浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4115号 上诉人（原审被告）：汤慧，男，1976年5月1日出生，汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡晓嫔，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舒富生，男，1972年10月4日出生，汉族，住浙江省衢州市龙游县。 委托诉讼代理人（特别授权）：邱红峰，系舒富生妻子。 上诉人汤慧为与被上诉人舒富生合伙协议纠纷一案,不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤慧上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回舒富生的诉讼请求。诉讼费用由舒富生负担。事实和理由：一、本案已过诉讼时效。舒富生于2014年12月12日收到不予立案通知书，诉讼时效从此日计算。在诉讼时效进行过程中，舒富生被判处有期徒刑，该情形不属于诉讼时效中止的法定理由，其完全可以聘请律师或由其配偶代理诉讼。本案已过诉讼时效。二、本案双方是合伙关系，如要解散公司，必须进行清算，公平承担亏损享受权利。如果现在所有损失都要汤慧承担是不公平的。协议书是在胁迫情况下签订的，不是当事人真实意思表示。三、一审法院认定的投资数额错误。舒富生实际投资金额是39万元。庭审中，舒富生承认向汤慧借款5万元，而舒富生向汤慧2014年1月15日打款4万元和2014年1月29日打款1万元是归还之前这5万元借款。双方签订协议后，汤慧又归还10万元，因此即便认定舒富生撤资，所撤数额也是29万元。 被上诉人舒富生辩称，对上诉意见有异议，实际的投资款以银行的转账为标准，即为64万元。自2014年11月17号到现在的利息应全部予以支付。 舒富生向一审法院起诉请求：1、汤慧返还舒富生投资款49万元，并支付利息4万元及起诉之日起至全部履行完毕之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费由汤慧承担。庭审中，舒富生将第1项诉讼请求变更为要求汤慧返还舒富生投资款49万元，并支付利息4万元及起诉之日起至全部履行完毕之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2014年1月19日，汤慧与吴红霞签订了转让款为70万元的转让协议。汤慧为了能够分文不出资的情况下获取“桐庐县国通快递公司”49%的股权，伪造了与王中卫签订的转让款为140万元的转让协议。2014年3月1日，舒富生与汤慧签订合伙合同书，约定双方共同合伙经营桐庐县国通快递，舒富生出资71.4万元，占股51%，汤慧出资68.6万元，占股49%。2014年9月18日，双方在余晖、吕鹏银、刘志鹏的见证下签订协议书一份，内容为：2014年2月8日，汤慧在收购桐庐县国通快递事项当时一时犯糊涂，虚假抬高收购总价，把舒富生资金套进来，造成舒富生在此项目中损失49万元，经双方协商一致，舒富生不追究汤慧的刑事责任，（双方）自行协商处理；舒富生损失的49万元及利息4万元，由汤慧负责偿还，于2014年9月28日前支付10万元，2014年11月17日前支付43万元本息；汤慧未在2014年11月17日前还清以上所涉款项，舒富生将追究汤慧的刑事责任……嗣后，汤慧返还舒富生10万元。2014年10月13日，舒富生向桐庐县公安局控告汤慧涉嫌合同诈骗，桐庐县公安局于2014年12月11日作出桐公（经）不立字[2014]9004号的不予立案通知书，舒富生于2014年12月12日收到该不予立案通知书。 另查明：1、舒富生于2014年1月15日、1月29日、2月28、3月1日、3月19日、4月6日、4月18日分别汇款给汤慧4万元、1万元、9万元、19万元、1万元、5万元、5万元，共计44万元。2、舒富生于2015年7月19日被刑事拘留，后被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑三年三个月，即自2015年7月19日起至2018年10月18日止。2018年4月19日，杭州市中级人民法院裁定对舒富生准予减刑五个月。舒富生于2018年5月18日出狱。3、汤慧在2014年10月14日的公安询问笔录中陈述吴红霞将公司转让给其的时候，公司名称为杭桐快递咨询部有限公司，汤慧将公司重新注册后的名称为桐庐桐楼快递信息咨询有限公司，对外宣称的名称为桐庐县国通快递公司。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、本案是否已过诉讼时效；二、舒富生的投资款数额。法院对第一个争议焦点作如下分析：在诉讼时效期间的最后六个月内，因其他导致权利人不能行使请求权的障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止。自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。障碍事由发生在诉讼时效期间届满前六个月外，诉讼时效并不中止，但其在诉讼时效期间届满前六个月内持续的期间，应不计入诉讼时效期间之内。本案中，舒富生于2014年12月12日收到案涉不予立案通知书，诉讼时效自2014年12月12日起计算。舒富生被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑三年三个月，即自2015年7月19日起至2018年10月18日止。因舒富生被判处刑罚，导致其不能行使请求权，产生诉讼时效中止的效力。舒富生于2018年5月18日出狱，中止时效的原因消除，诉讼时效期间届满的时间为2018年11月17日。舒富生提起本案诉讼的时间为2018年11月6日，未超过诉讼时效期间，故本案未过诉讼时效。法院对第二个争议焦点作如下分析： 第一，1、汤慧在2014年10月14日的公安询问笔录中陈述其与舒富生于2014年1月份合伙经营国通快递公司；2、舒富生在2014年11月27日的公安询问笔录中陈述其与汤慧于2014年1月达成了合伙意向；3、双方共同的朋友余晖在2015年1月6日的公安询问笔录中陈述双方于2014年年初也就是农历快过年的时候开始收购国通快递桐庐经营点；4、汤慧在2014年12月9日的公安询问笔录中关于到2014年12月9日止，舒富生尚欠其借款6千元的陈述与汤慧在第三次庭审中关于2014年1月29日之后，舒富生不欠其借款的陈述相互矛盾；5、根据汤慧在2014年12月9日的公安询问笔录中关于其支付给吴红霞的55万元转让款中，其出资6万元，其余49万元系舒富生出资的陈述以及吴红霞出具10万元收条的时间为2014年1月28日，可以推定舒富生出资的时间早于2014年1月28日。综上，法院认为舒富生关于其于2014年1月15日汇款4万元、2014年1月29日汇款1万元，共计5万元系案涉投资款的陈述更具有可信度。结合汤慧认可的其他汇款39万元，法院认为舒富生通过银行汇款形式交付给汤慧的案涉投资款为44万元。 第二，1、汤慧在2014年10月14日的公安询问笔录中关于舒富生以现金形式交付案涉投资款20万元的陈述与舒富生在2014年10月29日的公安询问笔录中陈述其以现金形式交付案涉投资款20万元的陈述一致；2、汤慧在之后的几次公安询问笔录中均陈述舒富生以现金形式交付案涉投资款10万元，汇款形式交付案涉投资款39万元；3、汤慧在书面答辩状中称舒富生交付的投资款数额为44万元；4、汤慧在第三次庭审中陈述舒富生交付案涉投资款的形式无现金形式，都是汇款形式，共投资39万元。其是在舒富生的胁迫下签订关于49万元还款的协议书；5、汤慧在接受公安机关的6次询问中对其与舒富生实际合伙经营的时间，其与舒富生合伙的原因，其支付给吴红霞的定金10万元的资金来源、交付形式，其与舒富生各出资的数额款项前后陈述均不一致。综上，法院认为，汤慧接受公安机关询问的次数为6次，且其有2次主动要求公安机关制作询问笔录，其均未向公安机关反映舒富生对其有胁迫行为，故法院对汤慧关于舒富生胁迫其签订落款日期为2014年9月18日协议书的陈述不予认可。舒富生汇款的次数比较多，在未核对银行账单的情况下，汇款总额陈述错误是符合常理的。而以现金形式交付的案涉投资款，数额较大且次数为一次，记忆错误的可能性比较小。舒富生对其20万的资金来源也做了一个比较合理的解释。汤慧对舒富生投资数额及交付形式的陈述前后相互矛盾，且反复。故法院认为舒富生关于其以现金形式交付投资款20万元的陈述更具有可信度。结合以上分析，并根据双方的陈述，舒富生在案涉合伙中损失的金额就是其投资的金额，且舒富生在案涉合伙中损失的金额都由汤慧承担。舒富生在案涉合伙中损失的金额为64万元，加上汤慧自愿给付的利息4万元，扣除汤慧已归还的10万元，汤慧尚应支付舒富生54万元及利息4万元。现舒富生要求汤慧支付49万元及利息4万元，系其对其权利的自由处分，法院予以支持。双方约定了款项归还时间，汤慧未依约履行，舒富生有权要求汤慧支付逾期利息，故对舒富生要求汤慧支付自起诉之日起至款项付清之日止按年利率6%计算利息的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：汤慧支付舒富生款项490000元、利息40000元及自2018年11月6日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费9100元，减半收取4550元，由汤慧承担。舒富生于判决生效之日起十五日内向法院申请退费，汤慧于判决生效之日起七日内向法院交纳应负担的诉讼费。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。 本院查明:舒富生和汤慧就案涉合同签订涉嫌犯罪各接受过公安机关四次和六次询问。舒富生第一、二次向公安机关均陈述实际出资49万元，第三次陈述交付了64万元。汤慧关于收到舒富生的款项第一次向公安机关陈述是20万元现金，29万元汇款，其余陈述均是10万元现金，39万元汇款。本院查明的其余事实和一审法院查明的一致。 本院认为，本案现争议焦点主要为：诉讼时效及应付款项的金额认定问题。关于焦点一，舒富生被判处有期徒刑导致其不能及时行使请求权，符合诉讼时效中止的情形。一审法院对此分析合法有据，本院予以认可；关于焦点二，首先，书面凭证是证明当事人之间债权债务关系的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻书面凭证记载内容，否则应对书面债权凭证的证明力予以认可。本案中，双方以书面形式确认汤慧应支付给舒富生的款项为损失49万元及利息4万元，并无确凿证据可推翻上述书面凭证，故对上述书面凭证的证明力应予以认可；其次，现金交付在收款方未明确认可的情况下，应由付款方对此举证证明。本案中，汤慧在向公安机关的六次陈述中，就舒富生投资款项的总额均陈述49万元，关于交付方式除一次陈述舒富生交付20万元现金，29万元汇款外，其余陈述均认可舒富生交付10万元现金，39万元汇款，而舒富生向公安机关的报案、陈述及签订协议书时也多次称交付款项为49万元，后称交付金额为64万元，可见双方关于投资款项交付总额均有49万元的陈述以及陈述前后不一，且并无确凿证据证实陈述矛盾的合理性。考虑到20万元的现金交付并非小额款项交付，故在没有其他证据佐证且当事人陈述不一，收款方现予以否认的情况下，目前不能仅以当事人的陈述确认本案现金交付20万元款项的真实性，舒富生应对此承担相应举证责任及后果；再次，现有汇款凭证反映出舒富生汇款给汤慧44万元，就此款项汤慧称其中有5万元系舒富生的还款，舒富生称另行以现金方式归还5万元并无证据证明，就上述汇款扣除5万元后的金额加上10万元现金与双方曾陈述的舒富生合计49万元投资款的支付吻合；此外，本案书面凭证是双方就汤慧应赔偿给舒富生损失的约定，并非双方对于舒富生实际投资款的确认，舒富生投资款项的多少不能否定双方就赔偿款项达成的最终一致。合伙具有共负盈亏、共担风险的特征，在没有明确约定的前提下，一方合伙人在案涉合伙中损失的金额全部由其他合伙人承担缺乏依据。由上，在书面协议书的基础上，结合汇款凭证、当事人陈述、公安机关询问笔录等综合认定，汤慧应支付给舒富生的款项为49万元损失赔偿及4万元利息。舒富生明确认可的在协议书签订后收到的10万元与协议书约定相符，应予以扣除，其余款项汤慧未按约支付，应承担相应违约责任。综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初4858号民事判决； 二、汤慧支付舒富生款项390000元、利息40000元及自2018年11月6日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回舒富生其他诉讼请求。 一审案件受理费9100元，减半收取4550元，由舒富生负担858元，由汤慧负担3692元；二审案件受理费9100元，由舒富生负担1716元，由汤慧负担7384元。 对应当事人于本判决书生效之日起十五日内就诉讼费用申请办理结算。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一九年十月二十一日 书记员  张笛