福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0302刑初193号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人庄建阳，男，1981年9月26日出生于福建省仙游县，汉族，中专文化，经商，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月16日被刑事拘留，同月25日转取保候审，2019年7月22日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人郭建勋，福建壶兰律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉［2019］390号起诉书指控被告人庄建阳犯开设赌场罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员佘晓冬出庭支持公诉，被告人庄建阳及其辩护人郭建勋到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：自2017年初始,同案人林伟、陈振（均另案处理）共同策划经营“北京赛车（PK10）”时时彩赌博网站，发展下线代理参与押注赌博，按一定比例从中抽水牟利，并各占50%股份。后同案人张志杰（另案处理）通过同案人林伟介绍，加入该赌博网站并占有5%股份。其中，同案人陈振在该赌博网站负责发展下线代理，并由同案人林伟为下线代理开通账户，同案人张志杰负责财务结算。同案人林伟、张志杰以经商为由分别向吴松林、林建兵、杨丽仙等人借用银行卡，并提供给下线代理用于收取押注的赌资。 2017年5月份，被告人庄建阳受同案人林伟纠集，成为“北京赛车（ＰＫ10）”时时彩赌博网站代理，通过电话等方式接受参赌人员段某、彭某、王某等人的投注，并从赌资中抽取2.9%的费用，后通过庄建阳、彭某、段某的银行账户与上线同案人林伟、陈振、张志杰使用的吴松林、林建兵等银行账户进行赌资结算。经查，截至案发止，被告人庄建阳在扣除其2.9%抽水后向同案人汇款共计5494090元，同案人向被告人庄建阳汇款共计4567940元，被告人庄建阳非法获利约164087元，赌博人员用作赌注、通过赌博赢取的资金共计人民币10226117元。指控以证人证言、有关书证、辨认笔录、电子数据、同案人及被告人的供述和辩解等为证，认为被告人庄建阳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人庄建阳辩解彭某、段某的银行账户并非其本人用于收取赌资，系同案人使用他们的银行账户，且其与同案人林伟之间存在其他经济往来，其收取的赌资只有80余万元，获利2万余元，对指控其他事实不持异议。辩护人认为，公诉机关指控被告人庄建阳犯罪情节严重错误，本案犯罪数额应当以查清的赌博人员王某、段某、彭某向被告人庄建阳投注的赌资认定，共约80万元；公诉机关认定被告人庄建阳非法获利金额错误，应当扣除被告人给投注人员的返水比例；被告人受同案人纠集，应当认定为从犯，且认罪悔罪、系初犯，建议对庄判处缓刑。 经审理查明，自2017年初始,同案人林伟、陈振（均另案处理）共同策划经营“北京赛车（ＰＫ10）”时时彩赌博网站，发展下线代理参与押注赌博，按一定比例从中抽水牟利，并各占50%股份。后同案人张志杰（另案处理）通过同案人林伟介绍，加入该赌博网站并与同案人林伟共同占有50%股份（其中同案人张志杰占5%股份，同案人林伟占45%股份）。同案人陈振在该赌博网站负责发展下线代理，并由同案人林伟为下线代理开通账户，同案人张志杰负责财务结算。同案人林伟、张志杰以经商为由分别向吴松林、林建兵、吴某、杨丽仙等人借用银行卡，提供给下线代理用于收取押注的赌资，并从赌资中抽取2.9%等比例的“返水”给下线代理。 2017年5月份，被告人庄建阳受同案人陈振、林伟纠集，成为“北京赛车（ＰＫ10）”时时彩赌博网站代理，通过代理账号接受参赌人员段某、彭某、王某等人的投注，并从赌资中抽取2.5%比例的“返水”给参赌人员，被告人庄建阳从中赚取0.4%等比例的“返水”。被告人庄建阳通过其本人及彭某、段某的银行账户与上线同案人林伟、陈振、张志杰使用的吴松林、林建兵、吴某的银行账户进行赌资结算。经查，截至案发止，被告人庄建阳向上线汇款共计4744170元，同案人林伟等上线向被告人庄建阳汇款共计2633160元，被告人庄建阳共接受参赌人员投注的赌资数额累计人民币7377330元，非法获利约人民币29509元。 2018年10月16日，被告人庄建阳在仙游县被公安民警抓获。 认定以上事实，有公诉机关向法庭提供的以下证据证实： 1、证人段某的证言，证明其于2017年12月开始利用庄建阳开给其的时时彩赌博网站账户进行赌博，其通过银行卡转账和现金方式押注，没有直接向赌博网站上家押注，庄建阳没有提供上家的银行卡给其押注，其押注的赌资流水有30余万元，其中5万元通过其尾号5818民生银行卡转到庄建阳0106银行卡内，庄建阳会给其下注总额的2.5%作为返水。2017年12月底开始，庄建阳让其帮忙用自己尾号3888的建设银行卡将钱汇款到指定的银行账户（共有2个），后庄建阳再将所汇的钱给其，其不认识吴松林和林建兵，与上述两人的银行交易系庄建阳叫其汇款的事实。 2、证人彭某的证言，证明其于2017年12月初开始利用庄建阳开给其的时时彩赌博网站进行赌博，其押注的赌资流水有30万元左右，庄建阳会给其下注总额的2.5%作为返水，其和庄建阳是通过现金结算。2017年11月，庄建阳以资金流转为由向其借用了尾号为4136的农村信用社银行卡，2018年6月才将该银行卡还给其的事实。 3、证人王某的证言，证明2017年12月，其找庄建阳拿了一个时时彩赌博网站账号进行赌博，其玩的是“北京赛车ＰＫ10”，当天输赢后台会自动统计，他们通过网站统计情况一星期结算一次，其押注赌资流水有20余万元，庄建阳给其下注总额的2.5%作为返水的事实。 4、证人吴某的证言及辨认笔录，证明其62×××12的农村信用社银行卡是2016年11月在仙游办理的，被林伟拿去做生意使用，具体做什么其不清楚的事实。 5、银行卡交易记录统计表及电子数据光盘，证明庄建阳通过其本人62×××06的建设银行卡、彭某62×××36农村信用社银行卡、段某62×××88建设银行卡向吴松林62×××01建设银行卡、62×××22农村信用社银行卡、吴某62×××12农村信用社银行卡、林建兵62×××77工商银行卡汇款共计人民币4744170元人民币；吴松林62×××01建设银行卡、62×××22农村信用社银行卡、林建兵62×××77工商银行卡向庄建阳62×××06的建设银行卡、彭某62×××36农村信用社银行卡汇款共计人民币2633160元的事实。 6、到案经过及破案报告书，证明2018年10月16日，公安民警在仙游县抓获被告人庄建阳的事实。 7、强制措施，证明公安机关依法对被告人庄建阳采取强制措施的时间及种类的事实。 8、户籍证明，证明被告人庄建阳的身份情况的事实。 9、同案人刘建镇的供述，证明2017年3月，其联系“白弟”拿时时彩代理盘，其再开下一级会员号给赌博人员，从中抽取点数差。“白弟”给其抽头渔利为赌资总流水的2.9%，其给下一级赌博人员的抽头渔利为2.65%-2.8%。到2018年1月左右，其找张志杰拿盘继续担任代理。下线赌博人员通过微信直接转账给其或通过转账到其建设银行卡内，其再将上述钱款流转到尾号为7018农村信用社卡上，后与上家进行结算。其每隔一星期与上家对账结算一次。张志杰提供了杨丽仙尾号为8071的银行账户、林建兵尾号为1977的银行账户，“白弟”提供了吴松林尾号为2922的银行账户、吴某尾号为0012的银行账户用于赌资结算的事实。 10、同案人陈振的供述，证明2017年4、5月份的一天，其和林伟经商议后以两人各占50%的股份共同经营“北京快车”时时彩平台，到2017年12月开始拉拢张志杰一起参股，张志杰和林伟共占50%，后三人开始通过朋友介绍等方式发展下线代理，并给下线代理2.7%-2.93%的返水。这个平台主要是林伟负责运营，张志杰负责协助林伟，其人脉广，不负责这个平台的日常运营。林伟向下级代理提供的中国农业银行账户和中国工商银行账户都不是林伟本人的。其知道的下线代理有林伟发展的刘建镇的事实。 11、同案人张志杰的供述及辨认笔录，证明2018年1月开始，其和“白弟”、陈振共同经营“北京赛车”时时彩网站，其占股5%，负责担任财务，给下线代理上下分等，“白弟”负责发展新的下线代理和结算、给下线代理开户，陈振人脉广，负责发展下线代理让“白弟”开通代理账户。“白弟”有提供几张银行卡给下线代理用于赌资结算，其中有户名为“*兵”尾号为1977的工商银行账户、户名为杨丽仙尾号为8071的农业银行账户，下线代理汇到上述银行卡内的钱都是赌博押注的钱。他们和代理之间会根据网站的统计报表进行对账，一星期结算一次，他们会给下线代理赌资流水的2.9%-2.93%的返水，发展的下线代理有刘建镇、庄建阳、郑建东等人的事实。 12、被告人庄建阳在侦查阶段的供述及辨认笔录，证明2017年3月，其听说陈振有代理“北京赛车ＰＫ10”时时彩赌博网站，后陈振将其介绍给“白弟”，并让“白弟”为其开通会员，后面“白弟”又介绍“阿杰”的男子，该男子负责做财务。2017年5月开始，“白弟”给其一个代理账号，其再开通下一级会员号给赌博人员押注，赌博人员会先通过银行转账或现金的方式将钱给其，其再利用代理权限将相应额度的会员盘账号和密码给赌博人员，赌博人员在该会员盘内下注押注进行赌博。“白弟”给其赌资流水的2.9%作为抽头渔利，其再给赌博人员2.65%至2.8%的抽水，从中赚取水费差额。其下一级赌博人员包括段某、彭某在内有四五个人。其每个星期会与上家对账结算一次，上家提供了四张尾号分别为2922、7801、0012、1977的银行卡给其用于赌资流转，其与上家进行赌资结算时总共使用三张银行卡，一张是自己尾号0106的建设银行卡，一张是其向彭某借用的尾号为4136的农村信用社银行卡，一张是段某本人持有的尾号为3888的建设银行卡，其于2017年底叫段某将下线赌博人员向其押注的赌资向尾数为1977和尾数为7801的银行卡汇款。其所代理的赌博网站的押注赌资流水大概有一千万元左右，实际获利二万多元。同时辨认出陈振、张志杰即“阿杰”、林伟即“白弟”的事实。 上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均予以采信。 对于被告人庄建阳及其辩护人提出的本案彭某、段某的银行账户并非其本人用于收取赌资的辩解及辩护意见。经查，被告人庄建阳通过其本人及彭某、段某的银行账户与上线同案人林伟、陈振、张志杰使用的吴松林、林建兵、吴某的银行账户进行赌资结算的事实，有被告人庄建阳在侦查阶段供述与证人彭某、段某的证言相互印证，且有同案人张志杰、陈振的供述、银行卡交易记录统计表、电子光盘等予以佐证，足以认定，故被告人庄建阳的辩解及辩护人的此节辩护意见缺乏依据，不予采信。 对于被告人庄建阳及辩护人提出的庄与同案人林伟之间存在其他经济往来，本案赌资应以查清的赌博人员王某、段某、彭某向被告人庄建阳投注的赌资认定的辩解及辩护意见。经查，本案被告人庄建阳为赌博网站担任代理并接受投注的金额有银行卡交易记录统计表、证人王某、段某、彭某等人的证言、被告人庄建阳与同案人陈振、张志杰的供述等证据相互印证，足以认定，被告人庄建阳辩解其与同案人林伟之间存在其他经济往来，现又无法指认，且其辩解缺乏其他证据证实，根据法律规定，其与同案人林伟用于赌资结算的银行账户内的资金应当认定为赌资，故被告人的相关辩解及辩护人的此节辩护意见于法无据，不予采纳。 对于公诉机关关于被告人庄建阳非法获利金额164087元的指控。经查，同案人林伟等人给予被告人庄建阳赌资流水的2.9%作为抽头渔利，被告人庄建阳再给赌博人员2.5%左右的返水，从中赚取0.4%左右的返水费差额，被告人庄建阳从中非法获利约人民币29509元的事实，有证人王某、段某、彭某等人的证言与被告人庄建阳、同案人陈振、张志杰的供述相互印证，足以认定，故公诉机关的此节指控缺乏依据，不予支持；辩护人关于被告人庄建阳的非法获利金额应当扣除其给参赌人员投注比例的辩护意见，予以采信。 本院认为，被告人庄建阳为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计人民币7377330元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人庄建阳归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案中被告人庄建阳与同案人林伟、陈振、张志杰系上下线关系，系各自独立的环节，不存在主从关系，故辩护人关于被告人庄建阳系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人庄建阳涉案数额大，社会危害性明显，不宜适用缓刑，故辩护人关于对庄适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告人庄建阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2023年1月11日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。） 二、责令被告人庄建阳退出违法所得人民币二万九千五百零九元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 陈    燕    茹 人民陪审员 王华眉人民陪审员陈国山 二〇一九年十月八日 书 记 员 林         兵 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“开设赌场”。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 -12-