广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行终1257号上诉人（原审原告）汕头市潮阳区四海水产养殖基地，住所地广东省汕头市潮阳区海门镇澳内湾。负责人余镇奎，该养殖基地总经理。委托代理人冯志成，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广东省海洋与渔业厅，住所地广东省广州市海珠区南村路**。法定代表人王中丙，该厅厅长。委托代理人朱光俊，中国海监广东省总队直属一支队工作人员。委托代理人高东阳，广东正平天成律师事务所律师。上诉人汕头市潮阳区四海水产养殖基地（以下简称四海养殖基地）因与被上诉人广东省海洋与渔业厅海洋行政处罚纠纷一案，不服广州海事法院（2017）粤72行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年3月28日至5月10日，原告四海养殖基地在未取得海域使用权的情况下，擅自占用汕头市潮阳区海门镇澳内湾海域40平方米，实施堤坝构筑建设。汕头市潮阳区海洋与渔业局于同年10月28日对原告作出责令退还非法占用的海域，恢复海域现状，并处罚款54000元的行政处罚（汕潮阳海执处罚〔2011〕001号）。同年11月11日，原告缴纳了该罚款。2012年7月25日，汕头市潮阳区海洋与渔业局通知原告将从通知次日开始对原告占用海域实施填海造地情况进行检查，并在当日向原告送达了《责令停止违法行为通知书》，责令原告立即停止违法占用海域实施填海造地工程的行为。同年8月3日，执法人员进行调查取证，并制作《现场笔录》和《询问笔录》，以上笔录均有执法人员签字，并有原告当时的负责人及投资人余四签字确认。《现场笔录》显示：四海养殖基地面向海一侧有新土围填成的陆地，执法人员根据现场情况，用皮尺测量，长度约209米，宽度约30.6米，现场有施工工具钩机一辆，没有施工作业，执法人员对现场进行拍照。因填海新土和土地分界不清，无法鉴定违法用海面积，需要进一步调查取证。《询问笔录》中，余四承认填海的建设单位是原告，由其自行雇佣车辆和人员施工填海，长约200米，宽约30米，目的是为了防止台风破坏，但并未办理《海域使用权证书》。同年8月16日，汕头市潮阳区海洋与渔业局将案件移交被告广东省海洋与渔业厅立案调查。2013年3月14日，被告向原告送达《检查通知书》《责令停止违法行为通知书》。同年3月15日，被告直属单位中国海监广东省总队直属一支队对原告填海现场进行检查并制作《现场笔录》。同日，汕头市海域使用动态监管中心对原告涉嫌违法填海占用海域的实际面积进行测绘。该中心4名测绘人员沿涉案填海外沿线进行选址测量，原告负责人余四在现场配合测量并在现场笔录签字确认。被告执法人员在填海现场进行拍照，余四于当日在照片上签字“该相片与现场一致”。当月，该中心出具《填海区域测量报告》。根据该报告，扣除2011年已处罚的填海面积40平方米，原告未经批准填海面积为0.6693公顷，该报告说明处记载“界址点17–18-19-20形成长方形缺口，面积40平方米，此处已于2011年11月11日经有关执法部门进行处罚”。同年4月12日，被告对原告涉嫌占用海域实施填海一事向原告负责人余四进行调查，并制作《询问笔录》。余四称，原告经营养殖场堤围地基受台风破坏，为加固抢险自2011年4月开始雇佣车辆运输石头和废土填海，确认填海前未获得县级以上人民政府和海洋主管部门审批，未办理《海域使用权证书》。2016年4月26日，被告组织会审会议听取案件承办部门汇报原告未经批准填海行政处罚案的调查取证情况和拟处非法占用海域0.6693公顷期间应缴纳海域使用金十八倍罚款16263990元的行政处罚意见，一致认为该案违法事实清楚，调查过程符合法律法规的有关规定，认定违法行为的证据确凿有效，拟给予行政处罚的适用法律正确，符合法律程序，处罚裁量得当，同意执法人员作出的拟处罚意见。同年5月18日，被告作出《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其从2011年10月至今未取得海域使用权证书实施0.6693公顷面积的填海行为，作出责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域0.6693公顷期间应缴纳的海域使用金十八倍罚款16263990元的行政处罚，并告知原告有权举行听证。同年5月30日，原告申请听证并于次日到被告处进行陈述、申辩。同年6月6日，被告作出《行政处罚听证通知书》，并于同月21日组织听证。在听证过程中，被告调查人员主要依据汕头市海域位用动态监管中心《填海区域测量报告》主张原告新增违法填海面积为0.6693公顷，拟作出的行政处罚与《行政处罚听证告知书》的内容一致。原告则提出：一、拟作出的处罚事实不清，证据不足。原告填海行为截止时间发生在2011年底。被告提交的报告无法证明原告在2011年底后继续填海行为，不能认定原告非法填海行为的年份，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，超过两年未发现的违法行为不应作出处罚，因此原告不应受到处罚；二、原告确认存在违法填海，但填海目的是抢险救灾，不是用于经营性的作用，也没有对海洋资源造成破坏，不用对原告作出行政处罚。同年7月25日，广东省海域使用动态监视监测中心出具《疑点疑区监测报告》，根据2011至2015年期间的卫星遥感影像对原告围填海疑点疑区进行监测，认为在2011年4月25日原告在疑点疑区围填情况尚不明显，在2013年3月4日原告填海约0.76公顷，在2014年3月22日原告填海约0.85公顷，在2015年7月13日新增加一码头构筑物面积约0.09公顷。同年11月8日，被告再次委托具有甲级海洋测绘资质的测量单位广东邦鑫勘测科技股份有限公司（以下简称邦鑫公司）对原告未经批准填海占用海域的实际面积进行测量。同年11月15日，被告执法人员到原告养殖基地进行检查，邦鑫公司同时对原告填海现场进行测量，原告负责人余四亦在现场配合，执法人员对测量过程进行拍照取证，三方共同见证测量结果。当月，邦鑫公司根据测量结果作出《测量技术报告》，该报告对原告填海区域共选取了36个界址点，其中填海区域内侧界址点采用法定海岸线的拐点及已经执法的界址点，对填海区外侧邻水面采用实测的水涯线外扩2米作为界址线，报告记载本项目未经批准填海用海面积为1.0025公顷，用海类型为建设填海，其中形成场坪区面积0.7479公顷，形成斜坡区面积0.2546公顷。2017年1月6日，被告将《测量技术报告》送达原告，原告当时的负责人余四在送达回证上签名。2017年3月21日，被告作出粤海执处罚〔2017〕101号《行政处罚决定书》，认定原告在未取得海域使用权证的情况下，于2011年10月至2016年11月在汕头市潮阳区海门镇澳内湾非法占用海域，填海1.0025公顷，违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款的规定，依据该法第四十二条的规定，对原告作出责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域1.0025公顷期间应缴纳在海域使用金十六倍罚款人民币21654000元。被告于同年3月24日将《行政处罚决定书》及《广东省省级非税收入缴款通知书》《转账缴款需知》送达原告。原告不服诉至原审法院，请求撤销该处罚决定。另查明，原告的住所地位于广东省汕头市潮阳区海门镇，根据2013年1月22日广东省人民政府发布的《广东省海洋功能区划（2011—2020年）》第二十八条的规定，海门镇海域被划定为港口航运区，是适于开发利用港口航运资源，可供港口、航道和锚地建设的海域。原审法院认为：原告四海养殖基地不服被告广东省海洋与渔业厅作出的《行政处罚决定书》提起本案诉讼，本案为一宗环境管理行政处罚纠纷案件。根据原、被告的诉辩及庭审情况，本案有以下四个争议焦点：一、被告作出行政处罚事实是否清楚，证据是否充分2011年10月28日，汕头市潮阳区海洋与渔业局认定原告于同年3月28日至5月10日在未取得海域使用权的情况下，擅自占用潮阳区海门镇澳内湾海域40平方米，对其作出责令退还非法占用的海域，恢复海域现状，并处罚款54000元的行政处罚。2012年8月9日，该局执法人员发现原告基地面向海一侧有新土围填成的陆地，对原告违法占用海域的行为进行调查取证并制作了《现场笔录》和《询问笔录》，原告当时的负责人余四承认是由其自行雇佣车辆和人员施工填海。2013年3月15日，被告委托汕头市海域使用动态监管中心对原告实施填海占用海域的面积进行测绘，该中心出具的《填海区域测量报告》记载原告未经批准填海面积为0.6693公顷。2016年7月25日，广东省海域使用动态监视监测中心根据2011至2015年期间的卫星遥感影像出具了《疑点疑区监测报告》，认定原告在此期间持续进行填海。同年11月15日，被告再次到原告基地进行执法检查并委托邦鑫公司对原告填海现场进行测量，邦鑫公司出具的《测量技术报告》记载未经批准填海用海面积为1.0025公顷。被告在作出行政处罚前多次去原告处进行现场调查并对原告当时的负责人余四进行询问，余四对填海事实予以确认并在现场配合共同见证测量结果。被告为确定原告非法占用海域的面积先后两次委托有资质的检测单位进行测量，并根据最新作出的《测量技术报告》认定了原告的非法占用海域面积，说明被告作出行政处罚认定事实清楚，证据充分。《测量技术报告》对原告填海区域内侧的界址点采用了法定海岸线的拐点及已经执法的界址点，界址点为法定海岸线说明该报告的测绘面积均为海域，并非原告所称的部分填海区域原为土地；界址点包括已经执法的界址点说明该报告的测绘面积已扣除了原告被处罚的40平方米违法填海面积，原告认为被告在作出行政处罚时对已作处罚的区域未予扣减构成重复处罚的主张亦不能成立。二、被告作出的行政处罚适用法律是否正确，处罚幅度是否适当《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”该法第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”原告在未取得海域使用权的情况下，非法占用海域进行填海活动，应当受到相应的行政处罚，原告称其填海属于防灾减灾的公益事业用海应当免缴海域使用金的主张没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国海域使用管理法》第七条第一款“国务院海洋行政主管部门负责全国海域使用的监督管理。沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理”的规定，被告作为广东省人民政府海洋行政主管部门，依法有权对原告未经批准非法占用海域的行为进行调查并作出行政处罚。原告未向海洋主管部门提出相关申请，未开展海域使用论证和海洋环境影响评价，未取得海域使用权证书而实施填海行为，用海类型不符合广东省海洋功能区划，且在被立案处罚并多次被责令停工后仍未能停止违法填海行为，被告根据《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条以及《广东省海洋与渔业规范行政处罚自由裁量权标准（海洋类）》第二条关于“未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，其中不符合海洋功能区划（或区域用海规划），不按要求停止违法用海行为属于较重情节，应当予以责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内应缴海域使用金16-20倍的罚款”的规定，对原告作出“责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域1.0025公顷期间内应缴纳的海域使用金十六倍罚款人民币21654000元整”的涉案行政处罚，适用法律正确，对原告处以十六倍罚款在《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定的十倍以上二十倍以下罚款的范围内，也符合其内部规定，属于行政机关的自由裁量权，处罚幅度适当。三、被告作出行政处罚决定是否符合法定程序《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”该法第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由或者依据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和依据成立的，行政机关应该采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”该法第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”被告在2017年3月21日对原告作出责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域l.0025公顷期间内应缴纳的海域使用金十六倍罚款人民币21654000元行政处罚决定前，应当告知原告作出此项行政处罚决定的事实、理由及依据，因处以21654000元罚款属于较大金额罚款，还应明确告知原告享有要求听证的权利。被告认为其于2016年5月18日作出了《行政处罚听证告知书》，已告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时告知了原告有要求举行听证的权利，被告应原告申请于同年6月21日组织了听证，也充分保证了原告进行陈述和申辩的权利；被告在听证后对原告非法占用填海的面积重新进行了测量，向原告送达了《测量技术报告》。原告在收到后并未提出异议，被告无需再次组织听证。原审法院认为，被告在发出的《行政处罚听证告知书》和听证过程中，告知原告违法的事实为非法占用海域填海0.6693公顷、主要证据为汕头市海域使用动态监管中心出具《填海区域测量报告》，处罚建议为拟对原告作出责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域0.6693公顷期间应缴纳的海域使用金十八倍罚款16263990元。被告在听证后对原告违法事实重新进行了调查，依据《测量技术报告》认定原告非法占用海域填海的面积明显大于上次听证时认定的面积，拟处罚金额也提高了近500万元，加重了对原告的处罚，对原告权利产生了实际影响。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，被告应重新告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的陈述、申辩和听证的权利。被告仅向原告送达了《测量技术报告》，未告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据和其依法享有的权利，作出的行政处罚决定不符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，属于程序违法。原告请求撤销该行政处罚决定，因海域属于国家所有，原告未经批准非法占用海域进行不符合海洋功能区划的填海活动，侵犯了国家对海域的所有权，损害了对海域进行合理开发和可持续利用的国家利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”的规定，原审法院确认被告的行政处罚决定程序违法，但不撤销该行政处罚决定。四、原告的填海行为是否已超过追诉时效原告在2011年因非法占用海域40平方米被行政处罚，在2012年原告又被发现向海一侧有新土围填成的陆地，2013年3月的《填海区域测量报告》显示原告未经批准填海面积为0.6693公顷，2016年11月的《测量技术报告》显示原告未经批准填海用海面积为1.0025公顷。非法占用海域填海面积持续增加，说明原告在继续从事填海作业，且原告直至目前也未恢复海域原状，非法行为并未终了。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，对原告违法填海行为进行行政处罚的追诉时效，应从原告行为终了之日起计算，被告对原告进行行政处罚并未超过《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年的追诉时效，原告认为其违法填海行为至今已超二年追诉时效，被告不应对其进行处罚的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，原审法院判决：一、确认被告广东省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2017〕101号《行政处罚决定书》程序违法：二、驳回原告汕头市潮阳区四海水产养殖基地关于撤销广东省海洋与渔业厅作出的粤海执处罚〔2017〕101号《行政处罚决定书》的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币100元，由原告汕头市潮阳区四海水产养殖基地负担。上诉人四海养殖基地不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院仅认定以被上诉人的行政处罚决定程序违法但不撤销该行政处罚，认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院将“非法填海的违法行为会损害国家利益”等同于“撤销被诉行政行为会损害国家利益”，属于偷换概念，混淆事实。2.本案中，撤销被诉行政行为不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。3.按照一审法院的逻辑，任何因侵犯国家利益、公共利益而作出的行政处罚都是不可撤销的，判案逻辑错误。二、被上诉人作出的粤海执处罚〔2017〕101号《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，应当予以撤销。1.被上诉人的证据不能充分证明上诉人实施填海1.0025公顷的违法行为。2.被上诉人作出的粤海执处罚〔2017〕101号《行政处罚决定书》所依据的处罚标准缺乏事实依据。综上，请求：撤销一审判决；撤销被诉行政处罚决定；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广东省海洋与渔业厅二审答辩称：一、该厅作出涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。1.上诉人未经批准填海1.0025公顷的事实清楚，证据确凿。2.该厅作出涉案行政处罚决定所依据的处罚标准是正确的，也是适当的。二、一审判决确认该厅的行政处罚决定程序违法，但不撤销该行政处罚决定是正确的。1.邦鑫公司是具有甲级测绘资质的机构，其作出的《测量技术报告》具有法律效力。2.如因上述原因撤销涉案行政处罚决定，该厅重新作出的行政处罚决定也将与案涉行政处罚决定一致，这不仅会导致行政资源和司法资源的巨大浪费，也会导致上诉人的违法行为不能及时受到处罚，将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。综上，请求：驳回上诉，维持原判。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院审理认为，本案是行政处罚纠纷，审理的焦点问题是被上诉人广东省海洋与渔业厅作出的被诉行政处罚决定是否合法。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”该法第四十二条规定：“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”《广东省海洋与渔业规范行政处罚自由裁量权标准（海洋类）》第二条规定：“未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，其中不符合海洋功能区划（或区域用海规划），不按要求停止违法用海行为属于较重情节，应当予以责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内应缴海域使用金16-20倍的罚款。”本案中，上诉人四海养殖基地2011年因非法占用海域实施填海被行政处罚后，未及时纠正其违法行为，在未办理任何批准手续的情况下，仍继续实施围海、填海等非法占用海域的行为，属于上述法律规定的应当予以处罚的情形。经具有相应资质的邦鑫公司实地测量后出具的《测量技术报告》确认，本案未经批准填海用海面积为1.0025公顷，上诉人当时负责人余四亦对上述填海事实予以确认并在现场配合共同见证测量结果，收到上述报告后也未提出过异议。被上诉人广东省海洋与渔业厅据此作出被诉行政处罚，责令上诉人退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域1.0025公顷期间应缴纳的海域使用金十六倍罚款人民币21654000元整。该处罚事实清楚，证据充分，罚款金额在相应的法定幅度内，适用法律正确。上诉人四海养殖基地在二审时否认其当时负责人余四所作的陈述，认为其2012年有加固行为之后再无填海行为，欠缺有效证据佐证，对该上诉主张，本院不予采纳。关于处罚的程序问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，被上诉人在第一次听证后对上诉人违法事实重新进行了调查，依据邦鑫公司出具的《测量技术报告》认定的上诉人非法占用海域填海的面积明显大于第一次听证时所认定的面积，最终的处罚金额也较第一次听证时告知上诉人的拟处罚金额提高近500万元，依法应当告知上诉人拟加重对其处罚的具体幅度及所依据的相应事实和证据，告知其有权要求举行听证，但被上诉人并未告知上诉人享有要求听证的权利而是直接作出涉案行政处罚决定，应当认定该处罚的程序违法。但是，鉴于上诉人并未对《测量技术报告》的测量面积提出异议，同时考虑到涉案行政处罚决定所依据的事实清楚、证据确凿、实体依据充分，若责令重新作出处罚并不会改变本案的处罚结果，原审判决仅确认涉案行政处罚决定程序违法但不予撤销并无不当，本院予以维持。上诉人主张程序违法应当予以撤销，理据不足，不能成立，本院不予支持。被上诉人广东省海洋与渔业厅答辩请求有理，本院予以支持。广东省海洋与渔业厅在今后执法中应当不断完善执法程序，加强执法力度，采取有效措施督促义务人尽快恢复涉案海域原状，加快海洋环境生态修复，保护海洋生态环境。综上，上诉人汕头市潮阳区四海水产养殖基地的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人汕头市潮阳区四海水产养殖基地承担。本判决为终审判决。审判长  林秀雄审判员  林劲标审判员  刘德敏二〇一九年十月二十九日书记员  杨海萍张铭