河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5810号上诉人（原审原告）：罗申秀，男，1981年8月17日出生，汉族，住所地：河南省唐河县。委托诉讼代理人：张杰，河南宛龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卫，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许加晓，男，1972年6月22日出生，汉族，住所地：河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张磊，河南威武律师事务所律师。原审被告：杨金廷，男，1971年7月11日出生，汉族，住河南省南召县。上诉人罗申秀因与被上诉人许加晓、原审被告杨金廷劳务合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1321民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗申秀及其委托诉讼代理人张杰、黄卫，被上诉人许加晓的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗申秀上诉请求：1．撤销一审判决，改判许加晓支付罗申秀劳务费59,025元。2．一、二审诉讼费用由许加晓承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足。1、一审认定罗申秀施工面积错误，应当是4878.28平方米，主体3874.96平方米，斜坡、飘窗、楼顶屋檐、阳台等面积1003.32平方米。一审根据罗某证言和许加晓提供的《咨询报告》认定罗申秀施工的主体建筑面积以外的部分不支持，是错误的。罗某不是有资质的人员，《咨询报告》中咨询的是飘窗、屋檐等是否计算建筑面积，得出的结论也是飘窗、屋檐等不计算建筑面积，但罗申秀并不否认飘窗、屋檐等是不计算建筑面积的，许加晓和其上家的合同约定是根据建筑面积来进行结算的，而罗申秀和许加晓之间的合同不是根据建筑面积结算，是根据图纸实际施工面积来结算的，故《咨询报告》与本案无关。2、许加晓在起诉河南万安实业有限公司施工合同纠纷一案中，举证《补充合同（签证）》，写明“屋面瓦由原来35元每平方米增加至50元每平方米，折算到图纸面积应增加3元每平方米”，用来证明屋面瓦、外粉墙、内墙瓦这些不属于建筑面积的施工项目每平方米每个工种加价3-16元不等，许加晓将这些钱已经加进了建筑面积，其所得价款包含了这些折算进建筑面积的相关款项。经过许加晓在他案中确定的工程量，可以肯定许加晓对罗申秀的本次诉讼的工程量已经进行了确认，一审认为未确定错误。3、罗申秀施工了涉案工程是基本事实。罗申秀与许加晓在南召县劳动局提供的发放拖欠农民工工资清单中，双方对欠工资22,368元无异议，对欠47,632元有异议，有异议部分包括斜坡、飘窗、屋檐、阳台、机房等，不能因此认定最终施工面积为3860平方米。4、本案应适用合同法中因合同约定不明而采取的漏洞填补规则，双方在没有合同的情况下，根据相关交易习惯，木工按照实际施工面积结算，实际施工面积按照许加晓向劳动局提供的面积清单结算的，该面积清单加盖有劳动局公章，且是从许加晓提供的材料中复印出来的，不能因为许加晓对清单的不予认可而否定其真实性。许加晓辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、判决正确。一、一审中罗申秀未提供关于斜坡、飘窗、楼顶房檐、阳台应计算劳务面积的合同依据及法律依据，亦没有提出该项诉讼请求。二、罗申秀一审及上诉状主张权利的依据是许加晓在另案中向河南万安公司主张权利时许加晓列举的面积清单，但该清单未被法院支持。该案诉讼前，南召县金盛扶贫开发公司委托第三方河南远大建设工程管理有限公司就争议的屋檐、飘窗板、基础三项是否计入建筑面积进行咨询。咨询结论：屋檐、飘窗板、基础均不计算建筑面积，双方在合同中也未约定屋檐、飘窗板、基础劳务费另行计算，且证人罗某证实工程的屋檐和飘窗等全部按照图纸，不再另行计算工程量。三、罗申秀所施工的3号楼劳务是从刘廷合处接手，双方对结算面积按照约定的建筑面积3860平方米计算和单价没有任何异议，现罗申秀要求许加晓支付除合同约定外的劳务费无合同约定和法律依据，一审驳回罗申秀诉请正确。罗申秀向一审法院起诉请求：1．判令许加晓支付劳务费59,025元；2．本案诉讼费由许加晓负担。一审法院认定事实：南召县金城社区易地扶贫安置工程由河南万安实业有限公司承建。2017年4月，该公司负责人杨金廷将其中的1-4号楼的劳务发包给许加晓施工，并签订了书面劳务承包合同。双方协议约定，工程价款按设计图纸计算。2017年5月20日，经许加晓同意并授权技术员黄甫金泉与刘廷合签订了3号楼“劳务木工分包合同”。双方约定：许加晓承包南召县金城社区3号楼、占地面积约3860平方米的木工工程按照图纸规划进行施工；工程所需的铁丝、铁钉等耗材及机械设备由许加晓承担；双方还约定单价以47元每平方米结算等。合同签订后，刘廷合施工不久终止施工。经罗某介绍罗申秀接手3号楼木工项目，双方协商工程款按每平方米54元结算。罗申秀组织施工。工程竣工后，双方在劳动部门主导下，按设计图纸面积3860平方米进行了结算，并于2018年3月19日前支付了图纸设计面积工程款（木工）。罗申秀认为3号楼中的斜坡、机房、飘窗也应计算劳务面积，许加晓不予接受。罗申秀向一审法院起诉，形成本案纠纷。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”罗申秀向一审法院主张南召县金城社区易地扶贫安置工程中3号楼的木工斜坡、机房、飘窗等劳务应当按照其实际施工面积计算劳务报酬。证人罗某向法庭陈述，按照建筑行业习惯，施工过程中均是按照设计图纸面积进行工程决算，罗申秀与许加晓双方对此未予特别约定。咨询意见对此也进行了明确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中双方争议问题，二人在施工前或施工中没有约定，施工后双方又未能达成协议，而且许加晓对罗申秀的主张不予认可，因此，罗申秀应对己方的主张举证不能，应承担不利的法律后果。判决：驳回罗申秀的诉讼请求。案件受理费1,275元，减半收取637.5元，由罗申秀负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是罗申秀在南召县金城社区易地扶贫安置工程中施工的斜坡、机房、飘窗等劳务应否另行计算劳务报酬。许加晓授权黄甫金泉与刘廷合签订的3号楼“劳务分包合同”明确约定木工施工工程量按照实际建筑面积计算，罗申秀从刘廷合处接手该木工工程后，与许加晓除工程价款按照每平方米54元结算外，并未作出新的约定，且证人罗某的证言及河南远大建设工程管理有限公司出具的咨询报告书均证实涉案的斜坡、机房、飘窗等均不应计入建筑面积，故一审法院按照设计图纸中的建筑面积计算罗申秀的工程并无不当。罗申秀上诉称本案因合同约定不明应适用合同法中漏洞填补规则，根据相关交易习惯木工按照实际施工面积结算，但对于木工劳务按照实际施工面积进行结算的交易习惯，并未提供证据予以证实，且与以上证据相矛盾，本院不予采信。许加晓向南召县劳动局及在另案中提供的面积清单并未得到最终确认，并不必然导致对罗申秀劳务工程量按照实际施工面积计算标准的确认，故对罗申秀该上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，罗申秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,275元，由罗申秀负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十月二十八日法官助理李凤如书记员秦光武