浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6616号 上诉人(原审被告、反诉原告):杭州一恺科技有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区丽水路******。 法定代表人：梁涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵公明，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉汇品高广告装饰工程有限公司。住所地：。住所地：湖北省武汉市江汉区江兴路******车间v> 法定代表人：徐慧敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董英，浙江泽大（德清）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏新兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人杭州一恺科技有限公司（以下简称一恺公司）因与被上诉人武汉汇品高广告装饰工程有限公司（以下简称汇品高公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017)杭0105民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 一恺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持一恺公司的一审诉讼请求，驳回汇品高公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由汇品高公司承担。事实与理由：一、一审法院对合同履行过程的认定事实错误，导致解约过错认定错误。首先，合同签订于2016年11月30日，完工时间为30天。2016年12月30日，由于汇品高公司故意拖延，项目并未按时完工。一恺公司数次给予汇品高公司宽限，但汇品高公司不思尽快完工，一再要求一恺公司在合同约定金额外增加费用，并明确表示不能在一恺公司催告日期后30日内完工。时至今日，案涉标识标牌仍然未能完工。其次，从图纸提交时间来看，一恺公司每次收到汇品高公司图纸后至迟次日回复，根本不存在延误。而汇品高公司不但因复拖延，更对一恺公司所提出的修改意见均不予理会，修改数次均不改正，对修改意见长时间置之不理，导致时间无谓浪费，方才导致合同履行时间一拖再拖。一恺公司对图纸提出意见是在合同约定的规格内，属于正当行使权利，并未强人所难，却被认为对合同无法履行存在过错，显失公平。第三，一审法院认定双方未对合同的继续履行时间作出约定，故双方均有过错错误。双方约定正常履行时间为一个月，一恺公司己宽限多次，但汇品高公司均未能完成。直至2017年2月14日一恺公司发函要求确认完工时间，汇品高公司仍回函称2017年3月31日只能做到争取完工，远超合同约定的完工工期，无论如何均己明确违约。最后，汇品高公司所交付的产品质量严重低劣，一恺公司己提交现场照片并标注质量问题，最典型的有：现场收到的垃圾桶表面油漆普遍磨损严重，垃圾桶四周木条松动、脱落、开裂情况比比皆是，书卷枫叶油印图案模糊不清；景区综合介绍牌与合同要求不相符，综合标识牌下面扇形镂空枫叶图纸要求厚度达到1公分金属材料，实际用塑料代替。树池开裂、不平整情况比较突出。作为一份定制产品的买卖合同，产品应完全符合一恺公司要求，符合双方约定。在此情形下，认定一恺公司就合同解约存在过错，显失公平。综上，汇品高公司服务不及时，远超约定期限，质量不合格，一恺公司有权解除合同，并不存在过错，要求一恺公司承担过错责任并无依据。二、汇品高公司提供的产品存在严重质量问题，不符合交付条件，不应要求一恺公司支付此部分货物货款。本案所涉产品为定制产品，双方对于产品的规格、工艺均有明确要求。双方合同价格也是在充分考虑产品规格、工艺难度的情况下，协定的合理价格。汇品高公司的报价也并非是最低价，一恺公司给予对其信任方选择与其合作。但在合同履行过程中，汇品高公司一方面在修改图纸过程中，想方设法降低施工工艺，减少成本，另一方面生产出的实物也不符合双方确认的图纸要求。该事实在一恺公司现场拍摄的照片中均有体现，如此工程质量显然存在偷工减料的恶意。此类产品，不得不进行拆除，不可能继续使用。原审法院无视汇品高公司低劣的产品质量，要求一恺公司全额承担己交付产品的货款，显失公平。三、本案中汇品高公司恶意拖延完工时间，给一恺公司造成严重损失，必须予以赔偿。本项目为宜春当地重点项目，双方约定工期一个月，必须与政府工作节奏匹配。在签约时，一恺公司曾反复与汇品高公司确认是否可以做到。汇品高公司虽答应30天完工，却在实际履行过程中一再拖延，交付的产品也不符合合同约定，其目的是以此要求一恺公司超额支付货款。该项目拖延己两年有余，一恺公司面临高昂的政府索赔，遭遇巨大商誉损失。一审法院未支持一恺公司的损失主张，显失公平。四、一审法院认定汇品高公司损失365545元，并要求一恺公司承担30%毫无依据。本案中，汇品高公司仅提供了部分采购清单进货单据，以此来证明其为履行本合同所付出的款项金额。但上述证据均为汇品高公司与第三方之间的记录，根本无法证明所进原料是为履行本协议而采购。上述交易是否实际发生存疑。一审法院在一恺公司毫无过错的情况之下，要求一恺公司承担30%的责任没有依据，显失公平。 汇品高公司辩称：汇品高公司于2016年11月30日向一恺公司寄送《景区标识标牌购销合同》，并于2016年12月6日收到一恺公司回寄的合同。双方之间的合同并非当日现场签订，而是通过邮寄送达完成。双方确认合同生效时间应以邮寄送达为准。根据一审中双方提供的证据材料，一恺公司一直无法就图纸进行确认，故而导致工期延长。图纸对接过程中，一恺公司陆续对图纸内容提出意见，汇品高公司每每根据一恺公司的要求进行修改，直到2016年12月19日双方对大部分标识牌的型号、规格、尺寸等外观进行了初步确认，尚有部分文字内容未得到一恺公司确认。从双方的QQ聊天记录及邮件往来中可以反映出，汇品高公司从未存在不予改正、故意拖延的情况，而是采取了及时对接并提出合理意见的方式与一恺公司进行核实、确认。一恺公司的上诉状中也明确了其确实存在修改图纸、提出意见、核对图纸的行为。根据合同约定，汇品高公司应当在一恺公司确认图纸并确认首批样品后进行制作及现场安装。但一恺公司为了在甲方面前表现，要求汇品高公司提前现场制作“树阵座椅”标牌。2016年12月12日，汇品高公司提前进行树阵座椅标牌施工，并完成一恺公司的各项要求。至此，合同约定的交货方式及交货时间已经发生实质变更。从一恺公司实际付款的时间看，于2016年12月9日支付5%合同款，于2016年12月16日支付10%合同款，显然未依据合同约定的时间付款。在此期间，双方也一直就制作图纸的内容进行协商沟通。双方在履行合同过程中以实际行动变更了合同的权利义务内容。一审判决认定双方以实际行动修改了合同的履行时间、履行方式以及付款时间等约定内容符合客观事实。三、一恺公司所称产品质量问题至今无任何有效证据予以证明。照片内容根本无法证实一恺公司所陈述的内容。且从双方提交的聊天记录、录音资料等中可以发现，一恺公司对汇品高公司已经完成的工程内容从未提出过质量异议。一恺公司上诉中提出的质量问题与之前在一审中提出的质量问题又不一致，显然是无中生有。一恺公司也己经实际使用了相应的标识标牌。现一恺公司提出的产品质量问题毫无事实和法律依据。四、一恺公司所陈述的损失至今无证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。本案的工期延误并非汇品高公司所造成，而是一恺公司单方面不确认图纸，改变合同的履行时间、履行方式所造成，与汇品高公司无关。即使一恺公司存在损失，也应当自行承担。五、一恺公司应当支付汇品高公司已经交付使用的标识标牌的款项。汇品高公司在履行与一恺公司的合同过程中已经根据一恺公司要求进行大批量生产、制作，这些标识标牌根据一恺公司的实际要求定制，无法二次使用。目前这些标识标牌还在汇品高公司处，完全可以从产品内容、数量及合同约定的价格计算出汇品高公司的实际损失。本次合同解除的结果是一恺公司所造成的，所有的责任在于一恺公司，但汇品高公司也尊重一审判决结果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汇品高公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的《景区标识标牌购销合同》;2.一恺公司赔偿汇品高公司损失共计676358.8元;并支付违约金202907.64元;3.本诉案件诉讼费用由一恺公司承担。 一恺公司向一审法院反诉请求：1.解除双方间《景区标识标牌购销合同》；2.汇品高公司支付迟延履行合同赔偿金51660元；3.汇品高公司赔偿一恺公司经济损失1099039元(以1485188元为基数，按每日0.5%计算违约金，从2016年12月30日暂计算至2017年5月27日，以实际完工日为准)；4.反诉案件受理费由汇品高公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月30日，汇品高公司向一恺公司邮寄《景区标识标牌购销合同》一份，一恺公司在该合同上盖章后于同年12月6日寄达汇品高公司。该合同约定，“合同金额采用包干价为61500元，若发生超过合同附件清单数量，需以甲方变更联系单书面盖章确认方可实施，……。乙方依据甲方所提供的合同清单、标识牌样式图及其它相关资料，对合同清单中每种规格型号的标识牌出具CorelDRAW结构制作及施工图纸，得到交甲方确认后方可打样生产，……。合同签订后，乙方在收到甲方首批预付款起五日内，完成清单中所有标识牌完整CorelDRAW图纸并提交甲方审核确认，……。甲方确认后五日内乙方完成首批样品确认，……，甲方三日内完成提交样品的确认工作，首批样品的验收地点为乙方工厂，……。合同生效日起30日内汇品高公司按一恺公司要求完成所有标识标牌的制作和现场安装并交付甲方。合同签订后甲方支付首批预付款5%，共计30750元，乙方所有标识牌图纸经甲方确认后，甲方支付总价款10%，共计61500元，……。”2016年12月5日，汇品高公司向一恺公司提交相关图纸，但由于部分数据和尺寸标注存在误差，双方一直就设计图纸进行修改和确认，直到2016年12月19日双方对初步图纸进行确认。2016年12月12日，经一恺公司要求，汇品高公司提前进行树阵座椅标牌施工。2017年1月10日，经涉案工程项目发包方召集，一恺公司同意不追究汇品高公司延期交货的责任，但要求于2017年2月6日前再交第三屁货物。此后，汇品高公司与一恺公司多次协商完工期限，但均未达成一致意见。汇品高公司于2017年2月后停止了合同履行。另，一恺公司于2016年12月9日支付货款30750元，于同年12月16日支付货款61500元。2016年12月29日，汇品高公司与一恺公司达成约定，汇品高公司于2016年12月30日交货一批并完成安装，一恺公司保证汇品高公司工期顺延至2017年1月10日，并在2017年1月4日前支付5万元货款。 一审法院认为：根据双方当事人起诉事实、请求、理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：1.《景区标识标牌购销合同》履行过程中，双方是否存在违约行为，涉案合同应否解除；2.合同解除后产生的损失是多少，双方应如何分担责任。具体评析如下：1.《景区标识标牌购销合同》履行过程中，双方是否存在违约行为，涉案合同应否解除。2016年11月30日，汇品高公司向一恺公司寄送《景区标识标牌购销合同》，一恺公司在该合同上盖章，双方形成买卖合同关系。根据合同约定，汇品高公司应在收到首付款五日内完成清单中所有标识牌完整CorelDRAW图纸并提交甲方审核确认，一恺公司于2016年12月9日支付首付款，但直至2016年12月19日，双方仅仅就初步图纸进行确认，未按时完成所有图纸的审核确认。从双方往来电子邮件和QQ聊天记录看，一恺公司提供的标识牌样式图及其它相关资料与汇品高公司完成的设计图纸在字大小和尺寸标注上误差，双方在提交图纸和确认图纸上均有延误。在此之后，双方均未按合同约定的时间履行义务。此外，一恺公司要求汇品高公司先行进行树阵座椅施工，汇品高公司于2016年12月12日完成相应工程的施工。在合同履行过程中，双方以实际行为修改合同的履行时间、履行的方式以及付款时间等约定，在双方未达成新的补充协议的情形下，该院认定双方对合同不能履行均负有大致相当的过错责任。对于涉案合同，鉴于双方当事人均愿意解除，且该合同也已经无法实际履行，故认定涉案《景区标识标牌购销合同》解除。2.合同解除后产生的损失是多少，双方应如何分担责任。涉案合同采包干价，合同金额为615000元。根据合同约定，若发生超过合同附件清单数量，需以甲方变更联系单书面盖章确认方可实施，汇品高公司提出的增加费用部分，未经一恺公司确认，故该院不予支持。2017年1月10日前，汇品高公司按照合同完成景区综合介绍牌1套、区域导览图1套、停车场指示牌3套、景点介绍牌2套、重点景点指示牌4套、分岔口指示牌4套、洗手间指示牌2套、洗手间科室牌2套、垃圾桶20个以及树阵座椅17套，合计合同金额87973元，一恺公司虽未验收，但考虑到标识牌已经安装并被使用，故对该部分金额认定为合同已经履行的部分。另外，除警示牌（小心台阶、小心悬崖、游客止步、请勿翻越、防火牌）和植物介绍牌未制作外，汇品高公司制作成品及半成品等合同标识牌共计合同金额365545元，在合同解除后已无法继续使用，故推定为合同解除后的损失。考虑双方在解除合同中负有的过错大小，结合汇品高公司合同解除后节约的人工、材料等成本，以及成品、半成品残值的回收，该院酌定汇品高公司对损失承担70%的责任，一恺公司对损失承担30%的责任，即承担109663元。综上，汇品高公司与一恺公司签订的《景区标识标牌购销合同》真实有效，双方均应信守。在涉案合同履行过程中，汇品高公司和一恺公司均有过错，致使合同无法继续履行，双方均应承担相应的违约责任。汇品高公司已履行部分合同义务，共计金额87973元，一恺公司应予支付。涉案合同解除后造成的损失365545元，一恺公司应负担109663元，两项款项合计197636元，扣除一恺公司已支付汇品高公司92250元（首期款30750元，第二期货款61500元），余款105386元，一恺公司应支付给汇品高公司。汇品高公司提出的本诉其他诉讼请求，该院不予支持。一恺公司提出解除合同的反诉诉讼请求，该院予以采信，其它反诉诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项，第一百零七条，第一百二十条规定，该院于2019年5月31日作出如下判决：一、解除武汉汇品高广告装饰工程有限公司与杭州一恺科技有限公司签订的《景区标识标牌购销合同》；二、杭州一恺科技有限公司于判决生效之日起十日内向武汉汇品高广告装饰工程有限公司支付款项105386元，已经制作的成品、半成品等标识牌残值归武汉汇品高广告装饰工程有限公司所有；三、驳回武汉汇品高广告装饰工程有限公司其它诉讼请求；四、驳回杭州一恺科技有限公司反诉其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6297元，由武汉汇品高广告装饰工程有限公司承担5542燕，由杭州一恺科技有限公司承担755元。反诉案件受理费7578元，由杭州一恺科技有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一恺公司向本院提交政府采购合同一份，证明：一恺公司与政府间关于标牌规格有明确约定，因汇品高公司原因导致合同履行拖延，一恺公司将面临巨额损失。 汇品高公司未向本院提交新的证据，对一恺公司提交的证据质证认为：该证据并非新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 本院对一恺公司提交的证据认证如下：该证据不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉《景区标识标牌购销合同》已无法继续履行，且双方当事人均明确表示愿意解除，应认定该合同已解除。根据现有证据反映的合同履行情况，就合同的无法继续履行，双方当事人均存在过错，现有证据显然不足以证明合同的解除系因一方过错所致，原审法院根据本案实际情况认定双方存在大致相当的过错并据此认定双方应负担的责任，于法有据，并无不当。就其主张的产品质量问题以及因合同解除导致的实际损失，一恺公司在本案审理过程中未能提供充分证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果；汇品高公司在本案一审中所举证据可以证明其因履行合同义务产生的损失，原审法院酌定一恺公司对损失承担30%的责任，亦有事实依据，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一恺公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15156元，由杭州一恺科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 蕊 审判员 黄江平 审判员 夏明贵 二〇一九年十月二十二日 书记员 王思航