浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7576号 上诉人（一审被告）：蒋娇娥，女，1985年11月29日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：饶苍平、戴冲，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路****。 法定代表人：章文伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 一审被告：赵华云，男，1988年9月19日出生，汉族，住江西省瑞金市。 一审被告：陈丽丽，女，1992年2月15日出生，汉族，住江西省瑞金市。 上诉人蒋娇娥为与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商新程公司），一审被告赵华云、陈丽丽追偿权纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 蒋娇娥上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判一审判决第二项；2、由易商新程公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定易商新程公司与赵华云、陈丽丽之间依据涉案《汽车按揭消费服务合同》有效，适用、解释法律错误。首先，易商新程公司与赵华云、陈丽丽签订《汽车按揭消费服务合同》，约定赵华云购买车辆，由易商新程公司为其向银行按揭贷款提供连带责任保证担保，该合同的目的系为赵华云、陈丽丽获得银行贷款提供融资性担保。因此，易商新程公司与赵华云、陈丽丽签订的《汽车按揭消费服务合同》实质是融资性担保服务合同。其次，易商新程公司为赵华云在内的社会不特定对象提供融资性担保服务，担保行为具有反复性、经常性，担保目的具有营业性。然而，易商新程公司并不具融资性担保资质；易商新程公司未经监管部门批准，擅自从事经常性的融资担保业务，已经超出其经营范围，属于从事非法融资担保业务活动。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定：“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。”融资性担保业务属于国家限制经营、特许经营的业务，融资性担保业务活动直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益。根据《合同法解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，以及《合同法》第五十二条第一款第四项规定之“损害社会公共利益”无效情形，案涉《汽车按揭消费服务合同》应认定为无效。2、一审法院判决蒋娇娥对赵华云、陈丽丽应承担的付款义务在50%范围内承担连带责任，适用法律错误。根据蒋娇娥与易商新程公司签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》（以下简称《合作协议》）第二条第2款，蒋娇娥对其推荐的客户垫付款、代偿款的支付承担连带担保责任。依据《担保法解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。作为主合同的《汽车按揭消费服务合同》无效，从合同《合作协议》亦无效，因此蒋娇娥不应对赵华云、陈丽丽应承担的付款义务承担连带担保责任。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决第二项予以改判，支持上诉请求。 易商新程公司答辩称：一、易商新程公司从事的业务是普通担保，所担保的业务也是普通的消费者按揭购车贷款，没有融资性质，所以不需要融资资质。二、认定合同无效应以法律、行政法规的效力性强制性规范为前提，而融资性担保公司暂行办法是部门规章，不能据此认定本案消费服务合同无效。三、易商新程公司所从事的业务是针对具体有购车需求的普通购车用户，并没有向社会不特定对象提供融资担保服务。四、蒋娇娥与易商新程公司签订了《合作协议》是双方真实意思表示，一审法院据此认定蒋娇娥承担50%的连带责任并无不当。综上，易商新程公司从事的业务合法合规，签订的合同合法有效，蒋娇娥自愿为本案债务承担50%的连带责任，应当按约履行义务。综上，请求二审法院驳回蒋娇娥全部的上诉请求。 赵华云、陈丽丽未陈述意见。 易商新程公司向一审法院起诉请求：一、赵华云、陈丽丽立即归还易商新程公司垫付款62166.05元及支付该款自2018年8月23日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付易商新程公司律师代理费4973元；二、蒋娇娥对前述债务在50%的范围内承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2017年12月1日，赵华云与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称延中工行）签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：（第二条、第三条、第六条、第七条）延中工行为赵华云办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为68000元整，分期手续费6460元，赵华云均分36期偿还；（第十条、第十一条）若赵华云未按时偿还透支资金和分期手续费的，则延中工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。易商新程公司为赵华云上述借款向延中工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年11月19日，易商新程公司与赵华云、陈丽丽签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：（第十四条）若赵华云未按时偿付延中工行贷款，致使乙方存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿赵华云尚未偿付的透支金额的，易商新程公司有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；（第十六条）若因赵华云出现逾期还款等违约情形致使易商新程公司提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；（第十九条）同时陈丽丽作为赵华云的共同还款人，承诺为赵华云全面履行按揭服务合同承担共同还款责任。（第二十条）因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。2017年12月5日，赵华云透支了68000元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，延中工行要求提前解除其与赵华云之间的《借款合同》，赵华云需立即清偿合同项下全部债务，同时，延中工行要求易商新程公司承担保证责任，履行保证义务。易商新程公司于2018年8月23日为赵华云向延中工行代偿62166.05元，延中工行出具代偿证明和银行流水为凭。2016年12月26日蒋娇娥与易商新程公司签订一份《合作协议》，其中第二条第二款约定：“由被申请人提供的业务信息，在申请人与客户建立垫资、担保等合同关系后，如导致申请人产生垫付或代偿损失的，你承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为委托方实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师费等）的50%。”另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。易商新程公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2019年3月28日支付代理费4973元。 一审法院认为，易商新程公司为赵华云向延中工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向赵华云进行追偿。陈丽丽承诺共同还款，其作为债务加入人，也应当承担共同还款责任。易商新程公司主张的违约金低于双方自愿约定，不违反法律规定，予以支持。蒋娇娥根据其与易商新程公司签订的《合作协议》，为其介绍的客户在50%的范围内承担连带赔偿责任，属反担保，应当承担相应的保证责任。关于蒋娇娥提出易商新程公司系非融资性担保公司，故该《汽车按揭消费服务合同》无效，蒋娇娥也无须承担责任的辩解，一审法院认为虽然根据中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局2010年3月8日制定的《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准……任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”，但该暂行办法仅为行政规章，并非法律或国务院制定并颁布的行政法规，且该规定并非效力性规定，故不能依此暂行办法主张合同无效，对蒋娇娥该辩解不予采信。易商新程公司主张的律师代理费，虽然出于双方自愿约定，但根据易商新程公司代理人在本案中投入的工作量及案件的难易程度，酌情支持1223元，超出部分不予支持。关于蒋娇娥提出其与易商新程公司尚有业务费用未清算，垫付款项可充抵本案款项等辩解，一审法院认为因蒋娇娥与易商新程公司有大量的业务往来且相应的佣金、保证金等均未结算，与本案系两个不同的法律关系，故在本案中不予审查，蒋娇娥可另案主张权利。赵华云、陈丽丽经一审法院传票传唤无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵华云、陈丽丽于判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款62166.05元，并支付该款自2018年8月23日起至实际履行日止按每月2%计算的违约金及律师代理费1223元；二、蒋娇娥对上述赵华云、陈丽丽应承担的付款义务在50%范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向赵华云、陈丽丽进行追偿；三、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1624元，减半收取812元，由易商新程（杭州）有限公司负担42元，由赵华云、陈丽丽负担770元，蒋娇娥对其中385元负连带责任。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，易商新程公司认可赵华云已按照《汽车按揭消费服务合同》第八条第1款约定，向其交纳金融服务费7000元。 本院认为：易商新程公司根据其与赵华云签订的《汽车按揭消费服务合同》，为赵华云向延中工行代偿62166.05元的事实清楚，赵华云应当予以返还。易商新程公司认可赵华云已向其支付金融服务费7000元，但易商新程公司并非融资担保公司，故其向被担保人收取金融/担保服务费的依据不足，应当予以扣减。另外，《汽车按揭消费服务合同》第十四条约定赵华云应自代偿之日起，按代偿款每月5%的利率向易商新程公司支付违约金，易商新程公司在本案中虽已将其主张的违约金计算标准调整为年利率24%，但仍偏高，故本院酌情下调至年利率12%。据此，陈华云应向易商新程公司返还代偿款55166.05元，并支付该款自2018年8月23日至实际清偿日止按照年利率12%计算的违约金。另外，《汽车按揭消费服务合同》第十六条约定易商新程公司因追偿而支出的律师费等应由赵华云承担，故一审法院酌情支持律师代理费1223元，未有不当，本院对此予以维持。陈丽丽在《汽车按揭消费服务合同》中作为共同还款人签字确认，应当对陈华云的全部还款义务承担共同还款责任。蒋娇娥与易商新程公司签订的《合作协议》中明确约定，蒋娇娥为易商新程公司发生的代偿损失承担连带赔偿责任，故其应当按约履行，对本案中赵华云、陈丽丽应承担的付款义务的50%承担连带清偿责任。综上所述，对蒋娇娥上诉请求中具有事实与理由部分，予以支持；其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初7445号民事判决； 二、赵华云、陈丽丽于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款55166.05元，并支付该款自2018年8月23日至实际清偿日止按照年利率12%计算的违约金及律师代理费1223元； 三、蒋娇娥对赵华云、陈丽丽应承担的付款义务在50%范围内承担连带清偿责任，其在履行保证责任后有权向赵华云、陈丽丽进行追偿； 四、驳回易商新程（杭州）有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取812元，由赵华云、陈丽丽负担656元，蒋娇娥对其中的328元共同负担，由易商新程（杭州）有限公司负担156元；二审案件受理费665元，由蒋娇娥负担532元，由易商新程（杭州）有限公司负担133元。蒋娇娥已向本院预交1624元，各方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇一九年十月三十一日 书记员 沈 冰 洁