江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0481民初3473号原告：宜兴市浩大钢结构工程有限公司，住所地宜兴市万石镇工业区新星路**，统一社会信用代码：91320282MA1MFQXL3N。法定代表人：邵浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈祎，江苏吕斌律师事务所律师。被告：张夕明，男，1969年5月16日生，汉族，金坛区人，住金坛区。被告：溧阳市青龙山拓展训练有限公司，住所地溧阳市竹箦镇竹箦煤矿五大队，统一社会信用代码：91320481MA1MA1NAAMP68。法定代表人：朱罗芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨福金，溧阳市北方法律服务所法律工作者。第三人：江苏源能投资管理有限公司，住所地溧阳市溧城镇南大街**，**，统一社会信用代码：91320481331141289M。法定代表人：朱锁荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨福金，溧阳市北方法律服务所法律工作者。原告宜兴市浩大钢结构工程有限公司（以下简称浩大公司）与被告张夕明、溧阳市青龙山拓展训练有限公司（以下简称青龙山公司）、第三人江苏源能投资管理有限公司（以下简称源能公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月9日公开开庭进行了审理，后依法追加源能公司为第三人，于2019年10月16日第二次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告浩大公司的委托诉讼代理人陈祎、被告青龙山公司的委托诉讼代理人杨福金到庭参加诉讼，第二次开庭，浩大公司的委托诉讼代理人陈祎，被告青龙山公司及被告源能公司的共同委托诉讼代理人杨福金到庭参加诉讼，被告张夕明经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈祎向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告欠款人民币77万元及违约金7.7万元。2、被告张夕明、青龙山公司承担连带还款责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月6日原告与被告张夕明签订钢结构工程承包合同一份，由原告承包青龙山公司结构的制作、安装。双方约定工期为2017年6月11日至6月25日，工程总价为77万元，钢结构安装结束一次性支付47万元，余款30万元在9月15日前付清。如单方违约，违约方赔偿对方总价款10%作为违约金。协议签订后原告按约完成了合同义务，但被告一直未付工程款。2018年3月14日原告在向被告催款过程中发生争执，后经溧阳市竹箦派出所出警后提交，双方口头达成一致，被告承诺支付工程款。后原告多次向其讨要，被告一直未予付款。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告张夕明未作答辩。被告青龙山公司辩称，原告将我公司列为被告属于诉讼主体错误，我公司和原告没有法律上的权利义务关系。原告是和张夕明签订的《钢结构工程承包合同》，定的施工任务和施工价款，施工后又和张夕明结账，并由张夕明向其出具了书面的欠条，合同具有相对性，张夕明是原告的债务人，原告应向张夕明主张权利。请求法院驳回对我公司的起诉或诉讼请求。第三人源能公司辩称：同意青龙山公司的意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明如下事实：1、源能公司原法定代表人系朱罗芳，后于2018年11月12日变更为朱锁荣，朱锁荣系朱罗芳的父亲，青龙山公司的法定代表人系朱罗芳。案涉工程系青龙山公司实际所有并使用，青龙山公司以源能公司的名义将含原竹箦煤矿五大队院内的礼堂、水泥地坪等范围在内工程发包给张夕明施工，并于2017年6月10日补签了施工合同。2、张夕明无建筑施工、劳务分包资质。2017年6月6日，张夕明作为代表（甲方）与原告浩大公司（乙方）签订钢结构工程承包合同一份，合同约定了工程名称为“溧阳青龙山拓展训练有限公司”，工程地点“青龙山训练场”，工程内容“钢结构制作、安装”，工期为2017年6月11日至2017年6月25日，工程总价为77万元，工程资金付款方式为钢结构安装结束后一次性支付47万元，余款30万元在9月5日前付清。违约责任：如单方违约，违约方须赔偿对方总价款的10%作为违约金，通知书结算与该工程发生相关的一切费用。此外，合同还对其他内容条款进行了约定。3、上述合同签订后，原告即按约施工，2017年9月16日，张夕明与原告公司在工程完工单上签字确认，确认青龙山公司室内训练场、礼堂钢结构厂房的制作与安装已全部完工。4、2017年9月10日，被告张夕明与原告签订还款协议一份，协议载明钢结构已全部完工，但相关工程款张夕明未按约支付，张夕明同意在2017年9月15日前将全部款项77万元支付给原告，支付后合同终止，如张夕明逾期未能或未全部支付的，从逾期之日起，到每月15日前向原告支付滞纳金2万元直至款项全部支付完毕。2018年3月14日，张夕明再次出具承诺“2018年6月15日付人工工资，9月10日协议同样有效”，同日，张夕明向原告公司出具欠条一张，载明“今欠到邵浩在溧阳青龙山训练场地钢结构工程工资款合计人民币柒拾柒万元整（770000元）欠款人张夕明本人同意在青龙山总工程款中扣除（全部）中途付款优先付给邵浩2018年底全部付清如违反承诺实现债权所有费用均由本人承担张夕明2018年3月14日”。上述协议签订后，被告张夕明仍未按约支付款项。另查明，2019年1月20日经结算，张夕明实际承建青龙山公司的工程合计工程款为2752057.24元。青龙山公司已支付张夕明工程款1462600元。又查明，案外人薛福林与被告张夕明、青龙山公司、第三人源能公司劳务合同纠纷一案经本院（2018）苏0481民初6219号判决书判决，由被告青龙山公司与被告张夕明连带支付薛福林劳务公司203000元及诉讼费4128元，该判决已生效并正在执行中，截至目前，被告青龙山公司已实际履行欠款100119元。还查明，2019年1月21日，被告青龙山公司收到江苏省宜兴市人民法院协助执行通知书及执行裁定书各一份，该院裁定并要求协助冻结张夕明在被告公司的工程款110万元整，冻结时间为2019年1月21日至2020年1月20日。上述款项未实际执行到位。审理中，原告明确诉讼请求：要求被告张夕明归还原告欠款人民币77万元以及违约金7.7万元，被告青龙山公司承担连带还款责任，原告在被告青龙山公司在工程未付款项范围内享有优先受偿权。本院认为：第一、根据原告提供钢结构工程承包合同、工程完工单、还款协议及原、被告的当庭陈述，可以认定原告承接相关钢结构工程已完工并实际投入使用，钢结构工程价款总计人民币为77万元，根据原告与被告张夕明的合同约定“如单方违约，违约方须赔偿对方总价款的10%作为违约金”，据此，原告主张要求张夕明支付原告欠款77万元及违约金7.7万元符合法律规定，该请求本院予以支持。第二、发包人应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应属无效合同。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担连带责任。具体到本案，被告青龙山公司以源能公司的名义将含原竹箦煤矿五大队院内的礼堂、水泥地坪等范围在内工程发包给张夕明施工，张夕明个人并无建筑施工企业资质，故双方之间的施工合同应属无效合同，原告主张要求被告青龙山公司作为实际发包人对被告张夕明的工程欠款承担连带责任符合法律规定，该请求本院予以支持，但该工程款应仅包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用，未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失则不属于建设工程价款范围，故青龙山公司的连带责任仅限于欠付张夕明的工程款范围内（2752057.24元-1462600元-100119元=1189338.24元）且限于被告张夕明拖欠原告浩大公司的77万元工程款（不含违约金7.7万元）。第三、关于原告主张要求在被告青龙山公司在对张夕明工程未付款项范围内享有优先受偿权问题。本院认为，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，原告作为实际施工人有条件向发包人青龙山公司主张工程价款，但不宜直接向发包人主张工程价款优先权，实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系，本案中，原告作为实际施工人以发包人青龙山公司为被告直接提起诉讼要求承担连带给付工程款的责任，而非基于转包人或者违法分包人怠于向发包人行驶到期债权对其造成损害而提起的代位权诉讼，故其主张要求在被告青龙山公司在工程未付款项范围相关工程款享有优先受偿权不符合法律规定，该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张夕明应于本判决生效之日起十日内向原告宜兴市浩大钢结构工程有限公司支付欠款77万元及违约金7.7万元。二、被告溧阳市青龙山拓展训练有限公司在欠付被告张夕明的工程款范围内对被告张夕明上述债务中的77万元承担连带清偿责任。三、驳回原告宜兴市浩大钢结构工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费12270元，由被告张夕明、溧阳市青龙山拓展训练有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费12270元。溧阳市人民法院履行款账户户名：溧阳市人民法院，账号：62×××53，开户行：中国银行溧阳天目支行。审 判 长  雷 波人民陪审员  涂华洪人民陪审员  唐卫平二〇一九年十月二十五日书 记 员  史丹薇