内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内2921民初2497号 原告：范慧，男，1959年10月7日出生，汉族，系中化二建公司退休职工，住山西省太原市。 委托诉讼代理人：段志辉，男，1976年12月3日出生，汉族，无固定职业，住湖北省黄冈市。 被告：邯郸市天北建筑工程有限公司。 法定代表人：朱永新，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张迎计，男，1964年2月1日出生，汉族，系该公司工作人员，住山西省临猗县。 被告：中石化工建设有限公司。 法定代表人：孙建国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建军，男，1961年8月1日出生，系该公司工作人员，住河北省石家庄市。 二被告共同委托诉讼代理人：图木勒巴特尔，系阿拉善盟孪井滩生态移民示范区嘉尔嘎勒赛汉司法所法律工作者。 原告范慧与被告邯郸市天北建筑工程有限公司、中石化工建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告范慧及其委托诉讼代理人段志辉，被告邯郸市天北建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张迎计、图木勒巴特尔，被告中石化工建设有限公司的委托诉讼代理人李建军、图木勒巴特尔到庭参加诉讼，本院依法进行审理。本案现已审理终结。 原告范慧向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告一按照《内蒙古安装工程预算定额》（2017）支付应付工程款610063元，并支付逾期付款违约金27635.85元（自2019年1月1日起每日按照应付工程款万分之三暂算至起诉时，实际付至剩余工程款全部付清为止），共计637698.85元；2.依法判令被告二对第一项诉讼请求承担连带支付责任；3.本案诉讼费等其他费用由被告承担。事实及理由：2018年6月18日，原告带工人进驻庆华集团腾格里工业园区精细化工厂20万吨／年己内酰胺工程工地进行公铺供热外管C管廊管道等安装工程施工作业。同年7月19日原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司签订了《劳务分包协议》，协议约定“本工程执行《内蒙古安装工程预算定额》（2009）计价，工程劳务费按照每年已完工工程量的工程款总额70%支付（工程签证费用计入下月进度款），工程单线系统验收合格支付总结算款的90%，剩余10%作为保修金（保修期为一年，到期后一个月内付清余款）；当月25日报量，次月建设方工程款到即付”。另约定“被告天北公司根据建设单位的实际付款情况，逾期向乙方支付工程款时，每逾期一日，应按应付款的万分之三向原告支付违约金；双方因本协议发生争议，协商不成，向阿左旗人民法院诉讼解决”。在履约过程中，原告发现本工程建设方向总施工方被告中石化工建设有限公司付款是按照《内蒙古安装工程预算定额》（2017）计价，而且被告中石化工建设有限公司向被告邯郸市天北建筑工程有限公司也是按照《内蒙古安装工程预算定额》（2017）计价，同时根据内蒙古自治区建设厅2017年定额说明书规范，自2018年1月1日以后，自治区范围内所有建设工程均按照2017年定额计算，2009年定额作废。原告多次向二被告要求按照2017年定额向其结算，但一直未得到明确回复，后原告多次通过当地劳动执法部门寻求帮助，但二被告屡屡违背承诺，造成工人多次上访等恶劣影响。且在履约过程中二被告均未按照合同约定的时间向原告支付工程进度款。截止诉前，原告施工队施工共计工程款1083863元，被告只向原告支付了473800元，剩余款项一直未付，给原告造成了严重的损失。综上，为维护自身合法权益，原告特诉至法院。 被告邯郸市天北建筑工程有限公司辩称，1.原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司有劳务关系，双方在2018年7月19日签订了《劳务分包协议》，协议第三项结算方式明确规定了安装工程按照2009年内蒙古预算定额计算，而不是2017年定额计算，在2018年12月17日，腾格里经济技术开发区行政执法局关于范慧与被告邯郸市天北建筑工程有限公司、中石化工建设有限公司三方的工程结算协议书第一项明确结算方式是按照2009年定额结算，原告对此也是认可的。2017年定额所规定的内容中有公司对公司之间的、企业与企业之间可以上下浮动调付定额，原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司签订的是《劳务分包协议》，原告没有独立的法人资格，原告属于我方承包的工程中的安装工程队，原告无理由随意调价；2.对于原告所提出的610063元的工程量，我方不予认可。我方与原告签订的《劳务分包协议》第三项明确规定结算方式为按照2009年内蒙古预算定额计算，协议第七项第一条规定在工程过程中按照协议付款70%，另外20%在发包方总结算无误后结算，剩余10%作为保修金。按照2009年的计价标准结算，被告邯郸市天北建筑工程有限公司付给原告安装费是611241.48元，扣除10%质保金，为550117.332元，再按照70%付款为385082.13元，现被告邯郸市天北建筑工程有限公司已经向原告支付了528194元，已经超出了原告的工程费用；3.不存在违约金，被告邯郸市天北建筑工程有限公司与原告签订的协议第七项第一条明确规定各款项支付以建设单位实际付款情况为标准，当月25日报量，次月款到即付，款项由建设单位决定，而不是被告邯郸市天北建筑工程有限公司决定。综上，原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司有劳务关系，并签订劳务协议，以协议来履行双方的权利义务是合法的。我方按照2009年定额全部付清工程款，所以原告提出的三项诉讼请求不成立。 被告中石化工建设有限公司辩称，1.原告与被告中石化工建设有限公司不存在劳务关系；2.我方认可原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司存在连带责任，但被告中石化工建设有限公司没有对被告邯郸市天北建筑工程有限公司的施工队有支付责任，被告中石化工建设有限公司只承担与被告邯郸市天北建筑工程有限公司合同中所规定的责任；3.对于部分月份没有支付工程款的原因是以上两方存在矛盾，并几次到开发区执法局协调未果，执法局也说在双方未调解成功的情况下暂不支付。综上所述，原告与被告之间不存在劳务关系，原告的诉讼请求与我方无任何关系，被告中石化工建设有限公司不负担任何责任。 本院经审查认定事实如下：案外人内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司作为建设单位与被告中石化工建设有限公司作为施工单位签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为“腾格里精细化工分公司20万吨/年己内酰胺工程”。被告中石化工建设有限公司又作为发包方与被告邯郸市天北建筑工程有限公司作为分包方签订《建设工程劳务分包协议》，约定工程名称为“内蒙庆华腾格里20万吨/年己内酰胺项目”，工作内容为“庆华腾格里20万吨/年己内酰胺精制3200A设备、工艺管道安装和外管廊（C/R/S）管道安装及双氧水空压机房设备、工艺管道安装工程”。被告邯郸市天北建筑工程有限公司作为甲方与原告范慧作为乙方签订《劳务分包协议》。协议约定工程名称为“内蒙古庆华集团腾格里20万吨/年己内酰胺工程”。承包范围为“1.内蒙古庆华集团腾格里20万吨/年己内酰胺3200A装置设备及管道、非标件制作及安装工程，公铺管廊管道设备安装工程；2.图纸范围内所有管道设备安装内容（含罐体制安、内件制安、接口、铭牌等附（部）件安装、图纸要求的水压试验，煤油渗透试验、吹扫试压、试车等全部内容）”。结算方式为“本安装工程执行《内蒙古安装工程预算定额》（2009）计价，人工费调增56%。铺材和机械费不再调差；措施费、规费、管理费、利润等均按照实际产生的部分正常计取。甲方下浮4%管理费【另：以金额为计价方式的签证部分，甲方扣除15%（含管理费和相关费用），税金按劳务税率代扣代缴】”。付款方式为“本工程不支付预付款。各款项支付依据建设单位实际付款情况：每月支付已完工工程款的70%（工程签证费用计入下月进度款。注：工程变更单项费用低于2000元以内不予计取），工程单线系统验收合格支付至总结算价的90%，剩余10%作为保修金。（注：保修期一年，到期后一月内付清余款），乙方须在上报进度申请进度款时提供铺材的普通增值税发票。进度款的报审工作由甲方组织，乙方配合报审。当月25日报量，次月甲方款到即付，预计中旬。（付款时乙方必须提供工人本人身份证及工资单）签字付款”。 另查明，被告邯郸市天北建筑工程有限公司、被告中石化工建设有限公司对原告于2018年7月至11月期间已完成工程量报表中载明的工程量均无异议。 再查明，建设单位内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司已向被告中石化工建设有限公司支付2018年7月至11月工程款的75%，即796104元。被告中石化工建设有限公司已向被告邯郸市天北建筑工程有限公司支付2018年7月至11月工程进度款689068.45元（其中7月扣除10%的管理费、8月扣除10%的税金后又扣除10%的管理费、9月至11月扣除3%的税金后又扣除10%的管理费）。结合原告范慧及其妻子罗艳所出具的借条7张、欠条3张、收条4张，且经原告当庭确认，被告邯郸市天北建筑工程有限公司已向原告范慧支付工程款473800元。被告邯郸市天北建筑工程有限公司主张其已向原告支付工程款528194元，但对此被告邯郸市天北建筑工程有限公司并未提交充足的证据予以证明。 还查明，2018年12月17日，被告邯郸市天北建筑工程有限公司作为甲方与原告范慧作为乙方签订《工程结标协议》，约定“一、天北公司以庆华集团认可的中石化建承建的庆华集团腾格里的部分工程，范慧施工队所做的2018年7月至2018年10月份工程量，按内蒙古2009安装定额包括合同条款，进行结算。预留10%的质保金后，在双方核实确认后10日内给范慧一次性结清。二、2018年11月份工程款，在庆华确定实际量后，按第一条执行······”。 上述事实，由原告提交的2018年7月至2018年11月的完成工程量报表、工作联系单、工程现场签证表、《劳务分包协议》，被告邯郸市天北建筑工程有限公司提交的《劳务分包协议》、《工程结标协议》、凭证，被告中石化工建设有限公司提交的《内蒙古庆华集团腾格里20万吨/年己内酰胺安装工程-范慧施工队》、《单位工程费用表》、《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包协议》及原、被告当庭陈述在卷资证，本院依法予以确认。 本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告从被告邯郸市天北建筑工程有限公司处承包了内蒙古庆华集团腾格里20万吨/年己内酰胺装置设备及管廊、管道等的安装工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，案涉工程属于建筑活动，故本案的案由为建设工程施工合同纠纷。腾格里精细化工分公司20万吨/年己内酰胺工程的发包方系案外人内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司，总包方系被告中石化工建设有限公司，被告中石化工建设有限公司承包工程后又将上述工程中的一部分分包给被告邯郸市天北建筑工程有限公司完成，被告邯郸市天北建筑工程有限公司又将其中的部分工程交由原告完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。故原告作为案涉工程的承包人，并未取得相应的建设工程施工资质，其与被告邯郸市天北建筑工程有限公司签订的《劳务分包协议》因违反法律禁止性规定而无效。合同虽无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司签订的《劳务分包协议》中明确约定了结算方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。现在被告邯郸市天北建筑工程有限公司、被告中石化工建设有限公司对原告2018年7月至11月期间已完成工程量报表中的工程量均无异议的情况下，经本院释明，原告不主张参照其与被告邯郸市天北建筑工程有限公司签订的《劳务分包协议》、《工程结标协议》中约定的结算方式对其已完工工程量的工程造价进行司法鉴定，原告主张按照2017年安装工程预算定额或市场价格进行鉴定。本院认为，原告在与被告邯郸市天北建筑工程有限公司签订《劳务分包协议》时，对于结算方式是明知的，且未有证明表明双方在签订上述协议时原告主张适用2017年安装工程预算定额。2018年12月17日，原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司签订《工程结标协议》时，原告再次确认“按内蒙古2009安装定额包括合同条款，进行结算”。合同价格调整因素包括设计变更、洽商记录、经济技术签证等，因原告与被告邯郸市天北建筑工程有限公司对工程计价标准有明确约定，定额标准发生变化并不能自动适用于案涉工程结算。故对原告主张按照2017年安装工程预算定额或市场价格进行鉴定，本院依法不予支持。现在原告已完工工程量的工程造价不明确的情况下，经本院释明，原告仍然坚持不参照双方约定的结算条款进行司法鉴定，且双方均未提交按照《内蒙古安装工程预算定额》(2009)计价所计算出的工程造价的相关证据。本院对于原告已完工工程量的工程造价无法确定，原告不能举证证明被告邯郸市天北建筑工程有限公司已向其支付473800元工程款后尚拖欠其工程款未付，由此产生的不利后果应由其承担，故本院对于原告的诉讼请求依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告范慧的诉讼请求。 案件受理费5089元，由原告范慧负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院。 审判员  詹谟畅 二〇一九年十月八日 书记员  薛 峰