陕西省洛南县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕1021民初958号 原告：陕西凯博装饰工程有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区幸福中路东段**新东尚小区********，统一社会信用代码916100007412766535。 法定代表人：王军，公司总经理。 委托诉讼代理人：迟波，陕西维谨律师事务所律师。 被告：陕西老街文化旅游发展有限公司，住所地陕西省洛，住所地陕西省洛南县西城区迎宾大道时代领域小区**楼**码91611021338725818G。 法定代表人：章克勤，公司总经理。 委托诉讼代理人：金煜皓，公司副总经理。 委托诉讼代理人：穆治平，陕西秦南律师事务所律师。 被告：陕西尚国实业有限公司，住所地陕西省西安市国，住所地陕西省西安市国家民用航天产业基地航天中路**众创空间****610138MA6W5X9Q48。 法定代表人章克勤，公司总经理。 委托诉讼代理人：金煜皓，公司职工。 原告陕西凯博装饰工程有限责任公司与被告陕西老街文化旅游发展有限公司、陕西尚国实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西凯博装饰工程有限责任公司委托诉讼代理人迟波，被告陕西老街文化旅游发展有限公司委托诉讼代理人金煜皓、穆治平，被告陕西尚国实业有限公司的委托诉讼代理人金煜皓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令第一被告陕西老街文化旅游发展有限公司向原告支付工程款5972501.62元；2、请求判令第一被告承担付清工程款之前的逾期付款违约金，违约金按年利率24%，从2019年1月26日计算到给付之日；3、请求依法判令第二被告对上述工程款和违约金承担补充责任；4、诉讼费、保全费、保全保险费由二被告共同承担。事实及理由：2017年7月25日，原告与第一被告签订《装饰工程施工合同书》，约定原告承接第一被告位于洛南县川西路旁的“华阳老街花溪弄民俗酒店室内装饰工程”，承包方式为包工包料。合同第十条第（二）款第5项约定，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关竣工资料交送甲方，甲方自收到上述资料2天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在约定时间内结清尾款”,合同第十条第（六）款约定，合同签订后原告进场施工，完成总工程量80%时，第一被告支付工程款100万元；工程办理结算后，剩余工程款在三个月内分期支付至工程款的97%，剩余3%作为质保金在质保期满后30日内付清。合同第十条第（八）款约定，甲方付款每逾期一天，向乙方支付欠款3‰的违约金。2017年9月30日，原告施工完毕并交付第一被告使用。但第一被告一直不配合办理验收及竣工结算等相关手续，直到2018年10月23日，第一被告才对原告提交的工程结算书及相关竣工资料予以签收，但并没有在2日内提出异议，应视为同意该结算金额，工程总造价为7312501.62元，第一被告仅支付134万元，尚欠5972501.62元未付。经原告了解，第二被告为第一被告唯一股东，其所认缴的4000万元注册资本尚未实际出资，所以，按照法律规定第二被告应在未出资本息范围内对第一被告不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 被告陕西老街文化旅游发展有限公司辩称，一、原告所承包的工程至今没有结算，工程量和工程款仍不确定。按照合同约定，工程竣工后承包人应制作并交付竣工报告及竣工资料，在双方确定无误后进行结算。原告没有提交竣工报告和资料，导致其提交的结算书无法审核。二、原告未按约定提交竣工资料属违约。根据合同第十条第（二）款第5项约定，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关竣工资料交送甲方，甲方自收到上述资料2天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在约定时间内结清尾款”之约定，原告应向被告提交竣工资料，但原告至今没有向被告提交竣工报告、竣工图纸等资料，致被告无法对工期、工程的最终状态以及实际完工的工程量进行确认。三、原告的结算书不能作为确定和支付工程款的依据。1、原告混淆了合同第十条“（二）工程的质量与验收”与“（六）付款办法”项下的约定。按约定，原告提出工程结算并将相关竣工资料交送被告，被告接到上述资料2天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，该约定仅指对工程量与验收的约定，并不是对工程结算办法的约定，不能作为确定工程价款之依据。2、按照合同第十条（六）付款办法“3、工程验收合格后，乙方向甲方提交工程决算书肆分，甲方在收到决算书20日内审核完毕，如发生分歧，双方须核对工程量，必要时须现场进行实地测量，并经双方签字确认盖章后返回乙方一份”。原告仅提供了结算书三份，且存在严重缺陷与问题，不符合工程决算规范。同时，该条款并不直接产生被告收到后逾期答复将产生认可结算金额的法律后果。3、鉴于原告未按约定提交竣工资料以致被告无法对结算书中的工程量等进行审核。被告对结算书中计算的工程量、工程款均有异议认为应提交专业审计机构审核以确定工程款金额。四、原告未按约定履行保修义务属于违约。被告接受工程后，发现原告有部分项目未完成、部分工程项目未按规范操作存在质量缺陷且足以影响正常使用，被告让原告维修，原告拒绝，原告对存在缺陷与未完工程自己进行处理，截止目前，保修期未满，原告要求质保金无据，不应支持。五、原告完成的装修工程及采购的设备设施有重大遗漏，其制作的决算书不真实。部分工程未完成；酒店装修附加项中家具部分施工方按认价单中确认价格计入，实际施工方并未与被告办理移交手续，认价单中的数量及家具品种与酒店部清点数量不符。六、被告已支付原告工程款2149400元而非原告所称的134万元。另外，结算单上的30万元管理费属于重复计算，因为结算书中的各分项价款中均包含15%的管理费。另外，签证等材料上张来宝的签字无效。综上，原告的诉讼请求不能成立，不应支持。 被告陕西尚国实业有限公司辩称，一、答辩人与陕西老街文化旅游发展有限公司是两个不同的法人。二、答辩人作为陕西老街文化旅游发展有限公司的股东，即使未按规定实际出资，该行为产生的法律后果也仅仅是在认缴限额内负有补足义务，不产生对陕西老街文化旅游发展有限公司之外主体承担责任的问题。三、陕西老街文化旅游发展有限公司经营状态正常，所涉案件多，并不代表其丧失偿债能力。 经审理查明，2017年7月25日，原告陕西凯博装饰工程有限责任公司（乙方）与被告陕西老街文化旅游发展有限公司（甲方）签订《装饰工程施工合同书》，合同约定：由原告承揽华阳老街·花溪弄民俗酒店室内装饰工程。承包方式为包工包料。工程范围为B2-B8栋室内装饰工程。合同第十条第（二）工程质量与验收：1、本工程以设计图纸、作法说明设计变更和《住宅装饰工程施工规范》GB50327-2001为验收依据。2、甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予认可。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，若复验不合格，复验及返工费用由乙方承担。4、工程竣工后，乙方应于正式竣工验收之日前1天向甲方发送竣工验收通知书，甲方自接到通知3日内组织验收，验收合格后签发竣工验收单和办理移交手续。如甲方在规定的时间内不组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期（3日内）。5、工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关竣工资料交送甲方。甲方自接到上述资料2天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在约定时间内结清尾款。（五）工程价款和工程量计算办法：1、合同总价：根据结算确定合同总价；2、结算依据：根据双方确认的项目单价确认单和工程签证单进行结算。4、措施费、管理费为11.59%，税金为3.41%，发票为普票。（六）付款方法：1、合同签订后乙方进场施工，2017年8月12日前完成到总工程量的80%时，甲方支付工程款100万元；3、工程验收合格后，乙方向甲方提交工程决算书肆份，甲方在收到正式的决算书20天内审核完毕，如发生分歧，双方须核对工程量，必要时须现场进行实地测量，并经双方签字确认盖章后返回乙方一份。4、工程办理结算后，剩余工程款甲方在三个月内分期支付给乙方至工程款的97%，剩余3%作为质保金，在质保期满后30日内付清。（八）违约责任：5、未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用，造成损失由发包人负责。（九）保修：1、工程竣工结算时，甲方从应给付乙方的工程款内，按结算工程价款的3%预留工程保修费。2、保修期为一年，保修起始日从甲方代表在验收记录上签字之日起算。3、甲方应在保修期满后30天内将剩余保修金一次性退还乙方。 原告在施工过程中，甲乙双方经协商对部分工程内容进行了调整。 2018年9月8日，被告陕西老街文化旅游发展有限公司材料员张来宝在原告提交的《工程竣工验收单》上签字。该验收单上的工程内容为：花溪弄民俗酒店B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8、B10栋室内装修工程，包括遗留工程收尾工程。 2018年10月23日，被告陕西老街文化旅游发展有限公司副总金煜皓在原告提供的《工程结算书》上签字。该《工程结算书》上显示工程结算总价为7312501.62元，其中有一项为工程管理费30万元。 又查明，被告陕西老街文化旅游发展有限公司共计支付原告工程款2149400元。 另查明，被告陕西尚国实业有限公司为被告陕西老街文化旅游发展有限公司唯一股东。 上述事实主要有《装饰工程施工合同书》、《华阳老街.花溪弄民俗酒店设计合同》、《工程竣工验收单》、《洛南县花溪弄民俗酒店装修工程结算书》及双方当事人陈述等证据证明，本院予以确认。 本院认为：原告与被告陕西老街文化旅游发展有限公司签订的《装饰工程施工合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，且双方均无异议，应予确认。 本案原、被告争议的问题主要是：一、原告提供的《工程结算书》能否作为确定工程价款的依据；二、应付款的数额；三、违约金的计算；四、被告陕西尚国实业有限公司应否承担补充责任。 首先，关于原告提供的《工程结算书》能否作为确定工程价款的依据问题。 合同第十条第（六）项第5约定的“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关竣工资料交送甲方。甲方自接到上述资料2天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在约定时间内结清尾款”。按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，本案中，原告施工结束后，向被告陕西老街文化旅游发展有限公司提交了《工程结算书》及竣工结算相关资料，被告陕西老街文化旅游发展有限公司于2018年10月23日签收，但未在约定的期间提出异议，应视为同意该《工程结算书》。 被告陕西老街文化旅游发展有限公司提出，合同第十条第（六）项第3约定“工程验收合格后，乙方向甲方提交工程决算书肆份，甲方在收到结算书20日内审核完毕，如发生分歧，双方须核对工程量，必要时须现场进行实地测量，并经双方签字确认盖章后返回乙方一份”，所以，不应以原告提交的《工程结算书》为依据确定工程造价。本院认为，首先，合同第十条第（六）项第3属于付款方法条款，而合同第十条第（六）项第5属于工程质量与验收条款。质量合格并经验收后，出具结算文件，符合建设工程的一般程序。其次，原告向被告提交的《工程结算书》既附有工程结算汇总表，又附有工程竣工的相关材料，被告如发现原告提交的资料存在问题，有权按照约定要求原告予以补充，被告未提出补充要求，应视为其放弃行使该权利。第三、该工程属于边施工、边使用的情况，被告在已经实际使用该工程的情况下，至今也未对工程量、工程单价等问题提出异议，也未要求核对工程量，或现场进行实地测量。第四、按照合同第十条第（五）工程价款和工程量计算办法约定，结算依据为根据双方确认的项目单价确认单和工程签证单进行结算。而原告提交的《工程结算书》包含有项目单价确认单和工程签证单。 综上，原告要求按照《工程结算书》确定工程价款之请求，本院对合理部分予以支持。被告陕西老街文化旅游发展有限公司提出原告提交的《工程结算书》不能作为认定工程价款依据的观点，本院不予采纳。 其次、关于应付款的数额问题。 （一）、工程造价。被告陕西老街文化旅游发展有限公司提出结算书的各分项价款中已包含管理费（15%），《工程结算汇总表》中的30万元的工程管理费属于重复计算。这一问题原告解释为该30万元的管理费系被告陕西老街文化旅游发展有限公司口头承诺，将西安木林森装饰有限公司和原告两个公司的工程管理工作统一交由宋思祥管理，而向宋思祥个人支付的费用。本院经审查认为，其一，工程结算书的单项价款中包含了15%的措施费、管理费、税金，原告未提供证据证明该30万元属于被告陕西老街文化旅游发展有限公司应向其支付的工程款；其二，如果该30万元的约定属实，也应该是宋思祥个人和陕西老街文化旅游发展有限公司之间的约定，而不应认定为被告陕西老街文化旅游发展有限公司应向原告支付的工程款。因此，被告陕西老街文化旅游发展有限公司提出30万元应予扣减的观点，本院予以采纳。所以，原告的工程造价实际应为7012501.62元。 （二）保修费和保修期。按照合同约定，工程竣工结算时，甲方从应给付乙方的工程款内，按结算工程价款的3%预留工程保修费。保修期为一年，保修起始日从甲方代表在验收记录上签字之日起算。甲方应在保修期满后30日内将剩余保修金一次性退还乙方。据上，保修金按照3%计算为210375.05元。 被告陕西老街文化旅游发展有限公司的张来宝于2018年9月8日在原告提供的《工程竣工验收单》上签字，张来宝系该公司的材料员，原告有理由相信张来宝的签字能代表被告陕西老街文化旅游发展有限公司，且被告陕西老街文化旅游发展有限公司也未提供证据证明张来宝的签字无效。所以，对张来宝签字的效力应予认定。据上，保修期应从2018年9月9日起到2019年9月9日届满。保修金的支付时间按约定为保修期届满后的30日内，即2019年10月9日。 综上,由于现在保修期和保修金的付款期限已过，故扣除被告陕西老街文化旅游发展有限公司已付原告的2149400元，实际应由被告陕西老街文化旅游发展有限公司再支付原告工程款4863101.62元。 第三、关于违约金问题。 原告要求按年利率24%计算违约金，依据不足，应根据有关规定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。鉴于合同约定工程办理结算后，剩余工程款甲方在三个月内分期支付给乙方至工程款的97%，剩余3%作为保修金，在保修期届满后的30日内付清。所以，应付款扣除保修金的部分4652726.57元应从2018年10月23日被告陕西老街文化旅游发展有限公司接收《工程结算书》以及异议期届满之次日起三个月之后即从2019年1月26日开始计算至给付之日；保修金210375.05元从保修期届满之次日起30日之后开始计算利息，即2019年10月10日开始计算利息至给付之日。 第四、原告要求被告陕西尚国实业有限公司对上述工程款和违约金承担补充责任问题。 虽然被告陕西尚国实业有限公司是被告陕西老街文化旅游发展有限公司的唯一股东，但并无证据证明被告陕西尚国实业有限公司具备承担补充责任的法定条件。故对原告的此项请求，本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告陕西老街文化旅游发展有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告陕西凯博装饰工程有限责任公司工程款4863101.62元及违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中4652726.57元从2019年1月26日计算至给付之日，210375.05元从2019年10月10日计算至给付之日）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费57510元，由被告陕西老街文化旅游发展有限公司负担47510元，原告负担10000元。诉讼保全费5000元、诉讼保全责任保险费13060元，计18060元，由原告与被告陕西老街文化旅游发展有限公司各负担9030元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长  刘剑龙 审 判 员  贺龙山 人民陪审员  焦建平 二〇一九年十月二十四日 书 记 员  郭文超 1