北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14012号上诉人（原审原告）：刘红生，男，1983年8月28日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：仲媛媛，北京易准律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兰玉，北京易准律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张荣鑫，男，1974年5月5日出生，户籍地河南省平顶山市鲁山县。上诉人刘红生因与被上诉人张荣鑫民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。刘红生上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘红生的一审诉讼请求。事实与理由：第一，一审判决将张荣鑫已还的49.2万元按照年24%的利息、主债务的顺序进行冲抵，存在两个错误。1.该部分款项性质均为利息和逾期利息；2.该部分款项是张荣鑫按月息三分的约定支付的利息和逾期利息。理由如下：双方书面约定，利息为月息三分，并且张荣鑫是按照该标准向刘红生支付的。根据最高院关于民间借贷的司法解释规定，按照月息三分支付的利息，已支付的，法院应当予以认可。刘红生在一审提交与张荣鑫的录音证据，证明张荣鑫尚欠本金90万元，自借款至今回款是张荣鑫依约支付的利息。第二，一审法院程序违法，刘红生的录音证据未经质证直接不予采纳。综上，请求二审法院判如所请。张荣鑫未提交答辩意见。刘红生向一审法院提出诉讼请求：1.判令张荣鑫偿还刘红生借款本金90万元；2.判令张荣鑫给付逾期利息及违约金（以90万元为基数，自2018年8月13日计算至实际偿还之日止，按照年利率36%计算）；3.判令诉讼费由张荣鑫承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年1月18日，刘红生（出借方）与张荣鑫（借款方）签订《借款协议书》一份，约定：出借方刘红生与借款方张荣鑫双方经协商一致，达成如下借款协议：借款数额50万元，利率按月息叁分，借款期限从2017年1月19日起至2017年4月18日止，还款方式一次性还款，每逾期一日，支付违约金为借款总额的2%。刘红生在出借方处签名，张荣鑫在借款方处签名并按手印。同日，张荣鑫向刘红生出具借条、收据各一份，借条载明：今本人张荣鑫，身份证号×××，向刘红生，身份证号×××借款人民币50万元，此款已收，本人保证于2017年4月18日之前还清欠款，如逾期未还，愿意每日按借款总额的2%作为违约金付给刘红生。张荣鑫在借款人处签名并按手印。收据载明：现借款方张荣鑫收到出借方刘红生的借款人民币50万元，其中48.5万元为银行转账（转出方：刘红生，账号：×××，开户行：北京首都机场支行，转入方：张荣鑫，账号：×××，开户行：建行乐府江南支行），其中15000元为现金支付。张荣鑫在借款方处签名并按手印。2017年1月19日，刘红生通过建设银行尾号9048账户向张荣鑫尾号1010账户转账交付48.5万元。2017年3月22日，刘红生（出借人）与张荣鑫（借款人）签订《说明》一份，约定：本人张荣鑫于2017年1月18日向刘红生借款50万，原借款到期2017年4月18日。现经双方协商同意延长到2017年5月18日，利息和违约条款不变。刘红生在出借人处签名并按手印，张荣鑫在借款人处签名并按手印。2017年3月22日，刘红生（出借方）与张荣鑫（借款方）签订《借款协议书》、收据各一份，《借款协议书》约定出借方与借款方经协商一致，自愿签订本协议，借款数额人民币40万元，利息按月息叁分，借款期限从2017年3月22日起至2017年5月22日止。还款方式一次性还款。每逾期一日，支付违约金为借款总额的2%。刘红生在出借方处签名并按手印，张荣鑫在借款方处签名并按手印。收据载明：现借款方张荣鑫收到出借方刘红生的借款人民币40万元，其中37.3万元为银行转账（转出方：刘红生，账号：×××，开户行：北京工商银行小汤山支行，转入方：张荣鑫，账号：×××），27000元为现金支付。刘红生在出借方处签名并按手印，张荣鑫在借款方处签名并按手印。同日，张荣鑫另向刘红生出具借条一张，载明：今本人张荣鑫，身份证号×××，向刘红生，身份证号×××借款人民币40万元，此款已收，本人保证于2017年5月22日之前还钱欠款，如逾期未还，愿意每日按借款总额的2%作为违约金付给刘红生。张荣鑫在借款人处签名并按手印。2017年3月22日，刘红生通过其×××账户向张荣鑫×××转账交付37.3万元。刘红生称张荣鑫向其借款金额为上述90万元，张荣鑫共计支付利息49.2万元，分别于2017年3月11日偿还一笔1.5万元，2017年4月23日偿还一笔2.7万元，2017年10月1日偿还一笔4万元，2017年11月18日偿还一笔10万元，2017年12月15日偿还一笔5万元，2018年3月27日偿还一笔20万元，2018年6月25日偿还两笔2万元，一笔1万元，2018年8月12日偿还一笔1万元。对此，刘红生提交中国工商银行借记卡账户历史明细清单予以证明。此外，张荣鑫再无其他还款。庭审中，刘红生称上述还款均系张荣鑫按照月利率3%标准支付的利息及违约金。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告张荣鑫经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。刘红生与张荣鑫先后签订借款协议书两份，并向张荣鑫交付借款，张荣鑫出具借条、收据确认收到借款共计90万元，双方成立民间借贷法律关系，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘红生向张荣鑫转账交付部分借款，张荣鑫出具借条、收据确认收到刘红生以现金方式交付的借款，且确认收到借款共计90万元，一审法院认定刘红生出借给张荣鑫的借款本金为90万元。两份借款协议书约定的借款期限均已超过，张荣鑫理应偿还借款并支付利息。刘红生自认张荣鑫自2017年3月11日至2018年8月12日分笔偿还款项共计49.2万元，一审法院对此不持异议。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。刘红生主张按照月利率3%标准冲抵利息及违约金，但并未向法庭提交充分的证据证明张荣鑫明确表示其还款系按照月利率3%标准支付的利息或违约金，刘红生主张按照上述标准抵扣利息，于法无据，一审法院依法调整为按照法律规定的最高标准，即年利率24%标准计算利息或违约金。张荣鑫所还款项按照上述抵充顺序抵充后，经核算，截至2018年8月12日，张荣鑫尚欠借款本金为699768.49元，尚欠利息金额为12392.59元。张荣鑫应偿还尚欠借款本金699768.49元及截至2018年8月12日的逾期利息12392.59元，并向刘红生支付自2018年8月13日起至实际还清之日止，以699768.49元为基数，按年利率24%标准计算的逾期利息。对于刘红生诉讼请求中超出部分，于法无据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张荣鑫于判决生效之日起7日内偿还刘红生借款本金人民币699768.49元及截至2018年8月12日的逾期利息人民币12392.59元；二、张荣鑫于判决生效之日起7日内给付刘红生逾期利息（以人民币699768.49元为基数，自2018年8月13日起至实际还清之日止，按年利率24%标准计算）；三、驳回刘红生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，张荣鑫492000元还款的性质如何认定。刘红生上诉主张492000元均是月息3%标准的利息、违约金。就此本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。上述规定中，“超过年利率36%部分的利息约定无效”并不意味着人民法院保护36%标准的高息标准，24%-36%期间的利息应认定为自然之债，当事人自愿履行完毕的，法院不予干预，民间借贷主体可以在此缓冲区间内约定相对较高的年利率水平。本案中，双方未就还款顺序进行约定，一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条认定还款应按先息后本的顺序，并无不当，本院予以确认。根据张荣鑫的还款明细可知，其还款数额有15000元、27000元、4万元、10万元、5万元、20万元、2万元、1万元，数额不等，不能体现出张荣鑫系按月息3%还款的意思表示。此外，双方部分借条、《借款协议书》中约定了月2%的逾期违约金。由此，刘红生主张张荣鑫的还款均为月3%标准的利息及违约金，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院按照年24%标准计算张荣鑫还款后，判决张荣鑫向刘红生支付剩余本息，并无不当，本院予以维持。刘红生上诉主张一审程序违法。经审查，一审判决并未将刘红生提到的录音证据作为认定事实的依据，刘红生该项上诉主张没有事实依据，本院不予采信。综上所述，刘红生的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4305元，由刘红生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十月二十二日法官助理 程惠炳书 记 员 朱芮萱书 记 员 刘 鸽