内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0627民初3154号原告：宋某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人樊某，内蒙古众杰律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市巨都房地产开发有限公司，统一社会信用代码911506025554564233。法定代表人徐某，该公司董事长。委托诉讼代理人段某，内蒙古大来律师事务所律师。原告宋某诉被告鄂尔多斯市巨都房地产开发有限公司以下简称（巨都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宋某及委托诉讼代理人樊某，被告巨都公司法定代表人徐某及委托诉讼代理人段某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告宋某提出诉讼请求：1、调解或者判决被告给付原告应得的外墙保温及涂料款753840元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：早在2012年7月8日，经原告宋某出面与被告共同磋商，由原告承揽了被告鄂尔多斯市巨都房地产开发有限责任公司在伊旗札萨克镇所在地开发建设的住宅楼××楼的外墙保温和涂料喷刷的《承包合同》书。合同第二条规定包工包料；第三条规定外墙保温实际施工面积每平米单价为80元，涂料施工面积为每平米单价30元，总面积单价为每平米110元，工期从2012年7月10日至2012年8月18日。合同签订后，原告便召集张伟、胡日勒塔等人立即开始外墙保温施工。为了内部分工明确，避免内部纠纷，原告又与张伟、胡日勒塔也签订了《承包合同》，并由张伟和胡日勒塔亲自组织人员进行施工。可谁曾想，被告巨都公司突然向原告作出要求立即停工并单方解除合同的决定，致使原告正在施工的外保温只能被迫停止施工。经双方当时核算，已完成的工程量为14548平米，被告应付款1163840元，已给付410000元，尚欠原告工程款753840元，在此期间，原告曾多次追索原告应得的工程款但都被被告以外墙保温质量较差为由拒付工程款。原告认为，被告中途违约，造成合同的目的无法实现，理应承担违约责任。综上，原告只能诉请人民法院调解或判决被告立即给付原告应得的劳务报酬款753840元。被告巨都公司辩称，一、本案属于建设工程施工合同纠纷。因外墙保温工程属建设工程范畴，且合同约定包工包料，所以本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案。二、本案施工合同依法无效，原告只有在建设工程经竣工验收合格的前提下才有权请求参照合同有效支付工程款。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，因原告为无资质承包人，所以本案建设工程施工合同依法无效，原告只有在建设工程经竣工验收合格的前提下才有权请求参照合同有效支付工程款。2.根据内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司作出的编号为KG2019鉴字第014号鉴定意见书，原告已完成工程存在保温材料表观密度不合格、未作防火隔离带等重大质量问题，所以无权主张工程款，应该依法驳回原告的诉讼请求。三、原告要求被告限期履行修复义务。被告要求原告在15日内，对已完成的不合格工程进行修复，待验收合格后再结算工程价款。四、原告在事实理由部分的陈述与基本事实严重不符。1.原告中途停工，系因原告拒不执行监理单位要求组织原材料送检、更换原材料等整改意见，被监理单位停工，并非被告无故单方解除合同。2.因工程质量不合格，双方对已完成工程尚未进行核量和结算，所以原告所主张工程量、工程价款均无事实依据。3.原告对已付工程款陈述与事实不符，被告已付工程为52.5万元。综上所述，原告的诉讼请求及事实和理由均无事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人合法权益。本院经审理认定事实如下：2012年7月8日，原、被告双方签订《外墙保温涂料工程合同书》，原告宋某（乙方）承包由被告巨都公司（甲方）开发的的位××旗#、12#、14#、16#楼以及3#商业、幼儿园楼的外墙保温及涂料工程。合同约定：“保温材料采用6厘米阻燃聚苯板，容重20公斤每立方米。涂料采用中高档涂料及弹性腻子、底漆、面料等系列产品；承包方式为包工包料；承包价款为外墙保温单价为80元每平米，涂料单价为30元每平米，按实际施工面积计算；工期从2012年7月10日至2012年8月18日；质量标准严格按照图纸、建设单位要求，符合建筑验收规范的要求，原材料送检质检合格（涂料不送检），架材设备由乙方负责。如因乙方原因工程质量达不到合同约定标准，乙方承担违约责任；付款方式为工程款抵顶一半在建楼房，（抵顶楼房价格按照销售部销售价格及发改委备案价格，也可享受打折优惠，最高享受9折优惠，不包括活动价格）。剩余一半现金支付，保温工程完工后，甲方应支付保温总价款一半的60％，验收合格后支付合同价款的70％，整体单位工程验收合格后（以实际完成工程量结算）应付结算总造价的95％，其余5％为质保金，保修期为一年，期满无质量问题全额返还。涂料工程同上付款方式。”合同还约定了其他内容。合同签订后，原告于同日将其承包的外墙保温及涂料工程转包给胡日勒塔、张伟。随后转承包方进场组织施工，施工期间因未按要求送检原材料，被告方通知其停止施工，后未复工。2018年11月6日，原告提起诉讼，要求被告支付工程款，审理中，被告对案涉工程提出质量鉴定申请，本院依法委托内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司对案涉工程保温材料的容重、阻燃性及防火隔离带进行质量鉴定，鉴定结论为：1、14#楼表观密度12.5公斤/立方米、16#楼表观密度为14KG/立方米,均不符合设计图纸表观密度不低于20公斤/立方米的要求；2、绝热用聚苯板燃烧性能分级现场取样送检，样品经试验结果为：14#楼、16#楼均达到《建筑材料及制品燃烧性能分级》GB8624规定的E级，符合设计图纸B2级要求；3、外墙保温系统防火隔离带未按设计施工图纸施工。另查，原告宋某为个体自然人，无相应施工资质。上述事实，有鉴定报告、合同书、监理工程师通知单以及双方当事人当庭陈述在卷为证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告将其开发小区的外墙保温及涂料工程发包给没有相关施工资质的原告，其发包行为违反法律法规的禁止性规定，故原、被告之间签订的《外墙保温涂料工程合同书》依法应当认定为无效。现原告请求被告支付其应得工程价款，因涉案工程未完工亦未结算，且已完成部分工程存在质量缺陷，原告尚未修复，故其主张工程价款缺乏法律依据，应予驳回。待其修复并经验收合格后，可就工程价款另行主张。原告对内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司出具的鉴定报告提出异议，认为案涉工程已超过法定质保期，因此对鉴定报告不予认可。内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，原告未提交证据证明鉴定程序违法或鉴定机构没有鉴定资质等法定事由，且根据《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条规定“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年，保温工程保修期，自竣工验收合格之日起计算”，因案涉工程未经竣工验收合格，故对原告提出的异议本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第二项、《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宋某的诉讼请求。案件受理费5670元，鉴定费40000元由原告宋某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判员 新吉乐夫二〇一九年十月十日书记员 苏叶勒图法条链接：《中华人民共和国建筑法》第三条：建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民用建筑节能条例》第二十三条：在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年，保温工程保修期，自竣工验收合格之日起计算。