山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2147号 上诉人（原审被告）：贾景胜，男，1974年3月13日出生，汉族，永济市城北街道。 委托诉讼代理人：薛俊萍，女，1981年6月15日出生，汉族，系贾景胜之妻。 委托诉讼代理人：杨笃红，山西弘明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王开昌，男，1959年4月13日出生，汉族，永济市蒲州镇。 委托诉讼代理人：黄旭晨，永济市城东街道法律服务所法律工作者。 原审被告：王国平，男，1974年3月1日出生，汉族，永济市城北街道赵伊村**居民。 上诉人贾景胜因与被上诉人王开昌、原审被告王国平提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贾景胜上诉请求：请求发回重审。事实及理由：一、上诉人贾景胜与王开昌之间没有形成劳务关系。被上诉人王开昌在王国平家帮工干活只有一天（2018年4月2日），2018年4月1日，上诉人贾景胜没有联系王开昌，也没有叫他来干活。4月2日王开昌到事主王国平家来找活计，上诉人不同意其加入（因其干活慢，脚有骨折），故，上诉人与王开昌之间没有劳务关系。一审判决认定二人形成劳务关系与事实相悖，且无证据证实。应发回重审。二、被上诉人王开昌脚有旧伤，原有的伤情及花费不能计算到新的诉讼费用中。被上诉人脚有旧伤，不能从事建房工作，上诉人不用他是情理之中，也是应有之意。至于主家留人干活，对上诉人不发生法律关系，不具有约束力（合同相对性）。一审判决把所有的费用全部加进来，明显不当。应甄别、弄清事实后，区别对待。故，也是一审判决事实不清，应当发还的理由之一。三、上梁之活不在上诉人承包劳务之列。上诉人与事主王国平之间有劳务承包合约，但，上梁一事劳务不在承包之中。不在承包之中又何以担责？四、被上诉人所说每天劳务费180元，且常年受雇无事实依据。原告诉说，多年来不时受雇于被告贾景胜，为其提供劳务，劳务费按天计算。2018年4月1日，原告再次受雇于贾景胜，在王国平家干活，约定每天劳务费180元。请问，有证据否？事实是这样的吗？上诉人与被上诉人没有过雇佣合约或劳务合约（含口头协议），也没有同意被上诉人为自己干活。故，一审判决认定的事实错误，采用的证据错误，不应当作出这样的判决。人民法院办理案件是依事实为依据，依法律为准绳。如果没有准确的事实和相应的证据，而是依据片面的，或是断章取义的相关规定来断案，那得出来的结果恐怕是骇人的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审原告王开昌主张雇佣事实和劳务关系存在，就应当举出充足的证据来证明事实确凿，而不是子虚乌有。综上，一审法院在原告没有提供证据的情况下，认定雇佣关系成立明显不当，应当发还重审。 王开昌答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。一、答辩人与上诉人形成了劳务关系，一审法院认定答辩人与上诉人形成事实上的劳务关系正确。上诉人及原审被告王国平在一审答辩状中均自认是答辩人为原告提供劳务过程中受伤。上诉人在一审答辩状中称“……但他说想挣钱，我孩子已经接了，没办法才让他过来……”王国平在一审答辩状中陈述是因上诉人提供的脚手架焊接处断裂所致。这足以证实双方已形成事实上劳务关系，并证实答辩人是在为上诉人提供劳务过程中受伤。二、答辩人是受上诉人指派，按上诉人的指示提供劳务。答辩人与王国平之间并无劳务关系，此前答辩人即不认识王国平，更与王国平无任何接触。故应由上诉人承担责任。三、答辩人出事前身体健康，经常为别人砌砖，上诉人所称答辩人脚有旧伤毫无事实依据。一审法院认定答辩人的各项损失均为答辩人此次事故受伤所致。误工费按每天100元计算符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 王国平述称，一、该“民事上诉状”并未将答辩人列为被上诉人。根据贾景胜所列的诉讼主体，答辩人不应承担本案的民事责任。贾景胜在“民事上诉状”中，将答辩人列为“一审被告”，说明其中并未对答辩人提起上诉。本案的被上诉人，根据上诉人贾景胜所列，只是王开昌一人。因此，从所列的被上诉人主体来看，答辩人不应承担任何责任。二、贾景胜与王开昌之间是劳务合同关系，一审庭审中，贾景胜说“但他（王开昌）说想赚钱，我（贾景胜）孩子已经接了，没办法才让他（王开昌）过来”就说明是贾景胜叫王开昌干活的，贾景胜和王开昌之间是劳务关系。同时也说明王开昌不是给答辩人帮工的，事实上王开昌在事前和答辩人并不相识，这些都说明贾景胜在上诉状中对事实叙述是错误的，目的是想减轻自己的民事责任。显然不应得到二审法院认可。三、贾景胜上诉状中所陈述的“王开昌脚有旧伤”与答辩人无关。其所陈述的“上梁之活不在上诉人承包劳务之列”是错误的，其所陈述的劳务费数额，也与答辩人无关，是王开昌与贾景胜之间的劳务合同关系。总之，一审判决认为“原告王开昌、被告贾景胜等人在本案中从事的施工内容（改造民房）系农村居民设施一般施工项目，不属于建设工程合同的范畴。根据原、被告的陈述，可以认定被告王国平与被告贾景胜之间属于承揽合同关系，原告王开昌与被告贾景胜之间形成了事实上的劳务关系。”并认为“被告王国平的民房改造施工不属于建设工程施工合同范畴，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，故被告王国平在此次事故中无责任。”从而判决“驳回原告王开昌对被告王国平的诉讼请求”是正确的，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。 王开昌向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及被抚养人生活费等共计10万元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年3月26日前后，被告王国平家一层房子改造，被告贾景胜以5000元包工不包料的方式承包了该施工项目。4月2日上午原告王开昌开始在王国平家干活。4月2日下午六七点上梁时，原告王开昌从1.6米左右高的脚手架上跌落受伤。事发后被告贾景胜、王国平将原告送往永济市人民医院医治，后转至福茂骨科、运城中心医院等，后于4月3日下午转入永济市人民医院住院治疗，经诊断为：左尺桡骨骨折、左距骨骨折，住院25天，花费医疗费28430.81元。原告承认被告已垫付过4000元。运城医院的花费由被告支付，未办理出院手续，花费不详。 2019年3月9日，依原告申请，通过运城市中级人民法院委托山西省万荣司法鉴定中心作出万荣司鉴中心【2019】临鉴字第32号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王开昌左腕关节功能受限程度属九级伤残；左踝关节功能受限程度属十级伤残；左尺桡骨骨折、左侧距骨骨折内固定取出术费用估算为10000元；损伤后的误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告支付鉴定费用3500元。二被告对该鉴定意见有异议，但未提出重新鉴定申请。 一审法院院认为，原告王开昌、被告贾景胜等人在本案中从事的施工内容（改造民房）系农村居民设施一般施工项目，不属于建设工程合同的范畴。根据原、被告的陈述，可以认定被告王国平与被告贾景胜之间属于承揽合同关系，原告王开昌与被告贾景胜之间形成了事实上的劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告贾景胜作为承揽民房改造施工的一方，在脚手架上施工之前未提前检查脚手架，也未采取任何安全防护措施，并且为赶时间仓促施工，是导致事故发生的部分原因；原告王开昌作为有完全民事行为能力的成年人，应当知晓在脚手架上施工存在平衡等极大风险之常识，在被告贾景胜仓促施工中未提出异议，而罔顾自己的安全，未尽到一般人之安全注意义务，对此次事故的发生也存在过错，可认定原告王开昌与被告贾景胜对此次事故承担对等责任。被告王国平的民房改造施工不属于建设工程施工合同范畴，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，故被告王国平在此次事故中无责任。 关于原告的各项具体损失数额及分担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的有关医疗费、误工费、交通费等的确定办法，结合被告的质证意见，本院认定原告的损失如下：1、医疗费：永济市人民医院住院花费28430.81元；2、误工费，原告未提供其因伤导致误工而减少收入情况的证据，依照《人身损害赔偿解释》第二十条、《运城市中级人民法院关于规范民事审判若干问题的意见》第十条规定，二被告对鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，本院对鉴定意见书予以采纳。误工时间按鉴定意见确定为240天，误工费酌定为每日100元，即24000元；3、护理费，原告也未提供证据证明护理人员的收入情况，标准按误工标准计算90天，即9000元；4、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助应按每日50元标准和实际住院天数23天计算共计1150元；5、营养费根据原告伤情，酌定按照每日30元标准及营养期90天计算共计2700元；6、残疾赔偿金，原告系农村居民，残疾赔偿金按农村居民标准计80690.4元（19212元×20年×21%）；7、本次事故导致原告九级和十级伤残的后果，给受害人精神造成了痛苦，精神抚慰金计6300元；8、后续医疗费，即取内固定物费用，按鉴定结论的10000元确认；9、原告主张的后续医疗产生的误工、护理、营养等费用10000元，因该部分费用系未产生的费用，本院不予支持。综上，原告的各项损失共计162271.21元，根据原告与被告贾景胜对等责任，被告贾景胜承担81135.6元的赔偿责任，扣减被告垫付的4000元后为77135.6元。 依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贾景胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告王开昌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续医疗费等共计77135.6元；二、驳回原告王开昌对被告王国平的诉讼请求。案件受理费2050元，鉴定费3500元，共计5550元，由原告王开昌承担2775元，被告贾景胜承担2775元。 本院二审期间，上诉人贾景胜提交过梁使用的材料一份，证明：王开昌出事的材料，并非我承包的范围。被上诉人王开昌质证认为，该证据与本案无关联性，证明不了上诉人的证明目的，这个活是被上诉人按照上诉人的指派上藤木过程中，因为提供的脚手架断裂，导致被上诉人受伤，所以这属于上诉人的劳务范围。原审被告王国平质证认为，所涉的活是5300元承包给上诉人，包括铲墙皮、上藤木（门上预制的横梁）、还有砌砖墙及全部的活都包给了上诉人，该证据证明不了我的活不在其范围之内，与本案无关。 本院认为，当事人争议的焦点为：原审认定事实是否清楚。原审庭审中，上诉人承认“是王开昌一直找我想干这个活，我并不想用他，他说想挣钱我们才让他去干活的”，据此原审认定贾景胜与王开昌之间存在劳务关系正确；上诉人认为王开昌脚有旧伤，王开昌是王国平雇佣的，但上诉人未提供证据予以证实，王开昌与王国平予以否认，对上诉人主张王开昌原有的伤情及花费不应计算到赔偿范围及王开昌是王国平雇佣的主张，本院不予采信；原审查明，上诉人贾景胜以5000元的价格以包工不包料的方式承揽了王国平家的房屋改造工程，上梁属于施工的一个内容，故对二审中上诉人认为上梁之活不在承揽范围内，本院不予支持。关于王开昌每天的劳务费，因王开昌是干砌砖活，属大工活，原审酌定其工资每天为100元符合案件实际情况。 综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费771.36元，由上诉人贾景胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇一九年十月十二日 书记员  李 聪