山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1528号 上诉人（原审原告）：付连贞，男，1963年1月29日出生，汉族，现住广饶县。 被上诉人（原审被告）：东营鹏杰色织有限公司，住所地广饶县经济开发区广凯路**。 法定代表人：刘福海，总经理。 破产管理人：北京大成（济南）律师事务所。 委托诉讼代理人：郗超，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市阳光职业介绍有限公司，，住所地东营区东三路**金石国际大厦**** 法定代表人：原旭，总经理。 委托诉讼代理人：王北京，山东鼎旭律师事务所律师。 上诉人付连贞因与被上诉人东营鹏杰色织有限公司（以下简称鹏杰公司）、东营市阳光职业介绍有限公司（以下简称阳光公司）劳动争议一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初2703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付连贞上诉请求：1.依法撤销广饶县人民法院(2018)鲁0523民初2703号民事判决，改判支持付连贞的一审请求；2.依法判令鹏杰公司、阳光公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定付连贞与鹏杰公司不存在劳动关系错误。广饶县广劳人仲案字(2017)第242号仲裁裁决书查明付连贞自2013年2月至2016年11月在鹏杰公司工作，双方存在劳动关系，庭审中双方当事人提供的证据、笔录、陈述确实充分，足以认定，双方均无异议，付连贞对仲裁裁决不服提出诉讼。付连贞与鹏杰公司在鹏杰公司办公室内签订劳动合同，付连贞从未与阳光公司签订合同，鹏杰公司的负责人是燕玉东和王雪梅，付连贞只是在负责人指定的位置签了名，合同内容留有多处空白，没有工作单位，也无公章，工作地点、时间、工资、期限等内容未填写也未协商，签名与空白处内容不是同一时间形成。鹏杰公司也未给付连贞合同，合同内容违法，应视为无效合同，应认定为未签劳动合同。鹏杰公司与阳光公司所签协议是鹏杰公司为逃避法律责任事后造假所签，文字有篡改痕迹，仲裁时鹏杰公司提交的是案外人大海集团与阳光公司的协议，不应支持。根据民事诉讼证据的若干规定第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。关于付连贞工作起止时间2013年2月至2016年11月的认定无异议。二、一审法院适用法律错误。关于一审判决总结的本案焦点3(1)克扣工资金额无异议。关于焦点3(2)的各项加班费、夜班费认定错误。付连贞提供了银行工资流水和工作牌，足以证明其与鹏杰公司存在劳动关系的事实。付连贞的简单工资表及鹏杰公司保卫工作职责规定也能证明各项加班和夜班工作，从表中看出每月均为全勤，周末和法定节假日都在加班，工作实际为二班倒，一个星期白班，一个星期或两个星期夜班，工作12个小时，均无加班费和夜班费，对鹏杰公司所主张固定600元加班费不认可，无原始职工出勤记录和职工工资计算发放表予以证明。关于焦点3(3)同工不同酬的认定错误。付连贞是同一工作岗位而薪酬不同的同工不同酬情况，鹏杰公司职工保卫职责规定年龄不同工资不同的制度规定违反了法律规定，足以证明同工不同酬的情况事实存在。关于焦点3(4)经济补偿金，一审法院认定错误。付连贞主张的是企业未缴纳社保、克扣工资，违法签订合同从而解除劳动关系的经济补偿金，广北公司只是代交社保而费用由付连贞出，广北公司的合法经营不能替代鹏杰公司的违法责任，付连贞与广北公司无事实劳动关系，为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务。关于焦点3(5)一审法院认定签订劳动合同错误。付连贞未与阳光公司签订劳动合同，如果签也是与鹏杰公司签，且其与鹏杰公司所签合同有多处违法内容和违法行为，故为无效合同，应视为未签合同，应支付双倍工资。关于焦点3(6)付连贞主张的社保费，是鹏杰公司应赔偿付连贞交费的损失。付连贞解除劳动关系后失业，鹏杰公司应赔偿24个月失业保险金。关于焦点3(7)带薪年休假工资，付连贞多次在多个承办人审理时提出该项请求，法律规定可变更追加诉讼请求，一审法院未经仲裁前置能为鹏杰公司追加阳光公司为第三人，而付连贞不能追加诉讼请求，一审法院采用双重标准错误。法院应调取鹏杰公司职工出勤记录和职工工资计算发放记录。 鹏杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回付连贞的上诉请求。 阳光公司辩称，同一审答辩意见。 付连贞向一审法院起诉请求：1.鹏杰公司、阳光公司支付付连贞克扣的工资1880元；2.鹏杰公司、阳光公司支付付连贞延时加班费81000元，双休日加班费41708.80元，法定节假日加班费9150.40元，夜班费9000元；3.鹏杰公司、阳光公司支付付连贞同工不同酬工资差额21000元；4.鹏杰公司、阳光公司支付付连贞4个月的经济补偿金9258.40元；5.鹏杰公司、阳光公司支付未签劳动合同双倍工资25460.60元；6.鹏杰公司、阳光公司按国家标准赔偿付连贞在职期间的社保费用，包括养老、医疗、住房公积金及24个月的失业保证金；7.鹏杰公司、阳光公司支付付连贞带薪年休假工资6384元。 一审法院认定事实：2013年1月1日，鹏杰公司与阳光公司签订《劳务派遣协议书》一份，期限为2013年1月1日起至2016年12月31日止，由阳光公司派遣25名劳动者到鹏杰公司，从事保安、保洁和餐饮等工作，工作地点为广饶，鹏杰公司向阳光公司支付劳务费用。2013年3月1日，付连贞与阳光公司签订《劳动合同》一份，合同约定期限为固定期限，从2013年3月1日起至2017年2月28日止，工作地点为东营市广饶县，从事保安工作，每日工作8小时、每周工作5天，每周至少休息1天，基本工资为每月1300元，绩效工资按照工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。后阳光公司将付连贞派遣到鹏杰公司从事保安工作，工资由鹏杰公司发放，2016年11月15日，付连贞向鹏杰公司提出辞职，同日，付连贞与阳光公司解除合同，并办理了解除(终止、中止)劳动合同证明书。2017年5月2日，付连贞到广饶县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求鹏杰公司支付社会保险金31500元、同工不同酬工资差额21000元、经济补偿金9626元、延时加班费54000元、双休加班费31200元、法定休息加班费3440元、夜班津贴9000元、克扣的工资1880元、双倍工资31278元，后经仲裁，2017年6月19日，广饶县劳动人事争议仲裁委员会作出[2017]第242号仲裁裁决书驳回了付连贞的仲裁请求。付连贞不服，于2017年6月26日诉至法院，一审法院受理后，鹏杰公司追加了阳光公司为第三人，该案经过两次开庭审理，付连贞于2017年8月11日向一审法院提出撤诉，一审法院作出(2017)鲁0523民初2612号民事裁定书，准许付连贞撤回起诉。2017年8月16日，付连贞再次提起仲裁，仲裁要求与第一次仲裁要求基本一致，只是又将阳光公司列为了被申请人，2017年8月28日仲裁委以“一事不再理原则”作出不予受理通知书，付连贞于2017年8月29日提起诉讼。一审法院经审理作出(2017)鲁0523民初3579号民事裁定，付连贞不服裁定提出上诉，东营市中级人民法院以“广饶县劳动人事争议仲裁委员会及一审法院均没有对付连贞与阳光公司之间的劳动争议作出实体判决，一审判决以一事不再理为由驳回对阳光公司的起诉属适用法律错误”为由发回重审。付连贞解除劳动关系前12个月的平均工资为2381.70元/月，其2013年1月至2016年12月期间的职工社会保险一直由东营广北实业总公司缴纳。 一审法院认为，本案的焦点问题为：1.付连贞与鹏杰公司、阳光公司之间是否存在劳动关系；2.付连贞的工作起始时间；3.付连贞的各项诉讼请求能否得到支持。关于焦点问题1，一审庭审中，付连贞对鹏杰公司提供的劳动合同真实性无异议，解除(终止、中止)劳动合同证明书上单位名称为阳光公司，足以证明付连贞与阳光公司之间存在劳动关系，与鹏杰公司之间不存在劳动关系，阳光公司是派遣单位，鹏杰公司是接受单位。关于焦点问题2，付连贞主张自2013年2月到鹏杰公司工作，鹏杰公司主张自2014年8月到鹏杰公司工作，2014年8月之前在大海新能源工作，付连贞解释说是按鹏杰公司领导安排才到大海新能源工作，大海新能源与鹏杰公司都是大海集团的子公司，在付连贞第一次提起仲裁时的庭审笔录中，鹏杰公司代理人认可付连贞的工作开始时间为2013年2月，在本次庭审中又予以否认，前后矛盾。结合鹏杰公司提交的放弃参保申请书、员工入职承诺书，上面均记载付连贞的工作时间为2013年2月21日，综上，付连贞的工作起始时间为2013年2月至2016年11月。关于焦点问题3，对付连贞的诉讼请求作如下分析认定：(1)克扣的工资1880元，根据双方在仲裁及庭审中提交的付连贞工资表，可以证明少发给付连贞1880元工资，根据法律规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，阳光公司未提交证据证明克扣工资的合理事由，故付连贞的该诉讼请求，予以支持；(2)根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负举证责任。本案中，付连贞未提交证据证明加班事实的存在，且鹏杰公司在工资中已将加班费每月600元支付给了付连贞，故付连贞要求支付延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费、夜班费的主张，无事实和法律依据，不予支持；(3)根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配形式和工资水平”的规定，确定不同工作岗位的工资水平系用人单位的自主权，付连贞未提交证据证明存在同工不同酬，故对该项诉讼请求不予支持；(4)为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，虽然付连贞签署了放弃参保申请书，但该申请书违反了法律强制性规定，应属无效，用人单位仍应承担缴纳社会保险的义务，但查明自2013年1月至2016年12月期间，付连贞的职工社会保险一直由东营市广北实业总公司缴纳，造成用人单位无法再为其缴纳社会保险，用人单位对此无过错，付连贞以未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，不符合法律规定，不予支持；(5)因付连贞与阳光公司之间签订了书面劳动合同，故其主张未签劳动合同双倍工资的请求，不予支持；(6)付连贞主张的社保费用，不属于人民法院审理范围，不予审查；(7)付连贞主张带薪年休假工资，在广劳人仲案字[2017]第425号案件中，付连贞未提出该项请求，即该请求未经仲裁前置程序，不予审理。综上，鹏杰公司关于“一事不再理”的抗辩理由，不能成立，付连贞的诉讼请求，其合理部分予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：一、阳光公司于判决生效后十日内支付付连贞工资1880元；二、驳回付连贞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由阳光公司负担。 各方当事人二审中均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：付连贞的一审各项诉讼请求应否得到支持。 本院认为，1.关于付连贞主张的加班费。付连贞未提交证据证明加班事实的存在，且鹏杰公司在工资中已将加班费每月600元支付给了付连贞，故付连贞要求支付延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费、夜班费的主张，无事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。2.关于付连贞主张的同工不同酬工资差额。用人单位有确定不同工作岗位工资水平的自主权，付连贞未提交证据证明存在同工不同酬的情况，一审判决对其该项诉讼请求不予支持并无不当。3.关于付连贞主张的经济补偿金。根据鹏杰公司提交的辞职申请表，付连贞主动提出解除劳动合同关系，辞职原因栏中并未写明因克扣工资和未交社会保险等原因辞职，且付连贞签署了放弃参保申请书，其职工社会保险一直由东营市广北实业总公司缴纳，付连贞因此主张经济补偿金有违诚实信用原则，一审判决不予支持其经济补偿金的请求并无不当。4.关于付连贞主张的未签劳动合同的双倍工资。根据各方庭审提交的证据能够证明付连贞与阳光公司之间签订了书面劳动合同，一审判决对其未签劳动合同双倍工资的请求不予支持并无不当。5.付连贞主张的社保费用，不属于人民法院审理范围，一审法院不予审查并无不当。6.付连贞主张的带薪年休假工资，在广劳人仲案字[2017]第425号案件中，付连贞未提出该项请求，该请求未经仲裁前置程序，一审法院不予审理并无不当。 综上所述，付连贞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人付连贞负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十月八日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁