北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终959号上诉人（一审原告）张某，男，1961年6月30日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人王辉才，北京市勤道律师事务所律师。委托代理人雷清平，北京市勤道律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区。法定代表人王静，镇长。委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。委托代理人韩俊，北京市方桥律师事务所律师。张某因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117行初73号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理，上诉人张某及其委托代理人王辉才、雷清平，被上诉人北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）的委托代理人任高建、韩俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年6月2日，夏各庄镇政府对张某位于北京市平谷区夏各庄镇XX村西的建筑予以强制拆除（以下简称被诉强拆行为）。张某不服，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认夏各庄镇政府强制拆除的行政行为违法；2.诉讼费由夏各庄镇政府承担。一审法院经审理查明，2001年3月1日，张某与北京市平谷区夏各庄镇XX村民委员会（以下简称XX村委会）签订《入区养殖协议书》，约定张某入区养殖使用面积2.1亩，土地使用期限20年，自2001年1月1日至2020年12月30日止；入区者必须遵守上级规定，按统一要求施工建畜、禽舍，一区一品，依次排列；不准改变土地的使用性质，库房、生活用房面积限定在3米×5米×2间以内，否则追究其法律责任。2001年，张某在上述土地上建设砖混大棚瓦、砖混彩钢、水泥结构房屋，用于养殖。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]89号《关于XX村张某违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对张某在XX村西的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，原北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇XX村西的京平夏政文[2018]**所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2018年5月10日，夏各庄镇政府对张某作出《限期拆除通知书》《催告通知书》《强制拆除决定书》。夏各庄镇政府称其于2018年5月10日将上述三份文书粘贴在涉案建筑上，张某称未收到《强制拆除决定书》，系其到夏各庄镇政府处向夏各庄镇政府索要的。张某对《强制拆除决定书》不服，于2018年5月18日向一审法院提起行政诉讼。2018年6月2日，夏各庄镇政府将涉案建筑强制拆除。在张某不服《强制拆除决定书》案的审理过程中，张某因不服原北京市规划和国土资源管理委员会作出的回函，向北京市西城区人民法院提起行政诉讼，北京市西城区人民法院于2018年11月23日作出（2018）京0102行初900号行政裁定书，驳回张某的起诉，后张某上诉，北京市第二中级人民法院于2019年1月24日作出（2019）京02行终157号行政裁定书，驳回张某上诉，维持一审裁定。2019年3月20日，一审法院作出（2018）京0117行初262号行政判决书，以程序违法为由判决确认夏各庄镇政府作出的京平夏强拆字[2018]号《强制拆除决定书》违法，同时，该判决书的法院认为部分确认夏各庄镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。张某对强制拆除行为不服，向一审法院提起本案之诉。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于张某对夏各庄镇政府的职权范围、法律依据所提异议，张某认为：1.根据《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》的相关规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的应当取得乡村建设规划许可证，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可，涉案土地为设施农用地，不是建设用地，涉案建筑亦不是乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，不可能取得规划许可手续，不适用上述法律法规，且夏各庄镇政府仅有查处建设用地上的违法建设的权力，无权直接查处农用地上的建筑，对于畜牧小区的拆除应由平谷区级部门行使行政权力；2.2001年张某建设时没有法律要求乡村建设需要办理规划许可证。一审法院认为：1.根据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设工程均应当依法取得规划许可，涉案建筑在夏各庄镇政府管辖范围之内，夏各庄镇政府有权依据《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为，故张某的该项主张不能成立，一审法院不予支持；2.依据张某建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，张某进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而张某并不能出具相关批准手续，张某未经规划主管部门批准建设房屋的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续了规划行政许可制度，张某未经规划行政许可进行建设仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对张某违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，张某的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。本案审查的重点在于：张某所建建筑是否系违法建设及被诉强拆行为是否合法。关于张某所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，张某在涉案土地上所建建筑及附属设施未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于张某关于涉案建筑按照入区养殖协议和夏各庄镇政府要求进行建设，符合夏各庄镇政府土地利用总体规划的主张，一审法院认为，入区养殖协议与夏各庄镇政府土地利用规划与涉案建筑是否取得规划许可手续无关，故对该主张一审法院不予采纳。对于张某关于涉案建筑占用土地为设施农用地、用于养殖、属于规模化养殖中的畜禽舍、取得农业主管部门的无公害认定和补贴、不需取得规划许可、系合法建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源部等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，张某未提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，仅以上述理由主张涉案建筑不属于违法建设，不能成立，一审法院亦不予支持。对于张某关于涉案建筑不是农村村民住宅、乡镇企业、乡村公共设施、公益事业建设，不需要办理规划许可手续的主张，一审法院认为，根据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设工程均应当依法取得规划许可，故张某的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。对于张某关于生效裁判认定原北京市规划和国土资源管理委员会回函对张某没有权利义务的影响，不是认定张某违法建设的依据的主张，一审法院认为，北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院行政裁定书均认定该回函系原北京市规划和国土资源管理委员会就夏各庄镇政府的请示对客观情况的描述和反馈，对张某权利义务不产生实际影响，故驳回张某的起诉，未认定该回函不能作为认定违法建设的依据，故对张某的该项主张，一审法院亦不予支持。关于执法程序问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当遵循法定程序并符合正当程序原则。本案中，夏各庄镇政府在实施强制拆除行为之前，并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，未向张某本人或其成年家属进行详细调查，未告知张某依法享有的陈述、申辩权利。夏各庄镇政府亦未遵守《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）关于在合理期限内书面催告张某自行拆除，在张某已就《强制拆除决定书》提起行政诉讼期间不得实施强制拆除的规定。同时，夏各庄镇政府亦未参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务实施强制拆除行为。因此，夏各庄镇政府的执法程序违法。鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认夏各庄镇政府于2018年6月2日对张某位于北京市平谷区夏各庄镇XX村西的建筑予以强制拆除违法。张某不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、被上诉人不具有查处农用地上建筑是否违法的职权。根据《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》的规定，涉案土地为设施农用地，不是建设用地，不可能取得规划许可手续。被上诉人仅有查处建设用地上违法建设的权利，无权直接查处农用地上的建筑，对于畜牧小区的拆除应由平谷区级政府主管部门行使行政权利。二、上诉人的建筑是合法的，一审法院认定违法建设错误；一审法院一刀切的认为只要未取得乡村建设规划许可就是违法建设，违背相关法律宗旨和本意。现上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。夏各庄镇政府同意一审判决，请求予以维持。张某在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在一审庭审中出示：1.《入区养殖协议书》，证明XX村委会于2001年将养殖小区的土地发包给张某，让张某从事养殖，并于2001年3月1日与张某签订了土地承包合同，约定张某入区养殖使用面积2.1亩，张某必须遵守上级规定，按统一要求施工建畜禽舍，一区一品，依次排序，不准改变土地的使用性质，库房、生活用房面积限定在3米×5米×2间以内，使用期限至2020年12月30日，使用期满自行拆除圈舍及其他建筑，恢复地貌。之后，张某在当年履行了该协议，按照统一要求开始施工建畜、禽舍以及库房、生活用房，进行养鸡经营，张某的养殖建筑物形成于2001年之后，并非违法建设，张某建设的养殖用房符合XX村的村庄规划；2.《无公害农产品产地的认定证书》，证明张某家庭投资的北京益民兴养殖有限公司于2012年9月26日取得了北京市农业局认定的《无公害农产品产地的认定证书》，有效期限为2012年9月至2015年9月；3.《无公害农业证书》，证明张某于2012年12月24日取得了农业部产品质量中心认定的《无公害农产品证书》，有效期限为2013年1月1日至2015年12月31日；4.北京市行政事业性统一银钱收据、全国农村信用合作社进账单，证明张某进行养殖是平谷区农委支持的，张某因此获得农委的补贴款，张某养殖小区是在平谷区农委进行备案的养殖企业；5.营业执照，证明张某于2001年取得营业执照，其属于合法经营，其建筑物并非违法建设，涉案被拆除的养殖小区系为该公司及张某的另一家公司育雏；6.夏各庄XX村土地利用现状图（2009年至2016年），证明张某养殖小区及养殖用房属于设施农业，所占土地亦属于设施农用地，无需取得乡村规划许可证；7.中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定（节录），证明张某建设养殖小区并进行养殖是国家鼓励、发展和支持的，张某是响应国家号召建设的养殖小区，并非违法建设；8.《国土资源部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》《北京市平谷区人民政府关于加强设施农用地管理有关问题的意见》，证明张某建设经过备案的养殖小区符合国家政策的规定，属于农业设施，按照农用地管理，不需要取得乡村规划许可证；9.住房和城乡建设部关于印发《乡村建设规划许可实施意见》的通知，证明乡村规划许可的适用范围为农村村民住宅、乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，张某的养殖小区并不包含在内。其次，证明乡村规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出乡村规划许可；10.北京市西城区人民法院行政裁定书，证明法院认定北京市规自委的回函对张某权利义务不产生实际影响，仅是对客观情况的描述，不属于行政诉讼受案范围。因此，回函不应作为法院认定案件事实的依据；11.北京市第二中级人民法院行政裁定书，证明目的同证据10；12.北京市平谷区人民法院行政判决书，证明在类似案件判决中，平谷区法院认定行政机关未提供规划部门关于涉案建筑未取得乡村规划许可证的认定回函即实施强制拆除行为，属于拆除行为主要依据不足。夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在一审庭审中出示:1.违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况；2.北京市平谷区夏各庄镇关于XX村张某违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明张某未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属违法建设；3.现场照片，证明涉案建筑的情况，夏各庄镇政府履行了调查职责。《城乡规划法》《行政强制法》《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）《北京市禁止违法建设若干规定》系夏各庄镇政府主张的行使职权的法律依据。一审法院对上述证据认证如下：张某提供的证据1真实，能够证明张某对涉案土地具有使用权，但不能证明涉案建筑并非违法建设，符合XX村的村庄规划，对此证明目的一审法院不予采纳；证据2、3系无公害农产品及产地的认定证书，与本案待证事实无关，与本案不具有关联性，一审法院不予采纳；证据4开具时间早于张某签订入区养殖协议书时间，且收款人未显示系张某或涉案建筑，故该证据与本案无关联，一审法院不予采纳；证据5显示的住所与涉案建筑所在地不一致，故对该证据一审法院不予采纳；证据6真实，能够证明涉案土地的利用现状，但不能证明涉案建筑属于农业设施，无需取得乡村建设规划许可证，对此证明目的一审法院不予采纳；证据7至证据9系规范性文件，并非证据范畴，一审法院不予评价；证据10、11能够证明规土委的回函不属于人民法院行政诉讼的受案范围，法院裁定驳回张某对规土委回函的起诉，对此证明目的一审法院予以采纳；证据12真实，但与本案无关联，一审法院不予采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明夏各庄镇政府向规划和国土部门询问张某建设房屋的规划审批情况、回函情况及夏各庄镇政府现场拍照情况，一审法院予以采纳，但不能证明被诉强拆行为符合法律规定。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于涉案建设是否属于违法建设问题，一审法院在已经作出的（2018）京0117行初262号行政判决中认定张某提供的证据不能证明涉案建筑取得规划审批手续，亦不能证明涉案建筑办理了农业生产设施的备案手续，不能证明涉案建筑系合法建设。该判决作出后，经本院二审审理，本院作出（2019）京03行终614号行政判决，认定“一审法院对张某认为涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可”。因此，关于涉案建设是否属于违法建设的问题，已经有生效的法律文书进行确认，本院在此不再赘述。关于夏各庄镇政府作出被诉强拆行为的程序问题，夏各庄镇政府在作出被诉强拆行为前，未向张某本人或其成年家属进行详细调查，未告知张某依法享有的陈述、申辩权利。夏各庄镇政府亦未遵守《行政强制法》关于在合理期限内书面催告张某自行拆除，在张某已就《强制拆除决定书》提起行政诉讼期间不得实施强制拆除的规定。同时，夏各庄镇政府亦未参照《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务实施强制拆除行为。因此，一审法院认定夏各庄镇政府的执法程序违法本院不持异议。因此，一审法院确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆行为违法的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人张某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王文涛审 判 员  贾志刚审 判 员  韩 勇二〇一九年十月八日法官助理  武 宁法官助理  孙畅阳法官助理  武文慧