江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2225号上诉人（原审原告）：江苏东润房地产开发有限公司,统一社会信用代码91321291795375980Y，住所地泰州市永兴东路**。法定代表人：刘步青，该公司董事长。委托诉讼代理人：李冬梅（特别授权），江苏康政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东润首府物业管理委员会，，住所地泰州市东润首府传达室法定代表人：高飞。委托诉讼代理人：徐哲敏，女，1978年7月9日生，汉族，住江苏省泰州市医药高新区。系该单位委员。被上诉人(原审第三人)：江苏鑫焱物业管理有限公司，统一社会信用代码913212003312397373，，住所地泰州市野徐镇康居社区管理服务中心****法定代表人：陈春燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘师阳、鞠小敏（特别授权），泰州医药高新技术产业开发区寺巷法律服务所法律工作者。上诉人江苏东润房地产开发有限公司（以下简称东润房地产公司）因与被上诉人东润首府物业管理委员会（以下简称东润物管会）、江苏鑫焱物业管理有限公司（以下简称鑫焱物业公司）业主撤销权纠纷一案，不服江苏省泰州高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2019年8月22日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人东润房地产公司的委托诉讼代理人李冬梅，被上诉人鑫焱物业公司的委托诉讼代理人刘师阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东润房地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1、《江苏省物业管理条例》虽然规定了物业管理委员会可代行业主大会职责，但该条例并没有明确规定物管会代行职责有需要满足法定程序和条件，可径自直接决定。省条例第十三条列明的成立业主大会的条件，是指因开发建设的进度原因使整个小区暂时尚未达到成立业主大会的规模和标准，使整个小区尚不具备业主大会的成立条件，但是在已经完成建设开发并已交付、入住的这部分小区范围内，双二分之一要求的客观条件当然已经形成。业主大会成立条件的内容之一是一个规模和范围大小的概念，而双二分之一要求只是一个特定范围内建筑物面积比例、业主人数比例的比例概念，二者毫无关联。本案中，东润物管会在决定这部分已交付入住的小区内是否更换和选聘物业时，完全可以且完全应当按照物权法、省条例的规定，组织已经入住东润首府小区的这部分业主（包括上诉人）通过集体讨论或者书面征求意见的方式进行表决，并根据是否满足双二分之一的法定条件来决定是否更换物业。本案事实上的争议焦点是已经进行了的小区业主就更换物业问题的表决是否满足了双二分之一的条件，根本就不是无法组织表决、双二分之一的条件和要求无法成就，东润物管会可直接选聘物业的问题。2、根据物业管理条例第二十六条规定，只有业主委员会才有权与物业服务企业签订物业合同，东润物管会无权选聘和更换物业服务企业。3、一审判决未达到应有的法律效果和社会效果。二、一审认定事实不清。对双方争议的东润物管会作出更换物业决定时的业主表决结果是否满足了双二分之一程序条件和要求的相关事实，未予审查和认定。对物管会作出更换物业决定，严重侵害上诉人及业主权益的事实也未予审查和认定。三、一审判决未对上诉人提出的东润物管会更换物业的决定侵害了上诉人及业主权益的诉求及事实和理由进行审理，存在程序违法。被上诉人东润物管会辩称，1、上诉人认为东润物管会作出更换物业的事实侵害其合法权益是错误的。东润物管会跟泰州市鑫盛物业服务有限公司（以下简称鑫盛物业公司）沟通过，希望跟东润物管会签一个正式的合同，在鑫盛物业公司置之不理的情况下才决定选鑫焱物业公司。在与鑫焱物业公司签订合同过程中，东润物管会降低了服务费用，增加了付费考核的办法，更好维护了业主的权利，不存在侵犯其利益的说法。2、上诉人说只有32名业主参加了投票，是偷换概念，我们是在东谢社区的领导下成立的业主代表大会，当时选出了39名业主代表，32名是业主代表并不是简单的业主，远远超过了二分之一。其他同鑫焱物业公司的答辩意见。请求驳回上诉。被上诉人鑫焱物业公司辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。根据国务院物业管理条例与省物业管理条例规定，本案的东润小区正是因为不具备召开业主大会的条件，才没有成立业主大会。既然条件不成就，那东润物管会也不能确保代行业主大会职责能够达到规定的条件。故一审法院无需审查东润小区更换物业是否达双二分之一的事实了。2、一审审理程序合法。法院审理案件是根据当事人的诉请以及请求法律基础进行审理，而本案上诉人的诉请并不明确具体。2018年7月8日东润物管会形成的是一份会议纪要，并没有作出任何书面决定。在会议纪要形成后，东润物管会与鑫焱物业公司签订了物业管理服务委托合同，终止了前期物业服务协议并进行了告知。东润物管会并没有作出“更换物业管理公司，委托江苏鑫焱物业管理有限公司为东润首府提供物业服务”的书面决定。上诉人的诉讼请求根本没有明确具体说明。3、东润物管会与鑫焱物业公司签订物业管理服务委托合同，终止与前期物业的服务协议之行为完全合法有效，没有侵害到上诉人的合法权益。东润物管会召开业主代表大会，是代行业主大会和业主委员会的职责，其讨论结果通过终止前期物业选聘新物业的事项，程序合法有效，对所有业主均有约束力。两被上诉人签订的物业管理服务委托合同是双方真实意思表示，不违反法律法规规定，应为合法有效。在东润物管会与鑫焱物业签订合同生效的同时，前期物业服务协议即行终止，该终止行为也是合法有效的。故上诉人要求撤销决定没有事实和法律依据。东润房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销被告东润物管会作出的更换原有物业管理公司，委托鑫焱物业公司为东润首府小区提供物业服务的决定；2.被告东润物管会负责督促并落实鑫焱物业搬离东润首府小区；3.本案诉讼费由被告东润物管会承担。一审法院认定事实：2017年9月7日，泰州医药高新技术产业开发区住房建设局（以下简称住建局）批复，经凤凰街道东谢社区居民委员会精心组织，于2017年8月26日召开了首届东润物管会成立会议，会议的各项程序和选举结果是合法、有效的，同意成立东润物管会，有效期自2017年8月26日至2020年8月25日。主任：田国华，副主任：高飞、钱济，委员：瞿富凤、刘巧珍、于小梅、帅建冬、刘莹、徐哲敏、丁凤、张学龙。2017年11月9日，住建局出具业主委员会（物业管理委员会）备案证明，东润物管会任期为三年，自2017年8月26日至2020年8月25日止（业主大会成立后，东润物管会任期自动终止），现予以备案。2018年4月9日，东润物管会向泰州市鑫盛物业服务有限公司出具《关于续签物业服务合同事宜的函》，载明：东润物管会已于2017年8月26日成立，为了更好地做好小区物业服务管理，现通知如下：1、按照省物管条例以及前期物业合同相关条款，前期物业合同已于东润物管会成立之日即2017年8月26日到期，需签订新物业合同。基于小区现状，业主代表大会决定优先考虑续签（但不放弃选聘新物业公司），请你公司委派专人和东润物管会进行新合同等相关事宜的商洽，商洽日期拟定在本月内。2、按照省物管条例，请你公司如实公示2017年物业费收支情况，并接受东润物管会的核查。3、新合同未签订前，请你公司做好当前小区物业服务，不要激化物业公司与业主的矛盾，以免影响新合同的续签。请你公司收到此函后，与于晓梅联系拟定商洽日期。2018年7月5日，东润物管会向泰州市鑫盛物业服务有限公司出具《关于提交物业用房和广告费明细的函》，载明：1、在2018年7月30日前向东润物管会提交物业用房明细；2、在2018年7月15日前向东润物管会提交2016年、2017年、2018年广告费收入明细；3、2018年4月9日送达你公司的函至今未予答复，业主视你公司在提供无偿服务，业主代表大会将启动新物业选聘程序。请你公司收到此函后，与于晓梅联系提交相关书面材料。2018年7月8日，东润物管会东作出【2018】1号关于第二次业主代表大会会议纪要的公告。2018年7月16日，东润物管会与鑫焱物业公司签订《物业管理服务委托合同》。2018年7月29日，东润物管会向泰州市鑫盛物业服务有限公司出具《关于前期物业服务协议终止以及限期交接的函》，载明：新物业合同已签订，自2018年7月16日起生效，前期物业服务协议已终止。公告【2018】3号已载明你公司自2018年7月18日起至7月28日做好相关交接工作，但你公司至今未与新公司交接，现再次告知你公司于8月1日前做好交接并撤出。一审法院认为：依据《江苏省物业管理条例》第二十七条规定由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。物业管理委员会代行业主大会和业主委员会职责，作出选聘和解聘物业服务企业的决定，是否需要符合国务院《物业管理条例》第十二条的规定“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的条件。该院认为，国务院《物业管理条例》第十一条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第十五条规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。第十六条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。国务院《物业管理条例》的规定，是基于在正常情况下能够正常召开业主大会，产生业主委员会时，对业主大会、业主委员会的职权作出了规定。如选聘和解聘物业服务企业是业主大会的权利，但应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。但《江苏省物业管理条例》第十三条规定，符合下列条件之一的，应当召开首次业主大会或者业主代表大会（以下统称业主大会）会议：（一）物业管理区域内房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上的；（二）物业管理区域内业主已入住户数的比例达到百分之五十以上的。第二十七条规定，不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。物业管理委员会的人员组成，应当在所在物业管理区域内显著位置公示。按照《江苏省物业管理条例》第二十七条规定，成立的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。该条中规定的“代行业主大会和业主委员会职责”，怎么理解，怎么代行。物业管理委员会代行业主大会职责，应当指国务院《物业管理条例》第十二条规定的职责，即决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，决定本条例第十一条规定的其他事项。此时，是否应当适用“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”物业管理委员会代行业主大会和业主委员会职责时，是否也要求物业管理委员会按照国务院《物业管理条例》第十二条规定，在作出选聘和解聘物业服务企业时，应当获得“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主”同意。专有部分占建筑物总面积的意思是相当于“物业管理区域内房屋出售并交付使用的建筑面积”。《江苏省物业管理条例》第二十七条设立了两个选择性前提条件：第一不具备成立业主大会条件。根据国务院《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。《江苏省物业管理条例》第十三条规定，符合下列条件之一的，应当召开首次业主大会或者业主代表大会会议：（一）物业管理区域内房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上的；（二）物业管理区域内业主已入住户数的比例达到百分之五十以上的。对召开业主大会作出了相应的规定，涵意基本是一致的，这是召开业主大会的条件。由于不具备上述条件，就不可能成立业主大会，也就是说此时“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的客观条件尚未形成，如果物业管理委员会代行业主大会职责，又怎么能确保这条件的实现。第二具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的。是有条件成立没有成立，但经政府指导后仍不能成立。意味着出现“应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”条件不能满足，导致不能成立业主大会。在这种情况下，物业管理委员会代行业主大会职责时，如何能确保“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”因为有条件成立业主大会而不能成立业主大会，肯定是不能通过成立业主大会采取集体讨论的形式作出决定的，对“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的要件也是不可能实现的。第三根据国务院《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。对业主大会会议的形式采用了两项选择性条件，即可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。可能选择其中之一的形式进行，不是两种形式都必须选择或逐一选择适用。物业管理委员会代行业主大会职责的前提是“因为有条件成立业主大会而不能成立业主大会”，显然是选择的业主大会会议的形式是“采用集体讨论的形式”，基于政策的延续性，此时，业主大会会议“采用集体讨论的形式”已不能进行，又如何让物业管理委员会代行业主大会职责是确保“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的要件的成就，也是不可能实现的。第四国务院《物业管理条例》第十二条规定业主大会会议的职权，其本身是基于“业主大会已成立”这一前提，然后对业主大会所作的决定设定了相应的限定条件，即“经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”而《江苏省物业管理条例》第二十七条的适用前提是“业主大会有条件成立经指导仍不能成立”，与国务院《物业管理条例》第十二条规定的前提条件是不一样的，《江苏省物业管理条例》第二十七条是对国务院《物业管理条例》的有益补充。另外，物业管理委员会代行业主委员会职责，应当指国务院《物业管理条例》第十五条规定的职责，即（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。本案中，物业管理委员会代行业主委员会职责与物业服务企业签订物业服务合同，不存在法律上的争议。判决：驳回原告江苏东润房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告江苏东润房地产开发有限公司负担。本院二审期间东润房地产公司提供业主意见征询函334份。证明东润小区广大业主对鑫盛物业公司的支持，同时也证明被上诉人东润物管会可以通过书面征询意见的形式来决定是否选聘新的物业，只不过其未达到双二分之一的比例而已。被上诉人东润物管会质证认为，1、从征询函中可以看出集中在3、6、7号楼，并不能代表所有商品房业主的意见。2、上诉人存在打电话询问业主，帮业主代签的情况，也有由装修公司的人代签意见函，也有让孩子签意见函的，故不能达到其证明目的。被上诉人鑫焱物业公司质证认为，1、对该证据的真实性不予认可。作为被上诉人或者第三人根本无法核查征询函被送达人签字的真实性。2、该征询函表述的内容是对上诉人前期物业的介绍，并没有征询是否对该物业管理公司满意的相关意见，同时该征询函也不能体现就是广大业主对鑫盛物业公司的支持，与本案没有关联性。上诉人认为可以通过书面征询意见形式决定是否选聘新物业，不代表被上诉人通过召开业主代表大会讨论通过的相关事项就没有法律效力，因此该证据不能达到上诉人所要证明的全部目的。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院另查明，在鑫盛物业公司与业主签订的东润首府家园（东区）前期物业服务协议中对物业管理服务内容约定为：房屋建筑共用部位的维护和管理；房屋共用设施设备及其运行的维护和管理；房屋装饰装修管理；小区安全、保洁等方面的管理服务以及车辆行驶、停放等。有关物业管理服务费用的收取为：高层0.90元/㎡•月；多层0.50元/㎡•月；商铺3.50元/㎡•月；会所4.50元/㎡•月；电梯能耗费为0.80元/㎡•月，五层以下（含五层）按0.60元/㎡•月；公共能耗费每户每年按200元缴纳；停车服务费收费标准参照泰价房[2009]68号文件执行；等。在东润物管会与鑫焱物业公司签订的物业管理服务委托合同中对物业管理服务内容约定为：房屋建筑本体共用部位的日常维修、养护和管理；共用设施、设备的日常维修、养护、运行和管理；附属建筑物、构筑物的日常维修、养护和管理；共用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理；附属配套建筑和设施的日常维修、养护和管理；公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运；交通与车辆停放的管理；维护公共秩序；等。有关物业管理服务费用的收取为：高层0.70元/㎡•月；多层0.50/㎡•月；商铺3.50元/㎡•月；会所4.50元/㎡•月；别墅2.85元/㎡•月；电梯费五层以上0.50元/㎡•月；五层以下（含五层）0.40元/㎡•月；公共能耗费每户每年按100元缴纳；停车服务费地上（走亲访友）6小时内免收，超过6小时按10元/天计算，地下，地下车位40元/车位•月·本院认为，根据《江苏省物业管理条例》第二十七条第一款规定，小区不具备成立业主大会条件的，经物业所在地的区物业管理行政主管部门或街道办事处指导后仍不能成立的，可以由街道办事处、社区居民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。本案中，东润首府小区在不具备成立业主大会的条件下，经泰州医药高新技术产业开发区住房建设局批复同意成立东润物管会，代行业主大会和业委会的职责。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益，业委会执行业主大会的决定事项。东润物管会成立后，两次发函至鑫盛物业公司，要求商谈订立物业服务合同、公示物业费收支情况等事宜，但鑫盛物业公司均未予理睬。为维护小区的稳定，确保小区业主享受正常的物业服务，东润物管会召开业主代表大会，并经大多数业主代表同意，选聘鑫焱物业公司并签订物业管理服务委托合同。且该物业管理服务委托合同所载明的物业管理服务内容与前期物业服务协议所约定的服务内容基本相同，而物业管理服务费用与前期物业服务相比均有所下降。由此可见，东润物管会系为了维护小区全体业主的利益与鑫焱物业公司签订物业管理服务委托合同。根据《中华人民共和国物业管理条例》第十二条，业主委员会的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可要求法院予以撤销。本案中，东润物管会与鑫焱物业公司签订物业管理服务委托合同并未侵害上诉人合法权益，故上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人江苏东润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇一九年十月二十八日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红