重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民终652号上诉人(原审被告)：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**，统一社会信用代码9143000018376036XT。法定代表人：叶新平，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐志军，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：四川三一工程建设（集团）有限公司，住所地四川省乐山市市中区县街**汇得阳光大厦，统一社会信用代码91511100717551205D。法定代表人：叶国康，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵黎明，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨利龙，重庆百君律师事务所律师。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）因与被上诉人四川三一工程建设（集团）有限公司（以下简称四川三一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月25日、7月26日公开开庭进行了审理。上诉人湖南建工公司的委托诉讼代理人唐志军、唐朝晖，被上诉人四川三一公司的委托诉讼代理人赵黎明、杨利龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南建工公司上诉请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初320号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回四川三一公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由四川三一公司承担。主要事实和理由：1.一审认定四川三一公司向湖南建工公司支付的1313万元是履约保证金系认定事实错误。根据双方签署的《联合承揽工程协议》《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》，四川三一公司没有向湖南建工公司缴纳履约保证金的义务；《联合承揽工程协议》《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》均约定，四川三一公司自主经营，自担风险，承担和履行《施工总承包合同》中约定施工单位的全部责任和义务。因此，四川三一公司有为项目建设出资的义务。发包人于2012年5月24日支付第一笔工程款，此前湖南建工公司支付了履约保证金、民工工资支付保障金、工程保险费、材料款等费用金额远大于发包人付款，四川三一公司有另行出资的必要。该1313万元是四川三一公司以湖南建工公司名义开立的账户，为案涉项目运转而支付，是履行前述三份协议约定的出资义务；四川三一公司举示的《关于农行项目要求行使管理权力的函》亦表明其已部分履行约定的出资义务。2.一审法院混淆“款项性质”和“款项用途”，《农行项目收款表》载明的1313万元中640万元是向发包方缴纳的履约保证金，其余款项用于其他施工支出。但无论款项用途如何，这些款项的性质都是四川三一公司挂靠湖南建工公司为案涉工程支付的出资款；《项目承包合同补充协议》第5条约定：“项目履约保证金由乙方按照发包人要求进行缴纳”，因此，通过湖南建工公司向发包人缴纳的履约保证金是四川三一公司为项目的出资款，而非向湖南建工公司缴纳的保证金。3.一审法院错误采信四川三一公司举示的《农行项目收款表》，该表未加盖湖南建工公司的公章，且该表的收款主体是“农行项目”，而非湖南建工公司，缴款单位并非四川三一公司，该表不是双方的对账表。案涉项目成立了“农行项目部”，但根据《项目承包合同》约定，因案涉项目导致的权利义务应由四川三一公司承担。4.分为19笔缴纳保证金既非合同约定，也不符合通常惯例，说明《农行项目收款表》“收保证金”栏载明的19笔款项并非全是保证金而是四川三一公司在项目需要时投入的资金。认定1313万元均是四川三一公司向湖南建工公司缴纳的履约保证金，实质将四川三一公司借资质承建项目的风险转嫁给湖南建工公司。5.一审法院认定“四川三一公司已退出案涉工程”系认定事实错误。6.湖南建工公司代理人已对《农行项目收款表》质证意见予以修改，一审法院根据修改前的质证意见认定湖南建工公司自认收取1313万元保证金错误。这些钱的用途和支出均由四川三一公司的委托代理人审批开支，用于农行项目，湖南建工公司并未占用，故无须返还，亦无须支付资金占用损失。7.一审法院未受理湖南建工公司提出的反诉，程序违法。四川三一公司答辩称，1.四川三一公司与湖南建工公司系转包关系，双方之间签订的合同无效，四川三一公司已退出案涉工程项目的管理，湖南建工公司应向四川三一公司退还收取的保证金1213万元；2.湖南建工公司收取四川三一公司的保证金，应支付资金占用损失；3.湖南建工公司所称为工程垫付的款项与四川三一公司缴纳的保证金系不同的法律关系，一审法院告知其另行起诉符合法律规定。四川三一公司向一审法院起诉请求：1.判令湖南建工公司向四川三一公司返还项目保证金1325.5万元，并由湖南建工公司从保证金交纳之日起至实际返还之日止按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算资金占用利息19274909.47元（暂算至2018年5月15日）；2.本案诉讼费、保全费由湖南建工公司负担。一审法院认定事实：湖南省建筑工程集团总公司系湖南建工公司的前身，2017年6月经工商局变更名称为湖南建工公司。2011年3月30日，湖南建工公司重庆分公司作为甲方，四川三一公司重庆分公司作为乙方，双方签订了《联合承揽工程协议》（标前协议），约定：双方联合投标承接中国农业银行股份有限公司重庆市分行（以下简称农行重庆分行）营业办公大楼工程；甲方负责提供湖南建工公司与标书相符合的证书及资料，乙方具体负责该项目的投标工作；在工程中标后10天内，乙方在本协议书的基础上按照甲方总公司湘建总审字（2009）191号文件的要求与湖南建工公司华西工程局签订项目承包合同，对工程实行内部责任承包；乙方向甲方缴纳的管理费按工程结算总造价的2%计算等。2011年11月30日，农行重庆分行作为甲方，湖南建工公司作为乙方，双方签订了《施工总承包合同》，约定：甲方将农行重庆分行营业办公用房主体工程交由乙方承包施工，乙方自行组织施工范围包括基础工程、主体工程、给排水安装工程、电气安装工程、消防系统工程，专业分包必须取得甲方书面同意后依法确定专业分包人；工程总造价为318299304.32元等。同时，湖南建工公司还向农行重庆分行出具履约担保函，担保金额为318299304.3元。2011年12月1日，四川三一公司授权李雪梅作为代表联系农行重庆分行营业办公用房主体工程联营的全权事宜。2011年12月2日，湖南建工公司华西工程局作为甲方，四川三一公司作为乙方，双方签订了《项目承包合同》，约定：甲方将农行重庆分行营业办公用房施工总承包工程项目承包给乙方，承包内容及范围与《施工总承包合同》约定的内容一致；乙方按湖南建工公司与农行重庆分行签订的施工合同组织施工，并承担一切经济、法律责任；工程合同造价为31829.93万元，乙方按照工程结算总造价的2%向甲方上交管理费；对于农行重庆分行要求支付保证金的项目，由乙方承担并书面写出承诺书等。2011年12月13日，四川三一公司重庆分公司向湖南建工公司转账支付农行项目履约保证金510万元。2012年3月21日，湖南建工公司重庆分公司作为甲方，四川三一公司重庆分公司作为乙方，双方签订了《项目承包合同补充协议》，约定：乙方对农行重庆分行办公用房工程实行责任承包，自负盈亏，自担风险；乙方按工程结算总造价的2%向湖南建工公司缴纳管理费；项目履约保证金由乙方按照农行重庆分行的要求缴纳；保函由甲方负责办理，但办理过程中所需的保证金及手续费由乙方承担；乙方缴纳的押金、保证金（不包括项目管理保证金）、质量保修金，在有关单位或部门退还到甲方后，甲方需在3个工作日内退还给乙方等。2014年8月11日，四川三一公司重庆分公司向湖南建工公司重庆农行营业办公用房项目经理部转账200万元，后湖南建工公司重庆农行营业办公用房项目经理部向四川三一公司退还了87.5万元。2017年10月16日，四川三一公司重庆分公司向湖南建工公司以及湖南建工公司重庆分公司出具《情况说明》，载明：因贵司发包的农行重庆分行营业办公楼项目部消防、水电安装施工队伍履次更换，2014年7月，前消防、水电安装施工班组（罗观）要求退场。后经公司及项目部通过多方了解、筛选确定由肖再兴、陈洪青、邹创班组继续施工该部分工程，因尚未签订施工合同经协商决定由肖再兴、陈洪青、邹创班组自己组织资金，我司于2014年8月11日代其转入贰佰万元保证金到农业银行项目部账户上。后因贵司各种原因未与肖再兴、陈洪青、邹创班组签订施工合同导致该班组中途退场，现肖再兴、陈洪青、邹创班组要求退还保证金。请贵司尽快解决！同日，四川三一公司重庆分公司向湖南建工公司重庆分公司出具《保证金退还申请书》，载明：我司于2014年8月11日代湖南省建筑集团总公司农行重庆分行营业办公楼项目部消防、水电安装施工班组转入保证金贰佰万元到湖南省建筑集团总公司农行重庆分行营业办公楼项目部账户上，现因该班组在与项目部办理清退，所以要求退还保证金贰佰万元，请贵司予以办理！上述合同签订后，四川三一公司按照合同约定履行了部分内容。现四川三一公司已退出了案涉工程，案涉工程由湖南建工公司自行管理。一审庭审中，四川三一公司举示了《农行项目收款表》，该表收保证金部分载明：1.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：30万元；时间：2011年12月16日；2.缴款单位：四川三一公司重庆分公司；金额：510万元；时间：2011年12月13日；3.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：5万元；时间：2011年12月6日；4.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：120万元；时间：2012年1月13日；5.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：90万元；时间：2012年1月13日；6.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：80万元；时间：2012年1月13日；7.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：30万元；时间：2012年1月18日；8.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：10万元；时间：2012年2月17日；9.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：140万元；时间：2012年3月2日；10.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：10万元；时间：2012年3月19日；11.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：10万元；时间：2012年3月30日；12.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：30万元；时间：2012年4月1日；13.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：10万元；时间：2012年4月20日；14.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：10万元；时间：2012年6月26日；15.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：100万元；时间：2012年7月5日；16.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：68万元；时间：2012年8月28日；17.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：20万元；时间：2012年9月3日；18.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：20万元；时间：2012年9月18日；19.缴款单位：高新技术产业开发区力拓机电经营部；金额：20万元；时间：2012年9月26日；20.保证金合计1313万元。《农行项目收款表》的尾部有“孙晓×（无法辨认），2013.3.4”字样。四川三一公司认为，该表系湖南建工公司财务总监“孙晓纪”向李雪梅经管项目部期间的工作人员出具，上述款项系由四川三一公司及投资人李雪梅通过公司账户或者高新技术产业开发区力拓机电经营部账户向湖南建工公司缴纳的履约保证金。四川三一公司自认湖南建工公司于2013年2月退回履约保证金100万元。湖南建工公司在质证时未对《农行项目收款表》载明的款项性质、金额提出异议，仅对部分款项收到时间有异议。在法庭逐笔核实款项时，湖南建工公司又表示对《农行项目收款表》的真实性有异议，虽然已收到上述款项，但其中640万元为四川三一公司向农行重庆分行缴纳的履约保证金，673万元为四川三一公司自行筹措的投资款。具体异议如下：第一笔款项的性质没有异议，但系2011年12月17日收到；对第二笔款项的性质无异议，但系2011年12月14日收到；对第三笔款项的收到时间没有异议，就款项性质在法庭多次询问后未就是否属于履约保证金表态；对第四笔款项的性质有异议，系投资款，且系2012年1月5日收到；对第五笔款项至第十九笔款项的收到时间无异议，均辩称是投资款。湖南建工公司同时否认“孙晓纪”系其公司员工，“孙晓×（无法辨认），2013.3.4”是否系“孙晓纪”本人签字不清楚。一审法院认为，本案应首先认定诉辩双方的法律关系。在湖南建工公司与农行重庆分行2011年11月30日签订《施工总承包合同》前，湖南建工公司重庆分公司与四川三一公司重庆分公司在2011年3月30日就签订了《联合承揽工程协议》。虽然签订《联合承揽工程协议》的主体为四川三一公司重庆分公司与湖南建工公司重庆分公司，但结合《施工总承包合同》以及《项目承包合同补充协议》的签订主体、三份合同的内容等情况，能够认定该签约行为代表四川三一公司与湖南建工公司。四川三一公司为承揽案涉工程，先行与湖南建工公司签订标前协议，借用湖南建工公司的资质参与投标，并进行工程施工，四川三一公司与湖南建工公司之间属于挂靠法律关系，对四川三一公司提出的双方系转包法律关系的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，湖南建工公司与四川三一公司签订的《联合承揽工程协议》《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，四川三一公司有权要求湖南建工公司返还基于无效合同取得的履约保证金，并赔偿从款项交付之日起的资金占用损失。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、四川三一公司是否向湖南建工公司缴付了履约保证金；二、四川三一公司主张的4倍利息损失是否有合同或者法律依据。分别评判如下：一、四川三一公司是否向湖南建工公司缴付了履约保证金。本案中，四川三一公司主张已向湖南建工公司交付的履约保证金包括了两大部分，一是2011年12月6日至2012年9月26日交付的款项共计1313万元，其中2013年2月已退还100万元；二是2014年8月11日交付的款项200万元，其中已退还87.5万元。关于1313万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，因湖南建工公司在庭审质证时未对《农行项目收款表》载明的款项性质、金额等内容提出异议，仅对收款时间提出异议，且有庭审同步录音录像为证，故认定该1313万元性质为四川三一公司向湖南建工公司交付的履约保证金。湖南建工公司在法庭逐笔核实款项时否认《农行项目收款表》的真实性，并提出其中的640万元履约保证金缴付对象为农行重庆分行，且返还条件不成就。四川三一公司与农行重庆分行之间不存在直接的合同关系，无需向农行重庆分行缴付履约保证金；因《项目承包合同补充协议》无效，履约保证金返还条件的约定同样无效，在四川三一公司已退出案涉工程的情况下，湖南建工公司应该返还履约保证金。湖南建工公司还提出其中的673万元系四川三一公司为案涉工程筹措的投资款，并非履约保证金。因《项目承包合同》等明确约定四川三一公司需根据农行重庆分行的要求缴纳履约保证金，而农行重庆分行要求缴纳的履约保证金为约3183万元。在湖南建工公司没有举示证据证明该673万元性质为投资款的情况下，认定该673万元为四川三一公司为履行《项目承包合同》而继续向湖南建工公司缴纳的履约保证金。关于200万元。根据保证金退还申请书、情况说明载明的内容，该200万元系由湖南建工公司另行向案外人发包消防、水电工程后，由四川三一公司代案外人向湖南建工公司缴付的履约保证金。故该200万元与本案无关，且权利人并非四川三一公司。四川三一公司主张该200万元系其向湖南建工公司缴纳的履约保证金，不予支持。关于履约保证金的交付时间。对于第一笔款项，因四川三一公司没有举示证据证明交付的具体时间为2011年12月16日，且湖南建工公司有异议，故采信湖南建工公司自认的2011年12月17日作为第一笔款项的交付时间。对于第二笔款项，四川三一公司主张的交付时间2011年12月13日有湖南建工公司无异议的收据可以证实，故对湖南建工公司主张的交付时间2011年12月14日不予采信，并认定该笔款项交付时间为2011年12月13日。对于第三笔款项、第五笔款项至第十九笔款项，因湖南建工公司认可四川三一公司主张的交付时间，故采信四川三一公司主张的交付时间，即第三笔款项交付时间为2011年12月6日、第五笔款项交付时间为2012年1月13日、第六笔款项交付时间为2012年1月13日、第七笔款项交付时间为2012年1月18日、第八笔款项交付时间为2012年2月17日、第九笔款项交付时间为2012年3月2日、第十笔款项交付时间为2012年3月19日、第十一笔款项交付时间为2012年3月30日、第十二笔款项交付时间为2012年4月1日、第十三笔款项交付时间为2012年4月20日、第十四笔款项交付时间为2012年6月26日、第十五笔款项交付时间为2012年7月5日、第十六笔款项交付时间为2012年8月28日、第十七笔款项交付时间为2012年9月3日、第十八笔款项交付时间为2012年9月18日、第十九笔款项交付时间为2012年9月26日。对于第四笔款项，虽然湖南建工公司自认于2012年1月5日收到，但因四川三一公司主张于2012年1月13日交付，故仍按四川三一公司主张的2012年1月13日作为该笔款项的交付时间。综上，四川三一公司向湖南建工公司交付的履约保证金为1313万元，鉴于湖南建工公司已经返还了100万元，湖南建工公司仍应向四川三一公司返还1213万元，并赔偿从款项交付之日起的资金占用损失。二、四川三一公司主张的4倍利息损失有没有合同或者法律依据。四川三一公司没有举示证据证明双方对履约保证金的资金占用损失计算标准有明确约定，且本案系建设工程施工合同纠纷案件，并非民间借贷纠纷案件，四川三一公司主张以人民银行同期同类贷款利率的四倍来计算履约保证金的资金占用损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率来计算资金占用损失。关于湖南建工公司提出本案应受理反诉且合并审理的问题。在开庭前已告知湖南建工公司提出的反诉不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款的规定，其可另行起诉，现湖南建工公司再次提出该问题，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、湖南建工公司于本判决生效后一个月内返还四川三一公司履约保证金1213万元，并按以下标准向四川三一公司支付资金占用损失：以5万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2011年12月6日至2011年12月12日期间的资金占用损失；以515万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2011年12月13日至2011年12月16日期间的资金占用损失；以545万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2011年12月17日至2012年1月12日期间的资金占用损失；以835万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年1月13日至2012年1月17日期间的资金占用损失；以865万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年1月18日至2012年2月16日期间的资金占用损失；以875万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年2月17日至2012年3月1日期间的资金占用损失；以1015万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年3月2日至2012年3月18日期间的资金占用损失；以1025万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年3月19日至2012年3月29日期间的资金占用损失；以1035万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年3月30日至2012年3月31日期间的资金占用损失；以1065万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年4月1日至2012年4月19日期间的资金占用损失；以1075万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年4月20日至2012年6月25日期间的资金占用损失；以1085万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年6月26日至2012年7月4日期间的资金占用损失；以1185万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年7月5日至2012年8月27日期间的资金占用损失；以1253万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年8月28日至2012年9月2日期间的资金占用损失；以1273万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年9月3日至2012年9月17日期间的资金占用损失；以1293万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年9月18日至2012年9月25日期间的资金占用损失；以1313万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2012年9月26日至2013年1月31日期间的资金占用损失；以1213万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2013年2月1日至付清之日的资金占用损失，上述资金占用损失之和不超过19274909.47元，利随本清。二、驳回四川三一公司的其他诉讼请求。本院二审查明，四川三一公司、湖南建工公司均认可湖南建工公司华西工程局、湖南建工公司重庆分公司均代表湖南建工公司，责任主体是湖南建工公司，四川三一公司重庆分公司是四川三一公司的分支机构，代表四川三一公司。《项目承包合同补充协议》第4条约定，乙方承担的项目管理保证金按《关于印发的通知》的规定执行（签定施工合同前乙方需缴纳5万元，其余部分在工程进度款中按比例扣齐）。乙方缴纳的管理保证金的退还按照《湖南省建筑工程集团总公司本部项目管理保证金管理办法》的规定执行。湖南建工公司陈述收取了5万元项目管理保证金，在支付工程进度款时未再扣留项目管理保证金。一审审理中，湖南建工公司虽在对《农行项目收款表》质证时未否认其证据的三性和证明目的，但在当次庭审对《农行项目收款表》中“收保证金”栏19笔款项逐笔质证时，并不认可该19笔款项全部系保证金，并对前述《农行项目收款表》的质证意见予以修改，表示不认可该证据的三性和证明目的。二审中，湖南建工公司举示了四川三一公司与李雪梅对账的《李雪梅所出资金明细表》，四川三一公司对该表的真实性无异议。该表与《农行项目收款表》落款时间一致，均是2013年3月4日。该表第5项，第20-23项分别与《农行项目收款表》载明“收保证金”栏目的第7项，第16-19项载明的时间及金额均一致，是同一笔款。但该表第5项，第20-23项的付款事由却记载为“公司往来款”“安全”或空白，未注明是保证金。本院对一审查明的当事人无争议的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、四川三一公司与湖南建工公司之间法律关系的性质及《联合承揽工程协议》《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》的效力；二、湖南建工公司是否应向四川三一公司返还保证金及利息。对此评判如下：一、四川三一公司与湖南建工公司之间法律关系的性质及《联合承揽工程协议》《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》的效力。在湖南建工公司与农行重庆分行签订《施工总承包合同》前，四川三一公司重庆分公司已与湖南建工公司重庆分公司签订了《联合承揽工程协议》，约定联合投标农行重庆分行营业办公大楼工程。且本案双方当事人均认可，湖南建工公司华西工程局、湖南建工公司重庆分公司均代表湖南建工公司，四川三一公司重庆分公司代表四川三一公司。故不能仅根据《项目承包合同》认定四川三一公司与湖南建工公司之间法律关系的性质。综合《联合承揽工程协议》《施工总承包合同》《项目承包合同》签约的过程、协议指向标的及约定内容，应认定四川三一公司借用湖南建工公司资质参与投标、承包施工，双方系挂靠法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。四川三一公司借用湖南建工公司资质参与投标、承包施工，故四川三一公司与湖南建工公司为此签订的《联合承揽工程协议》《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》无效。二、湖南建工公司是否应向四川三一公司返还保证金及利息。评述如下：1.《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》约定，待有关单位将履约保证金退还到湖南建工公司后，再于3个工作日退还四川三一公司。四川三一公司缴纳的管理保证金的退还按照《湖南省建筑工程集团总公司本部项目管理保证金管理办法》的规定执行。湖南建工公司据此认为，目前退还相关保证金条件不成就。但前述协议无效，湖南建工公司向四川三一公司退还相关保证金不受双方是否结算及《项目承包合同》《项目承包合同补充协议》约定退还条件的约束。湖南建工公司虽未直接占有向农行重庆分行缴纳的履约保证金，但四川三一公司并非《施工总承包合同》的相对方，湖南建工公司依据《施工总承包合同》取得要求农行重庆分行返还履约保证金的请求权，故湖南建工公司应向四川三一公司退还前述保证金。2.湖南建工公司应退四川三一公司保证金的数额不能根据《农行项目收款表》确定。《农行项目收款表》仅有双方工作人员签字，一审审理中，湖南建工公司虽在对《农行项目收款表》质证时未否认该证据的三性和证明目的，但在当次庭审中对《农行项目收款表》中“收保证金”栏的19笔款项逐笔质证时，并不认可该19笔款项全部系保证金，且对前述《农行项目收款表》的质证意见予以修改，表示不认可该证据的三性和证明目的。因此，不能认定湖南建工公司已自认《农行项目收款表》载明的1313万元全部系保证金。四川三一公司作为付款方明确表示，不能逐一举示《农行项目收款表》“收保证金”栏载明的19笔款项对应的付款凭据或湖南建工公司开具的收据，以证明该19笔款项合计1313万元全部系保证金。二审中，湖南建工公司举示的四川三一公司与李雪梅对账的《李雪梅所出资金明细表》与《农行项目收款表》部分对应款项并未如《农行项目收款表》记载为保证金，而是记载为“公司往来款”“安全”或空白。据此可知，四川三一公司在与李雪梅对账时亦未认定《农行项目收款表》载明为保证金的款项全是保证金。3.湖南建工公司应退还四川三一公司保证金545万元。四川三一公司于一审中举示了2011年12月13日向湖南建工公司支付510万元对应的收据和会计往来历史明细查询结果，前述凭据载明该笔510万元付款性质系保证金。而湖南建工公司认可四川三一公司通过其向发包方农行重庆分行缴纳的履约保证金为640万元，并认可四川三一公司向其缴纳《项目承包合同》第六条约定的项目管理保证金5万元。故应认定四川三一公司合计支付保证金645万元。一审已查明，四川三一公司自认湖南建工公司于2013年2月退回履约保证金100万元，故湖南建工公司还应退还四川三一公司保证金545万元。4.四川三一公司请求湖南建工公司给付保证金资金占用利息的请求不应支持。虽然合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。但四川三一公司未证明，由于湖南建工公司过错，其为案涉工程缴纳保证金，致其损失资金利息。另，湖南建工公司在一审提起的反诉请求涉及全面清理双方的权利义务，而四川三一公司起诉本案未请求清算，其诉讼请求亦不受双方是否清算影响，故本案对湖南建工公司的反诉不予处理，双方可另行解决。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初320号民事判决；二、湖南建工集团有限公司于本判决生效后一个月内返还四川三一工程建设（集团）有限公司保证金545万元；三、驳回四川三一工程建设（集团）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费204449.55元，保全费5000元，合计209449.55元，由四川三一工程建设（集团）有限公司负担109449.55元，由湖南建工集团有限公司负担10万元。二审案件受理费198824.5元，由四川三一工程建设（集团）有限公司负担148824.5元，由湖南建工集团有限公司负担5万元。本判决为终审判决。审判长  田晓梅审判员  徐 宾审判员  周 倩二〇一九年十月三十一日书记员  谢奇静