山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2452号 上诉人（原审原告）：赵卓荣。 法定代理人：高丽娜，上诉人赵卓荣母亲。 被上诉人（原审被告）：赵跃鹏。 被上诉人（原审被告）：周小兰。 被上诉人（原审被告）：赵跃毅。 上诉人赵卓荣因与被上诉人赵跃鹏、被上诉人周小兰、被上诉人赵跃毅排除妨害纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵卓荣上诉请求：一、撤销（2019）晋0821民初1557号民事判决，改判赵跃鹏、周小兰、赵跃毅搬出赵卓荣所有的某房，停止对赵卓荣所有权和居住权的侵害，排除对赵卓荣正常居住和生活的妨害；二、诉讼费由赵跃鹏、周小兰、赵跃毅负担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。高丽娜与赵跃鹏2017年9月11日在民政局办理离婚登记手续时，备案的协议约定，将某房房产赠与赵卓荣。《婚姻法解释（二）》第八条第一款规定：“离婚协议中关于财产分割条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男、女双方具有法律约束力”。一审法院审理已查明，高丽娜与赵跃鹏已离婚。离婚后，赵卓荣及高丽娜一直居住在某房，即：高丽娜和赵跃鹏对离婚协议中关于财产分割条款均无异议，并履行一年六个月之久。赵卓荣为无民事行为能力人，根据《民事总则》第20条，高丽娜和赵跃鹏为赵卓荣的法定代理人，由高丽娜和赵跃鹏代理实施民事法律行为。赵卓荣的法定代理人完全有资格代替他实施接受赠与的意思表示。本案中，涉案房屋属纯获益的赠与合同，无须经过法定监护人的意思表示即可生效，故离婚协议将涉案房屋赠与未成年子女的约定合法有效。赵卓荣提交的在临猗县民政局备案的离婚协议，证实高丽娜和赵跃鹏协议解除婚姻关系，将双方共同财产涉案房屋赠与赵卓荣。房屋是否办理变更登记，不影响协议的效力和赠与的效力。加之，赵跃鹏、周小兰、赵跃毅的侵权行为已严重影响赵卓荣的日常生活和正常学习。一审法院已查明，涉案房屋登记在高丽娜和赵跃鹏名下，房屋是分期付款购买，无法办理变更登记，离婚协议约定对高丽娜和赵跃鹏具有法律约束力。一审法院依据《物权法》“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，但依法登记的，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，认定“赵卓荣对涉案房屋所有权不明确”，认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院审理违反法定程序。一审法院审理适用简易程序，应由指定的审判员审理。但是，一审开庭审理时，却不是指定的法官审理。一审法院审判组织的组成不合法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审支持上诉请求。 赵跃鹏辩称，我和高丽娜之间有约定，三年复婚。离婚后，我和高丽娜还是在一块儿居住。房子是我父母出钱买的。我与高丽娜只有居住权，没有买卖权。当时我上班，我让高丽娜将房屋登记在我名下，但是高丽娜私自登记在她名下。请求维持原判。 周小兰辩称，房子是经济适用房，是我丈夫买的。当时就说名字必须登记到儿子赵跃鹏名下，高丽娜没有出钱，不应该登记在高丽娜名下。请求维持原判。 赵跃毅辩称，房子是我父母辛苦买下的，当时，因为赵跃鹏与高丽娜赌博，他们二人协议说，等赵跃鹏三年时间复婚。但是三年时间没到，高丽娜就结婚了。请求维持原判。 赵卓荣向一审法院起诉请求：判令赵跃鹏、周小兰、赵跃毅搬出赵卓荣所有的某房，停止对赵卓荣的所有权和居住权的侵害，排除对赵卓荣的正常居住和生活的妨害。 一审法院认定事实：2009年12月18日，高丽娜与赵跃鹏登记结婚。2011年7月21日，生子赵卓荣。2013年，购买位于某房房屋，房屋所有人登记为高丽娜、共有人为赵跃鹏。2017年9月11日，高丽娜与赵跃鹏在民政局协议离婚，约定：“二、儿子赵卓荣随女方生活，男方每月给付抚养费800元；三、男、女双方夫妻共同财产：登记在女方名下、某房房产归儿子赵卓荣所有，与男、女双方无关；四、男、女双方夫妻共同债务：某房剩余房贷，男、女双方各承担一半，每人一月直至房贷还清为止。”高丽娜与赵跃鹏离婚后，赵卓荣随高丽娜生活，居住在某房。2019年4月11日，周小兰、赵跃鹏、赵跃毅将涉案房屋门锁撬开，强行入住。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。高丽娜与赵跃鹏在《离婚协议书》约定，案涉房屋归赵卓荣所有，却未对房产进行变更登记。赵卓荣对该房产是否享有所有权不明确。高丽娜与赵跃鹏在《离婚协议书》中对该房屋由谁居住、使用未予约定。赵卓荣的诉讼请求不能成立，不予支持。 一审判决：驳回赵卓荣的诉讼请求。案件受理费100元，由赵卓荣负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：2009年12月18日，高丽娜与赵跃鹏登记结婚。2011年7月21日，生子赵卓荣。2017年9月11日，高丽娜与赵跃鹏协议离婚，协议书部分内容为：儿子赵卓荣随女方生活；双方夫妻共同财产：登记在女方名下、某房房产归儿子赵卓荣所有，与双方无关；双方夫妻共同债务：某房剩余房贷，双方各承担一半，每人一月直至房贷还清为止。2019年4月11日，周小兰、赵跃鹏、赵跃毅将涉案房屋门锁撬开，并入住。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有两项：一、本案房屋未办理所有权人变更登记，是否影响赠与效力？赵跃鹏、周小兰、赵跃毅应否从房屋搬出？二、一审程序是否违法？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对本案赠与的效力争议。赵卓荣上诉主张，离婚协议将涉案房屋赠与赵卓荣的约定合法有效，该房屋虽然没有办理所有权人变更登记，但不影响赠与效力，赵跃鹏等三人应予搬出。赵跃鹏反驳主张，涉案房屋是我父亲的，我无权处分，离婚协议关于房屋赠与的约定无效，房屋首付款是我父亲支付。周小兰反驳主张，涉案房屋是我丈夫赵某购买，虽然登记在高丽娜与赵跃鹏名下，但他二人只有使用权，没有处分权，无权将房屋赠与他人，要求变更赵卓荣的监护权。赵跃毅同意赵跃鹏的主张。 赵卓荣的法定代理人在二审中提供了《山西省统一收款收据》收据联四份、《某房地产开发有限公司收据》一份、购房单据一份；拟证明，本案所涉房产是高丽娜和赵跃鹏出资5-6万元，赵跃鹏父亲赵某出一部分钱；现已支付25万元，其中有10万贷款，是以高丽娜名义贷款，没有还清，赵跃鹏父亲出了剩下房款。赵跃鹏质证意见：收据属实，房产的首付15万元都是我父亲出钱，房子是分期购买，现在共支付25万，其中有10万元贷款。周小兰质证意见：赵跃鹏所说属实。赵跃毅质证意见：赵跃鹏所说属实。 赵跃鹏在二审中提供了《协议书》一份，主要内容：协议几点，只限三年时间：今后若发现赵跃鹏赌博不复婚；三年内账还清拿5万；三年内赵跃鹏、高丽娜不准结婚；赵跃鹏不能有贷款；若有一方违反，净身出户，离婚证上条款无效；落款处有“赵跃鹏”、“高丽娜”字样的名章印文；落款时间：2017年9月11日。赵卓荣质证意见：协议不属实，上面的名章不是我的名章。赵跃鹏补充意见：协议真实，当时是加盖名章。 本院对上列证据审核认为：赵跃鹏在二审中提供的《协议书》上没有高丽娜签名，上面的名章印文无法证明是高丽娜本人使用的名章，《协议书》的真实性无法确认，证明力不予确定；赵跃鹏主张“2017年9月11日，赵跃鹏与高丽娜签订《协议书》”，举证不力，本院不予确认。 二、针对一审程序争议。赵卓荣上诉主张，一审审判组织的组成不合法，承办法官武宝生没有到庭开庭，开庭时只有书记员，还有一个男同志、两个女同志。赵跃鹏反驳主张，开庭人员我不认识，当时法庭有三个人，我不认识承办法官。周小兰反驳主张，开庭人员是谁我不清楚。赵跃毅述称，一审我没有参加庭审。 经查，一审卷宗庭审笔录上由审判员吴某、书记员李某签名。 本院审核认为，赵卓荣称，一审承办法官未到庭审理，无据证实，该主张不予认定。 本院综合认定以下事实：2009年12月18日，高丽娜与赵跃鹏登记结婚。2011年7月21日，生子赵卓荣。2017年9月11日，高丽娜与赵跃鹏协议离婚，《离婚协议书》记载：男方：赵跃鹏，女方：高丽娜，经协商达成离婚协议如下：同意离婚；儿子赵卓荣随女方生活；夫妻共同财产：登记在女方名下的某房产归儿子赵卓荣所有；夫妻共同债务：剩余房贷，双方各承担一半。2019年4月11日，周小兰、赵跃鹏、赵跃毅将涉案房屋门锁撬开，并入住。本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为排除妨害纠纷。《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。本案中，赵卓荣居住某房屋，是基于其父母离婚协议的约定。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。依据上述法律规定，赵卓荣作为占有人有权请求排除妨害，赵卓荣起诉请求判令赵跃鹏、周小兰、赵跃毅搬出盛世绿苑12幢2单元201室，理据充分，赵跃鹏、周小兰、赵跃毅应予腾出。关于高丽娜与赵跃鹏离婚协议中将某房屋赠与赵卓荣的效力争议，不属本案审理范围，应由有关当事人另案诉讼。依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条、第16条的规定，在离婚后，一方当事人有权要求变更子女抚养关系。赵跃鹏、周小兰在本案二审中提出要求变更赵卓荣的监护权的主张，不属本案审理范围，相关当事人可以依据上述司法解释的规定，另行起诉解决。综上所述，赵卓荣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初1557号民事判决； 二、赵跃鹏、周小兰、赵跃毅在本判决生效后一个月内从某房屋室内搬出。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由赵跃鹏、周小兰、赵跃毅负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  淮 钢 二〇一九年十月十七日 书记员  刘子煊