宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终253号 抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高作良，湖北省鄂州市人，户籍所在地湖北省鄂州市。2016年12月22日因涉嫌合同诈骗罪，由银川市公安局刑事拘留，2017年1月5日转为取保候审。2018年1月2日由银川市兴庆区检察院决定取保候审，同年8月21日经银川市兴庆区检察院批准，由银川市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人吕文迪，宁夏方和圆律师事务律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人高作良犯合同诈骗一案，于2019年6月26日作出（2018）宁0104刑初769号刑事判决。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院提出抗诉。原审被告人高作良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员许营出庭履行职务，原审被告人高作良及其辩护人吕文迪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年9月，被告人高作良向被害人冯某提供胡某挂靠高作良的中航建工集团（湖北）工程有限公司与薛某某代表的中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司签订的《建设工程施工合同》等材料，虚构其公司具有独兰长输油管道工程100公里转包权的事实，骗取冯某的信任。2013年9月16日、17日，冯某在银川向高作良的中航建工集团（湖北）工程有限公司账户打入工程保证金共计300万元。2013年9月26日，高作良代表中航建工集团（湖北）工程有限公司，与冯某代表的宁夏中远工程建设有限公司签订了《长输油管道工程内部施工合作协议书》，骗得冯某打入其公司账户内的工程保证金300万元。后高作良将该款项转入其个人银行卡内，用于个人购买奔驰轿车、给他人还款、向他人高利放款等。被告人高作良在公安机关立案前退还被害人冯某共计36万元，立案后退还共计41万元。 另查明，案发后，经公安机关核实，涉案“中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司”、“中国港资国企投资集团公司”、“独兰长输油管道工程”项目及“吉新兰输油管道工程”项目均不存在。 以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： （一）身份信息，证实被告人高作良犯罪时已达完全刑事责任年龄的事实。 （二）受案登记表、立案决定书，证实被害人冯某于2016年4月5日将该案报案至银川市公安局，该局经审查后于同年11月10日立案侦查。 （三）抓获经过，临时羁押证明，证实2016年12月21日13时许，被告人高作良被青岛警方抓获归案，于2016年12月22日至2016年12月25日临时羁押在青岛市第一看守所。 （四）中航建工集团（湖北）工程有限公司企业信息、股东情况及变更情况、公司章程，证实中航建工集团（湖北）工程有限公司于2010年1月21日成立，成立时股东有高作良(认缴注册资本2万元，出资比例20%)；王某某(认缴注册资本2万元，出资比例20%)；杨某1(认缴注册资本9000元，出资比例9%)，法人股东中航建工集团有限公司(认缴注册资本5.1万元，出资比例51%),法定代表人梁某某。后公司变更登记，变更后注册资本5000万元，法定代表人为高作良，股东为高作良、王某某，其中高作良出资4500万元(90%)，王某某出资500万元(10%)。经营地址：武汉市××区(16)，经营范围：各级公路、铁路、护坡、桥梁、隧道、电站、大中型石方工程；玻璃膜强；消防工程；煤气管道工程施工及安装、设计；园林工程、市政工程、工业与民用建筑施工；港口、码头、机场施工；室内外装潢装修工程；房地产开发经营；钢结构安装施工、石油化工、天然气管道安装施工；水利水电施工；仿古工程维修。 （五）《建设工程施工合同》，证实2013年8月20日，中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司（委托代理人薛某某）与中航建工集团（湖北）工程有限公司（委托代理人胡某）签订施工合同，约定中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司将独兰长输油管道工程（工程地点：甘沟至鲁克逊辅三施工段，工程范围：298KM长输油管道施工、土方开挖、管道焊接、防腐、回填、包工包料）发包给中航建工集团（湖北）工程有限公司，合同价款98.34亿元，合同订立时间2013年8月20日，合同订立地点：西部工程处。该合同中，被告人高作良在法定代表人处签字。 （六）《长输油管道工程内部施工合作协议书》、中航建工字130926号关于冯某同志的任职通知，证实2013年9月26日，高作良代表中航建工集团（湖北）工程有限公司与冯某代表的宁夏中远工程建设有限公司签订施工合作协议书，约定中航建工集团（湖北）工程有限公司将独兰长输油管道工程（施工范围：100±2KM长输油管道施工、土方开挖、管道焊接、防腐、回填、地表地貌恢复等；开工日期：2013年10月10日，竣工日期：2015年4月11日，开工时间：以业主方下发的开工入场通知时间为准）转包给冯某代表的宁夏中远工程建设有限公司，宁夏中远工程建设有限公司每公里须交保证金5万元，100公里合计500万元，在签订正式合作协议时即付300万元，所收工程保证金按施工进度的比例分期分批退还。2013年9月26日，中航建工集团（湖北）工程有限公司经公司董事会会议研究决定任命冯某为中航建工集团（湖北）工程有限公司中石油独兰长项目施工队队长。 （七）中国农业银行个人结算业务申请书、中国建设银行客户回执单、收据，证实被害人冯某于2013年9月17日通过农行账户（账号×××）向中航建工集团（湖北）工程有限公司账户（账号×××）转账105万元；于2013年9月16日通过建设银行账户（账号×××）向中航建工集团（湖北）工程有限公司账户（账号×××）汇款195万元。2013年9月26日，被告人高作良向冯某出具收据证实收到冯某中石油管道工程保证金300万元，加盖中航建工集团（湖北）工程有限公司财务专用章。 （八）中航建工集团（湖北）工程有限公司在中国工商银行黄鹤楼支行的账户基本信息及2013-2016年往来历史明细清单，证实中航建工集团（湖北）工程有限公司在中国工商银行黄鹤楼支行的银行账号为×××，客户信息显示该公司股东（实际控制人）是被告人高作良，2013年9月16日，该账户收到冯某（账号×××）转入的工程保证金195万元；2013年9月18日，该账户收到冯某（账号×××）转入的工程保证金105万元。2013年9月24日、9月27日该账户分六次向被告人高作良的银行账户（账号为×××）转款共300万元。 （九）中国工商银行黄鹤楼支行账户信息查询单及高作良账户流水，证实卡号×××的户名为高作良；卡号×××的户名为胡某；卡号×××的户名为杨某1；卡号×××的户名为李某某。2013年9月24日，高作良该账户收到中航建工集团（湖北）工程有限公司分四次拨款共计200万元；2013年9月27日，高作良该账户收到中航建工集团（湖北）工程有限公司分两次拨款共计100万元；2013年10月21日，高作良×××的账户向杨某1账户还款13万元；2013年10月11日，高作良该账户给熊某洪账户打款100万元；2013年12月20日至2016年9月20日，高作良该账户分多次支出共计458860.5元，用于购买奔驰车一辆。2014年7月29日，高作良该账户给李某某账户打款10万元。2014年11月22日，高作良该账户给冯某打款10万元。2015年1月19日，高作良该账户给徐某打款5000元。截止2016年9月23日，高作良该账户余额为2917.75元。 （十）电子支付凭证、高作良华夏银行账户交易明细，证实2013年9月24日，高作良工商银行账号×××向高作良华夏银行账号×××转款50万元。2013年9月24日，高作良华夏银行账户柜台取现5万元；2013年9月26日柜台取现5万元；2013年9月27日柜台现金取款4.8万元；2013年10月7日柜台现金取款5万元；2013年11月10日消费186000元；2013年11月18日消费19683元；2013年11月18日消费53418元；2013年12月5日至2014年6月20日有6笔大额取款共计22万。 （十一）全国机动车／驾驶人信息资源库查询单，高作良在武汉市梅赛德斯奔驰汽车金融公司购车资料及付款资料，证实经查询，车牌号为×××的梅赛德斯一奔驰牌黑色小型汽车登记所有人系被告人高作良，高作良于2013年11月11日在武汉市梅赛德斯奔驰汽车金融公司购买梅赛德斯奔驰轿车一辆，价值62.5万元，其中贷款43.75万元，车辆的初次登记日期2013年11月26日，该车辆状态为已抵押。 （十二）收条、工商银行汇款凭证、建设银行账户明细、民生银行电子回单、农业银行回单、建设银行回单，证实被告人高作良于2014年11月20日退还冯某保证金10万元；2014年11月22日退还冯某保证金10万元；2015年5月15日退还冯某保证金16万元；2017年7月31日退还冯某保证金5万元；2017年8月4日退还冯某保证金6万元；2017年8月25日退还冯某保证金15万元；2017年11月28日退还冯某保证金15万元。以上立案前退还共计36万元；立案后退还共计41万元。 （十三）《长输油管道项目施工内部施工合作协议书》(2013)字第2013012101号，证实2013年1月21日，甲方湖南建工集团总公司（独兰）长输油管道工程第九工程处法定代表人刘某与乙方中航建工集团（湖北）工程有限公司委托代理人胡某在甘肃省玉门市××庄工程合同，湖南建工集团将甘肃境内（瓜州至玉门）大通河一段305±2KM长输油管道施工工程承包给中航湖北公司施工。 （十四）内部承包合同、收条，证实2014年10月8日，中航建工集团（湖北）公司与胡某签订了甘肃省酒泉市××园至玉门）中石油吉新兰输油管道项目安装工程的内部承包合同，约定由胡某完成项目的全部施工，办理结算和回收工程款，胡某向中航建工集团交纳工程实际造价1%的工程管理费。2015年1月3日，高作良收到胡某上交中航建工集团（湖北）工程有限公司独兰长输油管道项目部财务章和吉新兰输油管道项目部等三枚公章收回公司。 （十五）中国建设银行湖北分行企业信息查询（账户）单、中国建设银行甘肃玉门支行对公活期账户信息查询单，证实截止2017午2月5日，中国建设银行湖北分行未查询到中航建工集团（湖北）工程有限公司的企业账户信息；中国建设银行甘肃玉门支行查询到中航建工集团（湖北）工程有限公司独兰长输油管道项目部的开户账号为×××，2013年1月30日至2013年9月11日期间，该账户转账存入及支出工程款、劳务费等多笔大额款项。 （十六）中国工商银行开户信息及账户交易明细，证实被告人高作良在工商银行黄鹤楼支行开设7个账户，证人胡某亦在该行开设7个账户。胡某×××账户及高作良×××账户明细显示：2014年1月10日胡某收到高作良汇款188000元；2014年4月8日胡某向高作良转款200000元。 （十七）中国中石油集团公司（独兰）长输油管道股份有限公司项目执行办公室、项目管理办公室20120910号、20130116号、20130409号、201130830号、[201404]04号文件，系高作良提供，证实被告人高作良向冯某提供了中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司项目执行办公室、项目管理办公室多次发出的关于通知工程延期的相关文件。 （十八）中国港资国际投资集团公司文件、通知一吉字第【201409]15号，系证人胡某提供，内容为：一、经国家有关部门批准，原中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司，现更名为：中国港资国际投资集团公司；二、独兰长输油管道工程，现经国家有关部门批准，更名为：吉新兰输油管道工程；三、各议标单位在2014年5月28日前开始签订新的施工承包合同，并上交原中国中石油（独兰）长输油股份有限公司所签订的（独兰）长输油管道工程施工合同，签订施工合同时应出具公司有效手续……；中国港资国际投资集团公司2014年9月15日决定吉新兰输油管道项目由海南中海洋建设开发有限公司负责施工的通知。 （十九）中国石油天然气集团公司保卫部机关保卫处出具的证明两份，证实2016年11月4日，中国石油天然气集团公司保卫部机关保卫处出具证明，内容为：经核实，目前我集团公司系统内没有“中国石油（独兰）长输油管道股份有限公司”，也没有“独兰长输油管道工程”项目，该公司员工系统中也未查到名为“薛正奎”的员工。2018年8月22日，银川市公安局向中国石油天然气集团有限公司调取吉新兰输油管道工程的相关资料，当天的中国石油天然气集团有限公司维稳信访工作办公室保卫处出具证明，内容为：经查中国石油天然气集团有限公司和中国石油天然气股份有限公司均没有“吉新兰输油管道工程”项目，下属单位中也没有中国港资国企投资集团公司。 （二十）银川市公安局经侦支队出具的情况说明，证实2017年7月26日上午，银川市公安局民警持银公（刑）调证宇【2017]第227号调取证据通知书到新疆乌鲁木齐市水磨沟区益民大厦的乌鲁木齐市政务服务中心工商行政管理局窗口查询调取中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司工商登记、法人及股东等信息。工作人员经查询，无中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司相关信息，在国家企业信用信息公示系统查询，也未查到中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司相关信息。因未查到信息，工作人员不出具证明材料。2018年8月16日银川市公安局向自治区工商局调取中国港资国际投资集团公司工商注册资料。经在国家企业信用信息公示系统查询，未查询到中国港资国际投资集团公司的工商注册信息。 （二十一）武汉市东湖区地方税务局、国家税务局分别出具的证明，证实2017年2月8日，武汉市东西湖区地方税务局出具证明：兹有中航建工集团（湖北）工程有限公司(纳税人识别号914201126983305022)，经查询我局征管核心软件（升级版）历史查询、金税三期优化版，该纳税人2010年1月22日登记设立，由于系统更新，2010年数据无法调取，2011年1月至今该纳税人缴纳税款信息如下：2011年入库印花税25040元，2012年入库印花税及滞纳金36.4元，2013年入库印花税及滞纳金38.06元，2014年入库印花税及滞纳金7.45元。2015年、2016年无税款入库。2017年2月8日武汉市东西湖区国税局出具证明：兹有中航建工集团（湖北）工程有限公司(纳税人识别号914201126983305022)，经查询我局税收征管系统，该纳税人无2016年5月1日之前的申报信息，2016年5月1日起至今未在我局缴纳税款。 （二十二）湖北圣宝龙电动车有限公司出具的证明，证实中航建工集团（湖北）工程有限公司未承建其公司任何建筑工程项目。 （二十三）借条、业务凭证、商品房买卖合同（均系高作良提供），证实2013年10月11日熊昌洪从高作良处借款100万元，借期1个月，并用葛店阳光大厦31层约1300平米作为抵押担保，同时签订商品房买卖合同；2014年4月10日熊昌洪从高作良处借款30万元。 （二十四）借款说明、邮寄单（系熊昌洪向办案民警邮寄），证实熊某某通过他人介绍认识被告人高作良，因熊某某做房地产开发需要资金周转，向高作良借款100万元（转账支付），月息0.06元，熊某某卡取现金6万元给高作良作为第一个月的利息，熊某某用其开发的葛店阳光大厦的房子作抵押，并签订了房屋购买合同。2014年10月份在高作良的办公司，熊某某写了一张160万元的欠条。2013年10月，高作良账户给熊某某账户打款100万元。 （二十五）证明材料、收条、邮寄单（系李某某向办案民警邮寄），证实李某某于2014年7月中旬在北京和高作良见面时向高作良提出借款，同月29日上午，高作良给李某某打电话同意借款并给李某某打款10万元，后来李某某在北京与高作良见面时向高作良出具了借款手续。2016年，李某某通过银行转账和手机银行转账的形式将钱还给高作良，高作良给李某某出具了收款收条，没有退还借条。 （二十六）民事裁定书、授权委托书、股东名录、任职决定、撤诉申请书、股东股份转让协议、撤诉申请、传票、民事起诉状、民事审判笔录、宣判笔录、调解书，证实2010年4月28日，梁某某将原持51%的股权、王某某将原持20%的股权、杨某1将原持9%的股权，全部转让给高作良；中航建工集团（湖北）工程有限公司的企业法人由梁某某变更为高作良。梁某某就股权转让一事将高作良起诉至法院，二人最终达成和解，2013年10月21日由高作良向梁某某一次性支付股权转让款13万元。 （二十七）承诺书，证实张某作为居间方受委托人冯某的委托，向冯某提供中石油独兰长管道工程信息，冯某按约定向张某支付中介费用。 （二十八）收据，证实2013年6月20日，高作良收到胡某50万元，收入中航建工集团（湖北）工程有限公司账户。 （二十九）辨认笔录及照片，证实2018年8月18日，经被告人高作良对公安机关准备的姓名为薛某某、年龄50周岁至75周岁男性正面免冠照片25张进行仔细辨认，高作良称照片中没有其见过的与胡某签订独兰长输油管道工程的薛某某。 （三十）证人胡某的证言，证实2013年8月20日，胡某作为中航建工集团（湖北）工程有限公司的代表人与中石油（独兰）长输油管道股份有限公司的一名叫薛某某的人签订了中石油（独兰）长输油管道工程合同，工程主要是承包298公里的输油管道安装工程，地点在吐鲁番市甘沟至鲁克逊。后来，高作良以公司法人的身份在合同上补签了名字，胡某给了高作良一份合同副本，原件备案。胡某是借用高作良中航建工集团（湖北）工程有限公司的资质与中石油公司签订的工程合同，胡某给高作良交纳工程总造价1%的管理费，胡某具体干什么工程，怎么干跟高作良没有关系。高作良和冯某签订合同将胡某和薛某某签的合同中的一部分工程转包给冯某，并收取冯某300万元保证金的事情，胡某不知道，一直到冯某找胡某时才知道，高作良没有权利将其与薛某某签订的合同中的部分工程转包给别人。胡某是通过山东的王某某介绍和薛某某签的中石油独兰长输油管道工程合同，签合同时项目书和中标通知书都没有见到，胡某不想提供薛某某的相关信息，因为薛某某是代表中石油在合同上签字的，这个输油管道工程胡某已经经营了6年，而且投入了很多资金，工程马上要开工了，胡某提供薛某某的情况会影响后面的工程。胡某以中航建工集团（湖北）工程有限公司的名义和中石油（独兰）长输油管道工程有限公司签订的这份合同，中石油集团经审核发现中航建工集团（湖北）工程有限公司没有天然气管道施工资格，就把这份合同作废了，在中石油那边现在也查不到这份合同了。2014年9月，胡某又挂靠海南中海洋建设开发有限公司重新和中国港资国际投资集团公司（中石油独兰长输油管道工程有限公司更名）签订了输油管道工程，工程标段和之前以中航建工集团（湖北）工程有限公司与中石油（独兰）长输油管道股份有限公司签的是一样的，工程地点还是新疆吐鲁番境内甘沟至鲁克逊，还是298公里，之前以高作良公司名义签订的合同已经无效，该情况胡某在2014年春节前也告知了高作良。胡某前后给中石油管道股份有限公司前后交了820万元保证金，其中甘肃玉门那边交了420万，吐鲁番这边的工程交了400万元，对方都给出了收条（未提供），这两笔钱都是胡某自己的，高作良一分钱也没有给过。胡某承包的独兰长工程（包括更名后为吉新兰工程），胡某将工程的相关通知文件给高作良，是因为胡某是挂靠高作良的公司签订的合同，刚开始高作良也没有转包给别人，胡某就把收到的一些通知提供给高作良了，后来的一些文件和通知是高作良在网上下载的，这个工程的一些文件在网上有公开的。2010年，胡某承包了甘肃玉门境内的独兰长40公里输油管道工程，到2013年时，胡某又承包到了120多公里的输油管道工程，胡某挂靠高作良的公司承包，给高作良交纳工程造价1%的管理费，当时玉门的工程准备开工，高作良就开设了一个账户为了工程结算。2015年胡某和高作良解除挂靠关系，将玉门项目部的三枚公章都交给高作良了。玉门账户所有的资金及法律关系都由胡某负责，和高作良没有任何关系。2013年初，高作良让胡某出资50万元，答应转给胡某中航公司10%的股份，胡某当时也同意了，就从甘肃玉门的账户给高作良打款50万元，打完款，高作良就以中航建工集团（湖北）公司的名义给胡某出了一张股东变更协议，胡某也在协议上签字了，但之后高作良没有在工商部门办理股权变更，胡某也没有参与过公司的任何管理工作，高作良一直也没有将50万元退给胡某。2014年春节前，胡某经济困难，向高作良借款20万元，高作良说他认识一个放贷的，可以帮忙借款20万元，月息6分，胡某同意了。随后到高作良的办公室给高作良打了一张20万元的借条，高作良把12000元利息直接扣除，从他的银行卡里直接给胡某转了188000元，后来胡某连续给高作良还了2个月利息，本金也还清了。 （三十一）证人张某未到案说明、自书证明，证实张某不愿卷入冯某和高作良的案件中，答应书写一份情况说明邮寄给侦查人员。2017年1月9日，民警收到张某的自书证明，主要内容为：2013年9月，张某到武汉和高作良吃饭时认识了江某，江某说他在黄石市做煤气管道项目工程，留了张某电话，说有事好联系。大约一周后，江某在黄石市给张某打电话要求见面谈点事情，见面后江某说高作良那里有一个好项目，是新疆的石油管道项目，离他的家乡不远，他想做，要张某陪他一起到高作良那里去谈，因为江某和高作良不熟。2013年9月25日左右，张某陪江某去武汉高作良的办公室谈此项目，江某和高作良谈好后，通知冯某来武汉高作良办公室签订了合同，签好合同以后，冯某给张某写了一份承诺书，承诺事成之后给张某中介费。直到2014年下半年，该项目还未开工，冯某给张某打电话说他不想等了，要高作良退合同保证金，于是张某和冯某一起到高作良的办公室要求退回保证金，没有谈成。后来张某和冯某多次要求高作良退回保证金，一直没有结果，张某就给冯某说赶紧起诉高作良并报案。 （三十二）证人江某的证言，证实2013年，江某通过他人介绍认识冯某及杨某。2013年9月10日前后，江某听杨某说他从高作良手中承包了一个位于新疆的石油管道工程（指独兰长输油管道工程），杨某没有钱干，要把工程转给江某，江某说自己也没有钱干不了，杨某就带着合同走了，江某把张某的电话也留下了。过了几天，杨某让江某帮忙把工程转出去，江某就联系了冯某，冯某就说让江某先看看，能行就干。杨某就把江某和张某一起带到高作良的办公室，江某见到了高作良，还有杨某和高作良签订的合同和图纸、开工通知等资料。看完后，江某联系了冯某，冯某当时想干这个工程，就问江某能不能干，江某说这个工程利润不太高，冯某又担心这个工程被别人抢走了，就决定干，他从银川给高作良打了100多万元保证金，第二天冯某从银川到武汉，当天又给高作良打了100多万元保证金，两次一共打保证金共计300万元，高作良给冯某出具了收据，并在高作良的办公室内签订了一份独兰长输油管道工程合同，签合同时张某、高作良、冯某共四个人在场。签完合同后该工程一直不能开工，冯某就给江某打电话让到新疆的现场看看怎么回事，江某就和高作良一起从湖北到新疆，当时工地上有一些输油管，但没有人干活，江某他们进工地拍了几张照片，高作良说这个工地就是他们公司项目部的工地。在新疆看完现场后，江某和高作良又到甘肃玉门胡某的项目部也看了，项目部里的人说他们卸下的管子被人偷走了，看完后江某和高作良就回武汉了。2014年夏天，因工程一直不能开工冯某要求高作良退还保证金，高作良也没有退，冯某找了高作良很多次。2013年年底或2014年年初，江某和冯某一起到柴窝堡工地现场看了，工地上拉着警戒线，不让进去，二人在外面看了看就走了。第三次是冯某给江某打电话说独兰管道项目已经开始做实验段了，让江某去看看，江某就和朋友一起去看了，看到有人在施工，但不是高作良和胡某的人在工地上干活。 （三十三）证人严某的证言，证实其和高作良认识，其在中南资产评估公司工作，没有在高作良的中航建工集团（湖北）工程有限公司担任任何工作。其以前在武昌区中北路同城富源2501公寓里有一间办公室，高作良也在同城富源2501公寓办公，其和高作良就认识了。其对高作良公司的经营情况不了解。其和胡某也认识，两年前胡某经常来高作良的公司，胡某承包了输油管道工程，听胡某说那个工程他跟踪了好几年，胡某投入几千万元了。听胡某说他有高作良公司的股份，但是没有写进公司的章程里。胡某承包的输油管道工程是自己包的，还是给高作良公司包的，其不清楚。胡某和高作良两人经常来往，其有时也和高作良、胡某一起喝酒。 （三十四）证人徐某的证言，证实高作良是中航建工集团（湖北）工程有限公司法人，自2010年至今其在该公司担任会计。公司只有支出，没有收入。中航建工集团湖北公司成立以来只交了2.5万元的印花税（注册资本的万分之五），其它税因为没有收入每月0申报，就没有交税。没有听说过什么承揽到工程。其听高作良说跑了几个工程都没有跑成，还听说在新疆有什么石油工程，合同都签了，也看到过合同，后来又听说石油总公司领导出事了，这个工程就一直没有开工。其看到合同上是高作良签的字，胡某代表高作良在新疆开展工作。听高作良说胡某和高作良合伙承包的新疆的输油工程，胡某一直在新疆守着。其也认识胡某，和胡某在2013、2014年一起吃过两次年饭。但胡某有无在中航建工集团（湖北）工程有限公司任职其不知道。胡某不是高作良公司的股东，但高作良给徐某说胡某是他的合伙人，在2012年和2013年春节前后高作良请公司员工吃饭时胡某也在场，高作良向大家介绍胡某是他的合伙人。胡某有没有和高作良谈论过新疆石油管道工程的事情，徐某不知道，也不在场。 （三十五）证人黄某的证言，证实2010年年初到2016年6月，黄某在中航建工集团（湖北）工程有限公司工作过，主要在公司办公室打字。其每月3000元工资，基本上能按时发。高作良是公司法人，胡某也是公司的股东，胡某占公司多少股份其不记得了。胡某和高作良合作大约有三四年了。胡某平时不经常来公司，具体和高作良怎么合作也不知道，胡某在兰州负责中航建工集团（湖北）工程有限公司中石油的工程，只有公司有大活动的时候才来公司。中石油的工程就是输油管道工程，地点在新疆，合同上写的。其在公司看到输油管道的那份合同上有高作良签字。从承包中石油输油管道工程以来，公司就不景气，因为公司在中石油输油管道工程上公司投入太多，其听高作良说胡某在那个工程里投入3000万元，但那个工程因为上面政策的原因停下了。此外还有冯某来中航建工集团（湖北）工程有限公司承包工程也投入了300万元，后来这个项目因为资金链断了，没有启动，冯某来公司要他投入的钱也没有要回去。 （三十六）证人高某2的证言，证实高某2是高作良的弟弟。高作良是中航建工集团（湖北）工程有限公司的法人，听高作良说胡某也在该公司有股份。胡某以中航建工集团（湖北）工程有限公司名义承包了一个甘肃玉门的铺设石油管道的工程项目，并在甘肃玉门成立了中航建工集团（湖北）工程有限公司玉门的工程项目部，2013年7月上旬高作良让其到玉门负责监督账户资金情况。后来该工程没有干成。 （三十七）证人杨某2的证言，证实其认识高作良，但没有在高作良的公司工作过。其单位有间办公室，是临时办公场所，在××路，里面一共有四间房，是三室一厅的，高作良的公司是一进门最左边一小间房子，其当时在2501的大厅里工作，所以就认识高作良了。其只知道高作良的公司名称叫中航建工集团（湖北）工程有限公司，具体经营情况不了解。其也不认识叫胡某的人。也没有参加过高作良公司每年春节的年会。 （三十八）证人郑某的证言及房屋租赁合同，证实郑某位于钦州市××道的房子出租给了中航建工集团有限公司。2014年3月3日出租的，租期是8年。当时合同上签的名字是李祥，公章是中航建工集团有限公司。签订出租合同时其不在场，是其朋友签的，后来其在合同上补签了名字，对方是李某某签的字。中航建工公司就办了几个月公，2015年他们就把公司关了，也见不到他们公司的任何人员。从签订出租合同时，一次收过他们5万元押金，后面李世龙又交过一次3万元，还交过一次5000元，再没交过房租。 （三十九）证人杨某1的证言，证实五六年前，杨某1和其丈夫梁某某、王某某与高作良共同出资注册了中航建工集团湖北分公司，后高作良将梁某某的51%股份写在中航建工集团湖北分公司名下，因此产生股权纠纷，2012年左右杨某1将高作良诉至武昌区法院，经法院调解由高作良赔付杨某113万元。2013年10月，高作良向杨某1工商银行账户×××转款13万元。 （四十）被害人冯某的陈述，证实2013年9月初，冯某通过江某认识高作良，江某称高作良的工程是真实没问题的，2013年9月6日冯某与高作良商谈了独兰长输油管道工程的承包事宜，次日冯某决定承包高作良公司的该管道工程，并按高作良的要求于2013年9月16日、17日分两次通过农业银行银川市光华支行和建设银行银川市南桥支行冯某的个人账户给高作良的公司中航建工集团（湖北）工程有限公司账户上打了300万元的工程保证金，随后签订了一份《长输油管道工程内部施工合作协议书》，江某和张某都在场。高作良收到保证金后，以各种理由推脱未能按时开工。2013年11月中旬冯某自己到新疆考察，在新疆等到了江某，一起去地窝堡考察发现这个工程有问题。2013年12月初冯某去武汉找高作良要求退还保证金，但高作良一直未退还保证金，后冯某报案的。至2017年11月2日，高作良一共退还给冯某67万元。 （四十一）被告人高作良的供述和辩解，证实2010年高作良注册登记中航建工集团（湖北）工程有限公司，主要从事建筑工程施工，高作良是该公司的法人。胡某借用其公司资质在外承揽工程，并交纳管理费。胡某转给高作良50万元（转入高作良个人建设银行账户），高作良将公司10%股份转给胡某，但一直未作工商变更登记。2013年8月20日，胡某挂靠中航建工集团（湖北）工程有限公司与薛正奎代表的中国中石油（独兰）长输油管道股份有限公司签订了独兰长输油管道工程施工合同(工程长298公里),后高作良在合同上补签自己的名字。胡某承包的这个工程，高作良有100公里的转包权，这是高作良和胡某事先说好的，因为高作良是公司的法定代表人，胡某签订的合同必须经高作良的同意。关于100公里的转包权，双方没有书面约定，是口头约定好的，口头约定时在场的人员有高作良公司的总顾问严某、会计徐某、业务员张某、杨某某（杨某2）、打字员黄某等人。2013年9月，经张某、江某介绍，高作良将其中的100公里转包给了冯某，并要求冯某交纳工程保证金300万元。后冯某于2013年9月16日、17日分别向中航建工集团（湖北）工程有限公司账户（账号×××）交纳保证金共计300万元，冯某以宁夏中远工程建设有限公司的名义与高作良签订了《长输油管道工程内部施工合作协议书》。签订合同后，因中石油高层领导工作调整等原因，导致工程一直不能开工。后冯某要求退还保证金，高作良至2018年5月，共退还冯某825000元。高作良收到冯某打入中航建工集团（湖北）工程有限公司的300万元保证金后，先后将300万元转入其个人工商银行卡(×××)内，其中20多万用于自己购买奔驰轿车、100万元借给熊某某，给李某某借款10多万，给杨某1转款等。中航建工集团（湖北）公司在甘肃嘉峪关支行的账户是2012年前后高作良和胡某一起去开的，是以中航湖北公司独兰长输油管道第九标段项目部的名称开的户，当时开这个账户就是为了九标段这个项目部施工，这个账户实际由胡某使用，高作良和胡某共同管控，当时高作良的哥哥高作明在嘉峪关项目部帮高作良管财务章。胡某交给薛正奎的800万元保证金，高作良甘肃嘉峪关项目部账户给打了100万元，一个海南的巍某某的人给项目部打款400万元，一共500万元都打给胡某了，胡某交给薛某某的就是这笔钱。胡某和巍某某认识，高作良和巍某某没有来往过。中航建工集团（湖北）公司成立后于2011年4月承建了十堰市洞庭坝水电站工程的两个标段，工程造价1.2亿元，是刘克金挂靠高作良的公司与高作良具体干的工程，到现在甲方还欠1400万元工程款；2012年4月至10月，中航建工集团（湖北）公司承包了武汉市圣宝龙电动公司生产厂房工程，工程造价1200多万元，是由公司自己干的。其他都是二三百万元的小工程。高作良向公安机关提供的中石油独兰长输油管道公司项目执行办公室的通知都是每次甲方将通知发给其公司在新疆办事处的胡某，胡某收到后将扫描件发到高作良的邮箱，高作良再打印出来保管。 原判认为，被告人高作良以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计人民币264万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，对被告人高作良应予处罚。关于本案犯罪金额，公诉机关指控为300万元，经查，被告人高作良在公安机关立案侦查前，已退赔被害人冯某36万元，该退赔款项应该从犯罪金额中予以核减，故本院认定犯罪金额为264万元，公诉机关指控有误，予以纠正。被告人高作良在案发后退赔被害人冯某41万元，酌情可从轻处罚，指定辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。关于被告人高作良及其辩护人均提出的高作良的行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查：一、案发后，经公安机关核实，“中国石油（独兰）长输油管道股份有限公司”、“中国港资国企投资集团公司”、“独兰长输油管道工程”项目及“吉新兰输油管道工程”项目均不存在。二、被告人高作良虚构了其公司具有涉案虚假工程转包权的事实。1.公诉机关提交的胡某与高作良签订的内部承包合同、胡某的证言及高作良的供述，能够证实胡某与高作良之间存在挂靠关系，胡某挂靠高作良的中航建工集团（湖北）公司承包工程并施工，胡某向高作良公司交纳工程管理费；2.被告人高作良辩称其与胡某口头约定，对胡某挂靠其公司承包的涉案工程有100公里的转包权，且双方口头约定时，在场人员有证人严某、徐某、杨某2、黄某等人。但公诉机关提交的上述证人证言证实不清楚二人之间关于涉案虚假工程转包权的约定，故被告人高作良关于胡某承包的涉案虚假工程其具有100公里转包权的供述，不予采信，认定被告人高作良向被害人冯某虚构了其公司对涉案虚假工程具有转包权的事实。三、公诉机关提交的银行账户流水、明细、车辆信息、借条、借款说明等证据，能够证实被告人高作良收取冯某工程保证金后，用于个人消费、给他人还款、向他人高利放款等，具有非法占有的目的。综上，被告人高作良以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构工程转包权的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪，对被告人及其辩护人的相应辩解及辩护意见，不予采纳。被害人冯某的经济损失，被告人高作良应当予以退赔。为维护社会秩序，保障公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人高作良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人高作良于本判决生效之日起十日内退赔被害人冯某经济损失共计223万元。 抗诉机关抗诉提出，被害人冯某被骗300万元后，在六年的时间内多次向被告人高作良追索，被告人高作良仅在公安机关立案前退还被害人冯某36万元，立案后退还41万元，造成直接经济损失223万元，致冯某家庭生活极其困难，身体、精神受到巨大创伤，处于崩溃边缘，可能引发不确定社会风险。此种情况属于造成其他严重后果，从重处罚，对被告人高作良应处十二年以上有期徒刑。一审判决被告人高作良有期徒刑十一年，属于量刑不当。 出庭履行职务的检察人员认为，一、一审判决对被告人高作良重罪轻判，导致量刑明显不当，适用法律错误。二、被告人高作良的上诉理由不能成立。 上诉人高作良的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、涉案工程的相关材料是上诉人从胡某处获得的，胡某称其从薛某某处承包的工程，上诉人并没有实施虚构事实、伪造合同等诈骗行为。二、独兰长输油管道工程真实存在。该项目无法正常施工的原因系国家政策的宏观调控及中石油管道公司产生的内部纠纷造成的，与上诉人无关。三、上诉人在收到被害人冯某保证金后，为了周转资金，使用了保证金，但上诉人积极配合退还部分保证金并协调开工事宜。其主观上没有非法占有的目的。四、一审判决退赔223万元错误，其已经给被害人冯某共计退款82.5万元，尚欠217.5万元。 经二审审理查明上诉人高作良犯合同诈骗罪的事实及证据与一审审理查明的事实及证据相同。 另查明，上诉人高作良共计退还被害人冯某82.5万元，分别为：2014年11月22日10万元、2015年5月15日16万元、2017年7月31日5万元、2017年8月4日6万元、2017年8月25日15万元、2017年9月26日5万元、2017年10月23日10万元、2017年11月28日15万元、2018年6月29日0.5万元。该事实有转款凭证、上诉人高作良的供述以及被害人冯某的陈述相互印证予以证实。 本院认为，上诉人高作良以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计人民币274万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人高作良应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 关于抗诉机关抗诉提出的一审判决上诉人高作良量刑不当的抗诉意见，经查证，一审判决依据上诉人高作良的犯罪数额及其具有部分退赔情节，对上诉人高作良综合评判后，在法定刑幅度内量处刑罚，且量刑适当。故该抗诉意见不能成立，不予支持。 关于上诉人高作良及其辩护人提出的其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查证，“中国石油（独兰）长输油管道股份有限公司”、“中国港资国企投资集团公司”、“独兰长输油管道工程”项目及“吉新兰输油管道工程”项目均不存在。上诉人高作良向被害人虚构上述工程项目及其公司具有上述虚假工程转包权的事实。公诉机关提交的银行账户流水、明细、车辆信息、借条、借款说明等证据，能够证实上诉人高作良收取冯某工程保证金后，用于个人消费、给他人还款、向他人高利放款等，上诉人高作良主观上具有 非法占有他人财物的目的。上诉人高作良的行为符合合同诈骗罪的主客观要件，构成合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。 关于上诉人高作良及其辩护人提出的一审判决退赔223万元错误，其已经给被害人冯某共计退款82.5万元，尚欠217.5万元的上诉理由及辩护意见，符合客观事实，予以支持。 综上，一审判决认定上诉人高作良犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，量刑适当。但认定退赔被害人冯某经济损失金额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104刑初769号刑事判决第一项，即：一、被告人高作良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104刑初769号刑事判决第二项，即：二、被告人高作良于本判决生效之日起十日内退赔被害人冯某经济损失共计223万元。 三、上诉人高作良于本判决生效之日起十日内退赔被害人冯某经济损失共计217.5万元。 本判决为终审判决。 审判长 安 昕 审判员 何文波 审判员 黄 琼 二０一九年十月二十三日 书记员 田 华 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。