北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终920号上诉人（一审原告）王磊辉，女，1980年11月9日出生，汉族，住北京市平谷区。上诉人（一审原告）王金辉，男，1982年3月31日出生，汉族，住北京市平谷区。上诉人（一审原告）孙淑芹，女，1953年11月19日出生，汉族，住北京市平谷区。被上诉人（一审被告）北京市平谷区平谷镇人民政府，住所地北京市平谷区府前西街**。法定代表人沈焱，镇长。委托代理人蔡红磊，男，北京市平谷区平谷镇人民政府工作人员。委托代理人康放，北京市时雨律师事务所律师。上诉人王磊辉、王金辉、孙淑芹因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人王磊辉、王金辉、孙淑芹，被上诉人北京市平谷区平谷镇人民政府（以下简称平谷镇政府）委托代理人蔡红磊、康放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年11月29日，平谷镇政府强制拆除王磊辉、王金辉、孙淑芹位于北京市平谷区××街养殖小区1号的部分建筑物。王磊辉、王金辉、孙淑芹诉至法院，请求依法确认平谷镇政府强制拆除王磊辉、王金辉、孙淑芹位于××街养殖小区彩钢房屋的行为违法。一审法院经审理查明，1998年6月21日，王某（乙方）（已故，系孙淑芹之夫，王磊辉、王金辉之父）与××街村委会（甲方）签订《租赁合同》，约定：“为了发展养殖业，安排劳动力就业，现甲、乙双方制定以下条款：一、甲方负责出土地，东西长30米，南北长60米。二、水电费自行解决，费用自理。三、在国家、集体不征用土地的情况下，以及乙方在养殖的情况下，甲方不与乙方解除合同。四、乙方在不养殖的情况下，甲方有权收回土地，并且让乙方恢复地貌，否则按情况追究罚款……”。合同签订后，王某与孙淑芹陆续在上述土地上建设砖混彩钢结构建筑物。2017年8月3日，平谷镇政府作出京平镇政函[2017]149号《北京市平谷区平谷镇人民政府关于××街养殖小区孙淑芹户违法建设认定申请函》，请规划和国土部门对孙淑芹在××街东城根东侧养殖小区内的违法占地、违法建设项目给予认定。2017年8月4日，原北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于北京市平谷区平谷镇××街东城根东侧的京平镇政函[2017]**所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2017年11月24日，平谷镇政府对上诉人作出京平镇限拆[2017]第22号《限期拆除决定书》（以下简称《限拆决定》）。2017年12月28日，王金辉、王磊辉向北京市平谷区人民政府（以下简称平谷区政府）提出行政复议申请，请求撤销平谷镇政府作出的《限拆决定》。2018年3月23日，平谷区政府作出京平政复字[2017]86号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定》）。2018年4月4日，王金辉、王磊辉向北京市第四中级人民法院（以下简称四中院）提起行政诉讼。2018年7月18日，四中院作出撤销平谷区政府的《复议决定》，责令平谷区政府对王金辉、王磊辉的行政复议申请重新作出处理。2018年9月7日，平谷区政府作出京平政复字[2017]86号-补《复议决定》，确认平谷镇政府作出的《限拆决定》违法。另查明，2017年11月29日平谷镇政府拆除上诉人养殖小区内部分建筑。关于拆除位置及面积，平谷镇政府陈述拆除的建筑：养殖小区东南侧两处房屋（长26.2m*宽9.2m，长35.9m*宽10.1m），养殖小区北侧两处房屋（长14.1m*宽9.8m，长20.2m*宽4.58m）。上诉人认可平谷镇政府陈述的拆除部分，并主张养殖小区西北侧有一处厕所（砖砌石棉瓦棚子，长12.8米*宽3.3米）被拆除。根据拆除视频及一审法院现场勘查，厕所确已被拆除，现场留有厕所设施。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正，以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行，以下称《北京市城乡规划条例》）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，平谷镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于上诉人对平谷镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十三条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，上诉人未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，上诉人仅以涉案建筑系养殖用房为由主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，上诉人主张平谷镇政府将其养殖小区内的厕所强制拆除，平谷镇政府虽然对上诉人的主张不予认可，但其未提交充分证据证明其拆除的建筑范围，且根据拆除视频及一审法院现场勘查情况，可以认定上诉人主张的厕所存在且由平谷镇政府实施拆除。现平谷镇政府对拆除上诉人厕所未提供证据及依据，应认定其拆除行为主要依据不足。行政机关行使职权应当遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”同时，《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定：“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。”本案中，平谷镇政府在法定期限内未提供证据证明其强制拆除程序符合上述规定。平谷镇政府未经法定程序强制拆除上诉人所建建筑物，属行政行为违法。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强拆行为已经不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认平谷镇政府于2017年11月29日强制拆除位于北京市平谷区平谷镇××街养殖小区1号部分房屋的行为违法。王磊辉、王金辉、孙淑芹不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一审法院不以事实、证据为依据作出一审判决，为了维护上诉人权合法权益，依法追究被上诉人责任，特提出上诉。请求：1.撤销一审判决；2.撤销一审法院对涉案建设是违法建筑的认定；3.请求法院判决被上诉人强制拆除行为违法；4.诉讼费由被上诉人承担。平谷镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。王磊辉、王金辉、孙淑芹证据交换时提交了下列证据，并在庭审中出示：1.行政复议决定书，证明平谷镇政府执法程序严重违法，《限拆决定》违法；2.租赁合同，证明上诉人建设房屋时，村委会及平谷镇政府并未制止，没有人告知上诉人违反了《城乡规划法》，平谷镇政府存在失职；3.营业执照，证明上诉人所占土地性质为农用地，办理营业执照经过村、镇审批，建设养殖小区是合法的；4.人员遣散补助协议，证明镇政府与上诉人签订遣散协议，遣散协议中写明上诉人的建筑已经达到验收标准，不是违建，且镇政府给付上诉人三万元经济补助；5.《限拆决定》，证明即使是违建，平谷镇政府也不能只张贴《限拆决定》，且平谷区政府已认定平谷镇政府违法；6.出库单，证明建设养殖小区的费用；7.收据；8.证明；证据7-8证明平谷镇政府拆除的房屋的成本预算；9.强拆照片及光盘，证明平谷镇政府强拆的过程；10.申请国家赔偿快递单；11.国家赔偿申请书；证据10-11证明上诉人向平谷镇政府提交国家赔偿申请书，平谷镇政府没有任何答复。平谷镇政府在法定期限内向一审法院提交了以下证据，并在庭审中出示：第一组证据：1.立案审批表，2.卫星图斑照片，证明平谷镇政府通过国土卫星图斑照片发现涉案房屋疑似违法建设，于2017年7月31日予以立案；第二组证据：1.现场检查笔录，2.现场勘查笔录，3.房屋建筑面积示意图，4.现场照片，证明平谷镇政府工作人员对涉案房屋进行检查、勘验工作情况；第三组证据：1.违法建设认定申请函，2.规划审批情况的函，证明上诉人所建房屋未取得乡村建设规划许可证；第四组证据：《限拆决定》，证明平谷镇政府将《限拆决定》送达上诉人；第五组证据：强拆过程视频光盘，证明平谷镇政府对涉案房屋予以强制拆除过程。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：王磊辉、王金辉、孙淑芹提供的证据1真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据2真实，能够证明上诉人使用涉案土地的权利来源，对此证明目的一审法院予以采纳；证据3系北京兴隆兴养殖户作为个体工商户资格和进行经营的凭证，不能证明涉案建筑系合法建设；证据4，即使如王磊辉、王金辉、孙淑芹所述系平谷镇政府为使其房屋具备养殖条件、达到养殖用房验收标准与上诉人签订的遣散外来人员协议，但该协议并不构成涉案建筑建设的审批或备案手续，不具有对建筑物合法性的确认，故与本案不具有关联性，一审法院不予采纳；证据5真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据6-8，真实性无法核实，一审法院不予采纳；证据9、10、11真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；平谷镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源、平谷镇政府进行现场勘验和检查及向规划和国土部门函询涉案建筑建设的审批情况及回函情况，以及平谷镇政府作出《限拆决定》的情况，一审法院予以采纳，但不能证明平谷镇政府的强拆行为符合法律规定。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，平谷镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但上诉人未能提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，上诉人仅以涉案建筑系养殖用房为由主张涉案建筑不属于违法建设，不能成立，本院不予支持。故上诉人要求撤销一审法院对涉案建设是违法建筑的认定的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于平谷镇政府拆除厕所行为及作出被诉强拆行为的程序问题，本院同意一审法院的认定意见。据此，一审法院判决认定平谷镇政府强制拆除位于北京市平谷区平谷镇××街养殖小区1号部分房屋的行为属行政行为违法并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人王磊辉、王金辉、孙淑芹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 王 伟二〇一九年十月八日法官助理 宋 凯法官助理 武文慧书 记 员 高 原