江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2281号上诉人（原审原告）：何翰廷，男，1976年10月4日出生，汉族，自由职业者，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：杨戟，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建鼎元建设工程有限公司。住所地：武汉市东湖新技术开发区庙山小区阳光二路，统一社会信用代码：91420000757009429H。法定代表人：程得明，董事长。委托诉讼代理人：程国平，该公司副总经理。上诉人何翰廷因与被上诉人中建鼎元建设工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何翰廷上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误。1、本案上诉人与被上诉人之间具有书面的《分包结算表》，明确了结算项目、工程数量和单价，并通过《建设工程分包合同》提前确定了单价，故涉案工程无须进行工程造价和工程量鉴定。2、二审中上诉人同意对争议部分项目申请进行工程造价鉴定。二、一审法院程序严重违法，且审判期限严重超期。三、涉案项目属于固定单位的建设施工合同。1、本案中双方的差异主要在工程量而不是价格，应以双方确定的工程量和价格计算工程总价。2、被上诉人系依据上诉人所报的工程量向上诉人付款83万元，故双方已完成了结算，对工程量和单价都没有争议。3、一审中被上诉人未举证证明哪些属合同单价哪些属合同不明的单价，应以双方合同约定的价格及上诉人的结算报量来计算工程总价。中建公司辩称：一、直到今天我公司都未收到完整的工程量确定单。二、项目部自2017年4月28日完工后，一直到2018年春节都在与施工队结算，但是我们均未收到项目经理签字的确认书。请求二审法院驳回上诉，维持原判。何翰廷一审起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款502629元，利息31975.5元（自2017年5月10日起至全部还清为止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率加收30%计算，暂计至2018年6月1日），共计534604.5元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即原告何翰廷与被告中建鼎元建设工程有限公司是2016年7月22日签订建筑工程劳务分包合同，对这项事实一审法院予以确认。当事人有争议的事实是：工程量和单价。首先，从原告何翰廷提交的2张分包结算表上看，何翰廷施工的九江新天地铝板的工程量，即分包结算表上“数量”，被告公司现场施工员龚锐、材料员刘先哲、预算员余磊、技术总工邹辉朋、生产经理邵建生和项目经理盛国强6位负责人已分别在表上签字核实，证实工程量已核。可见，原告提供的证据能够证明原告施工实际工程量大小，工程量可以确定。其次是单价问题。涉案项目的项目经理盛国强在分包结算表上写到：1、工程量已核，另附计算式；2、单价以合约为准，合约不明的请公司领导核定；3、如有扣款项目，另计。分包结算表上“结算单价”栏有2种笔迹，其中圆珠笔字部分，原告陈述系以上6位负责人在表上签字核实工程量以后，原告根据双方签订的建筑工程劳务分包合同中的约定，为方便计算自行填写上去的。对于分包结算表上未在合同内的工程结算内容，原告称系参照交易习惯和同行业标准给出单价。一审法院查明，双方签订的建筑工程劳务分包合同中“承包单价”是这样写的：1、铝单板，单价100元，实做实结，含骨架制作及铝板安装，面积按投影面计算，正面折弯部位不另外计雨棚、包柱、格栅、中庭铝板；2、N拦河铝板测具、放样、安装按80元/㎡。而原告提交的分包结算表中的施工项目名称分别是：街区消防柱及圆柱、D井炮台钢构、中庭A、B、F铝板、中庭钢构、A、C、E地下室一层雨棚、船头肯德基斜面等专业的工程结算内容。一审法院认为，建筑工程劳务分包合同中的施工项目名称与分包结算表中的施工项目名称多数不同，分包结算表中的施工项目名称有的在双方签订的建筑工程劳务分包合同内未涉及，无从得出施工单价。原告认为，分包结算表明确了结算项目、工程数量和单价；建筑工程劳务分包合同提前确认了单价，故涉案工程属于有固定单价合同，在工程量确定的情况下，用工程量乘以固定综合单价，就可以计算出所对应的工程项目造价，故无须进行工程造价鉴定。一审法院多次释明原告，可以单就工程造价申请鉴定。2019年4月10日，原告代理人（特别授权）出具书面意见：对于涉案工程造价，不需要进行造价鉴定。在一审审理过程中，被告中建鼎元建设工程有限公司辩称工程还没有验收，原告庭后补充了涉案项目九江新天地工程项目部整体完工验收资料。2019年3月20日，被告中建鼎元建设工程有限公司回复，该项目已于2017年4月28日完工并交付业主使用，项目部直到2018年元月底才撤回，该工程已验收。被告中建鼎元建设工程有限公司认可原告何翰廷所做的工程总价款为1054452元。一审法院多次组织双方协商，均告败。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。原告何翰廷向法庭提交的分包结算表中工程量是可以确定的，但结算单价尚不明确，一审法院无法根据现有证据作出支持原告诉请的判决。原告自认单价中“圆珠笔字部分”系事后填写，分包结算表中的工程计算内容（即施工项目名称），与原、被告双方签订的建筑工程劳务分包合同的劳务内容多数地方叫法不一致或未涉及，分包结算表中的工程计算内容的单价，在建筑工程劳务分包合同中找不到对应价格，且分包结算表中的工程计算内容生涩、专业的术语太多，一审法院释明原告对此专门性问题进行鉴定，原告认为没必要。判决：驳回原告何翰廷的诉讼请求。案件受理费减半收取为4573元，由原告何翰廷负担。二审期间，何翰廷向本院提交以下证据材料：中建公司与案外人刘博签订的《补充协议》一份，证明：结算单中单价135元与合同中单价100元是相同单价不同数量得出的。中建公司质证意见：对真实性有异议，该协议没有签订时间，甲方签字也不清楚。本院认证意见：何翰廷向本院提交《补充协议》系被上诉人中建公司与案外人刘博签订，与本案并无关联，不予采信。二审期间，被上诉人中建公司未向本院提交证据材料。二审期间，上诉人何翰廷向本院提交《鉴定申请书》，申请对涉案工程中合同约定的固定单价与分包结算清单中制作项目是否为同一制作项目固定单价进行鉴定、申请对涉案工程外墙铝单板工程中合同来约定固定单价的制作项目进行安装单价鉴定。本院经审查认为，当事人申请鉴定，应在举证期限内提出。何翰廷经一审法院释明后未申请鉴定，在本案二审中又申请鉴定，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，不予准许。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证实。何翰廷一审中提交了《分包结算表》，据此证实涉案工程的总工程量及结算金额，该《分包结算表》第二页有现场施工员、材料员、预算员、技术总工、生产经理、项目经理的签字确认，在第一页中仅有材料员签字确认申领工具已归还，现场施工员、预算员、技术总工、生产经理、项目经理签字处均系空白，无法证明涉案工程量得到了双方的一致确认，且该《分包结算表》中“结算单价”系事后补填，亦无其他证据佐证结算单价的构成，故何翰廷提交的证据不能证实涉案工程的总工程量及金额。何翰廷作为负有举证责任的当事人，经一审法院释明后未申请鉴定，致使案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。中建公司在一审中提交何翰廷本人书写的《工程结算单》一份，载明工程总价款为1,054,452元，并对该金额予以认可，应视为其对工程总价款的自认。何翰廷自认中建公司已付款83万元，中建公司未提交相反证据予以反驳，本院依法予以确认。中建公司应支付何翰廷工程款金额为：1,054,452元-830,000元=224,452元。因双方签订的《建筑工程劳务分包合同》中未约定逾期付款违约金条款，故对于何翰廷请求中建公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人何翰廷的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初1536号民事判决；二、被上诉人中建鼎元建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人何翰廷支付工程款224,452元；三、驳回上诉人何翰廷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费13,719元，由上诉人何翰廷负担7,959元，被上诉人中建鼎元建设工程有限公司负担5,760元。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一九年十月二十二日法官助理桂桂书记员郑筱楠