内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1171号上诉人（原审原告）：张春杰，女，1971年12月20日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区新闻出版广电局呼伦贝尔广播发射中心台，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：王建新，台长。委托诉讼代理人：刘新富，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区新闻出版广电局海拉尔548台，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。负责人：高滨，台长。委托诉讼代理人：阿琦，海拉尔548台原台长。上诉人张春杰因与被上诉人内蒙古自治区新闻出版广电局呼伦贝尔广播发射中心台（以下简称广播发射中心台）、被上诉人内蒙古自治区新闻出版广电局海拉尔548台（以下简称海拉尔548台）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初116号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张春杰，被上诉人广播发射中心台的委托诉讼代理人刘新富，被上诉人海拉尔548台的委托诉讼代理人阿琦到庭参加诉讼。现已审理终结。张春杰上诉请求：撤销一审判决，判令海拉尔548台在给付加班费86941.61元，2009年7月至2010年5月的工资8800元，2018年7月工资差额60元，2018年8月1日、2日工资152.64元的前提下，给付2009年至2018年社会保险费93840元。事实与理由：张春杰自2009年至2018年在海拉尔548台工作，海拉尔548台没有为其缴纳社会保险，虽然多次找海拉尔548台领导，但依然没有为其缴纳社会保险，无奈之下，张春杰只好自己以灵活就业的形式缴纳了养老保险。海拉尔548台作为用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险，一审法院驳回张春杰该项诉讼请求，不符合法律的规定，请求二审法院予以支持。海拉尔548台辩称，依据《中华人民共和国社会保险法》第十条第三款的规定和《劳动部关于非全日制用工若干问题的意见》第十条的规定，对于非全日制用工的形式缴纳社会保险应当参照个体工商户的办法来执行。即应当参照灵活就业的标准来执行。张春杰已经自己按照灵活就业的方式缴纳社保，因此，海拉尔548台不可能再为其重复缴纳社保。且在双方建立劳务关系时，明确说明给付的工资里面已经包括了社保费用，不应再为其缴纳社保。另外，张春杰主张93840元，系其单方计算的结果，无事实和法律依据，不应予以支持。广播发射中心台的答辩意见与海拉尔548台一致。张春杰向一审法院起诉请求：1、判令广播发射中心台、海拉尔548台给付2009年-2018年社会保险费93840元；2.判令广播发射中心台、海拉尔548台给付未签订书面劳动合同两倍的工资合计23000元；3.判令广播发射中心台、海拉尔548台给付24个月失业金补偿33792元；4.判令广播发射中心台、海拉尔548台给付10个月辞退补偿金23000元；5.判令广播发射中心台、海拉尔548台给付2009年-2018年双休日、法定假日加班费91287元；6.判令广播发射中心台、海拉尔548台给付经济补偿金23000元；7.判令广播发射中心台、海拉尔548台给付2018年7月份工资差额700元，2018年8月1日至2日工资153.30元；8、本案诉讼费由广播发射中心台、海拉尔548台承担。一审法院认定事实：2009年6月，海拉尔548台聘用张春杰从事炊事员和勤杂工作，按月给张春杰支付劳动报酬，其中2009年6月-2011年1月为800元/月、2011年2月-2011年12月为1000元/月、2012年1月-2013年2月为1200元/月、2013年3月-2013年5月为1300元/月、2013年6月-2013年12月为1500元/月、2014年1月-2014年8月为2000元/月、2015年8月-2015年12月为2100元/月、2016年1月至2016年6月为2000元/月、2016年7月-2018年6月为2300元/月、2018年7月开始为1600元/月。海拉尔548台未与张春杰签订劳动合同，未给张春杰缴纳社会保险金，张春杰自己以灵活就业人员身份缴纳1996年1月-2017年12月的社会保险。2018年3月21日，张春杰因腰部受伤请假，2018年4月2日上班后因身体未完全复原，不再打扫卫生，负责给工作人员做午餐。2018年7月份，海拉尔548台按照1600元支付张春杰工资。2018年8月2日，海拉尔548台让张春杰回家休养，待康复后再回来上班，此后未再给张春杰支付工资。海拉尔548台的工作性质每天24小时均有人员上班，无节假日休息日，人员实行倒班制，张春杰为这些工作人员做三餐，无休息日和法定假日。另查明，广播发射中心台与海拉尔548台是行政管理和隶属关系，海拉尔548台有统一社会信用代码，有独立财产，是非法人组织。一审法院认为，张春杰与海拉尔548台虽然没有签订书面的劳动合同，但与海拉尔548台存在事实上的劳动关系，海拉尔548台自用工之日起满一年不与张春杰订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。关于本案争议焦点一，张春杰是否与海拉尔548台解除劳动合同，海拉尔548台领导口头告知张春杰回家休养并没有做出解除劳动合同关系的任何书面材料，且在庭审过程中海拉尔548台自认至今没有与张春杰解除劳动合同关系并同意安排张春杰工作，张春杰也自认在海拉尔548台答应为她缴纳社保、支付加班费的情况下同意回单位工作，双方并没有解除劳动合同关系，故对张春杰主张海拉尔548台违法辞退并支付辞退补偿金、经济补偿金的诉讼请求不予支持；关于争议焦点二，海拉尔548台能否将张春杰已经自行缴纳的社会保险金直接支付给其本人的问题，张春杰自愿以灵活就业人员身份向社会保险经办机构缴纳了社会保险费，是其对自己权利的处分，且符合法律规定，而张春杰主张广播发射中心台与海拉尔548台将其缴纳的社会保险费直接支付给个人的行为因没有法律依据，不予支持，故对张春杰要求广播发射中心台与海拉尔548台支付2009-2018年的社会保险费93840元的诉讼请求不予支持；关于争议焦点三，海拉尔548台没有为张春杰缴纳失业保险的情况下，是否应当支付失业保险金的问题，经庭审查明双方还没有解除劳动合同还在劳动合同存续期间，不存在失业问题，故对张春杰的该项诉讼请求不予支持；关于争议焦点四，海拉尔548台是否应当支付因不签订书面劳动合同每月支付两倍的工资问题。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位应当自用工之日起满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，海拉尔548台没有与张春杰签订书面劳动合同，应当双倍支付2009年7月起至2010年5月共11个月的工资，此期间海拉尔548台已经按照800元/月支付张春杰的工资，即还应支付8800元，故对张春杰的该项诉讼请求予以支持，但数额应为8800元；关于争议焦点五，海拉尔548台是否应当支付双休日、节假日加班费的问题。海拉尔548台工作性质造成张春杰没有休息日和节假日，且海拉尔548台也没有提供证据证明给张春杰安排补休，故应当支付加班费给张春杰。呼劳人仲字（2018）121号仲裁裁决书中关于加班费的计算依据及方法，符合案件事实及法律规定，对该项裁决的加班费予以采信，故张春杰的该项诉讼请求予以支持；关于争议焦点六，广播发射中心台与海拉尔548台是否应支付2018年7月工资差额700元、2018年8月1-2日工资153.30元的问题。呼劳人仲字（2018）121号仲裁裁决书中的裁项，其计算依据及方法，符合案件事实及法律规定，故对该项裁决的予以采信，张春杰的该项诉讼请求数额应为2018年7月工资差额60元、2018年8月1-2日工资152.64元。关于广播发射中心台与海拉尔548台辩称张春杰是非全日制用工的意见，一审法院认为非全日制用工是以小时计酬，劳动报酬结算周期不超过十五日，劳动者在用人单位每日工作不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，原告张春杰负责一日三餐、采买及勤杂工作，且按月开资，不是非全日制用工，故对该抗辩主张不予支持。张春杰与海拉尔548台存在无固定期限劳动合同关系，且双方没有解除劳动合同，张春杰工作时是海拉尔548台唯一的厨师，无休息日、无节假日为工作人员制作一日三餐，海拉尔548台应当支付张春杰加班费。双方当事人没有解除劳动合同，故不存在失业保险赔偿金、辞退补偿金、经济补偿金的问题。海拉尔548台是非法人组织，能够独立承担民事责任，故应由海拉尔548台对张春杰上述损失承担赔偿责任。判决：一、海拉尔548台给付张春杰加班费86941.61元；二、海拉尔548台给付张春杰未签订书面劳动合同而应支付2009年7月-2010年5月的工资8800元；三、海拉尔548台给付张春杰2018年7月工资差额60元、2018年8月1-2日工资152.64元；四、驳回张春杰其他诉讼请求。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，一、张春杰与海拉尔548台属于劳动关系还是劳务关系；二、海拉尔548台未给张春杰缴纳社会保险，张春杰要求海拉尔548台赔偿其损失93840元是否应予支持。关于争议焦点一，海拉尔548台称张春杰在海拉尔548台每天工作不超过3小时，其与张春杰系非全日制用工，属于劳务关系。本院认为，2009年6月海拉尔548台聘用张春杰从事炊事员和打扫整个办公楼内卫生及买菜工作，张春杰称其每天做三餐后，早上7时上班，中午12时下班，下午3时上班买菜做饭，晚上6时30分下班。海拉尔548台亦认可张春杰做一日三餐，早餐是7时至8时30分，中午是11时至12时，晚餐是5时30分-6时，做饭之余打扫办公楼整个楼道卫生并上街买菜。从张春杰工作量可以看出，张春杰每天工作时间超过8小时，不属于非全日制用工，非劳务关系。张春杰按照海拉尔548台规定的工作时间按时工作，并接受其指挥、领导，海拉尔548台按月给张春杰支付劳动报酬，且每月劳动报酬稳定，符合劳动关系的法律特征。张春杰与海拉尔548台虽然没有签订书面的劳动合同，但与海拉尔548台存在事实上的劳动关系。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定:“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”双方在劳动关系存续期间，海拉尔548台应当为张春杰缴纳社会保险。因海拉尔548台没有为张春杰缴纳社会保险，导致张春杰不能享受社会保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，海拉尔548台应当将单位应当缴纳的社会保险份额给付张春杰，具体数额应以当地社会保险部门核定的为准。综上，张春杰的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初116号民事判决第一项、第二项、第三项，即：“一、海拉尔548台给付张春杰加班费86941.61元；二、海拉尔548台给付张春杰未签订书面劳动合同而应支付2009年7月-2010年5月的工资8800元；三、海拉尔548台给付张春杰2018年7月工资差额60元、2018年8月1-2日工资152.64元”；二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初116号民事判决第四项，即：“四、驳回张春杰其他诉讼请求”；三、内蒙古自治区新闻出版广电局海拉尔548台将单位应当缴纳的2009年6月至2018年8月社会保险额给付张春杰（具体数额应以当地社会保险部门核定的为准）。四、驳回张春杰其他诉讼请求。一审案件受理费10元，张春杰与内蒙古自治区新闻出版广电局海拉尔548台各负担5元。二审案件受理费10元由内蒙古自治区新闻出版广电局海拉尔548台负担。本判决为终审判决。审判长  王宝珍审判员  王子学审判员  蒋忠顺二〇一九年十月十日书记员  赵 斐附：本案判决所依据的相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”