浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0604刑初551号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人朱波，男，1974年3月21日出生于安徽省全椒县，汉族，大专文化，原浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦幕墙公司）项目经理，住浙江省杭州市余杭区。因本案于2017年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人何慕，北京大成（杭州）律师事务所律师。辩护人宋立肃，浙江士宝律师事务所律师。被告人何鑫军，男，1983年6月18日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，大学文化，无业，住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2017年10月27日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，经本院决定，于2018年10月26日被取保候审，2019年10月25日再次被取保候审。辩护人顾凌枫，浙江五洋联合律师事务所律师。被告人王能志，男，1984年6月24日出生于湖北省黄梅县，汉族，大学文化，浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦装饰公司）项目经理，住湖北省黄梅县。因本案于2017年11月8日被刑事拘留，同月17日变更为取保候审，经本院决定，于2018年11月16日再次被取保候审。辩护人俞思慧，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。被告单位杭州勾宏贸易有限公司（以下简称勾宏贸易公司），组织机构代码57149670-8，统一社会信用代码91330105571496708T，法定代表人毛利高，住所地浙江省杭州市拱墅区拱康路**（富康大厦）******-4。诉讼代表人余帆，女，1984年4月10日出生，住杭州市拱墅区。辩护人丁佳佳，绍兴市上虞区法律援助中心指派律师。被告人毛利高，男，1983年3月5日出生于浙江省杭州市拱墅区，汉族，大学文化，勾宏贸易公司法定代表人，住浙江省杭州市拱墅区。因本案于2017年10月27日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，经本院决定，于2018年11月26日被取保候审。辩护人金光辉，浙江三未律师事务所律师。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2018〕551号起诉书指控被告人朱波犯虚开发票罪、诈骗罪、被告人何鑫军、王能志、毛利高、被告单位勾宏贸易公司犯虚开发票罪，于2018年8月10日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员任某1出庭支持公诉，被告人朱波、何鑫军、王能志、毛利高、被告单位勾宏贸易公司诉讼代表人及其相应的辩护人到庭参加诉讼。本案经绍兴市上虞区人民检察院建议，本院决定延期、恢复审理各二次。本案经绍兴市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：一、虚开发票1、2012年9月至2014年5月期间，被告人朱波在无实际交易的情况下，向他人购买出票方为安徽省科昌机械制造有限公司（以下简称安徽科昌公司）发票，受票方为亚厦幕墙公司的普通发票共7份，虚开金额887.975137万元。2、2015年8月，被告人朱波、王能志、何鑫军共同商谋通过虚开材料发票的方式套取亚厦装饰公司材料款，后在与被告单位勾宏贸易公司实际只存在35万钢材交易的情况下，与该公司法定代表人被告人毛利高商议以出票方为勾宏贸易公司，受票方为亚厦装饰公司的普通发票共13份，金额为142万元，实际虚开金额107万元。2017年11月8日，被告人王能志经电话通知后向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。二、诈骗2011年至2015年期间，被告人朱波以亚厦幕墙公司项目经理身份，承包该公司工程项目。期间勾宏公司提供朱波承包项目钢材，实际供货量为1000余万元。后朱波通过亚厦幕墙公司账户、朱波个人账户、杨某2个人账户、何某个人账户、何鑫军个人账户等支付勾宏贸易公司钢材款800余万元（实际亚厦幕墙公司欠勾宏公司钢材款200余万元）。期间被告人朱波向勾宏贸易公司法定代表人毛利高私借100万元。后朱波向亚厦幕墙公司隐瞒私借以及已经支付800余万元货款的情况，故意指使毛利高将个人私借的100余万元及利息50万元加入到勾宏贸易公司与亚厦幕墙公司未支付钢材款中，由毛利高向亚厦幕墙公司主张未支付的货款及包含朱波私借款项及利息共388万元。在亚厦幕墙有限公司与朱波核实货款的情况下，朱波隐瞒该真实情况，致亚厦幕墙公司被骗认可毛利高起诉的剩余钢材款。后毛利高通过诉讼及调解，获得亚厦幕墙公司支付款项311万元，朱波由此骗取亚厦幕墙公司财物，达到免除与毛利高债务及利息目的。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人朱波、何鑫军、王能志及被告单位勾宏贸易公司虚开普通发票，其中被告人朱波情节特别严重，被告人何鑫军、王能志、被告单位勾宏贸易公司情节严重，被告人毛利高系单位直接负责的主管人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人朱波以非法占有为目的，隐瞒事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。对被告人朱波应当数罪并罚。被告人王能志犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。故提请本院对被告人朱波、何鑫军、王能志、毛利高、被告单位勾宏贸易公司依法判处。被告人朱波对公诉机关指控第1节虚开发票的事实及其构成虚开发票罪的罪名无异议。对公诉机关指控第2节虚开发票的事实有异议，辩解当时的工程是连云港大陆桥项目，这一项目是王能志挂靠亚厦装饰公司承接的，由于王能志资金不足，找其合伙，其将毛利高介绍到这个项目中为工程提供钢材，提供了35万元的钢材，后来由于利益问题，其离开了项目，其让王能志与毛利高结清款项，后面的事情其就不清楚了，后来毛利高跟其打电话说，钱已经拿到了。对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实和罪名有异议，认为其不构成诈骗罪。辩解其与亚厦幕墙公司是挂靠关系，其不是亚厦幕墙公司的项目经理，其从挂靠以来，总共做了43个项目，有些项目还没有结算，还应支付给其1亿余元。做项目，其需先垫资，购买材料，其系自负盈亏的。其项目中的钢材全部向勾宏贸易公司购买，毛利高的实际供货量在1140万元到1200万元之间，已经支付了538万元，对账单中尚欠388万元是没有虚增的。因其钱不够，其曾让毛利高代其支付过他人128万元的材料款，毛利高按其的要求打钱给对方，这128万元其已经还清了，归还毛利高150万元（通过何鑫军支付的120万元和通过杨某2支付的30万元，多出了的20余万元是其曾欠毛利高500-600万元材料款的利息）。对毛利高起诉的情况其是不清楚的。其辩护人的辩护意见是：一、虚开发票部分。（一）应综合全案证据剔除公诉机关指控的第二节虚开金额。勾宏贸易公司开具的142万元发票，其中的虚开和使用，朱波并不知晓，且发票的证据三性存疑。该节涉及的13张共142万元发票，对应的是王能志负责的连云港大陆桥项目。朱波先是作为出资人加入该项目，加入后不久便从中退出，对后续发票实际开具及票款使用并不知晓。从该节客观证据来看，发票签报人为王能志、发票开具人是勾宏贸易公司、发票款项保管与使用人是何鑫军，无一指向朱波。公诉机关指控朱波该节行为的证据仅仅是“某某说”，即只有主观性强、极不稳定的言词证据而缺少客观证据。从证据综合论证和采信的角度看，本节仅有言词证据，无法认定朱波与该107万元虚开额有关。故不应将107万元虚开金额计算入朱波的虚开总额。同时，卷宗该13张发票系复印件，无提取、收集证据文书，未体现与原件一致，且款项的支付方为亚厦装饰公司，入的也应是该公司的财务账，但该13张发票并非由入账公司提交给侦查机关，而由亚厦幕墙公司提供，故证据三性存疑。（二）公诉机关指控的第一节虚开金额应扣除抬头明显错误的两张发票的金额。刑法设立虚开发票罪的目的是保护我国的税收征管秩序，如果虚开的发票既没有造成国家税收的损失，也没有危及国家的税收秩序，甚至连造成国家税款损失的危险都不具备，那么虚开行为便丧失了刑法评价的基础，也就不构成虚开发票罪。该节涉及的发票中，发票号码为00978702、00978819的发票明显存在问题，抬头错误，这样的“虚票”，亚厦幕墙公司显然不应将其入账，亦无法通过其造成我国税收的损失，也不会危及我国的税收秩序，故该两张发票不应再评判为刑法追诉的“虚开”，应将其涉及的1347751.37元虚开金额从总虚开额中扣减。（三）虚开发票系亚厦幕墙公司的单位行为，朱波只是其中的一个直接责任人员。首先，挂靠人在工程中存在个人垫资行为，而该款项的支出，仍被亚厦幕墙公司要求提供相应的发票，这明显违背发票“三流一致”的要求；其次，亚厦幕墙公司将“付款方、收款方”明显错误的、发票号码为00978702、00978819的发票予以入账，说明其明知且允许工作人员虚开发票、为账而账，而不论真伪虚实；再次，如何鑫军当庭供述，亚厦幕墙设定的高于其它同类公司材料发票报账的比例，让一线操作人员不得不虚开发票满足亚厦幕墙公司的报账要求。故虚开发票，是亚厦幕墙公司的单位行为，并非朱波个人行为，朱波的行为只是为了满足亚厦幕墙公司走账所需，是其中的一环，朱波仅是涉账涉税的责任人之一。除朱波外，还有众多挂靠人，为满足亚厦幕墙公司的走账目的和形式要求，做着与朱波相同的事情。二、诈骗部分。本案不存在诈骗事实，具体理由如下：（一）主体方面，要正确理解和区分“项目经理”与“项目挂靠人”。所谓“项目经理”是指入职亚厦幕墙公司，工资由亚厦幕墙公司发放，工程由亚厦幕墙公司承接，工程队人员由亚厦幕墙公司配备，所有费用由亚厦幕墙公司支出，工程完工后按内部约定提成/奖励，即“工程是企业的，个人履行岗位职责”。而朱波系亚厦幕墙公司的“项目挂靠人”，与亚厦幕墙公司签订的挂靠协议——《项目部责任考核协议》，约定了自负盈亏及亚厦幕墙公司应当收取的管理费比例，在亚厦幕墙公司扣除管理费与个人所得税、企业所得税之后，余下的工程款皆为朱波所有，即“工程是个人的，企业只是挂个名”。朱波与亚厦幕墙公司，是平等的合作关系，工程过程的个中具细，朱波自主决定、自由支配，只要工程总款最后算清即可。正因如此，本案中朱波能否成为犯罪主体就是一个存疑的问题。（二）行为方面，本案不存在“以非法占有为目实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为”。朱波与毛利高从未精确对账，不仅朱波多次提到他与毛利高之间只是粗略对账，毛利高也明确表示“每年对账的不是朱波，是何鑫军”。虽然案卷中由侦查机关与毛利高“确定”了1054万元这个数据，但材料款应该是“算”出来而不应是“笔录”得出来的，且据何鑫军所述与朱波所述，材料款总额都应在1200万元左右。目前，卷宗并无确实证据证明朱波与毛利高之间的材料总款。同时，亚厦幕墙公司基于与朱波的挂靠关系，与朱波算的是总账。无论是朱波申请用款，还是亚厦财务记账，都是粗略的，并非严格一一对应，只要总金额无误即可。公诉机关在朱波与毛利高之间材料总款不清的情况下，便认定朱波支付给毛利高的材料款超出应当支付的总额，且割裂了毛利高相关材料款与朱波所有工程材料款的关系，认为将其他工程150余万元的材料欠款及利息计入未支付的毛利高材料款中，便是骗取和非法占有亚厦幕墙公司的财物，很显然是不成立的。庭审中毛利高明确：其与朱波间的欠付款项388万余元是货款及货款利息；朱波支付给自己的800多万元货款里包含100余万元的代付代购款。另，据朱波所述，在签订“对账单”的2016年10月14日，朱波也写了一份情况说明交与亚厦幕墙公司，告知该100余万元的情况，亚厦幕墙公司对此情况明知。（三）行为对象方面，本案的行为对象是“工程款”，是建设方与承建方约定的最终审核支付的款项，该款项最终由实际承建人所有。本案工程款形式上属于亚厦幕墙公司，实质上属于朱波。亚厦幕墙公司仅是用朱波流转在亚厦幕墙公司的工程款，向材料供应商代为支付材料款。该工程款虽然从合同形式上属于亚厦幕墙公司，但基于挂靠关系，其实质上属于朱波。工程中的支出、对账等具体事宜，亚厦幕墙公司都不清楚且不会主动介入监督，其只需向朱波确认好金额，后将对应金额支付出去，在这个过程中，亚厦幕墙公司只是一个因挂靠关系而存在、替朱波处理其工程款的付款通道，直至最终的款项结算。（四）行为结果方面，朱波挂靠在亚厦幕墙公司的所有工程项目，总工程款在3.4亿元以上，亚厦幕墙公司已收到工程甲方2.4亿元左右工程款，尚有106万元左右未支付给朱波；除此之外，工程甲方还有1亿余元工程款未结算给亚厦幕墙公司，扣除亚厦幕墙公司应得的管理费与两种税，朱波可得9000万元左右。故，就工程款而言，亚厦幕墙公司还应支付给朱波近亿元。相反，亚厦幕墙公司不仅不会成为被害人，其还具备利用与朱波之间极为不对等的“挂靠关系”，侵害朱波利益的条件，亚厦幕墙公司用3000余元/平的超低价擅自处理朱波从甲方取得的房产便是表现。（五）主观方面朱波没有也当然不必有诈骗亚厦幕墙公司财物的故意。基于挂靠关系，朱波明知亚厦幕墙公司代为处理的是自己应得的工程款。即使挂靠单位已无“挂靠人”应得的财产，那么在代为支付后，其也可以通过包括诉讼途径在内的多种途径向“挂靠人”追偿。此种关系下必定会出现的结果，让“挂靠人”不会，也没必要去诈骗挂靠单位的财物。另外，朱波不与亚厦幕墙公司合作后，并非失业在家，而是继续在外做工程，即使出现亚厦幕墙公司向朱波追偿的情况，朱波也并非无任何偿还能力。故，朱波无诈骗亚厦幕墙公司财物的故意，更无此必要。综上，朱波不构成诈骗罪；在虚开发票部分，应首先评价为单位行为，并剔除相应数额，予以从轻处罚；建议对朱波判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。被告人何鑫军对公诉机关指控其犯虚开发票的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、何鑫军于2012年开始在朱波所施工建设的工程中担任财务人员，受聘于朱波个人，何鑫军在朱波的指使下与毛利高联系，虚开了107万元的发票，是职务行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、何鑫军系初犯，归案后认罪态度较好，自愿认罪。被告人王能志对公诉机关指控其犯虚开发票的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、王能志作为项目经理，每月领取固定工资，没有经手使用通过虚开发票套取的107万元款项，没有从中获利；2、王能志系初犯、偶犯，有自首情节；3、王能志在取保候审期间，积极配合工程的竣工验收工作，在其他工程中也有不可替代的作用，对其适用缓刑有利于工程的推进。被告单位杭州勾宏贸易有限公司对公诉机关指控其犯虚开发票的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、被告单位在虚开发票中未获得非法利益，亚厦公司也未产生实际损失；2、被告单位没有自己的主观意志，体现在被告单位的法定代表人身上，实施虚开行为，是为了拿回自己的合法收益，收取货款时，需要获得本案其他各被告人的配合，对于其他被告人提出虚开发票的要求是很拒绝的，被告单位是被动犯罪。被告人毛利高对公诉机关指控其犯虚开发票的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、虚开发票罪侵犯的客体是国家对发票的管理秩序，不是国家的税收征收管理制度，所以不涉及税款的抵扣，虚开发票的社会危害性较小；2、毛利高、勾宏贸易处于相对被动的地位，为了能及时拿到货款，在朱波、何鑫军等人的要求下帮忙开发票，主观恶性较小，没有获得任何收益；3、毛利高归案后认罪态度较好，自愿认罪。经审理查明：一、虚开发票1、2012年9月至2014年5月期间，被告人朱波在无实际交易的情况下，向他人购买出票方为安徽科昌公司发票，受票方为亚厦幕墙公司的普通发票共7份，虚开金额887.975137万元。2、2015年8月，被告人朱波、王能志、何鑫军共同商谋通过虚开材料发票的方式套取亚厦装饰公司材料款，后在与被告单位勾宏贸易公司实际只存在35万钢材交易的情况下，与该公司法定代表人被告人毛利高商议以出票方为勾宏贸易公司，受票方为亚厦装饰公司的普通发票共13份，金额为142万元，实际虚开金额107万元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：证人姜某证言，证实其于2016年5月份到亚厦装饰公司审计部工作，亚厦幕墙公司隶属于亚厦装饰公司，亚厦装饰公司控股亚厦幕墙公司。证人余帆证言，证实其和毛利高系夫妻关系。勾宏贸易公司主要做买卖钢材的生意，其在公司里就是抄一下提（送）货单，记记账本，给公司搞卫生等。2015年8月份的时候，毛利高当时在呼伦贝尔，他联系其并给其一个账号，叫其通过勾宏贸易公司的账号给这个账号转钱。证人杨某1证言及安徽科昌公司出具的情况说明，证实朱波是其妹妹杨某2的丈夫。其从2006年开始在安徽科昌公司做出纳等相关财务工作。发票代码151××××****，发票号码分别为00973905、00973930、00964863、00960989的四张普通发票，安徽科昌公司没有开过，其也没有看到过。朱波跟其讲，他的一些小供货商发票开不来，不能从亚厦幕墙公司报钱出来，资金从亚厦幕墙公司出来，打到安徽科昌公司，因为其在安徽科昌公司做出纳，钱打到这里比较安全，再由安徽科昌公司打到朱波的相应账户，由他去支付材料款。资金到安徽科昌公司后，其根据朱波给其的账户信息到银行柜台将资金从安徽科昌公司转到他说的相应账户。亚厦幕墙公司提供的涉案的七张普通发票，证实涉案的七张普通发票，发票号分别为00973905、00973930、00964863、00960989、00978702、00978819、00973916，发票代码均为151011113003，均系四川省成都市国家税务局通用机打发票，总金额8879751.37元，发票一方为安徽科昌公司，上述涉案的七张普通发票，经四川省成都市国家税务局鉴定为假票。从亚厦幕墙公司调取的涉案十三张普通发票、发票汇总单、提（送）货单、付款申请单、记账凭证及付款回单，证实涉案的十三张普通发票，发票号分别为03654581、03654582、03654583、03654584、03654585、03654586、03654587、03654588、03654589、03654590、03654591、03654592、03654593，总金额142万元，开票时间均为2015年8月18日，付款方均为亚厦装饰公司，收款方为勾宏贸易公司。上述十三张发票均系连云港大陆桥产品展览展示中心二标段工程钢材发票，经项目经理王能志签字后向亚厦装饰公司请款，亚厦装饰公司于2015年8月20日向勾宏贸易公司汇款142万元。从中国农业银行股份有限公司浙江省分行调取的何鑫军账号为62×××74及毛利高账号为62×××14的账户交易明细，证实2015年8月21日毛利高向何鑫军转账107万元。被告人朱波在侦查阶段及审查起诉阶段供述，证实2013年4月26日金额200万元的发票、2013年6月9日金额100万元的发票、2013年11月4日金额300万元的发票、2014年5月19日金额100万元的发票，上述四份普通发票总金额700万元，是其通过QQ联系代开发票的人帮其开的，其支付0.25%的开票费。其购买上述四份普通发票的目的是，当时其承接青岛嘉年华工程，甲方把工程款打入亚厦幕墙公司后，亚厦幕墙公司需要其用实际购买的材料发票去报账，根据其提供的发票金额给其工程款，青岛嘉年华项目上很多材料没有发票，所以需要购买发票到亚厦幕墙公司去领取工程款。2012年9月13日金额31万元的发票、2013年1月14日金额103.775137万元的发票、2013年4月3日金额53.2万元的发票，上述三份普通发票总金额187.975137万元，是其通过网上找代开发票的人帮其开的，支付0.25%的开票费。上述2013年9月13日、2013年1月14日的两份发票是用到南昌绿洲酒店项目中的，2013年4月3日的发票是用到蚌埠御景湾项目中的，用这三份发票以这两个工程材料款的名义向亚厦幕墙公司套取工程款。上述七份普通发票总金额887.975137万元，其都是让开票的人用安徽科昌公司名义开票给亚厦幕墙公司，因为其老婆的姐姐杨某1在这家公司做出纳，用这个企业方便点，亚厦幕墙公司收到发票后通过公账将材料款打入安徽科昌公司账号，其让杨某1把钱转到其的建行667卡上。2014年8月，王能志承包了连云港的项目其是入股的合伙人，当时这个项目中毛利高实际供应钢材35万元，项目需要钱，王能志和其说能不能让毛利高多开点发票，到亚厦装饰公司去套点钱，开票多出来的钱让毛利高转入何鑫军的账号，用到连云港工程上。当时何鑫军也在的，其打电话给毛利高，跟他说发票多开点，套点钱出来，具体何鑫军会跟他联系的，开票金额142万元是何鑫军和毛利高联系确定的，过了段时间，毛利高打电话给其说35万元货款收到了，多出来的钱给何鑫军了，其说好的。被告人何鑫军供述，证实2015年8月份，王能志承包了亚厦装饰公司的连云港大陆桥项目，朱波当时是与王能志参股的，工程款由其和朱波管理、支付，项目的进程、质量由王能志负责。当时由于启动资金有限，购买原材料有困难，其、朱波、王能志商量如何才能争取到购买原材料的钱，朱波提议让毛利高多开发票，然后去亚厦报销，先把30%的钢材预付款从亚厦那边套出来，这样就能把工地的进程继续推进了。然后王能志提出来把钱转到其的银行卡里，因为王能志、朱波相互有点不信任，所以这个事情就让其来操作，钱转到其这里。朱波先联系毛利高，毛利高没有直接答应开发票给朱波，拖了几天，因为和毛利高之间关系比较好，其电话联系毛利高，和他明确了开票金额，并且把其的银行卡卡号告诉他。之后毛利高用快递将发票寄到连云港工地，其收件的。其收到发票后把发票给王能志，王能志填写资金审批单，之后其再快递将发票寄给亚厦公司。过了几天其确认钱打给毛利高后，其联系毛利高，让他扣下实际货款30余万元，剩余的100余万元转入其农行卡里，后来其收到毛利高转给其的107万元。被告人王能志供述，证实连云港大陆桥项目是2015年7月份开始的，是其和亚厦装饰公司签订的合同。当时其和亚厦公司谈好，公司给其资金去完成这个项目，其去了连云港后，发现这个项目比较难，公司答应的资金一开始也下不来，为了完成这个项目，其找了朱波和何鑫军入伙。当时朱波投资了30余万元，何鑫军没怎么出钱。当时商量好，其负责日常的项目管理，朱波负责管理财务，何鑫军负责采购。毛利高是连云港大陆桥项目的钢材供应商，这个项目实际供货35万元。2015年8月，因为项目资金紧张，何鑫军、朱波找其商量，让毛利高多开发票到亚厦公司报账，其同意的。后来何鑫军拿来了13张发票签字，其签完字后何鑫军寄回公司财务。之后公司财务把钱打给毛利高，毛利高把35万元货款扣除后打回给何鑫军107万元。被告人毛利高供述，证实2015年的时候，朱波打电话联系其，让其帮忙给他连云港的工地开一张发票，其当时虽然答应了，但其听说连云港的工地是王能志的，不是朱波的，其不敢开给他，后来何鑫军打电话来催其，其才确定这个工地是朱波的，其也比较放心了。何鑫军具体和其说了发票怎么开，让其开142万元的钢材发票，去亚厦套钱，套出来扣下其实际的货款35万元左右，剩余107万元左右转给何鑫军。何鑫军还让其把其公司空白的供货单敲好公司的公章后，一起快递到连云港的工地。这142万元从亚厦公司套取出来后，其中的35万元钢材款给其，剩下的107万元给了何鑫军。上述证据相互印证部分，本院依法予以确认。关于被告人及其辩护人对虚开发票犯罪事实的辩解及辩护意见，综合评判如下：（一）关于第一节虚开金额是否应扣除抬头明显错误的两张发票的金额问题。本案中，被告人朱波与安徽科昌公司之间没有真实交易，为了向亚厦幕墙公司报销材料款，通过网络联系他人开具没有真实交易内容的发票，其行为侵害了国家对普通发票的管理制度。虚开的发票抬头错误，不影响对其虚开发票行为的认定。故抬头明显错误的两张发票不应当从虚开发票的金额中扣除。（二）关于收集在案的第二节虚开发票中涉及的十三张发票的证据三性问题。经查，亚厦幕墙公司由亚厦装饰公司100%控股，是亚厦装饰公司的全资子公司，涉及的十三张发票是侦查机关向亚厦幕墙公司调取，由亚厦幕墙公司提供，来源客观、合法，符合证据三性。（三）关于被告人朱波是否应承担第二节虚开发票的刑事责任的问题。经查，根据被告人何鑫军、王能志供述，他们和朱波共同商量通过勾宏贸易公司虚开材料款发票的方式套取亚厦装饰公司材料款，且根据被告人毛利高、何鑫军供述，是朱波先联系毛利高虚开发票事宜，上述三被告人供述与被告人朱波在侦查阶段、审查起诉阶段的供述相印证，足以证实被告人朱波与何鑫军、王能志共同商谋虚开发票，应承担该节虚开发票的刑事责任。（四）关于虚开发票行为是否应认定为单位行为的问题。本案中，被告人朱波虚开发票的行为未经亚厦幕墙公司授权，不体现单位意志，且朱波与亚厦幕墙公司签订的《项目部责任考核协议》中明确约定禁止提供虚假发票。同时，朱波是为了其个人报销材料款或套取材料款需要而虚开发票，并非为了亚厦幕墙公司利益考虑。综上，虚开发票行为不应认定为是单位行为，应认定为是个人行为。（五）关于被告人何鑫军在第二节虚开发票共同犯罪中的作用和地位问题。经查，虚开发票是经被告人朱波、王能志、何鑫军共同商谋后实施的，且在虚开发票过程中，是何鑫军和毛利高联系具体虚开事宜，故何鑫军在该节虚开发票共同犯罪中，起主要作用，应认定为主犯。综上，不采纳被告人朱波及其辩护人对虚开发票行为提出的辩解和辩护意见，不采纳被告人何鑫军的辩护人提出被告人何鑫军在第二节虚开发票共同犯罪中系从犯的辩护意见。二、诈骗2011年至2015年期间，被告人朱波挂靠亚厦幕墙公司做工程，先后作为挂靠亚厦幕墙公司的项目经理承接了40余个工程项目，并与亚厦幕墙公司签订《项目部责任考核协议》，约定朱波项目部自负盈亏，亚厦幕墙公司收取相应管理费。期间勾宏贸易公司给朱波的项目提供钢材，实际供货量为1050余万元，后亚厦幕墙公司账户、朱波个人账户、杨某2个人账户、何某个人账户、何鑫军个人账户等支付勾宏贸易公司钢材款共计830余万元，实际亚厦幕墙公司欠勾宏贸易公司220余万元。在与勾宏贸易公司合作期间，朱波向勾宏贸易公司的法定代表人毛利高私借105万元（毛利高按朱波的要求转给龚某18万元、张某37万元、吴典城30万元、沈某20万元）。又因拖欠勾宏贸易公司的钢材款，朱波与毛利高私下约定，支付毛利高50万元利息。2016年10月14日，亚厦召集朱波的材料商商议以房抵款的事宜，同时让朱波和材料商进行对账。当天朱波和毛利高对账，确认签署了尚欠勾宏贸易公司388万余元的对账单，该对账单及送货单等相关材料提交给亚厦幕墙公司决算部进行审核，2016年10月26日亚厦幕墙公司的决算部核算完毕并签字确认。朱波和毛利高确认签署的这张对账单，在已付款中将朱波向毛利高的私借款项105万元及朱波与毛利高私下约定的50万元利息扣除，在未付款中增加了这部分金额。2017年2月14日，毛利高依据2016年10月14日签署的对账单、供货协议等材料向杭州市拱墅区人民法院起诉亚厦幕墙公司拖欠勾宏贸易公司货款388万余元，经调解，亚厦幕墙公司支付款项311万元。被告人朱波在工程尚未结算前，其个人无力支付的情况下，与毛利高商谋，通过与毛利高签署虚假对账单的形式，将其与毛利高的105万元私人债务以及私下约定的50万元利息，转嫁成亚厦幕墙公司欠勾宏贸易公司的钢材款，意图通过勾宏贸易公司与亚厦幕墙公司的纠纷，骗取亚厦幕墙公司资金155万元，以达到免除其与毛利高债务及利息的目的，后通过诉讼调解，实际骗得亚厦幕墙公司资金78万元。上述事实，由公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：证人毛利高证言，证实勾宏贸易公司是2012年左右成立的，其是法人代表，主要经营从别的地方买进钢材再卖出去，作为中间商赚取差价。其跟亚厦幕墙公司有业务往来，主要是给亚厦的工地供货钢材。其和朱波从2013年年初合作以来，其和朱波合作了四个大项目和一些小的工程，第一个项目是青岛嘉年华、第二个项目是鹰潭体育中心、第三个项目是哈尔滨银泰、第四个项目是沈阳新世界，还有一些小工程穿插在这些大项目之中，量都比较小。其每年都是和何鑫军对账的，每年年底，其把朱波所有合作项目的货单和收款情况汇总，还欠多少货款，然后把这个对账单寄给何鑫军。朱波打款给其分个人账户和对公账户二部分，朱波个人账户、何鑫军个人账户、朱波老婆杨某2个人账户，对公就是亚厦公司给其承兑汇票或直接打款给勾宏贸易公司。朱波、亚厦幕墙公司实际支付其货款共计800余万元，有对账单，和亚厦、朱波都核对过，包括朱波打给其的共计315万元，公司项目总监何某打给其的50万元，朱波老婆杨某2打给其的35万元，何鑫军打给其的40万元，何鑫军打给其老婆余帆的191万余元，亚厦公司打给勾宏公司的共计176万余元。除了这些其还拿到一张7.03万元的亚厦幕墙公司的承兑汇票，还有亚厦公司对公支付勾宏贸易温州瓯海中心项目70万元，但其瓯海项目货款打官司时没有算进去。其打官司起诉欠款388万元，经和谈拿到311万元。朱波让其汇款给一些人，有龚某18万元、吴典城30万元、沈某20万元、张某37万元，共计105万元，其打官司时减掉了这105万元，亚厦和朱波支付了其700万元左右，朱波长时间欠其的货款，其进货要垫付资金，有些资金也是其借来的，需要支付利息，50万元的利息其也算进去了，所以还欠其388万元。2016年10月份，几个供应商一直向朱波及亚厦公司要钱，当时亚厦公司提出来用朱波工程里的房子来冲抵供应商的货款，当时供应商都同意的，供应商在亚厦公司里分别与朱波签对账单，其跟朱波签的就是欠其388万元的对账单。对账单签好后，其就把对账单给亚厦公司的核算部了，亚厦公司核算好之后相关部门的人在上面签字的，其当时拿到的是对账单的复印件，原件在亚厦公司留存。但当时亚厦谈完后就没有回应了。2017年2月，其通过律师准备向亚厦幕墙公司起诉，告他拖欠其货款388万元左右，后来在4月份时，其和亚厦幕墙公司达成和解，当时亚厦幕墙公司给了其311万元。根据26册提货单，除去假的15号和21号二册，给亚厦供货情况加起来是1054万元，其给朱波所有的项目的供货量基本上可以以提货单为准。证人何鑫军证言，证实朱波是从2012年开始接亚厦项目的，2015年就没有接了，总的接了40多个项目。其于2013年开始跟着朱波做采购，一直到2015年年底。朱波是其老板，其主要负责采购原材料，年薪30万元左右，都是通过银行转给其的。工程开始是自己垫资的，对发票没什么要求，后来流动资金不足了，就要亚厦幕墙公司付款了，要亚厦幕墙公司付款是需要发票的，开多少付多少。从2014年4月份左右开始，亚厦幕墙公司开始替朱波的工程付款了。2016年8月份的时候，毛利高起诉亚厦幕墙公司拖欠货款的官司，亚厦提出用房抵款，毛利高同意的，在10月份撤案了。但后来以房抵款没成功，2017年上半年他又起诉了，要求的支付数额是388万元，后来和解之后一共付了311万元。从2013年4、5月份开始，毛利高开始给朱波的工程供应钢材，供应钢材的情况是：青岛株洲路钢材款20万元左右，青岛嘉年华钢材款400万余元，沈阳新世界50万元左右，鹰潭运动中心200万元左右，南昌铜锣湾30万元左右，新余门廊干挂40万元左右，南昌恒大剧院40万元左右，哈尔滨银泰城160万元左右，江西帝景剧院10万元左右，江西南昌门廊干挂30万元左右，温州瓯海项目50万元左右，景德镇恒大名都门廊干挂7万元左右。2016年7、8月份，朱波打电话给其，说毛利高现在催债催的比较紧，公司提出以房抵款的方案，毛利高那边哈尔滨银泰城和青岛嘉年华工程有不少送货单都没有签字，亚厦是要送货单的，让其去帮忙看一下，签签好。后来，其到杭州滨江区乾隆大厦一楼，在一楼大厅的地方，当时只有其和毛利高两个人，毛利高拿出供货单让其签字（并说除了四个大工程，其余小工程的量也加进去了），其看了下总量差不多700余万元，在签之前其和马保云也打过电话，他那边签的量差不多是200余万元，因为其当时估算过所有工程加起来的总量差不多1040余万元，签下的话也没有超过总量，所以其当时就全部签下了。证人任某2证言，证实其于2012年1月8日进入亚厦幕墙公司任职副总经理。2016年10月14日其主持了厦门锦育恺石材有限公司、勾宏贸易公司、南昌亚晶玻璃有限公司与亚厦幕墙公司之间的会议，参加会议的人有公司决算部经理朱某、法务部李某1、项目总监孙某、决收部经理吴某1、工程管理员吴某2、生产总经理助理汪某、朱波、材料供应商厦门锦育恺石材有限公司代表肖某、勾宏贸易公司代表毛利高、南昌亚晶玻璃有限公司代表李某2。会议上其提出以房冲抵供应商的货款，三家供应商都是同意的，其讲到供应商提供给其公司的对账单、送货单、发票复印件及相关清单、下料单必须是真实的，材料提交给公司决算部经理朱某后，其公司要进行详细的核实，如果资料有假要负法律责任的。当时三个供应商都是同意的。证人周某证言，证实其于2015年8月1日进入亚厦幕墙公司做决算员。2016年10月14日下午，厦门锦育恺石材有限公司代表肖某、勾宏贸易公司代表毛利高、南昌亚晶玻璃有限公司代表李某2把有关资料拿到朱某的办公室，朱某让其核实了勾宏贸易公司的资料，包括材料到货单复印件、一份对账单复印件，当时那份对账单显示还欠杭州勾宏公司380余万元。其拿到资料后，先核实毛利高提供的到货单上钢材的数量、规格的理论重量与到货单上写明的重量进行对比分析，是否符合理论实际，当时其对比出来的到货单上的重量与理论重量有差异，其做了一份对比清单交给朱某，其电话联系毛利高让其过来解释，毛利高解释：钢材有厚薄，应该以实际到场的材料重量为准，按照不同的规格，一捆钢材的数量也不一样，关于他说的关于一捆的情况朱某去集采部打听过，是相互一致的。之后其和丁某、朱某根据工程图纸框定出所需要的钢材理论重量，再与毛利高提供的到货单上的总的钢材重量进行对比，经核实两者总的重量还是差不多的。2016年10月26日，朱某说对于钢材的重量核实完毕了，让其在毛利高的对账单上签字，其签字，因丁某出差，他的名字是其代签的，朱某也在上面签字。证人朱某证言，证实其于2011年左右开始做亚厦幕墙公司的决算部总经理。2016年10月14日上午，任某2主持，其、李某1、孙某、吴某1、吴某2、汪某、朱波、厦门锦育恺石材有限公司代表肖某、勾宏贸易公司代表毛利高、南昌亚晶玻璃有限公司代表李某2一起开了个会，会上一致定下来拖欠三个材料商的货款以房冲抵，三个材料供应商把相关对账单、到货单拿到其决算部进行核实。当天下午，肖某、毛利高、李某2把相关资料拿到其办公室，其中勾宏贸易公司的资料其让周某去核实，勾宏贸易公司提供的到货单总的重量与工程图纸理论上需要的钢材重量差不多，2016年10月26日其在对账单上签字认可，之后交给法务部。证人陈某证言，证实其系亚厦幕墙公司副总经理，其曾两次向朱波确认过欠毛利高材料款的事情。第一次是2016年5月份的时候，朱波项目的几个供应商经常到公司来讨要材料款，公司为了搞清楚欠款，让其与朱波进行确认，当时其把朱波叫到其办公室一起确认的，当时确认下来，欠毛利高380万元。第二次是2017年1月，因为快过年了，朱波项目的各材料商都在向公司要钱，其又把朱波叫到其办公室确认各材料商的金额，这次的金额和第一次一样，没有变化。2017年上半年勾宏贸易公司起诉亚厦幕墙公司后，是法务部李某1把毛利高叫来一起协调的，是其主导协调的，当时其把决算部朱某叫过来一起谈的，当时李某1带过来的资料里有一份对账单（上面有朱波、毛利高、朱某、周某签字，勾宏贸易公司的盖章），下面还附付款明细，就是起诉亚厦幕墙公司388万余元。公司的意思是把388万元的欠款下浮20%，也就是减77万元左右，第一天毛利高不同意，第二天早上毛利高又过来了，其说要检查他提供的钢材质量，之后毛利高就同意其的方案，下浮20%，然后其通知李某1办理，最后的付款流程手续是法务部主导办理的。证人董某证言，证实其是亚厦幕墙公司副总经理，其让陈某跟朱波确认过两次欠毛利高钢材款的金额，第一次是2016年5、6月份、第二次是2017年年初，两次的金额都是380余万元。证人叶某证言，证实朱波是杭州昌浦装饰工程有限公司（以下简称昌浦装饰公司）的法人，其于2014年2月至2016年3月在昌浦装饰公司做出纳。主要负责开具昌浦装饰公司的发票，记录公司的现金账和日记账，到亚厦公司报销发票等工作。发票是朱波承接的各项目部负责人和材料员邮寄给其的，其根据朱波每个工程的情况填写单据连带发票到亚厦公司报销。何鑫军是朱波项目部的材料员，邮寄的发票最多。证人杨某2证言，证实其是朱波的妻子。昌浦装饰公司是2013年成立的，股东是朱波和陈旭东，朱波是负责人。证人余帆证言，证实公安机关从勾宏贸易公司扣押的提（送）货单26本都是真实的。证人计某1证言，证实朱波是挂靠亚厦幕墙公司的项目经理，其和毛利高是表兄弟关系。2014年11月20日亚厦幕墙公司出具的金额为70300元的承兑汇票，是其陪同毛利高到亚厦公司拿的，这张汇票毛利高没有给其。从杭州市拱墅区人民法院调取的民事诉讼材料，证实2017年2月14日，勾宏贸易公司起诉亚厦幕墙公司拖欠货款3888617.7元，经调解，2017年4月10日勾宏贸易公司变更诉讼请求为要求亚厦幕墙公司支付货款3110000元，并提供了相应的对账单、供货协议三份（青岛海上嘉年华渔人码头工程项目、鹰潭恒大绿洲运动中心室外装修工程项目、哈尔滨银泰城E9#地块项目）。从亚厦幕墙公司调取的对账单及提（送）货单，证实勾宏贸易公司与亚厦幕墙公司在2016年10月14日的对账单及勾宏贸易公司提供给亚厦幕墙公司的提（送）货单的情况，其中对账单显示总货款金额9303164.7元，亚厦支付1764547元，2013年至2015年朱波或何某转毛利高账户3650000元，实际欠款金额3888617.7元。亚厦幕墙公司及辩护人提供的项目部责任考核协议，证实亚厦幕墙公司将工程的施工任务及现场管理责任交由朱波项目部，并签订项目部责任考核协议，约定项目部责任为：在亚厦幕墙公司及工程业主的管理监督下全面履行亚厦幕墙公司与业主签订的施工合同的各项义务，并在本协议经济责任内自负盈亏。因本工程所引起的所有费用均由项目部承担；若因本工程引起法律纠纷，亚厦幕墙公司有权代为处理，项目部认可亚厦幕墙公司作出的任何处理意见，因此产生的一切相关费用均由项目部承担，亚厦幕墙公司有权代付，并在项目部留存于亚厦幕墙公司的所有款项中扣除本金及利息，并由项目部负责人就上述所有费用以个人财产承担连带保证责任。从亚厦幕墙公司调取的付款申请单及银行承兑汇票，证实因衢州恒大御景半岛综合楼及大门楼外装修工程支付材料款需要，2014年11月20日亚厦幕墙出票给昌浦装饰公司一张金额70300元的承兑汇票，经昌浦装饰公司背书转让给勾宏贸易公司。从亚厦幕墙公司调取的记账凭证、付款申请单及银行承兑汇票、银行回单等支付凭证，证实亚厦幕墙公司支付给勾宏贸易公司材料款的情况。因青岛海上嘉年华渔人码头项目一、三标段外立面独立工程于2014年9月2日、2017年4月28日、2017年5月31日支付613800元、175000元、1555000元，因温州市瓯海中心区中心单元D-10-01地块铝合金系统门窗、百叶、玻璃幕墙工程于2014年9月11日、2015年4月30日支付400000元、300000元，因沈阳新世界中心项目第一期裙楼坡道（2#、3#及6#）下沉广场及机电小屋幕墙工程于2014年9月19日、11月14日支付450747元、500000元，因哈尔滨银泰城E9地块幕墙工程-商业裙房工程于2015年7月7日、2017年4月28日支付200000元、300000元，因鹰潭恒大绿洲运动中心室外装修工程于2017年4月28日支付1080000元，上述共计支付5574547元，其中，毛利高起诉前支付2464547元，起诉后经调解支付3110000元。从中国建设银行股份有限公司浙江省分行调取的朱波账号为43×××55的账户交易明细，证实2013年11月1日朱波转账给毛利高60万元、2014年4月24日转账给毛利高35万元、2014年5月26日转账给毛利高30万元、2014年11月28日转账给毛利高20万元、2015年2月15日转账给毛利高20万元、2015年2月16日转账给毛利高20万元。朱波共计转账给毛利高185万元。从中国建设银行股份有限公司浙江省分行调取的朱波账号为43×××67的账户交易明细，证实2013年9月13日转账给毛利高30万元、2013年9月22日转账给毛利高30万元、2014年3月7日转账给毛利高20万元、2014年4月14日转账给毛利高50万元。朱波共计转账给毛利高130万元。从中国工商银行股份有限公司浙江省分行调取的杨某2账号为12×××54的账户交易明细，证实2013至2017年该账户的交易情况。2014年1月13日安徽科昌机械制造有限公司转入964095元，2014年1月13日向毛利高转账10万元、2014年1月14日向毛利高转账10万元；2015年3月26日朱波转入10万元，2015年3月27日向毛利高分三次转账共计15万元。杨某2共计转账给毛利高35万元。从中国邮政储蓄银行股份有限公司浙江省分行调取的何鑫军账号为62×××31、余帆账号为62×××02及毛利高账号为62×××14的账户交易明细，证实2013年至2016年何鑫军向余帆、毛利高的转账情况。2013年4月26日转账484400元、2013年5月5日转账284900元、2013年5月13日转账193500元、2013年7月8日转账300000元、2013年7月19日转账400000元、2013年7月30日转账200000元、2013年8月19日转账300000元、2014年7月16日150000元。何鑫军共计转账给余帆、毛利高231.28万元。从中国建设银行股份有限公司浙江省分行调取的毛利高账号为62×××82的账户交易明细，证实2013年至2016年该账户的交易情况。2013年11月1日朱波转入60万元、2014年11月28日朱波转入20万元、2015年2月15日朱波转入20万元、2015年2月16日朱波转入20万元、2015年3月27日杨某2分三次转入共计15万元、2015年4月22日何某转入40万元、2015年6月10日何某转入10万元；2015年4月23日转给张某20万元。从中国建设银行股份有限公司浙江省分行调取的吴典城账号为62×××84的账户交易明细，证实2014年9月12日吴典城收到毛利高转账30万元，2014年9月14日转给张某5万元、2014年9月15日转给张某5万元、2014年9月17日转给张某5万元、2014年9月19日转给张某41900元。从中国建设银行股份有限公司浙江省分行调取的张琦账号为62×××05及账号为62×××66的账户交易明细，证实2015年4月23日毛利高转入20万元、2015年4月30日毛利高转入2万元；2014年1月13日毛利高转入10万元、2014年3月14日毛利高转入5万元。毛利高共计转入37万元。另证实，2014年9月14日至19日吴典城分四次转入张某尾号为8966的账户共计19.19万元。从浙江泰隆商业银行调取的毛利高账号为62×××83、龚某账号为62×××03的账户交易明细，证实2014年3月5日毛利高电汇给沈某20万元、2014年9月12日毛利高汇兑给吴典城30万元、2014年12月19日毛利高汇兑给龚某18万元。搜查笔录、扣押决定书、清单及照片，证实公安机关从勾宏贸易公司扣押提（送）货单26本等。被告人朱波在侦查阶段供述，证实其于2011年上半年进入亚厦装饰公司做材料采购员，2012年上半年开始挂靠亚厦幕墙公司做工程，并与亚厦幕墙公司签订内部考核责任书，自负盈亏，上交亚厦幕墙公司6-20%不等的管理费，工程所需的启动资金，是其自己筹集的，2015年11月份左右离开亚厦幕墙公司，其先后挂靠亚厦幕墙公司做了43个工程，工程总价3.6亿，所有工程都在2015年11月份全部竣工，还有6、7个工程没有与甲方结算，金额1.3亿。其在做工程中向亚厦借过款，主要涉及亚厦集中采购的材料，当其的工程款甲方未到账，但材料款需要支付，叫亚厦先代为支付时，其需要出具给亚厦借款申请单，等工程款到账了再支付本金利息。其和亚厦幕墙公司签订劳动合同主要是为了缴纳养老保险和医疗保险，都是其自己出钱缴纳的，钱是亚厦直接从工程款中扣除的。其在做工程时碰到资金紧张时向其的一些亲戚朋友借过款，也向亚厦的一些项目承包者借过款。2016年7月份其和亚厦对账后，其还欠亚厦5800多万元，都是亚厦帮其工程垫付的材料款，但其工程还有1.3亿元可以结账，收支是保证的。其和亚厦公司签订了内部考核责任书，亚厦对挂靠人员收取管理费，甲方公司向亚厦公司支付工程款，亚厦公司扣除管理费后，剩余的钱由挂靠项目经理支配用于工程，工程项目经理盈亏自负。其和亚厦公司结算完管理费以后，其拿到手的资金其可以自由支配使用到工地上。甲方公司按照工程进度打进来的款项只有合同约定的65%左右，而亚厦公司扣除管理费到项目经理手上就更少了，项目经理缺少资金，就只能自己筹措资金，所以必然会存在自己垫资的情况。要等到工程验收后全部工程款才能到位，导致工程期间需要实际付出的资金远远大于项目经理能拿到手的资金，这块资金就需要项目经理垫资承担，工程验收后工程款全部到位后，这时才知道项目经理是否盈亏。何鑫军是2012年3月来其项目部做材料采购员的，一直工作到2015年12月，其支付给他每年25万元年薪，工资是其通过个人银行卡发给他的。一般大型主材（钢材、铝材、玻璃、石材等）都是由指定供应商，落实相关的价格、材料型号，然后由何鑫军负责和材料商对接送货，支付货款等，一般小型材料（胶、螺丝、埋板等）都是叫何鑫军直接指定材料商供货、付款。大型材料其支付一部分或其打款给何鑫军，叫他支付一部分，公司直接支付的也有。小型材料都是其打款给何鑫军，由何鑫军直接支付。其所有工程项目的钢材（主要是埋板和幕墙用的钢材）都是从勾宏贸易公司购买的，勾宏贸易公司的老板是毛利高，其与毛利高是从2012年年初开始做生意的，勾宏贸易是钢材的销售中间商。其和勾宏贸易公司签订过一个框架合同，大致确定其需要钢材类型的价格，然后根据每个项目工程实际需要签订一个供销合同，根据合同毛利高发货，材料签收员何鑫军签字，凭送货单结账，一般是毛利高先发货，价格达到100万元后结账付款，付款的方式基本上是其打款给何鑫军，何鑫军再支付给他，有时其直接打款给毛利高，有时亚厦幕墙直接打款给勾宏贸易公司。亚厦幕墙直接支付到勾宏贸易公司的货款，勾宏贸易公司就要开具发票到亚厦幕墙公司，勾宏贸易公司有定额发票的，这个跟其与毛利高之间的不含发票的协议是不搭界的。其个人支付毛利高的货款，毛利高是通过其他公司开票给其的，但不是每次都开票过来，都是其需要发票时跟毛利高说，毛利高将其他公司的发票给其开过来。其挂靠亚厦幕墙公司时，毛利高供应钢材量的情况如下：青岛嘉年华400多万左右、沈阳新世界50万左右、哈尔滨银泰200多万，江西鹰潭运动中心150万左右，南昌恒大城售楼部、南昌帝景售楼部、鹰潭绿洲售楼部、天津恒大售楼部、秦皇岛恒大售楼部这五个售楼部加起来10万左右，南昌铜锣湾25万左右，江西新余恒大的门廊干挂50万左右，江西南昌帝景门廊干挂50万左右，南昌恒大剧院40多万，帝景剧院10万左右，景德镇门廊干挂7.7万，温州欧海华府项目50万，青岛株洲路项目10万左右，总共17个工程，供应钢材总量大概1050万元左右，其中签订合同的是青岛嘉年华、沈阳新世界、哈尔滨银泰、江西鹰潭运动中心。其实际支付给毛利高的货款有其个人账号转给他的，有其老婆杨某2个人账号转给他的，有何鑫军的账号转给他的，有亚厦公司何某转给毛利高的，有亚厦公司账号转给毛利高的，总的金额是800多万元。其个人向毛利高借款105万元，具体情况如下：吴典城是张某的姐夫，张某是其女朋友，2014年毛利高转给吴典城的30万元，是其向毛利高的借款，让张某去开店的。沈某是浙江华恒玻璃有限公司的老总，当时其在搞青岛嘉年华的项目，甲方香港新世纪公司给了亚厦60万的承兑汇票，亚厦盖了章就给其昌浦公司了，其拿给毛利高贴现，其跟毛利高说除去贴现的费用，剩下的钱其中20万给沈某，支付其玻璃款，还有剩下的钱算支付毛利高的货款。毛利高转给龚某的18万元，是其向毛利高借的18万元，是其让毛利高转给龚某的，因为在2014年的时候其向何云峰借款100万元，他是通过龚某的卡转给其的，后来其陆续把钱还掉了，这个18万元就是最后一笔还何云峰的钱。毛利高陆续转给张某37万元，也是其向毛利高借的，转给张某让她去买之江胶和自己用。毛利高平时在向其要钱的时候就一直在说，说货款欠了那么久，他那边都是自己垫付掉的，他也是别人那里借来的钱，也是要支付利息的，就说要50万的利息，要其支付给他的，不然他就亏了，这个利息其也是一直答应给他的。388万的对账单是在2016年10月份左右，亚厦公司以房冲抵货款时跟毛利高签下的，当时还有很多其他供应商都是签下协议的。当时毛利高拿来一张其欠他388万的对账单，这张对账单上的欠款中把毛利高的50万利息和其向毛利高的105万左右的借款加进去了，而已支付款项里没有将何鑫军支付给毛利高的120万及杨某2支付给毛利高的35万算进去。用来冲抵货款的房子是江西新余恒大城的房子，是2016年上半年恒大公司抵了10套房子给其，是以单价3400元一平米给其和亚厦公司的。其和亚厦公司以6500元一平米的价格抵给各供应商。其帮亚厦公司跟各供应商签完以房冲抵协议之后就很少跟亚厦公司联系了。后来毛利高打电话给其，问其以房冲抵的事情怎么弄了，其就让他自己与亚厦公司联系，其已经没有钱支付给他了。毛利高就说如果亚厦公司不给钱或者不以房冲抵的话，他只能走法律途径跟亚厦公司打官司了，其就说让他跟亚厦公司再沟通，如果真不行，就走法律途径好了，其也没有办法了。上述证据相互印证部分，本院依法予以确认。关于被告人及其辩护人对诈骗犯罪事实的辩解及辩护意见，综合评判如下：关于被告人朱波是否为亚厦幕墙公司的工作人员的问题。根据本案的证据材料，被告人朱波是挂靠亚厦幕墙公司的项目经理，是亚厦幕墙公司的工作人员。具体分析如下：1、被告人朱波与亚厦幕墙公司签订《项目部责任考核协议》，以亚厦幕墙公司的名义承接工程进行业务活动，并基于亚厦公司的授权，负责管理工程项目，是亚厦幕墙公司法定代表人在工程项目上的代表人，被告人朱波在组织施工过程中需要接受亚厦幕墙公司的监督。2、被告人朱波的职责来源于亚厦幕墙公司的授权，其组织施工、购买材料都是履行职责的行为，其行为的后果都由亚厦幕墙公司对外承担责任，朱波不需要对外承担法律责任。3、刑事案件的审查应当注重实质评价，而非拘泥于形式。被告人朱波与亚厦幕墙公司之间虽然从形式上看是项目经理自主经营、自负盈亏，但实质上依据法律对外承担亏损的确是亚厦幕墙公司，故朱波自主经营、自负盈亏只是表象，而履行职务行为，行为后果由亚厦幕墙公司承担才是本质。关于施工项目资金的所有权问题。发包方基于与建筑公司之间签订的《工程施工合同》将施工项目资金交付于建筑公司，意味着施工项目资金在工程结算前其所有权属于建筑公司，而非挂靠经营的项目经理。挂靠经营的项目经理与被挂靠建筑公司签订的协议是内部协议，对外不能对抗第三人，项目经理在施工期间造成的工程停工、亏损或拖欠材料款、工人工资等后果均由被挂靠的建筑公司承担。该内部协议中所约定的“自负盈亏”，是指在工程竣工验收后的结算阶段，项目经理承担项目盈亏，在工程未经结算前，项目经理所获得的施工项目资金的性质，相当于“受建筑公司委托保管的特定用途的金钱”，此款项在施工过程中已转化为建筑产品，根本不可能为项目经理所有。综上，在工程结算前或者无法进行结算的，施工项目资金的所有权归属于建筑公司，结算以后施工项目资金的所有权归属于项目经理。关于被告人朱波是否构成诈骗罪的问题。本案中，被告人朱波利用其项目经理的职务便利，与毛利高商谋，签订虚假的对账单，但其这一利用职务便利隐瞒真相的行为并不能取得资金的占有，必须借助勾宏贸易公司与亚厦幕墙公司的钢材款欠款纠纷，才能达到非法占有亚厦幕墙公司资金的目的。被告人朱波在工程尚未结算前，其个人无力支付的情况下，与被告人毛利高商谋，通过与毛利高签署虚假对账单的形式，隐瞒真相，将其与毛利高的105万元私人债务及私下约定的50万元利息，转嫁成亚厦幕墙公司欠勾宏贸易公司的钢材款，意图通过诉讼手段，让亚厦幕墙公司和法院陷入错误认识，非法占有亚厦幕墙公司的资金，符合诈骗罪的主、客观要件，构成诈骗罪。关于诈骗金额的认定问题。本案中，被告人朱波意图非法占有亚厦幕墙公司资金155万元，但经诉讼调解，毛利高将诉讼请求从388万元变更为311万元，亚厦幕墙公司支付了311万元，朱波没有参与诉讼调解，其中77万元因朱波意志以外的原因而未得逞，实际诈骗既遂为78万元。综上，不采纳被告人朱波及其辩护人对诈骗一节提出的相关辩解和辩护意见。另查明，2017年11月8日，被告人王能志经电话通知后向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。收集在案，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据还有：抓获经过，证实被告人朱波、何鑫军、王能志、毛利高的归案情况。户籍资料，证实被告人朱波、毛利高、何鑫军、王能志的基本身份情况。从杭州市拱墅区市场监督管理局调取的材料，证实被告单位杭州勾宏贸易有限公司的基本情况。本院认为，被告人朱波、何鑫军、王能志、被告单位杭州勾宏贸易有限公司虚开普通发票，其中被告人朱波属于情节特别严重，被告人何鑫军、王能志、被告单位杭州勾宏贸易有限公司属于情节严重，被告人毛利高系被告单位直接负责的主管人员，上述四被告人及被告单位的行为已构成虚开发票罪；被告人朱波以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人朱波一人犯两罪，应数罪并罚。在诈骗一节中，其中77万元因被告人朱波意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，在量刑时予以考虑。被告人王能志犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；被告人朱波能如实供述其虚开发票的大部分事实，被告人何鑫军、毛利高、被告单位杭州勾宏贸易有限公司能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据被告人王能志的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。本案经审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱波犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年五月二十一日起至二〇二八年五月二十日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人何鑫军犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十月二十七日起至二〇一八年十月二十六日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、被告人王能志犯虚开发票罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；四、被告单位杭州勾宏贸易有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币二万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）；五、被告人毛利高犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年十月二十七日起至二〇一八年十一月二十六日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；六、责令被告人朱波退赔被害单位浙江亚厦幕墙有限公司人民币七十八万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 孔敏人民陪审员李越虎人民陪审员 徐    新    灿二〇一九年十月二十三日书 记 员 王    银    芬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。??43???26?