浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6749号 上诉人（原审被告）：陈维江，男，1989年9月5日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：江作韡，浙江弘源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴恢宣，男，1997年3月30日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：殷超、赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人陈维江因与被上诉人吴恢宣房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初12949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年3月13日，买受人吴恢宣（乙方）与出卖人浙江和润天成置业有限公司（甲方）订立《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2017预1402874，以下简称买卖合同）一份，约定由乙方向甲方购买位于杭州市拱墅区房屋。该买卖合同附件八补充协议内容中约定：本次销售所有商业网点无煤气、烟道，不能作为餐饮经营业态使用，乙方对此知晓并同意。若乙方出售或出租该房屋，改变其约定的经营业态，应符合有关规定并报物业服务公司备案。否则甲方有权解除合同，并要求乙方承担违约解除合同的违约金并赔偿甲方因合同解除而产生的全部直接及间接经济损失。2017年10月30日，甲方向乙方交付了案涉位于杭州市拱墅区的房屋。 2017年12月28日，甲方吴恢宣（出租方）与乙方陈维江（承租方）订立《房屋租赁协议》（以下简称租赁协议）一份，该租赁协议约定：一、乙方租赁甲方位于杭州市隐秀路118号的房屋（以下简称案涉房屋），建筑面积90平方米（含公摊面积），用作轻餐饮经营场所。二、房屋租赁期限为拾年，自2018年1月2日起至2028年1月31日止，期满后乙方有权可以优先续签。但一方欲在房屋租赁期满后终止双方租赁关系的，必须提前三个月告诉另一方。a)甲方考虑到乙方承租时间临近春节，并需要装修所承租的房屋用于经营，所以给予乙方装修期自2018年1月2日起至2018年1月31日止，共计30天。装修期间免租金。三、甲方将协助乙方顺利领取工商登记所需的文件；a)房屋租金计算：租金6.5元每平方米每天，年租金213525元人民币。租赁期内前肆年每年总租金递增3%，第伍年总租金递增5%，第陆年至第拾年每年递增总租金的3%。b)在约定起租时间后3个工日内，乙方支付甲方定金50000元；乙方未在与甲方约定日期内向甲方支付定金视乙方违约，视甲方违约合同自行解除。c)租赁期内，乙方应支付甲方2万元作为押金。合同期内甲方不同意乙方提前解除合同，则押金不予退还。四、租金支付方式：a)在甲方取得房产证和所需要的登记相关文件后，乙方应及时支付房屋租金。b)租金支付周期为每六个月支付一次。每年乙方应提前一个月支付下半个租金周期的租金。乙方必须先付租金后入住。乙方如逾期支付房租，每日按月租的3%向甲方支付违约金。逾期超过七天视乙方违约，甲方有权收回房屋。五、乙方没经甲方同意不得改变房屋结构及开挖墙体，甲方的维修责任，房屋建筑的结构性维修，由甲方负责，费用由甲方承担。乙方不得擅自改变房屋主体结构，否则因此造成的损失由乙方承担。a)租赁期内乙方应合理使用并爱护该租赁房屋及其附属设备。除房屋建筑的结构性维修以外的所有维修，包括但不限于租赁房屋、附属设备、水电线路、设施设备、楼梯等的维修，都应由乙方负责，费用由乙方承担。b)乙方可自行投资在租赁区域内进行装修改造，但不得影响破坏房屋主体结构安全。c)乙方装修应当向甲方房屋所在物业公司提出书面申请，并提供所需的申报材料。六、租赁期内，甲方不得擅自抬高租金或擅自将房屋再租赁给第三人。乙方需经甲方同意方可将所承租房屋转租。七、租赁财产的返还a)在租赁期结束后，乙方应在合同终止或解除的5个工作日内返还房屋。每逾期一日支付房屋月租金的一半作为赔偿。b)乙方应确保返还房屋时租赁区域内的附属设备、设施、水电线路完整。八、因不可抗力和天灾引起的损失都无需乙方负责。九、甲方或乙方如有违反本合同约定事项的，另一方有权解除合同，并有权要求赔偿。乙方如果违约的，甲方预收的押金不再退还。 上述租赁协议签订时，因尚未取得案涉房屋的产权证书，吴恢宣向陈维江本人出示了案涉房屋的买卖合同。2017年12月30日，陈维江向吴恢宣转账支付5万元，作为租赁协议的定金。在吴恢宣向陈维江出示了案涉房屋的产权证书后，陈维江于2018年1月4日向吴恢宣转账支付82587.5元，其中押金2万元、物业费5825元、2018年2月1日至7月31日期间的租金56762.5元（同上述定金5万元合计组成半年租金106762.5元）。 2018年1月23日，陈维江作为负责人成立了弘记餐饮管理（杭州）有限公司（以下简称弘记餐饮）大悦城分公司，营业场所为杭州市拱墅区，营业范围：餐饮服务；餐饮管理；食品技术的技术咨询、成果转让。 2018年6月21日，弘记餐饮因经营馄饨、包子等食品需要，与杭州天然气有限公司签订了《非居民用户（小公建试点用户）开通管道燃气协议》，由杭州天然气有限公司负责完成案涉房屋管道燃气工程的安装和通气事宜。后，杭州天然气有限公司进场并组织施工。陈维江曾向中粮运河天悦府物业服务中心出具《承诺书》一份，承诺：位于拱墅区热电路与隐秀路交叉口的中粮运河天悦府**商铺为我单位/个人承租，清楚并知晓该商铺没有设置独立烟道、煤气等设施，不允许作为普通餐饮业经营，其他类型轻餐饮是否可经营，以政府职能部门审批结果为准。如因违反所造成的一切后果，由我单位/个人自行承担。对该《承诺书》，陈维江认可其本人签字，但否认签署时间为2018年5月24日，其主张签字时落款时间为空白，上述时间是由他人后续添加上去，其真正的签字时间为管道燃气工程因故中断（2018年6月份）以后。 2018年10月22日，北京凯莱物业管理有限公司杭州分公司向祥符街道、勤丰社区作出《关于中粮天悦底商可开设项目的报告说明》，该说明确认：鉴于前期本小区周边商铺开设餐饮类项目有过的争议、本小区商铺无天然气管道、排烟管道等设备接入交付，不可做开明火、油烟类形式餐饮，但对于无名火、油烟类外形式食品类是否可进行经营、经征询广大业主意见调查如下：对于中粮天悦小区底商商铺可开设无明火、无油烟店营项目（例如烘焙、饮品类，美容类等）。调查结果过半同意。 后因弘记餐饮无法办理相应的卫生许可证书，双方发生纠纷，经调解未果，遂成该案诉讼。审理过程中，为减少案涉房屋的空置损失，该院曾通知陈维江在规定的时间内腾空案涉房屋，并将案涉房屋交付、返还于吴恢宣，但陈维江未予理会和配合，占有和控制案涉房屋至今。另，经该院实地走访和调查，案涉房屋周边同类型同性质的商铺存在开设并经营符合相关规定的轻餐饮业态的情形。现吴恢宣起诉至原审法院，请求：一、依法判令解除吴恢宣与陈维江于2017年12月28日签订的《房屋租赁协议》；二、判令陈维江向吴恢宣支付自2018年8月1日起至《房屋租赁协议》解除之日止的租金(暂计算至2019年1月31日为106762.5元，此后另计)；三、判令陈维江向吴恢宣赔偿因拖欠租金所产生的违约金(自2018年7月1日起算至陈维江清偿拖欠的全部租金之日止，按月利率2%计算，暂计算至2018年10月31日为213525÷2×2%×4=8541元，此后另计)；四、判令陈维江向吴恢宣赔偿因擅自变动房屋建筑主体和承重结构给吴恢宣造成的损失(包括但不限于修复费用、恢复原状费用)20000元；合计：135303.5元。五、判令陈维江将弘记餐饮管理(杭州)有限公司大悦城分公司的住所自浙江省杭州市拱墅区迁出；六、该案诉讼费用由陈维江承担。 原审法院认为：导致租赁协议未能继续履行的原因和责任方的问题，构成该案主要的争议焦点。从查明的事实来看，弘记餐饮欲要经营的馄饨、包子等食物是否属于轻餐饮在所不论，陈维江能够预见或者应当预见到存在弘记餐饮无法申领卫生许可证明的风险：首先，陈维江具备一定的餐饮服务从业经验，其在租赁案涉房屋时，不可能不对案涉房屋进行一定的商业考察；其次，于双方缔约时，吴恢宣向陈维江出示了买卖合同，已履行了相应的告知义务。结合陈维江的从业经验，其不知晓案涉房屋经营业态的主张，难于采信；再次，买卖合同虽约定案涉房屋不能作为餐饮经营业态使用，但同时又赋予了吴恢宣一方在符合有关规定并报物业服务公司备案的情况下改变其约定的经营业态的权利或者可能性。即买卖合同对于经营业态的约定，并非绝对的不可突破。况且根据合同的相对性原则，买卖合同仅对吴恢宣和天成置业具有法律约束力，若有纠纷，吴恢宣仅向天成置业承担相应的法律责任。同时，该院注意到，双方于租赁协议中约定案涉房屋用于轻餐饮经营场所，甲方将协助乙方顺利领取工商登记所需的文件，在甲方取得房产证和所需要的登记相关文件后，乙方应及时支付房屋租金。事实上，在没有证据证明陈维江不能从事其他餐饮业态（除了馄饨、包子、面条等食品类外，比如烘焙、饮品类等）情况下，吴恢宣作为案涉房屋的所有权人，已经协助其办理了相应的工商登记手续，陈维江也已经支付了租赁协议约定的首期半年租金。陈维江以无法申领相应卫生许可证明为由拒付租金，缺乏合同依据，显属不当，应当承担相应的民事责任。故吴恢宣诉请中的合理部分，符合法律规定和合同约定，予以支持。关于租金的计算，2018年8月1日起至2019年1月31日的租金为107055元（213525/365*183天）；2019年2月1日起至2019年6月30日止的租金为89779.95元[213525*（1+3%）/365*149天]；以上合计196834.95元。关于违约金的计算，双方虽约定乙方如逾期支付房租，每日按月租的3%向甲方支付违约金。但违约金的计算，应当以吴恢宣的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于该案的实际情况，酌情以陈维江拖欠的租金为基数,按同期银行贷款基准利率计算相应违约金处理。另，吴恢宣诉请陈维江赔偿因擅自变动房屋建筑主体和承重结构给其造成的损失2万元，缺乏依据，不予支持。关于吴恢宣诉请陈维江将弘记餐饮管理(杭州)有限公司大悦城分公司的住所自浙江省杭州市拱墅区迁出的问题，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，而吴恢宣的该项请求显然不属于民事审判范围，故对吴恢宣该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条第一款之规定，2019年6月30日判决：一、解除吴恢宣与陈维江订立的《房屋租赁协议》。二、陈维江支付吴恢宣自2018年8月1日起至2019年6月30日止的租金196834.95元，扣除押金2万元，陈维江尚须支付吴恢宣租金176834.95元；支付以176834.95元为基数，按年利率4.35%计算自2018年8月1日起2019年6月30日止的逾期付款违约金；上述款项于判决生效之日起七日内付清。三、驳回吴恢宣其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2276元，诉讼保全申请费520元，由吴恢宣负担258元，陈维江负担2538元。 宣判后，陈维江不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对合同的违约方认定错误。陈维江签订本案的房屋租赁合同，目的是经营早餐店(包子馄饨等无油烟)。吴恢宣隐瞒该处房屋不可开设餐饮的客观情况，造成吴恢宣投入了装修成本而无法经营的事实。二、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可证。同时根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国食品安全实施条例》、《餐饮服务证许可管理办法》、《餐饮服务食品安全监督办法》等相关规定、办理餐饮服务许可证是合法经营餐饮行业的法定前置条件，在本案所涉房屋无法办理该证前提下，原审法院认定“陈维江因无法申领餐饮服务许可认证而拒付租金显属不当”，是与相关法律法规的强制性规定相违背的。三、陈维江并无任何餐饮从业经验。陈维江从大学毕业以来，未从事餐饮行业，不存在相关从业经验，无法预见相关风险。综上，请求：1、撤销原审判决中的第二项对于支付租金的判决，不同意支付租金，发回重审或依法改判、2、本案一、二审诉讼费用由吴恢宣承担。 针对陈维江的上诉，吴恢宣答辩称：一、原审法院认定事实清楚。在一审庭审当中，陈维江、吴恢宣均认可轻餐饮无油烟无明火的餐饮形式，同时陈维江也向物业公司出具了承诺书，其知晓案涉商铺是没有独立烟道煤气的设施，不允许作为普通餐饮经营。即便在这样明确的情况下，陈维江依然自拉煤气管道擅自在商铺门口单独设置烟道，造成小区业主和物业的不满，进而产生邻里纠纷。经过街道和物业等多次协调无果，陈维江才装修停止。根据浙江省人民政府办公厅浙江政务服务网公布的信息显示，50平方米以上，店面餐饮服务证照的办理，申请条件为：第一，具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工销售、贮存的场所，保持该场所环境整洁并与有毒有害场所以及其他污染源保持规定的距离。第二，具有与经营的食品品种、数量相适应的经营设备或者有相应的消毒、更衣、换洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水存放垃圾和废弃物的设施或者设备。第三，要具有专职或者兼职的食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度，具有合理的涉设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物。截止合同解除之日，陈维江都还没有完成案涉房屋装修，所以案涉房屋根本就不具备申请餐饮服务证照的前置条件，根据吴恢宣提供的证据以及原审法院的走访相邻的商铺，已经有多家经营，无明火无餐饮油烟的餐饮，所以案涉房屋未经营系陈维江自身原因所导致的，相应责任应由陈维江本人承担。二、本案适用法律正确。本案系房屋租赁合同纠纷，一审法院仅需审理租赁合同关系，适用合同法的相关规定，本案与行政许可相关规定无关。三、陈维江一直持续占有房屋拒绝支付租金是没有事实与法律依据的，租赁的实质是占有，陈维江在明知案涉房屋只能做轻餐饮的情况下，其一直占有房屋，即便在原审法院审理是明确同意解除房屋租赁合同，法院通知陈维江要求其搬离的情况之下，依然拒绝搬离。陈维江逾期占有房屋期间所产生的费用，应由陈维江承担。四、案涉房屋实际使用方为营业证照的登记方洪记餐饮大悦城分公司，而且总公司成立于2009年，系陈维江父亲陈小文经营至今，其从事餐饮已有十余年的历史，故原审法院结合本案事实，综合考虑陈维江系有餐饮经营的经验，并无不当。综上，请求驳回上诉。 二审中，陈维江向本院提交：社保证明。拟证明：陈维江没有从事过餐饮工作。吴恢宣未向本院提交新的证据。 针对陈维江提交的证据，吴恢宣对证据真实性没有异议，但对关联性有异议。本院认为，陈维江对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：吴恢宣与陈维江签订的《房屋租赁协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现吴恢宣以陈维江未依约支付租金为由要求解除合同、支付租金等，而陈维江虽同意解除合同，但则认为系吴恢宣隐瞒该处房屋不可开设餐饮的客观情况导致违约，其有权拒付租金等，对此，本院认为，首先，双方在案涉合同中约定案涉房屋系作为轻餐饮使用，而陈维江并未提供证据证明其欲要经营的馄饨包子等食物属于轻餐饮的范围以及案涉房屋无法作为轻餐饮使用。其次，案涉合同并未约定吴恢宣承诺可以领出陈维江欲要经营食物的卫生许可证，且吴恢宣在与陈维江签订案涉合同时已经出示了相关的买卖合同等材料，而陈维江作为餐饮的经营者理应对案涉房屋是否可以作为上述餐饮的经营场所更具审慎义务。据此，陈维江以无法申领相关卫生许可证为由拒付租金没有合同依据，原审法院认定陈维江违约并判令解除合同并支付租金和违约金并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3837元，由陈维江负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十月十八日 法官助理丁晔 书记员刘婧函