山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2612号 上诉人（原审原告）：朱爱芳（宗德金之妻），女，1952年5月28日出生，汉族，住肥城市。 上诉人（原审原告）：宗丰（宗德金之女），女，1973年5月13日出生，汉族，住肥城市。 上诉人（原审原告）：宗成峰（宗德金之子），男，1975年5月13日出生，汉族，住肥城市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：范红岗，山东桃都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东松涛园林绿化有限公司，住所地肥城市边家院镇过村。 法定代表人：李洪库，该公司经理。 原审第三人：王美英，女，1970年2月24日出生，汉族，住肥城市。 上诉人朱爱芳、宗丰、宗成峰因与被上诉人山东松涛园林绿化有限公司（以下简称松涛公司）、原审第三人王美英劳动争议一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱爱芳、宗丰、宗成峰上诉请求：1.撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初1957号民事判决；2.依法改判宗德金与松涛公司存在劳动关系或发回重审；3.上诉费由被松涛公司承担。 事实和理由：1.一审法院没有查清宗德金与松涛公司之间到底是什么关系。宗德金系在苗木基地务工时突发疾病死亡，这一事实公安机关及一审法院已经查清。宗德金与松涛公司、王美英到底是什么关系，一审法院没有给出明确的认定。2.一审法院认定的事实自相矛盾。一审法院认定，宗德金系自愿自行带工具到工作现场挖树苗，又认定是王美英为宗德金结算劳动报酬，自相矛盾。如果宗德金系“自愿自行带工具到工作现场挖树苗”就应该是义务帮工行为，那样，王美英又何谈结算劳动报酬。所以，一审法院的这一事实认定错误。3.宗德金系受要约前去务工。一审时，证人赵某陈述，是松涛公司的法定代表人让其找人挖树。他在头一天的下午，代替松涛公司发出了挖树工作的要约，而宗德金当时就接受了赵某代替松涛公司发出的要约。如松涛公司不发出要约，宗德金也不会知道有挖树的活。4.一审法院认定宗德金与松涛公司不存在劳动关系错误。2018年11月2日，公安机关给松涛公司法定代表人李洪库做的笔录第二页中，“问：你今天上午在哪来？答：我在肥城市收购树苗，雇佣了一批人挖苗木。问：发生什么事来吗？答：发生来，一个叫宗德金的死亡了”。从这一证据可以证明，宗德金与松涛公司存在劳动关系。5.证人证言可以证实宗德金与松涛公司存在劳动关系。2018年11月2日，案发第一时间，公安机关给范传彬、宗春连、王秀英做的询问笔录中，均可以认定宗德金给被上诉人务工的事实。6.宗德金劳动报酬的实际支付人应为松涛公司。一审法院查明中认定，第三人王美英为宗德金结算劳动报酬，松涛公司不直接给宗德金发放工资。上诉人认为，不直接发放工资也是“发放工资”。因为最终的工资还是由松涛公司支付，第三人只是中间人，没有用工资质。 松涛公司辩称，原判决认定事实清楚，法律依据正确，请求驳回上诉。 王美英述称，本案与我无关，死者去干活我不知道，没有人让他去干，他出事之后我才知道。 朱爱芳、宗丰、宗成峰向一审法院起诉请求：1.依法判令原告的亲属宗德金与被告存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：宗德金出生于1949年11月10日，三原告系其近亲属。被告松涛公司成立于2016年8月24日，系自然人独资公司，经营范围为园林绿化工程，苗木繁育、销售，农作物、花卉种植、销售等。 2018年11月2日9时48分许,边家院派出所接110指令称：在边院镇周王村东十字路口南树苗基地，宗成峰报警。报警内容为：父亲宗德金在基地去世了，现场120工作人员到达现场后经诊断，120工作人员称宗德金已死亡，经调查，宗德金系在现场树苗基地打工时死亡。 肥城市公安局边家院派出所对被告松涛公司法定代表人李洪库等人作了询问笔录。李洪库称，之前我不认识宗德金，出事之后才知道他，他是我这边临时雇用的挖树苗的工人，给他们计件，挖一棵一块钱。宗德金确实是给我干活，但人不是我找的，我通过中间人找的。这边的活没有时间限制，一块钱一棵，想干多少干多少。与宗德金一块工作的宗春连称，11月2日早晨8：20左右，宗德金正刨着树，突然倚在树上，后来有人打了120电话。接着老板李洪库赶到现场。今天是宗德金第一天干活，早上我们7点到基地的时候，宗德金已经在刨树了，他是自愿来刨树的，当时干活的时候没有找他。与宗德金一块挖树苗的范传彬称，11月2日早晨8：20左右，我听到有人喊宗德金不行了，让我过去，后来我给队长王美英打电话，还有人打了120电话。接着老板李洪库赶到现场。今天是宗德金第一天干活，早上我们7点到基地的时候，宗德金已经在刨树了，不知道谁找的他。 第三人王美英陈述，2018年10月31日，被告松涛公司购买了郑长江部分海棠树苗，转卖给河北的客户。被告松涛公司和我口头约定每挖一棵树苗一元钱，承包给我，我又以挖一棵树0.9元的价格承包给了部分工人，其中不包括宗德金。 事故发生后，三原告向肥城市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请,肥城市人力资源和社会保障局于2019年1月13日以“三原告不能提交宗德金与被告松涛公司签订的劳动合同或与其具有事实劳动关系的有效证明，该被告否认与三原告具有劳动关系”出具了《工伤认定中止通知书》(泰工伤肥中止字[2019]第001号)。 2019年3月26日，三原告向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。肥城市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出肥劳人仲案字[2019]第343号不予受理通知，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。三原告不服该通知书，在法定期间诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为三原告亲属宗德金是否与被告松涛公司具有劳动关系。 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。自然人在用人单位提供劳动，可能形成劳务派遣、劳务外包、雇佣、劳动关系等多种法律关系。劳动关系具有稳定性、持续性、身份上的隶属性等特征。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应以双方之间是否存在建立劳动关系的合意和劳动法上的隶属关系为依据。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等。……”根据该规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，应同时具备以上三种情形，方可确立劳动关系。 本案中，被告松涛公司没有与三原告亲属宗德金签订书面劳动合同。事发时，宗德金已经年满68周岁，超过了国家规定的法定劳动年龄。事发当天，宗德金系自愿自行带工具到工作现场挖树苗，无人要求或者介绍，更非被告直接招用。宗德金与被告之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意；庭审中，原告也未能举证证实被告对宗德金进行直接管理、监督。关于报酬问题，综合证人证言，可以认定是第三人为宗德金结算劳动报酬，被告松涛公司不直接给宗德金发放工资。因此，本案宗德金与被告之间不存在自愿、平等协商的过程，缺乏劳动合同的内核，也缺乏劳动法意义上的指挥、管理、监督关系，三原告提交的现有证据也不足以证明双方存在劳动关系，现三原告主张与被告之间存在劳动关系无事实与法律依据，一审法院不予支持。 据此，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告朱爱芳、宗丰、宗成峰之亲属宗德金与被告山东松涛园林绿化有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告朱爱芳、宗丰、宗成峰承担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一审证据显示，松涛公司法定代表人李洪库在相关询问笔录中还称，他（即宗德金）确实是给我干活，但是人不是我找的，我只是通过中间人找人。宗春连在相关询问笔录中称，宗德金是自己愿意来基地刨树的，当时干活的时候本来没有找他，他说他自己愿意来。证人赵某在一审作证时陈述称，当时死者也在场，死者也要去，当时都劝他不让他去，说他岁数大了，不让他去。二审中，松涛公司法定代表人李洪库陈述称，涉案的挖树的这个活是我包给王美英的，我把钱给了王美英之后，王美英怎么发我不管。王美英陈述称，宗德金两口子原来跟着我干了大概有半年活，本案的这个活，我没有找过宗德金，出事之后他们给我打电话，我才知道宗德金也去了；其余人的工钱都是我发的，已经发了；钱是松涛公司先给的我，然后我才发的；我是通过别人介绍，接的本案为松涛公司挖树的这个活。综合以上各方陈述及本案其他证据，目前不足以证明宗德金与松涛公司之间存在劳动关系。故一审法院未予支持上诉人主张，并无不当。综上所述，朱爱芳、宗丰、宗成峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱爱芳、宗丰、宗成峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十月二十一日 书记员 李丹丹