江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终4340号上诉人（原审原告）：薛良，男，1945年6月23日出生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：杨才干，江苏中爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇平，江苏中爵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑步仙，女，1939年3月7日出生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：薛雪元（郑步仙之子），住常州市天宁区。委托诉讼代理人：薛旭龙（郑步仙之子），住常州市钟楼区。上诉人薛良因与被上诉人郑步仙恢复原状、返还原物纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛良上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）诉争房屋应当属于上诉人。依据双方提供的证据可以归纳出本案事实。上诉人提供三份证据，一是武进档案局出具的《武进县九里乡金星村建房宅基地清理登记表》，该证据充分表明上诉人系房屋所有权人；二是集体土地建设用地使用证，该证据证实上诉人原系涉案房屋集体土地的使用权人；三是房屋现在的照片。依据“房地一体原则”，依搭建行为取得所有权，权利人对不动产享有完整所有权，宏观上需要具备两个要件。第一，有合法的土地使用权。第二，上诉人提供的1987年《武进县九里乡金星村建房宅基地清理登记表》也载明，上诉人在相应的土地上有老房。因此，该宗地上的房屋，即使未进行产权登记，亦不影响所有权归属。第三，现在诉争的房屋仍在，依据上诉人提供的证据，被上诉人应当返回诉争房屋。综合本案上诉人提交的三份证据可以得知：第一，上诉人原系集体组织成员，故享有申领宅基地的法定权利；第二，上诉人提供的宅基地档案可以合理推定出涉案房屋系上诉人所有。因此，上诉人不仅有合法的集体土地建设用地使用证，房屋本身仍在，符合取得所有权的构成要件，应当认定涉案房屋系上诉人所有。且三份证据相互印证，足以支持上诉人主张。（二）诉争的房屋所有权并没有消失。一审中，上诉人提出，被上诉人未经上诉人同意对房屋进行了修葺，事实上被上诉人提供的证人也证实了这一点，其陈述被上诉人花钱找人进行了房屋修建，但上诉人认为，被上诉人修建房屋并不必然导致其获得房屋所有权，否则必然导致物权类法律关系混乱。因此被上诉人未经上诉人许可对上诉人房屋修葺的行为属于好意施惠行为，房屋本身的权属没有发生改变。（三）一审被上诉人提供的《江苏省村镇工程建设许可证》不能作为证据使用。1.被上诉人一审陈述，其于2009年对房屋进行了修葺并完工，但被上诉人提供的建设许可证是2010年12月9日批准的。《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十条规定，违反本条例规定，未按规划审批程序批准而取得建设用地批准文件，占用土地的，批准文件无效。因此从程序上来讲，这份《江苏省村镇工程建设许可证》本身就不合法。2.该《江苏省村镇工程建设许可证》上登记的姓名为“陈步秀”与本案郑步仙没有事实上的关联，一审法院以此作为证据属于滥用自由裁量权。二、一审法院适用法律错误。在实体法层面，一审法院依据物权法第九条、第三十四条作出判决，适用法律明显错误。物权法第九条规定的是不动产物权登记生效主义及其例外，物权法第三十四条规定的是物权请求权之返还原物。上诉人认为第九条与案件无涉。基于一审法院适用的法条综合分析可知，一审法院因上诉人未办理不动产登记，从而否认上诉人对涉案房屋的合法产权，进而认为上诉人无权要求返还原物，这是狭隘的认知。从物权角度分析，引起物权变动的原因包括民事行为以及法律事实，法律事实涵盖事实行为与事件。基于合法事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。具体到本案，上诉人已于1987年前从父母处取得物权。三、一审判决严重违背民事诉讼证据规则。本案中，上诉人认为其系涉案房屋的合法产权人，并提供充分证据加以证明，完成了举证义务。而被上诉人则一直坚称上诉人将涉案房屋赠与自己以及上诉人默示其修缮房屋，并提供照片以及证人证言加以佐证，一审法院据此认定被上诉人所述基本属实。上诉人认为，本案一审判决严重违反民事诉讼证据规则，本末倒置。第一，被上诉人声称上诉人将涉案房屋赠与自己，依据民事诉讼证据规则，作为积极事实主张者，被上诉人理应提供证据证明赠与事实的存在。综合全案材料，被上诉人并未提供任何物证，在没有任何直接证据的情况下，一审法院主观臆测，认定被上诉人所称基本属实，严重背离事实，违反证据规则；第二，被上诉人声称上诉人默示同意自己修缮房屋，依据民法总则第一百四十条的规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。本案被上诉人所称的默示，并无明确法律规定，亦没有约定，更不符合交易习惯，因此不成立默示同意；第三，被上诉人未能提供充分证据证明自身主张，理应承担举证不能的法律后果。1.被上诉人提供的照片一组，仅能证明侵权行为发生后的现状，不能证明占有的合法性；2.被上诉人提供的证人证言，主观性强，缺乏客观性，不能单独作为定案依据。被上诉人所提供的证人证言，均从侧面证明其请求，属传来证据，可信度极低。综上，在被上诉人的证据未达到高度盖然性的证明标准情况下，一审法院严重违反证据规则，仅凭主观臆测，即认定被上诉人的陈述基本属实，进而否认上诉人对涉案房屋享有合法权利，有失公允。四、一审判决严重侵害上诉人合法权利。释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利。《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，法院有告知当事人变更诉讼请求的释明义务。当当事人主张的法律关系或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官给予当事人一定程度的司法救济。为实现实体公正，法院在释明时，应探求当事人真意并保持中立，适度释明。一审法院认为涉案房屋已经无法返还，遂直接驳回上诉人诉讼请求，这是对上诉人合法权益的公然侵害。依据“一事不再理”原则，上诉人诉请被驳回后，以同一事实和理由再次起诉或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，人民法院不予受理。一审法院既然认定涉案房屋难以恢复原状，应当及时适度地提醒上诉人变更诉请，但一审法院并未如此。五、第一，一审判决对本案某些基本事实并未完全查明，这些基本事实对于本案的判决结果有实质性影响。上诉人在诉争房屋的土地上是否有老房屋存在，如果存在，被上诉人翻建其所有的房屋过程中，是否一定有必要将上诉人的老房屋拆除重建，在重建过程中，是否有合法审批手续。对上诉人老房屋翻建成现在的房屋后，被上诉人为何始终认为是自己的房屋。目前双方当事人诉争的房屋，是否有人使用，是谁在使用。2010年被上诉人取得的建设许可证只是规定在该户原地翻建两间两层的楼房，那么该户原地的“地”的具体位置一审法院并未查明。第二，一审法院对某些事实查明错误。一审法院将被上诉人的当庭陈述认定为本案的事实错误。该事实除了当事人陈述没有任何其他证据予以印证。一审中上诉人将目前房屋状况的现场照片予以出示。如果存在赠与行为，具体哪一间房屋属于赠与隔壁人家薛东海家建造的一审也未查明。一审判决中被上诉人在一审辩称和法院另查明被上诉人陈述部分的叙述存在着严重的偏差。一审法院按照被上诉人的陈述认定诉争房屋归属的事实，是对本案事实的查明错误。第三，一审法院对本案相关证据的审核认定，既未达到高度可能性，又违背逻辑推理和日常经验法则，适用法律错误。郑步仙辩称：一、被上诉人因原住房建造于解放初期，房屋质量较差，系内土外砖，木结构，已属危房，且随时有倒塌的危险，于2009年将原住房全部拆除重建，共建4间。其中2层楼房1间，“1层+阁楼”3间。被上诉人自房屋建成后至今未进行过任何改扩建。证据有《江苏省村镇工程建设许可证》（建字第0272866号）、照片和证人证言。同时，奔牛镇金联村委薛家塘所有村民都可以证明此房确系被上诉人所建。一审中，上诉人也提到房屋确由被上诉人所修葺（事实是拆除重建），反证了房屋确实是被上诉人所建。二、上诉人提供的《武进县九里乡金星村建房宅基地清理登记表》，只是登记当时该宅基地使用权的情况，不具有宅基地使用权归属的法律效力，更不能证明房屋的权属；上诉人提供的集体土地建设用地使用证，不能证明该集体土地上是否有建筑物，更不能证明建筑物的权属，且被上诉人对该集体土地使用权证真伪有疑义(因上诉人长期在房屋诉争地担任乡房管办和土管所负责人）；上诉人提供的房屋现在的照片，证明该房应为新建房屋，根本不是上诉人所诉争的老房屋，更不能证明房屋的权属。因此，上诉人提供的以上三份证据，从事实上、法律上都不能证明其在薛家塘拥有房屋的事实。三、事实是上诉人和被上诉人家庭共有兄弟姐妹5人，其中大儿子薛文斌解放前就已外出工作，上诉人也基本未在家务农，主要在乡政府工作，兄弟中只有老二（被上诉人丈夫）一直和其父母在家务农。上世纪80年代初，上诉人家庭因落实知青政策全家迁往奔牛镇生活。因此，上诉人和被上诉人父母的生活起居基本就由被上诉人夫妻两人照顾，直至两位老人先后去世。被上诉人夫妻为这个家庭付出了很多。上诉人和被上诉人家庭原有房屋4间，其中2间由被上诉人一家和本族二位孤寡老人居住，另2间由上诉人和被上诉人及上诉人父母共同居住。上世纪80年代初，上诉人家庭迁往奔牛镇生活后，另2间即由上诉人和被上诉人父母居住。两位老人去世后，房屋即由被上诉人进行使用管理。上世纪80年代，上诉人擅自将1间房拆除后让出宅基地供隔壁薛东海建房，这不仅侵犯了其他共有人的权利，也完全是一种非法行为。根据土地法等规定，宅基地禁止个人擅自进行处置，且上诉人已非本村村民。根据财产继承的相关规定和我国农村传统习俗，上诉人应得的1间房已由上诉人自行处置完毕，剩余的3间上诉人已无权拥有和处置。四、关于上诉状中提到的《江苏省村镇工程建设许可证》（建字第0272866号）姓名不符等问题，因被上诉人基本是文盲，且已年近七旬，对办理建房相关手续一窍不通。2009年被上诉人建房时，恰好上诉人儿子当时在奔牛镇城管工作，因当时两家经常来往，所以建房相关手续是由上诉人儿子代为办理的，对其中的差错被上诉人也不知情。但可以肯定的是“陈步秀”和郑步仙确系同一人。综上，请求维持原判。薛良向一审法院起诉请求：1.判令郑步仙立即停止侵权、把占有的房屋归还给薛良；2.判令郑步仙立即恢复薛良房屋原始模样；3.诉讼费由郑步仙承担。一审法院认定事实：1998年12月30日，武进国土管理局分别向薛全炳和薛良发放集体土地建设用地使用证，载明薛良的用地面积为64.6平方米、薛全炳的用地面积为90.1平方米。两人用地东西相邻。1994年4月8日，武进县人民政府向薛全炳发放所有权证，载明薛全炳的房屋坐落金星村薛东、房地号5501077、房屋状况1幢1房3间一层建筑面积94平方米。1987年3月20日，武进县九里乡出具金星村建房宅基地清理登记表一份，载明薛良原有老房平房2间60.6平方米、辅房2间37.7平方米。2010年，陈步秀申请建楼房二间，后经集体研究、同意该户原地翻建贰间贰层楼房，并经逐级审批，最终由常州市武进区奔牛镇镇村建设管理服务中心发放编号为0272866《江苏省村镇工程建设许可证》一份。一审另查明，关于房屋翻建的经过，郑步仙陈述为“整个家庭共有4层平房，当时家里有兄弟三人，一人一间，父母一间，薛良在80年代就把一间房子赠与隔壁人家用于造房子，留了一间给父母居住。后来父母过世了，房子一直由我们使用。父母之前用的那间就是对应的照片中最左边的那间，房子当时已经很破旧，属危房，是一层平房，到2009年才对房屋进行了翻建成了现在的样子。郑步仙一方当时也和薛良口头上说过这个事情，薛良没有提出异议，且郑步仙一直不认为那个房子是属于薛良的。”一审法院认为，薛良对其诉讼请求，应提交证据予以证明，如无法提交，应承担相应的法律后果。在本案中，薛良明确要求归还的房屋为现场照片中最左边的一间房屋，但郑步仙已明确该房屋原先系一间破旧平房、其在翻建自家房屋时征得薛良的同意一并进行了翻建，虽郑步仙提交的证据材料中存在姓名不一致的情形，但从其登记的身份看，可以看出郑步仙陈述基本属实。考虑到本案所涉房屋并无产权证明且已灭失，已无法返还并恢复原状，故对薛良的诉请，法院依法不予支持。判决：驳回薛良的诉讼请求。案件受理费80元，由薛良负担。二审中，上诉人向本院提交证明一份，内容为：“原九里乡金星大队薛东生产队村民薛良有祖宅平房一间，住宅用面积为64.6，由1998年12月武进国土管理局发证，土地证号440106012-1，东至薛全炳西至薛东海，敬请村民作证，深表感谢。2016.5.20。”上诉人陈述该证明由薛东村民小组绝大部分村民签名。被上诉人对该证据不予认可，认为一审查明的1998年12月30日武进国土管理局向上诉人发放的土地证上用地面积64.6平方米不符合当时的事实，因为当时上诉人已经将西面的一间房屋给了薛东海（64.6平方米是两间房屋的面积）。剩余30多平方米也不是上诉人一个人的，按照农村传统，上诉人只剩下一间房，另外是父母的，上诉人只占有一部分。二审经查阅一审卷宗查明，上诉人在一审庭审中陈述：“我到老家，是因为我妹妹生病，我是看到房子被重建了，建房明年过来，我们就商量房子的事情，现在商量几年下来了，没有结果。我的主张是房子我肯定要的，如果拆迁，被拆迁的平方是肯定要给我的。”二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案上诉人起诉要求被上诉人将房屋恢复原状、予以返还，但根据当事人的陈述、何顺良的证言、案涉房屋现状照片、1987年3月20日的《武进县九里乡（镇）金星村建房宅基地清理登记表》等证据，被上诉人2009年翻建房屋时已将案涉有关老房拆除，根据本案房屋的性质，已不可能将其恢复至原来的状态。故一审法院对上诉人的本案诉请未予支持并无不当。一审判决也不影响上诉人通过其他方式主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人薛良负担。本判决为终审判决。审 判 长 是飞烨审 判 员 施婷婷审 判 员 刘岳庆二〇一九年十月二十八日法官助理 姚 远书 记 员 张 倩