山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3195号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住枣庄市市中区东外环路**，统一社会信用代码：913704027666973316法定代表人：时天风，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺萍，女，1972年4月29日出生，汉族，，住枣庄市市中区委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司(以下简称海燕驾校)因与被上诉人贺萍劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海燕驾校上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4276号民事判决，将本案发回重审或改判。2.本案诉讼费用由贺萍承担。事实和理由：第一，原审判决认定海燕驾校与贺萍存在劳动关系认定事实错误。首先，贺萍不能证明海燕驾校的规章制度适用于贺萍，也不能证明贺萍提供的劳动是海燕驾校(用人单位)业务的组成部分。其次，贺萍原系枣庄市化纤厂(以下简称化纤厂)职工，化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，贺萍于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位的没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭海燕驾校向贺萍转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前已有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决海燕驾校支付贺萍带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。第二，原审认定贺萍存在加班的事实是错误的。原审中，贺萍所举证的收据及发票和拟证明的存在加班事实没有关联性，考勤表系复印件，不符合证据的法定形式要件，而证人冯某等均和海燕驾校发生纠纷，和本案有利害关系，其证言不具有客观性真实性，以上证据不能相互印证，不能证明贺萍存在加班的事实，原审予以认定时错误的。第三，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至9月30日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决海燕驾校支付带薪年休假工资，适用法律错误。第四，即使双方存在的是劳动关系，本案贺萍自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除(终止)手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除(终止)手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在，如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，对用人单位也是不公平的。原审判决返还贺萍养老保险金没有法律和事实依据。最后，因为劳动关系具有人事和经济的从属性，职工必须接受用人单位的管理。也就是说职工在生病需要治疗时，必须向单位申请病假，在单位批准后才能享受病假待遇。本案中，虽然贺萍生病住院，但是没有证据证明需要休假8个月，更没有举证证明已经向单位申请了病假。另外，根据法律规定，在民事裁判中，只有损失具体数额无法计算确定时，才能酌定。本案中，在贺萍对需休假时间能够举证证明，而未完成举证责任的情形下，原审判决却随意酌定，明显违反法律规定，随意裁判。贺萍辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、和枣庄市化纤厂的协议不能减免海燕驾校的义务。三、带薪年休假属于贺萍应该享受的法定权益。四、加班的事实证据确凿。五、贺萍未自动离职。贺萍向一审法院起诉请求：1.确认原告和被告之间自2008年10月至2018年10月期间存在劳动关系；2.被告支付加班工资63,232元（每年50周，加班按照每年50天计算，每日按照200%支付工资，从2008年10月计算至2017年2月28日）；3.被告应返还社会保险金28,152.2元（从2015年1月至2018年）；4.被告支付带薪年休假工资31,500元；5.被告支付生活费每月1,550元，从2017年3月至2018年10月;6.被告支付2015年8个月的病假工资9367.2元。一审法院认定事实：原告于1989年12月到枣庄市化纤厂工作，并于2008年11月又到被告处工作，且在被告处工作至2017年2月28日，后一直在家待岗。被告给原告发放工资至2017年2月份。原告离岗前6个月平均工资为1,054元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产，并因企业破产于2016年8月24日向原告送达了解除（终止）劳动合同通知书。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月29日，原告（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。2016年9月30日，原告的养老保险金自2015年1月至2016年12月份缴纳了共计12,752.2元。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付加班工资63,232元；2、被申请人支付带薪年休假工资27,360元；3、被申请人支付最低生活保障金每月780元；4、被申请人全额返还社会保险基金12,752.2元；5、被申请人支付2015年8个月病假工资9367.2元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一原告主张“确认原告与被告存在劳动关系”以及主张变更“最低生活保障金、社会保险基金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告主张增加“确认原告与被告存在劳动关系”的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，其他诉讼请求的主张必须是基于存在劳动关系。原告变更“最低生活保障金、社会保险基金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加。因此原告上述主张应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。争议焦点之二原、被告之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。据此，原告虽然原系枣庄市化纤厂职工，但于2008年11月到被告处工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。被告未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任，认定劳动关系仍然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，因此仅确认原、被告自于2008年11月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任。本案中，原告提交了收据和发票一宗、考勤表复印件一宗，并结合证人冯某、刘某1、刘某2、耿某的证言，可以证实原告自2011年1月至2013年存在加班的事实，依据原告提交的工资银行明细及考勤表，认定原告于2011年加班30天、加班工资1,820元，于2012年加班4天、加班工资187元，于2013年加班42天、加班工资2,595元，以上共计加班工资4,602元。关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2017年2月28日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2017年2月28日期间的应休未休年休假工资。原告累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受12天的年休假天数，且平均工资低于最低工资标准，酌定带薪年休假工资为1,710元（1,550元÷21.75天×12天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2017年4月提出仲裁申请且主张2017年3月至2018年10月期间最低生活保障金，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2017年3月至4月生活保障金，计款2,170元（1,550元×70%×2个月）。关于社会保险基金问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，原告代为垫付后，要求被告返还，于法有据，予以支持。原告主张被告返还自2015年1月至2018年的养老保险金，但原告于2017年4月提出仲裁申请仅要求返还自2015年1月至2016年12月份代缴的养老保险金，2017年至2018年代缴的养老保险金的返还问题未经仲裁，故仅支持被告应返还原告垫付的自2015年1月至2016年12月期间的养老保险金。原告在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20:8，故被告应返还原告养老保险金9,109元。被告抗辩自原告符合退休条件时由政府承担应当由用人单位承担的社会保险金部分，因此原告主张返还社会保险金没有依据。从《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》的内容看，市中区破产企业职工管理服务办公室用破产企业应支付给原告的解除合同经济补偿金，代缴原告自2015年1月之后的养老保险金单位应缴部分，实质上是用原告应得的资金缴纳养老保险金单位应缴纳部分，应视为原告本人所缴纳，故对被告的抗辩不予采信。关于病假工资问题。原告虽在2015年两次住院治疗，但没有证据证明病假8个月的事实，酌情支持2个月的病假。故病假工资为2,480元（1,550元×80%×2个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《最高人民法院》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告贺萍与被告海燕驾校之间自于2008年11月至2017年4月19日之间存在劳动关系；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贺萍加班工资4,602元；三、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贺萍带薪年休假工资为1,710元；四、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贺萍生活保障金2,170元；五、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贺萍病假工资2,480元；六、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内返还原告贺萍养老保险金9,109元;七、驳回原告贺萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贺萍提交过节费发放表一份，海燕驾校质证认为不属于新证据，不应作为有效证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，且根据海燕公司上诉状的自认，亦能够证实双方之间的劳动关系事实上已经解除或终止。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，海燕公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间，并无不当；根据查明的事实，一审法院判决海燕公司支付贺萍相应的加班工资、带薪年休假工资、病假工资、生活保障金和返还贺萍垫付的养老保险费用，符合法律规定，亦无不当。综上，海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十月三十一日书记员  张晓宇