山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终1868号 上诉人（原审原告）：林粤，男，1970年2月24日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人（原审被告）：泰安市中医二院，住所地山东省泰安市泰山区灵山大街**。 法定代表人：王兴涌，院长。 委托诉讼代理人：娄立斌，山东敢当律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 上诉人林粤因与上诉人泰安市中医二院医疗损害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 林粤上诉请求：改判增加赔偿误工费4016元、护理费4876元。事实和理由：1.林粤已提交住院当月的工资单，工资单显示泰安市中医二院在林粤住院期间扣发工资4016元，是林粤住院期间实际减少的收入，应予认定。2.护理费应予支持。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款规定表明，护理人员为一人的，不需要医疗机构或鉴定机构的意见。林粤提交了住院病历、护理人员王玮的身份证明、下岗证，充分证明了王玮因护理林粤无法就业从而减少了收入。（2015）泰山民初字第891号案件中，林粤提交的也是上述证据，该判决支持了护理费，但本案一审判决并未支持护理费。 泰安市中医二院辩称：一审判决对护理费、误工费认定事实清楚、适用法律正确，应驳回林粤的上诉请求。 泰安市中医二院上诉请求：撤销原判，改判驳回林粤的诉讼请求。事实和理由：1.双方纠纷已在（2015）泰山民初字第891号及（2017）鲁09民终859号两案中一次性解决完毕，林粤提起本次诉讼要求赔偿，明显不适宜，一审未查清已一次性赔偿的事实，判决赔偿错误。2.林粤未充分举证证实泰安市中医二院在其本次治疗中存在过错、其本次起诉与泰安市中医二院的医疗行为具有因果关系，一审法院就此判决赔偿，明显不公。3.假设本案泰安市中医二院应承担林粤的损失，则一审判决依据第八次全国法院民商事审判工作会议纪要判决赔偿林粤医疗费7420.68元，是错误的。一审判决的医疗费中包括林粤已由医保报销的医疗费5309.79元，该报销的费用并不是林粤的直接损失，将医保已报销的费用纳入赔偿范围，有违侵权法立法宗旨，且使受害人获得额外赔偿，对受害人的过度保护违背了平等保护受害人与侵害人的理念，违反了损益相抵原则。会议纪要也不应作为审判依据。4.一审判决赔偿伙食补助费2800元错误。根据泰安市公务员出差伙食补助标准，伙食补助费应按30元/天标准计算。 林粤辩称：（2015）泰山民初字第891号案件处理的是已发生的医疗损害赔偿，林粤本案要求的是之后发生的后续治疗费用，应由泰安市中医二院赔偿，请求驳回泰安市中医二院的上诉，支持林粤的上诉请求。 林粤向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费7420.68元、住院伙食补助费2800元、误工费4016元、护理费4876元、交通500元，共计19612.68元。2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月28日，原告因双踝关节肿胀、疼痛，活动受限1个月,以“双踝关节撞击综合征”在被告处住院治疗。2014年4月29日，CT检查报告单载明：双侧踝关节骨质增生肥大硬化囊变，以双侧腓距关节面为著，双侧踝关节周围及足底软组织内见多个大小不等的骨化灶，诊断印象：双侧踝关节退行性变。入手术室在硬腰联合麻醉下行双踝关节撞击征关节镜探查清理术加骨赘切除术，手术顺利，术后静滴抗菌素预防感染，静滴活血药物以活血通络，祛瘀止痛，改善局部血液循环。术后根据中医骨伤科学辩证为气滞血瘀，给予桃红四物汤加减口服以活血化瘀，消肿止痛，原告表示不服用。指导原告进行功能锻炼，指导原告下地行走。 原告认为被告术前对原告是否具备该手术指征未予充分论证、对手术风险评估不足，术中操作不当导致原告术后双踝关节功能大部分丧失，不能站立、行走，原告的身心遭受了极大创伤。应承担相应的赔偿责任，故起诉至法院，形成诉讼。 2016年10月31日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、林粤左、右下肢功能障碍分别构成十级伤残；2、后续治疗费建议按照实际发生后计算；3、残疾辅助器具费用上述参照分析说明第3项意见（林粤需配备拐杖、轮椅等残疾辅助器具，以完成日常生活需要，拐杖费用约300元/副，轮椅约1500元/辆，残疾辅助器具使用年限约3-5年）；4、伤后误工时间截止到伤残评定前一日；5、伤后护理时间截止到伤残评定前一日。 一审法院经审理认为，被告未提交证据证实其尽到完全告知义务，且存在伪造病历情形，亦未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任，并以（2015）泰山民初字第891号民事判决书判决被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、残疾器具辅助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失。 泰安市中医二院因与林粤医疗损害责任纠纷一案，不服一审法院（2015）泰山民初字第891号民事判决，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉。山东省泰安市中级人民法院以（2017）鲁09民终859号民事判决驳回上诉，维持原判。 2018年9月17日，原告林粤因双踝关节创伤性关节炎入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：患者入院完善相关检查，明确病情。予以口服血塞通片50mgtid×28天，碳酸钙咀嚼片1.25gqd×28天；静脉滴注0.9%氯化钠注射液250ml+盐酸川穹嗪80mgivdripqd×5天；辅助以双踝关节松动训练、运动疗法、微波治疗、隔物灸等康复辅助治疗。以活血化瘀、增强骨骼钙质、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。治疗效果好。出院诊断：1.双踝关节创伤性关节炎；2.双踝关节关节镜术后。同年10月15日出院。原告称此次住院治疗又发生各项费用，为此又诉至一审法院，形成诉讼。 原告此次住院花费医疗费7420.68元，并提交医疗保险统筹费用结算单、住院费票据，其中医保统筹报销的医疗费5309.79元，个人承担2110.89元。原告主张伙食补助费按照100元/天计算28天为2800元。原告主张误工费4016元[(工资1503元+奖金2800元）÷30天×28天]；原告主张住院期间由其妻子王玮护理，主张按照山东省收入标准计算为4876元（63562元/365天×28天），并主张交通费500元。 一审法院认为：原告林粤到被告泰安市中医二院就诊，双方构成医患关系，被告在进行执业活动时，应遵守行业规范、法律、职业道德的要求，负有高度注意，救死扶伤及努力完成委托工作的义务，如违反上述义务给患者造成了损害，则应承担相应的民事责任。结合一审法院（2015）泰山民初字第891号判决，泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终859号民事判决，被告未尽到完全告知义务，存在伪造病历情形，且未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任。山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。鉴定意见中称：后续治疗费建议按照实际发生后计算。对林粤本次入住山东省煤炭泰山疗养院治疗的原因、入院情况、诊疗经过、出院情况的事实，可以认定林粤本次治疗系对其双踝关节损伤的后续治疗，由此产生的本次后续治疗的相关费用、损失，应当由泰安市中医二院予以赔偿。 关于医疗费，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，医疗侵权纠纷中侵权人责任的减免，只能由法律规定，法律没有规定的，不能随意减免侵权人的侵权责任。林粤通过医保统筹报销的医疗费，是基于林粤缴纳保险费而获得的保险报销，具有先行垫付的性质，属于另一法律关系，不属于减轻泰安市中医二院赔偿责任的法定事由。同时，参照《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）》（2016年11月30日）三、关于侵权纠纷案件的审理中（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题之第9条内容精神，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除，故本案林粤住院期间所花费的医疗费7420.68元，被告应予以赔偿。 关于住院伙食补助费，原告主张按照100元/天计算住院伙食补助费并无不当，其主张住院28天的伙食补助费2800元，一审法院予以支持。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。林粤诉状中主张误工费为4016元，庭审时又提交工资单一份主张住院期间工资损失为4803.71元，原告未提供合法有效证据证实是否存在误工费以及误工费数额，对其误工费主张，一审法院不予支持。 关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案原告主张护理费，但仅提供住院病历、王玮的身份证以及就业失业登记证复印件，并未提交其他有效证据证实，对其护理费主张，一审法院不予支持。关于交通费，结合原告的病情及治疗情况，一审法院酌定交通费为200元。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、被告泰安市中医二院于一审判决生效之日起五日内赔偿原告林粤医疗费7420.68元；二、被告泰安市中医二院于一审判决生效之日起五日内赔偿原告林粤伙食补助费2800元；三、被告泰安市中医二院于一审判决生效之日起五日内赔偿原告林粤交通费200元；四、驳回原告林粤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145.16元，由原告林粤承担68.16元，被告泰安市中医二院承担77元。 二审中，林粤提交长期医嘱单一份，用以证明存在护理事实。泰安市中医二院对长期医嘱单真实性无异议，但认为不是新证据，且不足以证实存在护理事实，长期医嘱单显示的内容与其住院真实情况不一致，林粤未真实住院治疗，存在挂床行为；如林粤要证明其存在护理事实，应提交临时医嘱单予以证实。经审查，泰安市中医二院对长期医嘱单真实性无异议，其主张林粤存在挂床情形，并无证据证实，上述医嘱单已注明“留陪人”，可证实林粤案涉住院治疗期间需护理的事实，本院予以确认。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，林粤因双踝关节肿胀、疼痛，在泰安市中医二院住院治疗，林粤认为泰安市中医二院在治疗过程中存在过错，起诉要求赔偿，本院（2017）鲁09民终859号生效判决认定应由泰安市中医二院承担侵权赔偿责任，林粤该次诉讼中未主张后续治疗费，生效判决确认的鉴定意见书载明：后续治疗费建议按照实际发生后计算。林粤本案中主张的是后续治疗相关的费用及损失，泰安市中医二院上诉主张双方医疗损害责任赔偿纠纷已经判决一次性解决完毕，不能成立。根据上述生效判决认定的事实，结合林粤本次入院治疗的原因和诊疗情况，可以认定林粤本次治疗系对其双踝关节损伤的后续治疗，一审判决认定由此产生的相关费用及损失由泰安市中医二院赔偿，并无不当。 关于误工费，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。林粤一审起诉要求的误工费为4016元（工资1503元+奖金2800元=4303元÷30天×28天=4018元），并未提供证据证明其计算方式中工资及奖金数额的依据；林粤一审庭审中提交工资单一份，主张其住院期间工资损失共计4803.71元，该工资单显示其2018年9月份从应发工资中扣款合计4803.71元，扣款包含津贴及养老保险费等，其以2018年9月工资扣缴数额为依据主张误工费，并无法律依据；且林粤住院期间为2018年9月17日至10月15日，其以2018年9月份工资扣缴数额为依据主张误工费，更不能成立。因此，关于其住院期间实际减少的收入，林粤并无充分证据证实，其更无证据证实泰安市中医二院系因其住院治疗而未向其发放。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金是对赔偿权利人收入损失的赔偿，（2015）泰山民初字第891号民事判决已支持了林粤关于残疾赔偿金的请求，林粤本次住院治疗即便存在收入损失，亦应考虑其残疾赔偿金已得到赔偿的因素而扣减相应期间的残疾赔偿金，本案中，根据林粤对其误工费的计算方式，显然其并未进行相应扣减。综上，林粤本案中主张误工费，并无事实根据和法律依据，一审判决未予支持，并无不当。 关于护理费，林粤二审中提交的证据可证实其住院期间需要护理的事实，林粤主张系由王玮进行护理，泰安市中医二院一审中对林粤提供的王玮身份证复印件无异议，（2015）泰山民初字第891号民事判决对王玮的身份情况亦已认定，本院对林粤住院期间由王玮护理的事实予以确认，相应护理费应由泰安市中医二院予以赔偿。关于护理费计算标准，林粤起诉要求按63562元/年的标准计算护理费，该标准系2016年度山东省在岗职工平均工资标准，林粤主张以此标准计算护理费，并无依据。综合王玮系城镇居民且无业的情况，结合已生效的民事判决对林粤之前所主张护理费确定的计算标准，本院酌定本案以城镇居民人均可支配收入标准计算护理费计3933.9元（39549元/年÷365天×28天）。 关于医疗费，林粤主张的后续治疗费应由泰安市中医二院赔偿，基本医疗保险基金向林粤支付医疗费，具有先行垫付的性质，属于另一法律关系，并非减轻泰安市中医二院赔偿责任的法定事由。泰安市中医二院关于医疗费的上诉主张不能成立，如其认为林粤不应当报销医疗费，可另行向基本医疗保险管理部门反映处理。 关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。泰安市差旅费管理办法规定市内出差的伙食补助费为每人每天100元，泰安市中医二院主张应按每人每天30元计算，并无依据，一审判决按照每天100元计算正确。 综上所述，泰安市中医二院的上诉请求不能成立，应予驳回；林粤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4909号民事判决第一项、第二项、第三项，即泰安市中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿林粤医疗费7420.68元、伙食补助费2800元、交通费200元； 二、撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4909号民事判决第四项，即驳回林粤的其他诉讼请求； 三、泰安市中医二院于本判决生效之日起五日内赔偿林粤护理费3933.9元； 四、驳回林粤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费145.16元，由林粤负担39元，泰安市中医二院负担106.16元；二审案件受理费290.32元，由林粤负担78元，泰安市中医二院负担212.32元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十月十二日 书记员 张甜甜