山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁08民终4892号上诉人（原审原告）：大同煤矿集团临汾宏大矿业有限责任公司，住所地：山西省临汾市尧都区屯里镇屯里村，统一社会信用代码：911410006802281127法定代表人：吕家忠，董事长。委托诉讼代理人：刘媛，国浩律师（太原）事务所律师。委托诉讼代理人：范盈颖，国浩律师（太原）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：兖矿集团大陆机械有限公司，住所地：济宁市兖州区经济开发区，统一社会信用代码：91370882166083547D。法定代表人：张磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：殷国浩，男，该公司职工。委托代理人：张晔，男，该公司职工。上诉人大同煤矿集团临汾宏大矿业有限责任公司（以下简称宏大矿业公司）因与被上诉人兖矿集团大陆机械有限公司（以下简称大陆机械公司）执行异议之诉一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初659号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。宏大矿业公司上诉请求：1、撤销山东省济宁市兖州区人民法院作出的（2019）鲁0812民初659号民事裁定书；2、改判撤销（2017）鲁0812民执655号执行裁定书，不予追加宏大矿业公司为（2017）鲁0812民执655号案件的被执行人；3、本案诉讼费用全部由大陆机械公司承担。事实和理由：一、一审法院认定宏大矿业公司提起执行异议之诉超过法律规定期限的证据未经当庭质证且与客观事实不符，显然属于认定事实错误。一审法院认定“有证据证明本院于2018年12月29日将（2017）鲁0812执655号执行裁定书寄出，原告于2019年1月1日签收……原告宏大矿业公司于2019年3月8日才向本院提起执行异议之诉，显然超过了法律规定的期限”，但一审法院认定该事实的证据并没有经过当庭质证。根据《最高人民法院关于的解释》第一百零三条之规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案一审法院认定宏大矿业公司超过法律规定期限起诉的证据未经当庭质证，因此不得作出上述认定，更不能因此驳回宏大矿业公司的诉讼请求。二、一审法院认定（2017）鲁0812民执655号执行裁定书于法有据，属于严重认定事实错误，且明显缺乏法律依据。一审法院认定（2017）鲁0812民执655号执行裁定书是在查清大陆机械公司注册资金不到位的情况将其追加为被执行人于法有据，系事实认定错误，缺乏法律依据。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，被执行人即胜利煤业财产不足以清偿债务是追加宏大矿业公司为被执行人的前提条件，大陆机械公司及执行法院应当首先就被执行人胜利煤业的财产进行强制执行，在穷尽了法律规定的全部强制执行措施，被执行人胜利煤业的财产仍然不能清偿债务的，才能够追加宏大矿业公司为被执行人。根据宏大矿业公司一审向法院提交的证据显示，被执行人胜利煤业尚有机器设备及采矿权等可供执行的财产，并且财产价值足以覆盖全部债务，一审法院并未对上述财产采取执行措施，却直接裁定追加宏大矿业公司为被执行人，显然缺乏法律依据，且违反了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的规定。大陆机械公司辩称：一、一审受理及审理本案的程序合法。宏大矿业公司接到兖州法院（2017）鲁0812执655号执行裁定书后，于2019年3月8日才向本院提起执行异议之诉，超过法律规定的15日期限。一审法院裁定驳回宏大矿业公司的起诉，有法律依据。二、宏大矿业公司提出被执行人胜利煤业尚有机器设备及采矿权等可供执行财产，但无法证明该机器设备及采矿权归胜利煤业拥有和处置。在执行过程中，大陆机械公司作为申请人申请法院查询胜利煤业动产、不动产及账户，均没有查到可供执行财产。因此，大陆机械公司申请追加胜利煤业股东宏大矿业公司为被执行人受法律保护。宏大矿业公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销（2017）鲁0812民执655号执行裁定书；2、请求不予追加宏大矿业公司为（2017）鲁0812执655号案件的被执行人。一审法院认为，本院于2018年12月19日作出的（2017）鲁0812执655号执行裁定书是在查清作为胜利煤业公司的股东宏大矿业公司（即本案原告）注册资金不到位的情况下，将其追加为被执行人的，本院依照有关法律规定作出该裁定，于法有据。另外，有证据证明本院于2018年12月29日将（2017）鲁0812执655号执行裁定书寄出，原告于2019年1月1日签收。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以在裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。原告宏大矿业公司于2019年3月8日才向本院提起执行异议之诉，显然超过了法律规定的期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、第三百零五条规定，裁定：驳回大同煤矿集团临汾宏大矿业有限责任公司的起诉。二审中，本院对一审法院通过EMS向宏大矿业公司送达（2017）鲁0812执655号执行裁定书的详情单及物流信息，和二审中调取的单号为EY264878485CN的EMS回执详单，组织当事人进行了质证。宏大矿业公司的质证意见为：对于这份证据的真实性没有异议，但对于其合法性有异议。该证据为一审卷宗当中的证据，但该证据上诉人从未见过，更没有进行质证，也就是说一审程序存在严重违法，按照民事诉讼法规定，一审程序严重违法的，应当撤销原判，发回重审，因为一审并没有就实体问题进行处理，因此二审法院也不应当直接就实体问题进行审理，而应当发回一审法院重新审理。大陆机械公司对上述证据无异议。本院认为，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性本院予以认定。通过上述证据可以证实宏大矿业公司于2019年1月1日收到了一审法院向其送达的（2017）鲁0812执655号执行裁定书，一审法院对该事实的认定并无错误。一审法院没有组织宏大矿业公司对送达（2017）鲁0812执655号执行裁定书的EMS详情单及物流信息进行质证，便直接采纳上述证据，程序上存在一定瑕疵，对此应予申饬，但不属于程序严重违法的情形，故宏大矿业公司要求将本案发回重审，理由不当，不应支持。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”上述规定中的“向执行法院提起执行异议之诉”，是指通过向执行法院提起诉讼的方式提起。本案中，宏大矿业公司于2019年1月1日收到济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812执655号执行裁定书后，于2019年3月8日才向一审法院提起执行异议之诉，明显超过法律规定的15日的期限。一审法院以此裁定驳回起诉，有事实和法律依据，并无不当，应予支持。宏大矿业公司称其收到济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812执655号执行裁定书后，于2019年1月14日向济宁市兖州区人民法院执行局通过顺丰速运提出了执行异议，并在二审庭审后提交了电子存根和运单详情（手机截屏）。本院认为，上述证据可以证实宏大矿业公司于2019年1月14日向济宁市兖州区人民法院通过顺丰速运邮寄了一份文件，但不能证实其邮寄文件的具体文件内容；退一步讲，即使邮寄的文件内容包含起诉状之类的法律文书，但宏大矿业公司向法院执行局邮寄起诉状，明显不能达到立案的目的，不能视为其依法提起了执行异议之诉。因此，宏大矿业公司主张不能成立，应予驳回。综上所述，宏大矿业公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十月十八日书记员  刘纯子