浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4527号上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江恒道建设有限公司，住所地：浙江省义乌市江南三小区****。法定代表人：楼旭锦，董事长。委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟浩，浙江冠森律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：义乌市望江塑料厂，住，住所地：浙江省义乌市经发大道**/div>负责人：赵贤昌，总经理。委托诉讼代理人：曹孝珍，浙江杰正律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海泉，浙江杰正律师事务所律师。上诉人浙江恒道建设有限公司因与被上诉人义乌市望江塑料厂建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初02155号之一民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浙江恒道建设有限公司上诉请求：撤销（2016）浙0782民初02155号之一民事判决，予以改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人向义乌市住房和城乡建设局交付的安全文明措施费659550元可在上诉人工程款中抵扣，这一认定是错误的，理由如下：1.根据相关建筑法律法规的规定，安全文明措施费是由建设单位缴纳的，是用以保障安全文明施工所必需的费用，2013年1月23日被上诉人与上诉人签订补充协议，约定安全文明措施费被上诉人缴纳后可以从上诉人工程款中扣除，实际上是变相取消了安全文明措施费，是违反建筑法律法规的强制性规定的，该约定无效。2.即使被上诉人有权将安全文明措施费在上诉人工程款中扣除，也只能扣除上诉人已经领取的安全文明措施费，因为安全文明措施费是需被上诉人公司盖章同意才能向义乌市住房和城乡建设局申请领取，现上诉人公司已领取395660元安全文明措施费，尚有263850元留存在义乌市住房和城乡建设局，未经被上诉人公司同意，上诉人公司无法领取。该263850元被上诉人也不能在上诉人工程款中扣除。二、一审判决认为从质量问题的原因看，系施工过程中施工不当导致，认定上诉人全额承担修复费用560493.18元，一审判决违背客观事实，且违背一审判决认定的客观事实，有失严谨、客观、公正。1.一审判决事实认定部分明确认定本工程为实质性劳务清包合同，本案所涉工程的钢筋、混凝土为被上诉人供货且水电安装工程、预应力工程又另行发包，而完成一个合格工程是需要材料和各个分包企业共同协作配合才能完成的，已完工程是否合格不是上诉人方的责任。2.一审判决中阐述的浙江中浩应用工程科技研究有限公司对质量问题及原因的鉴定意见的分析虽不全面，但判决明确地下室外墙板裂缝渗漏原因是多方面的，主要有施工时泵送混凝土坍落度偏大，造成混凝土收缩过大产生裂缝漏水。而混凝土坍落度是供应商商品混凝土有限公司控制的，与上诉人施工无关联，是材料供应方面的原因。3.一审判决认定地下室外墙板水平钢筋间距设计过大，对混凝土抗裂不利，这是设计方面的原因。4.实际上浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的浙中浩质鉴（2016）第1014号质量鉴定报告第6页第5条鉴定分析部分第2项内容分析非常具体：地下室：地下室外墙板裂缝渗漏水由六方面原因造成与结构设计及受力荷载有关；（2）与使用及环境条件有关；（3）与材料性质和配合比有关；（4）与施工有关，产生裂缝与振捣不密实，施工时坍落度偏大导致混凝土的收缩有关；（5）与混凝土的养护有关；（6）与配筋有关，地下室，地下室外墙板水平钢筋间距不宜大于100mm下室外墙板结构配筋图，水平间距150mm，水平间距偏大会降低混凝土抗裂效果。由鉴定分析可明确，造成地下室外墙板裂缝渗漏水的六大原因与上诉人有关的只是第（4）中振捣部分，其他的都是材料供应商和设计方面的原因。5.一审判决认定造成钢筋锈蚀的主要原因是停工时间长，钢筋长期暴露于露天环境下未采取保护措施导致钢筋氧化，但未分析工程停工的原因，未分析钢筋长期暴露于露天环境未采取保护措施的原因及责任的承担。工程之所以会停工是因被上诉人违约造成的，2015年6月4日上诉人和被上诉人之间的合同早已解除，露天钢筋应由谁采取保护措施不言自明，本案钢筋锈蚀是因为被上诉人自身维护不当导致，与上诉人无关。本案中上诉人仅是劳务清包，工程质量问题有材料方面的原因、设计方面的原因、建设单位的原因、分包单位的原因，不能全部归责于劳务施工。就算从一审判决事实认定部分的认定看，本案质量问题存在着材料供应方面的原因、设计方面的原因、被上诉人自身的原因，一审判决无视本案客观事实，片面认定质量问题全部系施工不当引起，判决上诉人全额承担质量修复费用，系不当认定。三、一审判决“关于被上诉人主张工期延误违约金、质量不合格产生的损失的问题”，酌定上诉人赔偿被上诉人各项损失共计400万元，一审判决的认定没有事实和法律依据，属于滥用法官自由裁判权。一审庭审中被上诉人将2015年6月4日合同解除前的损失归结为工期延误违约金，合同解除后的损失归为质量不合格产生的损失，一审判决在审理和认定事实方面存在如下问题：工期延误违约金方面：1.工期延误违约金依法应由违约方承担，本案中违约造成工期延误的是被上诉人，而非上诉人，责任只能由被上诉人自行承担，一审庭审过程中上诉人已举证证明被上诉人存在如下的违约责任：（1）厂房地下室违章，建设深度达15.8米，安全隐患极大，由被上诉人自行建造，直至2014年4月才建成，才具备交付施工的法律条件及现场条件；（2）厂房一直至2014年4月份才具备交付施工条件，距合同约定的开工日期已超过一年多时间，这一年多时间，民工工资、材料、机械费飞涨，厂房一进场的塔吊、材料、机械闲置一年多之久，损失巨大。但被上诉人对拖延交付开工导致的价差既不肯调整，也不肯承担损失责任，反而要求以挂靠上诉人方式自行组织施工队伍进场施工，导致双方矛盾彻底激化，这是造成本案工程停工的根本原因；（3）房屋建造过程中，被上诉人公司经济状况已经严重恶化，负债累累，导致工程款支付不到位，商品混凝土等材料款支付不到位，材料供应不上，造成所有工序停工，民工吵闹、施工班组产生停工罢工损失，机械设备产生闲置损失，这是涉案工程经常处于停停做做状态的原因。综合以上，本案建筑工程施工合同纠纷中构成违约的是被上诉人，工期延误违约金只能被上诉人自行承担。2.一审判决认为工期延误既存在上诉人的原因，也存在被上诉人的原因，还存在其他材料供应商的原因，但各当事人对工期延误影响的大小无法确定。一审判决据此行使自由裁量权酌定上诉人应赔偿被上诉人损失，但从一审判决来看，无法明确工期延误违约金（损失）到底是多少金额，酌定上诉人承担工期延误损失是多少金额。法官行使自由裁量权并非绝对自由，必须根据法律，在法律规定下找到裁判空间，从而进行裁量，必须依据法庭查明的事实，自由裁量的做出必须是在对事实、证据的认定之后才能做出，但一审判决行使自由裁量权既未对证据作出认定，也未对基础事实作出认定，是凭法官主观臆断作出自由裁量，是在法律之外适用法律：（1）一审庭审过程中，上诉人对被上诉人存在的违约行为进行了举证，但一审判决对本案建设工程施工合同履行过程中谁构成违约，违约责任的大小并未作出认定，这是认定工期延误违约金责任承担主体的事实基础；（2）合同约定的竣工交付日期至合同解除之日的工期延误违约金可按合同约定明确计算，如合同约定的工期延误违约金计算标准过高，法院可酌情调整，但一审判决对合同解除日前的工期延误违约金未作出认定，这是认定工期延误违约金责任主体应承担的赔偿数额的事实基础。上诉人认为，一审判决对证据未作出认定，对本案基础事实未作出认定，所作出的自由裁量结果必然超出了“事实和法律”的范畴。质量不合格产生的损失方面：一审判决认为综合考虑工期延误的原因，质量问题对整个工程的影响，被上诉人的可期待利益或是投入资金的利息损失，双方同意解除合同后被上诉人对损失的控制及上诉人就涉案工程所能获得的工程款（共计5633189元）等因素，酌定上诉人应赔偿被上诉人各项损失共计400万元，一审判决的认定无事实和法律依据，且存在程序方面的瑕疵：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，被上诉人对自己的主张和提起的诉讼请求应明确具体，但一审庭审过程中，被上诉人未明确到底是按投入资金计算利息方式主张，还是按租金收益主张，而是按两种方式来推算，这是诉讼规则所不允许的；2.一审庭审过程中上诉人主张的投入资金依据不充分，一审判决也认定上诉人提供的投入资金方面的证据，无法确定与涉案建设工程的关联性。而上诉人主张租金收益所依据的评估报告也不具有可操作性，无法明确租金收益具体数额，一审判决既未对投入资金的利息损失金额作出明确认定，也未对租金收益损失金额作出明确认定，酌定上诉人承担400万元损失责任的依据不足。3.被上诉人以投入资金算利息及按期完工租金收益两个角度来主张质量不合格造成的损失，但被上诉人所谓的质量不合格与投入资金的利息损失或租金收益损失之间并不存在关联，质量问题的损失所产生的法律后果只能是修复、加固等方面费用损失，不能延伸到投入资金的利息损失或租金收益损失。4.本案工程上诉人只是劳务清包，工程质量涉及材料、设计、其他各项分包，中浩公司质量鉴定报告中的质量问题大部分都不是劳务施工方面的原因和责任，一审判决将质量问题的原因全归结为施工不当明显错误。5.2015年6月4日合同解除后，如何继续施工完成本案建筑工程是被上诉人自身的义务，是被上诉人应积极履行的义务，而不能将其扩大解释为“质量不合格造成的损失”，其中工程之所以拖延以及合同解除后被上诉人不积极安排后续施工，根本原因是被上诉人已进入破产状态、负债累累，无力组织继续施工，因此从2014年诉讼开始至今已历时五年多，被上诉人不间断提起鉴定申请，变更增加诉讼请求，恶意拖长诉讼，无论从何角度而言诉讼状态的延续均不能归责于上诉人。6.上诉人仅是实质性劳务清包，被上诉人将质量问题的损失扩大解释为投入资金的利息损失或租金收益损失，是企图将风险转嫁给上诉人。四、关于施工资料，补充协议第三条第3项只是约定工程完工后上诉人负责整理提交相关资料，之所以约定的是“负责整理提交相关资料”，是因为上诉人只是包清工，相关设计方面的资料、材料合格证等方面的资料、水电施工方面的资料、预应力方面的资料均需要材料供应商、水电、预应力分包单位汇总交付给被上诉人，待工程完工后交付给上诉人整理后提交备案，现上诉人手中材料、水电、预应力方面的资料并不齐全，上诉人手中所有的施工资料，上诉人会配合移送给被上诉人。五、关于税款问题。1.补充协议第五条约定：开具税务正式建筑发票的税费由被上诉人负责承担，上诉人按施工许可证的合同价的5.8%比例收取，被上诉人应承担支付税款的义务。2.一审判决认定的被上诉人已付工程款为3831915.29元，其中包含了上诉人未领取的安全文明措施费263850元及被上诉人自认的150068.96元税费，这两笔款项上诉人认为不应计入被上诉人已付工程款，被上诉人已付工程款应为3831915.29元-263850元-150068.96元=3417996.33元，应付工程款为5633189元-3417996.33元=2215192.67元，应扣割地下室内螺丝杆费3000元，被上诉人应支付上诉人工程款为2212192.67元。六、上诉人主张优先受偿权系法定优先受偿权，依法应予支持。义乌市望江塑料厂答辩称：1.首先，对于安全文明措施费是否可以进行工程抵扣的问题，上诉人在上诉状中对于该项费用的前后陈述本身就是矛盾的，在先前的陈述中称双方对于安全文明措施费的方式、交纳主体约定是无效的，但在后续的陈述中又认可了上诉人已经领取了部分的安全文明措施费，也就是说从实际已经领取的行为看，双方已经按照约定实际履行，并不存在无效约定的问题，且上诉人所提到的违反强制性规定的法律法规仅仅是一个部门规章，并不是法律法规。故双方对于安全文明措施费由被上诉人垫付的约定是有效的，且已经实际在履行。一审法院将被上诉人垫付的安全文明措施费在工程款中扣除，是正确的。2.关于涉案的已完工程存在质量问题，被上诉人并无过错。首先，在上诉人所陈述的理由中，存在着极大部分的断章取义，特别明显的几处在于所引用的鉴定报告即2015年中建的鉴定报告是对质量问题并不存在鉴定资质的无效报告，上诉人在申请的过程中已经出具了关于中浩的鉴定报告分析，从该份鉴定报告中已经明确系由上诉人的施工的原因造成。虽然鉴定报告中有提到过原因是由多方面造成的，但鉴定结论从未提及所产生的质量问题是由材料的质量问题所引起的，也从未得出原因与上诉人无关联的结论。3.关于设计的问题，上诉状中多次提到了设计的问题所造成的问题，涉案四幢房屋的设计均是经过质检部门所认可备案的设计方案，且结合上诉人是从事建筑行业非常久的公司，对于施工单位、建设单位之间要进行施工肯定有稿件交底的行为，若如上诉人所陈述的设计有问题，那么在图纸会审时肯定有意见交换，而不是按上诉人说的按错误的图纸去进行。由此可以得出并不能避免上诉人的过失。4.关于合同解除后续保养的问题，双方对于合同解除的问题在诉讼前从未达成过一致意见，而是在义乌法院楼小康法官主审的本案中才确认解除，并非如上诉人所说2015年双方就已经解除合同。5.本案的建设工程虽然只是包清工，但是所涉的建筑材料的合格证全部都是交由上诉人保管的，该些材料也正是被上诉人要求上诉人交付的材料之一，故不存在所谓的材料存在质量问题的说法。6.关于违约金的问题，一审法院以自由裁量的方式确定了400万元的损失，被上诉人认为是合理的。首先，如果按照双方约定的协议计算违约金，上诉人应支付的逾期交房的违约金也已经达到了400万元，且一审法院所裁定的400万元正是考虑到了上诉人是包清工的因素，在总量上按相当于8折进行计算，其实被上诉人因此受到的损失远超400万元。综上，请求二审法院维持一审判决。义乌市望江塑料厂向一审法院起诉请求：一、解除义乌市望江塑料厂、浙江恒道建设有限公司于2012年10月15日签订的建设工程施工合同及2012年10月20日签订的补充协议书；二、浙江恒道建设有限公司向义乌市望江塑料厂支付工期延误违约金124000元（暂算至2014年7月5日，之后违约金继续计算至违约事实消失为止）；三、浙江恒道建设有限公司向义乌市望江塑料厂返还安全文明措施费494450元；四、浙江恒道建设有限公司立即移交涉案工程施工现场及已施工工程（含施工资料）；五、浙江恒道建设有限公司搬离其存放在施工现场的浙江恒道建设有限公司提供的机械设备。审理过程中，义乌市望江塑料厂增加了以下两项诉讼请求：一、判令浙江恒道建设有限公司立即向义乌市望江塑料厂赔偿因厂房一、厂房二、厂房三、综合楼质量不合格导致义乌市望江塑料厂产生的损失（损失组成为：1、8481584.32元；2、可能存在的修复损失费用，具体以鉴定结果为准；3、按照合同约定的材料赔偿款，具体数额参照修复费用鉴定结果）；二、判令案件诉讼费用及鉴定费用由浙江恒道建设有限公司承担。浙江恒道建设有限公司向一审法院反诉请求：一、义乌市望江塑料厂支付剩余工程款2780887元（实际以评估为准，已扣除安全文明措施费），并自反诉之日始按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失至实际履行之日止；二、判令义乌市望江塑料厂自2014年4月19日起按照5.3万元/月标准赔偿误工损失至实际清场之日止；三、判令义乌市望江塑料厂自2014年4月19日始按照14万元/月（实际以评估为准）赔偿塔吊、脚手架租赁损失至实际清场之日止，算至反诉之日止损失约为490000元；四、依法判令义乌市望江塑料厂承担开具发票所需的税金2786160元；五、确认浙江恒道建设有限公司对义乌市望江塑料厂厂房一、二、三及综合楼的拍卖款享有优先受偿权。一审庭审中，浙江恒道建设有限公司撤回了第二项反诉请求。一审法院认定事实：2012年10月15日义乌市望江塑料厂、浙江恒道建设有限公司签订了一份建设工程施工合同，约定：工程名称为义乌市望江塑料厂厂房一、二、三、综合楼，工程地点稠江街道经济开发区，工程内容建筑面积54953.77平方米土建、水电安装，资金来源自筹，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数410天，合同价款35720000元，安全文明措施费659445元，工程款支付的方式和时间为基础完成付20%，二层结构完成付20%，屋顶结构付20%，主体中间验收付20%，外脚手架拆除付10%，竣工验收合格付7%，留3%质保金，钢材由发包人自行提供，钢材款不计在合同造价之内，合同造价内不包括税收，一切税收由发包人承担，与承包人无关。2012年10月20日双方又签订了一份补充协议书，约定：工程名称及概况为义乌市望江塑料厂工程，厂房一、二、三综合楼，框架结构，总面积约为55001.47平方米，承包方式为一次性包清工，承包范围为根据义乌市望江塑料厂提供的设计文件（施工图、设计变更），图纸内标明的全部土建工程、隐蔽工程由浙江恒道建设有限公司组织实施施工，工作内容有主体框架砼、砖砌体、砼养护、内外墙面粉刷的土建工程等，税收由义乌市望江塑料厂承担，浙江恒道建设有限公司按办理施工许可证的合同价的5.8%比例收取，合同价款按办理施工许可证的价款，所有税收在工程验收前全部交纳清楚，用于工程实体中的材料如水泥、钢材、砂、红砖、水泥砖、石子、石灰等由义乌市望江塑料厂负责供应，用于施工及保证工程施工安全的有关施工机械设备、材料、工具如木模、铁钉、铁丝、搅拌机、切割机、电焊机、焊条、螺丝杆、泥桶、锹、内外钢管脚手架、毛竹片、安全网、水泵、提升机、水管、照明灯等由浙江恒道建设有限公司负责，浙江恒道建设有限公司应提前15天将需要的材料以书面方式报告义乌市望江塑料厂，否则延误工程由浙江恒道建设有限公司自负，厂房一、二、综合楼工期为410天，厂房三工期为400天，开工日期以施工许可证批复日期为准，浙江恒道建设有限公司完成本合同约定的工作内容视为竣工，即完成内外墙粉刷，本工程以包清工形式承包给浙江恒道建设有限公司施工，面积按设计图纸计算，厂房基础100元一平方米，厂房主体208元一平方米，综合楼主体220元一平方米，综合楼地下室、厂房一地下室320元一平方米，地下室，地下室基础不再计算5元一平方米，预应力40元一平方米，消防池暂定300元一平方米，付款方式以幢为单位基础完成付基础款的50%，综合楼地下室完成义乌市望江塑料厂验收合格付地下室的70%，每层框架完成付一层的主体款的40%，每层砌体完成付一层主体款的10%，中间验收后支付基础款、地下室、地下室款的全部款和整幢主体款的20%成内粉刷付15%，留主体款的15%待工程竣工验收及备案资料转交义乌市望江塑料厂后30日内付清，各期付款在每层结顶一周内付清，浙江恒道建设有限公司应在主合同工期约定的期限内竣工，提前10天竣工的奖200元一天，超过工期竣工的罚1000元一天，超过工期30天后竣工的罚2000元一天。补充协议还约定了一些其他内容。2013年1月28日双方又签订了一份补充协议书，约定：工程安全文明措施费659450元原应由浙江恒道建设有限公司负责交纳，现由义乌市望江塑料厂垫付，该费用从浙江恒道建设有限公司的工程款中扣回，扣款方式第一次基础扣165000元，第三层框架完成扣165000元，第五层框架完成扣165000元，余款164450元从剩余基础款中扣除。现义乌市望江塑料厂已扣回16.5万元，剩余494450元尚未扣回。2013年3月4日义乌市住房和城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证载明的合同开工日期2013年3月4日，合同竣工日期2014年4月18日。2013年3月28日由双方签章的开工报告载明的开工日期为2013年3月28日。在浙江恒道建设有限公司施工过程中因双方发生纠纷，浙江恒道建设有限公司于2014年5月停止施工。义乌市望江塑料厂已共支付浙江恒道建设有限公司工程款3831915.29元。2014年9月17日，依双方的申请对义乌市望江塑料厂申请的未完工程量如继续施工所需包清工的工程款，未完工程量继续施、竣工所需的时间，综合楼及一、二、三厂房已完工的工程是否合格，浙江恒道建设有限公司申请的对已完工的工程款，一审法院委托金华中健工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构认为依照本案建设工程施工合同及其补充协议，本工程为实质性劳务清包合同，本案所涉工程的钢筋、混凝土为义乌市望江塑料厂供货且水电安装工程、预应力工程又另行发包，而完成一个合格工程是需要材料和各个分包企业共同协作配合才能完成的，故而对于义乌市望江塑料厂要求鉴定未完工程所需工期是无法断定的，而已完工程是否合格更不是浙江恒道建设有限公司的责任；鉴于厂房二、综合楼地下室除室内模板丝杆未处理以外，其余均按照施工图完成，我司已按合同计算地下室清包工程款，建议浙江恒道建设有限公司自行割除室内模板丝杆，如浙江恒道建设有限公司不愿处理厂房二、综合楼地下室室内模板丝杆，我司参照市场价格，建议法院在浙江恒道建设有限公司已完工程清包工程款中扣除3000元。鉴定结论为：1、义乌市望江塑料厂要求的未完工程清包工程款为6665612元；2、义乌市望江塑料厂要求的未完工程所需工期无法鉴定且不在工程造价鉴定范围内；3、义乌市望江塑料厂要求的已完工程是否合格，依据双方补充协议条款即为合格；4、浙江恒道建设有限公司要求的已完工程清包工程款为5633189元。另经浙江中浩应用工程科技研究有限公司鉴定，对质量问题及原因出具了鉴定意见，其鉴定意见为：一、厂房二第六层和第七层层高不符合设计图纸及规范要求，主要原因是搭设楼层支模架时未能有效控制标高。二、地下室、地下室外墙板裂缝渗漏水的原因是多方面的施工时泵送混凝土坍落度偏大，造成混凝土收缩过大产生裂缝漏水，其次是局部振捣不够密实以及养护不到位等原因造成。地下室。地下室外墙板水平钢筋间距设计过大土抗裂不利。三、厂房三外墙部分构造柱垂直偏差超过规范要求，影响外窗框安装。这是由于支模质量不符合标准所造成的，在浇筑混凝土时未能有效控制模板垂直度和截面尺寸。四、厂房三地六层、第七层混凝土结构存在质量缺陷，部分大跨度预应力大梁梁底孔洞、蜂窝麻面严重，现浇结构的外观质量存在缺陷。这主要是混凝土浇筑施工方法失当所致。五、厂房一外露柱主筋锈蚀但尚未起皮，短期内经除锈后可以适用，厂房二和综合楼外露柱主筋锈蚀比较严重，钢筋表面有脱皮现象，短期内宜请原设计单位确认安全后方可投入使用。造成钢筋锈蚀主要原因是停工时间长，钢筋长期暴露于露天环境下未采取保护措施导致钢筋氧化。杭州华茗设计集团有限公司就质量问题出具修复方案，浙江众正价格评估有限公司就修复费用出具了鉴定报告，报告显示根据杭州华茗设计集团有限公司出具的修复方案中可鉴定部分修复费用为560493.18元，另关于厂房二第六层和第七层层高不符合设计图纸及规范要求的问题，杭州华茗设计集团有限公司建议申请人与被申请人双方协商货币化补偿，故价格鉴定人员对该项损失不予鉴定。金华市大明价格事务所有限公司针对义乌市望江塑料厂的申请出具了关于工程质量问题造成损失的价格评估结论书，内容显示本次评估的损失主要为义乌市望江塑料厂建设开发的位于义乌市经济技术开发区地块内综合楼、一号、二号、三号厂房于2014年至2019年的租金价格，并附上了租金清单。另载明：一、综合楼，系框架结构，现施工至八层楼面，八层钢筋一绑，两楼梯两通道。根据《建设工程规划许可证》和海南省海口市城市规划设计研究院工程设计联系单，该楼地下一层，地上八，地上**局部**积1008.48平方米，地下一，地下**建筑面积为1008方米，地上一，地上**建筑面积为1008方米，地上二，地上****建筑面积均为1067方米，地上四层，地上**建筑面积为892米，地上五层，地上****建筑面积均为815米，楼梯、机房建筑面积为158.05平方米。二、厂房一，现施工至基础部分，两梯两通道。根据《建设工程规划许可证》和海南省海口市城市规划设计研究院工程设计联系单，该楼地上七层，占地面积3629.28平方米，地上一层建，地上**建筑面积为3629，地上二层至，地上****建筑面积均为3842，楼梯、机房建筑面积为305.6平方米。三、厂房二，框架结构，已结顶，两梯两通道。根据《建设工程规划许可证》和海南省海口市城市规划设计研究院工程设计联系单，该楼地下一层，地上八层，占，地上**0.87平方米，地下一层建筑，地下**建筑面积为740地上一层建筑，地上**建筑面积为740地上二层至八，地上****建筑面积均为832楼梯、机房建筑面积为88.5平方米。四、厂房三，框架结构，大屋面结构已结顶，两梯两通道。根据《建设工程规划许可证》和海南省海口市城市规划设计研究院工程设计联系单，该楼地上七层，占地面积1705平方米，地上一层建筑面，地上**建筑面积为1705平方米，地上****建筑面积均为1706梯、机房建筑面积为158.5平方米。再，义乌市望江塑料厂为涉案工程投入了大量的资金，但具体金额尚不能确定。原审案件中产生鉴定费114000元，鉴定人员出庭费2000元。本案一审审理过程中产生鉴定费用分别为：浙江中浩应用工程技术研究院有限公司鉴定费58000元，杭州华茗设计集团有限公司鉴定费50000元，金华市大明价格事务所有限公司鉴定费6000元，浙江众正价格评估有限公司鉴定费20000元。一审法院认为，本案在诉讼过程中，义乌市望江塑料厂申请对已完成工程量、未完成工程量、工程质量、修复方案、修复费用、延期损失等进行鉴定，由于案情复杂，权利义务处于不确定状态对双方均为不利，义乌市望江塑料厂诉请判令解除建设工程施工合同及补充协议，浙江恒道建设有限公司表示同意解除，且在本案庭审中，一审法院问及双方是否能确定同意解除本案合同及协议的时间时，义乌市望江塑料厂陈述称，2014年5月浙江恒道建设有限公司停工，我们认为他已经构成违约，所以在2014年7月8日起诉解除上述四份合同及补充协议。浙江恒道建设有限公司陈述称，在起诉之前双方也提到过解除合同，解决善后事宜，实际上起诉之前已经解除了，义乌市望江塑料厂起诉我们也同意解除，我们认可第一次开庭时解除合同，但是解除合同后的责任问题需法院另行解决。义乌市望江塑料厂接着回答称“是的”。因此，一审法院认为，双方于2012年10月15日签订的建设工程施工合同及2012年10月20日签订的补充协议书已于本案一审第一次开庭时即2015年6月4日解除。另，上述建设工程施工合同及补充协议书中有涉及地下室部分的内容，因地下室工程未经政府相关部门审批，违反法律规定，所以该部分的内容应属无效。合同解除后，浙江恒道建设有限公司应及时搬离其存放在涉案工地施工现场的施工设备。为防止各方损失的进一步扩大，对双方一致的解除合同及补充协议及清理现场部分的诉讼请求先行判决。于2018年12月13日依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：一、确认义乌市望江塑料厂与浙江恒道建设有限公司于2012年10月15日签订的建设工程施工合同及2012年10月20日签订的补充协议书已于2015年6月4日解除；二、浙江恒道建设有限公司于判决生效后十五日内将存放于义乌市稠江街道经济开发区义乌市望江塑料厂厂房施工现场的施工设备搬离。后，一审法院就其他争议事项认为，本案争议焦点为：一、浙江恒道建设有限公司是否应该返还义乌市望江塑料厂安全文明措施费？二、义乌市望江塑料厂可否向浙江恒道建设有限公司主张违约责任？三、浙江恒道建设有限公司是否应向义乌市望江塑料厂移交涉案工程施工现场及已施工工程（含施工资料）？四、义乌市望江塑料厂尚欠浙江恒道建设有限公司工程款为多少。五、义乌市望江塑料厂是否应承担开具涉案工程款发票所需的税金278.616万元？六、浙江恒道建设有限公司对义乌市望江塑料厂厂房一、二、三及综合楼的拍卖款是否享有优先受偿权？关于焦点一，根据约定，安全文明措施费应由浙江恒道建设有限公司交纳，义乌市望江塑料厂先付，再在工程款中扣回，因此，义乌市望江塑料厂可以要求浙江恒道建设有限公司返还剩余的安全文明措施费494450元，并可在工程款中抵扣。关于焦点二，关于修复费用问题。根据质量鉴定报告显示，涉案工程存在质量问题，并需要修复，从报告中列明的导致质量问题的原因看，系施工过程中施工不当导致，浙江恒道建设有限公司应承担涉案工程有质量问题的修复费用，根据修复费用鉴定报告显示，修复费用为560493.18元，另关于厂房二第六层与第七层层高的问题，鉴定机构意见为建议当事人协商货币补偿，并未给出结论，义乌市望江塑料厂在庭审中称暂不主张，另与浙江恒道建设有限公司协商，协商不成的再另行主张，因此，对该项损失不予处理。关于义乌市望江塑料厂主张工期延误违约金、质量不合格产生的损失（按投入资金算利息及按期完工租金收益两个角度来主张）的问题，一审法院认为，工期延误即存在浙江恒道建设有限公司的原因，也存在义乌市望江塑料厂的原因，还存在其他材料供应商的原因，但各当事人对工期延误影响的大小无法确定，另质量问题确实导致义乌市望江塑料厂存在一定的损失，但即使涉案工程如期完工，义乌市望江塑料厂是否一定能获得所有的租金收益并不是确定的事实，因此不应按全部面积及单价来认定义乌市望江塑料厂的损失。一审法院综合考虑工期延误的原因，质量问题对整个工程的影响，义乌市望江塑料厂的可期待利益或是投入资金的利息损失，双方同意解除合同后义乌市望江塑料厂对损失的控制及浙江恒道建设有限公司就涉案工程所能获得的工程款（共计5633189元）等因素，酌定浙江恒道建设有限公司应赔偿义乌市望江塑料厂各项损失共计400万元。关于焦点三，施工合同及与施工合同相关的协议解除后，尚未履行的终止履行，浙江恒道建设有限公司应将涉案工程交付义乌市望江塑料厂并交付与工程相关的施工资料（基础分部、子分部，已完成各部位隐蔽、技术复核、检验等技术资料），浙江恒道建设有限公司虽辩称其没有施工资料，但作为施工单位，对施工过程中产生的技术资料理应或是制作或是保存，以便完工时交付义乌市望江塑料厂验收使用。根据当事人陈述，浙江恒道建设有限公司已退出涉案工地并将工程交付义乌市望江塑料厂，但尚未交付施工资料，浙江恒道建设有限公司应履行交付施工技术资料的义务。关于焦点四，根据鉴定结果显示，涉案已完工部分的工程款为5633189元。义乌市望江塑料厂已付工程款为3831915.29元（包含义乌市望江塑料厂垫付的安全文明措施费494450元），扣除割除地下室内模板丝杆费3000元，义乌市望江塑料厂尚欠浙江恒道建设有限公司工程款为1798273.71元。义乌市望江塑料厂应及时支付浙江恒道建设有限公司该工程款，并支付逾期利息，逾期利息可自浙江恒道建设有限公司反诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止。关于焦点五，浙江恒道建设有限公司请求义乌市望江塑料厂承担开具发票所需税金2786160元缺乏事实依据，不予支持。关于焦点六，依据法律规定，施工人可就建设单位尚欠的工程款对建筑物在拍卖、变卖或者折价款享有优先受偿权。结合以上关于焦点二及焦点五的论述，浙江恒道建设有限公司应赔偿义乌市望江塑料厂损失，且赔偿金额大于义乌市望江塑料厂应支付给浙江恒道建设有限公司工程款金额，因此，浙江恒道建设有限公司主张的逾期利息可计算至一审判决落款之日止。且经综合计算，扣除义乌市望江塑料厂应付的工程款，浙江恒道建设有限公司还应反赔义乌市望江塑料厂损失，因此浙江恒道建设有限公司关于优先受偿权的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条的规定，判决：一、浙江恒道建设有限公司于判决生效后二十日内赔偿义乌市望江塑料厂修复费用及其他损失共计4560493.18元；二、浙江恒道建设有限公司于判决生效后二十日内向义乌市望江塑料厂交付涉案工程的施工技术资料（详见附件一）；三、驳回义乌市望江塑料厂的其他诉讼请求；四、义乌市望江塑料厂于判决生效后二十日内支付浙江恒道建设有限公司工程款1798273.71元并支付逾期利息（自2014年8月4日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2019年6月28日止）；五、驳回浙江恒道建设有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费79423元，由义乌市望江塑料厂负担36139元，由浙江恒道建设有限公司负担43284元。反诉案件受理费27750元（已减半），由浙江恒道建设有限公司负担15035元，由义乌市望江塑料厂负担12715元。鉴定费用248000元，由义乌市望江塑料厂负担50000元，由浙江恒道建设有限公司负担198000元。鉴定人员出庭费2000元，由义乌市望江塑料厂负担。本院二审期间，浙江恒道建设有限公司向本院提交了如下证据：义乌市望江塑料厂2015年涉诉案件情况，用以证明2015年义乌市望江塑料厂涉诉案件多，均为金融借贷案件，标的大。至今为止，除涉案厂房在诉讼以外，其他厂房应该都被执行拍卖了，在当时的情况下，义乌市望江塑料厂根本没有经济实力建造厂房，且涉诉案件多，为防止执行拍卖，义乌市望江塑料厂也不可能再投资完成厂房建造。义乌市望江塑料厂质证认为：对该证据的三性及证明目的均有异议。1.对该证据的形式有异议，只是一个文字的载录，并没有判决书附后；2.从文字的载录内容看，若所涉的案件均真实存在，被上诉人义乌市望江塑料厂所承担的角色只是担保人，并不是主债务人，从借款的期限看，均是在2014年12月以后，而本案建设工程项目开工时间是2013年3月到2014年3月；3.被上诉人所涉案件的多少并不影响在建工程的建造。被上诉人是否存在经济实力并不是像上诉人用“应该、可能”的形式推断而知。对浙江恒道建设有限公司提交的证据，本院认证如下：该证据不能证明被上诉人是否有投资完成厂房建造的意愿和能力，本院对该证据的证明目的不予确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于工程安全文明措施费问题，双方当事人约定“工程安全文明措施费659450元原应由浙江恒道建设有限公司负责交纳，现由义乌市望江塑料厂垫付，该费用从浙江恒道建设有限公司的工程款中扣回”，该约定为双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，上诉人关于该约定无效的主张不能成立。一审法院认为义乌市望江塑料厂可以要求浙江恒道建设有限公司返还剩余的安全文明措施费494450元，并可在工程款中抵扣，并无不当。上诉人关于部分安全文明措施费无法领取，不应抵扣工程款的主张缺乏依据，本院不予支持。关于修复费用问题，杭州华茗设计集团有限公司出具修复方案，浙江众正价格评估有限公司就修复费用出具鉴定报告，根据修复方案和鉴定报告，可鉴定部分修复费用为560493.18元，另关于厂房二第六层和第七层层高不符合设计图纸及规范要求的问题，杭州华茗设计集团有限公司建议双方协商货币化补偿，故价格鉴定人员对该项损失不予鉴定。一审法院依据案涉质量鉴定报告，认为产生质量问题的原因系施工过程中施工不当所致，浙江恒道建设有限公司应承担涉案工程有质量问题的修复费用560493.18元，并无不当。关于工期延误违约金、质量不合格产生的损失，一审法院综合考虑工期延误的原因，质量问题对整个工程的影响及义乌市望江塑料厂投入资金的利息损失等因素，酌定浙江恒道建设有限公司赔偿义乌市望江塑料厂各项损失共计400万元，亦无不当。上诉人关于税金的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43284元，由上诉人浙江恒道建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年十月十日法官助理方圆苑代书记员 胡晔婷