山东省金乡县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）鲁0828刑初242号公诉机关兼公益诉讼起诉人金乡县人民检察院。被告人孙某甲，女，1987年7月7日出生，公民身份号码，汉族，小学三年级文化，个体工商户，户籍地山东省金乡县卜集镇有情村罗庄东西街十巷**，捕前住金乡县净果成人乐趣店。因涉嫌犯销售假药罪于2019年3月8日被金乡县公安局刑事拘留，经金乡县人民检察院批准，同年3月19日被金乡县公安局执行逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人周根安，山东郭鲁涛律师事务所律师。金乡县人民检察院以金检公诉刑诉（2019）186号起诉书指控被告人孙某甲犯销售有毒、有害食品罪，于2019年7月3日向本院提起公诉，本院审查后于当日立案。在诉讼过程中，金乡县人民检察院以金检民公[2019]37082800001号刑事附带民事公益诉讼起诉书对被告人孙某甲提起附带民事公益诉讼。2019年9月23日以金检公诉刑变诉（2019）5号变更起诉决定书指控被告人孙某甲犯销售假药罪变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。金乡县人民检察院指派检察员揭向东、李朝阳、于良占出庭支持公诉，被告人孙某甲及其辩护人周根安到庭参加诉讼。现已审理终结。金乡县人民检察院指控：被告人孙某甲在金乡县金城路经营一家净果成人乐趣店，2018年8月份以来，孙某甲从微信名“可儿”的微信好友处购买黄金玛卡、孟加拉虎王、硬得快、美国玛卡等口服保健品用于零售。经青岛谱尼测试有限公司检测，孙某甲销售的黄金玛卡、孟加拉虎王、硬得快、美国玛卡等口服保健品中均含有“西地那非”成分，系假药。针对上述指控，公诉机关提供了硬得快口服保健品等物证，户籍信息等书证，被害人周某的陈述，被告人孙某甲的供述与辩解，检测报告，现场勘查笔录及聊天记录电子数据等证据材料予以证实。公诉机关认为，被告人孙某甲违反国家药品管理法规，销售含有化学药品成分的口服性保健品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。附带民事公益诉讼起诉人诉称，2018年11月份以来，孙某甲通过微信在赵文康等处购买硬得快、黄金玛卡、孟加拉虎王等口服保健品一宗，在明知该物品可能对人体健康有不良影响情况下，仍在其经营的金乡县金乡街道净果医疗器械经营部零售，共销售硬得快22盒金额2200元、黄金玛卡5盒金额400元、孟加拉虎王1盒金额88元，总计销售金额2688元。2019年2月26日，周某因服用在被告人店内购买的黄金玛卡后身体不适向公安机关报案，同年3月8日金乡县公安局在被告人店内和车内扣押硬得快66盒、黄金玛卡16盒、孟加拉虎王4盒、美国玛卡5盒。金乡县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队委托青岛市谱尼检测有限公司出具的4份检验检测报告显示，上述被查扣产品中都含有“西地那非”成分。其中，硬得快中西地那非含量9.68×105mg/kg，黄金玛卡中西地那非含量4.50×104mg/kg，孟加拉虎王中西地那非含量3.03×105mg/kg，美国玛卡中西地那非含量3.88×107mg/kg。被告人孙某甲明知其销售的口服保健品可能对人体健康有不良影响情况下仍进行销售，其行为侵害了众多不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益。要求判令被告人孙某甲：1、支付销售价款十倍的惩罚性赔偿金26880元；2、向社会公众赔礼道歉。附带民事公益诉讼起诉人当庭援引刑事案件中公诉机关提交的证据及个体户信息、经营者信息、孙某甲确认的朋友圈内容和销售数额表等相关书面证据和电子数据支持其诉请。被告人孙某甲对公诉机关指控的销售假药罪不持异议，但辩称其不知道所销售的保健品里面含有违禁成份。对附带民事公益诉讼诉请表示没有意见。其辩护人的辩护观点是，被告人孙某甲不明知自己销售的保健品中含有“西地那非”这种非食品原料，不构成销售有毒、有害食品罪；同时，被告人孙某甲销售的保健品不是假药，其亦不能构成销售假药罪。应当宣判被告人孙某甲无罪。经审理查明被告人孙某甲的犯罪事实与起诉书指控的一致,附带民事公益诉讼起诉人诉称的事实亦与查明的事实一致。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1、书证（1）常住人口基本信息，证实被告人孙某甲的身份信息，系完全刑事责任能力人。（2）个体户信息和经营者信息证实，被告人孙某甲注册的金乡县金乡街道净果医疗器械经营部，经营范围是医疗器械、保健食品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。（3）受案登记表，证实2019年2月26日，被告人周某报警称其在金乡县金城路净果成人乐趣店内购买的黄金玛卡保健品，服用后出现了不良反应，经检测其购买的该保健品含有西地那非成分。（4）接受证据清单、净果成人乐趣店店面照片、黄金玛卡保健品外包装照片，证实被害人周某向公安机关提交的系从净果成人乐趣店内购买的三盒黄金玛卡保健品，该店面面貌及黄金玛卡外包装样式。（5）办案说明，证实2019年3月8日金乡县公安局北城派出所在金乡县金城路净果成人乐趣店内抓获孙某甲，并从其店中和车内查获口服保健品一宗。（6）金乡县市场监督管理局出具的关于保健食品的材料，证实国家食品药品监督管理总局证明，我国允许注册申请的特定保健食品只有包括增强免疫力等27项功能，从未批准过声称壮阳功能的保健食品，凡声称壮阳功能的保健食品一律属于假冒保健食品,并普及了保健食品的概念、功能范围及蓝帽知识等。（7）食药监办保化[2012]33号关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知,证实西地那非是明令禁止在保健食品中添加的物质。（8）案件线索移送函，证实金乡县人民检察院在审查孙某甲损害公益案中，发现被告人的行为可能会损害社会公共利益并进行了移送。（9）被告人孙某甲书写的致歉信，证实其犯罪行为对消费者造成了健康影响，真诚的向消费者表示歉意。（10）金乡县公安局北城派出所出具的办案说明，证实2019年9月17日其所送检的KingTiger保健品系2019年4月份查获的孙某甲所销售的。2、物证（1）搜查证、扣押清单、扣押实物照片和随案移送赃证款物品清单，证实金乡县公安局北城派出所依法从被告人孙某甲经营的净果成人乐趣店搜查并扣押了部分保健品，并且被告人孙某甲当庭对出示的黄金玛卡、硬得快保健品进行了指认。案发后公安机关扣押了被告人孙某甲OPPO牌手机一部，经其当庭辨认确系其用来通过微信购买、销售保健品时所使用手机。（2）随案移送的黄金玛卡、硬得快各一盒，经被告人孙某甲当庭进行了辨认，证实系本案中其所持有并销售的保健品，上述保健品外包装未有国家食品药品监督管理局批准的保健食品标志和批准文号，且均声称具有壮阳功能等药效。（3）被告人孙某甲OPPO牌手机一部，证实系被告人孙某甲用该手机通过微信出售黄金玛卡、硬得快、孟加拉虎王等保健品。3、被害人陈述被害人周某的陈述，证实2019年2月26日，其从金乡县医院南门净果成人乐趣店内购买了三盒“黄金玛卡”保健品，一盒80元，三盒共240元。其在当晚8时服用后感觉头痛、心慌、全身发热，到医院就诊后医生说可能是服用了假药，其就到公安机关报案了。4、被告人的供述被告人孙某甲的供述，证实2018年8月份其开了一家净果成人乐趣店，主要经营口服性药等，有黄金玛卡、硬得快、虎王等性保健品。黄金玛卡、硬得快是其从微信名“可儿”那里进的货，虎王从哪里进的记不清了。其不认识“可儿”，是同行互相介绍加的微信好友，“可儿”给其发货都是通过快递，寄件人是赵文康。其都是通过微信进货，微信转账付款，共销售硬得快22盒金额2200元、黄金玛卡5盒金额400元、孟加拉虎王1盒金额88元，总计销售金额2688元。其店没有食品药品监督管理局发放的营业执照，没有经营性保健品的经营许可证、工商营业执照和税务登记证。当庭其供述没有通过正规渠道进货，进货的时候也没有向供货方索要过营销方面的资格证明，没有核实过所采购的性保健品的真伪，曾经有个顾客给其说过，吃了黄金玛卡后头疼。5、鉴定意见青岛谱尼测试有限公司资质证书及其出具的《测试报告》四份，证实从孙某甲销售的黄金玛卡、孟加拉虎王、硬得快、美国玛卡保健品中均检出了西地那非成分。6、现场勘验笔录现场勘验笔录，证实金乡县公安局对被告人孙某甲经营的净果成人乐趣店进行了现场勘验，确定该店所处位置及周围环境。7、电子数据（1）微信聊天记录，证实被告人孙某甲购买及销售“硬得快”等保健品的部分聊天记录及转账情况。（2）快递记录、寄件人信息查询，证实被告人孙某甲通过微信从微信名“可儿”处购买黄金玛卡等保健品，发货人为赵文康的身份信息及快递记录。（3）被告人孙某甲确认的微信朋友圈内容、部分微信转账记录、销售数额明细，证实被告人孙某甲将硬得快等保健品销售给了众多不特定的消费者。上述事实清楚，证据充分，足以认定。关于被告人及其辩护人提出被告人孙某甲不是明知其出售的保健品中含有“西地那非”的辩解和辩护观点，经审理认为，被告人孙某甲不具备销售保健食品的资格，其通过微信购进“黄金玛卡”等保健食品，未向供货方索取相关的质量合格证明文件，亦不能证明其销售的产品有合法有效的来历，且销售的保健食品外包装处亦没有标准的保健食品标志和批准文号，在微信聊天记录中其已经被告知所销售的保健产品特别是口服品不能摆在货架处，要注意安全不要出事，且亦知道有消费者服用后出现了不良反应，上述事实证明被告人孙某甲已经认识到其销售的保健品是不符合安全标准的商品，该辩解和辩护观点与审理查明的事实不符，不予采纳。关于被告人辩护人提出被告人出售的含有西地那非的保健品并非假药的辩护观点，经审理认为，被告人孙某甲销售的保健产品外包装无药品批准文号，未按照药品管理法规定进行审批和检验，且含有禁止添加的有害物质，应以假药论处。故对该辩护观点不予采纳。综上，本院认为，被告人孙某甲违反国家药品管理法规，以营利为目的在未办理证照的情况下，购进未取得药品批准文号并非法添加有害物质的保健品用于销售，其没有履行应尽查验义务，对其销售的保健品是否含有毒、有害成分持放任态度，对他人身体健康造成了不良影响，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，予以支持。同时被告人孙某甲销售假药的行为损害了社会不特定公共利益，应承担销售价款十倍的惩罚性赔偿责任，即（2688元×10=26880元），并向社会公众赔礼道歉。综上，根据被告人孙某甲的犯罪情节、性质及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、《最高人民法院》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二十条之规定，判决如下：一、被告人孙某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2019年11月7日止;罚金已缴纳）；二、被告人孙某甲于本判决生效后十日内支付赔偿金26880元（已缴纳）;三、被告人孙某甲的违法所得2688元，依法予以追缴上缴国库（已缴纳）；四、被告人孙某甲所有的OPPO牌手机一部，随案移送的黄金玛卡、硬得快各一盒，扣押于金乡县公安局的黄金玛卡、孟加拉虎王、硬得快、玛卡依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邵继军人民陪审员  周汉振人民陪审员  何秀菊二〇一九年十月三十一日书 记 员  江蒙蒙