河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫01刑终1099号原公诉机关郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭炳亮，男，1992年9月10日出生于河南省林县，汉族，大专文化程度，无业，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2018年12月21日被逮捕。辩护人刘钺，河南松榕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐佳俊，男，1998年3月8日出生于安徽省祁门县，汉族，初中文化程度，无业，住祁门县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2018年12月21日被逮捕。辩护人郭妹欣，河南弘勋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张文亚，男，1992年11月28日出生于河南省封丘县，汉族，大专文化程度，无业，住封丘县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2018年12月21日被逮捕。辩护人尹增尊、施相传，河南仟问律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵睿迪，女，1996年11月19日出生于河南省禹州市，汉族，大专文化程度，无业，住禹州市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2018年12月21日被逮捕。上诉人（原审被告人）聂文静，女，1997年11月1日出生于河南省尉氏县，汉族，大专文化程度，无业，住尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2018年12月24日被郑州市金水区人民法院取保候审。辩护人赵顺利，河南予瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董肖宁，女，1998年11月26日出生于河南省民权县，汉族，初中文化程度，无业，住民权县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2018年12月21日被逮捕。辩护人韩海涛，河南裕禄律师事务所律师。原审被告人张云云，女，1992年1月1日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化程度，无业，住巩义市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2018年12月21日被逮捕，2019年8月20日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人安美层，女，1996年9月24日出生于河南省濮阳县，汉族，大专文化程度，无业，住濮阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2018年12月21日被逮捕，2019年8月20日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人王艳，女，1994年12月15日出生于河南省南乐县，汉族，大专文化程度，无业，住南乐县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2018年12月21日被逮捕，2019年8月20日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人田慧敏，女，1993年7月16日出生于河南省睢县，汉族，大专文化程度，无业，住睢县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2018年12月21日被逮捕，2019年8月20日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人王慧玲，女，1995年3月15日出生于河南省兰考县，汉族，大专文化程度，无业，住兰考县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2018年12月21日被逮捕，2019年8月20日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人王洒，女，1992年11月13日出生于河南省镇平县，汉族，大专文化程度，无业，住镇平县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月18日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2018年12月21日被郑州市金水区人民法院取保候审。郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人郭炳亮、齐佳俊、张文亚、赵睿迪、张云云、聂文静、董肖宁、安美层、王艳、田慧敏、王慧玲、王洒犯诈骗罪一案，于2019年8月20日作出（2018）豫0105刑初1595号刑事判决，原审被告人郭炳亮、齐佳俊、张文亚、赵睿迪、聂文静、董肖宁均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月至2017年10月，高献志（已判决）在郑州市金水区文化路硅谷广场B座11楼，开办河南裕汇隆鑫商务服务有限公司，高献志为实际控制人，侯富昌（已判决）为公司法定代表人、经理，卢文全（已判决）为公司监事、经理，该公司招募被告人郭炳亮、齐佳俊、张文亚、赵睿迪、张云云、聂文静、董肖宁、安美层、王艳、田慧敏、王慧玲、王洒等人为员工，该公司员工通过百度贴吧、微信及QQ聊天等方式，夸大宣传其售卖的软件盈利能力，虚构软件产品盈利案例等方式，使被害人产生购买其软件即可获得高收益的错误认识，骗取被害人钱款共计1629330元。经审计，根据入职及离职时间，郭炳亮在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1629330元；齐佳俊在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1608470元；张文亚在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1584630元；赵睿迪在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1445330元；张云云在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1183090元；聂文静在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1183090元；董肖宁在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1160930元；安美层在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1152490元；王艳在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币1103110元；田慧敏在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币996530元；王慧玲在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币636030元；王洒在公司期间该团伙实施诈骗金额为人民币232990元。案发后，被告人郭炳亮退赃款人民币38760元、齐佳俊退赃款人民币10700元、张文亚退赃款人民币70000元、张云云退赃款人民币10000元、董肖宁退赃款人民币9800元、安美层退赃款人民币8940元、王艳退赃款人民币27870元、田慧敏退赃款人民币4000元、王慧玲退赃款人民币5700元、王洒退赃款人民币11970元。原判认定上述事实的证据，有被害人黄某、吴某、刘甲某、刘乙某等人的陈述，郑州市工商管理局档案，专项审计报告，银行交易明细，微信支付宝交易明细，扣押的员工信息表、销售业绩表，扣押决定书，退赃收据，刑事判决书，受案经过及到案经过，户籍证明及无犯罪记录证明，同案犯高献志、侯富昌、卢文全和各被告人的供述等。根据上述事实和证据，原判认定各被告人均已构成诈骗罪，分别判处被告人郭炳亮有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人齐佳俊有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人张文亚有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万七千元；判处被告人赵睿迪有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人张云云有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人聂文静有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人董肖宁有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人安美层有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人王艳有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人田慧敏有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人王慧玲有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人王洒有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；已退赃款依法发还被害人，不足部分依法继续追缴并发还被害人。原审被告人郭炳亮上诉及其辩护人辩护均称，原判认定郭炳亮的犯罪数额错误；其系从犯；能如实供述自己的犯罪行为，且认罪态度好，积极退赃，请求对其判处缓刑。原审被告人齐佳俊上诉及其辩护人辩护均称，原判认定齐佳俊犯罪数额错误，导致量刑不当。原审被告人张文亚上诉及其辩护人辩护均称，张文亚系从犯，积极退赃，认罪态度较好，原判量刑过重，且与同案其他被告人相比较，量刑失衡，请求二审予以改判。原审被告人赵睿迪上诉称，原判量刑重。原审被告人聂文静上诉及其辩护人辩护均称，聂文静在共同犯罪中系从犯，且作用很小，愿意缴纳罚金，建议对其判处缓刑。原审被告人董肖宁上诉及其辩护人辩护均称，原判对董肖宁量刑过重，且与其他同案被告人相比较，量刑失衡，请求二审予以改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。另查明，作为河南裕汇隆商务服务有限公司的业务员，被告人郭炳亮直接实施诈骗的数额为35480元，被告人齐佳俊直接实施诈骗的数额为38790元，被告人张文亚直接实施诈骗的数额为76540元，被告人赵瑞迪直接实施诈骗的数额为79540元，被告人董肖宁直接实施诈骗的数额为33200元，被告人安美层直接实施诈骗的数额为8940元，被告人王艳直接实施的诈骗数额为27860元，被告人王慧玲直接实施诈骗的数额为7960元，被告人王洒直接实施诈骗的数额为11980元。认定上述事实的证据有河南弘立会计师事务所出具的专项审计报告。关于各原审被告人的上诉理由，本院综合评判如下：1、关于犯罪数额。经查，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。本案中，各被告人均系由高献志以河南裕汇隆商务服务有限公司的名义招聘后，加入不同的营销团队或客服部门，分工合作，共同实施的诈骗行为，应对各自参与期间公司实施的全部诈骗行为承担责任，审计报告系根据员工统计表、销售业绩表、银行交易明细等材料作出鉴定结论，内容客观真实，结论正确，应予采信。原判认定各上诉人的犯罪数额并无不当。2、关于原判量刑是否失衡，经查，原判量刑除考察各被告人的共同犯罪数额外，还主要考虑各被告人自身直接实施的骗取被害人钱财的数额。根据审计报告所记载的各被告人直接实施诈骗的数额以及所具有的相应减轻、从轻情节，原判对各被告人的量刑基本适当，但被告人张文亚直接实施的诈骗数额为76540元，其已退赃70000元，原判对其量刑不当，应予纠正。3、关于请求改判缓刑，经查，上诉人郭炳亮被判处的刑罚不符合适用缓刑的条件；上诉人聂文静所具有的从犯情节原审已经认定，其在二审期间愿意退赃或缴纳罚金只是其主动履行判决的财产刑部分，并不能成为其要求判处缓刑的理由。综上，上诉人郭炳亮、齐佳俊、赵睿迪、聂文静、董肖宁的上诉理由及辩护意见均不能成立；上诉人张文亚的上诉理由及辩护意见部分成立。本院认为，上诉人（原审被告人）郭炳亮、齐佳俊、张文亚、赵睿迪、聂文静、董肖宁，原审被告人张云云、安美层、王艳、田慧敏、王慧玲、王洒伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，分别属于犯罪数额特别巨大和数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。但对上诉人张文亚的量刑不当，应予纠正。对上诉人郭炳亮、齐佳俊、赵睿迪、聂文静、董肖宁的上诉理由及辩护意见均不予采纳，对上诉人张文亚的上诉理由及辩护意见部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十三条第三款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初1595号刑事判决的第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三项和第三项中对被告人张文亚的定罪部分。二、撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初1595号刑事判决的第三项中对被告人张文亚的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张文亚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2018年12月21日起至2021年12月13日止。罚金于判决生效后二十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  李传芳审判员  宁 伟审判员  季士方二〇一九年十月二十九日书记员  申策格