山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7158号上诉人（原审被告）：孙锡林，男，1969年6月7日出生，汉族，住济南市，现住济南市历城区唐冶新区恒大名都**楼**。委托诉讼代理人：苗双，山东润银律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲兵，山东润银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康玉树，男，1978年2月20日出生，汉族，住济南市，现住，现住济南市历城区彩石街道建委小区南院div>委托诉讼代理人：贾思敏，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李偃平，山东国曜律师事务所律师。原审第三人：山东和润置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：解德志，董事长。上诉人孙锡林因与被上诉人康玉树及原审第三人山东和润置业有限公司(以下简称和润置业公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019)鲁0112民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙锡林上诉请求：1.撤销（2019）鲁0112民初26号民事判决书并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由康玉树承担。事实和理由：孙锡林认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，具体分析如下：一、一审法院认定孙锡林因未按期缴纳租金构成违约且满足合同1/4约定的解除条件，系事实认定错误。（1）2016年5月8日，孙锡林与和润置业公司签订《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》，该合同约定：装修免租期自2016年7月15日（交付日）至2016年11月15日止（计租日）。免租期满日开始计付租金（以下简称“计租日”）。免租装修期内，乙方无需承担租金，但是应当承担物业管理费，以及该房屋发生的水、电、燃气、热力等公用事业费用。根据该约定可知，孙锡林与和润置业公司约定了四个月的免租期，免租期内不需要支付房租。2016年11月18日和润置业公司向孙锡林交付涉案房屋时，孙锡林发现该房屋的供电达不到孙锡林的使用条件，故此孙锡林与和润置业公司于2016年12月30日签订了《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同补充协议》（以下简称“补充协议”），协议明确写明是就双方2016年5月8日签订的《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》的补充协议。补充协议约定，乙方自愿让出壹个月装修免租期作为电增容改造代价。由此可知，第一，孙锡林与和润置业公司约定的四个月免租期继续有效；第二，孙锡林与和润置业公司约定将免租期由四个月减少成了三个月。另外，补充协议写明电增容改造的完成时间为2017年1月18日。故此，和润置业公司的实际交房日期为2017年1月18日。根据该交房时间计算3个月装修免租期，则孙锡林计租日顺延到2017年4月18日。尽管补充协议还写明“以实际交房日期作为计租日，合同期整体租期减少壹个月，次年计租日也相应提前壹个月”，但该约定显然是与两份合同中关于“免租期”的约定相悖2/4的，孙锡林于2018年3月14日缴纳第二年房租，其与和润置业公司在合同实际履行中也体现了关于三个月免租期的约定。故此，孙锡林实际的计租日应当为2017年4月18日，而不是一审法院认定的实际交房日即2016年11月18日为计租日。因为免租期的存在，并根据合同约定房租缴纳时间应提前一个月缴纳，所以孙锡林交付房租的时间应确定为每年的3月18日。康玉树起诉后，我方已于2019年1月7日向康玉树缴纳了房租，康玉树也接受了该房租款。本案孙锡林没有逾期缴纳房租，租赁合同不应解除。（2）2018年6月22日康玉树与和润置业公司就涉案房屋签订房屋买卖合同，并于7月4日取得不动产登记证，但对于该事实，孙锡林根本不知情，尽管康玉树在一审中举证和润置业公司的员工曾经电话通知孙锡林，并且康玉树也曾经以邮寄形式将涉案房屋所有权变更信息通知孙锡林，但是基于“买卖不破租赁”的原则，孙锡林也有选择是否继续履行原租赁合同的权利，没有法律规定孙锡林作为租赁人必须同变更后的房屋所有权人在原租赁合同未到期的情况下重新签订租赁合同。况且孙锡林对于以上通知信息的真实性也无从查证。也正是基于此，孙锡林于2018年12月7日向和润置业公司发函询问，但是，一直到本案一审结束，和润置业公司也没有向孙锡林作出任何书面回复，孙锡林并不知道该如何履行该租赁协议。即便按照一审法院认定的每年10月18日为缴纳房租的日期，孙锡林也不应承担逾期缴纳房租的责任。综上，根据和润置业公司与孙锡林在签订《幸福金街（和润幸福城3/4商业）商铺租赁合同》及补充协议时的真实意思表示应为：2017年1月18日为实际交房日，2017年4月18日为计租日，每年的3月18日为孙锡林缴纳房租的时间。孙锡林在知道涉案房屋可能发生产权变动后，积极主动找和润置业公司确认信息的真实性，并在未到支付租赁费用时间的情况下为防止出现意外积极主动缴纳租赁费，故此，本案不存在合同解除的条件，孙锡林与和润置业公司签订的租赁合同及补充协议应继续履行。二、一审法院确认孙锡林支付康玉树逾期违约金于法无据。孙锡林在未到缴纳租赁费的时间已经提前履行了缴纳房租的义务，不存在任何违约情形，一审法院认定孙锡林承担逾期违约金完全没有事实与法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故此，恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，撤销一审判决并依法改判或发回重审。康玉树辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。2016年12月30日签订的《幸福金街(和润幸福城商业)商铺租赁合同补充协议》变更的是免租期，是因为交房的瑕疵而导致的孙锡林与原审第三人之间的协议。和润置业公司免费更换设施电增容，孙锡林减免一个月免租期。但双方并未对交房日期作出更改，“以实际交房日为计租期”就是减免了孙锡林两个月的租金，继而约定“次年计租期提前一个月”，这是正常符合常理的。一审法院认定的“双方在《补充协议》中，孙锡林以减少一个月免租期、整体租期检查一个月及提前计算下期租金为对价，换取和润置业公司进行电力增容施工并负担费用，且在协议中明确对计租日的起算时间变更为：以实际交房日作为计租日，合同期整体租期减少一个月，次年计租日提前一个月"是完全正确，孙锡林所谓的计租日顺延是自行推测，不符合双方的约定。二、二审法院适用法律正确，程序合法，孙锡林的上诉理由不能成立。原审法院在判决中适用了《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条、第二百二十九条的规定于法有据。在和润置业公司与康玉树均已经及时通知孙锡林的情况下，孙锡林应当按照租赁合同的约定积极主动向康玉树履行交纳租金的义务。但孙锡林迟迟未能依约履行，其行为已经构成违约，且满足了合同约定的解除条件，双方合同应当自2019年1月4日解除。所以原审法院在法律适用上并无不妥，是故孙锡林的上诉理由显然不成立。基于以上的事实与理由，康玉树认为孙锡林的上诉理由不能成立，康玉树恳请二审法院在审理后，驳回孙锡林的诉讼请求，依法维持原判。康玉树向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除与孙锡林之间的《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》；2、判令孙锡林于判决生效之日腾出房屋；3、判令孙锡林支付康玉树自2018年11月15日起至实际腾房之日止的租金；4、判令孙锡林支付逾期违约金，以226886元为基数，自2018年9月15日起按日万分之五计算至孙锡林实际腾房之日止；5、诉讼费用由孙锡林承担。一审法院认定事实：2016年5月8日，和润置业公司作为出租方即甲方与孙锡林作为承租方即乙方签订《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》，在租赁物业及用途中约定：甲方将坐落于济南市历城区敬德街1666号幸福金街内的S-2号楼105下、105上、104下、104上号商铺出租给乙方，商铺建筑面积合计为581.84m?，该面积为计算租金面积，乙方承租用于经营大型酒楼。在租赁期限中约定：该商铺租赁期限共6年，自2016年11月15日（计租日）起至2022年11月14日止。商铺交付日期为2016年7月15日。装修免租期自2016年7月15日（交付日）至2016年11月15日止（计租日）。免租期满日开始计付租金（以下称“计租日”）。在租金及相关费用中约定：租金按照该商铺的建筑面积计算：（前两年）2016年11月15日至2018年11月15日，租金单价为2.19元/天/㎡，年租金均为464810元；（第三年）2018年11月15日至2019年11月15日，租金单价为2.3元/天/㎡，年租金为488051元；（第四年）2019年11月15日至2020年11月15日租金单价为2.4元/天/㎡，年租金为511291元；（第五年）2020年11月15日至2021年11月15日，租金单价为2.52/天/㎡，年租金为534532元；（第六年）2021年11月15日至2022年11月15日，租金单价为2.63元/天/㎡，年租金为557772元。租金按年收取，乙方须于本合同签订之日起7日内支付首年度租金；之后每年租金于上一个计租年满前一个月支付。在乙方的违约责任中约定：乙方未依合同约定按期缴纳租金、物业管理费，每日按逾期总额的5%向甲方支付滞纳金，逾期超过5个工作日的，视为乙方自动单方面解除合同，乙方应在交款截止日3个工作日内撤出所有商铺内物品，乙方所缴纳的租赁保证金不予退还。合同并对双方权利义务等事项作出了其他约定。合同签订后，孙锡林缴纳了第一年的租金。2016年11月18日，双方签署商业交房流转单一份，其中载明了验证、财务、验房各项手续办理完成的情况。2016年12月30日，和润置业公司作为甲方与孙锡林作为乙方签订《补充协议》一份，部分变更了原合同内容，载明：因乙方用电需求较大，向甲方申请将104号商铺入户供电量增加至50KW，甲方进行增容改造，负责施工，并承诺于2017年1月18日前施工完毕，改造费用25456元，关于费用的承担双方达成一致。乙方自愿让出一个月装修免租期作为电增容改造代价，以实际交房日期作为计租日，合同期整体租期减少一个月，次年计租日提前一个月，甲方承担改造费用并负责施工。2017年3月17日，孙锡林在104号房屋上登记设立历城区福涌酒店，类型为个体工商户，经营范围为餐饮服务。2018年3月14日，孙锡林向和润置业公司交纳了第二年的租金464810元。2018年6月22日，康玉树作为买受人与和润置业公司作为出卖人就幸福金街内的S-2号楼104号房屋签订《济南市商品房买卖合同》，约定康玉树以23260元每平方米的单价买受104号商铺，该商铺建筑面积共296.72㎡，总价6901707元，和润置业公司将孙锡林已缴纳的2018年6月23日起至租赁当年度届满期间的租金自购房款中扣除,康玉树按照扣除后的数额交纳了房款。2018年7月4日，康玉树取得房屋所有权登记，不动产权证书载明的房屋建筑面积为296.72㎡。2018年11月16日，和润置业公司出具证明一份，载明：……该房屋出售时，我公司已将承租及购买等信息及时告知买受方康玉树及承租方孙锡林，产权变更登记完成后，原房屋租赁合同项下出租方的权利义务由买受人康玉树享有及承担……2018年11月29日，康玉树向孙锡林邮寄通知及房产证复印件一份，通知载明涉案房屋所有权变更事宜。康玉树提交自和润置业公司处取得的《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》一份，该合同未标注签订时间，系和润置业公司与孙锡林就104号商铺租赁事宜形成，与前述2018年5月8日的合同相比，仅在租赁单价及租金交纳时间的约定上略有不同，其他事项一致。该合同载明前两年租金单价均为2元/天/㎡，年租金216081元；第三年租金单价为2.095元/天/㎡，年租金226886元；第四年租金单价为2.195元/天/㎡，年租金237690元；第五年租金单价2.294元/天/㎡，年租金248495元；第六年租金单价为2.394元/天/㎡，年租金为259299元，除第一年租金外，剩余每年租金于上一个计租期满前两个月支付。康玉树自述该合同系其购买104号商铺后，和润置业公司为便于自己了解及履行租赁合同向自己交付的，自己并未见过2018年5月8日的合同，对于两份合同之间的不同不清楚。另，该合同内容与孙锡林办理历城区福涌酒店登记时，向济南市历城区市场监督管理局提交的《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》一致。2018年11月22日，孙锡林通过邮政汇款的方式，以历城区唐冶新区围子山**和润置业公司为收款人，“第三年房租费”为附言，累计汇出488051元，后被退汇。2018年11月26日，孙锡林通过柜员机自助服务方式，向和润置业公司转账488051元，款项用途标明：和润幸福城房租。2018年12月7日，孙锡林向和润置业公司发出《询问书》一份，载明:收到康玉树2018年11月29日通知，并附有房产证，证明贵公司已将我单位与贵公司之间有租房合同的S2-104商品房卖出，请问：1.贵公司与康玉树的房屋买卖合同中是否载有我单位与贵公司之间有租房合同的内容；2.我单位向贵公司用银行转账方式缴纳第三年房租488051元后，只出具261165元收据的原因？是免收还是欺诈？是否违约？2019年1月7日，孙锡林通过山东农商银行向康玉树转账支付226886元，付款事由标明为：提前41天缴纳第三年商铺租金交易。对于合同主体变更后租赁合同的履行问题，康玉树主张和润置业公司员工在出售房屋后，即电话通知孙锡林商铺已售出且所有权人已变更的事实，并要求孙锡林到和润置业公司办公地点与康玉树签订房屋租赁合同。但孙锡林明确拒绝与康玉树直接签订房屋租赁合同并缴纳租金。康玉树并提交2018年9月6日，和润置业公司刘姓员工与康玉树的电话录音一份，经当庭质证，该录音内容与康玉树主张一致。康玉树并主张孙锡林应当在2018年9月15日之前向康玉树缴纳2018年11月15日至2019年11月15日的房租，孙锡林直到2019年1月收到起诉状后才转账支付，而根据合同约定，如承租方逾期缴纳租金超过20个工作日，出租方有权单方面解除合同，孙锡林的违约行为已经满足了合同解除的条件，合同已经解除。孙锡林则主张依据其与和润置业公司签订的《补充协议》，和润置业公司实际交房日期为2016年11月18日，原合同约定了免租期为4个月，上一租期满前一个月缴纳下一期房租，即自己在2019年2月18日前交纳第三年租金即可，而自己在2019年1月7日向康玉树支付了第三年租金226886元，故不存在违约行为。孙锡林并主张和润置业公司将房屋卖与康玉树后，因自己未见任何证明文件，故在和润置业公司员工打电话通知时仍不相信涉案商铺所有权已变更。后发现和润置业公司将他人租用商铺卖出后产生纠纷，为避免发生类似纠纷，故于2018年11月22日提前向和润置业公司支付第三年租金488051元，被退回，又于2018年11月26日重新向和润置业公司支付，但和润置业公司只出具了261165元的收据。在得知涉案商铺已归康玉树所有后，已依起诉状中的金额向康玉树交纳了第三年的租金，康玉树不应解除合同。一审法院认为，孙锡林与和润置业公司于2016年5月8日签订的《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》及2016年12月30日签订的《补充协议》，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方成立房屋租赁合同关系。虽然与康玉树自和润置业公司处取得，及孙锡林向济南市历城区市场监督管理局提交的合同在房租及交纳时间的约定上有不一致之处，但根据孙锡林与和润置业公司履行合同的情况，双方均系以2016年5月8日签订的合同为依据计算房屋租金，故应当认定2016年5月8日的《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》是经过孙锡林与和润置业公司合意一致并实际履行的，应当以该合同的约定确定双方权利义务，即租金水平以该合同为准，且上一租期满前一个月交纳下一期房租。另，该合同对租赁期间、免租期、计租日等作出了明确说明，尤其说明“计租日”即为免租期满开始计付租金日。双方在《补充协议》中，孙锡林以减少一个月免租期、整体租期减少一个月及提前计算下期租金为对价，换取和润置业公司进行电力增容施工并负担费用，且在协议中明确对计租日的起算时间变更为：以实际交房日期作为计租日，合同期整体租期减少一个月，次年计租日提前一个月。根据原合同对计租日的定性，则应自2016年11月18日实际交房日起开始计算租金。孙锡林认为自该日开始再参照原合同对免租期的约定类推计租日至2017年3月，显然不符合合同约定。对于第二年及今后的租金，按照原合同约定为在上一租期满前一个月交纳，《补充协议》又约定“次年计租日提前一个月”，即第二年度开始计租日为2017年的10月18日，租金应当在此前一个月即2017年9月18日前交纳，这也符合《补充协议》中“合同期整体租期减少一个月”的约定。孙锡林至2018年3月才向和润置业公司交纳第二年即2017年10月18日至2018年10月17日的租金，和润置业公司虽然接受且未提异议，但也不能当然得出其交纳租金未逾期的结论。对于第三年的租金，孙锡林应当在2018年9月18日前交纳，康玉树提交的录音证明孙锡林在2018年9月6日即已经收到和润置业公司通知，孙锡林提交的《询问书》及其本人对此的陈述，表明其收到了康玉树的通知且了解到康玉树取得房屋权属的情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，康玉树通过买卖取得房屋产权后，根据“买卖不破租赁”的原则，其即概括承受了和润置业公司在租赁合同中的权利与义务，在和润置业公司与康玉树均已经及时通知孙锡林的情况下，孙锡林应当依照租赁合同约定积极主动向康玉树履行交纳租金的义务，但孙锡林迟迟未能依约履行，依照合同“逾期超过5个工作日的，视为乙方自动单方面解除合同”的约定，孙锡林逾期支付房租的行为已经构成违约，且满足了合同约定的解除条件，双方合同应当自起诉状到达孙锡林之日即2019年1月4日解除，孙锡林在此之后向康玉树支付租金的行为不能改变其已经违约，且康玉树已经行使合同解除权解除合同的法律后果。对于康玉树主张的租金，按照合同约定自2018年10月18日计算至双方合同解除之日即2019年1月4日租金总额为53231.57元（78天×2.3元/天/㎡×296.72㎡），自2019年1月4日起，因孙锡林继续占用房屋，应当参照房屋租金支付占用使用费至实际腾出房屋之日止。对康玉树主张的逾期违约金，与合同中约定的滞纳金条款冲突，该条款系当事人通过约定而预先确定，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，属合同的结算和清理条款，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，即孙锡林应向康玉树支付逾期违约金，合同约定的日百分之五超出法律规定，康玉树以日万分之五主张不超出法律规定，一审法院予以支持。孙锡林本应于2018年9月18日缴纳第三年租金249096.44元，其于2019年1月7日支付，逾期111天，康玉树以226886元为基数主张，不超出合同约定，孙锡林应支付的逾期违约金总额为12592.17元（111天×226886元×5÷10000）。孙锡林于2019年1月7日向康玉树支付的226886元，可用于抵除租金、违约金及房屋占用使用费，自2018年10月18日（计租日）起至2019年1月4日（合同解除日）止，孙锡林应缴纳租金总额为53231.57元，其自2019年1月5日起应按2.3元/天/㎡支付房屋占用使用费，至该判决作出之日即2019年6月19日止计112605.24元（165天×2.3元/天/㎡×296.72㎡），扣除前述违约金12592.17元后仍余48457.02元，故对康玉树要求孙锡林支付租金及房屋占用使用费的请求暂不予支持，但如孙锡林至2019年8月29日仍未腾空房屋，则应按照2.3元/天/㎡继续向康玉树支付房屋占用使用费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条、第二百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、康玉树自和润置业公司处承继的与孙锡林之间的《幸福金街（和润幸福城商业）商铺租赁合同》（含2016年5月8日签订的及其他未标注签订日期的合同）、《补充协议》（2016年12月30日签订）于2019年1月4日解除；二、孙锡林自判决生效之日起三十日内腾空位于济南市历城区敬德街1666号幸福金街内的S-2号楼104上、104下号的商铺（共296.72㎡），并交付康玉树；三、驳回康玉树的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2551元，由孙锡林负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。孙锡林提交书面调查取证申请，申请法院去和润置业公司调查了涉案商铺的实际交房日、免租期、计租日、应交房租的日期及年度租金数额。康玉树对此提出异议，认为孙锡林申请调查的事实经过一审举证质证完毕，不属于新的事实和新证据，不应重复调查。和润置业公司作为第三人经传唤不到庭是对其权利的处置，不能因其原因对一审调查过的事实重复调查。且不属于因客观原因不能自行调取、进而申请法院依职权调取证据的范围。如二审法院同意为其调查不异于替孙锡林搜集证据。本院认为，孙锡林申请调查的问题是涉案商铺的实际交房日、免租期、计租日、应交房租的日期及年度租金数额。该事实在一审期间双方提交的租赁合同、补充协议、交房流转单等证据中约定明确，不属于法院依职权调查取证的范畴，不予准许。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点是孙锡林是否构成违约，应否支付违约金，与涉案商铺相关的租赁合同及其补充协议应否解除。根据一审查明的事实，围绕涉案商铺出现两份租赁合同、一份补充协议。其中两份租赁合同中一份是将104号上下、105号上下两个商铺一块签订的，载明签订日期是2016年5月8日；另一份是将104号上下商铺单独签订的，该份合同没有签订日期。该两份租赁合同约定的内容除租金单价和交纳时间不一致外，其他内容相同。一审庭审时，孙锡林提供了2016年5月8日签订的租赁合同，并陈述实际履行的就是该份合同，2016年12月30日签订的补充协议也是针对2016年5月8日签订的租赁合同，该补充协议中明确“以实际交房日期作为计租日，……”，孙锡林提供的商业交房流转单载明交房日期是2016年11月18日，该交房流转单是孙锡林与和润置业公司履行交房的手续，孙锡林认可。基于上述事实，一审认定以2016年5月8日签订的合同为准，计租日是2016年11月18日正确，孙锡林主张和润置业公司实际交房日期是2017年1月18日，计租日是2017年4月18日，无证据证实，无法认定。交房日、计租日明确后，根据2016年5月8日签订的104号上下、105号上下商铺租赁合同约定，一审判决计算租金及应交付日期，认定孙锡林逾期缴纳租金，构成违约，判决解除涉案租赁合同、补充协议、返还商铺，并无不当。综上所述，孙锡林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5102元，由孙锡林负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 王立强审判员 孙 磊二〇一九年十月十二日书记员 范振英