浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1282号 上诉人（原审被告）：章红兴，男，1968年7月23日出生，汉族，家住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：吴潮洋，浙江苏杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嵇勇进，男，1964年1月3日出生，汉族，家住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：黎平，浙江莫干山律师事务所律师。 原审第三人：沈建松，男，1966年11月9日出生，汉族，家住浙江省德清县。 原审第三人：德清县兴旺生猪养殖专业合作社。住所地：浙江省德清县新市镇水北村龙糠圈。 法定代表人：章红兴。 原审第三人：王芳郁，女，1968年9月30日出生，汉族，家住浙江省德清县。 章红兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由嵇勇进承担。事实和理由：一、一审法院仅凭徐建良的情况说明即认定章红兴收取了生猪出售定金20万元属认定事实不清，适用法律错误。徐建良的情况说明属于证人证言，徐建良应当出庭作证并接受当事人的质询，但其未出庭作证，其证人证言不得单独作为认定案件事实的依据。徐建良出具的证明中阐述“以后收入的110万左右的钱放在兴旺牧场的账户上”，可以看出当时这110万元还未取得，只是预估数额，事实上后期也未取得。嵇勇进并未提供证据证明章红兴收取了生猪出售定金20万元。二、一审法院认定章红兴投入的兴旺养猪场转让的固定资产返还给章红兴时，并未将审计报告中显示的固定资产折旧费498750元补偿给章红兴，属认定事实不清，适用法律错误。章红兴以6404308元的价格受让了兴旺养猪场，其中包括猪棚等固定资产，退伙时应当将猪棚等固定资产原物退还，但根据评估报告显示，截止2017年1月，兴旺养猪场的固定资产已经产生贬值且折价费为498750元，故根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定及公平原则，在退伙时除将兴旺养猪场的固定资产返还给章红兴外还应当将固定资产折旧费498750元补偿给章红兴。三、一审法院认定合伙利润按各半均等分配属适用法律错误，应当按照合伙出资比例分配合伙利润。本案合伙经营积累的财产应当系章红兴与嵇勇进按份共有而非共同共有。根据《物权法》第一百零四条：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”之规定，应当按照章红兴与嵇勇进的出资额确定双方份额，其中章红兴的出资额有资产转让合同能够证明，嵇勇进出资额为50万元。虽然《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中没有对合伙经营利润的分配有明确规定，但对合伙期间的债务均有有约定从约定、没有约定按照出资比例、无法确定出资比例的按均等承担的规定，故根据权利义务相对等原则，对于合伙利润的分配亦应当适用有约定从约定、没有约定按照出资比例、无法确定出资比例的按均等之原则，本案双方在能确定各自出资比例的情况下，应当按照出资比例分配合伙利润。 嵇勇进辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于20万元生猪定金。徐建良是新市镇当时分管农业的镇长，一直主持嵇勇进与章红兴之间合伙分配的调解工作，对本案事实经过清楚。一审法院就本案事情经过与徐建良核实，双方一致同意的。20万元生猪定金被章红兴占有，会计员记账账本也有记载。嵇勇进举证时说明了时间、地点、人物及事情经过，章红兴未提供反证，一审结合其他证据作综合认定是正确的。二、关于折旧费的提成。原640万是资产转让合同中确定的数额，章红兴与水北村之间没有约定需支付折旧费用，章红兴也没有将款项支付给水北村，同理，章红兴要求嵇勇进支付资产折旧费也没有合同依据。三、关于合伙积累资金分配比例。以前兴旺牧场亏损严重，嵇勇进参与合伙后才有利润。章红兴并没有实际管理，而嵇勇进吃住行和家庭都在牧场。牧场还承担了以前的贷款利息。请求驳回章红兴的上诉请求。 沈建松述称，20万的生猪定金是事实。关于折旧费的事情，沈建松不清楚。关于合伙利润比例的认定，一审判决正确。 德清县兴旺生猪养殖专业合作社、王芳郁均未答辩。 嵇勇进向一审法院起诉请求：1.判令章红兴返还嵇勇进合伙期间应得的分红约300万元（具体以评估报告为准）及利息（自2017年2月26日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令章红兴返还嵇勇进合伙出资50万元。 一审法院认定事实：水北村曾于2011年以农民专业合作社的名义开办兴旺养猪场，由于经营亏损，章红兴有意接管该养猪场。为此，水北村于2015年9月18日召开村民代表会议，会议明确兴旺养猪场系由村全额投资，其资产归村集体所有，经营过程中如有盈利归村集体所有，如亏损由章红兴个人全额补偿。2015年10月，因嵇勇进具有养猪经验，故章红兴邀请嵇勇进共同经营该养猪场的生猪养殖，兴旺养猪场全权交由嵇勇进管理，同时兴旺养猪场每年支付嵇勇进工资10万元，章红兴不参与兴旺养猪场经营管理，但双方既未签订合伙协议，也未明确合伙份额及利润分配和亏损承担的比率。2015年10月27日，水北村再次召开村民代表会议，会议表决同意将评估值为4,544,719元的兴旺养猪场作价6,404,308元（其中存栏生猪价值为200万元）出售给章红兴。2017年11月1日，嵇勇进进场接管了兴旺养猪场。2017年11月5日，章红兴与水北村签订《资产转让合同》，合同约定章红兴以承担兴旺养猪场6,404,308元债务的方式受让兴旺养猪场全部资产，其中欠水北村垫付资金414,031元由章红兴分四年偿还。另外，合同还约定水北村保证兴旺养猪场正常生产不少于十年，如遇政策性拆除则作相应赔偿；土地租赁费由章红兴自行向农户支付。之后，兴旺养猪场仍以原“德清县兴旺生猪养殖专业合作社”的名义开展经营活动。2016年2月5日，2017年6月1日，嵇勇进分别支付兴旺养猪场30万元、20万元，合计50万元，兴旺养猪场以投资款入账。2017年1月，兴旺养猪场因环保政策要求被关停，经营期间，兴旺养猪场偿还了转让前的债务4,848,036元及相应利息，尚有现金1,371,878.56元经嵇勇进与章红兴协商一致交由沈建松保管。截止2017年1月31日，兴旺养猪场银行账户尚有余额36,482.39元。 2017年2月，兴旺养猪场将所有存栏生猪出售，其中转入兴旺养猪场银行账户的生猪款为874,500元。嵇勇进认为章红兴还向生猪收购者收取定金20万元未入银行账户。另外，根据兴旺养猪场银行明细单显示，兴旺养猪场自2017年2月1日起至2017年9月1日期间利息收入292.67元。归还王芳郁借款523,843.58元、支付货款、工资、电费、执行款、诉讼保全保费等费用共计373,716.46元。2017年6月14日之后，兴旺养猪场又向王芳郁借款49,000元，用于偿付所欠的律师代理费49,000元。 一审法院认为：本案主要争议焦点为：一、嵇勇进与章红兴的合伙关系是否成立；二、如合伙关系成立，则可分配的合伙利润有多少；三、如合伙关系成立，其合伙利润分配比率如何确定。 针对上述争议焦点，该院作如下评述。 一、嵇勇进与章红兴的合伙关系是否成立 依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，嵇勇进与章红兴虽未签订合伙协议，但该院结合沈建松的庭审陈述以及嵇勇进出资的财务记账形式和经营积累资金的保管方式由嵇勇进、章红兴一致协商确认的事实，能够证明双方之间具有合伙关系。嵇勇进虽然从兴旺养猪场领取工资，但根据其所领取的工资数额和其所承担的工作量进行比较，并不能证明其是受章红兴聘请的事实。为此，章红兴辩称嵇勇进是受其聘用的工作人员的事实，该院不予采信。 二、可分配的合伙利润的确定 《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。本案中，章红兴以零资产方式受让兴旺养猪场，并将养猪场作为合伙财产投入，其所对应的负债及亏损由章红兴向水北村承诺由其个人偿还，为此，合伙终止后，该合伙投入的财产应归章红兴所有。同理，嵇勇进投入的现金50万元也应在合伙终止后予以返还。据此，可分配的合伙经营积累资金（即合伙期间产生的利润）应该是可分配资金减去合伙投入资金后予以确定。 本案中，有关可分配资金由以下两部分组成： 1.2015年11月1日至2017年1月31日合伙经营期间产生的可分配资金。 本案在审理过程中，经嵇勇进申请，该院委托湖州金陵永达会计师事务所对兴旺养猪场自2015年11月1日起至2017年1月31日止合伙经营期间产生的可分配资金进行了审计，根据湖金会（特审）字（2018）第154号专项审计报告显示，截止2017年1月31日，养猪场可分配资金为3,584,265.9元，其中章红兴应偿还养猪场为其代偿转让前的债务4,848,036元，嵇勇进应偿还借款50,000元，养猪场货币资金1,382,979.9元（其中沈建松处1,371,878.56元）。但经该院审核，发现以下原因影响了可分配资金的计算结果：⑴养猪场代章红兴偿还的4,848,036元债务中所对应的资金来源包含了资产转让时的200万元的存栏生猪价值，因此，扣除该200万元后，养猪场实际为章红兴代偿的债务为2,848,036元，该代偿资金应作为合伙经营积累资金确认，该款也应由章红兴返还给兴旺养猪场。嵇勇进所借的50,000元借款也系合伙经营资金，也应返还给兴旺养猪场。⑵审计报告中按资产转让协议计提了2015年11月-2017年1月期间的固定资产折旧费498,750元，但经该院审查，该审计报告所依据的转让协议系章红兴与水北村之间签订的《资产转让合同》，合同中也未约定章红兴需要向水北村支付折旧费用。作为合伙关系，按照《民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的资产归合伙人共同管理和使用，因此，在双方没有约定计提折旧费的情况下不应计提固定资产折旧费，该计提费用应转入可分配资金。⑶审计报告反映截止2017年1月31日，养猪场货币资金为1,382,979.9元，其中由在沈建松处1,371,878.56元，其余11,101.34元应该属于账户余额。但根据养猪场银行对账单显示，截止2017年1月31日，养猪场银行账户余额为36,482.39元，其差额25,381.05元应调入可分配资金。⑷截止2017年1月31日，兴旺养猪场尚欠王芳郁借款2,198,000元（注：虽然兴旺养猪场于2017年4月4日以最后一批生猪的出售款归还了王芳郁借款523,843.58元，但为计算口径的一致性，此处仍按尚欠借款2,198,000元计算）。 经核算，截止2017年1月31日，养猪场可分配的资金为2,108,396.95元（应收章红兴代偿款4,848,036元-转让生猪款2,000,000元+应收嵇勇进借款50,000元+货币资金1,382,979.9元+账户余款25,381.05元-向王芳郁借款2,198,000元）。 2.2017年1月后产生的可分配资金。 2017年1月兴旺养猪场停业后，兴旺养猪场将所存栏生猪对外进行出售，其中转入养猪场账户资金为874,500元，尚有章红兴收取的定金数额双方存在争议。对此，虽然嵇勇进未能提交直接证据，但根据徐建良的情况说明及该院向徐建良所作的调查，查明情况说明中所提及的最后一批生猪出售款为110万元左右的来源是嵇勇进、章红兴因对生猪出售款的处置发生矛盾后，在新市镇人民政府组织协调过程中双方一致认可的数额，并结合沈建松在庭审中的陈述，该院认为，嵇勇进主张章红兴个人还收取生猪出售定金20万元（即最后一批生猪出售的总金额实际为1,074,500元）的事实具有高度盖然性，故该院予以确认，该定金应当由章红兴返还兴旺养猪场。另外，兴旺养猪场还有利息收入292.67元应计入可分配资金。此外，经根据兴旺养猪场的银行账户明细单显示，2019年2月1日起至2017年9月1日止，兴旺养猪场除归还王芳郁借款523,843.58元外，还支付工资、货款、法院执行款、律师代理费等费用共计422,716.46元，该款应在可分配资金中予以扣除。有关归还王芳郁的523,843.58元借款，因之前计算的借款数额未作变动，故在此仍作可分配资金处理。2017年6月14日、8月9日、9月1日，兴旺养猪场又向王芳郁借款49,000元，用于支付合伙期间养猪场所欠的律师代理费，此款应在可分配资金中作相应减扣。 经核算，2017年1月31日之后，养猪场可分配的资金为652,076.21元（生猪出售款1,074,500元+利息收入292.67元十借入资金49,000元-费用支出422,716.46元-借款49,000元）。 综上，嵇勇进、章红兴合伙期间产生的可分配资金为2,760,473.16元，扣除嵇勇进投入资金50万元后，双方合伙期间实际的可分配利润为2,260,473.16元。 三、合伙积累资金分配比率如何确定 根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。因此，本案中，嵇勇进、章红兴对上述计算所得出的合伙利润依法应归合伙人共有。由于双方合伙时对出资数额、盈余分配等事项均未订立书面协议。虽然嵇勇进出资仅为50万元，但结合章红兴并未实际参与养猪场的经营管理，而嵇勇进不但具有生猪养殖经验，而且还承担了养猪场的全部日常经营管理工作，其对共有财产具有较大贡献的事实。同时，还考虑到兴旺养猪场还承担了转让前的债务所产生的利息的事实，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第90条“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”的规定，该院确定对嵇勇进、章红兴的合伙利润按各半均等分配，即每人各得1,130,236.58元（可分配利润2,260,473.16元/2）。 综上，该院认为，嵇勇进、章红兴之间的合伙关系成立。现因养猪场停业，导致合伙终止，其合伙投入的财产应当各自返还，即章红兴投入的原兴旺养猪场转让的固定资产返还给章红兴，嵇勇进投入的50万元合伙投资款返还给嵇勇进。对合伙期间产生的利润由双方各半分配。由于可分配的合伙资金中已为章红兴代偿了转让前的债务2,848,036元，以及章红兴需返还已收取的定金20万元，故章红兴本应返还养猪场3,048,036元，但考虑到合伙终止后，兴旺养猪场仍由章红兴控制的事实。该院认为嵇勇进可分得的利润及可返还的合伙投资款应由章红兴直接支付；养猪场所留的资金归章红兴处置；养猪场的债务由章红兴负责清偿。嵇勇进应返还养猪场的借款应在可分配的合伙利润中予以扣除。对章红兴辩称2017年7月嵇勇进邀请章红兴去江苏合伙开办养猪场时向嵇勇进出资20万元应予扣除的事实，因章红兴未提交证据，且与本案不具有关联性，故该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第90条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、章红兴于判决生效后十日内支付嵇勇进合伙利润及返还合伙投资款共计1,580,236.58元（利润1,130,236.58元+合伙投入资金500,000元-借款50,000元）；二、驳回嵇勇进的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费34,800元、诉前财产保全费5,000元，合计39,800元，嵇勇进负担21,833元，章红兴负担17,967元；审计费30,000元(嵇勇进已预付)，由嵇勇进、章红兴各半负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 一审事实认定中“2017年11月1日，嵇勇进进场接管了兴旺养猪场。2017年11月5日，章红兴与水北村签订《资产转让合同》”以及“2016年2月5日，2017年6月1日，嵇勇进分别支付兴旺养猪场30万元、20万元”有关时间认定错误，应为“2015年11月1日，嵇勇进进场接管了兴旺养猪场。2015年11月5日，章红兴与水北村签订《资产转让合同》。2016年2月5日、2016年6月1日，嵇勇进分别支付兴旺养猪场30万元、20万元”，本院予以纠正。除此之外，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、章红兴有无收取生猪出售定金20万元。2、一审认定返还章红兴兴旺养猪场时未计算固定资产折旧费是否正确。3、合伙利润分配比例如何确定。 关于争议焦点一。章红兴上诉认为徐建良出具的情况说明尚不能证明章红兴收取了20万元生猪定金，而嵇勇进、沈建松均认为章红兴已收取了该笔款项未入账。对此，本院认为，徐建良系新市镇时任分管农业的副镇长，其曾协调章红兴与嵇勇进之间的合伙纠纷，对双方纠纷的情况了解。徐建良于2017年4月6日出具的情况说明中载明“关于最后一批生猪出售收入110万元，经镇政府协调，同意将款子放在兴旺牧场帐户上……”，确认生猪收入有110万元的事实。2019年4月18日，一审法院对徐建良进行调查询问，徐建良在询问笔录中对该节事实亦予以确认，徐建良陈述该110万元的数额是章红兴和嵇勇进一起告知徐建良的。原审第三人沈建松作为兴旺牧场的工作人员对于章红兴收取了出售生猪定金20万元的事实也予以认可。上述证据间能够相互印证，一审对于章红兴收取20万元生猪出售定金的事实予以认定符合高度盖然性的证明标准，本院予以确认。至于章红兴上诉所称嵇勇进书写的《关于水北村兴旺牧场章红兴、嵇勇进合伙资金纠纷一事说明》中有关“以后收入的110万左右的钱放在兴旺牧场的账户上”的表述不确定，据此认为当时该110万元还未取得，只是预期估计数额，事实上后期也未取得的意见，本院认为，生猪出售款项由章红兴向生猪收购者收取，嵇勇进对于生猪出售款项的精确数额并不掌握，而实际上生猪出售款项金额为1074500元（其中20万元为定金，874500元已转入兴旺养猪场银行账户）与110万元较为接近，嵇勇进上述表述与事实基本吻合，本院对于章红兴关于未收取定金20万元的上诉理由不予采信。 关于争议焦点二。涉案审计报告计提的固定资产折旧费系根据章红兴与水北村之间签订的《资产转让合同》，但该合同未明确章红兴需向水北村支付养猪场折旧费。章红兴与嵇勇进合伙经营养猪场后，养猪场资产归合伙人共同管理使用，双方并未约定退伙时应对养猪场计提资产折旧费，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条规定亦未明确退伙时退还原物应进行资产折旧，故一审认定返还章红兴兴旺养猪场时未计算固定资产折旧费并无不当，章红兴就此提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点三。章红兴与嵇勇进对于双方合伙盈余分配比例未进行约定。双方出资虽有多少之分，但由于嵇勇进具有生猪养殖经验，且承担了养猪场全部日常经营管理，短期内使养猪场实现了较大利润，养猪场还承担了转让前的债务利息，而章红兴并未实际参与经营管理，故考虑到双方对合伙经营养猪场的贡献大小，一审判决章红兴与嵇勇进按合伙利润各半均等分配，符合权利义务对等原则。本院对于章红兴提出的按出资比例分配合伙利润的上诉理由不予采信。 综上所述，章红兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由上诉人章红兴承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年十月三十日 法官助理顾月丹 书记员鲍俊 ?*MERGEFORMAT?13?