广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终349号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨小华，男，1980年12月16日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，初中文化，农民，住全州县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人金桂阳，广西渊顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄世良，男，1985年11月15日出生于广西壮族自治区桂林市雁山区，汉族，初中文化，农民，住桂林市雁山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人黄培荣，广西德恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）魏金龙（曾用名魏金解），男，1987年2月15日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，农民，住靖西市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人江武，广西济见律师事务所律师。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人杨小华、黄世良、魏金龙犯非法经营罪一案，于2019年8月9日作出（2019）桂0981刑初223号刑事判决。原审被告人杨小华、黄世良、魏金龙不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案并依法组成合议庭，同年10月10日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈永坚出庭履行职务，上诉人杨小华及其辩护人金桂阳，上诉人黄世良及其辩护人黄培荣，上诉人魏金龙及其辩护人江武到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2019年3月26日零时许，被告人黄世良、魏金龙在没有办理任何烟草经营许可手续的情况下，驾驶一辆桂Ｃ×××××号重型栅式货车运载卷烟沿玉铁高速公路从玉林市博白县出发前往梧州市，在途经北流市时，被公安机关查获。公安民警从该车上查获中华牌、芙蓉王牌等各种品牌卷烟共计19000条，合计3800000支。经鉴定，被查获的19000条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币2995600元。 二、2019年3月26日1时许，被告人杨小华在没有办理任何烟草经营许可手续的情况下，驾驶一辆桂Ｃ×××××号重型栅式货车运载卷烟沿玉铁高速公路从玉林市博白县出发前往广州市，行驶至玉林服务区时，被公安机关查获。公安民警从该车上查获中华牌、芙蓉王牌、云烟牌等品牌卷烟共计18990条，合计3798000支。经鉴定，被查获的18990条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币4726000元。 原判认定上述事实有受案登记表，北流市公安局检查笔录，扣押涉案的卷烟、运输卷烟车辆清单及照片，移交涉案的卷烟清单，调取证据清单及通知记录，杨小华与黄世良、魏金龙相互辨认的笔录及照片，杨小华、黄世良、魏金龙指认涉案的卷烟、运输卷烟车辆的照片，机动车行驶证复印件，广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，北流市价格认证中心价格认定结论书，北流市公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过、情况说明，被告人杨小华、黄世良、魏金龙在侦查阶段的供述等证据证实。 原判认为，被告人杨小华、黄世良、魏金龙违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，均构成了非法经营罪。杨小华、黄世良、魏金龙非法经营烟草专卖品数额达到25万元以上，属犯罪情节特别严重，依法应在“处五以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度进行科刑。杨小华伙同他人共同故意犯罪，以及黄世良、魏金龙伙同他人共同故意犯罪，均是共同犯罪。在本案的共同犯罪中，杨小华、黄世良、魏金龙均是受雇参与本案犯罪，均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻处罚。杨小华、黄世良、魏金龙非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法均可以比照既遂犯从轻处罚。杨小华、黄世良、魏金龙归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项和第二项、第四条第一项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人杨小华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄世良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人魏金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。 杨小华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、本案杨小华所运输的香烟为假冒伪劣香烟，但原判却以真烟的价格认定其价值，认定的价值过高；2、杨小华只是货运司机，在本案中是从犯，主观犯意小，坦白认罪，但原判量刑过重。 黄世良、魏金龙的上诉理由及其二人的辩护人均提出，本案黄世良、魏金龙所参与运输的香烟为假冒伪劣香烟，但原判却以真烟的价格认定其价值，认定的价值过高；2、黄世良、魏金龙归案后向公安机关提供杨小华运输香烟的情况，使公安人员得以抓获杨小华，应认定其二人有立功表现。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定杨小华、黄世良、魏金龙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议二审法院驳回杨小华、黄世良、魏金龙的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院审理期间,上诉人杨小华、黄世良、魏金龙及辩护人均没有提交新的证据。 对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评述如下： 1、关于本案卷烟价值认定的问题。经核查，公安机关检查笔录和扣押物品清单证实在案发当天，黄世良、魏金龙被查获运输的中华、芙蓉等品牌卷烟19000条，杨小华被查获运输的中华、芙蓉、云烟等品牌卷烟18990条，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验属假冒注册商标且伪劣卷烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和第四条规定：查获非法经营的烟草专卖品，无论是伪劣或真品卷烟、雪茄烟，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，所查获的卷烟虽然是伪劣卷烟，但由于无法查清其销售或者购买价格，因此，按照上述司法解释规定，公安机关委托物价部门对本案缴获的卷烟进行了价值认定，而物价部门是按照同品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算卷烟的价值，其计算方法符合法律的规定，具有客观性和科学性，原判据此价值认定本案的非法经营犯罪数额是正确的，依法应予采信。 2、关于黄世良、魏金龙是否有立功表现的问题。经核查，黄世良、魏金龙归案后供述看到有一辆桂Ｃ×××××号货车与他们到同一地点装货，可能是运卷烟，但对该货车是否真的装运卷烟及行驶线路并不清楚。而公安机关的受案登记表和抓获经过、情况说明证实公安机关是根据特情人员的举报在抓获黄世良、魏金龙之前，已掌握了悬挂桂Ｃ×××××车牌的货车运输卷烟及行驶路线的具体线索，并在预设地点将杨小华人赃并获。因此，黄世良、魏金龙所提供的线索在其二人被抓获前已被公安机关所掌握，公安机关并不是根据黄世良、魏金龙提供的线索将杨小华抓获的，因此，其二人提供线索的行为并没有起到协助公安机关侦破杨小华非法经营案或抓获杨小华的作用，其二人的行为不符合立功的构成要件，依法不能认定为立功。 3、关于本案量刑是否过重的问题。经核查，杨小华、黄世良、魏金龙参与非法经营的犯罪数额均在25万元以上，属犯罪情节特别严重。根据刑法第二百二十五条第一款规定，对杨小华、黄世良、魏金龙依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判考虑到杨小华、黄世良、魏金龙具有从犯、犯罪未遂、坦白认罪等情节，已对三人均予以减轻处罚，符合罪责刑相适应原则，不存在量刑过重问题。 综上，上诉人杨小华、黄世良、魏金龙的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨小华、黄世良、魏金龙违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其三人的行为构成非法经营罪。杨小华、黄世良、魏金龙非法经营数额达到25万元以上，属犯罪情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。杨小华、黄世良、魏金龙参与非法经营的卷烟未销售即被查获，属由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。杨小华、黄世良、魏金龙受他人雇佣运输卷烟，与他人主观上有共同实施非法经营犯罪的故意，客观上实施了共同犯罪的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，杨小华、黄世良、魏金龙受他人雇佣，帮助他人运输烟草专卖品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杨小华、黄世良、魏金龙归案后坦白认罪，依法可以从轻处罚。综合上述情节考虑，原判决定对杨小华、黄世良、魏金龙均予以减轻处罚符合法律的规定。原判根据杨小华、黄世良、魏金龙犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持；杨小华、黄世良、魏金龙上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇一九年十月十五日 法官助理 方 晓 书 记 员 黎理琳