浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0522民初6119号原告：浙江锦业建设有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇海螺街**。法定代表人：陈晓航，执行董事。委托诉讼代理人：陈根忠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被告：冯新顺，男，1962年6月7日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。原告浙江锦业建设有限公司（以下简称锦业公司）与被告冯新顺建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理，原告锦业公司的委托诉讼代理人陈根忠、被告冯新顺及其委托诉讼代理人顾伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦业公司提出诉讼请求为：判令冯新顺支付锦业公司垫付上海知聘金属材料有限公司钢材款本息874694.83元。事实与理由：2011年6月，冯新顺向锦业公司承包了太湖图影24幢房屋建设施工工程，同年6月24日冯新顺代表锦业长兴分公司与上海知聘金属材料有限公司签订钢材购销合同，所购钢材用于锦业公司承包的工程。冯新顺同时向锦业公司承诺：如欠款引发诉讼等不利后果，愿个人承担全部损失。2013年7月11日，因冯新顺欠上海知聘金属材料有限公司钢材款522287.83元，上海知聘金属材料有限公司向长兴法院提起诉讼。2013年12月20日，长兴法院做出（2013）湖长矿商初字第251号民事判决书判令锦业公司支付本息。根据该判决书锦业公司为冯新顺垫付874694.83元。依据冯新顺的承诺，锦业公司要求冯新顺支付该费用。冯新顺辩称，对冯新顺向锦业公司承包太湖图影房屋建设以及钢材款522287.83元的事实予以认可。但认为：1.锦业公司将承包的工程分包给冯新顺，锦业公司从太湖图影管委会取得了相应的工程款，但锦业公司至今未与冯新顺进行工程款结算。冯新顺自己垫资投入包括保证金在内有300万元左右。2019年冯新顺就缴纳的70万保证金以民间借贷为由提起诉讼，要求锦业公司返还，后冯新顺撤回了起诉。现在锦业公司以钢材款为由提起诉讼，属于恶意的虚假诉讼，请求法院移送公安机关处理；2.锦业公司诉讼已经超过诉讼时效。案涉工程工程款系2013年12月20日由法院判决确定，锦业公司在2013年12月20日就已经知晓权利被侵犯，锦业公司在2019年8月14日提起诉讼，已经超过了诉讼时效。锦业公司为证明其诉请，向本院提交以下证据材料：1.《钢材购销合同》原件一份（原件经庭审核对无误后由原告收回），证明冯新顺代表锦业公司购买钢材用于承包工程的事实；2.承诺书原件一份（原件经庭审核对无误后由原告收回），证明冯新顺承诺对钢材款引起纠纷承担不利后果的事实；3.结算单复印件一份，证明冯新顺结欠钢材款本息874694.83元的事实；4.（2013）湖长矿商初字第251号民事判决书复印件一份，证明法院判令锦业公司承担支付钢材款责任的事实；5.执行和解协议复印件一份，证明锦业公司垫付材料款的事实；6.营业执照、法定代表人身份证明复印件各一份，证明原告主体资格的事实；7.执行款支付清单打印件一份，证明锦业公司向法院支付钢材款的金额及时间的事实；8.潘美德个人银行交易明显原件一份（原件经庭审核对无误后由原告收回），证明锦业公司最后一笔执行款支付时间为2017年9月8日的事实。冯新顺为证明其辩称理由，向本院提交以下证据材料：1.（2019）浙0522民初4769之一民事裁定书复印件一份，证明冯新顺就缴纳保证金以民间借贷为由向法院提出诉讼，因双方工程款未结算，又撤诉的事实；2.记账凭证原件四份（原件经庭审核对无误后由被告收回），证明冯新顺实际垫资工程款4732301元的事实。以上双方提交的证据，经庭审相互质证、认证，经本院审查认定如下：冯新顺对锦业公司提交的证据1、证据2、证据4、证据6真实性没有异议，本院予以采信；冯新顺对锦业公司提交的证据3不予认可，但对于截止至2012年9月1日尚欠上海知聘金属材料有限公司钢材款522287.83元事实认可，对该证据证明案涉钢材款金额的事实，本院予以采信；对锦业公司提交的证据5、证据7、证据8，本院认为证据5系复印件，经本院核实，该执行和解协议真实，且已经履行完毕，本院予以采信；证据7系锦业公司自行制作，证据8中虽载明潘美德分两次向长兴法院汇款共计10万元。经本院庭后核实，因锦业公司涉及多件执行案件，且该款项也非支付本案案涉钢材款，故对证据7、证据8，本院不予采信。锦业公司对冯新顺提交的证据1没有异议，认可双方系分包关系，本院予以采信；锦业公司对冯新顺提交的证据2不予认可，本院认为该记账凭证系冯新顺自制，无其他证据佐证，本院不予采信。根据上述采信的证据，结合到庭当事人的陈述，本院认定本案事实如下：锦业公司将其承包的太湖图影房屋建设工程中部分发包给冯新顺，双方未签订书面合同。2011年6月24日，冯新顺向锦业公司出具承诺书一份，承诺其用锦业公司长兴分公司公章签订图影工地钢材买卖，所发生的一切债权、债务均由其本人承担，与锦业公司吴任何经济与刑事关系，由此造成公司损失及诉讼，均由其本人个人承担。如有发生锦业公司有权向其本人提出赔偿。同日，锦业公司作为甲方与上海知聘金属材料有限公司作为乙方签订《钢材购销合同》，该合同甲方加盖了锦业公司长兴分公司公章，代表人处由冯新顺签字，乙方加盖了上海知聘金属材料有限公司合同专用章。2012年9月17日，冯新顺与上海知聘金属材料有限公司进行结算，截止到2012年9月15日共欠上海知聘金属材料有限公司钢材款522287.83元。后因施工过程中原、被告双方发生争议，冯新顺所承包的工程未全部施工完成，双方也未进行最后结算。另查明，2013年7月11日，上海知聘金属材料有限公司向法院提出诉讼，要求锦业公司支付钢材款及利息。2013年12月20日，长兴法院做出（2013）湖长矿商初字第251号民事判决书，判决锦业公司支付给上海知聘金属材料有限公司钢材款1503132.19元、逾期利息792759元，承担案件诉讼费、保全费28321元。2015年8月21日，锦业公司与上海知聘金属材料有限公司就达成执行和解，锦业公司已经履行完毕。本院认为，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，锦业公司主张的垫付钢材款系其公司分包给冯新顺的工程中的一部分，该钢材款应当包括在双方之间发生的总工程款中。因此判断冯新顺是否应当支付给锦业公司垫付的钢材款522287.83，首先需要确定锦业公司应当支付给冯新顺的工程款金额，再确定锦业公司实际支付以及垫付（包括案涉钢材款）的款项，由此才能确定锦业公司是否超额支付工程款及超额支付的具体金额。庭审中，虽然原、被告双方对案涉钢材款金额以及锦业公司已经支付案涉钢材款的事实没有异议，但在锦业公司、冯新顺之间就工程款未结算的情况下，无法确定锦业公司垫付的钢材款是否超过了其公司应当支付给冯新顺的工程款金额，从而也无法判定冯新顺是否应当承担返还案涉钢材款的义务。本院向锦业公司释明需要对案涉工程造价审计鉴定，但锦业公司明确表示不申请造价鉴定。因此，在锦业公司与冯新顺就双方之间工程款未结算的情况下，锦业公司所提交的证据仅能证明其公司向案外人支付了钢材款，不足以证明超额支付了工程款，应当承担举证不能的不利后果，其诉请被告支付垫付钢材款，本院不予支持。关于诉讼时效问题。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，在原、被告双方并未结算的情况下，锦业公司所支付钢材款是否损害其公司利益尚不能确定，因此，被告辩称已经超过诉讼时效的理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告浙江锦业建设有限公司的诉讼请求。本案案件受理费6274元（已减半收取），由原告浙江锦业建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  付小在二〇一九年十月十七日书记员  邵 池