吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终408号 上诉人（一审原告）:梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店，住所:吉林省梅河口市银河大街**（武装部西侧)。 经营者:刘家利，男，1977年9月10日生，汉族，住吉，住吉林省辽源市div> 委托诉讼代理人：刘家俊，北京市京师（长春）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:梅河口市大玉茉莉香鸭脖店，住所，住所：吉林省梅河口市解放街div> 经营者:王帅，男，1984年1月1日出生，汉族，住吉，住吉林省梅河口市div> 委托诉讼代理人：姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。 原审第三人：商雷，女，1982年4月13日出生，满族，住吉，住吉林省长春市div> 委托诉讼代理人：刘家俊，北京市京师（长春）律师事务所律师。 上诉人梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店（以下简称钱商饭店）因与上诉人梅河口市大玉茉莉香鸭脖店（以下简称大玉鸭脖店）、原审第三人商雷不正当竞争纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民初42号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人钱商饭店的委托诉讼代理人刘家俊，上诉人大玉鸭脖店的经营者王帅及其委托诉讼代理人姜宏、原审第三人商雷的委托诉讼代理人刘家俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 钱商饭店一审提出诉讼请求：一、判令大玉鸭脖店立即停止利用虚假店铺门面照片在饿了么网站上进行的虚假宣传行为。二、判令大玉鸭脖店在全国公开发行的报纸上赔礼道歉、消除影响，致歉版面不小于150px×225px,同时在饿了么店铺公告栏连续三十日发布内容相同的致歉声明（致歉声明内容应通过人民法院审核）。三、判令大玉鸭脖店支付钱商饭店损害赔偿金50万元。四、判令大玉鸭脖店支付钱商饭店为制止侵权所花费的律师费4.6万元。本案诉讼费由大玉鸭脖店承担。事实和理由：商雷于2003年在长春设立了第一家主打鸭货的高端专业店,开创了商雷茉莉香鸭颈王品牌。其后逐渐开发形成了香、辣、麻、秘制、私房、风干等独特口味及卤制工艺，深受市场好评和喜爱，品牌和规模得以迅速壮大，具有很高的商誉，连锁店已经开到全国各地。该连锁店采用统一的店铺装修风格，且其店铺装修和牌匾标志等极具辨识度，独具特色，最能够代表该连锁店的品牌和商誉。2015年2月8日,钱商饭店与商雷签订了《商雷茉莉香鸭颈王特许经营合同》，获得前述品牌在梅河口市的独家经营权，此后一直开展经营至今。2018年10月份，钱商饭店发现大玉鸭脖店在饿了么网站开有店铺，大玉鸭脖店通过该网站获取的订单每月高达855单。在其店铺的商家实景栏目中，大玉鸭脖店以商雷茉莉香连锁店的一张门面照片作为其店铺门面照片进行虚假宣传，且在其展示的食品图片中也盗用商雷茉莉香连锁店的多张食品照片。大玉鸭脖店的上述行为，足以使人误认为大玉鸭脖店也是商雷茉莉香的连锁店，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为,不但给钱商饭店的经营和商雷茉莉香品牌造成了损害,且侵犯了消费者的知情权等合法权益。应依法予以制止并令其承担赔偿责任。另，因钱商饭店的损失和大玉鸭脖店的获利均难以查清，考虑到大玉鸭脖店每月获得网站订单数量及商雷茉莉香品牌的知名度等情形,钱商饭店在法律规定的300万元限额内，诉请50万元损害赔偿款已属偏低,应获得法院支持。 大玉鸭脖店一审辩称：不同意钱商饭店的诉讼请求。其在饿了么网站并非是进行宣传行为，而是通过饿了么网站销售自己的产品，饿了么网站使用的图片均是由网站使用网络上的通用图片，并非是大玉鸭脖店所专有的图片。同时，大玉鸭脖店也不具有不正当竞争行为，双方经营场所同处于梅河口市，相距1公里多，均有各自的门店，有相对独立的名称，在消费者购买商品时没有发生混淆行为，也不可能存在误认是他人商品的事实。原、大玉鸭脖店门店牌匾标识不同，装修格局不同，所以大玉鸭脖店不存在不正当竞争行为。钱商饭店的告诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回诉讼请求。 商雷一审述称：对本案没有意见。 一审法院经审理查明：2015年2月8日商雷茉莉香鸭颈王作为特许经营权许可人（甲方）与被许可人刘家利（乙方）签订《商雷茉莉香鸭颈王特许经营合同》，约定甲方拥有“商雷茉莉香鸭颈王”注册商标的使用权，许可乙方在梅河口市独占经营，期限为2015年5月1日至2018年5月1日，乙方向甲方交纳三年服务金10万元，合同期满后乙方如继续经营需提前6个月提出书面申请，续签合同，同时交纳第四年的服务费5万元，乙方已向甲方交纳2018年-2019年5月1日的服务费。商雷于2015年7月7日取得“商雷茉莉香”注册商标，核定使用商品/服务项目为29类：家禽（非活）；甲虫动物（非活）；肉罐头等。刘家利于2015年5月26日注册成立梅河口市茉莉香鸭颈饭店，2019年1月7日更名为钱商饭店。王帅系大玉鸭脖店经营者，该店注册日期为2018年10月15日，取得食品经营许可证时间为2018年11月5日。2015年2月8日商雷茉莉香鸭颈王与刘家利签订的《商雷茉莉香鸭颈王特许经营合同》未经商务主管部门备案。另查明，王帅与案外人赵某系夫妻关系。2016年6月26日，商雷茉莉香鸭颈王与赵爽签订《商雷茉莉香鸭颈王特许经营合同》，许可赵某在辽宁省抚顺市新抚区经营商雷茉莉香鸭颈王产品。2017年6月17日，经商雷同意，赵某将上述特许经营权合同转让给案外人邱某。 一审法院认为：本案系不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”、第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”、第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，2015年2月8日，商雷茉莉香鸭颈王许可钱商饭店（原梅河口市茉莉香鸭颈饭店）在梅河口市区域内独占使用“商雷茉莉香鸭颈王”标识，钱商饭店对“商雷茉莉香鸭颈王”标识享有合法的使用权。大玉鸭脖店在饿了么网站上宣传销售名称显示为“茉莉香鸭颈王（大玉东街店）”，网站中门面照片也不是大玉鸭脖店的。大玉鸭脖店的名称及其饿了么网站上的宣传销售行为，足以使消费者误认为其是“商雷茉莉香鸭颈王”的连锁店，其销售的商品是“茉莉香鸭颈王”的商品。且大玉鸭脖店经营者王帅的妻子赵某原系商雷茉莉香鸭颈王在辽宁省抚顺市新抚区的特许经营者，在赵某将其经营的辽宁省抚顺市新抚区特许经营权转让后，王帅又到梅河口市经营特许经营权的同类商品，具有主观上的故意。大玉鸭脖店的上述行为构成不正当竞争，应当承担侵权责任。故钱商饭店要求大玉鸭脖店立即停止侵权的主张，一审法院予以支持。关于钱商饭店主张赔礼道歉、消除影响的问题。因钱商饭店的特许经营服务费用交纳至2019年5月1日，其并未取得2019年5月1日之后的特许经营权，故钱商饭店的该项请求，于法无据，本院不予支持。另外，关于钱商饭店的损失数额及制止侵权的费用问题，应综合考虑侵权人的主观意图、所涉标识的知名度、相关公众是否可能混淆误认以及侵权人是否有正当理由等因素进行判断。商雷于2015年7月7日取得“商雷茉莉香”注册商标。钱商饭店主张要求大玉鸭脖店赔偿损失50万元及律师费用4.6万元，提供了2019年5月6日电汇凭证及2019年5月8日发票。因钱商饭店未提供委托代理合同，且2019年5月6日电汇凭证“附加信息及用途：诉讼费”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，钱商饭店应承担举证不利的后果。本案从双方当事人提供的证据来看，均无法确认钱商饭店因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益。结合本案大玉鸭脖店的销售获利情况、侵权人的主观故意、侵权行为的规模和范围和时间、造成的损害后果等因素，再结合权利人为制止侵权所支出的合理费用，一审法院酌情确定钱商饭店的损失及合理性支出为2万元。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条第一款、第十七条规定，判决如下：一、被告梅河口市大玉茉莉香鸭脖店于本判决生效后立即停止在饿了么网站上使用虚假店铺门面照片；二、被告梅河口市大玉茉莉香鸭脖店于本判决生效后立即赔偿原告梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店损害赔偿金及制止侵权费用2万元；三、驳回原告梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店的其他诉讼请求。案件受理费9260元，由原告梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店负担8960元，被告梅河口市大玉茉莉香鸭脖店负担300元。 大玉鸭脖店二审上诉称：大玉鸭脖店未实施不正当竞争行为，饿了么网站宣传未使用钱商饭店经营活动照片，钱商饭店的诉讼具有恶意。请求驳回钱商饭店的诉讼请求。 钱商饭店对大玉鸭脖店的上诉请求二审答辩称：原审判决认定大玉鸭脖店实施侵权行为认定事实清楚，适用法律正确。 钱商饭店二审上诉称：一审法院判决侵权赔偿数额过低；对钱商饭店关于律师费和要求大玉鸭脖店赔礼道歉、消除影响的诉讼请求未予支持适用法律错误；诉讼费分担不合理。 大玉鸭脖店对钱商饭店的上诉请求二审答辩称：大玉鸭脖店未实施不正当竞争行为，不应承担责任。 原审第三人商雷二审述称：同意钱商饭店意见。 本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。 本院二审另查明：据梅河口市行政审批局出具的《企业变更情况》所载，梅河口市茉莉香鸭颈饭店于2019年1月7日更名为梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店。 本院认为：双方的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 首先，钱商饭店已依协议取得了“商雷茉莉香鸭颈王”标识在梅河口市区域内独占使用权，其获得许可和进行经营的行为足以认定该标识内容已与其提供的商品和服务具有特定联系。大玉鸭脖店作为同一地区同类商品和服务的提供者，在饿了么网站上宣传销售过程中，未经许可使用“茉莉香鸭颈王”标识，已构成足以使消费者误认为其商品和服务与钱商饭店存在特定联系的混淆行为。一审法院据此认定大玉鸭脖店实施不正当竞争行为并无不当，其上诉理由本院不予支持。 其次，在钱商饭店未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失和大玉鸭脖店的非法获利数额的情况下，一审法院综合考虑不正当竞争行为的情节和持续时间等因素，酌情确定侵权赔偿数额并无不当，该酌定数额中已对钱商饭店的合理维权成本进行了保护，故对其该项上诉理由本院不予支持。 第三，直至本院二审审理过程中，钱商饭店仍未举证证明其已未取得的2019年5月1日之后的特许经营权，因此，其关于要求大玉鸭脖店向其赔礼道歉、消除影响的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 第四，在认定大玉鸭脖店行为构成不正当竞争的前提下，一审法院判决钱商饭店承担大部分诉讼费用，确有不当，本院予以调整。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9260元，二审案件受理费9590元（其中梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店预交9290元、梅河口市大玉茉莉香鸭脖店预交300元），合计18850元，由上诉人梅河口市钱商茉莉香鸭颈饭店负担13290元，由上诉人大玉茉莉香鸭脖店负担5560元。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛 淼 审 判 员  芮海宏 审 判 员  王 亮 二〇一九年十月二十一日 法官助理  杨 琳 书 记 员  李 佳