广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂08民终1159号 上诉人（原审原告）：广西新长源建筑工程有限公司，住所：南宁市滨湖路**金湖苑********房，统一社会信用代码：91450100576844804Y。 法定代表人：黄秀连，执行董事。 委托诉讼代理人：赵巧玲，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄金秀，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨振芳，男，1974年8月19日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：黄港，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄芳，广西君望律师事务所律师。 上诉人广西新长源建筑工程有限公司（以下简称“新长源建筑公司”）因与上诉人杨振芳建设工程施工合同纠纷，均不服贵港市港南区人民法院（2018）桂0803民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人新长源公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判杨振芳向新长源公司返还工程款1762918.24元及逾期利息损失（以1762918.24元为基数，按中华人民共和国同期贷款利率计算，从2017年1月26日起至返还所有款项之日止）；2、本案诉讼费及鉴定费全部由杨振芳承担。事实与理由：一、本案中，被上诉人杨振芳实际工程量为1059845.58元并非12262211.36元。1、本案一审时，新长源公司提供的《杨振芳完成工程量总价款》系业主港南区水利局经与监理单位、施工单位共同对现场实际测量后对杨振芳已完成的实际工程量的核实，并由各方签字盖章进行确认，该证据足以证实杨振芳实际完成的工程量总价款为1059845.58元。2、经业主、监理单位复核确认的《杨振芳完成工程量总价款》1059845.58元与《贵港市港南区水利项目前期工程量第二次复核清单》确认的1226211.26元，相差金额166365.78元系未完成的半成品工程量以及检测费、税金和管理费等费用款项，新长源公司多次催告，杨振芳拒绝对该部分工程修理、返工或改建，因此，新长源公司不应向杨振芳支付该部分工程量的款项。三、杨振芳完成的实际工程量仅为1059845.58元，但其实际领取了2822763.82元，其中2229743.62元通过银行转账可以确认，593020.2元通过现金支付，与费用报销单、付款凭证可以相互印证，杨振芳应向新长源公司返还多领取的工程款1762918.24元，并以此为基数从2017年1月26日起支付利息。四、司法鉴定费属于诉讼费用，应由败诉方杨振芳负担，一审认定司法鉴定费用系新长源公司的举证费用应由新长源公司负担是错误的。 上诉人杨振芳上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回新长源公司对杨振芳的诉讼请求；2、上诉费用由新长源公司负担。事实与理由：1、一审认定签于骑缝的二次复核清单名字为杨振芳所签，从而认定杨振芳实际完成的工程量为1226211.36元，于法不符。司法鉴定仅表示“倾向于”同一，以此不确定的结论没有充分考虑到杨振芳被暴力讨债、非法拘禁、逼迫杨振芳签具不实的债务、工程量事实在，以此没有明确结论的司法鉴定为据，有悖法理。2、一审否定杨振芳实际已经多主核算审核确认的工程量是3428454.89元而认定为1226211.36元没有事实依据。杨振芳实际完成的工程量，已经三方核实确认是3428454.89元，对此，有杨振芳提交的经监理部门审查确认，并为建设单位审核确认的各期《工程进度款拨付审批表》为据，并且建设单位即港南区水利局已依此拨付相应工程款到新长源公司账户，再由新长源公司审核无误后拨付相应款项给杨振芳，本案一审对建设单位作的相关调查，建设单位就涉案工程款并无“虚报工程量”之陈述，更无承认工程款被虚报冒领，据此，一审仅以司法鉴定倾向性意见认定二次复核清单所记载的工程量即断定上诉人存在虚报冒领工程款，同样于理不合，于法无据。 新长源建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告杨振芳向原告新长源建筑公司返还工程款1762918.24元及支付逾期利息（利息计算：以工程款1762918.24为基数，从起诉之日起计算至清偿工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告杨振芳承担。 一审法院认定事实：2015年1月30日，原告新长源建筑公司中标的第六批中央财政小型农田水利重点县广西贵港市港南区2014年度桥圩-湛江片节水改造工程施工Ⅲ标段工程项目，当天原告新长源建筑公司与被告杨振芳签订了《项目承诺书》，将其中标的上述工程转包给被告施工。《项目承诺书》约定有由被告杨振芳对其中标的涉案工程进行项目内部承包；原告按照工程结算造价的5%收取被告杨振芳管理费，被告承担原告新长源建筑公司与建设单位签订的合同（含补充协议）中规定的权利和义务，执行原告新长源建筑公司[2015]001号《安全生产动态扣分管理实施细则》；原告新长源建筑公司收到建设单位支付的工程款后，按被告杨振芳实际完成工程产值暂扣约定费用后三日内，根据被告杨振芳需要用款情况经原告新长源建筑公司派驻现场项目经理复核签字后支付，工程款以转账方式支付，其中大宗材料款由被告杨振芳委托原告新长源建筑公司代付；被告杨振芳负责每月25日编好下月施工进度计划和本月完工工程量报表，交原告新长源建筑公司审定后送交建设单位；被告杨振芳负责工程施工所需的劳动力、材料、机械进场施工等内容。2015年2月12日原告新长源建筑公司与贵港市港南区水利局签订了《施工承包合同》，约定由原告新长源建筑公司承包第六批中央财政小型农田水利重点县广西贵港市港南区2014年度桥圩-湛江片节水改造工程施工X标段，工程价款为5160458元。上述合同签订后，被告杨振芳按合同要求进场组织了施工。被告杨振芳在施工过程中虚报工程量，于2015年12月8日至2017年1月26日期间从原告新长源建筑公司处领取了工程进度款2229743.62元，原告新长源建筑公司已按《项目承诺书》的约定扣除被告杨振芳应支付的费用。2017年1月经原告新长源建筑公司与被告杨振芳进行核算，确认被告杨振芳已完成工程量的工程价款为1226211.36元（含税费）。被告杨振芳多领取工程进度款1003532.26元（2229743.62元-1226211.36元）。原告新长源建筑公司多次催促要求被告杨振芳返还上述工程进度款未果，2018年5月29日原告新长源建筑公司诉至法院，并提出上述诉讼请求。法院受理了原告新长源建筑公司诉讼财产保全的申请，于2018年6月10日裁定查封被告杨振芳名下坐落于贵港市房屋一套（房产证号：**××08）、坐落于贵港市港**[房产证号：**××02，土地证号：（1992）X**，原告新长源建筑公司已预交诉讼财产保全申请费5000元。 本案审理过程中，原告新长源建筑公司申请法院委托司法鉴定机构对《贵港市港南区水利项目前期工程量第二次复核清单》内骑缝处“杨振芳”签名笔迹进行司法鉴定，一审法院于2018年11月20日启动司法鉴定程序，2019年5月14日结束司法鉴定程序，广西公明司法鉴定中心出具的《文书司法鉴定意见书》鉴定意见为：倾向认为检材《贵港市港南区水利项目前期工程量第二次复核清单》内骑缝处“杨振芳”签名与被鉴定人杨振芳同名签名是同一人所写。原告新长源建筑公司支付鉴定费用13300元。 一审法院认为，关于原告新长源建筑公司与被告杨振芳签订的《项目承诺书》是何种法律关系，是否有法律效力的问题。原告新长源建筑公司主张原、被告签订的《项目承诺书》是项目内部承包管理合同，具有法律效力。内部承包管理合同是指发包方与其内部职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，就特定的生产资料及相关经营管理权所达成的双方权利义务的约定。内部承包管理合同具有以下特征：一是内部承包的发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系；二是内部发包工程的单位须给承包方提供一定的资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。本案中被告杨振芳并非原告新长源建筑公司的职工，双方不存在隶属管理关系，被告杨振芳承担原告新长源建筑公司与建设单位签订的合同（含补充协议）中规定的权利和义务，并负责工程施工所需的劳动力、材料、机械进场施工，原告新长源建筑公司只是收取一定比例的管理费，既不提供施工的物质条件，也不参与利润分配、承担任何经济责任，与内部承包合同存在本质的区别。故原告新长源建筑公司主张原、被告签订的《项目承诺书》是项目内部承包管理合同，缺乏事实依据，不予支持。原、被告签订的《项目承诺书》反映的是原告新长源建筑公司与被告杨振芳建立了以被告杨振芳承建原告新长源建筑公司承包的第六批中央财政小型农田水利重点县广西贵港市港南区2014年度桥圩-湛江片节水改造工程施工Ⅲ标段工程为主要内容的建设工程施工合同关系。该合同虽是双方当事人的真实意思表示，由于原告新长源建筑公司在承包工程后，将其全部工程转包给不具备相应资质条件的被告杨振芳，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一，所以原、被告签订的合同无效。关于原告新长源建筑公司要求被告杨振芳返还工程进度款和支付利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告因该合同取得的财产应当予以返还。原告新长源建筑公司主张被告杨振芳于2015年12月8日至2017年1月26日期间领取工程进度款2822763.82元，其中银行转账方式领取2229743.62元，现金收取593020.2元，因被告杨振芳对现金收取工程进度款的事实予以否认，原告新长源建筑公司提供的《收条》拟证明被告杨振芳现金收取工程进度款593020.2元，因《收条》系非法取得的证据，对《收条》拟证明的事实不予确认，本院确认被告杨振芳从原告新长源建筑公司处领取了工程进度款2229743.62元（2822763.82元－593020.2元）。经原、被告核实被告杨振芳已实际完成承包的工程量造价为1226211.36元，被告杨振芳应当返还原告新长源建筑公司工程进度款1003532.26元（2229743.62元－1226211.36元）。关于原告新长源建筑公司要求被告杨振芳支付以1762918.24元为基数从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止的利息的问题。原告新长源建筑公司主张的利率及计算期间不违反法律规定，因被告杨振芳多领取的工程进度款为1003532.26元，其主张利息计算的基数应当为1003532.62元，故被告杨振芳应当支付原告新长源建筑公司以1003532.62元为基数从起诉之日，即2018年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止的利息。关于司法鉴定费13300元如何负担的问题，因原告新长源建筑公司主张《贵港市港南区水利项目前期工程量第二次复核清单》内骑缝处“杨振芳”签名系被告杨振芳本人所签，对上述其主张的事实负有举证责任，司法鉴定费13300元应当由其负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、五十八条、一百零七条、第二百七十二条第二款的规定，判决如下：一、被告杨振芳应返还原告广西新长源建筑工程有限公司工程进度款1003532.62元；二、被告杨振芳应支付原告广西新长源建筑工程有限公司上述款项的利息损失（利息计算：以1003532.62元为基数，从2018年5月29日起计算至返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告广西新长源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20666元、诉讼财产保全费5000元（原告广西新长源建筑工程有限公司已预交），由原告广西新长源建筑工程有限公司承担受理费8902元，被告杨振芳承担受理费11764元、诉讼财产保全费5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2017年11月6日，新长源建筑公司申请广西科桂司法鉴定中心对2015年2月12日广西新长源建筑工程公司《关于启用广西新长源建筑公司第六批中央财政小型农田水利重点县广西贵港市港南区2014年度桥圩-湛江片节水改造工程施工III标段工程启用项目经理部印章的通知》（[2015]001号）上的“广西新长源建筑工程有限公司4501007015491”印文与2011年7月13日南宁市公安局《公章准刻证》中的“广西新长源建筑工程有限公司4501007015491”是否为同一枚印章盖印，广西科桂司法鉴定中心于2017年11月9日出具鉴定意见书（科桂司鉴中心[2017]文鉴字第177号），结论为送检的“广西新长源建筑工程有限公司4501007015491”印文与2011年7月13日南宁市公安局《公章准刻证》中的“广西新长源建筑工程有限公司4501007015491”不是同一枚盖印印章。在一审法院到港南区水利局调取涉案工程进度款领取手续的相关材料中有部分《工程进度拨付审批表》及《工程量计量单》中加盖有“广西新长源建筑公司第六批中央财政小型农田水利重点县广西贵港市港南区2014年度桥圩-湛江片节水改造工程施工III标段工程启用项目经理部”印章。 本院认为，根据新长源建筑公司提供的广西科桂司法鉴定中心出具的科桂司鉴中心[2017]文鉴字第177号鉴定意见书以及到案证据材料，在向贵港市港南区水利局申请拨付涉案工程进度款的部分材料中所使用的印章系伪造的，杨振芳伪造公司印章以骗取工程进度款的行为可能涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”规定，裁定如下： 一、撤销贵港市港南区人民法院（2018）桂0803民初852号民事判决； 二、驳回广西新长源建筑工程有限公司的起诉； 三、将本案移送公安机关处理。 一审案件受理费20666元（广西新长源建筑工程有限公司已预交），退还给广西新长源建筑工程有限公司；二审案件受理费25226元（广西新长源建筑工程有限公司已预交11394元，杨振芳已预交13832元），分别退还给上诉人广西新长源建筑工程有限公司、杨振芳。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈历南 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇一九年十月二十三日 书记员  方发清