河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2072号上诉人（原审被告）：河南中达建筑有限责任公司，住所地：河南省漯河市郾城区黄河路**。法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯卫红，男，汉族，1959年10月16日出生，住河南省上蔡县。原审被告：黄改青，男，汉族，1970年2月8日出生，住河南省西平县。上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达建筑公司）因与被上诉人侯卫红、原审被告黄改青建设工程合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中达建筑公司的法定代表人刘元鼎及其委托诉讼代理人宋天毅、被上诉人侯卫红、原审被告黄改青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中达建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、改判驳回被上诉人的起诉或者驳回对上诉人的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、原告主体不适格。第一，2015年11月15日签订的《外墙保温施工专项合同》的相对人是上诉人与济源市吉锐外墙保温有限公司（以下简称吉锐公司），被上诉人仅是“吉锐公司”的委托代理人；第二，本案系承揽合同纠纷，被上诉人以个人名义起诉，突破合同相对性，主体不合格，应当驳回被上诉人的起诉。2、一审判決认定黄改青欠付被上诉人17万元，认定事实错误。第一，欠条是黄改青个人向被上诉人出具的，没有得到上诉人的追认，一审判决上诉人承担共同还款责任，认定事实错误。第二，被上诉人提供的结算单是黄某出具的，黄某不是上诉人公司的员工，并且《外墙保温施工专项合同》并未约定真石漆施工，该结算单明显存在虚假。第三，《外墙保温施工专项合同》第二条第1款、第2款均约定采用60厚的材料，但是“吉锐公司”均使用的是40厚的材料，工程明显不合格，并且被上诉人提供的结算单，均是按照60厚的材料价格计算，该结算单明显存在虚假。第四，被上诉人的证据不足以证明其实际进行了真石漆的施工，也无法证明实际的工程价款，一审判决依据的证据明显不足。第五，上诉人与“吉锐公司”签订的《外墙保温施工专项合同》第九条第7款明确约定“自检合格后，提供自身承包范围的全部竣工资料。随监理牵头会同有关部门进行验收。施工完成栋号必须经政府节能验收部门验收合格并提供单项竣工验收合格证书和材料合格证质检证等全套竣工资料一式4份送甲方审验移交总承保公司(乙方)汇总备案。”本案中，“吉锐公司”或者被上诉人截止目前也未提供任何的竣工资料，导致工程无法验收，也未投入使用，被上诉人提供的结算单不能证明欠付工程款的数额，一审判決认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定本案系承揽合同纠纷，但是适用《建设工程施工合同司法解释》的规定，适用法律错误。2、根据《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定，被上诉人并没有资质，其如果是实际施工人的话，那么转包人应当是“吉锐公司”而不是上诉人。综上所述，本案系承揽合同纠纷，约束的是合同的双方当事人，被上诉人不是合同相对人，无权提起诉讼，并且上诉人和“吉锐公司”签订合同是因为“吉锐公司”是具有资质的，如果是被上诉人个人，那么上诉人不会与其签订协议，与“吉锐公司”的合同是上诉人对自身风险的事前规避，因此本案应当严格按照双方公司签订的合同进行履行，因此，一审判决认定事实错误，证据不足，请求驳回对上诉人的诉讼请求。侯卫红辩称，上诉人拖欠农民工工资、拖延时间，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告黄改青述称没有意见。侯卫红向一审法院起诉请求：1、黄改青、中达建筑公司连带给付工程款及工资款170000元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从2017年12月9日开始计算，到支付完毕之日止。2、本案诉讼费由黄改青、中达建筑公司承担。一审法院认定事实：甲方漯河瑞泰环保科技有限公司（以下简称瑞泰公司）与乙方中达建筑公司、丙方吉锐公司2015年11月15日签订的施工专项合同上显示：甲方委托乙方与丙方就瑞泰公司临颍产业聚散区1#楼、2#楼外墙保温施工达成协议。合同末尾乙方处加盖有中达建筑公司的公章，委托代理人处有黄改青的签字。丙方处加盖有吉锐公司的公章，委托代理人处有侯卫红的签字。侯卫红提供的黄某2016年7月8日出具的临颍外墙保温涂料结算单上显示：总工程款562064元伍拾陆万贰仟零陆拾肆元正。黄改青称，黄某是其哥哥，后期是涉案工程的技术员。黄改青20**年12月9日出具的欠条上显示：今欠侯卫红临颍瑞泰环保公阻房1、2#楼（注1#2#楼）外墙保温和真石漆工程款加工资款共计贰拾贰万元正（￥220000.00）同意丛甲方支付。黄改青称，条是其出具的，上面注明是同意从甲方支付，甲方是中达建筑公司。吉锐公司2018年10月12日出具的证明上显示：侯卫红系瑞泰公司临颍产业聚散区1#、2#楼外墙保温施工专项工程的实际施工人，挂靠在吉锐公司，因该工程发生的相关事务均由侯卫红本人全权处理。中达建筑公司提供了三张涉案外墙工程现场照片，并称吉锐公司的外墙工程明显不合格，工程未验收，达不到付款条件，正在对其维修。侯卫红称其进行施工是在2015年年底结束，中达建筑公司现在提出质量问题，超出了一年的保修期，实际上不存在质量问题，三张照片与本案无关。侯卫红称涉案工程的工程款一直是中达建筑公司的会计支付的，2017年10月9日出具欠条后支付过5万元工程款。郾城区人民法院作出的（2018）豫1103民初4786号民事判决书（已经生效）中查明：黄改青挂靠在中达建筑公司，借用中达建筑公司的资质进行涉案工程施工。一审法院认为，吉锐公司2018年10月12日出具的证明可知，侯卫红系瑞泰公司临颍产业聚散区1#、2#楼外墙保温施工专项工程的实际施工人，故侯卫红具有原告主体资格。从黄某作为涉案工程的技术员于2016年7月8日出具临颍外墙保温涂料结算单、黄改青作为涉案工程的违法分包人于2017年12月9日出具欠条，说明涉案工程已经完工，且在2016年7月8日之前已经结算。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。黄改青于2017年12月9日向侯卫红出具欠条，确认欠付工程款加工资款220000元，予以认定，后又支付50000元，仍下欠170000元，故侯卫红要求黄改青支付工程款及工资款170000元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从2017年12月9日开始计算，到支付完毕之日止，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”中达建筑公司作为工程承包方，未组织施工，而是由黄改青挂靠在公司，借用公司资质进行施工，侯卫红作为外墙保温和真石漆工程的实际施工人，已经完成了该部分工程，故中达建筑公司作为转包人，应当与黄改青共同支付欠付侯卫红的工程款和工资款。对中达建筑公司辩称，吉锐公司未按合同约定进行施工，存在质量问题，工程不合格，其在工程完工长达3年时间才提出，不符合实际，且未提供有效证据证明，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告黄改青和被告河南中达建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告侯卫红工程款和工资款170000元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从2017年12月9日开始计算，到支付完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1850元，由被告黄改青和被告河南中达建筑有限责任公司负担。二审上诉人另提供：1、《外墙保温施工方案》一份，欲证明被上诉人不是实际施工人，施工合同约定外墙保温采用60厚的材料，但“吉锐公司”均使用的是40厚的材料，被上诉人提供的结算单是按照60厚的材料价格计算，结算单存在虚假；2、建材价格信息一份，欲证明被上诉人提供的结算单存在虚假。侯卫红质证称对这两份证据均不认可，结算时间已经进行了相应的扣除，黄改青质证称保温材料是变成了四厘米是开发商要求变的，中达建筑公司也清楚这个事情。二审黄改青另提供证人黄某出庭作证，欲证明黄某和侯卫红结算时其不在场、不清楚。上诉人对证人证言质证称该证人作为现场的技术员对工程十分了解，其证言真实可信，根据证人所述他只是对被上诉人工程量进行的确认，至于结算单中的价格是根据侯卫红所述所写，不能作为最后结算的依据；侯卫红质证称黄某没有和黄改青说好不会给我结算，黄某是黄改青的亲三哥，这个结算单如果是虚假的黄改青不可能再出具欠条。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，1、根据吉锐公司2018年10月12日出具的“证明”，侯卫红系瑞泰公司临颍产业聚散区1#、2#楼外墙保温施工专项工程的实际施工人，并认可涉案工程的相关事务均由侯卫红处理，且侯卫红进行了实际施工，并由黄改青向其出具了工程款的欠条，故侯卫红诉讼主体适格。2、本案系因瑞泰公司临颍产业聚散区1#、2#楼外墙保温工程施工中产生的工程款纠纷，故本案应为建设工程合同纠纷。3、根据已经发生法律效力的郾城区人民法院（2018）豫1103民初4786号民事判决认定的事实，中达建筑公司承接了涉案工程后，又将该工程项目整体转包给没有施工资质的黄改青，让黄改青借用中达建筑公司的资质进行施工。后该工程中的外墙保温专项工程由侯卫红实际负责施工，施工完成后黄改青于2017年12月9日向侯卫红出具欠条，确认欠付侯卫红工程款加工资款220000元，且已经支付了50000元，下欠170000元未付，故侯卫红要求黄改青支付下欠的170000元及利息应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”中达建筑公司作为工程承包方，未组织施工，而是由黄改青挂靠在公司，借用公司资质进行施工，并由黄改青以中达建筑公司的名义将外墙保温专项工程交由侯卫红实际负责施工，中达建筑公司作为转包人，一审判决其与黄改青共同支付侯卫红下欠的170000元工程款及利息并无不当。中达建筑公司上诉称侯卫红诉讼主体不适格、其不应承担责任等没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中达建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人河南中达建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十月十七日书记员 卫鸣晓