云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终827号上诉人（原审原告）:香格里拉市云矿红牛矿业有限公司。住所地:云南省香格里拉市建塘镇康珠大道环太酒店对面。法定代表人:王文超,该公司董事长。委托诉讼代理人:刘克平,云南华纬律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。委托诉讼代理人:唐晓丽,云南华纬律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）:中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地:云南省昆明市五华区滇缅大道**。法定代表人:李劲松,该公司董事长。委托诉讼代理人:周文忠,云南民启律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。委托诉讼代理人:唐瑶函,云南民启律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。上诉人香格里拉市云矿红牛矿业有限公司（以下简称红牛矿业）因与被上诉人中国有色金属第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人红牛矿业的委托诉讼代理人刘克平、唐晓丽，被上诉人十四冶公司的委托诉讼代理人周文忠、唐瑶函到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人红牛矿业上诉请求：撤销一审判决，改判支持红牛矿业一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由十四冶公司承担。事实和理由为：1.一审判决认定涉案工程符合合同约定质量等级是错误的。从红牛矿业一审提交的测量报告来看，涉案工程的初始进水口标高高于设计值，不符合合同约定。2.云南金吉安建设咨询监理有限公司（以下简称监理公司）出具的质量评估报告仅是内部自评，不具有对外效力。监理公司无权单方面认定涉案工程质量合格，其该报告载明的“同意组织验收”并非“通过验收”。2018年8月29日，监理公司已经通知十四冶公司参会处理2号井标高问题，十四冶公司也派员参会，故监理公司不仅未认定涉案工程质量合格，反而明确了涉案工程存在质量问题。3.一审判决错误认定红牛矿业实际使用涉案工程。红牛矿业在2017年6月30日接收涉案工程后，系按照《尾矿库安全监督管理规定》（国家安全生产监督管理总局令第38号）的要求，对涉案工程进行试运行，并且在发现质量问题后即停止了试运行，并没有实际使用涉案工程。一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回上诉人一审的全部诉讼请求，系适用法律错误。被上诉人十四冶公司辩称：红牛矿业的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。理由：1.涉案工程经初验、复验，各项质量整改内容已整改完毕，具备竣工验收条件。2.工程完工后，从设计单位、勘察单位、监理单位和建设单位的书面文件来看，均认为涉案工程质量合格。十四冶公司于2018年6月22日向红牛矿业报送的竣工验收申请书，红牛矿业及监理公司的意见均为“现场已进行复检合格，竣工资料整理完毕，同意竣工验收”。3.涉案工程未经竣工验收，但自2017年6月30日移交红牛矿业使用，至红牛矿业主张其首次提出质量异议的2018年8月29日，红牛矿业已使用涉案工程长达一年多。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回上诉人一审的全部诉讼请求是正确的。4.设计单位在2018年6月22日的自评报告指出“尾矿库至今已正常运行将近一年，各运行指标基本符合设计要求”。本案纠纷发生的真正原因是2018年10月因供矿不足，无法产生收益，涉案尾矿库才停止使用。红牛矿业一审诉讼请求：1.判令十四冶公司立即向红牛矿业支付尾矿库修复工程款3000万元。2.本案的全部诉讼费、鉴定费由十四冶公司承担。一审法院认定事实：2014年11月1日，红牛矿业与十四冶公司签订《施工合同》(编号KJ2014-029),约定十四冶公司承建红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程项目,工程内容为:尾矿库初期坝1座、拦水坝3座、库外排水涵管(1#)2236m*(含支管)、库内排水涵管(2#)1093m(含支管)、4座排水井、坝趾维幕防渗、库内局部防渗等。合同总工期为2014年10月15日至2015年11月15日,日历天数为395天,合同总价款为77317248.59元。合同签订后,双方先后签订了4份补充协议,将原《施工合同》约定的竣工期限延长至2017年11月23日。2017年6月30日十四冶公司将涉案工程项目移交红牛矿业并开始试运行。2017年9月18日至9月20日监理公司对涉案工程进行初步验收,于2018年5月6日就剩余整改内容事项向十四冶公司发函,2018年6月21日监理公司组织建设单位相关部门对整改内容进行复验后,出具《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司尾矿库工程复验验收意见》验收结论为“现场初步验收时提出的各项整改内容已按要求整改完毕,现场具备竣工验收条件。”并于次日出具《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司4000t/d采选尾矿库工程质量评估报告》认为涉案工程达到施工合同约定的合格等级,同意验收。后红牛矿业以十四冶公司在施工过程中擅自改变设计方案,导致尾矿库建设工程不合格无法投入使用为由,要求赔偿3000万元的修复费并诉至一审法院。一审法院认为：一、关于涉案工程质量是否有问题。十四冶公司按照监理公司的要求对涉案工程进行整改后,监理公司已对工程是否达到合同约定的质量作出了结论,涉案工程应当符合合同约定的合格等级。二、关于涉案工程是否实际使用的问题。补充协议(4)以及十四冶公司提供的照片、视频中已能够反映涉案工程已经实际投入使用。根据《建设项目安全设施“三同时”监督管理暂行办法》第二十一条第二款的规定“试运行时间应当不少于30日,最长不得超过180日,国家有关部门有规定或者特殊要求的行业除外。”涉案工程于2017年6月30日已移交红牛矿业试运行,实际已超过试运行最大期限,该工程虽然未经过竣工验收,但已经实际使用。三、关于红牛矿业要求十四冶金公司支付修复尾矿库工程款3000万元的诉求，因无相关证据证明,一审法院不予支持。综上,十四冶公司于2017年6月30日将涉案工程移交红牛矿业,涉案工程运行至今远超法定试运行的最长期限,其在期限内并未对涉案工程质量提出异议,且经监理公司初验、复验后的结论是达到合同约定的合格等级,故涉案工程质量符合约定等级,且涉案工程已经实际使用。根据查明的事实和相关证据,红牛矿业提出的诉讼请求没有法律依据,一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决:“驳回原告香格里拉市云矿红牛矿业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费191800.00元,由香格里拉市云矿红牛矿业有限公司负担。”二审中，被上诉人十四冶公司无证据提交。上诉人红牛矿业提交了四组证据。第一组：云鼎（2019）司鉴字第1033号司法鉴定意见书，欲证明十四冶公司施工的尾矿库排水井存在严重质量问题。第二组：《香格里拉市应急管理局关于对的回复》，欲证明涉案尾矿库存在严重质量问题和重大安全隐患，香格里拉市应急管理局严禁红牛矿业使用尾矿库，且涉案尾矿库由于严重质量问题无法验收和使用。第三组：《关于香格里拉市云矿红牛矿业有限公司尾矿库预验收及监理单位质量评估报告的情况说明》，欲证明监理公司于2016年6月22日作出的作出的质量评估报告仅是从自身角度对工程作总结，其意见不能作为验收结论，且涉案工程至今未竣工验收。第四组：司法鉴定申请书、EMS回单，欲证明红牛矿业在一审中申请了工程质量及修复费用鉴定，而一审法院未予回复，存在程序违法。被上诉人十四冶公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该鉴定系单方委托，十四冶公司未到场，鉴材缺少施工资料和验收记录，依据不客观不充分。对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可，红牛矿业主动向政府部门提出其尾矿库存在质量问题，政府部门当然要求其停产。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。监理单位的情况说明缺少负责人签字，作为证据形式上不完备。监理单位对工程质量的意见应当以其2018年6月22日作出的质量评估报告为准。对第四组证据的真实性认可，合法性不认可，红牛矿业一审申请鉴定已经超过举证期限，一审法院无需对此进行回复。本院认为：对于红牛矿业提交的第一组证据，首先，该次鉴定系单方委托，十四冶公司未参与鉴定亦未提交相关资料。其次，从鉴定意见书的现场勘验记录表来看，载明了“据申请人称：该尾矿库排水井部分进水口标高不符合设计要求…….存在严重工程质量问题”，“1#排水井基座处积满水，故对基底处高程未能测到。鉴于未能提供工程隐蔽记录，故对于2#主涵管及连接井的高程及坡度在较厚的覆盖层下无法检测。在试运行生产阶段所排放的部分尾款堆积于尾矿库中部分地段内，以下游处堆积层厚些”，故鉴定意见缺乏实测数据支撑。据此，本院对该组证据不予采信。对于红牛矿业提交的第二组证据，因政府主管部门是在红牛矿业主动报告其尾矿库存在质量问题的情况下要求其停产，而非政府主管部门对涉案尾矿库的质量是否合格作出评判，故本院对该组证据不予采信。对于红牛矿业提交的第三组证据，因监理公司并未否定其于2018年6月22日作出的质量评估报告的结论，故对该组证据本院予以采信。对于红牛矿业提交的第四组证据，因十四冶公司认可其真实性，本院予以采信。经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，被上诉人十四冶公司无异议，上诉人红牛矿业提出一项异议，即一审认定“双方先后签订了4份补充协议，将原《施工合同》约定的竣工日期延长至2011年11月23日”错误，应更正为补充协议（4）的原文即“原主合同及后三份补充协议延期至2017年11月23日。”十四冶公司亦同意按补充协议（4）原文认定该部分事实。本院认为，对于红牛矿业提出对一审判决认定事实的更正，十四冶公司表示同意，故十四冶公司的该项异议成立，应对一审判决认定事实予以更正。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：十四冶公司应否向红牛矿业支付工程质量修复费。本院认为，2017年6月30日，十四冶公司将涉案工程移交给红牛矿业。红牛矿业主张其于2017年6月30日起即按《尾矿库安全监督管理规定》对涉案工程进行试运行。《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定：“尾矿库建设项目安全设施试运行应当向安全生产监督管理部门备案，试运行时间不得超过6个月，且尾砂排放不得超过初期坝坝顶标高。试运行结束后，应当向安全生产监督管理部门申请安全设施竣工验收。”第十七条规定：“尾矿库建设项目安全设施经安全生产监督管理部门验收合格后，生产经营单位应当及时按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定，申请尾矿库安全生产许可证。未依法取得安全生产许可证的尾矿库，不得投入生产运行。……”按照前述规定，红牛矿业对涉案工程的试运行时间不得超过2017年12月30日,期满后应当停止试运行并组织竣工验收。而从涉案工程设计单位金建工程设计有限公司于2018年6月22日作出的《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程尾矿库竣工验收设计单位自评报告》的内容来看，至2018年6月22日，涉案工程已由红牛矿业“正常运行将近一年”。故红牛矿业对涉案工程投入运行的期限已超出《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定的试运行最长期限，自2017年12月31日起，应视为红牛矿业对涉案工程投入使用，即对涉案工程投入生产运行。因涉案工程至今未竣工验收，故自2017年12月31日起，红牛矿业对涉案工程的使用属未经竣工验收擅自使用。对于工程质量，涉案尾矿库的排水井在施工过程中分部分项验收合格，在试运行期间届满后的2018年6月22日，监理公司做出《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司4000t/d采选尾矿库工程质量评估报告》，认为涉案工程“达到施工合同约定的合格等级，同意验收”。同日，十四冶公司以《建设工程竣工验收申报书》的形式申请红牛矿业对涉案工程组织竣工验收。监理单位签署的意见认为现场复检合格，竣工资料整理完毕，同意组织竣工验收。2018年6月23日，红牛矿业在《建设工程竣工验收申报书》建设单位意见一栏签署“同意监理意见”。故红牛矿业对涉案工程质量符合合同约定是认可的，且未在法定的试运行期间届满前提出异议。双方于2014年11月1日签订的《施工合同》通用条款第32.8条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”。故按照司法解释的规定，红牛矿业在涉案工程未经竣工验收的情形下擅自使用，其后又以工程质量不符合合同约定为由，要求十四冶公司承担工程质量修复费，且其所主张的质量问题及修复费用亦缺乏依据，该请求依法不能成立，本院不予支持。因红牛矿业系未经竣工验收擅自使用工程，若工程产生质量问题需要修复，相关修复费用按照双方约定也应由红牛矿业自行承担责任。基于本院认定十四冶公司不应向红牛矿业支付工程质量修复费，故对于红牛矿业关于涉案工程质量是否符合设计方案以及需要多少修复费用的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，红牛矿业的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由上诉人香格里拉市云矿红牛矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十月××日书记员 袁 卉