湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3260号上诉人（原审被告）：湖南龙鼎房地产开发有限公司。法定代表人：张智生，该公司董事长。委托诉讼代理人：许斌龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：袁良财，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曾丰业，男，1966年1月19日生。委托诉讼代理人：夏小忠，湖南志浩律师事务所律师。原审被告：廖继平，男，1970年11月24日生。原审被告：张智生，男，1956年8月5日生。原审被告：欧阳新政，男，1962年2月1日生。原审第三人：周松彪，男，1964年8月23日生。上诉人湖南龙鼎房地产开发有限公司（以下简称龙鼎公司）因与被上诉人曾丰业，原审被告廖继平、张智生、欧阳新政及原审第三人周松彪案外人执行异议之诉一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙鼎公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审；本案一、二审诉讼费由曾丰业负担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，且一审判决超出了曾丰业在一审中的诉讼请求。曾丰业辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，应当予以维持。廖继平、张智生、欧阳新政、周松彪未参加询问，未作陈述。曾丰业向一审法院起诉请求：1.判决确认××新城小区×栋×单元×楼×号住房系曾丰业合法建造，拥有事实上的物权，该×号住房（价值约30万元）曾丰业享有处分权；2.确认曾丰业与周松彪签订的《房屋买卖合同》有效；3.依法判决解除桂国用（2013）1224号土地证××新城小区×栋×单元×楼的×号住房的查封，停止对该套住房的强制执行；3.判决龙鼎公司履行该×号住房产权过户登记义务；4.本案的诉讼费用等由龙鼎公司分担。审理过程中曾丰业变更诉讼请求为：判决确认曾丰业对××新城小区×栋×单元×楼×号住房享有事实上的物权，解除桂国用（2013）1224号土地证××新城小区×栋×单元×楼×号住房的查封，中止对该套住房的强制执行。一审法院认定事实：2016年就廖继平与张智生、欧阳新政民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2016湘10**民初942号民事判决书，确认张智生、欧阳新政偿付廖继平的借款。判决生效后，因张智生、欧阳新政未自觉履行付款义务，廖继平向法院申请执行。在执行过程中，申请执行人廖继平与被执行人张智生、欧阳新政达成执行和解协议，由龙鼎公司以其开发建设的位于桂阳县×场××路与××大道交叉路的北面〔土地证号桂国用（2013）1224号〕××小区E栋×单元×楼×住房一套提供担保，但未办理抵押担保登记手续。之后，因被执行人张智生、欧阳新政未履行还款义务，法院于2018年1月25日作出（2016）湘1021执506号之三执行裁定书，查封位于桂阳县×场××路与××大道交叉路的北面〔土地证号桂国用（2013）12**〕××小区×栋×单元×楼×住房一套，查封期限为三年。曾丰业得知法院查封事项后，于2019年1月18日向一审法院提出执行异议，认为法院查封的×栋×号房为其所有，其已将该房卖给了周松彪，请求法院解除对×号房的查封。执行异议案经法院审查后，于2019年2月作出（2019）湘1021执异4号执行裁定书，驳回了异议人曾丰业的请求，曾丰业不服，遂向一审提起执行异议之诉。另查明，龙鼎公司为个人合股股份有限公司，从事房地产开发，张智生为龙鼎公司的法定代表人。2013年9月6日，曾丰业与龙鼎公司签订了《土地转让协议书》，双方约定，由龙鼎公司将土地权证号为桂国用（2013）第1224号中规划建设的龙鼎新城项目E栋靠茶红路方向22m×44m的国有建设用地使用权转让给曾丰业。协议签订后，曾丰业向龙鼎公司支付土地转让金490万元，但龙鼎公司未履行土地交付义务。为此，曾丰业于2015年4月14日向人民法院提起诉讼。2015年4月20日，经人民法院主持调解，达成如下协议：一、确认湖南龙鼎房地产开发有限公司与曾丰业于2013年9月6日签订的《土地转让协议书》合法有效；二、确认曾丰业按《土地转让协议书》享有龙鼎新城项目规划E栋靠茶红路方向22m×44m的国有建设用地使用权；三、其他双方无异议。该调解书已生效，具有法律效力。2015年9月11日，曾丰业与案外人何某某、湖南龙鼎房地产开发有限公司签订《合作开发房地产协议》，对土地权证号为桂国用（2013）第1224号中规划建设的龙鼎新城项目E栋靠茶红路方向22m×44m的国有建设用地合作开发，E栋房地产以湖南龙鼎房地产开发有限公司的名义进行开发，龙鼎公司不承担出资义务，不参与经营管理，也不享有或承担E栋房地产开发的盈余或亏损风险，只收取固定的资质费10万元。曾丰业为建设E栋房产，与案外人何某某共同出资，建筑施工挂靠在湖南宏润建筑工程有限公司，挂靠管理费由挂靠人支付，该案土地开发建设，所有费用由曾丰业及案外人何某某支付，开支包括：从施工图纸设计开始，到图纸会审、地勘桩基、报建报批、质监和工程监理、建材采购、施工管理、支付民工工资、消防、水电、燃气安装等全部费用开支。E栋楼共建20层，二个单元136套住房，曾丰业占三分之二，即90套住房，何某某占三分之一，工程于2018年9月全部完工，且136套住房全部实际由曾丰业与何某某出售，以龙鼎公司的名义与购房户签订买卖合同，所销售的款额由曾丰业和何某某分别收取，曾丰业所占的90套住房售卖给福康大药房人员20套住房中有180万款额由张智生收取，交房办手续亦由曾丰业与何某某负责。如今×栋136套住房已出售完毕，现大多购房户已入住，涉案×号住房，由第三人周松彪购买，于2017年2月26日签订买卖合同，交纳30万元购房款，该款由曾丰业收取。该×号房因廖继平与张智生、欧阳新政执行案，被法院查封，产生本案纠纷。另还查明，龙鼎公司另外开发了其它的A、B、C、D房地产项目，因未按规定办理相关证照手续，亦未交纳相关费用，至今A、B、C、D、E房产未办理房产登记手续。一审法院认为，本案曾丰业请求法院中止执行查封裁定，法院应当对曾丰业是否系权利人进行审查。本案曾丰业为建设E栋房产，与龙鼎公司签订《土地转让协议书》，并交纳了购地款，因龙鼎公司未及时把土地交付使用，诉争到法院，2015年4月法院以调解书形式确认土地转让事实，认定曾丰业享有土地使用权。2015年9月曾丰业及案外人何某某与龙鼎公司签订《合作开发房地产协议》，曾丰业、何某某及龙鼎公司为三个平等的民事主体，协议系其真实意思表示，合法有效。依照协议约定曾丰业与何某某全额出资建设E栋楼房，二人各自享有财产所有权及房产销售权，龙鼎公司只是出借资质和收取出资费用10万元，三方约定了财产归属，财产所有权明晰。包括被法院查封的903号房E栋楼房全额由曾丰业和案外人何某某出资兴建，现房产已全部完工，按协议约定，曾丰业对其所占三分之二的90套住房享有所有权，曾丰业以龙鼎公司的名义向第三人销售房产，是符合合同的约定的。张智生、欧阳新政在明知×栋×号房产系曾丰业投资兴建的情况下，擅自将×栋×号住房作为其个人欠款抵押担保，且抵押担保未办理登记手续，该抵押担保不具合法性，亦不享有优先处置权，应当依法中止对×栋×房的执行查封。曾丰业系×栋×房的权利人，曾丰业诉请排除执行，予以支持，但曾丰业请求的解除查封，应待查封中止执行后，再依程序对查封予以解除，对于龙鼎公司提出对×栋楼房享有所有权，因证据不足，其主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：“一、原告曾丰业对××新城小区×栋×单元×楼×号住房享有所有权；二、中止（2016）湘1021执506号之三执行裁定书的执行。案件受理费6040元，由被告廖继平、张智生、欧阳新政、龙鼎公司各负担1510元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙鼎公司提交了法庭庭审笔录，拟证明《合作开发龙鼎新城房产项目意向协议书》、《合作开发房地产协议》的真实意思为抵押，涉案土地作价300万元是作为抵押，并非买卖。曾丰业质证认为对庭审笔录的真实性无异议，但对记载的内容有异议，笔录第17页中的陈述，因开了两次庭，第一次开庭之后没有签字，第二次开庭前急着开庭，没有时间校对而直接签了字，事实上是龙鼎公司没有钱退还曾丰业300万元信用保证金，所以就将×东楼开发的土地卖给了曾丰业和何某某。本院认证认为，龙鼎公司认为涉案土地作价300万元系作为抵押的主张与本案查明的事实不符，故本院对该主张不予认定。曾丰业提交（2019）湘1021民初1558、1559、160号民事判决书，拟证明龙鼎公司向法院诉请×栋楼×单元分配至曾丰业名下的×号、×号、×号房归其所有，被法院驳回诉请。法院认定曾丰业与何某某是×栋楼事实上的建造人，×栋楼不能办理相关证照的原因、过错在龙鼎公司。龙鼎公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但上诉三个案件均已上诉，尚未审结。本院认证认为，上述判决书并非法院生效判决文书，上述证据本院不予采信。本审二审审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”根据曾丰业、何某某与龙鼎公司于2015年9月签订的《合作开发房地产协议》，案涉被法院查封的903号房E栋楼房由曾丰业和案外人何某某出资兴建完工，并依三方协议约定由曾丰业以龙鼎公司名义向第三人销售。据此可以认定案涉房屋，已由曾丰业依据双方之间协议实际占有管理。虽案涉房产建设手续不全，但并无法律规定，禁止对违建房屋进行占有管理。故曾丰业请求排除对案涉房屋的执行，并不违反法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案曾丰业诉请对案涉903号住房享有处分权，根据法律规定，对物的处分权系财产所有权的基本权利，该诉请涉及涉案房屋的所有权问题，因该房屋建设缺乏法定审批手续，对于违建建筑的认定属于行政权审查范围，不属于法院民事审理范围，为避免通过民事诉讼对违建建筑合法化，法院不得就违法建筑予以确权或判决案外人对此享有所有权。一审判决“曾丰业对××新城小区×栋×单元×楼×号住房享有所有权”明显不当，本院予以纠正。综上，龙鼎公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初640号民事判决；二、不得执行××新城小区×栋×单元×楼×号住房；三、驳回曾丰业的其他诉讼请求。一审案件受理费6040元，由上诉人龙鼎公司，被上诉人曾丰业，原审被告廖继平、张智生、欧阳新政，各负担1208元；二审案件受理费800元，由上诉人龙鼎公司负担400元，由被上诉人曾丰业负担400元。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 邓 群二〇一九年十月二十五日法官助理 袁浩飞书 记 员 张 丹附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。