吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终897号 上诉人（原审被告）：何兴业，男，1956年3月29日生，汉族，退休工人，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。 委托诉讼代理人：杨润东，吉林杨润东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏继文，男，1953年3月29日生，汉族，洮南市人，个体，住洮南市。 原审被告：赵成忠，男，1957年9月17日，汉族，齐齐哈尔市人，个体，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。 原审第三人：洮南市仁达物质经销处。 法定代表人：王新岩。 上诉人何兴业因与被上诉人魏继文、原审被告赵成忠、原审第三人洮南市仁达物质经销处买卖合同纠纷一案，不服洮南市人民法院（2019）吉0881民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何兴业，被上诉人魏继文，原审被告赵成忠到庭参加诉讼，原审第三人洮南市仁达物质经销处经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 何兴业上诉请求：1、要求依法撤销吉林市洮南市人民法院（2019）吉0881民初579号民事判决，并予改判，依法驳回被上诉人原审全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有提供经营钢材、水泥的经营资质，庭审过程中也没有向上诉人销售钢材、水泥的陈述，双方之间不存在买卖合同关系，原审判决将案由确定为买卖合同纠纷没有事实根据。2、根据被上诉人诉状中陈述的事实及理由，本案应为担保责任追偿权纠纷，但被上诉人根本没有提供为上诉人购货担保及代偿货款的证据，事实上根本不存在被上诉人所谓担保的事实，由此也能说明原审案由确定错误。3、洮南市利民小区7号楼由上诉人自己承建，施工期间工地收料人只有本人及材料员祝钢，没有委托其他人收取材料，也没有对其他人私自收取材料的行为予以追认，事实上也确实没有收到被上诉人所谓其他人代收的材料。4、在上诉人承建工程施工过程中，被上诉人所谓为上诉人代购建筑材料，涉及的经济往来一是上诉人承认的在被上诉人手中取现金2.5万元，二是上诉人在原审第三人处以现金抽回的被上诉人出具的39,351.00元购货欠据。在被上诉人原审提供的所谓材料收据中，7张钢材收据只有1张（票据尾号为1801）是材料员祝钢出具，但收据存在涂改状况（涂改后合计数额为23,926.00元），无法证明其真实性；另外6张收据上诉人不予认可，在被上诉人未申请出据人出庭作证予以确认的情况下，原审判决予以确认实属事实不清、证据不足。13张水泥收据只有2张（票据尾号分别为6185、6183）是材料员祝钢出具，但收据中只有水泥数量，没有水泥价款，按被上诉人所言合计价款为9,120.00元。即使上诉人对前述涂改的钢材收据予以认可，上诉人收到的钢材、水泥价款合计仅为33,046.00元。如前所述，上诉人在原审第三人处以现金抽回39,351.00元购货欠据，被上诉人在上诉人手中取现金2.5万元，被上诉人应给上诉人退回31,305.00元。5、原审被告赵成忠是被上诉人的姑表（或姨表）弟。原审被告赵成忠原审未出庭，虽然法庭称其本人亲自递交了书面答辩状，但其答辩不真实、不客观。一是从书面答辩看，答辩状尾部赵成忠的签名为一个人书写，其余内容为另一个人所书写，这不符合具有书写能力的平常人出具书面证言的常理；二是证言不真实，即赵成忠不是上诉人案涉承建工程的合伙人，也不是工地材料员，同时被上诉人另案向上诉人所借15万元也与本案无关。赵成忠所以出具有利于被上诉人的虚假证言，原因在于其与被上诉人存在亲属关系。6、至于原审第三人、洮南市长城建材经销处、曲占武、邸凯出具的书面证言，性质上均为自然人出证，依据法律规定证人应该出庭作证，接受法庭询问及对方当事人的质询，否则无法证明其证言的来源及真实性。原审判决对前述证言没有是否予以采信的评判，但却作出了对上诉人不利的判决，是违法变相确认了前述证据的真实性及证明力。7、上诉人另案诉被上诉人15万元民间借贷纠纷，与本案无关，上诉人表面上以提起本案诉讼的方式寻求权力平衡，实质上是恶意虚假诉讼。综上所述，被上诉人向上诉人主张权利没有事实及法律依据，原审判决予以支持是错误的，故请上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 魏继文辩称，一、关于供应材料的物质经销处是否有资质与本案无关。我把材料进到上诉人的工地。二、我把所有的材料送到上诉人工地洮南市利民小区七号楼，有工地的收料员所签收的收料凭证为准。三、关于工地收料员是上诉人工地的收料单是他工地所签收的，关于上诉人工地委派谁收料是上诉人自己决定的。上诉人没有通知我他的工地是谁收料。我把材料送到上诉人工地，上诉人工地给我签了收料凭证为证。四、我给上诉人进料是因为我欠上诉人前期借款15万，所以上诉人和赵成忠一起到我家找我给他们工地赊料，抵顶15万元借款。关于上诉人所说他从物质经销处抽回了39,351元此事与本案和我无关。五、我给上诉人工地所进料是上诉人找的我，因为我欠上诉人钱，有收料回执为凭证，至于上诉人的工地委派谁收料上诉人没有通知我，我只是给上诉人进料顶账。 赵成忠述称，十多年前的事我记不清了。 魏继文向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同支付人民币184,259.86元及利息（以同期商业银行贷款利息标准计算）。2、依法判令二被告承担连带责任。3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年8月3日魏继文在何兴业处借款150,000.00元，有借据为凭。因魏继文未还上此借款，魏继文于2009年5-6月间在建材经销处赊的钢材、水泥给何兴业顶账，运往何兴业承建的利民小区7号楼工地的钢材、水泥由当时何兴业工地的工作人员赵成忠、祝钢等人接收，有收据为凭。2009年11月原告与建材经销处结清了钢材、水泥款合计为184,259.86元。何兴业于2015年4月29日以魏继文欠其借款150,000.00元未还为由提起诉讼，法院以（2015）洮民二初字第73号、（2018）吉0881民再11号、（2018）吉08民终1421号民事判决书判令魏继文给付何兴业借款150,000.00元。故魏继文提起诉讼，要求二被告给付为其垫付的货款184,259.86元及利息。 一审法院认为，本案是因原告欠被告何兴业借款150,000.00元，原告用钢材、水泥给何兴业顶欠款而引起的纠纷，案由应为买卖合同纠纷。庭审中，何兴业自认洮南市利民小区7号楼工程是自己承建的，不存在与被告赵成忠合伙，赵成忠、祝钢等人是其工地的工作人员。因经原告在建材经销处赊购的钢材、水泥运往何兴业承建工地时都是祝钢、赵成忠等人接收的，有收据为凭，现原告已替被告何兴业偿还了货款184,259.86元，而原告欠何兴业的借款150,000.00元何兴业已提起诉讼，原告给付何兴业这150,000.00元借款的事实已被生效的法律文书确认。所以何兴业应积极偿还原告为其抵顶借款的货款184,259.86元并支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告何兴业于本判决生效后五日内给付原告魏继文钢材、水泥款184,259.86元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,015.00元，减半收取计2,007.5元，由被告何兴业承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供一份被上诉人魏继文为上诉人何兴业出具的一份魏继文给何兴业进钢材和水泥的清单，包括价款。证明魏继文为何兴业所进的钢材和水泥款合计为93,502元，魏继文在何兴业手中拿现金25,000元，何兴业应付给魏继文68,502元。魏继文用欠付何兴业的15万元除去何兴业欠魏继文的68,502元材料款，魏继文还欠何兴业81,498元。被上诉人质证后认为，清单是我书写的，是进料一半的时候写的清单，之后又进料了，合计是184,259.86元。赵成忠质证后认为，不清楚，清单不经我手。评议认为，证据不具有客观性，不予采信。 二审认定的事实与一审一致。另查明，赵成忠对有三张票据（2009年5月22日金额5,249元、2009年5月22日金额3,600元、2009年5月22日金额1,800元），认可是其签字。 本院认为，2008年8月3日，魏继文在何兴业处借款150,000.00元，并为何兴业出具借据。该笔借款因何兴业提起诉讼，经法院生效的判决判令魏继文给付何兴业借款150,000.00元。魏继文将在建材经销处赊的钢材、水泥运往何兴业承建的利民小区7号楼工地，由何兴业工地的工作人员赵成忠、祝钢等人接收。魏继文与建材经销处结清了钢材、水泥款合计为184,259.86元。因魏继文替何兴业偿还了货款184,259.86元，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”故何兴业应给付魏继文欠款184,259.86元及利息。何兴业对其上诉理由举不出足够相应的证据来证实自己的上诉主张，应承担举证不利的法律后果，故对其上诉请求不予支持。 综上所述，何兴业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,015元，由何兴业负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金芹 审判员  杨剑虹 审判员  李春晓 二〇一九年十月十一日 书记员  李 妍