辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7350号上诉人（原审被告）：大连名门壹号娱乐会馆有限公司，住所地：辽宁省大连市西岗区新开路**锦绣大厦**。法定代表人：潘东民，董事长。委托诉讼代理人：吴昌寅，辽宁兴中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张棋，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地，住所地：北京市海淀区翠微路********iv>法定代表人：周亚平，董事长。委托诉讼代理人：王宁，公司职员。委托诉讼代理人：沙莎，公司职员。上诉人大连名门壹号娱乐会馆有限公司（以下简称“名门壹号”）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称“鸟人艺术”）侵害作品放映权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。名门壹号上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担侵权责任。事实与理由：原审法院事实认定有误，名门壹号的相关音乐作品系由新视点公司提供，名门壹号已经支付了相关费用。在本次诉讼前，并未有任何机构向名门壹号主张要求交付相关费用。本案中，鸟人艺术提供的所谓卡拉OK全集，是否已经出版发行，并未有证据支持，同时鸟人艺术未提供歌曲作者出具的授权性文件，并未有证据证明鸟人艺术对全集中的歌曲享有版权，其主张享有权利证据不足。鸟人艺术提供的公证书，仅有相关记载，但在公证书的封存录像中，并未有名门壹号一方的任何人员、标识，无法认定所谓的现场录像的录制地点、时间，无法认定与名门壹号的关联性，该现场录制制品的真实性、客观性、关联性、公正性均存在重大瑕疵，无法证明名门壹号存在侵权的事实。鸟人艺术不同意上诉人的上诉人请求，辩称：一、公证本身是证据保全的形式，是对鸟人艺术取证过程的真实性的监督。鸟人艺术提交的公证书详细记载了鸟人艺术委托公证机关在名门壹号经营场所进行了公证取证的全过程，并以附件的形式提供了在名门壹号经营场所公证取证时产生的消费票据、照片和在公证员监督下摄录的名门壹号经营场所的卡拉OK点播系统中收录并使用涉案音乐电视作品的侵权事实的视频资料，并由公证员刻录制作光盘，法院应当作为认定事实的根据；二、即使名门壹号合法购买了点播系统，也不代表其获得了免费使用涉案音乐电视作品的权利。鸟人艺术系音集协的会员单位，音集协在其官方网站上也公示了《VOD》厂商（点播系统销售商）的授权公告，提及取得曲库的卡拉OK歌厅应另行按照法律规定取得放映权的许可，并交纳著作权使用费。现因名门壹号并未提交交纳著作权使用费的相关证据，故其上诉理由不成立；三、依据相关法律规定和鸟人艺术所提交的证据，足以证明鸟人艺术系案涉音乐电视作品的著作权人，鸟人艺术所享有的著作权应依法受到保护。鸟人艺术向一审法院起诉请求：一、判令名门壹号立即停止放映、从曲库中立即删除案涉70部侵权作品，包括《宝贝》、《长发》、《放了》、《开始》、《老了》、《丽丽》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱情果》、《吹眼睛》、《爱走远》、《我要唱》、《遇见你》、《圆月亮》、《家在东北》、《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《幸福誓言》、《往日时光》、《因为是你》、《人在世上飘》、《永恒的信念》、《午夜玫瑰》、《我要抱着你》、《无情的背叛》、《我们的初恋》、《如果你嫁给我》、《给爱人的倾诉》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《你是我的玫瑰花》、《给我的挚友—火天》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《一间小屋》、《一错再错》、《一生一世爱能几回》、《真爱》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了受伤了》、《你是我的好朋友》、《谁让我爱上了你》、《初吻》、《和我一起走好吗》、《FLYAWAY》、《怎么办》、《遇上你是我的缘》、《茅草屋的女主人》、《太早》、《爱情重点》、《有了爱就不再孤独》、《世上女人都是毒蛇》；二、判令名门壹号赔偿鸟人艺术经济损失及合理开支共计50000元。一审法院认定事实：鸟人艺术成立于1994年12月6日，经营范围包括制作音像制品等。案涉《宝贝》、《长发》、《放了》、《开始》、《老了》、《丽丽》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱情果》、《吹眼睛》、《爱走远》、《我要唱》、《遇见你》、《圆月亮》、《家在东北》、《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《幸福誓言》、《往日时光》、《因为是你》、《人在世上飘》、《永恒的信念》、《午夜玫瑰》、《我要抱着你》、《无情的背叛》、《我们的初恋》、《如果你嫁给我》、《给爱人的倾诉》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《你是我的玫瑰花》、《给我的挚友一火天》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《一间小屋》、《一错再错》、《一生一世爱能几回》、《真爱》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了受伤了》、《你是我的好朋友》、《谁让我爱上了你》、《初吻》、《和我一起走好吗》、《FLYAWAY》、《怎么办》、《遇上你是我的缘》、《茅草屋的女主人》、《太早》、《爱情重点》、《有了爱就不再孤独》、《世上女人都是毒蛇》70部音乐电视作品收录于《好歌天天唱》、《好歌天天唱(二)》中，前述卡拉OK全集的版号分别为ISBN978-7-88102-468-4、ISBN978-7-88102-587-2。在前述卡拉OK全集的背面均载明：“制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。名门壹号成立于2012年1月5日，经营范围包括KTV服务等，经营场所位于辽宁省大连市西岗区新开路**锦绣大厦**。2017年4月5日，鸟人艺术委托的代理人梁新华向北京市公明公证处申请保全证据公证。2017年4月20日，公证员及公证员助理杨佳宾受公证处的指派跟随鸟人艺术指派的工作人员来到位于辽宁省大连市西岗区的名门壹号会馆，以普通消费者的身份进入3层名门6号房进行消费。公证人员事先对原告用于本次保全证据所使用的摄像设备内存状况进行了清洁度检查、确认。进入房间后，鸟人艺术的工作人员使用该房间内设置的歌曲点播设备进行查找、点击、播放了《宝贝》、《长发》、《放了》、《开始》、《老了》、《丽丽》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱情果》、《吹眼睛》、《爱走远》、《我要唱》、《遇见你》、《圆月亮》、《家在东北》、《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《幸福誓言》、《往日时光》、《因为是你》、《人在世上飘》、《永恒的信念》、《午夜玫瑰》、《我要抱着你》、《无情的背叛》、《我们的初恋》、《如果你嫁给我》、《给爱人的倾诉》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《你是我的玫瑰花》、《给我的挚友一火天》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《一间小屋》、《一错再错》、《一生一世爱能几回》、《真爱》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了受伤了》、《你是我的好朋友》、《谁让我爱上了你》、《初吻》、《和我一起走好吗》、《FLYAWAY》、《怎么办》、《遇上你是我的缘》、《茅草屋的女主人》、《太早》、《爱情重点》、《有了爱就不再孤独》、《世上女人都是毒蛇》70部音乐电视作品，鸟人艺术的工作人员对歌曲的播放内容并对该房间的陈设以及该KTV的门头进行了摄像。本次消费1450元。消费结束后，申请人索取娱乐发票，工作人员称无法开具，提供了一张编号为2599321的《收据》一张，收款事由为“酒水”金额1450元。保全证据工作结束后，由公证员助理将现场摄像的视频刻录成光盘，并装入证物袋密封。上述过程记载于(2017)京公明内民证字第989号公证书中。一审法院当庭拆封公证光盘封存件。经比对，现场摄录的70部案涉音乐电视作品均与鸟人艺术提交的《好歌天天唱》、《好歌天天唱(二)》中收录的相应音乐电视作品相一致。另查，鸟人艺术为本案诉讼支出公证费2500元。再查，2017年6月26日鸟人艺术通过邮寄方式向名门壹号送达公函一份，告知名门壹号存在侵权行为，希望名门壹号在5个工作日内与鸟人艺术联系妥善解决纠纷。根据快递查询结果显示，名门壹号于2017年6月29日收到该公函。一审法院认为，音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。根据合法出版物的署名情况，在没有相反证据的情况下可以证明鸟人艺术是案涉70部音乐电视作品的著作权人，鸟人艺术享有案涉音乐电视作品的放映权、复制权，可以以自己的名义提起诉讼。根据比对结果，鸟人艺术提供的公证摄录的案涉70部音乐电视作品与鸟人艺术主张权利的音乐电视作品均具有一致性。名门壹号未经著作权人及相关权利人的许可，在KTV经营中使用点歌系统放映案涉音乐电视作品，且未举证证明其播放案涉音乐电视作品获得了相关授权并支付了著作权许可使用费，其行为侵犯了鸟人艺术依法享有的著作权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，鸟人艺术未能举证证明其因名门壹号侵权行为所受的实际损失及案涉音乐电视作品著作权许可使用费的数额，名门壹号的侵权违法所得亦无法查清，故一审法院根据案涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、造成的损害后果、名门壹号的经营规模、使用方式、主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。其中，鸟人艺术因名门壹号侵权行为所致经济损失，一审法院酌定为19600元(280元/部×70部)。鸟人艺术为制止名门壹号侵权行为所支付的合理开支，包括公证费、取证费、交通食宿费等，一审法院酌定为2000元。以上两项合计21600元，鸟人艺术主张超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第(六)项、第十条第一款第(十)项、第十一条第四款、第十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、名门壹号立即停止放映并从曲库中删除《宝贝》、《长发》、《放了》、《开始》、《老了》、《丽丽》、《男人》、《守候》、《生日》、《突围》、《笑容》、《爱情果》、《吹眼睛》、《爱走远》、《我要唱》、《遇见你》、《圆月亮》、《家在东北》、《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《幸福誓言》、《往日时光》、《因为是你》、《人在世上飘》、《永恒的信念》、《午夜玫瑰》、《我要抱着你》、《无情的背叛》、《我们的初恋》、《如果你嫁给我》、《给爱人的倾诉》、《像我一样飞翔》、《小眼睛的姑娘》、《谁说你长得不是很美》、《你是我的玫瑰花》、《给我的挚友一火天》、《飞吧美丽的蝴蝶》、《鸟巢》、《心醉》、《一天》、《爱溜溜》、《七仙女》、《洗洗睡》、《爱情乞丐》、《放心宝贝》、《当雪花爱上梅花》、《谁是谁的谁》、《一间小屋》、《一错再错》、《一生一世爱能几回》、《真爱》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《微笑的力量》、《爱大了受伤了》、《你是我的好朋友》、《谁让我爱上了你》、《初吻》、《和我一起走好吗》、《FLYAWAY》、《怎么办》、《遇上你是我的缘》、《茅草屋的女主人》、《太早》、《爱情重点》、《有了爱就不再孤独》、《世上女人都是毒蛇》70部音乐电视作品。二、名门壹号于本判决生效之日起十日内赔偿鸟人艺术经济损失19600元及维权合理开支2000元，合计21600元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元(鸟人艺术已预交)，由鸟人艺术负担355元，名门壹号负担170元。二审中双方均未提交新证据。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为为侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，名门壹号系放映案涉音乐电视作品行为的实施者，且未能举证证明其已征得著作权人许可、交纳过版权使用费，故其侵犯了鸟人艺术对涉案作品享有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的民事责任。名门壹号主张相应的音乐作品均由新视点公司提供，并向其支付了包括版权费在内的相关费用，但其未能提交任何证据予以证明，该上诉理由缺乏事实依据，不能成立。对于名门壹号主张鸟人艺术提供的卡拉OK全集是否出版发行，鸟人艺术是否对全集中的歌曲享有版权的问题。本院认为，鸟人艺术所提供的两份卡拉OK全集系享有版号的合法出版物，从该出版物的署名情况可以证明鸟人艺术是案涉音乐电视作品的著作权人，享有《中华人民共和国著作权法》完整的权利保护，名门壹号是否构成对鸟人艺术案涉音乐电视作品著作权的侵权，与鸟人艺术是否取得案涉音乐电视作品中的音乐本身的著作权并无关联。故名门壹号该上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。对于名门壹号主张的（2017）京公明内民证字第989号公证书存在重大瑕疵的观点。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。本案中，鸟人艺术和公证人员以普通顾客身份到上诉人经营的卡拉OK场所进行公证取证，具有合法性，在上诉人无证据证明公证书已被撤销或宣告无效及公证程序存在违反法定程序的情况下，一审法院确认公证书的真实性、合法性、关联性，并依据公证证明的法律事实认定上诉人实施侵犯著作权行为，并无不当。上诉人的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审法院酌定鸟人艺术因侵权造成的经济损失和合理开支，本院认为，一审法院充分考虑了本案所涉音乐电视作品的数量、知名度、侵权行为的性质、损害后果及名门壹号的使用方式、过错程度，最终认定经济损失19600元、合理开支2000元，并无不当，本院予以确认。综上所述，大连名门壹号娱乐会馆有限公司的上诉请求因不具事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340元（上诉人已预交），由上诉人大连名门壹号娱乐会馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季震宇审判员  王立媛审判员  盛韵同二〇一九年十月八日书记员  白 玫