贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民再41号上诉人（原审原告）：张光辉，男，1969年5月26日生，汉族，贵州省瓮安县人，户籍所在地贵州省瓮安县，现住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人：覃礼良，贵州北斗星律师事务所律师。委托代理人：施家良，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王绍国，男，1968年2月2日生，汉族，贵州省瓮安县人，户籍所在地贵州省瓮安县。委托代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。原审第三人：遵义市锦江房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路**，统一社会信用代码91520300730940029N。法定代表人：兰洪明，该公司总经理。上诉人张光辉因与上诉人王绍国合同纠纷一案，不服本院（2016）黔27民终1232号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。2017年3月30日，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民申136号民事裁定，指令本院再审本案。同年12月27日，本院作出（2017）黔27民再48号民事裁定，撤销本院（2016）黔27民终1232号民事判决和贵定县人民法院（2016）黔2723民初642号民事判决，将本案发回重审。贵定县人民法院重审后，追加遵义市锦江房地产开发有限公司作为无独立请求权第三人，作出（2018）黔2723民初749号民事判决。张光辉、王绍国均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，张光辉及其委托诉讼代理人覃礼良，王绍国委托诉讼代理人兰航到庭参加诉讼，原审第三人遵义市锦江房地产开发有限公司经公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。张光辉向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告违约并返还原告拆房款128592元及同期贷款利息；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加一项诉讼请求为：解除原告与被告签订的《房屋拆除工程合同》。一审认定事实：原告张光辉与被告王绍国均系贵州省瓮安县白沙乡村民。2006年6月28日，第三人遵义市锦江房地产开发有限公司通过公开挂牌出让方式，摘牌取得贵定县城关镇环城北路粮食局片区规划地块的国有土地开发使用权，规划地块占地面积57471平方米。贵定县人民政府遂向第三人遵义市锦江房地产开发有限公司颁发了二份国有土地使用权证，其中，贵土国用（2006）第012号国有土地使用权证载明使用权面积为23380平方米；贵土国用（2006）第013号国有土地使用权证载明使用权面积为18435平方米。2006年7月10日，贵定县人民政府（甲方）与第三人遵义市锦江房地产开发有限公司（乙方）签订《贵定县城关镇（粮食局关外街片区）旧城改造投资开发协议书》，约定旧城改造开发方式、建设内容及期限、甲方责任及优惠政策、乙方责任和义务、违约责任、其他事项等。2006年10月23日，贵定县粮食局（局属六企业）（甲方）与第三人遵义市锦江房地产开发有限公司（乙方）签订《协议书》，就贵定县粮食局所属六企业在北仓库片区地上建筑物、、地上附属物情况赔偿补偿价格、付款方式、违约责任等进行了约定。嗣后，被告王绍国与第三人遵义市锦江房地产开发有限公司公司签订了相关房屋拆除合同，承包贵定县粮食局北仓库片区房屋拆除工程。因被告王绍国未能提供该合同，第三人遵义市锦江房地产开发有限公司公司亦未到庭参加诉讼，故该合同内容及双方权利义务如何约定无法查实。2006年12月1日，被告王绍国作为甲方与原告张光辉作为乙方，双方签订《房屋拆除工程合同》，约定：甲方王绍国将贵定县粮食局片区房屋拆除工程委托给乙方张光辉拆除。工程地点为贵定县城关镇；拆除量经双方现场划定总数为规划红线内43800平方米；拆除价为房屋43800平方米×9元计价，由乙方向甲方支付，拆除得到的材料归乙方；乙方入场付15万元，在元月份付7万元，剩余部分款在乙方拆除18000平方米后交6万元，拆除25000平方米后一次性交清剩下的11.42万元；……。同时，双方还对各自权利义务作出明确约定。2006年12月13日，原告向被告交纳拆房款人民币15万元，双方开始履行合同。2007年元月19日，原告再次向被告交纳拆房款人民币7万元，双方继续履行合同。至此，原告张光辉共向被告王绍国交纳拆房款22万元。2007年7月，由于被告未将合同约定的全部房屋移交给原告拆除，原告在拆除部分房屋后停工，合同未继续履行，也未对原告已经拆除的面积进行对账结算和验收。自2006年12月开始，原告一直驻守锦江华府项目工地至2010年。2011年，第三人遵义市锦江房地产开发有限公司将锦江华府项目转让给贵州银鼎房地产开发有限公司开发，原告找到贵州银鼎房地产开发有限公司要求续签拆迁合同被拒，原告遂撤出锦江华府项目工地。截至2011年贵州银鼎房地产开发有限公司进场接收贵定县锦江华府工地止，在红线范围内拆除的旧房面积为21107平方米，剩余12600平方米在贵州银鼎房地产开发有限公司接手后由该公司自行拆除。2015年10月，原告以被告违反双方合同约定为由向贵州省瓮安县人民法院起诉要求被告退还拆房款，同年12月10日，原告以涉案合同履行地在贵定县为由，申请撤回了起诉，后经双方多次协商未果，原告遂于2016年5月4日向本院再次提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点：一是原告张光辉实际拆除旧房面积问题；二是导致《房屋拆除工程合同》不能继续履行的责任承担问题。关于焦点一，原告张光辉主张其自2007年1月至6月拆除的房屋面积仅为10156平方米。其依据是，原、被告双方签订的《房屋拆除工程合同》约定的拆除面积为43800多平方米，贵州银鼎房地产开发有限公司接手锦江华府项目后拆除的面积为21107平方米，该公司未拆除面积为12600平方米，原告拆除面积为10156平方米，三个数字相加即为43863平方米，与双方合同约定的拆除面积43800平方米大体相当。由此可以推定，原告拆除面积仅为10156平方米。被告王绍国则主张原告除了向其支付22万元拆房款外，还向案外人支付了工程尾款9.5万元，共计31.5万元。按合同“乙方入场付15万元，在元月份付7万元，剩余部分款在乙方拆除18000平方米后交6万元，拆除25000平方米后一次性交清剩下的11.42万元”的约定，原告拆除18000平方米旧房时仅需支付6万元，但原告却支付了9.5万元，由此推定原告至少拆除了18000平方米旧房。由此可以看出，由于原、被告双方未对原告拆除面积进行过对账结算和验收，双方主张均无直接证据证实，仅通过间接证据推定。本案中，原告自2006年12月入场至2011年撤出工地，原告一直驻守该工地，且未提供证据证明有第三者参与该项目的拆除工程，故2011年贵州银鼎房地产开发有限公司进场接收贵定县锦江华府工地时，在规划红线范围内已经拆除的21107平方米旧房面积推定为原告张光辉实际拆除的旧房面积。原告主张贵州银鼎房地产开发有限公司进场后，该公司在锦江华府项目规划红线范围内拆除的旧房面积为21107平方米与事实不符，原告以此为依据，主张推定原告拆除面积仅为10156平方米，证据不足，不予支持。被告主张原告拆除面积在18000平方米以上，理由正当，予以支持。关于焦点二，人民法院审理合同纠纷案件，审查合同效力是审理该类案件的前提和基础。本案中，原、被告双方签订的《房屋拆除工程合同》应归类于建设工程施工合同。尽管原、被告双方均认为双方签订的《房屋拆除工程合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，无论本案原告作为实际施工人，还是本案被告作为转包人，均没有取得建筑施工企业相关资质，故双方签订的《房屋拆除工程合同》应为无效合同，双方争议应按无效合同处理。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于本案案涉《房屋拆除工程合同》的标的是房屋拆除行为，且在签约过程中双方均有过错，故双方因履行该合同取得的财产不能也没有必要相互返还，但未履行部分，应当返还。本案中，原告张光辉共向被告王绍国交纳拆房款22万元，按每平方米9元计算，原告应拆除面积为24444.4平方米，现原告仅拆除21107平方米（折合拆房款189963.00元），尚有3337.4平方米（折合拆房款30037.00元）面积未拆除，故被告应按3337.4平方米的未拆除面积（即未履行部分）返回原告拆房款共计30037.00元。关于本案诉讼时效问题，重审中双方不再争议，本院认定原告2015年10月向贵州省瓮安县人民法院起诉，被告应诉答辩时，未提出时效抗辩，故本案诉讼时效从2015年10月起中断。2016年5月原告向本院起诉时未超过诉讼时效。综上所述，原告诉请被告返还原告拆房款部分有理，本院予以部分支持。被告主张除同意原告增加的解除《房屋拆除工程合同》的诉请外，请求驳回原告其余诉讼请求，理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告王绍国在本判决生效之日起十日内返还原告张光辉拆房款人民币叁万零叁拾柒元整（￥30037.00元）；二、驳回原告张光辉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2872元，原告张光辉负担2154元，被告王绍国负担718元。张光辉上诉请求：1、撤销贵州省贵定县人民法院(2018)黔2723民初749号民事判决书，并改判被上诉人返还上诉人拆房款人民币128592元以及承担违约责任并支付同期民间贷款利息至清偿日止。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决不公，请求依法改判。一、关于上诉人实际拆除的旧房面积。一审法院在证据己明确的情况下，再去找贵州银鼎房地产开发有限公司（下称银鼎房开）负责人进行调查，不合法律规定。后又以猜测推定的方式认定上诉人实际拆除旧房面积21107平方米明显错误。因为拆除旧房面积21107平方米在本案中出现了两份证词，一是银鼎房开于2016年10月24日出具的“证明”一份，证实其在2011年进场接收贵定县锦江华府工地，在红线范围内拆除21107平方米旧房，剩余12600平方米现未拆除，该公司承认对21107平方米的旧房拆除的事实。二是2018年8月31日一审法院向银鼎房开“调查笔录”一份，该笔录否认对21107平方米旧房的拆除，值得注意的是，银鼎房开出具的“证明”是经其拆房项目部确认的，该份证明的真实性不容置疑（拆房项目部出具的证据与个人出具的空口无凭的调查笔录，前者的效力更高）。退一步讲，由于银鼎房开对上述两份证词作出了自相矛盾的结论，其中一份必定是不真实的，这种情况下怎么能推定是上诉人拆除了21107平方米的旧房呢？2、民事诉讼证据“三性”做支撑。细观“证明”和“调查笔录”，很明显，“证明”陈述的是主体银鼎房开的事实行为，说法客观公正，符合民事诉讼证据“三性”；而“调查笔录”中，负责人强调在其进场前，己被拆除21107平方米的旧房建筑物，试想，建筑物是立体实物，不是平面，已被拆除不复存在的建筑物，银鼎房开是如何测量出“己被拆除的21107平方米的旧房建筑物”呢？银鼎房开负责人超越自己的权限，作出一份与自己项目部相反的“调查笔录”，有严重的伪造证据嫌疑。3、导致《房屋拆除工程合同》不能继续履行的责任问题。从一审庭审查明的事实来看，2007年7月，由于被上诉人未将合同约定的全部房屋移交给上诉人拆除，上诉人在拆除部分旧房后停工，曾多次与被上诉人交涉，被其推脱搪塞，直至2011年银鼎房开进场，这个时候被上诉人依然不露面，也不与上诉人结算验收，因此，导致《房屋拆除工程合同》不能继续履行的责任完全在被上诉人一方，上诉人是老老实实的守约方，没有任何责任。4、被上诉人与原审第三人签订的房屋拆除合同以及原审第三人与银鼎房开签订的房屋拆除合同是查清本案事实的关键，不能忽视。本案中被上诉人拒不提供其与原审第三人签订的房屋拆除合同，应当承担掩盖事实真相的法律后果。另外，一审法院认为，银鼎房开项目部出具的“证明”在语言表述上存在歧义，未明确在规划红线范围拆除的21107平方米的旧房是该公司拆除的还是其他人拆除的。上诉人认为该份证明完全不存在任何歧义。更为重要的是，一审法院在向银鼎房开调查时，仅听该公司负责人凭空口头陈述，利用牵强说辞，将原有事实证据利用钻语言空子的方法篡改事实真相，以图对上诉人不利，侵犯上诉人原本该得到的权益。一审法院对此视而不见，未要求负责人提供辅助证明，已是不当。除此以外，当一审法院发现调查与先前项目部出具的“证明”相冲突时，一审法院未做分析，直接采信了该公司负责人的陈述，严重不负责任。王绍国上诉请求：1、依法撤销(2018)黔2723民初749号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院错误认定上诉人与被上诉人在2006年12月1日签订的《房屋拆除工程合同》无效。现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条虽然规定了没有资质或超越资质的建设工程合同无效，适用本条认定合同的效力的前提是涉案工施工单位需要实行资质管理，或俗称为施工单位需要具备资质。本案中,被上诉人确无资质，但是不是没有资质的施工合同一律无效，需要考察相应的工程施工是否实行资质管理。1991年住建部颁发，规定房屋拆迁实行资质管理的《城市房屋拆迁单位管理规定》的规章，已经早在2011年废止，拆迁已经不再实行资质管理。不能适用已经失效的法律评价今天需要评价的行为。因此，上诉人认为一审法院错误适用法律，错误认定上诉人与被上诉人在2006年12月1日签订的《房屋拆除工程合同》无效。如果法院要认定《房屋拆除工程合同》无效，究其根源也是被上诉人无资质，对上诉人（发包人）本身不实行资质管理，故合同无效的过错只能是被上诉人。因此，合同无效过错是被上诉人不是上诉人。2、一审法院判决上诉人返还被上诉人30037元没有事实根据和法律依据。（一）《房屋拆除工程合同》有足够的履行时间，被上诉人未拆迁完毕合同约定的房屋，系被上诉人不履行合同导致。《房屋拆除工程合同》签订至涉案项目转让期间有近5年时间。2006年12月1日，上诉人与被上诉人签订《房屋拆除工程合同》，当时的建设单位是本案一审的第三人遵义市锦江房地产开发有限公司。上诉人通过合同约定获得拆除本案涉案房屋的拆除工程后，转包给被上诉人。2011年一审第三人遵义市锦江房地产开发有限公司将涉案房屋所属的工程整体转让给银鼎房开公司。被上诉人在庭审中多次陈述其2006年进场施工，2011年撤出工地。这长达近5年时间，被上诉人未提供证据证明其向上诉人主张协助履行《房屋拆除工程合同》的权利。既然被上诉人在2011年就不能履行《房屋拆除工程合同》，为何到2015年才向瓮安县法院提起第一次诉讼。由此可见不能履行《房屋拆除工程合同》系被上诉人的过错造成。（二）如果被上诉人在涉案楼盘转让前解除《房屋拆除工程合同》，上诉人可通过拆除涉案房屋工程获取相应的收益如前所述，被上诉人有足够的时间履行《房屋拆除工程合同》而不履行，现造成被上诉人损失，或称为超额支付上诉人房屋拆除款，那上诉人也存在拆除全部房屋应获得的收益而未全部获取，也存在损失。因此，不论《房屋拆除工程合同》是否有效，双方已有损失，依法均应由过错方承担。拆除涉案全部房屋有足够的时间，又无证据证明不能拆迁全部房屋系上诉人的过错，因此，只能推定被上诉人不履行《房屋拆除工程合同》，故上诉人与被上诉人的损失均应由被上诉人承担，一审判决上诉人返还被上诉人30037元没有事实根据，也没有法律依据。经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点：1、张光辉与王绍国签订《房屋拆除工程合同》后，张光辉实际拆除房屋的面积是多少。2、《房屋拆除工程合同》的效力问题。关于焦点1，张光辉起诉主张其于合同签订后的2007年1月至6月共拆除房屋面积为10156平方米。在一审法院第一次审理时，张光辉提供的主要证据有贵定县粮食局与遵义锦江房地产开发有限公司于2016年10月23日签订的《协议书》、2015年12月6日拍摄的相片、证人毛某、王某出庭证实贵定县粮食局北仓库片区的旧房没有拆完；一审法院第二次审理时，张光辉提供贵州银鼎房地产开发有限公司锦江华府项目部出具的《证明》一份，内容为：本公司于2011年进场接收贵定县锦江华府工地，在红线范围内拆除的旧房面积为21107平方米，剩余12600平方米现未拆除。张光辉提交的上述证据均不能证明其拆除的房屋面积为10156平方米。在此情况下，一审法院向贵州银鼎房地产开发有限公司总经理谢志禄调查，其证实当时银鼎公司进入时已经被拆除21107平方米的旧房，银鼎公司自行拆除12600平方米的旧房。一审法院根据上述调查情况并结合张光辉一直驻守工地，且未提供证据证实有其他人参与该项目的拆除，推定在红线范围内拆除的21107平方米旧房面积为张光辉实际拆除的旧房面积基本正确。另张光辉在2007年7月至2011年贵州银鼎房地产开发有限公司进场前未继续拆除房屋，也未及时向王绍国主张权利，导致其利益可能受到损害的后果应由其自行承担。故张光辉上诉理由不能成立。关于焦点2，本案中，二上诉人签订的《房屋拆除工程合同》应归类于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，二上诉人均没有取得建筑施工企业相关资质，故双方签订的《房屋拆除工程合同》应为无效合同，双方均有过错。王绍国上诉主张合同有效和其无过错的理由不能成立。综上所述，一审判决正确，应予维持。二上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张光辉预交的二审案件受理费2872元，由张光辉负担；王绍国预交的二审案件受理费551元，由王绍国负担。本判决为终审判决。审判长  曾令志审判员  林 玲审判员  袁 慧二〇一九年十月二十五日法官助理冯雪梅书记员吴显菊