浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6271号 上诉人（原审被告）：浙江省武林建筑装饰集团有限公司。住所地：杭州市西湖区三墩镇吉园街**。统一社会信用代码：91330000609100685C。 法定代表人：丁卫星，董事长。 委托诉讼代理人：谢尚泽、董炜，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州谛传建设工程有限公司。住。住所地：杭州市萧山区瓜沥镇汇锦名店广场**一社会信用代码：91330109070998443L。 法定代表人：杨伯传，总经理。 委托诉讼代理人：许东升，系该公司员工。 上诉人浙江省武林建筑装饰集团有限公司（以下简称武林公司）因与被上诉人杭州谛传建设工程有限公司（以下简称谛传公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初13218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年4月28日，谛传公司与武林公司签订《阳光郡三、四期商品住宅幕墙专业分包工程（A标段、B标段）幕墙内防火隔离镀锌板安装工程承包合同书》，约定武林公司为发包方（甲方），谛传公司为承包方（乙方），工程名称：阳光郡三、四期商品住宅幕墙专业分包工程（A标段、B标段），承包内容：完成该项目的幕墙内防火隔离镀锌板安装工程，承包方式：包工包料，安装单价为按50元/米结算（材料35元/米＋人工费15元/米），材料含税，开具增值税专用发票，材料款汇入乙方公司账户；甲方指派杨德强为甲方工地代表，负责合同履行，监督工程质量、安全和施工进度，办理验收、变更登记和其他相关事宜，工地代表有权签发有关工程的联系单、验收单和结算单，与甲方法人代表具有同等法律效力；乙方严格按照国家和地方制定的施工规范、安全规范、防火安全规定、环境保护规定、施工图纸、技术交底说明、施工方案具体组织施工；镀锌板安装数量确认：乙方单体栋楼安装完毕，有甲方工地代表按图纸设计墙体周长确认安装数量，作为结算依据；付款方式：月结60%，该单体项目竣工验收后一个月内付款至总工程款的80%，余20%竣工验收后一年内付清。案涉工程于2016年12月26日完工，武林公司工作人员刘凯和工地代表杨德强签字确认阳光郡三、四期商品住宅幕墙专业分包工程（A标段、B标段）防火隔离镀锌板工程量合计35334.40米。按照合同约定的50元/米计算，该镀锌板项目工程款项合计1766720元。2017年3月29日，阳光郡商品住宅项目三、四期验收合格。谛传公司于2018年8月21日起诉至原审法院，请求判令：1、武林公司立即向谛传公司支付工程款327207元；2、武林公司立即向谛传公司支付所欠工程款利息33434元；3、武林公司支付本案诉讼费。原审庭审中，谛传公司变更部分诉称事实为，武林公司已支付工程款材料款483848.61元，人工费205714元，合计689562.61元，尚欠1077157.39元，并变更诉讼请求第1、2项为：1、武林公司向谛传公司支付工程款1077157.39元；2、武林公司向谛传公司支付所欠工程款利息125919元（暂算至2019年6月5日，之后另计）。原审庭审中，双方当事人对账确认，谛传公司已开具增值税专用发票483848.61元，武林公司已支付镀锌板材料款483848.61元，人工费205714元，合计支付689562.61元，尚欠镀锌板材料款752855.39元，人工费324302元，合计欠镀锌板工程款1077157.39元。 原审法院认为：谛传公司与武林公司签订《阳光郡三、四期商品住宅幕墙专业分包工程（A标段、B标段）幕墙内防火隔离镀锌板安装工程承包合同书》合法有效，谛传公司已按合同约定完成了镀锌板项目工程的施工，武林公司已确认谛传公司完成的镀锌板工程量合计35334.40米，按照合同约定的50元/米计算，该镀锌板项目工程款项合计为1766720元，武林公司仅支付工程款689562.61元，尚欠1077157.39元未付。武林公司以镀锌板工程存在质量问题以及应当先开发票后付款为由拒付所欠工程款缺乏事实依据，首先关于镀锌板质量问题，阳光郡三、四期商品住宅已于交付使用二年多，目前正常使用中，无论该住宅的业主还是工程的总包单位浙江建投发展房地产开发有限公司至今均未提出镀锌板存在质量问题，武林公司在工程施工过程中和竣工验收时及至谛传公司提起本案诉讼前从未提出过镀锌板存在质量问题，且在本案中也无法提供其要求谛传公司按何种施工图进行施工的图纸样本，显然武林公司以镀锌板存在质量问题为由拒付工程款，缺乏事实依据，不能成立。其次关于开发票与付款问题，双方在合同中约定“材料含税，开具增值税专用发票，材料款汇入乙方公司账户”，从文意理解，这是双方当事人对结算工程款项各自义务的约定，并无先后顺序之约定内容，故武林公司关于先开发票后付款的抗辩不能成立，对此不予采纳。武林公司未按合同约定履行付款义务构成违约，依法应承担违约责任，应向谛传公司支付所欠镀锌板工程款1077157.39元，并支付逾期付款利息，谛传公司的诉讼请求合法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2019年6月10日判决：一、武林公司于判决生效之日起十日内支付谛传公司镀锌板工程款1077157.39元；二、武林公司于判决生效之日起十日内支付谛传公司逾期付款利息125919元（该利息计算至2019年6月5日，2019年6月6日起的利息以所欠工程款为基数按照银行同期贷款利率标准计算至工程款还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15628元，由武林公司负担。谛传公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；武林公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，武林公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定基本事实不清。一、一审法院就双方开票与付款义务先后顺序存在认定错误。武林公司与谛传公司签订《阳光郡三、四期商品住宅幕墙专业分包工程（A标段、B标段）幕墙内防火隔离镀锌板安装工程承包合同书》，约定武林公司为发包方，谛传公司为承包方。双方在合同中约定“材料含税，开具增值税专用发票，材料款汇入乙方公司账户”。从文义解释，是先开票后付款。从交易习惯解释，也是先开票后付款。在谛传公司未开具发票的情况下，武林公司有权拒绝付款。二、一审判决以“没有证据证明存在质量问题为由”认定武林公司拒绝支付款项违约，显然是对武林公司抗辩事由的错误认定。无论质量是否存在问题，谛传公司在施工过程中偷工减料显然存在严重违约，依法应当扣减工程款并承担违约责任，在此之前武林公司依法享有拒付工程款的抗辩权。武林公司就上述主张提供了部分证据，也向一审法院申请了司法鉴定，鉴定事项为“工程的施工是否与施工图纸要求相符”。一审法院以业主、总包单位及武林公司未提出质量问题为由认为武林公司主张不成立显然错误。未提出质量问题不等于不存在偷工减料、未按照施工图纸施工的违约行为。然而，一审法院未就上述内容仔细审查，亦未于判决书中予以充分体现。请求二审法院：撤销原判，并依法改判驳回谛传公司全部诉讼请求。 上诉人武林公司在二审中提交杭政储出（2010）9号地块三、四期项目8号楼外幕墙工程石材幕墙层间防火节点施工蓝图一份，证明阳光郡三、四期商品住宅幕墙内防火隔离镀锌板安装工程应该依照的施工图纸具体内容。 被上诉人谛传公司在二审辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并不存在武林公司所述的就双方开票与付款义务先后顺序认定错误。双方在施工合同中第一条工程概况第5点中约定材料开取增值税专用发票，款项汇入谛传公司账户。这是双方对开税票的范围和汇款方式的约定，并非约定开取增值税发票在先，材料款汇入在后。2、由于本案一审判决认定的案款为工程结算余款，根据建筑市场的施工惯例以及财务往来的交易习惯，承包方不可能在明确应付工程款金额前先开出增值税发票，否则可能由于开票金额不符而导致先交税而增加施工成本，故而武林公司的这种说法不能成立。3、根据双方在施工合同第六条付款方式中1-4点约定，应付工程款按施工的形象进度进行，并没有约定需先开具发票而后付款。双方对已开发票和支付进度款的数字已核对清楚，所以已按工程的形象进度支付了工程款和开具了增值税发票，但判决的案款等于最后的尾款，所以先开发票而后付款在没有确定工程尾款金额前是无法操作的。上诉状中所述的之后谛传公司未向武林公司继续开具发票，武林公司有权拒绝付款的说法不但违背了施工合同中关于付款方式的约定，而且存在不可操作性。综上，一审判决认定事实清楚，对合同中开票和付款的观点是正确的，武林公司的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人谛传公司在二审中未提交新证据。 上诉人武林公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人谛传公司对真实性有异议，现场施工依据的图纸并非武林公司提交的该图纸，根据施工合同第五条约定，应武林公司要求，谛传公司依工程实际状况及施工现场管理人员杨德强的提示进行施工的，谛传公司施工时现场有一份杨德强签字的图纸，谛传公司一审已经提交给法院，武林公司对此是明知且同意的，否则其不会这么长时间不提出异议，竣工验收也不会通过，故武林公司二审提交的图纸不能证明其待证事实。本院认为，该证据的真实性无法确认，不能证明上诉人的证明对象。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，根据武林公司与谛传公司2016年4月28日签订的《幕墙内防火隔离层镀锌板安装工程承包合同书》中“材料含税，开取增值税专用发票，材料款汇入乙方公司账户”的约定，开具发票与支付工程款并没有前后顺序，没有约定开具发票是支付工程款的前提条件，故武林公司仍应按承包合同书第六条“付款方式”约定的内容履行付款义务。武林公司以谛传公司未开具发票为由拒付工程款缺乏依据，不予支持。武林公司上诉称谛传公司未按图纸施工，构成违约，应调整实际工程款数额。但武林公司在一审中未能举证其要求谛传公司施工的有效图纸，且案涉工程早已于2016年12月26日完工，并于2017年3月29日验收合格，现也无证据证明武林公司对此曾提出过异议，而武林公司派驻现场的工地代表还于2016年12月25日出具了工程量确认清单。因此，武林公司的上述异议与常理不符，在本案诉讼中武林公司也未能进行有效举证，故应承担举证不能的不利后果。武林公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15628元，由浙江省武林建筑装饰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一九年十月二十二日 书记员 袁其伟