浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6563号 上诉人（原审被告）：亚都建设集团有限公司。住所地：浙江省桐乡市屠甸镇振兴路**。 法定代表人：张元锋。 委托诉讼代理人：郎元根、吕钟怿，浙江甚昶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江浙商典当有限责任公司。。住所地：浙江省杭州市中河北路** 法定代表人：潘生龙，董事长。 委托诉讼代理人：刘慧、陈罡，浙江永大联合律师事务所律师。 原审被告：余美肚，男，1969年10月7日出生，汉族，住福建省福清市。 原审被告：朱建夫，男，1981年9月16日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人浙江浙商典当有限责任公司（以下简称典当公司）及原审被告余美肚、朱建夫保证合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚都公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判保证人在债务人台州坤茂置业有限公司（以下简称坤茂公司）破产程序终结之日起十日内对典当公司未受清偿的债权承担连带保证责任或对本案裁定中止诉讼。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。典当管理办法第四十四条规定，“注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。”典当公司的注册资本为8000万元，单笔当金不得超过800万元，但本案中典当公司与债务人坤茂公司签订的房地产抵押美当借款合同中的当金为1800万元，违法发放当金1000万元，对其违法经营而收取的综合服务费1080万元(1000万元*2%/月*54月)应当抵冲当金，实际拖欠的借款本金为436.3万元。原审法院认定借款本金1516.3万元，与事实不符。二、原审法院适用法律不当。物权法第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权:没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。由于双方在合同中对债务人物的担保和保证人的担保实现债权的先后顺序没有约定，典当公司应当先就债务人抵押物的担保实现债权。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第四十四条规定:保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。最高人民法院民二他字[2002]第32号第2条规定:对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第-百三十六条第一款第(五)项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。台州市椒江区人民法院于2018年12月24日正式受理债务人台州坤茂置业有限公司破产清算案即(2019)浙1002破4号。典当公司于2019年5月21日向坤茂公司的破产管理人申报了债权，债权金额为1516.3万元，该债权有债务人的抵押财产作担保。据此，原审法院应当对本案中止审理，如果原审法院径行判决，则应当判决亚都公司对典当公司在破产程序中未受清偿的债权承担保证责任。原审第一项判决“被告亚都建设集团有限公司、余美肚、朱建夫于本判决生效之日起十日内对台州坤茂置业有限公司尚欠原告浙江浙商典当有限责任公司的以下债务承担连带保证责任:借款本金1516.3万元(执行时应扣除破产程序已受清偿部分)”，明显违反了上述规定，应当予以撤销。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审支持上诉请求。 典当公司答辩称：一、本案的典当金额单笔并未超过典当公司注册资本的10%。本案当物是二十五间商铺及土地使用权，典当公司根据当物价值向坤茂公司即债务人发放25张当票，单笔当金均未超过100万元，完全符合典当管理办法的规定，不存在违法发放当金的情形。二、原审法院适用法律正确。保证合同第三条保证方式中明确约定，当乙方未按主合同约定履行其债务时，无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保。甲方均有权直接要求丙方在其保证范围内承担保证责任。此说明典当公司有权直接要求保证人承担本案相应的保证责任。法院不应阻碍债权人在破产程序启动后对保证人行使权利。全国法院破产审判工作会议纪要第三十一条明确规定，破产程序终结前已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。向债务人和保证人同时追偿是债权人法定权利。原审法院未中止本案审理于法有据，且现破产程序尚未终结。典当公司尚未从破产程序中受偿任何债权。一审判决明确了执行时应扣除通过破产程序已受清偿部分，依法保障了亚都公司的权益。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回亚都公司的上诉请求。 余美肚、朱建夫未向本院提交答辩意见。 典当公司向一审法院诉讼请求：1.亚都公司、余美肚、朱建夫履行连带责任保证义务，向典当公司偿还借款本金15163000元，并按月利率2％支付自欠息之日起的违约金；2.亚都公司、余美肚、朱建夫承担律师费470260元；（以上标的共计15633260元）；3.亚都公司、余美肚、朱建夫承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。 一审法院查明事实：2014年7月8日，典当公司与借款人坤茂公司签订了编号为浙商房典台字（2014）第6号《房地产抵押典当借款合同》一份。合同约定：坤茂公司以其所有的房地产作为抵押典当借款合同的担保，抵押房地产的借款金额为1800万元，典当期限为2014年7月8日至2015年1月8日，典当借款月综合费率2%，典当期限具体在双方签署的当票上确认，当期不满5日按5日收取综合费用和利息，典当综合费用按典当管理办法支付，利息在续当或赎当时结清。已支付的综合费用不得作为当金本金或利息扣除。上述合同第九条约定，典当期限届满次日起，即为逾期。甲方逾期后应及时续当或回赎，否则除应支付当期当金本金、综合费用和利息外，还应按当金的0.2%每日补交违约金和有关费用。2018年7月8日，典当公司与坤茂公司签订《延期协议》一份，约定典当合同项下的典当期限、债务履行期限均延期至2019年1月7日。 2018年7月8日，典当公司与亚都公司、余美肚、朱建夫签订《保证合同》一份，约定：亚都公司、余美肚、朱建夫自愿为坤茂公司对典当公司的债务提供连带责任保证，被保证的主债权为自2014年7月8日至2019年1月7日期间，典当公司与坤公司签订的（2014）第6号《房地产抵押典当借款合同》和《延期协议》而形成的一系列债权及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付合理费用。合同同时约定，无论坤茂公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保，典当公司均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 2014年7月11日，典当公司向坤茂公司发放当金1800万元，当票共计25张，票面当期自2014年7月11日始，票面编号为330100086501至330100086525，当票金额分别为：585000、774000、828000、684000、585000、612000、828000、585000、720000、747000、855000、558000、612000、855000、675000、855000、720000、612000、828000、810000、837000、558000、720000、747000、810000元。案涉当票经67次续当，当期连续，坤茂公司足额支付月综合费。期间，坤茂公司多次逾期续当，典当公司仅收取了2015年8月逾期续当的违约金，25张当票的违约金金额为：票面编号为330100086501至330100086525：936、1238、1325、1094、936、979、1325、936、1152、1195、1368、893、979、1368、1080、1368、1152、979、1325、1296、893、1152、1195、1296元。 期间，坤茂公司三次赎当、一次抽当，时间和金额分别为：2015年6月8日，赎当837000元；2016年4月6日，分别赎当612000元、585000元；同日，抽当803000元。 另查明，2018年12月24日，坤茂公司被浙江省台州市椒江区人民法院裁定进入破产清算申请，并做出了（2018）浙1002破申14号民事裁定书。 一审法院认为，典当公司与坤茂公司签订的《房地产抵押典当借款合同》和《延期协议》，被告亚都建设集团有限公司、余美肚、朱建夫签订的《保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，对各方均具有法律约束力。现浙江省台州市椒江区人民法院已于2018年12月24日裁定受理借款人坤茂公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，案涉当期应视为于2018年12月24日提前到期，停止计息。坤茂公司被裁定破产后，自愿向典当公司交付的月综合费，系管理人处置范畴，本案中不予处理。经计算，截至2018年12月24日，坤茂公司尚欠典当公司债务本金为1516.3万元。亚都公司、余美肚、朱建夫亦应对上述债务承担连带保证责任。关于典当公司要求被告支付律师费、保全担保费的诉请，缺乏合同依据，且非必要的开支，该院不予支持。关于典当公司在2015年8月，就坤茂公司逾期续当收取违约金的行为，具有合同依据，且未超过法律允许的最高限额，该院予以确认。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、亚都公司、余美肚、朱建夫于判决生效之日起十日内对坤茂公司尚欠典当公司的以下债务承担连带保证责任：借款本金1516.3万元（执行时应扣除通过破产程序已受清偿部分）；二、驳回典当公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115600元，减半收取57800元，由典当公司负担1411元，剩余案件受理费56389元及财产保全申请费5000元，由亚都公司、余美肚、朱建夫负担。典当公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；亚都公司、余美肚、朱建夫于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：本案中，典当公司根据当物价值向坤茂公司发放了25张当票，单笔当金数额均未超过典当公司注册资本的10%，故亚都公司以典当公司违法发放当金1000万元为由上诉主张典当公司违法经营收取的综合服务费1080万元应当抵冲当金，实际拖欠借款本金为436.3万元，无事实依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件时，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。本案中，亚都公司、余美肚、朱建夫自愿为坤茂公司对典当公司的债务提供连带责任保证，原审判决亚都公司、余美肚、朱建夫对借款本金1516.3万元承担连带清偿责任，依据充分。鉴于典当公司已向人民法院申报债权，如果典当公司在债务人坤茂公司破产程序中可以分得财产，则该部分财产应当在亚都公司、余美肚、朱建夫的责任承担中予以扣除，但此并不影响亚都公司、余美肚、朱建夫应对坤茂公司的借款本金1516.3万元承担连带清偿责任。 综上所述，亚都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115600元，由上诉人亚都建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇一九年十月十八日 书记员  边佳宁