湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2075号上诉人（原审被告）：邵阳县太平洋服饰超市。经营者：吴康林。委托诉讼代理人：肖健，湖南中兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗丹华。委托诉讼代理人：肖平凤，邵阳县天诚法律服务法律工作者。上诉人邵阳县太平洋服饰超市（以下简称太平洋服饰）因与被上诉人罗丹华劳动争议一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太平洋服饰的委托诉讼代理人肖健，被上诉人罗丹华及其委托诉讼代理人肖平凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋服饰上诉请求：1.撤销原判，改判驳回罗丹华的诉讼请求；2.本案诉讼费用由罗丹华负担。事实和理由：一、原审判决太平洋服饰支付罗丹华2016年8月3日至2019年1月1日期间的加班工资3998.52元，认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.罗丹华诉求是2015年8月3日至2019年1月3日期间双休日和法定节假日加班工资54894.15元，原审认定“原告主张在双休日及节假日的规定计算加班工资，不符合合同约定，不予支持”，却判决支付2016年8月3日至2019年1月1日期间的加班工资3998.52元，违反了民事诉讼“不告不理”的原则，且罗丹华对累计加班工资没有经过劳动仲裁，剥夺了太平洋服饰的诉讼权利，程序违法；2.太平洋服饰在一审庭审调查时反复强调：员工在下午班时间，有45分钟吃晚饭时间，且可以回家吃饭的，是自由时间，可自由活动，不能计算在工作时间内，应当扣除，而原审对此视而不见，把这45分钟计算在工作时间内；3.罗丹华主张2015年8月3日至2019年1月1日期间的双休日、节假日加班工资，明显过了诉讼时效；4.双方签订的2017年8月3日至2020年8月2日的三年劳动合同约定“工资为基本工资加浮动工资，每月18日发放上个月工资，乙方对工资有异议，在7个工作日向甲方提出核算，否则视为认可。”从此约定可证明罗丹华主张2015年8月3日至2019年1月1日期间的双休日、节假日加班工资，过了一年的诉讼时效。二、原审判决太平洋服饰支付2015年8月至2016年4月的社会保险费所致损失4050元有悖法理。1.此项诉求已过诉讼时效；2.此项诉求没有经过劳动仲裁，剥夺了太平洋服饰的诉讼权利，程序违法；3.罗丹华没有自行购买2015年8月至2016年4月的养老保险，故没有直接损失，依法应当驳回；4.退一万步，养老保险也是包含了单位和个人两部分，4050元应扣除个人应承担的数额。罗丹华辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。一、罗丹华从2015年8月入职以来，加班情况属实，证据确凿，理由充分，并提供了相关证据证明加班事实存在。二、太平洋服饰因未为罗丹华缴纳养老保险，客观上造成了罗丹华的经济损失，理应承担赔偿责任。本案双方当事人之间的劳动关系持续存在，罗丹华主张赔偿养老保险金损失未超过诉讼时效。罗丹华向一审法院起诉请求：1.判决太平洋服饰支付罗丹华自2015年8月3日至2019年1月3日期间的双休日和法定节假日加班工资共计人民币54894.15元；2.判决太平洋服饰赔偿罗丹华自2015年8月3日至2016年5月期间因未依法缴纳社会养老保险造成的经济损失4050元。一审法院认定事实：罗丹华于2015年8月进入太平洋服饰从事收银工作，双方以太平洋服饰为甲方，罗丹华为乙方于2015年8月3日签订劳动合同，主要内容为：1.合同期为一年，从2015年8月3日起至2016年8月2日止；2.试用期从2015年8月3日起至2015年10月2日止；3.工作时间：综合计算工时制，甲方安排乙方在批准的综合工时周期内平均每日工作时间不超过8小时，甲方因工作需要的加班加点必须符合法律规定，乙方延长工作时间必须经甲方书面的要求或确认，否则视为乙方自行加班，乙方自行加班的，无权要求甲方安排补休或支付加班工资；4.劳动报酬：试用期工资不低于当地最低工资，试用期满后的工资为基本工资加浮动工资，工资以法定货币按月支付，在每月的20日(遇节假日顺延）发放上月工资；5.合同期限届满，合同自行终止，经双方协商同意可以续签劳动合同。合同还对劳动保护、劳动条件、劳动保险、劳动纪律、违约责任等作了约定。合同期满后，罗丹华继续在太平洋服饰工作，双方于2017年8月3日再次签订劳动合同，主要内容为：1.合同期为三年，从2017年8月3日起至2020年8月2日止；2.工作时间：综合计算工时制，基本采取集中工作、集中休息、轮休调休的方式，以年为周期综合计算工作时间，基本控制和掌握年度工作总时数按照法定规定执行；3.劳动报酬：试用期工资不低于当地最低工资，试用期满后的工资为基本工资加浮动工资，工资以法定货币按月支付，在每月的18日（遇节假日顺延）发放上月工资，乙方对工资有异议，应于工资发放之日起7个工作日内向甲方提出核算，否则视为认可；4.合同期限届满，合同自行终止，经双方协商同意可以续签劳动合同。合同还对劳动保护、劳动条件、劳动保险、劳动纪律、违约责任等作了约定。罗丹华入职后，分上、下午两班轮流到店上班，上午班上班时间为8时至12时45分，下午班夏季时节（每年的四月到十月）上班时间为12时45分至21时30分，冬季时节（每年的十一月到下年的三月）上班时间为12时45分至21时。在工作期间，每月休息2日，节假日采取轮休制度，平均每天的工作时间约为6.5小时。工资采取按月业绩提成的方式计付，未完成最低销售额标准的则按本区域最低工资标准计发。自2018年8月10日起，罗丹华调岗从事销售工作至今。2019年1月8日罗丹华向仲裁委员会申请仲裁，要求太平洋服饰支付其双休日和法定节假日加班工资共计54894.15元及赔偿其自2015年8月3日至2016年5月期间因未依法缴纳社会养老保险造成的经济损失4050元。仲裁裁决太平洋服饰支付罗丹华加班工资4495.68元，驳回了罗丹华的其他诉讼请求。罗丹华不服，于2019年3月13日诉至法院。罗丹华主张其月平均工资为2000元，提交了证人陈某甲、袁某某、陈某乙、吴某某的证明及自制的2015年至2018年工资明细表予以证明。太平洋服饰提出异议，但未提交相关证据。太平洋服饰作为用人企业是工资证据的持有者，一审法院限其在休庭后7日内提交罗丹华的考勤表及工资发放记录等证据，太平洋服饰逾期未提交，应承担不利后果。故采纳罗丹华主张的月平均工资标准，折合时工资为2000元/月÷21.75天/月÷8时/天=11.49元/时。2015年8月至2016年4月(含试用期)，太平洋服饰没有为罗丹华缴纳养老保险费。2015年邵阳县在岗职工养老保险的缴费基数为2426元，2016年的缴费基数为2695年，按照20%的缴费比例，应补缴养老保险费4582元（2024元×5个月×20%+2695×4个月×20%)。一审法院认为，本案属劳动争议。本案双方当事人签订的劳动合同意思表示真实，内容和形式合法，对双方均具有约束力。本案双方的争议焦点是：一、罗丹华是否加班及如何确定加班时长、如何计算加班工资？二、罗丹华请求支付加班工资是否超过了诉讼时效？三、试用期太平洋服饰是否应当为罗丹华缴纳养老保险？太平洋服饰是否应当赔偿罗丹华因未缴纳养老保险而造成的损失？该赔偿请求是否已超过诉讼时效？关于争议焦点一：按照我国法律规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时的工时制度，劳动者月平均工作时间为21.75天，劳动者的工资需要折算为日工资或小时工资的，按每日8小时，每月174小时进行折算。本案中，罗丹华是轮候上上午班或下午班，平均每天的工作时间约为6.5小时，按照罗丹华提供的上班手机打卡记录，每月工作28天，因此每月的工作时间为6.5×28＝182小时，超出了法定的工作时限（每月174小时）8小时，即每月加班8小时。由于双方签订的劳动合同约定，罗丹华的工作时间实行综合计算工时制，基本采取集中工作、集中休息、轮休调休的方式，以年为周期综合计算工作时间，基本控制和掌握年度工作总时数按照法定规定执行。而罗丹华的计酬方式是最低工资兼业绩提成，按照服饰行业的销售特点，双休日及节假日营业额要高于平时，因此，罗丹华在双休日及节假日上班能够取得更好的业绩，从而获得更多的报酬。故罗丹华主张按照休息日、节假日的规定计算加班工资，不符合合同约定，不予支持，但太平洋服饰安排罗丹华延长工作时间，应当支付不低于工资的150%的工资报酬。双方在2015年8月3日签订的合同中明确约定：“甲方因工作需要的加班加点必须符合法律规定。乙方延长工作时间必须经甲方书面的要求或确认，否则视为乙方自行加班，乙方自行加班的，无权要求甲方安排补休或支付加班工资”，罗丹华未提交证据证明太平洋服饰书面要求其加班或者其加班经太平洋服饰确认，应当承担举证不能的法律后果，故对罗丹华要求太平洋服饰支付2015年8月3日至2016年8月2日期间加班工资的诉讼请求不予支持。罗丹华提出其担任收银员期间，因工作需要吃饭时间也不能离开岗位，上班时间比其他员工长，但未提交证据证明，不予采纳。自2017年8月3日至2019年1月1日，罗丹华累计加班时长为（2年×12个月＋5个月）×8小时＝232小时，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（一）项的规定，其加班工资为3998.52元（232小时×11.49元/时×150%）。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。本案中，罗丹华与太平洋服饰的劳动关系持续存在，加班工资属于劳动报酬，适用特殊诉讼时效的规定，故对太平洋服饰主张罗丹华请求支付加班工资已经超过了诉讼时效的答辩意见，不予采纳。关于争议焦点三：《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，同时，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。因此，缴纳社会保险是用人单位必须履行的法定义务，只要建立了劳动关系用人单位就要为劳动者缴纳社会保险费。故对太平洋服饰主张在试用期内无需为罗丹华缴纳社会保险费的答辩意见，不予采纳。根据我国的养老保险制度，劳动者的基本养老金与缴费年限、缴费额相关，缴费时间越长、缴费越多，退休后的养老金越高，享受的政府补贴越多。太平洋服饰在2015年8月至2016年4月期间未给罗丹华缴纳基本养老保险，造成罗丹华在达到法定退休年龄后无法领取相应数额的养老保险金，该损失应由太平洋服饰承担。根据《湖南省人民政府办公厅关于统一全省企业和职工个人缴纳基本养老保险费比例的通知》，自2002年4月1日起，企业缴纳基本养老保险费的比例为20%，按照2015年、2016年邵阳县在岗职工养老保险的缴费基数及缴费比例，太平洋服饰应为罗丹华补缴养老保险费4582元，罗丹华要求太平洋服饰赔偿4050元未超过应为其缴纳的数额，故罗丹华请求赔偿的金额并无不当，予以支持。养老保险待遇损失赔偿之诉属于劳动争议，适用劳动仲裁一年时效之规定，但时效起算点应从劳动者达到法定退休年龄时无法享受养老保险待遇之时起算，故对太平洋服饰主张罗丹华要求其赔偿未缴纳养老保险而造成的损失已超过诉讼时效的答辩意见，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一款第（一）项、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十九条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、邵阳县太平洋服饰超市于判决生效之日起十日内向罗丹华支付自2016年8月3日至2019年1月1日期间的加班工资3998.52元；二、邵阳县太平洋服饰超市于判决生效之日起十日内赔偿罗丹华自2015年8月至2016年4月期间因未缴纳养老保险费造成的经济损失4050元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决太平洋服饰支付罗丹华2016年8月3日至2019年1月1日期间加班工资是否违反了“不告不理”民事诉讼原则，是否超过了诉讼时效。二、一审判决太平洋服饰支付罗丹华因未缴纳2015年8月至2016年4月期间社会保险费所致损失是否正确。围绕双方当事人争议的焦点问题，本院评判如下：一、双方劳动合同约定，罗丹华的工作时间实行综合计算工时制，基本采取集中工作、集中休息、轮休调休的方式，以年为周期综合计算工作时间，基本控制和掌握年度工作总时数按照法定规定执行。实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间。根据本案查明的事实，罗丹华是轮候上上午班或下午班，平均每天工作6.5小时、每月工作28天，每月工作时间超出了法定的工作时限。一审按罗丹华的实际加班时间计算其加班费并无不当，亦未违反“不告不理”民事诉讼原则。罗丹华与太平洋服饰之间的劳动关系尚未终止，罗丹华在劳动关系存续期间因加班工资发生争议，不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的仲裁时效期间的限制。故太平洋服饰上诉称罗丹华请求支付加班工资已经超出了仲裁和诉讼时效的理由缺乏事实与法律的依据，本院不予支持。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，虽然太平洋服饰未为罗丹华缴纳2015年8月至2016年4月期间的社会保险费，但罗丹华并未举证证明因太平洋服饰没有为其缴纳此期间的社会保险费，导致其无法享受社会保险待遇的具体损失金额，故一审判决太平洋服饰赔偿罗丹华损失4050元缺乏证据支持，本院予以纠正。综上所述，太平洋服饰的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初565号民事判决第一项，即由邵阳县太平洋服饰超市于收到本判决书之日起十日内支付罗丹华加班工资3998.52元；二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523民初565号民事判决第二项；三、驳回罗丹华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计20元，由罗丹华、邵阳县太平洋服饰超市各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  毛海玲审 判 员  朱红伟审 判 员  彭国强二〇一九年十月二十一日法官 助理  汪 臻代理书记员  赵纯倩附相关法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……