山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终7505号上诉人（原审原告）：刘志明，男，1981年5月11日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：孙会茹，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴岳，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司山东分公司济南营业部，住所地济南市商河县。法定代表人：陈重，总经理。委托诉讼代理人：孙书国，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：董小海，山东博睿律师事务所律师。上诉人刘志明因与被上诉人都邦财产保险股份有限公司山东分公司济南营业部（以下简称都邦济南营业部）劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院(2019)鲁0126民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘志明及其委托代理人孙会茹、吴岳，被上诉人都邦济南营业部的委托诉讼代理人孙书国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志明上诉请求：1、请求撤销山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1176号民事判决书；2、请求判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金325022元；3、本案一审、二审中相应的诉讼费用由被上诉人都邦济南营业部全部承担。事实与理由：1、一审法院对被上诉人是否违法解除劳动合同情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。上诉人在2016年的9月26日被被上诉人公司人力资源部工作人员在都邦济南营业部49人的微信群通知，上诉人及被上诉人公司另一名员工赵某某被列为考核淘汰人员予以辞退，并要求2016年9月28日之前到办公司办理离司手续。该份通知真实有效，上诉人和赵某某共同被被上诉人辞退，赵某某的证人证言对本案起着至关重要的作用，从她本人被辞退的事实足以证实了被上诉人微信群通知的真实性，一审法院无视事实真相，对该份证据认定事实不清，适用法律错误。2、对于2016年10月20日上诉人提交的《员工离司证明》，其内容为“该员工于2007年5月9日入司，现因个人原因被辞退，该员工已于2016年10月20日正式办理离司手续。特此证明”该证明有上诉人的签字，有被上诉人公司盖章及经办人古亦馨签字同意，该份证据与微信截图及赵某某证人证言相佐证，证明被上诉人属于被上诉人公司考核淘汰人员被辞退，一审法院认定上诉人提交的《员工离司证明》载明“个人被辞退”仅仅体现其不情愿心态，不能证明其离职是被违法辞退，明显没有以客观事实做判断，个人被辞退5个字清晰明了地表达了上诉人离司原因是被辞退，证明被上诉人违法解除劳动合同。综上，一审判决损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人都邦济南营业部辩称，第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第二，被上诉人系国有企业，有比较规范的公司制度离职手续，公司辞退员工，都有书面的辞退通知，被上诉人从来没有书面通知辞退上诉人；第三，上诉人自愿向公司递交辞职报告，其明确表示由于个人原因辞职；第四，被上诉人保留存档员工离私证明与上诉人的辞职报告的关于辞职的原因上是一致的；第五，上诉人手中的离私证明有明显的伪造改造的嫌疑，与单位存档案的离私证明不一致，应以单位存档案的离私证明为准；第六，上诉人提交的关于群里有关的内容真实性难以确认，也不代表公司；第七，关于证人赵某某的证词，因与上诉人有利害关系，其证词不足以采信，赵某某同意向公司辞职，但没有提起仲裁或向法院起诉。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘志明向一审法院提出诉讼请求：1.判令都邦保险公司支付刘志明经济赔偿金359234.90元；2.判令都邦保险公司支付刘志明带薪年休假工资7865元；3.诉讼费用由都邦保险公司承担。一审法院认定事实：2007年5月9日，刘志明应聘入职都邦济南营业部从事汽车保险销售工作并每三年签订一次《劳动合同》，已连续签订了三次。双方签订的最后一份《劳动合同》约定的劳动期限为2014年1月1日至2016年12月31日。当事人双方约定刘志明的工资构成是“基本工资加绩效工资，再加保险佣金”。2016年10月20日，刘志明与都邦济南营业部解除劳动关系，并办理了离司手续。2017年，刘志明因都邦济南营业部未支付带薪年休假工资和违法解除劳动合同向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求对方支付2016年带薪年休假工资7865元和支付违法解除劳动合同赔偿金278274元。劳动仲裁委员会于2019年3月13日作出济劳人仲案(2017)351号-1仲裁裁决书，裁决“1.自本裁决书生效之日起十五日内都邦财产保险股份有限公司山东分公司济南营业部向刘志明支付未休带薪年休假工资1257.93元；2.驳回刘志明其余仲裁请求。”同日，该仲裁委作出济劳人仲案(2017)351号-2仲裁裁决书，裁决“1.自本裁决书生效之日起十五日内都邦财产保险股份有限公司山东分公司济南营业部向刘志明支付赔偿金35910元；2.驳回刘志明其余仲裁请求。”刘志明对上述两裁决书不服，于2019年3月29日向一审法院提起本案诉讼，一审法院于2019年4月4日予以受理。都邦济南营业部对济劳人仲案(2017)351号-2仲裁裁决书不服，于2019年3月26日提起诉讼，一审法院于2019年3月29日予以受理，案件编号(2019)鲁0126民初1090号，该案与本案并案审理。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、都邦济南营业部与刘志明解除劳动关系是否违反法律规定。刘志明主张都邦济南营业部违法解除劳动合同，并提交该公司《员工离司证明》一份及该公司49人微信群截图打印件一份予以证明。关于刘志明提交的都邦济南营业部49人微信群截图打印件。该微信群截图打印件载明：转分公司通知，考核淘汰人员济南为刘志明、赵某某，请刘志明、赵某某于9月28日前到办公室办理离司手续。都邦济南营业部对该证据真实性予以否认。刘志明为证明该证据真实性申请同期在都邦济南营业部离职的赵某某出庭证明。赵某某证明：都邦济南营业部在微信群里通知赵某某与刘志明被淘汰，被要求到公司填写个人原因辞职报告并办理离职手续，其因感觉不合理没有填写相关手续，亦未再回公司上班，后被都邦济南营业部通知解除劳动合同。都邦济南营业部认为赵某某属利害关系人，其证言不应采信。一审法院认为刘志明提交的微信截图没有提交该微信的完整原始载体，不能证明微信群里的通知是否属于都邦济南营业部的意见，故一审法院不予采信。赵某某的证言因没有其他有效证据印证，一审法院亦不采信。关于刘志明提交的都邦济南营业部《员工离司证明》。该证明载明主要内容为：“该员工(注：刘志明)于2007年5月9日入司，现因个人被辞退，该员工已于2016年10月20日正式办理完毕离司手续”。都邦济南营业部认为该证明系刘志明伪造，不予认可，抗辩称刘志明系2016年10月20日主动辞职，并提交下列证据证明：1.2016年10月20日刘志明向公司提交的《辞职报告》一份，载明：现由个人原因无法在公司工作提出辞职；2.都邦济南营业部《员工离司申请书》一份，载明刘志明签字确认离司原因为个人原因；3.都邦济南营业部《员工离司工作交接单》一份，载明刘志明与都邦济南营业部工作交接完毕；4.都邦济南营业部《员工离司手续办理通知单》一份，证明都邦济南营业部通知该公司各部门办理刘志明辞职手续；5.都邦济南营业部《员工离司证明》一份，证明刘志明因个人原因于2016年10月20日正式办理完毕离司手续；6.都邦济南营业部《解除劳动合同证明书》一份，证明该公司于2016年10月20日与刘志明解除劳动合同。刘志明对上述证据中1-4号、6号证据的真实性没有异议，但认为上述证据的内容系受都邦济南营业部胁迫所写，辞职报告中虽然书写了“个人原因”辞职，但强调了“无法在公司工作”，表达了被单位辞退的意思。刘志明对自己受到胁迫书写1-4号、6号证据没有提交证据证明，故其该项陈述意见一审法院不予采信。刘志明在辞职报告中书写的“个人原因无法在公司工作，提出辞职”，并不能证明其被违法解除劳动合同。因刘志明对上述1-4号、6号证据真实性没有异议，其又未提交上述证据违法证明，故一审法院对上述1-4号、6号证据予以确认。刘志明对都邦济南营业部提交的证据5真实性提出异议，该证据为都邦济南营业部《员工离司证明》，载明主要内容为：该员工(刘志明)于2007年5月9日入司，现因个人原因，该员工已于2016年10月20日正式办理完毕离司手续。该证据与刘志明提交的《员工离司证明》除离司原因外，其余内容相同。刘志明对当事人双方各自提交的《员工离司证明》出具过程进行了说明：两份《员工离司证明》均系刘志明填写；刘志明填写离司证明内容为“该员工于2007年5月9日入司，现因个人被辞退，该员工已于2016年10月20日正式办理完毕离司手续”，提交后都邦济南营业部工作人员不同意这样书写，刘志明又填写了一份，内容为“该员工于2007年5月9日入司，现因个人原因，该员工已于2016年10月20日正式办理完毕离司手续”，第一次填写的《员工离司证明》刘志明予以保留，第二次填写的《员工离司证明》留存在了都邦济南营业部。从刘志明陈述来看，都邦济南营业部提交的《员工离司证明》虽是刘志明按照工作人员要求书写，但无胁迫行为，书写内容与都邦济南营业部提交的1-4号、6号证据证明内容一致，能够相互印证，故一审法院应予采信。刘志明提交的《员工离司证明》载明“个人被辞退”体现了其不情愿的心态，但不能证明其离职系被违法辞退，故该证据一审法院不予采信。刘志明认为都邦济南营业部提交的1-6号证据，载明时间均为2016年10月20日，与常理不符，一审法院认为一天内办理完相关辞职手续未违反相关规定，故其该项意见一审法院不予采纳。综上所述，一审法院认定都邦济南营业部与刘志明解除劳动合同系因刘志明辞职，并不违反相关法律规定。二、都邦济南营业部应否支付刘志明带薪年休假工资7865元。刘志明主张在2016年应享受10天带薪年休假，根据每个月21.75天工作时间及平均月工资，其应得7865元带薪年休假工资。都邦济南营业部认为刘志明辞职前业务量很少，上班打卡后就去忙自己的业务，且本公司认可仲裁裁决书裁定内容，故带薪年休假工资不应支付。刘志明向一审法院提交都邦济南营业部向其发放工资银行卡交易明细三份，证明离职前十二个月工资收入情况。都邦济南营业部对上述证据真实性没有异议，但认为不能证明都邦济南营业部汇入该银行卡的费用即为工资。《山东省企业工资支付规定》第十九条的规定，“企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。企业应当在支付工资时向劳动者提供工资支付单，工资支付单应当载明工资支付表中的事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录，企业应当及时为查询人提供相关资料”，由此可知，都邦济南营业部应负有编制、保存及提供工资支付情况的相应证据义务。一审法院责令都邦济南营业部七日内提交刘志明工资支付情况，在一审法院指定期限内该公司未向一审法院提交，应承担举证不能的不利后果。刘志明向一审法院提交的都邦济南营业部向其银行卡支付现金交易明细三份，已经完成了证明责任，故一审法院对上述证据予以认定。经审查，自2015年11月至2016年10月，都邦济南营业部每个月多次向刘志明银行卡内支付现金应认定为工资，刘志明离职前12个月工资总额为205277.08元，平均每月17106.42元。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据上述规定，刘志明自2007年5月9日入职都邦济南营业部，2016年10月20日离职，入职时间不足10年，在其未提交证据证明累计工作已满10年的情况下，刘志明年休假应为5天。国家原人力资源和社会保障部发布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”根据前述规定，刘志明日工资为786.49元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数：365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”根据前述规定，刘志明2016年度在都邦济南营业部未休带薪年休假折算为4天。故一审法院认定刘志明未休带薪年休假工资为3145.96元(786.49元/天×4天)。一审法院认为，刘志明于2007年5月9日应聘入职都邦济南营业部从事销售工作并签订《劳动合同》，至2016年10月20日解除劳动合同，双方存在劳动关系。根据一审法院对当事人双方提交证据的分析认定，都邦济南营业部提交的1-6号证据系统完整，且能相互印证，能够证明当事人双方解除劳动合同系刘志明主动辞职，并不违反相关法律规定。刘志明主张都邦济南营业部违法解除劳动合同，证据不足，故其要求都邦济南营业部支付经济赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。刘志明要求都邦济南营业部支付2016年度带薪年休假工资，符合《职工带薪年休假条例》第二条的规定，一审法院应予支持。但是，根据一审法院查明事实的认定，其带薪年休假应为4天，带薪年休假工资为3145.96元，超出部分证据不足，一审法院不予支持。都邦济南营业部认为刘志明诉讼请求中，经济赔偿金与带薪年休假工资应当分别起诉，不应在同一案件中共同审理，一审法院认为其抗辩意见没有法律依据，故该抗辩意见一审法院不予采纳。诉讼费用的承担应由法院根据案件审理情况指定当事人承担，不作为一项请求予以审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告都邦财产保险股份有限公司山东分公司济南营业部于本判决生效之日起三日内支付给原告刘志明带薪年休假工资3145.96元；二、驳回原告刘志明其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘志明承担5元，被告都邦财产保险股份有限公司山东分公司济南营业部承担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：对于两证人出庭作证，均证明了49人微信群是都邦济南营业部为联系工作而专门设立的，陈某为都邦济南营业部的工作人员。上诉人刘志明提交的都邦山东分公司的销售员工业绩考核预警通知书，虽是复印件，但能和微信群中的内容相互印证，可以作为证据使用。另外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是都邦济南营业部与刘志明是否属违法解除劳动合同。都邦济南营业部主张刘志明于2016年10月20日主动辞职，并为此提交《辞职报告》一份，《员工离司申请书》一份，《员工离司工作交接单》一份，《员工离司手续办理通知单》一份，《员工离司证明》一份，《解除劳动合同证明书》一份，上述证据均显示是因个人原因提出辞职。刘志明对《员工离司证明》有异议，刘志明手中持有的离司证明内容为“该员工于2007年5月9日入司，现因个人被辞退，该员工已于2016年10月20日正式办理完毕离司手续”，从刘志明陈述来看，都邦济南营业部提交的《员工离司证明》是刘志明按照工作人员要求书写。对此，本院经审查认为，离司证明是公司与员工解除劳动合同时给员工出具，用于证明与公司已解除劳动关系的证明，该证明应以员工手中持有的为准。同时结合刘志明提交的微信截图的内容以及证人出庭作庭、员工业绩预警通知书，可以认定双方解除劳动合同系公司提出解除劳动合同，在办理解除劳动关系手续时，公司利用优势地位要求刘志明填写个人的原因提出辞职。因此，可以认定是单位违法与刘志明解除劳动合同。据此，上诉人刘志明要求都邦公司济南营业部支付违法解除劳动合同赔偿金应予支持。庭审中刘志明提交的银行明细，但均注明是费用，考虑到保险公司员工的报酬的特殊性，无法认定为工资。都邦济南营业部应负有编制、保存及提供工资支付情况的相应证据义务，在其不提供工资的情况下，一审法院按照刘志明提供的数额作为工资标准欠妥。结合本案实际情况，本院酌定按2016年济南市在岗平均工资标准计算赔偿金，经计算为101327元（63996元/12×9.5×2）。对于年休假工资数额问题，因双方均未提起上诉，对年休假工资数额，本院不予调整。综上所述，刘志明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省商河县人民法院(2019)鲁0126民初1176号民事判决。二、都邦财产保险股份有限公司山东分公司济南营业部于本判决生效十日内支付刘志明违法解除劳动合同赔偿金101327元。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人刘志明负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十月十八日书记员  张 强