黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6914号上诉人（一审原告）：鲁荣芝，女，1960年3月27日出生，汉族，个体业者，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：宋益民，黑龙江千弘律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：万金超，男，1983年10月19日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：宋余珣（系万金超之妻），女，1988年7月24日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。上诉人鲁荣芝因与被上诉人万金超合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初6557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁荣芝的委托诉讼代理人宋益民、被上诉人万金超及其委托诉讼代理人宋余珣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁荣芝上诉请求：1.撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初6557号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由万金超承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，举证责任分配错误。一审判决认定万金超工作系统中导出的销售业绩为33327568.5元，鲁荣芝对此不予认可，也没其他证据予以佐证。万金超提出的该组证据根本无法证实是鲁荣芝所在公司的直营店的销售额，仅是数据表格,没有任何纸质文字且签字证明,根据“谁主张，谁举证”的原则，万金超应当对完成《聘用合同》第四条约定的合同义务、工作指标等负完全举证责任，然后才能据此给付。鲁荣芝举证了《聘用合同》即已经完成了举证责任,有约定从约定。依据聘用合同第四条双方约定:乙方报酬4.2项，底薪给付有三个条件，其中第二条明确注明在实现年销售额和综合毛利率达标两个条件下适用底薪标准，如综合毛利率未达标，底薪标准按50%执行。也就是说本案万金超未达到综合毛利率这一项，所以鲁荣芝才是按照万金超底薪12000元的50%（6000元）给万金超支付的工资，在万金超实际工作的17个月时间里都是按照此6000元标准执行，在这17个月中，2017年6月至2018年8月，14个月时间中跨越了2017年年底、2018年年初、2018年年中几个关键的时间节点，按行业惯例在这几个时间节点里所有的销售提成都应当兑现或双方确认，但这些证据万金超及整个庭审都没有证据证实，一审判决属于错误分配举证责任后的无证据推定判决。如按照此推定万金超举出一个单方制作的2个亿的表格,鲁荣芝还得倒找万金超钱，显然违背了公平的商业原则和依证据裁判的审判原则,也严重背离了鲁荣芝一次性给付万金超50万元的合作初衷。依据以上上诉事实及理由，请依法支持鲁荣芝的上诉请求。万金超辩称，鲁荣芝应当依照《聘用合同》约定支付万金超应得的底薪、提成、通讯费、部分安家费等合理合法薪资。关于一审中万金超提供的证据三销售数据,该证据是万金超在鲁荣芝公司工作期间，在财务软件中导出的数据，并非人为编写。结合其他证据与事实在一审中已经被认定,能够证明案件事实。关于绩效奖金:根据一审提交的证据三销售数据表格中提取到销售金额为33327568.5元，因此按照《聘用合同》第四条4.4绩效奖金约定，鲁荣芝应支付万金超绩效奖金33327.568元(33327568.5元×0.1%)。关于社保:万金超在鲁荣芝公司工作期间，公司未给万金超缴纳社保，根据《聘用合同》第四条第7项约定，公司应给万金超缴纳社保。鲁荣芝应支付万金超社保费用28821元(2017年济南平均工资水平5850元×缴纳基数28.98%×17个月)。万金超在鲁荣芝公司工作期间，严格按照公司规章制度工作，与公司其他员工一样遵守公司规章制度,请假和购买工装在其工资中均有扣除体现,但由于过于相信公司实际控制人鲁荣芝，在其一再推脱的情况下未和公司签订正式劳动合同。当时工资被单方面暂扣,提成等各方面福利未按合同约定给付，万金超出于信任仍然抱着向好的希望为公司服务着，如按照鲁荣芝所谓行业惯例,鲁荣芝多次多方邀请万金超放弃哈尔滨年薪二十五万的工作远赴济南做其公司高管,鲁荣芝最不应该做的就是单方面违约克扣工资和经常性的出尔反尔。综上,请求维持原判，鲁荣芝还应支付万金超年终绩效奖金及社保，一审、二审诉讼费由鲁荣芝承担。鲁荣芝向一审法院起诉请求：1.万金超偿还鲁荣芝给付的服务费400000元；2.万金超承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月12日，聘用方鲁荣芝与受聘方万金超签订《聘用合同书》，内容主要为，经董事会讨论决定同意聘请万金超担任鲁荣芝公司的副总经理，万金超接受委托，负责组织公司的营销工作。正式任命文件由鲁荣芝以（此处空白）公司的名义下发，并由万金超与之签订正式的劳动合同，聘用期限为2017年4月1日起至2027年3月31日止，聘期为10年。聘用期间万金超工资由底薪、提成、绩效奖金、通讯费组成，关于月薪的说明为：1.月工资按月发放，底薪先按上年销售额完成情况（或最低档）预发，到年底进行汇算，多退少补；2.在实现年销售额和综合毛利率达标二个条件下，适用底薪标准；3.如综合毛利率未达标，底薪标准按50％执行；4.综合毛利率指标和年销售额指标由公司下达。在月薪发放标准的表格中显示，第一年内实现年销售额两千万元以下、毛利率达标，底薪标准为12000元／月；实现年销售额两千万元至五千万元、毛利率达标，底薪标准为14000元／月；实现年销售额五千万元以上、毛利率达标，底薪标准为15000元／月。万金超每月按所属部门实际销售额的0.1%进行提成；绩效奖金：万金超按合同履行义务，实现当期年度销售总额超过总体目标销售额的，且达到综合毛利率指标要求，按当期年度销售总额的0.1％计算奖励，超出部分的0.3％计算奖励，年终考核一次，在完成审计后发放，发放时间不晚于每年1月20日；通讯费每月补助100元；社保缴纳的基数按济南当地的社会平均工资缴纳。鲁荣芝聘用万金超同意支付五十万元安家费，签合同后三日内一次性支付，因下列原因造成合同终止的，万金超按照未履行合同期限占合同年限比例退还已收到的安家费：1.因万金超单方面违约，解除合同；2.公司考核万金超不能胜任本职工作而调岗，万金超提出解除合同；3.不符合晋升条件而未晋升，万金超提出解除合同。2017年2月16日，万金超收到鲁荣芝支付的安家费五十万元。万金超为鲁荣芝工作期间为2017年3月28日至2018年8月19日，鲁荣芝于2017年5月27日通过个人银行账户向万金超转账支付2017年4月、5月底薪24000元（12000元×2个月）、话费补贴200元（100元×2个月），此后，万金超的底薪由案外人李庆赢通过银行转账方式支付，分别为，2017年12月11日6000元、2018年1月10日6000元、2018年2月11日6000元、2018年3月12日6000元、2018年4月11日6000元、2018年5月11日5943元（从6000元中扣除工装费用后）、2018年6月11日6000元、2018年7月11日6000元、2018年8月9日5528元（从6000元中扣除请假扣钱后）。一审法院认为，关于鲁荣芝与万金超签订的《聘用合同书》是否属于劳动合同、本案案由是否系劳动争议的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的主体应当为用人单位，万金超主张其为之工作的用人单位是济南特星鞋业批发市场有限公司，但未能提交证据予以证明，且根据国家企业信用信息公示系统公示的企业信用信息，该公司于2018年4月18日已经成立清算组，登记状态为注销企业；与万金超签订《聘用合同书》的主体是鲁荣芝，而鲁荣芝并非济南特星鞋业批发市场有限公司的法定代表人；即使不考虑《聘用合同书》，万金超陈述在工作中受鲁荣芝的直接领导，工资由鲁荣芝或鲁荣芝指定的案外人的个人账户支付，没有办理过入职、离职手续，其提供的劳动也无法证明是公司业务的组成部分，故万金超与济南特星鞋业批发市场有限公司也不存在事实上的劳动关系，因此，本案不属于劳动争议，对于万金超认为本案系劳动争议，应适用仲裁前置程序的抗辩主张，不予采纳。关于万金超是否应当返还鲁荣芝安家费的问题，庭审中双方对于应返还安家费的基数达成一致，即扣除万金超实际工作期限17个月，按照合同约定比例万金超应返还安家费329166元，在此前提下，万金超主张鲁荣芝欠付其底薪、通讯费、提成和绩效，并欠缴社保，要求在应返还安家费329166元中予以扣除，结合案件事实，对该主张中合理合法的部分予以支持，具体处理如下：1．对于底薪，鲁荣芝在庭审质证时已经承认2017年4月和5月的工资是按照12000元／月标准发放的，庭后却提交书面代理意见称按合同约定，月工资按50％执行，每月工资6000元，2017年5月27日支付的24200元中，除了200元是4月、5月的通讯费外，剩余24000元是4个月工资，该陈述与庭审质证相矛盾，鲁荣芝未举证证明其庭后陈述事实成立，故认定上述24200元系万金超2017年4月和5月的工资及通讯费；对于此后万金超底薪标准问题，根据合同约定，在实现年销售额和综合毛利率达标二个条件下，适用底薪标准，综合毛利率指标和年销售额指标由公司下达，如综合毛利率未达标，底薪标准按50％执行，庭审中鲁荣芝未能举证证明公司是否下达了上述两项指标、指标是多少，只是称万金超没有达标，对此不予认可，鲁荣芝应承担举证不利的后果，对于底薪，按照万金超主张的应按12000元／月发放予以支持，鲁荣芝欠付万金超2017年6月至10月底薪60000元（12000元／月×5个月），以及2017年11月至2018年7月底薪差额54000元（6000元／月×9个月），万金超主张2018年8月底薪按照工作20天计算为8000元合理，予以支持，鲁荣芝欠付万金超底薪共计122000元；2.对于通讯费，万金超实际工作17个月，鲁荣芝只支付了两个月通讯费，鲁荣芝欠付万金超通讯费1500元（100元／月×15个月）；3．对于提成，万金超根据其从工作系统中导出的销售数据，主张在鲁荣芝处工作期间的2017年6月至2018年7月，销售部的实际销售额总计33327568.5元，由此计算出万金超提成应为33327.568元（33327568.5元×0.1％），鲁荣芝对此不予认可，但未能提交证据证明万金超工作部门的销售额，对此鲁荣芝应承担不利后果，根据万金超的举证对其提成计算数额予以支持。万金超主张在市场部的批发销售额为10000000元，但未能举证证明，对由此计算出的提成数额10000元不予支持；4.对于绩效奖金，合同约定实现当期年度销售总额超过总体目标销售额，且达到综合毛利率指标要求，按当期年度销售总额的0.1％计算奖励，年终考核一次，在完成审计后发放，万金超未能举证证明其工作期限内2017年度、2018年度的年度销售总额，故对于万金超主张的绩效奖金，不予支持；5.对于社保，因该部分费用未实际发生，且万金超未举证证明其自行缴纳社保、存在费用支出，故不予支持。判决：一、万金超于本判决生效之日起十日内返还鲁荣芝安家费172338.432元；二、驳回鲁荣芝的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，由万金超负担1573元，鲁荣芝负担2077元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：济南润湖商贸有限公司文件（5页）、济南润湖商贸有限公司营业执照副本复印件一份、万金超管理的四家店铺的销售业绩及销售指标综合毛利率表（22页）。拟证明：万金超并未尽到聘用合同第四条约定的合同义务，不应当支付每个月12000元的工资。万金超的销售业绩不是三千三百万，其管理的仅是四个直营店。万金超质证意见：该份文件是鲁荣芝在一审之后自己制作的，这是一份伪造的证据。因为这份证据上没有万金超的签字确认。真实性、合法性、关联性均有异议。上述公司和鲁荣芝没有任何直接关系，营业执照上面的法定代表人是常中，与鲁荣芝没有直接关系。本院认证意见为，该证据的真实性无法核实，万金超是否是济南润湖商贸有限公司的职员没有其他证据证实，万金超亦不予认可，故对上述证据本院不予采信。二审期间，万金超没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一审判决关于万金超的销售业绩和底薪的认定是否正确。依据双方签订的《聘用合同书》的约定，年销售额2000万元以下，毛利率达标，则底薪为12000元，关于毛利率的具体标准，该合同没有约定，鲁荣芝二审庭审中称“他们有内部约定，就是35%”，但没有提交确实、充分的证据予以证明，故一审判决认定万金超的底薪为12000元并无不当。一审中，万金超提交了销售部实际销售额总计33327568.5元的证据，鲁荣芝对此虽有异议，但没有举示相反的证据予以反驳，一审判决据此予以认定正确。故鲁荣芝的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鲁荣芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由鲁荣芝负担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  毛保森（）二〇一九年十月二十八日法官助理张恭允书记员张春天