广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5406号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市博爱六路大鳌溪商业楼第**第****、第****，统一社会信用代码914420006964622887。主要负责人：唐金荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢敏捷，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖秀军，男，1966年3月9日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：练昌沛，广东凯行律师事务所律师。原审被告：曾红军，男，1973年9月29日出生，汉族，住湖南省祁阳县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称国寿财险中山支公司）因与被上诉人肖秀军、原审被告曾红军机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10572号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。国寿财险中山支公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判该公司不承担肖秀军的误工费16839.04元，本案全部诉讼费用由肖秀军承担。事实和理由：一、一审判决该公司承担诉讼费缺乏依据。首先，《保险法》第六十六条赋予责任保险合同当事人有约定诉讼费用承担方式的自由，交强险作为责任保险的一种，同样也适用本条规定。根据交强险条款责任免除第十条第（四）项约定“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，交强险不负责赔偿和垫付。其次，本案是侵权责任纠纷，而该公司并非侵权行为的任何一方，在本次交通事故中没有过错，而是基于保险合同的约定承担相应的赔偿责任，对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费；二、该公司对肖秀军的误工期和误工工资标准有异议。首先，肖秀军第一次起诉时法院支持了229天误工，第二次起诉时法院支持了60天误工，从本次肖秀军提供的用药清单来看，所用药物均是消炎药、镇痛药、常规化血的中成药及钙片，其余的均为拍片复查。上述药物及检查对肖秀军的病情并无实质性的治疗。另外，肖秀军的拍片显示，其右侧股骨颈骨折内固定术后改变，大致同前。据此病情，法院在前两次诉讼中均支持了误工费，本次诉讼，肖秀军的病情无明显变化，故不应支持其误工费主张。此外，对于误工工资标准，前两次判决已明确核定按34757.2元/年计算，而本案按40975元/年计算，该公司对此有异议，请求二审纠正。肖秀军未予答辩。曾红军未予陈述。肖秀军向一审法院起诉请求：判令国寿财险中山支公司、曾红军向其赔偿各项损失共计45450.72元。一审法院认定事实：1.事发经过及责任认定：2015年12月5日，曾红军驾驶粤Ｔ×××**号小型轿车途经中山市沙溪镇兴工路优轮家轮胎店对开路口，与推自行车横过人行道的肖秀军发生碰撞，造成车辆损坏，肖秀军受伤。交警部门认定：曾红军承担事故全部责任，肖秀军无责任。肖秀军曾于2016年11月17日、2018年1月18日先后向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，要求国寿财险中山支公司、曾红军赔偿前期损失共85901.35元和37029.90元。2017年1月18日、2018年3月26日，该院先后作出(2016)粤2071民初24333号、(2018)粤2071民初1555号民事判决书，认定国寿财险中山支公司在交强险医疗费用、死亡伤残限额赔偿限额内分别赔付10000元、32314.08元，在第三者责任险限额500000元范围赔偿57875.27元。2.伤情及治疗情况：肖秀军第二次起诉后先后多次前往医院门诊检查治疗，医疗诊断骨坏死，医生先后建议休息共7月。3.车辆保险情况：粤Ｔ×××**号小型轿车在车辆管理机关登记的车主及被保险人均系曾红军，该车在国寿财险中山支公司投保了交强险及限额500000元第三者责任险（含不计免赔险），其中交强险各项赔偿限额为死亡伤残金赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，事故发生在有效的保险期间内。一审法院认为，本案是发生在机动车与非机动车之间的交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。肖秀军相对于粤Ｔ×××**号小型轿车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，肖秀军的事故损失应先由国寿财险中山支公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任不足部分，应由其根据保险合同的约定在第三者责任险限额范围内赔偿；仍有不足的，由曾红军赔偿。一审对肖秀军的损失作如下确认：1.医疗费13557.93元（按单据计算）；2.误工费16839.04元(根据其伤情，结合医院意见酌定误工150天，参照广东省2018年度全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，即40975元/年÷365天×150天）；3.交通费200元（酌定）。上述第1项13557.93元，属交强险医疗费用赔偿限额10000元范围，因国寿财险中山支公司已在该限额作出赔付，故该款由其在第三者责任险限额500000元范围内赔付。上述2-3项合计17039.04元，属交强险死亡伤残赔偿金限额110000元范围，且累计国寿财险中山支公司已在该限额赔付的32314.08元，尚未超出该限额范围，故应由国寿财险中山支公司在该限额内赔付。综上，根椐《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、国寿财险中山支公司于判决生效之日起七日内赔偿30596.97元给肖秀军；二、驳回肖秀军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费936元，减半收取468元（肖秀军已预交），由肖秀军负担153元，国寿财险中山支公司负担315元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，1.广州中医药大学第一附属医院于2018年3月26日至2019年4月8日出具的五份肖秀军诊断证明书载明：诊断意见为髋骨关节病或骨坏死，共建议休息7个月；2.广州中医药大学第一附属医院于2018年4月9日出具的肖秀军MRI诊断报告书载明：影像学意见包括右侧股骨颈骨折内固定术后改变，并继发右股骨头坏死等；3.广东省中山市中医院于2018年10月30日出具的肖秀军MRI报告书载明：诊断意见包括右股骨颈骨折内固定术后改变，右侧股骨头病灶较前无明显变化等；4.一审中，各方对于肖秀军提供的CT报告书、MRI报告书、放射诊断报告书、X线检查报告等诊断资料均无异议；5.本案一审开庭时间为2019年6月12日。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据国寿财险中山支公司的上诉理由，二审争议焦点为：一、一审对误工费的处理是否正确；二、一审对诉讼费的处理是否正确。本院现分析如下：一、关于一审对误工费的处理是否正确问题。首先，关于误工期问题。肖秀军因本案交通事故导致右股骨颈骨折，经医疗机构治疗后愈合情况不理想并继发右侧股骨头坏死，为此肖秀军多次到医疗机构复诊，肖秀军在一审中主张误工期为210日，一审考虑到前两次诉讼中已酌情认定肖秀军之前治疗期间的误工期为289天，结合肖秀军本次的治疗实际情况，参考广东省司法鉴定协会发布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》中“股骨颈骨折后发生股骨头坏死，根据实际治疗情况，其中误工期最长至评残日前一日”的规定，酌情认定肖秀军此次治疗的误工期为150天并无不当，国寿财险中山支公司所提肖秀军此次治疗均为复查、医疗机构对其病情并无实质性治疗故不应支持误工期的上诉主张理由不充分，本院不予支持；其次，关于误工工资标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条的规定，受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因本案中肖秀军未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审按2018年度全省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算肖秀军的误工工资正确，国寿财险中山支公司主张按34757.2元/年计算肖秀军的误工费理据不足，本院不予支持。二、关于一审对诉讼费的处理是否正确问题。本院认为，包括保险公司在内的当事人如经人民法院判决承担民事责任，即应承担相应的诉讼费用。综上所述，上诉人国寿财险中山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221元（中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司已预交），由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇一九年十月十一日书记员  高晓欣