浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终884号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）田磊，男，1986年8月15日出生于山东省泰安市，汉族，大专文化，家住泰安市岱岳区。2018年9月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人朱方磊，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某某，女，1991年4月29日出生于山东省宁阳县，汉族，中专文化，家住泰安市宁阳县。2018年9月5日因本案被义乌市公安局取保候审。 辩护人赵国祥，山东民昊律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵某某，女，1991年2月20日出生于山东省肥城市，汉族，大专文化，家住山东省泰安市肥城市。2018年9月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日变更强制措施为取保候审。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 原审被告人孙某，女，1988年12月19日出生于山东省泰安市，汉族，大专文化，家住泰安市岱岳区。2018年9月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日变更强制措施为取保候审。 原审被告人腾某某，男，1986年5月6日出生于山东省齐河县，汉族，小学文化，家住山东省德州市齐河县。2018年9月5日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年10月1日变更强制措施为取保候审。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人田磊、孙某、李某某、赵某某、腾某某犯非法经营罪一案，于2019年8月1日作出（2019）浙0782刑初1122号刑事判决。被告人田磊、李某某、赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人赵某某申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2017年10月份以来，被告人田磊以营利为目的，从事有偿删除网络帖子业务。被告人田磊购买刻章机等用于伪造材料，招募被告人孙某、赵某某、李某某以及吕某、刘某等人担任业务员协助其在QQ群发布广告、招揽客户、接客户订单，招募被告人腾某某协助其伪造委托书、投诉函等材料给相关网站。被告人田磊通过联系“黑网站”管理员删帖或伪造委托书、投诉函等相关材料向网站投诉删帖或委托同行删帖。客户打款到田磊的微信、支付宝账户或淘宝店铺，被告人田磊从中赚取20%-35%的费用。被告人田磊根据接单业务量给业务员发放工资。经查，被告人孙某接单删帖金额共计三十万余元，被告人李某某接单删帖金额共计二十七万余元，被告人赵某某接单删帖金额共计十一万余元，被告人腾延超处理删帖单子金额共计十万余元。 2018年9月5日，被告人田磊、腾某某、孙某、李某某、赵某某在山东省泰安市泰山国际汽配城Ｂ区被抓获。 2019年7月1日，被告人腾某某向本院退出违法所得人民币18500元、被告人孙某退出违法所得人民币22000元、被告人李某某退出违法所得人民币18800元、被告人赵某某退出违法所得人民币11000元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人田磊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人腾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；五、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、扣押在案的被告人腾某某的违法所得人民币18500元、被告人孙某的违法所得人民币22000元、被告人李某某的违法所得人民币18800元、被告人赵某某的违法所得人民币11000元予以没收，上缴国库。 被告人田磊上诉称，其非法经营的数额为15万元，微信、支付宝的流水总数40万元与原判认定的78万元相差较大，且微信、支付宝中还包括了个人消费和合法收益；其电脑中的接单记录中有给客户展示的案例，并不是实际成交，该部分应予以扣除；每笔交易需要经过接单员接单和处理接单两道程序，不能将接单员的业绩与处理员的业绩叠加计算本案非法经营数额。 被告人田磊的辩护人对原判定性没有异议，但辩护提出，本案实际交易记录为40万元，原判认定为78万元不当；本案中各被告人分工固定、有序，应认定为单位犯罪；田磊主观恶性小。请求二审依法改判。 被告人李某某上诉及辩护人辩护提出，李某某系田磊招募的业务员，协助田磊发布广告、接单，田磊发放其工资和提成，提成仅有8000余元，其不是经营者也不是合伙人，也不负责删帖业务，主观上也不存在谋取非法利润和营利的故意，其行为不构成非法经营罪。原判认定孙某、李某某、赵某某总接单金额为68万余元依据不足。 被告人赵某某上诉称，其系员工，仅负责接单工作，工资加上提成一共收入11000元，原判量刑过重。案件审理过程中，赵某某撤回上诉。 被告人赵某某的辩护人对原判认定的事实没有异议，但认为赵某某有如下从轻或者减轻情节：赵某某作为公司员工从事一般事务性工作，收入仅限于工资及提成，并非公司经营者和合伙人；在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好。赵某某提交的撤诉申请系其真实意思表示，符合法律规定，恳请法院查明事实准许其撤回上诉。 经审理查明，原判认定被告人田磊、孙某、李某某、赵某某、腾某某非法经营的事实，有证人吕某、刘某、田某的证言，搜查笔录，扣押物品清单，微信，支付宝收支截图，情况说明，电子物证检查工作记录，移动硬盘，发票，到案经过，全国常住人口信息以及被告人田磊、腾某某、孙某、李某某、赵某某的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人孙某、赵某某、李某某的供述相互印证证实，田磊让业务员记录下每个月的业绩以计算工资，孙某、赵某某、李某某每月将接单详细情况登记在电脑中。根据被告人孙某、赵某某、李某某电脑中记录的接单情况所计算的金额也与上述被告人关于接单金额的供述相吻合。综上，原判根据被告人孙某、赵某某、李某某记录的业绩计算上述被告人的犯罪金额，并以此为基础计算被告人田磊的犯罪金额并无不当。被告人田磊、李某某及其辩护人就数额部分所提意见不能成立，本院不予采纳。2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚；数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中，被告人田磊招聘被告人孙某、赵某某、李某某、腾延超等人一起从事有偿删帖业务，被告人田磊负责伪造材料，联系管理员删帖等工作，被告人腾延超从中协助，被告人孙某、赵某某、李某某等人担任业务员在QQ群发布广告、招揽客户、接订单。各被告人分工合作，相互配合，其行为均已构成非法经营罪。被告人李某某及其辩护人就定性部分所提异议，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。同时，本案的犯罪行为并非以单位名义实施，也不体现单位意志，不属于单位犯罪，被告人田磊的辩护人所提本案构成单位犯罪的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人田磊、孙某、李某某、赵某某、腾某某以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，其中被告人田磊、孙某、李某某情节特别严重，被告人腾某某、赵某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人田磊系主犯；被告人孙某、李某某、腾某某、赵某某系从犯，分别予以减轻、从轻处罚。被告人腾某某、孙某、李某某、赵某某到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，所作量刑适当。被告人田磊、李某某、赵某某及其辩护人所提的意见均不能成立，本院不予采纳。被告人赵某某撤回上诉的请求，符合法律规定，本院予以准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许上诉人赵某某撤回上诉； 二、驳回上诉人田磊、李某某的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 唐 骥 审 判 员 李 晔 二〇一九年十月三十一日 代书记员 范梦雅