浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2920号 上诉人（原审原告）：潘建灿，男，1973年9月5日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：高方军，浙江煜华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省慈溪新干线快速客运有限公司。住所地：慈溪市逍林镇汽贸大道**。 法定代表人：宓捷锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王建军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈桂君，慈溪市维权法律服务所法律工作者。 上诉人潘建灿因与被上诉人浙江省慈溪新干线快速客运有限公司（以下简称新干线公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初14883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘建灿上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院以新干线公司与案外人胡杰签订了承包合同为由，主观推断任某系胡杰雇佣并否定潘建灿与新干线公司之间的劳动关系，属于认定事实错误。一审中提供的“外省驾驶人备案登记卡”、社会保险缴费明细，能证明潘建灿与新干线公司于2007年1月就已存在劳动关系，而根据胡杰与新干线公司之间第一份承包合同的签订时间为2007年4月，因此不存在潘建灿被胡杰雇佣的可能。胡杰与新干线公司签订的承包合同明确规定：……必须与胡杰达成聘用司乘人员合同，交付新干线公司备案，经新干线公司审核合格，办理登记手续。而新干线公司并未提交备案的聘用合同，说明潘建灿并非胡杰所雇佣。胡行杰系新干线公司职工，其工作内容就是对潘建灿等驾驶员对接安排工作及发放工资，其是代表新干线公司的。至于工资发放现金、无需签字及车辆由其他人排班等情况，是新干线公司管理上的紊乱和不规范，并不能作为否定潘建灿与新干线公司之间劳动关系的理由。在无任何证据证明胡杰与潘建灿之间存在雇佣关系的情况下，一审法院以社会保险、行车安全证书等证据符合新干线公司与胡杰承包经营合同的约定为由，推断胡杰与潘建灿之间存在雇佣关系，显然是本末倒置。新干线公司尚未证明承包经营的真实性。作为承包合同上的承包人胡杰与新干线公司员工胡行杰在法院审理过程中均未到庭说明情况。因本案所涉车辆均系新干线公司所有，退一步讲，即便承包人胡杰在对车辆进行调度管理，那么也只是新干线公司的一种经营方式，承包合同只能约束新干线公司与胡杰，对潘建灿没有约束力，并不能以此来否定潘建灿与新干线公司之间的劳动关系。胡杰作为个人并不具备招用大客驾驶员的用工条件，作为新干线公司是满足相应条件并经严格审批才设立的，其才具备招用驾驶员的用工条件，具备安全管理及培训的能力和资格。即便新干线公司利用这种承包关系来规避用人单位应承担的劳动法律责任，其行为也是无效的。 新干线公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 潘建灿向一审法院提出诉讼请求：1.判令新干线公司支付给潘建灿2007年5月30日至2018年7月31日的社会保险费共计90798.40元；2.判令新干线公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金126500元；3.判令新干线公司支付不签订书面劳动合同11个月的双倍工资121000元；4.诉讼费由新干线公司承担。 一审法院认定事实：新干线公司与案外人胡杰之间签订有多份客运车辆经营合同及补充协议等，约定将新干线公司购置并具有所有权的客车交由胡杰实行单车风险责任经营，班线为慈溪至上海客运班线，合同签订时间及对应合同期限、客车车牌号分别如下：2007年3月27日签订的客运车辆经营合同约定经营期为2007年4月1日至杭州湾大桥开通前一个月终止，车牌号为浙Ｂ×××××号；2008年9月1日签订的客运车辆经营合同约定合同有效期2008年9月1日至2011年8月31日止，车牌号为浙Ｂ×××××号；2011年9月1日签订的客运车辆经营合同约定合同有效期2011年9月1日至2013年8月31日止，车牌号为浙Ｂ×××××号；2013年8月31日签订的客运车辆经营合同约定合同有效期2013年9月1日至2015年8月31日止，车牌号为浙Ｂ×××××号；2015年8月28日签订的经营合同约定承包经营期限自2015年9月1日至2016年8月31日止，车牌号为浙Ｂ×××××号；2016年11月1日签订的经营合同约定承包经营期限自2016年11月1日至2018年3月31日止，车牌号为浙Ｂ×××××号；2017年9月15日签订补充合同1份；2018年4月1日签订的临时合同约定临时合同期限自2018年4月1日起至车辆更新完成止，更新手续完成后正式合同另行签订，承包客车的车牌号为浙Ｂ×××××号。第一份经营合同中约定：乙方（即胡杰）驾驶员由甲方（即新干线公司）选用，报酬由乙方自行解决，并承担支付司乘人员各项费用及一切责任，选用人员必须符合准驾车型及客运班车运输的上岗条件，具有行业管理部门核发的从业资格证书和上岗证，与乙方达成聘用司乘人员合同，交付甲方备案，经甲方审核合格，办理登记手续。第二、三、四份经营合同中均约定：乙方的司乘人员选用手续及管理按甲方规定执行，选送的人员必须符合准驾车型的上岗条件，参加甲方组织的上岗前培训学习，考核合格，许可同意登记办理相关上岗证件和资格证书后方可上岗，乙方所选用的司乘人员在单车经营中的行为，均视为乙方的行为，由乙方承担全部责任。第五、六份经营合同中均约定：乙方雇佣的司乘人员，均须经甲方审核同意，并由乙方自行与司乘人员订立雇佣合同，与甲方不发生任何劳动或劳务关系，但乙方可委托甲方对司乘人员按公司相应制度管理。 潘建灿与新干线公司于2008年1月1日签订聘用合同1份，合同约定：新干线公司聘用潘建灿在驾驶岗位工作，执行慈溪至上海班线客车驾驶工作；新干线公司根据潘建灿工作车型、行车路线、出车天数及里程，综合计算潘建灿的薪酬（均已包括基本工资、各类津贴、奖金），据实按月支付，在次月20日前结账支付，确定潘建灿的基本工资每月1200元，新干线公司以现金支付的形式支付给潘建灿；合同另对其他事宜进行约定。 潘建灿入职后即与任某两人搭档开同一辆慈溪至上海班线的客车，所驾驶的客车的车牌号先后为浙Ｂ×××××号、浙Ｂ×××××号、浙Ｂ×××××号，两人搭档工作至2018年7月31日，于该日接到电话通知，被告知次日起不用继续开车。 潘建灿与任某在与新干线公司交涉后，新干线公司于2018年7月31日向潘建灿及任某分别出具证明1份，交付潘建灿的证明中载明潘建灿系其公司大客驾驶员，已于2018年7月31日不在其公司工作，现同意其自谋职业。 新干线公司于2007年11月始为潘建灿缴纳工伤保险、自2007年12月始为潘建灿缴纳生育保险，上述工伤保险及生育保险均缴付至2010年10月，之后新干线公司不再为潘建灿缴纳。潘建灿自2005年9月始自行缴纳职工基本养老保险，并自2010年11月始自行缴纳医疗保险，缴费单位显示为自谋职业者汇总户或市级自由职业者代管户。 自2008年12月始，新干线公司与潘建灿等驾驶员每年签订行车安全责任书各1份，均载明系为了加强行车安全管理，控制交通事故发生，保障人民生命财产安全，提高安全服务质量和企业信誉，创建和谐平安企业（交通），制定责任书，明确双方责任。 潘建灿的工资每月由胡行杰向其发放，潘建灿领款时无需签字，胡行杰系新干线公司的员工。 2018年9月5日，潘建灿向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月27日作出浙慈溪劳人仲案（2018）793号仲裁裁决，裁决驳回潘建灿的全部仲裁请求。该仲裁裁决书于2018年11月27日送达潘建灿，潘建灿不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，杭州湾跨海大桥于2008年5月1日通车。 一审法院认为：本案中争议焦点在于潘建灿、新干线公司之间是否成立劳动合同关系，而劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在劳动法意义上的隶属关系，具体体现为劳动者向用人单位提供劳动，服从用人单位的工作安排，接受用人单位的劳动管理，并从用人单位获得相应的劳动报酬。现一审法院就该项争议分析如下： 首先，根据新干线公司提供的证据B1即新干线公司与胡杰之间签订的汽车经营合同、补充合同、临时合同等，可以认定胡杰向新干线公司承包新干线公司名下的一辆慈溪至上海客运班线客车运营权的事实。该一系列的经营合同约定胡杰需自行负担运营过程中的一切自理成本费用，包括司乘人员工资、工伤保险和各类统筹基金、燃油、润滑油、过境费、修理费等，并承担单车运营效益盈亏和各种风险责任。虽第一份合同涉及司乘人员部分的条款中约定司乘人员由新干线公司“选用”，但该条同时约定“选用的人员……，与乙方（即胡杰）达成聘用司乘人员合同，交付甲方备案……”，故该“选用”不能作雇佣、聘用等理解，该条款应当理解为由承包人即胡杰雇佣司乘人员，而新干线公司对胡杰所雇佣的驾驶员具有审核的权利；第二、三、四份合同中涉及司乘人员的条款中则有“乙方自聘的司乘人员的工资……由乙方负责缴付”、“乙方所选用的司乘人员在单车经营中的行为，均视为乙方的行为”、“……包括乙方聘用的司乘人员发生的合同行为……”等约定，而第五、六份合同则直接约定司乘人员由乙方雇佣并自行订立雇佣合同。综上，可以认定各份经营合同均作出了司乘人员由承包人即胡杰雇佣的约定，由胡杰承担并支付驾驶员工资，在有该种约定的前提下，新干线公司没有义务也没有必要在承包期限内自行聘用承包客车的驾驶员。 其次，双方对新干线公司未举证签订有书面合同的两段期间即2008年4月1日（杭州湾跨海大桥通车前一月）至2008年8月31日期间、2016年9月1日至2016年10月31日期间的承包关系如何认定的问题亦存在争议，但现并无相反证据显示该两段期间内新干线公司与胡杰解除了承包关系，而在长达十余年的承包关系期间内双方偶有未签订书面合同或合同未涵盖某几个月的情形亦属合理，而潘建灿也未述及在该两段期间其在隶属关系上有何变化，故不能仅因未签订书面合同而判定双方之间在该期间即不存在承包合同关系，进而认定潘建灿与新干线公司之间建立劳动关系。 第三，潘建灿自认其系经由胡行杰介绍而获得客车驾驶员的工作，工资水平由胡行杰出面与其约定，每月工资系由胡行杰向其发放，工作中向胡行杰申请请假，所使用的燃油储值卡亦是来自胡行杰的交付，如其在本案中的所述属实，那么在新干线公司中其与胡行杰之间应属直接上下级等紧密关系，而其与胡行杰保持该种密切联系长达11年有余，却不知胡行杰在新干线公司的工作岗位情况及所担任的具体职务，显然严重有违常理。同时，潘建灿入职后的工资长期由胡行杰发放，均系现金交付或微信转账，并无需签字领款，与劳动关系中用人单位向劳动者发放工资的通常做法存在明显差异，且潘建灿在庭审中陈述到同为客车驾驶员，有些是公司直接发放工资的，有些是个人或承包人发放工资的，从其该陈述可见，其显然是知晓新干线公司有将客车运营权对外承包经营的情形，也应当知晓存在部分驾驶员系由承包人自行聘用、自行发放工资的情形，而受何人雇佣系关乎劳动者利益的重大事项，潘建灿不可能在长达11年之久的时间里对其所驾驶客车的运营权是否对外承包、其工资是否为承包人所发放、其究竟受雇于何人等毫不关心且不闻不问，至少其在2011年10月在新干线公司停止缴纳社保而向新干线公司询问后理应有所知晓，但未有证据显示潘建灿对此提出异议或主张，均不符合常理。而证人任某与新干线公司之间存在另案劳动争议诉讼，诉讼标的与本案类同，显然存在利害关系，故其对新干线公司不利的证言在缺乏有力证据佐证的情形下难以被采信。综上，可合理推定潘建灿及证人对胡行杰的身份未作如实陈述，对相关案件事实有所隐瞒。 第四，在工作安排上，虽慈溪至上海班线的7辆客车的行车路线、运营班次系由新干线公司确定，但行车路线基本固定，且系其与承包人之间的约定内容，故不能以此认定系新干线公司向承包人所雇佣的驾驶员直接作出的工作安排，至于运营班次，证据显示新干线公司仅确定总的运营班次，具体到每一辆车的出车时间系由裘国勇统一安排的，而裘国勇在任某与新干线公司劳动争议一案中所做的证词否认其系新干线公司员工，并表明其亦系承包人，受该7辆客车运营权人的推举而由其统一安排客车班次，现并无证据显示裘国勇系新干线公司或其关联企业的职工，亦无证据显示裘国勇系基于新干线公司或其关联公司的委托而实施了排班行为，故应当认定系该线路的7辆客车的运营人自行达成该排班方式，并由此确定各车驾驶员的工作时间，即潘建灿及证人任某的工作时间应认定为系由承包人所确定的。综上，无证据显示潘建灿直接受到新干线公司的调度管理。 最后，现潘建灿据以主张其与新干线公司之间存在劳动关系的主要依据即其与新干线公司签订聘用合同的事实及新干线公司为潘建灿缴纳工伤保险和生育保险的事实，但聘用合同的合同期限仅为一年，之后调整了行车线路、调整了班次并数次调整了工资，双方却未再续签且未见双方就此提出过异议或主张，且新干线公司自2011年11月始停止为潘建灿缴纳工伤保险和生育保险，也未有证据显示潘建灿在得知后提出过异议或主张，上述做法均存在反常现象，而2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》明确用人单位必须为劳动者缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险该五项社会保险，故新干线公司在庭审中关于“潘建灿系挂靠在新干线公司参保工伤保险及生育保险，因之后不允许挂靠参保且五险需一起缴纳，故新干线公司停止为潘建灿缴纳工伤保险及生育保险”的陈述具有一定的依据及可信度，也能够对上述反常行为作出合理解释。除聘用合同及社保参保记录之外，潘建灿还提供了行车安全责任书、上岗证、慈溪客运中心智能门检报班系统照片等证据，结合双方当事人的陈述，可以认定新干线公司确实组织实施了对包括潘建灿及证人任某在内的驾驶员进行安全学习、安全培训、与驾驶员签署安全责任书等事宜，上述事宜虽也有见于用人单位对劳动者所实施的劳动管理范围，但也符合新干线公司与胡杰之间的经营合同的相关约定，即新干线公司具有对胡杰选送的驾驶员进行审核，对选送的驾驶员组织上岗前培训学习及考核，为其办理上岗证件和资格证书，并组织承包方进行政治、业务、安全教育的合同权利义务。现潘建灿所主张的新干线公司所实施的上述行为均属安全方面的教育及管理措施，而未举证新干线公司有对其进行其他劳动管理，也未举证存在潘建灿受新干线公司各项劳动规章制度约束的情形，因此前述证据尚不能证明双方存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系。潘建灿还提供了新干线公司出具的证明，新干线公司对此解释该份证明是应潘建灿要求为方便其顺利找到新工作而出具，不能作为认定双方之间存在劳动关系的依据，而审查该份证据，内容上未明确述及双方之间的劳动关系，也未载明离职原因，且双方均陈述到当时新干线公司已告知潘建灿及证人任某因车辆更换了新承包人而新承包人不要他们继续开车，之前亦系新承包人直接通知他们第二天不用开车了，从上述情形来看，新干线公司当时是否定双方之间存在劳动关系的，而潘建灿亦自认该证明系在“潘建灿强烈要求下”而出具，证明中“同意其自谋职业”的表述也能够与新干线公司的上述主张印证，综合上述情况，一审法院认为该份证明亦难以证明潘建灿的待证事实。 综上，一审法院认为，主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立和生效的事实负有举证责任。现潘建灿所提供的证据虽具有一定的劳动关系表象特征，但根据新干线公司所提供的反驳证据结合相关事实，潘建灿的有关主张及证据存在诸多疑点及矛盾，且难以作出合理解释，而认定双方之间是否成立劳动关系仍应以实际是否具有劳动关系的本质特征作为判断基础，现根据上述分析，潘建灿、新干线公司之间欠缺劳动合同关系的本质特征，故一审法院认定潘建灿所主张的劳动关系不成立，其基于双方之间存在劳动关系而要求新干线公司支付社会保险费、违法解除劳动合同的双倍经济补偿金、不签订书面劳动合同的双倍工资等诉请，均缺乏事实依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回潘建灿的诉讼请求。一审免收案件受理费。 二审中，潘建灿未向本院提供新的证据。新干线公司向本院提供了以下证据：1.胡杰于2019年5月22日出具的证明一份，拟证明胡杰在2007年4月1日至2018年7月31日期间向新干线公司承包经营了慈溪至上海的客运班线，而且在承包经营期间，胡杰个人雇用了任某及潘建灿，其二人的工资由胡杰委托兄弟胡行杰支付的事实。2.慈溪市交通集团有限公司、慈溪市公路运输有限公司以及新干线公司共同出具的书面情况说明一份，对于车辆购置、承包经营合同以及工伤保险等缴纳情况进行说明，拟证明双方不存在劳动关系。 潘建灿对上述证据质证认为，均不属于二审程序中新的证据，且胡杰作为证人应当出庭作证，故对上述两份证据均不予认可。 本院经审查认为：证据1属于证人证言，证人未出庭作证、接受当事人质询，故对该份证据不予认定；证据2，系作为当事人一方的新干线公司的单方陈述，并不属于证据范畴，故亦不予认定。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，潘建灿所主张的社会保险费用、二倍工资差额、违法解除赔偿金等上诉请求能否成立，前提在于其与新干线公司之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系，其基本内容是劳动者提供劳动，用人单位使用该劳动并支付工资。从该意义上说，劳动关系与其他民事法律关系区别主要在于，劳动者服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，其与用人单位之间形成从属关系。此外，由用人单位发放劳动报酬也是认定劳动关系的重要标志。结合本案案情，依据潘建灿的陈述，其班次并非由新干线公司直接安排，而是由7辆客车运营权人共同委托的裘国勇统一安排，请假系向胡行杰提出，即除安全方面的教育管理以外，并无证据证明存在新干线公司的各项劳动规章制度适用于潘建灿的情形。此外，潘建灿的劳动报酬并非由新干线公司发放，而是由胡杰委托胡行杰以现金形式支付，且油费也是由胡行杰充好油卡后交付给潘建灿，因此，潘建灿关于其与新干线公司之间存在劳动关系的主张不能成立，其要求新干线公司支付社会保险费用、违法解除赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额等均缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。 综上，潘建灿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 曹 炜 审判员 周 娜 审判员 樊瑞娟 二〇一九年十月八日 书记员 许玲儿