云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4064号上诉人（原审被告）：付照山，男，1974年3月8日出生，汉族，住云南省宣威市。上诉人（原审被告）：张聪林，女，1975年10月22日出生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：付照山（系张聪林配偶），住云南省宣威市，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王娅琴，女，1963年10月2日出生，哈尼族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：熊斌，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张海涛，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：彭庆跃，男，1959年6月15日出生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：冯国亮，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。上诉人付照山、张聪林因与被上诉人王娅琴、原审被告彭庆跃民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经报请本院院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。上诉人付照山、张聪林上诉请求：一、请求法院依法确认法律事实，正确适用法律，改判上诉人不承担担保责任或者依法发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人于2014年10月9日与被上诉人签订《借款合同》，合同约定借款期限为30天，《抵押借款合同》、《公证书》及房屋他项权证约定借款期限为6个月，自2014年10月9日至2015年4月8日。根据法律规定，被上诉人应当于2017年4月8日前向人民法院提起诉讼，否则超过诉讼时效，人民法院不予保护，被上诉人不起诉的，应当认为是自愿放弃权利。《债权转让协议书》是一审被告彭庆跃和赵竟伊等人于2016年11月4日所签订，上诉人没有参与，也不知情。根据相关法律规定，转让债权行为，应当通知相关义务人。而一审法院错误认定债权转让，抵押权也跟随转让。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人行使抵押权的最后期限是2017年4月8日，如果债权人不在这个期限行使，就意味着其丧失行使抵押权的权利。2、根据《物权法》第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。3、根据最高人民法院案例及相关理论，只要超过抵押权行使期间，其请求就不应当得到支持。根据重庆市高级人民法院于2009年6月发布的规范性文件《审理金融债权及担保纠纷案件研讨会会议纪要》，《物权法》第202条中“人民法院不予保护”是指未行使的抵押权，因主债权诉讼时效的经过而消灭，而非丧失的仅是抵押权受人民法院保护的权利。因此，涉诉的抵押权已消灭。另上诉人在审理中针对其上诉理由补充如下：1、《中华人民共和国合同法》第80条规定，债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。案涉债权转让未通知抵押人，故对抵押人不发生法律效力，应当视为债权人对抵押人自动放弃权利，故上诉人不承担担保责任。2、《中华人民共和国担保法》物权法第177条规定第三款规定债权人放弃担保物权，担保物权消灭。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人王娅琴答辩称：1、一审法院已经查明彭庆跃以及付照山、张聪林与王娅琴的借款及担保法律关系依法成立。并已确认了尚欠借款本金及利息，因借款人彭庆跃没有上诉，王娅琴就不再赘述这一块事实。2、针对上诉人提出的是否承担抵押担保责任问题。一审已审查清楚，抵押人与债权人已签订了相应的抵押合同，并办理了抵押登记手续；而且债权受让人王娅琴系在主债权诉讼时效期限内主张行使抵押权，符合物权法的规定，应受人民法院保护。综上，一审法院判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。原审被告彭庆跃诉称：彭庆跃并非实际借款人，不应承担还款责任，且王娅琴系职业放贷人。虽对一审判决结果不服，但因无钱上诉，只能承受服判息诉的后果。原告王娅琴向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告彭庆跃立即偿还原告借款本金5000000元及至借款本金还清之日的利息（月利息按照借款本金的2%计，自2014年12月8日起至借款本金还清之日止，暂计至2018年4月3日为404万元）；2、判令被告彭庆跃承担原告实现债权的所支付的律师费、担保费；3、判令原告有权就被告付照山、张聪林抵押的宣房他证市区字第××号房屋他项权证项下的房屋（房屋产权证号：宣房权证郊区字第××、00×**5号）折价或者以拍卖、变卖该抵押房屋的价款对上述债务优先受偿；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月9日，原债权人赵竟伊与被告彭庆跃签订《借款合同》，约定被告彭庆跃向赵竟伊借款500万元，借款期限30天，自2014年10月9日至2014年11月7日，并约定彭庆跃应按约定期限足额归还，逾期每天按千分之三收取滞纳金，直到款还清为止。另约定被告付照山、张聪林为上述借款担保人，其作为彭庆跃的担保人自愿用其在宣威市的房产向赵竟伊作连带责任担保，并通过宣威市有关行政部门作产权他项证。同日，原债权人赵竟伊与被告彭庆跃及被告付照山、张聪林签订《抵押借款合同》并进行公证，约定被告彭庆跃向赵竟伊借款500万元，借款期限六个月，自2014年10月9日起至2015年4月8日止，借款利率为2%，利息每月30日前支付。被告付照山、张聪林自愿用夫妻二人共同所有的坐落于宣威市房屋为上述借款作抵押。借款当天，即2014年10月9日16点53分，原告王娅琴通过银行转账向原债权人赵竟伊的账户支付500万元，随即2014年10月9日17点06分原债权人赵竟伊向被告彭庆跃指定的银行账户转账500万元，被告彭庆跃确认收到上述款项。2014年10月10日，被告付照山、张聪林将其所有位于宣威市的房屋抵押登记于原债权人赵竟伊名下。2016年11月4日，原告王娅琴（甲方）作为新债权人与原债权人赵竟伊（乙方）及债务人即被告彭庆跃（丙方）签订《债权债务转让协议书》，约定乙方向甲方转让债权，甲方从乙方处受让债权，丙方向甲方偿还债务，包括本金500万元和利息，转让利息从2014年12月8日起至还款日结束，月利息按借款本金的2%计。丙方应在2017年6月30日前向甲方归还上述借款本金和利息。另根据原告王娅琴自认查明，被告彭庆跃于2014年11月7日向原告支付25万元，2014年12月30日向原告支付30万元，2017年6月30日，被告未按照约定向原告偿还借款本金。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。一、关于合同效力和债权债务关系。《借款合同》《抵押借款合同》系原债权人赵竟伊与被告按照法律规定订立的借款合同，当事人具备订立合同的行为能力、缔约的意思表示真实、不违反法律、法规的强制性规定或社会公共利益，一审法院依法确认合同成立并生效，合法的权利义务受法律保护。在原民间借贷关系中，赵竟伊系出借人和债权人，被告彭庆跃系借款人和债务人，被告付照山、张聪林以其共同所有的房屋为上述被告彭庆跃的债务提供担保，被告付照山、张聪林系抵押人，赵竟伊系抵押权人。另，2016年11月4日的《债权债务转让协议书》系当事人按照法律规定订立的合同，当事人具备订立合同的行为能力、缔约的意思表示真实、不违反法律、法规的强制性规定或社会公共利益，一审法院依法确认合同成立并生效，合法的权利义务受法律保护。依据该份协议，被告彭庆跃应向原告王娅琴承担还款责任，被告付照山、张聪林抗辩原债权人以及原告未通知被告付照山、张聪林，被告付照山、张聪林不应再承担担保责任。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该条规定要求债权人在转让债权时对债务人的通知义务，即本案中原债权人赵竟伊对原债务人彭庆跃的通知义务。而依据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故对于有不动产抵押担保的债权转让后，抵押权一并转让，即使未作抵押权登记，债权受让人也享有抵押权，故对被告付照山、张聪林的抗辩不予采信，本案原告依照法律规定仍然享有抵押权。关于被告付照山、张聪林抗辩的诉讼时效问题，一审法院认为，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”即抵押权的消灭具有从属性。本案中，原债权人赵竟伊与被告约定的借款期限为六个月，即自2014年10月9日起至2015年4月8日止，诉讼时效自2015年4月9日至2017年4月8日止，但在2016年11月4日原债权人赵竟伊与被告彭庆跃以及本案原告签订《债权债务转让协议书》，约定被告彭庆跃在2017年6月30日前归还借款本金及利息，原告于2018年4月3日起诉至一审法院，主债权的诉讼时效尚未届满，且依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案抵押权人在主债务诉讼时效期间主张抵押权，其主张应当得到支持，对被告付照山、张聪林的该项抗辩也不予采信，其应承担相应的抵押担保责任。二、关于本金及利息的问题。本案中，从原告提供的银行流水以及《借款合同》《抵押借款合同》中载明的借款本金为人民币5000000元，一审法院依法确认原债权的借款本金为人民币5000000元。但原告庭审中自认分别于2014年11月7日收到被告彭庆跃支付的250000元，2014年12月30日收到被告彭庆跃支付的300000元，故相应的利息及本金要进行相应的扣减。2014年10月9日的《借款合同》中约定借款期限为30天，借款期间未约定利息，逾期每天按千分之三收取滞纳金，同日双方又签订《抵押借款合同》，约定借款期限六个月，自2014年10月9日起至2015年4月8日止，借款利率为2%，利息每月30日前支付。被告答辩该利率约定不明，结合《借款合同》中对滞纳金的约定，以及“利息每月30日前支付”的表述，并结合交易习惯，一审法院认为该份《抵押借款合同》约定借款月利率为2%。关于《抵押借款合同》与《借款合同》约定不一致的问题，因《抵押借款合同》经过公证，且当事人均认可应以《抵押借款合同》为准，故原借款期限六个月，自2014年10月9日起至2015年4月8日止，借款月利率为2%。虽然《债权债务转让协议书》中约定转让利息从2014年12月8日起至还款日结束，月利息按借款本金的2%计。但该约定不能溯及既往，被告在《债权债务转让协议书》之前支付过部分借款本金及利息，应该进行相应的抵扣。因被告彭庆跃于2014年11月7日向原告支付250000元，借款之日2014年10月9日至2014年11月7日止的利息为100000元，剩余150000元抵扣本金，故截至2014年11月7日，被告尚欠借款本金490万元。因被告彭庆跃于2014年12月30日向原告支付300000元，自2014年11月8日至2014年12月30日，共计52天，利息为169867元（4900000元×2%÷30天×52天），剩余130133元抵扣本金，故截至2014年12月30日，被告尚欠借款本金4769867元。故被告彭庆跃尚应归还原告王娅琴借款本金人民币4769867元并支付自2014年12月31日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息。三、关于律师费。因原告未提交相应的委托代理合同，且原告提交的发票开具时间为2018年11月7日，距原告起诉立案时间长达7个多月，一审法院无法核实该发票载明的金额是否仅为本案一件案件所产生，故对原告的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及之规定，判决如下：一、被告彭庆跃于本判决生效后十日内归还原告王娅琴借款本金人民币4769867元，并支付该款自2014年12月31日起至全部款项实际清偿之日止，按年利率24%计算的利息。二、原告王娅琴有权就被告付照山、张聪林抵押的宣房他证市区字第××号房屋他项权证项下的房屋（房屋产权证号：宣房权证郊区字第××、00×**5号）折价或者以拍卖、变卖该抵押房屋的价款对上述被告彭庆跃的债务享有优先受偿权。三、驳回原告王娅琴的其他诉讼请求。二审中，上诉人及被上诉人对一审认定事实无异议，本院予以确认。原审被告彭庆跃仍主张其并非实际借款人及王娅琴系职业放贷人。对此，本院当庭向其释明：因彭庆跃未在上诉期间对其所提异议向本院提起上诉，视为其对一审判决认定事实及判处结果服判无疑。其在二审程序中已无权提出上述事实异议及对判决结果的意见。彭庆跃的主张不属于本案二审审理范畴。归纳双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、抵押人付照山、张聪林在债权转让后是否仍应承担抵押担保责任：2、债权受让人王娅琴诉请抵押人承担抵押担保责任是否已过诉讼时效？本院认为：第一，因抵押权的设定宗旨在于担保债权的实现，系被担保债权的从权利，故从属性系抵押权的重要特征。抵押权的处分随被担保债权的转移而转移系其从属性的体现之一。基于此，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，被担保债权已完成了合法、有效的债权转让，抵押权作为从权利，必然随同转让，而无须征得抵押人的同意。故抵押人付照山、张聪林仍应承担抵押担保责任。其二人上诉主张担保责任已免除与上述法律规定相悖，本院不予支持。第二，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，王娅琴通过债权受让成为了合法的抵押权人。债权转让双方及债务人将还款期限重新约定为2017年6月30日，故主债权诉讼时效期间至2019年7月30日届满。王娅琴于2018年4月3日将抵押人诉至法院请求行使抵押权，未超出主债权诉讼时效期间，其主张应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75080元由上诉人付照山、张聪林共同负担。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  古维贤审判员  姚 丹二〇一九年十月十六日书记员  李艾佳