福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0128民初3654号 原告：泉州市新隆明防水工程有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县涂寨镇曾厝工业区。 法定代表人：张德波。 委托诉讼代理人：俞建明，福建青翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏垂健，福建青翰律师事务所律师。 被告：荣工工程股份有限公司。住所地：福建省平潭县潭城镇万宝路东段北侧万宝嘉园**(康德世家**)**楼**。 负责人：陈志宏。 委托诉讼代理人：黄立桃，福建闽江律师事务所律师。 原告泉州市新隆明防水工程有限公司（以下简称新隆明公司）与被告荣工工程股份有限公司（以下简称荣工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新隆明公司的诉讼代理人俞建明、被告荣工公司诉讼代理人黄立桃，及证人兰某、唐某、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新隆明公司向本院提出诉讼请求：1.判令荣工公司立即支付拖欠的防水工程款475472.2元及逾期付款违约金（以475472.2元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用和其他费用由荣工公司承担。新隆明公司当庭变更第1项诉讼请求为：判令荣工公司立即支付拖欠的防水工程款427604.2元及逾期付款违约金（以427604.2元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日计算至清偿之日止）。事实与理由：新隆明公司为专业防水施工企业。2013年年底，位于平潭县金井湾片区商务运营中心的“中福海峡建材城”一期相关项目的建设由荣工公司承包；此后，经过双方协商，荣工公司决定把“中福海峡建材城”一期3#楼工程项目的防水施工交由新隆明公司承包完成。2014年2月，双方签订了《防水工程施工合同》，约定荣工公司把“中福海峡建材城”一期3#楼工程项目的防水施工以包工包料的形式分包给新隆明公司施工，防水项目的单价按约定计算，施工面积按实结算。此后，新隆明公司入场施工，荣工公司在新隆明公司施工期间也支付了部分工程款项。2016年11月18日，新隆明公司基本完成了合同所约定的防水施工内容，双方进行了初步结算；此后，新隆明公司又根据荣工公司的要求进行了附项部分的补漏，荣工公司的结算人员于2017年11月30日签字确认新隆明公司所完成的工程量为2393204.2元（未含防水打针两次3898个及负三层打针1200个，计62268元）；此前荣工公司已支付173万元。自2016年11月18日至今，荣工公司只还款人民币250000元，尚欠新隆明公司的防水工程款为475472.2元。而荣工公司在新隆明公司多次催讨下拒绝还款。 荣工公司答辩称，荣工公司与新隆明公司不存在案涉工程施工合同关系，新隆明公司涉嫌虚假诉讼罪。一、荣工公司于2014年10月15日，已经将包含案涉防水工程在内的中福海峡建材城3＃楼土建工程和装修工程全部分包给湖南宏阳建设工程有限公司（以下简称宏阳公司），合同金额1.4亿元，陈某为宏阳公司派驻现场施工负责人，荣工公司不可能存在在此之前的2014年2月，将其中单独一小项区区200多万元的防水工程承包给新隆明公司施工。二、荣工公司与新隆明公司并未实际、真正和直接履行该份合同项下的各项条款，荣工公司既未向新隆明公司下达进场开工通知或案涉工程施工任务或对其施工进行指挥和管理，也没有向新隆明公司支付过案涉工程款，新隆明公司述称的收到198万元工程款并非由荣工公司支付；新隆明公司既没有向荣工公司汇报过工程施工情况，也没有要求荣工公司确认过案涉工程的工程量和工程价款，更没有依据合同向荣工公司缴纳五万元保证金，而且没有向荣工公司主张或催讨过工程款。三、荣工公司之所以签署案涉防水工程施工合同，主要是应宏阳公司的要求，就防水劳务班组施工应与有防水资质的公司，而不能与个人签订劳务施工合同，目的是为了应付有关部门的检查，并非是要与新隆明公司真正履行，荣工公司根本不认识新隆明公司，不可能将案涉防水工程分包给新隆明公司施工。四、新隆明公司提供的证据二、三（5-9页）项下就数量或金额进行核实签字的人员均非荣工公司工作人员，荣工公司不可能就他人的签字行为承担责任。此外，从这些证据表象来看，可以判断新隆明公司不是案涉工程的施工人，实际施工人应该是兰某个人。五、荣工公司基于与宏阳公司签订的包含案涉防水工程在内的分包合同的约定，已支付给宏阳公司包含涉案防水工程款项在内的部分工程款5344350元，远超新隆明公司述称案涉工程总价款2455472.2元。六、荣工公司经向宏阳公司派驻现场施工负责人陈某了解，本案实际情况是：案涉防水工程系陈某承包给兰某个人施工，198万元工程款是通过宏阳公司银行账户转账35万元及其财务人员陈明业个人银行账户合计转账163万元至兰某个人银行账户，案涉工程与新隆明公司无相应权利义务关系。陈某之所以没有与兰某结清剩余款项，原因在于：1.陈某已经按合同约定支付了80%的进度款198万元，实际付款比例达到80.64%，余款应在验收合格后及保修期满3年后付清。现整个工程尚未进行竣工验收，剩余付款条件尚未具备；2.工程存在严重漏水，兰某拒绝返修，陈某另找人花钱修复，故这笔返修费用还需要扣除，陈某与兰某之间还要就剩余款项进行结算。七、根据以上事实，荣工公司认为，案涉防水工程施工合同系兰某个人与陈某个人之间建立的，现由于陈某未与其结清剩余工程款项，同时考虑到陈某个人的履约能力不如荣工公司，兰某遂以曾经为应付检查而由新隆明公司与荣工公司签订的不实际履行的案涉防水工程施工合同来起诉荣工公司，以达到尽快获取工程款并侵害荣工公司合法权益的不良动机与目的。综上，请求驳回新隆明公司起诉，并将其涉嫌虚假诉讼犯罪线索移送公司机关侦查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，结合案情具体分析评判。 根据现有证据，本院认定事实如下： 荣工公司是“中福海峡建材城”一期3＃楼工程总承包方。2014年年初，荣工公司（甲方）与兰某挂靠的新隆明公司（乙方）签订《防水工程施工合同》，合同约定，荣工公司承建的中福广场（中福海峡建材城）一期3＃楼工程项目的防水工程以包工包料形式分包给新隆明公司施工，工程价格据实结算。施工内容包括地下室底板、承台、外墙、顶板及屋面。付款方式为，新隆明公司开始项目施工后，荣工公司应按每两个月进度完成量支付新隆明公司80%的工程款，待防水项目验收合格后防水保护层做完支付17%，其余3%待三年保修期过后一个月付清。保修期三年，从整幢工程实际竣工之日起算，新隆明公司负责保修。荣工公司、新隆明公司分别在合同上盖章，兰某在合同上签字。合同签订后，兰某组织进场施工。 2016年11月18日，陈某等人向兰某出具一张《中福建材城3＃楼防水》结算单据，记载工程款总合计2212955.2元，另补漏打针47868元、911防水840元，以上合计2261663.2元。2016年12月5日，荣工公司工作人员宋秉清在该结算单上以见证人身份签字。2017年11月30日，陈某等人出具《中福建材城3＃楼一层防水量》结算单据，记载负一层楼板补漏等合计131541元。2017年12月20日，陈某等人出具一张收款收据，载明防水：负二层顶板堵漏打针共计1200针，大写壹仟贰佰针，计壹仟贰佰针×每针壹拾贰元整。2017年12月20日工程款计14400元。 期间，陈某通过陈明业多次向兰某转账汇款，分别为2014年11月16日汇款50万元、2015年2月17日汇款8万元、2015年7月18日汇款20万元、2015年8月27日汇款40万元、2016年8月15日汇款5万元、2017年1月26日汇款40万元。2017年6月29日、2018年2月15日，宏阳公司分别向兰某汇款10万元、鲍梅贵25万元。以上合计198万元。 另查明，2014年10月15日，荣工公司与宏阳公司签订《中福海峡建材城3＃楼土建工程分包合同》《中福海峡建材城3＃楼装修工程分包合同》，分别约定荣工公司将“中福海峡建材城”3＃楼土建工程和装修工程承包给宏阳公司施工。其中土建工程范围主要为桩基工程、地下、地下室及基础工程构工程（含屋面防水）等，承包方式为承包方大部分包工包材料；装修工程范围为墙体工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、水电安装工程、暖通工程、内外装修工程等，承包方式为承包方包工包材料。陈某为宏阳公司派驻工地代表。 本院认为，关于本案合同关系，新隆明公司举证证实，2014年年初其与荣工公司签订了案涉《防水工程施工合同》，尽到初步举证责任，据此可以基本认定双方存在建设工程施工合同关系。荣工公司举证证实，2014年10月15日已将包含防水工程在内的土建和装修工程承包给宏阳公司，抗辩称不可能在此之前再将案涉防水工程承包给新隆明公司。但荣工公司当庭认可《防水工程施工合同》中荣工公司印章真实性，且从荣工公司当庭陈述该公司印章使用变迁历史，可以确定该合同是于2014年4月前签订，早于荣工公司与宏阳公司合同签订时间。荣工公司上述抗辩与陈述自相矛盾。荣工公司另抗辩称，案涉《防水工程施工合同》系为应付检查而签订，但既未合理解释为谁、因何检查，也未提供相关证据予以证实。虽然证人陈某出具证言自认新隆明公司是与其实际发生案涉防水工程合同关系且钱款由其支付，但亦证实防水工程等班组要求与荣工公司签订合同。合同须当事人意思表示一致，陈某证言可以认定新隆明公司并无与其建立施工合同关系的意思表示，再综合新隆明公司诉请、陈述等，反而可以进一步认定新隆明公司系欲与荣工公司建立施工合同关系。鉴于荣工公司之后又将包含防水工程在内的土建和装饰工程承包给宏阳公司施工，荣工公司向宏阳公司支付包含防水工程等工程款，再由宏阳公司及其现场代表陈某等人向新隆明公司现场代表兰某支付相关工程款，系荣工公司与宏阳公司之间约定或管理事宜，不足以否定荣工公司与新隆明公司之间的合同关系。综上，根据现有证据，可以认定新隆明公司与荣工公司存在案涉防水工程施工合同关系。 关于本案合同效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，兰某属于无建设施工资质的个人，根据兰某当庭陈述，可认定《防水工程施工合同》是兰某挂靠新隆明公司与荣工公司签订，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，依法属无效合同。 关于新隆明公司主体是否适格，工程施工实践中，挂靠者与被挂靠者构成利益共同体，挂靠者可自行以事实合同关系或以被挂靠者名义向相关主体主张工程款，以被挂靠者名义向相关主体主张工程款的，挂靠者可依挂靠关系向被挂靠者主张权利，此系二者内部法律关系，法律并未禁止。兰某与新隆明公司是挂靠者与被挂靠者关系，兰某已作为证人参与本案庭审，对新隆明公司提起本案诉讼未持异议，新隆明公司作为原告向荣工公司主张工程款并无不当。 关于荣工公司应付工程款数额，2016年11月18日，陈某等人向兰某出具一张《中福建材城3＃楼防水》结算单据载明案涉工程款合计2261663.2元，次月5日，荣工公司工作人员宋秉清在该结算单上以见证人身份签字，可以认定荣工公司对此进行确认，即双方已就应支付工程款总价形成合意，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，对双方均具有拘束力。此后陈某等人又出具若干结算单据，但尚未经荣工公司确认，不予认定。案涉《防水工程施工合同》无效，但依照《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”该合同中关于工程款结算约定仍然有效，即3%工程款须待整幢工程实际竣工之日起三年保修期过后一个月付清。荣工公司现应支付新隆明公司工程款2193813.3元（2261663.2元×97%），新隆明公司自认已收工程款1980000元，荣工公司还应支付213813.3元。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”新隆明公司诉请逾期利息按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日计算至清偿之日止，不违反法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、荣工工程股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付泉州市新隆明防水工程有限公司工程款213813.3元及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月16日计算至清偿之日止）； 二、驳回泉州市新隆明防水工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8874元，减半收取计4437元，由荣工工程股份有限公司负担2000元，泉州市新隆明防水工程有限公司负担2437元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  李维 二〇一九年十月八日 法官助理韩叙 书记员翁琴