云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5911号上诉人（原审原告）：苏丽华，女，汉族，1959年5月15日出生，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：张航，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李顺洪，男，汉族，1982年12月4日出生，住昆明市官渡区，系苏丽华的儿子，特别授权代理。上诉人（原审被告）：刘国华，男，汉族，1966年5月9日出生，贵州省人，住云南省昆明市官渡区。上诉人（原审被告）：邓文艳，女，汉族，1969年5月4日出生，湖南省人，住云南省昆明市官渡区。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈秋羽，云南上乐律师事务所律师，特别授权代理。上诉人苏丽华因与上诉人刘国华、邓文艳饲养动物损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月25日立案后，于2019年9月2日审理了本案，本案现已审理终结。上诉人苏丽华上诉请求：撤销一审判决，请求依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。诉讼费用由被上诉人刘国华、邓文艳负担。其主要的事实及理由为：一审法院认定事实清楚，但部分判决错误，未支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。一、上诉人在一审中诉请由被上诉人承担保全担保费，有事实及法律依据，一审法院未予支持有误。二、上诉人在一审中主张24269元的护理费，并提交了护工收条及转账记录。但一审法院只支持了部分，一审法院该项判决缺乏法律依据，且计算标准和依据适用不当。三、上诉人近年来都在家附近的商场帮别人卖衣服，务工获得收入维持生计，一审判决书首页身份认定已经确认上诉人务工的事实，但是在一审判决中却没有支持上诉人误工费的诉讼请求是自相矛盾。四、上诉人主张康复治疗费27120元，依据的是出院记录的医嘱要求出院后按康复计划康复治疗6个月，每周2-3次，昆医附一院每次康复治疗费为565元，该主张有理有据，理应得到支持。五、上诉人只是酌情主张了精神损害赔偿金8000元，一审法院认为上诉人已获得了伤残赔偿金故精神损害赔偿就不支持，这一判决不合理。上诉人认为，法院在审理人身损害赔偿纠纷案件中，对受害者对残疾赔偿金和精神损害抚慰金同时主张的，法院应当对伤残赔偿金和精神损害赔偿金同时予以支持，精神损害赔偿金与残疾赔偿金是并列的赔偿项目而不是二选一。综上，请求二审法院支持其上诉请求。上诉人刘国华、邓文艳针对苏丽华的上诉答辩称，不认可苏丽华的上诉请求，请求二审法院驳回其上诉。同时提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判重新划分责任比例及赔偿金额，诉讼费用由苏丽华承担。其主要的事实及理由为：苏丽华自身有过错，应当承担相应责任。一审法院计算的赔偿金额存在重大错误，医疗费计算不客观。一审法院中的司法鉴定程序违法、鉴定结论不客观真实，请求重新鉴定。综上，请求二审法院支持其上诉请求。上诉人苏丽华向一审法院起诉请求：1、两被告连带赔偿原告各项损失共计293020元。其中医疗费54187元、护理费24260元、残疾赔偿金123984元、后期医疗费8000元、司法鉴定费1800元、残疾器具费819元、住院伙食补助费7600元、营养费4100元、误工费31730元、交通费1420元、康复治疗费27120元、精神损害赔偿金8000元；2、两被告连带承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费等合理费用。一审法院确认如下事实：原告于2018年8月29日下午在昆明市官渡区新亚洲体育城万景花园小区内散步。走到D17栋侧面过道时，被两被告家冲出的一条未拴狗绳的大狗冲撞撕扯后倒地。致原告右肩部和手部落地，全身多处摔伤。经第一次入院诊断认定为右侧肩关节损伤，多处软组织损伤，高血压。2018年8月31日至9月25日，在昆明市第一人民医院星耀医院住院治疗。2018年9月25日至10月24日，在昆明医科大学第一附属医院康复医学科住院治疗。2018年12月7日至12月26日在昆明医科大学第一附属医院运动医学科住院治疗。经云南正大法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，确认原告伤残等级为九级，需后期医疗费8000元。致原告受到侵权的狗为两被告饲养。一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到伤害的，被侵权人有权请求侵权人承担责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”根据上述法律规定，认为动物致人损害的构成要件一须为饲养的动物，二须有动物的加害行为，三须有造成他人损害的事实。四须有动物的加害行为与损害之间具有因果关系。根据本案审理查明的事实，已经具备上述四项条件，同时，两被告的证据不足以证明原告故意或者重大过失造成损害，故在本案中，作为本案动物饲养人的两被告依法应当承担侵权赔偿责任，无免责和减轻情形法定事由。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”本案中，原告健康权受到侵害，依法应当获得赔偿，对原告主张的医疗费共计54187元、鉴定费1800元、后期医疗费8000元、残疾器具费819元依法予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人。但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据原告提供的三次住院的陪护证明及诊断证明书，依法确认原告需护理天数为三次住院期间共计76天，根据上述法律规定原告的护理费为13224元【63460元/年（参照云公交2018第108号通知居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资63460元）÷365天×76天】。第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。”根据审理查明的事实，原告共住院76天，故对其诉请主张的住院伙食补助费7600元予以支持。第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据审理查明的事实，原告因此次侵权导致九级伤残，原告诉请残疾赔偿金123984元有事实及法律依据，计算标准正确，依法予以支持。关于营养费，根据原告提交的证据，原告有需要加强营养的客观事实。结合原告受伤的情况，综合考虑，本院对营养费酌情支持4000元。关于交通费，一审法院认为，原告受伤后，客观上有多次到医院就诊即住院的事实，结合原告提交的交通票据，酌情支持1000元。误工费是受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或劳动，而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。本案中，原告未提交证据证明其收入状况及因此次侵权所遭受的误工损失，依法应当由原告承担举证不能的法律后果。对误工费依法不予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”本案中，原告已经获得残疾赔偿金的支持，故对其诉请的精神抚慰金不再支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，有提供证据并加以证明的责任，若举证不能的，则应承担举证不能的法律后果。本案中，原告未提交证据证明其主张的康复治疗理疗费，故依法应当由被告承担举证不能的法律后，对原告的主张的上述费用，依法不予支持。另，原告主张保全担保费由被告承担。无法律依据，依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决，一、被告刘国华、邓文艳于本判决生效之日起十日内向原告苏丽华赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、后期医疗费、司法鉴定费、残疾器具费、住院伙食补助费、营养费、交通费，共计214614元。二、驳回原告苏丽华的其他诉讼请求。在二审审理中，苏丽华提交如下证据：1、护工身份证复印件、昆医附一院的护工收费标准。欲证实护理费的真实性；2、工商信息查询表。欲证实刘国华担任法定代表人和股东的公司在云南省工商行政管理局有隐瞒真实情况、弄虚作假的不诚信记录。且在一审审理时有欺骗一审法官陈述公司虚假名称等情况；3、苏丽华的工作收入证明及解聘说明。欲证实苏丽华的工作收入情况及本次伤害后，其失去工作，没有了生活来源还承担大额的医疗费；4、医疗费用发票、刷卡单、挂号记录等票据。欲证实苏丽华因为伤残和手术需要持续到医院复查复诊，后期仍需要大量医疗费用。经刘国华、邓文艳质证对于苏丽华提交的前述证据均不予认可。同时，刘国华、邓文艳在二审审理中提交照片，欲证实苏丽华现在行动自如，双手活动自如。经苏丽华质证不认可刘国华、邓文艳提交的该证据。经本院审查，对于苏丽华提交的涉及护理费、误工费、后期医疗费等证据，是否采信在本院认为中一并予以阐述。对于苏丽华提交的证据2，因与本案无关联性，故不予采信。对于刘国华、邓文艳提交的前述证据，因不能证实其所提出的主张，故本院不予采信。双方当事人对于一审法院所确认的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。刘国华、邓文艳提出一审法院遗漏认定事实如下：1、苏丽华是因为其自己牵引的三只狗与己方的狗大闹过程中被自己牵引的狗绊倒所致伤害。2、苏丽华三次住院都是在前次好转出院后又住院。对此，苏丽华不认可刘国华、邓文艳补充的第1点，对于第2点中所涉及的出院证明无异议。经本院审查，因刘国华、邓文艳补充的第1点无相应证据予以证实，本院不予确认。对于其补充的第2点，因有出院证明予以证实，本院予以确认。在二审审理中，刘国华、邓文艳提出对于苏丽华伤残等级重新鉴定的申请，经本院审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，刘国华、邓文艳未能提交相应证据证实一审法院鉴定中存在前述情况，故对于其提出重新鉴定的申请不予准许。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：苏丽华应否承担相应的责任、一审法院对于苏丽华的医疗费、护理费、误工费、康复治疗费的计算是否有误、应否支持苏丽华提出精神损害赔偿金的诉讼请求？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，刘国华、邓文艳提出苏丽华对于损害的造成有责任，但其未能提交合法、有效的证据证实其主张成立，故对于刘国华、邓文艳提出的该项上诉请求不予支持。因刘国华、邓文艳未能提交证据证实一审法院对于本案赔偿金额的计算存在错误，故对于刘国华、邓文艳提出的该项上诉请求亦不予支持。对于苏丽华提出的上诉请求中的保全担保费2000元的问题，经本院审查，因该诉讼保全担保费不属于诉讼费用，故应当作为苏丽华因本次损害造成的损失，故对于苏丽华提出的该项费用予以支持。对于苏丽华提出的护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。对于雇佣人员进行护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院参照“云公交2018第108号通知居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资63460元”并无不妥之处，对于苏丽华提出的该项上诉请求不予支持。对于苏丽华提出其误工费的问题，因其在一审法院审理中并未提交相应证据予以证实，而其在二审审理中所提交的“工作收入证明及解聘说明”并无劳动合同，工资支付凭证等证据予以印证，不能证实其该主张成立，故对于苏丽华提出的该项上诉请求，本院不予支持。对于苏丽华提出的康复治疗费问题，因其在一审审理中未能提交相应证据，其在二审审理中提交的“医疗费用发票、刷卡单、挂号记录”因无相关医疗病历证实与本次损害有关，不能证实其提出的该主张成立，故对于苏丽华提出的该项上诉请求不予支持。对于苏丽华提出的精神损害赔偿金8000元的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据前述法律规定，侵权致人损害的，被侵权人可以主张的即包括医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、死亡赔偿金，也可以主张精神损害赔偿。因此，一审法院认为苏丽华已经获得残疾赔偿金的支持，故对其诉请的精神抚慰金不再支持的理由有误，本院予以纠正。考虑到苏丽华在本案中的残疾等级、受伤情况等方面，本院酌情支持5000元的精神损害抚慰金。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初1154号民事判决；二、由刘国华、邓文艳于本判决生效之日起十日内向苏丽华赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、后期医疗费、司法鉴定费、残疾器具费、住院伙食补助费、营养费、交通费、保全担保费、精神损害抚慰金，共计221614元；三、驳回苏丽华的其他诉讼请求及上诉请求；四、驳回刘国华、邓文艳的上诉请求。一审案件受理费6490元、二审案件受理费7421元，由刘国华、邓文艳负担11128.8元，由苏丽华负担2782.2元。保全费1520元由刘国华、邓文艳负担。本判决为终审判决。审判长  刘昕光审判员  朱 欢审判员  杨 艳二〇一九年十月十五日书记员  郭亭恋