安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2064号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司,住所地安徽省潜山县梅城镇舒州大道。 负责人：王晓东，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐麟，该公司员工。 被上诉人（原审原告）:汪友年，女，1962年10月3日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：胡中玉，桐城市双港镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王俊，男，1990年8月21日出生，汉族，住安徽省潜山县。 被上诉人（原审被告）：刘会主，男，1966年8月5日出生，汉族，住安徽省潜山县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司因与被上诉人汪友年、王俊、刘会主机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司上诉请求：依法改判减少赔偿数额75842.5元（残疾赔偿金68786元、精神损害抚慰金5000元、非医保用药费用2056.5元），或者发回重审。事实与理由：上诉人对被上诉人伤残等级已经申请了重新鉴定，一审判决对此未予阐述，损害了上诉人的诉权，上诉人仅认可被上诉人构成十级伤残，超出部分应予扣减。另外，非医保用药费用的扣除是上诉人与被上诉人主保险合同的约定，一审应当支持。 汪友年辩称，一审法院明确告知上诉人申请重新鉴定须在举证期限届满前，上诉人在原审法院规定的举证时间内对鉴定报告没有提出异议，上诉人要求重新鉴定的理由不成立；因为被上诉人伤残等级鉴定为9级，所以一审认定的残疾赔偿金正确；被上诉人伤残等级9级且无责，精神抚慰金不应减少；关于非医保用药，虽有合同约定，但不能加重受害人的责任。 王俊、刘会均未提出答辩意见。 汪友年向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失257149.13元（其中1.医疗费20565.13元；2.后续医疗费9000元；3.误工费110元/天×365天＝40150元；4.护理费132.88元/天×150天＝19932元；5.住院伙食补助费50元/天×37天＝1850元；6.营养费50元/天×180天＝9000元；7.交通费800元；8.财产损失280元；9.鉴定费2000元；10.残疾赔偿金34393元/年×20年×20%＝137572元;11.精神抚慰金16000元），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月9日上午，被告王俊驾驶皖Ｈ×××××小型轿车，在烟汕线由南向北行驶至1184ＫＭ﹢200Ｍ处（新渡镇境内）时，与原告驾驶的电动车发生碰撞，造成原告受伤、二车受损的交通事故。事故发生后，原告当即被送往桐城市人民医院治疗。原告的伤情经安徽泓伸司法鉴定所鉴定为：1.被鉴定人汪友年左股骨颈骨折内固定术后致左髋关节功能丧失56%，其伤残等级评定为九级。2.被鉴定人汪友年误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日。3.被鉴定人汪友年左股骨颈骨折内固定取出术约需9000元。该事故经桐城市公安局交通警察大队认定，被告王俊负全部责任，汪友年无责任。另查明，皖Ｈ×××××小型轿车所有人为被告刘会主，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司投保了交强险、100万元第三者责任险等商业险，保险期间为2016年12月22日至2017年12月22日。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成精神损害的，还应当赔偿精神抚慰金。根据对证据的审查，本案原告的损失核定为：1.医疗费20565.13元；2.后续医疗费9000元；3.误工费110元／天×365天＝40150元；4.护理费132.88元／天×150天＝19932元；5.住院伙食补助费40元／天×37天＝1480元；6.营养费40元／天×180天＝7200元；7.交通费500元；8.财产损失280元；9.鉴定费2000元；10.残疾赔偿金34393元／年×20年×20%＝137572元;11.精神抚慰金10000元，以上合计248679.13元。鉴于肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司投保了交强险和第三者责任险等商业险，故上述损失应由中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司在其理赔限额范围内予以赔付。被告王俊已垫付医疗费22430元，原告汪友年、被告刘会主、被告中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司均不持异议，该22430元，由原告在获得保险公司赔偿款后返还给王俊。中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司辩称应扣除非医保用药，因未提供证据证明非医保用药的具体名称、数量及金额，故本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第五十五条、第六十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司赔偿原告汪友年各项损失248679.13元，扣除垫付款10000元，仍需赔偿238679.13元；此款限于本判决生效后十日内给付（汇款帐户信息详见附件二）。二、原告汪友年获得被告中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司上述赔偿款后五日内返还被告王俊垫付款22430元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5157元，减半收取2579元，由被告王俊负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.一审关于受害人伤残等级的确定是否正确；2.非医保用药费用是否应扣减；3.一审确定的精神损害抚慰金标准是否合理。 对于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，依据该规定，汪友年有权自行委托具有相关鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定。本案中，中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司虽然对汪友年的伤残等级持有异议并要求重新鉴定，但其并未提交证据来反驳该鉴定结论。因此，一审法院依据安徽泓伸司法鉴定所的鉴定结论确定受害人的伤残等级正确。 对于争议焦点二，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司未提供证据证明在订立合同时就非医保的免责条款向投保人尽到了明确提示和说明义务，且其亦未提供证据证明本案中发生的医疗费有非医保用药费用产生。故中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司主张扣减非医保用药费用没有事实和法律依据，不应予以支持。 对于争议焦点三，依据相关规定，公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神损害抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定。同时，按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人自身有过错的，应按其过错程度减少精神抚慰金数额。本案中，汪友年因伤构成九级伤残，在事故中不负责任，一审法院依据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果，结合侵权人承担责任的经济能力，酌定精神损害的赔偿数额为10000元，标准正确。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1696元，由中国人民财产保险股份有限公司潜山支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  崔 智 二〇一九年十月二十一日 法官助理张伟 书记员王丹红 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……