辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终710号上诉人（原审被告）：郑金林，男，1964年9月1日出生，满族，农民，住新宾满族自治县。委托代理人：黄化青，辽宁贞观律师事务所律师。委托代理人：马国旅，辽宁贞观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新宾满族自治县宏声电子商务咨询有限公司，住所地：新宾满族自治县新宾镇民主街星都河畔花园**楼。法定代表人：张宏声，该公司经理。委托代理人：魏然，该公司员工。委托代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。上诉人郑金林因与被上诉人新宾满族自治县宏声电子商务咨询有限公司（简称宏声电子公司）服务合同纠纷一案，不服辽宁省新宾满族自治县人民法院（2018）辽0422民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑金林及其委托代理人黄化青、马国旅，被上诉人宏声电子公司的委托代理人魏然、马立宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郑金林上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人之间的93#汽油交易无效，并判令被上诉人返还上诉人支付给被上诉人的款项40万元。事实与理由：1、一审适用“简易程序”“独任审理”是错误的，应当得到二审的纠正。2、一审时，上诉人申请依法追加“无锡市乾圆大通商品合约交易中心有限公司（以下简称乾圆大通公司）”为本案的第三人，但一审法院没有追加，属于遗漏必要的当事人，属程序错误，应当纠正。3、在被上诉人起诉王岩松的案件中，一审发函给乾圆大通公司，让该公司代替法院提供政府部门的所谓“合法文件、批复”，并采信作为定案依据，本案一审时，庭审出示了这些材料，并予以采信，这是不合法的。4、一审不当加大上诉人的举证责任，错误认定了案涉交易的性质，错误认定了交易行为的效力，应当纠正。案涉交易行为采取了期货交易的规则。与现货交易存在本质差别，被上诉人辩称案涉交易行为属于现货交易，与事实不符，一审法院不应予以采信。乾圆大通公司未经批准与上诉人进行交易行为因违反《期货交易管理条例》第四条、第六条效力性强制性规定而无效。5、最高人民法院和无锡市中级人民法院的民事裁定书认定乾圆大通公司的交易活动不属于期货交易纠纷。因此一审认定“交易合法有效”是不正常的，案涉合同应为无效。6、买卖93#汽油是被上诉人在诉状中自认的，一审认定双方之间形成“服务合同”是错误的。7、一审判决没有“法律适用”页附后，不符合最高人民法院规定的民事裁判文书的体例要求，加大了上诉人对一审判决的理解难度。宏声电子公司答辩：1、本案的事实是上诉人使用我司工作人员魏然的账号在乾圆大通公司交易平台进行交易，在交易的过程中，我司工作人员为上诉人提供相关服务，至于交易是现货交易还是期货交易均不影响上诉人承担的给付义务，即使有交易无效的后果，也应由案外人承担，但不能免除上诉人偿还我司为其垫付18万元的义务。2、第三人并不是依据上诉人的请求便可以随意追加的，要看案件是否需要，是否与案件存在利害关系，如若上诉人坚持乾圆大通公司的交易是无效的，完全可以对乾圆大通公司提起诉讼，因此本案不追加乾圆大通公司为第三人正确。3、一审法院为查明案件事实，依法有权调取证据，上诉人如坚持证据存有瑕疵或者虚假，应按照谁主张谁举证原则到乾圆大通公司所在的江苏省无锡市调取相关的证据，来推翻法院调取的证据，不能只凭个人分析来推翻法院依职权调取的证据，本案不存在举证责任倒置等情形，故一审并未加大上诉人举证责任。4、上诉人在乾圆大通公司交易平台的交易是现货交易，而非期货交易，上诉人如果要现货，可以通过油卡的方式交付93#汽油，但在交易过程中，上诉人从来没有主张过交付实物，这是上诉人本身的决策问题，不能以其不主张交付实物来推定无法交付实物，进而推定是期货交易。5、上诉人引用的最高人民法院裁定书只能说明乾圆大通公司交易平台不是期货交易，而是现货交易。6、不能以上诉人单方认为案件复杂、争议较大就认为一审适用简易程序错误。综上，一审认定案件事实清楚，权利义务明确，请求二审驳回上诉，维持原判。宏声电子公司向一审法院起诉请求：1、依法判令郑金林给付宏声电子公司垫付款12万元及利息1.0101万元（从2016年8月19日起至2018年5月19日止，按中国人民银行一至三年贷款年利率4.75%计算，共638天）并从2018年5月20日开始至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2、本案诉讼费由郑金林负担。一审法院认定事实：2013年江苏省政府即根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发［2012］37号）、下达了《省政府办公厅关于进一步做好全省各类交易场所清理整顿工作的通知》（苏政办发［2013］28号）对全省各类交易场所进行了清理整顿。案外人乾圆大通公司系2015年1月19日经江苏省人民政府金融工作办公室苏金融办复[2015]5号文件批准设立从事93#汽油交易的公司，同年2月3日经无锡市惠山区市场监督管理局核准登记。并由无锡市和惠山区金融办进行日常监管。该公司注册资本3000万，经营范围包括从事93号汽油、手机流量、白酒和黑茶的现货电子商务交易、代理销售油卡。另，该93号汽油现货电子商务交易于2017年4月1日下线。案外人乾圆大通公司在从事经营过程中制定了《无锡市乾圆大通商品合约交易中心有限公司订货与回购模式93号汽油交易细则》，其主要内容：一、总则：规定乾圆大通公司坚持“公开、公平、公正”的宗旨，组织结算会员与交易商开展93号汽油现货订货与回购交易业务。交易主体为结算会员和交易商。结算会员系经乾圆大通公司审核批准从事93号汽油等能源产品交易活动的特许成品油交易商。二、产品标准及报价：结算会员推出的实物投资93号汽油，经乾圆大通公司认定的93号汽油品质为国四标准。乾圆大通公司在交易时间内，以国际原油市场价格为基础，综合国内原油加工成品油的出油率、国内平均加工成本、适当的利润及中国人民银行当日人民币兑美元准汇率等计算，连续报出成品油现货的人民币中间指导价。结算会员在指导价的基础上根据乾圆大通公司点差管理办法，报出买入价和卖出价。交易时间为每周一上午7:00至周六凌晨6:00不间断交易。三、交易方式：交易商可选择通过互联网络系统与结算会员进行现货订购与回购，交易时可采用全额和现货延期交收交易两种方式。现货全额交收前，交易商必须在乾圆大通公司指定账户存入与欲购买93号汽油等价值的人民币资金，买入的93号汽油可选择提货或再次转让卖出；交易商如需卖出已提货的93号汽油，可直接通过乾圆大通公司指定交收库卖出。延期交收交易是按即时价格买卖93号汽油，延期至第二个工作日后任何工作日进行实物交收的交易行为，交易时支付一定比例的履约定金，实物交收时交易商确认当前交收价格点击确认，即完成交收，同时系统对原有订货单以当前价格结算并进行盈亏补偿清算，交易商结清剩余货款后乾圆大通公司、结算会员组织交割。交易商最低预付交易款项为成交金额2%的履约定金。四、收费标准：交易商在参与93号汽油交易过程中需支付：手续费、延期费、提货费、交货费等。手续费为双向收取，手续费固定费用：16元/1000升。对于延期交收客户持有订单隔夜时，需按价格监督委员会确定的延期费率交纳延期费。延期费规定费率为：1元/1000升/天。交易商的履约定金需存入乾圆大通公司指定的银行存管账户，相关费用由公司统一收取，结算会员不得再收取交易商任何费用。五、清算：延期交收交易实行集中、T＋1的资金清算原则。即由乾圆大通公司和存管银行对结算会员及交易商资金统一进行清算，每笔交易中产生的盈亏费用在第二个工作日进行资金清算。六、交收：延期交收交易的实收地为乾圆大通公司指定的交收仓库（包括交易中心授权的结算会员所在地交收仓库）。持有93号汽油买入订单的客户在每个交易日上午10点至下午4点可向结算会员进行提货申报（客户需在此之前向其账户存入足额货款），提取实物93#汽油（自然人可按订货系统交割价格结算交割油卡）；持有93#汽油卖出单的客户在每个交易日上午10：00至下午4：00向结算会员交货申报（自然人可按订货系统价格结算交割油卡），将仓单交与结算会员，结清货款，完成交收；特别注明对于无交割资质的机构或自然人只能按订货系统的交割价格结算交割油卡；七、风险管理：客户最大下单量为200批（10000升/批），最大持仓量为2000批。乾圆大通公司实行代为转让风险控制制度，当交易商账户风险小于100%时，客户履约金不足，由乾圆大通公司通知客户追加履约金，否则交易商只能较少买入或卖出93号汽油。当交易商风险率小于50%时，交易商剩余持仓将会被代为转让。2016年，根据江苏省人民政府金融工作办公室苏金融办发[2016]7号文件规定，全省实行集中统一的登记结算制度。江苏交易场所登记结算有限公司是为各类交易场所提供登记、结算服务的专业性机构，负责实行投资者统一登记、保证金统一存管、交易统一结算。在此文件要求的基础上，案外人乾圆大通公司于2016年2月引入第三方江苏交易场所登记结算有限公司进行登记和结算服务。乾圆大通公司不与交易商进行银行交易，交易商的资金进出均由案外人江苏交易场所登记结算有限公司统一监管。另查明：案外人乾圆大通公司在经营过程中开始发展经纪会员，由经纪会员介绍交易商入市交易。宏声电子公司于2016年1月8日成立，注册资本20万元，经营范围为电子商务、投资咨询、信息咨询、网上文化艺术品交易。案外人乾圆大通公司与宏声电子公司于2016年5月25日签订《经纪会员合作协议书》，约定：“宏声电子公司接受乾圆大通公司的委托，在乾圆大通公司允许的经营范围内从事经纪业务开发交易。委托事项和经纪业务范围：宏声电子公司受乾圆大通公司委托在其允许的经营范围内从事经纪业务，联系交易商，促成交易商签订《交易商入市协议书》。宏声电子公司为乾圆大通公司提供信息，或提供联络、协助等服务，促成交易商签订《交易商入市协议书》并产生交易视为经纪成功。未促成交易商签订《交易商入市协议书》或未产生交易的，视为委托事项未完成。宏声电子公司应具有良好的资信记录及交易商资源，并承认乾圆大通公司各项规章制度，熟悉并认同公司制定的相关业务管理办法，交易规则及交易方法。双方对经纪报酬的金额（计算方法）、支付时间、支付方式及经纪费用的承担另行约定，协议另签。该协议对双方履行过程中的权利义务作出明确的约定，其中要求宏声电子公司应遵守乾圆大通公司制定的各项管理制度；经纪成功有权要求按合同约定支付经纪报酬；开展业务时，应当向交易商明示其经纪会员的身份，不得假冒乾圆大通公司员工的身份来开展业务；根据相关业务规则对交易商如实介绍有关业务的相关情况，正确揭示风险和收益，不得做虚假宣传，不得做获利保证或各种不切实际的承诺，不得私自向交易商收取各类费用；不得代替交易商办理开户、销户事宜；不得与交易商约定分享投资收益；不得代理交易商下达交易指令或调拨资金；不得继续发展下级经纪人，构成层级经纪。合同有效期为一年，自2016年5月25日至2017年5月24日。”案外人无锡乾圆大通交易中心及宏声电子公司分别在合同签署页加盖公章，宏声电子公司的法定代表人签名确认。同时，宏声电子公司填写经纪会员信息表一份。宏声电子公司的职员魏然通过互联网与案外人乾圆大通公司签订了《交易商入市协议书》，该协议书包含：风险揭示书、交易商入市协议、交易商确认函、交易商调查表、指示风险提示书、关于严禁代客交易行为及其风险责任提示说明等内容。对政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险等进行了说明。交易商入市协议书依据《无锡市乾圆大通商品合约交易中心有限公司订货与回购模式93号汽油交易细则》对交易标的物、数量、报价、交易时间及结算休市时间、交易方式、交易保证金、费用、结算、风险管理、交割、开户、交易及违约条款等进行了明确的约定。同时严禁案外人乾圆大通公司工作人员、结算会员代替交易商进行交易。宏声电子公司的职员魏然于2016年5月16日亲笔书写开户确认书，写明：“魏然已充分阅读《风险揭示书》，对以上风险提示完全理解同意，自愿承担由此造成的风险以及由此带来的一切损失。本人自愿与贵公司签订《交易商入市协议书》，网上开户流程中所填写的所有个人材料均为本人自愿填写，并自愿抄写此份开户确认书，保证真实有效。同时本人已在引入第三方价格的交易场所投资交易半年以上，自愿申请交易保证金额调整为5%”。协议签订后魏然向案外人乾圆大通公司交纳了5万元保证金成为了案外人乾圆大通公司的交易商。又查明：成为案外人乾圆大通公司的交易商进行93#汽油电子交易需交纳5万元诚信保证金，对于不愿意交纳保证金的客户无法在交易平台上操作现货交易。宏声电子公司的职员魏然以其自然人身份开设交易商账户后，宏声电子公司将该账户提供给不愿交纳保证金自行开设交易账户的客户进行交易，宏声电子公司向愿意使用魏然账户从事交易活动的客户收取隔夜费及按万分之一的比例收取手续费。2016年7月，郑金林陪同朋友到宏声电子公司进行93号汽油交易，宏声电子公司的工作人员为推广业务向其口头介绍与交易相关的规则及风险等事项，且告知其成为交易商需交纳5万元保证金，郑金林愿意用宏声电子公司职员魏然的账户进行93#汽油的电子交易，通过其自行到宏声电子公司的营业场所或手机下载APP形式对案外人乾圆大通公司提供的K线及价格进行分析，向宏声电子公司的工作人员发出指令，包括购买的点位、卖出的点位，多空趋势等进行93#汽油的双向买卖，用该公司职员魏然的账户在交易平台上进行现货交易，交易过程中郑金林存在盈利和亏损情况。2016年7月13日至2016年8月11日期间，郑金林在利用宏声电子公司职员魏然的账户进行93号汽油交易时，宏声电子公司陆续为郑金林垫付交易资金17.786万元、手续费4,142.04元、隔夜费3,557.96元,共计18.556万元。因宏声电子公司及其职员魏然均系案外人乾圆大通公司的经纪会员，根据双方的合同，案外人乾圆大通公司已按90%的比例将收取魏然账号中进行交易产生的手续费给付给宏声电子公司。2016年9月6日，宏声电子公司法定代表人张宏声及职员魏然与郑金林进行了对账，并最终确定由郑金林向宏声电子公司给付垫付款18万元整，此后，郑金林分别于2017年1月26、2018年2月10日给付宏声电子公司2万元、4万元，合计6万元垫付款，后经宏声电子公司多次催要，郑金林再未给付，宏声电子公司为索要该笔垫付款诉讼来院。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、案外人乾圆大通公司设立93#汽油现货交易平台进行的交易活动是否属于非法的无效交易活动；二、宏声电子公司与郑金林系何种法律关系，郑金林是否应给付宏声电子公司为其垫付款项及给付数额。关于争议焦点一：本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，郑金林主张其在乾圆大通公司交易平台进行的交易为非法期货交易同时违反成品油特许经营相关法律法规，应认定交易行为无效。但其提供的证据偕为网络下载的视频或图文资料以及一些规范性文件。其视频内容并不能体现出与乾圆大通公司有任何关联，仅系其单方认为该类交易与乾圆大通公司平台进行的交易为同类交易。图文资料所显示的一些举报或投诉是否情况属实也没有相关权力机关的处理结果。相关规范性文件系有关期货交易及成品油特许经营的相关规定。对此，首先，乾圆大通公司制定的交易细则中对实物交收的仓库、仓单、交收方式、付款期限均有具体规定，自然人和无交割资质交易者可以通过交割油卡进行实物交割，同时，也无证据显示该平台的交易为期货交易；其次，乾圆大通公司设立平台组织具有出售原油资质的结算会员与交易商进行交易，其本身无需具备出售原油等危险品的资质，故并未违反成品油特许经营的相关规定。综上，郑金林未能提供证据证明其通过宏声电子公司在乾圆大通公司交易平台进行的交易为非法期货交易，也未能提供充分证据证明该交易行为因违反法律或行政法规的相关规定而无效。另外，乾圆大通公司从筹建到核准登记再到实际经营，经过层层审批和多方监管。筹建时，即是根据《省政府办公厅关于进一步做好全省各类交易场所清理整顿工作的通知》（苏政办发［2013］28号）有关规定，到当地工商行政管理部门办理的预先核准登记手续。筹建期间，也特别注意到要严格遵守《江苏省交易场所监督管理办法（试行）》（苏金融办发［2013］48号）、《关于配合做好全省各类交易场所监管工作的通知》（苏金融办发［2013］67号）等相关规定。江苏省人民政府金融办批准开业时，要求严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发［2012］37号）、《省政府办公厅关于进一步做好全省各类交易场所清理整顿工作的通知》（苏政发［2012］50号）和苏金融办发［2013］48号等相关要求开展业务，规范经营，有效控制风险，为实体经济服务。并提出由无锡市和惠山区金融办做好无锡市亁圆大通商品合约交易中心有限公司的日常监管工作。同时将该批复抄送：省政府办公厅、省工商局、商务厅、江苏证监局、银监局等相关部门。乾圆大通公司目前为止并未被相关部门认定存在违法开展期货活动、从事期货类业务的问题，亦未被关闭、取缔或暂停交易。相反该公司一直正常运营。在此情况下，郑金林提出涉案交易属非法期货交易缺乏充足的证据予以支持。故对于郑金林辩解的涉案交易为非法期货交易应认定无效的意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二：合同系平等主体的自然人、法人之间设立民事权利义务的协议，双方均需真实的意思表示。宏声电子公司职员魏然系案外人乾圆大通公司的交易商，宏声电子公司利用其职员魏然的交易账号，允许他人使用该账号进行93#汽油买卖交易，并收取交易相关费用。郑金林明知成为案外人乾圆大通公司的交易商需交纳保证金独立开户，其未交纳保证金独立开户而是自愿使用宏声电子公司职员魏然的账号从事交易，明知此种交易模式存在一定的交易风险，仍自愿使用宏声电子公司提供的账号进行交易，因此郑金林与宏声电子公司之间形成了事实上的服务合同关系。郑金林在使用宏声电子公司提供的魏然的账号进行交易时，按单向万分之一的比例共产生手续费4,142.04元，该手续费根据乾圆大通公司与宏声电子公司之间的约定，已按90%的比例返给宏声电子公司3,727.8元。因宏声电子公司与乾圆大通公司的经纪会员协议书约定宏声电子公司不得代替交易商办理开户、销户事宜，不得与交易商约定分享投资收益，不得代理交易商下达交易指令或调拨资金，故宏声电子公司不应以盈利为目的，利用其职员魏然的交易商身份，收取郑金林手续费。宏声电子公司获取手续费没有事实和法律依据，故其获得的90%返点的手续费，应予返还郑金林。综上，郑金林应给付宏声电子公司为其垫付交易资金17.786万元、手续费414.24元（4,142.04元－3727.8元）、隔夜费3,557.96元,共计18.1832万元。郑金林结束交易后与宏声电子公司进行了口头结算，并确定了郑金林给付宏声电子公司垫付款18万元的结算结果，故宏声电子公司要求郑金林给付剩余12万元垫付款有事实和法律依据，应予支持。郑金林拒不履行给付垫付款属违约行为，应承担相应违约责任，但因宏声电子公司在与郑金林协商过程中，并未明确给付期限。故应从宏声电子公司起诉之日起计付违约金。宏声电子公司要求郑金林按中国人民银行同期贷款利率计付利息符合法律规定，应予支持。为维护诚信原则，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：郑金林于本判决生效之日起三十日内给付新宾满族自治县宏声电子商务咨询有限公司为其垫付的交易资金12万元，并以实际尚欠的垫付款为基数，从2018年7月3日起至本判决生效后确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。如果郑金林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2902元（宏声电子公司已预交），减半收取1451元，由郑金林承担，此款随上述款项一并付清。本院对一审查明的事实给予确认。二审中，宏声电子公司向法院提交该单位法定代表人张宏声与郑金林之间的通话录音资料，欲证明郑金林欠宏声电子公司交易资金，具体内容为：郑金林：“三万，一共十八万知道不。”张宏声：“那还剩十五万。那么弄郑哥……。”郑金林：“对，对。”郑金林的质证意见是：对话是我本人所说。但对方是做电子的，拼凑录音是有可能的。郑金林委托代理人的质证意见是：不确定宏声电子公司提供的手机是否是原始载体。郑金林及其委托代理人不申请对宏声电子公司提供的通话录音资料进行司法鉴定。本院认为，一审已归纳本案争议的两个焦点性问题，并围绕焦点性问题进行了详尽阐述，经本院审查，一审论理充分，并无不当之处，本院给予认可。关于郑金林称一审适用简易程序不当的上诉理由，因本案所要解决的纠纷就是郑金林是否应返还由宏声电子公司为其垫付的交易资金、手续费、隔夜费问题，且宏声电子公司提供的通话录音中郑金林对欠付上述费用不持异议，故一审适用简易程序审理本案并无不当，本院对郑金林的该项上诉理由不予支持。关于郑金林称一审未追加乾圆大通公司为第三人参加诉讼一节，因本案系服务合同纠纷，合同相对人是郑金林与宏声电子公司，因此郑金林主张追加乾圆大通公司为第三人参与诉讼并无事实和法律依据，故本院对郑金林的该项上诉理由不予支持。关于郑金林称一审违背民事诉讼法依职权调取证据的上诉理由，因人民法院为查明案件事实依职权调取证据并无不当，故本院对郑金林的该项上诉理由不予支持。关于郑金林称一审加大了其举证责任的上诉理由，因其本人主张乾圆大通公司交易平台的交易行为系非法期货交易，按照谁主张谁举证的民事诉讼原则理应由其就该项主张承担举证责任，故本案不存在加大其举证责任的情形，本院对其该项上诉理由不予支持。郑金林提交的最高人民法院和无锡市中级人民法院生效民事裁定书恰恰证明了案涉交易活动不属于期货交易活动，因此郑金林以上述法律文书来证明其事实主张本院无法支持。关于本案是否为服务合同纠纷一节，一审法院已有论述，本院不再重复赘述。民事裁判文书的制作要求中并未明确将“法律适用”页附后作为要件，故本院对郑金林的该项上诉理由不予支持。关于宏声电子公司提供的张宏声与郑金林通话录音证据，因郑金林对通话内容的真实性无异议，本院给予采信，对于郑金林及其委托代理人的其它质证意见，因其拒绝对录音资料进行司法鉴定，故本院无法采信其该质证意见。综上所述，上诉人郑金林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人郑金林负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十月八日书记员 曹 扬