福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7060号 上诉人（原审被告）：福建省水利水电工程质量监督站，住所地福建省福州市鼓楼区东大路****。 法定代表人：刘志威，站长。 委托诉讼代理人：周苏嘉，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：林祥，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶珠俤，男，1961年7月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人福建省水利水电工程质量监督站（以下简称省质监站）因与被上诉人叶珠俤劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 省质监站上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回叶珠俤的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认为，2017年2月至2018年6月期间省质监站未通知叶珠俤上班，对叶珠俤未提供劳动存在主要过错，系认定事实错误。劳动关系存续期间，只要叶珠俤愿意到省质监站上班，省质监站仍会为其提供相应工作，不存在阻却叶珠俤上班的事由。二、叶珠俤未到省质监站上班，省质监站不应向其支付劳动报酬。劳动争议期间，省质监站未违法解除与叶珠俤的劳动关系，无须向叶珠俤支付工资。劳动争议期间，双方劳动关系是否存续仍处于不确定状态，省质监站未向叶珠俤支付工资不存在过错。叶珠俤自2017年2月至2018年6月未到省质监站上班，省质监站未支付该期间的工资不存在过错。三、一审法院认为省质监站与叶珠俤解除劳动合同存在过错，应向叶珠俤支付经济补偿金，属于事实认定不清，适用法律错误。因公车改革政策原因造成双方订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，双方无法签订劳动合同只能签订劳务派遣合同。双方经多次协商仍未就劳动合同内容达成一致，故叶珠俤向省质监站提出解除劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条情形，而属于第四十条规定的情形，故省质监站无需向叶珠俤支付经济补偿金。此外，省质监站未支付叶珠俤2017年2月至2018年6月工资，系因省质监站财务收归福建省水利厅预算执行中心管理，根据该中心为规范财务程序的要求，所有外聘人员工资发放必须提供劳动合同。省质监站曾多次与叶珠俤协商劳动合同签订事宜，叶珠俤始终不愿签订劳动合同，故省质监站无法向其发放工资。因此，省质监站未及时发放工资并非主观恶意，无需支付经济补偿金。 叶珠俤辩称，一、双方存在事实劳动关系，省质监站要求签订劳务派遣合同的行为是违法的。二、省质监站辩称不存在阻却叶珠俤的事由，事实是省质监站2018年5月18日才将拖欠的2016年12月、2017年1月工资及2016年度安全奖发还给叶珠俤。三、叶珠俤入职后，省质监站始终未与叶珠俤签订劳动合同，也未依法为叶珠俤缴纳社会保险，叶珠俤无奈向省质监站提出解除劳动关系，一审判决省质监站向叶珠俤支付经济补偿金，符合法律规定。 叶珠俤向一审法院起诉请求：1.判令省质监站向叶珠俤支付2017年2月至2018年6月的工资，每月2500元，共计42500元；2.判令省质监站赔偿叶珠俤2017年2月至2018年8月社会保险待遇损失17375.69元；3.判令省质监站向叶珠俤支付未补订劳动合同双倍工资差额27500元；4.判令省质监站向叶珠俤支付解除劳动合同经济补偿金61738.2元；5.判令省质监站赔偿叶珠俤2018年8月至2018年11月失业保险待遇损失3825元，并按月以1275元标准赔偿叶珠俤2018年12月至2020年8月失业保险损失。 一审法院认定事实：2001年4月初，叶珠俤入职福建省水利水电厅基本建设工程质量监督中心站。2009年1月1日，福建省水利厅将福建省水利水电基本建设中心站的职能移交至福建省水利水电建设管理总站。2013年5月，福建省水利水电建设管理总站更名为福建省水利水电工程质量监督站。2017年1月17日，省质监站向叶珠俤发出《通知》要求叶珠俤于2017年1月20日前签订劳务派遣合同，叶珠俤表示不愿意签订劳务派遣合同。2017年5月31日，叶珠俤向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，榕劳仲案[2017]615号裁决书，裁决省质监站向叶珠俤支付2016年12月工资、2017年1月工资及2016年度安全奖合计人民币7000元，驳回叶珠俤的其他仲裁请求事项。叶珠俤对榕劳仲案[2017]615号仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。（2017）闽0102民初6748号民事判决书，判决省质监站向叶珠俤支付2016年12月工资、2017年1月工资及2016年度安全奖合计人民币7000元，驳回叶珠俤的其他诉讼请求。叶珠俤不服该判决，提出上诉。（2018）闽01民终1600号民事判决书判决驳回上诉请求，维持原判。2018年5月28日，省质监站于向叶珠俤发出《关于叶珠俤与我站劳动争议判决结论执行有关事宜的函》，写明若叶珠俤有意维持劳动关系，在收到函件三个工作日内到省质监站签订劳务派遣合同。2018年5月30日，叶珠俤向省质监站发出《关于与省质监站劳动争议判决结论执行有关事宜的回函》，拒绝签订派遣合同，要求省质监站解决问题。2018年7月6日，叶珠俤与省质监站进行商讨，双方未达成合意。2018年8月13日，叶珠俤向省质监站发出《解除劳动关系通知书》，主张解除其与省质监站的劳动合同关系，并支付拖欠工资42500元、赔偿金10625元、未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金27500元、解除劳动合同经济补偿金61738.2元并补缴五险一金。后叶珠俤向福建省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.省质监站向叶珠俤支付2017年2月至2018年6月的工资，每月2500元，共计42500元；并依法支付应支付而未支付的25%的赔偿金，共10625元；2.省质监站向叶珠俤支付未签订劳动合同双倍工资差额27500元；3.省质监站与叶珠俤于2018年8月13日解除劳动关系；4.省质监站向叶珠俤支付解除劳动合同经济补偿金61738.2元；5.省质监站为叶珠俤补缴2001年4月至2018年7月养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金。闽劳人仲案字[2018]第273号裁决书裁决叶珠俤与省质监站于2018年8月13日解除劳动关系，省质监站向叶珠俤支付经济补偿金25000元，驳回叶珠俤其他仲裁请求。叶珠俤不服闽劳人仲案字[2018]第273号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，2001年4月，叶珠俤进入省质监站工作，虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。2017年2月至2018年6月，叶珠俤与省质监站产生争议后，叶珠俤认为已经解除了劳动关系，省质监站坚持未与叶珠俤解除劳动关系，但从未通知叶珠俤上班，叶珠俤未提供劳动并非其过错，省质监站对叶珠俤没有提供劳动存在主要过错，应当按照福州市最低工资标准每月1650元向叶珠俤发放工资。故省质监站应支付叶珠俤2017年2月到2018年6月的工资28050元（1650元×17个月）。叶珠俤要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，劳动者因用工单位未及时支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，应支付经济补偿金。故省质监站应支付叶珠俤经济补偿金19800元（1650元×12年）。叶珠俤诉请赔偿社会保险待遇损失、失业保险待遇损失和失业保险损失，因未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决：一、福建省水利水电工程质量监督站于本判决生效之日起十日内向叶珠俤支付2017年2月到2018年6月的工资28050元；二、福建省水利水电工程质量监督站于本判决生效之日起十日内向叶珠俤支付经济补偿金19800元；三、驳回叶珠俤其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由福建省水利水电工程质量监督站负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，叶珠俤与省质监站产生劳动争议后，叶珠俤认为省质监站已经解除了双方劳动关系，而省质监站坚持主张其未与叶珠俤解除劳动关系，但从未通知叶珠俤上班，叶珠俤未提供劳动并非其过错，一审法院认定省质监站对叶珠俤没有提供劳动存在主要过错，判决省质监站按照当地最低工资标准向叶珠俤支付2017年2月到2018年6月期间的工资，并无不当，本院予以维持。省质监站未及时向叶珠俤支付劳动报酬，叶珠俤有权主张解除劳动合同并要求省质监站支付经济补偿金。省质监站关于其未及时发放工资并非主观恶意故无需支付经济补偿金的上诉主张于法无据，本院不予采纳。 综上，省质监站的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省水利水电工程质量监督站负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十月二十一日 法官助理江丽丽 书记员张华真