天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4236号上诉人（原审原告）：鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（**）1-1-1906。法定代表人：王华勇，经理。委托诉讼代理人：夏颖，天津元宪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏新坝电气集团有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇经济开发区。法定代表人：陈春，董事长。委托诉讼代理人：张宇泉，天津津北斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雨生，天津津北斗律师事务所律师。上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司（以下简称鑫金冶公司）因与江苏新坝电气集团有限公司（以下简称新坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，因当事人未提出新的事实和理由，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫金冶公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判新坝公司返还鑫金冶公司工程款共计229006元，并以229006元为基数，自2018年3月28日起自实际履行之日止，按同期银行贷款利率支付利息；2．本案上诉费由新坝公司承担。本案二审审理期间，鑫金冶公司向本院提交撤诉申请，自愿申请撤回上诉。新坝公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判，减少新坝公司返还鑫金冶公司工程款147960元；2．诉讼费由鑫金冶公司承担。事实与理由：第一，一审判决没有将新坝公司施工的全部工程量予以认定，属于遗漏了案件的重要事实。新坝公司已经施工的工程量价值200000余元。一审民事判决书只认定了90000余元，差额达到了147960元。第二，一审判决书没有认定鑫金冶公司不具备施工条件的事实，是属于遗漏案件事实。由于鑫金冶公司的现场迟迟不具备施工条件，造成施工无法进行，是属于鑫金冶公司的违约，新坝公司不应给付利息。第三，新坝公司庭审中提供了鑫金冶公司收回60000元的证据。一审民事判决书没有予以认定，而是认定为属于另外的法律关系，是错误的。第四，一审判决适用法律错误。一审人民法院认定的返还数额证据不足，认定60000元是另外一个法律关系并判决新坝公司承担利息适用法律错误。针对新坝公司的上诉请求，鑫金冶公司辩称，不同意新坝公司的全部诉讼请求。新坝公司仅提供了50米母线（其中防水母线18米，密集型母线32米），但未进行实际施工，仅能够证明新坝公司进行了防水母线的地面开槽工作。鑫金冶公司向一审法院起诉请求：1．判令解除《天津歌美飒风电有限公司仓库改建工程施工专业分包合同》；2．判令新坝公司返还鑫金冶公司预付款共计275000元，并自2018年1月31日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率支付利息（截至2019年2月1日利息共计11962元）；3．判令新坝公司向鑫金冶公司支付违约金共计110000元；4．本案诉讼费由新坝公司承担。一审法院经审理查明如下事实：1、鑫金冶公司提供《天津歌美飒风电有限公司仓库改建工程＜工程施工专业分包合同＞》主张双方存在建设工程合同关系，新坝公司应按照合同规定承担违约责任。合同第一部分记载：承包人为鑫金冶公司、分包人为新坝公司，分包工程：密集型母线制作安装，分包工程地点天津歌美飒风电有限公司（以下简称歌美飒公司）。合同约定承包方式：固定综合单价包干，暂定金额伍拾伍万元整；项目编码：一、室外电路工程：防水母线1250.A/5P（1．接头器、安装支架。2．支架的表面处理。3．地面开槽，混凝土铺底。4．母线防护罩等全部内容。）暂定量30M，综合单价2133.33元；密集型母线1250A/5P（1．接头器、安装支架、始端箱、母线与配电柜的链接。2．支架的表面处理。3．安装费等全部内容。）暂定量270M，综合单价1800元。合同第五条约定：开工日期本分包工程定于2018年1月29日开工，竣工日期本分包工程于2018年2月30日竣工，合同工期总日历天数为30天。合同签订日期为2018年1月27日。合同第二部分通用条款第13.1条约定分包人应当按照本合同协议书约定的开工日期开工。分包人不能按时开工的，应当不迟于本合同协议书约定的开工日期前5天，以书面形式向承包人提出延期开工的理由。承包人应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复分包人。合同第13.2条约定：因承包人原因不能按照本合同协议书约定的开工日期开工，项目经理应以书面形式通知分包人，推迟开工日期，工期相应顺延。第14.1条约定：因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延，1、承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长等。第14.2条约定：分包人应在14.1条款约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出书面报告，逾期报送将视为无工期延误。第16.2条约定：因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工，分包人承担违约责任。第26.2条约定：当发生下列情况之一时，视为分包人违约。其中第（3）款情形为：本合同通用条款第16.2款提到的因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的。第３５.１条约定：承包人和分包人协商一致，可以解除合同。第35.4（２）条约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行，承包人、分包人可以解除分包合同。合同第三部分专用条款第5.２条第（３）约定：本合同通用条款四16.2条约定的分包人违约应当承担的违约责任：因分包人不服从发包人指挥或者分包人原因造成工程不能按期完工，由分包人承担违约责任，承担1000元／天的延误违约金，并赔偿承包人因此所受的一切损失。新坝公司对合同中手书部分内容不予认可，对其他内容的真实性无异议，但不同意其证明目的。２、鑫金冶公司提交业务回单主张已于2018年1月31日向新坝公司支付275000元工程款。新坝公司对该证据无异议。3、鑫金冶公司提交与第三方歌美飒公司签订的《施工合同》主张鑫金冶公司承建的工程为HUB组装车间改建工程。该合同记载：发包人歌美飒公司，承包人鑫金冶公司；工程为HUB组装车间改建；工程内容为拆除、钢结构、土建、消防、电气、通暖等；计划开工日期为2018年3月15日，计划竣工日期为2018年7月25日，工期总日历天数133天，合同签订日期为2017年12月15日。合同加盖双方公司印章，发包方委托代理人为张社鹏。新坝公司对上述证据未发表质证意见。4、鑫金冶公司提交歌美飒公司的邮件，主张2018年12月10日进行涉案母线安装。其中2018年8月27日，发件人Zhang，shepeng（SGREONAPACOPSTIAFAC）向wang,yanming发送邮件内容为“水暖等前期安装工作，尤其是母线及热力管道，应尽快介入施工，本项已与施工方多次沟通，目前尚无确定的进场日期”；2018年8月31日邮件内容“钢结构吊装工作开展后，设施安装工作需要及早跟进，施工方承诺9月5日母线安装进场施工”；2018年9月5日邮件内容“对于母线安装队伍及水电安装队均进行了技术交底，母线安装队将于9月7日进场，第一阶段的母线安装将于9月10日结束”；2018年9月21日邮件内容为“母线安装定于9月29日开始施工”。2018年11月18日发件人lidongxu向鑫金冶公司发出的邮件内容“母线数设料到60%，临时措施11月20日完成”；2018年12月10日邮件内容“母线数设料到60%，开始施工，12月18日完成。”新坝公司对上述证据真实性未发表意见，主张双方于8月、9月、10月商量进场事宜。5、2018年9月新坝公司派工人到现场进行放线测量，截至2018年11月19日仍未进料施工。2018年9月19日祝德明微信内容“我公司人员昨晚上已到天津，今天上午已和甲方联系了。”2018年11月9日，鑫金冶公司向新坝公司员工祝德明发送工作函“截至目前2018年11月9日为止，我司已再三发文督促贵公司进场，但贵公司仍然没有派员工及材料进场施工，现通知贵司在2018年11月12日上午10点之前将材料送到我司歌美飒公司项目部，若未送到请贵司将双倍材料费总计55万元退还给我司，另外甲方罚款10万元违约费，由贵司全权负责。”；2018年11月10日微信内容“（王德红）：买票没？（祝德明）他们自己改签了。”；2018年11月14日微信内容“好的，抓紧，抓紧安排吧，安排他们赶紧发货，发过来，最好周五搞过来，越早越好。”；2018年11月18日微信内容“（王德红）你今天晚上赶紧卸货，赶紧施工动起来。（祝德明）我刚刚把货弄上，车子往里面倒。”；2018年11月19日微信内容“（王德红）你那边领导谈的怎么样，不行的话我们就要开始跟甲方反馈这个事情，让甲方自己找队伍做了，你要抓紧时间给我答复。（祝德明）他让我中午给我答复，我大概12点半左右给你答复。”新坝公司对微信真实性无异议，但主张该内容是针对后续工程协商的内容。6、鑫金冶公司提交与案外人中兴公司签署的《合同协议书》、补充协议、材料进场检验记录表、付款凭证，主张因新坝公司未施工，鑫金冶公司将涉诉母线安装工程交由中兴公司完成。鑫金冶公司与中兴公司签署的《合同协议书》载明：工程为歌美飒公司组装车间新建水电工程，总价款1300000元，签署时间为2018年7月1日。《补充协议》记载：总包方鑫金冶公司、分包方中兴机电公司，增项款774400元；增项范围：车间内所有的插接母线。2、车间外部的送电插接所有母线（保证送电，105米质量待验）。3、车间电缆130米等。签署时间为2018年11月20日。2018年12月3日材料、构配件进场检验记录表记载：母线ＬＳ-1250Ａ／ＳＰ150米、母线ＬＳ-1600Ａ／ＳＰ120米。中兴公司开具的委托书内容为“中兴公司现委托王华办理歌美飒增项业务款项，该款项汇入王华的农行卡号62×××12，增项款为774400元。2018年11月16日至2018年12月25日中国建设银行流水明细显示，账号为62×××42的账户共计向王华支付700000余元，附言显示为借款。新坝公司对上述证据不予认可。7、鑫金冶公司提交与案外人李东签署的《成立分公司加盟备案协议书》及祝德明签署的担保书，主张新坝公司支付的60000元系协议书约定的费用。新坝公司对上述证据不予认可，认为该证据与本案无关。8、鑫金冶公司提交代理人王德红与新坝公司员工祝德明于2019年3月14日的谈话视频，主张新坝公司未否认其未到场施工的事实。新坝公司对视频的真实性无异议，但不同意其证明目的。9、新坝公司提交发货清单、结算单主张已履行合同义务。结算清单记载：密集型母线数量114.2米，单价1800元；防水母线数量18米，单价2133元；合计243954元。上述单据加盖新坝公司印章。鑫金冶公司对上述证据不予认可。10、新坝公司提交网上银行电子回单、证明书主张新坝公司财务人员孔令松将60000元退回鑫金冶公司。电子回单记载：汇款人孔令松，收款方王德红，金额60000元。鑫金冶公司代理人王德红承认收到60000元，但主张该款项为加盟成立分公司的费用。11、新坝公司提供增值税发票主张为鑫金冶公司开具750000元发票，税金为108974.36元。鑫金冶公司对该证据真实性予以认可，但主张该证据与本案无关。12、新坝公司提交微信截图及照片，主张鑫金冶公司已安装了部分母线，由于新建厂房未完工，不具备继续施工的条件。新坝公司对上述证据不予认可。13、新坝公司提供施工设计图，主张施工母线长度为300米，其已完成130米母线安装。鑫金冶公司对上述证据不予认可。14、新坝公司提供作业许可证主张已进场施工。许可证记载：管理人“祝德明”；参加人祝德明、施大华、王纪明、魏志勇；厂务签名赵远志，许可证有效日期从2018年9月20日至2018年10月30日。鑫金冶公司对上述证据真实性不予认可。庭审中，鑫金冶公司陈述涉案合同母线安装工程系室外安装工程，室内母线安装工程由中兴公司负责，但新坝公司未进行室外安装，现全部母线安装工程已于2018年12月由第三方中兴公司施工完毕。新坝公司陈述涉案母线安装工程涉及两个车间，新坝公司已于2018年9月20日至11月中旬，将旧车间的母线安装完毕，由于翻建车间未完成改造工作，新坝公司无法进行后续施工。同时，新坝公司员工祝德明陈述鑫金冶公司项目经理杨飞告知王德红个人向祝德明借款60000元，祝德明回复只能向新坝公司借款，遂令公司财务人员将60000元汇至王德红个人账户。鑫金冶公司对上述情况不予认可，主张该款项为加盟费。另查，歌美飒公司HUB组装车间项目负责人张社鹏陈述，涉案总包工程于2018年3月21日办理了开工手续，2018年11月母线安装工程开始施工，施工范围从三五电站经过一期扩建车间引入新建车间，该工程于2018年12月份左右完工，由两个施工单位完成，但不清楚具体施工人员。又查，歌美飒公司厂务负责人赵远志陈述，祝德明系鑫金冶公司的施工人，2018年10月2日运送母线20余米、10月5日地面开槽、10月7日运送母线几十米及一些插件，11月份未施工，12月份两个车间开始施工，不清楚具体施工人及材料提供人。一审法院认为，鑫金冶公司与新坝公司签署的《天津歌美飒风电有限公司仓库改建工程＜工程专业分包合同＞》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律法规，合法有效。双方当事人应依约享受各自权利，履行各自义务。现鑫金冶公司主张解除涉案合同，新坝公司同意解除，故，鑫金冶公司请求解除涉案合同的主张，予以支持。法律规定合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现鑫金冶公司以新坝公司未实际履行涉案合同为由，主张返还已支付的预付款275000元，并要求新坝公司赔偿损失、支付违约金。但新坝公司主张其已履行合同义务并返还鑫金冶公司60000元款项，鑫金冶公司擅自委托第三方进行施工构成违约，故，不应返还涉案款项，双方就此产生争议。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故，新坝公司应对其主张已履行价值243954元母线制作安装工作承担举证责任。结合庭审调查及案外人歌美飒公司项目负责人的陈述可以证实被告于2017年10月份向施工地点运送了几十米母线及部分插件，并进行开槽工作，虽然鑫金冶公司认为赵远志不能证实新坝公司进行了实际施工，但认可新坝公司提供了50米母线。对于上述母线的类型及数量问题，由于歌美飒公司员工证实新坝公司进行了地面开槽，按照合同约定防水母线需进行地面开槽工作，故，对于新坝公司主张的已安装防水母线18米，予以确认；对于新坝公司主张已安装密集型母线114.2米，除鑫金冶公司认可的32米（50-18=32米）外，新坝公司提供的证据不足予以证实剩余82.2米母线已安装完毕，故，对此不予采信。50米母线安装工程应按照合同约定的价款进行结算，上述款项共计95994元（18×2133＋32×1800=95994），鑫金冶公司应当予以支付。对于剩余179006元（275000-95994=179006元）款项，因新坝公司提供的证据不足以证实其提供母线并进行安装，故，该款项应当返还鑫金冶公司。虽然新坝公司主张已返还鑫金冶公司60000元，但其陈述上述款项系王德红个人向新坝公司借款，且转入王德红账户，鑫金冶公司亦主张该款项系新坝公司为案外人李东支付的加盟费，故，该款项与本案非同一法律关系，在此案中不予一并处理。对于鑫金冶公司主张的违约金及返款利息损失的问题。按照合同约定，涉案工程应于2018年2月30日竣工，但新坝公司未按约定及时完工，双方就工期延误问题多次沟通未果，鑫金冶公司遂委托第三方另行施工，双方解除合同，按照法律规定被告应就其违约导致合同解除向原告承担赔偿损失的责任。鑫金冶公司主张的损失系高价委托第三方进行施工的费用及返还预付款利息损失，虽然鑫金冶公司提供与第三方签署的《补充协议》及检验记录等证据证明高额支付第三方工程款的事实，但上述证据不足以证实其超额支付涉案工程款的合理性，故不予采信。对于鑫金冶公司主张的返还预付款利息问题，由于双方在2019年3月28日明确表示解除合同，故酌情认定新坝公司给付鑫金冶公司利息，应自2019年3月28日起计算至本判决确定给付之日止，以179006元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计收。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，一审法院判决：“一、解除原告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司与被告江苏新坝电气集团有限公司于2018年1月27日签署的《天津歌美飒风电有限公司仓库改建工程＜工程施工专业分包合同＞》；二、被告江苏新坝电气集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告鑫金冶（天津）建筑工程有限公司工程款179006元及利息（以179006元为基数，自2019年3月28日起计算至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计收）；三、驳回原告其他诉讼请求。”案件受理费3627元，鑫金冶公司负担1632元，新坝公司承担1995元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。案经调解，当事人各持己见。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案双方当事人对签订《天津歌美飒风电有限公司仓库改建工程＜工程专业分包合同＞》的事实以及分包合同的具体约定，鑫金冶公司向新坝公司支付了预付款275000元的事实并无争议，本院予以确认。两审审理期间，双方当事人均确认自愿解除该《天津歌美飒风电有限公司仓库改建工程＜工程专业分包合同＞》，一审法院亦判决解除了该涉诉合同，本院对此亦予以确认。故本案二审审理的核心问题为新坝公司的实际工程量问题，即新坝公司应返还的工程款的金额。对此，一审法院根据双方当事人提供的证据情况、以及案外人歌美飒公司的工作人员的陈述，认定新坝公司的供应母线及施工工程量，进而判令新坝公司返还鑫金冶公司工程款是正确的。鑫金冶公司上诉主张一审判决认定的价款错误，二审审理期间，鑫金冶公司自愿向本院申请撤诉上诉，系其自行处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。新坝公司主张自己施工母线开槽并提供母线超过了110米，但对于其实际施工的具体工程开始和终结时间、施工人员、施工工作量等均在两审期间未能提供充分证据，故本院对新坝公司主张其实际完成的工作量超过一审判决认定的数额的上诉意见，不予支持。关于一审法院判决判令新坝公司返还鑫金冶公司预付款利息的问题，本院认为，如前所述，新坝公司负有向鑫金冶公司返还未施工部分的预付款的责任，因新坝公司始终尚未返还该预付款，故鑫金冶公司要求新坝公司支付预付款利息损失的主张，于法有据。一审法院酌定自一审第一次开庭审理的时间起算该预付款利息损失亦无不当，本院予以维持。至于新坝公司上诉主张不应支付预付款利息的意见，因新坝公司未能提供充分证据证明其履行了涉诉分包合同，负有返还鑫金冶公司预付款的义务。双方在一审第一次庭审中均认可合同解除，故新坝公司应当就未返还的预付款向鑫金冶公司支付相应利息损失。故本院对新坝公司的该项上诉主张，亦不予支持。至于新坝公司上诉主张的已经退还的60000元问题，根据新坝公司提供的电子回单显示，该款项从新坝公司工作人员孔令松的个人账户汇入鑫金冶公司王德红的个人账户，而本案预付款的支付方式为自鑫金冶公司的企业账户支付至新坝公司的企业账户，故新坝公司仅以现有证据不足以认定该60000元系返还本案的预付款。相关权利人可以另行主张权利。综上所述，新坝公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。鑫金冶公司在二审审理期间自愿撤回其上诉请求，系其自行处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7490元，其中鑫金冶（天津）建筑工程有限公司预交的4231元，减半收取计2115.5元由鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担，江苏新坝电气集团有限公司预交的3259元由江苏新坝电气集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  高彦军审判员  姚 鹏二〇一九年十月十一日法官助理苏盈盈书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……