贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1402号上诉人（原审被告）：田和清，男，1978年1月22日出生，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审原告）：贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区新华中路**。法定代表人：孙铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨畅，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈盛勇，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人田和清因与贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2019)黔0602民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭于同年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人田和清，金龙公司委托诉讼代理人杨畅、沈盛勇到庭参加诉讼。现已审理终结。田和清的上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回金龙公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由金龙公司负担。事实和理由：1.田和清与金龙公司签订的《房屋认购书》中约定了房屋位置，房屋面积及单价，且上诉人按约定缴纳了购房款，《房屋认购书》就是房屋买卖协议，而不是预约合同；2.《房屋认购书》系格式合同，上诉人缴纳的10万元是购房首付款，而非定金；3.一审法院认定解除协议的理由是无法继续履行或强制履行成本过高错误。被上诉人因房价上涨，为了牟取暴利违背诚实信用原则，不应获得法律支持。金龙公司答辩称：原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。金龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《房屋认购书》；2、本案诉讼费由田和清承担。一审法院认定的事实：2015年9月19日，金龙公司与田和清签订《房屋认购书》，约定：乙方（田和清）对甲方（金龙公司）位于铜仁市××西外环“文笔铭苑”项目作了充分了解，愿意购买该项目的房产；住房编号********，建筑面积约115.78㎡（最终面积以房产部门测绘面积为准，实行多退少补）；成交价格3306元/㎡，总金额382768元；乙方签订本认购书时，向甲方交付认购金100000元，该定金在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》后自动转为乙方的购房款；双方商定按银行按揭贷款方式付款，于签订认购书时支付定金，该房款首付款共计122768元，待网签合同时付清，余下房款作银行按揭；甲方在乙方交付定金、签订本认购书后，适时（书面或电话）通知乙方签订《商品房买卖合同》；在接到甲方电话通知15天内，乙方必须去甲方处签订《商品房买卖合同》，否则视为违约，甲方有权对乙方所认购的产权进行处理；甲方于2016年6月30日前负责将竣工合格的房屋交付给乙方使用，不可抗力因素除外；本认购书自双方签订之日起生效，未尽事宜可以由双方约定后签订附加条款；认购书附加条款与本认购书具有同等法律效力。该认购书还对双方的其他权利和义务进行了约定。《房屋认购书》签订后，田和清于2015年9月19日向金龙公司交纳了购房定金100000元。至今，双方未签订《商品房买卖合同》。另查明，金龙公司于2018年8月2日取得其开发建设的“铜仁牛角湾安置房”文笔铭苑1，1-4#，2，3，4，5，5-6#，6幢商品房预售许可证。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方签订的《房屋认购书》是否合法有效；2、案涉《房屋认购书》的性质，其属于预约合同还是商品房买卖合同；3、金龙公司是否有权解除该《房屋认购书》。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，民事法律行为应当是行为人真实意思表示。本案双方在平等自愿的基础上签订的《房屋认购书》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照认购书的约定全面履行各自义务。对案涉《房屋认购书》的性质，其属预约合同还是商品房买卖合同的问题。从预约合同的性质来看，预约合同也是一种契约，仍是形式完备的合同。但预约合同的标的是一种与相对方将来订立特定合同即本约的行为。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商解决。有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。若从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行了磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。本案中，从双方于2015年9月19日签订案涉《房屋认购书》的时间上看，该认购书是在金龙公司已办妥开发项目的立项、规划、报建审批等手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。此时，金龙公司尚不具备预售条件，其与田和清之间的真实意思表示应为认购而非商品房的预售。从案涉《房屋认购书》约定的内容看，其约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份“正式”的商品房买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该认购书第二条、第四条中明确约定要在将来订立一个新的合同，从而最终明确双方之间的商品房买卖合同法律关系的具体内容。再则，结合双方当事人在订立《房屋认购书》之后的履行事实，根据《解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。这里所称购房款既包括购房全款，也包括部分购房款，而不包括购房定金。购房定金与购房款系属两个不同的性质，不能将其概念混同，不能对《解释》第五条的规定扩大适用范围，否则有违立法宗旨。被告田和清向金龙公司交纳的是购房定金，而非购房款。因此，双方签订的《房屋认购书》属预约合同，而非《商品房买卖合同》。对金龙公司是否有权要求解除案涉《房屋认购书》的问题。该《房屋认购书》的性质为预约合同，其在双方之间产生相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生约束力。本案金龙公司没有举证证明双方未签订《商品房买卖合同》的责任在田和清，则其擅自要求解除案涉《房屋认购书》，违背了诚实信用的原则，金龙公司的行为构成违约。对作为违约方的金龙公司是否有权行使合同解除权。金龙公司作为违约方，虽然不能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使法定解除权，但在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行显然是非理性的选择。金龙公司明确表示拒绝签订本约，使预约合同陷于履行不能，双方签订的《房屋认购书》已失去积极意义，将造成不适当的结果。现阶段，我国现行法律并未明确禁止违约方解除合同的权利，也没有关于违约方不得解除合同的明确规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，因此，如果不赋予违约方主动提出解除合同的权利，上述规定就毫无意义。在出现上述情形时，违约方得以主张免除合同义务的履行。在守约方因对方违约而无法履行合同时，如果守约方不诉至法院，则争议的合同履行将遥遥无期，双方的法律关系也将处于长期的不确定状态。因此，在出现《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的情形时，违约方提出解除合同应予以支持。根据公平原则，违约方应承担违约的法律后果。另一方面，案涉《房屋认购书》作为预约合同，其是否具有强制当事人订立本约的效力，根据《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”及第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”以及《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”之规定，本案双方在《房屋认购书》中已经明确约定了将来订立《商品房买卖合同》的意思表示，该合同订立与否应当遵循当事人意思自治原则，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。如前所述，预约合同亦不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的继续履行的情形，强制订约有悖于合同意思自治原则。因此，对金龙公司要求解除案涉《房屋认购书》的诉讼请求，予以支持。对违反预约合同应承担的法律后果，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对此作了规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损失赔偿的，人民法院应予支持。”该条规定明确了预约合同的独立效力，固定了当事人双方的交易机会，从而制裁恶意预约人。田和清可就此向金龙公司主张预约合同被解除的违约责任赔偿。综上所述，对金龙公司要求解除其与田和清签订的《房屋认购书》的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：解除贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司与田和清于2015年9月19日签订的《房屋认购书》；案件受理费人民币100元，已减半收取计人民币50元，由田和清负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，依法予以确认。另查明，金龙公司位于铜仁市××西外环文笔名苑项目编号1栋1单元7层2号房产未网签，已被冻结。本院认为，本案争议的焦点为：1.《房屋认购书》属预约合同还是商品房买卖合同；2.原判判决解除金龙公司与田和清签订的《房屋认购书》是否恰当。关于焦点1：金龙公司与田和清签订的《房屋认购书》是对未来签署正式购房合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同。虽然认购书对拟购房屋的位置、价款、付款方式等作了约定，但还是缺少合同成立的其他要素如付款时间、房屋交付条件、房屋实际面积等，且合同明确约定了甲方适时（书面或电话）通知乙方签订商品房买卖合同，意即该认购书确认无误的约定事由系金龙公司在适当时候书面或电话通知田和清与之订立商品房买卖合同，而双方当事人最终是否会订立买卖合同、买卖合同的主要条款是否与认购书一致，根据认购书不能得出肯定无疑的结论。故本案《房屋认购书》不能认定为买卖合同，而是买卖合同的预约合同。关于焦点2：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”金龙公司与田和清签订的《房屋认购书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照认购书的约定全面履行各自义务。田和清按照约定向金龙公司支付了认购金30000元。金龙公司理应按约定在适当时候与田和清签订《商品房买卖合同》。因金龙公司自身原因，其违背诚实信用原则，不愿按照《房屋认购书》约定继续履行《商品房买卖合同》签约义务，系违约方。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，即当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”即只有出现法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行三种情形，当事人才可以不履行约定义务。本案中，案涉商品房尚未出售，且没有出现《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的情形，金龙公司应当继续履行合同义务。原判判决解除金龙公司与田和清签订的《房屋认购书》不当，依法应予纠正。综上所述，上诉人田和清的上诉理由成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初1645号民事判决。二、驳回贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费人民币100元，共计150元，由被上诉人贵州省铜仁市金龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王永生审判员  黄常舒审判员  倪庆飚二〇一九年十月二十四日法官助理罗依婷书记员龚鉴