上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11616号上诉人（原审原告）：丁永松，男，1980年7月16日出生，汉族，户籍地湖南省攸县，现住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：上海证大大拇指财富管理有限公司，住所地上海市浦东新区浦建路****。法定代表人：顾文俊，总经理。上诉人丁永松因与被上诉人上海证大大拇指财富管理有限公司（以下简称证大大拇指公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。丁永松上诉请求：撤销原审判决，改判证大大拇指公司支付丁永松至判决之日的误工费44,000元（人民币，以下币种相同）（按照4,000元/月标准计算，4,000X11个月）。事实和理由：丁永松于2018年7月24日进入证大大拇指公司处工作，但证大大拇指公司在2018年10月24日无故向丁永松开具退工单，丁永松不服该退工行为，于2019年1月8日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系或者支付4个月劳动津贴16,000元，但仲裁委员会对丁永松的请求未予支持。现丁永松不服仲裁、一审结果，故向二审法院提出上诉。证大大拇指公司未作答辩。丁永松向一审法院提出诉讼请求：1.判令证大大拇指公司与丁永松恢复劳动关系；2.判令证大大拇指公司支付丁永松误工费28,000元（4,000元/月×7个月）。一审法院认定事实：丁永松于2018年7月24日与证大大拇指公司签订期限为2018年7月24日至2021年7月23日的劳动合同，约定丁永松试用期为6个月，证大大拇指公司根据经营需要聘用丁永松从事理财规划师岗位工作，丁永松的工作地点为公司总部下属分公司各营业网点等。2018年10月15日，证大大拇指公司向丁永松出具《关于试用期业绩考核的通知》一份，载明“丁永松同志：您于2018年7月24日入职我司任职客户经理（销售一级）岗位工作，试用期为6个月。依据《员工手册2018.V.01》中关于录用条件的规定：员工在试用期内考核不合格的（包括但不限于：业绩未达到公司业务线薪酬管理制度（简称SOP）标准等），被视为不符合录用条件。员工在试用期内被证明不符合录用条件的，公司可以依法解除劳动合同。依照公司《基本法（SOP）7.0.1》（编号：20180101-1）规定，您的考核目标为MOB1-3累计完成30万BV业绩，截止2018年9月30日，您MOB1-3实际累计完成业绩3万BV，为考核目标业绩的10%。现正式通知您，您应于2018年10月24日前达成业绩目标30万BV，如您未能达成，则视为您在试用期内不符合录用条件”。2018年10月25日，证大大拇指公司向丁永松出具《解除劳动合同通知书》一份，载明“丁永松同志：营销管理中心业务线员工2018年9月考核业绩数据已公布，依照公司于2018年10月15日交寄至你处的《关于试用期业绩考核的通知》的规定，您试用期的考核目标为2018年10月24日前累计达成30万BV业绩。您于2018年7月24日入职，截止至2018年10月24日，您实际累计达成BV业绩为3.5万，您未达成试用期考核目标属于试用期不符合录用条件。经公司研究决定：自2018年10月25日起解除此前与您签订的劳动合同。您的薪资结算至2018年10月25日；社保公积金缴纳至2018年10月，请您于2018年10月25日之前到公司办理离职及相关手续”。丁永松于2018年10月26日签收该解除通知。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月8日立案受理了丁永松的仲裁申请。丁永松仲裁要求证大大拇指公司：与丁永松恢复劳动关系。上述仲裁委员会于2019年2月15日作出仲裁裁决，对丁永松的请求不予支持。丁永松对此不服，遂提起诉讼。一审法院另查明，证大大拇指公司制定的《员工手册（2018.V.01）》“录用条件”规定：“员工在试用期内被证明不符合录用条件的，公司可以依法解除劳动合同。有下列情形之一的，均被视为不符合录用条件：……试用期内考核不合格的（包括但不限于：业绩未达到公司业务线薪酬管理制度（简称SOP）标准等）”。丁永松在员工手册确认书上签字确认。证大大拇指公司为证明其主张，还向一审法院提供了以下证据：一、证大大拇指公司统计的2018年7月至9月期间业绩考核情况表，证明丁永松三个月试用期内仅完成了3万元业绩，只达到了公司设定的30万元业绩指标的十分之一；二、仲裁庭审笔录，证明丁永松在仲裁庭审阶段对于证大大拇指公司要求其在3个月试用期内完成30万业绩指标的陈述是确认的；三、证大大拇指公司制定的《基本法7.1.1》，证明按照公司规定，丁永松的岗位和职级需要在试用期内完成30万元的业绩指标，丁永松职级是销售一级，对应的月度指标是30万元，由于丁永松处于试用期，故要求其在3个月内累计完成30万元即视为符合录用条件。经质证，丁永松对证大大拇指公司提供的证据一真实性无异议，丁永松2018年7月的业绩确实为零，但该月只有一个星期，8月份的业绩为3万元，10月份丁永松还做了5,000元业绩，但该表格上没有列出；对证大大拇指公司提供的证据二、三真实性均无异议，公司确实有该份制度，但丁永松正式入职前公司并未告知前三个月需要完成30万元的业绩，在入职后公司是有提过需要有30万元的业绩指标，但丁永松认为口说无凭，应当以劳动合同的约定为准。一审法院认为，我国《劳动合同法》设定试用期的目的之一在于用人单位可以在试用期内对劳动者的知识结构、工作能力、工作技能等进行综合考察与评价，以确定劳动者能否与所涉岗位的职责要求相匹配并进而决定是否继续聘用。本案中，根据一审法院的查明以及双方当事人的陈述，首先，丁永松、证大大拇指公司签订的劳动合同约定试用期为6个月，丁永松需在试用期前3个月（即2018年7月24日至2018年10月23日）完成30万元的业绩，然上述期间丁永松仅完成3.5万元的业绩，与目标相差甚远；其次，证大大拇指公司制定并由丁永松签字的员工手册明确规定，业绩未达到公司业务线薪酬管理制度视为试用期考核不合格，而试用期考核不合格将视为不符合录用条件，公司可以解除劳动合同，且上述内容在证大大拇指公司向丁永松发出的相关通知中也已经明确告知。据此，证大大拇指公司以丁永松试用期不符合录用条件为由解除丁永松劳动合同的做法，并无不妥，一审法院予以确认。丁永松要求与证大大拇指公司恢复劳动关系的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。至于丁永松要求证大大拇指公司支付误工费28,000元的诉讼请求，因该请求未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定，一审法院经审理后遂于二○一九年六月十一日作出判决：驳回丁永松要求与上海证大大拇指财富管理有限公司恢复劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。经查，丁永松在仲裁时提出仲裁请求，要求证大大拇指公司与丁永松恢复劳动关系，仲裁委员会作出裁决，对丁永松的请求不予支持。丁永松不服，向一审法院提出请求，要求证大大拇指公司与丁永松恢复劳动关系，证大大拇指公司支付丁永松误工费人民币28,000元。一审法院对丁永松要求与证大大拇指公司恢复劳动关系的诉讼请求不予支持，对丁永松要求证大大拇指公司支付误工费28,000元的诉讼请求，不予处理。现丁永松在二审中提出上诉请求，要求证大大拇指公司支付丁永松至判决之日的误工费44,000元，鉴于该请求确实未经过劳动争议仲裁前置程序，一审亦未处理，故本院不予处理。一审法院针对丁永松要求与上海证大大拇指财富管理有限公司恢复劳动关系的诉讼请求，在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。丁永松要求撤销原判，理由不能成立。综上所述，丁永松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉（不包括不予处理部分），维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁永松负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十月十四日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……