文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0106民初9236号原告：南京恒辉楼宇清洗有限公司，住所地南京市。法定代表人：高正明。委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。被告：南京名城物业管理有限公司，住所地南京市。法定代表人：赵海龙。委托诉讼代理人：陈本林，江苏天豪律师事务所律师。第三人：南京市，住所地南京市。负责人：石磊。委托诉讼代理人：张福林，男，该业委会委员。原告南京恒辉楼宇清洗有限公司（以下简称恒辉楼宇公司）与被告南京名城物业管理有限公司（以下简称名城物业公司）、第三人南京市（以下简称华贵园小区业委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒辉楼宇公司委托诉讼代理人叶华平、被告名城物业公司委托诉讼代理人陈本林、第三人华贵园小区业委会负责人石磊及其委托诉讼代理人张福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒辉楼宇公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款121643.79元及违约金（自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际付款之日止）。事实和理由：2017年3月21日，原、被告就被告管理的明城华贵园小区物业改造工程签订合同，约定原告为涉案小区下水道改造和井盖更换，工程总价款144073.34元，签订合同时，被告支付30%的工程款，余款在工程结束验收后三日内一次性付清。原告按约完成上述工程的全部内容，但被告因与涉案小区业主发生纠纷，不再办理后续验收手续并拒绝付款。故原告诉至法院，请求判如所请。被告名城物业公司辩称，1.《工程合同》中发包方系南京市，即涉案小区全体业主，因合同签订时，涉案小区业委会届满后尚未选举出新的业委会，被告根据维修资金使用办法相关规定代为申请使用维修资金，并与原告签订上述合同，故应由第三人支付相应工程款项；2.原告主张工程款数额有误，合同约定原告只对小区一幢楼下水道及井盖进行更换，并不包括小区全部下水道改造工程，鉴定报告中包括垃圾清运费，原告单独主张垃圾清运费系重复计算；3.涉案工程存在质量问题，井盖与小区原井盖存在较大差异，部分新井盖出现破损现象，应对涉案工程质量进行鉴定。综上，被告请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。第三人华贵园小区业委会述称，涉案工程合同签订于2017年3月21日，此时涉案小区并未成立新的业委会，原、被告均对此事实明知。在未成立新的业委会的情况下，被告作为申请人申请涉案维修工程，但并未召开业主大会并征得三分之二以上的业主签字同意后报送维修资金审批部门审批，而是在涉案小区全体业主不知情的情况下擅自与原告签订合同，并在涉案小区内施工。且涉案工程合同签订日期正处于被告大规模申报维修基金期间，故被告陈述因其项目经理失职而未申报使用维修基金不符合常理。故涉案工程既未得到涉案小区业主签字同意，也并未使全体业主受益，故涉案工程款应由被告自行承担，与第三人无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告名城物业公司原系涉案小区的物业管理单位，于2018年5月左右撤场。2017年3月21日，原告恒辉楼宇公司（乙方、工程施工方）与南京市、工程发包方）签订《明城华贵园1栋下水道及井盖（维修改造）工程合同》，约定施工地点为南京市，施工范围为1栋路面120米下水道拓宽改造及小区井盖更换；施工要求为下水道拓宽到50公分，所有损坏的井盖全部更换；工程总价为144073.34元；本合同签订时，甲方支付总价款的30%，余款在甲方对工程结束验收后三个工作日内一次性付清；施工材料由乙方提供，进入施工现场需另一方确认；在施工期间如需要增加或修改施工项目需经双方协商解决，同时需要甲方现场联系人填写施工签单，乙方才开始施工；乙方施工完毕，应对现场进行清理，根据自查结果填写《维修施工验收报告》，交甲方组织人员验收；甲方验收合格后，为双方结算工程款的依据等等。被告名城物业公司、原告恒辉楼宇公司分别在上述合同尾部甲方、乙方签章处加盖公司公章。合同签订后，涉案工程约于2017年7月底完工。至今被告未给付原告工程款。审理中，原、被告申请对涉案工程进行工程造价鉴定。本院依法委托江苏钟山工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定中，根据原、被告的意见，该公司将涉案工程分为两部分鉴定：一.1栋下水道及井盖维修改造造价为57958.75元（包含垃圾外运费3600元）；二.2-4栋下水道维修改造造价为42885.04元（包含垃圾外运费2700元）。双方争议的事实，本院认定如下：关于垃圾外运费问题。原告提交被告职工戚本祥签字签证单，该签证单记载：场外垃圾拆除外运费13车，包死价20800元。被告认可确实存在垃圾外运项目，但戚本祥没有权利代表被告，且该签证单没有详细记载工程地点，无法确认是否系涉案工程产生，鉴定报告中已对垃圾外运费进行了计算。鉴于原告申请对涉案工程造价进行鉴定，原告对鉴定报告予以认可，鉴定报告中已对垃圾外运费进行计算，原告单独主张垃圾外运费系重复计算，本院不予支持。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，涉案《工程合同》的性质为建设工程施工合同。名城物业公司将涉案工程发包给不具有相应施工资质的恒辉楼宇公司，违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故恒辉楼宇公司与名城物业公司就涉案工程签订的建设工程施工合同无效。关于的主体问题。上述合同首部甲方虽注明为“南京市，但合同尾部甲方处由被告加盖其公章，且被告称其代全体业主签订合同，但实际并未按照法定程序获得小区业主的签字同意，华贵园小区业委会亦未追认该代理行为，并当庭表示不予认可，故本院认定被告系上述合同的真实主体，其主体资格适格，对被告抗辩合同发包方系华贵园小区全体业主的意见不予采纳。关于工程款问题。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，故被告应给付原告相应工程款。根据鉴定报告，1栋下水道及井盖维修改造造价为57958.75元，双方对此无异议，本院予以确认。2-4栋下水道维修改造造价为42885.04元，被告认为合同中没有约定该部分工程，原告认为合同中虽没有约定该部分工程，但其系经被告指令施工。本院认为，合同中虽没有约定该部分工程，根据合同履行情况及被告申请公共维修基金的情况，该部分工程应为被告要求原告进行施工，该部分工程款，被告应按照鉴定报告确定的金额给付原告。故被告应给付原告涉案工程款100843.79元（57958.75+42885.04=100843.79）。因涉案合同无效，故对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于工程质量问题。被告认为涉案工程存在质量问题，井盖出现部分破损现象，申请对涉案工程进行质量鉴定。涉案工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，工程已交付使用，现被告以井盖存在质量问题为由申请鉴定，于法无据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告南京名城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京恒辉楼宇清洗有限公司工程款100843.79元；二、驳回原告南京恒辉楼宇清洗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3597元，鉴定费6000元，合计9597元，由原告南京恒辉楼宇清洗有限公司负担4280元，被告南京名城物业管理有限公司负担5317元（原告已预交6597元，被告已预交3000元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  张广鲁人民陪审员  徐红娣人民陪审员  张玉萍二〇一九年十月二十九日书 记 员  汪慧娣