河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终471号抗诉机关民权县人民检察院。上诉人（原审被告人）任予红，又名任玉红，女，1968年11月11日出生，汉族，河南省郑州市人，初中文化，无业，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月28日被民权县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。指定辩护人胡盼盼，河南华豫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张宝珠，女，1990年5月20日出生，汉族，河南省民权县人，初中文化，无业，住河南省民权县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月20日被民权县公安局刑事拘留;同年9月8日被逮捕。指定辩护人刘志成，河南华豫律师事务所律师。原审被告人徐勇，又名徐三、三哥，男，1967年4月14日出生，汉族，河南省郑州市人，初中文化，保险业务员，住河南省郑州市中原区。因犯盗窃罪，2012年11月5日被河南省郑州市金水区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2018年6月24日被民权县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。指定辩护人周洁，河南华豫律师事务所律师。原审被告人魏广伟，男，1972年5月27日出生，汉族，文盲，河南省许昌县人，务农，住河南省许昌县。因犯盗窃罪，2005年4月15日被河南省郑州市二七区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元;因犯盗窃罪，2013年12月22日被河南省郑州市二七区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月1日被抓获，同年10月2日被民权县公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。指定辩护人唐淑敏，河南华豫律师事务所律师。原审被告人李涛，男，1990年9月4日出生，汉族，初中文化，河南省郑州市人，无业，户籍地河南省郑州市中原区。因犯故意伤害罪，2016年6月16日被河南省郑州市中原区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月30日被民权县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。指定辩护人伊灿，河南华豫律师事务所律师。原审被告人王冠魁，又名王飞，男，1988年2月12日出生，汉族，河南省民权县人，初中文化，无业，住河南省民权县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月17日被民权县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。指定辩护人王菲，河南华豫律师事务所律师。原审被告人时今博，男，1987年1月1日出生，汉族，中专文化，河南省郑州市人，无业，住河南省郑州市郑矿区。因犯贩卖毒品罪，2008年7月10日被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元;因吸毒，2011年10月11日被河南省新密市公安局行政拘留15日，同年10月18日转强制隔离戒毒所戒毒二年，因犯非法持有毒品罪，2012年3月12日被河南省新密市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元，因犯贩卖毒品罪，2012年6月27日被河南省郑州市金水区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元，与原判拘役四个月，并处罚金人民币3000元合并，决定执行拘役七个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月10日被民权县公安局刑事拘留;同年9月26日被逮捕。指定辩护人田蓓蕾，河南华豫律师事务所律师。原审被告人李瑞强，又名彦强、强子，男，1984年2月18日出生，回族，河南省民权县人，小学文化，务农，住河南省民权县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月17日被民权县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。2019年9月16日被民权县人民法院取保候审。指定辩护人王晨晨，河南华豫律师事务所律师。原审被告人张磊，又名张磊（大），男，1987年7月15日出生，汉族，河南省民权县人，初中文化，无业，户籍地河南省郑州市高新技术开发区。因犯盗窃罪，2008年11月17日，被河南省郑州市中原区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月20日被民权县公安局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。原审被告人张伟峰，又名老四，男，1972年11月28日出生，汉族，河南省新密市人，小学文化，无业，户籍地河南省新密市，住郑州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月13日被民权县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。原审被告人张磊，又名张磊（小）、小磊，男，1987年5月6日出生，身份证号码4128221987********，汉族，河南省郑州市人，专科文化，无业，户籍地河南省郑州市中原区须水镇须水村北台**附**，住郑州市中原区冉屯新村南院。因犯盗窃罪，2007年1月16日被河南省郑州市中原区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元;因犯贩卖毒品罪，2012年12月13日被河南省郑州市金水区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月23日被民权县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。2019年10月22日被民权县人民法院取保候审。民权县人民法院审理民权县人民检察院指控原审被告人徐勇犯非法持有枪支罪、原审被告人任予红、徐勇、张宝珠、魏广伟、李涛、王冠魁、张磊（大）、张伟峰、张磊（小）、时今博、李瑞强犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月29日作出（2019）豫1421刑初162号刑事判决，民权县人民检察院不服，提起抗诉，任予红、张宝珠不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员桑广华、孟国锋出庭履行职务，任予红及其辩护人胡盼盼、徐勇及其辩护人周洁、张宝珠及其辩护人刘志成、魏广伟及其辩护人唐淑敏、李涛及其辩护人伊灿、王冠魁及其辩护人王菲、时今博及其辩护人田蓓蕾、李瑞强及其辩护人王晨晨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：（一）被告人任予红贩卖毒品事实2017年12月30日至2018年8月21日，被告人任予红向王冠魁、尹某贩卖冰毒30次，共约19.5g，收取王冠魁、尹某44450元。2018年8月28日，被告人任予红收取尹某微信转账700元，以贩卖给尹某1g为目的，向上家购买冰毒0.31g，在取得该冰毒前被抓获。（二）被告人徐勇的犯罪事实1.贩卖毒品的事实2018年1月份的一天，被告人徐勇在其家中向张磊（小）两次出售冰毒约1g，收取现金600元。2018年5月28日、6月14日，被告人徐勇伙同王静雅（另案处理）在其家中两次向张永军销售冰毒约4.7g，收取张永军2500元。2018年6月22日，被告人徐勇在其家中向张永军出售冰毒2g，收取张永军1000元。当日在被告人徐勇住处搜出冰毒两包，经称量，净重量为11.25g，经鉴定，两包物品均含有甲基苯丙胺成分。2.非法持有枪支的事实2018年4月份，被告人徐勇从朋友处购得一把仿92式军用手枪，后又在网上购买一把长管气枪放在家里。2018年5月份，徐勇将气枪借给李辉，案发当日李辉来还枪时被搜出。经鉴定，两支枪均以气体为发射动力，各机件完备，能够正常发射，均被认定为枪支。（三）被告人张宝珠、魏广伟贩卖毒品事实2018年7月2日，被告人张宝珠居间介绍邵胜柱向魏广伟购买10g冰毒，张宝珠收取邵胜柱支付宝转账3300元，通过支付宝转账给魏广伟3200元。魏广伟以3000元的价格从李平原处购买约10g冰毒，魏广伟留下约3g，将剩余的7g冰毒贩卖给邵胜柱。2018年7月14日，被告人张宝珠、魏广伟通过UU跑腿贩卖给李瑞强冰毒约0.4g，微信收取李瑞强500元。2018年7月15日，被告人张宝珠、魏广伟通过UU跑腿贩卖给李瑞强冰毒约0.4g，微信收取李瑞强400元。2018年7月4日，被告人张宝珠贩卖给李瑞强约0.4g冰毒，用UU跑腿将冰毒给李瑞强送到郑州市贾岗社区，微信收取李瑞强535元。2018年7月31日，被告人张宝珠把冰毒藏在电子烟说明书里，通过UU跑腿贩卖给李瑞强冰毒约0.3g，微信收取李瑞强300元。以上张宝珠伙同魏广伟贩卖冰毒约7.8g，张宝珠贩卖给李瑞强冰毒约0.7g。（四）被告人张宝珠、时今博贩卖毒品事实2018年6月12日至13日，被告人张宝珠、时今博两次贩卖给李瑞强冰毒约0.6g，微信收取李瑞强900元。（五）被告人李涛贩卖毒品事实2018年3月5日至2018年6月28日，被告人李涛在郑州市分3次向王静雅出售冰毒约2.96g，收取王静雅2400元。2018年3月至2018年6月2日，被告人李涛在郑州市向王彦辉、郭伟东两次贩卖冰毒约1g，收取王彦辉、郭伟东600元。2018年6月28日，李涛在郑州市空军医院被抓获时，在其身上搜出冰毒两包，经称量，两包冰毒净重1.68g。经鉴定，两包物品均含甲基苯丙胺成分。李涛共贩卖冰毒5次约5.64g。（六）被告人王冠魁贩卖毒品事实2017年12月30日至2018年6月14日，被告人王冠魁多次从任予红处购买冰毒约4.5g，并从其他人处购买冰毒0.9g，后以12350元的价格分5次贩卖给尹某5.1g。（七）被告人张磊（大）贩卖毒品事实2018年6月12日晚上，被告人张磊（大）明知被告人张伟峰贩毒，在郑州市两次贩卖给张伟峰冰毒共计8.81g。因张磊（大）欠张伟峰借款未偿还，毒资未结算，后张伟峰对交付的冰毒重量有异议，张磊（大）带电子秤到张伟峰住处对交付的毒品称重时，毒品被现场查获。（八）被告人张伟峰、张磊（小）贩卖毒品事实2018年6月10日，被告人张伟峰在郑州市西苑广场一公寓楼房间内以1000元的价格向王亚楠出售冰毒1.13克。2018年6月12日凌晨，王亚楠微信支付给被告人张伟峰2300元向张伟峰购买5g冰毒。被告人张磊（小）明知该情况，仍驾车伙同张伟峰到郑州市凤凰茶城、郑州市西大街附近从被告人张磊（大）处购得冰毒，后张伟峰在王亚楠住处将一包净重为4.02g的冰毒向王静雅交付前被抓获。（九）被告人李瑞强贩卖毒品事实2018年7月4日、7月15日，在郑州市贾岗社区附近，被告人李瑞强分两次从张宝珠处以935元的价格购得冰毒约0.8g，后以1090元的价格贩卖给王冠魁。原审认为，被告人徐勇违反枪支管理规定，非法持有两支枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，被告人徐勇伙同他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪，应数罪并罚。被告人任予红、王冠魁、张磊（大）、李瑞强、李涛贩卖甲基苯丙胺，其行为分别构成贩卖毒品罪。被告人张宝珠伙同时今博、魏广伟，被告人张伟峰伙同张磊（小）贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，属于共同犯罪。魏广伟、李涛属于累犯，应当从重处罚。张磊（小）、时今博属于毒品再犯，应当从重处罚。王冠魁、张宝珠、张磊（小）具有立功情节，可从轻处罚。李涛具有坦白情节，可从轻处罚。其他各被告人认罪态度较好，可酌定从轻处罚。侦查机关查扣的甲基苯丙胺、枪支、电子秤、锡箔纸、毒品包装袋、徐勇、张伟峰、李涛的手机等属于违禁品或者是作案工具，依法应予没收。查扣的号牌为豫Ａ×××**的吉普牌车辆，在案证据证实不是被告人张伟峰、张磊（小）犯罪时所用的个人财物，不能没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人任予红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；二、被告人徐勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；三、被告人张宝珠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；四、被告人魏广伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；五、被告人李涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；六、被告人王冠魁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；七、被告人张磊（身份证号码为）犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元；八、被告人张伟峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元；九、被告人时今博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六月，并处罚金人民币5000元；十、被告人张磊（身份证号码为）犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；十一、被告人李瑞强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；十二、对被告人王冠魁违法所得人民币2650元、被告人张伟峰违法所得人民币3300元（已缴纳）、被告人魏广伟违法所得人民币200元、被告人李瑞强违法所得人民币155元（已缴纳）予以追缴、没收，上缴国库；十三、民权县公安局查扣的甲基苯丙胺、枪支、电子秤、锡箔纸、毒品包装袋、各被告人的手机由民权县公安局依法予以没收。民权县人民检察院抗诉称，原审对被告人任予红、徐勇、张宝珠、时今博、李涛的违法所得没有追缴，属于漏判，对王冠魁、魏广伟、李瑞强违法所得追缴数额错误，请求依法改判。任予红上诉称，原审认定其多次贩卖毒品事实不清，量刑重，请求依法改判。辩护人辩护意见与上诉人任予红的上诉理由相同。张宝珠上诉称原审量刑重，请求依法改判。辩护人辩护意见与上诉人张宝珠的上诉理由相同。徐勇及其辩护人认为原审认定事实清楚，证据确实充分，建议依法裁判。时今博及其辩护人认为原审认定事实清楚，证据确实充分，建议依法裁判。李涛及其辩护人认为原审认定事实清楚，证据确实充分，建议依法裁判。王冠魁及其辩护人认为原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。魏广伟及其辩护人认为原审认定事实清楚，证据确实充分，建议依法裁判。李瑞强及其辩护人认为原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审期间，控辩双方均未提交新的证据，二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。关于民权县人民检察院抗诉称，原审对任予红、徐勇、张宝珠、时今博、李涛的违法所得没有追缴，属于漏判，对王冠魁、魏广伟、李瑞强违法所得追缴数额错误的问题。经查，任予红多次向王冠魁、尹某贩卖毒品，收取毒资45150元；徐勇向张磊、张永军贩卖毒品，收取毒资4100元；张宝珠向李瑞强贩卖毒品，收取毒资835元，收取邵胜柱100元；时今博向李瑞强贩卖毒品，收取毒资900元；李涛向王静雅、王彦辉、郭伟东贩卖毒品，收取毒资3000元；魏广伟经张宝珠介绍贩卖给李瑞强毒品，收取毒资4100元；王冠魁贩卖给尹某毒品，收取毒资12350元；李瑞强贩卖给王冠魁毒品，收取毒资1090元。最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，对毒品犯罪所得的财物及其收益，应当判决没收。原审对任予红、徐勇、张宝珠、时今博、李涛的违法所得没有追缴属于漏判，对王冠魁、魏广伟、李瑞强违法所得只追缴其盈利部分，属于追缴数额错误，应予纠正，抗诉理由成立。关于任予红及其辩护人称原审认定任予红多次贩卖毒品事实不清的问题，经查，任予红向王冠魁、尹某贩卖冰毒31次共计19.81克的事实，有被告人任予红、王冠魁的供述、证人尹某、苏某的证言以及微信转账记录和现场查扣的毒品等证据相互印证，足以认定。此上诉理由和辩护意见不能成立。关于任予红、张宝珠及辩护人称，原审对二上诉人量刑重的问题。经查，任予红向王冠魁、尹某贩卖冰毒31次共计19.81克，张宝珠、魏广伟贩卖给李瑞强冰毒7次共计9.1克。原审考虑张宝珠具有立功情节，任予红、张宝珠均认罪、悔罪，根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所处刑罚适当。此上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持民权县人民法院（2019）豫1421刑初162号刑事判决第一项至十一项和第十三项；二、撤销民权县人民法院（2019）豫1421刑初162号刑事判决第十二项；三、对上诉人（原审被告人）任予红违法所得人民币45150元、上诉人（原审被告人）张宝珠违法所得人民币935元、原审被告人徐勇违法所得人民币4100元、原审被告人魏广伟违法所得人民币4100元、原审被告人李涛违法所得人民币3000元、原审被告人王冠魁违法所得人民币12350元、原审被告人时今博违法所得人民币900元、原审被告人张伟峰违法所得人民币3300元（已缴纳）、原审被告人李瑞强违法所得人民币1090元（已缴纳200元）予以追缴、没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  贾运法审判员  屈忠勇审判员  朱丽娜二〇一九年十月二十九日书记员  祁 鑫