贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1806号 上诉人（原审原告）：贵州祥鹿企业建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区滨河西路兰乔圣菲********，统一社会信用代码9152050035633196X2。 法定代表人：黎家和，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：高龙龙，男，1993年10月2日生，汉族，安徽省颍上县人，住颍上县。 委托诉讼代理人：宋秋红，独山县法律援助中心法律工作者。 上诉人贵州祥鹿企业建筑工程有限公司（以下简称祥鹿公司）、高龙龙因工伤保险待遇纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初403号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥鹿公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人仅承担被上诉人高龙龙的工伤赔偿款为62034.38元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、双方不存在直接的劳动合同关系，高龙龙在上诉人分包给许明康的施工队施工，高龙龙与许明康存在合同关系，上诉人承担责任系因为用工主体责任导致，故此承担的责任应按上诉人与许明康签订的合同约定进行。由于上诉人与许明康只约定了工程款支付方式，故此结合高龙龙所从事的工种为建筑工程类用工，关于工资的价格应参照《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2004版）建筑工程类用工26元/日进行计算及黔建建通[2011]564号《关于调整贵州省2004版五部计价定额人工费和机械使用费的通知》的规定计算，每日工资为54.6元。结合本案，按照国家法定每月工作日21.75天计算，高龙龙的每月工资应为1187.55元。由于高龙龙在上诉人工地务工不足六个月，根据贵州省实施《工伤保险条例》办法(2004)第二十四条第二款“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算”，高龙龙工资应为712.53元/月（1187.5元/月×60%）。一审法院按统筹地区平均工资计算，与事实不符，应予撤销。2、高龙龙提出的医疗费、住宿费、交通费、护理费，没有提供证据证明与本案有关联性，达不到证据三性的要求，但一审予以认定，不符证据规则，此部分的判决应撤销。高龙龙的工伤保险待遇应为：1、一次性伤残补助金6412.77元（9月×712.53元/月）；2、一次性伤残就业补助金25719.48元（6月×4286.58元/月）；3、一次性工伤医疗补助金25719.48元（6月×4286.58元/月）；4、停工留薪待遇3562.65元（5月×712.53元/月）；5、伙食补助费300元；6、劳动能力鉴定费320元。以上6项共62034.38元。 高龙龙上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人在劳动仲裁的请求，责令祥鹿公司支付上诉人的各项工伤补偿款184157.96元；2、一、二审诉讼费由祥鹿公司承担。主要事实与理由：1、高龙龙于2016年12月25日在祥鹿公司独山麻尾工业园标准厂房二期项目工地工作，事后才知祥鹿公司已于2016年12月2日将工程转包给许明康，而许明康是没有用工资质的自然人，因工伤认定与祥鹿公司发生纠纷，经仲裁确认劳动关系和工伤及赔偿。2、高龙龙有证据证明停工留薪期间的事实，一审认定为5个月无事实依据，高龙龙于2016年12月24日受伤，2018年3月11日才在颍上人民医院取出固定物，从受伤到取固定物时间近15个月，高龙龙一直在家休息，不能从事劳动，还未包括面部受伤的伤情恢复期。工伤保险条例对停工留薪期的规定，独山劳动仲裁委计算停工留薪期工资不符法律规定。3、高龙龙各项待遇请求184157.96元是依法律规定计算而来，并有工伤认定书和医院证明，应予支持。 原审原告祥鹿公司向一审法院起诉请求：1、判决撤销独劳（人）仲案字（2018）19号仲裁裁决;2、判决原告承担被告高龙龙的工伤赔偿款为62034.38元;3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告高龙龙于2016年11月25日到原告祥鹿公司承建的独山麻尾镇工业园区标准厂房二期项目工地工作，2016年12月24日在工作中受伤，到独山县人民医院住院治疗，诊断为轻型颅脑损伤、右侧髂骨粉碎性骨折、右桡骨骨折、右尺骨茎突骨折等；2017年1月21日出院，住院天数28天。2018年3月11日至2018年3月20日被告到颍上县人民医院进行术后治疗，住院10天。被告治疗期间自行支付医疗费用4863.85元。2017年3月7日，独山劳动人事争议仲裁委员会作出的独劳（人）仲案字[2017]04号仲裁裁决书，裁决确认原、被告存在劳动关系。2017年12月20日，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年1月31日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定，综合评定为伤残九级，产生鉴定费320元。 被告向独山劳动人事争议仲裁委员会申请对工伤待遇进行仲裁，各项待遇请求为：一次性伤残补助金45753.03元、一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为30502.02元，停工留薪期工资61004.04元、鉴定费320元、住院伙食补费3000元、护理费4500元、交通食宿费3325元、医药费4863.85元，住宿费388元。共计184157.96元。独山劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月3日作出独劳（人）仲案字[2018]19号仲裁裁决书，裁决解除劳动关系，原告向被告支付工伤待遇130768.01元。原告对此仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。 被告在原告处工作期间，没有参加工伤保险。2016年贵州省黔南州职工月平均工资为4286.58元，2017年职工月平均工资为5083.67元。双方均认可被告受伤后，经仲裁解除劳动关系，双方已经实际解除劳动关系。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害依法享有工伤待遇，工伤职工参加工伤保险的，工伤待遇由工伤保险基金和用人单位分项支付。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，被告受伤后，已经被认定为工伤，没有参加工伤保险，依法应当享有的工伤待遇由原告承担。根据被告在原告处工作时间不满6个月的事实，按照《工伤保险条例》和《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，被告的月平均工资按统筹地区职工月平均工资的60%计算即4286.58×60%=2571.95元。被告高龙龙依法应当享有的工伤待遇如下：1、《工伤保险条例》第三十条规定的医疗待遇，凭票据为4863.85元，伙食补助费按《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第（一）项的规定以每天10元计算，被告请求计算30天为300元；2、《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告没有需要延长停工留薪期的证据，综合考虑被告受伤部位、治疗时间等因素，酌情按5个月计算，停工留薪待遇为2571.95元×5个月=12859.75元；住院期间护理费酌情按100元/天，被告请求计算30天为3000元；3、《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。被告工伤伤残九级的一次性伤残补助金计算为2571.95元×9个月=23147.55元，事故发生后，被告高龙龙已经提出解除劳动合同，应当计算《工伤保险条例》第三十七条规定的九级伤残一次性就业补助金和一次性医疗补助金，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条规定九级伤残分别以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算6个月，计算一次性医疗补助金为6个月×5083.67元=30502.02元，一次性伤残就业补助金为6个月×5083.67元=30502.02元；4、鉴定费320元；5、交通费酌情计算1000元、住宿费268元。以上5项共计106763.19元。原、被告计算上述待遇与本院计算不一致的部分，证据不足，不予支持。 当事人对仲裁裁决不服在法定期限内提起诉，仲裁裁决没有生效，不存在撤销的问题，原告要求撤销独劳（人）仲案字[2018]19号仲裁裁决书的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告贵州祥鹿企业建筑工程有限公司支付被告高龙龙工伤待遇医疗费、护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、住宿费、鉴定费等共计106763.19元。限于本判决生效后15日内支付；二、驳回原告贵州祥鹿企业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告贵州祥鹿企业建筑工程有限公司负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，因独山劳动人事争议仲裁委员会所作独劳（人）仲案字[2017]04号确认原、被告存在劳动关系的仲裁裁决已生效，且2017年12月20日黔南州人力资源和社会保障局认定为高龙高所受的伤为工伤，故上诉人祥鹿公司所提其与高龙龙不存在劳动关系的上诉理由与事实不符，不予采信。针对祥鹿公司所提医疗费、住宿费、交通费、护理费无证据的上诉理由，因上诉人高龙龙已提供了医疗费票据、住宿费、交通费票据用以支持自己的主张，一审根此支持医疗费、酌情支持交通费、住宿费，符合法律规定；同时，一审根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合高龙龙的住院天数与请求，酌情支持高龙龙住院期间的护理费3000元有事实与法律依据，祥鹿公司的此项上诉理由与事实不符，也无法律依据，不予采信。 对于高龙龙所提停工留薪期计算错误的上诉理由，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，一审根据高龙龙受伤部位、治疗时间、伤残等级等因素，结合高龙龙的证据，酌情确定5个月的期间，适当；对于高龙龙所提其所获各待遇应为184157.96元的上诉理由，一审根据《工伤保险条例》、贵州省实施办法》等相关法律规定，结合本案案情，认定高龙龙所获工伤待遇有事实与法律依据。 综上所述，上诉人祥鹿公司、高龙龙的上诉理由均不成立，对其上诉请求均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人贵州祥鹿企业建筑工程有限公司、高龙龙分别交纳的二审案件受理费10元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 陈福江 审判员 李颖敏 二〇一九年十月二十三日 书记员 杨 墨