湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终745号上诉人（原审原告）：赵启兵，男，1963年9月28日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：王晨，湖北五合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈祥胜，男，1962年12月22日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。上诉人陈祥胜与上诉人赵启兵合伙协议纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵启兵及其委托诉讼代理人王晨，上诉人陈祥胜及其委托诉讼代理人杨光泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵启兵上诉请求：改判陈祥胜支付合伙利润39400元，陈祥胜多领取的工程款5000元予以返还，本案一、二审诉讼费由陈祥胜负担。事实和理由：1、一审判决认定部分事实不清。赵启兵与陈祥胜构成合伙关系，生效判决认定实际施工建筑面积为1576㎡。赵启兵与陈祥胜签订《协议书》，约定剩余的每平方米50元由双方平分，即为双方的合伙利润分配，而非一审法院根据合伙利润分配比例计算，一审法院应按陈祥胜实际建筑面积计算合伙利润39400元（1576㎡×25元）。一审、二审法院认定陈祥胜实际领工程款44万元，包括陈祥胜也多次承认领44万元工程款，一审法院认定435000元错误。2、一审法院适用法律严重错误。一审认定事实错误，必然导致据此裁判法律适用错误。陈祥胜上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用由赵启兵承担。事实和理由：一审判决酌定陈祥胜支付赵启兵23623.11元，不符合合同约定，也失去了公平公正原则。陈祥胜应当获得赵启兵收取的55%工程款的利润，一审判决违反了法律规定和合同约定，请求二审法院依法改判。针对陈祥胜的上诉，赵启兵辩称，协议书上约定是按照530元每平方米结算，如果按580元每平方米计算，我和陈祥胜各有25元每平方米的利润。44万元条子是陈祥胜写的，法院已经认定。双方合伙关系期间建设了45%的工程，后因陈祥胜主动退出，双方合伙关系终结，后续55%的工程为赵启兵独自施工。针对赵启兵的上诉，陈祥胜辩称，44万的条子是事实，但其中5000元是另外一个建房户范善成在合同之外多做的项目。关于陈祥胜为什么中途退场，根据合同约定，催款是赵启兵负责，但赵启兵没有将工程款要到位，导致后续工程无法施工。赵启兵向一审法院起诉请求：1、依法判令陈祥胜向赵启兵支付合伙利润（1576㎡-315㎡）×50元/㎡÷2=31525元；2、请求依法判令陈祥胜向赵启兵返还多收取裴圣旺工程款15750元；3、请求判令陈祥胜返还多领取的工程款5000元；4、陈祥胜承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月18日，陈付选、严华海、王开银、陈文中、邹厚猛、范善成、裴圣旺为在洪山新车站对面建房与赵启兵、陈祥胜签订建筑工程承包合同书。双方约定赵启兵、陈祥胜在洪山新车站对面建房十间四层，以包工包料每平方米580元承包给赵启兵、陈祥胜。付款方式为分期付款，基础完工后付15%，每层主体完工后付10%，屋面出水后付15%，内装修竣工后付10%，外装修竣工后付15%，经有关主管部门验收合格后付清下余款。面积2100平方米，其中邹厚猛、陈文中、裴圣旺各二间四层，陈付选、严华海、王开银、范善成各一间四层，每一间规格面积相同。因赵启兵不具备工匠资质等级证书，而陈祥胜有湖北省建设厅颁发的工程建设等级证书。为满足建筑工程承包合同的约定条件，赵启兵（甲方）与陈祥胜（乙方）于2016年2月28日签订协议，双方约定：乙方在洪山新车站对面承包建房十间四层，面积约2100平方米，经协商陈祥胜以包工包料每平方米530元承包（裴圣旺），其余的每平方米余额由赵启兵、陈祥胜两人平分。……赵启兵负责找7家建房户及时催要建房款给陈祥胜，建房土地纠纷由赵启兵负责。工程质量和安全由陈祥胜负责，并及时付清工人工资及建房材料款。随县洪山客运站建设工程指挥部在该份协议上作为鉴证人盖章。2016年3月6日，陈祥胜开始施工，同年8月16日房屋第三层完工，建成十间三层，实际施工面积1576㎡。陈祥胜承建至第三层期间，7住户直接将工程款项支付给陈祥胜，其中范善成支付60000元，合计支付440000元。施工过程中，陈祥胜认为裴圣旺未按合同约定进度履行付款义务发生纠纷，施工至第三层后即停工。陈祥胜停工3个月后，赵启兵与7住户另行委托他人承建剩余工程。陈祥胜与赵启兵、裴圣旺等建设工程合同纠纷一案，随州市中级人民法院（2018）鄂13民终1088号生效民事判决书认定范善成向陈祥胜支付工程款55000元，认为陈付选、严华海、王开银、陈文中、邹厚猛、范善成、裴圣旺应按工程承包合同约定支付工程进度款548100元（1218000元×45%），因裴圣旺已向赵启兵付款，故判决由赵启兵直接向陈祥胜支付。一审法院认为，赵启兵、陈祥胜系合伙关系，双方约定合伙利润为50元/㎡，因陈祥胜认为裴圣旺未按合同约定进度履行付款义务发生纠纷，工程停工，双方合伙关系解除。因为工程未完工，陈祥胜根据生效判决获得45%工程款548100元，该进度款依据合同约定，而非依据施工面积计算。赵启兵起诉要求按照实际施工面积计算利润，不符合协议约定。协议约定“陈祥胜以包工包料每平方米530元承包（裴圣旺），其余的每平方米余额由赵启兵、陈祥胜两人平分”，即双方认可530元系陈祥胜的成本，50元的差额属于工程完工的利润，现工程未完工，双方即散伙。又因双方并未约定工程未完工时如何分配利润，基础、主体等各工程项目利润率双方未提交证据，故法院酌定按照各工程项目利润一致，依照工程项目完工时每单位价款的利润确定其利润率为8.62%（50元÷580元），再根据合伙期间工程款548100元确定工程利润，赵启兵应分配的利润应为23623.11元（548100元×8.62%÷2）。赵启兵主张双方对裴圣旺的工程款另行约定了价格，但未提交证据证明，合伙协议中的“每平方米530元承包（裴圣旺房屋）”不能表示双方就裴圣旺部分的利润另行约定。且生效判决书中认定裴圣旺与赵启兵、陈祥胜协议约定的工程价格为580元/㎡，故对赵启兵的主张，法院不予采信。针对赵启兵要求陈祥胜返还多收取的裴圣旺工程款15750元，裴圣旺应支付的工程款已由生效裁判文书裁判，如对该案不服应当申请再审，本案不予处理。针对赵启兵要求陈祥胜返还多收取的范善成工程款5000元。范善成根据合同支付的工程款55000元已由生效裁判文书认定，多支付的5000元是否与合同相关，赵启兵未提交证据。与合同工程款无关的款项，赵启兵并非主张该权利的适格主体，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、陈祥胜于判决生效之日起十日内向赵启兵支付合伙利润23623.11元；二、驳回赵启兵其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取550元，由赵启兵负担225元，陈祥胜负担225元。当事人在二审期间均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为陈祥胜应向赵启兵支付的合伙利润为多少？赵启兵与陈祥胜签订的《协议书》约定陈祥胜以包工包料每平方米530元承包，其余的每平方米余额由赵启兵、陈祥胜两人平分。因本院（2018）鄂13民终1088号生效民事判决书已认定按照建筑工程承包合同书约定的工程进度45%支付陈祥胜应得的工程进度款548100元，即案涉建设工程并未按照陈祥胜的实际施工面积1576㎡计算其应得的工程款，故赵启兵上诉要求按照陈祥胜的实际施工面积1576㎡计算赵启兵应当享有的合伙利润不符合双方协议的约定以及生效民事判决书确定的事实，依法应当不予支持。关于裴胜旺工程款是否应当返还的问题。因本院（2018）鄂13民终1088号生效民事判决书按照建筑工程承包合同书约定的工程进度45%支付判决陈祥胜应得的工程进度款548100元，故陈祥胜从上述工程进度款中应得的裴胜旺房屋的工程款同样是按照工程进度45%确定，并非按照陈祥胜实际施工的裴胜旺房屋的面积315㎡计算。故赵启兵称应按照裴胜旺的施工面积315㎡计算其工程款与事实不符。一审法院综合考虑合伙协议的约定、合伙协议的实际履行情况以及工程项目利润一致等因素，酌定依照工程项目完工时每单位价款的利润确定其利润率乘以合伙期间工程款548100元确定工程利润，客观合理，本院依法予以维持。陈祥胜上诉称一审判决酌定陈祥胜支付赵启兵23623.11元不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵启兵上诉称陈祥胜应向其返还多领取的工程款5000元，因陈付选、严华海、王开银、陈文中、邹厚猛、范善成支付陈祥胜工程款435000元已经本院（2018）鄂13民终1088号生效民事判决书认定，赵启兵未能提供证据证明范善成另外支付陈祥胜的5000元属于案涉建设工程合同应当支付的工程款，赵启兵的此项上诉请求不能成立，本院不予采信，相关权利人对此可另行主张权利。综上，赵启兵、陈祥胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费709元，由赵启兵负担319元，陈祥胜负担390元。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年十月三十一日书记员 郭金洋