广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤04民初10号原告：宋兆鹏，男，汉族，住山东省章丘市。原告：王军，男，汉族，住山东省荣成市。上述二原告共同委托诉讼代理人：王坤，北京市君永律师事务所律师。被告：珠海聚衍合伙企业慧泽科技合伙企业（有限合伙）。住所地：珠海市横琴新区。执行事务合伙人：上海彻奇环保科技有限公司。委派代表：LIZHENG。被告：上海彻奇环保科技有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：LIZHENG，执行董事。被告：胡安平，女，汉族，住上海市徐汇区。上述三被告共同委托诉讼代理人：佘上能，江苏东能律师事务所律师。上述三被告共同委托诉讼代理人：乐庆庆，江苏东能律师事务所律师。被告：王磊，男，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：吴远保，北京方谨律师事务所律师。原告宋兆鹏、王军与被告王磊、珠海聚衍合伙企业慧泽科技合伙企业（有限合伙）（以下简称珠海聚衍合伙企业）、上海彻奇环保科技有限公司（以下简称上海彻奇公司）、胡安平第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋兆鹏、王军的委托诉讼代理人王坤，被告王磊的委托诉讼代理人吴远保，被告珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平的委托诉讼代理人佘上能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋兆鹏、王军向本院提出诉讼请求：一、依法撤销（2018）粤0491民初221号民事判决和（2018）粤04民终2436号民事判决；二、确认2016年9月21日珠海聚衍合伙企业的《变更决定书》和《入伙协议》无效；三、依法判决于2016年9月27日将珠海聚衍合伙企业的合伙人由王磊、王军、宋兆鹏变更登记至上海彻奇公司、胡安平名下的工商变更登记行为无效；四、依法判决珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平立即恢复王军、宋兆鹏作为珠海聚衍合伙企业合伙人的法律地位，将珠海聚衍合伙企业的合伙人恢复登记到2016年9月27日非法变更之前的原始合法状态；五、本案诉讼费由珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平承担。事实和理由：一、（2018）粤0491民初221号民事判决和（2018）粤04民终2436号民事判决中，诉争标的珠海聚衍合伙企业系宋兆鹏、王军、王磊合伙共同设立，宋兆鹏、王军系合伙企业的创始合伙人。合伙协议第17条约定：“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，实行一人一票，并经全体合伙人过半数通过的表决办法。”第18条约定：“合伙事项的决议应经全体合伙人一致同意方能作出决定。”第22条约定：“新合伙人入伙须经全体合伙人一致同意……”在上述案件中，宋兆鹏、王军应当作为有独立请求权的第三人参与上述案件的诉讼，但宋兆鹏、王军并不知晓这起诉讼，上述判决遗漏了宋兆鹏、王军作为当事人参加诉讼，限制了宋兆鹏、王军的合法诉讼权利，损害了宋兆鹏、王军的合法权益。二、上述判决遗漏宋兆鹏、王军参加诉讼非因宋兆鹏、王军的原因造成。鉴于宋兆鹏、王军系合伙企业的合伙人，上述判决一审诉讼期间，一审法院应当追加宋兆鹏、王军作为当事人参加诉讼，但一审法院并未通知、追加。上述判决二审期间，宋兆鹏、王军向二审法院书面提出作为第三人申请参加诉讼，未获准许。现二审判决已作出并生效，宋兆鹏、王军在原合伙企业中的合伙人地位被损害，利益受损失。综上所述，宋兆鹏、王军根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，提起第三人撤销之诉，请求法院支持宋兆鹏、王军的诉讼请求。王磊辩称，宋兆鹏和王军未参加（2018）粤0491民初221号、（2018）粤04民终2436号案件的诉讼是客观事实，现宋兆鹏、王军提起第三人之诉，是法律赋予宋兆鹏和王军的合法权利，王磊表示无权干预和置评，也不能干预，请求法院对该案依法决定处理。珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平辩称：一、横琴法院（2018）粤0491民初221号判决、珠海中院（2018）粤04民终2436号判决只涉及王磊在珠海聚衍合伙企业的合伙人身份，与王军、宋兆鹏无关。二、王军、宋兆鹏已在横琴法院起诉，诉讼请求与本案相同。该案已开庭审理，目前因他案处于中止状态，王军、宋兆鹏完全可以通过该案主张自身权利。两个案件诉讼请求基本相同，王军、宋兆鹏提出第三人撤销之诉是滥用诉权，故意拖延案件审理，违背了一事不再理原则，故请求法院驳回起诉。三、签订《入伙协议》、《变更决定书》的背景。LIZHENG系新西兰籍华人，2014年回国创立了常州依科迪环境科技有限公司（以下简称依科迪公司）。2016年6月北京东方润泽生态科技股份有限公司（以下简称北京东方生态公司）决定收购该公司，提出以北京东方生态公司发行股票方式收购依科迪股权的方案。因为北京东方生态公司是新三板公司，LIZHENG个人不具备认购其股票的资格，故北京东方生态公司提出如下变通方案：（一）北京东方生态公司提供具有认购股票资格的平台，并无偿赠送给LIZHENG。（二）该平台取得依科迪股权后，再以该股权认购北京东方生态公司定向发行的股票。北京东方生态公司提供的平台就是珠海聚衍合伙企业，原合伙人王磊、王军、宋兆鹏都是北京东方生态公司员工，其中王磊是北京东方生态公司原监事会主席、综合管理部总监，后又兼任依科迪公司监事；王军是北京东方生态公司股东、监事；宋兆鹏是北京东方生态公司市场专员。方案确定后，北京东方生态公司委派颜夏媛（北京东方生态公司原董事会秘书、财务总监）、王磊与LIZHENG沟通，共同办理了珠海聚衍合伙企业、依科迪公司的工商变更手续，即2016年9月21日珠海聚衍合伙企业由原合伙人王磊、王军、宋兆鹏转让给上海彻奇公司、胡安平。2016年11月9日依科迪公司99%股权转让给珠海聚衍合伙企业。LIZHENG是上海彻奇公司独资股东兼法人代表，胡安平是LIZHENG妻子胡安存的姐姐。2016年11月30日，北京东方生态公司公告了股票发行方案（修订）。2017年1月4日，依科迪公司99%股权由珠海聚衍合伙企业变更至北京东方生态公司名下。2017年7月，北京东方生态公司以珠海聚衍合伙企业不符合投资者适当性规定导致无法认购新三板公司股票为由，决定终止收购依科迪公司。LIZHENG认为该平台是北京东方生态公司提供，且珠海聚衍合伙企业不符合投资者适当性的原因是2016年8月23日王磊、王军、宋兆鹏出资500万元后，随即当日全部抽逃。因此，北京东方生态公司应当承担终止收购的违约责任。双方协商未果，遂向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁已审理结案。珠海聚衍合伙企业已起诉王磊、王军、宋兆鹏，要求三人归还抽逃的500万元出资。四、王军、宋兆鹏分别向胡安平转让珠海聚衍合伙企业的出资各1万元是双方真实意思表示，合法有效。首先，王军、宋兆鹏向胡安平转让珠海聚衍合伙企业出资是北京东方生态公司收购依科迪公司股权方案中必不可少的一个环节。该方案由北京东方生态公司与LIZHENG共同协商确定。王军、宋兆鹏和胡安平只是北京东方生态公司、LIZHENG安排的具体落实方案的执行者而已。其次，从实际操作过程看，胡安平出于对LIZHENG的信任，将其身份证原件按照王磊的指示邮寄给杜虹（王磊聘用的工商代理）用于办理工商手续。虽然变更文件（包括入伙协议、变更决定书）都是代办，但LIZHENG、胡安平均认可代签行为。最后，北京东方生态公司委派王磊办理珠海聚衍合伙企业工商变更的细节（包括王军、宋兆鹏是否本人签字），LIZHENG、胡安平均不了解。但有证据证明，王军、宋兆鹏对工商变更是知情的，是认可的。具体理由为：（一）2016年11月30日北京东方生态公司公告了《股票发行方案（修订）》，内容包括本次股票发行对象是珠海聚衍合伙企业，其法定代表人为LIZHENG，珠海聚衍合伙企业持有依科迪公司99%股权,执行事务合伙人为LIZHENG,最后一页监事有王军的名字。这说明王军对珠海聚衍合伙企业工商变更是知情认可的。同样，作为北京东方生态公司市场专员，宋兆鹏工作地点在依科迪公司，更应该知道收购依科迪公司一事。王军、宋兆鹏知道珠海聚衍合伙企业工商变更情况却不立即提出异议，说明其认可变更结果。王军、宋兆鹏诉状所称2018年2月才知道工商变更为虚假陈述。（二）正如LIZHENG在工商变更时需要提供受让合伙人的营业执照、身份证、护照等原件，王军、宋兆鹏作为原合伙人，也应当提供身份证原件，否则2016年9月21日工商变更无法办理。这也说明王军、宋兆鹏对工商变更结果是知情的，是认可的。（三）2016年9月18日，王磊、王军、宋兆鹏新注册企业----珠海运源昌益科技合伙企业（有限合伙）。该企业的出资人员、金额、比例、地址均与珠海聚衍合伙企业完全相同。如果王军、宋兆鹏2018年2月才知道珠海聚衍合伙企业工商变更结果，那么2016年9月，王磊、王军、宋兆鹏就拥有两家在出资人员、金额、比例、地址等方面均相同的企业，不符合常理。相反，王磊、王军、宋兆鹏主动转让珠海聚衍合伙企业，再设立完全相同的新平台，则顺理成章，合情合理。五、即使王军、宋兆鹏对合伙人变更不知情，王磊办理珠海聚衍合伙企业工商变更的行为构成表见代理，LIZHENG完全有理由相信王磊有权代表珠海聚衍合伙企业原合伙人办理合伙人变更手续。从LIZHENG与王磊、颜夏媛微信聊天纪录以及LIZHENG与王磊微信聊天纪录看，北京东方生态公司指派王磊办理珠海聚衍合伙企业工商变更手续，LIZHENG有理由相信王磊得到珠海聚衍合伙企业原合伙人的授权，否则，LIZHENG也不会将其护照、彻奇公司公章、营业执照，胡安平身份证等原件按王磊要求寄给工商代理。从珠海聚衍合伙企业2016年7月设立，2016年9月变更，以及2016年9月设立珠海运源昌益科技合伙企业（有限合伙）的过程看，工商手续均委托中介机构完成，经办人是陈宝玲。王军、宋兆鹏对中介机构的代理行为部分追认，部分否认，不符合常理。陈宝玲不可能也没有必要，在未获得授权的情况下，擅自办理工商登记或变更手续。六、王磊、王军、宋兆鹏是珠海聚衍合伙企业的名义出资人，北京东方生态公司是实际出资人。北京东方生态公司作为新三板上市公司，需要进行股权收购，就以员工名义在珠海设立了投资平台，企业注册资金500万元由北京东方生态公司提供。珠海聚衍合伙企业、珠海运源昌益科技合伙企业（有限合伙）就是这样的平台。500万元注册资金到位，拿到银行的资金证明后立即抽逃，用于注册下一家公司。王磊、王军、宋兆鹏2016年8月23日向珠海聚衍合伙企业出资500万元，拿到银行500万元资金证明后就转移注册资金，2016年8月26日王磊持银行资金证明到证券公司开设股票交易账号。王军、宋兆鹏是珠海聚衍合伙企业的名义出资人，具体表现为：（一）如果王军、宋兆鹏确实希望维护自己2万元出资的权益，只需请求确认2万元出资转让无效即可，而不是确认500万元出资转让无效。王磊498万元出资转让是否有效，与王军、宋兆鹏无关。另外，王军、宋兆鹏2万元出资已抽逃，无论案件结果如何，二人均应当返还出资2万元。二人在横琴法院撤诉后，已承担诉讼费23,400元。如果加上聘请的律师费、差旅费，从经济角度看，王军、宋兆鹏不断提起诉讼得不偿失。（二）珠海聚衍合伙企业注册资金500万元的去向。珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平申请法院对注册资金的流向进行调查取证，查明2016年8月23日抽逃后资金的流水，以确认500万元的归属。上述各种不合理的现象，只能说明王军、宋兆鹏，包括王磊是名义投资人，实际投资人是北京东方生态公司。王磊起诉，王军、宋兆鹏起诉，王军、宋兆鹏申请参加仲裁都是北京东方生态公司一手策划，目的在于拖延诉讼审理。综上，《入伙协议》、《变更决定书》虽系他人代签，却是王军、宋兆鹏与胡安平的真实意思表示，合法有效，请求法院查明事实，依法驳回王军、宋兆鹏的诉讼请求。宋兆鹏、王军提交如下证据：一、横琴新区人民法院（2018）粤0491民初221号民事判决书、珠海市中级人民法院（2018）粤04民终2436号民事判决书；二、2016年7月11日合伙协议及认缴出资确认书；三、2016年9月21日变更决定书、合伙协议、入伙协议及认缴出资确认书；四、第三人参加诉讼申请书及快递单；五、中止诉讼申请书及快递单。珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平提交如下证据：一、王军、宋兆鹏一案的起诉状、证据目录、中止审理裁定书和庭审笔录；二、珠海运源昌益科技合伙企业的工商信息查询资料；三、银行查询清单；四、《关于对“附生效条件的〈股票认购合同〉”行使解除权的通知》。本院经审查认为，宋兆鹏、王军与王磊同为珠海聚衍合伙企业的原合伙人，是《变更决定书》、《合伙协议书》的当事人。宋兆鹏、王军在本案中请求确认《变更决定书》、《合伙协议书》无效、并请求恢复原状，与王磊诉珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平合伙企业纠纷一案[一审案号：（2018）粤0491民初221号；二审案号：（2018）粤04民终2436号]中，王磊的诉讼请求一致。因此，宋兆鹏、王军属于王磊诉珠海聚衍合伙企业、上海彻奇公司、胡安平合伙企业纠纷一案的必要共同诉讼当事人，而非《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定的第三人。宋兆鹏、王军无权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定提起第三人撤销之诉，对其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告宋兆鹏、王军的起诉。原告预交的案件受理费46,640元，由本院予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  徐烽娟审判员  马翠平审判员  李 苗二〇一九年十月十二日书记员  景园园