安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终515号上诉人（原审被告）：中勘资源勘探科技股份有限公司，住所地安徽省淮北市经济开发区龙湖工业园梧桐路**。法定代表人：王建设，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文峰，安徽承义律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：丁守娟，安徽承义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：繁昌县源山生态地质环境治理有限公司，，住所地安徽省繁昌县繁昌镇安定东路法定代表人：贾金兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴旺清，安徽吴旺清律师事务所律师。上诉人中勘资源勘探科技股份有限公司（以下简称中勘公司）因与被上诉人繁昌县源山生态地质环境治理有限公司（以下简称源山公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2019)皖0711民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，中勘公司的委托诉讼代理人王文峰、源山公司的委托诉讼代理人吴旺清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中勘公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回源山公司的诉讼请求。事实与理由：1.本案诸多事实和法律关系需要刑事案件的认定为定案依据，而刑事案件未审结，故本案应中止审理。一审判决对此事实未予以认定，属于遗漏案件事实；2.源山公司无施工记录等施工证据，也无法证明其完成施工义务，原审判决认定其完成施工属于事实认定错误；3.该工程未约定进行验收也未经过业主方面的测绘确认，不具备付款请求权，原审判决上诉人支付其工程款无事实依据；4.案件关键当事人李幼春，未对案涉工程的施工事实和施工主体等基本事实进行确认；5.一审法院从刑事案件中借出的项目部公章和对卢志生的调查违反法律规定，不能作为证据使用。一审判决以此确认公章的真实性，违反法律相关规定且程序也不合法。源山公司辩称：1.本案与刑事案件没有直接关系，刑事案件查的是一种犯罪事实，本案中要确定的是民事责任。我们所有的收据都是以对方公司名义开具；2.源山公司没有施工记录，但是源山公司的工作成果已经业主方验收合格；3.关于数据问题，一审法官开庭后做了核实，数据是能对的上的，不矛盾；4.李幼春对本案事实认可与否不影响上诉人承担责任。工程中标单位是上诉人，李幼春是上诉人的项目经理，所以本案的工程款支付责任应该是上诉人，而不是履行职务行为的李幼春；5.关于证据问题，一审法官对上诉人提出的一些问题也非常重视，反复核实。为了查明案件事实，依照有关规定查明了公章和现场负责人这两个事实问题。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。源山公司向一审法院起诉请求：1.中勘公司立即支付源山公司工程款528956元及逾期付款违约金（违约金从2018年1月22日起，按照每日万分之五计算至款项付清之日止，至2019年2月28日止，中勘公司应当承担逾期付款违约金82048.28元）；2.本案诉讼费用由中勘公司承担。原审法院经审理查明：淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司于2017年12月8日变更名称为中勘资源勘探科技股份有限公司。2015年11月26日，铜陵市郊区大通镇人民政府下达中标通知书，确定淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司为“铜陵市郊区金华石片厂及福光联合石料厂矿山生态环境治理工程”的中标单位，中标价款为人民币12162801.44元。2015年12月20日，铜陵市郊区大通镇人民政府（发包人）与淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，施工合同对工程的工期、质量、价款及双方的权利和义务进行了约定。之后，淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司成立了工程项目部，由李幼春、陶俊担任项目部负责人，并同意在施工过程中，可以以“铜陵市郊区金华石片厂及福光联合石材厂矿山生态环境治理工程项目部”名义选择符合施工要求的高速团粒喷播专业施工单位。李幼春之后聘请其前妻的父亲卢志生到施工现场负责管理工作，并协调爆破、绿化、修坡、清理等各个工种之间的对接。2017年3月17日，淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部（发包人、甲方）与源山公司（承包人、乙方）签订一份《铜陵市郊区福光联合石料厂矿山生态环境治理工程绿化、边坡植被恢复及辅助工程承包合同》。合同约定：第一条工程概况：1.工程名称：铜陵市郊区福光联合石料厂矿山生态环境治理工程绿化、边坡植被恢复及辅助工程；2.工程地点：安徽省铜陵市郊区；3.工程承包范围和内容：挂网喷播绿化及养护一年、截水沟、排水沟、栽植侧柏；4.工程量及计价：喷播、13600平方米、单价85元，合价1156000元，养护一年；截水沟、272米、单价170元，合价46240元；排水沟197米、单价60元，合计11820元；栽植侧柏、980棵、单价15.2元，合价14896元，合计总价1228956元。第二条工程计划开、竣工日期：具体开工日期以甲方的通知且具备施工条件为准。第三条工程造价及承包方式：1.暂定合同总金额1228956元；2.承包方式为固定单价包干，工程量据实结算，以甲乙双方签证确认的工程量为准，如发生变更及现场签证等，工程量清单外工程内容的单价由乙方提出，经甲方认可后据实结算，现场签证由甲方、乙方共同签字确认；3.乙方在施工结束后提出竣工验收，甲方应在收到乙方递交的竣工验收申请后15日内组织验收，甲方逾期验收、擅自使用或竣工验收后7日内不提出修改意见的，均视为验收合格；工程竣工验收合格后15日内，乙方向甲方出具书面竣工结算报告，甲方应在15日内予以审核确认，逾期确认的，视为认可乙方申报的结算报告，并以乙方申报的结算报告作为双方工程结算的依据。第四条工程款支付：1.喷播工程：挂网结束3日内，甲方支付合同总价款的40%作为工程进度款，喷播结束3日内，甲方再付合同总价款的40%作为工程进度款。截水沟、排水沟、栽植侧柏工程：施工结束7日内，经甲方组织内部验收通过后，甲方支付到合同总价款的90%；2.本项目工程余款10%，在本项目养护期结束后一月内付清；3.本项目甲方给乙方支付工程款时，乙方须提供真实有效的税票或成本票。第五条养护期为一年，自喷播工程及栽植工程结束之日起计算。第六条质量标准：乙方根据施工图纸施工，确保工程质量，工程质量达到本项目验收合格标准。第九条违约责任：1.甲方未按期支付工程预付款或工程款的，逾期每日按照逾期款项的万分之五的比例支付逾期违约金，若逾期十日，乙方有权停止施工，由此造成的损失由甲方承担，同时乙方工期相应予以顺延；2.施工质量达不到甲方的要求，乙方应返工重建或修复至合格，因返工重建或修复产生的费用由乙方自行承担。合同签订后，源山公司按约负责施工，其中李标国为源山公司派驻工地的项目负责人。施工结束后，2017年12月5日，源山公司向淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部报送《工程量结算联系单》和《《铜陵福光联合石料厂工程量结算表》，上述工程量结算联系单内容为：我单位施工的铜陵市郊区福光联合石料厂矿山生态环境治理工程绿化、边坡植被恢复及辅助工程，于2017年4月进场开工，目前已经完成签订该合同内所有工程量，现上报该工程完成工程量结算表，请给予审核为感！附件：工程量结算表。同时工程量结算表标明：1.喷播、13600平方米、单价85元，合价1156000元，养护一年；2.截水沟、272米、单价170元，合价46240元；3.排水沟、197米、单价60元，合价11820元；4.栽植侧柏、980棵、单价15.2元，合价14896元，合计总价1228956元。之后，卢志生将源山公司上报的结算情况向李幼春汇报并经李幼春同意后，于2018年1月22日以经办人的身份在工程量结算联系单的批复语栏批注：喷播面积按业主测绘为依据，现场实际发生工作量为准，截水沟、排水沟、栽植侧柏工作量属实；在工程量结算表上批注“属实”，均加盖了“淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部”公章。2017年4月，源山公司收到了案涉工程款40万元，2017年9月，源山公司收到了30万元案涉工程款。另查，铜陵市郊区福光联合石料厂矿山生态环境治理工程是按照《安徽省2014年“三线三边”矿山地质环境治理工作实施方案》进行实施，属于安徽省省级财政补助的矿山地质环境治理项目。2018年9月9日，铜陵市国土资源局、财政局组织有关专家对铜陵市郊区福光联合石料厂矿山地质环境治理项目进行了验收，验收结论为：矿山地质环境恢复治理达到了矿山地质环境恢复治理的目的，同意通过验收。《铜陵市郊区福光联合石料厂矿山地质环境治理项目初步验收报告》中治理恢复工程实际完成工程量一栏记载：挂网团粒喷播面积为26816.50平方米；截水沟194.21米、排水沟293.68米。安徽省晟旭生态环境治理有限公司与中勘公司之间关于《铜陵市郊区福光联合石料厂矿山生态环境治理工程绿化、边坡植被恢复及辅助工程增加部分分包合同》也形成诉讼，安徽省晟旭生态环境治理有限公司在上述案件中主张的喷播面积为9007平方米（挂网喷播面积3500平方米和不挂网喷播面积5507平方米）。原审法院认为：源山公司与淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部签订的《铜陵市郊区福光联合石料厂矿山生态环境治理工程绿化、边坡植被恢复及辅助工程承包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。因案涉工程的总承包人为中勘公司，淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司铜陵市郊区金华石片厂地质环境治理工程项目部系由中勘公司设立，且中勘公司同意以项目部的名义选择符合施工要求的高速团粒喷播专业施工单位，由于项目部系中勘公司的内部机构，不具备法人资格，所以关于《铜陵市郊区福光联合石料厂矿山生态环境治理工程绿化、边坡植被恢复及辅助工程承包合同》项下的权利和义务，应当由中勘公司享有和承担。1.关于工程量和工程款。根据上述承包合同第三条承包方式第三款计量确认及竣工验收中关于“工程竣工验收合格后15日内，乙方向甲方出具书面竣工结算报告，甲方应在15日内予以审核确认”的约定，源山公司在完成施工后，于2017年12月5日向中勘公司项目部报送《工程量结算联系单》和《工程量结算表》，中勘公司项目部在2018年1月22日予以盖章确认。虽然卢志生作为经办人在《工程量结算联系单》中批注“喷播面积按业主测绘为依据，现场实际发生工作量为准”，但同时卢志生也在《工程量结算表》上批注“属实”。由于源山公司与中勘公司项目部签订的承包合同中没有约定喷播面积需按业主测绘面积为依据，且中勘公司项目部其后对源山公司报送的工程量结算表中喷播面积和金额亦未提出异议；源山公司报送给中勘公司项目部并经中勘公司项目部确认的喷播面积为13600平方米，再结合安徽省晟旭生态环境治理有限公司与中勘公司之间的另外诉讼案件中诉争的喷播面积9007平方米，总计22607平方米。上述喷播面积亦没有超过2018年9月9日由铜陵市国土资源局、财政局对铜陵市郊区福光联合石料厂矿山地质环境治理项目进行验收时，作出的《铜陵市郊区福光联合石料厂矿山地质环境治理项目初步验收报告》中实际完成工程量记载的挂网喷播面积26816.50平方米。所以法院对源山公司提供的《铜陵福光联合石料厂工程量结算表》中的喷播面积13600平方米和工程款1156000元予以采信。关于截水沟、排水沟、栽植侧柏的工程量和工程款，由于中勘公司项目部于2018年1月22日对源山公司报送的《工程量结算联系单》和《工程量结算表》予以盖章确认，且中勘公司项目部经办人卢志生在《工程量结算联系单》中批注“截水沟、排水沟、栽植侧柏工作量属实”，同时卢志生也在《工程量结算表》上批注“属实”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的精神，法院认为，源山公司完成的截水沟、排水沟、栽植侧柏工程量应当以双方签字盖章的《工程量结算表》中的工程量为准。因此，法院对源山公司主张的截水沟工程量272米和工程款46240元、排水沟工程量197米和工程款11820元、栽植侧柏工程量980棵和工程款14896元予以采纳。以上工程款合计1228956元，扣除源山公司陈述中勘公司已经支付的700000元，中勘公司尚欠源山公司工程款为528956元，法院对源山公司主张由中勘公司支付工程款528956元，予以支持。2.关于源山公司诉请的截至2019年2月28日的违约金额。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九之规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书等标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”以及《承包合同》中第三条约定“工程竣工验收合格15日内，乙方向甲方出具书面竣工结算报告”，法院可以推定2017年12月5日即源山公司向中勘公司项目部报送《工程量结算联系单》和《工程量结算表》之日，涉案工程业已经中勘公司组织内部验收通过。中勘公司予以反驳，应当提供反证予以证明。又根据承包合同中关于工程款支付和违约责任的约定，施工结束七日内，经甲方组织内部验收通过后，甲方支付到合同总价款的90%。结合本案源山公司和中勘公司于2018年1月22日最终确认结算工程款的实际情况，法院认为中勘公司应当于2018年1月23日支付到总价款1228956元的90%即1106060.40元，扣除已支付的700000元，还应当支付406060.40元，逾期未付的，违约金从该日起算。源山公司的该项诉请具有事实基础和法律依据，法院予以采纳。源山公司主张养护期从2018年1月22日起计算一年，法院予以采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第二百零二条规定“按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日”，养护期结束后满一月的时间节点应当为2019年2月22日，被告于2019年2月23日应当支付源山公司工程款的100%即1228956元，扣除已支付的700000元，应当支付528956元，逾期未付的，从该日起计算违约金。综上所述，法院对中勘公司至2019年2月28日应当承担的违约金额核算如下：中勘公司从2018年1月23日到2019年2月22日的违约金额为406060.40元，每天违约金为203.03元，合计395天，应当承担违约金80196.85元；从2019年2月23日起至2019年2月28日的违约金额为528956元，每天违约金为264.48元，合计6天，应当承担违约金1586.88元。合计81783.73元。因此，法院对源山公司主张的中勘公司至2019年2月28日应当承担违约金82048.28元中的81783.73元，予以支持。同时中勘公司应当以未付工程款金额为基数，按照每日万分之五的标准向源山公司支付后续逾期付款违约金。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第二百零一条、第二百零二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：被告中勘资源勘探科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告繁昌县源山生态地质环境治理有限公司支付工程款528956元及截至2019年2月28日的逾期付款违约金81783.73元以及后续逾期付款违约金（从2019年3月1日起，按照每日万分之五的标准计算至付清之日止）。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9910元，减半收取4955元，由被告中勘资源勘探科技股份有限公司负担。本院二审期间，中勘公司向本院提交（2018）皖0711刑初64号刑事附带民事判决书（未生效），拟证明：1.本案与刑事案件审查的对象是同一事实；2.涉案工程对环境造成了损害，代理人推断如果工程验收合格就不会造成损害。源山公司质证认为：1.刑事案件与本案不是同一事实，刑事案件涉及的是金华阳光石料厂，民事案件涉及的是福光联合石料厂，不是同一个地方；2.对环境有损害的是金华阳光石料厂，不是涉案工程。本院认证意见：对该判决书的真实性、合法性予以认可，对其证明目的不予认可。源山公司二审无新的证据提交。对于原审所提交的证据，中勘公司认为，原审证据中扣押清单说明公章被公安机关扣押，询问笔录对本案施工主体及卢志生的权限做了记载，其他坚持原来的证明观点和质证意见。源山公司坚持原审的证明观点和质证意见。对于原审经审理查明的事实，中勘公司认为，一审认定的事实中勘公司并不知道，公章是不是李幼春加盖的中勘公司也不知道，因为公章是被刑事扣押的，因此无法辨别公章的真实性。结算表加盖的项目部公章和卢志生的签字，中勘公司无法认可；2.土地局和税务局的验收单，也不是业主大通镇镇政府和施工单位中勘公司组织的验收，主体不对；3.原审法院认定李幼春聘请卢志生现场负责管理不是事实，现场是李幼春负责的，不是卢志生。一审法院认定李幼春担任项目负责人没有依据，这个话中勘公司从来没有说过。源山公司对一审经审理查明的事实没有异议。本院查明：中勘公司自认李幼春是挂靠其公司，两者之间存在挂靠关系，《铜陵市郊区金华石片厂及福光联合石料厂矿山生态环境治理工程绿化、边坡植被恢复增加部分分包合同》上有李幼春签字，且加盖淮北矿业（集团）勘探工程有限责任公司项目部公章。对一审判决查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.本案与刑事案件是否有关，是否应当中止审理？2.中勘公司是否应对尚欠源山公司的工程款承担给付责任？3.一审法院程序是否违法？本院认为，中勘公司自认与李幼春存在挂靠关系，李幼春作为自然人无权承包、发包、分包工程，李幼春以被挂靠人中勘公司名义对外签订的工程分包合同因违反法律强制性规定而无效。因此，中勘公司应对尚欠源山公司工程款承担连带给付责任，中勘公司与李幼春之间的经济利益可另行处理。中勘公司主张的刑事案件的处理结果，并不影响本案的判决结果，故本案不适用中止审理的情形。因涉案合同无效，故其中约定的违约金条款无效，考虑到利息是法定孳息，故本院将违约金标准按照中国人民银行同期同类贷款利率予以调整。原审法院从刑事案件中借出项目部公章以比对涉案合同的公章，该行为虽存在瑕疵，但中勘公司未申请鉴定项目部公章的真伪，在无证据证明涉案合同上所盖的项目部公章是伪造的情形下，应认定其为真实的，且借出项目部公章的行为对本案实体处理没有影响。为了查明事实，原审法院向卢志生了解情况，并无不当。综上所述，中勘公司的上诉请求和理由依法不能成立，但原审判决认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市郊区人民法院（2019）皖0711民初400号民事判决书；二、中勘资源勘探科技股份有限公司于本判决生效后十五日内向繁昌县源山生态地质环境治理有限公司支付工程款528956元及逾期付款利息（从2018年1月23日起至2019年2月22日止，以406060.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年2月23日起至生效判决确定的给付之日止，以528956元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9910元，减半收取4955元，由中勘资源勘探科技股份有限公司负担；二审案件受理费9907元，由中勘资源勘探科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇一九年十月八日书记员  武华君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。