浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3513号 上诉人(原审被告)：许建刚，男，汉族，1969年10月28日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：陆国庆，浙江中行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏燕燕，浙江中行律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：徐越明，男，汉族，1971年6月13日出生，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：朱真，北京浩天安理（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杨丽娜，女，汉族，1984年12月23日出生，住金华市金**。 委托诉讼代理人：干银菲，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 上诉人许建刚、徐越明因与被上诉人杨丽娜股票交易纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初10048号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月25日立案后，依法由审判员娄岳虎、孙世光、黄哲锋组成合议庭，后变更为由审判员孙世光、黄哲锋、王晗莉组成的合议庭，于2018年12月14日、2019年9月19日公开开庭审理本案。上诉人许建刚及其委托诉讼代理人陆国庆、夏燕燕，上诉人徐越明的委托诉讼代理人朱真，被上诉人杨丽娜及其委托诉讼代理人干银菲到庭参加诉讼。2018年10月19日至12月10日、2019年1月13日至9月9日为各方庭外和解期间。本案现已审理终结。 许建刚、徐越明上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回杨丽娜对许建刚、徐越明的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案诉讼主体应为杭州方融投资管理有限公司（以下简称方融公司）与浙江陶朱公投资管理有限公司（以下简称陶朱公公司）。1.方融公司与陶朱公公司签订的《中富通股票大宗交易协议》中约定的交易时间、交易价格等内容都与杨丽娜与许建刚谈判、撮合中富通大宗交易过程中的要约、反要约、承诺的内容相一致。因此，两者前后具有合同缔约的连贯性和一致性，是杨丽娜作为方融公司的业务代表，与许建刚进行磋商谈判并且最终由方融公司与陶朱公公司进行合同签订的整个完整的过程，而不应以杨丽娜要求以视频、图片确认合同的方式否定案涉合同的生效，更不应以案涉合同一方未签字盖章为由就认定是两个自然人之间的合同纠纷。2.案涉合同虽因杨丽娜原因导致方融公司未在合同上签字盖章，但方融公司前法定代表人、股东王浩已分二次将500万元款项转账给陶朱公公司法定代表人徐越明，同时双方也已就案涉中富通股票进行了多次交易。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，故方融公司与陶朱公公司之间的股票交易合同关系已经依法成立生效。3.关于杨丽娜与案外人王浩是否可以代表方融公司。根据工商注册登记信息，2017年9月28日方融公司变更法定代表人，由王浩变更为崔宇宁。而杨丽娜是在2017年的8月就开始与许建刚方进行接触。2017年的10月，在案涉合同签订前后，杨丽娜仍多次告知王浩是方融公司法定代表人，也未就变更法定代表人一事通知许建刚方。退而言之，即使王浩不再担任方融公司的法定代表人，其至今仍是方融公司股东，于许建刚方而言，完全有理由可以相信杨丽娜和王浩的行为代表方融公司。而王浩在诉讼后提供说明自述其是受杨丽娜的指示付款，因王浩与杨丽娜之间的利益关系，缺乏真实性，不具有证明力。一审法院对王浩的自述予以认定，违背事实和法律。4.关于方融公司是否对案涉股票交易合同进行了追认。一审判决对杨丽娜作为方融公司指定的业务员这一事实进行了认定。在交易结束后，方融公司曾多次对许建刚方进行了案涉款项的追讨，根据一审法院从浙商证券总部和百官派出所调取的证据显示，有多名方融公司员工以追讨款项为由对许建刚方进行了骚扰和投诉等行为，其中包括方融公司的法定代表人崔宇宁，其在公安机关的询问笔录中自认其是方融公司员工，也是杨丽娜的丈夫，因该笔款项的原因与许建刚方发生纠纷。此外，案外人崔宇宁在向浙商证券的投诉材料中提供了该份合同，并以此为据进行案涉款项的追讨。因此，一审法院未对该组证据进行认定，割裂了证据链的完整性，是完全错误的。5.徐越明为陶朱公公司的法定代表人，这在杨丽娜与许建刚磋商、谈判过程中已明确告知杨丽娜。案涉款项的收款，以及因第一交易未成的退款均是徐越明本人进行操作的，而杨丽娜也未有证据证明徐越明是受许建刚的指示收付款。因此，案涉纠纷是两公司之间的合同纠纷，杨丽娜只是作为方融公司的业务代表与许建刚进行谈判和磋商，杨丽娜和许建刚不是案涉股票的实际持有者，案涉款项也是在两公司的法定代表人(股东)之间进行转账交易，杨丽娜和许建刚二人作为本案主体不适格。二、一审判决认为案涉500万元款项仅是补价差款，违背客观事实和法律依据。1.《中富通股票大宗交易协议》第三条第一款约定，“大宗交易期间及结束后三天内甲方保证不卖出中富通股票砸盘(期间盘中若有跌停即视为甲方砸盘)，否则视为严重违约，赔偿乙方全部损失，乙方不予退还甲方交易前所打全部保证金”。而就在陶朱公公司买入案涉中富通股票后，卖方即在10月30和31日违约大量卖出案涉股票进行砸盘，股票连续出现两个跌停，导致买方亏损严重。因此，案涉合同己实际履行，依法成立生效，根据合同约定，案涉500万元不仅应作为价差保证金，还需以此对方融公司的砸盘行为承担违约赔偿责任。2.根据案涉《中富通股票大宗交易协议》中第一条第三款的约定：“每次大宗交易实际成交价格为该次大宗交易日中富通当日股票收盘价的92.5%”，因此，一审判决仅凭杨丽娜和许建刚之间的一次聊天记录，确认差价按照94%计算是违背客观事实的。因此，案涉款项应不予退还，且徐越明和陶朱公公司保留对方融公司另行主张违约金损失赔偿的权利。三、退而言之，若如一审法院认定，杨丽娜为案涉股票交易的适格主体，其在庭审中自述，用于本次股票交易的卖方账户约有23个，即在同一时间，杨丽娜需实际控制23个股票账户，并在全国各地的证券交易机构进行挂单交易，其行为可能已经涉嫌构成操纵股价。因此，一审判决认为许建刚和杨丽娜是本案适格主体，案涉款项仅是作为补差价保证金，违背客观事实，没有法律依据。四、一审法院遗漏了双方在盘中交易的814.66万元股票交易。该814.66万元交易在许建刚与杨丽娜的微信聊天记录中均有确认。杨丽娜在交易后计算时也认可盘中交易的这部分股票差价，许建刚在一审庭审时提到该问题，但一审法院遗漏了该节事实，请求二审法院重新计算。该部分股票应支付给许建刚方的差价是611149.59元。 杨丽娜辩称，一、关于本案的诉讼主体。上诉人认为应当是方融公司和陶朱公公司，该项主张不成立。上诉人的理由主要是两公司之间的《中富通股票大宗交易协议》已生效。然而，上诉人提交的《中富通股票大宗交易协议》第九条第一款载明，“本协议自双方法定代表人或其授权代表签字并加盖公司公章(甲方如为自然人则为签字)之日起生效。”显然，其生效的唯一条件就是合同相对方的法定代表人或者其授权的代表签字并加盖公司公章。同时，上诉人所引用的《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，仅适用于当事人未采用书面形式约定的情况，但既然双方已经采用了书面的形式，就应当以书面为准，故《中富通股票大宗交易协议》并未生效，本案的诉讼主体亦非方融公司和陶朱公公司。另，方融公司的原法定代表人王浩已明确说明，其转账系受杨丽娜的指令，并非是代表方融公司，且其亦是在许建刚的指示下转至徐越明个人账户，而非陶朱公公司的账户。案涉股票交易的磋商均是在许建刚及杨丽娜之间进行，故一审法院认定本案的诉讼主体为许建刚及杨丽娜，认定事实及适用法律正确。二、一审法院认定涉案500万元款项是作为补价差款，符合事实与法律。首先，在许建刚与杨丽娜的微信聊天记录中，也多次提到该500万元款项可以退差价的事情，且之前许建刚也陈述过同意退杨丽娜部分差价，故杨丽娜转账款项系用于交易完成后填补因提前约定股票交易价格而产生的差价。至于一审判决所确认的差价金额，亦无异议。三、上诉人在没有任何证据的情况下，无权推测杨丽娜涉嫌操纵股价。四、上诉人认为一审法院遗漏了双方在盘中交易的814.66万元股票交易，但根本不需要补差价，杨丽娜也从没有承诺过补差价。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨丽娜向一审法院起诉请求：判令许建刚、徐越明立即归还杨丽娜保证金共计人民币500万元，一审庭审中杨丽娜增加诉讼请求，要求许建刚、徐越明一并支付该款自2017年10月28日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。 一审法院认定事实：案外人方融公司与陶朱公公司对中富通股票（股票代码：300560）大宗交易前期磋商后，于2017年10月24日，案外人陶朱公公司在拟定的协议中加盖公司及法定代表人印章，许建刚将该协议通过微信发视频给杨丽娜，杨丽娜在微信中对该协议予以确认，协议约定：甲方（方融公司）将所持有的5185200股中富通二级市场股票以大宗交易方式在2017年10月25日至10月30日期间内，一次性转让给乙方（陶朱公公司），实际成交价格为大宗交易日中富通当日股票收盘价的92.5%。其后杨丽娜与许建刚就中富通股票大宗交易进行频繁沟通。2017年10月25日，杨丽娜与许建刚商议进行第一次大宗交易，交易过程中杨丽娜应许建刚要求向其指定的徐越明账户转账200万元保证金作为补差价款项，因当日交易未成功，许建刚将上述200万保证金通过徐越明账户退还给了杨丽娜指定的案外人王浩账户。2017年10月26日，杨丽娜与许建刚再次商议进行大宗交易，期间杨丽娜按许建刚要求向徐越明账户转账300万元作为保证金，交易结束后，双方以41.5元成交995600股，该股当日收盘价43.89元，许建刚一方未能全部受让杨丽娜方全部股票。2017年10月27日，杨丽娜与许建刚第三次商议以一次性交易方式对杨丽娜方剩余待交易的全部中富通流通股进行大宗交易，当天杨丽娜又按许建刚要求向徐越明账户转账200万元作为保证金，交易结束后，双方以41元成交1152600股，该股当日收盘价42.16元，许建刚一方仍未能受让杨丽娜方剩余全部股票，后因许建刚未能退还杨丽娜500万元保证金，遂成讼。 一审法院认为，本案争议焦点之一：合同相对方。许建刚、徐越明辩称，根据许建刚、徐越明提供的《中富通股份大宗交易协议》可知，签订协议的是案外人方融公司与陶朱公公司，陶朱公公司及法人徐越明已经盖章，且该协议已经通过微信视频发送给杨丽娜，杨丽娜也予以确认，同时保证金的交付也是在方融公司前法人王浩与陶朱公公司法人徐越明间进行，所以发生股票大宗交易的主体为上述两公司，该院对许建刚、徐越明辩称内容的真实性予以确认但无法达到其证明目的，理由如下：其一，根据前述《中富通股份大宗交易协议》9.1条款中约定：“本协议自双方法定代表人或其授权代表签字并加盖公司公章之日起生效”，该协议中并未有方融公司法人签字及公司印章，杨丽娜仅为方融公司指定的交易员，其在微信聊天中对协议内容的确认无法代表方融公司的意思表示，事后方融公司亦未予以追认；其二，前述《中富通股份大宗交易协议》落款时间为2017年10月24日，而据许建刚、徐越明提供的方融公司工商信息显示，2017年9月28日，王浩已不再担任方融公司法人，且其本人亦陈述转账给徐越明系受杨丽娜指示，款项由杨丽娜控制、支配、处分，故其转账行为无权代表方融公司，综上，2017年10月24日，案外人方融公司与陶朱公公司签订的中富通股票大宗交易协议并未成立生效。另外，合同是否在杨丽娜与陶朱公公司间成立？根据杨丽娜、许建刚微信聊天内容可知，整个交易过程都是在杨丽娜与许建刚协商下完成，许建刚并非陶朱公公司法人亦非公司指定交易员，至于杨丽娜方转账给徐越明也是在许建刚指示下完成，故本案大宗交易与案外人陶朱公公司无涉，该院认为，本案合同相对方为杨丽娜与许建刚，案外人王浩及徐越明均为交易双方指定的资金周转人员。本案争议焦点之二：杨丽娜分别转账给许建刚200万元、300万元、200万元款项的用途。根据庭审中双方对大宗交易规则的陈述可知，大宗交易需在交易之前提前填单，而双方约定的交易价格又为收盘价上给予一定折扣，而收盘价是不确定的，故存在补差价的情形；同时在2017年10月25日，杨丽娜与许建刚在微信聊天内容中协商“恩，尽快打我保证金200万”、“多的盘后你能退回来吗”、“如果补的不需要200”、“能退给你”；再结合2017年10月27日，许建刚发微信给杨丽娜“按今日收盘价42.16×94折=39.6304,41大宗交易价-39.6304实际成交价=1.3696差价，差价合计应补我们1.3696×1152600成交股数=157.86万元”，综上可知，杨丽娜转账的款项系用于交易完成后填补因提前约定股票交易价格而产生的价差。该院认为，杨丽娜与许建刚约定进行股票大宗交易，双方主体适格，均应履行双方微信中约定的义务，杨丽娜已将补差价的500万元打入许建刚指定的徐越明账户，庭审中双方对2017年10月26日、27日共交易股票2148200股，统一按94折计算差价无异议，经计算｛〔41.5-43.89×94%〕×995600=242329元，〔41-42.16×94%〕×1152600=1578601元，242329+1578601=1820930元｝，杨丽娜应补给许建刚差价为1820930元，剩余款项5000000-1820930=3179070元,许建刚理应退还杨丽娜；杨丽娜要求支付自2017年10月28日起的逾期付款利息，结合庭审查明事实，在2017年10月25日，杨丽娜转账200万元，在当日交易未成功后，许建刚即退还了该款，据此可知在2018年10月27日交易结束后，根据交易习惯，许建刚在扣除补差价款项后理应将余款退还杨丽娜，而许建刚至今未退，故杨丽娜诉请要求许建刚支付逾期付款利息，该院予以支持；另庭审中，双方同时申请证据保全，互相保全对方手机微信中聊天内容，该院认为杨丽娜已当庭提供手机并展示微信内容，且聊天为双方之间进行，各自均有相关内容，无保全之必要，故不予准许。综上，杨丽娜诉讼请求，合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、许建刚应于该判决生效之日起五日内返还杨丽娜款项3179070元，并支付该款自2017年10月28日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；二、驳回杨丽娜其他诉讼请求。 当事人在二审中向本院提交了新的证据，本院依法组织各方当事人举证和质证。 许建刚、杨丽娜分别向本院提交了两人之间的聊天记录及截图（证据1），其中许建刚提供的时间段为2017年8月24日至2017年10月28日，杨丽娜提交的时间段为2017年8月24日至2018年10月18日，两者时间段重合部分的内容一致，三方当事人对两人所提交微信截图的真实性均无异议。许建刚认为，微信聊天记录能证明：1.杨丽娜与许建刚已于2017年8月认识，并非杨丽娜所称的2017年10月才认识，进而证明杨丽娜隐瞒基本事实。2.本案原告、被告主体均错误。双方洽谈时均表明了公司名称；自2017年8月起，双方就多只股票的交易进行了洽谈，从内容中可以确认并非是杨丽娜和许建刚之间的业务，而是方融公司与陶朱公公司之间的业务往来。3.《中富通股票大宗交易协议》已经成立并生效。方融公司代表杨丽娜与陶朱公公司均同意以微信签约方式进行签约，实际双方也根据约定进行了签约；大宗交易协议已经实际履行，方融公司和陶朱公公司根据协议的约定完成了交付保证金、交易等行为。4.在2017年10月26日下午2时半前，双方在盘中成交814.866万元的交易，一审判决遗漏了2017年10月26日盘中交易方融公司应支付给陶朱公公司的差价，差价金额为611115元。5.双方同意按收盘价的92.5%折结算，一审法院按94%计算无依据。微信聊天记录中杨丽娜要求退回的金额也只是270.55万元，一审法院却判决退回318万余元。6.杨丽娜承诺许建刚方会有盈利，保障获得出资金额5%的收益，保证不砸盘，进一步证明陶朱公司损失应由方融公司承担。7.买方10月27日因信托账户风控要求，无法按41.5元挂单，要求将大宗报价修改为41元，因卖方拒绝修改最终无法成功交易，10月27日之所以未全部交易成功，其责任在卖方。8.10月27日部分账户交易不成，系因卖方账户众多，席位号、约定号等对接出问题，二个账户交易不成并非买方原因。9.由于卖方猛拉尾盘违约，导致10月25日当日无法进行大宗交易，同时收盘价44.35元的92.5%正好是约定大宗报价41元，证明卖方系庄家，完全控盘操纵股价，进一步证明买方的损失应由卖方承担。徐越明表示，与许建刚的意见一致。杨丽娜则认为：1.微信只能体现杨丽娜和许建刚交谈，双方都没有权利代表相关的公司，其中的大宗交易协议明确记载协议生效需要双方法定代表人或其授权的代表签字以及公司盖。2.关于补差价，许建刚截取的折扣是一些对自己有利的部分，2017年10月27日、29日许建刚给杨丽娜发了微信中，都讲到按94%的折扣，现又说按92.5%的折扣，与微信聊天记录不符。3.许建刚所述的杨丽娜承诺保证获得5%的收益、保证不砸盘等，在微信聊天记录中没有体现。4.关于盘中交易补差价的问题，杨丽娜也从来没有承诺过，没有说该款项会补差价给许建刚，这是许建刚的单方意向。 许建刚在二审中另向本院提交了以下证据： 证据2陶朱公公司《确认书》一份，结合10月24日微信聊天记录中的签约视频，共同证明许建刚代陶朱公公司进行沟通洽谈，及时向陶朱公公司汇报业务进展，合同主体是陶朱公公司；徐越明代表陶朱公公司与方融公司签约，并代表陶朱公公司收款；本案诉讼主体不适格。徐越明质证认为，对证据三性均无异议。杨丽娜质证认为，对真实性、合法性无法确认；不认可关联性，许建刚的身份是浙商证券营业部总经理，没有权利代表陶朱公公司。 证据3项目合作协议、拟交易股票清单各一份，项目合作协议是2017年9月27日许建刚和杨丽娜洽谈而起草的“迪贝电气”交易协议，是两人微信聊天中的协议，签约主体系陶朱公公司与方融公司，进而证明案涉中富通股票交易之前合同主体是两公司；拟交易股票清单是杨丽娜亲笔书写，可以印证微信聊天记录的真实性。徐越明质证认为，对证据三性均无异议。杨丽娜质证认为，对证据三性均不确认；之前证据交换时打开的双方手机里的协议与许建刚提交的该份协议不一致；协议中没有加盖公章，是一份空白格式合同，任何人都可以制作。拟交易股票清单绝非杨丽娜书写，且与本案无关。 证据4结算单、2017年10月26日股票图示各一份，述称结算单系杨丽娜在浙商证券上虞营业部书写，以证明杨丽娜当时提出应该退还270.55万元，双方对数额有争议，许建刚方认为应按协议的92.5%折扣结算；杨丽娜认可盘中交易金额为814.866万元，按当日收盘价43.89元的92.5%计算，应补差价为611115元；按43.89元盘中成交价计算具有合理性，是交易的底价。徐越明质证认为，对证据三性均无异议。杨丽娜质证认为，对证据三性都有异议，后在诉讼中确认结算单上部书写的计算内容由其书写。 证据5大宗交易申请表、大宗交易特别风险提示、“受理双录步骤及参考话术”各一份，以证明大宗交易业务流程规范复杂、风控要求严格、买卖双方交易要素需准确，进而证明大宗交易很难对接成功，结合本案需要对接23个账户，交易未成非陶朱公公司的责任。徐越明质证认为，对证据三性均无异议。杨丽娜质证认为，对证据三性均有异议。 证据6浙江证券内部OA流程一份（打印件），以证明大宗交易流程复杂严格，交易成功需符合证券营业部交易规范、双方配合密切，部分交易未成非买方原因。徐越明质证认为，对证据三性均无异议。杨丽娜质证认为，对证据三性均不认可；许建刚是自己承诺可以自行接完，至于该过程中的风险应当由其自己承担。 证据7卖方23个账户交易席位等一览表一份（打印件），以证明卖方要求的大宗交易方式极其特殊复杂，这种交易方式几乎不可能在当天收盘后短短半小时内全部完成，进而证明10月26日、27日未全部交易成功非买方原因。徐越明质证认为，对证据三性均无异议，认可证明目的。杨丽娜质证认为，对证据三性不予认可。 证据8银行转账记录一份（打印件），以证明王浩代表方融公司汇付给徐越明的500万元系蒋昌盛汇付给王浩，蒋昌盛曾有电话联系过徐越明，表示500万元不再要求返还，方融公司并无实际损失。徐越明质证认为，对证据三性均无异议。杨丽娜质证认为，如果存在于微信中，对真实性、合法性没有异议，但与本案无关。 证据9徐越明银行对账记录（打印件），以证明徐越明代表陶朱公公司将补差款打给刘媛媛等人，徐越明和陶朱公公司并未截留500万元款项，也未从中获利；该款项与许建刚无关。徐越明质证认为，对证据三性均无异议，认可证明目的。杨丽娜质证认为，对证据三性均不认可，是发生在徐越明与案外人之间的转账记录，与本案无关。 证据10买方交易亏损情况截图一份（打印件），以证明买方汪丹琪、刘媛媛、许跃等4个账户共亏损518万元。徐越明质证认为，对证据三性均无异议，认可证明目的。杨丽娜质证认为，对证据三性均不认可。 证据11聊天记录一份，述称系杨丽娜与案外人赵伟聊天记录，是杨丽娜和陈浩锋提供给许建刚，具体现在是出示不了。以证明赵伟自称是庄家，其自认在10月27日因卖方未挂单致使部分账户未交易，进而证明10月27日未成交的原因并非在于陶朱公公司。徐越明质证认为，对证据三性均无异议，认可证明目的。杨丽娜质证认为，对证据三性均不认可。 证据12中富通股票大宗交易协议一份（复印件），以证明陶朱公公司为履约，与买入方刘媛媛、汪丹琪签订大宗交易合同，合同中约定以当日收盘价的92.5%作为实际交易价，陶朱公不可能以高于92.5%折扣受让卖方股票。徐越明质证认为，对证据三性均无异议，认可证明目的。杨丽娜质证认为，对证据三性均不认可，该份协议涉及到徐越明，徐越明本人没有到庭；对案外人刘媛媛和汪丹琪的签字也均有异议，而且与本案也没有任何关联性。 证据13刘媛媛大宗交易申请表五份，许建刚与刘媛媛、许跃聊天记录截图，以证明刘媛媛用其实际控制的刘媛媛、汪丹琪账户承接中富通股票大宗交易；汪丹琪的二账户合计亏损2907061.29元，许跃账户亏损1648766.07元，三个账户共亏损455.58万元；另有一个账户亏损62.5万元，合计亏损518万多元。徐越明质证认为，对证据三性均无异议，认可证明目的。杨丽娜质证认为，大宗交易申请表是案外人签字，其证据三性无法确认，而且与本案也没有关联；微信聊天截图，无法确认聊天人身份，而且与本案无关。 证据14许建刚报案报告及微信聊天记录（打印件），以证明上虞公安机关已受理方融公司及杨丽娜等人操纵股价案，并已上报至公安部，若将杨丽娜等人及方融公司定性为操纵股价，公安机关将予以立案侦查，本案应按“先刑后民”原则移交公安机关侦查。徐越明质证认为，对证据三性均无异议，认可证明目的。杨丽娜质证认为，对证据三性无法确认；这些材料是许建刚的单方陈述，与本案也没有关联性。 许建刚在二审中另向本院申请调取以下证据材料： 1.申请本院向市场监督管理部门调取方融公司内档材料，以证明杨丽娜与方融公司之间存在关联。因该调查事项与本案裁判结果缺乏必然关联，本院对其该项申请不予准许。 2.申请本院向深圳证券交易所调取中富通股票2017年10月24日至11月3日期间大宗交易或报价的证券账户交割单，以证明买入方亏损超过500万元，卖出方除大宗交易外违约卖出砸盘。本院向深圳证券交易所调取相应证据材料，除调取到案外人汪丹琪委托成交明细及大宗交易明细外，因许建刚未能提供其他股东身份信息，深圳证券交易所未提供其他证据材料。鉴于仅调取到的汪丹琪交易信息，明显不影响本案裁判结果，又涉及案外人交易信息及秘密，本院经庭审释明不再向各方出示。 徐越明在二审中未向本院提交新的证据。 本院对当事人提交的上述证据认证如下：对证据1微信聊天记录及截图的真实性予以认定，至于其证明力，在裁判理由部分综合分析。证据2陶朱公公司《确认书》，系证据原件，其真实性予以认定，但不足以达到待证目的。证据3项目合作协议、拟交易股票清单，其中的协议系其他股票交易，与本案争议无关，拟交易股票清单的真实性无法确认。证据4、证据12，指向股票交易价格补差，其中证据4结算单，杨丽娜确认相应内容由其书写，对本案事实具有证明力，证据12内容指向陶朱公公司与案外人的协议，对杨丽娜不具有约束力，不能达到待证目的。证据5、证据6、证据7、证据11，待证目的指向交易未完成的原因在于杨丽娜一方，其中证据5、证据6、证据7不能直接体现该项待证内容，证据11聊天记录中所涉对话方的身份、聊天内容的真实性均无法认定，不能达到待证目的。证据10、证据13，待证目的指向杨丽娜一方违约砸盘至许建刚一方损失，但该证据本身不能证实是否存在砸盘行为，以及与杨丽娜一方是否存在关联，不能到达待证目的。证据8银行转账记录，即使属实也仅能反映案外人蒋昌盛汇付给王浩款项，不能证明许建刚所述的蒋昌盛的放弃事实，也不能直接作为认定本案双方之间权利义务的依据。证据9徐越明银行对账记录，仅能反映徐越明向案外人的转账行为，但转账用途以及与本案之间的关联均无法确认，更无法作为认定本案双方权利义务的依据，不能达到待证目的。证据14报案报告及聊天记录，至今没有证据证明公安机关立案侦查，不能达到具有犯罪嫌疑的证明目的。 本院经审理，对一审法院在前述事实认定部分认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是：案涉股票交易的合同主体如何认定；案涉500万元款项的用途；本案是否涉嫌刑事犯罪并移送公安机关处理。 一、关于股票交易合同主体。杨丽娜与许建刚的微信聊天记录，包括其中订立《中富通股票大宗交易协议》的内容，记录了双方交易及纠纷发生的整体过程，是认定交易合同主体的重要证据，应当结合全案证据综合认定合同主体。根据微信内容，经杨丽娜与许建刚沟通，许建刚一方将合同双方为方融公司与陶朱公公司的《中富通股票大宗交易协议》，加盖陶朱公公司及其法定代表人徐越明印章后，通过微信发送给杨丽娜，杨丽娜接收确认。但上述行为发生后，第一，交易行为指向杨丽娜与许建刚的自主交易。双方之间持续的微信记录表明，讼争的大宗交易，包括交易时间、交易价格、补差折扣等影响合同权利义务的关键要素，以至此外的盘中竞价交易，均由两人自主协商决定。许建刚主张杨丽娜仅为方融公司业务代表，许建刚仅是帮助陶朱公公司参加磋商，与两人客观行为不符。第二，杨丽娜与许建刚自主协商处理交易结果。在2017年10月27日、28日，当时交易状态下，杨丽娜向许建刚主张退还270.55万元，而许建刚就其中当时两人所争议的80万元陈述“赔80万，我真的赔不起”、“赔40万，我同意”、“双方各承担一半责任”、“除了我股东，昨天对接成功的另一家也拒绝返后端，我也没有办法”、“即使赔40万，我估计我最终至少也会实际赔20万”，均将合同权利义务主体指向许建刚与杨丽娜，而非方融公司与陶朱公公司。第三，案涉500万元保证金，虽然系通过方融公司原法定代表人王浩交付至陶朱公公司法定代表人徐越明账户，但其交付及退还均是由杨丽娜与许建刚自主决定。10月25日微信中，许建刚陈述“尽快打我保证金200万元”，杨丽娜陈述“多的盘后你能退回来吗”，许建刚陈述“如果补的不需要200”、“能退给你”、“我让徐越明打还给你”、“我保证金也打给他们二个股东了，至今还没退我，我承诺过你做不成就退，我先垫还给你了”。而王浩确认其所交付款项是代杨丽娜交付，可以确认相应款项的权利义务归属于杨丽娜。上述事实亦将合同权利义务指向杨丽娜与许建刚。纵观杨丽娜与许建刚整体交易过程，从交易行为，到责任后果，均充分表明合同主体系杨丽娜与许建刚。至于许建刚所提出的，双方纠纷发生后杨丽娜一方曾以方融公司名义向浙商证券投诉、接受公安机关询问的抗辩意见。一审法院因浙商证券不能确认投诉材料来源、公安机关询问对象系案外人等原因，对相应证据的证明力未作确认。就此本院注意到，其中公安机关询问笔录中，崔宇宁（CUIYUNING）确曾陈述其妻子杨丽娜的公司即方融公司与许建刚发生交易纠纷，而根据方融公司工商登记材料，崔宇宁当时已为方融公司法定代表人，因此能够认定杨丽娜一方在纠纷发生后曾作出过相应陈述，但相应陈述是发生在双方纠纷处理期间，而非合同权利义务设定过程，其陈述意旨及目的并不在于设立合同权利义务，故杨丽娜就此所作纠纷背景的解释具有合理性，该节事实也不足以推翻前述微信聊天记录所证实的主体关系。综上所述，一审法院认定案涉股票交易合同主体为杨丽娜与许建刚，事实依据充分，本院予以确认。 二、关于案涉500万元款项的用途。1.关于补股票交易差价的用途。双方争议在于，除一审判决已计算补差的2017年10月26日995600股、10月27日1152600股大宗交易外，是否还应就2017年10月26日814万元盘中竞价交易进行补差；以及前述三笔交易中，补差折扣如何确定。（1）关于2017年10月26日814万元盘中竞价交易是否需要补差。杨丽娜否认双方间曾发生该笔交易以及曾承诺补差，为此许建刚在二审中提交了杨丽娜书写的结算单，虽然杨丽娜释称其当时书写目的在于说明许建刚至少应返还270.55万元，而非在于结算与确认，但其中记载的“814万元”交易内容，以及所书写的计算公式及结果，能够证明双方存在该笔交易以及需要补差。此外，微信聊天记录所反映的双方一贯交易目的，以及许建刚在交易日微信中曾向杨丽娜结算补差814.866万×（100-92.5）%=61.115万元，杨丽娜就此表示“不用现在结算”、“等我来了”，也可在一定程度上印证该笔交易的发生以及需要补差的事实。综上所述，本院对该笔盘中交易予以认定，具体交易金额按结算单中杨丽娜书写的814万元计，同时综合当日价格走势及交易时间段，以当日收盘价43.89元计盘中成交价。（2）关于补差折扣的认定。关于一审已计算补差的2017年10月26日、27日两大宗交易，根据双方2017年10月24日微信聊天记录，许建刚陈述“明天收盘后大宗交易，接中富通2亿市值，以明天收盘价为基准打92.5折”，杨丽娜陈述“2e一天弄完？”，许建刚陈述“对”、“或者94折，分2-3天接完”，结合双方后续10月25日至27日三日交易，应按94%计算折扣。而且，就10月27日的大宗交易，许建刚当日微信中也是以94%的折扣向杨丽娜主张结算。因此，一审法院按94%的折扣计算两大宗交易的补差并无不当，该部分补差金额无需调整。关于一审未计算补差的10月26日盘中竞价交易，许建刚在诉讼中主张按92.5%的折扣计抵，但缺乏证据支持，本院以不利于其的94%的折扣进行计算。综上所述，应在一审判决金额基础上，增加2017年10月26日盘中竞价交易补差，补差价款计488400元〔交易金额814万元/盘中交易价43.89元×（盘中交易价43.89元—收盘价43.89元×折扣94%）〕。2.关于许建刚主张的应抵扣违约损失的用途。许建刚主张，杨丽娜一方违约导致股票交易未完成，且违约砸盘，所致损失应在500万元保证金中扣除，但现有证据不足以支持其该项主张，本院在本案中不作处理，许建刚可依法另行主张。许建刚提出，《中富通股票大宗交易协议》协议中明确约定，“期间盘中若有跌停即视为甲方砸盘”，据此应当认定相对方违约，但经与微信聊天记录核对，许建刚在微信中向杨丽娜发送的《中富通股票大宗交易协议》中并无上述内容，故许建刚该项主张缺乏实据，本院难以支持。综上所述，杨丽娜应支付许建刚补差价款2309330元〔488400元+242329元+1578601元〕，500万元保证金扣除该2309330元款项，许建刚应返还杨丽娜2690670元。 三、关于本案是否涉嫌操纵股价犯罪以及是否应移送公安机关。许建刚主张，若杨丽娜为案涉股票交易的适格主体，其行为可能已经涉嫌操纵股价犯罪，本案应移送公安机关侦查。但根据许建刚陈述，其已向公安机关报案，但至今未有证据证明公安机关立案侦查，现有证据亦不足以证明杨丽娜具有相应犯罪嫌疑，故许建刚该项主张不能成立。 综上所述，上诉人许建刚的上诉请求部分成立。因许建刚在二审中提供了新的证据，本院对一审认定的应返还款项金额予以调整。关于徐越明的上诉，一审法院未判决徐越明承担民事责任，徐越明并非一审判决实体义务的承担者，不具有上诉利益，因此本院对其上诉不作实体审查，但不影响其作为本案当事人的其他权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初10048号民事判决。 二、许建刚应于本判决送达之日起三十日内返还杨丽娜款项2690670元，并支付该款自2017年10月28日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。 三、驳回杨丽娜其他诉讼请求。 如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由许建刚负担27875元，由杨丽娜负担23925元；二审案件受理费据实调整为32232元，由许建刚负担27280元，由杨丽娜负担4952元。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  黄哲锋 审判员  王晗莉 二〇一九年十月九日 法官助理孙禾允 书记员李佳婧