天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1438号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市宝通俊华物流有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税区）洛阳道**（海丰物流园**仓库**-40）。法定代表人：柴寿君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柴寿健，男，该公司股东。委托诉讼代理人：卢彦民，天津相臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津津港军粮城港埠有限公司，住所，住所地天津市东丽区无瑕街老袁村南div>诉讼代表人：范卫强，该公司清算组组长。委托诉讼代理人：秦新，天津秦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李长盛，天津秦天律师事务所实习律师。上诉人天津市宝通俊华物流有限公司（以下简称宝俊公司）因与被上诉人天津津港军粮城港埠有限公司（以下简称港埠公司）租赁合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝俊公司的委托诉讼代理人柴寿健、卢彦民，被上诉人港埠公司的委托诉讼代理人秦新、李长盛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝俊公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以偏概全，事实认定不清。一审法院断章取义，仅将上诉人和被上诉人的合同关系定义为单纯的场地租赁关系；一审法院以偏概全，错误的认定自2012年3月27日后，上诉人即没有船舶进港；涉案码头无法正常作业系被上诉人内部原因造成，所谓的限航和土地规划原因均不能导致涉案码头无法正常作业。2.上诉人的诉讼请求有明确的赔偿范围和赔偿标准，一审法院避重就轻，认定事实不清。一审法院判决解除2010年协议及其补充协议、2016年协议属于适用法律错误，且存在明显的逻辑错误。因此，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持其全部诉讼请求。港埠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宝俊公司向一审法院起诉请求：1.判令港埠公司向宝俊公司赔偿自2015年8月22日起至2018年5月21日止的经营损失16500000元（按照协议约定每月损失500000元计算）；2.诉讼费用由港埠公司负担。港埠公司向一审法院反诉请求：1.判令解除宝俊公司与港埠公司于2010年1月5日签订的协议、于2012年1月1日签订的补充协议以及2016年11月3日签订的协议；2.反诉费用由宝俊公司负担。一审法院认定事实：2010年1月5日，港埠公司（甲方）与宝俊公司（乙方）签订协议一份，约定：1、甲方在供给乙方投资水泥储存库建设场地及土地使用证（天津津港军粮城港埠有限公司复印件），该建设场地位于甲方码头货场西南角（详见附图），占地面积五千五百二十平方米，其中南北长九十二米，东西宽六十米；2、乙方投资建设水泥储存罐及相关卸船机设备，所有权归乙方，乙方投资建设的80米码头所有权归甲方，协议期限内乙方有优先使用权；3、甲方提供乙方的场地使用年限为十三年（以协议签字日期为准），用于乙方储存水泥；4、水泥储存费用：乙方水泥年储存量达不到二十五万吨（含二十五万吨），每吨按8.5元计费，年储存量达到二十五万吨以上至四十五万吨（含四十五万吨）每吨按8元计费，年储存量达到四十五万吨以上每吨按7元计费，在甲方提供有效发票后，乙方支付给甲方，以上费用含水泥船舶装卸费、码头管理费及土地使用费等费用（不包括货场自用电费和皮带机传送费，电费按国家定费收）；5、如国家对乙方所占用土地在协议期内发生政策性变动，投资损失与甲方无关，如获国家相应补偿，归乙方所有；6、卸船机设备投入使用后由甲方负责，材料费、人工操作维护保养及管理所需费用由甲方负责；7、甲方负责解决建设场地的通电、通路，因甲方未能实现而造成乙方经济损失的，由甲方承担乙方经济损失；8、甲方负责承担电源增容出线以前发生的费用，乙方负责承担码头变电站接线以后的储存设备费用；10、涉及政府部门投资建设水泥储存库的有关手续，由乙方负责，甲方负责协调；11、协议期满后，只要甲方有土地使用权，乙方可续签协议，若乙方不使用该建设场地，乙方投资部分的资产价值在正规的资产评估后确认价值的基础上同等条件可优先转让给甲方。2012年1月1日，双方签订补充协议，约定：1、将原协议第6条更改为“卸船机设备投入使用后由乙方负责，材料费、人工操作维护保养和管理所需费用由乙方负责”；5、原第4条的水泥储存费用下调，乙方年储存量达不到二十五万吨（含二十五万吨）按25万吨收费，单价每吨5元计算。2016年5月18日，一审法院受理了宝俊公司起诉港埠公司合同纠纷一案，宝俊公司起诉事实与理由为：2010年1月5日，双方签订《协议》及《补充协议》，约定港埠公司向宝俊公司提供投资水泥存储库建设场地及土地使用权证，宝俊公司每年向港埠公司支付约定的相关费用，土地使用期限为13年，由港埠公司办理港口经营许可证并保证航道通航。协议履行过程中，港埠公司一直办理了港口经营许可证，最近一期许可证有效期限自2012年8月22日至2015年8月22日，该许可证到期后，港埠公司应继续申请办理港口经营许可证，保证航道通航。但港埠公司出于种种原因，没有办理港口经营许可证。因港埠公司没有履行双方约定及时办理港口经营许可证，导致宝俊公司无法使用码头，给其造成巨大经济损失。宝俊公司遂提起诉讼，请求：1.确认双方签订的《协议》、《补充协议》及《补充事宜》合法有效；2.判令港埠公司继续履行合同，办理郑家台码头的港口经营许可证；3.判令港埠公司赔偿自2015年8月22日至2016年5月22日的经济损失，共计4500000元；4.诉讼费用由港埠公司负担。一审法院于2016年11月3日作出（2016）津0110民初3984号民事调解书，确认双方达成如下和解协议：一、如港埠公司于2017年1月2日前取得港口经营许可证（郑家台码头），则宝俊公司放弃要求港埠公司赔偿截至2016年5月22日期间的损失4500000元的主张；二、如港埠公司于2017年1月2日前未取得港口经营许可证（郑家台码头），则赔偿宝俊公司截至2016年5月22日期间的损失4500000元，2016年5月23日之后的损失双方另行解决。2016年11月3日，宝俊公司（乙方）与港埠公司（甲方）签订协议一份，内容为：甲、乙双方就郑家台码头一事，经过协商达成如下协议：1、2017年1月2日前，甲方应办理完成并取得郑家台码头经营许可证工作，并恢复该码头正常作业，确保码头实际可用；2、甲方确保乙方在租赁码头剩余期限内（截至2023年1月5日），确保码头经营许可证有效，并保证码头正常作业，如再次发生逾期办理码头经营许可证、码头不能通航等情况，导致码头无法经营使用的情况，无论甲方股东内部如何约定，乙方有权要求甲方赔偿所有的投资损失和营运损失；4、自郑家台码头恢复正常作业起，双方补充协议第五条更改为“乙方年储存量达不到8万吨，按8万吨计算，每吨5元”；6、如此协议完全履行，乙方放弃（2016）津0110民初3984号案件中所主张的损失，按每月50万元计算（暂时计算自2015年8月22日至2016年5月22日期间），共计450万元。如甲方完成办理码头经营许可证并恢复码头正常运营，在码头经营许可证失效日起至完全办理码头许可证之日止期间内的营运损失，乙方自愿一并放弃；7、如此协议不能完全履行，甲方赔偿乙方（2016）津0110民初3984号案件中所主张的损失，按每月50万元计算（暂时计算自2015年8月22日至2016年5月22日期间），共计450万元。在码头经营许可证失效日起至完全办理码头许可证之日止期间内的营运损失，甲方需另行一并赔偿。协议履行期间，港埠公司的港口经营许可证于2015年8月22日到期，后港埠公司于2016年11月23日重新办理了港口经营许可证。宝俊公司认为港埠公司负责向天津港申报船舶动态，由于港埠公司不作为致使无法申报，导致码头无法正常经营。港埠公司称郑家台码头的所有权人为天津港（集团）有限公司、天津港第三公司（以下简称第三公司）与天津市军粮城散货物流区开发建设有限公司（以下简称散货公司）共同出资设立了港埠公司，第三公司是天津港（集团）有限公司的子公司。宝俊公司称使用港埠公司的场地，用途是投资建设水泥储存库设施，建成后将其出租给大连天瑞水泥有限公司使用。根据宝俊公司与天瑞公司的协议，宝俊公司提供船舶运输天瑞公司的水泥，到郑家台码头的水泥储存库储存，如码头不能使用，宝俊公司与天瑞公司的协议无法履行，天瑞公司不能再向宝俊公司支付仓储使用费。2016年双方的诉讼也是因此产生。2010年1月1日，宝俊公司（甲方）与大连天瑞水泥有限公司（乙方）签订协议一份，约定：1、甲方提供给乙方投资水泥储存库建设场地及土地使用证（天津津港军粮城港埠有限公司复印件），该建设场地位于甲方码头货场西南角（详见附图），占地面积五千五百二十平方米，其中南北长九十二米，东西宽六十米；2、乙方投资建设水泥储存罐及相关卸船机设备，但不包括码头80米。码头（所有权归甲方）；3、甲方提供给乙方的场地使用年限为十三年，用于乙方储存水泥；5、水泥储存费用：乙方水泥储存量四十五万吨以下（含四十五万吨）按13元/吨年收费，乙方水泥年储存量超过四十五万吨以上按12元/吨计费，吨提费用含水泥离港费、码头管理费及土地使用费等所有费用（不包括货场自用电费和皮带机传送费，电费按国家定费收），此费用以水泥建罐投入使用后计费，结费方式：按约定吨数乙方提前交付甲方一年费用金额的15%，每月在25日对账结算，双方确认后，甲方向乙方开具有效发票后，乙方在五日内将水泥储存费结清；6、如国家对乙方所占用土地在协议期内发生政策性变动，并获国家相应补偿，赔偿总额按如下约定甲乙双方收益：乙方实际使用该场地年限不足五年（含五年）的，所获国家总额的30%归甲方所有，所获国家赔偿总额的70%归乙方所有。乙方实际使用该场地年限超过五年的，所获国家赔偿总额的35%归甲方所有，所获国家赔偿总额的65%归乙方所有；7、卸船机设备投入使用后耗用的电费、材料费、维护费、人工操作费、保养费及管理费由甲方承担；8、甲方负责解决建设场地的通电、通水、通路，因甲方未能实现三通而造成乙方经济损失的，由甲方承担乙方经济损失；9、甲方负责承担电源增容出线以前发生的费用，乙方负责承担码头变电站接线以后的储存设备费用；11、涉及政府部门的有关手续，由甲方负责协调解决；12、协议期满后，只要甲方（天津津港军粮城港埠有限公司）有土地使用权，乙方可续签协议，若乙方不使用该建设场地，乙方投资部分的资产价值在正规的资产评估后确认价值的基础上同等条件可优先转让给甲方。后双方签订补充协议，约定：1、将原协议第7条更改为“卸船机设备投入使用后由乙方负责，材料费、人工操作维护保养和管理所需费用由乙方负责”；5、原第5条的水泥储存费用每吨（13）元计费下调3元后每吨按（10）元计费。2011年4月12日，天津市人民政府办公厅印发津政办函[2011]77号《关于同意调整海河下游通航标准有关事项的复函》，内容为自2012年1月1日起，海河下游（二道闸至入海口范围）通航标准由现状的3000吨至5000吨等级调整为内河四级航道（1000吨等级）、跨海河桥梁桥下净空不小于10米。2013年6月7日，滨海发改委印发《关于海河下游涉航企业搬迁改造方案制定工作会议的纪要》，内容为“按照国英副市长5月25日专题会的批示精神，新区发改委杨振江主任于2013年6月6日组织15家海河下游涉航企业及有关中介机构，就海河下游涉航企业搬迁改造方案制定工作召开会议，会议听取了各企业的意见，明确了下一步工作。纪要如下：一、各企业6月底前提出各自搬迁改造方案报新区发改委，方案中要提出现状、下一步搬迁或改造思路和要求。二、新区发改委委托中介机构对各个企业进行清产核资工作，各企业从现在起要冻结人员录入。三、新区发改委委托中介机构根据各企业的搬迁改造方案，以及中介机构对各企业清产核资情况，逐个制定各企业搬迁改造方案报新区政府。四、中介机构要对各企业进行深入调查，各企业要积极配合”，纪要上载明的参会人员有“天津津港军粮城港埠有限公司尹群”。2016年3月，滨海发改委（甲方）与港埠公司（乙方）签订协议书，内容为“海河下游限航，是市政府为加快天津市及滨海新区发展的重大决策。沿线涉航企业，要克服困难，服从限航调整。滨海新区政府对海河下游限航给企业带来的困难，将给予必要的帮助。经协商，双方达成以下协议：一、由于海河下游实施限航，将使乙方航运码头、部分设备等固定资产降低使用功能，2家关联企业相关业务同时受到影响，并存在部分人员安置问题。经双方反复商谈达成一致，甲方将给予乙方一次性补偿资金人民币2200万元，用于企业克服限航造成的上述影响。二、乙方接受一次性补偿后将自行采取措施，解决海河下游限航带来的困难，并无条件配合天津市及滨海新区政府做好限航后续相关工作……”天津市滨海新区土地发展中心于2016年3月10日向港埠公司支付2200万元，客户专用回单上的附言为“搬迁改造补偿费”。2018年5月4日，东丽区无瑕街道办事处出具《通知》一份，内容为：“根据《东丽区土地利用总体规划（2015-2020年）》中内容，无瑕街老袁码头土地性质归为绿化用地，无瑕街道现通知贵公司将存放在老袁码头仓库内的钢渣、钢管等物品于2018年7月31日前清理完毕。如逾期未完成清理工作，无瑕街道将视为贵公司自愿放弃老袁码头内存放的一切物品。届时将安排专人对老袁码头仓库内存放的物品进行清理工作，产生的一切损失由企业自行承担”。针对无瑕街道办事处出具的通知，一审法院依法询问了无瑕街道办事处，无瑕街道办事处委派其城市建设管理办公室副主任顾超接受了询问，顾超称：天津市人民代表大会常务委员会于2018年5月31日发布了《关于加强滨海新区与中心城区中间地带规划管控建设绿色生态屏障的决定》（以下简称《决定》），天津市规划局根据该决定制定了《天津市加强滨海新区与中心城区中间地带规划管控建设绿色生态屏障实施细则》（以下简称《实施细则》），根据上述规定涉案地块位于一级管控区，一级管控区严格控制项目开发建设活动，除生态保护工程、重大基础设施工程、重大民生保障工程、营造人可接近的环境景观和绿道等附属设施外，禁止一切与生态环境保护无关的建设活动。由于在制定上述文件之前，市里相关领导已经在着手制定相关的方案，无瑕街道办事处在2018年5月份就开始清理属于一级管控区范围内的经营活动，为落实上述文件做准备，因此向港埠公司出具了该通知。《实施细则》第九条规定，生态屏障区内凡与《决定》要求不符的各类城乡规划，各城乡规划管理部门一律不再执行，凡与《决定》要求不符的新建项目，各级行政审批和发展改革部门一律不再审批、核准或备案。2018年7月31日，宝俊公司（甲方）与港埠公司（乙方）签订还款计划一份，确认宝俊公司欠港埠公司港口费4837005元，第一批还款时间为2018年8月2日前还款200000元，第二批还款时间：1、如乙方恢复作业，甲方从乙方恢复作业起，在4个月到5个月的时间内全部还清；2、如乙方不恢复作业，甲方运营受到严重影响，没有能力偿还对乙方的欠款，由此甲方只能根据自身实际情况，尽最大能力陆续偿还乙方欠款，如甲方不能及时还清欠款，乙方可以于2019年12月30日用甲方所得的补偿款偿还（剩余款项多退少补）。备注：滨海发改委给付乙方降低航道补偿款，其中有一部分为甲方应得的，此款已在乙方手中，乙方提出此部分补偿款里有甲方补偿款伍佰万元，关于此伍佰万元的补偿款，甲方觉得补偿太少，所以甲乙双方未达成一致；3、上述款项没有利息。2018年7月31日，港埠公司向宝俊公司出具往来收据，确认收到宝俊公司支付的200000元。2018年4月13日，散货公司与第三公司召开股东会会议并通过决议：1、因公司停止经营，一致同意解散港埠公司；2、成立公司清算组负责公司清算事宜，成员为：范卫强、柴寿山、王新安、董郁、刘浩、王永安、赵玉爱。清算组组长为范卫强，副组长为王新安。一审法院认为，宝俊公司与港埠公司分别于2010年1月5日签订的《协议》（以下简称2010年协议）、于2012年1月1日签订的《补充协议》（以下简称2012年协议）、于2016年11月3日签订的《协议》（以下简称2016年协议）是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当依据上述协议全面履行合同义务。港埠公司依据2010年协议已提供场地供宝俊公司使用，依据2016年协议办理了港口经营许可证，但宝俊公司认为港埠公司未能保证码头正常使用，使其遭受损失并要求赔偿，港埠公司则不予认可。因此，宝俊公司主张成立的条件为：一是港埠公司具有保证码头正常使用的义务，二是码头无法使用与港埠公司行为具有关联性，三是码头无法使用导致了宝俊公司的损失。经分析，宝俊公司的主张不能成立，理由如下：第一，2010年协议及其补充协议只约定港埠公司负有提供场地、宝俊公司负有支付储存费用的义务，该协议反映双方构成单纯的场地租赁关系，2016年协议增加了“保证码头正常作业”的约定，明显超出了原协议约定的权利义务范围，构成对原协议的重大变更，而双方对变更的权利义务未作明确约定，对港埠公司此项保证的义务内容未进一步明确，且双方在诉讼中对该项义务的内容无法确认一致，双方对此项事实无法查明均负有责任，故2016年协议约定的港埠公司“保证义务”只是在港埠公司能力范围内的保证义务，并不能因码头无法使用即推断港埠公司未履行保证义务，宝俊公司仍需举证证明港埠公司行为与码头无法使用的关联性；第二，宝俊公司主张是港埠公司的不作为即不申报船舶动态，导致码头无法正常经营，但一审法院调取的证据显示水泥船舶的最后动态时间为2012年3月27日，表明宝俊公司此后没有船舶进港，宝俊公司虽然提供了此后与天瑞公司之间的发票用以证明仍有船舶进港，提供与其他公司之间的发票用以证明除水泥船舶外还有其他货物船舶，但宝俊公司与天瑞公司协议反映出宝俊公司将自港埠公司处租用的场地全部转租给了天瑞公司，双方发生的费用是储存费用，该项费用的发生仅与场地使用有关，双方的发票不能证明后续有船舶进港的事实，宝俊公司与其他公司之间的发票不能证明与使用涉案码头存在关联性，因此，宝俊公司提供的证据不足以证明码头无法使用是港埠公司所为；第三，宝俊公司就其损失的构成在庭审中的陈述不稳定，宝俊公司起初称是因天瑞公司不支付仓储费造成的损失，宝俊公司在后续庭审称还包括与其他单位的经营损失，以及在涉案场地内投资造成的损失。关于投资损失，宝俊公司提供的证据不足以证明其实际投入的金额和经营收入，况且根据宝俊公司与天瑞公司的约定，涉案场地内的部分设施由天瑞公司投资完成，宝俊公司在场地内的投资范围不明确，是否存在投资损失，以及损失的具体金额均不明确；关于与其他单位的经营损失，宝俊公司提供的证据不能证明与本案的关联性；关于与天瑞公司业务往来发生的损失，因宝俊公司与其另行签订了场地使用协议，双方互有权利义务，天瑞公司不支付仓储费存在多种可能性，且码头能否正常使用不在宝俊公司与天瑞公司约定之列，其与天瑞公司不支付仓储费是否具有关联性应由宝俊公司举证证明；第四，损失的计算应当以实际发生的损失数额为基础。宝俊公司主张依据2016年协议约定的每月500000元计算损失，该赔偿标准仅适用于2015年8月22日至2016年5月22日期间，双方对2016年5月23日以后的赔偿标准未作约定，宝俊公司应当对之后的损失数额举证证明。从双方约定内容来看，港埠公司在订立协议时无法预见到宝俊公司将涉案场地转租他人获取收益，宝俊公司要求港埠公司承担的损失实际是天瑞公司拒绝支付的仓储费，其主张对港埠公司并不公平。因此，宝俊公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持。关于港埠公司的反诉，滨海发改委与港埠公司就涉案码头限航问题签署了补偿协议，港埠公司已收到相应补偿款，表明涉案码头因受政府部门影响已无法正常使用，无瑕街道办事处出具的通知及其工作人员的答复，表明涉案场地因土地规划调整已无法继续使用，宝俊公司称码头降低通航标准后只能进小吨位船舶，导致运费提高，因船舶不能进港，宝俊公司在第一次起诉时已经停止使用涉案场地，船舶动态显示2012年3月27日以后没有水泥船舶进入，港埠公司的股东因港埠公司停止经营已决议将其解散并进入清算阶段，以上事实共同印证存在导致协议不能履行的客观障碍，且当事人以其行为表明不再履行协议，具备法定解除条件。宝俊公司提供双方于2018年7月31日签署的还款计划，用以证明双方仍在继续履行，但该协议签订的目的是为清偿宝俊公司前期拖欠的存储费，港埠公司是否恢复作业只是偿还欠款的条件，不能证明双方存在后续履行的行为。港埠公司起诉前未向宝俊公司发送过解除通知，其以诉讼方式主张解除具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）天津市宝通俊华物流有限公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）天津市宝通俊华物流有限公司与被告（反诉原告）天津津港军粮城港埠有限公司于2010年1月5日签订的《协议》、于2012年1月1日签订的《补充协议》、于2016年11月3日签订的《协议》予以解除。本诉案件受理费120800元、保全费5000元，由原告（反诉被告）天津市宝通俊华物流有限公司负担；反诉案件受理费40元，由原告（反诉被告）天津市宝通俊华物流有限公司负担。二审期间，上诉人围绕诉讼请求依法提交了7份证据和2位证人出庭作证：1.2010年1月5日双方签订的《补充事宜》，证明双方是明确的合作关系以及被上诉人应履行的义务；证据2.2009年12月4日港埠公司的《委托书》，证明被上诉人港埠公司知情并允许上诉人与大连天瑞水泥有限公司的合作事宜；证据3.国家审计署2016年第1号：审计结果公告，其中重点建设项目推进方面的第（八）项内容，证明天津市政府自行改变海河下游通航标准未经政府许可。证据4：2015年天津市宝通俊华物流有限公司在郑家台码头卸船明细，证明天津市宝通俊华物流有限公司在郑家台码头最后的卸船日期为2015年10月18日。有对方公司的公章确认。证据5.2015年-2019年天津市宝通俊华物流有限公司在郑家台码头及其他码头、工业物资协作、外运新河码头卸船明细。证明2015年10月后天津市宝通俊华物流有限公司仍可在其他码头进行卸船，海河干流仍为一级航道，即可通航3000吨位的船舶，海河干流并未限行，郑家台码头无法使用是天津津港军粮城港埠有限公司自身原因所致。证据6：天津市宝通俊华物流有限公司与天津市津南区杨加强建材经营部协议。证明由于郑家台码头无法正常生产作业造成天津市宝通俊华物流有限公司无法履行协议并产生利润损失。根据协议约定，天津市宝通俊华物流有限公司将赔付天津市津南区杨加强建材经营部违约金412.5万元。双方有协议约定。证据7：天津市宝通俊华物流有限公司与天津市兴隆晟泰建材有限公司协议。证明由于郑家台码头无法正常生产作业造成天津市宝通俊华物流有限公司无法履行协议并产生利润损失。根据协议约定，天津市宝通俊华物流有限公司将赔付天津市兴隆晟泰建材有限公司违约金2100万元。但是对方并没有主张权利。证据8：是两位证人出庭作证，即刘文琦和孙卫力，刘文琦于2008年8月-2015年10月底在港埠公司工作，证明上诉人的船在2015年10月前一直在进出，有业务往来，宝俊公司业务主要有水泥、煤灰、砂石料等，直到2015年10月底宝俊公司走了最后一条船后，接到港埠公司通知，说现在进不了船了，码头停止作业，让回去等通知。后来听说许可证下来了，港埠公司通知要恢复生产，但直到现在没有恢复；孙卫力系港埠公司人员，主要负责码头卸装货，证明双方有业务关系，按吨收取装卸费，有水泥、沙石料、煤灰、矿粉等，其一直卸装货到2015年10月底，后来港埠公司经理刘浩通知，说进不了船了，码头暂时停止经营。被上诉人对上诉人提交的证据及证人证言发表质证意见：证据1.一审中没有提交过，我方从没见过，这份材料在一审中应当提供，这份证据不属于二审新证据，假设是真实前提下，被上诉人是负责提供郑家台码头泊位确保泊位有效确认巷道通行有效事宜，被上诉人已经做到，并提供港口经营许可证，但是与2016年11月3日签订的协议是截然不同的，恢复作业是上诉人的经营行为确定的，所以作业不能完成。证据2.在一审中也没有见到，我们在二审中对该证据不发表意见，到2018年6月起诉时才知道对方与大连天瑞水泥有限公司合作。证据3.假设真实，最后两行这个航道通过文件证明不了效力问题，无法办理水上、水下许可证和河道的通行标准的调整导致船舶不能进入是没有关系的，不能证明其证明目的。对此四项书面证据的三性均不认可；证据4.没有办法提供证据出处，无法证明真实性;证据5.原件没有货运部的章，没有出证单位无法证明真实性，不能证明出具单位，具体情况核实一下；证据6.与本案无关，上诉人要求被上诉人赔偿，由于和大连天瑞水泥有限公司无法履行合同，这份证据与本案没有关联性，不认可。证据7质证意见同证据6。证据8.两证人证明上诉人所使用的被上诉人的岸线共406米，其中326米是被上诉人公司原有的，这个岸线主要功能是包括但不限于上诉人船舶提供停靠装卸服务，是对外开放的，另外80米是上诉人自建的用来卸水泥，上诉人租用地方用来建水泥罐和办公楼，主要用于上诉人与大连天瑞水泥有限公司履行合同所用，这个空间是独立的，只能用于散装水泥吸入到存储罐中，不能用于存储其他货物。还有11万6千平米场地是对外所有货物都可以存放的，上诉人所述什么货物都可以存放与事实不符，可到现场勘查，上诉人所提供的证据在2015年10月份前有数百条船有可能是事实，但是用的是我们300多米的公共码头，孙卫力也讲了在他来码头工作前我方和上诉人就有合作关系了，我们提供了装卸服务，本案审理范围是上诉人起诉要求被上诉人赔偿其与大连公司不能正常履行合同，就是上诉人80多米不能进水泥船了，与我们没有关系的，上诉人也是没有特殊合同约定的。对没有出庭的证人证言不能考证真实性，不予质证。被上诉人提供了3份证据：证据1和2系东丽区国资委文件。证据1.《东丽区国资委关于加快推动天津港军粮城港埠有限公司注销工作的函》“津丽国资改[2019]1号”，证明被上诉人要被国资委注销的事实；2.《关于军粮城港埠公司转让港瑕建筑材料公司股权的批复》“津丽国资[2019]3号”，证明为公司清算所做的准备工作；3.《关于天津津港军粮城港埠有限公司注销清算工作情况的说明》，证明该公司清算进展现状。上诉人认为该三份证据均与本案无关，不发表质证意见。合议庭对上述证据分析认为，对于上诉人提供的证据1和2能够说明双方之间的租赁及提供部分协助义务，但根本法律关系仍属于租赁性质，不具备合作特征；证据3是国家审计署2016年第1号公告，是对本市海河航道限航管理部门的批评，是整体上对河道管理的政府性文件，不属于约束双方的协议，不能达到上诉人主张的目的；证据4是2015年10月前的部分记录，不属于双方争议的赔偿期间，与本争议缺乏关联性；证据5是2015年10月后上诉人借用工业协作码头的几次通航记录，但证据缺乏合法来源证明，且均非水泥船通航；证据6和7均为上诉人与案外人签订的协议，但均未发生实际索赔事实，不足为证；证据8是两位出庭的证人证言，均证明郑家台码头使用至2015年10月底左右，该事实双方无异议，不存在争议，对于此后没有恢复使用码头的情形，后续本院认为部分将叙述。对于被上诉人提供的证据1和2属于区政府文件，对其真实性、合法性、关联性予以确认；证据3是被上诉人清算进展状况，是对事实的叙述，予以确认。二审查明，在2010年协议第2条约定，宝俊公司（乙方）投资建设水泥储存罐及相关卸船机设备，所有权归宝俊公司，宝俊公司投资建设的80米码头所有权归港埠公司（甲方），协议期内宝俊公司有优先使用权。第5条，如国家对乙方所占用土地在协议期内发生政策性变动，投资损失与甲方无关，如获国家相应补偿，归乙方所有。同时查明，一审法院在事实查明部分对该2010年协议和2010年宝俊公司与大连天瑞水泥公司的协议内容均系部分摘抄，因此约定条款不是依序排列。另，双方确认每次进港流程是：宝俊公司提前向天津港物流发展公司申请进入郑家台码头装卸货，同时向港埠公司申请进港作业。天津港物流发展公司将该申请向其指挥中心报备，再向第三公司报备，缴纳船舶代理费和货物代理费后，再由第三公司向港埠公司报备，做好接船准备，待船到达码头，进行装、卸货。如果是水泥，就用管道直接吸入储存罐中，不需要更多人力。双方共同确认2015年10月下旬，诉争郑家台码头停止经营，双方未再使用该诉争码头。另查明，宝俊公司与大连天瑞水泥有限公司之间因本案诉争码头产生的仓储合同纠纷案，2017年11月2日立案受理，经天津市第二中级人民法院审理，双方达成调解：解除2010年1月1日的协议及后续补充协议；大连公司给付宝俊公司1050万元，宝俊公司开具发票等事宜。二审期间，本院前往天津海事局交通管理中心调取了自2010-2018年诉争郑家台码头和对岸的物资协作码头2015-2018年的船舶动态信息并提供光盘一张。该证据显示郑家台码头自2010-2015年10月22日期间有记录，此后无船进出；显示出自2015年至今，工业协作码头仍在使用运营。经质证，双方对真实性、合法性均认可，对关联性港埠公司不予认可，表明该光盘中只有上述期间经停的全部船名、编号、船籍、吨数、进出港日期和停泊码头名称等信息，但没有委托人名称，不能识别出哪些船属于上诉人使用，不能证明与上诉人的船舶关联，不能证明船舶里的货名等。上诉人宝俊公司指认其中属于自己船的证据不足，缺乏对应性依据，不能予以固定和明确，因此合议庭认为该证据不能作为本案定案证据使用。本院同日还前往天津港航管理局调取了根据《交通运输部关于海河下游河段航道技术等级调整的批复》，由天津港航管理局2019年5月16日制发的《天津市港航管理局关于调整海河下游河段航道技术等级的公告》，公告内容如下：海河下游二道闸至轮驳公司码头段由Ｉ级航道（通航3000-5000吨级海轮）调整为ＩＩＩ级航道（通航1000吨级船舶）；轮驳公司码头至（兼顾通航5000吨级海轮）。对一审查明的其他事实，双方均认可，本院对此予以确认。本院认为,本案系因上诉人与被上诉人在合同履行中发生争议引发纠纷成讼。争议焦点是：双方之间是哪种法律关系；双方之间签订的三份协议是否应当解除；港埠公司是否应赔偿宝俊公司2015年5月22日至2018年8月21日期间33个月的经营损失1650万元。关于双方之间的法律关系问题。上诉人主张是租赁与合作关系，被上诉人辩称是租赁关系。结合在案证据材料，经庭审调查确认双方之间系租赁关系，分析双方在2010年协议中约定权利义务是：被上诉人提供码头经营许可证和326米长的码头供上诉人停靠使用、运输水泥，上诉人缴纳租金和装卸费并加长建设80米长的码头和水泥储存罐及相关卸船机设备，双方协议约定该80米码头所有权归港埠公司，系添附物，双方对此没有异议。协议约定合同期满，该构造物均归属港埠公司，但本案争议发生在合同期内，对构造物没有约定归属和赔偿，双方可以协商或另行解决。对于上诉人主张是合作关系，经审查本案中的权利义务内容不具备合作法律关系的构成要件，因此不属于合作关系。关于三份协议是否应当解除的问题。双方之间先后签订过2010年协议、2012年补充协议和2016年协议三份，均对双方之间的权利义务进行详细约定和补充。在履行中，被上诉人的码头经营许可证于2015年8月22日到期，需要办理延期手续，遇2015年8月12日发生天津港大爆炸事件，使得办理许可证续期手续延至2016年11月23日办理完成。同时在履行中，2011年4月12日天津市人民政府办公厅印发津政办函[2011]77号《关于同意调整海河下游通航标准有关事项的复函》，2013年6月7日，滨海发改委印发《关于海河下游涉航企业搬迁改造方案制定工作会议的纪要》，2016年3月，滨海发改委（甲方）与港埠公司（乙方）签订协议书，且天津市滨海新区土地发展中心于2016年3月10日向港埠公司支付2200万元搬迁改造补偿费。因此，在合同履行中发生的大爆炸事件影响到续期办证、后续政府调整河道限航政策以及有关会议纪要的要求等，使得该诉争码头无法继续正常经营，同时在2016年3月滨海发改委已将码头搬迁改造补偿费发放给港埠公司，港埠公司应当遵行与发改委的协议，不得违反再继续经营码头从事营利性活动，且当事人双方共同确认自2015年10月下旬后不再使用该诉争郑家台码头，且2018年4月港埠公司面临企业解散情况，并于4月13日成立了清算领导小组，目前正在清算进行中，致使客观上港埠公司因自身原因，不能再继续履行该三份协议。因此在履行期限届满前，发生了合同约定之外的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定港埠公司一方以自己的行为表明不履行主要债务的，合同可以解除。因此，港埠公司在合同解除上具有过错。本院认为三份协议可以解除，一审确认解除三份协议并无不当。对于协议解除后的宝俊公司在建设场地投资建设的水泥罐及相关卸船机设备等，按照协议约定所有权归宝俊公司，港埠公司不能毁坏、拆除、搬迁等，对于码头后续事宜，双方应另行协商解决。关于宝俊公司请求赔偿经营损失问题。宝俊公司请求的是2015年8月22日起至码头恢复正常经营之日止，暂计算至2018年5月21日按2016年协议约定每月50万元计算，合计33个月的经营损失1650万元。本案中，结合事实双方认可自2015年10月22日后码头不再经营，也不再有进出码头的业务往来，即使宝俊公司有船计划进港，由于港埠公司此时的码头经营许可证在2015年8月22日至2016年11月22日之间处于未办理续期状态，也不可能接受进港需求。但是，港埠公司应当及时通知上诉人，友好协商有关码头停用事宜，并及时告知上诉人止损，向其他码头申请借用等，而不能扩大损失。虽然河对岸的工业协助码头至今仍在通航使用，但由于被上诉人的自身经营原因，面临清算，双方应协商解除协议后的事宜。现宝俊公司主张的每月按照50万元计算，是依据2016年11月3日的双方协议，该协议自签订之后，码头就没有再经营使用过，实际上在2015年10月后双方就不再使用该码头了，且该协议是在滨海发改委已发放港埠公司搬迁补偿费之后签订，因已不具备码头使用的可履行性，仍签署该协议显属不当，双方对此均有过错。对于宝俊公司依协议主张经营损失，前提是码头不能正常作业、此协议不能完全履行等字眼，确实内容不够明确具体，现经营许可证已经办下来续期，协议视为履行了一部分，那是否视为索赔条款生效实施，是否存在很大争议。同时由于该协议约定每月按照50万元计算损失，且只有9个月，数额也是估算，没有结合具体码头能否正常使用为事实基础，没有兼顾确认实际损失的具体事实、船舶实际进出港频次、吨数、货名、委托人等记录，对于客观上存在限航事实的情况也需要考虑，限航前后的每月吨数、频次、与货名等也会发生变化，则每月的损失变化就不会固定是50万元，本着实事求是原则，应当结合上诉人实际损失确认，尤其是水泥船的频次和吨数等，因此，由于本案欠缺足够充分的实际损失证据，不能形成完整的索赔证据链，因此对上诉人主张的期间赔偿请求难以支持，一审对此裁判结论并无不当，本院予以维持。综上所述，宝俊公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120800元，由上诉人天津市宝通俊华物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  王宗新审判员  孙 静二〇一九年十月三十一日法官助理姜腾飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……