福建省宁化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0424刑初11号 公诉机关宁化县人民检察院。 被告人邱新红（绰号：冬瓜），男，1972年10月16日出生于福建省宁化县，汉族，高中文化，经商，户籍地及住址福建省宁化县。因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，于2018年7月27日被清流县烟草专卖局处以行政罚款。因涉嫌非法经营罪，于2018年8月12日被刑事拘留，8月23日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 辩护人邱恒筹，福建葛忠恩律师事务所律师。 宁化县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2019〕4号起诉书指控被告人邱新红犯非法经营罪,于2019年1月16日向本院提起公诉。本院于同日立案,并依法组成合议庭，于2019年2月13日公开开庭审理了本案。宁化县人民检察院指派检察员施荣春出庭支持公诉,被告人邱新红及其辩护人叶志怀、邱恒筹到庭参加诉讼。现已审理终结。 宁化县人民检察院指控： 从2016年初开始，被告人邱新红未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得相应的烟草专卖许可证的情况下，擅自向清流县、宁化县等地的成品卷烟零售商户收购大量的成品卷烟，后加价出售给漳州市云霄县的郭某（另案处理）、江西省赣州市的何某、宁化县的张某1等人从中牟取不法利润。至2018年8月11日，贩卖给何某成品卷烟累计人民币408582元，贩卖给张某1成品卷烟累计人民币49355元，贩卖给郭某成品卷烟累计人民币6215956元。2018年8月11日22时，宁化县公安局民警在宁化县将被告人邱新红抓获，当场扣押卷烟258条，价值人民币62370元。 公诉机关就其上述指控提供了如下证据：1.宁化县公安局提供的户籍证明、违法犯罪记录查询情况、到案经过、银行流水明细、扣押物品决定书、行政处罚决定书、证明、卷烟喷码提取单、扣押物品决定书等书证；2.证人吴某1、何某、张某1、刘某、王某、余某、曾某、张某2、陈某1、陈某2、赖某、李某、张某3、张某4、张某5、郭某、方某、张某6等人的证言；3.被告人邱新红的供述和辩解；4.福建省烟草质量监督监测站出具的鉴定意见；5.辨认笔录等。 公诉机关认为，被告人邱新红违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖行为，价值人民币6736263元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人邱新红认为，其对起诉书指控的非法经营罪无异议，但认为起诉书中认定的交易额有误。 被告人邱新红的辩护人提出辩护意见：一、邱新红的行为并未扰乱市场秩序，社会危害性小。二、邱新红行为实际上促进了成品烟的流通及消费，产生的效果是盘活了成品烟流通经济。三、非法经营罪无论是理论上，还是实践中定罪量刑上争议非常大。四、邱新红一贯表现良好，本案发生前都没有犯罪行为，表示以后不再从事贩卖成品烟活动，家庭负担重，法庭可以酌情考虑。 经审理查明： 从2016年初开始，被告人邱新红未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得相应的烟草专卖许可证的情况下，擅自向清流县、宁化县等地的成品卷烟零售商户收购大量的成品卷烟，后加价出售给漳州市云霄县的郭某（另案处理）、江西省赣州市的何某、宁化县的张某1等人从中牟取不法利润。至2018年8月11日，贩卖给何某成品卷烟累计人民币408582元，贩卖给张某1成品卷烟累计人民币49355元，贩卖给郭某成品卷烟累计人民币6215956元。2018年8月11日22时，宁化县公安局民警在宁化县将被告人邱新红抓获，当场扣押卷烟258条，价值人民币62370元。 认定上述事实有经过举证、质证的如下证据证实： 一、书证 1.宁化县公安局出具的户籍证明一份，证明邱新红出生于1972年10月16日。 2.宁化县公安局出具的违法犯罪记录查询情况说明一份：证明邱新红于2015年12月1日因非法携带枪支被宁化县公安局行政拘留3日的情况，2017年12月21日，邱新红与邱位康因收购香烟时发生纠纷，并打架，造成邱位康头部着地受伤（该起现场调解）。 3.宁化县公安局出具的到案经过一份，证明邱新红系在宁化县存放香烟的仓库被抓获的情况。 4.宁化县公安局刑侦大队出具的《银行流水情况说明》、吴春荣62×××17账号交易统计表二份，证明2017年11月16日至2018年7月12日期间，该账户与温爱英账户交易金额40.8582万元；2016年1月25日至2018年5月22日期间，该账户与张某1账户交易金额4.9355万元；2016年3月21日至2018年8月10日，该账户与汤荣雪账户、郭某账户交易金额合计621.5956万元。 5.宁化县公安局扣押决定书四份，证明2018年8月11日向邱新红扣押成品香烟258条及银行卡一张、货运标签6张等物品的情况。 6.宁化县公安局的扣押决定书（卷烟）及《福建省烟草专卖局关于印发2017年度福建省在售卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均价格的通知》一份，证明香烟零售指导价格情况，对照该份通知，邱新红扣押成品香烟总价值62370元。 7.福建省清流县烟草专卖局出具的行政处罚决定书、行政处罚相关证据资料，证明2018年7月27日，邱新红因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，被清流县烟草专卖局处以罚款3927元的情况。 8.福建省宁化县烟草专卖局出具的证明一份，证明该局查阅了2013年以来持有烟草专卖零售许可证的持证人员某，邱新红及其配偶吴宝蓉均未办理烟草专卖零售许可证的情况。 9.福建省宁化县烟草专卖局对从邱新红处扣押的卷烟喷码提取单。根据喷码显示，邱新红处的卷烟来自清流城关黄光华等人的烟店，宁化县张素贞等人的烟店。 10.宁化县公安局的扣押决定书，三明货运分公司行包（货物）标签6张，跟车名片二张（潮州往返建宁），跟车名片二张（汕头往返宁化），跟车名片一张（清流往返赣州），建设银行卡一张（卡号62×××27） 11.张某1建设银行转账给吴某2的凭证，共计16070元。 12.邱新红使用吴某2建设银行卡（62×××17）交易流水。1.2016年1月25日至2018年5月22日与张某1交易金额为4.9355万元；2.2017年11月15日至2018年7月12日，与温爱英账户交易金额为40.8582万元；3.自2016年31日至2018年8月10日期间，与郭某使用的汤荣雪（尾号3605），郭某本人（卡号5875）的交易金额为621.5956万元。以上合计人民币667.3893万元。 二、鉴定意见 福建省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告一份：经送样检测，送检卷烟均为真品卷烟。 三、辨认、搜查、勘验检查笔录 1.2018年8月13日，证人张某1在侦查员曾毅滨、黄强组织下制作辨认笔录：正确辨认出“冬瓜”即邱新红。 2.2018年8月15日，证人何某在侦查员曾毅滨、卢杰组织下制作辨认笔录：正确辨认出卖烟给其的福建老板即邱新红。 3.2018年8月17日，证人余某在侦查员曾毅滨、黄强组织下制作辨认笔录：正确辨认出向其买烟的“小邱”即邱新红。 4.2018年8月17日，证人曾某在侦查员曾毅滨、黄强组织下制作辨认笔录：正确辨认出向其买烟的邱新红。 5.2018年8月17日，证人张某2在侦查员曾毅滨、黄强组织下制作辨认笔录：正确辨认出向其买烟的邱新红。 6.2018年8月11日，侦查员曾毅滨、张俊异对邱新红位于宁化县的仓库进行搜查，制作搜查笔录一份：在该处搜查到白七匹狼、牡丹（软）等成品香烟共计258条。 7.2018年8月13日，邱新红在民警张俊异、曾毅滨组织下制作辨认现场笔录一份：正确辨认出其存放香烟的地点。 8.2018年8月11日，宁化县公安局刑侦大队制作现场勘验笔录一份：证明香烟存放现场情况。 9.2018年10月16日，刘某正确辨认出邱新红。10月15日王某正确辨认出邱新红。陈某1等烟户正确辨认出邱新红。 四、电子数据 1.证人张某1提供的手机转账记录截图一份：证明2018年4月14日、5月22日，其共两次向吴某1建行账户转账共16070元的情况。 2.2018年8月11日邱新红与漳州云霄郭某交易截图一张：证明当天二人交易香烟数量及价格情况。 五、证人证言 1.证人吴某1的证言，证实邱新红是这张银行卡的直接使用者。 2.证人何某的证言，证实温爱英和吴某2的转账交易记录就是他和邱新红买卖烟草的金额。 3.证人张某1的证言，证实有与邱新红进行成品香烟买卖交易的情况，其自述2万多元交易额，只有9000元为烟款，其他为土特产。 4.证人刘某的证言，证实：其是闽通长运公司闽Ｇ×××××清流至赣州班车的乘务员，（出示邱新红照片，你是否认识此人），不认识，但从2017年4月开始的时候，经常会在六中门口附近的307省道上有个矮矮胖胖的人邮寄货物到赣州，具体什么东西我不知道，每次都是纸箱封好。基本一个月一到二次。 5.证人王某的证言，证实：其是清流到赣州的驾驶员，跟车的人叫刘某，在六中附近上货的我有点印象，有一次在石城官桥有人查随车货物，我又看那个人的纸箱子包装很结实，我当时怕是烟，就跟专门跟车的说不要接。 6.证人余某的证言，证实：你们出示的8个编号的成品卷烟是我店里出售给一个叫“小邱”的中年男子的，经我辨认他叫邱新红。这几年，小邱基本上都是在宁化县配送车辆把卷烟配送到我店铺之后来我店铺的，他到我店里来经常向我购买七匹狼、牡丹、利群、大前门、中华等卷烟，有时购买2、3条，有时购买5、6条，数量不等。2018年7月20日晚上7点，邱新红到我店铺买了中华（硬）卷烟6条，牡丹（软）卷烟1条，大前门（短支）1条，总价值2680元，都是付现金给我。 7.证人曾某的证言，证实：你们出示的软盒牡丹3卷烟编码、钻石（荷花）卷烟都是我出售给一位姓邱的男子，经我辨认他叫邱新红。这几年，小邱基本上都是在宁化县配送车辆把卷烟配送到我店铺之后来我店铺的，他到我店里来经常向我购买七匹狼、牡丹、利群、大前门、中华等卷烟，有时购买2、3条，有时购买5、6条，数量不等。他基本每个星期都会来我店铺，因为他购买的卷烟品牌都是紧俏卷烟，所以我也不是每一次都会把烟卖给他。他出的价格合适我才会把烟卖给他。2018年7月31日、8月9日总共向我购买了前面说的5卷烟，总价值1383元，付现金。 8.证人张某2的证言，证实：你们出示的白沙卷烟和牡丹（金细支）卷烟编号都是我店铺出售的香烟，是卖给一个叫“冬瓜”的男子，经辨认他叫邱新红。这几年“冬瓜”基本每个星期都会到我店铺来，购买牡丹、七匹狼、中华、大前门、钻石（荷花）等卷烟，每次购买的数量不多，我也没有记账。2018年7月30日14点、8月7日15点分两次到我店铺买了白沙卷烟4条，牡丹卷烟1条，总价值3640元，付了现金。 以上证人证言证实这几年有卖大量成品卷烟给邱新红。 9.陈某1、陈某2、赖某、李某、张某3、张某4、张某5等卷烟零售户的陈述与上述卷烟零售户的证言基本一致，证实其贩卖卷烟给邱新红。 10.郭某的证言，证实：2016年下半年的时候，我感觉云霄县本地香烟不够就开始向外地收购真品香烟，我比较有印象的时候，三明宁化有一个，有宁德一个，他们会通过快递或者直接寄客车的方式寄到云霄给我，我再通过手机银行转账把钱给这些客户，等货到了我就去收货，偶尔也会叫我小舅子方某去收货，这些真品香烟都放在我小舅子家里，我从2016年开始收购真品香烟，直到2018年11月26日被抓获，总共做了二年多。我自己不清楚收购了多少真品香烟，都是走银行账户，看里面流水才知道。主要是收购大前门、软牡丹、白七匹狼、七匹狼之类的香烟，基本上当天就卖掉，剩下的放我小舅子方某家里。我是拿汤荣雪的银行卡汇款的，这张卡是我叫方某的老婆汤荣雪去办理的，这张卡是拿来做真品香烟转账收账的，还有就是拿来交房贷的，其他没有了。三明宁化这个卖烟给我的大户，这个人是主动加我微信的，问我香烟行情，要卖烟给我，具体三明名字我不知道，是个男的，每次我都把钱转到一个叫吴某2的账户上。（经辨认，是户名吴某2，卡号62×××17）。我和他只收购真烟，没有其他往来。所有银行转账流水就是收购真品香烟，没有其他生意往来。我认为我是做二手生意，从中赚一些差价，是正常生意，没有违法。 11.方某的证言，证实：我和我姐夫方某大概是在2017年1月份开始接触，大概1-2周收一次货，大概到了2018年年初的时候，我姐夫郭某说，宁化这个烟贩子被抓了，宁化这个烟贩都是搭宁化到汕头客车过来，我姐夫郭某叫我骑摩托车去路边接货，之后我把这些卷烟带回家清点，报数给我姐夫郭某，郭某再把烟款转账给宁化这个烟贩。郭某大部分是银行转账给对方，有的是微信转账。郭某是用其老婆汤荣雪的银行卡来转账的。 12.张某6的证言，证实：我是宁化、汕头往返班车的乘务员，2018年中旬的时候，在宁化翠江镇汽车站出来几百米转盘的地方有个矮矮胖胖的人，开着一辆灰色的小轿车，把我们车拦下说要邮寄货物，当时这个人把车上的纸箱拿下来，跟我说是茶叶要邮寄到云霄，因为说是茶叶我就收下了，过了没有多久，又说是茶叶，我就怀疑了，但没有多想也收了，这二次货都是到云霄县板桥下去一点的地方被人接走，过了没有多久，又说要寄货，我就说要开箱检查，因为经过云霄的班车经常被检查，所以我怀疑是烟，我说要开箱检查，等开箱后发现都是烟，我就拒绝接货了，当天下午我就接到电话说，不收货不要从云霄经过，我也没有当回事，但过了几天我的汽车玻璃被砸了，想想可能是云霄那边的人干的。2018年12月10日其辨认出收货的方某。 关于本案非法经营数额的认定问题 经查，根据郭某在侦查机关作的第一次讯问笔录、方某的供述、证人吴某2、何某、张某1等人的证言、银行账户交易明细、扣押决定书等证据，能相互印证，证实本案的非法经营数额为6736263元。 本院认为，被告人邱新红违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖行为，价值人民币6736263元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。其犯罪事实清楚、证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人邱新红认罪并主动交纳罚金，可以酌情从轻处罚。被告人邱新红的辩护人提出被告人邱新红的行为不构成非法经营罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人邱新红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年8月12日起至2023年8月11日止。罚金已预交。） 二、扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  杨文博 人民陪审员  夏由环 人民陪审员  张炳顺 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  宋卓亚 附：本案适用的法律、法规 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。