广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20557号上诉人（原审被告、反诉原告）：龙栖堂养生餐饮管理（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道翠湾社区福强路**沙尾工业区**301，统一社会信用代码：91440300MA5F16HR0L。法定代表人：李晓军，董事长。委托诉讼代理人：刘忠，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市雅嘉意装饰设计工程有限公司，住所地：，住所地：深圳市福田区益田路**南方国际广场****信用代码：91440300708435720Y。法定代表人：廖爱勇，总经理。委托诉讼代理人：李伟，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广森，广东卓建律师事务所律师。上诉人龙栖堂养生餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称龙栖堂公司）因与被上诉人深圳市雅嘉意装饰设计工程有限公司（以下简称雅嘉意公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙栖堂公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或驳回雅嘉意公司全部诉讼请求；2、雅嘉意公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定龙栖堂公司于2018年6月21日单方解除合同，系龙栖堂公司根本违约，应当承担违约责任，存在错误。一方面，龙栖堂公司不可能无故解除合同。另一方面，雅嘉意公司从未就合同终止提出过任何异议，可以推知涉诉工程也并非龙栖堂公司随意单方解除合同，而是双方协商一致的结果。并且雅嘉意公司的证据不能证明龙栖堂公司主动、单方面、书面或微信通知解除涉诉合同；雅嘉意公司也未就合同解除提出请求上、事实上的主张；其在《已施工项目及费用汇总表》也确认合同于2018年6月15日已经终止。因此，本案合同的解除系双方商量的结果，并且双方已于2018年6月21日之前就合同的解除达成了合意。基于协商解除合同后的法律后果，雅嘉意公司不能再主张追究违约责任。二、一审法院反推龙栖堂公司没有在雅嘉意公司指定的时间或合理的时间内提出书面异议即视为对工程量及工程款的确认，无法律依据。三、一审法院认为涉案工程已由第三方实际施工完毕，已丧失评估鉴定的基础，在无其他证据证实雅嘉意公司自行计算的已施工费用有误的情况下，予以确认《已施工项目及费用汇总表》中的装修工程款，存在错误。四、一审法院根据合同第6.8条认定龙栖堂公司应当承担违约金20798元，存在错误。五、滞纳金不应当予以支付。由于滞纳金是行政管理部门的处罚措施，不适用于调解平等权利主体关系，因此本案中所谓的滞纳金其实为违约责任的一种。六、一审法院同时适用违约金和损失存在错误。雅嘉意公司辩称，一审判决查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院维持一审判决。雅嘉意公司向一审法院起诉请求：1、龙栖堂公司支付装饰装修工程款89419.55元；2、龙栖堂公司承担因随意取消合同承包内容给乙方造成的损失费42485.30元(合同总价的10%)；3、龙栖堂公司支付所欠工程款89419.55元的滞纳金（从2018年6月25日暂计至2018年10月25日，共53651.73元，直到还清为止。89419.55元×120天×0.5%/日）；4、龙栖堂公司承担诉讼费。龙栖堂公司向一审法院反诉请求：1、雅嘉意公司支付因工期延误给龙栖堂公司造成的损失281160元；2、雅嘉意公司支付违约金5400元；3、雅嘉意公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月15日，深圳市海怡轩餐饮管理有限公司（发包方、甲方，龙栖堂公司更名前的名称）与雅嘉意公司（承包方、乙方）签署《装饰装修工程施工合同》约定，乙方以包工包料的方式承包海怡轩餐厅翻新改造装饰工程，工期从2018年3月16日至2018年4月28日，工期为30个工作日。合同价款为424853元。甲方于开工前1天，应同乙方共同确认施工图纸1套（或作法说明1份），并向乙方进行现场交底。指派余美英为甲方驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。指派吴立芳为甲方签证确认人，负责施工中增减项目的签字确认。指派王锐为乙方驻工地代表，负责履行合同，组织施工，按期保质保量完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。甲方未按约定提供图纸及开工条件而影响工期的，工期相应顺延。由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，甲方承担责任，工期相应顺延。甲方不按时提供材料或中间工程验收不及时造成停工和误工，工期相应顺延。甲方现场工地代表指令有误或不及时延误工期，工期相应顺延。甲方未按合同约定支付工程预付款、进度款，影响施工正常进行，工期顺延。因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。由于工程质量原因返工，乙方承担责任，且工期不顺延。非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。甲方变更设计，应在该项工程施工前3天向乙方发出书面通知。所有的设计变更和工程量增减，甲方必须办理签字确认手续，否则乙方有权拒绝变更。因甲方设计变更，造成乙方返工需要的全部追加合同价款和相应损失均由甲方承担，并相应顺延工期。由于设计变更，造成乙方已购材料积压，应由甲方负责处理，并承担全部处理费用。乙方按变更通知进行变更，并于3天内，提出变更价款报告的完整资料。甲方收到变更价款报告后起1天内予以签认，或提出异议。如甲方无正当理由不签认，变更价款报告自送达之日2天后自行生效。甲方不得随意取消合同承包内容的施工项目，若取消的施工项目造价超过合同预算总价的20%时，需征得乙方同意，并向乙方支付取消该项目的损失费，计算方式为取消施工项目的总价×10%。竣工结算时，合同内项目按照已签订合同的预算单价计算；变更及增加项目的单价，按6.6条款的约定办理，工程量按实际结算。甲方分四次向乙方支付工程款，开工前/后第3天支付30%的首期款127455.90元；开工后第12天支付30%的第二期款127455.90元，开工后第23天支付30%的三期款127455.90元，竣工验收20天内支付10%的余款42485.30元。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料l天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在20天内，结清尾款。设计变更增加价款在工程款同期结算款中支付。甲方因未按合同约定提供施工所需条件、支付工程款、顺延工期或其他非乙方原因造成乙方经济损失，乙方可依照合同有关条款进行索赔。乙方未按合同约定交付装饰产品或未全面履行合同约定的全部义务而造成甲方经济损失，甲方依照合同有关条款进行索赔，索赔事件发生7天内，索赔方向被索赔方发出要求索赔的通知书；索赔方在发出索赔意向后7天内，向被索赔方提交全部和详细的索赔，被索赔方在接到索赔资料后7天内给予书面答复或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据，被索赔方在7天内未作答复，则视为该项索赔己被认可。甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的损失。由于甲方原因导致中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方100元。甲方不按合同约定拨付工程款，每拖延一天，按应付款额的0.5%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方100元违约金。吴XX作为甲方的代理人在上述合同尾部签字。2018年3月20日，吴文峻向雅嘉意公司转账支付127455.90元，备注为海怡轩装修款。上述合同签署后，雅嘉意公司与龙栖堂公司的工作人员均通过微信的方式沟通施工事宜，雅嘉意公司与龙栖堂公司沟通的微信备注名有王锐、黎胜军、吴文峻、吴立芳、余总天晴、LOVE生活，微信聊天内容记载如下事实：1、2018年4月1日，雅嘉意公司要求余姐次日到工地见面落实海鲜池签证单、厨房图纸，厨房涉及泥工和电路整改项目，需速作决定。4月3日，雅嘉意公司称要确认签证单，余总天晴回复称，等老板回来签字。4月4日，余总天晴称吴姐要8号才回来。雅嘉意公司称回来后尽快定厨房，鱼池等处的方案及签字，现在没事干会拖工期的。2018年4月8日，雅嘉意公司称明天木工干一天，再不确定方案就要停工了，余总天晴回复称，老板不在公司，所以沟通不了。雅嘉意公司另要求龙栖堂公司确认门及墙纸，软包布、空调、消防、燃气管、厨房、海鲜池、水电改造等，相关事情从开工说到现在，没有一样落实，导致工地施工进度无法推进。4月9日，余总天晴称吴总还没回来。2、2018年4月11日，雅嘉意公司发微信给吴文峻称，去龙栖堂公汇报，龙栖堂公司定墙纸和墙包布的款式。3、2018年5月21日，雅嘉意公司将平面图发到微信群称按马总的意思修改的图纸，要求查阅，余总天晴回复称，好的。4、2018年6月21日，雅嘉意公司向吴总、余经理发微信称，由于贵公司提出中止海怡轩餐厅翻新改造装饰工程施工合同（工程地点：深圳市福田区沙头街道新洲南路2041号三楼），雅嘉意公司现已将施工项目清单列好，询问资料寄往何处。余总天晴回复称，寄到三楼，由其签收。雅嘉意公司称雅嘉意公司的王锐及施工负责人黎工与对方公司的余经理，于2018年6月20日在施工现场口头交接了中止施工合同事宜，雅嘉意公司同时将邮寄已施工项目及费用汇总表和邮单拍照发给余总天晴，对方称好。5、2018年6月21日，雅嘉意公司发短信称，由于贵公司提出中止海怡轩餐厅翻新改造装饰工程施工合同（工程地点：深圳市福田区沙头街道新洲南路2041号三楼），雅嘉意公司现已将施工项目清单列好，询问资料寄往何处。吴立芳于6月23日回复称，安排余经理衔接。7月5日，雅嘉意公司询问余总天晴何时支付尾款，余总天晴回复称，在核实中。7月24日，雅嘉意公司向吴文峻催要尾款，工程量已结算一月有余，对方回复称问一下。8月2日，雅嘉意公司再次向吴文峻催要款项，吴文峻回复称，已交待，再追问一下。8月14日，雅嘉意公司继续催款，吴文峻称是因为买材料的事有分歧，雅嘉意公司称有分歧只是嘴上说，书面材料都交给吴姐、余经理。6、2018年9月10日，雅嘉意公司询问天晴、余经理称，6月21日将结算资料邮递，至今未收到答复，吴总说与你联系（她说贵公司已将此事安排给你）。余总天晴回复称，哦。雅嘉意公司又称如有不同意见，可以书面告知。雅嘉意公司于2018年6月21日寄出的已施工项目及费用汇总表明确列明了原合同预算项目的内容，已施工项目折算金额及说明，完成项目金额共计216875.45元。备注载明因甲方提出终止本工程施工合同、乙方将乙方已施工项目造价汇总列表、甲方收到此文件后于三天内答复（即2018年6月25日18时前），如未答复视为甲方确认本造价、此表汇总金额未含税金，按照合同约定税金由甲方自行承担。另查，2018年3月30日，龙栖堂公司从案外人处承租福田区福强路沙尾307栋第三层共计1065平方米，月租金为133125元，租赁期限为2018年4月1日至2022年4月30日。龙栖堂公司实际向出租人支付了租金。庭审时，龙栖堂公司确认吴XX、余X等人均为公司的员工，也是他们沟通处理涉案工程的相关事务。涉案的装修工程已由第三方实际施工完毕。一审法院认为，雅嘉意公司与龙栖堂公司签署《装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行义务。龙栖堂公司确认吴X、余X等是其公司的人员并负责处理涉案工程相关事宜，雅嘉意公司提交各微信聊天记录中所谈论工程均为涉案的工程，一审法院认可该微信聊天记录的真实性。从该微信记录的内容可知，雅嘉意公司进场施工后，龙栖堂公司未及时配合雅嘉意公司确认图纸、修改设计图纸后未及时对图纸进确认，导致工期延误，后又于2018年6月21日单方解除与雅嘉意公司的合同，龙栖堂公司已构成根本违约。在龙栖堂公司违约后，雅嘉意公司将自行计算并制作的已施工项目及费用汇总表邮寄给龙栖堂公司，龙栖堂公司收到该汇总表后未在雅嘉意公司指定的时间或合理的时间内对雅嘉意公司计算的金额提出异议，在雅嘉意公司多次询问催要后，仍未提出书面异议，鉴于涉案工程已由第三方实际施工完毕，已丧失了评估鉴定的基础，在无其他证据证实雅嘉意公司自行计算的已施工费用有误的情况下，对雅嘉意公司统计的已施工部分的装修工程款为216875.45元，一审法院予以采信。龙栖堂公司已向雅嘉意公司支付了工程款127455.90元，还应向雅嘉意公司支付装修工程款89419.55元。如上所述，龙栖堂公司根本违约，应承担违约责任。合同约定龙栖堂公司不得随意取消合同承包内容的施工项目，若取消的施工项目超过合同预算总价的20%，需征得乙方同意，并支付取消该项目的损失费，计算方式为取消施工项目总价的10%。合同约定的总工程款为424853元，雅嘉意公司自己计算的已施工部分的金额为216875.45元，龙栖堂公司取消的装修施工项目的金额为207977.55元（424853-216875.45），按合同约定的标准，龙栖堂公司应向雅嘉意公司支付违约金20798元，对雅嘉意公司主张违约金超出的部分，一审法院不予支持。合同约定工程余款为竣工验收后20天内支付，龙栖堂公司于2018年6月21日单方解除合同，龙栖堂公司在收到雅嘉意公司的汇总表后，未按合同约定的收到资料后1天内进行审查，亦未在雅嘉意公司指定的时间即2018年6月25日前提出异议，龙栖堂公司应按合同约定在20天内支付全部款项，即龙栖堂公司应自2018年7月16日构成逾期付款，应自该日起向雅嘉意公司支付逾期付款滞纳金至实际清偿之日止，合同约定的逾期付款滞纳金过分高于龙栖堂公司未按期付款给雅嘉意公司造成的损失，一审法院酌定龙栖堂公司应按日万分之五的标准向雅嘉意公司支付逾期付款滞纳金，暂计至2019年4月12日庭审日，滞纳金为12072元，之后继续计算至实际清偿之日止，对雅嘉意公司主张滞纳金起算时间有误及标准过高的部分，一审法院不予支持。如上所述，龙栖堂公司构成根本违约，其要求雅嘉意公司承担违约责任，无事实依据，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、龙栖堂公司应于该判决生效之日起十日内向雅嘉意公司支付装修工程款89419.55元；二、龙栖堂公司应于该判决生效之日起十日内向雅嘉意公司支付违约金20798元；三、龙栖堂公司应于该判决生效之日起十日内向雅嘉意公司支付截至2019年4月12日的滞纳金12072元（之后的滞纳金以89419.55元为计算基数，按日万分之五的标准自2019年4月13日计算至实际清偿之日止）；四、驳回雅嘉意公司的其他诉讼请求；五、驳回龙栖堂公司的反诉请求。案件本诉受理费4011元（雅嘉意公司已预交），由雅嘉意公司负担1368元，龙栖堂公司负担2643元；反诉受理费2799.20元（龙栖堂公司已预交），由龙栖堂公司负担。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。龙栖堂公司与雅嘉意公司双方签署的《装饰装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同履行相关的义务。根据双方的上诉内容和答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案中龙栖堂公司是否构成违约；2、龙栖堂公司应当承担的工程款的具体金额；3、龙栖堂公司是否应当承担违约金和滞纳金及其具体金额。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，双方签订的施工合同合法有效，各方均应切实严格履行。从双方工作人员的微信记录内容可知，雅嘉意公司进场施工后，龙栖堂公司未及时配合雅嘉意公司确认图纸、修改设计图纸后未及时对图纸进确认，导致工期延误，后又于2018年6月21日单方解除与雅嘉意公司的合同，因此，一审认定龙栖堂公司构成根本违约正确，本院对此予以维持。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据合同约定，工程竣工验收后，雅嘉意公司提交工程结算资料给龙栖堂公司，龙栖堂公司应在收到资料后一天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。本案中，雅嘉意公司在龙栖堂公司解除合同后，将结算资料提交给龙栖堂公司，并要求龙栖堂公司在三日内答复，如逾期未答复视为认可结算价。龙栖堂公司在收到结算资料后，未在合同约定的一天内、也未在雅嘉意公司要求的三天内答复，应视为其同意结算结果。一审据此判决其支付有关工程款并无不当，本院对此予以维持。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，合同约定龙栖堂公司不得随意取消合同承包内容的施工项目，若取消的施工项目超过合同预算总价的20%，需征得乙方同意，并支付取消该项目的损失费，计算方式为取消施工项目总价的10%，一审据此判决龙栖堂公司支付相关的违约金并无不当，本院对此予以维持。关于滞纳金，本院认为，合同约定工程余款为竣工验收后20天内支付，龙栖堂公司于2018年6月21日单方解除合同，龙栖堂公司在收到雅嘉意公司的汇总表后，未按合同约定的收到资料后1天内进行审查，亦未在雅嘉意公司指定的时间即2018年6月25日前提出异议，龙栖堂公司应按合同约定在20天内支付全部款项，一审据此判决其支付相应的滞纳金并无不当，本院对此予以维持。综上，龙栖堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2643元，由龙栖堂养生餐饮管理（深圳）有限公司负担。龙栖堂养生餐饮管理（深圳）有限公司多预交的案件受理费2072元由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇一九年十月二十八日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。