辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2142号上诉人（原审被告）：永成重工机械装备（鞍山）有限公司，住所地鞍山市千山区。法定代表人:张淼，该公司总经理。委托诉讼代理人:解德群，北京市盛都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口天力耐火材料有限责任公司，住所地营口**经济开发区。法定代表人：刘永兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金国，辽宁百运律师事务所律师。上诉人永成重工机械装备（鞍山）有限公司因与被上诉人营口天力耐火材料有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永成重工机械装备（鞍山）有限公司的委托诉讼代理人解德群、被上诉人营口天力耐火材料有限责任公司的法定代表人刘永兴及其委托诉讼代理人张金国均到庭参加庭审。本案现已审理终结。永成重工机械装备（鞍山）有限公司上诉请求：1、请求将案件发回重审或改判驳回被上诉人要求给付318976元的诉讼请求；2、上诉费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定2017年6月1日之后供货不是试验行为是认定事实错误。上诉人与被上诉人之间签订的是“电炉用耐材试验协议书”，始终在进行试验性生产使用被上诉人的材料。2017年6月1日之后供货是在履行“电炉用耐材试验协议书”的试验行为。若之后存在买卖关系，双方怎能不对产品的数量、价格进行约定。另外一审判决认定货物价格与“电炉用耐材试验协议书”约定的价格相矛盾，而且被上诉人在送货单上的价格是被上诉人单方标注的，一审判决认定此价格是错误的，为此请求二审法院给予纠正。营口天力耐火材料有限责任公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决依法有据，应予维持。被答辩人在上诉状中关于2017年6月1日之后答辩人发给上诉人的耐火材料系答辩人履行“电炉用耐材试验协议”试验行为的上诉观点不能成立，与事实不符。2015年12月25日，答辩人与上诉人签订《电炉用耐材试验协议书》明确约定“答辩人为乙方，上诉人为甲方。第七条规定乙方承包炉龄为≥100次（含一次小修），达到上述炉指标为试验成功，可研究下一次的供货事宜”。答辩人按照《电炉用耐材试验协议书》的约定履行了答辩人的义务。证明答辩人的耐火材料达到了合同约定的炉龄，试验成功。且上诉人在一审开庭期间答辩时也明确第一批试验成功（见一审判决书第二页）。根据合同的约定为2017年6月1日以后的发货不是试验行为，而是供货行为，即双方应为买卖合同关系。2017年6月1日以后答辩人卖给上诉人的耐火材料发货明细上既有数量也有单价，且上诉人在其单位过磅后均在检斤票及发货明细上签字盖章予以确认。故2017年6月1日的发货就是答辩人与上诉人之间的买卖行为。上诉人尚欠答辩人货款466944.5元，应予偿还。营口天力耐火材料有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即偿付拖欠的货款466944.5元；2.要求被告赔偿原告拖欠货款的利息损失；3.要求被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月25日，原告与被告签订了《电炉用耐材试验协议书》。合同约定“原告为乙方，被告为甲方”。协议书第一条约定“乙方负责提供一个电炉工作衬用镁碳砖、炉底打结料和标型烧镁砖其他耐火材料由乙方提供。第七条约定“乙方承包炉龄为≥100次（含一次小修），达到上述炉指标为试验成功，可研究下一次的供货事宜”。第八条约定：试验耐材单价：电炉镁碳砖综合价2900元/吨，烧镁砖2000元/吨，炉底打结料1500元/吨。第十条约定试验结束后一个月货款结清。合同签订后，原告于2015年12月31日，卖给被告镁碳砖52.34吨，炉底打结料10.16吨，烧镁砖14吨。2016年4月1日，原告卖给被告镁碳砖10.79吨，单价2950元/吨，价款为31,830.50元，同年9月4日卖给被告炉底打结料12.33吨，单价1500元/吨，价款18,495.00元，货款合计50,325.5元。截止2017年3月7日，被告尚欠原告货款247,968.50元。对于以上证据予以采信。另查明，2017年4月29日，原告卖给被告镁碳砖27.77吨，单价3400元/吨，价款为94,418.00元。2017年5月16日，原告卖给被告镁碳砖29.88吨，单价3400元/吨，货款为101,592.00元。6、2017年6月1日，原告卖给被告炉底打结料6.03吨，单价2400元/吨，价款为14,472.00元。2017年6月2日，原告卖给被告镁碳砖31.91吨，单价3400元/吨，价款为108,494.00元。这四次送货时，原告都为被告提供发货明细，发货明细上有记载给被告发货耐火材料的品名、砖型、数量（块）箱、单价，将货物送到被告处后由被告检斤，并在发货明细签字盖章。按照被告检斤数量，确定原告为被告实际发货的数量。提供卖给被告各种耐火材料总价款566,944.50元，被告于2017年4月20日，5月20日各付5万元，尚欠原告货款466,944.5元。被告没有提供证据。对于原告提供的以上四份发货明细、检斤票予以采信。对于原告提供的《产品购销合同》，因双方存有争议，且合同系传真件，不清晰，不予采信。对于原告提供的对账单，虽然被告没有签字，但该对账单上，记载的数额与原告每次给被告发货的数量、单价相符，且由被告签收盖章的发货明细和检斤票予以佐证。可以采信。一审法院认为，原、被告签订的《电炉用耐材试验协议书》是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律的规定，合法有效。作为合同双方均应按照约定履行各自的义务，2017年3月7日双方的对账单，应确认系双方的结算日期及被告的欠款数额247,968.50元。根据合同约定，原告交付的耐火材料试验成功后，被告应按照约定一个月内给付货款，被告于2017年4月20日，5月20日各付5万元，合计给付原告货款10万元。被告未按期给付原告的货款247,968.50元，应当承担逾期付款的利息损失。鉴于原被告双方对《电炉用耐材试验协议书》履行完毕，双方试验成功没有异议，那么根据双方签订的《电炉用耐材试验协议书》“乙方承包炉龄为≥100次（含一次小修），达到上述指标为试验成功，可研究下一次的供货事宜”的约定，应确认2017年6月1日以后原告给被告发货不是试验行为，故双方应为买卖合同关系。被告关于“对第二批试验材料因试验没有最终成功，没有达到合同约定的成就条件，不存在双方计算耐材款的问题”的辩解，没有法律依据，不能成立，本院不予支持。应认定被告买卖合同期间尚欠原告318,976.00元，至于原告主张利息损失，因双方未有约定，可从原告主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。一审法院判决：一、被告永成重工机械装备（鞍山）有限公司，给付原告营口天力耐火材料有限责任公司货款466,944.5元，并从2019年3月1日起，以466，944.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付利息至给付之日止。二、上述给付义务限被告于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,304.00元，保全费3,270.00元，合计11,574.00元，由被告永成重工机械装备（鞍山）有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为营口天力耐火材料有限责任公司于2017年6月1日之后向永成重工机械装备（鞍山）有限公司的供货行为系基于何种法律关系。首先，双方签订的《电炉用耐材试验协议书》明确约定“乙方承包炉龄为≥100次（含一次小修），达到上述指标为试验成功，可研究下一次的供货事宜”，现双方均认可第一批供货已达到合同约定的炉龄，即试验已成功，故原审法院基于上述协议条款及试验结果，将营口天力耐火材料有限责任公司于2017年6月1日之后向永成重工机械装备（鞍山）有限公司的供货认定为买卖合同关系并无不当。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永成重工机械装备（鞍山）有限公司虽主张2017年6月1日之后的供货系进行第二次试验且试验并未取得成功，但双方之间并未重新签订试验协议书，上诉人亦未向法庭提交进行第二次试验的相关证据，故应承担举证不能的不利后果。同时，一审法院基于上诉人工作人员石宏伟签字的单据认定供货单价并无不当，本院依法予以确认。综上所述，上诉人永成重工机械装备（鞍山）有限公司上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6085元，由上诉人永成重工机械装备（鞍山）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇一九年十月二十四日法官助理宫剑书记员沙爽