福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终1333号 上诉人（原审被告）：曹子斌，男，1974年9月6日出生，汉族，住宁化县。 委托诉讼代理人：周荣华，福建清宁律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴秀华，福建清宁律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：朱文富，男，1973年4月21日出生，汉族，住宁化县。 上诉人曹子斌因与被上诉人朱文富合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹子斌及其委托诉讼代理人吴秀华、被上诉人朱文富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹子斌上诉请求：1.判决撤销宁化县人民法院（2019）闽0424民初255号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回朱文富的全部诉讼请求；2.判决朱文富承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定不清、证据不足，曹子斌与朱文富的委托代理关系在2017年5月7日已经终止。1.一审判决书认定“截止2017年8月9日提取盈利10000元时，曹子斌与朱文富未对案涉资近账户进行转出操作，也未对账户盈亏情况进行相关结算……发生纠纷而提起诉讼。”系事实认定不清、证据不足。首先，2017年5月7日，《商品期货投资委托协议》期满后，曹子斌就终止了委托关系，没有再代理朱文富投资期货，这一事实从曹子斌提交的新证据2006恒生网上交易软件《交易及账户报告》可以证实，曹子斌操作的该交易软件在2017年5月份以后就没有交易数据了，曹子斌也就不可能存在期限届满后继续通过该交易软件控制朱文富账户，代理朱文富投资的情形；其次，虽然2017年2月8日，朱文富将账户账号及交易密码告知了曹子斌，但曹子斌与朱文富在委托理财期间都知晓交易密码（用于平台内交易），而朱文富同时还知道资金密码，曹子斌是不知晓资金密码（用于提现和充值）的，朱文富作为账户的持有人随时有权修改密码，同时亦有权自己操作账户，而2017年5月份以后，朱文富账户的交易行为都是其自身操作的，与曹子斌没有任何关系，且曹子斌根本没有权利提取资金，因此不能以“案涉期货交易账户资金是否全部转出来作为认定委托投资期限届满的”的依据；最后，在朱文富提起诉讼以前，从来没有找过曹子斌要求赔偿损失。2.一审判决书认定“朱文富专业知识匮乏”系事实认定不清，且缺乏证据支持。朱文富本人在委托曹子斌代理投资期货前，就已经从事期货投资多年，除了投资大豆期货外，还投资过黄金、白银、原油等期货交易，其期货投资知识丰富。3.关于本案事实概括如下：2017年2月8日，双方签订了《商品期货投资委托协议》，约定委托曹子斌代为操作期货交易，期限三个月。2017年2月9日双方签订了《代理委托协议书》、《实际控制关系账户申报表》后，朱文富才正式向英大期货有限公司授权委托黄恒云63×××××资金账号（黄恒云系曹子斌配偶，因2006恒生网上交易软件，曹子斌是以配偶名义注册的），通过2006恒生网上交易软件“代理委托”功能代理操作其账户。2017年5月份，《商品期货投资委托协议》期限届满后，曹子斌即终止了代理委托关系，没有再通过2006恒生网上交易软件“代理委托”功能代理操作朱文富账户，在曹子斌操作期间，朱文富的资金账户没有发生超过20%的亏损。另，在委托关系终止后，朱文富会经常咨询曹子斌期货行情，曹子斌也会告知，朱文富亦通过曹子斌告知的信息自行操作，三次获利一万元以上，在朱文富第二次因曹子斌的消息获利时，曹子斌就向朱文富提出既然赚了钱，那就要支付一定的咨询费，朱文富即在2017年8月21日和2017年9月27日这两次获利后，各支付了曹子斌3000元咨询费。因此，一审判决事实认定不清、证据不足，双方的委托代理关系在2017年5月7日已经终止。二、双方的委托代理关系在2017年5月份已经终止，朱文富账户2017年12月份亏损超过20%与曹子斌没有任何关系，一审判决曹子斌承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法应当驳回朱文富的全部诉讼请求。从双方签订的《商品期货投资委托协议》可以证实委托投资期限为三个月，即自2017年2月8日至2017年5月7日止，从曹子斌向法庭提交的新证据2006恒生网上交易软件《交易及账户报告》可以证实曹子斌在合同期限届满后即停止代理投资操作，由此可以证实双方签订的《商品期货投资委托协议》在合同期限届满后已经自动终止，根据我国《合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定的其他情形。”之规定，双方在2017年5月份后，合同权利义务已经终止，双方不互有任何义务，即对2017年5月份后朱文富的交易风险，曹子斌不再承担任何责任。因此，一审判决曹子斌对朱文富账户2017年12月份发生的亏损承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法应当驳回朱文富的全部诉讼请求。三、朱文富在一审期间伪造证据参与民事诉讼的行为严重违反了诚实信用原则，妨碍司法程序，一审法院仅对其予以训诫，惩罚过轻。 朱文富辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回曹子斌的上诉请求。 朱文富向一审法院起诉请求：1.判令曹子斌赔偿朱文富因委托理财造成的损失54,257元整；2.判令本案诉讼费由曹子斌承担。 一审法院认定事实： 一、2017年2月8日，曹子斌与朱文富分别作为甲方、乙方签订《委托协议》，约定：1.乙方自愿利用自有资金100000元及其英大期货公司账户63×××02投资国内大宗商品交易，由甲方负责交易操作；2.从签订合同之日起算，投资时间为3个月，在此期间，甲方应每周结算完后公布净值通过微信群里发给乙方；3.甲方保证资金亏损不超过20%，如亏损超过20%，超过部分由甲方负责赔偿，且乙方有权提前进行清算，并解除合同；4.甲方操作后，账户盈利的30%为甲方工资报酬，如有亏损，甲方则没有报酬，甲方在资金亏损20%以内不负责赔偿出资人亏损，每盈利10%结算，应提取盈利的30%作为甲方工资；5.此合同一式两份，甲乙双方各持1份。2017年2月8日，英大期货63×××02朱文富交易账户存入资金100000元。2月10日起，该账户开始进行期货交易。2017年8月9日、2017年8月21日和2017年9月21日，该账户分别转出资金10000元至银行账户。2018年11月13日，该账户分5次转出资金22000元、3300元、400元、43元、4.4元，合计25747.4元。 二、截至2017年8月9日提取盈利10,000元时，朱文富与曹子斌未对案涉资金账户进行转出操作，也未对账户盈亏情况进行相关结算。2017年8月21日和2017年9月27日，朱文富先后二次微信转账给曹子斌“玫瑰开吧”账号3,000元。 三、由于发生超过百分之二十的亏损，即亏损74,252.6元，朱文富向曹子斌索赔未果，发生纠纷而提起诉讼。曹子斌认为其所投资的大连商品交易所大豆1801合约存在违规交割情形，并已多次向有关部门投诉、反映。 一审法院认为： 一、本案定性问题 民事领域遵循意思自治原则，案涉《委托协议》属于自然人之间的委托理财协议，是因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动的合同。委托理财合同具委托、保管、投资等混合契约色彩，不能简单地用《合同法》中委托合同等有名合同及投、融资行为规范去框套，而只能参照适用。双方当事人之间权利义务关系，应根据《合同法》的原则性、通用性规范以及案涉《委托协议》作出的特殊安排予以规范。 二、案涉《委托协议》效力问题 目前，我国法律尚未对委托理财合同进行专门性规制。基于对金融机构风险监管的需要，我国法律法规对金融机构采取特许经营，在《证券法》《信托投资公司管理办法》等规范文件中都可见相关的禁止性规定。除此之外的委托理财与现行法律或行政法规的强制性规定并不抵触，自然人之间的委托理财行为亦是如此。案涉《委托协议》约定，账户盈利的30%为甲方工资报酬，如有亏损，朱文富负责20%以内的亏损，以外则由曹子斌负担。上述约定对委托人朱文富而言，其需要负担亏损的20%，不属于只赚不亏的保底条款。双方约定由曹子斌负担较大的风险，是基于曹子斌对期货市场较朱文富有更丰富的专业知识和技能，非常清楚从事期货交易可能产生的风险，其对朱文富达成了盈利与风险不对等的约定，是对其专业知识和技能的充分认识，是意思自治的结果；同时，由于委托人朱文富专业知识的匮乏，以及约定由受托人曹子斌负责操作期货交易，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张，根据权责对应原则，其亦应承担较大的责任；再者，《委托协议》约定由受托人曹子斌承担较大的风险，为该委托理财提供了刚性约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止发生道德风险。故，案涉《委托协议》是双方对其自身的充分认识后，作出的自愿承受相应风险的意思表示。同时，由于《委托协议》未突破民法之自愿、平等等相关原则及禁止性的规定，故关于收益与风险负担的约定有效。 三、亏损是否可以主张问题 《委托协议》约定的投资期间为2017年2月8日至2017年5月7日。曹子斌约定的委托期间外收到的报酬款，均已超过了委托期间，与其辩称超出委托期间对交易不知情自相矛盾，故本院确认超过委托期间后的交易由曹子斌操作。在《委托协议》约定的投资期间届满后，朱文富既未撤回投入资金，又未要求进行结算。在合同约定期外，双方当事人仍然按约定履行。因此，对书面约定投资期间届满的合同的继续履行、对前期交易行为的延续，实质是对原合同关于投资期间的变更，即将投资期间变更为不定期，直至从案涉期货交易账户转出所有资金后，该委托投资期间方届满。关于每周结算的约定，在合同履行中虽没有执行，但并未对合同进行实质性改变，而是对合同内容的部分变更，不影响损失的计算。同时，曹子斌提交的证据中，无相关监管机构对大连商品交易所1801合约涉嫌违规操作的认定，也无大连商品交易所对其存在违规行为的自认，无法证明其所称的“阴阳和约交割标准导致损失发生”的问题，仅能证明曹子斌多处投诉、举报的事实，故曹子斌应承担举证不能的后果。在大连商品交易所未赔偿曹子斌所称的“阴阳和约交割标准导致损失发生”损失的情况下，应根据合同相对性原则，即按《委托协议》约定，由曹子斌向朱文富进行赔偿。 四、损失计算问题 委托理财交易中委托资产损失的计算，以委托人实际交付的委托资金，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金余额之和。在期货交易过程中，从账户提取了收益30,000元，该款应作为委托资产孳息计算，而不能纳入资产范畴。在2018年11月13日委托投资期间届满时，案涉账户分5次转出剩余资金22,000元、3,300元、400元、43元、4.4元，合计25,747.4元，故亏损金额=（转入账户资金-最后转出账户资金）=（100,000元-25,747.4元）=74,252.6元。因此，投资期间为自合同签订之日起至撤出所有资金时，亏损额为74,252.6元。因此，朱文富应负担74,252.6*20%=14,850.52元，曹子斌负担74,252.6*80%=59402.08元。朱文富在诉讼请求中，向该院请求判令曹子并赔付其损失共计54,257元，系对其权利的处分，故曹子斌应赔偿朱文富损失54,257元。 综上所述，朱文富与曹子斌之间签订的《委托协议》合法有效，双方应按照《委托协议》的约定履行义务。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第三百九十六条、第三百九十七条的规定，判决：曹子斌应于判决生效之日起十日内向朱文富赔偿损失款54,257元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,156元，减半收取计578元，由曹子斌负担。 二审中，曹子斌对一审判决认定的事实，除认为2017年5月7日双方协议已经终止及朱文富未向曹子斌索赔外，对其余事实无异议，朱文富对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，曹子斌向本院提交了：1.代理委托协议书、实际控制关系账户申报表，拟证明2017年2月9日，朱文富与黄恒云签订《代理委托协议书》、《实际控制关系账户申报表》，正式向英大期货有限公司授权黄恒云（资金账号63×××51）通过2006恒生网上交易软件“代理委托”功能代理操作其账户。2.结婚证，证明黄恒云与曹子斌系夫妻关系。3.《交易及账户报告》网页截图，拟证实黄恒云英大期货账号为63×××51的2006恒生网上交易软件在2017年5月份后没有交易数据，即可以证明双方的委托代理关系在2017年5月份已经终止。朱文富经质证认为：对证据1、2的真实性无异议；不认同证据3，63×××51账号在2017年5月份后没有交易记录是假的。本院认为，双方当事人已经对证据进行了举证和质证，本院将结合其他事实和证据综合认定。朱文富在二审中未提交新证据。 本院认为，2017年2月8日，曹子斌与朱文富签订《商品期货投资委托协议》，由朱文富委托曹子斌负责操作期货交易，该协议是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。同日，朱文富在其英大期货公司63×××02账户存入10万元，朱文富将该账户及密码交与曹子斌，由曹子斌进行期货交易操作。虽然双方在《商品期货投资委托协议》约定的投资时间为3个月，至2017年5月7日止，但是，双方在约定期间届满后，双方并未进行结算，朱文富也未撤回投入资金，曹子斌亦未及时通知朱文富修改63×××02号资金账户的交易密码，且曹子斌在约定期间届满后，亦按双方约定收取了30%的报酬，证实双方在合同约定期外，仍然按约定履行上述协议。曹子斌虽然举证《交易及账户报告》网页截图，但该证据仅能证明曹子斌在2017年5月份之后未利用黄恒云63×××××资金账户控制朱文富63×××02账户操作期货交易，但不能证明曹子斌未使用朱文富63×××02账户操作期货交易的事实。曹子斌所举证据不能证明其上诉主张，对其上诉请求，本院不予支持。曹子斌应当依照双方约定对朱文富的损失进行赔偿。 综上所述，曹子斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1156元，由曹子斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇一九年十月二十九日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10-