河南省周口市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2019)豫16刑终528号 原公诉机关鹿邑县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谢孟良，男，1967年2月2日出生，汉族，农民，住河南省鹿邑县。 上诉人（原审被告人）谢振军，男，1962年5月14日生于河南省鹿邑县，汉族，初中文化，农民，住鹿邑县。因涉嫌故意伤害罪于2019年2月11日被刑事拘留，同年2月26日被执行逮捕。现因一审刑期届满，于2019年8月10日被鹿邑县人民法院取保候审。 辩护人褚凡俊，河南扬善律师事务所律师。 鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控原审被告人谢振军犯故意伤害罪一案，于2019年7月29日作出（2019）豫1628刑初327号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人谢孟良、被告人谢振军不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了本案的卷宗材料，询问了附带民事诉讼原告人谢孟良、讯问了上诉人谢振军，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原判认定：被告人谢振军与被害人谢孟良因相邻关系有纠纷，经周口市中级人民法院（2017）豫16民终5499号民事判决，责令被害人谢孟良及其妻子李某不得妨碍谢振军在宅基地房屋外粉刷外墙及排水。判决生效后，被害人谢孟良及其妻子李某未履行生效法律文书确定的义务。被告人谢振军申请鹿邑县人民法院强制执行，李某在法院主持下与被告人达成和解协议，但未实际履行。被害人谢孟良一直未到案配合执行。且其母亲在执行现场妨碍法院执行，致使案件多次执行未果。2019年1月29日17时许，被告人谢振军在张店乡东谢楼行政村东谢楼村找谢孟良协商此事时，被害人先辱骂被告人谢振军，明确表示不愿履行，后双方因此发生打架。打架过程中谢振军用砖头将谢孟良左眉部、额头砸伤。经鉴定：谢孟良损伤程度属轻伤二级。 另查明，刑事附带民事诉讼原告人谢孟良受伤后于2019年1月29日至2月21日在鹿邑县真源医院住院24天，治疗花医疗费6409.41元。 上述事实，有下列证据证实： 1.被告人谢振军供述：案发当天下午5点左右，我在家跟我的家人说一会谢孟良回来了，我就去找他商量一下粉墙的事。谢孟良回来以后我就在谢孟良家门口的路上跟谢孟良说：“俺叔这法院的判决书都下来了，你也签过字按过指印了，我想着粉墙。”谢孟良就开始骂我，然后谢孟良就上来一脚踹在了我的大腿上，我也没有还手。但是谢孟良就一直不依不饶的骂我。我媳妇(魏某)就听不下去了就还嘴骂。然后谢孟良的媳妇(李某)和儿媳(孙某)就上来开始把我媳妇魏某按在地上打，我女儿(谢某1)看到李某和孙某在打我媳妇我女儿就围上去拉，后谢孟良的儿子(谢某2)也上去一拳打在了我女儿的脸上，谢孟良就拿着一个木凳子砸在了我媳妇的腿上。我看不下去了，就在地上拿起两块砖头一砖砸在了谢孟良的左眉骨上，然后谢孟良的媳妇(李某)就上来挖我几下，谢孟良的家人一看谢孟良头上受伤了就报警了，直到张店派出所到达现场。 2.被害人谢孟良陈述：2019年1月29日下午16时左右，我走亲戚回来，我在家门口。谢振军出来给我说：“谢孟良你找个老婆子坐那地方不让我粉墙你给我装赖”。然后我说：“你妈类个屄，我在外面没回来谁不让你粉墙你找谁。”然后我和谢振军就骂了起来，谢振军的媳妇就骂，我也还嘴骂。然后谢振军的媳妇和谢振军的女儿就开始打我媳妇（李某），我看不下去了，就拿起凳子砸在了谢振军媳妇的腿上。然后谢振军就拿起地上的砖头砸向了我的左眉骨上，然后下面的事我就不知道了。 3.证人谢某1证言：2019年1月29日下午5点左右，我和我家人在家里准备找谢孟良商量粉墙的事情。因为粉墙我家与谢孟良一家也打了官司，法院的判决书也下来了。法院的让我们再找找谢孟良，看为什么不让我们粉墙，让我们录着像。我和我父亲谢振军、母亲魏某、弟弟谢文奎刚出门就看到谢孟良和其家人在门口站着。然后我父亲就说：“国初叔（谢孟良）你看法院的判决书都下来了我们也签字画押了，俺家想粉墙了。”我父亲刚说完谢孟良就开始骂我父亲，我父亲也没有跟谢孟良骂，但是谢孟良就一直在他家路边骂我父亲。然后我母亲听不下去了也就开始骂谢孟良，谢某2也就开始骂俺妈。我听谢某2骂我，我也还嘴骂。然后我们和谢孟良及其家人骂了起来。然后谢孟良就上来来到我妈身边踹了我妈一脚，我妈就围了上去说：“谢孟良你打死我吧。”我妈就上去，谢孟良就退。然后在谢孟良家门口，谢孟良就把我妈推倒地上了，谢孟良的媳妇李某和儿媳妇孙某就围上来打我妈。谢孟良就拿起地上的木凳子砸在了我妈腰和腿上，然后我就上来拉架把李某拉开。这个时候我父亲谢振军就拾起地上的砖头砸向了谢孟良，谢某2就围着我父亲打。我扶起我妈以后，李某就拽着我的头发，这个时候谢孟良就站起来还骂我们。李某松手以后就和孙某又围着我妈打。我就推孙某，孙某的老公谢某2就上来打了我左脸一拳。然后我妈就还手拽着孙某的头发，李某就往我妈脸上扇了两三巴掌。当时我妈的手机掉了然后松手拾地上的手机坐在了地上，孙某就拾了一块砖头砸在了我妈右胳膊上，然后我就报警了。 4.证人孙某证言：2019年1月28日下午五点我和谢某2、谢孟良、李某去孙渡口走亲戚回家。到家门口我邻居谢振军和谢振军的媳妇还有儿女就出来问谢孟良为什么不让粉墙。后谢振军的儿女就骂谢孟良，然后骂着骂着谢振军的媳妇就走到我家门口拽着谢孟良的裤腿，然后骂着谢孟良，谢孟良就用腿把谢振军的媳妇踢开了。这时候李某拉谢孟良不让打架，然后谢振军的儿女和谢振军的媳妇开始打李某，然后谢孟良就过去拉架了。这时候谢振军就从地上捡起两块砖头砸在了谢孟良的脸上，谢孟良就躺地上了。我就上去拉谢振军，这时候谢振军的媳妇就抓着我的头发把我摁在地上把我肚子上挖了一块，头发也被谢振军媳妇抓掉了一溜。李某就去拉我，这时候谢振军的媳妇就把李某的嘴挖烂了，过了一会就报警了。 5.证人魏某证言：2019年1月29日下午17时左右，我和丈夫谢振军在我家门口问谢孟良。当时谢孟良和家人在门口站着，然后我丈夫谢振军就问谢孟良：“国初叔，咱这法院判决书下来了，签过字，画过押了，我这想粉墙类。”然后谢孟良就骂，我听不下去就骂。谢某2也一直点着我女儿谢某1的名字骂。我就和谢孟良、李某骂了起来，然后谢孟良就一脚踹在了我的肚子上，我就追着谢孟良打了起来。在打到谢孟良门口时谢孟良媳妇李某和儿媳妇孙月婷把我按在地上打，谢孟良抓起地上的凳子再在我的腰上和腿上，我女儿就上去拉架。谢某2也围上来打在我女儿左脸上一拳，然后我丈夫在地上拿起一块砖头砸向谢孟良。然后我就站起来往路边上走，李某和孙月婷看见我走了，就追上来和我打了起来。我就抓着孙月婷的头发，李某就往我脸上打了三巴掌，当时我的手机掉了，我去捡手机，我就坐在地上了，孙月婷拿着砖头砸在了我的右胳膊上，然后我女儿就报警了。 6.证人李某证言：2019年1月29日我和家人走亲戚回来走到家门口，谢振军就来到我家门口找我丈夫谢孟良说粉墙的事。谢振军说：“谢孟良，你找你老婆子坐那个不叫我粉墙，你给我装赖。”谢振军的媳妇就骂谢孟良，然后谢孟良就还嘴骂。后我们双方就骂起来了，谢振军的媳妇和女儿谢某1就上来在我家门口撕我的嘴，然后我丈夫谢孟良就看不下去了，就拿起地上的凳子砸在了谢振军媳妇的腿上了，然后谢振军就在地上拿起一块砖头砸在我丈夫谢孟良的左眉骨上，然后我儿子谢某2就报警了。 7.证人谢某2证言：2019年1月29日下午我和我父亲谢孟良、母亲李某、媳妇孙某一起从外面回家。刚走到家门口谢振军的女儿拿着手机录着像，然后谢振军问我父亲谢孟良为啥不让谢振军粉外墙。谢孟良说：“谁不让你粉墙了，我出去半年才回来，没说不让粉墙”。我父亲谢孟良就骂谢振军，然后谢振军就让谢振军的媳妇骂我们，谢振军的媳妇就骂。谢振军这时候也开始骂我媳妇孙某，这时候谢振军的媳妇就开始往我家门口走，然后就拽着谢孟良的裤子不松手，谢孟良用脚踢了谢振军媳妇腿上。我就开始上去拉谢孟良，谢振军就拿着两个砖头砸在谢孟良脸上，然后我看到谢孟良脸上流血了，谢孟良就躺地上了。这时候谢振军的儿子和女儿就把孙某摁在地上，然后孙某和谢振军的儿子还有女儿开始厮打，我就报警了，报警之后就都收手了。 8.户籍证明、无前科证明：证实谢振军基本情况，系完全刑事责任能力人，无前科。 9.鹿邑县人民法院民事判决书、周口市中级人民法院民事判决书、保证书、执行笔录及现场图。证实谢振军、谢孟良两家邻里纠纷已于2017年9月30日经鹿邑县人民法院判决；谢孟良、李某不得妨碍谢振军在宅基地房屋上粉刷外墙及排水；2017年12月18日，经周口市中级人民法院判决：驳回谢孟良、李某的上诉请求，维持原判；2018年6月25日，李某写下保证书，保证不阻碍谢振军粉墙。 10.鉴定意见，经鹿邑县公安局物证鉴定所鉴定：谢孟良左眉上有一4.7厘米的创口、创沿不齐、创周有挫伤，损伤程度属轻伤二级。 11.现场勘验笔录及照片，证实案发现场及周边环境。 12.现场视频，证实案发现场情况。 13.侦查人员王家明当庭陈述：我办理此案，没有打骂，语言上有没有威胁的行为，没有存在刑讯逼供和诱供的行为。所记的笔录是谢振军自己看过笔录之后，自己签的字。对魏某，谢某1记的笔录没有逼供诱供的行为，魏某与谢某1都是自己签的字。魏某也是自己签的字。谢振军笔录，两个人记录，一个叫郭金彪，辅警常腾雨，我记录，我问的。郭金彪是他本人签的，王家明也是我自己签的字。在看守所笔录是我记录的，我问的。第一次笔录上，回答我用砖头砸的。因为我们去现场时，左眉骨有伤，有血迹，他女儿提供的视频上面，有个显示拿砖头砸的动作。鉴定结果出来之后，我们在办案中心宣读他的第一次的笔录，被告人对此表示认可我们就把他刑拘了。不是必须在办案中心记这样笔录，没有这个必要，因为当时第一次就说出来了，双方还没有做伤情鉴定的时候，被告人谢振军都已经承认自己的犯罪事实。当时就是我负责询问，我询问辅警帮助记录。在县人民医院给魏某是我去问的，辅警记的。当时我们给她读了一遍之后，她女儿谢某1在场。在派出所的没有录音录像，在医院我记不清楚了，因为我们出警比较多。 14.张店派出所辅警常腾雨当庭陈述：被告人谢振军故意伤害一案，当时出警把他带到派出所，王家明询问，我记录的。我与王家明在对谢振军询问中，没有刑讯逼供和诱供的情况。笔录是实事求是记的，是谢振军签的，是谢振军自己按的手印。对谢某1和魏某记笔录时没有刑讯逼供威胁、诱供，笔录上的名字是她们本人签的。我参与记录一次笔录，给谢振军记笔录我在场。在县医院笔录我在场，不是我记的。在看守所记的笔录我没有去。第一次在派出所笔录显示侦查人员郭金彪、王家明这两个人的名字都是他们自己签的。当时执法记录仪不够用，其他的都合法，是正式民警在询问，我只是记录。 15.被告人申请及西南政法大学司法鉴定中心不予受理说明：证实被告人申请对现场视频进行鉴定，以确定砖头没有砸住被害人。西南政法大学司法鉴定中心以鉴定条件差，不具备进一步实施检验的条件为由，不予受理该鉴定。 以上证据均经法庭举证、质证，证据系依法取得，来源及形式合法，且相互印证，能够证明本案的事实，予以确认。 被告人及辩护人提供以下证据： 1.现场视频及照片三张，欲证明被告人用砖头砸门，来警示被害人，没有砸住被害人，照片显示如果砸伤被害人，也应砸到其脸部右侧，而不是左眉骨受伤。经当庭质证，对被告人及辩护人的证明目的不予确认。 2.辩护人提供辩护人对被告人调查笔录一份、对证人谢某1调查笔录一份，欲证明侦查机关在讯问被告人及讯问证人谢某1、魏某时存在诱供、威胁、逼迫签字及辅警参与记录的情况，并提出非法证据排除申请，要求排除被告人2019年1月29日、2019年2月12日供述；谢某12019年2月1日证言、魏某2019年2月1日证言。基于上述申请，本院通知侦查人员王家明及辅警常腾雨当庭作证，证实没有威胁、引诱被告人及证人，没有逼迫签字的情况。经当庭质证，查看谢振军的笔录，谢振军明确陈述了用砖头砸伤被害人的行为，侦查人员那次询问是根据谢振军的供述而来的。侦查人员当庭证言可以证实其在办案过程中并不存在刑讯逼供威胁的情况，在卷证据可以看出每次询问前，都告知了权利义务，这些权利义务都有被告人、证人亲笔签名和按指印，他们有陈述有申辩的权利，而在询问结束之后所有的笔录内容都经当事人亲笔签名并且确认，办案人员办案过程中程序并不违法。经过法庭调查，侦查人员当庭作证，证实没有殴打、刑讯逼供被告人，也没有诱供、威胁被告人及证人。虽然程序上瑕疵，但经侦查人员当庭陈述后，已经说明情况。且被告人虽然当庭翻供，但在第一次庭审中公诉人讯问时承认自己在公安机关说的是实话。综合以上情况，关于非法证据排除的申请不能成立，不予支持。 刑事附带民事诉讼原告人谢孟良提供如下证据： 1.原告人谢孟良身份证复印件一份；证明：原告人基本身份事项。2.住院病历、诊断证明、出院证、复印件各一份共计18页：照片一份，原件，1页。证明：原告人谢孟良的伤情、治疗以及后续仍需治疗情况。3.费用总清单、门诊收费票据、真源医院住院诊疗收费票据，复印件各一份，共计4页；证明原告人谢孟良因伤导致花费医疗费6409.41元的事实。4.营业执照副本、机动车驾驶证、机动车行驶证、道路运输证、道路运输经营许可证、复印件各一份共计4页；证明原告人谢孟良的职业身份以及因此误工损失应当按照交通运输业标准计算。 经当庭质证，辩护人有以下异议：第一，2019年2月2日到2月5日到2月12日，这几天没有做出任何记录，有挂床的嫌疑。第二、肾上腺素注射液，说明这个药跟他伤情没有联系，用药有不合理的地方。第三，原告没有举证一日清单。第四，营养费4500元没有医嘱，不应当支持。道路运输许可证和驾驶证只能是运输行业，不能证明长期居住证据，计算应该按农村去算。经审查，对原告人住院治疗24天花费医疗费6409.41元的事实予以确认。 鹿邑县人民法院认为，被告人谢振军故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人谢孟良在法院民事判决生效后拒不履行生效判决确定的义务，在被告人找其协商时又辱骂被告人，在发生纠纷后又殴打被告人之妻，对此次纠纷的发生有严重过错，应酌情对被告人从轻处罚。附带民事诉讼原告人谢孟良要求被告人谢振军赔偿医疗等费用于法有据，对其合理部分予以支持，即医疗费、护理费、住院伙食补助费等共计11117.53元，根据被告人、附带民事诉讼原告人在本案中过错，被告人应承担附带民事诉讼原告人损失的60%为6670.52元，剩余40%应由被害人自行负担。附带民事诉讼原告人谢孟良要求的其他费用，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下： 一、被告人谢振军犯故意伤害罪，判处拘役六个月； 二、被告人谢振军赔偿刑事附带民事诉讼原告人谢孟良各项损失11117.53元的60%计款6670.52元，自本判决生效后三十日内付清； 三、驳回附带民事诉讼原告人谢孟良的其他诉讼请求。 上诉人谢孟良上诉称：原审对被告人谢振军量刑畸轻，认定被害人有重大过错，属于认定事实错误，民事赔偿过低。 上诉人谢振军上诉称：侦查机关采取违法、威胁、逼迫的方式取证，应当排除非法证据，原审法院没有排除；原审认定事实不清，证据不足，请求改判无罪或者发回重审。 其辩护人意见：上诉人谢振军故意伤害一案，侦查行为违法，有诱供、逼供的情形，非法获取的言词证据，侦查人员不能作出合理解释、没有提供证据证明取证程序的合法性，而一审法院没有依法排除，采信了上述非法言词证据。该案事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，应宣告无罪。 经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，原审证据来源合法，并经当庭举证、质证，能够认定本案的事实，本院予以确认。 经查，上诉人谢振军伤害谢孟良的事实有谢振军供述、谢孟良陈述及现场目击证人李某、谢某2、孙某、谢某1、魏某证言在卷佐证，并有现场视频为证，足以认定。原审通过侦查人员出庭作证，已经进行了非法证据排除，认定侦查程序及取证合法，二审予以采信。原审根据上诉人谢振军的犯罪事实、被害人有严重过错等综合情节予以量刑适当。故上诉人谢振军的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。 经查，上诉人谢孟良在鹿邑县人民法院民事判决生效后拒不履行生效判决确定的义务，在被告人找其协商时又辱骂被告人，在发生纠纷后又殴打被告人之妻，对此纠纷的发生有严重过错，对其民事赔偿应自行承担一定的责任是合情、合理、合法，原审民事部分处理适当。故上诉人谢孟良的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢振军故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审程序合法，定罪准确，适用法律正确，量刑及民事赔偿适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘中根 审判员  张福友 审判员  张亚敏 二〇一九年十月八日 法官助理魏尚伟 书记员邝美云