浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0303民初5645号 原告（被告）：温州基梵至喜服装有限公司，住所地：温州经济技术开发区蒲江路**（租精通网络技术公司内），统一社会信用代码91330303760178960N。 法定代表人：郑朝晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：邱书颖，浙江明瓯律师事务所律师。 被告（原告）：叶环招，女，1979年7月2日出生，汉族，住江西省赣州市崇义县。 委托诉讼代理人（特别授权）：滕世恩、赵剑武，浙江光正大律师事务所律师。 原告温州基梵至喜服装有限公司（以下简称基梵至喜公司）与被告叶环招劳动争议一案，原告于2019年8月28日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，同日，被告叶环招亦向本院提起诉讼，本院将两案予以并案审理，双方当事人互为原告和被告，依法适用简易程序，于2019年9月26日公开开庭进行了审理，原告（被告）基梵至喜公司的委托代理人邱书颖，被告（原告）叶环招及其委托代理人滕世恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告基梵至喜公司起诉称：被告系原告员工，职务为车工，月工资为保底加计件工资加技术补贴，原告次月12日支付被告前月工资。2019年3月10日，被告以原告降低其工资福利待遇等为由向原告提出解除劳动关系。而后，被告向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会作出浙温龙湾劳人仲案（2019）179号仲裁裁决书，认为原告确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形、符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的规定。原告认为，原告支付月总是的时间为次月12日，被告于2019年3月10日向原告提出解除劳动关系，此时未到原告工资支付时间，不符合《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬的、劳动者可以解除劳动合同的情形。被告以此为由提出解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的规定。综上所述，原告认为，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会浙温龙湾劳人仲案（2019）179号仲裁裁决书认为原告确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形、应支付被告经济补偿金系认定事实不清、适用法律错误。现诉请如下1、对温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会浙温龙湾劳人仲案（2019）179号仲裁裁决书第二项裁决不予支持；2、原告无需向被告支付经济补偿金。 原告基梵至喜公司在本院指定举证期限内，提供如下证据： 1.原告的营业执照复印件、被告叶环招的公民身份证复印件。以证明原、被告的诉讼主体资格的事实； 2.温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙温龙湾劳人仲案（2019）179号《仲裁裁决书》（复印件）。以证明原告确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的规定的事实； 3.《劳动合同书》（原件）、银行凭证（复印件）。以证明原告每月12日左右以货币转账形式支付月工资的事实。 被告叶环招答辩及起诉称：自己于2009年2月28日进入原告处工作，任车工一职，双方未签订书面劳动合同，原告未给自己缴纳社会保险。自己因在原告工作期间，原告均未给自己缴纳社会保险，且原告存在未及时足额支付自己工资的情况，要求原告给予自己缴纳工作期间的社会保险，于法有据，基于原告未给自己依法缴纳工作期间的社会保险（2009年2月28日至2019年3月11日），且原告存在未及时足额支付自己工资的情况，要求原告支付自己解除劳动关系的经济补偿人民币55000元（5500元×10），于法有据。但是龙湾劳动人事争议仲裁委却在认定事实上存在偏差，导致自己部分的合法诉请未达到支持。基于原告未给自己依法缴纳工作期间的社会保险（2009年2月28日至2019年3月11日），且原告存在未及时足额支付自己工资的情况，属于原告的违法行为，导致自己中断就业，依法需要原告支付自己失业保险金损失24120元（2010元/月×80%×15个月），合法合理，但是龙湾劳动人事争议仲裁委却依据y原告提供的2017年和2018年签署的劳动合同中“乙方自愿放弃社保”不予支出自己全部的失业保险金损失诉请；自己认为，仲裁委的裁决事实认定错误，2017年和2018年的劳动和签署时候是一份空白合同，自己并未放弃社保，属于原告单方面添加，不是自己真实意思表示，另外退一步，也仅仅是17年和18年的合同存在放弃社保，自己在原告处工作时间是2009年2月28日至2019年3月11日，扣除2年的失业保险金损失，原告依法也需要支付自己8年的失业保险金损失，故此，劳动仲裁委在事实和适用法律上存在偏差。关于加班费，自己在原告处工资，基本上每日均有加班事实，且已经提供了用人单位掌握加班事实存在的证据（原仲裁中证据4：考勤记录），依法原告作为用人单位拒不提供的相应的考勤记录，应该由用人单位承担举证不利的后果，且自己在劳动仲裁委审理期间，于2019年3月18日依法向劳动仲裁委提出《调查取证申请人》，要求仲裁委依法调取保存在原告处2009年2月28日至2019年3月11日包括自己在内的工资册和考勤记录，当时劳动仲裁委却不予调取，依据2017年5月1日起施行的《浙江省企业工资支付管理办法》第十一条企业支付工资应当编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单。工资支付表应当载明发放对象的姓名、工作天数、加班加点时间、应发和减发的项目与金额以及发放单位、发放时间等事项。企业保存工资支付表时间不得少于2年。第十二条企业应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对、确认。企业保存劳动考勤记录时间不得少于2年。且在庭审时候，原告公司的全部工资册和考勤记录全部遗失等；但劳动仲裁委在证据责任划分上存在错误，导致未支付自己的该部分诉请，属于错误的证据责任划分，请求贵院予以修正。综上所述，劳动人事争议仲裁委没有查明本案全部实施，裁决存在部分的显失公正。诉请1、原告为自己补缴2009年2月28日至2019年3月11日止社会保险费；2、原告支付自己解除劳动关系的经济补偿金55000元（5500元×10）；3、原告支付自己失业保险待遇损失人民币24120元（2010元/月×80%×15个月）；4、原告向自己支付加班费694137.932元（详见加班费计算清单）；5、本案的诉讼费用由原告承担。 为证明上述答辩及起诉称，被告叶环招提供如下证据： 1.被告的身份证复印件、原告的企业信用信息公示报告各一份。以证明原、被告的诉讼主体资格； 2.被告考勤打卡照片打印件。以证明被告在原告处工作上班期间，存在考勤打卡，考勤打卡记录保存在原告处的事实； 3.银行明细单（原件）、《经营股份协议》（复印件）。以证明⑴原告“经营权利只限于生产部任职一年以上的管理人员以及入职五年以上的资深员工拥有”，被告作为普通员工，于2015年已经在原告处工作满5年以上，有资格入股原告公司，2015年3月10日打款给原告公司法定代表人股金人民币12500元，可以证实被告于2009年2月进入原告处工作，工作至2019年3月11日止；⑵被告现每月平均工资5500元的事实； 4.《解除劳动关系通知书》、邮寄凭证。以证明因原告对被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列之情形故被告依据《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定，已于2019年3月11日解除双方劳动关系的事实； 5.温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙温龙湾劳人仲案（2019）179号《仲裁裁决书》（同原告证据2）和送达回执（均原件）。以证明本案已经经过劳动仲裁程序，尚在法定期间内起诉的事实。 原告基梵至喜公司针对被告叶环招的起诉，答辩意见同自己诉称意见一致外，补充意见为：1、被告叶环招书面确认放弃了缴纳社保，不能主张经济补偿金，根据浙江省关于劳动争议案件若干问题解答第11条的规定，劳动者书面承诺放弃参加社会保险的，以此为由解除劳动合同的，要求用人单位支付经济补偿金的，不予以支持；2、未及时支付劳动报酬的答辩意见同原告自己诉状中诉称意见；3、关于被告要求支付失业待遇损失，被告是自己书面放弃了社保，现在又要求公司支付失业保险待遇损失的话，没有依据，被告也因为她本人的意愿更换作业的，也不符合领取失业保险待遇的条件；4、关于加班费，被告是计件工资的，在仲裁阶段也是确认的，计件工资的话，被告也没有举证证明自己在加班的事实，加班工资不应当支持。 原告基梵至喜公司提供的证据，经庭审出示，被告叶环招质证认为，原告提供的证据1、2无异议；证据3中《劳动合同书》的“三性”均有异议，当时原告需要全部的员工签署一份空白的协议，仅仅在第二页的乙方处签个字名字，在签署的时候，没有做出放弃社保的意思表示，放弃社保是用人单位自己事后添加的，当时签署劳动合同的时候，共签了两份，都由用人单位拿去保管了，被告没有；证据3中银行凭证的真实性没有异议，自己工资收入大部分是每月12日收到的。 被告叶环招提供的证据，经庭审出示，原告基梵至喜公司质证认为，被告提供的证据1无异议；证据2“三性”均有异议，这个考勤打卡机不是公司的，被告是计件工人，本身是不需要考勤打卡的；证据3中银行明细单，首先就是2015年3月10日转账性质，从转账记录上是看不出来的，即使是股权投资的钱，被告以2018年的《经营股权协议书》来证明2015年已是资深员工，是无法证明的。证据3中《经营股份协议书》没有原件，无法核对真实性，原告有这种制度，说明原告对员工的待遇是很好的，即使协议书是真实的，也是签订于2018年，也不能证明被告的待证事实；证据4、5的“三性”均无异议，且证据4收到。 本院审核认为，除被告提供的证据2考勤打卡照片真实性存疑外，原、被告所举的其他证据符合真实性、合法性、关联性，具有证明力，能够证明案件待证事实，本院予以确认。 根据上述确认的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下： 2009年2月底，被告叶环招进入原告基梵至喜公司上班，双方未签订书面劳动合同，被告的职务是车工，工资为计件工资，2011年5月份之前的工资收入均以现金形式发放。2011年6月份开始，被告的工资通过银行转账方式收入。 2015年3月10日，被告叶环招通过银行卡（卡号62×××76）向原告法定代表人郑朝晖银行卡（62×××87）内汇款12500元，该款作为购买原告法定代表人郑朝晖的经营股份0.25%。之后被告叶环招要求退经营股，2016年1月29日，原告法定代表人郑朝晖通过银行汇款退还被告叶环招购买原告的经营股金12500元。 2018年3月5日，原、被告签订一份《劳动合同书》，原告为甲方，被告为乙方，约定，固定期限自2018年3月5日至2019年3月5日，甲方根据工作需要，安排乙方在车工工作岗位，工作地点两楼车间。乙方工资形式为计件工资，乙方按甲方规定完成工作任务的，甲方每月12日以货币形式支付月工资，双方解除或终止劳动合同应按法定程序办理，甲方为乙方出具终止、解除劳动合同的通知书或相关证明，双方约定的其他事项中注明乙方自愿放弃社保办理；以及其他内容的约定。 2018年3月12日，原告法定代表人郑朝晖与被告叶环招签订乙方《经营股份协议》，原告法定代表人郑朝晖为甲方，被告叶环招为乙方，约定，甲方向乙方出让经营股0.25%，计人民币12500元；此经营权利只限于生产部任职一年以上的管理人员及入职五年以上的资深员工拥有，一旦撤职或离职，就自动取消经营股权，并退回股权本金（不计利息），以及其他内容的约定。 2019年3月10日，被告叶环招通过顺丰速运向原告寄送一份《解除劳动关系通知书》，该通知书内容为“本人叶环招，女，汉族，1979年7月2日出生，公民身份号码：，自2009年2月28日到贵公司任车工职位至今；因贵单位对本人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列之情形，未依法为本人缴纳社会保险费的，未依法支付本人加班费，降低本人的工资福利待遇等等严重违反劳动法的行为；故本人依据《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定，现正式通知贵单位，于本通知书送达日期的次日即解除双方劳动关系。同时本人保留一切通过法律途径诉求主张的权利。特此通知！此通知一式二份，一份邮寄送达公司，一份本人留底。通知人：叶环招（签名、摁指印）2019年3月10日”。原告公司于次日收到该份通知书。 之后，被告叶环招向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请要求1：裁决被申请人为申请人补缴2009年2月28日至2019年3月11日期间的社会保险；2、裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金55000元；3、裁决被申请人支付申请人失业保险待遇损失24120元；4、裁决被申请人支付申请人加班费694137.932元；5、裁决被申请人支付申请人2019年3月份工资1538元。温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2019年6月13日公开开庭进行了审理，2019年8月8日，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会作出浙温龙湾劳人仲案（2019）179号《仲裁裁决书》，裁决主文为：1、被申请人温州基梵至喜服装有限公司支付申请人叶环招3月份工资1538元，该款于裁决书生效之日起十日内支付；2、被申请人温州基梵至喜服装有限公司支付申请人叶环招经济补偿金44000元，该款于裁决书生效之日起十日内支付；3、被申请人温州基梵至喜服装有限公司为申请人叶环招补缴2018年4月至2019年3月的社会保险费，职工负担部分由申请人叶环招负担；4、驳回申请人叶环招其他仲裁请求。原、被告双方收到该《仲裁裁决书》后均不服，于2019年8月28日先后诉至本院。 本院认为，依法规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。依法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点如下： 1.关于被告叶环招与原告建立劳动关系时间问题。依原告准许公司资深员工购买经营股份条件规定，只限于生产部任职一年以上的管理人员及入职五年以上的资深员工。据此，被告叶环招2015年3月10日向原告法定代表人郑朝晖汇款12500元作为购买原告的经营股金，被告叶环招应是满五年的资深员工，被告叶环招诉称2009年2月28日入职原告公司，本院予以认定。 2.关于加班费的问题。依法规定，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，被告提供的证据不足以证明自己在原告公司存在加班的情况，且被告的工资是计件形式计算的，不符合加班工资的条件，被告的该项请求，本院不予支持。 3.关于失业保险待遇损失。被告要求原告支付其失业保险待遇损失，根据双方签订的劳动合同看，被告注明了自愿放弃缴纳社会保险，不属于用人单位原因未参加失业保险，被告的该项请求，本院不予支持。 4.关于拖欠的工资的问题。原告在庭审中，承认尚未支付2019年3月份的工资1538元，原因是被告未来办理离职手续。 5.关于缴纳社会保险的问题。依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者共同的法定义务。用人单位和劳动者不得以任何理由拒绝履行该义务，因此双方约定不参加社会保险的行为属于违反法律强制性规定的行为，应属无效。不能通过与劳动者的约定而免除该义务的实际履行。被告于2019年3月10日提出解除劳动关系，其权利保护应适用民事诉讼时效的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。从2019年3月倒推三年，原告应按照社会保险经办机构的规定，为被告补缴2016年3月至2019年2月止的社会保险费用，其中依法需由被告个人自负部分仍应由被告负担。 6.关于经济补偿金问题。依法规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据被告叶环招入职时间及历年来工资收入情况，原告应赔付经济补偿为55000元（即5500元/月×10个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告（被告）温州基梵至喜服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）叶环招工资1538元； 二、原告（被告）温州基梵至喜服装有限公司于本判决生效之日起十日内赔付被告（原告）叶环招经济补偿55000元； 三、原告（被告）温州基梵至喜服装有限公司于本判决生效之日起十日内按照温州市社会保险经办机构的规定，为原告（被告）叶环招补缴2016年3月至2019年2月期间的社会养老保险，缴纳费用按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担； 四、驳回原告（被告）温州基梵至喜服装有限公司的诉讼请求； 五、驳回被告（原告）叶环招其他的诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告（被告）温州基梵至喜服装有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审判员  郑文忠 二〇一九年十月八日 法官助理王丽丽 书记员杨阳