江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终612号上诉人（原审原告）彭文，男，1980年4月1日出生，汉族，住鹰潭市余江县。委托诉讼代理人：汤庆斌，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西众一智慧科技有限公司，住所地鹰潭市高新技术产业开发区炬能大厦**，统一社会信用代码91360600MA367YQ63B。法定代表人：童书林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祝俊颖，江西融冰律师事务所律师。上诉人彭文因与被上诉人江西众一智慧科技有限公司（以下简称众一公司）装饰装修合同纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人彭文上诉请求：撤销（2019）赣0602民初1079号判决书，改判被上诉人向上诉人支付工程款80000元及逾期付款违约金4423元（利息暂从2017年12月21日计算至2019年4月20日，以后利息按年利率4.35%计算至还清之日止）；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，上诉人已完成合同约定工程。1、上诉人依据合同约定将工程进行装修，装修完后已将该项目交付给被上诉人，交付时被上诉人并未提出证据证明该项目有问题，且被上诉人在2018年2月进行开业典礼，已使用涉案工程，视为对装修工程予以认可，应当按照合同约定支付工程款。2、被上诉人所谓未完工，仍叫第三人进行装修与事实不符，被上诉人提供的证据均不能表明被上诉人找的第三人对上诉人所做工程进行施工。3、被上诉人提供的证据不能证明上诉人未完成工程。二、上诉人已履行合同约定，被上诉人应当按照合同约定支付工程款及利息。依据双方约定，被上诉人应当在竣工验收后支付，上诉人要求进行验收，但被上诉人未进行验收，致使上诉人无法向被上诉人要求工程款。上诉人完工后，被上诉人已擅自使用，应当视为对该工程进行了验收，被上诉人应当支付工程款和相应利息，且上诉人起诉时，该工程已过一年质保期，被上诉人应当支付10000元质保金。被上诉人众一公司辩称：一、彭文并未按照约定的时间、标准完成装修，构成违约。一审已查明彭文并未提供任何证据证明其按照约定时间、标准完成装修义务，应承担举证不能的诉讼后果，结合《装饰工程补充协议》第七条，彭文未按期完工，无权主张剩余的装修款，无条件退出。众一公司提供的证据，充分印证彭文在约定期限内未能完工且拒不回复的客观事实。二、彭文主张装修款的法律依据在本案中并不适用。1、截止2017年12月21日，彭文已经逾期未完工，之后的半个多月，众一公司仍多次、反复催促，在彭文拒不回复、拒不施工的情况下，为了防止损失进一步扩大不得已委托第三方完成装修，并不属于“擅自使用”情形。2、根据合同约定，彭文主张装修款必须经验收并合格，再开具正式税务发票三日后方可。本案中彭文未能在约定期限内完成装修，在尚未竣工情况下何来验收之说，不符合约定的主张装修款的条件。3、彭文认为装修无须完工、装修期限无须遵守，只要业主将来实际使用便视为竣工，便取得了主张装修款的权利，显然与《合同法》的基本原则和立法本意相矛盾。三、众一公司无须对彭文进行补偿。按照《装饰工程补充协议》第七条约定，若彭文按期完工并验收合格，众一公司须支付剩余尾款，若彭文未按期完工，则无权主张剩余的认可钱款，不存在部分支付或进行补偿的情形。现有证据充分证明彭文逾期未完工，故众一该公司无需再支付任何钱款。四、众一公司原定在2018年1月1日正式开张，提前通知了众多业界同行和亲朋好友参加开业仪式，由于彭文的违约行为导致众一公司被迫延期开业，造成相当的经济损失和负面影响，双方签订的装饰装修合同的目的不能实现，故彭文行为构成根本违约，根据《装饰工程补充协议》第七条规定，彭文应向众一公司承担每日5000元的违约赔偿。彭文对众一公司提起诉讼并保全，严重影响了众一公司的日常经营活动，众一公司保留追究其违约责任及财产保全错误所致损害的赔偿责任的权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭文向一审法院起诉请求：1、判令被告众一公司支付工程款80000元及逾期付款违约金4423元（利息暂计算至2019年4月20日，以后利息按年利率4.35%计算至还清之日止），以上共计84423元；2、本案诉讼费由被告众一公司承担。一审法院认定事实：2017年9月22日，原、被告签订了《装饰工程合同书》，合同约定了住房结构：1100平方米办公区500平方米仓库；工程地点：鹰潭市工业园区移动物联网创新创业孵化基地；承包方式：包工包料；总造价：51万元；工期：自2017年9月22日至2017年11月5日，工期为45天；乙方（原告彭文）应当在请款前三个工作日开具正式税务发票给甲方（被告众一公司）等内容。签订协议后，原告彭文开始施工。因原告彭文在前期承包的装饰装修工程出现装修质量问题，不能达到验收标准，原、被告又于2017年12月2日签订了《装饰工程补充协议》，协议约定了住房结构：1100平方米办公区、500平方米仓库；工程地点：鹰潭市工业园区移动物联网创新创业孵化基地；关于前期签订的装修工程合同所有未完成的项目，必须修补整改达到验收标准；关于整改增加项目必须在规定时间内完成达到验收标准；关于付款问题：除前期已支付款（25万元）外，剩余未完工部分加整改增加部分，支付15万元整；支付方式：协议签订日起支付8万元，验收后支付7万元，使用半年后无问题情况下，支付剩余1万元；工期：自2017年12月5日至2017年12月20日，工期为15天；如乙方（原告彭文）未按期完工，按每延期一日需承担5000元违约金，超出5天，乙方（原告彭文）无权收取任何剩余款项，无条件退出；其他未尽事宜按原合同条款执行等内容。2019年5月9日，原告彭文以被告众一公司未按协议约定支付剩余装修工程款，起诉至本院。另查明，原告彭文在签订《装饰工程补充协议》后，没有按协议的约定完成整改、增加工程。在2018年1月8日后，被告众一公司另行聘请他人负责完成涉案装修工程。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则承担不利后果。被告众一公司称，在原告彭文没有按时完工后，其另行聘请他人负责完成涉案装修工程的后续装修后，才使用了该涉案工程，而原告彭文只提交了双方签订的《装饰工程合同书》、《装饰工程补充协议》，未提交其对涉案装修工程已完工的证据，依据民事诉讼证据规则，原告彭文应承担举证不能的责任，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，综上原告彭文的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告彭文的诉讼请求。案件受理费1911元，减半收取955.5元，保全费1020元，合计1975.5元，由原告彭文负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。除一审查明的事实外，本院二审查明，2017年9月22日上诉人彭文（乙方）与被上诉人众一公司（甲方）签订的《装饰工程合同书》第九条约定，完工移交：工程完工后，乙方应先进行内部验收，内验合格后再通知甲方进行正式验收。甲方接到验收通知五天内应会同乙方人员一起验收，不能无故拖延，否则视同甲方默认验收合格。工程验收合格且甲方余款结清后，乙方工程保修期单一并交于甲方，至此工程全部移交甲方管理。2017年12月2日双方签订的《装饰工程补充协议》中约定工期自2017年12月5日至2017年12月20日，工期为15天，质量等级为验收合格。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人众一公司是否应向上诉人彭文支付剩余的工程款。本院认为，根据《装饰工程合同书》第九条约定，工程完工后彭文要正式通知众一公司进行验收，众一公司接到验收通知后会同彭文的工作人员一起验收。双方在《装饰工程补充协议》也约定前期签订的装修工程合同所有未完成项目必须修补整改达到验收标准，整改增加项目必须在规定时间内达到验收标准。没有证据证明彭文通知了众一公司对工程进行验收，也没有证据证明双方共同对工程进行了验收，装修微信聊天群的聊天记录（图片、文字、语音）相互印证了2017年12月20日之后，众一公司一直在催促彭文对工程进行了修补整改，因此该装饰工程未按期完工且未经双方验收合格，按照《装饰工程补充协议》的约定，众一公司无须支付剩余工程款。综上所述，上诉人彭文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1911元，由上诉人彭文承担。本判决为终审判决。审判长  程志军审判员  刘 静审判员  谢秋荣二〇一九年十月二十九日书记员  刘宇菲