上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10904号上诉人（原审被告）：朱咏海，男，1970年10月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：冯超，上海市申辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨越峰，上海市申辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐军超，男，1982年8月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：陈彦，上海利好律师事务所律师。原审被告：上海颂进投资管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区灵山路******。法定代表人：顾颂进。原审第三人：顾颂进，男，1963年4月8日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人朱咏海因与被上诉人徐军超、原审被告上海颂进投资管理有限公司（以下简称颂进公司）、原审第三人顾颂进合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初52397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱咏海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐军超一审诉讼请求。事实与理由：1.徐军超的诉讼请求已超过诉讼时效。徐军超一直在上海经营酒吧，并不像其所述离开上海。徐军超投资150万元后，知道并且应当知道酒吧的合伙及经营情况，但一直未主张自己的权利，直至2018年才要求归还款项。一审法院判决“朱咏海收取的徐军超钱款，没有合法依据，应予返还”，适用的是不当得利的相关规定，应当适用诉讼时效的相关规定。徐军超的相关诉讼请求已超过诉讼时效，丧失胜诉权。2.朱咏海收取徐军超的150万元投资款已投入XX酒店娱乐中心，收款行为系颂进公司的法定代表人的职务行为，相关款项不应由朱咏海个人承担。徐军超答辩称，不同意朱咏海的上诉请求。理由如下：1.徐军超与朱咏海协商合伙投资时，明确是与朱咏海个人合作，而非颂进公司，否则款项不会转至朱咏海个人账户。颂进公司只是朱咏海为承包XX酒店娱乐中心而设立，因为个人无法承包。2.2013年8月左右，徐军超曾派人至XX酒店娱乐中心管理财务，但该人遭到朱咏海排挤。后基于信任，徐军超未再派人。徐军超从未实际接触账册或参与经营，亦不知晓XX酒店娱乐中心的分工。后徐军超因资产较多无暇顾及，偶尔查视，发现XX酒店娱乐中心正常经营就未留意，没有意识到并非朱咏海经营。2016年10月左右，徐军超得知XX酒店娱乐中心被查封，电话询问朱咏海，其称早已不经营该中心。对此，徐军超表示若朱咏海不再经营XX酒店娱乐中心应返还投资款150万元，后就找不到朱咏海了。鉴于朱咏海退出XX酒店娱乐中心时未告知徐军超，故本案并未超过诉讼时效。颂进公司和顾颂进未陈述意见。徐军超于2018年7月10日向一审法院起诉请求：朱咏海返还投资款150万元。一审法院认定事实：2011年1月18日，上海A有限公司（以下简称A公司）注册成立，股东为朱咏海、顾颂进、陆某，法定代表人为顾颂进。2011年2月16日，A公司的法定代表人变更为陆某。2011年6月，陆某将其所持全部股权转让给朱咏海。2011年7月，A公司的法定代表人变更为朱咏海。2014年6月，A公司名称变更为颂进公司，法定代表人变更为顾颂进。2012年10月12日，上海B有限公司浦东XX酒店（以下简称XX酒店）与A公司签订承包经营合同，由XX酒店将位于B1层的KTV、迪高及相关配套服务交A公司承包，期限自2013年1月12日至2018年1月11日。之后，双方又签订补充协议，将承包期限约定为自2013年6月15日至2018年1月11日。2013年3月25日，徐军超通过其妻子徐某账户支付朱咏海50万元。2013年4月9日，徐军超支付朱咏海30万元。2013年5月22日，徐军超支付朱咏海20万元。2013年5月31日，徐军超支付朱咏海20万元。2013年7月2日，徐军超通过其妻子徐某账户支付朱兴华30万元。朱咏海确认上述钱款作为徐军超投资XX酒店娱乐中心。2016年12月6日，XX酒店与颂进公司（原A公司）签订的承包经营合同被法院判决解除。一审法院认为，徐军超认为其与朱咏海个人之间原约定合伙经营XX酒店娱乐中心，但我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，徐军超和朱咏海未签订书面协议，明确双方权利义务，双方也均无证据证明在XX酒店娱乐中心的经营过程中，徐军超参与经营、共同劳动。故徐军超与朱咏海个人之间不存在合伙关系。朱咏海主张徐军超系与A公司存在合伙关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。但该法同时规定，合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立；合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。但显然，徐军超与A公司间也没有签订书面合伙协议，更没有办理合伙企业的营业执照，故一审法院依法确认徐军超与A公司间也不存在合伙关系。故据双方当事人的举证和庭审，可以认定朱咏海与徐军超确曾就共同经营XX酒店娱乐中心进行协商，并且由朱咏海收取徐军超150万元，但两人未达成一致的合伙协议，当时朱咏海任法定代表人的A公司也未与徐军超达成一致的合伙协议。徐军超与朱咏海、A公司间均不存在合伙关系。朱咏海收取的徐军超钱款，没有合法依据，应予返还。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2019年4月12日判决：朱咏海应于判决生效之日起十日内返还徐军超150万元。案件受理费18,300元，由朱咏海负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，合伙关系成立的前提是各合伙人对合伙对象、出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项达成一致意见。本案争议焦点主要有三：第一，徐军超与朱咏海之间是否成立合伙关系？第二，徐军超主张朱咏海返还投资款150万元有无相应事实和法律依据？第三，徐军超的上述主张是否已超过诉讼时效？关于争议焦点一，2013年3月开始，徐军超与朱咏海口头协商共同经营XX酒店娱乐中心，徐军超投资150万元，但未订立书面协议。现双方对口头协商的内容的陈述不一致。徐军超主张，协商时其明确与朱咏海个人合伙，故将投资款转入朱咏海个人账户。当时，徐军超不知晓与XX酒店签订《承包经营合同》并经营XX酒店娱乐中心的是颂进公司而非朱咏海个人，也不知晓朱咏海是颂进公司的法定代表人。朱咏海则表示，其与徐军超协商合伙事宜时，已明确告知徐军超其法定代表人身份并代表颂进公司与之洽谈。因颂进公司未开设个人账户，公司装修等支出均通过其尾号为9206的个人账户，故朱咏海要求徐军超将投资款转入该账户。徐军超在主动索要《承包经营合同》并确认后才支付了投资款。朱咏海收到投资款后已将其投入XX酒店娱乐中心，该收款行为系颂进公司法定代表人的职务行为，故不应由朱咏海负担，应由颂进公司返还。本院认为，鉴于双方当事人未签订书面合伙协议，结合双方的陈述和举证情况可见，徐军超协商合伙事宜、支付投资款的对象均为朱咏海，意与其个人建立合伙关系；而朱咏海虽然兼任颂进公司的法定代表人和股东等多种身份，以及颂进公司系XX酒店娱乐中心的承包方，但朱咏海未能充分举证证明其系代表颂进公司与徐军超协商并建立合伙关系。由此可见，双方未就合伙相对方达成一致意见，故徐军超与朱咏海之间的合伙关系未成立。关于争议焦点二，鉴于徐军超与朱咏海之间的合伙关系未成立，朱咏海收取徐军超投资款150万元，缺乏事实和法律依据，一审法院判决朱咏海返还徐军超150万元并无不当，本院予以支持。现朱咏海以收款行为系职务行为、投资款已投入XX酒店娱乐中心为由拒绝返还投资款，继而提起上诉，但其提供的证据不足以证明徐军超知晓上述情况。即便如朱咏海所述，颂进公司各股东间曾就该投资款性质达成一致意见，也仅对公司内部发生效力，在未证明已告知徐军超的情况下，不能以此推断徐军超应当知晓。况且，颂进公司及其股东朱咏海、顾颂进和陆某在就承包XX酒店娱乐中心期间所涉关联案件中，未披露徐军超的投资人身份或告知其参与诉讼，XX酒店娱乐中心的经营管理、收益分红和债务承担等事务亦未通知过徐军超，或让其作为合伙人进行参与或监督。综上，朱咏海的上诉理由不能成立，本院不予采纳。若朱咏海认为本案所涉投资款应由颂进公司负担，可另案主张。关于争议焦点三，朱咏海提出，其于2014年4月将持有颂进公司的股权全部转让给顾颂进，另案诉讼的判决中亦显示徐军超于2014年8月还在上海经营另外的酒吧，结合150万元数额较大，徐军超不可能不闻不问，故最迟应从2014年年底起算诉讼时效。徐军超则认为，其之前一直认为合伙的对象为朱咏海。鉴于一切正常，徐军超并未意识到该中心的实际经营人并非朱咏海，加上徐军超的对外投资较多，150万元对其来说金额并不大，故未一直追问。朱咏海所述的另外的酒吧亦非徐军超自己实际经营。直至2016年XX酒店起诉颂进公司、法院查封XX酒店娱乐中心，徐军超才知晓颂进公司，又于2016年10月方知晓朱咏海已将XX酒店娱乐中心转让给顾颂进，故应当从此时起算诉讼时效。本院认为，结合双方陈述及举证情况来看，朱咏海主张徐军超于2014年年底时已知道或应当知道其转让股权、颂进公司股东内部结算及对外涉诉等情况，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，理由详见争议焦点二的相关阐述，不再累述。本院认为，生效法律文书具有向社会公示的效果。XX酒店曾就XX酒店娱乐中心的承包经营事宜起诉颂进公司，请求法院判令解除双方签订的《承包经营合同》。法院于2016年4月8日立案，并于2016年12月8日作出一审判决，解除双方签订的《承包经营合同》，此时徐军超应知晓XX酒店娱乐中心的承包主体系颂进公司而非朱咏海。即便从立案时间起算，因2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》已经将诉讼时效期间明确为三年，本案应当适用该法，故徐军超于2018年5月10日向一审法院起诉并未超过诉讼时效。综上所述，朱咏海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,300元，由上诉人朱咏海负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十月八日书记员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。