上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7899号上诉人（原审原告）：汤德星，男，1953年8月3日生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：王莉，上海国畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海耐贤实业有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇严木桥路****。法定代表人：苏玉娥，执行董事。委托诉讼代理人：张浩然，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人汤德星因与被上诉人上海耐贤实业有限公司（以下简称耐贤公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人汤德星上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实和理由：赵某2任职公司与被上诉人有关联，其可以代表被上诉人；签订认购单时，赵某2表示其女朋友在银行，可以为上诉人办理贷款，如办不出贷款，则退还定金。被上诉人耐贤公司辩称，原审中赵某2当庭陈述其没有在被上诉人处任职；被上诉人从未承诺过无法办理贷款就可退还定金，故其认为一审判决正确，要求维持原判。汤德星诉至一审法院，请求判令：1、解除双方于2018年5月7日签订的房屋认购单；2、耐贤公司退还汤德星购房定金人民币（下同）21万元，并赔偿汤德星同期银行利息（以21万元为基数，按中国银行同期一年贷款利率4.35%，自2017年6月13日起计算至实际支付日止）；3、本案诉讼费由耐贤公司承担。一审法院认定事实：2017年6月13日，双方签订《汇福家园颐谷南苑房屋认购单》，约定认购日期为2017年6月13日；房号为XX路XX弄XX号，面积为48.01平米，单价为56,777.70元，总价为2,725,901元；付款方式为1.一次性付款；2.买方应于2017年7月15日前至本项目售楼处支付定金20万元；3.买方应于2017年8月15日前至本项目售楼处签订《上海市商品房出售合同》或《上海市商品房预售合同》,并于当天支付剩余房款。特别约定3.认购定金系买方对上述物业的购买权自愿缴纳，买方应在2017年8月15日前（包括该日）携带相关证明文件及本认购单前往售楼处签订合同并办理购房手续，本公司不再另行催告;4.销售方应于2017年7月31日前（包括该日）不得将该物业再出售给其他人，否则视为违约，则应无息双倍返还认购金。备注栏手写“此认购单为意向金协议，双方均不能视为定金”。同日，汤德星支付XX家园XX弄XX号商铺意向金1万元。原审另认定，2018年5月7日，双方签订《房屋认购单》，约定认购日期为2018年5月7日；房号为上海市浦东新区XX路XX弄XX号，面积为92.97平米，单价为57,007.60元，总价为530万元；付款方式为1.贷款；3.买方应于2018年7月30日前，至本项目售楼处签订《上海市商品房出售合同》，并于当天支付全部房款。特别约定3.定金系买方自愿缴纳，买方应在2018年7月30日前（包括该日）携带相关证明文件及本认购单前往售楼处签订合同并办理购房手续，卖方不再另行催告。逾期者以弃权论，视为买方单方面违约，放弃该物业并无权要求卖方返还定金。若买方反悔不买则视为买方违约，同时买方所支付的定金卖方不予退还；4.卖方应于2018年7月30日前（包括该日）不得将该物业再出售他人；否则视为卖方违约则卖方无息双倍返还认购金。同日，XX路XX弄XX号定金20万元。原审中，汤德星确认两份认购单“汤德星”签名字体不一致，系因签订第一份认购单时，汤德星未携带眼镜，由其儿媳赵某1代为签署。原审中，汤德星申请证人刘某、赵某2出庭作证，以证明耐贤公司曾承诺帮助其成功办理贷款；若未能办理贷款则退还定金。刘某当庭作证称：其工作单位系天下汇合公司，其曾是系争商铺现场驻场，负责寻找客户，之后将客户交由销售经理赵某2洽谈并签订认购单。2017年，其曾向汤德星推荐系争12号约48平方米的商铺，但因汤德星未能成功办理贷款，导致无力购买系争12号商铺。其公司并无专门的人员为客户办贷款。当时汤德星签订认购单时，严淑文与赵某2称若汤德星无法办理贷款则退还定金，解除合同。赵某2当庭作证称：其曾在金大源实业有限公司任销售经理。系争房屋所在楼盘开盘时其已离职，因工作交接未妥善处理导致汤德星认购的系争12号商铺被另行出售。为了向客户有所交代，其向汤德星推荐了系争15号商铺。汤德星称系争15号商铺价格太高，故其向汤德星建议，可先订购，款项的事情另觅他法；若无法筹足款项则退定金。遂汤德星与严淑文协商认购系争15号商铺事宜。之后，得知汤德星未能办理贷款，故其致电严淑文、施总等了解此事并建议退款，他们称定金系由开发商收取，无法退还。对此，耐贤公司质证称证人刘某非耐贤公司员工，且陈述的是12号商铺的情况，陈述的情况也与事实不符，与本案无涉。证人赵某2亦非耐贤公司员工，即使证人向汤德星作什么承诺，也不能代表耐贤公司。两名证人恰恰证明耐贤公司未承诺为汤德星办理贷款事宜。严淑文系耐贤公司销售经理。汤德星主张，严淑文系耐贤公司员工，其在公安局曾确认其承诺为汤德星办理贷款事宜，如不成功则退定金。经汤德星申请，一审法院依法向上海市公安局浦东分局调取严淑文询问笔录。询问笔录记载：严淑文系耐贤公司销售总监。2017年5月6日，严淑文与赵某1一家协商处理系争12号商铺被另行出售一事。严淑文表示可退还1万元意向金，然遭赵某1拒绝。遂向赵某1推荐了系争15号商铺，但最低500万元。次日下午，赵某1与汤德星来找严淑文，以汤德星名义签订认购单，并支付了20万元定金。严淑文告知因汤德星年龄已超过65岁，不能办理银行贷款。当时，双方并未讨论贷款一事。2018年7月27日，赵某1又找到严淑文要求退还20万元定金，严淑文表示根据认购单特别约定第3条之约定，20万元定金不予退还，但愿意退还1万元意向金。一审法院认为：双方于2018年5月7日签订的《房屋认购单》系双方真实意思表示，双方约定的定金为缔约定金，其设立是为了担保主合同的签订，该认购单合法有效，双方当事人理应恪守。汤德星主张赵某2曾向其承诺代为办理贷款，若无法办理则退定金，赵某2的行为构成表见代理。耐贤公司则辩称其未承诺为汤德星办理贷款事宜，汤德星的贷款成功与否应由其自行承担责任。一审法院认为，首先，赵某2并非耐贤公司员工，其次，姑且不论赵某2的身份问题，严淑文与赵某2均确认，汤德星签订系争15号商铺认购单系与严淑文进行协商并签约，目前没有证据证明严淑文曾承诺帮助汤德星成功申请贷款，因此能否贷款的责任应由汤德星自行承担。汤德星又主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条之约定，其未办理出贷款应退还定金。一审法院认为，该约定适用于商品房买卖合同，而本案中，双方签订的房屋认购单属于定金合同的性质，且该认购单明确约定“买方应于2018年7月30日前签订《上海市商品房出售合同》，并于当天支付全部房款”，不存在汤德星所述的未能订立担保贷款合同而导致商品房买卖合同不能继续履行的情形，故对汤德星该主张一审法院不予采纳。综上，汤德星要求解除合同、返还定金并赔偿利息损失，一审法院不予支持。耐贤公司自愿退还关于XX路XX弄XX号房屋认购单项下的1万元意向金，于法不悖，自可准许。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定,于二〇一九年四月二十四日判决：一、耐贤公司应于判决生效之日起十日内返还汤德星意向金1万元；二、驳回汤德星其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,499.88元，减半收取计2,249.94元，由汤德星负担2,224.94元，耐贤公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案中，汤德星主张其无法办理贷款，耐贤公司应退还定金，然耐贤公司对此不予认可。本院评述如下：首先，《房屋认购单》载明买方应在2018年7月30日前往售楼处签订合同并办理购房手续，逾期视为其单方面违约，放弃该物业并无权要求卖方返还定金；若买方反悔不买则视为买方违约，同时买方所支付的定金卖方不予退还。其次，汤德星主张赵某2承诺未办出贷款时可退还定金，然赵某2非耐贤公司员工，现有证据亦不足以证明耐贤公司确认赵某2之承诺。再次，本案双方间曾签订过两份房屋认购单，就12号房屋签订的认购单备注此认购单为意向金协议，双方均不能视为定金，汤德星据此仅支付1万元，因此，两份认购单的内容与性质显有差异，汤德星对此应为明知。综合而言，汤德星的前述上诉理由，显与事实不符，本院难以采纳。综上所述，上诉人汤德星关于撤销一审判决，改判支持其一审诉请的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,349元，由上诉人汤德星负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇一九年十月十七日书记员 金雯佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。