上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8418号上诉人(原审原告)：郭岚，女，1967年11月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：周菁华，上海市光明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：迅达管理(上海)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：郑瑞恒，董事长。委托诉讼代理人：杭嵘，上海市外滩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。上诉人郭岚因与被上诉人迅达管理(上海)有限公司(以下简称“迅达公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郭岚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郭岚一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。郭岚于1994年2月24日进入迅达集团亦系迅达公司关联企业苏州迅达电梯技术有限公司工作。此后,郭岚应迅达集团要求，多次于上海迅达电梯技术服务有限公司、迅达(中国)电梯有限公司及迅达公司之间变更劳动合同。上述企业系关联企业，变更劳动合同时均未支付其任何经济补偿金。因该节事实关系到赔偿金的计算年限，故法院应对上述事实予以认定。2016年9月5日至2017年9月30日，郭岚均前往迅达公司汶水路XXX号的地址上班，该节事实已经(2017)沪0106民初3941号民事判决认定。2016年9月20日，郭岚通过工作电脑登陆工作账号，但账号被封。后郭岚多次向迅达公司反映，但迅达公司对此置之不理。二、一审法院适用法律不当。2016年9月5日至2017年9月30日郭岚在岗，并非不在岗。即便法院认为郭岚不在岗，责任亦不在郭岚。郭岚的工作内容依赖于工作账号和工作电脑，而迅达公司单方面关闭账号导致郭岚无法正常工作，责任在迅达公司。2016年9月5日至2017年11月23日，郭岚与迅达公司的劳动合同履行处于非正常状态。一审法院认定郭岚离岗不在岗不符合客观事实，也是变相鼓励用人单位以此方式侵害女职工的权益，女职工55周岁退休的规定形同虚设。郭岚系高级工程师，属55岁退休，迅达公司在情况说明中故意不涉及技术岗位相关内容，隐瞒郭岚从事技术工作的事实，侵害女职工合法权益。根据劳动合同法有关规定，用人单位终止与劳动者的劳动合同，必须是劳动者开始享受基本养老保险待遇。本案中，郭岚以现有的材料提交给社会保险部门，社保部门并不受理，郭岚不符合享受基本养老保险待遇。此外，支付法定节假日工资并未有任何前置条件，只要双方存在劳动合同关系，用人单位就应当支付。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。迅达公司辩称：首先，关于无法办理退休手续，责任完全在郭岚。因办理退休手续需要双方配合，郭岚拒收相关材料，也不去相关部门填写相关文件以及提供银行卡号等，故郭岚不配合是无法办理的。其次，郭岚称双方系因郭岚是否属于系管理技术岗位退休而引发的问题。迅达公司认为由于管理或者技术岗位而引发的争议不属于劳动争议案件的受理范围。双方已经过多次诉讼，生效的裁判文书已查明相应事实，并认定郭岚属于劳动争议的过错方，迅达公司在郭岚达到50周岁时与其终止劳动合同合法。综上所述，请求维持一审判决。郭岚向一审法院起诉请求：1、迅达公司支付郭岚2017年11月23日违法终止劳动合同赔偿金人民币1,143,902元(以下币种均为人民币)；2、迅达公司支付郭岚2016年9月1日至2017年11月23日期间11.5天法定节假日工资11,684.53元；3、迅达公司支付郭岚延迟办理退工手续期间2017年12月至2018年11月的工资损失265,188元。一审法院认定事实：郭岚、迅达公司签订了最后一份期限自2010年1月1日起的无固定期限《劳动合同》，约定郭岚的工作内容为研发工作，工作地点为公司在上海市的生产经营所在地。迅达公司持续为郭岚缴纳社会保险。2015年11月，迅达公司将公司搬迁的决定告知郭岚，并要求郭岚签署搬迁协议，迅达公司承诺将提供班车、交通津贴以及随迁津贴等。郭岚未在搬迁协议上签字。2016年9月2日，迅达公司向郭岚发出主题为《搬迁通知》的邮件，载明：“公司根据生产经营需要安排您到公司位于上海市嘉定区兴顺路XXX号的生产经营所在地(嘉定迅达园区)的亚太研发中心大楼上班，继续履行劳动合同，属于公司依法行使生产经营管理权的行为。为鼓励您到嘉定迅达园区上班，公司将会向您提供相应的激励和保障方案，从而保证双方签订的劳动合同能正常履行。搬迁后，公司将会向员工提供行驶范围覆盖上海、苏州及昆山的班车免费接送员工上下班，您可以根据自己的情况，自由选择上下班的方式。同时，在您和公司签订随迁协议并到嘉定迅达园区上班后，公司将为您提供相应的搬迁激励奖金和津贴……”。郭岚于2016年9月5日回复邮件称：“我非常愿意按照劳动合同继续履行劳动义务。今天8：00我已到达汶水路XXX号开始工作。8：39分我发出我今日的第一封工作邮件。此次搬迁属于重大合同变更，公司应和我协商达成一致并征得我同意。我于8月5日以邮件形式试图和公司沟通，但很遗憾，到目前为止，公司并未和我做任何协商沟通……”。迅达公司于2016年9月5日向郭岚发出《上班通知书》，其中载明：“……您已收到了公司发送给您的《搬迁通知》、以及后续的《搬迁日期变更通知》，但您至今仍未根据《搬迁通知》和《搬迁日期变更通知》的要求，到通知中指明的地点，即公司位于上海市嘉定区兴顺路XXX号的生产经营场所(嘉定迅达园区)报到上班，履行劳动义务。现公司再次通知您，请于2016年9月5日起每个工作日上午8点30分到嘉定迅达园区报到上班，继续履行劳动合同，您的工资待遇、工作岗位、工作内容等均维持不变。如您逾期未到前述规定的地点报到上班，继续履行劳动义务的，公司将不予向您支付任何劳动报酬。同时，请您在2016年9月9日下午5时前，向公司提供您在2016年9月5日至2016年9月9日期间缺勤的合法有效证明，否则公司将不予支付您在此期间任何劳动报酬。除本通知书所指明的上班地点外，您到公司其他生产经营场所和办公场所的行为均将不被认可是到公司安排的工作地点和岗位上班的行为，公司将不予认可您行为的有效性，也不会支付您任何劳动报酬。为了保证您能正常履行《劳动合同》的义务，公司将提供免费班车，具体班车线路请咨询行政部……”。郭岚于2016年9月9日通过邮件回复称因为家庭原因，郭岚无法安心地搬迁，郭岚认为其履行劳动义务的合法地址依然为汶水路XXX号，郭岚在2016年9月5日至9月9日期间均在汶水路XXX号报到上班，同时，郭岚表示愿意和公司进行合法沟通，每个工作日上午8：30至下午17：00均会在汶水路XXX号，请迅达公司在工作地点变化协商一致前，为郭岚在原址指定集结点。2016年11月2日，郭岚向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迅达公司继续履行原劳动合同，提供劳动条件并要求迅达公司支付2016年9月至10月工资、午饭津贴44,198元，并支付逾期支付上述款项100%赔偿金44,198元。该仲裁委于2016年12月28日裁决对郭岚的所有仲裁请求均不予支持。郭岚不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院于2017年6月28日，依法作出(2017)沪0106民初3941号民事判决，驳回郭岚所有诉讼请求。郭岚不服判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2017年9月27日依法作出(2017)沪02民终7561号民事判决，驳回郭岚上诉，维持原判。二审判决后，郭岚向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2018年8月10日作出(2018)沪民申1127号民事裁定，驳回了郭岚的再审申请。2017年12月5日，郭岚再次向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迅达公司按照每月21,899元、餐贴200元标准支付郭岚2017年1月至2017年11月期间工资；要求迅达公司支付2016年年终奖57,810元；要求迅达公司支付拖欠上述全部款项25%的经济补偿金75,224.50元。上海市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月18日依法作出沪劳人仲(2017)办字第1420号裁决，对郭岚的所有仲裁请求均不予支持。郭岚对仲裁委裁决不服，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院于2018年5月29日依法作出(2018)沪0106民初8716号民事判决，驳回郭岚的所有诉讼请求。郭岚不服判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2018年9月25日依法作出(2018)沪02民终5956号民事判决，驳回郭岚上诉，维持原判。2018年8月20日，郭岚第三次向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迅达公司支付2017年度未休年休假15天折算工资45,722.07元。上海市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日依法作出沪劳人仲(2018)办字第750号裁决，对郭岚的仲裁请求不予支持。郭岚对仲裁委裁决不服，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院于2019年1月3日依法作出(2018)沪0106民初42366号民事判决，驳回郭岚的诉讼请求。郭岚不服判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2018年9月25日依法作出(2019)沪02民终1452号民事判决，驳回郭岚上诉，维持原判。2018年11月19日，郭岚第四次向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迅达公司支付违法解除劳动合同赔偿金1,143,902元；支付2016年9月1日至2017年11月23日期间11.5天的法定节假日工资11,684.53元；要求迅达公司支付延迟办理退工手续期间2017年12月至2018年11月的工资损失295,188元。上海市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月10日依法作出沪劳人仲(2018)办字第1088号裁决，对郭岚的仲裁请求不予支持。郭岚对仲裁委裁决不服，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院审理中，郭岚称：郭岚属管理和技术岗位，依据《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》第一条第一款，以及迅达公司提供的迅达中国岗位分类与各岗位员工退休年龄规定，郭岚应当是55岁退休。郭岚未达到55周岁，迅达公司借郭岚退休之名终止劳动合同，系违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金；郭岚未达到退休年龄，迅达公司擅自办理不符合退休年龄的退休手续，导致社保部门无法办理，目前郭岚的社保状态为在职封存，致郭岚无法办理退休和退工，客观上郭岚无法再次就业，迅达公司应当支付郭岚延迟办理退工手续期间的工资损失；国定节假日是带薪假日，不是以员工上班为前提，如果员工在国定节假日上班，迅达公司需支付加班工资，未上班则应支付工资，因此，迅达公司应支付郭岚国定节假日工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。郭岚的法定退休年龄是50周岁还是55周岁是本案争议焦点。对于争议焦点，郭岚认为，郭岚的工作岗位为研发部质量经理和高端梯产品经理、其退休年龄应为55周岁。2017年11月23日，迅达公司以郭岚年满50周岁达到法定退休年龄为由终止劳动合同系违法解除劳动合同。迅达公司认为，郭岚达到法定退休年龄，系法定终止劳动合同的条件。对此，一审法院认为，国家规定，企业的女职工退休年龄为年满50周岁，在管理岗位上工作的女干部可以延长至55周岁办理退休。此处管理岗位所指的并不是具体的岗位，而是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员。判断郭岚的退休年龄，应根据郭岚退休前的最后一份劳动合同的约定，郭岚、迅达公司签订的最后一份无固定期限的《劳动合同》中并未对郭岚的退休年龄作出约定。根据生效的裁判文书确认，郭岚自2016年9月5日起未随迁到岗上班，一直处于离岗停工状态，双方劳动合同未实际履行，虽然郭岚主张其最后工作岗位为研发部质量经理和高端梯产品经理，但郭岚自2016年9月5日至2017年11月23日期间并不处于在岗状态，2017年11月23日，郭岚年满50周岁达到法定退休年龄，迅达公司根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之规定与郭岚终止劳动合同，符合法定终止条件，郭岚要求迅达公司支付违法终止劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。综上所述，根据法律相关规定、劳动关系解除或终止后，用人单位应当及时为劳动者办理退工手续。用人单位延迟退工对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。郭岚的劳动合同于2017年11月23日终止，郭岚目前社保账户状态为封存、职退状态为在职，基于郭岚已达到法定退休年龄不存在影响其申领失业金或再就业的实际损失，郭岚要求迅达公司支付延迟办理退工手续造成的损失赔偿，缺乏事实依据，难以支持；2016年9月至2017年11月23日期间，郭岚未向迅达公司提供正常劳动而未获取劳动报酬，郭岚未正常履行劳动合同义务，不应享有正常履行劳动合同员工的节假日工资，郭岚要求迅达公司支付上述期间法定节假日工资，难以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、郭岚要求迅达管理(上海)有限公司支付2017年11月23日违法终止劳动合同赔偿金1,143,902元的诉讼请求，不予支持；二、郭岚要求迅达管理(上海)有限公司支付2016年9月1日至2017年11月23日期间11.5天法定节假日工资11,684.53元的诉讼请求，不予支持；三、郭岚要求迅达管理(上海)有限公司支付延迟办理退工手续期间2017年12月至2018年11月的工资损失265,188元的诉讼请求，不予支持。本院二审期间，郭岚提供以下证据：1、2016年9月7日、9月13日在嘉定研发部办公室拍摄的录像，证明郭岚在搬迁过程中向迅达公司提出两地办公的缓冲方案，其与迅达公司协商工作模式的过程。2、2016年9月郭岚与迅达公司领导、人事、班车等微信记录及电子邮件，证明郭岚因工作电脑账户被迅达公司关闭，其多次向迅达公司领导、人事等反映，并就工作地点进行沟通。3、(2018)沪0106民初8716号案件中迅达公司提交的证据清单及2017年1月9日郭岚的回复，证明迅达公司于2017年1月6日通知郭岚上班，其岗位还在，郭岚明确回复仍前往汶水路履行劳动合同，迅达公司认可收到该邮件。4、(2018)沪民申1127号案件中郭岚提交的《协商函》及该案笔录，证明(2017)沪02民终7561号案件判决后，郭岚于2017年10月20日发出《协商函》给人事、部门领导，请求协商调岗到汶水路上班，迅达公司未回复。之后郭岚于同年11月10日再次致函要求与迅达公司进行协商，但迅达公司和工会始终没有回复。在高院审理时，迅达公司认可收到上述《协商函》。迅达公司认为郭岚提供的上述证据形成时间为一审判决前，系于一审审理中可提供而未提供证据，且无举证延长申请，故不属新证据。况且郭岚提供的证据大部分系电子证据，未经公证，不符合证据相关形式要件，不予认可。本院认为，郭岚提供的证据不属新证据，且不符合电子证据形式要件要求，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，实行劳动合同制后，企业的岗位分为管理、非管理或技术岗位。郭岚与迅达公司签订的劳动合同中虽约定郭岚从事研发工作，但2016年9月郭岚为迅达公司搬迁一事与该公司多次发生诉讼，根据生效的法律文书确认，用人单位有权在生产结构、经营范围等方面进行调整，或在外部市场发生变化的情况下，行使经营管理自主权。用人单位在合法合理的前提下对企业结构、经营场所进行变更，劳动者应当予以配合。另，生效的法律文书还确认2016年9月后郭岚未能提供正常劳动以获取相应报酬的责任不在迅达公司。鉴于郭岚不在技术岗位工作已达一年有余，且已达到法定退休年龄，迅达公司根据相关规定与郭岚终止劳动合同并未违反相关法律规定，故郭岚要求迅达公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。虽郭岚称其于2017年11月已提出与迅达公司就劳动合同内容进行协商，是迅达公司不愿进行协商，责任在迅达公司。因协商是双方的行为，需要双方在平等自愿、互相理解的基础下进行，而迅达公司基于郭岚将符合退休的条件，未与郭岚协商，系企业的自主意思，故郭岚认为迅达公司违法解除劳动合同的意见，本院难予采纳。因郭岚已符合退休年龄，可以办理退休手续，郭岚未提供充分证据证明系迅达公司原因造成其无法办理退休手续，故其认为其未享受养老保险迅达公司不能终止劳动合同的意见，本院亦不予采纳。一审法院就郭岚其余诉请不予支持已作了阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，郭岚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由郭岚负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长 陈 樱审判员 陆俊琳审判员 姜 婷二〇一九年十月三十一日书记员 卞耀辉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……