吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终167号上诉人（原审原告）：郭兴江，住吉林市。委托诉讼代理人：郭尚玉，吉林正霄律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王铁平，男，汉族，住吉林市。委托诉讼代理人：郭尚玉，吉林正霄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒兰市新元建筑安装有限责任公司。法定代表人：马广昌，经理。委托诉讼代理人：孙华茵，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽珠。委托诉讼代理人：曲威威，吉林江城律师事务所律师。原审第三人：吉林市昌邑区农村土地整治示范建设指挥部。负责人：刘革峰，总指挥。委托诉讼代理人：王克禹。上诉人王铁平、郭兴江因与被上诉人张丽珠、舒兰市新元建筑安装有限责任公司（以下简称新元建安公司）、原审第三人吉林市昌邑区农村土地整治示范建设指挥部（以下简称土地整治指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭兴江的委托诉讼代理人郭尚玉、上诉人王铁平，被上诉人张丽珠的委托诉讼代理人曲威威，被上诉人新元建安公司的委托诉讼代理人孙华茵，原审第三人土地整治指挥部的委托诉讼代理人孙华茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王铁平、郭兴江上诉请求：请求依法撤销吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3268号民事判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实严重错误,有意偏袒了被上诉人一方的非法利益，损害了上诉人的合法权益，依法应予改判。一、两名上诉人系本案的实际施工人，证据确实充分,一审判决认定事实严重错误。1.土地整治指挥部在本案先前的诉讼程序（已按照撤诉处理)庭审陈述和辩论时确认:涉案工程是2012年末至2013年开始进场，并且组织了进场会议,郭兴江、王铁平参加了会议。具体施工的时候一些工程事宜都是与郭兴江、王铁平一起协商，工人也是跟郭兴江、王铁平一起协商的。砖也是通过郭兴江、王铁平联系的。在施工过程中都是以郭兴江、王铁平对项目的事宜对接。郭兴江、王铁平是十七标段温室大棚工程的实际施工人。第三人是涉案工程的发包人,系国家政府机关，其陈述内容与案件事实直接关联，陈述的内容完全证实了上诉人系本案实际施工人，但一审判决对此事实没有论述，有意进行了规避。2.吉林市昌邑区桦皮厂镇人民政府是涉案项目的具体工作部门,其时任镇长李铁强就是涉案项目指挥部的主任，镇政府代表本案第三人对涉案项目进行具体的监督和管理，与本案具有直接的关联。因此其出具的情况说明具有客观公正性，情况说明的内容客观真实，合法有效，并非一审判决论述认为的属推论性质，能够充分证实王铁平、郭兴江是本案的实际施工人。3.吉林市中级人民法院发生法律效力的（2016)吉02刑终307号刑事裁定书综合确认的事实及采信的证据，可以充分证明上诉人系土地整治指挥部发包给舒兰市新元建筑安装有限责任公司十七标段温室大棚工程的实际施工人。第一、该刑事裁定维持了原审判决，认定郭兴江构成伪造公司印章罪，而不是诈骗罪，因此，可以排除郭兴江伪造公章的目的不是为了骗取两名被上诉人的财产,而是通过伪造公章的行为使得自己承包的工程早日开工。这一事实在该刑事裁定中已经得到确认,指出“郭兴江为使工程能够尽早开工,未经新元公司及张丽珠许可，于2013年5月伪造了舒兰市新元建筑安装有限责任公司昌邑区土地整治项目部的印章，并加盖在《开工报告》上，使得该工程项目得以顺利开工。”根据刑事裁定的以上论述可以充分确定，因为郭兴江是实际施工人，所以才急于早日开工，既是犯罪动机,也是犯罪目的，因此已经完全确定了上诉人系本案的实际施工人的客观事实。第二、根据原审判决及裁定中所采信的相关证言分析。证人刘某证言证实其是桦皮厂镇副镇长，张丽珠以新元公司名义中标，在昌邑区桦皮厂镇漂洋村盖温室大棚，张丽珠又把工程转包给郭兴江。证人肖某证言证实:其在桦皮厂镇第十七标段工程干过活。施工现场负责人是郭兴江和王铁平。其不认识张丽珠。证人魏某证言证实其是桦皮厂镇政府书记，舒兰新元公司是昌邑区土地整改项目第十七标段工程的中标单位，具体与桦皮厂镇政府联系事宜的是张丽珠和郭兴江，张丽珠将工程转包给了郭兴江。2014年三、四月份,其曾看见张丽珠拿过转包合同,该刑事裁定维持了原审判决,查明的事实与采信的证据和原审一致，包括对“郭兴江为使工程能够尽早开工伪造公章”事实的描述，都是建立在对证据全面核实的基础之上得出的。因此,根据刑事裁定主文、论述和对证据的综合采信，可以充分证实两名上诉人是本案十七标段工程的实际施工人,这与第三人的陈述内容以及桦皮厂镇政府的情况说明内容是完全一致的。4.上诉人先前庭审中出庭作证的证人证言内容，可以充分证实两名上诉人是本案十七标段工程的实际施工人。证人于某是吉林东勘建设监理有限责任公司监理员，系本案17标段工程监理员,证实：其是昌邑区土地整改项目第十七标段工程的监理员，自项目开工到工程结束一直在现场履行监理工作,对整个工程全程跟踪了解，能够证实郭兴江和王铁平是十七标段工程的实际施工人。证人王某证言证实：其是昌邑区土地整改项目第十七标段工程材料供应商，供应红砖和机械设备，与其进行对接及结算的是郭兴江和王铁平,进而证明郭兴江和王铁平是十七标段工程的实际施工人。证人崔某证言证实：其是郭兴江和王铁平雇佣的材料员，负责十七标段工程的材料收取、接收等工作，工资由郭兴江和王铁平负责支付,进而证明郭兴江和王铁平是十七标段工程的实际施工人。根据上诉人原审证人证言内容，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，上诉人已经全面实际履行了发包人土地整治指挥部与承包人舒兰市新元建筑安装有限责任公司之间的十七标段施工合同内容，并形成了事实上的权利义务关系,即二人以实际施工人的身份取代了第一手的承包人与发包人形成的合同关系，成为本案的实际施工人，上诉人的合法权益受国家法律保护。5.被上诉人张丽珠并未参与工程的项目管理，有关工程施工、材料采购、费用结算等事务均郭兴江、王铁平二人负责，因此两名被上诉人抗辩所称张丽珠是项目经理的说法显然是虚假的，没有任何事实及法律依据，只是为了逃避张丽珠靠挂新元公司进行中标的法律责任而编造的托词而已。二、两名上诉人要求支付工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权以转包人、违法分包人为被告起诉要求给付拖欠的工程款，因此实际施工人的合法权利依法受国家法律保护，并非一审判决论述认为的“实际施工人不是合法依法保护的对象”,这与构建和谐社会、保护“农民工”合法权益的社会主义法制理念明显对立,论述内容严重不负责任。2.根据土地整治指挥部与新元建安公司之间签订的施工合同、补充协议及增加的人工费用情况，上诉人实际施工的合同总价6,993,564元，扣除被上诉人及第三人已经支付（或者抵顶材料款部分)尚欠上诉人工程款1,280,974.35元，依法应当给付两名上诉人。3.工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,应自2013年10月5日，涉案工程竣工移交之日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到实际给付之日，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实严重错误，有意偏袒了被上诉人一方的非法利益，损害了上诉人的合法权益，依法应予撤销。新元建安公司辩称，上诉人认为自己是实际施工人的证据材料,都证明不了其是实际施工人,因为，按照上诉人的说法，他们是550万元承包建设新元公司的中标项目，这明显不符合常理。一、上诉人没有书面证据材料证明其转包了新元建安公司的建设工程。本案一审已经审理过二次，历时二年多的时间，上诉人一方除了说桦皮厂镇政府认为其是实际施工人,还有几名所谓的证人证明其是实际施工人外,没有任何实际性的证据材料证实其为实际施工人。如果上诉人所述属实,该涉案工程中标价566万元,那么这项工程答辩人所需要支付税金的就得30多万元，还有招投标费用及利润未计算在其中，试想有哪个转包人能将工程赔钱转包呢如果给上诉人550万元，新元公司这项中标工程仅余16万元，都不足以支付税金，从这点来看，上诉人所说的550万元转包给他的说法就不能成立。之所以上诉人拿不出转包合同,不是像他所说的被张丽珠以盖章名义把合同拿走了,而是根本不存在他说的转包一事。从上诉人原审陈述的转包金额来看，其所述转包一事是根本不存在的虚假事实。二、上诉人除为涉案工程提供过劳务外，没有任何其他证据材料证实其是实际施工人。按照上诉人在一审陈述的事实,他是550万元大包了答辩人公司的建设工程,那么他应该是包工包材料的大包工人，可是，从一审查明事实来看，上诉人除了组织工人干活、做一些现场对接工作，他没有对工程项目出过一分钱。一审时，答辩人举证，针对此项工程,我公司出资266万元,而剩余部分工程款是郭兴江伪造了我公司的印章，从昌邑区政府骗取380万元,用于支付本涉案工程的部分余款,郭兴江还用骗取我公司的工程款支付了十四标段工程款30万元及砖款50万元，可见郭兴江伪造公章不仅是为了工程尽快开工,骗取钱款才是其真实目的。三、通过核算费用支付情况，可以明确上诉人不是实际施工人。此涉案工程,答辩人在一审举证支付266万元购买材料及人工费,郭兴江骗取我公司工程款380万元，按他的说法,都用来支付我公司的剩余工程款。这两个数额相加支付该项工程款共计支付646万元，而这项工程最终评审价格为699万元,按这个价款支付,我公司剩余费用都不够交付税金，为什么会出现这种情况，在一审审理时，上诉人提交的380万元付款证据中就有支付给十四标段的工程款30万元，还砖款中有50万元支付给十四标段，可见，郭兴江骗取答辩人的工程款，并没有全部支付给我公司的工程项目，还给了其他公司,在涉案项目中没有一项材料费用是上诉人用自己的钱款支付的,他凭什么说自己是实际施工人呢四、答辩人作为中标单位，为建设工程项目支付了266万元，又被郭兴江骗取了380万元，昌邑区政府只支付给我公司220万元，从现在情况来看，我公司己经是亏损了46万元，而且按上诉人的原审请求，最后剩余的100多万元工程款还要求支付给他，而且还不包括税金的亏损及费用的亏损,这些都算上的话,不算利润我公司也要亏损100多万元，单从费用计算就不符合常理。综上,本案无论从事实上，证据上，还是情理上看，上诉人都不是实际施工人，原审法院的判决合情、合理、合法，理应予以支持,故请求二审法院依法维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。张丽珠辩称，1.原审认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。2.张丽珠是基于新元建安公司授权委托管理涉案工程的，未将工程转包或发包给任何人，所有行为均依据授权书，上诉人所称的相关事实不存在。土地整治指挥部述称，2012年12月4日,新元建安公司中标了我单位发包的土地整治指挥部发包的土地整治示范项目十七标段工程，并于12月9日与该公司签订了《建设工程施工合同》，工程地点位于昌邑区桦皮厂镇，桦皮厂镇人民政府是涉案项目的具体工作部门,其时任镇长李铁强就是涉案项目指挥部的主任，镇政府代表第三人对涉案项目进行具体的监督和管理,该工程已完成全面施工，经整体验收合格，竣工交付使用。涉案工程是2012年末至2013年开始进场,并且组织了进场会议，郭兴江、王铁平当时以该工程实际施工人的身份参加了会议。该标段具体工程的施工材料、施工工人,都是郭兴江、王铁平两人采购组织的。整个施工过程都是以郭兴江、王铁平对项目的事宜进行对接的，两人是十七标段温室大棚工程的实际施工人。郭兴江、王铁平向一审法院起诉请求：判令两名被告共同给付拖欠原告的工程款1,280,974.35元及利息（起诉时20万元，自2013年10月5日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算到实际支付之日），共计1,480,974.35元。一审法院认定事实：2012年12月4日，招标人土地整治指挥部委托代理机构对吉林市昌邑区农村土地整治示范项目（十七标段）招标，新元建安公司以5,666,338元的价格中标。2012年12月9日，被告新元建安公司与第三人土地整治指挥部签订《建设工程施工合同》，承建土地整治指挥部发包的第十七标段所有工程量即日光温室50栋，合同价款为5,666,338元。新元建安公司与张丽珠签订了《雇佣协议》及《授权书》，聘用张丽珠为第十七标段项目负责人，具体负责第十七标段的中投标、合同签订、项目施工、项目管理、项目结算、项目财务资金拨付等相关一切有关项目管理事项。2013年4月5日，新元建安公司与土地整治指挥部签订《第十七标段补充协议书》，双方约定增加部分合同价款，增加后的价款为6,569,556元。2013年10月5日，新元建安公司承建的案涉工程经《单位工程验收鉴定书》作出验收合格结论，并移交完毕。土地整治指挥部已向新元建安公司出具了《竣工移交证书》。2014年12月25日，土地整治指挥部对工程人工费追加分配468,300元。建设指挥部于2013年7月5日向新元公司预付工程款人民币100万元，2013年8月9日建设指挥部向新元公司预付工程款人民币54.4万元，2014年1月27日，吉林市昌邑区桦皮厂镇政府向新元公司付工程款现金人民币8万元，该款由张丽珠代收，2014年11月21日吉林市昌邑区桦皮厂镇政府向新元公司付工程款人民币205,461.00元，2014年11月24日，吉林市昌邑区桦皮厂镇政府向新元公司付工程款人民币2万元，2014年11月25日，建设指挥部向新元公司预付工程款人民币245,462.24元，2014年12月15日建设指挥部向新元公司预付工程款人民币111,087.44元，以上合计2,206,010.68元。2013年8月，郭兴江伪造了新元建安公司的项目部印章，吉林市昌邑区财政局将应付新元建安公司工程款3,808,981元转付给案外人吉林市昌邑区桦皮厂镇人民政府2,808,981元、吉林市昌邑区新胜机砖厂100万元。新元建安公司已向吉林市仲裁委员会提出申请，要求土地整治指挥部给付工程款3,808,981.6元，吉林市仲裁委员会尚未作出仲裁结论。2015年8月12日，吉林市昌邑区财政局向桦皮厂镇派出所报案，称郭兴江伪造新元建安公司项目部印章，新元建安公司否认收到财政局转款380万元。2015年12月11日吉林市公安局昌邑分局决定对郭兴江伪造公司印章立案侦查。本院于2016年9月27日作出（2016）吉0202刑初292号刑事判决书，被告人郭兴江犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年六个月。被告人郭兴江不服判决，提出上诉。吉林市中级人民法院于2016年12月9日二审作出（2016）吉02终307号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。关于两名原告是否是实际施工人，两原告称是从张丽珠手中转包的案涉工程，张丽珠系挂靠新元建安公司，对此张丽珠及新元建安公司均予以否认，且两原告不能提供转包合同，原告虽称转包合同系郭兴江与张丽珠签订，后被张丽珠以盖章为由取走，但不能提供证据予以佐证，且张丽珠予以否认，故不应采信。桦皮厂镇政府非案涉《建设工程施工合同》承包方，实际施工人非由其决定，在无其他证据佐证的情况下，其出具的情况说明及付款收据均不能直接证明两原告为实际施工人。实际施工人是分包合同违法的产物，不是合法依法保护对象，只是依法受到有限保护，证明主体应是劳动监察和人社机构，依照法定程序来认定。张丽珠作为被告，她提供了项目负责人的身份证明，项目负责人就是承包方与发包方现场施工的相对人，依法属于实际施工人，外包的实际施工人因与劳务分包人订立合同，才能进入施工现场，否则应系雇佣关系。综上，无论从合同关系还是法定程序，均不能认定两原告为实际施工人。关于张丽珠是否为挂靠新元建安公司，两原告亦无证据证明，应承担举证不能的责任。综上，两原告不能够提供证据证明其为实际施工人的事实，亦无权主张案涉工程款，故其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告郭兴江、王铁平的诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202刑初573号刑事判决书与本院（2019）吉02刑终52号刑事裁定书各一份，证明：原审判决和裁定已经纠正了原审关于郭兴江系张丽珠雇佣人员的错误认定。本院对其真实性予以确认，对其关联性不予确认。对一审法院查明相关的事实，本院予以确认。另查明：吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202刑初573号刑事判决书中被告人郭兴江犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年六个月。郭兴江不服，上诉至本院，本院以（2019）吉02刑终52号刑事裁定驳回上诉，维持原判。本院认为，2012年12月9日，新元建安公司与土地整治指挥部签订《建设工程施工合同》。张丽珠系挂靠新元建安公司施工的实际施工人。上诉人称是从张丽珠手中转包的案涉工程，对此张丽珠及新元建安公司均予以否认，且上诉人不能提供转包合同，其虽称转包合同系郭兴江与张丽珠签订，后被张丽珠以盖章为由取走，但不能提供证据予以佐证，且张丽珠予以否认，故不应采信。桦皮厂镇政府非案涉《建设工程施工合同》承包方，实际施工人非由其决定，在无其他书面合同或授权委托书等证据佐证的情况下，其出具的情况说明及付款收据均不能直接证明上诉人为实际施工人。上诉人主张其为包工包料的实际施工人，但其庭审中自认，涉案工程购买的钢筋水泥等，其不知价格，亦未支付上述材料款，明显自相矛盾。且劳务人员工资等人工费均为上诉人报给张丽珠，张丽珠核定后，拨付给上诉人。此种给付方式与上诉人主张其为大包实际施工人相矛盾。上诉人如为实际施工人，在张丽珠拒付工程款的情况下，可依法起诉，无需伪造公章获取工程款。故依现有证据，上诉人无法有效证明其为实际施工人。可在证据充足时另行起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。故对王铁平、郭兴江的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,129元，由郭兴江、王铁平负担。本判决为终审判决。审判长  刘凤昌审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十月二十五日书记员  荆禹博（本件共13页，印20份）