浙江省云和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1125民初418号 原告：江礼法,男，1965年1月28日出生，汉族，企业业主，住浙江省丽水市云和县。 原告：夏小华，男，1981年3月13日出生,汉族，包工头，住浙江省丽水市云和县。 原告：张兰友，男，1967年10月3日出生,汉族，包工头，住浙江省丽水市云和县。 原告：曾建华，男，1959年4月8日出生,汉族，个体户，住浙江省丽水市莲都区。 委托代理人：周伟正，男，1950年12月10日出生，汉族，退休干部，住云和县，系曾建华表哥。 上述四原告的共同委托诉讼代理人：江礼火，浙江指路人律师事务所律师。 被告：叶海波，男，1971年12月7日出生，汉族，企业业主，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：尤茂蔚，浙江博翔律师事务所律师。 原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华与被告叶海波建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，依法适用普通程序由审判员杨飞挺担任审判长，与人民陪审员朱少华、吴丽琴共同组成合议庭，分别于2019年7月11日、10月16日两次公开开庭进行审理，原告江礼法、夏小华、张兰友，原告曾建华的委托诉讼代理人周伟正，以及上述四原告的共同委托诉讼代理人江礼火，被告叶海波及其委托诉讼代理人尤茂蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华向本院提出诉讼请求：1、判令被告叶海波立即支付原告工程款（包括工程回购款、退还履约保证金、退税款、业主方支付的违约金等）共计3181744.07元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年6月23日，云和县杨柳河二期BT工程项目通过公开招标由原浙江鲲鹏建设有限公司（现更名为鲲鹏建设集团有限公司）中标，后浙江鲲鹏建设有限公司将该工程发包给被告叶海波施工。四原告为承包该工程决定共同出资，以合伙承包的方式向被告叶海波承包工程。2009年2月9日，四原告以曾建华名义与叶海波以原浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司（现更名为鲲鹏建设集团有限公司丽水分公司）名义签订了一份《项目内部承包施工协议书》（以下简称协议书），协议书约定：该工程项目由被告叶海波发包给原告曾建华施工，工程采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式进行发包，工程暂定合同价为4050万元，工程结算款（包括曾加部分）在发包人支付后拨付给原告，被告按审定的竣工结算价的2.5%向原告收取综合管理费，该费用在第一笔工程回购款中扣除；工程涉的税费由原告曾建华承担；在本协议书签订前，原告需向被告缴纳履约保证金480万元，待本工程竣工验收合格后一周内退还等内容。该协议书还对其他事项作出了相应的规定。 上述协议书签订后，四原告共同出资向被告缴纳了履约保证金480万，并将该工程交由原告江礼法实际施工，被告陆续支付给四原告部分工程进度款，其余工程款所需的资金由原告垫资。该工程于2010年6月18日竣工且经验收合格。此后，经原告核算，扣除四原告向被告（含原告向浙江鲲鹏建设有限公司领款在内）领取的款项及应承担的税款、管理费等费用后，被告尚欠四原告的工程回购款、应返还给原告的履约保证金、业主方支付的违约金、退税款等项款共计3181744.07元至今未支付。四原告曾多次要求被告予以支付，不料被告既不与原告结算，也不予付款，现四原告出于无奈，只好特作诉状，请求法院判如所请。 被告叶海波答辩称，原告诉称与事实不符，原告诉称浙江鲲鹏建设有限公司中标后将工程发包给叶海波施工，再由四原告向叶海波承包不符合事实。鲲鹏公司中标后并未发包给叶海波，而是由浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司和实际施工人曾建华签订项目内部承包施工协议书，并约定双方权利义务；四原告诉被告叶海波主体不适格，本案是建设工程施工合同，工程施工协议是由浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司与曾建华签订的，根据合同相对性原理，本案适格主体为曾建华和浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司，鉴于分公司不具备法人资格，那也应该以浙江鲲鹏建设有限公司为当事人；四原告主张支付工程款，根据原告单方结算为应付工程款减去原告认为已经支付的工程款，应该是由浙江鲲鹏建设有限公司支付而不是由叶海波支付。综上，请求驳回四原告的诉请。 原告为支持其主张，向本院提供的证据：（以下为第一次开庭提供）1、四原告身份证复印件，待证原告的诉讼主体资格；2、被告叶海波身份信息一份，待证被告的诉讼主体资格；3、曾建华与被告叶海波以浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司名义签订的《项目内部承包施工协议》，待证本案案涉工程的发包、承包情况以及合同约定的相关内容等情况；4、《云和县工商行政管理局行政处罚决定书》，待证四原告合伙承包本案工程，曾被工商行政部门处罚，每人罚款20万元的事实；5、云和县人民法院（2014）丽云商初字第102号民事判决书，待证本案案涉工程第1、2、3期回购款以及业主方支付违约金等工程款的总额情况；6、《工程款及违约金计算表》、《执行案款划付审批表》、《结案报告》各一份，待证案涉工程第三期回购款和业主方支付的违约金是通过法院打入浙江鲲鹏建设有限公司的账号；7、《税收完税证明》、《入库汇总信息》，待证案涉工程退税总金额是75万余元以及交税的相关情况；8、《杨柳河二期BT项目结算单》，原告自行核算，将工程总款扣减已经预知和支出部分，即待证本案标的额的计算；9、被告叶海波提供的《拨款清单》及预留款字据各一份、原告收款的转账凭证三份，待证案涉工程尚有工程款在被告叶海波处，被告未按约定付款；10、原告江礼法打款凭证，待证原告江礼法按照被告叶海波指令支付出去款项共计588000元，该支出按照约定应该由叶海波承担，因此叶海波在本案中应归还原告款项588000元；11、原告等人申请本院调取的（2018）浙1125民初1139号案件的庭审笔录及录音、录像等，待证本案工程系由浙江鲲鹏建设有限公司发包给叶海波施工，叶海波又将工程转包给曾建华，曾建华以四原告名义与叶海波签订协议以及存在争议等情况。（以下为第二次开庭提供）12、项款计算清单共八笔以及收付款凭据，待证案涉工程款由浙江鲲鹏建设有限公司打给浙江翼晟建设工程有限公司（叶海波）后，由叶海波经手支付出去部分款项外，尚留存在叶海波手中共有2387863.5元，该款扣除叶海波应收取的管理费189541.93元，叶海波还应支付原告等人款项2198321.57元;13、政府部门信息公示一份，待证浙江翼晟建设工程有限公司的法定代表人是叶海波，由浙江鲲鹏建设有限公司打给浙江翼晟建设工程有限公司的工程款实际是由叶海波收取的，应算在叶海波头上；14、项目部的扣款申请一份（从浙江鲲鹏建设有限公司电脑中拉出来）,待证该工程相关的扣除管理费、人员工资等情况。 被告叶海波为支持其主张，向本院提供的证据有叶海波与江礼法的结算单据复印件一份，待证其中有一项“江礼法发还款”表明江礼法认可叶海波的借款本息为130万元的事实。 对以上原、被告提供的证据，本院在庭审过程中与原件进行核对，并组织双方当事人进行了质证。被告对原告提供的证据1、2无异议；证据3待证事实有异议，施工协议发包方与承包方主体是鲲鹏丽水分公司，因鲲鹏丽水分公司不具备具主体，其主体应该是鲲鹏公司，原告曾建华为本案适格原告，其他原告与叶海波主体不适格；证据4待证事实有异议，原告认为四原告是合伙关系，但是行政处罚决定书处罚主体是当事人“张兰友”的行为，否定了四人的合伙关系；证据5真实性无异议，能够证明案涉工程项目是鲲鹏杨柳河项目，本案原、被告均不是相应的业主或承包方或项目主体，但是对相应工程款的金额经法院判定；证据6真实性无异议，原告方想证明款项是打入鲲鹏公司，这也明确了承包人是鲲鹏公司；证据7真实性无异议，但是交税情况是否完整还需要与发票逐一核对，被告方也不是中标单位；证据8结算单有异议，结算单没有任何人签字，实际上这个是原告单方的陈述，这与原告提交的后续资料是不吻合的，不能作为严格意义上的证据使用；证据9真实性无异议，作为经手人，叶海波的行为是职务行为而不是个人行为，他是鲲鹏丽水分公司的负责人，两份清单跟原告单方制作的结算单是无法相互吻合的；证据10江礼法支付的款项588000元打给了很多人，根据工程实际施工情况，施工人员工资由实际施工人承担是行业惯例，并不是原告按照被告叶海波指令进行支付，而是原告方应该支付给管理人员等的工资款项；证据11叶海波是属于内部承包，也就是鲲鹏公司与叶海波之间针对丽水分公司是内部承包关系，是地区合作关系，叶海波是作为地区合作人，这是对内的关系，叶海波是作为分公司授权代理与曾建华签订协议，是代表公司的行为；证据12凭证的真实性没有异议，对待证事实有意见。其中第三项，江礼法向叶海波借款扣90万有异议，双方之间借款应该是130万；第四项1350万元的款项中，还有27万元的管理费是由叶海波交的；第五项到账没有问题，但是没有进行税款的扣减，应该要扣减税款137.97万元；另外，第五项应扣除一笔夏小华的借款35万，还有江礼法的一笔20万元款项是由叶海波打到江礼法儿子的账户上的；证据13无异议；14组证据，没有签字、盖章等，仅能用于参考。原告江礼法对被告提交的证据结算单据复印件有异议，认为叶海波收取的借款利息太高。结合双方当事人的质证意见，本院对无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对原、被告提供的证据所要待证的事实，本院结合当事人的庭审陈述，在下文认为部分予以阐述。 综上，本院认定事实如下：被告叶海波系浙江鲲鹏建设有限公司在丽水地区的合作人，即浙江鲲鹏建设有限公司在丽水片区的所有工程项目均系由叶海波承包负责和组织施工。2008年6月浙江鲲鹏建设有限公司经公开招标取得了案涉云和县云和镇杨柳河土地开发BT工程项目的总承包权。同年12月28日，总承包人浙江鲲鹏建设有限公司与发包人云和县工业园区投资开发有限公司就上述案涉BT工程项目签订了《回购协议》，协议约定BT项目回购款总价包干为人民币4050万元。 2009年2月9日，被告叶海波以（甲方）浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司责任代表人的名义与（乙方）曾建华签订了《项目内部承包施工协议书》，约定：对云和县云和镇杨柳河土地开发工程BT项目由甲方指派给乙方曾建华施工；工程采用包工包料、独立核算、自负盈亏的施工模式进行发包；工程承包总额暂定为总包合同价为4050万元，该项目所有工程结算款（包括变更增加部分）必须由工程发包人直接支付到甲方叶海波指定的专用工程结算账户，然后由甲方核算后拨付给曾建华；工程结算款由乙方曾建华按审定后的竣工结算价的2.5%向甲方上缴项目综合管理费，项目管理费在第一笔工程回购款中按甲方回购价一次性扣除；工程涉及国家规定缴纳的所有税、费均由乙方曾建华承担，乙方自行缴纳或由甲方代扣代缴；在本合同签订之前，乙方需向发包人缴纳履约保证金480万元，以甲方名义转入发包方指定的账户或直接将该项项目的投标保证金转为履约保证金，待本工程竣工验收合格后一周内由甲方退还给乙方等内容。上述施工协议签订后，四原告遂共同出资缴纳了480万履约保证金，并通过叶海波转给了云和县工业园区投资开发有限公司。该案涉工程由原告江礼法负责实际施工，至2010年6月18日该BT工程项目竣工并通过验收合格。 另认定，本案案涉BT工程项目的回购款总额经最终确定为37908386元。其工程款的支付和结算，基本上系由发包人云和县工业园区投资开发有限公司与总承包人浙江鲲鹏建设有限公司之间进行结算，再由被告叶海波与四原告进行支付和结算，被告叶海波除行陆续支付给了四原告部分工程进度款外，原、被告双方尚未进行最终结算。 又认定，从四原告提供的款项计算清单及支付凭据显示，被告叶海波收到的浙江鲲鹏建设有限公司给付的工程款扣除已支付给原告等人的款项，叶海波手头尚留存有三笔工程款共计2387863.5元未与原告进行结算。其中：①2010年2月10日由云和县工业园区投资开发有限公司转给浙江鲲鹏建设有限公司借款350万元，再由浙江鲲鹏建设有限公司转账给浙江翼晟建设工程有限公司340万元。叶海波扣除支付给四原告合计300元外，尚有50万元留存在叶海波处；②2010年10月由云和县工业园区投资开发有限公司、云和县招投标中心退还给浙江鲲鹏建设有限公司的履约保证金480万元，浙江鲲鹏建设有限公司扣除应上缴的税金、资料费等费用158.11065元以及叶海波的个借款扣款本息235.2934万元后，转给浙江翼晟建设工程有限公司余款86.62555万元。叶海波扣除代四原告缴工商局罚款80万元、曾建华借款本息120万元、江礼法借款90万元，尚有31.91895万元留存在叶海波处；③2012年1月云和县鲲鹏杨柳河工程管理有限公司转给鲲鹏建设集团有限公司的第二期回购款1180.6万元，鲲鹏建设集团有限公司扣除应上缴的管理费、税金等费用77.7326万元后，转给浙江翼晟建设工程有限公司余款1102.8674万元。叶海波扣除支付给江礼法480万元、曾建华（含扣借款）222万元、夏小华68万元、张兰友176万元，尚有156.8674万元留存在叶海波处。另，由原告江礼法个人支付给案涉工程管理人员工资等费用共计58.8万元。 本院认为，本案被告叶海波系浙江鲲鹏建设有限公司在丽水片区工程项目的合作人，2008年6月浙江鲲鹏建设有限公司经公开招标取得了案涉云和县云和镇杨柳河土地开发工程BT项目的总承包权后，又由被告叶海波以浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司责任代表人的名义与原告曾建华签订了《项目内部承包施工协议书》，该合同名义上为内部承包关系，实际上为被告叶海波转承包关系，原告曾建华等四原告为该案涉工程的实际承包施工人，由于原告等人无施工资质，该施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告等四人系合伙关系，其以曾建华名义与叶海波签订施工合同，在施工过程中对于案涉的工程款均系四原告与叶海波进行具体结算的，现四原告以叶海波为被告要求其支付工程余款主体适格，有法律和事实依据。根据原告提供的款项计算清单及支付凭据显示，被告叶海波收到的浙江鲲鹏建设有限公司给付的工程款项，扣除其已支付给四原告的部分款项外，叶海波手头仍留存有案涉三笔工程款总计人民币2387863.5元未与原告进行结算。被告叶海波在庭审中抗辩其尚有原告江礼法的借款本息40万(借款130万元已扣款90万元,尚欠40万元)、夏小华借款本息35万元以及支付给江礼法及其儿子的款项20万元应从留存款中予以扣除。本院认为对于江礼法借款130万元，原告江礼法在与被告叶海波结算单据中，有江礼法本人签字认可，因此还应予扣除该40万元；对于夏小华曾向叶海波借款本息35万元，双方在庭审中自认系借贷关系，由于该借贷关系已履行完毕，本院认可叶海波的意见，应予扣除35万元；对于被告叶海波支付江礼法及儿子20万元款项，江礼法在法庭审中仅认可10万元，且被告叶海波也未进一步提供证据，本院认可叶海波支付的款项为10万元，对于该10万元应予扣除。另，对于本案案涉工程款根据原、被告双方的约定，原告应予以支付给被告叶海波的综合管理费为189541.93元(即回购款总额37908386元×0.5%)，对于该款应予扣除。对于叶海波抗辩在案涉工程中还应扣减管理费27万元、税款137.97万元的意见，因该工程款系浙江鲲鹏建设有限公司直接与发包方云和县工业园区投资开发有限公司结算，相关款项均系由浙江鲲鹏建设有限公司财务直接扣除，被告叶海波此项抗辩证据不足，不予支持。对原告江礼法主张其按照叶海波指令支付案涉工程管理人员等费用58.8万元，应由叶海波承担的意见，由于该款系由江礼法实际支付给管理人员工资等费用，现其事后主张由被告叶海波承担，于法无据，本院不予支持。综上，本院确认被告叶海波手中尚留存的案涉工程款为人民币2387863.5元，扣减四原告应承担的相关款项计人民币1039541.93元，被告叶海波应支付给四原告本案案涉BT工程项目余款人民币1348321.57元。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告叶海波于本判决生效之日起五日内支付原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华工程款人民币1348321.57元； 二、驳回原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华本案其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费32254元，由原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华负担15319元，由被告叶海波负担16935元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  杨飞挺 人民陪审员  朱少华 人民陪审员  吴丽琴 二〇一九年十月二十四日 法官助理王晓庆 书记员洪丽玲 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。