湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3051号上诉人（原审被告）：长沙金丽冠电子科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段**万科金域华府****。法定代表人：喻金，该公司负责人。委托诉讼代理人：喻婷，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汨罗市格林房地产开发有限公司，住所地湖，住所地湖南省汨罗市屈原路东桂花巷北交汇处v>法定代表人：秦亚吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭艳辉，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周金艳，湖南湘达律师事务所律师。上诉人长沙金丽冠电子科技有限公司（以下简称金丽冠公司）因与被上诉人汨罗市格林房地产开发有限公司（以下简称格林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金丽冠公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决的全部内容；请求兼顾实体与程序进行公正的判决。事实与理由：一、一审法院法律适用错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。上诉人在合同签订后，积极履行合同义务，已完成工程量的60%，计工程款49682元。合同未履行的原因是法律上的履行不能，这不可归责于上诉人。建设工程的相关施工、设备安装的审批备案申请主体应为建设单位，而非承包方。二、一审法院认定事实不清，一审法院认定合同因执法部门执法不能履行合同的原因归责于上诉人未向相关部门报批备案所致，与事实不符。金丽冠公司与格林公司约定，金丽冠公司只负责提供审批手续、设施、设备安装的办理费用，而非约定由金丽冠公司代为办理。三、一审法院未对金丽冠公司提供的证据进行实质上的审查，偏向保护格林公司的合法权益。格林公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。金丽冠公司存在严重违约行为，合同约定工期为20天，但金丽冠公司未按期完工且无人继续施工，经函告后仍未进场施工，已严重违约。2、施工合同达到了合同解除条件。3、格林公司无需向金丽冠公司支付相应的工程款。本案系承揽合同，不是建设工程施工合同，即使是建设工程施工合同，工程未经验收，亦不应结算工程款。4、一审法院程序合法。格林公司向一审法院提出的起诉请求：一、确认原告、被告签订的《汨罗市格林御景国际楼顶发光字工程施工合同》已解除；二、判令被告返还原告已支付的款项49626.87元；三、判令被告向原告支付违约金89000元；四、被告承担诉讼费、诉讼保全费、保全保险费。一审法院认定的事实：2018年6月29日，原、被告签订了《汨罗市格林御景国际楼顶发光字工程施工合同》，双方约定由被告包设计、包施工、包材料制作、购置、安装、调试汨罗格林御景国际楼顶发光字“御景国际TEL5565555”字样，工程总价款为99253.74元，合同签订后即付50%为49626.87元，工期20天，以原告开工通知为准，被告指派喻亚辉为该项目负责人，对工程全面负责，逾期竣工交付达10天以上者属严重违约，如严重违约原告有权解除合同，并由被告按每逾期一天向原告赔偿1000元支付违约金，合同第六条乙方（被告）职责中第8条约定由乙方提供设计图纸，办理相关报批手续，设施、设备安装费用在包干价内。合同签订后，原告支付了工程价款的50%即49626.87元给被告，但被告在收到款项后迟迟未能完工，原告遂于2018年12月29日书面通知被告，要求其在2019年1月15日前完工，但被告仍未在期限内完工，原告于2019年4月14日向被告及项目负责人喻亚辉分别寄送《解除通知函》，要求解除合同并退款及赔偿违约金，被告收到该函件后仍未与原告协商一致，原告遂向法院提起诉讼，要求判如所请。另查明：2018年5月16日被告向原告出具的安装报价单中，明确合同总价款99253.74元中含有城管费用。2019年5月28日，汨罗市城市综合管理执法大队下达汨城拆字【2019】第021号汨罗市城市管理行政执法拆除通知书给被告公司，以被告公司私自在御景国际小区施工户外广告招牌，未经其备案审批，影响了城市市容及户外招牌整体规划为由，要求被告自行拆除，否则将实施行政强制代履行拆除。一审法院认为：原、被告签订的《汨罗市格林御景国际楼顶发光字工程施工合同》系双方真实意思表示，法院予以确认，合同中的条款对双方当事人均有约束力，被告在之前的报价单上明确了总价款中含有城管费用，在合同中明确由乙方（被告）提供设计图纸，办理相关报批手续，故该合同因执法部门执法不能履行是因为被告未向相关部门报批备案所致，被告应承担合同不能履行的全部责任，原告的诉讼请求中违约金的要求过高，考虑到实际情况，一审法院酌定为合同总价款的15%，即14888.06元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除原告汨罗市格林房地产开发有限公司与被告长沙金利冠电子科技有限公司于2018年6月29日签订的《汨罗市格林御景国际楼顶发光字工程施工合同》；二、被告返还原告已支付的款项49626.87元；三、被告向原告支付违约金14888.06元；四、上述二、三项的款项限被告自判决生效后十日内付清；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3152元，诉讼保全费1213元，合计4365元，由被告承担。二审期间，金丽冠公司提供了一份格林公司向汨罗市城市执法大队出具的“关于御景国际小区楼顶字牌制作安装申请报告”证明楼顶字牌制作的行政手续应由格林公司办理。格林公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但证据落款的时间是2018年5月16日，不是新证据，该证据不能达到上诉人的证明目的，反而证实楼顶字牌制作的行政手续应由上诉人办理。本院认为，双方当事人对证据的真实性没有异议，本院予以采信。二审查明，2018年5月16日，格林公司向汨罗市城市执法大队出具了关于御景国际小区楼顶字牌制作安装申请报告，报告内容为“我公司开发的御景国际小区一期即将完工交房，为提升城市品位，特在小区4#、5#栋安装6.5*6.5m规格御景国际4个大字，并加以亮化，设计方案及施工图报贵单位审批，望贵单位批准为盼！”双方当事人签订的合同第六条金丽冠公司职责第8点约定内容为“乙方提供设计图纸、办理相关报批手续、设施、设备安装费用在包干价内。”一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：广告行政审批手续应由谁办理？本案御景国际小区楼顶字牌未制作安装完成的责任应由谁承担？首先从法律规定看，《中华人民共和国广告法》第四十七条规定：“广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规规定作出审查决定，并应当将审查批准文件抄送同级市场监督管理部门。广告审查机关应当及时向社会公布批准的广告。”《广告管理条例》第一款：“户外广告的设置、张贴，由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划，工商行政管理机关负责监督实施。”法律、法规明确规定户外广告的设置广告主应依照法律、行政法规规定报审查机关批准。本案广告主体系格林公司；其次，从合同约定看，由金丽冠公司提供设计图纸、办理相关报批手续、设施、设备安装费用在包干价内。双方对此条文字理解不同，金丽冠公司理解为办理相关手续的费用由其承担，格林公司理解为金丽冠公司应该负责办理广告的行政审批手续；第三，从合同的履行情况看，双方合同签订前，格林公司向汨罗市城市执法大队出具了关于御景国际小区楼顶字牌制作安装申请报告，事实上格林公司在办理行政审批手续。在双方对合同约定理解有歧义的情况下，以法律规定和实际履行的事实分析，广告设置的行政审批手续应由格林公司办理，一审法院将其责任认定为金丽冠公司承担不妥，应予纠正。由于户外广告没有办理行政审批手续，金丽冠公司在制作安装过程中，汨罗市城市综合管理执法大队予以制止并于2019年5月28日发了拆除通知书，金丽冠公司没有在规定的时间内完成制作安装义务，其责任不能完全由金丽冠公司承担。格林公司要求金丽冠公司返还全部预付款的诉讼请求不予支持。金丽冠公司在格林公司没有提供广告制作行政审批手续的情况下，开始制做安装有一定的过错，由于金丽冠公司没有提起反诉，关于涉案标的已完成了多少，双方损失多少，一审法院没有审理，双方可另行处理。由于本案户外广告没有办理行政审批手续，合同无法继续履行，一审判决解除双方签订的合同正确，应予维持。金丽冠公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1154号民事判决第一项；二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1154号民事判决第二、三、四、五项；三、驳回汨罗市格林房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3152元，诉讼保全费1213元，二审案件受理费3152元，共计7517元。由上诉人长沙金丽冠电子科技有限公司负担3758.5元，被上诉人汨罗市格林房地产开发有限公司负担3758.5元。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇一九年十月二十四日书记员  刘 叶