甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘30民终166号 上诉人(原审被告)：牟永利，男，汉族，1978年11月12日出生，甘肃省舟曲县人，现住舟曲县。 委托诉讼代理人：牟永兴，男，汉族，1973年7月5日出生，甘肃省舟曲县人，现住舟曲县。 上诉人(原审被告)：牟永兴，男，汉族，1973年7月5日出生，甘肃省舟曲县人，现住舟曲县。 委托诉讼代理人：袁伟忠，甘肃正川律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：甘肃九龙水利水电工程有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市。 法定代表人：赵生文，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国忠，男，汉族，1971年4月2日出生，系该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：马俊义，男，汉族，1976年11月20日出生，系该公司副经理。 被上诉人(原审原告)：韩海金，男，汉族，1984年6月14日出生，甘肃省舟曲县人，现住舟曲县。 委托诉讼代理人：高峰，甘肃正天合律师事务所律师。 上诉人牟永利、牟永兴、甘肃九龙水利水电工程有限责任公司(以下简称九龙公司)因与被上诉人韩海金建设工程分包合同纠纷一案，不服舟曲县人民法院（2016）甘3023民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日作出（2017）甘30民终144号民事裁定，撤销舟曲县人民法院（2016）甘3023民初199号民事判决，发回舟曲县人民法院重审。舟曲县人民法院于2018年10月8日作出（2017）甘3023民初197号民事判决。牟永利、牟永兴、九龙公司对判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日作出（2018）甘30民终211号民事裁定，撤销舟曲县人民法院（2017）甘3023民初197号民事判决，发回舟曲县人民法院重审。舟曲县人民法院于2019年6月5日作出（2019）甘3023民初6号民事判决。牟永利、牟永兴、九龙公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牟永兴及其委托诉讼代理人袁伟忠，上诉人九龙公司委托诉讼代理人李国忠、马俊义，被上诉人韩海金及其委托诉讼代理人高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 牟永利、牟永兴上诉请求：原审法院认定事实错误，采信证据不合法，适用法律不当，请求二审法院改判驳回韩海金的全部诉讼请求。 甘肃九龙水利水电工程有限责任公司上诉请求：1、公司不应当承担连带责任；2、本案实际主体是牟永利、牟永兴。请求二审法院依法改判甘肃九龙水利水电工程有限责任公司不承担连带责任。 韩海金辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人提出的上诉请求的事实和理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 韩海金向一审法院起诉请求：l、请求人民法院依法判令三被告共同支付原告剩余工程款647725元；2、请求人民法院依法判令被告赔偿原告自逾期付款之日起至实际付清日止的利息损失，计算至起诉之日的利息损失为24447元（2016年3月1日起至2016年11月2日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告牟永兴、牟永利系同胞兄弟。2015年9月28日，被告牟永兴、牟永利以九龙公司名义与舟曲县水土保持局签订《施工合同书》，负责实施全国坡耕地水土流失综合治理工程舟曲县东山项目区2015年度施工工程第一标段。2015年9月底原告韩海金进场施工，2015年11月3日原告韩海金与被告牟永利签订《施工劳务合同》后，原告按合同约定的时间已经施工完毕，该工程已经竣工验收。施工劳务合同约定：合同项单价土坎26元/米，石坎280元/方、米，存在人员背运的按25元/米；在收方方式上，双方约定土坎和地埂石坎均按长度收方计算，挡墙石坎按收方数计算。2016年2月3日，被告牟永利及其财务人员杨亚坤对原告韩海金工地的工程量进行收方结算并出具《证明》，证明原告韩海金完成的工程量为：下移家村土坎长度为4920米，石坎方量为1070方，石坎长度为4511米；中牌村石坎方量为1556方，石坎长度为10870米。同日，杨亚坤从被告牟永兴账户支付给原告工程款54万元，加之该被告先行给付原告的工程款6万元，共计给付原告60万元工程款，尚剩余647725.00元【4920×26＋（1070＋1556）×280＋（4511＋10870）×25-600000＝647725】工程款未结清。一审法院认为，民事法律行为应遵循合法、公平、诚实信用原则。在建设工程施工中，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告甘肃九龙水利水电工程有限责任公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，将其相关资质借与无建设资质的牟永兴、牟永利；被告牟永兴、牟永利同样将工程分包给不具备相应资质条件的原告韩海金，亦违反法律的强制性规定，双方之间签订的施工劳务合同为无效合同。依据《最高人民法院的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定,原告要求被告支付未结工程款647725.00元的诉讼请求，于法有据，应依法予以支持；被告九龙公司违反法律规定，允许他人以其名义承揽工程，负有过错责任，应当对该二被告未结工程款承担连带责任。原告韩海金与被告牟永利签订的《施工劳务合同》以及牟永利、杨亚坤共同见证下由杨亚坤向原告出具的收方验收《证明》内容，均是原告与被告牟永兴、牟永利双方真实的意思表示，是当事人意思自治的体现，内容真实，该二被告应当依照上述合同中的约定和工程量《证明》作为工程款结算的依据，及时履行支付工程价款的义务，共同构建诚实信用的民事法律关系。本案中，虽然被告牟永兴的代理人对《施工劳务合同》的真实性和收方验收《证明》证据形式提出了异议，辩称合同内容存在原告私自涂改、添加等问题，但对此抗辩主张，既不能作出具体的合理解释，也欠缺其他证据加以证明，更不能向法庭提供自己持有的《施工劳务合同》原件，且被告牟永兴、牟永利在举证期限内直至开庭审理前，既不申请对合同的真伪性做鉴定，也不申请鉴定机构专业人员或其他证人出庭，是对自己诉讼权利的放弃。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，二被告应负举证不能的责任，承担不利的法律后果。关于欠付工程款的利息，因欠付工程款利息属于法定孳息，利息计付起算时间，可以按照《最高人民法院的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际交付之日可视为应付款时间”的规定。原、被告于2016年2月3日进行了工程丈量和结算，表明被告对原告的工程方量和质量是认可的，利息应当从次日即2月4日起计算。原告自愿主张被告赔偿自2016年3月1日起至实际付清日止的利息损失，符合上述规定，利息应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院的解释》第一条第二项、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告牟永兴、牟永利于本判决生效之日起十日内给付原告韩海金未结工程款本金647725.00元，利息以647725.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2016年3月1日起计算至实际付清日止；二、被告甘肃九龙水利水电工程有限责任公司对上述二被告的给付款项承担连带给付责任。案件受理费10520元，由三被告各承担3506.67元。 二审中，牟永兴申请甘肃立信工程造价咨询服务有限公司的鉴定人出庭接受质询，本院依法通知甘肃立信工程造价咨询服务有限公司的鉴定人到庭。甘肃立信工程造价咨询服务有限公司陈述的主要内容为：一审法院委托我公司进行鉴定的，鉴定的内容主要是完成的工作量、项目特性、资金来源。双方当事人均没有向我们提供施工图纸和竣工图纸。在施工现场一审法院和双方协商后均放弃了现场实地测量。对工程量的鉴定是双方签字确认的。对于鉴定人徐丹的资质问题，根据甘肃省建设工程造价管理总站[甘建价字（2016）22号]文件关于甘肃省造价师和造价员到期延续的通知，徐丹的鉴定资质于2016年12月31日到期后，原证章继续有效。牟永兴质证认为，该《鉴定报告》鉴定程序合法，应作为定案的依据。对于徐丹的鉴定资质，公司也作出了答复。九龙公司质证认为，韩海金承包的只是工程的一小部分，材料都是牟永兴提供。工程量的鉴定都是双方签字认可的，希望二审法院采信鉴定报告。韩海金质证认为，鉴定人刻意回避被上诉人提出的问题，包括本案中标价格。鉴定人在陈述中明确表示没有实地测量。鉴定人徐丹在作出鉴定报告时，其资质过了有效期。前五次开庭中，上诉人牟永利、牟永兴、九龙公司对于被上诉人韩海金提供的结算证明有异议，刚才在鉴定报告附件中他们已签字确认过，附件中石头方量、土坎长度与结算证明一致，进一步说明我们提交的结算证明的真实性。根据招投标文件，梯田项目在600万元以上，我完成的工程量超过了该工程的三分之二。双方已经签订了施工合同，鉴定报告就不应该作为工程款结算依据。本院认为，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对工程量的鉴定是在当事人签字确认后作出的鉴定报告，韩海金虽对鉴定结论提出异议，但没有提交反驳证据。故韩海金认为徐丹无鉴定资格、甘肃立信工程造价咨询服务有限公司作出的鉴定报告不应作为工程款结算依据的理由不能成立，不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：牟永兴、牟永利系同胞兄弟。2015年9月28日，九龙公司与舟曲县水土保持局签订《施工合同书》，负责实施全国坡耕地水土流失综合治理工程舟曲县东山项目区2015年度施工工程第一标段。合同签订后，九龙公司将该工程转包给牟永兴。此后牟永兴和牟永利又将部分工程以劳务承包的方式分包给韩海金。2015年9月23日韩海金进场施工，2015年12月30日完工，该工程已经竣工验收。2016年2月3日牟永利的会计杨亚坤从牟永兴账户支付给韩海金工程款54万元，加之牟永兴先行给付韩海金的工程款6万元，共计给付韩海金工程款60万元。2016年11月25日韩海金以工程款未付清为由，诉至法院。 本院认为，本案的争议焦点为：工程款结算依据的问题。韩海金主张涉案工程应按照《施工劳务合同》、《结算证明》结算工程款，而牟永利、牟永兴则主张《工程造价鉴定报告》应作为本案的最终结算依据。本院认为，对于《结算证明》，韩海金主张是其与牟永利结算后获得，但《结算证明》中牟永利的签字并非本人所签，韩海金也认可《结算证明》中牟永利的签字是杨亚坤代签。据此，《结算证明》的合法性、有效性无法确认，应不予采信。双方签订的《施工劳务合同》存在违法分包，违反法律的强制性规定，应为无效合同。 牟永兴于2017年12月20日向一审法院提出申请，要求对韩海金实际完成的工程量进行评估。一审法院依法委托甘肃立信工程造价咨询有限公司为鉴定机构。甘肃立信工程造价咨询有限公司于2018年7月6日作出甘立工鉴字（2018）003号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：“舟曲县东山全国坡耕地水土流失综合治理”工程中涉案工程造价为：419504.12元。 对于甘肃立信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》，该报告向各方当事人送达后，韩海金对鉴定报告提出异议，但未提出反驳证据申请重新鉴定。故韩海金的抗辩理由不能成立。该《工程造价鉴定报告》应予采信。韩海金对于牟永利、牟永兴已向其支付工程款共计60万元予以确认。据此，韩海金请求牟永利、牟永兴、九龙公司给付剩余工程款的请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定的事实错误，判处不当，二审予以纠正。上诉人牟永利、牟永兴、九龙公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销舟曲县人民法院（2019）甘3023民初6号民事判决； 二、驳回韩海金的诉讼请求。 一审案件受理费10520元，二审案件受理费10520元，均由韩海金负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈体珍 审判员  松 果 审判员  赵 斌 二〇一九年十月二十九日 书记员  赵亚蒙