河南省宝丰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0421刑初187号公诉机关河南省宝丰县人民检察院。被告人杨志清(曾用名杨清波，绰号“杨老大”、“阿清”、“黑果”）男，1976年2月8日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，农民，住福建省华安县。因殴打他人于1996年12月30日被福建省华安县公安局行政拘留十五日；因涉嫌非法制造枪支罪于2014年9月16日被东莞市公安局厚街分局刑事拘留，2014年10月23日被东莞市公安局厚街分局取保候审，2015年10月20日解除取保候审。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪于2018年3月9日在东莞市厚街镇河田村教育路恒基商务旅馆402房间被公安机关抓获并临时寄押于东莞市第二看守所，2018年3月13日被宝丰县公安局指定居所监视居住，2018年3月20日被宝丰县公安局刑事拘留，2018年4月2７日被执行逮捕。辩护人张英利，河南武兴律师事务所律师。被告人肖占坤，男，1976年6月10日出生于河南省西平县，汉族，小学文化，无业，住西平县。因犯抢劫罪于1997年9月29日被河南省驻马店地区中级人民法院判处无期徒刑，2011年10月23日释放；因犯贩卖毒品罪于2015年3月24日被河南省焦作市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;2017年12月13日河南省高级人民法院裁定将罪犯肖占坤死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑罚，减为无期徒刑，剥夺政治权利终身,被羁押于河南省第四监狱。因发现漏罪，于2018年5月10日经河南省监狱管理局批准办理临时离监。辩护人王柯雅河南前行律师事务所律师。河南省宝丰县人民检察院以宝检公诉刑诉[2018]213号起诉书指控被告人杨志清、肖占坤犯非法买卖枪支、弹药罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。本院于2018年12月26日作出一审判决，宣判后，二被告人不服，提出上诉。2019年5月17日，平顶山市中级人民法院裁定发回重审，本院于2019年5月23日重新立案，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，请求提高审级报请平顶山市中级人民法院一次。因公诉机关补充侦查，决定延期审理。宝丰县人民检察院指派检察员韩莉芳出庭支持公诉，被告人杨志清及其辩护人张英利、被告人肖占坤及其辩护人王柯雅均到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省宝丰县人民检察院指控，2012年下半年，被告人肖占坤受杜某（已判决）委托以4万元的价格从被告人杨志清处购买两只仿六四制式手枪及枪弹数枚，杜某委托他人分别于2012年11月29日、12月29日两次通过银行转账给肖占坤共计36000元。后杜某将其中一把仿六四手枪及67枚枪弹放在自家卫生间顶棚，将另一支仿六四手枪及4枚枪弹卖给秦某（另案处理）。2018年1月底，魏某（另案处理）按照秦某的指示到秦某家，将上述手枪及枪弹取走后丢弃到其住处地下停车场电梯口上的通风道内。2018年2月2日，公安机关在杜某的住处扣押黑色金属质手枪一把、长约2.5cm金属质子弹67发、弹夹3个；2018年2月11日，公安机关在魏某的住处地下室扣押长约13.5cm手枪一支、长约2.5cm枪弹2枚。经鉴定，在杜某处查获的手枪可认定为枪支、67枚枪弹为7.62mm制式手枪弹重装弹；在魏某处查获的手枪可认定为枪支、2枚枪弹为7.62mm制式手枪弹。根据上述指控的犯罪事实，公诉机关提供有书证、证人证言、被告人供述何辩解、鉴定意见、搜查、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨志清、肖占坤违反国家关于枪支、弹药的管理规定，擅自买卖枪支、弹药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，均构成非法买卖枪支、弹药罪。请求依法判处。被告人杨志清及其辩护人对公诉机关指控杨志清犯非法买卖枪支、弹药罪有异议。被告人辩称其2012年案发时还不认识肖占坤，没有买卖枪支、弹药，其无罪。辩护人辩称，被告人肖占坤的供述供述前后不一致，无法证明2012年底肖占坤与杨志清有联系，徐某的证言并不清楚杨志清是否买卖过枪支，认定被告人杨志清有罪的证据只有肖占坤的供述，无其他证据印证。该案事实不清，证据不足，请求宣告被告人杨志清无罪。被告人肖占坤及其辩护人对公诉机关指控肖占坤犯非法买卖枪支、弹药罪的事实和罪名均无异议。辩护人提出的辩护意见是，肖占坤认罪悔罪态度诚恳，有坦白情节，是帮助犯，请求对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2012年下半年，被告人肖占坤受杜某（已判刑）委托从被告人杨志清处购买两支仿六四制式手枪及枪弹数枚。杜某委托他人分别于2012年11月29日、12月29日两次通过银行转账给肖占坤共计36000元。杜某收到上述枪支和子弹后，将其中一支手枪及67枚枪弹放在自家卫生间顶棚，将另一支手枪及4枚枪弹卖给秦某（另案处理）。后魏某（另案处理）按照秦某的指示将秦某购买的手枪及枪弹放置到其住处地下停车场电梯口的通风道内。2018年2月2日，公安机关在杜某住处查扣黑色手枪一支、弹夹三个、子弹67枚。2018年2月11日，公安机关在魏某住处地下停车场查扣手枪一支、枪弹2枚、猎枪枪托1个。经鉴定，在杜某住处查获的手枪以火药为动力，可认定为枪支；67枚枪弹为7.62mm制式手枪弹重装弹。在魏某住处地下停车场查获的手枪以火药为动力，可认定为枪支；2枚枪弹为7.62mm制式手枪弹。另查明，公安机关查扣的上述枪支、子弹已上缴。认定上述事实，有公诉机当庭提供的经过庭审举证、质证的下列证据证实：1.书证（1）被告人杨志清户籍证明、前科情况说明、福建省华安县公安局治安管理处罚裁决书、宝丰县公安局情况说明及公安机关协查通报记录、福建省华安县新圩镇高寨村民委员会出具的政治面证明，证实被告人杨志清出生于1976年2月8日；杨志清因涉嫌贩卖运输毒品罪被广东省东莞市公安局厚街分局调查，但未查到人员处理情况；杨志清于1996年12月30日因殴打他人致轻微伤被华安县公安局行政拘留十五天；未发现杨志清有盗窃的违法犯罪记录；杨志清非中共党员。（2）被告人肖占坤户籍证明、西平县老王坡管委会刘店村村委会证明、刑事判决书、2017年12月13日河南省高级人民法院（2017）豫刑更756号刑事裁定书、河南省监狱管理局准予解回罪犯的函，证实被告人肖占坤1976年6月10日出生；非中共党员；因犯抢劫罪于1997年9月29日被河南省驻马店地区中级人民法院判处无期徒刑，2011年10月23日减刑释放；因犯贩卖毒品罪于2015年3月24日被河南省焦作市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，羁押于河南省第四监狱。2017年12月13日河南省高级人民法院裁定将罪犯肖占坤死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑罚，减为无期徒刑，剥夺政治权利终身（无期徒刑的刑期自死刑缓期二年执行期满次日即2017年10月16日起计算）。因发现漏罪，肖占坤于2018年5月10日经河南省监狱管理局批准办理临时离监，现羁押于宝丰县看守所。（3）情况说明、收押在逃被告人证明，证实被告人杨志清于2014年6月份因涉嫌非法制造、买卖枪支弹药罪被广东省东莞市公安局厚街分局立案调查，后因事实不清被取保候审的情况。东莞市第二看守所现收押河南省平顶山市宝丰县公安局查获的在逃被告人杨志清，羁押时间从2018年3月9日至2018年3月14日。（4）受案登记表，证实2018年2月3日宝丰县公安局在办理杜某等人聚众赌博案中，为进一步查清案件事实，在杜某住处发现“仿64式”手枪，子弹67发。（5）立案决定书，证实宝丰县公安局于2018年2月3日决定对平顶山市宝丰县杜某非法持有枪支、弹药案立案侦查。（6）移送案件通知书，宝丰县公安局认为侦查需要将平顶山市宝丰县杜某非法持有枪支、弹药案移送宝丰县公安局第二责任区刑警队管辖。（7）序号采集时间相关信息：姓名：杨老大，电话号码：137××******，嫌疑人信息：张捷辉，绰号：阿辉，电话：135××******，其他信息：张捷辉因涉嫌贩卖运输毒品被蒙阴县局调查。采集时间：2014年1月24日姓名：杨老大，电话号码：137××******，嫌疑人信息：肖占坤手机通讯录，电话：137××******，其他信息：张捷辉因涉嫌贩卖运输毒品被案件侦办大队侦查中队调查。采集时间：2014年9月17日2016年5月25日，新沙派出所接耳目霍伟坚举报，有三名男子利用137××××****、137××××****、159××××****等号码从事贩卖毒品交易。好友昵称为福建阿清的电话号码为137××******。（8）中国建设银行肖占坤卡号为62×××89的银行卡交易信息明细：2013年9月10日22:02:52通过ATM转账向宝丰支行杨志清62×××21转账3000元；2013年12月9日12:16:44通过ATM转账向宝丰支行杨志清62×××21转账500元。（9）中国建设银行杨志清卡号为62×××21的银行卡交易信息明细：2013年9月10日22:02:52收到肖占坤转来3000元；2013年12月9日12:16:44收到肖占坤转来500元。（10）中国建设银行肖占坤卡号为62×××20的银行卡交易信息明细。2013年11月29日16:26:38存入20000元；2013年12月11日17:00:29存入16000元。存款凭条(证据材料卷1P170-173)：上述款项系李某用自己的建设银行的账户存入。（11）宝丰县公安局收缴证明两份，证实本案涉案的枪支及子弹已经依法上缴。（12）抓获经过及发破案经过，证实该案的发破案情况。（13）2019年3月11日宝丰县公安局刑侦大队情况说明，在办理杨志清非法买卖枪支案件中，因为杨志清供述是2013年7月份认识晓占坤，肖占坤供述是2012年或2013年认识杨志清，徐润堂证实和杨志清是2012年左右认识的但不认识肖占坤。案发生在2012年，无法调取杨志清和肖占坤的通话记录。（14）2019年3月1日宝丰县公安局情况说明，宝丰县公安局在办理杨志清非法买卖枪支案中，杨志清称其家人已经实名对徐某举报。侦查员经讯问杨志清，杨志清供述只是将徐某卖给肖占坤枪支的事情让律师转告家人，自己并没在外边买卖枪支，让家人相信自己。2109年3月6日10时52分，侦查员与杨志清妻子陈勤通话核实是否有举报徐某一事。陈勤在通话中陈述，其家人未对杨志清反映的徐某涉嫌非法买卖枪支进行相关举报。（15）搜查证、搜查笔录、扣押清单、宝丰县公安局扣押物品、文件清单、照片，证实2018年2月2日，从杜某住处搜查并扣押黑色金属质手枪一把、长约2.5cm，金属质子弹67发、黑色金属质弹夹3个；从魏某住处地下停车场处搜查并扣押长约13.5cm手枪一支、长约2.5cm枪弹2枚、猎枪枪托一个。2.证人证言（1）证人杜某证言证实，其2001年在洛阳豫西监狱服刑期间认识了监狱一个周口西平人肖占坤。2012年，肖占坤在平顶山市鹰城广场给其一小包有两、三克冰毒、10粒麻古、一把手枪和一小盒估计有几十发子弹，他想让给他卖毒品及手枪，毒品没说卖多少钱一克，手枪说卖一万五千元。因其不吸毒，知道贩毒罪很重不想做，所以就把冰毒、麻古随手扔平顶山路边的绿化带里，把手枪和子弹拿回家。其怕枪卖给别人会出事，就一直放在家中没动过，想着过段时间还给肖占坤。停有一个月，其电话联系肖占坤让来把东西拿走，他也同意但一直没来拿。（2）证人秦某的证言证实，证明其总共买过四把枪，一把是2009年经万里介绍从宝丰大营一村民处买的小口径长枪；第二把还是这个村民卖给我的双管猎枪；第三把是大概2012年左右在杜某处买的仿六四手枪和四发子弹，买枪时打一发，还剩三发；第四把是气枪，其在微信朋友圈买的组件，后来把这些组件给了王明通。（3）证人魏某证言证实，证明2018年1月底，秦某让其去他家，从卫生间顶棚拿走一把手枪和两个布包着的枪托，后其将枪及枪托扔到家地下车库电梯口上的通风道里。两年前，其与秦某闲聊时，他生气地说为了让杜某给他弄枪，前后共给杜某20多万，他没往下说，但听他说的意思是买成了，不知道是什么枪。（4）证人曹某证言证实，十来天前，魏某到我家在卫生间拿走秦某放的不知道是什么东西。（5）证人李某证言证实，证明其不认识肖占坤。2012年11月及12月，其通过宝丰县中国建设银行帮朋友杜某给他人汇过款。两次都是杜某给我说的名字和账号，是汇给一个人的。（6）证人徐某证言证实，其住在广东省东莞市中堂镇马沥村马沥二区三巷26号，认识一个叫杨志清家是福建的男子，别人都叫他杨老大。其绝对不认识肖占坤。其第一次在东莞的前科杨老大是知道的。其就不做枪的生意，但是社会上很多人都说杨老大是买卖枪支的，因为枪的事情，听说他还被东莞市公安局抓过。3.鉴定意见。（1）平顶山市公安局物证鉴定所平公物鉴（痕检）字[2018]第20号鉴定意见，证实在杜某住处查获的手枪以火药为动力，可认定为枪支，67枚枪弹为7.62mm制式手枪弹重装弹。（2）平顶山市公安局物证鉴定所平公物鉴（痕检）字[2018]第22号鉴定意见，证实在魏某住处地下停车场查获的手枪以火药为动力，可认定为枪支，2枚枪弹为7.62mm制式手枪弹。送检的疑似枪管可以认定为枪支零件。4.辨认笔录、照片、说明，证实肖占坤辨认出5号照片中的男子就是2013年下半年卖给他两把仿六四手枪和子弹的杨志清。（1）被告人供述（1）被告人杨志清供述，其曾用名杨清波，平时有人叫阿清、杨老大、黑果。其只有一个手机号137××××****是2001年或2002年在东莞厚街镇办理一直用到现在。其是2012年通过湖南一个叫阿金的朋友认识徐某。2013年7月份其通过徐某认识肖占坤，2013年8月份和肖占坤有来往，肖占坤手机里有枪的图片，他说枪是2012年底从徐某手里买的，一把9000元，买了两把卖给老家开赌场的朋友了。肖占坤的枪是从徐润堂那里买的，之前其不说是因为怕说出来以后徐润堂出狱后找其家里人报复。（2）被告人肖占坤供述，大概五、六年前，具体2012年还是2013年的下半年记不清了，当时其在广州，杜某打电话问能不能帮他买到枪。其就给一个叫“杨老大”的福建人打电话问能否买到枪。过几天“杨老大”回电话说可以买到枪，2万元一把。其给杜某说后，杜某让帮他买两把枪，并通过银行转账。第一次看枪是在东莞厚街珊瑚路东段路南的一个胡同里，当时杨志清背一个黑色单肩包，包里放两把仿六四式手枪，子弹没让看。具体交易时间是在杜某打钱后的两三天，其带着钱去和“杨老大”约好的厚街东边一个十字路处见面。见面后“杨老大”从身上背的还是之前背的那个包里拿出两把仿六四手枪和一包子弹，其简单看下就把钱给“杨老大”。过了几天，其将从“杨老大”处买的两把枪和子弹到宝丰给了杜某。其和杜某之间就那次买枪有过银行交易，在东莞赌场上借给过杨志清5000元钱，其和杨志清也没有其他任何矛盾。其不认识徐某，其跟杨志清认识一个月左右的时间从杨志清那里买的两把枪。上述证据，均经当庭举证、质证，本院予以确认，可做定案依据。本院认为,被告人杨志清、肖占坤违反国家对枪支管理规定，擅自买卖枪支，其行为均构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控二被告人犯非法买卖枪支的事实清楚，予以支持，但指控二被告人犯非法买卖枪支、弹药罪但罪名不当，予以更正，以审理查明的罪名为准。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的。第二条规定，非法买卖枪支、弹药的数量达到第一条规定的最低数量标准五倍以上的，属于买卖枪支、弹药罪规定的情节严重。根据本案已查明的事实，被告人杨志清、肖占坤买卖两把枪支的数量已达到上述解释第一条的规定；买卖子弹的数量，尚未达到第一条规定的定罪标准，且不属于非法买卖枪支、弹药罪情节严重的情形。关于被告人杨志清及其辩护人提出案发时杨志清不认识肖占坤，没有卖给肖占坤枪支弹药，事实不清，证据不足，杨志清不构成非法买卖枪支罪的意见，经查，根据肖占坤供述、辨认笔录、手机存储信息、转账记录、明细等证据，可以证明杨志清与肖占坤认识并有转账记录，且肖占坤对其从杨志清处购买两把仿六四手枪及子弹的时间、地点等均作了具体描述，肖占坤供述与证人徐某证实结合，能够证实本案查获的两把仿六四手枪及子弹，是肖占坤从杨志清处购买的事实；故杨志清及其辩护人的意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于辩护人肖占坤的辩护人提出“肖占坤认罪悔罪态度诚恳，有坦白情节，是帮助犯，请求对其从轻、减轻处罚”的意见，经查，归案后，肖占坤认罪态度较好，但在上诉二审中反复翻供，其在买卖枪支过程中是独立完成犯罪，不存在帮助行为，故上述辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人肖占坤在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，应当数罪并罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人杨志清犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年。（1）被告人肖占坤犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年六个月，与之前所犯贩卖毒品罪剩余无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张冬梅审 判 员  王学义人民陪审员  李晓晓二〇一九年十月十八日书 记 员  李银杏