上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8610号上诉人（原审被告）：张立彪，男，1973年9月27日生，汉族，住湖北省潜江市。被上诉人（原审原告）：上海万街商业经营管理有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇船山街******。法定代表人：张飞云，执行董事。委托诉讼代理人：罗丽，公司工作人员。上诉人张立彪因与被上诉人上海万街商业经营管理有限公司（以下简称万街公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张立彪上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项，改判双方签订的《上海万街商业经营管理有限公司租赁合同》于2017年6月解除。事实和理由：被上诉人招商过程中存在欺诈行为，口头告知招租率达80%，实际并未达到；上诉人本来租赁4号楼，被上诉人说4号楼将租给银行，上诉人才签约3号楼，但事实上4号楼并未出租给银行；被上诉人没有提供天然气，上诉人通过个人关系，技术层面处理才开通开然气；涉讼房屋漏水，被上诉人没有处理；2017年6月，上诉人以工作联系函解除合同；其从事餐饮，一直处于亏损，故未支付租金。被上诉人万街公司辩称，其没有承诺过80%招商率；双方签约的房屋为3号楼；天然气开通已予解决；双方于2016年10月交房，如有漏水，签约时在现场就应已发现，故其认为一审判决正确，要求维持原判。万街公司诉至一审法院，请求判令：1.确认双方签订的租赁合同于2017年7月15日解除；2.张立彪向万街公司支付拖欠的租金人民币（下同）342,411.77元；3.张立彪向万街公司支付逾期缴纳租金的违约金71,149.20元；4.张立彪向万街公司支付因其违约导致合同解除的违约金197,808.26元；5.张立彪向万街公司支付免租期期间租金396,700.08元；6.张立彪依据租赁合同约定租金标准支付2017年7月16日至2017年11月30日期间房屋占用费890,952.10元；7.张立彪将房屋恢复原状并返还房屋，张立彪支付的押金不予返还。一审法院认定事实：上海市松江区XX路XX弄XX号101、102、122-124、201-204、222-226室商铺分别为案外人许某和余某（101室，建筑面积为53.26平方米，核准登记日期2017年3月22日）、王某（102室，建筑面积为86.47平方米，核准登记日期2017年2月7日）、徐某（122室，建筑面积为51.24平方米，核准登记日期2017年3月22日）、孟某（123室，建筑面积为49.33平方米，核准登记日期2017年4月6日；124室，建筑面积为54.79平方米，核准登记日期2017年4月6日）、李某1和李某4（201室，建筑面积为67.47平方米，核准登记日期2017年2月7日）、吴某和陆某1（202室，建筑面积为58.55平方米，核准登记日期2017年3月13日）、苗某和李某2（203室，建筑面积为48.19平方米，核准登记日期2017年3月27日）、周某和叶某1（204室，建筑面积为61.34平方米，核准登记日期2017年3月22日）、叶某2和叶某3（222室，建筑面积为64.25平方米，核准登记日期2017年2月6日）、陈文秀和李某3（223室，建筑面积为61.01平方米，核准登记日期2017年2月7日）、殷某和陆某2（224室，建筑面积为57.76平方米，核准登记日期2017年3月22日）、邹某1和邹某2（225室，建筑面积为54.52平方米，核准登记日期2017年5月24日）、唐某和宋某（226室，建筑面积为58.21平方米，核准登记日期2017年3月22日）所有。2015年，案外人许某、王某、徐某、孟某、李某1、吴某、苗某和李某2、周某和叶某1、叶某2和叶某3、李某3、殷某、邹某1和邹某2、唐某和宋某与案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《统一招商经营管理合同》一份，约定许某、王某、徐某、孟某、李某1、吴某、苗某和李某2、周某和叶某1、叶某2和叶某3、李某3、殷某、邹某1和邹某2、唐某和宋某分别委托案外人XX公司对系争商铺进行统一招商、统一经营、统一管理。合同另对其他有关事项作了相应的约定。2016年1月1日，万街公司与案外人XX公司签订《联营合作协议》一份，约定：一、合作方式：1、案外人XX公司以其名义通过委托形式，自三迪商业广场项目商铺不动产所有权人取得商铺的招商运营管理权，万街公司以其名义与承租人签署租赁合同，完成该项目的招商运营。2、项目名称为三迪广场，地址为，地址为松江区XX路**作期限：合作期限为十年，自本协议生效之日起算；合作期满后，案外人XX公司仍拥有该项目商铺的招商运营管理权，合作期限延续。三、利润分配：该项目收入为运营管理费，成本包括但不限于税费、人员工资，项目利润为扣除成本后收入的剩余部分，双方协商一致，该项目80%的利润归万街公司，20%的利润归案外人XX公司。协议另对其他事项作了相应的约定。案外人XX公司成立于2014年4月25日，万街公司是案外人XX公司的唯一股东。原审另认定，2016年9月20日，万街公司作为出租方、甲方与张立彪作为承租方、乙方签订《上海万街商业经营管理有限公司租赁合同》，约定：1.甲方将系争商铺出租给乙方用于经营“餐饮”类，面积为827.39平方米，乙方于本合同生效之日按约缴纳首期租金（本合同第5-2条）和押金（本合同第6-1条）后，甲方于2016年9月30日前（以甲方最终确定的交付之日起为准，具体见双方签署的交付确认书，若交付日提前或延迟，本合同约定的相应时间节点：包括但不限于合同起租日、租金起算日相应提前或延迟）向乙方交付系争商铺。2.租赁期限自2016年9月30日起（即房产交付时间）至2023年9月29日止（包括第4-1条的免租期）。3.免租期，甲方给乙方的免租期为2016年9月30日起（即房产交付时间）到2017年1月29日前止，2017年9月30日起到2017年10月29日，2018年9月30日起到2018年10月29日，2019年9月30日起到2019年10月29日，在此期间甲方不收取乙方租金，租金自2017年1月30日为租金起算日，甲方开始计收租金。乙方在免租期内仍需缴纳物业管理费、装修管理费和其他费用（包括但不限于乙方使用系争商铺所发生的水、电、煤气、通讯、其他设备等费用）。4.合同第五条约定，租金标准按租赁面积计算，年计算天数为365天，月租金为年租金的十二分之一，最初及最后一个日历月的租金，根据租赁期在该日历月所占的天数计算，详细如下：2016年9月30日至2017年9月29日的日租金为3.93元/㎡/天，年租金为1,185,825元，实际计租金额为789,467元；2017年9月30日至2018年9月29日的日租金为3.93元/㎡/天，年租金为1,185,825元，实际计租金额为1,088,360元；2018年9月30日至2019年9月29日的日租金为4.16元/㎡/天，年租金为1,256,975元，实际计租金额为1,153,661元，等。乙方支付租金的方式为转账支付，首期（2017年1月30日至2017年3月31日）的租金204,135.17元于签约当日内支付，此后每期租金为3个月，提前15日支付，先付后用，即第二期3个月（即2017年4月1日至2017年6月30日）租金296,456.25元缴纳时间为2017年3月15日，第三期3个月（即2017年7月1日至2017年9月30日）租金291,853.73元缴纳时间为2017年6月15日，依次类推。5.合同第五条另约定，乙方逾期支付租金即构成违约，甲方有权采取关门、停水停电停气、清场等措施，且每逾期一日，乙方应按届时日租金标准的100%支付违约金；逾期超过30日，甲方有权解除合同，并按规定收取乙方违约金，违约金不足以弥补由此造成的一切损失的，按损失赔偿。6.合同第六条约定，押金、物业管理费和其他费用为：6-1押金，乙方应于合同签订之日向甲方支付租赁押金197,637元……甲方有权从押金中直接扣减任何乙方应付但未付费用；6-2物业管理费的收费标准、时间等规定以房屋所在地的物业管理公司相关明细为准。7.合同第七条约定，7-1-3如水、电、通讯、燃气空调等在非因甲方原因导致的故障或损失，甲方不承担任何责任；7-2-2租赁后乙方应根据有关国家规定办理相关消防手续，租赁范围内的一切消防责任由乙方负责；乙方须严格遵守消防法规，不得随意变动、遮挡、圈占、埋压消防设施，不得堵塞消防通道；7-2-8有关证照，乙方应在本合同生效后的60日内，自费向政府有关部门取得所有为对外营业而必须的执照、批准或许可证等证件，确保在租赁期限内完全有效，且开展对外营业。8.合同第九条约定，9-2若乙方未按合同约定期限搬离或处理的，视为乙方对这些财产的抛弃，甲方有权自行处理上述物品，并采取封门、清场、变卖、丢弃等自力救济措施收回系争商铺，由此产生的一切费用由乙方承担；乙方不按本合同约定及时搬离或处理的情形属于严重违约，乙方交纳的押金不予退还；乙方逾期占用期间的租金、物业管理费等一切费用按本合同约定的标准双倍缴纳，且由此造成的一切损失由乙方承担。9.合同第十一条约定违约责任，11-1乙方单方提出终止合同或有下列情形之一的，甲方有权解除合同，采取关门、停水、停电停气、清场等措施，收回租赁房产，押金不予退还；乙方还应向甲方支付违约金（本合同第5-3、6-1条等约定的违约金另行计算），违约金为当年二个合同月的租金……（6）乙方未按约定完整支付租金、押金等费用逾期超过30日的(具体按第5-3、6-1款规定)，等；11-4甲方依据本合同或法律法规提前终止本合同的，甲方提前终止的书面通知送至本合同指定地址，本合同自行终止；11-5合同生效后，乙方擅自解约或因乙方违反合同约定或法规规定而导致甲方解除合同的，乙方应在退租或甲方解除本合同之日起3日内补交已享受的免租期的租金，等。合同另对其他有关事项作了相应的约定。同日，万街公司和张立彪签订《交付确认书》内容有：甲乙双方在2016年9月30日对该房产进行了交付验收，甲方正式移交且乙方正式接收该房产，经现场再次核实确认，该房产及其附属设施设备符合乙方防潮、防水、防火、防盗等交付条件，乙方对此没有异议，等。双方确认就租赁合同的租金、押金，张立彪已付一笔租金204,135.17元、押金197,637元。至于未再继续支付租金的理由，张立彪提出系因为万街公司没有按照租赁合同第7-1-3约定履行合同，未帮其将系争商铺燃气开通，最终在2017年3月才开通燃气。原审中，关于系争商铺的交付，万街公司称其系在《交付确认书》上载明的日期2016年9月30日向张立彪交付系争商铺。张立彪认可于2016年9月30日签署《交付确认书》，但是实际取得系争商铺钥匙系在2016年10月8日或9日。关于系争商铺的返还，万街公司称张立彪始终未向其返还系争商铺，但是万街公司主张的占有使用费仅计算至2017年11月30日。张立彪称其在2017年8月以通知和商业联系函的形式告知万街公司返还了系争商铺，张立彪确认因为系争商铺使用的系其自行安装的门锁及钥匙故而没有归还，系争商铺内还有张立彪的物品并保留取回物品的权利。关于系争商铺的改扩建，万街公司称张立彪承租系争商铺涉及多间房屋，故张立彪将房屋的中间隔离墙体砸破，万街公司诉请中主张的恢复原状是指要求张立彪将14间房屋的中间隔离墙体恢复原状并简单粉刷。张立彪在原审庭审中确认其在取得万街公司许可情况下将系争商铺中的墙体打通。关于租赁合同的解除。原审庭审中，万街公司提供了落款时间为2017年7月10日的《租金缴纳通知书》、落款时间为2017年7月15日的《解约通知书》和《清场通知书》，张立彪陈述均未收到。《解约通知书》载明2017年7月15日解除租赁合同，《清场通知书》要求张立彪在2017年7月17日9时前腾空商铺并将钥匙、商铺等归还万街公司以及逾期办理的后果。万街公司称上述通知均向张立彪户籍地寄送并提供了物流信息，显示为他人于2017年7月17日签收。张立彪提出其在2017年4月就向万街公司提出不认可租赁合同，并口头通知万街公司解除合同，但是万街公司不同意解除，故双方继续履行租赁合同，对于现万街公司主张在2017年7月15日解除租赁合同予以同意。原审中，一审法院就张立彪提出的合同效力以及是否有合同解除之后果需要一并在本案中处理而应当在指定期限内提出反诉向张立彪予以释明，张立彪未在指定期限内提出反诉请求。一审法院认为：万街公司与张立彪就系争商铺签订的租赁合同，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同，对当事人具有拘束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。万街公司和张立彪就租赁合同于2017年7月15日解除予以确认，并无不当，一审法院予以认可，但是双方对于租赁合同的解除成因以及解除后果存有争议，对此一审法院做如下认定。关于租赁合同的解除，万街公司主张系张立彪逾期支付租金导致其行使合同约定的单方解除权，而张立彪辩称未付租金的原因在于万街公司存在的违约行为，因此本案的第一个争议焦点在于张立彪逾期支付租金是否具有法定或者约定的依据，也即万街公司的单方解除权是否成立。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张立彪一方面未能举证证明万街公司作出过所谓80%的出租率的承诺，也不能举证证明万街公司和张立彪约定在80%的出租率未达成的情况下张立彪可拒付租金，张立彪另一方面也未能举证证明双方就免租期的延长达成过合意。另外，张立彪辩称其承租系争商铺后较长时间无法使用燃气，就此意见，一审法院认为张立彪作为承租人应当对所承租的房屋是否存有使用上的阻碍作出预见，在租赁合同未明确约定必须由万街公司办理燃气的情况下，即便张立彪存在燃气开通及使用受阻也不应视为万街公司未交付合格的房屋，更何况张立彪亦自行确认系争商铺在2017年3月开通了燃气，张立彪以此作为拒付租金的理由显然不成立。综上，张立彪在仅仅支付了第一笔租金的情况下不再支付租金，超出租赁合同约定的最长期限，构成违约，万街公司的单方解除权成立，租赁合同因万街公司提出通知而解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因上述理由，万街公司请求判令张立彪恢复系争商铺原状并返还系争商铺的请求，一审法院予以支持。万街公司诉请要求张立彪支付其占用系争商铺的租金（合同解除之前）及占有使用费（合同解除之后），并无不当，一审法院予以确认。至于租金及占有使用费的标准，应当以租赁合同约定的租金标准3.93元/㎡/日为准。关于房屋的交付之日，万街公司和张立彪的意见不一，对此一审法院认为，交付确认书的签署日期为2016年9月20日，该交付确认书上的交付之日2016年9月30日晚于该日显然不符合正常逻辑，万街公司仅以此证据证明其在2016年9月30日即交付系争商铺，一审法院难以支持，故一审法院以张立彪自认的最早交付之日即2016年10月8日作为万街公司交付系争商铺之日。至于占有使用费的计算截止之日，张立彪未能提供证据证明其在2017年7月即将系争商铺返还万街公司，且张立彪未提供证据证明双方办理过系争商铺的返还交接，故万街公司主张张立彪支付至2017年11月30日的占有使用费，一审法院予以支持。同时因为万街公司延期交房，租赁合同约定的免租期应当顺延，则2016年10月8日至2017年2月7日和2017年10月8日至11月7日应为免租期，故张立彪应付自2017年2月8日起至2017年7月15日（158日）的租金计513,759.55元以及2017年7月16日至2017年11月30日（138日）的占有使用费计448,726.70元。又张立彪已付租金204,135.17元，则张立彪还需支付租金309,624.38元。至于租赁合同原先约定的免租期2017年9月30日至10月29日期间（亦按实际可顺延），因租赁合同已经解除，张立彪在该期间的占用使用费不予免除。对于万街公司主张的逾期缴纳租金的违约金、解约违约金、支付免租期租金、没收押金包括以二倍的租金标准支付占有使用费的主张，其实质均为在张立彪违约情况下万街公司所主张的违约责任，张立彪对此均提出异议并认为违约金标准过高，故一审法院根据公平和诚实信用原则，结合本案实际情况，以违约造成的实际损失为基础，综合考虑合同履行程度、违约方的过错、预期利益等因素来衡量违约金是否过高。一审法院对万街公司主张的上述违约责任的主张酌情做如下调整：1.逾期缴纳租金的违约金，张立彪确实存在逾期支付租金的情形，考虑上述各项因素，万街公司主张的金额确实过高，一审法院调整为张立彪应向万街公司支付逾期付款违约金5,802.28元（以309,624.38元为基础，自2017年3月24日起按照年利率6%计算至2017年7月15日）。2.解除合同违约金、补足免租期的租金以及押金不予返还，上述三项诉讼请求均系针对合同解除以后万街公司要求张立彪承担的违约责任，故一审法院一并进行调整，确认张立彪应当支付万街公司解约违约金97,549.29元（3.93元/天/平方米×827.39平方米×30天）。上述应付租金、使用费及违约金均可在张立彪已经支付的押金197,637元中予以抵扣。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,于二〇一九年三月二十八日判决：一、确认万街公司与张立彪签订的《上海万街商业经营管理有限公司租赁合同》于2017年7月15日解除；二、张立彪于判决生效之日起十日内支付万街公司拖欠的租金309,624.38元；三、张立彪于判决生效之日起十日内支付万街公司逾期缴纳租金的违约金5,802.28元；四、张立彪于判决生效之日起十日内支付万街公司解除合同违约金97,549.29元；五、张立彪于判决生效之日起十日内支付万街公司占有使用费448,726.70元；上述二、三、四、五项均可从张立彪支付万街公司的押金197,637元中予以抵扣；六、张立彪于判决生效之日起三十日内将位于上海市松江区XX路XX弄XX号XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室、XX室房屋恢复原状（将打通的墙体砌回原状）并向万街公司返还；七、驳回万街公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,971元，减半收取10,985.50元，由万街公司负担4,737.50元（已付），由张立彪6,248元(于判决生效之日起七日内交付一审法院）。二审中，上诉人出示下列证据材料：1、解约函，旨在证明因被上诉人违约，其提出终止合同；2、收据两份，旨在证明其已交纳至2017年5月31日止的租金；3、维权公开信及《不予受理告知单》，旨在证明被上诉人没有履行合同义务，所有商户艰难维权。被上诉人发表如下质证意见：证据1：解约函没有收到；证据2：鲍某非工作人员，其没有看到过收据；证据3：维权资料与本案无关。本院评述如下：证据1：鉴于二审中上诉人陈述其工作人员将函件放于被上诉人公司办公桌上，上诉人未能出示有效送达依据且被上诉人否认收到该份解约函，故不予采信；证据2：两份函均非被上诉人出具，不予确认；证据3：被上诉人质证意见成立，该材料不予采信。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方签订的《上海万街商业经营管理有限公司租赁合同》于法无悖，双方均应恪守。张立彪主张万街公司招商过程中存在欺诈行为，口头告知招租率达80%，实际并未达到，然万街公司对此不予认可，张立彪又未能出示有效证据予以证明，故该上诉理由，难以采纳。张立彪主张其本来租赁4号楼，因万街公司表示4号楼将租给银行，其才签约3号楼，本院认为，张立彪所述的内容系双方于合同订立前的蹉商过程，万街公司的行为既未妨碍张立彪的缔约自由，亦未构成欺诈之故意。二审中，张立彪陈述合同对于开通天然气并无约定，其现已开通天然气，故其相关异议，本院不予采纳。双方关于漏水之争议，万街公司对此不予认可，张立彪签署的《交付确认书》确认房屋及附属设施设备符合交付条件，张立彪又未能出示其他有效证据证明漏水事实，故张立彪的相关异议，本院难以采纳。至于双方关于合同解除日期之争议，张立彪自述将函件放于万街公司办公桌上，而万街公司则表示并未收到，故该函件显然无法认定为有效送达，且本案中张立彪并无解约权，故其关于解约日之异议，本院难以采纳。本院同时认为，本案中，张立彪逾期未付租金缺乏合同及法律依据，故合同不能继续履行的责任在于张立彪一方，其理应承担相应违约责任。二审中，张立彪确认其承租后打通墙体，鉴于涉讼租赁合同解除，且提前解约责任在于张立彪一方，故原审判决其恢复原状合理妥当，应予维持。综上所述，上诉人张立彪关于撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项，改判双方签订的《上海万街商业经营管理有限公司租赁合同》于2017年6月解除的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,440.65元，由上诉人张立彪负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 蒋辉霞审判员 翟从海二〇一九年十月十六日书记员 金雯佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。