浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终4081号 上诉人（原审被告）：罗正，男,1983年9月21日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：边晶，浙江北鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江蓝钻商业经营管理有限公司。住所地：杭州市拱墅区登云路****。统一社会信用代码：9133000030755936X7。 法定代表人：吴伟正。 委托诉讼代理人：陈虹、刘晴晴，系该公司员工。 上诉人罗正因与被上诉人浙江蓝钻商业经营管理有限公司（以下简称蓝钻商业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初6874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年10月17日，蓝钻商业公司（甲方）与罗正（乙方）签订《蓝钻天成商铺租赁合同》一份，合同约定：1.1甲方出租给乙方的商铺坐落于杭州市蓝钻天城105号商铺。1.2双方确认承租商铺的计租面积为65.87平方米（双方同意以计租面积计收租金和物业费管理费）。3.1开业日：甲方拟定2016年9月20日商场开业。甲方可根据工程实际情况，适当提交或延迟开业时间。3.2甲乙双方约定，租赁期限：自2016年11月20日起至2019年11月19日止，共计3年0个月。甲方可根据工程实际情况，适当延迟交付时间，租赁期限自动顺延。4.1本合同项下租金标准如下：租赁年2016.11.20-2017.11.19，租金单价5.01元/天/m2，年租金120453.18元，物业费25030.6元/年。2017年11月20日-2018年11月19日，租金单价6元/天/m2，年租金144255.30元，物业费27665.4元；2018年11月20日-2019年11月19日，租金单价6.3元/天/m2，年租金151468.07元，物业费27665.4元；4.2租金采取先付后用的原则向甲方支付（每3个月为一个收费期）。首期租金支付时间：商铺交付当日，乙方即应预支付第一个收费期的租金。之后每期租金乙方应于该收费期开始前10日，向甲方足额支付。4.3如乙方未依约按时支付租金，每逾期一日，应按所欠付金额的千分之一向甲方支付违约金。4.4乙方超过租金缴纳期后30天仍未支付该款项，无论甲方有否向乙方作出任何形式的催讨，甲方均有权在任何时间内通知乙方终止本合同、收回该商铺。5.5物业管理费：物业管理费包括公共区域能源、空调、保洁、安保、设备维护等，为20元/平方米/月，按该商铺计租面积65.87平方米计算，共计15808.8元/年。从免租期届满之次日或该物业开业日（以较早者为准）起开始计算。5.5.1租赁期间，物业服务费采取先付后用的原则向甲方支付（每3个月为一个收费期）。支付时间：商铺交付当日，乙方即应预支付每一个收费期的物业服务费，之后每期物业费乙方应于该收费期开始前10日，向甲方足额支付。5.6空调使用费：若乙方租赁区域的空调由甲方统一安装的，乙方使用时应按15元/月/平方米，即11856.6元/年的标准支付空调使用费。5.8乙方应于每月10日或之前按照甲方通知账单载明的费用金额支付给管理单位。等等。罗正向蓝钻商业公司交付押金23000元及第一期三个月的租金及物管费36270.94元。2016年11月22日，蓝钻商业公司与罗正就案涉商铺进行了交接验收。2017年5月8日，蓝钻商业公司工作人员施斌与罗正通过微信沟通，施斌：罗总，开业率写进协议领导同意了。明天可签吗？罗正：明天我过来。后双方未签订书面协议。蓝钻商业公司于2018年6月19日起诉至原审法院，请求判令：1、解除蓝钻商业公司与罗正签订《蓝钻天成商铺租赁合同》；2、罗正支付蓝钻商业公司租金162467.56元、物业费和空调使用费32605.65元及逾期违约金46213.45元（按照逾期每日千分之一暂计至2018年6月7日，之后请求至全部履行之日止）；3、诉讼费用由罗正承担。 原审另查明，案涉商场于2017年1月14日开业。 原审法院认为：根据本案中蓝钻商业公司提交的有效证据，可以认定蓝钻商业公司与罗正之间的租赁合同关系及合同约定内容。蓝钻商业公司主张罗正尚欠租金162467.56元。原审法院认为，双方的租赁合同约定甲方拟定2016年9月20日商场开业。而租赁期限自2016年11月20日。后因施工问题，案涉商场实际于2017年1月14日开业，故根据合同推定，罗正应自2017年3月14日开始交付租金，罗正已支付3个月的租金和物管费，即2017年6月13日前的租金及物管费已结清。罗正自2017年6月14日开始欠付租金、物管费及空调费。截止2018年7月13日，根据合同约定的租金标准计算，罗正尚欠蓝钻商业公司142392元（30113.3÷3+30113.3+30113.3+36063.83+36063.83）。物管费及空调使用费自开业日起计算，因罗正已支付了三个月的费用，故罗正应支付蓝钻商业公司自2017年4月14日至2018年7月13日的物管费及空调使用费计32605.65元。罗正支付的押金，因考虑蓝钻商业公司主张的租金等费用截止2018年7月13日，而此后罗正仍在案涉商铺继续经营，故在本案中押金暂不予抵扣。罗正未按合同约定支付相关费用，已构成违约，理应承担违约责任，蓝钻商业公司主张罗正支付逾期付款违约金46213.45元（截止2018年6月7日），酌情调整为12600元，自2018年6月8日起的违约金按日万分之三的标准继续计算。罗正未按约支付租金，蓝钻商业公司依据合同约定要求解除其与罗正之间的租赁合同，予以支持。罗正认为不应按原合同标准计算租金，原审法院认为，罗正虽提交了微信聊天记录，但罗正不能证明双方已另行就新的租金标准达成了合意，也没有证据表明原租赁合同约定的租金标准已失效，对罗正的该抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条之规定，于2019年2月1日判决：一、蓝钻商业公司与罗正于2016年10月17日签订的《蓝钻天成商铺租赁合同》于判决生效之日解除；二、罗正支付蓝钻商业公司房屋租金142392元、物业费和空调费32605.65元（均计算至2018年7月13日），并支付违约金12600元，该违约金计算截止2018年6月7日，之后的违约金以未付租金及物业费、空调费为基数，按日万分之三的标准继续计算，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回蓝钻商业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2460元，保全申请费1726元，合计4186元，由蓝钻商业公司负担931元，由罗正负担3255元。蓝钻商业公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；罗正于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，罗正不服，向本院提起上诉称：原审法院查明案涉商场于2017年1月14日开业与事实不符合。关于开业日，《蓝钻天成商铺租赁合同》3.8条明确约定“乙方应于本合同规定的装修免租期内完成该商铺装修，通过甲方验收及政府部门批准，具备合法开业条件，并在该物业开业日（以甲方书面通知为准）全面开始营业”。事实上，2017年1月14日罗正并未收到关于开业的任何书面通知。罗正未收到书面通知，那就说明商场还处于装修免租期，因为合同3.7明确约定“商铺交付至该商场整体开业之日为装修免租期”。另2017年4月18日，罗正和其他商铺承租人就商场未达到整体开业条件委托浙江浙同律师事务所律师发函给蓝钻商业公司。商场不具备整体开业条件，所以计租期就没有开始起算，罗正也无须缴纳租金。其次，即使蓝钻商业公司通过补充证据能够证明案涉商场是2017年1月14日开业的，承租商铺的租金在计算上也是有问题的。合同3.1条约定甲方拟定于2019年9月20日商场开业；合同3.2甲乙双方约定，租赁期限：自2016年11月20日起至2019年11月19日止，共计3年。甲方可根据工程实际情况，适当延迟交付时间，租赁期限自动顺延。合同中约定第一年的租金为5.01元/天/m?，年租金为120452.18元；第二年的租金为6元/天/m?，年租金为144255.3元。当然，这属于商场按约定日期开业下的租金约定，现在案涉商场已经延迟开业，所以对于租金的支付标准也应该做相应的调整。此外，案涉商场也认可从书面通知正式开业起给予承租商户两个月的免租期，两个月后正式计租。计租期也应做相应的顺延迟。租金应是137584元（2017年6月14日至2018年3月13日共272天，272*65.87*5.01=89762.4，2018年3月14日至2018年7月13日共121天，121*65.87*6=47821.62，89762.4+47821.6=137584）。合同约定物业和空调使用费第一年为25030.6元/年，第二年为27665.4元，所以这两项费用为27994.7元（2017年6月14日至2018年3月13日为9个月，2018年3月14日至2018年7月13日为4个月，25030.6/12*9=18772.9，27665.4/12*4=9221.8，18772.9+9221.8=27994.7）。最后，罗正对于租金也存在异议。同样的地段，罗正与其它商户的租金相比存在巨大差异，其他商户的租金大概是罗正的20%左右。蓝钻商业公司应该诚信经营，公平平等的对待每个商户。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院：1、撤销原判第二、三项判决，并依法改判；2、本案诉讼费用由蓝钻商业公司承担。 上诉人罗正在二审中提交以下证据：1、《律师函》复印件一份，证明2018年4月20日罗正就商场未达到交付标准委托律师通知蓝钻商业公司；2、《律师函》照片复印件一份，证明发出律师函后（2018年4月20日后）商场公共部位仍然处于装修状态；3、照片复印件，证明商场从2018年3月底至7月初一直处于大面积装修，根本未达到交付标准。 被上诉人蓝钻商业公司在二审中辩称：一、关于商场的时间。商场实际开业时间，根据蓝钻商业公司提供的证据材料，商场的开业既有新闻报道，又有开业当日的实况照片予以证明，商场的实际开业时间为2017年1月14日是确定无疑的，且罗正不可能不知道商场的整体开业情况。租赁合同3.5至3.8条是适用享有免租期商户的情形，但根据第3.4条双方已明确表明罗正不享有免租期，因此罗正并不能直接根据3.8条进行主张。二、关于租期及租期起算及租金的计算标准。首先，罗正主张原合同的租期起算以商场按约定日期开业为前提是没有依据的。因为原租赁合同3.1、3.2条仅能表明双方约定的租赁期限为2016年11月20日至2019年11月19日，且商场定于2019年9月10日开业，但并不能以此推定租期起算以商场开业日起计算。其次，双方于2016年11月22日实际交房，与原合同相比租赁期仅顺延两、三天，对于租金计算标准基本无影响，罗正主张商场也认可从书面通知正式开业起给予承租户两个月的免租期，两个月后正式计租期也应作相应的顺延是毫无依据的。根据一审判决，原审法院已支持罗正从2017年1月14日起算，租赁期限又在此基础上给予了两个月的免租，对此蓝钻商业公司也在尽可能体谅罗正的难处，不再提出上诉，已经做出退让。三、关于租金。罗正主张周边商户的同期租金是罗正的20%左右，但未提供证据证明。同时，双方对于租金的标准是经过合意形成的，也已在合同上做了明确约定，罗正应依法履行合同义务。综上，罗正提出上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人蓝钻商业公司在二审中提交开业网站新闻及开业照片复印件，证明蓝钻天成商城于2017年1月14日正式全面开业。 上述二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：一、对于上诉人罗正在二审中提交的证据，被上诉人蓝钻商业公司对于证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为当时蓝钻商业公司未收到律师函文件，且照片中显示的律师函未加盖律所公章。对于证据3照片关联性被上诉人不予认可，因为无法确认拍摄的时间、地点，、地点看出这些照片基本上是某商场内部的图片。另外即使照片是在蓝钻天成商城内部所拍，4月初的照片仅能证明在2017年1月14日开业后，商场有进行局部的维修施工，但这并不影响商场的整体开业。本院认为，证据1、2均为复印件，不符合证据的形式要件，且上诉人未提供律师函送达凭证，故对证据不予确认；证据3系复印件，不符合证据的形式要件，且无法证明拍摄的时间、地点，、地点确认。二、对被上诉人蓝钻商业公司在二审中提交的证据，上诉人罗正对真实性不予认可，认为无法达到蓝钻商业公司的证明目的，证据上未明确显示开业时间，即使确实存在该情况，只能证明商场对外宣传，不能证明开业事实，因为根据商铺租赁合同的约定，蓝钻商业公司应书面通知罗正具体的开业时间，故对证明目的有异议。本院认为，该证据的证明力将结合其他证据予以认定。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，《蓝钻天成商铺租赁合同》3.6条约定：“计租日：装修免租期届满之次日，即为计算租金的起始日期。”3.7条约定：“装修免租期：该商铺交付至该商场整体开业之日，即为装修免租期，装修免租期内乙方不需要交付租金及物业管理费，但须支付装修管理费及该商铺实际所发生的水、电、通讯、空调供应（如有）等费用。” 本院认为，蓝钻商业公司与罗正签订的《蓝钻天成商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。双方均应按约履行。对于商场的开业日，合同约定是拟于2016年9月20日商场开业，蓝钻商业公司主张实际于2017年1月14日开业，而罗正在一审中也表示认可，仅是称其自己的商铺是2017年2月23日-25日左右才开业。结合蓝钻商业公司提供的其他相应证据，原审认定2017年1月14日商场开业并无不当。双方合同约定的租赁期限自2016年11月20日起至2019年11月19日止，根据工程实际情况，适当延迟交房时间，租赁期限自动顺延。事实上，双方是于2016年11月22日交接商铺，故租赁期自动顺延，应自2016年11月22日起至2019年11月21日止。装修免租期自商铺交付至商场整体开业之日，即为2016年11月22日至2017年1月14日，装修免租期届满之次日起开始计租，故应自2017年1月15日开始计租。商铺交付与原租赁期限仅相差2天，租金计算标准按原合同约定相应调整。罗正已支付3个月的租金和物管费，即2017年4月14日前的租金及物管费已经结清。截止2018年7月13日，罗正尚欠蓝钻商业公司租金165413.4元。因蓝钻商业公司在本案中未提出上诉，系其对自身权利的处分，故维持原审判决的由罗正支付蓝钻商业公司租金142392元。罗正上诉认为其与其他商户的租金存在较大差距，不公平，但对于租金的支付标准系罗正与蓝钻商业公司自愿协商一致的，罗正该主张无法采纳。综上，罗正的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4052元，由浙江蓝钻商业经营管理有限公司负担（浙江蓝钻商业经营管理有限公司已向本院预缴上诉案件受理费6510元，浙江蓝钻商业经营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费2458元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一九年十月二十五日 书记员 袁其伟