广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2354号上诉人（原审原告）：黄拨珊，男，汉族，住英德市。被上诉人（原审被告）：龙通明，男，汉族，住英德市。被上诉人（原审被告）：龙鉴贻，男，汉族，住英德市。原审第三人：黄永才，男，汉族，住英德市。原审第三人：黄先求，男，汉族，住英德市。原审第三人：黄永珍，男，汉族，住英德市。原审第三人：黄伟忠，男，汉族，住英德市。原审第三人：黄国强，男，汉族，住英德市。上诉人黄拨珊因与被上诉人龙通明、龙鉴贻、原审第三人黄永才、黄先求、黄永珍、黄伟忠、黄国强承揽合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄拨珊上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，被上诉人没有完成上诉人与被上诉人约定的装修工程项目。2、一审法院分配举证责任有误，被上诉人应当举证证明工程已经完成。3、被上诉人偷盗、损坏工程材料应当向上诉人赔偿损失。龙通明、龙鉴贻答辩称：1、一审法院已经勘察现场，祠堂主体工程已经修建完毕，上诉人未提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果。2、上诉人认为涉案工程存在质量问题也是毫无依据，被上诉人不予认可。3、被上诉人不存在破坏工程建设的情形，施工材料是被上诉人自行购买，完工后剩余材料被上诉人自行处理并不违反合同约定。原审第三人黄永才、黄先求、黄永珍、黄伟忠、黄国强没有提交答辩意见。黄拨珊向一审法院起诉请求：一、龙通明、龙鉴贻双倍退还定金20000元；二、龙通明、龙鉴贻赔偿黄拨珊材料报废损失合计64495元；三、龙通明、龙鉴贻退还勒索工程款15000元；（累计20000元＋64495元＋15000元＝99495元）；四、龙通明、龙鉴贻及原审第三人负担案件诉讼费。一审法院认定事实，2017年8月17日，黄拨珊与龙通明、龙鉴贻签订《劳动合同》，约定甲方（即黄拨珊）聘请乙方（即龙通明、龙鉴贻）装修祖屋（祠堂），并约定如下：一、甲方付给乙方定金人民币10000元。二、工程款计算：总工程200平方米，200元/平方米×200平方米＝40000元，总工程款40000元。三、工程项目包括：1.800×800瓷砖镶地板；2.600×300磁片，240×60磁片镶贴墙面；3.祠堂内外墙面、天面水泥、白水泥、腻子粉批犚，乙方必须按工作流程质量管理操作；4.盖西瓦200平方米；5.水泥铺石街（包括门前滴水以外拜台）；6.排水系统疏通批犚水泥，（包括旧祖屋外围墙排水沟）；7.新建厕所5平方米加砌石街围墙。四、盖完西瓦、内外墙批犚工程完成后甲方付给乙方工程款人民币15000元，剩余工程款待工程验收完成后付清。2017年8月17日，黄拨珊向龙鉴贻、龙通明交付定金10000元，龙通明、龙鉴贻出具《收条》确认收到了上述款项。2017年12月20日，黄拨珊向龙鉴贻交付1000元，龙鉴贻出具《收款收据》确认收到了上述款项。2018年7月17日，黄拨珊向龙鉴贻交付6000元，龙鉴贻出具《收据》确认收到了上述款项。2018年2月7日，黄拨珊向龙鉴贻交付6000元，龙鉴贻出具《收据》确认收到了上述款项。2018年8月2日，黄拨珊向龙鉴贻交付2000元，龙鉴贻出具《收据》确认收到了上述款项。黄拨珊称，2017年9月左右开工，主要装修祠堂内外粉刷、琉璃瓦、贴瓷片、墙砖地砖、墙面水泥、铺石阶、建厕所。我们买回材料，告诉他们怎么做。没有做完全部，约定完成第一期工程就给付一万元，后来即使没完成我也给了一期工程费给龙通明、龙鉴贻。龙通明、龙鉴贻承诺元旦前完成，至今仍未完成。我有时候也会去看，但他做的质量是否合格我也不懂。我是在搞完后才叫人去检查的，但是至今没有出具鉴定不合格的报告。龙通明、龙鉴贻则称，时间和工程内容属实。现在祠堂已经做完，合同约定的工程我们都做了，合同没约定的附加工程没做完。涉案祠堂建设期间，黄拨珊与龙通明、龙鉴贻出现多次通话，就工程进度和伙食费问题进行协商。一审法院认为：本案争议焦点是：涉案祠堂是否完工及质量是否合格的问题。关于涉案祠堂是否完工的问题。黄拨珊称，涉案祠堂至今未完工，龙通明、龙鉴贻称合同约定的工程我们都做了，合同没约定的附加工程没做完。一审法院认为，黄拨珊、龙通明、龙鉴贻签订的《劳动合同》第三条约定：工程项目包括：1.800×800瓷砖镶地板；2.600×300磁片，240×60磁片镶贴墙面；3.祠堂内外墙面、天面水泥、白水泥、腻子粉批犚，乙方必须按工作流程质量管理操作；4.盖西瓦200平方米；5.水泥铺石街（包括门前滴水以外拜台）；6.排水系统疏通批犚水泥，（包括旧祖屋外围墙排水沟）；7、新建厕所5平方米加砌石街围墙。经一审法院现场勘查该祠堂，该祠堂主体工程已经修建完毕，双方约定的工程项目内容亦全部完成，故黄拨珊仅称涉案祠堂未完工，却未提供任何证据证明涉案工程未完工，故应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定涉案祠堂已完工。关于涉案祠堂质量是否合格的问题。黄拨珊称，有时候也会去看，但他做的质量是否合格我也不懂。我是在搞完后才叫人去检查的，但是至今没有出具鉴定不合格的报告。即黄拨珊未提交任何证据证明龙通明、龙鉴贻所建工程质量不合格，故应当承担举证不能的法律后果。结合该《劳动合同》约定的工程项目系装修祖屋（祠堂）用于祭祀，而非用于居住，经一审法院现场勘查，该祠堂地面虽略有瑕疵，但并无诸如瓷砖脱落等影响使用的质量问题。至于黄拨珊诉称的，龙通明、龙鉴贻与原审第三人勾结，破坏祠堂建设，搞衰黄拨珊，缺乏法律和事实依据，故一审法院对黄拨珊的该项主张不予支持。关于黄拨珊诉称的双倍返还定金20000元的问题，龙通明、龙鉴贻已经按照约定履行了应尽的合同义务，完成了黄拨珊祠堂的装修工作，不存在违反约定的事由，故黄拨珊诉请适用定金罚则，要求龙通明、龙鉴贻双倍返还定金缺乏事实和法律依据，一审法院对龙通明、龙鉴贻的该项诉请不予支持。关于黄拨珊诉请的龙通明、龙鉴贻赔偿黄拨珊材料报废损失合计人民币64495元的问题，一审法院认为，黄拨珊与龙通明、龙鉴贻签订了《劳动合同》，约定由黄拨珊提供原材料、龙通明、龙鉴贻负责装修工作，黄拨珊包料、龙通明、龙鉴贻自备工具完成该项工作，该装修过程中，原材料均由黄拨珊提供，龙通明、龙鉴贻只是负责装修和使用，在装修过程中也必然产生合理的损耗，而多余的材料应由黄拨珊及时处理，而非龙通明、龙鉴贻负责。依据黄拨珊提供的证据，该装修工作剩余材料均有序堆积于室内合理位置，可见龙通明、龙鉴贻已经尽到了合理的注意义务，黄拨珊无证据证明龙通明、龙鉴贻存在故意浪费原材料的事实，故一审法院对黄拨珊的该项诉请不予支持。关于黄拨珊诉请的龙通明、龙鉴贻退还勒索工程款15000元的问题，一审法院认为，依据黄拨珊、龙通明、龙鉴贻双方签订的《劳动合同》，龙通明、龙鉴贻向黄拨珊提供装修祠堂的劳务，黄拨珊向龙通明、龙鉴贻支付报酬，该15000元系黄拨珊应当向龙通明、龙鉴贻支付报酬的一部分，黄拨珊主张该款项系龙通明、龙鉴贻勒索无任何事实依据，故一审法院对黄拨珊的该项诉请不予支持。原审第三人黄永才、黄先求、黄永珍、黄伟忠、黄国强经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其自行放弃诉讼权利，其行为不影响本案审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十六条、二百五十九条之规定，一审法院作出如下判决：驳回黄拨珊的诉讼请求。案件受理费1143.69元，由黄拨珊负担。本案二审期间，上诉人提交了新证据：证据一、现场照片彩印件，拟证明被上诉人本应该2017年12月31日前完工，至今大部分各方约定工程项目内容没有完成；证据二、现场拍照彩印件，拟证明被上诉人完成工程项目凭肉眼观测如下，1.祠堂全部瓦面、瓦檐、瓦沟高低不平弯曲。2.大部分地板与墙壁镶嵌交汇处间隙5-12厘米。3.地板和墙壁镶嵌瓷砖松动，30多处出现打鼓声。4.牌匾已经更换。实质是被上诉人提交工作成果不合格。法律规定质量是否合格应该由被上诉人举证。经质证，被上诉人对以上证据均不予认可。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为涉案祠堂是否完工及质量是否合格。关于涉案祠堂是否完工问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。黄拨珊与龙通明、龙鉴贻签订的《劳动合同》系双方的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照该合同的约定履行各自的权利义务。经一审法院现场勘查，该祠堂主体工程已经修建完毕，双方约定的工程项目内容亦全部完成，因此，黄拨珊诉称涉案祠堂未完工缺乏法律依据，一审法院认定涉案祠堂已完工并无不当。关于涉案祠堂的质量问题。经一审法院现场勘查，该祠堂地面虽略有瑕疵，但并无诸如瓷砖脱落等影响使用的质量问题。根据“谁主张、谁举证”的法律规定，黄拨珊认为祠堂的质量存在问题，应提供证据证实其主张，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，黄拨珊并无提供证据证实案涉祠堂存在质量问题，亦未申请鉴定机构对祠堂的质量问题进行司法鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。一审法院经现场勘查并结合《劳动合同》约定的工程项目系装修祖屋（祠堂）用于祭祀，而非用于居住，依法认定涉案祠堂质量合格并无不当。关于黄拨珊诉称的双倍返还定金20000元的问题。如前文所述，涉案合同合法有效，双方均应按照该合同的约定履行各自的权利义务。本案中，龙通明、龙鉴贻已经按照约定履行了合同义务，完成了祠堂的相关工作，亦不存在违约事由，因此，黄拨珊诉请龙通明、龙鉴贻双倍返还定金缺乏事实和法律依据，一审法院对龙通明、龙鉴贻的该项诉请不予支持并无不当。关于材料报废损失64495元的问题，涉案《劳动合同》约定由黄拨珊提供原材料、龙通明、龙鉴贻负责装修工作，黄拨珊包料、龙通明、龙鉴贻自备工具完成该项工作。涉案祠堂的原材料均由黄拨珊提供，龙通明、龙鉴贻只是负责装修和使用。依据黄拨珊提供的证据可证实，该装修工作剩余材料均堆积于涉案祠堂室内合理位置，可见龙通明、龙鉴贻已经尽到了合理的注意义务。黄拨珊认为龙通明、龙鉴贻存在浪费原材料的行为缺乏法律及事实依据，依法应不予支持。关于黄拨珊诉请的龙通明、龙鉴贻退还勒索工程款15000元的问题，依照《劳动合同》的约定，龙通明、龙鉴贻向黄拨珊提供装修祠堂的劳务，黄拨珊向龙通明、龙鉴贻支付报酬，双方均应依约履行各自的权利义务，该15000元系黄拨珊应当向龙通明、龙鉴贻支付劳务报酬的一部分，黄拨珊主张该款项系龙通明、龙鉴贻向其勒索并无事实依据。综上，上诉人的上诉理由依据不足，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2287.37元，由上诉人黄拨珊负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十月二八日法官助理周嘉俊书记员梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。