上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8320号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海顶牧国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特西一路********。法定代表人：成林聪，总经理。委托诉讼代理人：胡小俐，上海市汇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴少杰，上海市汇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马靖，男，1973年10月26日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：赵俊，上海善法律师事务所律师。上诉人上海顶牧国际贸易有限公司（以下简称顶牧公司）与被上诉人马靖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初15454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人顶牧公司的委托诉讼代理人胡小俐、被上诉人马靖的委托诉讼代理人赵俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶牧公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持其一审全部本诉请求。事实和理由：双方之间达成的《合作协议》是双方的真实意思表示，马靖在该协议中明确承诺承担3,580,000元的损失，该协议未违反法律强制性规定，属合法有效。顶牧公司依据该协议要求马靖承担358万元的损失，于法有据。马靖辩称，其不同意顶牧公司的上诉请求。马靖一年的年薪为240，000元，但依据《合作协议》，要其承担3,580,000元的经营亏损，是不合理不公平的。顶牧公司向一审法院起诉请求：1.判令马靖向顶牧公司赔偿3,580,000元及以3,580,000元为本金，自2018年2月24日起至实际支付之日止，按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由马靖负担。马靖提出反诉请求：撤销与顶牧公司于2018年2月3日签订的《合作协议》，并表示若法院认为不存在可撤销的事由，则同意法院予以变更，去掉协议中马靖承担3,580,000元损失的内容。一审法院查明事实：2017年6月7日，顶牧公司作为甲方，马靖作为乙方，共同签订《经理人协议》，记载：甲方经董事会讨论决定，同意聘请乙方担任甲方公司的总经理，乙方同意受甲方委托，负责组织公司日常经营管理。为明确双方责权关系，加强管理，提高绩效，甲乙双方经充分友好协商，签订本聘用合同，以资双方共同遵守。一、聘用职务甲方聘请乙方担任顶牧公司总经理，在董事会领导下，受其委托，组织甲方的日常经营管理工作，对董事会负责并报告工作。二、聘用期限自2017年6月7日起至2020年6月6日止，聘用期3年，到期双方如无异议，本协议自动延续。试用期为三个月。三、聘用方式授权管理，部分授权经营。业绩考核、薪酬考核。四、经营目标乙方经营管理，必须完成下列经营目标:乙方保证甲方资金安全，且保证甲方的日常营运资本金回报率至少为年化10%，资金回报任务分解到每月，逐月考核兑现。五、乙方的报酬。聘用期间乙方的报酬为月薪加利润分配两部分组成。月薪：20,000元；2.利润分配：只有在公司的净利润超出10%的情况下，乙方才能够参与超出部分的利润分配。具体分配方案为：11%-30%的净利润部分，乙方可分配20%；31%及以上的净利润部分，乙方可分配30%。六、乙方的职责:……2.主持甲方的经营管理工作，负责安全经营，并保障资本金100%安全，组织实施董事会决议并将实施情况向董事会报告；……七、乙方禁止性行为：……9.不得从事董事会批准外的业务，原则上，甲方董事会授权乙方仅能从事无风险的资金运作，如果乙方要从事任何有风险的资金运作或业务的，应事先取得甲方董事会的同意及特别授权。……九、乙方违反公司法、章程、规章制度和本合同的处理。1.乙方必须严格按照其职权范围履行职务。发现乙方有滥用权利的行为、越权行为及不作为行为，甲方股东会或董事会有权制止，并可以解聘，造成甲方本金损失的，甲方有权要求其按实际损失予以赔偿。……十二、违约责任。……(二)乙方违约责任。……5.如果乙方未按照双方的约定而给甲方造成的任何损失，应由乙方全部承担。……当天，顶牧公司召开股东会，夏某、马某、朱某、马靖出席了会议，会议纪要记载：夏总对此次到会股东做了介绍，夏总、马总、朱总三人为公司实际出资股东。此次第一次股东会就目前公司的筹备期及现阶段工作开展进行了回顾，并对后期业务工作的开展和内部管理工作进行了探讨和展望，并提出要求。……现阶段项目规划与开展，马靖进行了具体的讲解与分析。业务方面分三大类：一、成品油项目；二、基于期现结合的商品期货套利；三、外汇套利。夏总和马总就成品油项目提出异议，……。商品期货套利及外汇套利全体股东无异议，由马靖按照规划操作，……。二、进入会议提出的商品期货套利及外汇套利两大业务可即刻开展运作；成品油业务待进一步考察后，开股东会再做决定。三、所有风险业务在实施前马靖必须向夏总汇报，再由夏总和马总、朱总沟通后，夏总再针对该业务做出指示。四、股东投资资金20,000,000元，美金4,000,000元分批到位，具体到位金额由马靖提出申请，股东会决议后需到位6,200,000元，美元1,000,000元。其中，1,000,000元美金已由夏总转入新加坡公司，另外6,200,000元由马总和朱总按照股权比例6:3:1尽快入账公司基本户。……。当天，顶牧公司作出股东会决议，记载：……八、确定公司会议管理：1.每次会议必须有会议纪要；……。2017年6月4日，马靖向夏某发送连铁1801-1805（以下简称“一五”）正套的方案；2017年8月25日，马靖向夏某发送卷螺“一五”正套建仓计划、连铁1805-1809（以下简称“五九”）正套建仓计划。2017年10月30日，顶牧公司召开全体员工例会，公司的会议纪要显示，参会人员为“夏总、马总、马靖、黄某、李某、乐某、薛某”。会议内容为：公司成立以来6月份开始办公至10月份5个月工作每个人的工作汇报及后期工作开展作出讨论和指示。马总：总结半年以来期货操作经验及后期基本面运作。1.在决策策略上，过去的操作过分依赖以往数据，要摒弃主观意愿，理智分析做出正确的策略。2.风险控制上，没有及时止损，后期操作在5个点损失时必须止损。3.仓位配置上，单个头寸太重，没有分散投资及头寸资金比例配比没有把控好，风险大大增加，后期分散头寸操作，最高头寸的配比20%-30%。……乐某：期货下单工作方面的汇报及对将来操作方面、前景方面的信心。……最后夏总及马总做了工作指示：马靖需要及时调整好心态，要有信心打回亏损，先停薪发基本生活费3,000元/每月，追回亏损后补发暂停发放的工资。工作分配上在心态没调整好之前以分析基本面为主，不参与操作。黄某职位为副总经理，公司财务流程部门经理签字后到黄某签字，再到马靖签字。工作方面单独建立一个账户操作资金，和马靖一起负责决策方面的分析指导。乐某的工作方面下单加风控，要稳步发展，配合马靖打回亏损。……2017年11月13日，马靖向夏某发送操作计划。2018年2月1日，马靖向夏某发微信，记载：夏总，很抱歉。我之前一直想把这个补回来。没和您及时汇报，都是我的问题，结果弄巧成拙，辜负了您的期望。我现在也不知该如何去和您说这事。大概的数字如下：本金6,200,000元，您的利润300,000元，目前余额1,240,000元，费用和押金1,470,000元，期货亏损一共3,790,000元。2018年2月3日，顶牧公司作为甲方，马靖作为乙方，签订《合作协议》，记载:甲、乙双方于2013年2月3日召开会议，就乙方赔偿甲方损失一事进行友好协商，达成如下一致协议:鉴于甲、乙双方于2017年签订的《经理人协议》的相关约定，乙方应保障甲方资本金100%安全，不得从事董事会批准外的业务，如果乙方要从事任何有风险的资金运作或业务的，应事先取得甲方董事会的同意及特别授权。但乙方在该操作过程中，私自从事有风险的业务，并将损失刻意隐瞒董事会，从股东投入6,200,000元款项至今，乙方已经将该金额亏损了3,588,443.49元（2017年亏损总共4,055,485.22元,减去2018年1月份盈利美元612,000元,汇率6.28，和人民币82,705.23元），甲方同意以3,580,000元为准计算亏损。乙方确认以上亏损都是由于其未按照《经理人协议》的相关约定，从事了有风险的业务，并未向董事会履行报批手续，才导致公司产生巨额的亏损。二、由于乙方上述行为，乙方承诺愿意承担上述3,580,000元的损失，并愿意以乙方自有房屋闵行区XX路XX弄XX号XX室作为抵押来偿还本协议项下所有债务，包括但不限于以上债务。双方确认在该协议签署后20日内去房产局做上述房屋的抵押登记手续。三、为了帮助乙方偿还上述债务，双方协议约定由甲方再投入6,000,000元，由乙方操作该资金。乙方保证利用该资金在该资金入账后一年内将所有的上述亏损赚回，如果乙方未赚回，并且在该一年内的操作中继续亏损的，就其操作产生的所有亏损由乙方全部承担。乙方有责任保证甲方该6,000,000元资金的资本金安全，如果亏损10%的，必须立即平仓，如果乙方未在一年内将上述亏损补足的，该协议在一年到期后终止，乙方应在协议终止后3日内赔付2017年未补足的亏损和新产生的亏损（如果有的话）。四、甲方投入6,000,000元的前提条件是，乙方的自有房屋上面没有任何抵押权及其他他项权利，且乙方就该协议在房管局办理了抵押登记手续。五、协议终止条款。双方确认如果在甲方投入的6,000,000元亏损600,000元或亏损超过600,000元的情况下，协议立即终止，该亏损由乙方承担。甲方有权在资金亏损600,000元的情况下强制平仓该账户，以减少甲方损失，在此种情况下，甲方产生的损失也由乙方全部承担。乙方如果在该协议期间将上述亏损补足的情况下，该协议终止。如果双方有合作意向的，双方再另行协议合作模式。六、如果本合作协议与原《经理人协议》有冲突的，以原《经理人协议》为准。当天，会议录音显示如下：夏某：马靖，10月30日开会的时候，为什么继续叫你，可以说我跟老马犯的最大的错误就是太信任你。上次开会亏了2,000,000余元，你说这2,000,000元你来承担，所以后来我们也在继续支持你。……马靖：上次2,000,000多元是“一五”正套亏的，“五九”没有算。夏某：“五九”你也没说啊。马靖：对，当时是“五九”没说。“五九”当时是挣钱的，后来“五九”跌下来才亏的。……马靖：当时我们平仓平的是“一五”，“五九”当时是都还留着，后来“五九”在跌下来的时候才平仓的。……。马某：你是在亏的时候把它平掉的。马靖：对，亏的时候平的，因为产生亏损了后来才平的。马某：那这个“五九”你总共有没有在我们设定的百分之五以内？夏某：老马我觉得他不是在设定多少，你这个行为就有问题，我们所有人都不知道“五九”亏损。……马靖：这个之前出现的亏损我没报的确实我的责任。……夏某：后面怎么弄，你有什么想法？马靖：我原来发了2018年的计划给你，我今年的目标是人民币2,500,000元，美金是400,000元至500,000元。……夏某：你前面的亏损怎么办？马靖：就是来补啊。……马靖：我说承担这个责任，我来承担把它扳回来，因为亏损是我们没操作好。……马靖：就两种第一种就如果继续的话那我全部扳回来，另外一种就是如果你说不继续了那我承担，我该承担的部分我承担。夏某：你觉得你该承担什么，不该承担什么你说说我听听。马靖：这我没想过，我只是说我该承担部分。所以我说要看协议，看协议里面我是怎么定的。……2018年3月1日，顶牧公司作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请要求被申请人马靖赔偿损失3,580,000元。2018年4月26日，该仲裁委作出《裁决书》，认为，……虽双方于《合作协议》中确认马靖应向顶牧公司承担3,580,000元损失的赔偿责任，但该协议确定责任及赔偿所依据的系双方另行签署的《经理人协议》的相关约定，而《经理人协议》中的主要内容，均系双方基于《公司法》的规定，对马靖作为总经理身份行使职权进行的权责关系的约定，有别于劳动法律法规调整下的劳动者与用人单位的劳动权利义务的约定。因此，依据该协议约定确定的赔偿数额及责任分担不属于劳动法律法规的调整范围，对顶牧公司要求马靖赔偿损失3,580,000元的请求，该会不予处理。故裁决:顶牧公司要求马靖赔偿造成的损失3,580,000元的请求，该会不予处理。一审另查明，顶牧公司于2017年5月11日设立，法定代表人为成林聪，注册资金为20,000,000元，股东为王某、成林聪、史某，由成林聪担任执行董事。顶牧公司章程约定：……第十五条公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东会选举产生。执行董事任期届满，可以连任。……一审庭审中，证人乐某陈述，其于2017年5月底6月初应聘作为顶牧公司的贸易经理，后来做了期货下单的工作；马靖是顶牧公司的总经理，招聘证人进入顶牧公司；马靖曾打电话给夏某关于期货下单如何操作的问题，证人曾根据马靖口述的内容写过铁矿石、卷螺期货方面的策略和计划，并亲眼看见马靖将计划发给夏某看；证人见过马靖打电话给夏某问如何操作；证人也曾写过现货方面的方案，但之后并未操作。证人李某陈述，2017年3月至2018年5月31日期间，证人在顶牧公司处任职，担任办公室主任职务，负责行政、内勤、人事、出纳等工作。马靖在顶牧公司任职时的上司是夏某，还有另外三个股东。证人的工作均是由马靖布置的，马靖主要与老板对接，证人刚进入公司时以为马靖是合伙人。顶牧公司从一开始就从事期货业务，顶牧公司事务由夏某全权负责，夏某和顶牧公司的三个股东是马靖的上司。证人在公司时，负责全部会议纪要的记录。2018年2月3日，顶牧公司召开会议，马靖表示《职业经理人协议》没有带来，不明确合同的意义，马靖仅是顶牧公司的员工，拿10%的提成，却要求马靖承担全部损失不合理；马靖将房屋用于抵押的事宜，需要与前妻商量。夏某说，今天协议签了再说，房子不能办理抵押，到时候再说；担保做不了，合同就算了，证人理解是作废的意思。当时夏某说，当时说话的语气很强硬，拍桌子说马靖今天必须要签，不签不行。会议当天气氛很紧张，但未发生冲突，签了协议之后才有所缓和；合同打印出来一份之后，又修改一条说该合同时建立在《经理人协议》上，如果那份合同让马靖承担亏损3,000,000元不成立，这份合同也不成立。证人刘某陈述，2018年1月底，受夏某的委托证人到顶牧公司处对顶牧公司自设立以来的财务进行审计。由于马靖未汇报亏损情况，故2017年度的财务报表没有体现亏损。证人当时把顶牧公司的两个期货账户数据全部导出，一一审核后确认顶牧公司自设立后的全部亏损为5,000,000余元。其中，期货亏损为3,000,000余元。2017年9月和10月份亏损的最多，大概是2,000,000余元。所以，顶牧公司于2018年2月13日召开了会议。会议中，证人先汇报相应情况，马靖承认确实亏了这些钱。股东和马靖商量如何弥补亏损，问马靖如何弥补，马靖表示再给一些钱能补回来，股东意思亏了这么多也可以再投一点，但同时表示希望马靖自己也投一点钱进入做担保。会议的整个过程气氛平和，给了马靖充分的机会和时间考虑合同每个条款，夏总并未说过“你今天如果不签，我就对你采取行动”之类的话。马靖当时并没有说要承担3,000,000余元的亏损，只是说他要挣回来。对于已经亏损的，当时没有说，是相信马靖，说再给一笔钱让马靖挣回来。当时由律师一条条制作出来，双方一条条对过之后再签署的协议。一审庭审中，双方确认，顶牧公司亏损的金额为3,580,000元；2018年2月3日的会议上在场的人员有夏某、马某、黄某、顶牧公司的代理人、审计人员刘某、李某、马靖；会议持续了约四个小时；虽然，股东会决议确定顶牧公司的业务为三项，但成品油项目未实际操作；亏损的业务是“一五”、“五九”和焦炭的业务，其中，“一五”的亏损是由强制平仓（即期货交易所或期货公司强行了结仓位持有者的仓位）造成的。顶牧公司称，马靖的社保金是由顶牧公司缴纳；顶牧公司主要从事国际贸易，包括期现结合的商品期货套利、外汇套利、成品油项目；顶牧公司经营过程中，由夏某主管马靖的工作，马靖向夏某汇报工作，夏某是顶牧公司的股东代表，夏某再将情况反馈给马某和朱某，三名股东达成一致意见后，由夏某将意见反馈给马靖；顶牧公司对马靖的监管系建立在马靖汇报的基础上，没有风险的业务马靖可以自己去做，但马靖一直以来未向顶牧公司进行汇报，顶牧公司对马靖所做的业务都不知情；马靖提供的微信里，夏某没有回复或同意的，就是不同意马靖去做，所以没有表态；《合作协议》中约定顶牧公司股东再投入的前提是要马靖先将房屋进行抵押，但马靖未将房屋办理抵押，违约在先，故顶牧公司股东无法继续投入；《合作协议》第六项确实是在马靖要求之下增加的；马靖作为操作人，对账户的情况完全知晓，但没有预见到期货交易的风险、对持仓量控制操作不当，未控制好仓位，才导致了被平仓；马靖在账户交易保证金不足的情况下，未向公司主动进行汇报，要求股东追加保证金，也没有主动进行减仓操作，任由事态发展，导致了被强制平仓。马靖称，顶牧公司共有六人，除出纳、李某和财务会计外，操作期货的共有三人，马靖作为总负责，一个研究员负责收集信息，乐某负责下单；顶牧公司账户由乐某负责管理密码，顶牧公司可以要求乐某提供，但顶牧公司从未要求查看过账户；马靖一共在顶牧公司处获得60,000余元的收入；2017年10月亏损2,000,000余元时曾向夏某汇报，但11月底召开董事会时，董事会要求马靖扭亏为盈，之后马靖继续操作，亏损了1,000,000元；之后亏损的那笔1,000,000元操作是和夏某说过的，由于结果没有出来，所以没有向夏某汇报头寸的变化；马靖按照20,000,000元资金的基础设计投资方案，但在马靖需要加仓时，夏某未提供资金，导致被强制平仓；在被强制平仓之前，马靖曾向夏某提出过要求补足资金，但夏某说已经亏损了，所以不给资金，但马靖没有具体证据证明曾要求补足资金；2017年10月上旬开始慢慢发生亏损，10月底的时候“五九”也是浮亏，在公司账上看不出来，故没有进行讨论，讨论的是“一五”的亏损；10月底之后只进行了“五九”的操作，也有买进卖出，是由于夏某命令马靖才平仓，最终亏损；马靖认为作为专业人士，判断出了问题，所以向夏某道歉；《合作协议》签订当天是周末，办公楼没有其他人员，会议上夏某语气很强势，马靖表示不愿意签署《合作协议》，夏某马上从椅子上跳起来说，你如果今天不签我马上采取措施；当时会议上这么多人，马靖感觉人身受到了威胁；若当时与夏某发生争执，可能会人身安全会有危险，所以当时未做任何正面的冲突和驳斥。马靖提供证据显示，铁矿石正套每年在8月底后就开始启动，之后差价逐渐拉开；但2018年1月和5月正套从8月底开始向着与往年相反的方向运行，价格呈下降走势。一审法院认为，顶牧公司提起本案诉讼，系基于顶牧公司、马靖之间的《经理人协议》和《合作协议》，因此本案为合同纠纷。顶牧公司、马靖之间签订的《经理人协议》系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效。该合同受法律保护，双方应当按照约定、遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案双方当事人存在如下争议焦点：第一，系争纠纷是否属于劳动争议。顶牧公司认为，《经理人协议》是顶牧公司与马靖之间的基础协议，双方之间系合作关系。马靖认为，马靖是顶牧公司聘用的员工，《经理人协议》仅是劳动合同。一审法院认为，法律规定，用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法；用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。本案中，《经理人协议》中虽约定了马靖的劳动报酬、薪酬考核、社会保险、职责范围等内容，并且双方就《经理人协议》外，并未签订单独的《劳动合同》。但从该协议约定的内容来看，双方除劳动关系所具备的必要内容外，还有利润分配，以及马靖在担任顶牧公司高级管理人员身份时的各项职责内容、禁止性规定等。生效的《裁决书》也认为，《经理人协议》中的主要内容，均系双方基于公司法的规定，作为总经理身份行使职权进行的权责关系的约定，有别于劳动法律法规调整下的劳动者与用人单位的劳动权利义务的约定。据马靖陈述，其在顶牧公司处，对于期货投资进行总负责，并非直接操作期货。证人李某的证言也证实，除期货业务外，其他工作也均是由马靖布置。可见，实际经营过程中，马靖作为顶牧公司的高级管理人员，负责公司全部具体的经营管理内容，与协议约定一致。因此，双方之间并非仅限于劳动关系，还包括了马靖作为高级管理人员与公司之间的权利、义务关系。现顶牧公司提起本案诉讼，要求追究马靖的违约责任，并非属于劳动纠纷范畴，而属于民法调整范畴，一审法院予以确认。第二，《合作协议》是否具备可撤销事由。马靖认为，该协议签署当天是周末，办公楼没有其他人员，会议上夏某语气很强势，并且会议上这么多人，马靖感觉人身受到了威胁，为了保全自己未与夏某发生争执，故签署该协议违背了马靖的真实意思，并且该协议内容显失公平，故请求法院撤销该协议。顶牧公司对此不予认可，故本案中马靖主张撤销的事由为“受胁迫”和“显失公平”。关于可撤销的受胁迫行为。民法总则规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因此，其构成要件为：一、须有胁迫的行为；二、须有胁迫的故意；三、胁迫须为非法；四、须被胁迫人因胁迫而陷于恐惧，并因恐惧而为意思表示；五、被胁迫人所作意思表示违背其真实意思。构成要件中，关于胁迫的核心是以造成损害为要挟，或称以加害为威胁。本案中，马靖称夏某以今天不签我马上采取措施作为要挟。但“马上采取措施”并未明确造成马靖的损害、加害，并不属于构成要件中的“要挟”。并且，虽然签署协议当天在顶牧公司的办公室进行，但从当天的录音来看马靖一直在与顶牧公司就损失事宜进行协商，在四个小时的协商过程中形成了书面文件，最后还依马靖的意思增加了第六条内容。可见，双方能平等地就协议进行协商，自由地发表意见，马靖并未因夏某的言语，导致其表意不真实。因此，马靖以签署《合作协议》时遭受胁迫，请求撤销该协议，无相应的事实和法律依据。关于《合作协议》是否显失公平。民法总则规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。可见，显失公平的认定，在对切实充分意思自治和保障交易安全之间进行了权衡，并非所有民事法律行为从结果来看“显失公平”就可以变更或撤销。应注重考察显失公平的原因，即“显失公平”是否在于乘人之危或恶意利用他人弱势导致。本案中，2018年2月3日的会议上，围绕着顶牧公司产生的损失进行协商。从顶牧公司提供的录音证据内容来看，协商过程中，顶牧公司与马靖均平等、充分发表各自意见，顶牧公司并不存在乘人之危、恶意利用对方弱势等情节。马靖所认为的危机和胁迫等感受，主要基于其主观认知产生，并非来自于客观现实，并未陷于“危困状态、缺乏判断能力”等情境。马靖以显失公平为由，请求撤销该协议，亦无相应的事实和法律依据。综上，对于马靖要求撤销《合作协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。《合作协议》系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效。第三，马靖是否应按《合作协议》承担3,580,000元损失。顶牧公司认为，《合作协议》系双方真实意思表示，在该协议中马靖承认其违约行为，并同意承担责任，故马靖应当向顶牧公司赔偿3,580,000元。马靖认为，在该协议中，马靖仅承认产生了损失，但并未表示同意承担该损失，因此马靖要求在协议最后加上了第六条，马靖的责任应按照《经理人协议》来确定。一审法院认为，从《合作协议》名称来看，该协议并非单纯关于马靖与顶牧公司达成的赔偿协议。从协议内容来看，主要为双方就3,580,000元损失如何共同挽回的协议。故该协议约定了由马靖提供担保，顶牧公司继续追加投资的“合作”。从顶牧公司提供的2018年2月3日会议录音证据中也显示，马靖反复强调全部由其承担损失不合理，而是要按照《经理人协议》来确定双方责任，并反复强调其所说的“承担”，仅仅是承担“补回来”、“扳回来”的“责任”，并非承担金钱赔偿责任。并且，联系上下文，协议第二条约定的“乙方承诺愿意承担3,580,000元的损失”，也建立在马靖提供了相应抵押，顶牧公司再投入6,000,000元的基础之上。马靖申请的证人李某在向一审法院陈述时，表示当时夏某曾表示先签署《合作协议》，若房子不能抵押，到时再说，协议就算了；合同打印出来一份之后，又修改一条说该合同时建立在《经理人协议》上，如果那份合同让马靖承担亏损3,000,000元不成立，这份合同也不成立。顶牧公司申请的证人刘某在向一审法院陈述时，也表示，马靖并未说要赔偿3,000,000元，只是说他要挣回来；对于已经亏损的，当时没有说，是相信马靖，说再给一笔钱让马靖挣回来。另外，一审法院注意到，《合作协议》中确实增加了第六条，可以与李某的陈述相互印证。该细节也能与马靖在2018年2月3日录音中其表示的，仅同意按《经理人协议》中约定的责任来承担损失一节相呼应。因此，综上可以印证双方在签署《合作协议》时的真实意思，并非是由马靖认可承担损失的全部赔偿责任，而是由双方继续合作，通过再投资的收益来解决顶牧公司的损失。目前，马靖未提供抵押的房产，顶牧公司也未继续提供6,000,000元的资金。因此，《合作协议》内容并未实际履行，双方也未就协议未履行的情况下，马靖应如何承担责任进一步明确，故顶牧公司要求马靖承担3,580,000元损失，无相应的事实和法律依据。第四，马靖应承担的损失比例。由于《经理人协议》并非单纯的劳动合同，民事主体之间就损失的承担约定相应的违约责任，并无不妥。因此，在《合作协议》未明确责任分担的情况下，应结合《经理人协议》约定来确定马靖承担损失的比例。《经理人协议》十二条第二款第五项约定：如果乙方未按照双方的约定而给甲方造成的任何损失，应由乙方全部承担。一审法院认为，根据该条约定，马靖承担责任的前提系存在违反协议约定的内容，马靖承担责任的范围和比例也应根据违约行为与损失之间的因果关系确定。1.关于马靖是否有违约行为。顶牧公司主张，马靖在《合作协议》中自认，亏损都是由于其未按照《经理人协议》的相关约定，从事了有风险的业务，并未向董事会履行报批手续，才导致公司产生巨额的亏损。马靖对此不予认可。一审法院认为，《合作协议》虽记载，马靖私自从事有风险的业务，并将损失刻意隐瞒董事会。但从马靖提供的书面证据和证人证言来看，自马靖入职以来，就是为顶牧公司从事期货业务。虽然，顶牧公司登记的股东法定代表人为成林聪，股东为王某、成林聪、史某，成林聪担任执行董事。但庭审中，顶牧公司对于公司的实际股东为夏某、马某、朱某等人并无异议。《经理人协议》签署当天的股东会决议也记载，马靖实施所有风险业务前必须向夏某汇报。由于顶牧公司并无董事会等内设机构，主要经营负责人也与工商登记内容不符，工作机制较为松散，马靖在实际操作业务过程中，也无法履行向董事会汇报、批准的《经理人协议》中约定的操作流程。从马靖与夏某之间聊天记录及证人乐某的证言来看，马靖不定期也会将投资计划和具体操作行为向夏某汇报，“一五”、“五九”的投资计划也均已向夏某发送。2017年10月30日，顶牧公司在明知马靖操作业务大额亏损的前提下，仍召开公司全体会议，要求马靖调整好心态，打回亏损。因此，顶牧公司对于马靖从事期货业务系明知。由于期货业务本身具有较强的风险性，故不存在《合作协议》中记载的，亏损都是由于马靖从事了有风险的业务，并未向董事会履行报批手续导致的事实。因此，目前有相反证据推翻《合作协议》中记载的马靖自认事实，故不能仅以《合作协议》中记载确定马靖的责任，而应查明马靖是否存在违反《经理人协议》约定的具体行为。一审法院注意到，在顶牧公司提供的2018年2月3日的会议录音中显示，马靖在2017年10月30日的会议上，仅向顶牧公司汇报了“一五”的正套亏损2,000,000多元，但并未向顶牧公司告知“五九”，并表示当时没说“五九”，是因为“五九”当时是挣钱的。但在一审庭审中，马靖陈述“五九”自2017年10月初就开始出现浮亏，而2017年10月底的会议上，马靖并未将存在浮亏的事实告知顶牧公司。根据顶牧公司提供的微信聊天记录来看，马靖也向夏某道歉，表示未及时进行汇报。可见，马靖在操作“五九”业务的过程中，确实存在未及时将具体业务的实施情况向顶牧公司报告的情形。而《经理人协议》约定，马靖职责为“组织实施董事会决议并将实施情况向董事会报告”。由于马靖未及时汇报实施情况，导致顶牧公司在2017年10月底的会议上，不能作出正确经营决策，因此马靖确实存在违约情形。2.顶牧公司在协议履行中是否存在过错。首先，《经理人协议》中，记载了诸多马靖在履职过程中的义务，如向董事会汇报、取得董事会授权等。可见，马靖在操作期货时虽有一定的自主实施的权利，但并非脱离顶牧公司的监管的独立行为，而是在顶牧公司监管之下的行为，这是双方之间有别于委托关系的重要区别。但庭审中，顶牧公司陈述，顶牧公司对马靖的监管系建立在马靖汇报的基础上，没有风险的业务马靖可以自己去做，但马靖一直以来未向顶牧公司进行汇报，故对马靖所做的业务都不知情，甚至从未查询过公司的期货账户。其次，一审法院注意到，马靖将操作计划等通过微信发送给夏某后，夏某从未予以明确回复。顶牧公司表示，因为不予同意，故未予以回复。而《经理人协议》约定，马靖主要工作为组织和实施公司决议，但顶牧公司对于马靖汇报的内容也从未给与明确的决策意见，马靖也无从正常开展和实施业务。因此，对马靖的放任和疏于管理，也是造成损失的原因。3.马靖承担损失的比例。众所周知，期货业务属于高风险投资。顶牧公司自设立以来就从事有风险的期货业务，从双方提供证据来看，操作的主要内容为铁矿石期货。诉讼中，马靖提供了2018年铁矿石的市场走势图，显示系争损失发生期间正值铁矿石期货产品价格走势下降。可见，市场的整体走势对于期货业务的操作具有重大的影响，是造成损失的主要原因。顶牧公司作为投资主体，应承担市场固有风险造成的损失，并且顶牧公司在合同履行过程中存在一定过错。与此相比，马靖虽存在违约情形，但仅仅系因未及时告知损失金额，影响了顶牧公司及时作出正确的经营决策，并非与全部损失之间均存在因果关系。一审法院注意到，《经理人协议》约定，公司的净利润超出10%的情况下，马靖有权参与超出部分的利润分配，11%-30%的净利润部分，马靖可分配20%；31%及以上的净利润部分，马靖可分配30%。本着公平以及风险收益对等的原则，一审法院参照马靖可参与分配利润的相关约定，酌定马靖承担全部损失的25%，即895,000元。第五，马靖是否应向顶牧公司偿付逾期付款利息损失。2018年2月3日《合作协议》签订后，马靖虽未按照协议约定在协议签署后20日内（即2018年2月23日前）办理房屋的抵押登记，但之后双方对于损失承担比例，并未最终达成一致。直至本案诉讼，马靖所应承担违约责任的金额才明确。因此，马靖也无从向顶牧公司承担违约责任。因此，顶牧公司请求马靖偿付自2018年2月24日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算的逾期付款利息损失，无相应的事实基础和法律依据，一审法院不予支持。由于马靖的诉请不符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十一条的规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一审法院判决如下：一、马靖应于判决生效之日起十日内偿付顶牧公司款项895,000元；二、驳回顶牧公司的其余诉讼请求;三、驳回马靖的反诉请求。一审本诉案件受理费35,440元、财产保全费5,000元，共计40,440元，由顶牧公司负担30,330元，马靖负担10，110元；一审反诉案件受理17,720元，由马靖负担。双方当事人均未在本院二审期间提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于马靖是否要承担3,580,000元的损失。对此，本院认为，双方签订的系《合作协议》，而非单纯的损失赔偿协议。《合作协议》的第一条明确了损失的金额，但后续条款主要约定了通过在投资的收益来挽回上述损失。从双方的实际履行来看，马靖并未按照协议约定抵押房产，顶牧公司后续也未提供600,000元用于再投资，《合作协议》的内容并未实际履行。此外，双方签订的《经理人协议》约定马靖作为顶牧公司的总经理，主持顶牧公司的经营管理工作，负责安全经营、保障资金安全，组织实施董事会决议并将实施情况向董事会报告。但在期货业务中，尽管马靖将操作计划等通过微信方式发送给夏某，但夏某并未给出回复，致马靖在业务开展上无所适从，故顶牧公司对于损失的造成也应承担相应的责任。综上，一审法院考虑到期货行业的高风险性、发生损失当年铁矿石的市场走势、本案双方当事人对于损失发生的过错程度以及马靖在《经理人协议》中可参与分配利润的比例等，酌情确定马靖承担全部损失的25%即895,000元，并无不当，本院予以维持。综上，顶牧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,280元，由上诉人上海顶牧国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 卢 颖二〇一九年十月八日书记员 宋 虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……