山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终1078号上诉人（原审被告）：崔延敬，男，1944年6月8日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：张道博，东阿合纵法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：东阿县众鑫浮桥有限责任公司，住所地：东阿县铜城办事处前张村东河道内。法定代表人：姜美文，公司经理。委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张善波，男，1967年11月16日出生，汉族，东阿县残联干部，住山东省东阿县。委托诉讼代理人：赵庆生，聊城高新昌顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：祁光富，男，1963年8月31日出生，汉族，个体工商户，祖籍山东省东阿县。上诉人崔延敬、东阿县众鑫浮桥有限责任公司(以下简称众鑫浮桥公司)因与被上诉人张善波、祁光富民间借贷纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。崔延敬、众鑫浮桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判二上诉人均不承担保证责任或发回重审；案涉诉讼费用由张善波、祁光富承担。事实与理由:一、一审判决事实认定错误,证据审核不严,无法证实张善波的出借行为实际发生。首先,本案案由为民间借贷,理应以出借行为的发生为生效要件,但是根据一审庭审的具体情况,张善波并未提交出真实客观合法有效的证据,来证实其已经完成了该笔款项的交付义务。本案中借款人祁光富未到庭的前提下,一审法院仅凭双方并不认同的两证人的证言就仓促认定了该出借行为,事实及法律依据不足,亦属片面,于法于情于理难以服人。其次,祁光富并未到庭应诉,并未对借款的真实性认可,故此不能轻易认定出借行为的完成。二、崔延敬、众鑫浮桥公司设定的担保责任与案涉债权并不属于同一债权，不应当承担责任。因为担保合同签订在后,依据合同法以及担保合同约定,崔延敬、众鑫浮桥公司的担保责任并不及于该笔债务。在案涉担保合同中,该担保合同的签订时间为2013年7月26日,根据当时被上诉人的陈述和合同书面表达意思,崔延敬、众鑫浮桥公司均认为是对担保合同签订后祁光富借张善波的20万元债务承担保证责任,故此,在合同中也载明系“愿为鱼山镇安平村祁光富借东阿张善波人民币贰拾万元实行责任担保”,而张善波主张的债权却是2013年6月25日出借给祁光富的债权,而非设立该担保合同约定的“貳拾万元”债务,故此,担保人不应当对之前的债务承担担保责任,也不属于当时崔延敬、众鑫浮桥公司的真实意思表示。即使张善波2013年6月25日的出借行为成立,张善波和祁光富存在“欺骗”、“隐瞒”的故意情形,根据担保法第三十条,主合同当事人双方设局骗取崔延敬、众鑫浮桥公司提供保证责任，理应免除保证人的民事责任。三、案涉合同保证期间早于张善波要求还款的期限,故此担保合同的一年担保期间应属无效,应认定为一般担保。但张善波主张的债权已经超过了担保期间,理应不予支持。根据担保法司法解释第32条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”之规定,结合本案张善波主张权利的时间,已经超过担保期间,假设有其他证据可以证实其出借行为的完成,那么崔延敬、众鑫浮桥公司也不应当承担责任。综上,一审法院对本案事实认定不清,判决难以服人,侵害了崔延敬、众鑫浮桥公司的合法权益。被上诉人张善波辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,要求二审法院驳回上诉，维持原判。一、张善波的出借行为已实际发生,事实清楚,一审认定正确。首先,有借款人祁光富书写的借条为证,借条中:“今借现金人民币十三万元整(正),”充分说明借款人出具借条之时,在出借人处已取走了人民币“现金”,否则,不会有现金一词的表述。其次,有证人李某、张某与张善波一块向祁光富要账的证言为证。2013年国庆节期间李某想向张善波借款,所以,李某、张某曾经随张善波一起去向祁光富索要13万元欠款。祁光富当三人面要求宽限几天,承诺欠款13万元本息一次还清。再次,有崔延敬等人到东阿县公安局报案的证明,2014年3月10日崔延敬带领祁光富的(178.37万元)13名债权人到东阿县公安局刑警大队按诈骗行为报警,其中包括崔延敬担保的张善波16(13+3)万元。东阿刑警大队以构不成诈骗为由未予立案。这说明崔延敬认可张善波已付给祁光富借款。以上事实,可以充分说明,张善波的出借行为已实际发生。二、上诉人设定的担保责任与案涉债权属于同一债权。一审法院判决其承担担保责任正确。借款合同及担保合同虽然落款时间不同,但协议的形成时间一致。2013年6月,祁光富在2011年借张善波款3万元未还的前提下,又提出借款(欲借20万元),张善波为了规避风险,就提出让祁光富找两个以上担保人,必须提供20万元的保证担保。祁光富就找到崔延敬,崔延敬同意担保又帮祁光富找到东阿县众鑫浮桥有限公司,祁光富2013年6月25日首先拿来崔延敬拟好的两张借款担保协议,已经签好了“崔延敬”的名字、手机号码、身份证号码。张善波要求加盖公章、法人签字,并对协议略加修改,将“如发生没有任何能力”划去改成“不能按时”,加上法人周光金的名字(崔延敬说众鑫浮桥公司法人为周光金)和电话号码以及当天的时间2013年6月25日(有张善波留存的草稿为证)。当日张善波将13万元现款交付给了祁光富,祁光富答应尽快把修改后的担保协议送过来。经多次敦促,一个月后祁光富拿着崔延敬、周光金签字并加盖东阿县众鑫浮桥有限公司公章借款担保协议,送给了张善波,是张善波在该协议上签署的2013年7月26日。实际上借款关系的形成,与担保协议的形成为同一日。一审法院认定该担保协议与借款13万元具有关联是正确的。崔延敬、众鑫浮桥公司在上诉状中称:“张善波和祁光富存在欺骗、隐瞒的故意情形”纯属无中生有、人格攻击。三、崔延敬、众鑫浮桥公司称:“张善波主张的债权已经超过了担保期，理应不予支持”错误。崔延敬、众鑫浮桥公司与张善波签订的保证合同的保证期间,并非早于张善波要求还款的时间,担保法司法解释第32条不适用于本案,崔延敬、众鑫浮桥公司以上述规定否定本案判决,是错误的。本案保证合同约定的担保时间为一年,保证期限应为2013年7月26日至2014年7月25日,张善波提起诉讼的时间是2014年4月4日,其主张在担保期限之内，崔延敬、众鑫浮桥公司以超过担保期限为由提起上诉,没有根据。综上,一审认定事实清楚,适用法律正确,崔延敬、众鑫浮桥公司的上诉理由不能成立,请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。另外，1.崔延敬主张的相关理由均不能成立，崔延敬在补充意见当中提到了借款合同上没有担保人的签字，借款担保属于主合同和从合同之分，主合同的相对人为出借方张善波，借款方为祁光富，主合同只要有上述相对方签字即可成立，从合同由张善波和担保人形成了一定的担保内容并且签字，所以本案借款合同和担保合同均是有效的。2.崔延敬提到了曾经要求对祁光富的企业厂房进行查封，这恰恰印证了借款13万元的事实是存在的，担保协议也是合法有效的，否则崔延敬不会对张善波是否申请查封祁光富的企业厂房进行关注，退一步说张善波当时没有听从崔延敬的意见也不影响本案判决书的成立。祁光富未进行答辩。张善波向一审法院起诉请求：1.要求被告归还欠款130000元，并按双方约定利率支付利息；2.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张善波持内容为“今借现金人民币拾叁万元正（130000），月息按壹分伍厘正。如不能按时归还本金，利息日加收本息金5‰违约金。如借款人无能偿还，由担保人负责偿还本息违约金。借款人：祁光富。2013.6.25”的借条一张，要求被告承担还款责任。崔延敬及众鑫浮桥公司均表示对该借条不知情。2013年7月26日，张善波与崔延敬、众鑫浮桥公司签订的借款担保协议一份，内容有“我浮桥公司和担保人愿为鱼山镇安平村祁光富借东阿张善波人民币贰拾万元实行责任担保，祁、张二人借款细节由他们共同商议实施，我公司申明以下条款，一、担保时间从协议签字之日起，担保时间壹年，此期间借款人应积极分期、分批归还出款人款项，担保时间期满此协议自动失效。二、担保期内，公司和担保人如发现借款人归还借款出现风险时，公司有权对借款人采取法律允许的各种手段。三、担保期间，借款人如发生没有任何能力偿还出款人的借款时，其借款数及利息、违约金由担保方负责偿还给出款人。四、担保期间，借款人必须每月一次向担保人汇报当月企业经营情况和借款归还情况。”该协议由张善波在出款人处签字，协议中“张善波”“张”和“7月26日”均系张善波所写。崔延敬在担保人处签字和留有电话号码，并在身份证号处摁有手印。众鑫浮桥公司在担保单位处加盖单位公章。众鑫浮桥公司在原审时否认担保协议上公章的真实性，经司法鉴定结论证明，该公章是真实的。协议中“周广金”在法人代表处的签字和联系电话均是崔延敬所写。原审时张善波已撤回对周广金的起诉。祁光富经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。张善波与其余被告分歧较大，致法庭调解未果。一审法院认为：本案的争议焦点有两个：一是张善波与祁光富是否存在借贷关系；二是借款担保协议的认定问题。关于争议焦点一：张善波于2013年6月25日借给祁光富现金13万元的事实，有祁光富给张善波出具的借条及2013年国庆节期间张善波去找祁光富催还借款的证言为证，祁光富未到庭应诉，视为其对抗辩权的放弃。担保人如持有异议，否认其真实性，应当提供证据证实。根据双方举证，应当认定13万元借款是真实存在的，祁光富应当按照约定归还张善波借款本金13万元。因张善波与祁光富对借款期限没有明确约定，只约定了按月息壹分伍厘计算利息，故祁光富应以13万元为基数，自借款之日即2013年6月25日起至实际支付之日止，按月息壹分伍厘计算利息。因张善波与祁光富没有约定还款时间，张善波提交证言证明其在2013年国庆期间向祁光富催还借款，并主张自2013年10月8日起计算违约金，应予支持。综上，祁光富应以13万元为基数，自2013年6月25日起至2013年10月7日止，按月息壹分伍厘计算利息及2013年10月8日起至实际支付之日止，按年利率24%计算利息。关于争议焦点二：2013年7月26日，债权人即张善波与保证人即崔延敬及众鑫浮桥公司，就祁光富借张善波20万元实行责任担保达成借款担保协议。该协议中虽没有约定具体的主债务，但写明“祁、张二人借款细节由他们共同商议实施”，可视为担保人对债权人和债务人的授权。张善波坚持该担保是为13万元主债权所设，且没有增加担保额度，张善波主张应予支持。崔延敬及众鑫浮桥公司的相关辩称，因无证据支持，依法不予采信。借款担保协议第三条约定了保证责任的承担方式，为一般保证。在主债务人即祁光富下落不明的情况下，张善波将主债务人与一般保证的保证人同时起诉，符合法律规定。因张善波与祁光富未约定借款期限，张善波在2013年国庆期间主张权利，其要求自2013年10月8日起计算违约金，借款到期日可视为2013年10月7日。保证人保证期间为一年，即自2013年7月26日至2014年7月25日止，保证期间长于借款期限，保证有效。张善波于2014年4月4日主张权利，未超过保证期间，保证人的抗辩理由不能成立。根据借款担保协议第三条的约定，保证人即崔延敬及众鑫浮桥公司在20万元内应当对主债务人即祁光富的债务本金13万元及利息、违约金承担一般保证责任，并且因为各保证人与债权人未约定保证份额，二保证人之间相互承担连带共同保证责任。在对债务人即祁光富的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人崔延敬和众鑫浮桥公司承担保证责任。保证人崔延敬和众鑫浮桥公司承担保证责任后，有权向债务人祁光富追偿。综上，经法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限被告祁光富于本判决发生法律效力后十五日内归还原告张善波借款本金13万元，并以13万元为基数，自2013年6月25日起至2013年10月7日止，按月息壹分伍厘计算利息及2013年10月8日起至实际支付之日止，按年利率24%计算。二、被告崔延敬及被告东阿县众鑫浮桥有限责任公司在20万元限额内对被告祁光富的债务本金13万元及利息、违约金承担一般保证责任。在对债务人即被告祁光富的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人崔延敬和东阿县众鑫浮桥有限责任公司承担保证责任。二保证人之间相互承担连带共同保证责任。二保证人在承担保证责任后，有权向债务人祁光富追偿。案件受理费2900元，由被告祁光富、被告崔延敬、被告东阿县众鑫浮桥有限责任公司承担；司法鉴定费2600元，由被告东阿县众鑫浮桥有限责任公司承担。二审中，张善波提交以下证据：证据一、借款担保协议草稿一份，2013年6月25日被上诉人与崔延敬、众鑫浮桥公司共同草签。拟证明：1.张善波一审向法院提交的借款担保协议，双方的邀约和承诺开始于2013年6月25日（草拟），借款担保协议定稿时间为2013年7月26日。2.2013年6月25日祁光富向张善波借款13万元，属于2013年7月26日借款担保协议的担保范围。证据二、公安局报案材料4页，拟证明2014年3-4月崔延敬组织张善波、徐某、黄德强、刘道岗、黄绪文等13人，共178.37万元（祁光富）的债权人写报案材料，有崔延敬、张善波等四人到东阿县公安局刑警大队按诈骗报警的事实（接警的警官为邢立功、曲富光）。该事实同时证明上诉人曾对祁光富向张善波借款13万元及担保的事实是认可无异议的。证据三、邢立功、曲富光的调查笔录两页，拟证明2014年4月许因借贷担保，崔延敬与张善波等人一同去东阿县公安局刑警大队报案，从而证明张善波与祁光富之间的借贷是真实的，崔延敬、众鑫浮桥公司与张善波之间的担保关系也是真实的。证据四、徐某证言两页，拟证明崔延敬曾因为祁光富借款担保而组织人员，到东阿县公安局报案，徐某参与了崔延敬组织的报警；同时也间接证明崔延敬、众鑫浮桥公司，为祁光富向张善波借款13万元担保，是客观存在的。崔延敬质证称，证据一担保协议签字的落款时间不是崔延敬所签，纵观整个担保协议，与本案提交的担保协议一致，没有变更行为的出现，对于其落款时间不予认可，对于其证明目的也不予认可；对于证据二报案材料的真实性不予认可，上面没有崔延敬的签字，仅仅是记载了各报案人的名单，但从名单中也没有崔延敬的名字；对于证据三两份调查笔录系其单方制作，且在调查内容中存在诱导被调查人的行为，该证据材料与本案没有关联性；对于证据四，根据其材料中显示的时间2014年3月5日，2014年距今已五年之久，当事人不可能详细的记清事件发生的具体时间，故此证明材料有伪造的嫌疑，不具有可信力。众鑫浮桥公司质证称，对证据一真实性有异议，周广金并不是我公司的法定代表人，在本案原审中张善波也曾将周广金列为被告，但在开庭审理过程中，撤回了对周广金的起诉，该份所谓的草稿没有我公司的公章，根本就不可能存在进行协商的事实，且张善波辩称进行更改，但是在庭审中张善波提交的证据却为打印字体的全部内容，所以说张善波的陈述自身就存在很多矛盾之处。对于证据二我方认为不符合证据的客观性要件，因此我方对于张善波证明的内容不予认可。关于证据三调查笔录真实性无异议，调查笔录中也最多能显示张善波与祁光富之间存在民间借贷的纠纷，根本不显示担保人的任何内容。对于证据四证明材料仅仅能显示张善波与祁光富之间的纠纷。张善波补充称，周广金不是法定代表人，张善波听崔延敬说周广金是众鑫浮桥公司的法定代表人，所以草稿上周广金的名字是张善波写的，2013年7月26日担保协议上的周广金是崔延敬写的。庭审中，张善波提请的证人徐某出庭证实崔延敬曾组织祁光富的债权人到东阿县公安局报案。崔延敬及张善波对证人证言无异议。众鑫浮桥公司质证称，证言的内容可以说明祁光富向张善波的借款不存在担保人的事。二审中上诉人崔延敬、众鑫浮桥公司与被上诉人张善波三方自愿达成如下协议：一、崔延敬同意于2019年10月14日前将4万元交到法庭作为担保，该款交到法庭后，张善波撤回对众鑫浮桥公司的起诉，众鑫浮桥公司对此同意，张善波和东阿县众鑫浮桥有限责任公司之间就本案互不追究；二、张善波和崔延敬在本案指定的祁光富还款期限届满后三个工作日内由张善波向东阿县人民法院申请强制执行，先执行祁光富在安平村的土地、厂房、设备等全部财产，如果该财产执行到位13万元，法庭将崔延敬交的保证金退还给崔延敬，如果执行不到13万元，不足13万元部分由崔延敬给张善波补齐，先从上述4万元保证金中支付给张善波，如保证金有剩余，退还给崔延敬，至于张善波依据一审判决第一项执行祁光富的财产（包括其他的财产）超出13万元的部分归张善波所有；三、一审案件受理费2900元、鉴定费2600元均由张善波负担；二审案件受理费2900元减半收取1450元，由崔延敬、东阿县众鑫浮桥有限责任公司负担。四、双方同意就本协议申请法院制作判决书结案；五、本协议经双方当事人或特别授权代理人签字后生效。本院认为：一审诉讼中，祁光富经合法传唤不到庭参加诉讼，一审判决其承担还款责任后，未提起上诉且拒不参加二审诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，本院对一审判决第一项予以维持。二审诉讼中，上诉人崔延敬、东阿县众鑫浮桥有限责任公司与被上诉人张善波自愿达成的和解协议，不违反法律法规的强制性规定，本院依法予以确认。根据上述协议崔延敬已支付了4万元保证金，张善波同意撤回对众鑫浮桥公司的一审起诉，众鑫浮桥公司对此同意，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初2355号民事判决第一项；二、撤销山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初2355号民事判决第二项；三、如祁光富不履行还款义务，在本判决指定的还款期限届满后三个工作日内，张善波和崔延敬共同去一审法院并由张善波申请强制执行本案，先执行祁光富在安平村的土地、厂房、设备等全部财产，如果就该财产执行到位13万元，法院将崔延敬交的保证金4万元退还给崔延敬，如果执行不到13万元，不足13万元部分由崔延敬给张善波补齐，先从上述4万元保证金中支付，如保证金有剩余，退还给崔延敬，至于张善波依据一审判决第一项执行祁光富的财产（包括其他的财产）超出13万元的部分归张善波所有。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元、鉴定费2600元均由张善波负担；二审案件受理费2900元减半收取1450元，由上诉人崔延敬、东阿县众鑫浮桥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一九年十月十五日法官助理李志新书记员肖天一