吉林省公主岭市人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2019)吉0381刑初374号 公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。 附带民事诉讼原告人吴某,男,1974年1月18日出生于吉林省公主岭市,汉族。 被告人鲍建有，男，1989年1月20日出生于吉林省扶余县，初中文化，个体。曾因犯妨害公务罪，于2009年10月20日被吉林省松原市中级人民法院判处有期徒刑二年。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年3月6日被公主岭市公安局行政拘留，同年3月19日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。 辩护人陈振奎，黑龙江哈西律师事务所律师。 吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检刑诉（2019）261号起诉书指控被告人鲍建有犯寻衅滋事罪，于2019年7月16日向本院提起公诉，附带民事诉讼原告人吴某向本院提起附带民事诉讼。本院依法并案审理，组成合议庭，分别于2019年8月15日、9月17日公开开庭合并审理了本案。吉林省公主岭市人民检察院指派检察员王琳、书记员王继英出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人吴某，被告人鲍建有及其辩护人陈振奎均到庭参加诉讼。现已审理终结。 吉林省公主岭市人民检察院指控：2018年5月5日21时30分时左右,在本市范家屯镇“钻石酒吧”门口,被告人鲍建有无故用胳膊打钻石酒吧服务生李某胳膊、脸部。 2018年5月5日22时20分左右，在本市范家屯镇“钻石酒吧”内,被告人鲍建有无故辱骂和用啤酒瓶子撇打酒吧演绎人员崔某，致使崔某下巴受伤出血。 2018年12月18日晚，在本市范家屯镇“名仕物流”院内厂房里，被告人鲍建有伙同另一男子(身份不详)无故殴打吴某。经公主岭市公安司法鉴定中心鉴定:伤者吴某面部损伤程度为轻微伤。 吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：判决书、户籍证明、违法犯罪记录查询，证人黄某等人的证言，被害人崔某等人陈述，被告人鲍建有的供述，辨认笔录，鉴定意见，视听资料等。 吉林省公主岭市人民检察院认为，被告人鲍建有多次随意殴打他人,情节恶劣,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。 在开庭审理过程中，被告人鲍建有及其辩护人对公诉机关指控其寻衅滋事的犯罪事实有异议，具体意见：1、公诉机关指控被告人鲍建有无故殴打服务生李某的事实不清，证据不足。被告人鲍建有殴打了服务生李某，但起因是由于服务生李某故意挑衅，侮辱被告人鲍建有，这一点有被告人鲍建有的供述，证人刘某的证言可以证实，李某称其没有侮辱被告人，只有其本人的陈述，并没有其他证人可以证实，故本起事件应认定为李某侮辱被告人在先，被告人出于激愤殴打了李某。根据《两高关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的，不应认定为寻衅滋事”之规定，本起事件系由李某故意引发，故不应认定被告人鲍建有为寻衅滋事。退一步讲，对于本起事件的起因在查不清的情况下，根据“疑罪从无”的司法原则，也应作出对被告人鲍建有无罪推定。2、公诉机关指控被告人鲍建有用啤酒瓶子撇打崔某的事实不清，证据不足。现本起事件的证据为崔某本人陈述、证人证言、被告人鲍建有的供述及门诊手册。崔某的陈述与被告人鲍建有的供述相矛盾，证人证言之间也存在相互矛盾，故认定被告人鲍建有是否用啤酒瓶子撇打崔某的关键证据是崔某是否受伤，如受伤该伤的成伤机制是钝器伤还是锐器伤。公诉机关出具的门诊手册是复印件、内容有改动、无接诊医生的签章及无其他证据佐证其真实性，故崔某当时是否受伤存疑。另外，如崔某当时有伤，用啤酒瓶子撇打致伤应该是钝器伤，当时侦查机关应对伤口进行拍照，来认定伤口的部位，同时对伤口的形成应作成伤机制鉴定，确定是钝器伤还是锐器伤。以上所述，在门诊手册存疑及没有成伤机制司法鉴定的前提下，公诉机关指控被告人勇啤酒瓶子撇打崔某的证据不足，本起事件不能认定被告人鲍建有系寻衅滋事。3、公诉机关指控被告人鲍建有无辜殴打吴某的证据不足。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为”寻衅滋事”。据此规定，本案系刘某2与吴某之间因合作而产生债务纠纷，吴某对刘某2进行殴打，并将刘某2打倒在地满地滚。鲍建有出于正义制止吴某对刘某2继续施暴，故出手打了吴某，明显属“见义勇为”。退一步讲，即便认定鲍建有出于义气替刘某2出气或帮刘某2打架，出手殴打吴某，也是基于债务纠纷吴某对刘某2进行殴打这一起因而发生。本案鲍建有打人明显是“事出有因”而非“无事生非”，并且吴某因殴打刘某2被处以行政拘留七日，对本起事件的发生存在主要责任。以上所述，鲍建有殴打吴某依法不应认定为“寻衅滋事”，并且鲍建有殴打吴某的行为也被处以行政拘留十三日，辩护人认为本案不应再转化为刑事案件追究鲍建有的刑事责任。4、退一步讲，假设公诉机关指控的第一、二起寻衅滋事成立，也依法认定为“一次”不应认定为“二次”。公诉机关以被殴打的人数来认定寻衅滋事的次数，无法律依据。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（三）项：“多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”之规定，殴打、伤害多人并不必然认定为多次，可以认定为“一次”。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条关于“多次抢劫”的认定中提出如抢劫是在同一时间、同一地点对多人实施抢劫的，原则上应认定为一次。故从司法解释的立法原意上看，认定多次犯罪是与犯意、犯罪的时间、地点有关。以上所述，结合本案，从公诉机关指控这二起事件的时间上看两起事件事件上看两起事件间隔不到50分钟，发生的地点上看均是在“钻石酒吧”的范围之内，针对的人均是钻石酒吧的工作人员，理应认定为一次。假如当时公安机关对被告人鲍建有有行政处罚的话，能否对被告人行政处罚两次，作为两起治安案件，答案显然是不能的，故公诉机关将本应认定为“一次”寻衅滋事，认定为“二次”显然没有事实及法律依据，同时有悖于司法原理。 综上所述，根据“寻衅滋事罪”的司法解释必须达到“多次随意殴打他人”，“多次”根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的通知第17条（1）项“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。因本案公诉机关指控的三起事件行为性质上看均不成“寻衅滋事”同事也不符合“多次随意殴打他人”的认定标准，故公诉机关指控被告人鲍建有寻衅滋事罪不能成立，依法应判决被告人鲍建有无罪。 附带民事诉讼原告人吴某诉称：1、请求依法追究被告人鲍建有的刑事责任。2、请求依法判令被告人鲍建有就原告人所遭受的损失人民币23282.76元承担赔偿责任。 经本院审理查明,2018年5月5日21时30分时左右,在本市范家屯镇“钻石酒吧”门口,被告人鲍建有无故用胳膊打钻石酒吧服务生李某胳膊、脸部。 2018年5月5日22时20分左右，在本市范家屯镇“钻石17斗34D78bb酒吧”内,被告人鲍建有无故辱骂和用啤酒瓶子撇打酒吧演绎人员崔某，致使崔某下巴受伤出血。 2018年12月18日晚，在本市范家屯镇“名仕物流”院内厂房里，被告人鲍建有伙同另一男子(身份不详)无故殴打吴某。经公主岭市公安司法鉴定中心鉴定:伤者吴某面部损伤程度为轻微伤。 上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明： 1、受案登记表及立案决定书，证明本案由被害人崔某、李某、吴某电话报警后予以立案。 2、入所健康检查表，证明被告人鲍建有入看守所时的身体健康状况。 3、常住人口基本信息，证明被告人鲍建有的自然情况。 4、涉案人员到案经过，证明被告人鲍建有系被公安机关抓获归案。 5、行政处罚决定书，证明被告人鲍建有和被害人吴某均因打伤他人被公安机关行政拘留。 6、违法犯罪记录查询，证明被告人鲍建有的违法犯罪记录情况。 7、刑事判决书及释放证明，证明被告人鲍建有因犯妨害公务罪于2009年10月20日被吉林省松原市中级人民法院判处有期徒刑二年，于2011年1月30日刑满释放。 8、照片，证明李某受伤纹有蝎子的图案。 9、电话记录，证明经法院询问，被害人李某表示不要求被告人鲍建有进行民事赔偿。 10、门诊手册，证明李某、崔某因受伤去医院就诊。 11、医院证明，公主岭市第三人民医院证明因其院PACS系统升级，放射科无法查阅2018年8月份之前的病人资料。 12、患者费用清单，证明公主岭市第三人民医院门诊患者费用清单显示发票号20180506006651、病历号000425775、姓名崔某的换药费用清单。 13、辨认笔录及照片，证明李某辨认鲍建有的过程。 14、鉴定文书及照片，证明伤者吴某面部损伤评为轻微伤。 15、证人黄某的证言，证明2018年5月5日晚上21时30分左右，其和鲍建有、冯某还有几个朋友到范家屯镇钻石酒吧喝酒。鲍建有在上一顿就喝多了。我们到钻石酒吧的时候，其先进的屋。鲍建有和冯某在门外过了一段时间才进来。进来之后，其听他俩说鲍建有在外面和一个酒吧的工作人员吵吵了，我们当时也没当回事，就继续喝酒。我们玩到晚上十点半左右的时候，鲍建有往舞台上走，也不知道因为啥他拿起一个啤酒瓶子打一个酒吧的工作人员，打到哪里其没有看清楚。之后，其就把他拉走了。 16、证人赵某的证言，证明其是范家屯镇钻石酒吧的演绎人员。2018年5月5日晚上十点二十分左右，其在舞台上演出，一个三十多岁的男子到舞台上敬其酒，其喝不了那么多就不喝了。他看其不喝就骂其。主持人崔某就过来拉其，那个男子就扔了一个啤酒瓶子打在崔某下巴上面，当时就出血了，其就陪崔某上楼了。 17、证人席某的证言，证明钻石酒吧是其和朋友王生财合伙开的，其主要负责管理。2018年5月5日晚上十点左右，酒吧服务生李某跑过来跟其说被一个客人打了，其跟他说为了做生意，能不惹事就不惹事，算了吧，要是委屈以后飞哥给你补偿。李某听了其的话就下楼了。过了大约半个多小时，李某又上来找其说刚才那个男子又把酒吧主持人崔某打了。其就和李某下楼看见崔某的下巴出血了。经询问，崔某说因为敬酒没喝被客人用酒瓶子打了。李某的脸部红肿，崔某的下巴出血。其就带着他们去派出所报案了。 18、证人马某、张某的证言，均证明2018年12月18日下午，范家屯开发区一个厂子雇佣我们的吊车拉设备，在装车的过程中，雇佣我们拉设备的人和另一方发生纠纷厮打起来。后来又来两个男子，把一方南方口音的男子鼻子打出血了。 19、证人房某的证言，证明因为其和吴某合伙开了家塑料模板厂子，双方发生纠纷。吴某先打的其妻子刘某2。之后，来帮我们干活的鲍建有还有他的一个朋友把吴某打了。 20、证人刘某2的证言，证明2018年12月18日晚上六点多，在范家屯开发区“名仕”物流公司厂房。因为其亲家和吴某合伙开厂子的事情，发生纠纷，其就和吴某吵吵起来了。吴某用拳头打其脑袋、身上，再之后，其就啥也不知道了。其告诉工人鲍建有来帮着搬设备，鲍建有就领着一个工人来了。 21、证人刘某的证言，证明其和鲍建有系夫妻关系。2018年5月份的一天晚上，我们去钻石酒吧玩，在门口时，服务员说话不好听，鲍建有用胳膊肘子杵了他两下子。在酒吧里看舞台表演的时候，鲍建有和几个朋友上台给演员敬酒。开始那个演员喝了，后来就不喝了，鲍建有的朋友就往回拽他。鲍建有手里的啤酒瓶子摔倒舞台的地上了。打没打到那个演员，其没看见，就听见酒瓶子碎了的声音。 22、证人冯某的证言，证明2018年5月份的一天，其和鲍建有等人去钻石酒吧玩，当时鲍建有有些激动，就和舞台上的一个人发生矛盾了，把手里的啤酒瓶子向前方的地上撇去，打没打找人，其没看见，但是啤酒瓶子摔碎了。其看鲍建有喝多了，神志不清醒了，怕他惹事，就把鲍建有拽回座位上了。之后，我们就走了。 23、证人夏某的证言，证明其是范家屯三院耳鼻喉科门诊大夫。2018年5月5日早上八点到5月6日早上八点，其在医院值班。当时患者崔某来的时候不到半夜12点，其先给他处置，处置后已经是5月6日凌晨了。其写门诊病历时以为是5月5日，就写上了。其一看表已经是5月6日了，就顺手把5改成为6。门诊手册上有其签名。 24、被告人鲍建有的供述，证明2018年5月5日晚，其去钻石酒吧，李某说其真能装，其喝了酒有点冲动，就打了他胳膊，打了两三下。之后去里面喝酒，其看见有人扔酒瓶子，其就跟着仍，但是没打着崔某，然后我们就走了。12月18日，在名仕物流拉机器，其看见吴某打刘某2，因为他先打刘某2的，其生气才打了吴某。和其一起去公司的人，其不认识，其是在劳务市场找的人。 25、被害人李某的陈述，证明其是范家屯镇钻石酒吧歌厅门口接待客人的。2018年5月5日晚上九点半左右来了一伙七八个客人，其中有一位客人看见其手上纹的蝎子，就说他看见这玩意就不得劲，因为手曾经让蝎子咬过，花不少钱也没治好。其说，大哥，你看蝎子有毒，你捅咕它干啥。那个男的就用胳膊肘子打其脸好几下子，其捂着脸就跑了。后来，那个男的就进歌厅了。那个男子在酒吧门口用胳膊肘子杵在其左胳膊两三下子，接着把其拽到门口南边几米的地方，又用胳膊肘子杵在其左脸上几下子。其跟老板席某说了这个情况，老板劝其没啥大事就这么地吧。 26、被害人崔某的陈述，证明其是在范家屯镇钻石酒吧的主持人。2018年5月5日晚上九点五十左右，有八九个客人来到酒吧。坐下来之后，他们就开始喝酒，在十点二十左右的时候，打其的那个男子走到舞台上给演绎人员小赵敬酒，小赵喝不了酒就准备下台，他就骂人家。和他一起来的一个男子把他从舞台上拉回去了。其在舞台上准备下一个节目，那个男子指着其骂，还拿起一个啤酒瓶子朝其扔过来，其一躲，没有打到，其一摸下巴，发现下巴出血了。其就上楼卫生间洗伤口。之后，电话报警的事实。 27、被害人吴某的陈述，证明2018年12月18日晚上六点左右,在范家屯开发区”名仕”物流公司院内的厂房,其和房某因为合伙经营的问题发生纠纷,房某的妻子刘某2指着其鼻子,我俩就撕巴起来,撕巴是刘某2被其推倒，刘某2就打电话找人。过了一会儿，来了两个男子，其中一名叫鲍建有，上来就用拳头打其，当时鼻子就出血了。关于鲍建有是谁找来的，其当时离刘某2能有五六米远，刘某2打电话说啥了，其一句也没听清，但分析是刘某2打电话找来的。 本院就控辩双方就有关犯罪事实和证据提出控辩意见经审查后认为： 关于被告人鲍建有的行为是否构成寻衅滋事罪的问题 （一）关于被告人鲍建有是否殴打服务生李某的问题 经查，被告人鲍建有因酒后去酒吧，在门口因看到服务生手上纹有蝎子图案，便出言不逊，继而用胳膊杵了服务生李某。此事实有在案证据被害人李某的陈述及证人席某的证言均证实事情的过程。且证人席某作为酒吧的所有人，劝李某没啥事就算了，有什么委屈，他给补偿。证人刘某系被告人鲍建有的妻子，其证明在酒吧门口时，服务生说话不好听，鲍建有就用胳膊肘子杵了他两下子，服务生就走了，鲍建有也走了，去的方向也是服务生走的方向。另外根据李某的门诊病历亦能证明被李某打伤的事实，以及在范家屯钻石酒吧门前的监控视频能够清晰的显示鲍建有酒后无故殴打李某的事实。综上根据以上在案证据能够证明被告人鲍建有酒后无故殴打酒吧工作人员的事实存在。故被告人鲍建有的辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 （二）关于被告人鲍建有是否用酒瓶子撇打崔某的问题 经查，被告人鲍建有殴打李某之后，进入酒吧后，观看演员表演节目的过程中，企图向演员敬酒未达到目的，进而向其撇打啤酒瓶，导致舞台上的主持人崔某下巴受伤出血。以上事实有被害人崔某本人的陈述，证人赵某、黄某、李某、席某等多名证人均能证明崔某被打的事实。证人冯某、刘某虽然没有直接证明被告人鲍建有打伤崔某，但其二人证实的案件起因与前面几位证人以及被害人本人陈述的原因均基本一致。另外，被害人崔某的门诊手册亦能证明其受伤的事实。综上，根据以上在案证据能够证明被告人鲍建有酒后用啤酒瓶撇打崔某的事实存在。关于辩护人认为崔某的门诊病历系复印件的问题，公诉机关对此补充了相关证据予以证明，故被告人鲍建有辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 （三）关于被告人鲍建有是否无故殴打吴某的问题 经查，此案系因为吴某和刘某2因为装卸机器的问题发生纠纷，被告人鲍建有系刘某2打电话找来帮其搬运机器的。看到吴某和刘某2发生纠纷，便用拳头将吴某打伤。以上事实有被害人吴某的陈述、证人马某、张某、房某、刘某2的证言，以及伤者住院的相关材料均能证实吴某被打的事实。至于辩护人认为，此事事出有因，而非“无事生非”，且被处以行政拘留。故不能认为是寻衅滋事。本院认为，根据被告人鲍建有的行为来看，其行为属于无事生非、殴打伤害无辜，致使吴某受伤。所以，被告人鲍建有的行为，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 （四）被告人鲍建有是否构成寻衅滋事罪的问题 经查，被告人鲍建有三次出于耍威风、取乐等目的，无故、无理的殴打他人，其行为已构成刑法上的寻衅滋事罪。至于被告人的辩护人认为被告人鲍建有前两次的行为均是在“钻石酒吧”的范围内，针对的人员均是酒吧工作人员，应认定为一次。因为根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条关于“多次抢劫”的认定中提出如抢劫是在同一时间、同一地点对多人实施抢劫的，原则上应认定为一次。结合本案两起事件间隔不到50分钟，发生的地点相同，针对的均是同一酒吧工作人员。所以，辩护人认为应认定为一次。关于对寻衅滋事罪的“多次”的理解是否可以参照“多次”抢劫的司法解释。本院认为，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条对于行为人基于一个犯意在同一地点同时对在场的多人实施抢劫，或者基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪，或者在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。抢劫罪的连续行为在主观上系基于同一的犯意，而寻衅滋事罪的主观目的除了有法定的主观故意之外，还要有特定的目的，即或者寻求刺激，或者发泄情绪，或者逞强耍横，无事生非等流氓性质的特定目的。抢劫罪的主体在实施犯罪之前一般会对自己的行为有一定的规划或者目标，但是寻衅滋事罪的主体在实施该行为时一般具有随意性、临时性，所以其实施多次寻衅滋事行为时不可能像抢劫罪一样具有明确的目标，所以，寻衅滋事罪主观上具有同一犯意的主观目的参照抢劫罪的同一犯意的辩护观点，没有法律依据，本院不予采纳。被告人鲍建有的行为构成寻衅滋事罪。 综上，根据上述证据足以认定被告人鲍建有寻衅滋事的犯罪事实。 另查明，附带民事诉讼原告人吴某于1974年1月18日出生，因本案受伤在公主岭范家屯第三人民医院住院8天。住院伙食补助费标准为每人每天100元。 附带民事诉讼原告人针对自己的主张，在庭审中出示并宣读了下列证据： 1、住院病历及出院诊断书，证明吴某在医院住院治疗及出院的情况。 2、医药费发票，证明吴某因受伤住院期间以及出院后用药的花费情况。 3、工资表，证明吉林旭泰塑料科技有限公司欲证明被害人吴某二、三、五月份工资均为5000元。 本院对附带民事诉讼原、被告双方就民事赔偿提出的诉辩意见进行审查后认为： 关于附带民事诉讼原告人吴某的合理经济损失问题 附带民事诉讼原告人吴某的合理经济损失为7301.12元[其中医药费3728.80元；误工费1176.88元（147.11元/月×8天）；护理费1295.44元（161.93元/天×8天×1人）；住院期间伙食补助费800元（100元/天×8天×1人）]。附带民事诉讼原告人吴某诉请的赔偿金没有法律依据，故本院不予支持。附带民事诉讼原告人吴某诉请的交通费虽然未提供相应的有效票据，但本院考虑到因伤住院必然导致实际支出交通费用，以及伤者住院与家庭住址的实际距离等因素，本院应支持吴某交通费300元。 本院认为,被告人鲍建有多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人鲍建有犯寻衅滋事罪罪名成立，本院予以采纳。鉴于被告人鲍建有具有前科情节,酌情从重处罚。本院依照法定程序未找到被害人崔某，故关于其民事赔偿部分，本院不作处理。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条（寻衅滋事罪）判决如下： 一、被告人鲍建有犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2020年9月5日止） 二、被告人鲍建有于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人吴某合理经济损失共计人民币7301.12元。 三、驳回附带民事诉讼原告人吴某的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  孙美玉 人民陪审员  张晓飞 人民陪审员  周锦侠 二〇一九年十月十八日 书 记 员  孙 宇