浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7296号 上诉人（原审被告）鞠明堂，男，1972年11月25日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：潘美玲，浙江金鳞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘正国，男，1966年12月15日出生，汉族，住河南省光山县。 委托诉讼代理人：黎明、戴成彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 原审被告：徐云龙，男，1981年3月5日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 原审被告：杨克合，男，1969年3月22日出生，汉族，住河南省潢川县。 原审被告：李成明，曾用名李成民，男，1973年8月21日出生，汉族，住河南省潢川县。 原审被告：江受贵，男，1960年9月21日出生，汉族，住浙江省淳安县。 原审被告：浙江宝华控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区厚诚路**。 法定代表人：张忠华。 上诉人鞠明堂因与被上诉人刘正国、原审被告徐云龙、杨克合、李成明、江受贵、浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初12338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2009年-2011年，宝华公司从杭州余杭绿城房地产开发有限公司处承包了桃花源南区生活体验馆土建工程、桃花源南区E1区块11#-25#楼的建安工程、桃花源南区F1区块9-12#楼的建安工程、H2区块16幢别墅的建安工程。宝华公司承包后将上述土建工程F1区块部分内部转包给李成明、其余部分内部转包给鞠明堂。李成明、鞠明堂承包后将其中部分防水及注浆工程交由刘正国施工，双方均未签订书面合同。后上述工程陆续通过竣工验收。 2015年8月18日，徐云龙向刘正国出具一份《刘正国桃花源生活体验馆屋面防水结算单》，对刘正国施工面积列明清单；2015年7月4日，杨克合向刘正国出具一份《绿城桃花源H2区块防水统计（刘正国班组）》，对相应施工面积进行列明清单；2015年9月30日，杨克合向刘正国出具一份《桃花源生活体验馆板墙二区底板防水》，对相应面积列明清单；2015年7月1日，李成明向刘正国出具一份《证明》，内容为：兹有刘正国在余杭桃花源E1区块11#-25#楼防水施工（SBS）屋面完成工程量为屋面面积合计3464.1816平方米。同时注明，如有误差待审计公司对账完成后核定；2015年1月7日，江受贵向刘正国出具一份清单，内容为：桃花源F1区块地下室外墙防水平方四幢合计2935.10平方米。 原审庭审中，李成明陈述其已支付刘正国20000元；鞠明堂陈述其已支付刘正国465500元。 原审另查明，应刘正国申请，原审法院依法委托杭州建设工程造价咨询有限公司对案涉桃花源地块防水工程造价进行鉴定。该公司于2018年6月29日出具鉴定报告一份，载明：本项目最终所需工程款鉴定造价为1013970元。 刘正国起诉至原审法院的诉讼请求为：1、依法判令徐云龙、杨克合、李成明、江受贵、鞠明堂、浙江宝华控股集团有限公司支付桃花源生活体验馆、（绿城）桃花源H2区块、桃花源F1区块、桃花源E1区块11#-25#楼防水工程和地下室渗漏水注浆工程款1047005.29元，并从2015年8月18日开始按中国人民银行规定的贷款利率支付逾期利息至工程款付清日止，截止起诉日止共计逾期利息87948.36元（7329.03元x12=87948.36元）；2、刘正国对桃花源生活体验馆、（绿城）桃花源H2区块、桃花源F1区块、桃花源E1区块11#-25#楼工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；3、鉴定费由徐云龙、杨克合、李成明、江受贵、鞠明堂、浙江宝华控股集团有限公司承担；总计1134953.62元；4、本案诉讼费由徐云龙、杨克合、李成明、江受贵、鞠明堂、浙江宝华控股集团有限公司承担。 原审法院认为，第一、关于付款主体问题。案件审理中，刘正国陈述徐云龙、杨克合、李成明、江受贵、鞠明堂系合伙承包案涉工程，未有有效证据予以证明。庭审中，李成明、鞠明堂、宝华公司均确认桃花源F1区块9-12号楼系李成明承包，其余部分工程系鞠明堂承包。李成明认可其叫刘正国进行了桃花源F1区块9-12号楼部分地下室外墙防水施工，并已支付其工程款20000元。而刘正国提交的桃花源F1区块结算单系江受贵出具，李成明不予认可，刘正国未有其他有效证据证明江受贵有权代表李成明进行结算，亦未其他有效证据证明其于桃花源F1区块的施工工程量及工程价款。故，对刘正国向李成明主张工程款的诉请部分，原审法院不予支持。关于桃花源生活体验馆、（绿城）桃花源H2区块、桃花源E1区块11#-25#楼的防水施工价款，鞠明堂确认其将防水工程部分转包给刘正国，且于第一次庭审及鉴定中对刘正国提供的结算单内容均予以认可，后无正当理由及有效证据予以否认，有违诚信诉讼原则。故，原审法院对刘正国提交的该部分结算单予以采信，并结合鉴定报告，认定刘正国施工的桃花源生活体验馆、（绿城）桃花源H2区块、桃花源E1区块11#-25#楼工程价款为922820.13元。关于鞠明堂已付款，经审核为450000元，其余款项未有刘正国签字，鞠明堂亦未有其他有效证据证明系与刘正国有关，原审法院不予确认。综上，因案涉工程均已竣工验收，对刘正国向鞠明堂主张工程款的诉请，合理部分472820.13元，原审法院予以支持。对刘正国主张的利息损失，因刘正国不具有案涉工程企业施工资质，原审法院自刘正国起诉之日起即2016年8月26日至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息予以支持。对刘正国要求被告徐云龙、杨克合、李成明、江受贵、宝华公司共同承担款项支付义务的主张，证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鞠明堂支付刘正国工程款472820.13元，于判决生效之日起十日内付清；二、鞠明堂支付刘正国利息损失（以472820.13元为本金，自2016年8月26日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回刘正国的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15014元，由刘正国负担6622元，由鞠明堂负担8392元。 宣判后，鞠明堂不服，向本院提起上诉称：一、鞠明堂对原审法院认定的应有其承担的工程款有异议。1、本案争议的工程形成时间为2015年，而鉴定时间为2018年，相隔三年，人工费与材料费每年上涨，鉴定报告所依据的价格标准为2018年，该鉴定结论违背客观真实和公平原则。2、原审法院在鉴定过程中，未组织双方当事人对鉴定材料进行质证，严重违反鉴定程序。鉴定机构在鉴定过程中未到现场进行勘察，违反鉴定程序。3、鉴定结论中包含税金，但原审法院在认定鞠明堂应负担的工程款中未扣除税金，也未扣除双方口头约定的管理费及措施费。二、竣工验收报告并不能证明刘正国所施工完成的工程质量合格，实际上刘正国的施工内容存在明显的工程质量瑕疵，该事实从鞠明堂在诉讼过程中提交的照片、通知单及罚款单可以证明。三、原审审理中根据证据显示仅有一份建筑工程施工许可证，并不存在鞠明堂与刘正国之间、鞠明堂与宝华公司之间存在发包关系的合同，原审法院认定宝华公司承包后将相应的区块进行了转包，是错误的。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，依法改判。 被上诉人刘正国在二审期间辩称：一、由一审法院委托的造价鉴定报告，客观真实，应当以此为依据。1、该报告中明确载明鉴定依据的是2003年的定额标准，并非如鞠明堂所称的适用2018年的标准。2、鉴定报告中明确载明在鉴定过程中，鉴定机构通知双方当事人提供鉴定证据，同时在鉴定过程中鉴定人员也与双方进行了充分沟通，也去实地进行可勘查，鉴定机构系根据自己的职责以及国家法律、法规依法作出鉴定报告，不需要征得双方当事人的完全认可。3、鉴定报告中计算了税金，原审法院已经扣除。而关于管理费、措施费的问题，鞠明堂无证据证明双方之间就该两笔费用存在约定，即使存在该约定，双方之间的转包关系系无效合同，该约定也无效。二、案涉工程已经竣工验收，刘正国也提交了所有工程的竣工验收报告，即使后续使用中出现了质量问题，也属于质保责任范围，与本案工程款无关。三、鞠明堂与宝华公司在一审庭审中确认案涉工程除桃花源F1区块9-12号楼外其余工程均系鞠明堂承包，该确认已经构成自认，无须刘正国再行举证证明。综上，请求二审驳回鞠明堂的上诉理由和请求。 原审被告徐云龙、杨克合、李成明、江受贵、宝华公司在二审期间未进行答辩。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系原审法院依据杭州建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定案涉工程款是否合理的问题。根据查阅原审卷宗，原审法院在鉴定过程中，已经组织双方当事人对鉴定的依据材料进行了举证和质证环节，鞠明堂亦对鉴定依据材料发表了质证意见，而鉴定机构在鉴定过程中亦与双方进行了沟通并进行了实地查看，工程造价鉴定意见书也载明本案鉴定所依据的是2003版定额标准，故鞠明堂提出的案涉工程造价鉴定结论，程序违法、实体不公的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。鞠明堂在上诉过程中认为原审法院在确定其应承担的工程款金额时未扣除税金、管理费及措施费，本院经审查后认为，鞠明堂在诉讼过程中并未举证证明其与刘正国之间就税金、管理费及措施费的负担存在约定，同时原审法院在计算鞠明堂应承担的工程款金额中已经扣除了李成明分包部分工程款的税金，鞠明堂在二审中也认可原审法院扣除的税金金额是合理的，故原审法院认定鞠明堂应支付给刘正国的工程款金额是正确的，本院予以维持。至于鞠明堂提出的案涉工程存在质量瑕疵的问题，鉴于案涉工程已经竣工验收，鞠明堂以此为由拒付工程款，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9103元，由上诉人鞠明堂负担（鞠明堂于本判决生效之日起七日内至本院退回多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十月二十二日 书记员 万丹丹