江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终2974号上诉人（原审原告）：张桂云，女，1972年6月1日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：钮惠冲，江苏启星律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱幼华，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴美玉，女，1963年6月28日生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：吴翔，男，1990年1月25日生，汉族，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：吴美娟，女，1949年10月13日生，汉族，住南通市通州区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：单守荣，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。上诉人张桂云因与被上诉人吴美玉、吴翔、吴美娟侵权责任纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张桂云上诉请求：撤销一审判决，依法支持一审诉讼请求。事实与理由：1.一审以张桂云提出的相关主张（吴翔转款未征得吴美均许可，吴美均主张过权利）未能提供证据证明，从而驳回张桂云诉讼请求，属于事实认定不清。吴美均于2018年12月19日出具给张桂芳的授权委托书虽被撕坏，但完全可以恢复原状。因为吴美均去世，诉讼没有及时发生，也不可能在其他案件中使用授权委托书。对委托书被撕毁时接处警工作登记表，委托律师代理首先提交的就是委托书，与本案具有关联性。关于南通市公安局崇川分局城东派出所出具的证明，该证明以单位名义出具，不可能有经办人签名，证明中反映张桂云等四人，四人都是利害关系人，自然包括吴美均。关于2018年12月22日通州区兴仁法律服务所协调工作记录，该记录是法律工作者王学明主持协调时的工作记录，真实反映协调过程。工作记录一般不需要参加人员签字确认，况且还有两位主要人员姚建忠、吴美玉签字。关于南通市公安局110指挥中心情况证明，该证明是本案证明侵权行为的最有力证据，一审判决却没有做出认定。吴美玉、吴翔、吴美娟均是本案当事人，存在利害关系，他们之间相互作证不能作为定案依据。2.一审认为本案款项可在处理吴美均的财产继承事宜时与其他法定继承人一并处理，没有法律依据。本案应先处理侵权，然后再处理析产继承。吴美玉、吴美娟不是法定继承人，侵权不解决，继承无法进行。吴美玉、吴翔、吴美娟都认为42万元中有37万元已经给了吴翔，5万元还了吴美均欠债，但现有证据只能证明42万元全部被吴美娟提现。在申请保全吴翔财产时，没有保到吴翔银行存款，说明案涉42万元已经被挥霍。案涉42万元是夫妻共同财产，其中21万元归张桂云所有，吴翔要保管张桂云所有的21万元没有根据。吴美玉辩称，其没有任何侵权行为。吴翔辩称，其对吴美均的财产，与张桂云享有同等权利。保管案涉37万元，与张桂云至今保管吴美均的死亡待遇和丧葬费一样，并无不当。吴美娟辩称，其没有任何侵权行为。张桂云向一审法院起诉请求：1.判令吴美玉、吴翔、吴美娟立即返还42万元；2.诉讼费用由吴美玉、吴翔、吴美娟承担。一审法院认定事实：张桂云与吴美均于2005年8月18日登记结婚，双方均系再婚。吴翔系吴美均的儿子，吴美玉、吴美娟系吴美均的姐姐。2019年1月23日，吴美均因病去世。2011年6月16日，吴美均与刘甦共同出资设立了南通创盛电力设备有限公司。2018年12月12日，吴美均与刘甦签订股权、股份转让协议一份，约定吴美均一次性将南通创盛电力设备有限公司50%的股权转让给刘甦，转让金额为45万元，转让金打入吴美均建设银行卡号62×××23账户内，于2018年12月3日先期打入2.5万元，余款42.5万元于2018年12月12日打入。协议签订后，刘甦按约履行了付款义务。2018年12月2日，吴美均向刘甦出具了收条。同日，吴翔使用吴美均的手机进入吴美均的手机银行账户使用支付密码于15时34分、19时55分分20万元、22万元两笔共计42万元转账至吴美玉中国农业银行卡号62×××74账户中。2018年12月24日，吴美玉将上述42万元转账至吴美娟中国银行卡号62×××96账户中。2018年12月15日，案外人秦美芹（琴）从吴美娟上述银行账户中取出现金5万元。2018年12月25日，吴美娟上述账户中取出现金37万元。庭审中，吴美玉、吴翔、吴美娟一致确认上述取款37万元在吴翔处。2018年12月26日，吴美均亲书说明一份，载明：截止到2018年12月26日，我（吴美均）和妻子（张桂云）共同生活了十几年，虽说不太富裕，但也没有给子女留下任何债务（唯一欠秦美琴的五万元整已从股权变价款中还清）。一审法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间取得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。根据双方提供的证据，吴美均在与张桂云夫妻存续期间与刘甦创办了南通创盛电力设备有限公司，后在夫妻存续期间将公司股权转让，该转让款属于生产、经营的收益，系两人夫妻共同财产。根据吴美均亲书的说明，结合吴翔用吴美均的手机将上述款项中的42万元转出的过程，可以得出吴翔系使用吴美均的手机银行，使用吴美均的手机银行密码将上述42万元转出。根据吴美均亲书的说明，归还秦美琴的5万元系经吴美均授意。综合上述证据，可以证明吴翔转出上述款项系得到吴美均的授意，并非吴翔擅自转出。由于上述款项系张桂云、吴美均的夫妻共同财产，吴美均在未征得张桂云的同意下，擅自让吴翔将上述款项转出进行处分，侵犯了张桂云的合法权益，上述款项可在处理吴美均的财产继承事宜时与其他法定继承人一并处理。庭审中，吴美玉、吴翔、吴美娟自认取出的37万元现金在吴翔处，法院依法予以确认，可在吴美均的法定继承人处理吴美均的遗产时，一并处理，但吴翔应当妥善保管该款项，不得侵吞。关于张桂云主张吴翔未征得吴美均的许可转出上述款项、吴美均主张过权利，因张桂云未能提供相应的证据予以佐证，法院依法不予采信。综上，张桂云主张吴美玉、吴翔、吴美娟侵权，要求其返还42万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第十条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张桂云的全部诉讼请求。案件受理费3800元（已减半）、保全费2620元，合计6420元，由张桂云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张桂云提交了以下证据：1.申请刘伯恒、徐德美（刘伯恒妻子）、耿学军、张桂芳等4名证人出庭作证，证明吴美玉、吴翔、吴美娟侵权行为。2.吴美均南通市第三人民医院临时医嘱单、病程记录各一份，证明案涉第二笔款项转账时吴美均本人在医院。3.发票、刷卡单、信用卡交易明细各一份，证明2018年5月23日吴翔持张桂云的信用卡刷卡购买吴美均所用药物，说明吴翔知道张桂云的银行卡密码，进而证明吴翔在未经吴美均同意的情况下，有条件转移吴美均银行卡上钱款。对证据1，吴美玉认为刘伯恒、徐德美的证言与吴美均亲自书写的2018年12月26日的说明相矛盾。说明中表明吴翔转账42万元及还款5万元都是吴美均授意的，不可能2019年1月3日再请刘伯恒、徐德美协调此事。徐德美陈述吴美均说要亲自处理42万元，刘伯恒陈述吴美均未说要怎么处理，两人的陈述相互矛盾。徐德美是张桂云的朋友，具有明显利害关系，他们的证言不能采纳。张桂芳、耿学军陈述，吴美均说25万元给张桂云，20万元由自己处理，与事实不符。张桂芳是张桂云的亲妹妹，耿学军与张桂芳不仅仅是合伙人关系，张桂芳离婚后一直和耿学军生活在一起，因此他们与张桂云具有利害关系，证言不应采信。吴翔认为，其与刘伯恒、徐德美都不熟悉，不清楚吴美均与他们的交情。耿学军叫吴美均姐夫。张桂芳女儿结婚，耿学军以父亲身份参加。其他同意吴美玉质证意见。吴美娟同意吴美玉质证意见。对证据2，吴美玉认为，该组证据不能达到证明目的，其中的时间点都是主观推测，与事实不符。吴翔、吴美娟同意吴美玉质证意见。对证据3，吴翔认为，当天是张桂云告诉他信用卡密码，让他去刷的。该份证据不能达到证明目的。吴美玉认为，张桂云的信用卡与吴美均让吴翔转账42万元的卡不是一张卡，没有关联性。吴美娟同意吴翔质证意见。吴翔、吴美玉、吴美娟共同提交了以下证据：吴翔所有苏Ｆ×××**号牌机动车行驶证复印件及2018年12月12日苏Ｆ×××**号牌机动车在9:04（进）、14:25（出）、20:29（进）、21:06（出）出入南通市第三人民医院的监控记录，证明张桂云提交的证据2与事实不符，吴翔转款的时间，吴美均在家里并且知晓转款。张桂云认为，对该组证据真实性有异议，且无法证明吴美均当时乘坐该车辆。本院经审查认为，刘伯恒、徐德美的证言反映了2019年1月3日吴美均曾告知其两人，案涉42万元在吴美均不知情的情况下被吴翔转走，但未提到还款5万元之事，与2018年12月26日吴美均书写的说明相矛盾，对其证言的真实性不予认定。张桂芳、耿学军的证言反映了吴美均告知其对42万元的处理计划，但张桂芳、耿学军均与张桂云有利害关系，且无相关证据予以佐证，该证言的真实性无法确认。吴美均南通市第三人民医院临时医嘱单、病程记录的真实性予以认定，2018年12月12日20:36医生给吴美均开了临时医嘱，与2018年12月12日20:29苏Ｆ×××**号牌机动车进入第三人民医院的时间基本吻合。张桂云在本院第一次听证中陈述“吴翔和吴美玉把吴美均带到医院”，因此吴美均乘坐吴翔苏Ｆ×××**号牌机动车于2018年12月12日20:29进入医院，符合常理。关于吴翔使用张桂云的信用卡，不能证明吴翔一直知晓张桂云银行卡密码，更不能推测出吴翔知道吴美均手机银行转账密码。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：吴翔保管案涉款项是否构成侵权。夫妻在婚姻关系存续期间所得生产、经营的收益，属于夫妻共有财产。案涉42万元由吴美均名下南通创建电力设备有限公司股权转让所得，该款项是吴美均、张桂云婚姻存续期间的生产、经营所得，应归两人共同所有。张桂云主张，2018年12月12日，吴翔、吴美玉、吴美娟在吴美均、张桂云不知情的情况下转走案涉42万元。一审中张桂云提交了吴美均对张桂芳的授权委托书，但授权委托书曾被撕坏，不能证明与本案的关联。南通市公安局崇川分局城东派出所出具的证明，南通市公安局110指挥中心情况证明，但均未能证明报警之人为吴美均；提交的通州区兴仁法律服务所协调工作记录，写明“未能进行核对签名确认，所签字人员也未看笔录”，该工作记录不能达到证明目的。吴翔对42万元转账时间点的陈述，与2018年12月12日吴美均医院就诊记录时间，吴翔苏Ｆ×××**号牌机动车进入医院的时间基本吻合，结合吴翔使用吴美均手机银行密码进行转账，2018年12月26日吴美均手写的说明，吴翔转账行为应为吴美均授权。根据2018年12月26日吴美均手写的说明，案涉42万元，已使用5万元偿还与张桂云夫妻关系存续期间的欠款。张桂云主张5万元为吴美均的赌债但未提供证据，不予认可。吴翔、吴美玉、吴美娟均认可37万元现金在吴翔处，因此案涉夫妻共同财产37万元由吴翔保管。如上所述，吴美玉、吴美娟账户参与转账案涉款项均是经吴美均授权，张桂云主张吴美玉、吴美娟侵权，缺乏相应证据，不予支持。至于吴美均授权吴翔转账是否侵犯张桂云权益，张桂云在吴美均去世前并未向其主张权利，故本案中对此不予理涉。吴美均在本案立案前已去世，遗产尚未处理，根据现有证据不能证明吴美均与张桂云的夫妻共同财产除案涉款项外再无其他财产，故案涉款项可以在继承时一并处理。张桂云将案涉款项从其夫妻共同财产中单列出来主张权利，本院碍难支持。综上所述，张桂云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人张桂云负担。本判决为终审判决。审判长 吕 敏审判员 杨 谦审判员 卢 丽二〇一九年十月二十五日书记员 何梦玲