湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终898号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市东西湖区梨花路**。法定代表人：朱刚勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张世一，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周军，男，1978年8月10日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：冯云，湖北磊落律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑雄飞，男，1975年7月8日出生，汉族，住湖北省京山县。被上诉人（原审被告）：武汉鑫红日汽车运输有限公司，住，住所地湖北省武汉市汉阳区升官渡汽车市场**/div>上诉人渤海财产保险股份有限公司武汉分公司（以下简称渤海财保武汉分公司）因与被上诉人周军、郑雄飞、武汉鑫红日汽车运输有限公司（鑫红日汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渤海财保武汉分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判渤海财保武汉分公司承担383012.56元的赔偿责任。事实和理由：1.一审计算周军的护理费错误。一审将鉴定意见中确定的护理时间理解为出院后开始护理错误，应为伤后开始护理。一审将周军住院期间的护理费重复计算，应将多计算的3410.15元扣除，周军的误工费应为15985.07元。2.一审计算周军的误工费标准和误工时间错误。一审对周军提交的误工证据不予采信，却按照商务服务业标准计算其误工费，应按居民服务业标准计算其误工费。同时，根据法律规定，误工时间应计算至定残日前一天，定残后的误工费由伤残赔偿金进行补偿，不应再重复计算误工收入损失，故应按照居民服务业标准及250天的误工时间计算其误工费为26641.78元，本案应核减周军的误工费21881.22元。3.渤海财保武汉分公司在周军住院期间垫付医疗费10000元，一审未予扣减，二审应予纠正。周军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑雄飞未作答辩。鑫红日汽运公司未作答辩。周军向一审法院起诉请求：1.判令郑雄飞、鑫红日汽运公司、渤海财保武汉分公司赔偿周军各项经济损失523465.81元；2.案件诉讼费由郑雄飞、鑫红日汽运公司、渤海财保武汉分公司负担。一审法院认定事实：2018年8月8日10时25分，郑雄飞驾驶鄂Ａ×××**号重型货车沿广水市平伏线行驶至陈巷镇旭升村一路桥路段时，因采取措施不当与周军驾驶的摩托车相撞，造成周军受伤、摩托车受损的交通事故。2018年8月8日至2018年9月4日周军在广水市第一人民医院住院5天，在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院27天，共计花医疗费157669.71元。2018年8月14日，广水市公安局交警大队做出了《道路交通事故认定书》，认定郑雄飞负事故全部责任，周军不负责任。2019年4月18日，随州中意法医司法鉴定所对周军的身体损伤进行了鉴定，并作出了随中司鉴所[2019]法鉴字第156号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、周军因交通事故致左上肢损伤及后遗症构成九级伤残；2、伤后误工365日，一人护理150日，营养90日；3、后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为12000元。鑫红日汽运公司为鄂Ａ×××**号重型货车在渤海财保武汉分公司投保有交强险和100万元的商业第三者责任险，并投保有不计免赔险，其中交强险保险期限自2018年4月9日15时起至2019年4月9日15时止，商业第三者责任险保险期限自2018年4月9日15时起至2019年4月9日24时止。周军居住在城镇，从事保险销售工作。其父亲周连元1945年11月23日出生，母亲张义英1952年7月15日出生。周连元、张义英夫妇生育4个子女。周军的经济损失经核实为：医疗费157669.71元、住院伙食补助费3200元、后期治疗费12000元、误工费48523元、护理费19395.22元（150天+32天）、营养费4500元、残疾赔偿金137820元、被扶养人生活费23396元（父亲周连元8398.6元，母亲张义英15597.4元）、住宿费500元、摩托车损失500元、辅助器械费2200元、交通费2000元（酌定）、鉴定费1300元、精神损害抚慰金6000元（酌定），以上经济损失合计419603.93元。一审法院认为，公民身体健康权受法律保护，周军因郑雄飞驾车不当导致身体受伤，该事故责任经广水市公安局交警大队认定，郑雄飞负事故全部责任，定责适当，予以采信。关于周军各项经济损失的赔偿问题，依据交警部门划分的责任，郑雄飞应承担赔付周军经济损失的责任。鄂Ａ×××**号重型货车在渤海财保武汉分公司投有交强险和商业第三者责任险，故由渤海财保武汉分公司先行在交强险限额内赔付，不足部分，在商业第三者责任险限额内赔付。保险限额超出部分，由郑雄飞、鑫红日汽运公司共同承担。即渤海财保武汉分公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿周军医疗费、精神损害抚慰金等经济损失共计418303.93元（419603.93元–鉴定费1300元）。郑雄飞应赔偿周军鉴定费1300元，因郑雄飞垫付周军医疗费60000元，故周军应退还郑雄飞58700元。综上所述，对周军要求郑雄飞、鑫红日汽运公司、渤海财保武汉分公司赔偿其各项经济损失的诉讼请求，予以支持，但其超出部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、渤海财产保险股份有限公司武汉分公司在交强险限额内及商业三责险限额内赔偿周军各项经济损失合计418303.93元；二、周军退还郑雄飞58700元；三、驳回周军的其他诉讼请求。上述第一、二项给付内容，应在判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由周军负担1100元，郑雄飞负担4400元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，周军的经济损失为：医疗费157669.71元、住院伙食补助费3200元、后期治疗费12000元、误工费33633.75元、护理费15985.07元、营养费4500元、残疾赔偿金137820元、被扶养人生活费23396元、住宿费（酌定）500元、摩托车损失（酌定）500元、辅助器械费2200元、交通费（酌定）2000元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金（酌定）6000元，以上经济损失合计400704.53元。除上述事实外，本院经依法核实确认的其他事实和一审认定的事实一致。本院认为，关于周军的护理费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。即受害人的护理应从受伤后开始至恢复生活自理能力时止。本案中，鉴定机构已确定周军的护理时间为150日，故周军的护理费应为15985.07元（38897元/年÷365天×150天）。一审计算周军的护理费不当，二审予以纠正。关于周军的误工费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，周军提交的劳动合同、工作证明和工资流水等证据能够证实其从事保险销售行业，但其每月工资发放差距太大，一审未按照周军主张的事故前平均工资标准计算，而是按照商务服务业标准计算其误工损失恰当，渤海财保武汉分公司主张按居民服务业标准计算周军误工费的上诉理由不能成立，不予支持。同时，根据上述法律规定，误工时间可计算至定残日前一天，在周军被定残后，其误工损失已以残疾赔偿金的方式体现，不应再重复计算，故周军误工时间应自受伤之日即2018年8月8日计算至定残日前一天即2019年4月17日，共计253天。周军的误工费应为33633.75元（48523元/年÷365天×253天），一审计算周军的误工费不当，二审予以纠正。关于渤海财保武汉分公司垫付10000元医疗费的问题。经查明，2018年9月6日，渤海财保武汉分公司为支付周军医疗费向华中科技大学同济医学院附属协和医院转账10000元，但周军已在2018年9月4日与该医院结清医疗费并办理出院手续出院，并未实际占有使用该费用。渤海财保武汉分公司可自行与华中科技大学同济医学院附属协和医院协调处理该费用。渤海财保武汉分公司主张应对其垫付的10000元医疗费予以扣减的上诉理由不能成立，不予支持。综上，周军的经济损失400704.53元，渤海财保武汉分公司在交强险及商业第三者责任险责任限范围额内赔偿周军经济损399404.53元（400704.53元－鉴定费1300元），剩余损失即鉴定费1300元应由郑雄飞赔偿，因郑雄飞垫付周军医疗费60000元，故周军应退还郑雄飞58700元。综上所述，渤海财保武汉分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1381民初2425号民事判决第二项；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1381民初2425号民事判决第一项、第三项；三、渤海财产保险股份有限公司武汉分公司赔偿周军经济损失399404.53元；四、驳回周军的其他诉讼请求。上述第一项、第三项给付内容，应于本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，由周军负担1100元，郑雄飞负担4400元；二审案件受理费683元，由渤海财产保险股份有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十月二十九日书记员 朱玉玲