浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6737号 上诉人（原审被告）：杭州熙氧文化传播有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道江南大道**通策广场****，统一社会信用代码：91330108MA2802FF17。 法定代表人：王其昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王紫健、周红高，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘硕，女，1994年12月10日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：陈允周、胡杰，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人杭州熙氧文化传播有限公司（以下简称熙氧公司）因与被上诉人刘硕劳动合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年6月1日，刘硕入职熙氧公司，职位为平面设计师。双方未签订书面劳动合同，亦未对试用期作出明确约定。自2018年6月起，熙氧公司为刘硕缴纳社会保险，至2018年10月止。根据工资表记载，刘硕的月工资标准为9000元，实际应发工资金额按打卡出勤情况发放，2018年6月至10月的应发工资金额为：7760元、6803元、7435元、4544.29元、8785.71元。2018年8月21日，刘硕被诊断为妊娠状态，并于当日将怀孕情况告知熙氧公司。2018年10月17日前后，因公司装修，熙氧公司同意刘硕在家工作。2018年11月5日，熙氧公司对刘硕作出辞退通知。2018年12月5日，刘硕向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.恢复劳动关系并继续履行；2.按每月9000元的标准支付2018年10月起至恢复劳动关系之日的工资；3.按每月9000元的标准支付未签订劳动合同的二倍工资直至签订劳动合同之日止。后，熙氧公司向刘硕支付2018年10月工资8785.71元、11月1日至5日的工资818.18元。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月13日作出裁决：一、熙氧公司于该裁决书生效之日起十五日内向刘硕支付2018年7月11日至2018年11月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资26457.7元；二、驳回刘硕的其他仲裁请求。原审法院另查明，熙氧公司分别于2018年11月5日、11月12日与案外人签订劳动合同，岗位均为平面设计师。刘硕起诉至原审法院，请求：1.熙氧公司恢复与刘硕的劳动关系并继续履行；2.熙氧公司支付刘硕2018年11月6日起至恢复劳动关系之日的工资（每月工资9000元计）；3.熙氧公司支付刘硕未签订劳动合同单倍工资（每月工资9000元计，计算至签订劳动合同之日）。 原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案刘硕、熙氧公司之间虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实劳动关系，原审法院对此予以确认。用人单位与劳动者应按照法律的规定和双方的约定，全面履行各自的义务。劳动者若存在劳动合同法第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，熙氧公司以刘硕存在多次旷工、迟到等严重违反公司规章制度的行为，且劳动成果不符合公司要求等为由，单方解除劳动关系，但所提交的证据不足以证明其抗辩意见，原审法院不予采信。法律对孕、产期女职工有特殊保护规定，用人单位在解除上述人员的劳动关系时更应慎重，应做到依据充分、证据确实，程序合法。熙氧公司在刘硕孕期解除劳动关系，于法无据，系违约解除。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。刘硕主张熙氧公司恢复劳动关系并继续履行，熙氧公司辩称因该岗位已另聘人员、双方约定不明、信任基础不存在等原因导致双方的劳动关系客观上已不具备履行条件。对此原审法院认为，熙氧公司解除与孕期女职工的劳动关系系违法解除，且其所述原因不足以说明双方的劳动关系客观上无法履行，原审法院对其抗辩意见不予采信。对刘硕的该项诉讼请求，原审法院予以支持。原审法院确认双方的劳动关系恢复并继续履行。关于解除劳动关系前刘硕的工资标准，刘硕主张以9000元作为月工资标准，熙氧公司辩称应按照实际应发工资作为其解除劳动关系前的工资标准，原审法院认为熙氧公司的答辩意见符合相关的法律规定，原审法院予以采信。刘硕自2018年6月至10月的月平均应发工资为7065.6元，熙氧公司应按此标准支付刘硕自2018年11月6日起至判决生效之日止的工资。关于刘硕的入职时间，刘硕称其于2018年6月1日入职熙氧公司，并提交其于2018年5月25日与熙氧公司“瑞总”的聊天记录，双方约定“一号见”，2018年6月1日，刘硕即加入熙氧公司的微信工作群并添加公司同事接收工作文件；熙氧公司称刘硕于2018年6月11日起入职，并提交钉钉打卡记录证明。刘硕对钉钉打卡记录的解释为公司于2018年6月11日才为其安排钉钉账号。刘硕提交证据证明了自己的入职时间，并对熙氧公司的反驳证据作出了合理解释，原审法院对其主张予以采信，据此，原审法院确认刘硕的入职时间为2018年6月1日。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍的工资；满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。据此，熙氧公司应当支付刘硕自2018年7月1日至2019年5月31日未签订劳动合同的另一倍工资，为77721.6元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条第一款第（四）条、第四十八条、第八十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院于2019年7月4日判决：一、恢复刘硕与杭州熙氧文化传播有限公司之间的劳动关系并继续履行；二、杭州熙氧文化传播有限公司于判决生效之日起七日内按月工资7065.6元的标准支付刘硕2018年11月6日至判决生效之日的工资；三、杭州熙氧文化传播有限公司于判决生效之日起七日内支付刘硕自2018年7月1日至2019年5月31日未签订劳动合同的工资77721.6元；四、驳回刘硕的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杭州熙氧文化传播有限公司负担并于判决生效之日起七日内缴纳。 宣判后，熙氧公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实和法律适用均属错误。一、刘硕因严重违反公司的规章制度，故熙氧公司单方解除与刘硕的劳动关系。刘硕在熙氧公司处工作期间存在多次旷工、迟到等严重违反公司规章制度的行为，完成工作成果亦不符合公司的要求，因此熙氧公司单方解除与刘硕劳动关系。二、不管是客观方面还是主观方面，熙氧公司与刘硕的劳动关系均已无法恢复。客观方面，刘硕的工作岗位已聘用其他人员，由于劳动争议法律程序时间很长，熙氧公司为了自身经营和发展，已招用新人顶替刘硕的岗位，如果劳动者要求恢复劳动关系，法院强制要求用人单位与新招录人员的解除劳动合同，显然是不合理的，而要求用人单位为劳动者增设新岗位，对刘硕也是不现实的。熙氧公司与刘硕未签订劳动合同，双方对工作岗位和薪酬标准、合同期限均无明确的约定。综合以上两点，熙氧公司与刘硕的劳动合同客观上已无法恢复。主观方面，熙氧公司与刘硕互相信任的基础已不存在，熙氧公司与刘硕从劳动仲裁到一审判决，双方已进行了长达半年多的劳动争议，双方已不存在信任的基础。根据浙江省（杭州滨江区）社会保险参保证明，从2017年1月至2018年10月，共有六家单位为刘硕缴纳社保，刘硕在该期间反复跳槽，反映出其对公司的忠诚度、职业的敬仰均不足，不符合熙氧公司企业文化。即使一审法院强制要求双方继续履行劳动合同，也无法修复信任关系。劳动关系中包含三个从属性：经济从属性、组织从属性和人身从属性，劳动关系的核心，是劳动者从属于和忠诚于用人单位，劳动关系的构建和存续都离不开互信。但是强制恢复劳动关系，无法修复双方的信任关系，纠纷无法从根本上平息。三、刘硕哺乳期已过，已不属于特殊的劳动者，法律无需特殊保护，而应根据熙氧公司与刘硕之间的是否存在信任的基础以及劳动关系客观上能否恢复来判定劳动关系的恢复问题，根据上述分析，熙氧公司与刘硕之间信任的基础已不存在，而且刘硕的岗位已被其他人顶替，因此双方的劳动关系已无恢复可能性。综上，不管是主观方面还是客观方面，熙氧公司与刘硕的劳动关系已无法恢复，一审法院判决恢复劳动关系属于事实与法律适用错误。请求：撤销原判的第一项、第二项，发回重审或依法改判熙氧公司向刘硕支付2018年7月11日至2018年11月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资26457.7元并驳回刘硕的其他请求。 被上诉人刘硕在二审中答辩称：一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，熙氧公司的上诉理由不成立，应当驳回其上诉。1．熙氧公司并非是以违反规章制度解除与刘硕的劳动关系，这是熙氧公司后续诉讼中找出来的借口，在离职时并未提及任何规章制度方面的事实，在之前的工作过程中也从未提及过违反规章的事实。其没有任何理由的情况下，单方解除与刘硕的劳动关系，属于违法解除劳动合同。2．刘硕也不存在严重违反公司规章制度的情况，这一事实在一审判决已经确认。对于熙氧公司在一审提供的钉钉打卡记录是因为钉钉软件和熙氧公司工作人员的原因导致大量未打卡，而工资发放记录、刘硕与公司员工的聊天记录都证明了钉钉打卡记录反映并非是真实的上班情况，该证据不应当予以采信，原审事实认定清楚。3．熙氧公司与刘硕的劳动关系恢复不存在障碍。客观上来讲，熙氧公司以已经聘用其他员工来认定不能恢复劳动关系并不合理。首先熙氧公司并不能证明其不需要再聘用其他员工，其次，刘硕自愿调整到适当的岗位，熙氧公司没有理由拒绝恢复劳动关系。熙氧公司在刘硕多次提出要求恢复岗位或者调岗的情况下，依然一意孤行聘用了其他工作人员，具有明显恶意，人民法院对此应当予以否定性评价。4．双方对于工作岗位、劳动报酬、工作地点、工作内容等劳动合同必需要素已经明确约定，对此一审法院已经查明了相关事实，熙氧公司所谓无明确约定的陈述违反客观事实。至于熙氧公司提到的刘硕在其他工作单位的工作跳槽情况，完全与本案无关，劳动者更换工作受多种因素影响。从本案事实来看，刘硕在入职熙氧公司处工作半年多，熙氧公司从未提出所谓信任基础的问题；熙氧公司在违法解除劳动合同后，却在诉讼程序中辩称刘硕违反规章制度、缺乏信任基础，其陈述均没有事实依据，法院不应采信。5．刘硕的孩子于2019年4月23日出生，根据国务院《女职工劳动保护特别规定》，哺乳期应当为一年，目前尚处于哺乳期。且刘硕目前是否处于哺乳期与本案无关，熙氧公司无视法律规定，在刘硕处于孕期时解除劳动关系，严重侵害女职工的权益，应当让熙氧公司对违法行为承担法律责任，才能切实的保障女职工的权益。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，熙氧公司的上诉理由不成立，应当驳回其上诉。 二审中，上诉人熙氧公司及被上诉人刘硕均未向本院提交新的证据。 根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为：本案的争议焦点在于，熙氧公司解除劳动关系是否合法。首先，熙氧公司主张因刘硕存在多次旷工、迟到等严重违反公司规章制度的行为、完成工作成果不符合公司要求，熙氧公司有权解除劳动合同。本院认为，熙氧公司对于公司规章制度未能提交明确规定，其提出的公司口头要求按时打卡等考勤制度缺乏依据。熙氧公司未能提交充分有效证据证明刘硕严重违反公司规章制度，且其所陈述的迟到、早退等情况已在工资单中“出勤栏”有所体现，熙氧公司主张解除劳动合同的理由不能成立。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。熙氧公司对刘硕作出辞退通知的时间为2018年11月5日，刘硕尚在孕期，熙氧未能提交充分有效证据证明曾就解除劳动合同问题与刘硕提前沟通，亦无证据证明通知辞退时告知劳动者解除劳动合同的事由。原审法院认定熙氧公司解除劳动关系违法并无不当。熙氧公司主张客观方面刘硕的工作岗位已聘用其他人员，主观方面熙氧公司与刘硕互相信任的基础已不存在，劳动合同无法继续履行。本院认为，用人单位违法解除与女职工的劳动合同，女职工现以怀孕期间不能解除劳动合同为由，要求恢复劳动关系的，应当予以支持。本案中刘硕明确要求恢复劳动关系并自愿调整到适当的岗位，熙氧公司主张无法继续履行劳动合同，本院难以支持。原审法院依据刘硕自2018年6月至10月的月平均应发工资为标准计算熙氧公司支付刘硕自2018年11月6日起至判决生效之日止的工资亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州熙氧文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 骏 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一九年十月二十二日 法官助理曹姝隽 书记员张诗雯