云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1659号上诉人（原审原告）：邹兴国，男，1964年1月13日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：刘潘军，昆明市法律援助中心律师，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：宜良春城珍珠岩保温材料有限公司，住所地：云南省昆明市宜良县匡远镇青山村。法定代表人：宋继东，总经理。委托诉讼代理人：申波，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王刚，男，系该公司员工，特别授权代理。上诉人邹兴国因与被上诉人宜良春城珍珠岩保温材料有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2018）云0125民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹兴国上诉请求:撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由为：一、一审认定其工资基数不当。1、被上诉人一审中提交的云正鉴（2017）文鉴字第064号鉴定意见书与本案无关联性，不能作为定案证据。2、在认定劳动关系的二审案件中，其已就被上诉人提供的工资表上的签字是否系其所签做过笔迹鉴定，鉴定机构无法认定签字系其本人所签。3、其工资表系被上诉人保管，但被上诉人拒不提供真实的工资表，应承担不利后果。4、被上诉人拒不提供上诉人的考勤表，应承担不利后果。按照被上诉人提供的临时工工资发放表的工资基数计算，每月工作30天，其月工资应为7000元。二、一审不支持二倍工资属适用法律错误。1、二倍工资属于劳动报酬，在劳动关系期间不受一年时效的限制，一审认定二倍工资属惩罚性赔偿无任何法律依据。2、上诉人自受伤以来，一直在仲裁与诉讼中。2016年6月17日，昆明中院终审认定双方在2011年11月存在劳动关系，故其主张二倍工资并未超过时效。三、一审对解除劳动关系的时间认定错误。上述终审判决作出后，上诉人于2017年10月12日申请仲裁时提出解除劳动关系，故双方解除劳动关系的时间为2017年10月12日，经济补偿金应计算6个月。四、一审对停工留薪期的认定适用法律错误。其在2014年7月第一次手术后的医嘱为三月内禁止持重，定期复查，二期手术的时间为2016年3月3日至3月16日，住院拆除钢板，于2017年7月30日首次评定工伤等级。因此，上诉人主张12个月的停工留薪期符合法律规定，应当得到支持。五、一审未认定护理费属适用法律错误。其住院20天安装钢板固定及拆除钢板，明显属于生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，护理费由单位负责。但一审适用《条例》第三十四条属适用法律不当。六、一审适用昆明地区月平均工资的基数错误。双方劳动关系的解除时间为2017年10月12日，根据《条例》第三十九条之规定，应适用上年度月平均工资，一审适用2013年的标准错误。七、一审适用昆明地区月最低工资基数错误。昆明市最低工资应按1670元/月计算，一审按照1500元/月计算错误。八、一审对上诉人的月工作时间未予认定。其在一审中申请调取被上诉人的考勤表、工资发放记录、员工花名册，但一审未予调取，被上诉人拒不提供，应承担不利后果。宜良春城珍珠岩保温材料有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。邹兴国向一审法院起诉请求：1、由被告支付未签订劳动合同的双倍工资77000元；2、由被告支付护理费2532.60元；3、由被告支付住院伙食补助费2100元；4、由被告支付一次性伤残补助金49000元（7000元/月×7个月）；5、由被告支付停工留薪期待遇84000元（7000元/月×停工留薪期12个月）；6、由被告支付解除劳动关系经济补偿金42000元（7000元/月×6个月）；7、由被告支付劳动能力鉴定费800元；8、由被告支付垫付的交通费3000元；9、由被告支付18个月的失业保险金；10、由被告支付一次性就业补助金39885.30元；11、由被告支付一次性工伤医疗补助金11395.80元；12、由被告负担诉讼费。一审法院认定事实：被告于2011年11月24日经工商登记成立。原告于2011年11月起进入被告处做工，工作内容为接料等，被告根据工作需要通知原告做工，双方以原告每次实际工作时间制作临时计件工资表，由原告签字确认后以现金方式发放工资，原告的妻子胡连会在被告处签字领取工资的表格与原告的系同一份表格，且存在原告代妻子签字的事实。原、被告双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳相关的社会保险费用。双方之间经昆明市中级人民法院（2015）昆民二终字第691号民事判决书判决认定于2011年11月起即存在劳动关系。2014年7月16日，原告工作时受伤导致左锁骨闭合性骨折、左肩锁关节脱位，为此在宜良县第一人民医院住院2天，昆明四十三医院住院5天、镇雄正兴医院住院13天，所开支的医疗费已经昆明市中级人民法院（2018）云01民终3859号民事判决书确认由被告支付。自原告受伤后就未到被告处做工。原告的此次损伤于2017年6月9日经昆明市人力资源和社会保障局认定工伤，于2017年7月31日经昆明市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残，于2017年8月24日经云南省劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残、未达到生活自理障碍等级，原为此开支鉴定费800元。由于原、被告对补偿问题未达成一致意见，原告向宜良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，因不服仲裁裁决诉至法院。一审法院认为，未签订书面劳动合同的双倍工资属于用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同而应向劳动者支付的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，故双倍工资应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效。本案双倍工资的仲裁时效从被告应支付原告双倍工资的最后一个月届满之日即2012年11月起计算至2013年11月止。原告向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁主张双倍工资的时间为2017年10月11日，已超过仲裁时效，故不予支持。至于解除劳动关系的经济补偿问题，由于解除劳动关系事由的责任在于作为用人单位的被告，而被告未能对其与原告解除劳动关系的具体事由举证证明，故其依法应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告主张按照每月7000元工资计算经济补偿金无证据加以证实，其陈述自己与妻子胡连会在同一份表格上签字领取工资，本案被告提交的临时计件工资表与昆明中级人民法院（2017）云01民终795号生效判决书对其妻子月工资收入认定所依据的工资表为同一份，故认定此临时计件工资表即为原告在被告处提供劳动期间的工资表，据此确认原告的月平均工资为2236元。双方劳动关系存续期间为2011年11月至2014年7月16日，故被告应向原告支付3个月工资的经济补偿，共计6708元（2236元/月×3个月）。原告在做工时受伤并经相关部门认定为工伤，由于被告未为其缴纳工伤保险，原告不能按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险机构发放的工伤保险待遇，故被告应按该条例所确定的保险待遇项目及支付标准对原告予以赔偿。根据上述条例第三十条第四款之规定，故原告的伙食补助费根据《昆明市人民政府办公厅关于明确工伤职工住院伙食补助费和统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》的规定，按照昆明市月最低工资1500元的标准，计算原告住院的20天，共计700元（1500元÷30天×20天×70%）。原告就交通费的主张虽无相关证据证实，但结合其多处就医必然开支交通费的客观事实，本院根据当地经济水平及实际情况酌情认定1500元。根据条例第三十七条之规定，原告的此次损伤经鉴定为十级伤残，故其一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，共计15652元（2236元/月×7个月）。条例第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所有单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”，本案原告的停工留薪期未经过相关部门的确认，其就医医疗机构医嘱明确三个月内禁止持重，根据《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及相关分类目录的规定，原告的损伤对应的停工留薪期最长期限为4个月，现结合案件客观事实，确定停工留薪期期限为4个月，由此产生的待遇为8944元（2236元/月×4个月）。根据条例第三十四条之规定，原告的此次损伤经认定未达到生活自理障碍等级，故对原告的主张不予支持。《云南省实施工伤保险条例办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金……标准为十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金……标准为十级2个月”，原告因工受伤治疗且依工伤保险条例享受停工留薪期待遇，另鉴于原告治疗出院后即未到被告处做工，依法认定双方的劳动关系于停工留薪期满后已解除，故根据2013年昆明地区职工月平均工资4365元的标准，认定本案的一次性伤残就业补助金为30555元（4365元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金为8730元（4365元/月×2个月）。鉴定费800元系原告因本案所产生的合法费用，且对应的鉴定结论均证实案件事实，予以支持。原告提出支付18个月失业保险金的主张，因不属于人民法院管辖范围，故不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《云南省实施工伤保险条例办法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告宜良春城珍珠岩保温材料有限公司于判决生效之日起三日内支付原告邹兴国解除劳动关系的经济补偿金6708元、停工留薪期待遇8944元、一次性伤残补助金15652元、伙食补助费700元、交通费1500元、鉴定费800元、一次性伤残就业补助金30555元、一次性工伤医疗补助金8730元，合计73589元；二、驳回原告邹兴国的其他诉讼请求”。对于一审判决已认定的法律事实，上诉人提出异议，主张双方系建立了长期的劳动关系。本院认为，生效的（2015）云01民终691号民事判决已确认上诉人与被上诉人于2011年11月起建立了劳动关系，本院对该事实予以确认。对于其他法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另在二审审理过程中，上诉人申请对被上诉人提交的《临工计件工资》表上的签名是否系其本人所签进行鉴定，经摇号确定，本院委托昆明锦康司法鉴定中心进行鉴定。后该中心作出昆锦司[2019]文鉴字第092号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“检材《临工计件工资》表中‘签名’栏内的‘邹兴国’签名字迹是邹兴国书写。”上诉人质证后对《鉴定意见书》的合法性、关联性不予认可，被上诉人对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，上述《鉴定意见书》系有鉴定资质的鉴定机构做出，且鉴定程序合法，故本院予以采信。上诉人预付鉴定费12000元。本院认为，上诉人与被上诉人建立了合法有效的劳动关系，双方均应确实履行自己的义务。对于上诉人主张的未签订书面劳动合同的二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条对于用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限及逾期不签订应承担的法律责任进行了规定。根据上述规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，违反了上述义务，用人单位应向劳动者支付二倍工资。被上诉人于2011年11月与上诉人建立劳动关系，但其一直未与上诉人签订书面劳动合同，故其应向上诉人支付2011年12月至2012年10月期间的二倍工资。如一审所述，二倍工资系惩罚性赔偿，应适用一年的仲裁时效。上诉人在本案仲裁时主张二倍工资，已超过一年的时效，故对其该项主张，本院不予支持。对于双方劳动关系解除的时间，上诉人伤后接受治疗，之后一直未回被上诉人处工作，双方亦未提出解除劳动关系的主张，直至本案仲裁时，上诉人才提出解除双方的劳动关系，故本院确认双方的劳动关系于上诉人申请仲裁时解除，即2017年10月。上诉人在工作期间受伤，并被认定为工伤。由于被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，上诉人不能按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险机构发放的工伤保险待遇，被上诉人应按《工伤保险条例》所确定的标准对上诉人予以赔偿。对于上诉人主张的各项赔偿，本院认定如下：1、停工留薪期工资。根据《条例》第三十二条之规定，上诉人在接受医疗期间应享受停工留薪待遇。对于停工留薪期的确定，上诉人并未提供相应依据。《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条规定：“职工因工伤在救治和恢复性治疗阶段实行停工留薪期制度。停工留薪期是指职工发生工伤暂停工作接受医疗或康复，并享受有关待遇的期限。停工留薪期含不稳定期和恢复期（含康复治疗）。不稳定期是停工留薪期的前期阶段，指工伤或者患职业病人员在初诊医院抢救治疗时间内伤情尚未稳定，可随时发生影响愈后变化的时期；恢复期是指工伤或者患职业病人员经治疗，伤情平稳，逐渐恢复好转的时期。停工留薪期时间自工伤发生次日起算。”第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月（具体见《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》）。”现一审根据上述规定对应的停工留薪期标准确定上诉人应享受停工留薪期待遇的期间为4个月并无不当，本院予以确认。对于停工留薪期工资的标准，《条例》第三十二条规定为按原工资福利待遇计发，同时《条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称“《办法》”）第五条规定，全省工伤保险基金实行州（市）级统筹管理，2013年度昆明市职工月平均工资为4255元，一审确定被上诉人的工资为2236元，低于上述金额的60%，应按60%，即2553元计算停工留薪期待遇。被上诉人应享受的停工留薪期待遇为4个月，每月为2253元，共计10212元。2、住院伙食补助费700元，双方均予以认可，故本院予以确认。3、对于交通费，一审判决1500元，已足以满足需要，且被上诉人未提出异议，本院予以维持。而上诉人主张的3000元缺乏事实依据，本院不予支持。4、对于住院期间的护理费，上诉人虽未提交相应依据，但仲裁裁决支持了1287元，被上诉人未提起诉讼，应视为其认可该项裁决，故本院支持住院护理费1287元。5、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，上诉人应享受的标准为7个月的本人工资，根据前述认定，应按2553元的工资标准予以确定，故一次性伤残补助金为17871元。6、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。根据《条例》第三十七条第二款、《办法》第三十九条之规定，被上诉人系于2017年10月提成解除双方的劳动关系，2016年度昆明市职工月平均工资为5698元，故应按该标准计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。按《办法》第三十九条第二款之规定，被上诉人应得一次性伤残就业补助金为39886元；按第三款之规定，被上诉人应得一次性工伤医疗补助金为11396元。7、对于解除劳动关系的经济补偿金，一审对于补偿金的标准认定正确，但双方劳动关系存续的期间为2011年11月至2017年10月，共计6年，故经济补偿金应为13416元。8、双方对于鉴定费800元未提出异议，本院予以支持。综上，上诉人应向被上诉人赔偿的各项费用为：停工留薪期工资10212元、住院伙食补助费700元、交通费1500元、住院期间护理费1287元、一次性伤残补助金17871元、一次性伤残就业补助金39886元、一次性工伤医疗补助金11936元、经济补偿金13416元、劳动能力鉴定费800元，以上款项合计97608元。综上，一审判决认定事实基本清楚，对于工伤赔偿项目及赔偿金额的认定有误，本院予以更正；对于上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项，《工伤保险条例》第六十四条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销云南省宜良县人民法院（2018）云0125民初1793号民事判决；二、由宜良春城珍珠岩保温材料有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付邹兴国停工留薪期工资10212元、住院伙食补助费700元、交通费1500元、住院期间护理费1287元、一次性伤残补助金17871元、一次性伤残就业补助金39886元、一次性工伤医疗补助金11936元、经济补偿金13416元、劳动能力鉴定费800元，以上款项合计97608元；三、驳回邹兴国的其他诉讼请求。一审案件受理费予以免收、二审案件受理费10元，由被上诉人宜良春城珍珠岩保温材料有限公司负担。鉴定费12000元，由上诉人邹兴国负担。本判决为终审判决。审判长 吕 强审判员 宋光玉审判员 罗增龙二〇一九年十月二十八日书记员 王斌睿