山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2019）晋0213民初4894号原告：山西省古建筑集团工程有限公司，住所地大同市平城区狮子街**院。法定代表人：王国华，职务董事长。委托诉讼代理人：申宏伟，男，1987年1月6日出生，汉族，该公司法务。被告：大同叶茂传统文化置业有限公司，，住所地大同市城区清远街北侧法定代表人：董彦林，职务董事长。原告山西省古建筑集团工程有限公司与被告大同叶茂传统文化置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人申宏伟到庭参加了诉讼。被告大同叶茂传统文化置业有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西省古建筑集团工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款3510172.02元、违约金1053051.6元及自2018年10月16日起至付清全部工程款之日的银行同期贷款利息（截至2019年9月16日为136750.45元），合计4699974元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2017年签订了《建设工程施工合同》，由原告承包被告开发的中国潘家园（大同）文化商业项目C3座地上工程；合同对工程各项权利义务进行了详细约定，签约合同价8257194.88元，并约定“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每推迟一天，按合同价款的千分之三支付违约金”。2017年6月15日，原告依约组织人力物力进行施工，施工过程中，被告多次以资金不足为由拖欠进度款。2018年4月30日，原告完成合同约定的全部工程内容，并将工程交付被告。2018年5月22日，原告向被告提交了《工程竣工验收申请报告》，申请被告进行竣工验收并核定工程量，按照双方建工合同通用条款14.2（1）约定，2019年6月20日，被告应向原告签发竣工付款证书，以此作为付款结算节点。2018年6月30日，原、被告双方及监理方代表在工程量核定单上签字确认。此后，被告工地代表及其所雇佣监理代表拒绝给原告办理结算相关的其他手续。2018年8月18日，被告在该交付工程上举行了盛大的开业仪式，按照合同约定以及法律规定，均应视为对该工程的竣工验收合格使用行为。2018年9月30日，原告经大同市御诚公证处向被告公告送达了《竣工决算资料结算书》以及该工程的核心签证资料，并由该公证处出具了公证书，申请结算工程价款7710172.02元，并要求被告于2018年10月16日前回复，否则应认定原告提交的竣工结算金额，其后被告仍未回应原告推定为默认。目前该工程已过合同约定的一年质量保证期，根据原告计算，工程总价款为7710172.02元，被告已付420万元，剩余应付工程款3510172.02元。根据合同约定，原告有权自2018年6月20日起算至实际付款之日，按每日合同价款千分之三的违约金计算目前约800万违约金。按照合同法司法解释，原告主张合理违约金，欠款额的30%即1053051.6元，故被告现应付原告欠付工程款及违约金合计4563223.62元及自2018年10月16日起至付清欠款之日的同期银行贷款利息。另外，根据法律规定，以及合同通用条款第14.2（2）约定，“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的付款，逾期支付，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，并自2018年10月16日起至付清欠款之日，按照人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计息。综上所述，原告依法提起诉讼，请人民法院判如所诉，维护原告的合法权益。被告大同叶茂传统文化置业有限公司提交书面答辩意见，1.被告承认欠原告工程款3510172.02元。2.由于原告施工的工程还未进行竣工验收，需扣除合同价款的5%作为质保金，待该建筑完成验收后，无质量问题，被告退还原告5%质保金。3.根据被告与原告签订的《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.2项条款约定，工程完工并经验收合格后，发包方支付至协议书约定的合同价款的95%，剩余5%工程款为质量保修金，保修期结束后一个月内结清。根据《建设工程施工合同》中工程质量保修书第二条第7条规定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。4.被告工程被列为省市重点工程，建设速度快，根据相应政策可以边施工边办理各项手续，所以工程验收手续滞后，目前正在加紧办理中，在此期间原告所建建筑的工程漏洞一直由被告在自行修复。被告工程建筑总面积为54117.76㎡，原告在其中的工程量为1478.56㎡，其他建筑单位均扣除5%质保金，并协定于工程竣工验收合格后退还。5.原告提供证据，举证被告于2018年8月18日开业，当时举办的是2018年文化节，被告园区一直处于筹备宣传状态中，从未做过任何广告宣传及对外宣称开业，该证据属于网上摘抄，不属于被告发布的开业广告。6.被告承诺按照先前与原告调解约定，在2019年10月8日支付合同价款的95%给原告，剩余5%作为质保金于工程竣工验收合格后支付原告。7.关于原告提出的利息及违约金被告不愿承担，诉讼费由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承包被告开发的中国潘家园（大同）文化商业项目C3座地上工程。其中通用合同条款14.2（2）约定：除专用合同条款另有约定的外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。专用合同条款15.2约定：缺陷责任期具体期限为12个月。14.4.1约定：承包人提交最终结算申请单的期限为缺陷期满且工程竣工投产两年后。16.1.2（2）约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每推迟一天，按每日合同价款的千分之三支付违约金。工程量总计7710172.02元，被告已经支付420万元，尚欠原告工程款3510172.02元未付。2018年10月17日，大同市御诚公证处作出（2018）晋同御证民字第16995号公证书，对竣工结算书向被告进行邮寄送达。以上事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、发票、中国建设银行客户回单、公证书在卷佐证，本院予以确认。对于工程竣工日的问题。根据《建设工程施工合同》专用条款第15.3约定，5%的工程款作为质保金，在工程竣工结算时一次性扣留。缺陷责任期自实际竣工日期起计算12个月。对于案涉工程竣工日，原告提交了大同新闻网打印件，内容为2018年8月18日，中国·大同潘家园传统文化艺术节开幕，证明2018年8月18日，被告已经实际占有并使用案涉工程。被告认为原告系网上摘抄，不属于被告发布的开业广告。本院认为，原告提供的新闻，出自大同日报对大同潘家园传统文化艺术节开幕的公开报道，被告认为非其发布的广告，但未对报道的真实性提出异议，亦未提供相关的反驳证据，故对该报道的真实性，本院予以采纳。报道中“中国·大同潘家园历经1年零4个月建设，于8月18日落成开园”的事实，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。原告主张开园日被告已经实际占有并使用案涉工程，以2018年8月18日为竣工日，符合法律规定，本院予以支持。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。原告依约将其承包的工程完工，并于2018年8月18日交付被告。双方对工程总量7710172.02元以及已结算款项均无异议，原告主张被告应付工程款，有事实根据，本院予以支持。对于5%质保金，即385508.6（7710172.02元×5%）元支付条件是否成就的问题，本院认为，根据专用合同条款的约定，“承包人提交最终结算申请单的期限为缺陷期满且工程竣工投产两年后”，即支付质保金应满足两个条件方可，即“缺陷期满”，同时要在“工程竣工投产两年后”，本案中，案涉工程2018年8月18日竣工，原告于2019年8月22日提起诉讼，距竣工投产尚不足两年，故质保金的支付条件未成就，本院对原告支付质保金的诉讼请求，不予支持，本案中被告应给付原告的工程款为3124663.42（3510172.02-385508.6）元。违约金一节，原告主张按照通用合同条款14.2（2）约定以及16.1.2（2）约定，主张双份违约金。本院认为，以上二条款均是对发包人逾期付款应付违约金的约定，二者虽约定内容不同，但所约定的适用范围一致，根据《建设工程施工合同》说明部分，“专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充或另行约定的条款”。故双方在专用条款处对违约金的约定，系对违约金达成的另行约定，应按专用条款履行，计付违约金。原告自愿按未付工程款的30%调整违约金，不违反法律规定，本院予以支持，被告应支付的违约金为937399.03（3124663.42元×30%）元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告大同叶茂传统文化置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山西省古建筑集团工程有限公司工程款3124663.42元，支付违约金937399.03元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44400元，由原告负担6026元，被告负担38374元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 苏 艳人民陪审员 刘 涛人民陪审员 吴 君 二〇一九年十月二十九日书 记 员 窦建芳