黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7378号上诉人(一审被告):裴桂娟，女，1974年4月8日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：刘颖，黑龙江国升律师事务所律师。委托诉讼代理人：王轩，黑龙江国升律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高影，女，1975年6年14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：张可，黑龙江九州律师事务所律师。一审被告：哈尔滨市谦基房地产开发有限公司，住所地黑龙江省巴彦县石桥街。法定代表人：赵福东，董事长。委托诉讼代理人：高强，北京隆安律师事务所律师。一审被告：张岩，男，1962年5月25日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：高强，北京隆安律师事务所律师。上诉人裴桂娟因与被上诉人高影、一审被告哈尔滨市谦基房地产开发有限公司（以下简称谦基公司）、张岩民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2018）黑0126民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裴桂娟的委托诉讼代理人刘颖、王轩，被上诉人高影及其委托诉讼代理人张可，一审被告谦基公司、张岩的委托诉讼代理人高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴桂娟上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.驳回高影对裴桂娟的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由高影、哈尔滨市谦基房地产开发有限公司、张岩承担。事实和理由：一、一审法院认定借款主体错误。裴桂娟与高影之间不存在借贷关系，裴桂娟为谦基公司的员工，不具有借款目的，也没有使用借款，不是实际借款人。二、裴桂娟不知道高影和谦基公司、张岩的资金往来情况，在谦基公司和张岩未到庭的情况下，一审仅依据高影的陈述认定的部分事实存在错误。1、高影主张的还款时间和剩余欠款出具借据的时间不符合常理，银行转账和多笔借款之间的关联性存在问题。一审法院认定100万元转款和65万元借据之间存在关联性错误。如果100万转账属于民间借贷应当存在借据，高影为什么在2016年初收到50万元还款时，谦基公司没有要求更换成剩余欠款的借据。如果多笔借款均具有关联性，2016年3月14日高影要求谦基公司出具50万元借据的时候，为什么没有在为维护自己剩余欠款的权利同时要求谦基公司出具65万元的借据，而是2016年8月20日才出具借条。另外，本案中，根据高影的陈述，50万元借据出借时间与之前50万元还款时间间隔较长，属于新的借款，因此一审法院应当严格审查该50万元借款的借款来源、支付方式、出借人的经济状况。因高影无职业，50万元现金出借他人且长期置放在家中不具有合理性。一审法院关于65万元借据中包含15万元利息的认定错误，没有证据予以支持。2、高影因无法证明65万元款项的支付情况，将原15万元本金的诉讼请求变更为15万元逾期利息，从而主张该借条中的50万元为转账对应的剩余欠款50万元。一审法院直接认定50万元属于100万元转账的剩余欠款，且仅根据高影的陈述直接认定15万元为按月3分计算的利息，在没有任何证据予以证明存在约定利率的情况下，判令支付月利息加重了借款人的负担，属于明显的证据不足，认定事实错误。3、一审法院关于50万元借款利率为月息5分，且冲抵100万元欠款利息的认定错误，没有证据支持。借据并未载明50万元的利息计算标准，属于利息约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，应当视为不支付利息。一审法院仅依据高影陈述，认定裴桂娟按照谦基公司的指示向高影转账为支付利息证据不足，认定事实错误。即使该50万元借据与谦基公司指示裴桂娟进行的转账之间具有关联性，该转账也属于归还本金。一审法院认定多支付的款项为支付前期100万元的利息错误。高影没有提供任何证据证明出具的两张借据之前发生的100万元存在利息的约定，即使按照一审法院认定的支付的款项属于归还的利息，也应当冲抵本金，而不是冲抵利息。三、借据中的流押条款无效，未形成担保法律关系。2017年8月9日高影与张岩于其主张的借款到期日后形成以物抵债协议，且房屋已经办理登记备案并出具发票，以物抵债协议已经履行完成，一审法院仍依据原借据判令支付本金和利息错误。四、一审法院程序违法，未向张岩送达，缺席判决。65万元条是欠100万元本金剩余的款项衍生而来，65万元并不是结算后的金额，该65万元的条与50万元的借据都是100万元借款剩余款项衍生的。50万元借据实际上也是由2014年100万元剩余未归还50万元而产生的，原判决中认定月息5分错误，即便同时按照月5分计算利息，实际上也应当将超出3分利的部分用于冲抵50万元本金，一审判决认定剩余欠款的本金基数为50万元错误，裴桂娟归还的款项都是本金，借据中没有关于利率的约定，也没有关于借款到期日的约定，没有关于利息截止支付的约定，所以还款应当冲抵本金。高影辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于张岩的送达手续符合法律规定，一审庭审中裴桂娟自认2016年3月14日重新出借的50万元是存在的，可以查看一审庭审录像。65万元是从100余万元借款偿还一部分后衍生而来的，高影自认65万元中15万元是预先支付的利息，是对自身权利的限制，并未扩大裴桂娟应承担的责任，应该予以支持。谦基公司、张岩述称，借款的真实借贷关系是100万元本金，2016年3月14日出具的借条，是为偿还高影50万元后尚欠50万元的借据，并且在同一天谦基公司提供了房产作为担保，如果高影认为这是一个独立的借款，应出示转帐凭证，因为50万元是大额资金，不存在现金借款。2016年8月20日出具的65万元借据是对2016年3月14日所出具的借据进行重新结算，而且谦基公司根据高影的要求提供了担保，担保的房产经双方协商后已经进行了抵债，并且已经登记在高影的名下。六套房产总价值170余万元，双方还没有进行最终的结算，谦基公司欠高影的钱款通过偿还现金50万元及六套房产抵债已经覆盖了高影的诉讼请求，所以谦基公司不欠高影款项。高影向一审法院起诉请求：1.裴桂娟、张岩给付拖欠高影欠款合计为100万元以及利息81万元（计算至开庭时）,后续利息计算至实际给付之日止；2.谦基公司在提供抵押担保的财产范围内承担连带给付义务；3.诉讼费用由裴桂娟承担。一审法院认定事实：2014年10月20日高影向裴桂娟转款5万元，2014年10月21日转款95万元，两次转款共计100万元。2015年年末裴桂娟、张岩偿还了50万元借款本金。2016年3月14日裴桂娟、张岩再次向高影借款50万元，并约定利息月结。自2016年4月14日开始，裴桂娟按月向高影丈夫陶亚生支付利息10次（每次2.5万元）支付至2017年4月8日，期间多支付三笔款项因未冲抵借款本金，应视为支付前期100万元借款的利息。2016年8月20日，高影与裴桂娟、张岩结算前期借款（2014年10月借款100万元），扣除已偿还50万元本金部分，裴桂娟、张岩为高影出具了65万元借据，其中包含剩余借款本金50万元及按月利率3%预先计算的10个月利息15万元。上述两笔借款均由谦基公司提供其开发的繁荣小区五套住宅做为抵押担保。现因裴桂娟、张岩未偿还上述借款本息，谦基公司亦未履行抵押担保责任，高影诉至法院，要求裴桂娟、张岩偿还借款本金100万元及利息81万元（利息计算至开庭时）,后续利息计算至实际给付之日止；并要求谦基公司在提供抵押担保的财产范围内承担连带给付责任。一审法院认为，裴桂娟、张岩两次向高影借款，并出具借据，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“以银行转账，网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到借款人账户时”借款合同生效的规定，2014年10月20日、10月21日高影以银行转账形式向裴桂娟提供借款100万元，双方间借款合同即成立生效。裴桂娟主张已偿还借款本金50万元，高影对此予以承认，故2016年8月20日出具的65万元借据，系对剩余借款重新结算的行为。因借据中预先将十个月利息15万元计入借款本金，故该笔借款的实际本金应认定为50万元。2016年3月14日裴桂娟、张岩向高影借款50万元并出具借据，裴桂娟对此笔借款无异议，且代表谦基公司在抵押协议上签字，故上述两笔借款行为均系双方当事人真实意思表示，借款合同依法成立，应受法律保护。据此，高影要求裴桂娟、张岩共同偿还借款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于高影主张利息应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，2016年3月14日借据中明确约定利息月结，起息日为2016年3月14日，裴桂娟通过银行转账方式按月利率5%标准实际支付利息至2017年4月8日，故该笔借款应视为有利息约定，但约定利率过高，该笔借款利息应以借款本金50万元为基数，按年利率24%标准自2017年4月8日起算。2016年8月20日借据中虽未明确约定利息，但65万元借款中包含50万元借款本金及按月利率3%标准预先计算了十个月利息，应视为有利息约定，因约定利率过高，该笔借款利息应以借款本金50万元为基数，按年利率24%标准自2016年8月20日起算。据此，高影要求裴桂娟、张岩按年利率24%标准支付利息至实际给付之日止的诉讼请求，予以支持。关于谦基公司是否应当承担抵押担保责任的问题。依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定，本案中谦基公司在2016年3月14日的借据上标注同意抵押其开发的兴隆镇繁荣小区五套房产，并加盖谦基公司印章；2016年8月20日借据中裴桂娟、张岩亦同意抵押上述房产，谦基公司为高影出具购房款收据，并于2016年12月1日为高影办理了商品房预售联机备案登记。上述行为应视为谦基公司同意以预售房屋形式为裴桂娟、张岩借款提供抵押担保。依据上述规定，双方签订的抵押合同有效，虽未办理抵押物登记手续，不得对抗第三人，但高影要求谦基公司在抵押担保财产范围内承担抵押担保责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。谦基公司、张岩经依法传唤未到庭，视为其自愿放弃抗辩权利。判决：一、裴桂娟、张岩自判决生效之日起十日内给付高影借款本金100万元及利息（利息以本金50万元为基数，按年利率24%标准，自2016年8月20日计算至实际给付之日止；以本金50万元为基数，按年利率24%标准，自2017年4月8日计算至实际给付之日止）；二、裴桂娟、张岩对上述借款本息互负连带清偿责任；三、谦基公司在抵押担保财产范围内对上述借款本息承担抵押担保责任；四、驳回高影的其他诉讼请求。一审案件受理费15,150.00元、财产保全费5000元，由裴桂娟、张岩共同负担。本院二审期间高影、张岩依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高影举示如下证据：2016年3月14日高影名下的黑龙江省农村信用社存／取款凭条（回单）、张彦玲身份证复印件、证明一份、存折及张彦玲名下中国邮政储蓄银行股份有限公司巴彦县兴隆镇营业所账户交易明细一份。拟证明：高影于2016年3月14日从张彦玲处借款25万元，自己支出25万元，共同出借给了裴桂娟、张岩，并由裴桂娟、张岩于2016年3月14日出具了借据。裴桂娟证认为，高影的取款凭条上面备注的交易类别为现存，该凭条实际名称为黑龙江省农村信用社存/取款凭条，证明不了高影的取款事实；存折不具有完整性，没有持有人开户行等记载，只是存折中的单页，无法作为证据使用；张彦玲交易明细与本案无关；张彦玲本人未到庭，张彦玲出具的证明不能作为证据使用。谦基公司、张岩质证意见同裴桂娟质证意见。本院认证认为，高影举示的张彦玲名下中国邮政储蓄银行股份有限公司巴彦县兴隆镇营业所账户交易明细、张彦玲身份复印件与本案不具有关联性；高影举示的存折没有持有该存折的人员信息，显示取款25万元时间为2016年3月13日，无法证明系高影取款25万元，与高影主张其于2016年3月14日取款相互矛盾，且2016年3月14日高影名下的黑龙江省农村信用社存／取款凭条（回单）显示交易类型为现存，不能证明高影于2016年3月14日取款25万元的事实存在；张彦玲出具的证明系书面证人证言，张彦玲本人无正当理由未到庭接受询问及对方当事人质询，上述证据均不能证明高影于2016年3月14日从金融机构取款50万元并向裴桂娟、张岩交付的事实存在，本院对高影举示的上述证据均不予采信。张岩举示如下证据：哈尔滨市商品房买卖合同三份。拟证明：1、该三份合同是高影与谦基公司签署的，该三份合同是双方意思真实表示，约定在谦基公司无力还款的情况下以房抵债；2、该合同当中有一套房产1—4—801是抵押房产，在2016年3月14日、2016年8月20日借据中出现过两次，能够证明两次借款是一笔款项，即原借款100万元当中衍生出来两张借条以及以房产抵押的事实。高影质证认为，对该证据的真实性无异议，该三份合同是张岩及谦基公司同意用上述房产以联机备案的形式作为借款的担保，只是联机备案合同的一部分，但不能推定张岩主张的待证事实，即2016年3月14日、8月20日的借款手续针对同一笔借款。谦基公司质证认为，对该证据的真实性无异议，裴桂娟认为该合同相关房产没有办理预告抵押登记，不属于担保，属于以房抵债，同时该房产实际上是贷款购买，也就是说该房产的全款并不代表实际出借金额，但是可以代表以物抵债的还款金额。另外，关于该1—4—801房产确实出现在了2016年3月14日50万元借据中第2行到第4行划掉和删除的部分中，原因是出具2016年8月20日借据时用新的借据中5套房产替换了2016年3月14日中的房产，备注部分是在8月20日书写的，所以两个借据中的借款及相关的抵债房产是相互对应的，而除去1—4—801外的房产，因为2016年3月份的时候没有办理联机备案，部分房产已经处分，所以替换相关房产，备案中的协议已经明确约定了1—4—801号房产是2017年8月9日张岩出具的相关文书所涉房产。本院认证认为，高影、谦基公司对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。但该证据体现的是谦基公司与高影之间存在房屋买卖关系，不能证明2016年3月14日借据与2016年8月20日借据所涉款项系针对同一笔借款而出具的事实，本院不予采信。二审查明，2016年3月14日，裴桂娟、张岩向高影出具借据一份，内容为：“人民币伍拾万元整￥500000”。同日，裴桂娟、张岩向高影又出具借据一份，内容为：“裴桂娟、张岩抵押兴隆镇繁荣盛世小区，抵押给高影，并开具收据一份，借人民币伍拾万圆整，利息月结，起息日（2016年3月14日）。到期后，裴、张归还借款，高影归还购房合同及收据协议结束。如裴、张无力偿还借款，自愿自动放弃抵押物。落笔为证，两无反悔。备注：抵押兴隆镇繁荣小区住宅楼五套，具体方位和楼房产号以购房合同内标注为准。购房合同号为201711。特此标注。加盖哈尔滨市谦基房地产开发有限公司公章。”2016年8月20日，裴桂娟、张岩向高影出具借据一份，内容为：“裴桂娟、张岩抵押兴隆镇繁荣小区住宅楼伍套房屋，详细内容见购房合同，五份合同号ＮＯ201706、ＮＯ201707、ＮＯ201708、ＮＯ201709、ＮＯ201710，并开具收据一张，到期日为2017年6月20日止。借款金额陆拾伍万圆整。到期后裴、张归还借款，归还购房合同及收据，协议结束。如裴、张无力偿还借据借款，自愿放弃抵押物。落笔为证，两无反悔。”二审再查明，2016年4月14日，裴桂娟、张岩向高影还款2.5万元、2016年5月14日，还款2.5万元、2016年7月18日，还款2.5万元、2016年8月18日，还款2.5万元、2016年9月21日，还款2.5万元、2016年9月29日，还款9000元、2016年10月19日，还款7万元、2016年10月21日，还款11.9万元、2016年11月15日，还款2.5万元、2016年12月16日，还款2.5万元、2017年1月17日，还款2.5万元、2017年2月21日，还款2.5万元、2017年3月18日，还款2.5万元、2017年4月8日，还款2.5万元。除2016年3月14日裴桂娟、张岩再次向高影借款50万元的事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于借款主体问题，裴桂娟主张案涉借款人系谦基公司，并非裴桂娟，本案中，案涉2016年3月14日、8月20日借据借款人处均由裴桂娟、张岩本人签字，转取款凭证、银行流水等证据均显示转款人、还款人系裴桂娟，且案涉上述证据均无谦基公司加盖公章或由法定代表人签字，故一审认定裴桂娟系案涉款项的借款人并无不当。关于2016年3月14日借据是新形成的借款关系还是对2014年10月21日100万元借款的重新结算问题。高影于2014年10月21日向裴桂娟转账交付100万元，至2015年年底，裴桂娟、张岩偿还本金50万元。2016年3月14日，裴桂娟、张岩向高影出具了金额为50万元的借据，高影主张该款项系新形成的借款，但其举示的证据既不能证明该50万元的款项来源，亦不能证明向裴桂娟、张岩交付了该50万元，在裴桂娟、张岩主张系对2014年10月21日100万元借款余款的结算的情况下，应认定该借据系对2014年10月21日借款余额50万元重新进行的结算。双方于2016年3月14日约定利息月结，起息日2016年3月14日，结合裴桂娟、张岩于2016年4月14日至2017年4月18日偿还10笔2.5万元款项且与约定还款日期基本吻合的事实及高影关于该笔50万元借款月利5分的陈述，应认定利息为月利5分。鉴于双方对2016年8月20日借据所涉65万元借款系2014年10月21日借款尚未偿还50万元借款重新结算无异议，应认定2016年8月20日借据所涉款项系对2014年10月21日借款尚欠本金50万元的重新结算。2016年8月20日借据记载借款金额65万元，实际本金金额为50万元及该借据载明到期日为2017年6月20日的事实可以看出，双方对该笔借款约定的利率为月利3分。鉴于双方在2016年3月14日借据中约定月利5分超出法律规定的利息标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息，人民法院不予支持”的规定，本院对裴桂娟、张岩已偿还的不超过年利率36％的部分予以保护，对超过年利率36％的部分款项冲减本金。据此，根据裴桂娟、张岩的还款情况，认定如下：2016年4月14日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，其中1.5万元系利息，多偿还的1万元冲减本金，尚欠本金49万元；2016年5月14日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，49万元产生利息14,700.00元，多偿还10,300.00元，冲减本金后尚欠本金479,700.00元；2016年7月18日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，479,700.00元产生利息28,782.00元，扣除已偿还的2.5万元，尚欠本金479,700.00元、利息3,782.00元；2016年8月18日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，479,700.00元产生利息14,391.00元，多偿还10,609.00元，冲减本金后尚欠本金469,091.00元；2016年9月21日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，469,091.00元产生利息14,072.73元，多偿还10,927.27元，冲减本金后尚欠本金458,163.73元；2016年9月29日，裴桂娟、张岩还款9000元，458,163.73元产生利息3,665.34元，多偿还5,334.69元，冲减本金后尚欠本金458,110.38元；2016年10月19日，裴桂娟、张岩还款7万元，458,110.38元产生利息9,162.21元，多偿还60,837.79元，冲减本金后尚欠本金397,272.59元；2016年10月21日，裴桂娟、张岩还款还款11.9万元，397,272.59元产生利息794.55元，多偿还118,205.45元，冲减本金后尚欠本金279,067.14元；2016年11月15日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，279,067.14元产生利息6,976.68元，多偿还18,023.32元，冲减本金后尚欠本金261,043.82元；2016年12月16日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，261,043.82元产生利息7,831.31元，多偿还17,168.69元，冲减本金后尚欠本金243,875.13元；2017年1月17日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，243,875.13元产生利息7,316.25元，多偿还17,683.75元，冲减本金后尚欠本金226,191.38元；2017年2月21日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，226,191.38元产生利息8,142.89元，多偿还16,857.11元，冲减本金后尚欠本金209,334.27元；2017年3月18日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，209,334.27元产生利息5,233.36元，多偿还19,766.64元，冲减本金后尚欠本金189,567.63元；2017年4月8日，裴桂娟、张岩还款2.5万元，189,567.63元产生利息3,980.92元，多偿还21,019.08.97元，冲减本金后尚欠本金168,548.55元。高影请求裴桂娟、张岩给付欠款合计为100万元以及利息81万元（计算至开庭时）,后续利息计算至实际给付之日止，因截止2017年4月8日，裴桂娟、张岩尚欠本金168,548.55元，故本院支持本金168,548.55元及自2017年4月8日起至清偿完毕之日止以168,548.55元为基数按年利率24％标准计算的利息。关于裴桂娟、张岩应对案涉借款应承担共同还款责任还是连带责任的问题，因裴桂娟、张岩在案涉两份借据中均系以借款人的身份签字，故该二人应对案涉借款承担共同还款责任。裴桂娟上诉主张一审法院对张岩送达不合法，本院认为，张岩未提出上诉，一审判决对其已发生效力。二审中，张岩的委托诉讼代理人亦到庭参加诉讼，对该问题并未提出异议，故二审对裴桂娟的该项上诉主张不予审理。综上所述，裴桂娟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省巴彦县人民法院（2018）黑0126民初1108号民事判决第三项；二、撤销黑龙江省巴彦县人民法院（2018）黑0126民初1108号民事判决第一、二、四项；三、裴桂娟、张岩于本判决后效之日起十日内偿还高影借款本金168,548.55元及自2017年4月8日起至清偿完毕之日止以168,548.554元为基数按年利率24％标准计算的利息；四、驳回高影其他诉讼请求。一审案件受理费15,150.00元，由裴桂娟、张岩负担2,553.51元，由高影负担12,596.49元;二审案件受理费15,150.00元，由裴桂娟、张岩负担2,553.51元，由高影负担12,596.49元。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 唐新元审判员 徐晓娟（）二〇一九年十月二十九日书记员 胡恬田