广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2108号上诉人（原审被告）：肇庆万豪裕龙大酒店有限公司，住所地肇庆市。法定代表人：梁伟泉。委托诉讼代理人：赵宇宏，广东会瓒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：邓荣桂、罗辉，均为广东启仁律师事务所律师。上诉人肇庆万豪裕龙大酒店有限公司（以下简称万豪裕龙大酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音像协会）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万豪裕龙大酒店上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判。2、本案一、二审诉讼费用由中国音像协会承担。事实与理由：一、我公司经营范围中的“卡拉OK歌舞”项目发包给自然人王日金经营“海霸王俱乐部”（即KTV经营场所），一直处于亏损状态，无法继续维持，已于2019年6月30日关门不再经营，并与我公司解除承包经营合同。二、“卡拉OK歌舞”项目从2018年1月1日开始经营到2019年6月30日结束，仅仅一年半左右时间，经营时间短，且本地经济水平和消费水平不高，我公司虽存在侵犯著作权的行为，但情节轻微，但原审法院认定的赔偿标准太高。被上诉人中国音像协会辩称，一、原审法院认定事实清楚、正确。1、万豪裕龙大酒店所提交的《酒店内部承包经营合同》的“乙方负责人”签名处、《合作经营补充协议》的“乙方签名”处、《解除承包经营合同申请》的“申请人”处，所签人名及字迹均不相同，我方合理怀疑其存在伪造上述证据的嫌疑，且其所提交的《照片》系单方制作。因此上述证据不能证明海霸王KTV已停止经营，原审法院根据具有公示公信效力的企业登记信息对万豪裕龙大酒店所提出的“海霸王俱乐部已经停止经营”的答辩意见不予采纳于法有据。2、即使海霸王俱乐部已经停止经营，也并不影响万豪裕龙大酒店侵害我方著作权的相关事实成立，万豪裕龙大酒店仍需承担赔偿答辩人经济损失及合理开支的义务。3、万豪裕龙大酒店与案外人王日金签订的《酒店内部承包经营合同》仅对万豪裕龙大酒店及王日金具有约束力，不能以此对抗我方向万豪裕龙大酒店主张权利。二、万豪裕龙大酒店具有侵权的主观恶意，在我方通过发送律师函要求其停止侵权并赔偿损失后仍然继续实施侵权行为，应当依法加大赔偿力度，提高赔偿数额；万豪裕龙大酒店侵权行为长期持续，我方曾指派代表与其多次协商，要求其停止侵权、赔偿损失，然其仍不予理睬并拒绝向我方支付版权使用费。综上，请求二审法院维持原判，驳回万豪裕龙大酒店的上诉请求。中国音像协会向原审法院起诉请求：1、万豪裕龙大酒店停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2、万豪裕龙大酒店赔偿中国音像协会经济损失及为制止侵权而支出的合理费用（律师费、公证费、取证消费等）共计50000元；3、万豪裕龙大酒店承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：中国音像协会提供的《流行歌曲经典(中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集)》（第二辑）共15个DVD，封面目录显示已收录了《伤心太平洋》等122首音乐电视作品。该122首音乐电视作品的著作权人均为滚石公司。中国音像协会提供一份编号为（2014）京东方内民证字第4726号《公证书》，该份《公证书》主要内容为：申请人（中国音像协会）于二〇一四年五月二十二日向北京市东方公证处提出申请，称该协会为办理相关音像著作权的起诉、维权等事宜，需要提交该协会与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》。由于上述文件只有一份原件且单位要存档备查，不便将上述文件直接对外使用，故向北京市东方公证处提出申请要求对上述文件进行保全证据。并证明与该公证书粘连的中国音像协会与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》复印件一份，与中国音像协会委托代理人王炜提供的文件原件相符。上述《公证书》后附《音像著作权授权合同》复印件一份共四页。另，中国音像协会（甲方）与滚石公司（乙方）于2012年3月6日签订《音像著作权授权合同》一份，主要内容为：“甲方是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，乙方是依法取得音像节目著作权的权利人……第二条‘授权’1.乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述两者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2.乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。……第四条‘权利管理’……2.为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼。……第六条‘权利保证’……2.乙方保证享有其授权予甲方管理的全部音像节目的完整著作权和与著作权相关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利……第九条‘合同期限’本合同2012年1月1日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年之后亦照此办理。”2017年12月4日，滚石公司出具了一份《声明》，确认与中国音像协会于2012年3月6日签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2020年12月31日止。中国音像协会为证明万豪裕龙大酒店存在侵权行为，提供一份编号为（2018）京求是内经证字第846号的《公证书》，该《公证书》记载：本公证员（唐鸿）及我公证处工作李晓于二〇一八年六月十二日来到广东省肇庆市端州区城西街道西江南路23号裕龙大酒店“海霸王俱乐部”，使用手机对该营业场所进行了拍照并监督原告的委托代理人刘志敏在该经营场所消费，在“B-05”房间使用房间内的点歌系统查找、选取、点播了《伤心太平洋》等一百二十二首音乐电视作品，使用手机摄制其播放过程，依次记录其播放的音乐电视作品名称、歌手姓名，将其当场取得的书证（带“海霸王俱乐部账单（打单）”一张、批次号为000070的“POS签购单”一张）及取证使用的手机带回驻地。在公证人员的现场监督下，刘志敏将摄像所得照片文件、视频文件导入至本处电脑，将播放记录制成表格文件，打印表格文件及取证场所照片文件，将取证所得的视频文件内容刻录成DVD光盘，将上述照片文件、表格文件刻入CD光盘进行封存。公证书所附“播放记录”记载了涉案的122首曲目：1.《伤心太平洋》2.《天涯》3.《心太软》4.《依靠》5.《流着泪的你的脸》6.《浪花一朵朵》7.《哭个痛快》8.《对面的女孩看过来》9.《我是一只鱼》10.《一个男人的眼泪》11.《这样也好》12.《两极》13.《好聚好散》14.《那一年这一天》15.《再出发》16.《心情车站》17.《IFEELGOOD》18.《天使也一样》19.《知足》20.《恋爱ing》21.《温柔》22.《时光机》23.《终结孤单》24.《纯真》25.《爱情万岁》26.《人生海海》27.《憨人》28.《相信》29.《明白》30.《反而》31.《借问众神明》32.《为什么》33.《心中无别人》34.《永远的永远》35.《能不能不要说》36.《好不好》37.《让我欢喜让我忧》38.《刀剑如梦》39.《花心》40.《爱相随》41.《亲亲我的宝贝》42.《其实不想走》43.《有没有一首歌会让你想起我》44.《最近比较烦》45.《别傻了》46.《怕黑》47.《浓情化不开》48.《在云端》49.《求婚》50.《不愿一个人》51.《拼了》52.《WAKEUP》53.《摆渡人的歌》54.《你知道我在等你吗》55.《美丽的花蝴蝶》56.《全世界只有你不知道》57.《心爱妹妹的眼睛》58.《多情的无情的多情》59.《盛夏的果实》60.《阴天》61.《电台情歌》62.《忽然之间》63.《爱情》64.《坚强的理由》65.《北极光》66.《寂寞的恋人啊》67.《十二楼》68.《没时间》69.《双城故事》70.《想一个男生》71.《怎么了》72.《爱情真伟大》73.《当爱已成往事》74.《为你我受冷风吹》75.《伤痕》76.《铿锵玫瑰》77.《夜太黑》78.《我心仍在》79.《风筝》80.《后来》81.《很爱很爱你》82.《成全》83.《收获》84.《LOVE》85.《分手快乐》86.《丝路》87.《我喜欢》88.《彩虹》89.《闪亮的星》90.《再见》91.《爱的初体验》92.《思念是一种病》93.《路口》94.《小宇》95.《两手空空》96.《OK》97.《干妹妹》98.《很难》99.《想太多》100.《秘密》101.《讨厌夏天》102.《你怎么舍得我难过》103.《小薇》104.《那么爱你为什么》105.《海浪》106.《谁能让时间倒转》107.《雨衣》108.《长假》109.《桃花朵朵开》110.《爱我久久》111.《我是你的小小狗》112.《对面的女孩看过来》113.《约定》114.《我要为你唱首歌》115.《明明白白我的心》116.《梦醒时分》117.《这样爱你对不对》118.《聪明糊涂心》119.《爱的进行式》120.《不要随便说BYEBYE》121.《情人》122.《无心伤害》。庭审中，中国音像协会明确因万豪裕龙大酒店的侵权行为支出了公证费2500元、取证消费280元，并提交了公证费和取证消费的发票。因律师费是判决生效后才支付的，没有律师费发票提交法庭，请求法庭酌定。另查明，万豪裕龙大酒店于2005年3月1日登记成立，经营场所在肇庆市西江南路**，性质为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为梁伟泉，登记状态：在营（开业）企业，经营范围包括中餐（不包含裱花蛋糕，不包含生食海产品；含凉菜，烧卤熟食），糕点（月饼）；旅业；健身桑拿，沐足（由分支机构经营）；卡拉OK歌舞，商务等。原审法院审理后认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。中国音像协会是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，滚石公司是依法取得音像节目著作权的权利人。根据中国音像协会于2012年3月6日与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》以及滚石公司于2017年12月4日出具的《声明》。中国音像协会取得了管理涉案歌曲的合法授权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第十项的规定，著作权包括通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的放映权。万豪裕龙大酒店未经中国音像协会许可，在其经营的卡拉OK场所内营业性地放映中国音像协会享有著作权的涉案122首音乐电视作品，其行为已构成侵权，应承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”的规定以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，中国音像协会要求万豪裕龙大酒店立即停止侵权行为，在其经营的点歌系统中删除涉案歌曲的诉讼请求，合法合理，该院予以支持。万豪裕龙大酒店辩称其于2019年6月30日已关门不再营业，但企业登记信息显示状态为“在营（开业）企业”，该院对其抗辩意见不予采纳。由于中国音像协会不能提供其因万豪裕龙大酒店侵权所受实际损失或万豪裕龙大酒店违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额及合理费用，该院作如下认定：对中国音像协会主张本案的取证消费280元、公证费2500元，合计2780元，中国音像协会有提供发票等单据予以佐证，该院予以支持；而律师费，由于中国音像协会没有向法庭提交相应证据证明产生律师费的金额大小，故该院不予支持。该院综合考虑万豪裕龙大酒店经营的歌库中歌曲的数量、侵权行为仅为侵害播放权，以及滚石公司在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合中国音像协会的诉讼目的、维权成本、本地经济水平及消费能力等方面因素，酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额（含合理费用）为400元。故万豪裕龙大酒店总共赔偿原告的侵权歌曲损失数额（含合理费用）为：400元／首×122首=48800元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第十项、第十一条第三款、第十五条第一款、第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第一款第十一项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条的规定，判决如下：一、万豪裕龙大酒店在本判决发生法律效力之日起立即停止侵权行为，在其经营的点歌系统中删除中国音像协会享有著作权的涉案122首音乐电视作品（1.《伤心太平洋》2.《天涯》3.《心太软》4.《依靠》5.《流着泪的你的脸》6.《浪花一朵朵》7.《哭个痛快》8.《对面的女孩看过来》9.《我是一只鱼》10.《一个男人的眼泪》11.《这样也好》12.《两极》13.《好聚好散》14.《那一年这一天》15.《再出发》16.《心情车站》17.《IFEELGOOD》18.《天使也一样》19.《知足》20.《恋爱ing》21.《温柔》22.《时光机》23.《终结孤单》24.《纯真》25.《爱情万岁》26.《人生海海》27.《憨人》28.《相信》29.《明白》30.《反而》31.《借问众神明》32.《为什么》33.《心中无别人》34.《永远的永远》35.《能不能不要说》36.《好不好》37.《让我欢喜让我忧》38.《刀剑如梦》39.《花心》40.《爱相随》41.《亲亲我的宝贝》42.《其实不想走》43.《有没有一首歌会让你想起我》44.《最近比较烦》45.《别傻了》46.《怕黑》47.《浓情化不开》48.《在云端》49.《求婚》50.《不愿一个人》51.《拼了》52.《WAKEUP》53.《摆渡人的歌》54.《你知道我在等你吗》55.《美丽的花蝴蝶》56.《全世界只有你不知道》57.《心爱妹妹的眼睛》58.《多情的无情的多情》59.《盛夏的果实》60.《阴天》61.《电台情歌》62.《忽然之间》63.《爱情》64.《坚强的理由》65.《北极光》66.《寂寞的恋人啊》67.《十二楼》68.《没时间》69.《双城故事》70.《想一个男生》71.《怎么了》72.《爱情真伟大》73.《当爱已成往事》74.《为你我受冷风吹》75.《伤痕》76.《铿锵玫瑰》77.《夜太黑》78.《我心仍在》79.《风筝》80.《后来》81.《很爱很爱你》82.《成全》83.《收获》84.《LOVE》85.《分手快乐》86.《丝路》87.《我喜欢》88.《彩虹》89.《闪亮的星》90.《再见》91.《爱的初体验》92.《思念是一种病》93.《路口》94.《小宇》95.《两手空空》96.《OK》97.《干妹妹》98.《很难》99.《想太多》100.《秘密》101.《讨厌夏天》102.《你怎么舍得我难过》103.《小薇》104.《那么爱你为什么》105.《海浪》106.《谁能让时间倒转》107.《雨衣》108.《长假》109.《桃花朵朵开》110.《爱我久久》111.《我是你的小小狗》112.《对面的女孩看过来》113.《约定》114.《我要为你唱首歌》115.《明明白白我的心》116.《梦醒时分》117.《这样爱你对不对》118.《聪明糊涂心》119.《爱的进行式》120.《不要随便说BYEBYE》121.《情人》122.《无心伤害》）；二、万豪裕龙大酒店在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿中国音像协会经济损失及合理费用共计48800元；三、驳回中国音像协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元（中国音像协会已预交），由中国音像协会负担25元，万豪裕龙大酒店负担1025元。万豪裕龙大酒店在本判决发生法律效力之日起七日内向该院缴纳案件受理费1025元。本院二审期间，万豪裕龙大酒店提交了1、酒店内部项目（海霸王俱乐部KTV）承包经营合同；2、解除承包经营合同申请；3、照片；拟证明KTV项目的经营时间从2018年1月1日开始，已于2019年6月30日停止营业。4、关于KTV经营期间经营情况的说明，拟证明KTV项目经营期间一直处于亏损状态。中国音像协会书面质证认为，上述合同、协议、申请的签名字迹明显不一致，存在伪造嫌疑，照片、说明是单方制作，对万豪裕龙大酒店上述证明材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。案经调解，双方示能达成一致意见。本院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷。结合万豪裕龙大酒店的上诉意见和中国音像协会的答辩意见，本案二审争议的焦点为：每首侵权歌曲的赔偿数额（包括合理费用）如何确定的问题。本案中，由于不能确定中国音像协会的实际损失以及万豪裕龙大酒店的违法所得，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”的规定，综合考虑中国音像协会经营的歌库中歌曲的数量、侵权行为仅为侵害播放权、权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，以及结合中国音像协会的诉讼目的、维权成本、本地经济水平及消费能力等方面因素，酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额（含合理费用）为400元并无不当，本院予以维持。万豪裕龙大酒店认为其涉案的海霸王俱乐部KTV经营处于亏损状态，侵权歌曲的赔偿标准太高，但其二审期间所提交的证明材料并不能充分反映其所要证明的事实和主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，万豪裕龙大酒店应承担举证不足的不利后果，因此，万豪裕龙大酒店的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，万豪裕龙大酒店的上诉请求缺乏理据，本院依法予以驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费1020元，由上诉人万豪裕龙大酒店负担。本判决为终审判决。审判长  谢肇雄审判员  吴国红审判员  蔡红茂二〇一九年十月十一日法官助理邝伟婷书记员梁燕