广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9501号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市龙顺智能科技有限公司（原名：东莞市龙顺自动化科技有限公司），住所地：广东省东莞市长安镇新安社区横岗头永安科技园**。统一社会信用代码为91441900680587270E。法定代表人：阳文新，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐新生，广东乾旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄东婵，广东乾旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞胡连电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇犀牛陂村象山工业园。统一社会信用代码为914419005745242175。法定代表人：胡盛清，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔琼斯，广东利人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小勇，广东利人律师事务所律师。上诉人东莞市龙顺智能科技有限公司（以下简称龙顺公司）因与被上诉人东莞胡连电子科技有限公司（以下简称胡连公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人龙顺公司的法定代表人阳文新及其委托诉讼代理人唐新生、黄东婵，被上诉人胡连公司的委托诉讼代理人崔琼斯、吴小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，于2019年6月3日作出（2018）粤1972民初16895号民事判决：一、确认胡连公司与龙顺公司于2016年10月22日签订的《合约书》于2018年6月7日解除；二、限龙顺公司在判决生效之日起十五日内向胡连公司取回373140049AAB自动组装机（无自动摆盘）；三、限龙顺公司在判决生效之日起三日内向胡连公司返还货款141000元，并支付违约金235000元，共计376000元；四、驳回龙顺公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉减少诉讼请求后收取受理费5897元（龙顺公司已预交6250元），由龙顺公司负担。一审反诉受理费4175元（胡连公司已预交），由龙顺公司负担。鉴定费62000元（胡连公司已预交），由龙顺公司负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16895号民事判决书。龙顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判胡连公司支付龙顺公司货款305500元及迟延付款利息（以305500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月1日起计算至清偿完毕之日），驳回胡连公司全部诉讼请求；2.胡连公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、一审认定龙顺公司逾期交货94天，逾期交货超过30天错误，并据此以逾期交货作为解除合同理由，缺乏事实和法律依据。首先，合同虽然约定收到货款后70天内交货，但胡连公司在实际履行过程中增加了机罩，龙顺公司因而需重新设计设备，并表明原货期不能完成。经双方面谈，胡连公司同意龙顺公司尽快交货，龙顺公司免去胡连公司增加机罩的货。双方往来邮件可以证明前述事实。其次，自双方面谈交货期后，胡连公司从未向龙顺公司主张逾期交货，龙顺公司反而多次向胡连公司追讨货款。龙顺公司假若逾期交货，依据胡连公司以往惯例，其早已发邮件向龙顺公司索赔，并主张取消合同。胡连公司一年多来从未向龙顺公司主张索赔，明显不合常理。再次，退一万步来讲，龙顺公司假若逾期交货超过30日，胡连公司认为合同目的无法实现，应当拒绝收货，解除合同，而不是收货使用一年多后再主张解除合同，这明显不合常理。胡连公司接收货物的行为证明逾期交货不影响合同目的，亦表明其放弃取消合同的权益。二、龙顺公司交付的设备符合双方合同约定，一审认定龙顺公司交付货物质量不符合约定，缺乏事实和法律依据。首先，龙顺公司提交的《现场调试报告》可直接证明龙顺公司交付的设备完全符合合同约定的标准。胡连公司对该《现场调试报告》中的“雷成”的签名和权限有异议，根据“谁主张、谁举证”的基本原则，胡连公司应当依法举证证明“雷成”签名不属实和雷成无权。胡连公司提供的离职申请单、移交程序单、离职人员面谈表、员工出勤资料表、劳动合同均无法证明前述证据中的签名为雷成签署，其真实性无从认定，故前述证据均不能对抗《现场调试报告》中的“雷成”签名，不能证明雷成无权，故胡连公司的抗辩意见不应采纳。其次，龙顺公司于2017年5月12日交付全部设备，胡连公司已清点签署收取。根据合同约定、《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，胡连公司应及时验收，但胡连公司直至2018年6月8日经龙顺公司多次催讨货款的情形下突然提出质量不合格。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，胡连公司主张的质量不合格不应支持。再次，胡连公司收货且使用设备大量生产一年多后才主张质量不合格不合常理。龙顺公司交付的设备假若不合格，胡连公司应早已按合同约定通知龙顺公司维修改正。设备若不合格，胡连公司亦不能使用进行大量生产，但在龙顺公司交付货物一年多期间内，胡连公司从未通知龙顺公司维修，且其已使用设备进行大量生产，明显不合常理。三、一审以交货质量不符合约定为由解除合同缺乏事实和法律依据。首先，龙顺公司交付的设备符合双方合同约定标准。其次，一审认定龙顺公司交付设备的质量不符合约定未进行鉴定，推加责任给龙顺公司。退一步来讲，假设质量不符合约定，本案亦不能解除合同。根据合同约定，在通知验收改正超过三十天时方可解除合同，本案胡连公司从未通知龙顺公司维修改正，且距交付时间已超过一年保质期，故胡连公司解除合同的请求不符合双方合同约定。再次，胡连公司自始至终未证明质量不合格，更未证明质量不合格达到解除合同的程度。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，胡连公司应当合理选择要求承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬，而不必然退货，这既不利于交易稳定，亦显失公平。四、1.本案的笔迹鉴定优于质量鉴定，一审在不进行笔迹鉴定的情形下，将质量鉴定不成的后果归责于龙顺公司，认定质量不符合合同约定缺乏事实和法律依据，亦显失公平。首先，笔迹鉴定直接、简单，且鉴定成本远远低于质量鉴定。其次，笔迹鉴定结论若能证实雷成签名属实，能直接证明龙顺公司交付货物符合双方合同约定，而法院组织的质量鉴定结论只能证明交付设备使用近两年后的质量状况，无法直接证实交付时设备的状况。再次，因配件不齐无法鉴定，也证明一审选择质量鉴定不妥。2.在胡连公司未提供充分证据证明雷成未有验收权限时，法院应当组织笔迹鉴定，否则，应当认定龙顺公司所交付的设备符合合同约定标准。首先，有关雷成配合的问题法院完全能够依法解决。雷成为胡连公司的员工，胡连公司有义务通知其到庭取样或提供有权威的第三方机构出具的签名材料作为样材。另外，法院完全有职权和能力传唤雷成取样。其次，笔迹鉴定与质量鉴定相互独立，且笔迹鉴定不仅能证明质量是否符合约定，亦能证明谁弄虚作假，谁违反诚实信用原则。再次，若笔迹鉴定结果证实雷成签名属实，无需进行质量鉴定，大大降低诉讼成本和节省诉讼资源。3.一审将质量鉴定不成的不利后果归责于龙顺公司，以此认定龙顺公司交付的设备不合格，缺乏事实和法律依据。首先，根据“谁主张、谁举证”的基本原则，质量鉴定相关费用应由胡连公司承担，更何况导致鉴定不成的原因系缺乏配件。龙顺公司已交付全部设备配件给胡连公司，并已安装使用，故无论从设备配件不齐的责任，还是从举证责任的基本原则来讲，均应由胡连公司提供龙顺公司所交付的配件鉴定。否则，不利后果应由胡连公司承担，而不是由龙顺公司承担。其次，一审决定另行购买配件组装作为鉴定材料显然不妥。本案设备为定作物，缺少的零配件具有唯一性，根据鉴定对象的特定性、唯一性，即便另行购买配件再组装上去，亦不能作为鉴定对象，鉴定结论亦不能作为评定龙顺公司交付货物质量的依据，故该鉴定已毫无异议。再次，退一步来讲，一审在质量鉴定不成的情形下，若对质量是否符合合同约定存在异议，应当进行笔迹鉴定查清事实，而不是以质量鉴定不成推定质量不合格，违法地将不利后果归责于龙顺公司。最后，根据法律规定，龙顺公司交付的设备已过一年保质期，再结合胡连公司法定和约定及时验收的义务，本案应当直接认定质量合格，对胡连公司主张的质量不合格不应支持。五、一审依据合约书第9.3条的约定，判决龙顺公司支付违约金235000元错误，且违约金明显过高，显失公平。龙顺公司没有违约行为，假若龙顺公司违约导致胡连公司的合同目的无法实现，亦不能按合同书第9.3条的约定判决违约金。首先，合约书第9.3条约定两种根本性违约取消合同的情形，一种为逾期交货30天以上，另一种通知验收改正超过30天以上。本案不属于逾期交货30天以上的情形。胡连公司从未通知验收改正，更不可能超过30天以上，故本案亦不属于通知验收改正超过30天以上的此情形。其次，合约书第9.1条约定变更或取消合同的违约责任，假若龙顺公司违约导致合同目的无法实现，因本案不属于9.3条约定解除合同的情形，应适用9.1条的约定支付违约金。龙顺公司将价值470000元设备交付给胡连公司，至今才收到货款141000元，但胡连公司使用该设备一年多。对比双方得失，在胡连公司未提供任何损失证据的情形下，假设龙顺公司构成根本性违约，一审判决龙顺公司支付违约金235000元明显过高，显失公平。综上，龙顺公司认为，龙顺公司已将胡连公司定作的设备交付给胡连公司一年多，且出具了验收合格的凭证，胡连公司应当按约支付剩余货款。胡连公司辩称：胡连公司因定作自动组装机，与龙顺公司建立合同关系。合同履行过程中，龙顺公司逾期交付，交付产品经调试不符合质量要求。胡连公司多次提出异议，龙顺公司未能妥善解决，并以简单的签收行为提起诉讼追索尾款。双方在合同中关于交货期限、付款方式、质量标准均有明确约定，龙顺公司逾期交货违约在先，且质量未达到标准。龙顺公司在诉讼中拒绝配合组织第三方鉴定，导致鉴定终结。胡连公司据此解除合同并让龙顺公司承担相应责任符合法律规定。本院二审期间，龙顺公司提交杜某参保情况记录，拟证明杜某是龙顺公司的员工；提交杜某的证人证言，设备于2017年正常生产，不存在质量问题；提交视频资料，拟证明设备运转正常，并且正在大批量生产。胡连公司经质证，认为龙顺公司提交的证人证言、参保记录、视频资料不是新证据；杜某的参保记录反映其于2015年5月至2019年8月27日在龙顺公司工作，但本案于2018年8月27日起诉时证人仍在职，龙顺公司称证人离职不属实；杜某是公司员工，存在利害关系，证人证言的真实性不足采信；视频资料仅是现场生产某个片段，录制视频的时间是合同约定的试产期，尤其2018年5月视频，与2018年5月16日至2018年6月1日试产评估报告不符合质量标准的结论矛盾，且与合同附件约定的质量标准相差很大。龙顺公司另申请证人杜某出庭，拟证明案涉设备可以用于正常生产，没有质量问题。胡连公司经质证，认为证人不具备评定设备质量的能力，证人证言不能证明设备质量的情况。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，当事人应当在举证期限届满十日前申请证人出庭作证，龙顺公司未在期限内依法申请证人出庭作证；而龙顺公司二审提交的参保情况记录、视频资料、证人证言均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关“新的证据”的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳。龙顺公司提交的上述证据以及申请证人出庭所作的证言，本院依法不予采纳。本案为承揽合同纠纷。承揽包括定作工作，案涉合同为龙顺公司按照定作人胡连公司的要求，为其设计制作自动设备用于产品的生产，由胡连公司给付报酬，对此龙顺公司上诉亦确认案涉设备为定作物、使用部分零配件具有唯一性，因而本案属于承揽合同纠纷。根据本案各方当事人的上诉和答辩意见，本案的二审争议焦点为：龙顺公司应否返还胡连公司货款，支付违约金。双方签订的合约书为双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，成立且有效。胡连公司已经支付合同定金，龙顺公司应交付符合约定的经验收质量合格的机器设备，但龙顺公司逾期交付存在违约情形。胡连公司以案涉机器设备交付后不能正常使用为由，主张解除与龙顺公司签订的合同，因而本案判断双方诉争的前提条件为机器设备的质量是否符合约定或合理使用的客观标准。依据《合约书》第3.1条约定，设备试产第一个月后合格付款40%，尾款25%第二个月后付清。龙顺公司在交付后未按合同约定的情形请求胡连公司付款，对此其亦未举证证明符合约定的付款进度条件，存在未按合同试产测试的情形。龙顺公司与胡连公司在案涉机器设备交付后一年时间内未进行合同约定的验收程序，存在胡连公司主张的争议情形。龙顺公司仅提交一份交付后一年形成的现场调试报告，主张机器设备经验收合格，但该文书验收完成时间已经超过合同约定的情形，且文书并未附有验收测试的实际过程，不能客观反映验收测试的情形。现场调试报告的客户签名处仅有“雷成”签名，而胡连公司确认雷成为其职工，但依据劳动合同、离职申请单，雷成为胡连公司一线生产职工，并非管理负责人员，不具有代表胡连公司的管理职权。案涉机器设备验收需要经过较长时间，对机器设备进行全面测试，过程具备一定复杂性，在缺乏相应实际检测试验的情形下，仅凭由雷成一人签名的现场调试报告，不足以证实案涉机器设备经验收合格。胡连公司主张机器设备不能正常使用，为此申请质量鉴定，并履行了鉴定申请的义务；龙顺公司作为案涉机器设备设计制作一方，对必要的司法鉴定程序未尽到配合义务致使鉴定事项无法实施，应承担不利的诉讼后果。在龙顺公司提交的证据不能充分证实案涉机器设备经验收合格的情况下，一审据此认定龙顺公司交付机器设备的质量不符合合约书的约定，并无不当。龙顺公司逾期交付，且交付机器设备质量不符合约定，存在违约情形，一审支持胡连公司解除合约书的处理正确。双方签订合同因龙顺公司违约解除，胡连公司主张返还已付款项，并依据合同支付违约金，应予支持。龙顺公司主张无需返还胡连公司已付款项，支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，龙顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10734元，由上诉人东莞市龙顺智能科技有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 鹏审判员 杨 浩审判员 胡文轩二〇一九年十月二十七日书记员 张 优