广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1882号上诉人（原审原告）:吴丽雅，女，1963年4月22日出生，汉族，住肇庆市端州区。被上诉人（原审被告）：肇庆市残疾人就业服务中心（肇庆市残疾人职业培训中心），住所地肇庆市端州区西江北路残疾人综合服务中心。法定代表人：张燕飞。委托诉讼代理人：李贤庚、黎炳潮，均为广东七星律师事务所律师。上诉人吴丽雅因与被上诉人肇庆市残疾人就业服务中心工伤保险待遇纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，现已审理终结。吴丽雅的上诉请求：1、撤销原审判决，改判肇庆市残疾人就业服务中心补足因少报工资导致享受的工伤保险待遇降低的差额部分，一次性伤残补助金81549元。2、依法改判肇庆市残疾人就业服务中心按照同等级别护理的劳动报酬标准向吴丽雅支付护理费12840元。3、案件受理费用由肇庆市残疾人就业服务中心承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，引用的所谓“我市文件”没有免除肇庆市残疾人就业服务中心作为用人单位应当按照吴丽雅实际工资缴纳社会保险的法定义务。“我市文件”只是对职工月应税工资少于在岗职工月平均工资60%和高于平均工资3倍的时候工伤保险缴费基数如何确定进行说明，没有赋予肇庆市残疾人就业服务中心不按照劳动者月平均工资缴纳社会保险的权利。吴丽雅月平均工资为12040.6元，明显高于在岗职工月平均工资的情形，更不可能按照2979.6元的缴费工资购买工伤保险。《广东省工伤保险条例》是“我市文件”的上位法，应适用《广东省工伤保险条例》。二、《出院记录》、《疾病诊断证明书》足以证明吴丽雅出院120天后仍需要休息和护理，日常生活无法自理，原审判决明显有误。肇庆市残疾人就业服务中心答辩为：原审判决正确，请二审维持原判。吴丽雅向原审法院起诉请求：1、判决肇庆市残疾人就业服务中心向吴丽雅补足因少报吴丽雅工资导致享受的工伤保险待遇降低的差额部分:一次性伤残补助金81549元（144487.11元/12个月×9个月-26816.4元=81549元）；2、判决肇庆市残疾人就业服务中心应当按照同等级别护理的劳务报酬标准向吴丽雅支付护理费17460元（17天×180元/天＋120天×120元/天=17460元）；3、本案诉讼费由肇庆市残疾人就业服务中心承担，并由肇庆市残疾人就业服务中心直接支付给吴丽雅。原审法院认定事实：（一）肇庆市残疾人就业服务中心为财政补助一类的事业单位法人，举办单位为肇庆市残疾人联合会，原名称为肇庆市残疾人劳动服务部（肇庆市残疾人职业培训中心），于2017年1月25日起变更名称为肇庆市残疾人就业服务中心（肇庆市残疾人职业培训中心）。吴丽雅于2001年1月至2018年4月期间在肇庆市残疾人就业服务中心处工作，其是肇庆市残疾人就业服务中心的事业编制的工作人员。（二）2011年3月1日，吴丽雅（甲方、聘用单位）与肇庆市残疾人就业服务中心（乙方、受聘人员）签订《聘用合同》一份，对聘用岗位、职责要求、岗位纪律等事项进行了详细约定。其中“工资福利和社会保险待遇”约定：“(一）甲方根据国家政策和单位的有关规定、乙方从事的岗位以及乙方的工作表现、工作成果和贡献大小，以货币形式按时足额支付乙方的工资待遇。乙方工资的构成和标准如下：按国家政策的有关规定执行。(二）乙方工资调整，奖金、津贴、补贴以及特殊情况下的工资支付等，均按照国家政策和单位的有关规定执行。(三）乙方享受国家和单位规定的各项福利待遇。本合同中未尽的权益，乙方在合同期内因工或非因工负伤、致残、疾病及死亡等事宜按照国家政策和单位的有关规定执行。(四）参加社会保险的单位，甲方按照国家和地方的有关规定按期为乙方缴付失业保险金、医疗保险金、养老保险金以及其他社会保险金。乙方个人应缴纳的部分可以由甲方从乙方的工资中代为扣缴，统一办理有关手续，并及时以书面形式告知乙方。”。庭审中，肇庆市残疾人就业服务中心提供我市人社局、财政局、地税局《关于明确2016社保年度我市医疗保险、工伤保险和生育保险缴费基数的通告》等有关文件，称其已按照文件的要求为包括吴丽雅在内的职工向社保局申报，经社保部门核准后为职工缴交了社保。吴丽雅则表示对于肇庆市残疾人就业服务中心提供的文件及肇庆市残疾人就业服务中心申报社保的流程其均不清楚，就算清楚也是没有办法，因为其要在这里工作。（三）2017年9月28日，吴丽雅在单位上班期间，不慎扭伤左足。受伤后，吴丽雅被送到肇庆市中医院住院治疗。2017年10月13日，吴丽雅出院。同日，肇庆市中医院出具《疾病诊断证明书》，记载：“……休息三个月，加强营养。住院期间陪人一名。骨折愈合后回院拆除内固定。”肇庆市中医院在《出院记录》中载明：“……住院天数：15天；……诊断：1、左外踝骨折，2、高血压症；……2、扶拐行走，患肢禁止下地负重3个月，……3、休息三个月。”2018年7月10日至同年7月12日，吴丽雅又到肇庆市中医院住院治疗。肇庆市中医院在《出院记录》中载明：“……住院天数：2天；……诊断：1、左外踝骨折内固定术后；……2、患肢禁止运动用力两个月。3、休息一个月。”（四）2017年11月3日，根据肇庆市残疾人就业服务中心的申请，肇庆市人力资源和社会保障局作出肇人社工【2017】348号《认定工伤决定书》，认定吴丽雅于2017年9月28日所受左外踝骨折为工伤。2018年7月31日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字【2018】835号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定吴丽雅劳动功能障碍等级为九级，生活自理障碍等级为不入级，并确认停工留薪期为2017年9月28日至2017年12月22日，2018年1月9日，2018年1月15日，2018年1月30日，2018年2月28日，2018年6月29日，2018年7月10日至2018年8月9日。2018年9月14日，肇庆市残疾人就业服务中心向吴丽雅出具《关于工伤保险待遇的复函》，内容为：“……一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，根据你的情况一次性伤残补助金按26816.4元发放给本人（9个月×2979.6元，2017年社会平均工资4966的60%）。住院期间17天的护理费可凭有关发票或聘请护理证明及申请到单位办理，标准拟参照当地护工护理的劳动报酬标准180元/天支付。”2018年11月26日，肇庆市残疾人就业服务中心向吴丽雅支付了2017年9月28日至同年10月13日的护理费2700元（15天×180元/天）。（五）吴丽雅于2019年3月19日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。肇庆市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月21日作出肇劳人仲不字【2019】3号《不予受理通知书》，内容为：“……因你已达到法定退休年龄，你提出的申请请求不属于劳动人事争议处理范围，现根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，本委决定不予受理。”吴丽雅不服上述《不予受理通知书》，遂向该院提起诉讼。（六）庭审中，吴丽雅出示其工资银行流水，称其发生事故前12个月的到手月平均工资为12040.6元，但肇庆市残疾人就业服务中心却只按照月工资2500多元为吴丽雅购买工伤保险，导致吴丽雅发生工伤时只能按照2979.6元（在岗职工工资的60%）享受工伤保险待遇，少领取一次性伤残补助金81549元【（12040.6元-2979.6元）×9个月】，要求肇庆市残疾人就业服务中心予以补足。肇庆市残疾人就业服务中心确认吴丽雅的银行流水，但表示吴丽雅的收入包括多项补贴，而有部分补贴项目根据文件规定是不列入社保缴费的计算基数的。为此，肇庆市残疾人就业服务中心提供了吴丽雅的工资条。吴丽雅表示其曾在财务人员处复印过部分工资条，认为肇庆市残疾人就业服务中心对其收入中的部分项目没有如实申报，没有足额为其缴纳工伤保险费。另，吴丽雅表示其不清楚其社保缴费金额，亦确认就社保情况没有向有关部门反映，并表示“就算清楚也是没有办法，因为要在这里工作。”此外，吴丽雅持《出院记录》、《疾病诊断证明书》等资料，认为其需要护理，但肇庆市残疾人就业服务中心没有派员护理，故肇庆市残疾人就业服务中心应按照同等级别护理的劳务报酬标准向吴丽雅支付护理费17460元【第一次住院15天×180元/天+第二次住院2天×180元/天+第一次出院后医嘱建议休息的120天×120元/天=17460元】。肇庆市残疾人就业服务中心则表示第一次住院的15天的护理费已支付，其余护理费没有支付是因为吴丽雅没有提供需要护理的证明。原审法院审理后认为：本案为工伤保险待遇纠纷。根据双方的诉辩意见，该院作如下评判：关于肇庆市残疾人就业服务中心是否存在没有足额为吴丽雅缴交社保的问题。如上述查明，肇庆市残疾人就业服务中心为财政补助一类的事业单位法人，其与吴丽雅签订的《聘用合同》也明确约定：“参加社会保险的单位，甲方按照国家和地方的有关规定按期为乙方缴付失业保险金、医疗保险金、养老保险金以及其他社会保险金”。在《聘用合同》的履行过程中，肇庆市残疾人就业服务中心按照《聘用合同》的约定及我市文件的规定为吴丽雅缴交社保，既无违约，也无过错。因此，吴丽雅认为肇庆市残疾人就业服务中心没有足额为其缴交社保，理据不足，该院不予采信。据此，对于吴丽雅要求肇庆市残疾人就业服务中心向其补足因少报吴丽雅工资导致享受的工伤保险待遇降低的差额部分的诉讼请求，缺乏理据，该院不予支持。关于吴丽雅诉请的护理费问题。吴丽雅要求肇庆市残疾人就业服务中心支付其第一次住院15天、第二次住院2天以及第一次出院后医嘱建议休息120天的护理费17460元。对于吴丽雅第一次住院15天的护理费，肇庆市残疾人就业服务中心已按180元/天的标准向其支付了2700元，故对于该部分护理费，该院不再重复支持。而对于吴丽雅第二次住院2天以及第一次出院后医嘱建议休息120天的护理费，虽然吴丽雅提供了《出院记录》、《疾病诊断证明书》等证据，但这些证据均没有明确指出吴丽雅在该段期间需要陪护，故吴丽雅认为这些期间亦需人陪护，肇庆市残疾人就业服务中心应支付护理费的请求，依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回吴丽雅的全部诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理依法减半收取5元（吴丽雅已预交5元），由吴丽雅负担。二审中，双方当事人均没有向法院提供新证据。经本院审理查明，原审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。另查明,肇庆市人力资源和社会保障局、肇庆市财政局、肇庆市地方税务局《关于明确2016社保年度我市医疗保险、工伤保险和生育保险缴费基数的通知》和《关于明确2017社保年度我市医疗保险、工伤保险和生育保险缴费基数的通知》中均规定了“我市职工参保人（含机关、事业单位工作人员和企业职工）应以月应税工资、薪金收入为缴费基数”。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷，原审判决案由定性正确，本院予以维持。根据双方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、肇庆市残疾人就业服务中心是否存在少缴费的问题。二、吴丽雅诉请的护理费应否支持。按照吴丽雅与肇庆市残疾人就业服务中心签订的《聘用合同》中对参加社会保险的相关约定，吴雅丽工伤保险金缴费基数应根据《广东省工伤保险条例》第四十四条第二款“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”及我市出具的《关于明确2016社保年度我市医疗保险、工伤保险和生育保险缴费基数的通知》、《关于明确2017社保年度我市医疗保险、工伤保险和生育保险缴费基数的通知》“我市职工参保人（含机关、事业单位工作人员和企业职工）应以月应税工资、薪金收入为缴费基数。”的规定予以确定。吴丽雅2016年10月至2017年9月工资明细表所示，吴丽雅受伤前12个月平均应税工资为：8171.87元，与工伤保险基金计发一次性伤残补助按2016年10月至2017年9月期间的平均月缴费工资2979.6元存在差额。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，肇庆市残疾人就业服务中心少报吴丽雅工资，未足额缴纳工伤保险费，造成吴丽雅享受的工伤保险待遇降低，应向吴丽雅补足工伤保险待遇差额部分。吴丽雅应享受的一次性伤残补助金为73546.83元（8171.87元/月×9个月），因吴丽雅已向社会保险经办机构申领了26816.4元，肇庆市残疾人就业服务中心应支付的差额部分为46730.43元（73546.83元-26816.4元）。因此，原审判决未能支持吴丽雅要求肇庆市残疾人就业服务中心向其补足因少报工资导致享受的工伤保险待遇降低的差额部分的诉讼请求，确有错误，本院予以纠正。对吴丽雅诉请的护理费应否支持问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，吴丽雅2017年9月28日至2017年10月13日住院期间，疾病诊断证明书记录留陪人壹名，且肇庆市残疾人就业服务中心已按180元/天的标准向吴丽雅支付了2700元，原审法院据此不再计算该时间段的护理费正确，本院予以维持。而根据肇庆市中医院出院记录记载，吴丽雅2018年7月10日-2018年7月12日住院期间并无陪人看护。2017年9月28日至2017年10月13日吴丽雅出院的疾病诊断证明书中亦无休息期间留陪护的医嘱，因此上述证据不能明确证明吴丽雅在第二次住院2天及第一次出院后医嘱建议休息120天的时间内需要专门护理。故原审法院不支持吴丽雅的该项请求并无不当，本院予以维持。吴丽雅上诉请求相关护理费并无提供证据予以证明，对其该项请求本院不予支持。至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院二审不予审查。综上所述，原审判决认定事实虽然清楚，但法律适用有误，实体处理有误，本院予以纠正。吴丽雅的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持；其部分上诉请求缺乏理据，对其缺乏理据的部分上诉请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项并参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、第四十四条第二款、第五十八条的规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初1182号民事判决。二、肇庆市残疾人就业服务中心应于本判决发生法律效力之日起十日内向吴丽雅支付一次性伤残补助金差额46730.43元。三、驳回吴丽雅其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元（减半收取为5元）由肇庆市残疾人就业服务中心负担。二审案件受理费10元（吴丽雅已预交），由肇庆市残疾人就业服务中心负担，因上述受理费均已由吴丽雅向法院预交，肇庆市残疾人就业服务中心在履行上述给付义务的同时，将应付的一、二审案件受理费迳行向吴丽雅支付，法院不再另行收退。本判决为终审判决。审判长  谢肇雄审判员  吴国红审判员  蔡红茂二〇一九年十月十八日法官助理邝伟婷书记员陈智君