安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1945号 上诉人（原审原告）：肖勇，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人:方华，安徽方华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何先刚，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：朱兴山，无为县高沟镇法律服务所法律工作者。 上诉人肖勇因与被上诉人何先刚合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖勇上诉请求：1.撤销（2019）皖0225民初2443号民事判决，改判何先刚返还肖勇投资款12.5万元以及自2019年4月8日起按同期银行贷款基准利率计算的利息损失；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。一审过程中，肖勇没有看到《餐厅股权转让协议书》，在另案（2018）皖0225民初2417号民事判决书中，何先刚虽向法庭提交证据《餐厅股权转让协议书》，但并未向法庭提供原件核对。2017年7月10日《协议书》和2017年8月1日《餐厅股权转让协议书》的内容存在矛盾。足以说明何先刚没有与未从福合伙经营餐厅的事实。《餐厅股权转让协议书》明显不具有客观真实性。一审法院判决认定何先刚委托其姐姐何某通过中国农业银行转账25万元给未从福错误，相关证据与本案没有关联性。二、一审法院判决适用法律错误。肖勇已按合伙协议约定投资12.5万元等事实向法庭提交证据。但何先刚未向法庭举证证明其将收到的投资款转投与他人合伙经营的事实。故何先刚没有按双方2017年7月10日《协议书》的约定履行与他人合伙经营的义务，已构成违约，依法应将12.5万元返还给肖勇。 何先刚辩称，一、双方是朋友关系，共同投资参股上海九亭渔人码头饭店，双方各出资12.5万元共25万元，从股东未从福股份中受让25%的股份。肖勇起草并制定了与何先刚共同投资转购未从福25%股份的《协议书》，双方约定权益共享、亏损共担。肖勇投资后自始至终间接参与并掌握涉案饭店装潢，设备及营业至停业期间的每天营业收入，商讨饭店的营销模式及经营状况。何先刚与肖勇几乎每天互通经营信息，且去上海三个小时车程，况且未从福是无为人，各方均可交流。二、2017年6月4日，何先刚与肖勇各预出资9万元共18万元购买未从福25%的股份，后因饭店老板不同意，要求出资25万元，方可转让25%的股份。何先刚告诉肖勇后，肖勇同意追加3.5万元，并要求何先刚为其垫资3.5万元，并承诺一个月内归还。后2017年7月7日何先刚委托姐姐何某汇款25万元给未从福。未从福收到后，何先刚将汇款事宜告诉肖勇。一审期间，肖勇对何先刚姐姐将双方共同出资款25万元江给未从福及何先刚与未从福签订《餐厅股权转让协议书》等事实均未提出异议。三、一审法院根据查明的事实认定双方构成合伙参股关系，且参股协议实际履行，合法有效。 肖勇向一审法院起诉请求：1.判令何先刚返还肖勇投资款12.5万元以及自2019年4月8日起按同期银行贷款基准利率计算的利息损失；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年７月10日，何先刚和肖勇签订一份协议书，即关于何先刚和肖勇协议合作参股上海九亭渔人码头饭店。协议内容：１.合作事宜：上海九亭渔人码头饭店（上海市松江区九亭镇涞演路）。原老板杨某现决定转让此饭店。转让费１００万元，现股份分配如下：杨某持股５０％，出资５０万元，未从俊持股２５％，出资２５万元，何先刚和肖勇持股２５％，出资２５万元，其中俩人分别出资１２.５万元；２、入股时间：肖勇第一笔股金已于２０１７年６月４日打入９万元到何先刚中国银行账户，第二笔股金于２０１７年７月１２日打入３.５万元到何先刚中国银行账户；３.何先刚和肖勇经协商，自愿参股，合作经营。今后饭店经营中，由此俩人合持股２５％中所产生的一切盈利、分红、收入均由何先刚和肖勇俩人分享，同时俩人也共担经营中的风险。在合作经营中，若一方违反协议的，则违反方需承担违约责任，即违反方赔付２５％股份的两倍给另一方；４.饭店每个月的经营账目，须经俩人过目；５、协议中未经事宜，须由双方协商决定。２０１７年８月１日未从福作为转让方与受让方何先刚签订《餐厅股权转让协议书》，协议主要约定双方共同经营海公公渔人码头餐厅（位于上海市松江区，未从福将７０％的自有股权，向何先刚转让２５％，等等。另查明，２０１７年７月７日何先刚委托其姐姐何某通过中国农业银行转账２５万元给未从福。 一审法院认为：一、肖勇与何先刚共同协议合作参股上海九亭渔人码头饭店的事实，有双方签订的协议书、肖勇汇款给何先刚１２．５万元、何先刚委托其姐姐将两人共同出资款25万元汇给未从福以及何先刚与未从福签订的餐厅股权转让协议书和双方之间微信内容等证据相佐证，且对方对此事实均不持异议，故肖勇与何先刚之间构成合伙参股关系，其参股协议已经实际履行，应认定合法有效，双方理应自觉遵守。故肖勇主张投资款属民间借贷关系，要求何先刚返还，不符合事实，该院已作出驳回肖勇的诉讼请求，符合法律规定。现肖勇再次主张返还投资款，系另一种法律关系，故何先刚辩称一事不再理主张驳回肖勇的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予采信；二、何先刚和肖勇签订的参股协议书上明确约定自愿参股，合作经营，盈利、分红两人分享，同时共担经营中的风险。而何先刚与未从福签订的餐厅股权转让协议书，能证实何先刚已实际将两人投资款25万元汇给未从福，据此认定何先刚为显名股东，肖勇则构成何先刚名下的隐名股东。合伙事务终结后，合伙人应当对合伙财产进行清算并作出处理。何先刚和未从福共同经营饭店四个月，现双方合伙事务实际已终止，但并没有证据证实何先刚和未从福已对合伙期间的盈亏进行结算。庭审中肖勇称涉案餐厅没有实际经营，但未提供相关证据予以证实，该院对其辩解主张不予采信。综上，肖勇与何先刚系内部合伙投资，双方之间的合伙盈亏、财产状况未经结算，且应等何先刚与该投资实际合伙人进行结算后，才能根据双方内部合伙协议进行结算，故肖勇现要求何先刚返还出资款１２．５万元，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回肖勇所有的诉讼请求。案件受理费2800元，减半收取1400元，由肖勇负担。 本院二审期间，肖勇提交微信记录一份，拟证明何先刚没有和未从福合伙经营饭店的事实。欠条是杨某给何先刚表弟媳妇，涉案饭店于2017年11月份关闭。何先刚质证认为对微信记录真实性无异议，欠条是杨某打给未从福老婆，未从福老婆拿给我们看的，我们与未从福合伙经营的，涉案饭店确实是2017年11月份关闭。何先刚提交餐厅股权转让协议书原件一份，拟证明何先刚与未从福合伙经营饭店的事实。肖勇质证认为餐厅股权转让协议书的真实性有异议，对协议形成时间以及是否未从福签署不确定，与肖勇提交的2017年7月10日与何先刚签订的协议书内容、股权份额、金额不一致。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据肖勇的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：当事人对自己的主张有义务提供证据加以证实。本案中，根据肖勇与何先刚一、二审期间提交的双方签订的协议书、肖勇汇款凭证、何先刚委托其姐姐何某通过银行转账25万元给未从福的转账凭证、何先刚与未从福签订的餐厅股权转让协议书及双方微信聊天内容，可以证明肖勇与何先刚共同出资25万元，且何先刚已将两人投资款25万汇给未从福，从而合作参股上海九亭渔人码头饭店的事实。故肖勇以何先刚没有以该投资款与未从福合伙经营餐厅为由主张要求何先刚返还其出资款12.5万元，本院不予支持。因肖勇是通过与何先刚合伙投资参与涉案饭店的经营，其与何先刚之间合伙关系的结算，应当以何先刚与未从福、杨某对涉案饭店合伙经营期间的投入、支出、债权及债务进行清算为前提，但肖勇并没有提交证据证实何先刚和未从福等已对案涉饭店的合伙经营进行结算。故一审法院据此驳回肖勇诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，肖勇的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人肖勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年十月十五日 法官助理吴媛媛 书记员江飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。