辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终514号原公诉机关大连市旅顺口区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐芳雨，男，1987年8月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地大连市旅顺口区。曾因犯抢劫罪于2008年11月13日被大连市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币50000元；2009年10月12日经辽宁省高级人民法院改判为有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；2016年10月31日刑满释放。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于大连市看守所。原审被告人孙超，男，1991年4月29日出生，汉族，初中文化，无业，住大连市旅顺口区。曾因犯盗窃罪于2007年12月18日被判处拘役六个月，并处罚金人民币4000元；因犯盗窃罪于2008年7月31日被判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；因犯抢劫罪、盗窃罪于2009年9月9日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币18000元；因犯盗窃罪于2016年9月5日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；因犯盗窃罪于2017年12月14日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元，2018年3月4日刑满释放。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于大连市看守所。大连市旅顺口区人民法院审理大连市旅顺口区人民检察院指控原审被告人孙超、徐芳雨犯盗窃罪一案，于2019年5月28日作出（2018）辽0212刑初247号刑事判决。原审被告人徐芳雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员王婷婷、梁俊出庭履行职务，上诉人徐芳雨、原审被告人孙超到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年4月3日凌晨2时许，被告人孙超来到大连市旅顺口区“尚品造型”发廊，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人曲某人民币2600元及博锐牌电动剃须刀一个。经鉴定，博锐电动剃须刀价值人民币9元。2018年4月12日凌晨2时许，被告人孙超来到大连市旅顺口区顺乐街69号“禾天造型”理发师，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人刘某1人民币200元。2018年4月13日凌晨2时许，被告人孙超来到大连市旅顺口区“李记膏药铺”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人李某1人民币3600元。2018年4月23日凌晨2时许，被告人孙超来到大连市旅顺口区的“长江口腔”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人王某1人民币500元。2018年4月23日凌晨2时许，被告人孙超来到大连市旅顺开发区的“山某大药房”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人宋某人民币500元。2018年4月25日凌晨1时许，被告人孙超和徐芳雨来到大连市旅顺开发区的“比优特服饰店”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人张某1的人民币600元及两件上衣和一双帆布鞋（因提供资料不详，不具备认定条件，无法进行价格认定）。2018年4月25日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区的“指尖诱惑美甲店”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人程某人民币115元。2018年4月25日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区“新百汇美发店”，趁无人之机，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年4月25日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区“沫尚佳颜美容中心”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人刘某2人民币500元及OPPO手机一部。经鉴定，OPPO手机价值人民币1040元。2018年4月25日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区的“剪艺造型专业烫染店”，趁无人之机，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年4月28日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区的“乐趣孕婴坊”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人包某人民币600元。2018年4月28日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区的“鸿福吉祥超市”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走被害人王某2人民币1000余元及云烟牌香烟2盒、泰山牌香烟2盒、三五牌香烟4盒。经鉴定，2盒云烟牌香烟、2盒泰山牌香烟、4盒三五牌香烟共价值人民币共156元。2018年5月1日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区“淑云口腔”，趁无人之机，将店门拽开，进入店内盗走人民币1000元及哈尔滨香烟1条、黄山牌香烟1条、黄鹤楼牌香烟2条。经鉴定，1条哈尔滨香烟、1条黄山牌香烟、2条黄鹤楼牌香烟价值人民币1380元。2018年5月1日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区的“贝尔美发工作室”，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月1日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区的“高某米某”，趁无人之机，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月3日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区海霞街19-1号的“天之秀”装饰店，趁无人之际，将店门拽开进入店内盗走被害人李某2人民币100元。2018年5月3日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区的“吉利汽车店”，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月3日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区的“零度造型基地”，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月3日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区的“丝域专业造型”，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月3日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺开发区的“邮小二”快递店，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月4日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区“茗峰茶庄”，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月4日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区的“卓越大药房”，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。2018年5月4日凌晨2时许，被告人孙超、徐芳雨结伙来到大连市旅顺口区的“流行前线”鞋店，趁无人之际，将店门拽开进入店内，但未偷到财物。案发后，侦查机关扣押被告人孙超人民币500元，扣押被告人徐芳雨人民币300元、衣服2件、鞋1双、OPPO手机1部、剃须刀1个、香烟27盒。向被害人曲某发还剃须刀1个；向被害人张某1发还衣服2件、鞋1双；向被害人刘某2发还OPPO手机1部；向被害人姜某发还香烟26盒；向被害人张某2还人民币800元。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、到案经过、情况说明、扣押清单、发还清单、人口基本信息、户籍证明、前科材料、价格认定结论书，被害人曲某、刘某1、李某1等人的陈述，辨认笔录，被告人孙超、徐芳雨的供述等。原审法院认为，被告人孙超、徐芳雨以非法占有为目的，单独或共同多次实施盗窃，价值分别为人民币14900元和7491元，数额较大，均已构成盗窃罪。被告人孙超、徐芳雨部分犯罪属共同犯罪。二被告人均有前科，系累犯，予以从重处罚。二被告人到案后均能如实供述，部分赃物已追回并发还给相关被害人，二被告人部分共同犯罪属未遂，可予从轻或减轻处罚。二被告人尚未退赔的应责令退赔。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人孙超犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元。被告人徐芳雨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人孙超于本判决生效后十日内，退赔被害人曲某人民币2600元、退赔被害人刘某1人民币200元、退赔被害人李某1人民币3600元、退赔被害人王某1人民币500元、退赔被害人宋某人民币500元。被告人孙超、徐芳雨于本判决生效后十日内，共同退赔被害人张某1人民币600元、退赔被害人程某人民币115元、退赔被害人刘某2人民币500元、退赔被害人包某人民币600元、退赔被害人王某2人民币1156元、退赔被害人姜某人民币1483元、退赔被害人李某2人民币100元。上诉人徐芳雨的上诉理由是，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审庭审期间，上诉人徐芳雨自愿申请撤回上诉。二审期间，上诉人徐芳雨、原审被告人孙超、检察机关均未提供新的证据。本院认为，上诉人徐芳雨、原审被告人孙超以非法占有为目的，单独或共同多次实施盗窃，数额较大，均已构成盗窃罪。二人部分犯罪属共同犯罪。二人均有前科，系累犯，予以从重处罚。二人到案后均能如实供述，部分赃物已追回并发还给相关被害人，二人部分共同犯罪属未遂，可予从轻或减轻处罚。二人尚未退赔的应责令退赔。原判认为上诉人徐芳雨、原审被告人孙超的盗窃财物价值分别为人民币7491元和14900元有误，应分别为人民币6491元和13900元，予以纠正。该犯罪数额变动较小，综合考虑全案犯罪事实及上诉人徐芳雨、原审被告人孙超的量刑情节，原判量刑适当，不予调整。上诉人徐芳雨的关于原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、不准许上诉人徐芳雨撤回上诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 辉审判员 孟 晶审判员 李 宁二〇一九年十月二十一日书记员 龙国红附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。