江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2399号 上诉人（原审原告）：张连祥，男，1973年12月14日出生，工人，汉族，住江苏省泗阳县。 被上诉人（原审被告）：刘正军，男，1968年5月25日出生，无业，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：韩晨，江苏岸庆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮安市壮城建筑劳务有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区承德南路西侧**。 法定代表人：刘中权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾金婷，淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区金钱公路******。 主要负责人：翟雷，该分公司董事长。 委托诉讼代理人：粟柳，该公司员工。 委托诉讼代理人：倘杭杭，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：浙江金圆淮安置业有限公司，住所地江，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路**v> 法定代表人：楼小虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海燕，该公司员工。 上诉人张连祥因与被上诉人刘正军、淮安市壮城建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称壮城公司）、中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称中建二局）、浙江金圆淮安置业有限公司（以下至判决主文前简称金圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张连祥上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人支付工程款209935.75元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人拖欠工程款的事实没有认定，存在认定事实不清的情形。本案中所涉工程系被上诉人通过层层转包的方式，违法分包给上诉人的。根据相关法律规定，违法转包的建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的可以参照合同约定支付工程价款。上诉人与被上诉人之间因为工程价款曾多次发生纠纷，总计工程款为2124643.2元，扣除未完工部分和已经支付的190万元工程款，被上诉人尚欠工程款209935.75元的事实一审法院没有予以认定。上诉人在一审中，主动承认有部分工程未完工，并在诉讼过程中已经将该工程的费用予以扣除，而被上诉人声称还有其他未完工的项目，并未提供相应的证据予以证明，故按照优先保护劳动者权益、保障建设工程劳务工资的原则，应当对上诉人提出的事实予以认定。同时，在2018年2月12日承诺书中明确标注：存在争议的平方于年后处理，年前工资已发清。该承诺书中明确约定争议的平方在年后处理，后因被上诉人刘正军并未按约定处理该欠款纠纷，而是以各种理由故意拖久，不予结算上诉人已经完工部分的工程款。对于双方确实存在争议工程量的认定方面，一审法院并未明确，故存在事实认定不清的问题。二、一审法院对于建设工程结算所适用的计算标准的认定上存在法律适用错误。江苏省住建厅苏建价【2014】448号文件所确定的计算工程款的标准，属于国家强制性标准，明确在江苏省内从2014年10月1日起，所有的招标文件的招标工程以及签订施工合同的非招标工程，都应当执行2013版计价规范和计算规范，建筑工程建筑面积计算标准（GB/T50353-2013）同时配套执行。原审中被上诉人之间按照旧的标准作为本案2017年工程的建筑面积计算标准，严重违反国家强制性标准的规范要求，故上诉人要求按照2013版计价规范和计算规范与建筑工程建设建筑面积计算标准（GB/T50353-2013）计算面积并无不当。而一审法院认为上诉人该主张没有事实和法律依据，系事实认定不清和法律适用错误。 被上诉人刘正军辩称：1、本案的工程款已经全部付清，如计算因质量问题造成的损失及刘正军垫付的劳务费实际上已经多付给上诉人工程款；2、原审判决认定工程量无法计算，因此驳回了上诉人的诉请，其中并不存在法律适用问题，上诉人未按约定完成该工程，造成工程量难以确定，自己应当承担后果。 被上诉人壮城公司辩称：1、同刘正军第二点答辩意见。2、壮城公司作为刘正军的前手分包人，已经按照合同约定支付了全部工程款，壮城公司不用承担任何连带责任。 被上诉人中建二局辩称：同刘正军及壮城公司答辩意见。中建二局作为总承包单位，与有承包资质的壮城公司签订了合同，并按照合同办理了结算和支付工程款，不承担其他的连带责任。 被上诉人金圆公司辩称：金圆公司作为开发单位，与中建二局签订了总包合同，并已支付了工程款，不承担连带责任。 张连祥向一审法院起诉请求：1、判令原审被告中建二局、壮城公司、刘正军连带支付原审原告工程款209935.75元及利息（从2019年2月19日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）；2、原审被告金圆公司在欠付的工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费由原审被告负担。 一审法院认定事实如下：原审被告金圆公司是淮安金圆幸福城二期住宅工程的开发单位，原审被告中建二局是该工程的总包单位。2016年4月26日，原审被告中建二局与原审被告壮城公司签订《淮安金圆幸福城项目主楼及人防主体结构及粗装修工程劳务施工分包合同》，将B-3#楼、B-5#楼及部分人防区域主体结构及粗装修工程分包给原审被告壮城公司。后原审被告壮城公司又将部分工程分包给原审被告刘正军，原审被告刘正军将该工程的部分瓦工项目承包给原审原告施工，双方未签订书面承包合同，口头约定按照每平方米96元计算价款。2018年2月12日，原审原告等10人共同向原审被告刘正军出具《承诺书》，载明：“本人在淮阴区幸福城3#楼、5#楼中建二局总承包、壮城劳务公司做瓦工，于2018年2月12日结清工人工资，现郑重承诺一切事实，工人工资于本人付清，与刘正军、壮城公司、中建二局无任何关联，以下人员承诺：争议平方于年后处理，年前工人工资已付清，特此承诺（壹佰贰拾伍万整）”。经核算，原审被告刘正军已累计向原审原告付款190万元。一审庭审中，双方对原审原告实际施工的面积存在争议，原审被告刘正军陈述涉案的3号楼、5号楼及东门面房的所有瓦工工程都是原审原告施工的，但原审原告没有完工，其中3号楼一层外墙粉刷、地坪、门窗包、地坪台及所有的阳台门边都没有粉刷，空鼓特别多，所有的东阳台都没有粉刷，刘正军又找其他人进行施工、扫尾、返修，故其所付工程款已经超出原审原告应得的工程款。对此原审原告认可有一小部分工程没有完成，但认为其实际施工面积比刘正军认可的面积多出2000多平方米，故原审被告刘正军尚欠其209935.75元工程款。 一审法院另查明，原审原告张连祥、原审被告刘正军均不具备相应的承包资质。涉案工程目前已经主体竣工验收。 原审原告为证明其主张，提供江苏省住建厅苏建价【2014】448号文件，证明江苏省内所有工程从2014年10月1日起，发布招标文件的招标工程，以及签订了施工合同的非招标工程，应执行2013版计价规范和计算规范，与建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2013）同时配套执行，原审被告主张的计算标准严重违反国家强制性标准的规范要求。原审被告刘正军认为中建二局与壮城公司的结算使用的是旧标准，况且原审被告刘正军签订的分包合同，属于无效合同，因此，双方结算应当参照中建二局与壮城劳务的结算方法，否则不合常理，退一步说，原审原告发现旧标准不合理的情况下仍然继续施工，扩大了自身可能存在的损失，其应当自己担责。 原审被告刘正军为证明其主张，提供其与原审原告之间的电话录音1份，以证明原审原告没有完成3号楼、5号楼一层的施工，并且原审原告认可刘正军代其完成剩余工程，而且原审原告承诺产生的费用由其承担。原审原告对电话录音的真实性予以认可，但不认可刘正军所称的未完成的工程量。 一审法院认为：原审原告张连祥不具备相应的施工资质，根据法律规定，其与原审被告刘正军之间形成的承包合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原审原告承建的工程经竣工验收合格，原审原告有权就涉案工程款要求进行结算。关于工程款结算的标准问题。因原审原告与原审被告刘正军之间未书面约定工程量计算标准，且双方之间属于无效合同关系，原审原告施工的具体工程款的计算应当按照实际施工面积进行结算。原审原告在离场时未与刘正军进行实际施工量的确认，亦未对现场进行拍照等形式的固定，现工程已经主体验收合格，已不具备鉴定条件。现原审原告主张按照江苏省住建厅苏建价【2014】448号文件确定的规范计算工程款，无事实依据和法律依据。原审被告刘正军辩称原审原告并未施工完毕，且有修补事项，要求抵扣工程款。原审原告认可有未完成的工程以及需要修补的事项，要求原审被告刘正军举证证明具体工程量，而刘正军未能充分举证证明，故对于原审被告刘正军的辩称意见，一审法院不予采纳。 一审法院判决：驳回原审原告张连祥的诉讼请求。一审案件受理费4449元，减半收取2224.5元，由原审原告张连祥负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 二审另查明，一审中，被上诉人刘正军提供了相关证据用以证明涉案建筑工程建筑面积是按照2005年标准计算，壮城公司、中建二局、金圆公司一致认可涉案建筑工程建筑面积是按照2005年标准计算。 本院认为：关于上诉人张连祥未完工的部分。上诉人张连祥在施工结束后，未与被上诉人刘正军对施工范围进行确认，亦未采取拍照、录像等方式固定证据，双方对于上诉人张连祥未完工部分存在争议，而上诉人张连祥提供的证据相对于被上诉人刘正军提供的证据并不能形成证据优势，上诉人张连祥未能提供充分证据证明其主张的未完工部分，应当承担举证不能的法律后果。2018年2月12日承诺书中虽标注存在争议的平方于年后处理，但是由于本案中双方对于建筑面积的计算方法存在争议，导致计算出来的建筑面积存在差异，因此，该标注的意思不清，而且，该承诺书中亦未明确表述被上诉人刘正军还欠付上诉人张连祥工程款。 关于建筑面积的计算标准。一审中，被上诉人刘正军提供了相关证据用以证明涉案建筑工程建筑面积是按照2005年标准计算，且壮城公司、中建二局、金圆公司一致认可涉案建筑工程建筑面积是按照2005年标准计算，上诉人张连祥未提供证据证明被上诉人之间系按照江苏省住建厅苏建价【2014】448号文件确定的规范计算建筑面积，而由于上诉人张连祥与被上诉人刘正军均无相关资质，因此，双方口头约定的建设工程施工合同无效，而且，双方也没有签订书面合同，上诉人张连祥主张在本案中适用江苏省住建厅苏建价【2014】448号文件，无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张连祥的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4449元，由上诉人张连祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 华 林 审判员 李前兵 审判员 马作彪 二〇一九年十月十二日 书记员 孙 欣