北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12799号上诉人（原审原告）：北京首创融资担保有限公司，住所地北京市西城区闹市口大街**院长安兴融中心**楼**03B-03G。法定代表人：黄自权，董事长。委托诉讼代理人：吕坚，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘一，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：孟军，男，1978年9月7日出生，汉族，住山东省章丘市。被上诉人（原审被告）：银杏盛世生物科技有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街******501-9至501-15。法定代表人：张家振，执行董事。委托诉讼代理人：周瑞琴，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广东盈腾融资担保有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区大良云良路**投资大厦**之一法定代表人：徐自文，总裁。委托诉讼代理人：谭道新，男，该公司职员。上诉人北京首创融资担保有限公司（以下简称首创公司）因与被上诉人孟军、银杏盛世生物科技有限公司（以下简称银杏盛世公司）、广东盈腾融资担保有限公司（以下简称广东盈腾公司）追偿权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初8043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持首创公司一审全部诉讼请求。2.二审诉讼费用由孟军、银杏盛世公司和广东盈腾公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不准确，法律依据不足，裁判结果使首创公司代偿本金诉请得不到支持，可能造成本金及相应利息损失。一审法院依据银杏盛世公司的前身国瑞泰投资担保有限公司（以下简称国瑞泰公司）所称“国瑞泰公司已对首创公司进行了还款，承担了保证责任”，认定国瑞泰公司单方划款为本案首创公司代偿款的还款，应属事实认定不清。一、首创公司作为国有担保机构，承担了对中小企业进行信贷政策扶持的职责。2011年5月，国瑞泰公司、盈腾公司与首创公司签署《战略合作协议》，由国瑞泰公司推荐项目，进行项目受理、评审、审批，要求其客户即本案中的孟军向国瑞泰公司提供房产、车辆、存货等反担保，在向首创公司出具反担保措施落实确认函后，首创公司对其推荐项目做审查，与银行签署保证合同承保，在承保前提下，银行对客户放款。而根据《战略合作协议》规定内容，广东盈腾公司对国瑞泰公司承担的全部项目责任风险向首创公司承担信用连带保证责任。后合作项目部分逾期，经协商不成，首创公司进行起诉。一审中，国瑞泰公司提交了2017年其向首创公司进行划款的银行汇款单据，表示其已经还款，应免除担保责任。但根据“四川华海实业公司与成都市南郊农村信用合作社联合社借款合同纠纷案（（2008）民二终字第1号）”中，最高人民法院认为“银行转账进账单反映的仅是特定付款人与收款人之间的收付款关系，具有相对性，只能证明上述款项进入了其账户，不能证明是某笔特定的还款”的意见，首创公司认为，国瑞泰公司如要还款，应于首创公司代偿后即2015年就与首创公司进行协商，确定还款方式和金额，并签署相应还款书面文件。依据合同，国瑞泰公司担保范围明确被规定为包括本金、利息、违约金等全部债权金额，在未有任何书面文件免除其利息、违约金的情况下，国瑞泰公司还款应按照全部债权金额偿还。本案中，国瑞泰公司按照各案代偿本金金额进行划款，只能说明该金额进入首创公司账户，而不能认定该划款是对本案债权的清偿。自2011年以来，国瑞泰公司与首创公司项目代偿发生额在4000万元以上，部分项目国瑞泰公司交付了保证金，由于各项目是首创公司按照总体授信模式与国瑞泰公司合作，项目的受理、评审、落实反担保均由国瑞泰公司进行，国瑞泰公司掌握了债务人资产或债务人向其落实了担保。现国瑞泰公司主张总计共划款1000余万元，其还款行为应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释（二））第二十条的规定，“在债务人还款不足以清偿全部债务的情况下，优先偿还对债权人缺乏担保或者债务负担较重的债务”，而不应按国瑞泰公司单方指定，偿还其有担保或掌握债务人资产的项目。二、根据一审法院同期审理的刘春影案件中国瑞泰公司提交的证据文件可以明确看出：国瑞泰公司在没有追偿权的情况下，一面违反和首创公司签署的信用反担保合同中约定的通知协调义务，利用首创公司不直接接触客户，无法有效联系客户的弱势地位，违法直接收取债务人的还款资金，亦不将该资金用于归还首创公司，而是将该资金自行保有或者偿还自己的其他债权人，另一方面，其在没有追偿权的情况下，利用债务人缺乏法律知识、对法律关系认定不清的特点，又利用签署还款协议等手段欺骗债务人，诈称债务人与首创公司及借款银行签署的合同作废，骗取债务人的还款资金，构成不当得利。综合国瑞泰公司全部案件案情来看，国瑞泰公司在本案中主张该划款系其对首创公司的还款，在其他诉讼中，又主张系对其他债务人的还款，自相矛盾，试图两头获利。因此，国瑞泰公司的划款行为不能认为是还款，实质上是在无追偿权基础上，将还款资金转付，这势必对首创公司的总体追偿权造成巨大损害。国瑞泰公司这种侵害债务人和首创公司多方利益的行为是十分恶劣的，也是利用信息不对等对法院正常审判流程的一种欺骗和妨碍。三、国瑞泰公司系列案件中，债务人和国瑞泰公司需要共同承担还款责任，但部分债务人无法出庭或迫于国瑞泰公司压力不能出庭，鉴于上述情况，首创公司建议将国瑞泰公司全部项目欠款情况总体进行考虑，在进入执行程序后，充分获得所有债务人的还款信息，划分责任，总体进行清算，这样才可以有效保护债务人和首创公司的利益，防止国瑞泰公司利用欺骗手段损害各方利益。就现有案件事实，直接认定国瑞泰公司对于特定单笔债权还款，从而免除其全部或部分保证责任是不甚妥当的。银杏盛世公司答辩称，同意一审判决，请求驳回首创公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、银杏盛世公司、首创公司、孟军三方签订的《信用反担保合同》第十条明确约定“本合同自甲乙丙三方的法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章后，自公证之日起生效”。上述合同未经公证，故《信用反担保合同》未生效，银杏盛世公司不应对首创公司诉讼请求所要求的本金、利息及违约金偿付义务承担连带清偿责任。二、银杏盛世公司于2017年8月7日向首创公司担保代偿1780626.98元，已完全代偿本案本金，这是银杏盛世公司与首创公司黄自权总经理及法务刘一商谈的结果，首创公司当时同意免除利息并为9笔代偿资金出具代偿证明。但是首创公司后来对此不认可了，针对银杏盛世公司已代偿的和未代偿的共18笔款项都提起了诉讼。三、首创公司获得的补贴至今没给银杏盛世公司，这笔补贴可以用来抵销银杏盛世公司承担的担保责任。首创公司至今也没有给银杏盛世公司开具代偿证明，导致银杏盛世公司无法对债务人孟军追偿，严重影响了银杏盛世公司的利益。广东盈腾公司答辩称，同意一审判决，请求驳回首创公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由同银杏盛世公司。首创公司向一审法院起诉请求：1.孟军支付首创公司代偿本金1780626．98元并支付利息（以实际未还本金为基数，自代偿之日即2016年5月17日起至实际还清之日止，按照年利率8．48%计算）；2.孟军支付首创公司违约金10万元；3.银杏盛世公司、广东盈腾公司对孟军的上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费、公告费由孟军、银杏盛世公司、广东盈腾公司共同承担。一审法院查明事实：2015年2月3日，孟军与北京银行签订《借款合同》（合同编号：15801B140027），约定孟军从北京银行借款200万元，借款用途为经营流动资金，贷款期限为12个月。同日，首创公司与北京银行签订《保证合同》（合同编号：15801B140027），约定首创公司为孟军上述借款提供保证担保，担保范围为全部债务本金即200万元。在此前提下，北京银行向孟军发放贷款200万元。2014年12月24日，首创公司与孟军签订《委托保证合同》（合同编号CGIG2014字第1770号），约定孟军委托首创公司为其上述借款提供连带责任保证，上述借款金额为200万元，借款期限为12个月，保证范围、保证期间分别依照上述《保证合同》中约定的保证范围、保证期间履行。首创公司代偿后，有权依法对孟军进行追偿，要求孟军偿还首创公司垫付的全部款项及自首创公司代偿付款之日起的利息损失（利率按中国人民银行公布的同期最高银行贷款利率计算）以及其他费用和损失。孟军在接到首创公司“索款通知”（包括书面、传真、电话等方式）后五天内向首创公司清偿合同约定的全部款项。如孟军未履行合同约定的义务，首创公司有权要求其支付本合同规定的担保金额5%的违约金。同日，首创公司与孟军、银杏盛世公司签订《信用反担保合同》（合同编号CGIG2014字第1770号），为上述担保提供了反担保，约定银杏盛世公司提供连带保证责任，保证范围为：1.《委托保证合同》约定的首创公司代孟军偿还的全部款项，包括本金、利息、逾期利息等以及自首创公司付款之日起的利息（自实际代偿之日起的利息，利率按中国人民银行公布的最高银行贷款利率计算）。2.《委托保证合同》项下的孟军应向首创公司支付的全部担保费、违约金、赔偿金、以及首创公司为实现《委托保证合同》项下的债权所支付的各项费用（包括但不限于：公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、公证费、财产保全费等）。3.首创公司为实现本合同项下的权利，执行银杏盛世公司财产时所支付的各项费用（包括但不限于：公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、公证费、财产保全费等）。保证期间为首创公司代偿之日起两年。2011年5月，首创公司（甲方）与银杏盛世公司（乙方）、广东盈腾公司（丙方）签订《战略合作协议》，约定了合作模式、操作细则、保证责任、合作期限为五年，合作范围为除首创公司及区县合作机构原有项目以外的新增担保项目。保证责任条款中明确“丙方对乙方承担的全部项目的责任风险向甲方承担第三方信用连带保证责任，不再逐一单笔出具保证合同。丙方在合作范围内对乙方提供的保证担保承担无限连带责任。”2016年5月17日，首创公司向北京银行代偿孟军贷款金额为1780626．98元，北京银行向首创公司出具代偿确认书。2017年7月12日，国瑞泰控股有限公司更名为国瑞顺泰控股有限公司。2017年8月7日，汇款人国瑞泰控股有限公司向首创公司汇款1780626．98元，标注：孟军代偿还款。2012年7月25日，国瑞泰投资担保有限公司更名为国瑞泰融资担保有限公司。2018年3月2日，国瑞泰融资担保有限公司更名为银杏盛世公司。一审法院认为，各方签订上述合同、协议均是各方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行己方义务。首创公司代偿孟军涉案借款金额为1780626．98元的事实清楚，证据充分，该院予以确认。就各方争议焦点，该院认定如下：一、银杏盛世公司主张的转款系归还本案的代偿款。银杏盛世公司就此提供的转账凭证等相关证据显示，转账金额与首创公司代偿金额一致，转账备注为孟军代偿还款。首创公司认为转账备注系单方制作，不能确认是针对孟军的还款。对于该意见，首创公司并未给予合理解释，亦未提供相关证据，故该院采信银杏盛世公司主张，确认转账系偿还首创公司的代偿款项。二、孟军等应当支付代偿款利息及违约金。1、关于利息。涉案委托保证合同约定，孟军应当支付自代偿之日起至还清之日止的利息，银杏盛世公司保证范围亦包括利息，故首创公司该诉请有合同依据。关于利率标准，各方约定为中国人民银行公布的最高银行贷款利率。该院认为，上述约定应理解为中国人民银行同期贷款基准利率中的最高利率，即五年以上贷款基准利率。据此确定，利率应为代偿发生时即2016年5月17日的中国人民银行五年期以上贷款基准利率年4．9%。首创公司关于利率的主张，超出了约定范围，故仅在上述认定范围内予以支持。另外，根据相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先抵充利息，再抵充主债务。据上，自2016年5月17日代偿发生至2017年8月7日偿还代偿款1780626．98元，共447天，孟军等应付利息为1780626．98元*0．049÷365*447=106852．25元，即截至当日，孟军等还剩代偿本金应为1780626．98元－（1780626．98元－106852．25元）=106852．25元。故对首创公司要求孟军支付代偿本金的诉讼请求，该院在106852．25元的范围内予以支持；对首创公司要求孟军支付利息的诉讼请求，在以106852．25元本金为基数，按照年利率4．9%计算自2017年8月8日起至实际支付之日止的范围内予以支持。2、关于违约金。涉案委托保证合同有明确约定，孟军逾期未还，依约应当支付违约金。故首创公司关于违约金10万元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。三、广东盈腾公司应当承担连带保证责任。前已查明，涉案合作协议各方已实际履行，协议明确约定各方权利义务范围，且约定就担保事项广东盈腾公司不再单独出具保证合同，故广东盈腾公司关于责任范围不明确等的答辩意见与协议不符，不予采信。涉案事项发生在合作协议签订后的合作期限范围内，广东盈腾公司并无证据证明涉案项目不属于合作协议约定的合作范围，故该院认定，该项目属于合作协议约定的合作范围，依约广东盈腾公司应就涉案项目为银杏盛世公司向首创公司提供连带保证责任担保。关于保证期间，根据《信用反担保合同》的约定，保证期间为首创公司代偿之日起两年，即银杏盛世公司承担保证责任的期间为2016年5月17日至2018年5月16日。同时《战略合作协议》明确约定广东盈腾公司对银杏盛世公司承担的全部项目的责任风险向首创公司承担第三方信用连带保证责任，即广东盈腾公司提供保证的主债务为银杏盛世公司向首创公司承担的保证责任。首创公司于2018年2月8日起诉要求银杏盛世公司承担保证责任，该日期处于银杏盛世公司提供保证的期间内，故此时银杏盛世公司对首创公司保证的债务进入还款期间，即广东盈腾公司担保的主债务的履行期于2018年2月8日届满。因《战略合作协议》中并无关于广东盈腾公司承担保证责任期间的约定，故依据法律的规定，广东盈腾公司承担保证责任的期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2018年2月8日至2018年8月7日。首创公司于2018年2月8日向广东盈腾公司主张承担保证责任亦在上述保证期间之内。故广东盈腾公司关于保证期间的答辩意见亦于法无据，不予采信，首创公司要求广东盈腾公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。另外，虽然首创公司与银杏盛世公司在《信用反担保合同》中约定该合同自公证之日起生效，但公证并非法律规定合同生效的强制性要件，且合同签订后各方已实际履行，现银杏盛世公司、广东盈腾公司以尚未办理公证为由主张合同未生效，于法无据，对该意见不予采信。孟军经该院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃举证质证和答辩的权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孟军于判决生效之日起十日内支付北京首创融资担保有限公司代偿款106852．25元及利息损失（以106852．25元为基数，自二〇一七年八月八日起至实际清偿之日止，按照年利率4．9%计算）；二、孟军于判决生效之日起十日内支付北京首创融资担保有限公司违约金10万元；三、银杏盛世生物科技有限公司、广东盈腾融资担保有限公司对孟军前述给付金钱义务承担连带清偿责任；四、驳回北京首创融资担保有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，首创公司提交了以下证据材料：证据1.刘春颖等18笔借款项目的相关借款合同、保证合同等材料，证明首创公司总计代偿金额为2700余万元，债务人逾期未还款，国瑞泰公司及广东盈腾公司未承担保证责任；证据2.首创公司为上述18笔借款项目代偿款项的时间、金额以及国瑞泰公司的汇款时间和金额统计表，证明国瑞泰公司于2015-2017年总计还款1200余万元；证据3.上述18笔借款项目担保情况统计表，证明国瑞泰公司不能针对其自行选择的9笔借款代偿款项划款1100余万元，而应按照合同法司法解释（二）的相关规定，优先偿还债务负担较重的债务。银杏盛世公司对证据1的真实性无法确认；对证据2的真实性无异议，但是认为银杏盛世公司偿还1100余万元之前是经过首创公司同意的；对证据3中的债权担保情况无法确认。广东盈腾公司对证据1的真实性认可；对证据2中载明的数字金额认可，但是对证据形式的真实性不予认可；证据3中载明的担保情形与实际不符，部分债务虽然约定有房产抵押，但是实际上并未办理抵押登记手续，故对证据3的证明力不予认可。鉴于上述证据均不属于二审期间的新证据，且上述证据不能实现首创公司的证明目的，故本院对上述证据均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，首创公司认可银杏盛世公司已经偿还1200余万元，其中11968358.30元系于2017年8月7日分9笔向首创公司转账，转款备注分别为孟军等9名债务人代偿还款。首创公司不认可银杏盛世公司在转款时针对特定债务人代偿还款的自行标注，认为不能据此认定相应转账系针对特定债务人的还款。首创公司认为其代偿18项债务项下产生2000余万元的代偿款，银杏盛世公司的还款应当优先偿还其中担保不充分或者债务负担较重的债务，但首创公司并未明确18项债务中哪些债务属于债务负担较重或者担保不充分的情形。首创公司按照其全部代偿金额分别针对18名债务人和银杏盛世公司与广东盈腾公司提起诉讼。本院认为，根据本案查明的事实，首创公司代偿孟军款项为1780626．98元，银杏盛世公司于2017年8月7日向首创公司转账1780626．98元，转账备注为孟军代偿还款。同一时期，银杏盛世公司分9笔共计向首创公司转账还款1100余万元，其中包括案涉孟军的款项。首创公司虽然上诉主张国瑞泰公司应根据相关司法解释的规定，在债务人还款不足以清偿全部债务的情况下，优先偿还对债权人缺乏担保或者债务负担较重的债务，而不应按国瑞泰公司单方指定，偿还其有担保或掌握债务人资产的项目，但是首创公司并未明确其代偿的18名债务人项目中哪些属于债务负担较重、缺乏担保或者银杏盛世公司掌握债务人资产的情形，亦未明确案涉孟军的项目相较于其他债务人的项目是否属于债务负担较重、缺乏担保或者银杏盛世公司掌握债务人资产的情形，首创公司未尽到其举证证明责任，其上诉主张本院不予支持。综上，首创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19537元，由北京首创融资担保有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红审 判 员  郭 菁审 判 员  孙兆晖二〇一九年十月二十九日法官助理  刘 镜书 记 员  高婧雯