河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4461号上诉人（原审被告）：刘云，女，汉族，1969年10月8日出生，住河南省唐河县。被上诉人（原审原告）：赵金海，男，汉族，1963年7月23日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王杰生，河南匡世律师事务所律师。上诉人刘云因与被上诉人赵金海保证合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）(2019)豫1328民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘云上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘云不承担还款义务或发回重审；2.一、二审诉讼费由赵金海负担。事实和理由：1.一审判决程序违法。一审判决在未向刘云送达起诉状及法律手续的情况下缺席判决，剥夺了刘云的诉讼权利。财富中国出现问题后，上诉人刘云一直奔波于深圳和中山跟进案件进展，上诉人远在深圳不可能见到快递员，不知道法院传票是不是真的，不存在拒收传票一说。2.一审判决主要证据未经质证，为虚假证据。赵金海的主要证据是2018年6月28日的一张收条，当时赵金海没有网银，想购买财富中国的产品，才通过上诉人的网银购买。该收条写的是收条，不能等同于担保书。况且当天没有购买财富中国的理财产品，也没有签合同，不能作为后面购买财富中国的担保。2018年6月29日、30日，上诉人按照赵金海的意见已将40万元转入其财富中国账户，并购买了财富中国的产品，形成3份理财合同。该3份合同赵金海已接收，至此上诉人已帮助赵金海成功购买了理财产品，上诉人已经完成了收条承诺，所出具的债权凭证已经失去了意义。3.一审法院审查认定证据缺乏严谨性。购买理财产品是赵金海委托上诉人进行，且其已向财富中国提交了身份信息和邮政储蓄银行卡。上诉人已按照约定尽到了委托义务，该40万元已不在上诉人账上，上诉人没有义务代替财富中国向赵金海还款。由于国家金融政策变动，财富中国被立案侦查，现深圳福田区法院正在审理此案，上诉人在财富中国也投了40万元，也是受害人，况且财富中国法定代表人已经被拘留，财产被冻结，追回了部分资产，肯定会赔钱给赵金海。财富中国出现问题后，赵金海本人在深圳福田公安公众号报了案，上诉人又在福田和中山两地分别报了案，并把赵金海的身份信息和在财富中国的账号及银行账号进行了登记，公安机关也确认赵金海在财富中国投入40万元，到时候法院会把钱打给赵金海。赵金海故意拿一张他自己都承认不是担保的收条起诉上诉人，一笔钱两处要，不应该支持。赵金海辩称，答辩人向财富中国投资理财产品是经上诉人以财富中国办事处名义推销的，许以答辩人高额回报，在上诉人的多次宣传及保证下，答辩人委托上诉人代为办理投入财富中国40万元，当天上诉人向答辩人出具了一份保证并签字。上诉人有义务按照约定向答辩人偿还本金和利息。赵金海向一审法院起诉请求：1.判令刘云归还欠款400000元；2.诉讼费由刘云承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，赵金海向刘云转账40万元用于购买“财富中国”理财产品，同日，刘云出具收条一份，内容为：“今收到赵金海四十万元转投财富中国半年，若有问题我刘云愿负一切责任。若钱还不上有我刘云还钱。2018年6月29日-2018年12月29日、刘云、2018年6月28日。加盖财富中国刘云印章”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，刘云收取赵金海40万元并出具收条，且承诺该款还不上由其还款，约定事实清楚，现理财期限已过，刘云应当按约定履行还款义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘云于判决生效后十日内偿还原告赵金海400000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告刘云减半负担3650元。二审中，上诉人刘云提交证据四组，第一组证据为深圳市财富之家金融网络科技服务有限公司（本案中简称财富中国）营业执照和机构认证及相关规定、宣传报道等拟证明赵金海理财时财富中国是合法的；第二组证据为赵金海与财富中国的合同，拟证明赵金海是自愿在财富中国理财的，赵金海应向财富中国主张权利；第三组证据为相关法律文书、警情通报等拟证明财富中国案件正在侦办过程中，财富中国有能力偿还涉案款项，不需要上诉人承担责任；第四组证据为与赵金海的微信聊天记录等拟证明赵金海承认签的合同不是担保关系。赵金海质证认为，证据一与本案无关；证据二是上诉人自己操作的，没有赵金海的签字，不是上诉人所称的理财产品，仅仅是个借款合同；证据三与本案无关，且不能证明财富中国有能力偿还欠款；对证据四真实性无异议，但聊天记录与上诉人出具的承诺相互矛盾。合议庭综合评议后认为，现财富中国平台已经涉嫌犯罪，第一组证据与本案的处理无关，不应予认定；第二组证据能够说明赵金海投入财富中国购买理财产品的去向，对该证据的真实性应予以确认，但不能证明刘云不应当承担责任；第三组证据可以说明财富中国平台涉嫌犯罪的相关事实，且相关证据系官方处理情况通报或法律文书，对该组证据的真实性应予以确认，但不能证明刘云不应承担责任，对其证明方向不应采信；第四组证据系双方之间的微信聊天内容，真实性应予以认定，但该聊天记录没有关于赵金海认可收条不是担保的表示，故对证明方向不应采信。对一审查明的事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：赵金海向刘云银行账户转款40万元后，刘云为赵金海在财富中国平台开设账户，并将上述款项转入财富中国平台。2018年6月29日、30日，网络用户f******、借款人杨**等通过财富中国平台分别与赵金海形成《民间借款居间服务合同》各一份，合同显示财富中国是居间服务人。2018年8月8日，得知财富中国涉嫌非法集资犯罪后，赵金海将身份证及两张银行卡通过微信拍照转发给刘云，委托刘云对涉案款项向公安机关申报并预留信息。2018年12月20日，广东省中山市公安局向刘云出具立案告知书，对刘云报案进行立案。同月，中山市第一市区人民检察院作出委托诉讼代理人告知书，告知涉案非法吸收公众存款案公安机关已移送检察机关，该告知书显示的受害人中有赵金海。本院认为，一、关于刘云向赵金海出具条据是否构成保证担保及系何种性质保证的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，刘云系财富中国业务员，赵金海经刘云介绍向财富中国投入40万元理财产品，并委托刘云代为办理。刘云在赵金海向其账户转账的银行回执上书写条据并注明：“若有问题我刘云愿负一切责任。若钱还不上我刘云还钱。”该条据明显具有保证担保的特征，刘云应对涉案款项承担保证责任。该条据未明确担保方式，且该条据中关于“若有问题我刘云愿负一切责任”的表述明显具有担保责任概括性大包大揽的意思表示，本案应认定刘云对涉案款项的担保属于连带担保。刘云主张其出具条据的行为仅系保证将涉案款项转投财富中国，并非对赵金海理财行为的担保。该主张明显与条据注明内容相悖，本院不予支持。二、关于财富中国涉嫌非法集资犯罪是否影响本案审理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中，赵金海与财富中国之间的投资理财关系实际为民间借贷法律关系，刘云为双方之间的民间借贷提供连带保证，赵金海可直接起诉刘云要求承担责任，财富中国所涉非法集资案件的处理并不影响赵金海向刘云主张权利，本院对刘云关于赵金海应向财富中国主张权利的抗辩理由不予采纳。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，因财富中国相关负责人已因涉嫌非法集资被刑事立案，赵金海作为被害人也已向相关司法机关申报权利，刘云在承担保证责任后可依据上述规定主张刑事案件中赵金海投资款的退赔部分，若涉案退赔款打入赵金海账户，赵金海应主动在刘云承担本案保证责任过程中予以扣减或在刘云承担完毕保证责任后予以返还。刘云另主张一审法院在其未到庭的情况下缺席判决，程序违法。本院经审查认为，一审法院依据刘云户籍地址并注明刘云移动电话向刘云邮寄送达开庭传票等法律文书符合法律规定，刘云接到邮局电话后拒收法律文书并拒不到庭，一审法院对本案缺席判决并无不当。综上所述，上诉人刘云的上诉请求法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由刘云负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十月八日法官助理周平书记员杨涵翔