江苏省南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0113民初2483号 原告:陈蕾，女，汉族，1987年12月20日生，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：唐凯，江苏东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊伟，江苏东恒律师事务所律师。 被告:马广义，男，汉族，1973年6月18日生，住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：左中莹（被告妻子），女，汉族，1971年4月10日出生，住江苏省南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：陈平，江苏联和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玲，江苏联合律师事务所律师（2019年8月1日撤销委托）。 第三人:南京市栖霞区姜维美容美发店，经营场所江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道长营村****。 经营者:姜维。 第三人：胡章生，男，汉族，1981年7月29日出生，住江苏省南京市建邺区。 原告陈蕾与被告马广义、第三人南京市栖霞区姜维美容美发店（以下简称美容美发店）、第三人胡章生房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈蕾的委托诉讼代理人唐凯、李俊伟（第2、3次），被告马广义的委托诉讼代理人左申莹、王玲（第1次）、陈平（第3、4次）到庭参加诉讼，第三人美容美发店、胡章生经本院送达出庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈蕾向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告签订的《房屋租赁合同》；二、被告马广义、第三人美容美发店将南京市栖霞区房屋腾空并返还原告；三、被告向原告支付违约金38333元(按照合同约定月租金数额的双倍计算)；四、被告及第三人美容美发店按照《房屋租赁合同》约定的租赁费用标准（603元/天）向原告支付自本案起诉之日至实际返还房屋之日的占有使用费;五、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年3月19日，原告与被告签订《房屋租赁合同》，约定原告将自己名下位于南京市栖霞区的房屋出租给被告用于饭店经营，租期约定为10年，租金为每年20万元，每年递增1万元，每半年支付一次。2019年3月21日左右，因下水道改造工程原告前往出租房屋地址才发现被告在未告知原告的情况下已将房屋出租给第三人美容美发店从事美容美发店的经营。被告的擅自转租行为违反了《房屋租赁合同》的约定，为了维护自身合法权益，原告现依据我国合同法第224条及相关法律规定向法院提起诉讼，恳请法院查清案件事实，支持原告的全部诉讼请求。 被告马广义辩称：一、原告要求解除租赁合同及腾退房屋的诉求，违反了双方租赁合同的约定，于法无据。原被告签订了书面的房屋租赁合同，租期10年，合同租赁期限未届满，原告没有权利要求提前解除租赁合同。二、原告要求被告支付违约金38333元的诉求，没有事实和法律依据。被告没有任何违约行为，也没有给原告造成财产损失，原告无权主张违约损失。三、原告要求被告承担房屋占有使用费，属于重复主张，原告已经正常缴纳房屋租金，无需另行支付占有使用费。四、被告租赁案涉房屋后，与他人合伙经营美容美发店，该行为并非转租，原告据此要求解除房屋租赁合同，不符合客观事实。1、2016年3月22日被告与胡章生签订合作协议1份，将房屋转让费（2003年被告接手案涉房屋时，向原租户支付转让费15万元）及装修等折价入股，用于共同经营“依靠”美容美发店，各占50%的股份。理发店定期支付分红给被告，被告收款后用以支付原告的租金。也就是说，被告并未将房屋转租而是承租后与他人合伙经营，该行为并未违反合同义务。2、租赁合同并未约定只能用于经营饭店，且众所周知，理发店相比饭店而言对房屋可能造成的磨损更少。3、原告主张解除合同的真实原因是因为房租上涨，想毁约后获取房屋租金上涨部分的收益，违背了诚信原则。4、原告与被告签订的租赁合同租金每年上浮，合同尚未到期，被告也不存在拖欠房屋租金等导致合同终止的行为。五、原告从2003年起，长期将案涉合同租赁给被告，期间多次续签租赁合同，营业执照登记的法人均与租赁协议的签约人不一致。1、原、被告签订租赁合同的日期是2016年3月22日，而租赁期限为2016年3月1日至2026年2月28日，清楚表明原、被告双方签订过租赁合同，否则租赁合同的开始时间应该晚于合同签订日期。2、栖霞区姜维美容美发店注册日期为2016年5月11日，从2016年3月到2019年3月长达3年时间，原告曾多次前往门店查看过房屋实际状况并与胡章生沟通希望原告以房租作为股份参与分红，替换被告的股东资格，遭到胡章生的拒绝，而非原告陈述的2019年3月才发现该房屋从事美容美发经营。3、根据房屋租赁司法解释第十六条，出租人知道或应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。 第三人美容美发店、胡章生既未作出答辩，亦未参加本院庭审。 本院经审理认定事实如下： 原告陈蕾系南京市栖霞区房屋（以下简称案涉房屋）的所有权人。2016年3月19日，原告陈蕾（出租方、甲方）与被告马广义（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》（以下简称案涉合同）1份，约定甲方将案涉房屋租给乙方使用，租赁期限120个月，自2016年3月1日至2026年2月28日止，起始租金为20万元/年，每年递增1万元，租金按6个月支付，支付时间为提前一个月。该合同第五条租赁条件第3款约定，未经甲方书面同意，乙方不能将该房屋部分或者全部转租他人。该合同第七条违约的处理第2款第（1）项约定，未经甲方书面同意，乙方擅自将房屋转租的，乙方应向甲方支付合同月租金的双倍金额作为违约金；若违约金不足弥补甲方损失的，乙方仍需要对不足部分承担据实赔偿责任，同时甲方有权终止合同。第三人美容美发店于2016年5月11日注册个体工商户营业执照，经营者为姜维，经营，经营场所为长营村****div> 审理中，被告提交2016年3月22日其（甲方）与第三人胡章生（乙方）签订的《合作协议》1份，该协议约定甲乙就南京市栖霞区迈皋桥长营村34-1（现名家食府）饭店合作一事达成一致，合作时间共10年，租期以马广义与产权房签订合同同步；房屋租金以马广义与产权方租金同步，另一方交纳2万元给甲方作为甲方租产权方房屋押金；合作方式为甲方占股50%，乙方占股50%；合作经营为依靠发型美容；双方总投资为100万元；甲方占股50%中的42%为干股，店内每年给予甲方20万元作为分红，另外8%为风险股，每月除去含房租、干股费用外的所有开支，剩余利润双方经财务核算正常分红，每月分红保底4000元起；合作期间，由乙方负责经营管理，甲方负责监督财务；协议还约定了续租、转租、房屋交还及合同变更、解除事宜。被告提交其名下的中国银行交易流水明细清单，载明：马某甲向马广义转账如下：2017年4月28日5760元、6月30日5727元、7月31日2920元；彭某向马广义转账如下：2017年8月31日3032元、9月30日4107元、11月30日7810元、12月29日4540元、2018年1月31日3430元、3月30日6766元、4月28日5290元、5月31日5150元、9月30日53元、11月30日1078元、12月29日1816元、2019年1月31日1112元、3月29日3538元、4月30日2189元。被告提交2019年7月23日的情况说明，载明：“本人胡章生于2016年3月22日与马广义签订合作协议，双方共同出资经营位于南京市栖霞区的依靠美容美发店，马广义以转让费占50%股份，根据合作协议，本人安排姜维做营业执照南京市栖霞区姜维美容美发店经营者，公司马某甲（职务：收银）及彭某（职务：经理）按月向马广义支付分红款，以便与其按期缴纳房屋租金。姜维、马某甲、彭某三人均为我店面工作人员，与本人合作经营依靠美容美发店，系合作关系。”胡章生在情况说明落款处签字，美容美发店在落款处盖章。被告申请证人陶某出庭作证，证人陈述：证人开某，相当于中介，手上有房源会向其他人介绍房屋；证人和马广义、胡章生系朋友关系，马广义在案涉房屋做饭店做不下去，问证人有没有合作人换行业，证人就介绍做依靠美发店的胡章生与马广义认识，后胡章生与马广义签订了合作协议，马广义占8%股份，证人占5%股份，每月有分红，签订协议时证人在场，协议是马广义拿出来的，具体怎么谈证人不清楚。被告陈述：被告与胡章生是合作关系，被告提供房屋及房屋装修，分红是胡章生算好后打给被告的，被告没有参与具体经营。经质证，原告表示：对合作协议三性不予认可，首先胡章生与依靠美发店的关系无法证明，其次该协议名为合作实为租赁，其中合作协议约定的合作时间与案涉合同约定租期相同，马广义所占42%干股分红为每年20万元与案涉合同约定租金相吻合；且纵观整个合作协议，马广义仅需提供其从原告处租赁的房屋就可以在无论盈亏的情况下分得固定收益，协议中没有约定胡章生作为合作方的权利，均为义务，也没有分红条款；协议中合同变更和解除条款均是针对出租人和承租人的约定。对银行流水不予认可，首先银行流水并不连贯，其次彭某、马某甲的身份无法确定，且合作协议约定每月分红保底4000元，但银行流水中的金额很多低于4000元。对情况说明不予认可，其真实性无法核实，第三人应到庭作证。对证人证言不予认可，证人证言系单独证人证言，且证人是从事房屋中介的相关工作，马广义找证人其实是希望能够找到次承租人，其与胡章生签订的是租赁合同，证人证言不应予以采纳。 原告提交2019年8月1日原告男友任某与胡章生的谈话录音，其中节选内容如下：“任：你们租这个房子租金给多少？胡：合作协议中写的那么多钱就那么多钱，20万嘛。任：不是还有分红在里面吗？胡：那不一样的嘛，换个台词嘛。……任：本身他也不参与经营怎么有分红呢？胡：上面写的干股嘛。当时为什么给他这个钱，老马这个人也是蛮狠的，他要转让费100万，我说那也干不起来，他说那就分1年转多少钱，我说那也行，我能赚钱那也无所谓，所以才有这个东西。任：所以才有这个分红的？胡：嗯。……胡：他就是搞二房东倒来倒去。……胡：跟二房东签是肯定有的，但是我刚刚讲的签合作协议我是第一次。当时在那边谈完叫我签合作协议的时候我说签什么合作协议呢？又不是跟你合作签什么合作协议呢？然后他跟我强调说不行哎这个房子必须签合作协议，不能签租赁协议，我说那既然必须要签合作协议的话那实在也没办法，我也想开这个店，那我只能让步哎，不就是这么回事。任：没有股份制？胡：对。”经质证，被告表示：胡章生在录音中认可签订了合作协议，其提到被告认可转让费价值100万元，双方基于转让费折价入股签订了合作协议，胡章生才向马广义支付分红款，该协议签订过程无任何法定无效情形，是合法有效的，被告与胡章生的合作方式为松散型联营，并非设立股份有限公司，所以胡章生说没有股份制。 本院认为：原告陈蕾与被告马广义签订的房屋租赁合同，系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行义务。 本案中，原告主张被告将案涉房屋擅自转租给第三人美容美发店，违反了案涉合同约定，请求解除案涉合同。被告辩称其与第三人美容美发店为合伙关系，为此提交了其与第三人胡章生签订的合作协议。对此原告认为该合作协议实际系租赁协议。本院认为：一、合同性质不应仅凭合同的名称，而是应着重考虑双方约定的权利义务内容，合伙关系的法律基础是共同经营、共负盈亏、共担风险。从查明的事实来看，被告并未参与第三人美容美发店的管理经营；合作协议中虽约定风险股8%，但又约定了保底金额，合作协议并未对经营中产生的亏损及风险如何负担进行约定，被告也未提交证据证明其与胡章生共负盈亏、共担风险。因此，被告与胡章生签订的合作协议并不符合个人合伙的法律要件。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告提交的情况说明属证人证言范畴，原告对情况说明的真实性有异议，依法证人应出庭接受各方质询，但被告未能对此举证，且原告提交的录音内容与情况说明内容冲突，故本院对该组证据证明力不予确认，原告对不能举证证明其与第三人系合伙关系承担举证不能的后果。三、《最高人民法院》第十六条第一款规定，“出租人知道或应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租无效的，人民法院不予支持。”被告认为原告早已知道被告与第三人合作事宜，且双方就联营情况进行了协商达成一致，但被告对此未能举证证明，其应承担举证不能的后果。综上，本院认为其与胡章生签订的合作协议应当认定为租赁协议，被告的行为名义上为合伙，实际为未经原告同意擅自转租。 关于原告主张解除案涉合同的诉请。案涉合同约定被告擅自将房屋转租的，原告有权终止合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第（二）款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中被告擅自将房屋转租交由第三人经营的行为违反了合同约定，原告有权解除合同，故原告主张的这一诉请，本院予以支持。合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因原告未提交证据证明其已通知被告解除合同，故本院以原告本次起诉主张权利的时间为案涉合同解除时间，即案涉合同于2019年4月18日解除。 关于原告主张被告、第三人美容美发店交还案涉房屋的诉请。因被告未经原告同意将房屋交由第三人美容美发店经营，现房屋由第三人美容美发店使用，故被告及第三人美容美发店应共同腾空房屋，将案涉房屋交还原告。 关于原告要求被告、第三人美容美发店按照案涉合同约定的租金标准即603元/天支付自起诉之日起至归还房屋之日止的占有使用费的诉请。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院》第十八条规定，房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。案涉合同约定租金为20万元/年即547.9元/天，现案涉合同于2019年4月18日解除，故被告、第三人美容美发店应向原告支付占有使用费（自2019年4月18日起至房屋交还之日止，按547.9元/天标准计算）。 关于原告主张违约金38333元(按照合同约定月租金数额的双倍计算)的请求。合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。案涉合同约定被告擅自将房屋转租的，被告应向原告支付合同月租金的双倍金额作为违约金，本案中系因被告擅自将房屋转租导致案涉合同的解除，被告应承担违约责任即向原告支付违约金33333元（20万元/年÷12个月×2个月）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下： 一、解除原告陈蕾与被告马广义于2016年3月19日签订的《房屋租赁合同》； 二、被告马广义、第三人南京市栖霞区姜维美容美发店于判决生效之日起十日内腾空并向原告陈蕾交还坐落于南京市栖霞区房屋； 三、被告马广义、第三人南京市栖霞区姜维美容美发店于判决生效之日起十日内支付原告陈蕾房屋占有使用费（自2019年4月18日起至房屋交还之日止，按547.9元/天标准计算）； 四、被告马广义于判决生效之日起十日内支付原告陈蕾违约金33333元。 如果未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费918元，减半收取459元，由被告马广义负担（被告马广义于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，逾期不缴本院将依法强制执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员  张 璐 二〇一九年十月二十三日 法官助理  韩姗姗 书 记 员  杨 莉