广东省遂溪县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0823民初1375号原告：遂溪县江洪供销社（以下简称“江洪供销社”，反诉被告），住所地：广东省遂溪县江洪镇联江路**。法定代表人：周发，该供销社主任。被告：蔡玉春（反诉原告），女，1952年3月27日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：陈琴，女，1974年12月8日出生，住广东省遂溪县，系被告蔡玉春之女。委托诉讼代理人：黎相永，遂溪县法律援助处工作人员。原告江洪供销社诉被告蔡玉春确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月31日受理后，依法由审判员谭春永适用简易程序独任审理，书记员杨柳婵担任案件的记录，被告于2019年8月5日提起反诉。本院于2019年10月8日公开开庭进行合并审理。原告（反诉被告）法定代表人周发、被告（反诉原告）蔡玉春的委托诉讼代理人陈琴、黎相永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：请求判决确认原告与被告之间不存在劳动关系，并判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原告与被告之间从未订立过任何书面和口头的劳动合同。被告于1990年4月至2002年1月在原告的分支机构姑寮分社断断续续做日工是事实，原告也了解这一事实，这是原告与姑寮分社就做日工事项达成协议的结果。姑寮分社不是一个独立的法人单位，不具有人事权，没有招录员工的权利。但在经营方面有一定的自主权，根据实际需要不定期雇佣日工完成工作任务就是其自主权之一。雇佣日工不属于单位招工、用工的范围，雇佣日工的对象、方式、内容、报酬由姑寮分社与对方协商确定，无须报经原告批准，办理相关审批手续。而姑寮分社从未向原告上报过关于被告的用工手续。原告与被告之间从来不曾存劳动关系的协议。姑寮分社也不具备用人单位的主体资格。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项的规定，应认定原告与被告之间的劳动关系不成立。二、被告在做日工期间不受原告单位规章制度的约束。被告初入姑寮分社做日工是当时姑寮分社的负责人蔡某批准的。日工不属于单位在册的职工（包括临时工），不享有在册职工的福利待遇。日工是在单位缺人手的时候才请她过来帮忙，不忙时不请；按日计酬，双方没有签订书面协议；日工不受单位规章制度的约束，可随时决定自己接受或接受日工工作；事假、病假无须请假，但也不享受职工病假、事假的福利待遇。这些情况在蔡某、钟鹏辉的证言、日工工资、工薪单中得到印证。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项的规定，应认定原告与被告之间的劳动关系不成立。三、姑寮分社与被告的关系是劳务关系，面不是劳动关系。姑寮分社雇佣被告作为日工是在劳动法1995年1月1日实施之前的1990年就开始雇佣的，一直延续到劳动法实施之后。雇佣日工是单位根据工作需要为完成工作任务临时雇佣的，雇佣过程断断续续，雇佣的期限长短不一，每期雇佣都须经双方同，双方的地位是平等的。据此分析应当认定，姑寮分社门市部与被告的关系应认定为劳务关系而不是劳动关系。类似姑寮分社雇佣日工的情况当时在遂溪的供销系统和其他系统、企业单位普遍存在，数量不少。所有的雇佣单位都不会认为与被雇佣的日工存在劳动关系、视为职工而列入职工的花名册。长期以来，劳动人事部门、从事过日工的人员对这种情况也不存在异议的。如果把雇佣日工视为单位用工，则混淆了日工与临时工的区别。临时工属于单位用工，可转为合同制职工。被告认为与原告存在劳动关系的主要依据是工资单。被告在姑寮分社领取劳动报酬时，姑寮分社制作的书面凭证有日工工资、工薪单、领款单等不规范的支付凭证，但我们不能因为支付凭证有工资、工薪的字样，就机械地认定为劳动工资，存在劳动关系，而是应当根据单位雇佣日工从事劳动的实际情况，按照劳动关系和劳务关系的不同法律牲综合分析认定日工属于何种法律关系。姑寮分社与被告之间存在的劳务关系决定了其所支付给被告的是报酬而不是职工工资。四、被告申请仲裁已超过申请仲裁的时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算”。根据遂溪供销合作联社2003年11月3日（遂供发字【2003】60号）《关于解除戴景山等同志劳动关系的通知》，原告在体制改革中解除了与本单位所有干部职工共62人的劳动关系。被告的丈夫陈利是被解除劳动关系的对象之一，而被告却不是。被告当时就知道原告不认可与其存在劳动关系，但其直到2018年才向有关部门提出、主张权利，远远超过了申请仲裁的期间。原告在仲裁答辩时也明确提出已超过申请仲裁时效，但仲裁庭没有作出审查和回应。原、被告之间因劳动争议一案，被告曾于2018年10月17日向遂溪劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，遂溪劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议处理范围为由通知被告不予受理；被告不服，于2018年11月向遂溪县人民法院提起诉讼，被遂溪县人民法院裁定驳回起诉；被告不服裁定，于2019年1月8日向湛江市中级人民法院提出上诉，湛江市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。被告变更仲裁申请内容后，于2019年7月再次向遂溪劳动人事争议仲裁委员会内容后，于2019年7月再次向遂溪劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会裁定：原告与被告于1990年3月至2003年11月30日期间存在劳动关系。原告不服该裁定，特向遂溪县人民法院提起诉讼。原告为支持其诉讼请求向本院提供如下证据：证据1、江洪供销社营业执照、证据2、江洪供销社法定代表人周发的身份证；证据3、被告人蔡玉春身份证，证明原被告诉讼主体适格；证据4、蔡某证明材料。证明被告人蔡玉春与江洪供销社不存在劳动关系；证据5、钟鹏辉证明材料，证明被告人蔡玉春与江洪供销社不存在劳动关系；证据6、遂溪县人民法院裁定书，证明驳回蔡玉春的起诉；证据7、湛江中级法院裁定书；证明驳回上诉，维持原裁定；证据8、遂溪劳动人事仲裁委员会不受理通知书，证明曾经已不受理；证据9、江洪供销社在职临时工花名册，证明所有进过供销社所有劳动关系人员名单；证据10、江洪供销社干部职工同意解除劳动合同的签名单，证明蔡玉春与江洪供销社不存在劳动关系，没有在签名；证据11、遂溪江洪供销社《关于解除戴景山等同志劳动关系的通知》文件，证明蔡玉春的爱人陈利在解除人员名单上；证据12、遂溪江洪供销社《关于江洪供销社改制方案的批复》，证明2003年11月改制方案程序合理合法；证据13、蔡玉春的领款单，证明不是江洪供销社制作的，也不是供销社给钱的；证据14、遂溪劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，对仲裁的结果不服。补充证据：证据1、证明材料、证明蔡玉春提供的材料是假的；证据2、临时工劳动合同书，证明蔡玉春不是江洪供销社的临时工。证人蔡某的出庭证言。被告辩称：一、答辩人与被答辩人已构成了事实劳动关系。被答辩人虽然没有以答辩人签订书面劳动合同，但从1990年3月3日起，答辩人就为被答辩人提供劳动服务，一直至2006年1月，根据法律规定已构成了事实劳动关系。二、被答辩人说答辩人做的是日工，不受单位的规章制度约束，不享受在册职工的福利待遇，这不是事实。1990年5月3日的《工薪单》（见证据四第14页）显示答辩人的工资组成与陈雪英、何四、陈利等全民制职工（被答辩人提供的全民制职工花名册可见）都是由基本工资、附加工资、粮食差价、副食补贴、加班补助、药费等组成，并没有差别，而且工资额的差异也很小。正所谓同工同酬，答辩人与其他全民制职工的工作要求都是一样的，才能享受同样的工资福利。同时，答辩人与其他全民制职工一样享有国庆、八月十五、春节、三八妇女节等节日补助（分别见证据四第20页、25页、56页、96页），年终有奖金（见证据四第91页）。被答辩人在仲裁庭上也承认答辩人与其他职工一起上下班，门市部要考勤（见仲裁庭审笔录第5页）。因此，答辩人不仅要遵守单位的规章制度，而且享受在册职工一样工资待遇。三、答辩人虽然是在姑寮分社工作，但是经过江洪供销社同意的。1990年3月，答辩人开始在姑寮肥料门市部工作，第1个月是试用期，月工资35元（见证据四第13页），但从第2个月起转为正式用工，基本工资50元，加上其他补贴月总工资额为93元，工资是与其他全民制职工一起制表发放的（见证据四第14页），每月工资发放都要报湛江供销社核准并存档。如果答辩人在姑寮分社工作没有经江洪供销社同意，答辩人不可能与其他全民制职工一起制表发放工资。五、本案没有超过申请仲裁的时效期间。答辩人从2002年6月就要求被答辩人为答辩人并补办补缴社会养老保险，但一直不给予办理。答辩人又多次要求复印工资表确认劳动关系，以申请补办补缴养老保险，也均遭到拒绝。这个事实有遂溪供销合作联社的《信访事项处理意见书》证实。该书第2条“关于你认为江洪供销社负责人拒绝提供你母亲工资表，造成无法购买养老保险的问题，江洪供销社负责人认为，由于江洪供销社从2003年起已彻底改制，只余其一名留守人员，他独自一个担负保管职责，不方便私自向个别人提供财务凭证供核查”。（见证据六115页）。这就充分证明了答辩人曾多次要求被答辩人为答辩人补办补缴社会养老保险，并多次向遂溪供销合作联社、遂溪信访局反映，要求帮助解决。遂溪供销合作联社于2018年11月18日作出《信访事项处理意见书》，至今未满一年。因此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定并没有超过仲裁时效。六、被答辩人在仲裁阶段没有以超过仲裁时效期间抗辩。被答辩人在仲裁阶段只是在答辩状中说“该劳动争议早已超过仲裁和诉讼时效”，没有说明什么时候超过了仲裁时效期间和诉讼时效，并提供相关证据证明，更没有以超过仲裁时效期间抗辩，提出驳回蔡玉春的请求。仲裁庭在庭审时没有审查仲裁时效期间。被答辩人在仲裁阶段已放弃超过仲裁时效期间抗辩权。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第四十第二款规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。综上所述，被答辩人的起诉是没有事实和法律根据的，法院应予以驳回其诉讼请求。反诉原告为支持其答辩向本院提供如下证据：证据1、身份证，证明蔡玉春身份；证据2、营业执照，证明被蔡玉春身份；证据3、仲裁裁书，证明已经过劳动仲裁程序；证据4、工薪单，蔡玉春与被蔡玉春的劳动关系；证据5、证明，证明蔡玉春与被蔡玉春的劳动关系；证据6、《信访事项处理意见书》及《信访事项处理意见书补充说明》，证明蔡玉春一直在要求解决社会养老保险待遇问题，仲裁时效有中断情形；证据7、国务院关于加强化肥、农药、农膜经营管理的通知、国务院关于加强化肥、农药、农膜专营办法的通知，证明化肥、农药、农膜实行专营。补充证据：证据1、遂溪劳动争议仲裁委员会庭审笔录，证明原被告存在劳动关系。庭审中，证人陈某的出庭证言。反诉原告提出反诉请求：1、确认反诉人与被反诉人从1990年3月至2006年1月期间存在劳动关系；2、本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：反诉人于1990年3月起在遂溪江洪供销社姑寮分社做临时工，1990年3月至1991年1月在姑寮肥料门市部做售货员，1991年2月至1996年12月在姑寮百货门市部做售货员，1997年1月至2006年1月在姑寮肥料门市部做售货员。从2002年6月起反诉人一直要求被反诉人办理退休手续并补办补缴社会保险费，但不给反诉人办理。为此，反诉人多次向遂溪供销总社和遂溪信访局上方寻求帮助，但仍然没有解决。2019年5月21日反诉人申请劳动仲裁，请求确认反诉人与被反诉人从1990年3月至2006年1月存在劳动关系。遂溪劳动人事争议仲裁争议仲裁委员会2019年7月22日作出遂劳人仲案非终字【2019】144号裁决，确认反诉人与被反诉人从1990年3月至2003年11月30日期间存在劳动关系，但与反诉人实际的工作年限不符。裁决书认为“2003年11月30江洪供销社实行改制，根据《劳动合同法》第四十四条第五项规定，反诉人与江洪供销社的劳动关系自2003年11月江洪供销社实行改制，但当时肥料、农药国家实行专营，只有供销社和农科部门才有经经营权，肥料门市部的经营业务没有因改制受到影响，而是照常经营。因此2003年11月江洪供销社实行改制时并没有辞退反诉人，反诉人一直在姑寮肥料门市工作到2006年1月。故此，反诉人提起诉讼。反诉原告为支持其反诉请求向本院提供如下证据：与本诉答辩提供的证据一致。反诉被告的答辩与本诉的意见一致。经审理查明，姑寮分社是遂溪江洪供销社的一个门市部和分支机构，有独立的经营权和财务权，但没有人事权。蔡玉春曾在姑寮分社的肥料、百货门市部工作过，岗位是售货员。工薪单显示蔡玉春在姑寮分社领有加班补贴、节假日补助、年终奖金等，以上事实有蔡玉春提供1990年4月2002年2月不同年月的88份《工薪单》复印件有江洪供销社盖章确认，其原件被蔡玉春保管，工薪单上有蔡玉春和其他职工、临时工的签名。江洪供销社主张如果蔡玉春想成为江洪供销社的临时工，必须经姑寮分社申请，经过江洪供销社领导班子同意，报县社批准，再由县社人事股报县劳动局批准发文，并与企业签订劳动合同，由劳动部门鉴证，县社人事股造册、建档，向基础社发通知才算完善用工手续，方可成为企业的临时工。江洪供销社符合上述条件的临时工，且已经在1993年转为合同制职工。另查明，遂溪供销合作联社文件《关于解除戴景山等同志劳动关系的通知》（2003）11月3日遂供发字【2003】60号),载明：同意江洪供销社与戴荣山等62名干部职工解除劳动关系，名单中包含证人陈某的名字。根据江洪供销社及蔡玉春的申请，本院通知证人蔡某、陈某出庭作证。证人蔡某（男，汉族，1953年8月10日出生，身份证号码，住广东省遂溪遂城镇文明街**付食品公司宿舍**，原姑寮供销社的负责人、原江洪供销社副主任）出庭作证称：“1990年我调到姑寮供销社任职，蔡玉春是姑寮供销社职工陈利的家属。1990年我在姑寮供销社在安排蔡玉春肥料门市部做售货员，之前供销社有四种工种，全民合同制职工、集体合同制职工、费用工（临时工）、日工；我当时是全民合同制职工，前面三种工种我都没权力安排，是我以日工招蔡玉春进来工作的，与供销社无关，我从来没有安排蔡玉春做临时工，如果要安排蔡玉春做临时工，需要江洪供销社批准，我在1991年调离姑寮供销社公司，蔡玉春在1991年之后工作情况我就不清楚，1993年的时候江洪供销社临时工全部转为集体合同制职工，就没有临时工了；2003年整个供销系统全部改制干部职工下岗，当时社保局对下岗职工进行生活补贴，每个职工都有的，最少一个月，最多二年，如果蔡玉春有领取到该补贴，就属于职工，没有领到的就不是”。证人陈某（男，汉族，1945年10月11日出生，身份证号码，住广东省遂溪江洪镇联社路100号供销社宿舍）出庭作证称：“之前我是江洪供销社职工，我在供销社做过收购桉油和售货员。曾经与蔡玉春是同事关系。蔡玉春是在姑寮供销社做过肥料售货员，具体时间不清楚”。本院认为，本诉与反诉同属确认劳动关系。本诉请求确认江洪供销社与蔡玉春不存在劳动关系。反诉请求蔡玉春与江洪供销社从1990年3月至2006年1月期间存在劳动关系。反诉的诉讼标的包含本诉的诉讼标的。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，蔡玉春和江洪供销社符合劳动关系的主体资格，蔡玉春和职工、临时工一起上下班，接受管理与安排，并与其他职工、临时工每月一起签领姑寮分社支付的工资、加班补助、节假日补助及年终资金等报酬。蔡玉春所在的百货、肥料门市部是江洪供销社业务的一个主要组成部分。因此，江洪供销社与蔡玉春之间的劳动关系特征符合上述通知第一条的规定。虽然蔡玉春不是江洪供销社所主张的临时工，但是根据上述通知的规定，双方存在劳动关系。蔡玉春在1990年4月4日开始签领工资，主张入职时间为1990年3月，本院予以认可。2003年11月30日之后，江洪供销社实行改制，与所有干部职工解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项的规定，江洪供销社与蔡玉春的劳动关系自2003年11朋30日自行终止，故对蔡玉春主张双方劳动关系持续到2006年1月，蔡玉春未能提供证据足以证明该事实的存在，因此，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）遂溪县江洪供销社与被告（反诉原告）蔡玉春在1990年3月至2003年11月30日期间存在劳动关系；二、驳回原告遂溪县江洪供销社的诉讼请求；三、驳回反诉原告蔡玉春的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币10元，由原告遂溪县江洪供销社负担。反诉费人民币10元，由反诉原告蔡玉春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审判员  谭春永二〇一九年十月二十八日书记员  杨柳婵附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原告不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利后果。