河南省社旗县人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1327行初31号原告山东雷丁新能源汽车有限公司，住所地：山东省潍坊市昌乐县朱刘比德文路****，统一社会信用代码：913707253491544328。法定代表人于有舜，经理。委托代理人李青顺，男。被告（原行政机关）唐河县市场监督管理局（原唐河县工商行政管理局），，住所地：唐河县新春路**统一社会信用代码：11411328MB10701669。法定代表人王吉法，局长。委托代理人付春霞，被告单位工作人员。委托代理人常平，河南海涛律师事务所律师。被告（复议机关）南阳市市场监督管理局，住所地，住所地：河南省南阳市张衡东路**会信用代码：114113000059984205。法定代表人张振玺，局长。委托代理人张建军，被告单位工作人员。委托代理人李国良，被告单位工作人员。原告山东雷丁新能源汽车有限公司（以下简称雷丁公司）不服被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）的唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书及被告南阳市市场监督管理局（复议机关）的宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定书，于2019年4月26日向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月26日立案后，于2019年5月8日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭审理了本案。原告山东雷丁新能源汽车有限公司的委托代理人李青顺，被告（原行政机关）唐河县市场监督管理局的法定代表人王吉法及其委托代理人付春霞、常平，被告（复议机关）南阳市市场监督管理局的委托代理人张建军、李国良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）于2018年11月27日作出唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书，认定原告雷丁公司的行为属于发布含最高级语言的违法广告行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，依据该法第五十七条及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》的规定，对原告雷丁公司作出行政处罚：1、责令停止违法行为；2、罚款800000元。原告雷丁公司不服，向被告南阳市市场监督管理局申请行政复议，被告南阳市市场监督管理局于2019年4月9日作出宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定书，维持唐河县市场监督管理局作出的唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书。原告雷丁公司诉称，2018年12月份，唐河县工商行政管理局以在唐河县售卖“雷丁”电动汽车的单位中，发现的宣传资料违反“广告法”用语，以该材料是原告制作为由，对原告作出唐工商处字（2018）047号行政处罚决定书，原告不服处罚，认为原告并未在唐河进行过经营、宣传的行为，且该宣传资料也非原告印制、被告对原告并不具有管辖权，向第二被告提起行政复议，第二被告认定原告在唐河使用团购手册等进行宣传，违法行为地发生在唐河，作出南阳市市场监督管理局宛市监工商复字（2009）1号行政复议决定书，维持第一被告的处罚决定。原告不服，特提起诉讼。原告理由如下：一、被告认定基本事实错误，原告无被告处罚所认定的“违法行为”。1、原告从未印刷并使用过被告所提及的“团购手册”“宣传画册”，对此原告已向被告做出解释。原告系在2017年10月份以后才开始经营，为此原告向唐河县工商局提供了原告的报税凭证，以证明在2017年10月份之前没有经营行为。而且唐河县工商局所给原告出示的“团购手册”、“宣传画册”，从外观上看，已经十分破旧，至少在四五年以上。2、该“团购手册”、“宣传画册”可能是个别经销商为政府招投标行为而自行印制，从内容看，均属于原告从未经销、已淘汰过的老款电动汽车，所涉及的材料都非常老旧，印制时间可能在新“广告法”实施之前。3、唐河工商局认为原告与山东梅拉德能源动力科技有限公司属于“一套人马两块牌子”，属于法律认知错误，原告与山东梅拉德能源动力科技有限公司虽然同属于一个集团，却是独立的法人主体，独立经营，独立核算。二、原告从未在唐河使用团购手册等宣传材料，在唐河无任何经营行为。使用该材料的，是向被告提供该证据的单位。唐河工商局对原告无管辖权和处罚权。1、按唐河工商局所认定，该“团购手册”和“宣传画册”系在唐河当地所发现，系由当地经销商在使用（这一认定，与南阳市市场监督管理局的认定相反，该局直接认定是原告在唐河县使用），这些物品是在“购车时在随车发送”，而经销商购车、提车均是在潍坊完成，这些从另一方面说明，如假定该材料是原告印制，则该行为仅限定在潍坊。使用行为系经销商而非原告，原告在唐河没有任何经营行为。2、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”原告住所地、经营地、销售地均在山东潍坊昌乐，本案涉及中的原告车辆销售行为均系在潍坊昌乐发生，从未在唐河县有过生产、经营、销售的行为，非唐河县的市场经营主体，原告如真有违反法律的行为，应由昌乐县工商行政部门进行处理，而非被告。3、原告也向唐河工商局提出，如认为原告存在违法行为，可将线索移交对原告有管辖权的潍坊当地工商机关予以处理。而唐河工商局一直未予理会，坚持自己处理并作出处罚，这明显不是为了市场管理而进行行政，而纯是为了罚款而罚款。4、《企业法人登记管理条例实施细则》第五十七条、第五十八条规定，各级登记主管机关，均有权对管辖区域内的企业进行监督检查，并有权依照有关规定予以处罚。这是行政机关处罚的管辖依据，我们即非在唐河注册登记的企业，也非在唐河开展经营活动的企业。因此，二被告的处罚，没有任何法律依据。三、被告所取得的证据程序违法，所取得证据为无效证据，所调查的证人，均是与本案利益相关的，且本应因此受到处罚的单位和人员。1、唐河县工商局所提供的证据，均涉嫌违法，唐河自杰新能源商贸有限公司、王德忠、谈某均是涉案材料的使用者，按法律规定，应是责任的承担者，而为避免处罚，将责任推给原告，该事件因与其具有较强的利害关系，因此他们的证言、证明均不能作为直接证据使用。而且在其将责任推给原告后，作为材料的真正持有者、使用者，居然真的都没有受到任何处罚。2、唐河县工商局跨省跑到湖北去调查取证，其行为已属严重超越、滥用职权，其行为违法，所做的证据均属无效。四、作为证人的王德忠、谈某均非原告经销商，原告与其无任何业务关系，其也从未从原告处购过电动车。经原告自查，王德忠、谈某与原告没有任何经销合作关系，也从未从原告公司购买过电动汽车，唐河县工商局也从未出示过该两人与原告有关的证据。五、即便假定原告有违法行为，假定唐河工商局对原告有处罚权，被告的行政处罚也显失公正、明显不当。1、被告将原告的申辩行为当做“不配合”加重作罚，属于行政行为违法，也无法律依据。且在本案中，原告一直积极配合唐河县工商局调查并无任何阻碍行为。2、按唐河工商局的调查，经过唐河工商局大面积的调查（甚至跨省普查），仅发现一本“团购手册”和“宣传画册”，就此情节看，即便存有违法行为，社会危害程度也较小，甚至无社会危害。高额的处罚显然属以《行政诉讼法》所规定的“明显不当”、显失公正。3、被告的行政处罚行为完全不具有合理性，与行政处罚的必要性原则、目的性原则、比例原则、过罚相当的原则、处罚与教育相结合原则、公平原则背道而驰。六、“团购手册”“宣传手册”从表现形式上看，并非“广告”，而仅限于给特定的人使用。这两份材料，推测应是经销商参加政府招投标所印制使用，从形式上看，均不具有“广而告之”的作用，非广告法所定义的广告，仅限于给特定的人使用。七、被告听证程序违法。在听证过程中，行政处罚中的多份证据，唐河工商局并未提供给原告查看，原告并不知情，听证程序不符合法律规定。听证时，唐河工商局明确告知，违法行为仅涉案“团购手册”，而并未涉及其他，而在处罚决定书中，又加入了“宣传资料画册”。八、唐河工商局的行政处罚与习主席、李克强总理关于支持民营企业发展的讲话精神相悖。习主席在2018年11月份，短短一个多月发表了四次重要讲话，大力肯定了民营企业的地位、作用和贡献，旗帜鲜明地提出了“三个没有变”，进一步明确了党和政府支持民营企业发展的政策方针。坚决要求各级党政机关进一步帮助支持民企的发展，并对民营企业家最关心的减税降负、解决融资难、构建新型政商关系等六件大事作出了积极安排。而唐河县工商局却逆潮流而为之，以种种借口，以罚款为目的，千方百计的针对外地的民营企业做出如此高额的处罚。与党中央、习主席李克强总理支持民营企业发展，为民营企业排忧解难的精神背道而驰。综上，原告并未违反任何法律规定。二被告认定基本事实错误，程序违法。被告对原告不仅没有行政管辖和处罚权，而且处罚对象错误、认定事实错误、适用法律和标准错误、处罚程序错误，不符合基本的行政处罚原则，都违反了法律规定。请求：1、撤销唐河县工商行政管理局的唐工商处字（2018）047号行政处罚决定书；2、撤销南阳市市场监督管理局宛市监工商字（2019）1号行政复议决定书；3、诉讼费用由二被告承担。原告雷丁公司向本院提供如下证据：1、唐工商听字（2018）039号行政处罚听证告知书；2、唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书；3、宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定书；4、山东雷丁新能源汽车有限公司营业执照复印件1份；5、国家税务总局昌乐县税务局纳税申报表3份；6、雷丁电动汽车官网打印件1份；7、工业和信息化部域名备案管理系统打印件1份；8、雷丁电动汽车微信公众号资料信息查询打印件1份；9、唐河自杰新能源商贸有限公司出具的证明一份；10、唐河自杰新能源商贸有限公司营业执照复印件一份。被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）辩称，一、被告作出的唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分。原告称所依据的事实不清、证据不足的说法不能成立。针对原告称其无处罚认定的违法行为，原告认为被告查处的“团购”手册不属于其印制，但被告执法人员通过经销商提供的原告的账号、密码（此密码由经销商提供，经销商证实此账号和密码由原告提供，仅经销商才可以进入）进入网站，发现该网站上的内容与从经销商处调取的宣传彩页、团购手册上的内容一致。随后被告执法人员对网页内容进行了截屏保存，并依法申请证据保全进行了公证。并且被告执法人员通过调查取证发现，这种团购手册属于印刷品，印制这种印刷品需要提供印刷品上所涉及的印制方的相关资质才可以印制，所以排除其他人印制的可能。二、被告对原告的违法行为有管辖权。按照《行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”之规定，原告的违法行为结果地在唐河，故被告依照违法行为发生地进行属地管辖。原告称被告对其无权管辖不成立。三、被告作出行政处罚所依据的证据合法有效，故原告所称被告所取得的证据无效不成立。被告所取得的证据程序合法，原告称证据取得程序违法的说法没有根据。唐河自杰新能源商贸有限公司、王德忠、谈某虽然是涉案材料的使用者，但经过被告执法人员的调查取证，涉案材料均由原告随车发送的，可见原告是为了宣传其产品而使用的。原告认为被告去外地调取证据的行为违反了法律规定，而被告认为，被告在调查取证时，严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求，委托了当地工商机关协助调查，所以被告调取的证据合法有效。四、被告认为王德忠、谈某确为原告的经销商，原告所称他们不是其经销商不成立。王德忠向被告提供的转账记录显示，王德忠于2017年8月、9月和10月分别给原告汇款，且王德忠担任法人代表的南阳市雨辰汽车销售有限公司是原告2016年度的一级销售商，有相关证据子以证实。五、被告认为按照所调查到的证据，结合原告违法行为的危害性，给予的行政处罚并无不当。在整个案件调查过程中，原告拒不承认该团购手册是其印制并发放的，也拒不提供广告手册印制单位，且原告至今仍未认识到其发布广告行为属于禁止行为及其违法性。被告认为对原告的行政处罚无不当之处。六、被告认为其发放的“团购手册”“宣传手册”属于广告。原告所称不属广告不成立。被告根据《广告法》第二条之规定，认定印制的团购手册上的内容属于广告内容。七、被告作出的行政处罚程序合法，原告所称的听证过程中程序违法不成立。被告在举行听证会的过程中，严格按照《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的规定，已明确告知原告可以查阅被告所调取的证据。并且在听证开始时，被告执法人员已将证据及清单提交原告，原告可以随时依据证据清单查阅证据材料。所以被告认为，原告所称在听证过程中被告未提供给其查看相关证据，与客观事实不符。关于原告提出的被告下发的处罚决定书中涉及的《宣传资料画册》问题，《宣传资料画册》只是作为证据之一，结合其他证据证明原告的违法行为。八、被告对原告的行政处罚并未与习近平总书记、李克强总理关于民营企业发展的讲话精神相悖。长期以来，我们党和政府一贯支持民营企业发展，也相继出台了一系列鼓励、支持民营企业发展的政策、措施，随着我国法治时代的到来，民营企业更要依法依规、创业创新，从长远来看，守法对企业是最安全、最有效、成本最低的保护。2018年11月1日，习近平总书记在北京主持召开的民营企业座谈会上曾强调，民营企业“要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力。守法经营，这是任何企业都必须遵守的原则，也是长远发展之道”，要“做到爱国、敬业、创新、守法、诚信、贡献”。2018年12月24日，李克强总理在国务院常务会议上关于支持民营经济和中小企业发展时也曾强调，要持续深化“放管服”改革，全面加强事中事后监管，对违法失信行为实施联合惩戒，对发现的违法违规个案线索，要立即检查处置。做到对违法者“利剑高悬”，对守法者“无事不扰”。而原告在经营过程中，却无视《中华人民共和国广告法》规定，发布违法广告，且对被告多次送达的法律文书置若罔闻、不知悔改，至今没有认识到其行为违法性。故原告所称的被告作出的行政处罚决定“与习近平总书记、李克强总理关于民营企业发展的讲话精神相悖”言论不成立。综上所述，被告对原告作出的唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律正确、处罚适当、程序合法。请求维持被告作出的唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书。被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）在法定期限内向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据：山东雷丁新能源汽车有限公司发布违法广告案卷宗二册。1、程序材料案卷一册，27份证据共计107页。2、证据材料案卷一册，10份证据共计264页。被告南阳市市场监督管理局（复议机关）辩称，一、唐河县工商行政管理局唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律法规正确、程序合法，被告作出的维持原具体行政行为的复议决定完全正确。唐河县工商局提交的现场笔录、询问笔录、公证书、团购手册等证据能够相互印证，共同指向本案基本事实即原告在唐河县等地利用团购手册等形式使用含有“雷丁，国内纯电动汽车生产制造领先者，雷丁拥有国内最大的纯电动生产车间…代表了国内电动汽车制造业的最高水平”等用语进行了广告宣传。案涉违法行为发生地在唐河县，唐河县工商局依法有权管辖。唐河县工商局去湖北省取证是行政机关的法定权利。原告不承认有违法行为，也不具有应当从轻或减轻处罚的情形，唐河县工商局依法给予行政处罚符合法律关于行政处罚自由裁量的规定。从本案行政处罚作出的过程可知，唐河县工商局在作出处罚决定前，向原告送达了行政处罚听证告知书，告知了原告作出处罚的事实、理由及依据，告知了原告依法享有的陈述、申辩、申请听证等相应权利，依照原告的申请组织了听证，进行了质证，处罚程序合法。二、被告的宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定程序合法。2019年1月18日原告到被告处递交书面行政复议申请书。请求撤销唐河县工商行政管理局唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定。被告经审查认为其申请符合《行政复议法》规定的复议条件，当日受理。2019年1月22日被告将行政复议申请书副本发送至唐河县工商局。唐河县工商局于2019年1月29日向被告提交书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。经审理被告认为本案情况复杂，不能在60日内作出复议决定，经机关负责人批准延长复议期限30日。2019年4月9日被告法制机构经过对唐河县工商局作出的具体行政行为进行审查，提出维持原具体行政行为的意见，经机关负责人同意，依照行政复议法第二十八条第一款（一）项规定，被告作出宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定，维持了唐河工商局唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定。综上所述，唐河县工商局的行政处罚决定和被告复议决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法应当予以维持。请求依法判决维持上述具体行政行为。被告南阳市市场监督管理局（复议机关）在法定期限内向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据：1、行政复议申请书、营业执照复印件、委托书等；2、行政复议材料签收单；3、答复通知书；4、行政复议答复书及证据；5、延期审理通知书；6、送达回执五份；7、审理报告；8、行政复议有关事项审批表二份；9、复议决定书；10、其他证据。经庭审质证，原告对被告（原行政机关）证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，认为税务报表及移交申请，证明了原告在2018年11月份之前都没有任何的经营行为，已向被告澄清，也对此作了移交申请，但被告没有理会；对证据2有异议，认为该管理条例与本案没有关联性，结合该条例，认为其他的印刷企业印刷材料时候都需要提供相关的材料，因此不可能由经销商自己印制，存在逻辑关系错误；对证据3有异议，认为该团购手册已经十分老旧，可能在原告未注册成立之前就已经存在，同时原告申请对该团购手册的印制时间进行鉴定，且该团购手册并非原告印制、使用。对宣传手册不予认可，认为并非原告印制，该证据的取得程序违法，被告取得该证据在湖北省，与该案没有关联性；对证据4无异议；对证据5有异议，认为均非原告雷丁公司所有，该官网和微信公众号是山东梅拉德公司所有，证据第70页官网下面的备案是山东梅拉德能源动力科技有限公司，微信公众号也是山东梅拉德；对证据6真实性无异议，关联性和合法性有异议，认为该公证书程序违法，内容不符。输入用户名和密码登录的时候，并不知道输入是谁的用户名和密码，也没有解释说明，基本事实有问题。该证据证明内容有问题，雷丁是一个公开的网站，并非只有经销商凭密码可以进入。对该证据的关联性和合法性不予认可；对证据7有异议，认为荀自杰是团购手册的实际使用者，是利害关系人。笔录中也未说是原告雷丁公司所给的团购手册，荀自杰为了推卸责任，仅说是厂家提供的。荀自杰说是2017年8月开始销售电动车，但此时原告雷丁公司并未经营，原告雷丁公司报税的情况就可以证明。对第144页情况说明，不予认可，被告的调查中也显示荀自杰的宣传材料是自己印刷的，笔录前后不一致。广告公司证明，不予认可，其只能证明自己没有印过材料，并不能说明其他的公司没有印刷材料。对荀自杰妻子朱天品的笔录，不予认可；对证据8、证据9均有异议，认为南阳市销售公司及法人王德忠不是原告雷丁公司的经销商，且其本身持有团购手册是本案的利害关系人。王德忠及其妻子李化瑞向原告雷丁公司转账1块钱的事实，不能证明其就是原告雷丁公司的经销商，不能证明双方发生过买卖关系。王德忠提供的经销商合同非常明确说明了其是山东梅拉德的经销商，不是原告的经销商。且王德忠与梅拉德在2016年签订的合同，应该是在2016年时候就有了团购手册，但原告雷丁公司是2017年10月份之后才开始经营。王德忠签字的转账记录，原告不予认可，原告没收到过这些款项，图片上也看不出转账人是谁；对证据10真实性、合法性及关联性都有异议，不予认可。认为该证据为跨区域取证，不符合法律规定。不能证明他们就是原告雷丁公司的经销商。被告（复议机关）对被告（原行政机关）证据的均无异议。原告及被告（原行政机关）均对被告（复议机关）提交的复议程序性证据均无异议。被告（原行政机关）对原告证据的质证意见为：对证据1、证据2、证据3、证据4、证据10无异议；对证据5有异议，认为纳税申报问题与本案无关联性；对证据6、证据7、证据8有异议，认为微信公众号与其公司是否的直接经营也无联系，对其证明方向有异议，原告符合被处罚的主体；对证据9真实性有异议，出处如何取得法庭应当查明，是机打的内容，是否是其陈述的客观事实无从查明，2019年6月6日取得的证明，明显是为了逃避责任，是原告自行取得的，被告不予认可。被告（复议机关）对原告证据的质证意见同被告（原行政机关）意见。补充意见为，按照行政诉讼证据规定，原告在行政程序当中不提供证明自己不违法的证据，而在行政诉讼中提供，人民法院不应当采信。本院对上述证据认定如下：原告虽对被告（原行政机关）提供的证据提出异议，但未提供足以反驳的证据予以证实，且被告（原行政机关）提供的证据系被告（原行政机关）在执法过程中形成的档案材料，具有真实性及合法性，与本案有关联性，可以作为本案的有效证据使用，本院予以综合认定。原告对被告（复议机关）提交的复议程序性证据无异议，本院予以认定。被告（原行政机关）和被告（复议机关）对原告的证据1、证据2、证据3、证据4、证据10无异议，本院予以认定。证据5纳税申报表与本案无关联性，本院不予认定。原告提供证据6、证据7、证据8是为了证实其不是适格的被处罚主体，但结合被告的证据，能够形成证据链，从而证实团购手册的广告行为属于原告雷丁公司。对上述证据的真实性，本院予以认定，对其证明方向，本院不予认定。证据9系原告自行向荀自杰取得的，与荀自杰在被告的行政调查程序中现场笔录、调查笔录的陈述不一致，因原告的该证据系证明，实为证人证言，但荀自杰未到庭接受法庭及双方的询问，本院不予认定。经审理查明，2018年1月18日，被告（原行政机关）接群众举报，称雷丁电动车在销售过程中的广告涉嫌有违法行为。2018年2月8日，被告（原行政机关）以原告在被告辖区内的宣传品和宣传广告内有违反《中华人民共和国广告法》的内容，进行立案。被告（原行政机关）立案后进行了调查，认为原告雷丁公司在发放的宣传画册中使用了最高级用语，属于违法广告。拟对原告雷丁公司作出行政处罚。于2018年10月10日向原告雷丁公司送达《听证告知书》，原告雷丁公司于2018年10月15日，向被告（原行政机关）递交听证要求书，2018年10月19日，被告（原行政机关）向原告雷丁公司送达听证通知书，定于2018年10月31日进行听证。被告（原行政机关）于2018年10月31日举行了听证会，原告雷丁公司法务李青顺参加了听证会。2018年11月5日，被告（原行政机关）经集体讨论决定，同意拟作出的处罚决定。2018年11月27日，被告（原行政机关）对行政处罚决定进行了审批。于2018年11月27日作出唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书，认为原告雷丁公司的行为属于发布含最高级语言的违法广告行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，依据该法第五十七条及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第一百三十八条的规定，对原告雷丁公司作出行政处罚：1、责令停止违法行为；2、罚款800000元。原告雷丁公司不服该处罚决定书，向被告南阳市市场监督管理局（复议机关）申请行政复议，被告南阳市市场监督管理局（复议机关）于2019年4月9日作出宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定书，维持唐河县市场监督管理局作出的唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书。原告雷丁公司不服被告（原行政机关）的行政处罚决定及被告（复议机关）南阳市市场监督管理局的行政复议决定，遂于2019年4月26日，向本院提起行政诉讼。另查明，2010年11月3日，比德文控股集团有限公司成立。旗下有山东梅拉德能源动力科技有限公司，负责生产雷丁牌电动车、比德文牌电动车、宝路达牌电动车。旗下有三家销售公司负责销售上述品牌电动车，山东雷丁新能源汽车有限公司负责销售雷丁牌电动车。山东比德文动力科技有限公司负责销售比德文牌电动车。潍坊宝路达电动科技有限公司负责销售宝路达牌电动车。本院认为，一、被告（原行政机关）的管辖问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。被告作为唐河县政府的市场监督管理机关，具有行政处罚的职权。本案中，违反《中华人民共和国广告法》规定，带有“最高级”用语的团购手册，系被告在执法过程中，在唐河县友兰大道的唐河自杰新能源商贸有限公司的雷丁电动车销售店中现场检查时发现，因此该违法行为发生地位于唐河县城内，被告对该案具有行政执法的管辖权。原告辩称，被告对该违法行为无行政执法管辖权的辩解，本院不予支持。二、被告（原行政机关）对原告雷丁公司违法行为的认定问题。该案的违法行为系雷丁团购手册上的带有“最高级”用语，属于发布含最高级语言的违法广告行为。本院认为，雷丁公司是负责销售雷丁品牌的电动车，而雷丁团购手册是为团购使用，是一种广告宣传，为了提高雷丁电车的销售量。原告雷丁公司称该宣传册及网站网页的内容均是山东梅拉德能源动力科技有限公司的相关内容，并不是原告公司的行为。但从被告调查唐河荀自杰的情况、南阳王德忠的情况及湖北枣阳谭峰的情况，能够形成完整证据链条，均可以证实，该宣传手册系雷丁公司提供的。而山东梅拉德能源动力科技有限公司作为生产商，只负责生产各个品牌的电动车，其网站内容也是对生产线、生产工艺的介绍，而雷丁团购手册的目的是为了销售，因此，该团购手册应是原告雷丁公司为了广告宣传而印制的。综上，对雷丁团购手册系原告雷丁公司的广告宣传行为的事实，本院予以认定。三、被告（原行政机关）的行政处罚明显不当。被告提供的证据材料，能够相互印证，形成一个完整的证据链条，证实被告（原行政机关）在唐河雷丁电动车销售商荀自杰店内的团购手册系由原告雷丁公司提供的。而该团购手册中，使用了“雷丁拥有国内最大的纯电动汽车生产车间”、“代表了国内电动汽车制造业的最高水平”等用语，该行为属于发布含最高级语言的违法广告的行为。因该违法行为发生的时间是2018年1月，被告于2018年2月立案调查。因《中华人民共和国广告法》于2018年10月26日进行了修订，虽然被告作出处罚的日期为2018年11月27日，但被告适用违法行为发生时生效的法律，依据2015年版的《中华人民共和国广告法》第五十七条对原告进行处罚，适用法律正确。被告对原告的违法行为依法立案、调查取证，作出处罚决定前告知了原告听证等相关的权利，并依据原告的听证要求书，于2018年10月31日组织了听证。听证会后，形成听证报告，经集体讨论决定后，最后作出行政处罚决定书并依法送达，充分保障了原告在行政过程中的合法权利，被告的行政程序合法。被告提供的证据和程序卷宗，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。但对处罚的80万元的裁量结果，在处罚决定书中未予以评理说明，且在被告的集体讨论记录中，均是对事实认定、行政程序等方面的意见，而对于处罚80万元的裁量，仅仅是因为原告不提供广告费用，广告费用无法计算、涉事单位不配合，就决定应当从重处罚。被告裁量所适用的法律法规规定的处罚标准是因为广告费无法计算，裁量的幅度为20万元至100万元，但被告仅因涉事单位不配合，从重处罚，那么依照该条规定的处罚幅度，30万元、40万元都可以说是在基数20万元的标准上从重处罚了，但被告却直接裁量处罚数额为80万元，而且未表述处罚80万元的合理依据及足以让行政管理相对人信服的评判理由，属于滥用自由裁量权。行政处罚决定书属于被告作出的行政行为，不仅要认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，同时在确定裁量结果时，应当有理有据，处罚适当，才能让行政管理相对人信服，从而彰显行政机关的公信力。该案中，被告作出的行政处罚决定书，在裁量处罚数额为80万元时，表述的是“根据当事单位的违法事实、性质、情节、社会危害程度及过错”，从而决定处罚80万元，但对于上述所列的情节、社会危害程度及过错均未进行评理说明，法律赋予行政机关自由裁量权，但行政机关应当严格依照法律规定，合理的自由裁量，不能随意滥用自由裁量权。我国的行政诉讼法在2015年修订之前，仅对被告作出的行政行为合法性进行审查，在2015年行政诉讼法修订时，在第七十条增加了可以判决撤销被告行政行为的事由，即明显不当，其立法目的就是增加对行政行为的合理性审查，避免行政机关随意滥用自由裁量权。本案中，被告适用《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》的裁量标准，认为广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款。但就该案而言，即使原告雷丁公司拒不配合，其广告费真的就无法计算吗？本院认为，是被告简单适用自由裁量权，而怠于在行政程序中去调查去确定。本院经调查核实后认为，广告费是可以计算的。具体理由如下：雷丁团购手册的作用是介绍了三款适合单位使用的车型，给单位客户推荐团购手册上的产品。因此，该团购手册给每一个经销商的数量，并不可能达到一车附随一本。本院认为，每一个经销商该团购手册的数量为2-3本较宜。经本院对潍坊综源印刷包装有限公司、山东海新印务有限公司、河南信合彩印包装有限公司的调查，印刷行业遵循的规律是印刷数量越少，每本的成本会越高，印刷数量越多，每本的成本越低，且价格与是否是彩图以及印刷的内容等没有关系，印制产品的市场价会随纸张的价格略有波动。经本院出示雷丁团购手册后，山东两家印刷公司给出的市场参考价为：印制100本以下，价格为30元-32元/本；印制200本，价格为14.5元-15元/本；印制500本，价格为7元-7.5元/本；印制1000本，价格为4元-4.2元/本；印制3000本，价格为2.8元-2.9元/本；印制10000本，价格为2元/本；印制20000本，价格为1.7元/本；印制50000本，价格为1.6元/本。经本院出示雷丁团购手册后，河南信合彩印包装有限公司给出的市场参考价为：印制100本以下，价格为40元/本左右；印制1000本，价格为6元/本；印制3000本，价格为4元/本；印制5000本以上，价格基本相差不多，价格为3.5元/本左右；印制20000本，价格为3元/本。经核实，雷丁所属的比德文控股公司，在全国有700家左右经销商，雷丁品牌在全国有200家左右经销商。比德文集团全年所有品牌的电动车销量在10万辆左右，其旗下雷丁品牌的电动车销售量在2万辆左右。（1）按照每个经销商拥有团购手册的数量为2-3本，全国200家雷丁经销商，最多需要印制600本，每本的成本价为7元-7.5元/本，那么总广告费需要4200元-4500元；即使按照每本的最高成本价为40元/本计算，那么总广告费需要24000元；再扩大至最高标准计算，即使这700家经销商均为雷丁经销商，每本按最高成本价为40元/本，每个经销商按3本计算，其广告费为84000元；广告费达不到10万元。（2）即使按照一车一本计算，雷丁全年的销售量为2万台，每本的成本价按印制3000本的标准计算为2.8元-2.9元/本，总广告费为56000元-58000元；每本的成本价按印制20000本的标准计算为1.7元/本，总广告费为34000元；每本的成本价按印制20000本的最高市场价标准计算为3元/本，总广告费为60000元；广告费也达不到10万元。综上所述，无论如何计算，原告印制雷丁手册的广告费都达不到10万元，参照被告所依据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第一百三十八条的裁量标准，广告费不足10万元的，属情节较轻，处20万元的罚款。本案中，如果被告对原告的广告费进行市场调查确定，因原告的广告费不足10万元，只能对原告处罚20万元。本院认为，守法经营，这是任何企业都必须遵守的原则，也是长远发展之道。原告作为国内知名的电动汽车生产销售的民营企业，应当严格遵守法律法规合法经营，不仅要有社会责任意识，更要有社会担当，要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力，以树立良好的社会形象。该案中，对于被告在唐河县查处的原告违反广告法的规定使用最高级别用语的行为，应当积极主动配合被告的行政执法，如实提供相关资料，而不应通过提行政执法管辖权异议及拒绝提供资料等行为，怠于履行法律规定原告作为行政管理相对人应当履行的义务。因原告的拒不配合，加之被告作为行政机关怠于在行政程序中去调查，两方面的原因导致被告认定广告费无法计算，而适用20万至100万元的处罚标准，裁量对原告处罚80万元。对此，被告的行为是执法随意，裁量明显不当，但原告也有不可推卸的责任。如果原告配合被告的行政执法，结合本院市场调查后的认定，可以看出原告实际支出的广告费根本达不到10万元，那么被告依照法律规定，对其处罚标准应当为20万元。正是因原告的拒不配合行政机关的执法，对自己的违法行为不敢勇于担当、知错就改、接受处罚，从而导致了相应的社会及司法成本的增加。为了对原告违反法律规定的违法广告行为和对行政机关依照法律规定的执法拒不配合的行为，予以警示和惩戒，对原告的罚款数额参照法律法规规定的幅度基础上，加重处罚10万元，本院酌定对原告的罚款数额认定为30万元。四、被告（复议机关）的审查职责。《中华人民共和国行政复议法》第一条规定，为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。第四条规定，行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。第二十八条第一款第三项规定了复议机关应当对原行政机关的行政行为进行全面的合法性审查。本案中，被告作为复议机关，应当本着坚持有错必纠和监督行政机关依法行使职权的复议职责，在审查过程中，应当对原行政机关的行政行为进行全面的合法性审查。在我国行政诉讼法修订增加对行政行为合理性审查之前，行政复议法第二十八条就赋予了复议机关对原行政机关的行政行为明显不当的审查职责，该案中，原行政机关适用处罚的幅度为20万元至100万元，即使从重处罚，也应当表述其理由依据，原行政机关在最后的处罚决定书中未对其裁量作充分的说理，即裁量处罚80万元，明显不适当。被告作为复议机关应当对原行政行为依法作出处理，被告（复议机关）未作严格审查，作出复议决定维持原行政机关的行政行为，其作出的宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定书，依法应当予以撤销。综上所述，被告（原行政机关）的处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，但处罚结果明显不当，依法应当予以变更。被告（复议机关）的复议决定，未对原行政机关的行政行为进行全面合法性审查，对原行政机关处罚明显不当的行为，未依法进行纠正，其复议决定依法应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第七十七条，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第5目的规定，判决如下：一、变更被告唐河县市场监督管理局（原行政机关）于2018年11月27日作出的唐工商处字（2018）第047号行政处罚决定书的第二项罚款800000元，改为罚款300000元。二、撤销被告南阳市市场监督管理局（复议机关）于2019年4月9日作出的宛市监工商复字（2019）1号行政复议决定书。本案受理费50元，由被告唐河县市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，并预交上诉费50元，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  马 凯审 判 员  马艺哲人民陪审员  倪仕伟二〇一九年十月二十一日书 记 员  王 萌