重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1397号上诉人（原审原告）：许连生，男，1961年12月4日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：罗青云，重庆市丰都县龙河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：代忠华，男，1971年1月6日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：杨华，重庆市武隆区江北法律服务所法律工作者。上诉人许连生因与被上诉人代忠华物权保护纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人许连生及其委托诉讼代理人罗青云，被上诉人代忠华及其委托诉讼代理人杨华到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人许连生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费均由代忠华承担。事实和理由：1、许连生于1994年向原武隆县国土局申请建房用地许可，武隆县国土局作出编号为17005号《用地许可证》，批准面积为100平方米(即长10米×宽10米)。代忠华在建房时侵占了许连生经过审批的部分土地面积，且代忠华所建房屋其余面积为许连生的自留地。行政机关本应依法强制拆除代忠华违法建设，但只给予了行政处罚后补办了房屋产权证书。2019年5月，代忠华拆除房屋，即房屋产权(地上物权)已经消灭，所侵占许连生的自留地应当予以归还或恢复原状，但代忠华未提供任何对该土地享有使用权的证据，后坪乡人民政府亦可能违法审批给予批办手续。2、2019年6月28日，武隆区人民法院进行现场勘验确定许连生的实际可用距离为9.4米，足以证明代忠华侵占许连生的土地使用面积的事实成立。3、武隆区人民法院以双方经过调解进行划界，代忠华未侵占许连生的土地使用权的认定不符合客观事实，且调解协议内容违反法律强制性规定，损害集体利益，应当依法予以撤销。首先，代忠华是因为违法建房被处罚后补办房屋产权证书，并未获得该土地使用权证书，房屋产权证书是地上物权，不代表土地使用权。包括(2019)渝0156民初1983号民事调解书仅因为地上物权损失发生纠纷进行调解赔偿，并未提出代忠华依法获得土地使用权。代忠华所占的是许连生的自留地，未获得任何依法取得土地使用权的许可，通过调解协议就改变土地权属性质，有损国家、集体的利益，依法应当撤销民事调解书。其次，武隆区人民法院在审理双方侵权责任纠纷一案时，调解程序存在一定瑕疵，即法院通知双方的委托代理人均不出庭，使许连生的诉讼权利未得到依法保护，导致作出不真实的意思表示，更何况对土地使用权的处分行为违反法律强制性规定，应当依法予以撤销。土地所有权属国家所有，岂能在调解协议中形成处分权利，如果以协议方式就可以处分，是否可以理解为任何人都可以将土地以协议方式转让、赠与第三人。4、许连生已向重庆市武隆区人民政府提起行政复议，要求撤销后坪乡人民政府对代忠华做出的房屋撤除重建的行政许可，重庆市武隆区人民政府已受理，本案应中止审理。综上，请求依法支持许连生的诉讼请求。被上诉人代忠华辩称，1、一审判决所依据的事实客观真实。双方在侵权纠纷一案中经人民法院主持，多次进行现场确认后，才达成的调解，由此确认了界畔。本案诉争的地基面积在1994年审批，至今未建房未续批，已失效。2、一审法院适用法律正确，审理程序合法。3、从本案的社会效果来看，一审判决公平合理，符合社会道德的要求。综上，请求二审法院依法驳回许连生的上诉请求，维持原判。许连生向一审法院起诉请求：1.判决代忠华停止侵害，恢复原状；2.代忠华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1994年7月14日，许连生向原武隆县国土局申请建房用地许可，武隆县国土局作出编号为17005号《用地许可证》，批准面积为100平方米（即长10米×宽10米）。代忠华所批的土地在正对许连生土地的左面，案外人黄胜所批的土地在正对许连生土地的右面。2000年，代忠华在建房时，许连生在土地界畔处修建了房屋基础。代忠华将房屋建在该基础上。2019年上半年，许连生在建房修基础时使用膨胀剂对代忠华的房屋造成了损害。2019年5月22日，代忠华起诉许连生财产损害赔偿纠纷一案，经一审法院主持调解，双方达成调解协议。一审法院作出(2019)渝0156民初1983号民事调解书，调解内容为：“一、许连生自愿于2019年6月10日前赔偿代忠华房屋损失50000元；二、若双方今后修建房屋以现代忠华房屋靠许连生房屋边墙基脚中心线为界”。之后，代忠华对自己的房屋进行了拆除，并邀请村社干部和许连生的委托代理人许连明在场对双方土地界畔按调解书确定的位置进行划界。2019年6月12日，许连生诉至一审法院，提出前述诉讼请求。另查明，一审法院于2019年6月28日对现场进行勘验，许连生与代忠华的土地界畔现按调解协议确定在许连生所修建的基础中心线处。从以前修建的基础靠代忠华土地处至案外人黄胜房屋丈量的实际距离为9.4米。一审法院认为，许连生与代忠华的土地使用权界畔经本院调解书所确定，在村社干部见证下，双方已按调解书进行了划界，代忠华并未侵占许连生的土地使用权。虽然许连生审批的用地许可长宽各为10米，但在调解时已明确以现代忠华房屋靠许连生房屋边墙基脚中心线为界，即使实际丈量为9.4米，也应遵从双方自愿达成的调解协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。许连生并未提供被告代忠华侵占其土地使用权的证据，故许连生应当承担举证不力的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：驳回许连生的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由许连生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。许连生举示的证据如下：1、由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村七位村民于2019年6月15日签名确认的《证明》一份，拟证明代忠华现在使用的原建房面积占用了许连生的自留地；2、由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村村民委员会于2019年6月20日出具的《证明》，拟证明代忠华侵占的许连生的自留地系其父亲许洪桥在分家时分给许连生的；3、重庆市武隆区人民政府作出的武隆府复〔2019〕17号行政复议通知书以及相关材料，拟证明许连生已提起行政复议，要求撤销后坪乡人民政府对代忠华做出的房屋撤除重建的行政许可，重庆市武隆区人民政府已受理，本案应中止审理。代忠华对许连生举示证据的质证意见如下：1、由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村的七位村民于2019年6月15日签名确认的《证明》不属于新证据，按照许连生的说法，自留地发生在1981年，签名的村民中有的在1981年时才十岁左右，不能达到证明目的；2、由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村村民委员会于2019年6月20日出具的《证明》不属于新证据，该份《证明》上无经办人签名，不具有真实性和合法性；3、对重庆市武隆区人民政府作出的武隆府复〔2019〕17号行政复议通知书真实性无异议，但不具有关联性，本案不应中止审理。代忠华举示的证据如下：1、由案外人赵俊出具的《情况说明》，拟证明虽然许连生提交的由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村村民委员会于2019年6月20日出具的《证明》上打印了“赵俊”二字，但该份《证明》并不是赵俊本人经办；2、代忠华和许连生在2000年签订的《代忠华与许连生修建房子共墙协议》，拟证明签订该《共墙协议》时，许连生没有提过自留地问题，双方协商好修建共墙。许连生对代忠华举示的证据质证如下：1、对赵俊出具《情况说明》的真实性无异议，许连生提交的村委会《证明》只是为了证明自留地是许洪桥在分家时分给许连生的；2、对《代忠华与许连生修建房子共墙协议》的真实性无异议，合法性有异议，该《协议》签订时间为2000年3月11日，但代忠华取得批房手续是2011年8月28日，说明代忠华先建房，后才取得建房手续。本院经审查认为，许连生举示的由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村的七位村民于2019年6月15日签名确认的《证明》属于证人证言，证人应当出庭作证，接受双方当事人及法庭的询问，该份《证明》不具有真实性、合法性、关联性；许连生举示的由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村村民委员会于2019年6月20日出具的《证明》无单位经办人签名确认，该份《证明》不符合证据的形式要件，不具有真实性、合法性、关联性；对重庆市武隆区人民政府作出的武隆府复〔2019〕17号行政复议通知书的真实性、合法性予以确认，但证明结果应结合本案其他证据予以认定。许连生对代忠华举示的案外人赵俊出具的《情况说明》的真实性无异议，该份《情况说明》具有真实性。因许连生举示的由重庆市武隆区后坪苗族土家族乡文凤村村民委员会于2019年6月20日出具的《证明》不具有真实性，故代忠华举示由赵俊出具的《情况说明》反驳该份《证明》已无实质意义。代忠华举示的《代忠华与许连生修建房子共墙协议》具有真实性，但该份《协议》与本案不具有关联性。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院另查明，许连生在二审中主张代忠华现在修建房屋已经越过了一审法院作出的(2019)渝0156民初1983号民事调解书所确定的界畔，但其拒绝举示证据予以证明。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点是：一、代忠华现在修建房屋是否侵占了许连生所有的自留地；二、本案是否应当中止审理。对此，本院评析如下:关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，许连生应举证证明代忠华现在修建房屋侵占了其所有的自留地，但许连生在本案中举示的证据尚不足以证明代忠华现在修建房屋侵占了其所有的自留地，应自行承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回许连生的诉讼请求并无不当。关于争议焦点二：虽然重庆市武隆区人民政府作出武隆府复〔2019〕17号行政复议通知书，告知许连生应就其申请撤销重庆市武隆区后坪乡人民政府对代忠华做出的房屋撤除重建的行政许可补正材料，但本案不是必须以该行政复议的决定结果为依据，故本案不应中止审理。综上，上诉人许连生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人许连生负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平审 判 员  项江陵二〇一九年十月三十一日法官助理  孙 琳书 记 员  敖 艳