福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6748号 上诉人（原审原告）：刘路全，男，1963年8月6日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：高毓祥，福建海山律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：晋安区富皇精致建材商行，住所地福建省福州市晋安区福新东路**鑫福达建材****。 经营者：方瑞齐,总经理。 委托诉讼代理人：陈攸丹，福建立远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李述豪，福建立远律师事务所律师。 上诉人刘路全因与被上诉人晋安区富皇精致建材商行提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘路全上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.将本案发回重审或者依法改判支持刘路全的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由晋安区富皇精致建材商行承担。事实和理由：一、对一审法院认定刘路全与晋安区富皇精致建材商行双方存在劳务关系不持异议。二、对一审认定部分数额有异议。对认定出院后仅需要部分护理有异议，应按照90天全天计算护理费。精神损害抚慰金应当按照5,000元计算。鉴定费2,600元是必要支出。三、一审法院认定刘路全承担70%的责任不合情理，亦不合法。1.晋安区富皇精致建材商行未为刘路全提供符合装修要求、合格的设备质量的工具，也未提供必需的安全保障，才造成本次事故的发生。在设备限制的情况下，刘路全才不得已将一根用于稳定脚手架的拉杆拉掉，该拉杆因为质量问题和稳定性才引起本次事故的发生。2.晋安区富皇精致建材商行未尽到对施工现场事前、事中的安全管理义务，未对刘路全进行安全注意说明、要求刘路全严格按照相应的规范进行装修。施工过程中，因现场作业区域限制的原因取下拉杆，也未及时制止。3.刘路全提供的劳务，系为晋安区富皇精致建材商行实际利益而提供。刘路全全程接受晋安区富皇精致建材商行监督，晋安区富皇精致建材商行不应仅承担次要责任。4.司法实践中，除非提供劳务者存在极其明显的重大过失，才有可能要求提供劳务者承担超过30%的责任，极少超过50%。本案刘路全最多为轻微过失，根本不足以要求其承担70%的责任。 晋安区富皇精致建材商行辩称，与一审答辩意见基本一致。关于双方之间是否构成雇佣关系，晋安区富皇精致建材商行是不认可的，但基于人道主义给予补偿，晋安区富皇精致建材商行没有上诉。一审法院认定责任比例三七开，晋安区富皇精致建材商行不持异议。一审庭审中，刘路全陈述其从事这个行业已经有十几年。如果刘路全没有取下一根拉杆，根本不会有本案的事情发生，刘路全本身确实是具有重大的过错。此外，后续治疗费没有实际发生，实践中存在骨折愈合不好、医生建议保守治疗不取出固定物的情况，因此此项费用不一定发生。 刘路全向一审法院起诉请求：判令晋安区富皇精致建材商行赔偿刘路全医疗费21,326.18元、住院护理费2,400元、住院伙食补助费600元、误工费78,270元、出院后护理费18,000元、交通费1,000元、营养费4,500元、伤残赔偿金72,280元、后续治疗费10,000元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,600元，以上共计215,976.18元。 一审法院认定事实：2017年2月17日，刘路全因外伤致足跟部肿痛、活动受限1小时被送往福州市第二医院住院治疗。2017年2月23日，医院为刘路全行“右跟骨骨折切开复位钢板内固定术”。2017年3月1日，刘路全出院，共计住院12天。出院诊断为右跟骨粉碎性骨折、××；出院情况为患者无诉不适，右跟部切口对合好，周围无明显肿胀、压痛，皮下无积血、积液，右踝关节活动好等；出院医嘱为门诊随访，每月定期复查，暂禁患肢负重及过度活动，根据骨折愈合情况决定取内固定时间，建议休息3个月，加强营养等。2017年11月7日，刘路全委托福建正方圆司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费等进行鉴定。2017年11月13日，福建正方圆司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》评定刘路全的伤残程度为十级，误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日、后续治疗费为1万元。刘路全为此支出鉴定费2600元。 庭审中，刘路全确认其系于2017年2月17日上午10时左右受伤，起诉状中记载为“2017年2月16日上午10时受伤”系笔误。根据刘路全提供的“入院记录”，一审法院对刘路全的该主张予以采信。在回答法庭询问时，刘路全称：其在晋安区内装修时，因楼层较高，需站立在脚手架上作业，该脚手架由晋安区富皇精致建材商行提供。因用于稳定脚手架的拉杆与屋内的收银台形成干涉，无法将脚手架放至作业区域，因此其取掉脚手架其中一侧的拉杆，然后将脚手架推至作业区域。在作业过程中，仅剩的另一侧的拉杆突然断裂，脚手架倒塌，其因此摔倒受伤。 对于刘路全摔伤时刘路全、晋安区富皇精致建材商行之间是否存在劳务关系，一审法院结合双方举证情况认定如下：刘路全主张在其受伤前，其就曾为晋安区富皇精致建材商行提供过劳务，晋安区富皇精致建材商行的经营者方瑞齐曾向其支付过劳务报酬，刘路全为此提供了其银行卡交易明细清单为证，根据该明细清单记录，方瑞齐在2017年1月21日向刘路全转账支付7,500元。刘路全主张其系在晋安区富皇精致建材商行处摔伤，提供了事故现场照片为证。刘路全主张事故发生后，方瑞齐的弟弟方瑞佑曾向公安机关报警称“与员工刘路全因工伤纠纷”，提供了福州市公安局鼓山派出所出具的报警回执和接处警情况登记表为证。刘路全主张根据上述事实，可以证明双方存在劳务关系。庭审中，晋安区富皇精致建材商行承认刘路全曾在其处从事室内装修工作，承认晋安区富皇精致建材商行曾为刘路全垫付医疗费3,000元。综上，一审法院认定刘路全主张双方存在劳务关系，且刘路全系在为晋安区富皇精致建材商行提供劳务过程中受伤，可以达到高度可能性的证明标准，应予采信。晋安区富皇精致建材商行主张其与案外人余晶军存在承揽关系，余晶军与刘路全存在雇佣关系，未提供任何证据证明，不能采信。 诉讼过程中，晋安区富皇精致建材商行申请对刘路全的伤残程度和事故所导致的损害与医疗费之间关联性进行鉴定，一审法院予以准许。后晋安区富皇精致建材商行自动撤回了上述鉴定申请。 对于本起事故造成刘路全的财产性损失，一审法院查明认定如下： 1．医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。刘路全主张医疗费共计为24,326.18元，有相应的证据为证，可以认定。 2．误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘路全主张其误工时间为240天，有司法鉴定意见为证，可以采信。刘路全主张其每日收入为350元，未提供证据证明，不能采信。刘路全系从事室内装修工作，一审法院酌情按2017年度福建省建筑业在岗职工平均劳动报酬55,685元/年确定刘路全的收入状况。因此，误工费认定为36,614.79元（55,685元/年÷365天/年×240天）。 3．护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据福州市护工的劳务报酬平均水平，一审法院酌情按189.12元/天计算护理人员的收入状况。刘路全主张护理期为90天，有司法鉴定意见为证，可以采信。根据医疗机构对刘路全出院时情况的记载，刘路全出院时伤情已较为稳定，一审法院酌情认定刘路全住院期间需一人完全护理，出院后仅需部分护理（按50%计算），综上，护理费认定为9,645.12元｛189.12元/天×［12天＋（90天-12天）×50%］｝。 4．交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并且应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘路全虽未提供交通费凭据证明，但根据医疗机构的诊疗记录可以认定刘路全因本起事故住院治疗，出院后仍需多次复查，确需交通费支出，一审法院酌情认定交通费为500元。 5．住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天确定，刘路全共住院12天，住院伙食补助费认定为480元（40元/天×20天）。 6．营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构给予刘路全加强营养的医嘱，结合刘路全伤残等级和营养期鉴定意见，一审法院酌定认定营养费为2,500元。 7．残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘路全主张事故致其十级伤残，有司法鉴定意见为证，可以认定。晋安区富皇精致建材商行对此有异议，但未提供相反证据反驳。刘路全主张其为城镇居民，有暂住证为证，可以采信。因此，刘路全主张按2016年度福建省城镇居民人均可支配收入36,014.3元/年计算残疾赔偿金为72,028元（36,014.3元/年×20年×10%），可以认定。 8．后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据福州市第二医院医嘱，刘路全应在骨折愈合后取内固定物。鉴定机构亦认为刘路全骨折愈合后应行内固定物取出术，并评定取内固定物的后续治疗费为10,000元。因此，可以认定该部分后续治疗费将必然发生，刘路全主张后续治疗费10,000元，可以认定。 以上各项共计为156,094.09元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘路全为晋安区富皇精致建材商行提供劳务过程中，因作业区域的环境限制，主动取下一根用于稳固脚手架的拉杆，致使脚手架的稳定性变差，脚手架在刘路全站立其上作业时倒塌，刘路全因此摔倒受伤。刘路全作为一名从事室内装修工作的工人，其应对取下稳定拉杆带来的风险有一定的预判能力，但其对此抱有侥幸心理，从而导致事故的发生，因此，可以认定刘路全对事故的发生具有较大的过错。晋安区富皇精致建材商行作为接受劳务的一方，在刘路全取下稳定拉杆时，未能加以提醒和阻止，也未向刘路全提供相应的安全保护装备，亦具有一定的过错。比较双方的过错大小，一审法院认定晋安区富皇精致建材商行应对刘路全的损害承担30%的侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。因此，晋安区富皇精致建材商行应赔偿刘路全医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金和后续治疗费的30%，共计为46,828.23元（156,094.09元×30%），侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。刘路全因本起事故致十级伤残，可认定其遭受严重精神损害，结合双方的过错程度，晋安区富皇精致建材商行应赔偿刘路全精神损害抚慰金1,500元。受害人因诉讼需要进行必要的司法鉴定，并支出相应的鉴定费，该费用应由侵权责任人承担。刘路全为本案诉讼进行了司法鉴定，共支出鉴定费2,600元，该鉴定意见均被一审法院采信，因此，上述鉴定费中30%即780元（2,600元×30%）亦应由晋安区富皇精致建材商行承担。晋安区富皇精致建材商行已为刘路全垫付的医疗费3,000元直接充抵上述赔偿款。 综上所述，晋安区富皇精致建材商行应赔偿刘路全医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金和鉴定费合计49,108.23元（46,828.23元+1,500元+780元），已支付3,000元，尚需支付46,108.23元。判决：一、晋安区富皇精致建材商行应于本判决生效之日起十日内赔偿刘路全医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金和鉴定费共计49,108元（已支付3,000元，尚需支付46,108元）；二、驳回刘路全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,540元，适用简易程序减半收取计2,270元，由刘路全负担1,785元，晋安区富皇精致建材商行负担485元。 本院二审期间，双方未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，刘路全自认在为晋安区富皇精致建材商行提供劳务时,自行取掉脚手架其中一侧的拉杆。刘路全作为长期从事室内装修工作的人员，应对自行取下拉杆所造成的风险有一定的预判能力，其主动行为导致事故的发生，一审法院根据在审证据认定刘路全存在重大过失并对损失自行承担70%的责任,并无不当。 一审法院根据刘路全的伤残等级及伤情酌情认定刘路全出院后仅需50%护理，结合双方的过错程度认定晋安区富皇精致建材商行应赔偿刘路全精神损害抚慰金1,500元、承担30%鉴定费780元已臻合理，予以维持。 综上所述，刘路全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4540元，由刘路全负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇一九年十月二十三日 法官助理贲丹丹 书记员程婷