安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2393号上诉人（原审原告、反诉被告)：刘清华，男，汉族，1977年7月5日生，住安徽省铜陵市铜官山区。委托诉讼代理人：王功，安徽寻求律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：六安粤通置业有限公司，住所地安徽省六安市梅山南路政务服务中心**（市招商局内），统一社会信用代码91341500578541399G。法定代表人：谢宏纲，该公司总经理。委托诉讼代理人：金本剑，公司法务。上诉人刘清华因与被上诉人六安粤通置业有限公司（以下简称粤通公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘清华委托诉讼代理人王功、被上诉人粤通公司委托诉讼代理人金本剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘清华上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用由粤通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。一审法院认定部分房屋已被收回导致无法继续履行合同的事实错误。粤通公司声称于2017年12月强行收回房屋后，已将房屋出租给第三方，可事实上，此合同并未实际履行，涉案房屋仍旧在粤通公司控制之下，不存在履行不能的情形。二、一审判决认定无法律依据。一审法院认定租赁合同解除是因其在收到解除租赁合同通知后未在法定期内提出异议，该理由明显缺乏法律依据。合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为也应当符合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果。结案本案，其在履行合同过程中并未违约，粤通公司无法定理由单方解除合同，因此，一审法院在粤通公司无解除权的情况下依旧认定合同解除，明显有误。粤通公司辩称，1、案涉房屋已经出租给第三方，该合同事实上已经无法继续履行；2、合同解除权已经成就，其解除房屋租赁合同符合合同约定，也符合法律规定。粤通公司上诉请求：1.撤销原判第三项，支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由粤通公司承担。事实和理由：一审判决判令驳回其诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误，依法应当改判。一、双方之间签订的《会所租赁合同》明确有租金约定，刘清华应当承担租金及违约金。双方签订的合同明确约定了租金，尽管在合同中，2015年11月1日至2017年10月31日为免租期，但是自2017年11月1日起，刘清华应当交纳房租，月租金额为51202元。其实际于2017年12月12日收回案涉房屋，期间1个多月的房租，刘清华应当承担。一审法院认为双方变更合同后，未明确约定运动中心房租数额，属于事实认定不清。二、一审法院认为水电费未经过与刘清华结算，故不予采纳，可向六安市力量体育文化有限责任公司主张，属于事实认定不清，法律适用错误。没有法律规定，合同中也并未有约定对水电费的交纳必须以经过双方结算为前提。合同由其与刘清华签订，明确约定了刘清华应当支付水电费用，其中水电费用由其代刘清华垫付，有权向刘清华追缴。其中六安力量体育有限责任公司为刘清华注册用于会所、运动中心经营。该公司的盖章确认足以代表刘清华在租赁期间所产生的水电费用。根据合同的约定，刘清华应当承担租赁期间产生的水电费用。相反，如要求其向该公司主张，并无合同的依据。三、一审法院认为其提供的评估报告未经过刘清华的质证，不予认定，属于法律适用错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该规定赋予了当事人自行申请鉴定的权利。一审中，刘清华未提出证据予以反驳，也并未要求申请重新鉴定。一审法院如认为其鉴定意见所采用的证据未经质证，可以要求重新进行鉴定。一审法院在未组织重新鉴定的情况下，单方面不予认定属于法律适用错误。且其在一审中，曾多次向法院申请进行鉴定，在法院无故多次拒绝的情况下，不得已才自行委托进行鉴定，一审法院的做法程序上也违反法律规定。四、一审法院判决不支持其不退还保证金的诉请没有任何依据，属于法律适用错误。根据合同的多条约定，在刘清华违反合同约定，其有权解除本合同的情况下，租赁保证金都不予退还。刘清华并未足额交纳保证金，一审法院对此并未进行认定。一审法院在认定双方合同解除的情况下，不予支持租赁保证金不予退还，属于事实认定不清、适用法律错误。刘清华辩称，1、粤通公司上诉理由不能成立，双方签订的合同第一条明确约定，租赁的房屋是恒大御景湾楼盘的运动中心和会所，从双方对租金的约定可以看出，一直到2017年10月31日整个租赁房屋均为免租期，从2017年11月1日开始计算会所部分租金，到2018年11月1日开始计算整个租赁房屋租金，此从租金数额可以看出整个租赁房屋面积是26800.96平方，会所部分是5120.25平方。一审已经查明在2016年4月份由于刘清华对会所部分进行餐饮改造时，业主反对没有能够改造成功，经与粤通公司负责人及其上级公司的商管部协商，将会所部分交由粤通公司自行处置，同时粤通公司也答应负责改造部分的损失，所以粤通公司要求支付租金的理由无事实和法律依据。2、水电费应当由职能部门收取，粤通公司没有缴纳相关费用的票据，是否实际缴纳存在疑问，而且力量体育公司是独立法人，其出具的单据应由其自身承担法律责任。3、对于粤通公司提供的评估报告，一审中其已经明确说明对该鉴定报告的三性均持有异议，因为鉴定报告所依据的证据不足，其依据的是2015年刘清华接手房屋时对相关物资的认可，但该房屋已经于2017年12月12日起被粤通公司实际占有并管理控制，该份报告作出的时间是2019年6月30日，不能证明相关装饰装修与设备设施的损失与刘清华有关，一审判决也载明是由于该部分证据不足而不予支持，而不是由于一审法院的无故拒绝造成的程序违法。4、对于保证金，刘清华并没有违反合同约定，粤通公司单方面解除合同，不予退还保证金没有法律依据。综上，请求驳回粤通公司的上诉请求。刘清华向一审法院起诉请求：1.判令粤通公司继续履行双方签订的《会所租赁合同》，将案涉恒大御景湾楼盘运动中心交由其继续经营；2.本案诉讼费由粤通公司承担。粤通公司向一审法院反诉请求1.确认双方签订的《会所租赁合同》解除；2.判令刘清华支付租金68099元；3.判令刘清华支付逾期支付租金的违约金62719.17元（暂计算至2018年8月31日，之后的违约金按日千分之三标准计算至实际清偿完毕之日止)；4.判令刘清华所交保证金50万元不予退还；5.判令刘清华支付水费143734.93元、电费219149.45元；6.判令刘清华按照评估价赔偿擅自改造房屋结构、装修及合同约定功能用途等致使房屋受损的损失，具体金额以司法鉴定为准7.判令刘清华按评估价支付其软装缺失物资设备款(详见运动中心软装缺失物资统计表)；8.判令刘清华将六安力量体育文化有限公司公司注册地址从涉案房屋中迁出，并办理工商变更登记；九、本案诉讼费用由刘清华承担。一审法院认定事实：2015年9月26日，粤通公司作为甲方与刘清华作为乙方签订了《会所租赁合同》，约定：甲方同意将坐落在六安市裕安区新安大桥西恒大御景湾楼盘运动中心、会所（建筑面积26800.96平方米）出租给乙方使用，主要经营运动健身、培训、餐饮、娱乐，租赁期限为8年，自2015年11月1日起至2023年10月31日止。租金、管理费及水电费等自租赁物交付乙方之日开始计算。其中2015年11月1日至2017年10月31日为免租期，自2017年11月1日至2018年10月31日给付会所租金51202.5元；2018年11月1日至2019年10月31日，给付租金268009.6元；2019年11月1日至2020年10月31日，给付租金273129.85元；2020年11月1日至2021年10月31日，给付租金294810.56元；2021年11月1日至2022年10月31日，给付租金299930.81元；2022年11月1日至2023年10月31日，给付租金321611.52元。租金按自然月结算，乙方应在每月28日前按现金、支票银行转账付款方式向甲方交付次月租金，甲方必须向乙方提供相应的租金发票；乙方应依时交纳租金，逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须按未付租金额的千分之三向甲方支付违约金。逾期期限超过30天，甲方有权解除合同并不予退还租赁保证金。本合同签订当日，乙方必须向甲方交纳租赁保证金500000元；在本合同租赁期届满且乙方完全履行合同约定的义务、没有违约行为的情况下，甲方将该租赁保证金在本合同终止后以现金或转账的发生退还乙方（不计利息）；乙方违反本合同任何条款，甲方均有权从租赁保证金中抵扣乙方应支付给甲方的款项，直至将租赁保证金全部抵扣完毕，不足部分甲方可向乙方追偿；抵扣保证金后，乙方应在7日内补足保证金抵扣部分；若乙方未在7日内补足保证金，甲方有权于期满后次日（即第8日）解除合同；在房屋交付使用前15日内，乙方须向甲方支付设备及家具押金15万元；合同期内租金包括物业费；乙方应予前三个租赁年度，每年租期开始前7日内向甲方交纳保证金150万元；2018年11月1日开始退还，每年50万元；租赁期内任何一方无法定或约定理由而单方解除合同，另一方有权要求违约方支付与租赁保证金等额的违约金。守约方因此所受到的损失超过违约金的违约方还应就超过的部分进行赔偿。乙方应按时交纳租金、物业管理费及其他费用，否则，每逾期一日，乙方须按应交而未交金额的3‰向甲方支付违约金，如逾期30天补交的，甲方除有权向乙方追索本金及违约金外，还有权解除本租赁合同，且不予退回租赁保证金，并有权向乙方要求赔偿损失等。房屋暂约定2015年11月1日前交付使用；乙方负责自接受该房屋之日起所产生的水费、电费、煤气费、暖气费、中央空调费、各种固网电话费、有线电视使用费、宽带网使用费、电路耗损费及其他所有费用。合同还约定了其他事项。合同签订后，粤通公司依约交付房屋及电视机、沙发等；刘清华支付保证金。2015年12月07日，刘清华注册了六安力量体育文化有限责任公司用于经营。2016年4月，刘清华与粤通公司协商，刘清华将会所部分房屋移交给粤通公司。经六安力量体育文化有限责任公司确认，六安恒大御景湾运动中心欠2016年7月21日至2017年3月20日电费185660.06元，欠水费62560元。2017年7月21日，粤通公司通知刘清华解除《房屋租赁合同》，解除合同的理由2016年11月1日前7日内交纳房屋2017年租赁保证金50万元，刘清华未交纳。2017年7月25日，刘清华收到《解除〈房屋租赁合同〉通知书》。2017年12月12日，粤通公司强行收回房屋、以及部分物品，未对收回物品等进行登记确认。2018年7月20日，合肥市恒运体育发展有限公司在六安市裕安区平桥乡恒大御景湾运动中心成立合肥市恒运体育发展有限公司六安御景湾分公司。2018年9月13日，粤通公司提起反诉。2018年9月18日，粤通公司向一审法院申请对其房屋及设备损失进行司法鉴定。因粤通公司提交证据不足，未能进行鉴定。嗣后，粤通公司自行委托六安昌荣价格评估有限公司进行鉴定，总评估价格为971752.83元。一审法院认为，刘清华收到解除租赁合同后，未在法定期内提出异议，合同解除，刘清华要求继续履行合同，不予支持，况且，会所部分房屋已经被收回。粤通公司主张租金，证据不足，不予支持，其理由是，粤通公司与刘清华变更租赁合同后，未约定运动中心房租数额；其主张违约金，不退还保证金，不予采纳。粤通公司主张水电费，因未与刘清华结算，不予采纳，可向六安力量体育文化有限责任公司主张。粤通公司主张刘清华擅自改造房屋结构、设备缺失所造成损失，证据不足，不予支持。粤通公司主张刘清华将六安力量体育文化有限责任公司注册地址从涉案房屋中迁出，不属于民事受案范围。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第三项的规定，判决：一、自2017年7月26日起解除原告刘清华与六安粤通置业有限公司签订《会所租赁合同》；二、驳回原告刘清华的诉讼请求；三、驳回反诉原告六安粤通置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费500元，反诉费13560元，共计14060元，由原告刘清华负担500元，由反诉原告负担13560元。本院二审期间，刘清华提供了两张照片，证明：恒大御景湾运动中心于2018年8月正式自营，该运动中心由恒大集团自行运营，案涉房屋仍然在粤通公司掌控之下，可以继续履行，并没有出租给第三方。粤通公司质证认为：三性均有异议，首先，该组证据来源不详；其次，照片内容反映运动中心为恒大地产子公司恒运体育发展有限公司自营，并非粤通公司自营，且各个公司均是独立法人，粤通公司与恒运体育发展有限公司没有任何关联，达不到刘清华的证明目的。该证据如果是真实的，也恰恰证明该运动中心已经出租给了第三方。本院对该组证据的真实性予以认定，虽然粤通公司是恒大地产集团合肥有限公司设立的子公司，但其与同为恒大地产集团子公司的恒运体育发展有限公司均属独立法人，不能证明该运动中心现仍在粤通公司掌控之下。本院对一审认定的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、刘清华是否存在违约行为，案涉合同应否继续履行；二、粤通公司要求刘清华赔偿损失应否支持；三、粤通公司向刘清华主张水电费、租金、违约金及要求不予退还租赁保证金应否支持。关于焦点一，合同约定“乙方应于前三个租赁年度，每年租期开始前7日内（2015年11月1日、2016年11月1日、2017年11月1日前7日内）向甲方缴纳保证金50万元，三年合计150万元。”然，刘清华在缴纳了第一笔保证金后，未再支付保证金，构成违约。根据合同约定，粤通公司享有解除权。虽然刘清华陈述因会所改造遇阻后将会所退回给粤通公司时，粤通公司同意免缴第二笔保证金，但未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。另，2017年12月12日，粤通公司已强行收回了房屋，现该房屋已被合肥恒运体育发展有限公司六安御景湾分公司作为营业场所使用，故刘清华要求继续履行案涉租赁合同，本院不予支持。关于焦点二，虽然粤通公司享有合同解除权，但解除权的行使应符合法律规定。正如其向刘清华发送的《解除房屋租赁合同通知书》所示“如阁下仍拒不履行上述行为，我司将通过诉讼方式维护自身权利，届时，一切法律责任由阁下自行承担。”粤通公司应理性的采取诉讼的方式依法维权，而不应在未就合同解除后的相关事宜协商一致的情况下采取私力强行收回房屋，以至于双方对各自的投入、损失等产生争议。且案涉房屋在粤通公司强行收回后，已由合肥恒运体育发展有限公司六安御景湾分公司实际使用，不能界分案涉房屋从刘清华处强行收回时的确切状态。故一审法院对粤通公司要求刘清华赔偿损失并申请鉴定的主张不予支持，应属正确。关于焦点三，因合同并未约定水电费应向粤通公司交纳，诉讼中粤通公司也未提供证据证明其已替刘清华缴纳了相关费用，故一审对粤通公司要求刘清华支付水电费的诉请不予支持，并无明显不当。关于租金（房屋占有使用费），根据合同约定的“2017年11月1日至2018年10月31日月租金51202.5元”标准自2017年11月1日计算至2017年12月11日（2017年12月12日粤通公司强行清场）刘清华应付租金（房屋占有使用费）69976.75元。粤通公司仅诉请68099元，本院予以支持。刘清华虽辩称合同约定的月租金51202.5元是指“会所”部分的租金，而会所已在改造不成后交还给了粤通公司，但未能提供相应的证据予以证明，诉讼中粤通公司对此也不予认可，故对刘清华该抗辩意见不予采纳。虽然合同约定“逾期交付租金的，每逾期一日，乙方须按未付租金额的千分之3支付违约金”，但由于在计租期开始之前，粤通公司已向刘清华发送了解除合同通知，合同履行已处于不确定状态，故对于粤通公司据此主张的违约金，不予支持。关于租赁保证金，合同约定“乙方违反本合同任何条款，甲方均有权从租赁保证金中抵扣乙方应支付给甲方的款项……”，可见该保证金可用于抵扣租金等其他费用，在相关费用未结算明确的情况下，粤通公司直接诉请不予退还50万元保证金，本院不予支持。综上所述，刘清华上诉请求不能成立，应予驳回；粤通公司部分上诉请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初4333号民事判决第一、二项，即一、自2017年7月26日起解除原告刘清华与六安粤通置业有限公司签订的《会所租赁合同》；二、驳回原告刘清华的诉讼请求；二、刘清华应向六安粤通置业有限公司支付租金（房屋占有使用费）68099元（此款从租赁保证金中予以抵扣）；三、驳回六安粤通置业有限公司的其他反诉请求。二审案件受理费14060元（刘清华预交500元、六安粤通置业有限公司预交13560元），由刘清华负担3500元、六安粤通置业有限公司负担10560元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十月二十八日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。