安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1122民初3072号 原告：周道兵，男，1973年10月15日出生，汉族，住安徽省来安县。 委托诉讼代理人：姚大志，来安县新安法律服务所法律工作者。 被告：来安县第二建筑安装有限责任公司，住所地安徽省来安县永阳西路**，统一社会信用代码91341122766875169D。 法定代表人：孙叶军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱晓峰，男，该公司经理。 原告周道兵与被告来安县第二建筑安装有限责任公司（以下简称来安二建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周道兵及其委托诉讼代理人姚大志、被告来安二建公司委托诉讼代理人朱晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周道兵向本院提出诉讼请求：1.判令来安二建公司立即给付其工程款人民币220581元及利息（按月利率1%自2013年11月26日计算至付清时止）；2.判令来安二建公司偿还重复收取的代扣税金87935元；3.本案诉讼费由来安二建公司负担。事实和理由：来安二建公司承建汊河黄牌D区工程后将工程的15#—22#、25#、26#分包给其施工。涉案工程于2012年年底完工并通过竣工验收。2013年11月26日，来安县审计局对该工程审计结束并出具了审计报告，其施工的工程总造价为10275681.70元，截止2019年2月，来安二建公司仍有220581元工程款未能支付给其。另来安二建公司重复代扣其工程款税收87935元。为此，其多次要求来安二建公司给付剩余的工程款及重复代收代扣的税金，但来安二建公司一直拖延给付。现其为维护自身合法权益，故依法提起诉讼。 来安二建公司辩称，一、周道兵的诉讼请求违反事实，不应得到支持，请求法院依法予以驳回。2011年9月6日，其公司与周道兵签订《建设工程施工承包合同》，工程价款以双方商定的预算价553.80万元，管理费按照工程造价的1.5%收取。合同签订后，周道兵发现本项目能产生较好的收益遂再三央求其公司再给一个项目由其施工。其公司于同年10月10日与周道兵又增签一份《建设工程施工承包合同》，工程价款以双方商定的预算价392万元，管理费按照工程造价的1.5%收取。上述两份合同均约定管理费按工程造价1.5%提取系因为双方已明确合同价款为不变价，即包死价。按照日常习惯和项目施工通常做法，上述费用自始得到尊重。二、周道兵不守信用且恶人先告状，周道兵应承担违约责任。合同明确约定了管理费的具体数额和分担费用的计收比例，周道兵未按约定比例履行付款义务，其公司多次催要无果。另按照相关规定，承包人应当提供相应资质，其公司多次要求周道兵按规定提供，周道兵均以各种借口搪塞。后周道兵对催要管理费及催要提供资质均置之不理。周道兵至今未按照合同约定履行管理费交付义务，违约责任或合同无效的不利后果应由周道兵承担。三、周道兵构成不当得利。项目工程于2012年底完工并通过验收，因发包方未能按时支付工程款，其公司垫付的前期费用、工程投标支出、保证金等本息均由其公司单方承担，因此产生的支出和费用成本巨大。本案中，周道兵自认取得的工程款为1005.51万元。其公司在向周道兵付款时，由于参与施工的分包人或二级承包人较多，因其公司工作人员的粗心和失误，在分批次支付工程款时未认真核对也未进行款项汇总，错将945.80万元多支付为1005.51万元，导致周道兵不当得利59.71万元。依照相关法律规定，周道兵应当返还其公司多支付的59.71万元。四、审计报告系来安县住建局对来安县汊河城乡一体化第九期建设项目D区2组团1—28#楼安置房工程造价审计，中标人和合同相对人为其公司，与周道兵无关。其公司从项目投标、项目过程管理、垫付资金、工程款拖欠、利息损失等方面成本支出很大，特别是周道兵等应支付给其的管理费用至今拖欠不付，造成的损失可想而知。现周道兵只要权利不谈义务，只看到审计报告的数额而不谈成本和支出。综上，请求法院依法驳回周道兵的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2011年9月6日，来安二建公司为甲方与周道兵为乙方签订《建设工程施工承包合同》一份，甲方承接的黄牌D区21#、22#、25#、26#楼工程经研究决定由乙方承包施工，为了确保该项目工程保质保量按期完成，特订以下合同条款：一、该项目工程由乙方自行组织人员，自备机械设备、包工包料、自负盈亏承包施工，承包人应对工程质量、安全负全责。二、乙方在施工前先进行图纸会审，施工时必须严格按照图纸设计要求及现行施工规范、强制性标准规定进行施工。竣工的工程必须是合格工程，若发生质量问题，返工、维修、加固及竣工后的保修均由乙方全部承担。三、施工期间，乙方必须做到安全生产、文明施工。严格执行国家及部门颁发的安全生产有关法律、规章、规程，并按规定提取安全经费及为从业人员办理意外事故伤害保险、工伤保险。四、乙方必须同从业人员签订劳动用工合同，并为务工人员交纳有关保险费用。乙方在工程开工前，到县农民工工资保障专户交农民工工资保险金，并按月以现金方式足额支付农民工工资，乙方若违反有关规定所造成的后果均由乙方负责承担。五、施工期间，甲方有权对乙方的工程质量安全生产进行管理、监督、检查。若发现乙方出现质量问题、安全隐患时，甲方有权责令其停工整改，若乙方拒不整改或整改不符合要求时，甲方有权中止合同，重新更换承包人。六、乙方在施工中必须严格按照施工验收的相关规定进行验收，每项验收前应先通知甲方及有关人员参加。七、该工程预算造价为叁佰玖拾贰万元，甲方按工程造价的1.5%收取乙方管理费，计伍万捌仟捌佰元，管理费在签订合同时付50%，余款在工程主体完成前付清。该工程发生的税、费均由乙方自行交纳。安全经费按工程造价的1%提取，合同签订时交纳。八、工期、质量标准等有关条款详见甲方与建设单位签订的合同。九、乙方除必须履行本合同外，甲方与建设单位签订的合同也必须严格执行，如有违约按合同法有关规定处理。十、未尽事宜双方协商解决，本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效，该工程保修期满终止。 2011年10月10日，来安二建公司为甲方与周道兵为乙方又签订《建设工程施工承包合同》一份，承包范围为黄牌D区2组团15—20楼工程，工程预算造价为5538000元，其他合同条款同2011年9月6日签订的《建设工程施工承包合同》基本一致。 另查明：2013年11月26日，来安县审计局对来安县汊河城乡一体化第九期建设项目D区2组团1—28#楼安置房工程造价出具来审投报[2013]153号审计报告，上述工程总造价为30699931.50元，其中周道兵施工的15#—22#、25#、26#十栋楼工程价款为10275681.70元。涉案工程已竣工验收并交付使用。截止目前，来安二建公司已支付周道兵工程款（包含管理费及税款）共计人民币10055100元。 又查明：来安二建公司自2011年9月至2019年2月共计支付周道兵涉案工程款人民币10055100元，其中包括来安二建公司扣除的管理费及税款。 上述事实，有原被告当庭陈述，周道兵提供的2011年9月6日签订的《建设工程施工承包合同》复印件、2011年10月10日签订的《建设工程施工承包合同》、审计报告复印件、付款及管理费税款的支付情况明细、代缴税金的完税凭证复印件、2011年12月29日的收条复印件等相关证据在卷佐证，予以认定。 本院认为，根据原被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：周道兵要求来安二建公司给付其工程款人民币220581元及利息的诉请能否得到支持；二、周道兵要求来安二建公司偿还重复收取的代扣税金的诉请能否得到支持。 对于争议焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，周道兵为不具备建筑行业承包资质的个人，其未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，双方订立的《建设工程施工承包合同》本身是无效的。上述合同虽然无效，但周道兵已按照上述合同约定履行完施工义务，且涉案工程已竣工并交付使用至今多年，双方可依据《建设工程施工承包合同》及相关材料结算涉案工程价款。来安二建公司辩称双方应按照签订的《建设工程施工承包合同》中约定的价款结算，本院认为上述两份《建设工程施工承包合同》对工程价款的约定系工程预算造价，并非工程不变价、包死价，且双方在合同中明确约定涉案工程由周道兵包工包料、自负盈亏并向来安二建公司交纳工程总价1.5%的管理费内容可知，来安二建公司主要以收取管理费盈利。而来安县审计局对涉案工程作出的审计报告中的价款高出合同预算价817681.70元，另来安二建公司至今已支付周道兵工程款项10055100元，倘若按照来安二建公司所称，显然对周道兵不利，且从来安二建公司的付款行为可知，双方的工程结算价并非涉案合同约定的预算造价，故本院认为来安审计局作出的审计报告中的价款应当为来安二建公司与周道兵之间的最终结算价。来安二建公司辩称系其公司工作人员的粗心和失误错将9458000元多支付为10055100元，本院认为该辩解明显不符合常理，故对来安二建公司上述辩解依法不予采信。依据双方签订的合同可知，周道兵需向来安二建公司交纳1.5%的管理费，此笔费用应当从剩余工程款220581.70元（10275681.70元-10055100元）中扣除，故来安二建公司需支付周道兵工程款人民币217272.97元（220581.70元-220581.70元×1.5%）。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应自审计报告关于工程价款的作出之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，本院对周道兵要求来安二建公司支付其工程款人民币217272.97元及自2013年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止利息的诉请依法予以支持。 对于争议焦点二，本案中，周道兵称来安二建公司重复收取其代扣的税金87935元，因其提交的证据无法证明其上述主张，故本院对其要求来安二建公司偿还其重复收取代扣税金的诉请依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告来安县第二建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告周道兵工程款人民币217272.97元及利息（自2013年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）； 二、驳回原告周道兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4609元，减半收取计2304.50元，由原告周道兵负担681.50元，被告来安县第二建筑安装有限责任公司负担1623元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 附：执行款交付银行户名：来安县人民法院；开户行：来安县农村商业银行新河支行；账号：20000350242210300000018。 审 判 员  马海青 二〇一九年十月二十九日 代理书记员  胡家敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。