陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终10592号     上诉人（原审被告、反诉原告）：西安鑫瑞达运输有限公司，住所地西安市未央区汉城街道办石化大道中段路**。   法定代表人：白旺金，该公司总经理。   委托代理人：王新荣，陕西瑞森律师事务所律师。   委托代理人：王倩，陕西瑞森律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁平定，男，1978年10月1日出生，汉族，住西安市灞桥区。   委托代理人：孙冬梅，北京大成（西安）律师事务所律师。   上诉人西安鑫瑞达运输有限公司（以下简称鑫瑞达公司）因与被上诉人梁平定挂靠经营合同纠纷一案，前由未央区人民法院于2018年9月26日作出（2017）陕0112民初5721号民事判决，宣判后鑫瑞达公司不服，上诉至本院；本院于2019年3月12日作出（2019）陕0112民终1430号民事裁定书，将本案发回重新审理，未央区人民法院另行组成合议庭于2019年7月5日作出（2019）陕0112民初6456号民事判决，宣判后鑫瑞达公司不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2013年4月26日，梁平定与案外人刘某某签订《旧机动车交易协议书》，约定由梁平定以23万元的价格购买陕AXXX**号车辆。2014年3月20日，梁平定（乙方、承包方）与鑫瑞达公司（甲方、发包方）签订《西安鑫瑞达运输有限公司车辆承包经营合同》，载明：双方就建筑垃圾清运车辆陕AXXX**承包经营事宜协商一致，渣土营运期限自2014年1月1日至2014年12月31日，非渣土营运期限从政府规定的渣土运营终止日或承包车辆被消除清运资质日起至车辆灭失或车辆报废之日止；甲方协助乙方处理交通事故，处理费用由乙方自行承担；甲方负责办理事故车辆的保险索赔、处理相关案件和车辆营运有关的纠纷；乙方须承担承包车辆生产营运产生的税费等支出费用，包括但不限于所承包车辆折旧费、经营权使用费、保险费用、车船使用税、企业所得税、企业管理费、GPS设备安装相关服务费等支出；乙方在营运中发生交通事故和治安案件等，应第一时间上报甲方和有关部门，不得隐瞒，因此造成车辆停运期间的经济损失及造成的人身伤亡、伤残、车辆损失均由乙方承担，甲方负责向保险公司办理车辆保险索赔，车辆保险理赔中免赔部分由乙方承担。当日，梁平定（乙方）、鑫瑞达公司（甲方）签订《补充协议书》，载明：乙方为陕AXXX**车辆产权的实际持有人；乙方将陕AXXX**挂名在甲方名下；乙方以甲方的名义承揽业务，自负盈亏，陕AXXX**若存在债务纠纷或发生交通意外等，不论名义由哪方负责，乙方均为实际承担方；乙方不参与甲方的实际经营，不享受分红，无表决权。后双方实际履行上述合同。2014年8月1日4时30分，梁平定驾驶陕AXXX**号车辆沿未央区东风路由西向东行驶至灞河桥时，发生交通事故。未央区法院于2015年6月15日作出（2014）未刑初字第00957号刑事附带民事判决书，判处本案梁平定有期徒刑一年又一个月，刑期自2014年8月1日至2015年8月31日。2015年9月24日，鑫瑞达公司派员从交警部门领取回涉案车辆。诉讼中，交警部门于2017年7月24日对涉案车辆采取强制报废措施。另，梁平定申请对涉案车辆自2015年9月24日至2017年7月24日期间的营运损失进行鉴定。后通过法院司法技术室委托，陕西天任资产评估有限责任公司接受委托并作出陕天任评报字（2018）第004号《分析报告》，鉴定意见为：车辆日营运损失为432-698元。特别提示：营运综合风险系数确定为20%，不包含因政策性停运风险，政策性停运包含西安市人民政府关于中高考期间及冬季采暖期间政策性强制停运。鑫瑞达公司提出鉴定异议，陕西天任公司作出陕西天任便字（2018）第013号《异议答复》，载明：1、关于车辆现状的确定，涉案车辆已于我公司接受本次委托前被国家相关部门予以强制报废，本次评估时评估人员已获取涉案车辆原行驶证可获得车辆相关信息，并假定车辆可正常使用等情况进行评估计算。2、收入及成本确定，本次评估时评估营运收入是以评估人员通过市场调研获取同行业其他车辆在本次委托范围内收入后确定的。同时营运成本中燃油费、维修费、司机工资、渣土的倾倒费、管理费等费用进行了解并计算得出的分析结论。3、风险系数的确定，本次出具评估报告中的风险系数非正常因素（违章暂扣、交通事故、恶劣天气以及车辆故障等因素）在评估报告中已明确注明该风险系数不包含政策性停运风险。经质证，梁平定、鑫瑞达公司双方对上述《分析报告》、《异议答复》的真实性均无异议。瑞达公司就其反诉请求举证《情况说明》、《交强险保险贴》（2015年11月27日0时至2016年11月26日24时）、《车辆照片》、《刑事附带民事判决书》、《陕西增值税普通发票》及《销货清单》（车辆维修费5379元）、《收款收据》（停车费、拖车费共5000元）、《商业险、交强险保单》（2014年3月22日0时至2015年3月21日24时商业险9676.26元；2015年11月27日0时至2016年11月26日24时交强险5824元、代缴车船税640.2元）等证据。经质证，梁平定对除《刑事附带民事判决书》、《商业险、交强险保单》之外证据的真实性均不予认可，对所有证据的证明目的均不认可。   梁平定原审诉称，2013年4月26日，其与刘某某签订《旧机动车交易协议》，其支付23万元购得陕AXXX**大货车一辆。2014年3月20日，其与鑫瑞达公司签订《车辆承包经营合同》及《补充协议》，约定其为陕AXXX**号货车产权的实际持有人，其以鑫瑞达公司名义承揽业务，自负盈亏。2014年8月1日，其驾驶该货车发生交通事故，车辆由未央交警队处理。2015年9月24日，鑫瑞达公司委托张海涛将车辆取走并扣押占用至今。因该车辆是正在营运的车辆，被扣押占用后，给其造成很大损失。经其多次与鑫瑞达公司协商，鑫瑞达公司既不返还车辆也不赔偿损失。请求判令：鑫瑞达公司返还扣押的陕AXXX**号货车，赔偿扣押占用期间车辆的损失、扣押占用期间车辆的营运损失（以鉴定报告确定的数据为准），并由鑫瑞达公司承担本案诉讼费。   鑫瑞达公司原审辩称，其未扣押梁平定车辆，车辆自发生交通事故被提回后一直停放在其停车场内，因梁平定原因一直未来提车，其为防止车辆停放在第三方造成更大损失才将车辆开回，梁平定因交通肇事罪被判处有期徒刑，至2015年8月31日刑满释放，后一直未委托他人取车，其自付停车费开回该车。因该交通事故其代梁平定垫付20余万元费用，根据双方合同约定，该垫付费用应由梁平定承担。梁平定在其起诉追偿一案中迟迟不应诉，也不与其协商如何处理车辆，造成车辆停放至今，其扣押车辆不是事实。其在提回车辆后一直未使用该车营运，根据车辆现状及相关单位证明，其未使用该车获益。该车属于西安市规定的提前淘汰的黄标车，其不敢擅自使用。梁平定起诉本案是为不支付其垫付费用，而在追偿权一案中，梁平定未提出要求换车及营运损失，期间还提出以该车抵销应付的费用。请求驳回梁平定的诉请。2014年3月20日，其与梁平定签订《车辆承包经营合同》，约定由梁平定承包产权登记为其的陕AXXX**号渣土车，承包期一年，梁平定支付管理服务费。该合同第七条第三款约定梁平定在营运中发生交通事故和治安案件，应上报给其，因此造成的车辆营运期间的经济损失及造成的人身伤亡、伤残、车辆损失均由梁平定承担，其负责向保险公司办理车辆保险索赔，车辆保险理赔中免赔部分由梁平定承担，其承担连带责任后有向梁平定追偿的权利。后双方实际履行该合同。2014年8月1日，梁平定驾驶该车辆发生重大交通事故，因该事故发生车辆修理费5379元，事故期间被交警部门扣留产生停车费5000元，应由梁平定承担而由其垫付的保险费16140.46元，合计26519元。上述费用已由其支付第三人或相关单位。其多次主张梁平定支付代垫费用未果，现提出反诉，请求判令梁平定支付车辆修理费5379元、停车费5000元、保险费16140元，合计26519元，并由梁平定承担反诉费。   梁平定就鑫瑞达公司反诉请求辩称，车辆有保险，修理费保险公司是可以报的，鑫瑞达公司未实际支出。根据相关规定处理事故车辆时不收停车费。其未使用车辆，故不存在保险费，车辆一直由鑫瑞达公司使用，保险费应由鑫瑞达公司承担。在追偿权纠纷一案中法院已驳回了鑫瑞达公司的请求，本案也应予以驳回。   原审法院认为，根据双方签订的车辆承包经营合同及补充协议书，可以认定涉案车辆系梁平定所有并挂靠在鑫瑞达公司名下进行营运。期间，因梁平定驾驶车辆造成交通事故，导致车辆被交警部门扣押，后鑫瑞达公司将车辆取回。因车辆属梁平定所有，鑫瑞达公司在取回车辆后理应将车辆交还梁平定，鑫瑞达公司辩称系梁平定原因未将车辆自其处取回的意见，没有证据支持，也与常情不符，结合实际情况，发生交通事故后，双方均未能有效化解交通事故费用的协商处理，导致车辆滞留鑫瑞达公司处，对此纠纷的产生，双方均有过错，应承担相应的民事责任。故鑫瑞达公司应酌情向梁平定承担车辆不能营运期间的营运损失。根据鉴定意见，综合涉案车辆的年限等因素，酌情判令鑫瑞达公司承担以500元/天为标准的营运损失。另，根据西安市人民政府关于冬防期、中高考渣土车停运的规定，自2015年9月24日至2017年7月24日期间，酌情扣减政策性停运11个月，故营运损失为16.8万元（336天×500元/天）。因涉案车辆在本案诉讼中被交警部门强制报废，故梁平定主张返还车辆、鑫瑞达公司赔偿扣押占用期间车辆损失的诉请，没有事实及法律依据，不予支持，对梁平定提出的车辆贬损鉴定申请不予批准。关于鑫瑞达公司反诉主张的车辆维修费诉请，梁平定在交肇事故至车辆被报废期间，车辆均在鑫瑞达公司控制之下，未交还梁平定，故该费用应由鑫瑞达公司自行承担。关于鑫瑞达公司反诉主张的停车费、拖车费共5000元诉请，车辆因交肇事故接受处理期间发生的拖车、停放费用，应由事故责任方即梁平定承担，故对鑫瑞达公司该项反诉请求予以支持。关于鑫瑞达公司反诉主张的保险费诉请，其中2014年3月22日0时至2015年3月21日24时商业险9676.26元，属于梁平定、鑫瑞达公司挂靠期限及车辆接受交警处理期内，故该费用应由梁平定承担；2015年11月27日0时至2016年11月26日24时交强险5824元、代缴车船税640.2元，基于鑫瑞达公司已经承担该阶段的运营损失，依据公平原则，该费用应由梁平定承担为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、西安鑫瑞达运输有限公司于本判决生效后十日内向梁平定支付车辆经营损失16.8万元。二、梁平定于本判决生效后十日内向西安鑫瑞达运输有限公司支付停车费、拖车费计5000元、商业险9676.26元、交强险5824元、车船税640.2元，合计21140.46元。三、驳回梁平定其余诉讼请求。四、驳回鑫瑞达公司其余反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、鉴定费2000元（梁平定已预交），由梁平定负担800元，由鑫瑞达公司负担3500元，与上述款项一并给付梁平定。反诉费231元（鑫瑞达公司已预交），由梁平定负担104元，由梁平定负担127元。   宣判后，鑫瑞达公司不服原审判决，向本院提起上诉。鑫瑞达公司上诉称，梁平定并未能证明其扣押车辆事实，原审错误分配举证责任将车辆停放其处等同于其扣押车辆，导致认定事实错误；2015年8月31日梁平定刑满释放后，其就通知梁平定支付停车费并取回车辆，但梁平定一直不予处理，甚至在其诉追偿事故赔偿款另案中亦避而不见，亦未在该案审理过程中提出取回车辆的请求。原审未支持其请求梁平定承担维修费及2015年11月27日至2016年11月26日期间车辆保险费及车船税，却判决其向梁平定支付2015年9月24日至2017年7月24日期间营运损失，有收益而无成本显然自相矛盾；原审计算车辆营运损失的基数及时间分段存在多处错误。请求：1、撤销原审判决第一项，改判其不承担车辆经营损失；2、撤销原审判决第二项，改判梁平定向其支付停车费和拖车费5000元、修车费5379元、商业险9676.26元、车辆保险费5824元、代缴车船税640.2元，合计26519.46元；3、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由梁平定承担。   梁平定答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审中，梁平定以本案曾被发回重审为由，申请承办人回避。   本院认为，本案二审争议的焦点为鑫瑞达公司应否承担车辆营运损失以及金额如何认定，梁平定应否承担鑫瑞达公司支出的车辆修车费用。涉案车辆系营运车辆为梁平定所有而挂靠在鑫瑞达公司名下，发生事故后鑫瑞达公司从交警部门取回车辆理应及时交还与梁平定；《车辆承包经营合同》约定若车辆发生交通意外等，不论名义由哪方负责、梁平定均为实际承担方，因梁平定未及时向鑫瑞达公司支付处理交通事故所垫付费用，双方发生纠纷致车辆滞留鑫瑞达公司，故对该期间产生的营运损失双方均有过错；原审依据鉴定意见，综合考量案情以及双方过错，酌定以500元/天标准计付营运损失并扣减政策性停运期间，故认定鑫瑞达公司负担的营运损失金额并无明显不当，依法应予认定支持。涉案车辆的保险办理在鑫瑞达公司名下，且自发生事故至车辆报废期间，车辆一直在鑫瑞达公司控制之下，而梁平定并未实际占有或进行营运，故鑫瑞达公司诉请梁平定负担车辆修车费用5379元无事实依据，不予采纳。另，梁平定申请承办人回避之理由显系无法律依据，依法予以驳回。综上，鑫瑞达公司上诉理由不能成立，依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费3768元（鑫瑞达公司已预交），由上诉人西安鑫瑞达运输有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽     二Ｏ一九年十月十二日     书记员 刘    静            1