山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2691号 上诉人（原审被告）：张秀军，男，1964年3月29日出生，汉族，农民，住宁阳县 委托诉讼代理人：宋德友，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东鲁志电力器材有限公司，住所地泰安市宁阳县经济开发区。 法定代表人：高军，经理。 上诉人张秀军与被上诉人山东鲁志电力器材有限公司（以下简称鲁志电力公司）承揽合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张秀军上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案雨棚质量合格，经被上诉人验收合格并交付使用。协议签订后，上诉人严格按照协议规定购料施工，整个过程有被上诉人单位的领导监督，骨架的形成、角度的固定，都是经过监督人员准许方可施工。完工后，被上诉人对防雨棚进行验收，在无任何争议的情况下，上诉人将防雨棚进行验收，连同5%的质保金一并付清。一审认定被上诉人只是一般验收义务，并不能认定对质量的认可是错误的。二、防雨棚是被大风刮下来，属于不可抗力，上诉人对于防雨棚损毁应免责。上诉人一审提交了网上查询到的宁阳气象台和中央电视台20**年3月5日天气预报情况，证明当天有大风强风。三、关于司法鉴定问题，鉴定过程是不严肃的。上诉人与被上诉人选定鉴定机构后，在被上诉人未交鉴定费的情况下，进入司法鉴定程序。后鉴定机构发函由于申请人的原因，该案做退案处理，按照法律和鉴定程序的有关规定，此次鉴定活动应该终结，但是后来又启动鉴定程序，上诉人并不知情。 鲁志电力公司未答辩。 鲁志电力公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告66000元的工程款及利息（按照年利率6%自2018年4月1日起至实际支付之日止）；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年11月18日，原告鲁志电力公司与被告张秀军签订办公楼楼顶防雨搭棚施工协议，协议约定被告为原告的办公楼搭建楼顶防雨搭棚，保证办公楼不再漏水渗水。工程采用包工包料方式，施工要求所用材料主镀锌方管厚度为1.5mm，辅镀锌方管为1.2mm，顶瓦厚度为05。工程承包费为5.5万元，施工前被告预付原告30%款项用于购买材料，施工完成经验收合格一次性支付原告工程款65%，留取5%的质保金，保期一年。协议签订后，被告张秀军进行了施工，当年11月底12月初期间工程施工完毕并交付被告使用。被告于2017年12月8日付清全部施工款55000元。2018年3月15日上午，涉案防雨搭棚被大风吹落在地。之后被告曾与原告协商重新施工事宜，但双方未能协商一致。2018年3月21日原告鲁志电力公司与案外人刘自华签订施工协议，委托刘自华搭建了新的防雨搭棚，被告为此支出工程款62000元（尚有质保金4000元需支付）。原告于2018年6月19日诉至法院,经释明,原告依法委托山东国泰建设工程司法鉴定中心对工程质量进行鉴定,鉴定机构出具鉴定意见,意见载明：被告施工没有达到质量要求，膨胀螺丝的固定效果达不到安全固定防雨棚的要求，施工质量及固定效果与防雨棚的吹落存在直接关系。一审法院认为，本案争议焦点主要以下几点，第一、被告辩称的大风是否属于不可抗力，是否可以成为免责的情形。根据民法总则第一百八十条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。对于自然原因，一般指自然灾害，如台风、地震、洪水等，根据被告提供的证据案发当日阵风最多7级，该风力并不能构成法律意义上的不可抗力，故被告的该主张不能成为免责的情形。第二、涉案防雨搭棚是否存在质量问题，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定意见能否被采纳。关于涉案工程是否存在质量问题，被告认为工程完工交付原告后，原告支付了全部工程款（包括质保金），应视为经原告验收合格，不存在质量问题。被告向原告交付标的物时，并未提交涉案防雨搭棚的技术资料和有关质量声明，据此原告只是履行一般验收义务，并不能认定为对质量问题的认可，故被告的该辩解依法不能成立。对于山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定意见，该鉴定意见虽存在瑕疵，但鉴定机构事后进行了补正，且该瑕疵不涉及鉴定意见的主体分析过程。被告对鉴定意见存有异议，但该异议仅针对鉴定意见的瑕疵内容，对鉴定意见的分析说明及适用的技术依据等均未提出实质性质疑意见，故一审法院对被告的抗辩意见不予采纳，该鉴定意见应予以采纳，据此可以认定涉案防雨搭棚存在质量问题。第三、被告应承担的具体责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，事故发生后，被告曾与原告协商修理、重作事宜，但双方未能协商一致，原告转而委托他人制作了新的防雨搭棚，原告主张该费用应由被告负担。一审法院认为根据双方签订的协议防雨搭棚的主要作用为防止漏水渗水，原告的损失应为该防雨搭棚未起到防止漏水渗水所造成的损失以及为该防雨搭棚支付的工程费用。对于渗水漏水的损失，原告并未举证证明，故该损失仅为原告先前为制作防雨搭棚支出的工程费用55000元。原告后期为确保质量，另委托他人制作了新的防雨搭棚，该防雨搭棚是否与原防雨搭棚所用材料一致,原告并未举证证明,在此情形下，原告要求被告承担新防雨搭棚工程费的诉讼请求不应予以支持。原告支出鉴定费25000元，该费用系原告为主张自身权利的必要支出，依法应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张秀军于本判决生效后七日内赔偿原告山东鲁志电力器材有限公司损失55000元。二、被告张秀军于本判决生效后七日内支付原告山东鲁志电力器材有限公司鉴定费25000元。三、驳回原告山东鲁志电力器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由被告负担。被告应承担的诉讼费用原告已垫支750元，待执行时一并执结。 二审中，当事人没有提供新证据。二审查明,2019年3月19日，鉴定机构在对涉案现场勘验时，上诉人的委托代理人在勘验记录表上签字。被上诉人鲁志电力公司一审提供的鉴定费发票记载服务名称为鉴证咨询服务、司法鉴定服务，收款人名称是山东国泰建筑工程设计咨询有限公司。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人将涉案防雨棚定作完成后交付被上诉人使用，在使用三个月左右后被风吹落损毁，经山东国泰建设工程司法鉴定中心鉴定认定：上诉人施工没有达到质量要求，膨胀螺丝的固定效果达不到安全固定防雨棚的要求，施工质量及固定效果与防雨棚的吹落存在直接关系，由此可以认定上诉人定作的防雨棚存在质量问题，因该防雨棚存在质量问题被风吹落后损毁，致使被上诉人无法使用，因此，上诉人应赔偿被上诉人已支付的55000元费用。上诉人主张属于不可抗力未提供充分证据证实，本院不予采信。关于鉴定费用，因被上诉人提供的发票收款人系山东国泰建筑工程设计咨询有限公司，并非山东国泰建设工程司法鉴定中心，与本案缺乏关联性，本院不予采信，对被上诉人的该主张不予支持。被上诉人证据充分后，可另行主张权利。 综上所述，张秀军的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初2356号民事判决第一项，即被告张秀军于本判决生效后七日内赔偿原告山东鲁志电力器材有限公司损失55000元； 二、撤销宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初2356号民事判决第二项、第三项； 三、驳回被上诉人山东鲁志电力器材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1450元，由上诉人张秀军负担1210元，被上诉人山东鲁志电力器材有限公司负担240元。二审案件受理费1450元，由上诉人张秀军负担1210元，被上诉人山东鲁志电力器材有限公司负担240元。被上诉人应负担的二审案件受理费，上诉人已预交，先由其垫付，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十月三十一日 书记员 赵思敏