河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2073号上诉人（原审被告）：河南中达建筑有限责任公司，住所地：河南省漯河市郾城区黄河路**。法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董耀森，男，汉族，1969年10月8日出生，住河南省西平县。原审被告：黄改青，男，汉族，1970年2月8日出生，住河南省西平县。上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达建筑公司）因与被上诉人董耀森、原审被告黄改青建设工程合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中达建筑公司的法定代表人刘元鼎及其委托诉讼代理人宋天毅、原审被告黄改青到庭参加诉讼，被上诉人董耀森经本院合法传唤未到庭参加诉讼、本案现已审理终结。中达建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、改判驳回被上诉人的起诉或者驳回对上诉人的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人主体不适格。第一，本案系承揽合同纠纷，上诉人没有在合同上签字，上诉人既未与被上诉人订立书面或口头劳务合同，也未与被上诉人约定合同价款，合同当事人欲突破合同相对性请求合同之外的人承担合同责任，必须有法律的明确规定，否则任何人均有可能为他人签订的合同负责，无法形成合理预期，危及交易安全和交易秩序。第二，根据《民事诉讼法》第119条第1款、《最高人民法院关于适用的解释》第208条的规定，应当驳回被上诉人的起诉。2、一审判决认定黄改青欠付被上诉人62500元，认定事实错误。第一，出具结算条的是黄某，黄某不是上诉人公司的员工，与上诉人无关，上诉人对其个人出具结算条的行为不予认可。第二，结算条上载明的施工面积与图纸不符，根据黄改青与被上诉人签订的《安装工程承包合同》第一条的规定按照图纸面积计算，一审判决称结算条上是实际面积，没有其他证据予以证明，该结算条存在虚假。二、一审判決适用法律错误。一审判决认定本案系承揽合同纠纷，但是适用《建设工程施工合同司法解释》的规定，适用法律错误。综上所述，本案系承揽合同纠纷，约束的是合同的双方当事人，上诉人不是合同相对人，不应当作为本案被告，并且被上诉人的证据无法排除被上诉人与黄某恶意串通的可能，被上诉人的证据无法证明案件事实。因此一审判決认定事实错误，证据不足，请求驳回对上诉人的诉讼请求。董耀森未出庭未答辩。原审被告黄改青述称没有意见。董耀森向一审法院起诉请求：1、黄改青、中达建筑公司连带给付施工款62500元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从出具结算单之日2017年1月25日开始计算，到支付完毕之日止。2、本案诉讼费由黄改青、中达建筑公司承担。一审法院认定事实：发包方（甲方）黄改青与承包方（乙方）董耀森2015年1月10日签订的安装工程承包合同上显示：一、工程概况1、工程名称漯河瑞泰环保科技有限公司1#、2#公租房，3、建筑面积按图纸面积。二、合格价款按本工程实际面积计算：每平方米1#25元2#19元。三、付款方式按季节计算阶段工程款，1#楼结算完成工程量的30%，2#楼结算完成工程量的40%。黄某2017年1月25日出具的条上显示：二号5000㎡×19元=95000元一号楼8100㎡×25元=202500元消防70000元外落水15000元382500元借190000元扣饭钱10000元余182500元。董耀森称黄某系黄改青的哥哥，是该工程的后期技术负责人，黄某对涉案工程的实际建筑面积应当清楚。黄改青称黄某是其哥哥，黄某后期是工地上的技术员，其不认可黄某出具的该条。黄改青提供了涉案1#楼、2#图纸，其上显示：1#楼建筑面积8042.69平方米，2#楼建筑面积4811.41平方米。董耀森称图纸上显示的是设计时的面积，而董耀森与黄改青签订的安装工程合同上约定的是按照工程的实际建筑面积进行结算。董耀森称双方结算，被告还拖欠182500元，后经催要，被告支付了部分工程款，剩余62500元没有支付。黄改青称黄某出具结算182500元后，其没有给过董耀森钱，是公司给的。中达建筑公司称需要查账核实。法院告知中达建筑公司7日内就查账核实情况提供书面说明，逾期承担不利后果，中达建筑公司逾期未提供书面说明。郾城区人民法院作出的（2018）豫1103民初4786号民事判决书（已经生效）中查明：黄改青挂靠在中达建筑公司，借用中达建筑公司的资质进行涉案工程施工。一审法院认为，从黄某作为涉案工程的技术员于2017年1月25日出具条的内容，说明涉案工程已经完工，且在2017年1月25日之前已经结算。董耀森称结算后，被告支付了部分工程款，剩余62500元没有支付，黄改青称黄某出具结算182500元后，其没有给过董耀森钱，是公司给的。中达建筑公司称需要查账核实，在法院告知其7日内就查账核实情况提供书面说明，逾期承担不利后果之后，中达建筑公司逾期未提供书面说明，故按董耀森所称予以采信。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，黄某于2017年1月25日向董耀森出具条，确认余182500元未付，虽然该条系黄某出具，且条上1#楼、2#面积与图纸面积不一致，因黄某系黄改青的哥哥，又是工地上的后期技术负责人，对工程具体施工情况最为熟悉，根据图纸面积与实际建筑面积不一致属于正常的情况，故按黄某出具的结算条予以采信。董耀森要求黄改青支付施工款62500元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从2017年1月25日开始计算，到支付完毕之日止，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，中达建筑公司作为工程承包方，未组织施工，而是由黄改青挂靠在中达建筑公司，借用中达建筑公司的资质进行涉案工程施工，并将涉案工程的水、电、消防工程转包给董耀森进行施工，故中达建筑公司作为转包人应当与黄改青共同支付欠付董耀森的施工款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告黄改青和被告河南中达建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告董耀森施工款62500元及利息，利率按同期银行贷款利率，利息从2017年1月25日开始计算，到支付完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费680元，由被告黄改青和被告河南中达建筑有限责任公司负担。二审中达建筑公司、董耀森均未提供新证据，黄改青另提供证人黄某出庭作证，欲证明结算单的平方数是黄某算的。中达建筑公司对证人证言质证称通过证人证言证明其个人向董耀森出具的结算单不能作为最终结算的依据。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，1、本案系因瑞泰公司临颍产业聚散区1#、2#楼水、电、消防等工程施工中产生的工程款纠纷，故本案应为建设工程合同纠纷。2、根据已经发生法律效力的郾城区人民法院（2018）豫1103民初4786号民事判决、本院（2018）豫11民终3075号民事判决认定的事实，中达建筑公司承接了瑞泰公司临颍产业聚散区1#、2#楼工程后，又将该工程项目整体转包给没有施工资质的黄改青，让黄改青借用中达建筑公司的资质进行施工。后黄改青和董耀森签订安装工程承包合同，将该工程中的水、电、消防等工程交由董耀森实际施工，施工完成后黄改青的兄长黄某出具结算单确认余182500元工程款未付。中达建筑公司上诉称该结算单系黄某出具，且条上1#楼、2#面积与图纸面积不一致，不予认可。因黄某系黄改青的哥哥，又是工地上的后期技术负责人，对工程具体施工情况最为熟悉，根据实际建筑面积结算并无不当，且结算单出具后已经偿付了大部分工程款，下余62500元未付，董耀森要求黄改青继续支付下欠的62500元工程款及利息应予支持。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”中达建筑公司作为工程承包方，未组织施工，而是由黄改青挂靠在公司，借用公司资质进行施工，并由黄改青将该工程中的水、电、消防等工程交由董耀森实际施工，中达建筑公司作为转包人，一审判决其与黄改青共同支付董耀森下欠的该62500元及利息并无不当。综上所述，中达建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1363元，由上诉人河南中达建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十月十七日书记员 卫鸣晓