河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4844号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司。住所地：周口市中州路**。统一社会信用代码：914116008754120838。负责人：姚勇，该公司经理。委托诉讼代理人:王红兵，河南颖中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵百姓，男，汉族，住商水县。委托诉讼代理人：秦伊娜，河南众望律师事务所律师。原审被告：张九锋，男，汉族，住项城市。原审被告：周口市远大运输集团运达特种货物运输有限公司。。住所地：周口市川汇区太昊路中段路北统一社会信用代码：91411600742511221E。法定代表人：李萍，公司经理。上列二原审被告共同委托诉讼代理人：刘旭如，河南睿东律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称周口保险公司）因与被上诉人赵百姓、原审被告张九锋、原审被告周口市远大运输集团运达特种货物运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服商水县人民法院（2019）豫1623民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周口保险公司上诉请求：1、依法撤销商水县人民法院（2019）豫1623民初4435号民事判决,重新审理或者查清事实后改判；2、由被上诉人承担一审及上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依据证据不足,甚至有造假嫌疑。一审认定赵百姓城市居民标准赔偿残疾赔偿金相关费用错误,没有合法充分证据支持。赵百姓主张城镇标准的证据仅有一份证明,该证明系事后补办的证人证言的形式,加之所证赵百姓为其儿子工作，鉴于父子的亲属关系,没有任何工作生活城市的原始证据佐证,做出其城镇标准的认定明显不符合认定证据规则的相关规定。其次，即使所证属实，其居住的固墙市场的范围也不是“城市区域”,不应按照城镇居民收入标准计算残疾赔偿金。二、赵百姓年龄67岁,已经达到法定退休年龄，并没有提交工作证明和误工证明，工资流水等材料，不应该支持误工费。三、赵百姓伤残评定与伤情不符。2019.3.9号周口协和骨科医院病例检查报告显示,肋骨CT重建未见明确骨折征象，2019.3.18号协和骨科医院检查报告显示,右侧第11肋缘处骨皮毛糙，但是伤残鉴定报告显示原告双侧肋骨多发骨折,明显和伤情不符合，有虚假鉴定的嫌疑，一审法院认定事实不清,我司申请鉴定人出庭接受质询。四、判决书第8页,因交强险医疗费1万已经赔付,判决第一项应为交强险只在伤残限额没赔付82442.39元，判决第2项商业险赔付34872.76元。被上诉人赵百姓辩称，原审认定事实清楚,适应法律正确,上诉人的上诉理由不能成立,请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由:一、一审法院按照城镇标准计算赵百姓人的伤残赔偿金正确。一审中,赵百姓向法庭提交了赵百姓在城镇居住生活的派出所及村委会证明、工商登记营业执照,根据豫高法（2018)第372号文件,残疾赔偿金计算项目中,农村居民主张其收入来源于城镇应适用城镇标准的，可以综合居住证明（在城镇居住满一年以上）和用工证明综合认定结合最高院民一庭(2005）民他字第25号复函的精神，一审按照城镇标准计算伤残赔偿金有事实及法律依据。二、一审法院支持误工费正确。首先,赵百姓虽已满67周岁,但仍有劳动能力及劳动收入。事故确实造成了赵百姓收入的减少,支持误工费有事实依据。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，参照河南省高院豫高法（2018）第372号文件关于误工费规定，“事故发生时受害人已经达到法定退休年龄,一般不计算误工费,但其举证证明有劳动收入与的除外。”一审中，赵百姓已经提交了相应证据,根据民事诉讼法举证规定，如果上诉人对此提出异议，应提交相关证据,否则不应支持其上诉主张，一审法院支持赵百姓误工费正确。三、一审以赵百姓提交的鉴定报告作为定案依据正确。首先,赵百姓提交的鉴定报告系法院委托,根据最高院《证据规定》第27条,保险公司并没有提交证据证明该鉴定报告存在第27条规定的情形之一，该鉴定报告可以作为定案的依据。其次，骨折发生后,不同时间检查的CT片存在差异符合常理。因为骨折发生后的轻微骨折有可能在最初的检查时不能显现出来,即使医院的检查结果，也不能保证是百分之一百的正确,是有一定的误差率存在的。待骨折愈合后,愈合痕迹明显才能够在CT检查时显现出来，不能因为两张CT检查的结果不一致，就认定医院的病历或者鉴定报告存在虚假，明显依据不充分。四、一审判决计算数字并无错误。在一审判决中,法院对于保险公司的垫付数额已经进行了扣减，一审判决并无错误之处。一审开庭时,保险公司陈述存在垫付费用,法院将垫付费用在商业险内进行扣减,不能说是错误的。综上，上诉人的上诉依据并不成立,应驳回上诉、维持原判。原审被告张九锋及周口市远大运输集团运达特种货物运输有限公司述称，请求法院依法查明本案事实，作出判决。赵百姓向一审法院起诉请求：1、依法判令张九锋、周口保险公司、远大公司赔偿赵百姓医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、车损等共计132978元；2、诉讼费、鉴定费由张九锋、周口保险公司、远大公司承担。一审法院认定事实：2019年3月8日15时10分许，在商水县固墙镇小郭楼村路口处，张九锋驾驶豫Ｐ×××**号重型半挂牵引车、豫P8M**车由南向东右转弯行驶时，与由南向北行驶的赵百姓驾驶的两轮电动车发生交通事故，造成赵百姓受伤、车辆及赵百姓的华为P10型号手机损坏。当日，赵百姓住周口协和骨科医院治疗，住院24天，花医疗费33118.34元+400元+2354.42元，经诊断伤情为：1、其右锁骨粉碎性骨折伴血管神经损伤；2、头部外伤；3、胸部损伤；4、基底节脑梗死。受一审法院委托，周口川汇法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人赵百姓因交通事故致右锁骨骨折。遗留右肩关节功能障碍，其伤残评定为十级。2、被鉴定人赵百姓因交通事故致双侧肋骨多发骨折，其伤残评定为十级。3、被鉴定人赵百姓误工120日、护理60日、营养90日。同时，被鉴定人赵百姓右锁骨骨折内固定物取出术后续治疗费用约5-6千元。赵百姓的伤情鉴定费为2692元（1900元+60元+366元+366元），经河南易德鉴定评估字（2019）第042441号评估认定，赵百姓的车辆及手机损失实际价值为4700元，赵百姓花车损鉴定费500元。经商水县交警大队事故中队依法认定张九峰负事故的全部责任，赵百姓无责任。赵百姓住院治疗期间，周口保险公司为赵百姓垫付医疗款项1万元。豫豫Ｐ×××**重型半挂牵引车、豫豫P8M**挂靠单位系周口市远大运输集团运达特种货物运输有限公司，在周口保险公司投有交强险和商业险，事故发生在保险期内。赵百姓虽系农村户口，但长期跟随其子生活在城镇，并经营桑乐太阳能生意，系城镇居民。河南省2018年城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为39522元/年。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，因侵权行为造成他人损害的，责任人应当承担民事赔偿责任。该案属于机动车交通事故造成的损害赔偿责任纠纷，张九锋作为本案侵权行为人，应负此次事故的全部责任，赵百姓无责任。因张九锋驾驶的肇事车辆在周口保险公司投保有交强险，其按责任承担的赔偿款项应由周口保险公司在交强险限额内先予赔偿，余款在商业三责险内予以赔偿，不足部分由其本人自行承担。故对于赵百姓请求张九锋、周口保险公司、远大公司赔偿医疗费等132978元，其合理部分，于法有据，一审法院予以支持；其不合理部分，于法无据，一审法院不予支持。庭审中，周口保险公司辩称赵百姓的损失应按农村居民赔偿标准予以赔偿，车损鉴定不符合法定程序，鉴定费等不应由保险公司承担；因赵百姓长期在城镇生活居住，对其赔偿标准应按城镇居民予以赔偿，对此，一审法院依法予以认定；车损鉴定系商水县公安交通警察大队委托有资质的专业评估机构做出的，具有合法性、真实性，依法予以采纳；鉴定费系赵百姓因此次事故支付的实际费用，依法应予以赔偿。故对于周口保险公司的辩称理由，因没有有效证据相佐证，一审法院不予支持。赵百姓此次事故的合理损失有：1、医疗费41872.76元[2354.42元+400元+33118.34元+6000元（后续治疗费)]；2、误工费12993.53元（39522元/365天×120天）；3、护理费6496.77元（39522元/365天×60天）；4、营养费1800元（20元／天X90天）；5、住院伙食补助费1200元【50元／天×24天】；6、残疾赔偿金45580.09元（31874.19元/年×11%×13年）；7、精神抚慰金9000元；8、交通费480元（酌定）；9、鉴定费3192元（2692元+500元）；10、车辆及手机损失4700元；以上共计127315.15元。该款由周口保险公司在交强险限额内赔偿赵百姓医疗费1万元（医疗费共计44872.76元：41872.76元+伙补1200元+营养费1800元）、赔偿赵百姓伤残赔偿金等82442.39元（127315.15元-44872.76元）；在商业险限额内赔偿给赵百姓医疗费余款24872.76元（34872.76元扣除垫付款1万元）。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿赵百姓医疗费1万元、伤残赔偿金等82442.39元，合计92442.39元；二、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决生效后十日内在商业三责险限额内赔偿赵百姓医疗费24872.76元（已扣除垫付款1万元）；三、驳回赵百姓的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1479元，由张九锋负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一审按照城镇标准计算赵百姓的残疾赔偿金是否正确的问题。结合赵百姓一审提交的营业执照、居委会证明等，能够认定其在城镇居住、工作的事实。一审法院按城镇标准计算有关赔偿数额并无不当。关于赵百姓的误工费是否应当支持的问题。发生事故时,赵百姓虽已年满66周岁,但其提供当地居委会出具的证明以证明赵百姓仍然从事劳动,并以此为主要生活来源,一审法院支持其误工费正确。关于赵百姓的伤残评定是否符合事实的问题。原判作为定案依据的伤残等级鉴定报告，系由原审法院委托具有鉴定资质的专门机构所做，该鉴定报告具有客观性和真实性，中国人民财险周口市分公司虽对该报告有异议，但未提交足以反驳伤残等级鉴定报告的证据，故中国人民财险周口市分公司主张鉴定违法，并无相应依据，本院不予支持。关于医药费的垫付款应当在商业险还是在交强险内扣除的问题。因本案肇事司机张九锋负事故的全部责任，一审法院在商业险范围内扣除垫付的医疗费并未影响中国人民财险周口分公司的权益。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2958元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 张子亚审判员 陈翠丽二〇一九年十月三十日法官助理张昊书记员张文晶