吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1611号上诉人（一审被告）：延边延大房地产开发有限公司。法定代表人：许某。委托诉讼代理人：王某，北京市京师（延吉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鲍某，住吉林省延吉市。一审被告：戴某，住吉林省延吉市。一审被告：延边延大建筑有限公司。法定代表人：许某，经理。上诉人延边延大房地产开发有限公司（简称延大房地产公司）因与被上诉人鲍某、一审被告戴某、延边延大建筑有限公司（简称延大建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。延大房地产公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判，驳回鲍某对延大房地产公司的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，应发回重审或依法改判。1.延大房地产公司与鲍某不存在合同关系，不应承担给付义务,不是其主张劳务合同的相对人，依法不应当承担付款义务。2.本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条之规定认定延大房地产公司承担给付责任。二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,本案中，延大房地产公司与延大建筑公司已结清全部工程款,即使鲍某具备实际施工人身份，延大房地产公司亦不应承担给付义务。退一步讲，即使延大房地产公司与承包人间未结清工程款,原审法院亦应在查明欠付工程款数额后判决延大房地产公司承担责任，而原审判决并未查清上述事实，而是根据鲍某诉请径行判决延大房地产公司承担给付责任，没有法律依据。如原审法院认定延大房地产公司与承包人间未结清工程款,但无法确认欠付工程款具体数额，也仅应当判决“在欠付建设工程价款范围内承担给付责任”，而不应认定欠付建设工程价款的具体数额。3.原审判决改变了工程价款原约定的付款方式。在延大建筑公司与戴某之间的承包合同中约定，工程款全部以房屋支付,因此延大建筑公司不负有以现金方式向戴某支付工程款的义务,这一付款方式的约定，对延大房地产公司、鲍某亦应适用。原审判决改变了工程价款原约定的付款方式,增加了延大房地产公司的额外义务。4.原审判决认定延大房地产公司负担诉讼费没有依据。本案即使存在违法分包、转包，以及合同无效情形，即使鲍某具有实际施工人身份应获得相应工程价款,但延大房地产公司作为发包人对上述情形的发生并无法律上的过错，不应承担诉讼费用。鲍某未答辩。戴某、延大建筑公司未陈述意见。鲍某向一审法院起诉请求：判令戴某支付工程款768857元及利息40172元，并支付从2019年1月8日起至全部支付完毕止的利息；延大建筑公司对上述债务承担连带责任；判令延大房地产公司在欠付戴某、延大建筑公司的工程款范围内承担给付责任；本案诉讼费由戴某、延大建筑公司、延大房地产公司负担。一审法院认定事实：2014年9月11日，戴某（承包人）与延大建筑公司（发包人）之间签订工程施工承包合同，约定：戴某承包延边州安全局住宅楼工程4、5号楼，承包范围为楼整体全部图纸设计范围内（不包括门窗、白钢扶手、白钢护栏、外墙涂料、地下设备）验收交钥匙工程，包工包料；承包价格。按吉林省现行定额预算加系数，加发包方负责人签证劳保统筹不计算后一次性包死；建筑面积。依据GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算面积；结算方式为全部以房屋的形式进行最后结算；开竣工日期从2014年9月18日至2015年11月30日；质量要求，按建筑行业现行强制标准执行，工程优良率达到80%以上；工程款支付方法，工程款全部以在建的延河小区二期4、5号楼房屋整个单元支付，按整单元房屋平均价格4500元/㎡计算。基础平口后，按工程形象进度拨付房屋，按实际工作量支付基础工程款80%的房屋。后期按工程形象进度再支付总工程款的80%，工程竣工时按总造价的80%支付房屋。剩余20%在工程竣工验收合格并戴某结清民工工资后30日内，除预留3%的保修金后，一次性结清。预留的3%保修金按国家标准返还。2014年9月20日，鲍某（乙方）与戴某（甲方）之间签订土建工程大清包劳务合同，约定：乙方承包延吉市延河小区二期人防工程及4、5号楼，属于劳务大清包，开工日期为2014年9月10日，竣工日期为2015年12月30日；工程造价。按建筑面积计算，地下一、二层及人防工程550元/㎡，地上部分450元/㎡。图纸发生变更返工按当时实际工费计算，图纸二次变更增加另计工程量；付款方式。1.工程造价的一半付款，一半按单元划拨房屋，价格按开发商所给的价格，不含0.7%的税金。2.2014年完成工程量不付款。3.4-5号基础层及标准层七层封顶工程款200万元，主体结构封顶200万元，砌墙工程完成付100万元，4号楼内抹灰结束付款50万元，5号楼内抹灰结束付50万元，外墙结束每栋楼付50万元。4.剩余工程款等工程竣工验收合格二个月后付清。5.按工程总造价的3%扣除维护金，等建设单位返还给甲方后，甲方再返还给乙方；违约责任。任何一方违反本合同规定，给对方造成的损失，根据实际情况给予经济补偿。对该合同，鲍某陈述其不具备施工资质。鲍某与戴某均称，2014年9月11日工程施工承包合同与2014年9月20日土建工程大清包劳务合同中的工程名称实为同一个工程。鲍某称于2017年12月7日其与戴某签订结算书（延河水岸小区4、5号楼工地大清包人工费），写明的总价款为14757607元。戴某以房屋抵顶工程款4924328元，另支付现金7960190元（其中延大建筑公司与戴某确认后向鲍某妻子鲍春萍支付了6084908元），又以两套房屋抵顶工程款1104232元（5号楼4单元302,133.04平方米×4100元=545464元。5号楼4单元402,133.04平方米×4200元=558768元）后，尚欠768857元（包括预留保修金450000元）。庭审中，戴某陈述抵顶两套房屋属实，且已经交付给鲍某，但主张抵顶款共计为1197360元。关于保修金450000元的返还问题。戴某称，涉案工程于2017年12月份验收，保质期应是18个月，过了18个月后可以返还。关于鲍某要求延大建筑公司承担连带责任的理由，其陈述延大建筑公司系违法分包人，且明知鲍某为实际施工人，故应承担连带责任。延大建筑公司陈述涉案工程的开发单位系延大房地产公司，延大建筑公司为总承包人。另外，还陈述延大建筑公司与戴某之间至今未结算工程款，涉案工程至今未竣工验收。一审法院认为，一、关于鲍某、戴某、延大建筑公司、延大房地产公司之间法律关系问题。本案中，延大房地产公司作为涉案工程建设发包人，将涉案工程发包给延大建筑公司，延大建筑公司安排戴某施工，戴某找到鲍某，双方签订了合同，将涉案工程转包给戴某。因此，延大房地产公司系涉案工程的发包方，延大建筑公司系承包方，戴某系转包方，鲍某系工程实际施工人。二、关于土建工程大清包劳务合同的效力问题。鲍某虽与戴某签订了土建工程大清包劳务合同，但因鲍某未取得建筑施工资质，且属违法转包，因此为无效合同。三、关于承担民事责任主体问题。本案中，鲍某与戴某签订的合同虽属无效，但鲍某完成了涉案工程施工，根据结算书内容以及戴某自述的返还保修金的期限，现戴某应向鲍某支付剩余工程款768857元。关于鲍某主张的利息问题，综合考虑涉案工程已交付，且双方于2017年12月7日进行结算，以及戴某自认的应当返还保修金的期限，故本院支持的利息损失为16660元本金318857元（768857元－450000元），自2017年12月8日起至2019年1月7日止，按中国人民银行同期贷款利率计算以及从起诉立案之日即2019年1月8日起至全部支付完毕止的利息（本金318857元，按中国人民银行同期贷款利率计算）。另外，因鲍某与延大建筑公司之间无合同关系，依据合同相对性原则，延大建筑公司不承担鲍某诉讼请求中的任何责任。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，延大房地产公司作为发包人，因未能举证证明其已支付工程价款的事实，故应在欠付工程价款768857元范围内对实际施工人鲍某承担给付责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、戴某于本判决生效之日向鲍某支付工程款768857元及利息16660元，并支付从2019年1月8日起至全部支付完毕止的利息；二、延大房地产公司在欠付工程款768857元范围内承担给付责任；三、驳回鲍某的其他诉讼请求。案件受理费11890元（鲍某已预交11905元），由鲍某负担235元，戴某负担166元，戴某、延大房地产公司负担11489元。余款15元，退还给鲍某。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，延大建筑公司将工程转包给戴某，在工程施工过程中，按照戴某的要求向鲍某支付工程款，一审法院根据上述事实认定鲍某是实际施工人正确。延大房地产公司及延大建筑公司均主张双方已结清工程款，但无论是延大房地产公司还是延大建筑公司，均未提供已结清工程款的有效证据。一审中，延大建筑公司明确与戴某尚未结清工程款，而对于尚未结算的工程款金额，未提供证据加以证明，戴某对一审法院认定其欠付鲍某的工程款数额也未提起上诉，据此，一审法院判决作为发包人的延大房地产公司就上述欠付的工程款承担连带给付责任并无不当。延大房地产公司关于不应承担给付责任及诉讼费的上诉主张不成立，本院不予支持。延大建筑公司与戴某对于工程款给付方式的约定仅对其双方具有约定力，并不及于延大房地产公司和鲍某，延大房地产公司关于一审判决加重其负担的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，延大房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11489元，由上诉人延边延大房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 丽审判员 李照令审判员 宋 丹二〇一九年十月三十一日书记员 陈 阳