湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5636号上诉人（原审被告）：长沙益平物业管理有限公司，住所地长沙市雨花区韶山路**（湖南橡胶厂****）。法定代表人：魏超凡,总经理。委托诉讼代理人：苗晓阳，湖南三协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周享根，男，汉族，1958年6月12日出生，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：施欢，湖南源美律师事务所律师。上诉人长沙益平物业管理有限公司（以下简称益平公司）因与被上诉人周享根劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0111民初6971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。益平公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法驳回周享根的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费均由周享根承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下：1、周享根在2018年6月3日至6月22日因病住院，出院以后至益平公司解除劳动合同期间，周享根均未向益平公司提出休病假申请，也没有提交任何书面请假材料，并且在出院后一直在益平公司办公室要求益平公司为其解决医疗费问题，拒不提供劳动，也不按照益平公司指示从事劳动。一审法院依据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》认为周享根享有3个月的医疗期是错误的，周享根享有因病休假的权利，但并不表示这种权利是当然赋予给周享根的，周享根自己都没有提出休病假申请，一审法院凭空赋予其3个月的医疗期并且认定益平公司不能解除劳动合同属于认定事实不清，适用法律不当。周享根出院后，在未向益平公司提出因病休假的情况下，不为益平公司提供劳动，又不能按照益平公司指示从事其他工作，益平公司依据劳动合同法第四十条的规定与其解除劳动合同并无不当，根据劳动合同法第四十六条的规定，益平公司依据劳动合同法第四十条的规定解除与周享根的劳动合同应向其支付补偿金，而不是向周享根支付经济赔偿金。2、周享根入职益平公司时，已明确表示其有农村合作医疗，不需要益平公司为其购买社保，益平公司本着双方自愿的原则每月为其支付社保补偿金，现周享根又以未买社保为由向益平公司主张权利，有违诚实信用原则。3、周享根住院期间共计花费医疗费49885.37元，该费用并未排除非医保用药的比例，也没有排除周享根能通过其当地农村合作医疗进行报销的医药费部分。因此，周享根就其未能享受医保待遇的医疗费损失没有进行举证，一审法院也没有就此进行查明，只是酌情确认，益平公司对此并不认可，一审法院对于周享根的医疗费损失的认定属于认定事实不清。4、一审中已经查明周享根为隐瞒自己真实年龄，持有伪造、变造身份证来谋求工作职位，并且留有该虚假身份证复印件在益平公司，益平公司已依法提交给一审法院，也在一审中予以查明，但一审法院对此并未予以处置。综上所述，请求二审法院依法支持益平公司的上诉请求。周享根辩称：一、一审法院认定益平公司违法解除劳动关系符合事实和法律依据。根据一审法院查明的事实，及劳动部发【1994】479号文件（关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知）第二条、第三条的规定，周享根依法享有最短期限三个月的医疗期，这是法律赋予企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。法律规定的医疗期不随人的意志改变，不随员工申请就有医疗期，不申请就没有医疗期，也不是企业可以随意剥夺及调整的。本案中，益平公司知晓周享根病情，就直接在2018年7月16日向周享根出具解除劳动合同通知书，属于医疗期内违法解除劳动合同，应向周享根支付经济赔偿金。周享根虽在入职时隐瞒了真实年龄，但对胜任该份工作影响不大，益平公司有为周享根买过一份意外保险，应知道周享根真实年龄。另根据劳动合同法第二十六条规定，益平公司有权在知道周享根隐瞒真实年龄时解除合同，但未规定无需支付经济赔偿金。本案益平公司解除劳动关系属于违法解除，应向周享根支付经济赔偿金。另外，益平公司没有通知周享根回公司上班，也没有通知调换工作岗位，只结算了到2018年6月30日的工资，故应向周享根补发2018年7月1日至2018年7月16日的工资。二、一审法院判决益平公司赔偿周享根医疗费损失适用法律正确。公司应为员工购买社保是劳动合同法规定的强制性义务，益平公司在劳动合同里约定不为劳动者购买保险无效，因此周享根因未买社保而无法报销的医疗费应当由益平公司承担。对于该损失，应参照《长沙市职工基本医疗保险管理办法》规定进行计算。而益平公司主张要排除新农合报销的损失没有法律依据。首先，周享根是否购买了新农村合作医疗与益平公司购买社保不冲突，没有关联。其次，即使有新农合报销，也与本案无关，本案中，医疗费损失只赔偿了住院费的70%，并非全额赔偿。周享根只要求益平公司赔偿本应由社保报销的比例，不存在矛盾冲突。最后，即使有新农合，新农村合作医疗是另一种生活保障，这种生活保障不能去填补益平公司要赔偿的损失。综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院予以维持。周享根向一审法院起诉请求：一、判令益平公司向周享根支付违法解除劳动关系的经济赔偿金20895元；二、判令益平公司向周享根支付2015年6月1日至2016年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额25614元；三、判令益平公司赔偿因未为周享根缴纳社会保险，致使现无法补缴社保的损失；四、判令益平公司赔偿因未为周享根缴纳社会保险，致使周享根住院期间的医疗费用无法通过社保报销的医疗费用共计49885.37元；五、判令益平公司向周享根支付2015年5月1日至2018年7月15日未休年假工资报酬6175元。一审法院认定：2015年5月1日，周享根入职益平公司处，从事保安工作。益平公司一直未为周享根缴纳社会保险，至2017年11月，双方才签订书面《劳动合同》。双方在劳动合同中约定合同期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止，基本工资为1600元每月。双方还约定，周享根确认不要求益平公司为其购买社会保险。2018年6月3日，周享根工作中突发脑溢血，在长沙市中心医院住院治疗至同年6月22日，花费住院费49885.37元。出院后，周享根未去益平公司处上班。2018年7月16日，益平公司向周享根出具《解除劳动合同通知书》，载明解除劳动合同的理由是：患病或非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作。益平公司为周享根结算工资至2018年6月30日，并补偿周享根一个月工资的经济补偿金2550元，共计支付周享根5100元。另认定，益平公司在周享根生病住院期间，为周享根垫付医疗费5708元。周享根在益平公司处工作期间，月平均工资为2985元。周享根认可已休了两年的年休假。2018年7月31日，周享根向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求。该委以已过法定退休年龄为由不予受理。一审法院认为：周享根、益平公司之间劳动关系明确，当事人双方应当依照《劳动合同书》的约定及相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。一、关于周享根主张的违法解除劳动关系赔偿金。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，周享根因病于2018年6月3日至6月22日住院治疗，其医疗期依照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定，适用最短期限三个月，益平公司在2018年7月16日与周享根解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，依照劳动合同法第八十七条规定，益平公司应向周享根支付赔偿金，周享根工作时间不满三年六个月，月平均工资2985元，赔偿金计算为20895元（2985×3.5×2）。益平公司已支付周享根补偿金2550元应予抵扣，益平公司还应支付周享根18345元。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道求其权利被侵害之日起计算，周享根于2015年5月1日入职益平公司处工作，益平公司一直未与周享根签订书面劳动合同。周享根主张双倍工资的时效应从2015年6月1日计算至2016年5月31日，周享根至2018年7月31日才提出仲裁申请，已过仲裁时效，对其该项主张，一审法院不予支持。三、关于无法补缴社会保险的损失。根据《社会保险法》的规定,周享根可向社会保险经办机构反映,由社会保险经办机构责令益平公司限期缴纳或补足,现周享根未提供证据证明存在社会保险费无法补缴的事实及因无法补缴造成其不能享受社会保险待遇的损失情况,故该项主张,不予支持。四、关于未缴社保造成医疗费无法通过社保报销的损失。根据《长沙市职工基本医疗保险管理办法》的规定，用人单位和职工未按时足额缴纳基本医疗保险费的，无法享受基本医疗保险待遇；因用人单位原因中断缴费的，参保人员在中断缴费期间发生的医疗费除应由个人承担的部分外，其余医疗费用由用人单位承担。本案中，由于益平公司未为周享根缴纳社会保险，益平公司应赔偿周享根住院期间如果正常享受医保待遇可报销的费用。周享根在中心医院的住院费共计49885.37元，因双方均未提出对医药费中的非医保用药进行鉴定，一审法院根据长沙市中心医院系三甲医院，扣除个人自付比例及通常非医保用药比例，酌情确认益平公司赔偿周享根医疗费的70%，即34920元。益平公司已为周享根垫付的医疗费5708元应予抵扣，益平公司还应支付29212元。五、关于未休年休假工资。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。周享根在益平公司处连续工作时间三年二个月，周享根自认已休了两年的年休假，其再主张未休年休假工资，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第二项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《长沙市职工基本医疗保险管理办法》第三十三条之规定，判决：一、益平公司于判决生效之日起7日内向周享根支付违法解除劳动合关系的经济赔偿金18345元；二、益平公司于判决生效之日起7日内向周享根赔偿无法通过医疗保险报销的医疗费损失29212元；三、驳回周享根的其他经济损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由益平公司负担。本院二审期间，益平公司提交了湖北省松滋市医疗保险管理局出具的周享根医疗报销费用结算确认单，拟证明周享根通过农村合作医疗报销本案涉案医药费24845.35元。周享根发表质证意见：对该证据的真实性和关联性有异议，认为即使农村合作医疗有报销也不能抵扣益平公司要赔偿的医疗费用。本院认为，该证据上盖有松滋市医疗保险管理局城乡居民医疗保险审核科三的公章，其真实性可以确认，本院对此证据予以采信。本院二审查明：2018年6月3日，周享根工作中突发脑溢血，在长沙市中心医院住院治疗花费住院费49885.37元，周享根通过农村合作医疗报销了医药费24845.35元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、益平公司应否支付周享根解除劳动关系的赔偿金；二、益平公司应否承担周享根的医疗费用。现分述如下：关于焦点一。经审查，本案中,周享根因病于2018年6月3日至6月22日住院治疗,根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定，周享根享有3个月的医疗期。2018年7月16日益平公司与周享根解除劳动关系时,周享根仍处于医疗期内,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(三)项之规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。益平公司在周享根医疗期内以周享根患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作为由与之解除劳动关系违反法律规定,周享根要求益平公司支付经济赔偿金,符合法律规定。关于焦点二。经审查，根据《长沙市职工基本医疗保险管理办法》的规定，用人单位和职工未按时足额缴纳基本医疗保险费的，无法享受基本医疗保险待遇；因用人单位原因中断缴费的，参保人员在中断缴费期间发生的医疗费除应由个人承担的部分外，其余医疗费用由用人单位承担。本案中，由于益平公司未为周享根缴纳医疗保险费导致周享根患病后无法享受基本医疗保险待遇，益平公司应承担相应的医疗保险损失。周享根花费住院费49885.37元，通过农村合作医疗报销了24845.35元，剩余25040.02元应由益平公司承担。益平公司上诉主张周享根的医疗费用应扣除非医保用药的比例，但未提供证据证明，本院不予采信。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《长沙职工基本医疗保险管理办法》第三十二条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初6971号民事判决第一项，即长沙益平物业管理有限公司于本判决生效之日起7日内向周享根支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金18345元；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初6971号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初6971号民事判决第二项为：长沙益平物业管理有限公司于本判决生效之日起7日内向周享根支付医疗保险损失25040.02元；四、驳回周享根的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由长沙益平物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  戴 静审判员  黄红萍二〇一九年十月二十二日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《长沙职工基本医疗保险管理办法》第三十二条……因用人单位原因中断缴费的，参保人员在中断缴费期间发生的医疗费除应由个人承担的部分外，其余医疗费用由用人单位承担。因个人原因中断缴费的，中断缴费期间发生的医疗费用由个人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。