广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2195号上诉人（一审被告）：珠海市腾基房产有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇新堂路**山水花城********，统一社会信用代码：91440400797791822M。法定代表人：陈慧蓝，BENTULANRUDELEEROSAUT，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘俊，广东格林律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：胡效红，男，1984年10月24日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，委托诉讼代理人：赖玮泽，广东嘉骏律师事务所律师。上诉人珠海市腾基房产有限公司（以下简称腾基公司）因与被上诉人胡效红商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。腾基公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡效红的全部诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、补充协议第八条第二款属于当事人的真实意思表示，其内容没有限制或免除腾基公司的责任，一审法院认为该条款无效，没有事实和法律依据。补充协议第八条第二款关于“交付期限相应顺延”的约定，并没有限制或者免除买受人的权利，该条款只是约定了具体哪些情形可以顺延交楼，体现了当事人的意思自治，双方在补充协议中约定遭遇自然灾害、流行性疾病、政府行为作为扣除交楼期限的因素，属于正常的约定，没有苛刻之处。二、退一步而言，即使补充协议第八条第二款为无效条款，但一审法院认为补充协议其他条款均为有效，则本案应适用补充协议第十八条第四款的规定扣除相应期限。三、对于在涉案楼宇取得竣工验收备案表之日即2018年10月12日之前实际收楼的买方，即使存在延期交楼，延期交楼的截止时间也应计至其实际交楼之日，而非计至2018年10月12日。理由：买方同意在未取得竣工验收备案表的情况下收楼，表明其同意按现状接收房屋，即双方以实际行动变更了合同约定的交楼条件且免除迟延交楼的违约责任。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条亦规定“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。”四、部分购房人逾期支付房款，应向腾基公司支付相应的违约金，但至今未付，腾基公司有权依照补充协议第五条第1款、第八条第1款第（3）项的规定拒绝交付房屋，无需承担逾期交房违约责任。胡效红辩称，一、一审法院认定补充协议第八条第二款为无效条款，事实认定清楚，适用法律正确。该条款系腾基公司为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与胡效红协商的格式条款，该条款在没有以显著方式提醒胡效红注意的情况下，增加了“非出卖人所能控制的客观原因”，不当免除了作为经营者的腾基公司的责任，依据《中华人民共和国合同法》第四十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定，应认定为无效条款。二、《补充协议》第十八条第4款约定政府行为为不可抗力。然而腾基公司从签订《商品房买卖合同（预售）》至约定的交付日期，历经一年有余，腾基公司作为专门从事房地产开发的企业，应当具有专业经验和能力，对该期间房屋建设过程中可能遇到的政府管理要求等政府行为，应当能够相对准确和清晰的预见，腾基公司也可以采取措施予以克服。所以，结合合同法的相关规定可知，政府行为并不属于不可抗力，腾基公司提出依据《补充协议》第十八条第4款予以扣除相应期限，于法无据。同时，一审法院认定补充协议第八条第二款无效，因补充协议第十八条第4款与该条款相似的内容也应当认定为无效或者不能适用于合同双方。三、根据相关法律法规的规定，腾基公司在取得《竣工验收备案表》之日即2018年10月12日前的交楼，属于违法交楼，在此之前收楼的并不能认为已经实际收楼。所以，迟延交楼的日期应截止至2018年10月12日或腾基公司发出书面收楼通知的10日后。根据《城市房地产管理法》第二十六条第二款、《建筑法》第六十一条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款的规定，我国法律规定的房屋交付使用的条件是通过竣工验收。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条的规定，是指买受人在明知商品房不具备约定或者法定交付条件而同意接收商品房后又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，才不予支持。本案中，买受人作为普通的购房者，并不完全知道商品房的法定交付条件，在收楼时也不懂得应查阅哪些相关文件，腾基公司也没有提出相应的证据证明买受人是在明知的情况下同意接收房屋的，腾基公司不能据此免除自己逾期交房的违约责任，而将责任强加于买受人。四、胡效红已经向一审法院提供了全部房款的发票证明自己已经如约支付了全部房款。腾基公司称胡效红没有如约支付全部房款，却没有提供证据，且在长达两年多的时间，腾基公司也从未要求过胡效红承担任何逾期付款的违约责任。综上所述，腾基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。胡效红向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《补充协议》第八条第二项为无效条款；2、判令腾基公司向胡效红支付逾期交房违约金12599元（以房价款1032688元为基数，按每日万分之一，自2018年7月1日计至2018年10月30日）；3、判令本案诉讼费用由腾基公司承担。一审法院认定事实：2016年10月16日，胡效红与腾基公司先后签订《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》，约定胡效红购买腾基公司所开发的位于珠海市××区××单元××房的房屋，价款1032688元。《商品房买卖合同（预售）》约定的主要内容为：第九条商品房交付条件约定，该商品房买交付时应当符合下列第1、2项所列条件，1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。第十一条第（一）项约定，出卖人应在2018年6月30日前向买受人交付该商品房；第十一条第（二）项约定，该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前15日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。（2）逾期超出90日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。第二十八条约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一）。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。附件十一《补充协议》约定的主要内容为：第八条对买卖合同第十一条、第十二条的补充修改内容为，1、出卖人交付商品房之前，买受人应当履行完毕下列义务，否则出卖人有权拒绝交付并无须承担违约责任：1）……2）……3）若买受人存在违约行为，出卖人并未行使合同解除权的，买受人已经向出卖人承担全部违约责任，例如付清了各项违约金。2、交付期限相应顺延的情况：“遭遇不可抗力或非出卖人所能控制的客观原因包括但不限于如下客观情况：1）遭遇自然灾害，例如大雨、暴雨、强风、台风（6级以上）、地震、战争、地震）……3）政策性因素或政府行为导致的影响，例如政府部门、测量机构原因导致的验收、测量、市政配套、安装的延误等；4）……当发生上述情况时，出卖人不承担延期交楼的违约责任，商品房交付期限应当相应顺延。……6、如出卖人交付该商品房非因本补充协议第八条约定的原因或其他非出卖人原因而延迟，则出卖人应根据出卖人延迟的期间，按买卖合同第十二条规定承担违约责任，但双方协商一致同意出卖人累计应付的违约金最高不超过买受人已付款的1%。《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》签订后，胡效红已支付了全部房价款。案涉房屋于2018年10月12日取得《竣工验收备案表》。腾基公司于2018年10月20日向胡效红发出书面收楼通知书。一审法院另查明，2017年8月22日，强热带风暴“天鸽”登陆珠海，造成案涉房屋所在的建设工程项目停工，且4号塔吊折断倒塌。腾基公司遂停工停产，对倒塌的塔吊进行抢险。2017年9月14日，腾基公司得到珠海市斗门区工程建设安全监督站复函，同意案涉房屋所在的建设工程项目复工复产。一审法院认为，《补充协议》第八条第二款、第六款，系腾基公司为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与胡效红协商的格式条款，该两条款在没有以显著方式提请胡效红注意的情况下，第二款增加了“非出卖人所能控制的客观原因”，不当免除了作为经营者的腾基公司的责任，第六款将腾基公司逾期交付案涉房屋导致的违约金民事责任限定为房价款的1%，不当减轻了作为经营者的腾基公司的责任，该两条款依照《中华人民共和国合同法》第四十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，应认定该两条款为无效条款。胡效红起诉要求确认《补充协议》第八条第二款无效，于法有据，一审法院予以支持。双方自愿签订的《商品房买卖合同（预售）》和《补充协议》，除上述条款外内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有约束力。腾基公司未能按照约定于2018年6月30日前向胡效红交付案涉房屋，系违约行为，案涉房屋于2018年10月12日取得《竣工验收备案表》，腾基公司于2018年10月20日通知买受人收楼，根据《商品房买卖合同（预售）》第十一条第（二）项的约定，腾基公司应至少在交付日期届满前10日通知胡效红收楼，故一审法院认定腾基公司交付符合约定条件的案涉房屋的时点为2018年10月31日，故一审法院认定腾基公司逾期交付案涉房屋共计122天。胡效红已支付了全部房价款，腾基公司没有提供充分证据证明胡效红有逾期支付房价款的行为，腾基公司以《补充协议》第八条第1款为由拒不交付案涉房屋没有事实依据，一审法院对该抗辩不予支持。腾基公司抗辩称，因强风、台风、大雨、政府行为，案涉房屋的交付期限应该顺延共计168.5天。一审法院认为，《补充协议》第八条第二款无效，该条款不能作为案涉房屋交付期限顺延的依据，只有因不可抗力，导致交付期限顺延，腾基公司才能不承担民事责任。从签订《商品房买卖合同（预售）》至约定的交付日期，历经一年有余，腾基公司作为专门从事房地产开发的企业，应当有专业经验和能力，对该期间房屋建设过程中可能遇到的诸如恶劣天气、政府管理要求，相对准确和清晰的预见，或者可以提前做好准备避免风险，或者可以采取措施予以克服，故腾基公司抗辩提出的强风、一般性台风、大雨、政府行为，一审法院认为，并不属于不可抗力。但鉴于“天鸽”台风相比一般台风，对于珠海的破坏力着实巨大，腾基公司也提供证据证明其重要的建设机械塔吊因“天鸽”台风折断倒塌，损失惨重，案涉房屋所在的建设项目应政府要求也从2017年8月22日至同年9月13日停工停产，延误工期时间较长，故一审法院认定“天鸽”台风系不可抗力，因该不可抗力导致的案涉房屋交付逾期，腾基公司可以不承担民事责任。因此，因“天鸽”台风停工停产的23天期限，应从腾基公司逾期交付案涉房屋的总期限122天中予以扣除，腾基公司应承担99天的逾期交付案涉房屋的违约金。综上，一审法院确认《补充协议》第八条第二款无效，且腾基公司应当支付胡效红逾期交房违约金为10233.61元（1032688元×0.0001×99天）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认胡效红与腾基公司于2016年10月16日签订的《补充协议》第八条第二款无效；二、腾基公司于判决发生法律效力之日起三日内向胡效红支付逾期交房违约金10233.61元；三、驳回胡效红的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38元，由腾基公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院调取了珠海市公共气象服务中心发布的2016年至2018年7月期间珠海市预警信号发布记录。本院查明，《商品房买卖合同（预售）》第七条第二款约定，买受人采取商业贷款方式付款：买受人应当于2016年10月16日前支付首期房价款212688元，占全部房价款的20%。余款82万元向银行申请贷款支付。2016年10月20日，腾基公司向胡效红开具发票，收到涉案房屋首付款212688元。2016年11月28日，腾基公司向胡效红开具发票，收到剩余房款82万元。《商品房买卖合同（预售）》第八条关于逾期付款责任约定，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；逾期超过90日后，……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。《补充协议》第五条第一款约定：如买受人未按买卖合同及补充协议的约定向出卖人付清全部应付款（包括但不限于购房款、补充协议第三条所列的其他购房费用、应付违约金、税费、住宅专项维修资金等）的，出卖人还有权不予将该商品房交付买受人使用，直至买受人将所欠款项全部付清……且出卖人无须就此拒绝交付商品房的行为向买受人承担逾期交楼的违约责任等其他任何责任……。《补充协议》第八条第一款约定：出卖人交付商品房之前，买受人应当履行完毕下列义务，否则出卖人有权拒绝交付并无须承担违约责任：……3）若买受人存在违约行为，出卖人并未行使合同解除权的，买受人已经向出卖人承担全部违约责任，例如付清了全项违约金。《补充协议》第十八条约定，买卖合同及补充协议中约定的不可抗力包括但不限于：1、人力不可抗拒的自然灾害：包括但不限于地震、海啸、雹灾、台风、暴风雨雪、洪水、地面下陷下、地面下陷下沉，以及《气象法》、《气象灾害防御条例》、《地质灾害防治条例》等规定的气象灾害、地质灾害、、地质灾害次生灾害等现象。……4、政府行为：包括但不限于中国或本项目项下所在城市政府部门颁布的强制性文件、政府禁令、行政命令以及任何停工、交通封锁、施工限制等命令或拖延向出卖人颁布任何批准文件（包括但不限于政府强制性文件、行政禁令、行政命令及施工片区停水、停电等，而导致工程被阻延或无法正常进行，或导致工程竣工验收手续或产权登记无法正常办理等）……。珠海市公共气象服务中心于2016年10月20日发布台风橙色预警，2017年8月23日、2017年8月26日发布台风红色预警，2017年9月4日发布暴雨红色预警，2018年5月9日发布暴雨红色（斗门区）预警，2018年6月8日发布暴雨红色预警。根据《珠海市斗门区人民政府办公室关于印发开展房屋市政工程扬尘集中整治行动防治大气污染工作方案的通知》，珠海市斗门区自2017年12月15日至2018年4月1日开展施工扬尘集中整治行动，各工地必须按政府部门要求达标，并配置相应的设备（远程视频监控系统、车牌识别监控系统、噪声扬尘监控系统），按要求开启喷淋系统，在出入口设置洗车槽和冲洗设备等。腾基公司主张因强风、台风应顺延交房36天，因大雨应顺延64天（已扣除台风下雨的14天），因航展、扬尘整治、新增燃气安装等政府行为顺延68.5天，合计应顺延交房168.5天。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于合同条款效力。胡效红与腾基公司约定逾期交房违约金按照日万分之一的标准进行计算，同时在《补充协议》第八条第六款中约定“出卖人累计应付的违约金最高不超过买受人已付款的1%”，即开发商逾期交房超过100天后，逾期交房违约金固定为已付房款的1%，逾期交房违约金总额不会再因逾期交房天数的增加而增加。本院认为，《补充协议》第八条第六款系腾基公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与胡效红协商的格式条款，在没有以显著方式提请胡效红注意的情况下，作为提供格式条款一方的腾基公司不当免除己方责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，应认定《补充协议》第八条第六款为无效条款。至于《补充协议》第八条第二款，系双方对交付期限相应顺延情况的约定，虽为格式条款，但不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应为合法有效，一审法院认定《补充协议》第八条第二款无效错误，本院予以纠正。《商品房买卖合同（预售）》和《补充协议》约定的其他条款，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。二、关于交付期限顺延天数的认定。1、关于恶劣天气导致的顺延天数。《补充协议》第八条第二款对交付期限相应顺延的情况进行了约定，腾基公司主张依据该约定应顺延因强风、台风、大雨等天气影响的天数100天。本院认为，根据中国气象局的《气象灾害预警信号发布与传播办法》可知：“台风预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色和红色表示，其中，橙色和红色：停止室内外大型集会、停课、停业（除特殊行业外）。暴雨预警信号分四级，分别以蓝色、黄色、橙色、红色表示，其中红色：停止集会、停课、停业（除特殊行业外）。”即上述规定对台风蓝色、黄色预警信号以及暴雨黄色、橙色预警信号建议户外停业，但显然涉案房屋所在楼宇不可能全部在户外进行施工，只有橙色、红色预警信号的台风以及红色预警信号暴雨才达成“停业”的程度，才对腾基公司施工造成“不能克服”的影响。根据本院查明的事实，从双方签订合同之日至2018年6月30日合同约定的交房之日期间，橙色和红色预警信号的台风、红色预警信号的暴雨分别为2016年10月20日、2017年8月23日、2017年8月26日、2017年9月4日、2018年5月9日、2018年6月8日共6天。同时，一审法院认定因台风“天鸽”停工停产从2017年8月22日至9月13日停工停产23天，双方对此均未提出异议，视为对此服判，本院予以维持。其中该23天中包含台风红色预警信号的2017年8月23日、2017年8月26日、2017年9月4日，故因恶劣天气影响导致不可抗力可以顺延交房的天数应为26天（6+23-3）。2、关于政府行为导致的顺延天数。腾基公司主张因航展、安全隐患排查、国庆、扬尘集中整治、新增燃气管道工程等政府行为应顺延交房68.5天。本院认为，（1）《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。航展、安全隐患排查行动、国庆庆祝活动每年或一定时间均会进行，腾基公司签订合同时完全可以预见到上述情况，故对腾基公司主张航展、安全隐患排查、国庆属于不可抗力应予顺延，本院不予采纳。（2）关于施工扬尘集中整治行动，根据相关文件可知，政府要求施工场地配备相应防尘设备等，但未要求停工，腾基公司据此要求顺延交房期限缺乏事实依据，本院不予支持。（3）珠海市人民政府于2012年9月1日颁布实施了《珠海市燃气管理办法》，该办法第九条规定，建设项目规划建设用地红线范围内新建的管道燃气设施，由建设单位负责投资建设，应当与主体工程同步设计、同步施工、同步竣工验收。管道燃气设施未与主体工程同步建设的，主体工程不予办理竣工验收备案。可见，腾基公司作为专业的房地产开发公司，在与胡效红签订《商品房买卖合同（预售）》之前就已经知道或应当知道《珠海市燃气管理办法》。因此，小区配套的燃气设施须实行“三同步”不属于涉案合同签订后各级政府新颁布的法律、法规、规定、政策等情况，不属于不可预见、不能避免、不能克服的情形，对腾基公司主张装设天然气工程的期间属于不可抗力应予以顺延，本院不予采纳。3、关于逾期付款导致的顺延天数。（1）关于首期款。《商品房买卖合同（预售）》约定首期款的支付时间为2016年10月16日，腾基公司开具首期款发票的时间为2016年10月20日，本院认为，首先，腾基公司未曾向胡效红主张过逾期付款违约金；其次，现行购房交易中，一般是买受人先支付款项，开发商再行开具发票，开具发票时间存在晚于实际收款时间的情形，故腾基公司仅以发票开具时间主张胡效红迟延支付首期款，不能成立。（2）关于银行按揭贷款。二审中腾基公司明确合同中并未对银行按揭贷款的支付时间进行约定，故腾基公司主张胡效红迟延支付银行按揭贷款缺乏合同依据，本院不予支持。综上，腾基公司合理顺延交付房屋天数为26天，一审法院仅认定23天错误，本院予以纠正，即腾基公司可以延期交房至2018年7月26日，腾基公司逾期交房期间为2018年7月27日至实际交房之日2018年10月31日，共计97天，腾基公司应支付逾期交房违约金为10017.07元（1032688×0.0001×97）。综上所述，腾基公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初21号民事判决第一项、第三项；二、变更珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初21号民事判决第二项为珠海市腾基房产有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向胡效红支付逾期交房违约金10017.07元。三、驳回胡效红的其他诉讼请求；四、驳回珠海市腾基房产有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费38元（胡效红已预交），由胡效红负担8元，珠海市腾基房产有限公司负担30元；二审案件受理费76元（珠海市腾基房产有限公司已预交），由胡效红负担2元，珠海市腾基房产有限公司负担74元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇一九年十月十四日书记员  江月娴王莉