湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9770号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉龙鑫建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区慈惠工业园**。统一社会信用代码914201127282421257。法定代表人：龙文斌，董事长。委托诉讼代理人：高小华，湖北云开正泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：亚太泵阀有限公司，，住所地江苏省泰兴经济开发区城东工业园统一社会信用代码913212837899402699。法定代表人：常磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：顾海涛，江苏兴泰律师事务所律师。上诉人武汉龙鑫建设集团有限公司（以下简称龙鑫公司）与被上诉人亚太泵阀有限公司（以下简称亚太公司）买卖合同纠纷一案，龙鑫公司不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙鑫公司上诉请求：1、撤销武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初972号民事判决；2、依法改判为由亚太公司赔偿因其根本违约给龙鑫公司造成的损失339040元或发回重审；3、判令一、二审诉讼费由亚太公司承担。事实与理由：一、一审事实未予查清。1、亚太公司是否存在根本违约的问题：首先，合同约定的交货时间为2014年11月30日，亚太公司的交货时间为2015年6月11日，迟延197天；其次，合同约定的远程控制系统和电动闸阀是买卖标的的重要部件，但是亚太公司没有交货。基于以上两点，亚太公司构成根本违约。2、龙鑫公司有无损失以及该损失是否因亚太公司违约所造成的问题。首先，由于亚太公司迟延交货，龙鑫公司为了赶工期，避免损失扩大，与武汉盛科达科技有限公司（以下简称盛科达公司）签订了污水收集泵站自控系统买卖及安装合同，支付了费用217540元，龙鑫公司的这一补救措施完全是到期不能交货不得已的民事法律行为，而并非一审认定的对案涉合同所缺产品的补充；其次，因亚太公司未能如期交货，龙鑫公司必然需要留守人员，支付留守人员的工资是龙鑫公司最基本的直接损失，该费用只有121500元，但一审以“工资单上签字人的身份不明”为由不予认定，更何况被上诉人的送货单上的签字人员也在留守人员之列。3、一审对预制泵站控制系统的远程控制系统是否在工地现场没有查清。偌大的远程控制系统控制柜就在现场，该远程控制系统是盛科达公司在亚太公司交货期限届满后供货安装的。二、一审适用法律错误。本案应当适用合同法第119条规定，龙鑫公司向盛科达公司采购安装部分产品，是对亚太公司违约后所采取的适当补救措施；亚太公司因延迟交货、没有交付全部货物给龙鑫公司造成的损失，应当按照合同法第107条规定承担赔偿责任。三、一审程序违法。1、现场勘验录像、勘验笔录没有经法庭质证，现场勘验时没有法官，只有书记员。2、审非所诉，对龙鑫公司的反诉没有审理，只是审理了龙鑫公司的损失是否能够从本诉中抵消。亚太公司辩称：上诉人的请求不成立，没有事实和法律依据。1、延期交付问题。从表面看是延期交付了，但是该延期交付的原因是龙鑫公司现场工况不具备发货条件，而且合同明确约定亚太公司是根据龙鑫公司通知发货，并未具体约定发货时间。在这两个前提下亚太公司才于2015年6月分两次发货，而且在亚太公司发货之前龙鑫公司于2015年2月专门支付给亚太公司10万元，该10万元性质应为货到款，不是预付款，预付款已经根据合同约定足额支付完毕，另外从2015年6月发货到亚太公司提起诉讼，在此期间龙鑫公司从未以任何方式主张亚太公司迟延供货。2、关于远程控制系统和电动闸阀的问题。龙鑫公司主张没有发货不是事实，首先根据合同约定提出异议的期限为7天，从发货到起诉时间长达3年之久，龙鑫公司从未以任何方式向被上诉人主张过该权利，另外在一审中也已查明，案涉泵站的运行已经全部正常，充分说明这些设备已经提供，否则泵站不可能正常运行。亚太公司在一审中提交的录像和照片虽然没有被一审法院予以认可，但是从录像和图片中可以清楚看出电动闸阀这一主要部件均在泵筒里面，可以随时到现场查看。3、龙鑫公司向盛科达公司购买污水收集泵站自控系统并支付217540元，该行为不是对亚太公司不能按时交货的补救措施，从龙鑫公司提交的证据可以看出，其与盛科达公司签订协议的时间是2015年3月，亚太公司是2015年6月才发货，假设上诉人所称属实，说明龙鑫公司在2015年3月就已知晓亚太公司将迟延交货而且清楚知道将缺失那些货物，并且未卜先知采取补救措施，这显然不符合常理。4、关于留守人员工资问题。因为延迟交货并非亚太公司原因导致，亚太公司完全按照合同约定根据龙鑫公司通知发货。因此龙鑫公司所称的留守人员工资不应由亚太公司支付，另外根据上诉人提供的工资单也无法看出工资单上那么多人哪些是留守的，如果是留守的，只需要一个人看工地就可以。5、关于适用法律问题，本案一审法院适用法律正确，没有任何错误。6、关于现场勘验问题，勘验笔录已经双方签字确认，而且勘验笔录只是到现场核查有关基本情况，并非司法鉴定。另外自2015年6月交至本案一审法院现场勘验，长达三年时间内，该所有设备全部由龙鑫公司控制使用，亚太公司没有任何机会去进行相应调试，所以期间设备的数量是否发生变化，亚太公司无法得知。勘验也没有任何价值。7、一审法院已经就本案的本诉反诉进行了充分审理。亚太公司向一审法院起诉请求：1、判令龙鑫公司支付货款17万元并承担延期支付货款的利息（以调试款8万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年7月1日起至付清之日止；以质保金9万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年7月1日起至付清之日止）；2、判令本案诉讼费用由龙鑫公司承担。龙鑫公司向一审法院反诉请求：1、判令亚太公司向龙鑫公司支付已发生的经济损失339040元；2、判令亚太公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月10曰，亚太公司（卖方）与龙鑫公司（买方）签订工矿产品买卖合同一份，约定龙鑫公司购买亚太公司预制式污水收集输送一体化泵站一台，单价900000元。产品按国家标准或行业标准要求制造，质量保证期限为设备调试后一年。交货地点为发货前买方通知明细地址，时间为10月30日前。按照所购设备数量验收，异议提出期限为交货7天内。买方预付合同总额的20%，货到现场25天内付合同总额的35%，安装调试后25天内支付合同总额的35%，留存10%作为质保金。卖方负责安装，货到现场30天内不组织安装调试视为安装调试合格。合同还约定了其他事项。合同所附主要设备报价表有设备编号、名称、规格、单位、数量、单价、总价和备注等栏，其中单价和总价两栏均未空白。亚太公司于2015年6月5日和2015年6月11日分两次将货物发至施工现场，提货清单显示有潜污泵2台、起重悬臂吊机1套、中继环吊链3042根、水位传感器1只、浮球开关1只、硫化氢报警仪1套、预制泵站控制系统1套，其中多个设备集成于筒体中，黄聪代表龙鑫公司在提货清单上签名收货。2015年9月25日，亚太公司向龙鑫公司开具江苏增值税专用发票，价税合计900,000元。2016年2月18日，泰兴市市场监督管理局出具公司准予变更登记通知书，准许江苏亚太泵阀有限公司变更企业名称为亚太泵阀有限公司。2016年6月2日，黄聪在用户服务卡上签名确认亚太公司对电柜和变频柜维修后正常。2017年11月30日亚太公司向龙鑫公司发出律师函，内容为：江苏兴泰律师事务所受亚太系阀有限公司（由江苏亚太泵阀有限公司依法变更，以下简称“亚太公司”）的委托，指派本律师协调处理贵公司与亚太公司设备买卖执行过程中的有关问题。据查，2014年贵公司与亚太公司签订了设备买卖合同，向亚太公司购买预制式污水收集输送一体化泵站设备，合同金额为玖拾万元整。亚太公司已按合同约定履行完毕全部的合同义务。但贵公司至今还有安装调试款捌万元没有按约及时支付。另，现质保期已到期，但质保金玖万元也没有及时支付给亚太公司。请贵公司在接到本律师函后立即支付上述款项，以免引起诉累。望贵公司予以高度重视和关注!投递结果显示2017年12月4日签收。目前诉争标的物仍由水务部门在使用，根据武汉市东西湖区水务工程建设指挥部出具的情况说明，部分设备在水下，目前无法拆开勘验。另查明，龙鑫公司向亚太公司付款情况为：2014年11月龙鑫公司预付18万元，2015年2月付10万元，2015年9月付20万元，2016年2月付25万元，合计73万元。一审审理过程中，亚太公司解释报价单不能与提货清单一一对应的原因为提货清单中的设备是一个整体，报价单上的是所有部件的明细，第一大项、第三大项、第四大项均装于一个筒里，组装在提货清单上并无反映，预制泵站控制系统里面的远程控制系统不在使用现场；龙鑫公司则最终确认第四大项电动闸阀和第五项第4小项远程控制系统没有收到，其他的都认可收到了，也在使用，电动闸阀每台是12150元，两台243**元。远程控制系统价值无法计算;亚太公司对龙鑫公司主张的设备金额亦不认可，亦未按法庭要求提供询价。亚太公司于2018年3月22日诉至一审法院，要求如诉称，审理中龙鑫公司提出反诉，各方均坚持诉、辩称意见，本案调解不成。一审法院认为，亚太公司与龙鑫公司签订的工矿产品买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。一、关于龙鑫公司是否差欠亚太公司货款，如差欠，应承担什么责任的问题。本案中主要是因为报价单不能与提货清单一一对应方才导致双方就货物是否交付完毕产生争议，此争议与调试问题一并导致双方就是否差欠货款产生争议，一审法院认为虽然龙鑫公司否认亚太公司交付了全部货物，在目前无法放水勘验全部产品的情况下，应从如下几个方面来综合认定：1、从龙鑫公司的付款情况看，在金额方面，其已付至总额的81%，已远超过了合同约定的亚太公司全部产品到场后应付至总额的55%。在付款时间方面，亚太公司已于2015年6月后即未送货，如送货不齐，龙鑫公司在2015年9月继续付款20万元，2016年2月继续付款25万元显然不合常理；2、工矿产品买卖合同约定的验收异议期为交货后7日内，龙鑫公司并未在此期限内提出异议，而即使按照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定的最长两年的异议期，龙鑫公司在本案中提交的最早关于质量和数量存在的问题的联系函的落款时间也为2017年12月13日，早已超出了此期限；3、龙鑫公司主张其与武汉盛科达科技有限公司签订纺新路污水收集泵站自控系统工程合同书是为了补齐亚太公司的发货不足情况，而该合同书签订的时间为2015年3月25日，而亚太公司送货时间为2015年6月，龙鑫公司的主张显然不合逻辑。加之龙鑫公司就合同书从未通知过亚太公司，可见两份合同无关，不能从侧面证明亚太公司送货不足；4、用户服务卡可以反映，最晚于2016年6月2日产品安装调试就已完毕。对此，龙鑫公司的解释是找亚太公司的维修人员来修理武汉盛科达科技有限公司设备显然更不合常理。综上，一审法院认定亚太公司已履行工矿产品买卖合同中的全部送货和安装调试义务，送货时间为2015年6月11日，安装调试时间最晚应为2016年6月2日。虽然亚太公司主张依约货到现场30天内即应视为安装调试完毕，但结合亚太公司系安装调试义务方和本案中有用户服务卡作为调试安装证据的情况下，从公平的角度考虑，一审法院对此意见不予采纳。现合同约定的付款期限已届满，龙鑫公司应立即向亚太公司支付下欠货款170,000元，并承担逾期付款的违约责任。依约此170,000元中80,000元应于安装调试后25天内支付，剩余的90,000元属质保金，应于调试后的一年质保期届满后支付，故龙鑫公司应承担的违约责任也分为两部分：1、以80,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年6月28日起计算至付清之日止；2、以90,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年6月3日起计算至付清之日止。二、关于亚太公司是否给龙鑫公司造成损失，应承担什么责任的问题。龙鑫公司在本案中反诉主张的损失339,040元主要由两部分组成：为补齐亚太公司少发的货物，与武汉盛科达科技有限公司签订纺新路污水收集泵站自控系统工程合同书而支出的217,540元和亚太公司逾期发货产生的窝工费121,500元。前文已专门阐述亚太公司已履行工矿产品买卖合同中的全部送货和安装调试义务，纺新路污水收集泵站自控系统工程合同书与工矿产品买卖合同无关的问题，故对龙鑫公司主张的217,540元不予支持。至于121，500元窝工费的问题，一审法院认为合同中约定的送货方式为11月30日前买方通知卖方明细地址，而龙鑫公司并未就其履行通知义务进行任何举证，故不能认定亚太公司逾期发货，结合在论证阶段对工资单关联性的否认，一审法院对龙鑫公司主张的窝工费121,500元亦不支持。一审法院判决：一、龙鑫公司于本判决生效后十日内向亚太公司支付货款170,000元，并赔偿逾期付款的违约金（1、以80,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年6月28日起计算至付清之曰止；2、以90,000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年6月3日起计算至付清之日止）；二、驳回亚太公司其他诉讼请求；三、驳回龙鑫公司全部反诉请求。本诉案件受理费4138元，由龙鑫公司负担；反诉案件受理费3193元（已减半收取）由龙鑫公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实中双方均无异议的部分予以确认。对有异议的部分，将在后一并评议。本院认为，结合二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、亚太公司是否存在逾期交货的违约行为；二、亚太公司是否存在交货不全的违约行为，本院分别评议如下：一、亚太公司是否存在逾期交货的违约行为。首先，案涉合同约定的交货方式为2014年11月30前买方通知明细地址，而龙鑫公司并未就其履行通知义务进行过任何举证，亦即龙鑫公司并未举证证明案涉合同存在明确的交货时限且亚太公司逾期交货。其次，合同履行过程中龙鑫公司从未向亚太公司主张过逾期交货问题。最后，龙鑫公司于2017年12月11日收到亚太公司的《律师函》后，于2017年12月13日回复的《联系函》中亦只向亚太公司主张交货不全和运行故障问题，而未主张逾期交货问题。故一审法院认为不能认定亚太公司逾期交货，上述处理并无不当，应予维持。龙鑫公司关于亚太公司存在逾期交货的违约行为的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、亚太公司是否存在交货不全的违约行为。首先，从付款金额看，案涉合同约定亚太公司全部货物到场后应付货款至合同约定总额的55%，而龙鑫公司的实际付款已至合同约定总额的81%；从付款时间看，亚太公司于2015年6月分两次完成交货，龙鑫公司在其后的2015年9月付款20万元、2016年2月付款25万元，如亚太公司送货不全，龙鑫公司继续付款的行为不合常理。其次，案涉合同约定的验收异议期为交货后7日内，龙鑫公司在此期限内并未提出异议；即便按照《中华人民共和国合同法》第一百五十条约定的最长两年的异议期，龙鑫公司至迟应于2017年6月11日前提出异议，而其亦未在此期限内提出异议；再次，龙鑫公司称其与盛科达公司签订纺新路污水收集泵站自控系统合同书是为了弥补亚太公司的逾期交货和发货不全而采取的补救措施，该合同书的签订时间为2015年3月25日，而亚太公司的送货时间为2015年6月5日和11日，如龙鑫公司所称属实，意味着龙鑫公司预先知晓亚太公司发货不全且知晓所缺货物的种类和数量，龙鑫公司的主张显然不合逻辑。且龙鑫公司与盛科达公司的合同标的达217540元，金额超过案涉合同标的90万元的20%，而龙鑫公司既未在其与盛科达公司签约之前与亚太公司交涉，亦未在其与盛科达公司签约之后告知亚太公司，其行为亦不合常理。故，龙鑫公司关于亚太公司存在交货不全的违约行为的主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定龙鑫公司与盛科达公司所签合同与本案无关，处理并无不当，应予维持。综上，故龙鑫公司未能举证证明亚太公司存在逾期交货和交货不全的违约行为，其称向盛科达公司支付的217540元以及留守人员工资121500元系因亚太公司违约所造成的损失、应由亚太公司赔偿，上述主张均无相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。需要指出的是，龙鑫公司主张的窝工损失121500元发生于2014年11月至2015年1月，主张的补救损失217540元发生于2015年3月，若龙鑫公司所称属实，其在损失高达339040元并已实际发生的情况下，不但不向亚太公司主张赔偿损失，反而于2015年9月和2016年2月继续向亚太公司付款20万元、25万元至欠付金额仅为17万元（远小于其所主张损失），其行为亦不合常理。此外，龙鑫公司还称一审现场勘验程序违法，理由为现场勘验时没有法官，只有书记员；勘验笔录未经法庭质证。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条规定，一审由书记员担任勘验人对案涉现场进行勘验，并无不当；相关勘验笔录已经双方当事人签字确认，2018年11月21日一审第二次开庭时也已就勘验录像和勘验笔录进行了质证，双方的质证意见均为无异议。故龙鑫公司的上述主张没有相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。另，本院经审查认为，一审法院已对本案反诉部分进行了充分审理，一审判决也对反诉诉请依法进行了处理，龙鑫公司关于此节的上诉主张与事实不符，本院不予认可。综上所述，龙鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10524元，由武汉龙鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇一九年十月二十二日法官助理沈辰书记员游欢