吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终1868号上诉人（原审原告）：吉林省大来房地产开发有限公司。法定代表人：初从淼。委托诉讼代理人：孙国新。委托诉讼代理人：才晓文，吉林才晓文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜瑜琢，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：孙国良，吉林孙国良律师事务所律师。上诉人吉林省大来房地产开发有限公司因与被上诉人杜瑜琢建设工程合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2018）吉0283民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省大来房地产开发有限公司的委托诉讼代理人才晓文、孙国新，被上诉人杜瑜琢及其委托诉讼代理人孙国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省大来房地产开发有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，依法支持上诉人的原审变更后的诉讼请求。事实和理由：原审判决被上诉人给付上诉人未完工工程款275,263元是错误的，理由是:一、275,263元是上诉人原审变更诉讼请求前主张的未完工工程款,但被上诉人对此有异议,且该款项仅是未完工工程款的部分数额。故原审将此作为判决依据是错误的。二、因被上诉人对上诉人主张的未完工工程款275,263元有异议，为了确定被上诉人应当给付上诉人未完工工程数额，上诉人申请并经原审法院委托吉林市春阳工程咨询有限公司进行司法鉴定,鉴定意见为1,122,682元，上诉人根据该鉴定意见变更诉讼请求为1,122,682元及利息，原审判决对吉林市春阳工程咨询有限公司鉴定意见予以采信，据此原审法院理应判决被上诉人给付上诉人工程款1,122,683元。原审判决不以鉴定意见为依据而以上诉人变更诉讼请求前曾主张的被上诉人有异议的未完工工程款275,263元为依据判决被上诉人给付上诉人未完工工程款275,263元明显依据不足。杜瑜琢辩称，一、被上诉人认为由于上诉人强行入住视为验收合格，被上诉人无法施工，对于一审判决的275,263元，被上诉人原来不认可，现在也不认可，但是交不起上诉费，所以认可了，没有上诉。二、275,263元是上诉人自认的，对于这个数字就不应该有异议，鉴定不应该超过这个数字。三、鉴定虽然是法院委托，但是没有经双方确认数量，被上诉人没有到场，我们对这个鉴定结论不认可，认为该鉴定无效。吉林省大来房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告履行2012年8月28日与原告签订的工程款项结算协议，靠挂有资质的企业与原告签订建设工程施工合同;2.依法判令被告给付原告韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼未完工工程款1,122,682元，并自2012年9月15日起以1,122,682元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息。一审法院认定事实：杜瑜琢未取得建筑施工资质。2010年6月，杜瑜琢承包建设吉林省大来房地产开发有限公司所开发项目的韩情园小区A区1、3号楼建设工程和C区4、5、6号楼建设工程。2012年8月28日,吉林省大来房地产开发有限公司与杜瑜琢签订《工程款项结算协议》两份,其中有关韩情园小区A区1、3号楼的结算协议内容为:“经甲乙双方先期协商,乙方自2010年6月承包甲方开发项目的韩情小区A区1、3号楼建设工程,截止到2011年12月完成该工程大部分项目,未完成项目:一、甲乙双方未签订建筑施工合同;二、遗留部分工程尾工（包括商业房室内地面、楼梯间大白）。经甲乙双方充分协商，就上述后续工程及工程款结算事宜达成协议如下:一、乙方在签订本协议之日起15日内挂靠具备资质的施工企业与甲方签订正式建筑施工合同。二、双方依据原商定的承包价格、测绘部门实际测量建筑面积及现场签证，确认工程总造价为10,000,000元,甲方已按工程进度支付乙方工程款7,138,333元,扣除甲方代交款项（水表）工程项目价款，扣除工程质保金、扣除税金（详见附页),扣除兰孝志抵顶房款（302,624元），甲方应付乙方剩余工程款1,765,723元。韩情园小区C区工程余款348,390元一并计入统一结算。合计应支付工程余款2,114,113元。三、应付款项，具体结算方式如下:1.韩情园小区A区工程款由甲乙双方办理结算，乙方保证第三方无异议，出现任何经济纠纷造成损失由乙方承担。2.韩情园小区A区、C区工程余款2,114,113元及工程质量保证金805,293元由甲方在C区提供套房源（详见房源明细表）作为抵押物，交由征收办向产权交易机构办理备案手续。3.甲方保证在本协议签订之日起30日内将工程余款支付乙方，工程质量保证金按相关退返规定由甲方定期向乙方支付。如甲方不能按期支付，乙方有权按2000元/平方米的价格进行销售，在甲方具备支付余款时，在甲乙双方办理结算后，征收办将剩余抵押房源交由甲方自行销售。四、乙方保证在2012年9月15日前完成工程尾工，达到入住条件及验收标准。五、本协议签订后，双方各自履行权利、义务、如有违约，造成损失由违约方承担经济责任。此协议一式三份，双方及见证人签字后生效,具备同等法律效力。甲方:吉林省大来房地产开发有限公司，乙方:杜瑜琢，见证人:杨文坦。二〇一二年八月二十八日”有关韩情园小区C区4、5、6号楼的结算协议内容为:“经甲乙双方先期协商,乙方自2011年5月承包甲方开发项目的韩情小区C区4、5、6号楼建设工程，施工工期为2011年5月至2011年12月,截止到2011年12月完成该工程大部分项目,未完成项目:一、甲乙双方未签订建筑施工合同;二、遗留部分工程尾工(包括:室内地面、楼梯间踢脚线、楼梯间大白、室外门斗抹灰、台阶、散水、铁艺栏杆及水电工程未做调试).经甲乙双方充分协商，就上述后续工程及工程款结算事宜达成协议如下:一、乙方在签订本协议之日起15日内挂靠具备资质的施工企业与甲方签订正式建筑施工合同。二、双方依据原商定的承包价格、测绘部门实际测量建筑面积及现场签证,确认工程总造价为17,736,050元，甲方已按工程进度支付乙方工程款8,315,208元，扣除甲供材、甲方代交款项（水表）工程项目价款，扣除工程质保金、扣除税金（详见附页)，甲方应付乙方剩余工程款6,551,390元。三、应付款项，甲方具体支付方式如下:1.甲方代乙方偿还银行贷款四十五万元(￥450,000元）。额外产生利息由甲方承担，甲方保证在本协议签订之日起10日内将转贷手续办结。2.甲方代乙方偿还欠镇郊村欠款一百五十二万五千元(￥1,525,000元）3.甲方以自井村村委会东侧二层车库抵顶部分工程款由乙方负责销售,乙方自负盈亏。该建筑设计建筑面积为1,464平方米，金额为292.8万元（以实际测量结果为准),其中:一层车库按市场价格4000元/m’计算，二层库房按市场价格2000元/m计算，该建筑由乙方负责按规划设计施工，施工成本按1000元/m’计算并扣出。双方另行签订建筑施工合同，乙方承担建筑施工相关税费,保证施工各项手续完备。甲方承担房地产开发相关税费，保证开发相关手续齐全。车库及库房乙方售出后，甲方负责为产权人办理产权证等相关手续。4.甲方负责与回迁户及购房人办理入户结算费用,并保证在2012年9月25日前支付乙方工程款130万元。5.余款348,390元的支付计入韩情园小区A区工程款结算协议中统一结算。四、乙方保证在2012年9月15日前完成工程施工，达到入住条件及验收标准。五、本协议签订后，双方各自履行权利、义务、如有违约，造成损失由违约方承担经济责任。此协议一式三份,双方及见证人签字后生效,具备同等法律效力。甲方:吉林省大来房地产开发有限公司，乙方:杜瑜琢，见证人:杨文坦。二○-二年八月二十八日”吉林省大来房地产开发有限公司已将韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼的尾工工程款给付杜瑜琢。两份《工程款项结算协议》签订后，杜瑜琢未继续施工，协议记载的韩情园小区A区1、3号楼,C区4、5**楼的工程尾工由吉林省大来房地产开发有限公司另行发包给他人,吉林省大来房地产开发有限公司向尾工施工人支付工程款275,263元。杜瑜琢对该费用不予认可，吉林省大来房地产开发有限公司申请对韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼的未完工工程所需材料费、人工费等费用进行鉴定,法院依法委托吉林市春阳工程咨询有限公司进行鉴定,鉴定意见为:1,122,682元。花费鉴定费14,000元。韩情园小区A区1、3号楼，于2011年11月20日办理入住手续。韩情园小区C区4、5、6号楼，于2012年8月20日办理入住手续。一审法院认为，吉林省大来房地产开发有限公司要求杜瑜琢履行2012年8月28日与其签订的工程款项结算协议，靠挂有资质的企业与其签订建设工程施工合同，因杜瑜琢未取得建筑施工资质，即使其借用有资质的建筑施工企业名义与吉林省大来房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，该合同也因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故对吉林省大来房地产开发有限公司的该项主张不予支持。杜瑜琢主张吉林省大来房地产开发有限公司从应付工程款中预先扣除500,000元,但未提供充分证据予以证明，故对杜瑜琢的该项主张不予支持。杜瑜琢主张吉林省大来房地产开发有限公司于2012年10月份强行入住，按照法律规定视为验收合格，不存在尾工（未完成工程),因杜瑜琢的该项主张没有法律依据，且杜瑜琢未提供充分证据证明其在与吉林省大来房地产开发有限公司签订两份《工程款项结算协议》后继续施工，协议记载的韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、**楼的工程尾工吉林省大来房地产开发有限公司另行发包给他人，对杜瑜琢的该项主张不予支持。吉林省大来房地产开发有限公司要求杜瑜琢给付其韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼未完工工程款1,122,682元，并自2012年9月15日起以1,122,682元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，虽吉林市春阳工程咨询有限公司对未完工工程造价的鉴定意见为1,122,682元，但在2018年8月1日、2018年8月9日庭审中，吉林省大来房地产开发有限公司均自认杜瑜琢未完工工程的工程款数额为275,263.40元，其提供的证据显示未完工工程的工程款数额为275,263元,后吉林省大来房地产开发有限公司主张该款项为未完工工程的一部分工程款，但未提供其支付该未完工工程其他款项的证据，故予以支持的工程款数额为275,263元。因吉林省大来房地产开发有限公司与杜瑜琢签订两份《工程款项结算协议》约定杜瑜琢于2012年9月15日前完成工程尾工，故对吉林省大来房地产开发有限公司要求杜瑜琢自2012年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决:一、杜瑜琢于判决发生法律效力后立即给付吉林省大来房地产开发有限公司韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼未完工工程款275,263元,并自2012年9月15日起至实际给付之日止,以275,263元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息;二、驳回吉林省大来房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。另查明：吉林省大来房地产开发有限公司在舒兰市人民法院(2017)吉0283民初1033号案件答辩意见中自认：“原告（杜瑜琢）实际施工的A区1、3号楼，C区4、5、6号楼遗留部分工程尾工，因原告未能完成，答辩人委托他人完成共支付工程款152,845元，此款应由原告支付给答辩人。七、A区1、3号楼由原告与兰孝志共同施工，答辩人给付兰孝志工程款1,533,464元应从给付原告工程款中扣除。”该案现已进入执行程序。本院认为，吉林省大来房地产开发有限公司要求杜瑜琢履行2012年8月28日与其签订的工程款项结算协议，靠挂有资质的企业与其签订建设工程施工合同，因杜瑜琢未取得建筑施工资质，即使其借用有资质的建筑施工企业名义与吉林省大来房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，该合同也因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故对吉林省大来房地产开发有限公司的该项主张不予支持。吉林省大来房地产开发有限公司在舒兰市人民法院(2017)吉0283民初1033号案件答辩意见中自认：“杜瑜琢实际施工的A区1、3号楼，C区4、5、6号楼遗留部分工程尾工，因原告未能完成，答辩人委托他人完成共支付工程款152,845元，此款应由原告支付给答辩人。七、A区1、3号楼由原告与兰孝志共同施工，答辩人给付兰孝志工程款1,533,464元应从给付原告工程款中扣除。”2018年8月1日、2018年8月9日庭审中，吉林省大来房地产开发有限公司均自认杜瑜琢未完工工程的工程款数额为275,263.4元，其提供的证据显示未完工工程的工程款数额为275,263元,后吉林省大来房地产开发有限公司主张该款项为未完工工程的一部分工程款，但未提供其支付该未完工工程其他款项的证据，故一审法院支持的工程款数额为275,263元，并无不当。综上，一审判决认定事实不清，但裁判结果正确，可予维持。故对吉林省大来房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,322元，由吉林省大来房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  张 铁审判员  潘军宁二〇一九年十月二十四日书记员  荆禹博（本件共9页，印20份）