辽宁省铁岭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽12行终108号上诉人（原审被告）铁岭市人力资源和社会保障局，住所地为铁岭市凡河新区金沙江路**，统一社会信用代码112112005553889348。法定代表人王永利，该局局长。委托代理人胡巍，该局工伤科科长。委托代理人富毓舒，该局行政审批科科员。上诉人（原审第三人）刘美君，女，1993年7月7日生，满族，住开原市。委托代理人马金华，辽宁华府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）辽宁北方保安服务有限公司，，住所地为铁岭市开原市解放路**统一社会信用代码912112825553594717。法定代表人唐洪原，该公司经理。委托代理人王闯，该公司法律顾问。上诉人铁岭市人力资源和社会保障局、刘美君因工伤行政确认一案不服昌图县人民法院（2019）辽1224行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘美君及其委托代理人马金华，上诉人铁岭市人力资源和社会保障局委托代理人胡巍、富毓舒，被上诉人辽宁北方保安服务有限公司的法定代表人唐洪原及委托代理人王闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，第三人刘美君的父亲刘刚是于2013年10月到开原宏达热电有限公司从事警卫工作。2016年4月开原宏达热电有限公司与原告北方保安公司签订劳务派遣合同，2016年5月开始刘刚的工资由北方保安公司发放。刘刚与保安公司从2016年5月至2016年8月19日存在事实劳动关系。2016年8月17日早7时许宏达热电有限公司保安队长钟某在查岗时发现刘刚在屋里躺着，面色苍白，钟某与其他同事将刘刚扶到车上，约九点左右送到开原中医院，刘刚自行下车后离开。刘刚给家属打电话后于当天9时50分拍64排螺旋CT检验报告片，后于当天11时住院。医生确诊为脑干出血、腔隙性脑梗塞。开原中医院于10时35分制作首诊记录，该首诊记录载明：病人于1小时前无明显诱因突发头痛，加重进而意识障碍。急来我院就诊。急诊测血压220/120mmhg，给予甘露醇250ml快速静点。头部CT检查提示：右侧小脑见大片状高密度血肿影，量约40ml，破入第四脑室，四脑室铸型，环池消失，脑干受压，中线结构无明显移位，门诊以“脑出血”为诊断收入院。诊疗经过：患者入院后完善检查，给予呼吸机辅助呼吸，心电监测等治疗。急诊全麻下行开颅右侧小脑血肿清除去骨瓣减压术、侧脑室钻孔引流术、气管切开术。术后给予降颅压、抗感染、营养神经等对症治疗。患者于2016年8月19日7时许突发呼吸停止，立即给予上呼吸机辅助呼吸。7时10分心率加快，给予心脏三联针、呼吸二联针交替静推。7时50分出现血压下降，给予多巴胺组液静脉泵入维持。于10时12分，刘刚妻子刘春玲、母亲王秀石分别在自愿放弃治疗通知书上签字，该自愿放弃治疗通知书中载明：患者家属自愿放弃一切输液及呼吸机等抢救措施，如发生一切后果，责任自负，与医院及医生无关。并有医生张强签名。10时19分，人换药拔管3处。于10时32分患者呼吸心跳停止，血压、脉搏为零，双侧瞳孔散大固定，直径约5.0mm，对光反应消失，心电图呈等电位，临床死亡。死亡原因：颅内再出血、脑疝导致呼吸循环功能衰竭。原告单位接到医院通知后派司机和财会人员到医院送钱治疗，后得知家属放弃治疗将钱拿回。第三人向铁岭市人社局申请工伤认定，市人社局于2017年11月13日作出认定工伤决定书，认定刘刚在工作中突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条(一)项规定，视同工伤。后原告保安公司不服向本院提起诉讼。原审法院认为，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是第三人刘美君的父亲刘刚的死亡是否符合《工伤保险条例》第十五条(一)项规定的视同为工伤情形。《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同为工伤。原告认为刘刚发病不属于工作时间和工作岗位，没有交接班发病。经庭审质证，证人钟某证实2016年8月17日早7点左右看刘刚在屋里躺着，刘刚当天是白班，8点接班下午4点交岗。有时值班可以早来，那个人就可以走，刘刚提前接岗。因此可以证明刘刚属于工作时间和工作岗位发病，原告的意见本院不予采信。被告和第三人认为刘刚于2016年8月17日在工作期间突发疾病，被送往开原市中医院救治，其首诊时间为2016年8月17日上午10时35分，死亡时间为2016年8月19日上午10时32分，是在医院首诊后48小时之内抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条(一)项规定。原告认为刘刚首次到医院挂号时间应在9时50分之前，刘刚是抢救有效治疗的情况下，家属放弃治疗后死亡，不符合《工伤保险条例》第十五条(一)项规定视同工伤情形。经审查原、被告向本院提供的刘刚病案材料及在本案庭审中第三人确认刘刚当天9点50分拍64排螺旋CT检验报告片，原、被告及第三人均确认在同日的9时35分挂号，故对该拍片时间及挂号时间本院应予确认。另该CT检验报告片的报告单中明确载明“诊断提示：脑干出血。腔隙性脑梗塞。”该院在CT报告单中已明确作出上述诊断。因此，该院在首诊记录中所载明的“记录时间：2016年08月17日10时35分”非为首次诊断时间，而系该院制作首诊记录的时间，且在该首诊记录中载明“。病人于1小时前无明显诱因突发头痛，加重进而意识障碍。急来我院就诊。急诊测血压220/120mmhg，给予甘露醇250ml快速静点。”，综上在该院制作首诊记录前一小时已对刘刚进行了急诊抢救，故首次诊断的时间及抢救时间应早于制作该首诊记录的时间。根据《工伤保险条例》第十五条一款(一)项的规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”。本案刘刚2016年8月17日9时35分到开原市中医医院挂号就诊，9时50分拍64排螺旋CT检验报告片并出具相应的CT检验报告单，报告单载明“诊断提示：脑干出血。腔隙性脑梗塞。”故其首次诊断时间应确定为20)16年8月17日9时50分许：死亡时间以医疗机构出具的临床死亡诊断结论为依据，则刘刚的死亡时间为2016年8月19日10时32分，则刘刚的抢救时间超过《工伤保险条例》第十五条(一)项规定死亡“48小时”时间。另查明刘刚的死亡记录上载明：“患者于2016年8月19日7时许突发呼吸停止，立即给予上呼吸机辅助呼吸。7时10分心率加快，给予心脏三联针、呼吸二联针交替静推。7时50分出现血压下降，给予多巴胺组液静脉泵入维持。于10时12分，患者家属要求放弃一切输液及停止应用呼吸机辅助呼吸等抢救措施。于10时32分患者呼吸心跳停止，血压、脉搏为零，双侧瞳孔散大固定，直径约5.0mm，对光反应消失，心电图呈等电位，临床死亡。”刘刚妻子刘春玲、母亲王秀石于10时12分均在自愿放弃治疗通知书上签字。因此现有证据不能证明刘刚属于抢救无效死亡情形，刘刚死亡不符合《工伤保险条例》第十五条(一)项规定视同工伤情形。另根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”第六十条一款：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”综合在本案诉讼中无证据证明原告在行政确认程序中存在能够提供证据而拒不提供的情形存在，依据以上规定，原告在本案行政诉讼中可以向人民法院提供证明行政行为违法的证据。综上所述，原告的意见本院予以支持，被告铁岭市人社局作出的认定工伤决定属事实不清、证据不足，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第七十条第(一)项、(二)项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条、第五十九条、项的规定，判决如下：撤销被告铁岭市人力资源和社会保障局于2017年11月13日作出的铁市人工认字20170496号认定工伤决定书。案件诉讼费50元，由被告铁岭市人力资源和社会保障局负担。上诉人铁岭市人力资源和社会保障局诉称，一、请求撤销原判，维持上诉人作出的行政行为。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定患者入院的首诊时间为上午9点50分许，属于认定事实错误。原判仅仅依据原告（用人单位）在行政阶段举证期限届满之后收集的部分证据和原审法院在原审开庭之后依据原告的申请去医院调取的证据来认定患者是上午9点35分挂号，9点50分拍CT片，就错误的得出了患者的首诊时间为上午9点50分许的结论。而之前当事人在行政阶段的举证期限之内提供的医院的首诊记录的时间为上午10点35分的原始证据，在没有医院和主治医师提出相反证据推翻的情况下，原审法院却没有釆信。仅凭推断和不应当采纳的证据得出的结论必然是错误的。首诊时间是首次诊断时间，包括诊、也包括断。挂号时间不属于诊也不属于断，拍片时间仅是诊的一种方式，医师结合诊作出的断的时间才能算首诊时间。二、原判认定患者家属在医院的放弃治疗书上的签字之后患者的死亡则不属于抢救无效死亡，原判属于认定事实错误。虽然患者在生命维持系统下还有心跳呼吸，但是继续抢救己无实际意义，医院建议患者家属放弃抢救以减少病人和家属的生理和心理痛苦，放弃治疗并不是患者家属的真实意思表示，而是家属被动的一种万般无奈的选择。医院要求患者家属在放弃治疗承诺书上签字后医院停止了对患者生命维持系统的使用，后患者死亡的，仍然属于抢救无效死亡。三、对于本案证据应当依法采纳。本案被上诉人（重审原告）辽宁北方保安服务有限公司作为第三人刘美君的父亲刘刚的用人单位，在工伤认定程序中上诉人向其送达的举证期限内未能提供第三人的父亲刘刚的死亡不属于工伤的相关证据，用人单位超过法定举证期限提交的和在行政诉讼阶段提交的证据，应当依法不予采纳。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。最高人民法院公报2005年工伤案例（2005年8月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2005]第8期出版），案例要点:法院认为依据上述的规定，工伤认定部门受理第三人(职工）的工伤认定申请后，依照《工伤保险条例》第十九条第一款的规定，向原告(用人单位)下达了《用人单位举证通知书》，用人单位在在法定期限内并未提供相关的证据。依照上述司法解释的规定，用人单位超过法定举证期限提交的这些证据，不予采纳，人民法院也不应当在开庭之后依据原告（用人单位）的申请调取证据，该证据依法不予采纳。上诉人刘美君诉称，原审法院认定事实部分错误，适用法律法规不当，判决有误，请上级法院依法判决。案件经过：2016年8月17日早晨，上诉人父亲刘刚在工作岗位上突发疾病，早晨9点前，被上诉人单位员工将刘刚送往开原市中医院抢救，早9点35分挂号，后测血压，9点50分拍64排螺旋CT检验报告片，拍完片后回到门诊，10点35分医生作出了首诊记录，8月19日7时，刘刚突发呼吸停止，医院立即上呼吸机，后主治医生告知，目前患者病情危急，并恶化，随时出现危及生命并发症，导致死亡。于是主治医生拿来自愿放弃治疗的格式通知书，让患者刘刚的妻子签字，于是医生撤掉了呼吸机，2016年8月19日10时32分，患者刘刚被诊断为：颅内再次出血，脑疝导致呼吸系统循环功能衰竭而死亡。上诉理由：一、认定证据错误。（一）采信被上诉人提供的证据1、2、3有误。证据1.挂号记录。只能证明交钱挂号的时间，与劳社部函【2014】256号中规定的初次诊断时间不同。上诉人向原审法院提交了首诊记录，原审法院却说“无其他有效证据佐证”。所以原审法院的认定有误。证据2并不能证明被上诉人的证明目的。没有第二次抢救是因为医院认为没有抢救的必要。证据3.证人钟某原审出庭证言，欲证明以前证词有笔误。该证人二次更改证言，有说谎的嫌疑，不应再采信。此外，证人的证言恰恰证明了刘刚发病在工作岗位上。(二）事实认定错误。1.原审认定刘刚约九点左右被送到开原中医院错误。一方面钟某二次变更证言，法院不应该采信；另一方面钟某说早7点将刘刚扶上车（当时用的是轿车），九点左右到开原中医院，路程仅有几公里，此节事实认定不清。2.家属在医院并未看到送钱来的司机和财务人员。刘刚17号住院，19号签字放弃治疗，被上诉人恰好在放弃治疗后送来治疗费属于自圆其说。如果是治疗费应该把两天的治疗费用结清，但是被上诉人却将钱拿回，不符合逻辑。二、本院认为部分有误。（一）首诊时间的认定。首先，法官不是法医，无权确定什么是首次诊断时间，如果各方不能统一，则需要司法鉴定。其次，检查化验等辅助手段得出的并不是确定结论，诊断医师根据各项检查结果作出的诊断才是首次诊断。本案医师根据各项医学结论在10点35分作出的首次诊断,才是法定的首次诊断时间。（二）原审认定首次诊断时间及抢救时间应早于制作首诊记录的时间错误。首先，这里法官又是既当法医又当裁判员，属于程序违法。其次，甘露醇等急救药物的使用属于首次诊断前的急救措施，而不是首次诊断后的医疗措施。本案首诊后的真正治疗措施是开颅手术。（三）患者家属从来没有主动要求放弃治疗。呼吸机的使用只是强迫患者心肺运动而己，并非人体的正常功能，事实上是医生拿来《自愿放弃治疗通知书》，让家属签字，医院不想承担责任而己，这是医生在履行医疗程序而己。三、适用法规错误。法院认为首次诊断时间应为2016年8月17号9点50分不符合相关法律规定。本案刘刚的初次诊断时间应是开原市中医院首诊记录的10点35分，而原审法院却把首次诊断前，包括挂号、测量血压、CT检测在内的诊断前准备工作看作首诊时间，是错误的。原审法院否认刘刚属于抢救无效死亡情形错误。原审法院否定了医生近两天的抢救过程。不存在医生家属的个人过失，被上诉人如不认同，应由其负责举证证明。四、铁岭市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，证据确实充分，适用法规正确，程序合法。被上诉人辽宁北方保安服务有限公司未在法定期限内提交答辩状，于庭审中辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的“约九点左右送到开原中医院”事实不当，应认定为“九点之前被送至开原市中医医院”。本院另查明：刘刚于2016年8月17日9点35分挂号，后测血压，9点50分拍64排螺旋CT检验报告片。本院认为，本案的争议焦点是刘刚的死亡是否符合视同工伤的情形。根据《工伤保险条例》第十五条第一款：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”规定，对因突发疾病视同工伤的认定上，应适用工作时间、工作岗位以及48小时内经抢救无效死亡等要素。关于工作时间和工作岗位，根据原审查明的相关事实和证人保安队长钟某关于刘刚提前接岗的相关证言，并结合刘刚的工作职责、工作性质、工作需要等方面考虑，原审法院认定刘刚系在工作时间和工作岗位突发疾病并无不当。关于48小时的问题。根据当时有效的《辽宁省工伤保险实施办法》（2005年12月1日起施行）第十条第一款：“有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发各类疾病死亡或者从医疗机构初次接诊时间起计算，在48小时之内经抢救无效死亡的”规定，48小时的计算应以医疗机构初次接诊时间为起算点。就本案而言，各方当事人对刘刚于2016年8月17日上午9点35分挂号，后测血压，9点50分拍64排螺旋CT检验报告片以及刘刚于2016年8月19日10时32分死亡这一节事实均无异议。结合首诊记录中明确记载的“。病人于1小时前无明显诱因突发头痛，加重进而意识障碍。急来我院就诊。急诊测血压220/120mmhg，给予甘露醇250ml快速静点。头部CT检查提示：。”等内容看，医疗机构对刘刚的初次接诊时间应早于9点50分，即使以9点50分拍64排螺旋CT为起算时间，刘刚的死亡也已超过48小时，虽然该不幸后果值得同情，但并不符合视同工伤的情形。综上，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘美君、铁岭市人力资源和社会保障局各负担50元。本判决为终审判决。审判长  吴女杰审判员  高 健审判员  刘 鑫二〇一九年十月二十一日法官助理陈晓晨书记员王浩