河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初2531号原告郭起长（曾用名郭起常），男，1969年2月18日出生，汉族，农民，住河南省西峡县。原告林海春，男，1964年2月14日出生，汉族，农民，住河南省西峡县。二原告委托代理人杨自建，河南宇洋律师事务所律师，特别授权。被告河南金厦智能装配建筑材料科技有限公司法定代表人马金发，任董事长。委托代理人马海鑫，男，1988年10月6日出生，该公司员工，特别授权。原告郭起长、林海春诉被告河南金厦智能装配建筑材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，在法律规定期间向被告送达了应诉通知书、开庭传票等相关法律手续，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郭起长、林海春及二原告委托代理人杨自建、被告河南金厦智能装配建筑材料科技有限公司委托代理人马海鑫到庭参加了诉讼，本案现己审理终结。原告诉称：被告河南金厦智能装配建筑材料科技有限公司前身是南阳市金厦钢结构工程有限公司（以下简称金厦钢构）。2012年3月22日，金厦钢构将其承包的南阳市万德隆标准化厂房土建工程分包给原告，并订立了各项工作价格表。原告依照合同约定完成了各项工作，但金厦钢构一直未予结算。现原告依据合同约定价格及工作量，将工作逐项列表，合计完成工程量总价款为2656737.51元。同时，在施工期间，原告为被告购置铁钉、扎丝等支出4343元、垫付钢管租赁费97994.78元，减去被告已支付的工程款1814299元，被告仍应支付原告944776.29元。现原告诉至法院，请求：1、依法判令被告支付原告工程款842438.51元；2、依法判令被告支付原告代为垫支款102337.78元；3、诉讼费由被告承担。原告为支持其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1、2012年3月22日原告与金厦钢构签订的土建分包合同。2、万德隆土建单项工费报价单。3、钢管租赁转租协议。4、钢管转租后，原告代金厦钢构支付的租赁费用清单，共计97994.78元。5、施工期间原告为金厦钢构垫支的原材料单据17张，合计4343元。6、原告依照土建分包合同和单项工费报价单，结合具体施工位置及工程量编制的10个详细施工表，以证明原告实际工程价款为2656737.51元。第二组证据：1、最高人民法院（2016）最高法民申3043号民事裁定书，证明涉案工程未经结算，债权人随时可以要求债务人履行给付义务，原告主张未超过诉讼时效。2、涉案工程的设计图纸，证明原告的实际施工量。第三组证据：1、(2016)豫1302民初287号案卷第75页和254页，是金厦钢构向法院出具的郭起常、林海春土建工程决算单，证明被告当时向法院出示的证据，自认涉案的所有劳务工程都是由原告承作，只是双方对工程量的计算有异议。2、(2016)豫1302民初287号案件中金厦钢构提供的工程日志，证明原告所作的具体工程。3、2008河南省建设工程工程量清单综合单价，证明方向是关于天沟价格的计算方法。4、（2016）豫1302民初287号案卷第288-292页，证人魏某、李某、曹某、朱某、田某、王某到庭作证的证言，证明案涉工程的劳务部分由原告承作。5、（2016）豫1302民初287号案卷第293-294页，证明被告要求原告搭内外架，但未约定价格，应按照单面架价格乘以二为内外架价格。6、九份建设工程施工合同，证明案涉工程所有劳务项目由原告所作。7、2012年8月25日原告和赵荣歌、郑立东签订的协议，证明原告没有违约，如期完工，而且双方约定2012年8月4日以后外墙架体及其他租赁物的费用由金厦钢构负担。8、（2016）豫1302民初287号民事判决书第17页，证明赵荣歌为金厦钢构工作人员，其订立协议为职务行为。被告金厦科技辩称：原告所述与事实不符，2012年8月10日原告停止施工，工程并未完全做完，被告已直接或以垫付的方式支付原告2111147元（含借支单1340000元、代工施工费421700元、代付脚手架租赁费326447元），原告逾期长达210天，并拉走钢管价值157248元，被告代为付款。根据相关司法解释，原告无施工资质，其与被告签订的分包合同属无效合同。对原告所举证据，被告发表如下质证意见：对第一组证据中的土建分包合同、单项工费报价单无异议；钢管租赁转租协议无印章、无授权委托，不予认可；承租费用清单、施工表，无被告确认，不予认可；原材料单据系原告单方提供，不予认可。第二组证据中的最高人民法院判决书与本案无关；对设计图原件真实性不认可，无设计单位、承包方的签章，图纸无被告签章，原告提供的原件上有设计院的设计证书编号及设计说明（含项目名称等内容），但向法庭提交的复印件上没有这些内容，从而证明原告自己提供的原件和复印件不相符。第三组证据中证据1，是被告在（2016）豫1302民初287案件中提交的，该证据名称虽为“郭起长、林海春土建施工决算单”，但实际是对整体土建工程的决算，并不是对原告所建工程的认可，其中包含有非原告施工部分;证据2工程日志，实际记录了施工现场发生的工程量，但并没有显示该工程量是由原告完成的；证据3与决算单有明显冲突，据原告自己表述，其对决算单的单价是无异议，只是工程量有争议，现在原告又拿出定额来说明价格，前后矛盾，无证据显示天沟是原告所干，对该证据证明方向不予认可；证据4中魏某的证言，并没有证实该工程是由证人和原告共同完成的，证人对原告当时提供的与其签订的施工合同是否认的，这充分说明原告的工程量并非其单独完成；朱某的证言，不能证明其与原告系雇佣关系，没有指明雇主是谁，也不能证实其参与的平地坪施工就是该案涉工程；该组其他证人证言同上，都没有明确表示就是干的案涉工程，只有魏某的领款记录，证实了被告所述由代工的人员拿原告出具的欠条来被告处领款的事实。综上，对原告该组证据的证明方向予以否认。证据5的证明方向不予认可，双方曾商量搭内外架的事情，但未达成合意，不能以此来判定具体是否搭建内外架。证据6，未经被告见证，存在重大瑕疵，被告不予认定。证据7，无公司签章和授权委托，被告不予认可。证据8不能证明赵荣歌是职务行为。被告金厦科技为支持其主张，向本院提交以下证据：借支单14张，证明原告从被告处直接领取的款项共计为1340000元。借支单3份、收条1份、欠条1份，证明被告代原告支付的脚手架租赁费326447元。欠条、领款单、凭证等10份，证明原告未完工部分，被告找人代工支出421700元。对被告所举证据，原告当庭表示庭后提交书面质证意见，但未向本院提交。本院对双方证据的认证在评理部分予以具体评析。通过原、被告的陈述、举证、质证，结合庭审情况，确认以下事实：2011年南阳市万德隆商贸有限公司将其建设的南阳市溧河工业园区的标准化厂房项目发包给红旗渠建设集团有限公司承建，其后，红旗渠建设集团有限公司将该工程转包给金厦钢构承揽建造。金厦钢构将该工程土建部分转包给福建亨立建设集团有限公司南阳分公司，后因发生纠纷,该公司中途退场，金厦钢构又在2012年3月22日，与无工程建设施工资质的郭起长、林海春签订《土建分包合同》和《万德隆土建单项工费报价单》，约定由郭起长、林海春完成万德隆标准化厂房土建工程部分的施工，其建筑材料由被告负责供给，施工用脚手架、模板、工具等机械设备由二原告自备，其施工竣工验收标准按被告提供的图纸为依据，约定的施工期间自协议签订日至2012年5月30日竣工，并约定如二原告违反施工计划节点，每滞后一天，向被告支付5000元违约金；被告的付款方式，按每个施工节点验收合格后，向二原告支付单项工程的70%比例费用，其他费用，按工程完工并验收合格后给付，被告可预留3%的质保金，待一年后结清。合同还约定，被告负责施工准备期间的水、电、路通畅，确保可用，在施工期间，二原告及其施工人员应服从业主和监理的要求、指挥，如违反由二原告承担相应责任。还约定了违约方承担工程造价5‰的违约金等条款。双方参照建设图纸，确定了万德隆土建单项工费报价单，列出14项具体施工范围，并注明了对应的单价计价标准，原、被告予以签字确认。此后，原告开始一方面自己组织人员，一方面采取再分包给王华、王欣然、冯延海、魏某、赵秋岭、李某、闫玉中等施工队的方式进行施工。2012年8月10日，原告撤出施工现场，金厦钢构使用原告分包的部分工程队继续施工，双方未就工程进行最终结算。该工程现已交付南阳市万德隆商贸有限公司使用。2015年2月5日，金厦钢构将郭起长、林海春诉至本院，要求郭起长、林海春返还金厦钢构多支付的款项，本院作出（2015）宛民初字第425号民事判决书，驳回金厦钢构诉讼请求；金厦钢构不服该判决上诉至南阳市中级人民法院，经二审审理，该院作出（2015）南民二终字第01180号民事判决书，发回本院审理；本院另行组成合议庭依法审理，作出（2016）1302民初287号民事判决书，再次驳回金厦钢构诉讼请求；金厦钢构不服判决，上诉至南阳市中级人民法院，经二审审理，该院作出（2018）豫13民终78号民事判决书，发回本院审理；本院另行组成合议庭依法审理，金厦钢构于2018年11月19日撤回起诉。这期间，2017年2月15日，南阳市金厦钢结构工程有限公司变更工商登记为河南金厦智能装配建筑科技有限公司（以下简称金厦科技）。2019年3月29日，郭起长、林海春将金厦科技诉至本院，主张工程款总计为2656737.51元，被告已经支付、垫支1814299元，还应支付原告工程款842438.51元、原告垫支的租赁费97994.78元和购置原材料款4343元。庭审中，本院明示双方当事人应对工程造价进行鉴定，原告同意在核对工程量的前提下进行鉴定，被告以合同无效、工程量无法确定为由不同意进行鉴定。为了查明案件事实，本院调取了之前金厦钢构诉郭起长、林海春建设工程施工合同纠纷案件的（2015）宛民初字第425号、（2016）豫1302民初287号案件卷宗，结合本案审理情况，查明原、被告双方对案涉工程款项的支付、领取、垫支无争议部分如下：2012年3月27日郭起长借支50000元；2012年4月29日郭起长借支150000元；2012年5月8日郭起长借支150000元；2012年6月7日郭起长借支100000元；2012年6月17日郭起长借支50000元；2012年6月20日郭起长借支20000元；2012年6月27日郭起长借支50000元；2012年7月10日郭起长借支300000元；2012年7月26日郭起长借支100000元；2012年8月5日郭起长借支100000元；2012年8月10日郭起长借支100000元；2012年9月28日郭起长借支100000元；2012年10月5日郭起长从金厦科技支付赵秋岭10000元；2012年11月19日郭起长从金厦科技支付恒昌租赁站租赁费100000元（原告在汇总表中认可为100000元，被告金厦科技在提交的证据中自认垫支了80000元）；2012年11月29日郭起长从金厦科技支付李某外架工费50350元；2012年12月5日郭起长从金厦科技支付王然（音）粉刷工程款70000元；2012年12月6日郭起长从金厦科技支付魏某工程款47250元；2013年2月7日郭起长借支鸿昌租赁站租赁费6899元(原告在汇总表中笔误计为5899元)；2013年2月7日郭起长借支新田脚手架租赁费2300元；2013年2月8日郭起长借支钢管租赁费80000元；2013年2月9日郭起长借支土建安装费20000元；2014年1月29日郭起长借支50000元。以上共计1706799元。对原、被告有争议部分评析如下：1、关于2012年5月9日郭起长出具的收条：“钢管18捆，每捆91根，每根6米，一共9828米，郭起常，2012年5月9日”，后又由王进群添写“×16元／米=157248元”，当天由金厦科技法人马金发账户转向孙付春账户157248元，转款用途载明：万德隆土建用48架子管6米1638支。可以证明被告金厦科技为该批钢管支出157248元。在原告提供的收条汇总表中，原告称该款系购买钢管款，钢管用完退回了被告金厦科技；被告辩称是为原告垫支的钢管款。本院认为，按照被告为原告代为支付的款项的形式来看，均是由郭起长出具欠条，收款人凭欠条到被告处领款，而该笔钢管郭起长出具的是收条，且后面的数额不是其本人所写；另在（2016）豫1302民初287号案件中，原告出具了收据十份和借据一份，用以证明该批钢管系被告金厦科技购买，原告退回时由该公司工作人员赵荣歌签收，被告在庭审中也认可赵荣歌系其工作人员。故本院认为该笔款项不能计入被告已支付原告工程款中。2、关于2012年12月6日，郭起长出具的欠条，载明：“万德隆标准化厂房夹层现浇工程为172.5m×24……已付壹万壹仟元整（11000元），总下欠陆万零伍佰陆拾贰元整（60500元）”。原告称被告只垫支了11000元，本院不予认可，因为该欠条现在被告处，被告收回原告出具的欠条，足以说明被告已替原告支付完毕所欠款项71500元。3、2013年2月9日郭起长出具欠条，载明：“欠万德隆标准化厂房工程王华工具127500元（壹拾万柒仟伍佰元整）”。该欠条中阿拉伯数字与中文大写数字不一致，原告主张被告垫支的是107500元，但在（2016）豫1302民初287号案件庭审中，原告并未对被告主张垫支127500元提出异议，且本案审理中原告又未对其主张提供其他证据相佐证，故本院认定被告金厦科技替原告垫支王华工具费127500元。4、关于2013年2月1日王华的借支单30000元、2013年2月9日王华的借支单97000元，原告主张无原告本人签字，不予认可；在被告本次诉讼所列证据清单中也未主张该款项系替原告垫付，故本院不将该款计入被告已支付原告款项中。5、关于2012年8月19日，模板工闫玉中、张书林出具的收款条，无原告本人签字，原告不予认可，本院不将该款计入被告已支付原告款项中。6、关于2013年2月6日王欣然的领款单57500元，原告主张无原告本人签字，不予认可，本院不将该款计入被告已支付原告款项中。7、关于2013年2月7日冯延海的领款单56900元，原告主张无原告本人签字，不予认可；在被告本次诉讼所列证据清单中也未主张该款项系替原告垫付，故不将该款计入被告已支付原告款项中。8、关于2013年2月8日魏某的领款单46600元，原告主张无原告本人签字，不予认可；在被告本次诉讼所列证据清单中也未主张该款项系替原告垫付，故不将该款计入被告已支付原告款项中。9、关于2014年1月26日赵玉献的领款单69200元、2014年1月25日赵玉献借支单36500元，原告主张无原告本人签字，不予认可；在被告本次诉讼所列证据清单中也未主张该款项系替原告垫付，故不将该款计入被告已支付原告款项中。10、关于2012年8月26日徐新瑞的借支单31500元，被告未主张该款项系替原告垫付，故不将该款计入被告已支付原告款项中。11、关于经办人张丽书写的两张凭条：赵玉现人工费9100元、压顶梁47000元，因无原告本人签字，系被告单方制作，无法认定其真实性和关联性，故本院不予认定。关于原告所主张的替被告垫付的租赁费，原告提供协议一份，载明：“甲方金厦钢结构公司，乙方郭起常施工队，经甲乙双方共同协商，由乙方郭起常施工队在万德隆工地粉刷已完工，现将其租赁的外墙架体转租给甲方刷外墙漆使用（含东西南北四面外墙架体），期间的钢管和扣件的租赁费用由甲方金厦钢结构公司承担，转租时间分别是（南墙从2012年8月4号、北墙8月5号、西墙8月6号、东墙8月10号开始），截止时间以租赁站出示票据为准。甲方项目负责人郑立东、赵荣歌；乙方项目负责人郭起常，2012年8月25日”；以及由恒昌租赁张出具的《物资验收单》十六份、结算单一份。这些书面证据能够相互印证，同时，由于赵荣歌是被告在案涉工地的具体负责人员，在被告所举多份证据中都有其签名、确认，故对被告辩称赵荣歌虽是工作人员，但其行为不能代表公司的理由，本院不予采信，对原告主张为被告垫付租赁费97994.78元的主张予以支持。关于原告主张为被告垫付购买铁丝、钉子等支出的4343元代购费，原告提供的销货清单和收款收据，因无被告委托或确认，无法证实其真实性与关联性，本院不予支持。综上，原告从被告处领取或由被告实际为原告垫支的款项共计1706799元+71500元+127500元=1905799元；原告为被告垫支租赁费97994.78元。本院认为：1、根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有限责任公司名称的变更、股东股权的转让和法定代表人的变更，均属于公司登记事项的变更，应当依照规定及时申请变更登记，除当事人有特别约定外，变更后的公司对变更前的公司债权、债务仍应予以承继。金厦钢构更名为金厦科技，原金厦钢构发生的债权债务关系应由金厦科技承继。2、被告将其承建的建设工程分包给无施工资质的原告，二原告自行组织施工或再分包给无施工资质的临时施工队具体施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程款承担清偿责任，应依法予以支持。故原告的诉请是有法律依据的。3、关于工程款具体数额的确定。原、被告对工程单价无争议，争议焦点集中在原告完成部分的工程量上。在原告由于种种原因未完成整个工程施工的情况下，因双方产生纠纷而未对其已完成工程量进行结算，由此导致双方当事人对原告已完成工程量各执一词，但均无法提供充分证据证明自己的主张。双方诉至法院时，工程已经竣工并交付使用，原告作为实际施工人对其施工的具体内容无法举证，自然也无法对其已完成的工作量进行评估。虽然我国法律明令禁止非法转包、违法分包、未取得相关资质的单位或个人承包建设工程，但实践中大量的建筑施工企业在承包了某项工程后，将工程非法转包给不具备安全生产资质的自然人，这些自然人专业知识和法律意识的欠缺，使其具有明显的天然的弱势地位，若轻易的以原告未完成举证义务为由驳回原告的诉讼请求，显然有失公允。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”；第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因系确定举证责任的承担”。此时，应根据公平原则和诚实信用原则及当事人的举证能力进行举证责任转换，由被告金厦科技对原告已完成工程量或者原告未依照合同完成的工程量承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。在本案审理过程中，被告不同意对工程造价进行鉴定，本院明确要求被告作为案涉工程的承包方，向本院提供工程日志、签证等可以确定工程量的相关基础资料，被告亦未提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”。本案被告曾起诉要求原告返还多支付的工程款，因工程量问题致使案件事实无法查清，历经两次上诉、两次发回重审后，最终被告撤诉；本次原告立案起诉，为公开公平公正处理双方争议提供了契机，被告在掌握工程基础资料的优势条件下，完全可以通过相关证据对原告的诉请进行反驳，把有争议的工程量问题明晰，但被告不积极履行对工程基础材料的举证义务，并拒绝对工程造价进行鉴定，应承担对其不利的法律后果。原告主张其所做工程造价为2656737.51元，其为被告垫支租赁费97994.78元，扣除已从被告处领取或由被告实际为原告垫支的款项1905799元，被告还应支付原告工程款848933.29元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第十九条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定,判决如下：一、被告河南金厦智能装配建筑材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭起长、林海春工程款848933.29元。如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告郭起长、林海春其他诉讼请求。案件受理费13248元，由被告河南金厦智能装配建筑材料科技有限公司承担12289元，原告郭起长、林海春承担959元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  周 丹审 判 员  苏 静人民陪审员  王书浩二〇一九年十月三十日书 记 员  张 尧