海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1798号   再审申请人(一审被告、二审上诉人）：三亚万业房地产营销策划有限公司。住所地：海南省三亚市吉阳区下洋田一路八巷写兮山庄****。   法定代表人：易勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王梦瑶，海南方圆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：蔡成盛，海南方圆律师事务所律师。   被申请人(一审原告、二审被上诉人）：张跃龙，男，1988年2月14日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。   委托诉讼代理人：潘芸，陕西锦路律师事务所律师。   再审申请人三亚万业房地产营销策划有限公司（以下简称万业公司）因与被申请人张跃龙居间合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02民终363号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   万业公司申请再审称：二审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。一、一审在举证期限届满后，庭审中告知张跃龙向法院申请调查收集证据，程序违法。二、一审法院允许张跃龙逾期提供证据，在万业公司未到庭的情况下进行庭审质证，违反法定程序，剥夺了法律赋予万业公司享有的举证期限的权利。根据2018年12月19日一审质证笔录记载，一审法院在张跃龙未到庭的情况下进行质证，并单方向万业公司出示法院庭后调取的二份证据即《证明书》《银行转账记录》。同时还当庭向万业公司送达了张跃龙庭后提交的证据材料，法庭要求万业公司当庭对上述逾期证据质证，万业公司拒绝当庭进行质证并无不当。三、有新的证据足以推翻二审判决。万业公司作为房产销售中介的二级企业，与合作方有严格的销售规范和严谨的执行程序。万业公司与三亚德祐房地产投资服务有限公司（以下简称德祐公司）签订的《合作销售协议》第六条对销售佣金的结算及客户确认作出了明确规定，具体流程为：万业公司将客户信息第一时间发给德祐公司相关系统报备，符合规定的则由德祐公司及开发方对客户进行有效确认--带看成交（到达项目后第一时间做好相关带看手续）--成交确认单给德祐公司或合作项目开发方的客服人员确认（成交后第一时间通知德祐公司相关对接人员并当场做好相关成交手续）。根据万业公司留存电脑系统的报备材料及客户到访和成交确认单等证据记载，2018年2月28日张跃龙及其父亲张继文等4人，在德祐公司的客服人员带领下看富力湾、香水湾二个项目的房产。张跃龙确认最终成交购买的是香水湾1号的房产而非涉案标的物。四、二审判决认定事实不清，适用法律错误。1.二审判决适用的法律与案件性质明显不符，从查明的事实和证据来看，本案不具备合同的一般特性，既不是一审认定的劳务合同纠纷，也非二审认定的居间合同纠纷。不能根据张跃龙向万业公司出具的《承诺书》而认定为合同纠纷，单一适用合同法对本案性质作出认定。本案案由属于其他劳务纠纷，受民法总则和合同法双重调整。2.二审判决认定的民事责任，明显违背当事人约定及法律规定。本案中没有证据及事实证明万业公司与张跃龙或案外人与张跃龙之间存在任何的委托代理关系。因此，万业公司没有向张跃龙支付报酬的基础。从《承诺书》内容来看，约定支付劳务费44万元的前提条件是购买案涉标的物。德佑公司支付佣金的前提条件必须是看房人与电脑系统中确定的购房人是同一人方可支付。因此，本案既没有万业公司委托张跃龙履行居间义务，也没有案外人委托张跃龙代为看房或购房并得到万业公司确认其行为的事实或证据。二审判决以“彭思源系张跃龙的妹夫，万业公司也向张跃龙出具《承诺书》，承诺K35号房屋成交后向张跃龙支付44万元”为由，认定张跃龙介绍其妹夫彭思源购买K35号房屋，并进而推定万业公司支付佣金的条件已经成就与事实不符。3.二审判决万业公司向张跃龙支付劳务费，违反法律适用规则，明显违背立法原义。万业公司与德佑公司签订的《合作销售协议》第六条第四款规定，甲方应在收到开发商佣金后10日内，依约向乙方支付销售佣金，但乙方需先向甲方提供发票。二审直接判决万业公司向张跃龙支付44万元佣金，明显违反税收管理法规，势必造成国家税收损失。退一步讲，假设张跃龙取得44万元劳务费的理由成立，张跃龙也应在万业公司依法代扣代缴其个人所得税后，余款才是其应得的劳务费。综上，万业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定申请再审。   被申请人张跃龙提交意见称，万业公司提交的证据不属于新证据，不足以推翻二审判决。万业公司二审没有提出一审程序违法问题，不符合再审受理条件。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，万业公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。   本院经审查认为，本案争议的焦点为：1.是否存在新证据足以推翻二审判决；2.一、二审判决万业公司支付张跃龙44万元是否有事实根据和法律依据。   一、关于新证据问题。万业公司主张的新证据为《合作销售协议》、《万业地产成交报告》及退费申请、售房报备信息记录、客户到访确认单、成交确认单、《海南富力湾商品房认购书》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。而上述证据均发生于2017年11月至2018年8月，属于原审庭审结束前已客观存在的证据，但万业公司不能说明上述证据属新发现证据或存在因客观原因无法取得、在规定的期限内不能提供的原因。上述证据也不能推翻二审判决认定张跃龙介绍其妹夫彭思源购买K35号房屋的事实，亦不足以推翻二审判决。因此，上述证据不构成新证据，本院不作为新证据采纳。因此，万业公司以上述证据为新证据足以推翻二审判决的主张，本院不予支持。   二、关于判决万业公司支付张跃龙44万元是否有事实根据和法律依据问题。根据一、二审查明的事实，K35号房屋的购买者为彭思源，而彭思源系张跃龙的妹夫。万业公司向张跃龙出具《承诺书》承诺K35号房屋成交后向张跃龙支付44万元。德佑公司从开发商处领取佣金支付给万业公司，万业公司亦认可其从德佑公司处领取了K35号房屋的佣金。二审判决据此认定张跃龙介绍其妹夫彭思源购买K35号房屋，《承诺书》约定的付款条件已经成就，万业公司应当按《承诺书》的约定向张跃龙支付44万元，并无不当。   另外，关于一审法院审判程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。万业公司二审并未就一审程序违法进行上诉，二审不予审理，并无不当。   综上所述，万业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回三亚万业房地产营销策划有限公司的再审申请。   审 判 长 钱志勇   审 判 员 詹润红   审 判 员 朱润生     二〇一九年十月二十三日   法官助理 郑大朋   书 记 员 刘丙如   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉   的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。