湖南省邵阳市双清区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0502刑初113号 公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。 被告人何天鹏，男，1979年4月29日出生，公民身份证号码4203811979********，汉族，初中文化，原邵阳连泰鞋业有限公司仓库管理员工，户籍所在地湖北省十堰市丹江口市农丹镇**，住湖南省邵阳市双清区连泰鞋业有限公司宿舍。因涉嫌职务侵占罪，于2019年1月16日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，2019年2月22日被邵阳市公安局双清分局执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人夏明敏、袁德葵，湖南方廉律师事务所律师。 被告人王昊，男，1978年5月23日出生，公民身份证号码4123261978********，汉族，中专文化，其他商业、服务人员，出生地河南省夏邑县，户户籍所在地广东省东莞市厚街镇北环路**汇景公馆****。涉嫌职务侵占罪，2018年7月6日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，于2018年8月10日被邵阳市公安局双清分局取保候审，2019年5月27日经我院决定被邵阳市公安局双清分局执行逮捕，2019年7月1日被我院取保候审。 辩护人刘刚、徐志群，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 湖南省邵阳市双清区人民检察院以双检刑诉(2019)第105号起诉书指控被告人何天鹏、王昊犯职务侵占罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院即日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年8月23日，邵阳连泰鞋业有限公司以两被告人正与该公司协商弥补损失为由申请延期。邵阳市双清区人民检察院指派检察员刘文娟出庭支持公诉，被告人何天鹏及其辩护人夏明敏、袁德葵、被告人王昊及其辩护人刘刚、徐志群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2014年7月1日，被告人何天鹏与邵阳连泰鞋业有限公司签订劳动合同，在该公司从事管理技术岗位，担任仓库管理员，负责仓库原材料的加工以及清点数量。被告人何天鹏与严小华（已判决）共谋做“飞单”，即由严小华将采购计划的订单数量改大后发给采购部门，由采购部门向原材料供应商下订单，再与原材料供应商联系，只送来实际需要的原材料，虚构的材料由何天鹏负责签收后，由严小华、何天鹏采取虚构加工出库与增大材料用量的方式平账，连泰公司付货款给原材料供应商后，虚构的原材料款扣除费用后，由严小华、何天鹏、原材料供应商分赃。2014年，东莞市华织鞋材有限公司（以下简称华织公司）成为连泰公司的材料供应商，何天鹏、严小华、张伟（已起诉）与被告人王昊共谋以上述方式侵占货款，在做了三次“飞单”后，王昊不愿意配合做“飞单”，何天鹏、严小华、张伟商量由严小华将“飞单”下给华织公司，华织公司将货物报关后运回公司，由张伟到华织公司将货物运走后售卖，所得货款由严小华、何天鹏、张伟分赃。2016年底，何天鹏、严小华、张伟与东莞市嘉阳鞋材贸易有限公司（以下简称嘉阳公司）的郑少鹏（已起诉）合谋采取上述“飞单”的方式侵占连泰公司货款。2017年1月至12月，严小华、何天鹏与郑少鹏、业务员张伟采取上述造“飞单”的方式侵占了连泰公司货款，截至案发，连泰公司尚有部分货款未支付给嘉阳公司。经鉴定，连泰公司向华织公司采购材料金额为4934896.59元，连泰公司向华织公司支付金额为481976.69元，连泰公司实际接受材料金额539387.66元；连泰公司向嘉阳公司采购材料金额为6641622.71元，连泰公司向嘉阳公司付款4732724.82元，实际接受材料金额1638479.15元。 为证明指控的犯罪事实，公诉机关提供了收货明细、交易金额及采购明细、银行资金流水、加工出库单及验收单、修改用量明细表、抓获经过、劳动合同、户籍资料、公司户籍资料、息、证人严小华、张伟、郑少鹏、危艳、马蝶如等的证言、被告人何天鹏、王昊的供述与辩解、司法鉴定意见书、辨认笔录等证据证明。 公诉机关认为，被告人何天鹏、王昊利用职务上的便利，伙同他人，将单位财物非法占为已有，其中何天鹏数额巨大，王昊数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，何天鹏、王昊均起主要作用，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款。何天鹏在实施犯罪时，部分因为意志以外的原因而未得逞的，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十三条第一、二款。现提起公诉，请求本院依法判处。 被告人何天鹏表示自愿认罪，对连泰公司造成的严重的经济损失表示深深的悔意，希望法庭对他从轻判处。 被告人何天鹏的辩护人辩称：一、对公诉机关指控何天鹏涉嫌职务侵占罪没有异议，但认为被告何天鹏应系本案的从犯，而不是主犯。二、何天鹏具有从犯、坦白、退赔退赃、初犯偶犯等法定或酌定从轻、减轻处罚情节。三、被告何天鹏及其妻子李先敏2013年6月10日购买的房屋，应系何天鹏夫妻共同合法财产，不是犯罪赃物和用犯罪所得购买的，故请求人民法院将该房屋返还给何天鹏夫妻，为证明上述事实，被告人何天鹏的辩护人向本院提供了何天鹏与其妻子李先敏的购房合同复印件。 被告人王昊表示自愿认罪，并认为自己积极的配合退赔了所有的赃款，还协助公安机关找到了买主，他有立功情节，希望法庭对他从轻处罚。 被告人王昊的辩护人辩称，一、被告人王昊在职务侵占的共同犯罪中起次要作用系从犯。二、被告人王昊还具有坦白、退赃、初犯等其他法定或酌定从宽量刑情节。三、被告人王昊犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，符合缓刑适用条件。为证明被告人王昊退赔的事实，王昊的辩护人向本院提交了招商银行账户历史交易明细表。 经审理查明：2014年7月1日，被告人何天鹏与邵阳连泰鞋业有限公司（以下简称连泰公司）签订劳动合同，何天鹏在连泰公司从事管理技术岗位，担任仓库管理员，负责仓库原材料的加工以及清点数量。2015年1月，共同犯罪人严小华（已判决）在连泰公司任业务部襄理，负责根据公司所需材料制定采购计划给采购部门，并且对材料的用量基数制定数据。共同犯罪人严小华与何天鹏商量，由严小华将采购计划的订单数量改大后发给采购部门，由采购部门向原料供应商下订单，再与原料供应商联系，只送来实际需要的原材料，虚构的材料由何天鹏负责签收后，由严小华、何天鹏采取虚构加工出库与增大材料用量的方式平账，连泰公司付货款给原料供应商后，虚构的原材料款扣除费用后，由严小华、何天鹏、原材料供应商分赃。 2014年，东莞市华织鞋材有限公司(以下简称华织公司)成为连泰公司的材料供应商，严小华与华织公司被告人王昊商量以上述方式侵占货款，王昊同意，在造了三次“飞单”后，王昊不愿配合作“飞单”，严小华、何天鹏联系了被告人张伟，由严小华将“飞单”下给华织公司后，华织公司将货物报关后运回公司，由张伟到华织公司将货物运走后售卖，所得货款由严小华、何天鹏、张伟分赃。2016年年底，经张伟介绍，严小华与东莞市嘉阳鞋材贸易有限公司(以下简称嘉阳公司)实际控制人郑少鹏认识后，张伟加入嘉阳公司，成为该公司业务员。2016年12月，嘉阳公司成为连泰公司的原材料供应商，严小华与郑少鹏、张伟商量采取上述方式侵占货款。2017年1月至12月，严小华、何天鹏与郑少鹏、业务员张伟采取上述造“飞单”的方式侵占连泰公司货款。连泰公司后在核查时发现有问题，后续部分货款便未支付给嘉阳公司。 经湖南天圣联合会计师事务所鉴定，连泰公司向华织公司采购材料金额为4934896.59元，连泰公司向华织公司付款4871976.69元，连泰公司实际接收材料金额为539387.66元。连泰公司向嘉阳公司采购材料金额为6641622.71元，实际接收材料金额为1638479.15元，连泰公司实际付款4732724.82元。 另查明，邵阳市双清区公安分局于2019年5月30日将何天鹏的一本不动产权证书扣押。2013年11月15日，被告人何天鹏和其妻子李先敏与襄阳欣华房地产开发有限公司签订商品房买卖合同。 被告人何天鹏退还赃款250，000元；被告人王昊退还赃款750,000元；连泰公司分别于2019年6月6日、2018年8月9日出具收到上述两笔赃款的收据。连泰公司于2019年1月28日向邵阳市双清区人民检察院出具谅解书，表示谅解共同犯罪人郑少鹏，请求双清区人民检察院不予追究郑少鹏刑事责任，对其从宽处理。共同犯罪人郑少鹏与邵阳连泰鞋业有限公司于2019年1月29日签订关于赔偿内容的协议书。 2019年10月30日，被告人王昊与邵阳连泰鞋业有限公司签订协议书，被告人王昊同意在签订协议时一次性赔偿邵阳连泰鞋业有限公司经济损失人民币200万元，该款包含王昊在公安侦查阶段已退还的75万元赃款。邵阳连泰鞋业有限公司出具刑事谅解书，请求人民法院对被告人王昊依法从宽处罚。 上述事实，有收货明细、交易金额及采购明细、银行资金流水、加工出库单及验收单、修改用量明细表、抓获经过、劳动合同、何天鹏和王昊的户籍资料、公司户籍资料、息、共同犯罪人严小华、张伟、郑少鹏的供述与辩解、证人柳惠平、唐娟、张正雄、龚菊花、宋艳丽、邓康、熊红梅、郑艳红、刘志成的证言、被告人何天鹏、王昊的供述与辩解、司法鉴定意见书两份、辨认笔录、何天鹏与其妻子李先敏的购房合同复印件、招商银行账户历史交易明细表等证据证明。 本院认为，被告人何天鹏、王昊伙同他人，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人何天鹏、王昊犯职务侵占罪的罪名成立，本院予以确认。其中被告人何天鹏侵占数额巨大，应在五年以上处刑。被告人王昊侵占数额较大，应在五年以下处刑。被告人何天鹏、王昊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对何天鹏、王昊的辩护人辩称何天鹏、王昊在共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人何天鹏在实施职务侵占犯罪时，部分犯罪所得因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人何天鹏退赔了邵阳连泰鞋业有限公司部分赃款，本院予以从轻处罚。被告人何天鹏、王昊在被抓获后能够如实供述自己的犯罪事实，坦白交代自己的罪行，在庭审过程中对自己的罪行自愿认罪，有悔罪表现，本院酌情对何天鹏、王昊从轻处罚。被告人何天鹏及其妻子李先敏于2013年6月10日购买房屋，其购买行为发生在何天鹏职务侵占犯罪行为之前，与本案无关，不属于犯罪赃物或用犯罪所得购买，公安机关扣押何天鹏的不动产权证书于法无据，应当予以退还。对被告人何天鹏的辩护人提出何天鹏是初犯、偶犯，有坦白、退赔退赃情节，请求法院从轻处罚并退还房产证的辩护意见，本院予以采纳。被告人王昊积极退赔邵阳连泰鞋业有限公司经济损失200万元，取得了该公司的谅解，该公司出具了刑事谅解书，请求人民法院对被告人王昊依法从宽处罚。对被告人王昊的辩护人提出王昊是初犯，有坦白、退赔退赃情节请求法院从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人王昊的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构出具的社会调查评估意见，本院决定对被告人王昊从轻处理并宣告缓刑。对被告人王昊的辩护人提出王昊犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，符合缓刑适用条件，请求人民法院对其适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。 综上所述，对被告人何天鹏适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款；对被告人王昊适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条的规定，判决如下： 一、被告人何天鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2019年1月16日至2024年1月15日止。） 二、被告人王昊犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、公安机关扣押何天鹏的一本不动产权证书依法予以退还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏永耀 人民陪审员  李 敏 人民陪审员  郑永湘 二〇一九年十月三十一日 法官 助理  罗 煜 书 记 员  聂 鑫 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。