上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终7609号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海家家乐文化发展有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：丁为东，董事长。委托诉讼代理人：唐绍忠，男。委托诉讼代理人：孙萌，上海毅也岩律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海欢歌文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈首仲，总经理。委托诉讼代理人：汪小玉，上海汉盛律师事务所律师。上诉人上海家家乐文化发展有限公司(以下简称“家家乐公司”)因与被上诉人上海欢歌文化传媒有限公司(以下简称“欢歌公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人家家乐公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回欢歌公司要求支付剩余工程款的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，改判驳回欢歌公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求；3、撤销一审判决第三项，改判支持家家乐公司的反诉请求金额。事实和理由：1、欢歌公司施工不符合合同约定，存在违约，故家家乐公司依约可拒付剩余工程款且不应支付逾期付款违约金。《项目施工合同》明确约定“四、违约责任：2.赔偿b)若乙方未提供全部或部分服务或未实现本协议的目的或违反本协议的约定，甲方有权中止或减少支付合作费或解除本协议，并要求乙方赔偿违约造成的实际经济损失”，但欢歌公司履行合同至今，其施工工程尚未达到使用标准，其在一审中也自认调试过程中进行过维修，因此一审判决“但其已于2017年6月28日竣工并交付给家家乐公司”属认定错误，案涉工程实际上至今未交付，仍处于调试期。在欢歌公司未完成合同约定施工义务的前提下，家家乐公司有权中止、减少支付工程款，既是法定权利也符合合同约定，因此不构成逾期付款，不应支付逾期付款违约金。2、因欢歌公司的不合格施工导致《项目施工合同》的核心目的不能实现，给家家乐公司造成巨大经济损失以及口碑、商誉等无形损害，因此家家乐公司反诉依据违约金条款约定金额比例适当，符合双方内心真实意思、经济利益预期以及社会经济水平等因素，法院不应调整过低。3、欢歌公司无施工资质，双方签订的《项目施工合同》无效。被上诉人欢歌公司辩称，同意一审判决，请求予以维持。欢歌公司向一审法院起诉，要求判令：1、家家乐公司支付拖欠的工程款人民币(以下币种均为人民币)655,000元；2、家家乐公司支付逾期付款违约金，自2018年4月21日起计算至家家乐公司实际付款之日，按每日655元计算。一审审理中，欢歌公司变更诉请为：1、家家乐公司支付拖欠的工程款365,000元；2、家家乐公司支付逾期付款违约金，自2018年4月21日起计算至家家乐公司实际付款之日，按每日365元计算。家家乐公司向一审法院提出反诉请求：1、欢歌公司支付违约金292,500元；2、欢歌公司拆除上海市杨浦区安浦路XXX号地下一层家家乐梦幻乐园中的梦幻雨境工程，并承担相关费用。一审法院认定事实如下：2016年11月6日，家家乐公司(甲方)、欢歌公司(乙方)签订《项目施工合同》，约定：项目地点为上海市杨浦区安浦路XXX号地下一层；项目内容为“梦幻雨境”和“雨中舞台”项目整体施工；施工调试时间为2016年11月10日至2017年1月10日。合同第二条(双方权利与义务)约定：1、甲方拥有该项目所在地的场地经营权，并拥有合法主体资格与乙方签订该《项目施工合同》；2、甲方负责该项目所在地的整体施工、水电以及相关批文，费用由甲方负责承担；4、甲方负责该项目建成后的整体运营，相关服务、技术、管理人员有甲方落实并承担费用；5、该项目施工落成后归甲方全权所有，相关门票、经营收入属于甲方；6、乙方负责该项目的整体搭建与施工，包括但不限于前期勘测、材料采购、现场施工、完工调试、质保运维与运营培训；10、该项目施工完毕后，乙方负责对甲方的现场运营人员就技术与服务进行培训，并负责2年内的施工与设备质保维护；13、甲方承诺按照第三条中的约定向乙方按时支付该项目施工费用，若延期10天以上则乙方有权中止施工，直至甲方付款后再行施工，且乙方有权按照每逾期一日按应付款项千分之一的比例向甲方索要滞纳金；14、乙方承诺按期完成该项目的整体施工与调试，如因乙方原因产生的延期交接，则由乙方承担每逾期一日按合同总金额的万分之五的违约金，逾期累计超过15日的，甲方有权解除合同，且乙方承担违约责任，违约金为合同总金额的15%。如因甲方原因造成的延误，则由双方另行协商完工日期。15、乙方应严格按照附件二、三的标准施工，否则乙方承担返工责任，且合同约定时间不做顺延。若经甲方发现并要求更改但乙方拒绝更改的，甲方有权解除合同，双方根据实际情况结算费用，乙方承担违约责任，违约金为合同总金额的20%，若违约金不足以抵扣甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿实际损失。合同第三条(费用条款)约定：1、合同含税总金额为195万元，其中“梦幻雨境”总价为170万元、“雨中舞台”总价为25万元；2、在合同签订后的5个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%，即58.5万元；3、在乙方完成外玻璃幕墙施工且甲方书面验收后的5个工作日内，甲方向乙方支付“梦幻雨境”总金额的30%，即51万元；4、在乙方完成喷淋系统安装且甲方书面验收后的5个工作日内，甲方向乙方支付“梦幻雨境”总金额的25%，即42.5万元；5、在乙方完成“梦幻雨境”整体施工及调试，培训后且交接给甲方通过验收后的5个工作日内，甲方向乙方支付“梦幻雨境”总金额的10%，即17万元；6、在“雨中舞台”完成整体施工及调试，培训后且交接给甲方通过验收后的5个工作日内，甲方支付乙方“雨中舞台”总金额的65%，即162,500元；7、在整体交接日期开始的2年内，由乙方负责施工与质保的免费维护，甲方在第一年年底前向乙方支付合同总金额的2.5%，即48,750元；在第二年年底前向乙方支付合同总金额的2.5%，即48,750元；8、如因质保原因而乙方在收到甲方书面通知后的10个工作日内未能处理或者回复的，则由甲方自行安排检修，费用从乙方的质保金中扣除；9、甲方在每次收到乙方增值税发票后的5个工作日内向乙方付款，否则甲方有权不支付款项。2016年11月1日，欢歌公司开工。2017年6月28日，家家乐公司正式运营“梦幻雨境”、“雨中舞台”项目。2016年11月10日至2018年9月20日期间，家家乐公司陆续向欢歌公司支付工程款，共计161.5万元，其中家家乐公司于2018年9月20日向欢歌公司转账3万元，明确用途为维修费-备注：雨境。2018年10月，欢歌公司对“梦幻雨境”工程进行了维修，2018年10月19日，家家乐公司出具验收意见为：电磁阀、控制板已更换完毕，软件已经重新设置完成，迷宫模式已经取消。目前感应系统基本可用，但反应偏慢。一审审理中，1、欢歌公司认可至今收到家家乐公司支付的161.5万元，但认为其中于2018年9月20日收到的3万元系维修费，不是工程款，因此家家乐公司至今支付了工程款158.5万元。对此，家家乐公司认为，其至今已支付了工程款161.5万元，于2018年9月20日支付的3万元系工程款，不是维修费，因财务人员只知道该笔款用于维修，故注明维修费，但该维修费并非工程交付之后的维修费，而是工程款的一部分。2、欢歌公司称，家家乐公司逾期支付工程款对本公司的资金流造成很大的影响。3、家家乐公司称，欢歌公司逾期交付案涉项目，致使本公司至今无法正常营业，质量非常差，达不到使用标准，口碑很差，对整体商誉有影响，目前门票的销售额极少。一审法院认为,欢歌公司与家家乐公司于2016年11月6日签订的《项目施工合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。合同约定家家乐公司将“梦幻雨境”和“雨中舞台”项目整体工程发包给欢歌公司施工。欢歌公司承接该工程后实际进行了施工，家家乐公司称欢歌公司至今未交付案涉工程，但其已于2017年6月28日起正式使用案涉工程至今，故法院认定案涉工程于2017年6月28日竣工并交付给家家乐公司。家家乐公司应按照合同约定向欢歌公司支付工程款，鉴于合同约定在整体交接日期开始的2年内，由欢歌公司负责施工与质保的免费维护，家家乐公司在第一年年底前支付48,750元；在第二年年底前支付48,750元。基于上述所述，案涉工程于2017年6月28日竣工交接，依据合同中关于质保金支付的相关约定，欢歌公司现要求家家乐公司支付第二笔质保金48,750元的主张，法院难以支持。欢歌公司认为家家乐公司应在交付当年即2017年年底支付第一笔质保金48,750元，于2018年年底支付第二笔质保金，系其理解有误，且不符合行业惯例，故法院难以采信。因此，扣除第二笔质保金48,750元，家家乐公司目前应向欢歌公司支付工程款1,901,250元，其至今已支付了工程款1,615,000元，现应向欢歌公司支付剩余工程款286,250元。至于欢歌公司认为家家乐公司于2018年9月20日转账支付的3万元系维修费，而非工程款，因合同约定在整体交接日期开始的2年内，由欢歌公司负责施工与质保的免费维护，且欢歌公司并未提供相关证据证明家家乐公司同意承担3万元维修费，故法院对欢歌公司的上述意见，难以采信。对于欢歌公司要求家家乐公司按合同约定每逾期一日按应付款项千分之一即按每日655元支付自2018年4月21日起的逾期付款违约金的请求。法院认为，截止至2018年4月20日，家家乐公司并未按约向欢歌公司支付工程款的95%，即185.25万元，故其逾期支付工程款的行为，属于违约，理应承担相应的违约责任。基于家家乐公司在审理中表示合同约定的违约金为每逾期日按应付款项千分之一的约定过高，要求调整，故法院以欢歌公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素看，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整确定家家乐公司按每日60元向欢歌公司支付自2018年4月21日起至其实际付款之日的逾期付款违约金。家家乐公司现以欢歌公司至今没有完成项目的整体施工与调试为由，反诉要求欢歌公司依约支付违约金292,500元。对此，法院认为，《项目施工合同》约定欢歌公司应于2017年1月10日完成施工与调试，案涉工程于2017年6月28日竣工，故欢歌公司逾期竣工，属于违约，应承担相应的违约责任。欢歌公司称其逾期竣工系因家家乐公司及其他施工方的原因造成的，就此，其未提供充足的证据予以证明，故法院难以采信。审理中欢歌公司表示合同约定的违约金为合同总金额的15%的约定过高，要求调整，故法院以家家乐公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素看，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整欢歌公司向家家乐公司支付违约金30,000元。对于家家乐公司以工程存在质量问题，要求欢歌公司拆除项目，法院认为，家家乐公司称案涉工程至今未竣工验收，但其实际使用至今，故其以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，法院对于家家乐公司的该项反诉请求，不予支持。一审法院判决：一、上海家家乐文化发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海欢歌文化传媒有限公司工程款286,250元；二、上海家家乐文化发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海欢歌文化传媒有限公司逾期付款违约金，自2018年4月21日起计算至上海家家乐文化发展有限公司实际付款之日，按每日60元计算；三、上海欢歌文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海家家乐文化发展有限公司违约金30,000元；四、上海家家乐文化发展有限公司的其余反诉请求，不予支持。二审中，当事人均无新证据提交。本院审理中，欢歌公司确认其无施工资质。基于合同无效，其要求以参照中国人民银行同期贷款利率自2018年4月21日起计算资金占用期间的利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，装饰装修工程合同的当事人即建设工程施工合同的当事人。发包人是指与承包人签订装饰装修工程合同的人，承包人是指与发包人签订装饰装修工程合同、具有相应工程施工承包资质的人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欢歌公司至今未取得建筑施工企业资质，其与家家乐公司签订的《项目施工合同》无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，可视为发包人对工程质量的认可。2017年6月28日，家家乐公司正式运营，其已实际使用案涉工程，欢歌公司有权请求家家乐公司支付工程款。欢歌公司与家家乐公司签订的《项目施工合同》系双方的真实意思表示，现法院参照该结算价格确定家家乐公司应付工程款金额。一审法院判决家家乐公司向欢歌公司支付工程款286,250元并无不当。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，该利息从工程欠款发生之时起算。现欢歌公司自愿自2018年4月21日起主张同期银行贷款利率支付利息，系其对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以认可。因合同无效，相关违约条款的约定亦无效。但欢歌公司未按照合同约定的工期施工，给家家乐公司造成损失应予赔偿。一审审理中，家家乐公司基于合同主张违约金，其诉讼的根本目的系要求以违约金填补损失。为减轻当事人讼累，本案将逾期竣工所致损失一并处理。本院认可一审法院确定的3万元的金额，对金额不作调整。综上，家家乐公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初3798号民事判决第一、四项；二、上海家家乐文化发展有限公司与上海欢歌文化传媒有限公司签订的《项目施工合同》无效；三、上海家家乐文化发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海欢歌文化传媒有限公司逾期付款利息(以286,250元为基数从2018年4月21日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；四、上海欢歌文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海家家乐文化发展有限公司损失30,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,444元，减半收取计4,222元，由上海欢歌文化传媒有限公司负担911元，由上海家家乐文化发展有限公司负担3,311元；反诉案件受理费2,844元，由上海欢歌文化传媒有限公司负担2,764元，由上海家家乐文化发展有限公司负担80元；二审案件受理费11,288元，由上诉人上海家家乐文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理夏兰审判长  邬海蓉审判员  王晓梅审判员  俞 璐二〇一九年十月十八日书记员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。