福建省福鼎市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0982民初2564号 原告：陈慎，男，1983年6月8日出生，汉族，公司职员，户籍地福建省福鼎市，现住福鼎市。 被告：福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店（原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店），住所地福建省福鼎市桐城街道桐南新城玉龙北路**，统一社会信用代码913509826990004928。 法定代表人：宗志成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何正宇、郭建魁，福建融成律师事务所律师。 原告陈慎与被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店劳动争议一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈慎、被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店的委托诉讼代理人何正宇到庭参加诉讼。诉讼过程中，原承办人自行申请回避，变更为由审判员李威承办。本案现已审理终结。 陈慎向本院提出诉讼请求：1.判令福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店（以下简称福鼎金龙大酒店）向陈慎支付支付解除劳动合同经济补偿金65000元；2.判令福鼎金龙大酒店向陈慎支付2018年至2019年年假未休10天工资5517元及积假23.5天工资6482元，合计11999元。诉讼过程中，陈慎增加诉讼请求：判令陈慎与福鼎金龙大酒店解除劳动合同关系。事实与理由：陈慎于2009年1月1日入职原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店，任职为总经办经理兼IT部经理，月工资约6000元。2019年5月13日，福鼎金龙大酒店以回收酒店经营管理权为由，擅自更换了陈慎办公室的门锁，并将其调整至一个网络维护员的岗位，陈慎认为福鼎金龙大酒店在未予其协商的情况下擅自变更工作岗位侵害了其合法权益，陈慎要求与福鼎金龙大酒店协商解决，福鼎金龙大酒店均置之不理甚至让陈慎在家待岗等通知。陈慎认为福鼎金龙大酒店的行为已经侵害了其合法权益，根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者存在不能胜任工作的情形时，用人单位可以调整其工作岗位。福鼎金龙大酒店对陈慎工作岗位进行调整的理由并不充分，且福鼎金龙大酒店没有任何证据证明陈慎存在不能完成工作任务、工作中有过错行为等情形。其次，福鼎金龙大酒店对陈慎工作岗位的调整缺乏合理性，陈慎原任总经办兼IT部门经理，工作年限已经有10年之久，属于福鼎金龙大酒店的主要管理人员，福鼎金龙大酒店却将其调整为普通工作人员，无论工资待遇还是工作地位均对陈慎造成了不良影响，陈慎显然是无法接受的。综上，依据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。现因原、福鼎金龙大酒店双方未能就变更劳动合同内容达成协议的。陈慎依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，并依据《劳动合同法》第四十六条要求福鼎金龙大酒店支付经济补偿金。故诉至本院。 福鼎金龙大酒店辩称：1.金龙大酒店从来没告知陈慎不要来上班，也从未给予调岗，不存在将陈慎调离原岗位，强制要求其与他人交接工作的行为，陈慎要求支付经济补偿金没有法律依据。2014年3月5日，福鼎市天行健实业有限公司与姚义明签订酒店承包经营合同书，约定原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店于2014年3月5日至2019年3月5日起由姚义明实际承包经营。2016年9月姚义明拒绝缴纳承包费用，向宁德市中级人民法院提起诉讼，请求确认解除《酒店承包经营合同》。宁德中院、福建高院先后判决确认解除《酒店承包经营合同》，将原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店经营权归还福鼎金龙大酒店。2019年5月13日宁德中院对姚义明及原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店采取强制执行措施，法院在强制执行过程中，酒店所有经营场地、财产、酒店设施、办公系统资料等全部移交给福鼎金龙大酒店。陈慎所述5月13日的材料移交系法院的强制执行行为，并非其所述的工作交接。同时根据福鼎金龙大酒店提交的《告全体员工书》、《再告全体员工书》，明确公司对所有员工都按原待遇、职级继续工作，目前公司300名员工都在岗工作也印证这点。事实上福鼎金龙大酒店多次通过口头或书面形式通知陈慎回岗上班，在陈慎提交仲裁后，福鼎金龙大酒店请求仲裁委通知陈慎回岗上班，在仲裁庭开庭之日，福鼎金龙大酒店委托代理人也要求陈慎回岗，6月24日福鼎金龙大酒店还专门以书面形式要求陈慎到人力资源部报到、回岗上班。直至今日福鼎金龙大酒店还向陈慎保留工作机会，按原职级、待遇安排工作。同时陈慎如果认为公司拒绝向其提供岗位应承担举证责任，目前陈慎也未能举证证明，故福鼎金龙大酒店不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。对于上述事实的认定，福鼎金龙大酒店也认可福鼎仲裁委的认定，即陈慎在原仲裁庭审中提供的证据，不能证明福鼎金龙大酒店对陈慎进行调岗。那么在福鼎金龙大酒店从未拖欠工资，也未拒绝向陈慎提供劳动岗位及劳动条件，陈慎亦未能举证单方强制变更劳动合同和拒绝提供劳动岗位的情况下，福鼎金龙大酒店不存在劳动合同法38条的情形。对于上述事实的认定，福鼎金龙大酒店也认可福鼎仲裁委的认定，即陈慎在原仲裁庭审中提供的证据，不能证明福鼎金龙大酒店对陈慎进行调岗以及未按合同约定提供劳动保护和劳动条件的情形，故金龙大酒店无需向陈慎支付经济补偿金。2.陈慎要求支付未休年休假工资及积假工资没有法律依据。根据《职工带薪年休假实施条例》第7条及《企业职工带薪年休假实施办法》第15条的规定，单位不安排职工休年假的，由劳动行政部门予以改正，并由劳动行政部门对职工的休假工资责令支付。同时陈慎诉请的休假期间在姚义明承包期间，姚义明知悉休假的具体情况，在法院强制执行回收酒店经营权的过程中，姚义明未将陈慎休年休假的材料交给福鼎金龙大酒店，故对陈慎实际休假的情况，福鼎金龙大酒店无法掌握，且陈慎也未能提供证据证明存在休息日加班工资，同时员工的工资应由姚义明支付，需要追加姚义明为第三人以查明案件事实，故原仲裁裁决在未查明事实的情况下，裁决福鼎金龙大酒店支付未休年休假工资没有法律依。3.本案应追加原承包人姚义明为第三人参与诉讼。姚义明作为原承包方，其了解员工劳动合同的实际履行情况与工资的发放情况。基于姚义明是仲裁案件中的实际劳动争议方，与案件有法律上的利害关系，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定追加姚义明为第三人参与诉讼，故原仲裁未依法追加姚义明作为共同被申请人系程序严重违法。综上，金龙大酒店认为陈慎的诉讼请求于法无据，请求本院依法驳回陈慎的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 陈慎提供2019年2月28日起的劳动合同，双方对此真实性无异议。该合同约定陈慎与原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店形成固定期限劳动合同，期限自2019年2月28日起至2020年2月27日止，陈慎从事总经办工作，合同第九条约定享受国家规定的节日和第十一条约定加班申请的规定，同时双方对具体事项进行约定。陈慎提供录音光盘，福鼎金龙大酒店对其真实性有异议，但庭审中福鼎金龙大酒店确认金萍系执行交接时的总经理和卢群群为公司职员，其对录音真实性未提出司法鉴定申请，本院对其真实性予以认定。该录音可以证实2019年5月13日经营权强制交付时，陈慎将其掌握的工作交付给其他职工，其处于待岗等候福鼎金龙大酒店通知和讨论决定期，陈慎多次向经营负责人和相关人员要求参与工作或给予结论，均未果，该停工状态并非陈慎个人原因所致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”的规定，福鼎金龙大酒店经营权的收回不影响陈慎与福鼎金龙大酒店签订的劳动合同的履行，因此福鼎金龙大酒店应按合同约定提供陈慎继续工作的劳动环境，而福鼎金龙大酒店并未提供证据证明福鼎金龙大酒店要求陈慎按照劳动合同约定履行原职工作，也未提供证据证明公司因客观情况发生重大变化，双方协商变更劳动合同，由此可见，由于公司经营权收回，福鼎金龙大酒店在陈慎交接原有工作后，未及时安排相应工作，让陈慎处于待岗状态。陈慎提供的自2018年5月18日起工资明细清单，福鼎金龙大酒店对其真实性无异议，可以证实陈慎离职前十二个月的平均月工资为6485.78元，同时2019年5月20日未支付4月工资，2016年6月21日仅支付2630.8元工资。陈慎提供福建省福鼎市劳动人事争议仲裁委员会裁决书，福鼎金龙大酒店对真实性无异议，裁决书证明陈慎就本案请求已经于2019年5月27日申请仲裁程序，在仲裁时陈慎确认其2019年6月5日收到2019年4月份工资。福鼎金龙大酒店提供酒店承包经营合同书以及相关裁判文书，仅证明福鼎金龙大酒店被第三人承包经营，2019年5月13日经营权被强制收回，陈慎系原承包经营的酒店职工，而经营权变更不能影响劳动合同的履行，对于责任的承担应由用人单位承担，若涉及承包追偿由福鼎金龙大酒店另行主张，在本案中本院不予审查，故不同意追加第三人的申请。福鼎金龙大酒店提供《告金九龙大酒店全体员工书》等通知，仅是福鼎金龙大酒店对全体员工通知，不能代表福鼎金龙大酒店对陈慎按约履行原劳动合同。福鼎金龙大酒店提供要求回岗上班的书面通知系在陈慎向福建省福鼎市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁后发出书面通知。福鼎金龙大酒店提供员工手册证明福鼎金龙大酒店规章制度。福鼎金龙大酒店提供银行转账凭证仅证明福鼎金龙大酒店于2019年6月20日向陈慎发放2019年5月1日至12日的工资。福鼎金龙大酒店提供上下班打卡记录和二次签到表，仅能作为福鼎金龙大酒店单方陈述，不能证明福鼎金龙大酒店签到实际内容。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 陈慎于2009年1月1日至原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店就职。2019年2月28日原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店与陈慎签订劳动合同，期限为2019年2月28日至2020年2月27日，职务为总经办。2019年5月13日，原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店因承包协议纠纷被宁德市中级人民法院强制执行，陈慎暂停原合同约定的工作。之后由于原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店未安排其新的工作内容，陈慎于2019年5月14日起未到金九龙大酒店处上班，处在待岗状态。2019年5月27日，陈慎向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月29日，原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店变更为福鼎金龙大酒店。2019年6月5日福鼎金龙大酒店支付陈慎2019年4月份工资6030元，于2019年6月20日支付陈慎2019年5月1日至12日工资2630.98元。由于陈慎不服福建省福鼎市劳动人事争议仲裁委员的仲裁，故诉至本院。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。就本案争议的焦点问题，具体分析如下： 关于陈慎是否有权解除劳动合同、解除劳动合同的原因、是否有权要求福鼎金龙大酒店支付解除劳动合同经济补偿金问题。陈慎与福鼎金龙大酒店签订书面劳动合同系双方当事人的真实意思表示，内容均未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。福鼎金龙大酒店在收回原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店经营权后，应按法律规定和合同约定，继续履行原劳动合同，当出现无法履行时，按照合同第二十六条约定，福鼎金龙大酒店可以与陈慎协商变更合同相关内容或解除合同，但福鼎金龙大酒店未进行协商，让陈慎处于待岗状态。待岗作为用人单位对其劳动者工作调整是属于企业形式用人自主权，但不能超过合理范围，也不能损害劳动者的权益。陈慎在交接工作后与福鼎金龙大酒店总经理金萍、员工卢群群进行沟通待岗工资及返回岗位时间，福鼎金龙大酒店仍没有明确待岗期限以及调整岗位的新通知。自2019年5月13日陈慎待岗后至申请仲裁解除劳动合同之日，福鼎金龙大酒店也未按原工资待遇向陈慎发放待岗工资。同时福鼎金龙大酒店又延迟支付2019年4月份的工资。因此，应认定福鼎金龙大酒店安排陈慎待岗已超出合理范围，违反平等自愿、协商一致的原则，单方变更劳动合同，没有按照劳动合同约定支付劳动报酬及提供劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同。故陈慎于2019年5月27日提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、第（二）项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；…”的规定，福鼎金龙大酒店应向陈慎支付经济补偿金。陈慎的入职时间为2009年1月1日，截止2019年5月27日陈慎在福鼎金龙大酒店工作年限已满10年5个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，依据陈慎离职前十二个月的平均月工资为6485.78元，福鼎金龙大酒店向陈慎应支付解除劳动合同经济补偿金6485.78×10.5=68100.69元。 陈慎是否有权要求福鼎金龙大酒店支付2018至2019年未支付的休假工资及积假工资11999元。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，应由用人单位提供证据证明职工年休假情况，但福鼎金龙大酒店并未提供相应的证据证明其统筹安排职工年休假，应当承担举证不能的不利后果。在职工应休未休假天数，其中一倍工资已含在日常工资中，应额外按照该职工日工资收入的200%支付年休假工资报酬。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，陈慎至2019年1月1日的工作年限满十年，故2018年的未休年休假天数为5天，2019年的未休年休假天数为2019年1月1日至2019年5月27日的已过日历天数为147天，10×147/365=4.02天，则2019年度的未休年休假天数为4天，陈慎离职前十二个月的平均月工资为6485.78元。故本院支持金龙大酒店向支付未休年休假工资6485.78/21.75×9×200%=5367.54元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”的规定，陈慎既未提供加班事实存在的证据也未提供福鼎金龙大酒店掌握加班事实存在的证据，陈慎应承担举证不利的后果，故本院不予认定。 综上所述，陈慎主张解除与福鼎金龙大酒店劳动合同关系，理由充分，符合法律规定，本院予以支持。陈慎主张福鼎金龙大酒店应支付因解除劳动经济补偿金65000元，并未超过法律规定，本院予以支持。陈慎主张福鼎金龙大酒店应支付2018年至2019年未休年休假工资5517元，其中5367.54元，符合法律规定，本院予以支持，超过部份本院不予支持。陈慎主张积假工资6482元，未提供证据予以证实，本院不予支持。福鼎金龙大酒店以要求履行合同和陈慎擅自未上班为由，要求驳回陈慎全部主张，理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十三条、第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 原告陈慎与被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店于2019年5月27日解除劳动合同关系。 被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店应于本判决生效之日起十日内支付原告陈慎解除劳动合同经济补偿金65000元。 三、被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店应于本判决生效之日起十日内支付原告陈慎未休年休假工资5367.54元。 四、驳回原告陈慎的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审判员  李威 二〇一九年十月二十五日 法官助理叶丽宁 书记员谢英娜 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?zyfl?/?javascript:void(0);?)》 第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -4-