广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂01行终241号 上诉人（一审被告）南宁市江南区沙井街道办事处。所在地址：南宁市五一西路**。 法定代表人黎春著，该街道办主任。 委托代理人彭齐，南宁市江南区沙井司法所所长。 被上诉人（一审原告）南宁市众兴机动车驾驶培训有限公司。。所在地址：南宁市江**乐贤村老村坡水塘屋旧沙场硬化地 法定代表人唐春莉，该公司总经理。 委托代理人何曲波，广西金狮律师事务所律师。 委托代理人韦海燕，广西金狮律师事务所实习律师。 上诉人南宁市江南区沙井街道办事处（以下简称江南区沙井街道办）与被上诉人南宁市众兴机动车驾驶培训有限公司（以下简称众兴公司）行政强制拆除纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院2019年6月11日作出的（2019）桂0107行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理了本案并依法组成合议庭，于2019年9月26日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查和辩论，上诉人江南区沙井街道办的委托代理人彭齐，被上诉 人众兴公司的委托代理人何曲波、韦海燕到庭参加诉讼。本案现 已审理终结。 一审判决查明：涉案场地位于南宁市××区××村坡，被告因认为原告在南宁市××区城市管理综合行政执法局对其违法占地违法建设强制拆除后，不但不停止经营，仍继续扩大经营，于2018年6月4日在涉案场地的驾校内张贴并由工作人员留置送达了《责令限期拆除通知书》（江沙井〔2018〕0604），要求原告于15日内（2018年6月20日前）自行拆除整改，恢复土地原貌并复耕复绿。同年6月20日，被告在涉案场地的驾校内张贴并由工作人员留置送达了《依法强制拆除通知书》（江沙井〔2018〕0620），决定于2018年6月22日根据相关法律法规组织相关职能部门于2018年6月22日对原告实施强制拆除。2018年6月22日，被告组织工作人员，将原告房屋及场地全部拆除。原告对被告强制拆除的行政行为不服，向本院提起行政诉讼，提出前列诉讼请求。 一审判决认为：关于原告的起诉是否符合行政诉讼法的规定的问题。本案中，南宁市江南区人民政府是以超过了60日行政复议申请期限不符合行政复议受理条件为由驳回原告的行政复议申请，并不表明原行政行为经过实体复议，原告可以就不予受理决定和原行政行为之间择一起诉。因此，原告有权就被告的强制拆除行为提起行政诉讼。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”，第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发〔2017〕24号）规定，城市管理综合行政执法机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权有关的行政强制措施。本案被告作为街道办事处，不具有前述法律规定授予的对违法建设行为实施责令限期拆除以及强制拆除的职权，且被告未提供其获得县级以上地方人民政府责成其强制拆除涉案违法建筑的相应证据。因此，被告作出本案被诉强制拆除行为，属超越职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定了行政机关实施行政强制执行前，应先作出行政决定以及强制执行决定，同时应履行催告及给予当事人陈述和申辩权利等程序，上述文书应当依照民事诉讼法的程序进行送达，并给予当事人的法定的行政复议及行政诉讼期限。在本案中，被告仅作出《责令限期拆除通知书》、《依法强制拆除通知书》，未进一步履行公告、催告、作出强制执行决定及给予当事人陈述和申辩权利等程序；在送达过程中被告虽进行了拍照并在送达回证上注明“收件人拒收”，但没有见证人签名或者盖章，尚未依法送达，被告也未提供其已合法送达的材料，属于未依照法律规定履行法定送达程序；同时，被告在作出的《责令限期拆除通知书》、《依法强制拆除通知书》中也未给予原告法定的申请行政复议或者提起行政诉讼的期限，其实施的被诉强制拆除行为，程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，一审法院判决确认被告江南区沙井街道办于2018年6月22日对原告南宁市众兴机动车驾驶培训有限公司位于南宁市××区乐贤村老村坡的场地实施的强制拆除行为违法。 上诉人江南区沙井街道办上诉称，一、一审法院不采纳上诉人的证据，认定事实错误。本案中，上诉人作为属地对辖区内违法建筑依程序向南宁市江南区人民政府提交《关于依法拆除乐贤村众兴驾校违法建设的请示》并得到南宁市江南区人民政府同意拆除的批复。上诉人依据上级人民政府的一系列文件要求履行工作职责，是执行上级政府指令的行为，对于上级政府的指令，上诉人只有服从执行的义务，没有拒绝执行的权利。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”上诉人作为区级政府的派出机构，提供了作为行为依据的上级文件，但是，一审法院未认定上级政府文件为有效证据，否定这些规范性文件证据，就等于上级政府的文件和要求不具有对下级的约束力，上诉人可以据此不执行上级的指令，这本身就不合法。二、一审适用法律错误。上诉人不是执法机构，只能按照上级政府要求履行工作职责。一审法院认定上诉人未履行相应程序送达通知，这一认定缺乏法律依据。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院：一，撤销原判，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人众兴公司答辩称，上诉人不具备执法的职权，其执法主体不合格。上诉人作出拆除行为所依据的前提条件不存在，且其在实施强制拆除前未向被上诉人送达各项文书。因此，上诉人的强制拆除行为违法，一审判决是正确的。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，一、关于被上诉人众兴公司的起诉是否超过法定期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”。上诉人江南区沙井街道办作出本案被诉强制拆除行为时并未告知被上诉人众兴公司起诉期限，因此被上诉人可以在知道或者应当知道行政行为内容之日起一年内提起行政诉讼。被上诉人虽就被诉强制拆除行为提起过行政复议，但行政复议机关未对本案进行实体处理，且按照南宁市江南区人民政府作出的江府复议〔2018〕11号《行政复议决定书》认定，被上诉人于2018年9月5日签收南宁市××区城市管理综合行政执法局作出的《关于唐春莉反映事项处理情况的回复》时已经得知被诉强制拆除行为的事实，被上诉人于2019年3月5日向一审法院提起本案诉讼未超过法定六个月的起诉期限。 二、关于上诉人江南区沙井街道办作出的被诉强制拆除行为的合法性问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定以及参照《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发〔2017〕24号）规定，在南宁市范围内由城市管理综合行政执法机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权有关的行政强制措施，上诉人不具有查处违法建设行为的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”，即使上诉人提供的《关于依法拆除乐贤村众兴驾校违法建设的请示》及《江南区整治违法用地违法建设协调领导小组办公室文件处理笺》能够证明其实施被诉强制拆除行为已得到南宁市江南区人民政府的同意。但因上诉人不具有查处违法建设行为的职权，上诉人作出的《责令限期拆除通知书》（江沙井〔2018〕0604）属于超越职权的违法行政行为，该《责令限期拆除通知书》不能作为上诉人实施被诉强制拆除行为的合法依据。上诉人于2018年6月4日作出《责令限期拆除通知书》、即于同年6月20日作出《依法强制拆除通知书》，未履催告程序，也未告知被上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限并保障被上诉人的复议权和诉权，即实施被诉强制拆除行为，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定。一审法院判决确认上诉人实施的被诉强制拆除行为违法结果正确，应予维持。 综上，上诉人江南区沙井街道办的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法予以驳回。一审判决结果正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人南宁市江南区沙井街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 静 审判员 傅朝霞 审判员 戴声长 二〇一九年十月三十日 书记员 覃馨月 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。