广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0103刑初232号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人俞琳，男，1987年11月29日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地福建省三明市梅列区。因本案于2018年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月9日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。辩护人王好闯，广东粤鑫律师事务所律师。被告人谢昭晖，男，1982年9月23日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地福建省漳州市漳浦县。2005年12月7日因犯敲诈勒索罪被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑八个月，于2006年4月22日刑满释放。因本案于2018年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月9日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人邓学明，广东达方律师事务所律师。被告人汤德宝，男，1972年9月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地福建省漳州市云霄县。因本案于2018年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月9日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人马振江，广东本华律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2018]1478号起诉书指控被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝犯非法经营罪，于2019年2月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市荔湾区人民检察院指派检察员马昌杏、吴俊出庭支持公诉，被告人俞琳及辩护人王好闯、被告人谢昭晖及指定辩护人邓学明、被告人汤德宝及指定辩护人马振江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2018年7月3日5时许，被告人谢昭晖伙同汤德宝从福建省漳州市云霄县驾驶两辆套牌商务轿车运送一批通过微信等互联网方式销售，并打包成快递包裹的品牌香烟到广州市白云区江高镇村江同路8号某某仓库，交给被告人俞琳接收后分发快递。2018年7月3日12时许，执法人员在商吉仓库及附近广辉幼儿园路边分别抓获被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝，并当场查获多个品种品牌香烟共计3052条。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检验，被查获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广州市荔湾区价格认证中心认定，被查获的香烟价值共计人民币1034101.09元。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝无视国家法律，运输假冒伪劣烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人俞琳到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据本案的具体情节，建议对被告人俞琳在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑，对被告人谢昭晖、汤德宝在有期徒刑五年至七年的幅度内量刑。提请本院依法判处。被告人俞琳对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无意见，认罪认罚。被告人俞琳的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控的犯罪事实与罪名无异议；2.被告人俞琳在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；3.被告人俞琳在运输过程中被查获，属于犯罪未遂；4.该批香烟被烟草部门查获，没有流入社会，社会危害性较小，且被告人主观恶性小；5.被告人俞琳系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的犯罪事实。综上所述，请求对被告人俞琳从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人谢昭晖对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有意见。被告人谢昭晖的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人谢昭晖归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节；2.被告人谢昭晖当庭认罪认罚，有明显的悔改表现；3.被告人谢昭晖只是受他人安排而运输香烟，仅运输一次，领取固定报酬，应认定被告人谢昭晖是从犯，对其从轻处罚；4.被告人谢昭晖的行为是犯罪未遂；5.被告人谢昭晖不应对汤德宝所运输的香烟承担责任。被告人汤德宝对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，但辩称其只是负责开车，不清楚是否构成非法经营罪。被告人汤德宝的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人汤德宝主观上并不明知运输的是假烟，客观上亦未能获利，被告人仅未履行检查车辆是否合法的注意义务，被告人不构成犯罪；2.即便被告人构成犯罪，但被告人是从犯，且相较于其他两被告人，被告人汤德宝的情节显著轻微；3.本案运输的假烟未流入市场，未造成社会危害，且被告人汤德宝是初犯、偶犯。综上，希望判处被告人汤德宝无罪或免于刑事处罚。经审理查明：2018年7月3日5时许，被告人谢昭晖伙同被告人汤德宝，从福建省漳州市云霄县驾驶两辆套牌商务轿车运送一批通过微信等互联网方式销售，并打包成快递包裹的品牌香烟到广州市白云区江高镇江同路8号某某仓库附近，由被告人俞琳接收该车并开进商吉仓库进行装卸后分发快递。2018年7月3日12时许，执法人员在商吉仓库及附近广辉幼儿园路边分别抓获被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝，并当场查获多个品种品牌香烟共计3052条。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检验，被查获香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广州市荔湾区价格认证中心认定，被查获的香烟价值共计人民币1034101.09元。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：1.物证：（1）现场照片,证实案发现场广州市白云区江高镇江同路8号某某仓库的情况。（2）涉案车辆、车牌、手机、香烟照片，证实现场扣押的涉案车辆、香烟及扣押被告人的手机情况。（3）手机通话记录及通话记录照片，证实被告人俞琳与“沈某”、“牛某”的通话记录。（4）通话记录照片，证实被告人谢昭晖与“火箭”的通话记录。（5）微信转账截图，证实被告人俞琳与证人刘某1之间的转账记录。（6）QQ聊天记录截图，证实被告人谢昭晖手机上保存的“低价精仿，高质量烟货到付款，加微信×××”的内容。（7）微信截图，证实被告人汤德宝与谢昭晖的微信资料及二人之间的微信聊天记录。（8）微信资料照片和转账记录截图，证实证人温某1与销售香烟的人（微信名：小客服）的微信资料及双方之间的转账记录；证人李某1与销售香烟的人（微信名：新罗免税-专营国烤香烟）的微信资料及双方之间的转账记录。2.书证：（1）受案登记表、立案决定书，证实本案立案情况。（2）抓获经过、破案经过，证实被告人俞琳、汤德宝、谢昭晖的归案情况。（3）案件移送函、烟草局检查笔录、烟草局证据保存批准书、烟草局物品清单、核查烟草价格函、核查回复函、执法过程及证明、价格参考表等，证实烟草局执法人员现场查获香烟3052条，价值约人民币103万元。（4）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实扣押被告人汤德宝粤Ｓ×××**商务车1台、香烟1612条、手机1台;扣押被告人俞琳粤Ａ×××**货车1台、香烟703条、手机1台;扣押被告人谢昭晖粤Ｙ×××**商务车1台、香烟737条、苹果手机2台。（5）悬挂车牌为粤Ｙ×××**小汽车资料，证实被告人谢昭晖所驾驶的汽车为套牌车。（6）悬挂车牌为粤Ｓ×××**小汽车的资料，证实被告人汤德宝所驾驶的小汽车为套牌车。（7）悬挂车牌为粤Ａ×××**汽车的资料，证实车主是被告人俞琳。（8）执法证、身份证复印件，证实证人李某2、郭某1是广州市烟草局荔湾区分局执法人员。（9）快递包裹单据，证实现场查获的寄给证人温某1和李某1的包裹信息。（10）情况说明，证实现场扣押的香烟外用快递纸箱包裹有发货人和收货人的信息，办案民警据此找到的李某1等三人均承认通过微信在网上购买了香烟；证实因三被告人均陈述不认识上家，且都是通过电话、微信联络，暂无法查清相关事实。（11）刑事判决书、释放证明书，证实被告人谢昭晖于2005年因敲诈勒索罪被福建省漳州市漳浦县人民法院判处有期徒刑八个月。2006年4月22日被释放。（12）户籍证明，证实被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝的身份情况。3.证人证言：（1）证人李某2的证言：我是广州市烟草专卖局荔湾分局稽查大队一中队中队长。2018年7月3日中午，我们荔湾烟草稽查大队在江高镇江同路8号某某仓库内抓获一辆悬挂粤Ｙ×××**车牌的黑色商务车，该车车尾对着一辆白色粤Ａ×××**的厢式货车，我们将人控制时，厢式货车上已经堆放了一部分黑色商务车上搬运下来的货物。我们将仓库外马路边上准备送货的两个司机还有一辆粤Ｓ×××**别克商务车（车上满载货物）一起带回仓库。经现场清点，这三辆车装载的都是伪装成快递件的假烟。（2）证人郭某1的证言：2018年7月3日上午，我们接到线报称有一批假烟会从福建运到广州市白云区江高镇江同路8号的商吉仓库进行交接，于是我们来到商吉仓库附近，看见有两台汽车（一台是黑色的商务车，车牌号：粤Ｙ×××**；一台是厢式货车，车牌号：粤Ａ×××**）的车尾相对，两个男青年正在卸货，我们就向他们出示工作证并表明身份，问其中的一个男青年（俞琳）在卸什么物品，他说是快递，我们依法进行了检查，发现都是香烟。我们问他这两台车是谁开来的，他回答说是他开进来的，他是广州这边的接货人，交货的人在仓库外的马路边等，他答应带我们出去找送货来的人。我们带着他去到马路对面，两个男人站在路边聊天，他用手指了这两个人，我们就上去盘问，那两个男人看到我们向他们走过去，他们就跑，我们冲上去将他们控制住，问他们从哪里过来的，他们回答是从福建过来的，他们每人开一台车将快递运到商吉仓库交给俞琳。我们在路边也发现了另一台G**商务车（车牌：粤Ｓ×××**），我们打开该车的尾箱，发现满车都是快递，撕开包装，发现也是香烟。（3）证人刘某1的证言：2018年7月3日12时许，我和客户小俞（真名叫俞琳）正在广州市白云区江高镇江同路8号某某仓库卸货，烟草稽查局的工作人员突然冲进来将我俩控制住，并对我俩正在卸的货物进行检查，发现这些货物全部都是香烟，13时许，小俞带烟草稽查局的工作人员从仓库外带回一辆银白色的商务车，发现该车里的货物都是香烟，同时还带回两个送货的司机。2018年6月底的一天晚上，俞琳对我说过几天他接点货到我所在的仓库过过货，给我600元的酬劳，不帮卸货就给我500元。我问俞琳是什么货，他没有说，只是说是人家的货，我帮他过货他给钱就是了。2018年6月30日中午11时30分许，俞琳打我的手机说有货到。我打开仓库门后，俞琳就开了一辆黑色的商务车进来，我帮他将货卸到俞琳的小货车上，俞琳说还有一车货，就把过完货的黑色的商务车开出去，开来一辆银白色的商务车，我继续帮他将货物卸到他的小货车上，然后俞琳就把卸完货银白色的商务车开走，约10分钟后，俞琳回到仓库里锁好他小货车厢门。17时许，俞琳就到我所在的仓库将他的小货车和货物拉走去送货，19时许才回到，然后用微信转账给我600元。2018年7月1日、2018年7月2日连续二天的中午11时30分许，俞琳以同样的方式到我所在的仓库过货，我也以同样的方式卸货到俞琳的小货车上，已收取俞琳的酬劳费共2050元人民币。经辨认照片，证人刘某1辨认出被告人俞琳就是借用其仓库进行货物过车的人。（4）证人温某1的证言：我是在虎牙直播网站时，一个主播在广告中介绍购买香烟的一个微信号，说加这个号码可以购买到一些便宜的香烟，我就加了该微信号：小客服，对方的朋友圈有很多品牌的香烟介绍。我要购买香烟时，我会在微信里和对方说我要的香烟品牌和数量告诉对方，双方确定好价格后，我就通过微信购买和支付。我只在2018年6月30日购买了一次，购买了1条硬中华香烟，价格是190元，该产品外包装是和市面上销售的硬中华包装一模一样。（5）证人李某1的证言：我是通过一个叫刘某2的男子介绍买香烟的，他给我了我一个微信号：新罗免税-专营国烤香烟，说加这个号码可以购买到一些便宜的香烟。我加了微信后，对方就发了一张表格给我，表格里有很多品牌的香烟和价格，说要购买就在微信里下单就可以了。我要购买香烟时会在微信里把我要的香烟品牌和数量告诉对方，双方确定好价格后，我就通过微信购买和支付。我共购买了十二次,我购买的香烟外包装是和市面上销售的香烟包装一模一样。购买后三天左右对方就会通过顺丰快递、韵达快递、邮政快递邮寄到我的收货地址。我没有发现是假烟，吸食后也没有发现有什么不适。我购买那么多主要给我爸爸李湘金和老家里的亲戚吸。（6）证人王某1的证言：商吉仓库是我大约2016年开始租用的，东圃这边网点具体是派发快递，商吉仓库是将收集的快递分门别类打包好后送到集散中心。我是在公安机关将刘某1带走调查后才知道这件事的，被公安机关带走的小俞我也认识。所有快递费用（包括超重、快递费）由我公司的会计与快递老板结算。仓库人员不负责结算与快递员也没有金钱来往。4.被告人的供述：（1）被告人俞琳的供述：2018年7月2日9点多，一个叫沈某的客户打电话给我，说他朋友“牛某”有一批快递要发，工钱是300元，3号牛某会将快递运过来给我发。我问他是什么，他说是香烟。我叫他运到江高镇江村市场附近的商吉仓库卸货。7月3日上午快11点的时候，我接到牛某的电话说货到了。我就叫了商吉仓库的主管刘某1帮我一起卸货，我答应给他100元。我走到广徽幼儿园那，有一台黑色的商务车停在路边，司机看到我过来就下车了，然后将车钥匙给我，我将那辆商务车开进去商吉仓库。我自己的一辆厢式货车已经停在仓库里。我叫刘某1一起将商务车上的物品搬到我的货车上，搬了一会儿，就有执法人员过来查。之后我跟执法人员一起出去，看到有另一辆银灰色商务车停在路边，交车给我的男子与另外一男子站在车外。执法人员就上去将他俩控制，之后连车带进商吉仓库检查。交车给我的男子后来被抓后，我知道他叫谢昭晖。谢昭晖和我交接时没有交流，正常交货都是他们直接将车开进货场交给我，可能因为是香烟，是不正当的，所以大家都没有交流，我上车他就在车边，没有出声。我平时收到的韵达快递是运到商吉仓库去发货的，这些快递是经过韵达快递营业网点检查寄件人身份证件，开箱检查包装达到五个一百标准接收的快递物品。我想既然是正规的快递包装，就没必要再花钱通过我，按他的意思将快递包裹运到指定的地方，直接运到正规的快递营业网点就可以了。特别是我知道包装破损的快递是香烟后，知道这些包裹肯定是伪装成快递包裹的假烟才会花钱让我这样做的。经辨认照片，被告人俞琳辨认出被告人谢昭晖就是驾驶商务车送货的人，被告人汤德宝就是驾驶装载香烟的别克商务车送货过来的人。（2）被告人谢昭晖的供述：2018年6月底，我通过QQ认识的一个叫“火箭”的男子，他向我介绍他是韵达快递公司的经理，要我帮他开车送快递。7月3日上午，我到云霄水果市场旁边找到“火箭”说的那间韵达快递公司。一个男子跟我说要我开那辆停放在门口的商务车，帮他们送一车快件到广州市白云区江高镇广徽幼儿园，车已经装好货了，到广州那边就有人过来接货，卸完货要我将车开回云霄，再给我结算佣金600元人民币。他将车钥匙和1000元（路费油费）给我，同时拿了一台白色苹果5S手机给我，跟我说那手机是联系货主的。我拿过钥匙后打开车门看到车后边的座位是拆掉的，装满了货物，用一条黑色布将货物盖住。过了福建到广东饶平路段时，“火箭”打电话跟我说我前面还有另一辆别克商务车，车牌是粤S的，司机不会用导航，要我带路。当天中午12点多，我和另一辆车下高速。我用给我的电话联系接货人，告诉他我下高速了。接电话的人要我导航到广徽幼儿园。我到广辉幼儿园门口时就打电话给接货人。一会儿后就见到一个男子出来，后来知道这个男子叫俞琳。我下车后直接将钥匙交给俞琳。俞琳将车开了约50米后转弯进去商吉仓库卸货。和我同行的男子开那辆粤S牌别克商务车过来将车停在幼儿园门口,司机“大宝”（经查是汤德宝）下车，我就过去和他聊天。之后就有执法人员过来将我们控制后将我们带进去仓库，执法人员就当场打开快件进行检查，发现我们车上的快件都是香烟。另外，执法人员在我驾驶的那辆车的副驾驶住找到了另外一副车牌，车牌号为闽Ｄ×××**。我没有见过“火箭”，他是哪里人也不知道，他说他是做快递的。我不知道“火箭”叫我送的是什么快件。经现场清点，我们车上查到的都是香烟。我的微信名是“大辉”。但是我手机上的微信已经被我删掉了。我被烟草稽查人员控制后，我乘稽查人员不备隔着个人物品袋子将微信这个软件从手机上删除掉。我的手机软件QQ上有个聊天群，其中有一个内容：“低价精仿，高质量烟货到付款，加微信×××”。经辨认照片，被告人谢昭晖辨认出被告人俞琳就是接货人，被告人汤德宝就是与其一起开车到广州的送货人。（3）被告人汤德宝的供述：2018年7月2日，我通过手机微信附近的人，加了一个叫“陈某”的人。“陈某”叫我帮他开车送一车货到广州寄快递，给我500元，我同意了。7月3日凌晨两点左右，“陈某”微信通知我，要我凌晨5点钟到云霄县常山开发区石料场旁边开一辆商务车，将车上的快递送到广州市白云区江高。7月3日凌晨4点多我到石料场旁边。有一名男子将一辆商务车开过来，他停下后问我是不是大宝，我说是，他就将车钥匙交给我，跟我说车已经加满油了，并拿了1000元现金给我，跟我说走153号高速路将车上的货送到广州市白云区江高，卸完货将车开回福建云霄后再跟我结工钱。我拿了钥匙后打开商务车门，看了里边的东西都是打好包装的。之后，我就被拉进一个微信群，里边有8到9个成员。“陈某”在微信群里叫我跟群里一个叫“大辉”的人走。“大辉”在微信群发语音给我，告诉我他的车牌号码（粤Ｙ×××**），叫我跟着他走，不要超过他。到了广东潮阳到，“大辉”开着一辆商务车超过我并跟我打招呼，之后我就跟着他后边开。7月3日12时左右，我跟着“大辉”到了广州白云区江高出口下高速，并跟着他开到江同路8号旁边的路边。停车后我和“大辉”下车，“大辉”打电话联系接货的人。过了一会儿，有一个男子过来，我们给车钥匙给他，他将车开进商吉仓库卸货，先卸“大辉”车上的货再卸我车上的。我开的那辆商务车就停在路边等，我和“大辉”下车在路边聊天，之后就被抓获了。我不清楚将商务车交给我的男子是否就是“陈某”，我们约好在云霄县等，那时候天还没有亮，荒郊野外附近没有别人在，也不会弄错接头的人。这个地方离县城有10多公里远，而且我们约好的时间是凌晨5点，约好的地点周围都没有人。我驾驶的汽车没有行驶证，我觉得驾驶的汽车车牌是假牌。因为我看汽车车身已经有点残旧，座椅很旧，坐垫有点烂，但是车牌却是新的。经辨认照片，被告人汤德宝辨认出被告人谢昭晖就是和他一起从福建开车运输香烟到广州的人。5.鉴定意见：（1）广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实抽检的涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）广州市荔湾区价格鉴定认证中心出具的价格认定结论书，证实涉案共计3052条香烟合计价值人民币1034101.09元。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场勘验检查工作记录等，证实现场情况。（2）电子数据检查工作记录，证实扣押的被告人所用手机电子数据情况。7.视听资料、电子数据。以上事实清楚、证据确实、充分，足以认定。关于本案的定性问题。根据查明的事实，被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝的行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪，根据法律规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，本案应按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名有误，本院予以纠正。关于被告人汤德宝的辩护人辩称被告人汤德宝的行为不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人汤德宝使用套牌车辆运输假冒伪劣烟草专卖品，且无法做出合理解释，可以认定其主观上应当知道其所运输的物品系假冒伪劣烟草专卖品，其明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为，而为其提供运输服务，应当按照共犯追究其刑事责任。故被告人汤德宝的行为构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝无视国家法律，生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，本院予以支持；惟指控的罪名有误，本院予以纠正。被告人俞琳、谢昭晖、汤德宝已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人谢昭晖、汤德宝起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人俞琳归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。各辩护人关于上述方面的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人俞琳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月3日起至2021年7月2日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人谢昭晖犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月3日起至2020年7月2日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人汤德宝犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月3日起至2020年7月2日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、缴获的伪劣香烟、作案工具手机、粤Ａ×××**货车1台等（详见扣押清单），予以没收（广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  廖秋平人民陪审员  胡杰庄人民陪审员  叶颖妍二〇一九年十月三十日书 记 员  易华玉