河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21427号上诉人（原审被告）：戴传龙，男，汉族，1997年12月6日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：吕小宝、李双强，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州雏龙信息科技有限公司,住所地郑州市惠济区天河路怡丰森林湖**小区******。法定代表人：周冉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓林，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人戴传龙因与被上诉人郑州雏龙信息科技有限公司（以下简称雏龙公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴传龙上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院作出的（2019）豫0108民初5161号民事判决中第二项判决内容；2.依法改判戴传龙不承担责任或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由雏龙公司负担。事实和理由：1.一审法院关于戴传龙一年薪金为70万元的事实认定错误，上述70万元并非劳动报酬而是签约金。2.一审法院关于雏龙公司诉求的损失2018391元为公司运营投入支出1738391元及薪金280000元的事实认定错误，雏龙公司诉求的2018391元全部为公司运营投入，且其中并不包含已付给戴传龙的薪金280000元。雏龙公司辩称，第一，一审认定的主体正确。雏龙公司在成立前，周冉以个人身份与戴传龙签约，确立双方合作意向。公司成立之后，公司法定代表人周冉与戴传龙签署第二份合同，并且对第一份协议内容进行了确认。周冉是履行雏龙公司职务行为，主体并无不当。第二，一审事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。第三，雏龙公司法定代表人周冉之前是做建筑材料和工程的，因为认识了戴传龙，在其鼓动之下才决定成立公司进行网络主播运营。现在因为戴传龙擅自离岗，导致公司无法继续运营。前期累计投入了2018391元无法挽回。一审法院判令戴传龙承担10万元经济损失，占总损失的不到5%，变相的认定雏龙公司对全部损失承担95%以上的过错责任。一审法院判戴传龙承担10万元损失，系行使法官自由裁量权并无不当。雏龙公司向一审法院起诉请求：1、解除2018年10月15日签订的《合作协议》和2018年11月8日签订的《主播艺人合作合同》；2、依法判令戴传龙将持有雏龙公司15％股权（价值15万元）返还给雏龙公司法定代表人周冉，并配合雏龙公司办理工商变更手续；3、依法判令戴传龙承担经济损失2018391元；4、本案诉讼费用由戴传龙承担。一审法院认定事实：2018年10月15日，周冉与戴传龙就网络运营合作事项签订了《合作协议》一份，约定成立雏龙公司，注册资金100万元，周冉全额出资，戴传龙无需出资；周冉持公司85％股权，戴传龙持公司15％股权。戴传龙负责公司日常管理、运营、对外联络、人事／行政管理等工作，每月5号前向周冉汇报上月公司经营情况和重大事项。周冉负责财务工作，决定涉及公司利益的重大事项等工作。每季度末，双方按照国家会计制度和规则核算税后利润，周冉分配85％利润，戴传龙分配15％利润，双方所得股东收益应交税费按国家税收法规执行。鉴于戴传龙全权管理公司，戴传龙在管理期间应依法经营，如因公司违法行为损害周冉或第三方利益的，戴传龙承担赔偿责任。公司经营中，出现以下情形之一的，合作终止：1、公司成立后四个季度内未达到盈亏平衡的；2、公司成立四个季度内未实现盈利的；3、戴传龙主动要求退出的；4、双方三年合作期，期满后有任意一方不愿意继续经营的；5、其他原因导致公司无法继续经营的。并特别约定：鉴于戴传龙在公司成立之时未实际出资，无论因何种原因导致公司无法继续经营的，戴传龙无权要求分割公司资产，但戴传龙仍有权享有分配经营期间利润的权利。公司经营期间，戴传龙不得将所持股权转让给其他人，也不得要求周冉收购其股权。如戴传龙中途退出或因其他原因导致公司无法继续经营的，戴传龙必须配合周冉办理工商手续，包括但不限于所持股权无偿转让给第三方或周冉、清算、工商手续签字等手续。在经营中，如发生争议，双方应友好协商，协商不成任意一方均有权诉请周冉住所地法院裁决。协议签订后，双方于2018年10月22日在工商部门登记申请注册了雏龙公司，股东为周冉、戴传龙，各占85％、15％公司股份，法定代表人为周冉。2018年11月8日，雏龙公司与戴传龙签订了《主播艺人合作合同》一份，戴传龙签约成雏龙公司旗下主播艺人，通过雏龙公司指定的平台进行各种内容的视频、音频直播活动。直播内容包括但不限于表演、解说、演艺、游戏等内容。雏龙公司利用自身资源对戴传龙进行培训、推广宣传等方式以提高戴传龙知名度、戴传龙认可雏龙公司对其进行的推广行为系重要的物质条件支持，并同意雏龙公司或雏龙公司的任一合作方使用戴传龙的名称及肖像进行宣传和推广。合作期限为36个月，自2018年11月1日至2021年11月1日。合同有效期内，戴传龙每月获得的有效礼物总价的15％，奖金另算。雏龙公司应当给戴传龙支付一年薪酬以签约形式与戴传龙合作，签约金为70万元整，合同签订后给予戴传龙40％，即28万元，其剩余60％分两次即2019年4月1日付21万元，2019年11月1日付款21万。该主播艺人合作协议签订后，雏龙公司法定代表人周冉于2018年11月16日以支付宝形式向戴传龙转账6万元，2018年11月18日以银行转账形式向戴传龙转账12万元，加上周冉于2018年10月16日向戴传龙转账的10万元，共计28万元。后在公司经营期间，雏龙公司法定代表人与戴传龙因公司经营问题发生分歧，戴传龙于2019年3月14日离开公司，双方由此引发纠纷，诉至一审法院。另查明，雏龙公司提交的2018年10月28日至2018年12月18日期间的公司用款审批单显示公司运营投入支出1738391元，用款人为戴传龙，审批人为周冉。雏龙公司诉求的损失2018391元为公司运营投入支出1738391元及支付给戴传龙的薪金280000元。雏龙公司成立后，即将名为“JR瑾然”的快手号交由戴传龙使用。经向北京快手科技有限公司查询，快手号：Jinran6p，用户ID：819715136，用户名：JR瑾然·绝地求生，注册日期：2018年1月23日17：59：32，绑定手机号：186××××****，姓名：薛诗源，身份证号：，自2019年6月1日至今没有直播及送出虚拟礼物，未绑定银行卡。快手号Jinran6p绑定的支付宝或微信×××为2088902172688890，账户名称为周冉，身份证号：，绑定手机为150××××****，绑定了三张周冉名下的借记卡和五张贷记卡。再查明，周冉与案外人杨亦武、薛诗源共同出资成立了河南爱的爱商贸有限公司，薛诗源为法定代表人，周冉为公司监事。一审法院认为，案外人周冉与戴传龙签订的《合作协议》系二人协议成立公司对双方自然人的出资比例，持股约定、盈余分配、债务承担等方面进行的约定。根据合同相对性原则，雏龙公司无权要求撤销案外人周冉与戴传龙签订的《合作协议》，将戴传龙持有雏龙公司的15％股权返还给周冉并协助办理工商变更登记。经一审法院向雏龙公司释明针对其诉求解除案外人周冉与戴传龙签订的《合作协议》，其诉讼主体不适格，但雏龙公司坚持不变更其诉讼请求。本案为损害公司利益责任纠纷，针对雏龙公司第一项、第二项诉讼请求与本案不属于同一法律关系，雏龙公司诉讼主体也不适格，且根据《合作协议》约定的管辖法院，一审法院亦无管辖权，故一审法院对雏龙公司的第一项、第二项诉求不予处理，案涉当事人可另案起诉。雏龙公司与戴传龙签订的《主播艺人合作合同》，系双方的真实意思表示，为合法有效合同。双方约定由戴传龙责公司日常管理、运营、对外联络、人事／行政管理等工作，雏龙公司提供的用款审批单中的费用支出均有雏龙公司法定代表人签字认可，该款项的用途为雏龙公司正常商业推广，是雏龙公司正常的经营成本支出。任何商业活动都存在不可预知的风险，任何投资行为都不能保证绝对会有收益，且雏龙公司交由戴传龙使用的快手账号，所绑定的手机号、实名认证信息、支付宝账号等，均为雏龙公司指定的人员，系雏龙公司实际所控制。雏龙公司所提供的证据不足以证实戴传龙在公司经营活动存在不负管理职责、经营决策失误，其要求戴传龙赔偿经济损失的诉求，一审法院不予支持。鉴于戴传龙已于2018年3月14日离开公司，双方所签订的《主播艺人合作合同》已无法继续履行，雏龙公司要求予以解除，戴传龙也同意解除，一审法院予以支持。合同中约定戴传龙一年的薪金为70万，雏龙公司已实际支付了28万元，戴传龙未按公司规定办理离职，存在一定的过错，综合考虑《主播艺人合作合同》履行的实际情况，本着公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院认为戴传龙应返还雏龙公司10万元为宜。依照《中华人民共和合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除郑州雏龙信息科技有限公司与戴传龙于2018年11月8日签订的《主播艺人合作合同》；二、戴传龙于本判决生效后十日内退还郑州雏龙信息科技有限公司100000元；三、驳回郑州雏龙信息科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24147元，减半收取12073.5元，由郑州雏龙信息科技有限公司负担11516.5元，戴传龙负担557元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于解除《主播艺人合作合同》的问题，因戴传龙已于2019年3月14日实际离开雏龙公司，《主播艺人合作合同》已不具备继续履行的客观条件，且戴传龙亦同意解除合同，一审法院判决解除合同并无不当；关于损失赔偿数额问题，雏龙公司称戴传龙在公司经营过程中未尽到管理职责，经营决策失误且擅自离岗，给雏龙公司造成了经济损失，但双方提交的证据显示，雏龙公司用款主要事由为“快手快币充值”，该充值为雏龙公司正常商业推广产生的经营成本支出，且每笔用款均由戴传龙和公司财务负责人、法定代表人周冉签字审批，充值账户绑定的收支用银行账户亦由周冉实际控制，不能证明戴传龙存在失职及决策失误，关于戴传龙擅自离岗的问题，雏龙公司提交的证据显示的支出均发生在戴传龙离职之前，不能证明戴传龙离岗给雏龙公司造成了损失。但雏龙公司与戴传龙签订《主播艺人合作合同》约定的合作期限为2018年11月1日起至2021年11月1日止，签约金70万元，戴传龙从雏龙公司离岗时，合作期限尚未届满，一审法院结合双方过错程度、合作时长等事实，结合民事活动公平及诚实信用原则，酌定戴传龙退还雏龙公司签约金10万元并无不当。综上所述，戴传龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由戴传龙负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十月三十日书记员  杜佰玲