贵州省黔西县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0522民初3895号原告：贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司，住所地贵州省毕节市黔西县原城关镇。法定代表人：陈书凤，系该公司总经理。委托代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。被告：贵州凯和建设工程有限公司一公司，住所地贵阳市清镇市红枫路。统一社会信用代码：9152018121578114XF。法定代表人：龙光达，系该公司负责人。被告：贵州凯和建设工程有限公司，住所地贵阳市南明区东新区路**。统一社会信用代码：91520100741143121J。法定代表人：周其华，系该公司董事长。委托代理人：钟正礼、刘炳安，贵州星安律师事务所律师。被告：兰珍仙，女，1951年2月4日出生，布依族，贵州省黔西县人。被告：洪登菊，女，1965年12月5日出生，白族，贵州省黔西县人。原告贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司（以下称瑞恒公司）与被告贵州凯和建设工程有限公司一公司（以下称凯和一公司）、贵州凯和建设工程有限公司（以下称凯和公司）、兰珍仙、洪登菊买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张光辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告瑞恒公司的委托代理人喻恒麟、被告凯和公司的委托代理人钟正礼、被告兰珍仙、洪登菊到庭参加了诉讼。被告凯和一公司经传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告瑞恒公司诉称：2013年10月17日，被告凯和一公司及其签约代表人罗永安与原告签订《商品混凝土购销合同》，约定原告于2013年10月至2014年5月期间向被告凯和一公司承建的洪福路144号移民联建房小区项目供应混凝土，原告应收总货款金额为924688.5元，被告凯和一公司已付款610000元，尚欠货款314688.5元。2015年2月5日，被告凯和一公司代表罗永安与原告结算，对上述欠款进行确认，违约金按合同约定以314688.5元为基数，从2014年6月开始进行计算。此后，被告凯和一公司未支付货款及违约金，鉴于双方原合同约定的违约金计算比例过高，原告自愿调整为每月按拖欠货款的2%计算违约金。2015年7月1日，原告找到被告洪登菊、兰珍仙（案涉项目的发包人）行使债权人代位权，要求两人向原告支付案涉欠款314688元，该两被告承诺于2015年12月31日前支付案涉欠款，但时至今日，两被告仍未履行付款义务。原告特诉至法院请求判决：1、四被告连带支付原告货款314688.5元，并以此金额为基数，按2%的标准自2014年6月1日起计付违约金至欠款付清之日止（暂计至2019年4月30日为371332.43元）；2、案件受理费由四被告负担。为支持自己的诉讼请求，原告瑞恒公司在举证期限内向法庭提交了下列证据：一、《营业执照》、《法定代表人身份证明》及身份证复印件各一份，用以证明原告的诉讼主体适格。二、《商品混凝土购销合同》复印件，用以证明原、被告双方存在商品混凝土供应合同关系并约定相关权利义务及违约责任等事实。三、瑞恒公司2013年10月、12月、2014年1月和4月的混凝土供货明细表、混凝土发货汇总表和黔西碓窝井安置区工地（凯和建设）违约金汇总表，证明原告于2013年10月至2014年5月期间，按照《商品混凝土购销合同》的约定，应被告凯和公司要求供应混凝土2424.5立方米，货款总额924688.5元，被告至今尚欠原告货款314688.5元，并证明被告认可按合同约定支付违约金。四、借条及被告洪登菊、兰珍仙的身份证复印件，用以证明原告因多次向被告凯和公司催款未果，遂找到案涉工程项目的发包人即被告洪登菊、兰珍仙，两人以出具借条的形式同意从应付凯和公司的工程款中列支，并约定逾期支付利息的情况。五、贵州省黔西县人民法院《案件受理通知书》及（2018）黔0522民初3176号《民事裁定书》，用以证明原告曾就同一案件事实于2018年7月2日向本院起诉的事实。被告凯和一公司未作答辩，也未向法庭提交证据。被告凯和公司辩称：首先，原告曾就同一案件事实向法院提起诉讼，法院受理后已经开庭审理，并告知案件择期宣判，但原告又于此后申请法院追加当事人参加诉讼，此举违反民事诉讼法的相关规定，且凯和公司也未收到法院驳回起诉的裁定，因此，原告此前的诉讼并未结案，本次诉讼属于重复起诉，违背民事诉讼法关于“一事不再理”的规定，应予驳回；其次，原告主张被告的最后一次付款期限是2014年6月，诉讼时效期限截止于2016年6月，原告于2018年才向法院起诉，明显超过两年的诉讼时效期间，故其诉求依法也不应得到支持；再次，原告在本案中另主张行使债权人的代位求偿权，应依法以向法院提起诉讼为必要，而非采取私力救济手段，同时，被告凯和公司对原告所提的相关事项也不知情，故其代位追偿无效。根据原告所提交的汇总表等证据，载明案涉款项由项目业主方支付，故相应的债务人应为项目业主方，而非凯和公司或凯和一公司，故原告选择的诉讼对象错误，主体也不适格。此外，连带责任应以法律的明确规定或合同约定为依据，原告主张凯和公司与其余三被告承担连带责任并无事实及法律依据，依法也不应支持。最后，即便原告有相应损失，且被告应承担违约责任，承担的也只是资金占用损失（利息损失），但原告主张按2%的月利率支付违约金过高，不应得到法律支持。请求法庭查明事实驳回原告的诉求。被告凯和公司于举证期限内向法庭提交其《营业执照》、《法定代表人身份证明》及身份证复印件各一份，用以证明该公司具有民事诉讼法律关系的主体资格，但凯和公司不是与原告签约的合同相对方。被告洪登菊、兰珍仙辩称：两自然人被告将黔西县洪福路144号移民联建房小区项目发包给被告凯和公司修建，凯和公司因修建该工程欠下原告混凝土款，原告向该公司催款，该公司签约代表人罗永安遂找到两被告，言明两被告以后也要付工程款给凯和公司，让两被告写张借条给原告，作为代替凯和公司向原告支付欠款，两被告遂向原告写了上述借条。此后，两被告与凯和公司因建设工程施工合同发生纠纷，工程款无法结算，涉诉后案件尚在法院，未得处理，两被告无钱为凯和公司履行债务。此外，两被告不是签订《商品混凝土购销合同》的相对方，按照合同的相对性原理，故不承担该合同约定的义务。根据《合同法》第六十五条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，因两自然人被告属案涉合同之外的第三人，故不应承担该合同约定的义务。请求法庭查明事实驳回原告对两自然人被告的诉求。被告洪登菊、兰珍仙于举证期限内未向法庭提交证据。为进一步查明案件事实，本院依职权对原告首次起诉并经立案处理的（2018）黔0522民初3176号案卷所涉送达程序进行调查，同时复制部分案卷材料。经庭审质证，被告凯和公司对原告提交的第一组书证无异议；对第二组、第三组书证的“三性”及证明目的均有异议；对第四组书证无异议；对第五组书证的合法性及证明目的有异议。被告洪登菊、兰珍仙对原告提交的第一组、第二组、第三组及第五组书证均表示不知情；对第四组书证的真实性无异议，对证明目的有异议。原告对被告凯和公司提交的书证无异议；被告洪登菊、兰珍仙表示不知情。各方对本院依职权调取的案卷材料无异议。经审查，原告提交的全部书证来源合法、内容真实，并能与本院依职权调取的案卷材料相互印证证明其主张的案件事实，应予采信。被告凯和公司提交的书证也能证明其主张的证明目的，应予采信。双方的争议焦点：1、本案是否属重复起诉；2、对被告洪登菊、兰珍仙所出具借条的定性问题；3、四被告对原告是否承担连带支付责任；4、被告凯和公司的时效抗辩理由是否成立。经审理查明：2013年10月17日，被告凯和一公司(凯和公司的分公司)的签约代表人罗永安以凯和一公司项目部的名义与原告签订《商品混凝土购销合同》，约定由原告向被告凯和一公司承建的黔西县洪福路144号移民联建房小区项目供应商品混凝土，双方就供应商品混凝土的数量、强度等级、单价、质量标准、价款结算、付款方式等内容进行约定，并在付款方式中约定，需方如拖欠货款超过10天，按日向供方支付拖欠货款千分之一点五的违约金。合同签订后，原告按约定向案涉项目工地供应商品混凝土，凯和一公司项目部向原告支付了部分货款。2015年2月5日，经凯和一公司项目部罗永安与原告初步结算，罗永安在原告出具的《黔西碓窝井安置区工地（凯和建设）违约金汇总表》下方加载“本项目部欠黔西瑞恒商砼公司商砼款为314688.5元，违约金按合同约定计算，计算基数为314688.50元，从2014年6月份最后一次付款后开始计付违约金。本项目部承诺，尽快筹措到资金支付本笔款项。”的承诺。此后，项目部一直未向原告支付货款及违约金。2015年7月1日，原告向罗永安催款无果，罗永安遂找到案涉项目的发包人即被告洪登菊和兰珍仙，言明该两被告以后也要付工程款给被告凯和公司，让两人写张借条代替凯和公司向原告还款，两人遂共同向原告出具借条一张，载明“今借到贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司现金大写（叁拾壹万肆仟陆佰捌拾捌元整），小写（314688.00元）整”字样。借条下方注明：“此款在2015年12月31日之前如不能全款付清，就按3%利息从2015年7月1日算起。”。同年7月21日，经罗永安与原告方再次对账核实，确认项目部应付原告货款924688.5元，已付货款610000元，尚欠货款314688.5元。罗永安自行在原告出具的《黔西瑞恒商砼公司混凝土发货（碓窝井）汇总表》下方注明“此款已转由项目部业主方直接支付，从本项目部工程款中扣除”字样。因项目部和被告洪登菊、兰珍仙始终未向原告支付货款，原告经多次催讨无果，于2018年7月2日将被告凯和公司及其一公司诉至本院请求处理，本院依法按被告凯和公司及凯和一公司提供的送达地址向其邮寄送达应诉通知等相关诉讼文书，被告凯和公司及其一公司已实际签收上述诉讼文书并出庭参加诉讼，后因原告申请追加洪登菊、兰珍仙作为被告参加诉讼，法院以该两被告的送达地址不明而驳回原告的起诉，并仍按被告凯和公司及其一公司原提供的送达地址以法院专递方式邮寄送达裁定书，邮件回执体现收件人不在公司及不接电话等缘由而被退回，退回时间为2019年1月。现原告以同一事实再次诉至本院，请求如上所判。另查明，被告洪登菊及案外人刘万国、洪兴尧等系作为移民代表与被告凯和一公司签订《建设工程施工合同》，将案涉项目工程发包给被告凯和一公司施工，罗永安系被告凯和一公司的项目负责人。凯和公司与被告洪登菊及案外人刘万国等因案涉工程欠款事宜发生纠纷在本院涉诉，现案件尚在审理之中。本院认为，本案系原告与被告凯和一公司项目部因签订《商品混凝土购销合同》而产生的合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的调整，故应定性为买卖合同纠纷。关于焦点一，即原告是否构成重复起诉的问题，本案中，原告首次向本院提起诉讼时，本院以原告申请追加的两被告送达地址不明而裁定驳回其起诉，裁定书按被告凯和公司及其一公司提供的送达地址以法院专递方式邮寄送达而被退回，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十条“因当事人自己提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理:(一)邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日……”及《最高人民法院关于以法院专递邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”之规定，原告首次起诉被裁定驳回的裁定书于2019年1月被退回时即视为送达，现已生效。上述裁定仅是法院对未能实际送达相关诉讼文书的程序性处理，本身并未解决案件的实体性问题，也不影响当事人就同一案件事实重新起诉，故原告提起本次诉讼符合法律规定，本案不属重复起诉。关于焦点二，即被告洪登菊和兰珍仙所出具借条如何定性的问题，本案中，原告首先找到被告凯和一公司项目部负责人罗永安催款无果后，罗永安再找到被告洪登菊、兰珍仙要求其代替项目部向原告支付案涉欠款，被告洪登菊、兰珍仙与原告本不存在直接的债权债务关系，仅基于可能支付被告凯和公司工程款的考虑向原告出具了借条，该借条的出具从表象上看有债务移转的性质，但债务移转应取得债权人、债务人和第三人的一致同意，并就转移后新产生的合同关系涉及的权利义务作明确约定，被告洪登菊等与凯和公司因案涉工程产生施工合同纠纷涉诉后，案件尚在处理之中，未有定论，洪登菊等发包人对凯和公司的工程欠款未经司法程序最终确认，洪登菊和兰珍仙出具借条的本意应是以该借条抵消其所欠凯和公司的等额工程款为前提条件，现该条件并未成就，且罗永安于最后对账核实时所作关于“此款已转由项目业主方直接支付”的文字承诺也仅是其单方意思表示，并未有本案原告方及被告洪登菊、兰珍仙的签字同意，故案涉借条不符合债务移转的构成要件，本院不予认定。被告洪登菊、兰珍仙出具借条的行为产生于原告与被告凯和一公司既定的债权债务之后，出具借条时各方并未明确表示原债务人即被告凯和一公司可以脱离原债务关系，也并非消灭原告与被告凯和一公司之间既存的债务关系，而是作为第三人对被告凯和一公司所欠原告债务代为履行的单方承诺，符合第三人代为履行的法律要件，应予认定。原告在庭审中主张被告洪登菊和兰珍仙出具借条的行为属于债务加入，但债务加入系该两被告作为新债务人与原债务人共同对原告承担债务，由于各方当事人相互间对此并未有明确约定且存在争论，原告的举证也不足以证明这一待证事实，故依法不予认定。关于焦点三，即四被告对原告是否承担连带支付责任的问题，本案中，被告洪登菊、兰珍仙承诺代为履行案涉债务向原告付款，但并未实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，案涉债务仍应由被告凯和一公司向原告继续履行。被告凯和一公司系凯和公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，凯和一公司承担的上述债务应由凯和公司承担。四被告并不成立连带关系，故原告关于由四被告承担连带支付责任的诉求，因无事实依据，不予支持。关于焦点四，即原告起诉是否超出时效期间的问题，本案中，被告洪登菊、兰珍仙向原告出具借条后，承诺案涉欠款在2015年12月31日前付清，从该日起按两年计算诉讼时效期间至2017年12月31日届满，但《民法总则》于2017年10月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”之规定，案涉债务应适用《民法总则》三年时效期间的规定，原告于2018年7月2日首次提起诉讼并未超出时效期间，故被告凯和公司的时效抗辩理由不成立，本院不予采信。关于原告主张的违约金问题，本案中，供需双方在原购销合同中约定有违约金的计算方式及标准，即按日向供方支付拖欠货款1.5‰的违约金，且项目部负责人罗永安于初步结算时也再次承诺，违约金以欠款金额为基数，按合同约定自2014年6月最后一次付款时开始起算，但该约定标准过高（按月支付为4.5%），鉴于原告起诉时已主动按2%的月标准予以调整，该主张明显低于双方的约定，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，第一百五十九条、第一百六十一条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决如下：一、被告贵州凯和建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司商品混凝土货款314688.5元，并以该货款金额为基数，按2%的月利率自2014年6月1日起计付违约金至全部款项付清之日止；二、驳回原告贵州黔西瑞恒商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5330元（已减半收取），由被告贵州凯和建设工程有限公司负担。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（并附电子文档），上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年之内向本院申请强制执行。审判员  张光辉二〇一九年十月十五日书记员  张 瑜