福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2339号 上诉人（原审被告）：莆田市青少年宫，住所地莆田市城厢区石室路**，统一社会信用代码123503004885861551。 法定代表人：郭丽花，主任。 委托诉讼代理人：白建永，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：谢岳青，福建壶兰律师事务所实习律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）：陈某，女，2008年12月20日出生，汉族，，住所地莆田市城厢区 委托诉讼代理人：邱雪娥，福建众益律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：刘心洋，福建众益律师事务所实习律师，委托权限特别代理。 上诉人莆田市青少年宫与被上诉人陈某教育培训合同纠纷一案，不服福建省城厢区人民法院（2019）闽0302民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经阅卷并询问双方当事人，本案现已审理终结。 莆田市青少年宫上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判驳回陈某的一审诉讼请求；二、依法改判本案一、二审的诉讼费用由陈某承担。事实和理由：一、陈某并非教育培训合同主体，其作为原告主体不适格。本案案由是教育培训合同纠纷，培训合同的签订主体是莆田市青少年宫与陈某的监护人或者其他人，其不是签订合同的当事人。《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。陈某作为限制民事行为能力人，其不具有签订合同的资格，故教育培训合同的当事人应是其监护人或者其他人。二、一审法院在陈某已按侵权提起诉讼后，再次向其释明按违约还是侵权起诉，不符合法律规定。本案立案时案由为生命权、健康权、身体权纠纷，陈某在证据目录、诉状中强调莆田市青少年宫存在过错，显然是按侵权起诉的，一审法院无须再次向其释明，否则明显偏袒陈某一方。三、莆田市青少年宫一审申请对陈某的伤残等级进行重新鉴定，一审法院未予准许是错误的，本案未经重新鉴定而直接作出判决将导致事实不清，也属于严重的程序违法。1、陈某鉴定程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方的当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。陈某既未征得人民法院同意，也未按规定与莆田市青少年宫协商确定鉴定机构和鉴定人员，存在程序违法；2、该鉴定意见书的内容欠缺真实性、客观性，鉴定结论依据不足，鉴定意见缺乏说服力。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致并发症治疗终结为准。在案证据无法证实陈某已治疗终结，鉴定时机不符合规定；3、鉴定人以陈某右肩关节功能丧失25%以上为由得出鉴定意见，但被鉴定人员右肩关节的动作受主观因素影响较大，具有不确定性。通过鉴定意见书中的照片看，鉴定工具简单，鉴定过程易产生较大误差；3、重新鉴定有利于查明案件事实，也有利于本案公平、公正处理。四、莆田市青少年宫对陈某没有过错，依法不应承担赔偿责任，一审判决由莆田市青少年宫承担全部赔偿责任违背案件事实，也显失公平。主要体现在：陈某具有一定的舞蹈基础，陈某系限制民事行为能力人；该舞蹈已排练了半年时间，陈某对该舞蹈非常熟悉，舞蹈动作对陈某来说没有难度；莆田市青少年宫已对任课教师进行了安全教育，且任课教师具有舞蹈教学资质；陈某是自己不慎摔伤，不应归责于莆田市青少年宫。五、一审法院将精神损害抚慰金列入赔偿范围违反法律规定，判决结果错误。合同法第一百零七条、第一百一十三条明确规定了违约责任的界限，并不包括精神损失，一审法院将精神损失列入赔偿范围是错误的。六、一审法院认定陈某住院时间4天是错误的。根据陈某提供的住院病历显示，其于2019年1月13日16时39分入院，于同月16日14时38分出院，住院时间为3天，一审法院根据住院4天计算的交通费、住院伙食补助费等，显然是错误的。七、一审法院认定陈某护理期为60天偏长，应以住院时间3天为准。鉴定机构对“三期”进行鉴定时，一贯采用“就高不就低”的做法，而没有结合被鉴定人的实际情况，不应采信该鉴定意见。八、鉴定意见书显示，陈某锁骨骨折重叠、畸形愈合，可能的原因：一是医疗机构用中医手法复位出现过错，导致畸形；二是陈某在康复过程中未按照医院要求配带外固定物，故导致陈某受伤程度的因素有很多，并不能全部归责于莆田市青少年宫。 陈某辩称：一审认定事实清楚，证据充足，应驳回上诉。主要理由：一、本案当中陈某的母亲陈丽丽作为陈某的监护人即法定代理人，陈某作为民事限制能力人与教育机构的合同由其代理人签订，合同的相对人实际是陈某本人。二、上诉人请求重新鉴定的理由不能成立，陈某的伤残鉴定虽然是自行委托，鉴定机构是具有资质的，鉴定检材合法，上诉人没有充足的理由认为鉴定结论不具有客观性，一审没有采纳其重新鉴定的理由并无不当。三、上诉人与陈某之间存在培训合同，应对陈某在舞蹈培训过程的人身安全承担责任，不论培训机构在该过程是否存在过程，陈某在培训过程发生人身损害应由培训机构承担责任。即使要论过错责任承担，上诉人在陈某培训过程是存在过错的，一审中查明的事实及上诉人在上诉状的描述，训练当天本来应当有三个人托举，但是当天只有两个人，少了一个人虽然完成了一次但不能证明其后都能完成，在当天缺少一个人仍要求该训练，反而没有降低培训程度，造成了陈某的人身损害，具有过错。四、即使依照上诉人认为的合同法第107条的规定，精神抚慰金也就是精神损失费是精神上的损失与物质上的损失是一致的，也应当赔偿。一审法院适用法律正确，判决并无不当。 陈某向一审法院起诉请求：1、判令莆田市青少年宫赔偿医疗费等共计106619.42元；2、本案诉讼费用由莆田市青少年宫承担。 一审法院认定事实：陈某在莆田市青少年宫参加舞蹈培训。2019年1月12日上午，陈某在培训老师林小丽的指导下进行雪娃娃舞蹈培训。11时许在完成一个两人在下面支撑，陈某在上面做动作时，由于支撑的小朋友没能撑住，致陈某掉落地板受伤。同年1月13日至16日，陈某在莆田卓氏正骨医院住院治疗，医院诊断陈某为右锁骨外三分之一骨折，气血瘀滞。陈某花费医疗费2645.22元。2019年4月29日，福建闽中司法鉴定所作出闽中司鉴［2019］临鉴字第403号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为陈某的伤残程度属十级，护理期为60日。陈某支付鉴定费1800元。庭审时陈某自认其所花费的医疗费已通过其所在小学统一参加的学生商业保险报销了1599元。庭审期间，经一审法院释明，陈某表示选择按莆田市青少年宫违约主张赔偿权利。 一审法院认为：陈某在莆田市青少年宫参加舞蹈培训，双方虽未签订培训合同，但已形成事实教育培训合同关系。因陈某系限制行为能力的未成年人，莆田市青少年宫作为培训机构，除应教给陈某相应的舞蹈技能外，还应保障陈某在培训过程中的人身安全。本案陈某在进行雪娃娃舞蹈培训中由于托举方与被托举方配合失误，造成陈某损害，培训机构莆田市青少年宫负有赔偿责任。陈某要求赔偿医疗费2645.22元，已提供病历、出院小结、费用清单、医疗费发票证明，本院予以确认，但因其自认已通过商业保险报销了1599元，且其选择按违约主张权利，而违约赔偿依法应当是填补式的，只能赔偿实际损失，故莆田市青少年宫应承担的医疗费应为2645.22元-1599元＝1046.22元。莆田市青少年宫关于医疗部分的抗辩有理，本院予以采纳；陈某主张营养费265元，符合有关规定，本院予以认定；陈某主张交通费为30元×4天＝120元，因其住所与治疗医院有一定的距离，确实需要花费交通费，现陈某主张的费用又较合理，故本院亦予以认定；陈某主张住院伙食补助费50元×4天＝200元，缺乏依据，根据有关规定应为30元×4天＝120元；因陈某经鉴定为十级伤残，现其主张残疾赔偿金42121元×20年×10%＝84242元，符合有关规定，本院予以确认。莆田市青少年宫认为该鉴定意见系陈某单方委托作出的，内容欠真实，不客观。因该鉴定意见系有资质的鉴定机构作出的，现莆田市青少年宫又未能提供证据证明该鉴定结论存在法定无效的情形，故本院对其该主张不予采信，对其重新鉴定的申请不予准许；陈某主张护理费189.12×60天＝11347.2元，缺乏依据，因经鉴定陈某的护理期为60日，根据有关规定，其护理费应为159.09元×60天＝9545.4元；陈某主张精神损害抚慰金6000元，因其系十级伤残，年纪尚小，伤残确实给其带来一定的精神痛苦，且其主张的费用较合理，故本院予以认定；陈某主张鉴定费1800元，已提供票据证实，本院予以确认。上述本院确认的费用共计103138.3元。莆田市青少年其他辩解无理部分，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、莆田市青少年宫应于判决生效之日起十日内支付给陈某赠偿款人民币103138.3元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费人民币2432元，减半收取计1216元，由陈某负担40元，莆田市青少年宫负担1176元。 对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。 一、关于原告的诉讼主体问题。根据《中华人民共和国民法总则》第十三条“自然人从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，未成年自出生时即具有了民事权利能力，但具有民事权利能力并不代表其一定具有了民事诉讼能力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”故本案陈某可以以自己的名义作为当事人参加诉讼，只是由于其没有诉讼行为能力，应由其监护人作为法定代理人代理诉讼行为。莆田市青少年宫主张其诉讼主体不适格，依据不足，本院不予支持。 二、关于法院行使释明权问题。上诉人陈某因涉案事故诉至法院要求莆田市青少年宫赔偿相应的损失，因本案存在违约责任与侵权责任存在竞合，而上诉人陈某仅提出赔偿请求，并未明确赔偿请求所依据的法律关系性质，一审法院此时向陈某释明，要求其明晰其所主张的法律关系的性质，探求当事人真实的意思表示，属于正当行使法院释明权范围，莆田市青少年宫主张一审法院行使释明权存在偏袒陈某一方的上述意见，依据不足，本院不予采信。 三、关于鉴定报告采信问题。虽然陈某于诉前单方面对其伤残等级进行委托鉴定，但单方面委托鉴定并不属于鉴定程序严重违法，同时该鉴定系在其出院后三个月进行、所涉受伤部位也与评残部位一致，即该鉴定时机合理、鉴定结论较为客观，莆田市青少年宫并未提供证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术手段的科学性、论证的科学逻辑性等方面对鉴定结论作出反驳，故其主张应对陈某的伤残等级进行重新鉴定的理由不能成立，不予支持。故鉴定机构所出具的鉴定报告可以作为定案依据。莆田市青少年宫主张鉴定报告不能作为定案依据，本院不予支持。根据莆田卓氏中医正骨医院出院小结显示入院时间为2019年1月13日16时39分，出院时间为2019年1月16日14时38分，故一审按住院时间4天计算交通费、住院伙食补助费等，并无不当，应予以维持。 四、关于精神损失赔偿费问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条第“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”规定可知，违约方承担违约责任不以违约方存在主观过错为前提，履行合同义务不符合约定的，就应当承担违约责任。莆田市青少年宫主张其对陈某的受伤没有过错，故不应承担赔偿责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。根据我国现有法律规定有关精神损害赔偿仅限于侵权之诉案件，本案为教育培训合同违约之诉，陈某在本案中主张精神损失赔偿费没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，莆田市青少年宫关于精神损失赔偿费应不予支持的上诉请求合理，本院予以支持；其余上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决根据各方提供的证据，认定事实清楚，但判决支持莆田市青少年宫承担精神损失赔偿费6000元不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2601号民事判决第二项； 二、变更莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2601号民事判决第一项“上诉人莆田市青少年宫应于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人陈某赔偿款97138.3元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费1176元，由上诉人莆田市青少年宫负担1108元，被上诉人陈某负担68元；一审案件受理费2432元，减半收取1216元，由上诉人莆田市青少年宫负担1108元，由被上诉人陈某负担108元。 本判决为终审判决。 审判长  翁国山 审判员  林天明 审判员  黄 征 二〇一九年十月二十一日 书记员  余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -10- -9-