山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2183号上诉人(原审原告)：侯更佳，男，1988年1月13日生，汉族，平遥县村民。委托诉讼代理人：刘仰恭，山西显耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：闫本利，男，1974年4月26日生，汉族，平遥县村民，现住平遥县。委托诉讼代理人：张伟，男，现住平遥县，平遥县卜宜乡青龙村村委会推荐。被上诉人(原审被告)：介休市亿彬洗煤有限公司，住所地介休市义安镇洪相村南500米。法定代表人：刘金录，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛立福，山西鼎阳律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：山西天维钢结构工程有限公司，住所地晋中市祁县昭余镇南谷丰段。法定代表人：张吉变，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝韶泽，山西华炬律师事务所律师。原审第三人：孟永国，男，1981年9月21日生，汉族，文水县村民。委托诉讼代理人：杨乃钰，山西昭余律师事务所律师。上诉人侯更佳因与被上诉人闫本利、介休市亿彬洗煤有限公司（以下简称亿彬公司）、第三人山西天维钢结构工程有限公司（以下简称天维公司）、孟永国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侯更佳上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判被上诉人闫本利、亿彬公司、天维公司共同赔偿上诉人391973.86元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审认定事实错误，上诉人与被上诉人天维公司不存在工程承揽合同关系,是被上诉人闫本利与被上诉人天维公司建立的工程承揽合同,上诉人与被上诉人闫本利是劳务雇佣关系,原审三次庭审和各方提供的证据均能证明这一客观事实,而原审不能客观全面分析采纳证据,仅凭被上诉人闫本利一面提供的虚假陈述和证据而否认上诉人与被上诉人闫本利存在劳务雇佣关系，显然是错误的。（二）原审判决不当，本案被上诉人闫本利、亿彬公司、天维公司均有过错和法定承担赔偿责任的情形,原审仅让被上诉人天维公司承担20%的责任是不公正的。综上原审认定事实错误,判决不当，上诉人无法接受,故依法提起上诉，请求二审依法改判,维护上诉人的合法权益。被上诉人闫本利辩称，请求驳回侯更佳的全部诉讼请求，本案诉讼费由侯更佳承担。其本人不应该对侯更佳所发生的工伤事故承担任何法律责任。侯更佳以闫本利雇佣为由，要求闫本利承担赔偿责任，没有任何法律依据，闫本利和侯更佳之间并非存在雇用与被雇佣关系。综上所述，闫本利认为侯更佳的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。被上诉人亿彬公司辩称，一审法院判决认定本案基本事实清楚，证据客观真实，民事法律关系明确，不存在事实认定错误、判决不当的情形，公平公正。所以被上诉人请求二审法院依法查明事实，维持原判，驳回上诉。被上诉人天维公司辩称，第一，一审已经查明事故原因是上诉人违规操作导致。第二，天维公司在本案中不存在选任的过失，本不应承担责任，但为了减少诉累，本公司没有提起上诉，请二审法院维持原判。原审第三人孟永国述称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决事实认定清楚，是非责任划分公平公正，法律适用准确，判决结果合理合法，对上诉人的上诉请求应予驳回。侯更佳提起本案诉讼时，一审法院以案由提供劳务者受害责任纠纷立案受理，经过法庭审理之后，一审结案时确定本案为承揽合同纠纷，是根据查明的本案当事人之间实际存在的法律关系的性质，依法相应变更本案的案由，一审判决案由的确定准确反映了本案所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，且与查明的本案法律事实相符。因此，上诉人认为一审判决认定事实错误的理由不能成立。侯更佳主观认为一审判决不当，没有事实和法律依据，其上诉理由不足以采信。一审判决认定侯更佳承担主要责任，并按8：2划分责任，是根据查明的本案法律事实，依法作出的认定，客观公正，合理合法，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回，一审判决应予维持。侯更佳向一审法院起诉请求：1.判令闫本利、亿彬公司赔偿其医疗等损失345659.43元；2．案件受理费由闫本利、亿彬公司负担。一审法院认定事实：孟永国系天维公司的职工。天维公司的经营范围为：制作、安装：钢结构、轻钢结构、金属网架、幕墙、塑钢、铝合金门窗；生产、销售：彩涂板、彩钢瓦、彩钢复合板、H型钢、C型钢、Z型钢。闫本利经营一工厂，名称为“平遥县曹村本利钢结构厂”，该厂性质为个体工商户，经营范围为：制作安装钢结构、电氧焊服务、建材批零。侯更佳于2016年8月取得四级焊工资质，并经营一电氧焊服务部。2017年6月13日，以亿彬公司为甲方（发包方），天维公司为乙方（承包方）签订钢结构工程承包合同，合同约定的主要内容为：甲方将亿彬公司煤场全封闭工程发包给乙方，工程内容及承包范围为钢结构制作及安装，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工。在该合同中，孟永国系作为乙方的委托代理人代表乙方签订。后孟永国代表天维公司欲将该制作安装钢结构的部分工程转包，便经霍某介绍与闫本利和侯更佳相识，2017年7月11日，闫本利、侯更佳、闫本利的外甥和岳父随霍某去到亿彬公司见到孟永国，经协商，孟永国将钢结构的制作安装部分工程以每平方米37元转包，当日，孟永国通过手机转账给付侯更佳10000元，侯更佳在此10000元中开支购买了电焊机、切割机等设备及其本人和工人的午餐。在施工期间，闫本利的外甥和岳父随侯更佳工作三天，工资应由侯更佳支付；后从2017年7月16日到同年8月4日侯更佳带领自己内弟工作；同年8月5日带领闫本利的一工人工作时，侯更佳要求梁鹏飞驾驶吊车牵引弯曲钢管，在弯曲过程中，焊口断裂，钢管弹出击打到侯更佳身上，将其击倒在地，头部负伤。当日侯更佳被送入介休市人民医院治疗，孟永国花费医疗费10000元，同日侯更佳被转入山西大医院治疗，经诊断为：双侧额叶、颞叶多发脑挫裂伤，双侧弥漫性脑水肿，额部及左侧颞顶部皮下血肿，双侧硬膜下积液，肺部感染，消化道出血，低钠血症，急性特重型闭合性颅脑损伤，额顶骨骨折，头皮裂伤，双肺挫伤，胸腔积液，低蛋白血症，于同年9月6日出院，住院32天，花费医疗费190494.43元，侯更佳于2017年12月13日在平遥县新型农村合作医疗获得补偿10000元。2017年10月30日，侯更佳又入住山西大医院治疗，经诊断为：双侧额颞顶部颅骨缺损，低钠血症，双侧膝关节滑囊积液伴滑膜增厚，左侧关节腔及髌上囊积液，右膝关节半月板损伤，右膝关节腔及髌上囊积液伴关节周围组织水肿，脑外伤术后，左侧玻璃体出血，左侧膝关节半月板损伤，右膝关节前交叉韧带损伤，右侧股骨内侧髁及髌骨轻度骨髓水肿，于同年11月14日出院，住院15天，花费医疗费46456.53元。侯更佳先后去到山西大医院门诊花费医疗费948元，复印病历花费26.9元。2018年1月6日，侯更佳入住平遥康明眼科医院治疗，经诊断为：左眼玻璃体积血、左眼外斜视，于同月12日出院，住院6天，花费医疗费10110.3元，侯更佳还先后去到平遥康明眼科医院门诊花费1903.1元，去到平遥县中医院门诊花费医疗费652.6元。孟永国通过闫本利给付侯更佳60000元。2018年9月24日，侯更佳委托山西省平遥司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，同月27日，山西省平遥司法鉴定中心作出司法鉴定意见为：被鉴定人侯更佳之损伤构成八级伤残。侯更佳花费鉴定费1500元。另查，侯更佳带人在亿彬公司工作期间，每天早八点二十到工地，晚七点多回家，此上下班时间系由侯更佳自行确定的。另查，本案在2019年2月25日开庭中，孟永国作为证人给闫本利出具证明称其与侯更佳为转包关系，侯更佳系承包人，闫本利系介绍人。第一次开庭后。根据侯更佳的申请，该院追加孟永国、天维公司作为本案的第三人参加诉讼为本案事实。一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）天维公司将其所承包的案涉部分钢结构工程是转包给了闫本利，还是转包给了侯更佳，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，还是承揽合同纠纷。（二）各方当事人对侯更佳所受到的损害应否承担责任。（三）侯更佳的损失范围和数额如何确定。天维公司将其所承包的案涉部分钢结构工程是转包给了闫本利，还是转包给了侯更佳，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，还是承揽合同纠纷问题。首先，从预付款的给付及该款的支配权来看，孟永国将预付款10000元直接付给侯更佳，并由侯更佳对该款控制和自由支配；从工人的使用情况和工资支付情况看，侯更佳对工人的使用享有决定权，工人的工资由其支付；从施工的过程来看，侯更佳系自带工具，通过自己的技术和劳动完成工作，一次性提供劳动成果，天维公司支付其报酬是按完成工作量的面积计算；工作时间、工作进度也由其自行决定安排，不受他人控制、支配和指挥。其次，孟永国在给闫本利出具的证明中认可与侯更佳形成转包关系，虽然在之后的庭审中又予以否认，但其不能提供充分有效证据推翻证明内容。第三、侯更佳主张其与闫本利形成劳务关系、闫本利与天维公司形成承揽关系，无任何证据支持。综上，侯更佳与天维公司之间的关系完全符合承揽关系的特征，构成承揽合同，天维公司将其所承包的案涉部分钢结构工程是转包给了侯更佳,并非闫本利，侯更佳与闫本利之间并没有形成劳务合同关系。本案的案由应为承揽合同纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。各方当事人对侯更佳所受到的损害应否承担责任问题。亿彬公司、闫本利对本案所涉安全事故的发生无任何过错，与侯更佳无任何法律上的权利义务关系，侯更佳要求亿彬公司、闫本利赔偿的诉讼请求，无事实和法律依据,该院不予支持。侯更佳具有四级焊工资质，从事焊接行业多年,明知使用吊车牵引弯曲钢管存在极大的安全隐患，但仍然违规操作，导致本起事故发生，其主观上存在严重过错，对其所受损害应当承担主要责任。孟永国作为天维公司的职工,其在本案所涉工程中的一切行为均属职务行为,所产生的法律后果均应由天维公司承担，孟永国不承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”按照相关规定，制作安装钢结构工程需要具备一定的资质,侯更佳不具备该项资质，其四级焊工资质也不能代替该项资质,天维公司将钢结构制作安装工程承揽给侯更佳时没有查看了解侯更佳的资质情况，存在选任过失，应承担与其过失相适应的赔偿责任。根据侯更佳与天维公司的过错程度，双方的责任按8:2划分为宜。侯更佳的损失范围和数额如何确定问题。根据侯更佳的请求，该院依法确定侯更佳的损失范围和数额为:1.医疗费250564.96元。侯更佳主张的外购药，因侯更佳不能提供证据证明与其所受损害存在必然因果关系，故该院不予采信。2.住伙食补助费100元/天×53天＝5300元。3.营养费,侯更佳主张30元/天×53天＝1590元，闫本利、亿彬公司及孟永国未提出异议，该院予以支持。4.护理费100元/天×53天＝5300元。5.误工费,侯更佳主张每日180元无证据支持,该项损失应按山西省2017年度建筑业的日平均收入138元计算90天，138元/天×90天＝12420元。6.残疾赔偿金，虽然亿彬公司和孟永国对侯更佳提供的山西省平遥司法鉴定中心司法鉴定意见提出了异议,但均不能提供足以反驳的相反证据,也不申请重新鉴定,该院对山西省平遥司法鉴定中心司法鉴定意见予以采纳。该项损失为19212元/年×20年×30%＝115272元。7.鉴定费1500元。8.病历复印费26.9元。以上共计391973.86元。侯更佳主张的精神损害抚慰金，因侯更佳在本起安全事故中承担主要责任,该项主张与法不符,该院依法不予支持。判决：（一）除山西天维钢结构工程有限公司已赔偿侯更佳70000元外，由山西天维钢结构工程有限公司在本判决生效后五日内再赔偿侯更佳各项损失8395元（391973.86×20%-70000＝8395元）；（二）驳回侯更佳的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：本案各方当事人之间关系，应否由闫本利、亿彬公司、天维公司共同赔偿上诉人391973.86元？针对争议焦点，侯更佳方称，侯更佳与闫本利存在雇佣关系。本案发生之前，双方也有来往。侯更佳有电焊技术，之前闫本利曾临时雇佣侯更佳做电焊工出去做工程，不是在闫本利厂子里做。按照日工资一天一百三、四十元发放工资。本次天维公司分包工程时是通过霍某介绍给闫本利，闫本利是个体工商户，经营本利钢结构厂。具体过程是闫本利与孟永国商议每平方米37元，多少平方米不清楚，工程是否结算完，不清楚。工程款1万元是侯更佳实际支配，用于购买电焊机、切割机等设备以及本人与工人的午餐。打给侯更佳的1万元是根据闫本利的指示打的。闫本利安排工人进场，除了侯更佳及侯更佳内弟外，剩余是闫本利工人杨华琪、闫本利丈人、外甥。还有6万元工程款是孟永国打给闫本利的，之后，是闫本利分六次打给侯更佳。通过支付医疗费反映出上诉人与闫本利存在雇佣关系。闫本利称，之前侯更佳和我一样，也开着电氧焊服务部。不是我雇佣他，他也领着工人干工程。很早之前，我们就认识。有些时候我揽下工程再转包给他，我没有雇佣过他一个人，也没有和他约定过一天一百三、四十元的工资。2017年7月初，霍某联系我介绍本案工程，正好侯更佳也过去找我询问有没有可干的工程。我说正好有介休的工程，我们约定7月11日去厂里联系工程。之前不认识孟永国，当面商定转包给侯更佳。我外甥是给我开皮卡车，我丈人在我厂里给看门。当天就相跟上去了。侯更佳自己没有车，我的车拉上侯更佳去的。当时协商37元转包给侯更佳。孟永国直接打给侯更佳1万定金。孟永国说合同后面和他签，但是没有签。因为侯更佳承揽合同后没有人手，所以找我借人，我的岳父、外甥、我的工人杨华琪，他们是先后跟着侯更佳干活儿，至于梁鹏飞不是我的工人。孟永国称，我是天维公司业务员，与亿彬公司签订合同后，因为工程必须在现场做不能在自己厂里加工，公司人员紧张，就决定分包。我经过霍某介绍认识了闫本利，2017年7月11日，我在亿彬公司见到霍某、闫本利，闫本利还带着两三个人，我跟闫本利说了工程要求，他答应到时候可以来十几个工人。我和闫本利说先付1万定金，能否上十几个工人，并保证工程质量，若可以，则签订转包合同。最后商定每平方米37元，闫本利让我直接打给侯更佳，然后侯更佳给了我卡号。第二天开工，他们来了三四个人，我给闫本利打电话问人手事情，他说另一个工程快完工了，完工了就都过来了。侯更佳在现场，我也和侯更佳提人手事情，因为只有三四个人所以我没有给配大型机器，只能做钢材防腐处理。到了8月4日，侯更佳给我打电话需要吊车到场。8月5日，我安排吊车到现场，将原材料从货物囤积场吊到工作场地。梁鹏飞是我雇佣的吊车的司机。梁鹏飞到现场后，把钢管吊到工作场地之后，侯更佳要求梁鹏飞使用吊车对钢管进行牵引弯曲，导致本案事故发生。吊车费用由天维公司承担。我作为经办人，认为我是转包给了闫本利，而侯更佳只是闫本利指派的技术工人。二审中，孟永国申请证人霍某出庭做证，霍某称：我不认识侯更佳，与闫本利、孟永国分别是朋友关系，都是同行。因孟永国联系其帮他干活，我没时间便介绍闫本利与孟永国认识，在亿彬公司见的面，顺便看图纸、看料，孟永国交代怎么干。中间我去了趟厕所，回来后，他们正商定价格，一开始说35元，我说给37元，孟永国同意了。闫本利说先给打1万，打到侯更佳账号里。我认为实际承揽人是闫本利。本院组织双方当事人对证人霍某证言质证，闫本利有异议，认为霍某二审陈述一部分与事实不吻合，证人的书面证言是其真实意思表示。闫本利问证人当时其是否说过转包给谁？霍某称，当时就说打钱，打给侯更佳1万。再没说过其他。经本院询问证人霍某为什么二审做证内容与一审出具的书面证言不一致，其陈述一审的书面证言是根据闫本利的陈述做出的，二审的陈述是事情的真实经过。二审中，本院对涉案的杨华琪、郝江、赵义、王鹏进行了调查询问。闫本利工人杨华琪称，和侯更佳认识三四年了，主要是他给我们老板干，他有活儿缺人手时，我们老板也给他安排人过去。自己是老板安排过去帮助侯更佳的，断断续续在工地干了十来天，闫本利让在工地听侯更佳的安排，但自己的工资是闫本利发的。闫本利小舅子郝江称，与侯更佳认识四五年了，是他在我们厂里租用场地时认识的，我只是第一天拉他们过去，没有参与谈生意，第二天也只是过去送了一下工具，没有在工地干过活儿。闫本利岳父赵义称，侯更佳一开始跟着我们干，后来2016年自己单干。本案工程，我第一天去亿彬公司了，就是去转转，看了看工程，后来第二天或者第三天又去过一回，就在工地干了一天。闫本利给我挣钱，之后侯更佳、闫本利再结算。他们二人之间长期互相抽调工人往来。侯更佳小舅子王鹏称，我是固定跟着侯更佳干活的。2017年侯更佳没有业务，此后到出事前都是伺候闫本利，我和侯更佳一直在闫本利的加工厂工作，他给我们挣工资。这个工程，侯更佳说是闫本利的活儿，说闫本利给了他一万元，用这一万元给我们发生活费。施工过程中，工地上缺东西，闫本利去过一次，施工缺人，他还带着临时找的人去认过地方，结果后面没有用。施工中，杨华琪是电焊，赵义是电焊和下料。经本院组织质证，天维公司、孟永国不认可郝江的陈述，闫本利只认可自己这方人员的陈述，侯更佳方同样只认可自己工人王鹏的陈述。另查明，天维公司仅仅将涉案煤棚钢结构制作安装工程的一部分发包出去，是劳务清包，天维公司按实际施工结果支付劳动报酬。天维公司提供原材料，侯更佳等按照图纸施工，工作内容包括切割、焊接、安装，前期是在做钢材的防腐工作，侯更佳使用吊车弯曲的钢管直径为20.3厘米，是第一次弯曲就发生了事故。天维公司称，一般弯曲钢管不会发生焊口断裂，施工要求打内层管、打坡口，但是本案中没有规范焊接，而且有专门的设备对钢材进行弯曲，不会要求人力弯曲。侯更佳称是闫本利给的图纸，每天闫本利或者孟永国通过电话安排工作，事发当天，做三角形的原材料不够了，就让做长方形的，长方形需要弧度，人工弯不动，他们就安排吊车过来弯。对此，闫本利不认可，称自己只是谈工程的那天去过，后来不参与了。孟永国则说只是叫吊车过去吊材料，没有让弯钢筋。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于本案案由，天维公司仅仅将涉案煤棚钢结构制作安装工程的一部分发包出去，天维公司按实际施工结果支付劳动报酬，后期自己的工人有了时间就会参与进来。从这个事实来看，本案天维公司与侯更佳等人之间法律关系，不符合承揽合同交付工作成果的特征，更符合雇佣的特征。故，本院将本案案由调整为提供劳务者受害责任纠纷。第二，关于赔偿责任的负担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”，第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，本案中，天维公司雇佣侯更佳，且实际对侯更佳造成侵权的吊车司机也为天维公司雇佣，故依据法律规定及本案实际，天维公司应对侯更佳损失承担赔偿责任。在事故发生过程中，侯更佳本人具有重大过失，应当减轻天维公司的赔偿责任。据此，本院酌定由天维公司负担侯更佳损失的60%，其余由侯更佳自负。对于侯更佳主张闫本利系其雇主一节，证据不足，本院不予支持。亿彬公司将涉案工程发包给具有资质的天维公司，对侯更佳受伤不承担赔偿责任。综上所述，对于上诉人侯更佳的上诉理由成立部分，本院予以支持，相应对原审判决予以纠正；无据部分，不予考虑。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初113号民事判决；二、除山西天维钢结构工程有限公司已赔偿侯更佳70000元外，由山西天维钢结构工程有限公司在本判决生效后五日内再赔偿侯更佳各项损失165184.32元（391973.86元×60%-70000元）；三、驳回侯更佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6484元，二审案件受理费6484元，共计12968元，由山西天维钢结构工程有限公司负担7781元，由侯更佳负担5187元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 申子西审判员 段 锋二〇一九年十月二十一日书记员 翟文静