黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1114号上诉人（原审被告）：赵景华，女，1981年1月21日出生，现住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：韩峰，黑龙江继东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹庆新，男，1966年5月5日出生，现住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：方讴，黑龙江张奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任建军，男，1972年9月26日出生，现住黑龙江省绥棱县。委托诉讼代理人：方讴，黑龙江张奇律师事务所律师。上诉人赵景华与被上诉人曹庆新、任建军合伙协议纠纷一案，前由绥棱县人民法院于2017年12月29日作出（2017）黑1226民初1605号民事判决。判后，赵景华不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日作出（2018）黑12民终819号民事裁定，裁定：撤销(2017)黑1226民初1605号民事判决，发回绥棱县人民法院重审。绥棱县人民法院于2019年4月2日作出（2018）黑1226民初1466号民事判决。判后，赵景华不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赵景华及其委托诉讼代理人韩峰，被上诉人曹庆新、任建军及其二人共同的委托诉讼代理人方讴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵景华上诉请求：1.撤销原判,改判驳回曹庆新、任建军的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由曹庆新、任建军负担。事实和理由：1.任建军以机械设备租赁费、本人劳务、部分砂石作价共计169,500元作为投入，该部分是应计入工程总花销。2.原审判决认定工程所涉零支出伙食费、钩机费、购买涵管、购买孟凡刚水泥款费用、为索要工程款的诉讼所支付食宿及交通费用的数额错误。3.原审判决认定工程所涉支付300,000元好处费不计入工程总花销错误。4.工程总收入是否应扣除索要工程款的诉讼的诉讼费、保全费、执行费40,000元。被上诉人曹庆新辩称，上诉人的上诉请求不成立，原审法院判决正确，应予以维持。被上诉人任建军辩称，上诉人的上诉请求不成立，原审法院判决正确，应予以维持。曹庆新、任建军向一审法院起诉请求：1.要求赵景华支付曹庆新、任建军应得利润573,910元；2.要求赵景华返还曹庆新、任建军投资款92,200元；3.诉讼费由曹庆新、任建军负担。一审法院认定事实：2016年5月份，任建军在内蒙古莫旗东也必奇村承包街巷硬化工程，因为投资问题与曹庆新、赵景华合伙施工此工程。2016年6月,因工程结算方式、价款的变更，经协商，由赵景华与发包人重新签订合同，约定双方的权利义务。在工程施工过程中，曹庆新投资558,750元，任建军投资169,500元，赵景华投资893,835元，工程总投资1,622,085元。后该工程总收入结算为2,071,000元，工程结束后双方因投资及利润分配产生纠纷，在结算时投资款均已返回各合伙人，但赵景华认为工程总体赔款没有利润，故每人扣除了46,100元。另，赵景华为追回工程款雇佣律师花费55,000元。一审法院认为，当事人行使权利，履行义务应遵守诚实信用原则，《民法通则》第30条规定：“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”曹庆新、任建军与赵景华三人合伙共同修建道路，共同投入资金、设备、劳务等，共同经营。双方虽未签订书面协议，对个人投资数额没有约定，但已实际施工、经营，且口头对相关权利义务进行了约定，各方约定收益平均分配，有相关证据和庭审陈述加以证实，故各方应在工程完工后共担风险，共享利润。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，对双方各自的主张不能提供相应证据和证据不充分的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在此工程中各方共合伙投入资金1,622,085元，工程总收入2,071,000元，扣除律师费用尚余利润393,915元，应由各方共享利润，且扣除曹庆新、任建军的投入亦应返还，故曹庆新、任建军的部分请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定，判决：一、被告赵景华于本判决生效后十日内给付原告曹庆新、任建军应得利润262,610元；二、被告赵景华于本判决生效后十日内返还原告曹庆新、任建军投资款92,200元；三、原告曹庆新、任建军的其他诉讼请求不予支持。案件受理费10,462元，二原告自负4,889元，被告赵景华承担5,573元，于本判决生效后五日内给付。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年5月，任建军在内蒙古莫旗东也必奇村承包街巷硬化工程，因投资问题，曹庆新、赵景华与任建军合伙施工此工程。任建军将机械设备租赁费、部分砂石投入到工程中，加上任建军本人劳务费，任建军共计投入169,500元。工程施工过程中共计花销：1.砂石款322,770元;2.水泥款561,850元;3.租赁伯广才推土机、压路机22,400元;4.租赁李春风翻斗车及运费105,800元；5.索要工程款诉讼律师费55,000元；6.曲向军人工费163,619元；7.返于海波工程款11,000元；8.赵景霞工资6,700元、李云生工资6,700元；9.油费72,216元；10.李秀春场地费27,000元、电费6,100元；11.张金来运费1,500元；12.还毕春生借款78,500元；13.钩机费104,570元；14.零支出伙食费104,532元；15.水泥管散工86,100元；16.地膜2,450元；17.2016年6月6日装车费100元；18.配料机和运费17,400元；19.给王海涛保质金30,000元；20.索要工程款诉讼支付交通、食宿花销29,000元；21.刘臣工资16,200元；22.雇佣四台翻斗车及两台四不像3,000元。以上花销共计1,834,507元，其中赵景华投入1,275,757元，曹庆新投入558,750元。工程总收入为2,031,000元。赵景华为索要工程款起诉发包方垫付诉讼费、保全费、执行费共计40,000元。另查明,除赵景华扣除曹庆新、任建军每人各46,100元投资款未返还外,二人其他的投资款均已返还。除已返还给曹庆新、任建军部分投资款以外的其他工程收入均由赵景华持有。以上事实有部分工程花费清单、初步结算单、民事判决书、询问笔录、一二审庭审笔录在卷证实。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.任建军以机械设备租赁费、本人劳务、部分砂石作价共计169,500元作为投入，是否应计入工程总支出。2.工程所涉零支出伙食费、钩机费、购买涵管、购买孟凡刚水泥款费用、为索要工程款的诉讼所支付食宿及交通费用具体数额的认定。3.工程所涉支付300,000元好处费花销的认定。4.工程总收入是否应扣除索要工程款诉讼的诉讼费、保全费、执行费40,000元。关于任建军以机械设备租赁费、本人劳务、部分砂石作价共计169,500元作为投入，是否应计入工程总支出的问题。本案中，任建军投入机械设备进行施工，本人提供劳务在施工现场进行管理，投入砂石用于施工使用。但上述系任建军以实物形式作为投资项目，并非合伙经营期间实际支出，不应计入工程总支出中，赵景华的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于工程所涉零支出伙食费、钩机费、购买涵管、购买孟凡刚水泥款费用、为索要工程款诉讼所支付食宿及交通费用具体数额的认定问题。第一，关于零支出伙食费和钩机费的具体数额认定问题，曹庆新、任建军在一审期间提交的证据工程花费清单中明确记载零支出伙食费104,532元、钩机费104,570元，且二人提交的起诉状中以该花费清单中的总数额1,279,134元作为工程总支出计算利润提出要求给付利润及返还投资款的诉讼请求，可见，曹庆新、任建军认可工程施工期间支出了零支出伙食费104,532元、钩机费104,570元的事实。故应认定工程期间支出了零支出伙食费104,532元、钩机费104,570元。此外，原审判决认定购买猪肉花销4,800元，买菜花销900元，与零支出伙食费相重复，不应予以认定。第二，关于购买涵管费用认定问题，经双方确认工程期间购买的涵管即水泥管，工程施工期间除涵管外未购买其他水泥管，故原审已经对水泥管散工花销86,100元予以认定，购买涵管费用与该项费用相重复，不应予以支持。此外，原审判决另认定水泥管花销5,980元，亦与水泥管散工花销86,100元重复，亦不应予以认定。第三,关于购买孟凡刚水泥款费用的认定问题，赵景华仅提交文字书写票据，并未加盖出售单位公章，亦无出售人员出庭作证，无法证实其票据的真实性，赵景华证据不足以认定向孟凡刚购买水泥花销68,000元，故本院对赵景华主张的该事实不予认定。第四，关于为索要工程款的诉讼所支付食宿及交通费用具体数额的认定问题，赵景华主张为索要工程款的诉讼中赵景华支付食宿及交通费用60,000元，曹庆新支付食宿及交通费用40,000元。但曹庆新、任建军仅认可赵景华支付12,000元，曹庆新支付17,000元。赵景华并无食宿及交通费用票据等相关证据证实其主张，故本院认定为索要工程款的诉讼中赵景华支付食宿及交通费用12,000元，曹庆新支付食宿及交通费用17,000元。关于工程所涉支付300,000元好处费花销的认定问题，上诉人赵景华所提交的其丈夫李喜宝与曹庆新的通话录音内容，不足以证实赵景华为在索要工程款的诉讼中胜诉而实际花销了该300,000元好处费，且如该事实存在涉嫌违法行为，故本院不予支持。关于工程总收入是否应扣除索要工程款诉讼的诉讼费、保全费、执行费40,000元的问题。该40,000的诉讼费、保全费、执行费系赵景华垫付，案件胜诉后由赵景华收回，该部分费用并未计入工程的总支出中，故也不应计算在工程总投入中，原审判决将该部分款项计入工程总投入中，应予以更正，工程总收入的数额应为2,031,000元。综上，赵景华上诉请求合理部分应予以支持，经计算，工程总支出1,834,507元，工程利润为196,493元(工程总收入2,031,000元-工程总支出1,834,507元=196,493元)。按照各方利润均分的约定，每人应分得利润65,497.7元。故赵景华应给付曹庆新、任建军利润共计130,995.4元。同时，应返还曹庆新、任建军未返还投资款92,200元。综上所述，上诉人赵景华的上诉请求成立部分，应予以支持；二审期间,双方对部分工程费用花销重新进行确认，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销绥棱县人民法院（2018）黑1226民初1466号民事判决；二、赵景华于本判决生效十日内给付曹庆新、任建军利润共计130,995.4元；三、赵景华于本判决生效十日内返还曹庆新、任建军投资款92,200元；四、驳回曹庆新、任建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,462元，由曹庆新、任建军负担6,957元，由赵景华负担3,505元；二审案件受理费6,622元，由曹庆新、任建军负担2,456.4元，由赵景华负担4,165.6元。本判决为终审判决。审判长 朱 丽审判员 朱保东审判员 于成林二〇一九年十月十八日法官助理陈奇书记员王春宇