浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终926号 原公诉机关浙江省武义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝彦博，男，1981年11月14日出生于吉林省吉林市船营区，汉族，本科文化，住船营区。2018年8月18日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2019年7月1日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人江作韡，浙江弘源律师事务所律师。 原审被告人吴忧，男，1989年8月24日出生于浙江省杭州市滨江区，汉族，大专文化，住滨江区。2018年8月18日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2019年7月1日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人徐勇勇，男，1990年1月13日出生于安徽省无为县，汉族，大专文化，住无为县。2018年11月2日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年11月12日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人程磊，男，1980年10月3日出生于湖北省郧西县，汉族，大专文化，住郧西县。2018年8月18日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2019年7月1日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人王宁，男，1986年8月16日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，大专文化，住襄州区。2018年8月18日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2019年7月1日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人陈某某，男，1993年6月12日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，住武义县。2018年9月20日因本案被武义县公安局刑事拘留，2018年10月24日被逮捕，2019年4月11日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人马某某，男，1992年11月10日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，住武义县。2018年8月28日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕，同年11月20日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人胡某某，男，1975年10月12日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，住武义县。2018年9月18日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年1月3日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人黄某，曾用名项嘉军，男，1993年10月2日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，住武义县。2018年9月4日因本案被武义县公安局取保候审。现在家候审。 原审被告人王某，男，1990年12月5日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，住武义县。2018年9月12日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2019年4月4日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人何某某，男，1984年4月3日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，住武义县。2018年8月25日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年9月14日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人郝彦博、吴忧、徐勇勇、程磊、王宁、陈某某、马某某、胡某某、黄某、王某、何某某犯开设赌场罪一案，于2019年8月16日作出（2019）浙0723刑初307号刑事判决。原审被告人郝彦博不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2017年，胡某1（另案处理）注册成立了杭州免趣生物科技有限公司、浙江新索科技有限公司。2018年2月6日，杭州免趣生物科技有限公司变更登记为杭州猫小贩科技有限公司（以下简称猫小贩公司）。浙江新索科技有限公司与其他几家新索公司合并，成立了新索集团有限公司（以下简称新索公司）。胡某1为上述两家公司的实际控制人。2017年6月，胡某1伙同被告人吴忧等人在猫小贩公司研发、运营“嗨购”软件平台，并绑定新索公司生产的自动售货机，由猫小贩公司为个人运营商提供数据统计、上传图片、上货预警、资金结算等服务，并从个人运营商的每笔“嗨购”交易金额中收取1.5%-3%的服务费。“嗨购”功能具体使用方法为赌博人员使用手机扫描自动售货机上的二维码，进入猫小贩公司建立的网络平台，选择“嗨购”功能后支付相应的“嗨购”金额进行押注，以此博取价值更高的财物，实际中奖概率由“嗨购”软件后台控制。2018年2月，胡某1伙同被告人郝彦博、吴忧、徐勇勇将“嗨购”金额从原先的1元调整为1元、3元、5元。其中，被告人郝彦博、吴忧、徐勇勇为猫小贩公司员工，被告人程磊、王宁为新索公司员工，上述人员具体分工如下：郝彦博为猫小贩公司法定代表人、首席执行官，于2018年6月获得公司15%的股份，负责公司的决策、运营和管理，决定“嗨购”金额的调整、系统优化以及后续的限制整改；吴忧为猫小贩公司的产品经理，于2018年6月获得公司3%的股份，负责“嗨购”软件的产品设计，参与决策“嗨购”软件研发、金额调整，以及后续的限制整改；徐勇勇为猫小贩公司的软件开发部门实际负责人，负责“嗨购”软件主要代码的编写和安排部门人员的分工协作；程磊系新索公司的人事、行政及线下销售主管，负责签约区域代理及在永康市总部中心销售自动售货机，并推广“嗨购”功能，吸引运营商购买具有“嗨购”功能的自动售货机，帮助注册运营商账号；被告人王宁系新索公司运营主管，负责运营管理公司自运营的摆放在永康、武义两地的300余台具有“嗨购”功能的自动售货机，包括管理、摆放、进货、补货等。截止2018年8月17日，猫小贩公司共结算的“嗨购”金额为人民币19212.4万余元，从中收取服务费人民币430万余元。新索公司自运营的300余台自动售货机的“嗨购”金额为人民币1400万余元。 2、2018年4月至2018年8月期间，被告人陈某某分别单独和伙同林某（另案处理）从新索公司购买了5台具有“嗨购”功能的自动售货机，使用本人及林某、王某3、王某4的身份信息、银行卡号、联系方式等向运营商猫小贩公司申请审核、绑定结算、监管手续，成为该公司的下线。其间，陈某某将上述自动售货机分别摆放在武义县茭道镇杨家村亿家购物中心、白洋街道下陈村世纪华联超市、县城康达巷康达宾馆、县城康定路浣衣坊、妈妈水果超市、县城大桥南路果巢麻将馆等地门口，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。经查，陈某某单独和伙同林某经营期间在上述自动售货机上共获得的“嗨购”金额为人民币216万余元。 3、2018年4月底至2018年6月初，被告人马某某伙同被告人黄某先后从新索公司购买了11台具有“嗨购”功能的自动售货机，使用马某某的身份信息、银行卡号向运营商猫小贩公司申请审核、绑定结算、监管手续，成为该公司的下线。其间，马某某与黄某将上述自动售货机分别摆放在武义县熟溪街道向阳村乔扬超市、冷水坑村三联生活超市、泉溪镇西项村惠友超市、桐琴镇后金村后金超市等地门口，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。经查，上述自动售货机在该期间的“嗨购”金额为人民币72万余元。 4、2018年6月初，被告人马某某与黄某散伙。2018年6月中旬至8月，马某某单独经营上述11台自动售货机，使用之前已注册的猫小贩账户和以李某4的身份信息、银行卡号申请注册的猫小贩账号进行运营管理、资金结算。其间，马某某将上述自动售货机分别摆放在武义县桐琴镇赵宅村谷麦多超市、泉溪镇湖沿村左邻右舍超市、白洋街道百花山工业区永晖超市、永康市花川村世纪华联超市等地门口，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。在此期间，马某某曾转卖了3台自动售货机。经查，马某某在该期间从上述自动售货机上获得的“嗨购”金额为人民币113万余元。 5、2018年4月至6月期间，被告人黄某单独从新索公司购买了2台具有“嗨购”功能的自动售货机，使用本人的身份信息、银行卡号向运营商猫小贩公司申请审核、绑定结算、监管手续，成为该公司的下线。其间，黄某将上述2台自动售货机摆放在武义县桐琴镇谷麦多超市和泉溪镇王元村霞霞食品商店门口，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。经查，黄某在此期间从上述单独经营的自动售货机上共获得的“嗨购”金额为人民币16万余元。 6、2018年3月至8月期间，被告人胡某某先后从新索公司和他人手中购买了8台具有“嗨购”功能的自动售货机，使用本人的身份信息、银行卡号向运营商猫小贩公司申请审核、绑定结算、监管手续，成为该公司的下线。其间，胡某某将上述自动售货机分别摆放在武义县百花山工业区喜来阁饭店门口、泉溪镇湖沿工业区电镀厂附近等地，供他人使用“嗨购”功能赌博。同年5月至6月期间，胡某某又伙同胡某4、王某5（均另案处理）购买了4台具有“嗨购”功能的自动售货机，使用王某5、王某6的身份信息、银行卡号向猫小贩公司申请审核、绑定结算、监管手续。其间，胡某某等人将上述自动售货机分别摆放在武义县东升路、江山新村等地，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。经查，胡某某在上述单独经营及合伙经营期间共获得的“嗨购”金额为人民币166万余元。 7、2018年6月至8月期间，被告人王某先后从他人处购买了2台具有“嗨购”功能的自动售货机，使用本人和时某、朱某2的身份信息、银行卡号向运营商猫小贩公司申请审核、绑定结算、监管手续，成为该公司的下线。其间，王某将上述自动售货机摆放在永康市花川镇依佰超市和武义县泉溪镇曙光超市门口，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。经查，王某在上述自动售货机获得的“嗨购”金额为人民币76万余元。 8、2018年3月中旬至8月期间，被告人何某某伙同杜某钗（另案处理）先后从新索公司购买了4台具有“嗨购”功能的自动售货机，使用本人的身份信息、银行卡号向运营商猫小贩公司申请审核、绑定结算、监管手续，成为该公司的下线。同年5月28日，何某某将其中1台自动售货机转至汤某1名下，由汤某1与其合伙经营，并先后使用汤某1、汤某2的身份信息、银行卡号申请审核、绑定结算、监管手续。其间，何某某将上述自动售货机分别摆放在武义县熟溪街道向阳村综合楼超市、端村华小超市、县城宝塔路三联超市、白洋街道叶棋村双杰批发部、泉溪镇王山头村王山头批发部等地门口，供他人使用“嗨购”功能进行赌博。经查，何某某在上述自动售货机上共获得的“嗨购”金额为人民币54万余元。 2018年8月17日，被告人郝彦博、吴忧在猫小贩公司被民警传唤到案；同日，被告人程磊、王宁在新索公司被民警传唤到案；同年11月1日，被告人徐勇勇经电话通知后到案；同年9月20日，被告人陈某某在武义县被民警抓获；同年9月18日，被告人胡某某在永康市被设卡民警抓获；同年8月24日，被告人何某某经电话通知后到案；同年8月27日，被告人马某某经电话通知后到案；同年9月4日，被告人黄某经电话通知后到案；同年9月12日，被告人王某到桐琴派出所投案自首。 2018年8月17日，武义县公安局扣押了被告人郝彦博使用的黑色IPHONE7和黑色三星S8+手机各一部、被告人徐勇勇使用的银白色苹果笔记本电脑（编号：BC00000041-05）、猫小贩公司员工陈某3使用的黑色THINKPAD笔记本电脑（编号：BC00000012-01）、猫小贩公司员工黄某使用的黑色THINKPAD笔记本电脑（编号：BC00000012-02）各一台。同年8月20日，武义县公安局冻结了被告人郝彦博、吴忧的违法所得等共计人民币245万元。 案发后，被告人郝彦博向武义县人民检察院和武义县人民法院预缴人民币60万元；被告人吴忧向武义县人民检察院和武义县人民法院预缴人民币48万元；被告人徐勇勇向本院预缴人民币45万元；被告人程磊向武义县人民检察院和武义县人民法院预缴人民币40万元；被告人王宁向武义县人民检察院和武义县人民法院预缴人民币24万元；被告人陈某某向武义县人民检察院和武义县人民法院预缴人民币22万元；被告人马某某向武义县公安局预缴人民币75万元；被告人胡某某向武义县公安局预缴人民币50万元；被告人黄某向武义县公安局预缴人民币8万元；被告人王某向武义县人民检察院预缴人民币15万元；被告人何某某向武义县公安局预缴人民币13万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人郝彦博有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人吴忧有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人徐勇勇有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十八万元；判处被告人程磊有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人王宁有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十四万元；判处被告人陈某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年十个月，并处罚金人民币十一万元；判处被告人马某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十七万元；判处被告人胡某某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人黄某有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人王某有期徒刑一年七个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人何某某有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；冻结在案的被告人郝彦博、吴忧的违法所得等分别为人民币二百零四万元、四十一万元和被告人郝彦博、吴忧、徐勇勇、程磊、王宁、陈某某、马某某、胡某某、黄某、王某、何某某分别退出的违法所得等人民币十五万元、十二万元、十一万元、十万元、六万元、十一万元、二十七万元、二十五万元、四万元、八万元、七万元，共计人民币三百八十一万元，予以没收，由扣押单位上缴国库；扣押在案的作案工具黑色IPHONE7手机、黑色三星S8+手机、银白色苹果笔记本电脑（编号：BC00000041-05）、黑色THINKPAD笔记本电脑（编号：BC00000012-01）、黑色THINKPAD笔记本电脑（编号：BC00000012-02），予以没收，由扣押单位上缴国库。 被告人郝彦博上诉及辩护人辩护提出，原判认定的19212.4万元系商品零售交易的真实款项，并不是猫小贩公司的违法所得，原判对其判决罚金过高，请求二审法院酌情降低罚金数额。 经审理查明，原判认定各被告人开设赌场的事实，有经一审庭审质证的证人胡某1、吕某1、胡某2、潘某1、胡某3、李某1、徐某1、李某2、陈某1、徐某2、施某、俞某1、傅某、吕某2、程某1、刘某1、何某、陈某2、赵某1、姚某、厉金笑、宴文、魏某1、魏某2、唐某、屠某、宋某、孙某、叶某、程某2、邱某、刘某2、俞某2、陆某、蔡某、代某、尹某、乔某、潘某2、黄某、陈某3、李某3、程某3、吴某、安某、袁某、杨某、朱某1、王某1、胡某4、潘某3、张某、朱某2、王某2、汤某1、李某4、马某的证言，鉴别检验意见，提取笔录，搜查笔录，扣押笔录，辨认笔录，手机二部、笔记本电脑三台，股权代持协议复印件，劳动合同，企业变更登记情况，银行账户交易明细，执法暂扣款票据，扣押决定书及扣押清单，发还清单，阿里云服务器注册信息，猫小贩公司注册资料，支付宝转账记录，远程勘察笔录，远程勘察电子数据光盘及照片，到案经过，人口基本信息，原审各被告人亦有供述在卷，足以认定。 本院认为，被告人郝彦博、吴忧、徐勇勇、程磊、王宁、陈某某、马某某、胡某某、黄某、王某、何某某以营利为目的，伙同他人利用互联网开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。被告人徐勇勇、程磊、王宁、陈某某、马某某、胡某某、黄某、王某、何某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人徐勇勇、程磊、王宁、陈某某、马某某、胡某某、黄某、何某某归案后能如实供述自己的罪行，且已退出违法所得，被告人王某在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且已退出违法所得，对被告人徐勇勇、程磊、王宁、陈某某、马某某、胡某某、黄某、王某、何某某均予以减轻处罚。被告人郝彦博、吴忧在归案后能如实供述自己的罪行，且已退出违法所得，可从轻处罚。原判认定事实及适用法律正确，量刑及罚金判罚适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）郝彦博的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 琳 审 判 员  曹益军 审 判 员  范继军 二〇一九年十月二十八日 代书记员  戈婷婷