山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6395号上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司，住所地：福建省永泰县樟城南湖花园**楼**。法定代表人：倪章益，董事长。委托诉讼代理人：丰丙珏，临沂河东强民法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：余忠勇，福建大佳（平潭）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘良维，男，1975年10月5日出生，汉族，住福建省永泰县。上诉人（原审第三人）：陈烟清，女，1974年11月16日出生，汉族，住福建省永泰县。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：尤立杰，临沂河东东正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱炳东，男，1989年11月16日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：邰孝银，山东兰亭律师事务所律师。原审被告：张学炆，男，1972年7月16日出生，汉族，住福建省永泰县。原审被告：山东荣盛富翔地产开发有限公司，住所，住所地：山东省临沂市河**九曲瑞华金都****div>法定代表人:姚志强，总经理。委托诉讼代理人：张希锋，男，1987年6月27日出生，该公司员工，住蒙阴县。上诉人福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富公司）、刘良维、陈烟清因与被上诉人朱炳东、原审被告张学炆、山东荣盛富翔地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永富公司的委托诉讼代理人丰丙珏、余忠勇，上诉人刘良维、陈烟清的共同委托诉讼代理人尤立杰，被上诉人朱炳东的委托诉讼代理人邰孝银，原审被告张学炆，原审被告荣盛公司的委托诉讼代理人张希锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永富公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、被上诉人朱炳东并非涉案工程实际施工人，刘良维、陈烟清才是实际施工主体；2、在未经当事人各方确认工程量的情况下，一审法院径行委托作出的鉴定结论不能作为定案依据；3、涉案工程总造价已经我方与刘良维、陈烟清共同确认完毕；4、一审法院未阐明第三人的权利，程序违法。刘良维、陈烟清上诉请求：依法改判。事实和理由：1、被上诉人朱炳东并非涉案工程实际施工人，其仅仅是上诉人聘用的管理人员，刘良维、陈烟清才是实际施工主体，一审法院将本属于上诉人的工程款判决给被上诉人错误；2、一审法院以上诉人与张学炆存在利害关系为由不采纳刘良维证言错误。永富公司和刘良维、陈烟清对对方的上诉意见均予以认可。朱炳东答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。张学炆对各上诉人的上诉意见均予以认可。荣盛公司称一审判决正确，请求依法予以维持。朱炳东向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令或调解被告永富公司立即向原告支付工程款410万元以及利息；2.判令荣盛公司对永富公司所欠朱炳东的工程款及利息承担连带责任；3.判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：永富公司经招投标程序，中标由建设单位荣盛公司开发的荣盛—沂河馨苑A区14#、18#、24#、25#号住宅楼工程，并于2014年4月11日签订了《建设工程施工合同》，项目经理为刘红，被告张学炆为该项目的项目负责人。2017年8月25日，张学炆在“福建省永富建设集团沂河馨苑项目部工程量结算清单”中写有“同意结算，张学炆”字样。该结算清单中载明工程名称：沂河馨苑A区14#、18#、24#、25#楼；班组名称：水电安装班组朱炳东；施工区域：沂河馨苑A区14#、18#、24#、25#楼；完成工程价款一栏中载明：沂河馨苑A区14#、18#、24#、25#楼水电班组工程按合同约定，已全部完成，总结算工程款为：……决算总价：4896795-583959=4312836元。2014-2016年期间，永富公司沂河馨苑项目工作人员冯××、胡××等分35次给原告打款1114301元。庭审时，朱炳东自认收取永富公司的款项为2577152元。2017年5月30日，在河东区清理建设领域拖欠工程款和拖欠农民工工资工作领导小组办公室出具的《拖欠农民工工资登记表》中第68项中亦载明相关投诉事项：施工单位永富；项目经理张学炆；工程名称沂河馨苑A区14、18、24、25；民工姓名张嘉豪朱炳东（工头）；工种水电安装；拖欠金额260万元。原告对涉案工程总价款不予认可，并申请鉴定，山东同泰建设项目管理有限公司向一审法院出具了鲁同泰建审（2018）第107号《造价鉴定意见书》，对涉案工程的鉴定结论为6234360.41元。张学炆与刘红为夫妻关系，张学炆与陈烟清为兄妹关系，陈烟清与刘良维为夫妻关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告朱炳东是否为本案涉案工程的实际施工人。实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。实践中，实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍，还有可能是不具有资质的其他企业。一、从合同的实际履行情况来看，永富公司做为荣盛公司对外发包项目的承包中标公司，张学炆是该项目的项目负责人，其于2017年8月25日在《福建省永富建设集团沂河馨苑项目部工程量结算清单》中同意结算的签字意见，是职务行为，效力及于被告永富公司。从施工班组名称来看，写有“水电安装班组朱炳文”，这既体现了该班组所从事的具体施工内容，又体现了朱炳东做为“包工头”性质这一身份。与朱炳东当庭陈述相吻合，又能与《拖欠农民工工资登记表》中记载的信息相互印证，应确认朱炳东作为实际施工人，对案涉争议工程履行了相关施工义务。朱炳东与永富公司之间为案涉争议工程的合同相对人，荣盛公司作为建设方认可包括案涉争议工程在内的建设项目已交付业主使用，因此，朱炳东做为实际施工人，有权向永富公司主张相关工程款。二、从涉案工程价款的支付情况看来，朱炳东提供的2014年至2016年的银行交易流水明细显示，包括永富公司及案涉项目的相关财务人员冯××、胡××等在三年时间内，多频次向朱炳东支付款项，且有“工程款”、“沂河馨苑水电班组工资”等备注。因此，从工程款的交易信息，亦可判断朱炳东做为案涉工程实际施工人这一地位。对于永富公司及张学炆辩称，刘良维、陈烟清是案涉工程的实施工人。一审法院认为，永富公司提供的证据，在无其他证据佐证的情况下，不能认定刘良维、陈烟清是案涉工程的实际施工人。永富公司提供的证据二刘良维的证人证言，因刘良维与张学炆存在利害关系，其证人证言不予采纳。另外，永富公司及张学炆辩称，朱炳东受雇于刘良维、陈烟清夫妇。对此一审法院认为，1.如存在雇佣关系，是否有报酬及报酬多少是重要依据。刘良维两次庭审中对报酬的标准陈述不一，在法庭指定的期间内，永富公司、张学炆未提供朱炳东预支相关报酬的证据。2.如存在雇佣关系，张学炆作项目负责人，陈烟清、刘良维是张学炆的妹妹、妹夫，包括永富公司及案涉项目的财务人员多频次将巨额工程款打入被雇佣人员，而不打入雇主的账户，这显然与社会公众一般价值判断标准相悖。因此，从永富公司提供的证据，到永富公司、张学炆的辩解，难以证明刘良维、陈烟清为案涉工程的实际施工人。三、关于案涉工程价款的确认问题。在上述分析中，已确认原告为案涉工程的实际施工人。原告的证据一中已显示，张学炆对原告的施工内容即沂河馨苑A区14#、18#、24#、25#楼的水电安装工程是确认的，但双方并未对案涉工程价款核算一致。在此情况下，原告提供了相关施工图纸，并申请以图纸为依据进行工程价款的鉴定并无不当。人民法院依法委托有关有资质公司所形成的造价意见，应予认可。庭审中被告永富公司并未提供相反证据推翻鉴定意见，永富公司应承担举证不能的不利后果。原告自认已收取永富公司的工程款2577152元，符合证据自认规则，予以确认，张学炆尽管辩称已支付3046379元，但未提供证据证明。对该辩称意见不予采纳。综上，被告永富公司应欠原告朱炳东工程款为6234360.41-2577152=3657208.41元。四、荣盛公司是否对永富公司的欠付工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人所欠的工程款所指向的必须是实际施工人所完成的工程量，如果发包人已支付案涉工程款，欠付的是其他工程款款项的，则不属于第二十六条第二款的使用范围。庭审中，张学炆及荣盛公司均认可已支付92439443元工程款，永富公司认可双方在车库等工程存在争议，且争议工程和本案无关。这一陈述在荣盛公司与永富公司的工程竣工价款结算单中亦有体现，可以相互印证。因此，荣盛公司对永富公司欠付朱炳东的工程价款不承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条之规定，判决：一、被告福建省永富建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向原告朱炳东支付工程款3657208.41元及利息（以3657208.41元为本金，自2017年8月26日起至实际履行之日止，按同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回原告朱炳东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39600元，诉讼保全费5000元，原告朱炳东负担4356元，被告福建省永富建设集团有限公司负担40244元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人刘良维、陈烟清提交合作协议一份以及对账单两份，欲证明其与被上诉人朱炳东、案外人朱春光合伙施工了涉案工程；被上诉人朱炳东质证称对真实性无异议，但该合伙并未实际履行，仅仅是达成了合作意向；上诉人永富公司、原审被告张学炆对上述证据均予以认可；原审被告荣盛公司对上述证据均不予认可。上诉人永富公司为支持自己的上诉主张，向法庭提交被上诉人朱炳东签字确认的领款单一宗，欲证明其已就涉案工程实际拨付3046379元；被上诉人质证称对真实性无异议，但其中的469227元，上诉人永富公司承诺代付但未付，应该扣除；上诉人刘良维、陈烟清、原审被告张学炆对上述证据均无异议；原审被告荣盛公司对上述证据表示不予质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上述证据的真实性，因各方当事人均无实质性异议，本院予以采信；关联性问题，本院在处理意见部分将结合其他事实与证据详细论述。本院二审审理查明的其他基本事实同一审。本院认为，上诉人刘良维、陈烟清在二审期间提交合作协议一份，欲证明其与被上诉人朱炳东、案外人朱春光之间存在合伙关系；依照法律规定，合伙人可以以自己名义就合伙体事务提起诉讼，其效力及于所有合伙人，该证据恰恰证明被上诉人朱炳东的实际施工人身份。上诉人永富公司提交的领款单一宗，证实所有工程款项均由被上诉人朱炳东一人负责领取，结合一审法院列举证据，上述证据更进一步证实被上诉人朱炳东即为涉案工程的实际施工人。本案系建设工程施工合同纠纷，对于上诉人刘良维、陈烟清与被上诉人朱炳东、案外人朱春光是否存在合伙关系，以及如果存在合伙关系利益如何分配等问题，本院在本案中不予审理，当事人各方可持相关证据另行主张。因上诉人永富公司、刘良维、陈烟清、原审被告张学炆均未能提交涉案工程已经结算完毕的证据，一审法院根据被上诉人朱炳东的申请，依法委托山东同泰建设项目管理有限公司进行造价鉴定并无不当。上诉人永富公司、刘良维、陈烟清、原审被告张学炆虽对山东同泰建设项目管理有限公司作出的鲁同泰建审（2018）第107号《造价鉴定意见书》持有异议，但未能提交证据以推翻，一审法院根据该鉴定结论作出判决正确，本院予以确认。综合上述分析，考虑到上诉人刘良维、陈烟清与原审被告张学炆存在的亲属关系，一审法院未采纳刘良维证言亦无不当。被上诉人朱炳东签字确认的领款单载明款项合计3046379元，其虽辩称其中的469227元上诉人永富公司承诺代付但未付，应该扣除，但本院认为涉及该部分如果确实未付，可由相关权利人根据该证据另行向义务人主张，本院对此不再审查。综上，上诉人永富公司的上诉意见部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初50号民事判决第二项；二、变更临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初50号民事判决第一项为“上诉人福建省永富建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向被上诉人朱炳东支付工程款3187981.41元及利息（以3187981.41元为本金，自2017年8月26日起至实际履行之日止，按同期同类银行贷款利率计算）”；三、驳回被上诉人朱炳东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39600元，诉讼保全费5000元，由被上诉人朱炳东负担9600元，上诉人福建省永富建设集团有限公司负担35000元；二审案件受理费39600元，由被上诉人朱炳东负担5600元，上诉人福建省永富建设集团有限公司负担17000元，上诉人刘良维、陈烟清负担17000元。本判决为终审判决。审 判 长  姚 军审 判 员  王周华审 判 员  邵 波二〇一九年十月二十五日代书记员  张敬新