辽宁省铁岭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽12行终110号上诉人（原审原告）赵红军，男，1968年6月23日出生，汉族，现住调兵山市。被上诉人（原审被告）调兵山市城市发展服务中心，住所地调兵山市人民路**。法定代表人吴强，该中心主任。委托代理人张佳，该中心工作人员。委托代理人孙德鑫，调兵山市司法局公职律师。上诉人赵红军诉被上诉人调兵山市城市发展服务中心不履行法定职责一案,不服银州区人民法院（2019）辽1202行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明如下法律事实：原告赵红军系调兵山市惠南小区******居民，案外人于家铺子熏酱美食店系其楼下商家。原告于2017年12月18日以邮寄方式向被告举报、投诉于家铺子熏酱美食店，举报内容如下：1、2009年11月投诉人搬入现在住宅，不久下水道堵，发现没有污水井，本人多次向省、市、国家各级行政机关投诉，于2012年3月由调兵山市房产局组织，铁能集团立信物业施工，在北边车库前建一个污水井，解决下水道堵的问题，2015年于家铺子熏酱熟食店把它下水接入污水井，又开始下水堵。2、2015年于家铺子熏酱熟食店在北边车库上的平台安装一层铁板，已经影响投诉人及家人的正常生活，尤其是雨季。3、于家铺子排出的油烟使人恶心、头晕等。4、今年于家铺子熏酱熟食店又在北边窗户安装排风扇，噪声已经超过国家标准。多次与其协商未果，故投诉，望贵局在法定期限内把处理结果以书面形式答复。2018年3月13日，调兵山市城市管理综合执法局作出调综执限改字[2018]第05号《限期整改通知书》，责令于家铺子熏酱美食店安装油烟净化设备或采取其它防止油烟污染措施；逾期不改正，将依据《中华人民共和国大气污染防治法》的规定予以处罚。2018年3月13日，调兵山市城市管理综合执法局作出调综执限改字[2018]第06号《限期整改通知书》，责令于家铺子熏酱美食店安装噪音防治设备或采取其它防止油烟污染措施；逾期不改正，将依据《中华人民共和国噪音污染防治法》的规定予以处罚。于家铺子熏酱美食店拆除油烟排放设备(排风扇及排风口），设置了专用排烟通道。2018年4月17日，经调兵山市于家铺子熏酱美食店委托，辽宁研继环境污染治理服务有限公司作出LNYJ检声字[2018]第013号检测报告，检测结果为：依据《社会生活环境噪声排放标准》（GB22337-2008)2类标准，噪声各点位监测结果均符合标准要求。被告调兵山市城市管理综合执法局于2018年4月18日对赵红军作出《关于调兵山市于家铺子熏酱美食店存在噪音污染及油烟污染的答复》，主要内容为：赵红军，2017年12月18日，我局接到你（快递邮寄方式）的投诉。投诉调兵山市于家铺子熏酱美食店存在噪音污染及油烟污染问题，我局接到你的投诉后，多次找到于家铺子熏酱美食店的店主督促其整改，并下达了限期整改通知书。经过多次整改，现该商户已经整改完毕，噪音及油烟污染问题已经得到解决。具体整改措施如下：1、拆除油烟排放设备(排风扇及排风口），并恢复原貌；2、设置专用排烟通道；3、拆除噪音污染源，经第三方监测机构（辽宁研继环境污染治理服务有限公司）对该商户噪音污染进行检测，检测结果达标，符合标准要求。对于赵红军投诉的被投诉人车库改装门市后私接下水管道入民用下水井以及占用公共平台放铁板两项问题未予处理答复，被告于2018年4月23日将《答复》送达原告赵红军。原审法院认为，2013年8月1日起，调兵山市实行城市管理集中行政处罚制，《调兵山市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第四条规定：“城市管理领域相对集中行政处罚范围包括市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政公用、环境保护、工商行政、公安交通、房产行政、建筑市场、城市供热、供水、燃气管理等方面的全部或部分行政处罚权。”第五条规定：“市城市管理综合行政执法局是市区行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关，是全市城市管理相对集中处罚工作的主管部门。”第六条规定：“实行相对集中行政处罚权后，由城市管理综合行政执法部门行使的行政处罚权，有关行政管理部门不得再行使，仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。”被告调兵山市城市管理综合执法局具有对本辖区内有关城市管理领域的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，其在本案中的执法主体适格，予以确认。被告《关于调兵山市于家铺子熏酱美食店存在噪音污染及油烟污染的答复》对原告赵红军的权利义务不产生实际影响，无可撤销内容，原告在庭审中明确诉讼请求为要求被告履行其投诉相关事项，并作出书面答复。依据《调兵山市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第九条规定：“擅自搭建建筑物、构筑物的，责令停止违法行为，限期拆除违法设施，对非经营性行为，处100元以上1000元以下罚款；对经营性行为且有违法所得的，处违法所得1倍以上3倍以下罚款，最高不得超过3万元；对经营性行为而无违法所得的，处100元以上1000元以下罚款。”《辽宁省物业管理条例》第七十一条规定：“物业管理区域内禁止下列行为：（一）装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构；（二）侵占、损坏物业的共用部位、共用设施设备；（三）违法搭建建筑物、构筑物；（四）擅自改变建筑物及其附属设施用途；（五）擅自改变房屋外观……违反前款规定的，业主委员会、物业服务企业应当制止。制止无效的，物业服务企业、业主委员会应当及时报告城市管理执法等有关行政主管部门。有关行政主管部门在接到报告后，应当依法予以处理。”鉴于原告具备业主身份，小区内没有物业服务企业、业主委员会，即使有上述组织，原告投诉问题已经存在多年，物业服务企业、业主委员会亦属于怠于行使制止、报告的权力，故不能影响原告的投诉权。对原告的投诉，被告如果查实于家铺子熏酱美食店如确有违法事实存在，应予以处理。原告投诉的第一、二项问题属于《辽宁省物业管理条例》第七十一条规定的范围，被告称原告第一、二项投诉不属于其职权范围，但未提供证据证明有相关规范性文件规定该项投诉不属于其职权范围，对被告的观点，不予采纳。原告投诉于家铺子熏酱美食店车库改装门市后私接下水管道入民用下水井问题，被告称有关部门已经将下水井疏通了，但并未提供相应证据，亦未向原告作出书面答复，对被告的说法，不予采信。原告投诉于家铺子熏酱美食店在北边车库上的平台安装一层铁板，因该车库系于家铺子熏酱美食店所有，不能认定其违反《辽宁省物业管理条例》第七十一条第（二）项规定，但被告须调查核实于家铺子熏酱美食店是否构成擅自违法搭建建筑物、构筑物，是否擅自改变建筑物及其附属设施用途及其他违法问题，并依据调查结果予以处理，作出答复。原告投诉于家铺子安装排风扇噪声已经超过国家标准，被告提供监测报告证明于家铺子熏酱美食店已整改达标，原告称被告监测时没在原告屋内设置监测点，被告测量时候也没有通知原告。原告的上述观点并非法律强制性规定，不予采纳。原告投诉于家铺子油烟污染，2018年3月13日，调兵山市城市管理综合执法局作出调综执限改字[2018]第05号《限期整改通知书》，责令于家铺子熏酱美食店安装油烟净化设备或采取其它防止油烟污染措施。且通过整改，于家铺子熏酱美食店拆除油烟排放设备(排风扇及排风口）恢复原貌并设置专用排烟通道，被告已对整改情况进行查验。可见，被告已经履行其法定职责。原告认为被告没有处理好于家铺子熏酱美食店油烟污染的主张，不予支持。关于原告要求被告予以赔偿误工费、经济损失交通费、精神损害抚慰金的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损失的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。原告的上述主张，均不属于被告违法行为造成的直接损失，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十二条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，判决被告调兵山市城市管理综合执法局于判决生效后两个月内对原告赵红军投诉于家铺子熏酱美食店车库改装门市后私接下水管道入民用下水井和车库平台安装铁板问题依法予以调查处理，并对原告赵红军作出书面答复；驳回原告赵红军的其他诉讼请求；诉讼费50.00元，由被告调兵山市城市管理综合执法局负担。上诉人赵红军上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人答复不能证明，其产生噪声在上诉人住宅内符合国家强制性标准，应予撤销；北边车库平台属于公共部分安装铁板，违反《辽宁省物业管理条例》第七十一条第一款第二项规定，应予拆除；原审确认被上诉人执法主体资格，被上诉人未履行法定职责，造成上诉人损失应予赔偿，驳回赔偿请求程序当然违法。请求撤销银州区人民法院（2019）辽1202行初31号行政判决；撤销被上诉人答复，判令被上诉人重新作出具体行政行为；支付国内快递费24元，赔偿上诉人误工费24，000元、各种经济损失100，000元、交通费500元、精神损害30，000元，共计154，524.00元；判令被上诉人承担诉讼费。被上诉人调兵山市城市发展服务中心答辩称：被上诉人没有处理下水井的法定职责。对于上诉人投诉的楼上安装铁板不属于物业条例规定的违法行为，因铁板是于家铺子用于车库防雨防漏的必要措施，已经属于车库的一部分，不属于物业条例规定的违法构筑物和建筑物。上诉人没有投诉举报的权利，依据《辽宁省物业管理条例》第七十一条第二款，应由业主委员会进行报告，该款规定举报投诉的程序规定，也是投诉权利的实体性规定。上诉人要求的财产损失不属于由被上诉人造成的直接损失，被上诉人不应予以赔偿。经审理查明，本院认定的的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，经过机构改革，组建调兵山市城市发展服务中心，调兵山市城市综合执法局的职能由调兵山市城市发展服务中心继续行使。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，调兵山市城市发展服务中心继续行使调兵山市城市综合执法局的职能，是本案适格的被告。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”本案中，上诉人赵红军为了自身利益向被上诉人投诉相关问题，要求被上诉人依法作出处理。被上诉人对于家铺子熏酱美食店存在噪声污染及油烟污染问题作出书面答复，而对车库改装门市后私接下水道入民用下水井问题以及在北边车库平台安装铁板问题没有作出书面答复。被上诉人作出的《关于调兵山市于家铺子熏酱美食店存在噪声污染及油烟污染的答复》对上诉人赵红军的权利义务不产生实际影响，上诉人要求撤销该答复的主张不成立，本院不予支持。被上诉人主张车库改装门市后私接下水道入民用下水井问题以及在北边车库平台安装铁板问题不属于其职权范围，但没有提供相应证据予以证明，本院不予支持。对于调兵山市于家铺子熏酱美食店是否构成违法搭建建筑物、构筑物，是否擅自改变建筑物及其附属设施用途及其他违法问题，需要被上诉人依法调查核实，并作出答复。关于上诉人提出的误工费、经济损失、交通费、精神损害抚慰金的赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”上诉人主张的误工费、交通费、经济损失不属于被上诉人不履行职责行为造成的“直接损失”；精神损害抚慰金适用于国家机关及其工作人员行使职务行为时侵犯公民人身权，造成严重后果的情形，赵红军主张的精神损害抚慰金的赔偿请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵红军承担。本判决为终审判决。审判长  吴女杰审判员  赵继楠审判员  刘 鑫二〇一九年十月二十一日法官助理陈超书记员王浩