新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4221民初1837号 原告：王玉梅，女，1971年12月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区托里县。 被告：新疆龙安建筑安装工程有限责任公司，住所地：额敏县迎宾路北路气象局对面。 统一社会信用代码：9165422105771678XE。 法定代表人：李刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁民，系新疆西陲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文栓，该公司行政部部长。 被告：刘付忠，男，1969年7月16日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区额敏县。 第三人：刘亚南(被告刘付忠之子)，男，1992年7月14日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区额敏县人民医院对面洪聚超市。 原告王玉梅与被告新疆龙安建筑安装工程有限责任公司（以下简称：龙安建筑公司）、被告刘付忠、第三人刘亚南买卖合同纠纷一案。本院于2018年5月14日立案受理本院于2015年11月2日立案受理后，2018年7月24日作出（2018）新4221民初738号民事判决书，原告不服提起上诉，2019年3月27日塔城地区中级人民法院作出（2019）新42民终96号民事裁定书，裁定发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。原告王玉梅、被告龙安建筑公司的委托诉讼代理人梁民、刘文栓到庭参加诉讼，被告刘付忠、第三人刘亚南经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告王玉梅向本院提出的诉讼请求：1、判令被告给付材料款138044元，支付违约金41413.20元，共计179457.20元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年，被告龙安建筑公司承建额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工程，需各类建筑材料，被告龙安建筑公司的项目负责人刘付忠与原告达成协议，原告向被告工地供货，货款共计138044元。原告多次催要货款，被告推托至今未支付。为维护原告合法权益，故提起诉讼，请求依法判决。 被告龙安建筑公司辩称，一、本案是买卖合同之诉，龙安建筑公司不是合同的权利义务当事人，根据合同的相对性原理龙安建筑公司不能成为本案的被告。二、被告刘付忠不是被告承建的工程项目负责人，刘付忠与龙安公司没有任何关系，原告没有任何证据证明刘付忠挂靠龙安公司或者是龙安公司的委托代理人。再说，本案是买卖合同纠纷，非工程款，不属于被告公司支付的范围。三、原告没有任何证据证实刘付忠购买的材料是用于龙安公司的工地，仅凭刘付忠与原告所签订的合同所自写的工地名称不能作为定案的依据。综上所述，原告要求龙安建筑公司承担履行合同义务的诉讼请求，既无事实依据也无法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。 被告刘付忠、刘亚南未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 第三人刘亚南未到庭应诉，亦未提交书面意见。 本院经审理认定事实如下：被告刘付忠与第三人刘亚南系父子关系。2017年9月1日，原告与被告刘付忠签订了销售合同。合同约定：被告刘付忠购买原告销售的粘接砂浆800元/吨、抹面砂浆800元/吨、外墙腻子粉900元/吨、乳胶漆14元/公斤、水泥发泡砖350/立方米。被告刘付忠用于额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工程，材料款支付方式：一次性支付。甲乙双方若有一方不履行合同义务时，应向对方支付本次工程材料款总价款的30%违约金。被告刘付忠委派第三人刘亚南（男）同志为现场代表，负责合同的履行及日常联络和签收材料。此材料款于2017年9月10日前全部付清，否则按违约处理等内容。另查：一、2017年7月22日，原告将水泥发泡砖124.38立方米送至被告刘付忠指定的额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工地，当日，第三人刘亚南（男）和郭凤阁出具收条，内容为：“今收到水泥发泡砖124.38立方米，300元/立方米，共计37314元。”二、2017年8月6日，原告交付被告刘付忠和刘亚南（男）粘接砂浆5吨，780元/吨。交付抹面砂浆3吨，780元/吨。交付外墙腻子粉2吨，900元/吨，货款共计8040元。被告刘付忠和第三人刘亚南给原告出具了收据。三、2017年8月7日，原告交付被告刘付忠乳胶漆2560公斤，价款35200元，被告刘付忠出具收据。四、2017年8月16日，原告交付被告刘付忠乳胶漆800公斤，价款10560元，被告刘付忠出具收据。五、2017年9月5日，原告交付被告刘付忠抹面砂浆29.4吨，每吨750元，外墙黑腻子粉7.2吨，每吨900元，货款共计28530元，被告刘付忠出具收据。六、2017年9月19日，原告交付被告刘付忠抹面砂浆5吨，每吨800元，外墙黑腻子粉1吨，每吨900元，货款共计4900元，被告刘付忠出具收据。七、原告交付第三人刘亚南（男）粘接砂浆8吨，780元/吨、抹面砂浆7吨，每吨780元/吨、外墙腻子粉2吨，900元/吨，货款共计13500元，刘亚南出具收据。以上货款共计138044元。 另查明，被告龙安建筑公司为额敏县玉什喀拉苏镇的清真寺和富民安居工程承建方。 认定以上事实的证据有：1、原、被告当庭陈述；2、销售合同；3、收货凭证9份；4、建设工程施工合同。 本院认为，本案中，刘付忠与原告签订销售合同，刘付忠从原告处购买建筑材料。因此，刘付忠为本案被告。原告和被告刘付忠签订的销售合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，本院确认其效力。双方当事人应当严格按照合同约定行使权利、履行义务。被告刘付忠购买原告建筑材料，欠货款138044元的事实，有双方签订的合同、被告刘付忠及委托代理人刘亚南出具的收货凭证在卷佐证，本院足以认定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”被告刘付忠应当遵循诚实信用原则，按照约定的期限支付货款。拖欠至今，被告刘付忠未履行付款义务，属违约行为，应当承担继续履行的责任，向原告支付货款，并支付违约金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二规定的“过分高于造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据上述法律规定，被告刘付忠逾期付款造成原告利息损失属于可得利益，被告刘付忠应当预见到的损失，违约金的数额不能超过同期银行贷款利息的30%。被告向原告支付的违约金为28989元〖计算方法：138044元×月罚息1%×21个月（期限2017年9月11日-2019年10月11日）〗。关于被告龙安建筑公司是否应当承担还款责任问题。其一、合同具有相对性，被告龙安建筑公司不是销售合同的任何一方当事人，既不享有合同约定的权利，也承担合同约定的义务。其二，原告没有证据证明被告刘付忠是被告龙安建筑公司的项目工程负责人和委托代理人，被告刘付忠的行为既不构成委托代理的行为，也不构成表见代理的行为。综上，原告要求被告龙安建筑公司承担还款责任，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘付忠于判决生效之日起十五日内给付原告王玉梅建筑材料款138044元，支付违约金28989元，共计167033元。 二、驳回原告王玉梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。 审 判 长  冯建芸 人民陪审员  郝运良 人民陪审员  马金莲 二〇一九年十月十八日 书 记 员  孙海文 本判决书所引用的法律、司法解释条文为： 《中华人民共和国合同法》： 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》： 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。