河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10186号 上诉人（本诉被告，反诉原告）：襄垣县鸿盛洗选煤有限公司，住所地：襄垣县候堡镇东廻辕村。 法定代表人：孙红日，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋代军，男，汉族，1978年5月8日出生，住山西省潞城市，系该公司副经理。 委托诉讼代理人：王楚聪，山西大路律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告，反诉被告）：彭少杰，男，1989年10月3日生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：高晓阳，山西中诚律师事务所律师。 上诉人襄垣县鸿盛洗选煤有限公司因与被上诉人彭少杰合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人襄垣县鸿盛洗选煤有限公司委托诉讼代理人蒋代军、王楚聪、被上诉人彭少杰及委托诉讼代理人高晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 襄垣县鸿盛洗选煤有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对事实部分认定完全错误，理应撤销。1.双方于2015年2月15日签订的《欠款协议》属于欠款主要条款的合同，一审判决在无任何双方达成合意补全该条款的证据下，却依该协议作出判决，事实认定错误。《欠款协议》中约定“乙方尚欠甲方货款1622895.84元，实际数字经双方确定准确数字后为准。”该约定说明执行该协议的前提是“双方确定准确数字”，上诉人出具了合作期间的送货单据、对账单等证明上诉人认为这一准确数字应为1182001.88元，故一审判决以该协议成立为基础的判决属于对基础性事实的认定错误。2.上诉人提供了大量的反诉证据，证明上诉人已经在之后的合伙过程中不仅还清了签订《还款协议》之前欠被上诉人的货款（1182001.88元），而且被上诉人反而欠了上诉人662644.48元的事实。上诉人提供的《太重集团贸易有限公司原材料采购合同》、收据、送货单、双方账目往来明细等证据，证明已经在之后的合伙过程中还清了签订《还款协议》之前欠被上诉人的货款（1182001.88元），也证明了反诉的主张，即通过算总账被上诉人反欠我方货款662644.48元的事实。3.违约金的计算方式和数额更是无凭无据。一审上诉人要求被上诉人说明其计算违约金额方法，被上诉人根本不知如何回答，一审判决中对高达68.5万元的违约金是如何计算出来的，也不说明，对上诉人举出的众多汇款及被上诉人亲笔打的收条在计算违约金时是如何扣减也不释明。二、保全错误理应赔偿。由于被上诉人采取了财产保全措施，导致上诉人的银行存款被冻结，相关业务根本无法开展，故上诉人依法主张资金查封期间的贷款利率损失，理应得到支持。三、诉讼时效已经超出。被上诉人完全否认之后交易，上诉人的诉讼时效已经超出，因为协议中约定有“2015年5月31日前支付所剩余的货款及违约金”，故如没有履行协议，从2015年6月1日起被反诉人的诉讼时效起算三年，而其提起诉讼时间是2018年11月30日已经超过诉讼时效6个月，故其诉讼请求理应驳回。 彭少杰答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应予以维持。1、答辩双方债权债务关系明确清晰，所达成的还款协议是双方真实意思表示，且双方均已签字并盖章。不存在任何形式或效力上的瑕疵。一审判决予以认定并支持实属正确。2、被答辩人在所提交的反诉证据及上诉状陈述中已多次明确其欠付答辩人款项这一客观事实，属于自认，且被答辩人所欠款项的数额是双方一致确认过的，应以还款协议为准，至于被答辩人自身如何理解或曲解并不妨碍一审判决对客观事实的认定。3、被答辩人所提反诉与客观事实严重不符，一审判决依法不予支持实属正确，被答辩人单方主张的所谓答辩人倒欠其66万元余元货款与客观事实严重不符，也并未提供任何证据证明该货款存在的证据，更未在两次指定的举证期限内提交任何证据，视为放弃举证，举证不利的后果应由被答辩人自行承担与一审判决无关。4、本案中并不存在任何已过诉讼时效或财产保全错误的问题，被答辩人临近的还款时间为2018年10月24日，而答辩人是在2019年1月2日起诉，未超过三年诉讼时效，此外答辩人是依法提供担保后申请的财产保全，并无任何不当之处，且截至目前也并无任何证据证明答辩人在本案中保全错误。 彭少杰向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告垫资款1128604.99元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金684551.15元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。以上共计：1813156.14元。 一审法院认定事实：2014年5月29日原、被告签订煤炭经营合作协议书，该协议书约定由甲方即原告负责该贸易项目整体事务、项目资金的垫付、中煤九鑫焦化有限公司的合同签订，负责项目公关及项目结算汇款，精煤到达焦化场后由原告负责精煤验收及结算。乙方即被告负责项目的原煤的购进及生产质量、数量，配合甲方做好到场煤炭的检验工作及煤炭的运输兵保障煤质的合格等事宜。还约定根据焦化厂结算清单及时支付甲方垫资费25元。乙方每月根据焦化厂订货清单以及汇款情况及时安排组织运输等。协议签订后原告通过承兑汇票的形式向被告支付垫资款34800000元，双方未约定贴息事宜。2014年6月9日、8月27日原、被告双方又签订了两份补充协议，该两份补充协议中均约定了“此协议作为甲方与乙方签订供给灵石中煤九鑫焦化有限公司的合同附件，具有同等法律效应”。2015年2月15日原、被告签订还款协议，该协议约定：1、截止2015年1月1日乙方（即被告）尚欠甲方（原告）货款1622895.84元，实际数字经双方确定准确数字后为准。关于该货款的清偿问题双方达成如下协议，同意乙方采用分期偿付甲方货款，具体还款时间及数额如下：（或以发煤抵该金额）2015年3月31日前支付500000元、2015年4月30日前支付500000元、2015年5月31日前支付所剩余的货款及违约金、2014年11月份12月份违约金年后细谈。2、甲方于2015年5月31日之前到账后双方就此笔业务的债权债务关系就此消灭。3、甲乙双方达成协议后，乙方所欠货款经甲乙双方结算后准确金额从2015年1月1日每月按货款3%向甲方支付违约金。如果不按时支付每月货款金额次月按货款的5%支付违约金。还款协议签订后被告通过煤折款或者王慧慧账户汇款等方式偿还原告部分款项，最后一次还款日为2018年10月24日。期间，原、被告又发生多次业务往来，双方均未对还款协议中确定欠货款1622895.84元提出异议。 另查明，王慧慧是被告公司的会计。诉讼中，本庭告知被告自2015年2月15日后，被告给付原告货款明细于2019年5月15日内提交本庭，但被告未提供。 一审法院认为，原、被告签订的煤炭经营合作协议书、补充协议、还款协议，均系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。被告（反诉原告）辩称原告的起诉已超过诉讼时效，因还款协议签订后，原、被告双方多次发生业务往来，且被告公司会计王慧慧多次通过其账户向原告汇款，最后一次于2018年10月24日向原告还款20000元，被告并称其会计王慧慧系职务行为，原告起诉之日为2019年1月2日，故该案未超过诉讼时效。2015年2月15日原、被告签订还款协议，总欠货款1622895.84元，庭审中本院通知被告提供之后付给原告款明细，被告未提供，现原告主张尚欠1128604.99元，本院予以确认。原告诉请要求被告按照还款协议偿还尚欠垫资款1128604.99元，合法有据，本院予以支持。原告要求被告支付违约金684551.15元，因原、被告签订的还款协议中对违约金有约定，且该违约金数额低于按欠货款以月利率2%计算之利息，原告所主张违约金数额远远低于双方约定的数额，故本院对原告诉请求予以采纳。庭审中，告知反诉原告于2019年5月15日下午四点提交2014年至2018年10月24日最后一次向反诉被告彭少杰付款，该期间彭少杰每次收你们煤炭的收货时间、单价、合款以及你方和彭少杰发生贸易以来你们的付款明细，截止至2019年5月15日反诉原告未提供。反诉原告诉请反诉被告归还货款662644.48元，证据不足，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付因保全错误造成的财产损失18131.56元，因原告的保全无误，对该诉请求不予支持。判决：一、被告襄垣县鸿盛洗选煤有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告彭少杰垫资款1128604.99元及违约金684551.15，合计1813156.14元。二、驳回反诉原告襄垣县鸿盛洗选煤有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21118元，反诉案件受理费5304元，保全费5000元，合计31422元，由被告襄垣县鸿盛洗选煤有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交新证据，《欠款明细与计算方法》证实，截止到2018年11月30日，上诉人欠货款本金11228604.99元、利息684551.15元共计1813156.14元。上诉人质证称，该欠款明细明显违反法律规定，该违约金的计算的利率是每月3%，年利率高达36%，已经远远突破了法律规定的最高利息年24%。被上诉人主张还款利息的起算日期并没有达成，根据双方约定违约金的起算时间是需要双方经结算后准确金额后开始起算，截止至一审法庭调查为止双方对付款的具体欠款数额各执一词，故起算支付时间不具备，上诉人不应当按照约定支付违约金。违约金的支付是以违约为前提，上诉人并没有违反合同约定支付货款，而是在双方随后的贸易往来中如约提供货物，故违约金没有事实依据。 本院除与一审查明的事实外，另查明： 《欠款明细与计算方法》中显示，自2015年12月31日至2018年12月14日止，上诉人共计还款11笔，合计1844646.58元。（见一审卷P44-46） 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，上诉人是否已向被上诉人付清货款或多向被上诉人支付货款？数额是多少？证据是什么？双方在2015年2月15日签订协议约定“1、截止2015年1月1日乙方（即被告）尚欠甲方（原告）货款1622895.84元，实际数字经双方确定准确数字后为准”的内容，双方未再确定准确数字，上诉人主张货款数额为1182001.88元，但不能提交相关证据在予以证实，故一审确认截止2015年1月1日上诉人欠被上诉人货款1622895.84元正确。依据双方在该协议的具体还款时间及数额的“同意乙方采用分期偿付甲方货款，（或以发煤抵该金额）2015年3月31日前支付500000元、2015年4月30日前支付500000元、2015年5月31日前支付所剩余的货款及违约金、2014年11月份12月份违约金年后细谈”的内容，应当确认上诉人首先偿还的是货款，货款还清后再支付违约金；双方约定违约金的计算利率超出年利率24%，依据相关法律规定，本院调整为年利率24%。一审卷中《欠款明细与计算方法》列明上诉人还款数额与被上诉人在一审庭审中认可的数额相同，应当认定该证据系被上诉人提交，即上诉人偿还货款数额合计为1844646.58元（自2015年12月31日至2018年12月14日止，11笔款项），偿还货款本金1622895.84元后余款221750.74元，分段计算违约金合计数额为498533.29元，故截止2018年12月14日，上诉人尚欠被上诉人违约金为294782.57元（498533.29元-201750.72元）。一审判令襄垣县鸿盛洗选煤有限公司给付原告彭少杰垫资款1128604.99元及违约金684551.15元欠妥，本院依法予以纠正。关于上诉人所提超出诉讼时效的问题，因上诉人支付的最后一笔货款的时间是2018年12月14日，被上诉人向一审起诉的时间为2019年4月22日，故上诉人关于案涉款项超出诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，襄垣县鸿盛洗选煤有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。本依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初58号民事判决； 二、上诉人襄垣县鸿盛洗选煤有限公司于本判决生效之日起三日内给付被上诉人彭少杰违约金294782.57元； 三、驳回上诉人襄垣县鸿盛洗选煤有限公司其他上诉请求。 四、驳回被上诉人彭少杰294782.57元其他诉讼请求。 一审案件受理费21118元、反诉案件受理费5304元、保全费5000元合计31422元、二审案件受理费26422元共计57844元，由上诉人襄垣县鸿盛洗选煤有限公司负担22476元，由被上诉人彭少杰负担35369元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 路 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇一九年十月二十一日 书记员 曹 旭