湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民再53号上诉人(原审原告)：付又林，男，1956年1月4日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。委托诉讼代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浠水县科学技术协会，住所地浠水县清泉镇双桥北路**，统一社会信用代码：13421125011282154J。法定代表人：严耘，该局党组书记。委托诉讼代理人：张春光，湖北印象律师事务所律师。原审第三人：浠水县科学技术和经济信息化局，住所地，住所地浠水县清泉镇十字横街**会信用代码：114211250112820820。法定代表人：汤水林，该局局长。委托诉讼代理人：纪杨阳，湖北印象律师事务所律师。上诉人付又林因与被上诉人浠水县科学技术协会、第三人浠水县科学技术和经济信息化局（以下简称浠水县科技局）劳动争议一案，不服湖北省浠水县人民法院于2018年12月28日作出的（2017）鄂1125民初2417号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付又林及其委托诉讼代理人贺国兵、被上诉人浠水县科学技术协会的委托诉讼代理人张春光、第三人浠水县科技局的委托诉讼代理人纪杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付又林上诉请求：1.依法撤销一审判决,支持上诉人在原审的诉讼请求;2.由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对本人提交的证人证言这一关键证据认证不当，前后矛盾。在本案原审审理过程中，上诉人向法庭提交了证人蔡某的出庭证言，证人蔡某证实，浠水县科技咨询服务中心关停后，上诉人多次找时任浠水县科学技术协会负责人的蔡某要求上岗，蔡某要求上诉人停薪留职，保留劳动关系，后上诉人一直停薪留职。该证人证言真实可信，应当作为定案证据采信，一审认定其证明力小，不予认定是错误的。事实上，上诉人还向法庭提了工资异动呈报表、法院诉讼文书等，也证实了科技咨询服务中心关闭后，与上诉人至今还保持着劳动关系，否则，不会为其调整工资待遇的。二、一审判决适用法律错误。本案中，上诉人是在计划经济年代凭正常的调动手续调到被上诉人单位工作，且与被上诉人单位建立了劳动关系，之后，由于其开办的不具备法人资格的企业被关闭，上诉人才在保留劳动关系的情况下外出，至今没有收到被上诉人单位解除劳动关系的通知，因此，双方之间的劳动关系至今还在。被上诉人浠水县科学技术协会辩称，一、一审认定事实清楚，付又林没有办理任何停薪留职手续。付又林调入浠水科技咨询服务中心工作时是职工身份，而浠水县科学技术协会是群众团体，员工是干部身份，受国家财政保障。1990年3月8日浠水县科学技术协会组织付又林等人对浠水县科技咨询服务中心予以解散清算，当时蔡某没有到浠水县科学技术协会任职，不可能为付又林办理任何停薪留职手续。1991年12月26日，浠水县科学技术委员会任命付又林为浠水县科学技术委员会劳动服务公司经理。二、浠水县科学技术协会与付又林没有发生任何劳动关系。1.浠水县科学技术协会职工都是干部身份。付又林在1989年3月31日经浠水县劳动人事局介绍到科技咨询服务中心时是职工身份。而该中心于1990年3月8日债务责任已划分解散清算，付又林在责任划分协议上签字，主管机关履行了职责。2.付又林从来没有在浠水县科学技术协会处上过一天班，也没有领过一分钱的工资。三、付又林诉称与我单位有劳动关系没有事实与法律依据，应当予以驳回。1.付又林在仲裁诉讼中只确定劳动关系，没有确定是什么时候的劳动关系，而在法院诉讼中要求确认1989年3月1日至今存在劳动关系，与仲裁诉请不一致，该案诉请没有经过仲裁前置程序。2.付又林与我单位没有建立劳动法上的权利与义务关系。《劳动法》在1995年1月1日实施，而付又林的行为发生在1990年3月8日前，应当适用当时的法规。清算后，付又林自谋职业与我单位没有任何劳动关系。3.付又林在2003年3月1日办理养老保险时，要求我单位协助出调资手续，并承诺一切投保费用由其个人负担，这也说明付又林与我单位不存在任何劳动关系。综上，应驳回付又林诉讼请求。第三人浠水县科技局述称，我局不是本案适格主体，与本案的处理没有任何关系；付又林与我局没有任何劳动关系，付又林亦从未向我局主张任何权利。付又林向一审法院提出诉讼请求：确认付又林与浠水县科学技术协会之间自1989年3月31日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：1989年3月31日，原浠水县劳动人事局出具全民职工调动介绍信，将付又林调到浠水县科学技术协会开办的浠水县科技咨询服务中心工作。1990年3月8日，浠水县科学技术协会组织付又林等人对浠水县科技咨询服务中心进行了清算，对债务责任进行了划分。1991年12月26日，浠水县科学技术委员会任命付又林为浠水县科学技术委员会劳动服务公司经理。此间，未办理调动手续。2003年3月1日，付又林向浠水县科学技术协会作出承诺“为了响应政府的号召，参加单位工资福利投保，我个人承诺：投保费用由我个人出资，不增加单位的负担”。2003年3月2日，浠水县科学技术协会出具了工资异动呈报表，将付又林的档案工资报浠水县人事局调整为中级工工资标准。2015年11月18日，付又林申请劳动仲裁，要求确认与浠水县科学技术协会的劳动关系，并由浠水县科协技术协会申报交纳基本养老保险，同年11月23日，浠水县劳动争议仲裁委员会以付又林超过法定仲裁时效为由，通知不予受理。付又林遂提起诉讼。一审法院认为，1989年3月31日付又林经正常调动到浠水县科学技术协会开办的浠水县科技咨询服务中心工作，双方建立了劳动关系。但在浠水县科技咨询服务中心清算后或如证人蔡某所述1993年间付又林找到自己要求安排工作，自己要求付又林办理停薪留职之后，付又林无证据证实其向付又林提出安排工作的请求，付又林没有向浠水县科学技术协会提供劳动，不受浠水县科学技术协会的劳动管理制度的约束，浠水县科学技术协会也没有向付又林支付劳动报酬和福利待遇，双方互不履行权利义务，双方之间不存在劳动关系。故付又林请求确认其与浠水县科学技术协会之间自1989年3月31日起至今存在劳动关系，法院不予支持。经审判委员会讨论决定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决如下：驳回原告付又林的诉讼请求。本案二审期间，上诉人付又林提交二组证据。第一组证据：六个相关案件的起诉状、受理通知书、调解书等材料以及1996年1月8日的诉讼费收据。拟证明浠水县科技咨询服务中心歇业后，上诉人还在为该中心工作，劳动关系从未间断。第二组证据：浠水县科学技术咨询中心证明一份。拟证实，上诉人是该中心负责人，根据科协意见，要求其处理该中心的债权债务工作后，再安排新的工作。被上诉人浠水县科学技术协会质证称，以上证据应在一审中提出，不是新的证据，不具有合法性。浠水县科学技术咨询中心的公章一直未在我单位保管，该单位清算后公章具体在哪里我们也不清楚，为何在1993年5月6日还出具证明也不清楚。浠水县科学技术咨询中心不是法人单位，该中心自1990年3月8日解散后，该中心亦不存在。对付又林提供的以上证据不应采信。第三人浠水县科技局质证称，同意浠水县科学技术协会的质证意见。本院认为，浠水县科学技术咨询中心自1990年3月8日达成债务责任划分协议并解散后，付又林不能提供证据证实受浠水县科学技术协会的委托处理科学技术咨询服务中心的善后工作，相关案件的案款亦无证据证实已入协会的财务账。综上，付又林提供的二组证据与本案无关联性，本院不予采信。又查明，一审第三人浠水县科学技术局现已更名为浠水县科学技术和经济信息化局。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，1989年6月1日，浠水县科学技术协会作出浠科协（1989）1号文件，任命付又林为县科学技术咨询服务中心经理。又查明，1991年12月26日付又林虽被浠水县科学技术委员会任命为该单位劳动服务公司经理，但付又林未到该单位上班。本院认为，浠水县科技咨询服务中心系浠水县科学技术协会开办的不具备法人资格的企业，1989年3月31日付又林经正常调动到浠水县科技咨询服务中心工作后，双方建立了劳动关系。1990年3月8日，浠水县科技咨询服务中心被解散清算后，原工作人员应由其开办单位浠水县科学技术协会整体接收并负责安置。1991年12月26日，付又林被浠水县科学技术委员会任命为县科学技术委员会劳动服务公司经理，未办理调动手续。自浠水县科技咨询服务中心被解散后，付又林未向浠水县科学技术协会提供任何劳动，一审证人蔡某证言的效力及付又林提供的2003年3月2日工资异动呈报证明，并不能证明付又林与浠水县科学技术协会之间存在劳动关系。付又林亦无足够证据证实其向浠水县科学技术协会提出安排工作的请求及停薪留职。鉴于付又林没有向浠水县科学技术协会提供劳动，不受浠水县科学技术协会劳动管理制度的约束；浠水县科学技术协会也没有向付又林支付劳动报酬和福利待遇，双方互不履行权利义务。故付又林请求确认其与浠水县科学技术协会之间自1989年3月31日起至今存在劳动关系的诉求，因无证据证实，本院不予支持。浠水县科技局与付又林没有建立劳动关系，在本案中不承担任何责任。综上，付又林的上诉请求因无事实依据及法律依据不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  管小华审判员  张 立审判员  严 怀二〇一九年十月二十一日法官助理华贞书记员汪霞