山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终627号上诉人(原审原告)：山西怀仁峙峰山吴家窑煤业有限公司。住所地山西省朔州市怀仁市吴家窑镇吴家窑村。法定代表人：常永军，职务经理。委托诉讼代理人：原洪，山西鸿杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曾永光，男，1961年3月21日生，汉族，四川省巴中市人。委托诉讼代理人：曹海仙，山西海腾律师事务所律师。上诉人山西怀仁峙峰山吴家窑煤业有限公司(以下简称峙峰山吴家窑煤业公司)因与被上诉人曾永光劳动争议一案，不服山西省怀仁市人民法院（2019）晋0624民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人峙峰山吴家窑煤业公司之委托诉讼代理人原洪，被上诉人曾永光及其委托诉讼代理人曹海仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峙峰山吴家窑煤业公司上诉请求：撤销原审判决书第一条第三项、第四项、第六项,依法改判或发还重审。事实和理由：1.因被上诉人曾永光的工种是煤矿井下采煤工,发生事故时为56周岁,已超过了井下采煤工法定退休年龄55周岁,根据《山西省实施办法》(第250号省人民政府令)第26条第4款规定“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的,不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”曾永光不应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工伤待遇。原审认为用人单位山西怀仁峙峰山吴家窑煤业有限公司的类型是其他责任有限公司,不属于该行政法规调整范围内的用人单位是狭隘理解《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的适用范围。公司法颁布时间为1993年,1978年颁布通过实施的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》不可能规范到1994年以后出现的公司制形式的企业。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》至今依然有效且还在实施,是目前唯一一部规定退休年龄的法律文件，其法律效力适用于全国所有的公司、企业、单位及各级组织等任何形式的用人单位。故原审判决没有法律依据。2.一审判决第一条第六项住院期间陪护费19216.8元计算有误,应当予以纠正。《工伤保险条例》第62条第四款规定生活护理费标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%的标准享受陪护,而一审判决住院期间陪护费19216.8元是按100%进行计算的。中华人民共和国《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.1.5生活自理障碍规定曾永光鉴定为八级伤残，应当按照30%的标准享受陪护费。曾永光答辩同意一审判决。峙峰山吴家窑煤业公司公司向一审法院起诉请求：1、请求纠正怀仁市劳动人事争议仲裁委员会作出的怀劳人仲案字（2019）第14号仲裁裁决的错误；2、核减峙峰山吴家窑煤业公司已经支付曾永光的28000元；3、请求撤销《怀仁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》怀劳人仲案字（2019）第14号第二条裁决中峙峰山吴家窑煤业公司支付曾永光一次性医疗补助金（89019元）和一次性伤残就业补助金（50868元），共计139887元。一审法院查明如下事实：2017年10月29日，曾永光到峙峰山吴家窑煤业公司上班，工种是采煤工，双方没有约定工资也没有签订过劳动雇佣合同。2017年10月30日，曾永光在峙峰山吴家窑煤业公司井下工作时不慎被石头砸伤，造成胸12椎体压缩性骨折（爆裂型）、第1腰椎右侧横突骨折。曾永光受伤后，孟荣昌（孟荣昌是峙峰山吴家窑煤业公司从2013年到2014年期间的项目经理，该工程结束后，即2014年年底至2015年年初其又担任机掘队小队长）的司机把曾永光送往朔州市小峪煤矿医院救治。从2017年10月30日至2018年3月15日，曾永光在此医院治疗，共住院136天。住院期间都是曾永光家人陪护，医疗费用都是孟荣昌垫付的。曾永光支出鉴定费400元、交通费791元、辅助器具费580元。出院后，峙峰山吴家窑煤业公司给付曾永光28000元生活费。2018年6月25日，朔州市人力资源和社会保障局作出朔人社伤认决字［2018］第506号《工伤认定书》，认定曾永光受伤属于工伤。朔州市劳动鉴定委员会作出朔劳鉴字［2018］第1044号《初次鉴定结论书》鉴定曾永光为八级伤残。朔州市劳动鉴定委员会1809030009号《停工留薪期确认通知书》确定曾永光停工留薪期为10个月。2019年3月26日，怀仁市劳动人事争议仲裁委员会根据《山西省人民政府办公厅关于印发〈山西省农民工参加工伤保险暂行办法〉的通知》｛晋政办法［2006］41号文件｝第十五条：“用人单位和农民工没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资来计算。”认定曾永光的月工资标准是4239元，作出怀劳人仲案字（2019）第14号仲裁裁决。裁决内容如下：一、终止申请人曾永光与被申请人峙峰山吴家窑煤业公司的事实劳动关系。二、由峙峰山吴家窑煤业公司一次性支付申请人曾永光11个月的一次性伤残补助金46629元（4239元／月×11个月＝46629元）；支付申请人21个月的医疗补助金89019元（4239元／月×21个月＝89019元）；支付申请人12个月的一次性就业补助金50868元（4239元／月×12个月＝50868元）；支付10个月的停工留薪工资42390元（4239元／月×10个月＝42390元）；支付申请人住院期间的伙食补助费2040元（15元／天×136天＝2040元）、住院期间陪护费19216.8元（4239元／月×136天÷30天＝19216.8元）、劳动能力鉴定费400元、交通费791元、辅助器具费580元。以上赔偿费用共计251933.8元。峙峰山吴家窑煤业公司不服仲裁裁决，在法定期限内提出诉讼。曾永光在遭受事故伤害时已年满56周岁。用人单位没有给劳动者曾永光办理工伤保险事宜。当事人对终止劳动关系均无异议。一审法院认为，本案系因劳动者与用人单位因发生工伤保险赔偿事故而引发的纠纷。主要争议是：1、如何确定劳动者曾永光的法定退休年龄；2、如何计算曾永光依法应当获得的工伤保险待遇数额。1、关于如何确定劳动者曾永光法定退休年龄的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满10年的。……”。峙峰山吴家窑煤业公司依据此法规主张曾永光的法定退休年龄是55周岁。曾永光有异议，认为自己的退休年龄是60周岁。该行政法规的调整范围是“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”；本案中，用人单位峙峰山吴家窑煤业公司的类型是“其他有限责任公司”，因此，峙峰山吴家窑煤业公司不属于该行政法规调整范围内的用人单位；劳动者曾永光不属于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体”的工人，因此，劳动者曾永光不属于该行政法规调整范围内的劳动者。因此，对于峙峰山吴家窑煤业公司主张的曾永光的法定退休年龄是年满55周岁的说法，不予采信。《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》｛劳社部发［2001］20号｝第三项表述：“城镇个体户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在其参加养老保险后，按照省级政府规定的缴费基数和比例，一般应按月缴纳养老保险费，缴费时间可累计折算。上述人员在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。累计缴纳年限不满15年的，其个人帐户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。”第四项表述：“参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并记息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取养老保险金；累计缴费年限不满15年的，其个人帐户全部储存额一次性支付给本人。”第八项表述为：“加强对特殊工种提前退休工作的管理。设有特殊工种的企业，要将特殊工种岗位、人员及其变动情况，定期向地市级劳动保险部门报告登记，并建立特殊工种提前退休公示制度，实行群众监督。地市以上劳动保障部门，要规范特殊工种提前退休审批程序，健全审批制度。社会保险经办机构要建立特殊工种人员档案和数据库，防止发生弄虚作假骗取特殊工种身份和冒领基本养老金问题，一经发现，要立即纠正并收回冒领的养老金”。《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”综合上述法律法规及规章，结合日常生活经验，应当认定男性劳动者曾永光的法定退休年龄为六十周岁。曾永光在年满55周岁、连续工龄满10年的情况下，劳动者曾永光可以参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条的规定申请早于法定退休年龄六十周岁退休。2、关于如何计算曾永光依法应当获得的工伤保险待遇数额的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，峙峰山吴家窑煤业公司未给曾永光缴纳工伤保险费，因此，由峙峰山吴家窑煤业公司承担工伤保险待遇。《山西省人民政府办公厅关于印发〈山西省农民工参加工伤保险暂行办法〉的通知》｛晋政办法［2006］41号文件｝第十五条规定：“用人单位和农民工没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资来计算。”仲裁裁决书参照适用统筹地区上年度职工平均工资来计算曾永光的月工资标准为4239元。诉讼中，当事人没有异议，予以确认。曾永光被评定为八级伤残，一次性伤残补助金为46629元（4239元／月×11个月＝46629元）；10个月的停工留薪工资42390元。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》（第250号省人民政府令）第二十六条第三款规定：工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％。劳动者曾永光于1961年3月21日出生，2017年10月30日发生工伤事故时其已满56周岁，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应减少10％；减少后，一次性工伤医疗补助金为：80117.1元｛89019元×（1－10％）＝80117.1元｝；一次性伤残就业补助金45781.2元｛50868元×（1－10％）＝45781.2元｝。曾永光住院期间的伙食补助费2040元（15元／天×136天＝2040元）、住院期间陪护费19216.8元（4239元／月×136天÷30天＝19216.8元）、劳动能力鉴定费400元、交通费791元、辅助器具费580元，当事人没有争议，予以确认。以上款项合计：237945.1元。峙峰山吴家窑煤业公司已经支付曾永光生活费28000元，当事人没有争议，应当予以核减。核减28000元后赔偿数额为：209945.1元。综上所述，用人单位未给劳动者缴纳工伤保险费，劳动者曾永光与用人单位峙峰山吴家窑煤业公司存在工伤保险待遇纠纷法律关系。在双方终止劳动关系后，用人单位应当依法承担工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《山西省实施办法》（第250号省人民政府令）第二十六条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、山西怀仁峙峰山吴家窑煤业有限公司赔偿曾永光一次性伤残补助金为46629元、10个月的停工留薪工资42390元、一次性工伤医疗补助金80117.1元、一次性伤残就业补助金45781.2元、住院期间的伙食补助费2040元、住院期间陪护费19216.8元、劳动能力鉴定费400元、交通费791元、辅助器具费580元。核减28000元后，由山西怀仁峙峰山吴家窑煤业有限公司赔偿曾永光209945.1元。二、驳回当事人的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山西怀仁峙峰山吴家窑煤业有限公司负担4元，由曾永光负担1元。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点：原判由上诉人峙峰山吴家窑煤业公司赔偿被上诉人曾永光一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及住院期间陪护费的计算标准是否适当。被上诉人曾永光是在上诉人峙峰山吴家窑煤业公司井下工作时受伤，经朔州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经朔州市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残、确定停工留薪期为10个月。后经怀仁市劳动人事争议仲裁委员会裁决：终止被上诉人曾永光与上诉人峙峰山吴家窑煤业公司之间的事实劳动关系，并由上诉人峙峰山吴家窑煤业公司支付被上诉人曾永光各项费用251933.8元。被上诉人曾永光在入职时56周岁，未达法定退休年龄，且上诉人峙峰山吴家窑煤业公司对被上诉人曾永光的年龄在入职时未提出异议，亦未给被上诉人曾永光缴纳工伤保险费，故在双方终止劳动关系后，作为用人单位的上诉人峙峰山吴家窑煤业公司应当依法承担被上诉人曾永光的相应工伤保险待遇。上诉人峙峰山吴家窑煤业公司所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人峙峰山吴家窑煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人山西怀仁峙峰山吴家窑煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 福审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇一九年十月二十八日书记员 邢晓宇书记员 赵崤蓉