四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终1109号 上诉人（原审被告）唐明建，男，1966年3月18日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：李强，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄金华，男，1980年11月21日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：尹晓琴，四川康伦律师事务所律师。 原审被告：阮盛才，男，1969年2月1日出生，汉族，住四川省罗江县。 原审被告：徐弘，女，1982年5月30日出生，汉族,住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：吕世平，德阳市旌阳区德诚法律服务所法律工作者。 原审被告：德阳顺天建筑有限公司，住所地四川省德阳市佛山街**（顺福苑综合楼**）。 法定代表人：王太弟，执行董事。 委托诉讼代理人：李强，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 上诉人唐明建因与被上诉人黄金华及原审被告阮盛才、徐弘、德阳顺天建筑有限公司（以下简称顺天建筑公司）民间借贷纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人唐明建上诉请求：1、撤销德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1790号民事判决；2、依法改判或发回重审。事实及理由：顺天公司为阮盛才向黄金华代偿的150万元应当认定为代偿的本金；一审法院将黄金华2019年5月13日抵付黍森豪丽酒店消费款226781元认定为抵付利息系事实认定错误；一审法院认为黄金华未参与调解协议，不能因其收取了顺天建筑公司的建筑款而认定黄金华受协议约束，该判决明显违法；一审判决认定黍森豪丽酒店消费款抵付给黄金华的消费款系为唐明建代偿是错误的。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。 被上诉人黄金华答辩称：顺天建筑公司代阮盛才向黄金华的还款150万元应按照先息后本的原则予以抵扣，首先顺天建筑公司的确没有向黄金华偿债的义务，但顺天建筑公司向黄金华转款是基于其拖欠阮盛才的工程款，而阮盛才存在拖欠黄金华借款。阮盛才与顺天建筑公司达成调解协议并没有征得黄金华的同意，黄金华也不认可顺天建筑公司代阮盛才还款系借款本金。至于上诉人提到“归还”与“支付”的区别是强词夺理；关于黄金华从酒店收取226781元系唐明建代阮盛才向黄金华的还款，是唐明建作为保证人履行还款责任；一审法院在法律适用方面没有错误。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告阮盛才、徐弘发表意见称：借款协议于2015年9月22日签署，23日，阮盛才与顺天建筑公司因涉及工程欠款问题达成协议并以在顺天建筑公司的工程款对本案借款本息进行抵偿，其中250万元抵偿本金，另22.5万元作为利息。根据调解协议第四条，原审被告是知道抵付借款的相关情况，原审被告在本案中实际上已经偿还了借款本金以及在使用期间的利息，本案与原审被告无关，请求人民法院查明事实，公正判决。 原审被告顺天建筑公司同意上诉人唐明建的上诉理由。 黄金华向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告阮盛才、徐弘向原告偿还借款本金2346860.27元及截至2019年4月28日的利息、违约金共计253135.85元，合计2599996.13元，之后从2019年4月29日起以本金2346860.27元为基数，按照年利率24%支付资金占用利息直到本息全部付清为止；2.判令被告阮盛才、徐弘向原告支付律师代理费用14万元元；3.判令被告唐明建对上述借款本息、违约金、律师代理费用承担连带清偿责任；4.判令被告顺天建筑公司在100万元范围内承担共同还款责任；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月22日，原告与被告阮盛才、徐弘、唐明建签订《借款合同》，约定阮盛才、徐弘向原告借款250万元用于周转流动资金，借款期限12个月，借款利率为年利率12%，如逾期还款还应向原告支付违约金，唐明建自愿为该笔借款本息、费用等提供连带责任保证。2015年9月24日、9月25日，原告通过银行转账方式先后向阮盛才转款170万元、80万元。借款到期后，原告多次催收被告均以资金周转困难为由拒不支付借款本息。2016年9月28日，阮盛才与顺天建筑公司在未征得原告同意的情况下达成调解协议，由顺天建筑公司向原告偿还借款250万元。2018年2月5日、6月21日，顺天建筑公司分两次向原告还款共计150万元。2019年2月12日，唐明建通过其子向原告还款226781元。原告认为，阮盛才、徐弘未按借款合同约定按时还本付息损害原告合法权益，保证人唐明建理应承担连带清偿责任，原告认可顺天建筑公司作为债务人加入阮盛才、徐弘对原告欠款的清偿，故其应当承担约定范围内的还款责任。 一审法院审理认定事实如下： 2015年9月22日，阮盛才、徐弘（借款人）与黄金华（出借人）、唐明建（保证人）签订《借款合同》，约定借款金额250万元，期限自2015年9月22日至2016年9月21日止；年利率12%，借款期内为固定利率，不作调整；保证人提供连带责任担保，保证的范围为债权本金及利息、罚息、违约金等和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等），保证期限为主合同债务履行期限届满日起五年；借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，出借人有权按逾期金额的1‰/天收取违约金；借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担出借人为实现债权而支付的诉讼费、保全费、律师费等。2015年9月24日，原告向阮盛才账户存现170万元，阮盛才向原告出具借条一张，载明借到黄金华转账支付250万元。次日，原告向阮盛才账户转账支付80万元。 2016年9月28日，阮盛才与顺天建筑公司、四川德阳顺天实业有限公司因其他纠纷签订《调解协议》，其中载明：阮盛才与顺天建筑公司一致同意，由顺天建筑公司代阮盛才向黄金华归还借款本金250万元，此款应当在顺天建筑公司向阮盛才支付6100万元工程价款时直接予以扣除。届时，阮盛才与顺天建筑公司应当相互配合与黄金华办理上述债务转让的文书。 2018年2月5日，顺天建筑公司向黄金华支付100万元；2018年6月21日，顺天建筑公司向黄金华支付50万元。黄金华两次均出具收条，备注栏均有黄金华书写“德阳顺天建筑有限公司（唐明建）代阮盛才归还借款”字样。 2019年5月13日，黄金华出具收条，该收条单位栏载明“阮盛才”，金额为226781元，备注栏有黄金华书写“抵德阳黍森豪丽酒店2019年2月9日婚宴消费款，此款抵唐明建代阮盛才归还借款”字样。 2019年4月17日,黄金华因本案与四川康伦律师事务所签订《委托代理合同》，约定的代理费用支付标准为：签订本合同时支付前期律师办案费用1万元，后期律师代理费用按照借款本息的5%支付，在委托方收回款项后三日内一次性付清。2019年6月12日，四川康伦律师事务所向黄金华开具金额为1万元的增值税普通发票。 一审法院认为，自然人之间的借款，自出借人提供借款时生效。原告足额支付借款后，被告阮盛才、徐弘作为借款人，应当按照约定归还借款本息，逾期未还构成违约，应当承担继续履行等违约责任。关于阮盛才与顺天建筑公司之间的调解协议，原告并未参与其中，不能因原告接受了顺天建筑公司的还款就认定原告受该调解协议约束，该调解协议有关内容的实质为阮盛才作为债权人与其债务人顺天建筑公司之间约定由债务人向第三人黄金华履行债务，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，故当顺天建筑公司未按约定向黄金华履行债务时，顺天建筑公司应当向阮盛才承担违约责任，原告黄金华以债务加入为由要求顺天建筑公司就债务未清偿部分承担共同还款责任于法无据，应不予支持。同理，阮盛才抗辩的由顺天建筑公司代扣的利息亦属顺天建筑公司与阮盛才之间的争议，不属本案审理范围；顺天建筑公司依据调解协议的约定抗辩其归还的款项均应认定为本金亦于法无据，应不予采信，顺天建筑公司归还的款项应当认定为其代阮盛才、徐弘向黄金华的还款，因阮盛才、徐弘与黄金华之间并未约定还款的抵充顺序，故应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”对债务进行抵充，因此原告所主张的债务抵充顺序于法有据，应予以支持。关于2019年5月13日的还款226781元，原告对该款项属于被告的还款并无异议，庭审中顺天建筑公司、唐明建主张该笔还款系顺天建筑公司代还款项，原告主张该笔还款系唐明建代还款项，一审法院对该争议事实不作审查，理由在于：若该笔还款认定为唐明建还款，而顺天建筑公司主张系其代还款项，那么属于顺天建筑公司是否履行其与阮盛才之间调解协议的约定的问题，不属本案审理的范围；若该笔还款认定为顺天建筑公司代还款项，原告却主张系唐明建代还款项，那么属于该笔还款是主债务人还款还是连带责任保证人还款的问题，因唐明建作为连带责任保证人对案涉债务本就负有连带清偿责任，且原告提起诉讼时尚在约定的保证期间内，唐明建并不能免除保证责任，故对于本案基本事实实质并无影响。关于原告主张的利息、违约金，案涉《借款合同》中就利息和逾期违约金均作了明确约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，故原告的主张于法有据，应予以支持，但历次还款时间应依审理查明的事实确定，经核算，至被告最后一次还款2019年5月13日止，尚欠本金2346860.27元、逾期利息及违约金276282.96元未清偿。关于原告主张的律师费，当事人之间在《借款合同》中有明确约定，原告亦因本案委托律师出庭处理受托事项，故其该项主张有事实基础，但就其主张的金额来讲，《委托代理合同》的约定除基础费用10000元外，其余律师代理费实质上系风险代理，目前并未实际产生，可待实际产生后另行主张，仅对已实际产生的10000元予以支持。 判决：一、被告阮盛才、徐弘于本判决生效之日起十日内归还原告黄金华借款本金2346860.27元及截止2019年5月13日的利息违约金276282.96元；二、被告阮盛才、徐弘于本判决生效之日起十日内向原告黄金华支付2019年5月13日之后的逾期利息和违约金，逾期利息和违约金合并计算，计算方法：以未还本金为基数从2019年5月14日起按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，则上述逾期利息和违约金计算至本金付清之日止；三、被告阮盛才、徐弘于本判决生效之日起十日内向原告黄金华支付其因本案产生的律师费10000元；四、被告唐明建对本判决第一、二、三项所确定的被告阮盛才、徐弘的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告黄金华的其他诉讼请求。 二审中，原审被告阮盛才提交阮盛才向顺天建筑公司出具的《借条》，证明在本案250万元借款发生前，阮盛才已经与顺天建筑公司约定由顺天建筑公司先就“温莎湖畔B标段工程款”出借给阮盛才以偿还本案借款本息，由于顺天建筑公司未及时向阮盛才支付该借款，导致本案发生，阮盛才没有责任。对该证据，上诉人唐明建对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的；被上诉人黄金华对该证据的三性均不予认可。对该证据，本院认为，该证据为复印件，对其真实性、合法性及关联性本院均不予确认。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，自然人之间的借款，自出借人提供借款时生效。被上诉人黄金华与原审被告阮盛才、徐弘以及上诉人唐明建签订《借款合同》后，被上诉人黄金华按合同约定支付出借款项，被上诉人黄金华与原审被告阮盛才、徐弘之间的借贷关系成立并生效。借款到期后，原审被告阮盛才、徐弘具有偿还借款并支付利息的合同责任；原审被告阮盛才、徐弘未按期偿还借款本息，上诉人唐明建应当承担连带担保责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。根据上诉人唐明建的上诉请求，本案的争议焦点为：一、原审被告顺天建筑公司代原审被告阮盛才、徐弘支付的150万元款项是偿还的借款本金还是应当首先抵扣利息；二、酒店消费款226781元是偿还原审被告阮盛才、徐弘的借款本金还是应当首先抵扣利息。对于以上争议焦点，本院评判如下： 一、原审被告阮盛才与原审被告顺天建筑公司因建设工程价款问题协商一致后签订《调解协议》，《调解协议》第四条约定：“由顺天建筑公司代阮盛才向黄金华归还借款本金250万元，此款应当在顺天建筑公司向阮盛才支付6100万元工程价款时直接予以扣除。届时，阮盛才与顺天建筑公司应当相互配合与黄金华办理上述债务转让的文书”。根据该该协议内容，具有将原审被告阮盛才对黄金华所负债务中的250万元本金偿还义务交由原审被告顺天建筑公司代为履行的意思表示。被上诉人黄金华虽未参与该协议的协商和签订，但在原审被告阮盛才与原审被告顺天建筑公司达成《调解协议》后，原审被告阮盛才即将《调解协议》提供给被上诉人黄金华，并告知黄金华应向顺天建筑公司进行主张250万元借款的偿还责任。被上诉人黄金华知晓《调解协议》中有顺天建筑公司偿还250万元本金的约定后，并未就此拒绝或提出异议，而是主动向原审被告顺天建筑公司主张权利，被上诉人黄金华的行为应认定为接受了《调解协议》第四条的约定，即接受顺天建筑公司偿还款项系抵付阮盛才的借款本金的约定。2018年2月5日、6月21日原审被告顺天建筑公司向被上诉人黄金华支付150元款项应抵扣被上诉人阮盛才的借款本金。故截止2018年6月21日，被上诉人阮盛才、徐弘尚欠被上诉人黄金华借款本金为100万元。 二、被上诉人黄金华在案外人德阳黍森豪丽酒店的婚宴消费款，虽有酒店与原审被告顺天建筑公司签署《确认函》确认为抵付顺天建筑公司应付工程款，但该《确认函》并未经被上诉人黄金华确认，且2019年5月13日收据载明的交款单位亦为案外人德阳黍森豪丽酒店，非原审被告顺天建筑公司。故上诉人唐明建所举证据不能证明该笔酒店消费款为顺天建筑公司根据《调解协议》第四条约定代为偿还借款本金的事实，该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。被上诉黄金华与原审被告阮盛才、徐弘并未约定还款顺序，根据上述司法解释的规定，该笔款项首先应对债务利息进行充抵，剩余部分冲抵借款本金。 关于本案中被上诉人黄金华主张的利息、违约金问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。案涉《借款合同》中就利息和逾期违约金均作了明确约定“借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，出借人有权按逾期金额的1‰/天收取违约金”，该约定高于24%的法定利率，根据上述规定被上诉人黄金华主张按年利率24%计收违约金于法有据，本院予以支持。 综上，上诉人唐明建关于原审被告顺天建筑公司向被上诉人黄金华支付的150万元款项属于代原审被告阮盛才、徐弘归还的借款本金的上诉理由成立，本院予以采信；关于德阳黍森豪丽酒店的婚宴消费款亦属于偿还借款本金的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实有误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初1790号民事判决； 二、阮盛才、徐弘于本判决生效之日起十日内归还黄金华借款本金100万元及利息和违约金（利息和违约金的计算方式为：2015年9月24日以170万元本金为基数，按年利率12%计算利息；2015年9月25日至2016年9月21日，以250万元本金为基数，按年利率12%计算利息；2016年9月22日至2018年2月4日，以250万元本金为基数，按年利率24%计算违约金；2018年2月5日至2018年6月20日，以150万元本金为基数，按年利率24%计算违约金；2018年6月21日起至借款本金还清之日止，以100万元本金为基数，按年利率24%计算违约金，以上利息及违约金的合计金额扣减226781元后为最终确定的利息及违约金的金额）； 三、阮盛才、徐弘于本判决生效之日起十日内向黄金华支付其因本案产生的律师费1万元； 四、唐明建对本判决第二、三项确定的阮盛才、徐弘的债务承担连带清偿责任。 五、驳回黄金华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28720元，由阮盛才、徐弘、唐明建负担19500元，黄金华负担9220元。二审案件受理费28720元，由阮盛才、徐弘、唐明建负担19500元，黄金华负担9220元。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 贾华荣 审判员 罗德东 二〇一九年十月二十九日 书记员 刘 琪