湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2574号上诉人（原审被告）：罗佐煌，男，1957年6月24日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：谭小倩，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林天辉，男，1971年5月14日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。被上诉人（原审被告）：张克俭，男，1963年10月16日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区，现于郴州监狱服刑。上诉人罗佐煌因与被上诉人林天辉、张克俭民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院(2019)湘1003民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗佐煌上诉请求：撤销一审判决，改判罗佐煌对张克俭借款本金400000元不承担清偿责任，本案诉讼费由林天辉承担。事实与理由：一、一审认定罗佐煌承担50%的担保责任，属事实认定错误。1.借条虽已涂改，但还是可以看出当时约定罗佐煌只负责追款不承担共同还款的责任。追款与还款是两个不同的含义，罗佐煌从未对本案借款作出担保的意思表示。根据担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。本案中，林天辉与罗佐煌并未约定当张克俭不履行债务时，由罗佐煌按照约定履行债务。因此，罗佐煌不是保证人，林天辉请求罗佐煌承担保证责任没有事实依据。2.根据谁主张谁举证的原则，借条一直掌握在林天辉手中，如果林天辉认为借条是罗佐煌涂改，应承担举证证明责任，否则应承担不利后果。按照生活常理推断，如果是罗佐煌对借条进行涂改，林天辉应要求罗佐煌在涂改部分按手印确认或者重新书写一张，事实和常理都说明涂改系林天辉所为。二、一审适用公平原则判决罗佐煌承担50%的责任，适用法律错误。1.本案系民间借贷纠纷，依据法律规定担保人的责任要么全有、要么全无，在法律有明文规定的情况下，一审法院适用公平原则作出判决错误。2.依据合同法第八条规定，双方不能对借款合同进行随意篡改，任何单方擅自涂改或者变更的部分应认定为无效，林天辉对担保的部分进行涂改，担保部分理应无效。林天辉辩称，只有罗佐煌担保，林天辉才会借钱给张克俭，“负责追款”几个字系罗佐煌涂改，罗佐煌应承担保证责任。张克俭未作答辩。林天辉向一审法院起诉请求：1.判令罗佐煌、张克俭共同连带归还林天辉借款本金400000元；2.判令罗佐煌、张克俭从2018年11月23日开始按年利率6%的标准支付资金占用期间利息；3.罗佐煌、张克俭承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：林天辉与张克俭通过罗佐煌相识，后双方有经济往来，林天辉于2010年9月10日向张克俭账户转账100000元，2010年9月13日转账95000元，2011年8月20日转账50000元，2011年9月11日转账50000元，共计295000元。2011年9月11日，张克俭向林天辉转账10000元。林天辉与张克俭通过转账相抵，张克俭从账户上收林天辉285000元。2011年9月30日，张克俭向林天辉出具借款400000元的借条一份，未约定还款期限和利息。该借款中无转账部分的金额系林天辉与张克俭经济往来结算和原利息累计。该借条中，罗佐煌在备注“担保人负责追款”字样中“负责追款”四字被涂划处签字。庭审中，双方均无证据证实和合理解释“负责追款”四字系对方所为，或双方合意而为。一审法院认为，张克俭向林天辉借款400000元并出具借条，双方存在借贷合意。该借款未约定借款期限和利息，林天辉可随时向张克俭主张还款，张克俭应及时向林天辉履行还款义务。故林天辉诉请要求张克俭偿还借款400000元，符合法律规定，予以支持。罗佐煌在借条中担保人“负责追款”（负责追款被涂划）处签字，因“担保人负责追款”中“负责追款”四字被涂划，而林天辉及张克俭、罗佐煌均无证据证实和合理解释系对方所为，或双方合意而为，以致罗佐煌是承担保证责任还是承担追款责任，无法查实，故对罗佐煌是否承担保证责任，双方均有过错。根据公平原则，林天辉及罗佐煌对罗佐煌是否承担保证责任各承担50%责任，即罗佐煌对张克俭借款本金400000元承担200000元的保证连带责任。同理，因罗佐煌是否存在保证责任，双方均有过错，且借条中未约定利息，故林天辉主张张克俭应自2018年11月23日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，符合法律规定，予以支持，对罗佐煌的该主张不予支持。张克俭辩称借款本金400000元中无转账凭证部分金额包含按月息5分累计的利息，无证据证实，不予采纳。罗佐煌辩称本案已过诉讼时效及系虚假借款，与查明事实不符，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告张克俭于判决生效后三十日内偿还原告林天辉借款本金400000元及利息（利息自2018年11月23日起按年利率6%计算至本息清偿完毕之日止）；二、被告罗佐煌对被告张克俭借款本金400000元中的200000元承担连带清偿责任；三、驳回原告林天辉的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由被告张克俭负担。”二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审的争议焦点是：罗佐煌是否为本案借款保证人，是否应对借款400000元中的200000元承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”本案中，罗佐煌、林天辉虽然对借条中担保人“负责追款”被谁涂划存在争议，但罗佐煌认可借条中“担保人负责追款”系其所写并签名，可见，罗佐煌是以保证人的身份签字，其具有保证意思表示明确，依照上述规定，保证合同成立，罗佐煌为本案借款保证人。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案当事人对保证方式未作约定，罗佐煌依法应按照连带责任保证承担保证责任，一审判决罗佐煌对张克俭借款承担连带清偿责任于法有据。罗佐煌上诉认为一审适用公平原则要求罗佐煌承担50%的责任明显适用法律错误，但一审判决后，林天辉未提起上诉要求罗佐煌对400000元借款本金全部承担连带清偿的保证责任，系其对自身权利的自主处分，可视为其对罗佐煌应承担连带清偿责任的部分放弃，本院予以确认。一审考虑到罗佐煌以及林天辉、张克俭均无证据证实“负责追款”四字被涂划系对方所为，判决各承担50%责任即罗佐煌对张克俭借款本金400000元中的200000元承担连带清偿责任，亦无明显不当，本院予以维持。综上所述，罗佐煌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人罗佐煌负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年十月十六日法官助理刘扬书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。