贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1929号上诉人（原审被告）：三都县宏远路桥工程有限公司，住所地贵州省黔南州三都县三合街道麻光新区万顺汽修厂对面，统一社会信用代码91522732MA6DQ40TXT。法定代表人：齐维祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷磊，该公司职工。被上诉人（原审原告）：杨晏波，男，1984年10月15日生，土家族，住贵州省贵阳市小河区，委托诉讼代理人：陈正伟，贵州群众律师事务所律师。原审被告：中建力天集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇南街农行附属楼，统一社会信用代码91350500766175365T。法定代表人：林从金，该公司经理。委托诉讼代理人：李天恩，该公司职工。原审被告：三都水族自治县人民政府三合街道办事处，住所地三都水族自治县麻光新区，统一社会信用代码115227320098287879。法定代表人：吴宗提，该街道办主任。委托诉讼代理人：韦天邦，该办事处工作人员。委托诉讼代理人：陆永东，该办事处工作人员。上诉人三都县宏远路桥工程有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人杨晏波及原审被告中建力天集团有限公司（以下简称中建力天公司）、三都水族自治县人民政府三合街道办事处（以下简称三合街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服三都县人民法院（2019）黔2732民初391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏远公司上诉请求：被上诉人应完成所承包工程，与分包公司共同进行计量验收合格后，上诉人再支付被上诉人剩余工程款35万元。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。合同约定的付款条件是完成所承包的工程量，但圣山大道至今并没有全部完工，仅部分投入使用，因此无法确认上诉人应当支付多少工程款。例如：圣山大道非机动车道的左道沥青层面都没有施工，没有进行标线工程的作业，杨宴波在一审庭审中所称完成所有工程量不是真实的，其没有完成标线标牌工程。2、上诉人不认同被上诉人一审提交的工程量收方记录，是被上诉人单方进行的测算，没有业主方、分包方、施工方的共同验收，不具有真实性。一审法院对杨宴波提供的承包合同、工程量收方记录予以采信，是对合同的错误理解。综上，被上诉人的工程没有达到支付工程款的条件，上诉人无法履行合同。被上诉人应在完成所有承包工程后再与分包公司共同进行计量验收合格后，上诉人再支付剩余35万元工程款给被上诉人。杨宴波、中建力天公司、三合街道办事处均未作书面答辩。杨宴波向一审法院起诉请求：1、判令被告宏远公司支付原告工程款350000元，并从起诉之日起按照银行同期同类贷款利率支付资金占用费，被告中建力天公司、三合街道办事处承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月，被告三合街道办事处将三都县圣山大道建设项目发包给被告中建力天公司。被告中建力天公司将该项目中的石方爆破、涵洞、路灯、路沿石及人行道铺设、道路景观绿化工程、照明工程、交通工程分包给福建榕强建设施工有限公司。福建榕强建设工程有限公司将该项目中的照明、交通工程分包给贵州广顺源贸易有限责任公司。贵州广顺源贸易有限责任公司将该项目中的交通工程分包给被告宏远公司。最后，被告宏远公司将涉案工程分包给原告施工，双方于2017年7月8日签订《圣山大道交通标志、标牌及标线施工承包合同》，合同约定：工程总价款为包干价500000元。工期为2017年7月10日至2017年8月30日。付款方式为材料到场付总价款的30%，施工完毕付到总价款的80%，验收合格后付到总价款的97%，留3%的质保金一年。合同签订后，被告宏远公司支付原告工程款150000元，原告组织人员对涉案工程进行施工。2017年11月，三都县县庆期间涉案工程投入使用至今。被告三合街道办事处尚未与被告中建力天公司结算。原告多次催讨工程余款未果后，遂诉至法院。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实守信原则，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。对于原告应得多少工程款，该工程款是否达到支付条件的问题。因原告与被告宏远公司合同约定工程价款为包干价500000元，被告宏远公司已支付原告150000元，故原告还应得工程余款350000元。因原告与被告宏远公司合同约定付款条件为工程验收合格支付工程款的97%，余款3%为质保金一年。虽然涉案工程未正式验收，但鉴于该工程已于2017年11月实际投入使用，至今已超过一年时间的事实，被告也未能提供证据证明该工程未完工或存在质量问题，故涉案工程应视为竣工验收合格，可达到全额付款条件，原告主张的工程余款350000元和相应资金占用利息，予以支持。对于由谁来承担支付责任的问题。因被告宏远公司与原告签订施工承包合同，将涉案工程交由原告实际施工，故被告宏远公司对原告的工程款及利息承担直接支付责任。因被告三合街道办事处为涉案工程的业主即发包人，并未对涉案工程结算，原告为涉案工程的实际施工人，故被告三合街道办事处应在涉案工程欠付工程款的范围内对原告的工程款及利息承担连带支付责任，其承担责任后，可从应付工程款中予以相应扣减。因被告中建力天公司为涉案工程的总承包人与原告没有合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。故被告中建力天公司不承担支付责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告三都县宏远路桥工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告杨晏波工程款350000元，并以350000元为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算支付从2019年2月27日起至工程款清偿之日止的资金占用利息；二、被告三都水族自治县人民政府三合街道办事处对上述款项在其欠付涉案工程款范围内向原告杨晏波承担连带支付责任；三、驳回原告杨晏波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，已减半收取3275元，由被告三都县宏远路桥工程有限公司承担。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，被上诉人杨宴波认可其未完成合同约定的部分标线工程及相应的工程价款为32192元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法合同法第五十二条五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被上诉人杨宴波不具备建筑施工资质，其与上诉人宏远公司签订的《圣山大道交通标志、标牌及标线施工承包合同》无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然本案案涉工程未经竣工验收，但该工程已经于2017年实际投入使用，应视为竣工验收合格，被上诉人杨宴波请求参照合同约定支付工程款，一审法院据此予以支持，符合法律规定。故上诉人关于案涉工程未经验收，达不到支付工程款条件的主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张被上诉人未完成合同约定工程，无法确认应支付工程款数额的问题。本院对此认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，应由上诉人对其主张的被上诉人未完工的工程量承担举证证明的责任，但上诉人未能提供充分证据证实未完工的工程量及工程价款为多少，故应由其承担举证不力的法律后果，鉴于被上诉人杨宴波在二审中认可其未完成合同约定的部分标线工程及相应的工程价款为32192元，故本院以被上诉人杨宴波的自认确认未完工部分的工程价款为32192元，双方约定的工程价款为包干价500000元，上诉人已经支付被上诉人150000万元，则上诉人应支付给被上诉人的工程余款为317808元（500000元-150000元-32192元）。综上所述，宏远公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持三都县人民法院（2019）黔2732民初391号民事判决第二项；二、撤销三都县人民法院（2019）黔2732民初391号民事判决第三项；三、变更三都县人民法院（2019）黔2732民初391号民事判决第一项为：上诉人三都县宏远路桥工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人杨晏波工程款317808元，并以317808元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算支付从2019年2月27日起至该工程款清偿之日止的资金占用利息；四、驳回被上诉人杨宴波的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，减半收取3275元，由上诉人三都县宏远路桥工程有限公司负担2980元，被上诉人杨宴波负担295元；二审案件受理费6550元，由上诉人由上诉人三都县宏远路桥工程有限公司负担5960元，被上诉人杨宴波负担590元。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 万 青审判员 莫玉魁二〇一九年十月三十日法官助理陆良艳书记员龙彪