浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1082刑初738号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人张震，男，1975年1月25日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地浙江省临海市，住浙江省临海市。因本案，于2019年3月15日被临海市公安局刑事拘留；2019年4月17日被临海市公安局执行逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人冯春贵，浙江时空律师事务所律师。 被告人朱卫芳，女，1973年3月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省临海市，住浙江省临海市。因本案，于2018年11月1日被临海市公安局刑事拘留；2018年12月6日被临海市公安局执行逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人陈明，浙江龙剑律师事务所律师。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2019〕713号起诉书，指控被告人张震、朱卫芳犯销售伪劣产品罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员娄绍敏出庭支持公诉，被告人张震及其辩护人冯春贵，被告人朱卫芳及其辩护人陈明某到庭参加诉讼。现已审理终结。 临海市人民检察院指控：2018年10月18日至28日期间，被告人张震、朱卫芳多次一起购买卷烟，租用车辆运至小海门仓库存放，其中案发时在该仓库内查扣八个品牌卷烟共有1431.5条；并对外销售卷烟112686元。2018年10月30日在交接卷烟的现场，两被告人被当场查获，现场查扣七个品牌的卷烟共6900条。上述查扣的涉案卷烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。涉案卷烟总价值人民币1453811.8元。被告人张震、朱卫芳的行为均已构成销售伪劣产品罪；但犯罪未遂，依法可予以从轻处罚。 被告人张震辩称，没有与朱卫芳一起购买及销售假烟，小海门仓库内存放的假烟均不是自已的，在交接卷烟的现场所查扣的卷烟仅几箱是自已购买的。其辩护人认为：指控认定两被告人共同犯罪，及认定被告人张震涉案假烟的价值，均依据不足。 被告人朱卫芳辩称，自已是给张震打工的，其辨护人对本案的罪名及认定为共同犯罪没有异议，但认为被告人朱卫芳系从犯；交易现场当场查扣的假烟138箱仅其中的二三十箱属于张震购买的。因此，对涉案假烟的数量及价值均有异议。 经审理查明： 2018年10月18日至28日期间，被告人张震、朱卫芳一起多次购买卷烟。卷烟送货驾驶员由被告人张震联系，同时联系租用梁某考(另案处理)驾驶的浙Ｊ×××××长安小货车作为运送工具。两被告人一起将接收到的卷烟，护送至临海市何炉火家(下称小海门仓库)存放。该小海门仓库由被告人朱卫芳联系借用，被告人张震、朱卫芳接收卷烟时所驾驶的两辆轿车均系朱卫芳所有。被告人张震、朱卫芳对部分卷烟对外进行了销售。至案发，已销售卷烟112686元。 2018年10月30日，被告人张震、朱卫芳分别驾驶浙Ｊ×××××福特轿车、浙Ｊ×××××三菱轿车，梁某考驾驶浙Ｊ×××××长安小货车，至临海市下双线路边，接由戴某(另案处理)驾驶的，闽Ｄ×××××厢式货车上的卷烟时，被临海市烟草专卖局执法人员当场查获。现场查扣七个品种卷烟共6900条[玉溪(软)1100条、苏某(五星红杉树、软)1400条、南京(红、硬)650条、芙蓉王(硬)1750条、云烟(软珍品)500条、中华(硬)850条、中华(软)650条]。被告人朱卫芳、梁某考、戴某被当场抓获，被告人张震弃车逃走。 案发后，临海市烟草专卖局执法人员又在小海门仓库查扣了八个品种卷烟共1431.5条[中华(硬)677条、中华(软)443.6条、白沙(和天下)120条、玉溪(软)45条、南京(雨花石)47条、芙蓉王(硬)10.9条、冬虫夏草(和润)6条、南京(炫赫门)82条]，及三本有记录卷烟销售情况的笔记本。 综上，案发现场及小海门仓库所查扣的卷烟共8331.5条(1666300支)。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，所查扣的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。 查清已销售的软盒中华、硬盒中华价格是78元/条，2620.6条计204406.8元；查清已销售的南京炫赫门价格是60元/条，82条计4920元；不能查清销售价格的按浙江省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明计算：白沙(和天下)1000元/条、120条计12000元，玉溪(软)230元/条、1145条计263350元，南京(雨花石)530元/条、47条计24910元，芙蓉王(硬)250元/条、1760.9条计440225元，冬虫夏草(和润)500元/条、6条计3000元，苏某(五星红杉树、软)220元/条、1400条计308000元，南京(红、硬)120元/条、650条计78000元，云烟(软珍品)230元/条、500条计115000元。以上案发当天查扣的8331.5条涉案卷烟价格合计1453811.8元。 被告人张震于2019年3月15日到临海市公安局投案。被告人朱卫芳于2018年10月30日，在案发现场被临海市烟草专卖局执法人员查获，第二天被移送至临海市公安局。 上述事实，俩被告人在庭审中亦有供述，且有物证：手机13个、笔记本3本；书证：户籍信息、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发返清单、情况说明、笔记本复印件、物流单据、通话记录、证据复制清单、抽样取证物品清单、烟草专卖品检验委托书及清单等；过车记录信息、车辆轨迹及截图、车辆轨迹光盘等，证明两被告人和相关人员，驾驶车辆在交接香烟、运送香烟时行车轨迹及截图、影像等；证人证言：证人邓某的证言，证明梁某考将货运至天一物流公司邮寄的事实。公安民警出具的被告人到案经过；被告人及同案人员的供述与辩解：被告人张震、朱卫芳的供述与辩解。同案人员梁某考证明，他驾驶浙Ｊ×××××小货车总共7次给两被告人拉货，每次都是被告人张震与他联系，运费200元。其中在2018年10月28日那次，在小海门村卸了部分货后，留下十多箱，叫我帮他运到白水洋上峰村张师岙桥。还有一次是老板叫他去仓库拿货运到两水村的千一物流公司邮寄的事实。戴某证明，他三次运货到临海都是同一个人接的货。他只负责送货，也从没有把货款带回去。每次运货到临海都是同一个买家。每次接货人的电话就只一个。最后一次，还曾同买家电话讲过，这次货多小货车是装不下的，买家当时还说，这个不用他操心，叫他把货运到地方就行；鉴定意见：卷烟鉴别检验报告，浙江省涉案烟草专卖品价格证明及价格表；现场检查笔录、现场勘查笔录、辨认笔录；讯问同步光盘等证据证实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于本案的几个问题： （一）、共同犯罪问题。 被告人张震、朱卫芳共同使用朱卫芳所有的车辆，以及由被告人张震联系租用的小货车，共同接送购买的香烟，并共同存放于小海门仓库，客观上实施了共同的犯罪行为，依法应认定为共同犯罪。在共同犯罪过程中，与送接香烟的驾驶员主要由被告人张震联系，但被告人朱卫芳提供了小海门仓库及两辆车辆。被告人张震的作用相对比被告人朱卫芳大，但不宜分主从犯。 （二）、案发现场扣押的香烟能否全部认定是两被告人所订购的问题。 证人戴某的证词，明确了三次送货到临海，临海这边都是只有一个联系接货的人。根据通话记录，可以确定临海这边接货的人只有张震。并且在最后一次因货比以前的多，戴某还问过对方用什么车接货的，对方讲用小货车，戴某讲可能装不下，但对方讲不用他管，只要把货送到指定的地方就好。 因此，即使小货车不能一次性装下所有香烟，也不能以此来否定香烟全部是两被告人的事实。 （三）、涉案香烟价格认定问题 根据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第三款规定： 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。 （四）、涉案金额的认定 在案证据可以证实两被告人在2018年10月18日、20日、23日、24日、25日（两次）、28日这七次均有假香烟购买放小海门仓库。但每次具体的品种、数量不能明确，无法确定具体的购买金额。笔记本记录（明确至少112686元）、千一物流单据等证实确实已经有假香烟销售。 本院认为，被告人张震、朱卫芳为牟取非法利益，结伙销售伪劣卷烟，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人朱卫芳作用相对较小。被告人张震、朱卫芳均系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。已经扣押在案的所有卷烟，依法予以没收，上交国库。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款、第二条、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人张震犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日起至2025年9月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人朱卫芳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月1日起至2024年10月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、已查扣的涉案香烟全部予以没收，上交国库，由原办案单位负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  周才顺 人民陪审员  章永红 人民陪审员  毕广正 二〇一九年十月十六日 代书 记员  陈 昕