山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁15民终2082号 上诉人（原审原告）：耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司,住所地：阳谷县西湖**。 法定代表人：靖超，总经理。 委托诉讼代理人：张耀，山东舜天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张继广，男，1961年2月25日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：田洪伟，山东运泽律师事务所律师。 上诉人耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司(以下简称耐克森电缆公司)因与被上诉人张继广福利待遇纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 耐克森电缆公司上诉请求：撤销一审判决，改判耐克森电缆公司无需向张继广支付经济补偿金和带薪年休假工资；本案诉讼费用由张继广承担。事实与理由:一审判决认定事实错误,采信证据错误,适用法律错误,判决内容错误。一、张继广未提交2003年9月至2011年期间本人签名等任何客观证据证实其实际在阳谷电缆集团工作。张继广提交的证人证言、阳谷电缆集团证明等均为主观证据,且与耐克森电缆公司提交的职工花名册(该花名册并非耐克森电缆公司单方制作,而是两公司合资时阳谷电缆集团向耐克森电缆公司提供的)不符。张继广的证据不能证明其自2003年9月入职阳谷电缆集团,更不能证明在此期间连续工作。二、即使存在张继广以张广成的名义在阳谷电缆集团工作的情况,在2018年8月14日双方协商解除劳动合同时,耐克森电缆公司对张继广冒名上班的情况不知晓。张继广冒用他人姓名工作属于违法行为,应自行承担不利后果。三、一审认定“张继广自2003年9月1日入职至2018年8月31日,已经连续工作了15年,且距法定退休年龄不足5年,据此认定《解除劳动合同协议》无效”明显错误。1.张继广主张自2003年9月份入职阳谷电缆集团,但无证据证明是9月1日入职，也可能是9月30日入职。2.双方协商解除劳动合同的时间为2018年8月14日,即使自2003年9月1日开始连续计算至2018年8月14日解除劳动合同之日,也不足15年。故不存在连续工作满15年情形；不属于劳动合同应当延续至退休情形;《解除劳动合同协议》也不存在排除张继广享有的继续在耐克森电缆公司处工作至退休的情形。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项认定协议无效,明显错误。3.事实情况为:2018年8月14日耐克森电缆公司向张继广送达《终止劳动合同通知书》,提前通知张继广劳动合同履行至2018年8月31日到期后不续签;当日经双方自愿协商,同意在耐克森电缆公司正常支付法定经济补偿金,并额外支付1500元补助金的情况下,于2018年8月14日解除劳动合同。张继广本人签字后,耐克森电缆公司向其支付了经济补偿金35745元,额外补助金1500元,双方实际履行了该协议，故在张继广未连续工作满15年时双方签订的《解除劳动合同协议》并不违反法律强制性规定,合法有效。四、2016年、2017年张继广已依法享受了带薪年休假,且耐克森电缆公司已按时足额支付了带薪年休假工资,无需再支付。2016年前带薪年休假待遇已超出法定时效,依法不应支持。综上,张继广无充足证据证实自2003年9月1日开始连续在阳谷电缆集团工作;且即使自2003年9月1日开始连续计算,至2018年8月14日双方自愿解除劳动合同时也不满15年,不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(五)项、第四十五条、第二十六条规定。请求二审法院依法查明事实,正确适用法律,撤销一审判决,改判耐克森电缆公司无需向张继广支付任何款项。另，双方是依据劳动合同法第36条规定协商解除的劳动合同，并非依据一审法院所称的劳动合同法第40、41条规定。 张继广辩称，一、2003年9月至2012年8月,张继广连续在阳谷电缆集团工作。张继广在一审时向法院提交的阳谷电缆集团的两份书面证明，阳谷电缆集团2003年9月至2011年期间的工资表，证人张某1、张某2、刘某、李某出庭作证的证言,足以证明2003年9月至2012年8月张继广连续在阳谷电缆集团工作。二、耐克森电缆公司对张继广在阳谷电缆集团工作期间叫张广成是明知的,张继广不存在冒用他人姓名工作的情况。第一，张继广在2003年进入阳谷电缆集团工作的时候叫张广成,阳谷电缆集团的领导及员工也知道他的另一个名字叫张继广,对该事实,阳谷电缆集团的两份书面证明及证人张某1、张某2、刘某、李某出庭作证的证言能予以证明。第二，2012年成立的耐克森电缆公司,公司的绝大部分领导及员工都是原阳谷电缆集团的领导及员工，包括证人张某1、张某2、刘某、李某,公司的极少数领导才由法国人聘请的人员担任,因此,耐克森电缆公司对张继广在阳谷电缆集团工作期间叫张广成是明知的。第三，2012年耐克森公司成立后,对包括张继广在内的职工的社会保险从2011年10月份进行了补缴,其中对包括张继广在内的农业户口的职工在阳谷电缆集团工作期间没有缴纳社会保险的,耐克森电缆公司也以第三方阳谷揽晖企业管理公司的名义为这些职工补缴了社会保险,这也说明耐克森电缆公司对张继广在阳谷电缆集团工作期间叫张广成是明知的。第四，2012年成立的耐克森电缆公司有对由阳谷电缆集团进入耐克森电缆公司工作的所有员工的身份信息及人事档案进行审核识别的义务,可耐克森电缆公司对张继广在阳谷电缆集团工作的时候叫张广成并没有提出任何异议,这也说明耐克森电缆公司对张继广在阳谷电缆集团工作期间叫张广成是明知的,不存在冒用他人姓名工作的情况。三、一审法院认定张继广已连续工作15年,距法定退休年龄不足5年,《解除劳动合同协议》无效是正确的。阳谷电缆集团2003年9月份的工资表显示,张继广(又名张广成)在2003年9月份开始领取工资,这说明张继广(又名张广成)在2003年8月份就开始在阳谷电缆集团工作,因为工资发放是下一月发放上一个月的工资。耐克森电缆公司在一审时向法院提交的“证据6.张继广2017年1月至2018年8月工资表”显示,耐克森电缆公司为职工发放工资也是下一个月发放上一个月的工资。以上事实足以证明张继广实际工作时间是从2003年8月份至2018年8月31日,张继广已连续工作15年,距法定退休年龄不足5年。2018年8月14日耐克森电缆公司向张继广下发了《劳动合同终止通知书》,以2018年8月31日劳动合同到期为由,依据劳动合同法第四十四条第一款的规定,决定自2018年8月31日与张继广终止劳动合同,该通知书下发后,耐克森电缆公司担心张继广申请仲裁、向法院起诉,又于当天诱骗张继广在事先打印好的《解除劳动合同协议书》上签字,耐克森电缆公司为了达到不让张继广申请仲裁、向法院起诉的目的，又特意增加了“双方协商一致解除劳动合同、双方之间不再存在任何劳动争议，张继广不得再向耐克森主张任何权利、否则张继广向耐克森支付10万元违约金”等内容。很显然,该《解除劳动合同协议书》是耐克森电缆公司恶意规避法律规定,损害了张继广的合法权益,一审法院以《解除劳动合同协议书》的内容排除了张继广享有的继续在耐克森电缆公司处工作直到退休的权利为由,进而认定《解除劳动合同协议书》无效是正确的。四、根据《关于工资总额组成的规定》第三条，《工资暂行规定》第十一条，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第十条的规定,带薪年休假工资是劳动报酬,对劳动报酬的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定,劳动报酬争议应当自劳动关系终止之日起一年内提出,本案劳动关系终止的时间是2018年8月31日,应从2018年8月31日起开始计算仲裁时效,故本案带薪年休假工资并未过仲裁时效,张继广所诉求的2008年至2017年带薪年休假工资应当得到支持。既然张继广没有提起上诉,张继广对一审判决予以认可。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,耐克森电缆公司的上诉理由不能成立,请二审法院驳回上诉,维持原判。 耐克森电缆公司向一审法院起诉请求：1.请求判决耐克森电缆公司无需向张继广支付经济补偿金30242.85元；2.判决耐克森电缆公司无需向张继广支付应休未休带薪年休假工资5663.33元，本案诉讼费由张继广承担。 一审法院认定事实：张继广于2003年9月以张广成的名义进入阳谷电缆集团工作。2012年9月阳谷电缆集团与法国耐克森公司组建成立了耐克森电缆公司，该公司成立后，包括张继广在内的原阳谷电缆集团公司的部分员工被安排到新成立的耐克森电缆公司工作。张继广被安排到耐克森电缆公司工作时，因需要补缴和缴纳养老保险，便将张广成改为自己的真实姓名张继广，耐克森电缆公司为张继广补缴了2011年10月1日至2012年9月1日的社会保险。张继广以自己的身份与耐克森电缆公司签订了2012年9月1日至2015年8月31日和2015年9月1日至2018年8月31日为期3年的两份劳动合同。2018年8月14日，耐克森电缆公司给张继广下发了《劳动合同终止通知书》，以劳动合同于2018年8月31日到期为由，依据《劳动合同法》第44条第一款的规定，决定自2018年8月31日与张继广终止劳动合同，安排张继广自收到通知书之日起带薪休假，直至劳动合同终止之日，同意将张继广的工资结算至劳动合同终止之日，为张继广缴纳社会保险至劳动合同终止之日、支付给张继广经济补偿金35745元。同日，耐克森电缆公司与张继广又签订了《解除劳动合同协议书》，该协议约定：双方的劳动合同自2018年8月14日解除，耐克森电缆公司向张继广支付经济补偿金35745元、补助金1500元，双方之间不存在其他任何劳动争议，张继广不得再向耐克森电缆公司主张任何权利，否则向耐克森电缆公司支付违约金10万元。协议签订后，耐克森电缆公司向张继广支付了经济补偿金、补助金共计37245元。后张继广向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求耐克森电缆公司支付经济赔偿金105029元、2008年至2017年带薪年休假工资30339元。2019年1月17日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2019】第5号仲裁裁决书，裁决耐克森电缆公司向张继广支付欠发的经济补偿金30242.85元、2017年和2018年应休未休带薪年休假工资报酬5663.33元。耐克森电缆公司不服，向法院提起诉讼。 另查明，张继广2016年的月平均工资为2901.58元；2017年月平均工资为4255.27元，解除劳动合同前12月平均工资为4399.19元。2016年、2017年张继广已经分别享受6天、5天带薪年休假，耐克森电缆公司已向张继广支付了带薪年休假工作期间的工资。 法院确认上述事实有下列证据： 一、阳谷电缆集团公司出具的证明两份、证人张某1、张某3、刘某、李某出庭作证证言及当庭的指认、阳谷电缆集团公司2003年9月至2011年期间的工资表一份。证明张继广自2003年9月以张广成的名义进入阳谷电缆集团工作，2012年阳谷电缆集团公司与法国耐克森电缆公司组建成立了耐克森电缆公司后，包括张继广在内的原阳谷电缆集团的部分员工被安排到新成立的耐克森电缆公司工作；二、社保缴费证明一份。证明耐克森电缆公司自2011年10月开始为张继广缴纳社会保险；三、张继广与耐克森电缆公司签订的《劳动合同》两份。证明张继广被安排到耐克森电缆公司处工作后与耐克森电缆公司签订了2012年9月1日至2015年8月31日和2015年9月1日至2018年8月31日为期3年的劳动合同两份；四、《劳动合同终止通知书》《解除劳动合同协议书》各一份。证明耐克森电缆公司以其与张继广签订的《劳动合同》于2018年8月31日到期为由，决定自2018年8月31日与张继广终止劳动合同，并通知张继广安排其自收到通知书之日起带薪休假，直至劳动合同终止之日，同意将张继广的工资结算至劳动合同终止之日，为张继广缴纳社会保险至劳动合同终止之日、支付给张继广经济补偿金35745元。同日，耐克森电缆公司与张继广又签订了《解除劳动合同协议书》，约定：双方的劳动合同自2018年8月14日解除，耐克森电缆公司向张继广支付经济补偿金35745元、补助金1500元；五、阳劳人仲案字【2019】第5号仲裁裁决书。证明耐克森电缆公司、张继广之间解除劳动合同争议经过仲裁；六、张继广2016年2月、2016年9月的工资发放明细、2016年请假申请单、耐克森电缆公司2016年春节假期通知、张继广2017年1月至2018年8月工资表，耐克森电缆公司2017年春节假期通知，张继广2017年1月出勤记录、2017年请假申请单。证明张继广2016年2月、9月共计享受带薪年休假6天，2017年1月、5月、11月累计享受带薪年休假5天，耐克森电缆公司已经向其支付了2017年度5天的带薪年休假工资；七、张继广2016年1月至12月2017年9月至2018年8月工资银行账户交易明细、张继广2017年1月至12月的工资发放明细。证明张继广2016年的月平均工资为2901.58元，2017年月平均工资为4255.27元，终止劳动合同前12月平均工资为4399.19元。 上述证据经当庭质证，法院确认为合法有效证据。 一审庭审期间，法庭询问原、被告是否同意继续保持之间的劳动关系，原、被告均表示不同意。 一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题为：一、耐克森电缆公司解除与张继广的劳动合同是否系违法解除？耐克森电缆公司是否应当按照张继广的实际工作年限向张继广支付经济赔偿金？二、耐克森电缆公司是否应当向张继广支付2008年至2017年的带薪年休假工资？ 针对第一个焦点问题，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用人单位与劳动者是否存在实际用工事实，是确认双方是否存在劳动关系在的标准。张继广虽然以张广成的名义入职阳谷电缆集团公司工作，但为阳谷电缆集团公司提供劳动的实际劳动者是张继广而非张广成，张继广在进入耐克森电缆公司工作之前与电缆集团公司已经形成了事实上的劳动关系，且张继广以张广成的名义在电缆集团公司工作长达9年，阳谷电缆集团公司对此知晓且未提出过异议。耐克森电缆公司提交的耐克森电缆公司职工花名册，系其单方制作，其上面所列明的张继广的入职时间，不能作为认定张继广实际入职时间的有效证据。2011年10月1日张继广被安排至耐克森电缆公司处工作，并非其本人的原因。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，张继广在阳谷电缆集团公司的工作年限应合并计算为在耐克森电缆公司处的工作年限。固定期限劳动合同期满的，劳动合同终止，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第五项的规定“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定，解除劳动合同”；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定：“劳动合同期满，遇有本法第四十二条规定的情形之一，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”。张继广1961年2月25日出生，2003年9月1日入职至2018年8月31日，已经连续工作了15年，且距法定退休年龄不足5年，原、被告的劳动合同应当续延至张继广退休之日。耐克森电缆公司先是通知张继广终止劳动合同，在同一天又与张继广签订了《解除劳动合同协议书》，且终止劳动合同通知中终止劳动合同的时间与《解除劳动合同协议》中所显示的解除时间相互矛盾，虽然张继广在《终止劳动合同通知书》和《解除劳动合同协议》上签了字，但是该《终止劳动合同通知书》和《解除劳动合同协议》的内容排除了张继广享有的继续在耐克森电缆公司处工作直到退休的权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（二）项规定，应为无效。庭审时，耐克森电缆公司已经明确表示其与张继广的劳动合同已经解除，不同意再与张继广保持劳动关系，耐克森电缆公司解除与张继广的劳动合同属于违法解除，应当向张继广支付经济赔偿金。张继广连续工作年限为15年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条规定，耐克森电缆公司应当向张继广支付经济赔偿金131975.7元，扣除耐克森电缆公司已经支付的37245元，尚应向张继广支付94730.7元。 针对第二个焦点问题，法院认为：未休带薪年休假工资是指用人单位对未依法安排劳动者享受带薪年休假行为所付出的惩罚性赔偿，对于劳动者来说则是未享受到带薪年休假的一种补偿，不属于正常的劳动报酬范畴，应适用一般仲裁时效的规定。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，2016年度张继广未休的年休假，耐克森电缆公司根据其生产、工作特点等可以跨1个年度安排，故张继广要求的2008年至2015年带薪年休假工资已经超过了仲裁时效，法院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同的用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”张继广自2003年9月1日入职阳谷电缆集团公司至2016年累计工作年限已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，应当享受10天的带薪年休假。2016年、2017年张继广已经分别享受6天、5天带薪年休假，耐克森电缆公司已经向张继广支付了正常工作期间的工资，还应按张继广日工资收入的200%向张继广支付2016年度4天、2017年度5天应休未休假的工资差额。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入，按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称的月工资是指职工在用人单位支付其年休未休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受正常工作期间相同的工资。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收日的计发办法按照本条第一款第二款的规定执行。”张继广在2016年、2017年日工资收入分别为133.4元（2901.58÷21.75）、195.64元（4255.27÷21.75），耐克森电缆公司应当向张继广支付2016年、2017年应休未休假的工资差额3023.2元【（133.4×4+195.64×5）×200%】。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条第（五）项、第二十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决：一、原告耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司于本判决生效后十日内支付被告张继广经济赔偿金94730.7元。二、原告耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司于本判决生效后十日内支付被告张继广2016年、2017年应休未休带薪年休假工资差额3023.2元。案件受理费5元，由原告耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。根据上述法律规定，双方于2018年8月14日签订的劳动合同终止通知书，不具备劳动合同的必备条款，是双方关于终止劳动合同后双方权利义务如何处理的善后协议，不属于劳动合同，对其效力不应适用劳动合同法第二十六条的规定，一审适用该条规定认定案涉协议无效，属于适用法律错误。该协议是双方真实意思表示，未损害国家、集体等公共利益，未违反法律法规的强制性规定，对双方具有约束力。根据该协议应认定双方协商解除劳动合同的时间为2018年8月14日，而根据张继广在一审中提交的山东阳谷电缆集团有限公司的证明及多名证人出庭证言，应认定其在山东阳谷电缆集团有限公司以张广成名义入职时间为2003年9月。 耐克森电缆公司主张案涉协议中的补偿金是补偿的张继广以“张继广”名义在其公司工作期间的补偿金，不认可张继广在山东阳谷电缆集团有限公司以张广成名义工作的事实，故案涉协议未涉及该部分的补偿金问题，本院认为耐克森电缆公司还应根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定另行支付补偿金30242.85元（案涉协议第三条载明的1500元是“补助金”不是经济补偿金，故不予扣除）。同理，因案涉协议亦未涉及因增加张继广在山东阳谷电缆集团有限公司工作期间的工作年限、而应增加的应休未休的带薪年休假天数及相应待遇,本院对一审认定的应休未休带薪年休假工资差额予以维持。张继广主张的因耐克森电缆公司违法解除劳动而应支付合同赔偿金，因双方系协商解除劳动合同且其连续工作时间不足15年，本院对此不予支持；耐克森电缆公司主张根据协议约定不应再支付给张继广任何款项，因协议中对张继广在山东阳谷电缆集团有限公司期间的工作时间及相应待遇未明确约定，本院对该主张不予采信。 综上所述，耐克森电缆公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初732号民事判决第二项； 二、撤销山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初732号民事判决第一项； 三、耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司于本判决生效后十日内支付张继广剩余经济补偿金30242.85元。 如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司负担；二审案件受理费10元，由耐克森（阳谷）新日辉电缆有限公司、张继广各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 郭召勇 审判员 孔繁奎 二〇一九年十月十五日 法官助理李志新 书记员肖天一