浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3354号 上诉人（原审原告、反诉被告）：金镖，男，1969年10月5日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被上人（原审被告、反诉原告）：绍兴市上虞煜胜机械有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道花园中路**。统一社会信用代码：×××471Ｍ。 法定代表人：厉许军，经理。 上诉人金镖因与被上诉人绍兴市上虞煜胜机械有限公司（以下简称上虞煜胜公司）劳动争议一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金镖上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审法院对上诉人主张的加班费不予支持，系判决错误。上诉人提供的考勤记录摘抄表系根据被上诉人的考勤记录表制作。被上诉人在仲裁中自认存在月工资登记表，该登记表中明确记录上诉人的月出勤天数、应发工资数、扣个人社保数、实发工资数。被上诉人应当提供上诉人签字的月工资登记表。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”月工资登记表属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供，用人单位不提供应当承担不利的后果。2.一审法院认定上诉人应支付被上诉人代缴的社会保险费错误。上诉人实际领取工资数为205881元，也就是216747元减去上诉人社保个人缴费部分10866元。上诉人记载在考勤表上的每月工资金额是未扣减社保个人缴费部分前的金额(考勤表上的工资金额相加为216747元)，但上诉人实际每月拿到手的金额是考勤表上的数字再减去当月社保个人缴费金额后的数字(实际拿到手的工资金额总共为205881元)。一审法院以240000元减去216747元计算补差金额，已将上诉人自己承担的社保个人缴费部分扣除，不应再认定上诉人再支付被上诉人代扣代缴的社会保险费10606.84元。3.退一步讲，即便一审法院不支持上诉人的加班费，仅支持每月标准工资5000元与每月实际拿到手的工资之间的差额部分，一审法院也不应该直接以240000元扣减216747元这种方式来计算差额部分。而是应该选出每月实发工资低于5000元的月份，这些月份的工资与5000元之间的差额进行相加所得。因为实发工资超过5000元的月份超过部分是因上诉人加班被上诉人已经发放给上诉人的加班工资，这部分已发放的加班费不应再扣回去。 被上诉人上虞煜胜公司答辩称：1.一审法院对上诉人主张的加班费不予支持，认定案件事实清楚，适用法律正确。在一审中，上诉人提供的考勤表无相关人员的签名和盖章，不具备证据的形式要件和实质要件，该考勤表为无效证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，金镖未能举证证明加班的事实，应当承担举证不能的后果。被上诉人是一家仅有4、5个员工的家庭工厂。被上诉人及证人邢某、李某在一审中的陈述和证言，均能证明上诉人在2019年1月底前的工资已经全部结清。上诉人于2019年3月1日发送给被上诉人的短信“2月份工资5000元，工作满一年应支付一个月工资的经济补偿金4×5000元=20000元，合计25000元，希望在本月3号前支付给我”，该内容可以证明上诉人对2019年1月前的工资并无异议，双方在2019年1月底前的每月工资已经结清。2.一审法院认定上诉人应支付被上诉人代缴的社会保险费正确，上诉人自认已实际领取工资216747元。3.上诉人要求将工资未到5000元的部分补足缺乏相应依据，不应采信。另，2019年1月底，上诉人向被上诉人预领了2019年度的工资7000元，一审判决未予支持，被上诉人将保留向其追索的权利。 上诉人金镖一审起诉请求：1、判令被告支付2015年3月1日起至2019年2月28日期间未发工资（含加班工资）共计145596.25元；2、本案诉讼费由被告承担。 被上诉人上虞煜胜公司一审反诉请求：1、判令反诉被告金镖返还由反诉原告代缴的社会保险费合计10606.84元；2、本案反诉费由反诉被告负担。 一审法院认定：自2015年3月起，原告（反诉被告）金镖进入被告（反诉原告）上虞煜胜公司工作，在生产岗位担任车床工。之后，双方补签书面劳动合同一份，约定：劳动期限为4年，自2015年3月1日起至2019年2月28日止，实行标准工时制，每月工资为5000元，按规定参加社会保险，社会保险费个人应缴部分，由公司从工资中代扣代缴。劳动合同期满后，原告金镖自动离职。在工作期间，被告上虞煜胜公司为原告缴纳自2015年3月起至2019年2月止的社会保险费，其中原告个人负担部分费用合计10866.52元。在庭审中，原告金镖自认已实际领取工资216747元，但2019年2月份工资5000元，被告至今未发放。被告上虞煜胜公司承认2019年2月份的工资未发放，对已发工资216747元未提出反对意见，并认为其与原告的工资已全部结清。 一审法院认为：对于本诉部分，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原、被告约定月工资5000元，原告主张自其到被告单位工作时起，仅领取工资216747元，而被告上虞煜胜公司辩称工资已全部结清，但未能提供相应证据，依合同约定，截至2019年2月，被告应付原告的工资总额为240000元（5000元/月×48个月），现原告自认已领取216747元，尚应支付原告23253元。对于原告主张的加班费，因其未对能提供存在加班事实的证据，也不能提供证据证明被告公司有掌握加班事实存在的证据，故该院难以支持。对于反诉部分，反诉原告上虞煜胜公司要求反诉被告金镖返还职工社会保险费中应由个人承担部分费用计10606.84元，因前述劳动报酬以合同约定的月工资5000元全额计算，且双方签订的合同也约定社会保险费由反诉原告代扣代缴。另经查明，应由反诉被告个人负担部分的社保费用为10866.52元，故对反诉原告的反诉请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告绍兴市上虞煜胜机械有限公司应支付原告金镖劳动报酬补差计人民币23253元，限于判决生效之日起三日内付清；二、反诉被告金镖应支付反诉原告绍兴市上虞煜胜机械有限公司代缴的社会保险费计人民10606.84元，限于判决生效之日起三日内付清；三、驳回原告金镖的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴市上虞煜胜机械有限公司负担；反诉受理费5元，由反诉被告金镖负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人主张其在一审中提供的考勤表可以证明其存在加班的事实。本院认为，该考勤表系上诉人自行制作且未有被上诉人的确认，真实性难以确定，上诉人亦未提供其他证据佐证加班的事实，故一审法院未支持上诉人要求被上诉人支付加班费的诉请，并无不当。上诉人未提供充分、有效的证据证明被上诉人掌握有可证明上诉人存在加班事实的证据，故其认为被上诉人应对不能提供该证据承担不利后果的主张，本院不予支持。根据双方当事人签订的合同约定，上诉人的月工资为5000元，因此，自2015年3月起至2019年2月，被上诉人应付上诉人的工资总额为240000元（5000元/月×48个月），上诉人在仲裁中及一审中均自认已领工资216747元，在二审中其仅承认领取工资总额205881元，但未能提供相应依据，本院对此不予支持，一审法院认定被上诉人尚应支付上诉人工资23253元（240000元-216747元），并无不当。因前述劳动报酬以合同约定的月工资5000元全额计算，且双方签订的合同也约定社会保险费由被上诉人代扣代缴。一审法院支持被上诉人要求扣除其为上诉人代扣代缴的社保费用，并无不当。 综上所述，上诉人金镖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人金镖负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇一九年十月三十日 法官助理陈国表 书记员余建维