浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6425号 上诉人（原审被告）钟观祥，男，1964年5月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人徐俊、吴玥，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赵伟娣，女，1976年11月30日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审原告）郭水和，男，1946年9月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审原告）吴迷娟，女，1949年4月18日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审原告）郭某，男，2006年3月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 法定代理人赵伟娣，身份情况同上，系郭某母亲。 被上诉人（原审原告）郭玥琳，女，2000年11月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）盛七祥，男，1963年12月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）施岳素，女，1964年4月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人冯霄飞，浙江展博律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人田晨晨，浙江展博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）孔万江，男，1954年3月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人何丽君，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 上诉人钟观祥因与被上诉人赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳、盛七祥、施岳素、孔万江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初15907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，盛七祥、施岳素将其农村房屋发包于孔万江承建，该房屋已建造完毕。钟观祥、郭叶华、张林海、张迪火四人到案涉房屋进行油漆工作。2018年3月21日，油漆工作中郭叶华从二楼坠落。后郭叶华被送往杭州市萧山区第三人民医院进行治疗，经抢救无效死亡。2018年8月16日，赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳向原审法院提起诉讼，请求：盛七祥、施岳素、钟观祥、孔万江赔偿其丧葬费30549.5元、死亡赔偿金1025220元、被扶养人生活费335202元、精神抚慰金50000元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费和误工损失3000元，共计1443971.5元，扣除盛七祥已支付的200000元，共计1243971.5元。另查明，事故发生后盛七祥已支付赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳款项230000元。再查明，郭叶华长期从事建筑行业，曾有两次受伤史，日常有饮酒习惯。因本次事故造成赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳合理物质损失有：医疗费26790.85元，丧葬费30549.5元，死亡赔偿金1025220元，被抚养人生活费189976.5元，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工损失3000元，共计1275536.85元。 原审法院认为：本案诉辩的主要争议焦点之一为谁是郭叶华的实际雇主，房东（盛七祥、施岳素）抑或钟观祥。对此钟观祥辩称其只是介绍郭叶华前来工作，其与郭叶华系工友关系，雇主应为房东。盛七祥、施岳素则辩称油漆工程是以100000元的价格发包与钟观祥，所有工作人员由钟观祥负责召集，施工工具、材料由钟观祥提供，现场由钟观祥指挥，故盛七祥、施岳素与钟观祥之间系承揽关系，郭叶华的实际雇主应为钟观祥。原审法院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，郭叶华、张林海、张迪火与房东盛七祥、施岳素并不相识，均是由钟观祥同意或召集到房东家中从事油漆工作。施工期间，钟观祥提供施工所需的工具和材料，并负责调度和安排现场工作分工，对相关施工进度和计划房东也只和钟观祥沟通。工程完结后，由钟观祥与房东进行结算，郭叶华等人的劳务报酬由钟观祥直接支付，在整个过程中，郭叶华等人与房东盛七祥、施岳素并不产生直接的联系。从以上几点分析，钟观祥对郭叶华等人员享有选任、指挥、管理等权力，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系。而盛七祥、施岳素支付钟观祥劳务报酬的前提条件显然是基于油漆装修已完工的事实，而非钟观祥等人提供的单纯劳务活动。至于钟观祥在收取全部劳务报酬后，是以等额形式下发给其他劳务者，或者提取相应佣金后再分发给实际劳务者，仅是钟观祥等人内部结算方式的不同，而价款的结算方式并不影响各方当事人之间的法律关系，也不影响雇主对雇员面临的劳动风险所应尽到的安全防范和注意义务。综合上述分析，郭叶华与钟观祥之间符合雇佣关系的基本特征，原审法院认定钟观祥为郭叶华雇主。本案的争议焦点二为孔万江是否应承担责任的问题，赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳主张因孔万江搭建的毛竹脚手架断裂造成郭叶华坠亡事故，孔万江应对赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳损失负连带赔偿责任。对该争议焦点原审法院认为，关于郭叶华系因脚手架断裂而从二楼坠落的事实，赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳并未出具证据予以证明。案件审理中可查明的事实为郭叶华坠落现场手扶部分脚手架确系断裂，但究竟是该部分脚手架断裂造成郭叶华坠落或是郭叶华坠落过程中带断了该部分脚手架，根据现有证据尚不足以查明该部分事实。在该部分事实难以查明之情况下，应由赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳承担证明不能的不利后果，故原审法院认定孔万江对本次事故不负赔偿责任。本案争议焦点三为案涉事故中各方过错责任的分配问题。本案中，郭叶华为多年从事建筑工作的工作人员，应当认识到在悬空脚手架上工作可能产生的风险，郭叶华疏于自身安全注意义务，在不利天气条件下仍坚持无任何防护措施的悬空作业，不慎摔落，具有一定过错，应自担25%的过错责任。钟观祥作为郭叶华的雇主，理应尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，钟观祥未能为雇员提供安全施工条件，在施工过程中也疏于对员工的安全管理，应承担50%之过错责任。钟观祥明显不具备安全生产之资质与条件，盛七祥、施岳素作为房东在发包时疏忽大意，未对钟观祥的安全生产状况进行详细审查，具有选任之过错，应承担25%之赔偿责任。本案争议焦点四为赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳主张各项损失的合理性问题。该部分主要争议焦点为死亡赔偿金按何种标准计算，城镇标准抑或农村标准。原审法院认为郭叶华长期从事建筑行业以非农收入为其主要收入来源，且也与其妻赵伟娣共同在城镇购买了房产，故原审法院认为郭叶华死亡赔偿金按城镇标准计算较为合理。关于赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳主张之被抚养人生活费，原审法院认为几位被抚养人均为农村户籍，且长期生活在农村，该费用按农村居民年均支出计算较为合理。关于赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳主张其私下邀请他院医生进行手术并支付的手术费5000元，原审法院认为医生异地执业并私下收取报酬违反了我国法律规定，该笔支出不具有合法性，故不得在本案中主张为合理损失。关于赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳主张的受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、误工等费用，对该笔费用赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳并未出具相关证据予以证明，原审法院根据本地实际情况酌情确认为3000元。综合考量郭叶华死亡后赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳实际遭受精神痛苦及在本次事故中郭叶华的过错程度，精神抚慰金为30000元较为合理。综上，对赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳合理部分诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、钟观祥于判决生效后十日内赔偿赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳物质性损失1275536.85元的50%共计637768.42元；盛七祥、施岳素于判决生效后十日内赔偿赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳物质性损失1275536.85元的25%计318884.21元，扣除已支付的230000元，共计88884.21元；二、钟观祥于判决生效后十日内赔偿赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳精神抚慰金20000元；盛七祥、施岳素于判决生效后十日内赔偿赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳精神抚慰金10000元；三、驳回赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15996元，由赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳负担6654元、由盛七祥、施岳素负担1142元、由钟观祥负担8200元。 宣判后，钟观祥不服，向本院提起上诉称：一、钟观祥、郭叶华、张林海、张迪火等四位油漆工都是雇工，均按照点工计算工资，与房东之间是按照280元/天计算工资，而房东盛七祥、施岳素为雇主。一审法院认定上诉人钟观祥为郭叶华雇主的事实，系事实认定错误。上诉人钟观祥系房东盛七祥及施岳素雇工，与郭叶华、张林海、张迪火等三位油漆工系工友关系，且四人均按照280元/天计算点工工资。上述事实相关证据有：1.油漆工张林海、张迪火的证人证言。在（2018）浙0109民初15907号民事判决书中二人证言均证实张林海、张迪火、钟观祥、郭叶华四人都是点工，按照280元/天结算工钱。盛七祥、施岳素对二位油漆工证言的三性也没有异议。2.盛国祥、盛七祥、钟观祥、律师等在戴村调解室产生的录音。钟观祥明确陈述和房东之间是按照280元/天点工计算工资的，是饭和烟包括在内的。该份录音形成时间在事发后第五天，是在调解过程中形成的，且是在被上诉人代理律师指导下形成的录音。3.赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳在（2018）浙0109民初8058号民事案件中的起诉状及庭审笔录中确认房东和四位油漆工是雇佣关系。由房东盛七祥、施岳素雇佣钟观祥、郭叶华、张林海、张迪火等四位油漆工，费用按照实际做工天数计算。4.证人钟观祥调查笔录。由受害人郭叶华家属的代理律师于2018年3月30日所作的《证人调查笔录》，该笔录证实油漆工和房东盛七祥、施岳素按照点工计算，四位油漆工都是280元/天，钟观祥工资可能还要少一点。5.临浦镇新联村补充证明。证实钟观祥、郭叶华、张林海、张迪火等油漆工，按照当地的习惯都是和东家按照点工计算，双方按照干活天数计算工资的，且钟观祥在几十年里从未做过包工头。6.盛七祥的四位兄弟家里油漆施工也全部是点工。盛仙强、盛金强、盛正强是10多年前，盛国强以及盛七祥的老房子都是6、7年前由钟观祥做点工施工的。综上，上诉人钟观祥与其他油漆工工资为点工工资，按照日结的计算方式，工资的支付由房东进行直接支付，上诉人钟观祥与郭叶华之间不存在雇佣关系。一审法院认定郭叶华与上诉人钟观祥之间符合雇佣关系的基本特征、钟观祥是郭叶华雇主的事实是错误的。二、钟观祥和房东盛七祥、施岳素之间关系是委托关系，而不是承揽关系。一审法院对于上诉人钟观祥与房东之间为承揽关系的事实是认定错误的，且适用法律不当。房东盛七祥、施岳素与上诉人钟观祥之间除雇佣关系外还存在一种委托关系。1.房东盛七祥、施岳素委托钟观祥叫油漆工。钟观祥和盛七祥是老表关系即亲戚关系，双方之间的关系在案发前相处的是比较融洽的，且在案发前也曾经给盛七祥家里干过半天活，也没有收钱。正因为双方之间基于亲戚和比较要好的关系，盛七祥叫钟观祥叫几个油漆工来干活也就顺理成章了。故按照正常情况，盛七祥也不可能再去叫其他人来做油漆工。2.钟观祥对工地的适当管理是基于房东盛七祥、施岳素委托。因为房东盛七祥和施岳素夫妻均需要外出工作，基于房东和钟观祥之间的关系，钟观祥为了房东的利益，双方之间形成了一种事实上的委托关系。但是钟观祥对工地的适当管理的权限不是基于钟观祥和房东之间的承包关系，而是基于和房东的关系，以及为了房东的利益。3.四位油漆工之间几十年长期合作，大家默契分工合作，无需多加管理，也不需要谁进行指挥。4.钟观祥和房东之间无证据证明存在承揽关系。钟观祥与房东之间对承揽范围、履行期限、报酬等均没有书面或口头的一致约定，且其他油漆工也明确和房东之间是按照280元一天点工计算的，明确钟观祥不是其他油漆工的包工头。钟观祥这个包工头完全是一审法院创设而来的包工头。5.钟观祥携带部分工具不是双方形成承揽关系的必然条件。在工作过程中，房东提供了重要工具，户外作业必不可少的脚手架等。同时，钟观样做油漆工几十年了，积累了部分工具很正常，其自带工具去干活是对老表的帮助行为，不是成为承揽关系必然条件。而且相当部分的工具是油漆店配送的，也有一些工具是由其他工友带来共同使用的。另外根据《合同法》第251条关于承揽合同的规定，承揽合同需要按定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬。涉及本案，房东和油漆工对整个工作成果报酬不确定，只是按照每人280元/天计算，做一天算一天工资的；且并不需要由钟观祥本人完成主要工作，而是由四位油漆工共同完成，工作内容不分彼此；房东和油漆工也没有约定需要完成怎样的工作，需要交付怎样的工作成果。故油漆工和房东之间关于油漆施工的行为完全不符合承揽合同的约定。综上，一审法院对于上诉人钟观祥与房东之间为承揽关系的事实是认定错误的，适用法律不当。三、孔万江应当承担一定份额的赔偿责任，而不是连带赔偿责任。从一审庭审查明情况可以得知，脚手架是孔万江搭建，郭叶华的死亡事故起因是由于脚手架毛竹断裂，导致郭叶华从二楼摔下死亡。孔万江在建房施工完成没有拆除脚手架之前，其应对脚手架的质量安全负有一定的保障义务。孔万江作为包工头应当知道，作为农村建房的习惯，在其施工完成后向房东移交脚手架是其附随义务之一，因为房东对外墙涂料或油漆过程中必定会使用到脚手架，故孔万江在脚手架被拆除之前，其应对架手架的质量安全负有一定保障义务。综上，请求二审法院：1.依法撤销萧山区人民法院（2018）浙0109民初15907号民事判决书第一项中钟观祥赔偿赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳物质性损失637768.42元的内容。2.依法撤销萧山区人民法院（2018）浙0109民初15907号民事判决书第二项中钟观祥赔偿赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳精神抚慰金20000元的内容。3.依法改判钟观祥不承担赔偿责任，赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳等的损失由盛七祥、施岳素、孔万江共同承担。4.依法判决一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人盛七祥和施岳素在二审中答辩称：一、必须先厘清的关于280/天工钱的问题。1.除上诉人外，其他由上诉人召集来干活的人盛七祥、施岳素都是不认识的，包括事前和事中他们也都未与盛七祥、施岳素商谈过干活的事，当然不可能包括谈好工钱280元/天。所谓280元/天都是上诉人一方的说法。2.每人280元/天是上诉人自己编造，且原话也完全不是上诉人所称“盛七祥、施岳素给他280元一工”。双方在诉讼之前，有在萧山区戴村镇司法所调解的过程。在调解的间歇，钟观祥走到我们的休息区，双方谈话过程中，盛七祥、施岳素的代理人问过钟观祥，钟观祥回答：“我们叫人从来不说钞票的。”盛国祥问：“你们都是免费的呀？”钟观祥回答：“香烟、饭没有，280元一工。”上述谈话有录音为证，而且是事发后上诉人首次表态，当时还能够反映出一些真实情况，这是后来参加诉讼后所不能比的。由此可见，钟观祥首先是说，他没有说过钞票，即叫人的时候没有谈钱，是他自己认为该有的价，而不是我们给他定的价。3.上诉人以张林海、张迪火一审庭审中作证时称按280元/天结算工钱，证明均按点工计算工资，与房东之间按照280元/天计算工资，故房东是雇主。该逻辑不成立。张林海、张迪火在一审庭审中讲了很多话，关键的话在于油漆和材料都是钟观祥采购的，工具是其提供的，人员是其组织的，施工中房东不在场，由上诉人指挥、安排工作，并由上诉人计工时，最终由上诉人结算工钱。因为这些都基本实事求是，所以盛七祥、施岳素一审庭审上陈述“基本属实”。但关于工钱标准的细节，这是几个证人之间的事情，与房东无关了，盛七祥、施岳素是无从知晓的。证人的话最多只能证明上诉人该给他们多少钱，而不是和房东谈好了。4.被上诉人赵伟娣等人的律师所作《证人调查笔录》无法律效力，且该笔录时间是在3月26日调解之后，上诉人为了保持与他曾经当众说过的话一致，而延续性地这么讲。综上所述，被召集人工资多少，只能证明他们与上诉人这一召集人之间的关系，与房东无关。5.关于张林海说的，钟观祥因为是房东的亲戚可能还要拿得少一点。盛七祥、施岳素认为，这点反而证明钟观祥是包头。因为并非亲戚就要减少点工费，现实中也不可能所有雇工都是280元算，而亲戚只算260、270元。实际真实的含义反而应该是：钟观祥包了亲戚的工程，所以价格就会便宜点，因此在扣除发放雇员的固定劳务报酬后，钟观祥可能会不如点工赚的钱。但是否盈利，是其与雇员之员内部分配事宜，与盛七祥、施岳素无关。二、上诉人钟观祥与房东系承揽关系，钟观祥与其他工作人员系雇用关系。盛七祥因造房需要，将油漆项目发包给钟观祥。钟观祥接受该项目后又通过张林海叫来了受害人郭叶华干活。郭叶华在服从钟观祥指挥，加固脚手架的过程中发生意外，应由雇主钟观祥承担赔偿责任。1.钟观祥为承揽项目的需要，事先多次看现场，如果只是普通点工，根本就无此必要。盛七祥、施岳素如果是雇主，就应该直接参与项目的组织、协调、指挥，而不是让钟观祥一个点工方方面面全部负责。2.案涉项目由钟观祥组织人员进行施工。所有工作人员都是由钟观祥召集，或委托他人召集的，其并无证据证明，是盛七祥、施岳素委托其代为雇佣的。盛七祥、施岳素既不认识郭叶华，也没有叫郭叶华来干活，双方没有雇用的共同意思表示。相反，张林海等人证言足以证明是钟观祥让他们和郭叶华来干活的。3.什么时候干活完全由钟观祥决定，而不是房东安排、决定。也就是说，案涉项目何时开始做，叫几个人做都是钟观祥计划、组织、安排的。4.工作人员的调度、工作安排、日常管理均由钟观祥负责，而且大家也都理所当然地认为应听从其安排，这也包括了钟观祥直接安排郭叶华加固脚手架。盛七祥、施岳素都没有参与或指挥钟观祥等人干活，所有工作都是钟观祥安排组织的，盛七祥、施岳素与上诉人及其他工作人员之间没有管理和被管理的人身依附关系。除了人是钟观祥召集外，工时也由钟观祥统计。张林海和张迪火说，他们是做一天算一天，有事情就到其他地方去了，不一定在这里的，但钟观祥应该要在的。因为活是他接的，就该由他负责。这说明房东对张林海等人没有支配他们的权利，他们可以自由安排自己的工作，但钟观祥会统一协调安排工地干活人员。5.所有人都认为，若现场发生意外，应由钟观祥负责协调。在8058号一案的庭审笔录中，盛七祥、施岳素的代理人问钟观祥：“如果工地发生事情，谁来协调安排？”钟观祥回答：“应该我和房东联系。”6.施工所需的主要材料、工具都由上诉人提供。钟观祥多次承认，张林海等人也均作证证实：油漆材料是他们几人集合来干活时，钟观祥在油漆店里买的。而工具都大多数是由钟观祥准备的，张林海、张迪火基本上没有带工具。7.上诉人自己承认，雇员的工钱应该是由其支付，并由其管饭、管酒；所有的人都认为，若房东没有在完工那天结算，则他们就应向钟观祥结算工钱。钟观祥承认，应当由他负责发工资，并管饭。钟观祥、张林海、张迪火均承认，如果房东赊欠工钱，由钟观祥负责结算后，再结算给他们。他们还表示，他们拿到280元一工后，钟观祥拿多少他们是不管的。钟观祥要负责其雇来人员劳务报酬的结算、发放。综上所述，钟观祥与郭叶华之间符合雇佣关系，而盛七祥、施岳素与郭叶华没有任何合意，不存在直接法律关系，应当由钟观祥承担雇主责任。上诉人拿村民的证言来证明个案的法律关系，无疑是不合适的。也不能就此推定本案的情况。 被上诉人孔万江在二审中答辩称：孔万江认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应驳回上诉，维持原判。一、关于“谁是郭叶华的实际雇主”，孔万江认为一审判决认定正确。正如一审判决所阐述的，价款的结算方式并不能直接决定各方之间的法律关系，主要还是看各方之间具体的权利义务及实际履行情况，在本案当中，到底是谁真正履行了选任、指挥、监督、管理职责。二、关于“孔万江是否应承担责任”，孔万江认为一审判决责任认定正确，上诉人在上诉状中认为“郭叶华的死亡事故起因是由于脚手架毛竹断裂”，但是对于该点，一审的证据及上诉人提交的新证据都无法证实，正如一审判决阐述的，“究竟是该部分脚手架断裂造成郭叶华坠落或是郭叶华坠落过程中带断了该部分脚手架，根据现有证据尚不足以查明该部分事实”。其次，上诉人在上诉状中认为“作为农村建房的习惯，在其施工完成后向房东移交脚手架时其附随义务之一，因为房东对外墙涂料或油漆过程中必定会使用到脚手架，故孔万江在脚手架被拆除之前，其应对脚手架的质量安全负有一定保障义务”。孔万江认为，一审证据及上诉人提交的证据都无法证明移交脚手架是孔万江附随义务，相反根据一审中孔万江提交的建房协议，双方并没有约定移交脚手架的义务。案发时，房屋已建造完毕，实际上孔万江与房东之间的权利义务已全部履行完毕。房东、钟观祥等人在使用遗留下来的脚手架时，应自行进行检查，确保安全。综上，本案适用侵权责任法中的“过错原则”，上诉人无法证明孔万江在本案中存在过错，应承担举证不能的不利后果。 被上诉人赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳在二审中答辩称：同意上诉人的上诉意见，二审应该要改判。 二审中，上诉人钟观祥向本院提供下列证据：（1）杭州市萧山区临浦镇新联村村民委员会出具的证明，欲证明郭叶华、张林海、张迪火、钟观祥长期在村里从事油漆工作，按照习惯是按照点工的方式雇佣，按照实际天数计算工资，家庭收入都是不高的，农村里都知道他们从未当过包工头。（2）情况说明及证明，情况说明是证明钟观祥和油漆工都是点工的关系，做一天算一天，没有人做过包工头。证明欲证实这几个房东都是以点工的方式做油漆的，从未以承揽方式包给油漆工，都是按照点工方式，做一天算一天。（3）销货清单以及书写清单的油漆店老板陈利雅的证明一份，欲证明油漆材料都是完工之后由东家结算，由东家付钱的。经质证，被上诉人赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳对上述证据没有异议。被上诉人盛七祥、施岳素对证据（1）的三性有异议，村委会无权就本村村民建房习惯做出结论性意见，也不符合真实情况。很多油漆工是包在整个房子里的，也有分开来包工的，各种情况都有，不可能只有一种形式。本案几个人都是同一个村的村民，出于利害关系出具的证明。对于证据（2）的三性有异议，该证据属于证人证言性质，证人未出庭；另外证明高度雷同，明显是打好草稿抄一抄的。对证据（3），是上诉人购买并要求填写，不具备形式要件，没有盖章，不具备合法性，也没有关联性，是钟观祥自己买的东西，不能证明是房东付钱的。证明属于证人证言，证人未出庭接受质证，不符合要件。被上诉人孔万江同意盛七祥、施岳素的质证意见。本院认为，钟观祥提供的证据（1）的证明力较弱；证据（2）属于证人证言，因钟观祥没有申请证人出庭接受质询，故本院对该组证据的证明力不予确认；证据（3）中的销售清单没有盛七祥、施岳素的签字，故不具有证据效力，而油漆店老板的证词属于证人证言，因钟观祥没有申请该证人出庭接受质询，故本院对其证词的证明力不予确认。被上诉人盛七祥、施岳素、孔万江、赵伟娣、郭水和、吴迷娟、郭某、郭玥琳没有向本院提供新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的主要焦点为：郭叶华是与钟观祥之间存在雇佣关系，还是与盛七祥、施岳素之间存在雇佣关系。从本案查明的事实看，本案所涉的油漆业务系钟观祥与盛七祥接洽，然后由钟观祥召集郭叶华、张林海、张迪火等人到盛七祥家中从事油漆工作，人员调度、工作安排均由钟观祥负责，且施工所需的主要工具亦由钟观祥提供，另，根据钟观祥在二审中陈述报酬也是由其与盛七祥商定：如果不管饭要280元一天，但是点心和茶要有供应的。基于上述情形，可见钟观祥对其召集的工人有指挥和管理的权利，而房东盛七祥与钟观祥召集来的施工人员素不相识，且自始至终不发生直接的联系，据此，原审法院认定盛七祥、施岳素与钟观祥之间系承揽关系，钟观祥与郭叶华之间系雇佣关系并无不当。至于钟观祥是否与其他工人相同报酬系其内部利益分配问题，不影响对外法律关系的性质。关于上诉人钟观祥提出的孔万江应当承担一定份额的赔偿责任一节，因孔万江并没有参与本案所涉的油漆工作，同时，钟观祥也没有提供确凿证据证明郭叶华坠落是由于孔万江遗留的脚手架不牢固的原因导致，故对该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15996元，由钟观祥负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇一九年十月二十五日 书记员  王 琳