江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终7523号上诉人（原审原告）王德杰，男，1953年4月1日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：郑宇，江苏融鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕美蓉，江苏融鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨颖婷，女，1984年2月24日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：曾金峰，江苏宁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵琳（系杨颖婷母亲），1956年3月1日生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人王德杰与被上诉人杨颖婷排除妨害、财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王德杰上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案争议的焦点，被上诉人对公用排污管道的堵塞是否存在过错。1、一审判决认定被上诉人没有过错，不构成侵权，认定事实错误。造成上诉人108室天花板、墙面、地板以及家具等不同程度受损的原因是**同单元的主管道堵塞导致被上诉人**卫生间返水，漫**客厅和房间后又渗漏到**。引起老式建筑公用排污管道堵塞的原因通常是二楼以及二楼以上住户排污造成，二楼当然存在过错，不能免除责任。2、被上诉人辩称其2018年8月至2019年4月未居住208室。该房屋为2000年之前建设的房屋，被上诉人是208室房屋的产权人，其早已入住涉案纠纷的房屋，2018年8月之前被上诉人一直居住在该房屋内，被上诉人在此之前使用公用排污管道排污，该半年前居住在208室内生活起居，也是形成公用排污管道堵塞的因素，不能因被上诉人半年多时间未居住208室就判断被上诉人对公用排污管道堵塞没有过错。二、被上诉人怠于对涉案纠纷房屋进行管理，造成损失进一步扩大，应承担损失赔偿责任。被上诉人在2019年3月16日第一次发生渗漏后，就应积极采取措施，彻底解决公用管道堵塞返水渗漏的问题，而不是在3月16日仅疏通一下管道就结束维护，其没有尽到管理人的义务，造成了4月14日再次发生渗水，发生二次损害后果。三、本案属于排除妨害、赔偿损失案件，属于物权保护案，适用侵权责任主张赔偿。一审在查明本案损害发生原因时，应当释明上诉人是否追加被告，彻底解决纠纷，而不是直接判决驳回上诉人原审诉讼请求。杨颖婷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。理由：1、在发生本案中的污水渗漏事件之前，答辩人有长达半年多的时间没有居住在208室房屋里，答辩人没有实施侵权行为，因此答辩人对上诉人房屋财产损失不需要承担赔偿责任。2、根据侵权责任法的相关规定，承担侵权责任的构成要件之一，是违法行为与损害事实之间具有因果关系。而在本案中，被上诉人的房屋一直无人居住，因楼上人员使用不当，造成主管的阻塞，这种问题并不是由于答辩人的行为造成，而是由于二楼以上的住户使用不当造成主管道堵塞，因此一审法院的判决适用法律正确。3、上诉人要求答辩人承担赔偿责任的理由不成立，是上诉人的主观臆想和猜测，与客观事实不符，也不符合社会常理。第一次发生管道堵塞的时间是2019年3月16日，当天晚上答辩人的父亲知道后，就去找到疏通下水道的专业人士对主管道进行了疏通，但是在2019年4月14日，主管道又被堵塞了，在此间隔时间内，答辩人也同样没有居住在208室，没有发生排污行为，也没有使用主管道，因此答辩人对主管道的堵塞不存在过错，不需要承担赔偿责任。4、上诉人要求答辩人承担扩大损失的赔偿责任毫无事实和法律依据。案涉主管道是公共设施，答辩人没有责任和义务对主管道进行管理，上诉人对答辩人的要求很明显超过了合理的范畴，是对答辩人的过分苛求，答辩人对主管道堵塞没有法律责任、法定责任，答辩人不需要承担不作为的侵权赔偿责任。王德杰向一审法院起诉请求：1、判令杨颖婷停止侵权，修复南京市玄武区北苑一村13幢208室房屋的漏水处，排除房屋漏水的妨害；2、判令杨颖婷赔偿王德杰因恢复原状造成的装修损失以及因漏水导致的财产损失共计59964.2元；3、判令杨颖婷承担诉讼费。一审法院认定事实：王德杰系108室业主，杨颖婷系208室业主。2019年3月16日和2019年4月14日，因208室同单元的主管道堵塞导致208室的卫间生返水，漫至208室客厅和房间后又渗漏至108室，致108室天花板、墙面、地板以及家具等不、地板以及家具等不同程度的受损婷称其长期不住在208室，故不应对王德杰的损失承担赔偿责任。杨颖婷提交了如下证据：1.南京水务集团有限公司抄收管理所出具的《用水证明》，证明208室自2018年8月8日至2019年4月14日的（均为抄表日期）用水度数均为0；2.南京港华燃气有限公司出具的《用户抄收明细清单》1份，证明208室自2018年11月至2019年5月（均为抄表月份）的燃气消耗量均为0；3.案外人吴明送出具的《情况说明》1份，内容是：2019年3月16日晚约11时，208室业主电话称家中进脏水，请求维修。约30分钟后，吴明送赶到现场，检查后发现污水是由于主管道堵塞，楼上人家的用水无法顺利排出而倒回到二楼卫生间的地漏、马桶流出。吴明送随即把马桶拆除，使用管道疏通设备对主下水管道进行疏通，约半个小时左右管道疏通完成。4.申请吴明送出庭作证。证人称：证人是专业的疏通公司的员工，证人接到电话后到达**，发现208室卫生间的马桶和地漏往外冒污水，证人把208室的马桶拆掉后，从马桶管道往下疏通，发现一楼地面拐弯处被堵塞，拉出来的堵塞物是抹布、钢丝球、头发等；根据证人的经验，主管道堵塞与108室无关，因为108室使用的是单独的管道；证人建议208室住户改成独立的下水管道，除此之外，没有其他办法可以防止管道堵塞，因为208室及其以上同单元用户用的是同一根主管道。5.录音2份。杨颖婷称是案外人邵琳、杨丽一与物业公司的葛姓人员之间的通话记录，证明物业公司疏通主管道后发现堵塞物为石块、黄沙、石灰块、水泥块、塑料袋等垃圾。王德杰对杨颖婷提交的上述证据均不认可，称：1、侵权行为作为一种加害行为，有作为的和不作为侵权行为之分。杨颖婷在明知208室管道漏水造成王德杰房屋受损的情况下，应及时排除妨害但未及时排除，系不作为的侵权行为，应承担其不作为侵权造成的后果。2、污水系从208室卫生间地漏和马桶中涌出后，先浸泡208室，由于杨颖婷未及时处理，这些污水才会大量渗入108室，如果杨颖婷及时处理这些污水，就不会造成王德杰的损失，故杨颖婷的不作为行为与王德杰的损害结果有因果关系。污水从208室卫生间管道流出，该部分管道为杨颖婷房屋的私有部分，若杨颖婷在第一次事故发生时便即时堵住管道，则不会造成王德杰损失的加剧，至于公共主管道是否被堵、如何被堵，与本案无关。3、杨颖婷作为208室的所有权人，即使不使用该房屋，也应对房屋内设施设备尽妥善管理的义务，证人在第一次疏通时也已明确建议杨颖婷排除妨害的相关方法，杨颖婷却未采纳。杨颖婷卫生间的地漏和马桶目前是堵住状态，该状态是在第二次渗漏事故发生后才采取的，若第一次事故发生后便及时处理，就不会有后续事故的发生，故杨颖婷主观上存在过错。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。过错作为一般侵权行为的构成要件之一，是判断侵权行为是否成立所必须考量的因素。产生本案纠纷的基本事实是杨颖婷所有的208室及其楼上同单元住户共同的公共主管道堵塞，导致污水从208室卫生间管道泛出后，流向208室的客厅和房间，进而渗漏至王德杰所有的108室。因此，如果杨颖婷对主管道堵塞存在过错，则应承担侵权责任，反之，王德杰所诉侵权行为不成立，杨颖婷不应承担侵权责任。杨颖婷提交的水费和燃气费的相关证据可以证明其在第一次渗漏水事故发生前至少半年的时间不居住在208室，因此，对于108室的渗漏水并无过错。王德杰称杨颖婷存在疏于管理的过错，杨颖婷应当更换独立的下水管，或者堵塞卫生间的管道，该要求显然超出了合理范围，系对杨颖婷的过分苛求，故一审法院对王德杰关于杨颖婷存在不作为的侵权行为的意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回王德杰的诉讼请求。一审案件受理费1299元，减半收取649元，由王德杰负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。被上诉人在一审审理中，已经提供证据证明其在案涉管道发生堵塞前至少半年未在案涉房屋中居住，因此，被上诉人对于案涉管道发生堵塞没有过错，不应承担侵权责任。上诉人认为，被上诉人半年之前的使用行为可能导致管道堵塞，但对其这一主张未提供证据予以证明。上诉人提出，被上诉人怠于对涉案纠纷房屋进行管理，造成损失进一步扩大。本院经审查认为，在第一次渗漏发生后，被上诉人对堵塞的管道进行了疏通，其已尽到合理范围内的责任，上诉人主张被上诉人应当对主管道进行彻底改造以便彻底解决公用管道堵塞问题的主张，超过了对于单个住户且是未使用案涉管道的住户的合理要求，对这一主张上诉人未提供依据，一审法院不予采纳并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1299元，由上诉人王德杰负担。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 张旭东审判员 汪德全二〇一九年十月二十九日书记员 戴 苗