贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6312号上诉人（原审原告）：贵州开源宏运输有限公司，住所地贵州省开阳县城关镇启铃大道盛世新城**。法定代表人：李承融，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨正平，贵州驰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙宏，贵州驰宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付启华，男，1972年8月20日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：胡文进，贵州鼎晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：文诚慧，贵州鼎晋律师事务所实习律师。上诉人贵州开源宏运输有限公司（以下简称开源宏运输公司）因与被上诉人付启华劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开源宏运输公司上诉请求：1、依法撤销原判；2、判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人仅为上诉人提供劳务服务，被上诉人按工程量收取报酬，除此之外，被上诉人不受上诉人的管理，不用参加上诉人的考勤、考核，也不用遵守上诉人的规章制度，双方之间不存在任何行政隶属关系，也没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。被上诉人为上诉人提供服务，上诉人支付报酬，彼此之间是独立、平等的地位。一审法院认为被上诉人接受上诉人的管理，遵守上诉人的规章制度的说法毫无依据，属于事实认定错误。被上诉人在上诉人公司没有固定的工资，且上诉人向被上诉人支付的相关报酬并非定期支付，亦无规律，因此被上诉人从上诉人处获取报酬与一般劳动者在用人单位领取工资在性质上完全不同。事实上被上诉人的报酬是依据其完成的工作量结算，被上诉人仅是在有铲装业务时，上诉人才会向被上诉人支付相关报酬，没有业务时便无需支付任何报酬，且被上诉人获得的报酬也是根据完成的工作量结算，因此，可以看出上诉人与被上诉人之间不存任何劳动关系。被上诉人等先后自行到贵阳市第五人民医院检查出疑似尘肺病，此后，被上诉人等经常以此为由到上诉人承包的贵州开磷煤矿集团隧道工程公司工地上堵工闹事，严重影响到生产经营，后安监部门介入，强烈要求暂给予被上诉人基础生活费以安抚情绪，维护稳定。2018年5月29日，由贵州开磷煤矿集团隧道工程公司草拟《协议书》，在贵州开磷煤矿集团隧道工程公司的主持下，上诉人才与被上诉人签订《协议书》，由上诉人暂付被上诉人基本生活费，由此可以看出，上诉人签订协议书只是为了维护稳定，不影响生产经营，且也是出于人道主义关怀，并不能直接说明上诉人与被上诉人之间是劳动关系。付启华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人在上诉人公司工作时是接受工作上的安排、时间上的安排的，虽然被上诉人是按量来计算工资，工资金额不固定，但是并不能否认被上诉人获得工资的事实。《协议书》系双方真实意思表示，且协议的背景介绍中明确说明被上诉人在上诉人的矿上从事装载工作，对双方具有劳动事实有明确的陈述。开源宏运输公司向一审法院起诉请求：1、撤销开劳人仲裁字（2019）第29号仲裁裁决；2、判决开源宏运输公司与付启华之间不存在劳动关系；3、诉讼费由付启华承担。一审法院认定事实：付启华于2015年5月7日在开源宏运输公司从事矿山井下装载机铲装作业，2015年9月29日，开源宏运输公司正式注册成立，付启华仍在开源宏运输公司从事矿山井下装载机铲装工作，工作期间获取报酬的时间不固定，报酬多少不固定。2017年3月31日，开源宏运输公司将付启华辞退。2017年4月，付启华到贵阳市第五人民医院进行离岗体检，查出疑似尘肺病，开源宏运输公司根据体检结果先后于2017年9月、10月、12月、2018年3月、4月安排人员带领付启华到贵阳市第五人民医院进行复查，复查结果疑似职业尘肺病。2018年5月29日，开源宏运输公司与付启华签订《协议书》，《协议书》中甲方（开源宏运输公司）承诺：第一项“按国家有关法律法规规定，负责乙方（付启华）在疑似职业病复查期间的一切医疗费用。”、第二项“乙方一经诊断出职业病的，甲方将按照国家有关法律法规等规定进行。”、第三项“乙方在复查期间，甲方将按照1500元/月支付给乙方生活费。按季度支付，直到医疗机构出具诊断结果为止。（甲方已支付乙方生活费至2017年12月31日）”、第四项“2018年上半年的生活费甲方到6月底结束后一并支付。”；《协议书》中乙方承诺：第一项“在医疗复查期间，不再从事与粉尘有关的任何施工作业。”、第二项“医疗机构诊断出职业病后，同意由甲方按国家有关法律法规等规定进行处理。”、第三项“医疗机构诊断出不是职业病时，乙方不再找甲方麻烦，自行另谋职业。”《协议书》签订后，开源宏运输公司支付了一定生活费。2019年1月30日，付启华被确诊为职业性矽肺壹期。同时查明，2019年3月27日，开源宏运输公司委托贵州驰宇律师事务所律师发《律师函》给付启华，意见为：一、依据相关法律法规规定，开源宏公司正在处理双方之间的纠纷；二、双方之间的纠纷应友好协商解决，如协商不成双方均可以通过司法程序予以解决。双方发生争议后，付启华向开阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出了开劳人仲裁字（2019）第29号仲裁裁决书，裁决：申请人（付启华）与被申请人（开源宏运输公司）自2015年9月29日至2019年5月期间劳动关系成立。开源宏运输公司不服该仲裁裁决，以事实认定错误，适用法律错误，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据劳社部（2005）第12号文件第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”前述三项缺一不可。开源宏运输公司自2015年9月29日成立公司以来，付启华就在其井下从事装载机铲装工作，2017年3月31日，才被开源宏运输公司辞退，在此期间，开源宏运输公司与付启华虽然没有签订书面劳动合同，但付启华接受了开源宏运输公司的管理，遵守了用人单位的各项规章制度，按时进行铲装业务，同时开源宏运输公司不定时、不定期支付了开源宏运输公司劳动报酬，证明开源宏运输公司与付启华之间存在事实上的劳动关系。2018年5月29日，开源宏运输公司与付启华签订《协议书》，《协议书》载明开源宏运输公司多次带付启华进行职业病复查，且约定“乙方（付启华）在复查期间，甲方（开源宏运输公司）将按照1500元/月支付给乙方生活费。按季度支付，直到医疗机构出具诊断结果为止”，进一步证明开源宏运输公司、付启华双方存在事实上的劳动关系。据此，开阳县劳动争议仲裁委员会作出的开劳人仲裁字（2019）第29号仲裁裁决书，裁决：申请人（付启华）与被申请人（开源宏运输公司）自2015年9月29日至2019年5月期间劳动关系成立。事实清楚，适用法律正确。开源宏运输公司所提供的证据不能证明原、付启华之间不存在劳动关系，对开源宏运输公司的主张，不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”的规定，判决：驳回原告贵州开源宏运输有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由贵州开源宏运输有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,关于付启华与开源宏运输公司之间是否存在劳动关系的问题。付启华于2015年5月7日在开源宏运输公司从事矿山井下装载机铲装作业，2015年9月29日，开源宏运输公司经工商登记注册成立，付启华仍在开源宏运输公司从事矿山井下装载机铲装工作，工作期间付启华从开源宏运输公司处领取劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征，应认定双方之间存在劳动关系。关于开源宏运输公司提出公司规章制度不适用于付启华，双方之间不存在管理与被管理的关系，开源宏运输公司向付启华发放报酬的时间不固定，金额不固定，故双方之间不存在劳动关系的上诉理由，付启华在开源宏运输公司从事矿山井下装载机铲装作业是开源宏运输公司对付启华的工作安排，开源宏运输公司如何对付启华如何进行考勤、考核等劳动管理以及如何发放劳动报酬系开源宏运输公司的内部管理问题，不影响认定双方之间成立劳动关系，开源宏运输公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于双方劳动关系的存续期间。付启华于2015年5月7日在开源宏运输公司从事矿山井下装载机铲装作业，2015年9月29日，开源宏运输公司经工商登记注册成立，付启华仍在开源宏运输公司从事矿山井下装载机铲装工作，故双方劳动关系自2015年9月29日成立。2017年3月31日，开源宏运输公司将付启华辞退，但未组织付启华进行离岗前职业健康检查，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定，开源宏运输公司解除付启华劳动关系的行为无效，双方劳动关系仍继续存在。开劳人仲裁字（2019）第29号仲裁裁决书裁决付启华与开源宏运输公司之间自2015年9月29日至2019年5月期间劳动关系成立，付启华不持异议，本院予以确认。综上所述，开源宏运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决在驳回开源宏运输公司诉讼请求的同时对开阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的开劳人仲裁字（2019）第29号仲裁裁决书的裁决内容未予确认不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2141号民事判决；二、付启华与贵州开源宏运输有限公司之间自2015年9月29日至2019年5月期间劳动关系成立。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，均由贵州开源宏运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一九年十月二十五日书记员  吕伊玲