浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4146号 上诉人（原审被告）：宁波冠城置业有限公司。住所地：宁波市镇海区沿江西路**。 法定代表人：刘汉成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王国表，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：浙江省二建建设集团有限公司。住所地：宁。住所地：宁波市镇海区城关车站路**> 法定代表人：陈海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡文波，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。 上诉人宁波冠城置业有限公司（以下简称冠城公司）与被上诉人浙江省二建建设有限公司（以下简称省二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冠城公司上诉请求：1.一审判决第二项中需退还的履约保证金应以207.6564万元为基数，利息应从2018年9月28日开始计算；2.一审判决第三项享受优先受偿权的范围应不包括需退还的履约保证金。本案审理过程中，冠城公司撤回第二项上诉请求。事实和理由：根据镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-3工程（天鸿大厦）结算争议意见第13点之约定，因省二建公司未按合同约定及时完工，延误工期819天，给冠城公司造成极大的经济损失，根据双方达成的结算争议意见，计收省二建公司0.7%工期延误罚款和50万元让利费用。由于省二建公司给付罚款的先履行义务一直未履行，故冠城公司的给付履约保证金的后履行义务在双方于2018年9月28日达成最终结算前依法得以暂不履行。为此，履约保证金利息应从2018年9月28日开始计算。且计算基数应为290万元-32.3436万元-50万元=207.6564万元。 省二建公司辩称，同意对履约保证金利息的起算时间点进行调整，即以290万元为基数，从2018年9月28日开始起算。其余请求维持原判。 省二建公司向一审法院起诉，请求判令：1.冠城公司支付所欠工程款8835264.46元，并支付逾期付款利息40568.59元（以8835264.46元为基数，自2018年10月24日起算暂计至2018年11月30日，之后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款时止）；2.冠城公司返还履约保证金2900000元，并支付利息519220.83元（以2900000元为基数，自2015年1月1日起算暂计至2018年11月30日，之后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款时止）；以上第1项和第2项暂计12295053.88元；3.省二建公司有权对宁波“镇海新城D2-3地块商务楼项目”工程折价或拍卖所得价款在第1项和第2项诉请款项范围内优先受偿；4.本案的全部诉讼费用和保全费由冠城公司承担。诉讼过程中，省二建公司将第1项诉讼请求变更为：判令冠城公司支付所欠工程款8646122.75元，并支付逾期付款利息39700.11元（以8646122.75元为基数，自2018年10月24日起算暂计至2018年11月30日，之后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付款时止）。 一审法院认定事实：本案主要涉及六份合同和一份质量保修书，具体如下：第一份合同，2010年7月10日，发包人（宁波东晨置业有限公司、宁波市镇海区农村信用合作联社、宁波冠城置业有限公司、宁波心广置业有限公司、宁波建园房地产开发有限公司、宁波市镇海区住房发展投资有限公司，以下简称六家建设单位）与承包人（即省二建公司）签订了一份《建设工程施工合同（镇海新城D2、D4地块商务楼项目）》，约定了以下主要内容：工程名称为镇海新城D2、D4地块商务楼项目；承包范围为工程建安、市政配套、园林景观等业主提供的施工图内的所有施工内容；开工日期暂定为2010年8月24日（具体开工日期以开工令为准），竣工日期为2012年9月12日，合同工期总日历天数750天；暂定合同价款为36057万元。第二份合同，2010年8月27日，省二建公司、冠城公司就D2-3项目工程签订了《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-3工程施工补充合同》，约定了以下主要内容：工程名称为镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-3工程（天鸿大厦）；省二建公司负责本工程施工总承包，承包范围为：工程建安、市政配套、园林景观等发包人提供的施工图内的施工内容，配合工程内容等；合同价款暂定为5800万元，以工程结算价为准，不支付工程预付款，所有桩基工程完成后，支付至已完工程造价的70%……工程综合验收后，支付至工程造价的80%，结算审计完成后，支付至结算价的95%，其余5%作为工程质量保证金；在预决算时总价浮动率按-14.51%计算；省二建公司必须向冠城公司提供履约保证金，用现金或转账存入冠城公司指定账户290万元；第三份合同，2012年4月25日，省二建公司、冠城公司签订了《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-3工程施工补充合同（二）》，约定了以下主要内容：工程进度按照调整后新的进度计划（开工日期2010年9月15日，竣工日期为2013年10月30日）实施，实行双倍罚款考核，对原延误工期不作考核；专业分包，在原合同基础上增加1.5%配合费；承包人如能在2013年10月30日按期竣工，发包人同意合同约定的总价下浮率减少2.0%，即在决算时下浮率按12.51%计算；第四份合同，2013年，六家建设单位与省二建公司签订了一份《镇海新城D2、D4地块商务楼项目补充合同（附属工程）》，约定了以下主要内容：工程范围为室外市政配套、园林景观；合同价款暂定金额1400万元；总价下浮率为14.51%；工程进度款按月支付至已完成工程造价的75%，计算已完成工程量时，暂定价格的材料按甲方已定价格计算，工程验收合格后支付工程造价80%，结算审计完成后支付至结算造价95%，其余5%作为质量保修金；工程保修期为2年，工程质量保修金5%，保修期满后28天内结清归还（不计息）。第五份合同，总包方甲方省二建公司、分包方乙方上海鹭城建筑幕墙工程有限公司、建设方鉴证方冠城公司签订了一份《镇海新城D2、D4地块商务楼项目D2-3工程玻璃幕墙分包合同》，约定了以下主要内容：本工程施工图内的幕墙工程，合同工期为150天，合同暂定总价为1000万元，总包配合及管理费用3%由建设方冠城公司直接支付给甲方省二建公司。第六份合同，2013年9月28日，总包方省二建公司、分包方宁波华泰建筑装饰工程有限公司、建设方冠城公司签订了一份《建设工程施工合同（镇海新城天鸿大厦共用部位装修工程）》，约定了以下主要内容：施工内容为大楼中的部分公共部位装修，合同价款为270万元；分包方支付总包方配合费为合同价款的2%（注：手写部分把2%划掉，另手写为“3%，其中合同价款的1%由建设方承担”）。2010年8月24日，省二建公司、冠城公司签订了一份《工程质量保修书》，约定了以下主要内容：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，基础设施工程，房屋建筑工程的地基基础工程等为设计文件规定的合理使用年限，外墙、楼面、屋面防水工程为8年。电气管线等其他为2年；工程质量保修金为工程结算总价的5%，待工程整体综合竣工验收合格之日起满2年后返还保修金的54%（扣除相应的维修费用），综合验收合格之日起满5年后返还保修金的6%（扣除相应的维修费用），其余保修金作为房屋维修金由承包人委托发包人代为扣除（以后不予退还）后转付给物业管理部门，并由物业管理部门委托物业公司对房屋质量进行日常维修。2014年12月31日，《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》载明：开工日期为2010年9月15日，竣工日期为2014年12月31日，竣工验收结论为一致同意验收合格。2015年1月12日，《宁波市房屋建筑工程竣工验收备案证明书》载明：建设单位冠城公司于2014年12月31日组织设计、施工、工程监理和有关单位验收，并于2015年1月12日备案。2016年1月6日，幕墙工程造价咨询报告书载明：幕墙工程造价为11660341元。共用设施费用分摊表（建安费）载明：冠城公司分摊费用为274244元。2018年9月28日，省二建公司、冠城公司签订了一份《镇海新城D2D4商务楼D2-3（天鸿大厦）结算协议》，载明：经双方协商，考虑综合情况，在中冠事务所结算审定值45881719元的基础上，省二建公司让利50万元，最终结算值45381719元（不包括公摊及室外附属工程造价），作为双方财务决算依据。庭审中，省二建公司、冠城公司双方一致确认以下事实：建安工程造价为45881719元，冠城公司分摊的附属工程造价为2073873.74元；冠城公司还应支付省二建公司检测费30103元；省二建公司支付了履约保证金290万元，冠城公司至今未退还；省二建公司同意由冠城公司垫付的水电费267145.90元（219347.45元＋47798.45元）从工程款中扣除；省二建公司同意退还冠城公司押金37008元，从工程款中扣除；冠城公司已付工程款38716000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据双方签订合同的约定，依据庭审中双方当事人陈述的事实，再结合省二建公司的诉请清单，一审法院核对以下工程款：1.2018年10月23日结算审计完成，建安工程总价款为45881719元，由于双方曾签订了一份结算协议，一致认可按照45381719元作为最终决算依据，是双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，一审法院对此予以确认。双方约定结算审计完成后，支付至结算价的95%，即冠城公司应支付43112633.05元（45381719元×95%）；2.2014年12月31日涉案工程竣工验收合格，双方约定工程质量保修金为工程结算总价的5%，待工程整体综合竣工验收合格之日起满2年后返还保修金的54%，即冠城公司应返还保修金为1225306.41元（45381719元×5%×54%）；3.双方庭审中一致认可冠城公司应分摊的附属工程造价为2073873.74元；4.双方庭审中一致认可冠城公司应分摊的共用设施费用为274244元；5.关于幕墙工程的总包配合及管理费用，双方合同约定幕墙工程的总包配合及管理费用3%由冠城公司直接支付给省二建公司，冠城公司在庭审中抗辩称应当按照审计造价计算总包配合及管理费用，省二建公司向一审法院提供了幕墙工程造价咨询报告书，载明幕墙工程审定金额为11660341元，因此，一审法院认定按照幕墙工程审定金额11660341元计算3%的总包配合及管理费用，即349810.23元。关于共用部位总包配合及管理费用，一审法院认为，《建设工程施工合同（镇海新城天鸿大厦共用部位装修工程）》中打印内容为“分包方支付总包方配合费为合同价款的2%”，后用手写把“2%”划掉，另手写为“3%，其中合同价款的1%有建设方承担”。双方提供的合同内容一致，庭审中冠城公司亦对此予以认可。该合同约定的是固定总价270万元，因此，冠城公司应承担的总包配合及管理费用为27000元。6.双方庭审中一致认可冠城公司应支付省二建公司检测费30103元。综上，冠城公司应支付省二建公司工程总价款为47092970.43元（43112633.05元＋1225306.41元＋2073873.74元＋274244元＋349810.23元＋27000元＋30103元）。庭审中，双方一致确认冠城公司已付工程款38716000元，省二建公司同意从工程款中扣除水电费267145.90元和押金37008元，故冠城公司尚应支付省二建公司工程款8072816.53元。7.关于省二建公司主张的逾期付款利息损失，涉案工程已于2018年10月23日结算审计完成，双方约定结算审计完成后，冠城公司应支付至结算价的95%，但冠城公司尚未支付完成，而且5%质量保修金中的54%已于2016年12月31日返还条件成就，现省二建公司主张自2018年10月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，省二建公司的诉请，于法有据，一审法院予以支持。一审法院认定冠城公司支付以8072816.53元为基数，自2018年10月24日起至实际履行日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。8.关于履约保证金的退还，省二建公司已向冠城公司支付了290万元的履约保证金，冠城公司尚未退还，但根据《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》载明的内容：省二建公司已完成合同约定，各个分部、分项验收合格，档案资料齐全，符合要求，2014年12月31日竣工验收合格。至此，冠城公司应当退还290万元的履约保证金，并支付以290万元为基数，自2015年1月1日起至实际退还日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，省二建公司的诉请，于法有据，一审法院予以支持。9.关于省二建公司主张的优先受偿权，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据双方合同约定，结算审计完成后，支付至结算价的95%，其余5%作为工程质量保证金，故结算审计完成之日应为给付建设工程价款之日。再根据涉案工程造价咨询报告书载明2018年10月23日结算审计完成，省二建公司的优先受偿权应从2018年10月24日起算六个月，而省二建公司已于2018年12月5日诉至一审法院主张优先受偿权，因此，省二建公司享有优先受偿权，优先受偿权的范围包括全部工程价款，但不包括利息、违约金、损害赔偿金等。综上，一审法院认定省二建公司就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款在10972816.53元（8072816.53元＋290万元）范围内享有优先受偿权。本案中，省二建公司诉至一审法院申请财产保全，并预付了财产保全申请费5000元，现省二建公司要求冠城公司承担财产保全申请费，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、冠城公司支付省二建公司工程款8072816.53元，并支付以8072816.53元为基数，自2018年10月24日起至实际履行日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、冠城公司退还省二建公司履约保证金290万元，并支付以290万元为基数，自2015年1月1日起至实际退还日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、省二建公司就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款在10972816.53元范围内享有优先受偿权；四、冠城公司支付省二建公司财产保全申请费5000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回省二建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费87637元，由省二建公司负担4351元，由冠城公司负担83286元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案双方主要争议的是冠城公司需退还的履约保证金的金额及利息起算期间。二审中双方一致同意以290万元为基数，自2018年9月28日开始计算利息，本院对此予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因双方当事人在二审中达成一致意见，故对一审判决第二项部分内容予以变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初4971号民事判决第一项、第三项、第四项，即宁波冠城置业有限公司支付浙江省二建建设集团有限公司工程款8072816.53元，并支付以8072816.53元为基数，自2018年10月24日起至实际履行日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；浙江省二建建设集团有限公司就其施工的涉案工程折价或拍卖的价款在10972816.53元范围内享有优先受偿权；宁波冠城置业有限公司支付浙江省二建建设集团有限公司财产保全申请费5000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、变更宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初4971号民事判决第二项为宁波冠城置业有限公司退还浙江省二建建设集团有限公司履约保证金290万元，并支付以290万元为基数，自2018年9月28日起至实际退还日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回浙江省二建建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费87637元，浙江省二建建设集团有限公司负担4351元，宁波冠城置业有限公司负担83286元；二审案件受理费8800元，由宁波冠城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  陈 艳 审 判 员  倪春艳 审 判 员  张 华 二〇一九年十月二十二日 代书记员  吴 煜