广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8847号上诉人（原审被告）：柯友华，男，汉族，1982年6月27日出生，住湖北省阳新县。委托代理人：彭艳芳，广东韵文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市航盾门窗安装有限公司，住所地为广东省东莞市黄江镇星光村星辉街**，统一社会信用代码为91441900MA4WXM2G7P。法定代表人：杨秋勇。委托代理人：罗秋玲，女，汉族，1990年8月25日出生，住湖北省麻城市，系该公司员工。委托代理人：陈明昌，男，汉族，1992年7月14日出生，住广东省惠来县，系该公司员工。上诉人柯友华因与被上诉人东莞市航盾门窗安装有限公司（以下简称航盾公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。航盾公司原审的诉讼请求:1.确认航盾公司与柯友华在2018年5月10日至2018年12月31日期间不存在劳动关系；2.航盾公司无需支付柯友华2018年5月10日至2018年12月31日期间工资差额15341元、未签订劳动合同双倍工资差额40293.8元、解除劳动关系经济补偿金6014元；3.诉讼费由柯友华承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条的规定，判决如下：《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条的规定，判决如下：一、确认航盾公司与柯友华从2018年5月10日至2018年12月31日期间双方不存在劳动关系；二、航盾公司无需支付柯友华2018年5月10日至2018年12月31日期间工资（非劳务报酬）差额15341元；三、航盾公司无需支付柯友华2018年5月10日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额40293.8元；四、航盾公司无需支付柯友华解除劳动关系的经济补偿金6014元。本案受理费5元（航盾公司已预交），由柯友华负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5534号民事判决。原审宣判后，柯友华不服，向本院提起上诉：1.请求撤销原审判决第一、二、三、四项，改判:（一）柯友华与航盾公司2018年5月10日至2018年12月31日存在劳动关系；（二）航盾公司支付2018年5月10日至2018年12月31日期间的工资差额15341元；（三）航盾公司支付2018年5月10日至12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额40293.8元；（四）航盾公司支付柯友华解除劳动关系经济补偿金6014元；2.本案一、二审诉讼费由航盾公司承担。事实与理由:一、柯友华与航盾公司存在劳动关系，原审法院认为双方不存在劳动关系属于事实认定错误。（一）航盾公司在仲裁阶段已经确认柯友华系其员工。航盾公司在劳动仲裁阶段答辩:“申请人的工资不存在工资差额，我公司需要后续核实申请人的工资”。即航盾公司已明确柯友华与航盾公司存在劳动关系。在原审中航盾公司并未提供证据推翻该事实，其应当承担举证不能的法律后果。（二）原审法院因为柯友华每个月发放工资的时间不固定以及每个月发放工资的金额不固定，认为不符合劳动者工资的特征，明显事实认定错误。柯友华在职期间的工资都是由航盾公司发放的，航盾公司为了避税还借用“东莞市黄江韩林门窗服务部”的公账向柯友华发放工资，且银行转账记录中明确备注“安装工资”，且2018年11月16日的工资是由航盾公司账户直接转账给柯友华。柯友华在职期间的工资构成是基本工资加计件工资，因此每个月工资是不固定的。因为柯友华系航盾公司委派到外地工作的，工资什么时候发放均是由航盾公司决定的，有时候航盾公司会以资金周转困难为由推迟支付工资，但这并不能认定柯友华与航盾公司之间不存在劳动关系。（三）原审法院认为航盾公司提交的2018年10月份的工资条中工资数额与柯友华实际领取的工资数额不一致，且柯友华未与其它员工一起上班认定柯友华与航盾公司之间不存在劳动关系，明显事实认定错误。1.航盾公司在仲裁庭审中提交了一份盖有其单位公章的2018年10月份工资表，该证据并未有柯友华的签名确认，但该份证据证明了柯友华系航盾公司员工的事实；2.航盾公司系在不同地方承包工程，其公司的员工会被派遣至不同地方进行门窗安装，柯友华没有与其它人在一起上班也是正常的。（四）原审法院采用“陈某”的证人证言，认为陈某作为航盾公司的工程主管并未对柯友华进行管理，只是验收柯友华制作的工程是否符合质量要求。原审法院以此认定柯友华与航盾公司不存在劳动关系明显事实错误。如柯友华与航盾公司之间系劳动关系，那么从柯友华在仲裁阶段提交的工资发放记录可知:柯友华除每月支付部分款项外，柯友华并无其他大额款项进入账户，且航盾公司在庭审中提交的银行转账记录也并未显示有大额转账给柯友华。如双方系承包关系，那么在每个项目结束时应当会有工程结算单，航盾公司应当在工程结算时支付柯友华工程款。航盾公司除了每月支付的工资外，并未有其他类似工程款的款项转账至柯友华账户。陈某的证人证言明显不符合事实。二、原审法院法律适用不准确。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定用人单位来与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放书名册）缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，航盾公司安装工资申报表、银行转账记录、工资表等证据已经证明柯友华系航盾公司员工。具体如下（一）安装工资申报表、银行转账记录两份证据中明确显示有“工资、薪酬款”的字样；（二）依据航盾公司提交的2018年10月份工资表表明，航盾公司有对柯友华制作工资表，且该工资表有明确显示柯友华的部门、岗位、出勤天数、工资结构、应发工资、实发工资等具有劳动关系特征的工资支付凭证信息。可见柯友华向航盾公司提供劳动，航盾公司对柯友华上班期间进行管理，双方应存在管理与被管理的劳动关系。另外，因航盾公司未提供柯友华的入职登记表等证据，应当由航盾公司承举证不能的法律后果。航盾公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：柯友国与陈某在2018年8月14日的微信聊天记录“我回老家有事，今后你们直接交接”，柯友国把柯友华的微信推送给陈某，表示其后的工程由柯友华进行承接。柯友华与陈学冬的工作聊天记录“韶关碧桂园太阳城，有600个门要挂门扇，我们可以谈谈”、“是一个新工地，他们两个人做4个工地6千樘门，现在消防同时验收”，“可以谈啊，成本可以算，我们现在谈”等。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：柯友华与航盾公司是否存在劳动合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，从柯友国与陈某2018年8月14日的聊天记录“我回老家有事，今后你们直接交接”，并把柯友华的微信推送给陈某，其后的工程由柯友华进行承接，另又从陈某与柯友华的聊天记录显示“韶关碧桂园太阳城，有600个门要挂门扇，我们可以谈谈”、“是一个新工地，他们两个人做4个工地6千樘门，现在消防同时验收”，“可以谈啊，成本可以算，我们现在谈”，工作模式均是陈某提出工程，双方协商价格，由柯友华按照要求完成工作，最后双方通过安装工资申报表进行结算。安装工资申报表虽表述为“工资”，但该表的注意事项要求申请安装进度款需签有安装外包合同，虽双方并未签订书面承揽合同，但柯友华的工作量均是按工程量计算，与微信聊天记录相符，双方的工作模式符合承揽合同的特征。柯友华提供了2018年10月的工资表、两份银行转账记录，但航盾公司并非按照工资表的金额支付报酬，付款时间也不确定，双方不符合劳动关系的特征。原审认定柯友华与航盾公司为承揽合同关系，处理妥当，本院予以维持。综上所述，柯友华的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由柯友华负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年十月九日书记员  安燕玲赖俊威