山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终1940号 上诉人（原审原告）：梁昌彬，男，1978年1月20日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：马培喜，山东圣卓恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥城白庄煤矿有限公司，住所地：肥城市湖屯镇白庄村。 法定代表人：刘仲明，矿长。 委托诉讼代理人：刘军，男，1984年11月7日出生，汉族，住肥城市，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。 上诉人梁昌彬因与被上诉人肥城白庄煤矿有限公司（以下简称白庄煤矿）劳动争议一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人梁昌彬的委托诉讼代理人马培喜，被上诉人白庄煤矿的委托诉讼代理人刘军、李国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁昌彬上诉请求：1.请求二审法院依法撤销肥城市人民法院(2018)鲁0983民初4854号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人主张权利超过诉讼时效，属认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。1.被上诉人2015年9月26日在《泰安日报》发布的公告对上诉人无约束力，与本案诉争的违法解除劳动合同关系无必然联系。2013年7月10日，上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同。被上诉人2015年9月26日在《泰安日报》公告内容为劳动合同到期不续签合同解除事实劳动关系而不是解除2013年7月10日上诉人与被上诉人签订的无固定期限劳动合同关系。2.被上诉人2015年9月21日作出的解除劳动合同通知书与其在2015年9月26日在《泰安日报》公告的内容不一致，解除劳动合同通知书是解除劳动合同、违反了法律规定和《劳动合同书》约定，《泰安日报》公告的内容是解除事实劳动关系、严重违反劳动纪律且劳动合同到期不续签劳动合同。《泰安日报》公告的内容与2015年10月6日被上诉人作出的白矿发【2015】98号文件不一致，前者是解除事实劳动关系，后者是解除劳动合同、自2015年10月1日执行，且后者解除劳动合同的理由变更为严重违反劳动纪律，无视矿规矿纪，无正当理由长期旷工欠勤。3.被上诉人住址为山东省肥城市湖屯镇陶山街1号36号楼4单元501室，为被上诉人职工家属区，上诉人与其母亲居住于此，上诉人的妻子汪新英也是被上诉人的职工，上诉人称无法送达与事实不符。同时，被上诉人不能证明被上诉人的职工阴祖金曾经送达过涉案解除劳动合同通知书。《泰安日报》的公告送达行为无效，且送达的内容与本案无关。原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确指出，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人。本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。4.白矿发【2015】98号文件明确，因严重违反劳动纪律，无视矿规矿纪，无正当理由长期旷工欠勤，经本单位员工讨论，矿研究决定，交工会复议，厂务公开公示通过，决定解除劳动合同，本决定自2015年10月1日执行。此决定在2015年9月21日的解除劳动合同通知书、2015年9月26日《泰安日报》公告之后，是对《泰安日报》公告的解除事实劳动关系的变更，应以后者作为判案依据。被上诉人2015年9月26日在《泰安日报》公告无法律效力，事实劳动关系没有解除。二、被上诉人2015年10月6日作出白矿发【2015】98号文件后，据此向肥城市人社部门办理了解除劳动合同备案手续，包括向仲裁办递交《劳动合同解除通知单》和《劳动合同解除(终止)证明书》，未以任何形式通知上诉人，更没送达书面通知。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。白矿发【2015】98号文单方违法解除与上诉人之间的无固定期限合同时间为2015年10月1日，劳动争议发生之日为上诉人提起诉讼之日。三、在上诉人不知情的情况下，以山东益通安装有限公司为上诉人缴纳工伤保险推断劳动争议发生之日无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项和第九十一条规定，双重劳动关系存在是合法的。按照原劳动和社会保障部《关于实施若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条及人力资源和社会保障部《关于实施若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号)第九条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。泰安市社保局工作人员的口头答复不能作为法律依据使用。山东益通安装有限公司从没告诉过上诉人其为上诉人缴纳工伤保险的事实，上诉人也从未查询过个人缴纳工伤保险情况，一审法院仅凭山东益通安装有限公司为上诉人缴纳工伤保险即违法推断劳动争议发生之日、而不依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定确定劳动争议发生之日，显然错误。四、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同，从实体和程序上均属违法。实体上，泰安市中级人民法院在肖峰与被上诉人劳动争议一案中已查明被上诉人没有自己的劳动管理制度而使用无效的肥矿集团有限责任公司制度，属于实体违法。解除合同没有通知上诉人，属程序违法，该解除劳动合同无效。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。 白庄煤矿辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，现有证据能够证明被上诉人是依据法律规定解除了与上诉人的劳动合同，被上诉人从知悉其被解除劳动合同到其申请仲裁，已经超过诉讼时效。二、上诉人依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的规定提出其上诉观点是错误的，因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》2007年颁布，一审法院按照该法驳回上诉人的诉讼请求是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法维持一审判决。 梁昌彬向一审法院起诉请求：1.判决被告立即为原告出具书面解除劳动合同证明；2.判决被告支付违法解除合同经济赔偿金288122.80元；3.判决被告支付医疗期工资77072.85元；4.判决被告为原告办理档案和社保转移手续。 一审法院认定事实：1998年，原告梁昌彬在被告白庄煤矿掘进四区参加工作。2013年7月10日，原告梁昌彬与被告签订无固定期限劳动合同。该合同第八部分“劳动合同变更、解除、终止”第十一条第三项约定：劳动者严重违反用人单位的规章制度，如违反用人单位考勤、休假管理规定，连续旷工时间超过15天，或一年内累计旷工时间超过30天的；假期届满逾期10日不归的。依照劳动合同法规定的条件、程序，被告可以与原告解除劳动合同。根据被告提交的考勤记录显示原告自2014年10月29日至11月28日请假，自2014年11月29日未再出勤。被告2014年从11月29日开始记原告旷工，原告梁昌彬认可此后未再到被告单位上班，但认为其从2014年11月29日之后是口头请事假，但未能提交向单位履行请假手续的证据。2015年9月10日，被告作出“白庄煤矿井下岗位员工违反劳动纪律通知书”，主要载明：因原告连续旷工，单位理应与原告解除劳动合同，但是决定给原告一次改过的机会，通知其自接到通知之日起5日内到单位报到。被告安排赵庆功（原告所在工区班组长）、阴祖金（机电工区办事员）向原告送达，因原告在外地，无法送达到本人。9月18日，被告向单位矿工会出具“对于李国龙等115名员工解除劳动合同的征求意见”。2015年9月20日，白庄煤矿工会委员会作出关于对李国龙等115名员工解除劳动合同的复议，同意对上述员工解除劳动合同的处理意见。此后，被告白庄煤矿将李国龙等115名解除劳动合同人员名单公示。2015年10月6日，被告白庄煤矿作出白矿发[2015]98号文件，因李国龙等115名员工（包括本案原告梁昌彬），严重违反劳动纪律，无视矿规矿纪，无正当理由长期旷工欠勤，决定与李国龙等115名员工解除劳动合同，自2015年10月1日执行。2015年9月21日，被告白庄煤矿作出与原告梁昌彬解除劳动合同通知书，载明原告严重违反了法律规定和《劳动合同书》约定，该解除劳动合同通知书由被告职工阴祖金安排送达，后因“联系不上，找不到人”未能送达。庭审中，原告自认该期间，其并未在家。2015年9月26日，被告在泰安日报发布公告，内容为“根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条的相关规定，以下人员（包括本案原告梁昌彬）由于长期旷工欠勤，严重违反劳动纪律，且劳动合同到期经多次通知不到矿续签劳动合同，白庄煤矿于2015年9月28日与其解除事实劳动关系，请以下人员自公告之日起15日内到白庄煤矿办理相关手续”。2016年5月至2017年5月，原告梁昌彬在山东益通安装有限公司从事安装工工作。山东益通安装有限公司使用7000000204的单位编号为其缴纳了工作期间的工伤保险。2018年9月25日，原告梁昌彬向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年10月8日作出肥劳人仲案字[2018]第130号不予受理通知书，以梁昌彬的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。2018年10月11日，原告向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，原、被告双方签订了书面劳动合同，合同对双方的权利义务进行了明确约定。原告梁昌彬虽称未上班期间已向被告请事假，但未提交履行请事假手续的书面证据。故原告梁昌彬在未履行请假手续的前提下缺勤，应认定为旷工，这违反了劳动合同的约定。被告据此决定解除与原告的劳动合同，并征求了工会的意见。被告作出解除劳动合同决定后通过直接送达未果的情况下又采取公告的方式向梁昌彬进行了送达。综上，可以认定原告梁昌彬与被告的劳动关系于2015年9月28日解除。本案中，原、被告因解除劳动关系产生的争议，被告已经举证证明向原告送达了解除的通知。双方签订的书面劳动合同内容中也明确约定了旷工的后果，原告对此应当是明知的。即使原告不知晓，其于2016年5月到山东益通安装有限公司上班并缴纳了工伤保险，再结合社保部门的回复，原告最迟也应于2016年5月知晓被被告解除劳动关系事宜。现原告于2018年9月25日才申请仲裁，无论从哪个时间来看，显然已超过仲裁时效，现无证据证明其曾向有关部门主张权利，无法证实本案未超过仲裁时效或时效存在中断、中止等情形，在此基础上，原告向被告主张的相关待遇因超过仲裁时效而无法获得支持。另外，原告要求被告支付医疗费工资，也未提交原告符合领取病假工资或者疾病救济费的情形，故对该项请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告梁昌彬的诉讼请求。案件受理费10元，由原告梁昌彬负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，上诉人的妻子在被上诉处工作，在上诉人不在家及被上诉人未向上诉人的成年同住家属直接送达的前提下，被上诉人采用报纸公告的方式送达解除劳动合同通知，不能认定该解除劳动合同通知送达上诉人。本院经审理查明的其他事实与一审审理查明的相一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同第十一条约定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以与其解除劳动合同。劳动者违反用人单位考勤、休假管理规定、连续旷工时间超过十五天或一年内累计旷工30天及假期届满逾期10日不归的视为严重违反用人单位规章制度。上诉人于2014年10月29日至2014年11月28日请假，自2014年11月29日未再到被上诉人处上班。并且上诉人在二审中陈述其自2016年5月至2017年5月在山东益通安装有限公司工作。因此，上诉人严重违反被上诉人的规章制度，被上诉人在经本单位工会同意后，作出了与上诉人解除劳动合同的决定，被上诉人并未违法解除劳动合同。据此，上诉人要求被上诉人向其支付违法解除合同经济赔偿金没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付病假工资，因上诉人未提交充分证据证实其因患病需要停止工作医疗及需要医疗的时间，故对上诉人的该项诉讼请求本院不予支持。在二审中，被上诉人同意为上诉人出具书面解除劳动合同证明及协助上诉人办理劳动档案及社保转移手续。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4854号民事判决； 二、肥城白庄煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内为梁昌彬出具书面解除劳动合同证明； 三、肥城白庄煤矿有限公司于本判决生效之日起十日内协助梁昌彬办理劳动档案及社保转移手续； 四、驳回梁昌彬的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由梁昌彬负担5元，肥城白庄煤矿有限公司负担5元。 二审案件受理费10元，由梁昌彬负担5元，肥城白庄煤矿有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  刘增凯 审判员  于永刚 二〇一九年十月十四日 书记员  宋 丹