湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2463号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈兴荣，男上诉人（原审原告、反诉被告）：陈芝兰，女上诉人（原审原告、反诉被告）：周水英，女三上诉人共同委托诉讼代理人：陈增元，湖南真诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周太平委托诉讼代理人：张富强，湖南广裕律师事务所律师。上诉人陈兴荣、陈芝兰、周水英因与被上诉人周太平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陈兴荣、陈芝兰、周水英上诉请求：维持原判第二项，撤销原判第一项，并依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：陈兴荣、陈芝兰、周水英诉请是要求周太平对房屋质量承担修复或加固的全部责任，并申请鉴定且支付了鉴定费用。双方经质证对鉴定意见均无异议，鉴定意见书已经认定案涉房屋的主体结构部分梁、板、墙体存在施工质量缺陷，一审判决虽采信该鉴定意见书，但驳回陈兴荣、陈芝兰、周水英的诉讼请求错误。周太平辩称，陈兴荣、陈芝兰、周水英对于维修责任的理解有误，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈兴荣、陈芝兰、周水英向一审法院起诉请求：1．判令周太平对房屋质量承担修复、重作或加固的全部民事责任；2．本案鉴定费用及诉讼费用由周太平负担。一审法院认定事实如下：2011年12月3日，陈兴荣、陈芝兰、周水英及案外人陈梅清将其位于祁东县玉合街道莲花路地段的五壕门面及商住楼建设工程以包工包料的方式发包给周太平承建，双方签订了《工程承包合同》。工程竣工后，陈兴荣、陈芝兰、周水英及案外人陈梅清于2014年10月将五壕门面发租，后搬进新房居住。双方因工程款结算问题无法达成一致意见，周太平遂诉至该院。2018年11月13日，该院作出（2018）湘0426民初634号民事判决，判决：一、陈兴荣、陈芝兰、周水英、陈梅清在本判决生效之日起十日内共同给付周太平工程款156000元，并自2014年10月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算给付利息；二、驳回周太平的其他诉讼请求。陈兴荣、陈芝兰、周水英对该判决不服提起上诉，本院于2019年2月21日作出（2019）湘04民终130号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。同时该判决书载明：“如陈兴荣、陈芝兰、周水英认为案涉工程存在质量问题，可另行主张权利。”陈兴荣、陈芝兰、周水英据此提起诉讼，并申请对案涉工程地基基础工程及主体结构质量进行司法鉴定。2019年6月24日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对案涉工程作出鉴定意见：祁东县莲花东路陈兴荣私宅主体结构部分施工质量不满足施工质量验收规范要求，存在梁、板、墙体裂缝等施工质量缺陷，应进行处理。根据上述鉴定意见，结合现场实际情况，鉴定人提出如下建议：1．对混凝土构件裂缝先按照《混凝土结构加固设计规范》GB50367-2013要求进行灌注和封闭处理，然后采用粘贴碳纤维布进行加固处理；2．对楼板厚度偏小的构件，采用在板面新增钢筋浇筑自密实混凝土进行加固处理；3．墙体裂缝采用双面布钢筋网粉水泥复合砂浆进行加固处理，具体可依据《砌体结构加固设计规范》GB50702-2011进行；4．该房屋层数超过《建筑抗震设计规范》GB50011-2010（2016年版）中第7.1.2条强制性条文要求，应采取措施进行处理；5．上述处理，应由原设计单位或具有相应资质的设计单位进行加固设计，并由具有特种工程施工资质的单位进行加固施工。另查明，陈兴荣、陈芝兰、周水英为案涉工程地基基础工程及主体结构质量进行司法鉴定支付鉴定费99000元。一审法院认为，本诉的争议焦点为：周太平承建的建设工程是否存在质量问题及周太平是否应承担案涉工程质量的全部责任及相关鉴定费用、诉讼费用。该建设工程的主体结构经鉴定为：抽测部位主体结构倾斜测量未超过《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011允许值要求的［0.004Hg］；抽测部分混凝土抗压强度推定值在27.1-45.1MPa之间，均满足原设计要求。同时该《土木建筑工程鉴定意见书》第二部分对房屋裂缝原因分析认为：楼板裂缝、梁裂缝、墙体裂缝不会危及到房屋主体结构安全，但影响使用性和耐久性，应对其进行处理。根据鉴定意见，本案建设工程主体结构部分施工质量不满足施工质量验收规范要求，存在梁、板、墙体裂缝等施工质量缺陷，应进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程在未经双方进行竣工验收的情况下，陈兴荣、陈芝兰、周水英于2014年10月16日接收使用，应视为竣工验收合格。建设工程已经竣工验收合格，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，应按《建设工程质量管理条例》的相关规定进行处理。该条例中第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”而双方在《工程承包合同》中约定的保修期为一年，故对于该建设的施工质量缺陷应当在一年的保修期之内才有索赔依据，陈兴荣、陈芝兰、周水英起诉时工程质保已经超过双方约定的期限，故对陈兴荣、陈芝兰、周水英的诉讼请求，不予支持。反诉的争议焦点为：周太平要求陈兴荣、陈芝兰、周水英支付房屋质保金、鉴定费及基础变更的工程量增加的工程款是否有事实依据和法律依据。一、关于房屋质保金问题。双方在《工程承包合同》中约定：“工程的施工质量必须达到国家房屋建筑施工规范要求的合格标准。”另约定：“质保金为每壕六仟元整，保修期为一年。保修期内出现质量问题由乙方（即周太平）负责返工并承担返工的费用。”本案中，双方当事人就房屋质保金的金额问题未达成一致意见，周太平仅提供合同不足以证明其向陈兴荣、陈芝兰、周水英给付了16000元房屋质保金，无法核实具体金额。该院认为，房屋质保金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，于建筑工程竣工验收合格并交付使用后，从发包人应付工程款中预留一定比例的金额用以维修建筑工程出现的质量缺陷，主要是为了担保竣工验收后的质量问题。而周太平承建的建设工程经鉴定确实存在施工质量缺陷。综上所述，对周太平要求陈兴荣、陈芝兰、周水英返还房屋质保金的诉讼请求，不予支持；二、关于鉴定费20000元的问题。生效判决已对该鉴定费的负担问题进行确认，不再重复处理；三、基础变更的工程量增加的工程款问题。根据《工程承包合同》第二点约定：“本工程以包工包料的方式，每平米肆佰叁拾贰元包干，承包后不管材料价格和人工工资如何变化均不作调整。建筑面积：按实际建房面积计算。”由此可知，双方在签订合同时已对工程承包价格进行明确约定，且双方在周太平诉陈兴荣等人建设工程施工合同纠纷中对案涉工程的工程款数额已进行确认，故对周太平要求陈兴荣、陈芝兰、周水英支付基础变更的工程量增加工程款的诉讼请求，不予支持。综上所述，对陈兴荣、陈芝兰、周水英的本诉请求及周太平的反诉请求，均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、驳回陈兴荣、陈芝兰、周水英的诉讼请求；二、驳回周太平的反诉请求。本诉案件受理费300元，财产保全申请费1513元，合计1813元，由陈兴荣、陈芝兰、周水英负担；反诉案件受理费927.5元，由周太平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。原审认定事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。另查明，案涉房屋未经规划设计增建二层。本院认为，根据诉辩双方的主张以及一、二审审理的情况，陈兴荣、陈芝兰、周水英上诉请求周太平承担房屋加固及修复责任的理由不能成立，本院难以支持。具体理由如下：第一，陈兴荣、陈芝兰、周水英对于案涉房屋未经批准加建两层，且在双方没有进行竣工验收情况下，其于2014年10月16日接收使用案涉房屋的事实不持异议。第二，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，陈兴荣、陈芝兰、周水英擅自使用后，周太平应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第三，一审法院委托鉴定机构就案涉房屋工程质量及裂缝原因进行鉴定，司法鉴定意见书多处出现有“该裂缝不会危及到房屋主体结构”等字样，且结论为“存在梁、板、墙体裂缝等施工质量缺陷，应进行处理”，故陈兴荣、陈芝兰、周水英现有证据仅能证明案涉房屋存在质量缺陷，不足以证实案涉房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题。第四，在房屋地基基础工程和主体结构不存在质量问题的情况之下，陈兴荣、陈芝兰、周水英擅自使用即视为认可工程质量，如在双方约定保修期或者缺陷责任期内出现质量问题，周太平应当承担维修责任，反之周太平则无须承担。第五，以擅自使用之日为界，案涉合同约定的1年保修期以及法律规定的最长缺陷责任期2年均早已超过，也就是说，截止陈兴荣、陈芝兰、周水英起诉之日，周太平就案涉房屋履行缺陷责任期限已经届满，陈兴荣、陈芝兰、周水英所主张案涉房屋加固设计及施工的责任不应由周太平承担。第六，原审判决以周太平承建的建设工程经鉴定确实存在施工质量缺陷为由，对周太平要求返还房屋质保金的反诉请求已予驳回。第七，如前所述，周太平不应承担房屋加固责任，故本案一审鉴定费理应由陈兴荣、陈芝兰、周水英自行承担。综上所述，陈兴荣、陈芝兰、周水英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由陈兴荣、陈芝兰、周水英负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇一九年十月二十五日法官助理 邓 琳书 记 员 谢倩茜