陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1937号 上诉人(原审原告)：潘仁勇，男，1981年12月9日生，汉族，安康市旬阳县人，现住西安市长安区，农民，居民身份证号码：612XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：田冲，陕西维谨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔晨阳，陕西维谨律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国对外西北建设工程集团有限公司达州市分公司，住所地：四川省达州市通川区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3257。 负责人：魏明友，该公司负责人。 委托诉讼代理人：田云，系四川天仁和律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陕西大唐丝绸之路风情小镇投资运营有限公司，住所地：咸阳市秦都区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0850。 法定代表人：屈永锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文娟，陕西善爱律师事务所律师。 上诉人潘仁勇因与被上诉人中国对外西北建设工程集团有限公司达州市分公司（以下简称西北建设达州分公司）、陕西大唐丝绸之路风情小镇投资运营有限公司（以下简称大唐小镇运营公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省乾县人民法院（201）陕民初号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人潘仁勇及委托诉讼代理人，被上诉人西北建设达州分公司的委托诉讼代理人，被上诉人大唐小镇运营公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘仁勇上诉请求：撤销原判第二项内容，并依法改判大唐小镇运营公司在欠付西北建设达州分公司工程款范围内向上诉人承担支付已判决的工程款的责任；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审在未查明事实的情况下，武断认定大唐小镇运营公司不承担任何支付责任，导致对上诉人不公。一审法院查明事实错误，国壹搏公司的法定代表人是栗时根，并非沈卫东。一审法院程序违法，大唐小镇运营公司对上诉人的施工主体没有异议，但对其实施的工程量双方存在争议，根据法律规定，应对上诉人实际工程量进行鉴定，上诉人也提出了要求但一审法院不予接收，侵犯了上诉人的鉴定权利。综上，上诉人认为，一审法院判决事实不清，现有证据已足以说明大唐小镇运营公司提供的施工单价标准、实际施工量与事实不符，且大唐小镇运营公司又不能提供证据证明其向西北建设达州分公司已付工程款的具体数额，即在完全不能说明其是否欠付工程款的情况下，请求二审法院查明事实，依法予以改判，支持上诉人的合法权益。 西北建设达州分公司辩称，一审认定答辩人尚欠上诉人工程款属实，大唐小镇运营公司到目前为止仍欠答辩人工程款4000万余元。一审判决认定大唐小镇运营公司代为支付潘任勇工程款181000元，通过乾县劳动监察大队代为支付170万元的劳务工程款（农民工工资）、其余代付的材料款未经答辩人核实承认，不予认可。关于大唐小镇运营公司欠答辩人的工程款，答辩人将另案起诉主张权利。 大唐小镇运营公司辩称，原审判决认定事实清楚，不存在被答辩人所称的“在未查明事实的情况下，武断认定大唐小镇运营公司不承担任何支付责任，导致对上诉人不公”。无论合同效力如何认定，上诉人所称的按照市场公允价格计算的主张既不符合法律规定，其本身也并非《施工合同》的合同相对方，无权提及该主张。《施工合同》的签订不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，答辩人向西北建设达州分公司的已付款远远大于应付工程款。依据最高人民法院建设工程施工合同司法解释相关规定，在案涉工程不存在重大市场行情变化的情况下，西北建设达州分公司在该工程上是否亏损不应由答辩人来承担责任。原审判决程序合法，答辩人与西北建设达州分公司签订的《施工合同》属于固定单价合同，不存在司法鉴定的法律依据。上诉人滥用诉权，致使答辩人的银行账户长期无故被采取保全措施，给答辩人造成了严重困扰，答辩人保留向上诉人主张赔偿损失的权利。 潘仁勇向一审法院起诉请求：依法判令第一被告立即向原告支付工程欠款及利息14080131.65元（其中工程款13734927.15元、利息345204.00元；利息暂计算至起诉之日，以2018年6月27日起至实际给付之日利息为准）；判令第二被告在欠付第一被告工程款范围内向原告承担支付上述第一项工程款的责任；两被告承担本案的诉讼费用、保全费用、担保费用。 一审法院认定事实：2015年12月19日，被告大唐小镇运营公司与被告西北建设达州分公司签订《大唐丝绸之路风情小镇施工合同》，被告西北建设达州分公司承包了被告大唐小镇运营公司的大唐丝绸之路风情小镇乾唐老街B区的建设工程，合同包干价为937.5元/平方米，合同标的26250000元。合同对工程概况、承包范围、施工工期、质量标准、合同价款及支付方式等进行了约定。2016年1月7日，被告西北建设达州分公司与陕西国壹博建筑工程劳务有限公司(简称国壹博公司)签定《工程建设劳务分包合同》，将其所承建的大唐小镇丝绸之路风情小镇乾唐老街B区工程分包给国壹博公司，西北建设达州分公司对该工程提供所需主要材料，国壹博公司承包该工程施工中的所有施工机械设备、周转材料、辅材及人工劳务。合同对工期、价格、支付方式等进行了约定。当天，国壹博公司与原告潘仁勇签定《工程建设劳务分包合同》，国壹博公司将其承揽的工程全部转包给原告潘仁勇，潘仁勇承担建设工程施工中的所有施工机械设备、周转材料、辅料及人工劳务。合同对工程范围、工期、单价、支付方式及违约事宜等进行了约定。合同还约定,乙方全额收取西北建设达州分公司结算价款后，按照已收工程款的5%支付给甲方，作为甲方转让工程利润。合同签定后，原告即以国壹博公司的名义施工，并将承包工程进行分包。2016年4月5日，被告西北建设达州分公司与国壹博公司进行了补充约定：价格每平方米580元（原价490元）；主体封顶，甲方付给乙方所完成工程量的80%；主体验收，甲方付给乙方所完成工程量的95%；乙方工程完成退场，甲方付给乙方所有工程量的97%；剩余3%甲方在乙方退场三个月内付清。同日，国壹博公司与原告进行了补充约定,将价格变更为580元/平方米,其余内容与西北建设达州分公司、国壹博公司的补充约定一致。2016年11月4日，被告西北建设达州分公司与国壹博公司再次进行补充约定：甲方要求乙方增加的内容（外墙刮槽、贴瓷、屋面瓦）的价格为650元/平方米；砖雕另行计价；F01及4个亭子的价格为700元/平方米。同日，国壹博公司与原告再次进行了补充约定，补充约定的内容与西北建设达州分公司、国壹博公司的补充约定一致。2018年6月26日，国壹博公司与被告西北建设达州分公司进行了结算，工程总价款为28763927.15元，借支工程款13148000元，西北建设达州分公司欠国壹博公司工程款15615927.15元。被告西北建设达州分公司项目负责人吴道辉、项目经理梁长奎，国壹博公司法定代表人沈卫东及作为国壹博现场负责人的原告潘仁勇均在结算单上签字。大唐小镇丝绸之路风情小镇乾唐老街B区工程已由被告大唐小镇运营公司接收使用。之后，被告大唐小镇运营公司支付原告潘仁勇工程款181000元，2019年1月23日，被告大唐小镇运营公司通过乾县劳动监察大队支付原告潘仁勇现金1700000元。截止2019年1月23日，被告大唐小镇运营公司以转账、支付现金、代付材料款、代付民工工资等形式共支付工程款30858820元。被告大唐小镇运营公司与被告西北建设达州分公司关于涉案工程至今没有结算。原告潘仁勇于2019年1月25日向本院申请诉前财产保全，本院于2019年1月29日作出（2019）财保2号民事裁定：对大唐小镇运营公司银行账户的********.65元存款予以冻结，或者对同等价值的财产予以查封。 一审法院认为，原告潘仁勇与国壹博公司签订的《工程建设劳务分包合同》，名为劳务合同，其实质为建设工程施工合同。根据法律规定，在建设工程施工合同关系中，承包人及施工人必须具有建筑企业施工资质，否则其合同无效。原告潘仁勇作为个人并不具有建筑企业具有的施工资质，不符合法律对建设工程承包主体的规定，故原告潘仁勇与国壹博公司之间的《工程建设劳务分包合同》无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不适用返还方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照赔偿损失的方式处理。国壹博公司将其承包的被告西北建设达州分公司的建设工程转包给原告潘仁勇，原告潘仁勇作为国壹博公司现场负责人以国壹博公司名义组织施工，承受国壹博公司与被告西北建设达州分公司签订的《工程建设劳务分包合同》中的全部权利和义务，被告西北建设达州分公司尚欠原告工程款13734927.15元，事实清楚，证据确实充分。原告要求被告西北建设达州分公司支付工程欠款13734927.15元，符合法律规定，予以支持；原告要求被告西北建设达州分公司承担欠付工程款的利息，不予支持；原告要求被告大唐小镇运营公司在欠付被告西北建设达州分公司工程款的范围内承担支付上述工程款的责任，因被告西北建设达州分公司与被告大唐小镇运营公司至今没有结算，工程欠付款无法查清，被告西北建设达州分公司与国壹博公司及原告潘仁勇的结算单对被告大唐小镇运营公司没有约束力，故该请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律为题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西北建设达州分公司在本判决生效后十日内支付原告潘仁勇工程款13734927.15元；二、驳回原告潘仁勇的其他诉讼请求。本案诉讼费106231元，由被告西北建设达州分公司承担。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，上诉人潘仁勇对原审判决第一项即西北建设达州分公司欠付其工程款的金额无异议。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：大唐小镇运营公司应否在欠付西北建设 达州分公司工程款范围内向潘仁勇承担支付原审判决第一项工程款的责任。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，大唐小镇运营公司为案涉项目的发包人，西北建设达州分公司为转包人，潘仁勇为借用陕西国壹博建筑工程劳务有限公司的实际施工人。截止本案二审，大唐小镇运营公司与西北建设达州分公司尚未进行合同施工价款的决算，双方对是否拖欠工程价款存在重大分歧，西北建设达州分公司明确表示“关于大唐小镇运营公司欠其的工程款，其将另案起诉主张权利”，大唐小镇运营公司是否拖欠西北建设达州分公司工程款的事实应在另案中通过司法鉴定程序认定，本案中不应通过启动大唐小镇运营公司与西北建设达州分公司间合同施工价款的司法鉴定程序直接查明该节事实，否则将违反合同的相对性原则。故潘仁勇要求大唐小镇运营公司承担法律责任的条件尚不具备，可在西北建设达州分公司诉大唐小镇运营公司建设工程施工合同纠纷审结后根据实际情况再行主张。 综上所述，上诉人潘仁勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费104210元，由上诉人潘仁勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇一九年十月二十一日 书记员  张鼎瑶