江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终2820号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区。负责人：娄伟民，总经理。委托诉讼代理人：徐妍妍，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾建华，男，1964年8月10日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：胡岗，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈水娟，女，1977年11月15日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：戴红，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。原审第三人：茅建东，男，1968年10月23日出生，汉族，住江苏省南通开发区。原审第三人：大块建材开发（江苏）有限公司，住所地江苏省南通开发区。法定代表人：古旭明，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）因与被上诉人顾建华、陈水娟、原审第三人茅建东、大块建材开发（江苏）有限公司（以下简称大块建材公司）健康权纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保南京公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费用由顾建华、陈水娟承担。事实和理由：1.交强险的赔偿范围是车辆在道路通行时发生的意外事故，案涉事故发生在吊车在工地施工过程中，不属于交强险赔偿范围。一审法院援引保监会的回复函不当，判决人保南京公司在交强险范围内承担责任没有法律依据。2.一审法院判决误工费缺乏依据。顾建华虽从事建筑行业，但无证据证明其因本次事故导致收入减少。3.一审法院判决被扶养人生活费缺乏依据。顾建华仅提交了村委会的证明，未能提交派出所证明或者户口底册，被扶养人身份无法确定。请求撤销原判，依法改判。顾建华辩称，请求维持一审法院判决。陈水娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。虽然保监会的回复函是针对个案的答复，但答复内容与本案属于同类情况，本案应适用交强险条例第四十三条和保监会回复函的规定。请求驳回上诉，维持原判。茅建东、大块建材公司未述称。顾建华向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈水娟、人保南京公司连带赔偿顾建华各项损失合计358967.22元，其中人保南京公司在第三者责任强制保险及三责险限额内先行赔偿，超出部分由陈水娟承担；2.诉讼费由陈水娟、人保南京公司承担。一审法院认定事实：大块建材公司将工程发包给南通耀江建设集团有限公司施工。茅建东承建了其中钢结构厂房工程。茅建东将施工过程中的吊装工作交由陈水娟完成，陈水娟丈夫王虎安排了驾驶员沈健将车牌为苏Ｆ×××**的起重车在施工现场从事吊装工作。2017年9月6日上午，沈健根据施工人员曹国平通过对讲机指挥，将彩钢瓦吊运至钢结构厂房二层屋顶，在吊装彩钢瓦过程中吊车发生晃动，为防止吊车倾覆，沈健松开吊钩，滑落的彩钢瓦碰到曹国平、顾建华、陆金启（另案处理），致顾建华、陆金启从二层屋顶跌落至二层地面受伤，曹国平轻微受伤。后三人被送至南通瑞慈医院救治，因伤情严重，顾建华、陆金启被转至南通大学附属医院治疗，经诊断为：两侧额叶部挫伤出血，左侧颞部硬膜外及硬膜下出血，蛛网膜下腔出血，脑鼻骨骨折，两侧筛窦、蝶窦多壁骨折，两侧眼眶多发侧壁、颅底骨折，两侧额骨骨折，左侧颧骨弓骨折，枕骨骨折，右手中指、示指远侧指间关节骨折半脱位，右侧桡骨远端骨折。经治疗于9月22日出院，并于当日进入通州区第八人民医院继续治疗至10月31日出院，出院诊断为：急性颅脑外伤，左侧额叶部挫伤出血，蛛网膜下腔出血，鼻骨骨折，两侧筛颌窦、蝶窦多壁骨折，两侧眼眶多发侧壁骨折，颅底骨折，两侧额骨骨折，左侧颧骨弓骨折，枕骨骨折，左眼内直肌损伤，嗅神经损伤。顾建华在两医院花费医疗费83671.21元（其中伙食费608.4元）。从南通瑞慈医院至南通大学附属医院再转至通州区第八人民医院，分别支出急救及救护车使用费150元和350元。顾建华的上述费用均由茅建东通过金艳霞缴纳或支付。2018年5月4日，南通市精神卫生中心司法鉴定所对顾建华的智能与精神状态进行鉴定，鉴定意见为：顾建华罹患脑外伤后智能损害（轻度），罹患脑外伤后神经症样综合症，日常生活有关的活动能力中度受限。顾建华为此支出鉴定费1600元。2018年5月22日，南通三院司法鉴定所对顾建华的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限等进行法医学鉴定，结论为：1.顾建华工作时受伤致颅脑外伤、右手中环指远侧指间关节骨折半脱位，右侧桡骨远端骨折，脑外伤后智能轻度损害、脑外伤后神经症样综合症、日常生活有关的活动能力中度受限评定为九级伤残，复视为十级伤残；2.顾建华误工期限以180日为宜；护理期限以90日（其中2人护理40日，1人护理50日）；营养期限以100日为宜。顾建华为此支出鉴定费用2100元、检查费450元。南通市人力资源和社会保障局于2018年9月20日作出认定工伤决定书，认定顾建华所受到的此次事故伤害为工伤。另查明，顾建华父亲顾炳义（1937年8月5日生）、顾兰芳（1939年7月19日生）均为农民，婚后生育三子女顾爱芳、顾建华、顾斌。再查明，车牌为苏Ｆ×××**的起重车登记车主为陈水娟，在人保南京公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险30万元（含起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款和不计免赔率），保险期间为2016年9月18日11时至2017年9月18日24时。在另案中，法院认定陆金启因该事故造成的总损失为344747元。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：陈水娟与茅建东或郭新锋之间是承揽关系还是雇佣关系？顾建华等人在从事雇佣过程中因第三人侵权，第三人是否应当承担赔偿责任，责任比例如何确定？人保南京公司是否应当承担保险理赔责任？顾建华因该事故造成的损失如何确定？关于陈水娟、顾建华与茅建东或郭新锋之间是承揽关系还是雇佣关系？虽然雇佣关系与承揽关系都是提供劳务的合同关系，但也有区别，雇佣关系是以给付劳务为直接目的，雇主与雇员之间存在控制、支配与从属关系，一般由雇主提供劳动工具或设备、限定工作时间，而承揽关系是以承揽人完成工作成果为目的，定作人对承揽人如何安排工作无权干预，一般由承揽人自备劳动工具或设备。本案中，陈水娟是安排其雇员沈健驾驶陈水娟自有的起重车到茅建东的工地上从事吊装工作，费用亦根据实际提供起重车作业的时间（台班数）计算，符合承揽关系的特征，茅建东未提供证据证明其将钢结构厂房安装的劳务分包给他人和陈水娟系他人所雇请，应承担举证不能的不利后果，法院认定茅建东与陈水娟系承揽关系。关于顾建华等人在从事雇佣过程中因第三人侵权，第三人是否应当承担赔偿责任，责任比例如何确定？雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤赔偿和人身侵权赔偿，用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该受害人已从一方先行获得赔偿，亦不能减轻或者免除另一方的赔偿责任。本案中，顾建华所受伤害虽然已被认定为工伤，但不能免除沈健作为雇佣关系或劳动关系之外的第三人的侵权责任，陈水娟作为雇主应承担侵权人沈健在从事雇佣活动中致人损害的赔偿责任，不因陆金启基于雇佣关系或劳动关系而获得的赔偿而减轻其责任。至于茅建东已支付的医疗费，因不属于同一法律关系，在本案中不予理涉，可另行主张。关于赔偿责任比例应按照各赔偿义务人在事故中的过失责任及原因力比例确认。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因沈健在驾驶室操作起重吊机，由于不难观察到吊装作业面的状况，听从同是茅建东雇请工人曹国平的指示操作，对事故发生的原因，沈健第一次在公安机关询问时陈述因曹国平指挥汽吊车趴杆导致起重机出现不稳定，第二次在法院调查时陈述在吊装过程中可能刮到物体导致起重机出现不稳定，为了不翻车松开吊钩内的彩钢瓦，彩钢瓦在下降过程中碰到在高处作业的顾建华等工人，即导致起重机不稳定的原因不能确定，又由于工人在工作过程中未采取安防措施，造成事故发生。该事故的发生是由沈健、曹国平两人未密切配合，发生起重机不稳定状况后沈健采取措施不当，加之在高处作业的工人未采取防护措施所致。法院酌定沈健承担50%的责任，因沈健系陈水娟的雇员，应由陈水娟承担赔偿责任。关于人保南京公司是否应当承担机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险赔偿责任。（一）根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”而中国保险监督管理委员会于2008年12月5日给江苏省徐州市九里区人民法院的保监厅函[2008]345号《关于交强险条例适用问题的复函》中明确,根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例。中国保险监督管理委员会属保险行业的最高监督管理机关，函复虽是对特定个案作出的答复，但对整个保险行业就相同或类似责任事故的理赔具有普遍现实的指导意义。现本案事故亦属于特种机动车辆在作业时发生的责任事故，据此人保南京公司理应在交强险范围内承担相应的赔偿责任。（二）根据中国人民财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款规定，保险期间内，被保险人或允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。陈水娟所有的车牌为苏Ｆ×××**的起重车，在人保南京公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险30万元，应由人保南京公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险责任限额内赔偿。由于本次事故共造成顾建华、陆金启两人受伤较重，人保南京公司在交强险范围内和第三者责任保险30万元赔偿责任范围内按两人损失比例进行赔偿。因陆金启在本次事故中造成的损失为344747元，与顾建华损失相当，法院酌定人保南京公司在保险责任限额内平均赔偿。经法院审查，顾建华因本次事故产生的各项损失为：1.医疗费，顾建华为治疗共花费84170.21元，提供了相应票据和门诊病历，其中住院伙食费608.4元应予扣减，法院支持83561.81元，人保南京公司要求扣除20%非医保用药未提供相应证据，法院不予采纳；2.住院伙食补助费，顾建华两次共住院54天，法院予以支持972元（18元/天×54天）；3.营养费，法院采信鉴定报告支持100天，支持1000元（10元/天×100天）；4.护理费，根据鉴定意见，顾建华主张100元/天符合本地护工标准，法院采信鉴定报告支持13000元（100元/天×130天）；5.误工费，顾建华事故发生前从事钢结构工程安装工作，未提供受伤前的工资收入，法院按照2017年度房屋建筑业在岗职工平均工资59440元，结合鉴定意见误工期限为180天，予以支持29312.88元；6.残疾赔偿金，因顾建华构成九级和十级伤残，顾建华主张183212.4元（43622×20×0.21），符合法律规定，法院予以支持；7.精神损害抚慰金，顾建华因伤构成九级和十级伤残，给其身体和精神带来损害和痛苦，法院予以支持10000元；8.被抚养人生活费，顾建华父母年龄均超过75周岁，并生育三子女，顾建华父母虽生活在农村，由于顾建华长期从事非农业生产，参照城镇常住居民标准计算残疾补偿金，相应的被抚养人生活费亦应参照城镇常住居民人均生活消费支出标准予以支持，顾建华主张19408.2元（27726×0.21×5×2/3），符合法律规定，法院予以支持；9.交通费，结合顾建华受伤后到两家医疗机构住院治疗存在使用救护车转院的事实，确实需要支出交通费，故法院根据顾建华伤情和就医情况，支持600元；10.鉴定费，顾建华支付鉴定费3700元及检查费450元，有相关票据予以佐证，法院予以确认。综上，顾建华因本次事故造成的损失合计为345217.29元。其中，由人保南京公司在交强险责任赔偿限额内赔偿医疗费5000元、死亡伤残赔偿限额55000元，由陈水娟赔偿142608.64元[（345217.29-60000）÷2],因在30万元第三者责任保险责任赔偿范围内，应由人保南京公司赔偿。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保南京公司于判决生效后十日内在、机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险限额内赔偿顾建华的各项损失202608.64元；二、驳回顾建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2184元，保全费2020元，合计4204元，由顾建华负担2104元，由人保南京公司负担2100元[人保南京公司负担部分顾建华已垫付，待判决生效后由法院退还给顾建华，人保南京公司负担的费用,由人保南京公司在判决书生效之日起十日内汇入一审法院诉讼费账户内（户名：南通市经济技术开发区财政局，开户行：中国银行南通开发区支行，账号：51×××82）]。二审中，顾建华提交了平东派出所出具的证明，以证明其父母及父母养育子女的情况。人保南京公司质证认为，对该证据的三性没有异议。陈水娟质证认为，对该证据的三性没有异议。本院对该证据予以确认。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案是否属于交强险赔付范围的问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用该条例。本案系起重的特种机动车处于施工作业情况下发生的事故，造成第三者受伤，虽非通常意义上的道路交通事故，但是从交强险条例第四十四条规定，并结合中国保险监督管理委员会于2008年12月5日出具的保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》（其内容为“根据交强险条例第44条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例”）来看，该条例的立法目的在于保障受害人依法得到赔偿，在道路以外因机动车发生事故而遭受损害的当事人，也是受害人，与道路上交通事故的受害人没有本质区别，而交强险并未专门说明该条例不适用于此类情况的损害赔偿。故为此类事故的受害人得到一定的保障，案涉事故造成的损失也应比照该条例由交强险予以赔偿。因此一审判决人保南京公司在交强险责任限额范围内对顾建华的损失予以赔偿，并无不当。关于误工费。顾建华从事钢结构工程安装工作，因案涉事故受伤、治疗，必然影响其正常的工作，从而亦影响其收入，人保南京公司虽否认顾建华存在收入减少的情形，但未提供证据佐证，一审法院确认顾建华存在误工损失，并按照建筑业在岗职工平均工资标准，结合鉴定意见计算顾建华的误工损失，并无不当。关于被扶养人生活费。顾建华提交的派出所出具的证明能够证明其被扶养人情况，一审法院认定的其被扶养人的情况正确，判决支持相应的被扶养人生活费符合法律规定。综上所述，人保南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 杜太光审判员 王作杰二〇一九年十月三十一日书记员 盛姝玲