辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2029号上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司，住所江苏省溧阳市溧城镇。法定代表人：史建康，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，江苏天腾建设集团有限公司营口分公司职员，住辽宁省营口市站**。上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司营口分公司，住所地营口市老边区。负责人：李云浩，该分公司总经理。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，江苏天腾建设集团有限公司营口分公司职员，住辽宁省营口市站**。被上诉人（原审原告）：杨正虎，男，1974年10月20日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：万强，辽宁齐泰律师事务所律师。原审被告：营口盼盼超烁高科彩镀有限公司，住所地大石桥市水源镇。法定代表人：胡孝放，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁常红，该公司法务。原审被告：辽宁超烁图码科技板业有限公司，住所地营口市西市区。法定代表人：唐龙龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁常红，该公司法务。原审被告：李云浩，男，1972年12月12日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，江苏天腾建设集团有限公司营口分公司职员，住辽宁省营口市站**。上诉人江苏天腾建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司营口分公司因与被上诉人杨正虎，原审被告营口盼盼超烁高科彩镀有限公司、辽宁超烁图码科技板业有限公司、李云浩建设工程合同纠纷纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏天腾建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司营口分公司共同委托诉讼代理人郎玺光，被上诉人杨正虎委托诉讼代理人万强，原审被告营口盼盼超烁高科彩镀有限公司、辽宁超烁图码科技板业有限公司共同委托诉讼代理人丁常红，原审被告李云浩委托诉讼代理人郎玺光均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江苏天腾建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司营口分公司的上诉请求：1、依法撤销营口市西市区人民法院（2018)辽0803民初907号民事判决书，改判驳回被上诉人杨正虎的诉讼请求；2、由被上诉人杨正虎承担诉讼费用。事实与理由：1、原审法院审判程序违法。首先，原审期间，被上诉人的诉讼请求是给付工程款12566010.41元并返还保证金2000000元及利息。至庭审结束，被上诉人没有变更诉请。而在判决前变更诉请。依据法律规定，当事人变更诉请，须在庭审辩论结束前提出，显然被上诉人在庭审结束后提出变更诉请，是违反法定程序的。其次，原审法院在没有任何当事人申请的情况下，到王夕林服刑的监狱进行调查，显然程序违法。根据证据规则，谁主张谁举证，举证不能承担败诉责任。当事人无法调取证据时，申请人民法院调取。原审法院主动调取证据的行为违反法律规定。属于程序违法。对于王夕林的证据，足以证明，王夕林是实际的施工人。王夕林入狱后，实际施工人是汤庆法，上诉人实际与王夕林、汤庆法结算的工程款己经实际超付，原审法院判决再次给付保证金是错误的。2、原审法院认定事实不清。被上诉人不是案涉工程实际施工人，无权主张工程款。原审法院认定杨正虎在《协议书》签字的事实与实际不符，实际是杨正虎从未在《协议书》上签字，协议书是李云浩和杨正虎签署的，没有本案被上诉人。原审期间，被上诉人提交的证据多数都是复印件，且上诉人对其真实性均予以否认。根据证据规则，被上诉人的证据人民法院不应采信。本案实际施工人是案外人汤庆法和王夕林，本案被上诉人主张工程款损害汤庆法和王夕林的权利，依法驳回；由于案涉工程至今未竣工验收，也没有办理竣工验收手续，也没有实际使用，因为实际施工人王夕林因另案被关押，导致案涉施工资料不能交付，发票不能开据，案涉工程材料检验报告无法提取，案涉工程并没有实际完成，还有收尾工程没有完工，所以工程至今无法使用，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第二条规定，由于案涉工程是由没有资质的汤庆法和王夕林施工，也没有办理竣工验收，汤庆法和王夕林无权主张工程款，被上诉人更无权主张。原审被告李云浩把工程给了王夕林，汤庆法和王夕林一起干的活，被上诉人是汤庆法的投资人，不是实际施工人，上诉人只与汤庆法、王夕林算账。我们的工程款己经和汤庆法和王夕林结算完毕，部分工程的工程量双方己经确认完毕，委托第三方鉴定结果也出来了，现在双方没有确认，是因为王夕林被关押，如果按照这个目前的鉴定结果来看，工程款已经超付，所以被上诉人主张工程款和利息与实际不符。原审期间，原审法院认定的上诉人江苏天腾建设集团有限公司营口分公司给被上诉人的《委托书》明确陈述：“余下工程款全部支付给杨正虎”而通过各方举证，己经没有余下工程款。3、关于保证金200万元的返还问题。首先，被上诉人交付200万元，是与汤庆法、王夕林合伙施工，代王夕林和汤庆法交付的施工保证金。该保证金是为了保证王夕林、汤庆法能够完成施工的履约保证金和农民工工资保证金。由于杨正虎与上诉人不存在直接的合同关系，施工的工程款结算，只有汤庆法和王夕林与上诉人结算，况且，包括上述保证金在内的全部工程款结算己经完成，且超付。原审期间，上诉人举证证明实际给付工程款的事实，原审判决却故意不予陈述，导致错判。试想，上诉人己经将工程款和保证金结算给了汤庆法和王夕林。原审法院判令再一次给付杨正虎200万元，岂不是重复给付。综上，在没有汤庆法、王夕林参与庭审的情况下，杨正虎只能向王夕林和汤庆法主张索要保证金，上诉人与被上诉人之间没有任何合同关系。恳请二审法院依据法律和事实支持上诉人的主张。被上诉人杨正虎辩称，一审法院判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告营口盼盼超烁高科彩镀有限公司、辽宁超烁图码科技板业有限公司述称，上诉人的上诉事实与理由与我方无关，是上诉人私自将发包工程另行发包给其他人，违反合同规定，我方已经全额支付工程款，是否发生上诉人与杨正虎之间的保证金问题，我方不清楚，请求维持原判。原审被告李云浩述称，同意上诉人上诉意见。杨正虎向一审法院起诉请求：五被告连带给付原告工程款12566010.41元及返还保证金200万元并自2015年3月1日起支付利息。2018年12月4日，减少诉讼请求为五被告连带返还原告保证金200万元并自2015年3月1日起支付利息。一审法院认定事实：1.营口盼盼超烁高科彩镀有限公司于2013年5月6日与江苏天腾建设集团有限公司签订《施工合同补充协议》，对施工合同作出补充，调整工程承包范围为2号厂房除钢结构以外的设计图纸所有内容。2013年5月13日，辽宁超烁图码科技板业有限公司与江苏天腾建设集团有限公司签订《建设施工合同》，约定辽宁超烁图码科技板业有限公司将其开发的一起工程A2厂房设计图纸所有内容发包给江苏天腾建设集团有限公司。2013年11月30日，江苏天腾建设集团有限公司营口沿海产业基地分公司与王夕林签订《协议书》，江苏天腾建设集团有限公司营口沿海产业基地分公司将江苏天腾建设集团有限公司与辽宁超烁图码科技板业有限公司签订的2#地块合同内所有的土建及水电项目内容转包给王夕林，工程造价在总合同造价基础上下浮10%，并约定在协议签订后开工前十日内乙方需支付200万元至甲方指定账户上，作为农民工工资保证金及过程履约违约金。杨正虎在该协议签字。2014年3月9日，杨正虎以投资方身份与汤庆法(身份为合作方)签订《建筑工程补充协议书》，约定杨正虎与汤庆法共同参与涉案工程的管理与施工，财务有杨正虎统一管理支配，工程管理由汤庆法统一管理，利润杨正虎40%、汤庆法60%。江苏天腾建设集团有限公司营口沿海产业基地分公司作为公证人在协议书签章。杨正虎以转账方式分两次共计向江苏天腾建设集团有限公司营口沿海产业基地分公司交付200万元，江苏天腾建设集团有限公司营口沿海产业基地分公司及其负责人李云浩向杨正虎出具收条，载明收到杨正虎(备案)保证金共计200万元。2.在施工过程中，辽宁超烁图码科技板业有限公司向江苏天腾建设集团有限公司累计支付工程款1850万元。涉案工程经发包方与施工方委托第三方造价公司确认：A2厂房土建工程7283181.93元，科研楼、展厅、餐厅等基础工程2568773.32元，2号厂房内电缆架桥及灯具安装等1108943.44元，图码地坪、围墙、停车场、篮球场等工程405792.03元，新增配电房及电缆沟等工程199319.69元，共计11566010.41元。李云浩与杨正虎在上述《工程概(预)算书》及工程量确认单签字认可。2015年1月中旬，发包方与施工方确认A2厂房尚未完成的工程费用为1737414元。3.江苏天腾建设集团有限公司营口沿海产业基地分公司于2014年4月14日更名为江苏天腾建设集团有限公司营口分公司。涉案工程未经竣工验收单已由辽宁超烁图码科技板业有限公司于2015年2月使用。江苏天腾建设集团有限公司营口分公司于2016年11月9日向杨正虎出具《委托书》，“兹有江苏天腾建设集团有限公司营口分公司委托杨正虎结算在辽宁省营口市辽宁超烁图码科技板业有限公司项目，结算内容如下3条，由甲方签字认可：①.A2厂房地坪、毛石垫层30公分、碎石1公分、围挡、2个半成品、更衣室、电览(注：原文)沟、半成品配电房、电气；②.研发中心、食堂、展厅；③.篮球场、地坪、围墙(注老厂房)。以上工程量按实结算，工程款扣除代扣代交费、质保金、支付借款、代扣款、税收款、公司管理费及国家项目增收税款，余下工程款全部支付给杨正虎。4.经本院委托监狱单位向正在服刑的王夕林调查，其自认就涉案工程进行部分施工即入狱；诉讼中，经本院向原告释明，原告未能通知汤庆法向本院说明情况。一审法院认为，根据诉辩观点，本案争议焦点如下：1.各方当事人在涉案工程中的地位即相应合同效力，2.本案是否应追加王夕林、汤庆法参加诉讼，3.杨正虎投资款是否应予返还及返还主体如何确定。一、各方当事人在涉案工程中的地位即相应合同效力。虽然营口盼盼超烁高科彩镀有限公司就涉案工程与江苏天腾建设集团有限公司签订过《施工合同补充协议》，但双方并未实际履行，而是此后由辽宁超烁图码科技板业有限公与江苏天腾建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，并由该双方进行履行。因此，涉案工程的发包方和施工方应当分别是辽宁超烁图码科技板业有限公司与江苏天腾建设集团有限公司。其双方订立的建设工程施工合同不违反法律禁止性规定，合同合法有效。江苏天腾建设集团有限公司营口分公司(更名前为江苏天腾建设集团有限公司营口沿海产业基地分公司)作为江苏天腾建设集团有限公司的分公司具体负责施工，李云浩为该分公司负责人，其签字行为系职务代表行为。江苏天腾建设集团有限公司营口分公司在施工过程中存在将工程转包给无施工资质的自然人施工，其与相对方订立的施工协议因违反法律禁止性规定，协议无效。案件核心争议焦点在于杨正虎在施工中的地位问题。杨正虎所支付的200万元保证金实际是根据江苏天腾建设集团有限公司营口分公司与王夕林签订施工协议内容进行支付，杨正虎此后与汤庆法签订并由江苏天腾建设集团有限公司营口分公司公证的《建筑工程补充协议书》，反映出杨正虎参与实际施工人对涉案工程的财务管理，而江苏天腾建设集团有限公司营口分公司此后向杨正虎出具的委托书，也可以说明其认可杨正虎具有实际施工人的地位。因此杨正虎具备实际施工人的地位，而非单纯在工程中的贷款关系。二、本案是否应追加王夕林、汤庆法参加诉讼因杨正虎在诉讼中减少诉讼请求即仅要求返还已付保证金，而江苏天腾建设集团有限公司营口分公司对保证金的受领事实并无异议，因此案件不涉及其他人利益，至于杨正虎与汤庆法内部清算，亦不影响杨正虎主张保证金的返还问题。因此，本案没有追加王夕林、汤庆法参加诉讼必要。三、杨正虎投资款是否应予返还及返还主体如何确定。杨正虎向江苏天腾建设集团有限公司营口分公司支付的200万元性质明确为工程保证金，因涉案工程实际已交付使用，保证金应予返还。江苏天腾建设集团有限公司营口分公司作为收取保证金的主体应承担返还义务，江苏天腾建设集团有限公司作为该分公司的设立单位应承担连带责任。李云浩系代表行为，不应承担民事责任；根据合同相对性原则，且辽宁超烁图码科技板业有限公司未参与工程非法转包并存在超付工程款的可能，故不应承担民事责任。一审法院判决：一、被告江苏天腾建设集团有限公司营口分公司于本判决生效之日起10日内返还原告保证金200万元，并自2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止。二、被告江苏天腾建设集团有限公司承担连带责任。三、驳回原告杨正虎其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告江苏天腾建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司营口分公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，变更诉讼请求是指当事人将原诉讼请求更换为新的诉讼请求，主要包括当事人要求相对方承担民事责任方式发生变化以及当事人认为提出诉讼时其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力发生变化。而减少诉讼请求不应属于变更诉讼请求之列，因为当事人减少诉讼请求并不会对相对方产生实质性的不利影响，反而有可能会对相对方有利，即不会损害国家、集体和他人的权益，因此《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释并未对减少诉讼请求作出明确法律规定。本案中，被上诉人杨正虎将诉讼请求由被告连带给付工程款及返还保证金减少为只诉请被告返还保证金，该主张未对相对方产生实质性的不利影响，故上诉人认为一审法院在庭审后接受原告变更诉请从而导致一审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。其次，一审法院于2018年9月10日委托安徽省白湖监狱管理分局对案外人王夕林所作的询问笔录，主要是针对王夕林是否履行施工合同以及江苏天腾建设集团有限公司营口分公司给付多少工程款问题所作的调查，该调查发生在本案原审原告杨正虎减少诉讼请求之前。在杨正虎将诉讼请求减少为只要求被告返还200万元保证金之后，该调查结果与并未对本案判决结果产生实质性影响，故上诉人认为一审法院存在程序错误的上诉理由，本院不予支持。再次，江苏天腾建设集团有限公司营口分公司在两审期间对于收取被上诉人杨正虎200万元保证金事实并无异议，现涉案工程经一审法院现场勘查，确认已经交付使用，江苏天腾建设集团有限公司营口分公司理应将收取的保证金予以返还。其虽在上诉理由中提出已经向案外人王夕林、汤庆法超付工程款，但上诉人并未提供充分证据证明已支付的工程款中包含应返还杨正虎的200万元保证金，故上诉人主张不应再返还200万元保证金的上诉理由，本院不予支持。综上所述，江苏天腾建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司营口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人江苏天腾建设集团有限公司、江苏天腾建设集团有限公司营口分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇一九年十月十七日法官助理宫剑书记员沙爽