山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9088号上诉人（原审原告）：济南市历城区人民政府鲍山街道办事处，住所地济南市。法定代表人：陈学刚，主任。委托诉讼代理人：张端忠，山东易济律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肖尉，山东易济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：路雷，男，1983年8月13日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审被告）：路建富，男，1959年10月26日出生，汉族，居民，住济南市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高广远，山东强将律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。上诉人济南市历城区人民政府鲍山街道办事处（以下简称鲍山街道办事处）因与路雷、路建富工伤保险待遇纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍山街道办事处上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判对路雷、路建富的诉讼请求不予支持；2.本案一审、二审全部诉讼费用由路雷、路建富承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，认定鲍山街道办事处与路雷、路建富的近亲属李桂荣之间存在劳动关系是不正确的。理由如下：一、2014年1月1日鲍山街道办事处与李桂荣签订《卫生保洁承包协议书》一份，鲍山街道办事处将辖区内的1700米道路的卫生清扫、保洁事务发包给李桂荣，限期一年。该协议书印证鲍山街道办事处与李桂荣之间属于平等民事主体间的承包合同关系，并非劳动关系。从另一方面来说，李桂荣于2014年1月与鲍山街道办事处签订承包协议时，时年51岁，因超龄已不符合签订劳动合同并交纳社会保险的相关法律规定，无法建立劳动关系。2015年10月28日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会对路雷请求认定李桂荣与鲍山街道办事处存在劳动关系的申请作出“不属于劳动争议受案范围，不符合受理条件，裁定不予受理”的决定。因此认定李桂荣和鲍山街道办事处之间存在劳动关系是不客观的。二、一审判决采信“工伤认定书”并作为裁判依据是不正确的。按照济南市城市管理局关于城乡环卫一体化的工作要求，2014年保洁承包人11月份下午作业时间为13：30—17：00，本案交通事故认定书记载李桂荣交通事故发生时间为2014年11月21日17:30，已超出保洁承包人作业时间，工伤认定部门认为李桂荣交通事故发生在作业时间是不对的。交通事故认定书记载发生交通事故的地点是历城区机场路路段，并不在其承包的路段（工业北路济钢西门—韩仓桥）。据调查发生交通事故当日，李桂荣并不在其承包路段从事承包业务，鲍山街道办事处工作人员以及李桂荣包路段相邻的其他承包人员均证实没有看到李桂荣。《工伤认定书》依据的证人证言相互矛盾，属于无效证据，不能证明“工伤”真实发生。有违“具体行政行为认定事实清楚、证据确凿”的法律规定，依法应予以撤销。三、在鲍山街道办事处与李桂荣签订承包合同期间，因李桂荣超龄不符合社保办理规定，鲍山街道办事处为李桂荣投保的商业人寿保险理赔金16.2万元，在李桂荣因交通事故去世后，路雷、路建富已顺利获得理赔。该人寿保险虽是商业保险，但在无法办理社保的真实情况下，该商业保险也是为李桂荣的人身健康权益所投，作用与社保相同。因此如果鲍山街道办事处要承担工伤赔偿责任也应将上述16.2万元予以扣减。路雷、路建富辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲍山街道办事处的上诉请求，维持原判。鲍山街道办事处向一审法院起诉请求：1.请求撤销济南市历城区劳动人事仲裁委员会做出的济历城劳人仲案（2017）476号仲裁裁决书，并依法改判对路雷、路建富的仲裁请求不予支持；2.判决路雷、路建富承担诉讼费用。一审法院认定事实：路雷、路建富于2017年10月17日以鲍山街道办事处为被申请人提起劳动仲裁，要求鲍山街道办事处支付丧葬费31998元、一次性工亡补助金672320元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出济历城劳人仲案（2017）第476号仲裁裁决书。李桂荣于2014年11月21日因交通事故死亡。路建富系李桂荣配偶，路雷系路建富与李桂荣之子。2017年8月25日，济南市人力资源和社会保障局作出（2017）济人社伤字第080002号《认定工伤决定书》，认定李桂荣的死亡为工伤。鲍山街道办事处不服该《认定工伤决定书》，提起行政诉讼。2018年8月5日，济南市历下区人民法院作出（2018）鲁0102行初80号行政判决书，认定鲍山街道办事处与李桂荣存在劳动关系，该《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律并无不当，判决驳回了鲍山街道办事处要求撤销该《认定工伤决定书》的请求。2019年2月12日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01行终774号行政判决书维持了上述一审判决。鲍山街道办事处没有为李桂荣缴纳社会保险。2013年全国城镇居民人均可支配收入26955元，2013年济南市在岗职工月平均工资3873元。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资，一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2011年6月29日中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十一条规定，《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。依此，李桂荣因工伤死亡应支付的一次性工亡补助金应按照2013年全国城镇居民人均可支配收入计算为539100元（26955元×20）。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依此，鲍山街道办事处作为李桂荣的用人单位，应当承担按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用的义务。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。由此可见，上述规定并不禁止受工伤的职工同时获得民事赔偿和工伤保险待遇赔偿。鲍山街道办事处为李桂荣缴纳社会保险属法定义务，为其办理团体意外险是为李桂荣提供的一种福利待遇，不能免除鲍山街道办事处作为用人单位负有的法定的缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的义务。鲍山街道办事处请求扣除该保险理赔款，没有法律依据。另，因侵权或工伤造成人身伤亡的，损害可分为两个部分：一是现实损害，根据“损害填补原则”，不论依何种法律关系，对现实损害，均按实际损失赔偿，如医疗费。二是抽象损害，采取定型化的方法进行赔偿，法律不区分损失大小，只规定统一的赔偿标准。对抽象损害，同样的客观损害后果，法律关系不同，赔偿标准往往不同，甚至赔偿项目的名称也不同，即法律上的损害后果并不相同。如造成死亡的，在人身损害赔偿法律关系，称为死亡赔偿金和丧葬费，在工伤保险法律关系，称为一次性工亡补助金和丧葬补助金，二者的计算标准明显不同。因此，对于抽象损害项目，因第三人侵权发生工伤的，工伤保险待遇权利人在请求民事赔偿后仍可依据工伤保险法律关系主张相应的工伤保险待遇。路雷、路建富主张的丧葬费即属工伤保险待遇的丧葬补助金，依法支持23238元（3873元×6）。综上，依据《工伤保险条例》第三十九条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回济南市历城区人民政府鲍山街道办事处的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由鲍山街道办事处负担。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年8月25日，济南市人力资源和社会保障局作出（2017）济人社伤字第080002号《认定工伤决定书》，认定李桂荣的死亡为工伤，该《认定工伤决定书》已经生效。鲍山街道办事处主张李桂荣和鲍山街道办事处之间不存在劳动关系，李桂荣因交通事故死亡不构成工伤，但未提供相应的证据证实其主张，鲍山街道办事处该主张证据不足，本院不予支持。鲍山街道办事处为李桂荣投保商业人寿保险，但双方未约定该保险收益折抵李桂荣工伤赔偿金，因此，鲍山街道办事处主张扣减理赔金16.2万元于法无据，本院亦不予支持。综上，鲍山街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南市历城区人民政府鲍山街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇一九年十月二十五日书记员  朱 茜