福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1235号 上诉人（原审原告）：罗观炜，男，1969年5月28日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：郑开林，福建明经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋超，福建明经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张国云，男，1965年4月13日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：余清凤，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张是年，男，1977年3月28日出生，汉族，住福建省尤溪县。 被上诉人（原审被告）：吴慧芳，女，1981年5月13日出生，汉族，住福建省尤溪县。 上诉人罗观炜因与被上诉人张国云、张是年、吴惠芳第三人撤销之诉纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗观炜的委托诉讼代理人郑开林，被上诉人张国云及其委托诉讼代理人余清凤，被上诉人张是年到庭参加诉讼。被上诉人吴惠芳经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 罗观炜上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审起诉请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，张国云与张是年、吴惠芳恶意串通，妄图通过调解手段减少责任财产，侵犯其合法权益。原审法院认为调解是真实意思表示，就合法有效的观点明显错误。张是年、吴惠芳尚欠债务期间，与张国云将实为民间借贷纠纷的案件以合伙纠纷为名，形成调解协议。他们之间没有约定股权分配、经营管理、利润分配及风险负担等合伙必备条款，串通将远高于法律保护的借贷利率转变为所谓的高额投资收益，在法院隐瞒真相，虚假陈述，以调解书确认虚构的高额本金、利息和违约金，妄图在参与分配的时候张国云多分配债权比例，减少张是年、吴惠芳的责任财产，侵犯了罗观炜的合法权益。二、原审判决适用法律错误，应对生效法律文书进行实质审理。审查第三人撤销之诉案件，应就生效法律文书的内容和是否损害第三人民事权益进行审理。但一审法院仅对调解书进行形式审查，不对实质内容进行审查，也就是是否有真实存在合伙关系以及合伙必要条件等内容进行审查，否则通过虚假诉讼以及调解形式将远高于法律保护的借贷利率转变为所谓高额投资收益，进而可以多分配被执行人的责任财产，侵害了真正的合法债权人的民事权益。 张国云辩称，一、罗观炜的撤销之诉不符合民事诉讼法第五十六条规定，依法应驳回上诉。生效的判决、裁定、调解书的内容错误而损害到第三人的民事权益的情形下，第三人才能提起撤销之诉。罗观炜享有的对张是年的债权仅仅是一起普通债权，不属于侵权责任法第二条规定的人身、财产等民事权益，亦不属于建设工程价款优先权、船舶优先权。也不存在放弃到期债权、无偿转让或者以明显不合理的低价转让财产而侵害债权人的情形。本案不适用第三人撤销之诉的保护，罗观炜作为案外人，无权就调解书提起第三人撤销之诉。二、原审判决认定罗观炜提供的证据不足以证实调解书内容错误并损害其民事权益，驳回罗观炜的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。首先，证明调解书内容错误的举证责任在于提起撤销之诉的原告，而罗观炜提供的《对账结算凭证》《协议书》，无法证实调解书是错误的。双方在法庭重新结算确认了调解书中载明的事实，张是年亦明确结算以该次法庭上结算为准。罗观炜提交的对账结算凭证，双方已经明确“一律作废”。其次，调解书内容不损害罗观炜民事权益。达成的《债权债务确认书》不违反法律规定。张国云起诉的欠款金额高达1115万元及计算到起诉之日利息147万元，调解协议确认的投资款本金和收益仅为10068749.5元，此后的利息计算基础仅为750万元，计息方式符合法律规定。第三，张国云并未与张是年恶意串通而损害罗观炜合法权益。一审中张国云主张调解系受胁迫，并无串通的合意。且所称受胁迫未提供任何证据加以证实。在执行期间，罗观炜作为申请执行人之一，与张国云一起参与张是年湖南房产的分配，张是年未对张国云申请执行提出过异议，更未对调解书提起变更或撤销之诉。可见，不存在张国云与张是年恶意串通的行为。三、罗观炜的起诉已经超过六个月的除斥期间，无权提起第三人撤销之诉。从罗观炜提交的《执行裁定书》可以证实，罗观炜早在2016年2月就与张国云一起参与张是年财产分配，张国云执行依据即为案涉调解书。因此，罗观炜早就“知道或者应当知道”该调解协议，但罗观炜直至2019年1月才向法院提起撤销之诉，早已超过六个月除斥期间。 张是年、吴惠芳辩称，一、同意罗观炜的上诉意见，对其提出的事实及理由予以认可。二、一审判决不符合事实，明显错误。1.与张国云从未在任何项目进行合伙投资，因资金周转需要向张国云多次借款，并按月息4.5%支付高额利息，双方明显是民间借贷关系。2.与张国云的实际欠款金额与调解书的金额明显不一致。即使按4.5%高息支付，也仅欠张国云6**万元本金，张国云开走小汽车一辆折抵本金55万元，实际仅欠585万元，调解书确认本金750万元，虚增了165万元。如按最高月息2%支付，实际仅欠张国云本金392万元。3.调解书产生的原因。因做生意失败无法归还借款，张国云要求把借贷关系转为投资合伙关系，并把金额写大，以便在执行中多分配一些。如果配合得好，执行到位，承诺给予200万元的生活费。配合不好，就会采取其他行动。考虑到确实存在欠款，就配合签署了调解协议。并配合张国云将原本应在中级法院起诉的案件，拆分为三个案件，在宁化起诉并调解，当日按张国云要求写了一份每月另行支付张国云5万元的协议书，也是为了增加诉讼金额，多分配，完全是虚假的凭空生出来的协议和金额。 罗观炜向一审法院起诉请求：1.依法撤销福建省宁化县人民法院（以下简称宁化法院）作出的（2014）宁民初字第944号民事调解书；2.诉讼费用由张国云、张是年、吴惠芳负担。 一审法院认定事实： 张国云与张是年、吴惠芳合伙协议纠纷一案，该院于2014年7月9日立案受理，在审理过程中，双方对之前2014年2月28日形成的《对账结算凭证》涉及的债权债务重新进行了结算，并于2014年8月22日签订（2014）宁民初字第944号合伙纠纷案件《债权债务确认书》，双方一致确认张国云投资本金1910000元，及截止2014年8月22日的累计收益654175元，同时确认在此之前以张是年、吴惠芳名义出具的类似《对账结算凭证》的凭证一律作废。该案经法院主持调解，该院作出（2014）宁民初字第944号民事调解书，该调解书中，双方当事人自愿达成以下协议：一、张是年、吴惠芳同意于2014年9月10日前退还张国云投资款1910000元和投资收益654175元;二、张是年、吴惠芳同意自2014年8月22日起至实际还款之日止，以张国云投资款1910000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息给张国云；并与本协议第一项一并执行;三、案件受理费41850元，减半收取20925元，保全费5000元，合计25925元，由张是年、吴惠芳负担。在达成上述协议形成（2014）宁民初字第944号民事调解书的同时，双方当事人又自行签订一份《协议书》，该《协议书》载明“张是年自愿从2014年8月22日起至实际履行调解书确定的金钱给付义务时止，每月补偿张国云50×××××元，该款与法院调解书确定给付时间一并支付。”事后，因张是年、吴惠芳未履行（2014）宁民初字第944号案件调解协议确定的还款义务，张国云向法院申请执行。且因张是年亦未履行支付其承诺的每月50000元补偿款给付义务，张国云于2016年10月20日向该院提起合同纠纷诉讼，该案经法院主持调解，该院作出（2016）闽0424民初1541号民事调解书，张国云与张是年自愿达成的协议如下：一、张是年同意支付张国云补偿款480000元，该款定于2018年1月19日前付清；二、张国云同意放弃其他诉讼请求；三、案件受理费16050元，减半收取8025元，由张是年负担。后因张是年未履行上述协议，张国云亦向法院申请执行。2017年9月22日，尤溪法院受理罗观炜与张是年、吴惠芳民间借贷纠纷一案，并于2017年10月17日作出（2017）闽0426民初2254号民事判决书，判决确认张是年、吴惠芳应于该判决生效之日起十日内向罗观炜偿还借款本金14270000元、利息6369765元，本息共计20639765元以及借款本金14270000元自2014年9月1日起至借款付清之日止按月利率1.5%计算的利息。事后，因张是年、吴惠芳未履行判决确定的还款义务，罗观炜向法院申请执行。2019年1月17日，罗观炜向法院提起诉讼，要求撤销该院（2014）宁民初字第944号民事调解书。一审还查明，上述（2014）宁民初字第944号民事调解书、（2016）闽0424民初1541号民事调解书、（2017）闽0426民初2254号民事判决书，因涉案当事人向法院申请执行，目前，正在执行中。 一审法院认为，争议焦点为该院（2014）宁民初字第944号民事调解书应否撤销。具体分析如下： 一、关于该院（2014）宁民初字第944号民事调解书的内容是否存在错误的问题。张国云与张是年之间就本案争议的名为合伙实为借贷之争发生之前，双方确认切实存在大量的资金往来，双方于2014年2月28日经结算形成《对账结算凭证》，且在张国云以此作为证据向该院提起诉讼后，在法院主持调解下，双方就此争议款项于2014年8月22日又经重新结算形成《债权债务确认书》，张国云、张是年、吴惠芳均确认以本债权债务确认书为准，2014年8月22日前以张是年、吴惠芳名义出具的类似对账结算的凭证一律作废。在此基础上，双方自愿达成民事调解协议，随后形成民事调解书，并另外自行达成与该民事调解书有关的补偿款《协议书》，该民事调解协议内容及补偿款《协议书》属双方真实意思表示。且张国云与张是年之间就补偿事宜，在张国云另行提起诉讼后，在法院调解下，双方也自愿达成民事调解协议，形成民事调解书。罗观炜主张该院（2014）宁民初字第944号民事调解书的内容存在错误，无事实和法律依据，不予支持。 二、关于张国云与张是年、吴惠芳达成民事调解协议的行为是否损害罗观炜民事权益的问题。张国云与张是年之间存在大量的资金往来的事实，双方并无争议，在法院主持调解过程中，双方就之前的《对账结算凭证》中涉及金额进行重新结算后形成《债权债务确认书》，该《债权债务确认书》中涉及的金额与之前相比不是增加，而是减少。同时，在张国云与张是年就《债权债务确认书》基础上达成民事调解协议后，张是年与张国云之间又另外自行签订一份补偿款《协议书》，张是年同意每月另外补偿张国云50×××××元补偿款，该补偿款在之后的诉讼中，双方又自愿达成由张是年一次性给付480000元补偿款给张国云的民事调解协议。张国云、罗观炜各自就关于对张是年享有债权的生效法律文书向法院申请执行后，双方共同参与分配张是年的执行标的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第二项、第三项规定，提起撤销之诉的第三人应当提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或部分内容错误并损害其民事权益。罗观炜提出张国云通过虚假诉讼，虚增诉讼标的达成调解协议行为，损害其合法权益的主张，因其提供的证据不足以证明该院（2014）宁民初字第944号民事调解书内容错误并损害其民事权益，其主张不能成立，不予支持。关于张是年提出其受张国云威胁的情况下达成调解协议的主张，因无事实依据，不予支持。 三、关于是否超过诉讼时效的问题。罗观炜以之前不知道(2014）宁民初字第944号民事调解书存在虚假诉讼，其知道的时间点是其本案提起诉讼前后。张国云以罗观炜已参与了三元法院分配张是年的执行标的，有部分财产已划入罗观炜名下，因此罗观炜早已知道涉案调解书的内容，罗观炜提起撤销之诉已经超过6个月的诉讼时效。该院认为，根据法律规定，当事人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。罗观炜、张国云各自关于是否超过诉讼时效问题的诉辩主张，因无法确认罗观炜的民事权益受到损害的事实，且双方均未向该院提供其他相应的证据予以佐证各自的诉辩主张。对此，该院不予确认。关于罗观炜于2019年3月12日申请向三明中院调取《关于对三元区人民法院执行局的控告书》，用以证明罗观炜于2018年11月14日才知道权益受到侵害并向有关单位反映的事实的主张，因罗观炜未在举证期限内或法庭辩论终结前提出，不予采纳。 综上所述，罗观炜的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第三项规定，判决：驳回罗观炜的诉讼请求。案件受理费33088元，由罗观炜负担。 二审中，张国云提交尤溪县人民法院(2014)尤执行字1081号《执行裁定书》、三明市三元区人民法院执行财产分配笔录，以证明罗观炜在2016年2月前参与张是年财产分配，已经知道张国云与张是年存在涉案调解书并据此参与分配的事实。经质证，罗观炜、张是年对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对证明主张需综合全案认定。罗观炜提交本院(2016)闽04民终442号民事判决书，以证明普通债权损害第三人利益的，可以提起第三人撤销之诉。因该证据与本案无法律上关联性，本院不作分析认定。张是年、吴惠芳未提交新证据。 对于一审认定的事实，当事人无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.罗观炜是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格；2.前诉944号调解书是否错误并损害罗观炜民事权益；3.罗观炜提起撤销之诉是否超过六个月法定期间。具体分析认定如下： 一、关于第三人撤销之诉的原告主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，包括有独立请求权和无独立请求权第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，有权提起第三人撤销之诉。一般地，对先诉争议诉讼标的无独立请求权，或者与处理结果无法律利害关系的普通债权人，不具备撤销之诉原告主体资格。考虑到第三人撤销之诉的规范目的，系对民事权益受到虚假诉讼侵害而未能参加诉讼的案外人提供救济，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十条规定，对于原案确系虚假诉讼且无其他常规救济途径的，可确认普通债权人具有以无独立请求权第三人提起撤销之诉的主体资格。本案中，罗观炜与张是年、吴惠芳之间基于民间借贷产生的债权债务关系，与前诉944号调解一案的债权债务关系，系两个独立的民事法律关系。罗观炜对张是年、吴惠芳享有普通债权，对944号调解一案的诉讼标的无独立请求权。但从罗观炜围绕其关于张国云通过原案虚假诉讼进而多分配财产、侵害其民事权益的诉讼请求所提交的证据看，仅就诉讼主体资格问题而言，应以初步、适度审查为原则，无需以查证属实足以证明原案系虚假诉讼为标准，罗观炜完成了立案受理阶段的举证责任，且张是年责任财产确实不足以清偿债务，其财产增减与罗观炜存在经济、事实上的联系，原案处理结果与罗观炜民事权益的实现存在紧密联系。张国云主张罗观炜不具备提起第三人撤销之诉的主体资格，缺乏充分法律依据，本院不予采纳。 二、关于调解书是否错误并损害罗观炜民事权益的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条亦规定，第三人应当提供证据证明：(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第三人撤销之诉系第三人提起的独立的新诉，不能等同于针对先诉提起的审判监督程序，举证证明责任的配置不是返回到先诉状态。因此，对于第三人撤销之诉的实体要件，第三人应有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误；在结果要件上，应证明生效的判决、裁定和调解书的内容损害了第三人的民事权益。罗观炜应围绕诉讼主张，就实体要件(调解书内容错误)和结果要件(调解内容损害民事权益)承担举证证明责任，而不是简单要求原案当事人就法律关系的发生、变更或者消灭承担举证证明责任。 罗观炜主张，944号调解书确认了“投资本金”“投资收益”，该投资定性错误，导致其在执行分配中利益受损。经查，案涉944号调解一案中，张是年认可有收到张国云转账支付的1910000元，张是年在2014年8月22日《债权债务确认书》中确认“退还投资款1910000元”，在法院主持下双方达成调解。张国云与张是年之间的经济往来名为投资实为借贷关系，该纠纷为给付之诉，金钱给付金额与张是年责任财产相关，仅就给付资金的性质而言，是否为投资本金或者借贷本金，并不导致张是年责任财产增减，与罗观炜更无法律上利害关系。故，罗观炜关于调解书错误地将张是年、张国云之间的借贷关系定性为投资关系，调解内容错误损害其民事权益的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。 罗观炜主张张国云、张是年通过调解虚增债务损害其民事权益，明显举证不足：第一，关于张是年向张国云转账支付的款项性质，罗观炜未证明该资金用途为张是年用以清偿张国云转账1910000元所产生的债务。张是年主张提请撤销的三起调解案件中已经偿还张国云逾千万元，与《债权债务确认书》确认的债务金额相矛盾，并无充分证据予以推翻；张国云不予认可，而主张系其他经济往来。第二，罗观炜未举证证明944号调解书确认张是年应支付的本金1910000元为虚增债务。944号调解案中，张国云已就借贷合意及款项交付完成了初步举证责任，张是年在调解中对债务亦予确认。第三，罗观炜未证明调解书确认的“投资收益654175元”违反法律规定，也未证明其违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息利率的规定；第四，罗观炜主张张国云与张是年在前诉944号调解时恶意串通、虚假诉讼，缺乏证据支持。依据《最高人民法院关于防范和制裁诉讼的指导意见》有关规定，虚假诉讼一般包含以下要素：1.以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；2.双方当事人存在恶意串通；3.虚构事实；4.借用合法的民事程序；5.侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。本案一、二审过程中，张是年均否认与张国云存在串通合意，其主张受胁迫调解亦未举证证明。罗观炜主张张国云与张是年恶意串通、虚增债务，缺乏证据支持。综合审查判断借贷发生的原因、交付方式、借贷双方的关系、经济状况等事实，该案不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的虚假民间借贷诉讼情形。因此，罗观炜关于张国云、张是年通过虚假诉讼达成调解损害其民事权益的诉讼主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 三、关于起诉是否超过六个月法定期间问题。第三人撤销之诉，当事人自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼。张国云主张，罗观炜早在2016年2月就与张国云一起参与分配张是年的财产，故罗观炜“知道或者应当知道”该调解协议，罗观炜直至2019年1月向法院提起撤销之诉，超过六个月期间。由于当事人知道调解协议内容不等于知道“调解书全部或者部分错误损害民事权益”，且所谓损害民事权益并不能确定，对张国云此主张不予支持。 综上所述，罗观炜的上诉请求不能成立，应予驳回；吴惠芳拒不到庭，本院依法缺席判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33088元，由罗观炜负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇一九年十月八日 法官助理黄莉花 书记员王晓婷 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 -12-