广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤03刑终2278号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）饶科，男，1985年8月26日出生，汉族，初中文化，户籍住址湖北省随州市曾都区，因本案，于2017年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。 辩护人邢顺伟，广东广和律师事务所律师。 深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人饶科犯职务侵占罪一案，于2019年6月28日作出（2019）粤0306刑初1510号刑事判决。宣判后，原审被告人饶科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定，深圳市长荣机电有限公司（以下简称长荣公司）成立于2004年7月，当时的独资股东为熊某民，2015年6月，熊某民将股份各50%转让给史某和被告人饶科，由史某和饶科代持熊某民在长荣公司的股份，其中饶科为法定代表人，而史某保管公司的行政章、财务章和发票专用章共三枚印章，公司实际所有人还是熊某民。 长荣公司营业执照上登记住所为深圳市龙华新区，公司工厂地址为龙华新区观澜街道大坪社区大沙河桂花路366号。饶科在长荣公司实际所有人熊某民和股东史某不知情的情况下，伙同长荣公司原负责人关心，于2015年6月15日在长荣公司的工厂地址上成立深圳市谷某有限公司（以下简称谷某公司），法定代理人张某（饶科前妻），股东为饶科、关心。关心前妻黎某原系长荣公司内帐财务，在谷某公司也任财务。 饶科在办理长荣公司事务时，每次都要找史某或财务人员盖章，权利受到制约，于是想自己掌握公司印章并变更公司的银行账户支付权限以方便其本人收支公司账款。因公司的财务章和发票专用章锁在史某的保险柜内非财务人员无法获得，饶科找人另行私刻“深圳市长荣机电有限公司财务章”和“深圳市长荣机电有限公司发票专用章”。2017年4月20日饶科携带事先借出的公司行政章以及伪造的“深圳市长荣机电有限公司财务章”和“深圳市长荣机电有限公司发票专用章”到深圳市公安局龙某分局治安大队印章窗口以法定代表人的身份申请重新刻制该公司的行政章、财务章和发票专用章共三枚印章，治安大队验证后予以更换印章并在印章网上公布。之后，饶科携带其本人身份证件、公司营业执照、三枚印章等相关材材料到长荣公司开户行平安银行股份有限公司深圳龙某支行办理了变更银行账户信息、审领支付工具UKEY等手续，从而获得了独立操作收支公司款项的权限。饶科于2017年5月9日从长荣公司账户向其个人平安银行账户转账人民币800000元、2017年5月12日从长荣公司向其个人平安银行账户转账人民币100000元、2017年6月7日从长荣公司账户向其个人平安银行账户转账人民币740000元。共计1640000元。 2017年6月13日17时许，被告人饶科到深圳市公安局油松派出所接受调查。 原判认定的上述事实，有下列证据证实： 1.物证，涉案印章。 2.身份信息、受案登记表，证实：2017年6月5日民警接到史某报警称4月6日10时经工商局查询，发现饶科更换了公司的银行帐户信息，将公司财产转到私人帐户。 3.长荣公司采购单、登贸公司采购合同（合同上盖是没有备案的长荣公司业务章）、深圳市长荣机电有限公司营业执照（13栋101，法定代表人饶科）、申请（2017年4月20日饶科向龙某分局刻换公章、财务专用章、发票章各一枚的申请）、（2017年4月28日出具证实，饶科以更换公章为由，持3枚章到窗口申请新刻制印章）。 4.到案经过，证实：2017年6月13日17时许饶科到油松派出所接受调查。 5.委托证明书、情况说明、饶科平安银行账户流水明细、违法犯罪经历查询情况说明、账户冻结申请书（史某申请，申请冻结公司平安银行帐户，户名是深圳市长荣机电有限公司）。 6.关于注销“深圳市长荣机电有限公司”两枚数码印章的通知、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，证实：长荣公司2015年6月24日的变更事项，变更前的企业类型为有限责任公司自然人独资，变更后类型为有限责任公司，变更前股东熊某民500万元100%，变更后股东史某、饶科各250万元，各50%；企业信用信息公示报告（2015年5月15日，法定代表人张某，注册资本500万元，股东饶科、关心、地址是****）。 7.长荣公司财产疑被饶科、关心、谷某公司非法侵占的情况说明（刘某1出具，详细说明饶科、关心与谷某公司的关系）、关系说明（本案被告人、相关证人与长荣公司、谷某公司、登贸公司的相关说明，证实饶科是原公司法人，是谷某的股东，关心是长荣公司的厂长，恒通公司的法人、谷某公司的股东，黎某是谷某的财务，关心前妻，王某1是长荣公司配套协调主管，张某是谷某公司法人，登贸公司是富某旗下独立子公司）、情况说明（油松派出所出具的，案发长荣公司法人代表变更为公司员工刘某1，因关心涉嫌侵占长荣公司的财产，公安机关多次传唤配合调查，关心拒不配合，所以派出所无法找到关心，立案侦查时间是2017年8月27日）。 8.登贸公司营业执照、深圳市登贸科技有限公司营业执照、协助冻结财产通知书、长荣机电有限公司账户交易流水（2015年1月至2017年8月）、谷某公司账户交易流水、张某、关心、黎郑威中国农业银行卡交易明细、富瑞博科技有限公司账户交易流水、肖清锦、邹跃玲平安银行账户交易流水、深圳市富瑞博科技有限公司提供的增值税专用发票复印件、采购合同复印件、饶科平安银行帐户。 9.隐名股东出资协议复印件一份，证实：饶科是代持熊某民50%的股份，熊某民是实际运营人，协议上约定饶科不得经营与长荣公司相类同的业务。 10.合同复印件12页，三份合同证明王某1、黎某作为公司的人与客户签订合同。 11.4份本案涉及的虚假采购合同、水电付款明细、回单凭证及发票，证实：长荣公司366号的地址是由长荣公司缴水电费，即地址由长荣公司租赁。 12.被害人提交相关的采购合同、采购单，证实：王某1、黎某作为公司的人签订过合同。 13.富某与长荣公司邮件记录、登贸公司工商登记记录，证实：长荣公司的对外邮箱实际上由关心控制，富某下给长荣公司的订单均发送到该邮箱；登贸公司的股东是富金机公司购买涉案货物，实际上是要求长荣公司向登贸公司购买涉案货物；邮件中，富某一方明确指定购买的第一类产品为气密性监测器，单价为120000元，第二类产品为防水检测模具，单价为50000元，与长荣公司、登贸公司、谷某公司之间订立的合同均能对应。 14.富某采购订单、送货单、对帐单（辩护人提供），证实：指控饶科通过预购交易侵占的660万元是存在真实交易的，是饶科以长荣公司的名义承接、由谷某公司负责生产的产品的货款，且富某已经收到该并付款。具体包括：指控第一笔240元：该笔款项所对应的或防水检测模组套，对此是于2016年7月8日采购48套，采购总价240万元，而饶科也在2016年7月13日以长荣公司的名义送货48套，货款240万元；指控第二笔180万元：该笔款项所对应的或两种型号的气密性检测器共15条，对此富某2016年6月到7月期间分采购共计15，总价204.9万元，饶科在2016年6月到7月期间以长荣的名义分批次送货15，货款204.9万元。指控第三笔240万元：对应的货物是防水检测模具48套，富某在2016年7月至8月期间分批次采购共计48套，货款总240万元，饶科在2016年7月到9月期间，以长荣公司的名义分批次送货48套，货款240万元。第二，上述货款的对帐过程中，因富某集团采购的是一个完整产品，上述货物仅是该产品的组件，对帐时，富某也连同其它组件一并对帐。对帐后，富某集团共付款970余万元，远远超过指控的660万元。 15.富金通金富微信截图、上海银行虚拟户明细表，证实：富金通金富是富某集团名下的金融平台，嘉铭融资租赁（上海）有限公司是该平台的组成部分，富某公司曾通过该公司将涉案货物的部分货款付给长荣公司。 16.证人史某的证言：其与饶科各代持熊某民50%的长荣股份，其负责公司，饶科负责业务与生产。公司的事情饶科不能独自决定，需向熊某民汇报。自己负责保管公司印章，任何人需要用印章都需要向其或刘某1申请使用，用完马上归还，公司的财务章、发票章在2013年开始一直在办公室放在保险柜没有出借过。案发后发现保险柜里的公司行政章是徐某于2017年1月从观澜工厂关心的办公桌上找到并带回。黎某、关心是长荣公司的人。饶科在未经其同意的情况下，于2016年下半年通过长荣与登贸公司签订虚假的购销合同，将长荣公司的公帐的钱分三笔转帐660万元到登贸公司，登贸公司与谷某签订虚假的购销合同将这些钱扣除5%的惯例费转给谷某公司。长荣与登贸就该笔购销合同无实质上的项目行为，长荣没有向饶科个人借款。 17.证人徐某（长荣公司财务）的证言：关心是长荣工厂的人，负责技术和生产，公司现有的假的行政章是2017年1月从观澜工厂关心的办公桌上找到并带会交给史某。公司转过660万元给登贸公司，跟登贸公司田某对帐时，田某说这个不是真实的合同只是长荣公司、谷某公司通过他们过帐，他们收取5%的手续费。 18.证人田某（登贸公司的业务助理）的证言：按照上级经理谢某的安排，在2016年至2017年与长荣公司和谷某公司签订过四份防水设备的购销合同，我们公司在7月到12月之间跟长荣公司签订了四笔金额分别为180万元、240万、240万、240万的购销合同，同时与谷某公司签订了相同的4笔合同，公司只是开票过帐。王某1、黎某同时代表长荣公司和谷某公司跟我们签订合同，我以为两家公司都是饶科的公司，觉得不正常，因为饶科这样做没有任何收益，而且损失的5%的钱。 19.证人刘某1的证言：2017年4月25日发现公司银行帐户无法登陆，公司印章都是自己和史某保管，其他人使用需要来借，用完马上归还。 20.证人刘某2的证言：其是长荣客户公司的人，饶科、关心都是长荣的人，总公司签好合同都是发给长荣公司的采购黎某，黎某是关心的老婆。 21.证人谢某的证言：其是登贸公司副总，饶科、关心都是长荣公司的人，饶科和其联系定下了购销合同，还让其把定单转给谷某做，不知道饶科为什么通过登贸公司将长荣的定单转给谷某。 22.证人黎某的证言：承认代表长荣公司与登贸公司签订了一份防水设备的采购单，饶科让其签名的。不承认之前自己让别人取钱，称是2017年6月是饶科让别人银行取60万元、10万元，取完后交给饶科，饶科将这笔钱付给其他公司50万元，饶科说这是长荣公司对公帐户的钱，说这个钱在对公帐户不放心，所以转给个人帐户然后取出来再付款。公安机关问其不承认是长荣的公司，为什么签字？黎某说饶科是我的老板，他让我签字我就签字了。 23.证人王某1的证言：谷某没有富某合格供应商资格，所以饶科就通过长荣公司来承接业务，然后交给谷某来做。 24.被害人熊某民的陈述：其证实股份代持的情况。公司印章是史某和刘某1保管，从来没有交给过饶科，不知道饶科什么时候成立谷某公司，也不知道成立公司的目的。2017年3月份饶科把长荣的财产通过登贸公司和三信公司过帐的方式侵占才知道他背地里搞了一家新公司，他当时是观澜工厂的员工。跟饶科之间签订过一份协议，在任职期间不得经营与我长荣公司相类同的公司业务。关心、王某1、黎某、徐某都是长荣公司的员工，其中关心是技术人员，王某1是采购人员，黎某是行政人员，徐某是财务，他们的工资是公司发放，公司一般将每月工资转到饶科个人帐户，然后饶科再给这些员工发工资。长荣公司的财务没有与谷某公司的财务混同，长荣公司的帐目都是徐某做的，长荣公司跟谷某公司没有帐目或业务往来。长荣公司的一切业务饶科不能自行决定，合同的签订不能独立完成，公司的惯例是饶科在外面谈业务，合同在谈好之后到龙某公司找我审核，我同意后就会让财务给他在合同上盖章，然后合同才能生效，所以饶科没有决定权，正因为如此，他一直拿不到我的公章，于是制造了几个假印章去治安大队更换。 25.被告人饶科的供述：其否认伪造印章。在公安机关的供述称在治安大队的印章是2015年6月熊某民给的，具体在哪里给的不记得，也没有证人。他说印章一直保管在谷某公司的办公室，由他保管。公章有使用，发票、财务专用章一直没有使用过。2015年注册谷某公司，当时两家公司的法定代表人都是他，2015年下半年将谷某的法人代表人变更为张某，谷某公司不是富某的合格供应商，所以他要通过长荣来承接富某的业务，长荣是空壳公司，他说熊某民将印章给他后，公司财务人员找他借用，所以公章在他和财务人员之间流传，包括刘某1和史某。所以他说自己是老板，不需要申请使用印章。后来饶科觉得找公司的人去要章很难，且一直拒不支付货款，觉得自己是法人，所以就带着熊某民给的印章去治安大队换章，这样就不用找财务人员了。承认5月从治安大队更换新的印章，利用印章向个人帐户转帐100多万元，转帐是因为他自己向公司转帐1000多万元，不清楚其他股东是否知道他转帐。从公司帐户转帐的款项用于个人开支及欠款。承认在2017年有交给徐绪军一个印章，具体时间忘记了。不承认有与登贸公司签订虚假合同，也不承认将公司的钱专转至谷某，称收取5%的利润是正常的。 公安机关对饶科进行讯问，登贸与长荣签订4份合同是正常的，长荣需要那些货，登贸公司可以做，他与谢某谈好后让王某1与登贸公司的田某，有与谢某说这批货谷某可以做，建议给谷某，授权关心与王某1签订了合同。他说张某的帐户是张某开的，但由他使用。公安机关有问2017年3月29日、30日向张某、饶科转入了82万元、260万元是否属实，他说有，但拒绝回答款项的去向。他自己供述有从自己的帐户向长荣公司转帐1800万元。 26.鉴定意见。关于饶科涉嫌职务侵占案相关涉案账户资金往来情况的专项审计报告：1.经审查，深圳市长荣科技有限公司在2017年1月1日至2017年8月17日期间共收到饶科帐户转入510600元，共支付给饶科帐户2340800元，收支差额﹣1830200元；2.经审查，深圳市长荣科技有限公司在2017年1月1日至2017年8月17日期间共支付货款7757699.54元给深圳市登贸科持有限公司（长荣公司自2017年起向贸公司共签订8笔购销合同，共支付登贸公司7757699.54元，其中经深圳市公安局龙某分局油松派出所证实，长荣公司支付的货款中6600000元没有收到相应的采购物资，分别是于2017年1月2日支付的货款1800000元、2017年3月16日支付的货款2400000元、2017年3月27支付的货款2400000元。）3.经审查，深圳市谷某科技有限公司在2017年1月23日至2017年5月4日期间共收到深圳市登贸科技有限公司转入款项6270000元。4.经审查，深圳市谷某科技有限公司在2017年1月23日至2017年5月4日期间共收到饶科转入2200000元，共支付给饶科3180000元，收支差额﹣980000元。5.经审查，深圳市谷某科技有限公司在2017年1月23日至2017年5月4日期间共支付给张某2026000元，未收到张某转入款项，收支差额2026000元。6.经审查，饶科帐户在2017年1月1日至2017年6月21日期间共收到关心转入510000元，共支付给关心990000元，收支差额﹣480000元。7.经审查，张某帐户在2017年1月1至2017年8月25日期间共收到关心付款14000元，共支付给关心1423000元，收支差额﹣1409000元。 涉案印章鉴定书：送检1号检材上所盖的“深圳市长荣机电有限公司”印文与单位提供的1号样本上的相应印某样本认定同一；与送检单位提供的3号样本上的相应印某样本否定同一。送检2号检材上所盖的“深圳市长荣机电有限公司财务专用章”印文与宋健单位提供的1号、4号样本上的相应印某样本均否定同一。送检3号检材上所盖的“深圳市长荣机电有限公司发票专用章”印文与送检单位提供的2号样本上的相应印某样本否定同一； 27.现场勘查笔录和现场照片。 原判认为，被告人饶科无视国家法律，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。首先，从犯罪主体方面分析，职务侵占罪要求的犯罪主体为特殊主体，即犯罪行为人是公司、企业或者其他单位的工作人员。本案中，被告人饶科是长荣公司的法定代表人的事实，有被告人饶科本人签署的代持协议及被害人陈述、证人证言等证据予以证实，足以认定。其次，从犯罪客体方面分析，涉案的660万元以及164万元的款项是否因被告人饶科的行为导致长荣公司的所有权受到侵犯。具体分析如下：1.公诉机关指控被告人饶科侵占长荣公司660万元的证据不足。经查，长荣公司是富某的供应商，负责承接业务，谷某公司负责生产；而富某集团指定供货商必须向登贸公司购买涉案货物，因此长荣公司需向登贸公司进行购买。在本案的交易关系中，登贸公司为过账平台，要求作为供应商的长荣公司实际供给货物。谷某实际上为长荣公司提供了技术等支持，助力长荣生产、提供货物。也就是长荣公司是形式上合格合同认可的供应商，而实质上谷某公司生产物资，物资再通过长荣公司、登贸公司交付给富某公司。而长荣公司与登贸公司签订的购销合同是真实存在的，起诉书指控的660万元系长荣公司与登贸公司签订的购销合同的部分款项。在案证据无法形成完整的证据链证明被告人饶科实际上侵占了660万元款项，且涉案合同并不是不能履行。另外，被告人饶科一方提供证据客观体现富某集团付款总体上超过了660万元，所以不能排除合理怀疑。2.对于起诉书指控饶科侵占164万的事实，经查，在案证据中有印章鉴定书、审计报告以及证人证言等证据予以证实，证据能够相互印证，足以认定被告人饶科实施侵占行为的事实如下：长荣公司印章由公司实际控制人熊某民指定专人保管，饶科作为公司法定代表人，携带事先借出的公司行政章以及伪造的“深圳市长荣机电有限公司财务章”和“深圳市长荣机电有限公司发票专用章”，到深圳市公安局龙某分局治安大队印章窗口以法定代表人的身份申请重新刻制该公司的行政章、财务章和发票专用章共三枚印章，治安大队验证后予以更换印章并在印章网上公布。由此变更公司的银行账户支付权限以方便其本人收支公司账款，实现了对公司财物164万元的占有。再次，从犯罪主观方面分析，被告人饶科系利用职务之便，借出和伪造公章，变更公司银行账户支付权限，将长荣公司的164万元款项转入其私人账户占为己有，足以认定其具有非法占有公司财物的主观故意。 综上，公诉机关指控被告人饶科利用职务便利，侵占长荣公司164万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定；公诉机关指控饶科侵占公司660万元的款项的证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决：一、被告人饶科犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。二、责令被告人饶科于本判决生效之日起30日内退赔被害单位深圳市长荣机电有限公司人民币一百六十四万元。 宣判后，原审被告人饶科上诉提出，其不是长荣公司员工，未在长荣担任任何职务。因其用长荣资质承接富某订单金额特别大，而所承接的订单货款回款是属于其的财产，其也出借给长荣公司1800余万元的流动资金以及前期对长荣公司有生收购的意向及行为，故使其自己错误的认知其是长荣的老板。在其利益受到巨大威胁、供应商的巨大压力下，其迫于无奈，采用所谓长荣法人身份去更换了长荣印章，取得支付工具，用于支付供应商货款，为了侵占164万，而向长荣公司账户打入1800余万元，不符合常理。对于164万的定义、用途以及其支付70万元贷款给富某公司的事实一审法院没有查清。请求二审法院撤销原判，改判伪造印章罪，并适用缓刑。 其辩护人提出，上诉人饶科和谷某公司挂靠长荣公司经营富某独立核算业务，涉案164万元为销售回款，属于谷某公司的货款，一审判决认定为长荣公司财物证据不足。饶科平安银行账户用于富某业务，在饶科、谷某公司与长荣公司就富某业务没有最终结算的情况下，只有164万元在案发期间去向明确，没有被饶科占为己有，一审判决认定饶科职务侵占证据不足。饶科没有职务侵占的主观故意，一审判决主观方面的认定错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人饶科无视国家法律，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。 关于上诉人饶科及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见。经查，关于上诉人饶科的身份主体、饶科与谷某公司及长荣公司三者关系和饶科涉案行为定性等问题一审开庭时已有提出，一审裁判结合本案的事实与证据从犯罪构成等方面作了详细的论证与评判，一审评判内容符合法律及法理规定，二审予以支持，上诉人饶科再次提出上述问题，本院不予采纳。原审法院根据饶科的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人饶科所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武 文 芳 审判员 何 远 彬 审判员 张   薇 二〇一九年十月十八日 书记员 席旻(兼) 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。