吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2337号上诉人（原审被告）：谭洪斐，男，1971年4月16日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。被上诉人（原审原告）：李学新，男，1969年1月28日出生，汉族，农民，住吉林省蛟河市。原审第三人：吉林新鲁班建设工程集团有限公司，住所地吉林省吉林市船营开发区。法定代表人：苗力国，董事长。委托诉讼代理人：陈利民，吉林领典律师事务所律师。上诉人谭洪斐因与被上诉人李学新、原审第三人吉林新鲁班建设工程集团有限公司（以下简称新鲁班公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。谭洪斐上诉请求：撤销一审判决第一项，并予以改判。事实和理由：一、一审法院判决谭洪斐承担全部赔偿责任不当。一审法院认定建筑工程承包合同无效的理由是双方均未取得建筑施工企业资质，由此可以看出:导致合同无效的原因是双方的共同过错造成的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院对于导致建筑工程承包合同无效的过错责任在判决书中应当进行综合评判,并按照过错责任的比例来判决赔偿责任的比例。一审法院既然认定双方均不具备企业资质条件是合同无效的原因，但却判决谭洪斐承担全部赔偿责任的结果，与法律规定相悖，故请求法院在赔偿责任比例的划分上依法予以改判。二、一审法院判决谭洪斐赔偿的款项及数额存在不当之处。1.谭洪斐不应当赔偿水泥管5880元。吉林市江河水利水电工程质量检测有限公司于2015年9月10日作出检测报告，检测结果为不满足设计要求。同时，蛟河市发改局实施国家千亿斤粮食生产能力建设办公室和吉林鼎信建设工程项目管理有限公司决定对李学新承建的二座农桥进行拆除、重建，并禁止使用存在安全隐患的农桥。正是基于上述原因，李学新才购买了水泥管为了修建辅助道路的排水所需。通过李学新于一审提交的2015年9月10日购买水泥管《收据》亦足以证实了购买水泥管的用途是修建辅助道路，而非用于了二座农桥的基础建设，故一审法院不应将5880元水泥管款认定为李学新的合法损失。2.一审法院对于造价鉴定意见书（补充修正版）的采信存在部分不当之处。（1）华春建设工程项目管理有限责任公司于2019年6月20日出具华春一吉一司字（2018）第001-A号工程造价鉴定意见书（补充修正版）后，一审法院并没有将该意见书的《征求意见稿》送达给谭洪斐,致使谭洪斐丧失了在七日内与评估单位提出异议的权利。谭洪斐在一审开庭时提出了异议，可一审法院在未对谭洪斐的异议予以释明和评判的前提下就直接采信了此份鉴定意见书的鉴定结论,不仅在程序上存在瑕疵，在实体上也损害了谭洪斐的合法权益。（2）一审法院判决谭洪斐赔偿农桥基础及临时工程费62210元是不当的。一审法院的判决依据是鉴定意见书的补充修正版,但这份鉴定的部分工程数量却是鉴定的二座农桥的整座工程的评估价值,通过鉴定意见书第11页的《分类分项工程量清单计价表》（补充修正版）及第16页的《分类分项工程量清单计价表》的对比就可以看出，在二座农桥的人工挖土、机械挖土、原土回填、砂浆砌片石、混江砂垫层及施工仓库、围堰的项下记载的工程量均与招标文件中记载的农桥整体工程量完全一致。由于本案诉争的仅为二座农桥基础的工程款，所以，一审法院在判决时应当将不属于农桥基础部分的工程量予以扣除。正因一审法院未予以考量上述工程量的细节计算问题，从而导致谭洪斐多承担了赔偿款。综上，请求支持谭洪斐的上诉请求，维护谭洪斐的合法权益。李学新辩称，1.一审判决数额不足以赔偿李学新的损失。2.谭洪斐用李学新购买的水泥管，主道维修完毕后，便道就拆除了，谭洪斐就把水泥管处理了，所以李学新不应承担水泥管的费用。3.对一审鉴定结论有异议，数额少了。新鲁班公司述称，无意见，与新鲁班公司无关。李学新向一审法院起诉请求：1.判令谭洪斐立即赔偿桥梁工程费用118940元，占地款5100元，排水管5880元，共计129920元；2.诉讼费、鉴定费用由谭洪斐负担。一审法院认定事实：2014年5月28日，蛟河市发展和改革局实施国家千亿斤粮食生产能力建设办公室与吉林新鲁班建设工程集团有限公司签订建设项目施工合同，约定蛟河市发展和改革局实施国家千亿斤粮食生产能力建设办公室将蛟河市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2013年田间工程建设项目（第十标段）承包给新鲁班公司，工程内容为机耕路1366米、涵管5座、农桥7座，工程总价款为1248768元。2014年4月1日，新鲁班公司与谭洪斐签订工程施工承包协议，约定新鲁班公司将蛟河市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2013年田间工程建设项目（第十标段）转包给谭洪斐，工程内容为机耕路1366米、涵管5座、农桥7座，工程总价款为1248768元。2015年4月17日，李学新与谭洪斐签订建筑工程承包合同，约定谭洪斐将蛟河市发改委千亿粮项目（2013）第十标段中的前进乡南沟村二座农桥的工程分包给李学新，约定工程前期费用由李学新垫付，工程总价款为230000元。谭洪斐与李学新均未取得建筑施工企业资质。李学新建设的蛟河市前进乡南沟村二座农桥竣工后，吉林市江河水利水电工程质量检测有限公司于2015年9月10日作出检测报告，检测结果为前进乡南沟村的二座农桥混凝土抗压强度所检部位不满足设计要求。2015年10月15日，吉林鼎信建设工程项目管理有限公司向新鲁班公司送达了监理通知书，通知内容为质量有严重缺陷，检测不合格，经蛟河市发展和改革局实施国家千亿斤粮食生产能力建设办公室和吉林鼎信建设工程项目管理有限公司决定对二座农桥破拆。后李学新建造的二座农桥被谭洪斐部分拆除并重建，保留李学新建造的二座农桥基础。现蛟河市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2013年田间工程建设项目（第十标段）的所有工程均已竣工，并通过竣工检测及决算审计，经审计认定工程总价款为1212396元，现已将全部工程款给付新鲁班公司。根据庭审调查，新鲁班公司与谭洪斐已结算大部分工程款，尚欠谭洪斐部分工程款。2015年6月、10月，梁玉波分两次收到李学新给付的修桥占地补偿款5100元。2015年9月10日，李学新在蛟河市双丰水泥制品厂购买水泥管21节，每节280元，共计5880元，作为修桥期间的临时过道使用。2018年5月28日，华春建设工程项目管理有限责任公司出具华春-吉-司字（2018）第001号司法鉴定报告，鉴定结论为蛟河市实施国家千亿斤粮食产能规划2013年田间工程建设项目第10合同标段中前进乡南沟村农桥2座建设中，农桥基础施工及临时工程费为118940元。因该份鉴定报告中所依据的数据为李学新个人提供的，其中增量部分没有相关单位的签字盖章，后华春建设工程项目管理有限责任公司于2019年6月20日出具华春-吉-司字（2018）第001-A号工程造价鉴定意见书（补充修正版）鉴定结论为蛟河市实施国家千亿斤粮食产能规划2013年田间工程建设项目第10合同标段中前进乡南沟村农桥2座建设中，农桥基础施工及临时工程费为62210元。一审法院认为，谭洪斐将其承建的蛟河市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2013年田间工程建设项目（第十标段）转包给李学新，双方签订建筑工程承包合同。因谭洪斐与李学新均未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李学新与谭洪斐签订的合同无效。关于李学新请求谭洪斐给付工程款129920元的诉讼请求，谭洪斐分包给李学新建设的蛟河市前进乡南沟村二座农桥经竣工验收不合格，谭洪斐保留李学新建造的二座农桥基础，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，谭洪斐应赔偿李学新农桥基础及临时工程费为62210元及李学新给付梁玉波的修桥占地补偿款5100元、李学新在蛟河市双丰水泥制品厂购买水泥管款5880元，合计73190元，对于李学新请求超出部分，不予支持。综上所述，李学新请求谭洪斐给付工程款的诉讼请求部分合理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、谭洪斐于本判决生效后立即赔偿李学新各项经济损失73190元；二、驳回李学新的其他诉讼请求。案件受理费2898元，鉴定费10000元，合计12898元，由谭洪斐负担11630元，由李学新负担1268元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，谭洪斐的上诉主张不成立。关于谭洪斐提出的其与李学新签订的建筑工程承包合同无效，双方均存在过错，应按过错比例承担相应责任的上诉主张。因谭洪斐、李学新均未取得建筑施工企业资质，故双方签订的建筑工程承包合同无效，李学新建设的蛟河市前进乡南沟村二座农桥经竣工验收不合格，谭洪斐对部分农桥进行了拆除，但是保留了农桥的基础，故李学新有权利向谭洪斐主张其建造的质量合格部分农桥的工程款。谭洪斐的该项上诉主张，本院不予支持。关于谭洪斐提出的其不应承担李学新购买水泥管5880元的上诉主张。李学新购买的水泥管系谭洪斐用于因拆除农桥需要修建辅助道路所用，一审判决该笔费用由谭洪斐承担并无不当，故谭洪斐的该项上诉主张，本院不予支持。关于谭洪斐提出的一审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司作出的工程造价鉴定意见书（补充修正版）程序违法的上诉主张。一审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司在华春-吉-司字（2018）第001号司法鉴定报告基础上进行了补充鉴定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，是在原鉴定基础上为了完备鉴定结论进行的修订和补充，（2018）第001号司法鉴定报告初稿作出之后，已向双方当事人送达，谭洪斐在法定期限内提出了异议申请，华春建设工程项目管理有限责任公司进行了答疑。故一审法院鉴定程序并无违法之处，谭洪斐的该项上诉主张，本院不予支持。关于谭洪斐提出的应将不属于农桥基础部分的工程量予以扣除的上诉主张。一审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行了补充鉴定，依据的是蛟河市实施国家新增千亿斤粮食产能规划2013年田间工程建设项目施工建设项目施工合同（第十合同标段）中李学新与谭洪斐签订的合同书、涉案工程的工程量清单计价表，双方当事人对鉴定依据均无异议，一审法院依据该鉴定结论作出判决，并无不当，故谭洪斐的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，谭洪斐上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元，由上诉人谭洪斐负担。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张 蕾审判员  关 晶二〇一九年十月三十日书记员  李正阳