山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6189号上诉人（原审原告）：王建强，男，1974年1月8日出生，汉族，无业，住太谷县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王美攀（原告妹妹），女，无业，住太谷县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：孟铁虎，山西敦宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海代至同企业服务外包有限公司，住所地上海市浦东新区东塘路******。统一社会信用代码：×××.法定代表人：吴杰，总经理。委托诉讼代理人：安红丽，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝卓，山西国晋律师事务所律师。上诉人王建强与被上诉人上海代至同企业服务外包有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初416号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王建强委托诉讼代理人王美攀、孟铁虎，被上诉人上海代至同企业服务外包有限公司委托诉讼代理人安红丽、郝卓参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王建强上诉请求：一、撤消原判，重新审理；二、确认事实劳动关系。事实与理由：上诉人从2016年3月4日进入被上诉人承揽的工地进行绿化工程以及亮化工程工作，并负责接送工人上下班工作。上诉人王建强持续近一年的时间在被上诉人的安排下提供劳动，从事的工作系被告的业务组成部分，且接受公司委派人员的管理，被上诉人为上诉人发放工资，依法应确定为事实劳动关系。二、从劳动关系、劳务关系的法律特征而言两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定，主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平、地位平等动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。本案中，被上诉人不仅支付正常工资，还支付加班加点工资，法定休假日支付双倍工资。在劳动关系中，用人单位必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件，为劳动者的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。在劳务关系中，工具、设备等物质条件的提供，如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务的提供方式，由劳务提供者自行决定。报酬的性质和支付方式不同。综上，上诉人与被上诉人已形成事实劳动关系，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人上海代至同企业服务外包有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，双方的法律关系为劳务法律关系。一、被答辩人在交通事故发生之前并不知道答辩人的存在，双方不可能形成用工的合意。被答辩人进入太原市康培园林绿化工程有限公司，系由自然人高美香介绍，由自然人吴永健召集，高美香与吴永健都非答辩人的工作人员，在没有用工合意的前提下，被答辩人不可能受答辩人规章制度的约束，接受答辩人的劳动管理，双方之间不具备存在劳动关系的可能性。二、被答辩人事实上不受答辩人规章制度的约束，双方不具备成立劳动关系的必备要件。被答辩人并不受答辩人规章制度的约束，根据被答辩人陈述，其带领六名工人到工地施工，由其自行统计工人出勤情况作为计薪依据。用工情况由吴永健进行管理，施工情况由康培公司工地技术人员进行管理。而吴永健以及康培工地的技术人员都与答辩人不存在劳动关系，因此被答辩人不受答辩人直接或者间接的管理，不受答辩人公司规章制度的约束。本案中被答辩人并不适用答辩人公司各项的规章制度，不具备与答辩人形成劳动关系的法定情形。三、从双方的关系来看，答辩人根据劳务工作需要决定是否需要被答辩人提供劳务，并由被答辩人自行决定是否提供临时性的劳务，被答辩人是自由的，相对独立的，答辩人与被答辩人之间不存在人身隶属和依附关系，双方仅仅为临时的劳务关系。四、从双方法律关系形成的条件上判断，劳动关系相对稳定，双方之间具有隶属关系，通常需要经过严格的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征，劳务关系则不需要。请求二审法院在查明案件事实的基础上驳回被答辩人关于确认劳动关系的诉讼请求。原告王建强向一审法院起诉请求：确认原告与被告存在事实劳动关系。一审法院认定事实如下：2016年3月，原告王建强经由高美香介绍，由吴永健召集在太原市康培园林绿化工程有限公司（以下简称康培公司）的工地进行绿化工作。原告带领六名工人到工地施工，对其出勤情况进行统计后上报吴永健，作为计薪依据，并驾驶其自有的汽车负责六名工人的上下班运输工作。吴永健对用工情况进行管理，康培公司工地技术人员对施工情况进行管理。高美香同原告约定日工资70元，劳动报酬按照出勤情况计算，车费一天200元。原告劳动报酬由被告通过中信银行打卡发放，2016年9月5日发放5230元，2016年12月23日发放11375元，2016年12月27日发放2310元，2017年3月24日发放210元。2017年2月7日，原告带领工友返程途中发生交通事故，经太原市交警支队晋源一大队认定原告承担主要责任。2018年1月17日原告向晋源区劳动争议仲裁委员会提起与大原市康培园林绿化工程有限公司劳动关系确认申请，经审理因证据不足裁决驳回仲裁请求。另查，太原市康培园林绿化工程有限公司同被告有劳务分包关系。原告在交通事故发生前并不知晓被告的存在。庭审中，被告陈述吴永健是为被告介绍工人的，其按介绍的工人数向被告抽取介绍费，其与被告没有劳动关系。2018年8月3日，原告就其与被告的纠纷向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求依法裁决原、被告之间存在劳动关系。2018年11月27日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲案字[2018]第72号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。一审法院认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本案中，原告虽提供了银行流水，证明被告给其发放劳动报酬，但该报酬并非定期领取，且数额是按照原告完成工作的次数计算，并非按月发放。此外，尽管原告在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但尚无证据证明被告的各项规章制度对原告具有约束力。原告不需要遵从被告的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋升管理等，原告在实际工作中是相对独立的，原、被告之间不存在隶属关系。综上，原告没有提供充分证据证明原、被告之间存在事实劳动关系，应承担举证不能的法律后果，故原告的诉讼请求本院不予支持。判决如下：驳回原告王建强的诉讼请求。二审中，双方均未向法庭提供新证据，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为双方之间的法律关系是否为劳动关系。被上诉人虽向上诉人发放劳动报酬，但该报酬并非定期领取，且数额是按照完成工作的次数计算，并非按月发放。此外，上诉人仅在一定程度上接受用人单位的监督、管理和支配，而不需要遵从被上诉人考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋升管理等，上诉人在实际工作中相对独立，其工作性质具有临时性、不特定性，且可随时用他人替代，双方之间无长期固定的人身隶属和依附关系，双方之间应为劳务关系，原审法院认定并无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上所述，王建强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王建强负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 郭雄心 二O一九年十月十八日书记员 张丹丹