云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云01刑终696号原公诉机关云南省禄劝彝族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴正龙，男，1990年1月21日出生，汉族，小学文化，农民，云南省禄劝彝族苗族自治县人，住禄劝彝族苗族自治县。2018年12月5日因本案被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于禄劝彝族苗族自治县看守所。上诉人（原审被告人）张进荣，男，1983年10月19日出生，汉族，小学文化，农民，云南省禄劝彝族苗族自治县人，住禄劝彝族苗族自治县。2018年12月10日因本案被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于禄劝彝族苗族自治县看守所。原审被告人曲跃曾，男，1986年9月20日出生，汉族，初中文化，农民，云南省禄劝彝族苗族自治县人，住禄劝彝族苗族自治县。2018年12月22日因本案被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于禄劝彝族苗族自治县看守所。原审被告人杨顺航，男，1984年3月24日出生，汉族，小学文化，农民，云南省禄劝彝族苗族自治县人，住禄劝彝族苗族自治县。2019年1月24日因本案被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于禄劝彝族苗族自治县看守所。原审被告人施东美，曾用名施东，女，1994年7月10日出生，汉族，小学文化，农民，云南省禄劝彝族苗族自治县人，住禄劝彝族苗族自治县。2019年2月14日因本案被取保候审。云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院审理云南省禄劝彝族苗族自治县人民检察院指控被告人吴正龙、张进荣、杨顺航、曲跃曾、施东美犯盗窃罪一案，于2019年6月10日作出（2019）云0128刑初93号刑事判决。宣判后，被告人吴正龙、张进荣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料、讯问上诉人，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人张进荣申请撤回上诉，经审查符合法律规定，本院准予撤诉。本案现已审理终结。原审认定：一、2017年11月12日夜间，张某5邀约普玉明（二人另案处理）趁夜间无人之机，到东川区因民镇因民锡矿山上将附近村民放养在矿山上的十余条黄某赶到因民至舍块公路边水河沟段，后在水河沟公路上等候的被告人吴正龙和徐金顺（另案处理）与张某5、普玉明四人共同将其中的两条黑白花色黄某拉上吴正龙驾驶的货车盗走（经核实：两条黑白花色牛系高某1家黄某）。盗窃得逞后，吴正龙将牛拉到徐某家，以12000元的价格卖给徐某,所得赃款被四人分赃挥霍。经东川区价格认证中心鉴定，被盗的两条黄某总价格为人民币17000元。二、2018年6月3日凌晨，被告人吴正龙、曲跃曾相互邀约后，用事先准备好的锄头、袋子等作案工具，到禄劝县王某1家门口王某1、毕某1家的地里，将王某1、毕某1家地里的500余棵成熟鲜活重楼盗走，盗窃得逞后，二人将所盗重楼拿到寻甸县马街销赃得人民币2350元，曲跃曾分得1000元。经禄劝县价格认证中心鉴定，王某1、毕某1家被盗的重楼价格为人民币8750元。三、2018年6月30日20时许，被告人吴正龙驾驶一辆白色130货车载其妻子施东美行驶到石城××口处，吴正龙看见小场院村黄草坪山上放养有三四十条黄某无人看守，便将其中的两条黄某（一条为黑花色公牛，一条为青色公牛，该黄某系毕某2、施某家的黄某）赶到其货车上盗走。后吴正龙将两条黄某拉至东川销赃得人民币15000元。经禄劝县价格认证中心鉴定，被盗的两条黄某总价格为人民币18720元。四、2018年8月27日凌晨2时许，被告人吴正龙驾驶云Ｅ×××**红色东风牌货车乘载其妻子施东美、张进荣到禄劝县口，被告人吴正龙、张进荣到张某1家牛厩外面，二人将张某1家牛某的三只毛驴从牛某盗走，将毛驴拉到村口小桥处时被村民发现，吴正龙、张进荣将毛驴放走后逃离现场。经禄劝县价格认证中心鉴定，张某1家被盗的三只毛驴鉴定价格为人民币8320元。五、2018年8月下旬的一天夜间21时许，被告人杨顺航、吴正龙、张进荣三人在大基多一起吸食毒品后，吴正龙驾驶云Ｅ×××**红色东风牌货车，载被告人杨顺航、张进荣、施东美到禄劝县雪山乡二台坡禄劝雪山矿业开发有限公司的大自然矿山上，四人见大自然矿山上无人值守，施东美用手电筒帮助吴正龙等人照明，吴正龙、杨顺航、张进荣三人将大自然矿山上的21根潜孔钻机钻杆、4只挖机电瓶、100升左右的柴油、两套挖机斗齿（10个）等物品盗走后拉到昆明销赃得人民币7000元，所得赃款被几人挥霍。经禄劝县价格认证中心鉴定，吴正龙等人在大自然矿山上盗窃的物品价格为人民币21110元。综上，被告人吴正龙参与盗窃五次，所盗财物价值人民币73900元；被告人张进荣参与盗窃二次，所盗财物价值人民币29430元；被告人杨顺航、施东美参与盗窃一次，所盗财物价值人民币21110元；被告人曲跃曾参与盗窃一次，所盗财物价值人民币8750元。另查明，2018年12月5日16时许，禄劝县公安局雪山派出所民警在被告人吴正龙的带领下，昆明市西山区旁，由吴正龙用其本人的电话联张某6荣后，张建荣云南省旁后被民警抓获。被告人施东美于2019年2月14日，在接到雪山派出所电话通知后主动到公安机投案，并如实供述了犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书；2、被告人吴正龙、曲跃曾、张进荣、杨顺航、施东美的正侧面照片、户籍证明、抓获经过、到案经过；3、被告人吴正龙、曲跃曾、张进荣、杨顺航、施东美的供述；4、同案张某5军徐某顺、普玉明及证张某3龙王某2春唐某1文张某4周聂某1海聂某2存普某银周某玉高某2有唐某2春王某3富的证言；5、被害张某1祥毕某1虎王某1兰张某2洪毕某2兵陈某香高某1金的陈述；6、被告人吴正龙对参与盗窃人员的辨认笔录及照片、同案张某5军对盗窃现场的现场辨认笔录及照片；7、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定结论告知书；8、现场勘查笔录及照片、现场方位示意图、平面示意图；9、禄劝县公安局雪山派出所关于抓获张进荣的情况说明。原审法院认为，被告人吴正龙、张进荣、杨顺航、施东美、曲跃曾以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，其中，吴正龙参与盗窃财物价值人民币73900元，属数额巨大；张进荣参与盗窃财物价值人民币29430元，杨顺航、施东美参与盗窃财物价值人民币21110元，曲跃曾参与盗窃财物价值人民币8750元，均属数额较大，五被告人的行为均已触犯国家刑律，构成盗窃罪，应依法惩处。被告人吴正龙协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人施东美在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，被告人施东美犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于五被告人到案后至庭审中认罪态度好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人吴正龙虽有立功表现，认罪态度好，但其多次盗窃，且盗窃数额巨大，社会危险性大，对其不宜适用缓刑。综上，根据五被告人的犯罪事实，犯罪情节、认罪态度，社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十四条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人吴正龙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币四万元；二、被告人张进荣犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人杨顺航犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人曲跃曾犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人施东美犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，上诉人吴正龙不服，以量刑过重为由提出上诉，认为：1、第一起犯罪中盗窃牛系他人提出，上诉人在该起犯罪中仅起次要作用；2、第四起犯罪属于未遂；3、价格认定结论不科学、不客观、不合法；4、上诉人有立功表现；5、上诉人系初犯、偶犯，坦白认罪，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，并经过原审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人吴正龙伙同原审被告人张进荣、曲跃曾、杨顺航、施东美，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中吴正龙多次盗窃，且盗窃数额巨大；张进荣、曲跃曾、杨顺航、施东美盗窃数额较大，五人的行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法予以惩处。吴正龙、张进荣、杨顺航、曲跃曾在参与的共同犯罪中，行为积极、作用主要，系主犯；施东美行为辅助、作用次要，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。吴正龙协助公安机关抓获同案犯张进荣，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。施东美接民警电话通知后自行前往公安机关接受调查，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；吴正龙、张进荣、曲跃曾、杨顺航能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人吴正龙的上诉观点，原审法院已作充分评判，本院不再赘述，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院综合上诉人、原审被告人犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，以及在本案共同犯罪中的作用、地位，所作刑罚裁量并无不当；本案被盗财物依法应予继续追缴，本院对原判遗漏的追缴判项予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，惟适用法律有误，遗漏追缴违法所得，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128刑初93号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）吴正龙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月,并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月5日起至2023年6月4日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、原审被告人张进荣犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月10日起至2020年12月9日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）四、原审被告人杨顺航犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月24日起至2020年7月23日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）五、原审被告人曲跃曾犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月22日起至2019年10月21日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）六、原审被告人施东美犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）七、继续追缴被盗财物发还被害人。本判决为终审判决。审判长  屈艳婷审判员  张金科审判员  李世超二〇一九年十月十一日书记员  李 鹏