新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   执行裁定书   （2019）新01执复76号   复议申请人（申请执行人）：乌鲁木齐金鑫顺博商贸有限公司，住所地：乌鲁木齐经济技术开发区铁金街**（王家沟新疆北方钢铁国际物流中心**）   法定代表人：丁波，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：俞震海，北京盈科（乌鲁木齐）律师事   务所律师。   被执行人：新疆天威生态园林有限公司，住所地：乌鲁木   齐市天山区东风路70号10栋1-806号。   法定代表人：魏威，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱芯枚，新疆珅盟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：沙隽伊，新疆珅盟律师事务所律师。   复议申请人乌鲁木齐金鑫顺博商贸有限公司（以下简称金鑫公司）不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（以下简称头屯河区法院）作出的（2019）新0106执异5号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年9月30日举行了听证，复议申请人金鑫公司法定代表人丁波、委托诉讼代理人俞震海、被执行人新疆天威生态园林有限公司（以下简称天威公司）委托诉讼代理人朱芯枚、沙隽伊参加了听证。现已审查终结。   头屯河区法院查明，2016年5月12日，金鑫公司与天威公司经头屯河区法院主持达成调解，并制作（2016）新0106民初115号民事调解书，约定：一、天威公司向金鑫公司支付钢材款2466282.59元及逾期加价285000元，诉讼费17084.15元，合计2768366.74元，天威公司于2016年5月30日前支付692091.69元，2016年6月30日前支付692091.69元、2016年7月30日前支付692091.69元、2016年8月30日前支付692091.67元；二、天威公司如未按上述日期支付款项，则另行向金鑫公司支付逾期加价285000元；三、案件受理费34168.3元，现减半收取17084.15元，由天威公司承担，已包含在上述给付款项中不另行支付，剩余17084.15元退还金鑫公司。民事调解书发生效力后，天威公司于2016年6月1日至2016年8月30日陆续向金鑫公司付款1492091.69元。截至2016年9月5日，天威公司尚欠金鑫公司款项1276275.05元并承担因未及时付款的逾期加价285000元。金鑫公司于2016年9月6日向头屯河区法院提起强制执行，要求申请强制执行天威公司钢材款1259190.90元、诉讼费17084.15元（合计1276275.05元）及逾期加价285000元，合计1561275.05元。2016年12月13日，四川亿赛建设工程有限公司（以下简称亿赛公司）通过中信银行乌鲁木齐南湖北路支行向金鑫公司支付1276275.05元，亿赛公司认可该笔款项系代天威公司向金鑫公司支付的执行款项。2016年12月24日，金鑫公司向头屯河区法院递交撤回强制执行申请。2017年7月14日，金鑫公司向头屯河区法院申请恢复强制执行，要求强制执行天威公司1561275.05元。2017年7月31日，头屯河区法院作出（2017）新0106执恢140号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人天威公司银行存款1579287.80元。二、如上述款项不足，可查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人同等价值的财产或扣留、提取其相应的收入。头屯河区法院向天威公司送达执行裁定书后，天威公司于2018年4月25日、4月26日向头屯河区法院交纳1579287.8元（包括货款1276275.05元、延迟履行加价285000元、执行费18012.75元）。2018年7月27日，头屯河区法院向金鑫公司发放案款285000元。   另查明，案外人朱加强与亿赛公司签订了《工程项目管理合同》，对亿赛公司承包的乌鲁木齐市2012年沙依巴克区环境综合整治项目-夜景亮化工程（新增）提供管理。2016年12月12日，案外人新疆鸿展泰建筑工程有限公司及其法定代表人朱加强出具《承诺书》向亿赛公司承诺：同意将乌鲁木齐2012年沙区环境综合整治项目一夜量化工程（新增）材料款1276275.05元汇入金鑫公司账户，由打入此账户产生的经济问题由其本人自愿承担。天威公司法定代表人魏威向案外人朱加强出具《承诺书》，同意将乌鲁木齐2012年沙区环境综合整治项目一夜量化工程（新增）材料款1276275.05元汇入金鑫公司账户，由打入此账户产生的经济问题由其本人自愿承担。   头屯河区法院认为，本案争议焦点为异议人天威公司在申请执行人金鑫公司申请恢复执行前是否就民事调解书确定的付款义务履行完毕。经查，根据（2016）新0106民初115号民事调解书中异议人天威公司与申请执行人金鑫公司达成的协议，申请执行人金鑫公司于2016年9月6日向头屯河区法院申请强制执行时，异议人天威公司尚欠申请执行人金鑫公司1561275.05元（1276275.05元及逾期加价285000元）未付。2016年12月13日，亿赛公司向申请执行人金鑫公司银行账户支付1276275.05元，因金鑫公司未提交合法有效的证据证实其公司与亿赛公司存在业务往来，亿赛公司向其公司支付款项与执行案款无关，故应当承担举证不能的不利后果，且亿赛公司向申请执行人金鑫公司银行账户支付数额与异议人天威公司未付款项数额（不含逾期加价数额）吻合，亿赛公司及天威公司对代付执行案款均予以认可，故能够证明亿赛公司向申请执行人金鑫公司银行账户支付1276275.05元系代异议人天威公司支付的执行案款。金鑫公司向头屯河区法院申请恢复强制执行时未告知亿赛公司代付执行款的事实，头屯河区法院在不知情的情况下，制作（2017）新0106执恢140号执行裁定书，裁定冻结、划拨天威公司银行存款1579287.80元，而异议人天威公司在申请执行人申请恢复强制执行时，未按民事调解书内容履行全部付款义务，综上，头屯河区法院应将收取超出部分案款1276275.05元（1579287.80元-逾期加价285000元-执行费18012.75元）退还异议人天威公司。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条之规定，裁定：一、乌鲁木齐市头屯河区人民法院将收取的超出部分案款人民币1276275.05元退还异议人新疆天威生态园林有限公司；二、驳回异议人新疆天威生态园林有限公司的其他异议请求。   复议申请人金鑫公司称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第七条的规定，执行异议是针对“……执行过程中……违法行为……”进行审查，（2016）新0106执963号和（2017）新0106执恢140号案件，执行法院在执行过程中无“违法行为”，（2019）新0106执异5号执行裁定书在事实认定和法律适用上错误。一、我公司于2016年9月1日向头屯河区法院申请执行，案号2016新01**执963号，到2016年底案件未能执行回任何款项，我公司撤回强制执行申请，且在执行过程中，天威公司未向法院反映或书面说明亿赛公司清偿案款的情况、证据。2017年我公司再次向法院申请恢复执行，案号2017新01执恢140号，天威公司却与2018年5月提出案款由案外人亿赛公司于2016年12月13日向我公司支付1276275.05元，与2016年案件执行事实不符。原裁定在事实认定上不清。二、我公司与案外人（亿赛公司）之间发生的经济款项往来，与执行案件无关，且不是执行异议针对“执行过程中……违法行为……”进行审查的内容。我公司与亿赛公司之间发生1276275.05元款项支付时间为2016年12月13日，支付票据用途为材料款，不是代为清偿案款，且有发票佐证，从法律关系说，案外人代为清偿案款，应当有三方之间代为清偿的合意，本案中没有三方的合意，特别是案外人没有向法院交付案款，也没有向法院说明并提供证据，形成笔录记录在案，此笔款项不是法院的执行行为，不属于执行异议审查的范围。我公司与亿赛公司之间发生1276275.05元款项，属于双方之间发生的民商事法律关系，对此款项发生争议，应由亿赛公司另案诉讼。原裁定对该事实认定，违法法律规定。综上所述，请求法院依法撤销（2019）新0106执异5号执行裁定书，并驳回天威公司的异议申请请求。   天威公司称，1、认为复议申请人复议请求并无法律依据，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第七条的三项规定，头屯河区法院的执行裁定是正确的。2、针对事实方面，（2016）新0106民初115号民事调解书生效后，2016年12月13日我方还款1276257.05元，已经按照调解书的约定履行义务。3、头屯河区法院在执行过程中，我方已经将执行款支付完毕的情况下，又对我方的银行账号进行冻结，对金鑫公司称没有执行案款，这一事实我公司不予认可。请求法院驳回复议申请人的复议请求。   本院经审理查明的事实与原审法院相同。   本院认为，根据查明事实，（2016）新0106民初115号民事调解书发生法律效力后，金鑫公司于2016年9月6日向头屯河区法院申请强制执行时，天威公司未按民事调解书内容履行全部付款义务，尚欠金鑫公司1561275.05元（1276275.05元款项及逾期加价285000元）未付。2016年12月13日，亿赛公司向金鑫公司银行账户支付1276275.05元，金鑫公司未提交合法有效的充分证据证实其公司与亿赛公司存在业务往来，亿赛公司向其公司支付款项与执行案款无关，故应当承担举证不能的不利后果。亿赛公司向金鑫公司银行账户支付金额与天威公司未付款项金额（不含逾期加价数额）相吻合，亿赛公司及天威公司对代付执行案款均予以认可，据此，能够证明亿赛公司向金鑫公司银行账户支付1276275.05元系代天威公司支付的执行案款。金鑫公司向头屯河区法院申请恢复强制执行时，未告知亿赛公司代付执行款的事实，头屯河区法院在不知情的情况下，制作（2017）新0106执恢140号执行裁定书，裁定冻结、划拨天威公司银行存款1579287.80元，头屯河区法院应将收取超出部分案款1276275.05元（1579287.80元-逾期加价285000元-执行费18012.75元）退还天威公司。金鑫公司复议申请理由不能成立，本院不予支持。头屯河区法院裁定认定事实清楚，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回乌鲁木齐金鑫顺博商贸有限公司，维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106执异5号执行裁定书。   本裁定为终审裁定。   审判长 唐晓元   审判员 刘瑞东   审判员 陈晓春   二〇一九年十月二十五日   书记员 孙雪芹