新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新02民终458号 上诉人（原审原告）：刘永琴，女，1965年4月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：克拉玛依恒兴石油科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 法定代表人：任东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人刘永琴因与被上诉人克拉玛依恒兴石油科技有限公司（以下简称恒兴石油科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘永琴及其委托诉讼代理人黄明军，被上诉人恒兴石油科技公司的法定代表人任东及委托诉讼代理人刘建玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘永琴的上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区(2019)新0203民初1211号民事判决，并改判被上诉人恒兴石油科技公司向上诉人刘永琴支付工程款本金283611元及逾期利息65900元（暂从2015年12月22日计算至2019年10月30日共计46个月，年利率6%)。事实与理由：一审判决认定基本事实错误。一、上诉人刘永琴与被上诉人恒兴石油科技公司是违法分包法律关系，而非劳务分包关系。涉案工程由上诉人刘永琴购买了施工辅材，提供了施工机械设备、电焊机、气焊器材、电焊工程车、发电机等生产资料，并支付了2015年6月及7月的农民工工资，上诉人刘永琴对涉案工程既有实际施工行为又有投资行为，而非仅仅提供了劳务人员，应认定上诉人刘永琴为实际施工人，其与被上诉人恒兴石油科技公司之间成立违法分包法律关系。2017年4月25日克拉玛依市中级人民法院再审阶段的《调解笔录》第6页记录：“二、再审被申请人(刘永琴)和再审申请人(恒兴石油科技公司)及案外人邓昭平三方抓紧时间、相互配合对再审被申请人(刘永琴)所从事的红山的四项工程进行工程价款的审计(审计的依据是一审、二审双方确认的工程量派工单、确认单及工作量签证单)或者按照油田公司的决算书剔除刘永琴所干工程之外的项目来计算再审被申请人(刘永琴)的工程价款，计算工程价款多退少补，及时支付”，被上诉人恒兴石油科技公司同意对上诉人刘永琴所干工程进行工程价款的审计或按照油田公司的决算书计算工程价款。一审判决根据上诉人刘永琴于2015年11月11日出具的《承诺书》认定劳务分包关系，但该《承诺书》的出具是因为被上诉人恒兴石油科技公司以不出具《承诺书》就不予结算工程价款的前提下被迫出具的，实际施工人的刘永琴作为弱势的一方，为尽快结算工程款出具《承诺书》。二、申请对上诉人刘永琴实际施工的安装工程的工程造价进行司法鉴定。涉案工程先后历经了一审、二审、再审，上诉人刘永琴按再审调解笔录撤回一审起诉，积极与被上诉人恒兴石油科技公司沟通结算事宜，但被上诉人恒兴石油科技公司并未履行再审调解笔录的承诺，没有委托第三方造价咨询机构对工程造价鉴定或按油田定额对工程款进行结算，而是利用工程款掌握在其手中的优势地位，提出诸多不合理、不公平的结算要求。 被上诉人恒兴石油科技公司辩称，上诉人刘永琴与被上诉人恒兴石油科技公司之间的合同是无效合同，被上诉人恒兴石油科技公司根据上诉人刘永琴的实际工作量已进行了据实结算，上诉人刘永琴也已书面承诺的形式认可了双方之间的结算，上诉人刘永琴再次诉讼本身属于滥诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条、第四百一十条之规定，人民法院应对上诉人刘永琴的重复起诉不予受理，受理以后也应当裁定驳回起诉。 刘永琴的一审诉讼请求：1.判令恒兴石油科技公司向刘永琴支付红山公司红003处理站新建相变掺热装置工程安装工程费471604元（不含人工工资）及定额机械费34815元，共计506419元；2.判令恒兴石油科技公司向刘永琴支付延期付款利息98751.70元（自2015年12月16日至2019年4月16日共计40个月，月利率4.875‰），以上合计605170.70元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月，恒兴石油科技公司将该公司承包的位于白碱滩区九区红003井区2015年产能建设老区注气管网调整完善工程、处理站新增换热器工程、新建相变掺热装置工程、2015年燃气注气站外部配套及湿蒸汽发生器锅炉对流段维修（新港公司）12#站2#炉等五项工程中的部分劳务分包给原告刘永琴施工。2015年工程完工后，双方因工程结算问题发生争议。2015年11月11日，刘永琴向恒兴石油科技公司出具《承诺书》一份，载明：“本人刘永琴在克拉玛依恒兴石油科技有限公司承接2015年所有工程劳务费于2015年11月11日予以全部结清，总计结算额543130元，扣除前期恒兴公司已支付劳务费42000元及垫付相应的税费及社保等费用、预留质保金12200元，本次劳务费471543.50元，本人郑重承诺：将本次支付款项保证全部如期、足额用于支付农民工工资，并将工资直接发放给农民工本人，后期本人与农民工之间所有经济往来欠款及纠纷均与克拉玛依恒兴石油科技公司无关，如果再发生违反规定拖欠或克扣农民工工资行为，由承诺人承担因此而引发的法律经济等一切责任”。2016年2月，刘永琴以建设工程施工合同为由向一审法院提起诉讼，要求恒兴石油公司返还刘永琴垫付的油、气费、材料费、工程车辆租赁费、设备费、吊装费及人工工资合计891404元，一审法院以刘永琴的诉讼请求缺乏事实及法律依据为由，于2016年4月18日作出（2016）新0203民初427号民事判决，驳回刘永琴的全部诉讼请求。刘永琴不服提出上诉，克拉玛依市中级人民法院于2016年7月21日作出（2016）新02民终197号民事判决，撤销了一审法院（2016）新0203民初427号民事判决，改判恒兴石油公司向刘永琴支付工程车及设备租赁费229500元、油料费1050元，合计230550元，驳回刘永琴的其他诉讼请求。刘永琴、恒兴石油科技公司均不服此判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2016年11月23日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新民申2218号民事裁定，指令克拉玛依市中级人民法院再审。再审期间，克拉玛依市中级人民法院组织双方调解，最终一致达成调解内容如下：“一、再审申请人撤回再审申请，再审被申请人撤回一、二审的诉讼及就本案向高院的申诉。二、再审被申请人和再审申请人及案外人邓昭平三方抓紧时间、相互配合对再审被申请人所从事的红山四项工程进行工程价款的审计（审计的依据是一审、二审双方确认的工程量派工单、确认单及工作量签证单）或者按照油田公司的决算书剔除刘永琴所干工程之外的项目来计算再审被申请人的工程价款，计算工程价款多退少补，及时支付。三、再审被申请人对新港公司的工程价款的计算无异议，不再重新鉴定。四、再审被申请人撤诉以后不得在再就上述项目的工程再提起诉讼或到信访部门进行信访。五、如果需要鉴定，鉴定费先由恒兴公司（邓昭平）先行垫付，鉴定结果出来后，如工程价款确实大于30万元，鉴定费就由恒兴公司（邓昭平）支付，如少于30万元，就应当由刘永琴支付鉴定费”，据此，刘永琴向市中级人民法院申请撤回一审起诉，恒兴石油科技公司同意并撤回再审请求，克拉玛依市中级人民法院遂于2017年5月5日做出（2017）新02民再4号民事裁定，准予刘永琴撤回起诉，撤销（2016）新02民终197号民事判决及（2016）新0203民初427号民事判决。在刘永琴以建设工程施工合同为由起诉的同时，又以劳动争议为由向白碱滩区劳动争议仲裁院申请仲裁，该院以“其他”为由通知不予受理，刘永琴遂向白碱滩区人民法院起诉，被该院驳回起诉，上诉至克拉玛依市中级人民法院后，仍被驳回起诉。为妥善处理刘永琴涉访问题，2018年3月白碱滩区信访局、区民社局委托白碱滩区劳动争议纠纷人民调解委员会调解该案。经反复协调，刘永琴、恒兴石油科技公司同意通过人民调解解决争议。克拉玛依市白碱滩区劳动争议纠纷人民调解委员会于2019年7月5日出具《关于对刘永琴与克拉玛依恒兴石油科技有限公司人民调解案件的情况说明》，载明：“双方争议焦点主要是结算依据、标准及取费。调委会已征得双方同意，委托新疆驰远天河会计师事务所对刘永琴工程项目进行工程造价审计，克拉玛依恒兴石油科技有限公司已预付鉴定费50000元，因刘永琴对克拉玛依恒兴石油科技有限公司提交的审计材料多次提出异议，导致人民调解员及审计人员仍需组织双方对争议的工程资料进行逐项核对确认”。刘永琴现以双方结算争议长期未能解决为由，诉至一审法院。另查，在本案庭审过程中，刘永琴认可就案涉工程项目其与恒兴石油科技公司之间确系专业劳务分包关系，以及双方在克拉玛依市中级人民法院组织下达成的调解内容第二项所载明的对红山公司四项工程进行工程价款的造价审计包括本案案涉的红山公司红003处理站新建相变掺热装置工程的安装费用和定额机械费的内容。一审法院认为，根据庭审查明的事实，应当认定刘永琴、恒兴石油科技公司之间就案涉工程部分劳务作业施工形成了劳务分包合同关系，但因刘永琴作为自然人并不具备劳务作业法定资质，故双方之间的合同关系因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而应归于无效，但案涉工程已经实际竣工验收，故刘永琴有权参照双方约定的计价标准进行结算。本案争议焦点有二：一是刘永琴本次起诉法院是否应当受理，二是刘永琴的诉讼请求证据是否确实充分。对于第一个争点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，本案中经查，刘永琴、恒兴石油科技公司关于红山003井区五项工程的一审、二审、再审期间确已涉及本案案涉工程“处理站新建相变掺热装置工程”的实体审理，尤其是在再审调解时双方达成的调解协议，涉及到对案涉工程进行工程价款审计，但再审案件通过克拉玛依市中级人民法院调解，最终以刘永琴撤回一审起诉，恒兴石油科技公司撤回再审申请结案，故根据上述法律及司法解释规定，刘永琴就同一诉讼请求再次提起诉讼的，人民法院应当予以受理，故恒兴石油科技公司提出的刘永琴本次诉讼违反一事不再理原则，应予驳回起诉的辩解意见，缺乏事实及法律依据，依法不予采信。对于第二个争点，首先，根据庭审查明的事实，刘永琴与恒兴石油科技公司之间为劳务分包法律关系，但并未签订书面协议，刘永琴亦未提供证据证明双方对劳务费不包含安装工程费和定额机械费达成合意；其次，刘永琴系依据派工单完成劳务作业，并据此结算，但该派工单中并未分项记载人工、机械、安装的工作内容，刘永琴亦未能提供证据证明事后刘永琴、恒兴石油科技公司之间存在分项结算的事实；再次，刘永琴主张的安装工程费与定额机械费项目及金额，均来源于案涉工程发包人红山油田公司与总承包人石油工程设计公司之间形成并确认的《石油建设安装工程结算书》，该结算书系工程发包人与总承包人之间就案涉工程整体施工内容的结算，两主体与刘永琴之间并无合同关系或者结算关系，且从结算内容中亦无法反映安装工程费、定额机械费两项内容与刘永琴劳务分包作业之间的关联性；最后，根据刘永琴2015年11月11日向恒兴石油科技公司出具的《承诺书》，已明确案涉工程所有劳务费已于2015年11月11日全部结清，刘永琴作为具有完全民事行为能力的自然人，亦是从事建设工程领域劳务作业的实际施工人，应当对自己出具承诺书可能的产生的法律后果有合理预见。综合以上分析，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故应当认定刘永琴对其主张的基础事实并未尽到举证证明责任，因此产生的不利法律后果应当由其自行承担，刘永琴提出的在劳务费之外还应另外结算安装工程费、定额机械费的主张，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。综上，一审法院判决：驳回刘永琴的诉讼请求。 二审期间，上诉人刘永琴为了证实其主张依法提交如下新证据。证据一：《恒兴石油科技有限公司2015年年底劳务人员工资发放表》及石油建设安装工程结算书复印件各一份。证明：上诉人刘永琴认可被上诉人恒兴石油科技公司已支付4715435元，其中230930元为被上诉人恒兴石油科技公司支付的新港公司12站2号炉对流大修工程的价款，剩余240613.5元为被上诉人恒兴石油科技公司支付的涉案工程的部分费用，再减去土建部分、防腐部分及上诉人刘永琴单独施工的工艺安装部分中设备费和主材费后，剩余未付金额为283611元。证据二：《一般安装工程计费计算表二审》复印件一份，来源是被上诉人恒兴石油科技公司提交给新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民调解委员会，该结算表可以证实上诉人刘永琴施工的工艺安装部分的结算价款是488165元，与其主张的520000元差别不是很大，欲证实上诉人刘永琴施工项目工程价值在480000元至500000元之间，被上诉人恒兴石油科技公司是拖欠上诉人刘永琴工程款的。经质证，被上诉人恒兴石油科技公司对证据一、证据二的真实性认可，但该二份证据与本案的关联性不认可。本案纠纷发生在上诉人刘永琴与被上诉人恒兴石油科技公司之间，所有的结算也应以上诉人刘永琴与被上诉人恒兴石油科技公司实际发生或者约定为主，结算表是按照油田定额预算后，由被上诉人恒兴石油科技公司审定后的费用进行结算，而不是上诉人刘永琴所理解的直接按照油田公司的定额结算。因此上诉人刘永琴要求按照油田定额进行结算不符合实际情况。经本院审查，对证据一、二的来源客观性予以认定，因被上诉人恒兴石油科技公司不认可涉案工艺管线系上诉人刘永琴独立完成，上述证据也无法认定上诉人刘永琴主张的欠付数额，故对证据一、二与本案的关联性不予确认。 本案二审查明的事实与一审查明事实一致，故对一审查明事实依法予以确认。另查，（2017）新02民再4号案件中，上诉人刘永琴申请撤回起诉及上诉，被上诉人恒兴石油科技公司申请撤回再审，且上诉人刘永琴自认知晓在再审程序中撤回起诉及上诉的风险。上述事实，有二审庭审笔录在卷备查。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”上诉人刘永琴与被上诉人恒兴石油科技公司关于红山003井区五项工程的一审、二审、再审期间确已涉及本案案涉工程“处理站新建相变掺热装置工程”的实体审理，尤其是在再审调解时双方达成的调解协议，涉及到对案涉工程进行工程价款审计，但再审案件通过本院调解，最终以上诉人刘永琴撤回一审起诉、二审上诉，被上诉人恒兴石油科技公司撤回再审申请结案，且上诉人刘永琴认可再审期间本院已告知其撤回起诉、上诉的风险，故据已查明事实，上诉人刘永琴就同一诉讼请求再次提起诉讼违反一事不再理原则，应驳回起诉。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款明确规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”由此可见，上诉人刘永琴在第二审程序中撤回起诉，不违反禁止性规定，亦是司法实践的需求。 综上，上诉人刘永琴的起诉于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决结果有误,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、第三百三十八条之规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1211号民事判决； 二、驳回上诉人刘永琴的起诉。 一审案件受理费5333.90元，退还上诉人刘永琴；上诉人刘永琴预交的二审案件受理费9851.71元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 李   德   明 审判员 李      萍 审判员 迪里拜 尔 买买提 二〇一九年十月二十九日 书记员 穆耶赛尔依力哈尔