重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1181号上诉人（原审被告）：赵朝俊，男，1990年7月20日出生，汉族，住彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：王东旭，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王弢，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐锋，男，1993年4月8日出生，苗族，住彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：陈震，重庆光界律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗建军，男，1997年6月29日出生，汉族，住彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗登强，系罗建军父亲，住彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审原告）：张杰，男，1984年5月14日出生，苗族，住彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢建红，男，1985年12月24日出生，苗族，住彭水苗族土家族自治县。被上诉人（原审第三人）：张二娃，男，1989年6月7日出生，苗族，住彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：彭敬国，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。上诉人赵朝俊、唐锋、罗建军因与被上诉人张杰、谢建红、张二娃义务帮工人受害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2019年5月16日作出的（2019）渝0243民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，于2019年9月24日及2019年10月9日对当事人进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵朝俊上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1.原审认定唐锋系谢建红、赵朝俊所请与事实不符，唐锋系张二娃、张强两兄弟所请,赵朝俊仅是将唐锋介绍给张二娃和张强,赵朝俊、谢建红并未向唐锋支付挖机费用，亦未获得挖机所产生的收益，且当地修建坟茔要二次运输安装需要挖掘机时,都是由定作坟茔的人直接联系或由石场老板帮忙介绍挖掘机由坟茔制作人直接支付挖掘机的费用,本案中亦是如此。2.原审在没有谢建红、赵朝俊之间的合伙协议、合伙投资、合伙经营等关于合伙关系的任何证据的情况下就草率的认定谢建红和赵朝俊系合伙关系明显属于事实认定错误。3.原审判决结果显失公平：⑴张杰作为一个完全民事行为能力人,出入施工现场,未尽谨慎的安全注意义务,对事故的发生存在重大过错,应当承担相应的责任，原审判决张杰不承担责任明显错误；⑵张二娃一方面是张杰义务帮工的收益者应当承担相应的责任,另外一方面,唐锋系由张二娃、张强所请,双方直接建立承揽合同关系或者租赁关系,张二娃张强应当就挖机师傅罗建军和机主唐锋的过错承担相应的赔偿责任，原审判决张二娃承担15%的赔偿责任畸轻；⑶本案无证据证明谢建红和赵朝俊系共同经营石场的合伙人,该石场与谢建红没有任何法律上的关系,原审判决谢建红、赵朝俊共同承担30%的赔偿责任明显不当；⑷唐锋并非赵朝俊、谢建红所请,亦没有和二人建立承揽关系,双方相互独立的与张二娃、张强分别建立承揽关系,谢建红、赵朝俊与唐锋、罗建军之间仅仅是相互协作的关系,因此,唐锋的责任应当由张二娃、张强承担而不应当由赵朝俊、谢建红承担。唐锋上诉请求：撤销原判,发回重审或改判驳回对唐锋的诉讼请求,一、二审诉讼费由除唐锋外的当事人承担。事实和理由:1.原审法院于2019年1月31日受理本案,于2019年5月16日作出判决,于2019年5月30日或31日向唐锋送达判决书，违反了简易程序三个月审理期限的规定,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条、第一百六十三条、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第二条第二款、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条的规定，依法应转为普通程序审理,其未转为普通程序审理，程序违法。2.原审认定唐锋与谢建红、赵朝俊之间为承揽关系错误，因首先，唐锋不是基于工作成果取得报酬,而是连人带机器包括燃油每天报酬为3000元按天计报酬；其次,唐锋实施的不是具有特定性质的工作成果,只是根据现场需要向谢建红、赵朝俊和张二娃提供劳务，再次，唐锋同时受谢建红、赵朝俊和张二娃的指挥、管理和安排,在工作过程中不具有独立自主性;最后,唐锋交付的不是工作成果。故唐锋在本案中身份和地位不是承揽人,而是提供劳务者,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条规定,雇员损害赔偿适用无过错责任原则,应当由雇主承担责任。3.张杰在本案中因未尽到安全注意义务和防范义务,存在过错,应当承担相应责任原审对此未作出任何评价,属于漏查案件事实。罗建军上诉请求：撤销原判，改判驳回张杰对罗建军的一审诉讼请求。事实及理由:1.原审认定罗建军、唐锋合伙经营挖机是挖机的共有人错误，罗建军是受唐锋雇请安排进行挖机作业,罗建军为提供劳务者，唐锋为接受劳务者，双方是劳务关系，罗建军不应当承担赔偿责任。在一审第一次庭审时罗建军受唐锋误导而陈述不实，原判决以罗建军第一次庭审陈述认定“合伙经营”错误。首先,客观上，罗建军从未和唐锋合伙经营挖机；其次,涉案当天的挖机业务,罗建军除由唐锋安排作为驾驶员作业外,与该挖机无其他任何关联,与张二娃、赵朝俊、谢建红、张杰等毫不相识,无任何业务纠葛；再次,发生纠纷后,经派出所处理形成了《治安调解协议书》,从记载看也只是唐锋作为挖机老板处理纠纷；最后，事发至今,除罗建军第一次庭审被动自认“合伙”外,无其他任何线索表明与唐锋存在合伙，罗建军也无法理解为什么当时唐锋要自己承认是“合伙”,如今想来,应该是唐锋为了规避自己责任诱导罗建军分担。2.原判认定罗建军对事故发生具有重大过错,应当承担主要责任错误。事故发生时天色已晚,现场人员较多。罗建军操作挖机,对于挖机挖斗的抬升和下放,铁链是否完全脱离碑石,罗建军无法看清,完全依赖和信任地面人员的提示和指挥。事故虽然是因挖机上的铁链带动碑石翻倒造成,但罗建军是听到地面人员喊“起”之后才抬升挖斗的。罗建军作为挖机驾驶员,诚然未尽到足以避免危险发生的谨慎义务,稍有过失,但并非原判决认定的“未观察环境”“草率启动”“操作不当”的重大过错。被上诉人张杰辩称，1.罗建军与唐锋是合伙经营涉案挖机，罗建军于第一次开庭自认该事实后，无充分证据推翻，当以此自认为准；2.罗建军在卸石材时未观察环境、注意力不集中、草率启动挖机且操作不当，对本案事故发生有重大过错，应当承担主要责任；3.本案于2019年1月31日受理后，2019年3月19日开庭，审理中赵朝俊申请参加诉讼，一审法院另行通知开庭后作出判决，审理程序合法；4.唐锋是赵朝俊所请，唐锋从未就价格问题与张二娃协商，结合张二娃与赵朝俊约定安装墓碑总价格为38000元的事实，原审认定唐锋与赵朝俊、谢建红之间为承揽关系正确；5.张杰是帮工人，于帮工过程没有任何过错，不应承担责任。6.赵朝俊申请参加诉讼后明确自认与谢建红合伙经营，是涉案墓碑的利益分配人，并表示谢建红的责任由赵朝俊、谢建红共同承担，基于该自认，原审认定赵朝俊与谢建红是合伙关系正确。综上，原审对本案各方责任认定符合客观实际，判决结果不存在显失公平，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张二娃辩称，同意张杰的答辩意见，同时表示对一审判决其承担15%的责任表示服判。张杰向一审法院起诉请求：判决赵朝俊、唐锋、罗建军谢建红赔偿医疗费195491.23元，并承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：赵朝俊与谢建红共同经营石材加工包括墓碑制作安装等，张二娃父亲病重需制作墓碑，遂与赵朝俊联系，双方经协商由赵朝俊制作安装墓碑，后因张二娃父亲病危，双方协商分两次安装墓碑，先行安装墓碑内部结构。张杰为张二娃族兄，2019年1月30日，张二娃邀约张杰等附近亲属、邻居等十余人，为其父修建墓碑平整地块、打基础。当天下午，赵朝俊将所需石材运至附近，罗建军操作挖机吊运墓碑石材至墓茔处，由赵朝俊安排的安装师傅三人安装，张杰等帮忙人员配合，在卸一块石板时，两根拴住石板的铁链中的一根已经解开，在另一根未完全解开时，罗建军启动挖机，将石板一端吊起后脱落歪倒，正在现场的张杰躲避不及被石板压住受伤。张杰受伤后即被送彭水县人民医院治疗，胸+上腹部CT平扫示：1、胰腺损伤可能；右腿CT平扫示：1、右侧股骨下端内侧髁边缘撕脱粉碎性骨折；2、胫骨髁间嵴部分撕脱性骨折；3、胫骨平台后方关节面粉碎性骨折；4、右侧腓骨头粉碎性骨折。在彭水县人民医院医师建议下，原告至重庆医科大学第二附属医院治疗，入院后考虑诊断：1、腹部闭合性损伤：胰腺损伤？肝破裂？2、失血性休克；3、胫骨髁间嵴部分撕脱性骨折；4、胫骨平台后方关节面粉碎性骨折；5、右侧腓骨头粉碎性骨折；6、右侧股骨下端内侧髁边缘撕脱粉碎性骨折。考虑到原告病情危重，失血性休克，于2019年1月31日凌晨急诊行剖腹探查术，术中见腹腔大量血液与肠内容物的混合液体，预计出血约2000ML，胰头处见粉碎性破裂，胃远端、肝右缘边界、十二指肠髁间多处破裂，遂行“剖腹探查+肠粘连松解+胰十二指肠切除术+肝创面修补术+肝门部胆管整形术”。手术顺利，术后入ICU继续观察治疗，稳定病情后于2月11日转入普通病房，予以抑酶、保肝、营养支持、护胃、抗感染等对症治疗，病程中多次输血，并因重症感染使用“泰能”等高级抗生素，先后两次在B超引导下经皮肝肾间隙脓肿穿刺置管引流术，截至2019年3月14日，重庆医科大学附属第二医院出具诊断证明，目前张杰生命体征平稳，感染象高，可进食营养液。截至2019年3月11日，根据病人费用每日清单显示，张杰治疗共计产生医疗费195491.23元。罗建军持有建设机械施工作业（挖掘机操作）操作证，关于涉案挖掘机的所有权，罗建军在第一次开庭时陈述系与唐锋共有，两人合伙经营，第二次庭审时变更陈述该挖掘机属于唐锋个人所有，罗建军系唐锋雇请的驾驶员。涉案挖机出场费按照每天3000元计算，包含驾驶员、油料等包干计算。关于涉案挖机究竟是谢建红、赵朝俊所请，还是张二娃所请，双方均予以否认，谢建红、赵朝俊主张按照行业惯例，挖机均是由主人家负责，赵朝俊只是帮忙介绍，唐锋系张二娃所请，但未举示证据证明。张二娃辩称，整个墓碑制作、安装、运输、修路、吊运全部包含在承揽合同中，总价为38000元，张杰是为谢建红、赵朝俊义务帮工过程中受伤。唐锋在庭审过程中，认可与张二娃形成雇佣关系，但未举示证据证明，其陈述从未与张二娃就雇佣事项协商，均是与赵朝俊协商确定。审理中，赵朝俊答辩时明确与谢建红系经营墓碑制作安装的合伙人，是谢建红石碑厂的利益分配人，应当作为被告参加诉讼，如果人民法院认定谢建红承担责任，那么赵朝俊应当与谢建红共同承担责任。张杰明确不要求张二娃在本案中承担责任。一审法院认为，本案系健康权、身体权纠纷，争议的焦点在于当事人之间法律关系的认定及责任的划分，就此论述如下：1.关于当事人之间的法律关系。首先，关于张杰与张二娃及谢建红、赵朝俊之间的关系。张杰及张二娃均主张张杰系为赵朝俊义务帮工，但张杰举示的张清奎、张明朱的调查笔录明确张杰系义务帮工张二娃修建墓茔基础，在墓碑石料到达后，赵朝俊的安装师傅要求张二娃安排人帮忙，于是张二娃请求张杰等人协助安装师傅安装墓石。基于此，张杰等人系应张二娃邀请帮忙，张二娃系张杰等人义务帮工的被帮工人，其协助安装墓石的行为是对张二娃的义务帮工行为，张杰与张二娃之间形成义务帮工关系，对于张杰以及张二娃主张张杰与谢建红、赵朝俊形成义务帮工关系的意见不予采纳。其次，关于张二娃与谢建红、赵朝俊之间的关系。谢建红、赵朝俊提供材料、技术，承揽张二娃父亲墓碑的制作安装，张二娃与谢建红、赵朝俊之间形成墓碑制作安装的承揽关系。第三，唐锋是赵朝俊所请还是张二娃所请。根据唐锋的陈述，挖机的价格等事项系唐锋与赵朝俊协商，唐锋从未就价格问题与张二娃协商，而且唐锋挖机作业的事项是与墓石安装紧密相关的事项，是墓石安装不可或缺的部分，谢建红与赵朝俊虽然主张，赵朝俊只是介绍张二娃与唐锋认识，但并没有举示证据对此予以证明，故唐锋系谢建红、赵朝俊所请。第四，谢建红、赵朝俊与唐锋之间的关系。就本案查明的事实，涉案挖机包含油费、驾驶员等包干按天计算费用，双方关系的重点不在于唐锋提供的劳动，而是唐锋作为挖机所有权人提供的挖机的使用，故谢建红、赵朝俊与唐锋之间的关系为承揽而不是雇佣关系。对唐锋关于双方之间形成雇佣关系的辩解意见不予采信。第五、唐锋与罗建军的关系。罗建军第一次开庭自认涉案挖机系其与唐锋共有并合伙经营，但在第二次开庭时推翻前述陈述，主张其系唐锋雇请的驾驶员，而对此并未举示证据证明，应采信其第一次陈述，故罗建军与唐锋系涉案挖机的共有人，两人合伙经营涉案挖机，共同承担责任。2.关于责任的承担。首先，事故直接原因是罗建军在卸石材时，未观察环境，草率启动，操作不当，对本次事故发生具有重大过错，应当承担主要责任。其次、谢建红、赵朝俊作为定做墓碑的承揽人，具有安装石材的义务，对于安装现场有监督管理，本案中，罗建军的操作是谢建红、赵朝俊向张二娃履行承揽义务的组成部分，对唐锋、罗建军的作业具有监督管理的义务，而谢建红、赵朝俊对于承揽人唐锋、罗建军的作业未尽指示、管理的义务，具有过错，应当承担相应的赔偿责任。第三、张杰作为张二娃的帮工人，在从事帮工活动过程中，张二娃具有安全保障和现场监督管理的义务，张二娃未尽上述义务，对事故的发生也有相应的过错，应当承担相应的赔偿责任。综合全案事实，对于张杰的合理损失，由罗建军、唐锋承担55%的赔偿责任，由谢建红、赵朝俊承担30%的赔偿责任，由张二娃承担15%的赔偿责任。因关于张杰主张的医疗费195491.23元，虽然由于正在医疗过程中并无发票，但张杰出示了每日用药清单，对于以上截至2019年3月11日期间的医疗费195491.23元，属于合理损失，予以支持。故就费用应由罗建军、唐锋承担107520元（195491.23元×55%）；谢建红、赵朝俊承担58647元（195491.23元×30%）；由张二娃承担29324元（195491.23元×15%），鉴于张杰当庭陈述不要求张二娃在本案中承担责任，是对其权利的放弃，予以尊重。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：谢建红、赵朝俊在本判决生效后十日内支付张杰医疗费58647元；唐锋、罗建军在本判决生效后十日内支付张杰医疗费107520元；驳回张杰的其余诉讼请求。案件受理费1376元（张杰申请缓交），减半收取为688元，由谢建红、赵朝俊承担206元，唐锋、罗建军承担378元，张杰承担104元。保全费520元（张杰已经预交），由唐锋、罗建军承担。二审中，赵朝俊向本院提交了以下新的证据：1.由赵朝俊的委托诉讼代理人王东旭代书的张朝仲自述证言、黄四川自述证言、赵江洪自述证言、刘平自述证言及身份证复印件各一份，证明当地墓碑安装一般由主人承担二次搬运吊装费用，墓碑安装主体不承担该费用；2.唐锋签字的《情况说明》，证明唐锋与赵朝俊不是承揽关系，也不是赵朝俊雇请，而是张二娃雇请，墓碑的二次运输由主人负责，石场不对此负责；证人彭希出庭作证，证明墓碑行业的交易习惯及石场老板承揽的范围。罗建军向本院提交了以下新的证据：1.挖机照片三张，证明挖机的外形特征；2.视听光盘一张及相关文字摘录，证明涉案挖机是罗远胜的，不是唐锋所有，也不是罗建军与唐锋共有，是唐锋找罗远胜租或借来临时经营的，罗建军系唐锋雇请的；3.黄江涛、罗云波出庭作证，证明罗建军只是挖机驾驶员，没有自己经营挖机。张二娃向本院提交了对张高明的视听资料并补充了文字内容，证明张高明不愿意出庭作证，当时墓碑谈价时将挖机价格包括，一次是35000元，两次就谈成了38000元，最后墓碑是38000元全部包给赵朝俊。经质证，唐锋对赵朝俊提供的证据1的真实性无异议，能否采信由法院认定；对证据2认为是唐锋本人签字，是真实的；证据3认为与其无关不发表意见。罗建军对赵朝俊提供的证据质证认为，与其无关。张杰对赵朝俊提供的证据质证认为：证据1不是新证据应当于一审提供，系代书证实而未在材料上明确代书人且赵朝俊本人亦在收集现场取证程序不合法，同时，张朝仲、黄四川、赵江洪只能证明自己的经营模式不能证明赵朝俊的经营模式，刘平的证实反映其与赵朝俊协商的情况，不能否认赵朝俊与张二娃协商价格的情况，均与本案无关联，不符合证据三性，不应采信；证据2的内容与事实不符，不能采信；证据3部分内容属实，部分不属实，彭希与赵朝俊协商的情况，与本案无关联。张二娃对赵朝俊提供的证据质证，同意张杰的质证意见。赵朝俊对罗建军提供的证据质证认为，证据1、证据2与其无关，对证据3的三性均予以认可。唐锋对罗建军提供的证据质证认为，证据1和证据2真实性无异议，挖机是唐锋从罗远胜处租来的，罗建军系唐锋雇请的，二人不是合伙经营挖机，唐锋与罗远胜的法律关系不是本案的审查范围；证据3的三性无异议。张杰对罗建军提供的证据质证认为，证据1真实合法，但不能证明该挖机不是唐锋所有及由唐锋与罗建军合伙经营，此系罗建军一审自认的事实；证据2不能证明涉案的挖机为罗远胜所有，与本案无关联性；证据3中罗云波的证实不知2018年底及2019年初罗建军在做什么，不能否定此期间罗建军与唐锋合伙的事实，证据3中黄江涛的证实与事实不符，均不应采信。张二娃对罗建军提供的证据质证同意张杰的质证意见。赵朝俊对张二娃提供的证据质证认为，该证据是在张高明家私自偷录，证据来源不合法，而张二娃母亲等亲属在场，对张高明进行了引导，证实内容不真实，且张高明在场时价格未谈妥，不能证明张二娃的主张。唐锋对张二娃提供的证据质证认为与其无关。罗建军对张二娃提供的证据质证认为挖机老板催吃饭与本案无关。张杰对张二娃提供的证据质证认为未经许可的录音并不为法律禁止，对该证据的真实性无异议，能够客观证明墓碑是以38000元价格包给赵朝俊。本院经审查认为，赵朝俊提供的证据1及证据3均反映的是证人自己的经营模式或与赵朝俊协商定制墓碑的情况，与本案缺乏关联性，不符合证据三性，本院不予采信；赵朝俊提供的证据2实质是唐锋的陈述，无其他证据印证，内容的真实性无法确认，不符合证据三性，本院不予采信。罗建军提供的证据1形式合法、内容真实、与本案存在关联，予以采信；罗建军提供的证据2，因证人未出庭，无其他证据佐证，内容的真实性无法确认，且光盘内容中亦提及其可能转卖挖机给唐锋的事实，不能达到罗建军的证明目的，该证据不符合证据三性，本院不予采信；罗建军提供的证据3，证人关于涉案事故发生期间罗建军是否驾驶挖机及与驾驶挖机关系的证实，前后不一致，无法确定与本案的关联，而关于墓碑安装的证实与本案无直接关联，本院不予采信。张二娃提供的证据，因未告之当事人其录音且相关利害关系人参与并存在引导证人的内容，证人未出庭，现无其他有效证据印证其内容，真实性无法确认，本院不予采信。本院二审查明，唐锋关于挖机3000元一天的价格是直接与赵朝俊谈的，除此以外，未与他人直接谈过价。该3000元现尚未支付。案涉事故发生时，唐锋未在场。另查明，张二娃的哥哥张强受张二娃委托直接与赵朝俊谈的墓碑制作安装事宜。再查明，一审审理期间，2019年3月19日至2019年4月19日经当事人申请庭外和解31天被批准。本院二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。本院认为，本案系张杰要求赔偿其因帮张二娃家修墓挖基础被现场挖机吊起后脱落歪倒的石块压伤所致损失而产生的义务帮工人受害责任纠纷，原审将本案定性为健康权、身体权纠纷不妥，本院予以纠正。二审中，各方当事人对张杰受伤后至2019年3月11日产生医疗费195491.23元的事实不争，本院予以确认。二审中，各方当事人争议的焦点一审审理程序是否合法、各方当事人之间的关系及应当承担的责任，现就此分析认定如下：一、一审审理程序是否合法本案一审适用简易程序进行审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”的规定，适用简易程序审理的案件，其审理期限为三个月。本案于2019年1月31日立案，2019年5月27日宣判，虽然时间上超过了三个月，但一审审理中的2019年3月19日至2019年4月19日期间，系当事人申请并得到法院批准的庭外和解期间。依照《最高人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”之规定，该期间不应计入审限。故本案一审未超过法定审理期限，罗建军主张本案按简易程序审理超审限未转普通程序，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、各方当事人之间的关系首先，张杰是跟随张二娃到墓地现场帮忙时受伤的事实各方当事人均无异议，双方之间形成义务帮工关系，原审对此认定正确，本院予以确认。其次，虽然，罗建军于本案一审时即提出其系受唐锋雇请；但是，其对一审中自认与唐锋合伙经营挖机的事实未作出合理解释，并于本案审理中未提供相反证据足以推翻该自认。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，原审认定唐锋与罗建军系合伙关系并无不当，本院予以确认，罗建军的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，因赵朝俊于一审答辩时明确认可与谢建红系经营墓碑制作安装的合伙人，现其主张与谢建红不是合伙关系，未提供相反证据推翻。同时，张二娃委托哥哥张强与赵朝俊谈好墓碑制作安装事宜后，谢建红、赵朝俊提供材料、技术，承揽张二娃父亲墓碑的制作安装，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，原审认定赵朝俊、谢建红共同承接张二娃父亲墓碑的制作安装，与张二娃之间形成墓碑制作安装的承揽关系并无不当，本院予以确认，赵朝俊关于与谢建红不是合伙的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，唐锋与罗建军合伙经营的挖机到现场作业按3000元一天计价付费，是唐锋与赵朝俊谈价确定的，唐锋是赵朝俊联系后挖机来到事发现场是事实，且就挖机作业事项，除唐锋与赵朝俊协商外无其他人参与协商。同时，唐锋、罗建军提供挖机作业，按要求交付作业成果，3000元费用包括驾驶员工资、油料等费用包干，唐锋、罗建军并非单纯提供劳务，双方之间并非雇佣关系。基于此，在张二娃不认可且赵朝俊无证据证明其是为张二娃与唐锋协商的情况下，结合谢建红未上诉的事实，本院对原审认定唐锋、罗建军与赵朝俊、谢建红就挖机使用形成承揽关系予以确认。三、各当事人的责任基于前面认定的各方当事人的关系，结合事故发生时的状况：一方面，张杰是在为张二娃帮工的过程中因第三人侵权受到伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十四条“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿”之规定，张二娃不应承担本案赔偿责任，而是在第三人不能确定或者没有赔偿能力的情况下承担适当的补偿责任。事实上，本案中没有证据证明第三人无赔偿能力，且原审认定张二娃承担15%的责任，张二娃服判未提起上诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条二款之规定，此不属于本院二审查明的范围，系张二娃对自己权利的处分，本院对此予以尊重。另一方面，罗建军是事故发生时挖机驾驶员，其操作和判断上的过失是造成此次事故的直接原因，应当承担此次事故的主要责任。结合唐锋、罗建军合伙经营挖机及罗建军是为履行合伙事务－－经营挖机而于驾驶挖机中致张杰损害的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，唐锋、罗建军作为经营挖机的合伙人应共同承担赔偿张杰的责任。同时，谢建红、赵朝俊作为要求唐锋、罗建军提供挖机完成现场安装吊运石材等作业的定作人，对唐锋、罗建军的作业具有相应监督管理和指示义务，而其对唐锋、罗建军的挖机作业未尽到有效的监督管理和指示责任，对本案损害的发生具有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。鉴于此，原审结合本案情，确定唐锋、罗建军共同承担55%的责任，谢建红、赵朝俊共同承担30%的责任并无不当，本院予以确认。赵朝俊、唐锋、罗建军关于本案责任认定的上诉理由均不能成立，相应请求本院不予支持。综上，赵朝俊、唐锋、罗建军上诉的请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4128元，由上诉人赵朝俊负担1376元，由上诉人唐锋负担1376元，由上诉人罗建军负担1376元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 何 玉审 判 员 王勐视二〇一九年十月十二日法官助理 王秀丽书 记 员 高红林