浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4127号 上诉人（原审原告）：张如良，男，1976年1月19日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：桑晓伟、方琳钧，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：俞妙法，男，1963年7月27日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：吴小锋、王万兴，杭州市萧山区新泰法律服务所法律工作者。 原审第三人：杭州绿风生态环境建设集团有限公司，住所地：杭州市江干区采荷路******211。 法定代表人：赵海虹，执行董事兼总经理。 上诉人张如良、俞妙法因与原审第三人杭州绿风生态环境建设集团有限公司（以下简称杭州绿风公司）买卖合同一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6652号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 张如良上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持张如良的一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由俞妙法承担。事实和理由：一审判决认定缺乏事实与法律依据。一、一审判决认定双方养护期之前已将案涉工程款全部结清，俞妙法不欠付500000元工程款，显属不当，与事实不符。（一）一审判决对2016年8月1日结算单中所载“本工程全部工程款材料及人工结清”的字样仅作字面上的狭义理解，认为双方已“结清”，并未结合本案的证据予以分析论证。张如良所写前述字样的含义是指截止2016年8月1日案涉工程对外的材料款和人工费已全部付清，其中很大部分是由张如良垫付的。但张如良与俞妙法之间的内部结算并未付清。1.一审判决第六页对张如良提交的证据8-11的真实性、合法性、关联性均予确认，该批证据可以证实张如良在2016年5月31日已完成案涉工程的全部施工任务，且建设单位于2016年6月7日完成初验、于2016年6月27日完成竣工验收。双方于2016年8月1日结算时确认截止2016年5月31日工程总成本为2764818元，俞妙法仅投入资金714000元，除花岗岩和沥青将近70余万元材料款未支付外，其余款项130多万元均由张如良垫付，张如良于2016年8月1日前已向外部材料商付清材料款、向农民工付清工资。上述事实，可由俞妙法在杭州市萧山区人民法院的庭审摘要的陈述中得到相互印证，俞妙法确认案涉工程在2016年5月底完工，杭州绿风公司帮俞妙法垫付了40多万元的花岗岩和30多万元的沥青款。2.一审判决对证据14、18均予确认，证据14表明建设单位巴陵恒逸己内酰胺有限责任公司（以下简称巴陵恒逸公司）于2016年8月1日前支付给杭州绿风公司工程款2500000元，根据内部承包合同和杭州绿风公司确认案涉工程管理费6%、税金3.5%，杭州绿风公司扣除管理费、税金后同比例应支付给俞妙法工程款约2260000元。因杭州绿风公司直接代俞妙法向花岗岩、沥青材料商支付材料款70多万元，杭州绿风公司扣除该款项后应付给俞妙法约1560000元。证据18表明杭州绿风公司于2016年8月1日前支付给俞妙法工程款1555586元。3.一审判决混淆了工程垫资款与合伙清偿款之间的关系，错误地将俞妙法的投入工程垫资款714000元当作俞妙法支付给张如良的工程进度款。张如良的确经手收到前述款项，但因双方是合伙投资施工，该部分款项已作为工程垫资款全部物化到工程中，张如良事实上未收到过该款项。一审判决第十页确认张如良累计收到的工程款为1200000元，且该款项并非俞妙法在2016年8月1日前全部已支付的。即使是在2016年8月1日前支付的，但仍不足以覆盖张如良已垫付的130多万元。故一审判决将工程垫资款当作合伙之间的清偿款，明显存在逻辑错误。4.一审判决查明案涉工程结算款为3743202元，扣除税金3.5%、管理费6%后，杭州绿风公司应支付给俞妙法工程款3387598元，施工成本为2913701元，则案涉工程的利润为473897元。既然一审判决认定双方是合伙关系，则张如良对于合伙利润当然享有分配权，至少享有一半以上的分配利润。在此种情况下，俞妙法不可能在2016年8月1日前与张如良“结清”。（二）材料款及民工工资计划支付表显示，俞妙法尚欠张如良工程款500000元有依据且合理。1.该表格显示形成时间在2016年8月19日后，可见双方在2016年8月1日实际未结清，进一步印证一审判决认定的错误。该表格载明“至今已收工程款180万+144万”，根据证据14显示建设单位恒逸公司支付第二笔进度款1440000元，其中最后一笔是2016年8月15日。该表格中第3笔枞阳县诚信建材经营部500000元石材款，从杭州绿风公司支付俞妙法该笔款项时间显示是2016年8月19日，对应金额是400000元承兑；第5笔杭州萧山新街灿阳园艺场199800元苗木款，从杭州绿风公司支付俞妙法该笔款项时间显示是2016年8月19日，对应金额是200000元承兑。2.虽然表格“填报日期”一栏上的字迹是张如良后来添加的，但一审判决否认俞妙法欠付500000元的事实，明显错误。一审判决第七页也确认表格中的字迹与“填报日期”一栏中的字迹显然不是出于同一支笔，那也就意味着表格中的字迹是同时形成的。而俞妙法对该表格中关于材料、人工费的支付和欠付金额认可且签字确认，从表格中可以得知俞妙法尚欠张如良工资500000元。一审判决否认俞妙法的签字效力明显不当，且无任何法律依据。3.自2016年8月1日以后双方经对账结算，俞妙法尚欠付500000元，符合客观事实且合理。俞妙法自始至终未参与管理该项目，没有任何劳务投入。证据18庭审摘要中俞妙法明确其不懂绿化工程施工，且工程刚施工因酒驾被抓，出来后工程差不多已经施工完毕，故其未有劳务投入，因此不存在结算工资的问题，表格中“人工费”一栏显示俞妙法应系笔误，应当是张如良。案涉工程的利润为473897元，既然一审判决认定双方是合伙关系，因此张如良对于合伙利润当然享有分配权。按照双方投资比例张如良占65%，俞妙法占35%，张如良享有的利润分配应当有30多万元。根据前面所述，该项目张如良垫资130多万元，加上可分配利润30多万元，那么俞妙法应当支付给张如良共计160多万元，而一审判决已明确张如良实际收款1200000元，按此估算俞妙法还应支付将近500000元。 二、一审判决认定扣除养护费18113元明显错误。一审判决对张如良养护期产生的148883元费用是予以支持的，如按照2016年8月1日的结算单要扣除18113元，则张如良前期收到的工程进度款1200000元就要扣除18113元即1181887元，最终结算时俞妙法仍需要向张如良补足。 三、一审判决以立案受理之日作为逾期付款的利息起算点，明显认定不当。俞妙法欠付的500000元，利息起算点应自2016年9月1日起计算。因为建设单位恒逸公司支付第二笔进度款1440000元，其中最后一笔是2016年8月15日，而杭州绿风公司支付俞妙法最后一笔是2016年8月19日，故张如良要求自2016年9月1日起支付合法合理。俞妙法欠付的养护费用，利息起算点应自2018年4月30日起算，一审判决自立案之日即2018年12月6日起算明显缺乏依据。一审判决认定俞妙法在结算单中确认养护费148883元，欠付金额明确，鉴于杭州绿风公司最后一笔工程款的支付时间为2018年4月28日，故张如良自2018年4月30日起算利息并无不妥。 综上，一审判决缺乏事实与法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持张如良的上诉请求。 俞妙法辩称，一审法院认定俞妙法不欠付500000元工程款事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。（一）张如良在上诉状中所述是虚假陈述。1.双方并未最后结算，张如良自己编制的而且错误很多的所谓结算表也只是部分成本的列项，并不包括全部成本。这在一审时，俞妙法也有提交，包括在内包合同中有约定的4个点的业务费144000元（已支付）；因杭州绿风公司大多给的是承兑汇票，需要承兑贴现53820元；一项工程需要开发票的开票税金96000元；因工程贷款利息支出141300元以及业务费用支出165000元等费用，这些都是合情合理的支出，这在张如良提供的证据13结算单中也有注明：发票成本、承兑贴息另计。作为具有工程建设经验的张如良却选择性地予以回避。2.张如良根本不存在垫资行为。在一审判决第七页，张如良已认可俞妙法支付1914000元（现金714000元，该款项系自工程开始至结束，分10次转入张如良的银行账户；工程进度款款120万元）、俞妙法直接支付给供货商770977.5元，合计2684977.5元。（二）张如良在所提供的证据中写有“2016年8月1日，本工程全部工程款材料及人工结清”。正是因为有俞妙法的714000元与给付的1200000元加代付的770977.5元才有可能将张如良经手的材料款、农民工工资付清，这也证明张如良根本未出资，也不需要出资。待付的工程成本并不是工程竣工就必须全部支付，工程上完全是有账期的，相关成本并非在竣工前全部支付完，从张如良在一审中提供的证据也能证明该事实。张如良主观认为“材料款及民工工资计划支付表”形成时间在2016年8月19日后，但第四项“宜兴市鸿兴陶业有限公司”陶土款的支付52837.5元系俞妙法于2016年3月16日、3月24日分二次支付52837.5元，这有俞妙法已提交的银行转账凭证为证。二、关于养护费，俞妙法已提起上诉，理由如上诉状。综上，请求二审法院依法驳回张如良的全部上诉请求。 俞妙法上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判驳回张如良的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由张如良承担。事实和理由：一、一审法院审理中部分事实认定不清，在张如良证据不明的情况下作出错误的判决。一审法院未依据证据规则中关于举证责任的相关规定审理案件，仅凭一个没有确认的数字而免除了张如良的举证责任，在俞妙法不认可的情况下作出判决，显然违反了法定程序。二、对于一审法院认定养护费主要证据的“2016年5月31日的结算单”此上面并没有双方确认的意思表述。而且更是有“？”表示并没有确认。只是俞妙法对张如良认为产生了148883元的记载，而不是认可，一审法院却主观臆断认为俞妙法认可了该数据。更何况张如良提供的148883元单据中有明显的作假嫌疑：1.金额达到几千的收据上没有印章，这明显不符常理；2.收据中开票日期相差几个月，而票据号码几乎是连号的；3.更是有许多白条；4.还有明显与养护没有任何关联的费用；对这样明显有作假嫌疑的证据，一审法院没有审查，就认为俞妙法认可了该数据。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判驳回张如良的一审全部诉讼请求。 张如良辩称，1.一审法院关于养护费用的认定符合事实，张如良在一审中也提交了相应的凭证证明，一审法院也对证据进行了认定。2.双方在2016年8月1日的对账单中已确认了实质发生的成本，其中包含了养护费148883元，俞妙法对该养护期间发生的成本也予以了认可。综上，请求而审法院驳回俞妙法的上诉。 杭州绿风公司未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 张如良向一审法院起诉请求：1.俞妙法向张如良支付工程款648883元，并承担欠付工程款利息（以500000元为基数，从2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止；以148883元为基数，从2018年4月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.诉讼费用由俞妙法承担。 一审法院认定事实：2016年1月28日，巴陵恒逸公司（甲方）与杭州绿风公司（乙方）就巴陵恒逸公司综合楼办公区景观园林工程签订《工程承包合同》，约定杭州绿风公司承包该工程，合同总价为3600000元，工程竣工验收合格后即进入保修、养护期，保修期一年，苗木保活一年，绿化养护保洁及其他保修期限一年，保修期从甲方批准的竣工验收通过之日起计算等内容。同年2月16日，杭州绿风公司（甲方）与俞妙法（乙方）签订《内部承包责任合同》，约定乙方作为案涉工程的内部承包人，按合同约定交纳管理费，自主经营、自负盈亏等内容。俞妙法承接案涉工程后，通过他人介绍，让张如良参与工程施工和管理。 2016年6月27日，案涉工程竣工验收合格，审计后的工程价款为3743202元。工程进入养护期后，张如良为此支出养护费用148883元。目前，俞妙法已收到杭州绿风公司工程款3217600元。张如良、俞妙法对截止到2016年5月31日的工程成本进行了结算，确认案涉工程总成本为2764818元，管理费、发票成本、承兑贴息另计，其中已付款1864940元，未付款899878元。俞妙法在表格下方载明：“付1864940+542000公司30万+保证10万＋142000=5420001864940+899878=总成本2764818+148883元=2913701”。2016年8月1日，双方又进行结算，载明：“2016年8月1号上午付70万，付681887元，余18113，一付保养员工资4500*4=18000元”。张如良签字确认并载明：“本工程全部工程款材料及人工结清”。庭审中，双方确认：俞妙法收到工程款前已支付张如良款项7140000元，俞妙法收到工程款后支付给张如良1200000元，综上，张如良已收到案涉工程款项合计1914000元。 一审法院认为，根据审理查明的事实，在杭州绿风公司支付工程款前，张如良、俞妙法均各自投入了资金，同时张如良还负责施工现场的管理、材料采购、人工安排。双方对案涉工程盈亏分担也有过口头的约定。因此，双方之间构成事实上的合伙关系。现案涉工程早已竣工验收通过，张如良、俞妙法合伙关系建立的基础已不存在。且根据张如良提供的截至2016年5月31日及2016年8月1日出具的结算单亦能证明双方对合伙期间的支出进行了结算。关于张如良主张工程竣工前投入的金额为1304000元，进入养护期后投入的金额为148883元，目前俞妙法还欠付工程款共计648883元（工程款500000元+养护费用148883元），经查，双方在庭审中已确认，张如良已收到的工程款共计1914000元（俞妙法垫付的714000元+杭州绿风公司支付的工程进度款1200000元），结合双方于2016年8月1日出具的结算清单，可以相互印证证明双方就案涉工程款已经结清，故张如良主张俞妙法支付工程款500000元，无事实依据，该院不予支持。关于养护期费用，根据截止到2016年5月31日的结算单，俞妙法在庭审中确认表格下方红色字体“＋148883元=2913701”是其所写，由此可见，俞妙法对进入养护期后产生的养护费用是知晓的，并把其计入了总成本中。故对张如良的该项主张，该院予以支持，但应当扣除俞妙法已经支付的养护费用18113元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该院于2019年3月27日作出如下判决：一、俞妙法于判决生效之日起十日内支付张如良工程款130770元，并支付逾期付款利息损失（以130770元为基数，从2018年12月6日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回张如良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10872元，减半收取5436元，由张如良负担4341元，俞妙法负担1095元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，张如良与俞妙法之间的合伙协议关系成立且合法有效。根据已查明的事实，张如良在2016年8月1日的结算清单中签字确认并载明“本工程全部工程款材料及人工结清”。张如良上诉称该句话的含义是指截至2016年8月1日止案涉工程对外的材料款和人工费已全部付清，而案涉材料款及民工工资计划支付表中亦载有向材料商支付材料款的内容，且该计划支付表的内容均由张如良填写，故张如良所提交的现有证据尚不足以证明凭该计划支付表形成于2016年8月19日后以及俞妙法经内部结算后确认尚欠张如良工程款500000元的事实，张如良应自行承担举证不能的不利后果。截至2016年5月31日的结算单中明确载明2016年6月1日起进入养护期，养护成本以实际支出为准。结合杭州绿风公司向俞妙法支付工程款、俞妙法认可该结算单表格下方的字句由其本人书写的事实以及张如良提交的相关垫付凭证，一审法院认定俞妙法知晓进入养护期的养护费用并计入总成本、俞妙法应向张如良支付该费用并无不当，本院予以确认。综上，张如良、俞妙法的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10108元，由张如良负担8301元，俞妙法负担1807元。张如良、俞妙法各已预交10872元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一九年十月二十八日 书记员  周天阳