广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民终4588号上诉人（原审原告）：张建斌，男，汉族，1979年8月1日出生，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人:熊升、王帅，均为广东百科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：翁国珍（原广州市海珠区好镇美饰品店经营者），男，1980年2月11日出生，住福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：黄兴全，汉族，住广西壮族自治区灵山县。上诉人（原审被告）：香港周六福珠宝国际集团有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：李伟柱。上诉人（原审被告）：周六福珠宝股份有限公司（原周六福珠宝有限公司），住所地深圳市罗湖区。法定代表人：李伟柱，董事长。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：黄永发、邹锡锋，均为广东恒益律师事务所律师。上诉人张建斌、翁国珍、黄兴全、香港周六福珠宝国际集团有限公司（以下简称周六福集团公司）、周六福珠宝股份有限公司（以下简称周六福珠宝公司）商标许可合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5858号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张建斌上诉请求：1.变更一审判决第二项为周六福集团公司和周六福珠宝公司共同赔偿我方违约金10万元；2.撤销一审判决第三项，改判翁国珍、黄兴全在我方“关联店面”2公里范围内停止经营“周六福”品牌珠宝店；3.一、二审诉讼费由四原审被告承担。事实和理由：周六福珠宝公司无偿受让周六福系列商标，理应全部承继周六福集团公司在涉案和解协议中的义务，故应负共同赔偿责任。翁国珍、黄兴全如不停止经营，将导致本案纠纷无法妥善解决，不符合诉讼便利原则。翁国珍、黄兴全、周六福珠宝公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回张建斌对我方的诉请；2.一、二审诉讼费由张建斌负担。事实和理由：1.一审判决认定和解协议是商标许可使用合同错误。商标许可合同的标的应当是注册商标，但和解协议签订时第7519198号商标尚未取得注册。根据和解协议，周六福集团公司对张建斌关联店不主张权利，不主张权利不能理解为商标许可。2.一审判决周六福珠宝公司停止对翁国珍、黄兴全的授权错误。周六福珠宝公司不是和解协议当事人，该协议对其没有约束力。周六福珠宝公司与周六福集团公司是不同主体，双方商标转让行为不能导致和解协议中周六福集团公司权利义务的转移。该判项还明显侵害了翁国珍、黄兴全权益。周六福集团公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回张建斌对我方的诉请；2.一、二审诉讼费由张建斌负担。事实和理由：1.一审判决认定和解协议是商标许可使用合同错误。商标许可合同的标的应当是注册商标，但涉案和解协议签订时第7519198号商标尚未取得注册。根据和解协议，周六福集团公司对张建斌关联店不主张权利，不主张权利不能理解为商标许可。2.一审判决认定我方违约并判决我方支付违约金10万元，没有事实和法律依据。我方并未授权翁国珍、黄兴全开店。周六福珠宝公司不是和解协议当事人，该协议对其没有约束力。我方与周六福珠宝公司是不同主体，双方商标转让行为不能导致和解协议中我方权利义务的转移。张建斌向一审法院起诉请求：1、广州市海珠区好镇美饰品店停止侵权，立即停止在我方“关联店面”2公里范围内经营“周六福”品牌珠宝饰品店；2、黄兴全停止侵权，立即停止在我方“关联店面”两公里范围内经营“周六福”品牌珠宝饰品店；3、周六福集团公司及周六福珠宝公司立即撤销对广州市海珠区好镇美饰品店、黄兴全在我方“关联店面”两公里范围内授权经营“周六福”品牌珠宝饰品店的许可；4、周六福集团公司及周六福珠宝公司共同支付我方违约金50万元、经济损失50万元；5、四原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张建斌（乙方）与周六福集团公司（甲方）于2013年6月17日签订《和解协议》，约定：甲方于本协议签署之日起五个工作日内向海珠区法院申请撤回对张建赐的起诉（一审案号：（2013）穗海法知民初字第327号）。若在撤诉之前，法院已作出判决的，甲方不再要求张建赐主动履行判决或向法院申请强制执行。乙方确保张建武于协议签署之日起五个工作日内，向广州市中级人民法院撤回不服（2011）穗天法知民初字第589号判决所提出的上诉；乙方确保谭回让在本协议签署之日起五个工作日内，办理如下事项：向北京市第一中级人民法院申请撤诉，撤回不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第7519198号“周六福ZHOULIUFU”商标异议复审裁定书》所提起的行政诉讼。若法院已就该案作出判决的，谭回让不得就一审判决提出上诉。向商标评审委员会申请撤回就第7519195号、第7479511号商标所提出的评审申请，如商标评审委员会已作出商标异议复审裁定书，谭回让不得就该裁定提起行政诉讼。谭回让按本协议第二条办结相关事项后，甲方放弃要求张建武、张建赐、广州市周百福珠宝有限公司，分别按（2011）穗天法知民初字第589号、（2012）穗中法民三终字第78-79号案判决履行义务的权利。自本协议签署之日起，甲方不得对乙方或者乙方亲友开设的总量不超过十家的“周六福”珠宝店（下统称“乙方关联店面”）使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标以及甲方企业字号的行为主张权利，但谭回让未按本协议第二条办结相关事项除外。前款所述乙方关联店面，是指乙方今后在市场上始终保有的与乙方相关的总量不超过十家的“周六福”珠宝店，具体包括：1.旧店，即乙方目前正在经营的店面，地址：广州市天河区石牌东路**日升商场首层；广州市海珠区新港西路169号1、3、5、7铺；广州市海珠区江南西路80号4房。2.新店，即除以上三间旧店外，乙方以自己或亲友名义自营、入股、合作等方式再开设的“周六福”珠宝店。乙方以受让或者合作方式入股的其他亲友正在经营的店面，以及乙方新、旧关联店面撤场后异地再设的店面，均属于本协议所称的“新店”。除本协议签订前已经开业的乙方关联店面外，今后属于乙方新开办的店面，乙方应于新店开业之前将新店地址书面通知甲方（通知寄送地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区一栋二层、三层西边。收件人：李伟柱），乙方新店距离甲方自营或授权店面不得少于2公里。收到乙方关于新店设立的通知之日起，甲方不得在距离乙方新店2公里内再自营或授权他人开设“周六福”珠宝店。乙方保有的关联店面自主经营，不受甲方干预，双方对此不存在经济或管理上的法律关系。乙方确保“乙方关联店面”必须依法经营，不得销售假冒伪劣商品或者其他损害消费者合法权益的行为，不得做出有损甲方商誉的行为。如“乙方管理店面”因销售假冒伪劣商品或者其他违法行为被行政机关处罚，针对每一次处罚，乙方应向甲方支付违约金人民币10万元，用于赔偿由此可能给甲方造成的商誉损失，但行政机关处罚被证明有错误的除外。本协议签订后，任何一方不得反悔，否则视为违约。其中一方有下列情形之一的，除承担相应的民事责任外，应向对方支付违约金人民币50万元：1.甲方不撤回（2013）穗海法知民初字第327号案的起诉，或者在该案判决后又申请执行，以及不撤回（2012）穗中法民三终字第78-79号案的强制执行申请及解除财产保全措施的。2.乙方未能确保张建武撤回不服（2011）穗天法知民初字第589号案所提起的上诉，或者甲方又依据该案判决申请执行。3.乙方未能确保谭回让按本协议第二条约定办理相关事项的。4.在谭回让撤回第7519198号、第7519195号、第7479511号商标相关的行政诉讼和评审申请后，甲方又以投诉或起诉、申请执行生效判决等方式向乙方关联店面主张权利，干涉乙方经营的。张建斌将《知会函》于2014年5月20日通过EMS专递形式寄给李伟柱（地址：深圳（地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区******西边：贵司与本人于2013年6月17日签署《和解协议》，按照协议所定，现将本人自营/入股/合作的店面地址再次以书面形式通知贵司，有：1.梧州市大学路36-1号旺城广场一楼；2.广东省龙川县老隆镇人民路百盛购物广场一楼专柜；3.兴宁市兴城镇团结路（25M街）东段A幢26-27号；4.罗定市人民南路2号；5.广州市海珠区江南西路80-4号；6.广州市天河区石牌东路107-111号；7.茂名市信宜市中兴街红绿灯旁/亦即解放路134号；8.福建省漳州市芗城区新华东路商贸广场6幢A36-37号；根据协议，上列地址目前正在经营的八家“周六福”珠宝店，属协议第四条所指“乙方关联店面”。今后若有增加或者变动，本人将另行告知。张建斌将《通知函》于2017年5月17日通过EMS专递形式分别寄给李伟柱及李伟蓬（地址：深圳（地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区******西边：贵司与本人于2013年6月17日签署《和解协议》，许可本人（本人或者本人授权的亲友开设亦可）在总量不超过十家珠宝店的前提下，可以在商业运营中使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标以及甲方企业字号。但珠宝店经营地点的变更应及时书面通知贵司（通知寄送地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区一栋二层三层西边；收件人李伟柱）。据悉，贵司由于商业发展原因，有意将“周六福”等相关系列商标的使用权转让至周六福珠宝有限公司名下。本人对贵司的商业发展安排表示理解，根据相关法律法规的规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可的效力”。据此，本人仍然拥有在总量不超过十家的前提下，可以使用“周六福”等相关系列商标。为了更好的创造合作共赢的商业局面，商请贵司及周六福珠宝有限公司共同就本人有权使用“周六福”等相关系列商标权益作出安排，以避免不必要的冲突和误会。在此之前，本人今后若出现珠宝店经营地点的变更，除书面通知寄送贵司外，也将另行向周六福珠宝有限公司的法定住所寄送一份（通知寄送地址：深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区一栋一层二层西边；收件人李伟蓬），以利于相关人员一体悉知。本人再次声明：本人保有十家珠宝店使用“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”等系列关联商标以及甲方企业字号的自主经营权，不受贵司及周六福系列商标的后续持续有人干预，若由此发生纷争，贵司及周六福系列商标的后续持有人均有义务停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、赔偿本人的经济损失。本人亦有权对具体侵害人共同或单独提起诉讼解决。2016年12月26日，周六福珠宝公司授权广州市海珠区好镇美饰品店依据201612141711号《商业特许经营合同书》于广东省广州市海珠区江南西路32号之一自编3号设立周六福品牌（包括“周六福”、“ZHOULIUFUJEWELRY”、“ZLF”注册商标）特许加盟店，销售周六福品牌珠宝首饰类产品。授权有效期至2017年12月25日。2016年12月26日，周六福珠宝公司（甲方，特许人）与广州市海珠区好镇美饰品店（乙方，被特许人）签订《商业特许经营合同》，约定：甲方许可乙方使用第7519198号“周六福ZHOULIUFU”、第7508460号“ZLF及图”、第7519199号“ZHOULIUFUJEWELRY”、第5591498号“ZLF”商标。乙方声明合法取得位于广东省广州市海珠区江南西路32号之一自编3号的经营场地使用权，有权在经营场所开展珠宝首饰销售业务，经营场地实际可使用面积为50平方米（误差不超过3%）。甲方特许乙方在经营场地开设甲方品牌珠宝店或商场专柜，并按本合同约定销售来源于甲方或甲方授权厂商的珠宝首饰产品。甲方授权厂商的名称、地址及其可、地址及其可售产品的种类由甲方另行书面通知乙方。本合同特许经营期限自2016年12月26日至2017年12月25日。周六福珠宝公司授权黄兴全在广东省云××市罗定市××街道龙××路××楼1003铺（即大润发一楼处）开设“周六福品牌”珠宝首饰店，于2017年5月17日出具了《授权书》。黄兴全为个体工商户，名称为罗定市全新珠宝首饰店，注册于2015年4月2日。2017年5月1日，周六福珠宝公司（甲方，特许人）与罗定市全新珠宝首饰店（乙方，被特许人）（授权代表人为被告黄兴全）签订《商业特许经营合同》，约定：甲方许可乙方使用第7519198号“周六福ZHOULIUFU”、第7508460号“ZLF及图”、第7519199号“ZHOULIUFUJEWELRY”、第5591498号“ZLF”商标。乙方声明合法取得位于广东省云××市罗定市××街道龙××路××楼1003铺的经营场地使用权，有权在经营场所开展珠宝首饰销售业务，经营场地实际可使用面积为90平方米（误差不超过3%）。甲方特许乙方在经营场地开设甲方品牌珠宝店或商场专柜，并按本合同约定销售来源于甲方或甲方授权厂商的珠宝首饰产品。甲方授权厂商的名称、地址及其可、地址及其可售产品的种类由甲方另行书面通知乙方。本合同特许经营期限自2017年5月1日至2018年4月30日。张建斌为证明原审被告的行为所造成的损失，提交案外人张建付（承租方）与莫锦（出租方）于2013年5月12日签订的《租赁合同》及《收款收据》，载明：出租标的为广东省罗定市人民南路2号第3卡，租赁期限从2013年8月1日至2018年7月31日止，租赁及其支付方式：2013年8月1日至2015年7月31日，每月租金为人民币15900元；2015年8月1日至2016年7月31日，每月租金为17490元；2016年8月1日至2017年7月31日，每月租金为19239元；2017年8月1日至2018年7月31日，每月租金为21162元。张建斌提交案外人张建付（承租方）与况小平（出租方）于2015年1月1日签订的《房屋租赁合同》及《收款收据》，载明：出租标的为海珠区江南西路84-4号，租赁期限从2015年2月1日至2021年1月31日止，该房屋租金每月为75000元。周六福集团公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7519198号“周六福ZHOULIUFU”及第16441293号“周六福”注册商标，2016年11月6日，周六福珠宝公司经商标局核准受让上述商标。周六福集团公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第7519199号“ZHOULIUFUJEWELRY”、第7508460号“ZLF”注册商标，2016年11月14日，周六福珠宝公司经商标局核准受让上述商标。2017年8月24日，周六福集团公司（甲方）与周六福珠宝公司（乙方）签订《商标转让协议书》，载明：鉴于：1.甲方于2004年授权乙方在中国大陆进行“周六福”品牌的推广和运营，生产销售“周六福”珠宝；2.经过长期使用和广泛宣传，“周六福”珠宝已经具有较高的市场知名度。自2004年至今，“周六福”宣传推广的费用绝大部分是由乙方承担。乙方对于“周六福”珠宝市场知名度的形成付出了重要努力。3.甲方是第7519198号“周六福ZHOULIUFU”、第16441293号“周六福”、第7519199号“ZHOULIUFUJEWELRY”、第5591498号“ZLF”、第7508460号“图形及ZLF”等注册商标原商标权人。4.2016年，甲乙双方经口头协商，一致同意甲方将甲方在中国大陆所拥有包括第7519198号、第16441293号、第7519199号、第5591498号、第7508460号在内的全部注册商标以及已申请但未注册商标无偿转让给乙方。由于商标转让申请，无须向商标局报送书面转让合同，故当时甲乙双方未就甲方向乙方转让甲方商标事宜订立书面合同。为进一步明确甲乙双方的权利义务，避免争议，甲乙双方经友好协商，订立本协议，以资共同信守：甲方系无偿将甲方商标转让给乙方，任何情况下，甲方均不得要求乙方支付转让费用；国家商标局核准甲方将甲方商标转让给乙方之日前，甲方已许可乙方使用甲方商标。国家商标局核准甲方将甲方商标转让给乙方之日前，他人侵害甲方商标专用权的行为，乙方有权单独作为权利人主张权利。乙方单独作为权利人主张权利的，甲方不再参与，赔偿所得全部由乙方享有等。周六福集团公司主张张建斌存在关联店面销售假冒伪劣商品的违约行为，提交《新快报报导》一份，其中记载“市民谢女士近期在广州市天河区石牌东路周六福珠宝店花费近5千元购买了两枚足金黄金戒指，没想到佩戴后发现其中一枚男士戒指上脱落了两块金属层，谢女士认为该千足金成色不足”。周六福集团公司于2016年1月11日向广西壮族自治区梧州市公证处申请对在梧州市万秀区大学路旺城广场一楼240-241号铺位周六福珠宝店铺的购物行为及对该商铺门面装饰的现状进行保全证据，购得“千足金转运珠”一粒及包装袋并进行了封签。该公证处对此作出（2016）桂梧内证字第156号《公证书》。周六福集团公司于2016年5月21日向深圳市粤豪珠宝有限公司发出《询证函》，就《检验报告》是否真实及所列产品是否来源于该公司进行询证。深圳市粤豪珠宝有限公司于2016年5月21日发出《回复函》，做出《检验报告》属实、产品并非来源于该公司的回复。周六福集团公司与梧州市万秀区周六福珠宝金行于2016年6月15日签署《和解协议》，约定就周六福集团公司诉梧州市万秀区周六福珠宝金行侵权一案（案号（2016）桂04民初25号）达成和解意见，广西壮族自治区梧州市中级人民法院对该案作出撤诉裁定书。2016年6月6日，张建斌向周六福集团公司发出《知会函》，撤销对梧州市大学路36-1号旺城广场一楼的关联店面，新增广东省惠州市惠阳区大亚湾安惠大道64号蓝湾购物广场一楼为关联店面。一审法院认为：张建斌以周六福集团公司违反双方于2013年6月17日签订的《和解协议》为由提起本案诉讼，故本案为合同纠纷。张建斌与周六福集团公司因协商双方的另案诉讼纠纷[包括（2013）穗海法知民初字第327号民事诉讼、商评字（2012）39207号行政诉讼、（2011）穗天法知民初字第589号一审判决、（2012）穗中法民三终字第78-79号案终审判决的执行事宜]签下《和解协议》，该《和解协议》没有违反法律法规，合法有效，双方均应依照该合同之约定履行。在协议第四条中双方作出如下约定：收到张建斌关于新店设立的通知之日起，周六福集团公司不得在距离张建斌新店2公里内再自营或授权他人开设“周六福”珠宝店。即周六福集团公司承诺为张建斌提供一定的商圈保护，在距离张建斌开设的关联店面2公里区域内不得自行或授权他人开设另一家使用相同品牌、经营相同产品并与张建斌相竞争的店铺。经查，张建斌于2014年5月20日通过邮寄方式向周六福集团公司送达《知会函》，将张建斌经营的关联店面以书面形式通知周六福集团公司，其中包括了“广州市海珠区江南西路80-4号”及“罗定市人民南路2号”。张建斌提交的店铺现场照片证明广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全开设“周六福珠宝店”的事实，显示上述店铺除了使用“周六福珠宝”作为企业字号，在店铺内还使用了第7519198号“周六福ZHOULIUFU”、第16441293号“周六福”、第7519199号“ZHOULIUFUJEWELRY”、第5591498号“ZLF”等商标，而张建斌提交的地理位置截图显示广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全所开设的店铺距离张建斌开设的关联店铺均在2公里距离范围内，四原审被告虽不确认张建斌提交的店铺现场照片及地理位置截图，但并未提交相反证据证明，故一审法院对张建斌提交的上述证据予以采纳，对于广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全在距离张建斌关联店铺2公里内开设相关店铺的事实亦予以确认。周六福集团公司辩称张建斌存在销售假冒伪劣产品的在先违约行为，但张建斌是否存在销售假冒伪劣产品的行为应当由相关部门进行认定，周六福集团公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院对此不予支持。周六福珠宝公司分别于2016年12月26日及2017年5月1日与广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全签订《商业特许经营合同》，授权其开设涉案的“周六福珠宝店”。四原审被告抗辩称因周六福珠宝公司并非《和解协议》的缔约方，故周六福珠宝公司的上述授权行为并不构成违约。对此，首先，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。周六福集团公司与张建斌签订的《和解协议》中约定周六福集团公司不对张建斌的关联店面使用系列关联商标的行为主张权利，即是授权许可张建斌在一定范围内使用上述系列关联商标。因周六福集团公司许可张建斌使用注册商标的行为在先，周六福集团公司向周六福珠宝公司转让注册商标的行为在后，符合上述法律规定，两原审被告在后的转让行为并不影响转让前张建斌与周六福集团公司之间订立的《和解协议》的效力；其次，周六福集团公司将第7519198号“周六福ZHOULIUFU”、第16441293号“周六福”、第7519199号“ZHOULIUFUJEWELRY”、第5591498号“ZLF”等商标转让给周六福珠宝公司亦属于一种合同行为，周六福珠宝公司在依法享有上述商标权的同时，亦当承接相应的附属义务，周六福珠宝公司在受让系列关联商标之后，亦应当遵照张建斌与周六福集团公司在《和解协议》中的约定依约履行。再次，周六福集团公司向周六福珠宝公司转让系列关联商标时，其应当将其与张建斌签订《和解协议》及在该协议中约定其应当向张建斌履行的相关义务一并告知周六福珠宝公司，周六福珠宝公司将特许经营权授予广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全的授权行为挤占了张建斌同区域的相关市场份额，影响张建斌在该区域内的销售权利，属于明显违约，但周六福集团公司对此亦并未予以制止。故周六福集团公司存在明显过错。最后，张建斌于2017年5月17日通过EMS专递形式将《通知函》分别寄给周六福集团公司及周六福珠宝公司，在《通知函》中就张建斌与周六福集团公司签订的《和解协议》事宜予以告知，但上述两原审被告在收到《通知函》后也未作出相应回应，并未停止上述违约行为。综上所述，张建斌主张周六福集团公司及周六福珠宝公司停止违约行为有理，一审法院予以支持。在本案中，因周六福珠宝公司为广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全开设“周六福”珠宝店的授权方，故应由周六福珠宝公司停止具体违约行为，即停止对被告广州市海珠区好镇美饰品店及被告黄兴全在张建斌相关关联店面2公里内的授权经营行为。关于张建斌主张周六福集团公司及周六福珠宝公司共同支付违约金及经济损失的诉求，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第一款、第二款之规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。即违约金的支付数额是根据违约情况确定的，即违约金的数额确定应当顾及到一方违约而可能给另一方造成的损失，违约金强调补偿性的概念，同时有限的承认违约金的惩罚性。在本案中，《和解协议》并未就本案中的违约情形约定相应的违约金数额，张建斌也未提交充分证据证明其实际遭受的经济损失数额，故违约金数额应综合考虑该违约行为可能给张建斌造成的经济损失进行确定，张建斌要求违约方同时支付违约金及经济损失的诉求并无法律及事实依据，一审法院不予支持。虽然广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全在涉案区域内销售了“周六福”系列产品，挤占了张建斌同区域内的相关市场份额，但由于经营盈利与否与自身的经营状况密切相关，张建斌仅提交了关联店铺的租赁合同及租金凭证，不足以证明张建斌的产品销售损失，一审法院综合考量涉案产品的经营特点、《和解协议》中约定的张建斌的受保护范围、广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全的被许可时间等因素酌情确定违约金为100000元。因周六福集团公司属于违约过错方，故应由其承担违约金的赔偿责任。张建斌主张周六福珠宝公司与周六福集团公司存在恶意串通行为故应当承担共同赔偿责任，但张建斌提交的证据并不足以证明其主张，故一审法院不予支持。关于张建斌要求广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全停止侵权的诉求，根据合同法第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因张建斌在本案中已向周六福珠宝公司主张其停止违约行为，且张建斌是以合同纠纷提起本案诉讼，故对张建斌的该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十八条、第八十九条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十二条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、周六福珠宝公司立即停止授权许可广州市海珠区好镇美饰品店及黄兴全在张建斌相关关联店面2公里内经营“周六福”品牌珠宝饰品店的行为；二、周六福集团公司于判决生效之日起十日内赔偿张建斌违约金100000元；三、驳回张建斌的其他诉讼请求。本案受理费13800元，由张建斌负担12420元，由周六福集团公司负担1380元。经本院审理查明，一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，广州市海珠区好镇美饰品店是个体工商户，经营者是翁国珍。2018年1月2日，该饰品店经工商核准注销。2018年11月7日，周六福珠宝有限公司经工商核准变更名称为周六福珠宝股份有限公司。本院认为，二审双方争议的焦点为：和解协议的双方是否建立商标许可使用法律关系；周六福集团公司和周六福珠宝公司应否承担违约责任；翁国珍和黄兴全应否承担侵权责任。关于第一个争议焦点。根据和解协议，甲方不得对乙方关联店面使用周六福等系列关联商标以及甲方字号的行为主张权利。关于周六福集团公司等上诉称“不主张权利”不能理解为“商标许可”的问题。本院认为，民事权利的本质是法律保护的利益。正因为如此，权利人一方面可以积极行使权利获得利益，另一方面在利益受到侵害时也可以主张权利寻求法律保护。积极行使权利和主张权利以制止侵权，构成权利的一体两面，缺一不可。注册商标专用权属于民事权利，也具有权利一体两面的本质属性。故商标注册人对侵权人不主张权利，与其积极许可该人使用该注册商标，并无本质不同。周六福集团公司等该点上诉理由不能成立。关于周六福集团公司等上诉称商标许可使用合同标的仅是注册商标，而和解协议签订时第7519198号商标尚未注册的问题。首先，我国商标法虽然保护注册商标，但并非绝对不保护未注册商标。比如，商标法第十三条明确规定保护未注册驰名商标。又如，根据商标法第三十二条，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。再如，根据商标法第五十九条，注册商标专用权人无权禁止申请日前已经使用并有一定影响的商标在原有范围内继续使用。故合同双方自愿就未注册商标达成许可使用关系，并无不可。其次，根据和解协议，双方并未约定第7519198号商标注册后乙方不得使用。换言之，甲方“不主张权利”的义务既包括该商标注册前，也包括该商标注册后。故周六福集团公司等该点上诉理由也不能成立。综上，和解协议的双方建立商标许可使用法律关系。一审判决相关认定正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点。根据合同法第八十八条，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。根据周六福集团公司与周六福珠宝公司的商标转让协议，2016年双方已经同意由前者将其在中国大陆拥有包括周六福等系列关联商标在内的全部注册商标及已申请未注册的商标转让给后者。本案中，双方从未主张转让协议的商标不包括和解协议的商标。根据张建斌2017年5月17日通知函的内容以及其本案起诉行为和庭审中的表述，张建斌显然是同意周六福集团公司与周六福珠宝公司上述商标转让行为的。根据上述法律规定，本院认定周六福集团公司和周六福珠宝公司在后的商标转让协议不影响和解协议的履行，且周六福集团公司在和解协议中商标许可人的权利义务，已经转由周六福珠宝公司承继。根据和解协议，商标许可人的义务包括甲方不得在距离乙方新店2公里内自营或授权他人开设周六福珠宝店。根据查明事实，周六福珠宝公司授权翁国珍和黄兴全开设周六福珠宝店，发生在其承继和解协议商标许可人的权利义务后。故周六福珠宝公司的行为构成违约。根据合同法第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据合同法第一百一十四条，当事人可以约定违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。张建斌诉请周六福珠宝公司停止授权翁国珍和黄兴全在其关联店面2公里内开设周六福珠宝店，实际上是要求周六福珠宝公司承担继续履行合同的违约责任。另外，周六福珠宝公司与翁国珍、黄兴全签订的特许经营合同约定期限已经届满，且翁国珍经营的广州市海珠区好镇美饰品店已经注销。故一审判决对此予以支持，并无不当，本院予以维持。关于张建斌诉请周六福集团公司和周六福珠宝公司共同支付违约金的问题。经张建斌同意，周六福集团公司在和解协议中作为商标许可人的权利义务已经全部转让，故张建斌要求其承担转让后的违约责任，没有合同依据。一审判决周六福集团公司支付违约金，依据不足，本院予以纠正。而周六福珠宝公司构成违约，理应支付违约金。至于违约金的数额，一审判决综合考虑相关因素酌定为10万元，并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。本案是合同纠纷，翁国珍和黄兴全并非合同当事人，张建斌上诉请求两人停止在其关联店面2公里内经营周六福珠宝店，依据不足，本院不予支持。另外，翁国珍经营的广州市海珠区好镇美饰品店已经注销。综上所述，张建斌关于周六福珠宝公司应当支付违约金的上诉理由成立，周六福集团公司关于其不应承担违约责任的上诉理由成立，双方相应上诉请求应予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5858号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5858号民事判决第二项、第三项以及一审案件受理费的分担；三、周六福珠宝股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张建斌违约金10万元；四、驳回张建斌其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由张建斌负担12420元，周六福珠宝股份有限公司负担1380元。二审案件受理费4300元，由张建斌负担1000元，周六福珠宝股份有限公司负担2300元，周六福珠宝股份有限公司、翁国珍、黄兴全共同负担1000元。本判决为终审判决。审判长  龚麒天审判员  刘小鹏审判员  朱文彬二〇一九年十月二十九日法官助理杨春莲书记员陈燕娜