辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0791民初1062号原告：辽宁浙商泡沫混凝土科技有限公司，住所地鞍山市铁**东民生路**。法定代表人：林盛根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王娜，系辽宁新阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔洪静，系该公司员工。被告：河南国人建设集团有限公司，，住所地商丘市示范区中州路东侧中州花园**楼**法定代表人：吴超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：向光忠，系该公司项目经理。原告辽宁浙商泡沫混凝土科技有限公司诉被告河南国人建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员高博适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王娜、崔洪静，被告委托诉讼代理人向光忠(第一次庭审)到庭参加了诉讼。第二次庭审，被告经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、继续履行合同，被告支付原告合同约定的剩余工程款62.6万元；2、赔偿原告方经济损失30674元；3、诉讼费由被告承担。庭审中第一、二项诉讼请求变更为：被告支付原告剩余工程款672661.28元；被告赔偿原告违约金47133.06元。事实和理由：2017年6月6日，原告与被告签订《锦州港煤炭码头筒仓工地泡沫混凝土填充施工合同》，约定在被告为建设锦州港煤炭码头筒仓施工过程中，由原告为其提供泡沫混凝土的填充施工，并约定相应的施工价格、质量、工期、工程的结算及付款方式、双方权利责任。2017年7月开始施工，原告于2017年10月按被告的要求完成施工，施工完全符合双方合同约定的要求。但被告未按合同约定支付工程款，原告只收到27万元工程款。原告多次要求继续履行协议，均未果，故诉至法院，请法院依法裁决。原告为印证上述事实，向本院提交以下证据：施工合同、视频资料、鉴定意见书被告辩称，原告方签订合同后到目前为止并没有完成合同约定的施工和验收结算，我方也发过工作联系单，让原告继续完成施工，原告没有完成施工，没有进行验收，达不到付款条件，我方不同意给付原告工程款及违约金。被告第二次庭审向本院提交书面意见辩称，1.在第一次开庭时，我方陈述的未予结算的理由为：原告方合同施工内容未完成，5一8仓泡沫填空混凝土四方离顶端有2.5米左右未填空完成，原告方在未经我方管理人员检验，私自封堵施工预留洞口，造成后续施工队伍以为该道工序已完工的假象，而进行了高强耐磨料的施工，我现场管理人员施工过程中多次口头提醒，最后微信发函，原告至今置之不理，导致该工程一直无法验收交工。原告方行为产生严重的质量安全隐患。所以我方认为该工程不具备结算条件。2.一审后原告方提请了工程施工鉴定。3月25日，原、被告以及鉴定单位、法院去工程施工现场进行鉴定，但因业主方不配合，鉴定根本没有实质进行。鉴定方根据施工图纸计算而得出的工程量，我方不予认可。3.我方认为只有在施工工程量，施工质量得到我方以及业主方确认后才具备结算条件。结算内容还得包括一系列扣款项目，比如我方代扣代缴的11%税金，我方合同外提供的设施，设备费，己付款，材料浪费及罚款，质保金等结算程序。4.综上所述，我方请求法院充分考虑我方意见，本着对双方都公正，公平的审判结果，谁对集体、社会造成后果谁承担责任。被告为印证上述事实，向法院提交以下证据：短信息截图当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院调取的隐蔽分项工程报验单，本院组织当事人对上述证据进行了质证，结合当事人质证意见及庭审陈述，本院对上述证据客观性予以确认并据此认定以下事实：2017年6月5日，原告与河南国人建设工程有限公司锦州项目部签订《锦州港煤炭码头筒仓工地泡沫混凝土填充施工合同》，约定工程名称为锦州港煤炭码头筒仓工地泡沫混凝土填充施工；施工地点为锦州市锦州港煤炭码头筒仓工地；工程内容为8个筒仓内壁泡沫混凝土填充，总工程量（暂定）35000立方米（最终以实际完成量为准）；工程价款为80元/m3（含税），此价格除水泥、粉煤炭和水电等以外的费用。总价暂定280万元（最终以实际完成施工量结算）；工期为按单仓进行独立计算，每个仓必须在5天内完成，自进场次日起25天以内（如甲方原因包括无作业面或停电停水或甲供材料断供等原因，以及遇自然灾害或雨天，工期可以顺延），必须完成8个筒仓发泡砼工作，每个筒仓拖延一天罚款一万元；工程结算及付款方式为当乙方每完成一个筒仓的泡沫混凝土填充时甲方付给乙方本筒仓50%进度款即17.5万元，全部8个筒仓完成后在30天内付清余下45%施工款即126万元，发泡混凝土施工结束一年后无质量问题，付清余下5%质保金14万元。（最终结算款以实际完成的施工量为依据）；双方均应按合同约定处理相关事宜，违约方应赔偿对方的经济损失，并支付不高于合同总价款5%的违约金；合同还约定了其它权利义务。合同签订后，原告开始施工，原告仅施工了合同约定的4个筒仓（5—8号），另外4个筒仓由案外人完成施工。原告自述于2017年10月10日完工。工程完工后，双方没有进行结算。原告自述案涉工程进行了验收，但其没有验收手续。原告在施工过程中共收到工程款27万元。原告诉至法院后，向本院申请对其的筒仓的实际工程量进行鉴定。经锦州中院技术处组织双方共同选择辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，2019年5月22日，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司出具鉴定意见书，结论为四个筒仓填充泡沫混凝土总体积为10889.506m3；筒仓斜板有争议部分填充泡沫混凝土总体积为893.76m3。该鉴定意见书向原、被告双方送达后，在规定时间内双方均未提出异议。自2017年7月31日起，案外人中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司分别对包括案涉的四个筒仓在内的锦州港煤炭码头一期工程的8个筒仓的隐蔽/分项工程进行验收，验收结论均为合格。河南国人建设工程有限公司后更名为本案被告河南国人建设集团有限公司。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告作为施工方依约进行工程施工，且案涉工程已由第三方进行验收并已试运行，被告应依约及时支付工程款，对于被告主张原告未完成施工一节，因其提交的证据不足以证明其观点，故对于该抗辩理由本院不予考虑。关于被告应支付的工程款的数额问题，经锦州中级人民法院技术处组织原、被告共同选择的鉴定机构作出的鉴定意见书本院予以采信。依据该鉴定结论确定的工量程及合同约定的价格经计算四个筒仓填充泡沫混凝土的工程总价款为871160.48元，对于鉴定结论中案涉工程存在争议的部分工程款71500.8元，在第三方提供的报验单中案涉工程的验收结论为合格，表明原告已对争议部分完成了施工，故该争议部分工程款应计入案涉工程的工程款总额，综上，案涉工程的工程总价款为942661.28元，原告自认已收到工程款27万元，被告还应支付原告工程款672661.28元。关于原告主张的违约金问题。被告未及时全额支付工程款，应承担违约责任。对于违约金的数额，原告主张按其完成施工的4个筒仓的总价款及合同约定的不高于合同总价款5%的标准计算，不违反法律规定，故对于原告主张被告支付违约金47133.06元的诉讼请求应予以支持。关于被告提出工程款应扣除代扣代缴的11%税金，合同外提供的设施、设备费、材料浪费及罚款，因其未举证证明，故本院对此抗辩理由不予考虑；关于被告主张工程款应扣除质保金问题。双方合同约定质保金在施工结束一年后无质量问题的情况下支付，现工程完工已超过一年，被告虽主张工程存在质量问题，但其未举证证明，故对其此抗辩理由本院不予考虑。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河南国人建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁浙商泡沫混凝土科技有限公司工程款合计672661.28元、违约金47133.06元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5499元，由被告河南国人建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审判员 高 博二〇一九年十月二十三日书记员 陈雨锘