江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终3121号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司，住所地山东省梁山县交通路**。 负责人：李瑞庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许胜庆、张卫东，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢某，女，2012年4月23日出生，汉族，住江苏省宝应县。 法定代理人：卢杰（系被上诉人卢某父亲），男，1987年10月22日出生，汉族，住江苏省宝应县。 被上诉人（原审被告）：魏振全，男，1974年5月20日出生，汉族，住江苏省金湖县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司（以下简称人保梁山支公司）因与被上诉人卢某、魏振全机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人人保梁山支公司的委托诉讼代理人许胜庆，被上诉人魏振全到庭参加诉讼。被上诉人卢某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保梁山支公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人少承担26000元的赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、涉案鉴定意见确定的两个十级伤残，均是由被上诉人卢某的右股内颈骨折造成，只能计算一处，而鉴定意见按照两个十级伤残计算，鉴定程序违反规定。淮安市中医院出具的司法鉴定意见书不能作为定案依据，一审法院以该鉴定意见书判决错误。2、被上诉人虽然在南京市儿童医院进行治疗检查，但被上诉人的租车费用明显超过必要限度，一审法院判决支持交通费、精神损害抚慰金数额过高。3、被上诉人卢某的治疗费用超出国家医保范围，一审法院未扣除非医保用药费用，违反法律规定和合同约定。 被上诉人卢某未作答辩。 被上诉人魏振全辩称，同意上诉人人保梁山支公司的上诉意见。 卢某向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费等各项损失合计74597.14元以及诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月18日6时50分许，赵恩青驾驶鲁Ｈ×××××号重型载货专项作业车由北向南行驶至金湖县331省道与九里四路交叉路口左转弯向东时，与由东向西董有刚驾驶的苏Ｋ×××××号小型轿车相撞，致苏Ｋ×××××号小型轿车乘车人陶应琴、卢某、仲伟芬、黄振凤等人受伤，两车不同程度损坏，发生交通事故。该事故经交警部门认定：赵恩青负此事故的全部责任，董有刚、卢某等无责任。 赵恩青驾驶的鲁Ｈ×××××重型载货专项作业车在人保梁山支公司投保了交强险和保险限额为100万元的商业第三者责任险，附加不计免赔，事故发生在保险期限内。 原告受伤后先后于2017年11月18日至2017年12月2日，2019年1月14日至2019年1月25日，两次在南京市儿童医院住院治疗，共住院25天。原告起诉后对伤残等级、营养期限、护理期限申请鉴定。2019年6月3日，淮安市中医院司法鉴定所作出淮中医司鉴所[2019]临鉴字第113号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人卢某右股骨颈骨骨折手术治疗时内固定物累及骨骺构成十级伤残，右股骨颈骨骨折愈合致双下肢长度相差2.0cm以上构成十级伤残。2.被鉴定人卢某伤后的护理期为150日（包括住院期间），营养期为180日。卢某为此支付鉴定费3570元。 对于原告主张的各项损失，一审法院作如下认定： 1、医疗费36099.14元。原告主张医疗费33399.14元，髋矫形器2700元，有门诊发票、住院发票、增值税发票、导诊条、客户凭条等证据为证，予以确认。被告人保梁山支公司要求扣除15%的非医保用药，但未能提供证据予以证明，故对其辩解意见不予采纳。 2、住院伙食补助费1250元（50元/天×25天）。原告主张住院伙食补助费2500元（100元/天×25天），被告人保梁山支公司认可标准按30元/天，原告主张标准过高，法院调整为50元/天，故原告的住院伙食补助费为1250元。 3、营养费5400元（30元/天×180天）。原告主张营养费18000元（100元/天×180天），被告人保梁山支公司认可标准按30元/天，天数认可住院期间。一审法院认为原告主张标准过高，调整为30元/天，天数按鉴定意见180天计算，故原告的营养费为5400元。 4、护理费15000元（100元/天×150天）。原告主张护理费30000元（200元/天×150天），被告人保梁山支公司认可住院期间，标准按当地护工标准。法院酌定按100元/天，天数按鉴定意见150天计算，故原告的护理费为15000元。 5、残疾赔偿金103840元（47200元/年×20年×11%）。原告主张残疾赔偿金141600元（47200元/年×20年×15%），被告人保梁山支公司认为赔偿系数应该按11%计算。依法按照11%计算，故原告的残疾赔偿金为103840元。 6、精神损害抚慰金10000元。原告主张精神损害抚慰金20000元，被告人保梁山支公司认为不超过5000元。根据卢某在事故中的责任及伤残等级，考虑到其年幼，受伤造成其残疾给其今后人生造成的不良影响，酌情予以照顾，认定原告的精神损害抚慰金为10000元。 7、残疾辅助器具费828元。原告主张购买轮椅和担架费用828元，有发票和收据为证，予以支持。 8、交通费10000元。原告主张其受伤后到南京市儿童医院住院治疗及出院后定期检查，先后十六次往返于宝应与南京之间，因伤情不能坐车，每次均包七座商务车，支付租车费1000元/次，故主张交通费20000元，提交了江苏省公路汽车定额发票、出租车发票、长途汽车票等。法院认为，上述票据不足以证明原告交通费实际发生情况，考虑其受伤及治疗的实际需要，酌定支持其交通费为10000元。 一审法院认为，本案是机动车之间发生的交通事故，故依据道路交通事故认定书确定的责任划分，赵恩青负事故全部责任，应依法承担民事赔偿责任。魏振全系鲁Ｈ×××××重型载货专项作业车的实际车主，赵恩青是魏振全雇佣的驾驶员，故赵恩青在行使职务的过程中致人损害的责任依法应由其雇主即魏振全承担。肇事车辆在人保梁山支公司处投保了交强险和保险限额为100万元的商业第三者责任险（附加不计免赔），人保梁山支公司依法应根据机动车强制责任保险条例和第三者责任保险条款规定，在保险限额内承担赔偿责任。故对卢某因交通事故造成的损失应当先由人保梁山支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由人保梁山支公司根据保险合同在商业第三者责任险限额予以赔偿，仍不足的由被告魏振全赔偿。 一审法院（2018）苏0831民初2205号案件判决，被告人保梁山支公司在交强险限额内赔偿该案原告仲伟芬医疗费用10000元、残疾赔偿金69795.2元、精神损害抚慰金5000元、护理费6000元、交通费1500元，合计92295.2元；在第三者责任险限额内赔偿仲伟芬17106.06元。仲伟芬获得赔偿后返还被告魏振全垫付款5000元。在庭审中，原告陈述该起交通事故中其他受伤人陶应琴是原告奶奶，医疗费金额在2000元之内，另一个伤者黄振凤是软组织受伤，医疗费在5000元左右，主要由董有刚垫付。两人均应不构成伤残，均未起诉。本案被告魏振全为原告垫付15000元，要求一并处理，原告予以认可。 综上所述，一审法院认定卢某因本起交通事故造成的损失为：医疗费36099.14元、住院伙食补助费1250元、营养费5400元、护理费15000元、残疾赔偿金103840元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费828元、交通费10000元，合计182417.14元。关于原告主张陪护人员住宿费2000元，因已支持其住院伙食补助费等，故法院对此不予支持。上述损失由人保梁山支公司在交强险限额内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金（部分）27704.8元；由人保梁山支公司在商业第三者责任险限额内赔偿剩余费用154712.34元。卢某获得赔偿款后应返还被告魏振全15000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告人保梁山支公司于判决发生法律效力之日起二十日内，在交强险及第三者责任险限额内赔偿原告卢某损失182417.14元。二、原告卢某获得上述赔偿款后返还被告魏振全垫付款15000元。三、驳回原告卢某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5364元，减半收取2682元，鉴定费3570元，合计6252元。由原告卢某负担877元，被告魏振全负担5375元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理确认一审法院查明的案件事实。 本院认为，关于淮安市中医院出具的司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。被上诉人卢某虽然因交通事故致其右下肢受伤，但在治疗终结进行鉴定时，不仅存在内固定物累及骨骺的损伤，还存在双下肢长度相差2.0cm以上的损伤，两处伤残后果虽然均源自右下肢，但伤残的性质不同，淮安市中医院司法鉴定机构按照《人体损伤致残程度分级》作出的鉴定意见，系经法院委托确定，鉴定机构与鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，上诉人虽然认为鉴定依据不足，但并未提供证据予以证明，故对其该上诉理由，本院不予采纳。 关于一审法院认定的交通费与精神损害抚慰金是否合理的问题。本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，被上诉人卢某受伤后到南京市儿童医院住院治疗及出院后多次定期检查，一审法院结合卢某的就医地点、时间、人数、次数、伤情等因素，酌定按照10000元计算并无不当。精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平以及侵害的手段、场合、行为方式等具体情节确定。一审法院根据相关因素并综合被上诉人卢某残疾对其今后生活、社会交往和心理因素的影响程度，酌定精神损害抚慰金为10000元，并无不当。 关于是否应当扣除非医保用药费用的问题。本院认为，因医院是根据有利于病人治疗的原则选择用药，被上诉人卢某在受伤后被送往南京市儿童医院治疗时，其对医院如何用药进行治疗没有任何选择权，在用药合理的情况下，上诉人人保梁山支公司对于被上诉人所花费的包括非医保用药在内的医疗费用均应如数赔偿。且上诉人在本案审理期间，虽然主张要求扣除非医保用药费用，但其并未提供证据证明卢某使用非医保用药费用的具体范围及数额，故对上诉人的该上诉理由，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人人保梁山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3498元，由上诉人人保梁山支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沙瑞新 审判员  田 庚 审判员  王琳琳 二〇一九年十月二十九日 书记员  孙 静