浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初2049号 原告：浙江诸暨西子宾馆有限公司，住所地诸暨市暨阳街道南屏路**。 法定代表人：苏岩松。 委托诉讼代理人：刘思言，男，公司员工。 委托诉讼代理人：王君，女，公司员工。 被告：斯苗忠，男，1975年7月9日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：占铁明，浙江信顺律师事务所律师。 原告浙江诸暨西子宾馆有限公司（以下至判决主文前简称西子宾馆）与被告斯苗忠劳动争议一案，本院立案后，由审判员韩华独任审理，并公开开庭进行了审理。后因案情疑复杂，本院将本案转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。西子宾馆的委托诉讼代理人刘思言、斯苗忠及其委托诉讼代理人占铁明到庭参加第一次庭审；西子宾馆的委托诉讼代理人王君、斯苗忠的委托诉讼代理人占铁明到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 西子宾馆向本院提出诉讼请求：判令西子宾馆拒绝缴纳2018年6月1日至2018年9月30日期间的工资4821.14元，并拒绝给予经济补偿128000元。事实与理由：斯苗忠与西子宾馆前任股东属于员工与老板之间的关系，但是在西子宾馆2018年4月下旬收购了酒店之后，西子宾馆前任股东说明斯苗忠已经因为个人原因离职不在酒店工作。继此之后斯苗忠也从未到西子宾馆上过班，由打卡机和全部西子宾馆员工作证。斯苗忠因个人利益和西子宾馆进行劳动仲裁，西子宾馆不服劳动仲裁裁决，不能承担不应该承担的任何经济补偿和工资，望法院公正判决。 庭审中，西子宾馆变更诉讼请求为：判令西子宾馆与斯苗忠之间的劳动关系已于2018年10月20日前解除，西子宾馆不予承担斯苗忠的基本生活费与经济补偿金。事实与理由变更为：2002年4月斯苗忠进入西子宾馆工作，于2009年10月15日至2016年4月25日期间担任总经理职务。2018年5月开始，斯苗忠无故旷工，不来公司上班。西子宾馆多次电话询问并前往其住所寻找，均联系不到斯苗忠。因斯苗忠长期旷工，严重违反了西子宾馆的规章制度，依据员工手册的规定，西子宾馆有权解除与其的劳动合同。故2018年8月31日，西子宾馆向斯苗忠发出解除劳动合同通知书，并于2018年9月25日电话通知其到宾馆领取。斯苗忠接到通知后，并未到西子宾馆领取。2018年10月19日，斯苗忠向西子宾馆邮寄律师函，以西子宾馆未给斯苗忠缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同关系。但事实上，斯苗忠在2018年5月后就未到西子宾馆上班，长期无故旷工，属于主动离职，西子宾馆无过错。基于以上事实，西子宾馆认为仲裁裁决有以下几点错误：1.确认劳动关系解除的时间点错误。2018年5月起，斯苗忠不来上班，长期旷工，严重违反了西子宾馆的规章制度属于主动离职。根据《员工手册》的规定，西子宾馆解除了与斯苗忠的劳动关系，停缴了斯苗忠的社保。2018年10月19日，斯苗忠邮寄律师函，以未缴纳社保为由要求解除劳动合同，但在此之前，斯苗忠已主动离职，双方的劳动关系已解除，所以不能据此认定解除时间。2.西子宾馆应支付斯苗忠2018年6月1日至9月30日期间基本生活费的裁定错误。作出这一裁定的依据是“非因劳动者原因造成企业停产停业时间超过一个工资支付周期，劳动者未提供正常劳动的，企业需支付劳动者基本生活费。”事实上，2018年6月1日至9月30日期间，西子宾馆正常营业，西子宾馆员工正常上班打卡，斯苗忠在未告知西子宾馆的情况下，长期旷工，对西子宾馆的生产经营产生了影响，因此西子宾馆解除了与斯苗忠的劳动合同，西子宾馆不应向斯苗忠支付基本生活费用。3.仲裁裁定西子宾馆应支付斯苗忠经济补偿金128000元的认定错误。西子宾馆在解除与斯苗忠劳动关系的过程中并无过错，但斯苗忠长期旷工是属于严重违反宾馆规章制度，西子宾馆不应对斯苗忠作出赔偿，相反，斯苗忠因旷工对西子宾馆造成的损失，应承担赔偿责任。4.经济补偿金计算错误。即使西子宾馆应赔偿斯苗忠经济补偿金，也不应是128000元。根据劳动合同法第九十七条第三款:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”斯苗忠在西子宾馆工作时间为2002年4月至2018年5月，经济补偿金应当分段计算。2008年1月1日以前，经济补偿金的规定应参照劳动法第九十ー条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和2001年最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，以上文件中并未规定，员工因用人单位未缴纳社保而提出解除劳动合同需要给予经济补偿金，因此，西子宾馆不应承担2002年4月至2007年12月的经济补偿金。 斯苗忠辩称，西子宾馆的诉请没有法律依据，请求法院予以驳回，认可仲裁裁决。 西子宾馆为证实其主张，向本院提供的证据及斯苗忠的质证意见如下： 1.《劳动合同》，证明斯苗忠和西子宾馆存在劳动关系的事实。经质证，斯苗忠无异议。本院予以确认。 2.《西子宾馆员工手册》，证明员工手册规定，员工旷工3日以上的，宾馆可立即解除合同的事实。经质证，斯苗忠对真实性无异议，但认为当时斯苗忠还是公司的董事兼总经理，不能达到举证目的，即使是真实的，根据劳动法规定，西子宾馆没有进行公示也没有告知，没有约束力；仲裁时斯苗忠陈述过不上班的原因，不是旷工，而是新总经理来后，无法安排斯苗忠新的岗位才让其回家休息。本院对该证据的真实性予以确认。 3.《西子宾馆人员变更事项》，证明斯苗忠于2016年4月25日起不再担任董事，不再是公司总经理的事实。经质证，斯苗忠对真实性无异议，但认为无法达到举证目的。本院对该证据的真实性予以确认。 4.《员工考勤管理制度》及打卡记录，证明西子宾馆存在考勤制度，要求员工按时打卡上班，但斯苗忠自2018年5月21日开始没有考勤记录，无故旷工等事实。经质证，斯苗忠对该证据的三性均不认可，并认为没有签字，管理制度没有约束力，无故旷工也不存在，且8月13日西子宾馆停止经营。本院认为，《员工考勤管理制度》关涉员工直接利益，该制度的生效需要履行法律规定的程序，但是西子宾馆未提供该制度已经生效的证据，故对斯苗忠没有拘束力；打卡记录系西子宾馆自行制作的电子考勤数据，没有其他证据佐证，故本院对该证据的真实性不予认可，即使该打卡记录真实，也不能认定斯苗忠系无故旷工，故本院对《员工考勤管理制度》及打卡记录不予确认。 5.浙诸暨劳人仲案（2018）988号仲裁裁决书，证明斯苗忠自认自5月10日未到西子宾馆上班的事实。斯苗忠质证无异议。本院予以确认。 6.解除劳动合同通知书，证明根据员工手册，无故旷工3日以上属严重违反宾馆规章制度，宾馆有权解除劳动合同的事实。经质证，斯苗忠认为没有收到过通知书。本院认为，西子宾馆没有提供证据证明斯苗忠已收到该通知书，故本院不予确认。 7.通话记录，证明西子宾馆电话通知斯苗忠领取解除劳动合同通知书。经质证，斯苗忠认为电话号码是自己的，但只能证明接到过电话而无法证明电话内容是什么，不能达到举证目的。本院认为，该证据不能证明通话内容，故不予确认。 斯苗忠为证明其辩述意见，向本院提供的证据及西子宾馆的质证意见如下： 8.《任职通知》，证明从2009年10月15日开始斯苗忠担任西子宾馆总经理的事实。经质证，西子宾馆对该证据无异议。本院亦予以确认。 9.《劳动合同》，证明从2013年开始双方当事人签订了无固定期限劳动合同，斯苗忠月薪为8000元的事实。经质证，西子宾馆对该证据无异议。本院亦予以确认。 10.《参保证明》，证明西子宾馆2018年7月、8月社会保险费未到账的事实。经质证，西子宾馆对该证据无异议。本院亦予以确认。 11.《律师函》、《EMS快递单》、《EMS快递妥投证明》，证明2018年10月19日斯苗忠正式发函通知西子宾馆要求解除劳动合同，并要求西子宾馆支付相应的拖欠工资和经济补偿金的事实。经质证，西子宾馆认可收到了律师函，主张该函中斯苗忠没有要求西子宾馆办理离职手续，只是要求赔偿，斯苗忠系个人原因自动提出离职，西子宾馆无需支付经济补偿。本院认为，该组证据斯苗忠已明确了因西子宾馆未按时支付工资、未按时交纳社保要求解除劳动合同的意思表示，且西子宾馆确已收到了邮寄的律师函，故本院对该份证据予以确认。 12《中国农业银行个人交易明细、中国农业银行个人业务凭证，证明西子宾馆财务人员单雨茜经办支付给斯苗忠2018年5月份工资7282元的事实。经质证，西子宾馆认为该证据可以证明其已支付了斯苗忠2018年5月的工资。本院对该证据的真实性予以。 13.《股权转让协议》，证明在未申请辞职、未解除劳动合同的情况下，斯苗忠仍属于西子宾馆职工的事实。经质证，西子宾馆主张斯苗忠无权参与股权转让协商、也无权持有该协议，对该证据的真实性提出异议。本院认为，斯苗忠无合法途径获取该证据，该证据的来源存疑，故对该份证据不予认可。 为查明事实，本院依法出示： 14.浙诸暨劳人仲案字（2018）988号庭审笔录一份。经质证，西子宾馆、斯苗忠对笔录无异议。本院予以确认。 本院经审理查明如下事实： 2002年4月，斯苗忠与西子宾馆建立劳动合同关系，自2009年10月15日起，斯苗忠担任西子宾馆总经理职务。2013年1月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定斯苗忠的工资为8000元/月，每月10日发放上月工资。2002年4月至2007年11月，市经济建设发展总公司（西子宾馆）、城关供销社先后为斯苗忠缴纳了社会保险费；2007年12月起，西子宾馆为斯苗忠缴纳了社会保险费。2018年5月起，斯苗忠未实际为西子宾馆工作。自2018年6月起，西子宾馆不再给斯苗忠发放工资。申请仲裁时，斯苗忠2018年7月、8月的社会保险处于未到账状态。2018年10月19日，斯苗忠向西子宾馆邮寄律师函，以西子宾馆未按月支付劳动报酬及缴纳社会保险提出解除劳动合同关系的要求。2018年10月30日斯苗忠向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诸暨市劳动人事争议仲裁委员会受理后于2019年1月10日作出浙诸暨劳人仲案（2018）988号仲裁裁决：“一、确认双方劳动关系已于2018年10月20日解除。二、由被申请人浙江诸暨西子宾馆有限公司支付申请人斯苗忠2018年6月1日至2018年9月30日期间基本生活费（工资）4821.14元，款于本裁决生效之日起十日内支付。三、由被申请人浙江诸暨西子宾馆有限公司支付申请人斯苗忠经济补偿128000元，款于本裁决生效之日起十日内支付。”西子宾馆不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 另查明，提起仲裁后，西子宾馆为斯苗忠补缴了2018年7月至2018年8月的社会保险费。 本院认为，合法有效的劳动关系，依法受法律保护。斯苗忠与西子宾馆依法签订了劳动合同，该劳动合同对双方具有约束力。本案的争议焦点及本院的阐述如下： 一、斯苗忠与西子宾馆解除劳动合同系由斯苗忠发送律师函还是因斯苗忠旷工被除名。 本院认为，对斯苗忠于2018年5月起未实际为西子宾馆工作的情况，西子宾馆一方面主张斯苗忠从5月起无故旷工，另一方面又陈述在股权交割中，西子宾馆原股东张荣告知现股东斯苗忠已于股权变更前（2018年5月9日）主动离职，社保是原股东与现股东协商以后同意挂靠缴纳，费用全部由斯苗忠自己承担，上述两种陈述存在矛盾。从西子宾馆在2018年5月支付斯苗忠全额工资，在2018年5月、6月期间又为斯苗忠缴纳社会保险费的情况来看，及西子宾馆无证据证明斯苗忠旷工的情形下，本院认定斯苗忠不存在旷工情节。从西子宾馆作为一个具有多年管理经验的用人单位而不能提供劳动合同解除的证据来证明在股权交割前斯苗忠已经离职来看，本院亦不予认定斯苗忠在股权交割前已经离职。综上，本院确认斯苗忠和西子宾馆解除劳动合同系在西子宾馆收到斯苗忠发送的律师函时，故斯苗忠主张其与西子宾馆的劳动合同关系于2018年10月20日解除的事实，本院予以认定。 二、西子宾馆应该支付给斯苗忠的工资和经济补偿金如何计算。 2018年5月起，斯苗忠未实际为西子宾馆工作，处于停工待岗状态。企业停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期，劳动者未付出正常劳动的，企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准的80%支付工资，基本生活费包含职工个人缴纳的养老保险、职业保险、医疗保险费等费用。经核算，西子宾馆应支付斯苗忠的工资以4821.14元为宜［1800元/月×80%×4个月-938.86元（2018年7月-8月西子宾馆代扣的斯苗忠个人社保费用）］。斯苗忠要求西子宾馆支付2018年6月-9月的工资32000元，本院对合理部分予以支持，对不合理部分予以驳回。 劳动合同法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”劳动合同法第四十六条规定：“…有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。…”本案中，西子宾馆未及时足额支付工资、未按时为斯苗忠缴纳社会保险，斯苗忠已发律师函解除合同，故应当支付斯苗忠经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法第九十七条第三款又规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”故斯苗忠的经济补偿金应当分段计算，一是2008年1月1日劳动合同法生效后的经济补偿金按照该规定核算为88000元（8000元/月×11个月）；二是2002年4月到2007年12月期间的经济赔偿金按照当时生效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（该办法现已失效，系根据现行法律指引到当时规定）规定“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”核算为1205.29元（4821.14元×25%），两项合计89205.29元。综上，斯苗忠主张西子宾馆支付经济补偿金128000元，本院对合理部分予以支持，对于不合理部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《工资支付暂行规定》第十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，判决如下： 一、被告斯苗忠与原告诸暨西子宾馆有限公司的劳动合同于2018年10月20日解除； 二、原告浙江诸暨西子宾馆有限公司支付被告斯苗忠基本生活费（工资）4821.14元，款限本判决生效之日起十日内付清； 三、原告浙江诸暨西子宾馆有限公司支付被告斯苗忠经济补偿金89205.29元，款限本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告浙江诸暨西子宾馆有限公司的其余诉讼请求； 五、驳回被告斯苗忠的其余仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告浙江诸暨西子宾馆有限公司负担8元，由被告斯苗忠负担2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长 韩 华 人民陪审员 徐 洁 人民陪审员 黄潮娜 二〇一九年十月三十一日 法官助理郭芳琼 书记员陈兰