江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6877号上诉人（原审被告）：王金陵，男，1951年12月8日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈明，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁桂美，男，1954年8月11日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘建乐，江苏九州祥和律师事务所律师。原审被告：江苏中磊建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区运河嘉苑**楼。法定代表人：宣永灿,该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程利宁，男，该公司员工。原审被告：江苏中磊建设集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区公园路****。负责人：宣永灿，该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：程利宁，男，江苏中磊建设集团有限公司员工。原审被告：孙大发，男，1963年8月7日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。上诉人王金陵因与被上诉人祁桂美、原审被告江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊建设公司）、江苏中磊建设集团有限公司南京分公司（以下简称中磊建设南京分公司）、孙大发健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王金陵及其委托诉讼代理人陈明、被上诉人祁桂美及其委托诉讼代理人刘建乐、原审被告中磊建设公司和中磊建设南京分公司的共同委托诉讼代理人程利宁、原审被告孙大发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金陵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审直接认定祁桂美系在工地上受伤缺乏依据。被上诉人从2017年12月19日回家看病到2018年2月10日到工地结账，该期间内从未来过工地与上诉人谈话，也从未与上诉人进行电话沟通。祁桂美的陈述不属实，且没有相应的证据证明。被上诉人祁桂美申请的证人也均未直接目击其在工地受伤。二、被上诉人祁桂美眼球被摘除是一个复杂的过程，从被上诉人第一次看病到摘除眼球前后持续接近30天的时间，并不是被上诉人所陈述的眼球击伤后直接到医院摘除眼球。一审未考虑导致被上诉人眼球摘除的其他复杂因素，仅考虑被上诉人眼睛感染后在江北医院治疗过程中继续饮酒与眼球摘除之间存在因果关系，然后就认定被上诉人承担15%的责任明显过低。三、双方对上诉人已经支付的17000元事实没有争议，但上诉人认为是支付祁桂美的工资。即使一审法院做出了判决，也应当对这17000元予以扣减。四、上诉人在一审中提出鉴定，但因现有技术手段无法做出相应的鉴定，两家鉴定机构都做了退案处理。现上诉人认为本案仍有重新鉴定必要，申请重新鉴定。祁桂美辩称，请求驳回上诉，维持原判。中磊建设公司述称，没有意见。中磊建设南京分公司述称，没有意见。孙大发述称，没有意见。祁桂美向一审法院起诉请求：1.要求王金陵、孙大发、中磊建设公司、中磊建设南京分公司连带赔偿其左眼受伤的各项费用，包括误工费60000元，护理费4800元，营养费1800元，交通费及住院伙食补助费合计1000元，残疾赔偿金279180.8元，被扶养人生活费73936元，精神损害抚慰金20000元，医疗费16000元，购买假眼球费用600元；2.本案诉讼费用由王金陵、孙大发、中磊建设公司、中磊建设南京分公司承担。一审法院认定事实：祁桂美系瓦工工种，长期由王金陵雇用从事装修工程施工，祁桂美爱人尹华琴也一直随其在工地上从事烧饭等杂活工作，工资一直由王金陵一并发放。南京市浦口区朗山路2号朗诗福地幼儿园装修工程系由中磊建设南京分公司承接，由王金陵承包施工，安排祁桂美等人进场施工，由孙大发负责管理施工事务。祁桂美在施工期间与其他工友共同生活在上述工地上。2017年12月11日，祁桂美因左眼疼痛到南京江北人民医院就诊，诊断为角膜炎，医生为其开了滴眼药水及口服头孢类药物。祁桂美仍感不适，于2017年12月19日到解放军第454医院眼科就诊，主诉左眼系在上述工地上被瓦片击伤，病史记载“立觉畏光、流泪、睁眼困难，在外院诊断为左眼角膜炎，渐觉视物不见”，诊断“左眼角膜溃疡，左眼前房积脓”，予以头孢药物静滴三天，抗感染治疗。12月20日，祁桂美到南京宁益眼科中心作真菌涂片检查，检出霉菌。12月30日，祁桂美到南京鼓楼医院就诊，并在南京宁益眼科中心作眼部超声波检查，检查结果为左眼玻璃体后段中少量浑浊。2018年1月2日，祁桂美又到南京鼓楼医院就诊。1月3日，祁桂美又到江苏省中医院眼科就诊，病历记载“左眼于工地上瓷砖刺入，眼痛二十余天，在外院诊断为真菌性角膜溃疡”，该院诊断其为“1.真菌感染；2.真菌性角膜炎（肺阴亏虚）”，并诊断“难以保，必要时行眼球摘除”。1月4日，祁桂美到解放军81医院就诊，该院要求其住院，次日祁桂美入住该院，入院诊断“1.左眼角膜溃疡；2.左眼眼内炎”，入院当日行左眼内容物摘除术，并植入假体。1月12日祁桂美出院，共住院7天。祁桂美日工资为200元/天，工作一日计一日工资，由孙大发负责记录工时，工资一般年付，每年过年前结算一年工资。2017年12月19日，王金陵转账给付祁桂美3000元，2018年1月5日王金陵转账给付祁桂美20000元，2018年2月10日王金陵又转账给付祁桂美52500元。王金陵主张2017年12月19日的3000元及2018年1月5日的20000元系发放的工资，而祁桂美则主张该两笔款项系王金陵向其支付的医疗费及营养费等其他费用，并不是其应得的工资收入。祁桂美认可其在2017年12月18日之后因到南京看眼病，便没有再上班，而王金陵已向其发放2017年全年及2018年1月份工资合计52500元。另王金陵在2017年10月12日向祁桂美提前发放5000元工资，双方对此无异议。一审审理过程中，祁桂美申请对伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，经南京同仁司法鉴定所鉴定，祁桂美因外伤致左眼球摘除术后缺失构成七级伤残，误工期评定为90日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。祁桂美为此垫付鉴定费3740元。另王金陵对祁桂美的伤情是否是在案涉工地上受伤造成持异议，故申请对祁桂美相关病情的诱因及因果关系进行鉴定，鉴定内容为：1.导致祁桂美得角膜炎的直接诱因；2.如果祁桂美存在劳累、不注意卫生、喝酒、接触农作物或潮湿的土壤与感染真菌性角膜炎是否具有因果关系及原因力大小；3.如果外物击伤，与感染真菌性角膜炎是否具有因果关系及原因力大小；4.如果祁桂美在治疗角膜炎过程中喝酒与眼球摘除之间是否具有因果关系及原因力大小；5.祁桂美在治疗角膜炎过程中是否存在延误治疗的情况，如有延误治疗与眼球摘除之间是否具有因果关系及原因力大小；6.祁桂美陆续就诊的医疗机构对其此次角膜炎的治疗是否存在医疗过错，如存在的话，与眼球摘除之间是否具有因果关系及原因力大小。经法院委托江苏省人民医院司法鉴定所及南京东南司法鉴定中心进行鉴定，均作退案处理。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，祁桂美为证明其左眼系在案涉工地施工过程中受伤，提供证人证言予以证明，且祁桂美提供的证人宗某也系王金陵方提供的证人，其证言双方均予以认可，而该证人作证时称虽未亲眼见证祁桂美眼睛受伤的瞬间，但在祁桂美去江北人民医院看眼病之前已听祁桂美说起眼睛受伤之事，其证言可从侧面证明祁桂美眼睛因施工受伤的事实。祁桂美眼睛受伤这一事实，根据客观情况，需要由当时在场人员辅助予以证明，而祁桂美提供的证人证言已完成其负有的举证义务。且祁桂美在2017年12月19日到454医院就诊时向医院表述因在工地上被硬物击伤所致，其当时尚未就受伤赔偿问题与王金陵等人产生分歧，其陈述也具有高度可信性。而王金陵否定祁桂美在工地上受伤的事实，但其提供的证人宗某及王子法均证明在工地上干活时已看到祁桂美眼睛红肿的事实，并未直接否定祁桂美眼睛是在工作过程中受伤这一事实，故对于王金陵辩称祁桂美眼睛受伤与工作无关的主张，因其证据不足，法院不予采信。根据相关当事人、证人等陈述，依法认定祁桂美左眼受伤系在施工过程中所致。根据祁桂美陈述及证人证言陈述，祁桂美2017年12月8日眼睛受伤，但之后其并未及时就诊，系12月11日去江北人民医院就诊，就诊取药后，在服药期间其仍喝过白酒，12月19日情况严重后才去454医院继续治疗，其行为对伤情具有一定的放任性，故综合考虑，法院酌定祁桂美自行负担15%的责任。从祁桂美、王金陵陈述及祁桂美领取工资情况、证人证言陈述来看，祁桂美系长期跟随王金陵从事家装工程施工作业，受王金陵指派工作，由王金陵负责发放工资，故祁桂美系与王金陵之间形成劳务关系。孙大发虽在日常施工中负责管理祁桂美等人，但祁桂美并无证据证明其与孙大发之间也形成劳务关系，故对于祁桂美对孙大发的诉讼请求，法院依法不予支持。关于案涉工程系由中磊建设南京分公司承接，但实际施工由王金陵组织，由其自行雇用人员进行，自行向其雇用人员发放工资，符合施工工程转包性质，故祁桂美与中磊建设公司、中磊建设南京分公司并不直接形成劳务关系。而祁桂美并无证据证明发包人知道或者应当知道王金陵没有相应资质或安全生产条件，也未举证证明案涉工程施工需要特殊的施工资质或安全生产条件，故对于祁桂美主张中磊建设公司、中磊建设南京分公司与王金陵承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院依法不予支持。关于祁桂美的各项损失问题，祁桂美的各项损失包括医疗费14581.65元、残疾赔偿金279180.8元、误工费14318元、护理费4800元、营养费1800元、交通费400元、鉴定费3740元，合计318820.45元，王金陵应赔偿270997元，加上其应该给付的17000元精神损害抚慰金，其尚应赔偿祁桂美各项损失287997元。祁桂美认可王金陵已给付23000元，故应予以扣除，故王金陵应赔偿祁桂美各项损失合计264997元。对于超出以上范围的祁桂美其他诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、王金陵于判决发生法律效力之日起十日内赔偿祁桂美各项损失合计264997元；二、驳回祁桂美的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本院至南京江北人民医院进行调查，南京江北人民医院医务人员陈述，1.祁桂美在2017年12月1日第一次就诊时，高度怀疑其眼睛有外伤或外伤导致，当时伤势没有后面这么严重，但角膜损伤应当引起重视。2.医院为祁桂美开处方后，祁桂美未按照医院处方去缴费购买药品。对此，祁桂美认可自己当时没有从江北人民医院购买药品，而是到附近药店进行购买。经查阅一审卷宗，查明：2017年12月19日祁桂美到解放军第454医院眼科就诊，主诉左眼外伤后视物不见十日，病史记载：“患者十日前被瓦片击伤左眼，立觉畏光、流泪、睁眼困难，在外院诊断为左眼角膜炎，渐觉视物不见”，诊断“左眼角膜溃疡，左眼前房积脓”。2018年1月3日，祁桂美到南京宁益眼科中心就诊，病历记载“左眼于工地上瓷砖刺入，眼痛二十余天，在外院诊断为真菌性角膜溃疡”。上述事实，有门诊病历、报告单、医疗费票据及用药明细、出院记录等医疗资料和当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为，王金陵是否应对祁桂美眼睛受伤的损害后果承担赔偿责任，其承担责任的比例如何认定。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中王金陵与祁桂美之间形成劳务关系，其中王金陵系接受劳务一方，祁桂美系提供劳务一方。祁桂美在眼睛受伤后第一时间前往南京江北人民医院接受诊断治疗，经诊断医方明确高度怀疑祁桂美的眼睛伤势系因外伤导致；之后祁桂美前往其他各家医院治疗，医院病历记录亦载明祁桂美左眼被异物刺入。据此可认定祁桂美系在提供劳务时眼睛受伤，王金陵作为接受劳务一方应承担主要赔偿责任。祁桂美眼睛受到外伤导致感染后，其在第一时间未按照医嘱接受治疗，且存在喝酒、不注意用眼卫生等行为，上述行为加重眼球感染并最终导致眼球摘除。祁桂美对于眼睛伤势损害结果的发展及扩大存在过错，应承担与其过错相适应的责任。根据双方对于损害结果发生的过错程度，一审认定祁桂美自担15%的责任比例偏低，本院调整祁桂美和王金陵承担责任的比例为35%和65%。对于王金陵提出的重新鉴定申请。一审法院曾先后委托江苏省人民医院司法鉴定所和南京东南司法鉴定中心进行鉴定，两家鉴定机构均无法完成委托鉴定事项作退案处理。现上诉人再次提出鉴定申请，依据不足，本院不予准许。祁桂美各项损失为医疗费14581.65元、残疾赔偿金279180.8元、误工费14318元、护理费4800元、营养费1800元、交通费400元、鉴定费3740元，合计318820.45元，其中王金陵应承担207233.3元（318820.45元×65%）。对于精神损害抚慰金，根据双方的过错程度，本院酌定为13000元。据此，王金陵应当赔偿祁桂美合计220233.3元。王金陵已经支付祁桂美23000元，祁桂美对此也予以认可，该23000元应当在王金陵应承担的赔偿款中予以扣减，故王金陵还应赔偿祁桂美197233.3元。综上所述，王金陵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2695号民事判决第二项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2695号民事判决第一项为：王金陵于本判决生效之日起十日内支付祁桂美赔偿款197233.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2539元，保全费1853元，合计人民币4392元，由祁桂美负担1537元，由王金陵负担2855元。二审案件受理费1725元，由祁桂美负担604元，由王金陵负担1121元。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 赵珺珉审 判 员 陈礼苋二〇一九年十月三十一日法官助理 王 千书 记 员 陈思羽