广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2292号上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司肇庆中心支公司，住所地：肇庆市端州区信安二路**天誉花园第**首层**商铺之一。主要负责人：曾凤，总经理。委托诉讼代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖仪，广东余黎张律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄志涛，男，汉族，2001年6月19日出生，住肇庆市鼎湖区。委托诉讼代理人：李宇亨，广东西江律师事务所律师。原审被告：邓子森，男，汉族，1984年8月8日出生，住肇庆市高要区。上诉人利宝保险有限公司肇庆中心支公司（以下简称利宝保险公司）因与被上诉人黄志涛、原审被告邓子森机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利宝保险公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、第二判项，改判利宝保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿黄志涛65,635.44元（不服金额：69,531.56元）；2．本案案件受理费由黄志涛承担。事实和理由：一、本案事故发生在2017年10月7日，根据广东省高级人民法院《关于适用＜广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要＞有关问题的通知》之规定，《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》不适用于2018年4月25日之前发生的道路交通事故，一审法院适用前述纪要规定的护理费标准150元/天计算黄志涛的护理费并无依据，请求二审法院依法予以纠正，并认定黄志涛住院期间的护理费按不超过80元/天的标准计算、出院后护理费按不超过50元/天的标准计算。且根据黄志涛一审期间提供的由肇庆市第一人民医院出具的疾病诊断证明书载明医生医嘱建议黄志涛出院后需留陪人看护一个月，应计算黄志涛出院后的护理时间为一个月，故黄志涛的护理费为3,660元（计算公式：80元/天×27天＋50元/天×30天）。二、本案事故发生时，黄志涛为十六岁，刚初中毕业，仍处于求学年纪，并不存在误工损失。且黄志涛并未能举证经劳动部门备案的劳动合同、工资签收条或工资银行流水证明其在本案事故发生前的工作情况和收入情况，其应当承担举证不能的责任，一审法院认定黄志涛在事故发生前在城镇工作缺乏依据。故本案不应计算黄志涛的误工费，也不应认定黄志涛的残疾赔偿金按城镇标准计算，请求二审法院依法予以纠正。故黄志涛的残疾赔偿金为31,560元（计算公式：15,780元/年×20年×10%）。三、黄志涛的各项损失如下：1．医疗费：23,019.2元；2．住院伙食补助费：2,700元；3．后续治疗费：18,000元；4．营养费：500元；5．护理费：3,660元；6．残疾赔偿金：31,560元；7．伤残鉴定费：3,360元；8．精神损害抚慰金：6,000元；9．交通费：1,100元，前述1-9项合计共89,899.2元。扣除利宝保险公司已在交强险医疗限额范围向黄志涛赔付的10,000元，利宝保险公司应在交强险限额范围向黄志涛赔偿42,320元（计算公式：3,660元＋31,560元＋6,000元＋1,100元），利宝保险公司应在商业三者险范围向黄志涛赔偿26,305.44元［计算公式：（23,019.2元＋2,700元＋18,000元＋500元+3,360元－10,000元）×70%］，扣减邓子森已向黄志涛赔付的3,000元，即利宝保险公司应在交强险和商业三者险范围内向黄志涛赔付65,625.44元。黄志涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。针对利宝保险公司的上诉事实及理由作如下回应：1．《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中并无明确规定适用的时间，本案发生在2017年，但黄志涛经治疗后于2019年才正式起诉主张相关权利，目前该案尚未实际审结，并且该纪要是作为法院裁判的参考，具体的数额以实际发生且不违背实际生活中的相应现实情况作出认定，我方主张150元/天是有事实依据且符合实际生活情况；同时出院后的陪护费用也由具有资质的鉴定机构予以评估鉴定，一审法院采纳黄志涛的主张正确。2．黄志涛在本案交通事故发生时，已经初中毕业并实际在东莞城镇工作，也有相应的工作单位出具证明予以证实，黄志涛的工作收入也没有违反常理，我国法律也没有明确禁止初中毕业后不能工作。黄志涛在一审庭审前也提交了几组证据，予以证明黄志涛在城镇初中毕业后，已经在东莞的城镇工作以及生活，符合按照城镇标准计算伤残赔偿金等赔偿项目的法律规定，一审以城镇标准计算黄志涛的相关赔偿项目正确。邓子森没有参加二审诉讼，也没有提交书面意见。黄志涛向一审法院起诉请求：1．判令邓子森赔偿黄志涛医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、住院期间护理费、出院后护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共142,647.44元；2．判决利宝保险公司在交强险及商业三者险限额范围内对上述损失承担赔偿责任，其中精神抚损害慰金10,000元在交强险限额范围内优先赔偿；3．本案全部诉讼费用由邓子森和利宝保险公司承担。一审法院认定事实：2017年10月7日14时52分左右，邓子森驾驶粤Ｈ×××**号货车由西往东方向行驶到鼎湖区××附近路段，与由黄志涛驾驶的粤Ｈ×××**号摩托车发生碰撞，造成黄志涛及其随车人员梁锦昇受伤及车辆损坏的交通事故。经肇庆市公安局交通警察支队第二大队认定，由邓子森承担此次事故的主要责任，黄志涛承担此事故的次要责任。黄志涛在事故发生后被送往肇庆市第一人民医院住院治疗，至2017年11月3日出院，共住院27天，支付了医疗费19,927.4元。其住院期间有一人陪护，出院时医嘱定期复诊、加强营养，并建议出院后在陪护人看护下休息一个月。经诊断为：蛛网膜下腔出血、双下肺肺挫伤、右尺骨中段骨折、右髌骨粉碎性骨折、右胫骨上段粉碎性骨折、全身多处软组织挫擦伤，并进行了右侧髌骨骨折切开复位内固定+右胫骨骨折切开复位内固定手术。其后，黄志涛分别于2017年12月8日、2018年1月10日、2月7日、2月21日、4月18日、7月25日、8月9日、11月7日到该院复诊，共支付了医疗费3,091.8元。肇庆市第一人民医院分别于2017年12月3日、2018年1月3日、2月3日、2月27日、3月3日、5月1日、6月3日、7月3日、8月3日出具疾病诊断证明书，建议继续休息1个月。2018年11月14日，黄志涛委托广东谨正司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费及误工、护理、营养期限进行鉴定。该鉴定中心于2018年11月30日出具鉴定意见书，认定黄志涛右髌骨粉碎性骨折、右胫骨上段粉碎性骨折构成十级伤残，后续取出内固定物的治疗费用为18,000元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。黄志涛支付了鉴定费3,360元。另查明，黄志涛于2014年9月至2017年6月期间在肇庆市××××初级中学读书，毕业后到东莞市××××汽修厂当学徒工。东莞市××汽修厂出具证明，称黄志涛自2017年7月1日起在该单位工作，每月工资为2,000元，事故发生后未上班并停发工资。又查明，粤Ｈ×××**号车的登记车主是邓子建，该车在利宝保险公司处投保了交强险及保险限额为100万的商业三者险，并投保不计免赔险，事故发生在保险期间。事故发生后，利宝保险公司支付了黄志涛的医疗费10,000元。邓子森支付了黄志涛的医疗费3,000元，其对黄志涛要求其承担赔偿责任无异议。本案事故的另一伤者梁锦昇出具声明，称黄志涛已垫付了其医疗费，放弃要求黄志涛、邓子森承担赔偿责任的权利，同意由黄志涛行使保险赔偿权利。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。黄志涛的损失，应依其证据及有关规定予以确定。对黄志涛的医疗费共23,019.2元，应予确认。其后续治疗费属于必然发生的费用，且已经鉴定机构认定，因此，对其后续治疗费18,000元应予确认。根据黄志涛的住院时间，住院伙食补助费应为2,700元（100元/天×27天）。根据医疗机构的意见，并结合其病情，一审法院酌定其营养费为500元（5,000元×0.1）。根据医疗材料，黄志涛住院期间需一人护理，且出院后仍需护理，并经鉴定确认护理期应为90天。利宝保险公司虽有异议，但未能提出相反的证据予以反驳，对其异议意见应不予采纳。因此，对黄志涛的护理期一审法院予以确认，其中住院护理期为27天，出院后的护理期为63天。黄志涛未能提供护理人的收入证明，护理费应按同等护理劳动的护工报酬计算，住院期间护理费按150元/天计算为4,050元（150元/天×27天），出院后的护理费按120元/天计算为7,560元（120元/天×63天），共11,610元。黄志涛属于合法的劳动力，其初中毕业后做学徒工并无违反常理，且其已提供了用人单位出具的证明。因此，对其主张的误工事实应予确认。根据其工种，其主张的收入并无明显不合理，且该收入低于农业人口的平均收入，因此，对其月收入2,000元的事实，一审法院亦予确认。结合上述事实，其误工费应为12,000元（2,000元/月÷30×180天）。黄志涛在事故发生前几年在城镇读书，毕业后在城镇就业，收入来源于城镇。因此，其请求按照城镇标准计算残疾赔偿金，应予支持。结合其伤残等级，残疾赔偿金应为81,950元（40,975元/年×20年×10%）。黄志涛支出的伤残鉴定费3,360元属于其实际损失，应予确认。事故造成其十级伤残的严重后果，其请求精神损害抚慰金，应予支持。结合侵权行为的方式、过错及后果，一审法院酌定精神损害抚慰金为6,000元。黄志涛未能提供与其就医时间、地、地点相一致的交通费票据通费应不予确认，但鉴于事故实际会造成交通费损失，结合就医的时间、地、地点及次数审法院酌定交通费为1,100元。综上，一审法院确认事故造成黄志涛损失医疗费23,019.2元、后续治疗费18,000元、住院伙食补助费2,700元、营养费500元、护理费11,610元、误工费12,000元、残疾赔偿金81,950元、鉴定费3,360元、交通费1,100元、精神损害抚慰金6,000元，共160,239.2元。依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条的规定，交通事故造成的损失应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额部分，应由侵权人及其他责任人依其过错承担赔偿责任。同时依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车辆同时投保交强险和商业三者险的，交强险赔偿不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。粤Ｈ×××**号车在利宝保险公司处投保了交强险和商业三者险，黄志涛的损失应依照上述规定的顺序由利宝保险公司、邓子森予以赔偿。由于利宝保险公司已支付黄志涛的医疗费10,000元，其交强险医疗费用赔偿限额范围内的赔偿款已支付完毕，还应在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿黄志涛的护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共110,000元（其中精神损害抚慰金6,000元）。黄志涛超出交强险赔偿范围的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共40,239.2元，应由事故双方依其过错承担。根据交警部门的认定，邓子森对事故承担主要责任。依其过错，应对上述损失承担70%的赔偿责任，即赔偿黄志涛28,167元。该损失没有超过商业三者险的保险限额，应由利宝保险公司予以赔偿。扣减邓子森已赔偿的3,000元，利宝保险公司还应向黄志涛赔偿25,167元。邓子森已赔偿的款项，由利宝保险公司予以返还。综上所述，一审法院判决如下：一、利宝保险公司于判决发生法律效力之日起七日内在交强险范围内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共110,000元（其中精神损害抚慰金6,000元）给黄志涛；二、利宝保险公司于判决发生法律效力之日起七日内在商业三者险范围内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共25,167元给黄志涛；三、驳回黄志涛的其他诉讼请求。本案一审受理费1,577元（黄志涛已预交1,574元），由黄志涛负担83元，利宝保险公司负担1,216元，邓子森负担278元。黄志涛多交的费用1,491元由一审法院予以退回，利宝保险公司、邓子森应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴交应负担的受理费。本案二审法庭调查前，利宝保险公司向本院提交一份书面调查取证申请书，申请本院向东莞市樟木头樟城汽修厂调查核实黄志涛在本案事故发生前在该厂的工作、收入情况及工作时长。因我省已在民事诉讼中实行律师调查令规定，利宝保险公司及其代理律师因客观原因不能自行收集证据的，可向本院申请律师调查令，由指定代理律师持令开展调查并收集证据。二审法庭调查期间，本院就此对利宝保险公司的委托诉讼代理人进行了释明，但至本案作出判决时未收到利宝保险公司及其代理律师提交的律师调查令申请书。本案二审期间，黄志涛向本院提交了以下新证据：1．一本通/绿卡通交易明细；2．微信账单、企业信息资料；3．淘宝订单、支付宝账单详情；4．京东账单详情，拟证明黄志涛初中毕业后在东莞市城镇工作、居住及生活消费的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的质证，本院认为，黄志涛提交的证据显示：2017年和2018年，黄志涛使用个人名下尾号为0234的邮政储蓄卡在网上购物消费，且收货地址均是东莞市××镇。黄志涛提交的上述证据补强了证明其2017年初中毕业后在东莞城镇工作、居住和消费的证据，本院予以采纳。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审案由定性正确，本院予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点是：一审认定护理费、误工费、残疾赔偿金的数额是否正确。关于护理费。根据黄志涛的出院记录和疾病诊断证明书可知，黄志涛共住院治疗27天，期间有一人陪护，出院时医嘱建议出院后在陪护人看护下休息，且经有资质的司法鉴定机构鉴定，黄志涛的护理期被评定为90日。利宝保险公司对此虽有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，对其异议意见不予采纳。因此，黄志涛的护理期应确认为90天，其中住院护理期为27天，出院后的护理期为63天。由于黄志涛未能提供护理人的收入证明，一审法院按本地区同等护理劳动的护工报酬作为计算标准，住院期间护理费按150元/天计算为4,050元（150元/天×27天），出院后的护理费按120元/天计算为7,560元（120元/天×63天），共11,610元，在合理范围之内，本院予以维持。利宝保险公司上诉主张出院后的护理期为一个月、护理费计算标准过高，缺乏理据，不予支持。关于误工费。黄志涛属于合法劳动力，其初中毕业后做学徒工合乎常理，其在一审时提供用人单位出具的证明，又在二审期间补充提交4组新证据，足资证明其2017年初中毕业后在东莞城镇工作、居住和消费，收入来源于城镇的事实。因此，对其主张因本案交通事故致其受伤而误工的事实应予确认。一审法院根据黄志涛的误工事实对其主张的误工损失予以认定正确，本院予以维持。利宝保险公司上诉主张不应计算误工费，缺乏理据，不予支持。关于残疾赔偿金。根据现有证据显示，黄志涛于2014年9月至2017年6月期间在肇庆市××××初级中学读书，毕业后到东莞城镇做学徒工，即其在2017年10月本案交通事故发生前一年内一直在城镇读书、工作，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。一审法院对此处理正确，本院予以维持。利宝保险公司上诉主张残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算，亦缺乏理据，不予支持。综上所述，利宝保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,538元，由利宝保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  李升文审判员  李小冬审判员  苏振伟二〇一九年十月二十二日法官助理彭赟书记员谢煌霖