宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2728号 上诉人（原审被告）：宁夏恒兴源贸易有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县现代金属物流园**。 法定代表人：王才，系该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：银川贵华工贸有限公司，住所地，住所地：宁夏回族自治区银川德胜工业园区丰庆西路功达仓储iv> 法定代表人：曹建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张勇强，宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人宁夏恒兴源贸易有限公司（以下简称恒兴源公司）因与被上诉人银川贵华工贸有限公司（以下简称贵华公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问并听取双方当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭进行了审理。上诉人恒兴源公司的法定代表人王才，被上诉人贵华公司的委托诉讼代理人张勇强在本院指定时间到庭发表意见。本案现已审理终结。 恒兴源公司上诉请求：1.依法撤销永宁县人民法院作出的（2019）宁0121民初1605号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误。（一）一审法院认定恒兴源公司未能按约定履行供货义务，构成违约错误，本案中只存在贵华公司违约的事实。根据双方2015年5月7日签订的《铝型材加工订做合同》中第二条第2款约定，只有在贵华公司向恒兴源公司下了书面产品订单，恒兴源公司见到贵华公司的书面产品订单后，才能够依据该订单进行加工生产。即恒兴源公司否向贵华公司履行供货义务是建立在贵华公司是否先向恒兴源公司履行下订单的义务。贵华公司履行下订单的义务在先，恒兴源公司履行供货义务在后，否则恒兴源公司无法履行供货义务。另外，双方合同约定订货量约为40吨，而贵华公司仅向恒兴源公司订购17吨产品时，便无故不再下产品订单，其并未完成双方约定的订购量40吨，其拒绝下订单的行为已经构成违约，其应当承担合同违约责任。（二）一审期间，贵华公司并未向法庭提供任何证据证实恒兴源公司存在违约的事实，而且贵华公司向恒兴源公司下的所有书面产品订单，恒兴源公司均已经履行完毕。故一审法院认定恒兴源公司未能按照约定履行供货义务没有事实和法律依据。二、恒兴源公司没有向贵华公司提供增值税发票的义务。双方在谈判合作时，贵华公司不要求恒兴源公司出具税票，恒兴源公司才给出最低价格。虽然双方签订的《铝型材加工订做合同》第五条第四款有关于票据的条款，但没有对票据种类进行约定，应当视为双方没有约定，故一审判决恒兴源公司向贵华公司提供票据的判决没有依据。 贵华公司辩称，2017年5月7日，双方签订《铝型材加工定做合同》与顶账协议，约定贵华公司向恒兴源公司购买铝合金型材，付款方式为用阳光美林二期9－1－1301号房屋作价591124元抵顶货款，恒兴源公司供应397259元型材后，拒绝履行供货义务，贵华公司无奈只能以现金方式继续向恒兴源公司购买型材74972元。另外，双方合同约定恒兴源公司需向贵华公司开具增值税发票，并且双方均为一般纳税人，依据税法开具发票也合理合法。故本案系恒兴源公司没有按照约定交货违约在先，其上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 贵华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告抵账款112435元，并按照合同金额468661元的10％承担违约金46866元，合计159301元；2.判令被告按照增值税税率13％为原告开具金额468661元的增值税发票；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：贵华公司与恒兴源公司于2015年5月7日签订一份《铝型材加工订做合同》，约定恒兴源公司为贵华公司加工订做（定作）华铝牌铝型材断桥（14．8m条）喷粉料、普通喷粉料，约40吨。后双方又于2015年5月9日签订一份《顶账协议书》，约定恒兴源公司给贵华公司供应山东顺达铝业有限公司美跃牌铝型材，具体规格、颜色、数量以贵华公司提供定（订）货单为准；协议第三条约定贵华公司以阳光美林二期9-1-1301号房屋作价591124元抵顶给恒兴源公司，贵华公司只负责恒兴源公司与房地产开发公司签订正式购房合同为止，后办理产权手续所需费用均与贵华公司无关，并于2015年5月20日前办理到恒兴源公司指定梁晓瑛名下；贵华公司所需用型材约为40吨，前期所提型材均以房屋价值结算，房屋价值抵料结完后，超出房屋价值多余订料款项贵华公司以现金形式支付；协议第六条约定本协议为双方签订的《铝型材加工订做合同》的补充协议，任何一方不得解除本协议，若双方不能履行本协议，任何一方可向签约地人民法院提起诉讼，违约方须按供货合同总金额的每日千分之五向对方承担违约金。协议签订后，恒兴源公司在顶账房价值范围内向贵华公司供应了397259元的铝型材，以车辆顶付房款85000元，下欠抵房价款108865元，恒兴源公司未能按照约定供货抵付。期间，贵华公司于2016年5月14日通过银行转账付款购货18349.20元。涉案顶账房屋贵华公司协助恒兴源公司于2019年2月份为他人办理了产权登记手续，后贵华公司要求恒兴源公司支付顶账房屋剩余折价款，双方发生争议。 一审法院认为，双方签订的《铝型材加工订做合同》和《顶账协议书》真实、合法，双方应认真遵守履行。按照约定贵华公司以房屋抵付货款，贵华公司已协助恒兴源公司为他人办理了抵款房屋的产权登记手续，恒兴源公司应当按照约定供应铝型材冲抵房屋价款，恒兴源公司欠贵华公司抵房价款108865元较长时间未能供货冲抵，根据恒兴源公司履行合同的实际情况，贵华公司要求恒兴源公司返还其抵房价款符合法律规定，返还数额应以实际所欠108865元为限，超出部分不予支持；恒兴源公司未能按照约定履行供货义务，应承担违约责任，贵华公司要求恒兴源公司按照合同金额468661元的10％承担违约金46866元，根据双方履行合同的实际情况，贵华公司为恒兴源公司办理抵款房屋手续的时间较迟，酌情由恒兴源公司按照所欠抵房价款108865元的10％承担违约金10886.50元。贵华公司要求恒兴源公司开具所供货物增值税发票，依照法律规定和双方合同约定恒兴源公司应当开具增值税发票，根据当事人提供的证据，恒兴源公司抵付房款供货397259元，贵华公司付款购货18349．20元，供货金额合计为415608.20元，贵华公司主张的开具发票货款金额超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决：一、被告恒兴源公司于本判决生效之日起十日内向原告贵华公司返还抵款房屋价款支付货款108865元及违约金10886.50元；二、被告恒兴源公司于本判决生效之日起十日内为原告贵华公司开具已供货物价款415608.20元的增值税发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3486元，减半收取计1743元，由原告贵华公司负担395元，被告恒兴源公司负担1348元。 二审期间，恒兴源公司未提交证据。贵华公司为支持其抗辩意见，向本院提交证据有：银行信用卡交易明细（打印件加盖银行印章），证明：2016年5月10日贵华公司给恒兴源公司支付25024元，用现金方式向恒兴源公司购买铝合金型材。在双方以房屋抵顶履行型材的货款，未履行完毕的情况下，因恒兴源公司拒不履行供货义务，贵华公司只能以现金方式购买，恒兴源公司违约在先。与一审认定的现金付款凭证18349.20元相互印证。实际上以现金购买的74972元，剩余的现金付款凭证，因时间太久，无法打印流水。 恒兴源公司对该组证据真实性无异议，但是该部分货物与合同约定的供货不是同一回事，贵华公司用现金买的是现货，与恒兴源公司依据贵华公司所下订单生产的货物不是同一批货物。 经审查，虽然贵华公司提交上述证据能够证实其于2016年5月10日向恒兴源公司支付货款25024元，且恒兴源公司对此予以认可，但该组证据不属于二审新证据，本院不予采信。 二审事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，贵华公司以房屋抵顶货款的形式预付货款，恒兴源公司未能按照约定足额供应货物，一审法院判决其向贵华公司返还抵顶房屋价款与供货价款差额部分的处理符合本案事实及法律规定。双方签订顶账协议书虽然约定贵华公司所需用型材约为40吨，但协议同时约定贵华公司前期所提型材均以房屋价值结算，房屋价值抵料结完后，超出房屋价值多余订料款项贵华公司以现金形式支付恒兴源公司。贵华公司一审举证证明在房屋抵顶价款尚未抵料结完之前，就另以现金方式支付货款，还接收恒兴源公司车辆抵顶供货85000元。上述事实均与双方协议约定不符。恒兴源公司也未能另行举证证明其未能如约供货系贵华公司未向其下达订单所致，其关于贵华公司存在违约事实，一审判决认定其违约没有事实及法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于税票开具问题，因双方协议明确约定，恒兴源公司需向贵华公司提供发票，故一审法院依据恒兴源公司实际供货金额以及贵华公司现金购货金额判决恒兴源公司开具对应金额发票处理正确。恒兴源公司关于不应出具发票的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，恒兴源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2695元，由上诉人宁夏恒兴源贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程改焕 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇一九年十月八日 书记员  田 娜 附本案适用相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。