贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5385号上诉人（原审原告）:李传平，男，1964年10月4日出生，汉族，住湖南省醴陵市。被上诉人（原审被告）：贵阳黔诚娇子家政服务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路与淮河路交叉路口龙湾国际******。法定代表人：孙继星，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗毅，贵州首约律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利涛，贵州首约律师事务所实习律师。上诉人李传平因与被上诉人贵阳黔诚娇子家政服务有限公司（以下简称黔诚娇子公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初6264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李传平上诉请求：1、依法认定《护工就业协议》无效；2、依法判决被上诉人向上诉人支付延时加班及法定假日加班工资差额40000元；3、依法判决被上诉人向上诉人支付克扣工资、变相加班、未支付加班工资的25%的赔偿金10000元；4、依法判决被上诉人向上诉人支付未办理社会保险登记手续，缴纳社会保险费的义务，导致上诉人无法享受社会保险待遇的损失7000元。事实和理由：《护工就业协议》因没有上诉人单位公章及负责人签名，没有工作时间约定，没有社会保险的法定必备条款，因此应认定该协议无效。协议中约定社会保险由上诉人（乙方）自己负责，被上诉人（甲方）不负任何责任，不承担任何费用，此约定被上诉人免除自己的法定责任，排除上诉人的权利，应认定《护工就业协议》中社会保险约定及协议无效。《护工就业协议》中约定的自动离职等赔偿金（违约金）及每月休息两天因违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条及《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，而离职赔偿金找不到适合上诉人情形的法律依据，因此离职赔偿金及每月休息两天应认定无效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，劳动合同文本要经上诉人与被上诉人签名后才生效，而《护工就业协议》上只有上诉人签名，被上诉人未签名，因此2017年4月2日不是该协议的生效日，生效日期不确定，应属无效。一审法院计算延时加班和休息日工资方法有误，请求予以更正。社会保险缴纳及员工名册、工资发放明细等由被上诉人管理，社会保险能否补办应由被上诉人提供证据。上诉人于2017年3月14日入职被上诉人处，上班18天，每天上班17小时，4月份工资本应按3000元的标准来计算，可被上诉人用2100元与3000元的标准分别计算4月份各半个月的工资，导致上诉人4月份工资不足3000元，且2017年8月1日至15日半个月的工资未支付，上述克扣行为损害了上诉人的工资收入。依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条第一项及第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项及第四项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、原劳动部《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第二项及第三条第一项的规定，被上诉人应向上诉人支付25%的经济赔偿金10045.2元。由于被上诉人没有办理社会保险登记手续并履行代扣代缴社会保险费的义务，现上诉人未在被上诉人处上班，不能补办社会保险并缴费，导致上诉人老年后享受社保的待遇相对于来说损失了一年，而上诉人在被上诉人处上班时个人是不能缴费的，根据《中华人民共和国侵权责任法》中有过错的一方（被上诉人）应向无过错方（上诉人）承担赔偿责任的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，被上诉人应向上诉人支付社会保险待遇损失7000元。黔诚娇子公司辩称，《护工就业协议》不是劳动合同，而是一个劳务合同。《护工就业协议》第一条就表示上诉人自愿选择被上诉人推荐的工作，因此，上诉人有很大的选择权，而且该协议第四条也明确了是甲方将乙方推荐给医院，只是一个居间的行为，而不是劳动合同行为，体现在病人家属找到被上诉人，被上诉人再推荐给上诉人，由上诉人选择是否接下这份工作，且该项工作也不是时刻需要上诉人在场。上诉人诉请的计算的依据也是其自己计算的，没有事实依据。上诉人的前三项上诉请求，与其一审诉请并不一致，被上诉人认为对上诉人的上诉请求的处理的应当是在其一审诉请的基础上，而不是上诉人在二审新增加的诉请。李传平向一审法院起诉请求：1.黔诚娇子公司向李传平支付未给李传平缴纳社会保险造成的损失7000元（从2017年3月至2017年8月15日共6个月）；2.黔诚娇子公司向李传平支付工资差额29900元（2017年3月至2017年8月15日共6个月的在职期间，24小时上班制，在此以12小时计算，含在职期间的加班工资及2017年8月1－15日期间的工资）；3.黔诚娇子公司向李传平支付未足额支付加班工资的赔偿金7400元；4.诉讼费由黔诚娇子公司承担。一审法院认定事实：黔诚娇子公司于2012年6月5日经相关行政管理部门登记注册成立。2017年3月14日，李传平到黔诚娇子公司从事护工岗位工作，2017年4月2日，黔诚娇子公司（甲方）与李传平（乙方）签订《护工就业协议》约定，乙方同意从事甲方安排的护理服务工作，期限一年即2017年4月2日起至2018年4月1日止（试用期三天无薪资报酬，正式签订协议工资按照正常工资标准发放），试工学习期结束签订合同之日起，乙方上岗首月工资2100元，次月起3000元/月至合同结束之日，当月发放上月工资；乙方每月休息两天，甲方负责乙方岗前专业培训，理论＋实操，必须达到甲方规定的技能标准考试合格方可上岗，同时服从公司管理安排，负责老人日常喂食、喂药、擦洗身体、清洗衣物、定时翻身、身体移动以及其它日常护理工作并确保病人生活舒适和人身安全；乙方必须严格遵守甲方制定的服务流程标准工作；如乙方在协议执行期间擅离职守，中途擅自离职终止协议，由此造成的一切责任与损失由乙方全部负责赔偿，乙方自动放弃未结算的工资作为赔偿金，乙方必须提前一个月提出离职，填写书面辞职申请书，如不提前一个月申请，乙方擅自离开工作岗位，自动放弃未结算的工资作为赔偿金；社会保险及政府规定的各种个人综合意外险（含医疗费用）等由乙方自行负责，甲方不负任何责任、不负担任何费用。双方还对其他权利义务进行了约定。协议签订后，李传平继续工作至2017年8月15日，此后未再上班。黔诚娇子公司的《护工工作内容时间安排流程》载明，护工的工作时间为每天早上5:30时至次日凌晨1:00时，共计19.5小时。审理中，李传平陈述每天实际上班17个小时，不调休；黔诚娇子公司陈述没有严格的调休，但医院的护士也在护理病人，李传平不可能每天都上班17个小时。李传平领取工资的情况为2017年3月850元、4月2640元、5月3000元、6月3000元、7月3000元，2017年8月1-15日期间的工资尚未领取。双方未缴纳李传平社会保险。2018年8月2日，李传平向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认李传平与黔诚娇子公司存在劳动关系；2.黔诚娇子公司向李传平支付未缴纳社保的损失7000元；3.黔诚娇子公司向李传平支付延时和双休日的加班工资差额共计26400元，并按25％支付相应赔偿金6600元；4.黔诚娇子公司向李传平支付解除劳动关系经济补偿金3000元。仲裁庭审时，李传平当庭陈述“我写书面辞职原因是个人原因，当时写完后就交给李经理了”。仲裁部门经审理后，裁决李传平与黔诚娇子公司在2017年3月14日至2017年8月15日期间存在劳动关系，由黔诚娇子公司支付李传平2017年4月2日至2017年8月15日期间的加班工资共计3547.89元，不予支持李传平的其余请求。李传平不服该裁决，遂诉至法院，请求如前。一审法院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。李传平在职期间为2017年3月14日至2017年8月15日。双方于2017年4月2日签订的《护工就业协议》约定，李传平同意从事黔诚娇子公司安排的护理服务工作，期限自2017年4月2日起至2018年4月1日止，故应认定自2017年4月2日双方签订《护工就业协议》之日起，李传平即按照黔诚娇子公司的《护工工作内容时间安排流程》的规定提供劳动。该《护工工作内容时间安排流程》载明，护工的工作时间为每天早上5:30时至次日凌晨1:00时，共计19.5小时，李传平要求按照每天工作12个小时计算其加班工资并无不当，应予支持。李传平陈述不调休，黔诚娇子公司陈述没有严格的调休，故应认定李传平实际未调休，结合黔诚娇子公司的《护工工作内容时间安排流程》规定，应认定自2017年4月2日双方签订《护工就业协议》之日起，至李传平离职的2017年8月15日期间，共计136个日历日，其中2017年4月29个日历日（其中双休日9天，工作日20天），2017年5月1日至8月15日期间为107个日历日（其中双休日30天，工作日107天），结合李传平2017年4月工资2640元，2017年5－8月期间每月工资3000元的实际，黔诚娇子公司应支付李传平加班工资为2017年4月2640元/月÷21.75日×9日×（200％－100％）＋2640元/月÷21.75日×20日×（150％－100％）＝2306.20元，2017年5月1日至8月15日期间为3000元/月÷21.75日×30日×（200％－100％）＋3000元/月÷21.75日×107日×（150％－100％）＝11517.24元，合计13823.44元。李传平未提供证据证实其在2017年4月2日与黔诚娇子公司签订《护工就业协议》之前存在加班情形，对其主张2017年4月1日以前加班工资的请求，不予支持。李传平诉请黔诚娇子公司支付拖欠加班工资的赔偿金7400元，不符合法律规定，不予支持。李传平诉请黔诚娇子公司支付2017年8月1－15日期间的工资，未经仲裁前置，不符合法定程序，不予审理。李传平诉请黔诚娇子公司支付未缴纳社会保险造成的损失7000元，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳黔诚娇子家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李传平加班工资人民币13823.44元；二、驳回原告李传平的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵阳黔诚娇子家政服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李传平在一审庭审法庭调查中称，其主张的加班工资是按照每天上班17个小时来计算。李传平在劳动仲裁庭审中述称其工作期间请过两次假，每次半天，在一审庭审中又称请的两次假是每次一天，黔诚娇子公司对此予以认可，并称没有因此扣发李传平的工资。李传平在二审中明确其上诉请求为要求二审法院支持其一审全部诉请。李传平在劳动仲裁庭审中述称，其写书面辞职原因是个人原因，写完后就交给李经理了，离开工作岗位是经单位同意的。黔诚娇子公司在二审中述称，李传平的工作时间在签订《护工就业协议》前后是一样的，只是试用期一个月的工作比较简单，有人带他。另查明，李传平提交的《护工工作内容时间安排流程》规定，护工的工作时间自每天早上5:30至次日凌晨1:00，李传平称其实际每天工作至23:30。《护工工作内容时间安排流程》在各时间阶段规定有护工具体的工作安排，包括帮助老人排便、翻身、洗脸、漱口或口腔护理、换尿不湿、室内保洁、协助进食或喂食、清洗餐具、送检等，期间还包含有护工轮换就餐、洗漱的时间，共计3个小时。黔诚娇子公司在一审庭审中提交了李传平2017年3月至7月的工资发放明细，载明李传平的日工资按月工资÷30天计发，李传平2017年3月共上班18天，计发了30天的工资，4月亦计发了30天的工资，其中12天按2100元/月的工资标准计算工资，另18天按3000元/月的工资标准计算工资。李传平对该工资明细不持异议。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于李传平要求黔诚娇子公司向其支付在职期间的加班工资（按照每天上班17个小时计算）的问题。李传平主张的加班工资包括延时加班工资和休息日加班工资。对于延时加班的主张。首先，根据李传平提交的《护工工作内容时间安排流程》的记载，护工的工作时间自每天早上5:30至次日凌晨1:00，共计19.5小时，而李传平称其实际工作至23:30，即李传平实际的工作时间并未严格遵照《护工工作内容时间安排流程》执行；其次，从《护工工作内容时间安排流程》对于各工作时间阶段护工的工作内容安排来看，护工的护理工作并非处于连续性的工作状态，另外，部分护理工作内容包括协助老人排便、洗脸、换尿不湿、喂食等需视老人的身体健康状况而定，并非必然发生的护理内容；再次，护工的工作期间安排有护工的就餐、洗漱时间，该部分时间在护工的工作时间中应予扣除。综合上述情况分析，对李传平每日延时工作时间本院酌情予以考虑，对一审判决按照李传平每天工作12小时计算其延时加班工资，予以维持。对于休息日加班工资的主张。李传平与黔诚娇子公司签订的《护工就业协议》约定李传平每月休息两天，但从黔诚娇子公司计发李传平的工资来看，李传平的工资标准是按30天计算，2017年3月14日起至4月均计发了每天的工资。黔诚娇子公司又称李传平的工作时间在签订《护工就业协议》前后是一样的，故本院认定李传平在黔诚娇子公司工作期间每周休息日加班2天。黔诚娇子公司虽然计发了李传平休息日工作的工资，但是不符合法律规定，应予补足。李传平工作期间请过两次假，每次一天，黔诚娇子公司未扣发工资，故该两天视为调休。关于加班工资的计算标准。李传平与黔诚娇子公司签订的《护工就业协议》约定，李传平上岗首月工资2100元/月、次月起3000元/月。故李传平的日平均工资标准分别为：2100元/月÷30天=70元/日、3000元/月÷30天=100元/日。因李传平首月的日工资水平低于同期贵阳市最低工资标准，故本院以贵阳市最低工资标准折算李传平首月的日工资为1600元÷21.75天=73.56元。李传平称2100元系2017年3月的工资标准，2017年4月的工资应按3000元计算，经查，双方签订的《护工就业协议》并未明确上岗首月系指自然月，黔诚娇子公司按30天计算李传平的首月工资并无不当，故本院对李传平的该项主张，不予采信。2017年3月14日至8月15日期间，3月14日至4月12日共计30天，其中工作日21天，休息日8天。4月13日至8月15日共计125天，其中工作日87天，休息日36天。故李传平工作日的延时加班工资计算为：73.56元/日÷8小时×21日×4小时×150%+100元/日÷8小时×87日×4小时×150%=7683.57元；休息日加班工资计算为：73.56元/日×8日×（200%-100%）+100元/日×（36-2）日×（200%-100%）=3988.48元；休息日延时加班工资计算为：73.56元/日÷8小时×8日×4小时×200%×150%+100元/日÷8小时×（36-2）日×4小时×200%×150%=5982.72元，综上，黔诚娇子公司应向李传平支付加班工资合计为：7683.57元+3988.48元+5982.72元=17654.77元，一审判决计算加班工资有误，本院予以纠正。关于李传平要求黔诚娇子公司向其支付2017年8月1-15日期间的工资的请求，一审判决以其该项请求未经仲裁前置程序为由不予审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，李传平要求黔诚娇子公司支付2017年8月1-15日期间的工资与其讼争的在职期间加班工资均属于劳动报酬纠纷，具有不可分性，应当合并审理，一审判决对李传平的该项请求不予处理不当，本院予以纠正。李传平与黔诚娇子公司签订的《护工就业协议》约定，李传平上岗首月工资2100元/月、次月起3000元/月，李传平2007年8月1日至15日期间的工资应为1500元，黔诚娇子公司未予发放，应当补足。黔诚娇子公司主张黔诚娇子公司与李传平签订的《护工就业协议》约定，如不提前一个月申请，李传平擅自离开工作岗位，自动放弃未结算的工资作为赔偿金，该条约定的赔偿金属于违约金的性质，但不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，故本院不予采信。关于李传平要求黔诚娇子公司向其支付未足额支付加班工资的赔偿金7400元的请求，李传平上诉称其主张该项请求的法律依据为：《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、原劳动部《关于印发的通知》第二条、第三条以及原劳动部《关于印发的通知》第二条第二项、第三条第一项的规定。经查，《中华人民共和国劳动法》第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的”规定的赔偿金属于劳动行政部门的处理范畴，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，以未足额支付加班工资为由主张赔偿金的，应先经劳动行政部门处理有关加班工资的问题，而李传平并未提交证据证明其曾向劳动行政部门主张过相关权利，故不符合该条规定的用人单位应加付赔偿金的条件。根据李传平在劳动仲裁庭审中的陈述，其系以个人原因为由离职，故不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”规定的用人单位支付赔偿金的条件。根据《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发〔2017〕87号），原劳动部《关于印发的通知》已于2017年11月24日被废止。原劳动部《关于印发的通知》第二条第二项规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的”。第三条第一项规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用”。本案中，黔诚娇子公司与李传平签订的《护工就业协议》中并没有关于加班工资的约定内容，故李传平主张加班工资损失并不符合该条规定的情形。综上，李传平要求支持其该项请求的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决对其该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于李传平要求黔诚娇子公司向其支付未给其缴纳社会保险造成的损失7000元的请求，李传平并未提供证据证明其该项请求符合最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”规定的人民法院受理社会保险损失纠纷案件的条件，故本院对其该项请求，不予处理。综上所述，李传平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”、第四十八条“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初6264号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初6264号民事判决第一项为：贵阳黔诚娇子家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李传平2017年8月1日至8月15日期间的工资1500元、2017年3月14日至8月15日期间的延时、休息日加班工资共计17654.77元，以上合计19154.77元；三、驳回李传平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、减半收取5元，二审案件受理费10元，均由贵阳黔诚娇子家政服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一九年十月二十一日书记员  吕伊玲