浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙06行终536号 上诉人（原审原告）绍兴侨华投资有限责任公司。住所地绍兴市舜江路****。 法定代表人李萍，执行董事。 委托代理人李军民，北京炜衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市自然资源和规划局。住所地。住所地绍兴市越城区解放大道**iv> 法定代表人陈伟军，局长。 出庭行政机关负责人阮胜，总规划师。 委托代理人金峰，男，绍兴市自然资源和规划局越城分局副局长。 委托代理人魏锋，浙江大公律师事务所律师。 上诉人绍兴侨华投资有限责任公司因国有建设用地使用权出让合同一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初5号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人绍兴侨华投资有限责任公司于一审时诉称，被告于2015年9月2日发布了《绍兴市国土资源局国有建设用地使用权公开出让公告》【绍市国土告字[2015]8号】，前述《公告》明确规定被告决定于2015年9月22日上午9时30分在绍兴市公共资源交易中心公开出让涉案地块即云东路8号地块，前述《公告》还称挂牌报价时间为2015年9月22日至2015年10月8日下午3时整的工作时间内。9月22日，被告再次发布《公告》称《绍兴市国土资源局国有建设用地使用权公开出让公告》【绍市国土告字[2015]8号】涉及的拟出让地块报名的竞买人数不足3人，故自2015年9月22日起转为挂牌出让(拍卖公告期即为挂牌公告期)。2015年9月29日，原告报名参加涉案地块的竞买，并于同日按照公告要求缴纳了竞买保证金33150000元整，之后原告与被告于2015年10月8日签订了涉案地块的《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定涉案宗地出让价款总额为人民币11050万元。本合同还约定，本合同宗地按现状出让，本合同签订之日即视为宗地已经交付给受让人。 原告认为：1.被告出让涉案宗地的程序违法。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第八条规定“出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日，在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告，公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点&r、地点&rdquo，发布公告的时间为2015年9月2日，距离挂牌开始日2015年9月22日不足20日。被告发布上述公告的程序显然违反上述规定。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十八条规定：“挂牌时间不得少于10日。”该规定中的10日应为连续的10日，如果挂牌时间确定为工作时间，则理应相应顺延挂牌时间。本案中，被告在公告中所确定的“挂牌报价时间为2015年9月22日至2015年10月8日下午3时整的工作时间内”，被告所确定的挂牌时间显然违反上述规定。2.被告出让涉案宗地的实体违法且导致合同目的不能实现。根据《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》(国土资电发[2007]36号)第二条规定，“实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费”。同时，《闲置土地处置办法》第二十一条规定，“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：(一)土地权利清晰；(二)安置补偿落实到位；(三)没有法律经济纠纷；(四)地块位置)地块位置、容积率等规划条件明确；(五)具备动工开发所必需的其他基本条件”。除上述规定之外，《国土资源部关于认真贯彻进一步加强土地供应调控的通知》[国土资发(2007)236号]、《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》(国土资发(2010)204号)、《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》(国土资发【2010】151号)等文件均三令五申强调不得“毛地”出让。综上，本案中，土地没有实现“净地”交付也是违反法律规定的。一方面，本案中，尽管《国有建设用地使用权出让合同》中约定了按现状出让的条件，但是关于什么是现状，《国有建设用地使用权出让合同》中并没有明确约定，而且被告也未明确向原告告知该地块实际为“毛地”。既然无明确约定，则应当依土地管理行政法规规定的“净地”标准或符合合同目的之标准出让。另一方面，土地使用权出让行为兼具有行政和民事双重属性，也就是说，对于土地出让过程中的土地出让条件、挂牌程序应当首先适用行政法律规范，只有在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。因此，根据上述行政法律规范，被告应当按照“净地”标准出让。事实上，原告也直到摘牌后才知道实际竞得的地块并非摘牌前现场所看的地块。本案中被告的挂牌出让的涉案地块在相当长的一段时间内(现有证据表明至少持续到2017年4、5月份为止)还有中铁二十四局绍兴市平江路综合铁路立交项目经理部的施工用房，该宗地一直处于不符合“净地”标准或者合同目的标准的交地条件状态，即涉案地块并没有实现“净地”交付。被告未能实施净地出让，且在签订《国有建设用地使用权出让合同》后相当一段时间内，也未能采取足够措施，完成案涉地块的净地改造，导致原告合同目的无法实现，已构成根本违约。而且其挂牌程序和出让行为本身也违反法律规定。3.被告拒不退还保证金的行为没有事实和法律依据。鉴于被告出让涉案地块程序和实体、以及履行《国有建设用地使用权出让合同》过程中均存在诸多违法情形，导致原告在长时间内根本无法用于投资建设。被告的上述行为直接给原告的合法权益造成严重损害。在这样的情况下，2018年2月，被告还向原告发函要求解除《国有建设用地使用权出让合同》并不予退还原告所缴纳的竞买保证金3315万元的行为显然也没有事实和法律依据。综上，请求法院确认被告单方面解除《国有建设用地使用权出让合同》并拒绝返还原告所支付的竞买保证金（定金）3315万元的行为违法。 原审法院审理认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”本案原告绍兴侨华投资有限责任公司曾于2018年6月11日向本院提起行政诉讼，案号为（2018）浙0602行初171号，后原告撤回该案起诉。该案与本案的原、被告当事人相同；二案的诉讼标的相同，均为双方当事人签订的国有土地使用权出让行政合同和被告作出的解除该出让合同的行政行为；二案中原告的诉讼请求中均涉及原告要求被告退还竞买保证金的内容，二案的部分诉讼请求相同。故原告的起诉构成重复起诉，本案属原告撤诉后无正当理由再行起诉，其起诉应予驳回。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（六）、（七）项的规定，裁定驳回原告绍兴侨华投资有限责任公司的起诉。 上诉人绍兴侨华投资责任有限公司上诉称：1.前诉（2018）浙0602行初171号的诉讼请求是返还给上诉人预付款1105万元及赔偿以1105万元为本金按同期银行贷款利率暂计的损失。该1105万元是上诉人已向被上诉人支付的竞买保证金中扣除占合同标的额20%的合法定金后的超出部分。前诉的诉讼请求并不针对被上诉人解除《国有建设用地使用权出让合同》的行为，而只是对被上诉人违反法律规定收取定金的行为提出异议。前诉的诉讼标的是签订出让合同的行为，主诉讼请求是退还超出合法定金部分。后诉（2019）浙0602行初5号的诉讼请求是确认被上诉人单方解除《国有建设用地使用权出让合同》并拒绝返还上诉人所支付的竞买保证金（定金）3315万元的行为违法，并责令被上诉人赔偿上诉人以3315万元为本金按同期银行贷款利率暂计的损失。后诉的诉讼标的是被上诉人解除出让合同的行为，主诉讼请求是确认该解除合同的行为违法。故后诉与前诉的诉讼标的不同，诉讼请求不同，且后诉的诉讼请求不能被前诉裁判所包含，故不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，且由于前诉最终裁定准许撤回起诉，并未对诉讼请求作任何实体裁判，后诉的诉讼请求就更不可能被前诉裁判所包含。2.前诉的撤回起诉申请书显示，上诉人曾与法院沟通变更（增加）诉讼请求，但法院不能接受。上诉人为了另行起诉以便整体解决绍兴侨华投资有限公司与绍兴市国土资源局《国有土地使用权出让合同》行政协议纠纷，申请撤回（2018）浙0602行初171号案件的起诉，越城法院在了解上述撤诉理由后作出裁定，准予撤回起诉。后上诉人就新的诉讼请求向越城法院起诉。3.《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条关于重复起诉的规定，旨在抑制起诉权的滥用，避免司法资源的浪费。本案与该宗旨并不矛盾。综上，请求撤销一审裁定，指令本案继续审理。 被上诉人绍兴市自然资源和规划局答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持一审裁定。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，构成重复起诉应当同时具有下列情形：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。本案中，前诉（2018）浙0602行初171号案件中绍兴侨华投资有限责任公司起诉请求判决绍兴市国土资源局返还预付款1105万元并赔偿相应损失，而本案中，绍兴侨华投资责任有限公司在经法院释明后，其诉讼请求确定为确认被告单方面解除《国有建设用地使用权出让合同》并拒绝返还原告参加涉案地块竞买时所支付的竞买保证金（定金）33150000.00元整的行为违法，并明确拒绝返还竞买保证金也是解除通知中的内容。故前诉系在合同解除后请求返还部分竞买保证金，而后诉系针对解除行为提起诉讼，两案诉讼标的及诉讼请求并不相同。一审裁定法律理解不当，应予指正。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款规定，裁定如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初5号行政裁定； 二、本案指令绍兴市越城区人民法院继续审理。 审判长 王 建 审判员 蒋 瑛 审判员 范卓娅 二〇一九年十月八日 书记员 孟树楠