湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2301号上诉人（原审原告）:徐家春，男，1956年1月3日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：罗爱国，湖北弘发律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡玉华，男，1983年12月1日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：谈星泽，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文光明，男，1975年6月4日出生，汉族，住当阳市。上诉人徐家春、胡玉华因与被上诉人文光明身体权纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐家春上诉请求：撤销湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初655号民事判决，依法改判。事实及理由：一审未判决文光明与胡玉华共同承担连带责任属于事实认定错误。徐家春提供其女儿徐华艳在宜昌陶都工贸有限公司（以下陶都公司）刘乐泉厂长的组织下有文光明、胡玉华参加的谈话录音陈述的事实和陶都公司法定代表人和生产厂长的录音以及公安机关接警后调查等形成证据链的事实表明：文光明承包陶都公司建造炉子的工程，其负责施工并雇请施工所需其他人员，应有责任充分注意施工中的现场安全和人员管理，并对施工人员进行安全隐患尽告知义务，以保障其人身安全，但现场无任何相应的安全措施和设施，其疏于安全管理和告知义务，安全监管不到位的情况下，且又将基础开挖雇请不具有挖机资格和安全防护措施和设施的胡玉华参与施工，文光明作为建造炉子工程的承包人将该基础挖掘工程召集胡玉华施工，由文光明支付胡玉华的报酬，文光明与胡玉华之间形成雇佣关系，其雇请胡玉华施工时，也在明知现场无安全员、无防护网和隔离带等安全设施的情况下施工直接造成正在正常工作的宜昌陶都工贸有限公司职工徐家春在工作时间和工作场所受伤，存在重大过错，依法应该承担连带责任。且徐家春提供的该证据形成于事发后不久，录音证据又确实能够再现案件的事实，徐家春女儿徐华艳和徐家春的代理人两次在不同时间点一致的录音证据，相较文光明与胡玉华在徐家春起诉后和庭审中具有利害关系，在受其诉讼利益并经过事先准备、深思熟虑所作出的陈述可信度显然更高。一审法院违反证据法的认定原则，导致认定事实错误，判决错误。徐家春在本案中无任何过错，原审法院判决徐家春承担30%的责任不当，因为：1、本案徐家春系宜昌陶都工贸有限公司的职工，事发当天徐家春是受公司安排在公司院内从事捡砖和钢筋等垃圾，徐家春在单位安排的工作时间和工作场所劳动，被文光明雇请的胡玉华用挖掘机作业时，其挖掘机溅起的石头击伤约6米远外的徐家春右眼，对此，一般普通人也不可能预见到在离施工地6米远处挖机作业会造成突然飞来的石头击伤眼睛，徐家春也不可能边劳动边看前后左右上下有无物体飞来。2、受害人过错作为一种免责事由在我国的民事立法有规定，但其适用需要一个前提，即经营者在合理限度内尽到了安全保障义务，经营者的过错对损害的发生十分轻微，而徐家春受伤完全是现场没有安全员，没有围栏和隔离带等任何安全设施和警示，如果有就不会存在损害。受害人没有违反真正意义上的法定义务，所以徐家春在本案中没有任何故意和过失。退一步讲，即使徐家春有过失，但两者的过错并非同一法律层面上。3、原审法院判决并无证据证明徐家春在本案中有过错，原审法院仅凭主观判决徐家春自行承担30%的责任缺乏事实依据，且显失公平，二审人民法院应予以纠正改判。原审法院对徐家春被扶养人生活费的判决有误，应该按照城镇居民的标准计算被扶养人生活费。因被扶养人生活来源于扶养义务人，故扶养义务人的收入水平决定了被扶养人的生活水平，其扶养人收入减少必然导致被扶养人生活水平下降，因此应该按照扶养人的赔偿标准来计算被扶养人生活费，本案受害人从事非农业，收入仍然来源城镇企业打工的非农业收入，其收入水平按照城镇居民计算则其扶养水平也可参照城镇居民计算，加之根据2015年全国民事审判工作会议纪要第四个方面关于损害赔偿的标准问题第12条、残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。在计算被扶养人生活费时，如果受害人经常居住地在城镇，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。胡玉华上诉请求：撤销湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初655号民事判决，依法改判。事实及理由：胡玉华是受宜昌陶都工贸有限公司工程承包人文光明的雇佣进行的挖掘机作业，造成的事故损失应由雇主文光明承担。文光明辩称，我雇请胡玉华的事实不存在，我只是介绍人，一审中提交的徐家春的工资明细可以看出，是公司支付的工资。徐家春向一审法院起诉请求：判令文光明、胡玉华共同连带赔偿徐家春各项经济损失109785.02元[医疗费17292.34元，住院伙食补助费950元（19天×50元/天），误工费12999.48元（83.33元/天×156天），护理费5371.8元（83.33元/天×60天），残疾赔偿金55833.4元（29386元/年×19年×10%），被扶养人徐华元生活费10938元（10938元/年×20年÷2×10%），鉴定费2400元，精神损害抚慰金3000元，交通费1000元]；并承担诉讼费。审理中增加诉讼请求：护理费为5788.20元（96.47元/天×60天），残疾赔偿金为60589.10元（31889元/年×19年×10%），被扶养人徐华元生活费为21276元（21276元/年×20年÷2人×10%）。一审法院认定事实：2013年1月，徐家春到宜昌陶都工贸有限公司从事推煤、捡料、看料等工作。2016年12月31日10时30分左右，徐家春在宜昌陶都工贸有限公司施工地捡废钢筋时，被胡玉华操作挖掘机溅起的石头击伤右眼。徐家春即被送到当阳市人民医院住院治疗13天，诊断为右眼眼球破裂、右眼外伤性白内障。2017年4月在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗6天，诊断为：右眼外伤性白内障、右眼角膜板层裂伤清创缝合术后。徐家春共支付住院医疗费16436.05元，门诊医疗费856.29元。2017年6月6日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第467号司法鉴定意见书，内容是：徐家春因外伤造成右眼白内障人工晶体植入术后的伤残等级为十级；误工日为至鉴定日前一日；护理时间为60日。支付鉴定费1560元。徐家春在宜昌陶都工贸有限公司工作，事故发生前月平均工资为2500元。徐家春于1956年1月出生。徐家春有一子徐华元，于1980年10月出生，在农村居住。2017年6月9日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第510号司法鉴定意见书，内容是：徐华元双耳极重度聋的劳动能力为完全丧失。支付鉴定费840元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。徐家春提交的证据可以证明其在捡钢筋时被胡玉华操作挖掘机作业时溅起的石子击伤右眼。本次意外事故的发生，胡玉华未尽到足够的安全注意义务，有过错，胡玉华操作挖掘机属于特种机械作业，比较徐家春捡拾钢筋的行为，胡玉华应尽到更多的安全注意义务，其过错程度较大，对徐家春因受伤所受到的损失，胡玉华应承担70%的赔偿责任。徐家春在捡拾钢筋时，应意识到胡玉华操作挖掘机作业时溅起的石头会伤害自己，因自身没有尽到安全注意义务，对其损失应自身承担30%。徐家春没有证据证明胡玉华是文光明雇请的，文光明在本案中不承担责任。徐家春要求赔偿的住院伙食补助费根据当地生活水平支持690元[（30元/天×13天）+（50元/天×6天）]；要求赔偿的交通费根据住院时间及住院地点支持600元；要求赔偿的徐华元生活费，徐家春虽已年逾60岁，但仍在劳动，其子徐华元完全丧失劳动能力，根据徐家春伤残赔偿时间和徐华元实际情况，结合徐华元在农村居住、生活，该项支持11051.35元（11633元/年×19年÷2人×10%）计入伤残赔偿金中。徐家春的其他诉求符合法律规定，予以支持。经核算，徐家春的损失为114410.47元,其中医疗费17292.34元、住院伙食补助费690元、误工费12999.48元（83.33元/天×156天）、护理费5788.20元（96.47元/天×60天）、交通费600元、残疾赔偿金71640.45元[（31889元/年×19年×10%）+徐华元生活费（11633元/年×19年÷2人×10%）]、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2400元。综上，徐家春的损失由胡玉华赔偿80087.33元（114410.47元×70%）。基于上述理由，一审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条规定，判决如下：一、徐家春的损失由胡玉华赔偿80087.33元，其余损失由徐家春自行承担。二、驳回徐家春的其他诉讼请求。一审并同时决定案件受理费926元，由徐家春承担200元，由胡玉华承担726元。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为徐家春损害赔偿的责任主体及徐家春自身是否存在过错。一、关于本案的责任主体，徐家春主张文光明与胡玉华系雇佣关系，应对徐家春的损失承担连带责任，但其提供的其代理人与刘乐泉（宜昌陶都工贸有限公司厂长）、陈侠骄（宜昌陶都工贸有限公司法定代表人）、文光明、胡玉华的电话录音及刘乐泉、文光明、胡玉华、徐华艳（徐家春女儿）之间的商谈录音均不足以证明文光明与胡玉华之间存在雇佣关系。相反，徐家春在一审诉讼中承认其提供的与胡玉华的录音“可以说明文光明将挖机工程承包给了胡玉华”，即徐家春也自认文光明与胡玉华之间系承揽关系。在本次二审中胡玉华虽亦主张其系受文光明雇请，但对其该陈述意见本院不予采信，理由是：1.民事诉讼应当遵循诚实信用原则。胡玉华在一审及第一次二审中均表示同意文光明的观点（即胡玉华不是受文光明雇请），其在本次诉讼中又主张其系受文光明雇请，违反了“禁反言”原则。人民法院不应成为骗子的天堂，对欺瞒人民法院扰乱诉讼秩序的行为，理应得到应有的惩罚。2.其在本次诉讼中虽主张其系受文光明雇请，并提交了一份文光明给其转款4000元的转款记录，但该证据不足以证明其与文光明之间存在雇佣关系（不能排除系其他业务往来或承揽关系所获取的工程款）。本案徐家春的受伤系因胡玉华在操作挖机的过程中激起的碎石击中徐家春眼睛所致，理应由胡玉华对徐家春的损失承担赔偿责任。二、徐家春上诉主张其不存在过错，不应自担30%的责任，但本院认为，徐家春对事故的发生存在过错。理由是：1.从徐家春提交的其代理人与刘乐泉的通话录音可以证明当时厂里安排包括徐家春在内的三个人捡拾废砖、垃圾等，并没有安排徐家春去捡钢筋，其在挖机边捡拾钢筋的行为系其个人行为或为自己利益而为的行为（废钢筋可以回收）。2.徐家春主张其离挖机达六米之远，根本无法预见在六米之外挖机溅起的石块会击中自己，但本院认为，徐家春主张自己在离挖机六米远的地方并无证据支持。在徐家春代理人与胡玉华的通话录音中胡玉华虽承认徐家春离挖机大概五六米远，但从该通话中可以看出，胡玉华是不承认自己溅起的石头把徐家春击伤的（包括胡玉华在本次上诉的上诉状中均是对该事实予以否认的），因此，其为了摆脱自己的责任故意夸大徐家春与挖机的距离亦在情理之中。且胡玉华亦陈述其多次阻止徐家春捡拾钢筋，但徐家春并未听从。3.挖机作业可能产生的风险，特别是挖机在碎石的过程中可能造成石块飞溅的风险，作为完全民事行为能力人的徐家春理应能够预见，但其因疏忽大意未能远离挖机作业区域，致使其受伤，其自身存在一定的过错，一审判令其承担30%的责任，并无不当。此外，因徐家春的被扶养人系农业人口，其被扶养人生活费应按农业人口标准计算。徐家春主张其子的被扶养人生活费应按城镇居民标准计算的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1226元，由徐家春负担300元、胡玉华负担926元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇一九年十月十日书记员  王彩霞