山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6139号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地太原市高新区科技街******。负责人：孟建晋，总经理。委托诉讼代理人：孙海峰，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张双云，男，1984年8月17日出生，汉族，阳曲县村民。委托诉讼代理人：白文婷，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓丽，女，1991年1月19日出生，汉族，阳曲县村民。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司因与被上诉人张双云、刘晓丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳曲县人民法院（2019）晋0122民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）晋0122民初378号民事判决书，依法改判上诉人少承担14028.2元；2.本案诉讼费由被上诉人承担；事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,应当依法予以改判。一、一审认定被上诉人张双云的误工期214日过高,应当依法改判。被上诉上张双云的伤情为左股骨干骨折、左胫腓骨骨折、右腓骨头骨折。依据中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GAT1193-2014》,其伤情的误工期为120-180日,且该期限包含住院期间。此评定规范为多名专业人士运用专业知识及临床经验进行的综合性判断,一审法院应当进行参考。上诉人认为本案被上诉人张双云的伤情合理误工期为120日。上诉人认为本案被上诉人张双云的误工费应当为居民服务业38547元/年计算120天，计12672元。二、一审法院认定营养费过高,上诉人认为50元/天为合理。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定,受害人为两处十级伤残,且出院医嘱上并未有医师加强营养的说明,上诉人认为营养费的金额还应当结合当地消费水平确定。结合被上诉人的伤情及本地消费水平,上诉人认为营养费应当为50元/天计算住院天数82天为4100元。综上,一审法院多认定营养费4100元,误工费9928.2元,判决上诉人多承担14028.2元。张双云辩称，1.关于误工费，确定的依据是《最高人民法院》，所以一审判决适用法律正确，误工期应计算至定残前一日，三期标准是在没有构成伤残或者其它没有依据的情况下。参照的一个部门规章，在本案并不适用；2.关于营养费，被上诉人认为一审法院按每天100元计算并无不当，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依当驳回上诉人的上诉请求。张双云向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付电动车损失费、医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、二次手术费、鉴定费共计456500元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月3日7时45分，刘晓丽驾驶车牌号×××号小型轿车行驶至马坡村附近路段时，与对向骑电动车行驶的张双云发生碰撞，致张双云受伤，两车损坏的交通事故。山西省阳曲县公安局交通警察大队于2018年10月15日作出道路交通事故认定书，认定刘晓丽负事故全部责任，张双云无责任。事故发生后，张双云于2018年10月3日被送往山西医科大学第二医院进行治疗，经诊断为左股骨干骨折、左胫腓骨骨折、右腓骨头骨折，先后进行了两次复位内固定术，于2018年11月26日出院，实际住院54天。出院医嘱：1、出院后继续口服利伐沙班抗凝治疗2周；2、患肢伸直位支具固定，适当负重，医师指导下积极行康复锻炼；3、术后4周门诊复查，根据情况制订下一步治疗及锻炼方案；4、定期（1、2、3、6月）门诊复查，不适随诊。张双云出院后仍感觉左膝盖活动受限，于2018年11月27日前往山西华晋骨科医院进行住院治疗，经诊断为左股骨干、胫腓骨骨折术后伸膝装置粘连，于2018年12月25日出院，实际住院28天。出院医嘱：1、继续功能康复锻炼，避免剧烈活动；2、继续卧床休息，左下肢暂勿负重；3、定期复查患处X线检查，观察骨折愈合情况。张双云共支付医疗费217951.59元。住院期间由其妻子张晓玲护理。张双云的长女张嘉源出生于2011年6月22日，事故发生时尚未成年，由张双云与其妻子张晓玲共同抚养。张双云的母亲张牡仙出生于1951年3月21日，父亲张宝和出生于1944年8月27日，事故发生时均已满60周岁，由三个儿子张有荣、张双云、张全云共同赡养。2019年4月24日，张双云委托太原市道路交通事故司法鉴定中心（以下简称太原道交司法鉴定中心）进行伤残程度及后期手术费用鉴定。太原道交司法鉴定中心于2019年5月6日作出并交通事故司鉴中心[2019]临鉴字第040068号《司法鉴定意见书》，经鉴定张双云左下肢的骨折损伤程度构成九级伤残。其左下肢多发骨折术后的护理期评定为180天、营养期评定为180天。其左下肢骨折内固定物需后期住院手术取除，此项费用评定为30000元。张双云向太原道交司法鉴定中心支付鉴定费3500元。答辩期内，中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司于2019年5月13日提出重新鉴定申请，一审法院于2019年5月13日委托山西钧衡司法鉴定中心对张双云的损伤进行伤残等级和后续治疗费（取内固定器）重新鉴定。2019年6月7日，山西钧衡司法鉴定中心作出晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第344号《伤残等级鉴定意见书》，经鉴定：张双云所受损伤构成X级（拾级）伤残二处，其伤后护理期为90-120日，营养期为60-90日，其手术取内固定材料费用约为20000元。事故发生后，刘晓丽为张双云垫付医药费36165元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司向张双云垫付医药费65000元。另查明，×××号小型普通客车所有人为刘晓丽，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司处投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和责任限额为300000元的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）及不计免赔险，事故发生在保险期内。一审法院认为，公民享有生命健康权，当身体健康遭受侵害时，受害人有权要求侵权人给予赔偿。本案交通事故经山西省阳曲县公安局交通警察大队第140122420180000947号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定刘晓丽负事故全部责任，张双云无责任，事实清楚，适用法律正确，可以作为判定本案责任主体主观过错程度的有效证据，一审法院予以确认。依据《最高人民法院》第十六条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。因此，张双云的损失应由中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司先在交强险责任限额内承担赔偿责任，剩余部分在商业三者险限额内承担赔偿责任。关于中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司提出不认可张双云在原平市任贵芳中医正骨医院花费2100元的医药费收据的辩解意见，因张双云未提供正式发票，也未说明该医药费与其治疗之间的必要性，故该辩解一审法院予以采纳；关于中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司提出不认可409元外购药电子发票的辩解意见，一审法院不予采纳；关于中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司提出太原市道路交通事故司法鉴定是张双云的单方鉴定，鉴定费应当由张双云自行承担的辩护意见，因第一次鉴定意见未被一审法院采纳，不能作为定案依据，不具有法律效力，故该鉴定费应当由张双云自行承担，故对该辩解一审法院予以支持；关于张双云主张电动车损失费500元的请求，因张双云未提供相关修理费发票予以佐证，故一审法院不予支持。张双云要求的人身损害赔偿项目及标准，应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及山西省上一年度有关统计数据确定。一审法院对张双云主张的赔偿项目和金额认定如下：1.医疗费217951.59元。该费用有医疗费票据为证，符合法律规定，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费8200元：每天100元，计算住院期间82天，共计：82天x100元=8200元。3.营养费8200元：根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，根据山西钧衡司法鉴定中心出具的鉴定意见，同时结合张双云的伤情，故营养费每天100元，计算住院期间82天，共计：82天x100元=8200元。4.护理费11616.9元：张双云住院期间由其妻子张晓玲护理。参照山西省2017年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资38547元计算。护理费为：38547元/365天x110天=11616.9元。5.误工费22600.2元：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，误工时间应当自2018年10月3日起计算至2019年5月5日止，共计214天。误工费标准参照山西省2017年居民服务、修理和其他服务业年平均工资38547元计算，误工费为38547÷365天×214天=22600.2元。6.残疾赔偿金68277元：经山西钧衡司法鉴定中心重新鉴定：张双云的损伤构成X级（拾级）伤残二处。张双云的户口簿首页户别登记为“居民户口”，根据山西省高级人民法院《关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》“三、居民户口（家庭户口或集体户口）和未标注户口性质的，参照我省上一年度城镇居民的标准执行。”故张双云主张参照山西省2018年城镇居民人均可支配收入31035计算20年，符合法律规定，因此，张双云的残疾赔偿金为31035元/年×20年×11%=68277元。7.精神抚慰金5500元：因张双云的损害构成拾级伤残二处，故精神抚慰金应按照5500元计算。8.交通费500元：张双云主张赔偿交通费2000元，未提供相关票据，但鉴于交通费为必然产生的费用，一审法院酌情支持500元。9.被扶养人生活费14424.28元：张双云主张女儿张嘉源：19790元/年（2018年城镇人均消费性支出）×8年÷2×11%=8707.6元，母亲张牡仙：9172元/年（2018年农村居民人均生活消费支出）×12年÷3×11%=4035.68元，父亲张宝和：9172元/年（2018年农村居民人均生活消费支出）×5年÷3×11%=1681元，共计14424.28元，符合法律规定，一审法院予以支持。10.后续治疗费20000元：经山西钧衡司法鉴定中心重新鉴定，张双云的后续治疗费为20000元，符合事实和法律，一审法院予以采纳。以上各项费用共计377269.9元，由中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司先在交强险各分项责任限额内赔偿原告张双云1200**元，其中在医疗费用赔偿项下赔偿医疗费10000元；在死亡伤残赔偿项下赔偿原告张双云1100**元，其中残疾赔偿金68277元、被扶养人生活费14424.28元、精神损害抚慰金5500元、护理费8200元、误工费13098.72元、交通费500元。剩余不足部分含医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、后续治疗费等共计257269.9元，由中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司在商业三者险300000元责任限额内足额赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险的赔偿限额内赔偿张双云医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费等共计377269.9元（含刘晓丽为张双云垫付的36165元和中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司为张双云垫付的65000元）。二、驳回张双云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8148元，减半收取4074元，由张双云负担708元，刘晓丽负担3366元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于张双云的误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。且根据山西钧衡司法鉴定中心伤残等级鉴定意见记载，张双云因本次交通事故构成十级伤残两处，鉴定时张双云仍遗留有左膝关节及左踝关节活动功能部分丧失，该伤情势必对其劳动能力产生一定影响，因此一审法院将误工费计算式定残前一日并无不当。关于营养费，因发生交通事故住院治疗，在治疗期间势必需要加强一定的营养，根据伤残鉴定意见张双云的营养期评定为60-90日，一审法院根据住院情况，结合当地生活水平认定8200元的营养费并无明显不当，本院予以确认。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151元，由中国太平洋财产保险股份有限公司太原中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二O一九年十月二十三日书记员 孟瑞芳