新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1546号 上诉人(原审被告)：霍桂荣，女，1971年5月25日出生，汉族，系察布查尔锡伯自治县宝荣劳动服务有限公司经理，现住新疆察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：钱子洋，新疆西迁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高斌，男，1969年1月4日出生，汉族，系新疆察布查尔锡伯自治县纳达齐牛录乡居民，现下落不明。 被上诉人（原审原告）：刘鹏飞，男，1971年10月28日出生，汉族，无固定职业，现住新疆察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：蔡萍，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：单金钢，男，1979年12月22日出生，锡伯族，农民，现住新疆察布查尔锡伯自治县。 上诉人霍桂荣因与被上诉人高斌、刘鹏飞、单金钢民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人霍桂荣，被上诉人刘鹏飞及其委托诉讼代理人蔡萍，被上诉人单金钢到庭参加诉讼，被上诉人高斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍桂荣上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回刘鹏飞一审诉讼请求，改判霍桂荣不承担偿还责任；2.请求一审、二审诉讼费用由高斌、刘鹏飞、单金钢承担。事实和理由：一、案涉借款性质不合法。高斌、单金钢二人向刘鹏飞借款，单金钢以位于察布查尔锡伯自治县纳达齐牛录乡的一处国有土地作抵押。高斌、单金钢的借款目的却为“赌博及偿还赌债”，并且刘鹏飞对借款用途清楚。从借款的性质来说该债务属于“恶债”，不应予以保护。二、案涉借款系高斌、单金钢二人的债务，与霍桂荣无关，霍桂荣与刘鹏飞之间未发生借贷事实，也不存在借贷法律关系，并且对于高斌、单金钢与刘鹏飞之间的借款，霍桂荣不知情，也不知晓，更未参与。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”债务是否属于夫妻共同债务，举证责任在于债权人一方。而审理中，刘鹏飞称高斌、单金钢二人借款用于水泥运输，其中既未涉及到高斌的前妻霍桂荣，也未涉及到单金钢的妻子，并且刘鹏飞未提供任何证据证明上述债务属于夫妻共同债务，因此霍桂荣不承担还款责任。三、案涉借款有单金钢向刘鹏飞做出财产抵押，但事后单金钢却将抵押财产向他人出售，并且买卖合同也经过了刘鹏飞的签字确认，但刘鹏飞未向单金钢主张违法债权，属于自动放弃抵押财产，故刘鹏飞更无理由要求执行霍桂荣的财产。综上，请求法院支持霍桂荣的上诉请求。 刘鹏飞辩称，一、霍桂荣上诉认为案涉借款系赌博及偿还赌债，借款性质不合法的上诉理由不成立。原因是在一审中，霍桂荣及单金钢均认可借款发生时霍桂荣及高斌、单金钢在经营运输水泥的业务，并且霍桂荣未向法庭提供任何的证据证实该借款系赌博产生的债务。二、霍桂荣认为案涉债务在夫妻协议离婚财产分割上未提到，不应作为夫妻共同债务的理由不成立，原因是霍桂荣与高斌在发生借款行为时系夫妻关系，双方在协议离婚时对财产的分配及债务的分割不能对抗第三人，更何况协议离婚时，高斌是净身出户。三、霍桂荣提到刘鹏飞对于抵押的财产自动放弃的说法不成立，原因是一审查明高斌、单金钢与刘鹏飞达成抵押借款合同时该抵押土地的土地证正在办理过程中，无法到土地管理部门办理抵押登记手续，故双方的抵押行为实际没有发生，更谈不上刘鹏飞有放弃抵押财产的行为。综上，霍桂荣的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回，一审判决正确，应予以维持。 单金钢辩称，我对一审判决无异议。 刘鹏飞向一审法院起诉请求：1.依法判令高斌、单金钢、霍桂荣偿还原告借款100,000元及利息39,000元（自2015年7月9日至2016年8月9日13个月，月利率按30‰计算）；2.本案诉讼费用由高斌、单金钢、霍桂荣承担。事实和理由：2014年4月8日，高斌、单金钢因水泥运输的需要向刘鹏飞借款，双方签订了抵押借款合同，4月9日刘鹏飞向高斌的邮政储蓄卡转账100,000元，并出具借条，口头约定月息为30‰，借期为2014年4月8日至2014年9月7日止。高斌已将2014年5月至2015年7月期间的每月利息3,000元给付于刘鹏飞。高斌向刘鹏飞借款时霍桂荣系高斌的妻子。借款到期后高斌、单金钢没有履行合同，拒不偿还借款，高斌现下落不明，故诉至法院，请求法院判如所请。 一审法院认定事实：2014年4月8日高斌、单金钢因水泥运输需要与刘鹏飞签订抵押借款合同，高斌、单金钢向刘鹏飞借款100,000元，借款期限为2014年4月8日至2014年9月7日止。并约定逾期违约金（逾期一天按照借款总额的万分之十）。单金钢用自己位于察布查尔锡伯自治县纳达齐牛录乡的宅基地（正在办理中的土地证，地号为02-01-716）作为抵押。刘鹏飞向高斌的银行卡打款98,400元，给付现金1600元。2014年5月至2015年7月期间，高斌每月向刘鹏飞给付借款利息3,000元。2015年6月5日高斌与霍桂荣在察布查尔锡伯自治县民政局协议离婚，并签订离婚协议书。 一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。高斌、单金钢与刘鹏飞签订抵押借款合同，并向刘鹏飞出具借条均系双方的真实意思表示，刘鹏飞将借款98,400元打入高斌的银行卡，将现金1,600元交付给高斌。双方之间的借贷关系成立。关于本金，刘鹏飞与高斌、单金钢之间虽然签订的借款合同中的借款金额是230,000元，但在实际借贷关系中高斌、单金钢向刘鹏飞借款100,000元，一审法院予以确认。关于刘鹏飞主张逾期利息的问题，刘鹏飞与高斌、单金钢在借款合同中没有约定逾期利息，约定了逾期违约金每天按借款总额的万分之十计算，刘鹏飞放弃逾期违约金的主张，主张逾期利息，一审法院予以支持，但其按照年利率36％计算超出了年利率24％，一审法院予以调整为年利率24％（即月利率20‰），超出部分的逾期利息，一审法院不予支持。单金钢辩解该借款为高斌所用，钱也是打到高斌的银行卡中，单金钢没有用该笔借款，不承担还款责任。但在借款合同中高斌、单金钢均为借款人，单金钢应承担还款义务，故对单金钢的辩解，一审法院不予支持。霍桂荣是否承担还款责任的问题。霍桂荣庭审中提交了离婚证和离婚协议书来抗辩不应承担还款责任。霍桂荣与高斌于2015年5月29日签订离婚协议书，于2015年6月5日离婚。2014年4月8日刘鹏飞与高斌、单金钢签订借款合同，在此期间高斌与霍桂荣系合法夫妻关系。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定。庭审中霍桂荣也未向一审法院提交该债务系高斌的个人债务的证据，且霍桂荣与高斌的离婚协议书的签订、离婚证的办理均在该借贷关系发生的一年后，故对霍桂荣不承担还款义务的辩解，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》二百零七条、第二百一十一条之规定，判决：一、高斌、单金钢、霍桂荣于本判决生效之日起十日内共同向刘鹏飞给付借款本金100,000元及逾期利息（以本金100,000元为基数，自2015年7月9日起至2016年8月9日止，按照月利率20‰计算）；二、驳回刘鹏飞其他诉讼请求。案件受理费3,080元，公告费710元，由刘鹏飞负担277元，高斌、单金钢、霍桂荣共同负担3,513元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、霍桂荣提供的2019年10月26日高斌女儿高云霞与高斌的微信聊天内容，刘鹏飞、单金钢不予认可，因该证据系高斌本人陈述，霍桂荣再无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不予采信。 二、霍桂荣提供的（2017）新4022民初703号民事调解书、房屋买卖合同及收条，来源真实合法，但因欠缺与本案的关联性，本院不予采信。 三、刘鹏飞提供的账户交易明细及入账汇款业务凭证，来源真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。据此证实2014年4月9日刘鹏飞通过其邮政银行卡（卡号×××）向高斌的银行卡（卡号×××）转款98,400元。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 另查明，案涉借款中1,600元系高斌、单金钢应退还刘鹏飞的垫资款。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行各自的义务。刘鹏飞与高斌、单金钢之间的民间借贷法律关系有抵押借款合同、收条、账户交易明细、入账汇款业务凭证等证据予以证实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.案涉借款是否用于“赌博及偿还赌债”；2.案涉借款是否属于霍桂荣与高斌的夫妻共同债务；3.案涉借款是否存在抵押担保。 关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”霍桂荣上诉主张案涉借款用于“赌博及偿还赌债”，该项主张应由其承担相应的举证责任，但在作出判决前，其提供的证据不足以证明其上述主张，应由其本人承担举证不能的不利后果，故本院对其该上诉主张不予支持。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，刘鹏飞依据诉争借款发生于高斌与霍桂荣婚姻关系存续期间，借款应属高斌与霍桂荣的夫妻共同债务，而要求霍桂荣承担清偿责任。根据上述规定，刘鹏飞应就诉争借款用于高斌与霍桂荣的家庭日常生活或共同生产经营提供证据予以证明。本案中，根据刘鹏飞的陈述，高斌向其借款是用于水泥运输，借款也发生在高斌和霍桂荣婚姻关系存续期间，但据此不足以认定上述借款用于高斌与霍桂荣的夫妻共同生活，结合本案诉争借款金额为100,000元的事实，刘鹏飞应就上述借款用于高斌与霍桂荣夫妻共同生活或生产经营提供证据予以证明，在其未能就此提供确实充分的证据证明的情况下，应承担举证不能的不利后果，其要求霍桂荣就本案中高斌的债务承担共同清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。霍桂荣的该上诉主张于法有据，本院依法予以支持。一审法院判令霍桂荣偿还诉争借款本息适用法律有误，处理结果不当，本院依法予以调整。 关于争议焦点3，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第二项规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”本案中，单金钢以其宅基地及地上附着物作抵押因违反上述规定而无效，故霍桂荣关于案涉借款存在抵押，而抵押财产已出卖，刘鹏飞未向单金钢主张违法债权，属于自动放弃抵押财产，更无理由执行霍桂荣的财产的主张无法律依据，本院不予支持。 综上所述，霍桂荣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、一百七十四条的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初1484号民事判决； 二、高斌、单金钢于本判决生效之日起十日内共同向刘鹏飞返还借款本金100,000元及逾期利息（以本金100,000元为基数，自2015年7月9日起至2016年8月9日止，按照月利率20‰计算）； 三、驳回刘鹏飞其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,080元，公告费710元，由刘鹏飞负担277元，高斌、单金钢共同负担3,513元。二审案件受理费2,300元，由刘鹏飞、高斌、单金钢负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 凤 审判员 王国彪 审判员 何学涛 二〇一九年十月三十日 书记员 邹 洁