陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2019)陕01民终9589号 上诉人（原审被告）广州颐和发展集团有限公司,住所地广州市经济技术开发区青年路****。法定代表人何建梁，该公司董事长。委托代理人党永强，陕西秦鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西颐和宫大酒店有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区含光路南段**span>法定代表人李洪林，该公司执行董事兼总经理。委托代理人党永强，陕西秦鼎律师事务所律师。委托代理人魏玮，陕西秦鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）陕西旅游集团有限公司，住所地陕西省西安市长安区西安市航天基地航创路**span>法定代表人周冰，该公司董事长。委托代理人朱霞晖，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。委托代理人李亮，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。上诉人广州颐和发展集团有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司与被上诉人陕西旅游集团有限公司合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2005年12月8日，陕西旅游投资开发有限责任公司（甲方）与广州颐和集团有限公司（乙方）签订《合同书》，合同约定：甲乙双方就乙方兼并甲方持有全部股权的陕西旅游大地置业有限公司及其开发的《陕西旅游大厦》项目相关事宜，经协商签订本股权转让及项目兼并合同书。一、乙方兼并的为甲方控股的下属企业-陕西旅游大地置业有限公司的全部股权及所属的《陕西旅游大厦》项目全部资产、在册人员。二、乙方同意按照陕西兴华有限责任会计师事务所审计确认甲方在《陕西旅游大厦》项目的实际投资3530万元人民币。三、乙方按所签《意向书》于2005年11月29日支付兼并项目履约保证金300万元，在合同正式履行完结后可转化为兼并款。乙方在2005年12月31日前需支付不少于1000万元至甲方指定账户，该笔款专项用以协助乙方进行增资扩股验资但乙方不得动用，在验资证明出具后全部归属甲方。全部股权的变更应在本合同签订后半年内完成，乙方应在股权变更完成后一个月内付清全部兼并费。2005年12月30日，陕西旅游投资开发有限责任公司（甲方）与广州颐和集团有限公司（乙方）签订《补充合同》，约定在合同第二条中双方同意按照陕西兴华会计师事务所审计的《陕西旅游大厦》项目的实际投资为35300000元。由于目前股权变更的手续还没有办完，而为此项目发生的费用还在增加，并且乙方又不能作为支付的主体。经协商甲方在2006年1月15日之前，先代为支付下列款项合计570万元。以上支付的款项，计为甲方在《陕西旅游大厦》的投资款，甲方自此项目投入的总款为41000000元。2007年1月18日广州颐和集团有限公司向陕西旅游投资开发有限公司发函，内容为“该项目合作开发至今，主体土建工程已经封顶，南楼住宅已开盘销售，但总体运行状况不甚理想，我公司在主导开发的过程中遇到了无法预料到的困难。虽然在项目开发、建设和销售各项工作中遇到了诸多的困难和不利，我公司仍以诚信的合作态度多方筹措资金，计划于近日支付200万元人民币，其余款项仍按照双方达成的合作共识，应以贵公司利润收益的方式体现，如在现阶段支付必将为双方带来复杂的税务问题”。2007年1月22日，陕西旅游投资开发有限责任公司发函要求广州颐和集团有限公司抓紧清偿剩余的兼并款费用及承担相应的违约责任。2007年5月21日，陕西旅游投资开发有限责任公司向广州颐和集团发函，要求广州颐和集团有限公司于6月底还清600万元，剩余款项列出一个还款计划，在2007年6月底前还清，并承担相应的利息。2007年5月22日，陕西旅游大地置业有限公司向陕西旅游投资开发有限责任公司回函，“经双方沟通初步达成如下意见：1、我公司需及时将贵公司相关催款文件转交广州颐和集团公司后回复意见；2、待广州颐和集团公司回复后，我公司将积极按照广州颐和集团公司的回复意见尽力筹措资金，按对方的要求归还欠款”。2007年5月28日，陕西旅游大地置业有限公司再次回函称“我公司于2007年5月21日收到贵公司关于我公司欠旅游大厦项目1300万元兼并款的催款文件，贵公司的要求是我公司需在今年5月底前先还600万元，6月底前还清剩余的700万元，我公司与广州颐和集团有限公司进行了及时沟通，集团公司的回复意见是：1、我公司近期先支付贵公司300万元后，请贵公司能否先配合我公司将剩余的720万元的股权变更完，以便为陕西旅游大地置业有限公司贷款等各项公司创造便利，使得陕西旅游大厦项目得以顺利完成；2、剩余的1000万元欠款，如贵公司能尽快提供1500万元土地款发票后，我公司将按照贵公司的要求6月底付清”。2007年7月12日，陕西旅游投资开发有限责任公司（甲方）与广州颐和集团有限公司（乙方）签订《还款协议书》，约定：甲乙双方就乙方2005年12月8日兼并陕西旅游大地置业公司欠兼并费1300万元达成协议。乙方于2007年7月20日前付给甲方兼并费500万元；甲方收到乙方500万元后将持有的陕西旅游大地置业公司剩余股权的工商登记变更到乙方名下，乙方于2007年8月15日前付清剩余兼并款800万元。同时约定：乙方须按期支付剩余欠款，否则按逾期日万分之五承担违约金。还款协议签订后，陕西旅游大地置业有限公司分别于2007年7月20日支付500万元、8月22日支付100万元、9月30日支付100万元、12月6日支付100万元、2008年3月12日支付300万元，尚有200万元未予支付。2014年12月25日，陕西旅游投资开发有限责任公司清算组向颐和宫酒店发送《关于债权转让和确认的函》，载明：我公司于2013年12月25日经陕旅集团党政联席会议决定，鉴于陕西旅游投资开发有限责任公司处于实际停业的状态，决定注销该公司，现已组成清算组进行清算。对贵公司所欠我公司的债务全部转至陕西旅游投资建设有限公司名下。截止2013年12月31日贵公司欠我公司的款项为“贰佰万元（大写）”2，000，000.00元。陕西颐和宫大酒店有限公司在该份函件上签署“截至2014年12月31日已垫付旅游投资公司国企员工社保61，307.78元，账面余额1，938，692.22元”，同时加盖陕西颐和宫大酒店有限公司公章。2016年10月11日，陕西旅游投资建设有限公司出具《债权转让及催款通告函》，部分内容载明“现我公司根据需要决定将贵公司拖欠的人民币200万元债权转让给陕西旅游集团有限公司，并书面通告贵公司。2016年12月19日，陕西旅游集团有限公司向陕西颐和宫大酒店发催款函，该函件载明“陕西旅游投资建设有限公司已于2016年10月11日向贵公司出具了《债权转让及催款通告函》，将贵公司拖欠陕西旅游投资建设有限公司款项200万元债权转让给我公司，但至今尚未向我公司支付欠款。”2017年5月25日，陕西旅游集团有限公司向广州颐和发展集团有限公司发《欠款催收函》。另查明，2017年11月24日陕西省高级人民法院（2017）陕民再159号调解书载明：“陕旅集团同意对李玉明的养老金损失、住房公积金损失、医疗费损失等给予救助共计130115元，于本调解协议生效后30日内由颐和宫酒店向史三凤、李伟、李楠支付。鉴于陕旅集团与广州颐和发展集团在李玉明原属企业股权转让过程中存在200万元欠款暂未向陕旅集团支付（200万元为原本金部分，目前剩余数额双方可于事后另行核对），上述费用130115元在颐和宫酒店所属的广州颐和发展集团有限公司与陕旅集团之间的剩余股权转让款中予以扣除”。2017年12月5日，陕西颐和宫大酒店有限公司与陕西旅游集团有限公司签署《确认函》，李玉明家属（史三凤、李伟、李楠）与陕西颐和宫大酒店有限公司、陕西旅游集团有限公司劳动争议一案，在省高院主持下自愿达成调解协议，根据协议第三条约定，我酒店须于2017年12月3日前向李玉明家属支付130115元，该笔费用从陕旅集团与广州颐和集团有限公司剩余股权转让款中予以扣除。陕旅集团盖章予以确认。该笔费用颐和宫酒店于2017年12月5日通过银行转账予以支付。再查明，广州颐和集团有限公司更名为广州颐和发展集团有限公司。陕西旅游大地置业有限公司更名为陕西颐和宫大酒店有限公司。陕西旅游投资开发有限责任公司于2014年12月25日将债权转让给陕西旅游投资建设有限公司，2016年10月11日，陕西旅游投资建设有限公司将债权转让给陕西旅游集团有限公司。原审法院认为，第一、陕西旅游投资开发有限责任公司与广州颐和集团有限公司签订的《合同书》、《补充合同》、《还款协议书》系双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”结合本案，陕西旅游投资开发有限责任公司在完全履行合同义务后，依法对广州颐和集团有限公司享有债权。首先，陕西旅游投资开发有限责任公司将涉案债权转让给陕西旅游投资建设有限公司，陕西颐和宫大酒店有限公司签字、盖章认可，则该次转让已经对其产生法律效力；其次，陕西旅游投资建设开发有限公司出具函件、陕西旅游集团有限公司给陕西颐和宫大酒店有限公司邮寄催款函表明陕西旅游集团有限公司已经取得涉案债权并通知陕西颐和宫大酒店有限公司并进行催收；最后，在陕西省高级人民法院《民事调解书》及陕西旅游集团有限公司与和陕西颐和宫大酒店有限公司《确认函》中也表明陕西颐和宫大酒店有限公司对于陕西旅游集团有限公司取得债权的事实是予以认可的。故此，原审法院认为，陕西旅游集团有限公司依法有权主张剩余合同款项及违约金。第二、针对陕西颐和宫大酒店有限公司是否应当承担共同还款责任问题。首先，陕西旅游大地置业有限公司两次回函陕西旅游投资开发有限公责任公司，明确积极筹措资金偿还涉案债权；其次，在《合同书》及《还款协议书》签订以后，陕西旅游大地置业有限公司通过自身银行账户偿还了大部分合同款；再次，在2014年12月25日《关于债权转让和确认的函》中也对陕西旅游投资开发有限责任公司针对颐和宫酒店主张债权的行为予以确认盖章；最后，陕西省高级人民法院《民事调解书》及陕西旅游集团有限公司与陕西颐和宫大酒店有限公司《确认函》内容也体现了陕西颐和宫大酒店有限公司对于涉案债权有清偿的意思表示。综上所述，陕西颐和宫大酒店有限公司已通过书面明确意思表示及履行行为证实了其对于涉案债权应当承担共同偿还的责任。第三、根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，不予支持。结合本案，陕西颐和宫大酒店有限公司基于意思表示与广州颐和发展集团有限公司成为涉案债权的共同债务人，其在2014年12月25日《关于债权转让和确认的函》上签字确认的行为即为对涉案债权做作出了同意履行的意思表示，诉讼时效应当从2014年12月25日重新计算。2016年12月22日陕旅集团根据颐和宫酒店的工商注册地址和实际经营地址“陕西省西安市雁塔区含光路南段”邮寄发送了《催款函》，该邮件虽然因为拒收被退回，但是已经能够证明权利人陕旅集团向债务人颐和宫酒店主张了权利。与此同时，根据陕西颐和宫大酒店有限公司提供的证据《确认函》针对李玉明的救助金双方均同意从欠付股权款中予以扣除，其支付行为也是涉案债权债务人自觉履行义务的意思表示。第四、陕西旅游集团有限公司作为涉案债权的权利人，依法有权向广州颐和发展集团有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司主张剩余合同款及违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因陕旅集团与颐和宫酒店在《确认函》中明确李玉明救助金130115元从剩余股权转让款中予以扣除，故此，该130115元应从剩余的200万元股权转让款予以扣除，剩余合同款为1869885元。《还款协议书》约定于2007年8月15日前付清剩余兼并款800万元，逾期还款应按照日万分之五承担违约金。广州颐和发展集团有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司于2007年8月22日偿还100万元，逾期7天，违约金计算为3500元；9月30日偿还100万元，逾期46天，违约金为23000元；12月6日偿还100万元，逾期113天，违约金为56500元；2008年3月12日偿还300万元，逾期210天，违约金为315000元；剩余的合同款200万元从2007年8月16日至2017年12月5日，逾期3764天，违约金为3764000元。剩余合同款1869885元，从2017年12月6日至2018年6月30日，逾期206天，违约金192598.16元，合计：4354598.16元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十一条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条，第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决一、广州颐和集团发展有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司于十日内共同偿还陕西旅游集团有限公司剩余合同款1869885元、截止到2018年6月30日止的违约金4354598.16元及违约金（违约金以1869885为基数，按每日万分之五，从2018年7月1日计算至款项付清之日止）。二、驳回陕西旅游集团有限公司其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58154元，由陕西旅游集团有限公司承担7154元，广州颐和集团发展有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司承担51000元。因陕西旅游集团有限公司已预交，广州颐和集团发展有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司在支付上述款项时一并支付陕西旅游集团有限公司。宣判后，广州颐和集团发展有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司不服向本院提起上诉称，一、广州颐和集团发展有限公司与陕西旅游集团有限公司并不存在债权债务法律关系，陕旅投资开发公司在转让债权时并未通知广州颐和集团发展有限公司，故陕西旅游集团有限公司并未取得案涉债权，广州颐和集团发展有限公司不应承担本案所涉款项的清偿义务；二、本案所涉款项已过诉讼时效，应不予支持；三、陕西颐和宫大酒店有限公司向陕西旅游集团有限公司支付款项的行为系代付行为，陕西颐和宫大酒店有限公司并非本案债务人亦非连带清偿责任人；四、陕西旅游集团有限公司主张的违约金无事实及法律依据。综上，请求本院依法撤销原判并依法改判：驳回陕西旅游集团有限公司的一审全部诉讼请求。陕西旅游集团有限公司答辩称，一、本案中，陕西颐和宫大酒店有限公司对于本案所涉债权通过多次明确意思表示构成债务加入系共同债务人，应与广州颐和集团发展有限公司共同承担还款责任；二、其依法取得本案所涉债权，其与广州颐和集团发展有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司形成了债权债务的法律关系；三、一审法院认定的违约金并未超过法定限筹，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陕西旅游投资开发有限责任公司与广州颐和集团有限公司签订的《合同书》、《补充合同》、《还款协议书》系系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。陕西旅游投资开发有限责任公司将本案所涉债权转让给陕西旅游投资建设有限公司，陕西颐和宫大酒店有限公司予以签章确认，其后陕西旅游投资建设开发有限公司出具函件、陕西旅游集团有限公司给陕西颐和宫大酒店有限公司邮寄催款函均表明陕西旅游集团有限公司履行了通知义务，且陕西省高级人民法院作出的《民事调解书》及陕西旅游集团有限公司与和陕西颐和宫大酒店有限公司《确认函》均可证明陕西旅游集团有限公司依法取得债权的事实故原审法院认为陕西旅游集团有限公司有权主张剩余合同款项及违约金，并无不当，本院予以维持；关于陕西颐和宫大酒店有限公司是否应当承担共同还款责任一节，陕西旅游大地置业有限公司两次回函陕西旅游投资开发有限公责任公司，明确表示其将偿还涉案债权的事实；本案所涉《合同书》及《还款协议书》签订后，陕西旅游大地置业有限公司通过其银行账户偿还了大部分合同款，且本案所涉《关于债权转让和确认的函》中也对陕西旅游投资开发有限责任公司针对陕西颐和宫大酒店有限公司主张债权的行为予以确认；陕西省高级人民法院作出的《民事调解书》及陕西旅游集团有限公司与陕西颐和宫大酒店有限公司《确认函》所载内容均载明陕西颐和宫大酒店有限公司对于本案所涉债务有清偿的意思表示，故一审法院认定陕西颐和宫大酒店有限公司与广州颐和发展集团有限公司系本案所涉案债务的共同债务人，并无不当，本院予以维持；关于诉讼时效一节，因陕西颐和宫大酒店有限公司系本案共同债务人，陕西颐和宫大酒店有限公司于2014年12月25日《关于债权转让和确认的函》上签字确认，故本案诉讼时效应当自2014年12月25日重新计算，2016年12月22日，陕旅集团按照颐和宫酒店的工商注册地址和实际经营地址“陕西省西安市雁塔区含光路南段3号”邮寄发送了《催款函》，能够证明陕旅集团向陕西颐和宫大酒店有限公司主张了权利，本案所涉《确认函》中，陕西颐和宫大酒店有限公司针对李玉明的救助金亦同意从欠付股权款中予以扣除，该行为系履行还款的行为，故本案并未超过诉讼时效；关于剩余合同款及违约金一节，因本案所涉《确认函》中明确约定李玉明的救助金130115元，从剩余股权转让款中予以扣除，故该130115元应从剩余200万元股权转让款中予以扣除，剩余合同款为1869885元。关于违约金，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定及《还款协议书》明确约定逾期还款应按照日万分之五承担违约金，并结合本案双方的付款支付情况，分段计算违约金，认定广州颐和集团发展有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司应共同偿还陕西旅游集团有限公司剩余合同款1869885元、截止到2018年6月30日止的违约金4354598.16元及违约金（违约金以1869885为基数，按每日万分之五，从2018年7月1日计算至款项付清之日止）并无不当，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚、判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58154元（广州颐和集团发展有限公司、陕西颐和宫大酒店有限公司预交），由上诉人广州颐和集团发展有限公司、上诉人陕西颐和宫大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    杜  红  莉审  判  员    马  志  超审  判  员    宋      亮                          二○一九年十月十日 书  记  员    员  丹  妮