安徽省芜湖市三山区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0208民初2114号原告:江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：沈良兵,董事局主席。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被告：安徽博庄建设科技有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区。法定代表人：柯清会,董事长。委托诉讼代理人：彭述贵，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:后雪芹,安徽平衡律师事务所律师。第三人：江苏江中集团安徽建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人:沈永华,总经理。委托诉讼代理人:刘国军，男，该公司工作人员。原告江苏江中集团有限公司（以下简称江苏江中公司）与被告安徽博庄建设科技有限公司（以下简称安徽博庄公司）、第三人江苏江中集团安徽建设工程有限公司（以下简称江中集团安徽公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，于同年8月26日和10月11日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告江苏江中公司委托诉讼代理人徐征曦，被告安徽博庄公司委托诉讼代理人彭述贵到庭参加诉讼，第三人江中集团安徽公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼;第二次开庭，原告江苏江中公司委托诉讼代理人徐征曦，被告安徽博庄公司委托诉讼代理人后雪芹到庭参加诉讼，第三人江中集团安徽公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告江苏江中公司向本院提出诉讼请求:1、请求法院撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2018）皖0208执314号之二执行裁定书，停止对原告江苏江中公司的执行；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:首先原裁定程序错误;安徽省芜湖市三山区人民法院作出的（2018）皖0208执314号之二执行裁定，剥夺了原告的诉权，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条至第二十一条、第三十条之规定，作出变更、追加裁定或驳回申请不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉，而原裁定为送达后即发生法律效力，即未告知原告的诉权，同时也剥夺了原告的诉权，显然属程序错误。其次，原裁定认定事实不清;原裁定查明第三人江中集团安徽公司注册资本1000万元，其中朱光盛出资50万元，原告出资950万元，2012年7月4日上述资金全部缴存到第三人账户。2012年8月22日，第三人向原告转账200万元，同年9月27日又向其转账500万元，同年11月21日再次转入1289.662万元，故认定原告抽逃资金，裁定原告在抽逃资金范围内承担责任。但事实上，原告作为第三人的股东，已将上述款项转至第三人账户，不存在抽逃资金的事实，因此该裁定认定事实不清，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告江苏江中公司为证明其主张,向本院提交如下证据材料：1、2013年11月15日建行客户专用回单、同年10月18日建行客户专用回单、2014年7月3日建行客户专用回单，证明原告接到第三人相关款项后归还第三人账户7008622元、700万元及550万元的事实。2、本院（2018）皖0208执314号之二执行裁定书，证明该裁定书剥夺了原告的诉权，没有告知原告在收到裁定书15日内有权提起诉讼，同时认定原告抽逃资金数额有误。3、记账凭证及电子汇划收款回单，证明江中集团安徽公司成立后，由于江苏江中公司资金周转困难临时向该公司借款，借款后江苏江中公司又将该款归还了，原告并没有抽逃资金，不应当追加原告为被执行人。被告安徽博庄公司辩称，芜湖市三山区人民法院追加原告作为被执行人于法有据，理应得到法院的支持。其理由如下：第一，原告在江中集团安徽公司成立后即先后将其注册资本全部转入原告账下，在其不能作出合理解释的情况下，法院裁定认定原告抽逃资金显然是正确的，也是完全符合相关法律规定；第二、即便原告在此之后将一定款项转入江中集团安徽公司，但其抽逃资金的事实已经形成，在原告不能提供合理理由的情况下，当然不能免除其抽逃注册资金的责任，故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告安徽博庄公司为证明其主张，向本院提交如下证据材料：1、芜市建（2010）164号文件，证明进入芜湖市的外地建筑企业必须按照政府要求设立分支机构。2、江中集团安徽公司信息查询单，证明江中集团安徽公司系江苏江中公司的全资子公司。3、芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终2459号民事判决书，证明原告应当对第三人欠付被告的工程款承担共同给付责任。4、第三人于2012年10月18日至2013年5月29日期间的1356号账户转入转出款记录，证明该记录显示2012年7月4日的1000万元注册资金到账。后分别于2012年8月22日、9月27日及11月21日转走200万元、500万元及1289.662万元至原告账户，在工程尚未建设的情况下转走，显然构成了抽逃注册资金。5、民事判决书四份，证明江苏江中公司与江中集团安徽公司在涉案工程中民事行为混同，应共同承担给付责任。第三人江中集团安徽公司未到庭，也未向本院提交书面答辩及证据。本案经当庭举证、质证及辩论，本院对原、被告双方提交的证据材料作如下归纳、分析与认定：对原、被告双方提交的证据，对双方均无异议的证据及本院依法调取（2017）皖0208民初1090号民事判决书予以认定，对双方有争议的证据，本院将在判决主文中予以具体阐述认定及不认定理由，故在此不再赘述。本院经审理认定事实如下:本院在执行申请执行人安徽博庄公司与被执行人江中集团安徽公司建设工程施工合同纠纷一案中,因被执行人江中集团安徽公司未履行本院（2017）皖0208民初1090号民事判决书所确定的义务。在执行过程中,申请执行人未能提交被执行人可供清偿上述生效法律文书所确定债务的财产线索。后申请执行人即本案被告安徽博庄公司以被执行人股东即本案原告江苏江中公司抽逃资金为由,申请本院追加该公司为被执行人。本院于2019年6月14日作出（2018）皖0208执314号之二执行裁定书,裁定追加江苏江中公司为本案被执行人,并要求该公司在本裁定生效之日起十日内向申请执行人即安徽博庄公司支付工程款及利息等相关费用。原告江苏江中公司收到该裁定后,遂于同年7月1日向本院邮寄材料提出执行异议之诉。又查明，第三人江中集团安徽公司成立于2012年7月2日，注册资金为1000万元，其中股东朱光盛出资40万元，股东江苏江中公司出资960万元，上述款项均于同年7月4日汇入第三人江中集团安徽公司开设的634501040011497账户。后江中集团安徽公司将该账户的款项转至其名下账号63×××56中，并将尾号为1497的账户予以注销。从被告安徽博庄公司提交江中集团安徽公司63×××56账户中截取自2012年8月15日至2013年5月29日流水中可以看出：江中集团安徽公司从2012年8月15日就与外界开展了经济业务往来，同时有大量的资金进入该账户，也有部分资金流出该账户。其中，2012年8月22日，江中集团安徽公司转给江苏江中公司200万元，同年9月27日又转给江苏江中公司500万元，同年11月21日再次转给江苏江中公司1289.662万元(均为32×××75账户）;2013年1月8日,江苏江中公司通过其账户32×××19转给江中集团安徽公司50万元,同年4月16日,江苏江中公司通过其账户32×××75转给江中集团安徽公司1000万元,同年4月23日,又通过该账户转给江中集团安徽公司500万元,同年4月27日又转账给江中集团安徽公司400万元,同年4月28日,又用该账户转给江中集团安徽公司300万元,同年5月21日,江苏江中公司还是用该账户转给江中集团安徽公司300万元。除上述账款汇入外，原告还提交证据证明其通过上述账户于2013年10月18日又转给江中集团安徽公司700万元，同年11月15日再次转给江中集团安徽公司700.8622万元，2014年7月3日又将550万元转入江中集团安徽公司账户。另查明，本院作出的（2017）皖0208民初1090号民事判决书载明：2014年6月25日，江中集团安徽公司与安徽博庄公司签订了一份《外墙保温涂料一体化专业分包合同》，约定江中集团安徽公司将其承包的白象绿洲安置小区（二期）工程的外墙粉刷及一体化反射隔热保温系统涂料专业分包工程（包工、包料、包检测验收合格）分包给安徽博庄公司施工。后为工程款事宜，安徽博庄公司委托律师将江中集团安徽公司诉至本院，本院经审理认定江中集团安徽公司已支付工程款25997000元，还尚欠安徽博庄公司工程款4068638.2元，遂判决江中集团安徽公司给付安徽博庄公司上述工程款及相关的利息。芜湖市住房和城乡建设委员会等部门联合下发的芜市建[2010]164号文件规定，凡外地进芜建设企业从事建筑、交通、水利、港口、园林绿化、市政、装饰装修工程的新建、扩建、改造及勘察设计、监理（建设工程规模5000万元以上）等经营活动，必须在芜湖设立子公司后方能开展承接上述业务,但施工合同应由建设方与外地进芜建设企业和其子公司共同签订。芜湖市博庄装饰工程有限责任公司先变更为安徽博庄装饰工程有限责任公司,后又变更为安徽博庄建设科技有限公司。本院认为：本案争议焦点为被告安徽博庄公司申请追加原告江苏江中公司为被执行人是否合法。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”本案原告在收到本院作出的（2018）皖0208执314号之二执行裁定书后，在十五日内向本院提起执行异议之诉，符合上述相关法律规定，本院对原告提起的执行异议之诉予以立案受理，并未剥夺其诉权。原裁定虽载明送达后即发生法律效力，但也并未剥夺当事人所享有的诉权，现原告依据该规定向本院提起诉讼，符合相关法律规定，原裁定程序也未违反相关法律规定。本院在执行安徽博庄公司申请执行江中集团安徽公司建设工程施工合同纠纷案件过程中，因安徽博庄公司未能发现第三人江中集团安徽公司有可供执行的财产线索，遂以江苏江中公司存在抽逃出资为由，向本院申请追加该公司为被执行人。本院作出（2018）皖0208执314号之二执行裁定，同意追加江苏江中公司为本案被执行人。江苏江中公司不服，遂向本院提起执行异议之诉。本院经审理认为，如果在公司验资成立后，股东在没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系、劳动关系，或者因经营活动的需要等等，而仅仅将公司设立时的出资额，在设立后转移，挪作他用或者非法占有的，均有可能涉嫌构成抽逃出资，而从本案被告安徽博庄公司提交江中集团安徽公司63×××56账户中截取自2012年8月15日至2013年5月29日流水中可以看出：江中集团安徽公司从2012年8月15日就与外界开展了经济业务往来，同时有大量资金进入该账户，也有部分资金流出该账户。该账户内共有三笔资金即200万元、500万元及1289.662万元转入江苏江中公司账户，但其后江苏江中公司又有大笔资金即50万元、1000万元、500万元、300万元、400万元、300万元汇入江中集团安徽公司,除此之外,江苏江中公司还汇给江中集团安徽公司700万元及700.8622万元、550万元。通过上述资金往来及进出，足以证明江苏江中公司与江中集团安徽公司双方之间存在业务往来关系，即使江中集团安徽公司是江苏江中公司开设的子公司，但并不能仅凭江苏江中公司收取江中集团安徽公司几笔汇款就认定其抽逃出资，更何况江苏江中公司其后汇入江中集团安徽公司账户的金额远远大于其转出的金额。另通过江苏江中公司提供的公司记账凭证上看，其从江中集团安徽公司转入的款项记入内部往来账目。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条之规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持；（一）将出资款转入公司账户验资后又转出;（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(四)利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，江苏江中公司虽有将江中集团安徽公司资金转入公司账户行为，但其事后也将大额资金转入到江中集团安徽公司账户内，而且安徽博庄公司也无证据证明江苏江中公司上述行为有损江中集团安徽公司利益或造成其公司损失的行为,通过该法条可以看出，江苏江中公司上述行为不应认定为抽逃出资，而且双方资金转出及转入行为，均发生在江中集团安徽公司与安徽博庄公司之间发生业务关系之前，即江中集团安徽公司与安徽博庄公司之间签订合同发生业务关系开始的时间为2014年6月25日起，故本院作出的（2018）皖0208执314号之二执行裁定书仅凭三笔转出资金就认定为江苏江中公司存在抽逃出资的行为，明显依据不足，原告提出的执行异议之诉成立。第三人江中集团安徽公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，不影响本院审理与判决。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：停止对本院（2018）皖0208执314号之二执行裁定书所追加的被执行人即原告江苏江中集团有限公司的执行。案件受理费48506元，由被告安徽博庄建设科技有限公司负担（原告已垫付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  牧松林人民陪审员  周小琴人民陪审员  李 俊二〇一九年十月十四日书 记 员  鲁苗苗