广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1137号上诉人（原审原告）：阳江市江城区银乔制衣厂。住所地：广东省阳江市江城区金山商贸小区****。投资人：林超群。被上诉人（原审被告）：郑玉基，女，1986年5月14日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：梁万花，广东尚思律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯欣漫，广东尚思律师事务所实习律师。上诉人阳江市江城区银乔制衣厂（以下简称银乔制衣厂）因与被上诉人郑玉基劳动争议纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2019）粤1702民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人银乔制衣厂上诉请求：1、请求依法撤销一审法院判决，支持银乔制衣厂的全部诉讼请求。2、二审的全部诉讼费用由郑玉基承担。主要事实与理由：郑玉基与银乔制衣厂事实上形成的是承揽关系，而不是劳动关系。首先，本案中的标的是郑玉基作为承揽人按照银乔制衣厂的要求完成工作并交付工作成果的行为，且双方也承认郑玉基的报酬是按件计算的，而不是像工资一样每月固定的；第二，郑玉基完全是不受银乔制衣厂管理的，其有单可以来做，无单可以不来，全随自己的意愿，不需要征得银乔制衣厂的同意和批准，银乔制衣厂也没有权力对此进行干预。第三，郑玉基的上班时间是完全自由的，无需上下班打卡和按时上下班，时间完全由郑玉基自行安排和支配，不受银乔制衣厂管理和安排，双方地位平等。被上诉人郑玉基答辩称：一、郑玉基与银乔制衣厂已形成事实上的劳动关系。银乔制衣厂未与郑玉基签订劳动合同的，应按照劳动合同法的规定，向郑玉基支付二倍工资差额。郑玉基于2017年8月10日入职银乔制衣厂，双方约定每月工资按件计算，每月20日左右通过冯小敏的微信账户及经营者林超群的银行账户发放上月工资。郑玉基所提供的工资流水账单以及银乔制衣厂在原审中陈述的事实，可以证实郑玉基系银乔制衣厂招用的员工，银乔制衣厂按月向郑玉基支付劳动报酬。银乔制衣厂虽未与郑玉基签订劳动合同，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的相关规定，工资支付凭证可以作为认定双方存在劳动关系的参照凭证。从如下方面可以反映出双方所形成的是劳动关系。首先，郑玉基所提供的劳动是银乔制衣厂制衣业务的组成部分；其次，劳动所需的工具、材料是银乔制衣厂提供的；最后，工作是在银乔制衣厂的工作场所、银乔制衣厂所指定的时间完成工作，受银乔制衣厂的决定、控制和管理的。承揽关系的当事人不存在支配与服从的关系。银乔制衣厂认为双方形成的是承揽关系没有依据，其所陈述的理由依法不能成立。银乔制衣厂也没有证据证实双方形成承揽关系，应承担举证不能的不利后果。另外，阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会2018年12月14日作出的江劳人仲案字[2018]409号之终局《仲裁裁决书》已认定双方形成事实上的劳动关系。银乔制衣厂已依照裁决向郑玉基支付了拖欠的工资。二、银乔制衣厂认为双方形成的是承揽关系没有依据，其理由依法不能成立。银乔制衣厂与郑玉基之间约定的劳动报酬按件计算只是工资的一种计算方式，并没有违反劳动合同法的有关规定。另外，约定上下班无需打卡等，是银乔制衣厂根据其经营实际情况而制定的管理制度，上班时间不固定并不能代表郑玉基是不受用人单位所管理的，不能以此来否认双方存在劳动合同关系。银乔制衣厂向一审法院起诉请求：1、判令银乔制衣厂不支付郑玉基未签订书面劳动合同的二倍工资差额24277.69元；2、本案全部诉讼费用由郑玉基承担。一审法院认定事实：银乔制衣厂是个人独资企业，投资人林超群，于2017年10月23日成立。郑玉基主张于2017年8月10日入职银乔制衣厂，后于2018年8月21日离职。2018年12月，郑玉基以银乔制衣厂未与其签订书面劳动合同为由，向阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年12月14日，阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2018]409号之非终局仲裁裁决书，认定郑玉基于2017年10月23日入职银乔制衣厂工作，但银乔制衣厂未与郑玉基签订书面劳动合同等，并裁决银乔制衣厂支付郑玉基未签订书面劳动合同的二倍工资差额24277.69元。银乔制衣厂不服而于2019年1月24日提起民事诉讼。银乔制衣厂于2017年11月20日、2017年12月20日、2018年1月20日、2018年2月12日、2018年5月21日、2018年6月22日分别向郑玉基转账3000元、3779.1元、5545.32元、5652.76元、1116.90元和2290.35元。郑玉基主张冯小敏是银乔制衣厂投资人的妻子，于2018年3月19日、3月21日、3月23日、4月22日、4月28日、8月22日和8月23日分别向其转账129元、347元、2020.2元、544.2元、3000元和316.45元是代银乔制衣厂支付工资。对此，银乔制衣厂不予认可，辩称与冯小敏没有任何关系，冯小敏的转账并不是银乔制衣厂支付给郑玉基的工资，并提供林超群的常住人口登记卡拟以证明，该登记卡上显示林超群未婚。郑玉基主张银乔制衣厂尚欠其2018年8月1日至21日的工资2173元，银乔制衣厂认可尚欠2173元，但称该工资是2018年6月份的承揽费用。双方确认郑玉基的上班地点是银乔制衣厂，因工作量不定的原因，郑玉基来银乔制衣厂工作的时间不固定，也确认银乔制衣厂未与郑玉基签订劳动合同及未给郑玉基建立社会保险关系。郑玉基主张2017年8月10日至2017年10月22日在银乔制衣厂工作，但未能提供证据证明。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷，争议的焦点是：1、银乔制衣厂、郑玉基是否建立劳动关系；2、郑玉基入职银乔制衣厂工作的时间以及郑玉基的工资情况。关于焦点一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，确立劳动关系成立：1、用人单位与劳动者的主体资格要适格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，银乔制衣厂、郑玉基均具有建立劳动关系的主体资格。郑玉基工作的地点在银乔制衣厂，银乔制衣厂亦承认郑玉基所提供的劳动是其制衣业务的组成部分，以及上班时间不固定，由其根据工作需要通知郑玉基何时到厂工作，且郑玉基提供的转账记录亦反映了银乔制衣厂按月向郑玉基发放劳动报酬的事实，因此，银乔制衣厂、郑玉基存在劳动关系。银乔制衣厂主张与郑玉基所建立的是帮工承揽关系，但未能提供证据证实，原审法院不予支持。关于焦点二，郑玉基主张冯小敏代银乔制衣厂向其支付工资，银乔制衣厂不予认可，郑玉基亦无证据证实，且银乔制衣厂提供的常住人口登记卡亦显示银乔制衣厂投资人为未婚，故郑玉基主张的上述事实证据不足，原审法院不予采信。银乔制衣厂支付了2017年10月至2018年5月期间的工资给郑玉基，且银乔制衣厂认可尚欠郑玉基2018年6月份工资2173元，原审法院确认郑玉基于2017年10月23日至2018年6月30日期间在银乔制衣厂工作的事实。至于郑玉基主张其于2017年8月10日入职，于2018年8月21日离职，因银乔制衣厂2017年10月23日才成立，且郑玉基未能提供证据证实，故对郑玉基的上述主张，原审法院不予支持。综上，银乔制衣厂未与郑玉基签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，银乔制衣厂应支付郑玉基2017年11月23日至2018年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额17820.84元（3779.1元÷21.75天/月×6天+5545.32元+5652.76元+1116.90元+2290.35元+2173元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限银乔制衣厂在判决生效之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17820.84元给郑玉基；二、驳回银乔制衣厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由银乔制衣厂负担。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为银乔制衣厂与郑玉基是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”银乔制衣厂和郑玉基均认可郑玉基2017年10月23日至2018年6月30日期间在银乔制衣厂工作的事实，原审法院认定银乔制衣厂和郑玉基在此期间存在劳动关系符合法律规定。银乔制衣厂上诉主张，其与郑玉基形成的是承揽关系而不是劳动关系。由于银乔制衣厂未能提供证据证明其与郑玉基存在承揽关系，且不能提供证据否定其与郑玉基存在劳动关系，银乔制衣厂的上诉理由不成立。本院对银乔制衣厂关于其与郑玉基不存在劳动关系的主张不予采纳，对其请求撤销一审判决，判决其不支付郑玉基未签订书面劳动合同二倍工资差额24277.69元的上诉请求不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由阳江市江城区银乔制衣厂负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年十月十四日法官助理高玲书记员陈秋瑜附：本判决适用的相关法律1、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。