江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5385号上诉人（原审被告）：刘化明，男，1967年1月27日生，汉族，农民，住淮安市清河区。委托诉讼代理人：孙健，江苏素彤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邳州市佳泰洗浴中心，住所地邳州市港上镇港西村。负责人：樊雨澎，该公司经理。委托诉讼代理人：樊鹏生，邳州市铁富法律服务所法律工作者。原审被告：江苏德盈设计事务所有限公司，住所地淮南市清河区漕运西路******。法定代表人：戈宝同，该公司经理。上诉人刘化明因与被上诉人邳州市佳泰洗浴中心、原审被告江苏德盈设计事务所有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘化明的委托诉讼代理人孙健，被上诉人邳州市佳泰洗浴中心的委托诉讼代理人樊鹏生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘化明上诉请求：1.发回重审或依法改判上诉人赔偿被上诉人维修费及鉴定费共计50066.54元；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实没有查清，法律适用错误。装修工程质量问题出现并非上诉人单方原因导致，被上诉人也存在过错。首先，被上诉人向上诉人发送整改通知的时间是开业以后，被上诉人在工程没有通过双方竣工验收时就单方擅自使用，被上诉人在诉状中也自认是在开业后发现质量问题影响使用，针对出现的质量问题被上诉人也是有过错的；其次，专业鉴定机构鉴定结论为：大堂入口立面浮雕有色差……石膏板霉变、地面、地面瓷砖存在空洞存在渗漏、男浴室下水管道存在排水不畅等等，对于鉴定机构指出的问题，有些是常识性的，并非一概都应认定是上诉人原因导致，比如石膏板霉变，渗漏是因为防水问题并非铺贴瓷砖能改变的，一审法院没有审查防水工程是谁施工，渗漏是否是上诉人原因导致；下水管道问题，使用不当极易导致堵塞，并且上诉人是根据图纸施工，有些问题是施工问题还是设计问题也没有查清,一审法院草率认定上诉人对目前存在的所有质量问题承担责任错误，应予纠正。二、一审法院适用法律错误。根据法律规定，装修施工合同纠纷可参照建设施工合同处理，根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条规定，发包人有下列情形造成建设工程质量缺陷应当承担过错责任，（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、设备等不符合强制标准；（三）直接指定分包人或者分包专业。本案中设计的图纸是由被上诉人提供，上诉人只是按图施工，所使用的装修材料都是被上诉人指定购买的，所以被上诉人对涉案工程所出现的质量问题是有过错的。根据上述司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；本案中，上诉人工程竣工后向被上诉人提交工程竣工结算报告，要求三方验收，但被上诉人为了不支付增加工程量的工程款，工程未竣工结算就擅自使用，后期又以质量不符合约定为由起诉，针对因被上诉人擅自使用造成的质量问题不应支持其主张。综上所述，一审法院没有查清事实，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，根据公平原则改判上诉人承担一半责任。邳州市佳泰洗浴中心辩称，上诉人所述与事实不符，上诉人是工程的承包人，按合同约定，对工程质量应负全部责任。被上诉人没有擅自使用，工程完工后，被上诉人必然要对工程是否符合标准进行验证，这一点上诉人也是认可的。上诉人应对不合格的工程承担返工及维修和赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求。邳州市佳泰洗浴中心向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿邳州市佳泰洗浴中心损失95133.08元、鉴定费4万元。2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：邳州市佳泰洗浴中心与江苏德盈设计事务所有限公司于2016年6月3日签订了洗浴中心的建筑工程设计合同，约定江苏德盈设计事务所有限公司为邳州市佳泰洗浴中心装饰装修提供设计方案，单价按照50元/平方米计算，并约定了相关权利义务。2016年7月20日，邳州市佳泰洗浴中心的委托人樊亚生就洗浴中心装修工程和刘化明签订了施工承包合同，约定施工期限自2016年7月20日至2016年9月28日。施工过程中，邳州市佳泰洗浴中心按照约定先后支付至江苏德盈设计事务所有限公司法定代表人戈宝同个人账户191万元，其中189万元由刘化明为邳州市佳泰洗浴中心出具了收条。工程竣工后，因工程质量等问题发生纠纷，邳州市佳泰洗浴中心遂起诉，要求二被告赔偿损失。为证明装饰装修存在质量问题，邳州市佳泰洗浴中心在诉讼中申请了鉴定，经法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对工程质量进行了鉴定，认为大堂立面浮雕有色差、立面浮雕接缝不平直，大堂入口吊顶存在渗漏痕迹、石膏板霉变、地面、地面瓷砖存在空洞入口处干挂石材存在开裂现象、男宾更衣室铝板吊顶不平、变形，男浴室天花板底石膏板霉变，男浴室墙面砖（总面积三分之一）存在空鼓现象、男浴室马赛克墙面（总面积三分之一）存在空鼓现象，铺设不平整、男浴室下水管排水不畅、男浴池马赛克瓷砖铺设不平整、女宾更衣室铝板吊顶不平、女更衣室墙面砖存在空鼓现象、女浴室连廊天花板石膏板开裂、女浴室墙面砖存在空鼓现象、马赛克墙面存在空鼓现象，认为施工质量不符合设计规范相关要求。之后邳州市佳泰洗浴中心申请对存在的质量问题修复所需费用进行了进一步的鉴定评估，徐州茂然工程咨询事务所有限公司出具了鉴定结论，认为修复合计所需费用为95133.08元。邳州市佳泰洗浴中心因两次鉴定，合计支出鉴定费4万元（总鉴定费为8万元，包含另一关联起诉被告的案件两次鉴定的费用，邳州市佳泰洗浴中心要求被告在本案中负担4万元，邳州市佳泰洗浴中心称第一次产生鉴定费7万元发票未提供，第二次1万元，有发票），诉讼中邳州市佳泰洗浴中心明确诉讼主张，要求二被告赔偿其洗浴中心质量问题维修整改费用95133.08元，并承担鉴定费4万元。一审法院认为，邳州市佳泰洗浴中心与刘化明之间存在装饰装修工程施工合同关系，刘化明为施工人，邳州市佳泰洗浴中心为发包人。双方均应按照合同履行各自权利义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案刘化明为邳州市佳泰洗浴中心施工的工程存在质量问题，邳州市佳泰洗浴中心初步发现问题后要求刘化明整改，刘化明拒不履行整改义务，刘化明的行为构成违约，邳州市佳泰洗浴中心通过诉讼，并在诉讼中通过鉴定查明质量原因，并要求刘化明按照鉴定结论赔偿损失的主张符合法律规定，因此邳州市佳泰洗浴中心要求刘化明支付维修费用95133.08元的主张，法院予以支持。关于鉴定费，系为查明质量原因及损失实际发生，应由刘化明承担，但本案中邳州市佳泰洗浴中心虽然主张产生了8万元鉴定费，但从提供证据看，仅仅提供1万元的鉴定费，对于另外7万元，邳州市佳泰洗浴中心如有证据，可另案主张，关于提供票据1万元的鉴定费，考虑系两个案件所产生的鉴定费，在本案中支持鉴定费5000元。关于邳州市佳泰洗浴中心要求江苏德盈设计事务所有限公司承担责任的主张，从邳州市佳泰洗浴中心提供证据看，并无证据证明江苏德盈设计事务所有限公司系实际施工人，邳州市佳泰洗浴中心仅凭工程款支付到戈宝同个人账户推定刘化明为江苏德盈设计事务所有限公司的员工证据不充分，因此邳州市佳泰洗浴中心要求该公司承担责任的依据不足，法院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、刘化明于本判决生效之日起十日内赔偿邳州市佳泰洗浴中心95133.08元，支付邳州市佳泰洗浴中心鉴定费5000元，合计100133.08元。二、驳回邳州市佳泰洗浴中心其他诉讼请求；三、案件受理费3002元，由刘化明负担2000元，邳州市佳泰洗浴中心自担1002元。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应否赔偿被上诉人涉案的维修费以及鉴定费。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人应否赔偿被上诉人涉案的维修费以及鉴定费的问题。施工合同中，承包人的主要合同义务是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。本案中，上诉人为被上诉人施工的工程存在质量问题，应承担相应的维修整改义务，但在被上诉人提出整改要求后，上诉人拒绝采取补救措施对涉案工程进行整改，后被上诉人提起诉讼，在诉讼过程中通过鉴定机构对涉案工程质量及损失进行鉴定评估，并根据鉴定结论要求上诉人支付相关维修费用，于法有据，应予支持。鉴定费用系为查明工程质量问题及损失而实际发生，应由上诉人承担。一审法院根据鉴定结论及鉴定费相关票据，判决上诉人赔偿损失并支付鉴定费用，并无不当。关于上诉人提出被上诉人存在单方擅自使用、提供的设计有缺陷、指定购买的材料不符合标准等过错，应承担过错责任的主张，因未提供充分证据足以证明其上述主张，本院不予支持。综上所述，刘化明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3002元，由刘化明负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  苏 团二〇一九年十月十四日书记员  孙晓明