宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2881号 上诉人（原审被告）：柏苏升，男，汉族，系宁夏英弗文化传播有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李婷，宁夏新中元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨朝，男，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘鋆，银川市金凤区上海西路法律服务所法律工作者。 上诉人柏苏升与被上诉人杨朝合伙协议纠纷一案,不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2018)宁0105民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人柏苏生向本院提出上诉请求：一、请求人民法院依法撤销银川市西夏区人民法院作出的（2018）宁0105民初5405号民事判决书并依法改判（驳回原审原告诉讼请求）或将本案发回重审；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。一、一审人民法院多项事实认定错误。1.合伙关系认定错误。依据被上诉人在银川市西夏区人民法院审理的（2018）宁0105民初4551号案件中的自认陈述，2016年4月上诉人和被上诉人与案外人沈晨决定合伙经营网络直播项目，三方共同出资50万元。其中沈晨出资25万元，上诉人出资15万元，被上诉人出资10万元。因被上诉人当时在银行任职，为避免合伙投资违纪，口头约定被上诉人出资10万元，占股10%，后变更为占股15%，该15%股份由上诉人替被上诉人代持。2016年4月11日，上诉人和沈晨两方签订书面《投资入股协议》后，被上诉人陆续将10万元出资款转账支付给上诉人，该10万元的性质为合伙出资款。上诉人与被上诉人、案外人沈晨虽未签订书面合伙协议，但三方之间合伙关系真实存在，本案合伙关系为三人合伙。一审人民法院认定涉案合伙关系仅为上诉人与被上诉人之间的两人合伙关系明显错误。2.认定合伙协议已解除，合伙已终止，合伙财产虽未经清算，但上诉人在微信中明确退还投资款应向被上诉人退回出资错误。综合一审庭审中被上诉人出示的微信聊天记录可以看出，上诉人一直在强调合伙项目存在重大亏损，合伙财产三方未做清算，上诉人与被上诉人之间的聊天直观反映出双方一致在商量中，退还被上诉人出资本金的前提是合伙项目存在盈利或财产有盈余。本案合伙关系实际上为三人合伙，一审庭审中已查明本案合伙协议并未解除，三方也未对合伙财产，合伙盈亏情况进行清算。按照合伙关系的性质及法律规定，被上诉人不得私自对合伙财产请求分割，不得私自要求退还出资款。被上诉人应按法律规定在持股比例范围内承担亏损，配合清算。现三方合伙协议未解除，合伙未终止，合伙财产也未经清算，不符合分割合伙财产及退回出资的条件。3.认定2018年1月25日通过宁夏英弗文化传播有限公司给被上诉人账户转账5300元系劳务工资错误。一审庭审中被上诉人反复强调自己未参与到合伙事务中，被上诉人仅有出资行为，也并未提供任何证据证明其向宁夏英弗文化传播有限公司提供过劳务服务。一审法院仅依据“附言：11月、12月工资收益网银”即认定该5300元系劳务工资错误，即使本案上诉人应退还被上诉人出资款，该5300元也应当认定为已退款项在最终判决数额中予以扣减。二、一审人民法院适用法律不当。本案案由为合伙协议纠纷，双方之间的纠纷有协议的应按协议约定执行，没有协议的应按法律规定执行。《民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第４７条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；”本案实际为三人合伙，上诉人占股50%、被上诉人占股15%、案外人沈晨占股35%。一审法院援引《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条规定认为上诉人为出资额多的合伙人，出资额多的合伙人在微信聊天中的的意见应视为对被上诉人退出合伙关系及退还出资事实的认可明显适用法律错误。上诉人在合伙关系中占资15万明显不属于出资额多的合伙人，且被上诉人在合伙未经清算时提出分配合伙财产明显不符合法律规定。一审法院以占15万的上诉人的意见决定合伙财产的分配明显没有保护其他合伙人的利益，违反《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条的基本规定。2018年4月11号成立项目《YY网络直播项目》，此项目投资三人，柏苏升，沈晨，杨朝共同出资金50万，分别沈晨25万，占项目股份35%；柏苏升15万，占项目资源技术+投资股份50%；杨朝10万，占项目股份15%。由于杨朝在固原工商银行上班缘故，他的项目股份由柏苏升代持（柏苏升50%+杨朝15%）共计65%的项目股份，沈晨35%的项目股份，三方约定《YY网络直播项目》项目在2016年5月1日前将所有投资款到位，所以杨朝的10万元是分为5次陆陆续续转给柏苏升个人账号，（一、2016年4月12日23点26分杨朝转账5万元；二、2016年5月16日15点25分杨朝转账2万5千元；三、2016年5月26日17点53分杨朝转账8千元；四、2016年5月27日9点44分杨朝转账8千元；五、2016年11月29日13点43分杨朝转账9千元）。三人同意“YY网络直播项目”于2016年4月11日成立，以宁夏英弗文化传播有限公司为载体运营管理，《YY网络直播项目》具体运营模式简单概述一下：就是通过电脑端口，在网络视频窗口进行才艺展示，脱口秀表演，以及互动聊天，然后积累粉丝，粉丝通过在YY直播平台上充值网络Y币，然后通过Y币购买网络礼物，然后进行打赏消费，最后产生收益，通过YY官方公司次月汇款到英弗公司，以此类推。那我们就是通过跟YY官方广州欢聚传媒有限公司进行签约合作，YY网络直播是广州欢聚传媒有限公司旗下的产品，此产品内容是要建立频道账号，有了自己的频道号才能签约主播，招募主播，培训主播；这个频道分为金牌频道，星级频道。星级频道是有很高的门槛的，必须公司招募主播达到30人，每月每人开播必须达到72小时，半年以上的运营时长，才会有资格申请金牌频道，并且不是对公结算，所以当时为了公司利益最大化，变现速度快，进行了公关活动，为的是直接跟YY官方广州欢聚传媒有限公司签约金牌频道，通过宁夏乐众文化传播有限公司总经理金俊的公关形式办理此事，带领本人（柏苏升）去往广州进行签约《金牌频道合作协议》《补充协议》两份，因此在2016年4月21日正式签约金牌频道，开启了金牌频道权限，正式开始招募、面试、试播、签约、培训、管理等等一系列的经营管理，当然所有的投资款都是运营开销，房租、物业费、采暖费、办公室装修以及家具、人员工资、设备，平台续费等等所有费用.....YY网络直播项目是通过签约主播，粉丝进行礼物打赏给主播产生的收益，因此所有的收益主播拿到手70%--80%之间，其中还有管理人员工资，主播保底工资，宣传推广费用等等，公司几块方向都是开销费用，但只有10%-20%的收入，主要就签约更多的人，公司利润空间才会更大，所以在2016年10月11月份的时候公司遇到了困难，因为招募人数较多，投资款严重不足，本人（柏苏升）提出二名股东追加投资款扩充人员等，遭到了拒绝，他们要不就是称没钱，要不就说你自己看着办，在这种情形下我独自一直支撑到2016年12月31日，沈晨要求退回他的投资款，此股东之举严重影响公司整个运营情况。所以之后的2017年里本人（柏苏升）一人支撑整个公司的所有投资以及支出，房租，物业费，暖气费，日常开销，人员工资等等，毕竟个人资金能力有限，所以通过一些个人贷款途径支撑公司，当时主播也需要大量的宣传推广，但是个人资金能力有限，所以到后来的很多主播陆陆续续赚不上钱，慢慢离职，到后来的入不敷出，在这个过程中二名股东不但没有帮助，反而要求本金以及赔偿等一系类的事，因此2017年12月31日停止的项目的所有经营管理，如果YY平台还继续运作下去，还要平台继续续费，以及更多的支出，我本人（柏苏升）负债累累，银行贷款的压力无人给予援助之手，自己亲手辛劳运作的项目含泪而止。 被上诉人杨朝辩称，一、本案事实以一审查明为准，无异议。上诉人与被上诉人协商建立合伙关系不知道案外人沈晨的情况，不存在三人合伙。二、本案直接的依据是微信聊天中的退款承诺，该承诺终结了此前双方之间的法律关系。此前的琐事与本案无关。三、本案中被上诉人从来没有过股东的身份。 原告杨朝向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告依据其在微信聊天记录中的承诺退还原告投资款款6万元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告于2016年3月成立宁夏英弗文化传播有限公司，用于经营网络直播项目和其他项目。后原、被告双方口头约定原告投资10万元，被告投资15万元，共计25万元，用于合伙经营上述网络直播项目,以宁夏英弗文化传播有限公司为载体。原告于2016年4月12日、5月16日、5月26日、5月27日、11月29日分五次共向被告转账投资款10万元，被告未向原告出具任何书面凭据。2017年12月24日、12月26日被告分两次共向原告转账支付4万元。双方自2018年8月31日至11月8日的微信记录显示原告一直通过微信要求被告退还下剩6万元投资款，被告以经营的网络直播项目没有盈利拿不出钱一直推诿。其中，2018年8月的聊天记录内容为：被告柏苏升“其它的那6万，只要赚钱了，我直接就给了，你不用催，放心好了，为了十几年兄弟情谊，我也会这么做的，因为我不想失去你这个朋友……”，原告杨朝“……咱们进账72万多呢，后面的2-8月还没问你进账多少呢”；2018年8月31日聊天记录内容为：原告杨朝“……你看这样行不！我给你一次性让到位！你把剩下的6万给我”，被告柏苏升没有答复；2018年9月2日聊天记录内容为：原告杨朝“现在感觉分红也不可能了，那些利润我也不要了，现在和你纠结那么多也伤感情，没有意思，我给你转账10万这个没有问题吧，也有我的转账记录呢，你把我剩下的6万给我就行了，你一直这么等下去，我一直要付利息，我成本太高，等不了…所以以前的事情就不提了，你把我的本金给我就行…就这么简单”，被告柏苏升“我最近没有钱，很多账没有要回来，今年平安银行贷了12万，公司搬迁，装修还有很多费用支出，我个人押车给你借的那4万，我不要了，剩下6万我得需要时间，换作别人投资，有赔有赚，生意就这样，既然我们几十年兄弟了，那就不多说，我得想办法公司活着，只要活着有就可以给你！”，原告杨朝“你也一直做活动呢，20几万的、10几万的，你把我本金给我就行，以前那些我不算了，算出来都是问题…你把我的6万本金给我就行”“6万也影响不了你”“就这几天吧，你给兄弟我凑一哈”“我就好奇那12万的号费咋回事，你给我说一哈，咱们小公司，当初钱都凑不够呢，你一个号都敢花12万，也不给我说，征得我的同意和意见啊？”，被告柏苏升“给你说过了，你还纠结”，原告杨朝“也没有一个凭证或证明来支撑？”，被告柏苏升“你到底要干嘛”，原告杨朝“有凭证吗？转账的，或者YY公司开的东西”，被告柏苏升“因为你不相信，我给你说一百遍你也不信”“那就不用解释”“解释没用”，原告杨朝“这个支出这么大？我是股东啊，肯定要问的”，被告柏苏升“直接解决事情就好了”，原告杨朝“那行吧，你把我剩下的6万本金给我，就结束了，剩下的我不追问了，这样行吧”，被告柏苏升“好的”，原告杨朝“那行”“你这一周活动费有回来的吗？你给我转6万就完了，剩下的事情我不想问了”“以前的过去就过去吧……”，被告柏苏升“最近没回款”“金融局的都没有”“我们都在垫资金”。2018年9月6日的聊天记录内容为：被告柏苏升“前两天刚说完”“这两天又这样”“几万块钱的事，一而再再而三的折腾人”……另查明，原、被告合伙的上述网络直播项目自2016年4月开始，被告陈述该项目于2017年12月终止经营，原告未参与经营。2018年1月25日，宁夏英弗文化传播有限公司给原告账户转账5300元，附言：11月12月工资收益网银；2018年9月11日，被告向原告转款2500元。此后，被告再未向原告转过款项。 一审法院认为，原、被告合伙经营网络直播项目有双方陈述及微信聊天记录证实，系双方真实意思表示，予以确认。原告要求被告退还在微信聊天中承诺投资款6万元，双方虽未经过书面结算，也未明确退伙的事实，但被告认可双方合作的项目已在2017年12月终止，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”规定，双方对合伙财产的处理虽没有书面协议，但被告在与原告的微信聊天中明确了退还下剩投资款6万元，被告为出资额多的合伙人，其在微信中的该意见应视为被告对原告退出合伙关系及退还出资事实的认可，故原告要求被告退还投资款的诉讼请求符合法律规定，予以支持；但被告在明确退还6万元投资款后又向原告转款2500元，原告提交的证据无法证实该款项为提供劳务的工资，且被告也不认可，故该款项视为被告退还的投资款，被告应退还投资款57500元（6万元-2500元）。被告辩称双方之间合伙协议未解除，合伙未终止，合伙财产也未经清算，不符合分割合伙财产及退回出资条件的辩解理由，因其在微信中明确退还投资款的事实，是对自己民事权利的合法处分，不违反法律法规规定，故对被告上述辩解理由，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告柏苏升于判决生效之日起十日内退还原告杨朝投资款57500元。案件受理费1300元，由原告杨朝负担62元，由被告柏苏升负担1238元。 二审中，上诉人向本院提交如下的证据： 证据一、谢璐与杨朝微信聊天记录打印件6张、张美静与柏苏升微信聊天记录打印件4张、证人证言，证明：被上诉人在与案外人聊天中认可宁夏英弗文化传播有限公司YY直播项目合伙人为三人：杨朝（出资10万）、柏苏升（出资15万和沈晨（出资25万），并非其在一审中所陈述的只有杨朝和柏苏升两人。且出资最高的人是沈晨，并非柏苏升。因此，即使认定柏苏升在微信中单方认可杨朝退伙也是无效的。 被上诉人对该组证据的真实性认可，对合法性及关联性、证明目的不认可。该记录为被上诉人与本案案外人的聊天记录，涉及到个人隐私，来源是不合法的。没有显示详细的聊天时间，该聊天记录实际形成于本案一审提起诉讼后。上诉人知道沈晨与本案有相应的关系是在本案提起诉讼后，告诉谢璐也是在诉讼后。出资时不知道。张美静与柏苏升微信聊天记录只能证明信息发送时间，不能证明形成时间。证人明确提到该聊天形成于2019年6月，本案一审审理阶段在2018年年底，被上诉人提到的合伙人为三人的情况是被上诉人在西夏区人民法院开庭得知告诉案外人，该证言无法证明被上诉人在2019年之前就知道合伙人为三人的事实。 证据二、（2018）宁0106民初8038号民事判决书原件1份、（2019）宁民终1269号民事裁定书复印件1份，证明：宁夏英弗文化传播有限公司YY直播项目合伙人除了本案双方当事人，还有沈晨，且沈晨与柏苏升案件争议的事实也是与本案有关联的合伙项目。据此，可以认定宁夏英弗文化传播有限公司YY直播项目的合伙人是三人，而非两人。 被上诉人对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，上诉人与沈晨之间签订的是投资入股协议，是依据公司法产生的法律关系。本案双方之间是合伙关系，两者之间没有交叉。沈晨受让的是股权或者股份，我们只是合伙人。 证据三、金牌频道合作协议1份、现金日记账2份、中国农业银行分户账5页、宁夏银行对公活期对账单7页，证明目的：宁夏英弗文化传播有限公司YY直播项目的银行流水和支出情况，涉案合伙项目亏损，被上诉人应当承担亏损责任，其诉请不能成立。 被上诉人称，上诉人一审中并没有将上述证据作为证据提交，不存在法院没有入卷的情况。被上诉人提起诉讼，是基于微信聊天中的承诺，承诺中承诺退还的金额就是上诉人根据该证据详细核算后得出的金额。因此，该证据与现被上诉人的诉请没有直接关联性。 被上诉人向本院提交如下证据： 活期账户明细一份，证明：一审法院认定的5300元系劳务工资是属实的，该明细注明2018年1月25日系2017年11月、12月工资收益。 上诉人对该证据无异议，但认为与本案没有关联性。 经审查，上诉人提供的证据一、谢璐与杨朝微信聊天记录6张、张美静与柏苏升微信聊天记录4张、证人证言，达不到其证明目的，本院不予采信；证据二、（2018）宁0106民初8038号民事判决书1份、（2019）宁民终1269号民事裁定书1份，证据三、金牌频道合作协议1份、现金日记账2份、中国农业银行分户账5页、宁夏银行对公活期对账单7页，与本案不具有直接关联性，本院不予采信。 被上诉人提供的证据活期账户明细一份，与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，负担行为是指一个人相对于另一个人承担为或不为一定行为义务的法律行为。上诉人称，2016年4月上诉人和被上诉人与案外人沈晨决定合伙经营网络直播项目，三方共同出资50万元。其中沈晨出资25万元，上诉人出资15万元，被上诉人出资10万元。口头约定被上诉人出资10万元，占股10%，后变更为占股15%，该15%股份由上诉人替被上诉人代持。被上诉人应当按法律规定在持股比例内承担亏损，合伙未经清算，不符合退回出资的条件。上诉人并未提供有效证据证明上述三方存在合伙协议，故对其该主张的事实本院不予确认。关于被上诉人的剩余6万元投资款如何处理问题。一审法院根据双方当事人提供的证据，结合双方陈述，认定上诉人作为投资款额多的合伙人，明确表示退还被上诉人的合伙剩余6万元投资款，且认可双方合作的项目已在2017年12月终止。在上诉人明确表示对被上诉人退还剩余投资款情况下，双方债权债务关系明确，一审法院视为上诉人对被上诉人退出双方合伙关系及退还出资事实认可，认定合法、有据、合理。 综上，上诉人上诉主张不成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人柏苏升负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  倪新秀 审判员  王 刚 二〇一九年十月十七日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。