广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1488号上诉人（原审原告）：广州市花都美淇雪糕食品有限公司，住所地：广东省广州市花都区花山镇龙腾路**。法定代表人：曾志岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑广强，广东易之堃律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市远大冷冻食品厂，住所地：广东省英德市望埠镇高坡塘村白石窖水电厂内。执行事务合伙人：苏俊立。委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广州市花都美淇雪糕食品有限公司（以下简称美淇雪糕公司）因与被上诉人英德市远大冷冻食品厂（以下简称远大食品厂）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初5708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人美淇雪糕公司上诉请求：1、撤销（2017）粤1802民初5708号民事判决；2、责令被上诉人立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和包装材料；3、责令被上诉人赔偿上诉人经济损失10万元；4、责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：（一）一审法院关于“上诉人的商品不足以具有一定影响力”的认定是错误的。1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2款规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，该条款于2017年11月4日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订为第6条第1款:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。上诉人为1994年成立的企业，根据上诉人提交的证据，上诉人在2001年起开始在冰淇淋雪糕使用现有的“花生大少”特有的商品名称和包装、装潢。在2010年，上诉人按照第一代“花生大少”冰淇淋雪糕的包装、装潢的手法和风格推出了第二代“花生大少”冰淇淋雪糕，凭借完善的销售网络和优质的产品，“花生大少”一经推出市场就深受消费者欢迎，畅销广东、广西两省17年，赢得了较高的市场占有率，取得了较大的经济效益。上诉人提交了自2003年至2017年的部分销售发票，证明上诉人长达17年持续未间断生产销售经营“花生大少”的事实。上诉人生产的“花生大少”冰淇淋雪糕商品，销售的地域主要集中在广东省内，同时幅射海南、广西、湖南等多个地区，特别是广州、清远地区，上诉人生产的接近75%的“花生大少”冰淇淋雪糕是销售到这两个城市。近三年“花生大少”冰淇淋雪糕的年销售额都接近1000万元，销售数量约1000万只；其中，2014年销售额超过966万元，销售数量超过1011.5万只;2015年销售额超过923万元，销售数量超过963.4万只;2016年销售额超过905万元，销售数量超过960.4万只。上诉人每年支出300多万元用于商品宣传推广，长期采用期刊宣传、店招、门头宣传、赞助多项公益活动、举办商务年会、通过运货车辆车身广告、在销售网点冰柜宣传贴纸，以及在销售区域派发宣传广告页等多种方式在销售市场向消费者进行宣传，提高“花生大少”冰淇淋雪糕的市场知名度。通过上诉人在广东省内长期有效的销售和宣传推广，特别是持续近20年的销售，每年有近1000万人次的消费者购买和食用“花生大少”冰淇淋雪糕，足以证明“花生大少”冰淇淋雪糕在广东省区域，尤其是在广州和清远地区范围内具有一定影响力，因此，“花生大少”冰淇淋雪糕应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条第1款所规定的“有一定影响的商品”。一审法院在事实认定中没有依法查明和认定上诉人商品的销售时间、销售区域、销售额、销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围等事实，错误认定“花生大少”冰淇淋雪糕商品不具有一定影响力。（二）一审法院关于“远大食品厂包装、装潢与美淇雪糕公司的包装、装潢具有较大差异”的认定是错误的。上诉人从2001年开始使用的“花生大少”冰淇淋雪糕，其包装筒为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成，顶盖位于包装筒顶面，整体外形呈倒置的圆锥体；包装体从整体色彩上均呈橙黄色，色彩由上至下呈现从深至浅的从橙色到黄色的渐变。中部锥面上部设有横向平排的“Meki”商标和“美淇雪糕”、“马来西亚”风味字样的图案，锥面中部设有斜向上的“花生大少”的深红色商标图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；锥面由下至上斜向设有带有条码和记载产品信息的字样图案，在锥面最下部有三排文字组成的图案。上诉人于2010年生产的第二代“花生大少”冰淇淋雪糕，其包装筒同样为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成，顶盖位于包装筒顶面，整体外形呈倒置的圆锥体；包装体从整体色彩上均呈带有金色的橙黄色，色彩由上至下呈现从深至浅的从较深的橙色到金黄色的渐变。中锥面上部设有横向平排的“Meki”商标和“美淇雪糕”、“马来西亚”风味字样的图案，锥面中部设有斜向上的“花生大少”的深红色商标图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；锥面由下至上斜向设有带有条码和记载产品信息的字样图案，在锥面最下部有三排文字组成的图案。上诉人生产销售的“花生大少”冰淇淋雪糕的包装、装潢在形状、色彩、文字构成的图案、各图案之间的大小比例等方面以及排列组合等构成要素上具有独特性。其中，整体色彩上均呈橙黄色，色彩由上至下呈现从深至浅，从橙色到黄色的渐变的背景和“花生大少”四个字构成的深红色商品名称图案占据了整个包装的主体部分，是消费者对冰淇淋雪糕影响最大和关注的部分，具有极强的视觉效果和商品的辨识度。被上诉人所生产销售的“经典大少”冰淇淋雪糕，其包装筒为圆锥状包装筒和圆形顶盖组成，顶盖位于包装筒顶面，整体外形呈倒置的圆锥体:包装体从整体色彩上均呈橙黄色，色彩由上至下呈现从深至浅的从橙色到黄色的渐变。中部锥面上部设有横向平排的“为多”中英文字商标的图案，在商标的上方设有3道飘带状图案；锥面中部设有斜向上的“经典大少”的深红色商标图案，其下带有下划线的红色拼音与文字结合图案；锥面下部设有带有条码和记载产品信息的字样图案。在锥面的上部和中部有分散的若干的浅色花形底纹，在锥面底部有6道飘带图案。将上诉人生产销售的“花生大少”冰淇淋雪糕与被上诉人被控侵权的“经典大少”冰淇淋雪糕相比较。首先，两者是相同的商品，对比两者的包装、装潢几乎是相同的，两者商品在形状、色彩、文字构成的图案、各图案之间的大小比例等方面的排列组合是相同的，对于具有极强的视觉效果和商品的辨识度的“整体色彩上均呈橙黄色”，“色彩由上至下呈现从深至浅的从橙色到黄色的渐变的背景”和“四个红色大字体构成的深红色商标图案占据了整个包装的主体部分”，两者是完全相同的。两者在包装、装潢的区别点仅在于具有细小的花瓣底纹、小字体的商标标识和字符不同，条码区和营养成分表的排列顺序有细微差别。这些区别点一方面由于构图线条细微、线条图案颜色与背景色相近，不会产生强烈的视觉效果，另一方面只是构图的文字的读音不同，其从设计构图上来讲与上诉人的构图设计是相同的。同时，这些区别点也是属于普通消费者容易忽略的地方。由于冰淇淋雪糕属于低价值的消费品，消费者在购买冰淇淋雪糕时并不会像购买贵重商品时进行长时间进行挑选和分辨，往往只是根据商品包装的大体视觉效果进行区分买，两者极易发生混淆与误认。因此，从整体观察进行综合判断，被上诉人被控侵权的“经典大少”冰淇淋雪糕与上诉人生产销售的“花生大少”冰淇淋雪糕的产品包装、装潢，视觉上基本无差别，两者近似，应当视为足以造成和上诉人生产销售的“花生大少”冰淇淋雪糕相混淆。（三）一审法院没有查明被上诉人具有进行不正当竞争恶意的事实。《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。同时该法第2条第1款规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。上诉人是一家成立并经营超过20多年的冰淇淋雪糕的生产企业，已使用“花生大少”冰淇淋雪糕的包装、装潢接近20年，所销售的地区集中在广州市和清远市，在清远的销量每年都不低于150万只，在冰淇淋雪糕市场上具有一定影响力。被上诉人的执行事务的合伙人苏俊立的母亲林阿娇所经营的英德市广盛冷冻食品贸易有限公司曾经是上诉人的经销商，被上诉人的副厂长、销售经理李金仕，也曾在上诉人处任职销售经理。因此，被上诉人是明知上诉人生产销售的“花生大少”冰淇淋雪糕包装、装潢的设计样式，以及“花生大少”冰淇淋雪糕商品在广东省内，尤其是在广州市、清远市的市场影响力。被上诉人成立于2016年1月，属于初创企业，其商品“经典大少”冰淇淋雪糕主要销售也是在清远地区，与上诉人形成竞争关系。作为市场竞争者，被上诉人在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，但是被上诉人却在其生产、销售的“经典大少”冰淇淋雪糕产品中擅自使用与上诉人生产销售的“花生大少”冰淇淋雪糕基本无差别的名称、包装、装潢，其目的就在于“傍名牌、搭便车”，让消费者在购买冰淇淋雪糕时将其商品误认为是上诉人的商品，从而获得不正当的竞争优势。（四）一审法院违反程序，没有对被上诉人使用与上诉人有一定影响力的商品名称的事实进行审理和认定，属于查明事实错误和程序错误。上诉人根据修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》，认为被上诉人擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢提起诉讼。在审理过程中，全国人大将原《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条2款修改为现《中华人民共和国反不正当竞争法》的第6条1款。在案件审理过程中，上诉人也一并提出适用该条款，被上诉人的侵权行为属于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。其中，被上诉人在冰淇淋雪糕上使用“经典大少”的商品名称是与上诉人冰淇淋雪糕上使用“花生大少”的商品名称构成近似标识，属于侵权行为，但一审法院没有进行查明和认定，漏审漏判，属于查明事实错误和程序违法。（五）被上诉人实施了不正当经营行为，违反法律和商业道德，应当承担法律责任。上诉人生产销售的“花生大少”冰淇淋雪糕在清远地区已有近20年的历史，每年的年销售量达到900多万只，其中清远在2016年为185万只，属于具有一定影响力的商品。如前所述，被上诉人从事冰淇淋雪糕的生产经营，明知上诉人生产销售的“花生大少”产品在市场具有一定的影响力，明知商品名称为“花生大少”为上诉人的商品特有名称，作为同一地区的竞争者，被上诉人在明知上诉人的商品和经营的市场影响力的情况下，却有意使用与上诉人冰淇淋雪糕名称“花生大少”近似的“经典大少”的名称，在商品的包装、装潢上使用相同的背景色彩，基本无差别的文字图案排列，特别是对消费者产生重要影响视觉效果的红色大字体的四字文字图形和由浅至深的橙色色彩背景是完全相同的，被上诉人的行为明显属于不正当竞争行为，被上诉人的违法行为给上诉人造成较大的经济损失，严重侵犯了上诉人的合法权益，应承担法律责任。综上，一审法院存在认定事实错误，漏审漏判，程序违法，适用法律错误，依法应当予以撤销，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的各项上诉请求，保护上诉人的合法权益。被上诉人远大食品厂答辩称：（1）一审法院认定上诉人的商品具有一定的影响力是正确的。从地域上以及上诉人所述在佛山以及广东南部，但条例所称的具有一定影响力是指全国，对于事实的举证，作为证明责任的一方，上诉人亦未提交一定的证据具备足够的影响力或者知名商品。（2）上诉人所述一审法院关于包装装潢与上诉人的包装装潢有差异，被上诉人认为包装装潢有一定的差异是正确的。花生大少与经典大少主要识辨部分是有差异的，主要表现在字体、颜色以及包装上。同时，上诉人还对被上诉人依法享有的外观专利提起无效宣告，但是被国家知识产权局依法驳回，继续维持被上诉人专利权有效，该外观专利权的内容就是该商品，经国家知识产权局审查外观具有一定特别性，国家知识产权局在审查外观专利时亦比对了上诉人的外观专利，经法院以及国家知识产权局审查，均认定两者是不一样。（3）上诉人认为一审法院没有查明被上诉人具有不正当竞争的事实的说法错误。如上所述，一审法院已经查明了事实，被上诉人没有恶意侵权的事实，上诉人的说法没有事实依据。（4）一审法院没有违反法律程序。上诉人的商品不是具备一定的影响力的商品。（5）被上诉人没有实施不正当行为，不应承担法律责任，涉案侵权商品与上诉人的商品不是知名商品，不具备影响力。综上，一审法院认定事实清楚,证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。上诉人美淇雪糕公司向一审法院起诉请求：1、责令远大食品厂立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和包装材料；2、责令远大食品厂赔偿美淇雪糕公司经济损失人民币10万元；3、责令远大食品厂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：美淇雪糕公司于1994年12月31日成立，经营范围为食品制造业。2002年11月28日年，美淇雪糕公司取得1986796号“花生大少”文字注册商标,2012年11月28日，经核准续展至2022年11月27日。2001年7月19日，美淇雪糕公司向国家知识产权局申请外观设计专利，2002年3月7日，国家知识产权局授权美淇雪糕公司外观设计专利，外观设计名称为包装筒（花生大少甜筒冰淇淋），专利号为ＺＬ0133××××.4，该专利的专利权限为10年，自申请日起算。2010年6月4日，曾志岩向国家知识产权局申请外观设计专利，2010年12月8日，国家知识产权局授权曾志岩外观设计专利，外观设计名称为包装筒（花生大少），专利号为ＺＬ20103019××××.9。2018年5月15日，国家知识产权局出具决定书，宣布专利号为ＺＬ20103019××××.9的专利无效。美淇雪糕公司所生产的冰淇淋包装、装潢存在以下特点：整体标识以橙黄色为基调，图中注明“花生大少”文字商标，标明美淇雪糕、配料表、广告语、营养成分表，具有较强美观性。美淇雪糕公司拟证明其“花生大少”美淇雪糕是具有一定影响力的商品，提供了其公司2014年-2016年度销售收入专项审计报告、发票、期刊报道宣传、客户年会照片、食品安全管理体系认证书等。远大食品厂于2016年1月27日成立，经营范围是食品制造业，企业类型是普通合伙。2017年3月25日，美淇雪糕公司代理人王新宪为日后可能发生的诉讼准备证据为由，向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。2017年6月9日，在广东省广州市广州公证处证人员现场监督下，美淇雪糕公司的授权购买人李朝威来到位于广东省××市一门口前有“英德市远大冷冻食品厂”字样的工厂内，购买人在该处提取了货物一批，支付货款5092.92元，取得《英德市远大冷冻食品厂发货单》及名片一张。2017年6月14日，广东省广州市广州公证处就上述保全证据公证过程出具（2017）粤广广州第110491号《公证书》。远大食品厂所生产的雪糕包装、装潢存在以下特点：整体标识以橙黄色为基调，附加分散的花瓣形状，图中注明“经典大少”文字，标明特有的为多商标、配料表、广告语、营养成分表及彩带图案。一审法院认为：本案为擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。本案争议焦点是美淇雪糕公司的“花生大少”雪糕是否属于具有一定影响力商品。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的具有一定影响的商品。人民法院认定商品知否具有一定影响力，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素。美淇雪糕公司所出具的两份外观专利设计一份已到期，另一份已宣布失效，其销售时间较长，但其销售领域亦在广东省内，其提供的审计报告、发票、期刊报道宣传、客户年会照片、食品安全管理体系认证书等，综合考虑并不足以认定其商品具有一定影响力，考虑远大食品厂包装、装潢与美淇雪糕公司的包装、装潢具有较大差异，故对美淇雪糕公司认为远大食品厂涉嫌侵犯其具有一定影响力商品特有名称、包装、装潢的意见，一审法院不予采纳。因此，对美淇雪糕要求远大食品厂停止侵权并赔偿损失的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，于2018年12月31日作出如下判决：驳回广州市花都美淇雪糕食品有限公司的诉讼请求。案件受理费1150元，由广州市花都美淇雪糕食品有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人美淇雪糕公司上诉请求的范围进行审查，综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是:美淇雪糕公司“花生大少”冰淇淋是否属于知名商品，远大食品厂生产销售被诉侵权商品的行为否构成不正当竞争的问题。关于美淇雪糕公司“花生大少”冰淇淋是否属于知名商品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，知名商品为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。本案中，虽美淇雪糕公司成立于1994年，并于2002年11月28日取得1986796号“花生大少”文字商标，且将该商标使用于其生产的冰淇淋商品上，但根据美淇雪糕公司提供的销售收入专项审计报告、发票、期刊报道宣传、客户年会照片、食品安全管理体系认证书、广东省食品生产技术协会出具的《证明》等，不足以认定美淇雪糕公司“花生大少”冰淇淋具有一定影响力，对美淇雪糕公司上诉主张“花生大少”冰淇淋是知名商品的意见，本院不予采信。关于远大食品厂生产销售被诉侵权商品的行为是否构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，即认定远大食品厂的生产销售行为构成不正当竞争，必须认定案涉“经典大少”冰淇淋的包装、装潢标识与美淇雪糕公司主张权利的“花生大少”冰淇淋的包装、装潢标识构成近似，且该标识的近似足以造成消费者对二者的混淆，致使消费者误认为被控侵权商品系美淇雪糕公司生产的产品或与美淇雪糕公司存在特定联系。本院经审查认为，将“经典大少”冰淇淋的包装、装潢与“花生大少”冰淇淋包装、装潢进行比较，相同之处在于：两者包装桶的配色都是由上至下呈现从深至浅的渐变，上部都设有商标，中部设有斜向上深红色的文字图案，文字图案下带有下划线的红色拼音与文字结合图案。不同之处在于：1、“经典大少”冰淇淋以橙黄色为基调，由上至下呈现从深至浅的从橙色到黄色的渐变，“花生大少”冰淇淋以金黄色或黄色为基调，由上至下呈现从深至浅的从较深的金黄色到金色或黄色的渐变。2、“经典大少”冰淇淋的包装、装潢上设计有黄色花瓣状图案，“花生大少”冰淇淋无此设计。3、“经典大少”冰淇淋在上部商标处的上方设有3道银色飘带状图案，底部设有6道银色飘带图案，“花生大少”冰淇淋在中部或上部有3条白色长絮状云朵图案或没有图案。4、“经典大少”冰淇淋的上部标注1个“为多”文字及横排设计的英文商标，“花生大少”冰淇淋的上部共标注2个“美淇雪糕”文字及斜向排列的商标。根据上述的比对，“经典大少”冰淇淋与“花生大少”冰淇淋包装桶的配色不相同，“经典大少”冰淇淋的包装、装潢突出标识包装桶中部的“经典大少”文字图案及其下带的下划线的红色拼音与文字结合图案，且包装桶表面有飘带及黄色花瓣状图案设计，与“花生大少”冰淇淋的包装、装潢的基本不相同，该不同点不属于一般消费者施以一般的注意力不能察觉到的局部的细微差异，且两者的包装、装潢给人的整体观感不相同，不足以使消费者误认为“经典大少”冰淇淋与“花生大少”冰淇淋是同一产品，或误认该产品与美淇雪糕公司存在特定联系，故“经典大少”冰淇淋的包装、装潢与“花生大少”冰淇淋的包装、装潢不构成近似，不会造成两者相混淆、使购买者误认。因此，美淇雪糕公司主张远大食品厂生产销售的被诉侵权商品构成不正当竞争的理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人美淇雪糕公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人广州市花都美淇雪糕食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十月二十三日书记员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。