广西壮族自治区贵港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂08刑再1号 原公诉机关广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）覃旭庆（曾用名覃嘉幸），男，1963年7月21日出生于广西贵港市港**，壮族，大学文化，广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司法人代表，住港**。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现在梧州监狱服刑。 辩护人吴坚，广西合以圆律师事务所律师。 贵港市港北区人民检察院指控被告人覃旭庆犯抽逃出资罪、贷款诈骗罪一案，贵港市港北区人民法院于2013年10月29日作出(2013）港北刑初字第441号刑事判决，本院于2014年5月14日作出(2013）贵刑二终字第59号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，覃旭庆不服，提出申诉，本院于2018年12月19日作出（2018）桂08刑申12号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审；再审期间不停止原判决、裁定的执行。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员赵鹏出庭履行职务，原审上诉人覃旭庆及其辩护人吴坚到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判查明： 一、2010年6月7日，被告人覃旭庆向陈某借款人民币100万元注册成立广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司（以下简称“中旭公司”），次日经验资后即抽逃该人民币100万元出资还给陈某。2010年6月8日，被告人覃旭庆再次向陈某借款人民币400万元、向黄某2借款人民币300万元，为中旭公司增资700万元，次日验资后，于2010年6月10日将该700万元增资抽出分别归还给陈某、黄某2。 二、2013年3月13日，被告人覃旭庆以个人名义，由杨某、罗某1提供担保，使用伪造的房产证、银行流水帐等虚假证明文件，从柳州银行（柳州银行股份有限公司）贷款人民币200万元，同月15日银行贷款到账后，被告人覃旭庆从200万元贷款中借给廖某180万元，另外支付廖某1辛苦费、好处费共84000元；归还梁某3伟20万元；其余用于发放其公司员工工资、购买生产物资及日常开支。4月13日第一期还款到期后，被告人覃旭庆未能按时还款，至今该贷款还没有归还银行。 原判认定上述事实的证据有证人陈某、黄某2、李某1、罗某1、李某2、苏某1、曾某1、杨某、廖某1、覃某、孙某、黄某1、梁某1的证言、企业法人营业执照、工商登记电脑咨询单、验资事项说明、银行进账单、借条、流水清单、银行记账凭证、转账支票、原股东决议、借款借据、民事判决书、执行裁定书、金融许可证、个人贷款申请书、柳州银行股份有限公司微贷通借款/担保合同、特种转账贷方传票、银行账户流水清单、银行取款凭条、进账单、房产证复印件、照片及个人银行账户明细对帐单、中旭公司的产品购销合同、水库承包合同、果场承包合同、贵港市港地产档案室出具的证明、银行查询反馈、贵港市覃塘区中塘水库管理所出具的证明材料、平南县教育局退休职工苏某2出具的证明材料、中旭公司银行账户交易明细、交易回单、廖某1银行账号交易明细、借条、梁某3伟银行账户交易明细、欠条、中旭公司2013年1-3月工资表、报销单据、林产品检验报告、价格评估结论报告书、覃旭庆银行账户查询反馈信息、抓获经过、户籍信息表、被告人覃旭庆的供述等。 原判认为，被告人覃旭庆作为公司发起人，违反公司法的规定在公司成某又抽逃出资共计人民币800万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成抽逃出资罪；其还以非法占有为目的，使用虚假的证明文件诈骗金融机构的贷款人民币200万元，数额特别巨大，其行为又已触犯刑律，构成贷款诈骗罪。覃旭庆一人犯二罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第一百九十三条、第六十九条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人覃旭庆犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人覃旭庆退赔柳州银行股份有限公司人民币二百万元。 本院二审查明的事实及证据与一审相同。本院二审认为，上诉人（原审被告人）覃旭庆的行为构成抽逃出资罪及贷款诈骗罪，分别属数额巨大和数额特别巨大。其一人犯二罪，依法应当对其数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。 原审上诉人覃旭庆辩解称：㈠抽逃出资罪部分。本案二审期间，应按照从旧兼从轻原则，依照2014年修正并施行的公司法、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）、《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）、《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》（公某2014﹞247号）等规定，认定其作为股东设立的中旭公司不属实行注册资本实缴登记制的公司，其抽逃出资的行为不构成犯罪；㈡贷款诈骗罪部分。1.其主观上没有非法占有为目的，一是其与柳州银行股份有限公司签订的《微贷通借款/担保合同》属于个人信用贷款合同，合同约定担保方式为保证担保，提供的虚假材料不是决定贷款发放的关键因素，二是其具有还贷能力，因涉嫌抽逃出资而被羁押导致不能归还，且已归还贷款52.2万元；2.其行为不符合贷款诈骗罪规定的五种情形；综上，其行为不构成贷款诈骗罪。请求撤销一、二审裁判，改判无罪。其辩护人吴坚提出相同的辩护意见。 原审上诉人覃旭庆提供中旭公司简介印刷件、生产的猪、鸡、鸡蛋获得的有机产品认证证书、生产的玉米获得的有机转换产品认证证书、实际属其名下的广西黑马山茶开发有限公司生产的茶籽获得的有机产品认证证书等证据，证明上述公司具有一定的生产规模，其具有还贷能力。 辩护人吴坚提供柳州银行股份有限公司南宁分行于2013年12月23日向南宁市青秀区人民法院起诉覃旭庆、罗某1、杨某、中旭公司归还并连带清偿涉案贷款200万元及利息、罚息的民事起诉状、变更本金为148万元及利息、罚息的变更诉讼请求申请书、2015年1月13日南宁市青秀区人民法院作出的准许撤诉民事裁定书、覃旭庆活期账户交易明细单、覃旭庆所欠本息明细清单等证据，证明覃旭庆已归还贷款本息52.2万元。 贵港市人民检察院出庭检察员的意见是原二审裁定认定原审上诉人覃旭庆犯抽逃出资罪不当，适用法律错误，应予以纠正，改判无罪；认定覃旭庆犯贷款诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。 经再审查明： 一、抽逃出资部分 原审上诉人覃旭庆筹措成立广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司（以下简称“中旭公司”）。2010年6月7日，覃旭庆向陈某借款人民币100万元（以下币种均为人民币）作为出资款项存入公司账户注册成立中旭公司，次日验资后，即将该100万元出资款转出到陈某的账户。同年6月8日，覃旭庆向陈某、黄某2借款共计700万元，作为新增注册资本存入中旭公司账户，次日验资后，同年6月10日将该700万元增资款分别转出到陈某、黄某2的账户。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人陈某的证言证实，2010年6月7日，经朋友介绍覃旭庆以中旭公司的名义向其借款100万元，作为他公司资金周转。当时覃旭庆写有借条，盖有他公司的印章。其叫人汇款到覃旭庆指定的账户，6月8日覃旭庆就将这笔借款汇回到其账户上。6月8日当天，覃旭庆又以公司名义向其借款400万元，另写一份借条，6月10日，覃旭庆就将这笔400万元的借款汇回到其账户上。 2.证人黄某2的证言证实，2010年6月份，当时经朋友介绍，其借了300万元给覃旭庆作资金周转，当时覃旭庆写有借条。不到一个星期，覃旭庆就将借其的300万元汇回到其账户上了。 3.证人李某1的证言证实，2010年6月7日，其经营的华夏商务公司接受覃旭庆的委托，帮覃旭庆代办注册中旭公司，该公司注册资金是100万元，同年6月9日增资700万元，注册资本公800万元。当时其要求覃旭庆提供了注册公司所需的验资报告等相关资料，再由其代办注册公司的所有程序。 4.证人罗某1的证言证实，中旭公司是其和覃旭庆共同出资组建，于2010年6月份注册成立，公司注册资本的事情是覃旭庆操作，其不清楚。公司成立几个月后，覃旭庆将160万元股份转让给曾某2，其将120万元股份转让给曾某3。 5.证人李某2的证言证实，2010年11月和2011年4月，中旭公司的法人覃旭庆共三次以中旭公司的名义向其借钱，共计向其借款81.4万元，覃旭庆立了借据给其。后覃旭庆未能按时归还欠款，其起诉至法院，此时其才知道覃旭庆的中旭公司早已将注册资金转出到陈某、黄某2账户，损害了其作为债权人的权益，所以其向公安机关举报覃旭庆、罗某1虚假出资、抽逃出资。 6.证人苏某1的证言证实，2011年10月、11月，中旭公司的法人覃旭庆两次共计向其借款42万元，后覃旭庆未能归还，其起诉至法院，并申请查封中旭公司的财产。后其得知覃旭庆的中旭公司虚假出资、抽逃出资的情况，其就向公安机关举报。 7.企业法人营业执照、工商登记电脑咨询单证实，广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司于2010年6月7日注册成立，注册资金为800万元，法人代表人为覃旭庆，股东为覃旭庆、曾某2、曾某3、罗某1。 8.广西中广会计师事务所验资事项说明、银行进账单证实，覃旭庆、罗某1于2010年6月7日分别认缴75万元、25万元注册成立广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司，并将100万元出资款存入该公司的临时存款账户（账号为45×××76）。覃旭庆、罗某1于2010年6月9日又分别认缴525万元、175万元，作为新增注册资本，并将700万元存入该公司的临时存款账户。 9.借条证实，中旭公司于2010年6月7日向陈某借款100万元；同年6月8日向陈某、黄某2借款400万元、300万元。 10.中旭公司账户（账号为45×××76）流水清单、银行记账凭证、转账支票证实，中旭公司临时账户（账号为45×××76）2010年6月7日存入100万元，同年6月8日转出100万元到陈某的账户，同年6月9日存入700万元，6月10日转出300万元到黄某2的账户，转出400万元到陈某的账户。 11.原股东决议证实，2011年5月5日，覃旭庆、罗某1召开中旭公司股东会，决议同意覃旭庆将持有中旭公司75%的股权共600万元出资额中的160万元转让给曾某2，罗某1同意将持有中旭公司25%的股权共200万元出资额中的120万元转让给曾某3。 12.借款借据、借条证实，中旭公司于2010年11月11日、2011年4月16日、29日三次向李某2借款共计81.4万元。2011年10月12日、11月7日，覃旭庆两次向苏某1借款42万元。 13.港北区法院民事判决书、执行裁定书证实，港北区人民法院于2012年6月18日作出（2012）港北民初字第847号民事判决，判决覃旭庆偿还给苏某1借款42万元及支付逾期付款利息，于2012年10月30日作出（2012）港北执字第218、401－1号裁定扣押广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司所有的黄海牌小型汽车一辆，对广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司、覃旭庆所有的厂房、设备、木材（覃旭庆自称乌木）予以查封。港北区人民法院于2012年11月16日作出（2012）港北民初字第962号民事判决，判决广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司偿还给李某2借款81.4万元，并支付利息；覃旭庆在抽逃出资600万元本息范围内承担补充赔偿责任，罗某1在抽逃出资200万元本息范围内承担补充赔偿责任。 14.被告人覃旭庆的供述，2010年6月7日，其和罗某1认缴出资100万元成立广西贵港中旭生态环保食品开发有限公司，当日取得工商局核发的企业法人营业执照。6月9日增资700万元，共投资800万元。当时是委托一个姓李的人去代办工商营业执照等事宜的。2010年6月7日100万元存到公司账户验资后，6月8日将100万元抽出。6月9日申请增资700万元，其中其认缴出资525万元，罗某1认缴出资175万元，700万元于当日缴存到公司账户验资，该出资款从陈某个人账户汇入400万元，从黄某2个人账户汇入300万元。经确认验资后，6月10日，这笔增资转出汇到陈某个人账户400万元、黄某2个人账户300万元。之前的100万元大部份是借陈某的，后面的700万元是借陈某、黄某2二人的，作为公司购买建设材料和开支工人工时费用开支。因为在还没注册成立公司时其就已经借钱来搞建设了，所以注册资金大部份是借来的，少部份是自己的自有资金，待验资后就马上抽出注册资金，一部分还建设材料借款，一部份拿来搞建设生产。后来其将160万元股份转让给曾某2，罗某1将120万元股份转让给曾某3。公司三次共向李某2借款81.4万元，后李某2起诉其公司，法院作出了民事判决。 二、贷款诈骗部分 2010年11月至2011年5月间，中旭公司和原审上诉人覃旭庆先后向李某2、韦某、蓝某、曾某4、苏某1等人借款，后未能如期归还，李某2等债权人起诉至法院，港北区人民法院作出相应的民事判决，判决中旭公司需偿还李某2等人共计173.8万元及利息，覃旭庆需偿还苏某142万元及利息。判决发生法律效力后，覃旭庆未能履行还款义务，部分债权人申请执行，港北区人民法院于2012年10月30日裁定扣押中旭公司的黄海牌小型汽车一辆，对中旭公司、覃旭庆所有的厂房、设备、木材（覃旭庆自称乌木）予以查封。在此情况下，2013年3月13日，覃旭庆以需采购饲料为由，由杨某、罗某1提供保证担保，使用伪造的房产证、个人银行账户对帐单等虚假资产证明，个人向柳州银行股份有限公司贷款200万元用于购买饲料。同日柳州银行股份有限公司向覃旭庆发放贷款200万元。次日，柳州银行股份有限公司按覃旭庆提供的受托支付材料将贷款200万元转入覃某的农行帐户。之后，覃旭庆从该200万元贷款中借给廖某180万元，另外支付廖某1辛苦费、好处费共8.4万元；归还欠梁某3伟的工程款20万元；其余用于发放中旭公司员工工资、购买生产物资及日常开支。2013年4月13日第一期贷款还款到期后，覃旭庆于2013年12月21日前归还2017.59元，2013年12月11日由廖某1代还576143.99元，共计578161.58元。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人曾某1的证言证实，其是柳州银行股份有限公司的小微企业金融服务中心微贷客户经理，2013年1月，覃旭庆以需采购饲料为由向其公司申请个人经营性贷款200万元，其按公司规定要求覃旭庆提供房产证、个人银行账户流水单、公司财务报表、担保人资产证明等资料，后罗某1拿了覃旭庆和杨某、罗某1名下的房产证复印件、银行账户明细对帐单等资料给其。3月初，覃旭庆、罗某1、杨某到其公司签合同，其和同事按程序检查了覃旭庆、罗某1、杨某提供的部分房产证原件，再代表公司与借款人覃旭庆，担保人杨某、罗某1签订了合同。其公司按合同约定向覃旭庆发放贷款200万元，然后通过覃旭庆提供的受托支付的材料将200万元转到覃某的农行账号上。4月13日，第一期贷款还款到期，其多次向覃旭庆催收还款，但覃旭庆没有按规定还款，其公司就去核实覃旭庆及担保人的资产，结果发现覃旭庆申请贷款时所提供的本人及担保人罗某3、杨某的房产证、银行账户对帐单均是虚假的。 2.证人杨某的证言证实，2013年3月，覃旭庆说他向柳州银行贷款以周转，叫其帮担保，其同意。后覃旭庆就和其、罗某1到联邦国际的柳州银行（柳州银行股份有限公司）签名作担保，其没多看就签名了。4月下旬，柳州银行的曾某1打电话叫其催覃旭庆还款。杨某还证实其目前没有房产及存款，没有能力帮覃旭庆还贷款。 3.证人罗某1的证言证实，2013年3月，其和杨某一起为覃旭庆向柳州银行贷款200万元提供担保，具体提供的贷款所需材料、手续是廖某1、覃旭庆处理的，其只是签字担保。其目前没有房产和存款，没有能力帮覃旭庆还贷款。覃旭庆在签订贷款合同前让其把相关材料交给曾某1，但其不知道是什么材料。 4.证人廖某1的证言证实，其介绍覃旭庆到柳州银行贷款，覃旭庆在柳州银行贷得200万元后，其向覃旭庆借了80万元，覃旭庆还给了其8.4万元，作为牵线贷款的辛苦费。 5.证人覃和政的证言证实，覃旭庆曾说过想贷款来周转，其在2013年1月份，介绍廖某1和覃旭庆认识，廖某1与覃旭庆商量贷款的事，具体其不知情。3月中旬，其催覃旭庆归还借其的10万元，覃旭庆说廖某1在柳州银行帮他贷了200万元，但是借了几十万给廖某1，让廖某1先帮他还借款，其就打电话叫廖某1帮覃旭庆还钱。 6.证人覃某的证言证实，2013年3月15日，其哥覃旭庆转了200万元到其账户上，其和孙会计从中取了40万元现金交给覃旭庆，还支付了欠梁老板的工程款20万元（取现1万元，转账19万元），余下140万元转入中旭公司账户。其知道交给覃旭庆的40万元用于发放公司员工工资，支付了些饲料款。 7.证人孙某的证言证实，2013年3月15日，覃旭庆吩咐其和覃某去转覃旭庆在柳州银行贷得的200万元，当时转了140万元到中旭公司账上，覃旭练领取现金后交了30万元给其，用于支付公司员工工资和购买饲料原料等开支。余下30万元，其不清楚覃旭庆用于哪方面。转入账户上的140万元，其记得汇了88.4万元到廖某1的账户上，还分别汇给罗某1、覃某6.11万元、4.6万元，是还他两人原来垫支的饲料款，其还取5万元作为公司的备用金，其他的开支是按覃旭庆的吩咐开支的。 8.证人黄某1、梁某1的证言、战略合作协议书、履约保证金收据证实，其二人及梁某1父亲梁某4与中旭公司签订战略合作协议,由其养殖户负责养殖，中旭公司提供鸡苗和技术指导，鸡养大后，由中旭公司按价格回收，每户向中旭公司交1.5万元的履行协议的保证金，后由于中旭公司提供的生态鸡死亡率高，不容易养大，中旭公司又不供应饲料，其不愿再养这些生态鸡，就将鸡退回给中旭公司，但中旭公司并没有退回保证金和生态鸡的回收款。 9.柳州银行股份有限公司的金融许可证、企业法人营业执照证实，柳州银行股份有限公司具备发放短期贷款资格。 10.个人贷款申请书、企业基本信用信息报告、柳州银行股份有限公司微贷通借款/担保合同、特种转账贷方传票、饲料茶籽购销合同、覃某银行账户流水清单、银行取款凭条、进账单证实，覃旭庆于2013年1月20日以采购饲料为由，向柳州银行股份有限公司申请个人经营性贷款200万元，双方于3月13日签订合同，保证担保人是杨某、罗某1。该贷款于3月14日按委托支付到覃某的账户上，后覃某的账户转出或领取共200万元。 11.柳州银行股份有限公司出具的覃旭庆贷款申请需提供的材料一份证实，覃旭庆贷款需提供：四、本人及配偶的收入证明或家庭资产、收入证明：（如单位职工工资收入证明、房产证、行驶证、银行流水等）；五、保证人参照上述标准提供相关资料。 12.覃旭庆申请贷款时向柳州银行股份有限公司提供的覃旭庆、杨某、罗某1的房产证复印件、照片及个人银行账户明细对帐单、中旭公司的产品购销合同、水库承包合同、果场承包合同等材料证实，覃旭庆申请贷款时，向柳州银行股份有限公司提供其个人及担保人的资产证明等贷款所需的材料情况。 13.贵港市房地产档案室出具的证明、银行查询反馈、贵港市覃塘区中塘水库管理所出具的证明材料、平南县教育局退休职工苏某2出具的证明材料证实，覃旭庆申请贷款时向柳州银行股份有限公司提供的覃旭庆、杨某、罗某1的房产证及个人银行账户明细对帐单、水库承包合同、果场承包合同等材料是虚假的。 14.中旭公司银行账户交易明细、交易回单、廖某1银行账号交易明细、借条、梁某3伟银行账户交易明细、欠条、中旭公司2013年1-3月工资表、报销单据证实，覃旭庆从柳州银行股份有限公司得到200万元的贷款后的使用情况。 15.港北区人民法院的民事判决书、执行裁定书证实，2010年11月至2011年5月间，中旭公司和覃旭庆个人先后向李某2（814000元）、韦某（194000元）、蓝某（395000元）、姜尚佑（10000元）、曾某4（325000元）、苏某1（420000元）等人借款，后未能如期归还，李某2等债权人起诉至法院，法院作出相应的民事判决，判决中旭公司需偿还李某2等人共计173.8万元及利息，覃旭庆需偿还苏某142万元及利息。判决发生法律效力后，覃旭庆未能履行还款义务，部分债权人申请执行，港北区法院于2012年10月30日裁定扣押中旭公司所有的黄海牌小型汽车一辆，对中旭公司、覃旭庆所有的厂房、设备、木材（覃旭庆自称乌木）予以查封。 16.林产品检验报告、价格评估结论报告书证实，港北区人民法院查封中旭公司、覃旭庆的木材（覃旭庆自称乌木）为阴沉木，价值人民币15.6万元。 17.覃旭庆银行账户查询反馈信息证实，经查询，覃旭庆名下的银行存款情况，存款余额为75.79元。 18.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，本案的报案、抓获经过及公安机关的立案情况。 19.户籍信息表证实，覃旭庆的出生日期和户籍情况，覃旭庆作案时已达完全刑事责任年龄。 20.被告人覃旭庆的供述，2013年1月份其向柳州银行（股份有限公司）提出200万元贷款申请，廖某1和柳州银行的小曾就让其准备贷款所需的材料。3月份，廖某1帮其、杨某、罗某1伪造了申请贷款使用的其、杨某、罗某1名下的房产证以及银行卡流水账，其在伪造的房产证上盖上中旭公司印章，后其将这些应当提交的资料用文件袋装好，叫罗某1送到柳州银行。3月13日，柳州银行的小曾就通知其、罗某1、杨某到联邦国际的柳州银行办公室签名，次日，其又去办理了委托支付手续，柳州银行将200万元贷款转汇到其弟弟覃某的账户上。贷得200万元后，其借了80万元给廖某1，并另外给了廖某18.4万元作为辛苦费和送礼费用。其余用于支付梁某3伟的工程款、给员工发工资、购买鸡苗、饲料等。第一期还款日到的时候，正是爆发全国性禽流感，其公司损失大，导致无法还贷。 辩护人吴坚提供以下证据： 21.覃旭庆活期账户交易明细单证实，覃旭庆柳州银行账户（账号62×××49）于2013年3月13日收到贷款200万元，次日转到覃某的账户；2013年4月28日存入2000元，后用于支付复利。 22.民事起诉状、变更诉讼请求申请书、准许撤诉民事裁定书、覃旭庆所欠本息明细清单等证实，覃旭庆已归还本金52万元。 本院再审期间调取以下证据： 23.柳州银行股份有限公司贵港分行扣款明细证实，覃旭庆于2013年12月11日前共归还复利2017.57元，2013年12月11日由廖某1代覃旭庆偿还576143.99元，其中本金520000元，利息32987.63元，复利23156.36元，2013年12月21日覃旭庆归还复利0.02元。以上共计578161.58元。 以上各项证据来源合法，内容真实客观，且能相互印证，共同证明本案事实，本院予以确认。 原审上诉人覃旭庆提供的有关公司简介、有机产品证书等，经查，是公司宣传资料及公司产品取得认证的材料，并不能证明公司实际经营规模、能力及产品产出，亦不能证明其具备还贷能力，与本案事实没有关联性，本院不予采信。 本院认为，原审上诉人覃旭庆的行为不构成抽逃出资罪。覃旭庆设立中旭公司以及抽逃出资的行为均发生在2010年6月。根据当时公司法、刑法的规定，覃旭庆的行为构成抽逃出资罪。一审判决后，覃旭庆不服提出上诉。在二审期间，2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》，对《中华人民共和国公司法》作出修改并自2014年3月1日起施行。修改后的公司法规定除“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”外，对公司注册资本由实缴制改为认缴制。根据2014年2月7日国务院印发的《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）、《注册资本登记制度改革方案》及“附件：暂不实行注册资本认缴登记制的行业”的规定，中旭公司不属于依法应实施注册资本实缴登记制的公司。2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过并公布《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实施注册资本实缴登记制的公司。”至此，本院尚未作出二审裁定，根据《立法法》第五十条的规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”及《刑法》第十二条的规定，应按照从旧兼从轻原则，适用《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定处理本案。因中旭公司不属于依法实施注册资本实缴登记制的公司，覃旭庆抽逃出资的行为不违反刑法第一百五十九条的规定，不构成抽逃出资罪。本院于2014年5月14日作出(2013）贵刑二终字第59号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，其中维持一审判决认定覃旭庆犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，属适用法律错误。对覃旭庆及其辩护人提出覃旭庆抽逃出资行为不构成犯罪的意见予以采纳。 原审上诉人覃旭庆以非法占有为目的，使用虚假的证明文件诈骗金融机构的贷款人民币200万元，数额特别巨大，其行为构成贷款诈骗罪。对覃旭庆及其辩护人提出覃旭庆主观上没有非法占有目的，其行为不符合贷款诈骗罪规定的五种情形，不构成贷款诈骗罪的意见，经查，到案证据已充分证实贷款前覃旭庆及中旭公司已背负巨额债务无法偿还，贷款时使用虚假的证明文件如房产证、银行流水清单、水库承包合同、果场承包合同等证明其资信获取贷款200万元，案发至今已归还柳州银行股份有限公司的578161.58元，其中576143.99元即绝大部分是由廖某1于案发后代还，其他无法归还，应认定其明知没有归还能力而大量骗取资金，具有非法占有的目的，其行为属于使用虚假的证明文件诈骗贷款，构成贷款诈骗罪，对覃旭庆及其辩护人该辩解辩护意见不予采纳。一审判决、二审裁定以覃旭庆“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，认定覃旭庆具有非法占有目的，数额巨大，构成贷款诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分。唯没有查明覃旭庆已归还贷款578161.58元的事实，应予纠正，在量刑上亦应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销本院(2013）贵刑二终字第59号刑事裁定、贵港市港北区人民法院(2013）港北刑初字第441号刑事判决； 二、原审上诉人覃旭庆犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年5月23日起至2025年5月22日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不交，强制缴纳。） 三、责令原审上诉人覃旭庆退赔柳州银行股份有限公司人民币一百四十二万一千捌百叁拾捌元零肆角贰分。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋开航 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇一九年十月二十八日 法官助理 李家合 书 记 员 唐 妤