浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5949号 上诉人（原审被告）：杭州明瑞建设发展有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道时代大厦**。 法定代表人：王军，董事长。 委托诉讼代理人：郑跃，浙江天富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代冰，女，1982年4月29日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：高镭，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告：王军，女，1960年12月27日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。 原审被告：史洪胜，男，1960年4月9日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。 上诉人杭州明瑞建设发展有限公司（以下简称明瑞公司）因与被上诉人代冰及原审被告王军、史洪胜合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初16568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 明瑞公司上诉请求：请求二审法院依法改判驳回代冰要求明瑞公司支付违约金的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由代冰承担。事实和理由：一审法院认定明瑞公司按照年利率24%的标准支付代冰违约金缺乏法律依据，且明显过高，与双方的约定不符。一、明瑞公司与代冰签订《项目投资开发“跟投”合同书》的目的是为了将企业的利益惠及企业员工，后由于政策因素等不可抗力导致项目至今仍未取得土地开发权，代冰对此事实非常清楚。明瑞公司与代冰在《项目投资开发“跟投”合同书》第六条第三款中明确约定“在2017年6月30日前若明瑞公司最终未取得项目土地开发权，本合同自动终止，明瑞公司退还代冰跟投金额本息，跟投金额本息按银行同期定期存款基准利率计算。”故在明瑞公司未取得项目土地开发权的情况下，明瑞公司应当按银行同期定期存款基准利率支付给代冰违约金。二、《项目投资开发“跟投”合同书》的性质为企业与投资者共享收益、共担风险。明瑞公司为了保障代冰的利益而与代冰签订了《还款协议》，其中利息应按双方合同约定的银行同期定期存款基准利率计算。因此，明瑞公司应参照此标准而非按照年利率24%支付给代冰违约金。三、《还款协议》第三条载明“债务人在2018年1月19日前没有全额归还债权人欠款的，每延迟一天，按所欠总金额的千分之五向债权人另行支付违约罚金”。根据该条约定，明瑞公司应当按照欠款总金额的千分之五支付违约金，一审法院认为明瑞公司与代冰约定为按每日千分之五的标准支付违约金明显与《还款协议》的条款及双方约定不符。四、从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定来看，我国对违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。明瑞公司并非故意拖延不付款，而是因不可抗力导致项目未取得土地开发权，过错不在明瑞公司。结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款的规定，一审法院将违约金调整为按年利率24%计算明显高于实际损失的30%，缺乏法律依据，且对明瑞公司不公平，一审法院应当调整为按银行同期存款利率计算违约金。五、根据《中华人民共和国个人所得税法》的相关规定，代冰应当依法缴纳其个人应纳税部分。明瑞公司最终支付给代冰的违约金、利息均应当扣除代冰的个人应纳税额部分，而非全额支付。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持明瑞公司的上诉请求。 代冰辩称，一审判决已对明瑞公司与代冰约定的违约金予以调整，降低至年24%，不存在明显过低的情况，明瑞公司关于调整违约金的上诉请求应当予以驳回。首先，2017年12月29日，明瑞公司与代冰签订《还款协议》，约定明瑞公司拖欠代冰工资15624.09元、解除劳动合同补偿金21000元、跟投本金450000元、截至2018年1月19日止的跟投利息33336.98元，以上共计519961.07元；如明瑞公司在2018年1月19日前没有全额归还代冰欠款，每迟延一天，按所欠总额的千分之五向债权人另行支付违约罚金。据此，双方明确约定每日的违约金为总额的千分之五。代冰于一审中提出要求明瑞公司返还跟投款及利息共计483336.98元得到一审法院支持，且一审法院已将违约金计算标准降低至年利率24%。其次，明瑞公司在收到代冰投资款后，并未将该款项用于公司经营，而是立即汇入王军的账户，明瑞公司至今未向代冰归还任何款项，明瑞公司名下亦无其他资产，已经存在严重违约行为，理应承担相应的违约责任。最后，明瑞公司关于应当以扣除个税为计算基础计算违约金的请求应当予以驳回。根据税法的相关原理，案涉投资款产生的利息属于何建东因投资产生的收益，可以缴纳个税，但《还款协议》中明确说明合计款项均为税后实际欠款额，所以不存在可以扣除个税的情形。另，违约金系对代冰无法按时获得相应款项的补偿，不属于收益，不应对其扣除个税。因此，明瑞公司主张对违约金、利息扣除个税缺乏事实与法律依据。综上，明瑞公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。 王军、史洪胜均未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 代冰向一审法院起诉请求：1.明瑞公司立即归还跟投资金450000元、支付利息33336.98元（暂计算至2018年1月19日，此后的利息按月利率1%计算）；2.明瑞公司立即支付违约金507504元（暂计算至2018年8月19日，此后的违约金以每日千分之五支付）；3.王军、史洪胜对明瑞公司前述债务承担连带清偿责任；4.明瑞公司、王军、史洪胜承担诉讼费、财产保全申请费。 一审法院认定事实：代冰原系明瑞公司员工。2017年3月9日，代冰与明瑞公司签订《项目投资开发“跟投”合同书》，主要约定代冰跟投明瑞公司对位于杭州市余杭区良渚街道良港村、崇福村、七贤村村级留用地项目的开发，约定跟投期限为30个月，跟投周期自2017年3月10日至2019年9月9日，代冰跟投资金450000元；《项目投资开发“跟投”合同书》签订的当日，代冰将450000元跟投资金打入明瑞公司19×××66银行账户；明瑞公司于2017年3月13日向代冰开具了跟投资金400000元的收款收据。此外，明瑞公司还与其他公司3名员工张丽琼、杨培平、何建东签订同样的《项目投资开发“跟投”合同书》，吸收跟投资金，且跟投资金均打入明瑞公司19×××66银行账户。 2017年12月29日，明瑞公司与代冰签订《还款协议书》，载明债务人明瑞公司与债权人代冰就跟投资金及其利息达成了还款协议，明确拖欠代冰跟投资金450000元，截至2018年1月19日的跟投利息33336.98元，明瑞公司承诺于2018年1月19日前将前述所欠款项无条件一次性归还债权人张丽琼，如未依约归还的，每延期一天，按所欠总金额的千分之五向代冰另行支付违约罚金。 另查，王军与史洪胜系夫妻，双方于1985年10月8日登记结婚。明瑞公司于2015年6月10日设立，公司登记为有限责任公司，注册资本1000万元；自2015年12月起，公司股东为王军、史洪胜二人，公司法定代表人为王军，王军认缴出资650万元、史洪胜认缴出资350万元，均以货币出资，而实缴出资日期为2035年12月31日；公司经营范围为实业投资、建筑工程施工，经营期限自2015年6月10日起。 明瑞公司于2015年6月10日登记设立之后，在农业银行杭州玉琮路支行设有19×××66银行账户，而王军其个人亦在农业银行杭州玉琮路支行设有62×××77银行账户，现有的证据证明，自2015年开始，两银行账户之间时续发生款项相互往来。其中2017年1月至6月期间，明瑞公司备注“借款”支付至王军个人账户金额计3572911.85元、备注“还款”金额计2000000元。 代冰因追讨前述跟投资金及利息不着而提起诉讼，并申请对明瑞公司、王军、史洪胜采取诉讼保全措施，但一审法院予以查获并冻结的财产金额为0元。代冰为申请财产保全而支出申请费5472元。 本案经开庭审理，且经多次调解，各方未能达成调解协议。 一审法院认为，（一）明瑞公司应返还代冰跟投出资款及支付截至2018年1月19日止的跟投利息计483336.98元，明瑞公司确认并无异议，双方争议的是跟投出资款2018年1月19日之后的利息以及违约金问题。首先，关于2018年1月19日后的跟投利息，在双方的《还款协议书》中，并未约定此后需继续付息及付息计算标准，因而代冰主张按月利率1%仍予以计息，没有依据；其次，关于违约金，在《还款协议书》中约定，2018年1月19日前没有全额归还欠款，则每延期一天，按所欠总金额的千分之五支付违约罚金，但是，以该标准计算所得违约金金额，远超归还该欠款货币金额通常所能带来的预期收益，明显过高，依法予以调整为按货币年利率24%自2018年1月20日起计付至本案生效判决确定履行之日止，其中暂计算至2019年6月5日为161435元。（二）明瑞公司是依法设立的有限责任公司，以其财产承担有限责任，公司财产独立于股东，虽然在明瑞公司经营期间的2017年1月至6月，公司存在时续将资金转入股东兼法定代表人王军个人银行账户，但证据显示转入款项为“借款”、“还款”事由，属正常经营所需，据此而认定公司股东王军滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，依据不足，因此，代冰要求王军对公司的前述债务负连带清偿责任，不予以支持，而代冰要求史洪胜负连带清偿责任，没有事实依据，亦不予支持。综上，代冰合法、合理部分的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院于2019年6月5日作出如下判决：一、明瑞公司支付代冰跟投款及其利息483336.98元，于判决生效之日起十五日内付清；二、明瑞公司支付代冰违约金161435元（以483336.98元按年利率24%暂计算至2019年5月10日为161435元，此后至本案生效判决确定履行之日止的利息仍按前述标准另行计算），于判决生效之日起十五日内付清；三、明瑞公司支付代冰因本次诉讼而支出的财产保全申请费5472元，于判决生效之日起十五日内付清；四、驳回代冰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6854元，由代冰负担2394元、明瑞公司负担4460元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实除一审判决第五页第十三、十四行“债权人张丽琼”应为“债权人代冰”外，与一审法院认定的事实一致。 本院认为，代冰与明瑞公司之间于2017年12月29日签订的《还款协议》约定，明瑞公司如未依约于2018年1月19日前归还跟投款本息，每延期一天，按所欠总金额的千分之五向代冰另行支付违约罚金。该约定已变更双方此前签订的《项目投资开发“跟投”合同书》的内容，且意思表示明确，不存在理解上的歧义。同时，一审法院已结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情将违约金计算标准调整为年利率24%。现明瑞公司上诉称违约金计算标准缺乏法律依据且明显过高，与本院查明的事实不符，本院不予采信。此外，明瑞公司关于其支付给代冰的利息、违约金均应扣除代冰的个人应纳税额部分的意见，与前述《还款协议》的约定不符，亦缺乏相应法律依据，本院不予采信。综上，明瑞公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3529元，由杭州明瑞建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一九年十月二十九日 书记员  周天阳