湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初1833号原告（反诉被告，下称原告）：湖北建和律师事务所，统一社会信用代码31420000793299312M，住所地：宜昌市西陵区西陵二路**。负责人：刘德师，该所主任律师。委托诉讼代理人：罗坚勇，湖北建和律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告，下称被告）：武汉新征消防工程有限公司宜昌分公司；统一社会信用代码9142050009202578XX，，住所地：宜昌市西陵区夷陵路**负责人：廖丰安，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐国涛，湖北民基律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告，下称被告）：彭新和，男，1969年2月28日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。原告湖北建和律师事务所（以下简称建和律所）与被告武汉新征消防工程有限公司宜昌分公司（以下简称新征公司）、彭新和委托合同纠纷一案，本院于2019年6月24日受理后，被告于同年7月25日提起反诉，本院依法予以受理。同年7月25日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告建和律所的委托诉讼代理人罗坚勇、被告新征公司的委托诉讼代理人徐国涛、被告彭新和到庭参加诉讼。本案在审理中，原、被告申请延期庭外调解三个月，但双方未能达成协议。本案现已审理终结。原告建和律所向本院提出诉讼请求:1.判令二被告支付原告诉讼代理费124744元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年8月，被告新征公司项目独立承包人彭新和联系建和律所罗坚勇律师，委托代理诉讼宜昌恒裕集团房地产开发有限公司（以下简称恒裕公司）建设工程施工合同纠纷案一审诉讼。诉讼标的为“支付和赔偿建筑消防工程建安工程款及停工损失，返还履约保证金”共计644.14万元。协商后原告方准备诉讼材料，于同年8月16日签订“授权委托书”并向宜昌市夷陵区人民法院（以下简称夷陵区法院或本院）递交诉状及相关证据材料；同年8月21日又签订了《委托代理合同》，约定代理费为“诉讼标的金额3%支付律师代理费计19万元；起诉时交6万元，其余判决时交纳”。同年9月4日，罗坚勇律师从彭新和网银上暂付的10万元诉讼及代理费中代为支付诉讼费34744元。同年9月27日，夷陵区法院开庭审理，并于同年12月14日判决恒裕房产公司支付被告新征公司工程款1013691.75元；返还履约保证金180万元；支付违约金619551.80元；赔偿停工损失108000元；共计3541243.55元。夷陵区法院判决生效后，被告未按合同约定支付所欠原告诉讼代理费124744元。现特诉请法院望判如所请。为支持其诉讼请求，原告向本院提交了授权委托书、委托代理合同、民事诉状、夷陵区法院的民事判决书、原告诉讼代理人给彭新和送达民事判决书等的相关微信聊天记录、彭兆华和罗坚勇律师的微信聊天记录、诉讼费收据等证据材料。被告新征公司、彭新和答辩称：1.委托合同签订前后的事实经过。被告主张工程款期间，恒裕公司总经理彭兆华介绍称：其以前是律师，与罗坚勇系同事，可介绍罗坚勇代理案件向恒裕公司主张工程款，其可以利用恒裕公司总经理的身份为诉讼提供便利，彭新和充分相信彭兆华的介绍，与罗坚勇就委托代理达成“按收回工程款的3%支付律师费”，但现在合同变成了“按起诉金额的3%支付律师费”。合同签订后，彭新和将其借用新征公司的资质、实为彭新和承包工程与施工等所有涉及该工程的合同签订、人员组织、材料购买、资金结算均系彭新和向罗坚勇作了详细陈述，并提供案件涉及的所有证据，包括彭新和向管理人员支付的工资153万余元、向彭兆华个人帐户转帐180万元履约保证金的事实一并向罗坚勇作了详细陈述，但罗坚勇在诉前没有叫被告及彭新和将支付管理人员的工资流水打印出来作为损失证据向法庭提交。2.被告仅委托建和律所就恒裕公司欠被告的工程款1013691.75元及保证金180万元给被告造成的经济损失索赔事宜达成代理合同。顾名思义，该索偿不包括本应支付的工程施工款1013691.75元及应返还保证金180万元，该2813691.75元不应计代理费。3．原告在代理中存在严重错误、多计算、重复计算损失，该多计算、重复计算不应收取代理费。原告错误表现在：（1）依《破产法》第四十六条的规定，原告计算受被告主张的赔偿损失只能是未付工程款与保证金按月2%的标准计算到破产受理之日2016年12月2日即17个月。但原告计算到2017年9月20日共27个月，多出10个月，该多出10个月的数额所对应的代理费被告不应支付。（2）将管理人员工资与房租亦计算违约金不符合法律规定，这部分有恶意增加诉讼金额之嫌，所对应的代理费不应获得支持。被告应支付的代理费为（180+1013691）×17×0.02+56000×27=（2468655）×0.03=74060元。当时约定连诉讼费与代理费一起打罗坚勇个人帐户，然后多退少补。原告在代理诉讼过程中恶意多计算、重复计算、使诉讼金额计算到680余万元，多计算部分对应的代理费被告不应承担。同时，被告新征公司、彭新和提出上述答辩的同时，向本院提出如下反诉请求:1.判令反诉人赔偿因其过错行为给反诉人造成的损失275.2万元（180+56000*17）；2.判令原告承担反诉费用。被告反诉的事实与理由为：2014年11月，被告彭新和借用新征公司消防资质与恒裕公司签订了消防工程承包合同，恒裕公司总经理彭兆华介绍原告建和律所罗坚勇律师代理诉讼。但是，原告在代理被告起诉时，没有严格依据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的意见》第二十六条、《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定进行诉讼，遗漏了作为实际承包人、施工人彭新和应作为原告参与诉讼，导致彭新和“因在一二审中不是当事人，支出费用不予认定”；支付管理人员工资153万余元没有获得支持；遗漏了“出借银行帐户的应作为共同诉讼参与人”彭兆华作为被告参与诉讼，参考最高人民法院案例，彭兆华应在收受的180万元内承担连带责任。综上，罗坚勇作为建和律所指派律师，在代理新征公司诉恒裕公司建设工程施工合同纠纷一案中，遗漏诉讼主体直接导致被告利益受损。为此，特提起反诉，恳请依法判决。为支持其答辩及反诉主张，被告新征公司、彭新和向本院提交了（2019）鄂05民终1338号民事判决书和询问笔录、彭新和向六个管理人发放工资的详细明细表、网上下载打印的相关资料（注:批复和司法解释）、2015年1月4日恒裕公司的收据等证据材料。原告建和律所对被告提起的反诉辩称：1.被告新征公司所接工程是与恒裕公司签订的建筑安装合同，甲方是恒裕公司，乙方是被告新征公司；当时彭新和并没有以个人名义承接工程。原告的诉讼标的是依照新征公司报给恒裕公司的索赔计算表，恒裕公司签收后按索赔数额进行计算的；180万的履约保证金是要通过诉讼返还，包含在644.14万元中并没重复计算代理费；且判决书判决所有的诉讼费用由恒裕公司承担，新征公司没有承担诉讼费用，并没有造成损失。2.被告应拿出事实和法律依据。彭兆华虽然是恒裕公司总经理，但并不是公司的法定代表人，代收180万的履约保证金是职务行为，不应承担过错责任。被告提出的答辩称，“《委托代理合同》是事后填空，”但被告并没有提供任何事实证据和法律依据。请人民法院依法驳回被告的反诉请求。为支持其对被告反诉的抗辩主张，原告向本院补充提交了2019年7月26日彭兆华的“情况说明”、本院（2018）鄂0506民初2154号民事诉讼案卷材料等证据材料。当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的授权委托书、委托代理合同、民事诉状、夷陵区法院民事判决书、宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）民事判决书、微信聊天记录、诉讼费收据等证据，被告对真实性予以认可，但对关联性有异议。对于被告提交的（2019）鄂05民终1338号民事判决书、询问笔录、彭新和向六个管理人发放工资明细、网上下载打印的相关资料、恒裕公司开具的收据等证据，原告对法律文书的真实性予以认可，但对工资明细不予认可，对网上下载打印的相关资料的证明目的提出异议。对于原告针对被告的反诉补充提交彭兆华的“情况说明”、本院（2018）鄂0506民初2154号民事诉讼案卷材料等证据，被告对真实性予以认可，但对证明目的提出异议。本院对上述原被告提交证据的真实性予以确认。至于原被告双方提交的上述证据，双方均对关联性提出异议，双方均认为不能达到对方的证明目的。本院将结合原告的诉讼意见、被告的答辩意见以及举证、质证和庭审情况进行综合判定。本院根据当事人的陈述和举证质证以及本院确认的有效证据，认定以下法律事实：1.2018年8月，被告新征公司工程项目负责人彭新和联系建和律所及罗坚勇律师，委托代理其新征公司诉讼恒裕公司建设工程施工合同纠纷案。双方协商后原告为被告准备和提交了诉讼材料复印件。同年8月16日，被告新征公司向原告罗坚勇律师出具授权委托书，其代理权限为：一般授权。尔后，罗坚勇律师向本院递交诉状及相关证据材料；诉讼请求和标的为“判决被告恒裕公司支付和赔偿建筑消防工程施工及停工损失644.14万元；返还履约保证金180万元”。2.2018年8月21日，被告新征公司与建和律所签订《委托代理合同》一份，该合同约定：“一、乙方（建和律所）指派罗坚勇律师为甲方（新征公司）的诉讼代理人，参与本案第一审诉讼。二、甲方委托乙方的代理权限为：一般授权。三、根据国家规定，甲方向乙方交纳代理费19万元；起诉金额的3%支付律师费；起诉时交6万元，其余判决时交纳。”上述代理合同中，甲方由新征公司盖章，乙方由建和律所盖章并由诉讼代理人罗坚勇签字。原告的业务经办人及项目负责人彭新和亦为该案的诉讼代理人。3.2018年9月4日，罗坚勇律师从彭新和网银上暂付的10万元诉讼及代理费中代为被告新征公司支付诉讼费34744元。同年9月27日，夷陵区法院开庭审理了该案。同年12月14日,夷陵区法院作出（2018）鄂0506民初2154号民事判决书，判决恒裕公司支付新征公司工程款1013691.75元；返还履约保证金180万元；支付违约金619551.80元；赔偿停工损失108000元；以上共计3541243.55元。4.夷陵区法院作出一审判决后，新征公司不服判决，向宜昌中院提起上诉。2019年6月14日，宜昌中院作出（2019）鄂05民终1338号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书生效后，被告新征公司未按委托合同约定向原告支付所欠诉讼代理费124744元。随后，原告向被告追索上述诉讼代理费无果，同年6月24日，原告遂提起前述诉讼。同时查明，在本院（2018）鄂0506民初2154号民事诉讼卷宗中，原告委托代理期间提交的相关诉讼证据材料，即新征公司业务经办人及项目负责人彭新和的身份材料、诉讼委托书、诉讼代理人身份证明；案卷第36页系《费用索赔申请表》，主要为停工损失、保证金及进度款的资金利息共计411.6956万元，案卷第38-39页系《索赔计算书（B区、C区）》，合计索赔金额为527.9426万元，案卷第44-45页亦为《索赔计算书（B区、C区）》，合计索赔金额为644.14万元；案卷第46页仍系《索赔计算书》，合计金额为682.7885万元。以上诉讼材料除案卷第46页外，其余均加盖有被告新征公司公章。另查明，本院（2018）鄂0506民初2154号民事诉讼案卷中，案卷第35页为原告及反诉被告提交的2014年12月1日至2015年1月4日，新征公司分8次用彭新和个人帐号转给恒裕公司总经理彭兆华个人帐号共计180万元履约保证金。彭兆华收足180万元后，交付恒裕公司财务做帐。2015年1月4日，由恒裕公司财务给新征公司开具统一的财务收据。但无证据材料证明彭兆华是出租、出借个人帐号违法和牟利。同时，在宜昌中院（2019）鄂05民终1338号民事判决书中，新征公司曾就遗漏“出借银行帐户的应作为共同诉讼参与人，”即彭兆华应作为被告参与诉讼，认为“彭兆华应在收受的180万元内承担连带责任”提起上诉，宜昌中院经开庭审理后，认为新征公司一审起诉并未列彭兆华为共同被告,且已将恒裕公司的收据作为主要证据提交,故宜昌中院对新征公司在二审中新的请求不予审议，并于同年6月14日判决驳回上诉，维持原判。上述事实，有原告提交的授权委托书、委托代理合同、民事诉状、微信聊天记录、本院（2018）鄂0506民初2154号民事判决书、诉讼费收据和开庭笔录，有被告提交的彭新和发放工资明细、恒裕公司财务收据，本院（2018）鄂0506民初2154号民事诉讼案卷中查证的相关材料以及宜昌中院（2019）鄂05民终1338号民事判决书为证，可以认定。本院认为，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第七条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、格受承诺。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案双方当事人争议的焦点为：在原告的本诉请求中，原告是“按收回工程款的3%支付律师费”，还是“按起诉余额的3%支付律师费”。原告是否存在“多计算、重复计算代理费”，其诉讼请求是否成立。在被告的反诉请求中，原告的代理诉讼活动是否存在过错，被告的反诉请求是否成立。现分别评述如下：一、关于原告的本诉请求问题依据《合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”从本案来看，被告新征公司与原告建和律所以协商和填写约定事项的方式签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同加盖有被告新征公司公章并由代理人签字确认，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应依约履行。合同签订后，建和律所已依约指派律师罗坚勇至夷陵区法院参加了诉讼，该案于2018年12月14日以（2018）鄂0506民初2154号民事判决的方式结案，该情形依约应视为建和律所的代理工作已经完成，且原告收费数额亦符合相关律师服务收费标准。同时，依据《民法总则》第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百七十条第一款规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”本案中，彭新和作为新征公司项目负责人和诉讼代理人，代公司暂付了部分律师费并对公司发生效力，原告代理人也按约定垫支了诉讼费；双方已对前期费用予以接受和认可，原告有权依照合同约定向被告主张剩余代理费。因从新征公司和恒裕公司签定消防工程承包合同起，到本案原告与被告签定《授权委托书》、《委托代理合同》后由原告代被告向本院提交《民事诉讼状》，一审法院审理及判决，合同当事人和诉讼当事人都是新征公司和恒裕公司，合同双方已从合同事实上升为生效的法律事实。故此，在该案件一审已判决结案的情况下，被告新征公司理应依约及时支付律师费。但被告新征公司以种种理由拒绝支付剩余代理费，已构成违约，应承担相应的违约责任。至于原告是否存在“多计算、重复计算代理费”的问题。在新征公司与恒裕公司建设工程施工合同纠纷案中，原告代理人罗坚勇律师按约定代交诉讼费后，剩余代理费与代理合同的约定相符，被告亦未提供上述代理费是事后填写的事实依据。同时，由于恒裕公司停工和破产清算，新征公司向恒裕公司提交了工程款、停工损失、保证金及资金进度款利息的《索赔计算书》并由对方签收；其民事诉状及诉讼请求金额也经被告新征公司审核和盖章；在庭审中又将上述盖章的《索赔计算书》及项目金额提交到法庭；被告不能违反代理合同的约定，无依据和正当理由删减诉请项目和标的金额计算原告代理费。本案审理过程中，通过计算和核对，180万元的履约保证金列为诉请已包含在644.14万元诉讼标的中，并未在代理费中重复计算。而被告抗辩“被告应支付的代理费为（180+1013691）×17×0.02+56000×27=（2468655）×0.03=74060元。”上述部分数据不知所云且74060元代理费如何算来并不明晰，计算结果错误。故此，被告抗辩主张原告“存在严重错误，多计算、重复计算损失，该多计算、重复计算不应收取代理费”的理由不能成立，本院不予支持。二、关于被告的反诉请求问题被告在反诉中请求：“判令反诉人赔偿因其过错行为给反诉人造成的损失275.2万元（180+56000*17）”。本院认为，被告反诉请求不成立。理由如下：首先，被告在反诉中称，请求法院“判令反诉人赔偿因其过错行为给反诉人造成的损失275.2万元。”本案的反诉人是“新征公司和彭新和。”若依被告的反诉请求，就是请求法院“判令反诉人新征公司、彭新和赔偿因其过错行为给反诉人新征公司、彭新和造成的损失275.2万元。”显然，上述请求不成立，没有反诉人要求法院判令自己赔偿自己的道理。故此，被告新征公司和彭新和的反诉请求不成立，本院不予支持。其次，退一步来讲，被告的反诉请求系笔误，其请求亦不能成立。为了对被告的反诉请求作出全面、明晰的认定，本院从以下二个方面进行论述：1.关于是否“遗漏实际施工人彭新和应作为原告参与诉讼”的问题。被告在反诉中，认为原告在代理被告起诉时，“遗漏了作为实际承包人、施工人彭新和应作为原告参与诉讼，导致彭新和‘因在一二审中不是当事人，支出费用不予认定；’支付管理人员工资153万余元没有获得支持。”本院认为，本案是委托合同纠纷，代理人是否承担赔偿责任的前提在于是否存在过错，而非代理的事情处理结果的好坏。而过错的认定，要看代理人是否违反法定义务或合同义务。就新征公司与恒裕公司建设工程施工合同纠纷案而言，原告是代理被告新征公司，而非代理被告彭新和，彭新和是否作为原告参加诉讼，完全是被告新征公司的自主选择；双方签订《委托代理合同》约定的主体也概括了代理权限，原告并不是特别授权。同时，本案在原告代理被告新征公司起诉恒裕公司时，彭新和能否作为本案的原告参加诉讼并不确定，因新征公司与彭新和并没有向原告提供双方内部约定的相关证据材料，若彭新和以“实际施工人”并作为原告参与诉讼，那么，新征公司与彭新和是什么关系？比如是代理关系、借用资质关系、挂靠关系、分包关系和承包关系，还是原被告关系？新征公司与恒裕公司双方诉争的工程款，是由新征公司所得还是彭新和所得?故此，作为一般授权代理人的原告，在没有违背法定义务或合同义务、被告新征公司同时委托彭新和代理该案的情况下，其代理行为和诉讼策略并无不妥。现被告及彭新和以一个尚未确定的“实际施工人”要求原告承担赔偿责任，明显与《合同法》第四百零六条所规定的过错原则相违背。2.关于是否“遗漏出借银行帐户的彭兆华作为共同被告参与诉讼”的问题。被告在反诉中，同时认为原告的诉讼代理人在代为被告起诉时，“遗漏了‘出借银行帐户的应作为共同诉讼参与人’彭兆华作为被告参与诉讼，参考最高人民法院案例，彭兆华应在收受的180万元内承担连带责任。”本院认为，如上所述，有些案件的诉讼过程异常复杂，影响最终结果的不确定因素很多。如果一审的律师选择某种的诉讼策略导致一审败诉，而二审更换律师和更换策略后获得胜诉。那么当事人能否仅仅以一审律师的诉讼失策而要求损害赔偿？答案显然是不行的。否则，任何委托代理行为，只要被代理人支付了约定的对价后，就可以免于承担具体事项处理结果的风险，处理结果的风险全部由代理人承担，那么这个法律关系已经不是委托关系，而是债权转让的关系了。综上可见，彭新和作为新征公司业务经办人、项目负责人以及诉讼代理人，与恒裕公司的总经理彭兆华不是同一合同关系、法律关系和诉讼主体；且被告没有委托原告起诉彭兆华，被告不能在同一案件中起诉彭兆华承担连带责任；而对彭兆华来说，作为恒裕公司的总经理，在收齐彭新和代新征公司交纳的保证金后，当天就将该保证金交给公司财务做账，并由恒裕公司开具财务收据、并无违法牟利，其行为是一种职务行为，在本院已判决恒裕公司返还新征公司180万元履约保证金情况下，被告反诉请求中，以彭兆华应作为共同被告承担连带责任的反诉请求无事实依据和法律依据。故此，原告在代理诉讼中，在合同关系、法律关系以及讼诉主体和程序上不存在遗漏当事人及诉讼请求。被告的上述反诉请求的理由不成立，本院不予支持。综上，被告新征公司与原告建和律所签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应依约履行。合同签订后，建和律所已依约指派律师罗坚勇至夷陵区法院参加了诉讼，该案以判决的方式结案，该情形依约应视为建和律所的代理工作已经完成。现该案一审、二审已判决结案，被告新征公司理应依约及时支付律师费；但被告新征公司却以种种理由拒绝支付，已构成违约。现原告主张被告新征公司支付下欠的律师代理费符合双方合同约定，本院予以支持。至于原告主张被告彭新和“支付原告诉讼代理费124744元”的请求，由于被告彭新和在新征公司与恒裕公司建设工程施工合同纠纷案中系新征公司诉讼代理人，依合同的相对性原则，原告的上述请求不符合《合同法》第八条的规定，本院不予支持。对于被告反诉请求原告因过错行为造成其经济损失应承担诉讼风险并予以赔偿主张，因无事实依据和法律依据，其反诉请求不能成立，本院不予采信和支持。本案经本院主持调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告武汉新征消防工程有限公司宜昌分公司在本判决生效后三十日内，向原告湖北建和律师事务所支付诉讼代理费124744元。二、驳回原告湖北建和律师事务所的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告武汉新征消防工程有限公司宜昌分公司及彭新和的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1398元(减半收取)，反诉案件受理费14408元(减半收取)，合计15806元，由被告武汉新征消防工程有限公司宜昌分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  肖杰二〇一九年十月二十二日书记员  王红