云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终911号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南银鹏实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪葵，董事长。委托诉讼代理人：李远，云南天之泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：盈江英茂置业有限公司。住所地：云南省德宏州盈江县平原镇勐腊路**。法定代表人：穆忠华，董事长。委托诉讼代理人：杨继军，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：古心沺，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南银鹏实业集团有限公司（以下简称银鹏公司）因与被上诉人盈江英茂置业有限公司（以下简称英茂置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2016）云31民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月9日进行了调查。上诉人银鹏公司的委托诉讼代理人李远，被上诉人英茂置业公司的委托诉讼代理人杨继军、古心沺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付除一审判决的3120443.51元之外，还需支付工程款5876702.54元及利息自2016年7月2日起按年息4.9%计算至清偿之日；2.鉴定费由被上诉人承担，并对鉴定费依法重新进行核实；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间对于涉案工程付款时间、竣工验收与结算在合同中已明确约定，一审判决对此事实认定错误。遗漏对鉴定意见书中列出的存在争议的部分工程项目造价的认定。上诉人对停工损失的事实、原因和范围已经提交了充分证据，一审判决对此未进行认定和说理。对质保金的返还时间认定错误。一审法院开庭时未对专家证人身份进行说明，一审参加庭审的专家证人系被上诉人委托对涉案项目做过造价结算的昆明鑫喆工程造价咨询有限公司员工，与本案有明显利害关系，其证言不具有法律效力，不应采纳。2.一审鉴定程序违法、鉴定方法明显错误、对工程量遗漏统计，对应当计取的工程项目错误列为争议项目，鉴定费收取明显与规定不符，远远高于收费标准。3.一审判决适用法律错误。对被上诉人应当承担逾期付款利息的起算时间和利率适用法律错误；对涉案工程质保金返还问题适用法律错误；对鉴定过程中存在的程序违法和鉴定方法错误问题未依法指出，也未要求鉴定人对遗漏统计的工程量进行补充鉴定；对诉讼费和鉴定费分配错误。英茂置业公司辩称：一审通过双方共同摇号选定鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定方法客观公正，且鉴定人现场实地勘察的过程均有双方工作人员参与，对于上诉人提出的异议，鉴定人也进行了回复，鉴定意见可以作为定案依据，且一审对于鉴定费用的分摊正确。按照合同约定，计算利息的前提是双方结算完成，但至今双方对工程价款仍未达成一致，上诉人要求支付利息没有事实及法律依据。关于质保金的问题，质保期分为两年和五年，目前工程的防水出现质量问题，但工程已交付，上诉人拒绝履行质保义务，被上诉人已垫付了所有的修复费用，应由上诉人承担相应的责任。关于停工损失，上诉人是在一审已经立案以后，直到2018年才提出该诉请一审法院予以受理不当，一审法院也给予上诉人将近八个月的时间提交构成其损失的证据，且还委托了鉴定，但因为上诉人没有证据，导致了鉴定不能，所以其主张的损失没有事实及法律依据。银鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款10391288.28元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息按同期银行贷款利率每年4.9%计算至2016年10月2日为127293元，剩余利息继续计算至清偿之日。2018年8月29日，原告申请增加诉讼请求，请求判令被告向原告赔偿停工损失100万元。英茂置业公司提出反诉请求：1.判令原告向被告支付维修费777152.57元；2.判令原告赔偿被告损失10万元；3.判令原告承担反诉费。2018年8月30日，被告庭审中变更反诉请求为：1.判令原告向被告支付维修费827870.97元；2.判令原告赔偿被告损失5万元；3.判令原告承担反诉费。一审法院经审理查明：2014年10月24日，银鹏公司与英茂置业公司签订了英茂集美苑一期工程《建设工程施工合同》，合同签订后，银鹏公司于2014年11月2日开工建设，工程于2016年1月19日竣工验收。2016年6月3日，银鹏公司向英茂置业公司提交了于2016年4月25日作出的《盈江英茂集美苑小区一期工程施工结算报告书》，后因双方对结算金额存在争议，未能达成一致。施工期间，英茂置业公司向银鹏公司共计支付了工程款37884500元。本案审理过程中，英茂置业公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院依法委托昆明精诚司法鉴定所鉴定，该所于2018年4月10日作出昆精鉴字2018012号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：英茂集美苑一期工程项目已完工程量工程造价经鉴定，总金额为42273137.64元（其中土建工程造价鉴定金额为36547084.77元，安装工程鉴定金额为3791659.56元，室外雨污管网工程造鉴定金额为1075193.07元，室外工程造价鉴定金额为446293.05元，签证部分造价鉴定金额为399308.08元，马凳筋部分造价鉴定金额为13599.11元）。因事实不清，证据不足等原因，逐一说明的问题：1.文明施工费292416.22元；2.马凳筋费用13599.11元；3.一层商户卷帘门改线费6631.48元；4.喷砂除锈费173239.59元；5.总包配合费711024.83元。一审诉讼过程中，银鹏公司于2018年9月5日就增加的诉请提交《司法鉴定申请书》，申请对集美苑一期工程延误原因和损失进行司法鉴定，一审法院于2018年9月10日将本案移送司法技术处委托对外鉴定。2018年12月12日，鉴定机构向司法技术处发出补充材料的《函》，一审法院于2019年3月26日将双方补充并经质证的材料移送司法技术处。2019年4月1日，一审法院收到鉴定机构于2019年3月30日作出的《回复函》，函复“因现有资料不能满足鉴定要求，无法开展鉴定工作，经我中心商议不再承接该项鉴定工程，现将相关资料退还贵院”。一审法院认为，2014年10月24日，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效的合同。涉案工程经依法委托昆明精诚司法鉴定所鉴定，总金额为42273137.64元（其中土建工程造价鉴定金额为36547084.77元，安装工程鉴定金额为3791659.56元，室外雨污管网工程造价鉴定金额为1075193.07元，室外工程造价鉴定金额为446293.05元，签证部分造价鉴定金额为399308.08元，马凳筋部分造价鉴定金额为13599.11元），一审法院予以确认。扣减已付款37884500元和质保金1268194.13元（42273137.64元的3%），英茂置业公司尚欠银鹏公司的工程款款项为3120443.51元（42273137.64元-37884500元-1268194.13元），一审法院予以支持。关于利息，因双方在合同中并未约定利息，工程竣工验收后，双方对工程价款结算未能达成一致，故对银鹏公司主张的未付款利息，一审法院不予支持。关于银鹏公司主张的赔偿停工损失100万元，银鹏公司未能提交证据证实其停工与英茂置业公司的行为之间有因果关系和停工损失的依据，英茂置业公司提交的证据均系工程竣工验收后，银鹏公司已将涉案工程交付给英茂置业公司，英茂置业公司交付给购房者后出现的开裂、渗水等问题，其不足以证实上述质量问题与银鹏公司行为之间的因果关系，故该项主张一审法院不予支持。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告盈江英茂置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付尚欠原告云南银鹏实业集团有限公司的工程款3120443.51元；二、驳回原告云南银鹏实业集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告盈江英茂置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费90912.00元，由原告云南银鹏实业集团有限公司负担66366.00元，被告盈江英茂置业有限公司负担24546.00元。反诉案件受理费12571.53元，由被告盈江英茂置业有限公司负担。鉴定费274460.00元，由原告云南银鹏实业集团有限公司负担137230.00元，被告盈江英茂置业有限公司负担137230.00元。”二审中，双方未提交新证据，对于一审认定的事实，本院予以采信。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审认定英茂置业公司尚欠银鹏公司工程款3120443.51元是否正确。本院认为，英茂置业公司与银鹏公司签订合法有效的《建设工程施工合同》后，银鹏公司按约完成施工内容。就银鹏公司的已完工程的工程造价双方在一审中委托进行司法鉴定，昆明精诚司法鉴定所及相关鉴定人员具备工程造价司法鉴定资质，鉴定程序合法，所出具的工程造价鉴定意见书应予以采信。就银鹏公司针对鉴定意见提出的异议，（一）双方存在争议，未纳入工程造价的项目：包括文明施工费292416.22元、一层商铺电动卷帘门改线费6631.48元、喷砂除锈173239.59元、总包配合费711024.83元。本院针对以上工程内容再次向鉴定机构发出征询意见函，鉴定机构予以回复。结合鉴定机构的回复意见，本院认为，文明施工费292416.22元系鉴定机构根据03定额的相关规定计算得出，英茂置业公司认为银鹏公司实施文明施工的工作存在不达标，但未及时发出整改通知，也未与银鹏公司协商扣减相应费用，鉴定机构认为该部分费用应计入银鹏公司的工程造价，对此本院予以采信。一层商铺电动卷帘门改线费6631.48元，因银鹏公司确实完成了电动卷帘门改线工作，但鉴于系隐蔽工程，银鹏公司未能提供工程签证，鉴定机构根据完成该工程的常规做法计算出改线费用为6631.48元，本院予以采信。喷砂除锈工程因系隐蔽工程，银鹏公司未提交证据证明其完成该工程及工程量的证据，但英茂置业公司也不能提交证据证明银鹏公司未进行喷砂除锈，故鉴定机构根据竣工图纸及03定额计算该项工程价款为173239.59元，本院予以采信。总包配合费711024.83元，该金额为银鹏公司单方计算，因涉案施工合同中未对分包配合费计算的范围、基数、比例进行约定，鉴定机构认为即使按照03定额计算，也应按照英茂置业公司提供的分包工程合同的金额进行计算，故该费用本院不予采信。（二）鉴定意见中涉及的马凳筋费用、钢材价格差额、模本差额费等项目：该部分内容涉及到鉴定机构已在一审过程中进行回复，银鹏公司仍不认可，提起上诉的部分。二审中，本院针对银鹏公司的异议再次请鉴定机构进行书面回复，鉴定机构已对银鹏公司的异议作出解释及说明，本院予以采信，对于银鹏公司的该部分异议，本院不再赘述。关于质保金，银鹏公司认为两年质保范围的工程质保金已到，五年质保范围的防水工程不在银鹏公司的施工范围内，故质保金应全部返还。英茂置业公司认为，工程质量存在问题，主要是漏水，而防水工程属于银鹏公司的工程范围，且在发生漏水时，英茂置业公司已向银鹏公司发出返修通知，银鹏公司拒不修复，英茂置业公司委托案外人修复并已支付修复费，一审认定关于扣留质保金的认定正确。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定，银鹏公司的施工范围系盈江英茂集美苑小区的土建及水电安装工程。质保金为结算总价的3%，退还时间为土建、装饰部分为一年，水电安装部分为两年，防水部分为五年。银鹏公司主张防水工程不在其施工范围内与合同约定和工程造价鉴定范围相悖，也未提交证据予以证明。庭审中，银鹏公司陈述其无法区分不同质保期工程项目的造价，庭审后，银鹏公司又认可防水部分的工程价款已包含在鉴定机构作出的鉴定意见中，但其作出的防水部分工程造价与其他工程项目造价的区分系单方计算，本院不予采信。由于距工程竣工验收至今五年质保期尚未届满，故银鹏公司主张退还质保金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，银鹏公司已完工程的工程造价为：42745424.93元（42273137.64元+292416.22元+6631.48元+173239.59元），扣减已付款37884500元及质保金1282362.75元（42745424.93元×3%），英茂置业公司尚欠银鹏公司的工程价款为3578562.18元（42745424.93元-37884500元-1282362.75元）。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。虽然双方合同中并未约定工程款利息，但该款项按照法律规定应由发包方支付给施工方。鉴于银鹏公司的已完工程造价金额系通过本案审理才得以确定，且银鹏公司主张的按照年利率4.9%计算的利息低于中国人民银行同期同类贷款利率的标准，符合上述司法解释的规定,故本院认定英茂置业公司应向银鹏公司支付以欠付工程款3578562.18元为基数，自银鹏公司提起本案诉讼时起（2016年10月17日）按照年利率4.9%计算至款项付清之日止的利息。关于银鹏公司主张的损失，银鹏公司在一审中增加有关损失的诉讼请求，并申请进行司法鉴定。一审法院按照法定程序委托精诚司法鉴定所进行司法鉴定，因银鹏公司未按鉴定机构的要求提交鉴定资料，鉴定机构以鉴定不能作出退鉴处理。经本院对银鹏公司提交的证明损失的证据进行审查，其提交的证据仅能证明其与案外人签订过施工机械设备的租赁协议，以及给工作人员发放工资的情况，涉及银鹏公司主张的停工事实、停工原因、停工时间段以及损失的具体数额等证据无法证明，银鹏公司应承担举证不能的后果，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，上诉人银鹏公司的上诉请求及理由成立之部分，本院予以支持。一审法院认定事实有不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2016）云31民初63号民事判决第三项，即“驳回被告盈江英茂置业有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2016）云31民初63号民事判决第一项、第二项；三、由盈江英茂置业有限公司于本判决生效后十日内向云南银鹏实业集团有限公司支付工程款3578562.18元，及该款项自2016年10月17日起按照年利率4.9%计算至款项实际清偿之日止的利息；四、驳回云南银鹏实业集团有限公司的其他诉讼请求。若盈江英茂置业有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90912元，由云南银鹏实业集团有限公司承担62365.63元，由盈江英茂置业有限公司承担28546.37元。反诉案件受理费12571.53元，由盈江英茂置业有限公司承担。鉴定费274460元，由云南银鹏实业集团有限公司承担137230元，由盈江英茂置业有限公司承担137230元。二审案件受理费52937元，由云南银鹏实业集团有限公司承担36314.78元，由盈江英茂置业有限公司承担16622.22元。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一九年十月三十一日书记员  赵妍