广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0306民初26692号原告：屈卫东，男，汉族，1975年12月25日出生，身份证住址四川省通江县，委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。被告一:兆普有限公司，住所地香港新界火炭禾盛街**海辉工业中心****，公司编号968657。负责人：董超祺。被告二：董超祺，住所地中国香港，住所地中国香港div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被告三：董卓祺，住所地中国香港，住所地中国香港div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>三被告共同委托诉讼代理人：姚翔，北京德和衡（广州）律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：刘勇，北京德和衡（广州）律师事务所律师。原告与被告劳动争议一案，广东省高级人民法院以（2016）粤民再203号民事裁定书认为适用法律错误，可能影响案件正确处理，撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第4703号民事判决书和本院(2014)深宝法观劳初字第334号民事判决书，发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告屈卫东及其委托诉讼代理人管铁流，三被告共同委托诉讼代理人姚翔、刘勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本案相关情况双方对以下第一至六项没有争议，其他事项存在争议。一、入职时间：2003年10月10日入职深圳毅力能源有限公司。二、岗位：清洗钢壳。三、劳动合同签订情况：双方有签订书面劳动合同。四、社保办理情况：深圳毅力能源有限公司已为原告办理工伤、医疗、失业及养老保险。五、工伤情况：原告于2010年4月30日被诊断为职业病，深圳市人力资源和社会保障局于2010年6月7日认定原告为工伤，深圳市劳动能力鉴定委员会于2012年5月29日鉴定，原告需要继续治疗，医疗期为2012年5月1日至2012年11月30日。2012年7月31日，原告被评定为九级伤残，医疗终结期为2012年4月30日。2013年12月6日，广东省劳动能力鉴定委员会作出省级劳动能力鉴定结论，评定原告伤残等级为六级，医疗期顺延至2014年7月30日。2015年7月14日，广东省劳动能力鉴定委员会作出省级劳动能力鉴定结论，评定原告伤残等级为四级，医疗期顺延至2015年7月9日。2015年12月21日，深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长医疗期为2015年10月10日至2016年4月10日。六、原审情况：广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第4703号民事判决书判决深圳毅力能源有限公司支付屈卫东2010年4月至2014年3月的工资差额14236.48元、律师代理费451.5元、一次性支付伤残津贴159091元、精神损害抚慰金50000元。该判决的款项已经执行完毕。七、工伤前十二个月的平均工资情况：原告主张2009年4月至2010年3月平均应发工资为2188元，被告予以否认。本院(2014)深宝法观劳初字第334号案件中根据原告提交、被告认可的工资条、银行转帐记录及被告提交有原告签字的工资差额补回明细，经核算2009年4月至2010年3月实发金额为17235元，平均为1436.25元，工资条显示，原告的扣款项目包括伙食费、住宿费、保险费等，该项目均包含在应发工资之中，据此统计，2009年4月至2010年3月应发工资合计20122.57元，应发工资平均为1676.88元。本案中原告确认2009年4月至2010年3月实发金额为17235元，2009年4月至2010年3月工资条显示的应发工资合计是否为20122.57元，但主张其2009年9月因眼睛问题住院开始，被告每月只给发放底薪。本院认为，依法应核算是原告工伤前十二个月的平均工资，原告2010年4月30日被诊断为职业病，原审根据2009年4月至2010年3月应发工资核算原告的平均工资正确，原告主张2188元没有有效证据证明，在本案中也未提供新证据证明，本院不予采信。八、工伤待遇支付情况：1、关于一次性伤残补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，应由工伤保险基金支付。原告称其平均工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十，主张按2012年深圳市社会平均工资4918元/月的60%计算其一次性伤残补助金（4918元/月×60%×16个月），扣除社保已经支付的34768元，尚欠差额12448元。原告该诉求符合法律规定，本院予以支持。2、关于伤残津贴，《广东省工伤保险条例》第三十二条同时规定，在用人单位难以安排工作的情况下，按月发放伤残津贴，其中六级伤残的标准为本人工资的百分之六十，四级伤残的标准为本人工资的百分之七十五。因深圳毅力能源有限公司于2014年11月7日决定注销并已组成清算组进行清算，其以后无法按月支付屈卫东的伤残津贴，故毅力公司应当一次性支付计发至屈卫东退休之日即2030年12月25日，原告主张按其平均工资的60%计算，是其对自身权利的处分，扣除原二审判决已经执行的部分。经核算为34085.58元（1676.88元×60%×16年×12月）-159091元。3、关于2010年4月至2014年3月的工资差额，原告主张被告仅按深圳市同期最低工资标准并扣除社保支付工伤医疗期间的工资，原审对原告的主张予以采信。原告受伤前十二个月应发工资平均为1676.88元，被告仅按最低工资标准支付，低于原告受伤前的工资福利待遇，依法应予补足。经核算，被告应补发2010年4月至2014年1月的工资差额14236.48元[（1676.88元-900元）×3个月+（1676.88元-1100元）×9个月+（1676.88元-1320元）×10个月+（1676.88元-1500元）×13个月+（1676.88元-1600元）×11个月]，该金额原审已判决，并执行完毕；2014年2月份之后深圳市最低工资标准调整为1808元，该标准已经高于受伤前平均工资，故本院不予支持2014年2月份之后的工资差额。本再审案件中原告第三项诉讼请求为2010年4月至2014年12月停工留薪期及医疗期工资差额，因原告该项诉讼请求中的2014年4月至12月期间工资差额未经仲裁前置程序审理，本案不予审理。4、关于医疗费、住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，均应由工伤保险基金支付，原告要求被告支付没有法律依据，本院不予支持。关于交通费，原告仲裁请求为148元，本案诉讼请求166元，超出仲裁请求部分未经仲裁前置程序审理，本案不予审理，交通费148元符合常理，并有票据证明，本院予以支持。九、残疾赔偿金：原告主张根据2018年广东省深圳市城镇居民可支配收入57544元/年×20年×0.7=805616元-一次性伤残补助金（34768元+12448元）。本案中，已审理并判决了工伤待遇的一次性伤残补助金及每月伤残津贴，人身损害赔偿项目的残疾赔偿金和工伤保险待遇项目的一次性伤残补助金及每月伤残津贴本质上相同，故原告应得残疾赔偿金应扣除一次性伤残补助金和一次性伤残津贴。经核算为565223.42元[805616元-一次性伤残补助金（34768元+12448元）-一次性伤残津贴（34085.58元+159091元）]。十、被扶养人生活费：庭审中原告主张扶养费从四级伤残定残时起算。从原告2003年10月10日入职深圳毅力能源有限公司，受伤时已在该公司工作满一年。原告父亲屈仕长，1951年7月11日出生，2015年7月14日定残时满64周岁，需扶养16年；原告母亲吴桂兰，1951年5月28日出生，2015年7月14日定残时满64周岁，需扶养16年。屈仕长、吴桂兰共有包括2个儿子，除屈卫东外还有屈晓东，1971年9月12日出生。原告女儿屈云妍，2002年5月2日生，需扶养4.83年，儿子屈佳骏，2014年6月10日出生，需扶养16.92年。原告主张根据2018年广东省深圳市城镇居民人均消费性支出40535元/年计算抚养费待遇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告在4.83年以前有4个被抚养人需抚养，因原告还有一成年兄弟，故在该期间其应承担父亲的0.5、母亲的0.5，儿子的0.5、女儿的0.5比例的扶养费，该比例相加×伤残系数0.7等于1.4，大于一倍即超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额；原告在4.83年至16年期间有3个被抚养人扶养，故在该期间其应承担父亲的0.5、母亲的0.5，儿子的0.5比例的扶养费，该比例相加×伤残系数0.7等于1.05，大于一倍即超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故原告最多可享有的抚养费为661612.27元[40535元/年×16年+40535元/年×（16.92年-16年）×0.7÷2人]。十一、营养费：原告提交的证据没有显示加强营养，其该项请求没有依据，本院不予支持。十二、关于精神损害抚慰金的问题。原二审酌定毅力公司支付屈卫东精神损害抚慰金50000元。原告已经执行到该款项。现原告新的鉴定为四级伤残，故本院酌定还应获得精神损害抚慰金20000元。十三、其他费用：原告在本案中的第5项诉讼请求职业危害岗位津贴、第8项请求工龄补偿金未经仲裁前置程序审理，本案不予审理。十四、律师代理费：根据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，核算原告应支付被告律师费5000元（1293517.27元÷1628843.11元×10000元）。十五、其他需说明事项：深圳毅力能源有限公司于2015年2月10日核准注销登记，兆普有限公司系深圳毅力能源有限公司的唯一股东。原告提交的深圳毅力能源有限公司清算报告显示，董超祺、董卓祺是深圳毅力能源有限公司清算组成员。原告主张三被告都是派驻的董事作为清算组成员，在处理清算过程中没有向工商部门如实告知债权及双方争议事实，导致原告诉求可能无法得到满足，原告提交的证据31、32显示，董超祺、董卓祺作为清算组成员在清算报告上进行了签名，董超祺为实际投资人，工商显示深圳毅力能源有限公司的股东是兆普公司，被告二、被告三是深圳毅力能源有限公司的实际控制人。被告主张毅力公司是有限责任公司，承担的是有限责任，毅力公司的清算完全是按法律程序进行，没有任何违法行为，在法院判决确定本案的债权后才注销，并且同时履行了法院的判决。毅力公司的清算是没有任何隐瞒的，既没有向司法部门隐瞒，也没有向公众隐瞒，其是办理了公告的，程序合法，毅力公司的清算注销不存在任何违法行为，如果原告请求被告承担责任，必须建立在之前的清算注销违法的基础上，必须建立在三被告的行为损害了其合法权益的基础上。在法律上，则必须还经过一个程序即先认定之前的注销清算行为违法，必须认定三被告之前的行为违法，在该基础上才有认定三被告须承担毅力公司责任的前提。本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十三条的规定，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中原告2010年4月30日被诊断为职业病，其起诉被告工伤待遇纠纷的（2014）深中法劳终字第4703号二审判决书于2014年12月18日作出，原告不服判决申请再审，并在被告清算时申报债权。从原告提交的证据看，深圳毅力能源有限公司的清算组在2015年1月、2月均有书面回复原告，故该清算组即本案被告是知晓原告的债权请求的，在深圳毅力能源有限公司注销后，三被告应承担本案责任。十六、仲裁请求：被告向原告支付：1、一次性伤残补助金47216元；2、伤残津贴519288元；3、2010年4月至2014年3月的工资差额54058元；4、原告进行职业病治疗、鉴定所产生的交通费148元、医疗费924.17元，鉴定照相费25元，食宿费867元，住院期间伙食补助费29288元；5、残疾赔偿金446530元；6、赔偿原告父亲、母亲及女儿被扶养人生活费677082元；7、后续医疗费1380000元；8、营养费100000元；9、精神损害抚慰金200000元；10、律师费2000元；11、被告为原告办理住房公积金；12、被告为原告补缴社会保险费差额。十七、仲裁结果：1、被告一次性支付原告2010年4月至2014年3月的工资差额7628.75元、律师代理费4.53元;2、驳回原告的其他仲裁请求。十八、原一审诉讼请求：判决被告向原告支付：1、一次性伤残补助金47216元；2、伤残津贴519288元；3、2010年4月至2014年3月的工资差额54058元；4、原告进行职业病诊治、鉴定所产生的交通费148元、医疗费924.17元，鉴定照相费25元，食宿费867元，住院期间伙食补助费29288元；5、残疾赔偿金446530元；6、赔偿原告父亲、母亲及女儿被扶养人生活费677082元；7、后续医疗费1380000元；8、营养费100000元；9、精神损害抚慰金200000元；10、律师费7000元。以上合计3462426.17元；11、被告为原告办理住房公积金；12、被告为原告补缴社保差额。在原一审庭审中，原告以2014年6月10日有一子出生为由要求将被扶养人生活费增加259308元，并同时增加因治疗所发生的后续治疗鉴定费300元、医药费155.85元、住院生活补助费1064元、交通费18元及因被告不予配合原告治疗，而导致拖延所发生的生活费310元。原告当庭增加的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，法院不予审理。十九、本案诉讼请求：判决被告向原告支付：1、一次性伤残补助金差额：2951元/月×16个月－34768元＝12448元（其中2951元/月为2012年深圳社会平均工资4918元/月的60%）；2、一次性伤残津贴差额：（2188元/月－1381元/月）×60%×16年×12个月＝92966.4元（计算至2030年12月5日）；3、2010年4月－2014年12月停工留薪期及医疗期工资差额：2188元/月×56个月－77136.48元－17600元＝27791.52元（其中77136.48元为2010年4月－2014年1月的已发工资，17600元为2014年2月－2014年12月的已发工资）；4、职业病诊断住院期间的住院伙食补助费：55天×56元/天＋19天×70元/天＝4410元（2009年11月12日－12月15日、2010年3月25日－4月14日分别在中山大学附属眼科医院及广东省职防院住院）；5、职业危害岗位津贴：500元/月×10年×12个月＝60000元（2003年10月10日－2013年10月10日）；6、医疗费：3445.29元；7、交通费：166元；8、工龄补偿金：2188元/月×11.5个月＝25162元（从2003年10月10日计算至2015年2月）；9、残疾赔偿金差额：44653.1元/年×70%×20年－2951元/月×16个月＝577927.4元（其中44653.1元/年为2013年深圳市城镇居民人均可支配收入）；10、被扶养人生活费：28812.4元/年×（16＋16＋5＋17）×70%÷2－2188元/月×60%×16年×12个月＝292496.76元（28812.4元/年为2013年深圳市城镇居民人均生活消费性支出，原告父亲1951年7月11日岀生，母亲于1951年5月28日岀生，女儿2002年5月2日岀生，儿子2014年6月10日岀生）；11、精神损害抚慰金差额：20000元；12、营养费：100000元；13、律师费：10000元。以上合计1226813.37元。原告于2018年9月18日变更其第9、10项诉讼请求为：残疾赔偿金57544元/年×70%×20年－2951元/月×16个月＝805616元－47216元＝758400元（其中57544元/年为2018年深圳市城镇居民人均可支配收入），被扶养人生活费40535元/年×（16＋16＋5＋17）×70%÷2－2188元/月×60%×16年×12个月＝766111.5元－252057.6元＝514053.9元（40535元/年为2018年深圳市城镇居民人均生活消费性支出，原告父亲1951年7月11日岀生，母亲于1951年5月28日岀生，女儿2002年5月2日岀生，儿子2014年6月10日岀生）。第1项至第13项诉求总金额变更为1628843.11元。裁决结果依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十九条至第二十六条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告兆普有限公司、董超祺、董卓祺自本判决生效之日起十日内向原告屈卫东支付一次性伤残补助金差额人民币12448元；二、被告兆普有限公司、董超祺、董卓祺自本判决生效之日起十日内向原告屈卫东支付一次性伤残津贴差额人民币34085.58元；三、被告兆普有限公司、董超祺、董卓祺自本判决生效之日起十日内向原告屈卫东支付交通费人民币148元；四、被告兆普有限公司、董超祺、董卓祺自本判决生效之日起十日内向原告屈卫东支付残疾赔偿金人民币565223.42元；五、被告兆普有限公司、董超祺、董卓祺自本判决生效之日起十日内向原告屈卫东支付被扶养人生活费人民币661612.27元；六、被告兆普有限公司、董超祺、董卓祺自本判决生效之日起十日内向原告屈卫东支付精神损害抚慰金人民币20000元；七、被告兆普有限公司、董超祺、董卓祺自本判决生效之日起十日内向原告屈卫东支付律师代理费人民币5000元；八、驳回原告屈卫东的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起十五日内，被告可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 杨    烘人民陪审员 田  红  利人民陪审员 吴  镔  彬二〇一九年十月十日书 记 员 蔡嘉红（兼）书 记 员 谢  晓  凤附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。