陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕01民终9682号 上诉人（原审原告）：李庆，女，1976年3月22日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：袁明，西安市莲湖区西关法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周宇皓，西安市莲湖区西关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陕西唐兴汽车销售服务有限公司，住所地：西安市新城区。法定代表人：张浩，该公司经理。委托诉讼代理人：冯楠，陕西康铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安广汇汽车实业发展有限公司，住所地：西安国际港务区。法定代表人：苏仲秋，该公司经理。委托诉讼代理人：冯楠，陕西康铭律师事务所律师。上诉人李庆因与被上诉人陕西唐兴汽车销售服务有限公司（以下简称唐兴公司）、被上诉人西安广汇汽车实业发展有限公司（以下简称广汇公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初1567号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人李庆及其委托诉讼代理人袁明、被上诉人唐兴公司、广汇公司的委托诉讼代理人冯楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李庆上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者在查明事实后依法改判：1、唐兴公司支付李庆2007年9月1日至2018年9月11日解除劳动关系经济补偿金67589.4元；2、唐兴公司支付李庆2018年1月至9月期间年终奖7056.75元；3、唐兴公司支付李庆2018年未休年休假工资1064.31元；4、唐兴公司支付李庆2017年9月至2018年9月延时加班费10131.23元；5、唐兴公司支付李庆2017年9月至2018年9月休息日加班费14690.28元；6、判令唐兴公司支付李庆2018年1月至2018年9月法定节假日加班费1695.03元；7、判令唐兴公司支付李庆2018年6月至2018年9月11日未发放的工资差额12077.15元；8、判令广汇公司承担连带赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，违反法定程序。1、一审法院漏判了其主张的部分诉讼请求，其一审主张了七项诉讼请求，但一审法院仅对唐兴公司主张的三项请求进行了审理以及判决，在判决中整体漏判了其主张的各项诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定，二审法院对上诉案件，经过审理发现一审漏判诉讼请求违反法定程序的，应裁定撤销原判决，发回一审法院重审。2、一审在审理中，组织庭审程序严重违法，未组织进行相应的调查、法庭辩论等程序，更未进行详尽的事实及证据审查认定，且判决书经审理查明部分大量引用仲裁观点，且针对其在一审庭审中提交的大量关键证据没有进行查明认证，致使其主张的延时加班、休息日加班、法定节假日加班、从2007年9月1日起至今的工作经历等事实均未予审查，剥夺了法律赋予当事人的举证权、质证权、辩论权等诉讼权利，程序严重违法。二、一审认定事实不清，查明错误。唐兴公司的调岗行为，致使其由售后经理岗位调整至二手车专员岗位，两个岗位工作内容相差较大，劳动报酬的计算方式明显不同，明显违反双方劳动合同约定，在降职降薪的情况下其拒绝调岗并未不当。另一方面，唐兴公司未提交充分合法的证据来证明对其进行的调岗行为合法。由唐兴公司单方制作的文件，在不符合法律规定的情况下，不能作为规章制度、考核依据所适用，一审简单适用了不合法制定的文件，明显认定事实不清，查明错误。唐兴公司辩称，一审判决对李庆递交的起诉状中主张的七项诉讼请求已经进行了实体性审查，并在一审判决书的第六页作出了裁决，不存在漏判。一审庭审是依照法定程序多次开庭审理，对李庆的起诉，被告方的答辩，双方递交的证据，组织双方进行了质证，一审是在法庭调查之后作出的判决，程序合法，不存在违法情形。李庆作为唐兴公司的服务部经理，在唐兴公司工作期间，每月的工资均按照其绩效考核的结果进行计算，李庆每月在售后经理绩效考核单上签字确认当月的绩效考核结果和工资数额，根据唐兴公司一审提交的八份绩效考核，已经证实李庆对唐兴公司的绩效考核制度是明知和认可的。且，根据双方的劳动合同第3页第2条第1款，双方就李庆的岗位约定为业务部门管理工作，同时双方约定了李庆同意根据唐兴公司的业务需要在业务部门从事管理工作，所以唐兴公司根据李庆绩效考核结果，将李庆调整到二手车部，没有任何违约和违法的情形，调动行为合法有效。李庆所主张劳动报酬等，根据谁主张谁举证的原则，李庆关于此未能提交任何有效证据，李庆应该承担举证不能的后果，除了李庆一审主张的七项请求之外，其他超出一审请求的部分应不予支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。广汇公司辩称，李庆虽然将广汇公司列为被上诉人，但是其在上诉状中并未涉及要求广汇公司承担连带责任的事实与理由，故要求法院依法驳回李庆针对广汇公司的全部请求。除了李庆一审主张的七项请求之外，其他超出一审请求的部分应不予支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。李庆向一审法院起诉请求：1、判令唐兴公司支付2007年9月1日至2018年9月11日解除劳动关系经济补偿金67589.4元；2、判令唐兴公司支付2018年1月至9月期间年终奖7056.75元；3、判令唐兴公司支付2018年未休年休假工资2825.05元；4、判令唐兴公司支付2017年9月至2018年9月延时加班费10131.23元；5、判令唐兴公司支付2017年9月至2018年9月休息日加班费14690.28元；6、判令唐兴公司支付2018年1月至2018年9月法定节假日加班费1695.03元；7、判令广汇公司承担连带赔偿责任。唐兴公司起诉请求：1、判令唐兴公司无须支付李庆2018年6月至9月11日期间未发放工资差额12077.15元；2、判令唐兴公司无须支付李庆解除劳动关系经济补偿金23148.88元；3、判令唐兴公司无须支付李庆未休年休假工资1064.31元。一审法院认定事实：李庆系唐兴公司员工。2015年1月13日，李庆与陕西佳骏汽车服务有限公司（以下简称佳骏公司）签订了为期三年的劳动合同，双方对工作内容约定为：李庆同意根据佳骏公司生产（工作）需要，在业务部门，从事管理工作；2016年10月1日，李庆与佳骏公司、唐兴公司签订了劳动合同主体变更协议书，将用人单位变更为唐兴公司，并在唐兴公司担任售后经理一职。李庆担任唐兴公司售后经理期间，确有多次业绩考核不达标的情形。2018年5月31日，唐兴公司作出人事通告，将李庆调整到二手车部，但李庆未到该部门报道工作。2018年9月11日李庆以唐兴公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件，未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系，邮寄送达给唐兴公司。另查，广汇公司、唐兴公司、佳骏公司、陕西佳益汽车贸易有限责任公司（以下简称佳益公司）均为独立法人主体。后李庆作为申请人，以唐兴公司及广汇公司为被申请人，以劳动争议为由将两方诉至西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委经审查后认为，李庆明确有业绩考核不达标的情形，且双方对调动事宜未协商一致，由于唐兴公司未提供证据证明其已组织李庆学习公司绩效考核指引，故唐兴公司对李庆的调岗依据存在瑕疵；李庆离职理由属于支付经济补偿金范畴，对于计算年限问题，员工档案管理目录无明确的单位名称也未盖有公章，社保缴费证明与本案无关联性，经济补偿金应从2015年1月13日开始计算年限；李庆已休了2天年休假，唐兴公司应支付李庆剩余2天年休假工资；李庆要求支付年终奖，年终奖系企业自主发放，且李庆未提供证据证明唐兴公司应为其发放。仲裁委遂于2019年1月10日作出新劳人仲案字【2018】189号裁决书：一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付2018年6月、7月、8月、9月1－11日未发放工资差额12077.15元；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动关系经济补偿金23148．88元（5787．22元×4个月）；三、被申请人自本裁决生效之日起十五日内向申请人支付未休年休假工资1064．31元（5787．22元÷21．75天×2天×200％）；四、驳回申请人其他申请。其后，李庆、唐兴公司对该仲裁裁决不服，分别向一审法院提起诉讼，一审法院以先提起诉讼的李庆为原告，将两案合并审理。以上事实有劳动合同、劳动合同主体变更协议书、工商信息、银行流水、解除劳动关系函、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，李庆在唐兴公司工作期间多次业绩考核不达标，唐兴公司对其作出调整工作岗位的决定，符合相关法律规定，后李庆向唐兴公司书面提出解除劳动合同，并不属于劳动合同法应该支付经济补偿金的情形，故李庆要求唐兴公司支付经济补偿金于法无据，不予支持。关于李庆要求唐兴公司支付年终奖的诉请，因年终奖系企业自主行为，且李庆未提供证据证明唐兴公司应为其发放，故该项诉请不予支持。关于李庆主张的未休年休假工资的诉请，因李庆2018年已经休年假2天，且2018年李庆未在唐兴公司工作完整一年，故该项诉请不予支持。关于李庆要求唐兴公司支付延时加班费、法定节假日加班费、休息日加班费的诉请，未提供相关证据予以证明，故一审法院不予支持。李庆要求广汇公司承担连带责任，于法无据，不予支持。关于唐兴公司主张其无须支付李庆2018年6月至9月11日期间未发放工资差额12077.15元的诉请，2018年5月31日唐兴公司因李庆无法胜任原工作将李庆调整到二手车部后，李庆未到该部门工作，唐兴公司按照新岗位的绩效向李庆发放工资有事实依据，故该诉请予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，判决：一、被告陕西唐兴汽车销售服务有限公司无须支付原告李庆2018年6月至9月11日期间未发放工资差额12077.15元。二、被告陕西唐兴汽车销售服务有限公司无须支付原告李庆解除劳动关系经济补偿金23148.88元。三、被告陕西唐兴汽车销售服务有限公司无须支付原告李庆未休年休假工资1064.31元。案件受理费20元，由原告李庆负担。经审理查明，一审查明事实“李庆担任唐兴公司售后经理期间，确有多次业绩考核不达标的情形”。应为：唐兴公司给李庆2017年10月绩效考核打分为60分、2017年11月绩效考核打分为68分、2017年12月绩效考核打分为57分、2018年1月绩效考核打分为40分、2018年2月绩效考核打分为48分、2018年3月绩效考核打分为81分、2018年4月绩效考核打分为72分。其余查明事实属实，本院予以确认。又查明， 广汇公司为唐兴公司股东，出资比例为98%，同时广汇公司为佳益公司、佳骏公司的全额投资股东。2008年5月李庆在佳益公司工作，2015年1月13日被广汇公司调入佳骏公司。另查明，李庆月离职前正常月份12个月平均工资为5360.41元。上述事实有银行流水、当事人陈述、二审出庭证人证言、电子邮件、工商信息等在卷佐证。本院认为，本案争议焦点问题：一、唐兴公司是否应支付李庆解除劳动关系的经济补偿金。唐兴公司为李庆的用人单位，其主张李庆不能胜任岗位，故给其调换岗位。唐兴公司以绩效考核作为李庆不能胜任工作的依据，但李庆对此不予认可，并主张绩效考核成绩只关系到核算工资，并不能认定是否胜任工作。因绩效考核直接关系到劳动者权益，唐兴公司应制定相关的绩效考核制度，用以明确如何通过绩效考核认定劳动者是否胜任工作。但唐兴公司未提供有关上述内容的制度，且唐兴公司在本院第一次询问时主张绩效考核分为60分以下的，为绩效考核不合格，绩效考核三次不合格，可以认定不能胜任工作，李庆对此不予认可，唐兴公司未提供证据证明上述主张。后唐兴公司又主张2017年10月至2018年5月考核平均分不合格就可认定李庆不胜任工作，对此主张李庆不予认可，唐兴公司仍未能提供证据予以证明，加之根据唐兴公司提供李庆绩效考核成绩核算李庆考核平均分，已超过唐兴公司主张的合格分，故本院不予采纳唐兴公司上述主张。同时，唐兴公司提供了《陕西唐兴绩效考核指引》并主张李庆属于该指引中规定的“限期改进”的情形，根据该指引规定，劳动者业务与管理能力未达到本岗位要求，也应限期劳动者改进，在无明显改进时方可以淘汰和换岗，故本案中即便唐兴公司认为李庆不能胜任工作，其也应给予李庆限定改正的期限，但唐兴公司未提供证据证明给予李庆限定改正的期限，且李庆考核成绩在2018年3月后明显上升，但唐兴公司仍在2018年5月31日进行了调岗，将李庆从售后经理调整为二手车部专员。用人单位对劳动者实施劳动管理，但对于涉及劳动者权益时，用人单位应该制定规章制度并明确公示给劳动者，使劳动者对自己行为有预判性，规范自己行为，但本案中唐兴公司作为用人单位，对李庆实施劳动管理的过程中，对于如何判定是否胜任工作，未有通过民主程序并向劳动者公示的规章制度予以明确规定，并且根据唐兴公司提供的《陕西唐兴绩效考核指引》对于不能胜任工作，首先也应是限期改正，不能改正情况下方可以调换岗位，唐兴公司未按照其规定予以执行。综上，本案中无法认定李庆不能胜任工作，唐兴公司将李庆岗位从部门领导调整为二手部专员，损害了李庆权益。李庆以唐兴公司未与其协商，单方面调整其岗位与薪资为由，向唐兴公司提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项规定支付经济补偿金的情形。对于经济补偿金的计算年限，李庆提供银行交易明细表等可以证明其从2008年5月开始在佳益公司工作，2015年李庆与佳骏公司建立劳动关系。李庆主张其被广汇公司安排前往佳骏公司工作，广汇公司、唐兴公司对此不予认可，但李庆提供了樊勃企业邮箱截图，该截图显示广汇公司向陕西区域公司所有用户发送了区域人力字［2015］002号《任命公告》，《任命公告》载明经广汇汽车陕西区域研究，现佳益公司售后经理李庆，于2015年1月13日调动至佳骏公司任售后经理职务。唐兴公司认可邮箱为佳益公司职工樊勃的邮箱，但陈述其通过核实樊勃邮箱未查到李庆提交的《任命公告》。根据263邮箱在线客服答复，邮件可以被删除，正常删除邮箱恢复时间是30天。根据邮箱信件可以删除及企业邮箱是用人单位管理掌控的特性，故不能以现有邮箱的内容证明广汇公司未制作《任命公告》，且唐兴公司既然可以核实樊勃邮箱，其也完全可以让樊勃本人陈述其邮箱内是否接收到《任命公告》，但唐兴公司、广汇公司一直未提供樊勃本人的陈述，同时李庆申请证人出庭，证人出庭证明2015年广汇公司将李庆调往佳骏公司。加之，广汇公司对佳骏公司、佳益公司、唐兴公司控股，广汇公司、唐兴公司完全可以向佳益公司、佳骏公司核实李庆离开佳益公司及进入佳骏公司的相关离职、入职的资料，但广汇公司、唐兴公司未提供李庆与佳益公司解除劳动关系，后自行应聘进入佳骏公司的相关证据。综上，可以认定并非因本人原因，李庆被安排至佳骏公司工作，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，应从2008年5月计算支付经济补偿金的工作年限，故唐兴公司应支付李庆解除劳动关系经济补偿金56284.31元。二、唐兴公司是否应支付李庆工资差额12077.15元。唐兴公司单方变更李庆工作岗位，在李庆对调岗行为不予认可情况下，唐兴公司降低李庆工资，不符合法律规定，故唐兴公司应按照平均工资5360.41元，向李庆补齐2018年6月至离职之日工资。唐兴公司、广汇公司主张李庆要求支付工资的请求超过一审请求，故不应予以支持。本院认为，李庆对仲裁委裁决此期间工资差额为12077.15元无异议，但唐兴公司认为不应支付该笔费用，并提出请求，故是否应支付该期间工资差额12077.15元，是一审审理的范围，在一审判令唐兴公司不应支付12077.15元时，李庆二审提出应支付该笔工资，并未超出本案请求范围，故本案应对是否支付李庆该期间工资予以审理，因仲裁委确定该数额不超过李庆应获得工资数额，应依法予以确认，一审判决唐兴公司不应支付12077.15元，确有不当，本院予以改判。三、唐兴公司是否应支付李庆未休年休假工资。李庆从2008年开始在佳益公司工作，至2018年累计工作满10年，2018年全年应享受10天年休假，根据李庆2018年工作天数其应该享受6天年休假，现其已经休了2天年休假，故唐兴公司应支付李庆4天未休年休假工资，李庆主张未休年休假工资1064.31元，符合法律规定，本院予以支持。对于李庆主张的各项加班工资及年终奖因未提供充分证据，本案不予支持。李庆要求广汇公司承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初1567号民事判决；二、陕西唐兴汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付李庆解除劳动关系经济补偿金56284.31元；三、陕西唐兴汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付李庆工资差额12077.15元；四、陕西唐兴汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付李庆2018年未休年休假工资1064.31元；五、驳回李庆其他请求；六、驳回陕西唐兴汽车销售服务有限公司其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由陕西唐兴汽车销售服务有限公司承担。本判决为终审判决。   审  判  长   张    静审  判  员   刘 春 梅审  判  员   范 水 艳 二〇一九年十月十五日法官助理    冯 旭 鹏书  记  员   韦 蛟 蛟 1