云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1013号上诉人(原审被告)：赵泽林（又名赵毅），男，1987年4月3日生，汉族，住云南省昭通市。被上诉人（原审原告）：杜文全，男，1974年10月1日生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：马骞，云南杨守智律师事务所律师，特别授权代理。上诉人赵泽林因与被上诉人杜文全建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵泽林上诉请求：一、撤销一审判决并改判上诉人不承担付款责任;二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、双方在合同中约定的工程单价为140元/米，而非一审确定的工程单价147元/米，因该单价只是人工工资。其次一审未认可上诉人替被上诉人支付的76123元租赁机械租金、恢复路面的人工费不当，根据约定该费用应由被上诉人承担，应予扣减。二、一审证人出庭作证证实了现金支付的事实，且被上诉人也认可真实性，但一审判决未将2018年7月6日支付给被上诉人的1000元、2018年7月17日支付的8000元现金予以扣除，同时也未扣减上诉人替被上诉人支付的人工工资共计10053元错误。故上诉人已经支付给被上诉人461112元，已经超额支付不应当再承担付款义务。三、一审认定《合同附加条件》有效错误，因为该份附加条件是上诉人在被上诉人的强迫下签的。一审已经查明被上诉人延期完工的事实，但未按约定扣除总工程量的30%错误。四、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定判决上诉人承担支付工程款义务的前提是涉案工程必须竣工并验收合格。实际上涉案工程至今未验收合格，故一审判决上诉人支付工程款系适用法律错误。杜文全辩称,一、《合同附加条件》的签订不存在逼迫的情形，应当有效。二、原审关于双方款项来往的认定符合事实。三、工程已经交付使用的情况下，以工程未竣工验收为由拒不支付工程款不当。杜文全向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付“凤仪镇下苍甸污水管网施工”劳务工程余款209486.50元；2．判令被告对“凤仪镇下苍甸污水管网施工”劳务工程余款209486.50元向原告赔偿从2018年6月11日起计算至被告实际付款之日止（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率年息6%为基础，参照逾期罚息利率标准计算）的逾期付款损失；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月11日，被告赵泽林将从他人处承包的凤仪镇下苍甸污水管网工程转包给原告杜文全施工，双方签订了一份《凤仪镇下苍甸污水管网施工劳务合同》，约定被告（甲方）将位于污水管网工程承包给原告（乙方）施工，承包范围：完成下苍甸村污水管网工程施工图纸中所包括的所有内容的劳务施工，人工机械开挖沟槽，运输堆弃废方，管道检查并安装路面恢复，砌缝刻纹及养护等；承包方式：施工图范围内工程的劳务承包，被告提供管材沙石材料及混凝土，其他生产工具及辅料由乙方负责；工程结算按每米140元计算，工程结束后按实际完成工程量计算；付款方式：完成工程后付款70%，验收后7日内付剩余30%；合同工期总日历天数60天（2018年4月10日至2018年6月10日）；协议执行中，如因甲方原因，工程延误、返工，工期相应顺延，因乙方原因造成工程返工，返工一切费用由乙方负责。乙方原因未按计划施工，甲方有权拒绝付进度款；乙方如果未按时完成工程量，按工程总量的30%扣除。合同还对双方的其他责任和义务、争议与违约等作了约定。原告自2018年4月10日开始组织人员进场施工至2018年8月2日结束。2018年7月11日，被告以“赵毅”名义签名确认《合同付（附）加条件》，该材料载明：1、主路160元每米；2、支路140元每米；3、每米加油费1元；4、承压井每米加6元；5、上沙费2000元；6、大树补时工300元，村口填土补时工两个；7、铲车费用赵义自负；8、赵义所叫临时工自负。2018年8月2日，原、被告双方就被告施工完成的工程量进行收方验收，双方确认总工程量为3332.40米。2018年4月至2019年1月间，被告赵泽林共向原告杜文全支付工程款363989元，具体为：2018年4月20日支付20800元；2018年4月28日支付41136元；2018年5月10日支付12000元；2018年5月22日支付46500元；2018年7月8日支付11000元；2018年7月27日支付10000元；2018年8月8日支付200000元；收款单据号0331426载明的款项3000元；2018年7月18日微信转账两次支付9800元；2018年8月11日微信转账两次支付9453元；2019年1月12日微信支付300元。另查明：2018年7月27日，被告代原告向其工人杜上坤、何天安等五人支付人工工资13000元。一审法院认为，原告杜文全与被告赵泽林均无相应的建设工程施工资质，双方签订的《凤仪镇下苍甸污水管网施工劳务合同》属无效合同。虽然合同无效，但是原告已实际组织施工，且工程已实际投入使用，原告要求被告支付工程款的诉讼请求不违背法律、行政法规的强制性规定。依据庭审查明，原告施工完成的污水管网总工程量为3332.40米，因双方对其中的主、支路数量不能确定，故综合双方所签合同及合同附加条件的约定，确定按147元/米的单价予以计算，其工程价款应为489862.80元（3332.40米×147元/米），另就合同附加条件中约定的上沙费2,000元、大树补时工300元，就“村口填土补时工两个”酌情确定为300元，上述款项合计492462.80元，扣减被告已付及代原告垫付工人工资款项376989元（363989元+13000元）后，被告还应支付原告工程款115473.80元，就原告诉讼主张中超出欠付工程款部分及支付利息的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、由被告赵泽林在本判决生效之日起十日内支付原告杜文全工程款115473.80元。二、驳回原告杜文全的其他诉讼请求。案件受理费人民币4442元，减半收取2221元，由原告杜文全负担1000元，由被告赵泽林负担1221元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对“2018年7月11日，被告以“赵毅”名义签名确认《合同付（附）加条件》，该材料载明：1.主路160元每米；2.支路140元每米；3.每米加油费1元；4.承压井每米加6元；5.上沙费2,000元；6.大树补时工300元，村口填土补时工两个；7.铲车费用赵义自负；8.赵义所叫临时工自负”有异议，上诉人认为《合同附加条件》是受到逼迫签订的,没有效力。上诉人认为一审漏认定上诉人代付给工人尹贤的工资5000元、代付给吴常喜的工资5033元,被上诉人未按合同约定完成工程承包范围，只做了开挖、运输、路面恢复，其他项目未做完。经审查，上诉人未能举证证明上述内容，该异议均不成立。被上诉人对一审认定的事实无异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《凤仪镇下苍甸污水管网施工劳务合同》系对工程的非法转包，一审认定该合同无效正确，本院予以确认。关于本案工程款的单价问题，上诉人认为一审认定147元/米错误，应当按照合同约定的单价140元/米计算。对此，双方当事人在合同中约定的单价为140元/米，上诉人于2018年7月11日在《合同附加条件》上签字，现上诉人不认可该条款但并未提交证据证实其受到胁迫签字，故一审综合合同单价及附加条件约定的“每米加油费1元，承压井每米加6元”的内容认定本案结算的单价为147元/米正确。关于已付工程款的问题，上诉人提出的支付现金及代付工资的主张，均不能提交充分证据证实，本院不予支持。上诉人关于延期完工应按合同约定扣除总工程款的30%的主张。经查明，本案工程确实存在逾期完工的情况，但对逾期完工的原因双方各执一词且无证据证实，结合上诉人在逾期以后还在《合同附件条件》上签字认可双方的结算事宜的事实，并未提出逾期完工的违约责任以及本案合同无效等事实，一审对上诉人扣除工程款的主张不予支持正确，本院予以维持。综上所述，赵泽林的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，上诉人赵泽林负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇一九年十月二十二日书记员  李裕昌