江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2463号 上诉人（原审原告）：章荣花，女，1975年2月19日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 委托诉讼代理人：魏炜，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601200510933632。 委托诉讼代理人：郭丽卿，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601198611740707。 被上诉人（原审被告）：富德生命人寿保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区商都路**锐拓融和大厦**，统一社会信用代码：913601005560016660。 负责人：桂衍胜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈荣昌（系公司员工），男，1983年4月6日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 原审第三人：富德生命人寿保险股份有限公司抚州中心支公司，住所地：，住所地：江西省抚州市临川区赣东大道北延伸段**A02鸿福雅居******信用代码：913610005761398064。 负责人：王芳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈荣昌（系公司员工），男，1983年4月6日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人章荣花因与被上诉人富德生命人寿保险股份有限公司江西分公司（以下简称富德人寿江西分公司）、原审第三人富德生命人寿保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称富德人寿抚州中心支公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 章荣花上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金69518.8元；三、改判被上诉人向上诉人补发工资18562元。事实和理由：一、一审认定的平均工资为扣除了上诉人社保和个人所得税等费用后的实际发放金额，应改判按扣减前的6951.88元计算；二、代办卡中的账户余额系上诉人2017年5月的工资收入，一审计算违法解除劳动合同的赔偿金时扣减了该账户余额不当，应予纠正；三、根据上诉人2017年完成的工作业绩，被上诉人应向上诉人补发工资18562元。 富德人寿江西分公司答辩称，一、从章荣花代收邮政公司退还的公款一万五千元未及时退还和冻结代办卡余额28582.64元的两个行为来看，其已经构成长期非法侵占公款，答辩人依据劳动合同的约定解除与其的劳动关系行为正当，无需向上诉人支付任何赔偿金，一审法院在这一方面的事实认定上存在部分认定不清；二、章荣花对其解除劳动合同前12月工资的计算错误，每月社保扣减费用为488.43元，而非上诉人主张的扣减1000元；三、抚州公司代办的章荣花名下的银行卡内的款项系抚州公司套取上级公司的费用，用于弥补抚州公司的经营所需，不是章荣花个人的应得工资，即使答辩人需要承担违法解除合同的责任，也应当相应扣减该代办卡余额，一审法院认定准确，并无不当；四、章荣花在本次上诉时突然提出答辩人存在拖欠其销售业绩奖金并要求答辩人补发其工资18562元，属于二审中新增的诉求，违反了劳动争议仲裁前置的程序规定，不具有本案审理的必要性，依法应当另行劳动仲裁。 富德人寿抚州中心支公司未进行答辩，亦未向本院提交书面答辩状。 章荣花向一审法院起诉请求：1.判令被告、第三人向原告补发2013年5月至2017年5月工资311541.33元；2.被告、第三人向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金145896.3元；3.由被告、第三人向原告报销差旅费1704元；4.本案诉讼费由被告、第三人承担。 一审法院认定事实：2012年9月1日，原告入职被告处工作并与被告签订了劳动合同一份，主要内容为：合同期限自2012年9月1日至2015年8月31日，从事销售工作，每月15日前发放上月工资或预发年薪，合同中未明确约定劳动报酬的具体数额。2015年8月25日，双方签订劳动合同续签协议书一份，约定劳动合同的期限为2015年9月1日至2018年8月31日。2017年5月15日，原告代收邮政公司退回的预付款15000元，次日，第三人富德人寿抚州中心支公司银保部综合内勤李某某与原告的聊天记录中问到该预付款的退回情况，原告回复“我收到1万5，周总说放我这，要打给你吗”，李某某回复“钱后面还有其他安排？如果短期没有还是要进账的”，原告继而回复“周总安排我不知您问问，12月-2月494元，3月-4月810元，明细已发小付”，李某某回复“好”。2017年7月12日，原告通过银行转款15000元至李某某账户，备注为：刚收到中支通知打回邮局退款。当日，李某某又将该15000元通过银行退还至原告账户，随后原告通过ATM机取款15000元交于邮政公司，同日下午16时58分，被告通过手机短信方式向原告发送解除（终止）劳动合同通知书，主要内容为：因原告非法侵占公司大额资金，已严重违反国家法律和公司规章制度，并涉嫌构成刑事犯罪，公司决定自2017年7月12日起依法解除公司（含分支机构）与原告建立的劳动关系。后原告因工资、赔偿金等争议向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（以下简称仲裁委），仲裁委于2019年1月11日作出赣劳人仲字[2018]第272号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求，原告对仲裁裁决不服，故诉至本院。另查，原告等七人先后向江西省保监局等部门举报第三人富德人寿抚州中心支公司存在违规套取公司费用等违规情形，2017年11月10日，江西省保监局作出赣保监罚告[2017]15号行政处罚事先告知书，查明第三人富德人寿抚州中心支公司自2013年至今，通过直接保管掌控银保客户经理银行工资卡的方式，每月利用银保客户经理工资卡归集资金进行二次调配利用，通过上述方式归集资金共计5340100元，归集于李某某的银行卡内，其中向银保客户经理发放薪酬2044800元；2017年11月17日，江西省保监局作出[2017]12号监管函，针对第三人富德人寿抚州中心支公司存在虚列银保客户经理工资套取费用等问题提出监管意见。2017年11月30日，江西省保监局作出赣保监罚[2017]16号行政处罚决定书，查明2013年至2017年8月，第三人富德人寿抚州中心支公司存在以银保客户经理工资的名义归集资金，其中部分资金实际用于支付公司其他经营管理费用的行为。再查，第三人富德人寿抚州中心支公司以原告的名义代办尾号为3986的建设银行卡，用于套取公司费用，截止至2017年6月24日，该代办卡账户余额为28582.64元。第三人富德人寿抚州中心支公司银保部综合内勤李超波每月向原告尾号为2919的建设银行卡转付原告工资，2016年7月21日至2017年6月18日，李超波向原告尾号为2919的建设银行工资卡转付工资合计68004.86元（不含报销费817元），即原告离职前12个月每月平均工资为5667.07元。庭审中，原告认可被告已发放工资至2017年7月12日。 一审法院认为，2013年至2017年8月期间，第三人富德人寿抚州中心支公司虚列银保客户经理工资套取费用的事实，有江西省保监局作出的监管函、行政处罚决定书等证据佐证，原告主张被告转入其尾号为3986的建设银行卡中的款项均系其个人工资，与事实不相符，本院不予采信，对原告要求补发工资311541.33元的诉请，本院不予支持。关于赔偿金诉请。被告以原告非法侵占预付款、严重违反法律和公司规章制度为由解除与原告的劳动合同，但因原告收到预付款后，已及时告知第三人并于收到解除劳动合同通知短信前将款项转至李某某银行账户，原告主张其不具有侵占预付款的行为，本院予以采信；因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任，现被告提交的证据未能证明原告存在侵占公司利益的行为，而被告在无法律规定或合同约定的情形下，单方解除劳动合同，违反劳动合同法之规定，应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告在被告处工作年限为4年零10个月，结合原告离职前12个月每月平均工资5667.07元，本院予以确认的赔偿金数额为56670.7元（5667.07元×10），同时，因原告名下代办卡账户余额为28582.64元，该款项因系第三人违规套取的公司费用，应返还被告，两项抵扣，被告需向原告支付赔偿金28088.06元（56670.7元-28582.64元）。第三人富德人寿抚州中心支公司与原告未建立劳动关系，原告请求第三人承担支付责任，于法无据，本院不予支持。关于差旅费诉请，因原告在仲裁申请中未提出该请求，且该诉请与讼争纠纷不具有不可分性，本院对此不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告富德生命人寿保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内向原告章荣花支付违法解除劳动合同的赔偿金28088.06元。二、驳回原告章荣花的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告章荣花已预交），由被告富德生命人寿保险股份有限公司江西分公司承担。 本院二审期间，章荣花向本院提交了以下证据：证据一、2016年5月章荣花的工资明细，证明目的：当月五险一金扣除了417.97元，个人所得税扣除了511.81元；证据二、章荣花的住房公积金和养老保险、医疗保险缴费明细，证明目的：章荣花住房公积金和养老保险、医疗保险中单位代其扣缴的实际情况。富德人寿江西分公司向本院提交了以下证据：证据一、抚州公司2017年5月25日通知章荣花交回邮政代收款的微信记录照片，证明目的：抚州公司早在2017年5月25日既已明确要求上诉人交回邮政代收款；证据二、基本养老保险个人账户对账单，证明目的：解除劳动合同前，章荣花的社保缴费基数为2547元；证据三、章荣花个税明细，证明目的：章荣花的个税扣缴月均为455.83元。本院组织当事人进行了质证。本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、一审判决认定的平均工资是否准确？2、一审判决对违法解除劳动合同的赔偿金的认定是否正确？3、章荣花要求补发工资的诉请，是否应当支持？针对焦点1，章荣花上诉主张，一审判决认定其平均工资，依据的是扣除了社保和个税等费用的实际发放金额，而不是其应发工资总额，请求二审查明事实后改判。本案二审期间，经本院释明，章荣花提交了其住房公积金和养老保险、医疗保险缴费明细，富德人寿江西分公司提交了章荣花的个税明细，以上证据显示章荣花的个税月均缴纳455.83元，住房公积金个人月均缴存221元，养老保险个人月均缴费203元，医疗保险月均缴纳80.68元，以上合计每月960.51元。一审判决按扣除后的月实发金额5667.07元计算月平均工资错误，本院依法纠正，章荣花的月平均工资应认定为6627.58元。针对焦点2，章荣花上诉主张，一审判决计算赔偿金时减去了其冻结的代办卡中的余额28582.64元错误，该28582.64实际上是其2017年5月的工资，应查明事实后相应扣减。本院认为一审法院根据江西省保监局作出的监管函、行政处罚决定书等证据未采纳银行卡余额其章荣花个人工资符合客观事实，本院予以支持。二审期间，章荣花继续主张该余额即使是套取费用但仍包含了其当月工资，因此不应全额返还，但对于余额中包含其工资的具体金额，章荣花未能明确，其一二审期间提交的证据亦不能予以证实代办卡余额中含有其2017年5月的工资，对此章荣花应承担举证不能的责任。结合前述认定的章荣花的月平均工资6627.58元，富德人寿江西分公司共需支付章荣花赔偿金66275.8元，减去代办卡余额28582.64元后，还需支付章荣花赔偿金37693.16元。针对焦点3，章荣花上诉主张，根据其2017年完成的工作业绩，富德人寿江西分公司尚欠付其佣金及奖励合计18562元，应予补发。该诉请系二审中新增的诉求，且未经劳动争议前置仲裁，本院不予审理，章荣花可依法另行主张。 综上所述，章荣花的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初971号民事判决； 二、富德生命人寿保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内向章荣花支付违法解除劳动合同的赔偿金37693.16元； 三、驳回章荣花的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审中，章荣花预交的案件受理费10元，由富德生命人寿保险股份有限公司江西分公司负担。二审中，章荣花预计的案件受理费10元，由章荣花负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  李 恒 审 判 员  刘卫平 二〇一九年十月十七日 法官助理  胡 磊 书 记 员  陈思思