山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8064号上诉人（原审原告）：徐玉勋，女，1963年3月13日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：谢洪星，男，1977年10月24日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：于秀妮，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。上诉人徐玉勋因与被上诉人谢洪星民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐玉勋上诉请求：1.请求撤销一审判决依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费及其他诉讼费用由山谢洪星承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，本案中，截至2016年7月20日，谢洪星尚欠徐玉勋借款本金100余万元，案外所涉80万元的借条和案涉20万元的借条债务均系由双方多年的零星债务累积并由双方合法、自愿确认后对账而来，债务数额确认后，徐玉勋鉴于与谢洪星之间多年朋友关系，同意只要求偿还100万元，多余部分予以放弃，目的就是希望谢洪星能够按照借条中所约定的还款方式如约还款，因谢志勇仅同意对全部借款100万元中的80万元进行担保，徐玉勋同意其进行担保，担保人谢志勇以连带责任保证人身份在借条上签字并按手印，签字时误将谢志勇写成谢付勇（经法庭调查后谢志勇代理人对该笔误予以认可，完全承认借条的书写人系谢志勇和谢洪星）。剩余20万元，谢洪星主动要求自行偿还，并亲笔书写借条。徐玉勋在一审法庭调查阶段向法庭提供（1）谢洪星于2016年7月20日向徐玉勋出具的借条一张；(2）2013年初徐玉勋代谢洪星刷卡支付宝马车首付款、车辆购置税、车饰款的方式向谢洪星出借款项的POS机刷卡银行交易记录一份;(3)徐玉勋在案号为（2019）鲁0112民初2320号案件中提交了与谢洪星向其出具的借条所载明借款数额80万元完全对应的取现金记录和向谢洪星通过银行转账方式出借款项的转账凭证记录；(4）因一审法院在法庭调查过程中并未调查徐玉勋所出借款项的来源，亦未要求徐玉勋提供相应证据，故徐玉勋将在二审法院中提交其所出借给谢洪星的20万元借款来源的证据。综上，徐玉勋在一审、2320案件中及将要在二审中所提交的全部证据己经形成了一个完整的证据链条，既能充分证实徐玉勋与谢洪星之间存在客观真实的债务关系，双方账户中金额变动的时间和数额也能够高度一致的对应；其次，因徐玉勋与谢洪星产生债务关系的时间大都发生在2010—2013年间，当时民间交易习惯为现金支付。再次，通过查阅徐玉勋多年来的银行交易流水信息以及徐玉勋名下动产及不动产的数量可以明确的得知徐玉勋在当时完全具备出借能力。最后，2320案件中谢洪星及其哥哥谢志勇均在平等自愿的情况下在向徐玉勋出具的借条上签字并按手印，且谢志勇亲笔书写借条内容，为了规避前期债务风险，收回了案涉借条之前的全部原始借条，并在新借条上明确注明2016年7月20日之前所有借条全部作废字样，该行为更能够印证双方在2010年—2013年之间债务关系的客观性、真实性。故一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定认定徐玉勋仅依据单一借条主张债务且并未对更换借条之前的债务作出合理说明存在严重的认定事实不清，因为徐玉勋除提供借条之外，亦提供了银行交易明细等客观证据，徐玉勋在提交的银行流水证据中以及2320案件中针对银行交易明细所作说明己经极为合理且高度一致的解释了每笔债务的产生及借还过程。二、一审法院适用法律错误。根据民事诉讼法谁主张谁举证原则，当徐玉勋已经提供包括借条在内的全部较为充足的证据证明初双方存在债务关系的情况下，谢洪星主张债务不成立应当举证证明，举证不能应当承担不利法律后果，一审法院在举证责任分担方面存在严重的适用法律错误，应当由谢洪星来承担借条所涉款项并未实际交付的举证义务，而非让徐玉勋来承担涉案款项己经交付的举证义务。综上所述，一审法院存在严重的认定事实不清，适用法律错误，望二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。谢洪星辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，徐玉勋的上诉请求及所依据的事实和理由不能成立。1、（1）本案徐玉勋在一审中所提交证据，与徐玉勋在（2019）鲁0112民初2320号案件中徐玉勋所提交的证据一致，该组证据在2320号案件当中已经由法院做出认定，且相关证据载明的金额远超过20万元。徐玉勋凭借本案中的20万元借条及2320号案件中的80万元借条主张谢洪星向其借款100万元，那么徐玉勋理应当提供确实向谢洪星支付了100万元借款的相关证据，而不应当将相同的证据用来重复证明不同的欠款事实。（2）2、徐玉勋称借款是现金交付，但在本案及2320号案件的一审中，徐玉勋及谢洪星均陈述了借条出具当天的情形：谢洪星哥哥在仲宫的金宫山庄给孩子办百日宴，谢洪星当天在场，徐玉勋是带领10多个人在金宫山庄将谢洪星堵住后出具的借条，而当天并未有现金交付。庭审中徐玉勋又称，该借款是10几年累计产生的，但亦未提交相关证据证实。3、（3）徐玉勋在上诉状中称2010—2013年间民间借贷的交易习惯是现金支付，但徐玉勋在2320号案件中所提交的银行转账记录均发生在此期间内，足以证明徐玉勋的该观点不能成立，况且徐玉勋自称是职业从事放贷，那么自然更应该知道将借款通过银行转账以便留存相关证据的道理。综上，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法驳回徐玉勋的上诉请求，维持一审判决。徐玉勋向一审法院起诉请求：1.判令谢洪星偿还借款本金20万元及利息（利息以全部借款本金为基数，自2017年1月28日起按年利率6%计算至全部清偿之日止）；2.本案案件受理费及其他诉讼费用由谢洪星承担。一审法院认定事实：2016年7月20日谢洪星向徐玉勋出具借条1份，借条载明：“今借现金贰拾万元整，小写（200000元正）。付款方式：现金支付。还款日期2016年12月31日还10万，春节前付清。借款人：谢洪星，2016.7.20号。”一审法院认为：徐玉勋主张谢洪星向其借款本金20万元，谢洪星认可其向徐玉勋出具的借条，但辩称借款并未交付。因此，本案争议焦点问题为：徐玉勋与谢洪星之间是否存在真实有效的借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产交动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，徐玉勋主张此款系十几年前累计借款，于2016年7月20日更换借条，但徐玉勋未明确说明每次借款的具体明细、时间、地点、金额和交付形式，也没有提供提取资金和交付出借款项的相关证据。徐玉勋仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，徐玉勋应承担举证不能的法律后果。一审法院对徐玉勋要求谢洪星承担偿还借款本金20万元及支付利息的诉讼请求不予支持。判决：驳回徐玉勋的诉讼请求。案件受理费2150元，由徐玉勋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐玉勋二审中向法庭提交陈发生、黄玉龙、韩林的证词三份，欲证明谢洪星借我钱的事实以及向谢洪星送借款资料的事实。谢洪星质证称，该组证据属证人证言，证人应当出庭接受质证，否则其证言不能采信。其次黄玉龙自称是徐玉勋儿子，与徐玉勋之间存在利害关系，其证言不能采信。通过陈发生的证词内容可知，陈发生并未具体参与每一起借款事宜，而且最后载明具体金额也不清楚，通过黄玉龙和韩林的证词能够证实本案借条的形成确实是在金宫山庄大酒店。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：：徐玉勋与谢洪星是否存在民间借贷法律关系是否向谢洪星实际支付了涉案借款20万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产交动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”民间借贷法律关系的成立要符合形式要件和实质要件，形式要件即达成合意的外在形式，实质要件即款项的实际交付。本案中，徐玉勋仅凭涉案借条提起民间借贷诉讼，谢洪星虽对借条的真实性无异议，但抗辩并未收到涉案20万元借款。在此情况下，徐玉勋应当进一步提供证据对其主张的借贷关系加以证明，徐玉勋主张该20万元款项系十几年前累计借款产生的，但未能提供充分证据予以证实，故应当承担相应不利的法律后果。鉴于此，一审对徐玉勋关于民间借贷关系的诉讼主张不予支持，并判决驳回其诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，徐玉勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人徐玉勋负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十月二十九日二〇一九年十一月十六日书记员朱俞颖