内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终1221号上诉人（一审原告）：王国新，男，1977年6月9日出生，汉族，个体，住内蒙古突泉县。委托诉讼代理人：金荣东，内蒙古松柏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：突泉县福润禽业食品有限公司。法定代表人：藕国平，董事长。委托诉讼代理人：门勇，男，1979年3月8日出生，汉族，该公司员工，现住安徽省巢湖市。上诉人王国新因与被上诉人突泉县福润禽业食品有限公司（以下简称福润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院（2018）内2224民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王国新上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区突泉县人民法院（2018）内2224民初733号民事判决，并改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.福润公司及其总公司南京雨润食品有限公司（以下简称雨润公司）在签订发包合同和拨付工程款过程中均未尽到合理审查义务，将总价为4000000元的项目发包给案外人奕子荣虚构的上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司，又通过银行汇款形式将1300000元工程款拨付给奕子荣私人注册的绍兴立宏土石方工程有限公司、将400000元工程款汇入项目经理华某私人账户，从而导致王国新无法按照完成的工程量主张工程欠款；2.涉案项目中标金额4000000元，一审法院未审查王国新诉请的工程欠款属于福润公司已拨付的1700000元工程款还是未拨付的2300000元工程款；3.一审法院遗漏第三人，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院应当依职权追加奕子荣为本案第三人，而不以王国新主观意志为转移；4.王国新起诉主体错误，福润公司并非发包方，适格被告应为雨润公司，一审法院应驳回起诉而非驳回诉讼请求。综上，请二审法院依法改判。福润公司辩称，不同意王国新的上诉请求。我司已超额支付工程款给奕子荣，刑事判决要求奕子荣退还我司的钱款尚未退还；另我司与王国新不存在合同关系，王国新应向合同相对方主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王国新向一审法院起诉请求：1.请求福润公司给付工程欠款425428.5元，并从2014年10月10日按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息；2.诉讼费用由福润公司承担。一审法院认定事实如下：2014年4月，福润公司准备在突泉县太平乡曙光园区建立突泉永润标准化肉鸡养殖场，该项目由其上级公司通过招投标程序对外发包，由“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”中标，2014年8月2日，奕子荣以该公司法定代表人的身份，代表“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”与福润公司签订了建设工程施工合同，工程总价款为4000000元，合同约定开工日期为2014年8月8日，竣工日期为2014年11月5日。合同签订后，奕子荣雇佣案外人华某担任项目经理开工建设。2014年8月25日，王国新与“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”签订委托施工协议书，王国新承揽了突泉县永润标准化肉鸡养殖场工程项目的鸡舍钢结构工程，工程范围包括屋面、墙板、钢架材料及制作，结算方式为单栋结算，即合同签订后，“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”预付工程款50000元，钢架成型、铺设彩钢瓦前再付100000元，工程竣工验收合格后，付清单栋工程款，工程总造价为1300000元，工期为2014年9月1日至同年10月10日，协议书加盖了“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”的公章，奕子荣和王国新分别在协议书中签名。王国新按照合同约定的范围进行施工，至2015年8月3日，华某以工地代表的身份给王国新出具欠条两枚，标注为工人工资款，金额分别为185700元和147200元。突泉永润标准化肉鸡养殖场工程目前没有竣工交付使用，王国新也未按合同约定完成全部工程。奕子荣只给付王国新工程款50000元。另查明，奕子荣因犯合同诈骗罪，于2016年3月30日被该院判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元，责令退赔诈骗被害人福润公司所得人民币662823元。该院（2016）内2224刑初5号刑事判决书查明并认定：奕子荣在没有实际履行合同能力的情况下，虚构“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”参加突泉永润标准化肉鸡养殖场工程项目投标，以4000000元的价格中标，奕子荣以“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”法定代表人的身份与福润公司签订建设工程施工合同，承包了该项目的工程施工，从2014年9月至2015年5月，福润公司共向奕子荣拨付工程款1700000元，奕子荣收到工程款后，仅将其中的1037177元用于施工和纳税，其余662823元，被用于个人消费和偿还个人债务，致使工程未按约竣工。该工程目前仍处于搁置状态，总投入为1037177元，其中王国新得到工程款50000元。责令退赔诈骗被害人福润公司所得人民币662823元，奕子荣至今没有履行。在审理过程中，该院向王国新释明是否同意追加奕子荣为本案当事人参加诉讼并承担相应责任，王国新认为奕子荣没有履行能力，自己未得到工程款是由于福润公司过错造成的，坚持由福润公司承担给付未付工程款的责任。一审法院认为，奕子荣虚构“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”与福润公司签订建设工程施工合同，该合同具有违法性，属于无效合同，从订立起就没有法律效力，虽然已经部分履行，也不能因此转化为有效合同。同样，奕子荣以虚构的“上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司”与王国新签订委托施工协议书，将突泉县永润标准化肉鸡养殖场工程项目的鸡舍钢结构工程分包给王国新，也具有违法性，也属无效合同，合同无效的法律后果应由奕子荣个人承担，因此王国新的未付工程款应由奕子荣给付。王国新直接向福润公司提起诉讼，要求福润公司承担给付未付工程款的责任，福润公司是否应承担给付责任是本案的争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该法律规定，王国新作为实际施工人有权突破合同相对性的原则对福润公司提起诉讼，但该法律规定同时也明确了，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，涉案工程合同总价款为4000000元，福润公司已经拨付了1700000元，而奕子荣只完成了1037177元的工程，其余662823元，被用于个人消费和偿还个人债务，致使工程未按约竣工，这是该院在奕子荣合同诈骗刑事案件中查明认定的事实，判令奕子荣退赔诈骗被害人福润公司所得662823元，奕子荣至今没有履行。通过以上事实可以认定，福润公司不欠付建设工程价款，在涉案工程项目中，与王国新同样是受损失方，欠付王国新的工程款未得到清偿，福润公司没有过错。因此，福润公司没有给付王国新欠付工程款的责任。经该院释明，王国新不同意追加奕子荣为当事人参加诉讼并承担责任，在事实清楚，法律关系明确的前提下，充分尊重王国新的诉权，没必要追加奕子荣作为本案当事人参加诉讼。因福润公司没有给付王国新欠付工程款的义务，王国新应向奕子荣另行主张，至于王国新完成的工程量与工程价款应与奕子荣进行结算，对王国新提出的工程量鉴定申请本院不予准许。综上所述，王国新的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：驳回原告王国新的诉讼请求。案件受理费7680元，由原告王国新负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，福润公司应否支付王国新工程欠款及利息。王国新主张因福润公司及其总公司雨润公司在签订发包合同和拨付工程款过程中均未尽到合理审查义务导致王国新无法按照完成的工程量主张工程欠款；且一审法院未审查诉争工程欠款属于福润公司已给付给奕子荣的1700000元还是未给付给奕子荣的2300000元。本院经审理查明后认为，王国新与福润公司分别为两个法律关系的主体，合同相对方均为案外人奕子荣虚构的上海立宏土石方工程有限公司绍兴分公司，王国新、福润公司均负有对合同相对方的合理审查义务，但该义务并非要求福润公司承担无限连带责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。福润公司仅在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，福润公司已经拨付了1700000元，而奕子荣只完成了1037177元的工程，其余662823元被用于个人消费和偿还个人债务，福润公司并未欠付工程款，故无需对王国新主张的工程欠款承担责任。王国新完成的工程量与工程价款应与奕子荣进行结算，属另一个法律关系，一审法院在本案中未审查王国新请求的工程欠款属于福润公司已给付的1700000元还是未给付的2300000元并无不当，故对于王国新上述两项主张本院均不予认可。王国新主张法院未依职权追加奕子荣为本案当事人属程序违法。本院经审查后认为，一审法院已经审理查明“福润公司未欠付工程款，因而对王国新主张的工程欠款不承担责任”之事实，王国新的主张仅为其与奕子荣之间的法律关系，将奕子荣列为本案第三人一并审理与另案诉讼能达到同样的法律目的与法律效果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。当事人在民事诉讼中具有处分权，具体表现为是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定。因一审法院已经向王国新释明追加第三人，但王国新明确拒绝追加，该行为系行使其处分权之行为，在事实清楚、法律关系明确的情况下，一审法院未追加奕子荣为本案第三人并无不当，故对王国新该项诉讼主张，本院亦不予支持。王国新主张福润公司并非发包方，故诉讼主体错误。本院经审理后认为，该工程虽为雨润公司对外发包，但福润公司作为雨润公司的下级公司，全面履行发包合同的义务，奕子荣所接受的工程款全部来源于福润公司，二审中王国新依然向福润公司主张权利，故福润公司作为实际发包人参与诉讼并无不当，对王国新的该项诉讼主张本院亦不予认可。综上所述，上诉人王国新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7680元，由上诉人王国新负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十月二十三日书记员 全 宇