广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初29167号原告：谷文辉（反诉被告），男，白族，1981年9月23日出生，身份证住址：湖南省桑植县，委托诉讼代理人：付银城，广东四为律师事务所律师，执业证号：14403201110579011。被告：深圳市城投爆破工程有限公司（反诉原告），住所：深圳市罗湖区莲塘街道鹏兴路中兴花园第**综合楼**，统一社会信用代码：91440300708475298H。法定代表人：樊文前，系董事长。委托诉讼代理人：周巍，广东汇庆律师事务所律师，执业证号：14403200910160142。上列原告与被告工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月7日及2019年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谷文辉及委托诉讼代理人付银城，及被告的委托诉讼代理人周巍，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谷文辉向本院提出诉讼请求：依法判决被告支付原告：一次性伤残补助金156000元（13×12000）、一次性医疗补助金72000元（6×12000）、一次性伤残就业补助金300000元（25×12000）、精神损害抚慰金40000元。以上合计金额568000元。依法判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2016年12月21日入职被告处任风钻工一职，平时从事井下风钻打孔工作。被告未为原告购买社保，双方未签定劳动合同。口头约定工资为35元每平方米，现金结算月平均工资12000元左右。2017年8月3日，工地的工程完工后，被告口头辞退原告并结清了工资。原告在此期间得病，经鉴定为七级伤残，但公司拒绝支付对应的工伤待遇款。据此，特向贵院提出上述请求，望贵院公正判决。被告深圳市城投爆破工程有限公司答辩称：与反诉状一致。被告深圳市城投爆破工程有限公司提出反诉请求：1、判决原告无需向被告支付一次性伤残补助金58344元;2、判决原告无需向被告支付一次性工伤医疗补助金26928元;3、判决原告无需向被告支付一次性伤残就业补助金112200元;4、判决被告承担本案诉讼费用。以上1-3项合计197472元。事实和理由:2016年12月21日至2017年8月3日，原告经其老乡谷海斌雇佣到被告某工地上班，谷海斌对其进行考勤，向其支付工资，谷海斌与原告存在雇佣关系。另外，谷海斌亦非被告的员工或者代理人。总之，原、被告之间不存在劳动关系的特征，如组织隶属关系、人身依附性和经济从属关系等。在原、被告认定劳动关系案件[(2018)粤0303民初23561号)的一审过程中，主审法官依据原告申请，向深圳市××西丽人民医院调取了原告的入职和离职体检信息，遂判决原告和被告在2016年12月21日至2017年8月3日存在劳动关系。被告不服提起上诉,(2019)粤03民终2806号案件维持一审判决。被告之所以在深圳市××西丽人民法院为原告于2016年12月21日和2017年8月3日分别办理入职和离职体检，是因为当时湖南籍尘肺病工人多次聚众闹事，向深圳市行政部门和司法机构施加压力，要求深圳市爆破企业对其无理要求进行巨额赔付。被告为避免工人带病上岗，即使双方之间不存在劳动关系，被告也只得为原告进行岗前和离岗体检，以免给未来自身生产经营活动带来困扰。原告根据认定双方存在劳动关系的一审判决书，向相关部门取得了职业病诊断证明书、工伤认定书和劳动能力初次鉴定结论，被鉴定为七级伤残。由于原告和被告事实上不存在劳动关系，所以被告不可能为原告缴纳社保，深圳市劳动人事争议仲裁委员会以被告未为原告缴纳社保且原告构成工伤为由，裁决被告向原告支付一次性伤残补助金58344元、一次性工伤医疗补助金26928元和一次性伤残就业补助金112200元。该金额与深圳市信访局、桑植县信访局和原告签订的《工伤待遇垫付协议书(未参保》》中约定的原告已经实际收取的垫付款项完全一致。深圳市信访局垫付该款项没有任何法律依据，这是政府部门不当行使权力，将极大地误导后期的司法裁决。被告有理由认为，劳动仲裁裁决被告向原告支付各项赔款合计197472元，这不是法律问题，而是深圳市政策问题，没有任何法律依据。据此，被告特向贵院提起诉讼，请贵院依法判决，支持被告的反诉请求。针对被告的反诉，原告答辩称：与本诉起诉状为准。本院经审理认定事实如下：一、劳动关系情况。已经生效的本院(2018)粤0303民初23561号劳动合同纠纷一案的民事判决书，判决确认原告与被告2016年12月21日至2017年8月3日期间存在劳动关系。二、工伤保险参保情况。上述劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳工伤保险。三、职业病诊断情况。2018年12月29日深圳市职业病防治院作出《职业病诊断证明书》：诊断结论为：原告为职业性矽肺壹期；工作单位为深圳市城投爆破工程有限公司；处理意见：按照《中华人民共和国职业病防治法》相关规定处理。四、工伤决定情况。2019年1月12日深圳市人力资源和社会保障局作出《深圳市认定工伤决定书》，认定原告的情况为工伤，单位名称：深圳市城投爆破工程有限公司。五、劳动能力鉴定情况。2019年1月29日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，载明：1、工作单位：深圳市城投爆破工程有限公司；2、原告为七级伤残。六、工伤保险待遇情况。根据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。故被告应依法向原告支付相关工伤保险待遇。七、关于工伤保险待遇计发基数。人力资源社会保障部关于《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第八条第二款规定，曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的职工，工伤保险待遇基数按照其离职前12个月缴费工资计发。因原告未参加工伤保险，且双方均无法举证证明原告的工资标准，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款规定，本院酌定以原告离职时深圳市上一年度社会平均工资的60%，即4488元（7480×60%）作为一次性工伤保险待遇的计发基数。八、关于工伤保险待遇项目及数额。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应向原告支付的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金58344元（4488元×13个月）;2、一次性工伤医疗补助金26928元（4488元×6个月）;3、一次性伤残就业补助金112200元（4488元×25个月）。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条的规定，被告支付原告上述一次性工伤保险待遇后，视为工伤保险关系终结。九、先行垫付情况。原告确认，为解决因患病在生活、治疗等方面存在的困难，已与深圳市信访局、湖南省桑植县信访局签订了《工伤保险待遇垫付协议书》。该《协议书》约定：1、乙方（即原告）自愿选择一次性享受工伤保险待遇，视同工伤保险关系终结；2、由甲方（即深圳市信访局）向乙方垫付197472元（其中：一次性伤残补助金58344元、一次性工伤医疗补助金26928元、一次性伤残就业补助金112200元）；3、甲方向乙方垫付的款项，由乙方从用人单位取得的工伤保险待遇款项及先行支付工伤保险待遇等所得款项中归还甲方。同时，原告确认已经领取上述垫付款。十、精神损害抚慰金。该请求不属于劳动争议的处理范围，本案不作处理，原告可另循法律途径解决。十一、仲裁情况。因原告针对本案工伤保险待遇问题申请仲裁，2019年7月23日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案﹝2019﹞9547号仲裁裁决书，裁决被告支付原告一次性伤残补助金58344元、一次性工伤医疗补助金26928元、一次性伤残就业补助金112200元。本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。本诉部分，如前所述，被告应向原告支付一次性伤残补助金58344元、一次性工伤医疗补助金26928元、一次性伤残就业补助金112200元，合计197472元。原告主张的超出部分，本院不予支持。反诉部分，被告相关抗辩，事实依据不足，本院不予采纳。被告的反诉请求，本院均不予支持。综上，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付一次性伤残补助金58344元;二、被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付一次性工伤医疗补助金26928元；三、被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付一次性伤残就业补助金112200元；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5元，由被告负担（该款原告已向本院预付，本院不退，被告应于本判决生效之日起十日内将负担之数迳付原告）。反诉受理费5元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  李春华二〇一九年十月十日书记员  左丹丹