山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9472号 上诉人（原审原告）：青岛浩宏国际物流有限公司，住所地青岛市市**东海西路**华银大厦****。 法定代表人：卢文斌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵宗钰，山东兆基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐婷，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郎淑红，女，1974年7月10日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：陈孝梅，山东澋衡律师事务所律师。 上诉人青岛浩宏国际物流有限公司（以下简称“浩宏公司”）因与被上诉人郎淑红劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初890号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浩宏公司的委托诉讼代理人赵宗钰、徐婷，被上诉人郎淑红的委托诉讼代理人陈孝梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 浩宏公司向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持浩宏公司的一审诉讼请求，或者将本案发回重审。事实与理由：一、郎淑红自2018年9月18日未到浩宏公司工作，后通过短信方式向公司领导告知未到岗原因，公司领导并未予以回复，直至郎淑红单方面向公司提出辞职申请之日，从未到浩宏公司提出请假申请，故郎淑红的行为构成旷工，浩宏公司无需向其支付2018年9月18日至2018年9月28日期间对应的工资。二、郎淑红在浩宏公司工作期间，已开始领取失业金，即其入职之前一直处于失业状态。而且，郎淑红自2018年5月21日入职至2018年9月28日提出辞职，包括旷工期间，其未连续工作满12个月，不能享受带薪年休假，浩宏公司无需向其支付未休带薪年假工资。三、郎淑红主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，无事实和法律依据。郎淑红入职浩宏公司后，以各种理由推诿与浩宏公司签订书面劳动合同，后浩宏公司了解到郎淑红是为了骗取失业保险金，郎淑红出于骗取失业保险金的目的拒绝签订书面劳动合同，并据此要求浩宏公司支付二倍工资差额不应得到支持。四、郎淑红为继续领取失业保险金而不与浩宏公司签订劳动合同，致使浩宏公司无法为其缴纳社会保险费，其在辞职后以此作为自己合法解除劳动合同并主张经济补偿的理由，不应得到支持。而且，郎淑红擅自旷工多日离职，并在工作中极其不负责任，多次出现重大失误，给浩宏公司造成各项损失合计1万余元，浩宏公司不应支付其经济补偿。 郎淑红答辩称：原审判决正确，请求维持。 浩宏公司向一审法院起诉请求：1、判决浩宏公司仅向郎淑红支付2018年8月和2018年9月工资7528元；2、判决浩宏公司无需向郎淑红支付未休带薪年假工资、二倍工资差额和经济补偿；3、判决本案诉讼费用由郎淑红承担。 一审法院认定事实如下：1、2018年5月21日，郎淑红入职浩宏公司，工作岗位为海运操作员。郎淑红在浩宏公司工作至2018年9月18日。2018年9月18日13时许，郎淑红向浩宏公司法定代表人卢文斌（手机号码：137××××8828）发送短信，内容为：“领导，我家里有点急事，请半天假”。2018年9月19日上午10时许，郎淑红向卢文斌发送短信，内容为：“卢总，我早上很不舒服，头晕恶心，我请假去医院趟”。当天下午14时许，郎淑红向卢文斌发送短信，内容为：“卢总，我刚从医院出来，现在头晕恶心的，现在不能回公司了，医生建议我休假一周，特此请假一周郎淑红敬上”并发送青岛市市立医院门诊病历、医疗诊断证明照片，诊疗意见均记载：“休息一周”。2018年9月28日下午16时许，郎淑红向卢文斌发送短信，内容为：“卢总，我5月21号进咱们青岛浩宏国际物流有限公司工作，到现在已经工作四个多月了，公司人事部却一直不给我签劳动合同，人事说前三个月试用期公司给投保的条件是让我个人承担全部费用，这种说法是违法的，我们经常加班加点的工作，从没有任何怨言，于璐璐竟然捏造、歪曲事实来故意恶心我，我本想坚持下去，继续工作，但我现在实在无法忍受人事部的行为，所以，我决定辞职。请您批准。另外，感谢您这四个多月来对我的培养和指导，谢谢您。郎淑红”。上述短信，卢文斌均未予以回复。 2、浩宏公司支付郎淑红工资至2018年7月，郎淑红2018年5月至2018年7月工资分别为2043元、5920元、7040元（2085元+4955元）。 3、入职浩宏公司前，郎淑红在其他用人单位处已经连续工作满20年。在浩宏公司工作期间，郎淑红以灵活就业人员身份自行缴纳社会保险费用，并领取失业金。 4、郎淑红向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、浩宏公司支付郎淑红拖欠的加班工资4820.9元；2、浩宏公司支付郎淑红2018年8月工资、2018年9月工资13880元；3、浩宏公司支付郎淑红年休假工资13349元；4、浩宏公司支付郎淑红未签订书面劳动合同二倍工资差额34149.9元；5、浩宏公司支付郎淑红解除劳动合同经济补偿6829元；6、浩宏公司协助郎淑红办理解聘手续。2019年1月9日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2018]第986号裁决书，裁决：一、浩宏公司支付郎淑红2018年8月工资和2018年9月工资9597.7元；二、浩宏公司支付郎淑红年休假工资2298.85元；三、浩宏公司支付郎淑红未签订书面劳动合同二倍工资差额16206.89元；四、浩宏公司支付郎淑红解除劳动合同经济补偿2500元；五、浩宏公司为郎淑红办理解除劳动合同手续；六、驳回郎淑红的其他仲裁请求。浩宏公司不服该裁决诉至原审法院。 对有争议的证据和事实，原审认定如下： 郎淑红工资标准问题。郎淑红主张为底薪5000元+提成（每票20元），其2018年6月至2018年7月期间操作149票、2018年8月操作194票、2018年9月操作14票，并提交操作记录打印件予以证明。浩宏公司质证称对工资标准有异议，但未在原审指定的期限内提交工资发放的原始凭证；需要庭后落实操作记录，但未在原审指定的期限内书面答复。结合郎淑红2018年6月至2018年7月工资数额，故原审采信郎淑红的主张，认定其工资标准为底薪5000元+提成（每票20元）、2018年8月操作194票、2018年9月操作14票。 一审法院认为，关于2018年8月、2018年9月工资的问题。劳动关系存续期间，浩宏公司应当及时足额支付郎淑红工资。青岛市市立医院门诊病历、医疗诊断证明均记载诊疗意见为“休息一周”，浩宏公司主张郎淑红旷工缺乏依据。浩宏公司支付郎淑红工资至2018年7月，应支付郎淑红2018年8月、2018年9月工资。仲裁裁决浩宏公司支付郎淑红2018年8月工资和2018年9月工资9597.7元，在浩宏公司应予支付的范围内，郎淑红未对此提起诉讼，原审予以确认。因此，对浩宏公司主张仅向郎淑红支付2018年8月和2018年9月工资7528元的请求，原审不予支持。 关于年休假工资的问题。参照《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”规定，在浩宏公司工作期间，郎淑红2018年度应享受年休假5天。仲裁裁决浩宏公司支付郎淑红年休假工资2298.85元，在浩宏公司应予支付的范围内，郎淑红未对此提起诉讼，原审予以确认。因此，对浩宏公司主张不支付年休假工资的请求，原审不予支持。 关于经济补偿的问题。2018年9月28日，郎淑红向浩宏公司法定代表人卢文斌发送短信，因公司未缴纳社会保险提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”规定的情形，浩宏公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，支付郎淑红解除劳动关系经济补偿。仲裁裁决浩宏公司支付郎淑红经济补偿2500元，在浩宏公司应予支付的范围内，郎淑红未对此提起诉讼，原审予以确认。因此，对浩宏公司主张不支付经济补偿的请求，原审不予支持。 关于二倍工资差额的问题。劳动关系存续期间，浩宏公司未与郎淑红订立书面劳动合同。浩宏公司虽主张郎淑红出于骗取失业保险金的目的拒绝签订书面劳动合同，但未能提供有效证据予以证明，且郎淑红对此不予认可，故原审对浩宏公司的主张不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，浩宏公司应支付郎淑红2018年6月21日至2018年9月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。仲裁裁决浩宏公司支付郎淑红未签订书面劳动合同二倍工资差额16206.89元，在浩宏公司应予支付的范围内，郎淑红未对此提起诉讼，原审予以确认。因此，对浩宏公司主张不支付二倍工资差额的请求，原审不予支持。 南劳人仲案字[2018]第986号裁决书裁决浩宏公司为郎淑红办理解除劳动合同手续，现浩宏公司未对此提起诉讼，视为认可仲裁裁决，原审予以确认。 综上，原审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、青岛浩宏国际物流有限公司判决生效之日起十日内支付郎淑红2018年8月和2018年9月工资9597.7元；二、青岛浩宏国际物流有限公司判决生效之日起十日内支付郎淑红年休假工资2298.85元；三、青岛浩宏国际物流有限公司判决生效之日起十日内支付郎淑红经济补偿2500元；四、青岛浩宏国际物流有限公司于判决生效之日起十日内支付郎淑红2018年6月21日至2018年9月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额16206.89元；五、驳回青岛浩宏国际物流有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛浩宏国际物流有限公司承担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，双方未达成一致意见。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，其焦点问题是浩宏公司应否支付郎淑红2018年8月和9月工资9597.7元以及带薪年休假工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿。现根据本案事实，评判如下： 一、关于浩宏公司应否支付郎淑红2018年8月和9月工资9597.7元的问题。从本案事实看，郎淑红在浩宏公司正常工作至2018年9月18日，其于当日下午13时许向浩宏公司法定代表人卢文斌发送手机短信请事假半天；其于2018年9月19日向卢文斌发送手机短信请病假7天，并同时发送了青岛市市立医院门诊病历、医疗诊断证明照片，该医院诊疗意见记载：“休息一周”，且郎淑红在此后的劳动争议仲裁及诉讼程序中也提交了上述医院门诊病历、医疗诊断证明予以证明。2018年9月18日下午16时许，郎淑红向浩宏公司法定代表人卢文斌发送手机短信，以浩宏公司未依法为其缴纳社会保险费为由，要求解除双方劳动关系。由此可见，郎淑红在2018年9月18日至2018年9月28日期间并非旷工，浩宏公司主张郎淑红在上述期间擅自旷工离职，因与事实不符，原审不予采纳，并无不当。郎淑红主张其工资标准为底薪5000元/月+提成（每票20元），并提交操作记录打印件予以证明，浩宏公司对此虽有异议，但未提交应由其掌握管理的工资发放凭证等证据予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果，故原审采信郎淑红的主张认定其月工资标准为5000元是正确的。因浩宏公司已支付郎淑红工资至2018年7月份，而未支付其2018年8月、2018年9月工资，故原审判决浩宏公司支付郎淑红上述期间的工资9597.7元（5000元+5000元/月÷21.75天/月×20天），事实清楚,依据充分,本院予以确认。浩宏公司上诉称其仅应向郎淑红支付2018年8月和2018年9月工资7528元，无事实及法律依据,本院不予采纳。 二、关于浩宏公司应否支付郎淑红带新年休假工资的问题。因郎淑红入职浩宏公司之前已在其他用人单位经连续工作满20年，依照国务院《职工带薪年休假条例》第二条关于“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”之规定，其应享受带薪年休假待遇。因浩宏公司在双方劳动关系存续期间未安排郎淑红休带薪年假，故原审在依法认定郎淑红2018年度应享受年休假5天的基础上，判决浩宏公司支付郎淑红年休假工资2298.85元，符合法律规定。浩宏公司上诉称郎淑红连续工作未满12个月，与事实不符；其主张不应支付郎淑红带薪年休假工资，也无法律依据，本院不予采纳。 三、关于浩宏公司应否支付郎淑红未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。从本案事实看，在2018年5月21日至2018年9月28日双方劳动关系存续期间，浩宏公司未与郎淑红签订书面劳动合同，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款关于“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，故原审判决浩宏公司支付郎淑红2018年6月21日至2018年9月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额16206.89元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定。浩宏公司主张因郎淑红推诿与其签订书面劳动合同故其不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因未提交有效证据证明，本院不予采纳。 四、关于浩宏公司应否支付郎淑红解除劳动关系经济补偿的问题。在双方劳动关系存续期间，因浩宏公司未为郎淑红缴纳社会保险费用，故郎淑红解除双方劳动关系并主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的、劳动者可以解除劳动合同并有权主张经济补偿之规定。因此，原审在查明事实的基础上，判决浩宏公司支付郎淑红经济补偿2500元，并无不当。浩宏公司上诉称其不应支付郎淑红解除劳动关系经济补偿，因无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，浩宏公司之上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛浩宏国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈明明 审判员  安太欣 审判员  孙 琦 二〇一九年十月二十四日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊