安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2090号上诉人（一审原告）：温州东瓯建设集团有限公司，住所地浙江省温州。法定代表人：陈晓义，该公司董事长。上诉人（一审原告）：繁昌县东瓯建设有限公司，住所地安徽省繁昌县。法定代表人：吴勇，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘波，安徽繁阳律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：汪昌银，系繁昌县东欧建设有限公司项目负责人。被上诉人（一审被告）：芜湖市益安建材有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：马永根，该公司总经理。上诉人温州东瓯建设集团有限公司（以下简称温州东瓯公司）、繁昌县东瓯建设有限公司（以下简称繁昌东瓯公司）因与被上诉人芜湖市益安建材有限公司（以下简称益安建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人温州东瓯公司、繁昌东瓯公司的委托诉讼代理人刘波、汪昌银，被上诉人益安建材公司的法定代表人马永根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州东瓯公司、繁昌东瓯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审对案件相关证据审查认定不当，致判决错误。1、一审认定1-7号楼保温材料审批表中的“产品复试报告”，就是安徽省建筑工程质量第二监督站于2013年3月8日出具的检验报告，系事实认定错误。2、温州东瓯公司、繁昌东瓯公司提交的隐蔽工程验收记录业经工程监理单位签章，而监理单位系代表建设单位对工程质量进行监理，故监理单位盖章后，即无须建筑单位盖章。一审以隐蔽工程验收记录未经建设单位盖章为由对该证据不予采信，其该认定理由明显不能成立。3、温州东瓯公司、繁昌东瓯公司就案涉工程的开工时间提供了1-7#楼保温材料审批表，证明益安建材公司于2012年12月8日进场施工，该证据与隐蔽验收记录相互印证，足以证明案涉工程的开工时间为2012年12月8日。4、益安建材公司关于案涉工程开工时间为2013年5月13日的抗辩，与客观事实不符。益安建材公司于一审提交的《大门桩基及1#-7#楼保温验收会议纪要》记载:“在施工过程中留置同等条件试压块送入检测单位进行检测”。其提交的试块检测报告记载“试块成型日期为2013年3月3日”。其提交的该证据亦与其所称开工时间相互矛盾。且益安公司在（2015）芜中民四初字第00052号案件中陈述，2013年3月底，该工程施工完毕。益安建材公司辩称：益安建材公司的陈述不属实，其提交的证据系虚假的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。温州东瓯公司、繁昌东瓯公司向一审法院起诉请求：1、益安建材公司立即支付延误工期违约金1272948.14元；2、诉讼费用由益安建材公司承担。一审法院认定事实：繁昌东瓯公司系温州东瓯公司全资设立的一人有限责任公司。2012年12月5日，温州东瓯公司作为甲方与益安建材公司作为乙方签订《外墙保温分项承包合同》一份，合同约定，温州东瓯公司将芜湖市繁昌县原钢铁厂棚户区廉租房1#-7#楼工程外墙保温工程分包给益安建材公司施工；承包方式为包工包料；外墙保温单价为40元/㎡；付款方式为外墙保温层结束付总工程量的50%工程款，抗裂砂浆付总工程量的65%，分项工程验收合格后付总工程量的95%，5%的余款竣工验收后无质量问题六个月付清；乙方保证金10万元，在本合同签订后3日内交付给甲方；总工期为35天；乙方进场施工日期以甲方安排为准。乙方分项施工进度必须满足甲方总进度及其他分项分部工程进度计划要求，具体计划要求以项目部安排月进度和周进度计划的内容为准；甲方负责工程施工的管理工作，对工程工期、质量、安全、造价等实行全方位的控制与统筹协调，按合同约定支付乙方工程进度款和办理工程决算；违约责任：一、乙方所施工分项工程质量不符合国家相关规定或不符合本合同要求，视乙方已违约，乙方应负责及时整改并支付甲方工程暂估总价的3%作为违约金；二、由于乙方原因导致工程未能按照甲方规定的进度完成（但应符合每幢单位建筑要求的施工日条件），甲方则每天向乙方收取该项目合同总价的0.3%作为违约金，如乙方累计延误工期超过合同期限30天，甲方有权单方面终止合同，因此造成的一切损失由乙方承担，甲方将另外安排队伍进场施工；三、由于甲方原因而导致工期延误，乙方不承担工程延期责任；四、甲方未按合同规定拨付工程款而造成工期延期，则工期顺延，当此累计工期延期超过30天，甲方应支付乙方合同总价0.3%作为违约金，同时乙方有权终止本合同；五、施工期间由于甲方计划变更或遇到不可抗力原因（如：连续停电停水超过24小时、气温低于零上3℃、连续降水超过20小时等情况）经甲方或监理签证，工期顺延，乙方不承担工程延期责任。合同签订后，益安建材公司马永根于2012年12月7日汇保证金10万元给繁昌东瓯公司。案涉工程外墙保温设计材料为玻化微珠无机保温砂浆，材料生产单位为合肥候鸟新型材料有限公司，外墙保温工程施工具体流程为：界面剂砂浆-外墙保温层-无机保温砂浆-耐碱网格布-无机保温砂浆抹面砂浆，当事人于庭审过程中，对工程施工流程予以认可，外墙保温工程属于隐蔽工程范围，相关工序施工完成必须进行验收通过，才能进行下步工序。根据外墙保温工程客观需要对无机保温砂浆、抗裂砂浆及耐碱网格布检验，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对无机保温砂浆墙体保温系统材料进行检测，检测日期为2013年2月3日至2013年3月8日，无机保温砂浆同条件试块成型日期为2013年3月3日，检验结论签发日期为2013年4月1日，检验报告载明委托单位为温州东瓯公司。繁昌经济开发区廉租房（三期）工程监理部2013年6月17日《大门桩基及1-7#楼保温验收会议纪要》，关于外墙保温验收问题：（1）经建设单位、设计单位、监理单位及施工单位共同到现场对保温进行查看，本工程外墙保温设计材料为玻化微珠无机保温砂浆；在原材料进场后监理单位对原材料进行见证取样，送入检测单位对原材料进行检测，在施工过程中留置同条件试压块送入检测单位进行检测，检测报告均合格，但施工单位的资料尚未完善，缺少分项验收记录及检验批，要求施工单位对资料补充完整。（2）经现场查看后局部保温厚度不能满足设计要求厚度，设计要求厚度为30㎜厚，现场局部厚度不足。（3）根据五方主体要求，需对每栋楼的保温进行取芯检测保温厚度，如保温厚度平均值不能达到设计要求，施工单位需对保温进行整改，确保满足设计图纸要求。案涉工程于2013年7月5日通过竣工验收。益安建材公司于2015年3月12日向芜湖市中级人民法院提起诉讼，要求温州东瓯公司、繁昌东瓯公司给付工程款等，芜湖市中级人民法院作出（2015）芜中民四初字第00052号民事判决，温州东瓯公司、繁昌东瓯公司向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院于2018年6月25日作出（2018）皖民终168号民事判决，该判决业已生效。从生效判决书内容反映，益安建材公司所施工的外墙保温工程价款为2438597.97元，温州东瓯公司、繁昌东瓯公司已支付工程款为1127037元，具体付款时间为：2013年1月6日付10000元、2013年2月7日付150000元、2013年3月18日付2000元、2013年3月21日付15000元、2013年4月1日付25000元、2013年4月16日付30000元、2013年5月6日付80000元、2013年6月11日付210000元、2013年6月17日付6500元、2013年7月21日付30000元、2013年7月23日付7000元、2013年8月30日付100000元、2014年1月26日付311537元、2014年2月28日付100000元、2014年4月8日付50000元，尚欠工程款为1311560.97元。另从判决书内容反映，益安建材公司尚对不属于分包合同内容的门窗及边角粉刷、部分内墙顶棚涂料进行了施工。温州东瓯公司、繁昌东瓯公司起诉时，为主张开工日期，提供1-7#楼墙体保温隐蔽记录及保温材料审批表，该记录及审批表均为制式表。材料审批表承包单位栏载明内容为“致：芜湖振兴工程建设监理有限公司（监理单位），我方于2012年12月8日进场的工程材料数量如下（如附件），现将质量证明文件及自检结果报上，拟用于下述部位：无机保温砂浆墙体保温系统材料用于外墙保温，请予审核，附件：1、产品复试报告，2、厂家的检测报告，3、产品的质量保证书，4、产品合格证”，承包单位栏加盖温州东瓯公司繁昌经济开发区廉租房工程项目部公章，项目经理栏有金文签字署名，日期栏书写为“2013.1.19”，监理机构栏载明内容为“审查意见，经检查上述工程材料，符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位”，项目监理机构栏加盖芜湖振兴工程建设监理有限公司繁昌经济开发区廉租房（三期）工程监理部公章，总/专业监理工程师栏有吕选进签字署名，日期栏书写为“2013.1.20”。保温隐蔽记录有施工单位、监理单位及建设单位栏，其中1#隐蔽工程检查记录，无机保温外墙保温层墙体层隐蔽部位，验收意见为同意隐蔽，施工单位及监理单位书写日期为2012年12月7日；无机保温外墙保温界面砂浆层隐蔽部位，验收意见为同意隐蔽，施工单位书写日期为2012年12月7日及监理单位书写日期为2012年12月8日；无机保温外墙外保温无机保温浆料层隐蔽部位，验收意见为同意验收，施工单位栏由金文鉴字署名加盖温州东瓯公司繁昌经济开发区廉租房工程技术资料章、监理单位栏由吕选进签字署名加盖芜湖振兴工程建设监理有限公司繁昌经济开发区廉租房（三期）工程监理部公章，建设单位未签名盖章。2-7#隐蔽工程检查记录与1#检查记录内容一致，3#、4#、6#、7#记录施工单位由强理飞鉴定署名。益安建材公司对温州东瓯公司、繁昌东瓯公司提交的1-7#楼墙体保温隐蔽记录及保温材料审批表不予认可，认为是虚假材料。一审法院认为，工期是从开工起到完成承包合同约定的全部内容，达到竣工验收合格标准所经历的时间，以日历天数表示。开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起始点。本案中，当事人在分项承包合同中约定“乙方进场施工日期以甲方安排为准”，外墙保温工程开始工序为界面剂砂浆，保温工程开工时间应为界面剂砂浆开始施工时间。温州东瓯公司、繁昌东瓯公司主张开工日期为2012年12月8日，其主张依据是案涉1-7#楼保温材料审批表及墙体保温隐蔽记录，益安建材公司对此不予认可。经查，1-7#楼保温材料审批表承包单位栏记载内容写明工程材料进场时间为2012年12月8日，拟用于无机保温砂浆墙体保温系统材料用于外墙保温，附件内容有产品复试报告，承包单位栏加盖温州东瓯公司繁昌经济开发区廉租房工程项目部公章，项目经理栏有金文签字署名，日期栏书写为“2013.1.19”，监理机构栏载明内容为“审查意见，经检查上述工程材料，符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位”，项目监理机构栏加盖芜湖振兴工程建设监理有限公司繁昌经济开发区廉租房（三期）工程监理部公章，总/专业监理工程师栏有吕选进签字署名，日期栏书写“2013.1.20”，从《大门桩基及1-7#楼保温验收会议纪要》记载内容反映，在原材料进场后监理单位对原材料进行见证取样，送入检测单位对原材料进行检测，安徽省建筑工程质量第二监督检测站对无机保温砂浆墙体保温系统材料进行检测，于2013年3月8日出具检报告，该报告应为产品复试报告，而材料审批表上记载内容有产品复试报告，日期不相符合，该材料审批表不具有客观真实性。隐蔽工程检查记录为制式表，该表设计有施工单位、监理单位及建设单位栏，根据隐蔽工程验收规范，隐蔽工程分步验收，应有业主单位即建设单位派员参加，该隐蔽工程检查记录记载，无机保温外墙外保温基层墙体层为2012年12月7日隐蔽验收，无机保温外墙外保温界面砂浆层于2012年12月8日隐蔽验收，隐蔽验收栏均无建设单位签字盖章。温州东瓯公司、繁昌东欧公司以该隐蔽工程检查记录证明案涉工程开工时间为2012年12月8日，不予采信。综上所述，温州东瓯公司、繁昌东欧公司提交证据不能证实案涉工程开工时间，进而不能证明益安建材公司存在工期延误事实及延误天数，承担举证不能责任，对其诉请予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回温州东瓯公司、繁昌东瓯公司的诉讼请求。一审案件受理费16257元，由温州东瓯公司、繁昌东瓯公司负担。温州东瓯公司、繁昌东瓯公司为证明其诉讼主张，在二审中提交了如下证据：1、检验报告，证明该检验报告系保温材料生产厂家委托安徽建筑工程质量监督检测站出具的，即审批表中所载的复试报告。2、证人张某、鲁某的证言，证明案涉工程的开工时间系2012年12月。对于温州东瓯公司、繁昌东瓯公司提交的上述证据，益安建材公司质证认为，对于证据1其真实性不能确认，对其证明目的不予认可。对于证据2证人证言不予认可，达不到其证明目的。益安建材公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：《证明》、介绍信、手机信息，证明温州东瓯公司、繁昌东瓯公司向法院提交的证据系虚假的。对于益安建材公司提交的上述证据，温州东瓯公司、繁昌东瓯公司质证认为，对于证明的真实性不予认可。对于手机信息，因时间久远，内容记不清了，但手机号码确系汪昌银的手机号码。介绍信不能达到其证明目的。对于当事人提交的上述证据，本院认证如下：温州东瓯公司、繁昌东瓯公司提供的检验报告上不能显示其检测的材料系何工程所使用以及是否系审批表中所记载的复试报告，不能达到其证明目的。温州东瓯公司、繁昌东瓯公司申请的证人张某并非案涉保温工程的施工人员，且其自认与益安建材公司尚有工程款项纠纷，故其证言不能作为认定本案的依据。证人鲁某对于案涉工程开工时间不能准确回答，其证言亦不能作为认定开工时间的依据。对于益安建材公司提供的证据，结合本案事实综合认定。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。温州东瓯公司、繁昌东瓯公司未提交其通知益安建材公司进场施工的通知，其提交的工程材料购配件设备审批表系监理单位对温州东瓯公司、繁昌东瓯公司申请施工材料审核合格准许进场的审批材料，但其审批时间并不等同于温州东瓯公司、繁昌东瓯公司通知益安建材公司进场施工的时间，且温州东瓯公司、繁昌东瓯公司所称的该审批表的附件的“产品复试报告”的检验报告时间为2011年3月，与其申请的开工时间（2012年12月8日）相差近两年，该报告未记载检测的系何工程所用材料，故温州东瓯公司、繁昌东瓯公司主张该检验报告系审批表上所载的复试报告的主张，本院不予采信。且该检测报告，与温州东瓯公司、繁昌东瓯公司提供的部分隐蔽验收记录相关工程于2012年12月7日隐蔽验收及其关于案涉工程于2012年12月8日开工的主张，明显不符，对其提供的隐蔽工程验收资料亦不予采信。故温州东瓯公司、繁昌东瓯公司未能就益安建材公司工期违约的事实提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，温州东瓯公司、繁昌东瓯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16257元，由上诉人温州东瓯建设集团有限公司、繁昌县东瓯建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 杨东清审判员 丁大慧二〇一九年十月十日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。