新疆维吾尔自治区额敏县人民法院执行裁定书（2019）新4221执异4号异议人（案外人）：杨福荣，男，1966年8月30日出生，汉族。原案申请执行人：陆玉芳,女,1965年11月17日出生,汉族,。原案被执行人：张旭文,男,1972年3月8日出生,汉族。原案被执行人：徐爱玲,女,1973年8月13日出生,汉族。本院在执行申请执行人陆玉芳与被执行人张旭文、徐爱玲公证债权文书一案中，异议人（案外人）杨福荣于2019年10月14日提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。异议人（案外人）杨福荣称，额敏县人民法院（2017）新4221民初2848号民事判决书已经生效，在执行过程中异议人杨福荣与张旭文私下自行达成了180万给付协议，签订了还款协议书，申请执行人陆玉芳保全张旭文综合楼并拍卖，异议人并不知情，2019年9月30日，张旭文告知其楼房已经被拍卖，方才知道属于异议人的部分也被拍卖，而该楼房中的负一楼门面房196平方米、一楼门面房196平方米、二楼北侧120平方米住房已于2017年额敏县人民法院(2017)新4221民初2848号判决书判决给了异议人，故向额敏县人民法院提出执行异议，要求停止支付该款并将属于异议人的楼房予以执行给付给异议人。本院查明，2019年1月13日本院受理了执行申请人陆玉芳与被执行人张旭文、徐爱玲（2019）新4221执69号公证债权文书一案，申请执行人陆玉芳申请本院依法强制执行被执行人张旭文、徐爱玲履行（2018）新额执字第29号执行证书，并要求被执行人张旭文、徐爱玲给付申请执行人借款本金2560000元、利息76800元、违约金512000元、公证费1000元，共计3149800元。在执行过程中，本院发现被执行人张旭文、徐爱玲因向申请执行人陆玉芳借款现金350万元（月利率1.5%）将其单独所有的位于额敏县额铁新公路，建筑面积5860.96平方米、《建筑工程施工许可证》编号为：6542212014101201-01；《建设用地规划许可证》：地字第**；《建设工程规划许可证》：建字第2015-58号的房产抵押给申请执行人陆玉芳，并于2015年10月21日在额敏县房产管理所办理抵押登记。2019年6月24日本院就该案向被执行人张旭文进行谈话询问，并告知其本院欲对其名下的抵押给执行申请人陆玉芳位于额敏县额铁新公路《建筑工程施工许可证》编号为：6542212014101201-01；《建设用地规划许可证》：地字第20：地字第**规划许可证》：建字第2015-58号的房产进行查封及评估拍卖。2019年7月30日，新疆中鼎盛业房地产评估咨询有限责任公司受本院委托出具《房地产估价报告》，该抵押房地产估价总值：9425140元。2019年8月9日，经本院合议庭合议，被执行人张旭文额敏县额铁新公路综合楼建设项目房产评估价格为7540112元作为第一次拍卖的保留价，委托新疆中拍平台拍辅服务有限公司进行网络司法拍卖，目前该房产已拍卖成交，异议人在得知本院对该抵押房产拍卖的相关事项后，遂向本院提出了暂缓将被执行人张旭文抵押综合楼拍卖款的给付，同时，要求查明案件事实后，将被执行人张旭文抵押综合楼中属于异议人的楼房部分执行给付异议人的执行异议。另查明，2017年11月1日本院立案受理异议人原告杨福荣与被执行人被告张旭文合伙协议纠纷一案，于2018年1月25日作出了（2017）新4221民初2848号民事判决书，其中审理查明部分为：2014年5月23日，原告与被告签订了《合作开发房产协议》（以下简称《协议》）。《协议》约定：原告提供土地使用权［土地使用证号额政国用（2006）第0107号，土地使用面积637平方米，位于额敏县额乌路地号为（二），图号为753原告住宅地址］，由被告开发承建（地上一层和地下一层为商（地上**和地下**为商业门面，其他为住房告承担。楼房建成后，地上一层和地下一层的门，地上**和地下**的门面房北侧一端门面归原告所有，靠近南侧一端门面归被告所有。被告保证在二楼北侧给原告一套建筑面积不少于120平方米的住房，原告位于一楼和地下室的门面房由被告铺设瓷砖，规格与被告相同，其他所建房屋归被告所有。归原告的房产由原告办理房产手续，费用由原告承担，归被告的房产由被告办理，费用由被告承担。原、被告双方相互配合办理房产手续。被告保证于2015年10月1日之前将上述房屋交付原告。上述各条款原、被告双方认真履行，任何一方违约，均需向对方支付违约金50万元，并承担由此给对方造成的其他损失。当日，双方又签订补充协议，约定：被告给付原告地上一层门面房面积不少于196平方米，地下一层门面房面积不少，地下**门面房面积不少于196平方米1.42平方米的砖混房屋、36.07平方米砖木房屋及院落交付被告，被告将原告的房屋拆除后，新建楼房一座。本院（2017）新4221民初2848号民事判决书认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，原告提供土地使用权，由被告出资承建楼房，楼房建成后，被告将部分房屋分配给原告，双方不存在共同投资，共享利润、共担风险问题，被告抗辩双方签订的协议无效，理由不成立，本院不予采信。双方合作建房用于自用而非销售，不属于开发经营房地产的行为，因此，原、被告签订的《协议》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格按照协议约定行使权利、履行义务。按照协议约定，被告负有如期交房的义务，被告至今未向原告交房属于违约行为，被告应当承担继续履行的责任，向原告交付房屋，并向原告支付违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告申请降低违约金，本院根据公平原则、诚实信用原则及逾期交房的房屋租赁费予以衡量，本院酌定，被告向原告支付违约金8万元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张旭文于判决生效之日起一个月内按照合同约定的条件交付原告杨福荣负一楼门面房196平方米、一楼门面房196平方米、二楼北侧120平方米住房一套；二、被告张旭文于判决生效后十五日内给付原告杨福荣违约金8万元；三、驳回原告杨福荣的其他诉讼请求；案件受理费减半收取2150元，投递费100元，计2250元（原告已预交），由被告张旭文负担。还查明，本院（2017）新4221民初2848号民事判决书作出生效后，因被执行人张旭文未履行该判决书，异议人向本院申请强制执行，本院在执行过程中，异议人与被执行人张旭文私下达成还款协议，协议内容为：双方同意按照法院判决给付房屋及8万元现金变更为折合给付人民币180万元来履行法院判决的房屋给付责任，180万元分三年给付完毕，第一次给付60万元，给付时间为2019年12月31日前，第二次给付60万元，给付时间为2020年12月31日前，第三次给付60万元，给付时间为2021年12月31日前。该款180万元未给付完毕前，被执行人张旭文如处理涉案房屋，所得房款必须优先将异议人杨福荣房款180万元付清，如不付清，异议人杨福荣有权收回法院判决的涉案房屋。如被执行人张旭文未按照约定时间给付钱款，则承担未能给付期间的利息等等。2018年12月8日异议人向本院提交了撤回该案执行的申请书，本院于2018年12月8日作出了（2018）新4221执726号执行裁定书，裁定：终结（2018）新4221执726号案件的执行。本院认为，本院在执行申请执行人陆玉芳与被执行人张旭文、徐爱玲公证债权文书一案中，对被执行人张旭文位于额铁新公路综合楼的房产进行评估拍卖前与被执行人张旭文进行了谈话，向其告知了我院依据《物权法》关于抵押权的相关规定预拍卖其所有位于额铁新公路综合楼房产的相关权利义务，并按照程序委托评估机构对该房产进行评估作价，委托拍辅机构进行网络司法拍卖的执行行为，其程序符合相关法律及其司法解释的规定，该评估拍卖合法有效。虽然本院（2017）新4221民初2848号民事判决书判决被执行人张旭文向异议人杨福荣交付负一楼门面房196平方米、一楼门面房196平方米、二楼北侧120平方米住房一套，给付违约金8万元，但从该案的执行过程中双方达成执行和解协议内容可以看出，异议人杨福荣向被执行人张旭文请求交付房屋的物权请求全变更为请求给付欠款的债权请求权，被执行人张旭文只需向异议人杨福荣付清欠款180万元即可，即使没有按时付清欠款也只需承担违约责任，支付迟延履行期间的利息，双方的还款协议书虽约定如不付清欠款异议人有权收回法院判决的涉案房屋，是一种附条件的抵押担保方式，但该抵押担保未办理登记即抵押权未有效设立。同时，申请执行人陆玉芳与被执行人张旭文、徐爱玲之间的房产抵押在2015年10月21日登记后就依法有效设立，而异议人与被执行人张旭文之间私下达成的还款协议是在2018年12月份，虽然该协议中涉及此前抵押登记的房产，但作为协议当事人的异议人应当有能力和义务去房地产相关行政管理部门查询涉及的房产是否存在抵押，在知道或应当知道被执行人张旭文已经交易的房产抵押可以拒绝与被执行人达成还款协议，因此可以推定，异议人自己未尽到注意义务，在明知被执行人张旭文将房产先行抵押后还与张旭文达成涉及抵押房产的还款协议，因此产生的法律后果应当由异议人自行承担，且异议人与被执行人张旭文达成的还款协议属于一般债权、债务关系，按照依法登记设立有效的抵押权享有优先评估、拍卖受偿权的原则，故异议人作为案外人对本院（2019）新4221执62号公证债权文书一案提出的执行异议，既没有相关的事实依据也没有相关的法律依据，因此本院在此对其提出的执行异议不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人（案外人）杨福荣的执行异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向塔城地区中级人民法院申请复议。审判长 贾 世 强审判员 王   赛审判员 萨尔散拜克二O一九年十月十八日书记员 王 梅 杰（法律文书运用法条附页）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条【执行异议】当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定作出裁定时，应当告知相关权利人申请复议的权利和期限。人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时，应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。人民法院作出其他裁定和决定时，法律、司法解释规定了相关权利人申请复议的权利和期限的，应当进行告知第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。