吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉08刑终130号 原公诉机关吉林省洮南市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵大勇，男，1981年9月27日出生，汉族，吉林省洮南市人，初中文化，农民，住洮南市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月2日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于洮南市看守所。 辩护人郑国伟，辽宁威旺律师事务所律师。 辩护人邹广杰，辽宁威旺律师事务所律师。 吉林省洮南市人民法院审理吉林省洮南市人民检察院指控原审被告人赵大勇犯诈骗罪一案，于2019年8月1日作出（2019）吉0881刑初33号刑事判决。宣判后，赵大勇不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省白城市人民检察院指派检察员李殿军、马珺出庭履行职务，被告人赵大勇及其辩护人郑国伟、邹广杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月7日至10日，被告人赵大勇在负债经营的情况下，从被害人雒某、林某手中高价收购玉米，同年3月11日以低价卖出，所得货款除给付雒某、林某部分货款外，余款偿还债务、支付相关经营费用，共骗取雒某、林某人民币720397.00元。 认定上述事实的证据有： 1.被告人赵大勇的供述，2018年2、3月份我收购了雒某的玉米，总共有一千一、二百吨，具体数我记不清了，是以每斤0.81－0.82元收的，具体价格记不请了，最低不低于0.80元，最高没超过0.83元，总计价值200多万元。这些玉米卖到蛟流河的朱某一大部分，就是在收雒某玉米后没隔几天就卖给他了，以每斤0.76元卖给他了，因为当时我还收别人的玉米，具体卖给他多少吨我记不清了，后来我手里就剩下三四百吨。朱某将粮款都给我了，但是没有过我的手，都是直接打到雒某和其他百姓的账号上了。我和朱某是年前认识的，他出钱然后我给他收粮，我挣点差价，年前收粮时他给我拿了四五十万元钱，后来剩下25万没有收到粮，就在年后收的，我俩约定的价格是25个水分以下的价格是每斤0.76元，什么时间约定的价格我记不清了，在收雒某玉米之前约定的，我往里掺别的低价收来的粮了，开始每斤赚几分钱，后期赔了点，我出售雒某玉米赔了大约二三十万元。我欠刘某1的钱，刘某1拉走了价值29万元左右的玉米，其余的我日常花销，工人开资花掉了，还有给付其他百姓的粮款，就没给付雒某。我在收雒某粮的时候没有约定支付粮款的日期，后来写欠条的时候约定是2018年3月20日中午12点之前给付。到期后我没有给付，我把玉米卖了之后把钱给其他卖粮的百姓了，具体给谁我记不清了。卖粮当天我给朱某的雒某的账号，朱某直接打的款，确实没有给我钱。我剩余的三四百吨玉米雒某拉回去三车，其余的都卖到杜尔基、山东沂水县了，结回的粮款我都给其他卖粮户了。在收完雒某粮后雒某向我要钱的时候，我想把收购点以240万元的价格顶给她，她嫌价高，不同意，我俩就没有谈妥。我的粮库当时被洮北区法院司法保全了，可以正常生产，我不知道是否允许出售。保全时间是2017年6月17日。我把玉米卖给朱某后，朱某直接打给了雒某30万，我又从吴某处借了20万元，吴某打到刘某2账上，让刘某2打给雒某的，之后一次雒某在我家的时候，我又找吴某借钱，吴某给我拿来15万，在我家直接给雒某了，在之后我找刘某2帮忙把我家的玉米顶刘某2的名卖掉了，好像是卖了8万多，刘某2转给了雒某8万元，剩余的钱给运费了，雒某又拉走了两车玉米顶了9.4万元的账，现在我还欠雒某70多万元。当时我是把各处收来的玉米掺到一起出售了，具体当时卖给朱某多少吨，有多少吨是雒某的我不知道。我在收购雒某玉米前收购了一千吨左右，在我家附近收的，还有小贩送的，大约是25个水到30个水的水分，当时定的价格我记得是25个水每斤0.74元，大体价格都是每斤0.74元左右。收雒某的玉米大约是15个水分的，不是一次性掺的，就是赶着来湿粮赶着往里掺雒某的玉米，掺完出库，掺了多少我记不清了，当时没有盈利，当时看玉米掉价了才急着出手。 被告人赵大勇当庭供述，与朱某是在收购雒某玉米后约定的25个水分每斤0.76元。 2.被害人雒某的陈述，2018年3月7日至10日我把我的玉米卖给洮南市野马乡的赵大勇和李国瑞了，他俩是夫妻，他俩在野马乡双合村开个收购点，叫诚信有限公司，法人是李国瑞，我共计出售给他们930.36吨玉米，价值人民币1544397.00元。赵大勇给付我824000.00元的粮款，还欠我720397.00元。他俩当时给我写的欠条上约定是2018年3月20日中午12点之前还款。他俩将收我的玉米都出售了，当时他家还收了别人的玉米，出售到蛟流河乡天奇粮贸716.885吨，用来顶帐给洮南市刘某1187.78吨，聚宝乡的一个姓兰的粮库大约60吨，其他的具体卖到什么地不清楚。我自己去问了，粮款他俩都结算回来了，用来偿还自己的债务了。李国瑞也参与诈骗了，在粮库经营过程中，李国瑞始终负责记账，她手里有一个记账本，哪车赔了，哪车没赔都在记账本上都有反映，每个车装多少粮，车牌照号，买卖粮的时间都在本上记着，当时我是在她手里记账本上抄的车号及吨数，我去找赵大勇要钱，聊这个事情的时候都是李国瑞拿她的记账本先和我对账。这个记账本是长约十厘米，宽约五厘米，厚两厘米左右，横格的，没封皮。最初我是拉给赵大勇的玉米折合人民币1544397.00元，然后朱某转给我30万，还差我1244397.00元的粮款，在写欠条时加上了15600.00元的押车费，在欠条上写的126万元，之后刘某2分两次替赵大勇支付给我粮款28万元，吴某替赵大勇支付给我粮款15万元，然后我在赵大勇家拉走了两车玉米顶了9.4万元，赵大勇还欠我73.6万的粮款。吴某打到刘某2的卡里，刘某2转给我的，3月11日吴某在赵大勇家给我现金15万元。2018年3月3日出售给赵大勇的两车玉米与本案无关。 3.被害人林某的陈述，我和雒某合伙倒粮，我们把收来的玉米于2018年3月7日至10日卖给赵大勇和李国瑞了，他俩是夫妻，在野马乡双合村开了个收购点，叫洮南市诚信有限公司。我们总共卖给他俩930.3吨，价值1544397.00元，当时我和雒某约定一人一半，赵大勇夫妻给付了82.4万元的粮款，还差720397.00元粮款没有给我们。当时约定是2018年3月20日中午之前给付。之后多们多次找过他索要，开始他们夫妇说粮在站台上没有发出去，我和雒某去找了，没有找到，后来说钱没有结回来，又说用他家的收购点抵押借了小额贷款，等钱下来就给，也没给我们，最后野马乡的一个叫吴某撮合说把他家的收购点抵押给我们，把手续给我们让我们拿去抵押贷款，我们拿这些手续去贷款，手续是集体的不好使，我们就把手续给赵大勇拿回去了，吴某又撮合我们说赵大勇要把收购点卖给我们，要价240万，我和雒某就去查他这个收购点有没有问题，发现他的收购点于2017年4月被法院扣押，准备拍卖。 4.证人朱某的证言，我在蛟流河开了一个天奇粮食贸易有限公司。我与赵大勇是合作关系，赵大勇收玉米，然后卖给我，我们先约定价格，有时我也预付粮款，他给我提供玉米。2018年我们有合作，具体时间记不清了。过完年之后，我们就约定他卖给我的玉米以25个水分计算，每斤0.76元，在年前我先给他25万元钱的粮款，年后他给我玉米。2018年总计给我拉来13车玉米，总重931.56吨，其中有两车分别重85.02吨、92.64吨的玉米是赵大勇顶账给刘某1的，刘某1也卖给我了。赵大勇拉给我的这些玉米是内蒙古一个叫雒某的人卖给赵大勇的，我已将粮款支付给赵大勇了，当时扣除我先前给赵大勇的25万元，在他给我拉粮期间我又支付给赵大勇897373.00元，我俩的粮款基本结清了，在赵大勇收雒某玉米之前我俩约定的以0.76元的价格收购他的玉米。赵大勇是2018年3月11日、12日左右把玉米拉给我的，因为我手里有账和当时收粮的票据。 5.证人吴某的证言，与赵大勇系朋友关系，赵大勇收雒某玉米时我开始在现场看见过他收的那四五车，之后我就去忙自己的事情了。我记得是八毛多一斤收的，具体钱数我记不清了，当时李国瑞没在现场，后期雒某找赵大勇算账时我不在现场，写欠条时我在场，我在欠条上签的证明人，我分两次借给赵大勇35万，用来支付雒某的粮款，第一次是20万元，我在朱某处拿的，我让朱某把钱转给刘某2，然后让刘某2转给雒某的，另15万是我拿的现金，在赵大勇家直接交给雒某的。 6.证人刘某1的证言，赵大勇总共在我这借了27万元，利息2万元，因赵大勇一直未给我，在2018年3月他收粮时我拉走了他两车玉米顶账279547.00元，之后还受吴某和刘某2雇佣拉走了一车玉米，卖到聚宝的粮库了，这车粮钱结给了雒某的8万元钱粮款，这车的票据是赵大勇的媳妇给我开的单，她看的秤。 7.证人刘某2的证言，与赵大勇系朋友关系，我帮赵大勇向一个叫雒某的人账户转过两次钱，第一次是朱某转到我卡上20万，我转给雒某，第二次是我转给雒某8万。 8.赵大勇抓获经过。 9.洮南市公安局查封决定书，证明已将赵大勇的诚信粮食贸易有限公司查封。 10.欠据复印件。 11.雒某银行卡/活期存折交易明细清单。 12.洮南市诚信粮食贸易有限公司过磅单，证明赵大勇以0.825－0.83元/每市斤的价格收购被害人雒某的玉米。 13.朱某提供的粮食收购自用凭证、洮南市诚信粮食贸易有限公司出库单，证实赵大勇均是以等级二等，水份平均22.78，每市斤0.76元的价格卖给朱某。 14.洮北区法院执行通知书、报告财产令、财产申报表。 15雒某提供的空白粮库买卖合同。 16.银行卡复印件。 17洮南市诚信粮食贸易有限公司开户许可证、机构信用代码证、营业执照复印件。 18.朱某提供的收赵大勇、刘某1玉米吨数及总价款的计算账目。 19.雒某提供的微信聊天记录。 20.被告人赵大勇的户籍证明。 原审法院认为，被告人赵大勇以非法占有为目的，以高价收购被害人玉米，以低价卖出的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。赵大勇到案后如实供述，可从轻处罚。赵大勇辩称其不构成诈骗罪及其辩护人邹广杰、郑国伟关于赵大勇的行为属民事范畴的买卖合同，即使构成犯罪，亦应为合同诈骗犯罪的辩护意见，无事实法律依据，且与在案证据相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人赵大勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人赵大勇退赔被害人雒某、林某人民币七十二万零三百九十七元。 上诉人赵大勇上诉提出，没有证据能证明我高于当时的市场价格收购了雒某的玉米，也没有证据证明我低于当时的市场价格全部销售了这部分玉米。玉米的价格必须以水分的高低来制定，一审中根本没有体现。我将雒某的玉米掺上了水分高而价格低的次等玉米一并出售到天奇粮贸公司。这是我自身粮库的盈利手段，何来诈骗之说，我收购雒某的玉米不存在“高来低走”的事实。玉米市场价格在我收购雒某的玉米之后严重走低，导致我收购的所有玉米只有赔钱售出。我主观上没有骗取雒某的目的，我为其打了一张真实有效的欠据并在欠据中增加10000元的利息，打完欠据以后我又多次偿还贷款，这根本就是民事之间的债务纠纷。以上充分证明我根本没有以“虚构事实、隐瞒真相”的方法来“高来低走”的手段实施诈骗。我不构成诈骗罪，请二审法院查清事实，予以澄清。 赵大勇的辩护人提出，赵大勇没有虚构和隐瞒事实真相的客观行为，也没有非法占有的主观故意，赵大勇的行为不符合诈骗罪的构成要件，本案属于民事领域范畴的买卖合同纠纷，认定赵大勇涉嫌诈骗犯罪缺乏相关事实和法律依据。1.赵大勇在主观上不具有非法占有目的，其行为不符合诈骗罪主观方面要件。2.赵大勇与被害人进行交易时及销售玉米后，赵大勇客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的方法骗取雒某、林某钱款，其行为不符合诈骗罪客观方面要件。3.本案系买卖合同债权债务民事纠纷，应当由民事法律范畴进行调整，一审法院未能对正常的买卖合同纠纷与刑事犯罪作出准确区分，将典型的买卖合同纠纷作为刑事案件处理，应及时予以纠正。关于诈骗罪量刑部分，为了维护被告人利益的最大化，如果合议庭认为在本案现有证据下应认定被告人构成犯罪，那么对于指控的涉案罪名也是值得商榷的，从法益保护层面上看，诈骗行为发生在签订、履行经济合同过程中利用合同（包括口头形式）骗取财物，并扰乱市场经济秩序，也只可能涉嫌合同诈骗犯罪。且合同诈骗罪与诈骗罪的定罪量刑的标准不同。综合全案，原审判决认定赵大勇犯“诈骗罪”，于法无据。原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，建议二审法院撤销原判，发回重审或改判。 出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人赵大勇犯诈骗罪的事实清楚，有书证、证人证言、被告人供述、被害人陈述等证据予以证实。在本院审理期间，上诉人未提供新的证据。以上证据已经原审法庭控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足以认定。 关于赵大勇提出的上诉理由和辩护人的辩护意见。经查，1.2018年3月7日至10日被告人赵大勇在负债经营的情况下，从被害人雒某、林某手中高价收购玉米，同年3月11日将该玉米大部分低价卖给朱某，所得货款除给付雒某、林某部分货款外，余款用于偿还债务、支付相关经营费用。赵大勇隐瞒真相，骗取他人财物，致使被害人的货款无法如数全额偿还，其主观上具有非法占有的目的，赵大勇的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为已超出了民事法律关系调整的范畴，依法应追究其刑事责任。原审法院认定赵大勇犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人赵大勇及其辩护人提出赵大勇不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。2.本案中被告人赵大勇并非在签订、履行合同过程中，利用合同骗取被害人财物，故对辩护人提出的本案涉嫌合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采信。本案中赵大勇不具备自动投案的主动性，不符合自首的法律规定，故对辩护人提出的赵大勇有自首情节的辩护意见，本院不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵大勇以非法占有为目的，以高价收购被害人玉米，以低价卖出的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  芮志成 审判员  李大文 审判员  姚 磊 二〇一九年十月三十日 书记员  杨令宇