天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终4605号上诉人（原审被告）：天津二商迎宾肉类食品有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区赛达工业园新源道**。法定代表人：陈军，董事长。委托诉讼代理人：李琳，天津万华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，天津万华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市味聚全食品销售有限公司，住所地天津市河**南横街欣荣馨苑**楼**。法定代表人：刘胜，执行董事。委托诉讼代理人：张文达，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜艳芳，天津金诺律师事务所律师。上诉人天津二商迎宾肉类食品有限公司（以下简称二商公司）与被上诉人天津市味聚全食品销售有限公司（以下简称味聚全公司）合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初6638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二商公司的委托诉讼代理人李琳、李洋，被上诉人味聚全公司的委托诉讼代理人张文达、杜艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二商公司上诉请求：1、撤销一审判决将本案发回重审或维持一审判决第一项内容，撤销一审判决第二项内容，改判驳回味聚全公司主张向其支付违约金500万元的诉讼请求；2、本案一审及二审的诉讼费用全部由味聚全公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。虽然双方在签订的《合作经营协议书》中针对二商公司所提供的设备中列明了“速冻机”，但在后续合作的实际推进过程中，对于二商公司实际着手投入资金改造冷库的事实味聚全公司完全是明知的，对于用速冻库替代速冻机作为双方合作项下生产工艺中的速冻设备去申报审批生产许可资质，以及在取得生产许可证后使用改造的速冻库实际生产合作项下产品的事实，味聚全公司更是完全明知且全程都实际参与的。如果二商公司一直未提供速冻机的行为影响合作事务推进导致无法实现合作目的，那就不可能通过严格的行政审批程序，更不可能实际取得生产许可证，也绝对不可能实际生产出来任何的合作项下产品。如果味聚全公司拒绝此种替代，拒绝通过履约行为变更协议的约定，那包括申请审批生产资质在内的后续一系列合作事务推进过程都不可能实际完成，任一环节也都不可能在二商公司的单方操作下得以实现。双方签订《经营合作协议书》约定，合作期限自2016年10月1日起至2019年9月30日止，依据该项合作的特性要求，必然需要去申请办理新的食品生产许可资质，而此类食品生产许可资质的审批，其中必须包括的一项内容便是生产工艺所必需的生产设备设施已经完全齐备，也就是说应该具备的必要设备到位，否则根本无法进行申报审批，更不可能通过审批。而据以用于申报审批的设备设施很大一部分就是味聚全公司依约应该购置并提供的，重点是味聚全公司实际提供完毕所有设备的时间已经是2017年3月底了，此时距离双方签订《经营合作协议书》已经过去半年左右的时间。在二商公司实际投入大量资金、人力及物力的情况下，已经使双方的合作项目推进到了通过签订《购销协议》去试生产合作产品，并且已经按要求将所有试生产的产品生产完毕的这个环节，后续合作项目之所以无法再行推进并延续，恰恰是由于味聚全公司根本无法完成双方约定的市场推广和产品销售的义务，导致该合作项目彻底无望并终止。双方之所以签订《购销协议》就是为了在先前所签《经营合作协议书》的基础上试生产合作项下产品，并细化约定了《经营合作协议书》中并未具体约定的相关权利义务内容。其中《购销协议》明确约定“乙方(味聚全公司)需在2018年2月15日前销售完成以上产品，如未完成乙方(味聚全公司)将按出厂价格购入剩余产品。乙方(味聚全公司)应于2018年2月15日前将款项汇到甲方(二商公司)指定账户”，而客观事实是在该份《购销协议》签订后，二商公司单方投入了与此相关的所有生产成本，并在味聚全公司主导生产工序环节的情况下实际生产了所要求的全部产品。但遗憾的是味聚全公司实际提走并对外销售的合作产品仅是所产出产品的极少部分，剩余了大量产品现还存放在二商公司冷库内无法处理，更过分的是味聚全公司至今连一分钱也未向二商公司支付过，更别提将所有未售出的产品买走。味聚全公司对于曾经信誓旦旦承诺的良好市场销售前景及业绩，不但未有丝毫的实现，就连双方试生产的产品都只销售了极小的一部分，因此以味聚全公司所具备的聪明劲，其显然在那一刻已经意识到了该合作项目不是其预想的那样美好，所以纵观本案客观事实很容易断定是味聚全公司自知该项合作的前景不容乐观，根本无法达到其当初向二商公司介绍承诺的预期，又怕承担违约责任，才会虚构事实恶人先告状倒打了国有企业一耙，并在明知《购销协议》因其自身原因根本无法全面履行的前提下，恶意主张二商公司并未提供速冻机和生产资质构成违约。试问，如果二商公司一直都未能提供速冻设备，也一直都未能提供生产资质，双方怎么可能在《经营合作协议书》的基础上还去签订必须确保能够生产出合作产品才有履行必要和可能的《购销协议》?而味聚全公司又怎么可能从二商公司处提走一部分合作产品去对外销售?通过二商公司在一审所提交的大量书面证据，足以直观的证实在双方合作的整个过程中，所涉及的速冻库改造、原材料采购、办公用房及设备提供、厂房车间的提供以及包括味聚全公司所雇佣并派驻到现场的所有员工的工资报酬等，都是二商公司一方单独实际承担并投入的。这些费用都是真金白银的国有资产，都已经为了本案项下合作项目而实际投入完毕。双方签订的协议书明确写明二商公司提供的是现有设备，基于二商公司提供的速冻库已经取得了生产资质，并后期已经进行项目生产，不存在二商公司违约的行为。味聚全公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。味聚全公司一审中解释了诉请500万的构成明细，一审法院判决未超过诉请范围。二商公司一直未提供速冻机设备，味聚全公司也一直要求，二商公司曾将一条旧的速冻机从其他厂址拆除放到涉案车间，一直没有安装，所以说用速冻库代替速冻机是不成立的。一审味聚全公司提交了全面的设备采购合同和付款凭证、发票、明细表，可以证明。味聚全公司向一审法院起诉请求：1、解除味聚全公司、二商公司双方签署的《经营合作协议书》；2、二商公司向味聚全公司支付违约金500万元；3、本案诉讼费用由二商公司承担。一审法院认定事实：2016年9月29日，味聚全公司与二商公司签署《经营合作协议书》，味聚全公司为乙方，二商公司为甲方。协议书约定：根据国家相关法律法规，甲乙双方本着平等协商、合作共赢的原则，就中式菜肴产品的生产经营项目合作达成如下协议：一、合作项目。中式菜肴调料包的生产与销售项目。二、合作方式。1、甲方负责提供生产经营场地、现有设备（详见附件一）及配套设备及生产资质，负责项目的生产运营组织。2、乙方负责提供项目产品的技术研发、渠道销售，并提供400万元用于购置甲方不能满足的设备（详见附件二）等，所购买设备，需双方共同研究认可方可购置。3、甲乙双方合作经营产生的利润，按甲乙双方各50%比例分配。三、合作内容。1、根据项目进程，甲方妥善安排并做好原辅料的采购、生产加工等工作，过程中所发生的费用计入产品的生产成本。2、乙方要及时做好项目产品的研发、工艺监管和渠道销售工作，过程中所发生的费用计入乙方的销售成本。7、乙方要加大产品的市场销售力度，确保在项目投产后，使每日的产销量按照双方约定尽快达到2万份（5吨）以上，并实现生产环节盈利。8、本项目运营产生利润中的甲方应分配部分，应先行用于支付乙方设备款后再享受分红，待设备资金支付完毕后，所购设备及所有权同时转至甲方，后期增加产量所需购置的设备由甲方负责。四、其他约定。1、合作期间，任何一方不得违反上述约定，也不得再与他人签订与本项目相关的合作协议，如有违反，违约方应向守约方支付违约金500万元。2、在项目正式投产一年，如项目仍在持续亏损，双方均有权解除合同，解除合同的书面通知送达对方之日，即为本合同解除之日。五、本协议合作期间为三年，自2016年10月1日起至2019年9月30日止。《经营合作协议书》的附件一中载明有“速冻机”，且有附件二。《经营合作协议书》签订后，二商公司至今未提供《经营合作协议书》中载明的速冻机。《经营合作协议书》签订后，味聚全公司购买设备，设备陆续运至二商公司处。味聚全公司与二商公司在《合作中式菜肴调理包项目专用设备采购明细单》上签字，明细单上载明的设备总价值为3672918元，并载明“因上述设备已于2017年全部购置完成并且安装完毕，经双方确认无误”。味聚全公司与二商公司于2017年12月1日签订《购销协议》，味聚全公司为乙方（需方），二商公司为甲方（供方）。协议约定：“第一条、标的。1、产品的名称及数量：梅菜扣肉1万份、四喜丸子1万份、扒肘子1万份、扒猪蹄1万份、糖排骨1万份、叉烧肉1万份、麻辣牛肉1万份、酸菜鱼1万份。第二条、权利和义务。1、甲方保证自2017年12月1日至2018年1月20日期间每周陆续向乙方提供以上产品。2、甲方及时、准确地向乙方提供产品相关资料和证件。3、乙方需在2018年2月15日前销售完成以上产品，如未完成乙方将按出厂价格购入剩余产品。4、付款方式：2018年2月15日前汇到甲方指定账户。”《购销协议》签订后，二商公司于2017年12月1日至2018年1月20日生产部分产品。目前尚有部分已生产完毕的产品存放在二商公司处的冷库内。2018年1月3日西青区市场和质量监督管理局向二商公司下发《准予食品、食品添加剂生产许可决定书》（津市场监管（青）许字[2017]第00831号），载明：“天津二商迎宾肉类食品有限公司：你（单位）于2017年12月15日向本机关提出的食品生产许可申请速冻食品[速冻调制食品（熟制品（肉糜类制品、菜肴制品））]，经审查，符合法定条件。现决定准予行政许可，并向你（单位）颁发食品生产许可证（编号：SC10412011103585）。”西青区市场和质量监督管理局向二商公司颁发的食品生产许可证载明：生产者名称为二商公司，许可证编号为SC10412011103585，食品类别为肉制品、速冻食品，有效期至2021年12月28日等。味聚全公司于2018年6月9日向二商公司邮寄《催告函》，该函载明：“天津二商迎宾肉类食品有限公司：贵司与我司之间的《经营合作协议书》，自2016年9月签订后至今，已经过去了20个月。鉴于我司按协议书购置的设备2017年3月就已到位，而贵司迟迟不能如约提供生产资质文件及冷冻设备，导致合作项目至今仍无法推进。期间我司也多次向贵司口头催告均无果。鉴于双方约定的合作期间总共才3年（36个月），现由于贵司的原因导致合作期已经过半但项目仍无实质进展，故我司依据《合同法》第六十二条之规定，特发此函催告，请贵司务必于见函后10日内提供生产资质文件及冷冻设备。如逾期未提供，视为贵司拒绝继续履行合同”。另查，味聚全公司提供采购合同、发票、付款凭证、费用凭证等证据，以证实，味聚全公司为履行合同购置设备支出3672918元，并支付了大量经营性费用，包括办公费、职工福利费、招待费、工资、研发用料费、研发用具费、差旅费等费用；因二商公司原因导致合同无法继续履行，给味聚全公司造成了巨大损失。二商公司对此不予认可。庭审中，二商公司主张，二商公司处的速冻库于2017年5月进行了改造，全部存放本案涉及的产品；在签订《经营合作协议书》前，案外人刘冠名以味聚全公司名义与我司进行沟通，刘冠名于2016年7月向二商公司发送的电子邮件明确载明只要在现状下增加一间速冻库即可，后来二商公司也提供了速冻库，故二商公司已履行了合同义务；《购销协议》中产品就是《经营合作协议书》中计划生产的产品；《购销协议》签订后，就味聚全公司所述两种产品未生产的原因为味聚全公司未提供相应的生产工艺和技术，而非二商公司未提供速冻机，其他产品生产后，因味聚全公司未履行相应的义务，致使部分产品仍存放在二商公司的冷库内。味聚全公司主张，刘冠名在签订《经营合作协议书》前与我司无任何关系，协议书签订后，成为我司的职员；协议书签订前，是味聚全公司的法定代表人刘胜本人与二商公司进行接洽、商定具体条款，其他人如何与二商公司沟通味聚全公司不清楚，具体合同内容应以《经营合作协议书》载明的内容为准；《经营合作协议书》载明的产品未正式投入生产；《购销协议》中载明的产品系因二商公司耽误味聚全公司时间过长，向味聚全公司弥补所生产的其他产品，本来味聚全公司与案外人三佳购物约定的订单是一万盒，每盒八个产品，但鉴于二商公司未提供速冻机只能生产六个产品，最后实际仅生产了六千多盒，味聚全公司提走1000多盒，由于双方对每盒价格存在争议导致剩余的无法提走，现仍存放在二商公司处。一审法院认为，味聚全公司、二商公司双方系合同纠纷，双方当事人应当依诚实信用原则享受各自权利、履行各自义务。关于二商公司是否存在违约事宜。味聚全公司与二商公司于2016年9月29日签订《经营合作协议书》，协议书明确载明二商公司“提供生产经营场地、现有设备（详见附件一）及配套设备及生产资质”，附件一中的设备包含“速冻机”。但双方在履行协议书过程中，二商公司一直未提供“速冻机”，未履行自己的合同义务，构成了违约。此外，《经营合作协议书》未明确载明生产资质（即食品生产许可证）的提供时间，故味聚全公司应给予二商公司合理期限以提供食品生产许可证。鉴于双方签订协议书的目的系为生产产品以投放市场，作为市场经营主体应力求尽快使产品投入生产并尽快上市销售以获取收益，时间就是市场，时间就是收益，故合理期限不应超过15天。此协议书约定的合同期限仅为三年，但二商公司于2018年1月3日才被颁发食品生产许可证，此时距离协议书的签订时间已过一年三月有余，距离协议书的届满期限仅剩一年九个月左右，故二商公司提供食品生产许可证的时间已明显超出合理期限的范畴，二商公司未完全履行自己的合同义务，构成违约。关于《经营合作协议书》的解除事宜。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”二商公司的上述违约行为已构成合同解除条件，故味聚全公司要求解除《经营合作协议书》的诉讼请求，法院予以支持。关于味聚全公司主张的款项事宜。二商公司存在上述违约行为，应向味聚全公司承担违约责任。味聚全公司为履行《经营合作协议书》积极购买涉案的各种设备，味聚全公司提供的证据证实涉案设备价值3672918元，且二商公司签字的《合作中式菜肴调理包项目专用设备采购明细单》上明确载明设备总价值为3672918元。另，《经营合作协议书》还载明“本项目运营产生利润中的甲方应分配部分，应先行用于支付乙方设备款后再享受分红，待设备资金支付完毕后，所购设备及所有权同时转至甲方”，因二商公司在合同的履行过程中存在违约行为，致使味聚全公司无法实现上述合同目的之一，无法回收设备的价款，故二商公司应给付味聚全公司上述设备的价款3672918元，支付完毕后，上述设备的所有权同时转至二商公司。《经营合作协议书》虽载明“如有违反，违约方应向守约方支付违约金500万元”，但此约定的违约金过高，应于调整。综合衡量合同履行程度、当事人的过错、当事人缔约地位强弱等多项因素，并结合味聚全公司所提供的相关证据，将违约金调整为80万元为宜。故二商公司应给付味聚全公司违约金80万元。此外，味聚全公司主张，二商公司应给付味聚全公司2016年至2018年三年味聚全公司的员工工资的支出、办公费、交通费、招待费、福利费、研发用料用具费、差旅费、前期其他费用等款项。上述款项的支出无法完全证实与二商公司之间存在直接的因果关系，亦无法证实全部用于了涉案的项目，故味聚全公司要求二商公司给付2016年至2018年三年味聚全公司的员工工资的支出、办公费、交通费、招待费、福利费、研发用料用具费、差旅费、前期其他费用的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条的规定，判决：“一、解除原告天津市味聚全食品销售有限公司与被告天津二商迎宾肉类食品有限公司于2016年9月29日签订的《经营合作协议书》；二、被告天津二商迎宾肉类食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市味聚全食品销售有限公司价款3672918元，违约金80万元，合计4472918元。三、驳回原告天津市味聚全食品销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，原告天津市味聚全食品销售有限公司负担4933元，被告天津二商迎宾肉类食品有限公司负担41867元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院”。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审期间查明，味聚全公司在二审庭审中陈述，其于2017年3月提供的设备。二商公司在二审庭审中陈述，没有设备，食品生产许可证办理不下来。对此，味聚全公司无异议。二商公司在二审庭审中陈述，每个产品需要味聚全公司提供相应的工艺，给相应的订单，我们去采购生产产品，双方签订购销协议后，约定生产8万份，但是味聚全公司只给我们6份产品的生产工艺，实际生产6万份。对此，味聚全公司陈述，其向二商公司提供了6份产品的生产工艺，味聚全公司只销售了几千份。二商公司在二审期间主张，鉴于《经营合作协议书》约定的合作期限已于2019年9月30日到期的事实，双方的合作关系自然终止，解除合同已无实际意义，故二商公司不再同意解除合同，请求驳回味聚全公司全部诉讼请求，味聚全公司可将所提供的设备拉走自行处置。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：二商公司以速冻库代替速冻机及2018年1月3日取得食品生产许可证是否导致合同目的不能实现、构成解除合同的根本性违约。第一，关于二商公司以速冻库代替速冻机问题。味聚全公司与二商公司于2017年12月1日签订《购销协议》约定，二商公司向味聚全公司提供8个产品，每个产品10000份，共计80000份产品。二商公司按照约定及味聚全公司提供的6个产品的生产工艺生产了60000份产品，味聚全公司销售了其中几千份。上述《购销协议》约定的内容及履行情况，足以证明味聚全公司主观上认可二商公司以速冻库代替速冻机生产涉案产品，否则味聚全公司不会与二商公司签订《购销协议》并销售其中几千份产品；二商公司已按《购销协议》约定生产60000份产品、味聚全公司销售了其中几千份的事实，客观上证明了二商公司以速冻库代替速冻机并不影响涉案产品的生产和销售，并不能导致合同目的不能实现，不构成解除合同的根本性违约。第二，关于二商公司2018年1月3日取得食品生产许可证问题。首先，双方并未约定取得食品生产许可证的时间；其次，双方当事人在二审庭审中一致认可，“没有设备，食品生产许可证办理不下来”，味聚全公司于2017年3月提供的设备，二商公司于2018年1月3日取得的食品生产许可证，味聚全公司在此期间（自2017年3月至2018年1月3日）并未向二商公司主张过因二商公司取得食品生产许可证时间过晚导致合同目的不能实现；最后，双方于二商公司办理食品生产许可证期间签订了《购销协议》及在二商公司于2018年1月3日取得的食品生产许可证后销售了部分产品的事实，足以证明味聚全公司认可二商公司取得的食品生产许可证的时间，否则味聚全公司不会与二商公司签订《购销协议》并销售产品，故二商公司2018年1月3日取得食品生产许可证，并不能导致合同目的不能实现，不构成解除合同的根本性违约。据此，二商公司以速冻库代替速冻机及2018年1月3日取得食品生产许可证不构成违约，一审法院认定二商公司构成违约并判令其承担责任不当，本院予以纠正。如前所述二商公司不构成违约，结合味聚全公司与二商公司在《经营合作协议书》约定的合作期间已于2019年9月30日到期的事实，味聚全公司要求解除《经营合作协议书》的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，二商公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市西青区人民法院（2018）津0111民初6638号民事判决；二、驳回被上诉人天津市味聚全食品销售有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元,均由被上诉人天津市味聚全食品销售有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 芳审判员 赵永华二〇一九年十月二十八日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……