安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1590号上诉人（原审被告）：芜湖新马投资有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：鲍凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴晓玲，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩仕民，男，汉族，1962年8月10日出生，初中文化，建设工程项目承包人，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：范大平，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽万成建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：戴自敏，该公司总经理。上诉人芜湖新马投资有限公司（以下简称“新马公司”）因与被上诉人韩仕民、安徽万成建设投资集团有限公司（以下简称“万成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2017）皖0203民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新马公司委托诉讼代理人吴晓玲，被上诉人韩仕民及其委托诉讼代理人范大平、吴敏，被上诉人万成公司法定代表人戴自敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新马公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回韩仕民对新马公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决基本事实不清，程序不合法，在无充分证据证明韩仕民系涉案工程实际施工人的情况下判决新马公司对韩仕民承担付款责任完全错误。现有证据均证明韩仕民系涉案工程的项目经理，且韩仕民一审提供的数份判决书中，韩仕民均自认其是万成公司的项目经理，与万成公司不存在挂靠关系。一审法院在开庭8个月后，不仅仍接收韩仕民提交的所谓证据，其采信单方对方月梅所做的《谈话笔录》，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中法院依职权调取证据情形之规定，有替一方当事人搜集证据之嫌疑。2、一审判决认为韩仕民获准支持的“人工费”调整数额为1,145,639.37元无事实依据。3、一审判决在未充分查明事实的情况下，草率认定涉案未付工程款为10,654,476.35元，并判决新马公司在10,654,476.35元范围内向韩仕民承担付款责任无事实和法律依据。涉案工程总造价共计为65,170,693.99元，截至2019年5月24日，新马公司共计支付万成公司工程款64,539,470.72元（含新马公司向杨小天、童孝松支付的共计10,383,681.82元工程款），因此，新马公司未付万成公司的工程款应为631,223.27元。韩仕民辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。韩仕民一审提供的证据充分证明韩仕民是涉案工程的实际施工人，1#、2#楼及地下车库均为韩仕民施工建设，工程款合计32,117,318.96元，韩仕民已收到工程款合计20,869,598元。2、一审法院适用法律正确，程序合法。3、新马公司的上诉理由均不能成立。韩仕民向一审法院起诉请求：1、判令万成公司给付工程款11,247,720.96元，并自竣工之日即2012年12月28日起以工程款的85%为基数，按银行同期贷款利率支付利息；2、判令新马公司对上述第一项确定的工程款11,247,720.96元及应当支付的利息，在欠付万成公司工程款的范围内对韩仕民承担给付义务；3、新马公司、万成公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月9日，芜湖市政府招标采购代理处发布《建设工程项目招标文件》，工程名称为“弋江区高新区滨江南路廉租房工程”，文件第五章工程量清单中关于投标报价说明通则规定：2.2工程量清单中标价的单价或金额，应包括所需人工费、施工机械使用费、材料费、其他（运杂费、质检费、安装费、缺陷修复费、保险费，以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等）费，以及管理费、利润和规费、税金等，并考虑风险因素。2.4综合单价报价，工程量清单组价。投标人编制投标文件时应对施工期间除可能出现的政策、施工环境和市场的变化以及由于招标人分期付款带来的资金占用风险等可能影响工程造价的因素，作出正确的评估，并体现到投标报价中。否则，造成的经济风险责任自负。尤其是工程材料，无论是政策变化还是市场变化引起的价格变动，工程实施中投标人不得要求调整（除非合同另有约定）。2.5人工费工资标准应严格执行安徽省建设厅建定函（2007）897号文件规定。2009年9月29日，万成公司收到芜湖市中标采购代理处发出的《中标通知书》，确定其为“弋江区高新区滨江南路廉租房工程”中标单位，中标价为55,139,673.26元，工期24个月,项目经理：韩仕民。2009年11月25日，万成公司作为施工单位向新马公司（建设单位）及监理单位提交《开工报告》，注明开工日期为2009年11月25日，竣工日期为2012年12月底，监理单位同日在报告上签署“同意开工”意见，新马公司在报告上加盖印章，签署日期为2011年6月10日，未签署意见。2010年3月10日，新马公司与万成公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为“弋江区高新区滨江南路廉租房工程”，施工内容为“施工图纸中的土建及水电安装工程”，合同工期中开工日期：暂定2009年11月1日（具体以监理及甲方下发的开工令为准），竣工日期：拟于2011年10月31日，合同工期总日历天数720天。合同价款：55,139,673.26元（含预留金3,500,000元），最终以审计结算为准。同时双方在合同专用条款中关于合同价款与支付约定为：23.2本合同价款采用中标价（结合补充条款）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围:采用本合同第十一条47款的补充条款；23.3双方约定合同价款的其他调整因素：采用本合同第十一条47款的补充条款。工程款（进度款）支付的方式和时间：按施工月进度支付当月工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后壹周内付至进度款的85%，办完结算并审核确认后付至结算价的95%，余款作为质量保证金待保修期满后无质量争议进行支付。而专用条款第十一条47补充条款对上述合同价款中包括的风险范围和合同价款的其他调整因素未做明确约定。另，合同通用条款第十一条第38.2项约定：“承包人不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。庭审中，新马公司自认芜湖市弋江区重点办（局）代表其实际管理中标工程建设事宜，并办理合同履行中的具体事务。2010年10月15日，方月梅向万成公司出具《项目经济承包审计及目标责任承诺书》，以方月梅名义向万成公司申请“经济承包”“弋江区高新区滨江南路廉租房1#、2#及地下车库工程”，以“包工包料”方式独立完成，承包期间无论赢利、亏损都由方月梅独立享受或承担，并“及时足额”向万成公司缴纳总造价百分之二的管理费，工程履约保证金、风险保证金等由方月梅交纳，项目承包期间，因施工需要与材料供应商或与工程有关的第三方签订合同的一律由公司法定代表人审查批准并加盖公司合同专用章，否则无效，本工程项目部不启用项目部章，本人及项目部其他工作人员一律不以项目部或承包人名义对外出具任何欠条、借条或其他条据，否则责任由本经济承包人自负。同时还就相关工程款支付、材料供应、施工管理、验收决算等内容进行阐述。该《项目经济承包申请及目标责任承诺书》末尾加盖万成公司公章，并注明经研究同意该承诺书自2010年10月15日该项目新做的工程量属方月梅项目.2010年10月28日。庭审中经查，现有证据不能证实方月梅具有相应建设施工资质或具有相应建设施工资质并登记在万成公司名下。2011年5月25日，万成公司出具任命书，载明滨江廉租房建设是我区重点项目，为规范项目施工的需要，韩仕民为该项目的法定项目经理，依据施工合同全权负责代表公司对本工程的施工。具体包括管理人员调配、工程款支付、进度款申报、工程竣工验收、工程决算审核、工程房屋保修及工程尾款的收回等。应方月梅要求（因其无法组织现场施工安排），由项目经理韩仕民代替其具体负责1#、2#楼的施工，工程材料采购，劳务班组人员安排，项目所需资金的调配与支付，确保工程按期交付使用，工程款使用支付到位。庭审中，韩仕民提交加盖万成公司公章的《工程情况说明》一份，载明：弋江区高新区滨江南路廉租房1#、2#及地下车库、道路附属工程由韩仕民出资承包建设，情况属实。该情况说明落款日期为2011年6月3日、2014年6月3日。2011年5月26日，弋江区城市建设工作重点项目办公室会议纪要（[2011]第9号）记载：“万成公司承建的滨江南路西侧廉租房工程，考虑到规划调整因素，会议同意：①材料差价按实调整后进入进度款支付，支付标准不变；②组织措施费按原投标价不变，技术措施费按投标定额全额计算。万成公司需书面承诺工程完成时间和不兑现的处罚标准”。2011年6月9日，万成公司向新马公司及芜湖市弋江区重点办书面承诺：“弋江区滨江南路廉租房（变更设计）工程工期为2012年12月底竣工验收，如未按工期完成，承担单体未完工程造价按每天万分之一罚款”。2012年12月28日，案涉工程竣工通过验收并交付。同日，万成公司就上述工程出具《房屋建筑工程质量保修书》：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏为伍年，装修工程为贰年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年。后因万成公司未按期足额支付工程款，韩仕民多次催要未果，成讼。一审另查明，2010年6月24日、2010年7月8日，万成公司两次就中标工程向芜湖市弋江区重点办（局）、工程监理单位提交《关于滨江南路西侧廉租房（设计变更）工程申请支付工程进度款依据的调整（再次）请求》，要求因工程设计变更而对进度款支付进行调整。2011年4月21日，万成公司就中标工程向芜湖市弋江区重点办（局）、工程监理单位提交《关于要求依照法律法规结算工程价款的报告》，报告提及因设计变更，工程发生了重大变更，依照《建设工程价款结算暂行办法》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，应该按照安徽省建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款并应按此支付工程进度款。2014年11月27日、2015年1月16日、2015年4月7日，万成公司三次报告，要求新马公司对签单会审报价加快审计，出审计报告。2016年5月20日，经杨小天、童孝松（弋江区高新区滨江南路廉租房3#、4楼及道路附属工程实际施工人）与万成公司、新马公司对账确认：截至2016年5月19日，新马公司共支付中标工程款51,855,888.9元，其中万成公司支付3#、4楼及道路附属工程工程款23,213,187.71元。2016年5月31日，芜湖平泰建筑工程造价事务所有限公司向芜湖市弋江区重点工程建设管理局出具《关于弋江区滨江南路廉租房工程审核意见》，认为中标工程施工单位送审价是75,525,001.81元，建设单位初审价是70,659,263.46元，现我单位初审定价是60,177,136.64元（其中1#楼、2#楼、地下车库及其附属工程审定价是29,175,322.04元；3#、4#楼及其附属工程审定价是31,001,814.6元），其中在审核过程中施工方报送价中人工费调整没有考虑，材料差价施工方送审价为6,990,000元，初审价内仅含3,511,700元（其中杨小天、童孝松承建3#、4#楼工程及附属为1,737,733.67元）。因上述人工费调整和材料差价争议，杨小天、童孝松于2016年8月4日提起诉讼，案号为（2016）皖0203民初2119号，在该案审理过程中，本院依法委托芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司对滨江南路廉租房工程人工费调整及材料差价进行司法鉴定，2017年3月10日该鉴定机构出具《弋江区滨江南路廉租房（设计变更）工程的政策性调整人工费以及材料差价鉴定意见书》，鉴定结果为1#、2#楼及地下室工程720天以内材料差价为2,590,097.22元，720天以外材料差价为386,982.05元；720天以内政策性人工费为450,687.2元，720天以外政策性人工费为694,952.17元。2017年6月26日，一审法院依法作出（2016）皖0203民初2119号民事判决书，确认：3#、4#楼及其附属工程实际施工人为杨小天、童孝松，该判决书同时认定：杨小天、童孝松承包工程材料差价为3,100,200.75元，人工费调整数额为1,282,337.95元，滨江南路廉租房工程审核总价款为60,177,136.64元（其中包含材料差价3,511,700元），杨小天、童孝松工程审核总价为31,001,814.6元，杨小天、童孝松应分摊材料差价数额为1,737,733.67元，即杨小天、童孝松基本工程价款应为29,264,089.03元。加之已经认定材料差价及人工费调整数额，杨小天、童孝松承建工程总价款为33,646,619.63元。一审另查明，本案审理过程中，经韩仕民与万成公司对账，涉案1#、2#楼及地下车库工程工程款合计32,117,318.96元，韩仕民已收到工程款合计20,869,598元。新马公司陈述，（2016）皖0203民初2119号民事判决书载明：2016年5月20日，经杨小天、童孝松（弋江区高新区滨江南路廉租房3#、4楼及道路附属工程实际施工人）与万成公司、新马公司对账确认：截至2016年5月19日，新马公司共支付中标工程款51,855,888.9元，其中万成公司支付3#、4楼及道路附属工程工程款23,213,187.71元。上述对账：1、未将万成公司2013年1月17日及2月1日向芜湖高新技术产业开发区管委会借款3,000,000元计入，并提交进账单及万成公司承诺函（出具时间：2013年6月17日，内容为：芜湖高新技术产业开发区委员会：经由安徽万成建设投资集团有限公司向管委会借款3,000,000元，此借款在万成公司区、境内承建的工程款中归还）及芜湖高新技术产业开发区管理委员会出具的确认函（出具时间：2016年7月25日，确认上述3,000,000元款项系万成公司借款用于利音项目民工工资，现确认将上述债权转让给新马公司）为证，对此该院认为，新马公司并未提交承诺书原件，该院无法准确确认该汇款的性质，且该款项涉及万成公司承建的其他工程项目，本案不宜一并处理，新马公司可另行主张。故对该笔款项本院不予确认。2、未将2012年6月14日芜湖高新技术产业开发管理委员会向万成公司支付的2,000,000元计入，该款系万成公司借款，万成公司承诺用其所建的弋江区滨江廉租房剩余工程款作为抵押和担保，并提交进账单及万成公司承诺书（出具时间：2013年9月18日，该承诺书载明：兹有我公司在芜湖扬子农村商业银行官斗支行贷款10,000,000元，其中8,000,000元由新马公司归还，2,000,000元由我公司归还，因我公司资金周转困难，现与新马公司协商，由新马公司代偿2,000,000元，对该2,000,000元贷款同意以万成公司承建的弋江区滨江廉租房剩余工程款、高新区三士创业园剩余工程款及万成公司名下芜湖高新开发区所购15亩土地作为抵押和担保）。对此本院认为，根据进账单该2,000,000元系芜湖高新技术产业开发区管委会支付给万成公司，无充分证据证明该款与万成公司出具的上述承诺书有关联，同时根据2014年1月17日芜湖市弋江区人民政府《滨江南路廉租房（一品水岸高新区公租房）工程扫尾、交付、使用工作协调会专题纪要》载明：新马公司为万成公司担保的2,000,000元贷款，由区政府协调从万成公司在高新区承建的三士创业园的工程款中抵押偿还。故对该笔款项本院亦不予确认。3、2016年9月19日、11月1日，新马公司根据万成公司委托支付涉案1#、2#楼工程款100,000元、199,000元（收款人均为刘春景），韩仕民对此认为“是因为新马公司拖欠工程款，导致韩仕民无法支付工人工资，韩仕民无奈之下委托新马公司直接汇款。”。对该笔款项，因韩仕民并未否认付款的真实性，该院予以确认。4、2017年9月29日，该院依据（2016）皖0203民初2119号生效民事判决书，扣划新马公司2,000,000元。该款系支付杨小天、童孝松滨江南路廉租房工程款，该院予以确认。综上，截至2017年11月7日，新马公司已支付“弋江区高新区滨江南路廉租房工程”工程款合计54,154,888.9元（51,855888.9元+100,000元+199,000元+2,000,000元），故现新马公司尚欠工程款数额为11,015,805.09元（60,177,136.64元+50,818,770.8元+995,402.95元+890,566.67元+1,537,410.65元-3,511,700元-54,154,888.9元）。另一审审理过程中，方月梅到庭陈述:2010年5月份，她个人从万成公司承包1#、2#楼、地下车库及其附属工程，当时她和万成公司签订了合同，主要内容就是工程给她做，她支付管理费，具体内容记不清楚了。合同签订后她即开始承建工程，大概做了两个月不到，因她资金跟不上，家中还有事，就交给韩仕民做了，所有工程款收取支付等所有事宜方月梅均交给韩仕民，他们有口头约定无书面合同，后方月梅就回老家了，之后就未再管理过涉案工程。方月梅自己做的只有两个月，具体工程进度和工程款数额她不清楚，她与韩仕民未结算，也未从业主单位拿过钱，只有进场的时候垫了一点钱。对她做的工程部分，相关权利由韩仕民享有她没意见，因为她付出的比较少。一审法院认为，一、万成公司经招投标程序与新马公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，应为有效的民事行为，双方当事人应当严格按照合同约定履行合同义务。关于本案争议焦点“材料差价”和“人工费调整”的认定。其中“材料差价”，韩仕民在合同履行过程中，通过书面报告形式向建设方（含接受委托代为履行管理事务单位）、工程监理单位要求予以调整并“进入工程进度款”一并予以支付，而建设方（即被告新马公司）委托代管单位——芜湖市弋江区重点办（局）以会议纪要形式，同意“材料差价按实调整后进入进度款支付，支付标准不变”，可视为中标工程建设工程合同在履行过程中，合同双方对“材料差价”争议已达成一致补充意见――芜湖市弋江区重点办（局）接受被告新马公司委托、对案涉工程代为履行相应事务管理，其在受托范围所作民事行为对委托人有约束力，故对此应予认定合同双方已达成合意，该合意具有法律效力，即“材料差价”调整应包含在案涉工程款计价范围内，施工方在完成相应施工义务后，建设方应当依约履行支付工程款义务。而对“材料差价”的具体数额认定，在没有充分反证的基础上，应参照案涉鉴定意见予以确定，即为2,977,079.27元（2,590,097.22元+386,982.05元），韩仕民与此相关的诉讼请求应予支持。关于“人工费调整”的认定。根据案涉合同约定：“…关于合同价款与支付约定为：23.2本合同价款采用中标价（结合补充条款）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围:采用本合同第十一条47款的补充条款；23.3双方约定合同价款的其他调整因素：采用本合同第十一条47款的补充条款”，而案涉合同专用条款第十一条47补充条款对上述合同价款中包括的风险范围和合同价款的其他调整因素未作明确约定，可视为双方在案涉合同中对此没有约定。虽案涉招标文件第五章工程量清单中关于投标报价说明通则规定：“…2.2工程量清单中标价的单价或金额，应包括所需人工费、施工机械使用费、材料费、其他（运杂费、质检费、安装费、缺陷修复费、保险费，以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等）费，以及管理费、利润和规费、税金等，并考虑风险因素。2.4综合单价报价，工程量清单组价。投标人编制投标文件时应对施工期间除可能出现的政策、施工环境和市场的变化以及由于招标人分期付款带来的资金占用风险等可能影响工程造价的因素，作出正确的评估，并体现到投标报价中。否则，造成的经济风险责任自负…。2.5人工费工资标准应严格执行安徽省建设厅建定函（2007）897号文件规定执行”。被告新马公司主张上述规定应认定为对案涉“人工费”不得调整的依据：根据招标文件2.2条规定中“人工费”为报价时投标人需考量的“风险因素”，应为正常预见的经营风险。而对“施工期间”出现相关变化因素的考量，招标文件2.4条中约定了“除可能出现的政策…等可能影响工程造价的因素”外“风险责任自负”，同时招标文件2.5条中对人工费工资标准还特别约定以“安徽省建设厅建定函（2007）897号文件规定执行”。而“安徽省建设厅建定函（2007）897号文件”――《关于调整执行建设工程定额人工的实施意见》第五条规定：“调整的定额人工费单价，自2008年1月1日起执行。对于跨年度的工程按工程合同约定处理”，结合前述认定事实，案涉工程系跨年度工程，案涉合同当事人对“价款中包括的风险范围和合同价款的其他调整因素未作明确约定”（前述已认定）；同时参照我国住建部和质检总局于2008年7月9日发布的《建设工程工程量清单计价规范》及其《条文说明》精神：“关系职工切身利益的人工费不宜纳入风险”的规定，可以认定新马公司上述抗辩意见不宜采信，即案涉合同当事人对“人工费”调整未作明确约定，而根据法律法规规定“关系职工切身利益的人工费不宜纳入风险”，故“人工费”依法应予调整，韩仕民与此相关的诉求应获支持。关于调整数额的认定，现有鉴定意见系专业机构依法做出的第三方评估结论，具有真实性、合法性、关联性，应可作为案涉“人工费”调整数额的依据而予采信，即韩仕民获准支持的“人工费”调整数额为1,145,639.37元（450,687.2元+694,952.17元）。根据原告韩仕民提交的证据，被告万成公司实际将其中标承建的“弋江区高新区滨江南路廉租房工程”中“1#、2#及附属”工程交由韩仕民施工，且该工程业经有关部门验收合格，且已投入使用，故韩仕民要求相关义务人承担支付工程价款的请求，应予支持。关于韩仕民所承建涉讼工程总造价的认定，根据庭审中双方当事人自认事实及案涉鉴定意见，相关当事人对（2016）皖0203民初2119号民事判决书中确认的工程总价格无异议，据此弋江区高新区滨江南路廉租房工程总造价为60,177,136.64元（其中包含材料差价3,511,700元其中3#、4#及附属应摊材料差价数额为1,737,733.67元），案涉1#、2#及地下车库工程价款29,175,322.04元，应摊材料差价数额为1,773,966.33元，扣除该应摊材料差价，则1#、2#及附属工程基本工程价款应为27,401,355.71元，加之已认定材料差价及人工费调整数额，案涉工程最终总价款为31,524,074.35元（27,401,355.71元+2,977,079.27元+1,145,639.37元），扣除已支付20,869,598元，案涉未付工程款为10,654,476.35元。同时根据相关法律规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故新马公司应当在欠付工程价款范围内，对韩仕民要求万成公司给付工程款承担责任。关于韩仕民要求一审被告方承担逾期付款利息损失的请求，鉴于相关合同约定和双方对账时间及已实际支付货款具体时间不明等事实，对其请求暂不予支持为宜。为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条之规定，一审判决：一、万成公司于本判决生效之日起十日内给付韩仕民工程款10,654,476.35元；二、新马公司在10,654,476.35元范围内对韩仕民承担付款责任；三、驳回韩仕民其余诉讼请求。本院二审期间，围绕上诉请求，新马公司与韩仕民均向本院依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：一、新马公司二审提交的证据：证据一，（2016）皖0203民初2119-1号协助执行通知书。证明案外人杨小天、童孝松与新马公司、万成公司建设施工合同纠纷一案（案号为（2016）皖0203民初2119号）中，一审法院于2016年8月23日裁定扣留万成公司高新区滨江南路廉租房工程款11,000,000元，案号为（2016）皖0203民初2119号判决书判决新马公司支付杨小天、童孝松共计10,383,681.82元，该判决书已于2017年7月15日生效。韩仕民对该证据的三性无异议，但不认可其证明目的。本院对该证据的三性予以确认，经与一审法院核实，案外人杨小天、童孝松于2017年8月4日依据（2016）皖0203民初2119号生效判决向一审法院申请了强制执行，该案现已执行完毕，故对于该组证据的证明目的本院予以认定。证据二，（2017）皖0203执保413号协助执行通知书，证明新马公司于2017年10月11日收到一审法院因该案扣留新马公司工程款11,247,720.96元的通知。韩仕民对该组证据的三性无异议，但不认可其证明目的。本院对于该证据的三性及证明目的予以认可。证据三，记账凭证、结算票据，证明2017年10月11日之后，新马公司根据已生效判决书向一审法院支付杨小天、童孝松案件执行款共计8,383,681.82元。韩仕民对该组证据的合法性有异议，认为新马公司在明知韩仕民申请保全后，仍然进行支付违反法律规定。本院对该证据的三性予以认可，可以证明新马公司已将8,383,681.82元款项付至一审法院。证据四，《协议书》、记账凭证、收款凭证、记账单、情况说明，证明万成公司早在2012年10月向新马公司借款2,000,000元并出具承诺，该笔借款应在万成公司承建的弋江区滨江廉租房剩余工程款予以归还的事实。韩仕民对该证据的关联性有异议，认为一审已认定该笔借款应另案处理。本院对该证据的真实性予以确认，该组证据能够证明万成公司与新马公司之间存在借贷事实，但不能证明万成公司已同意以弋江区滨江廉租房剩余工程款归还该笔借款，一审事实查明部分已对此进行了详细的阐述，本院不再赘述。证据五，《明细分类账》，证明新马公司支付给万成公司的总工程价款是64,539,470元，比一审时的支付数额发生了变化。韩仕民认为不属于新证据，仅有2019年4月30日一笔是一审判决后支付的；账目是新马公司自己制作，真实性不清楚，且韩仕民已对涉案款项做了保全，新马公司就不能再支付了。万成公司对该证据的真实性不清楚。本院认为该证据是新马公司单方制作，且未经万成公司确认，故本院对新马公司支付给万成公司的总工程价款是64,539,470元不予采信，但结合新马公司提供的第三组证据，可以证明2017年9月30日后，新马公司又向一审法院支付涉案工程款8,383,681.82元。二、韩仕民二审提交的证据：证据一，重点工程建设管理局建设资金支付申请表，银行流水，证明1#、2#楼的附属工程属于万成公司的承包范围，且经审核确认造价为1,089,000元，新马公司将本应支付万成公司的工程款1,089,000元直接打到韩仕民账户，韩仕民系实际施工人。新马公司对该组证据的真实性无异议，但认为达不到证明目的。本院认为，从申请表上现场监理等人签署的意见，结合银行转账流水可以证明新马公司将1#、2#楼附属道路、管网工程款汇至韩仕民账户。证据二，1#、2#楼的对账单说明及对账单，证明韩仕民和万成公司已经就涉案工程的1#、2#楼及地下车库道路附属工程款进行了对账。新马公司认为该证据不属于新证据，一审法院以该份证据作为判决依据程序错误，对于韩仕民与万成公司是否对账不清楚，对账金额与新马公司的账目不符。本院认为，该证据系2018年8月10日万成公司法人戴自敏与韩仕民对账确认，一审并未提交，属于新证据，可以证明韩仕民与万成公司进行了对账。经庭审及阅卷，本院对一审查明的事实予以确认。对于二审双方争议的事实本院认定如下：2018年2月起新马公司根据芜湖市弋江区人民法院执行通知要求，陆续将（2016）皖0203民初2113号民事判决书认定的欠付杨小天、童孝松工程款给付完毕，上述款项均汇至芜湖市弋江区人民法院，具体为:2018年2月分两次共计汇款6,000,000元，2019年4月汇款2,383,681.82元，合计8,383,681.82元。本院认为，本案的争议焦点有三点：一、一审认定韩仕民为涉案工程的实际施工人是否正确。二、一审是否存在程序错误，需要发回重审的问题。三、一审认定新马公司给付的工程款及人工费调整数额是否正确。一、关于韩仕民是否为本案实际施工人的问题。经查，案外人方月梅于2010年10月15日与万成公司签订的《项目经济承包申请及目标责任承诺书》，约定万成公司将弋江高新开发区滨江南路廉租房1#、2#及地下车库工程交由方月梅承包，其收取工程总造价2%的管理费。方月梅在一审谈话中认可其因资金问题，施工2个月即将涉案工程交由韩仕民做，且同意将方月梅所做的工程部分费用给韩仕民。万成公司一审庭审中亦认可工程开始承包给方月梅，后交给韩仕民做，且万成公司与韩仕民就涉案工程进行了对账。虽然新马公司主张韩仕民仅仅是涉案工程的项目经理，但无证据证明万成公司与韩仕民签订了劳动合同，支付了韩仕民劳动报酬，故对于其该点上诉理由本院不予采纳。关于新马公司称现有证据不能证明1#、2#楼管网安装工程、地下车库、道路附属工程系韩仕民所做的上诉意见，本院认为《项目经济承包申请及目标责任承诺书》中约定的承包范围是弋江高新开发区滨江南路廉租房1#、2#及地下车库工程，故车库工程属于韩仕民承包范围。关于管网安装及道路等工程，因上述工程属于楼宇施工的附属工程，一般应纳入楼宇施工范围内。现新马公司主张上述附属工程是万成公司承建，但万成公司却称“不清楚是谁建的”，鉴于万成公司未承认附属工程是其直接建设，且管网工程费用新马公司亦是支付给了韩仕民，故根据优势证据原则，可以认定上述附属工程的实际施工人为韩仕民。综上，一审法院认定韩仕民为实际施工人证据确实充分，本院予以确认。二、关于一审是否存在程序错误应当发回重审的问题。首先，一审中韩仕民提供的《项目经济承包申请及目标责任承诺书》的签订人是方月梅，万成公司与韩仕民均称系方月梅将涉案工程交由韩仕民做，如一审法院不向案外人方月梅核实即认定韩仕民为实际施工人并做出判决，则可能损害案外人方月梅的利益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，可能损害他人合法权益的事实，法院可依职权进行调查，故一审法院与方月梅谈话系依法履行调查职责，程序合法。其次，一审中韩仕民提供的对账单是1#、2#、3#、4#号楼对账单，证明涉案工程万成公司已支付韩仕民20,869,598元，新马公司对此发表了质证意见，一审法院据此作出认定并无不当。至于韩仕民一审庭后提交的对账单，因其超过举证期限，一审未安排举证质证亦无不妥。综上，新马公司认为一审法院程序错误应发回重审的上诉理由不能成立，本院予以驳回。三、关于一审认定的新马公司给付的工程款及人工费调整数额是否正确的问题。（一）关于新马公司代万成公司偿还的2,000,000元贷款。因新马公司提供的《承诺函》是复印件，万成公司并未认可其同意以涉案工程款抵付，且2014年1月17日制作的《滨江南路廉租房（一品水岸高新区公租房）工程扫尾、交付、使用工作协调会专题纪要》在《承诺函》出具之后，其明确载明该2,000,000元以万成公司在高新区承建的三士创业园的工程款中抵押偿还，故对该笔款项本院不予确认。（二）关于人工费调整数额。人工费是否应当调整及如何调整在已生效的（2016）皖0203民初2119号民事判决中已做出了明确的认定，一审判决比照前案对该笔费用予以认定，并在本院认为部分进行了详尽的阐述，故本院在此不予赘述。人工费调整数额是经法院委托鉴定确定的，本院对此予以确认。（三）关于新马公司一审庭审后给付的工程款是否应予扣减的问题。因案外人杨小天、童孝松诉万成公司、新马公司建设工程施工合同一案在本案起诉前即已生效。杨小天、童孝松于2017年8月向一审法院申请执行，新马公司根据一审法院的执行通知履行相应还款义务并无过错，8,383,681.82元工程款已全部汇至一审法院并执行完毕，故本院对于该笔还款予以确认。综上，本院认定新马公司未付工程款应为2,270,794.53元（10654476.35元-8,383,681.82元）。综上所述，新马公司的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，因新马公司二审提交的证据可以证明其欠付工程款数额发生了变化，故本院予以部分改正。新马公司二审提交的证据均产生在一审判决之前不属于新证据，但该证据直接影响本案判决，是本案改判的依据，故本院对上述证据予以采纳。考虑到二审诉讼是因新马公司在出现新的付款事实和证据时，未及时告知一审法院造成，故本院认定二审诉讼费由新马公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初3359号民事判决第一项，即“安徽万成建设投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付韩仕民工程款10,654,476.35元”；二、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初3359号民事判决第三项，即“驳回韩仕民其余诉讼请求”；三、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初3359号民事判决第二项为：芜湖新马投资有限公司在2,270,794.53元范围内对韩仕民承担付款责任。一审案件受理费、保全费按一审判决执行，二审案件受理费89,286元由芜湖新马投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇一九年十月十一日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。