内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终359号上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司。法定代表人：吴某某，公司总经理。委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李雪峰，女，1972年5月5日出生，汉族，系内蒙古自治区阿拉善乌海水文水资源勘测局职工，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李豪年，1950年12月5日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区。（系李雪峰公爹）上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人李雪峰民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1004号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人图腾公司的法定代表人吴某某及其委托诉讼代理人李文丹，被上诉人李雪峰的委托诉讼代理人李豪年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。图腾公司上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1004号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人李雪峰的起诉。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。首先,一审法院在被上诉人未申请法院执行赵某某的情况下,受理本案有违法律规定。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复“根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”之规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃且被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，人民法院才可以受理。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人是不能径行提起民事诉讼的。因同一法律事实已经刑事审判对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，原告应先根据《中华人民共和国民事诉讼法》第224条规定通过执行程序进行救济。直至穷尽执行措施前，受害人不能径行提起民事诉讼。如已经立案受理，应驳回原告的起诉。因此，在阿拉善左旗人民法院(2017)内2921刑初216号刑事判决中已经明确判决由赵某某退赔包括被上诉人在内的137名集资参与人直接经济损失的前提下,被上诉人只有先对已生效的刑事判决申请执行无果的情况下,才可以另行提起民事诉讼。一审法院对此未进行审查程序错误。其次,一审判决在对法律的分析适用中存在矛盾之处。既然一审判决援引了最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定,认为“单位的民事责任与自然人的刑事责任并存于民法和刑法中没有实质冲突,故本案属于民事案件受案范围”,而本案的案由法院定为民间借贷纠纷，那么在审理本案时就应以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作为判决本案的主要法律依据，但一审判决在审理时却没有按照该司法解释的规定,对借条中载明的金额是否包括利息、资金的去向、提供借款的方式、是否足额提供了借据中反映的借款金额等情况进行审查,显然与司法解释的精神不符。同时，一审判决既然援引了两高及公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》>第五条的规定，一审法院就应该审查借据中记载的40万元借款是否包括利息，是否清偿过利息，如包括或者清偿过利息，自然也不能支持该部分的利息。另外，李雪峰的损失数额已被（2017）内2921刑初216号刑事判决确认为305400元，一审判决在审理查明部分以刑事判决作为认定案件事实依据的同时，却对李雪峰的金额自行调整为40万元，与查明事实相互矛盾。综上,一审判决程序及适用法律错误,对案件主要事实没有查清,请求二审法院依法予以纠正。被上诉人李雪峰答辩称，一、关于本案事实：图腾公司原法定代表人执行董事、总经理叶某某和业务经理赵某某于2016年2月19日和2016年4月10日分两次向李雪峰借款现金23万元，共计借款46万元。双方约定年利息10%，期限一年。图腾公司在借款到期后推诿拒还借款。被上诉人认为图腾公司以法定代表人名义借款，虽公司进行人员变动，但不影响其承担偿还借款的义务。被上诉人请求判令图腾公司马上偿还李雪峰借款和超期利息，并承担本案的诉讼费用。二、图腾公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误的说法不能成立。图腾公司当初借款时出具的借条上盖有公司的公章，法定代表人、业务经理的印章，借款数额以及约定的利息和借款期限一应俱全。三、图腾公司上诉称，赵某某被判刑，李雪峰只有先对已生效刑事判决申请执行无果的情况下，可以另行提起民事诉讼，一审法院对该事实审查程序错误之说，被上诉人认为本案（2019）内2921民初1004号民事判决书已有明确的阐述，故该说法不能成立。四、图腾公司上诉提出，一审判决对法律的分析适用中存在矛盾之处，应审查借据中记载的40万元借款是否包括利息，是否清偿过利息，如果包括或清偿过利息自然也不能支持该部分的利息。被上诉人认为，上诉人在借款时所出具的借条已经明确载明所借款本金数额和应承担的借款利息定额，借款借条上系上诉人自己打印填写签发是无争事实。一审判决已经将借条中借款额46万元扣减了借款利息6万元，最终判决图腾公司返还被上诉人李雪峰借款40万元不包含利息，并且将图腾公司在借条中载明超期利息都未予追究。按理借钱还债，借款附带利息。上诉人理应在偿还本金时同时承担约定额度的借款利息。一审判决并未追究上诉人应承担的借款利息的责任，是司法调解作用。综上，请求二审法院驳回上诉人的无理请求。李雪峰向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款23万元＋23万元，共计46万元；2、判令被告支付借据载明应付超期利息一笔23个月×23万元×年息10%/12＝44083元；另一笔超期利息24个月×23万元×年息10%/12＝46000元；利息合计：90083元，借款本金加利息共计550083元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告图腾公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资义务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年4月10日，赵某某被图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶某某的个人名章及赵某某个人名章均由赵某某保管使用。2015年3月6日，被告图腾公司法定代表人变更为吴某某,赵某某持有的上述印章转交吴某某管理使用。2012年4月，原告李雪峰向被告图腾公司出借借款20万元，于2012年4月5日由原告李雪峰向图腾公司指定的工作人员李晓梅卡上转入10万元，2012年4月10日转入李晓梅卡上10万元，由业务经理赵某某出具借条。2014年2月19日，原告李雪峰又向被告图腾公司出借借款20万元，并于当日通过银行将款转到李晓梅卡上，由业务经理赵某某出具借条。借款到期后，由图腾公司业务经理赵某某与原告又分别办理了借款手续，2016年4月10日向原告出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向李雪峰借款人民币￥230000元。大写贰拾叁万元。期限为2016年4月10日至2017年4月10日止。年利息10%，到期利息￥23000元，大写贰万叁仟元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶某某名章）（赵某某名章）签署日：2016年4月10日”。2016年2月19日，向原告出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向李雪峰借款人民币￥230000元。大写贰拾叁万元。期限为2016年2月19日至2017年2月19日止。年利息10%，到期利息￥23000元，大写贰万叁仟元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶某某名章）（赵某某名章）签署日：2016年2月19日”。一审庭审查明：两张23万元的借款借据均是将之前的未付利息3万元加入借款借据，计入本金。2016年10月19日，赵某某因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕，2017年10月30日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民检察院向内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院提起公诉。2018年1月12日，阿拉善左旗人民法院依法作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵某某因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵某某于判决生效之日起一个月内退赔包括原告在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵某某不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现原告认为借款借据中加盖被告图腾公司以及叶某某的印章，其与赵某某系共同借款人，现赵某某被判刑，被告图腾公司应当偿还原告借款本息，故诉至法院。上述事实，有原被告庭审陈述、原告提交的借款借据二份、银行转款凭条三份、（2017）内2921刑初216号刑事判决书以及（2018）内29刑终3号刑事裁定书在卷资证，原审法院依法予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；被告公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额。一、关于本案是否属于民事案件受案范围、原告与被告是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在原告与被告图腾公司之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，故本案属于民事案件受案范围。本案中，赵某某虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵某某在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。首先，本案被告图腾公司业务经理赵某某虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵某某向原告出具借款借据时的身份是被告图腾公司的业务经理，其以被告公司的名义向原告借款，足以使原告相信赵某某的行为非属个人行为而属被告公司的行为。第二，被告图腾公司设立后，赵某某将被告图腾公司的公章以及时任法定代表人叶某某的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以被告图腾公司名义出具。第三，根据刑事以及本案查明的事实，原告及其他债权人向被告公司提供借款系由被告图腾公司的业务经理赵某某以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，但案涉借款根据业务经理赵某某的指令进入其个人账户或赵某某个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵某某个人借款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。赵某某的案涉借款行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定原告系与被告图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵某某针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，原告系集资参与人，但在民事法律关系上，赵某某的行为是其个人行为还是属于被告公司的行为，对于相对方的原告而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。赵某某的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由被告图腾公司承担。二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。本案中，赵某某因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而原告系集资参与人，对赵某某的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于原告与赵某某恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，原告依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。其次，根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。三、关于被告图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，原告与被告图腾公司成立借款合同关系，因此被告公司应当承担直接向原告还款的责任。关于还款的数额，原告提交的借款借据和银行转款凭条及原告陈述证明两笔借款本金共计为40万元，重新出具的借款借据中包括未清偿的利息6万元，故对原告主张要求被告返还借款本金的诉讼请求按40万元予以支持。关于原告主张要求被告支付利息的诉讼请求。原告作为出借人对被告是否具有发放贷款、吸收存款的资质不做审查，又作为赵某某犯非法吸收公众存款罪一案的集资参与人，为了谋取高利向被告出借款，依据第五条“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”之规定，对原告利息主张应不予支持。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，判决：一、由被告阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于本判决生效后十五日内返还原告李雪峰借款40万元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4650元，由被告负担。二审审理期间，图腾公司提交新证据两份：一、内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2017）内2921刑初216号刑事判决书（附表）“赵某某案集资参与人资金情况一览表”一份（共六张）；二、2017年9月14日，李雪峰在内蒙古自治区阿拉善左旗公安局经侦大队所做的“询问笔录”一份，综合证明，生效的（2017）内2921刑初216号刑事判决书（附表）认定，被上诉人李雪峰投资金额是423000元，时间2012.4.5、4.10、2014.2.19，返本利情况117600元，直接经济损失305400元。但是按照在赵某某非法吸收公众存款罪案件中，李雪峰作为集资参与人在公安机关所做的询问笔录可以证明其自认实际投资金额是307000元，而赵某某支付利息的数额是122200元。（2017）内2921刑初216号刑事判决书（附表）该一览表数额计算有误。二审应按李雪峰在公安机关所做的询问笔录中其自认的数额认定。被上诉人李雪峰质证意见：对该两份证据不予认可。该询问笔录是刑事案件的调查材料。在一审法院审理时对我们的证据已经核实审查，故我不认可刑事案件的证据用于今天的案件，希望二审法院维持原判。本院经审查，图腾公司二审提交的证据不属于新证据，该证据在李雪峰起诉本案前就已存在。且一审时图腾公司对李雪峰起诉并未提出反诉，本次庭审图腾公司对其提交证据也未提交相应证据进一步印证。因此，当事人的陈述并不是唯一确定案件事实的依据，故对图腾公司提交的上述证据，本院依法不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：本案借贷行为与赵某某刑事犯罪是否系“同一事实”，本案应否属民事案件受案范围；2、图腾公司应否承担一审判决其向李雪峰返还借款40万元。关于本案借贷行为与赵某某刑事犯罪是否系“同一事实”，本案应否属民事案件受案范围的问题。本案中图腾公司在其上诉请求中提出，一审法院在图腾公司未申请法院执行赵某某的情况下，受理本案有违法律规定。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人不能径行提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条规定，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在。因此，本案属于民事案件受案范围。关于图腾公司应否承担一审判决其向李雪峰返还借款40万元的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，根据现有证据和查明的事实，赵某某原系图腾公司聘用的业务经理，从事融资业务，并持有公司公章及叶某某名章。李雪峰持有的《借款借据》上加盖了图腾公司的公章及赵某某、叶某某的名章。李雪峰曾经向公安机关报案，生效的刑事判决亦对李雪峰的损失进行了认定。赵某某非法吸收公众存款罪刑事判决确定的退赔款并未执行。图腾公司二审主张，一审判决应该审查涉案借据中记载的40万元借款是否包括利息、是否清偿过利息，如果包括或者清偿过利息，就该部分的利息不能支持。另外，（2017）内2921刑初216号刑事判决确认李雪峰直接经济损失305400元，可一审判决审理查明部分以该判决作为认定本案的事实依据的同时，对被上诉人的金额自行调整为40万元，与自己查明事实矛盾。同时，图腾公司二审庭审中又向法庭提交了（2017）内2921刑初216号（附表）“赵某某案集资参与人资金情况一览表”及李雪峰“询问笔录”，综合说明按照在赵某某非法吸收公众存款罪案件中，李雪峰作为集资参与人在公安机关所做的询问笔录中其自认实际投资金额是307000元，而赵某某支付利息的数额是122200元。（2017）内2921刑初216号刑事判决书（附表）一览表数额计算有误。二审应以李雪峰在公安机关所做的询问笔录中其自认的数额认定的请求，经本院审查，根据阿拉善左旗公安局关于赵某某涉嫌非法吸收公众存款案无法做财务审计报告的说明，证明图腾公司从2011年成立至赵某某涉嫌非法吸收公众存款罪案发，会计账目无连续性，账目只有数字记录，缺乏必要的记账凭证，不具备进行司法会计鉴定的基本条件。被上诉人李雪峰曾向公安机关报案，刑事判决亦对李雪峰的经济损失进行了认定。故当事人的陈述并不是唯一确定案件事实的依据。本案作为民事案件，审理结果应遵循民事案件证据规则和裁判规则。在本案中，李雪峰是以借据中载明的借款金额起诉的。李雪峰提交的借款借据和银行转款凭条及其陈述能够证明两笔借款本金共计为40万元，重新出具的借款借据中包括未清偿的利息6万元。综合上述本案事实及证据，李雪峰与图腾公司成立借款合同关系，因此图腾公司应当承担直接向李雪峰还款的责任。李雪峰向图腾公司主张民事权利，有事实和法律依据，双方合同合法有效，一审法院对李雪峰起诉由图腾公司返还借款本金的诉讼请求按40万元予以支持，符合案件事实。关于利息的主张，一审法院依据第五条之规定，不予支持符合法律规定，应予以维持。综上所述，上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙黎静审判员  道日娜审判员  伊丽娜二〇一九年十月十八日书记员  李 蓉