广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终7950号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳锐驰互动科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新中一道**长园公司。法定代表人：陈钢。委托诉讼代理人：颜亚辉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳前海包师傅电子商务有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路**。法定代表人：朱至诚，董事长。委托诉讼代理人：贾润莲，广东知明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵楚唯，广东知明律师事务所实习律师。上诉人深圳锐驰互动科技有限公司（以下简称锐驰公司）因与被上诉人深圳前海包师傅电子商务有限公司（以下简称包师傅公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初18357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人锐驰公司上诉请求：1、撤销一审判决，并予以改判或者发回重审；2、改判包师傅公司向锐驰公司支付拖欠的推广费2016年7月150000元、8月150000元和税费人民币36750元，以及至付清日的违约金（2016年7月、8月的违约金分别从2016年8月6日、2016年9月6日起计算，本金均为150000元，违约金利率均为0.01%/天），暂计至2017年9月18日的违约金为人民币11835元，三项共为人民币348585元；3、改判包师傅公司承担合理（律师）费用人民币35000元；4、驳回包师傅公司的反诉请求；5、判令包师傅公司承担本案一审、二审诉讼受理费。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，合同已经失效，在判决中确仍判解除合同。双方签订的《包师傅推广合同》有效期为2017年3月31日，合同终止后，双方并未就继续履行合同达成一致，因此，合同有效期后合同失效。锐驰公司于2017年9月20日起诉至法院，此时合同早已失效，但原审法院忽略上述事实基础上，判决解除双方签订的《包师傅推广合同》，属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。二、原审判决遗漏了包师傅公司屡屡违约付款的事实认定及责任承担认定。《包师傅推广合同》（2016年3月31日签订）中约定，合同总额1200000元，包师傅公司在签订合同后的三个工作日内支付预付款300000元，剩余款项按月支付，每月5日前支付上月合作款项人民币150000元（即2016年5月5日起开始支付上4月推广费），最后一个月，包师傅公司应当在5个工作日内完成文章审核并在审核完成后五个工作日内支付人民币192000元（含开具发票的税金人民币42000元）。根据包师傅公司的银行流水，其在2016年4月21日支付预付款300000元（逾期18天）、2016年5月26日支付150000元（逾期21天）、2016年6月16日支付150000元（逾期11天）、2016年7月25日支付150000元（逾期20天），2016年8、9月未付款。对此重要事实，将涉及到包师傅公司根本违约的责任认定及合同的终止等等，原审判决未能体现。关于双方的合作，首先在收到对方支付了相应款项后，锐驰公司才能开始为包师傅公司进行推广服务。考虑到延期付款是包师傅公司的一贯作风，锐驰公司在未收到付款时也会继续为其服务，但直至包师傅公司拖了两个月的款项，锐驰公司才意识到包师傅公司根本未打算付款，于是开始终止合作并要求支付未付款项。包师傅公司根本违约后，应当承担违约责任。合同中约定逾期付款10日以上，锐驰公司有权单方解除合同，已收取的费用不退，并按每日万分之一支付违约金。但原审法院并未让包师傅公司承担任何违约责任。三、关于本案的争议焦点展示量300万次，原审法院对相关事实认定不清，适用法律错误。1、关于logo展示量的方式，应包含线上的图文内容、直播节目、视频节目等活动和线下的互动活动。根据合同1.2.1的约定，logo展示量应包括图文、智能互动式内容及品牌活动方案。其中，图文为一般的文稿加图片形式，智能互动式内容一般为含互动内容的图文形式，品牌活动方案形式则多样化，包括线下的免费送餐活动、“女神”见面活动、“国际小姐”送餐等，及线上的主播、工作餐直播节目、视频“胡说八道”节目、视频“美食文化那点事儿”节目等。上述各种内容形式只要展示过包师傅公司的logo,就可能获得效果，计为1次展示量。原审法院未调查相关事实就简单认定展示量为图文形式，否认其他形式的展示量，应当予以纠正。2、关于展示量的次数300万的认定，原审法院仅认定部分图文，遗漏了其他图文以及其他形式的展示量次数，且锐驰公司推广的展示量已远远超过300万次。如上所述，展示量次数认定应当包含图文及智能互动式内容和品牌活动方案，原审法院对于后两者的展示量次数未认定，导致展示量数据严重缩水。而且，图文不仅包括包师傅公司提交的软文总结稿展示量，还有预热稿展示量等其他图文内容，原审法院未予认定完整。所以，根据锐驰公司对展示量的统计，合同期虽未达到约定的6个月，但展示量已经远远超过300万次，希望二审法院查清事实后予以准确认定。3、关于展示效果300万次的时间认定，应当是整个合同合作期间结束后的最终效果，合同明确约定了如未达标的补救措施；根据事实及法律规定，包师傅公司根本违约在先，锐驰公司不存在违约行为，合作提前终止也是由于包师傅公司的违约导致。合同2.7约定“乙方（锐驰公司）承诺在合同有效期间将为甲方（包师傅公司）logo达到300万次展示量，如未达标，乙方将无条件持续为甲方做内容输出，至达标为止”，合同的有效期间即合同的6个月，至2017年3月31日。原审法院在合同未结束前，就认定锐驰公司应当展示logo300万次。原审判决如此认定，严重违反合同的目的及明确约定的内容，违背了当事人的意思自治。推广的效果应当待合同约定的6个月合作期间结束后进行统计，况且，锐驰公司向包师傅公司的每月总结中的效果也不错，否则，包师傅公司早将拒绝付款直至该有的效果。另外，合同法规定当事人一方有其他违约行为致使不能完全实现合同的，此时合同相对人可行使法定解除权解除合同，在包师傅公司违约拒绝付款后，锐驰公司才停止推广终止合作，展示量未达标是由于包师傅公司过错导致。首先，因包师傅公司的拒绝付款这一事实行为导致双方合同无法继续履行，包师傅公司根本违约在先；第二，锐驰公司每月按照合同履行推广义务，直至包师傅公司拒绝付款才停止履行合同，此种情况下锐驰公司根本不算违约行为，更算不上根本违约。最后，效果好坏与否属于主观认定，达不到效果的违约客观标准为合同6个月结束后展示量达到300万次，但因包师傅公司的违约行为，导致没有合作6个月，这是因为包师傅公司的过错，所以不能再以此标准来判断锐驰公司是否违约。原审法院简单以展示量来认定锐驰公司履行义务情况，这样简单的计算方式明显违背合同目的及当事人约定，不仅侵害锐驰公司的利益，也将侵害包师傅公司的利益。因此，锐驰公司依法提出上诉，请审法院予以改判。被上诉人包师傅公司辩称：一、包师傅公司无逾期付款行为，不构成违约。二、锐驰公司已构成根本性违约，包师傅公司无需向其支付2016年7月8月的推广费用及逾期付款违约金。三、锐驰公司提供胡说七道有关视频的播放量并不能证明其完成了300万次展示量。四、双方签订的《包师傅推广合同》并未失效，原审法院判令解除合同并无不当。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院维持一审法院判决，依法驳回锐驰公司的上诉请求。具体答辩意见详见其提交的书面答辩状。上诉人锐驰公司一审起诉请求：1、包师傅公司支付拖欠的合同款项、税费、违约金共计348525元及律师费35000元；2、包师傅公司承担本案诉讼费。被上诉人包师傅公司一审反诉请求：1、解除双方签订的《包师傅推广合同》（合同编号：20160012）；2、锐驰公司返还486000元；3、锐驰公司支付律师费20000元；4、锐驰公司承担本案诉讼费。一审法院查明以下事实：2016年3月31日，锐驰公司与包师傅公司签订《包师傅推广合同》（合同编号：20160012；以下简称“《推广合同》”），合同约定：锐驰公司自2016年4月1日至2016年10月1日，每月为包师傅公司策划并制作宣传内容，通过微头条APP及微头条微信公众号推送等渠道，传播推广包师傅公司正面的品牌形象，内容形式为每月2条智能互动式内容，4条图文内容，1次品牌活动方案，渠道为微头条APP、网页展示、微头条微信公众号推送、微信自媒体公众号推送、微信意见领袖(KOL)朋友圈发布、第三方平台展示。锐驰公司承诺在合同有效期间将包师傅公司LOGO达到300万次展示量。包师傅公司应当在签订合同后的三个工作日内向锐驰公司支付合同标的额的25%，即人民币300000元，其余合作款项按月支付，自2016年5月起，每月5日前支付上月合作款项150000元。最后一个月合作结束后，包师傅公司应当在5个工作日内完成文章审核并在审核完成后五个工作日内支付人民币192000元（含开具发票的税金人民币42000元）。合同签订后，锐驰公司在4月至7月的总投入稿件的总阅读数为498070，8月的总投入稿件的总阅读数为160409，合计658479。包师傅公司于2016年4月21日支付预付款人民币300000元，并分别支付了4月、5月、6月的合作款项共计人民币450000元，合计人民币750000元。2017年4月1日，锐驰公司向包师傅公司发出律师函，称包师傅公司未支付第五、六两个月的推广费及税费，要求包师傅公司在收到律师函3日之内支付拖欠的推广费用：峰会合同中约定的24万元及违约金48000元；推广合同中第五个月的推广费用15万元、税费36750元及给锐驰公司造成的损失6万元，合计246750元。包师傅公司收到该律师函后回复称将跟进此事，由于公司搬迁及人员调整，发现相关的商务约定和财务记录不完整，希望锐驰公司提供当时签署文件的影像图片或复印件，以便清偿各方合同义务。2017年9月20日，锐驰公司提起本诉，提交的证据包括《包师傅推广合同》、包师傅品牌推广总结（2016年4-7月）、2016年8月的推广方案和结案报告、推广文章统计表及2016年4-9月的推广文章和举办的2016年首届华南新媒体领袖论坛峰会的相关资料和律师函等证据，要求包师傅公司支付7、8月的推广费和相应的税费、违约金共计348525元及律师费35000元。包师傅公司于2017年10月20日提起了反诉。锐驰公司于2017年11月8日提交《一分钟看懂美食app》等视频截图和案外人深圳创界网科技有限公司出具的《说明》（内容为：兹证明我公司于2016年8月1日，受深圳锐驰互动科技有限公司委托，将包含“包师傅”LOGO（微标/商标）内容植入和品牌广告的视频内容制作成片，并通过我司频道节目《胡说七道》在相关视频平台发布推广），拟证实其已经履行了合同义务，视频点击量已突破300万，包师傅公司认为该视频并非合同约定的推广形式，没有跟包师傅公司商量就推广，短期内就突破300万点击量有造假之嫌，且该证据系包师傅公司提起反诉之后才提交，并非客观存在，而是为应诉而制作的。一审法院认为：锐驰公司、包师傅公司签订的《包师傅推广合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照约定严格履行各自的义务。根据双方确认的2016年4月至8月的文章阅读量合计658479，虽然锐驰公司又于2016年8月制作了视频且点击量达到300万，但根据推广合同的约定，内容形式为职能互动式内容、图文内容、品牌活动方案，权利义务条款里约定锐驰公司应按包师傅公司的要求和双方约定角度和形式来生产文章，合作费用条款里也约定最后一个月合作结算后，包师傅公司应在5个工作日内完成对文章审核、数据报表确认的工作后在5个工作日支付余款，从上述条款可以看出，推广的形式主要是图文，而非视频。且6个月的合同期间，前四个月锐驰公司都是在推送图文，并没有任何发布任何视频，即在合同履行期间，大部分都是以图文形式来推广，双方都认可这样的方式，而非视频。根据双方认可的文章阅读量658479，合同期已经过半，但该阅读量只达到300万的22%左右，因此一审法院认为，锐驰公司并没有完全履行合同义务，没有达到包师傅公司要求的合同目的，包师傅公司以锐驰公司构成根本违约为由解除双方之间合同的行为，不违反法律规定，并无不当。合同解除后，包师傅公司可以主张恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。锐驰公司应得的款项应与其工作量匹配，据此核算，锐驰公司应得款项为264000元（1200000*22%），其要求包师傅公司支付剩余合同款项的诉求不予支持，其多收取的款项486000元应予以退还包师傅公司。包师傅公司要求锐驰公司支付2万元的律师费，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除深圳锐驰互动科技有限公司与深圳前海包师傅电子商务有限公司签订的《包师傅推广合同》（合同编号：20160012）；二、深圳锐驰互动科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳前海包师傅电子商务有限公司486000元；三、驳回深圳锐驰互动科技有限公司的全部诉讼请求；四、驳回深圳前海包师傅电子商务有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费3526.89元，由深圳锐驰互动科技有限公司负担，反诉受理费2215元，由深圳锐驰互动科技有限公司负担2127元，深圳前海包师傅电子商务有限公司负担88元。本案二审审理期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。另查明，锐驰公司与包师傅公司在《包师傅推广合同》中约定，锐驰公司承诺在合同有效期间将为包师傅公司logo达到300万次展示量，如未达标，锐驰公司将无条件持续为包师傅公司做内容输出，至达标为止。锐驰公司提交的《包师傅4-7月份品牌推广总结》及《包师傅8月份品牌推广总结》显示锐驰公司2016年4月为包师傅公司的品牌推广提供了4条图文内容，1条智能互动式内容，1次品牌活动方案；2016年5月提供了3条图文内容，2条智能互动式内容，1次品牌活动方案；2016年6月提供了3条图文内容；2016年7月提供了2条图文内容，1此品牌活动方案；2016年8月份提供了2条图文内容，1条智能互动式内容。本院认为，上诉人锐驰公司与被上诉人包师傅公司签订的《包师傅推广合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均有法律约束力。本案争议焦点在于，一、是否应支持包师傅公司关于解除《包师傅推广合同》的诉求；二、锐驰公司是否已完成合同约定的委托事务，包师傅公司是否应当向其支付相应报酬。首先，对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，有法律规定或者当事人约定终止的其他情形的，合同的权利义务终止。因双方在《包师傅推广合同》中约定了合同有效期至2017年3月，故在2017年3月之后，双方基于该合同的权利义务已经终止。包师傅公司在2017年9月要求解除《包师傅推广合同》的诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。锐驰公司该项上诉请求，理由成立，本院予以支持。对于第二个争议焦点，根据涉案合同的约定，锐驰公司应当在合同有效期间以多种形式展示包师傅公司的logo，并达到300万次的展示量。但合同第2.7条同时约定，如合同有效期间锐驰公司为包师傅公司logo未达到300万次展示量，锐驰公司将无条件持续为包师傅公司做内容输出，至达标为止。据此，双方对于达到300万次展示量的时间要求并非限定于合同有效期内，且300万次展示量应该是对锐驰公司完成委托事项后的客观效果的一个参考标准，不能仅以展示量在合同有效期内有无达到300万次作为锐驰公司是否完成委托事项的衡量标准。并且根据双方在合同中的约定，视频推广应不属于双方约定的展示内容形式，且根据锐驰公司在二审调查庭审中的陈述，锐驰公司为包师傅公司制作的推广宣传产品，在投放之前都会告知包师傅公司，在征得包师傅公司审核同意后才会正式进行传播。因锐驰公司未提交证据证明其在投放“胡说七道”视频前有征得包师傅公司的审核同意，故本院对于锐驰公司关于“胡说七道”视频的点击量应计入工作成果，其已按合同约定完成了委托事项的抗辩不予采纳。对于锐驰公司已经完成的工作量的认定，根据双方在合同中关于服务内容的约定，锐驰公司每月应为包师傅公司策划及制作2条智能互动式内容、4条图文内容及1次品牌活动方案。锐驰公司提交的《包师傅4-7月份品牌推广总结》及《包师傅8月份品牌推广总结》显示锐驰公司在2016年4月至8月的5个月期间，为包师傅公司的品牌推广总共提供了14条图文内容，4条智能互动式内容，3次品牌活动方案，并未按双方约定的内容形式完成委托事务，存在违约。而包师傅公司在涉案合同履行过程中，未按约定向锐驰公司按时支付报酬，亦未对锐驰公司提供服务的质量提出异议，该行为亦已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故对于锐驰公司要求包师傅公司支付违约金的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故本院仍按涉案合同来决定包师傅公司应向锐驰公司支付的合同款项。因锐驰公司未按合同约定完成委托事项，故对其要求包师傅公司向其支付2016年7月、8月的合同款项及税费的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，委托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。本案中，锐驰公司作为受托人，已为包师傅公司完成部分委托任务，其针对包师傅公司所做的品牌推广工作在一定程度上对包师傅公司产品销量亦起到了积极的推动作用，故本院按照锐驰公司已完成的工作内容，酌定包师傅公司应向锐驰公司支付报酬622050元（含税）。因包师傅公司已向锐驰公司支付750000元报酬，故锐驰公司应向包师傅公司返还多支付的127950元款项。对于锐驰公司上诉请求的律师费35000元，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人锐驰公司的上诉请求，理由部分成立，本院对理由成立部分予以支持。原审法院认定事实有误，导致处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第四百零五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初第18357号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初第18357号民事判决第二项为上诉人深圳锐驰互动科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳前海包师傅电子商务有限公司返还127950元；三、驳回上诉人深圳锐驰互动科技有限公司的诉讼请求；四、驳回被上诉人深圳前海包师傅电子商务有限公司的其他反诉请求。上诉人深圳锐驰互动科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费3526.89元，由深圳锐驰互动科技有限公司负担，该费用已由深圳锐驰互动科技有限公司预交，法院不予退回。反诉受理费2215元，由深圳锐驰互动科技有限公司负担583元，由深圳前海包师傅电子商务有限公司负担1632元，深圳前海包师傅电子商务有限公司已预交2215元，由一审法院退回583元，深圳锐驰互动科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费583元，拒不缴纳的，由一审法院依法强制执行。本案二审案件受理费7053.78元，由深圳锐驰互动科技有限公司负担6015.78元，由深圳前海包师傅电子商务有限公司负担1038元，该费用已由深圳锐驰互动科技有限公司预交，由本院退回1038元，深圳前海包师傅电子商务有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费1038元，拒不缴纳的，由本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 张  士  光审判员 陈  雅  娟审判员 邓  亚  玲二〇一九年十月二十一日书记员 陈娱芬（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。