河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3691号上诉人（原审被告）：丁黎明，男，1990年2月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：丁学民，男，1962年10月13日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：吕继超，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雪坤，男，1989年10月28日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审被告）：朱权利，男，1989年7月26日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：高金丰，河南振商律师事务所律师。上诉人丁黎明因与被上诉人张雪坤，被上诉人朱权利健康权纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初1248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人丁黎明的委托诉讼代理人丁学民、吕继超，被上诉人张雪坤，被上诉人朱权利的委托诉讼代理人高金丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁黎明上诉请求：撤销原判，依法改判朱权利赔偿张雪坤医疗费等各项损失共计49090.66元，驳回张雪坤对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院过错承担比例划分不当，张雪坤应承担主要责任即70％，按双方各承担50％的过错责任比例划分不公。增高电线是张雪坤向上诉人主动要求，并未支付任何费用，从挖掘机铲斗中掉下来，主要是其不慎导致，上诉人没有主要过错。因此，一审判决上诉人承担50％的责任不当。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为上诉人协助张雪坤在挖掘机铲斗中增高电线的行为超出了雇主朱权利的授权和指示范围，并以此理由判决只让上诉人承担责任，不让朱权利承担责任错误。帮助张雪坤增高电线事项是朱权利指示和允许的，且增高电线的行为也与上诉人的工作具有关联性，上诉人行为是一种职务行为或受指示的行为，其行为后果应由朱权利承担。因此，依据法律相关规定，作为雇主的朱权利应向张雪坤承担赔偿责任。张雪坤辩称，是上诉人先把电线挂下来的，上诉人挖掘机出来后张雪坤没有让走，要求把电线给弄上去，把电线弄好后，上诉人挖掘机没有往下面放，直接往北甩了七八米，把张雪坤甩下来了，一审证人证言可以证实上述事实。责任比例一审判决张雪坤承担的多了。朱权利辩称，上诉人协助张雪坤增高电线的行为超出了朱权利的授权和指示范围，一审法院让上诉人承担责任认定事实清楚，判决结果正确。根据朱权利后来了解的情况，上诉人的行为完全是在张雪坤指示和支配下完成，张雪坤应当承担更多的过错责任。张雪坤向一审法院起诉请求：依法判令朱权利、丁黎明赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、交通费等共计150000元。一审法院认定事实：2018年9月19日，丁黎明受朱权利所雇驾驶并操作挖掘机在商丘市××××陈庄村附近平坑，在此过程中丁黎明将张雪坤使用的电线从电线杆上刮住而掉落，后张雪坤要求丁黎明将该掉落的电线增高，丁黎明在未向朱权利请示的情况下，与张雪坤共同决定由其操作挖掘机、由张雪坤站在该挖掘机铲斗内增高电线，在此过程中丁黎明因接听电话操作不当，致使张雪坤从高处摔落受伤。后张雪坤分别入住商丘亚东医院、商丘市第一人民医院治疗15天，支付医疗费33254.17元。2019年3月6日，张雪坤的伤情经商丘木兰法医临床司法鉴定所鉴定因其腰1椎体骨折（爆裂性，伴神经损伤，椎管狭窄）复位植骨椎弓根钉棒系统内固定术后，构成9级伤残，护理期限为90日，二次手术费及药费为6000元，支出鉴定费1900元。张雪坤与其妻子温晓娜育有三名子女分别为长子张念祖（2009年4月2日出生）、次子张念恩（2014年12月1日出生）、女儿温怡萱（2011年6月2日出生）。张雪坤共姊妹三人，其父系张电义（1946年10月9日出生）、其母为徐全真（1948年2月21日出生）均健在。2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元／年，农村居民人均年生活消费支出为10392.01元／年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为39522元／年。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，张雪坤因此事故造成的合法损失有：1、医疗费33254.17元；2、营养费150元（15天×10元／天）；3、住院伙食补助费1200元（15天×80元／天）；4、护理费9745.15元（39522元／年÷365天×90天）；5、误工费6328元（13830.74元／年÷365天×167天）；6、残疾赔偿金55323元（13830.74元／年×20年×20％）；7、被扶养人生活费49535.2元（张雪坤长子张念祖抚养年限为9年，女儿温怡萱的抚养年限为11年，次子张念恩抚养年限为15年，父亲张电义赡养年限为9年，母亲徐全真赡养年限为10年。2018年度河南省农村居民人均年生活消费支出为10392.01元／年。所以，张雪坤三子女每人每年的被扶养人生活费为10392.01元÷2×20％即1039.2元，父母每人每年的被扶养人生活费为10392.01元÷3×20％即692.8元。由此，第1至9年共5名被扶养人的抚（赡）养费1039.2元×3＋692.8元×2＝4503.2元，低于2018年河南省农村居民人均年生活消费支出10392.01元，按4503.2元计算。第10年共三名被扶养人的抚（赡）养费1039.2元×2＋692.8元＝2771.2元，低于2018年河南省农村居民人均年生活消费支出10392.01元，按2771.2元计算。第11年共二名被扶养人的抚养费1039.2元×2＝2078.4元，低于2018年河南省农村居民人均年生活消费支出10392.01元，按2078.4元计算。第12至15年共一名被扶养人的抚养费为1039.2元，低于2018年河南省农村居民人均年生活消费支出10392.01元，按1039.2元计算。）；8、二次手术治疗费6000元；9、鉴定费1900元；10、交通费200元；以上共计163635.52元。本案中，张雪坤作为完全民事行为能力人，对其在站在挖掘机铲斗内增高电线，应意识到其行为具有很大的危险性而坚持为之，故其对本次事故的发生具有一定的过错，故上述损失应由其自身承担50％的责任即81817.76元。丁黎明与张雪坤共同决定由其操作挖掘机，协助张雪坤站在挖掘机铲斗内增高电线的行为超出了雇主的授权和指示范围，且在此过程中其又接听电话，故丁黎明亦具有一定过错，故张雪坤的下余损失81817.76元应由丁黎明赔偿，张雪坤要求朱权利承担相应责任的诉请不予支持。张雪坤因此事故造成伤残，丁黎明应再给付张雪坤精神损害抚慰金5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告丁黎明于判决生效后十日内赔偿原告张雪坤医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、二次手术治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计86817.76元；二、驳回原告张雪坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，由被告丁黎明负担900元，由原告张雪坤负担350元。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对责任主体及比例的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审庭审中，上诉人丁黎明提交证据如下：1、上诉人与村民组组长谈话录音光盘1张。证明目的是：本案中上诉人帮忙张雪坤修电线与其工作有密切关系，是上诉人工作的一部分。2、丁自宾出庭证言。证明目的是：朱权利曾安排上诉人，凡是与工作有关的大小事只管干，不要与他商量，凡是对工作有帮助，都应该干。3、张矿、张美勇出庭证言。证明目的是：张雪坤掉下来时，上诉人挖掘机没有动，是张雪坤自己不小心掉下来的。被上诉人张雪坤质证认为：录音对象不知道是谁，真实性不认可。证人证言也不认可，张雪坤掉下来时有很多人在场，出庭的证人说没有看到挖掘机动不符合常理。被上诉人朱权利质证认为：录音内容不清晰，无法确定被录音人员身份和具体内容；根据上诉人提供的书面整理资料，如和录音内容一致则可说明下坠电线仅是对挖掘机施工构成障碍，应由电线管理人先行排除妨碍才能施工，但不能说明增高电线属于上诉人工作行为，这属于两个不同的问题。丁自宾与上诉人属同村村民，不能保证其客观陈述有关事实，且其证言属于孤证无其他证据印证，此外挖掘机做每项工作都是在村委会领导安排下实施，所有工作都不可能脱离挖掘机的基本功能，很明显增高电线不是挖掘机应该做和能够做的事，故丁自宾证言不属实也不符合常理。对张矿、张美勇证言不发表质证意见。本院对上述证据分析认证如下：证据1，本案增高电线是否具有必要性无充分证据证明，且无论增高电线是否具有必要性，证据2作为孤证并不能有效证明上诉人在雇佣关系项下对挖掘外的工作有完全处置权即得到了朱权利授权或指示，故上述证据均不能达到上诉人证明目的。证据3均称只看张雪坤掉下来，对其他或周围人员情况均语焉不详，证言具有片面性，不足采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案增加电线行为与上诉人提供的挖掘劳务不属于同一法律关系，上诉人无充分有效证据证明增高电线时得到了朱权利授权或指示，不能证明朱权利对事故的发生负有过错。一审法院未予认定朱权利承担责任，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”电线的架设或增高移位应由专业人员操作，上诉人和张雪坤擅自为之，均对事故的发生存在一定过错，上诉人二审申请的旨在否定己方责任的证人出庭证言并不能有效推翻一审张雪坤提供和申请的对其证人的谈话笔录及出庭证言内容。因此，根据证据认证规则，一审法院合理行使自由裁量权对上诉人和张雪坤责任比例作出的划分，符合案情实际和公平原则，并无不当。综上，丁黎明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人丁黎明负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十月八日法官助理王颖书记员刘雪