甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终906号上诉人（原审被告）：李某，现住甘肃省酒泉市。被上诉人（原审原告）：陈某，现住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：马某，甘肃雄韬律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人陈某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初1491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人陈某承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。李某与陈某虽系合伙关系，但一审法院在合伙利润尚未确定且合伙利润没有完全取得的情况下，判决由李某向陈某支付合伙利润缺乏事实依据。李某书写的结算表仅是对双方合伙的工程项目成本和利润的初步核算，并没有扣除合伙过程中双方的垫资以及因合伙事务产生的债务，一审法院据此认定合伙利润与事实不符。一是李某垫付的人工工资2万元没有在结算表中扣除；二是关于面包车费用5000元是购车款，并非是车辆租金，该车已由合伙双方购买，不应返还；三是已付陈国宽的皮卡车修理费7000元属于李某对合伙事务的垫资；四是合伙事务中的雇员康福亮在提供劳务时受伤，除支付部分医疗费外，尚未进行相关赔偿，李某在一审中提交了康福亮在治疗期间的租房费用，一审法院对此未予认定不当；五是双方合伙承包工程所得价款尚有56000元未支付到位，属于未实际取得的收入，一审法院将该期待利益作为合伙利润分配，明显不当。2.一审审判程序不当。陈某在一审提交的音频资料，未当庭进行播放，没有经李某质证；陈某主张的5000元面包车租赁费，仅有其陈述，再无证据证实，一审法院予以采信不当；李某在一审中曾口头申请对合伙账目进行鉴定，但一审法院没有充分向李某释明，导致李某未按期提交书面申请，未充分行使诉讼权利。陈某辩称：1.双方诉争的结算表系由李某亲笔书写，且由李某交给陈某，双方的谈话录音可证明李某当时对人工工资的结算并无异议；2.李某垫付的人工工资实际上已经从总价款中扣除；3.李某已在结算表中对面包车租金5000元予以确认，故其异议不成立；4.李某所提汽车修理费7000元属实，但不属于李某垫资，已在结算表中予以扣除；5.雇员康福亮的骨折伤情并非是在双方合伙的工程项目工地上受伤，与合伙事务无关；6.李某从工程发包人黄某处已经结算取得大部分价款，应当向陈某分配利润；7.一审法院对陈某提交的录音证据依法组织双方进行了质证，并无程序不当的问题。陈某向一审法院起诉请求：1.判令被告李某支付原告陈某劳务费52313元，并返还原告陈某租赁的面包车及电焊机；2.判令本案诉讼费用由被告李某承担。一审法院认定事实：2018年4月，原告陈某与被告李某口头约定，合伙承包酒泉市兴厦建业有限责任公司桥梁修建工程中的部分工程，并约定平均分配利润。2018年4月24日，被告李某与兴厦建业负责人黄某签订“桥梁工程承包协议书”，约定将马口岸MZS1合同段部分桥梁工程承包给乙方（李某）。2018年6月27日，该承包工程竣工。2018年9月12日，兴厦建业负责人黄某与被告李某对工程进行结算并出具结算单，结算金额为436800元。2018年12月11日，原告陈某与被告李某就该工程利润协商分配，被告李某出具单据一份，双方口头商定此次承包工程净利润为124427元，平均分配利润为62213元。同时双方承认原告陈某垫付资金5800元。被告李某垫付资金14700元。另查明，合伙过程中被告李某向原告陈某支付资金4000元，兴厦建业向原告陈某支付资金16700元。工程施工期间，原告租赁50铃面包车一辆，产生租赁费5000元，该车辆现停放在被告李某家中。原告所有的400型号电焊机一台在被告李某处存放。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告口头约定合伙承包兴厦建业桥梁修建工程，并约定平均分配利润，在工程竣工以后，被告李某应当依照约定，向原告陈某平均分配所得利润。现被告李某拒绝分配所得利润，违反了协议约定。对原告主张的被告支付劳务费52313元，因原、被告系合伙关系，被告给付原告的应该是所得利润分配。原告主张按照2018年12月11日，被告向原告出具的单据及录音中双方确定的124427元进行分配。被告李某认为原告主张数额与实际数额相差较大，该单据并非二人结算清单，上面未计算被告垫付资金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被告既然认为原告主张数额与实际数额相差较大，就应该对实际数额进行举证。庭审中，被告李某提出要对合伙期间账目进行审计，但未在法庭规定期限内提交鉴定申请，视为对自己权益的放弃。原告陈某与被告李某虽未在单据上签字，但是结合原告提供的录音，可以证实双方对所得净利润达成一致数额，即124427元，平均分配后，每人可得利润为62213.5元。被告主张垫付工资20000及资金14700元，因被告未提供证据证实垫付工资20000元，故对该辩解不予认可。对垫资14700元，因原告陈某认可，故应予以确认。同时，被告李某认可原告垫资5800元，租车产生费用5000元。对原、被告在合伙期间产生的费用及垫资应当先从所得利润124427元中扣减，后再平均计算分配利润。故原、被告所得利润为98927元[124427元-14700元-（5800元+5000元）]，原、被告平均分配所得利润为49463.5元（98927元÷2）。加上原、被告在工程期间的垫资，原告应得利润为60263.5元[49463.5元+（5800元+5000元）]，被告应得利润为64163.5元（49463.5元+14700元）。因原告庭审中承认合伙过程中被告李某向其支付资金4000元，兴厦建业向其支付资金16700元，故已支付部分应当予以扣减。现原告剩余分配利润为39563.5元（60263.5元-4000元-16700元）。对原告要求被告返还原告租赁的面包车及其所有的电焊机一台，庭审中，被告李某亦承认车辆和电焊机均在自己家中，现合伙协议约定内容已完成，合伙协议已终止，被告李某应当向原告返还车辆和电焊机，故对该诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告李某支付原告陈某所得利润分配39563.50元；二、被告李某返还原告陈某租赁的50铃面包车一辆及原告陈某所有的400型号电焊机一台；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述判项限于本判决生效后三十日内一次性给付。案件受理费减半收取计563元，由原告陈某负担168元，被告李某负担395元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。李某提交了以下证据：1.微信转账记录截屏一张、音频资料两份，拟证明李某委托案外人张某向秦国海支付2万元工资的事实。陈某对该证据的真实性和关联性均有异议。2.陈国宽出具的证明一份，拟证明李某垫付7000元修理费的事实。陈某对该证据的真实性和关联性均有异议。3.人工工资表九张，拟证明所列工资应当从合伙总收入436800元中扣除。陈某对证明目的有异议。4.案外人黄某出具的案涉工程返工证明，拟证明返工费用的事实。陈某对证明目的有异议。陈某提交了其与案外人黄某的通话录音一份，拟证明陈某无权与黄某直接结算工程价款，黄某已将全部的人工工资支付给李某。李某对该证据的真实性无异议。经本院二审审理查明，一审法院已查明的基本事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1.一审判决对合伙利润的认定是否正确；2.一审审判程序有无违法。关于李某所提一审判决认定事实不清的问题。一是对李某垫付的人工工资的认定。经查，李某主张由其垫付的人工工资及即将由其支付的人工工资，已在结算表作为应付款项扣除，扣除的该部分资金由李某持有，至于该部分工资的支付情况，并不影响对双方合伙利润的认定。二是关于面包车费用5000元。经查，该笔费用在结算表中记载为“面包车费”，结合李某在庭审中的陈述，其主张该费用为购车款的依据不足，应当认定为车辆租金。三是关于皮卡车费用7000元。经查，皮卡车的费用在结算表中记载为“陈国宽皮卡费用12100元”，计算利润时该费用已经从应付款项中扣除，至于该费用支付与否，并不影响对双方合伙利润的认定。四是关于雇员康福亮的赔偿费用。经查，结算表中载明已支付康福亮检查费1000元、赔偿金10000元，李某主张的由其垫付的房租等费用，未经合伙双方协商一致进行确认，也未经有关部门依法进行确认，是否属于合伙债务，尚不确定，故也不影响目前对双方合伙利润的认定。李某可待该费用被依法确认后，再行主张由合伙双方进行承担。五是双方合伙承包工程所得价款尚未支付到位的56000元，能否作为合伙利润分配的问题。经查，李某主张双方合伙承包的工程价款中尚有56000元未经合同相对方黄某实际支付，陈某也未提交李某已经收到该款的证据，故该款还不能认定为合伙已经实现的收入，一审法院将该部分款项计入合伙收入并计算利润不当。双方的合伙利润应当认定为42927元（结算表得数124427元-李某垫付费用14700元-陈某垫付费用5800元-陈某垫付车辆租金5000元-尚未实现的债权56000元），现有证据情况下陈某应分得的利润为21463.50元。据此，李某应付陈某金额为11563.50元（21463.50元+5800元+5000元-4000元-16700元）。但是，双方合伙承包工程的价款结算单由李某与合同相对方黄某签订，李某负有及时实现合伙债权的义务。陈某可待该款实际向李某支付后或有证据证明李某怠于行使权利后，再依法主张权利。关于一审审判程序。经查，陈某在一审提交的音频资料，李某明确发表了质证意见，其对该音频证据的真实性无异议，故一审法院并未剥夺其质证的权利。根据一审庭审笔录记载，李某在一审庭审中曾口头申请对合伙账目进行鉴定，一审法院亦在庭审中明确告知李某限期提交书面申请，其未按期向一审法院提交书面申请，应视为其已放弃了申请鉴定的权利，故一审审判程序并无不当。综上所述，上诉人李某的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定的部分事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初1491号民事判决；二、上诉人李某支付被上诉人陈某所得利润分配11563.50元，限于本判决生效后10日内履行完毕；三、上诉人李某返还被上诉人陈某租赁的50铃面包车一辆及被上诉人陈某所有的400型号电焊机一台，限于本判决生效后10日内履行完毕；四、驳回被上诉人陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计563元，二审案件受理费789元，合计1352元，由上诉人李某负担789元，被上诉人陈某负担563元。本判决为终审判决。审判长 王振生审判员 张秀荣审判员 李庆丰 二〇一九年十月十四日书记员 梁 馨