陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕01民终11756号 上诉人（原审原告）：《文化艺术报》社，住所地：陕西省西安市未央区XX路XX号XX座XX单元XX层。法定代表人：刘龙，该社社长。委托诉讼代理人：张震，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昕雨，陕西许小平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昌龙利，男，1975年10月29日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：李娜，陕西康铭律师事务所律师。上诉人《文化艺术报》社（以下简称“文化报社”）因与被上诉人昌龙利劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初15763号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。文化报社上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、撤销一审判决第一项、第三项；3、依法改判文化报社无需向昌龙利支付违法解除劳动合同赔偿金、2017年4月至11月工资、2016年及2017年未休年假的工资报酬、2016年奖金，或将本案发回重审；4、本案诉讼费由昌龙利承担。事实和理由：一、昌龙利2017年5月起不再出勤，休息天数远超法定标准，无权享有年休假待遇。文化报社从未与昌龙利口头约定“将任务变成30万，提成降为20%”，文化报社从未向昌龙利支付任何金额的提成，一审判决认定事实错误。（一）昌龙利2017年5月起无任何考勤痕迹和工作成果，无权主张此期间劳动报酬。昌龙利2017年休息天数远超法定标准，无权享有年休假待遇。（二）2016年5月，双方协商达成一致，以《附则一》作为昌龙利绩效考核的依据，不存在口头约定变更协议的事实，根据考核结果，昌龙利远未达到《附则一》约定的绩效考核目标，文化报社从未以任何方式向昌龙利支付绩效工资。二、一审判决仅以昌龙利提交的不符合证据提交规范的“书面证言”及无法确认真实性的录音确认文化报社违法解除劳动合同的事实，适用法律严重错误，且一审经济赔偿金的计算标准违反法律规定。综上所述，一审认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院发回重审或改判支付文化报社的诉讼请求。昌龙利辩称，一、用人单位解除劳动合同，解除事由和解除程序均应合法。文化报社在未支付任何经济补偿或者赔偿的前提下，口头辞退昌龙利，要求其办理离职手续，并于2018年1月以停缴社保、注销昌龙利记者证的方式，强行解除了双方的劳动关系。因此，文化报社解除劳动关系的事由和程序均违法，应向昌龙利支付解除劳动合同的赔偿金。在本案一审庭审中，文化报社当庭将其“劳动关系尚未解除”的诉讼请求，变更为“2017年11月解除劳动关系”，其前后陈述反复，且其陈述的解除事由和程序均欠缺合法性。二、由于昌龙利身为采编记者的特殊身份，从未在文化报社履行过打卡签到手续，文化报社也未提交证明其曾经打卡签到的证据。一审提交的自行制作的考勤表没有任何员工的签名，文化报社更未因上述理由扣除过昌龙利的工资。针对“工作成果”问题，昌龙利一审提交的证据可以证实2017年5月12日至2017年11月17日期间，文化报社一直刊登昌龙利署名的新闻报道或文章，在昌龙利正常付出劳动的情况下，报社应当支付相应时段的工资待遇，且劳动者有权享受年休假待遇。三、文化报社理应支付2016年奖金2万元。昌龙利在一审提交的证据可以证明，2万元奖金实际存在未支付的事实。文化报社在一审及上诉状中均以“考核未达标”为由予以抗辩，自始至终并未否认奖金问题的真实性，但其提供的相关考核证据欠缺合法性，且无相关人员的签名，不能作为审理本案的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。文化报社向一审法院起诉请求：1、其与昌龙利之间劳动关系2017年11月解除，不要求昌龙利继续履行劳动合同；无需向昌龙利支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；无需向昌龙利补发2017年4月至12月的工资；无须支付昌龙利2005年5月至2017年12月的未休年休假工资；无需向昌龙利支付2016年度奖金。2、本案诉讼费昌龙利承担。一审法院认定事实：昌龙利2004年5月10日入职文化报社工作，负责画家的新闻报道及书面版面采编，工作期间未订立书面劳动合同，离职前月工资3000元，2017年12月1日双方劳动关系解除。2004年5月，文化报社给昌龙利颁发聘任书，聘请昌龙利负责文化艺术报书画版具体的采编、编辑等工作。2016年5月，文化报社给昌龙利颁发任命书，任命昌龙利为文化报社的艺术收藏部副主任，2015年1月24日昌龙利的记者证登记在文化报社名下，2018年1月11昌龙利的记者证注销，2015年8月至2017年11月期间文化报社一直刊登昌龙利署名的新闻报道或文章。2016年5月，文化报社与昌龙利及其部门负责人协商一致制定《附则一》，其中第五条约定“2016年年经济任务暂定为60万人民币，每季度考核一次，凡完成60万人民币的，报社按总完成量的百分之二十给予部门奖励；完成60万以上的，按百分之三十返还给部门。并按照本部门的年完成情况，给予部分主任年终奖励”。该附则上有白振华的签字。之后2016年12月，文化报社、昌龙利口头约定将任务变为30万，提成降为20%。另查明，文化报社2017年11月6日通过银行转账向昌龙利一次性支付昌龙利2017年1月至2017年4月工资9506.88元（不含扣缴社保493.12元）。其中2017年1月至2017年3月工资每月3000元，2017年4月工资1000元。再查明，昌龙利因工资、社会保险问题申请劳动仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会2018年9月11日作出市劳人仲案字（经开）［2018］第074号裁决书裁决：一、本裁决生效之日起10日内，文化报社支付昌龙利违法解除劳动合同的赔偿金84000元；二、本裁决生效之日起10日内，文化报社支付昌龙利2017年4月至12月份的工资27000元；三、本裁决生效之日起10日内，文化报社支付昌龙利2005年5月至2017年12月期间未休年休假的工资报酬21517.24元；四、本裁决生效之日起10日内，文化报社支付昌龙利2016年奖金20000元；五、本裁决生效之日起10日内，文化报社为昌龙利补缴2004年5月至2017年12月期间的工伤、失业保险；补缴2004年5月至2010年8月和2017年7月至2017年12月期间的养老保险；补缴2004年5月至2017年11月期间的医疗和生育保险。（企业应缴部分、个人应缴部分分别由各自承担，具体数额以社保经办机构核算为准）；六、本裁决生效之日起10日内，文化报社为昌龙利出具解除劳动合同的书面证明，办理档案及社保转移手续；七、驳回昌龙利其余仲裁请求；八、驳回文化报社仲裁请求。以上事实有仲裁裁决书、聘任书、合格证书、委任授权书、新闻记者证、注销记者证截图、文化艺术报、银行账户交易明细、工资表、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，昌龙利2017年11月仍在文化报社报纸刊登文章，结合昌龙利社保缴纳至2018年1月及庭审中昌龙利自认其于2017年12月没有参与正常工作，开始办理交接事宜，故一审法院认定双方劳动关系2017年12月1日解除。根据文化艺术报社工资表及银行转账记录，昌龙利2017年4月至2017年12月工资并未足额发放，故文化报社仍需支付2017年4月至2017年11月30日工资23000元（扣除4月已经支付的工资1000元）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，文化报社与昌龙利之间的劳动关系于2004年5月10日建立，2017年12月1日解除，双方未签订书面劳动合同，文化报社虽主张不应支付违法解除劳动合同的经济补偿金，系因昌龙利旷工才解除合同，但其提交的证人证言及请假条并不能直接证明昌龙利存在旷工的事实，且亦无证据证明其《员工手册》已经公示，故对其辩称一审法院不予采信，文化报社应支付违法解除劳动合同赔偿金13.5个月×3000元×2=81000元。关于昌龙利年休假工资是否超过仲裁时效的问题，根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，文化报社、昌龙利双方2017年12月1日解除劳动关系，关于2016年之前未休年休假工资，因已超过诉讼时效，不予支持。2016年及2017年昌龙利享有带薪年休假各10天，即5517.24元。关于2016年奖金的问题，因昌龙利认可文化报社提供的《附则一》的真实性，按照文化报社诉称因昌龙利没有完成任务故不应支付奖金，与文化报社已经向昌龙利支付了部分提成的事实存在矛盾，故一审法院对昌龙利辩称将任务变为30万、提成降为20%的主张予以采信，仲裁委裁决文化报社支付昌龙利2016年奖金2万并无不妥，予以确认。文化报社在仲裁期间提起的要求昌龙利赔偿经济损失20万的仲裁请求，仲裁委驳回了文化报社的该项请求，文化报社并未诉讼提出异议，一审法院对此予以确认。另仲裁裁决文化报社为昌龙利出具解除劳动合同的书面证明，办理档案及社保转移手续，文化报社、昌龙利双方亦未提出异议，予以确认。另文化报社主张的关于社会保险缴纳问题，不属于法院劳动争议受理范围，本案不予理涉。综上，文化报社的部分诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第五十条，《中华人民共和国劳动法合同法》第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、本裁决生效之日起15日内，原告《文化艺术报》社支付被告昌龙利违法解除劳动合同的赔偿金81000元；支付被告昌龙利2017年4月至11月份的工资23000元；支付被告昌龙利2016年及2017年未休年假的工资报酬5517.24元；支付昌龙利2016年奖金20000元；以上合计129517.24元。二、本裁决生效之日起15日内，原告《文化艺术报》社为被告昌龙利出具解除劳动合同的书面证明，办理档案及社保转移手续；三、驳回原告《文化艺术报》社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第二项无异议，本院予以维持。本案的争议焦点问题是：一、文化报社是否应支付昌龙利违法解除劳动关系的赔偿金81000元及2017年4月至11月份工资23000元。文化报社主张昌龙利从2017年4月旷工，并以此为由以口头形式与昌龙利解除劳动关系。昌龙利对文化报社主张其旷工不予认可。文化报社提供了考勤表用以证明昌龙利旷工，但根据文化报社提交的考勤表及双方当事人陈述，昌龙利在文化报社从未进行过考勤打卡，而且未有证据显示在本次纠纷之前因昌龙利未进行考勤打卡，文化报社认定昌龙利旷工，以此可以说明文化报社不以考勤打卡作为昌龙利是否工作的认定依据。且昌龙利负责画家的新闻报道及书面版面采编，其提供证据证明在文化报社主张旷工期间仍在报社报纸上刊登文章，故本院认为文化报社未提供充分证据证明昌龙利存在旷工，文化报社应支付昌龙利2017年4月至2017年11月工资23000元。文化报社以旷工为由解除与昌龙利劳动关系，属违法解除劳动关系，应支付解除劳动关系赔偿金81000元。二、文化报社是否应支付昌龙利2016年、2017年未休年休假工资。文化报社主张昌龙利2016年已经休过年休假，且2016年的未休年休假工资已过仲裁时效，2017年昌龙利存在旷工，故不应支付未休年休假工资。本院认为，仲裁时效属于抗辩理由，文化报社在一审时未以仲裁时效予以抗辩，在二审时提出时效抗辩，本院不予采纳。同时，文化报社未提供充分证据证明昌龙利2016年已经休过年休假、2017年存在旷工，故文化报社应支付昌龙利2016年及2017年未休年休假工资。2016年昌龙利累计工龄10年以上，应享受年休假10天，2017年昌龙利工作至2017年11月30日，应享受年休假天数9天，故文化报社应支付昌龙利年休假工资5241.38元，一审计算数据有误应予变更。三、文化报社是否应支付昌龙利奖金20000元。昌龙利对其该请求提供了电话录音，其主张该电话录音是其与文化报社法定代表人刘龙录音，文化报社不认可该录音为其法定代表人刘龙的录音，刘龙为文化报社的法定代表人，昌龙利要求比对刘龙声音对录音真实性予以鉴定，但文化报社拒绝对录音资料真实性进行鉴定，文化报社应承担举证不能责任，故应认定录音资料为刘龙与昌龙利的通话录音。文化报社陈述即便录音资料是刘龙本人录音，刘龙的行为不能代表文化报社，因法人的民事行为是通过其的法定代表人或者代理人的行为来实现的。刘龙作为文化报社的法定代表人，其就文化报社奖金工资问题与昌龙利进行交涉的行为，应视为其代表文化报社实施。加之，计算昌龙利奖金的资料应由文化报社掌握，在法庭要求其将发票等计算奖金资料提交的情况下，文化报社未予提交，应承担不利法律后果，故文化报社应支付昌龙利奖金20000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初15763号民事判决第二项。二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初15763号民事判决第三项。三、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初15763号民事判决第一项“本裁决生效之日起15日内，原告《文化艺术报》社支付被告昌龙利违法解除劳动合同的赔偿金81000元；支付被告昌龙利2017年4月至11月份的工资23000元；支付被告昌龙利2016年及2017年未休年假的工资报酬5517.24元；支付昌龙利2016年奖金20000元；以上合计129517.24元。”为：本判决生效之日起15日内，《文化艺术报》社支付昌龙利违法解除劳动关系的赔偿金81000元；支付昌龙利2017年4月至11月份的工资23000元；支付昌龙利2016年及2017年未休年假的工资报酬5241.38元；支付昌龙利2016年奖金20000元；以上合计129241.38 元。 四、驳回昌龙利其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，由《文化艺术报》社承担。本判决为终审判决。    审  判  长   张    静                       审  判  员   范 水 艳审  判  员   刘 春 梅二〇一九年十月十五日 法官助理      冯旭鹏书  记  员   韦 蛟 蛟