浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终699号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金文德，男，1983年12月6日出生，朝鲜族，黑龙江哈尔滨市人，初中文化程度，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市道里区。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 上诉人（原审被告人）詹芷蔚，女，1998年6月9日出生，汉族，广东省陆丰市人，中专文化程度，无业，户籍所在地广东省韶关市武江区。因本案于2018年8月18日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人郑季鹏，男，1989年9月25日出生，汉族，福建省莆田市人，初中文化程度，无业，户籍所在地福建省莆田市荔城区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人方家铭，男，1988年3月19日出生，汉族，福建省莆田市人，中专文化程度，无业，户籍所在地福建省莆田市荔城区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人郭林海，男，1989年11月17日出生，回族，福建省莆田市人，高中文化程度，无业，户籍所在地福建省莆田市涵江区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人林希明，男，1992年3月22日出生，汉族，福建省莆田市人，高中文化程度，无业，户籍所在地福建省莆田市荔城区。因本案于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人詹乃井，男，1971年7月15日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化程度，无业，户籍所在地广东省陆丰市之一。因本案于2018年8月18日被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人金文德、詹芷蔚、郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明、詹乃井犯非法经营罪一案，于2019年7月30日作出(2019)浙0103刑初148号刑事判决。原审被告人金文德、詹芷蔚不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人金文德申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2017年12月至2018年8月，被告人金文德、詹芷蔚、郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用网络销售万宝路、HEETS等品牌IQOS类型加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”）。被告人詹乃井明知被告人詹芷蔚非法销售烟弹，仍帮助其向买家邮寄烟弹。具体事实如下： 1.2018年2月至8月期间，被告人金文德通过微信联系向被告人詹芷蔚共计销售烟弹人民币66万余元（以下均为人民币）。 2.2017年12月起，被告人詹芷蔚在网上发布IQOS烟弹销售信息。2018年4月至7月期间，其通过微信联系向被告人郑季鹏共计销售烟弹48万余元。 3.2017年12月至2018年7月期间，被告人郑季鹏利用淘宝店铺“IQ百万正品商行”销售烟弹共计96万余元。其中，部分烟弹销售给了被告人方家铭、郭林海、林希明。 4.2018年3月至7月期间，被告人方家铭、郭林海、林希明合伙利用“亿尚贸易”、“梦见了天使88”淘宝账户销售烟弹共计36万余元。 2018年8月17日被告人郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明、被公安机关抓获，民警从郑季鹏处查获未销售的烟弹76.9条，价格共计14773.259元；从林希明处查获未销售的烟弹1073.7条，价格共计206268.507元。同日，被告人詹乃井被公安机关抓获，后其协助公安机关抓获詹芷蔚。民警从詹芷蔚处查获烟弹7.9条，价格共计1517.669元。经鉴别检验，上述烟弹均为无“由中国烟草总公司专卖”字样的真品卷烟。另查获手机、电脑等物品。 原审法院认为，被告人金文德、詹芷蔚、郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明、詹乃井均已构成非法经营罪。本案部分共同犯罪中，詹芷蔚系主犯；詹乃井起辅助作用，系从犯，对詹乃井减轻处罚。詹芷蔚系自首，予以从轻处罚。金文德、郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明、詹乃井归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。詹乃井有立功表现，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，以非法经营罪判处被告人郑季鹏有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元；判处被告人金文德有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人方家铭有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币4万元；判处被告人詹芷蔚有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；判处被告人郭林海、林希明各有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元；判处被告人詹乃井有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元；未随案移送的烟弹、用于犯罪的手机、电脑由公安机关予以没收；继续追缴被告人的违法所得。 上诉人詹芷蔚及其辩护人分别提出：1.原判认定詹芷蔚购入66万元烟弹，售出48万元烟弹，认定事实错误。2.烟弹并非天生烟草专卖品，被纳入专卖监管后才是烟草专卖品；2018年6月11日国家烟草专卖局《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》，可作为认定烟弹被纳入专卖监管的合法依据，此后烟弹可认定为烟草专卖品，故詹芷蔚此前销售行为，不宜认定为犯罪。3.詹芷蔚不知道贩卖烟弹是违法行为，主观恶性较小；詹芷蔚有自首情节，认罪态度较好，且年纪较轻等，原判量刑过重。综上，请求依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人金文德、詹芷蔚、郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明、詹乃井非法经营的事实有经庭审质证的证人朱某的证言，搜查证、搜查笔录，检查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，鉴定聘请书、委托检验样品清单、鉴别检验报告，浙江省涉案烟草专卖品价格证明、鉴别涉案卷烟、雪茄烟价格证明表，调取证据通知书、调取证据清单、金文德的中信银行、工商银行流水清单，支付宝信息光盘一份，詹芷蔚交通银行、工商银行流水清单，方家铭中国银行账户银行流水，郭林海工商银行流水，微信聊天记录，户籍证明、抓获经过、情况说明，被告人金文德、詹芷蔚、郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明、詹乃井的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉人詹芷蔚及其辩护人分别提出，原判认定詹芷蔚购入66万元烟弹，售出48万元烟弹，认定事实错误；2018年6月11日以后，烟弹可认定为烟草专卖品，詹芷蔚此前销售行为，不宜认定为犯罪等相关诉辩意见。经查，（1）詹芷蔚曾明确供认，其从金文德处购买烟弹约66万元，销售给郑季鹏烟弹48万余元，该供述得到金文德、郑季鹏供述的销售、购买烟弹金额的佐证，结合银行流水清单，支付宝交易明细证实詹芷蔚与金文德、郑季鹏等人款项往来情况等在案证据，原判根据公诉机关指控，认定詹芷蔚非法经营的金额并无不当，詹芷蔚一审当庭对公诉机关指控的金额亦予确认。（2）浙江省烟草质量监督检测站所作的鉴别检验报告证实，经对条盒、小盒、烟支、烟丝等进行检验，查获的涉案烟弹属烟叶制品，系真品卷烟，根据相关法律法规，应属烟草专卖品。詹芷蔚及其辩护人所提自2018年6月11日以后，烟弹才可认定为烟草专卖品依据不足。综上，对詹芷蔚及其辩护人的前述诉辩意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人金文德、詹芷蔚、原审被告人郑季鹏、方家铭、郭林海、林希明、詹乃井违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案部分系共同犯罪。原判定罪正确。原判已认定詹芷蔚系自首亦予从轻处罚，并根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合各原审被告人的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内所处刑罚并无不当。詹芷蔚及其辩护人所提量刑过重理由不足，不予采纳。对金文德撤回上诉的申请，予以准许。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）金文德撤回上诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）詹芷蔚之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇一九年十月二十一日 书记员  莫少聪