湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9575号上诉人（原审原告）：武汉轩臣智慧照明科技有限公司，住所地武汉市江汉区新华路**远东花苑商铺**。法定代表人：杨晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：穆新伟，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵高阳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李鹏辉，男，1965年8月13日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：侯小君，湖北德来颂律师事务所律师。上诉人武汉轩臣智慧照明科技有限公司（以下简称轩臣公司）因与被上诉人李鹏辉委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院2019年6月24日作出的（2019）鄂0102民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人轩臣公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持轩臣公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由李鹏辉承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清或错误。理由是：1、一审判决认定未能办证原因错误。首先，办证费用是按照《道路照明叁级资质办理协议书》（以下简称《委托办证协议》）约定金额及进度给李鹏辉款项；其次，未能办理道路照明三级资质证件原因是因为李鹏辉不能履行合同约定办理资质证件，其应当承担因办证失败而导致轩臣公司的经济损失。本案中，轩臣公司按照约定进度支付相应金额后，因李鹏辉原因，其未能完成轩臣公司委托办理资质证件成功，致使轩臣公司另行委托第三方并花费更高代价办成道路照明三级资质证件，其应当返还办证费用并赔偿给轩臣公司造成的经济损失。2、一审审理法官未就办证失败原因是轩臣公司不能按时足额付款进行事实查明，李鹏辉亦从未对办证失败原因是轩臣公司不能按时足额付款提出异议和抗辩。一审中，无论是简易程序的两次开庭，还是转为普通程序后的开庭。李鹏辉仅仅抗辩轩臣公司所付款项系提成款，从未提出未办证成功是因为轩臣公司不能按时足额付款；庭审调查中审理法官也未就未办证成功是因为轩臣公司不能按时足额付款进行事实查明。相反，一审中审理法官询问和查明，李鹏辉办证失败，轩臣公司另行找第三方成功办理资质证件的事实。一审法官以双方未进行质证的事实和证据作为定案的依据，显然违反法律法规的规定。3、一审法院认定轩臣公司支付款项系提成款事实错误。轩臣公司办证款项支付时间和数额与《委托办证协议》签订时间相符合，而李鹏辉抗辩的提成款在支付时间和数额规律上均与《委托办证协议》约定不符，其不可能是提成款。二、一审法官认定举证责任分配错误。一审中，轩臣公司已经向法院提交了支付办证费用的转账凭证、会计凭证和李鹏辉收条，尽到了证明支付办证进度款的事实。而李鹏辉抗辩该支付款项系提成款。因此，李鹏辉应当承担该款项系提成款以及未支付完提成款的举证责任，一审中李鹏辉未向法院提交任何相应的证据加以证明。三、一审法院适用法律错误。首先，一审法院将委托合同和居间合作两种法律关系混淆。其次，错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，作出驳回轩臣公司的诉讼请求的判决是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求支持上诉请求。被上诉人李鹏辉辩称，1、请求维持一审判决；2、原审判决查明事实清楚。轩臣公司支付给李鹏辉的款项系工程提成款，因为《委托办证协议》系2015年10月22日签订，在轩臣公司提供的银行转账明细中可以看到，在委托合同签订前，轩臣公司有两笔款项与李鹏辉的资金往来，再根据轩臣公司与李鹏辉签订的关于木兰山入口管理处亮化工程项目《合作协议》，《委托办证协议》签订前一共支付1万元（2015年9月5日5000元、2015年8月24日5000元），签订《委托办证协议》之后的2015年10月23日支付了11320元，2015年11月29日支付了4100元，合计15420元。上述金额我方认为都是《合作协议》项下的提成款。轩臣公司向一审法院起诉请求：1、李鹏辉返还办证经济损失人民币40000元；2、李鹏辉支付利息5920.38元（以中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年4月1日起支付至实际付清之日止，暂计算至2019年1月26日为5920.38元）；3、李鹏辉支付违约金人民币25000元；4、本案的全部诉讼费用由李鹏辉承担。一审法院认定事实如下：2015年10月22日，李鹏辉（甲方）与武汉轩臣科技发展有限公司（乙方、后更名为武汉轩臣智慧照明科技有限公司，以下均简称轩臣公司）签订《委托办证协议》约定：经协商自愿，李鹏辉同意接受轩臣公司委托为其办理城市及道路照明叁级资质证件，李鹏辉全权、全程负责轩臣公司办理资质；轩臣公司按合同约定金额及进度给李鹏辉款项；李鹏辉享受的免责条款：如轩臣公司不能按时足额付款而导致办证未成功，轩臣公司承担全部经济责任，所交费用不予退还；办证总费用为45000元，定金20000元（含八大员费用，办证通过后八大员费用轩臣公司报销），余款网上公示后全部付清；城市及道路照明叁级资质未办理通过，李鹏辉承担全部经济损失并在两天内双倍退还全部已交费用，推迟一天承担500元违约金；双方约定证办下来的时间为2016年3月30日，若在此约定时间内没有通过即被认定办证失败，李鹏辉需按办证总费用双倍赔偿轩臣公司经济损失即90000元。2014年3月30日，轩臣公司（甲方）与李鹏辉（乙方）签订《合作协议》约定：针对木兰山入口管理处亮化工程项目，双方经友好协商，本着双方自愿原则签订以下条款供双方遵守；轩臣公司聘用李鹏辉为轩臣公司的名义总经理，对外负责运作项目；李鹏辉经轩臣公司授权，负责工程项目的上午关系运作以及合同的签订、资金回笼、项目协调等事宜；李鹏辉利益由轩臣公司按实际工程合同额*6%税后作为薪酬提成；合同签订三日内支付合作利益的50%，待工程款业主支付到75%以上，支付剩余合作利益的50%。其后，轩臣公司分多次向李鹏辉支付了工程提成款共计12万元。2015年10月23日、2015年11月29日，轩臣公司以转账的方式支付给李鹏辉共计15420元；2015年11月27日，李鹏辉出具《收条》载明“办八大员证先报6000元（现金玖佰元，余下从银行打进账）”。一审法院另查明，2014年6月9日，轩臣公司借用湖北豪亮建设工程发展有限公司的资质与武汉东方建筑集团有限公司签订《木兰山旅游风景区景观照明工程分包合同》，约定工程名称为木兰山风景旅游区景观照明工程，工程承包范围为武汉市黄陂区木兰山风景管理处；工程总价款暂定为6500000元，武汉东方建筑集团有限公司于2014年12月31日前付工程款2600000元，2015年12月31日前支付1950000元，2016年12月31日前支付余款1950000元。一审法院再查明，2016年11月24日，武汉轩臣科技发展有限公司更名为武汉轩臣智慧照明科技有限公司。涉案的城市及道路照明叁级资质证件已由轩臣公司委托他人另行办理完毕。一审法院认为：轩臣公司与李鹏辉签订的《委托办证协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。依照《委托办证协议》约定李鹏辉负有为轩臣公司办理道路照明叁级资质的义务，与此同时，轩臣公司负有按时足额付款的义务。此外，《委托办证协议》约定了“办证总费用45000元，定金20000元，余款网上公示后全部付清。如轩臣公司不能按时足额付款而导致办证未成功，轩臣公司承担全部经济责任，所交费用不予退还”。但是在本案审理过程中，轩臣公司仅能证明其支付给李鹏辉办证费用6000元，其他的往来款项轩臣公司没有提交充分、有效的证据证明为依照《委托办证协议》约定支付给李鹏辉的办证费用，且轩臣公司与李鹏辉依据《合作协议》约定在木兰山照明工程上一直存在相互的资金往来，轩臣公司并没有向李鹏辉支付完全部工程提成款，轩臣公司无法将已支付给李鹏辉的费用与该笔项目提成款区分开来，该项举证不能的责任应当由轩臣公司自行承担。据此，因为轩臣公司并没有按照约定按时足额支付办证费用，应当按照《委托办证协议》约定承担全部经济损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回轩臣公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1573元，由轩臣公司负担。二审中，双方当事人提交如下新证据：轩臣公司向本院提交2015-2016年年度《合作协议》，用以证明：我们除了2014年3月3日的合作外，还有2015、2016年的合作。对轩臣公司提交的证据，李鹏辉质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到轩臣公司的证明目的，即付款给李鹏辉委托费。轩臣公司的证据恰好证明轩臣公司与李鹏辉间存在长期的业务合作，轩臣公司提交给法院的银行流水明细是支付李鹏辉的工程提成款。仅李鹏辉提交的针对木兰山入口管理处亮化工作项目，按照协议约定第二项关于合作利息，轩臣公司欠李鹏辉工程提成款7.5万元。李鹏辉向本院提交中国银行个人活期账户交易明细，用以证明轩臣公司与李鹏辉还有其他交易往来，支付的款项是提成款。对李鹏辉提交的证据，轩臣公司质证意见：该证据一审已经提交过，不是新证据。不发表质证意见。对上述证据，本院认证认为：对轩臣公司提交的2015-2016年年度《合作协议》，李鹏辉对证据的真实性无异议，该证据与其他证据能相互印证，本院对该证据的真实性和证明对象均予以确认。2015年11月27日李鹏辉出具的《收条》上写的是“办八大员证先报6000元（现金900元余下从银行打进账）”，该证据可以证明该款是办证费，结合银行流水及当事人的陈述，本院认定2015年11月29日4100元和900元现金是办证费，即实际发生办证费用5000元。本院另查明，2014年至2016年间，轩臣公司与李鹏辉存在合作关系。2015年11月27日，李鹏辉向轩臣公司出具一份《收条》载明“办八大员证先报6000元（现金玖佰元，余下从银行打进账）”。轩臣公司向李鹏辉支付现金900元，并于2015年11月29日，通过银行向李鹏辉转账4100元，两项合计5000元。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、关于本案的办证费用的认定问题；2、关于办证没有成功的责任认定。本院分别评判如下：一、关于本案的办证费用的认定问题本案争议双方除本案争议的委托办证法律关系外，2014年—2016年期间双方还存在其他合作关系。《委托办证协议》签订前后，双方虽有经济往来关系，轩臣公司提交的李鹏辉于2015年11月27日向轩臣公司出具一份《收条》能证明是与本案有关的办证费用，但因实际发生5000元，本院对该办证费用予以确认。轩臣公司无法将其他已支付给李鹏辉的费用与双方基于《合作协议》法律关系的提成款区分开来，该项举证不能的责任应当由轩臣公司自行承担。二、关于办证没有成功的责任认定本案《委托办证协议》约定的轩臣公司委托李鹏辉办理道路照明叁级资质的委托事项未完成，双方并无争议，但对未能办证成功的原因双方各持一词。《委托办证协议》虽然约定了“办证总费用45000元，定金20000元，余款网上公示后全部付清”，但轩臣公司只向李鹏辉支付了5000元的办证费，《委托办证协议》没有约定支付上述款项的具体时间，李鹏辉未提交证据证明办证未成功是因为《委托办证协议》约定的委托方轩臣公司未按时支付办证费用的原因造成。《委托办证协议》约定“如轩臣公司不能按时足额付款而导致办证未成功，轩臣公司承担全部经济责任，所交费用不予退还”的条件并未成就，涉案的城市及道路照明叁级资质证件已由轩臣公司委托他人另行办理完毕，《委托办证协议》已无履行的必要，合同约定的权利义务已终止，该5000元费用应予以退还。一审认定因为轩臣公司没有按照约定按时足额支付办证费用，应当按照协议书约定承担全部经济损失无事实和法律依据。轩臣公司称李鹏辉未办证成功造成了其损失，除5000元办证费用外，轩臣公司未提交证据证明还有其他损失，轩臣公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，轩臣公司的上诉请求部分成立，应予支持，其他请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初1217号民事判决；二、被上诉人李鹏辉于本判决生效之日起十日内向武汉轩臣智慧照明科技有限公司返还办证费用人民币5000元；三、驳回上诉人武汉轩臣智慧照明科技有限公司的其他上诉请求。如果李鹏辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1573元，由武汉轩臣智慧照明科技有限公司负担1258元；李鹏辉负担315元；二审案件受理费1573元，由上诉人武汉轩臣智慧照明科技有限公司负担1258元；被上诉人李鹏辉负担315元。本判决为终审判决。审判长  夏丽华审判员  蹇鹏飞审判员  刘 隽二○二○一九年十月十四日法官助理邹艳伟书记员周靓