江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3987号上诉人（原审原告）：夏永蓉，女，1978年11月9日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：何烨，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉萍，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京锋尚房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园**。法定代表人：吴静浦，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹越，江苏博事达律师事务所律师。上诉人夏永蓉因与被上诉人南京锋尚房地产开发有限公司（以下简称锋尚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏永蓉上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定的事实所依据证据真实性未经核实，且与本案无关。一审法院认定双方于2012年2月16日签署结算单、商品房交接单等材料，在需整改项目下没有内容。被上诉人对此在一审中仅提供了扫描打印件，上诉人对该证据的真实性不认可。且该证据与本案争议无关。双方之间的争议系基于土坡拆除、整改事宜形成的补偿争议，而非交房争议。上诉人长期采取维权措施，要求对土坡进行整改。2、一审判决认为上诉人与被上诉人之间未就土坡的补偿事宜达成一致协议，认定错误。上诉人与胡悦、张璇等其他业主均因受土坡影响而与被上诉人长期协商，上诉人为此还提起行政诉讼。上诉人系维权业主中的一员。南京市中级人民法院在相关案件判决书中也认定张在东的承诺对其他业主具有溯及力。3、上诉人主张物业费、能耗费未违反一事不再理原则。一审法院之前审理的物业费纠纷中，要求上诉人支付物业费、能耗费的并非本案被上诉人，而是北京锋尚物业管理有限公司南京分公司。根据合同相对性，上诉人无权就其与被上诉人之间达成的关于物业费、能耗费的补偿协议对抗物业公司，故不能因此视为上诉人放弃权利。4、上诉人的请求未超过诉讼时效。上诉人提起诉讼的事实依据并非是涉案土坡拆除前被上诉人的侵权行为，而是上诉人与被上诉人之间的补偿协议，二者为不同法律关系。因此有关补偿协议诉讼时效的计算，不应将“侵权行为终结之日”即土坡拆除时间作为起算时间。张在东在承诺中并未明确约定给付时间，上诉人可以随时要求被上诉人履行补偿协议约定的义务。上诉人于2018年9月向法院提起诉讼作为其首次主张债权的形式，故诉讼时效应从起诉之日起算。锋尚公司辩称，被上诉人与上诉人之间未就土坡赔偿问题达成一致意见，且上诉人从未就赔偿向被上诉人主张过权利。上诉人在一审时的诉讼主张应当视为新的要约，其主张房屋品质瑕疵的诉讼时效已经届满。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。夏永蓉向一审法院起诉请求：1.锋尚公司向夏永蓉支付违约金15万元（2011年11月23日至2013年7月31日按总房款（5622052元×0.0001/天×532天）；2.锋尚公司向夏永蓉支付物业管理费8365（5元/月/平方米×239平方米×7个月，自2013年9月至2014年3月）；3.锋尚公司向夏永蓉支付能耗费27000元（3000元/月×9个月，自2013年7月至2014年3月）。一审法院认定事实：锋尚公司于2016年10月将其名称变更为南京桃花源房地产开发有限公司，后又于2018年7变更为锋尚公司。2009年9月23日，夏永蓉（预购人、乙方）与锋尚公司（预售人、甲方）签订了一份《预售合同》，约定甲方预售给乙方的商品房为南京市姜家园299号17幢103室房屋（含-1、-2层），该商品房所在楼幢的总平面图位置见附件1总平面图，套型及分层平面图见附件2；该商品房所在楼幢的主体建筑层数为7层，其中±0.00米以上5层，±0.00米以下2层，该商品房位于±0.00米以上第1层；建筑面积229.34平方米；总价款合计4574620元，乙方应于2009年9月21日前支付该款；乙方迟延支付合同价款的，每天应按照未付到期价款的万分之一计算，向甲方支付迟延期间的违约金；甲方应于2009年12月31日前向乙方交付该商品房；甲方迟延交付该商品房的，应承担下列违约责任，但乙方解除本合同的除外；甲方迟延交付该商品房，经乙方催告后60日仍未交付的，乙方有权解除合同；甲方承诺按已公示的商品房项目的《建设工程规划许可证》和核准图所确定的条件进行建设；经规划行政主管部门批准，该商品房项目的《建设工程规划许可证》规定条件在本合同生效后发生变更，出现下列影响该商品房质量或使用功能的情形，甲方应在变更被批准之日起7日内书面通知乙方等等。该合同已于2009年9月29日办理了商品房预告登记和商品房买卖契约登记。在锋尚公司出具的《预售合同》附件2套型及分层平面图以及质量保证书、物业服务合同等三个文件中，均显示涉案房屋的套型及分层为“2层、首层、、地下室”但对于该“2层、首层、、地下室”与合同第一条约定的“含-1、-2层）”的区别、联系，该《预售合同》及附件未予注明。《预售合同》履行过程中，锋尚公司因故未能在约定日期即2009年12月31日交房。涉案房屋所在的楼房建成后，由于与规划不符，致使未能通过验收。2011年9月30日，南京市规划局对涉案地块规划进行变更，将16、17幢楼东立面由首层出户门变更为窗，园区地面标高由原核准图地下车库东顶板覆土变更为现变更核准图所示地下车库东顶板覆土等等。2011年9月底，锋尚公司在涉案房屋所在小区的17幢楼旁边的地下车库顶部堆覆高约2米的土坡，2011年11月份该17幢楼通过验收。2011年11月22日，夏永蓉向锋尚公司缴纳了代办维修基金、契税、土地证、房产证等证件的费用，同时缴纳了装修款，并接受了对方交付的退结算款存单。当日，部分业主看到房前约2米高的土坡和隔墙之后，认为锋尚公司将房屋首层变成地下一层，拒绝接受房屋。2011年11月26日，该小区16幢、17幢共14户业主（名单中没有夏永蓉）向锋尚公司发送一份书函，要求锋尚公司在2011年12月10日前进行整改并使其达到合同约定标准，否则应按总房款每天万分之五的标准支付违约金等等。锋尚公司原法定代表人张在东于2011年11月27日签收该书函。2012年2月16日，夏永蓉与锋尚公司签署了《面积误差确认及结算表》，确认本案所涉房屋的实测面积为229.97平方米，总价为5622052元，夏永蓉应向锋尚公司继续缴纳差价款15401.54元。同日，双方签署了结算单、商品房交接单、钥匙移交单、文件交付记录单、户内可移动物品交接证明、房屋验收单等。其中，结算单载明了夏永蓉应当缴纳的维修基金、契税、物业服务费（3个月3449.55元）、能耗费（6个月7138.9元）、产权转移登记费等各项费用的数额。但是，房屋验收单中需要整改的项目下却没有任何内容。2012年4月23日，涉案小区17幢115室业主胡悦给锋尚公司的原法定代表人张在东发送了一封电子邮件，包含如下内容：“在拿房之前，请允许我再跟你核实一下您曾经承诺过的两个条件，第一是您说过的按照合同约定给我们补偿金，即每天补偿房价的万分之一直至拆完土坡。第二是再送两年的物业管理费和能耗费。这些还是要您亲自批准，下面人才会遵照执行。所以麻烦您能否给我一个肯定的答复。我就可以开心拿房了……。”张在东于次日回复了一封电子邮件，内容为：“给您肯定的答复，即第一是按照合同约定补偿金，即每天补偿房价的万分之一直至拆完土坡。第二是送两年的物业管理费和能耗费。开心地拿房吧……。”2015年夏永蓉另案诉至一审法院，要求确认南京市规划局变更规划的行为违法。一审法院对该案作出（2015）鼓行初字第184号行政判决。2016年8月29日南京市中级人民法院作出（2016）苏01行终478号终审行政判决，认为规划变更未改变建筑周围覆土的高度，不存在增加容积率的情形，驳回了夏永蓉的诉讼请求。2016年9月，涉案小区业主张璇等人认为锋尚公司未按约定支付补偿金、物业费和能耗费，遂分别诉至一审法院，要求锋尚公司履行合同，给付补偿金、物业费和能耗费。2017年12月，一审法院作出（2016）苏0106民初8555号等民事判决，判决锋尚公司一次性给付张璇等业主补偿金、物业管理费及能耗费合计11万余元不等。锋尚公司对前述相关判决不服，提出上诉。2018年6月南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终1803号终审判决，认为双方当事人在签订《商品房预售合同》后，涉案房屋实际交付前，锋尚公司因规划审批、设计变更等原因修建了涉案土坡，损害了张璇等业主权益，存在违约情形，其后将该土坡予以拆除，即一定程度上采取了补救措施，消除影响，并考虑到锋尚公司违约责任大小程度，结合锋尚公司原法定代表人张在东的回复承诺内容，一审法院以房屋价格为基数，酌定锋尚公司承担35%的违约责任，较为公平，亦不违反法律规定；一审认定锋尚公司承诺的补偿费用从张璇等接受涉案房屋时起算两年，并无不当，亦客观公平；张在东系锋尚公司原法定代表人，其在担任该公司法定代表人期间向业主做出的承诺，不违反法律按规定，应属有效，因涉案房屋交付及土坡问题，张璇等业主一直与锋尚公司进行交涉，主张权利，一审对锋尚公司主张本案超过诉讼时效的抗辩理由，不予采纳，具有事实和法律依据。涉案小区业主胡悦2012年4月23日给张在东的邮件中，向其核实是否按承诺给“我们”补偿金。根据涉案土坡影响小区北区一楼业主的实际情况，结合上述邮件的相应内容，可以认定，张在东的承诺对其他相应业主具有溯及力，故对锋尚公司认为张在东的承诺只约束个别业主的上诉意见，不予采信；遂驳回上诉，维持原判。2016年8月9日，锋尚公司将夏永蓉诉至一审法院，请求判令其支付2013年7月至2016年6月的物业费及自2013年1月1日起的滞纳金，并请求判令夏永蓉支付2013年7月至2016年3月的能耗费和滞纳金等。2017年6月7日，一审法院作出（2016）苏0106民初7446号民事判决书，判决夏永蓉应支付2013年9月至2016年6月18日的物业费38634.96元、2013年7月至2016年3月的专用能耗费33426.31元、公共能耗费3675.87元、滞纳金5000元，共计80737.14元，扣除已预交的10588.45元，实际再行给付70148.69元。2016年11月28日，夏永蓉曾向一审法院起诉，请求判令锋尚公司赔偿小区无东花园、幼儿园和会所而给其房屋造成的贬值损失155.23万元、因虚假宣传零能耗而给其造成的损失15万元，共计170.23万元。2017年10月26日，一审法院作出了（2016）苏0106民初11401号民事判决书驳回了其诉讼请求。夏永蓉未向一审法院提供证据证明其在本次诉讼之前向锋尚公司提出过本案所涉的三项请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于夏永蓉、锋尚公司双方之间是否存在补偿协议的问题。本案中，双方所签订的《预售合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性规定，故合法有效。夏永蓉在合同签订后依约缴纳了房款，履行了己方义务；锋尚公司亦向夏永蓉交付了涉案房屋。根据锋尚公司提供的有夏永蓉签名的商品房交接单、房屋验收单等证据，结合夏永蓉实际入住等行为，可以认定夏永蓉在2012年2月16日接受涉案房屋时，并未对土坡问题而提出书面异议。夏永蓉虽曾于2016年11月28日向一审法院起诉，请求判令锋尚公司赔偿小区无东花园的损失、虚假宣传零能耗的损失等共计170.23万元，但并未提供证据证明其曾就土坡拆除问题单独或与其他业主共同向锋尚公司提出过本案所涉的各项请求，因此不能认定夏永蓉对因土坡所产生的损失等向锋尚公司提出过要约。夏永蓉虽主张锋尚公司法定代表人张在东2012年4月24日给小区业主胡悦回复的电子邮件的内容同样适用于夏永蓉，并提供了张璇等人与锋尚公司因土坡问题进行诉讼的证据，但其并未提供证据证明2011年11月26日胡悦等部分小区业主向锋尚公司发送的要求整改并承担违约责任的书函中有夏永蓉的签名，且2012年4月23日胡悦等业主向张在东发送的电子邮件中，亦无夏永蓉的名字，故不应认定夏永蓉系该邮件中的要约人。其次，2012年4月24日锋尚公司原法定代表人张在东在回复胡悦的电子邮件时，虽然明确了业主接受房屋的条件，即锋尚公司同意在拆完土坡之前每天补偿相关业主房价的万分之一，以及送两年的物业费和能耗费，但并无夏永蓉的内容，故不应认定锋尚公司对夏永蓉作出了给予补偿和免除能耗的承诺。因此，不能认定夏永蓉与锋尚公司之间就土坡的补偿事宜达成了一致协议。二、关于夏永蓉的物业费、能耗费请求是否违反了一事不再理的问题本案中，锋尚公司曾于2016年8月9日将夏永蓉诉至一审法院，请求判令夏永蓉向其支付2013年7月至2016年6月的物业费、2013年7月至2016年3月的能耗费及相关的滞纳金等，夏永蓉在该案中并未主张锋尚公司已经免除了其2年的物业费和能耗费，夏永蓉在本案中再次主张2013年9月至2014年3月的物业费以及2013年7月至2014年3月的能耗费，显然系在放弃权利之后再行主张权利，其行为违反了一事不再理的原则，因此不应予以支持。三、关于夏永蓉的请求是否超过诉讼时效的问题。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定；诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案夏永蓉于2012年2月签字接受涉案房屋时，即应当知道其权利是否受到侵害，但夏永蓉并未单独或者委托他人代为主张权利。因2013年7月涉案的土坡已经被拆除，锋尚公司的侵权行为至该日已经终结，故即使该诉讼时效从土坡拆除时起开始计算，自2013年7月起至2018年9月夏永蓉起诉时也已超过了三年诉讼时效期间，故锋尚公司提出诉讼时效抗辩，理由成立，予以采纳。综上所述，夏永蓉未能提供证据证明与锋尚公司曾达成涉案土坡拆除补偿协议，且其在本案中主张的物业费和能耗费已经过一审法院审理，不应再行审理，其提出的损害赔偿请求亦已经超过诉讼时效，故对于夏永蓉提出的各项诉讼请求，不予支持。一审法院据此判决：驳回原告夏永蓉的诉讼请求。本院二审期间，夏永蓉围绕上诉请求向本院提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人夏永蓉提交小区部分业主于2013年6月23日向锋尚公司出具的函，要求整改土堆问题。该函件上有夏永蓉丈夫丁刚的签名，以证明上诉人一直在参与维权。经质证，被上诉人锋尚公司对证据的真实性、合法性均无异议，认可上诉人曾经维过权，但认为被上诉人与上诉人就土堆赔偿问题未能达成合意。经审理查明，经本院调取一审法院审理的胡悦、胡天熹诉南京市桃花源房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案（案号为(2016)苏0106民初8344号）卷宗材料，案涉小区部分业主于2011年11月26日向锋尚公司出具的要求整改的函件中确有上诉人夏永蓉的签名。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、夏永蓉与锋尚公司就土坡补偿问题是否达成协议；2、夏永蓉主张权利是否超过诉讼时效。关于争议焦点1，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方当事人签订的《预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。后双方当事人就《预售合同》的履行发生争议，夏永蓉亦在2011年11月26日、2013年6月23日与其他业主共同向锋尚公司出具函件，要求整改。根据已查明的事实，案涉小区业主胡悦向锋尚公司原法定代表人张在东发送电子邮件，提出接受房屋的两个条件。张在东于2012年4月24日回复邮件，明确了业主接受房屋的条件。本院认为，夏永蓉虽在张在东回复胡悦邮件前接收房屋，但综合胡悦邮件中“是否按承诺给‘我们’补偿金”的陈述、案涉土坡影响小区北区一楼业主的实际情况以及夏永蓉在该邮件发出前后进行维权的事实，应认定张在东的承诺对夏永蓉亦有溯及力，夏永蓉与锋尚公司之间就土坡补偿问题已达成协议。一审法院仅以夏永蓉接收房屋，且并未向张在东发送邮件，认为双方之间无补偿协议，认定错误，本院予以纠正。关于争议焦点2，夏永蓉上诉提出其与锋尚公司之间形成的补偿协议系不确定履行期限的协议，故夏永蓉可以随时请求锋尚公司履行。本院认为，根据张在东在回复邮件中的承诺“第一是按照合同约定补偿金，即每天补偿房价的万分之一直至拆完土坡。第二是送两年的物业管理费和能耗费。开心地拿房吧……”可见，双方协议中履行期限明确，并非不确定履行期限协议。双方约定的第一项补偿金系按日计算，即使按照最后一日补偿金给付时间（即拆完土坡）2013年7月31日起算诉讼时效，夏永蓉提起本案诉讼时也已超过诉讼时效。关于夏永蓉所主张的两年物业管理费和能耗费，根据合同履行情况及通常理解，应自业主接受房屋时起算，即自夏永蓉于2012年2月16日接受涉案房屋时起计算至2014年2月15日止。即使按照赠送物业费、能耗费的最后期限，即2014年2月15日起算诉讼时效，夏永蓉关于物业费和能耗费的诉讼请求也已经超过诉讼时效。关于夏永蓉上诉提出的诉讼时效中断问题，本院认为，其在2015年提起的行政诉讼、2016年提起的民事诉讼中均未提出要求锋尚公司履行张在东邮件中的承诺，按约给付赔偿，故不构成诉讼时效的中断。夏永蓉亦未能提交证据证实其在诉讼时效届满前曾向锋尚公司提出履行承诺的请求，故对其该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，夏永蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5060元，由上诉人夏永蓉负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇一九年十月二十九日书记员  朱亚芳