河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3587号上诉人（原审原告）：郑州金顺物业管理服务有限公司，住所地郑州市金水区**中方园小区**楼****。法定代表人：王连英，系该公司经理。委托诉讼代理人：李世昌，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐学兰，女，汉族，1944年10月3日出生，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：李文广，男，汉族，1968年9月5日出生，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：李文书，男，汉族，1976年7月7日出生，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：李文明，男，汉族，1980年11月5日出生，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：李静，女，汉族，1971年4月10日出生，住河南省新蔡县。被上诉人（原审被告）：李宁，女，汉族，1977年2月22日出生，住河南省新蔡县。六被上诉人的委托诉讼代理人：陈彦东，新蔡县蔡州法律服务所法律工作者。上诉人郑州金顺物业服务有限公司因与被上诉人徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁劳动争议纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初3098号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州金顺物业服务有限公司的委托诉讼代理人李世昌，被上诉人李文广及被上诉人徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁的委托诉讼代理人陈彦东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州金顺物业服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回六被上诉人的仲裁申请，或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：郑州金顺物业服务有限公司就“双方存在事实劳动关系”的判决申请再审，河南省高级人民法院已指令驻马店市中级人民法院再审，故本案应当中止审理；本案工亡待遇纠纷的基础是“双方存在事实劳动关系”如再审后改判为劳务关系，因六被上诉人已经获得肇事司机的全部赔偿，本案赔偿的基础将不存在。事实上，死者李某与郑州金顺物业服务有限公司并不存在用工事实，一审法院没有查明事实，认定错误；对于超过退休年龄的人员，用人单位只有在两种情况下承担责任，一是继续在原单位用工的人员，二是招用时已经达到退休年龄，如果用人单位已经缴纳保险，才适用工伤保险条例。李某在2016年时已经72岁，且之前从未在郑州金顺物业服务有限公司工作，且其已经领取居民养老保险，用人单位无法缴纳工伤保险，因此，一审适用法律错误。徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李某在郑州金顺物业服务有限公司从事路面清洁保障工作，并在上班工作期间发生交通事故死亡，相关行政机关认定李某构成工伤。一审判决根据行政机关的工伤认定等相关证据，判决郑州金顺物业服务有限公司支付六答辩人653224元，适用法律正确。郑州金顺物业服务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销新劳人仲案字（2019）36号《仲裁裁决书》，改判驳回徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁的仲裁申请；2、诉讼费由徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁承担。一审法院经审理查明：2016年9月6日5时许，胡波波驾驶豫Q19**号小型轿车，沿新蔡县开元大道由南向北行驶至锦绣花园公路处，与徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁的亲属李某（被告徐学兰为李某的妻子，李文广、李文书、李文明、李静、李宁五人为其子女）发生交通事故，致李某死亡，事故发生后胡波波驾车逃逸负事故全部责任。新蔡县公安局交警队作出【2016】第182号道路交通事故认定书，作出上述认定。2017年10月26日，新蔡县人民法院作出（2017）豫1729刑初243号刑事附带民事生效判决，胡波波赔偿徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁丧葬费25014元。2018年7月18日，新蔡县人民法院作出（2018）豫1729民初2591号民事判决，认定郑州金顺物业管理服务有限公司与李某生前存在事实劳动关系。2018年8月31日，驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终3481号民事判决，确认李某与郑州金顺物业管理服务有限公司存在事实劳动关系。2018年11月28日，新蔡县人力资源和社会保障局新人社工伤认字（2018）47号认定工伤决定书，认定李某系因工死亡。2019年3月12日，河南省人力资源和社会保障厅豫人社复议（2019）11号行政复议决定书维持上述工伤认定书。2019年4月29日，新蔡县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2019）36号裁决书，裁决郑州金顺物业管理服务有限公司支付徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁死者李某因工死亡丧葬补助金19926元，一次性工亡补助金623896元，供养亲属抚恤金29328元。原告对该仲裁裁决不服，于2019年5月13日向一审法院提起诉讼。另查明，郑州金顺物业管理服务有限公司不服驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终3481号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院经审查认为：“本案中，受害人李某事故发生时年满72周岁，与金顺物业公司未签订劳动合同，不具有劳动关系应有的隶属性、管理性、稳定性与依赖性，符合其临时性劳务的特征，不宜认定双方存在事实劳动关系。”2019年8月5日，作出（2019）豫民申3552号民事裁定，指令河南省驻马店市中级人民法院再审本案。一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、郑州金顺物业管理服务有限公司是否应支付徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁亲属死者李某的各项工亡待遇；2、徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁已从交通事故侵权第三方获赔的损失部分是否应在其所获原告支付的工亡待遇中予以扣减。对上述争议焦点，评判如下：一、郑州金顺物业管理服务有限公司是否应支付徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁亲属死者李某的各项工亡待遇问题。劳动保障行政部门是认定职工工伤的法定职能部门,其依职权制作的工伤认定决定书在相关当事人无证据否定和推翻的情况下具有优势证明力,能作为法院认定案件事实的依据。本案徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁亲属李某因交通事故死亡已被新蔡县人力资源和社会保障局认定为工伤,且该工伤认定决定经河南省人力资源和社会保障厅行政复议予以维持,《认定工亡决定书》已生效,具有法律效力,非因法定事由不能撤销。故可认定本案工伤事实成立,在本案中不能免除原告的工伤赔偿责任。二、徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁已从交通事故侵权第三方获赔的损失部分是否应在其所获原告支付的工亡待遇中予以扣减问题。对此,郑州金顺物业管理服务有限公司主张不应扣减;徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁主张应予扣减。根据最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否进行可以获得工伤保险补偿问题的答复》规定:“因第三人造成工伤的职工或者其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。根据该规定,被告作为死者近亲属,在工亡认定尚未撤销的情况下，有权在向第三人主张民事权利的同时向郑州金顺物业管理服务有限公司主张工伤保险待遇。另外，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定:“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外”。故一审法院认为,死者李某因第三人侵权造成损害但又被认定为工伤的,死者亲属在获得第三人支付的损害赔偿后,除丧葬费等实际发生的费用外,仍有权主张其他相应的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十九条“职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”之规定，徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁要求郑州金顺物业管理服务有限公司支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性死亡补助金请求中的合理部分,应予支持。超出合理部分的诉讼请求,不予支持。因郑州金顺物业管理服务有限公司未为李某购买工伤保险,因此根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。故死者李某的近亲属可获得一次性工亡补助金为623896元(2015年度全国城镇居民人均可支配收入31194.8元/年×20年)。由于徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁已从交通事故侵权方获赔了丧葬费,因此丧葬补助金依法应予扣除。根据《工伤保险条例》第三十九条“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;”和《因工五保户职工供养亲属范围规定》第三条“依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源,且有下列情形之一的,可按规定申请供养亲属抚恤金:(一)完全丧失劳动能力的;……(二)工亡职工配偶男年满6O周岁、女年满55周岁的;(三)……”、《河南省工伤保险条例》第三十条第一款“……”供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起支付”的规定,被告徐学兰是李某的配偶,李某发生死亡事故时，徐学兰已满71周岁,已无劳动能力，生活来源主要由李某提供,徐学兰每月可获得按李某月工资40%的抚恤金。关于计算标准和计算年限问题，郑州金顺物业管理服务有限公司认为徐学兰的主要收入并非来自李某，且即使认定抚恤金也应按月支付至其去世的意见，一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,郑州金顺物业管理服务有限公司并无证据予以反驳，故该项赔偿应予支持。关于计算年限问题，《工伤保险条例》并无明文规定，但参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，……；六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”新蔡县劳动人事争议仲裁委员以月工资1300元标准计算56.4月，即1300元/月×40%×56.4=29328元六被告无异议，予以确认。依据《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条第二款，《河南省工伤保险条例》第三十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、郑州金顺物业管理服务有限公司于判决生效后十日内支付徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁亲属李某因工死亡一次性工亡补助金623896元，供养亲属抚恤金29328元，共计653224元。二、驳回郑州金顺物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由郑州金顺物业管理服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院于2019年10月9日作出（2019）豫17民再87号民事判决书，判决：维持本院（2018）豫17民终3481号民事判决书。本院认为，本院（2019）豫17民再87号民事判决已认定郑州金顺物业管理服务有限公司与死者李某生前构成事实劳动关系，且李某构成工伤已被相关行政部门予以认定，故徐学兰、李文广、李文书、李文明、李静、李宁有权向郑州金顺物业管理服务有限公司主张工伤保险待遇，一审法院依据相关法律规定，对其六人请求的一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金予以支持正确，且判决认定郑州金顺物业管理服务有限公司支付的工亡补助金、供养亲属抚恤金正确。综上所述，上诉人郑州金顺物业管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州金顺物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 李 欢审判员 吕先锾二〇一九年十月二十四日书记员 张方媛