湖北省孝感市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)鄂09行终76号上诉人（原审原告）湖北长舟盐化有限公司。住所地：应城市东马坊办事处枣林路**。法定代表人陈义林，该公司董事长。委托诉讼代理人杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限：代为调查，提交证据，代为承认放弃变更诉求，申请执行，自行和解、接受调解，代签法律文书。委托诉讼代理人李梦瑶，湖北山河律师事务所律师。代理权限：代为调查，提交证据，代为承认放弃变更诉求，申请执行，自行和解、接受调解，代签法律文书。被上诉人（原审被告）应城市人力资源和社会保障局。住所地：应城市城中东大街**。法定代表人张银杰，该局局长。委托诉讼代理人潘继志，该局劳动保障监察局副局长。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人程职春，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审第三人陈建全，男，汉族，1963年12月18日生，经常居住地：应城市盐海社区******。原审第三人卢伟，男，汉族，1976年1月8日生，经，经常居住地：应城市海发康城****/div>原审第三人曹益林，男，汉族，1968年10月14日生，住应城市，住应城市v>原审第三人刘志旺，男，1968年10月1日生，汉族，住应城市，住应城市v>原审第三人朱想成，男，汉族，1952年12月2日生，住应城市，住应城市v>原审第三人宋元德，男，汉族，1963年11月28日生，住应城市，住应城市v>原审第三人刘水祥，男，汉族，1959年2月8日生，住应城市，住应城市v>原审第三人刘先乐，男，汉族，1962年8月12日生，住应城市，住应城市v>原审第三人艾余发，男，汉族，1969年2月26日生，住应城市，住应城市v>原审第三人郑大国，男，汉族，1959年6月5日生，住武汉市，住武汉市新洲区v>原审第三人李晖，男，汉族，1997年8月25日生，住应城市，住应城市v>原审第三人杨爱军，男，汉族，1974年2月13日生，住应城市，住应城市v>原审第三人杨元生，男，汉族，1949年12月15日生，住应城市，住应城市v>原审第三人夏小炳，男，汉族，1958年6月1日生，住应城市，住应城市v>原审第三人许国斌，男，汉族，1973年1月13日生，住云梦县，住云梦县v>原审第三人廖端阳，男，汉族，1951年6月26日生，住应城市，住应城市v>原审第三人王军，男，汉族，1975年3月3日生，住应城市，住应城市v>原审第三人高志刚，男，汉族，1976年7月29日生，住应城市，住应城市v>原审第三人周明，男，汉族，1977年4月30日生，住应城市，住应城市v>原审第三人卢世勇，男，汉族，1971年10月7日生，住应城市，住应城市v>原审第三人褚四波，男，汉族，1983年2月10日生，住应城市，住应城市v>上列原审第三人推举诉讼代表人陈建全、卢伟，基本情况如上所述。上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟盐化公司）因劳动保障行政处罚一案，不服汉川市人民法院作出的（2019）鄂0984行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长舟盐化公司的委托诉讼代理人杨雄刚、李梦瑶，被上诉人应城市人力资源和社会保障局（以下简称应城市人社局）的副局长胡辉及其委托诉讼代理人潘继志、程职春，原审第三人推举的诉讼代表人陈建全、芦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定事实如下：2017年10月起，原告长舟盐化公司需要对机械设备电器仪表进行安装维修防腐，委托该公司工作人员陈建国从周边乡镇陆续招聘了包括本案第三人在内的37名铆工、焊工、油漆工、小工等，在该公司从事机械设备电器仪表的安装维修防腐等工作。2018年9月25日，欧阳维等人到被告处投诉原告拖欠2018年6月、7月、8月、9月四个月工资共计人民币404335元，并向被告提交了考勤表、工资单、税务发票、居民身份证复印件等材料，请求被告帮助解决，追回民工工资。被告受理投诉后，对投诉人欧阳维、陈世芬、陈建全、李光松等22人以及原告工作人员陈建国进行了调查询问，被调查询问的投诉人均陈述：2017年10月起，原告主管电气仪表设备安装维修的负责人陈建国，从周边乡镇陆续招聘了37名铆工、焊工、油漆工、小工等在该公司从事机械设备电气仪表防腐安装维修等工作，接受该公司的管理、指挥和监督，劳动报酬由陈建国直接对工人发放。陈建国向被告陈述：“我是长舟盐化公司主管电器仪表的副总经理，代管电器机械设备安装维修，反映拖欠工资问题的37名农民工，是法人代表陈义林委托我请来的，由我代管，具体是由施工队长陈志喜负责日常管理。在长舟盐化公司从事机械电器仪表安装维修，还有防腐，时间从2017年10月开始，一直到2018年9月。按天计算工资，焊工、铆工、电工按240元一天算，大工不超过240元、小工不超过150元。工资的发放由我核算，然后将工资表交给财务，再由财务复核后，将钱给我，由我发放给民工，现金支付。工资发到了2018年5月份，拖欠工资金额404335元属实。”2018年9月26日，被告向原告送达《劳动保障监察询问通知书》，2018年9月28日，原告向被告递交“情况说明”：“1.陈建全等37人向贵局反映我公司拖欠农民工工资的事实不成立。2.本公司因机械设备电器仪表防腐安装维修，由陈建全、李光松等包工头承揽提供劳务，包工头招集人员进行作业，我公司与包工头之间是承揽合同关系，劳务费结算后支付给包工头。我公司与农民工既无劳动关系，也无劳务关系，农民工的报酬由包工头支付。3.陈建国只是我公司的一名电工，其并非是自称的我公司的副总经理，他个人无权代表我公司出具工资表、考勤表，他的行为是没有法律效力的。4.我公司的安装维修工程项目，与承揽人之间是商业合同关系，与提供劳务的民工无直接关系，目前对劳务费的结算正在算账之中。如任何一方有异议，可以通过法院诉讼程序寻求公正处理。综上，贵局接访的问题，不属于拖欠农民工工资问题，请引导他们依法处理。”2018年10月8日，被告向原告送达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令长舟盐化公司三日内支付拖欠李光松、陈建全、杨君华等37名农民工工资404335元。限长舟盐化公司在2018年10月12日前把改正情况以书面形式报应城市人社局，逾期不改正或不报送改正情况材料的，将依据《劳动保障监察条例》第三十条的规定进行处理处罚。2018年10月16日，被告向原告送达《劳动保障监察行政处理处罚事先告知书》，告知拟对长舟盐化公司作出行政处理处罚决定：1.立即支付所拖欠李光松、陈建全、杨君华等37名农民工工资404335元，并按照应付金额的50%标准加付赔偿金。2.对无故拖欠劳动者工资的违法行为处以20000元罚款。并告知其有陈述申辩权和提出听证申请的权利。2018年10月19日，原告向被告提出听证申请书。2018年10月25日，原告向投诉人中的李光松等16人发放工资232540元。2018年10月30日，被告在应城市劳动保障监察局听证室举行听证会，在听证会上，原告继续以“情况说明”中的四个方面的理由进行陈述、申辩，并向听证会提交了与本案提交的证据九相同的三份证据。2018年11月2日，被告作出并向原告送达应人社罚字［2018］222号《劳动保障监察行政处罚决定书》，原告不服该行政处罚决定于2019年2月25日向法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，依照《湖北省劳动和社会保障监察条例》第十九条的规定，被告应城市人社局有作出被诉劳动保障监察行政处罚决定的行政职权。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名单备查。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一，适用范围2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。依据上述规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，只要存在用工行为，劳动者即享有法律规定的权利。本案第三人与原告之间虽然没有签订书面的劳动合同，但为原告提供了劳动，接受原告管理和监督，即双方在事实上确立了劳动关系。应城市人社局在劳动保障监察行政处罚程序中，依据调查收集的证据认定原告是欠薪主体，事实清楚，证据充分，程序合法。原告诉称其与第三人是承揽合同关系，既无承揽合同证明，又无包工头存在的事实依据，因此，对原告请求撤销被告应城市人力资源和社会保障局作出的应人社罚字（2018）222号《劳动保障监察行政处罚决定书》的诉讼请求，不予支持。需要指出的是，《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部［2014]100号）不适用本案行政处罚决定认定的事实，但不影响行政处罚决定结果的正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告湖北长舟盐化有限公司请求撤销被告应城市人力资源和社会保障局作出的应人社罚字（2018）222号《劳动保障监察行政处罚决定书》的诉讼请求，案件受理费50元由原告湖北长舟盐化有限公司负担。上诉人长舟盐化公司上诉称，（一）原审查明事实部分错误。1.上诉人并未委托本公司工作人员陈建国一人招聘包括本案第三人在内的37名铆工、焊工、油漆工、小工等。陈建国只是上诉人的一名电工，他对铆、焊、油漆根本不在行，上诉人不可能授权其一人招聘相关人员。事实上，对于机械设备、电器、仪表进行安装、维修、防腐的专项工作，是由上诉人安全生产部负责与具有相关技能的人员进行商谈，交由该承揽的包工头完成。2.陈建国向被告表述的内容：“我是长舟公司主管电器仪表的副总经理，代管电器机械设备安装维修……，拖欠工资金额404335元属实”。对这一虚假和不成立的证言，在质证中上诉人已提出异议、且该异议明显成立的情形下，原审并没有认定该证言不真实、应不予采信，这是极为错误的。因陈建国陈述的：工资的发放由我核算，然后将工资表交给财务，再由财务复核后将钱给我，由我发放给民工，现金支付。这与上诉人在原审中举证的劳务费税务发票、银行转账凭证及上诉人员工考勤表、工资表式样等证据明显不符。3.原审认定：2018年10月25日，原告向投诉人中的李光松等16人发放工资232540元，这也是错误的。上诉人是向陈世芬发放的人工费232540元。但这一事实却被移花接木为李光松等16人、且用途是付工资。（二）原审评判本案第三人与上诉人在事实上确立了劳动关系，这是错误的。1.劳动关系与承揽关系的区别在于：①劳动关系中的劳动者与用人单位之间是隶属关系，在工作中会有各种制度来进行管理和约束，而在承揽关系中，发包人与定作人之间地位是平等的；②劳动关系以提供劳务获得报酬，承揽关系以上交成果获得报酬。本案中第三人的出勤不受上诉人的约束和管理,第三人没有成为上诉人的成员，双方不具有隶属关系。原审法院也引用了《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中的规定，其第一条便明确劳动者要成为企业的成员，而第三人不符合该特征。可以看出双方并非劳动关系。上诉人在原审举证了承揽包工头获得的报酬是以完工证开具劳务费税务发票作为结算依据，这与上诉人的员工凭造册的工资表领取完全不一样，这也可以证实双方并非劳动关系。第三人以交付成果获得报酬，承揽的任务没有完成就没有报酬，而上诉人的员工只要出勤就可以获得报酬，这也可以证实双方并非劳动关系。2.双方对劳动关系是否成立形成争议，就应当通过仲裁的方式确定，行政部门没有确定这一关系的职权。3.本案第三人将他们包装为农民工，其讨薪在投诉时也从来没有声称他们与上诉人之间形成了劳动关系，他们索要的只是“完工证”所确定的报酬而已，连第三人也没有称他们与上诉人之间形成了劳动关系。4.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，上诉人是制盐企业，工人主要是操作设备、生产盐产品。而购买设备的安装和专业维修就需要从社会上临时雇请或承包交由懂该项技术的人来完成，这些人员不是按照上诉人制定的作息时间上下班，而是以完成某一特定工作任务获得自己的劳务报酬。5.上诉人起诉称设备安装、维修、防腐工作是外包，包工头承承揽完成。虽然没有书面的合同，但是从核发劳务报酬需以完工证为依据、以劳务费税务发票为结算依据、以银行转账方式支付给一特定人(包工头)来看，这些书面证据材料已形成了完整的证据链。而原审以与本案有利害关系的第三人不符实际情况的陈述和与第三人中的陈建全有重大利害关系的亲哥哥陈建国作出的与我方证据严重不符的证言，并超越第三人的自认，认定上诉人与第三人之间是劳动关系，这与客观事实也与上诉人的证据严重不符。原审上述这一认定，是对上诉人提供的相关证据视而不见。即便上诉人提供不出承揽合同，但被上诉人是作出行政行为的行政单位，它有义务对其认定的事实收集和提供充分确实的证据。本案是因承揽关系引起的经济合同纠纷，而被上诉人人为扣上了“拖欠农民工工资”的帽子，原审盲目采信导致了判决认定事实和评判错误。（三）原审判决错误，应予改判。原审错误评判上诉人与第三人形成了事实劳动关系，导致了本案判决根本错误。上诉人与第三人之间无劳动关系。请求：1.撤销原审行政判决，改判撤销被上诉人作出的应人社罚字(2018)222号《劳动保障监察行政处罚决定书》；2.本案第一、二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人应城市人社局答辩称，上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。首先，缺乏事实依据。第一、陈建国是被答辩人的工作人员（被答辩人在上诉状中已确认），陈建国于2018年9月26日接受答辩人的调查时证明：陈建国的职责是主管被答辩人的电器仪表，代管电器机械设备安装检修，受被答辩人的法定代表人陈义林委托聘请施工人员，由其代管。被答辩人的施工队长陈志喜负责日常管理。聘用人员的工资待遇向陈义林汇报过，他表示认可。工资报酬均由陈建国核算，将其制作的工资表交被答辩人财务部门复核后，将工资交付陈建国，由陈建国向聘用的农民工发放。第二、并非被答辩人诉称的第三人不受被答辩人的约束和管理。陈建国证明：被答辩人不但安排陈建国聘请和管理施工人员，且安排工作任务和监督施工均由施工队长陈志喜全面负责。第三、被答辩人以所谓的“税务发票”为由抗辩，税务发票是企业内部应依法管理的财务制度，其抗辩理由不能成立。更不能以所称的税务发票改变拖欠农民工工资的客观事实。第四、上诉人所称的承揽关系不成立。法律明确规定：承揽的主体必须具有承揽的资质、相应的设备和技术人员。上诉人安装维修大型工业生产线的机械设备，电器仪表，更应具有相应的资质的施工主体方能承揽。上诉人不能提供一份具有承揽关系的书证支持其承揽的主张。可见承揽关系的诉称理由不成立。其次，缺乏法律依据。上诉人拖欠曹益林、陈建全、卢田勇等21名农民工工资是客观事实，依法应当支付给农民工。上诉人请求撤销，缺少法律依据。最后，《劳动保障监察行政处罚决定书》程序合法，认定事实正确，使用法律、法规并无不当。答辩人依据人社部发[2014]第100号行政规章之规定：“企业将工程业务分包转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应当向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令企业限期支付劳动者劳动报酬”和《湖北省劳动和社会保障监察条例》第十九条第一款的规定，作出的应人社罚字[2018]222号处罚决定书，所适用的行政规章并无不当。综上，答辩人作出的应人社罚字[2018]222号《劳动保障监察行政处罚决定书》程序合法，认定事实和适用法律正确，应当维持。被答辩人拖欠农民工工资的客观事实毋庸置疑。其上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。本案证据材料一审法院随同本案卷宗移送本院。根据有效证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人长舟盐化公司与原审第三人之间是属于劳动关系，还是属于承揽关系；被诉劳动保障行政处罚决定是否合法。上诉人长舟盐化公司认为其与原审第三人之间属承揽关系。经一审、二审查明的事实，上诉人长舟盐化公司因需要对机械设备电器仪表进行安装维修防腐，委托其公司工作人员陈建国先后招聘了包括原审第三人在内的37名铆工、焊工、油漆工、小工等，从事机械设备电器仪表的安装维修防腐等工作。原审第三人在长舟盐化公司工作期间，由该公司施工队长陈志喜负责日常管理。原审第三人的工作均受该公司的安排、管理和监督，其工资的发放由该公司工作人员陈建国负责核算后将工资表交由财务部门复核，经审定后由陈建国负责以现金方式把工资发放给原审第三人。在被上诉人应城市人社局执法人员向上诉人长舟盐化公司调查取证及听证程序中，该公司作出“情况说明”时认为与原审第三人之间属承揽合同关系。但未向被上诉人应城市人社局提交承揽合同书以及能够证明具有承揽关系的相关证据材料，其认为属于承揽关系缺乏事实根据。根据经审理查明的事实，依照《中华人民共和国劳动法》第九条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条以及参照最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定职工与企业之间是否存在劳动关系的职权的答复（[2009]行他字第12号），本院认为，被上诉人应城市人社局认定上诉人长舟盐化公司与原审第三人之间存在劳动关系并无不当。上诉人长舟盐化公司拖欠原审第三人的部分工资属实，当事人均无异议。被上诉人应城市人社局根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工资支付暂行规定》第七条以及《湖北省劳动和社会保障监察条例》第十九条第一款的规定，作出被诉劳动保障监察行政处罚决定适用法律法规并无不当。上诉人长舟盐化公司在本案一审、二审中对被上诉人应城市人社局作出的被诉劳动保障监察行政处罚决定的程序均未提出异议。经审查，被上诉人应城市人社局作出的被诉劳动保障监察行政处罚决定的程序符合法律规定。故被诉劳动保障监察行政处罚决定合法。综上所述，上诉人长舟盐化公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人湖北长舟盐化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁国华审判员  黄 伟审判员  彭 娟二〇一九年十月二十一日法官助理吴冬梅书记员罗自阳附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；