海南省三亚市城郊人民法院民事判决书（2019）琼0271民初3098号原告：张志阳，男，汉族，1981年2月6日出生，公民身份号码×××，户籍住址三亚市。委托诉讼代理人：朱新华，海南外经律师事务所律师。被告：张大雄，男，汉族，1956年10月8日出生，公民身份号码×××，户籍住址万宁市，现下落不明。被告：丁才伟，男，汉族，1975年10月20日出生，公民身份号码×××，户籍住址海口市。委托诉讼代理人：郑金宝，海南川海律师事务所律师。原告张志阳与被告张大雄、被告丁才伟民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张志阳的委托诉讼代理人朱新华、被告丁才伟的委托诉讼代理人郑金宝到庭参加诉讼，被告张大雄经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张志阳向本院提出诉讼请求：1.判令张大雄向其偿还借款本金160万元及逾期还款违约金（逾期还款违约金从2016年9月28日起按照月利率2%计算至张大雄付清借款之日止，暂计至2019年3月27日止为96万元）；2.判令丁才伟对张大雄的上述欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，张志阳明确其第三项诉讼请求中诉讼费用包括案件受理费及保全申请费。事实和理由：2016年6月28日，张志阳与张大雄、丁才伟签订《借款合同》，约定张大雄以位于万国用（2006）第101135号土地及房产抵押，张志阳同意短期借款现金160万元给张大雄周转，并由丁才伟作为担保人；借款期限为叁个月，该款项在借款期内张志阳愿意无息借给张大雄，到期后三天内，张大雄一次归还160万元的借款本金给张志阳；若张大雄不能按时归还借款，张志阳有权选择以下三种还款方式的任何一种方式还款，1.按160万元为基数，张大雄以自己位于土地及房产抵偿上述借款，张大雄须无条件配合将抵偿土地及房产过户给张志阳或张志阳指定的第三人名下，2.若借款到期后，张大雄不能按时还款，之后每延迟一个月，月违约金5万元人民币，3.借款期满后，张大雄不能按时还款由丁才伟以现金形式还款。《借款合同》签订当日，张志阳现金支付了160万元借款，张大雄向张志阳出具了收条。后因张大雄资金周转困难，不能如期偿还上述借款，张志阳与张大雄、丁才伟又于2018年6月28日签订了《借款合同的补充合同（一）》（以下简称：《补充合同》），约定2016年9月28日为张大雄向张志阳还款的期限，张大雄应一次性归还借款本金及违约补偿160万元，但张大雄未能按时归还上述160万元借款本金及违约补偿，现张志阳同意张大雄将上述160万元借款本金及违约补偿再延期一个月归还（归还日期为2018年7月28日），若张大雄到上述还款期，还因其他原因无法还款，按原《借款合同》的第2条内容执行相关还款约定。《补充合同》签订至今，张大雄仍未向张志阳归还借款及逾期还款违约金，丁才伟亦未承担担保责任。基于上述事实，为维护张志阳的合法权益，张志阳特诉至法院，请求法院判如所请。被告张大雄未作答辩，未提交书面意见。被告丁才伟辩称，丁才伟认为其应承担的为一般保证责任，根据《担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的为一般保证，《借款合同》中约定了张大雄不能按时还款，才由丁才伟还款，因此应认为丁才伟为一般保证。根据《担保法》第二十条及第二十五条规定，债权人没有在主债务履行期限届满之日起六个月内对债务人提出诉讼或申请仲裁的，一般保证人免除保证责任，也就是债务人和债权人在约定还款期限后到现在才起诉已超过六个月的保证期间，即使按2018年7月28日来起算，保证人也免除保证责任，实际上保证人的保证期间应该按原合同的保证期间，因为张志阳也是按原合同主张，但无论哪个期限都已超过了保证期限，因此本案中丁才伟已经免除了保证责任，张志阳诉求丁才伟承担保证责任，没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张志阳围绕其诉讼请求向本院提交了下列证据：《借款合同》、《收条》、《补充合同》、《借条》各一份，拟共同证明1.张大雄向张志阳借款160万元；2.张志阳与张大雄、丁才伟之间存在借款、担保关系以及各方之间的权利义务内容；3.张大雄收到张志阳现金借款160万元；4.张大雄将万国用（2006）第101135号土地证原件交张志阳抵押，后又借回。丁才伟对《借款合同》及《补充合同》的真实性、合法性及关联性均无异议，对《收条》及《借条》主张由法院依法认定。张大雄未提交书面质证意见。前述证据经本院审查，内容真实，形式合法，与本案有关联性，对其证明效力均依法予以采信。被告张大雄未向本院提交证据。被告丁才伟未向本院提交证据。根据当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月28日，张志阳作为贷款人、张大雄作为借款人、丁才伟作为担保人，三方签订《借款合同》，约定鉴于张大雄急需资金周转，以位于万国用（2006）第101135号土地及房产抵押，张志阳同意短期借款160万元给张大雄周转，并由丁才伟作为担保人，订立条款如下：1、本合同签订后三天内，张志阳借款160万元给张大雄，借款期为叁个月，该款项在借款期内张志阳愿意无息借给张大雄，以支持上述工程项目的顺利开发，到期后三天内，张大雄一次归还160万元的借款本金给张志阳；2、若张大雄不能按时归还借款，张志阳有权选择以下三种还款方式的任何一种方式还款，①按160万元为基数，张大雄以自己位于土地及房产抵偿上述借款，张大雄须无条件配合将抵偿土地及房产过户给张志阳或张志阳指定的第三人名下，②若借款期满后，张大雄不能按时还款，之后每延迟一个月，月违约金为5万元人民币，③借款期满后，张大雄不能按时还款由丁才伟以现金形式还款；3、如张大雄在合同签订后3天内未收到借款，双方所签订的借款合同自动解除；4、本合同未尽事宜，经双方另行协商后可签订补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。《借款合同》签订当日，张志阳向张大雄交付160万元现金，张大雄同时出具《收条》，载明“今收到张志阳人民币壹佰陆拾万元整（1600000元）”。另查，张志阳曾于2016年2月1日在中国银行支取现金两笔共计160万元。2016年12月14日，张大雄以工程需作报建手续为由向张志阳借回万国用（2006）第101135号土地证，并出具《借条》，载明“今向张志阳借原存放在张志阳抵押的土地证，证号为万国用（2006）第101135号证一本，大约10天交还张志阳。”后张大雄未按时交还该土地证。因张大雄未按《借款合同》约定按期归还借款，2018年6月28日，张志阳与张大雄、丁才伟又签订了《补充合同》，约定鉴于2016年6月28日签订的《借款合同》张大雄未能履行，张志阳与张大雄依约履行了《借款合同》中的相关给付及抵押担保义务，根据该《借款合同》的相关还款约定，2016年9月28日为张大雄向张志阳还款的期限，张大雄应一次性归还借款本金及违约补偿160万元，但张大雄未能按时归还上述160万元借款本金及违约补偿，现经张志阳与张大雄友好协商，张志阳为继续支持张大雄，同意将上述款项延期一个月，经双方协商一致达成如下条款：1、张志阳同意张大雄将上述160万元借款本金及违约补偿再延期一个月归还（归还日期为2018年7月28日）；2、若张大雄到上述还款期，还因其他原因无法还款，张志阳与张大雄就按原2016年6月28日签订的《借款合同》的第2条内容执行相关还款约定；3、本补充合同是原《借款合同》借期的延期，两份合同具有同等的法律效力。《补充合同》签订后，张大雄仍未偿还该笔借款，故张志阳特诉至法院并因此次诉讼支出保全申请费5000元。庭审过程中张志阳陈述截至其起诉前，张大雄尚未偿还前述借款。本院认为，合法借贷关系受法律保护，《借款合同》及《补充合同》均系张志阳、张大雄与丁才伟真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，三方当事人应恪守履行合同义务。张志阳已举证证明其出借款项金额160万元的事实，张大雄未到庭应诉，视为放弃答辩及举证权利，应承担相应不利后果。根据《借款合同》约定张大雄应于2016年9月28日归还张志阳借款本金160万元，后因张大雄未在约定期限内清偿借款，张志阳、张大雄与丁才伟又签订《补充合同》，约定还款期限延期至2018年7月28日，张大雄仍未在约定期限内清偿借款，现借款期限届满张志阳可主张返还，故对张志阳诉求张大雄偿还借款本金160万元的理由成立，本院予以支持。关于逾期利息计算。根据《补充合同》约定，若张大雄在2018年7月28日未偿还借款本金及违约补偿金，则按《借款合同》的第2条内容执行相关还款约定，故根据《借款合同》第2条约定若张大雄不能按时归还借款，张志阳有权选择该合同约定的三种还款方式的任何一种方式还款，张志阳选择第②项即若借款期满后，张大雄不能按时还款，之后每延迟一个月，月违约金为5万元的约定主张逾期利息。因该约定的月违约金即逾期还款利率过高，诉讼过程中张志阳请求按照月利率2%计算逾期利息，并不违反法律规定，本院予以准许。根据《补充合同》中约定自2016年9月28日起至2018年6月28日止的违约补偿为160万元，张志阳认可该违约补偿计算亦过高，故主张自2016年9月28日起即以借款本金160万元为基数按月利率2%计算逾期利息，系当事人对自己民事权利的自由处分，本院予以照准，故张志阳诉求张大雄向其支付自2016年9月28日起以160万元为基数按月利率2%计算至张大雄实际清偿之日止的逾期利息，有事实根据和法律依据，本院予以支持。关于丁才伟是否应对张大雄的债务承担连带责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”现《借款合同》中约定借款期满后，张大雄不能按时还款由丁才伟以现金形式还款，故张志阳主张丁才伟保证的方式为连带责任保证，于法无据，本院不予支持，丁才伟保证的方式为一般保证。《借款合同》及《补充合同》中均未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，张志阳应自还款期限届满之日起六个月内要求丁才伟承担保证责任，张志阳于2019年3月26日向本院提起诉讼，其未在保证期间内起诉或申请仲裁要求丁才伟承担保证责任，丁才伟免除保证责任，且根据《借款合同》中第2条约定，张志阳已选择诉求张大雄支付逾期付款利息的方式还款，其又选择要求丁才伟承担连带赔偿责任没有事实根据。张大雄虽未到庭应诉视为放弃抗辩权，但根据《中华人民共和国担保法》第二十条的规定，丁才伟仍有权抗辩，其辩称丁才伟在本案中应承担一般保证责任且张志阳现起诉已超过保证期间，丁才伟应免除保证责任的抗辩理由于法有据，本院予以采纳。因此张志阳诉求丁才伟对张大雄的借款及逾期利息承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：1被告张大雄于本判决生效之日起十日内向原告张志阳清偿借款本金160万元及支付逾期利息（逾期利息以160万元为基数，自2016年9月28日起按月利率2%计算至张大雄实际清偿之日止）；2驳回原告张志阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27280元、保全申请费5000元，共计32280元（原告张志阳均已预交），由被告张大雄负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 蒋 倩人民陪审员 欧娇玲人民陪审员 徐 嫔 二○一九年十月十六日书 记 员 陆理卫附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》窗体顶端窗体顶端第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。(http://192.0.100.105/lib/twsy/TwsyContent.aspxgid=A192628&tiao=20“”释义“”“”http://192.0.100.105/lib/Zyfl/_blank)第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。窗体底端《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。