浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3835号 上诉人（原审原告）：杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道良睦路****楼****。 委派代表：郑伦太，系执行事务合伙人杭州小梦投资管理有限公司委派。 上诉人（原审原告）：杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）。住所地：浙。住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇运溪路**第**304> 委派代表：董源，系执行事务合伙人杭州帮实投资管理有限公司委派。 二上诉人共同委托诉讼代理人：范万兵、尹文杰，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李响，男，1988年10月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：上海暄睿网络科技有限公司。住所地：上海市。住所地：上海市长宁区仙霞路****** 法定代表人：李响，该公司董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘莺，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称帮实投资合伙企业）、杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）（以下简称浙欣投资合伙企业）因与被上诉人李响、上海暄睿网络科技有限公司（以下简称暄睿网络公司）与公司有关的纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初14606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业共同向一审法院起诉请求：1、李响回购帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业持有的暄睿网络公司全部股权，并支付帮实投资合伙企业股份回购款262.83万元（按年利率10%，自2015年7月6日暂计至2018年8月10日止，实际计算至回购款支付完毕之日止）、支付浙欣投资合伙企业股份回购款132.36万元（按年利率10%，自2015年6月2日暂计至2018年8月10日，实际计算至回购款支付完毕之日止）；2、李响、暄睿网络公司共同支付帮实投资合伙企业违约金20万元、支付浙欣投资合伙企业违约金10万元；3、李响、暄睿网络公司共同支付帮实投资合伙企业因本纠纷产生的律师代理费2万元、支付浙欣投资合伙企业因本纠纷产生的律师代理费1万元；4、李响、暄睿网络公司承担该案全部诉讼费用（包括案件受理费、财产保全申请费及担保费等）。 一审法院认定事实：2015年5月，帮实投资合伙企业（甲一）、浙欣投资合伙企业（甲二）（甲一、甲二合称甲方）与李响（乙一）、张彪（乙二）、李卓恒（乙三）、北京龙翌启航投资管理合伙企业（以下简称龙翌合伙企业）（乙四）、宁波伯乐遇马天使投资有限公司（以下简称伯乐公司）（乙五）、北京黑马拓新创业投资中心（以下简称黑马投资中心）（乙六）（乙一至乙六合称乙方）、暄睿网络公司（丙方）签订《关于上海暄睿网络科技有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》），主要约定：鉴于暄睿网络公司是有限责任公司，注册资本100万元，甲方欲以溢价增资方式获得丙方部分股权（甲方向丙方支付300万元认购丙方新增的25万元注册资本，超出注册资本的275万元计入丙方的资本公积金），乙方及丙方同意甲方成为公司的新股东，且乙方放弃本次增资的优先认购权。本轮增资完成后，丙方注册资本增加为125万元，甲方持有丙方注册资本总额的20%。上述各方经过友好协商，特订立本协议如下条款：一、增资。本次增资前，丙方的股权结构为李响认缴73.75万元、张彪认缴6.25万元、李卓恒认缴5万元、龙翌合伙企业认缴5万元、伯乐公司认缴5万元、黑马投资中心认缴5万元，增资后股权结构为李响认缴73.75万元、张彪认缴6.25万元、李卓恒认缴5万元、龙翌合伙企业认缴5万元、伯乐公司认缴5万元、黑马投资中心认缴5万元、帮实投资合伙企业认缴16.67万元、浙欣投资合伙企业认缴8.33万元。二、交割。在本协议签订之日起7个工作日内，甲方将投资款100万元支付丙方账户，并在30个工作日内完成余款200万元的支付，甲方支付全部投资款之日起即成为丙方股东，依照法律、本协议和公司章程的规定享有所有股东权利并承担相应的股东义务，公司的资本公积金、盈余公积金和滚存的未分配利润由各股东按股权比例享有；各方同意，甲方对丙方的全部出资仅用于丙方正常经营、补充流动资金或经股东会以特殊决议批准的用途，不得用于偿还公司或股东债务（上海基金会的股权回购除外）、非经营性支出或者公司主营业务不想管的其他经营性支出、委托理财、委托贷款、股票及其他金融衍生品、资金拆借等其他用途。三、变更登记手续。丙方承诺，在甲方将投资款支付至丙方账户之日起30日内，按照本协议的约定完成相应的公司验资、工商变更登记，办理工商变更登记或备案手续所需费用由丙方承担；如公司未按时办理相关验资和工商变更手续，且逾期超过30天仍无法办理相应的工商变更登记手续，各甲方均有权单独或共同以书面形式单方终止本协议，丙方应于本协议终止后15个工作日内退还甲方已经支付的全部投资款，并支付该笔款银行同期贷款的利息和承担违约责任，乙一对丙方的上述款项承担连带责任。四、增资后的公司治理。各方同意并保证，丙方的董事会由3位董事组成，甲方有权提名1人担任丙方董事，投资完成后，丙方办理董事变更的工商备案登记手续，丙方新董事会至少每季度召开一次董事会会议；在投资交割日后，以下主要事项应当按照修订后的公司章程所规定的决策机制由公司董事会或者股东（大）会审议通过，如系董事会决议事项，则必须经丙方董事会中至少一名甲方董事的投票确认方可形成决议，如系股东（大）会决议事项，则须经出席股东会会议的股东或股东代表所持表决权三分之二以上，并且同时需要至少一名甲方的股东代表同意，方可形成决议，上述事项包括导致公司债务超过20万元的事由：超过20万元的一次性资本支出；丙方给管理者或者员工的任何借款，任何与丙方发起人员或员工有关的关联方交易。五、知情权。甲方享有作为股东所享有的对丙方经营管理的知情权和进行监督的权利，甲方有权取得丙方财务、管理、经营、市场或其他方面的信息和资料，甲方有权向丙方管理层提出建议并听取管理层关于相关事项的汇报。丙方应按时提供给甲方以下信息资料和信息：1、每季度最后一日起45日内，提供季度管理层报告及合并财务报表，包括利润表、资产负债表、现金流量表；2、每半年季度结束后60日，提供半年度合并财务报表；3、每会计年度结束后120日，提供年度合并审计报告及管理层报告；4、在每会计年度结束前至少30天，提供下一年度业务计划、年度预算和预测的财务报表；5、授权投资人察看丙方及其子公司的设施、账目和记录，并与丙方及其子公司各自的董事、雇员、会计师、律师和投资银行人员讨论其业务、运营情况；6、向投资人提供丙方向证监会、证券交易所、监管机构或政府机构呈递的任何报告的副本；7、按照甲方要求提供的其它统计数据、其它财务和交易信息，以便甲方被适当告知丙方的信息以保护自身利益。六、保证和承诺。乙一承诺继续为丙方服务三年以上。七、违约责任。各方同意，除本协议另有约定之外，本协议的违约金为甲方投资总额的10%，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，如违约金不足以覆盖守约方损失的，违约方应当赔偿因其违约而致使守约方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，包括但不限于因违约而支付或损失的利息、诉讼费、保全费、执行费、律师费等。各方还对其他权利义务进行了约定。 同月，帮实投资合伙企业（甲一）、浙欣投资合伙企业（甲二）（甲一、甲二合称甲方）与李响（乙一）、张彪（乙二）、李卓恒（乙三）、龙翌合伙企业（乙四）、伯乐公司（乙五）、黑马投资中心（乙六）（乙一至乙六合称乙方）、暄睿网络公司（丙方）签订《关于上海暄睿网络科技有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），主要约定：鉴于各方于2015年5月签订了《增资协议》，各方就股东所享有的某些权利和承担的某些义务作出进一步约定。除非本协议另有所指，本次交易指投资方认购被投资方新增注册资本的行为，实际控制人指乙一，公司指本协议丙方。一、股份回购及转让。1、当出现以下情况时，甲方有权要求实际控制人回购甲方所持有的全部公司股份：（1）乙一或丙方明示放弃本协议项下的上市安排或工作；（2）投资交割日后的360天内，丙方的主营业务发生重大不利变化；（3）丙方提供的资料和信息与实际存在重大偏差或甲方在信息披露过程中存在隐瞒、误导、虚假陈述或涉嫌欺诈；（4）丙方违反双方签订的协议或章程，并自甲方提示之日起15日内仍未改进；（5）丙方被依法吊销营业执照，责令关闭或者被撤销，因债权人申请进入破产清算程序或发生其他对丙方存续造成重大影响的事件；（6）乙一、乙二所持有的丙方之股份因行使质押权等原因，导致丙方所有权发生实质性转移或存在此种潜在风险；（7）丙方的生产经营、业务范围发生实质性调整，并且不能得到甲方的同意；（8）现有或未来的其他投资人提出股份回购时；（9）其他根据一般常识性的、合理的以及理性的判断，因甲方受到不平等、不公正的对待等原因，持续持有丙方股份将给甲方造成重大损失或无法实现投资预期的情况。2、本协议项下的股份回购价格应按以下二者较高者确定：1、按照本协议第三条规定的甲方的全部出资额及自从实际缴纳出资日起至乙方实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息（单利）减去丙方已支付给甲方的分红；2、回购时甲方所持有股份所对应的公司经审计的净资产。二、经营情况说明会。（1）乙一和丙方向甲方承诺，自本协议签署之日起，每两个月乙一（甲方特别选定的乙一成员和丙方员工或乙一的授权代表）应至少1次和甲方召开经营情况说明会，由乙一代表（甲方特别选定的乙一成员和丙方员工或乙一的授权代表）向甲方陈述近期（重点为近两个月）丙方公司经营和财务情况等事项，并提交书面报告和相应的财务资料，甲方代表可以向乙方代表（甲方特别选定的乙一成员和丙方员工或乙一的授权代表）提出疑问，其应当立即如实完整地答复并在5个工作日内提供相应的资料。（2）除获得甲方的书面豁免外，如果全年累计3次未参加公司经营情况说明会并履行相应职责的，甲方有权要求乙一按照本协议的约定立即履行回购股份的义务。各方还对其他权利义务进行了约定。 2015年6月2日，帮实投资合伙企业向暄睿网络公司转账100万元；2015年7月6日，帮实投资合伙企业向暄睿网络公司转账200万元。2015年9月21日，暄睿网络公司完成注册资本与投资人变更登记手续。 上述《增资协议》、《补充协议》签订后，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业于2015年10月确定投后管理人员，自2015年10月至2017年2月，李响以及暄睿网络公司财务万晓野通过邮件持续向帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业投后管理人员董斌、刘俊一等发送会计报表（包括利润表、负债表等）、对账单、流水账以及暄睿网络公司经营的“房管通”项目情况，并根据投后人员要求提供相应的财务数据及经营资料，相关对账单显示暄睿网络公司持续以备付金形式向李响、暄睿网络公司员工万晓野个人账户转账；同时，自2015年11月至2017年9月，李响通过微信持续与浙欣投资合伙企业的执行事务合伙人的员工童斌、董源、洪丹、金月霞等沟通“房管通”项目相关情况，并于2017年4月沟通暄睿网络公司清算程序事宜。期间暄睿网络公司于2017年年初停止经营，李响离开暄睿网络公司，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在2017年下半年拿走暄睿网络公司公章、证照、财务资料等。 2018年5月29日，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业分别向李响发函，以暄睿网络公司未召开过经营情况说明会导致帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业对暄睿网络公司的经营情况一无所知，严重损害帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的利益为由，要求李响于收到函之日起3日内履行回购义务。 另认定，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业为本案诉讼而支出律师代理费3万元。 一审法院认为：案涉《增资协议》、《补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业依约支付投资款300万元后，暄睿网络公司依约完成了工商变更登记。现帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业以李响违反上述《增资协议》、《补充协议》约定为由要求李响回购股权并要求李响、暄睿网络公司承担违约责任，该院对其诉请依据分析如下：第一，暄睿网络公司未经股东会或董事会决议以备付金形式向李响以及暄睿网络公司财务人员万晓野个人账户转账资金单笔超过20万元，且转账资金总额高达190万余元，违反了《增资协议》“针对导致公司债务超过20万元的事由：超过20万元的一次性资本支出；丙方给管理者或者员工的任何借款，任何与丙方发起人员或员工有关的关联方交易应经过股东会或董事会决议”的约定，应承担违约责任。然自帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业投资暄睿网络公司以来，暄睿网络公司并未召开董事会、股东会，未形成书面决议，各方针对暄睿网络公司经营情况一直采用邮件、微信方式沟通交流，针对暄睿网络公司以备付金形式向李响以及万晓野个人账户转账情况，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业一直知晓且未提出异议，且现也无证据证明上述以备付金形式转账的款项属于借款，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业以上述理由主张暄睿网络公司违约，理由不成立。第二，李响于2017年年初离开暄睿网络公司违反了《增资协议》中李响为暄睿网络公司服务三年以上的承诺，应承担违约责任。然而结合微信、邮件可知双方一直对暄睿网络公司经营情况进行沟通交流，并于2017年4月沟通暄睿网络公司清算程序事宜，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业亦于2017年下半年拿走暄睿网络公司公章、证照、财务资料等，难以认定李响擅自恶意离开暄睿网络公司，仅以李响实际工作时间作为认定违约依据不充分。第三，李响、暄睿网络公司违反《补充协议》约定“乙一或丙方明示放弃本协议项下的上市安排或工作”、“丙方违反双方签订的协议或章程，并自甲方提示之日起15日内仍未改进”、“丙方的生产经营、业务范围发生实质性调整，并且不能得到甲方的同意”、“其他根据一般常识性的、合理的以及理性的判断，因甲方受到不平等、不公正的对待等原因，持续持有丙方股份将给甲方造成重大损失或无法实现投资预期的情况”以及暄睿网络公司未依约召开经营情况说明会，构成违约，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业有权要求李响回购股权，然暄睿网络公司在运营“房管通”项目的过程中，李响、万晓野一直通过邮件、微信方式与帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业投后管理人员发送会计报表（包括利润表、负债表等）、对账单、流水账，交流暄睿网络公司经营的“房管通”项目情况，并根据投后人员要求提供相应的财务数据及经营资料，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业投后管理人员一直未对李响、暄睿网络公司提供的财务报告以及经营情况提出异议，未要求李响、暄睿网络公司对违反《增资协议》、《补充协议》中的行为进行改进，也未对李响、暄睿网络公司未召开经营情况说明会的行为提出异议，且帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在该院告知申请暄睿网络公司审计的期限内未向本院提出审计申请，现暄睿网络公司停止运营原因不明，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业未提供充分的证据证明其受到不平等、不公正的对待。综上，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持；李响、暄睿网络公司的答辩意见，合理部分，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）的全部诉讼请求。该案案件受理费41055元，财产保全申请费5000元，共计46055元，由杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）共同负担。 上诉人帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业共同上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李响、暄睿网络公司承担。事实和理由：一审法院的裁判逻辑是，当事人之间通过邮件往来，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业对于李响、暄睿网络公司的违约行为没有提出异议，应视为接受李响、暄睿网络公司的违约行为，要求李响、暄睿网络公司履行回购义务没有事实和法律依据。一审法院的裁判逻辑存在两个错误：一是帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业对李响、暄睿网络公司违约行为未提出异议，是否即为认可，构成合同变更；二是股权投资业务是金融业务的一种，有关金融业务裁判规则应区别一般的合同案件。所以，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业对李响的违约行为未提出异议，并不能当然认定其已经接受了李响的违约行为。1、一审法院有关“未提出异议”即为接受的观点不成立。一审判决书第22页倒数第5行、第24页第1-7行在分析李响、暄睿网络公司违约行为时，确认了李响、暄睿网络公司的违约事实，但认为帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业“未提出异议”，因此再主张其承担违约责任就理由不成立。该观点涉及到一个法律问题，即单方改变合同约定，对方未提出异议的，是否构成合同变更？《民法总则》第一百四十条第二款规定，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”综观本案，股权投资合同中，并未对一方对本案中的情形作出约定，法律也没有此类规定，更没有此类交易习惯。相反，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业作为追逐股权投资价值的主体，在股权投资协议、补充协议中严格约定了李响、暄睿网络公司应履行的义务及回购条款，不可能容忍其违约行为并导致自身利益受损。增资扩股协议第9.5条明确约定“未行使或迟延行使法律规定或该协议约定的某种权利，并不构成对该项权利或其他权利的放弃”。所以，一审法院有关“未提出异议”即为接受的观点不成立，正是由于该思路错误导致后续事实认定和适用法律错误。2、李响作为涉案公司创始股东，在明确约定了服务期限的情况下，擅自到其他公司担任投资总监的行为，属于典型的违约行为，该违约行为直接导致涉案公司无法继续经营；帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业收回公章、证照行为属于止损的救济措施，并不是接受李响关停公司的意思表示，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的行为也不是导致李响离开暄睿网络公司的原因。一审法院认定李响于“2017年4月沟通暄睿网络公司的清算事宜”，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在“2017年下半年拿走暄睿网络公司公章、证照、财务资料等”。因此，李响要清算公司在前，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业拿走公章、证照和财务资料在后，“李响于2017年年初离开暄睿网络公司”并不是帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业原因造成的，因此，一审法院有关该部分事实的认定错误。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业提起本案诉讼，进一步表明其根本没有打算接受李响单方关停公司的意思表示。二、李响的违约行为已经触发涉案合同约定的股权回购条款，负有股权回购义务，该义务不因帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业未提出异议而豁免。1、帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业作为股权投资机构，公司上市是实现股权投资价值的终极手段，其在本案中以高于注册资本金15倍的溢价购买涉案公司股权，目的是通过该公司上市来实现股权投资价值的变现。对此投资目的，在双方签署的补充协议中已明确表述：补充协议第1.1条明确约定由李响、暄睿网络公司在本轮投资后逐步按照上市公司的法律法规和规范性文件的要求，对公司、子公司进行合规性完善；第4.1条明确约定在投资完成后至上市前，李响不得对外转让股份。因此，上市是帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业投资暄睿网络公司的唯一目的。2、李响的违约行为已经触发回购条款，依法应当按照增资协议及补充协议约定承担回购责任，李响和暄睿网络公司依法应当承担违约责任。一审判决已经认定了李响、暄睿网络公司的诸多违约事实，只不过均因本案上诉状陈述的第一个理由而未支持帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业要求其承担回购义务的请求。一审法院查明李响在2017年4月份提出清算公司的想法，清算公司的法律后果是使公司实体消灭，而帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业作为投资人是要使公司上市获利。在此情况下，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的投资目的无法实现，也即李响通过其行为表明不可能履行增资协议及补充协议约定的义务，对应在回购条款上即为补充协议3.1.1款。李响、暄睿网络公司在获得帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业投资后，没有履行增资协议及补充协议约定的义务，公司也处于停止运营状态，而作为创始人的李响却认为理所当然，使得作为投资人的帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业受到不平等、不公正对待，如果继续持有暄睿网络公司股权，则会给帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业造成重大损失或无法实现投资预期目的（详见补充协议第3.1.9）。从以上两点看，李响、暄睿网络公司的违约行为已经触发补充协议约定的回购条款，具有合同依据。另外，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的请求也有法律依据，即《合同法》第九十四条第“（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”可以法定解除。3、涉案合同中有关违约责任条款被依法认定为合法有效，李响、暄睿网络公司的违约行依法应当承担违约责任，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业关于违约责任的诉讼请求依法应当得到支持。 被上诉人李响、暄睿网络公司共同答辩称：一审法院事实认定和法律适用均正确，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的上诉理由均不成立，一审法院并未以帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业未对李响和暄睿网络公司的违约行为没有提出异议为由而认定“接受违约行为”，更没有以此作为驳回帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业诉请的理由，一审法院认为，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业没有提供充分证据证明其受到不平等、不公正的对待，也没有充分证据证明李响违反服务三年以上的承诺，所以不享有要求李响回购股权的权利。一、法院并未认定李响的违约行为，自然也不存在帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在上诉状中的第一点说法，认为法院作出了“未提出异议即为接受”的认定。1、帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业援引的一审判决书第22页倒数第5行、第24页第1-7行。（1）根据一审判决书第22页倒数第5行的表述，法院并未认定暄睿网络公司以备付金形式转账的行为属于违约，当然也就不存在“不对违约行为提出异议就是视为接受”这个争议焦点。这里实际上是针对帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在庭审中提出的要求李响履行回购义务的第一个理由，补充协议3.1.4和增资协议6.3.18/6.3.8。庭审中帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业未充分举证证明以备付金形式向李响、万晓野个人账户转账情况构成前述协议中所称的“债务、资本性支出、借款或关联交易。”从双方往来邮件可见，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的投后管理人员认可暄睿网络公司当时所实施的资金使用方式的。（2）根据一审判决书第24页第1-7行的表述，确实出现了“未……的行为”字样，但这并不是法院的事实认定部分表述，法院在判决书中并未认定双方对合同进行变更，而是法院在分析和认定帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业主张的回购理由是否成立时，对帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业未对其认为的违约行为提出异议的质疑。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在2015年11月至2017年9月期间，李响和暄睿网络公司通过邮件、微信方式与投后管理人员沟通“房管通项目相关情况的情形下；在2017年4月沟通暄睿网络公司清算程序、2017年下半年其拿走暄睿网络公司公章、证照、财务资料的情况下，从未对李响和暄睿网络公司的任何行为提出任何异议，却在2018年5月突然致函以对暄睿网络公司经营情况一无所知为由要求李响履行回购义务。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业提到的9.5条约定，或者单方改变合同约定，对方未提出异议是否构成变更，都是建立在一方违约基础之上的，违约是否成立，需要通过主张方举证并经法院认定。本案中，所谓“未提出异议”，是针对帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业单方认为的违约，而不是经充分证据证明、被法院认定的违约，二者存在本质区别。2、帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业无任何证据主张李响“擅自”到其他公司担任投资总监，并自行认定“典型违约行为”，然后由单方认为其收回公章、证照的行为属于止损的救济措施，而不是关停公司的意思表示，显然是单方歪曲事实，与一审庭审中经质证、被法院认定的证据不符。法院认定2017年年初暄睿网络公司停止经营、李响离开暄睿网络公司，4月沟通清算程序事宜。法院认定的不是李响单方沟通清算程序事宜，而是李响与帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的投后管理人员、法务蔡嘉蓓沟通。李响离开公司确实不是帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业原因造成，李响一直表述，因为商业模式原因公司一直没有盈利，所以暄睿网络公司走不下去了被迫停止经营。因此，法院认为“难以认定李响擅自恶意离开暄睿公司，仅以李响实际工作时间作为违约依据不充分”。另外，关于对方称收回公章等是止损的说辞，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的法务于2017年4月发过一份协议希望李响签署，里面有表述其认定“目标公司因经营不善且发生实质性破产”，因此当时的客观情况是暄睿网络公司已经失去被服务的客观条件。关于增资协议约定的服务期，这是建立在公司正常经营情况下的约定，如果公司已经到了入不敷出、无法继续经营的情况，客观上无法服务。同时，因经营不善而进行清算也是一种风险投资的退出方式，李响、暄睿网络公司也是根据实际情况与帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业沟通走了该流程。当事人之间清算的事实，说明上市不是唯一退出方式，也说明公司触发了清算退出的条件，证明帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业同意并收回公司资料计划走清算流程（实际未走完），李响一直为公司的清算工作配合和服务，只是后来帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业改变主意不配合导致流程未走完。不能因此说明李响违约没有为公司服务满三年，实际上配合清算工作也是服务的方式之一。此外，服务三年的约定在增资协议，违约责任也不是履行回购义务。而补充协议3.1.1的明示放弃本协议项下上市安排或工作，是指放弃上市安排或上市相关工作，而帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在庭审中并未举证证明李响或暄睿网络公司放弃上市安排或上市工作，而是公司根本还不具备上市的基本条件，相关安排和工作尚未启动。二、李响没有违约行为，当然也不触发回购条款。1、帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业是股权投资机构，但是股权投资不是债权投资，风险投资更是风险极大。暄睿网络公司是一家处于初创期的有限责任公司，而帮实资本是一家早期股权投资机构和垂直产业孵化解决方案及运营服务提供商（见其官方网站介绍），本案中的帮实投资合伙企业实际是帮实资本（杭州帮实投资管理有限公司）专为投资暄睿网络公司而成立的有限合伙企业，而浙欣投资合伙企业的执行事务合伙人也是杭州帮实投资管理有限公司。确实各方在补充协议中有涉及按照上市的法律法规要求进行合规性完善的表述，但公司要上市，除了合规完善、基本的商业模式可以走得通、实现盈利是第一步，否则所有的合规性完善都是空中楼阁。所以在本次增资协议和补充协议中，并没有约定明确的上市时间、也没有明确的业绩对赌，因为帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业是作为风险投资人进来的，培育一个初创期的企业。风险投资机构推出的路径并不是只有上市一条，很多的企业会在上市前被其他更有实力的投资方收购实现退出。这些都是建立在目标企业商业模式成功基础上的。而本案中的目标公司暄睿网络公司显然未能实现。2、一审判决本院认为部分并没有认定李响和暄睿网络公司的违约事实，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业援引的所谓“事实”是其单方认为的“违约”。本院认为部分是法院针对帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业在一审中主张李响需要承担回购义务的若干点理由所进行的分析并给出支持与否的依据，并不属于法院的事实认定部分。暄睿网络公司进行清算，并非李响单方的意思，而是与帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业沟通一致后的结果，所以才会有后来的取走相关材料的事实，这点从李响和蔡嘉蓓的聊天记录可以得到印证。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业作为专业的投资机构，清楚投资失败的风险，也清楚在某个商业模式无法继续走下去要求一家企业继续存续的不可能性，因此，在此情形下与李响达成清算的合意符合惯例。而帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业现在单方改变说辞认为是止损，这有违基本的商业诚信，也缺乏基本的合理性和证据支持。李响和暄睿网络公司在取得投资后，积极地推进了“房管通”项目，在商业模式等方面作出了诸多探索和尝试。自帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业启动投后管理工作（2015年10月）至暄睿网络公司停止经营期间（2017年2月底），李响、暄睿网络公司一直是按照《增资协议》及《补充协议》的约定向帮实投资合伙企业说明经营情况，也及时向其发送每月的财务报表以及根据要求及时向其报告经营数据、商业计划书、经营情况，这些内容在一审已经查明并依法作出了认定。任何企业经营都有风险，更何况是一家处于初创期的企业。暄睿公司停止运营，理由只有一个，那就是商业模式问题。李响和暄睿网络公司并没有违反案涉协议，也没有对帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业实施任何会让其受到不平等、不公正对待的行为，协议中所约定的股权回购条款条件并不成立，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的主张和请求于法无据。3、违约责任的承担以违约行为的认定为基础，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业并未举证证明李响、暄睿网络公司的违约行为。因此，即便相关协议书中的违约责任条款有效，李响、暄睿网络公司也无须承担违约责任。综上，请求二审法院依法驳回帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的上诉请求。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：当事人于2015年5月签订的《增资协议》、《补充协议》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为案涉协议约定的股份回购条件是否已经成就。《补充协议》1.1条约定，李响、暄睿网络公司同意在投资完成后，将逐步按照上市的相关法律法规以及规范性文件的要求，对公司、子公司和有关各方在历史沿革、环保、税务、劳动、资产、关联交易、独立性等各方面的合规性进行完善，以便保证公司在合适的时间实现首次公开发行。可见，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业以溢价增资的方式取得暄睿网络公司20%的股权，其目的是为了获得暄睿网络公司上市后的利益分配。《补充协议》3.1条明确约定，李响或暄睿网络公司明示放弃本协议项下的上市安排或工作，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业有权要求实际控制人即李响回购帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业所持有的全部公司股份，并在上述协议3.2条中约定了股份回购价格。根据查明的事实，暄睿网络公司于2017年年初停止经营，李响已离开暄睿网络公司，且李响与帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的投后管理人员沟通暄睿网络公司的清算事宜，故李响已明示放弃暄睿网络公司的上市工作。因此，根据案涉《补充协议》约定，股份回购条件已成就。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业上诉主张李响明示放弃暄睿网络公司上市，股份回购条件已成就，要求李响依约履行股份回购义务符合合同约定，本院予以采纳。经计算，截至2018年8月10日，李响应支付帮实投资合伙企业股份回购款及利息2620274元，应支付浙欣投资合伙企业股份回购款及利息1319452元。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业主张的回购款及利息分别为262.83万元和132.36万元，对超出部分，本院不予支持。帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业还上诉主张，其对李响的违约行为未提出异议不代表其接受了李响的违约行为，李响在明确约定了服务期限的情况下擅自离开公司亦属违约行为，李响和暄睿网络公司应承担支付违约金和律师费的违约责任。本院认为，首先，李响及暄睿网络公司财务人员万晓野于2015年10月至2017年2月一直通过邮件、微信等方式与投后管理人员发送会计报表、对账单等资料，交流暄睿网络公司运营的“房管通”项目的经营状况，并根据投后管理人员的要求提供相应的财务数据等资料，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业投后管理人员亦未提出异议或要求改进的措施，故帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业并未提供有效证据证明李响存在违反案涉协议的约定。其次，李响于2017年4月与投后管理人员协商公司清算事宜，投后管理人员亦要求李响提供公司营业执照、公章、财务资料等，帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业亦于2017年下半年拿走暄睿网络公司的营业执照、公章、财务资料等，故无法认定李响恶意擅自离开暄睿网络公司构成违约。最后，未有证据证明李响未按照上市的相关法律法规和规范性文件的要求进行合规性完善，亦未有证据证明李响在暄睿网络公司能够上市的时候而放弃上市。虽然股份回购条件成立，但帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业并未提供有效证据证明李响存在违约行为。故帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业要求李响与暄睿网络公司承担支付违约金和律师费的违约责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，一审法院认定事实清楚，且根据帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业的一审起诉理由驳回其诉讼请求不应视为一审裁判错误。因帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业二审针对其一审诉请提出新的理由，本院据此认定案涉股份回购条件成就，对帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业上诉主张之合理部分，本院予以支持。但一审案件受理费及财产保全申请费共计46055元仍应由帮实投资合伙企业、浙欣投资合伙企业负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初14606号民事判决； 二、李响于本判决生效之日起十日内支付杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）股份回购款2000000元及利息620274元（此后利息以2000000元为基数，按照年利率10%的标准自2018年8月11日起计算至实际付清之日止）； 三、杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）将其持有的上海暄睿网络科技有限公司的13.34%股权于本判决生效之日起十日内变更至李响名下； 四、李响于本判决生效之日起十日内支付杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）股份回购款1000000及利息319452元（此后利息以1000000元为基数，按照年利率10%的标准自2018年8月11日起计算至实际付清之日止）； 五、杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）将其持有的上海暄睿网络科技有限公司的6.66%股权于本判决生效之日起十日内变更至李响名下； 六、驳回杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费41055元，由李响负担38318元，由杭州帮实暄睿投资管理合伙企业（有限合伙）、杭州浙欣投资合伙企业（有限合伙）负担2737元。 本判决为终审判决。 审判长  徐鸣卉 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年十月十七日 法官助理丁希军 书记员王路洋