安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终2195号上诉人（原审被告）：徐成军,男,1967年11月14日出生,汉族,住安徽省六安市金安区城北乡丰塘村丰塘组,现住安徽省六安市。上诉人（原审被告）：王保义,男,1962年7月28日出生,汉族,住安徽省霍邱县。上诉人（原审被告）:张孝庆,男,1976年8月20日出生,汉族,住安徽省霍邱县临水镇司圩村关庙组,现住安徽省六安市。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：蔡国民，安徽皋陶律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：张汇宗，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王仁林,男,汉族,1965年9月28日生,住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：晏学文，六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。原审被告：铜陵新能建电安全技术有限公司,住所地安徽省铜陵市陵江大道南段**综合楼**,统一社会信用代码91340700684955691A。法定代表人：邢胜吉,该公司总经理。原审被告:六安市市政工程管理处,住,住所地安徽省六安市佛子岭路华安小区执法大楼**一社会信用代码12341400486211851B。法定代表人：纪再军,该处主任。委托诉讼代理人：孙君，安徽寻求律师事务所律师。上诉人徐成军、王保义、张孝庆因与被上诉人王仁林、原审被告铜陵新能建电安全技术有限公司、原审被告六安市市政工程管理处建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐成军、王保义、张孝庆共同上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担被上诉人工程款461069元。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人并未完成全部绿化工程及养护责任，上诉人垫付的费用应从被上诉人工程款中扣除。自2017年11月起，上诉人多次要求王仁林在规定的时间内完成施工，并对施工现场问题进行自查、整改，但王仁林于2018年12月底未进行任何施工及相关问题整改措施，导致案涉项目整体逾期40多天。考虑到整个项目的验收需要，上诉人代被上诉人进行了苗木的采购、补种及相关养护。根据上诉人提交的“项目部购苗木清单”，上诉人代替被上诉人施工、养护费用共花费370069元。另外，上诉人分别于2017年11月10日、2017年11月14日、2017年11月15日、2017年11月24日四次为王仁林垫付苗木款1.2万元、0.86万元、3万元、3.04万元，合计9.1万元。本案中，王仁林只完成工程的部分施工任务，其在一审中也未有证据证明其完成全部合同义务，因此上诉人代付部分应从所欠工程款中比除。二、一审法院对本案证据的审查认定错误，导致不公正判决。一审法院认为“项目部购苗木清单、记账凭证”是单方制作，仅部分为原告签字认可，无购买时间、用途从而未予认定是错误的。首先，“项目部购苗木清单”有施工单位负责人签字、监理公司盖章及签字、建设单位负责人签字，并非单方制作而成。其次，所有的“记账凭证”发生的时间均在2018年之后，部分凭证有原告现场施工员签字，原告也对此认可，上述凭证具有详细的记载时间，在“凭证”的说明处也有相应的收款方，因此能够证明上诉人的证明目的，法院也能够依职权向上述收款方进行核实。一审法院对上述证据的选择性认定显失公平公正。三、一审法院适用法律错误。1、一审中，双方主要争议在被上诉人未全面履行义务，包含后期维护保养费用。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条对待，一审法院并未按照法定程序，向当事人释明，上诉人认为上述维护保养费用需通过鉴定查明维护保养费用数额。2、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定要求上诉人支付价款属适用法律错误。本案中，王仁林并未按约定履行全部义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并承担相应违约责任。王仁林辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉、维持原判。被上诉人在一审中已经举出证据五、六、七、八，结合一审原告向人民法院申请调取的工程竣工验收报告显示工程是2018年1月20日完成并交付使用，故一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。六安市市政工程管理处述称，案涉工程的确为我方发包的，该工程被承包人铜陵新能建电安全技术有限公司非法转包后又被违法分包，均已经被一审法院查明事实，因我方不是本案被上诉人，所以不发表针对性的答辩意见。王仁林向一审法院起诉请求：1、判令一、二、三、四被告共同清偿欠付原告绿化工程款约100万元；2、第五被告在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3、本案的诉讼等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2017初，六安市城市综合管理局与被告铜陵新能建电安全技术有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由六安市城市综合管理局将六安市光明东路机械停车库、建行东侧停车场配套工程发包给铜陵新能建电安全技术有限公司施工，由六安市城市综合管理局二级法人即六安市市政工程管理处具体实施，双方约定有合同工期90天（2017年3月10日至2017年6月7日），总价款为10470946.49元。合同签订后被告铜陵新能建电安全技术有限公司将所承包的工程以劳务大分包的形式转包给无施工资质的被告徐成军、王保义、张孝庆。2017年4月8日由被告一、二、三以王保义为发包方与案外人任固宏、吴相国签订《绿化工程分包协议》一份（协议首部发包方为铜陵新能建电安全技术有限公司，承包方为河南俊山园林建设有限公司），原告王仁林签字为其担保。该协议约定有：被告一、二、三将其转包的六安市光明东路机械停车库、建行东侧停车场配套工程中的绿化工程分包给无施工资质的案外人任固宏、吴相国施工，工程总承包价款为175万元，若施工工程中甲方有变更需要增加工程，则按实结算；工程包工、包料、包质量、包验收合格、包安全、包工期、包文明施工等；所有苗木栽种结束后，甲方支付合同总价的60%，验收合格后，甲方支付至合同总价的70%，从业主支付给甲方的第一次工程款中支付（即122.5万元），工程验收合格后，向乙方支付工程合同价款的20%（即35万），剩余10%（即17.5万）待保养期满后分两次退还（第一年期满后退还总价的5%，第二年期满后退还总价的5%）。（备注：甲方支付工程进度款时，乙方需提供等额的合法税务发票后方可支付）等内容。该协议签订后案外人任固宏、吴相国因故未实际履行。2017年8月4日由被告一、二、三（甲方）与原告王仁林（乙方）签订了一份《绿化工程补充协议》，该补充协议约定有：一、本协议执行原合同不变，由担保人王林承担本项目施工任务，因前期合同承包人因其他事由不能按合同履约；二、原合同整个项目施工完成后，付乙方完成合同总价的50%，由于季节原因苗木暂时不能移栽，等到具备移栽条件时，由甲方通知乙方按通知要求的时间开始施工、并按甲方规定的时间按时完成移栽任务；三、甲方考虑到乙方在施工过程中，承担的资金压力比较大，同意在第一批工程款借给乙方三十万元现金，作为乙方支付工人工资和采购苗木；四、乙方必须保证按图纸设计要求和甲方规定的标准，确保完成后达到验收合格，中途甲方不再支付乙方任何工程款；五、甲乙双方在执行过程中，若发生一方违约，由违约方承担一切责任和经济损失等内容。该补充协议签订后，原告即组织人员、资金进场施工，履行了全部的合同义务，案涉工程于2018年1月20日经相关单位验收合格交付使用。但案涉工程款经原告多次催要，被告拖欠至今未付，现致原告诉至法院。另查明，本案庭审后，由一审法院主持双方进行了调解，在调解过程中，王保义确认与原告不存在合伙关系，其2017年6月11日、2017年10月17日、2017年12月31日分别支付的300000.00元、20000.00元、40000.00元系支付原告王仁林工程款，原告与被告一、二、三均确认已支付工程款数额为737140元（不含王保义支付的360000.00元）。被告六安市市政工程管理处于2019年2月15日向本院出具《情况说明》，证明案涉工程款已付832万元，有约208万工程款尚未支付，庭审答辩中同意在欠付被告铜陵新能建电安全技术有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认为，本案事实清楚，权利、义务关系明确。被告铜陵新能建电安全技术有限公司在承包六安市光明东路机械停车库、建行东侧停车场配套工程后，未经发包方同意，擅自以劳务大分包的方式将其承包的工程非法转包给无施工资质的被告徐成军、王保义、张孝庆，被告徐成军、王保义、张孝庆又将其中的六安市光明东路机械停车库、建行东侧停车场配套工程中的绿化工程违法分包给无施工资质的原告王仁林，各方所签订的相关合同因违反法律规定，依法应为无效合同。鉴于案涉工程原告已实际履行并经竣工验收合格，作为分包方的徐成军、王保义、张孝庆理应承担支付工程款的义务，原告称与王保义系合伙关系，王保义当庭否认且确认其支付给原告的360000.00元为工程款，原告也无证据证明与王保义系合伙关系，故王保义分别于2017年6月11日、2017年10月17日、2017年12月31日支付的300000.00元、20000.00元、40000.00元计360000.00元应视为支付原告的工程款，从徐成军、王保义、张孝庆应付原告工程款中比除，同时因工程二年质保期尚未届满，根据双方合同约定，尚有87500.00元质保金未到期，尚不具备主张条件。被告铜陵新能建电安全技术有限公司非法将所承建的工程转包给徐成军、王保义、张孝庆，故应在欠付徐成军、王保义、张孝庆的工程款范围内对徐成军、王保义、张孝庆所欠原告工程款承担支付责任。被告六安市市政工程管理处出具证明尚欠铜陵新能建电安全技术有限公司工程款约208万元，同意在此范围内承担连带清偿责任，根据法律规定，六安市市政工程管理处应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告庭审中主张徐成军、王保义、张孝庆支付增加工程量价款未提供增加工程量所涉及的签证，对方又予否认，一审法院暂不予支持，同时其庭审后所提鉴定申请也因上述原因，一审法院也暂不予支持，如有证据可另案主张。被告徐成军、王保义、张孝庆要求原告承担维护所产生的补栽、补种产生的相关费用，原告均予否认，所提供证据均无对方签字确认，无法达到其证明目的，其也未提起反诉，本院也暂不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律的规定，判决：一、被告徐成军、王保义、张孝庆应于本判决生效之日起三日内支付原告王仁林工程款565360元（1750000.00元-737140.00元-360000.00元-87500.00元）；二、被告铜陵新能建电安全技术有限公司应在欠付被告徐成军、王保义、张孝庆的工程款范围内对徐成军、王保义、张孝庆所欠原告王仁林工程款承担支付责任；三、被告六安市市政工程管理处应在欠付被告铜陵新能建电安全技术有限公司建设工程价款范围内(208万元)对原告王仁林承担支付责任；四、驳回原告王仁林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，诉讼保全费5000元，计11900元，由原告王仁林负担5000元，被告徐成军、王保义、张孝庆、铜陵新能建电安全技术有限公司负担6900元。二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一、上诉人要求抵扣的款项有无事实和法律依据。二、王仁林主张的款项是达到支付条件。关于焦点一，（1）关于养护费用认定。一方面，王仁林与三上诉人签订的《绿化工程补充协议》的第一条约定：“本协议执行原合同不变，由担保人王林承担本项目施工任务，因前期合同承包人因其他事由不能按合同履约”，而王仁林作为担保人的《绿化工程分包协议》约定工程合同价款：“经协商本合同总承包价款为人民币：壹佰柒拾伍万元整（￥1750000）。若施工过程中甲方有变更需要增加工程，则按实结算。（该合同总价为一次性包死价，包含施工费、材料费、人工费、养护费、税收等一切费用）”、“该绿化工程养护期为两年（养护时间自验收合格之日计算）”，因此上诉人关于验收合格后的养护费应由王仁林承担的主张本院予以采信。另一方面，案涉工程于2018年1月20日验收合格并交付使用。在验收合格之后产生的养护，上诉人理应通知被上诉人到场进行，但上诉人除了一审中提供2017年12月20日《通知单》并不能提供其他证据证明其在验收后通知被上诉人到场进行养护，而2017年12月20日尚未验收合格，另外在上诉人也认可2017年底到2018年初期间项目部也需要购进部分树木，故对于上诉人主张的养护费用本院仅对被上诉人认可的款项予以认定，即2018年3月16日32010元（香樟B350元/棵*3棵+香樟C140元/棵*48棵+栾树550元/棵*15棵+乌桕350元/棵*3棵+精品桂花300元/棵*1棵+紫玉兰300元/棵*27棵+广玉兰160元/棵*1棵+紫薇60元/棵*3棵+四季桂2**元/棵*16棵+红枫150元/棵*8棵+丛生紫荆80元/棵*6棵+花石榴20元/棵*14棵+红叶石楠球80元/棵*5棵）以及2018年3月26日3450元（栾树550元/棵*5+乌柏350元/棵*2）。（2）关于垫付费用认定。上诉人上诉认为其于2017年11月10日支付给王立国的12000元、2017年11月14日支付给阮天元8600元、2017年11月15日支付给方琴30000元、2017年11月24日支付给张荣明30400元系帮王仁林垫付的树苗款，经二审核实，2017年11月15日支付给方琴30000元、2017年11月24日支付给张荣明30400元系上诉人为王仁林垫付的树苗款，对于2017年11月10日支付给王立国的12000元、2017年11月14日支付给阮天元8600元，鉴于2017年底到2018年初期间项目部也购进部分树木，故上诉人认为该两笔款项系为王仁林买树苗的垫付款理由不成立。关于焦点二，王仁林与三上诉人签订的《绿化工程补充协议》的第一条约定：“本协议执行原合同不变，由担保人王林承担本项目施工任务，因前期合同承包人因其他事由不能按合同履约”，而王仁林作为担保人的《绿化工程分包协议》在工程付款办法中备注：甲方支付工程进度款时，乙方需提供等额的合法税务发票后方可支付，经二审核实，王仁林未向上诉人履行提供发票的义务，上诉人该项上诉理由成立。综上，徐成军、王保义、张孝庆的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初347号民事判决第二、三项，即“二、被告铜陵新能建电安全技术有限公司应在欠付被告徐成军、王保义、张孝庆的工程款范围内对徐成军、王保义、张孝庆所欠原告王仁林工程款承担支付责任”、“三、被告六安市市政工程管理处应在欠付被告铜陵新能建电安全技术有限公司建设工程价款范围内(208万元)对原告王仁林承担支付责任”；二、变更安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初347号民事判决第一项：“一、被告徐成军、王保义、张孝庆应于本判决生效之日起三日内支付原告王仁林工程款565360元（1750000.00元-737140.00元-360000.00元-87500.00元）”为“王仁林于本判决生效之日起三日内向徐成军、王保义、张孝庆履行提供合法税务发票的义务后三个工作日内徐成军、王保义、张孝庆应向王仁林支付工程款469500元（1750000.00元-737140.00元-360000.00元-87500.00元-32010元-3450元-30000元-30400元）”；三、驳回王仁林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，诉讼保全费5000元，计11900元，由徐成军、王保义、张孝庆共同负担6900元，王仁林负担5000元；二审案件受理费13800元，由徐成军、王保义、张孝庆共同负担10350元，王仁林负担3450元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年十月三十日书记员 邵 爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。