广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3050号上诉人（原审原告）：沈阳治图文化传媒有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区香炉山路****。法定代表人：郑大志，董事长。委托诉讼代理人：易凯铭，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣永东，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市庆恒工艺制品有限公司，住所地广东省，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区路**星棚厂房之二。法定代表人：黄伟，该公司业务经理。委托诉讼代理人：雷永彬，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京庆恒盛世商贸中心，，住所地北京市住所地北京市东城区西革新里**3-8-52经营者：付永春，男，1972年7月22日出生，满族，，住北京市东城区上诉人沈阳治图文化传媒有限公司（以下简称治图公司）因与被上诉人中山市庆恒工艺制品有限公司（以下简称庆恒公司）、北京庆恒盛世商贸中心（以下简称盛世中心）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。治图公司上诉请求：改判庆恒公司、盛世中心向治图公司赔偿经济损失及合理开支30万元。事实和理由：一、一审法院判决赔偿数额极低，没有支持治图公司支出的维权费用，无法弥补治图公司的经济损失。首先，涉案作品5幅，数量较多。在正常授权许可他人使用上述作品的费用为每幅作品3万至8万元不等，但庆恒公司、盛世中心未经许可使用五幅涉案作品，只需赔偿些许费用就能了事，对于遵守法律的许可使用者来说，这明显是极大的不公平。其次，庆恒公司、盛世中心未经许可使用的五幅涉案作品，使用方式是作品本身，著作权在涉案产品中所占价值比例非常高，具有决定作用。庆恒公司、盛世中心侵害著作权主观恶意明显，把侵权产品大量投入市场，与取得授权许可者进行恶意竞争，扰乱市场秩序。庆恒公司及盛世中心在本案判决之后，在业界宣称其侵权只需要赔偿1万元，严重扰乱市场秩序，治图公司市场授权价格为每幅3万-8万元不等，庆恒公司及盛世中心的造谣使得在合法授权范围内使用的其他公司权益受损，侵权恶意明显。且庆恒公司、盛世中心在收到起诉后并没有主动停止侵权，极力否认侵权事实，进一步扩大侵权影响。针对庆恒公司、盛世中心的恶劣侵权行为，应当从重处罚。再次，《招财童子》系列作品中的动漫形象已经成为国内著名的卡通形象，被广泛应用，原创民族风动画片《童子传奇》系列先后在100多家电视台及60余家视频网站播出，收获了高收视率，网络总播出量超过一亿，2015年仅春节期间系列作品的网络浏览量就超过18亿次，招财童子QQ表情下载量逾1亿次。在国内外的参赛中获得了包括中华人民共和国文化部、亚洲青年动漫大赛组委会、中国版权协会等部门及机构的各类奖项，已有180余家企事业单位获得使用授权。可见，涉案的作品拥有极高的市场知名度，是中国动漫十大形象，是中国动漫发展的新形象新代言。对于涉案作品的价值，理应得到认可与保护。最后，治图公司为维权支付了律师费3万元、公证费2500元、调查费500元、购买侵权物证费150元等相关的合理开支，但一审法院没有衡量治图公司合理的维权费用。二、应依法追究庆恒公司的侵权赔偿责任。盛世中心没有说明涉案产品的来源，只是否认来源于庆恒公司，因此，一审法院对于涉案产品的来源没有查明事实。雷永彬为庆恒公司的大股东，并开办了www.metalsgift.com网站，在网站中明确说明中山市横栏镇庆恒五金制品厂的北京办事处为盛世中心。中山市横栏镇庆恒五金制品厂于2018年2月2日已经注销，但从庆恒公司的官网www.zsqingheng.com可见，庆恒公司与中山市横栏镇庆恒五金制品厂系混同经营状态，对外业务名义上是中山市横栏镇庆恒五金制品厂，但实际上是由庆恒公司经营。除了上述证据外，庆恒公司与盛世中心使用相同字号，并且盛世中心完全不能举证涉案产品来自于案外第三人，故此可以认定庆恒公司为此次侵权行为的直接实施者，二者应该共同承担侵权责任。庆恒公司答辩称，庆恒公司不是涉案被诉侵权产品的生产者，其没有在业界造谣侵权只需要赔偿1万元。盛世中心答辩称，1.在治图公司起诉盛世中心之后，盛世中心已经停止销售被诉侵权产品，治图公司没有证据证明盛世中心在业界对其造谣；2.治图公司在起诉盛世中心之前没有以电话、书面形式通知盛世中心涉案产品可能侵权，其目的就是为了让盛世中心向治图公司赔偿；3.治图公司的涉案图片很早就放在网上，但在网站上并没有标注其拥有图片的著作权；4.脸谱是长久流传下来的国粹，治图公司虽然进行了一定的创作，但也属于非常细微的创作；5.盛世中心的影响力及销售数量不会对治图公司著作权造成伤害，治图公司要求盛世中心赔偿30万元过高。治图公司向一审法院起诉请求：1.庆恒公司立即停止生产、销售侵犯治图公司著作权的Q扣、Q书签，盛世中心停止销售侵犯治图公司著作权的Q扣、Q书签；2.庆恒公司、盛世中心赔偿治图公司经济损失及合理开支共计30万元。一审法院认定事实：治图公司成立于2006年2月20日，属有限公司，注册资本150万元，经营范围为动漫设计、动漫衍生品销售、设计、制作、发布、代理各类广告等。庆恒公司成立于2018年2月2日，属有限公司，注册资本50万元，经营范围为生产、加工、销售：金属制品、皮具制品、工艺品，股东有雷永彬、黄伟等五人。盛世中心成立于2009年11月27日，属个体户，经营范围为销售工艺品。2007年9月11日，郑大志就动漫形象“招财童子-国粹系列”美术作品向辽宁省版权局进行了著作权登记，记载的作品完成日期为2007年4月5日，作者及著作权人均为郑大志，作品登记证编号：作登字06-2007-F-393号，该证书附有动漫形象多个系列，包括涉案作品一京剧系列之龙套人生4、作品二京剧系列之新京剧壁纸6、作品三国粹京剧戏语之穆桂英挂帅2、作品四文化系列牡丹亭之春香&杜丽娘、作品五国粹京剧时尚版之小生。2006年5月31日，郑大志出具《关于“招财童子”著作权的声明》，载明：“招财童子”动漫形象及相关美术作品、动漫作品均系以郑大志为主创作的职务作品，其著作权归治图公司所有，郑大志仅保留动漫形象著作权人身权中的署名权，凡侵犯知识产权的行为，由治图公司依法追究法律责任。2018年5月28日，治图公司与盛立五金（深圳）有限公司签订《“招财童子”授权许可使用合同》，将五幅单张图片授权后者在金属类吊坠书签、书签、相框、镜框、锁匙扣、笔筒、冰箱贴上使用，三年费用共计15万元。招财童子系列动漫作品获得的荣誉：龙套人生系列获2007亚洲青年动漫大赛提名奖；2011-2012天下动漫风云榜年度动漫形象、年度动漫作品提名；在2012年中国动漫十大名片年度评选活动中被评为中国动漫十大形象，成为中国动漫发展的新形象新代言。北京市信德公证处（2018）京信德内民证字第03411号公证书记载：2018年5月17日，治图公司的委托代理人樊某向该处申请保全证据。同日，公证员陈某、工作人员黄某与樊某前往北京市东城区沙子口西革新里60号的“盛购中心”，樊家姝在门头标识“庆恒金属”、门牌号为××的商铺购买商品15件，现场取得庆恒金属（北京办）销售清单1张及标注中山市庆恒金属制品厂（北京办）陶伟的名片1张。公证员对外观、物品等拍照后将物品封存后交由委托代理人保管。销售清单显示，Q扣、Q书签的单价均为10元；名片上显示电话010-846×****，传真010-87XXXX6，，地址北京市西革地址北京市西革新里**盛购中心****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经可信时间戳认证的庆恒公司官网www.zsqingheng.com显示，该网站展现的是中山市横栏镇庆恒五金制品厂的营业执照及标注该厂的信息，营业执照显示该厂注册日期为2008年11月4日，系雷永彬个体经营；域名信息备案管理系统显示该网站的所有人是中山市横栏镇庆恒五金制品厂，审核通过时间为2017年11月17日。现场登陆www.metalsgift.com，显示的是中山市庆恒金属制品厂，该厂的销售经理为雷永彬，有北京、深圳两个办事处，其中北京办事处地址为北京市西革新里60号盛购中心三层852-856室，联系人付先生、陶先生，电话010-846×****，传真010-87XXXX6,域名信息备案管理系统显示该网站的负责人是雷永彬，审核通过时间为2008年7月25日。双方均未能就治图公司在被侵权期间的实际损失及庆恒公司、盛世中心的违法所得进行举证。治图公司主张参考许可使用费进行赔偿，同时考虑其合理开支包括公证费2500元、律师费3万元、调查费500元、购买侵权物证150元。一审法院认为，本案中治图公司提供著作权登记证书、郑大志出具《关于“招财童子”著作权的声明》，构成证明著作权权属的初步证据，在没有相反证据的情况下，根据常情常理，确定涉案美术作品的著作财产权属于治图公司。庆恒公司、盛世中心主张涉案作品的著作权并非治图公司，理据不足，不予采纳。治图公司“招财童子”系列形象，以京剧脸谱元素进行创作，在神态、动作、衣着、人物比例上有独创性，构成美术作品，盛世中心仅以其属于固定表达但并未举证，对其抗辩不予采信。生产者、销售者。公证书显示涉案产品由北京市西革新里60号的“盛购中心”门牌号为××且标识“庆恒金属”的店铺销售，盛世中心也无异议，认定涉案侵权产品由盛世中心销售。由于治图公司没有提供侵权实物以查证实物上是否存在企业信息，且名片、网站反映的是雷永彬经营的中山市横栏镇庆恒五金制品厂与盛世中心存在的关系，即使雷永彬现在为庆恒公司的股东，也难以认定该厂与庆恒公司存在债权债务的承继关系，且盛世中心也陈述产品来源并非庆恒公司，现有证据不足以认定庆恒公司为生产者，治图公司不能据此追究庆恒公司作为生产者的责任。侵权比对。公证书中P11下图、P14下图、P18上图与作品一近似，人物表情、神态、头发上的头饰、衣着打扮均与治图公司的作品一相似；公证书中P11上图、P15下图、P19下图与作品二在神态、头饰、衣着、动作上构成近似；公证书中P12下图、P16上图、P19上图与作品三在神态、头饰、衣着构成相似；公证书中P12上图、P15上图、P20上图与作品四杜丽娘在神态、头饰、衣着及拿扇子的动作构成近似；公证书中P13、P16下图、P18下图与作品五在人物神态、帽子、衣着、手部动作构成近似。综上，涉案产品在造型、肢体形态、五官分布、整体等方面分别与治图公司主张权利的作品基本一致，仅在个别细节上存在细微差别，构成实质性相似。盛世中心未经授权销售涉案Q扣、Q书签，侵犯了治图公司享有的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。著作权法意义上的复制，既包括从平面到平面，也包括从平面到立体的复制，盛世中心仅以销售的产品属立体作品否认侵权，不予支持。著作权中的改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，本案中盛世中心销售的产品，如上所述属于复制权控制的范围，并没有创作出新类型的作品，并不侵犯治图公司的改编权。赔偿责任。双方没有对治图公司因侵权导致的损失及盛世中心的获利进行举证，盛世中心2017年度报告中从业人数为3人。考虑下列因素：1.涉案作品为美术作品，知名度相对较高；2.治图公司授权使用费用；3.盛世中心使用该作品主观恶意；4.侵犯作品类型多、著作权在产品所占价值比例相对较高；5.合理开支中的律师费虽无单据但有律师代理并出庭，结合公证费、购买侵权物证费用、必要的差旅费等，确定盛世中心赔偿治图公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共1万元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五、六项、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、盛世中心立即停止销售侵害治图公司享有著作权的“招财童子”美术作品形象的Q扣、Q书签；二、盛世中心赔偿治图公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共1万元；三、驳回治图公司的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由治图公司负担2000元，盛世中心负担900元。本院二审期间，庆恒公司、盛世中心没有新证据提交。治图公司提交三组证据：1.关于京剧金属书签的情况说明，证明盛世中心、庆恒公司收到一审判决之后，在业界对治图公司产生影响的一些做法；2.关于招财童子国粹京剧系列原创作品说明，证明作者郑大志创造招财童子京剧系列的原创性，以及作品的影响力、治图公司的发展，由此证明涉案作品的价值非常高；3.治图公司与第三方的判决书及许可使用合同（包含五份判决书、两份许可使用合同、一份合作意向书、一份阳光协议、一份合约书），证明涉案作品的许可使用费以及案例判决金额。庆恒公司对上述三组证据的真实性均不予确认。盛世中心不确认证据1的真实性，确认证据2的真实性，确认证据3中五份判决书的真实性，不确认证据3中两份许可使用合同、一份合作意向书、一份阳光协议、一份合约书的真实性。对于治图公司提交证据1、2，因是其单方陈述，本院将结合本案其他证据审查认定；证据3是司法文书和有印章的授权许可合同、发票及汇兑凭证，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一是庆恒公司需否承担侵权责任；二是一审判决判赔金额是否适当。争议焦点一，关于庆恒公司需否承担侵权责任的问题。本案中，盛世中心已确认被诉侵权商品是其销售，中山市庆恒金属制品厂的www.metalsgift.com网站显示盛世中心是其北京办事处，雷永彬是中山市庆恒金属制品厂的销售经理，虽然雷永彬同时也是庆恒公司的股东，但据此不足以认定庆恒公司是被诉侵权商品的生产者和销售者。www.metalsgift.com网站中也没有内容反映中山市庆恒金属制品厂与中山市横栏镇庆恒五金制品厂有关联，更没有记载盛世中心是中山市横栏镇庆恒五金制品厂的北京办事处，治图公司称在www.metalsgift.com网站中明确说明中山市横栏镇庆恒五金制品厂的北京办事处为盛世中心与事实不符，故对治图公司主张庆恒公司需与盛世公司共同承担侵权责任本院不予采纳。争议焦点二，关于一审判决判赔金额是否适当的问题。图治公司没有向法院提交证据证明其因被侵权受到的损失或盛世公司因侵权获得的利益。对于治国公司为制止侵权支出的合理费用，治国公司提供了公证费、购买侵权商品费用等票据，也确委派了律师代理并出庭。一审法院虽然在综合考虑涉案美术作品的知名度、授权使用费用、盛世中心主观过错、涉案作品对商品价值的贡献度、维权合理支出等酌情确定了赔偿数额。但本院还注意到本案存在以下事实：1.涉案美术作品完成于2007年4月5日；2.本案涉及五幅作品；3.侵权地域北京东城区；4.“招财童子”系列美术作品被广泛应用于动漫影视、游戏、展览、广告等领域，其《招财童子龙套人生系列》获“2007亚洲青年动漫大赛”提名奖；2013年5月，“招财童子”在2012年中国动漫十大名片年度评选活动中被评为中国动漫十大形象，成为中国动漫发展的新形象新代言；获2011-2012天下动漫风云榜年度动漫形象、年度动漫作品提名；5.治图公司与济南万马堂知识产权服务有限公司、北京新世界利莹百货有限公司、西双版纳药业有限责任公司签订的《许可使用合同》，约定“招财童子”系列中的美术作品许可使用费为1.5万元至8万元/幅/年不等。综上，一审法院确定的赔偿数额明显偏低，本院调整盛世中心向治图公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出的合理费用为8万元。综上所述，上诉人沈阳治图文化传媒有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10371号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10371号民事判决第三项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10371号民事判决第二项为：北京庆恒盛世商贸中心赔偿沈阳治图文化传媒有限公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共8万元；四、驳回沈阳治图文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取为2900元，由沈阳治图文化传媒有限公司负担773元，由北京庆恒盛世商贸中心2127元；二审案件受理费5800元，由沈阳治图文化传媒有限公司负担1546元，由北京庆恒盛世商贸中心4254元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十月二十三日书记员  雷 媛