山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3833号上诉人（原审被告）：济宁一建建设集团有限公司，住所地济宁市任城区税务街**济阳街道办事处综合办公楼，统一社会信用代码913708111660011420。法定代表人：左胜利，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：韩广全，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：刘骞，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐新吉，男，1970年1月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。原审被告：代尚，男，1986年2月21日出生，汉族，住济宁高新区。原审被告：于广东，男，1981年8月12日出生，汉族，住邹城市。上诉人济宁一建建设集团有限公司(以下简称一建公司)因与被上诉人徐新吉、原审被告代尚、于广东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回徐新吉对一建公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清或错误。一审法院认定一建公司欠付代尚120万工程款没有任何事实根据和法律依据。一建公司及代理人在庭审中从未认可一建公司欠付代尚120多万工程款，因为一建公司与代尚之间没有进行工程款的最终结算，所以不能确定欠付代尚工程款的事实及数额，一建公司和代尚也未提供任何证据证明一建公司欠付代尚120多万工程款，一审法院认为一建公司未提交证据证明不欠付工程款，明显把不该属于一建公司的举证责任强加给一建公司。一审法院把双方庭前调解时一建公司为达成调解作出的让步，认定本案事实明显违反法律规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条明确规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。况且，本案参与庭审的代理人的代理权限都是一般代理，更不能认可欠付的事实。二、一审法院适用法律错误。一建公司的诉讼请求第一项要求济宁一建公司承担共同连带付款责任，并没有要求一建公司在欠付范围内承担责任，在庭审辩论终结前也没有变更诉讼请求，一审法院在查明事实后如果认可徐新吉的诉讼请求判决一建公司承担连带责任，如果认为不应承担连带责任应该驳回一建公司的诉讼请求，而不应该在徐新吉未变更诉讼请求的情况下判决一建公司承担欠付责任，属于不诉而审。一审法院适用《建设工程司法解释》第二十六条的规定判决一建公司在欠付代尚工程款120万元范围内承担责任，但《建设工程司法解释二》明确规定，应当是在查明欠付事实及欠付金额的基础上才能作出判决，并且从举证责任来讲，对于欠付事实及欠付金额应该由徐新吉举证证明，本案中，没有任何证据证明一建公司欠付代尚120万元工程款。徐新吉答辩称，一、一审法院认定一建公司欠付代尚120多万元工程款认定事实正确。首先，代尚持有发包人鲁抗公司与一建公司的结算审核报告以及建设工程施工合同，载明尚欠10%的工程款1229310.809元没有支付。本案工程系鲁抗公司发包给一建公司，一建公司转包给代尚，代尚又分包给徐新吉，且一建公司与代尚签订的《工程内部经济承包责任合同书》约定建设单位拨付工程款一律由一建公司财务部收，一建公司根据代尚的申请支付工程款，代尚从一建公司收到工程款后向一建公司出具收据，故一建公司欠代尚的工程款相当于发包人欠一建公司的欠款。一审认定欠款120余万元于法有据。其次，一审对于一建公司未提交代尚向其出具的收条以证明其不欠代尚工程款从而认定其欠付事实成立的举证责任分配正确。根据证据规则的规定，本案争议的是一建公司尚欠代尚工程款的数额，而对代尚负有支付工程款义务的是一建公司，因此应当由一建公司就其已经履行了支付工程款义务的事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决一建公司在欠付代尚工程款120万元的范围内对欠付工程款承担责任不属于不诉而审，也未超出徐新吉的诉讼请求，反而只是对徐新吉诉讼请求的部分支持。徐新吉要求一建公司与代尚共同支付拖欠告的工程款本息，而一审仅仅判决了一建公司在欠付范围内对工程款本金承担责任，反而减轻了一建公司的法律责任。代尚述称，一建公司欠我1229310元未付，一建公司应当在欠付工程款的范围内对徐新吉承担付款责任。于广东未作陈述。徐新吉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告济宁一建建设集团有限公司、代尚、于广东共同支付拖欠原告的工程款450000元及利息（利息以450000元为基数，自2018年2月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；2、诉讼费、保全费、担保费由三被告承担。一审法院查明事实：2016年10月1日，经被告代尚安排且经原告徐新吉同意，原告徐新吉（分项承包人、乙方）与被告于广东（工程负责人、甲方）签订《分部分项工程承包协议书》，合同约定：一：工程概况工程名称：鲁抗酶法阿莫西林及半合青原料药厂房SY-02项目，工程地点：邹城市太平镇华鲁路鲁抗产业园厂区内。三、承包内容及形式承包内容：本工程的外墙脚手架及楼层临边防护工程；承包形式：（含材料）分项承包形式。四、施工工期本分项工程计划2016年10月1日开始施工，至2017年4月25日完成。五、（二）乙方职责：3、乙方必须在本协议签订完十日内及承包任务完工一个月内结算，持结算（欠款凭证）分别到公司备案盖章（公司加盖“山东宏厦建设集团有限公司备案专用设备章”视为备案）。六、工程价款及结算日期：1、工程价款：按建筑面积计算32元/㎡，建筑面积为9256㎡x32元=296192元。2、结算日期甲乙双方必须在承包任务完工一月内结算完。3、工程款拨付：（1）工程承包人必须以公司与建设单位签订的建设工程施合同约定的工程款支付节点及及时发放各类工程款：工程进度款随工程进度按月支付，支付额度为完成合理合格工程量的70%，工程竣工验收合格并交付使用支付本合同总价的80%，竣工结算审核完成后付至工程审计额的90%，工程竣工验收合格满一年退还保证金的50%，剩余50%的质量保证金竣工验收满两年无质量问题一次性付清（无息）。本项目合同价款为承兑汇票支付方式（或现金支付）。合同还对双方的职责范围、协议书的变更、解除、违约责任等其他事项进行了约定。于广东在合同甲方工程负责人处签名，徐新吉在乙方分项承包人处签名，一建公司在合同上加盖其公司更名前的“山东宏厦建设集团有限公司备案专用章”。2017年3月25日，原告徐新吉（分项承包人、乙方）与被告于广东（工程负责人、甲方）就该工程的内墙乳胶漆工程又签订了《分部分项工程承包协议书》，约定：四、施工工期本分项工程计划2017年3月25日开始施工，至2017年8月31日完成。五、（二）乙方职责：3、乙方必须在本协议签订完十日内及承包任务完工一个月内结算，持结算（欠款凭证）分别到公司备案盖章（公司加盖“山东宏厦建设集团有限公司备案专用设备章”视为备案）。六、工程价款及结算日期：1、工程价款：按实际涂刷面积计算13.5元/㎡，建筑面积为19370.78㎡x13.5元=261505.53元。2、结算日期甲乙双方必须在承包任务完工一月内结算完。3、工程款拨付：（1）工程承包人必须以公司与建设单位签订的《建设工程施合同约定的工程款支付节点及及时发放各类工程款：工程进度款随工程进度按月支付，支付额度为完成合理合格工程量的70%，工程竣工验收合格并交付使用支付本合同总价的80%，竣工结算审核完成后付至工程审计额的90%，工程竣工验收合格满一年退还保证金的50%，剩余50%的质量保证金竣工验收满两年无质量问题一次性付清（无息）。本项目合同价款为承兑汇票支付方式（或现金支付）。合同还对双方的职责范围、协议书的变更、解除、违约责任等其他事项进行了约定。于广东在合同甲方工程负责人处签名，徐新吉在乙方分项承包人处签名，一建公司在合同上加盖其公司更名前的“山东宏厦建设集团有限公司备案专用章”。2017年12月份，工程交付使用。2018年2月8日，原告徐新吉与被告代尚订立《徐新吉邹城鲁抗工程结算单》，载明：总合计应付工程款836337元-实付及扣除款382440元=实欠工程款453897元，特注明：以上工程量及款项全部对清。代尚和徐新吉均在结算单上签名。同日，代尚亦向徐新吉出具欠条一份，载明：欠款条今欠到徐新吉济宁一建承建邹城鲁抗制药SY-02项目外架加粉刷工程人工工资（肆拾伍万元整）￥450000元整。欠款人：代尚济宁一建建设集团有限公司(未盖章）2018年2月8日。另查明，2016年10月28日，被告一建公司（原山东宏厦建设集团有限公司、甲方）与被告代尚（乙方、工程承包人）订立《工程内部经济承包责任合同书》，约定：第一条1、工程名称：鲁抗酶法阿莫西林及半合青原料药厂房；2、工程地点：邹城工业园区；承包内容：参照《建设工程施工合同》；3、工期：总日历工期240天；开工日期：2016年9月16日；竣工日期：2017年5月16日；5、合同价款：按照《建设工程施工合同》暂定人民币1200万元。结合建设单位审定结算后，据实进行调整。第三条付款方式甲方在收到项目发包人（建设单位）工程款后，按约定扣除管理费及税收外，根据乙方的申请及时支付工程款。3、建设单位拨付工程款一律由公司财务部收取，以公司财务部出具的加盖财务专用章的财务手续为准，其他方式无效。庭审中，代尚陈述一建公司尚欠其工程款120多万元，且一建公司每次向代尚付款时都扣除管理费和税收，代尚收到款项后向一建公司出具收据。一审法院认为，代尚与一建公司订立的《工程内部经济承包责任合同书》，双方均没有提交证据证明代尚与一建公司之间存在具有人身隶属性质的劳动关系，且代尚系没有建筑资质的自然人，双方订立的合同名为内部承包，实为非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，代尚与一建公司订立的合同无效。而于广东代代尚与原告订立的《分部分项工程承包协议书》，亦因原告和代尚均系不具有建筑资质的自然人，双方订立的合同亦违背了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。上述合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，原告请求工程款依法予以支持。本案争议的焦点问题：一是欠付工程款的具体数额及利息如何确定的问题；二是被告一建公司、被告代尚及于广东是否对原告承担责任的问题。关于第一个焦点问题，原告提交了由代尚签名的结算单及欠款条，足以证明欠款的具体数额为450000元，代尚出具欠条的时间为2018年2月8日，但欠条没载明利息的计算方式，原告请求按中国银行同期同类贷款基准利率为标准支付自欠条出具之日起算至款项付清之日止的利息不悖法律规定，予以支持。关于第二个焦点问题，首先，对于代尚承担责任的问题，代尚在原告施工的工程量清单上签名并向原告出具了欠条，代尚作为原告债权的直接债务人，依法承担给付责任，故原告请求代尚对欠款450000元及利息承担责任，予以支持。其次，关于于广东承担共同责任的问题，于广东陈述是其代代尚订立合同且一建公司向其出具了委托管理工程的委托书，对于广东的陈述，原告在庭审中亦认可，于广东签字是代表代尚和一建公司且认可于广东是跟着代尚打工，而代尚亦认可于广东不应承担责任。于广东虽然在与原告订立的《分部分项工程承包协议书》的甲方处签名，但原告庭审中又认可于广东的签字行为是代理行为，故原告请求于广东承担共同责任，依法不予支持。最后，关于一建公司承担责任的问题，一建公司辩称其与原告没有合同关系，代尚是独立的个体且不欠代尚的工程款不应承担责任。代尚辩称其是从一建公司承包的工程，一建公司向其付款时要扣除管理费及税金，代尚每次从一建公司收款都要出具收条且一建公司尚欠其工程款120多万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告为案涉工程的实际施工人、代尚为案涉工程的非法转包人，一建公司为案涉工程的发包人。且一建公司与代尚合同中约定一建公司是根据代尚的申请支付工程款，而建设单位拨付工程款一律由一建公司财务部收取。而代尚从一建公司收到工程款后向一建公司出具收据，庭审中代尚陈述一建公司欠其工程款120多万元，一建公司虽然辩称不欠代尚工程款，但在庭审前主持原、被告双方的调解中，一建公司同意暂代代尚向原告支付工程后向代尚行使追偿权，但因双方对于解封的问题没达成一致意见故双方均表示不再接受调解；同时，一建公司也未提交代尚向其出具的收条以证明如其陈述的其已不欠代尚工程款的陈述意见，并且，在庭后主持的调解工作中，一建公司亦曾口头认可欠代尚工程款120万元。依法认定一建公司在欠付代尚120万元工程款范围内向原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告代尚于判决生效后十日内向原告徐新吉支付工程款450000元；二、被告代尚于判决生效后十日内向原告徐新吉支付利息（以450000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2018年2月8日起至款项付清之日止）；三、被告济宁一建建设集团有限公司在欠付代尚工程款1200000元范围内对上述第一项向原告徐新吉承担责任；四、驳回原告徐新吉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，财产保全费3020元，由被告代尚负担（原告已垫付，被告付给原告）。二审中，代尚向本院提交以下证据：1、鲁抗结算审核报告一份，证明涉案工程审定值为12293108.09元；证据2、鲁抗公司与一建公司签订的厂房建设工程施工合同，证明根据合同约定有10%工程款未支付代尚；3、竣工工程质量验收报告一份，证明涉案工程2017年12月26日竣工验收合格，质保金退还时间应为2019年12月26日；4、工程情况拨款进度表，证明其中的5%已到一建公司帐户，但一建公司一直未向代尚付款。一建公司质证认为，对证据1、2、4的真实性无异议，但不能作为一建公司与代尚的结算数额，一建公司也未收到5%的工程拨款。对证据3真实性有异议，该证据为复印件，不能证明验收合格。徐新吉对以上证据无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：2017年12月26日涉案工程经验收合格；2019年1月2日，鲁抗邹城园区工程建设指挥部根据一建公司的申请，同意按照合同约定（在工程验收合格后一年）支付总工程价款的5%即614655.41元的质保金。本院对一审法院查明的其他事实予确认。本院认为，一建公司与代尚之间存在建设工程承包合同法律关系，一建公司负有向代尚支付工程价款及退还工程质保金的合同义务。根据本案查明的事实，建设单位预扣工程价款的10%作为工程质量保证金，其中的5%建设单位经审核已于2019年1月2日同意支付给一建公司，即质保金的50%，一建公司收款后应当支付给代尚；涉案工程尚在质保期内，另外50%的质保金建设单位并未支付，现不能确定为一建公司欠付代尚的工程款，故一审认定一建公司欠付代尚120万元工程款不当，应予纠正。一建公司现欠付代尚工程款为60万元（按120万元的50%比例认定），在该欠付款范围内对徐新吉承担责任。徐新吉一审起诉请求一建公司与代尚共同承担付款义务，而一建公司在欠付工程款范围内向徐新吉承担责任，并没有加重一建公司的责任承担，亦未超过当事人的诉讼请求范围，程序并无不当。综上所述，上诉人济宁一建建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，判决结果有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初238号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初238号民事判决第三项为：济宁一建建设集团有限公司在欠付代尚工程款600000元范围内对判决第一项向徐新吉承担责任。一审案件受理费维持不变；二审案件受理费8050元，由济宁一建建设集团有限公司负担4025元，徐新吉负担4025元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十月二十二日书记员  金广洋