江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终921号原公诉机关江西省安远县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖献义（大，绰号“马佬”），男，1981年8月14日出生于江西省安远县，汉族，小学文化，户籍所在地及现居住地江西省安远县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月7日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于安远县看守所。原审被告人廖新芳，男，1989年10月9日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，装修工，户籍所在地及现居住地江西省安远县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月7日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于安远县看守所。原审被告人廖献义（小，曾用名廖献志，绰号“欧仔”），男，1990年4月16日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及现居住地江西省安远县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年12月26日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于安远县看守所。原审被告人廖来胜（绰号“乌烧古”），男，1970年12月17日出生于江西省安远县，汉族，小学二年级文化，务农，户籍所在地及现居住地江西省安远县。因涉嫌赌博，于2018年12月26日被抓获，次日被安远县公安局行政拘留十五日，罚款二千元，并收缴赌资一千九百元。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月10日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于安远县看守所。原审被告人廖石金（绰号“山鸡”），男，1985年10月15日出生于江西省安远县，汉族，小学二年级文化，务工，户籍所在地及现居住地江西省安远县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于安远县看守所。江西省安远县人民法院审理江西省安远县人民检察院指控原审被告人廖献义（大）、廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金犯赌博罪一案，于2019年8月13日作出（2019）赣0726刑初91号刑事判决。原审被告人廖献义（大）不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人廖献义（大）自2018年12月20日以来，带头开设赌博摊，并吸纳被告人廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金等人入股坐庄，多次在安远县浮槎乡长河村廖某8老屋内，以摇“虾公、葫芦”的方式招揽其他参赌人员进行聚众赌博，赌注10元至500元不等，并为参赌人员免费提供饮用水、香烟及微信扫码兑换现金服务。2018年12月26日14时许，安远县公安局民警前往查处，在浮槎乡长河村莲塘湾对面“发仔岗脑”廖某8老屋内，将正在以摇“虾公、葫芦”的方式进行聚众赌博的被告人廖献义（小）、廖来胜以及参赌人员廖某5、廖某1、廖某2、赖某1、廖某6、谢某2、赖某2、谢某1、廖某4、廖某3、赖某4、胡某1、蔡某、叶某1、赖某3、邹某当场抓获，查获赌资15382元、赌具画布一张、摇碗一副和骰子两枚。经查证，在该赌摊先后参与赌博的人数达20人次以上。2018年12月27日，安远县公安局以参与赌博为由对被告人廖来胜处以行政拘留十五日，并处罚款人民币1000元，收缴赌资1900元，并对其他参赌人员作出了行政处罚。2019年1月7日，安远县公安局民警在安远县龙布镇的一处宾馆内将被告人廖献义（大）、廖新芳抓获。同年1月21日，安远县公安局民警在被告人廖石金的家中将其抓获。原判认定上述事实，有证人廖某1、谢某1、赖某1、赖某2、蔡某、叶某1、谢某2、廖某2、赖某3、胡某1、廖某3、廖某4、廖某5、廖某6、廖某7、赖某4、邹某、廖某8、叶某2、刘某、叶某3、廖某9、廖某10、廖某11的证言，收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单，行政处罚决定书，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位示意图、现场照片12张，缴获赌具照片1张，赌博视频截图，微信钱包账单截图，安远县公安局浮槎派出所出具的情况说明，辨认笔录，受案登记表，立案决定书，归案情况说明，强制措施材料，违法犯罪查询证明，常住人口信息表，以及被告人廖献义（大）、廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金在侦查阶段的供述等证据。原审法院认为，被告人廖献义（大）、廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。被告人廖新芳关于其未出资的辩解，不影响其赌博犯罪事实的认定。五被告人在聚众赌博的犯罪过程中，均积极参与，故不予区分主从犯，但从在案证据来看，被告人廖献义（大）的参与程度相较于被告人廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金更重，所起的作用更大，被告人廖新芳、廖献义（小）的参与程度相较于被告人廖来胜、廖石金更重，所起的作用更大，在量刑时将予以酌情考虑。被告人廖献义（大）的辩护人关于不区分主从犯的辩护意见，予以采纳，被告人廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金的辩护人提出四被告人属于从犯的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。被告人廖献义（大）、廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金能如实供述自己所犯罪行，依法可予从轻处罚，但被告人廖献义（大）、廖新芳系在庭审中如实供述自己所犯罪行，故在量刑时将予以酌情考虑。五被告人均自愿认罪，可予酌情从轻处罚。五被告人各自的辩护人关于被告人具有坦白、自愿认罪的从轻处罚情节的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳，但被告人廖来胜的辩护人提出被告人廖来胜系自首的辩护意见，经查，被告人廖来胜系在公安机关抓赌过程中被抓获归案的，不具有投案的主动性，不符合自首的法定构成条件，故对该辩护意见，不予采纳。被告人廖来胜因本案先前被公安机关处以行政拘留及罚款，依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，其行政拘留的时间应予折抵刑期，罚款应予折抵罚金。公诉机关建议对被告人廖献义（大）在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内量刑，并处罚金2万元至3万元，对被告人廖新芳在有期徒刑一年至一年三个月的幅度内量刑，并处罚金2万元至3万元，对被告人廖献义（小）、廖来胜、廖石金在有期徒刑六个月至九个月的幅度内量刑，并处罚金1万元至2万元，原审法院认为，该量刑建议中关于被告人廖献义（大）、廖新芳刑期的量刑，量刑适当，予以采纳，关于被告人廖献义（小）、廖来胜、廖石金刑期的量刑，量刑不适当，不予采纳，关于对五被告人判处罚金的量刑，量刑不适当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，作出如下判决：一、被告人廖献义（大）犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人廖新芳犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人廖献义（小）犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。四、被告人廖来胜犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人廖石金犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元（罚金限于本判决生效后十五日内缴清）。六、查获的赌资15382元，予以没收，上缴国库（未随案移送，由查扣机关处理）；随案移送的作案工具画布一张、摇碗一副、骰子一枚，予以没收。上诉人廖献义（大）上诉提出原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证属实，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人廖献义（大）、原审被告人廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。上诉人廖献义（大）及原审被告人在聚众赌博的犯罪过程中，均积极参与，不予区分主从犯，但从在案证据来看，廖献义（大）的参与程度相较于廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金更重，所起的作用更大，廖新芳、廖献义（小）的参与程度相较于廖来胜、廖石金更重，所起的作用更大，廖献义（大）、廖新芳、廖献义（小）、廖来胜、廖石金能如实供述自己所犯罪行，依法可予从轻处罚，但廖献义（大）、廖新芳系在庭审中如实供述自己所犯罪行，五人均自愿认罪，可予酌情从轻处罚。关于廖献义（大）提出原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的上诉意见。经查，原审法院根据上诉人廖献义（大）的犯罪事实、性质、社会危害程度，并考虑其自愿认罪等情节判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖献义（大）请求再予从轻处罚的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾晓兰审 判 员  曾小育审 判 员  肖昌明二〇一九年十月二十九日代理书记员  刘姝晨