湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1067号上诉人（原审被告）：湖北桃溪房地产开发有限责任公司，住所地湖北省崇阳县天城镇前进路**。法定代表人：揭正兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪良君，湖北顺风律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪治蒙，湖北汉丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崇阳县乾坤商贸有限公司，，住所地湖北省崇阳县天城镇新建路**法定代表人：章志建，该公司经理。委托诉讼代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。上诉人湖北桃溪房地产开发有限责任公司（以下简称桃溪公司）因与被上诉人崇阳县乾坤商贸有限公司（以下简称乾坤公司）、房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。桃溪公司上诉请求：1.撤销湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初348号民事判决；2.驳回乾坤公司全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费、财产保全费由乾坤公司负担。事实与理由：1.桃溪公司在出卖房屋时，已经按约定履行了房屋预告登记、办理按揭、提供担保并实际进行了交付，乾坤公司已占有、使用，并取得了实际利益，无任何损失存在。2.由于桃溪公司以外的原因造成未能按时办理不动产登记手续，不构成双方合同约定的违约情形，桃溪公司不应承担违约责任。3.一审参照民间借贷最高利率标准审查本案违约金标准无事实和法律依据。4.桃溪公司已经履行了主要义务，一审将桃溪公司通过不当方式获得的银行贷款700万元计入违约金基数，显失公平。5.一审未支持桃溪公司追加崇阳汽车运输总公司为本案被告参加诉讼，导致承担责任主体错误。乾坤公司辩称，1.乾坤公司因该房屋买卖实际承受了巨大的损失和风险，桃溪公司主张乾坤公司无任何损失的主张是错误的。2.本案系房屋买卖合同的违约之诉，根据法律规定，即使是第三人原因导致桃溪公司违约，亦不能成为桃溪公司的免责事由，桃溪公司不应承担违约责任的抗辩没有事实和法律依据。3.一审参照民间借贷利率标准确认万分之三，具有充分的事实和法律依据。4.银行贷款700万元应当计入违约金基数。虽然700万元是乾坤公司从银行贷款取得，但该700万元按揭贷款进入到桃溪公司账户后，即视为乾坤公司履行了相应的支付房款的义务。法律规定以已付房款为基数计算违约金，故该700万元应当计入违约金基数。5.桃溪公司要求追加崇阳汽车运输总公司为本案被告没有法律依据。乾坤公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求桃溪公司立即为乾坤公司办理所购房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证﹙即不动产权属证书﹚，并从2016年10月27日起至办理权属证书之日止按已付购房款1330万元的日万分之五承担违约金﹙暂计算至起诉之日的违约金为343.2775万元﹚；2.由桃溪公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月22日，乾坤公司委托其股东汪刚洋以自己的名义﹙买受方﹚与桃溪公司﹙出卖方﹚签订了一份《商用房产买卖合同》。合同约定，1.（第一条）买受人所购商用房产的基本情况：买卖的商用房产位于崇阳大世界A.B幢第三层（（地上，主体建筑结构为框剪结构，规划用途为商业，整层面积约4000平方米，实际面积以房屋产权登记核准的面积为准；2.（第三条）计价方式与价款：本合同项下房产总价款为1340万元；3.（第四条）付款方式及期限：本合同签订时，买受方即付定金150万元，房产交付之日付清全部房款的50%（定金可转为购房款），即670万元，另50%的购房款自本合同签订之日由买受方以银行按揭贷款方式支付（按揭期限十年），按揭手续由出卖方协助办理，买受方提供相关手续并承担银行按揭评估费用。如因买受方的原因造成不能按揭贷款的，自本合同签订之日起三个月内由买受方以现金方式付清；4.（第六条）交付条件与期限：本合同签订且买受人交清本合同总价款50%的购房款后，出卖方应当于2014年8月1日将本合同项下的商用房产交付买受方使用；5.（第十条）产权登记约定：出卖方应当在商用房交付使用后90日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权登记。办理产权登记时买受方应当及时提供相关手续，如因买受方的原因导致商用房交付使用后180日内不能取得房屋权属证书的，出卖方不承担责任。合同订立后的第三天（即2014年3月24日），乾坤公司向桃溪公司支付了定金150万元。2014年9月22日，乾坤公司与桃溪公司以GF-2000-0171商品房买卖合同示范文本为样本，就案涉房屋买卖又订立了一份商品房买卖合同﹙合同编号为CYX2014001688﹚。合同约定，建筑面积为3500.17平方米，单价为4019.8元，总价款为1407万元。付款方式为，买受人于2014年9月22日向出卖人支付购房首款707万元，余款700万元以银行按揭形式支付。此外，合同还就交付期限、房屋交接、产权登记、违约责任等进行了约定。同年9月23日，双方订立补充协议，明确表示上述编号为CYX2014001688的合同是为办理按揭贷款使用，第三层每平方米单价以3350元为准，实际面积以房管所测量为准。同日，为办理银行按揭贷款手续，桃溪公司为乾坤公司虚开了707万元的不动产销售发票，并向崇阳房地产管理局申请了预售登记。同年9月24日，乾坤公司以所购商用房为抵押向湖北崇阳农村商业银行股份有限公司按揭借款700万元，次日办理了预售商品房抵押登记。其后，该借款700万元从银行直接转帐到桃溪公司帐户，支付了乾坤公司的购房款。2015年6月22日、9月25日，乾坤公司分二次向桃溪公司支付了购房款80万元、100万元。其间，桃溪公司向乾坤公司交付了涉案买卖的商用房产。2015年10月28日，乾坤公司（乙方）与桃溪公司（甲方）订立了一份补充协议。约定：一、2014年3月22日甲方与汪刚洋签订的《商用房产买卖合同》，由甲乙双方继续履行。二、根据《商用房产买卖合同》第四条、第十条的约定，甲乙双方一致确定：1.乙方已经向甲方支付了购房款1030万元，乙方在本协议签订后七日内向甲方支付购房款300万元。2.甲方收到乙方支付的上述购房款后，承诺在360天内向当地房屋权属登记机构为乙方办理《商用房产买卖合同》项下所购商用房的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。3.如因甲方原因超过360日导致乙方不能取得所购商用房的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的，每逾期一日甲方按照乙方已付全部购房款的万分之五计算并向乙方支付违约金。4.如因甲方原因超过390日导致乙方不能取得所购商用房产的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方全部购房款并按上款规定的标准计算向乙方支付违约金。5.甲方为乙方办理《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》时，根据法律法规和当地政府的规定，应当由出卖方承担的税、费，由甲方自行足额及时缴纳承担；应由买受方承担的税、费，由乙方自行足额及时缴纳承担。三、根据《商用房产买卖合同》第一条第2款和第三条的约定，甲乙双方一致确定：如果《商用房产买卖合同》项下所购商用房产实际登记面积超过4000平米的，《商用房产买卖合同》项下的总房价款按照实际面积计算，由乙方在领取登记在乙方名下所购商用房产的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》后30日内向甲方补交剩余房款。补充协议签订后，乾坤公司分别于2015年10月30日、11月4日向桃溪公司支付了购房款200万元、100万元。但桃溪公司至今未为乾坤公司办理所购商用房的不动产权属登记。因双方协商不成，引起本案诉讼。另查明，涉案买卖的商用房所在的崇阳大世界工程，系桃溪公司与崇阳汽车运输总公司合作开发项目。由崇阳汽车运输总公司提供建设用地，桃溪公司主导开发。因建设用地使用权不合法、城建规划手续不齐等问题，该建设工程直到2018年8月才通过竣工验收，同年8月16日才完成不动产初始登记。2018年8月8日，桃溪公司通知乾坤公司提交办理不动产登记的相关资料并交纳税费。同年9月3日，乾坤公司向桃溪公司提交了办理不动产登记所需的营业执照。但桃溪公司至今未将办理乾坤公司所购商用房不动产登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。诉讼中，桃溪公司以崇阳汽车运输总公司系涉案房地产开发项目的合作方，因其未能在约定的时间内办理本项目的土地使用权过户手续，导致本开发项目的不动产登记受阻，崇阳汽车运输总公司与本案有直接利害关系为由，申请追加崇阳汽车运输总公司为被告参加本案诉讼。经审查，一审法院认为桃溪公司的申请理由不成立，已裁定驳回。2019年5月28日，乾坤公司向一审法院提出财产保全申请，请求冻结桃溪公司在湖北黄商集团股份有限公司的租金500万元，并提供了担保。2019年6月12日，一审法院作出（2018）鄂1223民初348号之二民事裁定书，裁定冻结桃溪公司预期从湖北黄商集团股份有限公司应得的租赁费350万元。一审法院认为，本案是一起房屋买卖合同纠纷，乾坤公司与桃溪公司就同一买卖标的于2014年3月22日、9月22日先后签订了两份合同内容有实质性差异的房屋买卖合同及其补充协议，但2014年9月23日的补充协议明确约定，“2014年9月22日签订的合同（编号CYX2014001688）是为在崇阳农村商业银行按揭贷款使用”，因此，2014年9月22日双方订立合同的目的是为了办理按揭贷款，其效力仅及于办理按揭贷款，不能作为确定双方房屋买卖关系权利义务的依据。相反，从合同履行的情况（如乾坤公司交付购房款的时间、数额、方式等）来看，双方实际履行的是2014年3月22日的合同及2015年10月28日的补充协议，因此，2014年3月22日的合同及其补充协议才是当事人因房屋买卖所作的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，应当作为确定双方当事人房屋买卖法律关系权利义务及违约责任的依据。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。当事人违反合同义务的，应当依照合同约定承担违约责任。一审法院归纳本案争议的焦点是：一、桃溪公司迟延办证是否构成违约；二、桃溪公司是否应当承担逾期办证的违约责任；三、当事人约定的违约金是否过高，是否应予调整。针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据2015年10月28日补充协议第二条第2项之约定，桃溪公司应当在收到1330万元购房款后360天内为乾坤公司办理不动产权属登记手续。乾坤公司于2015年11月4日前付清了购房款1330万元，桃溪公司应当在2016年10月31日前为乾坤公司办理不动产权属登记手续。但桃溪公司至今未履行上述约定的义务，明显已构成违约。虽然桃溪公司以双方另行订立的房屋买卖合同向登记机构申请了预告登记，但预告登记不能代替不动产权属登记，乾坤公司不能因预告登记取得不动产物权，且预告登记后自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，桃溪公司以其已向登记机构申请了预告登记为由，主张其未按约定办理不动产权属登记不构成违约的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予支持。针对第二个争议焦点，桃溪公司认为，补充协议第二条第3项约定，“如因甲方原因超过360日导致乙方不能取得所购商用房的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的，每逾期一日甲方按照乙方已付全部购房款的万分之五计算并向乙方支付违约金”，但本案造成其未为乾坤公司办理不动产权属登记是政府职能部门未依法履行职责和项目合作方崇阳汽车运输总公司提供的土地使用权不合法等原因，非协议约定的“因甲方原因”，故其不承担违约责任。一审法院认为，首先，本案是关于房屋买卖合同的违约之诉，违约责任属于无过错责任，按照合同相对性原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”所以，即便是因为第三人的原因造成的违约，桃溪公司亦应向乾坤公司承担违约责任；其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是针对商品房买卖合同纠纷案件的规定，它所调整的法律关系的主体只有出卖人和买受人，能够解决的争议也仅限于这二个主体。所以，该解释中有关法律关系主体的用词是非此即彼的关系，即解释第十八条“由于出卖人的原因”可以理解为“非买受人的原因”，相反亦然。显然，桃溪公司辩称的政府职能部门和项目合作方崇阳汽车运输总公司的原因是“非买受人的原因”。该“非买受人的原因”亦可以理解为“由于出卖人的原因”。因此，桃溪公司依法应当承担违约责任。最后，如果说涉案建设工程不动产初始登记延迟是第三人提供的土地使用权不合法等原因造成的，那么初始登记完成后，乾坤公司所购房屋至今不能完成转移登记的最直接原因，则是桃溪公司未将办理乾坤公司所购房产不动产转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。虽然乾坤公司没有取得不动产权属证书可能有其他原因，但桃溪公司没有证据证明其未将办理转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案是乾坤公司方的原因造成的，不能因此免除桃溪公司至今未将办理转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的违约责任。换句话讲，将办理转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，是桃溪公司作为出卖人办理不动产转移登记的核心义务，也是其免除逾期办证违约责任的必要条件。否则，应当承担违约责任。综上，桃溪公司应当承担逾期办证的违约责任。针对第三个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。因此，桃溪公司要求减少违约金，应当以乾坤公司的损失数额为依据。但通常情况下，买受人已占有房屋但未取得不动产权属证书，其面临的风险和损失客观存在，却又无法评估难以确定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。但是由于近来年我国金融市场利率改革，央行不再公布贷款基准利率，导致在适用该条上失去了参照的依据。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第18条规定，“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理”。前述第二十九条第二款规定，“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：﹙一﹚既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；﹙二﹚约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。根据该条规定的精神，当事人未约定违约金的，违约金可按年利率6%计付；当事人约定了违约金的，违约金可按民间借贷利率计算。民间借贷年利率的上限为24%，本案当事人约定的违约金计算标准为每日万分之五，相当于年利率18%，显然低于民间借贷年利率的上限。但鉴于桃溪公司为涉案房屋买卖合同办理了预告登记，乾坤公司以商品房预售抵押预告登记办理按揭贷款支付了部分购房款，一审法院根据公平原则，平衡双方当事人利益，酌情将违约金的计算标准调整为日万分之三。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第18条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，判决：一、湖北桃溪房地产开发有限责任公司于一审判决生效后30日内为崇阳乾坤商贸有限公司办理其所购房屋的不动产权属证书（办理房屋不动产权属证书依法应当由买受人缴纳的税费和提供的资料，由乾坤公司承担并予协助），或者将办理崇阳乾坤商贸有限公司所购房屋不动产权属证书需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并协助乾坤公司办理不动产权属登记；二、湖北桃溪房地产开发有限责任公司向崇阳乾坤商贸有限公司支付逾期办证的违约金，违约金按已付购房款1330万元的日万分之三计付，从2016年11月1日起计算到桃溪公司履行上述第一项义务之日止（从2016年11月1日至一审判决生效之日的违约金自本判决生效后15日内付清；从一审判决生效后至桃溪公司履行上述第一项义务之日的违约金自桃溪公司履行上述第一项义务之日后五日内付清）。如果桃溪公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37940元、财产保全费5000元，均由湖北桃溪房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本案共三个争议焦点：一、桃溪公司是否应当承担迟延办证的违约责任；二、一审确定的违约金标准是否合法；三、是否应当追加崇阳汽车运输总公司为本案被告。对于焦点问题一，本院认为，桃溪公司与乾坤公司签订的《商用房产买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同中约定了乾坤公司应支付房款的数额和期限，同时也约定了桃溪公司办理《房屋所有权》和《国有土地使用权证》的期限。乾坤公司按照约定支付了相应的购房款后，桃溪公司未在约定的期限内履行办证义务，已构成违约。对于桃溪公司提出其未履行办证义务系因第三人所导致，桃溪公司不应承担违约责任的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，不论是当事人自己的过错或者过失，还是第三人的原因，只要在客观上当事人一方未按照约定履行合同义务，即构成违约，应当向对方承担违约责任。乾坤公司与桃溪公司签订的《商用房产买卖合同补充协议》合法有效，桃溪公司作为一方当事人，未按照合同约定履行办证义务，其应当向乾坤公司承担迟延办证的违约责任。故一审法院认定桃溪公司承担逾期办证的违约责任有事实和法律依据，本院继续予以认定。至于桃溪公司提出的因第三人原因导致其违约的主张，系桃溪公司与第三人之间的纠纷，其可依照法律规定或者按照约定向该第三人另行主张权利。对于焦点问题二，本院认为，乾坤公司与桃溪公司在双方签订的《商用房产买卖合同》中对于违约金数额已明确约定为日万分之五，双方在缔约合同时就应当预测到若其违约需承担的违约责任，一审法院已根据本案实际情况，平衡双方当事人的利益，酌情将违约金的计算标准调减为日万分之三，本院再行调整无法律依据，故桃溪公司要求继续调减违约金标准的上诉理由不能成立。对于桃溪公司提出乾坤公司向银行按揭贷款的700万不应当计入审限的主张，本院不予支持，本院认为，虽然该700万元系银行贷款所得，但乾坤公司从银行按揭贷款700万元后，将该笔款项转账给桃溪公司系乾坤公司履行支付购房款义务的行为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，违约金以已付购房款总额为基数进行计算，该700万元购房款已支付给桃溪公司，理应计入已付购房款总额之中，故一审法院将该700万元计入违约金基数并无不当，本院继续予以认定。对于焦点问题三，本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，合同签订主体系乾坤公司与桃溪公司，乾坤公司与桃溪公司系商品房买卖合同关系，与第三人崇阳汽车运输总公司无关，故桃溪公司主张追加崇阳汽车运输总公司为被告，没有法律依据，一审法院未追加崇阳汽车运输总公司为本案被告并无不当。综上所述，桃溪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37940元，由湖北桃溪房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇一九年十月二十八日法官助理洪瑞书记员王娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；