新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2018）新40民初96号 原告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路**。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 被告：察布查尔锡伯自治县人民政府，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街 法定代表人：关桂珍，该县县长。 委托诉讼代理人：李宝伟，男，该县政府工作人员。 委托诉讼代理人：刘健，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被告：察布查尔锡伯自治县财政局，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街** 法定代表人：吴军，该局局长。 委托诉讼代理人：李宝伟，男，该县政府工作人员。 被告：察布查尔锡伯自治县交通运输局，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县查鲁盖东街/div> 法定代表人：薛凯华，该局局长。 委托诉讼代理人：王明磊，男，该局办公室主任。 委托诉讼代理人：葛万祥，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 原告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被告察布查尔锡伯自治县人民政府（以下简称察县政府）、察布查尔锡伯自治县财政局（以下简称察县财政局）、察布查尔锡伯自治县交通局（以下简称察县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中兴公司的委托诉讼代理人高原，被告察县政府的委托诉讼代理人李宝伟、刘健，被告察县财政局的委托诉讼代理人李宝伟，被告察县交通局的委托诉讼代理人王明磊、葛万祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令察县政府、察县财政局、察县交通局共同向其支付工程款7,920,334．87元、投资利息1,158,867.26元、滞纳金2,555,110.64元，合计11,634,312.77元；2.判令察县政府、察县财政局、察县交通局共同向其支付违约金1200万元；3.判令中兴公司享有察布查尔县城乡道路建设项目价款优先受偿权。事实和理由：1.2013年9月，中兴公司与察县政府签订一份《察布查尔县城乡道路建设项目投资建设框架协议》(以下简称《框架协议》)，约定：由中兴公司投资并实施察布查尔锡伯自治县（以下简称察县）城乡道路建设项目，该项目采取投资-建设方式(即BT方式)。《框架协议》共包含12个子项目，各子项目业主根据察县政府要求承担管理责任。其中，察县交通局具体负责“察布查尔县察布查尔镇蒙霍尔村整村推进通油公路改建工程”（以下简称“蒙霍尔村公路工程”）、“察布查尔县海努克乡（海努克村、切吉村、琼布拉克村）整村推进通油公路改建工程”（以下简称“海努克乡公路工程”）、“察布查尔县爱新舍里镇S313线K49+400-K53+070（C007）及海努克乡整村推进（增加部分）通油公路改建工程（第二合同段）”（以下简称“海努克乡增加工程”）等项目。上述三项工程由中兴公司施工完毕。2017年12月11日，中兴公司与察县交通局就案涉三项工程进行审计定案。但截止2018年8月31日，中兴公司仅收到15,627,000元。2.根据《框架协议》，察县政府需在工程开工之日起四年内向其还清投资本息，如不履行则需支付违约金。3.察县财政局于2014年1月6日出具《关于察布查尔投资发展集团公司道路建设项目、新农村建设配套等工程项目财政性资金拨付的承诺函》（以下简称《资金拨付承诺函》），承诺按时足额付款。 察县政府辩称，其不应承担支付责任。1.其与中兴公司于2013年9月签订《框架协议》属实，但该《框架协议》是一份意向性协议，不具有约束力。2.案涉项目全部使用国有资金进行建设，属于必须招投标项目，双方签订《框架协议》并未经招投标程序，属于无效合同。3.双方并未实际履行《框架协议》，涉案项目于2014年完成招投标，招标主体为察县交通局，察县交通局与中兴公司另行签订《施工合同》，并由察县交通局与中兴公司结算，故察县政府不是合同相对方，不应承担责任。4.由于《框架协议》不具约束力、无效、未实际履行，故中兴公司主张利息与滞纳金缺乏依据。5.案涉工程定案书确定的工程造价中存在诸多工程量不实之处。 察县财政局辩称，1.其作为察县政府职能部门，依法履行职责，其不是合同相对方，不应承担责任。2.当事人申请对工程造价鉴定和对出资额司法审计，但鉴定机构在未进行造价鉴定的情况下仅出具了司法会计鉴定报告，该报告不应作为裁判依据。其他辩论意见与察县政府一致。 察县交通局辩称，其就案涉三项工程与中兴公司分别签订《施工合同》。审计部门审计后发现中兴公司送审的工程量存在诸多不实情况，故其对中兴公司主张的工程欠款、利息、滞纳金均不认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中兴公司提交以下证据： 1-1.《框架协议》； 1-2.察县政府于2015年9月6日作出的察政字[2015]56号文件，即《关于提请审议将察布查尔县伊犁河景观道路等4个基础设施项目资金和银行贷款本息偿还资金列入本级财政预算的议案》； 1-3.察县人大常委会于2014年1月6日作出的察人大[2014]1号文件，即《察布查尔锡伯自治县人大常委会关于批准将察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等项目采取代建模式投资建设资金列入县财政预算的决定》（以下简称《察人大[2014]1号决定》）； 1-4.察县政府于2014年1月6日作出的察政函[2013]172号文件，即《关于察布查尔投资发展集团有限公司道路建设项目、新农村建设配套等代建项目的回购承诺函》（以下简称《回购承诺函》）； 1-5.察县财政局于2014年1月6日作出的察财字[2014]11号文件，即《资金拨付承诺函》； 1-6.招标文件2份； 1-7.中标通知书3份； 2.《施工合同》3份； 3-1.“蒙霍尔村公路工程”工程质量检测报告； 3-2.“海努克乡公路工程”工程质量检测报告； 3-3.“海努克乡增加工程”工程质量鉴定报告； 4-1.“蒙霍尔村公路工程”建设工程造价审查定案书； 4-2.“海努克乡公路工程”建设工程造价审查定案书； 4-3.“海努克乡增加工程”建设工程造价审查定案书； 5.新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所（以下简称宏昌天圆会计师事务所）作出的宏昌天圆审建字[2019]第10003号鉴定报告。 察县政府提交以下证据： 1.察县纪委监委第二纪检监察室于2018年9月22日作出的《关于察布查尔县审计局审计移送处理书中相关问题的初核情况》（以下简称察县纪委《初核情况》）； 2.察布查尔锡伯自治县审计局于2018年11月20日作出的《关于县交通局蒙霍尔村、海努克乡公路改建工程结算审核意见书》（以下简称察县审计局《审核意见书》）； 察县财政局未提交证据。 察县交通局未提交证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认证如下： 关于中兴公司提交证据4，当事人对该证据的真实性认可，察县交通局、中兴公司及案外人伊犁银诚工程咨询有限公司（以下简称银诚工程造价公司）均在定案书上签字、盖章，确认定案书的内容，故本院予以采信。 关于中兴公司提交证据5，宏昌天圆会计师事务所具有相关鉴定资质，依照法定程序，运用专业知识做出的鉴定报告，本院对其真实性、合法性予以采信，对其关联性，将结合其他案件事实在争议焦点部分予以论证。 关于察县政府提交的证据1，因该证据为初核报告，尚未最终认定，且当事人是否通过违纪方式获取变更签证，不属于民事案件审查的范围，故本院不予采信。 关于察县政府提交的证据2，察县审计局与察县交通局同属察县政府的下级行政部门，与本案当事人存在行政隶属关系，且该证据形成于本案立案之后，本院对其记载内容的真实性无法确认，故不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月21日，察县政府（甲方）与中兴公司（乙方）签订一份《框架协议》，约定：一、双方采取投资-建设方式实施察布查尔县城乡道路建设等项目。二、乙方以现金方式投资建设察布查尔县城乡道路建设等项目，工程投资额暂定为12亿元。三、乙方投入回报按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。从工程开工之日起4年内由甲方还清。本协议签订后，甲方向乙方于2014年12月31日前按月进度比例偿还30%投资本息；2015年12月31日前半年一次分2期偿还30%投资本息；2016年12月31日前按季度分4期偿还30%投资本息；2017年12月31日前按季度分4期偿还10%投资本息。……六、工程项目取费按工程类别取费；工程竣工验收后，以竣工图纸加设计变更、签证为基础，以项目所在地现行市政定价、当地估价表、材料按市场实际价格双方确认、政策性调价文件编制竣工决算，甲方与乙方共同决算，并报当地审计部门对工程决算进行审定，最终确定乙方出资额，以此作为计算偿还乙方出资的依据。七、建设工期为2014年至2015年。……十二、违约责任：甲方未按规定日期偿还乙方投资本金及投资回报的，乙方按合同约定的利率收取双倍滞纳金；如单方不履行本协议，按投资额1%作为向守约方支付的违约金。《框架协议》后附察布查尔县城乡道路建设项目表，载明投资项目有：1.园圃园项目，预算投资3.52亿元。2.果尔敏街、查鲁盖鲁街绿化、亮化项目，预算投资5,000万元。3.伊犁河景观道路，预算投资6,000万元。4.X718线道路，预算投资5,000万元。5.乡村道路600公里，预算投资3.4亿元。6.新城区水系工程及景观道路，预算投资2.5亿元。7.风情园锡伯古城项目（体验区），预算投资1亿元。8.中小工业园环路6公里，预算投资2,000万元。总投资12.22亿元。 2014年1月6日，察县人大常委会作出《察人大[2014]1号决定》，载明：批准将该项目采取代建模式投资建设资金分年度列入县本级同期财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购偿付的专项资金来源。 2014年1月6日，察县政府向中兴公司出具一份《回购承诺函》，载明：上述代建项目投资估算18亿元（以审计决算为准），支付期限为4年，分四期支付。第一期由单位工程交工验收合格一个月内支付，支付决算总额的30%;第二期满一年后的一个月内，支付至决算总额的60%,第三期在第二期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付至决算总额的90%,第四期在第三次期回购款支付后次日起满一年后的一个月内，支付决算总额的100%,（回购期利息以当年人民银行公布的贷款基准利率为准）。 2014年1月6日，察县财政局向中兴公司出具一份《资金拨付承诺函》，载明：根据《察人大[2014]1号决定》，承诺将上述合同项下的项目回购款列入各年度的投资计划和财政预算，以县年度财政收入的10%作为回购款的专项资金来源，按时足额偿付中兴公司。 2014年8月，察县交通局作为招标人对“蒙霍尔村公路工程”进行招标，中兴公司中标。2014年10月15日，察县交通局与中兴公司就该工程签订一份《施工合同》，该合同包括：合同协议书、合同协议书附件、招标公告、中标通知书、合同一般条款、合同专用条款、技术规范、图纸、已报价的工程量清单、强制性标准、上级有关文件，共十一部分。合同协议书部分约定：4.合同价款为5,552,687.27元；5.开工日期2014年9月20日，竣工日期2014年12月30日。合同协议书附件部分约定：3.（4）工程施工阶段和交工验收合格后，发包人应依照中兴公司与察县政府签订《框架协议》条款，按时计量支付，审计结算。合同一般条款部分约定：18.3发包人与承包人依据中兴公司与察县政府签订《框架协议》及中标价在合同协议书内约定合同价款；承包人应在每月的25日前，按监理人审定的《工程进度中期支付报表》的工程数量及相关的支付额报发包人，发包人据以支付工程进度款；承包人应在每月25日前向监理人提交由其项目经理前述的按《工程进度计量报表》格式填写月结账单一式6份；监理人在收到月结账单7天内签发中期支付证书，签发是应写明他认为应该到期结算的借款及需要扣留和扣回的款额并报发包人审批；发包人应在收到该中期支付证书后14天内支付给承包人，如果发包人在上述期限内未能付款，发包人应按当期银行规定的短期贷款利率向承包人支付未付款额的利息，付息时间从应付而未付该款额之日起算。22.1.2发包人发生违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。 2014年8月，察县交通局作为招标人对“海努克乡公路工程”进行招标，中兴公司中标。2014年10月15日，察县交通局与中兴公司就该工程签订一份《施工合同》，约定：合同价款为13,931,913元；其他内容与上述“蒙霍尔村公路工程”《施工合同》一致。 2015年10月，察县交通局作为招标人对“海努克乡增加工程”进行招标，中兴公司中标。2015年12月26日，察县交通局与中兴公司就该工程签订一份《施工合同》，约定：合同价款为1,762,397.94元；开工日期2016年4月1日，竣工日期2016年5月30日。其他内容与上述“蒙霍尔村公路工程”《施工合同》一致。 上述三项工程均由中兴公司施工完成，质量为合格。其中，“蒙霍尔村公路工程”实际施工期间为2014年7月1日至2014年10月30日，于2014年12月19日通过工程质量检测；“海努克乡公路工程”实际施工期间为2014年7月1日至2014年10月30日，于2014年12月18日通过工程质量检测；“海努克乡增加工程”实际施工期间为2016年4月1日至2016年5月30日，于2017年5月22日通过工程质量检测。 2017年12月11日，察县交通局、中兴公司、银诚工程造价公司分别就上述三项工程作出《建设工程造价审查定案书》，确认“蒙霍尔村公路工程”造价为5,534,708.97元，“海努克乡公路工程”造价为16,356,758.32元，“海努克乡增加工程”造价为1,655,867.58元。 截止2018年8月31日，察县交通局已付“蒙霍尔村公路工程”款357.8万元，已付“海努克乡公路工程”款1157.5万元，已付“海努克乡增加工程”款47.4万元，以上合计1562.7万元。 经中兴公司申请，本院委托宏昌天圆会计师事务所对案涉三项工程欠付工程款数额、利息、滞纳金进行司法会计鉴定。宏昌天圆会计师事务所于2019年4月18日作出宏昌天圆审鉴字[2019]第10003号鉴定报告。鉴定结论为：（一）中兴公司承建的案涉三项工程投资本金即工程款合计为23,547,334.87元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）1,562.7万元，尚有7,920,334.87元未收。其中，1.“蒙霍尔村公路工程”投资本金即工程款为5,534,708.97元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）357.8万元，尚有1,956,708.97元未收；2.“海努克乡公路工程”投资本金即工程款为16,356,758.32元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）1157.5万元，尚有4,781,758.32元未收；3.“海努克乡增加工程”投资本金即工程款为1,655,867.58元，截止2018年8月31日实际收到工程款（本金）47.4万元，尚有1,181,867.58元未收。注：上述三项工程的建设工程造价均经伊犁银诚工程咨询有限公司审核，并经察县交通局及中兴公司确认。（二）根据相关协议、招标书、施工合同约定截至合同约定付款期依据中兴公司实际收到工程款计算的应收投资利息为1,158,867.26元。其中，“蒙霍尔村公路工程”应收投资利息为280,457.7元；“海努克乡公路工程”应收投资利息为804,671.71元；“海努克乡增加工程”应收投资利息为73,737.85元。注：根据《框架协议》及《施工合同》约定中兴公司投入资金的投入回报，按中国人民银行公布的同期3-5年期基准贷款利率计算。（三）合同约定付款期按《框架协议》约定计算的应收滞纳金2,016,033.26元。合同约定付款期满后至2018年8月31日按《框架协议》约定计算的应收滞纳金539,077.38元。合计2,555,110.64元。注：《框架协议》列示：察县政府未按规定日期偿还中兴公司投资本金及投资回报的，按合同约定的利率收取双倍滞纳金。 本院认为，本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系及责任主体问题；二、工程款总额问题；三、欠付工程款数额及利息、滞纳金、违约金问题；四、优先受偿权问题。 关于争议焦点一。1.关于察县政府与中兴公司的法律关系及责任问题。虽然察县政府与中兴公司签订了《框架协议》，并向中兴公司出具《回购承诺函》，但《框架协议》和《回购承诺函》确定了建设项目的名称，却未约定具体的项目内容，合同标的并不明确，无法实际履行。察县政府招商引资后，项目的发包方、承包方、项目范围、工程价款等主要合同要件均发生变更，并通过招投标最终予以确定。故《框架协议》和《回购承诺函》仅为双方确认投资意向的预约合同，而非本合同，该预约合同在察县交通局及其他建设单位与中兴公司签订《施工合同》后自然终止，察县政府不再承担《框架协议》约定的权利义务，不应在本案中承担责任。 2.关于察县财政局与中兴公司的法律关系及责任问题。察县财政局具有执行地方人大批准的年度预算、管理地方各行政部门经费支出等行政职能。察县财政局基于察县人大常委会的决议出具《资金拨付承诺函》，重在强调将县年度财政收入的10%作为专项资金，并不能从中推断出察县财政局具有加入该债务的意思表示。且《察人大[2014]1号决定》并未确定专项资金预算的具体数额，而察县财政局必须根据当年察县人民代表大会批准的年度预算报告确定的数额支付资金，察县财政局并没有直接支配察县财政收入的权力。故中兴公司以债务加入为由请求察县财政局承担责任的理由不能成立，本院不予支持。 3.关于察县交通局与中兴公司的法律关系及责任问题。察县交通局与中兴公司就案涉三个工程分别签订《施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。察县交通局作为合同相对方，应当按照约定全面履行自己的义务。故本院对中兴公司主张察县交通局承担付款责任的请求，予以支持。 关于争议焦点二。察县交通局通过案外人银城工程造价公司对案涉三个工程的价款进行审定，并于2017年12月11日签字盖章，予以确认。现又以该审定价不实为由申请工程造价鉴定，违背诚实信用原则。且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本院对察县交通局提出的造价鉴定申请，不予准许。对双方已经确认的工程造价，即“蒙霍尔村公路工程”造价为5,534,708.97元，“海努克乡公路工程”造价为16,356,758.32元，“海努克乡增加工程”造价为1,655,867.58元，本院予以确认。 关于争议焦点三。关于欠付工程款数额。案涉三项工程总造价合计23,547,334.87元（5,534,708.97元+16,356,758.32元+1,655,867.58元），察县交通局已付1562.7万元，尚欠7,920,334.87元。 关于利息。1.关于利息起算时间。中兴公司与察县交通局在《施工合同》中约定依照《框架协议》条款按时计量支付款额，即分四年按约定比例支付，但同时又约定按月进度支付工程款。两者相互矛盾，约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，并结合案涉工程实际完工、交付情况，本院认为“蒙霍尔村公路工程”“海努克乡公路工程”“海努克乡增加工程”应分别于2014年10月30日、2014年10月30日、2016年5月30日计算利息。宏昌天圆会计师事务所根据《框架协议》自2014年12月31日起计算“蒙霍尔村公路工程”“海努克乡公路工程”工程款利息，自2016年5月30日起计算“海努克乡增加工程”工程款利息。中兴公司对此予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，本院予以支持。2.关于利息截止日期。利息应计算至实际付款之日，但宏昌天圆会计师事务所将利息分别计算至《框架协议》约定的各付款节点，各付款节点之后未计算利息，而是计算滞纳金。中兴公司对宏昌天圆会计师事务所计算利息的截止日期予以认可，并据此主张权利，系对实体权利的自由处分，本院予以支持。3.关于利率。《施工合同》对利率的约定不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.关于基数。“蒙霍尔村公路工程”以1,956,708.97元为基数（5,534,708.97元-357.8万元），“海努克乡公路工程”以4,781,758.32元（16,356,758.32元-1157.5万元），“海努克乡增加工程”以1,181,867.58元为基数（1,655,867.58元-47.4万元）。 关于滞纳金和违约金。中兴公司主张的滞纳金，其本质为违约金。如前所述，中兴公司与察县政府签订的《框架协议》已经自然终止，故中兴公司依据《框架协议》主张滞纳金及违约金，缺乏依据。但察县交通局违约的事实及中兴公司遭受利息损失的事实客观存在。中兴公司与察县交通局虽未在《施工合同》明确约定违约金及违约金的计算方式，但双方约定如发包人违约应支付承包人合理利润。本院认为，该约定可以视为对违约金的约定，中兴公司在应收款之日以后可能获得的利息收益可以视为合理利润。鉴于中兴公司在本案中已经单独主张了《框架协议》约定的各付款节点之前的利息。故本院对中兴公司主张的各付款时间节点之后的单倍利息，予以支持，对其主张的违约金其他部分，不予支持。 综上，本院将察县交通局应支付的利息和按利息计算的违约金统一表述为：察县交通局应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中兴公司支付利息[以6,738,467.29元（1,956,708.97元+4,781,758.32元）为基数计算自2014年12月31日起至实际支付之日的利息；以1,181,867.58元为基数计算自2016年5月30日起至实际支付之日的利息]。 关于争议焦点四。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使工程价款优先受偿权，限于能够折价、拍卖的建筑工程。本案系道路工程，系基础设施建设项目，如折价、拍卖，将会影响社会公共利益，属于不宜折价、拍卖的工程。故本院对中兴公司主张优先受偿权的请求，不予支持。 综上所述，中兴公司的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、察布查尔锡伯自治县交通运输局于本判决生效之日起十五日内向中兴建设有限公司支付工程款7,920,334.87元及利息（以6,738,467.29元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2014年12月31日起至实际支付之日的利息；以1,181,867.58元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年5月30日起至实际支付之日的利息）； 二、驳回中兴建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费159,971元，由中兴建设有限公司负担81,240元，由察布查尔锡伯自治县交通运输局负担78,731元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  王英奇 审 判 员  尹玉婷 人民陪审员  黄春燕 二〇一九年十月七日 书 记 员  魏嘉敏