浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终682号 原公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）宫如兵，绰号“虎堂”，男，1974年8月25日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，个体经营，住凤阳县。2005年10月因寻衅滋事被浙江省宁波市劳动教养管理委员会劳教一年。2010年7月9日因犯非法拘禁罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑八个月；2014年2月27日因犯故意伤害罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑八个月，同年7月4日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年11月16日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年12月21日因浙江省宁波市镇海区人民检察院不批准逮捕予以释放，同日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 辩护人沈伟峰，浙江天职正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢姐，绰号“小青”，女，1979年12月26日出生于安徽省枞阳县，汉族，小学文化，务工，住浙江省三门县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月21日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。 原审被告人金亚立，男，1979年12月28日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，无业，住浙江省。2006年7月因赌博被浙江省宁波市公安局镇海分局行政拘留十四日，罚款人民币五百元；2011年9月因吸毒被宁波市公安局镇海分局行政拘留三日；2008年12月因携带管制刀具被宁波市公安局北仑分局行政拘留三日。2014年7月15日因犯开设赌场罪、故意伤害罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元，2017年8月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月21日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年9月20日被宁波市镇海区人民法院取保候审。 原审被告人喻志生，男，1980年2月22日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化，务工，住南陵县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月21日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月25日被取保候审。 原审被告人曹建国，男，1967年1月30日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，务工，住宁波市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月21日被浙江省宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年1月14日被取保候审。 浙江省宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人宫如兵犯故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人谢姐、金亚立、喻志生、曹建国犯开设赌场罪一案，于2019年9月10日作出（2019）浙0211刑初256号刑事判决。原审被告人宫如兵、谢姐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.故意伤害。2016年10月1日下午，被告人宫如兵指使白焱（已判决）在宁波市国台酒店二楼，对拖欠宫如兵债务的王某1实施殴打并致其面部受伤。经法医学人体损伤程度鉴定，被害人王某1的损伤属于轻伤一级。案发后，被告人宫如兵于2018年11月16日被公安机关抓获归案。双方已就民事赔偿问题达成和解。 2.开设赌场。2018年6月底至7月18日，被告人谢姐先后在宁波市桥下树林等地开设赌场，被告人宫如兵、金亚立为赌场抽头，被告人喻志生为赌场望风，被告人曹建国、叶某（另案处理）为赌场提供场地，招揽汤某、陈某2、郑某、郭某、肖某，张某1、陈某3等人以牌九形式进行赌博。该赌场开设约11天，共计约20场，抽头共计人民币约18000元。 被告人谢姐全程参与开设赌场，其间赌场抽头共计人民币约18000元；被告人宫如兵、金亚立参与开设赌场约10场，其间赌场抽头共计人民币约9000元；被告人喻志生参与开设赌场约14场，其间赌场抽头共计人民币约12600元；被告人曹建国提供赌场场地约20场，其间赌场抽头共计人民币约18000元。其中被告人谢姐获利人民币约14500元，被告人喻志生获利人民币约500元，被告人曹建国获利人民币约1500元。 案发后，被告人谢姐、金亚立、曹建国、喻志生于2018年12月21日被公安机关抓获归案。在审理期间，被告人谢姐、喻志生、曹建国已分别退缴违法所得人民币14500元、500元、1500元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人宫如兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人谢姐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人金亚立犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人喻志生犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；五、被告人曹建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；六、被告人谢姐、喻志生、曹建国退缴的违法所得予以没收，上交国库。 上诉人（原审被告人）宫如兵上诉称，其没有指使白焱殴打王某1，也没有做过赌场桌角，原判认定其构成故意伤害罪和开设赌场罪的事实错误，证据不足，请求本院依法裁判。其辩护人认为，原判认定宫如兵犯故意伤害罪和开设赌场罪的证据不足，事实错误；即使宫如兵构成故意伤害罪，原判量刑过重，请求本院依法改判。 上诉人（原审被告人）谢姐上诉称，原判量刑过重，请求本院再予从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）宫如兵故意伤害的事实，有被害人王某1的陈述和辨认笔录，证人宫某、刘某、吴某的证言，同案犯白焱的供述，法医学人体损伤程度鉴定意见，和解协议书、谅解书，刑事判决书，接警单等证据证实。上诉人宫如兵亦有供述和辩解在案，所供能与前述证据证明的情况相符。前述所列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。 上诉人（原审被告人）宫如兵、谢姐和原审被告人金亚立、喻志生、曹建国开设赌场的事实，有证人詹某、汤某、候某、郑某、郭某、刘某、姚某1、肖某、张某1、陈某1、张某2的证言，同案人叶某、姜某、李某的供述，辨认笔录，现场视频光盘、现场指认照片，法院执行款暂扣票据等证据证实。上诉人宫如兵、谢姐和原审被告人金亚立、喻志生、曹建国亦有供述和辩解在案，所供能与前述证据证明的情况相符。前述所列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院审查予以确认。 原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分。本院审查确认的事实与原判认定的一致。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被害人王某1、同案犯白焱和证人宫某、刘某、吴某均证实王某1欠上诉人宫如兵钱；白焱证实其受宫如兵指使在宫如兵开设的国台酒店内教训王某1；王某1证实宫如兵打电话把其叫至宫如兵开设的国台酒店内，因为还钱的事情没谈妥，宫如兵指使白焱等人对其进行殴打；宫某、刘某、吴某证实白焱是宫如兵手下，听宫如兵命令；上诉人宫如兵亦供认其案发时在现场。上述证据与谅解书、和解协议书等其他在案证据能形成证据链，足以证实宫如兵指使白焱对王某1实施故意伤害行为致王某1轻伤。2.上诉人谢姐在侦查阶段曾供述宫如兵和金亚立帮赌场联系赌客，轮流做桌角，每个人做了10场左右，其会给予他们辛苦费；原审被告人金亚立、同案人姜某和证人詹某、郭某、刘某、张某2均证实宫如兵在谢姐开设的赌场做桌角；赌博现场的视频和现场指认照片，证实宫如兵在赌场做桌角；证人汤某、姚某1、陈某1证实宫如兵在谢姐开设的赌场里出现；上诉人宫如兵亦供认其在谢姐开设的赌场里出现过。上述证据足以证实宫如兵参与实施了开设赌场的犯罪行为。3.上诉人宫如兵系故意伤害行为的指使者，又系累犯，原判综合考虑其故意伤害犯罪事实、性质和对社会的危害程度以及具有的量刑情节，在法定刑幅度内确定刑罚，量刑并无不当。4.原判充分考虑上诉人谢姐具有的如实供述罪行和退缴违法所得等从轻处罚情节，已对谢姐从宽处罚。故上诉人宫如兵、谢姐及辩护人对原判所提异议不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）宫如兵指使他人故意损害公民身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）宫如兵、谢姐和原审被告人金亚立、喻志生、曹建国为谋取非法利益，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人宫如兵犯两罪，依法应数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人谢姐起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人宫如兵和原审被告人金亚立、喻志生、曹建国起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人宫如兵、原审被告人金亚立曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人谢姐、原审被告人喻志生、曹建国归案后能如实供述罪行，自愿认罪，且谢姐、喻志生、曹建国已分别退缴违法所得，依法予以从轻处罚。根据原审被告人喻志生、曹建国的犯罪事实和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。违法所得，依法应予没收。原判定罪和适用法律正确，量刑基本适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  钱 成 审 判 员  丁朝松 审 判 员  刘世宇 二〇一九年十月三十日 代书记员  施杭俊