安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2362号上诉人（原审原告）：张云，女，1977年10月16日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省芜湖市芜湖县。委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛雨（系上诉人丈夫），男，1975年9月25日出生，汉族，大专文化，建筑工人，住安徽省芜湖市芜湖县。被上诉人（原审被告）：安徽徽巢建筑有限责任公司，住所地安徽省巢湖市。法定代表人：曹福义，总经理。被上诉人（原审被告）：芜湖市公路管理局，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：林春，局长。委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所实习律师。上诉人张云因与被上诉人安徽徽巢建筑有限责任公司（以下简称“徽巢公司”）、芜湖市公路管理局（以下简称“芜湖市公路局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2019）皖0203民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，因各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张云上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判徽巢公司支付工程款300,420.1元。2、改判芜湖市公路局在欠付工程款范围内支付300,420.1元（与一审判决结果相比，上诉增加的金额116,304.17元）3、一、二审全部诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，应予纠正。《城市道路管理条例》18条规定，“城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为一年，自交付使用之日起计算”。涉案工程于2014年12月竣工验收，工程保修期早已在2015年12月保修期满，涉案工程总价款的5%质保金属于到期债权。此外，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条规定，没有约定质保期的质量保证金的返还期限为两年，本案自竣工之日起，到现在已经远远超过两年。综上，一审关于质保金尚未到返还日期的认定适用法律错误，张云的诉请应当得到支持。芜湖市公路局辩称：一、涉案工程尚未完成审计，结算价款及余款均不能确定，芜湖市公路局没有义务向徽巢公司支付95%的结算价款及余款。二、涉案工程款于2018年4月13日被安徽省巢湖市人民法院冻结，冻结金额为100万元，具体金额以实际结算为准。故即使存在余款也无法支付。徽巢公司未答辩。张云向一审法院起诉请求：1、判令徽巢公司支付工程款300,420.10元；2、判令芜湖市公路局在欠付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由徽巢公司、芜湖市公路局承担。一审法院查明：2014年3月31日，徽巢公司与芜湖市公路局签订《建设工程施工合同》一份，约定芜湖市公路局将“G205南治超站标准化建设工程”发包给徽巢公司承包施工；工程内容为G205芜湖南治超站标准化建设包括道路、排水工程、交通标志标牌、房屋改造、装修、围墙、外观标识等；合同价款为2,946,223.68元，合同价款采用固定总价方式确定，除签证变更外一律不得调整合同价款；工程款按月进度支付85%进度款，工程竣工验收合格办理完结算并经审计确认后付主结算价的95%，余款待保修期满，无质量争议一次性付清。后张云（乙方）与徽巢公司（甲方）签订《协议书》一份，约定甲方所承接的G205芜湖南治超站标准化建设工程项目由乙方（甲方项目经理部）实行内部承包，工程主要内容为道路、排水工程、交通标志标牌、房屋改造装修、围墙、外观标识；建设单位为芜湖市公路管理局；工程合同造价（最终以决算价为准）2,946,223.68元；乙方独立核算，自负盈亏，无条件承担本工程的税金和施工的全部债务；甲方按工程总造价1.5%收取工程管理费用，其费用由甲方在每一笔业主拨付的工程款中扣除；发包方每批次拨付的工程款进入甲方账户后，甲方按比例扣除项目管理费后余款全额支付给乙方。2014年5月8日，上述工程完工，2014年12月，工程竣工验收合格。后安徽金泉工程造价咨询有限公司经芜湖市公路局委托出具G205芜湖南治超站标准化建设工程《基本建设工程（结）算审核汇总表》一份，载明该工程的审价机构审核额为2,200,420.10元，芜湖市公路局作为建设单位盖章确认。2014年6月25日，芜湖市公路局转账支付徽巢公司1,100,000元，同日，徽巢公司扣除管理费及相关税费后转账支付张云1,062,816元。2014年9月1日，芜湖市公路局转账支付徽巢公司800,000元，2014年9月3日，徽巢公司扣除管理费及相关税费后转账支付张云7**,600元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以请求其支付价款或者报酬。依据张云与徽巢公司签订的《协议书》，张云应是该涉案工程的实际施工人，且涉案工程已竣工验收合格。一、关于芜湖市公路局欠付徽巢公司工程款金额。芜湖市公路局与徽巢公司签订《建设工程施工合同》约定：工程款按月进度支付85%进度款，工程竣工验收合格办理完结算并经审计确认后付主结算价的95%，余款待保修期满，无质量争议一次性付清。现安徽金泉工程造价咨询有限公司经芜湖市公路局委托出具G205芜湖南治超站标准化建设工程《基本建设工程（结）算审核汇总表》一份，载明该工程的审价机构审核额为2,200,420.10元，芜湖市公路局作为建设单位盖章确认，张云作为实际施工人对此无异议，徽巢公司经一审法院合法传唤，无正当理由不到庭，应视为其已自动放弃了含对一审原被告所举证据进行质证权在内的所有诉讼权利。张云承建的工程已于2014年12月竣工验收合格，徽巢公司与芜湖市公路局签订的《建设工程施工合同》对保修期约定不明，参照国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定，涉案工程保修期尚未届满，故该未到期债权，应不属本案处理范围，权利人可待到期后另行主张，即芜湖市公路局差欠徽巢公司到期工程款数额为190,399.10元（2200420.10×95%-1900000）。二、关于徽巢公司欠付张云工程款金额。张云自认芜湖市公路局每批次拨付的工程款进入被告徽巢公司账户后，徽巢公司按1.5%比例扣除项目管理费及相关税费后余款全额支付给张云。其中第一次付款时扣款包括1%个人所得税1.1万元，1.8%企业所得税19,800元（原告已另付11,000元），印花税884元，1.5%管理费16,500元，第二次付款时扣款包括1.8%企业管理税14,400元，1.5%管理费12,000元。故徽巢公司欠付张云工程款为184,115.93元［190399.10×（1-1.5%-1.8%）］。三、关于芜湖市公路局是否应当承担付款责任。依据本院查明的事实，芜湖市公路局尚欠徽巢公司到期工程款190,399.10元，张云作为涉案工程的实际施工人，有权要求芜湖市公路局在未付工程款范围内承担责任，对该诉请一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、参照国务院《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，判决：一、徽巢公司自本判决生效之日起十日内支付张云工程款184,115.93元；二、芜湖市公路局在欠付徽巢公司工程款范围内对上述款项向张云承担支付责任；三、驳回张云其他诉讼请求。本院二审期间，张云为支持其主张，提交了一份招标文件，证明因芜湖市公路局的疏忽，在招标文件中遗漏了质保期约定，本案应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定处理。芜湖市公路局质证对该证据的真实性无异议，但认为达不到其证明目的。本院对该证据的真实性予以确认，可以证明招标文件中对于质保金返还期限没有约定。经庭审、阅卷，本院对于一审查明的事实予以确认，对于二审双方争议的事实本院认定如下：芜湖市公路局与徽巢公司签订的《工程质量保修书》第六条约定“保证金执行招标文件规定，保证金质保期内不计息。”但招标文件中并无质保金返还期限的相关约定，故本院认定芜湖市公路局与徽巢公司对于质保金返还期限没有约定。本院认为，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条第一款第三项规定，“……当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”具体到本案中，徽巢公司与芜湖市公路局未约定质保金返还期限，故涉案工程质保金应在工程通过竣工验收之日起满二年后返还；涉案工程系2014年12月完成竣工验收，截至2019年1月28日一审立案，早已超过二年返还期限，故张云诉请返还质保金符合法律规定，本院予以支持。综上，芜湖市公路局差欠徽巢公司到期工程款数额应为300,420.10元（2200420.10-1900000），扣除1.8%企业管理税及1.5%管理费，徽巢公司欠付张云工程款为290,506.24元［300,420.10元×（1-1.5%-1.8%）]。因一审判决返还张云工程款所依据的事实即为涉案工程已竣工验收并结算，芜湖市公路局未上诉应视为对该事实的认可，故关于其二审庭审中辩称涉案工程未竣工及结算的意见本院不予采纳。另，涉案工程款虽已被其他法院冻结，但尚未执行，一审认定芜湖市公路局仍欠徽巢公司工程款并无不妥。综上所述，一审法院适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院第（2019）皖0203民初739号民事判决第三项，即“驳回张云其他诉讼请求”；二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院第（2019）皖0203民初739号民事判决第一项为：安徽徽巢建筑有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付张云工程款290,506.24元；三、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院第（2019）皖0203民初739号民事判决第二项为：芜湖市公路管理局在欠付安徽徽巢建筑有限责任公司工程款（300,420.10元）范围内对上述款项向张云承担支付责任。一审案件受理费收取5,806元，由张云负担192元，安徽徽巢建筑有限责任公司负担2,807元，芜湖市公路管理局负担2,807元。二审案件受理费2,626元，由张云负担224元，安徽徽巢建筑有限责任公司负担1,201元，芜湖市公路管理局负担1,201元。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 吴丽群审判员 杨东清二〇一九年十月二十五日书记员 王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。