青海省高级人民法院行政判决书（2019）青行终94号上诉人（原审被告）西宁市城北区人民政府。住所：青海省西宁市城**朝阳西路**。法定代表人杨占仓，该区区长。委托代理人王俊，该区建设局副局长。委托代理人李志强，青海启辰律师事务所律师。被上诉人暨诉讼代表人（原审原告）李青春，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人暨诉讼代表人（原审原告）何建中，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人暨诉讼代表人（原审原告）吴传清，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人暨诉讼代表人（原审原告）李玉琴，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）陈智基，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）马云，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）庞正举，公民身份号码×××，，住重庆市渝中区被上诉人（原审原告）张书英，公民身份号码：×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）高反虎，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）孙海红，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）贾福华，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）高海然，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）张菊香，公民身份号码×××，，住青海省海西蒙古族藏族自治州被上诉人（原审原告）王德录，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）马生虎，公民身份号码×××，，住青海省西宁市被上诉人（原审原告）王时良，公民身份号码×××，，住青海省西宁市上诉人西宁市城北区人民政府（以下简称城北区政府）因不服青海省西宁市中级人民法院于2019年7月29日作出的（2019）青01行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城北区政府的委托代理人王俊、李志强，被上诉人李青春等十六人的诉讼代表人李青春及其委托代理人冯凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，李青春等十六人在西宁市城北区小桥大街43号1号楼、2号楼拥有商铺，取得了《土地使用证》《房屋所有权证》。西宁市城北区政府因城北区门源路片区棚户区改造项目，将李青春等十六人的商铺纳入房屋征收范围。经协商，该范围内绝大多数被征收户已经与城北区政府签订房屋征收补偿协议并腾出房屋交付拆除，包括李青春等十六人在内的被征收户的补偿事宜尚未完结。2019年4月10日，城北区政府为确保案涉改造项目拆迁工作的开展，作出《关于对门源路片区改造项目涉及热水煤矿1、2、3、4号楼围挡设置及对马家沟杨秀芳所属房屋进行拆除的实施方案》，根据该方案，于2019年4月11日组织辖区相关部门在李青春等十六人商铺前设置围挡，预留出可供通行的通道。李青春等十六人认为城北区政府的该设置围挡行为妨碍其对商铺的正常经营使用，是以非法方式迫使其十六人搬迁的行为，遂提起本行政诉讼。原审法院认为，城北区政府设置围挡与城北区门源路片区棚户区改造项目建设房屋征收相关，是其行使行政管理而产生的行为，属于行政诉讼的受案范围。《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定：“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”依据该规定，城北区政府应提交证据证明其对“热水煤矿1、2、3、4号楼围挡设置”暨李青春等十六人商铺前搭建围挡征得了市容环境卫生行政主管部门的同意、审批，但其未提交证据证明其设置案涉围挡经过当地市容环境卫生行政主管部门的审批，故城北区政府在李青春等十六人商铺前设置围挡的行政行为违法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。第三款规定，任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。城北区政府设置围挡时，李青春等十六被征收户的补偿安置问题尚未解决，即其所在大楼尚不具备拆除条件，而事实上，从2019年4月11日设置围挡至本案审理期间，历时三月有余，城北区政府并未实施拆除行为。城北区政府设置围挡虽然留有出入口，但客观上影响了案涉房屋作为经营性用房的正常使用。故城北区政府设置围挡的事实行为，初衷虽然是为了行人安全，但客观上构成《国有土地上房屋征收与补偿条例》所禁止的采取中断道路通行的非法方式迫使被征收人搬迁。李青春等十六人要求“清除围挡”的请求权基础，可以适用《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，予以支持。综上，李青春等十六人主张城北区政府设置围挡的行为违法的理由成立，理应采取补救措施将该围挡予以清除，以免干扰其十六人使用案涉商铺。对于李青春等十六人要求城北区政府恢复其经营的诉讼请求并非本案审查范围，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，判决确认城北区政府在城北区小桥大街43号1号楼、2号楼前设置围挡的行政行为违法；责令城北区政府在一审判决生效后十日内清除其在城北区小桥大街43号1号楼、2号楼前设置的围挡；驳回李青春等十六人的其它诉讼请求。案件受理费50元，由城北区政府负担。城北区政府上诉称，城北区政府之所以对小桥大街43号1、2、3、4号楼进行围挡，其目的在于保证3、4号楼拆除以及1、2号楼部分门窗拆除时过往行人和车辆的安全问题，且围挡行为并未对被上诉人李青春等十六人的合法财产造成侵害，故一审判决认定事实不清，请求撤销该判决并依法改判。李青春等十六人辩称，从案涉地块开始被征收，其十六人一直配合房屋征收部门进行征收，是因为该征收部门自身征收行为被人民法院确认严重违法才导致征收工作延误；城北区政府设置围挡的目的正如其提交的《关于对门源路片区改造项目涉及热水煤矿1、2、3、4号楼围挡设置及对马家沟杨秀芳所属房屋进行拆除的实施方案》内容所述：“在对项目线内热水煤矿1、2、3、4号楼商铺及马家沟杨秀芳所属房屋征迁评估结果未达成一致意见的情况下，为确保项目顺利实施。”并非其自称的为了行人及过往车辆的安全，与此同时，从现场楼间距等实际情况来看，即便为了拆除行为对过往行人车辆安全考虑，在1、2、3、4号楼均设置围挡亦并非必须手段；城北区政府无论是拆除已腾空房屋还是拆除部分门窗，该行为均系暂时状态而非持续状态，因此，在案涉围挡行为实施之后，其十六人案涉商铺均无法继续营业，最终导致房屋全部退租，明显已侵害其合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，除李青春等十六人对一审判决认定征收范围内绝大多数被征收户已经与城北区政府签订房屋征收补偿协议并腾出房屋交付拆除的此节事实提出异议外，各方当事人对其他事实均无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。对李青春等十六人有异议的事实部分。经查，就本案现有证据无法证实征收范围内绝大多数被征收户已与城北区政府签订房屋征收补偿协议并腾出房屋交付拆除的事实，故一审法院认定上述事实不妥，应予纠正。另查明，城北区政府在案涉1、2、3、4号楼设置围挡系为拆除3、4号楼及1、2号楼部分门窗的需要，其在1、2号楼设置的围挡在一端留有出入口。目前，案涉1、2、3、4号楼均未被拆除，且设置的围挡亦未被清除。一审判决作出后，城北区政府针对李青春等十六人作出补偿决定并予以送达。上述事实有双方当事人当庭陈述为证，并对此节事实均予以认可，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为城北区政府设置围挡的行为是否合法。具体分析如下：首先，所谓“围挡”是指为了将建设施工现场与外部环境隔离开来，使施工现场成为一个相对封闭的空间所采取的措施。而“建设施工”的种类包括了对已经建成或部分建成的建筑物进行拆除的工程。根据行政行为权责统一原则，在法律赋予房屋征收部门开展房屋征迁工作的同时，其应当对包括拆除房屋在内的履职行为承担相应法律责任，这就要求其在合理范围内按照规定对被拆除房屋设置围挡以保障周边居民的生命财产安全。本案中，城北区政府实施征收行为并以城北政（2019）25号《实施方案》的“确保市级重点项目沈那遗址公园及‘四馆’建设项目征拆工作正常开展”要求为依据，在具备“征拆”条件的建筑物前设置围挡，符合征拆工作顺利有序进行的目的。至于如何确定“建设项目征拆工作”中拟被拆除建筑物是否具备“征拆”条件，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款、第二款作出明确规定，即：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。”可见只有当房屋征收部门与被征收人的补偿安置问题已然得到解决的情况下，该房屋方可具备“征拆”条件，房屋征收部门方可实施拆除行为。城北区政府于2019年4月11日在对1、2号楼设置围挡时，虽有一部分被征收户补偿安置问题已得到解决，但其并未与包括李青春等十六人在内的1、2号楼其余被征收户签订补偿协议，亦未作出相应补偿决定，足以证明征迁事宜问题并未解决，1、2号楼不具备“征拆”条件。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款规定：“任何单位和个人不得采取暴力、危险或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁……”由上述规定可知，房屋征收部门理应重视对被征收人人身权和财产权的保护，严格遵守“先补偿、后搬迁”的原则，杜绝以不符合法律规定的方式方法强迫搬迁造成侵害被征收人合法权益的后果。而行政行为比例原则亦要求行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对相对人权益损害最小的方式，正当行使行政自由裁量权。本案中，案涉3、4号楼住户补偿安置问题虽已得到解决，但1、2号楼里包括李青春等十六人在内的部分住户的补偿安置问题却并未得到解决。因此，在案涉1、2号楼不具备“征拆”条件的情况下，城北区政府却以“建设项目征拆工作正常开展”为依据扩大围挡范围，将1、2、3、4号楼均设置围挡，仅在一端留有出入口，其客观上已经影响了1、2号楼临街商铺的顾客流量及正常营业，并已造成了绝大部分房屋退租停止经营的结果。该超范围围挡行为符合上述条款所禁止的以采取中断道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁之情形。与此同时，城北区政府未选择对被征收人权益侵害最小的行政措施来实现其“顺利开展征迁工作”的行政目的，明显构成行政自由裁量权的滥用，亦同样违反了行政行为比例原则。故原审法院作出确认城北区政府在城北区小桥大街43号1号楼、2号楼前设置围挡的行政行为违法并责令其在判决生效后清除该围挡的判决并无不当。城北区政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各50元，由西宁市城北区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 李成花审判员 孔 菲审判员 陈 焱 二〇一九年十月三十日书记员 范献育