安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1938号上诉人（一审原告）：芜湖伟厦建筑装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：陶亮亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。上诉人（一审被告）：芜湖东方蓝海置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：黄从信，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程敏，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽海生建设投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：丁文生，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪汉滔，安徽汝成律师事务所律师。上诉人芜湖伟厦建筑装饰有限公司（以下简称伟厦公司）因与上诉人芜湖东方蓝海置业有限公司（以下简称东方蓝海公司）、被上诉人安徽海生建设投资发展有限公司（以下简称海生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。伟厦公司的委托诉讼代理人俞保和，上诉人东方蓝海公司的委托诉讼代理人沈向华，海生公司的委托诉讼代理人汪汉滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟厦公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其关于东方蓝海公司、海生公司向伟厦公司支付工程款、维修款，及海生公司赔偿其损失的诉请或将该案发回重审。事实和理由：1、东方蓝海公司与伟厦公司形成了事实上的施工合同关系，双方就伟厦公司施工的工程已经进行结算，且东方蓝海支付了伟厦公司工程款350万元；2、因海生公司施工的工程存在质量问题，伟厦公司按照东方蓝海公司的要求进行了维修施工，东方蓝海公司对其应支付伟厦公司的该维修价款进行了确认；3、伟厦公司提供的证据证明其因等待施工造成的停、误工损失数额为45.6万元，该诉请应当予以支持。东方蓝海公司辩称：1、东方蓝海公司系案涉工程的发包方，海生公司系总承包方，伟厦公司系与海生公司签订分包合同的分包方，东方蓝海公司与伟厦公司无施工合同关系，伟厦公司主张东方蓝海公司支付工程款，无事实和法律依据；2、东方蓝海公司在案涉工程施工过程中向伟厦公司出借款项350万元，且双方签订了借款协议，该款项并非东方蓝海公司支付的工程款，东方蓝海公司就该借款将另行主张权利。3、案涉工程在伟厦公司开始施工时存在诸多质量问题，该质量问题系因伟厦公司和海生公司施工导致，其工程在竣工验收前出现的质量问题，应当由伟厦公司和海生公司负责返工、维修，返工、维修费用应由其自行承担。4、伟厦公司与东方蓝海公司无合同关系，伟厦公司就停工、窝工损失无权向东方蓝海公司主张。综上，伟厦公司的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回伟厦公司的上诉请求。海生公司辩称：1、关于东方蓝海公司支付的350万元系基于何种法律关系，由法院认定；2、海生公司从未委托伟厦公司进行维修，伟厦公司主张维修费用与海生公司无关。3、海生公司将案涉工程的后续工程交由伟厦公司施工，伟厦公司未按照约定施工完成并移交东方蓝海公司，系属违约。其主张海生公司承担违约责任，显无依据。4、海生公司系经过招投标与东方蓝海公司签订施工合同，后期因海生公司业务转型，就与东方蓝海公司协商退场，东方蓝海公司向海生公司推荐了伟厦公司。请求二审法院依法判决。东方蓝海公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回伟厦公司对东方蓝海公司提出的诉讼请求。事实和理由：1、一审关于东方蓝海公司已经与海生公司就其完工工程（不包含伟厦公司施工的工程量）进行了结算确认的事实认定错误；2、东方蓝海公司与伟厦公司并无施工合同关系，双方未就伟厦公司已完工的工程进行结算；3、一审认定东方蓝海公司以其他形式支付了350万元工程款，与事实不符。依据双方签订的借款协议，该款项系东方蓝海公司向伟厦公司的借款，其应于2018年12月31日前归还。东方蓝海公司亦不同意将该借款债权抵偿工程款。4、因海生公司违约，应当承担向东方蓝海公司支付200万元违约金的义务，扣除其应承担违约金后，东方蓝海公司已不欠付工程款。依据东方蓝海公司与海生公司的合同约定，未经发包人同意承包人不得分包，否则支付20万元违约金，发包人有权解除合同，履约保证金不予退还。双方在补充协议中约定，如海生公司违法分包，剩余工程款不再支付。海生公司逾期竣工，应当承担逾期竣工违约金1827479元。双方约定承包人向发包人承担按每天5000元标准计算的违约金，限额为合同价款的5%。伟厦公司辩称：1、东方蓝海公司对于其欠付海生公司的工程款数额已经在一审答辩中自认。2、伟厦公司虽未与东方蓝海公司签订合同书面合同，但是东方蓝海公司以其行为认可了伟厦公司的施工，在伟厦公司施工完毕后支付了工程款，并完成了结算，双方已经形成事实上的合同关系。3、伟厦公司虽然与东方蓝海公司就其支付的350万元签订了借款合同，但其实际上是一种变相的支付工程款的行为。如果按照东方蓝海公司关于双方无合同关系的主张，应当由海生公司借款，而非伟厦公司。海生公司辩称：1、东方蓝海公司在一审中已经就海生公司施工的工程的价款进行了结算确认。2、东方蓝海公司关于违约金的主张，并非本案处理范畴，亦不能成为其拒付工程款的合法理由。3、海生公司退场时，已经取得东方蓝海公司的认可，伟厦公司也是由东方蓝海公司推荐进行后续施工，后期的施工系由伟厦公司与东方蓝海公司进行的结算，海生公司并未参与。海生公司与东方蓝海公司的结算并不包含伟厦公司施工的工程量，双方在伟厦公司进场前就完成了结算。伟厦公司向一审法院提出诉讼请求：1、海生公司立即向伟厦公司支付工程款1952467.34元，并自2018年1月29日起承担逾期付款违约金（违约金标准按同期银行贷款利率计算）；2、东方蓝海公司对海生公司欠付伟厦公司的工程款承担连带给付责任；3、海生公司对伟厦公司产生的损失45.6万元承担赔偿责任。一审认定事实：2016年7月19日、2016年5月20日（承包人）海生公司与业主（发包人）东方蓝海公司分别签订了“（芜湖）东方龙城5号地块正式供电工程”建设工程施工合同和“（芜湖）东方龙城6号地块正式供电工程”建设工程施工合同。合同中明确约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”。合同签订后，海生公司进行了施工。其后，因为“海生公司业务发展方向转型，为保证未完工程顺利完工并交付给建设单位”，海生公司将原合同范围中的部分后续工程安排给了伟厦公司施工。2017年8月1日，海生公司（甲方）与伟厦公司（乙方）签订了《芜湖东方龙城5#、6#地块正式供电工程后续工程施工（施工）协议》，约定：1、乙方根据进场设备材料及完成工程量确认单，根据原合同付款方式直接向建设单位申请进度款，甲方工程款进账后，必须3-5个工作日内付给乙方；2、施工结束后，乙方根据原合同结算条款内容向建设单位申请结算，结算余款由建设方全额支付给乙方；3、甲方前期施工的工程量，建设单位已全额支付工程款，如有资料不齐全、质量不合格、成品保护不到位或缺少元器件、零件等，均由甲方负责整改到位并满足竣工验收要求，并负责后期的质保责任；4、本工程施工和完工后，甲方承诺全力配合协助乙方共同做好本工程的结算等相关事宜。5、甲方已进场未施工的设备材料，甲方不得运走，全部供乙方使用，并不向乙方收取任何费用。同日，海生公司向东方蓝海公司发送委托付款承诺书，载明：“我公司承接的贵司芜湖东方龙城5、6#地块正式供电工程，后期我司安排伟厦公司电力施工队施工，根据施工进度拨付工程款时请求贵司开具转账支票，经我司盖背书直接付至伟厦公司，如我司三日内不盖背书，由贵司直接支付至伟厦公司指定账户，另外属于我司在贵司的所有款项，请贵司优先支付给伟厦公司”。其后，伟厦公司进行了施工。2017年12月7日，伟厦公司向东方蓝海公司发送《关于5#、6#地块供电工程付款的报告》，载明：“因海生公司在与我司所签协议的履行中严重违约，我司已书面通知海生公司解除协议，请贵司将我司实际施工部分的工程款直接支付给我司，贵司与海生公司所签电力安装合同的未完工程，我司不再继续施工”。2017年12月27日，东方蓝海公司在新安晚报上刊登解除与海生公司所签订施工合同的公告。至此，海生公司与伟厦公司均没有完成案涉供电工程的全部施工内容。2018年2月9日，伟厦公司与东方蓝海公司就伟厦公司已完成的工程量进行了结算，其中5号地块工程款为3638129.45元、6号地块工程款为836104.69元，合计4474234.14元。2018年2月10日，东方蓝海公司（甲方）与伟厦公司（乙方）签订《借款协议》，载明：“乙方是东方龙城5号地块及6号地块供电工程的实际施工队伍，由于海生公司不配合，造成乙方工人上访，甲方2018年春节前借款350万元给乙方解决农民工工资及已经投入项目使用的稳定问题，此款在下次鉴定支付海生公司工程款时由乙方归还给甲方，还款期限最迟不超过2018年12月31日，否则由乙方对所借款项自借款之日起按年利率10%向甲方支付违约金”。2018年3月1日，海生公司向伟厦公司发出了《关于终止‘东方龙城5#、6#地块正式供电工程’后续工程施工的函告》，认为伟厦公司无法继续胜任后续工程的施工，故终止与伟厦公司签订的《芜湖东方龙城5#、6#地块正式供电工程后续工程施工协议》，并要求伟厦公司在收到函告之日起10日内撤离项目施工现场。一审审理中，东方蓝海公司与海生公司确认海生公司已完成工程量部分（不包含伟厦公司施工部分）的工程款结算为：5号地块22233276.68元，已支付17786621.34元，尚欠4446655.34元未支付；6号地块10976079.59元，已支付7722363.71元，尚欠3253715.88元未支付。另查明，1、伟厦公司营业执照经营范围中无供电工程施工的内容，伟厦公司也未提供其具有供电工程施工资质的有关证据材料。2、伟厦公司提交《维修工作量审核表（5#地块供电）》，东方蓝海公司于2018年1月30日在该表上盖章并确认：“工程量已核，价格请成本部核算”。伟厦公司提交《维修工作量价款（6#地块供电）》，东方蓝海公司于2018年1月31日在该表上盖章并确认：“各项事件、材料列项、数量现场已确认，相关费用及人工待公司进一步确认”。一审法院认为，海生公司未经发包人同意违法将案涉供电工程的后续施工分包给没有施工资质的伟厦公司，双方于2017年8月1日签订的《芜湖东方龙城5#、6#地块正式供电工程后续工程施工（施工）协议》无效。海生公司、东方蓝海公司未举证证明伟厦公司已完成的工程量存在质量不合格的问题，故伟厦公司可以参照合同请求海生公司、东方蓝海公司支付工程款。海生公司未积极协助伟厦公司进行结算，对于伟厦公司与东方蓝海公司进行的结算，予以认可，结算总额为4474234.14元，伟厦公司自认东方蓝海公司以其他形式先行支付了工程款350万元，尚欠974234.14元。海生公司应支付伟厦公司工程款974234.14元。东方蓝海公司欠付海生公司的工程款数额为3253715.88元，故东方蓝海公司应对974234.14元工程款承担付款责任。2017年12月7日，伟厦公司向东方蓝海公司表示不再继续施工。2018年2月9日双方结算完成，伟厦公司未举证证明其于何时将案涉工程交付给海生公司、东方蓝海公司，故酌定海生公司、东方蓝海公司自结算完成之日即2018年2月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息。伟厦公司与海生公司的合同曾约定“甲方前期施工的工程量如有资料不齐全、质量不合格、成品保护不到位或缺少元器件、零件等，均由甲方负责整改到位并满足竣工验收要求，并负责后期的质保责任”，伟厦公司现主张海生公司、伟厦公司支付维修费用，但其未举证证明该维修项目是对海生公司前期施工中存在的质量问题进行的维修，且东方蓝海公司只对维修工程量进行了确认，未对相关费用进行确认，故对伟厦公司的该部分主张不予支持。伟厦公司主张海生公司赔偿损失45.6万元，其提交的证据不足以证明海生公司对其造成了该部分损失，对此项诉讼请求，亦不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、海生公司于判决生效之日起十日内支付伟厦公司工程款974234.14元及以未付工程款为基数支付自2018年2月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止的利息；二、东方蓝海公司在974234.14元范围内承担对伟厦公司的给付责任；三、驳回伟厦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费收取26190元、保全费5000元，合计31190元，由伟厦公司负担12648元，由海生公司负担18542元（伟厦公司已预交诉讼费，海生公司应负担的部分于判决生效之日起十日内给付伟厦公司）。各方当事人在二审中均未提交新证据。鉴于本案未对海生公司与东方蓝海公司的工程款纠纷进行审理，故不宜对其双方结算价款及已付工程款的事实进行审查确认，故本院对一审查明的关于“一审审理中，东方蓝海公司与海生公司确认海生公司已完成工程量部分（不包含伟厦公司施工部分）的工程款结算为：5号地块22233276.68元，已支付17786621.34元，尚欠4446655.34元未支付；6号地块10976079.59元，已支付7722363.71元，尚欠3253715.88元未支付。”的事实不予确认，本院除对一审查明的该事实不予确认外，对一审查明的其他案件事实予以确认。二审另查明:海生公司与伟厦公司签订的《芜湖东方龙城5#、6#地块正式供电合同工程后续工程施工协议》第3条约定：“截止该协议书签订之时，乙方将原合同后续工程（不含甲方已施工的工程量未完部分）施工结束后，乙方根据原合同结算条款内容向建设单位申请结算，结算余款由建设方全额支付给乙方（甲方不收取任何费用）”。第11条约定：“甲方在完成前期工程的施工过程中产生的债务、工程质量及成品保护全部由甲方自行承担，乙方不承担该项目前期施工产生的任何债务及工程质量或成品保护义务。甲方已进场使用的未施工的设备、材料，甲方不得运走，全部供乙方使用，并不向乙方收取任何费用。第19条约定：本协议一式四份，双方各执二份，本协议经双方签字和盖章，并签订建设方、甲方、乙方三方协议后生效。”本院认为，本案二审的争议焦点为：1、伟厦公司、海生公司、东方蓝海公司就案涉工程形成何种法律关系，东方蓝海公司应否对伟厦公司承担给付工程款的责任，如应承担，应承担何种付款责任；2、伟厦公司关于海生公司及东方蓝海公司应支付维修款，海生公司应赔偿其窝工、停工损失的主张，能否成立。关于争议焦点1。海生公司与伟厦公司于2017年8月1日签订《芜湖东方龙城5#、6#地块正式供电工程后续工程施工（施工）协议》，鉴于伟厦公司无相关供电施工资质，双方签订的分包协议，应属无效，双方系违法分包关系。依据法律规定，伟厦公司有权参照合同约定向海生公司主张工程款。虽然东方蓝海公司未与伟厦公司签订施工合同，但从东方蓝海公司与伟厦公司就工程款直接签订结算协议并对伟厦公司维修的工程量及价款进行审核的事实，结合海生公司与伟厦公司签订的后续施工协议中关于海生公司不收取任何费用，以及与建设方签订三方协议后，该后续施工协议生效的约定来看，伟厦公司接替海生公司施工系经东方蓝海公司认可的，属于发包人明知违法分包而予以认可并与之直接结算价款的情形。故东方蓝海公司应与违法分包人海生公司共同对伟厦公司承担给付工程款的责任（东方蓝海公司的结算书确定工程款数额各方均无异议，按该结算数额支付），并自伟厦公司起诉之日即2018年4月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付欠付工程款的逾期付款利息。东方蓝海公司就支付给伟厦公司的350万元与其签订了借款协议，但东方蓝海公司负有向伟厦公司支付工程款的义务，且该借款协议系在双方结算后次日签订，并载明系用于伟厦公司支付农民工工资，故协议项下支付的350万元款项，应认定为东方蓝海公司直接向伟厦公司支付的工程款。关于争议焦点2。从东方蓝海公司在伟厦公司提交的案涉地块的维修工作量审核表签署“工程量已核，价格请成本部核算”及“各项事件、材料列项、数量现场已确认，相关费用及人工待公司进一步确认”的意见来看，东方蓝海公司对于伟厦公司提交的工程量审核表上施工的工程量予以认可，相关费用亦同意支付，其仅系对具体价款数额表示尚需进一步审核确认。东方蓝海公司与伟厦公司已经就伟厦公司施工工程的价款进行了结算，如该维修工程量系伟厦公司因其施工的工程存在工程质量问题履行维修、返工义务，东方蓝海公司仅需对已维修返工的工程进行验收，无需对价款结算确认。故上述维修工程量审核表中所列的工程量应不属于伟厦公司就其施工质量问题履行维修或返工义务的内容，而系伟厦公司应东方蓝海公司要求进行的维修工程的工程量，且东方蓝海公司同意对该工程量对应的维修款数额进行核算或进一步审核确认。但截止伟厦公司起诉时，其未就该价款数额提出明确异议，应视为其已认可该维修定案表所载价款数额。伟厦公司主张东方蓝海公司应以该维修工作量审核表确定维修价款履行支付义务，应当予以支持。东方蓝海公司、伟厦公司主张该维修审核定案表项下的维修内容系对海生公司施工的质量问题进行修复、整改，海生公司未提供足以反驳的证据，应承担举证不能的法律后果。海生公司与伟厦公司在后续施工协议中明确约定：“甲方在完成前期工程的施工过程中产生的债务、工程质量及成品保护全部由甲方自行承担”，伟厦公司履行了原应由海生公司自行承担的义务，海生公司亦应承担对伟厦公司支付维修款的义务。故东方蓝海公司、海生公司应共同承担向海生公司支付维修款的责任。关于伟厦公司主张海生公司赔偿其窝工、停工损失45.6万元的诉请，因双方签订的施工协议违反法律规定，系无效协议，且其提供的证据不足以证明其主张的相关事实，其该诉请无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，伟厦公司的部分上诉请求成立，应予以支持。东方蓝海公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。海生公司、东方蓝海公司应共同支付伟厦公司1952467.34元及自起诉之日即2018年4月2日起至实际付款日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息。伟厦公司的其他诉讼请求不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初78号民事判决；二、安徽海生建设投资发展有限公司、芜湖东方蓝海置业有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付芜湖伟厦建筑装饰有限公司1952467.34元，及自2018年4月2日起至实际付款日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息；三、驳回芜湖伟厦建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26190元，保全费5000元，共计31190元，由芜湖伟厦建筑装饰有限公司负担13190元，由芜湖东方蓝海置业有限公司、安徽海生建设投资发展有限公司共同负担18000元；二审案件受理费26190元，由芜湖伟厦建筑装饰有限公司负担8190元，由安徽海生建设投资发展有限公司、芜湖东方蓝海置业有限公司共同负担18000元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  丁大慧二〇一九年十月二十九日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。