河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3723号上诉人（原审原告）：牛天强，男，1976年5月20日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人（原审原告）：牛增辉，男，1997年7月5日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：牛梦涵，女，2007年12月10日出生，汉族，住址同上。法定代理人：牛天强，系牛梦涵父亲。上述三上诉人的委托诉讼代理人：李珂，河南博涛律师事务所。上诉人（原审原告）：李妮，女，1947年3月14日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：牛天强，男，1976年5月20日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人（原审被告）：许江洲，男，1968年9月29日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：陈鉴、张梦琳（实习），上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泌阳县林业局。住所地：河南省泌阳县迎宾路北段。法定代表人：张道通，任局长。委托诉讼代理人：张炎、张磊，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：王保亭，男，1945年5月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮因与上诉人许江洲、被上诉人泌阳县林业局、被上诉人王保亭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初3469号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛天强，上诉人牛天强、牛增辉、牛梦涵的委托诉讼代理人李珂，上诉人李妮的委托诉讼代理人牛天强，上诉人许江洲的委托诉讼代理人陈鉴、张梦琳，被上诉人泌阳县林业局的委托诉讼代理人张炎、张磊到庭参加诉讼。被上诉人王保亭经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由许江洲、泌阳县林业局、王保亭承担。事实和理由：一审判决程序违法、认定事实不清。本案真正的雇主应当为王华远、许江洲、泌阳县林业局，王华远、许江洲、泌阳县林业局应当承担连带赔偿责任。牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮一审没有起诉王华远是因为不知道王华远和许江洲之间的关系，一审庭审时应当查明王华远是否属于雇主，应当告知是否追加王华远参加诉讼；泌阳县林业局和许江洲签订的承诺书属于内部协议，对外不发生法律效力，且该协议恰恰能够证明林业局应当承担责任；泌阳县林业局没有说出真正的发包人，在没有证据证明其他发包人的情况下，不利后果应由其承担。泌阳县林业局将项目没有通过招标等方式发包给没有资质的许江洲存在过错，应当承担连带责任。不管受害人是否是因为安全生产事故造成的人身损害，泌阳县林业局作为雇主同样应当承担责任；一审判决受害人自行承担30%的民事责任缺乏法律依据。受害人完全是按照雇主的安排去干活，按照雇主的安排乘坐车辆，对于车辆有证无证、驾驶员是否具备驾驶资格，受害人不懂也不知道，受害人不应承担任何责任；一审判决交通费1000元过低，精神抚慰金不应划分比例。受害人的儿子牛增辉在广西，牛增辉从广西赶回来支付的费用不止1000元。许江洲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮对许江洲的诉讼请求；一、二审诉讼费由牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮、王保亭承担。事实和理由：原审认定事实不清，许江洲与本案受害人及其他种树人不存在雇佣关系。许江洲承包种树项目后，将劳务部分分包给了王华远，由王华远直接雇佣相关人员种树，受害人是由王华远雇佣，王华远是雇主，一审遗漏了王华远为被告；原审认定许江洲租用王保亭的三轮摩托车拉运上下班人员，与事实不符；即使许江洲是雇主，许江洲将种树分包给王华远后，受害人乘坐王保亭的三轮车也只有可能是王华远的安排及本人的疏忽所致，过错在王华远及王保亭，许江洲没有任何过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，许江洲不应承担责任。泌阳县林业局辩称，一审认定事实清楚，泌阳县林业局不应承担连带赔偿责任。本案受害人是在下班途中发生交通事故造成的人身损害，并非是安全生产事故造成的人身损害。泌阳县林业局只负责造林技术指导，该案与泌阳县林业局没有关系。许江洲对牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮的上诉辩称，王华远是真正的雇主，理应作为本案的共同被告，是本案应当和王保亭共同承担责任的人。许江洲与受害人及其他参与种树的人从未接触，且许江洲雇佣三轮车是用来拉材料的；本案与林业局无关，林业局仅提供技术指导；对于受害人承担30%的过错责任。受害人是成年人，是完全民事行为能力人，是应当预测到乘坐王保亭三轮车上道行使的危险性，且王保亭已年过七旬，驾驶机动三轮车载人是违反相关法律规定。由于自身疏于防范及安全意识低下，未能意识到出现事故后果的严重性，对造成本次事故的发生，受害人存在一定的过错。牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮对许江洲的上诉辩称，对于许江洲提到一审认定事实不清予以认可，一审应当查明许江洲从何处承包该工程，真正的发包商应当承担连带责任；王华远应当承担连带责任，我方无异议。许江洲不具备施工资质，指使王华远召集工人，雇佣王保亭开车拉人均存在过错，因此许江洲应当承担连带责任。王保亭未提交答辩意见。牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮向一审法院起诉请求：1、依法判令许江洲、泌阳县林业局、王保亭赔偿牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费等各项损失460000元：2、诉讼费用由许江洲、泌阳县林业局、王保亭负担。一审法院认定事实：2019年4月20日许江洲中标泌阳县××石材区绿化植树工程施工项目，并于当日给泌阳县林业局签订承诺书，其内容为：“承诺书承诺人许江洲，男，汉族，1968年9月29日出生，住河南省南阳市××区文化路××号，身份证：4129011968092×****电话136××******承诺事项：在泌阳县××石材区绿化工程实施绿化过程中，一切事宜由我全部承担，自行处理承诺人：许江洲2019、4、20日”，该承诺书由泌阳县林业局保存（庭审时林业局提交）。该项目，许江洲承包后，联系案外人王华远由其负责找人进行绿化植树工作。王华远联系到牛春梅（未参与植树），牛春梅联系到王珍、王保亭、李巧玲及受害人廖清芳等人，到泌阳县××石材区进行植树工作。许江洲每天向案外人王华远支付劳务费130元，由案外人王华远发放参与植树雇员每天每人80元，许江洲所支付的130元，其中包括补助拉运树干及来回拉运植树的劳务人员的三轮摩托车加油费用30元（该款由王华远支付王保亭），劳务费用当日结清。2019年6月4日20时许，王保亭无有效机动车驾驶证驾驶无牌三轮摩托车（上乘廖清芳、王珍、李巧玲）在下班途中，沿平桐公路由北向南行驶至平桐公路泌阳县春水“协和医院”北路段时，因王保亭操作不当侧翻在公路上，造成三轮车损坏，廖清芳、王保亭、王珍、李巧不同程度受伤，后廖清芳经抢救无效死亡的单方交通事故。泌阳县公安局交警大队作出泌公交认字（2019）第411726096号道路交通事故认定书，认定王保亭负事故的全部责任。事故发后，王保亭向受害人廖清芳家属支付丧葬费30000元。受害人廖清芳系农村居民，2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元，人均消费支出10392.01元；2018年河南省在岗职工平均工资55997元/年。另查明，被扶养人李妮，1947年3月14日出生，受害人廖清芳母亲，李妮生育三个子女；被抚养人牛梦涵系，2007年12月10日出生，受害人廖清芳长女，牛增辉系受害人廖清芳系其长子，牛天强系受害人廖清芳丈夫。一审法院认为，公民生命健康权利受法律保护，行为人因过错侵害他人健康权，应当依法承担赔偿责任。本案受害人廖清芳虽因交通事故造成死亡，但牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮方选择了提供劳务者受害纠纷向本院提起了诉讼，本案涉及到受害人廖清芳与许江洲是否存在雇佣关系的问题。根据民法的立法精神，所谓的雇佣关系主要是指受雇佣人与雇佣人约定，由受雇佣人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。许江洲作为项目的实际施工人，受害人廖清芳为其提供劳务，许江洲支付劳务报酬，根据双方行为，其约定了工作内容、报酬事宜，符合这一基本特征。应视为双方之间已经形成临时性雇佣关系，受害人廖清芳的死亡，与雇佣活动具有一定的因果关系。关于受害人廖清芳在下班途中发生交通事故，许江洲作为雇主是否应当赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”及第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”的规定，许江洲支付王保亭三轮摩托车油料补助费每天30元，其属租用性质，应视为在为员工上下班提供的交通工具行为，故从事雇佣活动已经开始。雇员按照雇主的指令乘坐该三轮摩托车上下班，受害人廖清芳在下班途中，是按照雇主要求进行活动，亦是从事雇佣活动的表现。受害人廖清芳乘坐王保亭三轮摩托车上下班与履行职务有着直接的关联性，且未超过雇主的授权范围，应认定受害人廖清芳下班途中为从事雇佣活动范畴。据此，受害人廖清芳因交通事故死亡属于从事雇佣活动中遭受的人身损害。雇员的交通问题应该由雇主负责，雇主应确保雇员往返施工地点过程中的安全，履行作为雇主的安全保障义务。且受害人廖清芳作为雇员的行为和行为发生地，与许江洲利益有着客观内在联系。因此，享有利益者，就应承担风险责任。同时，许江洲在雇佣活动中作为雇主，选择一个年过七旬又无有效机动车驾驶证驾驶无牌照三轮摩托车拉运木杆及乘运员工上道行驶的行为，在选任上也存在重大过错，故而亦应当依法承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，王保亭驾驶三轮摩托车因操作不当，造成事故的发生，致廖清芳死亡，存在重大过失。据此，许江洲、王保亭均应当依法承担赔偿责任，许江洲、王保亭互负连带赔偿责任。泌阳县林业局承担连带赔偿责任的前提是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，而本案的受害人及车辆驾驶人是在完成一天工作任务后，在下班途中发生交通事故造成的人身损害，并非因安全生产事故造成的人身损害。因此，牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮主张泌阳县林业局承担赔偿责任欠妥，且缺乏法律依据，不予支持。对于造成本次损害结果的发生，作为受害人廖清芳系完全能力行为人，是应当预测到所乘坐王保亭无有效机动车驾驶证及驾驶无牌照机动车上道行驶的危险性，且王保亭已年过七旬之多，驾驶三轮机动车载人是违反相关法律规定的。由于自身疏于防范及安全意识低下，未能意识到出现事故后果的严重性，对造成本次事故的发生，受害人廖清芳存在一定的过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，应当减轻许江洲、王保亭的民事责任。酌定受害人应自行负担30%的民事责任。经依法核算牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮的各项损失为：死亡赔偿金340698.80元【（13830.74元/年×20年=276614.80元）、被扶养人李妮的生活费（10392.01元/年×8年×÷3=27712元）、被抚养人牛梦涵生活费（10392.01元/年×7年×÷2=36372元）】、丧葬费27998.50（55997元÷2）、精神抚慰金50000元，交通费酌定1000元，以上各项损失共计419697.30元，由许江洲、王保亭负担70%，即293788.11元，扣除王保亭已支付的30000元，许江洲、王保亭应实际赔偿牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮263788.11元。其余由牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮自行负担。许江洲辩称，支付30元三轮摩托车加油费用，是用于拉运木杆，不是专为运送员工使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，许江洲负有举证责任，但未提供其相关证据加以证明，为此，其抗辩理由不能成立，不予采信。综上所述，牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮部分请求理由成立，予以支持。牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮主张交通费、住宿费40000元明显过高，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条规定，判决如下：一、许江洲、王保亭于本判决生效之日起十日内赔偿牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮各项损失263788.11元。许江洲、王保亭相互负担连带赔偿责任；二、驳回牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮的其他诉讼请求；三、驳回牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮对泌阳县林业局的起诉。案件受理费4100元（已减半收取），由牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮负担1230元，许江洲、王保亭共同负担2870元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。许江洲提供其与王华远微信转账记录及结账单截屏照片一组，拟证明许江洲将种树项目的劳务部分分包给王华远，雇佣多少人、车，项目怎么完成，都是由王华远决定、安排，王华远是真正的雇主。牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮质证称，证据的真实性、合法性、关联性均有异议；该证据没有证据原件，且一审时没有提交，不应当作为新证据使用。该证据可以看出车费、油费以及召集的人数，许江洲都是知情的，也是由许江洲支付。泌阳县林业局质证称，证据的真实性、证明目的都没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，许江洲承包涉案项目后，联系案外人王华远由其负责找人进行绿化植树工作，王华远联系到牛春梅，牛春梅联系到受害人廖清芳等人进行植树工作。许江洲作为项目的实际施工人，受害人廖清芳为其提供劳务，许江洲通过王华远支付给受害人廖清芳劳务报酬，许江洲与受害人廖清芳之间构成雇佣关系。许江洲称其将种树的劳务部分分包给了王华远，王华远是雇主，但并未提供充分证据予以证明。许江洲二审中提供的其与王华远微信转账记录及结账单截屏照片亦不足以证明其将种树项目劳务部分分包给了王华远，从该组微信聊天照片恰恰能够看出王华远每天将工人工资、车费等款项列出费用清单，再由许江洲每天将相关费用支付给王华远，王华远再支付给其他工人，许江洲与王华远之间不符合劳务分包的特征，许江洲及牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮称王华远是雇主的理由不足，一审法院并未遗漏王华远为诉讼当事人。泌阳县林业局并不是受害人廖清芳的雇主，牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮要求泌阳县林业局承担责任的理由不足，不予支持。受害人廖清芳因交通事故死亡属于从事雇佣活动中遭受的人身损害，许江洲作为雇主，选择一个年过七旬又无有效机动车驾驶证驾驶无牌照三轮摩托车拉运木杆及乘运员工上道行驶的行为，存在重大过错，一审法院酌定许江洲承担70%的责任并无不当。受害人廖清芳自身疏于防范及安全意识低下，对造成本次事故的发生，亦存在一定的过错，一审法院酌定受害人自行负担30%的责任亦属适当。牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮一审中并未提供办理丧葬事宜支出的交通费正式票据，但考虑到办理丧葬事宜支出的交通费属于必然发生的费用，一审法院予以酌情支持1000元交通费，并无不当。关于一审认定的精神抚慰金数额是否适当的问题。一审法院在确定精神抚慰金后又按照责任比例进行分摊欠妥，但本案综合考虑受害人廖清芳的死亡后果、过错程度、当地经济发展条件等因素，一审认定许江洲、王保亭最终承担的精神抚慰金数额为35000元，亦属适当。综上所述，牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮、许江洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理7716元，由上诉人牛天强、牛增辉、牛梦涵、李妮负担2460元，由上诉人许江洲负担5256元。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 李 欢审判员 吕先锾二〇一九年十月二十三日书记员 张方媛