内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1028号上诉人（一审被告）：内蒙古铭旗广告策划有限公司。法定代表人：关晓明，经理。委托诉讼代理人：潘永霞，内蒙古烛拉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：兴安盟汇祥传媒有限责任公司。法定代表人：杨剑峰，经理。委托诉讼代理人：董春生，内蒙古湖格金律师事务所律师。上诉人内蒙古铭旗广告策划有限公司（以下简称铭旗公司）因与被上诉人兴安盟汇祥传媒有限责任公司（以下简称汇祥公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭旗公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决，改判上诉人不支付被上诉人100000元服务费及违约金；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：双方于2017年11月11日签订加油站平面广告位合作经营协议，约定兴安盟范围内除乌兰浩特市以外的××旗广告位由上诉人进行推广经营。合作期限为2017年11月11日至2020年月11日。合同签订后至2018年6月，由于被上诉人的原因导致上诉人无法正常使用广告位，这时被上诉人已经违约。而且后期因加油站广告位变更导致双方合作经营的半数广告位不能正常使用，对损失最直观的就是双方约定的第一年服务费为350000元，平均每月服务费为29167元。2017年11月11日至2018年5月，长达6个月未使用，这六个月服务费为175000元。即使在2018年6月之后仍有近半的广告位不能用。依据上述事实可以看出被上诉人存在违约，因此不应让上诉人承担违约责任。汇祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。汇祥公司向一审法院起诉请求：1、要求解除与被告签订的广告位合作经营协议；2、要求被告给付原告合作经营服务费150000元；并自2018年2月12日起，按月利率2%给付逾期付款利息至欠款付清之日止。一审法院认定事实如下：2017年5月26日，内蒙古德路文化传媒有限责任公司与中国石油天然气股份有限公司内蒙古销售分公司签订加油站平面广告位租赁协议，承租加油站广告位。2017年10月25日，内蒙古德路文化传媒有限责任公司与汇祥公司签订广告位合作经营协议一份，约定与汇祥公司合作经营兴安盟辖区内加油站广告位，合作经营广告的使用范围有：双立柱指示灯箱、户外立式P型灯箱广告、墙体广告、加油机上部广告、加油机龙门广告、加油机侧面广告、加油机底部广告、罩棚立柱广告，具体以每座加油站实有广告位为准。上述范围包括的广告位，均为双方合作范围，范围以外的所有位置，汇祥公司需与内蒙古××路通协调，经中石油内蒙古分公司同意后，可以新增广告位。双方合作经营有效期为2017年10月26日至2020年7月31日，如内蒙古德路文化传媒有限责任公司完成与中石油内蒙古分公司的广告位租赁协议续签，则合作经营有效期至2020年10月25日止。汇祥公司第一年度应付服务费200000元，第二年度应付服务费300000元，第三年度应付服务费400000元。合同第6.4.11款约定，汇祥公司应单独与内蒙古德路文化传媒有限责任公司合作经营本协议下的加油站广告业务，汇祥公司可以在兴安盟各旗县设立分支机构或与其他广告公司合作招商，但不能将本协议所有加油站广告位的合作服务整体转包。2017年11月11日，汇祥公司与铭旗公司签订广告位合作经营协议，约定将兴安盟范围内除乌兰浩特市以外的各旗县90座加油站广告位与铭旗公司合作经营，合作经营的使用范围为：双立柱指示灯箱、户外立式P型灯箱广告、墙体广告、加油机上部广告、加油机龙门广告、加油机侧面广告、加油机底部广告、罩棚立柱广告，具体以每座加油站实有广告位为准。双方合作经营有效期为2017年11月11日至2020年11月11日。汇祥公司第一年度应付服务费350000元，第二年度应付服务费400000元，第三年度应付服务费450000元。第一年度服务费铭旗公司应于合同签订后支付150000元，余款三个月内付清。第二年合作费用在2018年12月31日前支付。第三年合作费在2019年12月31日前支付。合同签订后，汇祥公司每年赠送铭旗公司价值50000元的LED广告。铭旗公司如未按约定支付合作服务费，汇祥公司有权单方解除合同并按每日1%给付未付服务费的违约金。双方合同签订后，铭旗公司向汇祥公司支付第一年度服务费200000元，尚有150000元未支付。2018年9月25日，内蒙古德路文化传媒有限责任公司与汇祥公司签订广告位合作经营补充协议，双方针对中石油内蒙古分公司对加油站广告位的变更导致双方约定的广告位使用范围改变、汇祥公司2018年9月25日前遇到的广告发布因素、合作期间部分加油站封闭施工改造情况等问题进行了协商。双方补充协议约定将汇祥公司合作加油站广告位范围变更为：户外立式P型灯箱广告、罩棚立柱广告（每站预留1块迎街面、1块迎站房正立面给加油站使用，其余可用罩棚立柱广告为6到10面，具体根据加油站实际情况而定）、墙体广告（包含加油站进站区墙体广告与加油站出站区墙体广告）、加油机龙门广告（有98#汽油机的加油站需预留一台98#汽油机2面加油机龙门广告给加油站使用）、靠墙陈列柜上方灯箱广告（每站预留3块陈列柜上方灯箱广告给加油站使用），具体以每座加油站实有广告位为准。补充协议约定广告位不可用范围为：双立柱指示灯箱、加油机上部广告、加油机侧面广告、加油机底部广告。双方合作经营服务费金额变更为：第一年度200000元，第二年度200000元，第三年度300000元。如内蒙古德路文化传媒有限责任公司完成与中石油内蒙古分公司的广告位租赁协议续签，则合作经营有效期至2020年10月25日，则2020年8月1日至2020年10月25日期间，汇祥公司无需支付服务费，服务费不包括经营所需电费、电表购置安装费及广告设计费、制作费、安装费、广告载体设备采购费、维修维护费等各类费用。双方合同履行中，铭旗公司因广告位使用问题与石油公司协调未果，认为汇祥公司沟通不畅致其入场时间拖延，且实际使用的广告位减少。铭旗公司于第一年度合作期届满后，与内蒙古德路文化传媒有限责任公司另行签订合同，现兴安盟辖区内全部广告位由铭旗公司与内蒙古德路文化传媒有限责任公司合作经营。上述事实有原告汇祥公司提供的广告位合作经营协议2份、广告位合作经营补充协议1份；被告铭旗公司提供的微信聊天记录1份以及双方当庭陈述在卷为证，本院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方均应履行合同约定的义务。汇祥公司承接涉案广告位时，与内蒙古德路文化传媒有限责任公司合同约定，汇祥公司可以在兴安盟各旗县设立分支机构或与其他广告公司合作招商，但不能将本协议所有加油站广告位的合作服务整体转包。后汇祥公司就兴安盟辖区内除乌兰浩特市区域以外的其他旗县广告位与铭旗公司签订合同合作经营，该行为未违反与内蒙古德路文化传媒有限责任公司之间“不得整体转包”的约定，且系汇祥公司与铭旗公司之间的真实意思表示，未违反相关法律法规的禁止性规定，涉案合同依法应属有效，合同双方均应依约履行合同义务。合同约定铭旗公司应于签订合同后三个月内付清第一年度服务费，铭旗公司在支付200000元后，余款150000元未能依约支付，依法应属违约，汇祥公司有权依合同约定解除涉案合同，故对汇祥公司要求解除涉案合同的主张，该院予以支持。双方合同约定，铭旗公司应于合同签订后三个月内付清首个合作年度的服务费，并约定逾期付款按日利率1%给付违约金，铭旗公司逾期付款应承担相应违约责任。铭旗公司虽欠付汇祥公司服务费150000元，但双方合同约定汇祥公司赠送给铭旗公司价值50000元的广告位，铭旗公司认为汇祥公司没有履行该承诺，汇祥公司虽提出以机场广告位赠送给被告使用，但未能提供证据证明其已履行该项合同义务，并且该项合同履行的价值与合同约定的50000元相符，故铭旗公司对该项附赠金额的抗辩理由成立，该50000元附赠价值应在铭旗公司应付款项中扣除。汇祥公司自合同签订之日三个月后的2018年2月12日起，按月利率2%向铭旗公司主张逾期付款违约金，其自行将违约金调整降低后的主张标准符合法律规定，该院予以支持。铭旗公司同时提出因汇祥公司原因致合同延迟履行及合作广告位置减少给其造成损失，且汇祥公司自愿放弃了欠付服务费，但铭旗公司就其主张的损失仅提供了与汇祥公司工作人员的微信聊天记录，并未提供其他可以证实损失具体发生数额的证据加以佐证。另外，通过庭审查明的事实，汇祥公司虽就涉案广告位的减少和加油站封闭施工等给合同履行带来的困难与其上游合同缔约方沟通并达成了调整价款的补充协议，但补充协议并未涉及第一年度合作经营价款，即汇祥公司在首个合作年度并未因上述合同履行因素获得相关价款减免。故即使铭旗公司存在损失，但该项损失的范围不能确定，具体损失金额不能确定。对此，铭旗公司应承担举证不能的后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告兴安盟汇祥传媒有限责任公司与被告内蒙古铭旗广告策划有限公司于2017年11月11日签订的广告位合作经营协议；二、被告内蒙古铭旗广告策划有限公司于本判决生效后十日内给付原告兴安盟汇祥传媒有限责任公司欠付合作经营服务费100000元，并自2018年2月12日起，按月利率2%给付原告违约金至欠款付清之日止；三、驳回原告兴安盟汇祥传媒有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元（已减半收取），由原告兴安盟汇祥传媒有限责任公司负担600元；由被告内蒙古铭旗广告策划有限公司负担1350元。二审中，铭旗公司提交汇祥公司申请书1份、发布广告内容审核表3份、广告制作协议1份、广告效果图6张，用以证明汇祥公司未按期发布广告构成违约。经汇祥公司质证认为申请书真实性没有意见，但该申请书是让铭旗公司直接履行与中石油合同中的相关权利义务的意向，但中石油公司并未批准，相关业务手续仍由汇祥公司办理。对审核表及效果图没有异议，恰恰证明汇祥履行了合同义务。广告制作协议真实性有异议，与本案无关。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，双方所签协议约定签订合同后的三个月内铭旗公司将全款支付给汇祥公司，但铭旗公司并未按该约定履行，构成违约。故汇祥公司主张要求铭旗公司给付合作经营服务费余款的请求成立。铭旗公司虽主张汇祥公司未按合同约定履行协调义务违约在先，但其所提交的证据无法证明待证事实，且其所提交的发布广告内容审核表能够证明双方在第一年度的合作已实际履行，故对铭旗公司的该项主张不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，铭旗公司承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人内蒙古铭旗广告策划有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，上诉人内蒙古铭旗广告策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十月十四日书记员 金 龙