浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终1570号 上诉人（原审原告）：徐建均，女，1965年9月20日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志云，女，1970年11月29日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：徐建军，男，1968年4月28日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（原审被告）：浙江建德江南亲农业有限公司。住所地：浙江省建德市李家镇舒家村。 法定代表人：张志云。 被上诉人（原审被告）：建德大梁实业有限公司。住所地：浙江省建德市李家镇新联村。 法定代表人：徐建军。 被上诉人共同委托代理人：林军，浙江天赞律师事务所律师。 被上诉人共同委托代理人：叶建，浙江天赞律师事务所律师。 上诉人徐建均因与上诉人张志云、徐建军、浙江建德江南亲农业有限公司（以下简称“江南亲农业公司”）、建德大梁实业有限公司（以下简称“大梁实业公司”）民间借贷纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐建均的委托代理人金星到庭参加诉讼。上诉人张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司经本院合法传唤未到庭。本院作出（2018）浙0182民初3685号民事裁定书，裁定按张志军、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 徐建均上诉请求：1、撤销一审判决发回重审，或者查清事实后改判（一审已经判决张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司归还的以外），支持徐建均的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司承担。事实和理由：一审判决认定徐建均所有的债权仅为其个人账号汇付的200万元，对徐建康账号汇付的600万元不予确认，对《借款保证合同书》、《还款计划承诺》的1420万元大部分借款数额不予确认，系事实认定错误。理由如下：一、徐建康银行卡上汇付的600万元系徐建均所有，为徐建均存放在徐建康银行卡上，而徐建康的该银行卡一直由徐建均保管，银行卡密码、身份证也交由徐建均掌控。二、600万元钱款中2011年4月27日汇出的400万元由徐建均委托徐建康到银行汇付给被上诉人，200万元是在次日（2011年4月28日）由徐建均汇付给被上诉人，有银行当时的汇款签字手续为凭。三、400万元汇款凭证徐建康交给了徐建均持有、保管，200万元汇款凭证一直由徐建均自己保管。徐建康本人可以证明这出借给被上诉人的600万元钱款是徐建均所有的，被上诉人也明知并确认该笔600万元债权的所有者是徐建均。四、1420万元借款的出借人系徐建均一人，不包括徐建康。理由如下：徐建均与被上诉人就借款本息数额一共结算过两次，结算出来的借款金额均包含徐建康银行卡里汇付的600万元，被上诉人均签字确认。（一）2013年5月17日，徐建均、被上诉人第一次全面结算。计算结果是：被上诉人共欠徐建均本息合计为1420万元（其中本金830万元，以月息3%计算，免掉30.88万元后，确定利息为590万元），由于被上诉人提出本息均续借，并同意将到期应付的利息590万元与本金830万元共1420万元一起作为本金续借。双方并请唐柳女士起草了《借款保证合同书》一份，双方约定以1420万元为本金续借，约定月利率为3%，并由被上诉人二、三、四为连带责任担保人。而之前出借的小借条全部由被上诉人收回，所有借款本金和利息统一归并到这份大的借款1420万元的合同中，双方签字、盖章确认。（二）经徐建均反复催讨，被上诉人除了归还少量借款利息（归还两次利息，共计15万元）外，仍不予归还借款。2015年5月，徐建均打算委托姐夫章建平（并把借款合同和还款计划承诺原件交给章建平）去跟被上诉人徐建军谈判还款事宜。经章建平与被上诉人协商还款后，2015年5月10日，被上诉人徐建军亲笔写下“以上借款按壹仟万元整计算，分两年归还，止2017年5月10日还清，不计利息。”的承诺，章建平也签字认可。当章建平把上述借款合同和还款计划承诺原件交还给徐建均后，徐建均觉得被上诉人徐建军夫妻向徐建均借款1420万元，但是，被上诉人仅仅承诺归还1000万元，而且还款时间需要两年，徐建均不同意。之后，章建平只好让被上诉人徐建军把他自己书写的承诺内容划去，章建平也把自己写的承诺划掉。以上过程足以证明徐建均与被上诉人之间确实存在正常的借贷关系，且被上诉人该承诺中的再归还1000余万元借款，系对第一次结算后确认的1420万元本息数额，在本次协商后的重新确定的还款金额，该1000余万元债权也包含了徐建均用徐建康卡里汇出的600万元借款。五、原审判决自相矛盾，不能自圆其说。原审判决确认《借款保证合同书》和《还款计划承诺》是对之前双方多次借款结算后，将之前的借款本息作为本金重新出借而签订的，即本案的出借人系徐建均一人，但又将其中以徐建康银行卡汇出的600万元借款单独拿出，不予确认，自相矛盾。六、原审判决对借款的本金、利息计算均错误，被上诉人对徐建均花费的律师费也不持异议，原审判决对大部分律师费不予认定不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回原审法院重审，或者在查清事实后予以改判。 张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司书面答辩称：一、一审法院未认定徐建康打款的600万元系徐建均出借款项正确。二、一审认定徐建康出借给张志云2**万元证据不足。1420万元已于当日归还。三、一审法院对2016年6月29日提起的诉讼是否与本案为同一事实未予查明，故不能认定构成诉讼时效中断。 徐建均向一审法院起诉请求：1、依法判令张志云归还借款本金1420万元、支付利息15960745元（利息从2013年5月17日起按月息2%暂计算至2018年4月17日，之后利息按此月息计算至借款实际付清时止，已减去2013年5月17日之后张志云已支付的利息795255元）、律师代理费90万元，共计31060745元。2、徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司对上述债务承担连带清偿责任。3、诉讼费用由张志云、徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司承担。 一审法院认定事实：2011年4月27日、4月28日，案外人徐建康的银行账户向徐建军银行账户上分别汇入400万元、200万元。2011年7月27日、7月28日、7月29日，徐建均向徐建军银行账户分别汇入60万元、100万元、40万元。2013年5月17日，徐建均以出借人身份与借款人张志云签订了借款保证合同，保证人为徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司，双方约定由张志云向徐建均借款1420万元，借款期限自2013年5月17日起，按照月利率为3%计付利息。该合同中另载有“本合同作废作为附件章建平2015.5.11”字样（已划掉）。同2013年5月17日，张志云和徐建军出具了还款计划承诺，二人承诺自2013年9月开始每月归还徐建均140万元，至2014年6月30日前全部还清1420万元，如按计划归还，不计利息，如不按计划归还利息照计。该还款计划承诺中载有“上述借款全部由章建平偿还。章建平2015.5.11日”字样（已划掉），另载有“经2015年5月10日协商，以上借款按壹仟万元计算，分两年归还止2017年5月10日还清，不计利息。徐建军2015年5月10日”字样（已划掉）。2013年5月17日，徐建均分四笔向张志云账户汇入1420万元。同日，张志云分三笔将1420万元汇入案外人“胡培珍”账户，徐建均认可张志云分三笔汇入的1420万元已由其收回。惠民担保公司成立于2006年12月22日，法定代表人为章建平，徐建均自2006年开始在该公司担任出纳，2013年6月4日，徐建均成为惠民担保公司的股东之一。徐建康在2013年之前曾为该公司的股东，胡培珍自该公司成立以来至该公司暂停营业止均为该公司的员工。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为徐建均与张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司之间是否存在保证借贷合同关系。《借款保证合同书》的借款人为张志云，保证人为徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司，徐建军于2015年5月11日在《还款计划承诺》载明“经2015年5月10日协商，以上借款按壹仟万元计算，分两年归还止2017年5月10日还清，不计利息。徐建军2015年5月10日”，说明至2015年5月10日，徐建军在张志云将1420万元汇回给徐建均之后，仍然认可尚欠借款1000余万元，虽该内容被划掉，但仍能反映双方就债务进行协商过的事实，结合汇款凭证，对于徐建军一方与徐建均之间在2013年5月17日之前存在借贷关系的事实，和徐建均陈述的《借款保证合同书》与《还款计划承诺》系对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的意见，一审法院予以采信。张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司不认可向徐建均借款，称其系向惠民担保公司借款，一审法院认为有理由相信，徐建军和张志云夫妻所称多年来向惠民担保公司借款，实际上系向惠民担保公司的多名员工分别借款。关于徐建均出借款项的数额，一审法院认定徐建均在2011年7月出借给张志云的款项数额为200万元。因另600万元支付方为徐建康，徐建均称徐建康支付的款项实际为徐建均所有，但未提供充分的证据予以证明，对该意见，不予采信。关于徐建均自2011年7月27日起至2013年5月17日止的利息数额，按照年利率24%计算，200万元本金计算至2013年5月17日的利息为866761.64元。2013年5月17日之后的利率计算标准，根据徐建均提供的《借款保证合同书》约定的借款利率，为月利率3%，徐建均自愿按照年利率24%计算，系徐建均对其民事权利的处分，一审法院予以支持。徐建均自认将从大梁实业公司运走的水泥款和张志云支付的15万元抵扣利息，关于徐建均计算的水泥货款645255元，章建平同意该645255元款作为徐建平支付给徐建均的款项，则徐建军在欠付徐建均的款项中可予以扣除。张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司称张志云支付给徐建均的15万元系受章建平指示，但章建平并不认可该项意见，章建平称徐建军和张志云向章建平还款时均汇入各出借人账户，故张志云支付的15万元款项一审法院认可在本案中一并结算。张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司认为本案已经超过诉讼时效，但根据徐建均提供的《还款计划承诺》，该款应于2014年6月30日还清，约定了还款期限，后经2015年5月10日协商，且徐建均于2016年6月29日提起诉讼，张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司庭审中认可当时知晓徐建均起诉又撤诉，且收到法院的材料，再次构成诉讼时效中断。同时，一审法院认为，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。本案中，张志云向徐建均借款200万元，并约定了利息，双方之间的民间借贷合同关系成立，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，借款合同成立，自徐建均提供借款时生效。双方当事人均应恪守合约，诚实履行。双方于2013年5月17日重新签订了《借款保证合同书》，视为张志云同意将利息计算至本金中并重新向徐建均出具了债权凭证，因该合同书款项中涉及徐建康卡内支出的款项，一审法院根据徐建均实际交付的本金数额计算。故计算至2013年5月17日张志云尚欠徐建均本息合计为2866761.64元。自2013年5月18日起至2018年5月17日止按照本金2866761.64元计算的利息为3440113.97元，自2018年5月18日起至款还清之日止的利息另行计算。张志云未按约归还借款已构成违约，现徐建均要求张志云归还借款并支付利息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，对徐建均自认收到的利息795255元，应予以扣除。徐建均要求张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司支付律师费损失90万元，根据《借款保证合同书》第二条、第三条内容，徐建均该项诉请具有合同依据，但徐建均主张的800万元本金中尚有600万元无法证明系其本人所有，若要求张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司承担全额律师费损失，有失公平，一审法院结合本地律师收费标准酌情调整为18万元。综上，2018年12月28日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、张志云于判决生效后十日内归还徐建均借款2866761.64元及利息（至2018年5月17日之前的利息为2644858.97元，2018年5月18日起至款还清之日止以本金2866761.64元为基数按照年利率24%另行计算），徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司承担连带还款责任。二、张志云于判决生效后十日内支付徐建均律师费损失180000元，徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司承担连带还款责任。三、驳回徐建均其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197140元，由徐建均负担146759元，由张志云负担50381元，徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司连带负担；保全费5000元，由张志云负担，徐建军、大梁实业公司、江南亲农业公司连带负担。 二审期间，徐建均围绕上诉请求提交如下证据： 1、浙江省农村信用社（合作银行）建德市新安江信用社转账凭证、徐建康的身份证复印件，证明徐建均将600万元钱款暂存放在朋友徐建康卡里后，徐建康的银行卡以及密码、身份证都放在徐建均处保管，从徐建康的卡里转账给张志云夫妻的款项应当作为交付借款的一部分。 2、2013年5月17日《借款保证合同书》执笔撰写人唐柳女士的《情况说明》，证明2013年5月17日双方重新签具《借款保证合同书》当时的具体经过情况，同时也可以证明从徐建康银行卡里汇出去的600万元实际是属于徐建均的，对此徐建军夫妻没有任何异议的。 张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司未到庭视为放弃质证的权利。本院审查后认为，证据1可以反映款项交付的过程，但不能排除徐建康作为汇款资金权利人的身份。证据2系证人证言，因证人未到庭接受询问，该证言本院不予采信。 庭审后，徐建均补充提交以下证据： 3、银行汇款凭证4份（复印件），证明徐建均先后汇付给章建平649万元，委托章建平帮助理财。 4、银行流水单，证明2011年4月27日章建平应徐建均要求将其中600万元转汇给徐建康，后出借给被上诉人。 5、章建平对徐建康账号上600万元的情况说明，证明徐建康账户里汇出的钱是徐建均的。 6、保证函（复印件），证明章建平和徐建康对上述600万元有过商议和备注，从徐建康账户打出的钱是徐建均的。 上述证据经书面质证，张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司对证据的证明效力均有异议，本院审查后认为，证据3-6仅能证明钱款的流转过程，不能直接证明款项的归属。从徐建均向章建平的汇款时间和数额看，并不能与徐建康的收款时间和数额直接对应。同时，章建平在保证函上的说明与保证函内容无关，较大可能是因为保证函上有徐建康的签名而故意添附，故本院不予采纳，上述证据不能证明徐建均即为汇款人徐建康账号所汇出600万元的所有人。 张志云、徐建军、江南亲农业公司、大梁实业公司未提交新证据。 对二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院查明的事实。 本院认为，借款人抗辩借贷行为未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中徐建均以《借款保证合同书》、《还款计划承诺》起诉返还1420万元本金及利息，虽已作出说明借条出具当天1420万元的交付系走账行为，借条系双方长期多笔借款和利息结算而来，但人民法院仍应查明重新出具债权凭证所记载本金数额的结算构成和交付的真实性。因《还款计划承诺》与《借款保证合同书》同时出具，该承诺本身及所添附内容并不足以证明借款的构成和交付。徐建均一审中提交了徐建康账户向徐建军汇款600万元的汇款凭证，因不能确认该600万元系为徐建均所有，一审法院审理中未予采纳并无不当。二审中徐建均补充提交了其向案外人章建平的汇款凭证以及章建平向徐建康汇款的银行流水，但几笔汇款从时间和数额上并不能对应，故在徐建康未参加诉讼的情况下，本案不宜直接确认徐建康汇出的600万元即为徐建均的出借款。综上，徐建均对其持有债权凭证中的出借数额未能提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费168645.62元，由徐建均负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 祖 辉 审判员 丁英奇 二〇一九年十月三十一日 书记员 韩 斐