山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2723号 上诉人（原审原告）：李某，女，1987年11月20日出生，汉族，无业，现住山东省新泰市。 上诉人（原审原告）：吴师朴，男，1956年2月17日出生，汉族，无业，现住山东省新泰市。 上诉人（原审原告）：郑西珍，女，1957年9月1日出生，汉族，无业，现住山东省新泰市。 上诉人（原审原告）：吴某1，女，2008年10月26日出生，汉族，新泰市楼德镇东王庄村小学学生，现住山东省新泰市。 上诉人（原审原告）：吴某2，男，2014年10月9日出生，汉族，新泰市楼德镇东王庄村幼儿园学生，现住山东省新泰市。 上诉人吴某1、吴某2的法定代理人：李某（系上诉人吴某1、吴某2之母），女，1987年11月20日出生，汉族，无业，现住山东省新泰市。 五上诉人共同委托诉讼代理人：董汉江，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市中心医院，住所地淄博市张店区共青团西路**。统一社会信用代码：12370300493224722D。 法定代表人：肖洪涛，院长。 委托诉讼代理人：曹培锏，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付丽华，女，1980年7月18日出生，汉族，淄博市中心医院职工，现住淄博市。 上诉人李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2因与被上诉人淄博市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴师朴及其与李某、郑西珍、吴某1、吴某2的共同委托诉讼代理人董汉江，被上诉人淄博市中心医院的委托诉讼代理人曹培锏、付丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2上诉请求：1.撤销淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初2696号民事判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人在医疗中极不负责，存在多次误诊，并且在治疗过程中也存在重大过错!1、2017年9月20日吴占栋到淄博市中心医院就诊，医生也未进行查体，只是开了一点治疗感冒、咳嗽的药物，太马虎，是否存在肺、心脏的病变也未涉及；2017年9月23日的就诊，患者及家人多次要求住院，被医生以没有住院病床、不需要住院等理由拒绝；2017年9月24日吴占栋又到淄博市中心医院诊治，医院仍然误诊断成一般感冒引发的咳嗽，未引起足够重视；还有在9月27日的急诊穿刺及其他诊疗过程中，医院也有重大错误，心包积液抽取后，咳嗽、胸闷等症状应当立马减轻，但是患者却越来越重了，立马感受到自己不行了，越来越难受了，在穿刺过程中存在重大失误导致病情急剧恶化，并且抢救的措施也不适当、不规范导致患者死亡。2、《北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书》也认定了医生的误诊与疏忽大意。《司法鉴定意见书》第8页“根据病历记载，世博高新医院2017年9月19日CT提示心包积液表现，但淄博市中心医院9月23日并未考虑其心包积液的情况，未针对其心包积液引起重视，存在一定的疏忽大意，2017年9月24日，被鉴定人再次就诊，院方此时虽考虑其存在心包积液的情况，但未尽到其应尽的谨慎注意义务，未告知被鉴定人病情的严重性并建议住院进行系统性治疗”。二、即便是被上诉人的心包穿刺行为没有任何过错，只要是未按照规定事先告知患方并取得书面同意，仍应当承担赔偿责任。按照法律的相关规定，被上诉人在对患者吴占栋进行心包积液的穿刺前，应当充分的告知该穿刺行为存在的风险，还要将替代医疗方案告知患方，以便患方做出选择，是进行穿刺，还是不进行穿刺？患方可以选择其他替代性的方案，也可以采取保守疗法？在未进行告知的情况下，被上诉人采取了穿刺，并且在穿刺后患者很快死亡。被上诉人的诊疗行为侵犯了患方的知情权与选择权，导致患方对穿刺的风险性等有关情况不知情、不了解，更进一步导致了患方无法选择、不能选择。关于患方的知情权与选择权，这在医疗损害案件的司法鉴定中不会认为该行为与损害后果存在因果关系，因为对院方来讲只是告知的问题，对患方来讲只是选择的问题，与损害的直接后果显然没有因果关系，若没有因果关系就可以不赔偿，患方的知情权与选择权又如何保护？因此，即便是被上诉人的心包穿刺行为没有任何过错，也应当承担赔偿责任。一审法院仅根据《鉴定意见书》中的轻微因果关系作出判决，显然没有充分考虑到鉴定报告书以外的情况。关于保护患方的知情权与选择权问题，以下法律、法规均做出了规定：1、《消费者权益保护法》对消费者知情权与选择权的规定。第八条，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。第九条，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。2、《侵权责任法》对患者知情权与选择权的规定。第五十五条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。3、《医疗机构管理条例》对患方知情权与选择权的规定。第三十三条，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。4、《医疗机构管理条例实施细则》对患方知情权与选择权的规定。第六十二条，医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。5、《医疗事故处理条例》对患方知情权与选择权的规定。第十一条，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。6、《病历书写基本规范》对患方知情权与选择权的规定。第十条，对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。三、《北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书》的作出缺少相应的检材，是在缺少心包穿刺术具体操作方法记载的基础上作出的。一审法院的判决在责任认定上还需要考虑缺乏检材的责任应当由被上诉人负责，并把此因素作为划分责任的依据之一，但是一审法院未做到这一点!1、检材中缺少心包穿刺术具体操作方法的病历记载，导致鉴定意见书缺乏客观性。《北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书》第8页(3)：“通过审查法院移送的现有材料，鉴定材料中缺少院方对被鉴定人行心包穿刺术的手术知情同意书和具体操作方法的门(急)诊病历记录，因此我们认为院方违反了病历书写规范的基本要求，存在过错”。本案的鉴定是依据检材作出的，心包穿刺术具体操作方法的病历记载是重要的检材，它的缺少显然对鉴定的客观性产生影响，若是存在完整的心包穿刺术具体操作方法的病历记载，医生的穿刺有无过错、过错大小就可以由鉴定人判定；若是缺少心包穿刺术具体操作方法的病历记载，鉴定人员就不能直接判定过错了，只能说是病历记载缺失有过错而已。2、关于病历记载的缺失，毫无疑问应当由病历的记载者、穿刺手术的实施者承担责任。《病历书写基本规范》第二十二条(九)，有创诊疗操作记录是指在临床诊疗活动过程中进行的各种诊断、治疗性操作(如胸腔穿刺、腹腔穿刺等)的记录，应当在操作完成后即刻书写。内容包括操作名称、操作时间、操作步骤、结果及患者一般情况，记录过程是否顺利、有无不良反应，术后注意事项及是否向患者说明，操作医师签名。《病历书写基本规范》第三条明确规定：病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。显然完整性是对医方的要求，而不是对患方的要求。《侵权责任法》第六十一条，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。近亲属说明，并取得其书面同意。3、医院对病历记载的缺失，究竟应当承担什么样的责任，可以参照《侵权责任法》的规定。《侵权责任法》第五十八条，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。按照此条规定，既然隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料，就推定医院有过错，同样缺少记载病历造成的损害后果与上述隐匿、伪造、篡改行为一样，都是导致不能提供客观的病历，都会导致“检材”的缺失，最终导致鉴定意见的做出缺乏客观性。显然“检材”的缺失，也应当推定被上诉人有过错，并应当赔偿。4、《北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书》的相关叙述也说明了检材缺失造成的影响。《北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书》第8页：“根据现有材料，结合被鉴定人的病程进展情况及尸检结果分析，不排除心包穿刺术的刺激对被鉴定人当时的病情产生一定的不良影响，在一定程度上导致了其死亡的发生。”首先，该鉴定意见书是依据现有的检材做出的，缺失的检材不能作为依据，也无法作为依据。其次，“不排除”三个字也清楚的表明了存在穿刺错误的可能性，“一定程度上”是在多大程度上呢？缺乏检材的有力支持，因为穿刺的过程具体是怎样的，在没有详细病历记载的情况下，鉴定人员怎么会知道？四、被上诉人在诊疗过程中的其他错误，《司法鉴定意见书》并没有涉及!2017年9月27日，若是患者病情严重，按照规定医院应当有病危通知书，来告知患者或者家人并由患者及家人签字，但是医院并没有这么做。《病历书写基本规范》第二十七条，病危(重)通知书是指因患者病情危、重时，由经治医师或值班医师向患者家属告知病情，并由患方签名的医疗文书。内容包括患者姓名、性别、年龄、科别，目前诊断及病情危重情况，患方签名、医师签名并填写日期。一式两份，一份交患方保存，另一份归病历中保存。综上所述，一审判决仅仅依据《司法鉴定意见书》中轻微因果关系鉴定意见，就认定“被告承担赔偿责任的比例为15%”，就把复杂的问题简单化了，《司法鉴定意见书》是在依据“检材”基础上只对因果关系的认定，一审法院应当既考虑《司法鉴定意见书》，又综合考虑被上诉人的各种过错行为及行为在导致医疗损害后果中的作用等因素作进一步分析、判断。总之，一审判决认定被上诉人的赔偿比例按15%，不公平、不公正!原判决认定事实不清，判决错误，请求撤销原判决，支持上诉人的诉讼请求。二审庭审过程中，上诉人明确要求被上诉人承担25%的赔偿责任。 淄博市中心医院辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,被答辩人的上诉理由不能成立,请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。具体理由如下:一、答辩人不存在误诊、诊疗过程中也不存在重大过错。一审鉴定报告对答辩人的诊疗行为进行了评判,并且综合考虑到答辩人存在一定的疏忽大意、未尽到应尽的谨慎注意义务的情况下，最终判定答辩人存在一定的过错,该过错与吴占栋的死亡之间存在一定的因果关系，医疗过错因果关系的参与度为轻微。由此一审法院判令答辩人承担15%的责任，虽然答辩人认为该比例偏重，但是从被答辩人一方考虑未上诉。该鉴定报告已经对答辩人是否存在误诊、是否存在重大过错进行了鉴定,被答辩人在认可一审鉴定报告并且无新证据的情况下单方面主张答辩人存在误诊、诊疗过程中存在重大过错没有事实和法律依据,依法不应予以认定。二、答辩人不存在侵犯被答辩人知情权与选择权的问题。关于患方知情权问题,答辩人已经进行了告知义务,案发后上诉人进行了病历封存,当时答辩人认为上述文件在封存病历中,但是在鉴定机构打开封存病历时才发现因为事发时该部分内容尚未归档,故鉴定时无《手术知情同意书》。且鉴定机构在鉴定报告中已经考虑到了无《手术知情同意书》及具体操作方法的门(急)诊病历记录。而实际情况是答辩人有相应的《手术知情同意书》及具体操作方法的门(急)诊病历记录,只是具体操作方法的门(急)诊病历记录的表现方式不同而已。答辩人不存在侵犯被答辩人知情权与选择权的问题,被答辩人的上诉状中所陈述的内容与事实不符。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,《司法鉴定意见书》系合法有效的证据,被答辩人的上诉请求不能成立,请依法驳回被答辩人的上诉请求。 李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计350000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：五原告的近亲属吴占栋因咳嗽、胸闷分别于2017年9月20日、9月23日、9月24日、9月27日就诊于淄博市中心医院，9月27日淄博市中心医院考虑其为心包积液并予心包穿刺术，根据淄博市中心医院病历记载，吴占栋于2017年9月27日10:35分因呼吸心跳骤停死亡。经济宁医学院司法鉴定中心鉴定，并于2017年11月8日作出济医司鉴【2017】病鉴字第197号鉴定意见书，结论为吴占栋系因肺腺癌伴双肺肺门淋巴结及心脏大血管根部淋巴结转移的基础上继发双侧胸腔积液（以左侧为重）、心包炎伴心包积液及窦房结炎伴窦房结灶性出血致心脏传导系统功能障碍及心肺功能障碍而猝死。经北京华夏物证鉴定中心鉴定，并于2018年12月11日作出华夏物鉴中心【2018】医鉴字第833号司法鉴定意见书，结论为淄博市中心医院对吴占栋的诊疗行为存在一定的过错，该过错与吴占栋的死亡之间存在一定的因果关系，医疗过错因果关系的参与度以轻微原因为宜。 原告依据上述事实和证据，主张损失为医疗费14000元、死亡赔偿金790980元、丧葬费30000元、尸检费10000元、被扶养人生活费737106元、交通费10000元、鉴定费20000元、精神损害抚慰金30000元，以上共计1162600元。原告要求被告按照25%的责任比例赔偿。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被告淄博市中心医院作为专门的医疗机构，在对吴占栋的诊疗过程中未尽到高度注意义务，济宁医学院司法鉴定中心鉴定并作出的济医司鉴【2017】病鉴字第197号鉴定意见书、北京华夏物证鉴定中心鉴定并作出的华夏物鉴中心【2018】医鉴字第833号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见科学，原、被告均无异议，一审法院对于上述鉴定结论予以采信。经鉴定，淄博市中心医院对吴占栋的诊疗行为存在一定的过错，该过错与吴占栋的死亡之间存在一定的因果关系，医疗过错因果关系的参与度以轻微原因为宜，故一审法院综合本案事实及证据，确定被告淄博市中心医院承担15%的赔偿责任为宜。被告淄博市中心医院所主张按照5%责任比例承担责任过低，一审法院不予采信。 根据案件事实和原告提交的证据，结合本案的实际情况，对原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费9017.60元，原告提交门诊收费票据八份，一审法院予以确认。原告主张另有五千余元发票找不到了，被告对无证据部分不予认可，对于原告的剩余医疗费主张，因证据不足，一审法院不予支持；2.死亡赔偿金790980元，被告没有异议，一审法院予以确认；3.丧葬费30000元，符合按2018年度山东省职工月平均工资计算6个月的法律规定，一审法院予以确认；4.被扶养人生活费495960元，按照2018年山东省城镇居民人均消费支出24798元计算20年（被扶养人为吴占栋父母：吴师朴、郑西珍一人抚养、吴占栋子女：吴某1、吴某2两人抚养，按照每年支付的被扶养人生活费不应超出上年度城镇居民人均消费性支出计算），原告的该项主张符合法律规定，一审法院予以确认；5.鉴定费20000元；6.尸检费10000元。对于鉴定费、尸检费原告提供发票予以证明，被告予以认可，一审法院予以确认；7.精神损害抚慰金20000元；8.交通费3000元。原告所主张精神损害抚慰金30000元、交通费10000元过高，一审法院结合案情和实际情况，予以酌情支持。 综上，一审法院确认原告的损失为医疗费9017.60元、死亡赔偿金790980元、丧葬费30000元、被扶养人生活费495960元、鉴定费20000元、尸检费10000元、精神损害抚慰金20000元、交通费3000元，以上合计1378957.60元，按照被告淄博市中心医院承担的15%的赔偿比例，应为206843.64元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告淄博市中心医院于判决生效之日起十日内赔偿原告李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2各项损失共计206843.64元；二、驳回原告李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原告李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2负担2130元，由被告淄博市中心医院负担4420元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人淄博市中心医院提交淄博市中心医院心包积液穿刺术知情同意书一份，该同意书由上诉人李某签字，证明五上诉人在上诉状中所称的被上诉人未告知其手术，与事实不符。上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，是上诉人李某签名，但是该份签名是在封存病历以后为了协商处理在被上诉人要求下上诉人才补签的姓名，该份同意书除了签名以外的字迹均由被上诉人所写，该份同意书在封存病历中并没有，且在鉴定机构出示证据时被上诉人也未出示，一审庭审时被上诉人也未出示该证据，上诉人认可封存病历时里面的相关资料，封存病历的目的就是怕医院伪造病历或事后再补写，所以上诉人不认可该份知情同意书。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人虽不认可被上诉人淄博市中心医院提交的淄博市中心医院心包积液穿刺术知情同意书，主张该证据系在封存病历后补签的姓名，但对该证据的真实性及李某的签名均无异议，上诉人亦无书面证据证明该证据系补签形成，故对上述证据在二审中的证明效力，本院依法予以采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，司法鉴定结论为淄博市中心医院对吴占栋的诊疗行为存在一定的过错，该过错与吴占栋的死亡之间存在一定的因果关系，医疗过错因果关系的参与度以轻微原因为宜。而李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2对上述司法鉴定结论未提出异议，因此，一审法院综合分析本案事实及当事人提供的证据，确定淄博市中心医院承担15%的赔偿责任，并无不当。李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2上诉主张淄博市中心医院未尽到告知义务，侵犯患者及家属知情权和选择权，在诊疗过程中还存在其他错误，并据此要求淄博市中心医院承担25%的赔偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3163元，由上诉人李某、吴师朴、郑西珍、吴某1、吴某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  杨继生 二〇一九年十月二十八日 书记员  周京京