文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1768号上诉人（原审原告）：山东滨州金梭鸿泰纺织有限公司,住所地：山东省滨州市渤海三十路中小企业产业园内。法定代表人：齐奉水，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩树伟，山东民瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张新红，女，1971年12月22日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：高树强，男，1971年12月31日出生，住山东省滨州市长江三路渤海十三路市，由张新红所在村委会推荐。上诉人山东滨州金梭鸿泰纺织有限公司（以下简称金梭鸿泰公司）因与被上诉人张新红劳动争议一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金梭鸿泰公司上诉请求：1.请求撤销(2018)鲁1691民初1051号民事判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，适用法律错误。首先，原先存在过劳动关系，不能简单推定劳动关系一直持续到仲裁时双方也存在着劳动关系；其次，原审法院没有查明2017年5月份之后，向被上诉人发放工资的具体单位；最后，被上诉人2016年5月份自上诉人处离职后，便没有在上诉人处工作，工资也是由新的单位发放，2018年2月12日，被上诉人提出仲裁申请时已超过仲裁时效，因此上诉人不应支付经济补偿金。综上，望查清事实，依法判决。张新红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在计算方式上存在错误。被上诉人离职前的12个月工资分别为3077元、3083元、3145元、2772元、2300元、2316元、3157元、3068元、1598元、2636元、1615元、2935元，合计总额为31702元，按12个月平均为2641.83元，按11.5个月平均为2756.69元。一审法院计算为2334元错误。关于拖欠2017年5月25日至6月15日工资问题，被上诉人张新红正常出勤的情况下，其每天工资应为100多元，20天工资至少应是2000元。一审法院计算为1556元错误，希望二审法院本着实事求是的原则，对一审法院在计算方式上的错误予以更正。金梭鸿泰公司向一审法院起诉请求：1.撤销滨开劳人仲案字（2018）第98号裁决书；2.判令原告不支付被告经济补偿金及工资；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张新红于2011年11月21日入职原告金梭鸿泰公司。2017年6月15日张新红因金梭鸿泰公司拖欠工资及未为其缴纳社会保险而离职。被告张新红离职前12个月的月平均工资为2334元，其2017年5月25日至6月15日应发工资为1556元。张新红作为申请人以金梭鸿泰公司作为被申请人，向滨州经济技术开发区仲裁委申请仲裁，请求：1.与被申请人解除劳动关系；2.被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金21000元；3.被申请人支付拖欠工资2000元（2017年5月25日至6月15日）。2018年3月26日，滨州经济技术开发区仲裁委作出滨开劳人仲案字（2018）第98号裁决书，裁决：1.双方劳动关系终止；2.被申请人支付申请人经济补偿金18200元；3.被申请人支付申请人2017年5月25日至6月15日的工资2000元。上述裁决书于2018年7月25日送达金梭鸿泰公司。一审法院认为，关于原告金梭鸿泰公司与被告张新红是否存在劳动关系及被告在原告处工作期间的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照工资支付凭证或记录；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；”上述有关凭证应由用人单位负举证责任，但原告并未提交证明原被告之间劳动关系及存续期间的相关证据；被告提交的中国工商银行账户工资发放明细、依被告申请本院依职权调取的原告法定代表人齐奉水账号信息能够证实原告自2010年底至2016年5月为被告发放工资情况，自2016年6月至2017年2月又通过原告法定代表人齐奉水及尾号为4796的银行账户按月定期发放工资情况，原告虽不认可被告于2016年5月之后仍在其处工作，但原告对齐奉水支付被告工资的情况未作出合理的解释，原告应承担举证不能的责任，结合庭审中原被告对工作地点、工作内容的当庭陈述，本院认定原被告之间存在劳动关系。关于金梭鸿泰公司应否支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，被告到原告处工作，原告应依法为被告缴纳各项社会保险费。本案中，原告未为被告缴纳工作期间的各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，张新红要求解除劳动合同，支付经济补偿金的主张，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。依据上述规定，金梭鸿泰公司应向张新红支付经济补偿金16338元（2334×7）。关于原告应否支付被告拖欠工资的问题。原告未能提交其单位员工2017年5月至6月的考勤及工资发放情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，对被告主张原告未发放其该期间工资的事实予以采信，但根据被告工资发放明细计算该期间应发工资为1556元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，金梭鸿泰公司应支付拖欠张新红的工资。综上，金梭鸿泰公司的诉讼请求均不能成立，不予支持。据此，滨州经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告山东滨州金梭鸿泰纺织有限公司与被告张新红的劳动关系终止；二、原告山东滨州金梭鸿泰纺织有限公司支付被告张新红经济补偿金16338元；三、原告山东滨州金梭鸿泰纺织有限公司支付被告张新红工资1556元；以上第二、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东滨州金梭鸿泰纺织有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”本案中，金梭鸿泰公司主张张新红自2016年5月离职，未提交证据证实，上诉人未向张新红支付经济补偿金。此后张新红仍在原工作地点、原工作岗位劳动，因此，支付经济补偿金的年限应连续计算。金梭鸿泰公司主张双方的劳动关系已经解除于法无据，对上诉人该上诉请求不予支持。上诉人未依法为被上诉人张新红缴纳社会保险费，且存在拖欠工资的情况，被上诉人张新红以此为由提出解除劳动关系，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，一审法院依据以上法律规定，判决上诉人向被上诉人张新红支付经济补偿金，法律依据充分。张新红主张其平均工资计算有误，但其未提出上诉，本院对此不予审查。综上，上诉人金梭鸿泰公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东滨州金梭鸿泰纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘连义二〇一九年十月二十二日            本件与原本核对无异      书记员  仲 钰