江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2562号上诉人（原审原告）:方华山,男,1957年11月22日出生,汉族,住连云港市新浦区。委托诉讼代理人:王义为，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐建筑,男,1979年4月30日出生，汉族,住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）:范月坤,男,1962年7月10日出生,汉族,住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）:江苏三善建设有限公司,住所地江苏省沭阳县软件产业园******。法定代表人：周秀平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄治国，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏镕诚置业有限公司,住,住所地江苏省东海县牛山街道晶都西路**/div>法定代表人：陈容容，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡传志，该公司公司经理。委托诉讼代理人：王东，公司工程部经理。上诉人方华山因与被上诉人徐建筑、范月坤、江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）、江苏镕诚置业有限公司（以下简称镕诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后，依法组成合议庭于2019年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人方华山及其委托诉讼代理人王义为，被上诉人范月坤、三善公司委托诉讼代理人黄治国、镕诚公司委托诉讼代理人胡传志、王东到庭参加诉讼。被上诉人徐建筑经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人方华山上诉请求：撤销江苏省东海县人民法院作出的（2018)苏0722民初446号民事判决，发回重审或者查明事实后依法改判。一、二审诉讼费用、保全费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人镕诚公司为涉案工程的建设单位，被上诉人三善公司为涉案工程的施工单位，该两方已经就涉案工程作出了造价报告。上诉人在一审中不申请评估鉴定的原因在于，上诉人在一审中已经明确表示认可该造价报告。无论出于程序的要求，还是节省司法资源的原则，一审法院都应要求被上诉人镕诚公司和三善公司限期提供造价报告。若被上诉人镕诚公司和三善公司未在法院指定的期限内提供，一审法院才应向上诉人进行释明，要求上诉人明确是否申请司法鉴定。2、根据争议焦点，上诉人在一审庭审后向一审法院补充提交了从建设工程档案馆调取的施工图纸、工程及有关单位概况等证据材料，该组证据对案件事实的认定具有决定性作用，但一审法院没有组织当事人进行质证。被上诉人三善公司答辩称：1、一审驳回诉讼请求符合法律规定。2、上诉人与三善公司之间没有合同关系，其也无法证明其系三善公司承包工程的实际施工人，上诉人虽与徐建筑、范月坤签订了协议，但该协议所载明的为东区2号楼，该东区2号楼并不是三善公司的承包范围，至于东区2号楼是否由徐建筑承包三善公司不知情且上诉人也无法证明其完成的实际工程量。被上诉人范月坤答辩称：一审判决符合法律规定；涉案工程由监理双传山介绍，双方签订工程协议范月坤只是见证人；涉案工程是徐建筑单独组织安排施工并独立结算的工程款，方华山与徐建筑的账务往来是由双方单独结算支付的，所以涉案工程与范月坤没有关系；被上诉人镕诚公司答辩称：我方与方华山没有直接关系，我方与三善公司存在直接合同关系。被上诉人徐建筑经本院公告传唤未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。方华山向一审法院起诉请求：1、判决徐建筑、范月坤、三善公司给付方华山工程款272659.8元及利息至判决生效之日（从2016年12月1日起按人民银行基准贷款利率年息7％暂计算至2017年12月1日为1×7％×272659.8＝19086元），共291746元；镕诚公司负连带给付责任。2、判决徐建筑、范月坤、三善公司、镕诚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月6日，江苏三善建设有限公司徐建筑项目部（甲方）,与方华山（乙方）签订了《水电安装合同》，合同约定：位于晶都大道北侧魅力晶都**楼的水电安装由方华山施工。合同价款为工程总造价暂每平方米120元结算，最终按实际工程结算与开发商合同同步进行。工程款支付按大合同同步进行支付。工程结算税收、管理费，其中包括工程合同下浮总造价18％，共收取28％为最终结算价。合同还约定了质量要求、合同终止等事项。徐建筑、范月坤在甲方处签名，方华山在乙方处签名。2014年4月28日，徐建筑、范月坤为甲方在一份补充协议上签名，乙方为空白，补充协议载明：“经甲乙双方协商决定，魅力晶都现代城东区2＃楼空调冷凝水系统包括雨水管安装由原水电安装承包商施工，安装费用按原水电安装承包合同计价方式计入安装工程费。注：若空调冷凝水系统已包括在原水电安装承包合同范围中，本补充协议作废。”2015年6月3日，徐建筑、范月坤书写工程联系单一份，写明：“水电班，建设单位要求主楼与供电部门联按部位你班组施工所产生的费用项目部承担。范月坤、徐建筑，2015.6.3号”。2016年4月19日，徐建筑向方华山出具了一份承诺书，主要内容为：魅力晶都东区2号楼项目部承诺水电班组，审计决算出来以后，一个月内负责协调开发商把尾款以房屋冲抵购房款。2016年8月1日，审计结果没出来项目部负责按水电合同价款80％把水电工程款找齐。本案审理过程中，经一审法院释明，方华山不申请对水电安装工程总价进行评估鉴定。一审法院另查明，根据魅力晶都现代城2＃楼的竣工日期为2015年6月份，该工程目前已投入使用。该工程的建设单位为江苏镕诚置业有限公司，施工单位为江苏三善建设有限公司。三善建设公司系独立法人，有建设工程的施工资质，方华山无相应的工程施工资质。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因徐建筑、范月坤与方华山均没有相关施工资质，徐建筑、范月坤与方华山签订的《水电安装合同》系无效合同。当事人对自己的主张有义务提供证据证明，本案中对于方华山主张的工程价款，方华山提供的三善公司决算总价付款明细表，没有三善公司的印章，无法证明徐建筑欠方华山工程款以及欠付工程款的具体数额，方华山经一审法院释明不申请鉴定评估，方华山应当承担举证不能的法律后果。待方华山取得相关证据，可另行主张权利。徐建筑、镕诚公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：驳回方华山的诉讼请求。一审案件受理费5676元，公告费310元，保全费1978元，共计7964元由方华山负担。二审期间，上诉人方华山向本院提交：证据一，《三善公司决算总价付款明细表》一张，证明：各被上诉人之间已经进行结算并得到三善公司认可，上诉人所建的水电工程在表中有明确的表示。证据二，《工程质量责任铭牌》，证明：涉案工程2号楼是三善公司承建；证据三，《魅力晶都现代城总平面图》及《工程概况》，证明：总平面图上标明有2号楼；记载了魅力晶都现代城2号楼施工情况以及施工单位。被上诉人三善公司质证称：针对证据一的真实性无法确认，该决算表上是由东海分公司的财务专用章，结算应当与三善公司结算而不应与东海分公司结算，作为三善公司目前也未对该决算表进行确认；对证据二、三的真实性都认可，结合上诉人提交的决算表，在该决算表中载明的是徐建筑南2号楼，而上诉人与徐建筑签订的协议均载明东2号楼，因此无法确认徐建筑与上诉人签订协议与三善承包的工程有关，证据二、三与上诉人之间不存在直接关系也无法证明涉案工程由上诉人施工完成，也无法证明其实际完成的工程量。被上诉人范月坤质证称：对三份证据真实性无异议，南2是徐建筑单独结算的。被上诉人镕诚公司质证称：对三份证据真实性没有异议，我方只和三善公司有合同，其他不清楚。另外，上诉人方华山申请本院调取东海县人民法院（2018）苏0722民初10025号案件中的决算明细表，本院依法调取了《三善公司决算总价付款明细表》，经核对与上诉人在二审期间提供的明细表内容一致，也与上诉人在一审期间提供的付款表数字一致，差别在于多了江苏三善建设有限公司东海分公司财务专用章。结合三方当事人的质辩意见以及本院调取证据的情况，本院对上诉人方华山所举证据的认证如下：对于证据1、2、3的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实除涉案工程的竣工验收时间外均属实，本院依法予以确认。另查明，依据《三善公司决算总价付款明细表》显示，徐建筑名下南2#水电决算单价84.4元，建筑面积13604平方米，水电决算总价1068622元。再查明，在一审法院审理的(2018)苏0722民初8305号民事案件中，徐超提供的镕诚公司与三善公司的《建设工程施工合同》15.工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付时间：按形象进度支付工程款，工程主体完工付至合同总价款的30%，工程验收合格交付使用后付至合同总价款的60%,交付后一年内付合同总价款的95%，余下5%作保修金，保修期满付清。又查明，镕诚公司与三善公司的《工程质量保修书》约定：电气管线、上下水管线工程为2年，发包人在质量保修期满后14天内，将保修金返还承包人。再查明，涉案工程的竣工验收时间为2015年7月3日。还查明，方华山于2019年9月10日向本院申请撤回其要求各被上诉人承担变更部分造价45724.56元的诉讼请求，本院依法予以准许。本案二审争议焦点：1、上诉人的工程量是否明确，是否应通过鉴定评估程序确定。如果工程款已经确定，未付款是多少。2、各被上诉人如何承担付款责任。本院认为，关于第一个争议焦点，分述如下：对于方华山实际施工的东2号楼与涉案的南2#楼是否是同一栋楼的问题，本院认为，首先，方华山与徐建筑、范月坤前后签订2份合同，可以认定徐建筑、范月坤将涉案工程分包给方华山。其次，徐建筑仅施工了南2#楼，而范月坤明确表示方华山未承包其名下工程。再次，涉案工程并无东2号楼。最后，各被上诉人也未能举证证明南2#楼的水电工程系其他人施工。故结合上述几点，本院认为，方华山实际施工的工程是南2#楼水电安装工程。对于方华山的工程量是否确定的问题，上诉人在二审期间提供《三善公司决算总价付款明细表》，该明细表已在另案中作为确定工程量的定案依据，且另案已生效。故本案中，依据该明细表可以认定，徐建筑名下南2#水电决算单价84.4元，建筑面积13604平方米，水单决算总价1068622元。根据江苏三善建设有限公司徐建筑项目部（甲方）,与方华山（乙方）签订了《水电安装合同》的约定，方华山最终的工程款总数为938302.3元{[1068622（已下浮18%）/（1-18%）]*（1-28%）}。本案中，方华山自认收到徐建筑所付工程款72万元，其他各方当事人对此未能提供证据证明已付款超过72万元，故本院对于方华山的自认予以采信。故，方华山的未付款为218302.3元（938302.3-720000）。对方华山主张的合理部分本院予以支持。对于利息计算问题，根据徐建筑、范月坤与方华山签订的《水电安装合同》约定：工程款支付按大合同同步进行支付。涉案工程的竣工验收时间为2015年7月3日。根据镕诚公司与三善公司的《建设工程施工合同》约定，至2016年7月3日应付至合同总价款的95%，即891387.2元（938302.3*95%），质保金为46915.1元（938302.3*5%）应于2017年7月18日返还，而本案中已付款金额为72万元，故方华山要求支付利息的诉求能够成立。本案中，方华山主张自2016年12月1日起算利息至判决生效之日，系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院依法予以准许。因此，利息应以171387.2元（218302.3-46915.1）为基数，自2016年12月1日计算至2017年7月17日，以218302.3元为基数，自2017年7月18日计算至判决生效之日。关于第二个争议焦点，分述如下：对于徐建筑、范月坤是否承担责任的问题。本院经审查后认为，涉案的《水电安装合同》系徐建筑、范月坤共同签名。且在施工过程中签订的《补充协议》又系徐建筑、范月坤共同签名。根据合同相对性，方华山要求徐建筑、范月坤共同承担付款责任并无不当，本院依法予以支持。至于范月坤辩称，涉案的南2#楼工程系徐建筑分包承建，其不应承担责任。本院认为，即使南2#楼是徐建筑独立建设单独核算，范月坤在两份合同上签字也是构成对涉案债务的加入，应该承担连带付款责任。对于三善公司是否承担责任的问题，本院经审查后认为，三善公司将上述工程内部交由东海分公司施工，三善公司东海分公司将涉案工程南2#楼分包给徐建筑施工，应认定为违法分包，且在二审庭审中，三善公司亦认可与徐建筑未进行结算，故其应对涉案工程的工程款承担连带付款责任。对于镕诚公司是否承担责任的问题，本院经审查后认为，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，镕诚公司与三善公司之间已经结算，但未付款完毕，故镕诚公司应在欠付三善公司工程款范围内承担付款责任。综上，上诉人方华山的上诉请求及理由部分能够成立。因二审出现新证据，致使一审判决事实认定错误，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初446号民事判决；二、徐建筑、范月坤应于本判决生效之日起十日内向方华山支付工程款218302.3元及利息（以171387.2元为基数，自2016年12月1日计算至2017年7月17日，以218302.3元为基数，自2017年7月18日计算至判决生效之日,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。江苏三善建设有限公司对上述款项承担连带付款责任。三、江苏镕诚置业有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5676元，公告费310元，保全费1978元，共计7964元，由徐建筑、范月坤、江苏三善建设有限公司连带负担。二审案件受理费5676元，公告费400元，共计6076元，由徐建筑、范月坤、江苏三善建设有限公司连带负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一九年十月十二日法官助理  蒋 寻书 记 员  仇瑞庭法律条文附录《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。