山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民再70号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘光伟，男，1956年8月11日出生，汉族，住山东省德州市德城区。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：费宝珍（系刘光伟之妻），女，1962年4月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。以上两人的共同委托诉讼代理人：张化江，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：程艳辉，女，1980年10月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张忠霞，山东中鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。原审第三人：陈洪森，男，1966年5月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。再审申请人刘光伟、费宝珍因与被申请人程艳辉、原审第三人陈洪森抵押合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁14民终2181号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月23日作出（2019）鲁14民申63号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘光伟、费宝珍的共同委托诉讼代理人张化江，被申请人程艳辉及委托诉讼代理人张忠霞到庭参加了诉讼，原审第三人陈洪森经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘光伟、费宝珍再审请求：1、撤销德州市中级人民法院（2018）鲁14民终2181号民事判决；2、判令被申请人立即返还其持有的德房他证字××号他项权证，并协助再审申请人办理德房他证字××号他项权证的注销登记手续；3、一审、二审诉讼费用及再审诉讼费用由被申请人承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项原判、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第六项原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当予以再审。事实与理由:一、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项:具体理由如下：德州市中级人民法院(2018)鲁14民终2181号民事判决认定申请人与被申请人及案外人陈洪森签订的借款抵押协议“已经履行”严重失实,没有任何证据证明协议履行的事实。二审庭审时,法庭要求被申请人的公公张连岐出庭作证,张连岐自称将350000元现金直接交付陈洪森,至于现金的来源,张连岐称自己做生意,家中经常存放大量现金,对于张连岐的上述陈述,其并未提供证据予以佐证，对于张连岐与被申请人公公儿媳关系及利害关系人这一事实，二审法院对其没有丝毫怀疑,对其陈述予以采信,实在令人生疑。二审时,被申请人提交一份张连岐与陈洪森签订借款合同,借款金额为350000元,担保人为陈洪森的母亲和妹妹,异议人没有在该借款合同上以担保人身份签字。对于该份合同,二审法院并没有对其进行分析论述。但庭审时,被上诉人称陈洪森向张连岐借款350000元,欲以申请人房产抵押,张连岐认为房产值350000元,故此同意,但没想到房产只评了260000元。因此才委托儿媳又与申请人签订了200000元的借款合同。但令人难以理解的是,被申请人在上诉状中称“办完抵押手续后,陈洪森从程艳辉的公公张连岐处拿走现金350000元”。既然明知房产仅值260000元,还要付给陈洪森现金350000元,这违背常理。本案涉及两份借款合同,即使张连岐真交付陈洪森350000元,张连岐履行的是哪份合同义务？十分明显,肯定不是200000元的借款合同义务。既然200000元的合同没有履行,则该合同就没有生效,申请人就不应承担担保责任。按照被申请人的逻辑,张连岐交付350000元是履行350000元合同义务,那么申请人与被申请人就不具备主体资格,因为三人均不是350000元借款合同的当事人,当然不应承担350000元借款合同义务。原审认定抵押借款协议已经履行显然是错误的,是没有任何事实依据的。二、符合中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项,具体理由如下：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定:自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效,现被申请人没有任何证据证明被申请人已经将200000元借款给付借款人陈洪森,因此,三方签订的借款合同没有生效。《中华人民共和国担保法》第五条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。由于二审法院错误的认定事实,必然导致法律适用错误。二审法院不尊重客观事实,故意歪曲法律事实,侵害了申请人的合法权益,亵渎了神圣的法律,其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决撤销德城区人民法院(2017)鲁1402民初3817号民事判决,驳回申请人的诉讼请求明显错误,而应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定”之规定,驳回上诉,维持原判决，以彰显法律的公平公正。综上所述,二审判决认定事实错误,适用法律错误,故请求贵院依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二项、第六项之规定依法再审,撤销德州市中级人民法院(2018)鲁14民终2181号民事判决,维持德州市德城区人民法院(2017)1402民初3817号民事判决,并判令被申请人承担二审及再审诉讼费用,以维护申请人的合法权益。程艳辉辩称：一、申请人的再审不符合《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定。第一、申请人认为被申请人没有给付第三人陈洪森200000元款项没有事实依据,程艳辉已经给付陈洪森200000元款项并且提供了陈洪森的借条予以证实。申请人断章取义,人为的把整个借款过程割裂成两个借款行为,被申请人在诉讼中陈述与二审人民法院审理查明的内容一致。关于抵押手续的情况，被申请人在庭审时也将抵押的整个过程说得很明白了,开始协商借款的数额为350000元,因为张连岐身体不适其让被申请人去房管部门办理的抵押手续,首先在2013年1月20号左右在房屋管理部门共同办理的评估手续,2013年2月1日房管部门通知去办理抵押手续时陈洪森从张连岐的办公室写的借款协议(借款协议注明用申请人的房产作为抵押)、拿走的钱、出具的借条。申请人与被申请人、第三人在房屋管理部门办理手续时因为评估后涉案房产价值只有260000元,所以借款合同中借款数额只能写200000元,程艳辉在与张连岐协商后,由程艳辉在房管部门的格式借款抵押协议中填写内容并由陈洪森、刘光伟、费宝珍签字(因其不能前来房管部门,程艳辉开车带着房管部门管理人员去刘光伟的家里让费宝珍签的字),2013年2月6日程艳辉从房屋管理部门将涉案的他项权证拿回来。我们也可以换位思考,如果2013年2月1日没有给付第三人借款,无论是陈洪森还是刘光伟等肯定申请撤回抵押担保了,更不会让房管部门在2013年2月6日把他项权证给我们的。被申请人程艳辉与张连岐系儿媳妇和公公的关系,也是家里的负责财务的人员,张连岐已经出庭证明了陈洪森从他这里拿走现金350000元,并且给出具了借据的客观情况。350000元借款已经实际发生,只不过其中的200000元有抵押权,其余的150000元没有抵押权。我们来看借款的过程,第一步、三方确定借款合意,第二步、办理房产抵押评估手续,第三步、签署合同给付款项,依据评估结果办理房产抵押手续(包括借款抵押协议等),第四步、领取他项权证。上述业务发生的程序逻辑合理,内容客观真实有据。二审人民法院的判决在本院认为中2013年2月1日的借款抵押协议真实有效。同日被申请人的公公张连岐向第三人陈洪森支付了借款,陈洪森出具了借条,所以抵押借款协议已经履行完毕。程艳辉与张连岐系一家人,自始至终就认为这是同一笔帐。申请人认为是两笔借款只不过是混肴视听,断章取义,为其不当目的寻找理由罢了。第二、申请人认为二审法院判决适用法律不当是错误的。二审法院的判决适用法律恰当有据,法院判决适用法律的原则是根据法院查明的事实来适用法律而不是根据申请人的意愿适用法律。对于本案合同的效力以及履行情况,二审人民法院已经审理查明,所以二审人民法院的判决适用法律是正确的。原审第三人陈洪森未出庭也未提交陈述意见。刘光伟、费宝珍向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告抵押担保行为无效，撤销被告持有的德房他权字××号他项权证。2、责令被告返还原告其持有的德房他权字××号他项权证并协助原告办理德房他权字××号他项权证注销登记。3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月1日，被告程艳辉为甲方，第三人陈洪森为乙方，原告刘光伟、费宝珍为丙方，三方签订《借款抵押协议》，约定乙方向甲方借款200000元，借款期限自2013年2月1日至2014年2月1日；丙方自愿将其名下座落于东地办事处邹李小区23号楼3-1-2号房产（房屋产权证号鲁德字第**；房屋建筑面积77.18平方米；房产作价260000元）作为上述借款的抵押担保物。2013年2月6日，原、被告双方办理了房屋抵押登记，上述房屋的他项权利人为被告程艳辉，他项权证号为房他证字第××号。庭审中，被告未提供将《借款抵押协议》约定的200000元借款给付第三人陈洪森的证据。一审法院认为，原告与第三人间的借款合同系自然人之间的借款合同，应于出借人提供借款时生效。被告程艳辉提交的借条复印件的所涉相对人为陈洪森与案外人张连歧，与本案无关，一审法院不予认定。庭审中被告程艳辉未能提供其他有效的证据证明已将借款200000元交付给借款人陈洪森，据此可认定被告程艳辉并未向第三人陈洪森给付借款200000元，因此出借人程艳辉与借款人陈洪森之间的借款合同未生效。抵押权作为担保物权的一种在效力上具有从属性，必须以主合同的生效为前提，现程艳辉与陈洪森之间的借款主合同未生效，则抵押担保合同亦未生效，抵押权自始未设立，因此被告理应协助原告办理房他证字第××号他项权证的注销登记手续。庭审中，被告程艳辉申请追加案外人张连歧为本案，经审查，被告程艳辉此申请内容与本案无关，对此申请一审法院不予受理。第三人陈洪森经我院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己质证权利的放弃。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，一审法院判决：一、被告程艳辉返还其持有的德房他证字第××号他项权证；被告程艳辉协助原告刘光伟、费宝珍办理德房他证字第××号他项权证的注销登记手续，限于判决生效后十日内履行。二、驳回原告刘光伟、费宝珍的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告程艳辉负担。程艳辉不服一审判决上诉请求：1、依法撤销德城区人民法院(2017)鲁1402民初3817号民事判决第一项;2、案件受理费由被上诉人承担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院二审认为，2013年2月1日程艳辉、刘光伟、费宝珍及陈洪森签订借款抵押协议，约定陈洪森向程艳辉借款人民币20万元，借款期限2013年2月1日至2014年2月1日，刘光伟、费宝珍自愿将其名下东地办事处邹李小区23号楼3-1-2房屋作为以上借款的抵押担保物，房屋作价26万元。程艳辉、刘光伟、费宝珍及案外人陈洪森均在借款抵押协议上签字。同日程艳辉的公公张连歧向陈洪森支付了借款，陈洪森向张连歧出具了借条，因此能够认定借款抵押协议已经履行，刘光伟、费宝珍起诉要求返还他项权利证书及办理注销他项权利证书的诉讼理由，没有事实依据，本院二审不予支持。至于刘光伟、费宝珍称陈洪森为张连歧出具的借条为陈洪森的另外一笔借款，与本案的借款不是同一笔的诉讼理由，由于张连歧与程艳辉为公媳关系，借条与借款抵押合同签订的日期为同一日期，陈洪森一审、二审均未出庭陈述借条与借款抵押合同之间的关系，在借款人未出庭的情况下，刘光伟、费宝珍对借款的支付履行情况、借条与借款抵押合同之间的关系等问题上证据不足。另外同一天陈洪森既向公公借款又向儿媳妇借款，且借款数额巨大，也不符合常理，二审中张连歧出庭证实借条上的借款与借款抵押合同上的借款为同一笔，因此对于刘光伟、费宝珍起诉称陈洪森为张连歧出具的借条与本案的借款抵押协议不是同一笔借款，要求确认抵押担保行为无效，撤销程艳辉持有的德房他权字××号他项权证的诉讼请求，本院二审不予确认。综上所述，上诉人程艳辉的上诉请求成立，一审判决认定事实有误，应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初3817号民事判决；二、驳回被上诉人刘光伟、费宝珍的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被上诉人刘光伟、费宝珍负担；二审案件受理费100元，由被上诉人刘光伟、费宝珍负担。围绕再审请求，当事人提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据质证与交换，再审申请人刘光伟、费宝珍提交德州市房管局办理他项权证时出具的一份申请表（复印件），系从房管局调取的，用以证明双方申请办理房屋产权的时间是2013年2月5日。经质证，被申请人程艳辉对证据的真实性认可，但对再审申请人的证明内容不予认可，该表的起止时间是2013年2月1日到2014年2月1日，期限是12个月。但是审核意见是2013年2月5日，并不是申请人所说的申请时间是2013年2月5日。本院再审对当事人提供的证据及争议的问题分析认定如下：再审申请人提交的德州市房管局出具的一份房屋他项登记申请表（复印件），因被申请人程艳辉对该申请表的真实性认可，故本院再审对该申请表予以认定。但再审申请人用该份申请表中最后房管局审批意见一栏的落款时间2013年2月5日来证明他项权的申请时间是2013年2月5日，这与申请表中的申请起止时间2013年2月1日到2014年2月1日，期限12个月是不符的，申请时间应为2013年2月1日，2013年2月5日是审批单位的批准日期。因此该申请表内容属实，但申请时间应为2013年2月1日，并非2013年2月5日。2013年2月1日经各方当事人协商，甲方（出借人）张连岐，乙方（借款人）陈洪森，担保方（保证人）陈艳云、张凤英三方共同签订了一份借款合同，陈洪森向张连岐借款350000元，借款期限是2013年2月1日到2014年2月1日，三方当事人在借款合同上均签字摁手印。陈洪森于当日给张连岐出具了借款350000元的借条。张连岐在本案二审期间出庭作证称350000元已交付给陈洪森，且是用现金给付的。陈洪森一审、二审、再审均未出庭。2013年2月1日又签订了一份借款抵押协议，出借人是程艳辉、借款人还是陈洪森、抵押人是刘光伟、费宝珍，其同意用登记在名下的房屋一套为借款提供抵押担保，并写明了房屋的位置，面积，价款等事项，借款数额为200000元，借款期限是2013年2月1日到2014年2月1日，三方当事人在借款抵押协议上签字按手印。协议签订前，对抵押房屋进行了评估，评估价格为260000元，之后三方共同到房管局申请办理了房屋他项登记，2013年2月6日程艳辉从房管局领取了抵押房屋的他项权证。借款到期后，陈洪森没有履行偿还义务，程艳辉向刘光伟、费宝珍追要，为此刘光伟、费宝珍提起本案诉讼。刘光伟、费宝珍主张200000元借款担保协议中的借款没有实际支付，主合同无效,担保合同无效。本案中陈洪森给张连岐出具了350000元借条，张连岐二审出庭证明已经将350000元支付给陈洪森，该支付行为履行的是350000元借款合同还是包含200000元的借款抵押协议，刘光伟、费宝珍与程艳辉方出现争议。第一，被申请人程艳辉的庭审陈述称，本案不能把整个借款过程割裂成两个借款行为，开始协商借款的数额为350000元,因为张连岐身体不适其让被申请人程艳辉去房管部门办理的抵押手续。2013年1月20号左右在房屋管理部门共同办理的评估手续,2013年2月1日房管部门通知去办理抵押手续时陈洪森从张连岐的办公室写的借款协议(借款协议注明用两申请人的房产作为抵押)、拿走的钱、出具的借条。申请人与被申请人、第三人在房屋管理部门办理手续时因为评估后涉案房产价值只有260000元,所以借款合同中借款数额只能写200000元,程艳辉在与张连岐协商后,由程艳辉在房管部门的格式借款抵押协议中填写内容（即200000元的借款抵押协议）并由陈洪森、刘光伟、费宝珍签字(因张连岐不能前来房管部门,程艳辉开车带着房管部门管理人员去刘光伟的家里让费宝珍签的字),2013年2月6日程艳辉从房屋管理部门将涉案的他项权证拿回来。程艳辉的上述陈述可信度较高，因办理房产抵押登记时应先对房屋进行评估，两再审申请人认可房屋评估价格260000元，因评估价格低于350000元的原因，且抵押担保借款的数额不能超过房屋评估数额，才签订了200000元的借款抵押协议。程艳辉是与张连岐协商同意后才签订200000元借款抵押协议；第二，从本案当事人的关系看350000借款是否包含200000元。陈洪森系经营煤炭的业主，其向张连岐借款，程艳辉是张连岐的儿媳妇，刘光伟、费宝珍系夫妻关系，350000借款合同中的担保人是刘光伟的母亲陈艳云和妹妹张凤英，由此可见，出借人张连岐与程艳辉系一家人，两份合同上的担保人陈艳云、张凤英、刘光伟、费宝珍系一家人，借款人均是陈洪森，只是因为房屋抵押评估数额的问题又签订了200000元的抵押借款协议，350000借款包含200000元；第三，从借款人陈洪森借款数额看350000借款是否包含200000元。陈洪森借款总数就是350000元，其已经收到款项并给张连岐出具了借款条，如果认定350000元与200000元是两个独立的借款行为，相加后借款总额是550000元，这并不是陈洪森借款本意，其只借350000元，因此张连岐已支付的350000应包含抵押借款协议中的200000元；第四，从抵押房屋办理抵押登记及房屋他项权证的领取过程看350000借款是否包含200000元。两再审申请人对办理抵押房屋评估，申请登记办理他项权证等过程均参与并签字确认，且在被申请人领取房屋他项权证书前均未提出异议，应视为其对陈洪森借款350000元中的200000元用其所有的房屋抵押，并同意且已经办理房屋他项权证。上述过程刘光伟、费宝珍全程参与，应予认定。再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，借款人陈洪森向张连岐借款350000元，并由陈艳云、张凤英担保，后又由刘光伟、费宝珍用其所有的房屋抵押担保350000元借款中的200000元，并办理了房屋他项权证书，借款350000元已经交付陈洪森，陈洪森并为张连岐出具了350000元的借条。350000元借款包含了200000元的借款抵押协议，本案出现两份借款合同，是因抵押房屋的评估价格为260000元，故由程艳辉代替其公公张连岐签订了200000的借款抵押协议，两份借款合同针对的是一个借款行为，即陈洪森借款350000元。再审申请人刘光伟、费宝珍用其所有的房屋抵押担保350000元借款中的200000元，其抵押担保行为有效。刘光伟、费宝珍主张200000元的借款合同没有履行，主合同无效，从合同也无效的再审理由不能成立，其要求确认担保行为无效，程艳辉返还持有的德房他证字××号他项权证，并协助再审申请人办理德房他证字××号他项权证的注销登记手续的请求，不能得到支持。综上所述，再审申请人刘光伟、费宝珍再审请求不能成立，应予驳回。本院二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）鲁14民终2181号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇一九年十月十日书记员  韩兴福