河北省秦皇岛市中级人民法院民事判决书（2018）冀03民终2871号上诉人(原审被告)：榆树市金丰粮油有限公司，住所地吉林省榆树市泗河镇街道邮政储蓄银行后，统一社会信用代码：912201827944234850。法定代表人：刘景华，职务：总经理。被上诉人(原审原告)：陈金钢，男，1976年10月1日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：涂刘全，河北凯悦律师事务所律师。原审被告：邵清福，男，1964年9月19日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：孙玉仁，河北昊宇律师事务所律师。上诉人榆树市金丰粮油有限公司（以下简称金丰粮油公司）因与被上诉人陈金钢、原审被告邵清福民间借贷纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初12484号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月6日立案，分别于2018年8月17日、2018年9月17日传票传唤金丰粮油公司到庭参加诉讼，金丰粮油公司均无正当理由拒不到庭应诉。随后，金丰粮油公司向本院递交了吉林省榆树市人民法院2018年8月30日作出的（2018）吉0182破（预）第字2号民事裁定书，该裁定书裁定：受理金丰粮油公司破产清算申请。鉴于此，本院于2018年9月23日作出（2018）冀03民终2871号民事裁定，中止审理，等待破产管理人参加诉讼。2018年9月23日、2019年6月19日，本院两次书面给吉林省榆树市人民法院发函，请求尽快为金丰粮油公司指定破产管理人，以便接管金丰粮油公司财产，继续参加诉讼。但本院一直未收到吉林省榆树市人民法院为金丰粮油公司指定破产管理人的相关信息。根据相关法律规定破产管理人的职责之一是代表债务人参加诉讼。但是,没有指定破产管理人，金丰粮油公司的法人资格仍然存在，其诉讼主体资格亦仍然存在。为了不使本案诉讼拖延更长时间，使当事人之间的权利义务得以明确，本院决定对本案恢复审理。本院于2019年10月25日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金丰粮油公司拒不到庭参加诉讼，被上诉人陈金钢及其委托诉讼代理人涂刘全、原审被告邵清福及其委托诉讼代理人孙玉仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人金丰粮油公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销秦皇岛市海港区人民法院做出的(2017)冀0302民初12484号民事判决；2、请求二审法院依法改判上诉人偿还被上诉人本金162万元，并以162万元为本金从2017年1月16日起按年利率24%向被上诉人支付利息直至偿还完本金之日止；或将本案发回原审法院重审；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人应偿还被上诉人本金162万元，而非原审法院认定的180万元。被上诉人给邵清福通过银行打款162万元，邵清福又打给金丰公司，这一事实有银行打款流水为凭，原审中邵清福也能明确说明按月利率5%直接扣除18万元，被上诉人打款162万元。被上诉人未能提供证据证明18万元系现金给付，故应以实际打款162万元为实际出借本金。二、截至2017年9月18日上诉人已偿还被上诉人利息129.5万元，按照法律规定已给付的按照年利率36%计算，上诉人给付利息到2017年1月15日，原审法院只给认定43.55万元，少给认定85.95万元。上诉人从2015年7月16日通过银行转款给陈金钢指定的邵刚或直接打款给陈金钢合计129.5万元，虽陈金钢否认其中的85.95万元，但邵刚和上诉人没有任何经济往来，如果陈金钢不指定邵刚，上诉人绝不会将85.95万元打入邵刚的账户。按法律规定已给付利息的按年利率36%计算，从2014年10月27日开始，每月48600元的利息给付至2017年1月15日，正好给付129.5万元利息，故截至2017年1月15日上诉人尚欠陈金钢本金162万元，从2017年1月16日开始按年利率24%计算偿还利息直至偿还完本金162万元时止。原审法院对85.95万元利息未给认定无事实和法律依据。被上诉人陈金钢答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告邵清福陈述：一审判决认定邵清福承担一般保证责任事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。但是判决书第二项并不完善，请二审法院对判决书第二项予以纠正、补充。根据《担保法解释》第一百一十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”之规定（但书部分），一审判决第二项虽然判决“被告邵清福对上述款项承担一般保证责任，其承担保证责任后，有权向被告榆树市金丰粮油有限公司追偿”，却没有明确“在对债务人榆树市金丰粮油有限公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人邵清福承担保证责任”，这是重大的遗漏和瑕疵，此其一。其二，一审判决还遗漏了“立即解除对邵清福两套房屋的保全”之判决。根据《担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍未能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，邵清福既然承担一般保证责任，就享有先诉抗辩权。在原告陈金钢没有对榆树市金丰粮油有限公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，邵清福有权拒绝对陈金钢承担保证责任，据此，陈金钢无权查封保全邵清福的两套房产，应当立即解封。陈金钢向一审法院诉讼请求：一、判令被告金丰粮油公司偿还借款本金180万元及利息（已付利息按年利率36%计算，未付利息自2015年7月1日起按年利率24%支付）；二、判令被告邵清福承担连带保证责任；三、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2014年10月27日原告与被告签订了借款协议，约定借款额度为180万元整，借款期限自2014年10月27日起至2014年12月26日止。被告到期后没有及时归还款项，原告多次催讨该笔款项，被告拒不偿还，被告的行为已严重的侵害了原告的合法权益。为此，原告按合同约定的争议解决方式向秦皇岛市海港区人民法院提起诉讼，请求法院判决被告承担责任，以维护原告的合法权益。一审认定事实如下：2017年5月27日，原、被告签订《借款协议》一份，协议载明：“出借人（以下简称甲方）：陈金钢，借款人（以下简称乙方）：金丰粮油有限公司，担保人（以下简称丙方）：邵清福。经甲乙丙三方协商一致，甲方将自己经商暂时不用的资金借给乙方使用，自2014年10月27日起，甲方借给乙方人民币（大写）壹佰捌拾万元整（1800000元），其中银行转账（大写）壹佰陆拾贰万元整（1620000元），现金（大写）壹拾捌万元整（180000元），甲乙双方以买卖协议方式（乙方将其所持有的吉林省榆树市金丰粮油有限公司的房屋土地转让给甲方）作为抵押。为确保收回这笔借款，由丙方提供保证担保。至2017年5月27日，乙方仍未将该笔借款归还，经甲乙丙三方协商结算，截止2017年5月27日，乙方共计欠甲方人民币（大写）叁佰壹拾万元整（3100000元），由于乙方仍无力偿还借款，经甲乙丙三方协商签订本合同：一、截止2017年5月28日结算以后，乙方欠甲方（大写）叁佰壹拾万元整（3100000元）至2017年7月1日，乙方必须全部将欠款归还甲方。二、借款利率按月5%计算，按月付息。三、乙方承诺，按期足额偿还借款，并向甲方提供真实材料。四、乙方承诺，当与除甲方外第三方发生债务及其他借款合同纠纷时，用其名下所有财产优先偿还甲方。五、丙方承诺：丙方对乙方的债务承担还款保证责任，并且丙方对该笔债务承担债务清偿责任。担保时间至还款到期后两年。六、抵押方式：乙方将吉林省榆树市金丰粮油股份有限公司的股份作为抵押过户到甲方名下。如乙方不能按期偿还这笔借款，则甲方有权通过协议估价的方式处理抵押物。所得款项用于偿还借款，如果抵押物不足偿还债务或难以实现，则乙丙双方继续承担还款责任。七：本合同发生纠纷，需提起诉讼，由甲方居住所在地法院管辖……”。陈金钢、邵清福在合同上签字并捺手印确认，金丰粮油公司在合同上加盖公章予以确认，杨海波在合同上签字并按手印予以确认。关于该180万元借款如何交付给被告金丰粮油公司的问题，陈金钢称，2014年10月28日、2014年10月29日、2014年10月30日，陈金钢分三笔给邵清福打款72万、30万、60万，合计打款162万元，另18万元直接以现金形式交付给了被告邵清福，当时在场的还有杨海波，共计180万元；被告认可162万元的转账款项，但对该18万元的现金交付认为是扣除了两个月的利息，并未实际交付。被告金丰粮油公司认可原告实际打款162万元的事实，主张还款合计129.5万元。原告陈金钢认可还利息43.55万元。上述事实，有当事人陈述、借款协议、银行对账单、收条等证据在卷佐证。原审法院认为，原、被告之间签订的《借款协议》是当事人之间的真实意思表示。协议签订后，当事人均应按照约定履行其应承担的义务。原告履行完出借义务后，被告理应按约定的还款期限偿还借款，被告逾期还款已构成违约，故原告要求被告偿还借款180万元并支付利息的诉讼请求，原审予以支持。利息自2015年7月1日起至本金全部给付完毕之日止按年利率24%计算。由于协议中约定月息为5%，已经超出了法律规定，原告主张对于已经给付的利息按照年利率36%计算，对于尚未给付的利息按照年利率24%计算，符合法律规定。截止2017年4月11日被告共计支付利息43.55万元，以180万元本金按年利率36%计算，43.55万元应支付至2015年6月中旬左右。故原告主张利息自2015年7月1日起至本金全部给付完毕之日止按年利率24%计算，亦无不妥。被告金丰公司辩称，原告实际支付借款本金为162万元，但在原、被告签订的借款协议中明确载明另18万元为现金交付，被告未提交证据证明该18万元为预先扣除的利息，且原告对于现金交付行为也能予以说明，故对被告的辩论意见，原审未予采信。庭审过程中，除原告认可的款项外，被告金丰粮油公司提交的其他证据并未载明款项已转至原告的账户上或以其他方式交付给原告。本庭要求被告于2018年5月10日前继续举证证明上述问题，逾期视为放弃。但到期后被告未提交相关证据予以证明。由于借款协议第五条对保证的方式未进行明确约定，而第七条则明确约定如果抵押物不足偿还债务或难以实现，则二被告继续承担还款责任。而《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”此约定符合该条款的法律构成，应为一般保证责任。因此，被告邵清福对上述款项承担一般保证责任，其承担保证责任后，有权向被告金丰粮油公司追偿。故依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告榆树市金丰粮油有限公司于本判决生效后十日内偿还原告陈金钢借款本金人民币180万元并支付利息，利息自2015年7月1日起至实际偿还完本金之日止按年利率24%计算；二、被告邵清福对上述款项承担一般保证责任，其承担保证责任后，有权向被告榆树市金丰粮油有限公司追偿。案件受理费21000元，减半收取10500元，保全费5000元，共计15500元由被告榆树市金丰粮油有限公司负担，被告邵清福承担一般保证责任，于本判决生效后十日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，出借人陈金钢与借款人金丰粮油有限公司、担保人邵清福三方签订的《借款协议》是当事人之间的真实意思表示，出借人陈金钢履行完出借义务后，借款人金丰粮油公司应按约定的还款期限偿还借款。关于借款本金数额，陈金钢主张180万元，但金丰粮油有限公司一、二审均辩称其未收到陈金钢所称的18万元现金，该18万元是按月5%利率计算所预先扣除的砍头息。因陈金钢主张现金交付18万元仅有收条，缺乏其他证据相佐证，故原审认定该18万元是借款本金不妥，本院予以纠正，认定本案陈金钢实际出借的款项为162万元。金丰粮油公司主张已还利息129.5万元，因其一审提交了转款凭证，陈金钢对其中部分不予认可，但没有提交证据予以否认，故本院认定金丰粮油公司已还利息129.5万元。关于利息计算问题，已支付的利息129.5万元，应以162万元本金按年利率36%计算，从实际借款之日，应计算至2017年1月15日，故陈金钢诉请的利息应自2017年1月16日起至本金全部给付完毕之日止按年利率24%计算。关于邵清福的保证责任，一审认定其承担一般保证责任，其承担保证责任后，有权向金丰粮油公司追偿正确，但根据《担保法》第十七条第二款之规定，邵清福承担一般保证责任，应在金丰粮油公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由邵清福承担保证责任，故对一审对邵清福如何承担保证责任表述有误，本院予以更正。综上，原审判决认定事实部分不清，对案涉的借款本金数额及还款数额予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初12484号民事判决；二、榆树市金丰粮油有限公司于本判决生效后十日内偿还陈金钢借款本金人民币162万元并支付利息(以162万元为基数，自2017年1月16日起至本判决履行期限内实际给付之日止，按年利率24%计算利息)；三、邵清福对上述款项承担一般保证责任，在对榆树市金丰粮油有限公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由邵清福承担还款的保证责任，邵清福承担责任后，有权向榆树市金丰粮油有限公司追偿；四、驳回陈金钢的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10500元，二审案件受理费3900元，诉讼保全费5000元，共计19400元，由榆树市金丰粮油有限公司负担17500元，由陈金钢负担1900元。本判决为终审判决。审判长 郑秀梅审判员 权金伶审判员 潘小双 二○一九年十月二十五日书记员 杨洪超