四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川06民终912号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：什邡市金孚工贸有限公司，住所地：四川省什邡市南泉镇金桥村**，统一社会信用代码915106827978748633。 法定代表人：胡启全，该公司执行董事。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：什邡恒坤机械有限公司，住所地：四川省什邡市南泉镇金桥村**，统一社会信用代码91510682MA6233E38N。 法定代表人：邱守全，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯登弟，四川方纬律师事务所律师。 上诉人什邡市金孚工贸有限公司（以下简称金孚公司）因与被上诉人什邡恒坤机械有限公司（以下简称恒坤公司）合同纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院作出的（2019）川0682民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金孚公司上诉请求：撤销一审判决第一项内容，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，恒坤公司未按约足额投入资金，未按约分配利润，特提出上诉。 被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。综上，请求驳回上诉。 金孚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除金孚公司与恒坤公司2017年11月1日签订的合作协议；2.判令恒坤公司支付违约金137,385元；3.判令恒坤公司退出金孚公司经营场所；4.本案诉讼费用由恒坤公司负担。 恒坤公司亦向一审法院提出反诉请求：1.判令双方继续履行合作协议；2.判令金孚公司赔偿因停电造成的损失51,000元（其中：2018年6月2日前停电18天，按每天1500元计算，损失为27,000元。2019年2月13日至2019年3月1日损失24,000元，计算至恢复电力时止）；3.判令金孚公司支付违约金15,300元；4.金孚公司承担反诉案件受理费及律师费。 一审法院认定事实如下： 2017年11月1日，金孚公司与恒坤公司签订合作协议，约定：1.从2017年11月1日至2018年10月31日，双方合作以恒坤公司名义对外从事铸件生产经营，金孚公司以场地、厂房、机械设备出资，恒坤公司以满足生产所需的现金出资；2.金孚公司负责产品生产、销售和人员配备等工作，恒坤公司负责生产量的记录工作，负责财务管理，生产所需资金必须经过恒坤公司账户；3.利润分配方式，每月在每吨销售产品中，恒坤公司提成300元后，余下利润80%用于归还金孚公司的老账，但要有利润才归还，20%的剩余利润在年终结算时付给金孚公司；4.如果一方违约，应支付对方损失30%的违约金。2017年12月18日，双方签订补充协议，约定：1.2017年10月31日止金孚公司与恒坤公司（原法定代表人周乐坤）合作时债务160万元转给现恒坤公司（法定代表人邱守全）；2.2017年10月31日止转给恒坤公司的库存及应收货款总额932,887元；3.邱守全向金孚公司提供借款50万元（不计利息，与合同同步）；4.恒坤公司为金孚公司垫付款项447,544元，累加抵扣后，共计垫付614,657元，金孚公司从2018年1月1日起按月利率1%支付利息，此本金及利息在金孚公司每月应得的利润中支付。2018年6月2日，双方商定合作期限延期至2023年6月底，邱守全负责全面工作、资金管理，胡启全负责技术、销售工作。2018年10月10日，双方达成协议，原合作协议中的销售责任由胡启全转为邱守全负责，销售价格由金孚公司、恒坤公司共同制定，会后金孚公司立即恢复电力供应。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.金孚公司与恒坤公司合作协议是否符合解除条件；2.金孚公司主张的违约金是否应当得到支持；3.恒坤公司主张的停电损失、违约金、律师费是否应当得到支持。 1.金孚公司与恒坤公司合作协议是否符合解除条件 金孚公司认为，恒坤公司违反合同约定，未向金孚公司分配利润，高进低出，致使金孚公司不能实现合同目的，故要求解除合作协议。 本案中，双方约定了利润分配方式，即销售收入首先由恒坤公司按每吨300元提成，余下利润80%用于归还金孚公司的老账，剩余利润20%在年终结算时付给金孚公司。金孚公司提供的2017年12月恒坤公司财务报表中，虽然显示累计实现利润137,332.39元，但该利润并未扣除恒坤公司偿还的双方合作前金孚公司债务及恒坤公司应收取的借款利息，故该证据不足以证明结算后尚有应付金孚公司的利润。关于金孚公司提供的恒坤公司高进低出相关证据，主要证据系当事人陈述或证人证言，缺乏其他证据印证，即使确有价格波动，也不能证实非因市场行情或者产品自身特性导致价格差异。金孚公司未能分得利润，受金孚公司前期债务金额较大、合作中经营管理意见分歧等因素影响，而不能认为只要未分得利润就是恒坤公司违约。故金孚公司提供的证据不足以证明恒坤公司存在违约行为，其请求判令解除合同、恒坤公司退出经营场所，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。金孚公司和恒坤公司之间合作协议合法有效，金孚公司提供的证据不足以证明具备解除条件，该协议应当继续履行自不待言。恒坤公司提出继续履行合作协议的反诉请求，系概括性诉讼请求，不属于具体的诉讼请求，一审法院亦不予支持。 2.金孚公司主张的违约金是否应当得到支持 如前所述，金孚公司提供的证据不足以证明恒坤公司存在违约行为，其请求参照恒坤公司实现的利润额按30%主张违约金，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。 3.恒坤公司主张的停电损失、违约金、律师费是否应当得到支持 关于停电损失，恒坤公司未提供证据证明停电天数，亦未证明其每日损失金额，故该项请求缺乏事实根据，一审法院不予支持。虽然金孚公司存在单方切断电力供应的违约行为，但恒坤公司未提供证据证明损失金额，故恒坤公司请求按损失金额的30%主张违约金亦缺乏事实根据，一审法院不予支持。恒坤公司主张律师费，虽然提供了委托代理合同，但律师费并非必然发生的损失，亦不足以证实该费用实际发生，故一审法院不予支持。 综上，金孚公司和恒坤公司的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）什邡市金孚工贸有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）什邡恒坤机械有限公司的诉讼请求。 二审审理中，上诉人申请证人顾某、黄某出庭作证，拟证明恒坤公司出资不足、未按约分配利润的事实，被上诉人对证人证言不予认可。本院审查认为，上诉人所申请的证人顾某，与其有利害关系，且其证言也不能证明上诉人所主张的事实，本院不予采信，证人黄某在一审中担任上诉人的委托诉讼代理人，已不具备证人资格，对其证言本院亦不予采信。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。按照上诉人的上诉请求，本案的主要争议焦点为：1.案涉《合作协议》应否解除；2.金孚公司主张的违约金应否支持。 关于第一个争议焦点，《合作协议》应否解除。本案中，恒坤公司与金孚公司签订合作协议，约定由恒坤公司提供资金，金孚公司提供场地、厂房、机器设备，双方合作生产铸件及其他加工产品，双方之间形成合伙经营的法律关系，现金孚公司主张解除《合作协议》，实际是通过解除协议来解除双方之间的合伙关系。合伙是建立在合伙人相互信任和平等协商基础上的一种共同经营模式，对于合伙人来说，加入和退出合伙都应当是自由的，当合伙人失去了对其他合伙人的信任或者由于其他原因改变了其意思表示，不愿意再与其他合伙人继续合作而要求解除合伙时，应当予以准许，事实上人民法院亦无法强行要求已不具有合伙意愿的合伙人继续参与共同经营，双方基于共同经营订立之协议已无继续履行之可能，不应判令继续履行。至于请求解除一方所主张的事由，是否符合双方约定或法律规定，只涉及到其是否承担解除给对方所造成的损失赔偿问题。本案中，金孚公司与恒坤公司于2018年即开始因生产经营发生纠纷，期间发生过停电、锁门等影响正常生产的事件，在诉讼中经人民法院多次调解，双方亦无法达成再继续合作的一致意见，合作基础已经丧失，案涉《合作协议》无法再继续履行，一审法院仅以案涉协议不符解除条件为由驳回上诉人主张解除的请求，并未解决双方实际纠纷，本院对金孚公司主张解除《合作协议》的诉讼请求予以支持，合同解除后，恒坤公司应当退出经营场地，双方之间因合伙产生的其他债权债务纠纷可另行诉讼解决。 关于第二个争议焦点，金孚公司主张违约金能否支持。金孚公司主张恒坤公司违约的事由，是认为恒坤公司未足额出资及未按约分配利润。首先，根据《合作协议》约定，恒坤公司以现金出资，出资额以满足现有规模需要为准，但并未约定明确出资数额，现有证据尚不能认定恒坤公司未足额出资；其次，合伙体分配利润的前提是合伙体存在可供分配的利润，现有证据尚不足以认定合伙体具有按约可供分配的利润且恒坤公司故意不分配利润的情形。因此，对金孚公司主张违约金的请求本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省什邡市人民法院作出的（2019）川0682民初315号民事判决第二项内容即“驳回被告（反诉原告）什邡恒坤机械有限公司的诉讼请求”； 二、撤销四川省什邡市人民法院作出的（2019）川0682民初315号民事判决第一项内容即“驳回原告（反诉被告）什邡市金孚工贸有限公司的诉讼请求”； 三、确认什邡市金孚工贸有限公司与什邡恒坤机械有限公司2017年11月1日签订《合作协议》解除； 四、什邡恒坤机械有限公司应于本判决生效之日起三十日内退出什邡市金孚工贸有限公司经营场地； 五、驳回什邡市金孚工贸有限公司其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费3048元，由什邡市金孚工贸有限公司负担，一审反诉案件受理费1458元，由什邡恒坤机械有限公司负担。二审案件受理费3048元，由什邡市金孚工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈叶兰 审判员  张天天 审判员  杨 轩 二〇一九年十月十五日 书记员  胡 宇