山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终448号原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）纪虎波，男，1980年1月1日出生于山东省平度市，汉族，高中文化，个体，户籍地及现住址山东省平度市。2016年2月28日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年4月4日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被逮捕，2017年3月7日因犯生产、销售伪劣产品罪被烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十二万五千元。2018年11月7日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被押回重审。辩护人李平，山东前卫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑燕燕，女，1982年10月21日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，中专文化，个体，户籍地及现住址山东省烟台市牟平区。2016年2月27日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年4月4日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被逮捕，2017年3月7日因犯生产、销售伪劣产品罪被烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七十二万五千元。2018年11月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被押回重审。指定辩护人王秀珍、李莉，山东烟泰光远律师事务所律师。原审被告人杨勇，男，1977年4月21日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，个体，户籍地及现住址辽宁省葫芦岛市南票区。2017年12月12日因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被取保候审，2018年12月12日被烟台市牟平区人民检察院取保候审，2019年6月14日被逮捕，同年6月27日被烟台市牟平区人民法院取保候审。山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人纪虎波、郑燕燕犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人杨勇犯销售伪劣产品罪一案，于二Ｏ一九年六月二十四日作出（2019）鲁0612刑初13号刑事判决，原审被告人纪虎波、郑燕燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人纪虎波伙同被告人郑燕燕于2015年2月至2016年2月间，在烟台市牟平区鱼鸟河街道办事处直格庄村附近租赁厂房及冷库，大量收购病死鸡进行加工并销售，共计加工销售病死鸡400余吨，销售得款人民币897767元，非法获利人民币8万余元。被告人杨勇于2015年2月至2016年2月间，从被告人纪虎波处购得大量加工好的病死鸡，后向养殖户销售，其中向养殖户康某、张某、王某1销售病死鸡共约190吨，销售得款人民币32万余元，非法获利人民币1.9万余元。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人孙某1的证言证实：杨勇是我姐夫。2014年开始，我和杨勇合伙养狐狸，2015年至2016年间，杨勇从山东烟台购买过病死鸡当狐狸食，从哪儿拉过来、通过谁买的我不知道，这期间杨勇买回来喂我俩合伙养的狐狸的病死鸡数量在200多吨，最多不超过220吨，我听杨勇说一吨1900元左右，这些病死鸡都是40斤一板的，经过脱毛处理，但有的处理的不干净，鸡身上还有毛。（2）证人孙某2的证言证实：我和杨勇是夫妻关系。2015年至2016年期间，我和杨勇也养殖狐狸，我知道杨勇从山东购买过病死鸡喂我们家的狐狸。我不认识纪虎波、郑燕燕，我的银行卡在杨勇手里，我知道他用我的银行卡汇款给卖狐狸食的人，我的银行卡和郑燕燕之间的经济往来应该都是杨勇购买狐狸食的汇款。2015年2月至2016年2月我们养的狐狸共用了大约200吨左右的病死鸡喂狐狸，这些病死鸡都是40斤一板的，经过脱毛处理，但没处理干净，没有包装。杨勇曾开我们家小货车从我们租的冷库里提病死鸡给张某、王某1、康某送，但是卖给他们的情况我不知道。（3）证人王某1的证言证实：杨勇是我侄女女婿，我家养狐狸。2015年6、7月份，我知道杨勇能买到便宜的病死鸡喂狐狸，我就找他买病死鸡，一直到2015年12月，杨勇共卖给我病死鸡60-70吨，每吨2000元到2100元之间。杨勇进价是多少我不知道，他说都是亲戚不挣我的钱，都是成本价卖给我的。杨勇卖给我的病死鸡都是40斤一板的，都是整鸡，经过脱毛处理的。我从杨勇处买病死鸡都是他给我送货。（4）证人康某的证言证实：杨勇是我朋友，他也养殖狐狸。2015年2、3月，我看到他用病死鸡喂狐狸挺便宜的，我就让他卖给我一点，之后我就从杨勇处买病死鸡喂狐狸，至2016年年初，共从杨勇处买了大约70吨左右的病死鸡，每吨的价格在1700元到2100元之间。我从杨勇处买的病死鸡都是40斤一板，都是整鸡，经过脱毛处理的，没有包装。杨勇给我看过山东给他的报价，也是1700元到2100元不等，杨勇卖给我货确实没挣我的钱。我从杨勇处卖病死鸡都是他开小货车给我送货。（5）证人张某的证言证实：杨勇是我的远房亲戚。2015年时杨勇开始卖病死鸡狐狸食，我从杨勇处买病死鸡喂狐狸，一直到杨勇的货源断了，我就没再用杨勇的货，期间我共从杨勇处买了60-70吨的病死鸡，每吨价格在1700元到2100元之间，他进价是多少我不知道。杨勇卖给我的病死鸡都是40斤一板的，是整鸡，经过脱毛处理，没有包装。我从杨勇处买病死鸡都是他开小货车给我送货。（6）证人孙某3同的证言证实：我是山东荣华食品集团公司的工作人员，负责公司后勤管理工作。我们公司没有“高温鸡”这种产品，在生产过程中会有一部分整鸡掉到高温池中，这些鸡很少能整只收集起来的，并且产量极少，我公司的鸡架对外销售，有的鸡会根据客户需要粉碎后卖给他们，也有没粉碎的鸡架对外销售。喂狐狸的用鸡架的量不应太多，因为鸡架的成本高。我们对外销售鸡架、鸡头、鸡肝等产品都是先到我这边开销售单据，然后到财务交钱、开发票，后到冷库提货，鸡架都是冷冻好的，每方18公斤，用白色纺织袋包装好的，上面印有“山东荣华食品集团有限公司”红色字样。经我到公司销售部和财务部查询，没有叫纪虎波、纪虎等大客户个人资料及购买信息。（7）证人王某2的证言证实：2008年6月开始我到山东烟台仙坛股份有限公司工作，主要从事销售内勤。我公司对外销售“高温鸡”和鸡架，一般都是客户到我这开销售单据，然后到财务交款和开发票，之后到冷库提货。我公司对外销售的鸡架都是冷冻好的，每方18公斤，用编织包装好的，“高温鸡”也是冷冻完用纺织袋包装好的，每袋20公斤，纺织袋都是白色的，上面印有“山东仙坛食品有限公司”字样。我到公司销售部和财务部查询，没有叫纪虎波、纪虎的大客户购买过“高温鸡”和鸡架。（8）证人曲某的证言证实：2011年至2012年期间，山东仙坛公司每天杀鸡时会有一些死鸡，公司为防止这些死鸡流向市场，就让我帮着把这些死鸡进行处理，仙坛公司每斤给我0.5元的加工费，我就干几个月，就不干了。我从仙坛公司把这些死鸡拉到莒城盐厂院内用粉碎机把死鸡粉碎成浆糊状，然后装盘放到莒城盐厂院内的冷藏放的，每方约20-30斤，没有包装，之后卖给养貂的养殖户去喂貂了。纪虎波没有从我这买过这种死鸡，我也没从仙坛拿出鸡架等产品对外销售。（9）证人赵某的证言证实：2015年4月至2016年2月间，我在纪虎波位于武宁镇直格庄村的病死鸡加工厂工作期间，没看到纪虎波从外边拉过冷冻成方的鸡架、鸡头、鸡肠、高温鸡等产品对外销售，纪虎波对外销售的病死鸡都是从鸡贩子手里收的带毛的死鸡，然后进行去毛处理对外销售。有个东北的人到纪虎波的加工厂来过，他叫什么我不清楚，印象中就见他来过一次。纪虎波对外卖病死鸡都是通过空车配货的方式对外运输的。我听说过曲某这个名字，纪虎波在牟平大窑一个山上租的加工厂听说就是租的曲某的，我没听说纪虎波从曲某处买过鸡架、鸡头、鸡肠、高温鸡等产品，我也没有帮纪虎波从外面拉过冷冻成方的鸡架、鸡头、鸡肠、高温鸡等产品到加工厂。（10）证人王某3的证言证实：2015年年初，我通过曲某出面联系牟平仙坛公司，把仙坛公司在运输途中挤压死的鸡收购回来进行粉碎处理后对外销售，仙坛公司与曲某签过合同。我从仙坛公司拉回来的死鸡都经过粉碎处理了，偶尔一次半次设备坏了，也有没粉碎的情况，这种情况极少。我粉碎的鸡都销售给纪虎波了。纪虎波还租曲某大窑万家山村南山的厂房加工过死鸡。我卖给纪虎波死鸡的数量记不清了，纪虎波都是以他老婆郑燕燕的银行卡给我转款，我用的是曲某他老婆王洪英的银行卡和纪虎波进行资金往来的，但这些钱不都是纪虎波给我的鸡款，我从仙坛弄鸡粉碎销售是从2015年1月份开始的，之前纪虎波与我银行卡之间的往来都是他借我的钱，我借给他都是现金，他通过银行卡把钱还给我，我根据借款时间长短收利息，三五天的一万元收二三百元，时间长的有时最多收五六百元，每次纪虎波从我这借款额都不是很大，两三千、五六千、万八千的情况都有，最多一次也没超过两万元。郑燕燕的三张银行卡给我打款共425626元，这些钱有纪虎波从我这买粉碎后的鸡款，也有他借我钱后还我的款，还有一部分是他收病死鸡时没钱，让我给他付过款，后他通过银行卡把钱还给我的款，这些款中鸡款最多不超过20万元。我卖给纪虎波的鸡都是用纺织袋装的，有时纪虎波也拿托盘来装回去冷冻，粉碎的鸡都是去毛的再粉碎的，粉成一小块一小块的形状。（11）证人王某4的证言证实：我从2007年3月开始在山东仙坛股份有限公司工作，主要负责商品肉食鸡养殖方面的工作。我公司从养殖户往公司加工车间运输成品鸡的过程中产生的挤压死的鸡都是自己进行无害化处理的，公司有自己的无害化处理设备，在设备购买前2015年年初时公司总裁王寿恒让我联系曲某，让他负责这部分鸡的无害化处理，我们签订了一份无害化处理协议。处理过程中都是曲某到公司拉死鸡，后利用粉碎机进行粉碎，粉碎后的鸡给狐狸或貂吃了。曲某干了有一年左右，2016年公司的无害化处理设备建好后就不与曲某合作了。2、辨认笔录公安机关出具的辨认笔录三份，证实经杨勇依法辨认，被告人纪虎波是向其出售病死鸡的人；经纪虎波依法辨认，被告人杨勇是从其处购买病死鸡的人；经郑燕燕依法辨认，被告人杨勇是从其处购买病死鸡的人。3、鉴定结论烟台市牟平区畜牧兽医局出具的鉴定结论，证实2016年2月27日动物卫生监督所执法人员对烟台市牟平区经济开发区姜村加工鸡窝点不同处提取的20只鸡送检，经检验，送检的鸡鉴定为病死鸡。4、勘验检查笔录公安机关出具的现场勘验检查笔录，证实公安机关对纪虎波经营的病死鸡加工作坊进行勘验检查的情况。5、书证（1）公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证实本案由公安机关在工作中发现，公安机关于2016年2月27日立案侦查。（2）检察机关出具的破案经过，证实被告人杨勇于2017年12月12日到公安机关投案自首。（3）公安机关出具的户籍证明，证实被告人纪虎波、郑燕燕、杨勇的基本身份情况。（4）孙某2、杨勇的银行交易记录，证实郑燕燕与孙某2、杨勇之间银行转账情况。（5）罪犯解回再审审批表两份，证实被告人纪虎波、郑燕燕在服刑期间发现有余罪，被解回再审。（6）无害化处理协议，证实山东仙坛股份有限公司与曲某于2015年1月1日签订无害化处理协议，约定仙坛公司在生产运输过程中因挤压所产生的死鸡无害化处理由曲某在指定场所进行消毒后破碎加工处理，破碎处理后的死鸡归曲某，只可作动物饲料，不可提供给人食用和作为食品原料，更不得直接将未经破碎处理的整只死鸡对外销售。6、被告人的供述及辩解被告人纪虎波对公诉机关指控的部分犯罪事实不认可，主张其销售给杨勇的部分鸡是从山东仙坛股份有限公司购买的“高温鸡”不是病死鸡，金额约40万元，卖给杨勇的病死鸡每吨能挣150到200元钱。被告人郑燕燕对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，称卖给杨勇的病死鸡一斤能挣一毛钱左右。纪虎波曾向杨勇借过钱，这些钱都是用病死鸡还的。被告人杨勇对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，称其对外销售的病死鸡约190吨，每吨收运费钱100元。纪虎波曾向其借过款，但借款纪虎波没有还，用病死鸡款抵顶了借款。原审法院认为，被告人纪虎波、郑燕燕为获取非法利益，生产、销售病死鸡，销售金额89万余元的行为构成生产、销售伪劣产品罪；被告人杨勇为获取非法利益，销售病死鸡，销售金额32万余元的行为构成销售伪劣产品罪。被告人纪虎波、郑燕燕均系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，均系漏罪，应予数罪并罚。证人王某3证实其卖给纪虎波的高温鸡均是粉碎后销售的，被告人纪虎波亦认可高温鸡进行了粉碎处理，而被告人杨勇的供述、证人张某、康某、王某1的证言均证实购买的病死鸡均为整鸡，因此被告人纪虎波辩称其从山东仙坛股份有限公司购买的高温鸡卖给了被告人杨勇，理由不当，不予采纳。被告人纪虎波辩称，郑燕燕与杨勇的银行往来流水中有其向杨勇的借款，应予扣除。郑燕燕与杨勇的供述均证实这些借款都是用病死鸡抵顶的还款。因此该部分款项不应从被告人销售病死鸡的数额中扣除。被告人纪虎波在其与被告人郑燕燕的共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人郑燕燕起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人郑燕燕归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人杨勇系自首，可从轻处罚。被告人纪虎波、郑燕燕、杨勇的违法所得依法应予追缴。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人纪虎波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元，与前罪所判有期徒刑十年，并处罚金人民币七十二万五千元实行并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百一十七万五千元；以被告人郑燕燕犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元，与前罪所判有期徒刑八年，并处罚金人民币七十二万五千元实行并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百一十七万五千元；以被告人杨勇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十六万元；追缴被告人纪虎波、郑燕燕的违法所得人民币8万元、被告人杨勇的违法所得人民币1.9万元上缴国库。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人纪虎波、郑燕燕不服提出上诉。上诉人纪虎波认为原审法院对其量刑过重，理由：定罪的涉案金额应当扣除山东仙坛股份有限公司的高温鸡款50万余元。辩护人提出辩护意见：1.一审法院没有完全查清本案事实，证人王某3证实其卖给纪虎波的高温鸡系粉碎后销售，纪虎波亦认可进行了粉碎处理，仅为了外观好看，又重新整理表面如同整鸡，这与曲某的《无害化处理协议》相吻合；2.纪虎波系初犯，主观恶性不大且悔罪，仅将病死鸡卖给养殖户用作动物饲料；3.纪虎波夫妻双双入狱，三个孩子尚年幼，不利于孩子成长。上诉人郑燕燕认为原审法院对其量刑过重，理由：1.2017年3月7日我因犯生产、销售伪劣产品罪被烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七十二万五千元。据以定案的销售金额中包含销售给杨勇的40万左右，第一次判决已评价，本次判决按照89万余元计算属重复定罪；2.我所销售的病死鸡有一半以上来自曲某，不是我生产的，把所有的销售金额都按照我自己生产销售的，这与事实不符；3.本案漏掉未定罪的只有40多万，再考虑到一半产品是从曲某处购买，漏罪的涉案金额应为20万左右。指定辩护人提出辩护意见：1.一审法院审判程序违法，一审法院第二次开庭，本案第三被告人杨勇未到庭；2.郑燕燕不构成生产、销售伪劣产品罪，病死鸡并非本罪规定的产品而应为不符合安全标准的食品，买方明知郑燕燕销售病死鸡，其并未掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品；3.证人曲某与王某3系伪证，曲某的证言与仙坛公司王某4不符，且与仙坛公司有利害关系。王某3的证言与仙坛公司王某4不符，且与事实不符，亦不符合常理。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。根据本案的事实、证据，二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案的定性是生产、销售不符合安全标准的食品罪还是生产、销售伪劣产品罪的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事责任适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号)第一条第(二)款规定，属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。该解释第十三条第二款规定，生产、销售不符合安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。经查，在案证据足以证明上诉人纪虎波、郑燕燕主观上具有非法牟利的目的，客观上实施了加工生产、销售病死鸡的行为，销售金额在五十万以上不满二百万，该病死鸡销售给原审被告人杨勇，杨勇转销给养殖户作为饲料产品用于喂养狐狸，二上诉人的行为均构成生产、销售伪劣产品罪。故上诉人郑燕燕的辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。2.二上诉人销售病死鸡数量、金额的问题。经查，上诉人纪虎波一审第一次开庭时供述其向杨勇销售鸡400吨左右。上诉人郑燕燕一审第一次开庭时供述其向杨勇销售病死鸡，这些鸡是纪虎波和李庆收回来的病死鸡，其不知道有高温鸡，一斤能挣一毛钱左右。原审被告人杨勇一审第一次开庭时供述其从纪虎波处购买了400吨左右的病死鸡，均是臭了的整只鸡，其中200多吨自用，剩下的病死鸡销售给他人。上列三人供述结合在案证人赵某、曲某、孙某1、孙某2、王某1、康某、张某等的证言，足以证实上诉人纪虎波、郑燕燕收购病死鸡进行加工生产、销售400余吨，销售金额89万余元。原审被告人杨勇从纪虎波、郑燕燕处购得病死鸡后向养殖户销售约190吨，销售金额32万余元；上诉人郑燕燕所提重复量刑的上诉理由，经查，烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612刑初245号刑事判决书中认定纪虎波、郑燕燕、赵某加工生产、销售病死鸡的销售对象不包括本案原审被告人杨勇，本案系杨勇到案后发现的漏罪，并非上诉人所称重复量刑，故该上诉理由不成立，本院不予采纳；二上诉人关于扣除自曲某处购买高温鸡数量的辩解。经查，上诉人郑燕燕在一审第一次开庭时供述其对外销售的狐狸食系纪虎波和李庆收的病死鸡。证人曲某的证言证实其并未将破碎后的高温鸡卖给纪虎波，上列证据均与证人赵某的证言相互印证。而纪虎波、郑燕燕向杨勇出售的系经过脱毛处理且相对完整病死鸡的事实，有原审被告人杨勇的供述，证人孙某1、孙某2、王某1、康某、张某等的证言予以证实。故二上诉人销售的均为病死鸡，并非自曲某处购买的高温鸡，故该上诉理由及相关辩护意见均不成立，本院不予采纳。3.关于本案一审是否程序违法的问题。经查，一审法院第二次开庭是为查明上诉人纪虎波第一次开庭提出的其销售给杨勇的鸡系从曲某处购买的高温鸡这一辩解。公诉机关提交的证人王某3、王某4的证言，曲某与山东仙坛股份有限公司签订的《无害化处理协议》，结合证人曲某、赵某的证言足以证实曲某自山东仙坛股份有限公司收取死鸡后经破碎加工处理，并未卖给纪虎波。原审被告人杨勇未出庭不影响该事实的认定，审判程序合法，故上诉人郑燕燕的辩护人所提相关辩护意见不成立，本院不予采纳。4.关于上诉人及辩护人提出的本案量刑过重的问题。经查,上诉人纪虎波、郑燕燕加工生产、销售的金额达89万余元，属“销售金额五十万以上不满二百万的，处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”原审认定上诉人纪虎波在其与上诉人郑燕燕的共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人郑燕燕起次要作用，系从犯，已依法减轻处罚。上诉人郑燕燕归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，亦已依法从轻处罚。据此原审判决对二上诉人的量刑并无不当,故二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳；上诉人纪虎波的辩护人提出其系初犯，主观恶性小、悔罪等情节,一审判决已予以认定,二审不再重复认定；上诉人纪虎波的辩护人提出其有三个小孩需要扶养，对孩子成长不利的辩护意见与本案事实无关,本院不予采纳。5.关于证人曲某、王某3证言效力的问题。经查，证人曲某的证言证实其需要将死鸡破碎加工处理，并未卖给纪虎波，这与证人赵某、王某4的证言及《无害化处理协议》相互印证。证人王某3的证言证实其曾向纪虎波卖过粉碎后的鸡，并证实二人之间有借贷关系。在案证据不足以证实证人曲某、王某3的证言系伪证，故上诉人郑燕燕的辩护人所提辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人纪虎波、郑燕燕加工生产、销售病死鸡产品,销售金额在五十万以上不满二百万,其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人杨勇明知其从纪虎波、郑燕燕处所购为病死鸡,仍予以销售，销售金额在二十万以上不满五十万，其行为构成销售伪劣产品罪。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年十月十六日书记员  祝 苹