江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3451号上诉人（原审被告）：江苏华刚建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区世纪大道宝才工业园区中联路**。法定代表人：商中刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘景胜，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周国喜，男，1971年7月13日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：邱正富，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：商其宏，男，1960年12月17日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。原审被告：盐城丽莱大地置业有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区海龙路**丽阳广场**楼**。法定代表人：胡伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆祥，男，该公司经理。上诉人江苏华刚建设集团有限公司（以下简称华刚建设集团）因与被上诉人周国喜、商其宏、原审被告盐城丽莱大地置业有限公司（以下简称丽莱大地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华刚建设集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周国喜对华刚建设集团的诉讼请求。事实与理由：1.案涉合同已经约定工程应付价款以建设单位审定的结算价为总造价，根据工程最终审计价的出具结果，工程总价应当为546.604万元，而非一审判决认定的594.1348万元。2.华刚建设集团在一审时已提供充分有效的证据证实其已支付的工程价款为169万元，一审判决认定已付款为118万元无事实依据。3.案外人商士厂诉商其宏民间借贷一案目前正由一审法院审理，一审法院在该案中向华刚建设集团发出了协助执行通知书，要求华刚建设集团协助查封商其宏在华刚建设集团的工程款1600万元。据此，华刚建设集团从法律意义上已无向商其宏支付工程款的任何义务。该协助执行通知书在本案一审判决之前已生效，现一审法院又判决华刚建设集团对商其宏的给付义务承担连带责任与该执行通知书存在矛盾。因此，人民法院不应当再判决华刚建设集团承担任何给付工程款的责任。周国喜辩称，一、1.华刚建设集团认为向周国喜支付的工程款为169万元无事实依据，周国喜实际收到的工程款为118万元，其已提供证据加以证明。虽然华刚建设集团通过银行汇款169万元给周国喜，但是在该169万元中包含了由周国喜向其他施工人转付的51万元。2.周国喜与商其宏订立的内部工程协议约定支付给周国喜的工程款系在建设单位审定价格基础上下浮23%，但因商其宏未能及时支付工程款给周国喜而造成损失，故商其宏与周国喜结账时便按照下浮22%的比例计算，即让利1%给周国喜。华刚建设集团称另加开票5%计算成28%的观点是错误的，因为加税率的行为与周国喜无关，且该5%的税款亦由商其宏缴纳。商其宏与华刚建设集团按照审定价格下浮8%进行结账。3.周国喜认可案涉工程的审定结算价为546.604万元，但是合同约定的下浮23%是包含甲方下浮8%比例的。二、一审判决适用法律正确。1.华刚建设集团系案涉工程的转包人，周国喜是案涉工程项目的实际施工人。按照法律的规定，华刚建设集团与商其宏之间的转包合同、商其宏与周国喜之间的分包合同均为无效合同，故华刚建设集团对案涉工程款应当承担连带偿还责任。2.华刚建设集团认为由于商其宏在华刚建设集团的1600万元工程款已因商士厂诉商其宏的民间借贷纠纷案件由一审法院查封，故其不能再向商其宏支付任何工程款的主张是不符合法律规定的。因为商士厂与商其宏之间的民间借贷案件与本案在诉讼主体、法律关系方面皆不同，且该案已由一审法院以涉嫌经济犯罪为由驳回了商士厂的起诉，故该案已审结，只是未及时解封而已，故并不影响华刚建设集团对商其宏给付工程款的连带清偿责任。商其宏辩称，1.案涉工程的审定结算价应为546.604万元。2.商其宏在一审中已对付款单明细作出解释，在华刚建设集团支付的169万元款项中有51万元是由周国喜代领后支付给了徐正华等人，该51万元并非周国喜的工程款。3.商其宏对华刚建设集团主张的法律适用问题不认可，华刚建设集团应承担连带责任。丽莱大地置业公司述称，1.丽莱大地置业公司作为建设方认为案涉工程的审定结算价应为546.604万元，其与华刚建设集团也是按该价款结算并支付的，且已支付完毕。2.华刚建设集团主张的已付工程款及法律适用问题与丽莱大地置业公司无关。周国喜向一审法院提出诉讼请求：1.判决商其宏给付拖欠周国喜的工程款125万元及利息约10万元（从2016年6月17日起至还款之日止按银行同期贷款利率计算），华刚建设集团负连带责任；2.丽莱公司对上述款项在所欠商其宏、华刚建设集团工程款范围内承担给付责任，华刚建设集团承担连带责任，周国喜享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用等由商其宏、华刚建设集团和丽莱大地置业公司负担。一审法院认定事实：2012年3月16日，华刚建设集团与丽莱大地置业公司签订建筑安装工程协议书一份，丽莱大地置业公司将其开发的丽都怡园1、2号楼工程发包给华刚公司建筑。工程总价约4200万元，工程总价应在建筑工程、安装工程、取费等按相关规定计算出总造价的基础上下浮8%作为本协议合同价执行（甲供材、定价材不参加下浮，税金不下浮）。2013年8月20日，华刚建设集团与商其宏签订了工程合同书一份，华刚建设集团将其承建的丽都怡园1、2号楼工程转包给商其宏建筑。工程总价暂定为4716.27万元，最终按实结算。甲方收取乙方2%管理费，税金和主管部门费用由乙方缴纳，甲方代扣代缴。在此之前的2012年7月5日，商其宏与周国喜签订内部工程协议书，将丽都怡园1、2号楼工程的水电安装部分工程转包给周国喜施工。乙方施工工程造价的确定，最终由建设单位审定的结算为总造价承包给乙方，上缴甲方水电安装工程总价含甲方下浮23%，主管部门费用由乙方交纳。后周国喜组织人员进行施工。2015年12月26日，工程经相关单位验收合格。2018年11月20日，商其宏出具“水电结账单”，载明：最终审计价为546.604万元，合同为下浮22%，扣除甲方下浮，另加开票税收5%，546.604×0.81=442.75万元。已付工程款115万元，3套房、2套车库合计202万，工程施工电费7500元，合计317.75万元，余442.75万元-317.75万元=125万元。水电最终应得125万元。经一审法院组织双方质证，对于总工程款最终审计价为546.604万元，依据的是盐城东信造价工程师事务所有限公司出具的工程结算初步审定单，双方无异议。对于已付款，华刚建设集团提交了“周国喜付款明细”，总共11笔，共计169万元，商其宏和周国喜对1、2、3、4、5、8笔予以认可。对第6笔10万元，认为汇到周国喜江苏银行卡10万元是事实，但是有付给徐正华防水款5万元。第7笔汇到周国喜江苏银行卡25万元是事实，但是有付给徐正华防水款5万元。第9笔汇到周国喜江苏银行卡10万元是事实，但是有付给商中华5万元。第10笔汇到周国喜江苏银行卡21万元是事实，但有给他人16万元。第11笔汇到周国喜江苏银行卡23万元是事实，但有给他人20万元。对此，周国喜提交了内部资金付款单，华刚建设集团未在规定期限内提出否定证据，一审法院认定周国喜已从华刚建设集团付到工程款118万元。另，华刚建设集团与丽莱大地置业公司建设工程施工合同纠纷一案，经过本院二审审理后作出了(2019)苏09民终438号民事判决书，判决丽莱大地置业公司支付华刚建设集团工程款4790883.63元及相应利息。一、周国喜应得工程款的数额。工程款最终审计价为546.604万元，各方对此无异议。此款为下浮8%以后的价格，故原价为5941348元。按照合同约定“上缴甲方水电安装工程总价含甲方下浮23%，主管部门费用由乙方交纳”。故另加开票税5%，周国喜应得的工程款为5941348×0.72=4277770元。扣除已付款含已付工程款118万元、3套房和2套车库合计202万、工程施工电费7500元，尚应支付1070270元。二、商其宏应得工程款数额和已从商其宏已从华刚建设集团收取到工程款数额。工程审计价为81522612.36元。已收取华刚建设集团工程款65729355.78元，另差欠管理费679851.47元。目前，华刚建设集团尚欠商其宏工程款11037274元。另，华刚建设集团提出借款和代付款为1385.176万元，商其宏认可，认为当时约定了月息2%，目前尚欠本息五、六百万元。华刚建设集团认为欠本息2000多万元，目前民间借贷案件正在另案审理。由于商士厂与商其宏之间系民间借贷，并非支付本案的工程款，故不予理涉。三、丽莱大地置业公司欠付款数额。根据(2019)苏09民终438号民事判决书，认定丽莱大地置业公司欠付款数额为4790883.63元及相应利息。一审法院认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案当中，商其宏挂靠华刚建设集团承建丽莱大地置业公司工程，周国喜与商其宏都无施工资质，故双方签订的内部工程协议书无效，协议书虽无效，但周国喜履行了义务，且工程已经交付使用，故商其宏欠周国喜的工程款。对于延期支付的利息双方在合同中并未约定，故一审法院支持从起诉之日起承担延期付款的同期银行贷款利息。商其宏虽自认欠周国喜工程款125万元及利息，但由于会影响到华刚建设集团的利益，故一审法院按查实的情况处理。建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，周国喜行使该权利已超过6个月，且只有承包人才享有优先受偿权，故周国喜的优先受偿权的要求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及相关民事政策之规定，一审法院判决：一、商其宏支付周国喜工程款1070270元，并承担从2019年1月2日始至判决确定履行义务之日止的按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，限于判决生效后十日内付清；二、华刚建设集团对上述款项承担连带责任；三、丽莱大地置业公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；四、驳回周国喜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，保全费5000元，合计21950元，由商其宏负担18000元，周国喜负担3950元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，1.华刚建设集团提交了一审法院于2019年4月12日作出的（2019）苏0903民初927号协助执行通知书，证明一审法院依据商士厂的申请对商其宏在华刚建设集团的1600万元工程款予以查封，期限为3年，从2019年4月12日至2022年4月11日。经质证，周国喜对该证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，认为查封行为是基于另案而采取的措施，现该案已被一审法院裁定驳回，故该协助执行通知书已经失效；商其宏认同周国喜的质证意见；丽莱大地置业公司对该证据无异议。2.丽莱大地置业公司提交收款收据4张及上海浦东发展银行进账单1张，证明丽莱大地置业公司已按照（2019）苏09民终438号民事判决认定的工程款本金4790883.63元及利息和诉讼费合计金额483304元，于2019年6月11日和7月18日分别向华刚建设集团通过银行转账方式全部履行完毕，不应再承担连带清偿责任。经质证，华刚建设集团对上述证据无异议；周国喜对上述证据的真实性、合法性均不认可，其认为无法审查丽莱大地置业公司支付工程款是否已到位，华刚建设集团有可能与丽莱大地置业公司串通以达到二审改判的目的，从而影响周国喜的利益；商其宏认同周国喜的质证意见。经审核，本院对于华刚建设集团提交证据的真实性和合法性予以确认，但对其证明目的不予采信；对于丽莱大地置业公司提交证据的“三性”予以确认。二审另查明，一审法院于2019年4月12日向华刚建设集团发出“协助执行通知书”，查封了商其宏在华刚建设集团的工程款1600万元，期限自2019年4月12日至2022年4月11日。二审还查明，丽莱大地置业公司分别于于2019年6月11日和2019年7月18日向华刚建设集团支付工程款4790883.63元，以及利息和诉讼费用483304元，华刚建设集团对此表示认可。双方一致确认丽莱大地置业公司已不差欠华刚建设集团工程款项，（2019）苏09民终438号民事判决所确认的义务已全部履行完毕。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华刚建设集团在承包建设丽莱大地置业公司发包的丽都怡园1#和2#楼工程后转包给商其宏施工建设，商其宏又将该工程中的水电安装部分分包给周国喜施工。因商其宏与周国喜均不具备相应的施工资质，故华刚建设集团与商其宏签订的工程合同书以及商其宏与周国喜签订的内部工程协议书均为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已经验收合格，故周国喜有权利参照合同约定主张相应工程价款。1.关于商其宏尚欠周国喜工程款数额的认定问题。（1）周国喜与商其宏在签订的内部工程协议书中约定了工程造价“最终由建设单位审定的结算为总造价承包给乙方（周国喜），上缴甲方水电安装工程总价含甲方下浮23%”，再结合工程结算审定单、商其宏出具的结账单以及商其宏和周国喜在诉讼中的陈述内容可确认，案涉工程的审定价为546.604万元，合同约定的23%下浮率已变更为22%，且包含8%下浮率在内，双方对于开票税5%亦无异议，故商其宏应向周国喜支付的工程结算总价款为442.75万元{546.604万元×[1-（22%-8%+5%）]}。（2）华刚建设集团主张根据其提供的证据可认定周国喜已通过银行转账方式从商其宏处领取了169万元工程款，而非一审判决认定的118万元。根据查明的事实可知，周国喜凭商其宏出具的申领付款手续从华刚建设集团领款，华刚建设集团亦根据商其宏的指定转账支付至周国喜账户169万元，但上述付款行为系华刚建设集团履行向商其宏支付工程款的合同义务，不能约束周国喜。商其宏与周国喜共同确认该169万元中的51万元款项在华刚建设集团转账至周国喜账户后，由周国喜按照商其宏的要求作为防水工程款、油漆款等向徐正华等人予以了支付，周国喜实际获得的工程款为118万元，该主张得到相关申领付款手续的佐证。综上，商其宏应向周国喜支付工程款442.75万元，已支付118万元，再扣减3套房和2套车库计202万元以及工程施工电费0.75万元，故商其宏尚欠周国喜122万元工程款。虽然一审判决认定商其宏尚欠107.027万元工程款有误，但是由于周国喜与商其宏均未对此表示异议并提起上诉，故本院对一审判决认定商其宏尚欠周国喜工程款107.027万元的判决结果予以维持。2.关于华刚建设集团对商其宏的给付义务应否承担连带责任的问题。根据规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，华刚建设集团将所承包工程转包给商其宏，商其宏又将案涉工程分包给周国喜，周国喜作为实际施工人要求转包人华刚建设集团对商其宏的工程欠款承担连带责任具有法律依据，应予支持。在诉讼中，华刚建设集团主张其已超付商其宏工程款项，但根据查明的事实表明华刚建设集团仍差欠商其宏工程款1103.7274万元，故一审判决其在商其宏欠付107.027万元工程款范围内承担连带责任并无不当。一审法院虽然因另一民间借贷案件查封了商其宏在华刚建设集团的1600万元工程款债权，但是该查封行为系司法财产保全的措施之一，并不影响华刚建设集团在本案中承担连带责任的认定，所以华刚建设集团主张一审法院置协助执行通知于不顾仍判决其承担连带责任属于法律适用错误的理由不能成立，本院不予支持。3.关于丽莱大地置业公司应否承担责任的问题。根据规定，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。二审中，丽莱大地置业公司提交了其已向华刚建设集团支付差欠工程款和利息、诉讼费的收据、转账单和支票存根联等证据，以证明其已全部履行义务的事实，华刚建设集团对此表示认可，故丽莱大地置业公司已不差欠华刚建设集团工程款项，其不应再对工程欠款承担连带责任。综上所述，华刚建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回。但因二审出现新证据导致事实认定发生变化，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初5号民事判决第三、四项；三、驳回被上诉人周国喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16950元，由被上诉人商其宏负担；一审案件保全费5000元，由被上诉人周国喜负担3950元，被上诉人商其宏负担1050元；二审案件受理费16950元，由上诉人江苏华刚建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十月十八日书记员  唐 舒附录法律条文1．《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。