辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3367号上诉人（原审被告）：刘宏越，男，回族，1977年6月29日生，住所地：鞍山市，身份证号：被上诉人(原审原告）：北京东亚时代物业管理有限公司鞍山分公司，住所地：鞍山市铁**新兴街道1-76。法定代表人：崔亚男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马宝霞，该公司员工。上诉人刘宏越因与被上诉人北京东亚时代物业管理有限公司鞍山分公司(以下简称物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初5674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宏越上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘宏越的诉讼请求或发回重审。本案一审、二审诉讼费用由物业公司承担。事实与理由：一、物业公司并未通过法定程序来主张拖欠的物业费，存在明显的怠于行使权利的行为。1、根据《物业管理条例》第六十七条规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳：逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳；逾期仍不交纳的情况下，物业管理企业才可以向人民法院起诉。本案一审中，物业公司并未提供任何证据证明其督促刘宏越限期缴纳物业费，同时也并没有任何证据证明刘宏越在收到业委会的督促通知后仍然拒绝缴纳相应物业费用。2.最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也明确规定：经书面催繳，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。上述条款，除了业委会应当履行相关催繳义务，物业公司也应该履行法定的通知缴纳义务。本案在一审诉讼过程中，物业公司也没有证据证明通过直接送达等方式向刘宏越书面催缴了物业管理费。二、为业主提供物业管理服务是物业公司应履行的义务，收取物业管理服务费是其应行使的权利，不能把其怠于行使权利影响其义务的履行的责任归咎于业主。物业管理服务合同属继续性合同，不能因其服务的持续性使其摆脱诉讼时效制度的制约。一审判决中关于支付自2015年6月1日到2016年12月31日的物业费（2015年6月1日至2015年12月31日965.9元，2016年1月1日至2016年12月31日1655.8元）的请求，因物业公司一直没有催缴，而过了诉讼时效。对于过了诉讼时效的请求，请求法院予以撤销或者变更。而对于物业公司2018年1月1日至2018年12月31日的物业费1655.8元的请求，因为物业公司起诉时还没过物业费征收期，物业公司起诉时的时间是2018年10月23日，属于提前起诉，而且也没有通知我到哪，什么时候繳纳，刘宏越不予认可。物业公司辩称，不同意刘宏越的上诉请求，请求二审维持原判。物业公司向一审法院起诉请求：1.请求刘宏越给付拖欠物业管理服务费4277.73元；2.请求刘宏越支付逾期支付物业费的逾期支付违约金(按照应缴纳费用的日千分之三为标准支付违约金。自逾期之日起至被告实际向刘宏越缴纳上述所有费用之日止)；3.案件受理费由刘宏越承担。一审法院认定事实，2013年5月26日，刘宏越与物业公司签订了《前期物业服务合同》一份，合同约定：合同约定：物业服务费由业主按其建筑面积以1.0元/月/平方米向物业公司交纳，业主应当按照全年交纳物业费，每次交费的具体时间为每年缴费期第一个月15日之前，业主逾期未交纳物业服务费的，应交按照日千分之三的标准承担相应的滞纳金。另查，刘宏越在物业公司所服务的小区内拥有住宅一处，房屋面积137.99平方米。刘宏越未交纳自2015年6月1日至2016年12月31日及2018年1月1日至2018年12月31日物业管理服务费4277.73元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，物业公司向刘宏越所住小区提供物业服务的行为合法有效。刘宏越作为由物业公司提供物业管理服务的小区的业主，接受了物业公司提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向物业公司支付相应的物业管理服务费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对于物业公司要求刘宏越给付拖欠物业管理服务费的诉讼请求，该院予以支持。关于刘宏越提出的第一项抗辩理由，刘宏越提出该涉案小区已与物业公司解聘，物业公司不具备服务资格。该涉案小区业主于2016年3月2日向该院提出诉讼请求要求确认东亚第一城(三期)业主委员会的各项决议无效，该院于2016年10月11日作出民事判决，判决第二项：2015年10月1日东亚第一城(三期)业主大会做出的“终止与东亚物业公司服务关系”的决议无效；第三项：2016年2月3日东亚第一城(三期)业主大会做出的“选聘鞍山市佳宜物业管理有限公司为东亚第一城三期小区进行服务”决议无效。故物业公司为东亚第一城(三期)小区提供物业管理服务的行为合法有效，对于刘宏越提出的第一项抗辩理由，该院不予支持。关于刘宏越提出的第二项抗辩理由，物业公司为该涉案小区提供物业管理服务的行为合法有效，刘宏越作为由物业公司提供物业管理服务的小区的业主，接受了物业公司提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向物业公司支付相应的物业管理服务费，故对于刘宏越提出的第二项抗辩理由，该院不予支持。关于刘宏越提出抵顶物业费的抗辩理由，因刘宏越未能提供相关证据予以证明其该项诉讼主张，故对于刘宏越提出的该项抗辩理由，该院不予支持。关于刘宏越提出的其他相关拒交物业费的抗辩理由，刘宏越提出的相关抗辩理由不能充分证明物业公司存在根本性违约的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中刘宏越存在违约行为，应当承担违约责任。刘宏越主张物业公司存在违约行为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，刘宏越可通过与物业公司协商或通过向人民法院提起民事诉讼要求物业公司承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的方式主张其权利。刘宏越向该院提出的抗辩理由均不能构成拒交物业费的理由，故对于刘宏越提出的抗辩理由，该院不予支持。关于物业公司主张要求刘宏越给付违约金的诉讼请求，因刘宏越未交纳物业服务费系违约行为，故应当根据物业服务合同的约定向物业公司给付违约金。关于物业公司要求刘宏越给付违约金计算一节，因刘宏越当庭对双方约定的违约金申请人民法院予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条(二)款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因刘宏越给物业公司造成的损失无法确定的前提下，刘宏越向物业公司给付违约金的计算方式应当以实际损失为基础，在此基础上另行给付实际损失的百分之三十，即违约金为实际损失的1.3倍。因物业公司未向该院提供证据证明其实际损失，故实际损失应当参照中国人民银行同期贷款利息计算。故违约金应为刘宏越拖欠物业服务费利息的1.3倍，利率参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。违约金的具体计算方式为：2015年6月1日至2015年12月31日物业服务费的违约金以965.9元为本金，自2016年1月1日起计算、2016年1月1日至2016年12月31日物业服务费的违约金以1655.8元为本金，自2017年1月1日起计算、2018年1月1日至2018年12月31日物业服务费的违约金以1655.8元为本金，自2019年1月1日起计算，以上利率均按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍，计付至该判决确定给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第六条规定，判决：一、刘宏越于该判决生效之日起十日内给付物业公司自2015年6月1日至2016年12月31日及2018年1月1日至2018年12月31日物业管理服务费4277.73元；二、刘宏越于该判决生效之日起十日内给付物业公司违约金(违约金的具体计算方式为：2015年6月1日至2015年12月31日物业服务费的违约金以965.9元为本金，自2016年1月1日起计算、2016年1月1日至2016年12月31日物业服务费的违约金以1655.8元为本金，自2017年1月1日起计算、2018年1月1日至2018年12月31日物业服务费的违约金以1655.8元为本金，自2019年1月1日起计算，以上利率均按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍，计付至该判决确定给付之日止)；三、驳回物业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由刘宏越负担。二审中，物业公司围绕上诉请求向本院提供的证据是海城市人民法院（2016）辽0381行初72号行政判决、鞍山市中级人民法院（2016）辽03行终358号行政判决、鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初114号民事判决，用以证明案涉房屋的业主委员会已经被判决撤销备案，三期业主大会会议的决议无效，说明刘宏越想主张的物业合同无效没有依据。本院组织当事人进行证据交换和质证，刘宏越对上述证据的真实性均无异议，认可判决。本院认为，上述证据能够证明案涉三期小区的业主委员会备案已被撤销，本院予以采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。刘宏越与物业公司签订的《前期物业服务合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。物业公司向刘宏越所住小区提供物业服务，刘宏越作为业主接受了物业公司提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向物业公司支付相应的物业管理服务费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故刘宏越应给付拖欠物业管理服务费。因《前期物业服务合同》约定业主应当按照全年交纳物业费，每次交费的具体时间为每年缴费期第一个月15日之前，刘宏越未按期缴纳2018年物业费，故在2018年10月提起诉讼时，诉讼请求包含了2018年的物业费，不属于物业公司提前起诉，刘宏越应缴纳所欠物业费。关于刘宏越上诉提出的根据《物业管理条例》第六十七条规定，只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳；逾期仍不交纳的情况下，物业管理企业才可以向人民法院起诉一节。《物业管理条例》第六十七条规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳：逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。上述条款中，业主委员会督促业主限期交纳所欠的物业费，并不是物业公司就物业服务费提起诉讼的必要的前置条件，并且案涉小区的业主委员会也已经被判决撤销备案，未组建新的业主委员会，由业主委员会督促业主交费已经不可能，故刘宏越此节上诉理由不能成立。关于刘宏越提出物业公司没有证据证明通过直接送达等方式向刘宏越书面催缴物业费一节。因物业公司在一审已提供于2015年和2018年将物业费通知单张贴在刘宏越家大门上的照片，证明物业公司已经对欠费的业主予以了催收，故对其此节上诉理由，本院亦不予支持。关于刘宏越提出物业公司的起诉已超诉讼时效的问题。在一审中，刘宏越并未提出诉讼时效的抗辩，其仅是在二审中提出。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本院对刘宏越仅在二审提出已超诉讼时效的上诉理由，不予支持。综上所述，刘宏越的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘宏越负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年十月二十八日书记员 赵婷婷