云南省蒙自市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2503民初1208号原告：红河州帝苑大酒店。住所地：蒙自市双河小区兴盛路**。法定代表人：刘艳凤，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨煜峰，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：熊娅，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：秦妙灿，男，1973年11月14日生，汉族，个体户，住，住个旧市/div>委托诉讼代理人：张嘉兴，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。第三人：马霞，女，1978年9月10日生，回族，个体户，住，住蒙自市/div>委托诉讼代理人：杨文钧，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告红河州帝苑大酒店（以下简称帝苑酒店）与被告秦妙灿、第三人马霞租赁合同纠纷一案，本院于2016年4月15日立案受理，在诉讼过程中，本院依法追加马霞作为本案第三人参加诉讼。2016年9月6日，本院作出（2016）云2503民初1115号民事判决书。宣判后，被告秦妙灿提起上诉。2017年3月28日，红河州中级人民法院作出（2017）云25民终168号民事裁定书，裁定：一、撤销蒙自市人民法院（2016）云2503民初1115号民事判决书；二、本案发回蒙自市人民法院重审。2017年5月8日，本院立案受理。在审理中，于2017年6月12日作出（2017）云2503民初1208号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。现中止诉讼的原因消除，恢复本案审理。2019年6月24日，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告帝苑酒店的委托诉讼代理人杨煜峰、熊娅，被告秦妙灿及其委托诉讼代理人张嘉兴，第三人马霞及其委托诉讼代理人杨文钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告帝苑酒店向本院提出诉讼请求：1、判决解除帝苑酒店与秦妙灿签订的《帝苑酒店餐厅租赁合同书》；2、判令被告秦妙灿向原告支付违约金200000元，并立即交还租赁餐厅的房屋、设施、设备；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年11月15日被告与原告签订《帝苑酒店餐厅租赁合同书》，租赁帝苑酒店餐厅房屋和设施、设备经营“湘云轩餐厅”，约定：未经原告书面同意，被告转租、转借承租房屋场地，原告有权解除合同，收回出租房屋；违约金为200000元，任何一方违约需向对方支付违约金等。合同签订后，原告按约将餐厅和设施、设备交由被告经营使用。2015年3月，被告经营的“湘云轩餐厅”改为经营回族餐厅，原告问及情况时，被告告知其与马霞合伙经营回族餐厅。2016年3月，原告得知被告并未与马霞合伙经营，而是将餐厅房屋设施、设备转租给马霞，原告随即向马霞经营的伊天阁清真餐饮服务有限公司发出《收房通知》。故提起诉讼，请予支持。被告秦妙灿辩称，2011年11月6日，原、被告签订《帝苑酒店餐厅租赁合同书》（以下称合同），租期十五年，被告也按租赁时间进行装修，2012年1月初基本完工，开始营业，已投资140多万元。由于精力不够，第三人来与被告承包开“回族餐厅”，被告将此意见向原告反映，原告同意被告将餐厅转包给第三人经营，被告才与第三人签订了《餐厅承包协议》，原告还提供资料、协助第三人到工商管理机关办理工商登记。2015年10月20日，原告向第三人发出“房屋收回通知书”，导致第三人不按《餐厅承包协议》的约定履行。2016年1月18日，被告及时找与被告签订合同的胡某汇报；同月26日，被告按合同约定按期足额交纳了2016年2月1日至2017年2月1日的租金。对于原告认为被告违反合同的约定，被告不同意。理由是：1、被告与第三人是承包关系，不是租赁关系，双方签订的《餐厅承包协议》并未损害原告的利益，而且被告承包的是经营权，也只是承包五年；营业执照的更换是经营餐厅的性质变化而不是经营权的变化；权利义务不同，两者的内容、期限、费用均不一样。对于转租，结合本案，如是转租，时间上不应是五年而是十二年，就不可能不存在转让费和五年满后要退还被告。2、被告未违反合同，不存在违约。如转租，已超过六个月，不应解除原被告签订的合同。同时，原告在被告一开始承包或转租时就清楚知道，并用行为同意，而且原告在经营客房，与被告在一个地方共同经营，可以说原告是知道不是被告在那里经营的。被告与第三人签订的协议是2015年3月17日，4月2日成立红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司，原告是2015年10月20日才发出房屋收回通知书，已超过六个月。2016年1月26日，被告去交租金，原告根本没有说要收回房屋而是收取了租金，用行为确认了被告承包或转租的事实。因此，原告以未经同意为由请求解除合同，不予支持。对于违约金，原告未造成实际损失的证据，不应支持。3、为便于减少诉讼，被告请求将第三人欠被告的租金按双方签订的《餐厅承包协议》一并解决。综上，请求驳回原告诉讼请求。第三人马霞述称，第三人理解并同意原告提出的诉讼请求，理由是：1、原告解除租赁合同的依据是合同第六条第三项第一点、第四点，其诉请有合同依据。被告答辩其未改变房屋租赁性质不真实。2、对于违约，有合同约定，原告要求被告承担违约金的诉求成立，至于违约金应否支持20万元，由法庭裁决。3、被告要求法庭解决租赁费用的问题，不符合民事诉讼规定。在另案中，被告秦妙灿已经撤诉，不应当再主张其诉讼请求。4、被告与第三人承包合同约定交付租金46万元，与原被告的租金20万元相比已逾一倍以上，如其请求成立，不公平。根据原、被告诉辩主张及第三人陈述，本案争议焦点是：1、被告与第三人之间的关系？2、原、被告签订的《帝苑酒店餐厅租赁合同书》应否解除？3、被告的行为是否构成违约？应否承担违约责任及违约金应如何计算？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告帝苑酒店提交了以下证据：1、营业执照复印件、法定代表人证明书、身份证复印件各一份，欲证实原告基本情况、法人身份情况和个人情况。2、《帝苑酒店餐厅租赁合同书》一份，欲证实（1）双方平等自愿、协商一致签订《帝苑酒店餐厅租赁合同书》的事实；（2）《帝苑酒店餐厅租赁合同书》的详细内容情况；（3）合同第六条第3项、第八条第1、4项明确规定租赁期间未经甲方书面同意不得转租、转包，以及在乙方违反该规定时，甲方有权解除合同和收取乙方违约金20万元。3、（2016）云2504民初1008号“秦妙灿诉马霞租赁合同纠纷一案”起诉状及相关证据材料，欲证实被告未经原告书面同意将帝苑大酒店餐厅房屋和设施、设备转包给马霞经营回族餐厅的事实。4、《收房通知》一份，欲证实原告在得到被告将帝苑大酒店餐厅房屋和设施、设备转包给马霞经营回族餐厅的确切信息后，及时行使合同权利的事实。5、从蒙自市市场监督管理局调取的《帝苑酒店餐厅租赁合同书》复印件一份，欲证实（1）该合同书在蒙自市市场监督管理局存放的是复印件，不是原件；（2）合同签订时间是2011年11月12日，不是2015年3月；（3）合同是在秦妙灿与马霞签订合同之前签订的，假设该合同是真的也只能证明是帝苑大酒店与马霞签订的，不能证明帝苑大酒店同意秦妙灿转租给马霞；（4）帝苑大酒店在2011年12月时是股东发生变更，刘艳凤在这时成为法定代表人，不可能在之前就同意秦妙灿将餐厅转包给马霞。6、《合伙经营协议》一份，欲证实被告一直在隐瞒转包事实，以及被告向原告提供的这份协议。被告秦妙灿质证认为，对第1组证据无异议。第2组证据没有出示原件，证据效力和证据三性均不予认可。第3组证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性已做了相应说明，在诉状中，被告要求承包费，是承包合同纠纷而不是租赁合同纠纷，法院并没有确认租赁的事实，对原告的证明目的不认可，而且证据中的设备设施属于被告。第4组证据是复印件，证据的效力不予认可，真实性无法认可，收房通知是原告直接发给第三人的，被告认为合同的相对性，不应该由原告直接对第三人，而应该是合同的相对人即被告，不能证实原告的证明目的及效力。第5组证据已超过举证期限，不予质证，不能作为证据使用，但需说明在工商局收取的材料都是复印件，该证据是被告将整个餐厅承包给第三人后，因第三人是回族，场地是原告出租的，且原告是知道的，还配合出具合同，能够证实原告是知晓承包的事实。第6组证据已超过举证期限，不予质证。第三人马霞质证认为，对第1、2、3、4组证据无异议。第5组不是第三人所签，手印是第三人按的。第6组证据是被告叫第三人签的，但第三人不知道内容，如是合伙，为何要和第三人要房租，而且双方也没有按照协议履行。二、被告秦妙灿提交了以下证据：1、身份证复印件一份，欲证实被告主体资格。2、《帝苑酒店餐厅租赁合同书》及《补充协议》复印件各一份，欲证实（1）原、被告双方就租赁本案的标的物所达成的协议内容；（2）原、被告双方因该协议而产生的具体权利义务关系；（3）租赁物的范围仅限于约1700平方米的场地，并没有设备、设施。3、《餐厅承包协议》、《楼面盘点表》、《厨房盘点表》各一份，欲证实被告与第三人是承包关系而非转租关系；餐厅的设备、设施等用具所有权属于被告。4、《企业登记证照颁发及归档登记表》复印件一份，欲证实红河州伊天阁服务有限公司于2015年4月2日获准工商注册登记。5、《投资单据（2011年11月至12月31日）》复印件590张、《投资单据（2012年1月）》复印件，欲证实被告对餐厅进行了大量投资。6、到市工商局调取的登记资料：红河州帝苑大酒店与马霞签订的《帝苑酒店餐厅租赁合同》、红河州帝苑大酒店的营业执照、李宝鸿、陈桂珠、李佳璐的土地使用权证、蒙自市工商局登记《红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司》，欲证实（1）原告在被告将标的物承包给第三人时就清楚知道承包的事实；（2）该合同第二项是焦志国亲笔所改，红河州帝苑大酒店的公章是焦总亲自所盖；（3）红河州帝苑大酒店的营业执照、李宝鸿、陈桂珠、李佳璐的土地使用权证是焦志国提供；（4）在以上材料的基础上才是蒙自市工商局登记了《红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司》。因此，原告在被告将标的物给第三人时才清楚知道承包的事实。7、2015年10月20日红河州帝苑大酒店至红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司房屋收回通知书、胡某2016年1月18日录音、2016年1月26日被告缴纳2016年2月1日至2017年2月1日租赁红河州帝苑大酒店租金的收据、证人余某证言各一份，欲证实（1）2015年10月20日前被告向原告交纳第二次租金前明确知道马霞承包事实；（2）2016年1月18日当被告知道原告房屋收回通知书，找到胡某，从交谈内容，胡某明确告知被告发包的事实，并说明只应对被告收取租金；（3）原告用行为同意被告将标的物发包；（4）证人参与办理第三人营业执照过程及被告将标的物发包给第三人整个过程原告是清楚的。8、秦妙灿起诉马霞承包合同纠纷一案材料：秦妙灿起诉状、马霞答辩状及反诉状、蒙自市法院受理案件通知书、民事裁定书各一份，欲证实被告包给第三人的物品与向原告所租不一致：（1）时间不一致，租赁时间是：2012年2月1日至2026年2月1日；而承包给第三人时间是2015年4月1日至2020年3月31日。（2）标的物不一致：楼面盘点表上记载的东西在期满时要归还，被告投入装修的全部包出；（3）租金与承包费用不一致：超过租金部分是被告投入滋生的，是被告的合法收入。9、证人胡某证言，欲证实（1）被告与第三人签订合同时已征得证人同意；（2）被告对餐厅进行了装修；（3）证人交代焦志国配合被告为第三人办理营业执照变更登记。原告帝苑酒店质证认为，对第1、2组证据无意见。第3组证据不予认可，不能证实双方是承包关系，合同内容上看是租赁合同。第4组证据予以认可，但对被告的证明目的不予认可。第5组证据不具备证据形式要件，不能证实被告主张的投资金额。第6组证据中红河州帝苑大酒店与马霞签订的《帝苑酒店餐厅租赁合同》的三性不认可，不能证实被告的证明观点，合同是虚假的，要求提供原件，工商局没有原件；合同是在马霞成立餐饮公司三年前签订的，但租赁期是2015年1月1日，不符合常理；合同签订时间与被告提供的补充协议有冲突，如该合同存在，等于帝苑酒店将一个租赁物同时租给马霞和秦妙灿，证据本身存在问题。第6组证据中的其他证据没有意见，但能证实该合同虚假。第7组证据中的录音，不能听清胡某的声音，不认可秦妙灿本人的声音，不符合证人证言的形式要件，不能表明其取得胡某的同意，而且胡某在2016年1月18日时已不是公司法定代表人；证人证言不予采信，证人与被告之间有利益关系，其在法庭上的陈述不客观真实，不能反映其陈述的情况；对于收据的真实性无异议，但不能证实原告同意将租赁房屋转租的事实。第8组证据的真实性无异议，可证实秦妙灿与马霞之间是租赁合同关系。第9组证据，根据证人所作陈述，不能证明被告的证明目的。第三人马霞质证认为，对第1、2、4组证据的真实性、合法性、关联性无异议。第3组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但第三人与被告是转租关系，不是承包关系。第5组证据是被告承租原告经营场所后产生的管理费用，并非被告所称装修费用，与本案无关，被告没有就原告诉讼提出反诉，且被告也不同意解除本案合同，不具有关联性。对第6组证据，认为第三人与原告之间并未签订过该合同，证据中的“马霞”的名字并非第三人签字，手印也不是第三人的手印；对其余证据无异议。第7组证据中的证人证言，证人是工商局工作人员，大部分收据是证人的差旅费，部分票据不合法；对收回房屋通知书，原告发现被告将餐厅转租后要求收回，但被告陈述其与第三人是合作关系，鉴于是合作才进行变更，原告就没有再追究，三性予以认可；收据的真实性、合法性、关联性无异议，但对被告的证明目的有异议，被告向第三人隐瞒不得转租的事实。对录音，同意原告质证意见，而且2016年5月17日的庭审笔录第11页已作明确，有胡某出庭作证的证词，被告称其经营不下去，需要与他人合伙经营，帝苑酒店清楚秦妙灿转租给马霞的事实原告是知晓的陈述，是不真实的。第8组证据，认为是租赁不是承包，三性予以认可。第9组证据，认为被告与第三人之间没有合作关系，而是转租关系。第三人马霞未向本院提交证据。经审核，本院认为，一、对原告提交的第1、3组证据，被告及第三人无异议，予以采信。第2组证据与被告提交的第2组证据中的合同一致，予以采信。第3组证据，被告及第三人均无异议，予以采信。第4组证据的真实性，被告及第三人均无异议，予以采信。第5组证据系复印件，无原件核对，不具备证据的形式要件，不予采信。第6组证据系复印件，第三人虽对其签名无异议，但被告及第三人均认可该协议未实际履行，故与本案无关，不予采信。二、对被告提交的第1、2、3、4组证据及第6组证据中的红河州帝苑大酒店的营业执照、李宝鸿、陈桂珠、李佳璐的土地使用权证、蒙自市工商局登记《红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司》，第7组证据中的房屋收回通知书、2016年1月26日收据，原告及第三人无异议，予以采信。第5组证据能证实被告对诉争餐厅进行了装修和投入，予以采信。第6组证据中的《帝苑酒店餐厅租赁合同》与原告提交的第5组证据一致，不予采信。第7组证据中胡某的录音，原告及第三人有异议，认为听不清楚，而证人在2016年1月18日时已不是原告公司法人，无其他证据证实证人有权代公司作决定，故不予采信；对证人余某的证言，第三人只认可证人陈述的办理营业执照部分，由于证人与被告之间存在经济关系，且被告无其他充分证据证实其证明目的，故本院采信证人所述的第三人办证情况，其余部分不予采信。第8组证据中秦妙灿起诉状、马霞答辩状及反诉状均系被告、第三人自书，内容未经法院审查确认，不能证实各自的主张，但结合本院的受理案件通知书、民事裁定书，可证实被告及第三人向本院提起诉讼并中止审理。第9组证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信，能证实被告对涉案房屋进行了装修，但不能证实被告向证人如实告知其与第三人间的关系。经举证、质证及当事人陈述，本院确认如下法律事实：2007年8月1日，胡某（合伙人孙会泽、阮平华）作为乙方与作为甲方的陈桂珠签订了《房屋租赁合同》，主要约定：由胡某向陈桂珠承租蒙自市兴盛路149号房屋正楼一幢七层、附楼一幢五层房屋及太阳能、电梯、车位、变电设施等附属设施；租期为十九年零五个月，即从2007年8月1日至2026年12月31日止；租赁期间，乙方不可以整幢房屋转租或转包，如需部分房屋转租时乙方应向甲方提书面申请，待甲方同意后方可实施出租……此外，双方还对租金、违约等事项进行了约定。2007年8月13日，胡某利用承租的房屋注册登记了帝苑酒店。2011年11月6日，原告帝苑酒店（甲方）与被告秦妙灿（乙方）签订了《帝苑酒店餐厅租赁合同书》，主要约定：“1、甲方将帝苑酒店主楼二楼、一楼原餐厅使用部分、七楼从电梯上去的左边全部副楼一（电工维修房除外）、二、三层全部出租给乙方，面积约1700平方米。2、租赁费用、付款方式：2012年2月1日至2013年1月31日，每年租金168000元整；2013年2月1日至2017年1月31日，每年租金188000元整；2017年2月1日至2026年止，每年租金206800元整……3、租赁期限、用途：租赁期限为2012年2月1日至2026年止（因不计装修时间，如本合同2026年最后一年的期限不足一年，以甲方和房东租赁的最终房屋租赁期限为准）；乙方向甲方承诺租赁该酒店餐厅和其他场地，仅作为做餐饮使用，主体楼从电梯上去左边部份，仅仅餐厅仓库和办公室使用，不能做员工宿舍和移作他用，否则视为违约……4、合同的变更、解除与终止：……房屋租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租房屋：（1）未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋场地……5、违约金及违约责任：违约金人民币200000元整，甲、乙双方任何方违约需向对方支付违约金……租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应按照合同规定向甲方支付违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止。（1）未经甲方书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的……”此外，双方还免责条件等事项进行了约定。2011年11月15日，原、被告又签订《补充协议》，约定：甲方将帝苑酒店大堂靠近餐厅窗口的场地全部归乙方使用，租期与原合同时间一致，同时约定该场地租金12000元/年。合同签订后，被告秦妙灿在该房屋场地上注册登记了湘云轩餐厅，主营餐饮。2011年12月13日，孙会泽、阮平华将刘艳华、刘艳凤入伙帝苑酒店的情况书面告知陈桂珠。2011年12月16日，孙会泽、阮平华与刘艳华、刘艳凤签订《股份转让协议》，将其在原告内的股份转让给刘艳华、刘艳凤。2011年12月22日，胡某、刘艳华与陈桂珠签订了《补充协议》，刘艳华、胡某对于与陈桂珠签订的房屋租赁负有法律责任，并承担与其投资额度的相应责任。2011年12月27日，刘艳华、刘艳凤将原、被告签订《帝苑酒店餐厅租赁合同书》的情况书面告知陈桂珠，并告知陈桂珠若三天之内不提出异议，视为陈桂珠已知道并认可帝苑酒店已将部分房屋转租给被告秦妙灿经营的事实，但陈桂珠未提出异议。2012年5月，原告的法定代表人即投资人变更登记为刘艳凤。2015年3月17日，被告秦妙灿（甲方）与第三人马霞（乙方）签订了《餐厅承包协议》，由甲方将帝苑大酒店内湘云轩餐厅承包给乙方经营回族餐厅，协议主要载明“一、承包期5年，从2015年4月1日至2020年3月31日止。二、承包费用及付款方式：1、2015年4月1日至2016年3月31日，年承包费肆拾万元整；2、2016年4月1日至2018年3月31日，年承包费肆拾贰万元整；3、2018年4月1日至2020年3月31日，年承包费肆拾陆万贰仟元整……三、乙方支付甲方设施、设备，餐具，桌椅，物件等保证金壹拾万元整（以出单据为准），期满办清一切手续时，如数归还，（不计利息）。签订协议时保证金一次性付清。承包期满，盘点，清查如造成损坏或流失从乙方保证金中扣除，（附有清单明细）。四、乙方在经营期间所有投入的装修，期满归甲方所有。五、承包期间所产生的工商、税务、卫生、消防、水、电等其他杂费由乙方负责，于甲方无关。注（水，电费按管理部门向酒店收取价基础上加收5%和7%的损耗）。六、乙方因诚信经营，依法纳税，做好物价，卫生，食品安全，防火防盗，保卫等工作，如造成的损失与甲方无关。所涉及的一切法律责任由乙方负责。七、此餐厅作为做餐饮使用，乙方不得转让或转租他人，如需转让或转租他人需征得甲方同意……九、承包期间，因国家政策，法律法规，战争，自然灾害等不可抗力时，双方终止协议，双方互不承担责任，承包费按实际使用时间计算并退还保证金壹拾万元。”合同签订后，第三人开始对餐厅进行装修。2015年3月23日，被告秦妙灿将餐厅内的物品移交给第三人马霞，并签订了《楼面盘点表》、《厨房盘点表》，对移交物品进行了确认。庭审中，第三人承认其支付的10万元保证金不包含《楼面盘点表》、《厨房盘点表》中所有的物品费用，如合同到期后，被告移交给其的设施物品仍要交还给被告。2015年3月，被告注销了湘云轩餐厅的个体工商户营业执照；2015年3月29日，被告向原告支付了2015年2月1日至2016年2月1日租金100000元。2015年4月1日，第三人到工商机关登记注册了红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司；同月2日，领取了《营业执照》。之后，第三人开始营业至今，并在2019年间对餐厅进行了改造装修。2015年10月20日，原告向第三人发出了《房屋收回通知》，责令“伊天阁清真餐饮服务有限公司于2015年11月1日前终止一切经营活动，届时我酒店将房屋强行收回”。2016年1月26日，被告向原告支付了2016年2月1日至2017年2月1日租金200000元。2016年3月20日，原告向红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司发出《收房通知》，责令红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司立即停止一切经营活动，尽快腾房交回帝苑酒店。2016年4月5日，秦妙灿以要求马霞按照双方签订的《餐厅承包协议》履行义务、支付尚欠承包费为由向本院提起诉讼；同月25日，马霞作出答辩并提起反诉，要求确认2015年3月17日签订的《餐厅承包协议》无效，并返还房屋租金、物品保证金及赔偿装修损失。2016年5月5日，本院作出（2016）云2503民初1008号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。后本院恢复审理，秦妙灿于2019年4月28日撤回本诉；马霞于2019年5月5日撤回反诉。审理中，原告于2017年5月25日向本院出具《承诺书》，承诺：“本案判决生效前，可以不改变出租房屋的经营现状，该房屋以由现经营人马霞占用经营。本案判决生效后，现经营人马霞愿意继续经营，在平等、互利的情况下可以和马霞签订租赁合同。”现原、被告及第三人均认可第三人经营的回族餐厅使用范围与被告向原告租赁的范围相同。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原、被告签订的《帝苑酒店餐厅租赁合同书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方在合同签订后均按约全面履行了各自的权利义务。但在合同履行过程，由于被告与第三人签订《餐厅承包协议》，并将其向原告承租的房屋、场地全部交由第三人经营，导致双方产生纠纷。一、关于被告与第三人之间是租赁还是承包合同关系的问题。承包与租赁是两种不同的经营方式，就本质而言，承包与租赁都是借用别人的资产，利用自己的管理才能和自带的技术等对借用的资产进行有效的管理，获得较好的经济效益。虽然两者在两权分离等方面具有共同点和兼容性，但它们在某些方面仍有所区别。就本案，从被告与第三人签订的《餐厅承包协议》内容看，第三人在协议签订后即利用争议场地注册登记了“红河州伊天阁清真餐饮服务有限公司”来经营回族餐饮，并未利用被告注册的“湘云轩餐厅”名义进行经营。第三人经营餐厅后，所产生的相关税费、损失均由其承担，所涉及的一切法律责任也由其负责，与被告无任何关系，经营成果也归第三人所有并由其进行支配和占用，而被告仅仅收取按合同规定的金额，无权对第三人的经营成果进行分配和占有。因此，《餐厅承包协议》名为承包，实为租赁，被告与第三人之间的关系属转租关系。被告认为系承包合同关系的辩解理由不成立，不予采纳。二、关于原、被告签订的《帝苑酒店餐厅租赁合同书》应否解除的问题。本案原、被告虽在《帝苑酒店餐厅租赁合同书》明确约定“未经甲方书面同意，乙方转租、转借承租房屋场地的，甲方有权解除合同，收回出租房屋”，但被告与第三人之间的合同是2015年3月17日签订，合同签订后，第三人即对租赁物进行了装修并开始营业；而原告在庭审中明确其一直在帝苑大酒店内经营，也认可在第三人装修好后就发现酒店变化了。其次，原告于2015年10月向第三人发出2015年10月20日制作的《房屋收回通知》后，仍于2016年1月26日收取了被告交纳的2016年2月1日至2017年2月1日的房租，并未因被告、第三人未按通知要求退回房屋而拒收。因此，原告是知道被告转租餐厅的事实，且在六个月内也未提出异议，同时还收取了被告支付的租金，用行为对被告转租事项作出了回复。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”故原告要求解除合同的理由不成立，不予支持。被告的辩解理由成立，予以采纳。由于被告的行为未构成违约，故原告要求被告支付违约金、交还租赁物的请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：驳回原告红河州帝苑大酒店的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告红河州帝苑大酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  李建英人民陪审员  杨 燕人民陪审员  梁秀华二〇一九年十月二十九日书 记 员  郭宜鑫