安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖16民终1941号上诉人（原审原告）：王中计，男，1942年7月6日出生，汉族，住蒙城县。委托诉讼代理人：李世全，安徽京奇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙城县乐土镇人民政府，住所地蒙城县乐土镇政通路，统一社会信用代码11341622003179165F。负责人：李伟，该镇镇长。委托诉讼代理人：王少峰，安徽淮中律师事务所律师。原审第三人：蒙城县乐土镇杨桥村村民委员会，住所地乐土镇杨桥村。负责人：李新见，男，1964年11月2日出生，汉族，住蒙城县，该村村委会主任。原审第三人：王金学，男，1961年12月26日出生，汉族，住蒙城县，杨桥村委会副书记。上诉人王中计与被上诉人蒙城县乐土镇人民政府（以下简称乐土镇政府），原审第三人蒙城县乐土镇杨桥村村民委员会（以下简称杨桥村委会）、王金学财产损害赔偿纠纷一案，一审法院于2018年8月20日作出（2018）皖1622民初4170号民事判决，王中计不服，提起上诉，本院于2018年11月23日作出（2018）皖16民终2578号民事裁定，裁定发回一审法院重新审理。一审法院于2019年4月15日作出（2019）皖1622民初215号民事判决，判决驳回王中计的诉讼请求，王中计不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王中计及其委托诉讼代理人李世全，被上诉人乐土镇政府的委托诉讼代理人王少峰，原审被告杨桥村委会的负责人李新见，原审被告王金学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王中计上诉请求：1.依法撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初215号民事判决，改判乐土镇政府赔偿因排水不当导致上诉人的财产损失418210元；2.本案一、二审诉讼费用由乐土镇政府承担。事实和理由：原审判决事实认定错误，重审判决认定没有证据证明上诉人的园林林木1亩系乐土镇政府排涝不当淹没园林而死是错误的。第一、园林苗木及各类农作物，经大水淹没会导致死亡属常识，无需任何鉴定证明。上诉人园林在镇政府排涝水经园林前，地中无存水，园林生长茂盛，乐土镇政府排涝水经其园林致园林被淹三五天后，园林树木就树叶垂死，渐渐发黄，落叶死亡，明显是水淹而死。政府排涝的第三天，上诉人就到镇政府报案，要求政府派员查看，镇政府当时就派员到现场调查，并拍了园林被水淹死的照片（此次诉讼中，镇政府隐瞒了该拍照，拒不如实举证〕，上诉人为备查在水淹后的9月26日也找张玉拍了十一张树被淹死的照片，上诉人己在一审和发回重审中予以举证，并附有拍照人的文字证明和说明，该照片充分证明上诉人园林林木的死亡系水淹致死。第二、淹没上诉人园林之水是乐土镇政府派员排溃之水，一审、重审中举证的挖掘机司机的父亲王华山的证明，政府派的排涝人员王大恒的证明，村民王中坤的证明，照相人员张玉的证明，一审法庭上负责放水的生产队长王中光的陈述，都证明排涝放水当天，村党支部书记王金学带领王中光、王大恒（王正标）挖机司机王申明用挖机排水。地势东高西低，排水本应从园林北路北头自西向东挖沟渠排水至西水沟中，但排水人员却从东向西挖，结果西边水渠未挖好，排涝之水便从东向西直冲而下，政府所排之水翻过园林北边的大路冲入了园林、淹没了园林，排水人员嫌路上水流不畅，还用挖机在大路上挖几个口子，使排水顺畅流入园林，致上诉人园林被大水淹成一片汪洋，上诉人当场阻止放水人员放水入园林未果。排水人员用挖机在大路上挖的水口还在，上述人员的陈述和证明卷中还在。第三、原审认定上诉人所举证证据中有证人翻供，有的证人没出庭，证言效力不能认定。本案是民告官的案件，有的证明人攝于镇政府的压力不敢出庭，有的证人害怕政府打击作了证又反悔是正常现象。作为法官应该履行诉讼法规定的查明案件事实的法定职责，深入实际调查并查明事实再判决，不应该草率的以举证不能责任自负作为搪塞。本案中挖机司机王申明一直不敢出庭，法院也不调查不询问，放水人员王大恒（王正标）不敢出庭，庭前向法庭写出了文字证明，证明排水放入了上诉人园林至林木死亡，之后基于某种压力又向法庭说不是他写的。至于是不是他写的白纸黑字还在，是不是本人所写可以鉴定，一审未予认真调查就否定上诉人诉请，二审法庭应予纠正。第四，上诉人园林花木死亡是水淹所致，己经北京东方燕都资产评估有限公司评估确认。评估书第18页第12项的第5明确指出“本次评估价值为水淹损毁部分资产损毁的价格提请报告使用者给予关注”这充分证明评估报告所指的418210元林木及财物损毁是水淹所致，这就明确了园林林木等损毁的原因是水淹，一审认定未对树木死因进行鉴定，重审认定证据不能证明流入水将近亩耕地淹没都是不符合事实。鉴于上述事实和理由，上诉人对原一审及发回重审的一审判决坚决不服，特依法提起上诉，支持上诉的上诉请求。乐土镇政府辩称，1、王中计一审仅举证部分树木死亡的照片，没有举证证明树木死亡系水淹导致，因果关系举证不能。2、答辩人并未实施具体排涝工作。杨桥村是答辩人下辖的一个村，当出现内涝时，答辩人仅行使行政管理职责，安排部署工作，具体工作均是各村及村民小组，镇政府并未实施具体排涝工作，更未给王中计造成损失，王中计在诉状及上诉状中均认可是村书记王金学安排挖沟排水。3、王中计诉称证人不出庭是因为害怕政府打击，摄于政府压力不敢出庭，该理由根本不能成立。证人出庭作证是其享有的法定权利，任何人都无权剥夺，且本案不属于民告官案件，答辩人从未干扰证人出庭作证。根据证据规则的规定，证人不出庭就要承担不利的法律后果。4、评估报告内容不实。王中计主张损失是418210.89元，从评估报告内容看是基于王中计提供损失7352棵树作为计算依据，而报告中特别事项说明“本评估报告是委托人提供的资料得出真实性、合法性、完整性由委托人负责，评估机构只在此基础上承担法律责任”，即该评估报告中树木损失数量是由王中计提供，其真实性、合法性存疑。评估机构也没有资质对树木是否被水淹死进行评估鉴定。杨桥村委会述称，驳回上诉，维持原判。王金学述称，乐土镇开会部署排涝工作，本人会后电话联系各队队长根据自身情况进行排涝。我不在现场，对具体排水的情况不了解。王中计向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿因其不当排水淹没园林给原告造成经济损失418210.89元；2.诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：王中计住在蒙城县乐土镇杨桥村王圩庄，其家庭6口人承包了9.6亩土地，王中计在承包地西边种植了栾树、桃树、枣树、香樟树等苗木，在东边种植了庄稼，苗木占了承包地的大部分。在其承包地北边是一条东西宽将近两米的土路，路北边是耕地；在王中计承包地的西边是他人的承包地，他人的承包地西边是南北的道路，道路西侧是个小沟；王中计种植苗木的承包地与东西路之间有条东西走向的浅水沟，浅水沟与路西的沟之间有涵管相通。2017年中秋节前后蒙城县连续降大暴雨，雨停后的四五天，乐土镇政府统一部署各村对低洼地进行排水排涝。杨桥村党支部副书记王金学联系生产队长王中光进行排水，王中光联系了王申明用挖掘机挖掘水道排水，王正标拉涵管。王申明先是在王中计承包地东面路南侧、北侧挖渠排水，将水往东排，在挖到王中计的承包地时，在路的北侧由东向西挖渠排水，将水往西排。王中计平时将东西路的南侧堆土加高，因土路中间凹，王申明就用挖掘机将该道路铺平，致使路北边的水有漫过路，王中计认为王申明将该道路铺平将其垫高的土部分挖开，致使路北边的水流过来，为此与王申明发生争吵。后王中计发现所种树木部分死亡，王中计认为树木死亡系当地政府组织排涝不当所致，遂向乐土镇政府提出赔偿请求，经乐土镇政府调查后，给王中计出具乐访复[2017]66号处理意见书，认为王中计所述不属实，不予赔偿。王中计不服该处理意见，向蒙城县人民政府信访局提出复查申请，该局经审查后作出蒙信复查[2018]2号告知书，撤销乐土镇政府作出的处理意见，并告知王中计向法院提起诉讼。王中计为确定损失，委托北京东方燕都资产评估有限责任公司对受损树木进行价值评估，经评估受损树木价值为418210.89元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，王中计主张乐土镇政府组织排涝不当，导致其树苗被淹死，但其提供的证据只能证明树木有死亡的事实，不能证明王申明在驾驶挖掘机进行排水时导致排放的水流入其承包地，并且所流入水将近11亩耕地淹没；故王中计的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回王中计的诉讼请求。案件受理费7572元，免交3786元，由王中计负担3786元。二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据。对于双方争议的杨桥村委会的排涝行为与王中计的损失是否存在因果关系，本院将在裁判理由部分予以论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案争议焦点为：一审驳回王中计的诉讼请求是否正确。一审查明乐土镇政府统一部署各村对低洼处进行排水排涝，王中计所在村、队按照乐土镇政府的部署,雇佣挖掘机挖掘水道排水时因垫平排水道路而导致积存雨水漫过土路西侧流至王中计栽种树木的承包地,故王中计所在村、队实施的排涝行为与王中计的树木损失存在因果关系,因王中计所在杨桥村委会是按照乐土镇政府的统一部署进行排涝，且挖掘机驾驶员工资等排涝必要开支均由镇政府支出，该排涝行为的实施主体应认定为乐土镇政府，杨桥村委会只是按照镇政府指示实施具体行为，行为的相应后果依法应由乐土镇政府，故乐土镇政府应对王中计的损失承担赔偿责任，因王中计提供的鉴定报告中所列树木种类和数量是本人提供，乐土镇政府称王中计所栽种树木实际死亡数量较少，王中计庭审亦自认部分认定死亡的树木已重新发芽成活，且王中计也未有在积水流入林地时其积极采取措施减少损失的证据,故王中计对自身损失亦存在过错,本院酌定乐土镇政府赔偿王中计损失209105元（418210元×50％）。综上所述，王中计的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初215号民事判决；二、蒙城县乐土镇人民政府在本判决生效之日起十五日内赔偿王中计经济损失209105元；三、驳回王中计的其他诉讼请求。一审案件受理费3786元，由王中计负担1662元，由蒙城县乐土镇人民政府负担2124元；二审案件受理费7572元，由王中计负担3029元，由蒙城县乐土镇人民政府负担4543元。本判决为终审判决。审判长  沙启峰审判员  王艳东审判员  黄战营二〇一九年十月二十一日法官助理孙曼书记员刘明明