河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀04民终5329号 上诉人（原审被告）：张延辉，男，1977年6月6日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：付强，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市鑫都水泥制品有限公司，住所地：邯郸市广平县城南新型建材工业聚集区。 法定代表人：郝振庭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任玉焱，河北十力（广平）律师事务所律师。 上诉人张延辉因与被上诉人邯郸市鑫都水泥制品有限公司（以下简称鑫都公司）确认合同无效纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张延辉上诉请求：1.依法撤销(2019)冀0403民初925号民事判决书，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由鑫都公司全部承担。事实和理由：1.原判决事实认定不清，证据不足，应发回重审。依据谁主张谁举证的原则，鑫都公司应该向法庭提交其主张的诉求的证据，在法庭质证阶段，鑫都公司仅向法庭提交了借款合同的复印件，当庭张延辉对复印件不予认可，要求鑫都公司提交原件。该司以张延辉在答辩时认可为理由，拒不提供；张延辉当庭表示，其答辩时依据开庭前法庭向张延辉提供的证据复印件进行的答辩，认可借款事实，但对借款合同内容记不清楚了，当庭出示了其手中现有的借款协议，与鑫都公司的协议格式、内容均不同。张延辉并同时声明，因为法院立案庭审查不严，致使鑫都公司在无原件的情况下立案，在开庭前也未能补充原件，才造成张延辉在答辩期内按照复印件证据进行了答辩，并在此声明以当庭的最后答辩意见为准（详见一审庭审笔录）。因此，本案中鑫都公司没有证据原件，而一审法庭对此予以认可，显然是明显的错误，应发回重审。2.原判决内容不清，有遗漏未审理内容，应该发回重审。一审时，鑫都公司提出合同第4条第一项无效，但事实上，该条款包含两个内容，一部分为流质条款，一部分为抵押条款。而一审判决仅仅对流质条款判决无效，对其他内容（抵押条款）未判决。因此，张延辉认为判决内容有遗漏部分，如果抵押条款也判决无效，应该在判决中写明，如果抵押条款有效，则应该也写明或写明驳回鑫都公司的其他诉求，但在一审判决中没有任何内容，显然是漏判了部分诉求。因此应当发回重审。 鑫都公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。张延辉依据鑫都公司提供的复印件作出的答辩意见是对该司提交证据真实性的认可，其所述的与其协议格式内容均不同的内容没有事实依据，我方诉求的只是流质条款无效，张延辉认为抵押条款没有判决是判决遗漏，对此没有法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。 鑫都公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫都公司与张延辉签订的合同第四条第1项无效；2.本案的诉讼费由张延辉承担。 一审法院认定事实：2014年3月6日，鑫都公司召开股东会，会议一致决议：就鑫都公司向出资人借款人民币500万元，董事会同意将鑫都公司全部财产作为此笔借款的抵押物，如到期鑫都公司不能按时归还借款及应得收益时，出资人有权将鑫都公司全部财产进行拍卖，直至借款及应得收益偿清完毕，由此造成的一切费用全部由我公司承担。2014年3月8日，鑫都公司与张延辉及担保人冯文利等签订《借款协议书》一份，协议约定：一、鑫都公司需要流动资金，向张延辉借款500万元整；二、借款期限2014年3月8日起至2014年6月7日止；三、自张延辉所借款之日起，按实际支用数计算回报，在协议规定的借款期限内，回报率为24%，鑫都公司如不能按期归还借款及应得收益，逾期部分加收违约金20元／日／万元；四、保证条款：1.鑫都公司将其公司全部财产土地、房产、机器设备、股权、车辆、存货（不含负债）作为本次借款的抵押物，如鑫都公司到期不能按期归还借款及应得收益时，以上所有抵押物所有权归张延辉所有，并且张延辉有转卖以上抵押物的权利，鑫都公司不能以任何借口任何理由为张延辉及张延辉转卖的第三方推迟办理相关手续（期限不得超过15个工作日，超出期限所造成的一切经济和刑事责任及损失由鑫都公司承担）。担保方无条件负责为张延辉及张延辉转卖的第三方办理一切相关手续，所有费用由鑫都公司承担。2.①冯文利自愿将名下住宅坐落在广平县人民路东段北侧祥和苑4-1-301号，面积129.8平方米（见房产证，邯郸市房权证广房私字第××号）；②赵桂峰自愿将名下住宅坐落在广平县江南雅苑二期10楼1单元001号，建筑面积大约109平方米，作为本次借款的抵押物，如鑫都公司到期不能按期归还借款及应得收益时，以上两套房产所有权归张延辉所有，并且张延辉有转卖以上抵押物给第三人的权利，冯文利和赵桂峰不得以任何借口任何理由为张延辉及张延辉转卖的第三方推迟办理相关手续（期限不得超过15个工作日，超出期限所造成的一切经济和刑事责任及损失由担保方承担），担保方无条件负责为张延辉及张延辉转卖的第三方办理一切相关手续，所有费用由担保方承担。2.鑫都公司必须按照借款协议规定的项目使用，不得挪作他用，更不得进行违法活动。3.鑫都公司无条件接受张延辉对其资金使用情况和有关生产经营、财务活动检查监督。4.鑫都公司法定代表人住所或经营场所及注册资金发生变动时，应事先通知张延辉。5.鑫都公司必须按协议规定的期限归还张延辉借款及应得收益。6.鑫都公司因特殊情况不能按期归还张延辉借款及应得收益时，应在协议到期前5天内向张延辉提出申请。经张延辉同意，签订展期协议书后，方可延长协议期限，但借款回款要按累计期限档次确定。五、作为本笔借款担保人，并自愿将家庭全部财产及其他所有资产作为抵押物，当鑫都公司不能按时归还借款及应得收益时，担保方必须承担连带责任，出资方有权将抵押物进行拍卖，直至张延辉全部收回借款及应得收益，因此所造成的一切费用全部由担保人承担……。上述《借款协议书》各方签字后，同日，鑫都公司出具借条一份，今借到张延辉现金伍佰万元整，期限2014年3月8日至2014年6月7日。借款人及担保人均签字盖章。张延辉于2014年3月9日依据鑫都公司指定的账户通过银行分三笔转款860000元、1000000元、2000000元，张延辉于2014年3月10日又依据鑫都公司指定的账户通过银行转款1140000元，张延辉共计转款5000000元，履行了借款合同约定的支付借款义务。2014年11月25日，鑫都公司股东会决议，董事会一致同意将鑫都公司的经营权以及厂房、土地和设备全部发包、出租给承租人独立经营。后鑫都公司作为甲方（发包方），张延辉作为乙方（承租方）及鑫都公司股东冯文利等签订《承包（承租）协议书》一份，协议约定：甲方经股东会批准，将公司经营权以及公司厂房、土地和设备在本合同期限内发包、出租给乙方，乙方注入资金进行承包经营。承包经营期间，公司独立核算、自主经营、自负盈亏；承担期限十年，自2014年11月25日至2024年11月24日止；甲方在承担期限内将公司经营权提供给乙方，乙方为此支付给甲方每年200000元，支付方式为现金或者甲方指定的账户转账抵账，乙方对厂房、土地的租赁费用包含在上述承包费中，不再另行计算。上述协议签订后，鑫都公司的行政公章及财务专用章等手续交接给张延辉。2018年10月27日，鑫都公司登报称邯郸市鑫都水泥制品有限公司国、地税务登记证正副本丢失，公章、财务专用章丢失，声明作废。2018年11月2日，鑫都公司经公安机关备案，重新刻制行政公章及财务专用章各一枚。现鑫都公司向法院提起诉讼，要求判令2014年3月8日签订的合同第四条第一项无效。 一审法院认为，本案的焦点问题是《借款协议书》第四条第一项是否合法有效问题，根据《物权法》第一百八十六条规定抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。及《担保法》第四十条规定订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。上述条款是关于抵押权流质契约禁止的规定，所谓流质契约是指在抵押权设立时至债务履行期届满前，抵押权人和抵押人约定在主债权清偿期届满债权人未受清偿时，抵押人将其抵押财产的所有权转为债权人的约款。流质契约的无效不影响抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。本案中，鑫都公司、张延辉及担保人于2014年3月8日签订的《借款协议书》中第四条第一项：“鑫都公司将其公司全部财产土地、房产、机器设备、股权、车辆、存货（不含负债）作为本次借款的抵押物，如鑫都公司到期不能按期归还借款及应得收益时，以上所有抵押物所有权归张延辉所有，并且张延辉有转卖以上抵押物的权利，鑫都公司不能以任何借口任何理由为张延辉及张延辉转卖的第三方推迟办理相关手续（期限不得超过15个工作日，超出期限所造成的一切经济和刑事责任及损失由鑫都公司承担）。担保方无条件负责为张延辉及张延辉转卖的第三方办理一切相关手续，所有费用由鑫都公司承担。”其中涉及流质契约部分内容是属于法律禁止性规定，应认定无效，但不影响该条款中抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：邯郸市鑫都水泥制品有限公司与张延辉及担保人于2014年3月8日签订的《借款协议书》第四条第一项中关于流质契约部分内容无效。案件受理费80元，减半收取40元，鑫都公司、张延辉各负担20元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉《借款协议书》复印件是否可以作为定案依据的问题。虽然案涉协议鑫都公司并未提供原件，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据”。由此可知，复印件如果不能和其他证据相互印证案件事实，才会导致对复印件效力的不予认可，如果能够和其他证据相互印证，就应对复印件的效力予以认可。本案中，张延辉对借款事实及借条均予以认可，故该案应将张延辉认可的事实与案涉协议书涉及的借款内容、抵押内容等其他事项综合评判，经综合分析均可认定其借款、抵押等其他有效条款的客观真实性，故《借款协议书》可作为定案依据的证据使用，因此，张延辉的该项上诉理由，本院不予支持。 关于本案是否存在漏判的问题。鑫都公司一审起诉请求判令鑫都公司和张延辉签订的合同第四条第一款无效。而一审判决书中明确载明“其中涉及流质契约部分内容是属于法律禁止性规定，应认定无效，但不影响该条款中抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力……”。判决主文中也明确写明“《借款协议书》第四条第一项中关于流质契约部分内容无效……”。故一审判决并未存在漏判现象。 综上所述，上诉人张延辉的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人张延辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 孙 佳 审判员 贾梅录 二〇一九年十月十八日 法官助理芦萧辰 书记员杜志娇