河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0191民初27021号原告：杨改菊，女，1969年11月6日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李如如，河南仟问律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：柴梦迪，河南仟问律师事务所实习律师，代理权限：一般代理。被告：河南天和食品科技有限公司，住所地郑州经济技术开发区第二大街西、经南一路南兴华科技产业园**楼****，统一社会信用代码：91410100080822353A。法定代表人：张志雷。被告：张志雷，男，汉族，1983年3月2日出生，住河南省栾川县。二被告的共同委托诉讼代理人：李艳娟，北京市华联律师事务所郑州分所律师，代理权限：特别授权。原告杨改菊诉被告河南天和食品科技有限公司（以下简称天和食品公司）、张志雷民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨改菊的委托诉讼代理人李如如、柴梦迪，被告天和食品公司、张志雷的共同委托诉讼代理人李艳娟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨改菊向本院提出诉讼请求：1．解除原、被告签订的《冰淇淋机器人返利经营合作协议》；2．判决被告返还原告设备租金49,640元并支付违约金22,072元；3．本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年6月6日，原、被告签订《冰淇淋机器人返利经营合作协议》一份，协议约定由原告出资16万元租赁被告冰淇淋机器人设备，投放于海底捞凯德广场店经营，经营所得的25%作为经营分红给予乙方，经营期限为5年。被告承诺每个销售点位营业额返利不低于8,000元/月，并保证原告在18个月内收回设备租赁投入，如未能收回则由被告天和食品公司负责补齐，张志雷对租赁款的补齐承担连带责任。如一方违约，应对守约方支付违约金并赔偿损失，违约金为合作期间营业额的20%。协议签订后，原告于当日向被告支付16万元租赁款，然而被告对原告的经营分红仅支付至2017年5月，共计110,360元。后被告未经原告同意擅自将冰淇淋机器人撤柜，并拒绝返还原告租赁款，致使双方合同目的不能实现，已构成根本违约。二被告辩称：一、原告杨改菊与被告天和食品公司签订的《冰淇淋机器人返利经营合作协议》违反法律规定，系无效协议，原告的诉请依法不能成立。二、被告天和食品公司已陆续返还原告投资款共计118,360元，该款项应从总投资款中扣除。三、被告张志雷不是本案适格被告，其行使的是职务行为，不应当承担任何责任。张志雷不应当承担共同还款责任，双方签订的合同是无效合同。合同中第二条第三项约定的张志雷负有连带责任，该约定系保证条款，属于从合同，主合同无效，从合同自然无效。所以原告主张被告张志雷共同还款的理由不能成立。经审理查明：2016年6月6日，原告杨改菊（乙方）与被告天和食品公司（甲方）、被告张志雷签订了《冰淇淋机器人返利经营合作协议》一份，约定：甲方以16万元价格租赁设备方式向乙方提供优塔智能冰淇淋机器人，由甲方洽谈甲乙双方共同确认可以摆放的点位，并由第三方经营该设备，经营所得的25%作为经营分红给予乙方；甲方负责与第三方合作方点位的洽谈和商务合作的达成；甲方保证乙方所投入的租赁费用在18个月内实现回收，若在该核定时间段内未实现则由甲方负责补齐，张志雷负有连带责任；在租赁投入未收回成本之前，设备所有权归乙方所有；甲方承诺每个销售点位营业额返利不得低于8,000元/月，并保证18个月收回所有租赁投入；双方均应遵守协议约定，若一方违约，违约方应向守约方支付违约金并赔偿对方损失。违约金为合作期间总营业额的20%；协议期限为5年，自2016年到2021年。同时，被告天和食品公司向原告杨改菊出具《收据》一份，载明：交款单位是杨改菊，收款事由为机器人返利合作，收款金额为16万元，收款方式为刷卡。2016年6月4日，原告杨改菊在有线销售点终端（POS）跨行消费支出了49,500元、49,500元、40,000元，共计139,000元。转账账户为62×××64；同日，原告杨改菊在郑州市××区商务内环路××阳光世纪××楼××室××银行向河南省××吕村镇宝顺家电商场支付21,000元，主卡交易（卡号后四位5119）。2016年7月4日，张志雷通过跨行汇款的方式向户名为杨改菊，银行卡尾号为2043的账户转款12,138.75元；2016年8月4日，同样转款13,531.00元；2016年9月4日，同样转款13,423.75元；2016年10月8日，同样转款11,320.00元；2016年11月4日，同样转款10,743.75元；2016年12月5日，同样转款11,731.50元；2017年1月4日，同样转款12,457.50元；2017年3月15日，同样转款9,013.75元；2017年3月28日，同样转款8,000元；2017年5月20日，同样转款8,000元；2018年2月14日，同样转款8,000元。以上十一笔转账共计118,360元。庭审中原告和二被告均陈述冰淇淋机器人已经撤走，剩余款项被告天和食品公司并未返还给原告杨改菊。以上事实有原告《冰淇淋机器人返利经营合作协议》一份、《收据》一份、《交通银行个人客户交易清单》一份、《兴业银行信用卡对账单（2016年7月份）》一份、《借记卡账户历史明细清单》一份、被告《中国民生银行个人账户对账单》一份等证据及开庭笔录在案佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告杨改菊与二被告签订的《冰淇淋机器人返利经营合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。二被告辩称，因合同属于联营合同，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。但依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定：联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案所涉合同的一方为原告杨改菊，系自然人，不符合联营合同的主体资格，因此被告的辩称，理由不能成立，本院不予采纳。从合同约定内容考量，原告作为合同一方，只需要投入资金，不参与经营，只享有收益，无论双方合作经营冰淇淋机器人的效益如何，被告天和食品公司都负责保底返还。合同的保底条款不符合共负盈亏、共担风险的经营原则。本案法律关系名为合作经营，其特征更符合民间借贷法律关系特征。因此，本院认定案涉《冰淇淋机器人返利经营合作协议》实为民间借贷合同。关于原告主张解除《冰淇淋机器人返利经营合作协议》的问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同中约定的机器人设备双方均认可已经撤柜，合同目的无法实现，故原告的该项诉讼请求，理由成立，本院予以支持。关于原告主张返还49,640元设备租金的问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。借款期间原被告均认可被告天和食品公司通过被告张志雷的账户返还共计118,360元，被告总借款为16万元，剩余41,640元尚未返还，被告天和食品公司应予返还；原告该项诉讼请求，本院相应予以支持，超出部分不予支持。关于原告主张的违约金22,072元的问题，合同中约定原告杨改菊只负责对租赁设备的出资，并不参与实际经营，不论盈亏被告天和食品公司均保证原告按期收回本息，并给予原告经营所得的25%作为分红。且被告天和食品公司承诺每个销售点位营业额返利不得低于8,000元/月，并保证18个月收回所有租赁投入，被告天和食品公司仅返还了11笔款项，共计118,360元，况因案涉合同已无继续履行的可能和必要，被告天和食品公司存在违约行为，应承担违约责任。根据合同约定内容、履行情况和合同性质，原告主张的22,072元违约金，金额亦无不当，本院予以支持。关于被告张志雷是否对被告天和食品公司的债务承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范内承担保证责任。第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。原告杨改菊与被告天和食品公司、被告张志雷签订的协议中明确约定，被告天和食品公司保证原告杨改菊所投入的租赁费用在18个月内实现回收，若未收回则由被告天和食品公司负责补齐，被告张志雷负有连带责任，且协议上亦有张志雷的签字。被告张志雷作为连带保证人，应对被告天和食品公司的债务承担连带保证责任。张志雷承担连带保证责任后，有权向被告天和食品公司进行追偿。被告张志雷辩称其作为被告天和食品公司的法定代表人，履行的系职务行为，不承担责任，与查明事实不符，理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款、第四条第二项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告杨改菊与被告河南天和食品科技有限公司、被告张志雷于2016年6月6日签订的《冰淇淋机器人返利经营合作协议》；二、被告河南天和食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨改菊投资款41,640元并支付违约金22,072元，共计63,712元；三、被告张志雷对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告杨改菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取796元，由原告杨改菊负担89元，被告河南天和食品科技有限公司和被告张志雷负担707元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李俊辉二〇一九年十月二十二日书记员  张林梦