海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终766号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江博元建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场**。法定代表人：寿才良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彦庆，海南建亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓斌，海南建亚律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：海南龙圣投资置业有限公司，住所地海，住所地海南省乐东黎族自治县九所镇九龙大道**v>法定代表人：马元亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：高杰，海南瑞伊律师事务所律师。上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）因与上诉人海南龙圣投资置业有限公司（以下简称龙圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2018)琼9027民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博元公司上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2018)琼9027民初1263号民事判决，改判支持博元公司一审诉讼请求（本诉部分），驳回龙圣公司的反诉请求；2.判令龙圣公司承担本案的一审诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保险费、二审诉讼费等一切相关合理费用。事实与理由：（一）龙圣公司于2010年3月4日向博元公司发出《中标通知书》，载明工程中标金额为236805573.62元，工期为1080日历天。双方实际签订的《建设工程施工合同》约定暂定合同价款为7200万，住宅楼工期为330日历天，会馆为240日历天，双方签订的合同中合同价款及工期背离了招投标文件，应属无效合同，龙圣公司不能依据《建设工程施工合同》要求博元公司支付违约金。（二）博元公司诉请的违约金应予支持，一审法院认定博元公司非守约方错误。其一，博元公司已履行相应的维修义务，《结算协议书》附件载明的维修内容均是小范围且影响极小的需要完善的内容，博元公司维修完毕后，双方并未再组织验收，龙圣公司也一直使用，且防水、涂料部分不是博元公司保修范围，应视为验收合格。其二，博元公司没有违约行为，是龙圣公司未按照《结算协议书》支付工程款，并非守约方，一审法院认定龙圣公司属于守约方，判令博元公司承担逾期竣工的违约金不当。（三）涉案工程逾期竣工的责任在于龙圣公司。一审未查明逾期竣工的责任在于哪一方，直接判令博元公司承担逾期竣工责任缺乏依据。其一，龙圣公司对涉案工程进行重大设计变更，迟延提供图纸，将防水工程、外墙涂料、装饰工程发包给了第三方，且未严格依照约定支付工程进度款，是造成工期延误的重要原因。其二，龙圣公司将防水工程、外墙涂料、装饰工程均发包给了第三方，是第三方拖延工期导致未能如期竣工。其三，施工过程中，龙圣公司未按照约定支付工程进度款，博元公司享有抗辩权。（四）本案没有证据表明截止2014年8月8日，涉案工程还存在部分外墙开裂渗水的问题，也没有证据表明外墙开裂、渗水是由博元公司造成，防水、涂料工程不是由博元公司承包，龙圣公司应向第三方主张违约金。（五）龙圣公司不是守约方，不能依据《结算协议书》主张逾期竣工违约金。其一，工程逾期竣工不是博元公司的原因，是工程存在重大设计变更、施工图纸延期提供、进度款迟延支付等原因造成。其二，一审错误认定博元公司未尽维修义务，认定博元公司非守约方，驳回了博元公司违约金的主张，仅支持了工程款。龙圣公司也并未按照《结算协议书》约定的时间节点支付工程款，龙圣公司也存在违约情形，但一审法院却支持了龙圣公司主张的逾期竣工违约金，对于相同情况区别对待，有失公允。（六）龙圣公司反诉主张的逾期竣工违约金已超过诉讼时效，一审法院对于诉讼时效起算时间认定错误。涉案工程2012年4月30日完工，龙圣公司如欲主张逾期竣工的违约责任，应当自2012年4月30日起算直至2014年4月29日止。2014年6月13日双方签署的《结算协议书》时，诉讼时效已过，博元公司未明确表示愿意承担逾期竣工的违约责任，即使签署《结算协议书》，也不能构成诉讼时效的中断或重新起算。退一步讲，龙圣公司应自《结算协议书》约定的维修期限届满之后开始计算两年的诉讼时效，而龙圣公司于2018年博元公司起诉之后才提起反诉，已经超过了主张违约金的诉讼时效，不能得到支持。一审法院以外墙开裂渗水问题一直存在，认定龙圣公司诉讼时效自2017年10月30日起算，并无法律依据。（七）涉案项目D1栋1009房的维修款项不应由博元公司承担，龙圣公司提供的证据不足以证明系博元公司的原因产生的维修费，且收款单位是物业公司不是龙圣公司，与本案并不具有关联性。综上，一审法院认定事实错误，应予改判。龙圣公司辩称：（一）双方签订的《建设工程施工合同》并没有违反法律的强制性规定，应属合法有效。（二）D1栋1009号房卫生间窗台角墙体内外砂浆开裂，导致装饰瓷砖断裂，在工程质量保质期内，龙圣公司已经告知该事实，并代施工单位报价1万元维修款，维修款应由博元公司支付。（三）博元公司未在质量保修期内履行维修义务，一审法院认定其不履行维修义务应当承担违约责任有事实根据和法律依据。其一、龙圣公司能够证明涉案项目存在外墙空鼓、墙体开裂、渗水的质量问题，经过双方签字确认，且博元公司在质量保修期间并未修复好外墙严重开裂的事实。其二，按照《建设工程施工合同》、《建筑工程质量保修书》约定，博元公司应该对外墙空鼓、墙体开裂、渗水承担质量缺陷责任，并对分包商的违约或者疏忽导致的工程损害承担连带责任。其三，外墙空鼓、墙体开裂、渗水在博元公司质量保修期内，应当由博元公司维修，博元公司抗辩不属于其保修范围的理由不成立。（四）涉案工程延期竣工违约责任应由博元公司承担。根据施工合同约定，住宅楼工期330日历天，会馆工期245日历天。但涉案项目会馆实际施工天数为582天，住宅楼施工天数854天，龙圣公司考虑到天气因素，调整会馆延期竣工时间为284天，住宅楼为479天，已经相应减少了298天和375天。博元公司并未提供证据证明工期存在顺延的情况，应对延期竣工承担违约责任。（五）博元公司诉讼请求支付返还质量保证金已经超过两年的诉讼时效。（六）龙圣公司请求博元公司支付维修款以及逾期竣工违约金没有超过诉讼时效。其一，墙体渗漏保修期是5年，自2012年10月31日至2017年10月30日止，维修争议诉讼时效应该自2017年10月30日起算。其二，根据《结算协议书》，博元公司应按照建筑工程质量保修书完成维修义务，在保修期之内，博元公司随时可以履行维修义务，龙圣公司只有待质量保修期满之后，才能确认博元公司未履行保修义务造成违约。因此，龙圣公司主张逾期竣工违约责任的诉讼时效应当自2017年10月31日起算，并未超过诉讼时效。龙圣公司上诉请求：1.撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2018）琼9027民初1263号民事判决第二、三项判决，改判支持龙圣公司在原审中的所有诉讼请求。2.博元公司承担一切诉讼费用。事实与理由：（一）原审不予确认博元公司应向龙圣公司赔付维修款2484486元明显错误。外墙空鼓、开裂、渗水是一个确定的事实，博元没有履行维修义务也得到一审法院的认定。博元公司未履行维修义务，就会造成龙圣公司维修损失。龙圣公司提供的《外墙涂料工程承包合同》完全能够证明龙圣公司的维修损失。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条以及《建筑法》第七十五条的规定，对于该部分费用，博元公司应当赔偿。（二）根据双方约定，龙圣公司可以直接扣款维修，一审法院不予支持因外墙“空鼓、开裂、渗水”维修款明显错误。《外墙涂料工程承包合同》是真实履行的合同，龙圣公司之所以没有支付是等到二期外墙涂料施工完毕再一并支付。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，如果博元公司在接到维修通知7天后不予维修，龙圣公司有权直接委托其他专业公司进行维修，不需要征得博元公司的同意，并且博元公司并没有提交证据证明其在质量保修期内履行了保修义务，龙圣公司有权从质量保证金中扣除保修费。特别是龙圣公司已经在《关于浙江博元建设股份有限公司对龙栖湾温泉1号的“工程款催款函”的回函》中，明确告知其承建的项目存在外墙严重开裂，按照约定暂时扣除维修费用77万元，博元公司收到回函没有提出异议，可以证明博元公司已经默认扣除该款项的事实。（三）一审法院不予认定其他抵扣的款项也明显错误。龙圣公司有权代扣博元公司欠付乐东龙祥混凝土有限公司混凝土款、铲车租赁款合计162099元、竣工结算报告及竣工结算资料费3万元、拆除临时建筑支付费用27000元（实际费用30900元）、博元公司拖欠东方城东鑫达排气管道厂烟道款48000元。以上款项龙圣公司都提交了证据予以证实。（四）一审法院认定会馆延期竣工天数184天明显过少。根据《会馆单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明会馆开工日期2011年3月28日，竣工日期为2012年10月30日，实际施工天数为582天。龙圣公司已经将会馆延期竣工时间调整为284天，符合实际情况。原审法院减少博元公司延期完工天数，缺乏事实依据。综上，为了维护龙圣公司合法权益，请求二审法院依法予以纠正。博元公司辩称：（一）龙圣公司主张维修款2484486元及违约金没有事实和法律依据，不应支持。龙圣公司主张的维修款2484486元，仅提供了合同，没有提供相应的汇款凭证发票作为佐证，不能证明存在质量问题且支出了相应对价。龙圣公司主张博元公司承担逾期竣工违约金，但龙圣公司并未举证证明逾期竣工的责任在于博元公司，也没有举证证明其因质量问题造成的损失，两项诉求不应得到支持。涉案工程存在多个施工单位，且防水及外墙涂料由龙圣公司直接发包，存在的质量问题龙圣公司也并未举证是因博元公司导致，应承担举证不能的后果。（二）龙圣公司主张代扣的77万元并无依据。其一，双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，博元公司不存在违约行为，涉案工程延期竣工，不是博元公司责任。其二，龙圣公司未举证证明2484486元的维修款已经实际发生，其扣除77万元没有事实依据。其三，博元公司并未收到龙圣公司关于扣款77万元通知，龙圣公司主张博元公司未提异议，视为默认没有依据。（三）龙圣公司主张的其他扣款并未提供充足的依据，也并非因合同关系产生，不存在事实依据。（五）延期竣工的责任不在博元公司，不应由博元公司承担延期竣工的违约责任。其一，博元公司已经履行了维修义务，没有违反《结算协议书》的约定。涉案工程2012年10月30日竣工验收合格，但龙圣公司直到2014年6月13日才与博元公司结算。从《结算协议书》的附件看，需维修的内容为8小项，不属于重大质量问题。博元公司2014年6月15日组织人员进行了维修，因持续阴雨天气，至2014年7月26日完成，延长修复期限经过龙圣公司的同意。2014年8月25日，博元公司已经对剩余小部分问题进行了最终修复。涉案工程已经交付使用了，应视为验收合格。其二，外墙涂料及防水工程是由第三方承包，出现的质量问题应向第三方主张，并不属于博元公司保修的内容。其三，龙圣公司直至2017年12月15日还在向博元公司支付保修金1690031元，剩余未付款项1039899元，如果存在质量问题，龙圣公司仍在向博元公司付款，不符合常理。其四，龙圣公司签订《结算协议书》后，并未按照约定足额支付工程款，并非守约方，无权主张逾期竣工违约金，且龙圣公司向博元公司主张逾期竣工违约金已经超过诉讼时效，不应得到支持。一审法院以外墙开裂渗水问题一直持续存在作为认定龙圣公司反诉的诉讼时效自2017年10月30日起算并无法律依据。2017年10月30日是防水工程质量保修期届满的日期，与逾期竣工违约金不是同一个法律关系，不能等同。博元公司向一审法院起诉请求：1.判令龙圣公司向博元公司支付工程款1039899元；2.判令龙圣公司向博元公司支付违约金1500000元；3.依法确认博元公司对涉案工程（乐东龙栖湾温泉1号C1、C6、D1、D6、会馆建筑安装工程）被依法拍卖后的价款具有优先受偿权；4.依法判令龙圣公司承担本案的诉讼费、诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费3750元、查档费、公告费、拍卖费等一切相关合理费用。龙圣公司向一审法院提出反诉请求：1.确认博元公司向龙圣公司赔付维修款2484486元，判令博元公司在扣除770000元后再向龙圣公司支付维修款1714486元；2.判令博元公司向龙圣公司支付逾期竣工违约金3090230.96元；3.判令博元公司承担本诉和反诉的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、博元公司、龙圣公司于2010年5月27日签订《施工合同》，约定博元公司以施工总承包，包工包料的方式承包龙圣公司发包的龙栖湾温泉1号的C1、C6、D1、D6住宅楼及会馆的土建安装工程，合同中对工程的工期、开工、竣工时间，工程质量维修保证金的数额、退还年限，龙圣公司有权分包的工程，逾期竣工等事项进行约定。其中，关于涉案工程的工期、开工、竣工时间约定：住宅楼工期330日历天（含节假日）、2010年7月9日开工、2011年6月8日竣工，会馆工期240日历天（含节假日）、2010年12月7日开工、2011年7月6日竣工。因博元公司（乙方）原因造成工期延误，每延期一天博元公司承担工程总造价3‰的违约金。因龙圣公司（甲方）原因造成工期延误，以甲方、监理方、乙方书面形式确定记录为准，计算顺延工期；关于工程质量保证金约定：结算总价款的5%作为工程质量保证金。竣工满二年后20日内由龙圣公司（甲方）无息返还结算总价款的2.5%，剩余工程质量保证金自竣工验收合格之日起五年后20日内由龙圣公司（甲方）无息返还；关于龙圣公司有权指定分包的项目约定：龙圣公司指定分包的项目包括但不限于：…外墙涂料…等，工程分包不能解除博元公司（乙方）任何责任和义务。分包商的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给甲方造成其他损失，博元公司承担连带责任。关于配合费约定：总承包管理、配合费由龙圣公司按照分包商合同价款的1.5%支付博元公司。二、2010年7月9日博元公司、龙圣公司签订《房屋建筑工程质量保修书》，对工程质量保修的范围、保修期、保修责任等事项进行了约定。其中关于质量保修期中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的质量保修期为5年；关于质量保修责任约定：属于保修范围和内容的项目，博元公司（乙方）应在接到修理通知之日起7日内派人修理。博元公司不在约定期限内派人修理，龙圣公司（甲方）可以委托他人修理，保修费从保修金中扣除。三、2012年5月1日博元公司、龙圣公司确认涉案工程中的会馆开工日期为2011年4月1日，完工日期为2012年4月30日。2012年10月30日，涉案工程通过竣工验收，同时确定：会馆开工日期为2011年3月28日，住宅楼C1、C6、D1、D6开工日期为2010年7月9日。四、竣工验收的同日博元公司、龙圣公司签订《建筑工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏…；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的质量保修期为5年；质量保修期自工程竣工验收合格之日计算等事项。五、2014年6月13日博元公司、龙圣公司签订《结算协议书》及附件《龙栖湾温泉1号一期工程急需维修的工程内容》，《结算协议书》约定及确认：1.工程量审定价为68724519元。2.双方不再向对方追究延期竣工等任何违约责任。双方或一方不履行本协议，则守约一方保留追究延期竣工违约责任的权利。3.根据工程竣工审计报告及合同相关条款，若在不追究延期竣工责任情况下，龙圣公司尚欠博元公司工程款8029930元（包括维修保证金）。4.博元公司、龙圣公司双方确认的上述款项应扣除维修保证金3436226元，余款4593704元凭博元公司开具的税务发票，龙圣公司于本协议生效后一个月内，支付150万元，2014年12月底支付200万元，2015年3月底前支付1093704元。维修保证金，按原施工合同约定履行。5.博元公司应按“房屋建筑工程质量保修书”完成相应的维修义务。现尚未维修项目及内容见附件。博元公司不履行维修义务，龙圣公司有权委托其他专业人员维修，产生的费用直接从应付博元公司的上述维修保证金中扣除。6.博元公司、龙圣公司若一方违约，违约方应承担本协议总额的0.3%/天的违约金。附件确定工程急需维修的内容为：1.外墙空鼓、开裂、渗水…。以上问题请在一个月内维修完毕（2014年6月14日开始）。六、博元公司授权任命徐建军为涉案工程现场负责人，有关联系函、签证单、进度月报等均由徐建军签字并加盖《浙江博元建设股份有限公司龙栖湾温泉1号项目部》公章。因工程款支付及工程维修问题，博元公司于2018年7月24日向一审法院提起诉讼，龙圣公司于2018年8月28日提起反诉。博元公司申请诉前保全，支出保全申请费5000元，诉讼保全保险费3750元。龙圣公司申请诉讼保全，支出保全申请费5000元。另查明，博元公司、龙圣公司签订《结算协议书》及附件后，博元公司承认，截至起诉之日，龙圣公司共向博元公司支付工程款6990031元；龙圣公司于2015年7月13日致函博元公司告知关于扣除质量保证金的相关事宜，龙圣公司代扣博元公司工程质量保证金1047099元（含D1栋1009房维修款1万元及暂扣外墙开裂维修款77万元）。涉案工程款包含配合费2411290.4元。再查明，博元公司、龙圣公司签订《结算协议书》及附件后，博元公司对附件中列明的内容进行了维修，截至2014年8月8日，维修内容中尚存在部分外墙开裂渗水的问题。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本诉、反诉是否超过诉讼时效？2.涉案工程款的支付情况？3.博元公司、龙圣公司主张的各项诉讼请求的事实和法律依据。一、关于诉讼时效问题。根据博元公司、龙圣公司签订的《结算协议书》约定：“涉案工程的维修保证金，按原施工合同约定履行，博元公司应按‘房屋建筑工程质量保修书’完成相应的维修义务。”《施工合同》约定：“结算总价款的5%作为工程质量保证金。竣工满二年后20日内由龙圣公司（甲方）无息返还结算总价款的2.5%，剩余工程质量保证金自竣工验收合格之日起五年后20日内由龙圣公司（甲方）无息返还。”博元公司请求龙圣公司支付剩余质量保证金1039899元，在结算总价款的2.5%（1718113元）的范围内。涉案工程于2012年10月30日竣工验收，则质量保证金最后返还日期应为2017年11月，故诉讼时效从2017年11月起算。因此，博元公司于2018年7月24日提起诉讼，请求龙圣公司支付剩余工程质量保证金，未超过诉讼时效。《房屋建筑工程质量保修书》中约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的质量保修期为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日计算。”《结算协议书》约定：“博元公司应按‘房屋建筑工程质量保修书’完成相应的维修义务。”因此涉案工程的外墙面防渗漏的保修期应从2012年10月30日起算，截止保修日期为2017年10月29日。截至2014年8月8日，博元公司仍未全部完成附件中的维修义务，尚存在部分外墙开裂渗水的问题，属于外墙面防渗漏的问题，博元公司未提供证据证明截至最后保修期或期间，其已经完成2014年8月8日工作联系函中尚未维修的问题，因此关于外墙面防渗漏问题的诉讼时效应从2017年10月30日起算。同理截至最后保修期限，外墙开裂渗水的问题一直持续存在，博元公司违反《结算协议书》的约定，守约方追究违约责任的诉讼时效也应从2017年10月30日起算。故龙圣公司以博元公司施工的工程外墙存在开裂、渗水为由提出反诉，主张维修款及延期竣工违约金，尚未超过诉讼时效。二、关于涉案工程款的支付情况。龙圣公司自认除去代扣博元公司的工程质量保证金1047099元，其余工程款已经付完。博元公司称龙圣公司已付工程款6990031元，剩余工程质量保证金1039899元未付。关于龙圣公司扣除维修金的权利的行使问题上，博元公司、龙圣公司在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：“属于保修范围和内容的项目，博元公司应在接到修理通知之日起7日内派人修理。博元公司不在约定期限内派人修理，龙圣公司可以委托他人修理，保修费从保修金中扣除。”龙圣公司主张扣除的质量保证金1047099元中，仅有D1栋1009号房的10000元实际发生，其余扣款项目龙圣公司未能提供充分证据证明已实际发生，或因博元公司的行为或责任产生，经博元公司同意予以扣款。因此，对龙圣公司扣除77万元维修款的真实性，其余扣款267099元（1037099元-770000元）的真实性、合法性证据不足，不予认定。该费用龙圣公司能提供证据证明其真实或真实、合法的，可另行主张权利。结合龙圣公司的扣款数额，综合本案实际，一审法院认定龙圣公司尚未支付博元公司的工程款（工程质量保证金）为1029899元（1039899元-10000元）。三、关于博元公司、龙圣公司主张的各项诉讼请求的事实和法律依据。（一）博元公司的各项诉讼请求。博元公司、龙圣公司双方签订《施工合同》及其附件《房屋建筑工程质量保修书》、《建筑工程质量保修书》，系双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据该合同的约定计算，工程质量保证金应于2017年11月份全部返还，目前返还期限已届满，龙圣公司应按照合同的约定将剩余质量保证金返还给博元公司。且《结算协议书》也约定，维修保证金按原施工合同约定履行。博元公司请求龙圣公司支付工程款（工程质量保证金）1039899元，一审法院部分予以支持1029899元，超过部分不予支持。龙圣公司返还工程质量保证金并不影响博元公司依照合同约定履行保修义务。截至2014年8月8日，博元公司承包的涉案工程仍存在部分开裂渗水问题未修复，博元公司尚未提供充分证据证明已经完成了该问题的维修。故博元公司方并非守约方，不能依据《结算协议书》向龙圣公司主张违约责任。博元公司请求龙圣公司支付违约金，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2012年10月30日竣工，博元公司请求确认对涉案工程被依法拍卖后的价款具有优先受偿权，自竣工之日起已超过六个月。龙圣公司的抗辩意见，予以采纳。对博元公司该请求，不予支持。关于博元公司请求龙圣公司承担本案诉讼保全费、诉讼保全保险费、查档费、公告费、拍卖费等一切相关合理费用的问题。本案中，博元公司、龙圣公司均申请财产保全，均为保全事宜支出相关费用，综合本案实际，因保全发生的相关费用应由博元公司、龙圣公司各自承担。查档费、公告费、拍卖费未有证据证明已实际发生，不予认定。博元公司请求本案诉讼保全费、诉讼保全保险费、查档费、公告费、拍卖费等一切相关合理费用由龙圣公司承担，不予支持。（二）龙圣公司的各项反诉请求。龙圣公司反诉请求博元公司赔付维修款，但未能提供充分的证据证明该维修费用已实际发生且是因维修博元公司尚未维修的外墙面或涉案工程的其他外墙面防渗漏问题而发生。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，龙圣公司反诉请求博元公司赔付维修款，证据不足，不予支持。龙圣公司反诉请求博元公司支付逾期竣工违约金，根据《施工合同》的约定，因博元公司原因造成工期延误，每延期一天博元公司承担工程总造价3‰的违约金。因龙圣公司原因造成工期延误，以甲方、监理方、乙方书面形式确定记录为准，计算顺延工期；《结算协议书》约定，博元公司、龙圣公司双方或一方不履行本协议，则守约一方保留追究延期竣工违约责任的权利。博元公司违反《结算协议书》的约定，应向龙圣公司承担违约责任。涉案工程于2012年10月30日通过竣工验收，C1、C6、D1、D6住宅楼开工日期为2010年7月9日，会馆开工日期为2011年3月28日。根据《施工合同》约定的工期计算，C1、C6、D1、D6住宅楼延期竣工510天；根据2012年5月1日双方确定的会馆完工日期为2012年4月30日计算，会馆延期竣工184天。龙圣公司主张C1、C6、D1、D6住宅楼延期竣工天数为479天，予以照准。龙圣公司主张会馆延期竣工天数为284天，与实际不符，一审法院认定为184天。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于博元公司、龙圣公司对延期竣工违约金的约定过高，博元公司、龙圣公司均作了调整，综合本案实际，龙圣公司主张以每日万分之一的标准计算延期竣工违约金更具合理性，一审法院予以采纳。涉案工程量审定价为68724519元，住宅楼和会馆均延期的天数为184天，故延期竣工违约金为1264531元（68724519元×184天×0.0001）。由于龙圣公司未提供充分证据证明C1、C6、D1、D6住宅楼的工程量审定价为58382288元、会馆工程量审定价为10342231元，故主张按住宅楼的工程量审定价58382288元、会馆工程量审定价10342231元分别计算违约金缺乏事实依据。龙圣公司主张的C1、C6、D1、D6住宅楼剩余延期竣工295天（479天-184天）的违约金，证据不足，不予支持。因此，龙圣公司反诉请求支付逾期竣工违约金，一审法院予以支持1264531元，超过部分不予支持。综上，龙圣公司反诉请求支付逾期竣工违约金，扣除龙圣公司应支付给博元公司的工程款1029899元，博元公司应向龙圣公司支付234632元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.限博元公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付逾期竣工违约金234632元给龙圣公司；2.驳回博元公司的其他诉讼请求；3.驳回龙圣公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49808元（本诉27189元、反诉22619元），由博元公司负担24904元，龙圣公司负担24904元。保全费10000元（本诉和反诉），由浙江博元建设股份有限公司负担5000元，海南龙圣投资置业有限公司负担5000元。二审期间，博元公司向本院提交以下证据：1.C1、C6、D1、D6住宅楼《施工单位竣工验收报告》，证明涉案工程验收时间为2012年4月30日，龙圣公司2012年10月30日才备案。2.2011年5月25日《工作联系函》，证明会馆楼层由5层增加到9层，且无明确的施工设计图纸，工程量增加后，工期应相应延长，龙圣公司存在过错，工期延长的责任在龙圣公司。3.2011年3月19日、2011年3月25日的三份《工作联系函》，证明施工过程中存在台风停电工程量增加等需要延长工期的事由，但是龙圣公司均不予确认，工期延长的责任不属于博元公司。4.工程款付款凭证，证明龙圣公司未按照约定支付工程进度款，博元公司享有抗辩权，工程延期责任不应由博元公司承担。5.中标通知书，证明双方背离了招标文件的实质性条款，施工合同属无效合同。经质证，龙圣公司认为：证据1一审已经提交过，不属于新证据，该报告并非是属于三方含有监理方确认的竣工验收时间，不是竣工备案的时间；证据2-5没有原件，不予质证。龙圣公司向本院提交以下证据：1.龙栖湾温泉1号C1、C6、D1、D6、会馆施工合同，证明博元公司承包的总建筑面积为6万平方米。2.房屋建筑面积总表，证明经过乐东县房地产管理所测绘，涉案工程建成后的总建筑面积与合同约定相符，博元公司以增加楼层为由主张顺延工期不符合双方约定。3.承诺书，证明涉案工程2012年4月30日不具备竣工验收条件，至2012年10月17日工程尚未全部完工。因此，《施工单位工程竣工报告》只是配合博元公司办理竣工验收，不是涉案工程真实的竣工验收时间。4.建筑给水排水分部（子分部）工程质量验收记录表（四份），证明2012年10月30日尚有部分工程刚完工，进一步证明2012年4月30日不是涉案工程真实竣工时间。5.龙栖湾《温泉1号》项目监理例会汇报资料，证明涉案工程2012年4月40日没有竣工，以及涉案工程没有通过竣工验收之前，工程就存在外墙开裂的问题。6.照片，证明截止到诉讼阶段涉案工程空鼓、开裂、渗水的问题没有解决。经质证，博元公司认为：对证据1、证据2的真实性、关联性、合法性予以认可，证明内容不认可；证据2反而能够证明龙圣公司增加工程量，延期竣工责任在于龙圣公司。证据3、4、5的真实性、关联性、合法性均不予认可，竣工时间应当以竣工报告为准。证据6真实性、关联性、合法性不予认可，无法证明是博元公司施工造成。本院对博元公司提供的证据认证如下：证据1一审已经提交，不属于新证据。证据2-4真实性、关联性、合法性均予以认可，证明力不予认可。证据5没有原件核对，不予认证。对龙圣公司提供的证据认证如下：证据1-2的真实性、合法性、关联性予以认可，证明力不予认可；证据3、4真实性、关联性及证明力予以认可；证据5真实性不予认可。证据6真实性不予认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有：一、本案双方当事人的本诉、反诉的相关诉讼请求是否超过诉讼时效；二、博元公司的诉讼请求是否有事实根据和法律依据；三、龙圣公司的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。（1关于第一个争议焦点。博元公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。其一，工程款的支付。博元公司主张的工程款1039899元，在结算总价款2.5%的工程质保金范围之内。根据双方于2014年6月13日签订的《龙栖湾温泉1号结算协议书》第四条约定，维修保证金，按原施工合同约定履行，故博元公司应按“房屋建筑工程质量保修书”完成相应的维修义务。《建设工程施工合同》关于质量保证金约定：“结算总价款的5%作为工程质量保证金。竣工满二年后20日内由龙圣公司（甲方）无息返还结算总价款的2.5%，剩余工程质量保证金自竣工验收合格之日起五年后20日内由龙圣公司（甲方）无息返还。”根据一审查明的事实，涉案工程竣工验收时间为2012年10月30日。按照约定，龙圣公司应于工程竣工验收之日起五年后20日内即2017年10月30日起20日内无息返还剩余2.5%的工程质量保证金。因此，博元公司于2018年7月24日向一审法院起诉主张返还质量保证金（工程款）并未超过诉讼时效。其二，关于违约金。《结算协议书》第四条约定龙圣公司对于剩余工程款的支付时间及方式：“甲方于本协议生效后一个月内，支付150万元，2014年12月底支付200万元，2015年3月底前支付1093704元。”根据博元公司提供的付款凭证显示，龙圣公司于2014年7月12日支付了第一笔工程款150万元，2014年12月6日支付了第二笔工程款50万元，并未足额支付。依照法律规定，诉讼时效期间从当事人知道或应当知道其权益受到侵害之日起计算。博元公司自2014年12月31日起就已经知晓龙圣公司违约的事实，其权益受到损害，可以依据《结算协议书》第六条的约定向龙圣公司主张违约金。因此，博元公司向龙圣公司请求支付违约金的诉讼时效应自2015年1月1日起算至2017年12月31日诉讼时效期间届满。本案中，博元公司2018年7月24日向一审法院起诉主张违约金，依法已过诉讼时效。龙圣公司诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。其一，关于支付维修款。涉案工程于2012年10月30日竣工验收，双方于2012年10月30日签署了《建筑工程质量保修书》，约定外墙防渗漏质量保修期为五年。在质量保修期内存在的质量问题，龙圣公司可以随时向博元公司主张，如博元公司不履行维修义务，龙圣公司亦可以让第三方维修后再向博元公司主张维修费用。龙圣公司因外墙空鼓、墙体渗水、开裂等原因造成的维修费用的最终损失，只有在质量保修期满之后才能确定。因此，龙圣公司反诉请求博元公司支付维修金的诉讼时效应自质量保修期满之日即2017年10月30日起算。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。龙圣公司于2018年8月28日向博元公司主张支付维修款，并未超过三年的诉讼时效。其二，关于支付逾期竣工违约金。2010年5月27日双方签订《施工合同》，2012年4月30日涉案项目完工，并于10月30日通过竣工验收。根据双方于2014年6月13日签订的《结算协议书》第二条约定:“双方不再向对方追究因延期竣工等任何违约责任。双方或一方不履行本协议，则守约一方保留追究延期竣工违约责任的权利”。第六条约定：“甲、乙双方若一方违约，违约方应承担本协议总额0.3%天的违约金。”由此可见，通过《结算协议书》，双方对各方的权利义务重新予以确认，并约定了如不履行结算协议书，守约方可以向违约方主张违约金的权利。根据《结算协议书》第五条约定：“博元公司应按房屋建筑工程质量保修书完成相应的维修义务。现尚未维修项目及内容见附件”。附件确定工程急需维修的内容为：“1.外墙空鼓、开裂、渗水…。以上问题请在一个月内维修完毕（2014年6月14日开始）”。以上约定了博元公司必须于一个月内将附件列明的项目维修完毕，但博元公司并没有在约定期间内履行其义务。龙圣公司在2014年7月13日就已经知道博元公司并未按照约定履行维修义务，其权益受到侵害，可依照《结算协议书》的约定向博元公司主张延期竣工的违约责任，但龙圣公司自2018年8月28日才向一审法院反诉主张博元公司承担延期竣工的违约责任，依法已过诉讼时效。博元公司关于龙圣公司主张逾期竣工违约金已过诉讼时效的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决博元公司应向龙圣公司支付逾期竣工违约金1264531元明显不当，本院依法予以纠正。（2关于第二个争议焦点。其一，博元公司请求支付违约金，首先需要查明双方在履行结算协议过程中，是哪一方违约。根据双方在《结算协议书》第一、第三、第四条达成的约定，确认涉案工程审计价68724519元，龙圣公司尚欠博元公司工程款8029930元未付，其中包括3436226元维修保证金，同时约定了余款4593704元的支付方式与时间。第五条约定“博元公司应按房屋建筑工程质量保修书完成相应的维修义务，现尚未维修项目及内容见附件。”根据原审查明的事实，博元公司并未按照《结算协议书》的约定于2014年7月14日前维修完毕附件中罗列的工程急需维修的内容。截至2014年8月8日，涉案工程仍存在部分开裂渗水的问题。另，根据博元公司提供的龙圣公司付款凭证显示，龙圣公司于2014年7月12日如约支付了第一笔工程款150万元，其后并未依约于2014年底支付第二笔款项200万元。本院认为，双方在履行《结算协议书》的过程中，博元公司并非守约方，其违约在先，不能依据《结算协议书》向龙圣公司主张违约金。一审认定事实清楚，本院予以确认。其二，关于工程款的问题。博元公司主张截至起诉之日，龙圣公司共向博元公司支付工程款6990031元，仍有1039899元未付。龙圣公司对此抗辩为除去代扣博元公司工程质量保证金1047099元，其余工程款已经支付完毕。但龙圣公司主张扣除的1047099元除了D1栋1009号房的维修费用实际发生，其余扣款其未能提供充分证据证明已经实际发生，或者经过博元公司确认同意扣款，同时龙圣亦未提供其支付剩余工程款的相关证据，一审认定龙圣公司尚欠博元公司质量保证金（工程款）1029899元符合本案事实，本院予以确认。（3关于第三个争议焦点。龙圣公司反诉请求博元公司赔付工程维修款2484486元，提供了其与三亚兴国装饰工程有限公司签订的外墙维修合同，但并未提供支付凭证以及发票予以佐证。龙圣公司主张代扣工程质量保证金1047099元，其中包括维修款77万元，但未能提供相关证据证明维修费用已实际发生或者经过博元公司同意予以扣款，一审法院对以上款项不予认定正确，本院予以确认。除了D1栋1009号房的10000元实际发生之外，其余部分的主张，龙圣公司可待维修费用实际发生后另行向博元公司主张。综上所述，浙江博元建设股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。海南龙圣投资置业有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：1撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2018）琼9027民初1263号民事判决；2海南龙圣投资置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向浙江博元建设股份有限公司支付工程款1029899元；3驳回浙江博元建设股份有限公司的其他诉讼请求；4驳回海南龙圣投资置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49808元（本诉27189元，反诉22619元），由浙江博远建设股份有限公司负担16202元，海南龙圣投资置业有限公司负担33606元；保全费10000元（本诉和反诉），由浙江博元建设股份有限公司负担5000元，海南龙圣投资置业有限公司负担5000元。二审案件受理费52093元（分别为27189元、24904元），由浙江博元建设股份有限公司负担16202元，海南龙圣投资置业有限公司负担35891元。本判决为终审判决。审判长 钟鸣亮审判员 梁晶晶审判员 杨 舟 二○一九年十月二十三日书记员 霍永康附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印15份）