上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7723号上诉人（原审原告）：上海河图工程股份有限公司，住所地上海市闵行区金都路******。法定代表人：张韩，董事长。委托诉讼代理人：钱佳君，男，系上海河图工程股份有限公司工作人员。上诉人（原审被告）:徐峻峰，男，1974年9月24日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：邢洋，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海河图工程股份有限公司（以下简称河图公司）因与上诉人徐峻峰劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初6671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。河图公司上诉请求：维持原审判决第四项，请求二审法院撤销原审判决第一、第二、第三项，依法改判河图公司不支付徐峻峰违法解除劳动合同赔偿金54,000元；不支付徐峻峰2018年8月期间的工资差额9,000元；不支付徐峻峰2018年9月1日至9月21日期间的工资及病假工资差额1,303.56元。事实与理由：2019年8月29日，河图公司通知徐峻峰调整岗位。2019年9月3日视频显示徐峻峰消极怠工，该视频是在徐峻峰原来的工位处拍摄，可见徐峻峰2019年8月就存在“不执行公司或上级指示”的行为。河图公司据此按照员工手册规定扣除徐峻峰的2018年8月、9月的绩效工资合法，不应支付徐峻峰8月、9月的绩效工资差额。河图公司员工手册规定2次考核不合格可以解除劳动关系，徐峻峰2次考核不合格，河图公司据此解除双方劳动关系合法，不应支付徐峻峰违法解除劳动关系赔偿金。徐峻峰不同意河图公司的上诉请求。徐峻峰上诉请求：维持原审判决第一、第二项，请求二审法院撤销原审判决第三项、第四项，依法改判河图公司支付徐峻峰2018年9月1日至9月21日期间的工资及病假工资差额5,922.5元；支付徐峻峰应休未休年休假工资14,068.97元。事实与理由：河图公司没有明确的考核标准，所以河图公司称徐峻峰业务能力考核不合格没有依据，河图公司依据9月30日未经许可录制的十几秒视频主张徐峻峰消极怠工不合法。徐峻峰曾与河图公司老板沟通，但是河图公司不予理睬。事后河图公司调动徐峻峰的岗位，并偷拍徐峻峰的工作录像，属非法。徐峻峰在上班的过程中认真完成工作任务，故应按照劳动仲裁的标准确定河图公司应支付的工资差额及未休年休假工资。河图公司不同意徐峻峰的上诉请求。河图公司向一审法院起诉，请求判决河图公司无需向徐峻峰支付：1、违法解除劳动合同赔偿金54,000元；2、2018年8月1日至8月31日期间的工资差额9,000元；3、2018年9月1日至9月21期间的工资及病假工资差额5,922.50元；4、2018年度应休未休年休假工资14,068.97元。一审中，河图公司确认徐峻峰2018年尚有7天年休假未休，同意支付徐峻峰应休未休年休假工资11,586.21元。一审法院认定事实：徐峻峰于2017年5月22日入职河图公司，并签订自2017年5月22日起至2020年5月21日止的劳动合同，约定徐峻峰岗位系采购工程师，劳动合同附件三劳动报酬中约定徐峻峰每月的劳动报酬由岗位工资（含基本工资）7,150元（作为加班、病假工资计算基数）、岗位津贴600元（依照实际出勤天数计发）、保密工资1,250元（依照实际出勤天数计发）和绩效工资金0-9,000元（依考核结果确定，可依照企业效益调整，考核标准及规则参照河图公司《绩效考核制度》）。劳动合同所附“个人承诺”中徐峻峰签字确认会遵守河图公司的员工手册，并将定期阅读《员工手册》相关补充条款和制度，以获得最新信息。2017年5月22日至同月26日，徐峻峰参加《员工手册》等内容的入职培训。《员工手册》第五章“奖惩制度”第三条“惩处”中“履行职责方面”规定，员工“不服从其主管或其他主管人员的合法指令；不执行公司或上级指示，但未造成严重后果的”，给予警告处分，同时公司有权扣除该员工当月全部绩效工资。《员工手册》第五章“奖惩制度”第三条“惩处”中同时还规定，员工“连续两次考核成绩不合格，直接上级评定在岗位上没有培养潜力”，视为严重违纪，公司有权与之解除劳动关系而毋须事先通知和作出任何补偿。2018年8月21日，河图公司安排徐峻峰等9人进行采购工作的述职。2018年9月3日，河图公司因徐峻峰消极怠工而出具员工惩处单，该惩处单记载徐峻峰不服从其主管或其他主管人员的合法指令；不执行公司或上级指示，但未造成严重后果的，给予徐峻峰警告处分，同时扣除该员工当月全部绩效工资。2018年9月19日和9月20日河图公司分别通过口头及邮件方式通知徐峻峰于2018年9月21日下午进行采购管理部业务能力书面考核，徐峻峰该日无正当理由未参加。2018年9月21日，河图公司以徐峻峰严重违反公司的规章制度为由解除了双方之间的劳动关系。一审另查，河图公司已支付徐峻峰2018年8月税前工资9,100元和2018年9月税前工资4,165.40元。一审庭审中，双方确认徐峻峰2018年9月正常出勤6天，病假9天。双方确认2018年徐峻峰尚有7天年休假未休，河图公司同意支付徐峻峰应休未休年休假工资11,586.21元，徐峻峰对该金额予以同意。2018年10月16日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理徐峻峰的仲裁申请，徐峻峰要求河图公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金54,000元；2、2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资差额9,000元；3、2018年9月1日至2018年9月21日期间的工资差额10,886元；4、2018年度应休未休年休假工资22,344元。2018年12月12日，该仲裁委员会作出裁决,裁令河图公司应支付徐峻峰违法解除劳动合同的赔偿金54,000元；2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资差额9,000元；2018年9月1日至2018年9月21日期间的工资及病假工资差额共计5,922.50元；2018年度的应休未休年休假工资14,068.97元。河图公司不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于河图公司是否需支付违法解除劳动合同赔偿金54,000元。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。河图公司主张其解除理由是根据《员工手册》第五章“奖惩制度”第三条“惩处”中“履行职责方面”规定，员工“连续两次考核成绩不合格，直接上级评定在岗位上没有培养潜力”，视为严重违纪而合法解除的，并主张其中的“考核”包括绩效考核，述职评审、能力测试等，主张徐峻峰两次考核不合格具体是指2018年8月21日的述职评审不合格以及2018年9月21日缺席业务能力书面考核而视为不合格。一审法院认为，关于2018年9月21日业务能力书面考核，河图公司于2018年9月19日和9月20日分别通过口头及邮件方式通知徐峻峰应于2018年9月21日下午进行采购管理部业务能力书面考核，明确告知徐峻峰若缺席此次考试，将视为不通过此次业务能力考核，但徐峻峰无正当理由缺席了该次考试，故采信河图公司的主张，确认徐峻峰2018年9月21日业务能力考核不合格。关于2018年8月21日的述职评审，河图公司提交的述职会议纪要、述职考核表均系河图公司单方制作，徐峻峰对该两份证据的真实性均不予认可，虽徐峻峰在2018年8月27日发送给河图公司何克敏的邮件附件“关于徐峻峰工作情况说明”中陈述“本周二述职会议上，我在语言、语气以及回答问题时由于工作做得不细致、不深入，在沟通交流和汇报时未能充分展现自我……”，但该陈述并不能被确认系徐峻峰对考核不合格的自认，故认定河图公司的证据尚不足以证明徐峻峰2018年8月21日的述职考核不合格。综上，徐峻峰并不符合员工“连续两次考核成绩不合格”的解除理由，河图公司系违法解除。双方确认徐峻峰离职前12个月平均工资为18,000元，故河图公司需支付徐峻峰违法解除赔偿金54,000元（计算方式18,000元X1.5X2）。关于河图公司是否需支付2018年8月期间的工资差额9,000元。该工资差额即月绩效工资,双方的争议焦点是河图公司能否依据《员工手册》的规定扣发绩效工资9,000元，河图公司主张“绩效工资金”并非是劳动报酬的固定组成，河图公司有权根据效益状况及劳动者的工作表现而进行调整，因徐峻峰2018年9月3日处于消极怠工状况，故根据《员工手册》第五章“奖惩制度”第三条“惩处”中“履行职责方面”的规定，员工“不服从其主管或其他主管人员的合法指令；不执行公司或上级指示，但未造成严重后果的”，给予警告处分，同时公司有权扣除该员工当月全部绩效工资”，而分别扣除了徐峻峰2018年8和9月的绩效工资9,000元。徐峻峰主张劳动合同附件三明确约定绩效工资金的发放标准是依据绩效考核制度，《员工手册》仅仅是奖惩制度，且河图公司庭审中自认没有绩效考核制度，故河图公司不支付绩效工资系违法，应予补足。一审法院认为，根据河图公司提交的2018年9月3日录像视频，可以证明徐峻峰当日确处于消极怠工状态，河图公司作为用人单位可依据《员工手册》进行相应的惩处，扣除徐峻峰当月全部绩效工资。但根据文义解释，因怠工发生在2018年9月3日，该《员工手册》“扣除该员工当月全部绩效工资”中的“当月”应理解为2018年9月更为合理，故河图公司扣发2018年9月绩效工资9,000元合法，但河图公司扣发2018年8月绩效工资系违法，需补足，河图公司需支付徐峻峰2018年8月期间的工资差额9,000元。关于河图公司是否需支付2018年9月1日至9月21日期间的工资及病假工资差额5,922.50元。双方确认徐峻峰2018年9月正常出勤6天，病假9天。关于6天的出勤工资，因河图公司扣发9月绩效工资9,000元合法，且双方确认河图公司提交的9月工资条中的工资构成，故认定徐峻峰9月正常出勤工资为9,100元，河图公司需支付6天的出勤工资2,510.34元（计算方式：9,100元/21.75X6=2,510.34元）。关于9天的病假工资，因双方在劳动合同附件三劳动报酬中约定岗位工资（含基本工资）7,150元作为病假工资的计算基数，该约定基数也未低于月正常出勤工资的70%，故确认该约定符合法律规定，故河图公司需支付9天的病假工资2,958.62元（计算方式：7,150元/21.75X9=2,958.62元）。综上，河图公司需支付9月工资及病假工资共计5,468.96元，河图公司已支付9月税前工资4,165.40元，故尚需支付2018年9月1日至9月21日期间的工资及病假工资差额1,303.56元。关于河图公司是否需支付2018年应休未休年休假工资14,068.97元。双方确认徐峻峰2018年尚有7天年休假未休，对应的应休未休年休假工资为11,586.21元，予以照准，故河图公司需支付2018年应休未休年休假工资11,586.21元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，判决：一、上海河图工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐峻峰违法解除劳动合同赔偿金54,000元；二、上海河图工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐峻峰2018年8月期间的工资差额9,000元；三、上海河图工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐峻峰2018年9月1日至9月21日期间的工资及病假工资差额1,303.56元；四、上海河图工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐峻峰2018年应休未休年休假工资11,586.21元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。本院认为，河图公司与徐峻峰劳动合同附件三劳动报酬中约定，绩效工资金0-9,000元（依考核结果确定，可依照企业效益调整，考核标准及规则参照河图公司《绩效考核制度》）。河图公司《员工手册》第五章“奖惩制度”第三条“惩处”中“履行职责方面”规定，员工“不服从其主管或其他主管人员的合法指令；不执行公司或上级指示，但未造成严重后果的”，给予警告处分，同时公司有权扣除该员工当月全部绩效工资。两者对于绩效工资的扣发条件约定不一，鉴于劳动合同系河图公司与徐峻峰的共同意思表示，而《员工手册》系河图公司单方制定的规章制度，故在两者就绩效工资的扣发条件约定不一的情况下，应以劳动合同约定为处理本案的依据。因此，河图公司以徐峻峰2018年8月存在“不执行公司或上级指示”的行为为由，上诉主张其扣发徐峻峰2018年8月绩效工资合法，不应支付该笔差额，缺乏合同依据，不应得到支持。本案中已查明，徐峻峰在明知若缺席2018年9月21日业务能力书面考核，将视为不通过此次业务能力考核情况下，仍无正当理由缺席考核，故应当确认徐峻峰2018年9月21日业务能力考核不合格。依据双方劳动合同约定，河图公司有权扣发徐峻峰当月全部绩效工资。因此，徐峻峰以其在上班的过程中认真完成工作任务，河图公司未对其进行考核为由，上诉请求改判河图公司支付其2018年9月绩效考核工资差额，与查明事实不符，不应得到支持。原审法院在就河图公司支付徐峻峰违法解除劳动合同赔偿金、2018年9月工资差额及2018年应休未休年休假工资作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。河图公司上诉认为其不应支付徐峻峰违法解除劳动合同赔偿金及2018年9月工资差额，徐峻峰上诉认为河图公司应支付其更多的2018年9月工资差额及2018年应休未休年休假工资，均未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。综上所述，河图公司与徐峻峰的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上海河图工程股份有限公司与徐峻峰各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年十月八日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……