福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1276号 上诉人（原审原告）：福建省龙岩建友混凝土有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区曹溪街道坑头村，统一社会信用代码913508007845099479。 法定代表人：苏贺林，董事长。 委托诉讼代理人：程致远，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁溢帆，福建力涵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****，统一社会信用代码913403001498971433。 法定代表人：周海瑞，董事长。 委托诉讼代理人：余灵燕，福建闽创律师事务所律师。 上诉人福建省龙岩建友混凝土有限公司（下称建友混凝土公司）因与上诉人中城投集团第六工程局有限公司（下称中城投第六工程局）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人建友混凝土公司的委托诉讼代理人程致远、翁溢帆、上诉人中城投第六工程局的委托诉讼代理人余灵燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建友混凝土公司上诉请求： 一、撤销原审判决第二、三项，改判：1、中城投第六工程局立即支付建友混凝土公司自2018年1月16日起至2019年3月18日止的逾期付款违约金2068679.21元；2、中城投第六工程局立即支付建友混凝土公司自2019年3月19日起至款清之日止，以本金7612503.57元、按月利率2%计算的逾期付款违约金；3、财产保全费5000元由中城投第六工程局承担。 二、本案一、二审案件受理费由中城投第六工程局负担。 事实和理由： 一、一审法院认为本案逾期付款违约金不应超过未付货款的3%错误。 1、本案涉案的《协议书》已经变更了原三份《商品混凝土购销合同》中关于违约金的约定。根据《合同法》第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”，在《协议书》签订之前中城投第六工程局就已经长期拖欠混凝土货款，严重违约，且中城投第六工程局此前还多次作出还款承诺，但均没有履行。已经给建友混凝土公司造成严重经济损失，原三份合同中所约定违约金计算已经无法弥补建友混凝土公司的损失，在此情形下，双方签订《协议书》重新约定违约金的计算方式。对比原三份《商品混凝土购销合同》中对违约金的描述与《协议书》第四条中“违约金”的描述来看，《协议书》不仅改变了违约金的计算公式，还删除了原三份合同括号内但书的全部内容，从根本上变更了违约金的约定，由此可以看出，删除违约金上限的约定才符合双方订立《协议书》的合同目的，系双方的真实意思表示。为此，关于本案违约金的部分应当按照双方变更后的约定计算。 2、《协议书》中的取消优惠实质是对确定最终欠款本金数额的约定，目的是为了重新结算，以确认违约方的最终欠款金额，根据双方《协议书》的约定，取消优惠后的金额是双方据以计算逾期付款违约金的本金数额，而不属于违约责任范畴。一审法院将其归类于违约金，不符合双方的意思表示，应予纠正。 3、原三份合同中逾期付款违约金不超过未付款3%的上限约定已不足以弥补中城投第六工程局给建友混凝土公司造成的经济损失。中城投第六工程局长期拖欠货款的行为已经给建友混凝土公司造成资金被占用的利息损失，若仅仅按未付款的3%支付违约金，此后其长期、持续的违约都无需承担责任，而建友混凝土公司的损失却无从弥补，显然与合同法对违约责任的立法目的不符。中城投第六工程局的违约成本过低，造成违约者的违约责任低于守约者的经济损失，既不利于社会市场秩序的发展，也有违公平原则。因适用3%的违约金上限约定显然低于中城投第六工程局逾期付款造成的损失，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，建友混凝土公司亦有权请求人民法院对违约金的计算方式进行调整，即按照建友混凝土公司一审诉讼请求计算。 二、一审法院认为建友混凝土公司诉请中城投第六工程局承担财产保全申请费没有合同与法律依据，错误。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，建友混凝土公司为申请财产保全向法院交纳申请保全费5000元，属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，为此，财产保全申请费无需合同约定，且已明确规定了由败诉方承担，故一审法院认为建友混凝土公司的该项诉请没有合同与法律依据，是错误的。 中城投第六工程局答辩称： 一审法院关于逾期付款违约金的认定是正确的，请求二审法院依法驳回建友混凝土公司的上诉。 一、本案当中，取消优惠及计算逾期违约金均属承担违约责任，两者不能同时适用，两者同时适用违反了合同法关于违约金计算的规定。 二、一审法院认定逾期付款违约金按照未付款的3%计算是符合双方合同约定的。根据双方签订的《协议书》的第四条：“若甲方未按上述第一、二、三条履行付款义务，乙方有权立即停止供应混凝土，取消优惠（具体按主合同的约定执行），乙方有权要求甲方立即支付尚欠的所有货款（即所有已供混凝土按供货当月信息价结算）及违约金（即自欠款发生日起至款清之日止，以欠款总额的1‰×欠款天数计算），（具体按主合同约定执行）。”的约定，也就是说：第一、取消优惠的仅是所欠款项部分对应方量的优惠取消；第二、违约金的计算按主合同约定执行，而根据主合同，即双方签订的《商品混凝土销售合同》第八条第四款“若致乙方诉讼的，乙方有权取消优惠，并要求甲方支付逾期违约金（即自欠款发生之日起至款清之日止，以欠款总额的万分之二×欠款天数计算，但违约金总不超过未付款的3%）”的约定，即使存在违约行为，违约金只能按未付款的3%计算，一审法院依此作出认定是正确的。综上，请求人民法院依法作出判决。 中城投第六工程局上诉请求：撤销原判第一、二项，并依法改判。 事实和理由： 一、一审法院未对中城投第六工程局已付清紫金山体育公园一期项目所购买的混凝土货款进行认定是错误的。中城投第六工程局已支付了13908166元的混凝土货款，该款项当中包含紫金山体育公园一期和二期的混凝土货款，中城投第六工程局购买一期混凝土货款12627772.52元，二期混凝土货款7554805元，中城投第六工程局已付清一期货款。 二、一审法院认定“中城投第六工程局未按2018年3月27日签订的协议书第一、二、三条约定及时向建友混凝土公司履行付款义务，显属违约，建友混凝土公司有权取消优惠，要求中城投第六工程局按供货当月信息价所有已供混凝土总价扣除巳付价款的尚欠货款。”错误。中城投第六工程局已按2018年3月27日《协议书》的约定于2018年3月30日向建友混凝土公司支付60万元，也向福建科鑫房地产开发有限公司办理了委托付款手续，也付清了2018年3月份以后购买的混凝土货款，中城投第六工程局履行了《协议书》第一、二、三条约定的义务，中城投第六工程局没有违约行为，一审法院认定中城投第六工程局违约是错误的。相反，建友混凝土公司违约在先，截止至日前，建友混凝土公司尚欠中城投第六工程局发票二佰余万元未给付。 三、一审法院认定“中城投第六工程局应按取消优惠的价格向建友混凝土公司支付尚欠混凝土货款7612503.57元”错误。第一、如前所述，中城投第六工程局没有违约行为，建友混凝土公司无权取消优惠。第二、即使要取消优惠，建友混凝土公司仅有权取消紫金山二期工程所购买方量的优惠部分。理由是中城投第六工程局已付清紫金山一期混凝土货款，尚欠的仅是二期混凝土货款，在此情况下，建友混凝土公司无权取消全部工程混凝土方量的优惠。 四、一审法院认定“未付款金额为庭审查明尚欠货款为7612503.57元”有误，进而认定“中城投第六工程局应向建友混凝土公司支付逾期付款违约金228375.11元(7612503.57元×3%)”也是错误。中城投第六工程局没有违约行为，建友混凝土公司无权取消优惠，因此中城投第六工程局的未付款金额应认定为6274411.52元，由此逾期付款违约金应为按6274411.52元×3%=188232.3元。 综上，中城投第六工程局认为原审法院未对部分事实作出认定有误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持中城投第六工程局的上诉请求。 建友混凝土公司答辩称： 一、截至建友混凝土公司起诉之日，中城投第六工程局尚欠一期混凝土货款1117035.52元（按优惠价计算）、二期混凝土货款5157376元（按优惠价计算），共计6274411.52元（按优惠价计算）。《协议书》签订之后，2018年7月17日，双方对二期的混凝土货款进行最终结算；2018年11月14日，双方对一期的混凝土货款进行最终结算。经双方确认，至上述的一期、二期结算之日止，中城投第六工程局尚欠一期混凝土货款1217035.52元，二期混凝土货款5157376元。此后，中城投第六工程局仅于2019年2月2日，向建友混凝土公司支付了10万元货款。因双方未对支付货款清偿债务的抵充顺序进行约定，且一期、二期的混凝土货款均已届付款期限，建友混凝土公司将上述10万元用于抵充一期尚欠的货款。为此，中城投六局欠付的一期与二期的混凝土货款金额，已经经过双方确认。故，一审法院认定中城投第六工程局尚欠一期、二期混凝土货款按优惠价算的总价6274411.52元，事情清楚，证据充分，中城投第六工程局上诉称其已经付清一期的混凝土货款没有事实与法律依据，且有违诚实信用。 二、中城投第六工程局违约事实清楚，建友混凝土公司有权取消优惠，要求中城投第六工程局按供货当月信息价计算所有已供混凝土总价扣除已付价款的尚欠货款并支付违约金。1、中城投第六工程局所委托的福建科鑫房地产开发有限公司并未按其委托的内容支付货款，根据《合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，中城投第六工程局应当承担违约责任；2、既然中城投第六工程局所委托的福建科鑫房地产开发有限公司未按委托内容履行，中城投第六工程局仍然负有支付《协议书》确定尚欠货款的义务。同时，双方对清偿的债务或者清偿抵充顺序也未作出任何的特殊约定，并且中城投第六工程局在《协议书》签订之后所支付货款也并未明确指向支付哪一笔货款，因此，建友混凝土公司有权依据《合同法司法解释二》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……”的规定，将中城投第六工程局支付的货款优先抵充先前已经到期的债务。3、《协议书》已明确约定若中城投第六工程局未按约定履行付款义务，建友混凝土公司有权取消优惠，要求中城投第六工程局支付按所有已供混凝土按供货当月的信息价结算的尚欠所有货款及违约金。 综上，中城投第六工程局并未按《协议书》约定足额支付全部货款，已构成违约，应当承担《协议书》所约定的违约责任。因此，中城投第六工程局的上诉没有事实与法律依据。 三、根据双方确认的对账单记载的内容可知，中城投第六工程局自合同履行开始就长期存在拖欠混凝土货款的事实。在此期间，中城投第六工程局还多次作出还款承担，但均未按其承诺履行，且《协议书》签订后，也仍未按约定履行付款义务。中城投第六工程局长期拖欠货款在先，给建友混凝土公司造成巨大经济损失，其主张建友混凝土公司违约没有依据，也有违诚实信用。 综上，中城投第六工程局的上诉没有事实与法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。 建友混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令中城投第六工程局支付建友混凝土公司货款7612503.57元和自2018年1月16日起至2019年3月18日止的逾期付款违约金2068679.21元，并支付自2019年3月19日起至款清之日止、以本金7612503.57元、按月利率2%计算的逾期付款违约金；二、案件受理费及财产保全申请费由中城投第六工程局负担。 一审法院查明事实：2016年3月29日，中城建第六工程局集团有限公司（即中城投第六工程局的前身）龙岩分公司（甲方）与建友混凝土公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，合同约定甲方因承建紫金山体育公园·牡丹园一期工程需要向乙方购买预拌混凝土。2016年8月1日，中城建第六工程局集团有限公司龙岩分公司（甲方）再次与建友混凝土公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，合同约定甲方因承建紫金山体育公园·牡丹园一期（A区）工程需要向乙方购买预拌混凝土。2017年4月1日，中城投第六工程局（甲方）与建友混凝土公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》一份，合同约定甲方因承建紫金山体育公园·牡丹园二期工程需要向乙方购买预拌混凝土。前述三份合同均约定：1.预拌混凝土价格每月实行浮动价格，单价按龙岩市建设工程造价管理站公布的《龙岩市工程造价信息》中新罗区当月混凝土信息价计算，其中C20-60等级强度混凝土按当月造价信息价下浮20元/m3（2017年4月1日合同约定C20-60等级强度混凝土按当月造价信息价下浮26元/m3），C15混凝土按照C20混凝土当月结算单价下浮10元/m3（不另行优惠），细石混凝土在同强度等级混凝土结算单价的基础上另加30元/m3，清洗机械设备用水按每车100元收取；2.交货方式：乙方用混凝土搅拌运输车将预拌混凝土送至工地，按甲方指定的地点卸料；3.交货数量及验收方法：乙方供应的预拌混凝土数量以随车发货单为凭证，由甲方指定专人验收签证为准，作为混凝土实际供应数量的结算依据；4.结算及付款：每月5日前核对上月的账款，每月结算一次，乙方根据甲方当月现场签认的《发货单》编制《对账单》提供给甲方，甲方收到对账单后，如有异议，甲方应在五天内以书面方式提出，否则视为确认，如没异议，双方在对账单上签字确认，并以此为结算凭据，甲方于次月15日前结算上月货款；5.违约责任：若甲方未按约定履行付款义务，乙方有权立即停止供应混凝土，若致乙方诉讼，乙方有权取消所有优惠，并要求甲方支付逾期违约金（即自欠款发生之日起至款清之日止，以欠款总额的万分之五×欠款天数计算，但违约金总额不超过未付款的3%）。合同签订后，建友混凝土公司依合同约定向中城投第六工程局供应预拌混凝土。2018年3月27日，经结算，中城投第六工程局（甲方）尚欠建友混凝土公司（乙方）紫金山体育公园·牡丹园一期、二期项目预拌混凝土货款7437021.83元，双方签订《协议书》一份。双方约定：前述款项由甲方于工地开工前支付600000元，其余货款按甲方委托给建设单位福建省科鑫房地产开发有限公司委托书中约定的方式分期支付（附委托书副本）；对于2018年3月份开工以后发生的混凝土款项，甲方应于次月30日前将上月货款结清；若甲方未按约定履行付款义务，乙方有权立即停止供应混凝土，取消优惠（具体按主合同约定执行），并有权要求甲方立即支付尚欠的所有货款（即所有已供混凝土按供货当月信息价结算的货款）及违约金（即自欠款发生日起至款清之日止，以欠款总额的1‰×欠款天数计算，具体按主合同约定执行）。2018年3月30日，中城投第六工程局向建友混凝土公司支付货款600000元，建设单位福建省科鑫房地产开发有限公司未向建友混凝土公司支付货款。前述三份合同履行期间，建友混凝土公司向中城投第六工程局供应预拌混凝土情况为：紫金山体育公园·牡丹园一期合计供应预拌混凝土37980.30m3，按优惠价计算总价为12627772.52元，按非优惠价计算总价为13535697.30元；紫金山体育公园·牡丹园二期合计供应预拌混凝土19569m3，按优惠价计算总价为7554805元，按非优惠价计算总价为7984972.27元；紫金山体育公园·牡丹园一期、二期总计供应预拌混凝土57549.30m3，按优惠价计算总价为20182577.52元，按非优惠价计算总价为21520669.57元；其中自2018年3月1日起，建友混凝土公司向中城投第六工程局合计供应混凝土按优惠价计算总价为1427487.69元，按非优惠价计算总价为1511459.69元。中城投第六工程局总计向建友混凝土公司支付混凝土货款13908166元，其中2018年3月27日前支付11328409元，自2018年3月27日起支付2579757元（含2018年3月30日支付的600000元）。综上，中城投第六工程局尚欠建友混凝土公司混凝土货款按优惠价计算总价为6274411.52元，按非优惠价计算总价为7612503.57元。2019年4月2日，建友混凝土公司诉至一审法院，要求判如所请。诉讼过程中，一审法院根据建友混凝土公司的申请作出（2019）闽0802民初3070号民事裁定，冻结中城投第六工程局在福建省科鑫房地产开发有限公司的工程款9681182.78元，建友混凝土公司交纳诉讼保全申请费5000元。 另查明，2018年3月27日，中城投第六工程局向福建省科鑫房地产开发有限公司出具授权委托书一份，该委托书授权福建省科鑫房地产开发有限公司可直接从中城投第六工程局承建的龙岩紫金山牡丹园项目的进度款中直接划扣支付给建友混凝土公司混凝土货款。 一审法院认为，中城建第六工程局集团有限公司龙岩分公司（即中城投第六工程局龙岩分公司）、中城投第六工程局分别与建友混凝土公司签订的《商品混凝土购销合同》和《协议书》，均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效，对双方均具有约束力。建友混凝土公司已履行了交货义务，中城投第六工程局应按照合同、协议约定支付货款。中城投第六工程局未按2018年3月27日签订的协议书第一、二、三条约定及时向建友混凝土公司履行付款义务，显属违约，建友混凝土公司有权取消优惠，要求中城投第六工程局按供货当月信息价计算所有已供混凝土总价扣除已付价款的尚欠货款。中城投第六工程局辩称其已按协议书约定履行付款义务，不存在违约行为，建设单位未向建友混凝土公司支付货款与其无关，因建设单位并非协议书的相对方，建友混凝土公司与建设单位亦不存在任何合同关系，建设单位仅负有向承包方中城投第六工程局支付工程进度款或者按承包方中城投第六工程局的指示向第三人支付工程进度款的义务，故中城投第六工程局的该项辩解理由有悖诚实信用原则，没有事实与法律依据，不予采信。因此，中城投第六工程局应按取消优惠的价格向建友混凝土公司支付尚欠混凝土货款7612503.57元。结合庭审查明事实，双方在协议书中约定逾期付款违约金按主合同约定执行，三份主合同均约定逾期付款违约金的计算标准为：自欠款发生之日起至款清之日止、以欠款总额的万分之五×欠款天数计算，但违约金总额不超过未付款的3%。建友混凝土公司主张中城投第六工程局应支付自2018年1月16日起至款清之日止、按月利率2%计算的违约金，其中从2018年1月16日起至2019年3月18日止、按未付款金额2627349.12元计算的逾期付款违约金为2068679.21元，该数额明显超出未付款的3%，鉴于双方约定逾期付款则取消优惠价，该项约定实际已包含对违约行为的惩罚与追责，本着公平合理的原则，本案逾期付款违约金应不超过未付款的3%为妥，且未付款金额为庭审查明尚欠货款7612503.57元。因此，中城投第六工程局应向建友混凝土公司支付逾期付款违约金228375.11元（7612503.57元×3%）。建友混凝土公司要求中城投第六工程局支付因案件保全支出的财产保全申请费5000元，虽然该费用已实际发生，但建友混凝土公司的该项主张没有合同与法律依据，不予支持。综上，建友混凝土公司的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中城投第六工程局应于判决生效之日起十日内支付建友混凝土公司预拌混凝土货款7612503.57元；二、中城投第六工程局应于判决生效之日起十日内支付建友混凝土公司逾期付款违约金228375.11元；三、驳回建友混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80101元，减半收取计40050.50元，由建友混凝土公司负担6707.50元，中城投第六工程局负担33343元。 本院二审期间，建友混凝土公司向本院提交如下证据：2017年12月31日中城投第六工程局向建友混凝土公司出具的还款承诺书，中城投第六工程局自认尚欠一期货款1775784.34元，二期货款5264648.79元。 经质证，中城投第六工程局认为：真实性有异议，不属于新证据，有待核实后三日内向法庭提供质证意见。 本院认为，对于建友混凝土公司提供的上述证据，经核对，与原件一致，本院对该证据的真实性予以确认，中城投第六工程局未发表质证意见，视为自愿放弃诉讼权利。上述证据可以证实：中城投第六工程局确认，截止2017年12月31日，其尚欠建友混凝土公司一期混凝土货款1775784.34元、二期混凝土货款5264648.79元。 经审理查明，对一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。 二审另查明，2018年7月17日，双方对二期的混凝土货款进行结算，中城投第六工程局尚欠建友混凝土公司二期混凝土货款5157376元（优惠价）；2018年11月14日，双方对一期的混凝土货款进行结算，中城投第六工程局尚欠建友混凝土公司一期混凝土货款1217035.52元（优惠价）。中城投第六工程局于2019年2月2日向建友混凝土公司支付了10万元货款。截止建友混凝土公司起诉之日，中城投第六工程局尚欠建友混凝土公司一、二期混凝土货款6274411.52元（优惠价）（5157376元+1217035.52元-100000元）。 本案二审的争议焦点为：一、中城投第六工程局是否已经违约？该违约的金额如何认定？二、中城投第六工程局尚欠建友混凝土公司货款的违约金如何计算？三、财产保全费5000元应由何方承担？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，2018年3月27日，中城投第六工程局与建友混凝土公司签订《协议书》确定中城投第六工程局（甲方）尚欠建友混凝土公司（乙方）紫金山体育公园·牡丹园一期、二期项目预拌混凝土货款7437021.83元；双方同时约定：前述款项由甲方于工地开工前支付600000元，其余货款按甲方委托给建设单位福建省科鑫房地产开发有限公司委托书中约定的方式分期支付；对于2018年3月份开工以后发生的混凝土款项，甲方应于次月30日前将上月货款结清；若甲方未按约定履行付款义务，乙方有权立即停止供应混凝土，取消优惠（具体按主合同约定执行）。但该协议签订后，中城投第六工程局仅向建友混凝土公司支付货款600000元，而福建省科鑫房地产开发有限公司并未根据中城投第六工程局的委托向建友混凝土公司支付货款，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，因福建省科鑫房地产开发有限公司不履行债务，该违约责任应当由中城投第六工程局承担；中城投第六工程局认为其并没有违约，依据不足，本院不予支持。2018年11月14日，双方对一期的混凝土货款进行结算，中城投第六工程局确认尚欠建友混凝土公司一期混凝土货款1217035.52元（优惠价），而此后，至起诉时，中城投第六工程局仅向建友混凝土公司支付了10万元货款；中城投第六工程局认为其已付清一期混凝土货款，无事实依据，本院不予采信。因此，中城投第六工程局未按《协议书》的约定履行付款义务，其应按取消优惠的价格向建友混凝土公司履行付款义务。中城投第六工程局与建友混凝土公司签订的三份《商品混凝土购销合同》均约定逾期付款违约金的计算标准为：自欠款发生之日起至款清之日止、以欠款总额的万分之五×欠款天数计算，但违约金总额不超过未付款的3%；而双方签订的《协议书》约定逾期付款违约金的计算标准为：即自欠款发生日起至款清之日止，以欠款总额的1‰×欠款天数计算，（具体按主合同约定执行），该协议对于违约责任是应按《协议书》的约定还是按双方签订的主合同的约定来履行，出现歧义，无法明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的约定，应视为双方协议并未对主合同（《商品混凝土购销合同》）的违约责任条款进行变更，因此，一审按未付款的3%确定逾期付款违约金的数额，并无不当。建友混凝土公司认为该违约金低于中城投第六工程局对其造成的损失，应当予以调整，但建友混凝土公司并未能举证证明其损失已超过中城投第六工程局应支付的违约金数额，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二款“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，建友混凝土公司预交的财产保全申请费应由本案的败诉方（中城投第六工程局）负担。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但原审法院对于财产保全申请费的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80101元，由福建省龙岩建友混凝土有限公司负担16863元，中城投集团第六工程局有限公司负担63238元；财产保全申请费5000元，由中城投集团第六工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十月二十四日 法官助理吴金燕 书记员杜岳烨 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。