四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)川民申4246号 再审申请人(一审被告；二审上诉人)：四川果观现代农林开发有限公司，住所地四川省苍溪县龙山镇迎宾街**。 法定代表人：欧艳琼，执行董事。 再审申请人(一审被告；二审上诉人)：欧艳琼，女，汉族，l980年6月29日出生，系四川果观现代农林开发有限公司法定代表人，住四川省苍溪县龙山镇新场街**附**。 再审申请人(一审被告；二审上诉人)：赵小虎，男，汉族，1974年l0月2l日出生，住四川省苍溪县龙山镇桑林村****。 再审申请人(一审原告；二审被上诉人)：四川久亿农林开发有限公司，住，住所地四川省绵阳市经开区松垭镇德政街**/div> 法定代表人：廖紫汛，执行董事。 委托诉讼代理人：何大明，四川久太律师事务所律师。 再审申请人四川果观现代农林开发有限公司、欧艳琼、赵小虎因与被申请人四川久亿农林开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服绵阳市中级人民法院（2019）川07民终664号民事判决，向本院申请再审。审查再审申请期间，被申请人四川久亿农林开发有限公司提出再审申请。本院依法组成合议庭进行了一并审查，现已审查终结。 四川果观现代农林开发有限公司、欧艳琼、赵小虎申请再审称，一、终审法院判决认定基本事实缺乏证据证明。1.终审法院判决第二项“维持绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初2003号民事判决第四项，即驳回被告(反诉原告)四川果观现代农林开发有限公司的诉讼请求；”而绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初2003号民事判决只有第三项没有第四项。2.终审法院判决第三项“撤销绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初2003号民事判决第三项，即驳回原告(反诉被告)四川久亿农林开发有限公司的其他诉讼请求；”而绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初2003号民事判决内容是“驳回被告(反诉原告)四川果观现代农林开发有限公司的诉讼请求”。二、终审法院严重违背证据规则及民诉法规定。两次一审和二审对经被申请人质证三性均无异议证据拒绝认定和评判，使申请人的证据得不到公平公正采纳和运用，错误判定交易标的物是清香.早实核桃苗。1.《苗木买卖合同》约定品种是“清香”核桃苗，与被申请人签订合同时其向申请人提供了公司营业执照、苗木生产许可证、苗木经营许可证、森林植物检疫登记证、法人身份证均为复印件，被申请人加盖了公司公章及条码章，条码章注明“此复印件仅限提供清香50万使用再次复印无效2017年3月10日”，同时林木良种证(清香核桃苗)加盖了条码章，条码章注明“此复印件仅限提供清香50万使用再次复印无效2017年3月10日”。双方签订了此合同，合同中品种约定以品种承诺书为准。被申请人给出具了提供50万株核桃苗品种是清香承诺书到堆场看了样品后，申请人与被申请人签订合同，支付了10万元定金。申请人在当日要装苗5万株，等到晚上12点左右被申请人才搞好47000株，装走的苗木标签、合格证均注明品种是“清香”，终审法院均不采信。2.被申请人提供的“清香”林木良种证是伪造证书，申请人向绵阳市公安局城南分局报案，该局给申请人出具了情况说明，申请人提交了此说明，终审法院在审判及判决时对被申请人提供伪造的林木良种证避而不谈。3.终审法院判决书第16页第3行至第18页122行止错误认定标的物是清香早实。本案中合同约定品种是以品种承诺书为准，终审法院为何不以采信支持实际交易的标的物是清香核桃苗？4.被申请人给申请人的商务函[2017]2号、[2017]3号、[2017]4号标题是“关于贵公司预定的50万株清香核桃苗再次催促提苗通知函”，足以认定申请人要求被申请人提供的核桃苗品种是清香。三、终审法院运用被申请人提供虚假(2017)川绵州内字第2802号公证书不进行调查、核实、审判，作为被申请人证据保全使用。1.被申请人通过该公证书证明堆场中“苗木数量”和“应提未提的苗木数量”。庭审中公证员周某庭承认现场的拍照、摄像以及清点数量都不是公证员做的，其职责是监督清点。监督方式为抽查每捆苗数，然后再数捆数。申请人通过初步计算，对于苗木数量来讲，一共70多万株苗，每捆20株用时2秒需要9.722小时才能数完。那么诚如公证员所说，他们采用计算捆数的方法显然工作量与耗时完全不符。另外，2秒钟数一捆重达20多斤重的苗木的效率，本身就是一件不可思议的事情!并且还在进行苗木长度粗度进行测量。2秒钟的时间完全不能完成清点一捆的工作量。公证员也说明品种不认识，公证书不确定品种。该公证书无法证实堆场内存放有45万余株“应提而未提的特定品种的苗木”，且该公证书防伪编码有修改拼凑嫌疑，证书达不到被申请人证明目的。四、不尊重事实及被申请人质证认定三性无异议的证据判定申请人违反合同约定，对申请人赔偿损失责任没有法律依据进行武断划分，终审判决不公平不公正。1.终审判决根据从林业部门了解的情况就认定交易品种为“清香.早实”，认定申请人违约。2.市场经济没有固定的价格，农副产品是根据市场需求量及走俏进行价格变化，产品价格是合同买卖双方协商达成一致的意见后进行的约定，不能单方面以走访价格进行判定品种。3.被申请人提供(2017)川绵州内字第2802号公证书存在虚假，终审法院确以该公证书作为损失判定依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项规定申请再审，请求撤销绵阳市中级人民法院(2019)川07民终664号民事判决，重新审理；被申请人双倍返还申请人支付定金10万元；被申请人承担本案诉讼费用。 四川久亿农林开发有限公司申请再审称，一、二审判决认定事实的主要证据未经质证，认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决载明“2019年5月13日，本院就核桃苗木良种与非良种、价格、异地移栽的合理性、移栽措施是否适当等问题分别向绵阳市林业局、绵阳市林业科技中心咨询了意见。绵阳市林业局、绵阳市林业科技中心均答复苗木移栽存活率的高低与移栽前采取的方法、运输方法、目的地种植方法有很大关系，且绵阳市林业科技中心还称林业上移栽存活率在40％以下，属于造林失败。绵阳市林业局称核桃苗木良种的价格大概在12元至20元之间，处理价格也在7、8元左右。”显然二审判决对本案买卖合同交易标的物品种性质，交易价格的合理性，该苗木是否良种，违约损失的赔偿范围界定，异地移栽的方法、措施等核心问题的判断完全依赖于绵阳市林业局、绵阳市林业科技中心工作人员的咨询意见，进而做出自己的法律判断。为了搞清楚二审判决认定事实的证据来源，申请人到绵阳市中级人民法院查阅了全部案卷材料后发现：本案二审开庭时间为2019年4月9日上午，上述判决查明的事实来源三个材料：2019年4月18日下午16时承办法官与史有利的《电话记录》；2019年5月13日承办法官询问刘育怀、彭豪的《询问笔录》；2019年5月13日承办法官询问史有黎的《询问笔录》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，史有黎和刘育怀、彭豪是以个人名义接受法官询问所形成的材料应当属于“证人证言”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定，其作为证人必须出庭接受双方当事人询问、质证，该三人身份是行政官员、辅助人员、专业技术人员?有没有国家认可的发表咨询意见的资格?根本无法确认，也没有经过法庭质证。因此证人证言根本不能作为认定案件事实的根据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第五十五条、第六十一条规定，人民法院依职权调取证据只限于程序性问题，此外必须以当事人的申请进行调查取证。二审法院超出职权调取的证据不具有合法性，且这些所谓的证人证言没有经过法庭质证。再说这三份材料并不是绵阳市林业局和绵阳市林业科技中心作为国家行政机关和事业单位加盖印章出具的证明，真实性、合法性、关联性及证明力更无从谈起。二审法院未经当事人申请即依职权调查取证据严重违反民事诉讼法相关规定。基于认定案件事实的主要证据未经质证，导致判决认定案件的基本事实(苗木品种、价格、苗木移栽、苗木死亡的损失、违约责任的划分、可预见损失的范围等)缺乏证据证明，严重违反法定程序。二、二审判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第五十八条规定，违约责任采取的是严格责任原则。本案中被申请人由于违约应当向申请人承担赔偿责任，该责任不适用过错责任原则。二审判决认定申请人具有重大过错应当对损失承担主要责任(80％)是对法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，赔偿损失可预见性规则强调的时间节点是“订立合同时”预见到或者应当预见到，本案买卖合同于2017年3月10日签订，合同第八条违约责任约定“按合同规定提货的产品，甲方通知提货而乙方逾期提货的，除比照中国人民银行发布的商业银行逾期还贷的本金及罚息的3倍赔偿给甲方，按逾期提货部分货款总值计付违约金外，还应承担甲方在此期间所支付的保管费或保养费，并承担由此给甲方造成的损失，以上全部责任均由乙方承担。”显然被申请人作为苗木生产经营的专业公司，对核桃苗在“落叶之后，发芽之前”栽种效果最好，错过最佳栽种时间(每年的3月12日植树节)而购买大量苗木用于再销售本身的风险以及对逾期提取苗木可能给卖方引起的后果是知道和应当知道的，包括苗木错过最佳栽种季节以及苗木的移栽后果及假植后果以及根据市场行情变卖可能造成的损失，无论从专业的角度还是市场交易主体的角度，被申请人与申请人的预见能力是一样的。因此对本案未提货苗木的移栽尽管不是减小损失的最佳方案，但却是申请人可以选择的方案之一，更何况在当时特殊时空背景，申请人在被申请人应当3月30日前提货完毕却拖延至2017年4月6日也未提货的情况下将苗木移栽或变价处理均不超过被申请人作为专业苗木生产经营公司的预见范围和预见能力，所以申请人并不存在重大过错问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，诚实信用原则是合同法的灵魂和精髓。2017年4月6日申请人准备了45万株核桃苗等待被申请人前来提货，但被申请人违背合同约定拒不提货，申请人为了减小双方当事人的损失而选择了当时最可行、最合理的方案，法院有什么理由去责备和置疑商事主体的经营行为和目的。如果不选择移栽而等待全部苗木干死、烂死、枯死在堆料现场谁来承担这些损失。根据合同第八条第(四)款第2.3项违约责任的约定，采取了积极的作为还要受到责难和惩罚，采取消极的不作为却受到鼓励。二审判决的推测是没有根据的。作为申请人花费如此大的人力、物力肯定是追求移栽苗木全部存活结果，移栽存活后也可以继续销售、变卖。二审判决认定“果观公司未在4月24日前去提货，其所能预计到的损失应当是久亿公司将苗木变卖之后的损失，而非移栽之后的损失”是偷换概念，本案的客观情况是2017年4月7日申请人即进行苗木的移栽。因此二审法院将变卖损失和移栽损失无法确定作为区分当事人过错大小的构成要件既没有法律依据也没有事实依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定申请再审，请求依法撤销绵阳市中级人民法院(2019)川07民终664号民事判决，裁定对本案再审并依法重新做出判决，支持申请人的全部诉讼请求。 本院经审查认为，本案二审审理中，二审法院分别向绵阳市林业局、绵阳市林业科技中心就案涉异地移栽的合理性及措施是否适当咨询了意见，并将该咨询意见作为认定苗木移栽存活率以及苗木品种等主要事实的依据。该咨询意见并未经双方当事人质证。因此，四川久亿农林开发有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款、第三百九十八条规定，裁定如下： 一、指令四川省绵阳市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 李永晴 审 判 员 蔡源原 审 判 员 刘 文 二〇一九年十月十八日 法官助理 何 龙 书 记 员 朱英栋