江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2242号上诉人（原审原告、反诉被告）：泰州华诚医学投资集团有限公司，统一社会信用代码91321291693354425D，住所地泰州医药高新技术产业开发区海陵南路**B塔**。法定代表人：张纯峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长林，江苏众成信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯彦彦，江苏众成信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：薛兆琴，女，1977年9月8日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：陈旭旗，江苏律友律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵天绎，江苏律友律师事务所实习律师。原审第三人：马海忠，男，1980年6月27日生，回族，住泰州医药高新技术产业开发区。上诉人泰州华诚医学投资集团有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人薛兆琴及原审第三人马海忠房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2018)苏1291民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人华诚公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认为薛兆琴有理由相信其与上诉人之间就营业范围变更已经达成一致意见，系认定事实错误。被上诉人提交的形成于2017年1月26日的《租赁合同》及《消防安全协议书》上加盖的公章不是上诉人的章，薛兆琴应举证证明其所提供的证据的真实性，而葛展也未向被上诉人出具其有权代表上诉人的文件，薛兆琴没有理由相信其已经与上诉人就变更经营范围达成一致；二、一审法院认为上诉人在知道转租事宜后六个月内未向薛兆琴提出过异议，亦是认定事实不清。上诉人在知道转租事实后已经以寄送相关函件及与马海忠签订《租赁合同》的方式，用行为表明对薛兆琴转租的异议；三、房屋已经被第三人合法占有使用，应当依法确认第三人为承租人，上诉人无法履行与薛兆琴之间的租赁合同；四、一审未查明薛兆琴已经逾期支付房屋租金超过一年的时间，薛兆琴距今已经拖欠租金超过一年，其行为已经严重违反合同约定，故上诉人有权要求解除合同。被上诉人薛兆琴答辩称：一、被上诉人与第三人签订委托经营合同，增加拉面一项，上诉人是明知的，当时上诉人的房屋管理人王亚文等人参加了商谈并签字确认；二、被上诉人未收到上诉人所述的通知函，上诉人是同意被上诉人转租的；三、至于公章是否伪造应由上诉人举证。原审第三人马海忠同意上诉人的上诉意见。华诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除华诚公司与薛兆琴双方所签订的《租赁合同》、《商户租赁补充协议》；2.请求薛兆琴支付违约金22153.1元；3.请求薛兆琴返还转租差价47611.7元（自2017年1月25日至2017年9月3日）；4.请求薛兆琴支付华诚公司律师代理费12000元。薛兆琴向一审法院提出的反诉请求：1.请求华诚公司继续履行与薛兆琴签订的租赁合同、商户租赁补充协议；2.华诚公司向薛兆琴支付违约金22153.1元；3.华诚公司赔偿薛兆琴可得经济损失118838.48元；4.反诉的诉讼费用由华诚公司承担。在审理过程中，薛兆琴变更诉讼请求为：1.请求华诚公司继续履行与薛兆琴签订的租赁合同、商户租赁补充协议；2.反诉的诉讼费用由华诚公司承担。一审法院查明：2015年9月11日，华诚公司（甲方）与薛兆琴（乙方）签订《租赁合同》一份，约定：乙方自愿向甲方承租坐落于泰州市的教育教学邻里中心编号为S117的商铺，实际面积90平方米；乙方租赁上述房屋的用途仅限于经营韩式烤肉（且不得超出营业执照登记的营业范围）；乙方保证在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，不得擅自改变上述约定的使用用途；租赁期限总计为60个月，自2015年10月1日起至2020年9月30日止；本合同租金总金额为221531元，甲方给予乙方8个月的免租期，免租期自2015年10月1日起至2016年5月30日止；租金支付方式为在2015年9月14日前支付2015年10月1日至2016年9月30日期间的租金，共计13906.4元，在2016年9月25日前支付2016年10月1日至2017年9月30日期间的租金，合计41719.5元，以后每年9月25日之前，支付该年度10月1日至次年9月30日的租金；除非合同约定的情形或双方协商一致，任何一方都不得随意变更和解除本合同，否则违约方应向对方支付本合同租赁期内总金额（租金）10%的违约金，若违约金不足以补偿对方损失的，违约方还应补足；乙方擅自转让、转借、转租、分租他人或擅自调换使用、改变房屋用途和经营范围的，甲方有权解除本合同；因乙方违约甲方行使合同解除权的或乙方中途擅自退租的，除甲方对乙方实施清场措施并收回房屋外，乙方还应向甲方支付相当于本合同租赁期内总租金10%的违约金，乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失。后华诚公司（甲方）与薛兆琴（乙方）签订《商户租赁补充协议》一份，约定：甲乙双方于2015年9月11日签订了关于泰州教育教学邻里中心编号为S117商铺的租赁合同（下称原合同），经协商原合同期限调整至2016年4月8日（开业当10日）起至2021年4月7日止；自2016年4月8日起至2019年4月7日止租金合计为125158.5元，自2019年4月8日起至2020年4月7日止租金合计为45891.5元，自2020年4月8日起至2021年4月7日止租金合计为50480.6元，原合同租金总金额调整为221531元，支付方式按照租赁合同约定；乙方承诺承租甲方S117商户，仅限于经营韩式烤肉，超出此范围视为乙方违约，甲方均可以书面通知的方式单方解除合同并收回商铺，一切损失由违约方承担。薛兆琴共计向华诚公司支付租金58212.67元，自2016年4月8日至2016年12月7日期间为租金减免期。2017年1月22日，薛兆琴（甲方）与马海忠（乙方）签订《委托经营合同》一份，约定：双方协商一致，甲方决定将自己所有的商铺长期委托乙方经营，商铺坐落于高港区邻里中心一楼S117，店铺名称为锦程韩式烤肉，经营范围为食品加工，装潢状况为中装；甲方同意在本合同有效期内将涉及该商铺经营管理的一切事项委托给乙方处理，并同意乙方以甲方名义从事该商铺经营管理的一切活动；自行确定、调整该商铺经营时间及模式，可以在目前经营范围内增加与店铺相关的合法经营项目；在保证甲方既定收益的前提下，独立处理一切与该商铺经营有关内外事务；委托经营期限为2年，自2017年1月25日始计算至2019年1月24日；甲方在该商铺委托经营期间定期向乙方收取该商铺经营回报收益，第一年给付甲方120000元，分两次付清，签订之日支付60000元，余款在6月份之前付清，第二年给付甲方120000元，在2018年1月5日前一次付清；有关该商铺经营收益，乙方除了保证该11上述约定的期限、金额、方式、地点向甲、地点向甲方支付该商铺经营回报收益外经营盈亏均由乙方享有并承担；在委托经营期间一切经营活动均由乙方以自己的名义进行，由此产生的后果均由乙方承担，甲方不干涉乙方的经营活动；因该商铺经营管理活动所产生的各项税费全部由乙方承担。《委托经营合同》签订后，薛兆琴（甲方）与马海忠（乙方）亦签订《补充合同》一份，约定：乙方充分考虑其对于经营房屋的装修等投入与委托经营期限无关联，结束经营或终止时，乙方不得从装修投入等为由要求续约或要求甲方、第三人给予补偿甚至拒绝迁出经营房屋，乙方归还时不得以任何理由向甲方或第三方提出偿还支出的各种费用，不得要求甲方购买各种设备、物品；不得要求甲方或者第三方支付装修费、搬迁费和撤离费等，乙方造成经营场所内物品损坏的，甲方有权要求乙方赔偿损失；为保证乙方在合同期内正常履约，乙方需向甲方交纳8000元，作为履约保证金。同日，薛兆琴作为承诺人向马海忠出具承诺书一份，载明：“本人甲方薛兆琴同意拉走店内所有物品，同意更换门头，经营结束后恢复成锦程烤肉门头，2年内物业费甲方承担”。马海忠作为承诺人向薛兆琴出具承诺书一份，载明：“乙方承诺甲方门头换成拉面门头，经营结束后，乙方负责帮甲方恢复原状，若经营结束时未换则从保证金中扣除5000元（乙方承诺东门头及窗口设施一切不变动）”。2017年9月4日，华诚公司（甲方）与马海忠（乙方）签订《租赁合同》一份，约定：乙方自愿向甲方承租坐落于泰州市的教育教学邻里中心编号为S117a的商铺，实际面12积90平方米；乙方租赁上述房屋的用途仅限于经营兰州拉面（且不得超出营业执照登记的营业范围）；乙方保证在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，不得擅自改变上述约定的使用用途；租赁期限总计为12个月，自2017年9月4日起至2018年9月3日止；本合同租金总金额为42705元，在2017年9月4日前支付上述租金；除非合同约定的情形或双方协商一致，任何一方都不得随意变更和解除本合同，否则违约方应向对方支付本合同租赁期内总金额（租金）10%的违约金，若违约金不足以补偿对方损失的，违约方还应补足；乙方擅自转让、转借、转租、分租他人或擅自调换使用、改变房屋用途和经营范围的，甲方有权解除本合同；因乙方违约甲方行使合同解除权的或乙方中途擅自退租的，除甲方对乙方实施清场措施并收回房屋外，乙方还应向甲方支付相当于本合同租赁期内总租金10%的违约金，乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿甲方损失。另查明，经营者薛兆琴于2016年3月25日在泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局注册登记个体工商户并领取营业执照，上载明：注册号为321291600080768，名称为医药高新区锦程韩式烤肉店，经营场所为泰州市口泰路教育教学区邻里中心S117商铺，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经营者马海忠于2017年9月18日在泰州医药高新技术产业开发区市场监督管理局注册登记个体工商户并领取营业执照，上载明：统一社会信用代码为92321291MA1R6E4BXN，名称为医药高新区海忠拉面店，经营场所为泰州市教育教学区邻里中心s117a商铺，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。再查明，华诚公司的员工葛展曾向薛兆琴出具《租赁合同》一份，上载明“甲方：华诚公司，乙方：薛兆琴，乙方自愿向甲方承租坐落于泰州市的教育教学邻里中心编号为S117的商铺，实际面积90平方米；乙方租赁上述房屋的用途仅限于经营韩式烤肉兰州拉面（且不得超出营业执照登记的营业范围），乙方保证在租赁期内未征得甲方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，不得擅自改变上述约定的使用用途”，其余部分约定了租赁期限、租金的确定及支付、其他相关费用、房屋交接及装修期限、双方的权利和义务等。庭审中，各方当事人均认可泰州市口泰路教育教学区邻里中心S117商铺与泰州市教育教学区邻里中心s117a商铺实质系同一商铺，现在仍系由第三人实际占有、使用。一审法院认为：一、关于本诉，争议焦点可以归纳为：1.薛兆琴是否存在擅自转租、变更经营范围的违约行为，华诚公司是否有权据此要求薛兆琴支付违约金22153.1元并解除其与薛兆琴签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》；2.华诚公司是否有权要求薛兆琴返还转租价差并支付律师代理费12000元。针对上述争议焦点，一审法院逐一论证如下：1.华诚公司主张在薛兆琴与马海忠签订委托经营合同后案涉商铺的实际经营范围由韩式烤肉变更为兰州拉面，此行为系薛兆琴对经营范围的擅自变更，系属违约，对此均不予采纳，理由如下：薛兆琴提交的一份经营范围包括韩式烤肉及兰州拉面的租赁合同，虽然其上加盖的公章与华诚公司在公安备案登记的相同编号的公章不一致，对该合同真实性华诚公司不予认可，称该公章系伪造，但是华诚公司未能提供充分证据证明，并且华诚公司的员工葛展当庭陈述薛兆琴提供的上述合同中合同主文手写字迹均是由其所书写，如前所述，应认定薛兆琴有理由相信其与华诚公司之间就经营范围作出变更已经达成一致意见；2.华诚公司亦主张薛兆琴与马海忠之间名为委托经营关系实质上是转租关系，因此存在违约，一审法院认为薛兆琴将案涉商铺委托马海忠经营，二者之间的关系确实包含对案涉房屋的转租，但是因华诚公司未在合理期限内提出异议，应视为其对转租行为的认可。具体论述如下：委托合同系指受托人以委托人的名义和费用为委托人办理委托事务，而委托人则需按约支付报酬的协议，并且受托人在委托权限内与第三人所为法律行为的后果完全由委托人承担。但是纵观案涉委托经营合同，双方约定了由受托人马海忠向委托人薛兆琴按期支付固定的经营回报收益，但是除上述固定费用的交纳外，案涉商铺经营所产生的一切盈亏、经营后果及税费等均由马海忠承担，因此薛兆琴与马海忠签订的委托经营合同不符合委托合同的特征。该份合同所约定的权利义务实质上是薛兆琴在固定期限内将案涉商铺的经营权以及商铺所在经营场所即案涉房屋本身及其附属的装饰装潢等设施的占有、使用、收益权利一并转让给马海忠，据此，该份委托经营合同项下实质包含了薛兆琴需按约向马海忠转租案涉房屋的义务。但根据法律规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但其在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。华诚公司陈述其系于2017年8月4日知晓薛兆琴将案涉商铺转租给马海忠，但是其未能举证证明在六个月内向承租人薛兆琴提出过异议，应视为其同意转租，华诚公司现以薛兆琴未经其同意转租为由主张薛兆琴存在违约行为，要求其支付违约金并解除与其签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》，不存在事实及法律依据，故不予支持；3.关于华诚公司是否有权要求薛兆琴返还转租价差并支付律师费，因华诚公司未在合理期限内对于转租行为提出异议，视为其认可承租人的转租行为，因此现在其亦无权要求薛兆琴返还转租价差，对于华诚公司的该项诉讼请求不予支持；关于华诚公司的律师费损失，由于其主要诉讼请求均未能予以支持，故对于其要求薛兆琴赔偿律师费损失的请求亦不予支持。二、关于反诉，华诚公司与薛兆琴签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。华诚公司辩称，华诚公司与马海忠就案涉商铺另行签订租赁协议，案涉商铺由马海忠实际经营使用，即便华诚公司与薛兆琴之间的房屋租赁关系在租赁前未解除，马海忠基于在先占有租赁房屋的情形也应当为合法的承租人，故薛兆琴现在要求继续履行与华诚公司签订的租赁协议及商户补充协议没有事实及法律依据。因薛兆琴与马海忠之间的委托经营协议签订在先，且合法有效，马海忠系基于其与薛兆琴签订的委托经营协议而合法占有、使用案涉商铺，而非系基于其与华诚公司签订在后的租赁合同，故不存在马海忠基于在先占有而排除薛兆琴合法的承租权。华诚公司要求解除其与薛兆琴签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》的诉讼请求未能得到支持，故薛兆琴要求继续履行上述合同的反诉请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第二百一十二条，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、驳回泰州华诚医学投资集团有限公司的全部诉讼请求；二、薛兆琴与泰州华诚医学投资集团有限公司继续履行双方签订的《租赁合同》及《商户租赁补充协议》。本诉案件受理费1844元，由泰州华诚医学投资集团有限公司负担（此款已交纳）；反诉案件受理费1560元，由薛兆琴负担1520元，泰州华诚医学投资集团有限公司负担40元（此款薛兆琴已交纳，泰州华诚医学投资集团有限公司应负担的部分于判决生效后十日内迳交薛兆琴）。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审双方当事人主要争议焦点为薛兆琴是否存在擅自转租、变更经营范围的违约行为。薛兆琴提交的一份经营范围包括韩式烤肉及兰州拉面的租赁合同，该合同上加盖了华诚公司的印章，华诚公司对该合同真实性不予认可，称该公章系伪造。但是华诚公司未能提供充分证据证明，并且华诚公司的员工葛展当庭陈述薛兆琴提供的上述合同中合同主文手写字迹均是由其所书写、薛兆琴与华诚公司就增加营业范围拉面进行磋商，且依据葛展的陈述，这份合同系华诚公司交给薛兆琴。鉴于葛展的身份，其是华诚公司员工亦在原告薛兆琴与被告马海忠、第三人华诚公司委托合同纠纷一案作为华诚公司的特别授权代理人，而华诚公司对葛展的陈述亦没有异议，据此一审对该合同内容的真实性予以认定并无不当，应当认定薛兆琴与华诚公司之间就经营范围作出变更已经达成一致意见；薛兆琴将案涉商铺委托马海忠经营，二者之间的关系确实包含对案涉房屋的转租。根据法律规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但其在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。华诚公司陈述其系于2017年8月4日知晓薛兆琴将案涉商铺转租给马海忠，但是其未能举证证明在六个月内向承租人薛兆琴提出过异议，应视为华诚公司同意转租。关于华诚公司上诉所提的曾向薛兆琴邮寄过对转租异议的函件，但华诚公司提供的证据均是复印件，薛兆琴对真实性不认可，且不能从这些证据中看出邮寄的文件名称及内容，而快递底单打印件亦显示快递非薛兆琴本人签收，故这些证据不能证明华诚公司在六个月内向薛兆琴提出了异议。另华诚公司还上诉称其是以与第三人签订租赁合同方式向薛兆琴提出异议，因第三人系依据与薛兆琴签订的委托经营合同占有、使用案涉房屋，而华诚公司也没有提供证据证明已及时告知薛兆琴其与第三人签订了租赁合同，故华诚公司的该上诉理由本院不予采信。关于华诚公司所提的其与马海忠就案涉商铺另行签订租赁协议，案涉商铺由马海忠实际经营使用，故薛兆琴现在要求继续履行与华诚公司签订的租赁协议及商户补充协议没有事实及法律依据。因薛兆琴与马海忠之间的委托经营协议签订在先，且合法有效，马海忠系基于其与薛兆琴签订的委托经营协议而合法占有、使用案涉商铺，而非系基于其与华诚公司签订在后的租赁合同，故不存在马海忠基于在先占有而排除薛兆琴合法的承租权，华诚公司的该上诉理由不能成立。关于华诚公司所提的薛兆琴租金只支付到2018年4月7日，其有权解除合同的问题。华诚公司起诉请求解除合同的理由为薛兆琴变更营业范围及擅自转租，一审中亦未变更过，现其在二审中提出新的解除合同的理由，对此本院不予理涉。综上所述，华诚公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1844元，由上诉人泰州华诚医学投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年十月二十五日书记员  陆超凡