浙江省武义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0723刑初376号 公诉机关武义县人民检察院。 被告人陈粮，男，1970年1月17日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月24日被武义县公安局刑事拘留，于同年4月25日被依法逮捕。现押于武义县看守所。 辩护人陶锡金，浙江中义律师事务所律师。 被告人邱凯，男，1993年4月26日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月3日被武义县公安局刑事拘留，2019年1月17日被本院判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元。又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月13日被押回再审。现押于武义县看守所。 辩护人廖陈笑，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。 被告人朱旭辉，绰号“老巴辉”，男，1974年6月20日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月2日被武义县公安局刑事拘留，2019年1月22日被本院判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币四万元。2016年10月因赌博被武义县公安局行政拘留13日。又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月12日被押回再审。现押于武义县看守所。 辩护人吕志国，系武义县法律援助中心指派的浙江中义律师事务所律师。 被告人祝夏鸣，绰号“小鸟”，男，1995年7月17日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，住浙江省武义县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月16日被武义县公安局刑事拘留，2018年12月13日被本院判处有期徒刑三年。又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月13日被押回再审。现押于武义县看守所。 辩护人郑建宏，浙江今日律师事务所律师。 武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2019〕348号起诉书指控被告人陈粮、邱凯、朱旭辉、祝夏鸣犯诈骗罪，于2019年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序审理，于同年9月12日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员江琳出庭支持公诉，被告人陈粮及其辩护人陶锡金、被告人邱凯及其辩护人廖陈笑、被告人朱旭辉及其辩护人吕志国、被告人祝夏鸣及其辩护人郑建宏到庭参加诉讼。现已审理终结。 武义县人民检察院指控，1、2017年上半年，被告人邱凯伙同陈粮、朱旭辉经过事先准备前往湖北省随州市实施诈赌。邱凯、陈粮、朱旭辉在湖北省随州市宾馆内以手机监控电子牌的方式对被害人金某1等人多次实施诈赌，骗得金某1人民币7万余元。 2、2017年4月份，被告人邱凯伙同陈粮、朱旭辉、祝夏鸣经过事先准备前往湖北省随州市实施诈赌。邱凯、陈粮、朱旭辉、祝夏鸣等人连续多天在湖北省随州市宾馆内以手机监控电子牌的方式对被害人邱某1等人多次实施诈赌，骗得邱某1人民币8万元。 为支持上述指控，公诉机关当庭出示了相关物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解以及辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人陈粮、邱凯、朱旭辉、祝夏鸣以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中陈粮、邱凯、朱旭辉诈骗数额巨大，祝夏鸣诈骗数额较大，应当以诈骗罪追究刑事责任，系共同犯罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定依法判处。 被告人陈粮对起诉指控的罪名无异议，辩称第一节诈骗中未分到钱。其辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控被告人陈粮诈骗罪名无异议。本案各被告人未收到被害人金某1的7万元，金某1也未支付各被告人7万元，属犯罪未遂。被告人陈粮系初犯，如实供述犯罪过程，自愿认罪，建议从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人邱凯对起诉指控的罪名无异议，辩称第一节诈骗中未分到钱。其辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控被告人邱凯犯罪事实和罪名无异议。被告人邱凯系坦白，当庭认罪，请求予以从轻处罚。 被告人朱旭辉对起诉指控的罪名无异议，辩称其不知道第一节诈骗中的金额。其辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控被告人朱旭辉犯罪事实和罪名无异议。对被害人邱某1实施的诈骗数额应以其出具的欠条载明的数额即7万元进行认定。被告人朱旭辉自愿认罪，请求予以从轻处罚。 被告人祝夏鸣对起诉指控的犯罪名无异议，辩称被害人邱某1出具的欠条数额为7万元，故诈骗数额为7万元。其辩护人提出的辩护意见为：对公诉机关指控被告人祝夏鸣犯罪事实和罪名无异议。祝夏鸣系从犯，自愿认罪，请求予以从轻处罚。 经审理查明，1、2017年上半年，被告人邱凯、陈粮、朱旭辉经过事先准备前往湖北省随州市实施诈赌。后邱凯、陈粮、朱旭辉在湖北省随州市宾馆内以手机监控电子牌的方式对被害人金某1等人实施诈赌，金某1欠下“赌债”人民币7万余元。 2、2017年4月份，被告人邱凯、陈粮、朱旭辉、祝夏鸣经过事先准备前往湖北省随州市实施诈赌。邱凯、陈粮、朱旭辉、祝夏鸣等人连续多天在湖北省随州市宾馆内以手机监控电子牌的方式对被害人邱某1等人实施诈赌，骗得邱某1人民币8万余元。 2019年3月24日，被告人陈粮在武义县被民警抓获，查扣耳机电池、耳塞、认牌钻戒、无缝镜头、PK王008火机监控装置、自制换牌器、扑克、手机等；2019年6月12日，被告人朱旭辉被押回再审；2019年6月13日，被告人邱凯、祝夏鸣被押回再审。被告人陈粮退出赃款人民币26000元。 上述事实，被告人陈粮、邱凯、朱旭辉、祝夏鸣在庭审中基本无异议，自愿认罪，且有物证耳机电池、耳塞、认牌钻戒、手机、无缝镜头、PK王008火机监控装置、自制换牌器、扑克、手机等；书证户籍信息、到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、解回再审相关材料、铁路旅客订票信息、住房信息等；证人赖某、徐某、周某的证言；被害人金某1、邱某1的陈述；被告人陈粮、邱凯、朱旭辉、祝夏鸣的供述与辩解；辨认笔录；光盘一张等证据证实，足以认定。 针对各被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：一、关于被告人陈粮的辩护人提出对被害人金某1实施的诈骗系未遂的辩护意见。经查，公诉机关就该节诈骗犯罪系既遂提供了被告人陈粮在侦查阶段的供述以及被害人金某1陈述。然被告人陈粮在侦查阶段多次供述中，有供认问邱凯钱有没有拿来、邱凯说拿来了，也有供认要来多少不清楚、以邱凯的性格肯定要来过，前后存在不一致、不确定；被害人金某1陈述支付了“赌债”，但支付对象非本案被告人。上述证据不能认定本案被告人获得了被害人金某1支付的“赌债”，故公诉机关指控认定各被告人取得财物的证据不充分，各被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。该辩护意见，本院予以采纳。二、关于被告人祝夏鸣以及被告人朱旭辉的辩护人提出对被害人邱某1实施的诈骗数额应以其出具的欠条载明的数额即7万元进行认定的辩解和辩护意见。经查，各被告人对被害人邱某1被骗数额供述不一致，且根据各被告人供述以及被害人邱某1陈述诈赌时有现金被骗，故公诉机关根据他们的供述以及被害人邱某1的陈述、证人徐某、周某的证言进行综合认定指控诈骗数额8万元并无明显不当，本院予以认定。该辩解和辩护意见，本院不予以采纳。三、关于被告人祝夏鸣的辩护人提出祝夏鸣在诈赌的共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，根据各被告人的供述以及被害人邱某1的陈述，他们实施诈赌犯罪有着物色被害人、实施诈赌、追讨“赌债”变现的一系列行为，被告人祝夏鸣与陈粮、邱凯、朱旭辉预谋实施诈赌行为，在诈赌过程中扮演放债人员，事后对被害人进行追讨，行为积极主动，分工完成，不宜认定为从犯。该辩护意见，本院不予以采纳。 本院认为，被告人陈粮、邱凯、朱旭辉、祝夏鸣分别结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，操控赌局借赌博之名骗取他人财物，其中既遂部分8万余元，未遂部分7万余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，然公诉机关认定被告人陈粮、邱凯、朱旭辉数额巨大不当，本院不予以支持。被告人邱凯、朱旭辉、祝夏鸣在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应予以数罪并罚。被告人陈粮、邱凯、朱旭辉实施的诈骗既有既遂，又有未遂，二者在同一量刑幅度，应以既遂酌情从重处罚。被告人陈粮、祝夏鸣归案后和庭审中如实供述主要罪行，陈粮还退出赃款人民币26000元，予以从轻处罚。被告人邱凯、朱旭辉当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。各被告人在共同犯罪中所起作用以及分赃等，本院将在量刑时予以综合考量。根据被告人陈粮的犯罪情节，不宜宣告缓刑，其辩护人关于适用缓刑的辩护意见，本院不予以采纳。为维护社会正常的秩序，保护公民的财产不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈粮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月24日起至2021年1月23日止，罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 二、被告人邱凯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万二千元；与原判的有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元数罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币八万二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月3日起至2026年1月2日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人朱旭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；与原判的有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2024年4月1日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人祝夏鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元；与原判的有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2022年7月15日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 五、公安机关扣押的耳机电池、耳塞、认牌钻戒、无缝镜头、PK王008火机监控装置、自制换牌器、扑克、手机等，予以没收；被告人陈粮退出的赃款人民币26000元，予以追缴，继续追缴被告人邱凯、朱旭辉、祝夏鸣所得赃款人民币54000元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏宏中 人民陪审员  朱耀庭 人民陪审员  胡晓斐 二〇一九年十月二十二日 代书 记员  王媛媛 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。