四川省康定市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3301民初294号 原告:王海江，男，生于1964年3月24日，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：叶庆，男，四川东昶律师事务所律师。 被告：黎斌，男，生于1966年1月24日，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：杨亮（特别授权），男，四川晏州律师事务所律师。 被告：威远县镇西建筑工程有限公司，住所地四川省威远县。 法定代表人：付双祥，男，公司经理。 原告王海江与被告黎斌、被告威远县镇西建筑工程有限公司(以下简称威远县镇西公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭,于2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告王海江的委托诉讼代理人叶庆，被告黎斌及其委托诉讼代理人杨亮到庭参加诉讼；被告威远县镇西公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告王海江向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告一和被告二连带赔偿原告工程损失2945977.59元及损失利息（利息以2945977.59元为基数，按年息6%从2015年1月14日起计算至付清损失之日止）。2、本案案件受理费由被告一和被告二共同承担。事实和理由：原告系康定市姑咱旧城改造项目11#楼（以下简称“案涉项目”）实际发包人，案涉项目以威远宏大房地产开发有限公司的名义办证、报建、签订履行施工合同等。2012年6月13日，案涉项目总承包给被告二，并签订《建筑工程施工总承包合同》，合同对承包范围、承包性质、承包内容等作了约定。同日，被告二将案涉项目整体转包给被告一并签订《康定县姑咱旧城改造项目11#楼建设工程施工内部承包协议》，由被告一履行《建筑工程施工总承包合同》约定的施工图、效果图所示的全部工程施工内容。2013年7月16日，案涉项目进行了初验形成“验收报告”并上报当地政府部门。2013年10月，第三人法定代表人因涉嫌刑事犯罪失踪时间长达半年。原告因此接管案涉项目并继续对接政府部门对案涉项目进行验收，“验收报告”提交政府部门后发现被告一隐瞒工程实际施工情况，其未完成承包范围的工程，已完部分的工程存在严重质量问题。原告要求被告一继续施工并整改，被告一拒不继续履行。原告被迫自行投入资金、组织人员对未完工程、未做工程施工，对存在质量问题的工程进行整改，前后经过近一年的时间于2015年8月19日才最终通过当地政府部门的竣工验收。被告一作为实际施工人，因其未完工程、未做工程和存在质量问题的工程给原告造成了重大损失，应当承担相应的赔偿责任。被告二作为总承包人，应当承担连带责任。为此，原告依法向法院提起诉讼，望判如所请。 被告黎斌辩称，1.原告所述不是事实，经过发包方同意，当时工地是在姑咱小学操场内，校方不准在开学期间施工。2.姑咱11号是严格按照规定施工的，有延迟都是同发包方达成了共识的。3.事实发生到原告提起诉讼已经过了诉讼时效。4.针对原告诉说工程延误，甲方与校方始终打不成协议，因此我方施工队始终不能进场施工，开工期一直延后，发包方在我方建设过程对7柱、8柱要求变更，过程中当地村民的干扰造成我方工程延期。电梯买不回来，买回来了，出售方迟迟不来安装，造成了工程延误。 被告威远县镇西公司未出庭参加诉讼及提交证据。 经审理查明，2012年6月13日，第二被告威远县镇西公司（承包方）与威远宏大房地产开发有限公司（发包方）签订《建设工程施工总承包合同》，约定威远宏大房地产开发有限公司将其位于康定市姑咱中心区旧城改造11#楼（位于原康定市姑咱小学旁）的土建工程、装饰工程、安装工程、附属工程等发包给第二被告威远县镇西公司施工，合同工期为2012年6月16日至2013年元月16日（215天），合同价格按建筑面积每平方米1150元包干（材料价格、人工费等涨跌不作调整），预计建筑面积5000平方米（结算面积按房产测绘公司最终认定的房产面积计算），合同价款的支付：1、承包方自本工程基础土石方工程、基础工程至主体结构工程完工（五楼顶板浇筑完毕），发包方拨付260万元；2、其余工程款竣工验收合格后，承包方报送完毕所有《竣工结算资料》，发包方根据房产测绘公司最终认定的建筑面积进行工程结算后30日内支付。合同违约金为工程总造价的1%。双方并对其他事项进行了约定。该合同上，第一被告黎斌作为第二被告威远县镇西公司委托代理人签字。同日，第一被告黎斌（乙方）与第二被告威远县镇西公司（甲方）签订《康定县（注：现为康定市）姑咱旧城改造项目11#楼建设工程施工内部承包合同》，为更好的履行乙方作为甲方委托代理人与威远宏大房地产开发有限公司签订的合同，约定甲方将康定县（注：现为康定市）姑咱中心区旧城改造11#楼《建设工程施工总承包合同》约定的全部内容承包给乙方，乙方除按规定缴纳有关税费外，在工程竣工收取工程款时，一次性向甲方缴纳工程结算价款总额1%的管理费。上述合同签订后，第一被告黎斌遂组织人员进场施工。2012年8月10日，经威远宏大房地产开发有限公司（甲方）与第二被告威远县镇西公司（乙方）协商同意对11#楼进行部分变动:(1)、弱电桥架需做（房间内不做任何弱电）；（2）、一层每个商铺各做一盏灯和一个开关、一个插座；（3）、二、三层只做六盏灯和开关；（4）、四、五层各标间只做一盏灯和一个开关；（5）、所有卫生间洁具不安装；（6）、只做冷水不做热水；（7）、取消外墙干挂花岗石，外墙均做乳胶漆；（8）、室内做清水墙，楼梯间室内做乳胶漆；（9）、室内走道及卫生间不粘贴墙地砖；（10）、砌体改用轻质加气混凝土砌块。甲方官勇，乙方黎斌签字确认。2013年1月3日，经双方再次协商同意对11#楼的部分装饰进行变动及对所有消防部分作承包修改：一、经甲方、乙方协商同意，11号楼工程的消防设施部分甲方另介绍承包人承担本工程的所有消防施工工作，该分项工程的工程款为伍拾万元（包工包料），如有工程量增减都与乙方无关，该分项工程的各种手续、税金、竣工备案资料及验收等全由甲方负责，与乙方无任何关系，该分项工程在施工中的一切安全，质量等问题都由甲方负责，该工程的验收如影响本工程总体验收其一切责任由消防承包者完全负责，该分项工程的伍拾万元工程款由甲方在与乙方的总工程款中直接扣除后支付给消防承包人。二、经三方同意本工程的塑钢窗为普通单玻推拉窗。三、一层玻璃门改为卷帘门。四、除一层卷帘门外，其他任何部位只留门洞，不做任何门。五、所有填充墙为240mm高标砖上面为加气砼砖，卫生间做200mm，高砼止水带上面砌200mm标砖后上面为100mm，原加气砼砖。甲方官勇，乙方黎斌签字确认。2013年4月2日，甲方官勇、王海江与乙方黎斌对增加工程量及单价进行了确定：1、三楼按方案图施工，单价定为870元/立方米；2、三楼下水按方案实算报价；3、背面及侧面贴1米高文化石，单价为150元/平方米；4、地面砖单价120元/平方米；5、正面纺古石垟面砖单价150元/平方米；6、天棚吊顶单价100元/平方米。2013年期间，威远宏大房地产开发有限公司法定代表人官勇因涉嫌非法集资，外出下落不明。经协调，案涉工程随即由原告王海江以威远宏大房地产开发有限公司项目负责人名义承接。2013年7月16日，第一被告黎斌就施工的案涉工程提请相关机构竣工验收，第二被告威远县镇西公司、威远宏大房地产开发有限公司（项目负责人王海江）、监理单位、勘察单位、设计单位均在《竣工验收报告》上盖章、签字。2014年3月11日，原告王海江以威远宏大房地产开发有限公司的名义与第一被告黎斌签订《康定县（注：现为康定市）姑咱镇中心区旧城改造11号工程量决算清单》，确认第一被告黎斌案涉工程工程量为6140668元。2014年5月19日，原告王海江向第一被告黎斌出具《姑咱11#楼工程款说明》，并明确第一被告黎斌案涉工程工程量为6140668元，今后由原告王海江向第一被告黎斌直接支付剩余工程款。2015年1月14日，康定县住房和城乡规划建设局（注：现康定市住房和城市规划建设局）对该11#楼进行规划验收，因发现该栋楼在建设过程中存在严重违规问题“1、你公司擅自变更该楼第五层露天茶饭原设计，将露天平台进行了封闭，并擅自在屋顶层进行了大面积改扩建。2、你公司擅自变更该楼外立面方案，对建筑立面色彩和造型进行简单化处理，取消了正立面右侧玻璃幕墙及屋顶装饰构架，并在右侧山墙处搭建钢架楼梯。3、你公司擅自变更该楼原墙体设计，对三楼至顶层山墙位置、三楼背立面右侧位置等实体墙体进行大面积破除，设置落地窗和采光窗。4、你公司未按原消防设计进行消防设施施工，室内消防设施不全，并在室外侵占规划用地修建消防泵房。5、你公司在该楼总平面规划施工中，未按规划启动交通、绿化等配套设施建设”。故，该局要求公司进行整改并在整改合格后重新组织规划验收。2015年9月10日，经公司整改后被规划验收合格。2019年6月24日，原告王海江向本院提起诉讼，要求：1、请求法院判令被告一和被告二连带赔偿原告工程损失2945977.59元及损失利息（利息以2945977.59元为基数，按年息6%从2015年1月14日起计算至付清损失之日止）。2、本案案件受理费由被告一和被告二共同承担。 上述事实，有原告王海江提交的居民身份证复印件1份，企业信用信息公示报告复印件1份2页，建筑工程施工总承包合同复印件1份6页，康定县姑咱旧城改造项目11#楼建设工程施工内部承包合同复印件1份3页，案涉项目施工图复印件1份13页（注：施工图纸无法装卷，经双方当庭同意以复印件装卷，原件当庭退回），案涉项目效果图复印件1份8页(注：效果图纸无法装卷，经双方当庭同意以复印件装卷，原件当庭退回）,康定县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证复印件1份，康定县建设工程竣工规划验收审批表复印件1份6页，四川省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案书复印件1份3页。第一被告黎斌提交的建筑工程施工总承包合同复印件1份6页，康定县姑咱旧城改造项目11#楼建设工程施工内部承包合同复印件1份3页，法人授权委托书复印件1份，协议复印件2份，2012年7月15日工程延期报告复印件1份，2012年8月10日图纸会审记录复印件1份，2013年4月2日增加工程量确定书原件1份，康定县姑咱镇中心区旧城改造11号工程量决算清单复印件1份2页，2013年7月12日建设单位自评报告复印件1份2页，2013年7月14日施工单位工程质量自评报告原件1份4页，监理工作总结原件1份6页，2013年7月16日竣工验收报告复印件1份8页（注：竣工验收报告无法装卷，经双方当庭同意以复印件装卷，原件当庭退回），2013年7月17日单位工程质量评估报告原件1份8页，2014年5月19日姑咱11#楼工程款结算说明复印件1份以及双方当事人的当庭陈述在案佐证。 本院认为，本案第一被告黎斌作为个人无承建案涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，第一被告黎斌与第二被告威远县镇西公司签订的《康定县（注：现为康定市）姑咱旧城改造项目11#楼建设工程施工内部承包合同》无效。因第一被告黎斌在案涉工程中投入资金、劳务并负责材料等，应为实际施工人。现原告王海江要求二被告连带赔偿工程损失2945977.59元及损失利息。根据第一被告黎斌当庭提交的11号楼工程量决算清单、工程款结算说明和由建设单位负责人王海江、建设单位现场代表汪澜签字及建设单位威远宏大房地产开发有限公司盖章的建设单位质量评估报告，其中：质量评估意见为工程严格按照设计及施工范围施工，分部工程中各项工程全部合格，质量保证资料完整。根据GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》及《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002。对该工程基础分部、主体分部、装饰分部、层面分部、给排水分部、电气分部工程进行验评，该工程各分部均评定为“合格”。质量评估结论为符合设计要求及现行国家质量标准，评定为“合格”，上述证据说明并不存在被告方未做工程的情况。原告王海江当庭提交的中通建设工程管理有限公司对11号楼未做工程审核总价系其单方所做，第一被告黎斌并不认可。对此，原告王海江要求二被告连带赔偿未做工程损失1080577.59元及损失利息，本院不予支持。原告王海江主张的整改工程损失1865400元及损失利息，其并未向本院提交任何证据证明整改工程系因被告方的过错造成的，对原告王海江的该项主张，本院一并不予支持。当事人有答辩并对对方提出的证据进行质证的权利，本案第二被告威远县镇西公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告王海江要求被告黎斌和被告威远县镇西建筑工程有限公司连带赔偿工程损失2945977.59元及损失利息（利息以2945977.59元为基数，按年息6%从2015年1月14日起计算至付清损失之日止）的诉讼请求。 案件受理费30368元，由原告王海江承担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。 审判长  赖学武 审判员  邹轩东 审判员  敬 燕 二〇一九年十月二十四日 书记员  高慧婷