浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6756号 上诉人（原审原告）：浙江圣云通网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九盛路********。 法定代表人：孙红萍。 委托诉讼代理人：黄云鹿，北京中银（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：章玉平，女，1987年4月24日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上诉人浙江圣云通网络科技有限公司（以下简称圣云通公司）与被上诉人章玉平劳动争议一案，因不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年12月5日，圣云通公司与章玉平签订全日制劳动合同，约定：劳动合同期限为2016年12月5日至2019年12月4日，章玉平从事招商经理工作，等等。 2017年12月25日，圣云通公司（甲方）与章玉平（乙方）签订了营销阿米巴经营合作协议，约定：协议范围内双方的关系确定为合作关系，双方自愿就区域经营签订该协议；作为阿米巴区域经营者，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，自行承担本区域经营过程中产生的债权债务；协议有效期从2017年12月25日至2018年12月24日；为协助乙方提高业绩达成，甲方可为乙方提供技术顾问服务，指导乙方的经营，乙方根据需求可要求技术顾问提供售前技术指导，协助解决运营专业技术问题，争取资源高效利用和投入产出最大化；甲方的权利和义务为负责提供经营场地，创造良好的经营环境，提供必要的经营协助，负责维护经营的治安秩序及保障乙方工作人员的人身安全，监督乙方合法合规经营；乙方的权利和义务为乙方管理及工作人员在甲方场所活动期间，应遵守国家的法律法规，自觉遵守甲方的规章制度，服从配合甲方管理人员的管理安排，乙方必须根据甲方要求按时、按质、按量地完成相关任务目标，甲方有权根据乙方经营活动内容及质量提出合理建议，乙方需积极与甲方进行协商，并根据协商结果作相应调整；经营按销售额计算提成，甲方与乙方的分配比例为5.5：4.5，乙方年底完成经营目标，甲方发放5%（按照阿米巴成员实际业绩贡献）的年终奖励，若产生客户退款，甲、乙双方按上述比例分别承担退款；利润自协议签订开始之日起每月20日结算1次；协议有效期内，乙方每月工资2010元由甲方发放，社保由甲方缴纳；等等。协议附件目标责任书载明，2017年12月-2018年3月，每月业绩目标为26300元，2018年4月-9月，每月业绩目标为7万元，2018年10月-12月，每月业绩目标为58300元，总共13个月的业绩目标为70万元。该协议签订后，章玉平仍从事招商经理工作。 2018年10月，章玉平的销售额包括艾夫一公司88000元、圣诗达公司4万元，章玉平同意分别按35%、15%计算提成，扣除个税后提成为35280.35元。 2018年11月23日，圣云通公司通知章玉平即日起解除劳动合同，理由为章玉平的工作表现未能达到圣云通公司期望值。2017年12月25日至劳动合同解除，章平玉完成的业绩为61万元。 章玉平申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、圣云通公司按约定发放2018年10月份提成35280.35元；二、圣云通公司按时发放5%的年终奖励合计31000元（2017年12月25日-2018年11月23日）；三、圣云通公司补偿平均工资的双倍计62323元（2017年11月-2018年10月）。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月4日作出仲裁裁决如下：一、圣云通公司于裁决生效之日起十日内支付章玉平提成25665.18元；二、圣云通公司于裁决生效之日起十日内支付章玉平补偿金33523.50元；三、驳回章玉平的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。本案审理中章玉平表示坚持其仲裁请求。 圣云通公司不服上述裁决，诉至原审法院，请求判令：撤销仲裁裁决第2项，改判圣云通公司以1883.94元为基数向章玉平支付经济补偿金3767.88元。 原审法院认为：关于章玉平2018年10月份的提成。章玉平2018年10月的销售额包括艾夫一公司88000元、圣诗达公司4万元，圣云通公司主张分别按25%、11%计算提成与约定不符，亦无其他依据，不予支持。营销阿米巴经营合作协议约定的提成计算比例为45%，章玉平同意分别按35%、15%计算提成，扣除个税后提成为35280.35元，据此圣云通公司应向章玉平支付2018年10月份提成35280.35元。关于章玉平的年终奖励。营销阿米巴经营合作协议约定，章玉平年底完成经营目标，圣云通公司发放5%（按照阿米巴成员实际业绩贡献）的年终奖励。2017年12月-2018年12月，章玉平的业绩目标为70万元。圣云通公司于2018年11月23日解除了与章玉平的劳动合同，本案审理中圣云通公司亦认可其公司系违法解除劳动合同，至劳动合同解除章玉平完成的业绩目标为61万元，因此应认定章玉平未完成业绩目标系圣云通公司违法解除劳动合同所导致，章玉平有权要求圣云通公司支付按5%计算的年终奖励，金额为30500元。章玉平要求圣云通公司补偿平均工资的双倍计62323元（2017年11月-2018年10月）。章玉平主张其月平均工资为31161.60元，圣云通公司认可上述金额，同意支付2个月工资的经济补偿金，但主张提成不应计入月平均工资。原审法院认为，圣云通公司违法解除了与章玉平的劳动合同，章玉平在圣云通公司的工作年限超过1年6个月，因此章玉平要求圣云通公司支付2个月工资的经济补偿金不高于法律规定，予以支持。圣云通公司与章玉平之间为劳动合同关系，双方签订的营销阿米巴经营合作协议是双方对提成计算的约定，不能认定双方在劳动合同关系外另行设立了其他合同关系，因此提成应计入月工资。章玉平的月工资已经超过了2017年杭州市区全社会单位在岗职工（含劳务派遣）年平均工资为67047元的3倍，因此应以平均工资的3倍为标准计算经济补偿金，为33523.50元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院于2019年6月12日判决：一、驳回圣云通公司的诉讼请求；二、圣云通公司向章玉平支付2018年10月份提成35280.35元，于判决生效后十日内付清；三、圣云通公司向章玉平支付年终奖励30500元，于判决生效后十日内付清；四、圣云通公司向章玉平支付经济补偿金33523.50元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由圣云通公司负担。 宣判后，圣云通公司不服，向本院提起上诉称：一、圣云通公司无需向章玉平支付年终奖。首先，双方营销阿米巴经营合作协议第七条约定“乙方连续三个月未能完成双方确定的运营目标，甲方可与乙方终止合作协议”，章玉平在2018年5月至10月期间连续5个月业绩未达目标（其中3个月业绩为0，另两个月业绩为1万元和5万元），2018年11月，圣云通公司以章玉平工作表现未达到期望值与章玉平终止合作，是圣云通公司行使协议约定甲方享有的终止权。双方合作终止后，章玉平未完成年度业绩目标，无权要求年终奖。其次，根据营销阿米巴经营合作协议及目标责任书约定，发放年终奖的前提是章玉平需在13个月内完成经营目标70万元，第五条约定“年终奖支付按实际业绩贡献”。因章玉平的客户中有2家与圣云通公司终止合作并产生退款（分别是平阳县佳阳纽扣有限公司，合同金额128000元；平阳县乔依进出口贸易有限公司，合同金额88000），章玉平的实际业绩贡献为394000元，根据章玉平平均每月业绩能力，章玉平不可能在剩下一个月内达到业绩目标。并且一审法院依61万元计算年终奖也是错误的。再次，圣云通公司并非是以违法解除合同达到不支付年终奖的目的，若圣云通公司与章玉平继续履行合同，章玉平至年底完成经营目标，去掉应支付章玉平45%的提成，圣云通公司额外收入远高于需支付章玉平的年终奖（按实际业绩贡献计算），圣云通公司没有理由在仅剩一个月到期时不正当的阻止年终奖条件成就。一审法院违背事实及合同约定，对劳动者过度保护，对圣云通公司的合法权益视而不见。二、营销阿米巴经营合作协议项下利润分配不应计入工资作为经济补偿金计算基数。首先，该协议是在双方协商一致情况下订立的，圣云通公司不存在欺诈、胁迫等行为。协议名称明确为“经营合作协议”，第一条第1款内容明确“协议范围内，双方的关系确定为合作关系”，章玉平作为完全民事行为能力人并有一定学识学历，对上述表述含义应能完全理解，不存在其他歧义或误解。其次，协议第四条第二款约定，“乙方管理及工作人员在甲方场所活动期间，应遵守国家的法律法规，遵守甲方的规章制度，服从配合甲方管理人员的安排”，因章玉平仍在圣云通公司场所内经营，章玉平是基于协议履行遵守圣云通公司规章制度的合同义务。再次，劳动关系与民事关系区别主要在于，劳动关系中劳动者获取的是工资报酬及福利待遇，用人单位追求的是高额回报，民事关系中双方则是平等的成果分配；劳动关系中风险责任主要由用人单位承担，民事关系中双方的风险和责任没有明显的偏向性，由双方共同承担。圣云通公司与章玉平之间也符合上述特征，协议签订后，章玉平收入从员工业绩提成15%到合伙人提取45%经营利润，与圣云通公司几乎平等分配收入，并与圣云通公司共同承担客户退款风险，双方之间系已形成合作关系。故圣云通公司依营销阿米巴经营合作协议向章玉平支付的款项系协议项下的利润分配，不属于劳动合同法工资的范围，不应计入经济补偿金基数。各地法院裁判同样支持上述观点。上海市静安区人民法院在（2017）沪0106民初46689号判决部分认为，双方在劳动关系存续期间签订的《销售执行协议》可视为对劳动者的工作性质进行变更，双方在协议执行期间形成合作经营关系，该协议履行期间，双方的劳动合同应视为中止状态。上海市第二中级人民法院也维持上述裁判，认可双方在协议执行期间形成合作经营关系，双方的劳动合同视为中止状态。银川市中级人民法院在（2018）宁01民终2257号判决中认为，阿米巴经营协议系平等民事主体之间签订的包含有劳动权益内容的民事合同，不符合劳动合同法第十七条所规定的劳动合同的特征，利润不属于劳动合同法的调整范围，不作处理。综上所述，原审判决认定事实错误，请求在查明本案基础上，正确认定本案事实，依法支持圣云通公司的上诉请求：撤销原审判决第三、四项，改判“圣云通公司无需向章玉平支付年终奖，圣云通公司向章玉平支付经济补偿金3767.88元”。 针对圣云通公司的上诉，章玉平答辩称：1.章玉平被圣云通公司于2018年11月23日违法解除劳动合同，之前章玉平已经完成61万元销售额。章玉平在被解除的前两天，也就是11月21日，还在向圣云通公司老总陈渭燕通过工作钉钉以及当面汇报与浙江朝晖过滤技术股份有限公司合作进度。圣云通公司通知以未能达到公司期望为由解除劳动合同，导致没有完成70万元的设定目标，并不是章玉平不想继续。请求法院判决圣云通公司实现承诺，支付年终奖励30500元。2.章玉平被圣云通公司违法解除，章玉平在圣云通公司任职招商经理2年，圣云通公司应该支付章玉平2倍补偿金，章玉平与圣云通公司2016年12月6日签订劳动协议，于2017年12月25日签订营销阿米巴经营合作协议。协议签订之前，章玉平基本工资8000元，15个点销售提成；协议签订之后，章玉平基本工资2010元，45个点销售提成，5个点年终奖金。签订协议并不是独立经营自负盈亏，签订前后完全没有变化，就提成和工资做出调整，圣云通公司对章玉平的管理，还是要求按时上下班，每天需要考勤打卡，迟到需要扣工资，每日早会夕会、周会、月会，每天工作日报，汇报对象圣云通公司老总陈渭燕，每个客户签订都是圣云通公司老总陈渭燕确定之后，才能合作；请假、出差需要向陈渭燕申请审批，审批通过之后才能休息，请假需要扣工资。章玉平与圣云通公司签订的协议并非真正意义上的阿米巴协议，章玉平与圣云通公司是劳动关系，属圣云通公司管理，并不是合伙人关系，章玉平没有给圣云通公司支付过任何费用，不存在独立经营。关于若客户产生退款，双方按比例承担退款。对此，在签订协议之前，如客户产生退款，圣云通公司也要求在职员工按比例承担，并非协议特别规定。请求法院判决圣云通公司向章玉平支付2倍经济补偿金67047元。3.协议第五条双方约定，章玉平签订合作客户，可以享受45%的提成，实际圣云通公司并没有给45%的提成，2018年10月提成计算，艾夫一公司按35%，圣诗达公司按15%，而这个两个项目都是签订协议之后所签订合同，圣云通公司单方面决定执行提成政策，并没有按协议约定，双方并不是合伙人关系，而只是劳动关系。 二审期间，圣云通公司向本院提交证据材料如下： 1.章玉平业绩情况统计1份（复印件），用以证明章玉平的客户和业绩情况以及圣诗达公司提成15个点是章玉平自己提出的事实。 2.提前终止合同协议书2份，用以证明章玉平的客户与圣云通公司终止合作，并产生退款，章玉平实际业绩为394000元。 二审期间，章玉平向本院提交证据材料如下： 1.微信截图1页（打印件），用以证明朝晖项目对方确定和圣云通公司合作。 2.微信截图4页（打印件），用以证明陈渭燕一直在决策项目合作，章玉平只是执行和商务谈判。 3.微信截图1页（打印件），用以证明章玉平属于圣云通公司员工，而非合伙人。 4.微信截图1页（打印件），用以证明商务合作决策以及能不能与客户继续进行商务合作，全部由圣云通公司单方面决定。 5.微信截图1页（打印件），用以证明圣云通公司已经要改变业务方向，代运营项目不做了，营销阿米巴经营合作协议业务为亚马逊代运营。 6.跨境电商运营服务合同1份（复印件）、发票1份（复印件）、网上银行交易凭证1份（复印件）、微信截图2页（打印件），用以证明在签订营销阿米巴经营合作协议之前，圣云通公司也要求在职员工按比例退款。 7.2018年1月部门考勤表1份（打印件），用以证明章玉平与圣云通公司之间是公司与员工的关系。 圣云通公司提供的证据经章玉平质证：证据1，业绩提成是圣云通公司提出的；证据2，章玉平于2018年11月23日被圣云通公司违法解除劳动关系，不清楚此后的事情。本院经审查后认为，证据1与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。证据2，尚不足以证明圣云通公司主张的待证事实，故不予确认。 章玉平提供的证据经圣云通公司质证：真实性、合法性、关联性均有异议；其中，证据1,与章玉平沟通的对方身份不明，无法证明系朝晖项目相关人员；证据2，因合同签订主体是圣云通公司，对合同内容进行必要的审查，也是正常合理的；证据3，圣云通公司是基于营销阿米巴经营合作协议，履行规章制度的合同义务；证据4，营销阿米巴经营合作协议约定圣云通公司可对章玉平经营活动内容及质量提出意见，因项目存在风险，圣云通公司决定不与其合作有正当合理性，并且根据该内容可证明双方系合作经营关系；证据5，在经营过程中，圣云通公司有权对业务方向进行一定调整，营销阿米巴经营合作协议也非限定为亚马逊代运营；证据6，发票、打款凭证与合同主体不一致，没有关联性，聊天内容只是就项目的退款问题进行过协商，并未达成一致而实际要求退款。证据7，即使章玉平存在考勤，其在圣云通公司工作场所内应遵守规章制度，章玉平基于营销阿米巴经营合作协议履行合同义务，而非依劳动合同履行义务。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据圣云通公司的上诉请求及章玉平的答辩意见，本院将对双方当事人在二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）关于年终奖励的支付。圣云通公司上诉认为，根据双方之间的约定，章玉平需在13个月内完成经营目标70万元；但至圣云通公司与章玉平解除劳动合同时，其业绩累计为61万元；即使圣云通公司不解除劳动合同，章玉平也很难完成约定业绩目标，且其对应的客户存在终止合作并产生退款的情形；因此，圣云通公司无需向章玉平支付年终奖励。本院经审查后认为，本案中，因圣云通公司提前解除其与章玉平之间的劳动合同，致使章玉平在约定期限内完成业绩目标失去可能。也就是说，若圣云通公司未提前解除其与章玉平之间的劳动合同，则无法必然排除章玉平在约定期限内完成业绩目标之可能。至于圣云通公司主张的部分客户存在终止合作的事由，本院认为，即使按照圣云通公司的主张，所谓部分客户终止合作的日期也在圣云通公司解除其与章玉平之间的劳动合同以后，相关责任不可必然归责于章玉平。同时，圣云通公司亦认可其系违法解除与章玉平之间的劳动合同。在此情形下，原审法院以章玉平在劳动合同解除时已完成的业绩目标核算章玉平应享有的年终奖励，符合公平原则，故应予以确认。因此，圣云通公司关于其无需向章玉平支付年终奖励的上诉请求，无法予以支持。（二）关于补偿金的计算基数。圣云通公司上诉认为，双方在签订营销阿米巴经营合作协议后，提成不属于工资范围，不应作为补偿金的计算基数。本院经审查后认为，本案中，虽然圣云通公司与章玉平签订了营销阿米巴经营合作协议，但双方之间仍维系着劳动合同关系，且章玉平在其后的工作中依然受圣云通公司管理，并根据圣云通公司的指示完成相应工作。综合本案案件事实，难以将章玉平获得的提成排除在其劳动报酬以外。因此，原审法院将章玉平获得的提成计入补偿金的计算基数，应属合理，应予以确认。圣云通公司于补偿金计算基数的上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上，圣云通公司的上诉请求，依据不充分，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江圣云通网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十月二十九日 法官助理秦海龙 书记员董悦