北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终11666号上诉人（原审原告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：陈君，男，1962年12月21日出生，北京建磊国际装饰工程股份有限公司员工，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：齐世文，北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京隆房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街**铂宫国际中心****。法定代表人：李英钢，董事长。委托诉讼代理人：姜涛，男，1977年8月5日出生，北京京隆房地产开发有限公司员工，住辽宁省绥中县。上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）因与被上诉人北京京隆房地产开发有限公司（以下简称京隆公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初59310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建磊公司的委托诉讼代理人陈君与齐世文、被上诉人京隆公司的委托诉讼代理人姜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建磊公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判京隆公司立即支付建磊公司工程款262172.33元；3.依法改判京隆公司支付以262172.33元为本金自2017年3月31日起至实际支付日止按人民银行贷款利率年息4.9%计算的利息；4.诉讼费用由京隆公司负担。事实与理由：一、一审判决关于已生效的（2016）京0105民初12613号判决中确认的“庭审中，双方均认可建磊公司完成了涉案工程80%进行决算”的认定属于认定事实错误；二、关于证明工程量非原案确定的80%，工程款不应按总价款80%结算的举证责任应由京隆公司承担，但京隆公司并未提供证据证明不应按80%结算工程款；三、一审违反了法定程序，一审法官忽略建磊公司补交的（2016）京0105民初12613号案卷证据；四、一审适用法律错误；五、建磊公司并未拒绝举证（2016）京0105民初12613号案卷证据，一审法院在收到该补充材料后明确向建磊公司的代理人表示案卷材料“作为补充材料，不再组织质证”。京隆公司辩称：服从一审判决，不同意建磊公司的上诉请求和事实理由。80%仅为估算的数值，工程进度完成80%不同于应付工程款80%。建磊公司向一审法院提出诉讼请求：1、京隆公司支付建磊公司工程款262172.33元；2、京隆公司支付利息（以262172.33元为基数，自2017年3月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行最高贷款利率年息4.9%计算）；3、京隆公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月2日，京隆公司作为甲方与建磊公司作为乙方签订《山水广场地下会所汽车坡道雨棚工程合同》，约定：乙方负责甲方山水广场项目地下会所汽车坡道雨棚工程的施工，包含玻璃采光屋面深化设计及全部结构及装饰施工工程，约560㎡。承包方式为包工包料，甲供材料除外。合同暂估总价￥1310861.65元，暂估总价包括分部分项工程执行固定综合单价、措施项目模板执行固定综合单价。工程量的计算依据甲方确认的竣工图及三方现场核量单按2013清单工程量计算规范执行。结算价款=按前述工程量×本合同相应固定综合单价之和+措施费+规费+税金+洽商变更审定价-违约金等。合同附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》列明了子目名称、工程量、综合单价和合价。2015年7月15日，京隆公司向建磊公司支付131086.16元。2015年12月11日，京隆公司向建磊公司支付655430.82元。2017年3月31日，一审法院就京隆公司起诉建磊公司的（2016）京0105民初12613号民事诉讼案件作出判决书，确认京隆公司与建磊公司于2015年6月2日签订的《山水广场地下会所汽车坡道雨棚工程合同》已于2016年6月20日解除。同时，判决书中载明：庭审中，双方均认可建磊公司完成了涉案工程80%的工程量。就上述80%的工程量具体是如何估算，一审法院要求建磊公司补充提交2016京01**民初12613号案卷材料作为证据，但建磊公司拒绝举证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建磊公司与京隆公司签订的《山水广场地下会所汽车坡道雨棚工程合同》已于2016年2月26日解除。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同附件约定了各分项工程的工程量及相应综合单价，在建磊公司无法提供原始施工资料的情况下，虽然双方在（2016）京0105民初12613号民事案件中确认建磊公司共计完成了涉案工程量的80%，但就该80%的工程量究竟能否与具体的分项工程及工程量相对应，建磊公司仅提供了（2016）京0105民初12613号民事判决书，拒不提供相应案卷材料作为证据予以佐证，不足以证明可以直接按照工程总价款的80%进行结算，对建磊公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的全部诉讼请求。二审中，建磊公司围绕其上诉请求，向本院提交以下新证据：证据1.（2016）京0105民初12613号案卷中京隆公司提交的关于工程现场施工现状的公证录像、文字整理材料及向一审法院邮寄的邮单及说明一组，用以证明建磊公司向一审法院提交了上述证据证明京隆公司在上述案件中通过公证形式确认实际工程量完成了80%；证据2.（2016）京0105民初12613号案件中的庭审笔录及京隆公司的证据目录复印件、公证书复印件、邮单一组，用以证明建磊公司将一审法院要求的案卷邮寄给了一审法官证明京隆公司均依据公证书确定完成了工程量的80%，一审法院已收到上述证据。京隆公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。京隆公司针对建磊公司提交的2份新的证据发表质证意见如下：上述证据不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。一审法院组织至少三次庭审，一审法官已与建磊公司反复强调让其赴一审法院调取可以佐证工程量如何估算的证据，但建磊公司未予调取。关于证据1，京隆公司认可录音录像的真实性，无法确认邮单的真实性，不认可证据1的证明目的，主张建磊公司未按照双方约定的工期完成本合同项下的工程，京隆公司已发送解除合同通知书要求其撤场；关于证据2，京隆公司认可真实性，不认可其证明目的，主张上述证据仅为对建磊公司已完工的工程量的估算，并非双方对工程量的正式确认。本院认为，京隆公司认可建磊公司二审中提交的前述证据的真实性，本院不持异议，对上述证据的证明目的，本院将在本院认为部分予以综合评断。二审中，本院依法补充查明以下事实：京隆公司在（2016）京0105民初12613号案件中提交公证书及光盘1份，在视频中京隆公司工程部经理张会军认可涉案工程已完成80%的工程量。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为京隆公司是否应当按照涉案工程总价款的80%给付建磊公司工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涉案工程未能如期竣工，根据已生效的（2016）京0105民初12613号判决认定的事实及京隆公司提交的光盘，京隆公司认可建磊公司已完成涉案工程80%的工程量。鉴于京隆公司控制施工现场，且其就工程量的陈述与另案并不完全一致，本院认为，应由京隆公司就建磊公司未完成80%的工程量承担举证责任。现京隆公司主张工程进度完成80%不同于应付工程款80%，且80%的工程量仅为估算，但对此并未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院举证责任分配有误，本院依法予以纠正，故对建磊公司提出的关于支付80%工程款的请求予以支持。关于利息，因（2016）京0105民初12613号判决确认京隆公司与建磊公司签订的《山水广场地下会所汽车坡道雨棚工程合同》于2016年2月26日解除，该判决于2017年3月31日作出，建磊公司主张利息按中国人民银行同期贷款利率并自2017年3月31日起算，具有事实及法律依据，本院依法予以支持。综上所述，建磊公司的请求具有事实及法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初59310号民事判决；二、北京京隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京建磊国际装饰工程股份有限公司工程款262172.33元；三、北京京隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司利息（以262172.33元为基数，自2017年3月31日始至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，年利率最高不超过4.9%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5233元，由北京京隆房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费5233元，北京京隆房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  杜丽霞审 判 员  金妍熙二〇一九年十月三十一日法官助理  郭 琳书 记 员  屈赛男书 记 员  张旭燃