四川省成都高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0191刑初841号 公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 被告人林盛群，男，1980年1月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广西壮族自治区北海市合浦县。2019年5月25日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月1日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人汪良军，四川拓泰律师事务所律师。 被告人文吉强，男，1966年5月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省遂宁市大英县。2019年5月25日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局执行拘留，同年7月1日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人戴剑扬，四川拓泰律师事务所律师。 被告人林盛晔，男，1980年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区北海市合浦县。2019年5月25日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年7月1日被取保候审。 成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2019]707号起诉书指控被告人林盛群、文吉强、林盛晔犯非法经营罪，于2019年10月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员吴畏出庭支持公诉，被告人林盛群及其辩护人汪良军、被告人文吉强及其辩护人戴剑扬、被告人林盛晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都高新技术产业开发区人民检察院指控： 2019年5月初，被告人林盛群、文吉强商量从广西省防城港市购买走私香烟在成都销售。5月15日，林盛群驾驶文吉强的白色丰田牌轿车到达广西防城港，同日，林盛群告知被告人林盛晔自己购买走私烟回成都销售，要林盛晔帮助开车并给予好处费，林盛晔表示同意。5月16日，林盛群驾车携带购买的走私ESSE（“爱喜”牌）卷烟6件（300条），与林盛晔、“老二哥”（身份不详）驾车运输的ESSE卷烟10件（500条），一同回到成都高新区兴蓉南三巷11号1栋1单元7楼14号交给文吉强售卖，林盛晔得好处费人民币1000元。 2019年5月23日，林盛群、林盛晔再次驾驶文吉强的丰田牌轿车从广西防城港运送ESSE卷烟14件（700条）至成都高新区兴蓉街文吉强铺面,被本市高新区烟草专卖局执法人员现场查获，执法人员在文吉强住处发现尚未销售的ESSE卷烟4件（200条）。 经查询，林盛群、文吉强未取得烟草专卖零售许可证。 经鉴定，现场查获的ESSE(MENTHOL)卷烟200条和ESSE（CHANGE）卷烟700条烟均系真品，零售价格共计人民币154000元。 上述事实，被告人林盛群、文吉强、林盛晔在开庭审理过程中亦无异议并认罪，并有受案登记表，到案经过，扣押笔录及扣押清单，成都市烟草专卖局高新区分局提交的案件移送函、调查报告及移送财物清单，成都市烟草专卖局高新区分局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书及抽样取证物品清单，成都市烟草专卖局专卖监督管理处出具的关于林盛群、文吉强、林盛晔在成都市辖区内未持有烟草专卖零售许可证的证明，国家烟草专卖局关于下达2019年进口卷烟和雪茄烟口岸拨交价格及全国统一批发价格的通知（国烟计[2019]57号），成都市烟草专卖局高新区分局出具的涉案烟草专卖品核价表，检查笔录，搜查笔录，辨认笔录，四川省烟草质量监督监测站出具的真伪鉴别检验报告，四川省烟草专卖局出具的价格证明，证人段某、林某的证言，被告人林盛群、文吉强、林盛晔的供述与辩解，户籍信息等证据证实，足以认定。 被告人林盛群的辩护人提出以下辩护意见：1.林盛群2019年5月16日运回成都的6件香烟中有4件尚未销售，系犯罪未遂，2019年5月23日运回成都的14件香烟系犯罪预备；2.林盛群如实供述罪行，系坦白；3.林盛群系初犯、偶犯。 被告人文吉强的辩护人提出以下辩护意见：1.文吉强实际只出售了2件香烟，获利4920元，未出售的香烟系犯罪预备；2.文吉强系初犯、偶犯，主观恶性不大，认罪态度好；3.文吉强在本案中起辅助作用，系从犯；4.本案没有造成严重后果，情节轻微。 本院经审理查明的事实与起诉指控一致。另查明，被告人林盛群自述其非法获利5000余元，被告人文吉强自述其非法获利4920元，被告人林盛晔非法获利1000元。 本院认为，被告人林盛群、文吉强、林盛晔违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法从事烟草零售经营，扰乱国家烟草专卖市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。关于林盛群、文吉强的辩护人所提本案系犯罪未遂、犯罪预备的辩护意见，本院认为，非法经营罪系行为犯，只要被告人实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，就已扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成侵害，构成犯罪既遂，被告人的销售行为完成与否，仅是对社会的危害程度不同，并不影响非法经营罪既遂的成立。对该辩护意见本院不予采纳。关于文吉强的辩护人所提文吉强系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。在量刑时，本院考虑以下情节：1.本案系共同犯罪，林盛群、文吉强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；林盛晔在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。2.林盛群、文吉强、林盛晔归案后如实供述自己的罪行，但当庭对部分事实避重就轻，有所辩解，本院考虑其如实供述的程度，酌情决定从轻处罚的幅度；3.林盛群、文吉强、林盛晔均系初犯，当庭表示自愿认罪，有一定的悔罪表现，酌定从轻处罚。本院认为，根据被告人林盛晔的犯罪情节及认罪悔罪表现，可以对其宣告缓刑。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林盛群犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月25日起至2020年5月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人文吉强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月25日起至2020年5月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人林盛晔犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押在案的ESSE（CHANGE）牌、ESSE（MENTHOL）牌香烟予以没收，扣押在案的手机、丰田牌小型轿车由公安机关查明来源后依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何 晶 人民陪审员  马新民 人民陪审员  钟天珍 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  陈科言 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期-09纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。