四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1055号 上诉人（原审原告）：李小明，男，1977年4月13日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：张建平，四川必应律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川恒生建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道铁佛段**********。统一社会信用代码：915100005999519445。 法定代表人：杨瑞彬，总经理。 被上诉人（原审被告）：陈建，男，1963年5月17日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：彭家孝，四川邦睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：洪雅兴奇置业有限公司，住所地四，住所地四川省洪雅县洪川镇青衣路****，用代码：915114235842051055。 法定代表人：王兰，董事长。 委托诉讼代理人：夏莎，四川棠湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱玉胜，男，1977年3月13日出生，汉族，住四川省双流县（系公司员工）。 上诉人李小明因与被上诉人四川恒生建设工程有限公司（以下简称恒生公司）、陈建、洪雅兴奇置业有限公司（以下简称兴奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人李小明及其委托诉讼代理人张建平、被上诉人恒生公司、陈建的共同委托诉讼代理人彭家孝、被上诉人兴奇公司的委托诉讼代理人夏莎、朱玉胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李小明上诉请求是：1、撤销（2019）川1423民初568号民事判决，改判支持李小明在一审中的全部诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、恒生公司与陈建具有诉讼利益上的冲突关系，不能排除恶意诉讼，且陈建在整个诉讼中不出庭应诉，无法确认陈建与委托诉讼代理人之间是否具有真实的委托关系。故一审存在程序违法。2、2015年7月8日上诉人系与恒生公司签订的劳务承包合同，在合同中恒生公司加盖了恒生公司项目部的印章，在合同履行过程中，陈建以恒生公司的名义履行合同，且陈建是恒生公司员工，至于陈建与恒生公司之间是否有内部承包关系与上诉人无关。3、恒生公司通过招标程序中标以及陈建、罗磊等人的行为足以使上诉人相信陈建、罗磊的行为是代表恒生公司履行职务的行为。 恒生公司、陈建答辩称，1、根据一审中的证据及上诉人在起诉中的陈述可以证实兴奇公司将工程发包给恒生公司、恒生公司转包给陈建，陈建分包给上诉人。2、恒生公司与上诉人没有合同关系，根据合同相对性原则，恒生公司不承担支付工程款的责任，该工程款根据所结算数额应由陈建支付。综上，恒生公司、陈建认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂请求驳回上诉，维持原判。 兴奇公司答辩称，1、虽然本案上诉人是李小明，但兴奇公司并不认为一审判决正确，一审判决兴奇公司承担责任是错误的。2、二审法院不仅应对上诉请求的范围进行审理，还应对全案进行审查，查明案件事实，兴奇公司与上诉人之间没有合同关系，上诉人也不是兴奇公司的实际施工人，实际施工人是陈建，因此只有在陈建是实际施工人的情况下，兴奇公司才承担责任。3、兴奇公司在一审中已经履行完举证责任，若恒生公司或陈建对兴奇公司的付款金额有争议、对举证有异议，应当举证证明，否则法院应当对恒生公司和陈建作出不利判决。4、上诉人提交的证据可以证明兴奇公司向陈建的借款是工程款且无息，若上诉人认为是高息借款应由其提供证据证明。 原审原告李小明在一审中的诉讼请求是：1．判令陈建支付李小明劳务工程款3,940,347.75元及利息（利息损失从2018年1月16日起按照年利率6%计算至工程款实际付清之日止）；2．恒生公司对上述工程款承担连带给付责任；3．判令兴奇公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4．本案诉讼费由陈建和恒生公司承担。 一审判决认定的事实：2015年7月8日，四川恒生建设工程有限公司项目部（发包方）与李小明（承包方）签订《合同文件》，该合同实际发包方为陈建，将位于洪雅县“高岩新天地”1-3#、6-9#楼及地下室图纸设计土建工程全部劳务及周转材料、辅材等分包给李小明，合同主要约定：1．承包方式为包人工、包（部分）工具、包租赁材料、包周转材料、包机械、包辅材、包劳保用品等；2．工程承包价格单价包干，合同履行期间单价不予调整，承包单价为主楼（含基础）470元/㎡（建筑面积）、地下室（含基础）460元/㎡（建筑面积），建筑面积主楼23879㎡，地下室7227㎡，建筑面积最终以实测面积为准；3．付款方式为主体完工按总价50%比例支付，全部工程完工经质监部门验收合格后支付合同总价的80%，办理完工程决算后支付合同总价的95%，竣工验收付总价的65%，决算办理付至决算价的95%，余下工程决算总价的5%作为质量保修金，于保修期满、保修责任结束，结清相关款项后在30日内无息退还。 合同签订后，李小明组织人员进场施工。2016年4月13日，李小明与陈建签订《协议书》，主要约定：“项目在施工过程中，因各种原因导致工程延期，工程成本增加超出工程预算。现经双方协商达成以下共识，项目与劳务签订的高岩新天地1#-3#，6#-9#及地下室的人工费±0以下460元/㎡，上调为485元/㎡，±0以上470元/㎡，上调为495元/㎡。以上内容经双方确认签字生效，将作为决算依据。” 工程完工后，工长罗磊与李小明于2018年1月9日进行结算，《任务结方单》上载明的总金额为15,940,345.75元，陈建于2018年1月16日在《任务结方单》上签字确认，同日李小明与陈建进行结算，李小明已收取款项1,200万元，未付款项金额为3,940,345.75元。 另查明，案涉工程由兴奇公司发包给恒生公司，恒生公司转包给陈建，陈建又将部分劳务工程分包给李小明。2018年10月11日，兴奇公司与恒生公司以及陈建进行工程结算，形成《洪雅高岩新天地一标段陈建项目部工程结算单》，载明工程价款为47,742,851.52元。兴奇公司提交的《一标段陈建付款与借款明细》载明付款金额合计为46,759,078元，但其中包含了多笔借款和工程抵房款。 再查明，2018年6月1日，洪雅县建设工程质量安全监督站对案涉工程进行了预验收，认为案涉工程的工程实体质量满足设计文件和有关标准、规范要求，工程外观未发现严重缺陷。2018年6月14日，建设单位、地勘单位、设计单位、施工单位、监理单位共同对案涉工程进行竣工验收监督，均认可案涉工程符合要求，但未形成竣工验收报告。后兴奇公司将案涉工程投入使用并开始进行销售。 一审判决认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为被告起诉。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。通过庭审查明的事实，认定兴奇公司是案涉工程的发包人，恒生公司是该项工程的承包人。但是，由于转包人恒生公司又转包给陈建、陈建违法再分包给李小明，因陈建与李小明均不具备相应资质条件，上述转包、再分包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的禁止性规定，因此，本案中案涉的恒生公司与陈建签订的合同、陈建与李小明签订的《合同文件》均为无效合同。虽然陈建与李小明签订的《合同文件》无效，但该工程已经建设单位、地勘单位、设计单位、施工单位、监理单位共同对案涉工程进行竣工验收监督，均认可案涉工程符合要求，只是未形成竣工验收报告。现兴奇公司将案涉工程投入使用并开始进行销售。故李小明请求陈建支付工程款（劳务费），应当予以支持。 本案争议焦点为：1．案涉劳务费金额的认定；2．李小明主张的利息损失是否应当计算；3．恒生公司是否应当承担连带给付责任；4．兴奇公司是否差欠工程款。 1、案涉劳务费金额的认定。 案涉工程虽然未形成竣工验收合格文件，但李小明已将案涉工程进行交付，发包人即兴奇公司已于2018年6月14日将竣工工程投入使用，应认定2018年6月14日为案涉工程实际竣工之日。虽然李小明与陈建《合同文件》中约定了工程承包价格为单价包干，合同履行期间单价不予调整，但后期双方签订的《协议书》中对单价进行了上调，并约定将上调后的单价作为决算依据，系合同相对方意思自治所调整的范畴，且工程完工后经双方具体核算，双方均认可了劳务费总金额为15,940,345.75元，已支付1,200万元，未付3,940,345.75元，因此对陈建提出应扣除单价上调部分的抗辩主张不予支持。陈建应当在工程交付之日即2018年6月14日向李小明支付尚欠的劳务费3,940,345.75元。 2、关于对李小明主张的利息损失是否应当计算的认定。 李小明与陈建在合同中虽未约定利息，但陈建迟延支付劳务费造成了李小明的资金利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第（一）项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”即李小明只能主张从2018年6月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。李小明主张的工程款3,940,345.75元中包含了工程总价款5%（797,017.29元）的工程质量保证金，工程质量保证金不应计算利息，李小明主张的利息损失应以本金3,143,328.46元（3,940,345.75元-797,017.29元）为基数计算。 3．关于对恒生公司是否应当承担连带给付责任的认定。 恒生公司与李小明并无合同关系，根据合同相对性原则，恒生公司对李小明无合同义务，李小明不能要求恒生公司承担连带支付责任。 4．关于对兴奇公司是否还差欠工程款的认定。 兴奇公司与恒生公司以及陈建对工程结算的金额为47,742,851.52元，兴奇公司提交的明细中载明付款金额合计为46,759,078元，其支付的总额未达到结算的金额，且支付的款项中包含了多笔借款和工程抵房款，恒生公司和陈建对兴奇公司的付款总额仍有争议，可见兴奇公司对恒生公司和陈建尚欠付有工程款。虽然兴奇公司与李小明无合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”兴奇公司作为案涉工程发包人，应在欠付工程价款范围内对李小明承担给付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、由被告陈建在本判决生效之日起十五日内支付原告李小明劳务费3,940,345.75元及利息（利息从2018年6月14日起以欠付劳务费3,143,328.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至劳务费实际付清时止）。二、被告洪雅兴奇置业有限公司在欠付的工程价款中3,940,345.75元范围内对原告李小明承担给付责任。三、驳回原告李小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费计38,323元，由陈建负担。 二审中，双方当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织双方当事人进行了举证和质证。 李小明提供了以下证据：1、2016年9月12日申请，拟证明恒生公司高岩·新天地项目部的公章不是私刻。2、陈建的付款申请，拟证明陈建不是向恒生公司承包工程，而是借用了恒生公司的资质。3、委托付款函4份，拟证明案涉工程是以恒生公司的名义在履行合同。4、收据一张，拟证明陈建的行为是履行职务的行为。5、洪雅县人民法院民事调解书，拟证明陈建是恒生公司的员工。6、洪雅县人民法院民事判决书，拟证明陈建是履行职务的行为。7、电子汇单，拟证明案涉工程是恒生公司承包，应由恒生公司付款，陈建的行为是履行职务的行为。恒生公司、陈建的质证意见为转款形式上证实案涉工程是由兴奇公司将工程承包给恒生公司、恒生公司转包给陈建。委托付款函是因为工程款支付未到节点，民工为了工资到处闹，为了解决民工工资请兴奇公司解决付款。加盖印章只证明了他们代表的不是同一人，只代表付款行为。调解书上恒生公司的委托诉讼代理人是陈建，但并不能证明陈建是恒生公司员工，因该工程系陈建的工程，只是诉讼才出具的委托书，且该调解书应履行的义务陈建已履行完毕。综上，李小明提供的证据均不能证实陈建的行为是职务行为。兴奇公司的质证意见是以上证据兴奇公司已在一审中提交，因此不是新证据。对这些证据的真实性、合法性没有异议，并联性请法院判定。 本院认为，李小明在二审中提交的证据均是一审中兴奇公司提供的证据，双方在一审中均对该证据进行了质证，故该证据不属于二审中产生的新证据。 二审经审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方当事人争议的焦点为：1、一审程序是否违法？2、恒生公司是否应对案涉工程款承担连带责任？ 关于焦点1，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”的规定，本案恒生公司、陈建所委托的是四川邦睿律师事务所彭家孝律师作为本案一审诉讼代理人，且彭家孝律师已按《最高人民法院关于适用的解释》的规定提交了律师执业证、律师事务所出具的函以及恒生公司、陈建出具的授权委托书，因此彭家孝参与诉讼符合法律规定。上诉人主张恒生公司、陈建因委托同一律师参与诉讼所作的陈述系虚假陈述，系恶意串通损害李小明合法权益的意见，因李小明未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。 关于焦点2，根据本案查明事实，兴奇公司将案涉工程发包给恒生公司，作为承包人的恒生公司又将该工程转包给陈建，陈建违法再分包给李小明。陈建与李小明均不具备相应资质，案涉工程的转包、分包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》相关禁止性规定，故恒生公司与陈建签订的合同、陈建与李小明签订的《洪雅高岩新天地1-3#、6-9#楼及相应地下室工程合同文件》均为无效合同。因案涉工程已经建设等单位竣工验收，虽未形成竣工验收报告，但建设等单位均认可案涉工程符合要求，且案涉工程已投入销售、使用。故李小明支付工程款的请求，应予支持。关于上诉人李小明请求恒生公司承担连带责任的意见，本院认为，首先，案涉工程的其余实际施工人马绍正、佘显峰、王洪伟在起诉状和在一审庭审、二审上诉状中均证实案涉工程是由兴奇公司发包给恒生公司，恒生公司转包给陈建，陈建再进行分包的事实。其次，《洪雅高岩新天地1-3#、6-9#楼及相应地下室工程合同文件》表面是看虽系恒生公司项目部与李小明签订，但从《协议书》、任务结方单、洪雅高雅新天地项目帐目明细表、《洪雅高岩新天地项目施工承包补充协议》承诺书来看，案涉工程总承包人是陈建。第三，案涉工程的结算也是由李小明与陈建进行。因此与李小明签订合同的相对人应为陈建，恒生公司不是合同的相对方，陈建在履行该合同过程中产生的债务应由其负担。故李小明请求该项目承包人恒生公司因其违法转包行为及其他行为承担连带给付责任并无相应的法律依据。 综上，上诉人李小明的上诉理由不成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38323元，由上诉人李小明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  罗卫平 审判员  覃 棱 二〇一九年十月二十九日 书记员  申学梅