浙江省永嘉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0324刑初341号 自诉人刘建广，男，1977年11月12日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，经商，住永嘉县。 诉讼代理人（特别授权）胡忠高，浙江浙合律师事务所律师。 被告人朱中领，男，1969年8月11日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，住永嘉县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月11日在江苏省无锡市被当地公安机关抓获，同日被刑事拘留，同月24日被取保候审，2019年6月5日因涉嫌犯侵占罪被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。 辩护人：戴潮龙、周晚霞，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。 自诉人刘建广以被告人朱中领犯侵占罪，于2019年4月16日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月23日公开开庭审理了本案。自诉人刘建广及其诉讼代理人胡忠高，被告人朱中领及其辩护人戴潮龙、周晚霞均到庭参加诉讼。现已审理终结。 自诉人刘建广指控称，自诉人、被告人既是朋友关系，又有生意上的合作伙伴。被告人原在江苏常州金坛等地与他人合伙经营超市，但是均以被告人的名义领取个体营业执照对外经营，期间被告人因经营出现问题对外背负较多债务。2017年5月份自诉人因老家建房事宜从江苏回到永嘉，期间被告人也回到永嘉与其他股东商量超市事宜，2017年5月6日被告人打电话给自诉人说借款周转几天，用于归还被告人的两辆汽车车贷，同时也作为将超市过户到自诉人名下的银行流水使用（因其他股东要求将超市暂时过户到自诉人名下）。于是自诉人于2017年5月8日和5月9日分别转账给被告人40万元和29万元，合计69万元。被告人承诺三到五天就将该款归还自诉人。过了几天自诉人打电话给被告人催他归还该钱，被告人应承第二天去银行办理转账，但是第二天再给被告人打电话时发现被告人的手机处于关机状态，自诉人感觉到可能出问题。当天就驾车赶到江苏常熟被告人经营的超市，发现被告人已经携款逃跑。自诉人从江苏常熟回到永嘉之后越想越不对劲，于是于2017年6月16日向永嘉县公安局报案，永嘉县公安局以诈骗案于第二天予以立案，之后经过网上通缉被告人最终被永嘉县公安局抓获归案，但是在审讯过程中被告人拒不承认向自诉人借过钱的事实，仅仅承认自诉人向其汇的69万元是借用自诉人的款项作为被告人将超市过户到自诉人名下的银行流水使用，按照被告人自己的陈述已经构成侵占罪。 对于以上指控事实，自诉人提交了相应的证据。自诉人认为，按照被告人朱中领在公安机关所作的供述，认为自诉人向其转账的69万元，是用于超市银行过流水使用，则该69万元被告人代为自诉人保管财物，而现在被告人将自己保管的自诉人所有的财物非法占为己有，数额巨大，且至今拒不退还，已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，追究其刑事责任并退赔自诉人人民币52万元。 被告人朱中领辩称，对刑事自诉状指控的用于将超市过户到自诉人名下的银行流水使用的事实、罪名没有异议，在公安的谈话都是属实的。但对指控数额有异议：一是打给我的当天下午打回了17万；二是去年年底与今年年初分两次打给刘某116万元。 辩护人提出：一、本案从实质来说，是民间经济纠纷，不应当构成刑事案件，刘建广、刘某1是利益共同体；二、如果法院认为构成侵占罪，金额也不应是69万元或52万元，被告人在收到40万元时，已通过杨某某转账回17万元，刘某1、刘建广要求被告人还款时，被告凑足相应款项，并且在2018.12-2019.2分别还了10万元、6万元，该160000元不应当计算在内；三、被告人具有酌轻情节，对于自诉人提及的系列行为均认可，应当认定为坦白；被告人与刘某1、刘建广是亲属关系，具有感情基础在，被告将款项用于还款，主张恶性不大；刘建广要求返还款项时，被告也积极还款并达成还款约定，认罪态度较好；在此之前无违法犯罪记录，被告人经济困难，在外也没有其他亲戚，希望能适用缓刑。 经审理查明，为了将超市从被告人朱中领名下过户到自诉人刘建广名下制造有支付相应款项的银行流水。自诉人刘建广于2017年5月8日从刘某1处转来400000元后转账给被告人朱中领，2017年5月9日，朱中领通过第三方杨某某转还给刘建广170000元；2017年5月9日刘建广又从刘某1处转来100000元（加上账户内的其余款项）又转给朱中领290000元。而被告人朱中领收到其余款项后，应当及时返回而未予以返回。于2017年6月16日，自诉人以朱中领涉嫌诈骗罪而向公安机关报案。公安机关于2018年8月11日将朱中领刑事拘留，后于2018年8月24日转为取保候审。在取保候审期间，朱中领与朱建义多次电话协商约定：朱中领于过年前分两次尽量先支付刘某1200000元，余款过年回家再当面协商，刘某1表示愿意去派出所出具收条。后朱中领仅再支付160000元且过年未回家协商。而剩余360000元朱中领予以占为己有，数额巨大。 上述事实，有自诉人提供和本院调查取得，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、自诉人刘建广的陈述笔录，证明自诉人刘建广汇入被告人朱中领账户690000元，而朱中领拒不归还且失联的事实经过。2、被告人朱中领原向侦查机关所作的供述并当庭认可，供认转账是为了将登记在被告人朱中领名下的超市过户到自诉人名下而制造有支付转让款的假象所特意形成银行流水，而用于偿还其他债务的事实。3、转账凭证，证明刘建广分两次转给朱中领690000元、及朱中领通过第三方转回170000元的事实。4、自诉人刘建广兄弟刘某1与被告朱中领之间通话录音，证明电话中协商：朱中领于过年前分两次尽量先支付刘某1200000元，余款过年回家再当面协商，刘某1表示愿意去派出所出具收条的事实。5、存款凭证，证明朱中领后来还向刘某1返回160000元的事实。6、拘留证、取保候审决定书、抓获经过，证明被告人朱中领于2018年8月11日因涉嫌诈骗被拘留、后于2018年8月24日转为取保候审、及2019年6月5日因本案被逮捕的事实。7、常住人口信息及身份证，证明被告人朱中领、自诉人刘建广的身份情况。8、证人徐某、刘某1、刘某2、金某1、邹某、叶某、韩某、刘某3、金某2、刘某4、朱某1、潘某1、潘某2、朱某2的证言。9、刘某1、吴某的辩认笔录。10、金某2提供的合伙协议书、租赁协议、建筑施工协议书、施工说明、营业执照、开户许可证、协议书、房屋租赁合同；刘某1提供的营业执照；邹某提供的手机录音、营业执照、租赁协议、借条、收条；潘某1提供的合伙经营协议书、合作协议书、支付现金日记帐、员工工资款凭证。以上证据能够相互印证，足以证明上述认定事实。 本院认为，被告人朱中领为超市过户而制造有支付转让款假象形成银行流水，从自诉人处取得的转账款。该款项本应走流水返回而不属于朱中领。然朱中领在取得流水款之后将该款项用于偿还其他债务，而拒不返回360000元，其行为已构成侵占罪，且数额巨大。自诉人刘建广指控的罪名成立，予以支持。而对刘建广提出的这事后的160000元是返还刘某1的其他欠款。因刘某1在电话中称愿意去公安机关出具收条，而无法排除该160000元属于返回侵占款。故本院对自诉人的该主张不予支持。辩护人提出是借款纠纷而不构成侵占罪。本院经查认为，被告人朱中领银行卡里的钱本是为走银行流水应及时返回给本案自诉人刘建广的，现朱中领不仅没有及时走流水返回且另作他用；在立案侦查采取强制措施后，仍然未能返回；而且在取保候审期间，就部分款项与他人达成造成还款协议，而对其余部分说好过年前回家协商的而不回家协商。直到现在款项还不能返回的事实，已经足以证明朱中领意图将该款占为已有，拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件，其辩解不构成侵占罪的理由与本案事实及相关法律规定均不符，不予采纳。对辩护人提出的如实供述属于坦白、认罪态度好、无前科的意见，鉴于被告人朱中领在侦查中自己供认走流水的事实属如实供述自己罪行，予以采纳并从轻处罚；但对辩护人提出的适用缓刑的意见，因数额巨大且未退赃，故本院不予以采纳。对于被告人朱中领非法占有的他人财物，应当责令退还。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人朱中领犯侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2021年11月20日止）。 二、责令被告人朱中领退出违法所得人民币360000元，返还自诉人刘建广。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  季章期 人民陪审员  李建东 人民陪审员  汪银凤 二〇一九年十月三日 法官助理胡艳晓 书记员柯文静 永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn