江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终568号 原公诉机关南昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李兴中，男，1968年1月6日出生，汉族，江西省南昌市人，初中文化，农民，住江西省南昌市青山湖区。曾因犯故意伤害罪于2009年被青山湖区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月14日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。 辩护人熊进光、周丹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 原审被告人肖小凤，男，1975年4月4日出生，汉族，江西省南昌县人，初中文化，农民，住南昌县。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。 原审被告人万中华，男，1974年9月23日出生，汉族，江西省南昌市人，初中文化，无业，家住南昌市高新区。因涉嫌非法持有毒品罪于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。 南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控原审被告人肖小凤、万中华、李兴中犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月24日作出（2019）赣0121刑初325号刑事判决。原审被告人李兴中不服，提出上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审法院判决认定： 一、被告人肖小凤单独及与被告人万中华、李兴中共同贩卖毒品，被告人肖小凤容留他人吸毒事实 2018年10月28日晚上12时许，被告人肖小凤电话询问被告人李兴中是否能购买到毒品。为此，李兴中联系上罗明（另案处理），在确认可以从罗明处购得毒品后，李兴中答复肖小凤可以购买到毒品。后肖小凤又找到被告人万中华，询问其是否可提供购毒的毒资，万中华明知肖小凤购买毒品系为了贩卖，但为了方便购毒并从肖小凤处收回欠款，仍同意提供毒资。当晚，肖小凤、万中华开车来到李兴中住处，三人一同前往南昌市青山湖大道万科名郡小区找罗明购买毒品。罗明交付50克冰毒和200粒麻古后，万中华当即支付给罗明毒资人民币16600元。购买毒品后，肖小凤、万中华、李兴中返回肖小凤家中一起吸食毒品。 2018年10月29日下午，余干县公安局民警从南昌县蒋巷镇山尾肖家村的被告人肖小凤的家里及身上共查获冰毒52.21克（其中4.96克为被告人肖小凤原购买的毒品辅料），麻古18.17克。经上饶市公安局司法鉴定中心检验，所查获的疑似冰毒、麻古及辅料中均检出甲基苯丙胺成分。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、被告人肖小凤的供述，证实2018年10月28日晚上，我打电话给李兴中，问其可不可以买到冰毒和麻古。李兴中说等他问一下，后回我的电话说他可以买到冰毒和麻古，麻古的价格是每个28元，冰毒的价格是每克220元。我同意。后我又打电话给万中华，说可以买到冰毒和麻古，万中华说他有一万多元钱。后我就叫万中华到我家里来和我一起去找李兴中购买毒品。大概过了三十分钟左右，万中华开他那辆黑色的大众途观小车载着我到南昌市青山湖区万科找到了李兴中，我们和李兴中打了电话给他的朋友，李兴中的朋友就拿着毒品来，找到我与万中华、李兴中三人，见面时拿出两只塑料袋，其中一只是白色透明塑料袋装有冰毒，另一只是蓝色塑料袋装有麻古。他说冰毒50克，麻古200个，一共是16600元钱。他先将毒品交给了李兴中，李兴中再将毒品给了万中华，最后万中华再把毒品给了我。我与万中华拿到毒品后，万中华就用手机微信扫码转账的方式付给了李兴中的朋友16600元钱。后万中华连夜开车载着我与李兴中起从南昌市区到了我家。我从其中拿出部分冰毒和麻古用于吸食，当时我与万中华、李兴中三人一起吸食了其中的7个麻古1克左右的冰毒。10月29日，公安人员当着我的面，在我家依法扣押的芙蓉王牌烟盒内装有的一包用白色透明塑料袋分装好的冰毒是其中一部分；公安人员在我身上搜查到的那只利群牌烟盒内装有一包分装好的冰毒及一包分装好的麻古，也是其中一部分；公安人员在我的右边裤袋里搜查出我分装的两小包毒品，一包装有冰毒及麻古，另一包装有冰毒的其中一部分，我将开始取出冰毒后装有剩下的冰毒白色透明塑料袋与开始取出麻古后装有剩下的麻的蓝色塑料袋一起放在一只红色袋子里，装好后我再把那红色袋子放到了我家二楼那西边的房间角落旁边的布制衣柜顶部。我家那布制衣柜顶部放了一只芙蓉王牌烟盒，该烟盒内装有一包白色塑料袋装的白色粉末状物，这白色粉末状物不是毒品，是吸毒用的辅料。 肖小凤辨认笔录，证实肖小凤辨认出李兴中。 2、被告人万中华的供述，证实16600元是肖小凤找我借的钱，用于找李兴中的朋友购买毒品的钱。10月28日晚上，肖小凤打电话说他朋友有点好毒品去试一下，见面后他叫我去朋友家吃点毒品，因为他欠我3000元，所以他问我身上有钱不？想找我给他买点毒品，等他拿到毒品卖出去后，再将钱还给我。他说借2万，我答应了。于是我们开车去找李兴中，由我开车，李兴中坐副驾驶，肖小凤坐后排到青山湖大道一小区门口，李兴中下车叫他朋友上车，他也上了副驾驶，肖小凤和李兴中朋友坐后排，李兴中朋友拿了一个牛皮袋毒品给肖小凤，肖小凤叫我付16600元，收钱后他就走了。我们就去肖小凤家，看到牛皮袋装的是冰毒和麻古，他拿出部分给我们吸食。其他被他藏起来了。我借钱给他是因为他欠我3000元，希望他将毒品卖出去后挣钱还我，还有就是到他家吸毒方便些。因为肖小凤之前欠我3000元，我这次借给他16600元购买毒品，然后他将毒品卖出去，就可以把钱一起还给我。我在肖小凤那里买过毒品，知道他认识卖毒品的人。当天晚上买回毒品后，李兴中当着我和肖小凤面问过肖小凤，问他一星期能不能全部卖掉，肖小凤说没有问题，一定会把钱还给我。买回后，我、肖小凤、李兴中一起到肖小凤家里，肖小凤从中拿了10来个麻古和1克冰毒出来，我们三人一起吸食，其他的被他藏起来了。 3、被告人李兴中的供述，证实大约在半个月前的一天晚上，“矮子”（指肖小凤）打电话问我拿不拿得到货（指毒品）。我说等我问一下我朋友。挂完电话，我就打了我朋友罗明的电话，罗明说他有货，冰毒的价格是每克220元，麻古每粒30元，我挂完罗明的电话就把价钱告诉了“矮子”。“矮子”听到这样的情况就说他过来找我，因为“矮子”之前到过我网吧，所以他就直接过来找我了。到了晚上十一点多钟，“矮子”和他的朋友两个人一起过来了。我就打了罗明的电话，罗明叫我带“矮子”他们一起过去。我和“矮子”坐着他朋友的车一起到了罗明的住处附近。罗明和我们见了面，罗明一过来就坐在车上去了，我当时下了车，他们在里面谈了一会儿，我再上车。我看到“矮子”的朋友用微信扫了一万多元钱给罗明。罗明当时把货给了“矮子”还是“矮子”的朋友我就不记得了。交易后罗明就走了，“矮子”叫我跟他们去玩下捕鱼机，试一下货，我就跟着“矮子”和他朋友一起到“矮子”家里去了。当晚，我们三人吸食了一下冰毒和麻古，吸毒工具是“矮子”提供的，冰毒和麻古也是“矮子”刚从罗明手上买的。罗明跟我以前就认识，他知道我会吸毒，有一次见面时，他主动跟我说他有毒品卖，并且比较便宜，叫我如果要买就找他，所以我知道他有毒品买。“矮子”说过他家里买了捕鱼机，有好多玩捕鱼机的人要吸毒，所以他问我买毒品。 李兴中的辨认笔录，李兴中辨认出肖小凤、万中华即为他带去买毒品的矮子及矮子朋友。 4、万中华微信交易记录照片，证实2018年10月29日00:26，转账16600元给“如果有那天”。 5、搜查、扣押、提取、称重笔录，扣押决定书、扣押清单，证实2018年10月29日从肖小凤身上、住宅等处扣押疑似冰毒、麻古等物品，并进行称重的，毒品共计70.38克。 6、毒品检验报告，证实2018年10月29日从肖小凤身上、住宅等处扣押疑似冰毒、麻古等物品中均检出甲基苯丙胺成分。 7、现场检测报告书，证实肖小凤、万中华、李兴中被抓获时经甲基安非他明尿样检测，均属阳性。 8、通话记录，证实2018年10月28日肖小凤与李兴中通话14次。 二、被告人肖小凤单独贩卖毒品的事实及容留他人吸毒事实。 （一）2018年10月26日下午，被告人肖小凤在南昌县蒋巷镇以350元人民币卖给章某约1克冰毒、1粒麻古，并在家容留章某吸食毒品。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、被告人肖小凤的供述，证实2018年10月26日下午，章某打我电话，她说在我家附近，叫我去接一下她。于是我就去接她到我家里，然后我们在我家吸食了半个麻古和一些冰毒。后来她叫我帮她购买400元冰毒和麻古，她当时用微信转了400元红包给我。于是我就找到何新国，购买了350元毒品，我把买来的毒品就给了章某，多余的50元还给了她。 肖小凤的辨认笔录，证实肖小凤辨认出买毒品人为章某。 2、肖小凤微信交易记录，证实2018年10月26日17:29分，“一生吧”分两次每次200元转给肖小凤共400元。10月27日1:05分，肖转还50元给“一生吧”。 3、证人章某的证言及辨认笔录，证实2018年10月26日，我联系肖小凤购买毒品，我和我朋友打车到高速路口等肖小凤接我们，我们上肖小凤车到他家，在他家中我微信转了400元给他。肖小凤收到钱后要去外面找人购买毒品，后我和朋友在马路上等他一人去购买。过了一段时间他拿了一粒麻古和一点冰毒给我，并转了50元给我坐车离开。至于他向谁拿他没说我也没问。 章某的辨认笔录，章某辨认出向其贩卖毒品的肖小凤。 （二）2018年10月16日，被告人肖小凤在南昌县蒋巷镇山尾肖家村的家里以500元人民币卖给被告人万中华约1克冰毒、3粒麻古，并在家容留万中华吸食毒品。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、被告人肖小凤的供述，证实2018年10月初的一天下午，万飞龙带了一个男的过来，事后我知道万飞龙带来的那个男子叫万中华。万中华给了我500元钱现金，我就到何新国那里拿了3粒麻古和一克冰毒，拿了过来后我给了万中华，接着我和万中华、万飞龙三人在我家里吸食，吸后万飞龙、万中华就回家了，在万中华离开的时候，我们互换了手机号码。 2、被告人万中华的供述，证实我于2018年10月16日向肖小凤买了500元钱的毒品，我通过微信转了钱给他，当时我和万飞龙就在肖小凤家里吸食，他给我们提供了吸食毒品的工具，吸完后我就把还没吸完的毒品带回家去了。后来我在家把剩下的毒品吸食完了。 3、被告人万中华微信交易记录照片，证实2018年10月16日12:38，转给“i.mmu”（肖小凤微信）500元。 （三）2018年10月22日，被告人肖小凤在南昌县蒋巷镇山尾肖家村的家里以500元人民币卖给被告人万中华约1克冰毒、3粒麻古，并在家容留万中华吸食毒品。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、被告人肖小凤的供述，证实2018年10月22日9时，万中华的毒瘾犯了到我家里买毒品，他通过微信转账500元钱给我，我到何新国家里买了3粒麻古和一克冰毒拿了过来后我给了万中华，然后我和他一起吸食。 2、被告人万中华的供述，证实2018年10月22日09时，我毒瘾犯了，我直接开车到肖小凤家里，我向他转了500元钱，他给了我五板冰毒和三粒麻古，我当时就在肖小凤家里吸食，他给我提供了吸食毒品的工具，吸完后我就把还没吸完的毒品带回家吸食完了。 3、万中华微信交易记录，证实2018年10月22日09:16，转账给“i.mmu”500元 4、肖小凤微信交易记录，证实2018年10月22日09:16，收到“别无选择”微信转账500元。 （四）2018年10月28日，被告人肖小凤在南昌县蒋巷镇山尾肖家村的家里以300元人民币卖给被告人万中华约0.6克冰毒、1粒麻古，并在家容留万中华吸食毒品。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、被告人肖小凤的供述，证实2018年10月28日05时，万中华在我家里玩，他又想吸毒了，他找我要毒品。他通微信转账300元钱给我，我到何新国家里拿了2粒麻古和约0.6克冰毒给万中华，后我们吸食掉了。 2、被告人万中华的供述，证实2018年10月28日凌晨5时许，因为我整晚没有睡觉，一直都在肖小凤家里玩打鱼的游戏，因为吸毒后玩打鱼的游戏更刺激，所以我又微信转了300元钱给肖小凤，肖小凤给了我三板冰毒和一粒麻古，当时我就在他家里吸食完了，我吸食毒品的时候肖小凤在场，并且提供了吸食毒品的工具。 3、万中华微信交易记录照片，证实2018年10月28日05:17，转账给“1.mmu”300元。 4、肖小凤微信交易记录照片，证实2018年10月28日05:17，收到“别无选择”微信转账300元。 （五）2018年10月下旬的一天，被告人肖小凤在南昌县蒋巷镇山尾肖家村的家里以300元人民币（从欠款中扣除）卖给被告人万中华约0.6克冰毒、1粒麻古，并在家容留万中华吸食毒品。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、被告人肖小凤的供述，证实2018年10月20多号，万中华到我家找我买毒品，说买300元，从我向他借的钱里面扣。我就从何新国那里拿了2粒麻古和0.6克冰毒给万中华，然后我们一起吸食掉了。 2、被告人万中华的供述，证实我记得向肖小凤买过一次300元的毒品，是从他欠我的钱里扣的。买了之后，我们一起吸食了。 三、被告人肖小凤容留他人吸毒事实 2018年5月份的一天，张某、“光头”（均另案处理）到南昌县蒋巷镇山尾肖家村的肖小凤家里找到肖小凤要求购买毒品，肖小凤便带着他们到蒋巷镇何家村何新国家以人民币500元向何新国（另案处理）购得4粒麻古、一克冰毒。购买毒品后，被告人肖小凤及张某、“光头”返回肖小凤家中一起吸食毒品。 原审法院认定上述事实有证人张某的证言，通话记录，辨认笔录，被告人肖小凤在庭审中亦无异议。 原审法院认为，被告人肖小凤多次贩卖毒品，并被当场查获毒品70.38克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人万中华明知肖小凤系贩毒者，仍为其提供毒资；被告人李兴中明知肖小凤系贩毒者，仍为其提供中介，联系卖家，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人万中华、李兴中贩卖毒品的数量为50克冰毒和200粒麻古。被告人肖小凤还多次容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人万中华、李兴中在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。被告人李兴中自愿认罪，被告人肖小凤对容留他人吸毒罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李兴中曾有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审法院综合各被告人犯罪情节、悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四之规定，以贩卖毒品罪判处被告人肖小凤有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，以容留他人吸毒罪判处被告人肖小凤有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十五年二个月，并处没收财产人民币五万元，罚金人民币五千元；以贩卖毒品罪判处被告人万中华有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人李兴中有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；判决涉案毒品，予以没收。 李兴中上诉及其辩护人辩护提出，①上诉人李兴中主观上没有与原审被告人肖小凤、万中华贩卖毒品的共同故意，应以非法持有毒品犯罪定罪处罚。理由是：上诉人李兴中供述其知道肖小凤会向玩“打鱼”游戏的人提供毒品，提供并不是贩卖，可以是免费提供。交易过程中上诉人没有经手毒品，且购买的毒品肖小凤也没有出卖，肖小凤的供述也证实只是问上诉人可不可以买到毒品，并未说过买毒品用于贩卖，且购买当天还一起吸食了毒品。上诉人只是为朋友吸食毒品，居间介绍购买，且没有牟利。②一审认定上诉人李兴中贩卖毒品的数量中有50克冰毒，应扣除原审被告人肖小凤原来购买的毒品辅料4.96克。③涉案毒品全部被查获，没有流入社会，社会危害性较小，系从犯，认罪态度好。④上诉人婚姻状态为离异，家中有老人及小孩由其赡养及抚养。综上，恳请二审法院酌情从轻、减轻处罚。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实和认定的证据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，评判如下： 1、关于定罪问题，经查，上诉人李兴中明知原审被告人肖小凤经营“打鱼”游戏，并会向玩“打鱼”游戏的人提供毒品，且此次购买毒品的数量远远超过个人吸食的数量，上诉人主观上对他人以贩卖为目的而购买毒品是明知的，但仍为他人提供居间介绍，上诉人与原审被告人构成贩卖毒品的共同犯罪。上诉人是否牟利，不影响定罪。上诉理由及辩护意见提出构成非法持有毒品罪的意见，与本案事实不符，不予采纳。 2、关于贩卖毒品的数量的问题，经查，上诉人李兴中及原审被告人肖小凤、万中华从罗明处购买了50克冰毒和200粒麻古，一共支付了16600元，之后三人又一起吸食了少许毒品。之后，公安机关从肖小凤身上、住宅等处扣押冰毒、麻古等物品，并进行称重的，毒品共计70.38克，其中包含肖小凤原来单独购买的毒品辅料4.96克。上诉理由及辩护意见提出的应扣除原审被告人肖小凤原来购买的毒品辅料4.96克，而原审法院并未认定这4.96克，而是以购买的50克冰毒和200粒麻古数量来认定贩卖的数量，考虑到有实际吸食毒品的情况，且购买的毒品实际没有出卖，所以上诉人李兴中贩卖毒品的数量应该以公安机关从原审被告人肖小凤身上、住宅等处扣押称重的毒品数量扣除原审被告人肖小凤原先单独购买的毒品辅料数量来认定，即70.38克减去4.96克，为65.42克。 3、关于量刑问题，经查，上诉人李兴中系从犯，认罪态度好属实，一审法院也已认定，并在量刑时充分考虑。上诉人李兴中贩卖毒品的数量在50克以上，扣除少量实际吸食的毒品数量，其贩卖毒品的数量仍在50克以上，原审判决量刑适当，恳请二审法院酌情从轻、减轻处罚的意见，不予支持。 本院认为，上诉人李兴中明知原审被告人肖小凤以贩卖为目的而购买毒品，仍为其提供中介，联系卖家，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人肖小凤多次贩卖毒品，并被当场查获毒品70.38克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人肖小凤还多次容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审被告人万中华明知原审肖小凤以贩卖为目的而购买毒品，仍为其提供毒资，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李兴中及原审被告人万中华贩卖毒品的数量为65.42克，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。上诉人李兴中自愿认罪，原审被告人肖小凤对容留他人吸毒罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人李兴中曾有犯罪前科，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇一九年十月八日 法官助理  张延飞 书 记 员  喻佳琪