四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川11刑终193号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王军，男，1981年7月5日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省乐山市市中区，住乐山市市中区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月23日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2019年1月4日被监视居住，2019年6月20日被四川省乐山市市中区人民法院决定取保候审，2019年9月9日被四川省乐山市市中区人民法院决定逮捕。现押于四川省乐山市看守所。 辩护人杜代刚，四川三江汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何健，男，1983年8月1日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省沐川县，住四川省乐山市市中区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月3日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2019年8月29日被监视居住，2019年9月9日被四川省乐山市市中区人民法院决定逮捕。现押于四川省乐山市看守所。 辩护人喻之阳，四川众能律师事务所律师。 原审被告人陈军，男，1985年5月14日出生于四川省乐山市五通桥区，汉族，大学文化，无业，户籍所在地四川省乐山市五通桥区，住四川省乐山市市中区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月15日被取保候审，2019年8月30日被监视居住。 原审被告人杜华玉，男，1996年3月12日出生于四川省犍为县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省犍为县，住犍为县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月31日被取保候审，2019年8月29日被监视居住。 原审被告人黄春梅，女，1986年1月9日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省沐川县，住沐川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月29日被取保候审，2019年8月29日被监视居住。 原审被告人齐延，女，1995年4月1日出生于四川省沐川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省沐川县，住沐川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月28日被取保候审，2019年8月29日被监视居住。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人王军、何健、陈军、杜华玉、黄春梅、齐延犯开设赌场罪一案，于2019年9月9日作出（2019）川1102刑初1号刑事判决。原审被告人王军、何健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王军、何健，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经过合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判经审理查明：2018年2月3日至2018年3月23日，被告人王军（微信名：珍惜人生、无聊）与刘某（另案处理）及被告人陈军（微信名：找我收米、过去）、何健（微信名：Herman牛）、杜华玉（微信名：华玉儿来喝酒～）在网上建立“快乐一家亲”的微信群招揽赌客，组织赌客参与到名为“快乐牛牛”的APP中加入俱乐部以“斗牛牛”的方式进行赌博，同时招揽被告人黄春梅、齐延为该赌场的财务人员，负责为赌客在APP中开设赌博房间、赌资赔付，聘请王某1、周某（已被行政处罚）活跃微信群气氛、邀约赌客到APP中参加赌博、核算股东分红。该赌场由当班财务人员开好赌博房间赌客加入后，在房间内进行下注、“斗牛牛”比大小，利用APP中自动结算比大小分数核算赌客输赢情况，将APP中1积分兑换为1元人民币，并通过微信或支付宝方式进行转账结算。该团伙对每局参与赌博的赢家抽取5%作为赌博群的盈利。 另查明，该赌场群中，刘某和被告人王军、陈军、何健自赌场开设时即为股东，被告人杜华玉于2018年3月加入成为股东。该赌博群用于招揽赌客的微信群为“快乐一家亲”，用于发送战绩的微信群为“图群”，用于股东和财务人员沟通交流的微信群为“会议室”，该赌博群使用的快乐牛牛APP俱乐部账号为43×13，该俱乐部内共有账号445个。根据账本和“会议室”微信群所发送的分红表统计，被告人王军参与24天，获利151123元；刘某和被告人何健为一股（账本记录为“二蛮”）参与25天，获利174629元，其中何健获利50000元；被告人陈军参与25天，获利24837元；被告人杜华玉参与11天，获利27560元。财务人员黄春梅获利9000元，齐延获利2448元。该赌博群共计获利人民币389597元。 2018年3月23日，被告人王军被公安机关抓获归案；同年4月3日，被告人何健被公安机关抓获归案。被告人齐延、陈军、黄春梅、杜华玉分别于2018年4月28日、2018年5月15日、2018年5月29日、2018年5月31日主动到公安机关投案。六被告人到案后，均如实供述了犯罪事实。2018年4月19日被告人王军、何健分别被乐山市公安局市中区分局决定取保候审，期间被告人王军和何健分别羁押28天和17天。 被告人王军在案件侦查过程中退缴赃款98270元，审理过程中退缴赃款52853元；何健在案件侦查过程中退缴赃款50000元；陈军在案件侦查过程中退缴赃款24837元；杜华玉在案件侦查过程中退缴赃款27560元；黄春梅在案件侦查过程中退缴赃款9000元；齐延在案件侦查过程中退缴赃款2448元。刘某在另案中已退缴“二蛮”名下所获赃款124629元。本案所有赃款均全部退缴完毕。 上述事实，有经庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书、取保候审决定书、户籍信息登记表、到案经过、支付宝注册信息及交易信息、扣押决定书及扣押清单、行政处罚决定书及行政处罚告知笔录和处罚票据、微信账号照片、账本复印件、追缴凭据，证人王某1、周某、谢某1、张某、朱某、向某、王某2、祝某、郑某1、李某、广某、邹某、唐某、熊某、胡某、谢某2、宿某、郑某2、杨某、叶某、何某等人的证言，同案人刘某的供述、被告人王军、何健、陈军、杜华玉、黄春梅、齐延的供述与辩解，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。 原判认定：一、被告人王军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人何健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人杜华玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人黄春梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；六、被告人齐延犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；七、六被告人退缴赃款人民币264968元依法没收，上缴国库；扣押在案的手机予以没收，由扣押机关予以处置。 上诉人王军上诉及其辩护人提出，侦查期间查明王军获利98270元，交给一审法院的52853元不是获利，原判认定的52853元王军未收到；原判对王军量刑过重，王军有多个从轻处罚情节，符合适用缓刑条件。请求对王军改判，适用缓刑。 上诉人何健上诉及其辩护人辩护提出，何健提出了检举他人犯罪线索，可能构成立功；从侦查阶段就认罪认罚；与他案相比，原判对何健量刑过重。请求对何健适用缓刑。 二审经审理查明的事实与一审一致，一审审理认定王军、何健等原审被告人通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客开设赌场的适用证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人王军、何健及其指定辩护人在本院审理中均未提出新的证据。 另查明，何健举报他人涉嫌开设赌场，侦查机关现未查证其举报犯罪事实。 本案事实清楚，证据确实充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）王军、何健伙同原审被告人陈军、杜华玉、黄春梅、齐延以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，在一段时间内持续组织网络赌博活动，抽头渔利数额累计达到389597元的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，应依法惩处。王军、何健、陈军、杜华玉是微信赌博群的发起人或股东，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依照其参与的犯罪进行处罚；黄春梅、齐延明知他人实施开设赌场犯罪活动仍受雇佣在该赌博群中负责开设房间、赌资赔付等工作，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。陈军、杜华玉、黄春梅、齐延有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。王军、何健有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，决定对王军、何健从轻处罚，对陈军、杜华玉、黄春梅、齐延减轻处罚并适用缓刑。各原审被告人退缴的违法所得、扣押在案的手机，依法予以没收。 针对上诉人王军、何健的上诉意见及二上诉人的辩护人的辩护意见，本院评判如下： 关于上诉人王军及其辩护人辩称，侦查期间查明王军获利98270元，交给一审法院的52853元不是获利，原判认定的52853元王军未收到的意见。经查，赌博群的财务黄春梅、齐延的供述、证人王某1的证言及账本、手机电子数据相互印证，证明王军在开设赌场中的收益为151123元，王军在侦查阶段也认可该数额，只是辩称还分与他人，王军对赃款的分配不影响对其牟利数额的认定。该意见与查明事实不符，不成立。 关于上诉人何健及其辩护人辩称，何健提出了检举他人犯罪线索，可能构成立功、从侦查阶段就认罪认罚的意见，经查，其检举的情况未查实，故不能认定何健有立功情节。原审被告人何健从起诉至审判阶段未与公诉机关签订认罪认罚具结书，不符合认罪认罚从轻处罚制度的规定，故该辩解辩护意见不成立。 王军、何健及其辩护人均辩称原判对王军、何健量刑过重，请求改判，对王军、何健适用缓刑的意见。经查，王军、何健伙同他人创建微信群开设赌场，二上诉人违法所得均在3万元以上，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据王军、何健的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定作出的量刑适当。王军、何健及其辩护人的辩解辩护意见均不成立。 原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王树军 审判员  李韵梅 审判员  龙旭宏 二〇一九年十月三十日 法官助理王玲 书记员颜锐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。