青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2019）青01刑初40号公诉机关青海省西宁市人民检察院被告人马小山，男，出生于青海省西宁市，回族，初中文化，西宁市公交公司司机，户籍所在地青海省西宁市城**，住本市城**。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年7月2日被西宁市公安局城中区分局网上追逃，于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人王红莲，青海盛通律师事务所律师。青海省西宁市人民检察院以宁检公诉刑诉〔2019〕42号起诉书指控被告人马小山犯故意伤害罪，于2019年8月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员张岩出庭支持公诉，被告人马小山及其辩护人王红莲到庭参加诉讼，现已审理终结。青海省西宁市人民检察院起诉书指控：2011年6月30日0时30分许，同案罪犯马小刚、被告人马小山与朋友马某1、祁某1在西宁市北大街东方娱乐城消费后，被告人马小山与祁某1打车离开，同案罪犯马小刚与马某1在北大街和政家园门口马路边打出租车，同时被害人白某1、刘某1与朋友安某、张某1也在路边打车，双方在同时拦下一辆出租车后为乘坐出租车的事情发生争吵，同案罪犯马小刚打电话叫人后与被害人白某1、刘某1等人厮打在一起，马某1给祁某1打电话告知马小刚与人打架让两人回来。被告人马小山与祁某1乘车返回和政家园门口，马小山下车从被害人白某1身后将其踢倒，与马小刚共同殴打白某1致其受伤倒地，后二人又共同殴打被害人刘某1和安某，在乘车逃离现场时再次对被害人白某1头部踢打。被害人白某1当日2时许被送入青海省红十字医院，经抢救无效于2011年7月7日死亡。案发后，2011年7月2日罪犯马小刚被抓获，被告人马小山逃跑，于2019年3月8日在西宁市城东区纺织路被抓获。针对上述指控，公诉机关当庭出示了报案材料、在逃人员登记表、抓获经过、身份信息、刑事附带民事判决书等书证；马某1、祁某1、安某等人的证人证言；被害人刘某1的陈述；同案罪犯马小刚的供述与辩解、被告人马小山的供述与辩解；尸体检验报告书、法医学人体损伤程度鉴定书、DNA鉴定意见书；人身检查笔录、现场勘验笔录；道路监控等视听资料等证据，以证明其指控的犯罪成立。该院认为，被告人马小山故意伤害他人致一人死亡、一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。庭审中，被告人马小山及其辩护人辩称和辩护意见，马小山只对被害人刘某1进行了殴打，没有对死者白某1殴打。马小山殴打被害人白某1的证据不足，证人马某1、祁某1的证言不真实，其他证人证言亦不能证实马小山有殴打白某1的行为。被告人马小山参与殴打行为是在被害方四人殴打的情况下，故被害方有过错。请求从轻处罚。经审理查明，2011年6月30日0时30分许，被告人马小山与同案罪犯马小刚及朋友马某1、祁某1在本市北大街东方娱乐城消费后，被告人马小山与祁某1打车先行离开，同案罪犯马小刚与马某1在北大街和政家园门口打出租车时，与在同地点打车的被害人白某1、刘某1及安某、张某1因乘坐出租车先后发生争吵厮打，马某1即给祁某1打电话告知马小山。被告人马小山与祁某1乘车返回和政家园门口，马小山下车见同案罪犯马小刚正在与被害人白某1厮打，马小山即上前对被害人白某1踢踹，而后二人又对被害人刘某1和安某、张某1殴打，三人逃离现场。被告人马小山与同案罪犯马小刚在乘车离开现场时再次对被害人白某1头部踢打。后白某1被送往医院抢救无效于2011年7月7日死亡。经法医鉴定，死者白某1系头部多次遭受钝性外力作用，致重型颅脑损伤死亡；被害人刘某1损伤程度属轻伤。被告人马小山于2019年3月8日被抓获归案。认定上述事实的证据有：1.报案材料、在逃人员登记表、情况说明证实，2011年6月30日0时许，同案罪犯马小刚、被告人马小山因打车与被害人白某1在西宁市北大街和政家园门口发生争执，致被害人白某1颅内出血，经抢救无效于同年7月7日死亡。同年7月2日将同案罪犯马小刚抓获，被告人马小山逃跑，被公安机关网上追逃。2.接受刑事案件登记表证实，2011年6月30日0时50分许，被害人朋友安某报警称，其和朋友白某1、张某1、刘某1从北大街名人爵士酒吧出来后走到马路边因堵出租车与一男子发生口角，该男子打电话叫来另一男子，这男子来后手持不明物朝白某1头部连砸几下，白某1当时昏迷在地，送医院抢救，经医院初步诊断为颅内大面积出血。接警单位城中分局北大街派出所后遂移交刑警大队立案侦查。3.抓获经过证实，2019年3月8日18时许，西宁市城东区公安分局周家泉派出所民警在西宁市城东区纺织路将网上在逃人员马小山抓获的事实。4.辨认笔录证实，2011年7月2日，在见证人王某1的见证下，辨认人马小刚指出北大街和政家园的马路边是2011年6月30日凌晨0时许伙同被告人马小山一起实施故意伤害的犯罪实施地；2019年3月9日，在被见证人程某1的见证下，辨认人马小山指出位于西宁市城中区北大街和政家园门口马路边就是2011年6月30日凌晨0时许伙同同案罪犯马小刚一起实施故意伤害的具体地点。5.西宁市公安局城中区分局刑事照片说明书证实，马小刚指认出案发现场、当时所穿衣物血迹、手指和脚的伤情照片，和政家园门口人行横道的现场照片及其地上的血迹，被害人白某1的尸检照片。6.现场勘验检查工作记录，现场勘查笔录、现场平面图、现场照片证实案发现场位于西宁市城中区北大街和政家园门口北侧建设银行门口的人行道地面上，在人行道长24米的地面上有连续的片状及点状血迹分布，侦查人员蘸取了3滴人行道路上的血迹，现场未发现与案件有关的可疑物品。7.调取证据通知书、银行卡客户交易查询证实，2011年6月30日案发前同案罪犯马小刚在ATM机交易记录，以及和政家园门口及周边同日0时30分至0时50分监控录像。8.青海省红十字医院病历、手术记录、死亡记录证实，被害人白某1与于2011年6月30日2时被送入青海省红十字医院救治，由脑外科医师急诊行“幕上开颅，右侧额颞顶部硬膜下血肿清除，双侧额颞部去骨瓣减压术”，术后治疗患者出现中枢呼吸及循环功能衰竭，肾功能衰竭等，患者家属于2011年7月7日要求放弃一切抢救医疗措施，同日13时10分宣布死亡。9.辨认笔录及被辨认人照片证实，在见证人房某的见证下，辨认人刘某1经过对12张不同女性正面免冠照片进行辨认，识别出照片中的7号就是2011年6月30日在北大街和政家园门口参与打架的马某1；辨认人安某经过对12张不同女性正面免冠照片进行辨认，识别出照片中的4号就是2011年6月30日在北大街和政家园门口参与打架的马某1；辨认人刘某1经过对16张男性正面免冠照片进行辨认，识别出7号（马小刚）和13号（马小山）就是2011年6月30日在北大街和政家园门口参与打架的人；辨认人安某经过对16张男性正面免冠照片进行辨认，识别出8号（马小刚）和10号（马小山）就是2011年6月30日在北大街和政家园门口参与打架的人；辨认人马某1经过对12张男性正面免冠照片进行辨认，识别出7号（白某1）照片上的人就是被打的人，12号就是当时打人的马小刚；辨认人祁某1经过对12张男性正面免冠照片进行辨认，识别出9号（白某1）就是在2011年6月30日凌晨被马小刚、马小山打倒在地穿黑色衣服男子；辨认人祁某1经过对12张男性正面免冠照片进行辨认，识别出8号就是在2011年6月30日凌晨在北大街和政家园门口参与打架的马小山。10.人身检查笔录证实，2011年7月2日在见证人房某的见证下，对同案罪犯马小刚进行人身检查，发现其右手食指第二关节有皮肤破损伤痕，右脚腕及脚背有肿胀，此两处伤马小刚自称是自己打对方时用力过猛所致，身体其他部位未见异常。2019年3月8日，在见证人程某1的见证下，对被告人马小山进行人身检查，发现其全身部位未见明显异常。11.法医学尸体检验鉴定书（宁中）公（法）鉴（检）字[2011]12号证实，被害人白某1系头部多次遭受钝性外力作用，致重型颅脑损伤死亡。12.法医学人体损伤程度鉴定书（宁中）公（法）鉴（伤）字[2011]166号证实，被害人刘某1左眉内端皮肤裂伤达3.5cm，损伤程度属于轻伤。13.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定书公（青）鉴（法）字[2011]0309号证实，同案罪犯马小刚所穿衣服左袖肘部血迹与马小刚血样以上基因座的基因型相同；马小刚所穿衣服背部血迹、现场和政家园北侧摄影店门前人行道上血迹、现场和政家园北侧建行门前人行道上血迹与伤者刘某1血样以上基因座的基因型相同；马小刚所穿衣服左胸部血迹、现场和政家园门口马路上血迹与死者白某1血样以上基因座的基因型相同。14.青海省西宁市中级人民法院（2011）宁刑一初字第69号刑事附带民事判决书证实，被告人马小刚犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人马小刚赔偿附带民事诉讼原告人白某2、赵某1经济损失人民币89574.61元。青海省高级人民法院以（2012）青刑终字第10号刑事裁定书裁定，维持原判。15.证人马某1证言证实：2011年6月30日0时30分左右，我与马小刚、马小山、萍儿从北大街东方娱乐城出来，马小山因为和萍儿顺路他俩就坐出租车朝西面走了，我和马小刚在建设银行取完钱去对面马路和政家园门口堵车，刚把车拦上的时候就过来四个小伙要上车，马小刚比较平和的给这四个小伙说“车是我们堵的。”话刚说完对方的一个穿深蓝色T恤的小伙说“车是你们堵的我们就不能坐吗？”然后我们就吵了起来，那辆车谁都没有拉就走了。那车刚开走不到一分钟马小刚就和穿深蓝色T恤的小伙厮打起来，一直打到马路上。我一看打起来了赶紧给李某1打了电话说“小刚的哥哥在不，你让他接电话。”马小山接上电话我就说“小刚和别人打了起来你们赶紧过来看一下”。大概过了一二分左右马小山赶过来，马小山从车上一下来就从我身边跑过去帮马小刚打人，他俩一起打的穿深蓝色T恤的小伙，过了大概也就十几秒钟的时间我再回头的时候看见这个穿深蓝色T恤的小伙已经躺在地上了，对方的其他小伙也都跑散了。马小山在打架过程中是否拿了东西不清楚。16.证人刘某1证言证实：2011年6月30日0时40分左右，我从和政家园旁边的名人爵士酒吧喝完酒出来，走到和政家园门口马路边的时候，拦了一辆出租车，正准备上车的时候从车前跑来一男一女就说“这车我们等了半个小时”紧接着白某1就说“我们坐不成吗？”白某1和对方的小伙互相推了一下，然后就开始争吵，对方的一男一女就开始打电话，男的好像说“把我打了你们过来”，电话刚挂掉一男一女就开始推搡白某1，推着就把白某1撕住打了，从人行道一直踢到马路中间。这时候身后过来一个男的就朝我左眼一拳，然后他又跑去和第一个男的一起打白某1，但是具体怎么打的我就再没看见，我当时已经满脸都是血了，等我视线清楚后，发现人已经跑了，白某1躺在马路中间一动不动。其证实，这两个男的（马小刚和马小山）一起殴打白某1的事实，在打人过程中手里没拿东西，但是打我脸的时候觉得挺硬的不知道是拳头还是什么。17.证人安某证言证实：2011年6月30日0时40分左右，我与白某1等人从名人爵士酒吧出来到马路边打出租车，过了三分钟拦了一辆出租车，白某1一条腿已经迈进车里的时候，从车前面跑来一男一女，男的抓住白某1的胳膊说“我们打了半个小时的车，你们刚来为什么要坐？”白某1推了一下这个男的把胳膊挣开说“你们打了半个小时怎么了？”张某1就搂着白某1准备要走，这个男的就拉着白某1不让他走，白某1就和这男的争执，一个男的和女的就掏出手机打电话叫人，这个男的说，“我被打了，你们赶紧过来帮忙”，女的说什么就不知道了，这个男的打完电话就开始撕着白某1，一直把白某1打到马路边。刘某1前去拉架的时候旁边停下了一辆出租车，男的从出租车上下来就冲向白某1，把白某1打倒在地用什么东西在白某1的头上拍，白某1的头上都是血。其证言与刘某1的笔录一致，证实白某1被马小刚和马小山共同殴打的事实。18.证人张某1证言证实：2011年6月29日21时许，我和白某1、安某、刘某1等人在名人爵士酒吧喝酒，大约到30日0时20分左右准备回家，下楼后看见白某1在跟一男一女争吵，就过去劝架，那个男的把我一把撕住，我挣开后就跑了。白某1是怎么打的我没看见，后面是怎么打的也不清楚。19.证人祁某1证言证实：2011年6月30日0时30分左右，我与马小刚、马某1、马小山从北大街东方娱乐城出来，马小山因要送我回家，我们就坐车往大十字方向走，刚走到大十字就接到马某1电话让我们回去。马小山到达的时候，从车上跳下去就朝着马小刚跑过去，当时马小刚正和穿短袖黑色T恤的小伙互相打着，马小山一过去就把这个小伙踢倒了好像是背朝上踹的，我看见这个小伙又挡又躲的。然后他又和他哥哥马小山一起朝躺在地上穿黑色T恤的瘦小伙的头上猛踏猛踢，他俩几脚下去那个小伙躺在地上不动了。20.证人陈某1的证言证实：2011年6月30日凌晨0时30分左右接到马小刚的电话，马小刚让我赶紧到北大街并说有人要打他，我听到电话里有争吵声，随后电话挂了，大约过了十几分钟，马小刚打电话过来说不用过来了，没事了。21.证人马某2证言证实：2011年7月1日22时许，我回家后看见马小山和马小刚在我家中，后来警察来我家了。22.同案罪犯马小刚的供述证实：2011年6月29日晚上，我哥哥张某2给我打电话说“你到北大街“东方量贩”唱歌来”，挂了电话之后我就打了一辆出租车到了“东方量贩”，我、马小山、张某2、马某1和马某1的朋友（祁某1）五个人一起在包间里唱歌，到了晚上12点半，马某1和她的朋友都说要回家，马小山就打了一辆出租车送马某1朋友回家，我就到马路对面建设银行内一次取了700元整，我打了一辆出租车正准备过去的时候，3个我不认识的人打开出租车车门，我就对这3个人喊车是我先打上的，其中一个瘦一点的小伙就说“怎么了？”说完后，这个瘦点的小伙就推了我一下，我后面又走来一个胖子，他说什么我记不清楚了，瘦点的小伙扑过来打我的头部太阳穴一下，我就撕着这个瘦点的小伙的头发，向这个瘦点的小伙脸部打了几拳，又用脚踢了这个小伙的脸。我放开小伙之后才发现马小山和马某1的朋友又回来了，并且马小山在殴打那个胖子，瘦点的小伙又朝我扑过来，我再次撕住他的头发把他拉翻在地上，用脚在他的脸上踢了几脚，踢完之后，马小山还在殴打那个胖子，我就把马小山叫上车走了。我不知道马小山除了打了那个胖子之外，有没有打其他人，只知道马小山手里未持有物品，就用的拳头打人的。23.被告人马小山的供述证实：2011年6月底的晚上，我和祁某1、马某1、张某2去北大街东方汇KTV唱歌。期间，张某2把我弟弟马小刚也叫来了，我们就唱了一会儿歌，张某2就先走了。后来马小刚说他同事在外面喝酒叫他一起过来玩，他要去旁边的银行取钱，我们不同路，我就和祁某1先打了出租车走了，在出租车上的时候，祁某1接到电话，马某1打来电话说马小刚被四个人打了让我俩赶紧过来，我就和祁某1又让出租车返回到刚才打车的地方。车到的时候，我下车看见马小刚骑在一名小伙身上，他们各自的一只手互相撕着对方领口，我赶紧上前用脚踹在了体型偏胖男子的胯骨处，之后我就和体型偏胖的男子互相厮打在一起。大概过了30秒，马小刚说“好了哥，我们走”，我就停手了。我在上出租车的时候，刚才和马小刚厮打的男子平躺在离出租车二三米处的地方，一动不动。我打的只是一名体型偏胖的男子，没有对胖子以外的其他人实施殴打行为，我弟弟马小刚打的是一名躺在地上的小伙，至于我弟弟是怎么打那个躺在地上的男子我没看见。另供，在2011年6月30日晚上，因为打车与被害人白某1发生争执后，将白某1进行殴打，把白某1打翻在地，然后就逃跑了的事实。上述证据，均经当庭出示、质证，核查属实，证据确实、充分，本案事实清楚，足以认定。被告人马小山及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，公诉机关当庭出示了由公安机关合法取得的证人证言、辩认笔录及相关证据，多名证人均证实被告人马小山系同案犯马小刚叫来帮助殴打被害人。并有殴打过程的具体的描述，其确有实施了具体的伤害行为。现无证据证明证人证言有虚假之处。被害人有过错一节亦无证据证明。故辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。但被告人马小山在犯罪中系被他人叫来而为之，在犯罪中起次要作用，属从犯。应当结合其在犯罪中的具体作用、地位、案件的起因，对其可予从轻处罚。另考虑到其家属在本次审理中，交来人民币40000元，用于原生效判决确定的民事赔偿部分未予执行完毕部分19574.61元赔偿，剩余款项补偿被害人家属。亦可在对其量刑时酌情考虑。本院认为，被告人马小山伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡一人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。应当依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人马小山系被同案犯马小刚叫来参与犯罪，在犯罪中起次要作用，是从犯。另考虑到其归案后，被告人马小山家属代为赔偿被害人家属的经济损失及进行了一定数额补偿。根据其在犯罪中的具体行为、地位、作用、情节，可对其依法从轻处罚。被告人马小山及其辩护人请求从轻处罚的部分意见成立，应当予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人马小山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2030年3月7日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 汪克君审判员 胡红霞审判员 刘 萍 二〇一九年十月十四日书记员 解婷婷附：本案适用的法律条款《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十七条，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯；对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。