外，还有政府相关工作人员到场参与，并形成了书面决算书，确认了工程量及工程款。本案工程款分两部分，一部分由政府拨款，另一部分由社生东崖村委会支付。政府拨款即徐培海已领取的163万元工程款。而从徐培海与社生东崖村委会签订的合同第四条可以看出，政府针对路面硬化部分即决算明细中第4/5/6三项是按照40元/㎡进行补助，与明细中规定的第4/5/6三项工程量几乎无差，可见，决算明细中第4/5/6三项政府部门审核通过的工程量即本案双方验收的工程量。社生东崖村委会将该部分款项发放给徐培海，可见其对该工程量也是认可的。2、社生东崖村委会提交账本中明确载明已支付徐培海工程款163万元，尚欠徐培海工程款131万余元。一审中，社生东崖村委会提交其往来账本，其上明确载明社生东崖村委会尚欠徐培海道路硬化工程款131万余元，并在往来账中负有具有双方签字盖章的2012年东崖村硬化路面明细（即徐培海一审时提交的证据二），明细上载明由社生东崖村委会书写的已支付163万元，是社生东崖村委会对徐培海主张的工程款总数和工程量明细的重新确认。由此可见，本案工程量及工程款，徐培海、社生东崖村委会及政府在工程结算验收时均无异议，并且政府以实际行动履行了付款义务。而一审法院确定的工程量及工程款，明显系对事实认定错误。二、一审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定申请后，应当根据当事人申请查明案件事实的需要，确定委托的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”而广信达公司所作鉴定报告依据的资料，并未经过双方质证，也未经徐培海认可。一审庭审中，徐培海申请鉴定人员出庭时，鉴定人员承认其无法确定该鉴定报告所依据资料的真实性和可靠性，只是以假定涉案工程范围为前提，得出一定的工程量。可见，该鉴定报告的结果从逻辑上也无法保证结论的可靠性和真实性。另外，一审法院委托鉴定机构做司法鉴定，受委托机构并没有做司法鉴定的资质。广信达公司在没有司法鉴定资质的情况下，以未经双方质证，也无法确认真实性和可靠性的资料，作出一份没有事实与法律依据的报告。一审法院采信该鉴定结论明显属于认定事实错误，适用法律不当。 社生东崖村委会辩称：一、按照双方合同约定，工程款应当于各级部门验收合格后5年内付清，但在本案中徐培海并没有提交验收合格的相关资料，因此涉案工程款不应偿付。二、一审法院对涉案工程委托进行了鉴定，该鉴定报告从事实出发，现场也一直没变，依法应作为本案认定事实的依据。 徐培海向一审法院起诉请求:1、判令社生东崖村委会支付徐培海工程欠款1800000元；2、社生东崖村委会支付自起诉之日至款项还清之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；3、诉讼费由社生东崖村委会负担。 一审法院认定事实：2012年4月15日，徐培海与社生东崖村委会签订了《社生东崖村道路硬化合同》：一、施工范围：村庄规划确定硬化的街道及附属工程（根据实际由甲乙双方商定）包括路基下挖、外运、回填、压实以及原材料、人工、税费等一包在内一次性包死。二、工程造价：路面硬化面积30000平方米，工程完工以后以实际丈量面积为准，工程造价为厚度15cm的每平方米55元，厚度12cm的每平方米45元。三、工程工期：自2012年4月15日起至2012年4月24日工程全部结束。四、付款方式：实际分期付款，政府补助的工程款（每平方米40元）完工验收合格，资金到位后，随时付给乙方，由村委员承担的工程款，于工程完工各级验收合格后的5年内分期付清。五、施工要求：1、乙方在施工时，甲方派专人现场查验协调，委派人员有权对不规范工程要求停工、返工、不确认工程量或终止合同另找施工方，乙方应严格按照甲方的规定进行施工，施工前先整平路面、压实（根据路面地势应挖的地方推平，高低不平的地方应整平）。2、乙方施工所用的水泥应经质检部门试验合格，所用的沙只能用五龙河或沽河沙（不含泥块），石子用坚硬合格的石子。3、乙方所用的水泥，沙石子配料比为C25路面宽度符合镇村规划要求，街道路面厚度为15cm，胡同厚度为12cm，路面平整度达到市要求。4、所硬化的街道按每5米设一道伸缩缝，深度不少于路面厚度的2/3。5、乙方在施工过程中，出现工伤事故均由乙方自负（人员伤害及一切民事经济和法律责任），甲方概不负责，建材及其他物资被盗与甲方无关。六、违约责任：路面厚度正负误差为1cm，钻孔取芯量其厚度及抗压试验对厚度不够及抗压不合格每差1cm扣总造价3%，工程完工后，经质检部门验收，如不合格后果由乙方自负。乙方必须保证工程3年内不出现质量问题，如乙方不能按期完工，每逾期一天扣总工程款5%。 合同签订后，徐培海进行施工，2012年6月前工程竣工并交付使用。社生东崖村委会组织验收并于2012年12月10日结算，确认工程量明细及工程款为2947573.40元，原村支部书记及村主任等相关人员签字确认，工程明细表中加盖了社生东崖村委会及理财小组的印章。其中150mm砼地面17069.76平方米（单价55元）,120mm砼地面21633.49平方米（单价45元），120mm砼地面1067.688平方米（单价95元，人工进料），另外包括了9项其他工程。上述工程款社生东崖村委会于2014年9月前付款1630000元，余款至今未付。 审理中，社生东崖村委会提出鉴定评估申请，要求对徐培海施工的工程量及质量进行鉴定评估，本院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对徐培海施工砼路面的工程量进行鉴定评估，现场勘验当天，徐培海无正当理由拒不到场。2018年9月18日，鉴定机构出具山广价鉴字【2018】第04010号报告书：12厘米砼地面面积为15527平方米，15厘米砼地面面积为13473平方米。社生东崖村委会支付鉴定费30000元。对于该报告，徐培海申请鉴定人员出庭并对鉴定机构的资质、程序提出异议，不予认可。 另查，徐培海无施工资质。 社生东崖村委会在审理中提交反诉状，主张徐培海施工工程存在质量问题，要求鉴定并由徐培海赔偿损失。 一审法院认为，本案的焦点为合同的效力及徐培海施工的工程量的确认。关于合同的效力：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案徐培海无施工资质，故其与社生东崖村委会签订的《社生东崖村街道硬化工程合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，徐培海施工的工程已竣工交付使用，社生东崖村委会也出具验收证明，社生东崖村委会应按照合同约定支付工程款。 关于徐培海施工的工程量：根据查明的事实，徐培海称涉案工程于2012年6月竣工，双方进行了交付验收并结算确认工程款额。但社生东崖村委会对于实际工程量提出异议并提供初步证据，一审法院依法委托有资质的鉴定评估机构进行鉴定评估，结果是12厘米砼地面面积为15527平方米，15厘米砼地面面积为13473平方米，与原来的双方载明的面积差距巨大，法院应根据实际的工程量确定工程款。故对于双方2012年12月10日确认的工程量明细中的4、5项重新按照评估结果计算，应扣减工程款（17069.76平方米－13473平方米）×55元＋（21633.49平方米－15527平方米）×45元＝197821.8＋274792.05＝472613.85元，即社生东崖村委会应再支付徐培海工程款844959.55元（2947573.4元－1630000元－472613.85元）。因此，一审法院对于徐培海要求社生东崖村委会支付1800000元的请求予以部分支持；对于徐培海主张自起诉之日至付清之日利息的请求，一审法院依法支持至判决生效之日，即2017年10月30日至判决生效之日以844959.55元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的工程款逾期支付利息。 对于社生东崖村委会以质量为由提起反诉之请求，一审法院认为，社生东崖村委会称因工程存在质量问题不应支付工程款及利息并提出反诉的主张，一未提交有效证据证实，二涉案工程自竣工验收交付使用后远远超过保修期，故法院无法支持，对其反诉不予受理。社生东崖村委会其他的抗辩无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、社生东崖村委会于判决生效后十日内支付徐培海工程款844959.55元；二、社生东崖村委会于判决生效后十日内支付徐培海自2017年10月30日起至判决生效之日止以844959.55元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的逾期支付工程款利息；三、驳回徐培海的其他诉讼请求；四、鉴定费30000元（社生东崖村委会预缴），徐培海负担7410元，社生东崖村委会负担22590元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元（徐培海预缴），由徐培海负担11200元，社生东崖村委会负担9800元。 二审查明，徐培海在一审中提交的涉案工程量明细中的签字人员为社生东崖村两委成员及徐培海。一审法院委托的鉴定机构山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，且为本院入册的鉴定机构。一审中，鉴定人员出庭接受质询称鉴定报告中载明的鉴定依据4“当事人提交的相关资料”是指双方当事人签订的《社生东崖村道路硬化合同》。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，徐培海作为个人并不具备建筑施工企业资质，其与社生东崖村委会所签涉案工程施工合同违反我国法律的强制性规定，为无效合同。徐培海施工的涉案工程经社生东崖村委会验收合格并交付使用，社生东崖村委会应按双方合同约定的价款向徐培海支付工程款。2012年社生东崖村委会虽与徐培海确定了涉案工程的工程量，但双方当事人对工程量争议很大，且社生东崖村委会提交了初步证据予以反驳，故一审法院委托鉴定机构对涉案工程量进行评估并无不当。徐培海在鉴定机构通知其进行现场勘验时无正当理由未到场，应视为其放弃相关权利。鉴定机构山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，且为本院入册的鉴定机构，故对于徐培海主张鉴定机构不具备司法鉴定资质的上诉理由，本院不予采信。山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作为鉴定依据的涉案工程施工合同系双方当事人签订，鉴定程序亦无不当之处，其所作鉴定结论可以作为本案审理的依据。一审法院根据鉴定结论确定徐培海所施工的混凝土路面的面积，处理妥当，本院不予变更。 综上，徐培海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人徐培海负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 蕾 审判员 侯 娜 审判员 王昌民 二〇一九年十月二十八日 书记员 石 晗 书记员 于国英