河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终2367号上诉人（原审被告）：崔柏杉，男，1961年6月5日生，汉族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：田金明，河北山庄律师事务所隆化分所律师。委托诉讼代理人：毕阿鹏，河北山庄律师事务所隆化分所律师。被上诉人（原审原告）：围场满族蒙古族自治县华强担保有限责任公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇天宝路安泰花园小区**底商**。法定代表人：张丽萍，执行董事。委托诉讼代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。原审被告：姚子华，男，1959年10月25日生，满族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。原审被告:穆荣平，女，1963年1月16日生，满族，市民，河北省围场满族蒙古族自治县室。原审被告：赵建国，男，1963年6月24日生，满族，市民，河北省围场满族蒙古族自治县室。原审被告：于文明，男，1957年3月11日生，满族，市民，河北省围场满族蒙古族自治县室。原审被告：杨国杰，女，1963年5月29日生，汉族，市民，河北省围场满族蒙古族自治县村。原审被告：王怀丰，男，1973年12月15日生，满族，市民，河北省围场满族蒙古族自治县室。上诉人崔柏杉因与被上诉人围场满族蒙古族自治县华强担保有限责任公司（以下简称华强担保公司）及原审被告姚子华、穆荣平、赵建国、于文明、杨国杰、王怀丰追偿权纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2018）冀0828民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔柏杉的委托诉讼代理人田金明、毕阿鹏，被上诉人华强担保公司的委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼。原审被告姚子华、穆荣平、赵建国、于文明、杨国杰、王怀丰经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔柏杉上诉请求：1、请求依法撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院(2018)冀0828民初3563号民事判决书判决如下中第一、二项对上诉人崔柏杉的判决，发还重审或依法改判上诉人不承担清偿责任。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实认定错误。1、2014年4月9日签订的《借款担保合同》后，借款人己向被上诉人偿还大部分利息，证明本案实际出借人为被上诉人，并非杨国军。2、2014年4月9日的《委托书》、《结算协议》、2017年3月20日的《今支到》均是被上诉人代理人王国军代签，王国军在本案中即是杨国军的代理人，又是被上诉人的诉讼代理人，本案的事实与起诉事实不符，属于恶意串通。3、被上诉人出示的《借款担保合同》与杨国军与被上诉人签订的《担保合同》的约定自相矛盾，同时，涉嫌非法吸收公众存款。4、在一审过程中，上诉人申请杨国军出庭，一审法庭认为没有出庭的必要，不同意杨国军出庭，但是，却认定了杨国军所述的证据，剥夺了上诉人对杨国军的询问权利；上诉人申请对被上诉人提交的证据的笔迹申请进行笔迹、笔迹形成时间鉴定，一审法院在(2018)冀0828民初3563号民事判决书中未做任何说明，剥夺了上诉人的权利。二、一审法院适用法律错误。一审时认定错误导致适用法律错误。综上所述，一审判决属于查明事实认定错误和适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，请二审法院支持上诉人的上诉请求。庭审中补充上诉理由为，自2014年4月9日至2015年9月27日，不足18个月，上述证据证明偿还利息114664.00元，结欠本金500000.00元。虽然2014年11月、12月和2015年6月、8月偿还利息收据缺失，但是，依据2015年9月27日偿还利息收据证明，其利息已经偿还，每月按5500元计算，实际偿还利息不少于136664.00元。自2014年4月9日至2017年3月20日，不足36个月，《借款担保合同》约定利息为月息11‰，根据借款本金，应偿还利息为198000.00元，实际偿还利息136664.00元，欠付利息61336.00元。因此，根据上述“偿还利息收据”证据证明，华强担保公司应为本案的实际出借人，华强担保公司依据代偿“收据”提起诉讼，属于无中生有的虚假诉讼。华强担保公司辩称，上诉人的几点上诉理由不能成立。1、不能仅凭借款人偿还借款利息即认定出借人为答辩人，而非杨国军，根据双方签订的借款担保合同第四条：4、代甲方（出借人）向乙方（借款人）发放借款。6、代甲方（出借八）按本合同约定的期限向乙方收取本息。答辩人收取借款本息是依据合同收取的，不能以收取借款本息认定实际出借人为答辩人，而非杨国军。2、本案的代理人代签的相关手续，是受委托签订的。本案的代理人签订的《委托书》、《结算协议》等是受委托人杨国军委托签订的，这是依据双方的担保合同签订的，对此双方没有任何争议。本案的起诉事实与本案的事实是相符的，不存在恶意串通。3、本案中《借款担保合同》与《担保合同》无任何矛盾，更不存在非法吸收公众存款。杨国军将200万元存放在答辩人处，答辩人未给付利息，将款借给借款人，也未得到任何利息差额，将所得利息全部给付出借人杨国军，答辩人只得到担保费。4、一审法院是否允许杨国军出庭，以及是否允许鉴定是人民法院的权利，人民法院依据本案事实来决定，而不单纯依据当事人的申请来决定。事实上，本案杨国军不出庭，不作鉴定不影响本案的审理。对于上诉人崔柏杉庭审中补充上诉理由答辩意见为，上诉人崔柏杉说的2015年9月27日之前的利息，这段时间是出借人和借款人之间额度事情，我公司没有参与，我公司认为这与本案没有关系。原审被告姚子华、穆荣平、于文明、杨国杰、王怀丰、赵建国未到庭，未予陈述。华强担保公司向一审法院起诉请求：请求判令被告姚子华、穆荣平偿还我公司代偿款本金500,000.00元和代偿利息163,333.33元，代偿合计663,333.33元。并自2017年3月20日起按月20‰给付我公司代偿期间的违约金，并承担诉讼费、保全费、执行费、律师费、通知费、催告费及与本案有关的其他费用，反担保人于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国承担反担保连带责任。一审法院认定事实：原告华强担保公司（担保人）与杨国军（出借人）、被告姚子华、穆荣平（借款人）于2014年4月9日签订合同编号为围华保借字（2014）第0409001号《借款担保合同》，被告姚子华、穆荣平在杨国军处借款人民币500,000.00元用于修路，借款期限自2014年4月9日起至2015年4月8日止，借款利率为月息11‰，还款方式为到期还本，按月付息，结息日为每月20日，逾期偿还贷款，自逾期之日起，按月利率20‰计收利息，并加收50%利息，由原告华强担保公司作为保证人，保证期间为主合同约定的借款期限届满之日起两年，借款期限届满出借人如不能全部收回借款本息，华强担保公司应以自有资金予以补足差额，并支付出借人贷款本息。同日，由被告于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国作为反担保人与华强担保公司签订了编号为（2014）年围华借反担保字第（0409001）号《反担保（保证）合同》，合同约定：反担保范围包括但不限于甲方（原告）在借款担保合同中约定的全部担保范围，包括：甲方在履行借款担保中代偿或支付的主债权及相应利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、评估费、拍卖费、诉讼费等；所有律师费用；向乙方（借款人）、丙方（反担保人）行使追索权及实现反担保权利的一切费用。反担保方式为连带责任保证，保证期间为甲方依前述借款担保合同履行完担保责任后两年。反担保人不支付甲方全部代偿金额及应付费用的，从甲方代偿之日，按逾期给付金额的日1‰支付违约金。反担保独立于借款担保合同而存在，不因借款担保合同的无效而无效，也不因借款担保合同的终止或修改而受到影响。上述合同还对其他权利义务内容进行了约定。反担保人于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国又分别出具了反担保承诺书，主要内容为：我自愿为上述贷款的担保人华强担保公司承担反担保，担保内容见借款合同和反担保合同，担保形式为连带责任担保。并承诺如借款人到期未偿还贷款本息或已由担保人代为偿还，由我履行反担保义务，并承担贷款本息的偿还责任。合同到期后被告姚子华、穆荣平未按时还款结算。2017年3月20日原告华强担保公司与出借人杨国军进行了核算，经过核算结至2017年3月20日的本息合计为人民币663,333.33元（其中借款本金人民币500,000.00元，利息人民币163,333.33元），华强担保公司履行了代偿义务。原告华强担保公司代偿后经多次找被告催要，至今未还。庭审中，原告请求依法判令被告按合同约定给付原告已代其偿还的借款本金及利息合计人民币663,333.33元，并以所欠本息663,333.33元为基数按月20‰给付自2017年3月20日至本息实际清偿之日止的违约金。另查明：就该追偿权纠纷，原告曾向本院起诉，本院于2017年3月27日立案处理，案号（2017）冀0828民初1537号，后原告于2017年6月28日申请撤诉，本院依法予以准许。一审法院认为，出借人杨国军与原告华强担保公司、被告姚子华、穆荣平签订的《借款担保合同》及原告华强担保公司与被告姚子华、穆荣平及反担保人于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国签订的《反担保（保证）合同》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。对于答辩人抗辩的《借款担保合同》中有关华强担保公司义务的条款因违反《融资性担保公司管理暂行办理》第二十一条的规定而应认定该合同无效的抗辩意见，因根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”，故对被告的此项抗辩主张，本院不予支持；对于答辩人抗辩的编号2014年围华借反担保字第0409001号的《反担保（保证）合同》第四条第1款约定：本合同项下设立的反担保独立于借款担保合同而存在，不因借款担保合同的无效而无效，也不因借款担保合同的终止或修改而受到影响。该约定无效的主张，因根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，被告的抗辩主张没有法律依据，本院不予支持；对于答辩人抗辩的原告诉讼主体不适格，所诉案由为借款合同纠纷，答辩人与被答辩人无借款往来，未发生借款关系，被答辩人无发放贷款的资格的抗辩主张，因立案案由由法院立案时填写，在审理过程中根据案件的实际情况如发现案由所立不当，可以更改，故对被告的此项抗辩主张，本院不予支持；对于答辩人抗辩的围华保借字（2014）第0409001号《借款担保合同》第五条第三项约定：借款期限届满甲方（出借人）如不能全部收回借款本息，丙方（担保人华强担保公司）应以自有资金予以补足差额……，根据相关法律规定应为一般担保，在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任，答辩人不应当承担反担保责任的抗辩主张，因围华保借字（2014）第0409001号借款担保合同第五条第一款同时约定：丙方（华强担保公司）为乙方（借款人）借款本息按时足额偿还提供担保。综合整个合同约定，按照相关法律规定，华强担保公司应按连带责任保证承担保证责任。故对被告的此项抗辩主张，本院不予支持；对于答辩人抗辩的原告华强担保公司在超过诉讼时效后，履行了代偿义务，以及原告华强担保公司作为担保人发放贷款主体不合法，且未实际履行代偿义务的两项抗辩意见，因其就是否代偿问题本身的答辩就存在矛盾，在此进行综合论述。借贷已实际发生，并且借款人杨国军认可2017年3月20日已经由华强担保公司向其代偿了姚子华、穆荣平所欠的全部借款本息，并对委托人的一切代办事宜进行了追认，经过核算结至2017年3月20日的本息固定为人民币663,333.33元。围华保借字（2014）第0409001号《借款担保合同》约定的借款期限是自2014年4月9日起至2015年4月8日止，由原告华强担保公司作为保证人，保证期间为主合同约定的借款期限届满之日起两年。被告于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国作为反担保人与华强担保公司签订了编号为（2014）年围华借反担保字第（0409001）号《反担保（保证）合同》，合同约定反担保方式为连带责任保证，保证期间为华强担保公司依前述借款担保合同履行完担保责任后两年。2017年3月27日华强担保公司作为原告对姚子华、穆荣平、于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国提起追偿权之诉。因该追偿权纠纷本院曾于2017年3月27日立案处理过，系在担保期内原告华强担保公司向被告主张权利，保证债务诉讼时效开始计算，至本案立案之日，即在各方签订的《反担保（保证）合同》约定的华强担保公司履行完担保责任后两年的保证期间内，亦在该保证债务诉讼时效期间内，被告应对该笔债务承担连带担保责任，故对被告的抗辩主张，本院不予支持。被告姚子华、穆荣平、于文明、杨国杰、王怀丰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对法律赋予其在诉讼期间应有权利的主动放弃，依法应承担由此引起的相应法律后果。综上，出借人已经按照约定向借款人实际支付了借款，已经实际履行了合同义务。在被告姚子华、穆荣平不按照约定的期限履行还款义务的情况下，原告华强担保公司作为担保人代其履行了还款义务后，有权要求被告姚子华、穆荣平依合同约定履行义务。被告姚子华、穆荣平作为主债务人未按合同约定偿还原告为其代偿的借款，应承担相应民事责任；被告于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国作为反担保人为被告姚子华、穆荣平提供担保，意思表示真实，在被告姚子华、穆荣平未偿还原告款项时，未履行担保义务，亦应承担民事责任。原告要求被告偿还代偿款本金及利息，要求被告支付违约金的诉讼请求应予以支持。对于原告提出的要求律师费、通知费等其他诉讼请求，对未提供相应证据予以证实的，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）项、（九）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条,《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限于本判决生效后十日内，被告姚子华、穆荣平偿还原告围场满族蒙古族自治县华强担保有限责任公司代其偿还的贷款本金500,000.00元及利息163,333.33元，合计663,333.33元，并支付以所欠本息663,333.33元为基数按月20‰计算的自2017年3月20日至本息实际清偿之日止的违约金。被告于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国承担连带清偿责任。二、被告于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰、赵建国承担连带清偿责任后，有权向被告姚子华、穆荣平追偿。三、驳回原告围场满族蒙古族自治县华强担保有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人崔柏杉提交被上诉人华强担保公司为原审被告姚子华出具的部分偿还利息《收回贷款凭证》14张，拟证明原审被告姚子华自2014年5月20日起还第一笔利息至2015年9月27日止偿还利息的金额，借款期间原审被告姚子华已经将利息和罚息如实偿还给华强担保公司，共偿还了利息114664.00元，不欠利息，只欠本金。被上诉人华强担保公司质证意见为，对该证据的真实性需要核实，因为是复印件，不符合证据形式要件，不应作为证据使用。上诉人崔柏杉提到该证据是从借款人姚子华那取得的，能够证明借款的实际发生，其并且偿还了利息，符合调查的问题，但该证据与本案无关联性。本院经审查认为，该证据不属于一审庭审后新发现的证据，不符合二审新证据的规定，本院不予审查。一审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，出借人杨国军与被上诉人华强担保公司、原审被告姚子华、穆荣平签订的《借款担保合同》及被上诉人华强担保公司与原审被告姚子华、穆荣平及反担保人赵建国、于文明、崔柏杉、杨国杰、王怀丰签订的《反担保（保证）合同》系当事人各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同合法有效正确。借款人姚子华、穆荣平与出借人杨国军签订的《借款担保合同》能够证明该笔借款已经实际交付；杨国军2017年3月20日出具的收到该笔借款本息的凭证，证明被上诉人华强担保公司已经履行了担保义务，按照案涉《反担保承诺书》的约定，被上诉人华强担保公司行使追偿权有事实和法律依据。对于上诉人崔柏杉主张姚子华自2014年4月9日至2015年9月27日，已偿还利息114664.00元，故不欠付利息的上诉理由，经审查，被上诉人华强担保公司代偿利息计算日系自2015年11月16日起至2017年3月20日止，利率按月20‰计算为：借款本金500000.00元*利率20‰*(490天*30)＝163333.33元。被上诉人华强担保公司于2017年3月20日将该笔利息向杨国军予以支付，前述事实有杨国军签字的收到条在卷作证，足以认定。故上诉人崔柏杉该上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，崔柏杉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10433.30元，由上诉人崔柏杉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 李 莉二〇一九年十月十日书记员 包居正