上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8404号上诉人（原审被告）：达音网络科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区华申路********。法定代表人：赵斌，执行董事。委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈成，上海劳达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈真勇，男，1977年4月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：吴院渊，北京安杰（上海）律师事务所律师。上诉人达音网络科技（上海）有限公司（以下简称达音公司）因与被上诉人陈真勇竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初85666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达音公司上诉请求撤销一审判决，依法改判：1、陈真勇向其支付竞业限制违约金1,115,103.60元；2、陈真勇继续履行竞业限制义务。主要事实和理由：1、劳动合同第四十五条约定，“除非甲方（达音公司）同意乙方（陈真勇）无需承担竞业限制义务，否则在解除或者终止劳动合同后二年内，乙方不得与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。这已充分表明了双方存在竞业限制的意思表示，并且表达了竞业限制的期限和范围。2、虽然劳动合同中没有约定竞业限制补偿金及违约金，但这不影响竞业限制协议的生效。3、陈真勇新入职的XX公司（以下简称XX公司）与达音公司存在竞争关系。两公司经营范围高度重合，且XX公司在经营期间申请了多个涉及数字图像、声音服务的商标，可说明其与达音公司具有相同服务或产品的事实。4、陈真勇担任高级视频工程师岗位，薪资颇丰，系达音公司核心员工，掌握公司核心技术和相关机密，其不履行竞业限制义务对达音公司影响极大。陈真勇辩称：不同意达音公司的上诉请求，要求维持原判。1、劳动合同第四十五条没有约定竞业限制的范围和地域，不符合《劳动合同法》第二十四条的规定。2、双方没有签订劳动合同外的竞业限制协议，公司明知双方没有达成竞业限制协议。3、XX公司与达音公司不存在竞争关系，双方的产品和服务完全不同。商标申请可以超过经营范围，并且涉及“通讯服务”的商标也已经转让。4、陈真勇对达音公司所主张的违约金不予认可，不同意支付。陈真勇向一审法院提出诉讼，请求判令其：1、无需支付达音公司竞业限制违约金168,007.50元；2、无需继续履行竞业限制义务。达音公司向一审法院起诉，请求判令陈真勇支付竞业限制违约金1,115,103.60元。一审法院认定事实：陈真勇于2015年10月8日进入达音公司工作，担任高级视频工程师。双方签订期限为2015年10月8日至2018年10月7日的劳动合同书，该合同第四十五条约定：“乙方（陈真勇）离职时，甲方（达音公司）将依据乙方工作职位的特点及接触信息的范围来确定是否需要乙方承担竞业限制义务。除非甲方同意乙方无需承担竞业限制义务，否则在解除或者终止劳动合同后二年内，乙方不得与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”2018年2月21日，陈真勇提前一个月向达音公司提出辞职。2018年3月16日，达音公司向陈真勇发送电子邮件，在该份电子邮件中，达音公司告知陈真勇，不论陈真勇最终是否与公司签署相关竞业限制协议，公司均将按照与陈真勇签订的劳动合同第45条的约定，要求陈真勇需要履行竞业限制义务，竞业限制期限为2年；公司将依据法律的规定及标准，及时向陈真勇支付竞业限制补偿金等。2018年3月20日，达音公司为陈真勇开具了解除日期为当日的上海市单位退工证明。2018年3月22日，陈真勇入职XX公司并工作至今。2018年4月起，达音公司按月向陈真勇原工资卡汇入钱款，用途显示为员工竞业补偿金，金额为15,487.55元/月。2018年8月16日，达音公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求陈真勇：1、支付违反竞业限制的违约金1,115,103.6元；2、继续按照竞业限制约定履行竞业限制义务。2018年10月12日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令陈真勇：一、支付达音公司违反竞业限制的违约金168,007.50元；二、继续履行竞业限制约定；对达音公司的其他仲裁请求未予支持。陈真勇、达音公司均不服该裁决，诉至一审法院。一审中，（一）陈真勇、达音公司一致确认：1、陈真勇离职前12个月的平均工资为52,615.74元/月；2、除劳动合同外，双方未曾签订过其他竞业限制协议。双方就竞业限制的范围、时间、地域、补、地域违约金支付标准并未有明确约定。（二）达音公司称，陈真勇是达音公司的核心技术人员，在达音公司主要从事原始技术研发、编写、修正，对代码的维护及版本的升级，其在竞争对手处工作对达音公司影响较大。陈真勇对此不予认可，表示其在达音公司主要是从事实时音视频传播的维护工作，从事的是一般技术工作，不是核心技术人员；而在XX公司主要是从事日志、数据的分析，流程制定与管理工作，与在达音公司的工作内容无关。达音公司还称，其依据陈真勇离职前12个月平均工资的30%标准予以支付其竞业限制补偿金。陈真勇表示双方未就此标准协商过，因其离职后并未关注过原工资卡，故对达音公司打款并不知情，实际也不接受该补偿金。达音公司又称，其要求陈真勇支付违反竞业限制违约金的标准是依据陈真勇2年的竞业限制补偿金的3倍计算，但对此双方也没有书面约定。（三）陈真勇为证明其主张还提供了如下证据：1、XX网中达音公司网络宣传网页及公证书、XX网官方网页、XX招聘网中XX公司宣传网页，证明达音公司与XX公司行业属性不同、业务内容不同。达音公司主要运营的产品为“实时音视频通讯SDK”，XX公司主要运营的产品为“数字广告投放服务”，两家公司的主要产品均非同类，且没有任何替代关系，更不存在竞争关系。2、网易、今日头条等视频网站运营范围及工商登记信息，证明工商注册登记中的经营范围比实际从事的业务范围宽泛。网易、今日头条等视频网站经营范围与达音公司公司虽然存在“经营范围”重合，但上述经营范围并非该企业的主营内容，双方不具有竞争关系。仅从营业执照上经营范围进行字面解读及认定，明显不合理地限制了劳动者的自由就业权。达音公司对上述证据的真实性均无异议，但认为达音公司与XX公司有竞争的关系，经营范围重合，产品和服务相同。达音公司则还提供了如下证据：1、快递面单及送达信息截屏，证明陈真勇入职的新公司为XX公司，投递地址为XX公司的办公地址。2、达音公司营业执照、XX公司企业信用信息公示报告，证明达音公司与XX公司工商登记上的经营范围存在大范围重合。达音公司的经营范围：从事网络科技、信息科技、通讯科技、计算机科技、互联网科技专业领域内的技术开发，技术咨询，技术服务，技术转让；网络工程，计算机系统集成，计算机软硬件、通讯设备及配件（除卫电视广播地面接收设施）、电子设备、安防器材批发、进出口、佣金代理（拍卖除外）并提供相关配套服务；国际贸易，转口贸易，区内企业间的贸易及贸易代理。依据XX公司的企业信用信息报告显示，XX公司的经营范围：网络技术开发，自由技术转让，提供相关技术咨询及服务，计算机软硬件、电子产品、通讯设备的开发，销售自产产品，网络科技信息咨询、投资咨询，商业信息咨询，企业营销策划，会务服务，美术及平面设计、电脑图文设计（广告业务除外）。3、XX招聘网XX公司信息，证明XX公司地址为上海市徐汇区XX号XX中心XX层，公司行业属于“互联网/电子商务”行业，经营范围是数字视频的技术开发与服务，与达音公司存在竞争关系。4、达音公司官网截屏、XX公司网络介绍及申请注册商标情况截屏、XX公司商标注册情况截屏，证明XX公司与达音公司之间存在竞争关系。陈真勇对达音公司提供的上述证据1真实性无异议，但不认可关联性，陈真勇没有收到过该份邮件。对证据2真实性无异议，但认为不能单从工商登记信息推断实际经营范围。对证据3真实性无异议，但不认可证明内容。招聘网站不是权威性的部门发布，其上行业是大分类。XX公司主要从事的是广告，是数字广告投放的提供者。对证据4经达音公司当庭演示后，陈真勇对达音公司官网介绍截屏真实性无异议。对XX公司网络介绍及申请注册商标情况截屏因当庭演示网页无法打开，故不认可其真实性。对XX公司商标注册情况截屏真实性无异议，但是不认可其关联性，认为其并不能证明XX公司的实际经营范围，陈真勇也不知晓XX公司的商标注册情况。一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一方面，达音公司与陈真勇仅在劳动合同中笼统规定用人单位在劳动者离职时根据其工作职位情况来确定其是否需要承担竞业限制义务，但对陈真勇是否需要履行及具体如何履行竞业限制义务等内容，实际并无明确约定。另一方面，在陈真勇离职时，双方就其是否需要履行竞业限制义务，亦未能达成协议。因竞业限制义务属于劳动者的约定义务，如果用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，或在劳动合同或者保密协议中未与劳动者明确约定竞业限制条款，则劳动者不负有竞业限制义务。达音公司现要求陈真勇履行竞业限制义务缺乏事实及法律依据。双方并无竞业限制违约金的约定，达音公司要求陈真勇按照其自行向陈真勇转款支付竞业限制补偿金的3倍支付其竞业限制违约金，亦于法无据。故对达音公司的诉讼请求，一审法院难以支持。对陈真勇要求无需支付竞业限制违约金及无需履行竞业限制义务的请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陈真勇无需向达音网络科技（上海）有限公司支付竞业限制违约金168,007.50元；二、陈真勇无需继续履行竞业限制义务；三、驳回达音网络科技（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方均未提供新证据。二审中，达音公司对一审认定“双方就竞业限制的范围、时间、地域、补、地域违约金支付标准并未有明确约定”提出异议，认为劳动合同中约定了竞业限制的范围和时间。经查，一审中双方并未作出该确认，一审认定该事实没有相应依据，本院不予确认。一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。本院另查明，在2019年3月1日一审庭审笔录中，双方一致确认，除劳动合同外未签订有关竞业限制的其他协议。本院认为，根据劳动合同第四十五条的约定，在陈真勇离职时，达音公司可以确定是否需陈真勇承担竞业限制义务。之后，达音公司在2018年3月16日的电子邮件中明确要求陈真勇履行竞业限制义务，竞业限制期限为2年。由此，本案中达音公司要求陈真勇继续履行竞业限制义务符合约定。虽然双方未订立专门的竞业限制协议，没有约定竞业限制的范围和地域，但是仅此并不足以否定竞业限制义务的存在，陈真勇要求判令其无需履行竞业限制义务没有依据。一审判决第二项有欠妥当，本院予以改判。虽然陈真勇需履行竞业限制义务，但双方并没有明确约定竞业限制违约金。本案中达音公司要求陈真勇支付竞业限制违约金，没有依据。一审判决第一项、第三项正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初85666号民事判决第一项、第三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初85666号民事判决第二项；三、被上诉人陈真勇继续按照竞业限制约定履行竞业限制义务。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人达音网络科技（上海）有限公司、被上诉人陈真勇各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十月十二日书记员  刘 皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……