安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1918号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市。 负责人：陶银，该公司经理。 委托诉讼代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:潘正九，男，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：刘磊，安徽振宏律师事务所律师。 原审被告:陈小燕，女，住安徽省芜湖县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人潘正九、原审被告陈小燕机动车交通事故责任纠纷一案,不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 保险公司的上诉请求：撤销一审判决，改判赔偿142458元，诉讼费由潘正九承担。事实与理由：残疾赔偿金是对受害人因残疾而导致的收入减少或生活来源丧失的赔偿，是对误工费定残后的赔偿，潘正九主张的二次手术误工费属于重复主张，不应得到支持。另，鉴定费系间接损失，不属于保险公司赔偿范围。 潘正九答辩意见：二次手术期间误工费依法应当予以支持。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在本案中，潘正九是明确需要做二次手术的，二次手术的误工期必然发生，且有专业的司法鉴定机构出具鉴定意见书，应当作为定案的依据。潘正九是2018年10月6日受伤，定残日为19年4月15日。按照上述法律规定，计算至定残日前一天的话，误工期为191天，一审法院判决误工期合计为180天，具有事实和法律依据完全符合法律规定。第二，是保险公司提供的保险条款，为格式条款，鉴定费不予承担的约定是无效条款，此上诉主张不应予以支持。 陈小燕答辩意见：其垫付的款项应由保险公司直接打到其个人账户。 潘正九向一审法院提出的起诉请求：判令陈小燕、保险公司赔偿各项损失共计172948元【医疗费39922元、营养费3150元（30元/天×105天）、住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、护理费12600元（120元/天×105天）、误工费27000元（150元/天×180天）、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）、鉴定费2090元、交通费1000元、精神损害赔偿金8000元、车辆修理费500元、二次手术费9000元】。 一审法院认定事实：2018年10月6日8时16分许，陈小燕驾驶皖Ｂ×××××号小型轿车，在迎宾大道新都小区23号楼下路段处开车门时，与潘正九驾驶的皖Ｂ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成潘正九受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，潘正九被送往芜湖手足医院住院治疗30天，产生医疗费39922元。出院诊断为：右足第3跖骨基底粉碎性骨折；右足第4、5跖跗关节脱位；右足骰骨外侧缘部分骨质缺失；右足背皮肤撕脱伴血管、神经、肌腱损伤。2019年4月15日，潘正九的伤情经安徽广济司法鉴定所评定伤残等级为十级；二次手术拆除内固定物治疗费约需9000元；受伤后的误工期150＋30日、护理期90＋15日、营养期90＋15日。经交警部门认定，陈小燕负本起事故的全部责任，潘正九无责任。 另查明，皖Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（最高限额100万元，不计免赔）；事故发生后，陈小燕垫付了7000元，保险公司预付了1万元。 一审法院认为，公民的健康权和财产权，依法应受法律保护。第一、关于潘正九因本次交通事故产生的损失。对于潘正九诉讼请求中的住院伙食补助费900元（30元/天×30天）、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%），保险公司无异议，一审法院予以确认；医疗费39922元，保险公司对数额无异议，但认为应扣除其中的小便盆、租被子、椅子的费用，潘正九认为该项支出为其住院期间陪护过程中必然产生的，有芜湖手足医院出具的收据为证，即使不属于医疗费用，也应当列为其财产损失，对此观点一审法院予以支持，另，保险公司提出要求扣除非医保用药，但未提交证据证明对于超出国家基本医疗保险费用减免赔偿条款已尽到明确的提示说明义务，故对保险公司的辩解意见，一审法院不予采纳；依据鉴定书营养期90+15日、护理期90+15日，结合当地的生活水平营养费为3150元（30元/天×105天）、护理费为9600元（120元/天×30天+80元/天×75天）；依据鉴定书误工天数150+30日，潘正九提交的证据足以证明其有误工损失，但其未能提交工资银行流水等证明其收入状况，故误工费标准酌定为100元/天，误工费为18000元；鉴定费凭票为2090元；结合潘正九的住院天数和当地生活水平，一审法院酌定交通费为600元；保险公司认可精神抚慰金5000元，一审予以采纳；结合事故认定书上关于车辆损坏的认定及修车发票，对潘正九主张的车辆修理费500元，该院予以确认；二次手术费依据鉴定书为9000元，系拆除内固定物必然产生，为减少讼累，该院予以确认。综上，潘正九的总损失为157548元。第二、关于本案的赔偿责任。因陈小燕在本起事故中负全部责任且所驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（最高限额100万元，不计免赔），故对于本应陈小燕赔偿的潘正九损失157548元，保险公司应承担替代赔偿责任，扣除保险公司预付的1万元，保险公司还应赔偿潘正九147548元。对于陈小燕在事故发生后垫付的赔偿款7000元，潘正九在领取赔偿时应予返还。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决：一、保险公司于判决生效后二十日内赔偿潘正九各项损失共计147548元；二、驳回潘正九的其他诉讼请求。本案诉讼费1879元，潘正九负担276元，陈小燕负担1603元。 二审期间，当事人均未提交新的证据材料。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：误工费是根据受害人的误工时间和伤前工作收入状况确定，误工时间依据医疗机构、鉴定机构证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。本案中潘正九伤情经鉴定构成十级伤残，且需要二次手术治疗，鉴定机构就误工期建议是180（150+30）天，且未超出受伤日到定残前一日的191天，故一审法院判决误工期180天，具有事实和法律依据；鉴定费是潘正九在此次事故中通过诉讼方式维护自己的权益所产生的负担，一审判决由败诉方承担并无不当。 综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 后 伟 审判员 徐海军 二〇一九年十月九日 书记员 米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。