河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2326号上诉人（原审原告）：李宝才，男，1963年9月18日出生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：朱光达，河北久兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇。法定代表人：薛升华，职务：经理。委托诉讼代理人：赵耀武，男，1987年11月18日生，蒙古族，华商村镇银行职工，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告：承德硕坤房地产开发有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇凤凰南路伊逊小区**楼****。法定代表人：于翠莲，职务：董事长。原审被告：王晶，男，1986年9月14日生，蒙古族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告：王灏，女，1989年8月22日生，满族，市民，住址同上。原审被告：王书学，男，1960年5月5日生，蒙古族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告：于翠莲，女，1960年2月3日生，汉族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。李宝才与围场满族蒙古族自治县华商村镇银行股份有限公司（以下简称华商村镇银行）、承德硕坤房地产开发有限公司（以下简称硕坤房地产公司）、王晶、王灏、王书学、于翠莲执行异议之诉纠纷一案，前由河北省围场满族蒙古族自治县人民法院于二○一七年十二月二十九日作出（2017）冀0828民初4731号民事判决。华商村镇银行不服，向本院提起上诉。本院审理后，于二○一八年十一月十二日作出（2018）冀08民终3576号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审后，于二○一九年四月十七日作出（2019）冀0828民初106号民事判决。李宝才不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人李宝才及其委托诉讼代理人朱光达，被上诉人华商村镇银行的委托诉讼代理人赵耀武，原审被告王灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宝才上诉请求：1、撤销（2019）冀0828民初l06号民事判决，支持原告一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、华商银行提供的在建工程抵押合同是无效的，华商银行对贷款用途的监管存在重大瑕疵。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。硕坤公司办理在建工程抵押预登记时，该房屋已经完工并可以装修入住，根据上述法律规定，不符合办理在建工程抵押的条件，该抵押是无效的。另外，该抵押是为个人借款进行担保，借款并未用于工程建设，不符合在建工程贷款的用途规定，华商银行对该贷款的监管存在重大过错，是其不能按期收回贷款的重要原因。二、华商银行不能依据其抵押预登记行使抵押权，且该预登记已经失效。1、《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”由此可见，预告登记不是物权行为。预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。他将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。但是，只有进行了本登记，才具有物权效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条规定“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”所以，抵押预登记不同于抵押本登记，抵押预登记不是物权，抵押权未设立，也就不能据以实现抵押权。2、刊登于《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）的光大银行与东鹤公司等保证合同纠纷等案例中，体现了抵押预告登记不同于抵押本登记的思想。中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案中，二审法院明确提到“抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。”最高人民法院（2015）民申字第766号民事裁定书对在建工程抵押预登记这样记载：“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后，债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务，抵押权人只能主张违约责任。”在（2016）粤民申8228号、（2017）川民申1213号等诸多裁判文书中，以及广东高院、四川高院等高级人民法院均认为抵押预告登记不同于本登记，预告登记权利人不存在现实抵押权。我国虽不是判例法国家，但最高人民法院指导性判决案例具有“以案释法”的作用，在遇到法律无明文规定的情况时，同级法院和高级法院作出的裁判和指导案例均具有参考和借鉴意义，由以上案例可知我国司法实践对预告登记抵押权的认知情况。3、案涉房屋所在小区在2018年即可办理不动产物权登记，2018年12月即有业主办理了不动产权证书，华商银行在能够进行不动产登记之日起三个月内未办理正式的抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，该预告登记已经失效。因此，华商银行不能行使抵押权。三、银行抵押权不得对抗已经支付全部购房款的买受人。1、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述规定，承包人就房屋工程价款的优先权优于银行抵押权，买受人的债权优于承包人就房屋工程价款的优先权。所以，买受人的债权优于银行抵押权。2、《2015年全国民事审判工作会议纪要》（三）关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题，第39条规定“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”上述会议纪要形成于2015年，晚于《中华人民共和国物权法》的施行时间。第39条中的开发商先向银行抵押贷款，又出售房屋的情形，与硕坤公司先抵押后出售房屋的情形一致。上诉人系已支付全部购房款的购房人，所以，应适用上述会议纪要的规定。四、本案房屋不应被查封和执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案涉房屋完全符合上述规定的情形，不应被查封和执行。综上所述，上诉人作为善意买受人和实际占有人，享有对案涉房屋的物权期待权，享有排除强制执行的权益，请求法院依法判决。华商村镇银行辩称：一、本案争议的坐落在围场镇哨鹿小区2号楼l单元l403室，系2015年5月28日承德硕坤房地产开发有限公司为王书学、王晶等在我行借款设置的抵押物，抵押物已在房管部门进行了登记，所以在设置抵押时房屋产权仍然是硕坤公司的。抵押行为合法有效，应受到法律保护。二、上诉人提交的商品房买卖合同，对抗我行抵押权没有法律依据。首先，时间上，按上诉人所述合同是2015年6月6日与硕坤公司签订，而在我行设置抵押时间是2015年5月28日，我行抵押在前。其次，事实上，是上诉人借给王书学的钱，在借款人没有偿还的情况下，双方所实施的以房抵债的行为，不是实际意义上的买卖。第三，效力上，上诉人自述在2015年6月6日签订买卖合同后，第二天去房管所备案，没有备上，房管所的人说，该楼房已在银行抵押了，我在去找公司就没人了。可以看出，用一份连合同备案都备不了的买卖合同来对抗进行合法抵押是没有法律依据的。三、上诉人以《中华人民共和国物权法》第二十条的规定约束本案的抵押效力，是混淆概念、张冠李戴的错误，其错误在于：l、本条的规定是指当事人在签订房屋买卖或其他不动产物权的协议时，可以进行预告登记，以起到对将来获得物权的保证，预告登记的抵押人主体是购房人，而不是对建筑楼房人进行抵押的法律要求（对在建工程抵押效力的法律约束是物权法第一百八十七条的规定），对楼房抵押没有约束力。2、最高人民法院（2015）民申字第766号民事裁定书所涉案件与本案的性质完全不同，该案是申请人请求判决确认其抵押合同有效，但是其所设定的抵押物是正在村民宅基地上建的违章建筑，是法律禁止的抵押物，案件是发生在1998年，法院适用当时的法律规定（以现行法律规定该抵押也是无效的），对申请人的请求予以驳回是正确的（以现行法律规定该抵押也是无效的）。而本案的抵押权是依据法律规定取得的，是承德硕坤房地产开发公司以自己的楼房为借款人王书学等人向我行借款提供担保，而设置的抵押，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项的规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”并且此抵押权已经人民法院判决确认。在我国法律条文中没有进行抵押物抵押预告登记的规定，只有在预购商品房抵押中才涉及预告登记的法律规定。四、上诉人引用的其他外地法院的判决，因在本案中不具有任何效力，故不作答辩，因与本案相同的几个案件，已经承德市中级人民法院的生效判决及河北省高级人民法院生效的裁定确认。综上，（2019）冀0828民初l06号判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人李宝才执行异议的请求，判令上诉人李宝才承担全部诉讼费用，维护答辩人的合法权益。补充答辩意见：李宝才的情况是纯借款，最后债务人还不上了用房子抵债，错误在于李宝才本人。剩下的当事人的购房合同都是在我们的抵押权之后，都是无效的合同。王灏辩称：我跟我前夫王晶已经离婚了，这事现在已经和我没有关系了。之前之所以签字，是因为借款是在夫妻关系存续期间，我怕对我的工作影响不好，我就签字了。（我们）离婚方式属于在法院诉讼（解决），婚姻关系期间的任何债务与我无关。硕坤房地产公司、王晶、王书学、于翠莲未答辩。李宝才向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除对原告购买被告硕坤房地产公司开发的位于围场镇哨鹿小区2号楼1单元1403室的强制执行措施；?二、确认围场镇哨鹿小区2号楼1单元1403室的楼房归原告所有；三、判令华商村镇银行与硕坤房地产公司办理的抵押登记无效。追加诉讼请求：依法判决华商银行预告登记无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对案件事实和有争议的证据，一审法院认定如下：2015年5月28日，被告华商村镇银行与被告王晶、王灏签订《授信合同》，约定华商村镇银行在授信额度有效期间内向王晶、王灏提供400万元的授信额度，授信期限自2015年5月28日至2018年5月27日，在授信额度的有效期间及额度范围内可循环使用。同日，被告华商村镇银行与被告硕坤房地产公司签订《最高额抵押合同》，被告硕坤房地产公司以位于围场镇哨鹿小区A区在建工程20套房屋（含涉案房屋2号楼1单元1403室）为被告王晶、王灏的借款提供抵押担保，并在围场满族蒙古族自治县产权产籍监理所办理了在建工程抵押预登记。此外，华商村镇银行还与被告王书学、于翠莲、硕坤房地产公司签订了《最高额保证合同》，由王书学、于翠莲、硕坤房地产公司提供连带责任保证担保。2015年5月31日，被告王晶、王灏与华商村镇银行签订《个人借款合同》，向华商村镇银行借款400万元，但借款后未能依约履行还款义务，华商村镇银行以王晶、王灏、王书学、于翠莲、硕坤房地产公司为被告起诉至围场法院，一审法院在审理后作出（2016）冀0828民初1697号民事调解书，调解书确定由被告王晶、王灏给付华商村镇银行借款本金338万元及相应利息、被告王书学、于翠莲、硕坤房地产公司承担连带清偿责任。由于上述被告未自动履行调解书确定的义务，华商银行申请对围场镇哨鹿小区2号楼1单元1403室进行评估拍卖，一审法院依法发出了执行公告。一审法院另查明，在（2017）冀0828执异35号案件中，原告李宝才提交一份情况说明，陈述“我于2013年3月28日借给硕坤地产现金70万元……一年后，即2014年5月份，公司只还了20万元，其余欠款也不打利息……最后达成协议：利息截止到2015年5月28日，用公司在售房2号楼1单元1403室以高于市价1000元/㎡抵给我”。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，本案中，被告华商银行设定抵押权在先，原告李宝才购买涉案房屋在后，被告华商银行的抵押权应予以保护。原告依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》主张停止执行涉案标的，但因《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》颁布的时间早于《中华人民共和国物权法》的颁布时间，且其法律位阶低于《中华人民共和国物权法》，应适用《中华人民共和国物权法》的规定，故一审法院对原告李宝才解除涉案房屋强制执行措施的主张依法不予支持。另原告主张华商村镇银行与硕坤房地产公司办理的抵押预告登记无效，双方均不存在抵押合同无效的情形，对此一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十一条之规定，判决如下：一、继续执行围场镇哨鹿小区2号楼1单元1403室房屋；二、驳回原告李宝才的其它诉讼请求。一审案件受理费100.00元，由原告李宝才负担。本院二审期间，上诉人提交证据不动产权证书（复印件）一份。证明华商银行没有办理补登记，即使办理补登记，它的预告登记已经失效了。被上诉人对上诉人提交的证据质证：我们当时给当地的房产部门写了申请，证明房子已经在我们那抵押了，所以，不能给办理房产证。在这种情况下我们的预抵押还是有效的。此份证据达不到证明目的。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人提交的证据不属于二审中的新的证据，故不予采信。本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，华商村镇银行对涉案房屋办理了抵押预告登记，该权利虽然不同于抵押权，但该权利未被依法撤销、确认无效或者失效前仍具有排他效力。承德硕坤房地产开发有限公司因与李宝才借款无法清偿，以涉案房屋抵偿。李宝才享有的受偿权，不足以优先于华商村镇银行对涉案房屋抵押预告登记而产生的受偿权，有生效的民事裁判文书佐证。一审法院根据双方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，所作判决并无不当，本院认同。李宝才的上诉请求依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人李宝才负担。本判决为终审判决。审判长  崔向京审判员  李国兴审判员  白 云二〇一九年十月十日书记员  张伟佳附页《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……