陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕01民终10332号   上诉人（原审原告）：西安日报视讯传媒有限责任公司。住所地：西安市碑林区。   法定代表人：张挥，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈新，陕西泾渭律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西安美好美容医院有限责任公司。住所地：西安市。   法定代表人：李红宣，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李彤，北京大成（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李晨光，北京大成（西安）律师事务所律师。     上诉人西安日报视讯传媒有限责任公司（以下简称日报公司）与上诉人西安美好美容医院有限责任公司（以下简称美好公司）合同纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人日报公司之委托诉讼代理人陈新、上诉人美好公司之委托诉讼代理人李彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   日报公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项，改判美好公司向日报公司支付拖欠的广告发布费143300元。2、依法撤销一审判决第二项，改判美好公司向日报公司支付违约金（以143300元基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算自2017年3月31日至美好公司实际清偿之日止）。3、二审案件受理费由美好公司承担。事实及理由： 1、涉案《地铁语音播报广告发布合同》约定日报公司为美好公司在XX号XX路站发布语音广告，广告实际发布自2017年3月1日至2017年12月15日。一审法院关于广告发布周期及广告发布费认定事实错误，依法应予改判。2、涉案合同背页条款第五条3款明确约定美好公司逾期支付广告发布费的，应按日5‰的标准支付违约金。一审否定涉案合同背页条款并按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，属认定事实及适用法律错误，依法应予以改判。   美好公司辩称，1、不同意日报公司的上诉请求。本案广告实际发布期至2017年7月15日结束，且明确约定价格为25万元，美好公司已付款19万元。2、日报公司提供33万元发票，未向美好公司交付，发票可自行开出，无法证明日报公司已经履行合同义务。3、本案《地铁语音播报广告发布合同》并没有背页，日报公司上诉称背页条款，可以查看合同原件。因此，日报公司主张的每日5‰或同期贷款4倍利率没有任何事实基础。综上，日报公司从未提交任何关于其已履行广告发布合同的直接证据，其主张的8.33万元广告费用及相应的违约金没有事实依据。4、日报公司上诉请求存在严重矛盾，退一万步讲，若日报公司在2017年7月15日之后仍发布广告，美好公司的付款时间最少在2017年7月15日之后，所以其上诉第二项请求自2017年3月31日支付违约金存在矛盾。综上，日报公司的上诉请求缺乏基本的事实依据，请求二审法院依法驳回日报公司的全部上诉请求。   美好公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判美好公司无需支付违约金。2、二审诉讼费由日报公司承担。事实及理由：1、一审法院判决美好公司承担违约金有误，美好公司不应当支付违约金。2、一审判决确定的违约金支付标准无法律依据。3、一审判决确定的支付违约金起算时间有误。   日报公司辩称，1、关于违约金为什么从2017年3月31日算起的问题，涉案合同约定关于前面6个月25万元的广告发布费，合同约定付款方式是2017年3月31日前付清剩余尾款，鉴于合同第4条约定，广告发布周期是6个月，但没有特殊情况是继续合作满期限一年，也就是到2017年年底。日报公司结合公司惯例，刊前付款，所以按照涉案合同约定的最后尾款支付截止日期作为起算点。2、本案双方签订的《地铁语音播报广告发布合同》包含正页、背页，背页条款第五条3款明确约定美好公司逾期支付广告发布费的，应按日5‰的标准支付违约金，日报公司按中国人民银行同期贷款利率4倍主张逾期付款违约金，依法应予支持。2、一审法院认定本案逾期付款违约金自2017年3月31日起计算，认定事实及适用法律正确，依法应予维持。综上，美好公司上诉请求无事实及法律依据，请二审驳回美好公司的诉请，维护日报公司的合法权益。   日报公司向一审法院起诉请求：1、判令美好公司向日报公司清偿拖欠的广告发布费用143300元；2、判令美好公司向日报公司支付违约金35548元（按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算自2017年3月16至款项实际清偿之日止，暂计算至2018年11月19日）；3、本案诉讼费由美好公司承担。   一审法院查明，2016年12月27日，日报公司（乙方）与美好公司（甲方）签订《地铁语音播报广告发布合同》，约定广告发布周期：6个月（6+6模式没有特殊情况继续合作满期限一年），自2017年1月15至2017年7月15日；广告发布费用为25万元；甲方应于2017年3月31日前付清尾款。2017年1月3日，日报公司与美好公司签订《附加协议》：因不抗拒因素，甲方需配合下刊，待与地铁公司协商好再继续合作；合同第五条执行价格25万元是6个月的价格。2018年1月1日，西安报社传媒集团出具《证明》一份：我集团已于2016年7月正式取得西安地铁三号线语音广告独家经营权，现委托旗下西安日报视讯传媒有限公司全权负责运营。 日报公司于2017年3月25日出具上刊证明，只有日报公司方盖章，美好公司对此不予认可。日报公司提供的《西安地铁语音及导向广告审批发布表》、《邮箱往来截屏》、屏幕录像视频、《美好整形情况说明》均是日报公司单方制作，没有美好公司的签字或盖章。日报公司开具的5张《陕西增值税普通发票》金额共计333300元，同时，日报公司认可美好公司已经支付19万元。一审庭审中，美好公司确认已经支付日报公司19万元，但是合同签订总金额为25万元 ，还欠日报公司6万元未支付。   一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案查明的事实，双方签订的《地铁语音播报广告发布合同》，从2017年1月15至2017年7月15日，合同总金额为25万元。日报公司主张广告发布周期自2017年3月至2017年12月15日，但是日报公司未能提交新的合同或者其他证据证明双方对原合同的履行期限进行了变更。日报公司提供的《西安地铁语音及导向广告审批发布表》、《邮箱往来截屏》、屏幕录像视频、《美好整形情况说明》等均是日报公司单方制作，尚不能证明日报公司履行了超出合同期限外的内容。至于日报公司向美好公司开具333300元的增值税发票，日报公司未证明已经交付给美好公司，也不能由此推断出日报公司已经履行其所述的合同内容。故对该《地铁语音播报广告发布合同》，认定履行时间为2017年1月15日至2017年7月15日，总金额25万元。经双方质证，美好公司已经支付日报公司19万元，尚欠6万元未支付，则美好公司需向日报公司支付的数额为6万元。至于违约金部分，日报公司主张按其提交的《地铁语音播报广告发布合同》第二页计算，但是该页没有美好公司的盖章，不予采纳。因此，鉴于双方对违约金条款没有约定，故按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。因双方在合同约定美好公司需于2017年3月31日前付清合同尾款，故从2017年3月31日开始计算违约金数额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告西安美好美容医院有限责任公司于本判决生效后十日内向原告西安日报视讯传媒有限责任公司支付拖欠的广告费6万元。二、被告西安美好美容医院有限责任公司于本判决生效后十日内向原告西安日报视讯传媒有限责任公司支付违约金（以6万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算自2017年3月31日至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。本案诉讼受理费3888元，由原告西安日报视讯传媒有限责任公司承担1888元，被告西安美好美容医院有限责任公司承担2000元。因原告已预交，被告在支付上诉款项时一并支付给原告。     本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。日报公司提交三组证据：第一组证据是《地铁语音播报广告发布合同》2016年9月至2018年1月21日日报公司对外签订的广告合同，证明2016年11月份至2018年1月期间，日报公司对外签订的广告合同与涉案合同基本一致，均含有正页、背页。合同背页条款内容基本相同，且加盖客户骑缝章的事实。因此，美好公司应依据背页第五条3款之约定，向日报公司支付逾期付款违约金。第二组证据是律师函、EMS邮寄单、EMS官网截图，证明日报公司多次催告美好公司清偿欠款，最近一次是2018年9月2日向美好公司发出律师函属实。第三组证据是西安广播电台主持人何清QQ资料、网站截图，证明本案一审中，日报公司提交的第三组第4项证据邮箱往来截屏、屏幕录像视频并非日报公司单方制作，而是日报公司与西安地铁指定语音录制人员何清之间的往来记录，可以证实日报公司与何清自2017年2月21日开始传送语音播报录音，2017年3月1日、3月16日、11月29日双方陆续传送的录音中均包含美好公司，2017年12月21日传送的录音已去掉美好公司，证实日报公司为美好公司发表广告自2017年3月1日至2017年12月15日的事实。美好公司质证认为，1、根据民事诉讼证据规则第41条的规定，以上证据均不属于二审新证据，结合民诉法第102条的规定，对第一组证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，该证据是日报公司与其他公司签订的合同，无法证明美好公司与日报公司的合同内容。2、第二组证据的律师函没有证据原件，EMS单无法证明系日报公司委托律师就美好公司欠款出具的律师函，对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。3、对第三组证据的真实性、关联性不认可，不符合证据形式。美好公司未提供新证据。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。   本院认为， 本案二审争议的焦点为，1、日报公司主张美好公司向日报公司支付拖欠的广告发布费143300元能否成立？2、美好公司是否应向日报公司支付违约金？日报公司主张美好公司向日报公司支付违约金（以143300元基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算自2017年3月31日至美好公司实际清偿之日止）能否成立。   关于争议焦点1，本案中，双方当事人对双方盖章确认的《地铁语音播报广告发布合同》首页无异议，该合同首页载明，广告发布周期自2017年1月15至2017年7月15日，合同总金额为25万元。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现日报公司主张广告发布周期应为自2017年3月至2017年12月15日，美好公司对此不予认可。因此日报公司对其该主张负有举证责任。但日报公司在一审诉讼中并未提交新的合同或者其他有效证据证明双方对原合同的履行期限进行了变更。故美好公司现已经支付日报公司广告发布费19万元，尚欠6万元未支付，因此一审法院判决美好公司向日报公司支付剩余广告发布费6万元正确。二审诉讼中，日报公司也未提供美好公司应向其支付剩余广告发布费为143300元的充分证据，故本院对日报公司要求美好公司支付剩余广告发布费143300元的上诉请求不予支持。   关于争议焦点2，本案中，双方当事人对双方盖章确认的《地铁语音播报广告发布合同》首页的真实性无异议，双方未盖章的第二页存有分歧。日报公司向法院起诉主张按其提交的《地铁语音播报广告发布合同》第二页计算违约金，但是该页没有美好公司的盖章，故一审法院未采纳日报公司的该意见并无不妥。一审法院鉴于双方当事人对违约金条款没有约定，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算违约金并无不当，于法不悖。同时，一审法院基于双方当事人在合同中约定美好公司需于2017年3月31日前付清合同尾款，从而判决从2017年3月31日开始计算违约金数额也符合当事人合同约定，应予维持     综上所述，日报公司、美好公司的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2977元，由西安日报视讯传媒有限责任公司负担2927元，由西安美好美容医院有限责任公司负担50元   本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员蒋    瑜     二0一九年十月日     书 记 员周媛媛                                1