北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京03行终964号上诉人（一审原告）马百伶，男，1969年4月10日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人王辉才，北京市勤道律师事务所律师。委托代理人雷清平，北京市勤道律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。法定代表人王静，镇长。委托代理人任高建，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。委托代理人韩俊，北京市方桥律师事务所律师。马百伶因诉强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117行初97号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭进行了审理，上诉人马百伶及其委托代理人王辉才、雷清平，被上诉人北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）委托代理人任高建、韩俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年9月7日，夏各庄镇政府强制拆除马百伶位于北京市平谷区夏各庄镇××村×××养殖场。马百伶不服，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认夏各庄镇政府强制拆除行政行为违法；2.诉讼费由夏各庄镇政府承担。一审法院经审理查明，2003年2月23日，马百伶与××村委会签订《养殖小区土地租赁合同》，约定××村委会将坐落在×××东西长40米、南北长70米、折4.2亩的土地租赁给马百伶建养殖小区，经营畜牧养殖生产，租赁期自2003年3月1日至2031年2月28日止，租赁期29年。2004年2月16日，马百伶与××村委会签订《补充协议》，马百伶租用土地面积调整为4.4亩。2003年至2008年，马百伶在上述土地上陆续建设砖混彩钢、红瓦、石棉瓦、水泥结构房屋和大棚，用于养殖。2008年11月28日，马百伶在涉案建筑上办理北京青青草地养殖场营业执照。2018年5月21日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]265号《关于违法建设认定申请函》，请规划和国土部门对马百伶在××村的违法占地、违法建设项目给予认定。次日，北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇××村的京平夏政文[2018]**所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2018年7月19日，夏各庄镇政府作出京平夏强拆字[2018]号《强制拆除决定书》并粘贴在涉案建筑上，决定于2018年7月30日后对上述建筑组织强制拆除。2018年9月7日，夏各庄镇政府强制拆除涉案建筑。马百伶不服夏各庄镇政府的强制拆除行为，提起本案之诉。一审法院认为，夏各庄镇政府作出强制拆除行为时有效的《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正，以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”夏各庄镇政府作出强制拆除行为时有效的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于马百伶对夏各庄镇政府的职权范围、法律依据所提异议，马百伶认为：根据《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）的相关规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的应当取得乡村建设规划许可证，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可，涉案土地为设施农用地，不是建设用地，涉案建筑系农业设施，应按农用地管理，不可能取得规划许可手续，不适用上述法律法规，且夏各庄镇政府作为乡镇政府仅有查处建设用地上的违法建设的权力，无权查处农用地上的农业设施。对此，一审法院认为，根据《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第二条、第二十三条的规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设工程均应当依法取得规划许可，涉案建筑位于夏各庄镇××村，在夏各庄镇政府管辖范围之内，夏各庄镇政府有权依据《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行），查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为，故马百伶的该项主张不能成立，一审法院不予支持。本案审查的重点在于：马百伶所建建筑是否系违法建设及被诉强拆行为是否合法。关于马百伶所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，马百伶在涉案土地上所建建筑及附属设施未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于马百伶关于响应国家鼓励、发展、支持进行养殖小区建设，具有合法承包经营权，且符合土地利用总体规划的主张，一审法院认为，上述主张并不能替代规划审批手续，马百伶进行建设仍需取得建设规划许可，故对该主张一审法院不予采纳。对于马百伶关于涉案建筑非新建房屋、占用土地为设施农用地、用于养殖、系《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）实施之前建设的农业设施、取得营业执照、不需取得规划许可、系合法建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源部等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，进行农业生产设施的建设应当制定设施建设方案，与乡镇政府、农村集体经济组织签订三方用地协议，并应及时将用地协议与设施建设方案报国土资源部门和农业部门备案，马百伶未提供相关证明其所建建筑履行了上述的手续，属于农业生产设施，仅以上述理由主张涉案建筑不属于违法建设，不能成立，一审法院不予支持。对于马百伶关于国土资源部门违法建设卫片检查中无涉案建筑的主张，一审法院认为，国土资源部门违法建设卫片检查系违法建设发现线索之一，不是认定违法建设的直接依据，涉案建筑经规划国土部门核查未取得乡村建设规划许可证，故马百伶的该项主张不能成立，一审法院不予采纳。关于夏各庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，夏各庄镇政府在实施强制拆除行为前并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向马百伶本人或其成年家属进行详细调查，并且夏各庄镇政府同时作出限期拆除通知、催告通知和强制拆除决定，未保障马百伶陈述和申辩的权利以及获得司法救济的权利，且在未制作财物清单、强拆笔录、摄制录像的情况下强制拆除马百伶所建的涉案建筑，故夏各庄镇政府的强制拆除行为程序违法。综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认夏各庄镇政府于2018年9月7日强制拆除马百伶位于北京市平谷区夏各庄镇××村的养殖场的行为违法。马百伶不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、一审法院未依法认定原市规土委有关行政行为违法；二、一审法院未依法界定“建设用地”，应严格厘清农业设施用地、集体建设用地界限，应当依法认定上诉人的土地性质是农用地；三、对于设施农用地，不存在需要核发乡村建设规划许可证问题，也就不存在依法取得乡村建设规划许可证问题，一审法院对此故意予以回避，未予以依法认定；四、农用地建设合法性应当依法由规划和自然资源委员会以及农业农村局审查认定和进行行政处罚，被上诉人无权认定和处罚，一审法院认定被上诉人有查处上诉人养殖场职权行为违法；五、工商局、农业局、被上诉人、规划局、国土局、农委对上诉人养殖合法性均予以认可，并给予支持。一审法院却又毫无根据地以农业设施备案问题否认上诉人养殖的合法性，是审判权力严重滥用的枉法判决。综上，一审法院的判决存在严重的错误，法院正确审判结果应当是，上诉人依法取得设施农业用地承包权利，取得了营业执照，进行养殖，不在建设用地的乡村建设规划许可证核发范围之内。被上诉人认定上诉人未依法取得乡村建设规划许可证构成违法建筑没有事实根据和法律依据。被上诉人不具有对农业设施用地上农业设施行政处罚的职责，其对上诉人养殖场实施建设用地行政处罚权力没有法律依据，属于行政权力滥用。综上，请求撤销一审判决对上诉人养殖场违法建筑的认定。夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。马百伶在一审法院指定的证据交换日提交了下列证据，并在庭审中出示：1.强制拆除决定书，证明夏各庄镇政府依据该决定书实施强制拆除马百伶合法农业设施的行政行为，依法应承担赔偿责任；2.答复书和平谷区夏各庄镇土地利用总体规划图，证明马百伶承包的土地是设施农用地；3.营业执照，证明马百伶2008年11月28日依法注册登记北京青青草地养殖场，属于合法经营；4.土地租赁合同及补充协议，证明马百伶对养殖小区的土地具有合法的承包经营权；5.××村委会证明，证明马百伶曾经使用过马百林的名字；6.农村工作会议报告；7.关于推进农业现代化加快农民致富步伐若干政策意见；8.平谷区集体土地上非住宅拆迁补偿的指导意见；证据6-8证明马百伶建设养殖小区并进行养殖是国家鼓励、发展和支持的，马百伶是响应国家号召建设的养殖小区，并非违法建设；9.答复告知书复印件，证明马百伶用房等建筑物在国土违法建设卫片执法检查中没记录。夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示：1.违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况；2.北京市平谷区夏各庄镇关于违法占地、违法建设认定申请函、规划审批情况的函，证明马百伶未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属违法建设。《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。一审法院对上述证据认证如下：马百伶提供的证据1真实，但不能证明涉案建筑系合法农业设施，夏各庄镇政府应当承担赔偿责任，对此证明目的一审法院不予采纳；证据2真实，能够证明涉案土地的现状是设施农用地，对此证明目的一审法院予以采纳；证据3真实，能够证明马百伶在涉案建筑上办理营业执照，对此证明目的一审法院予以采纳；证据4真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据5真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据6-8系讲话、政策意见、规范性文件，不能证明涉案建筑是取得备案的农业设施、系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳；证据9真实，但不能证明涉案建筑系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明夏各庄镇政府向规划和国土部门询问涉案建筑的审批情况、回函情况，一审法院予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出强制拆除行为符合法律规定，对此证明目的一审法院不予采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日施行）的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但上诉人未能提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，因此上诉人关于涉案建设属农业生产设施、不属于违法建设的主张不能成立，本院不予支持。故上诉人要求撤销一审法院对涉案建设是违法建筑的认定的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于夏各庄镇政府作出被诉强拆行为的程序问题，夏各庄镇政府在作出被诉强拆行为前，并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，未向马百伶本人或其成年家属进行详细调查；并且夏各庄镇政府同时作出限期拆除通知、催告通知和强制拆除决定，未保障马百伶陈述和申辩的权利以及获得司法救济的权利，且在未制作财物清单、强拆笔录、摄制录像的情况下强制拆除马百伶所建的涉案建筑。因此，一审法院认定夏各庄镇政府的执法程序违法本院不持异议。因此，一审法院确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆行为违法的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人马百伶负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 贾志刚审 判 员 韩 勇二〇一九年十月八日法官助理 宋 凯书 记 员 武文慧