广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1661号上诉人（原审原告）：唐家松，男，1948年6月19日出生，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：马献平，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健莉，广东正鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐国辉，男，1962年11月9日出生，汉族，住连州市。委托诉讼代理人：林辉，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭绮文，广东明典律师事务所律师。上诉人唐家松与上诉人唐国辉合伙协议纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。唐家松及其委托诉讼代理人马献平、陈健莉，唐国辉委托诉讼代理人郭绮文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐家松上诉请求：一、唐国辉支付结余利润1373841.10元和合伙出资本金450000元，共1823841.10元给唐家松；二、唐国辉支付朱岗电站、西岸东村冷冻库、保安利华电站工程合伙利润231393.49元给唐家松；三、分割合伙现有商铺01至04号共241.59平方米，唐家松得205.11平方米；四、2016年1月1日起，唐国辉每月收取的合伙铺租7030元至同年6月30日止共42180元，由唐国辉支付21090元给唐家松，2016年7月1日起按唐家松占出资比例84.90%支付给唐家松；五、一、二审诉讼费、审计费由唐国辉承担。事实与理由：一、重审适用诉讼时效错误。唐国辉在一、二审时均没有提出诉讼时效抗辩，而在重审时才提出诉讼时效抗辩，重审法院竟然支持，违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的决定》第四条规定，唐国辉没有有关诉讼时效的新证据，故对其在重审时对诉讼时效抗辩不应支持。其次，适用诉讼时效的事实认定错误。重审中，双方已经于2010年商品房及商铺均销售、分配完毕，合伙目的已经实现进而推定双方合伙关系已经终止的推定事实与判决事实查明中唐国辉的妻子表示“没有结算清楚，双方算不清”的事实矛盾。因此，判决推定双方于2010年终止合伙关系是错误的。二、一审法院曲解唐国辉对《湟川大厦项目专项审计报告》的真实意思表示。唐家松的意思是以2017年8月28日大信会计师事务所广州分所作出的《湟川大厦项目专项审计报告》为依据，确认双方的合伙出资、收支、盈余，不需要再进行重新审计，双方当事人在一审、二审重审都坚持以该报告为依据，而一审法院则不采用《湟川大厦项目专项审计报告》，处理错误。其次，《湟川大厦项目专项审计报告》是一审法院依法委托具有资质的会计师事务所审计出来的合法的鉴定意见。唐国辉在一、二审中都没有证据推翻该报告。所以，重审时应对《湟川大厦项目专项审计报告》的证明力予以认定，若不予认定，则应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条进行处理。唐家松出资450000元，有合伙的账簿记载，在唐国辉的答辩中也予以承认。而账簿记载唐国辉的出资是80000元，如果唐国辉认为其还有出资，则应由唐国辉提供有效的证据予以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。三、一审法院认定唐国辉买卖取得湟川大厦首层01至04号商铺与事实矛盾。唐国辉在重审时才提交湟川大厦01至04商铺的产权证，过了举证期限，不属于新证据，应不予质证，视为放弃举证权利。而重审则直接采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定。即使认为需要质证，也应给唐家松相应时间提供证据反驳。一审重审时，认定双方当事人合伙关系成立，商铺又是合伙财产湟川大厦一部分，自然是合伙财产，与唐国辉给付01至04商铺租金给唐家松至2016年起诉前的事实是相符的，而与判决所认定唐国辉通过买卖取得01至04号商铺所有权是矛盾的。四、唐家松诉请的多个合伙事实是可以合并审理的。双方当事人合伙承建朱岗新立电站、西岸东村冷冻库、保安利华电站工程的事实有唐国辉妻子黄桂香证明，也有唐国辉2016年1月签名的工程结算表佐证，足以证明以上合伙事实成立。这些合伙与湟川大厦合伙，主体相同、法律关系相同，为了节约诉讼成本，应合并审理。唐国辉答辩称：唐家松认为双方存在合伙关系是错误的，唐国辉一审提出合伙关系不存在，并提供了相应证据。唐国辉认为审计报告不能作为双方分配的证据，第一次一审已经详细说明。唐国辉上诉请求：认定唐国辉和唐家松不存在合伙关系并驳回唐家辉全部诉讼请求。事实与理由：一、唐国辉和唐家松之间不存在合伙关系。一审法院判决已经驳回了唐家松诉讼请求，唐国辉对此无异议，唐国辉仅对一审判决中认定的唐国辉与唐家松存在湟川大厦项目存在合伙关系不予认可，唐家松与唐国辉并不存在合伙关系。根据《民法通则》的相关规定，个人合伙应当具备的基本条件之一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。因此，本案的合伙关系成立的前提是合伙协议是否存在，本案证据可以证实合伙协议不存在。二、唐国辉已经按约定采用房产买卖的形式将集资款450000元返还给唐家松，唐家松已经取得商品房A402号（114536.5元）和10号商铺（535000元）合共649536.5元。另唐家松欠唐国辉的借支款70414.3元。唐国辉一直没有要求唐家松返还，以上共719950.8元。唐国辉保留另案起诉追回多支付269950.8元款项的权利。三、大信会计师事务所广州分所并非清远市中级人民法院入库的司法委托机构，一审法院违规委托该机构作出的审计报告违法无效。且该报告所依据的财务资料不真实。唐家松答辩称：我方答辩意见与上诉意见一致。唐家松向一审法院起诉请求：1、判令唐国辉退还“湟川大厦”商品楼工程合伙本金450000元，支付合伙利润1373841.1元，合计1823841.1元；2、唐国辉支付朱岗新立电站、西岸东村冷冻库、保安利华电站工程合伙利润231393.49元；3、按面积平均分割坐落湟川北路的“湟川大厦”首层商铺（01、02、03、04号共241.59平方米），唐家松应得205.21平方米，唐国辉应得36.48平方米；01号商铺（面积65.24平方米）、02商铺(74.50平方米）、03号商铺（面积50.85平方米）共190.59平方米归唐家松所有，04号商铺（面积51.00平方米）归唐国辉所有，由唐国辉按现行市场价补差14.52平方米给唐家松；4、2016年1月1日起，唐国辉每月收取上述铺的铺租7030元，至6月30日止共42180元，由唐国辉支付21090元给唐家松；2016年7月1日起的铺租，由唐国辉按出资比例支付铺租给唐家松，至唐国辉交付商铺给唐家松日止；5、本案诉讼费由唐国辉承担。一审法院认定事实：连州市兴业房地产有限公司中标湟川大厦项目，连州市第二建筑工程公司第五施工队、唐国辉挂靠连州市第二建筑工程公司承建、开发该项目。2001年5月25日，连州市第二建筑工程公司作为甲方，连州市兴业房地产有限公司作为乙方，连州市第二建筑工程公司第五施工队、唐国辉作为丙方，三方签订《合同》，该合同约定：“乙方承接到原土产公司湟川路竹仔仓，湟川大厦房地产开发项目工程壹宗，经三方研究决定由丙方承包兴建、开发，并签订合同如下：一、丙方必须遵守乙方与湟川路竹仔仓签订的合同，严格按合同条款办事。以大包干的形式承包湟川大厦开发项目，盈利、亏损均由丙方自负。甲、乙方只协助丙方做好工作。二、甲方按常规的做法管理丙方的土建工程，协助丙方做好质量、安全、文明施工、资料收集、工程验收等方面的工作。丙方必须服从甲方管理，按甲方的规章制度办事，争取以优良等级验收土建工程。经协商该项工程按建筑面积500.00元/㎡，计算工程总值，甲方并按总值的3%收取丙方的施工管理费。三、乙方应协助丙方兴建和销售商品楼、商铺，办理有关手续。尽量处理好各方面的关系，协助管理过程中的各项税费均由丙方负责。丙方在销售过程中，商住楼按700.00元/㎡，首层商铺按3000.00元/㎡，包括自用或赠送均按2%计收丙方的管理费，在工程验收后两年内不论丙方是否将楼销售完，剩余商品房、商铺均按2%结清给乙方。四、在承包开发过程中，丙方若遇资金不足，甲、乙双方尽量协助丙方解决，若需向甲、乙方借款则其具体细则按另签合约执行。五、若丙方向银行贷款，则丙方以提供的抵押物承担一切经济责任，甲、乙两方不负任何责任。六、乙方代丙方销售商品房、商铺、销售款入乙方账户。如丙方以乙方名义到银行贷款，则货款在还完银行贷款后，余额再归丙方支付。七、本合同一式叁份，甲、乙、丙三方各执一份，均有法律效力，三方共同遵守。”另查明，连州市第二建筑工程公司第五施工队分别于2001年5月25日、2001年6月12日及2011年6月13日向唐家松出具《收据》，收据分别显示收到唐家松现金（土产公司集资款）金额壹拾伍万元、收到唐家松现金（土产公司集资款）金额壹拾万元、收到唐家松现金（土产公司集资款）金额贰拾万元，三份收据均加盖连州市第二建筑工程公司第五施工队财务专用章。2002年4月10日，唐家松以自己名下的房屋、土地作抵押，向连州市城郊农村信用合作社贷款12万元，《抵押担保借款合同》上的借款用途为：承建商品楼。2002年4月11日，连州市城郊农村信用合作社向唐家松发放贷款12万元，2002年4月11日，连州市第二建筑工程公司第五施工队出具《收据》，载明“今收到唐家松代贷款（湟川大厦工地）金额壹拾贰万元”，并加盖连州市第二建筑工程公司第五施工队财务专用章。《湟川大厦成本开支情况汇总报表》，收入部分：1、收兴业公司代贷款1000000元；2、收黄桂香城郊社贷款1700000元；3、收唐家松集资款570000元；4、收唐国辉集资款80000元；5、合同售楼款1815204.80元…13项合计收入5341342.20元。支出部分：1、地盘购置费1715110元；2、钢材483123元；3、水泥201106元；4、红砖74784元；5、河沙55600元…9、人工工资费407873.38元；10、管理工资费119730元；11、管理杂支费309052.16元；14、还借贷款1000000元；15、唐国辉贷款利息10938.90元；16、唐家松贷款利息11576.46元；17、黄桂香贷款利息155342.60元；18、上缴二建税费82108.35元；19、借支兴业公司款计付利息51991.73元；20项支付共计5095560.01元+21959.95=5117520.56元。说明：本表内数字统计至2004年3月30日止。1、收入部分，前期工程欠收楼款249522.40元。2、欠收铺租费：黄木记1400元、王某某900元。支出部分：分项承包借款为计入（个人借支未结清预借款部分）。统计：由唐家松签字确认，核对：由黄桂香签字确认。2004年3月30日。2003年6月23日，连州市兴业房地产有限公司与唐国辉签订《兴业房地产与唐国辉对数清单》，内容：“截止日期：2003年4月30日，一、计息借款：贷方205365.9元；二、不计息借款：40000元；三、贷款归还：1000000元；四、贷款100万元借款：1000000元；五、借款利息：41034.55元；六、合计：-+--=124331.35元（贷方）。”（2016）粤1882民初513号开庭审理时，唐家松在庭审中称差额124331.35元由唐国辉妻子黄桂香收回。一审法院依唐家松申请委托大信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所对湟川大厦项目进行会计审计，该所于2017年8月28日作出《湟川大厦项目专项审计报告》[大信穗专审字（2017）第00147号]，并开具发票，审计费44000元已由唐家松垫付。该审计报告载明：“一、项目资金来源情况：该项目资金来源有四个方面：股东出资、银行抵押贷款、供楼按揭贷款、兴业公司借入及代垫款。（一）股东出资。根据贵院转交的唐家松与唐国辉提供的有关证据资料，经审核，该项目股东合计交来集资款（出纳记录是集资款）530,000.00元。其中：出纳莫秀联经手收到唐家松集资款450,000.00元，收到唐国辉集资款80,000.00元。（二）银行贷款。根据贵院转交的唐家松与唐国辉提供的有关证据资料，经审核，该项目共计发生银行贷款2,820,000.00元。其中：2001年由兴业公司代办贷款1,000,000.00元；2002年唐家松房产抵押贷款120,000.00元；2003年黄桂香房产抵押贷款1,700,000.00元。截至2011年12月31日，上述款项已经偿还清楚。（三）供楼按揭贷款。根据贵院转交的唐家松与唐国辉提供的有关证据资料，经审核，该项目共计发生供楼按揭贷款292,000.00元。截至2011年12月31日，上述款项已经偿还清楚。（四）兴业公司借入款。根据贵院转交的唐家松与唐国辉提供的有关证据资料，经审核，该项目共计从兴业公司借入款及兴业公司代垫款2,151,293.25元。其中：2001年借入及代垫款项1,582,137.70元；2002年借入及代垫款项331,502.50元；2003年借入及代垫款项237,653.05元。截至2011年12月31日，上述款项已经偿还清楚。二、项目收入情况。根据贵院提交的唐家松与唐国辉提供的有关证据资料，经审核，该项目2001年至2011年共计发生收入7,779,348.53元。其中：售楼收入6,897,027.30元；其他收入171,743.23元；铺租收入710,578.00元。三、项目支出情况。根据贵院提交的唐家松与唐国辉提供的有关证据资料，经审核，该项目2001年至2011年共计发生支出5,282,713.53元。其中：土地支出1,715,110.00元；建筑材料支出1,115,301.58元；其他材料及杂费支出137,413.08元；工程工资支出904,289.78元；管理费用支出735,827.26元；办证费用支出41,917.96元；其他支出21,910.00元；借款利息支出610,943.87元。四、利润情况。根据贵院提交的唐家松与唐国辉提供的有关证据资料，经审核，该项目初步利润为2,496,635.00元。计算方法如下：7,779,348.53元（收入）-5,282,713.53元（支出）=2,496,635.00元（利润）。说明：1、上述利润中，未对所使用的租赁的资产支出租赁使用费。2、计算的利润依据是所提供的资料，计算结果是建立在已提供资料的基础上，其有效性取决于资料的真实、完整。五、其他情况说明。（一）2005年4月15日6029号票据，支付唐国辉借兴业公司17,777.00元。经查，此款在2001年9月24日兴业公司借入款100万的时候，兴业公司实际支付982,223.00元，扣掉了17,777.00元。2003年还款金额100万元。由于双方未提供莫秀联经手时期的会计账簿及原始单据，因此无法认定此款是否应该属于成本支出。（二）2002年10月248号票据，退陈玉新退房押金18,500.00元。经查，所有的收入款项里都没有发现收到此笔款项。陈玉新所定的B602房转让给彭秀红，双方合计交款12万元，刚好是房子的价格。所以，项目成本里剔除了这笔支出。（三）该项目机械使用费未列入项目支出。由于双方未提供项目机械的租赁合同和约定租赁方法，项目结束后机械已经还给唐国辉且没有进行资产评估，因此，我们没有计算租赁使用费的依据。（四）根据唐家松提供的借款统计表，截至2011年唐家松合计借支70,414.30元；根据唐国辉提供的借款借据及统计表，截至2011年唐家松合计借支76,917.60元；两者差异6,503.30元，是唐家松扣除了返纳款6,503.30元。未提供返纳款是否应该属于项目支出的依据。未提供唐国辉的借款资料。（五）2005年借给马市电站用于还款的366,272.56元，2008年1月支付梁玉飞李家冲电站建材款750.00元。这两笔不属于本项目，不应该列入其他支出，审计时已经从项目支出中剔除。”另查明，黄桂香系唐国辉妻子。一审法院在（2016）粤1882民初513号中对黄桂香作了《问话笔录》，黄桂香在笔录中述称：“2003年1月29日用湟川大厦铺面作抵押向连州市农村信用合作联社贷款170万元，用途是投入湟川大厦建设，贷款已经还清，还款资金来源包括向他人的借款、唐国辉收回的工程款、湟川大厦商铺租金、卖楼定金。湟川大厦商铺租金一直都是我收的，没卖之前有10间商铺，每间每月租金700元、800元左右，收取的租金有部分借支给唐家松，卖商铺款有538000元分配给唐家松。湟川大厦商品房总共有36套，都已经出售了，有小部分款未收回。唐家松在湟川大厦拿了一套商品房。唐家松与唐国辉合伙开发湟川大厦、朱岗新立电站、西岸东村冷冻库、保安利华电站工程，雇请莫秀联做账。除了湟川大厦唐家松出资45万元，其他工程都是唐国辉出资，没结算清楚，双方算不清。”唐国辉在庭审中确认审计报告（三）第三项供楼按揭贷款292000元是借用业主唐艳丽等四人的房产证办理的贷款，用于归还黄桂香在信用社的170万元银行贷款，按揭贷款也是湟川大厦项目还清的。唐国辉称兴业公司收的项目管理费为124331.35元，审计报告中统计的唐国辉付兴业公司管理费金额为122924.46元。唐国辉称审计报告项目支出未统计上缴二建公司的管理费130290元、上缴二建五队的管理费260580元。唐家松在庭审中确认审计报告漏计了上缴二建五队的管理费。唐国辉称，湟川大厦项目于2005年借给马市电站用于的366272.56元、借给保安电站的60000元、设备投资作价的180000元、2001年-2010年超支的1955112.65元均未在审计报告中列明。唐家松在庭审中确认2005年项目是借给马市电站366272.56元，不清楚是否借给保安电站60000元，设备作价180000元都有约定，但是设备已经被唐国辉拉走，应扣除设备的剩余价值，项目确实存在超支，但不是唐国辉说的超支1955112.65元。（2016）粤1882民初513号庭审中唐国辉称没有超支凭证，证据均在唐家松手里。唐家松在（2016）粤1882民初513号庭审中称，湟川大厦项目共向兴业公司借贷3092481.7元，其中莫秀联经手借款2602300元，唐国辉经手借款490800.7元，总还款3275624.6元，其中莫秀联经手还款1518094.6元，唐国辉经手收回保证金还款6万元，用信用社贷款归还130万元，用售楼款还款361590元，利用其他收入还款35940元，还款还超了183000多元，扣除我们应付的利息41034.55元，兴业公司代付的11777元，对账后，唐国辉妻子黄桂香收回了124331.35元。唐国辉在（2016）粤1882民初513号庭审中亦确认向兴业公司的借款为3092481.7元，该笔借款已经还清。另外在信用社的贷款170万元，其中130万元归还兴业公司借款，400000元用于合伙项目，2005年-2006年用售楼款归还该笔贷款1168800元，用铺租、其他工程款还款533120元，该笔贷款已还清。唐家松确认朱岗新立电站、西岸东村冷冻库、保安利华电站三个项目双方都没有结算，2002年收到朱岗新立电站的工程款后投入了湟川大厦。唐家松提供的《朱岗新立水电站工程成本核算表》载明“说明2、本工程收支比对结存947853-569706.18=378146.82”。分析统计由唐家松签字，账面核对由黄桂香签字。《东村农场冷冻库工程财务收支、汇总表》载明“实结转存24426.15元”计算由唐家松签字，复核由黄桂香签字。唐家松确认已收湟川大厦A幢402房产（价值114536.5元）、10号商铺款（价值535000元）、借支70414.3元，共从湟川大厦项目收回719950.8元。湟川大厦首层01至04号商铺权属人为唐国辉，所有权取得方式为买卖，登记时间为2010年4月13日。重审开庭审理时，唐国辉提出唐家松要求退回合伙出资已经过了诉讼时效。双方一致确认无需再进行审计。一审法院认为：首先，关于唐家松与唐国辉是否存在合伙关系的问题。公民之间既可以签订书面合伙协议确定合伙关系，又可以采用口头的形式订立合伙合同关系。唐家松与唐国辉虽无订立书面的合伙协议，但是从唐家松提交的证据显示，连州市兴业房地产有限公司中标湟川大厦项目，连州市第二建筑工程公司第五施工队、唐国辉挂靠连州市第二建筑工程公司承建、开发该项目，唐家松作为该项目会计，投入集资款570000元（450000元+120000元），已从该项目中接收湟川大厦A幢402房产（价值114536.5元）、10号商铺（价值535000元）、借支70414.3元，足以证实双方之间的合伙关系成立。因此唐家松与唐国辉就开发、建设湟川大厦事宜是存在合伙关系的。其次，关于双方之间就开发、建设湟川大厦的合伙关系是否已经终止的问题。双方虽然没有就合伙事宜进行书面的清算，但是，可以从双方的行为推定双方的合伙关系是否已经终止。经双方确认，唐家松取得了湟川大厦A幢402房产（价值114536.5元）、10号商铺款（价值535000元），唐国辉于2010年通过买卖的方式取得湟川大厦首层01至04号商铺，至此，湟川大厦所有的商品房及商铺均销售、分配完毕。既然双方的合伙目的已经得以实现，相应的财产也销售、分配完毕，那么可以推定双方的合伙关系已经终止，同时从双方分配商品房、商铺的行为可以推定双方已经进行了清算，相关合伙的权利、义务已经终止。从另一方面来看，既然唐家松作为合伙人，对于湟川大厦首层01至04号商铺在2010年已经通过买卖的方式登记在唐国辉名下的事实，是应当知道的，截止至其向一审法院提起诉讼之日期间，无证据显示其向唐国辉提出过异议或者主张过权利，同样可以佐证双方的合伙关系已经终止并且经过双方清算。因此唐国辉在重审开庭审理时提出唐家松要求退回合伙出资已经过了诉讼时效的理由充分，依法应予支持。故唐家松诉请唐国辉退还合伙本金、支付合伙利润、分割商铺、支付铺租的理由不充分，依法不予支持。再次，关于唐家松诉请唐国辉支付朱岗新立电站、西岸东村冷冻库、保安利华电站工程合伙利润的问题，上述工程双方是否存在合伙关系、存在的话是否有利润可供分配、合伙关系是否已经终止、是否已经经过清算属于另一法律关系，不作审理，当事人可另寻途径主张权利。最后，关于大信会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所于2017年8月28日作出对湟川大厦项目进行会计审计《湟川大厦项目专项审计报告》[大信穗专审字（2017）第00147号]的采信问题，因该报告是依据唐家松单方面提供的材料作出的，一审法院仅认可经双方在（2016）粤1882民初513号庭审中确认的事项。双方在重审开庭时确认不再进行审计，是双方真实意思表示，尊重双方当事人的意愿。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决：驳回唐家松的诉讼请求。案件受理费25130.24元，鉴定费44000元，合计69130.24元，由唐家松负担。二审期间，唐家松提交4间铺面租金收入分配及借据、收据等证据，上述证据均由黄桂香签名，时间延续至2014年8月17日。拟证明双方存在合伙关系，以及分配利润比例为每人50%。本院组织双方当事人对上述证据进行质证。唐国辉对唐家松提交证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为唐家松提交的证据只能证明黄桂香经手涉案四间商铺的租金，不能证明分配比例是50%的事实，且其提交的收入分配并没有唐国辉的签字。二审期间，双方同意朱岗新立水电站工程、保安利华水电站工程、西岸镇东村冷冻库工程不在本案中审理，由双方另循途径解决，本院予以准许。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另外，唐国辉在原一审答辩时称，关于合伙比例问题，唐家松投入资金是45万元，唐国辉投入资金6324519.38元，唐家松占6.643%，唐国辉占93.357%，不是唐家松主张的各占50%；唐国辉妻子黄桂香在原一审时陈述，合伙没有明确的财务管理制度，卖了商铺谁收了钱经过双方同意就确认下来；唐家松重审时认为此前法院已经委托审计，重审时没有必要审计，唐国辉在重审时否认与唐家松存在合伙关系，因而认为没有必要审计；项目建设过程中，唐家松、唐国辉、黄桂香及其他工作人员均领取工资；重审时，唐国辉提交产权人为其本人的“粤房地权连州字0100002878号”产权证，主张是通过购买方式取得的，但没有在本院明确的期限内提交购买合同。该产权证平面图注明包括01、02、03、04号铺面，4间铺面登记在同一产权证内，套内面积469.84平方米（含首层、阁楼）。唐家松认为上述铺面就是其主张分配的合伙财产，面积以产权证登记为准。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，本案应围绕唐家松和唐国辉上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点可归纳为：一、在“湟川大厦”商品楼建设过程中，唐家松与唐国辉是否存在合伙关系；如果是合伙关系，合伙比例如何确定；二、唐家松的起诉是否超过了诉讼时效；三、审计报告是否采信、唐家松45万元“集资款”如何处理；四、在审计报告中没有涉及的4间铺面及相应的租金收入如何处理。一、关于在“湟川大厦”商品楼建设过程中，唐家松与唐国辉是否存在合伙关系；如果是合伙关系，合伙比例如何确定的问题。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共享利益、共担风险。一般情况下，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订书面协议，以利于顺利开展合伙事务，避免因约定不明产生纠纷。但公民之间是否存在合伙关系，并不以书面合伙协议为必要条件，即使没有书面合伙协议，但各方均实际提供资金、实物或技术，共同开展相应的合伙实务，则应当认定存在合伙关系。本案中，唐家松与唐国辉虽然没有签订书面合伙协议，但根据相关证据和证据认证规则，可以认定双方在承建“湟川大厦”过程中存在事实上的合伙关系。首先，唐家松、唐国辉前期投入到“湟川大厦”的45万元、8万元均注明是“集资款”，且没有约定利息、何时归还、归还方式等内容，从文字表述方式分析，以及双方当事人在庭审中陈述、证据显示唐家松的45万元“集资款”不应当认定为借款。其次，双方对唐家松为会计、唐国辉妻子黄桂香为出纳没有争议。2004年3月30日唐家松与黄桂香共同制作了“湟川大厦成本开支情况汇总表”，该汇总表的内容表明是唐家松与唐国辉对合伙承建“湟川大厦”的阶段性结算。其三，唐国辉在2016年6月15日的“民事答辩状”中认为其占“湟川大厦”股份93.357%，唐家松占6.643%。2019年1月9日重审庭审时唐国辉陈述“合伙的出资退回是没有法律依据的，这是投资，只能分配利润”。其四，黄桂香在诉讼中的相关陈述，表明唐家松与唐国辉在“湟川大厦”工程中是合伙关系。其五，2003年3月18日，唐家松取得A402房，作价114536.5元，唐国辉取得A401房，作价60318元；2010年唐家松收取一间出售铺面款53万元。根据上述证据，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”、以及第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之法律事实认定规则，可以认定唐家松和唐国辉在承建“湟川大厦”时是合伙关系。合伙关系成立，没有约定合伙比例而双方存在争议时，一般情形下，依照公平原则应当按照各占50%比例确定。但本案中，建设“湟川大厦”时间跨度长、所需资金巨大，显然，仅有建设初期唐家松投入的45万元和唐国辉的8万元远远不能支撑资金需求，必须考虑后续资金投入，因此，“湟川大厦”合伙承建的比例不应只是简单以双方建设初期的投入资金量确定，而应综合考虑工程项目取得经过、后续资金的借取经过、对外事务的办理情况等具体因素进行确定。首先，“湟川大厦”项目是以唐国辉名义与兴业公司签订合同取得的，应认定唐国辉在项目的取得方面所起作用更大。在工程建设初始阶段的2001年9月24日，唐国辉根据此前与兴业公司的约定向兴业公司借入100万元用于支付土地款，此款的取得亦应认定唐国辉所起作用更大；其次，在后续300多万元资金的问题上，虽然是以在建项目抵押向银行或兴业公司借取且是用“湟川大厦”销售款偿还，不应认定为唐国辉合伙款，却都是以唐国辉或黄桂香名义进行的借款，意味着因借款发生的法律风险第一责任人是唐国辉和黄桂香。其三，唐家松负责会计工作，而工程建设过程中必然要对外与相关行政管理部门进行沟通和协调，唐国辉陈述项目的取得、融资、施工、销售等事务都是由其主导，唐家松对此没有异议；此外，唐国辉妻子黄桂香负责出纳工作，对工程项目的顺利推进也付出了劳务。因此，综合考虑上述因素，在“湟川大厦”项目合伙建设过程中，唐国辉起到主要作用，本院酌定承建“湟川大厦”的合伙比例唐家松占35%，唐国辉占65%。二、关于唐家松请求对“湟川大厦”合伙事务进行结算是否超过了诉讼时效的问题。唐家松与唐国辉应当秉承诚信原则、公平原则对“湟川大厦”建设工程合伙事务进行结算。“湟川大厦”主体工程完工后，双方在2004年3月30日进行了阶段性结算。此后直至2014年8月17日，唐家松与唐国辉妻子黄桂香仍然就4间铺面租金事务进行对接，表明“湟川大厦”合伙事务没有完结。唐国辉于2010年4月13日将4间案涉铺面办理到自己名下，该办证行为无需唐家松配合，既没有证据表明唐国辉将办证事项告知了唐家松，也没有证据表明经过唐家松认可，因此，唐国辉单方对4间铺面办证行为不应作为双方合伙目的已经实现、合伙关系已经终止的证据。合伙事务涉及的“湟川大厦”是一项建设工程，时间跨度长、支出和收入项目繁多，双方应当进行严谨结算并形成书面结论，唐家松提交的证据表明直至2014年8月17日双方仍没有结算，其于2016年5月23日提起诉讼没有超过诉讼时效。三、关于审计报告是否采信、唐家松45万元“集资款”如何处理的问题。在双方对“湟川大厦”合伙事务不能自行结算情况下，一审法院委托中介机构审计，并通知了双方提交审计资料，告知了不提交审计资料相应的法律后果，因此，唐国辉没有提交资料不影响审计行为在程序上的合法性。但因审计所依据的资料不全面，其结论的准确性应当结合审理查明的事实确定。关于项目收入。审计报告认定为7779348.53元，唐家松没有异议，唐国辉认为售楼收入不准确，但没有提供证据，本院对审计报告项目收入的认定金额予以确认。关于项目支出。审计报告认定为5282713.53元，唐家松没有异议，唐国辉认为支付兴业公司的管理费是124331.35元、漏计了上交二建公司管理费130290元和二建公司第五工程队管理费260580元、借给马市电站的366272.56元和借给保安电站的6万元应当计入支出、机械设备租赁费18万元应当计入支出、2001年至2010年超支了1955112.65元。对上述争议，本院分析认定如下：（一）向兴业公司交付管理费双方没有异议。审计报告“资金支出明细表”单据编号6029号列明了支付给兴业公司管理费122924.46元，比唐国辉主张交付的124331.35元少了1406.89元，唐国辉没有证据证明其另行交付了1406.89元，对1406.89元不予确认。（二）双方均认可应当向二建公司交付管理费。审计报告“资金支出明细表”单据编号357号列明“上交二建公司工程款”82108.35元，唐家松认为此款虽然表述为工程款，但实际就是交给二建公司的管理费。唐国辉认为交付了130290元管理费，但没有提供证据，本院认定审计报告中列明的82108.35元为已经上交的二建公司的管理费，唐国辉主张的130290元管理费不应再列为该项支出。（三）二建公司第五工程队是为开展合伙事务设立的，没有约定收取管理费，因此，对唐国辉将260580元作为支出的主张不予支持。（四）双方确认借给马市电站366272.56元，但审计报告没有将此款计入支出。唐国辉认为应当计入支出，待归还后再另行结算，唐家松在起诉书中将此款作为经唐国辉支出的款项，并将其计入合伙支出，但在审计部门提交审计报告后认为不应计入支出，诉讼中又陈述，如果不能收回，则应当作为损失，双方共同承担，如果收回，再另行分配。对此，本院认为，此款属于从“湟川大厦”项目中支出的款项，应当收回，但在没有收回前双方不应作为利润分配，现在“湟川大厦”合伙事务处于诉讼阶段，双方目的是结束合伙事务并对合伙盈亏进行处理，因此对实际支出但没有收回的借款应当计入合伙支出。（五）对于是否借给保安电站6万元以及2001年至2010年是否超支1955112.65元，因唐国辉没有提供证据，唐家松也不予认可，依据“谁主张、谁举证”原则，两笔款项不应计入支出。（六）唐国辉认为其提供的机械设备应当收取18万元租金，唐家松认为按照折旧方法支付48800元租金才合理，但要扣除维修时购买的配件费18351元。对此，本院认为，依据证据规则，唐国辉应当提供证据证明其主张，但唐国辉没有提供任何证据，不予支持。机械设备在使用时维修支出的费用，在没有特别约定情况下，应当由租用者负担，因此，机械设备租金确定为48800元。综上，项目支出为：5282713.53元+366272.56元+48800元=5697786.09元。关于项目盈亏。截止到2011年12月31日，“湟川大厦”项目盈亏为：收入7779348.53元-支出5697786.09元=2081562.44元。按照唐家松占合伙比例35%计算，唐家松应得利润为728546.85元，唐家松已经收回款项为：114536.5元（房屋）+535000元（铺面）+70414.3元=719950.8元，唐家松还应获得利润8596.05元，由唐国辉支付。“湟川大厦”建设、销售工作已经完成，应当进行结算，终结合伙事务，并对盈亏进行分配，收回合伙资金。审计报告中“项目资金来源”包括“股东出资”、“银行贷款”、“供楼按揭贷款”、“兴业公司借入款”。其中“银行贷款”、“供楼按揭贷款”、“兴业公司借入款”已经偿还，且审计报告中的“项目收入”不包括唐家松45万元，唐家松应收回45万元“集资款”。因唐家松负责会计事务即收支凭证的收集、建账事务，唐国辉妻子黄桂香负责出纳事务即款项的收支事务，除已经分配的房屋和款项外，股东出资款、房屋销售款和物业均由唐国辉掌控，因此，唐国辉应当将45万元退回给唐家松。四、关于在审计报告中没有涉及的4间铺面及相应的租金收入如何处理的问题。因双方存在合伙关系，虽然唐国辉在2010年4月13日将“湟川大厦”案涉4间铺面办理了其名下的产权证，但没有证据证明得到唐家松认可，仍应认定是合伙财产，应当按照前述确定的合伙比例分配。产权证登记4间铺面的套内面积是469.84平方米，唐家松占164.44平方米，唐国辉应将164.44平方米的铺面产权和使用权转移给唐家松。案涉4间铺面属于合伙财产，出租产生的收益亦应认定为合伙收入。唐家松主张2016年1月1日前每月收取租金7030元并已经分配，其提供的相关证据上有黄桂香签名和“铺租”文字，证明4间铺面已经出租并收取租金，本院予以采信。唐国辉对唐家松的主张不予认可，但没有提供反驳证据予以佐证，不予支持。按照前述确定的合伙比例，唐家松每月应得租金2460.5元，由唐国辉支付。综上所述，唐家松上诉请求部分成立，予以支持，唐国辉上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初808号民事判决；二、限唐国辉于本判决生效之日起十日内支付合伙利润8596.05元给唐家松；三、限唐国辉于本判决生效之日起十日内退回合伙资金450000元给唐家松；四、限唐国辉于本判决生效之日起四十五日内将“粤房地权连州字0100002878号”房屋面积164.44平方米（含首层、阁楼）的产权和使用权转移给唐家松；五、限唐国辉于本判决生效之日起向唐家松支付2016年1月1日至2019年9月30日租金110722.5元。（此后的租金按实际发生每月2460.5元标准计算至“粤房地权连州字0100002878号”房屋面积164.44平方米（含首层、阁楼）铺面产权和使用权转移给唐家松之日止）；六、驳回唐家松其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25130.24元、鉴定费44000元，由唐家松负担44934.66元，唐国辉负担24195.58元；二审案件受理费50260.48元，由唐家松负担32669.31元，唐国辉负担17591.17元。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年十月十一日书记员 张 婧书记员 冯敏静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。