福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7307号 上诉人（原审被告）：福州中城大洋百货有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区八一七北路**国际商厦。 法定代表人：黄清海，执行董事。 委托诉讼代理人：黄杰，福建理争律师事务所律师。 委托诉讼代理人：上官翰清，福建理争律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑燕贞，女，汉族，1983年4月26日出生，身份证住址福建省连江县，现住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：黄巍，福建君立律师事务所律师。 上诉人福州中城大洋百货有限公司（以下简称“大洋百货”）因与被上诉人郑燕贞劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 大洋百货上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回郑燕贞要求大洋百货支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；2.本案上诉费由郑燕贞承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分证据不足，大洋百货每月向郑燕贞现金形式发放300元餐补证据不足，依法不应予以认定。二、一审判决适用法律有误。1．《劳动部＜关于中华人民共和国劳动合同法＞若干条文的说明》第二十六条为列举型条款，非穷尽性条款，立法本意并未局限于条款列举的三种情形，不排除其他客观情况的存在，一审判决仅引用该条文认定大洋百货调岗违法是错误的。该条文下发至今已有25年，国内收银技术发生巨变，CPOS技术逐渐替代人工收银，郑燕贞收银岗位由此消失属于重大客观情况，大洋百货据此进行调岗是合法的。2.大洋百货未解除与郑燕贞的劳动合同，并不存在违法解除劳动关系的事实，依法不应向郑燕贞支付经济补偿金。即使认定双方劳动关系解除，相应的经济补偿金也应按双方协商解除劳动合同的标准来计算。 郑燕贞辩称，一、一审判决认定事实基本正确。1.大洋百货在劳动仲裁开庭前提交的答辩状中称系因郑燕贞严重违反规章制度，其解除了与郑燕贞的劳动合同，后仲裁开庭时，大洋百货又称未解除合同，故其在仲裁开庭的同时办理社会保险、住房公积金增员手续，是为了圆其前后不一致的陈述，从而营造其与郑燕贞劳动合同未解除的假象，并非是双方劳动关系继续存续的证明。2.大洋百货不但在劳动仲裁答辩状中确认解除了劳动合同，也实际实施了解除行为。3.郑燕贞一审时已提交了领取现金餐补的费用签收记录，且大洋百货也口头确认了每月发放300元现金餐补，故一审判决认定存在现金餐补，认定事实正确。此外，郑燕贞除现金餐补的月均应得工资已超过一审判决认定的包括现金餐补在内的月均应得工资，郑燕贞未就赔偿金额提起上诉，是不想浪费司法资源。二、一审判决适用法律正确。1.一审判决根据《劳动部＜关于中华人民共和国劳动合同法＞若干条文的说明》第二十六条规定，认为本案情况不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“客观情况”并无不当。2.即便技术进步造成郑燕贞岗位流失属于客观情况，大洋百货也未依法解除双方劳动合同，并支付经济补偿金，而是以郑燕贞违反规章制度为由解约，仍构成违法解除劳动合同。3.大洋百货违法解除与被上诉人的劳动合同事实清楚，一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条判决大洋百货支付违法解除劳动合同赔偿金，而非经济补偿金，适用法律正确。三、关于违法解除劳动合同赔偿金的仲裁裁决虽被福建省福州市中级人民法院撤销，但系以裁决书提供的救济渠道错误为由撤销，并非以裁决的实体理由错误为由撤销，且最后的申请费也裁定由大洋百货承担。因此，大洋百货违法解除劳动合同的事实，得到了司法机关及大洋百货自身行为的确认。综上所述，大洋百货的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。 大洋百货向一审法院起诉请求：1.判令大洋百货赔偿其违法解除劳动合同的赔偿金53550元；2.判令大洋百货为其出具解除劳动合同的书面证明。 一审法院认定事实：2010年4月1日，郑燕贞就职于大洋百货从事收银员岗位，工作时间为上班一天休息一天。其间签订多份劳动合同，2016年4月1日，双方签署的劳动合同显示劳动合同终止时间为2018年3月31日。2018年3月31日，双方签订《劳动合同变更书》，将劳动合同终止期限变更为2020年3月31日。2018年9月4日，大洋百货作出《培训通知》，载明：2018年9月5日至6日期间包括郑燕贞在内员工进行转岗培训。2018年9月5日，大洋百货作出《员工调岗通知书》，通知郑燕贞调岗调薪于2018年9月7日进行工作交接。2018年9月7日，大洋百货作出《关于林玲等八人情况说明通知工会函》，载明：因郑燕贞未参加培训，不服从人事安排视为旷工，公司按自动离职处理。2018年9月8日，大洋百货工会委员会作出《关于林玲等八人情况说明通知工会函》的复函，同意大洋百货的处理意见。2018年9月7日，郑燕贞向大洋百货邮寄《关于向本人恢复提供劳动条件的告知函》，要求恢复提供劳动条件，大洋百货未作回复。2018年9月18日，大洋百货为郑燕贞办理社会保险减员手续。同日，郑燕贞向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月23日，该仲裁委作出鼓劳人仲案字[2018]第438-1号、第438-2号裁决书。后，大洋百货向福州市中级人民法院申请撤销鼓劳人仲案字[2018]第438-2号裁决书。2019年3月18日，福州市中级人民法院作出（2019）闽01民特89号裁定书，以适用法律错误为由撤销该裁决。 另查明，郑燕贞2017年9月至2018年8月月平均工资为2272.8元（上述12个月应发工资总额27273.67元÷12个月），其中每月另有300元以现金形式发放的餐补。 一审法院认为，本案争议焦点主要在于：一、大洋百货调岗行为是否合法；二、是否存在违法解除劳动关系。本案中，大洋百货辩称其将郑燕贞进行调岗的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。一审法院认为，根据《劳动部〈关于中华人民共和国劳动合同法〉若干条文的说明》第二十六条规定，本条文的“客观情况”指的是发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。依据该条文，大洋百货因采用CPOS收银技术，裁减收银人员，显然不属于法律规定的重大客观情形，因此大洋百货将郑燕贞调岗不具备合法性，郑燕贞因此未参与培训、到新岗位上班不属于旷工。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故大洋百货应对其不存在违法解除劳动关系的事实承担举证责任。本案中，大洋百货辩称双方劳动关系仍存续，但未予以举证，且大洋百货最后一笔支付工资（2018年8月工资）的时间为2018年9月10日，之后便停止支付郑燕贞工资，大洋百货应承担举证不利的法律后果。故一审法院认为，双方解除劳动关系的时间为2018年9月15日，大洋百货解除劳动关系违法，对于郑燕贞主张大洋百货支付违法解除劳动关系赔偿金的诉求，一审法院予以支持。现双方对赔偿金的数额产生争议，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，故郑燕贞主张的赔偿金应以应得工资计算。根据相关规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。一审法院认为，餐补属于工资组成的津贴部分，应予以支持。而过节费则属于职工福利，不计入工资总额，不应予以支持。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，大洋百货向郑燕贞支付违法解除劳动合同的赔偿金应为43737.6元（2572.8元×8.5个月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，解除劳动关系时开具证明文书系大洋百货的法定义务，故郑燕贞诉请大洋百货为其出具解除劳动合同的书面证明，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、福州中城大洋百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑燕贞违法解除劳动合同赔偿金43737.6元；二、福州中城大洋百货有限公司于本判决生效之日起十日内为郑燕贞出具解除劳动合同的书面证明；三、驳回郑燕贞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由福州中城大洋百货有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实属实。 另查明，大洋百货在二审中确认，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的鼓劳人仲案字(2018)第438-1号仲裁裁决中关于大洋百货应向郑燕贞支付2018年9月工资报酬的裁决事项，大洋百货已履行完毕。郑燕贞对此亦不持有异议。 本院认为，关于大洋百货调岗行为是否合法的问题，大洋百货主张CPOS收银技术替代人工收银，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的客观情况发生重大变化，调岗行为合法。对此，本院认为，法定的“客观情况”应是受非企业所能控制的客观情形，企业采用何种收银方式尚属于其可调控的范畴，故一审法院根据《劳动部若干条文的说明》第二十六条规定，认定大洋百货主张的情形不属于法定的“客观情况”，并未违反法律规定。在此前提下，大洋百货变更劳动合同，调换劳动者工作岗位，需与劳动者协商。本案中，大洋百货未能举证在通知调岗前已与劳动者进行充分沟通协商并达成一致，且在劳动者明确答复不同意调岗后，未采取其他合理措施，仍要求劳动者继续参与调岗培训，该行为不符合法律规定及合同约定。鉴于此，大洋百货关于合法调岗的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定郑燕贞未参与培训、到岗不属于旷工，并无不当。 关于大洋百货是否存在违法解除劳动关系的问题，本院分析如下：第一，劳动者在向用人单位表达不同意调岗后的一段期间内，既未受用人单位的劳动管理，也未从事用人单位安排的劳动，且用人单位亦未支付劳动报酬，该情形显然与正常劳动关系存续的构成要件不相符。第二，大洋百货已向郑燕贞发送自动离职通知书，之后亦对郑燕贞做出了社会保险减员的处理，以实际行动实施了减员，且大洋百货在一审庭审中自认解除劳动合同的时间为2018年9月15日，故一审法院对劳动合同解除时间的认定无误。第三，大洋百货作为用人单位，依法应对劳动关系仍存续、不存在违法解约的事实承担举证责任，但大洋百货提供的证据尚不足以证明其主张，依法应由其承担举证不利的后果。综上，大洋百货关于不存在违法解除劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 大洋百货主张不存在每月以现金形式发放300元餐补，但郑燕贞于一审中提供的领取现金餐补费用签收记录已能证明存在300元餐补的事实，且大洋百货亦未提供相反证据予以反驳，故一审法院将餐补金额计入月平均工资，符合客观事实，本院予以支持。郑燕贞虽提出一审法院对赔偿金的计算标准，即2017年9月至2018年8月的月平均工资金额计算有误，但其未在法定期间内提起上诉，故本院对此不予审查。 综上所述，大洋百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用10元，由上诉人福州中城大洋百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年十月十六日 法官助理陈奇 书记员林雨婷