广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终547号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢华飞，男，1976年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省兴国县均。因本案于2018年5月30日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年7月6日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人许燕妮，系广东惠泰律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人谢华飞犯诈骗罪一案，于2019年7月10日作出（2019）粤1302刑初274号刑事判决。宣判后，被告人谢华飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：1、被告人谢华飞虚构惠州市康冠电子有限公司财务经理的身份，于2015年5月19日伙同虚构惠州市康冠电子有限公司采购主管“刘某”身份的谢某凡（已判刑）、虚构惠州市康冠电子有限公司财务经理助理身份的李某（已判刑）、“小谭”（在逃，另案处理），以采购“惠州市康冠电子有限公司”工人制服为由将被害人胡某1骗至惠州市惠城区麦地东路金某国际酒店520房，利用特制的扑克牌以及扫描仪、微型耳塞等作弊工作，设“斗牛”、“三公”赌局诈骗被害人胡某1人民币182600元。2、被告人谢华飞以采购亚伦国际工厂制服为由，伙同虚构亚伦国际业务主管身份的周某（已判刑）、虚构亚伦国际财务“小陈”身份的李某（已判刑）、虚构惠州市康冠电子有限公司采购主管“刘某”身份的谢某凡（已判刑）、“小谭”（在逃，另案处理），于2015年5月30日将被害人张某1、张某2骗至惠州市惠城区金某酒店522房，利用特制的扑克牌以及扫描仪等作弊工具，设“斗牛”、“三公”赌局诈骗被害人张某190000元人民币，诈骗被害人张某2124000元人民币。原判认定上述事实的证据有：刑事案件受案、立案材料，被害人陈述，证人证言，被告人供述和辩解，已判决同案人供述，搜查证、搜查笔录、扣押清单，辨认笔录记照片签供，视频截图照片及签供，视频监控录像资料，银行交易清单及交易凭证、微信聊天记录，到案经过，户籍资料等。原审法院认为，被告人谢华飞以非法占有为目的，结伙采取虚构事实，隐瞒真相的手段共骗取他人人民币396600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人谢华飞犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告人谢华飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。二、本案扣押的物品，由扣押机关依法处置。三、涉案赃款依法予以追缴并退赔给被害人胡某1182600元、张某190000元、张某2124000元。上诉人谢华飞上诉称，原审判决认定事实不清，且量刑过重，希望二审法院查明事实后，依法从轻判决。理由是：1、一审判决依据另案处理的被告人谢某凡、李某、周某供述及谢华飞的银行卡转账记录认定谢华飞构成犯罪。证据之间存在矛盾与来源不明的情况，无法形成完整证据链，属于事实不清。另案三被告的供述对于分赃数额方面说法不一，在谁使用作弊机器方面的供述也不一致。2、一审量刑过重，上诉人在犯罪中的地位作用没有谢某凡和李某大，所受刑罚也不应该重于这二人，二人均被判六年八个月，对上诉人量刑明显过重。3、所受对于2015年5月19日诈骗胡某2一案，对此并不知情，也没有介绍身份、派发名片的行为，上诉人自己也拿钱玩牌最后赢了两万元欠账，对于其中的5.8万元去向也没有查清，李某说作弊工具是上诉人的也没有根据，作弊工具是他们准备再次诈骗胡某2时被捉获搜到的，上诉人不知情也不在场。上诉人也不认识周某，只是被谢某凡利用起来骗人的。4、对于张某4一案，上诉人法律意识淡薄，被谢某凡等以做服装生意为由引诱利用上诉人间接对被害人造成了损失，已认识到自己的错误，有不可推卸的责任，对此认罪认罚。5、上诉人是家中的唯一经济来源，父母年事已高，妻子体弱多病，子女待抚养，希望能酌情从轻处罚。其指定辩护人提出辩护意见称，上诉人具有从轻、减轻量刑情节，恳请二审法院依法从轻处罚，给上诉人改过自新的机会。理由是：1、上诉人对于其他同案犯最开始实施诈骗一事是不知情的，整个诈骗过程中，上诉人谢华飞只起次要、辅助的作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。其在案件中只是作为参赌的一份子，并没有看见、使用过出千的器具以诈骗被害人，谢华飞获利也是较小的。2、上诉人谢华飞自愿认罪，到案后如实供述自己及其他同案犯的全部罪行，具备坦白情形，依法可以从轻、减轻处罚。3、上诉人谢华飞主观恶性不大，其本身也是被蒙在鼓里的状态下被动参与到本案的，社会危害性较小，依法可以酌情减轻或从轻处罚。本院经审理查明，上诉人谢华飞犯诈骗罪的事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。对于上诉人谢华飞及其指定辩护人所提上诉和辩护意见，经查，另案处理的被告人谢某凡、李某、周某供述称谢华飞一起实施了诈骗行为，谢某凡、李某供述称在5月19日诈骗被害人胡某1案件中，谢某凡、李某、谢华飞三人平分赃款，每人分得33000元，上诉人谢华飞本人名下的银行账户流水显示于5月20日现存20000元，李某于5月20日、21日、22日、23日分四次每次5000元转入共计人民币20000元可以印证上诉人谢华飞参与分赃的事实。上诉人谢华飞供述称其一开始是以做服装生意的名义与被害人接触，但同案人所用与被害人洽谈服装生意的姓名均为虚构，所提公司并无该员工，系属虚构身份骗取被害人信任参与后续赌博。对于5月30日诈骗被害人张某1、张某2一案，上诉人谢华飞供述称其第二次参与赌博时知道扑克牌是特制的，分赃情况有上诉人供述、同案被告人谢某凡、李某、周某的供述及上诉人名下账户的银行流水予以证实。因此，现有证据足以认定上诉人谢华飞参与诈骗被害人胡某1、张某1、张某2的犯罪事实，即便存在上诉人所说的同案犯在分赃数额及谁使用作弊机器方面的供述存在不一致的问题，也不影响对上诉人谢华飞行为的定性。另，上诉人谢华飞辩解其不构成诈骗罪，对于参与犯罪的事实亦未如实供述，依法不能认定为有坦白情节；上诉人谢华飞多次虚构事实、隐瞒真相，伙同他人积极参与诈骗犯罪，依法不能认定为从犯，也不能认定其为受骗参与作案；其家庭成员体弱多病，子女需要抚养等均不是法定或酌定从轻处罚情节。因此，原审法院在法定量刑幅度内确定相应刑罚，并无不当。综上，谢华飞及其指定辩护人上述上诉和辩护意见，部分与事实不符，且于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人谢华飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物人民币396600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢华飞的上诉意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐荣平审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年十月三十日法官助理邓梦琪书记员杨一莲叶龙相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。