福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3456号 上诉人（原审被告）：武海军，男，汉族，1981年8月15日出生，住内蒙古锡林郭勒盟。 上诉人（原审被告）：杜伟丰，男，汉族，1979年10月14日出生，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：李亚会，男，汉族，1978年12月11日出生，住河北省承德市丰宁满族自治县。 共同委托诉讼代理人：白洁，广东敬海（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔海涛，男，汉族，1975年6月29日出生，住福建省厦门市湖里区。 上诉人武海军、杜伟丰、李亚会因与被上诉人崔海涛民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 武海军、杜伟丰、李亚会上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回崔海涛的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由崔海涛承担。事实与理由：一、本案一审程序严重违法。上诉人收到厦门市湖里区人民法院于2019年4月19日印发的传票，传票内容显示：被传唤人：武海军、杜伟丰、李亚会；传唤事由：调查、询问、开庭；应到时间：2019年5月10日15时。但本案一审判决却是2019年5月5日作出的。由此可见，一审法院存在严重违反法定程序的情形，应当依据《民事诉讼法》第一百七十条规定，撤销原判决。二、一审事实认定及法律适用存在错误，应当予以纠正。1.通过以物抵债，上诉人武海军已履行还款义务。被上诉人在一审开庭时辩称，因为上诉人武海军没有钱，其只好拿干红葡萄酒。被上诉人在与李亚会三通电话了解到武海军并不是不还钱，而是经济困难，但有一些红酒的情况后，作出了接受红酒抵销借款的决定，且承认已经使用了部分红酒。因此，上诉人武海军与被上诉人针对原来的债权债务关系达成以红酒清偿欠款的合意，而且根据上诉人提供的安能包裹详单及证人证言，上诉人武海军已将红酒交付给被上诉人，被上诉人自己也承认已收到红酒，并且已经使用一部分，一审法院也对该事实进行确认。当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，并完成给付行为，该代物清偿协议当然属于有效行为。因此，上诉人与被上诉人之间达成以物抵债的协议，且已经履行完毕，完成物权转移，原债务已经消灭。2.一审对案件事实认定存在明显错误，应当予以纠正。如上所述，本案中上诉人武海军与被上诉人达成以红酒偿还借款本息的合意并已经实际履行。一审法院在一审判决中（判决的2-3页）对上诉人提交的包裹运输单、葡萄酒包装及视听资料予以确认，其中葡萄酒包装上表明“全国统一零售价1280元/瓶”，被上诉人崔海涛也并无异议。同时，一审判决中也明确（第4页），被上诉人崔海涛确认于2017年6月7日收到武海军交付的400瓶红酒，并主张部分红酒已经使用。被上诉人在明知红酒的价格为1280元/瓶的情况下，接受了400瓶红酒并且使用了一部分，足以证明被上诉人是认可红酒每瓶价值为1280元且认可以红酒抵偿债务。否则在双方意见未达成一致的情况下被上诉人断不可能接受如此大批量的红酒并使用。此外，加上托运的劳务和运输费用，上诉人武海军已经足额清偿了所欠被上诉人的借款本息。一审法院错误的认为双方并未就抵偿金额协商一致，无法认定抵偿金额，要求双方另案处理，这显然与事实不符。双方当事人之间存在债权债务关系，此后双方针对该债权债务关系达成以红酒偿还借款本息的合意，这属于同一法律关系，应当同案审理。且由于上诉人武海军已经按照新的给付方式完成给付，上诉人武海军与被上诉人之间的债权债务关系已经消灭，法院应当驳回被上诉人崔海涛的诉讼请求。三、因在保证期间内被上诉人没有要求二保证人承担保证责任，因此上诉人李亚会、杜伟丰依法应当免除保证责任，一审判决关于此问题认定事实错误、适用法律错误，应予撤销。根据《欠款归还方案》的约定，主债务履行期限应于2016年12月31日届满，因为在《欠条》和《欠款归还方案》中当事人没有约定保证期间，因而本案保证期间依法应是自2016年12月31日起6个月。被上诉人崔海涛依法应在这6个月内要求作为保证人的李亚会和杜伟丰承担保证责任，然而，从本案事实来看，自2016年12月31日至2017年6月30日的保证期间内，被上诉人并没有通过任何方式要求二保证人承担保证责任，而依照《担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”可以得出结论，在本案中，因被上诉人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人李亚会、杜伟丰已经依法免除保证责任。一审判决认为“崔海涛提供的录音证据可以证明其在债务履行期间及债务履行期限届满前多次向保证人主张保证责任，崔海涛主张杜伟丰、李亚会在本案中承担连带保证责任，有事实和法律依据”系对法律的歪曲，因为崔海涛所提交的录音证据证实对话均发生在2016年12月31日保证期间起算日之前！暂且不论录音中是否体现了主张保证责任的内容，仅仅是通话的时间，就足以显示在保证期间内（2016年12月31日至2017年6月30日）崔海涛并没有向任何一个保证人主张保证责任，一审判决无视此关键事实，作出背离事实与法律的判决。 崔海涛辩称，一审判决正确，应予维持。 崔海涛向一审法院起诉请求：1.判令武海军向崔海涛返还借款683500元及利息（以683500元为基数，按月1%，自2017年1月1日起计算至实际还款之日止）；2.杜伟丰、李亚会对武海军的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年1月15日，崔海涛向武海军转账6万元。2014年2月19日，崔海涛向武海军转账100万元。2014年3月11日，崔海涛向武海军转账2万元。2015年2月10日，武海军向崔海涛出具《欠条》一份，载明：“今有武海军欠崔海涛人民币730000，大写柒拾叁万元整，还钱日期双方约定按还款计划实行。”杜伟丰、李亚会作为担保人在《欠条》上签字。《欠款归还方案》载明：“今有欠款人武海军就与崔海涛欠款纠纷一事，达成欠款归还方案如下：2015年3月31日前归还30000元、今后每季度双方约定归还10万元，至所有欠款全部还清。”杜伟丰、李亚会同样作为担保人在还款方案上签字。2015年8月19日，崔海涛给李亚会打电话催讨武海军所欠款项，其中崔海涛多次陈述“但是你们都是保人对不对”、“因为你们是保人”；2016年10月2日，崔海涛给杜伟丰电话，陈述：“武海军欠我钱的事你知道吧，你做担保你别忘了”等。诉讼过程中，崔海涛及武海军、杜伟丰、李亚会均确认《欠条》指向的款项性质系借款、且在出具《欠条》后武海军已经还款46500元。崔海涛确认于2017年6月7日收到武海军交付的400瓶红酒，并主张部分红酒已经使用。双方均未举证证明就红酒抵偿多少借款本息达成一致意见，也未能在诉讼过程中就红酒抵偿金额达成一致意见。 一审法院认为，双方均确认《欠条》指向的款项性质为借款，崔海涛以《欠条》及《欠款归还方案》起诉主张还款，故双方之间的关系为民间借贷关系，本案系民间借贷纠纷。武海军、杜伟丰、李亚会主张本案系买卖合同纠纷，没有事实依据，一审法院不予采信。崔海涛的陈述与《欠条》、转账凭证互相印证，足以证明武海军于2015年2月10日尚欠崔海涛借款730000元。现双方约定的还款期限已经届满，崔海涛自认武海军已经还款46500元，武海军未举证证明其如期如数向崔海涛返还尚欠借款，故崔海涛起诉请求判令武海军立即返还借款本金683500元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。按《欠款归还方案》，第一笔款项在2015年3月31日前支付，之后每季度归还10万元，即所有款项应在2016年12月31日前还清。崔海涛主张武海军应自2017年1月1日起支付逾期利息至实际还款之日止，一审法院予以支持，但因双方未约定逾期利息标准，故利息只能按照法律规定的年6%计算，对崔海涛主张的超过部分，一审法院不予支持。武海军主张其已经以400瓶红酒抵偿了所有借款本息，一审法院分析认为崔海涛虽然接受了红酒，但双方并未就抵偿金额协商一致，也未在诉讼过程中达成一致意见，在无法认定抵偿金额情况下，双方可以另案处理相应红酒的返还及损失问题。武海军主张借款已经得到全额清偿，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。杜伟丰和李亚会作为担保人在《欠条》和《欠款归还方案》签字，但未约定保证方式，应认定为连带保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因债务履行期限在2016年12月31日届满，故本案保证期间应自2016年12月31日起计算六个月。崔海涛提供的录音证据可以证明其在债务履行期间及债务履行期限届满前多次向保证人主张保证责任，崔海涛主张杜伟丰、李亚会在本案中承担连带保证责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、武海军应于判决生效之日起十日内向崔海涛返还借款本金683500元并支付逾期利息（以683500元为基数，按年利率6%，自2017年1月1日起计算至实际还款之日止）；二、杜伟丰、李亚会应对武海军在本案中的上述债务承担连带保证责任，杜伟丰、李亚会承担保证责任后，有权向武海军追偿；三、驳回崔海涛的其他诉讼请求。 本院二审期间，武海军、杜伟丰、李亚会为支持其上诉请求补充提交了一审传票、收款证明、转账记录等证据，拟证明一审程序违法、为抵偿本案中债务武海军自北京天下有礼贸易有限公司以批发价进购400支红酒并通过转账形式支付货款213810元。本院组织当事人进行了质证。前述补充证据的真实性本院予以确认，从一侧面反映了本案争议产生的背景及相关情况，本院将结合在案其他证据在本判决争议焦点分析中进行综合认定。对一审查明的事实，除武海军、杜伟丰、李亚会上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、一审法院是否存在严重程序违法。二、讼争债务是否已经通过以物抵债的方式予以清偿。三、杜伟丰、李亚会是否应承担保证责任。具体分析如下：一、关于一审法院是否存在严重程序违法。经本院核实，本案一审法院为确保案件办理得以顺利进展，向各方当事人寄送了多份传票，最终于2019年4月16日组织各方进行了开庭审理，原告崔海涛，被告武海军、杜伟丰、李亚会的共同托诉讼代理人刘景高到庭参加诉讼。在开庭及合议后，一审法院于2019年5月5日作出一审判决。一审法院的前述程序并无不当之处，武海军、杜伟丰、李亚会关于一审法院存在严重程序违法的主张本院难以采纳。二、关于讼争债务是否已经通过以物抵债的方式予以清偿。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”崔海涛和武海军双方虽然有通过红酒抵债的意思和行为，但武海军、杜伟丰、李亚会二审中补充提交的收款证明、转账记录等证据并不能证明双方就抵偿金额协商一致，也未在诉讼过程中达成一致意见，双方关于以物抵债的要约未达到法定明确、具体的要求，难以认定已经达成了可以履行的以物抵债合同，故一审法院关于讼争债务未予抵偿的认定并无不当，本院予以维持。三、关于杜伟丰、李亚会是否应承担保证责任。案涉《欠款归还方案》载明：“今有欠款人武海军就与崔海涛欠款纠纷一事，达成欠款归还方案如下：2015年3月31日前归还30000元、今后每季度双方约定归还10万元，至所有欠款全部还清。”讼争债权系分期到期，最早一期为2015年3月31日。崔海涛于2015年8月19日、2016年10月2日等时间已经向李亚会、杜伟丰等保证人主张债权，并未怠于主张保证债权，故一审法院关于崔海涛主张杜伟丰、李亚会在本案中承担连带保证责任，有事实和法律依据，予以支持的认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，武海军、杜伟丰、李亚会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币11865元，由武海军、杜伟丰、李亚会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张巧铭 审 判 员 陈丽英 审 判 员 周宗良 二〇一九年十月十五日 代书记员 傅晓琴 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国合同法》 第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。