四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2996号 上诉人（一审被告）：四川阆中博晟置业有限责任公司，住所地：四川省阆中市七里办事处七里大道白塔社区**。 法定代表人：黄舜鸣，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：何削春，阆中市七里法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：四川万能建设集团有限公司，住所地：四川省成都市西安中路******。 法定代表人：万正柏，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张劲华，四川鼎兰律师事务所律师。 原审第三人雷崇良：男，汉族，生于1963年12月24日，户籍地四川省成都市新都区。 上诉人四川阆中博晟置业有限责任公司（以下简称博晟公司）与被上诉人四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）、原审第三人雷崇良建设工程承包合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受理后，依法由审判员龚莉担任审判长，与审判员熊东、张梓欣组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人博晟公司的委托诉讼代理人何削春，被上诉人万能公司的委托诉讼代理人张劲华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 博晟公司上诉请求：驳回万能公司起诉，一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一、重审法院对本案事实并未查清，导致裁判错误。1、万能公司提供的合同不具有真实性，特别是其持有的合同尾页右边加盖了雕刻的条形印模话语，而上诉人持有的合同却没有这个印模内容。万能公司起诉时，上诉人才知晓该合同，万能公司所持合同不具有真实性、合法性、关联性。2、该合同是雷崇良与上诉人在阆中市七里大道办公处签订，被上诉人法人万正柏未到场，也未通电话互征意见，至今上诉人连万正柏的性别年龄都不知晓。万能公司提供的合同上诉人不认可。3、被上诉人是雷崇良挂靠的空壳公司，本无资金投入，合同签订时，已近垮塌倒闭状态，本无实力投入。4、上诉人出具的收款收据是按雷崇良再三求情要求下出具的，当天并未收到。雷崇良要求出具该收据是为了拿回到成都去找公司作为借款使用，其目的未达到，反而该收据被万能公司掌控，雷崇良未借到钱后，才从江油市军魂建筑工程公司（以下简称军魂公司）找来两个50万元交了保证金。后来上诉人本着谁给的钱，就将钱返还给谁的原则和常理，将这100万元连本带息还了115.02万元。由于上诉人不是一次性返还，所以未强调收回原收款收据。二、被上诉人主张的100万元保证金，无真实、客观、合法的附加证据证明。本案中，虽有上诉人单位印章财会收据，但无被上诉人支付的银行汇款或转账单据进行佐证。收条只是合同承诺与要约，兑现履行才是行为表达方式的结果。被上诉人单凭收据索要款项，又举证不出交付依据，说明100万元并未兑现履行，本案不应凭单一证据作为认定事实的依据。三、雷崇良的收款行为，应视为单位的收款行为，雷崇良付的100万元是代表单位付款，收回这100万元，也理所当然是代表单位收回，重审法院避而不谈这一挂靠行为的性质，分离析案，是错误的。 万能公司答辩称：1、上诉人上诉状的内容前后矛盾，上诉人在上诉状的第3页称100万未履行，后又说收到被上诉人的100万元后退还雷崇良，上诉人究竟是主张收到了还是未收到100万元需要明查。2、上诉人对本案的基本事实多次进行变更，多次存在说假话的情形。在一审中，刘宗正多次给雷崇良打电话要求雷崇良做假证，在一审法官给雷崇良当庭拨打电话时，雷崇良向法院主张这100万元是万能公司交付，并非自己交付，雷崇良也证明刘宗正退还自己的115万余元是民间借贷，与本案无关。3、本案支付保证金的事实在前面3次庭审中均没有争议，本案的争议焦点是上诉人是否向被上诉人退还和合理退还了保证金。因此，一审查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 雷崇良未到庭应诉，亦未提交答辩意见。 万能公司一审诉请：1、请求判令博晟公司立即退还保证金100万元；2、判令博晟公司按照年利率12%从2011年5月23日起至2018年7月16日止支付100万元保证金的利息85.8万元；3、本案诉讼费用、保全费由博晟公司承担。 一审法院查明，2011年5月11日万能公司（万能公司于2013年12月13日将名称由“四川万能建筑工程有限公司”变更为“四川万能建设集团有限公司”）与博晟公司签订《四川阆中博晟置业有限责任公司七里“嘉陵春色”商住楼工程承包合同》，建筑面积约4万平方米。约定由万能公司承建博晟公司该住宅项目，万能公司向博晟公司交纳保证金200万元，合同签订后8日内交纳保证金100万元，其余100万进场后缴清；博晟公司保证万能公司在2011年7月底前进场，若因博晟公司原因违约，则按所交纳保证金从交纳之日起按月息3%给万能公司计付本息，若因政府行为和政策所导致延迟60日内开工，不视为违约，超出其规定期限，视为违约，退还保证金及利息，并赔偿实际损失和工程总额5%的违约金。合同尾部盖有“本合同工程款必须全部转入万能公司账户否则视为无效”的条形章。2011年5月23日，万能公司向博晟公司交纳保证金100万元，博晟公司向万能公司出具《收款收据》1张，并注明“收到嘉陵春色七里大道项目保证金（现金）”，博晟公司法定代表人刘宗正在收据收款人处签字，并加盖了博晟公司财务专用章。万能公司交纳保证金后一直未接到博晟公司进场通知。现在博晟公司已经把该项目发包给了其他公司并已经开工建设。 另查明，博晟公司原法定代表人刘宗正向第三人雷崇良的银行卡（农行卡号62×××11、农商银行卡号62×××57）转存款1,150,020.00元。具体如下：2012年4月7日农行卡存款30万元，2012年6月14日农商银行卡存款10万元，2012年8月25日农商银行卡转账存款15万元，2012年10月14日农商银行卡存款25万元，2012年5月25日农行卡转账100,020.00元，2013年6月5日农商银行卡存款20万元，2014年1月30农商银行卡存款5万元，合计115万余元。博晟公司主张刘宗正向第三人雷崇良的转款就是退还的保证金，并还支付了150,020.00元的利息，但庭审中博晟公司又认可刘宗正向第三人雷崇良的转款和存款是刘宗正的个人行为。万能公司认可雷崇良原系其公司项目经理，现在已经离职，对博晟公司提供的上述银行单据的真实性无异议，但辩解与本案保证金没有关联性，万能公司并没有收到博晟公司退还的100万元保证金。博晟公司在庭审中提供七里“嘉陵春色”商住楼工程承包合同和补充协议复印件各一份，承包合同的尾部未加盖“本合同工程款必须全部转入万能公司账户否则视为无效”的条形章，该合同的施工单位名称、施工负责人名字、工程内容、保证金缴纳、保证金退还、进场时间等多处是手写体，保证金缴纳时间是合同签订后8日内付150万元，其余50万元进场后缴清。万能公司因博晟公司未提供的是复议件不予质证。 博晟公司为证明保证金100万元是第三人雷崇良所交，向一审法院提供了博晟公司两笔各50万元的银行进账款，2011年11月4日和11月28日各50万元。经一审法院向银行核查，该两笔款是军魂公司向博晟公司账号转的款。 博晟公司申请了博晟公司原法定代表人刘宗正到庭作证，刘宗正证实：保证金是当事人雷崇良找军魂公司所交，交了保证金后向万能公司出具的保证金收据，保证金已全部退还了雷崇良，且还支付了雷崇良15万余元的利息。刘宗正证实万能公司提供的合同上的刘宗正不是其本人的签字，合同尾部未盖有“本合同工程款必须全部转入万能公司账户否则视为无效”的条形章。刘宗正还证实没有与第三人签订补充协议。 发回重审后，一审法院认为第三人雷崇良与本案有利害关系，依法通知其参加诉讼，雷崇良经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法进行了缺席审理。雷崇良向一审法院电话陈述：“万能公司向博晟公司交保证金100万元属实；刘宗正转给我一百多万是我私人，是我借给刘宗正的；刘宗正之前给我打电话要求我向法院证明保证金是我转的，那个钱不是我转的就不是我转的”。 一审法院认为，1、关于博晟公司提供的合同复印件的真实性的认定，因博晟公司不能提供合同和补充协议的原件，万能公司不予质证，对该证据不予采信。2、关于保证金是谁所交的问题，博晟公司提供的保证金缴纳人是第三人雷崇良通过军魂公司转账的，该公司转款时间是在博晟公司给万能公司出具保证金收据后的半年时间，这与日常交易习惯不符合，且证人刘宗正证实是收取的第三人通过军魂公司交的保证金后出具的收据，证人刘宗正证明内容与实际相悖，故对博晟公司的该证据不予采信。博晟公司收取万能公司保证金现金后向其出具了收款收据，该收据由万能公司保存，博晟公司也认可，万能公司主张缴纳100万保证金一审法院予以确认。3、关于刘宗正向第三人转款的性质，第三人雷崇良主张刘宗正向其转款是偿还的个人借款，博晟公司庭审中也认可刘宗正向第三人转款是个人行为，对第三人的主张予以确认。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。万能公司按照合同约定履行了交纳保证金100万元的义务，而博晟公司违反合同约定未将案涉工程发包万能公司修建，构成违约，应当按照合同约定退还万能公司保证金，并支付违约金。万能公司主张的违约金额低于约定金额，且符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》二百四十条的规定，判决：一、博晟公司于判决生效后十日内退还万能公司保证金100万元；二、博晟公司于判决生效后十日内支付万能公司保证金利息85.8万元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,522元，由博晟公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：二审中，上诉人提供了刘宗正自书的一份说明，证明：本案发生时博晟公司的法人是刘宗正，同时证明万能公司未付100万元保证金。被上诉人质证认为：对该证据的三性均不认可，因为刘宗正的证言与一审中刘宗正的当庭作证笔录不一致，事实全部进行了变更，这份情况说明与原一审中的证言相违背。被上诉人提交了5张照片，照片的时间是2012年1月19日，拟证明：万能公司在2012年1月份通过现金的方式支付各项款项（前4张）和收取保证金的款项（后1张），证明万能公司不是空壳公司，平时都与其他公司有现金往来。上诉人质证认为：对该证据的三性不认可，因为与本案完全无关联性。 二审中，本院与雷崇良联系传票等法律文书送达事宜的时候，雷崇良表示其不能到庭参加诉讼，本院遂就本案的相关事实对其作了询问并录音在卷。雷崇良主要陈述：当时签合同，必须要资质，其没有资质，就挂靠的万能公司。保证金是万能公司直接出的这个钱，公司帮雷崇良垫的，先交钱后出票，万能公司是对公转账交纳的保证金。雷崇良收到的100多万元，不是退的保证金，而是雷崇良和刘宗正私人之间的借贷，刘宗正现在都还差雷崇良钱。因为做工程，刘宗正是业主方甲方，雷崇良是乙方，刘宗正说左就左、说右就右，刘宗正让雷崇良帮其找钱，雷崇良只能借给他。借款总金额是115万元，刘宗正全部要现金，转账可能有一、两笔。对于借款具体分几次交付、每次交付了多少现金，雷崇良陈述记不清楚了。对借款是否出具了借条，雷崇良陈述，不是每次都出具借条，是到了后面才出具的借条。刘宗正转账还了钱后，到成都来，要求雷崇良把借条带上，雷崇良就把借条带上交给刘宗正当场撕毁了。雷崇良还用了几十万由刘宗正作为借支，也就是说其给刘宗正拿的钱不止115万元，但总共拿了多少钱，分几次拿，雷崇良记不到了，只记得条子上是115万元。借款当时没谈利息，刘宗正说工程启动后加倍偿还雷崇良。2011年缴纳保证金后，雷崇良一直未能做工程，但仍向刘宗正不断出借款项。 博晟公司对此质证认为：雷崇良说的有几个不真实。雷崇良挂靠万能公司我方认可，他说他自己借给刘宗正100万元或者115万不是事实，与刘宗正产生过很多债权债务也不是事实。雷崇良也没有通过万能公司支付博晟公司100万元的保证金，雷崇良不出庭是在逃避本案。工程承包合同是在2011年5月11日签的，票开的是2011年5月23日，实际付100万元是2011年11月4日和2011年12月28日，由雷崇良从军魂公司转账支付的，这与雷崇良说的拿到条子就转账的陈述不符，付保证金是雷崇良经手，博晟公司7笔还钱也是给的雷崇良本人。雷崇良的陈述一部分是真实的，一部分不真实。万能公司质证认为：1、雷崇良证明了万能公司支付了100万元保证金。2、雷崇良证明了他本人并没有支付100万元保证金。3、雷崇良证明了自己与刘宗正之间存在借贷关系，但这个与本案无关，应该另案处理。因此本案已经交付了100万元保证金，经万能公司的代理律师向法定代表人询问，法定代表人说，交付保证金是公司的肖体红（音）（音）去办理的，是交付的现金，收款收据也明确写明的是现金，上诉人对收到100万元保证金的事实是没有争议的，对于其退还保证金合理性应该举证证明。 另查明，本案中，万能公司及博晟公司均提交了一份七里“嘉陵春色”商住楼工程承包合同原件（在本案最初一审时即（2018）川1381民初3592号案件中博晟公司将合同原件退回，仅将复印件存于法院卷宗，该案二审时即（2019）川13民终582号案件中博晟公司将原件交于二审法院，只因一审中已将该证据提交，便未作为新证据提交。）万能公司及博晟公司提交的两份工程合同内容基本一致，两份合同均加盖有万能公司及博晟公司印章。但合同格式、字体不一致；书写方式等不一致（详见一审查明）。在双方争议较大的落款内容上，在万能公司提交合同中加盖有“本合同工程款必须全部转入万能公司账户否则视为无效”的印章。但博晟公司提交的合同中，落款处并无该印章，也无该项约定内容。二审庭审中，万能公司、博晟公司均否定对方提交的合同的真实性，但经本院释明后，万能公司、博晟公司均未申请对两份合同中加盖的公司印章进行鉴定。 再查明，对于雷崇良的身份问题。在博晟公司及万能公司提交的二份工程承包合同中均载明雷崇良系施工项目负责人。在（2018）川1381民初3592号案件中，万能公司认可雷崇良原系其项目经理。在（2019）川13民终582号案件中，万能公司陈述雷崇良只是工程的介绍人，因为居间人需要给居间费所以将雷崇良写进了合同中。在本案审理中，万能公司不认可与雷崇良是挂靠关系，称雷崇良是劳务人，是介绍工程的，不是公司员工，案涉工程是公司自己在做。 对于100万元保证金的交付问题。万能公司在（2019）川13民终582号案件中陈述因公司停业4-5年，所有员工全部离职，具体支付方式据了解是公司员工肖体红（音）与雷崇良一起办理的，具体如何支付不清楚，办完后收款收据交回了公司。经法院释明，在法院规定的期限内，万能公司亦未作出明确的交付情况的陈述。本案二审中，经本院询问要求，万能公司对交付详细情况陈述为系现金支付，由肖体红（音）提箱子从成都带上现金开公司车到阆中来交付的。因为公司几次搬迁，日子太久了，公司现金账毁损灭失了，保证金收据因为存入合同档案里面，所以还在，日记账不在了。 还查明，对于万能公司为何在2018年才提起诉讼，万能公司在（2018）川1381民初3592号案件中陈述万能公司一直在与刘宗正在联系，也想继续施工，刘宗正也承诺开工就通知万能公司进场。但是2018年年初万能公司到项目查看，该项目已经开工，却并未通知万能公司，因博晟公司严重违约所以万能公司才起诉。万能公司本案中陈述，对于工程行业，延期开工是很正常的现象，而且交100万元保证金相对这么大的工程来说是比较少的，万能公司就一直在等，等待期间打了电话及派员工去现场催了的，但现在无法提供证据。对于博晟公司所称已归还保证金为何未收回收款收据的问题。博晟公司庭审中陈述因为前后分了7次打给雷崇良，也没付清，雷崇良不给，后付清了，雷崇良又说利息没给够，所以不退还收据。 本院认为,万能公司主张退还保险金的主要依据为工程承包合同及收款收据。在博晟公司对万能公司的主张完全否认的情况下，本案应对案件事实进行全面的审查，并综合认定。 首先、关于案涉两份工程承包合同的效力问题。经查，本案中，出现了两份施工合同。双方虽然均否认对方提交的施工合同的真实性，但经本院释明，均未申请对对方提交的施工合同中万能公司或博晟公司的公章进行鉴定。以上两份合同虽格式、书写方式等有些差异，但除万能公司提交的合同中多一句由印章加盖形成的“本合同工程款必须全部转入万能公司账户否则视为无效”的约定外，其余合同基本内容一致，在无证据证明两份合同上加盖的博晟公司和万能公司印章不真实的情况下，本院对两份合同的真实性均予以确认。因博晟公司提交的合同中未有“本合同工程款必须全部转入万能公司账户否则视为无效”的约定，万能公司提交的合同上的该项约定不排除系事后加盖，本院对该项约定不予采纳。 其次、关于保证金的交付问题。首先、雷崇良在本案中身份特殊。虽万能公司认可其为项目经理后又否认，辩称雷崇良不是公司员工，仅为介绍人。但该辩称不仅与雷崇良的陈述矛盾、与万能公司第一次起诉时庭审中的陈述矛盾、亦与工程承包合同载明的内容矛盾。万能公司关于将居间人作为项目负责人写入合同以给付居间费的解释也不符合情理。对万能公司的主张本院不予采信。其次、博晟公司虽认可出具了收款收据收到了100万元，但并非认可系收到万能公司直接交付的100万元。博晟公司自始至终都认为案涉工程系雷崇良实际承包，其收取的100万元实属雷崇良交纳，所以才会将保证金直接退给雷崇良。据此，本院对100万元保证金的交付进行了审查。万能公司在（2019）川13民终582号案件中先陈述具体交付事宜由肖体红（音）和雷崇良一起办理，但经法院释明，一直未对具体交付情况作出明确说明，后在本案法官询问要求下又陈述系肖体红（音）开车带上现金100万元到阆中交付。万能公司的陈述前后矛盾，关于100万元保证金的交付亦与雷崇良陈述不一致。万能公司二审提交的照片表明，其公司在支付大额现金时较审慎，并进行了拍照留存，其由肖体红（音）作为公司员工一人开车200余公里到阆中交付保证金现金的陈述不仅不符合常理，亦未提供任何公司现金借支凭证、现金账目等证据予以佐证，本院无法采信。 再次、本案中，万能公司的主张还有很多不符合情理的地方。一方面，案涉工程一直未动工，万能公司却直至2018年才提起诉讼。同时，万能公司自认公司停业4、5年，既然已停业，那为何仍还要等待工程开工且一直未与博晟公司结算？另一方面，雷崇良虽陈述，其收取的115万余元系与刘宗正之间的个人借款往来。但在本院询问时，其对具体交款金额、交款次数、交款时间等均无法表述清楚。根据其陈述，现也没有任何支付依据、借条等凭证可以印证借款事实。雷崇良关于2011年缴纳保证金后，一直未做工程，但仍向刘宗正不断出借款项，且并未明确利息标准的陈述亦明显与常理不符。而博晟公司关于为何退还保证金后未收回收款收据的陈述符合情理。 此外，虽博晟公司原法定代表人对于出具收款收据及实际收款的时间作出了矛盾的陈述，但因时间久远，不排除记忆出现偏差的可能。一审中，第一次庭审时，刘宗正未到庭，系博晟公司代理人确认刘宗正的转款系其个人行为。刘宗正本人第二次开庭时出庭对此予以否认，表示当时博晟公司由其一个人兼任法人、财务，公司也没有账户，其退还雷崇良保证金的行为系代表公司的行为。综合全案来看，虽博晟公司的陈述有些许瑕疵，但博晟公司主张雷崇良系挂靠万能公司并由雷崇良实际交纳保证金且保证金已退还给雷崇良的主张更具有高度盖然性，本院予以采信。在这种情形下，实际施工人交纳的工程保证金和质量保证金，其性质不同于工程款，在工程并未实际开工的情况下，由实际交纳保证金的主体主张退还更为合适。至于博晟公司是否按合同约定全额退还了雷崇良保证金，可另行处理。 综上所述，博晟公司的上诉请求成立，万能公司的诉请因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初2303号民事判决； 二、驳回四川万能建设集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费21,522元，二审案件受理费21,522元均由四川万能建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 张梓欣 二〇一九年十月十六日 书记员 张 佳