上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终313号上诉人(原审被告)：上海包图网络科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：宋登辉，董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐盾，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾臻，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕九一，男，1967年9月1日出生，汉族，住四川省成都市。委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：严明慧，上海市海华永泰(南京)律师事务所律师。上诉人上海包图网络科技有限公司(以下简称包图公司)因与被上诉人吕九一侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初17202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人包图公司的委托诉讼代理人唐盾、曾臻，被上诉人吕九一的委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包图公司提出如下上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初17202号民事判决，将本案发回上海市浦东新区人民法院重审，或驳回吕九一的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对本案侵权行为定性判断错误，包图公司仅是作为网络服务提供者，不是直接侵权行为人。二、一审判决对本案侵权责任判断错误，欠缺分析包图公司的主观状态，包图公司作为网络服务提供者，已经尽到了应尽的防控侵权的审查义务，符合“避风港”抗辩的要求，不应承担责任。三、一审判决遗漏必要共同诉讼参与人宁庚伟，程序合法性欠缺。综上，包图公司请求本院判如所请。庭审后，包图公司向本院提交《上诉请求调整申请书》，将其上诉请求调整为：撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初17202号民事判决第二项(撤回对第一项判决的上诉)，改判驳回吕九一一审要求包图公司赔礼道歉的诉讼请求，或变更道歉方式和/或范围。包图公司认为，本案中，包图公司并未假冒吕九一的署名，其标注?包图网并不具有表明作者身份的含义。且判决赔礼道歉还应当满足情节严重的构成要件，赔礼道歉的方式、范围亦应当与造成的影响范围相一致。被上诉人吕九一辩称，包图公司作为版权平台销售了涉案作品，其应当独立承担侵权民事责任。且吕九一对于一审法院关于被控侵权作品是由名为“宁庚伟”设计师上传的事实查明有异议。吕九一向一审法院提出诉讼请求：1.包图公司赔偿吕九一经济损失人民币20万元(以下币种均为人民币)及为制止侵权所支付的律师费5,000元、公证费1,000元、差旅费1,000元；2.包图公司在包图网(www.ibaotu.com)首页显著位置连续一周登载致歉声明。一审法院经审理查明：吕九一在四川等地通过延时摄影的方式拍摄大量照片后，通过选择、剪辑、配音等后期制作，将其制作成视频。2016年2月21日，吕九一通过昵称为“久幺”的账号在腾讯视频上传名为“hello成都(中国西部自然风光和城市风光)”的视频(时长325秒)，当日即删除。同年2月23日，吕九一又通过昵称为“久幺91991”的账号在优酷网上传名为“2016hello成都H264”的视频(时长326秒)，后于2017年11月30日删除。2018年10月16日，吕九一再次在优酷网上传两段视频，名称分别为“2016hello成都”(时长325.60秒)和“Hello成都”(时长256秒)。此外，吕九一还通过昵称为“久幺91991”的账号在土豆网上传了名为“2016hello成都”的视频(时长5分26秒)。吕九一将上述视频中的片段授权给案外人在成都形象宣传片中使用，授权费为3,000元。该宣传片于2017年12月1日上传至爱奇艺视频。包图公司系包图网的经营者。该网站的《包图网络服务使用协议》和《包图隐私政策》显示，该网站为注册用户提供图片、视频上传分享服务、搜索及下载服务等。其中使用协议第4.2“服务规范”规定，用户“可通过包图服务在包图上传、发布或传输相关内容，包括但不限于文字……视频……等信息或其他资料。但您需要对此内容承担相关的法律责任……除非有相反证据证明，包图将您视为您在包图上传、发布或传输的内容的版权拥有人……”。包图网上还公示了“版权归属协议”和“版权声明”。其中，“版权归属协议”的模板约定，乙方受甲方(即包图公司)委托为甲方创作的所有作品，乙方仅享有署名权，甲方享有除署名权之外的所有权利；甲方为乙方开通上传后台。包图公司在“版权声明”中称，包图网上的作品均由签约设计师原创设计，确保了包图网上的作品具有原创性、新颖性及合法授权；包图网对签约设计师上传至包图网的原创作品及其他信息进行审查，最大限度上确保作品合法、合规、不侵权。根据吕九一于2018年10月17日所作的证据保全公证：(1)在包图网搜索“成都”并限定为“视频”，显示有15个搜索结果，点击其中名为“四川成都城市建筑自然风……”的视频，预览图的右上角有“包图网”水印，该视频的上传时间为2017年7月12日，公证当日的浏览数为8,815，收藏数为115，下载数为2,094。(2)该视频文件旁注明“版权所有：?包图网”“授权方式：企业授权”等，声明内容显示“模版内容仅供参考，包图网是正版商业图库，所有原创作品(含预览图)均受著作权法保护。著作权及相关权利归本网站所有，未经许可任何人不得擅自使用，否则将依法要求承担高达人民币50万元的赔偿责任”。详情介绍中称“四川成都城市建筑自然风光延时摄影素材是由【包图网】原创设计师上传”。网页下方标有“商用授权”“正版授权”等。(3)点击播放该视频时，右上角仍有“包图网”水印，右下角有“888pic.com”，该视频共2分8秒，系截取自吕九一的前述视频。该次公证还对另一个网站我图网的涉嫌侵权行为进行了取证，吕九一支出公证费2,000元。根据包图公司提交的包图网后台信息，被控侵权视频由名为“宁庚伟”的设计师于2017年7月12日上传，已于2018年11月30日下架。包图公司曾于2017年8月5日、6日通过案外人向该设计师的银行账户转账2笔共计4,682元。该视频需付费成为包图网的vip用户后才可下载。本案一审审理中，包图公司提交了包图网公示的vip价格，其中全站vip为每年199元(标准价594元)，多媒体vip为每年99元(海量下载)或39元(每天限制下载量10个)。一审法院认为，著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列的有伴音或者无伴音的画面组成，并借助于适当的装置放映或者以其他方式传播的作品。本案吕九一主张权利的视频系吕九一将其采用延时摄影方式拍摄的大量照片，通过选择、剪辑、配乐等后期处理后形成的一段展现成都等城市风光的视频，其表达具有独创性，属于受著作权法保护的作品。上述视频与电影、电视剧等相比，均由一系列的有伴音的画面组成，可借助电脑等装置放映，可通过互联网等方式传播。可见，二者的表现形式完全相同，但创作方法不同。著作权法对作品进行保护系基于其表现形式而非创作方法；同时，随着技术的发展，如今电影的创作方法也不再仅仅局限于“摄制”，如出现了大量以计算机为主要工具制作的动画电影。鉴于吕九一视频的表现方式与电影作品类似，一审法院认定其属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，吕九一提供了其在第三方平台发表涉案作品的信息，虽然吕九一曾将其上传于第三方平台的视频删除，难以确定该视频的内容，但吕九一后来又通过同一账号再次上传涉案视频，且视频的名称、时长等信息与其最初上传的视频信息基本相同。根据以上事实，一审法院确信吕九一最初上传的视频即为涉案视频这一事实具有高度可能性。除此之外，吕九一还提交了其制作涉案视频所使用的相应高清图片及制作形成的高清视频，并据此陈述了该延时摄影视频的创作过程，且内容能够相互印证，共同证明吕九一是涉案作品的作者。在无相反证据的情况下，一审法院认定吕九一系涉案作品的作者，依法享有著作权。吕九一提交的公证书显示，包图公司在其经营的包图网上向公众提供吕九一创作的涉案作品，该行为侵害了吕九一对涉案作品享有的信息网络传播权。包图公司在使用吕九一作品时未为吕九一署名，侵害了吕九一的署名权。包图公司辩称，其网站仅提供信息存储空间服务，侵权视频由其网站的注册用户上传，包图公司已尽到注意义务。经查，侵权视频所在的网页并未注明任何上传者信息，反而明确注明该视频的著作权归包图公司所有。根据以上事实，可以认定包图公司在其网站上向网络用户提供了该侵权视频。虽然根据包图公司提供的后台信息及其向相应设计师支付报酬的事实，并结合包图网公示的“版权归属协议”及“版权声明”，该侵权视频由经包图公司认证的设计师上传。但根据包图公司的陈述，设计师对其上传的素材仅享有署名权，其余著作权属于包图公司，包图公司在审查素材质量后向设计师支付相应报酬，该经营模式的本质是包图公司向设计师购买相应素材的著作权后，通过其网站向公众传播并从中获利。设计师向包图公司网站上传相应素材系根据其与包图公司的约定提交转让的标的物，包图公司实际上是以著作权人的身份在其网站上传播相应素材。可见，包图公司直接实施了向网络用户提供侵权视频的行为，而并非仅为设计师提供信息存储空间服务。鉴于此，包图公司是否尽到注意义务不影响对其责任的认定。因此，对包图公司的上述抗辩，一审法院不予采纳。包图公司就其侵害吕九一署名权、信息网络传播权的行为，应承担相应民事责任。包图公司在其网站上传播吕九一作品时，不仅未为吕九一署名，还自称其享有该作品的著作权，故一审法院对吕九一要求包图公司在其网站上赔礼道歉的诉讼请求予以支持。关于赔偿数额，包图公司提出，根据其网站上多媒体素材的数量、vip的销售价格和侵权视频的下载量，其从侵权视频所获得的利润不到23元。一审法院认为，包图公司网站的vip会员未必会下载包图公司网站上的全部素材，且包图公司网站上的素材内容越丰富，则能够吸引更多的用户，从而提高包图公司网站的流量和价值。因此，包图公司计算其侵权获利的方式缺乏依据。同时，包图公司在其网站上宣称其系侵权视频的著作权人，并宣传用户可对该视频进行商业使用，故下载该侵权视频的用户中至少会有一部分对侵权视频进行商业使用，从而可能挤占吕九一就其视频进行商用授权的市场份额，对吕九一造成损害。可见，包图公司的以上利润计算方式不仅缺乏依据，还与吕九一因包图公司侵权行为而遭受的损失明显不相匹配，一审法院不予采纳。鉴于吕九一因侵权行为而遭受的实际损失及包图公司的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑吕九一作品的类型及独创性高度、包图公司宣称其系侵权视频的著作权人并提供收费下载、侵权视频的浏览、收藏及下载情况、包图公司网站的经营规模、侵权行为的持续时间及后果等情节综合确定。包图公司还应赔偿吕九一为制止侵权行为所支付的合理开支，对吕九一为本案支出的公证费1000元，一审法院予以支持；对吕九一主张的差旅费，一审法院根据吕九一委托诉讼代理人参加庭审的实际情况酌情予以支持；对吕九一主张的律师费，一审法院根据相应律师收费标准、吕九一代理律师在案件中的工作量等因素酌情予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款和第二十六条规定，判决：一、包图公司于判决生效之日起十日内赔偿吕九一经济损失8万元及为制止侵权行为所支付的合理开支6,400元；二、包图公司于判决生效之日起十日内在包图网(www.ibaotu.com)首页显著位置连续一周登载致歉声明(内容须经一审法院审核)；如逾期不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，所需费用由包图公司负担；三、驳回吕九一的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,405元，减半收取2,202.50元，由吕九一负担641.50元，包图公司负担1,561元。包图公司围绕其上诉请求，向本院提交了如下新证据：第一组证据包图网《关于我们》《备案信息查询》《联网备案信息》《首页底部》。第二组证据《网络文化经营许可证》《广播电视节目制作经营许可证》《出版物经营许可证》《出版物网络发行备案表》《网站信誉认证证书》《安全联盟企业信誉评级证书》。第三组证据《登录网页》《包图网设计师规范》《签约流程》。第四组证据《主页页面》、包图网《联系我们》。第五组证据包图网《上传作品》页面、《设计师作品制作要求》《包图网作品审核流程》《百度识图》。第六组证据《包图网后台数据》。吕九一对于包图公司二审证据的真实性并无异议，但认为与本案没有关联性。本院认为，包图公司的二审证据反映了包图公司的相关资质及其与作品审核相关的规章制度、流程等，但并未涉及对涉案作品的审核情况，与本案不具有直接关联性，本院不予采纳。对于吕九一关于一审法院事实认定中，被控侵权作品是由名为“宁庚伟”设计师上传的异议，本院认为，虽然，包图公司在一审中提交的网站后台信息确实显示名为“宁庚伟”的设计师于2017年7月12日上传被控侵权视频；包图公司一审中递交的电子回单及代付款证明显示，包图公司曾于2017年8月5日、6日通过案外人向“宁庚伟”的银行账户转账2笔共计4,682元。但鉴于包图网上公示的“版权归属协议”和“版权声明”表明，包图网上的作品均由包图公司委托签约设计师创作完成，且该委托创作作品著作权归属于包图公司所有。因此，就本案而言，包图公司证明被控侵权作品由谁上传的前提是，设计师“宁庚伟”确实存在，包图公司与设计师“宁庚伟”之间的委托创作合同关系确实存在，被控侵权作品确实由设计师“宁庚伟”“创作完成”后上传。二审审理中，本院亦针对该节事实进行了询问，包图公司则称其仅有“宁庚伟”的身份证；“宁庚伟”上传作品的数量不清、资料缺失；包图公司向“宁庚伟”支付的4,682元是7月份的费用，不清楚对应的具体作品数量；包图公司为被控侵权作品支付委托创作费2,000元；诉讼发生后与“宁庚伟”核实，其上传的确属侵权作品。本院认为，根据一般经验法则，委托他人创作作品，委托人会对受托人本人及其创作能力进行审核，保证委托创作作品的质量水准。而为获取委托创作作品的著作权，委托人更是要了解委托创作作品的过程、评估委托创作作品的质量、艺术价值等核心要素，以便确认获得该委托创作作品著作权的合理价格。本案中，根据包图公司的上述陈述以及在案证据，首先，包图公司仅取得了“宁庚伟”的身份证，并未就“宁庚伟”本人的身份进行过核实，亦未对“宁庚伟”设计师的资历、能力、资质等进行过审核。故本案中包图公司并未证明确实存在设计师“宁庚伟”。其次，没有证据表明“宁庚伟”与包图公司之间签署过委托创作合同，或者存在委托创作作品的具体数量、内容、单价等属于履行委托创作合同的必须内容，故本案中包图公司并未证明设计师“宁庚伟”与包图公司之间存在委托创作合同关系。最后，根据日常生活的经验法则，在委托作品著作权归属于委托人的情况下，受托人创作作品所付出的成本一般情况下不会超过委托人给予的报酬。但是，在不考虑涉案作品的质量、艺术价值，仅根据涉案作品内容中体现的地域跨度、时间跨度，亦足以推测作者在创作涉案作品过程中所花费的经济成本、人力成本远远超过了包图公司支付的2,000元委托创作费用。故包图公司既没有证明被控侵权作品确实由包图公司委托的签约设计师“宁庚伟”“创作完成”，也没有证明包图公司确实就被控侵权作品向设计师“宁庚伟”支付了2,000元。因此，综合本院的上述分析，本院对于包图公司关于被控侵权作品由“宁庚伟”上传的上诉意见，不予采纳，本院认为系包图公司自行上传了被控侵权作品，本院对于一审法院的相关事实认定，依法予以纠正。本院另查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，如本院上文所分析，涉案作品系包图公司自行上传，包图公司未经吕九一许可，在其经营的包图网上，向公众提供涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，且包图公司未在涉案作品上为作者吕九一署名，包图公司的上述行为侵害了吕九一就涉案作品享有的署名权和信息网络传播权，结合包图公司在其“版权声明”中“包图网上的作品均由签约设计师原创设计，确保了包图网上的作品具有原创性、新颖性及合法授权”的自述，本院认为，包图公司的被控侵权行为情节较为严重、影响恶劣，一审法院据此判决包图公司在包图网(www.ibaotu.com)首页显著位置连续一周登载致歉声明，依法有据,并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人包图公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币800元，由上诉人上海包图网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 吴盈喆审判员 范静波二〇一九年十月二十八日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。