山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0124民初792号原告：王某某，女，，汉族，住山东省巨野县，原告：刘某某，男，，汉族，住山东省巨野县，委托诉讼代理人：刘维志，北京市中闻（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亮亮，北京市中闻（济南）律师事务所律师。被告：济南麟居置业有限公司，住所地平阴县。法定代表人：让红亮，执行董事。诉讼代表人：济南麟居置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：侯俊顶，山东舜元律师事务所律师，系济南麟居置业有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：宁振茂，山东舜元律师事务所律师，系济南麟居置业有限公司管理人工作人员。原告王某某、刘某某与被告济南麟居置业有限公司（简称麟居公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某某、刘某某及委托诉讼代理人刘维志、王亮亮，被告麟居公司委托诉讼代理人侯俊顶、宁振茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王某某、刘某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行双方于2015年7月26日签订的四份《商品房买卖合同》，协助原告将位于平阴县锦水街道办事处北土楼村（翠屏街西段）“时代翰城”B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）、C1-3、C9-113四套房屋的产权登记在原告名下；2、判令被告支付原告逾期交房违约金233991.62元；3、本案诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：吕红龙为被告公司债权人，因被告到期不能偿还债务，2015年7月被告与吕红龙等债权人达成《以房抵欠款协议》，约定以被告开发的位于平阴县锦水街道办事处北土楼村的“时代翰城”B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）、C1-3、C9-113等共计27套房屋折抵部分欠款。经原告、被告、吕红龙三方协商，由原告购买上述四套房屋。原告与被告于2015年7月26日签订四份《商品房买卖合同》，购房款共计2018795元，该购房款从被告欠吕红龙款项中抵顶。合同还对房屋交付期限及违约责任作了明确约定，但被告至今未将上述房屋交付原告使用，更未配合原告办理上述房屋的产权登记。原告于2019年3月2日向被告管理人申请取回上述房屋，被告管理人于2019年3月份3日向原告出具《取回权确认告知书》，以上述房屋仍属于被告财产为由驳回了原告的申请。原告为维护合法权益，特诉至法院，诉请如前。被告麟居公司辩称，1、管理人接收的被告公司材料中并没有涉案以房抵欠款的协议，且该协议书自身存在诸多瑕疵，不能作为认定事实的依据。原告提交的四份商品房买卖合同其中B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）两份住宅合同管理人接收的被告公司材料中并没有该两份合同，另外，C1-3、C9-113两份商业房合同原件系从管理人处借走，管理人在出借时该两份合同第三页均没有手写的“从公司借吕红龙款项中抵顶”的内容，最后落款时间也没有填写，原告在接到涉案两份合同后为提起本案诉讼，特意手写增添了以上内容，原告变造商品房买卖合同，伪造证据的行为防碍了正常的司法行为，应当根据民诉法第一百一十一条的规定承担相应责任。原告变造证据后的内容不是双方的真实意思表示，不应得到人民法院的支持。2、退一步讲，因涉案以房抵欠款协议第二条约定了“如甲方能提前支付所欠乙方款项，本协议解除，房屋重归甲方所有”的内容，该协议具有对债权人的债权让与担保的内容。2015年7月2日该协议签署后，被告公司另行处置协议书中约定的C1-1、C1-5、C9-1、C9-6、C9-9五套房屋的行为说明该协议并不具有买卖商品房的意思表示。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条的规定，当事人要求履行买卖合同的人民法院应裁定驳回其起诉。3、涉案以房抵欠款协议及商品房买卖合同签署后均没有实际履行，协议约定的房屋未交付相应权利人，被告公司对吕红龙所欠款项也未作账务处理，未扣减吕红龙债权数额。平阴县法院裁定受理被告公司破产清算后，原告及债权人吕红龙均未催告管理人继续履行涉案商品房买卖合同及以房抵欠款协议，管理人也未在两个月内通知原告或吕红龙继续履行商品房买卖合同或以房抵欠款协议，根据企业破产法第十八条的规定，涉案商品房买卖合同及以房抵欠款协议均已经解除。4、债权人吕红龙在被告公司破产程序中全额申报债权，以及在巨野县人民法院起诉被告主张全部债权的事实，说明债权人吕红龙仍然认可其全部债权的存在，认可以房抵欠款协议及商品房买卖合同已经解除或不再履行。5、根据物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。在原告主张的涉案房屋物权未依法变更登记前涉案房屋也一直属于被告所有。综上，涉案房屋的所有权一直属于被告所有，原告主张的取回权没有任何事实及法律依据，在此基础上原告的第二项诉求同样不具有事实和法律依据，人民法院应依法驳回原告的所有诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，经审查，本院认定如下：1.对于原告提交的借款明细表，被告有异议，认为从形式上看不完整，明显是裁剪了另一半，对该裁剪后的证据真实性不予认可，认为原告应提交完整的该借款明细表。因裁剪的内容是否具有已经归还的款项的记载并不确定。但被告未提供反驳证据予以证实。经审查，该表系由被告向原告及吕红龙等债权人出具的，明确记载了被告向吕红龙等人借款的数额及该明细的形成过程，内容完整统一，从被告加盖公司印章来看，该明细应为一式两份，且内容相同，结合被告提交的巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2353号民事卷宗材料、吕红龙债权申报资料及债权核查异议函中均记载有2013年10月29日被告向吕红龙借款200万元并约定月息2.5%这一内容来看，被告主张裁剪的内容是否具有已经归还款项的记载并不确定不能成立。综合以上分析，本院认定事实如下：截止2014年10月31日止，被告欠吕红龙借款本息共计231.1万元。2.原告提交的以房抵欠款协议及四份《商品房买卖合同》（时代翰城C1-3、C9-113、B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）是否真实。被告麟居公司对原告提交的上述证据的真实性均有异议，并申请对其进行鉴定。本院依法委托日照浩德司法鉴定所对案涉《以房抵欠款协议》及四份商品房销售合同的真实性进行鉴定，该所于2019年8月8日出具日照浩德司法鉴定所【2019】文鉴字第某某某号文书鉴定意见书。原告对鉴定意见无异议，被告麟居公司对鉴定意见本身无异议，但认为印章的真实性并不能说明涉案以房抵欠款协议以及商品房买卖合同的真实性，并且也不能说明该两份协议已经履行。经审查，本院认为，根据该鉴定意见显示，以房抵欠款协议中的打印字迹形成在前，而盖章在后，四份商品房买卖合同均系被告麟居公司的制式合同，结合庭审中被告麟居公司工作人员刘某某及王伟陈述合同中所加盖的公章及合同专用章均在被告麟居公司掌控之内；故本院认定事实如下：案涉以房抵欠款协议及四份商品房买卖合同真实。3.关于刘某某身份的认定。管理人对刘某某所作笔录中其自认系隐名股东，其股份由丛某某代持。庭审中刘某某自述其于2010年至2013年担任公司副总经理，2013年至2016年担任公司总经理主持公司工作，负责财务、销售及各项签字。对此被调查人王伟陈述让红亮是董事长，刘某某是公司总经理，公司由总经理负责，总经理对董事长负责，前期签字由樊召伟负责，后由刘某某签字，让红亮没有签过字。根据上述陈述及2016年12月14日刘某某向管理人移交合同专用章、被告提交的2016年10月份记账凭证、2016年3月28日被告公司出具的证明中均有刘某某的签字，2016年4月8日协议书中刘某某代表被告公司向刘沅铮借款200万元等一系列的事实来看，可以认定刘某某所述属实。故本院认定事实如下：刘某某系被告麟居公司实际控制人。4．关于对案涉C1-3、C9-113两份商业房合同中第三页手写“从公司欠吕红龙款项中抵顶”的内容是否是双方真实意思表示的认定。被告主张该两份合同原件系从管理人处借走，管理人在出借时该两份合同第三页均没有手写的“从公司借吕红龙款项中抵顶”的内容，最后落款时间也没有填写。原告认为，被告主张的部分内容与原告手中五份合同不一致，并不影响合同的效力，上述内容已经经过法庭调查，原告刘某某、王某某及案外人吕红龙均已认可。吕红龙与被告间的民间借贷法律关系已经转变为本案原告与被告间的商品房买卖合同关系。被告主张原告手中的合同系从被告处所借，与事实不符，刘桂英、李凤香并非本案原告，其与被告间的民事行为与原告无关。经审查，本院认为，如被告所述属实，原告手中的合同确系从被告处所借，则进一步反证了原被告之间签订了商品房买卖合同的真实性；而原告手中的合同中手写的“从公司借吕红龙款项中抵顶”的内容，在被告提交的其他五份合同中没有体现。对此，本院于2019年4月26日对涉案以房抵欠款协议及案涉四份商品房买卖合同的形成过程进行调查时，被调查人王伟、刘某某、吕红龙已对该条款的形成时间及形成过程作出了合理说明，本院予以认定。５.关于被调查人让红亮的证人证言的认定。被告麟居公司破产管理人于2019年3月25日对让红亮所作调查笔录及本院于2019年4月26日组织相关人员对涉案以房抵欠款协议及案涉四份商品房买卖合同的形成过程进行调查时显示:其作为被告麟居公司法定代表人陈述以房抵欠款协议及购房合同上的公章是假的，公司未将涉案房产抵给吕红龙，对于手写字体不一致提出质疑，并要求对公章和字体真伪进行鉴定;对上述异议，本院依据被告麟居公司的申请委托日照浩德司法鉴定所对涉案印文11枚及以房抵欠款协议中的印文与打印字迹的朱墨时序进行鉴定，经鉴定涉案公章均真实有效，《以房抵欠款协议》中“济南麟居置业有限公司”印文与该处印刷字迹的朱墨时序为：印刷字迹形成在先，印文形成在后。根据该鉴定意见，结合(2018)鲁0124民初592号卷宗中记载的被告向管理人移交公章的记录，公章由让红亮向管理人移交，合同专用章由刘某某向管理人移交;综合以上分析，本院对被调查人让红亮的陈述不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的事实和证据，本院认定事实如下：2014年1月31日，被告麟居公司向吕红龙借款200万元，月息2.5分，每三个月结息一次。截止2014年10月31日，被告麟居公司尚欠吕红龙借款本息共计231.1万元，并由被告麟居公司制作借款明细表一份，该表载明的出借人共9人，其中包含吕红龙、本案原告王某某两人，并注明借款金额以此表为准。因被告麟居公司未能支付借款，2015年7月2日，被告麟居公司（甲方）与吕红龙、本案原告王某某等6债权人（乙方）就偿还所欠款项达成《以房抵欠款协议》一份，约定甲方用平阴时代翰城C1＃-1、-2、-4、-5，C8＃-3、-4、-6、-7、-9、-10，C9＃-1、-3、-4、-6、-7、-9、-10共计17户，总建筑面积2574.42平方米的商铺房产抵给乙方用于抵顶所欠乙方款项；自本协议签订之日起，上述商铺房产的所有权归乙方所有，抵顶的房产甲方不得进行资产处置如偿还债务、另行销售、抵押等，如甲方能提前支付所欠乙方款项，本协议解除，房屋重归甲方所有；乙方对所抵房产可自行斟酌销售，同时享受甲方在促销中的一切优惠政策，甲方无条件协助乙方办理一切相关手续。当日，被告麟居公司在（甲方）处盖印，吕红龙、本案原告王某某等6债权人在（乙方）处签字。后因以上协议中的部分楼房已抵欠付其他债权人的工程款，经吕红龙、本案原告王某某等6债权人（乙方）与被告麟居公司（甲方）协商对折抵欠款的楼房进行变更，由被告麟居公司总经理刘某某对变更后的楼房进行了签字确认，其中包含涉案的四套房屋，房号分别为C1-3、C9-113、B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）。后吕红龙、原告王某某及被告麟居公司经协商，由原告王某某、刘某某负责偿还被告麟居公司所欠吕红龙借款，将被告麟居公司抵顶给吕红龙的涉案四套房屋转卖给两原告。2015年7月26日，原告王某某、刘某某与被告麟居公司签订了案涉四套商品房买卖合同，将其开发的位于平阴县锦水街道办事处北土楼村（翠屏街西段）“时代翰城”B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）、C1-3、C9-113号四套房屋出售给原告，C1幢-3号约定每平方米3860元，总价格为621035元；C9-113号约定每平方米3900元，总价格为698217元；B10幢东1-7西号约定每平方米3797元，总价格为341920元；B10幢东3-9东（附B10-155）号约定每平方米3837元，总价格为357623元；以上四套房屋总价款为2018795元，以借吕红龙款抵顶房款，被告麟居公司未作账处理。本案辩论终结前，案涉4套商品房现状为：位于平阴县锦水街道办事处北土楼村（翠屏街西段）“时代翰城”商业****（登记名称为平阴县城时代翰城商业**楼**商业房**）已具备登记过户手续条件）；C9-113、B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）号房产尚不具备登记过户手续条件。诉讼中，本院依法委托日照浩德司法鉴定所于2019年8月8日出具日照浩德司法鉴定所【2019】文鉴字第某某某号文书鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的“2015年7月26日”“B10-1-7西”的《商品房买卖合同》、“B10-3-9东”的《商品房买卖合同》、“C1-3”的《商品房买卖合同》、“C9-113”的《商品房买卖合同》中的“济南麟居置业有限公司合同专用章”印文与样本《公章备案登记单》中的“济南麟居置业有限公司合同专用章”印文是同一枚印章盖印形成；2.送检的“2015年7月26日”“C1-3”的《商品房买卖合同》、“C9-113”的《商品房买卖合同》、“2015年7月2日”的《以房抵欠款协议》中的“济南麟居置业有限公司”印文与样本《济南麟居置业有限公司股东会决议》中的“济南麟居置业有限公司”印文是同一枚印章盖印形成；3.送检的“2015年7月2日”的《以房抵欠款协议》中“济南麟居置业有限公司”印文与该处印刷字迹的朱墨时序为：印刷字迹形成在先，印文形成在后。对于被告麟居公司申请对原告提交的《以房抵欠款协议》中的济南麟居置业有限公司公章与手写字体的形成的时间及四份《商品房买卖合同》中手写“从公司借吕红龙款项中抵顶”的内容形成时间与合同中其他手写字体的形成时间是否一致进行鉴定，因缺少当事人认可一致的样本材料，暂不符合委托条件，未进行鉴定。另查明，2016年11月4日，本院依据债权人平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会的申请，裁定受理麟居公司破产清算一案，并指定山东舜元律师事务所担任麟居公司管理人。2019年3月2日，原告王某某、刘某某向麟居公司管理人提交了包含案涉4套商品房及其附属房（C1-3、C9-113、B10-1-7西、B10-3-9东）取回商品房申请书，2019年3月13日，麟居公司管理人书面告知原告王某某、刘某某，案涉4套商品房因未办理产权登记变更手续，仍然属于债务人麟居公司财产，管理人对你提出的上述商品房取回权无法确认，如有异议，可依法提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由如何确定；二、案涉商品房买卖合同是否合法、有效，如合法、有效，是否已解除；三、诉争4套商品房是否应列入破产财产。关于焦点一，取回权是指债务人进入法院破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有人或出卖人所享有的取回该财产的权利。判断案由是否属于取回权纠纷，关键应看案件的争议焦点是否为取回权的行使。本案双方对4套商品房的所有权登记在被告麟居公司名下并无异议，双方争议的是案涉商品房买卖合同是否合法、有效，在麟居公司进入破产程序情况下，能否继续履行。故本案案由应为商品房买卖合同纠纷。关于焦点二，本案中，涉案以房抵欠款协议系以物抵债协议，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，根据《合同法》第二十五条的规定，应认定其为诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不能债权人受领抵债物为合同成立要件。而案涉《商品房买卖合同》是在被告麟居公司未有能力偿还吕红龙借款的情况下，经吕红龙、原告王某某及被告麟居公司协商，由原告王某某、刘某某负责偿还被告麟居公司所欠吕红龙借款，将被告麟居公司抵顶给吕红龙的涉案四套房屋转卖给两原告。故自签订《以房抵欠款协议》及《商品房买卖合同》之日起，将吕红龙与被告麟居公司之间的借款关系转变为原告王某某、刘某某与被告麟居公司之间商品房买卖合同关系，被告麟居公司所欠吕红龙借款231.1万元中的2018795元转为两原告已付被告麟居公司的购房款。双方并对房屋位置、面积、单价等权利义务做出约定。双方实质是经协商一致终止欠款关系，建立了商品房买卖合同关系，通过将债务人所有的商品房出售给债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，该交易并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而本案中，原告王某某、刘某某已通过“以吕红龙借款抵顶房款”的方式支付了案涉商品房的全部款项，已履行了商品房买卖合同关系中的主要义务，故对案涉4份《商品房买卖合同》麟居公司破产管理人并无解除权，案涉4份《商品房买卖合同》并未解除。关于焦点三，麟居公司主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉商品房不符合该条规定之情形，故该房屋属于债务人麟居公司的破产财产。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条之规定以排除的方式列举了不属于债务人财产的范围，《最高人民法院＜关于审理企业破产若干问题的规定＞》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；”该规定以排除的方式列举了不属于债务人破产财产的范围。债务人财产与债务人破产财产系不同的概念，前者涵盖范围大于后者。《中华人民共和国企业破产法》实施后，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》未被废止，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的情形并未否定《最高人民法院＜关于审理企业破产若干问题的规定＞》第七十一条第五项的适用。本案中，原、被告双方签订的4份《商品房买卖合同》合法有效，且已支付全部购房款。原告王某某、刘某某所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其它房屋相区别，系特定物。故案涉商品房不属于破产财产。综上，麟居公司在没有举证证明案涉4份《商品房买卖合同》存在不能履行或不适于继续履行的情形下，应继续履行案涉4份《商品房买卖合同》，积极协助原告王某某、刘某某办理商品房所有权变更登记。对于原告主张被告支付原告逾期交房违约金233991.62元的诉讼请求；经审查，本院认为，其应依据《破产法》的相关规定先行申报债权，其直接提起诉讼，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第三十八条、《最高人民法院＜关于审理企业破产若干问题的规定＞》第七十一条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告济南麟居置业有限公司继续履行案涉4份《商品房买卖合同》，于本判决生效之日起三十日内协助原告王某某、刘某某办理位于平阴县锦水街道办事处北土楼村（翠屏街西段）“时代翰城”房号为B10-1-7西、B10-3-9东（附B10-155）、C1-3、C9-113四套房屋的所有权登记过户手续。二、驳回原告王某某、刘某某的其他诉讼请求。案件受理费24822元，减半收取12411元，由被告济南麟居置业有限公司负担11210元，王某某、刘某某负担1201元；鉴定费用20000元，由被告济南麟居置业有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  杨洪刚二〇一九年十月八日书记员  杨 茜