湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终1772号上诉人（原审被告）：阚家彪，男，1965年10月1日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：艾武扬，湖南桔城律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾卓然，湖南桔城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖贻平，男，1965年2月4日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：曾德立，湖南桔城律师事务所律师。上诉人阚家彪因与被上诉人肖贻平民间借贷纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阚家彪的上诉请求：撤销原判，改判驳回肖贻平的全部诉讼请求。事实与理由：1、肖贻平主张的民间借贷合同并未生效，原判仅凭肖贻平出具的《借据》认定双方形成合法的民间借贷关系有悖于法。肖贻平的儿子肖智转给阚家彪的44.35万元和本案的26万元没有任何关系，且时间矛盾，《借据》发生在2013年8月20日，而银行流水最早一笔发生在2013年7月31日，其他几笔发生在2013年9月25日以后，最后一笔在2013年10月29日。另肖贻平的陈述前后矛盾，在2015年12月7日向法庭陈述是现金26万元交付给阚家彪。2、案涉的26万元《借据》是双方在洞口毛铺公租房工程的利润分红。2013年肖贻平获得洞口毛铺公租房工程信息，肖贻平与当地老百姓关系不好，合伙与阚家彪投标，并以阚家彪的名义投标后成功中标，中标后双方协商肖贻平退出并提出给其26万元利润，阚家彪出具案涉《借据》。3、阚家彪已履行支付26万元工程利润分红的义务。2013年8月26日至同年12月14日合计向肖贻平的儿子肖智的账户转款20.5万元，其余的5.5万元阚家彪用《工程分地方协议书》中肖贻平应当支付阚家彪6万元抵偿了。4、肖贻平的诉讼请求已超过了诉讼时效。肖贻平于2015年起诉后，2016年4月21日撤回起诉，早已过了二年的诉讼时效。肖贻平答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。肖贻平向一审法院起诉请求：判令阚家彪偿还肖贻平借款26万元。一审法院认定的事实：肖贻平与阚家彪曾是生意上的合作伙伴，肖贻平在生意中以其儿子肖智的名义在银行开户，2013年8月20日，阚家彪向肖贻平借款26万元，约定2013年9月20日前付清。借款期满后，阚家彪未偿付借款。2015年9月17日，肖贻平向法院提起诉讼，后肖贻平于2016年4月21日撤回起诉。因阚家彪未偿还借款，遂酿成本案纠纷。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。阚家彪向肖贻平借款并出具借条，均系双方真实意思表示，已形成合法的债权债务关系，依法受法律保护。阚家彪在经肖贻平多次催收仍未偿还所欠借款，已经构成了违约，应该按照约定偿还肖贻平借款本金26万元。双方在发生借贷关系后，相互有银行流水转账，但肖贻平转给阚家彪的款项要多，因此不能说明阚家彪已偿还肖贻平的借款，且阚家彪立据的事实存在，因此，对阚家彪抗辩该款已偿还的理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由阚家彪偿还肖贻平借款本金26万元。本案一审案件受理费5200元，由阚家彪承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人阚家彪提交了如下证据：1、洞口县人民法院（2019）湘0525民初782号民事判决书，拟证明法院已认定存入财政局账户的26万元履约保证金是阚家彪2013年10月17日存入的20万元、18日存入的6万元；2、人民调解协议书，拟证明阚家彪与肖贻平因承包公租房发生纠纷，于2015年10月19日经洞口县黄桥镇人民调解委员会调解双方达成协议，阚家彪支付肖贻平前期开支15万元，双方已结清，阚家彪没有欠肖贻平任何款项；3、光盘及电话录音整理，拟证明肖贻平在电话中承认阚家彪没有欠肖贻平26万元。因阚家彪提交的证据系逾期提交的证据，且不影响本案基本事实的认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，对该证据本院不予采纳。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人的争议焦点：1、案涉借条是借贷关系形成还是合伙债务转化形成；2、阚家彪是否已经偿还借款；3、本案是否已过诉讼时效。关于第1个争议焦点，案涉借条形成的时间是2013年8月20日，借条中约定还款时间是9月20日，但9月25日至9月27日，肖贻平通过儿子肖智的账户转账给阚家彪30万元用于投标，如果肖贻平实际支付现金26万元，其完全可用该债权抵扣投资款，且肖贻平主张是从银行取现26万元一次性支付给阚家彪，但不能提供从银行取款的记录。故肖贻平主张支付26万元现金给阚家彪后出具的借条不符合常理。此外，阚家彪明确认可该借条是双方合伙后利润分红出具的借条，肖贻平也认可双方曾合伙承包多项工程，足以认定案涉借条是阚家彪与肖贻平将合伙债权债务关系转化为民间借贷关系。关于第2个争议焦点，阚家彪主张26万元已经支付给肖贻平，并提供了出具借条之后通过银行转账给肖贻平20.5万元的流水记录，肖贻平认为不是偿还案涉借款，但不能提供相反的证据予以反驳；对于另外5.5万元，阚家彪提供了《工程分地方协议书》，该协议书中约定肖贻平应当支付给阚家彪6万元，肖贻平未实际支付，肖贻平应支付的6万元与案涉借款未偿还的5.5万元予以抵偿，肖贻平主张《工程分地方协议书》是虚假的，亦未能提供相反的证据予以反驳，又不能提供证据证明其已实际支付给阚家彪6万元。肖贻平主张出具借条之后肖贻平转给阚家彪的款项要多，但肖贻平通过其儿子肖智转账给阚家彪44.35万元均是发生在出具借条之后，且系其他往来款项。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”规定，阚家彪主张26万元已经支付给肖贻平的上诉理由，本院予以支持。因此，一审法院仅以肖贻平转给阚家彪的款项要多为由，认定阚家彪未偿还借款不当，应予以纠正。关于第3个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”阚家彪在一审期间没有提出诉讼时效的抗辩，在二审期间也没有提交新的证据证明肖贻平的请求权已过诉讼时效，故对阚家彪上诉主张案涉借款已过诉讼时效的主张不予支持。综上所述，阚家彪的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第三项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525民初347号民事判决；二、驳回肖贻平的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5200元，二审案件受理费5200元，合计10400元，全部由肖贻平承担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  彭莎娜审 判 员  刘新军审 判 员  朱一泓二〇一九年十月十日法官 助理  肖蓓蕾代理书记员  刘 文附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权力义务终止：……（三）债务相互抵销；……《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……