四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3285号 上诉人（原审被告）：冯大勇，男，1969年6月8日生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人（原审被告）：张玉芬，女，1971年10月25日生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人（原审被告）：夏果，男，1981年11月21日生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人（原审被告）：张晓成，男，1964年1月4日生，汉族，住四川省阆中市。 上列上诉人委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：张林，四川松合律师事务所律师。 原审被告：张辉，男，1962年9月11日生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 原审被告：阆中市志航建筑涂料有限公司，住所地阆中市石成镇黑石村飞机场。 法定代表人：杨志江，经理。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 上诉人冯大勇、张玉芬、夏果、张晓成因与被上诉人刘广东、原审被告张辉、原审被告阆中市志航建筑涂料有限公司（以下简称志航建筑涂料公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初480号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 冯大勇、张玉芬、夏果、张晓成上诉请求：撤销一审判决，将案件移送有管辖权的阆中市人民法院，如果二审不撤销一审判决将案件移送阆中市人民法院审理，请求二审法院改判张玉芬、张辉、夏果、张晓成对刘广东不承担偿还借款的责任，冯大勇只偿还借款939，496.88元，并以此金额计算利息；并由刘广东负担280，000.00元金额的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理本案违反了法定管辖原则，程序违法。二、张玉芬、夏果、张晓成、张辉虽然在涉案借款合同和收条上签名，但并不是借款人，没有实际使用借款，也没有指定冯大勇是借款收款人，所有还款也是冯大勇进行。借款系冯大勇为何琼英所借，实际借款人是何琼英和冯大勇，涉案借款应当由冯大勇和何琼英偿还。一审法院判决张玉芬、夏果、张晓成、张辉与冯大勇共同偿还涉案借款错误。三、冯大勇个人活期明细信息显示2015年2月15日、2月17日、3月27日向何琼英分别转款3万元、2万元、1万元，共计6万元，一审法院不认定系偿还刘广东错误。因为何琼英系刘广东冠群驰骋投资管理（北京）有限公司的经理，冯大勇与何琼英之间没有经济往来，冯大勇不会无故向何琼英转账6万元，同时，冯大勇的借款手续也是何琼英办理的，故冯大勇分三次向何琼英转账6万元，应当扣减涉案借款。三、因刘广东系职业放贷人，涉案《借款合同》应当为无效合同。五、上诉人向刘广东偿还的款项应当先扣减借款本金，而一审法院却先扣减利息，请求二审法院纠正。六、刘广东作为原告超标的起诉，法院没有支持刘广东诉讼请求部分的诉讼费应当由刘广东负担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 刘广东答辩：1、认可涉案《借款合同》无效；2、涉案借款系刘广东个人出借，上诉人向何琼英转账支付的6万元，不应当扣减涉案借款；3、因涉案《借款合同》无效，法院应当按照年利率6%的标准判决张玉芬、张辉、夏果、张晓成、张辉从借款之日起至清偿之日止向刘广东支付利息。 刘广东向一审法院起诉请求：1、判令张玉芬、张辉、夏果、张晓成、张辉、志航建筑涂料公司共同偿还借款本金50万元；2、判令张玉芬、张辉、夏果、张晓成、张辉、志航建筑涂料公司自2015年9月9日起以本金50万元为基数按年利率24%的标准向刘广东支付利息、罚金、违约金之和至付清之日止；3、判令张玉芬、张辉、夏果、张晓成、张辉、志航建筑涂料公司承担本案的诉讼费、公告送达费、保全费等刘广东实现债权的费用。4、判令志航建筑涂料公司承担连带责任。 一审认定事实：2015年2月10日，借款人冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成与出借人刘广东签订《借款合同》一份，合同约定：第一条、借款基本信息。借款金额200万元；还款期数8期，借款期限2015年2月10日起至2015年10月9日止；付款方式为出借人通过现金加银行转账，付至借款人冯大勇账户；借款人专用还款账户为冯大勇在中国建设银行的个人账户；第二条、本息偿还方式。还款日期为每月9日，每月等额还款27万元（附分期还款表）；同时约定本合同涉及两个或两个以上借款人，任一借款人均对本合同项下的全部借款负连带清偿责任。出借人有权向任一借款人追索本合同项下本金、利息、违约金、罚息及其他实现债权的费用；第七条、罚息和违约金。借款人晚于《分期还款表》约定的还款日期还款，应向出借人支付罚息和违约金。计算方法：（1）罚息：每日按当期应还未还款金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。（2）违约金：违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。刘广东在出借人处加盖印章，冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成在借款人处签名捺印。同日，借款人冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成签订了《还款管理服务说明书》，载明了还款时间为每月9日，还款账户为刘广东在建设银行的个人账户，同时附还款分期表，从2015年3月9日起至2015年10月9日，每月的9日等额还款27万元。 2015年2月10日，刘广东（出借人）与志航建筑涂料公司（保证人）签订了《保证合同》，约定：为确保刘广东与借款人冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成于2015年2月10日签订的借款本金200万元的《借款合同》的履行，经借款人申请，保证人愿意为借款人依主合同所形成的债务提供不可撤销连带责任保证。出借人经审查，同意接受保证人提供的保证。第一条：保证方式为连带责任保证；第二条：保证范围为借款人在主合同项下应向出借人履行的全部义务，包括但不限于主合同项下本金、利息、罚息、违约金、其他应付款项以及出借人为实现债权而支付的诉讼费用、律师代理费和其他费用；保证期间：保证期间自主合同履行期限届满之日起两年止。刘广东在出借人处加盖印章，志航建筑涂料公司在保证人处盖章，其公司法定代表人冯大勇签名捺印。 协议签订后，刘广东于2015年2月10日向冯大勇的个人账户转入176万元。同日，冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成出具《收款确认书》，载明冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成收到现金24万元，银行转账176万元。庭审中，双方一致认可《借款合同》中载明的本金200万元，实际交付金额为176万元，同时双方确认借款期限内约定的利息计算方式为月利率1%。刘广东提供的还款记录及冯大勇个人活期明细信息显示，被告借款后于2015年3月9日还款27万元，2015年4月13日还款17万元，2015年5月26日还款37万元，2015年6月9日还款27万元，2015年7月9日还款27万元，2015年10月30日还款20万元，2016年7月28日还款1万元，2016年8月5日还款1万元，2016年8月12日还款1万元，2016年8月25日还款1万元，2016年9月8日还款1万元，2016年9月16日还款1万元，2016年11月29日还款1万元，2017年3月17日还款1万元，共计还款163万元。冯大勇个人活期明细信息显示2015年2月15日、2月17日、3月27日冯大勇向何琼英分别转款3万元、2万元、1万元，被告主张这三笔转账系偿还刘广东借款，但刘广东不认可。鉴于该三笔款项转入何琼英账户而非刘广东账户，亦无其他证据证明该三笔款项系被告偿还刘广东借款，故法院不予认可。 一审认为，本案争议的焦点为：一、本案借款主体如何确定；二、本案借款本金应如何认定；三、本案罚息和违约金及借款人冯大勇实际已经偿还的款项如何认定的问题；四、保证人是否应当承担担保责任。 针对争议焦点一，案涉《借款合同》由冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成与刘广东签订，收款确认书亦由冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成共同签字，故该笔款项应认定为冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成共同借款，被告主张系冯大勇一人借款，本院不予支持。何琼英并非该借款合同的主体，不应在本借款合同关系中履行权利承担义务，冯大勇以帮何琼英借款为由主张由何琼英还款，法院不予支持。 针对争议焦点二，本案刘广东向借款人冯大勇转账交付176万元，尽管冯大勇等借款人出具了《收款确认书》，但民间借贷应当以实际出借金额作为借贷本金，故应认定案涉借款的借款本金为176万元。 针对争议焦点三，案涉《借款合同》中未明确约定利息如何计算，但从合同中约定的本息偿还方式可以推算。同时，原告在庭审中认可借款期内约定的利息计算方式为月利率1%，本院予以确认。对于罚息和违约金，合同中约定未在《分期还款表》约定的还款日期还款，借款人应支付罚息和违约金，罚息计算方式为每日按当期应还未还款金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止，违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。本院认为罚息和违约金两项的总额已超出了国家有关限制借款利率的规定即年利率24%，法院对超出部分不予支持，逾期部分利息及罚息和违约金按照年利率24%计算。 对于借款人实际已经偿还的款项如何认定的问题，依据《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十一条的规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，上述还款应按照先息后本的方式予以认定。结合借款人偿还借款的情况，本院认定如下：（借款期限内按照月利率1%计算利息，逾期期间按照年利率24%即月利率2%计算利息及罚息和违约金）： 实际还款次数实际还款日期计息天数逾期天数还款金额剩余未还本金剩余未还借期内利息剩余未还逾期利息剩余本息合计12015-03-092702700001505623.01001505623.0122015-04-136201700001335623.01001335623.0132015-05-261050370000965623.0100965623.0142015-06-091190270000695623.0100695623.0152015-07-091490270000425623.0100425623.0162015-10-3026221200000231500.1100231500.1172016-07-2853429310000231500.11031403.64262903.7582016-08-0554230110000231500.11022621.39254121.592016-08-1254930810000231500.11013686.92245187.03102016-08-2556232110000231500.1105665.78237165.88112016-09-0857633510000229296.9500229296.95122016-09-1658434310000220503.1200220503.12132016-11-2965841710000220503.120729.14221232.26142017-03-1776652510000220503.1206387.88226891总计——————1630000220503.1206387.88226891综上，截止2017年3月17日，借款人冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成已还款163万元，已还本金1，539，496.88元，已还利息90，503.12元，下欠本金220，503.12元、剩余未还逾期利息6，387.88元，冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成应立即向刘广东偿还上述款项，对于2017年3月17日后的利息，应以本金220，503.12元为基数，按照年利率24%计算。对于刘广东主张的超出部分，法院不予支持。 针对争议焦点四，刘广东与志航建筑涂料公司签订的保证合同明确约定志航建筑涂料公司对案涉借款承担连带责任保证，保证期间自主合同履行期限届满之日起两年止。借款主合同约定的履行期为2015年2月10日至2015年10月9日。根据约定，志航建筑涂料公司应在2017年10月9日前承担保证责任。刘广东于2018年1月15日才主张权利，已过保证人的保证期间。故刘广东主张志航建筑涂料公司承担连带责任，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成于判决生效后十日内向刘广东偿还借款本金220，503.12元及罚息和违约金（截止2017年3月17日为6，387.88元，从2017年3月18日起至本判决确定本金支付日止，以本金220，503.12元为基数，按照年利率24%的标准计算。若未按本判决确定给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。二、驳回刘广东的其他诉讼请求。本案案件受理费8，800.00元，由冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成负担。 二审中，各方当事人未提供新的证据。 经查阅一审卷宗，一审法院于2018年4月17日向张晓成、张玉芬、冯大勇、张辉、夏果、志航建筑涂料公司送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。张晓成、张玉芬、冯大勇、张辉、夏果、志航建筑涂料公司于2018年5月25日庭审中提出管辖权异议。 冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成上诉称刘广东系职业放贷人，刘广东认可。刘广东同时认可涉案《借款合同》无效，请求二审法院按照年利率6%的标准计算资金占用费。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，二审对一审认定的事实予以认定。 本院认为：本案争议焦点为：1、一审法院对本案是否具有管辖权；2、涉案借款是否应当由何琼英偿还；3、冯大勇向何琼英转款6万元是否应当扣减涉案借款金额；4、涉案借款合同的效力。 针对第一个争议焦点。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条关于“人民法院受理民事案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”之规定，张晓成、张玉芬、冯大勇、张辉、夏果、志航建筑涂料公司2018年4月17日收到法院送达的起诉状副本及应诉通知等法律文书，民诉法规定的答辩期间为15天，即应当于2018年5月2日前向一审法院提出管辖权异议，但却于2018年5月25日开庭才提出，已超过民诉法规定提出管辖权异议的时间，一审法院对此可以不予审查，一审法院对管辖异议没有出具书面裁定，并对本案进行审理没有违反民事诉讼法对案件管辖权的相关规定。对上诉人的这一上诉请求，本院不予支持。 针对第二个争议焦点。张玉芬、夏果、张晓成上诉认为没有实际使用借款，借款系冯大勇与何琼英借款，实际借款人系冯大勇与何琼英，不应承担偿还借款的责任。因张玉芬、张辉、夏果、张晓成在涉案《借款合同》和收条上进行了签名，其上诉理由不成立，本院不予支持。同理，冯大勇上诉称，因与何琼英系老乡关系，何琼英需借款，因何琼英的身份问题在刘广东处借不到款，系帮何琼英向刘广东借款，且借款也是何琼英实际使用，涉案借款应当由何琼英一人偿还的理由不成立。涉案《借款合同》与《收款确认书》均系冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成与刘广东签订，故涉案借款应当由冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成共同偿还。 针对第三个争议焦点。涉案借款176万元系刘广东个人出借给冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成，并不是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司出借，冯大勇2015年2月15日、2月17日、3月27日向何琼英分别转款3万元、2万元、1万元，共计6万元，但上诉人并未提供证据证明刘广东委托何琼英代收借款，刘广东虽然系冠群驰骋投资管理（北京）有限公司的投资人和法定代表人，因与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司系不同的独立主体，冯大勇等人绝大部分还款均向刘广东个人偿还，故情理上冯大勇不应当将6万元交给冠群驰骋投资管理（北京）有限公司经理何琼英偿还刘广东个人借款，冯大勇分三次向何琼英转款6万元不应当扣减刘广东借款。 针对第四个争议焦点。刘广东系职业放贷人，出借借款的行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的强制性规定，其与冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成签订的《借款合同》无效。因涉案《借款合同》与《收款确认书》均系冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成与刘广东签订，应当认定冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成为共同借款人。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成应当共同向刘广东返还借款。2015年2月10日，通过刘广东的账户转入冯大勇账户1，760，000.00元，双方均认可借款2，000，000.00元实际交付1，760，000.00元，一审认定实际借款金额1，760，000.00元正确。冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成依据《借款合同》取得借款所产生的资金占用利息为法定孳息，虽然案涉《借款合同》无效，冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成仍应向刘广东支付资金占用利息。资金占用利息的标准，本院综合考虑中国人民银行基准贷款利率及本地司法实践等因素，认定年利率为6%。本院对借款按照年利率6%的标准依法分段计算资金占用利息。对每次偿还的借款金额按照上述方法计算，扣减利息后多出的金额逐次扣减借款本金。经计算，截止2017年3月17日，还下欠借款本金189，960.00元。一审人民法院认定案涉《借款合同》有效，本院认定案涉《借款合同》无效，考虑到刘广东请求本院二审直接按无效合同处理，并愿意在一审基础上大幅下调资金占用利息至年利率6%，对上诉人冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成并无不利，实体处理并无不公。为了减少当事人讼累，本院直接予以改判。 综上所述，上诉人冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成的上诉请求部分成立，应予以相应支持。一审认定事实清楚，但部分适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、撤销四川省顺庆区人民法院（2018）川1302民初480号民事判决； 二、由冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成于本判决发生法律效力后十日内向刘广东偿还借款本金189，960.00及利息，利息的计算方法为以189，960.00为基数，从2017年3月17日开始以年利率6%为标准计算至本金付清之日止； 三、驳回刘广东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8，800.00元，由冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成负担4，099.00元，由刘广东负担4，701.00元；二审案件受理费8，800.00元，由冯大勇、张玉芬、张辉、夏果、张晓成负担4，099.00元，由刘广东负担4，701.00元。 本判决为终审判决。 审判长 苟 豪 审判员 唐晓兰 审判员 刘 苗 二〇一九年十月十四日 书记员 杜 倩