湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终1936号 上诉人（原审被告）：陈清水。 委托诉讼代理人：张积淼，湖南九天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟锡目。 委托诉讼代理人：彭丽琴，湖南鎏芳律师事务所律师。 上诉人陈清水因与被上诉人钟锡目提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈清水上诉请求：撤销原判，改判驳回钟锡目的起诉。事实与理由：1、陈清水不是钟锡目的雇主，广东省某某市某某镇某甲物流货运部（以下简称某甲物流货运部）系云南某某物流有限公司的分支机构，陈清水系该分支机构负责人，虽然该分支机构没有取得营业执照，但依照公司法第十四条之规定，陈清水不是本案民事法律责任的承担主体，依照民诉法司法解释第五十三条之规定，陈清水不是本案适格被告；2、陈清水及某甲物流货运部不是本案劳务接受方，不应承担责任，钟锡目在提供掀盖防雨篷布劳务过程中受伤，依照物流行业交易习惯，掀盖防雨篷布是承运人的职责，由承运人自己或雇人完成，因此该劳务接受方为承运人，应由承运人和钟锡目按各自过错承担责任。故原判认定事实错误，陈清水不是本案适格被告。 钟锡目辩称，1、钟锡目自2018年1月起受雇于陈清水，双方之间是雇佣关系，其在从事雇佣活动过程中受伤，陈清水作为雇主，是本案适格的被告；2、钟锡目是在陈清水的安排与指示下在工作场所工作时受伤，应由雇主陈清水承担赔偿责任；3、陈清水在一审中认可钟锡目提供的覃某某在劳动部门的证词，也认可钟锡目提供的所有视频资料，可以还原事实真相。综上，原判认定事实清楚，证据确凿，陈清水的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 钟锡目向一审法院起诉请求：判令陈清水赔偿钟锡目各项经济损失356649.10元（不包括陈清水已支付的医疗费），并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：钟锡目与陈清水系亲戚关系，2018年1月24日，钟锡目受雇于陈清水到其开办的某甲物流货运部上班，做搬运工，约定做满一年月工资4000元，未做满一年月工资3800元，按月领取固定工资，工作时间不固定，由雇主安排，陈清水实际支付钟锡目月工资3500元。2018年9月6日，陈清水以要换装一些重货为由，将已开出物流公司的一承运司机叫回。后司机与陈清水协商，没有换装货物，陈清水给承运司机减少了1000元运费，承运司机提出要加盖篷布。陈清水用叉车将钟锡目和覃某某送到货车顶上。当晚9时20分左右，钟锡目在大货车盖篷布时从车顶摔在地上，当场受伤昏迷。陈清水即将钟锡目送往中山市某甲医院，后转中山市某乙医院治疗，陈清水支付了医药费48814.70元。住院期间，陈清水做钟锡目的工作回隆回治疗，并表态出院回家后需要多少钱他就出多少钱，一直到治好为止。2018年10月25日，钟锡目办理了出院手续。钟锡目出院后，先后在隆回县某某医院和邵阳市某某医院门诊治疗。前后共支出医药费7963.40元。2019年6月10日，邵阳市某某司法鉴定所鉴定认为钟锡目的损伤评定为8级伤残、9级伤残，预计后续医药费用10000元（包括取内固定）、误工期200天、护理期150天、营养期180天。钟锡目花费鉴定费2200元。 钟锡目受伤后，申请了工伤认定，2018年10月29日中山市人力资源和社会保障局以申请人所申请的工作单位某甲物流货运部未进行企业登记，不具备用人单位资格为由，下发工伤认定申请不予受理决定书。2018年9月25日，陈清水将某甲物流货运部更名为某某市某某镇某乙物流货运部，并进行了企业登记。 钟锡目受雇于陈清水前于2017年2月6日与石某某签订了租房合同，在隆回县某某镇租房居住。距钟锡目受伤，其在城镇生活一年以上。钟锡目母亲现有一子一女。 钟锡目因本次事故造成的损失有：1、医疗费7963.40元（不包括陈清水已支付的医药费），2、后续治疗费10000元，3、护理费25511.25元，4、残疾赔偿金251014.32元，5、误工费23333.33元，6、住院伙食补助费2450元，7、营养费9000元，8、精神损害抚慰金10000元，9、鉴定费2200元，10、交通费5000元，11、被扶养人生活费10176.80元。以上各项损失共计356649.10元。 一审法院认为，当事人争议的焦点是钟锡目与陈清水是否存在劳务关系。双方之间形成劳务关系的理由如下：钟锡目受雇于陈清水，按月领取固定工资，并且在从事陈清水直接指挥、安排的工作中受伤；承运司机是陈清水想更换货物叫回的，其与承运司机有协商，并减少了1000元运费，虽是承运司机提出加盖篷布，但承运司机未与钟锡目等工人协商，也未支付工人费用；从陈清水提供的货物承运合同来看，有减少运费1000元的记载，但对加盖篷布未有约定；司机加盖篷布有几种情况，一种是司机直接喊人，直接付报酬，一种是司机要货运部老板喊人，司机付报酬，一种是司机提出，货运部老板喊人，司机不另付报酬，本案中明显属于后一种情形；钟锡目受伤昏迷后，陈清水如果认为司机有责任，其作为钟锡目打工单位的老板，有义务当场向司机提出，反而在动员钟锡目出院时明确表示由其负责以后的治疗费用，在劳动部门就钟锡目申请的工伤认定过程中，也没有主动提出其不是用人单位。综上所述，钟锡目与陈清水之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈清水作为不具备用人单位资格的雇主没有尽到安全教育、管理、提供安全设施和采取安全措施的义务，存在过错，应承担赔偿责任。钟锡目从事的是高空作业，适用严格责任原则，再者陈清水也未提出或举证钟锡目存在过错，故应由陈清水承担全部赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：陈清水于判决生效之日起三日内赔偿钟锡目各项经济损失356649.10元（不包括陈清水已支付的医药费48814.70元）；受理费1042元，由陈清水负担。 二审期间，陈清水提交了以下证据：1、云南某某物流有限公司《营业执照》，2、云南某某物流有限公司《道路运输经营许可证》，3、某甲物流货运部经营场所门头照片一张，4、云南某某物流有限公司出具的证明一份，5、云南某某物流有限公司《2018广东至大理工作安排》一份，6、《货物承运合同》一份，证据1-6拟共同证明某甲物流货运部系云南某某物流有限公司的分支机构，陈清水系该公司指定的中山网点负责人；7、承运司机李某某平的驾驶证，8、某甲重型半挂牵引车与某乙重型仓栅式半挂车行驶证，证据7-8拟共同证明涉案车辆所有人为邢台正天货物运输有限公司，该公司有用工资质，陈清水选择运输公司已尽谨慎审查义务，对钟锡目受伤没有过错；9、江门市某某物流有限公司等出具的《证明》17份，拟证明根据物流行业惯例，给货运车辆盖防雨篷布，是由车辆司机负责，即接受劳务方是车方。钟锡目质证认为，上述证据不属于新证据，证据1-6不具有真实性与关联性，不能证明陈清水请钟锡目去做事的地点就是该机构处，即使陈清水是该物流公司指定的中山网点负责人，也不影响其再从事其他工作；证据7-8不具有关联性，钟锡目并不是受货车司机聘请做事；证据9不具有真实性与关联性，不能达到其证明目的，在物流行业，盖雨篷布并非只有一种情况，而是有三种情况，一是司机请人盖并付款，一是物流公司请人、司机付款，一是物流公司请人盖并付款，本案与证人所讲情况不同，应具体情况具体分析。本院经审查后认为，陈清水提交的上述证据均不属于法律规定的二审新证据范畴，且未同时具备证据的三性原则，不能达到其证明目的，故不予采信。 本院二审查明：钟锡目因本案受伤后于2019年6月经司法鉴定构成伤残捌级和玖级各一处，其残疾赔偿金应为217986.12元（36698元/年×18年×33%），一审判决对此计算有误，本院予以纠正，钟锡目在本案中的总损失亦相应核定为323620.90元（不含陈清水已支付的医药费48814.70元）。本院经审查确认一审认定的其他事实。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审对本案定性是否正确，本案是否应先行适用工伤理赔程序；2、陈清水是否系本案适格被告，是否应对钟锡目的损失承担赔偿责任。 关于争议焦点一。首先，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，钟锡目受陈清水雇请在某甲物流货运部做搬运工，双方之间存在劳务关系，钟锡目系在劳务活动中受伤，故一审认定本案系提供劳务者受害责任纠纷正确。其次，由于某甲物流货运部未进行工商登记，不具备《工伤保险条例》第二条规定的用人单位资格，因此本案不符合《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条第一款规定应适用工伤理赔程序处理的情形。 关于争议焦点二。本案系提供劳务者受害责任纠纷，陈清水作为劳务接受方，显然是本案适格被告，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，确定其承担相应的侵权责任。陈清水上诉主张其不是劳务接受方，但不能提供充分有效证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。陈清水作为雇主，未尽到安全教育与管理、提供安全设施和采取安全措施等义务，是本次事故发生的主要原因，应承担主要责任；钟锡目在雇佣活动中未尽到自身安全注意义务不慎摔倒，自身存在一定过错，亦应承担相应责任。综合事故发生的原因和双方当事人的过错程度，酌情确定由陈清水承担70%的民事责任，钟锡目自负30%的民事责任。一审判决判令陈清水承担全部赔偿责任依据不足、责任划分不当，本院予以纠正。故陈清水应赔偿钟锡目损失共计260704.92元［（323620.9元+48814.70元）×70%］，扣除已支付的48814.70元，还应支付211890.22元。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，实体处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初2237号民事判决； 二、陈清水于收到本判决书之日起十日内赔偿钟锡目211890.22元（不含陈清水已支付的医药费48814.70元）； 三、驳回钟锡目的其他诉讼请求。 一审案件受理费1042元，二审案件受理费2083元，共计3125元，由陈清水负担2083元，钟锡目负担1042元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖碧兰 审 判 员  李文明 审 判 员  彭国强 二〇一九年十月八日 法官 助理  蒋晓安 代理书记员  张 玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……