江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3231号上诉人（原审原告）：北京世达环球科贸有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：李超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高铁峰，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨玲玲，女，汉族，1981年12月13日生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：罗栋祥，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人北京世达环球科贸有限公司（以下简称为：世达科贸）因与被上诉人杨玲玲劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人世达科贸上诉请求：撤销一审判决，依法改判世达科贸不向杨玲玲支付违法解除劳动关系赔偿金、加班费、2018年7月剩余工资、2018年8月1日至6日剩余工资和2017年及2018年6、7、8月的高温津贴，诉讼费用由杨玲玲承担。事实和理由：一、世达科贸因杨玲玲未通过考核而依法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。世达科贸的《门店服务绩效考核管理办法》通过民主程序制定，合法有效，全体员工应当遵守。陈玲玲参与了《门店服务绩效考核管理办法》的制定，知晓违反相关规定的法律后果，且未提出反对意见。杨玲玲2018年7月的考核结果为43分，世达科贸根据该办法第四条第（四）项的规定于2018年8月6日依法解除与杨玲玲的劳动合同，不应支付赔偿金。二、杨玲玲不存在加班事实，世达科贸不应支付杨玲玲加班费。杨玲玲未按公司制度规定和《劳动合同书》约定申请加班，《员工考勤假期管理规定》第三条第（三）项，《职工手册》第2.4.3条和《劳动合同书》第十条均规定了加班程序，员工加班应提前填写《加班申请单》，经上级领导批准后方可加班，否则视为员工自愿加班，不做加班处理。杨玲玲未提供相应的《加班申请单》及上级领导批准文件，领导在其朋友圈点赞不能视为同意加班，即使存在工作时间以外工作的事实，其性质也不应认定为加班。杨玲玲亦未提供销售活动现场照片、顾客购物小票，其提供的朋友圈截图中未出现本人，不能证明本人在现场。三、世达科贸已经足额支付杨玲玲2018年7月及2018年8月1日至6日期间的工资。杨玲玲7月应发工资为4600元，因其旷工2天，扣发工资827.59元，扣除社保和住房公积金后应发工资2155.68元，世达科贸已足额支付该月工资。杨玲玲8月工资为3180元，世达科贸于2018年8月6日与其解除合同，扣除社保和住房公积金后应发工资1111.03元，世达科贸已足额支付该月工资。四、杨玲玲的工作岗位不符合支付高温津贴的条件。根据《防暑降温措施管理办法》第二条规定：“本办法适用于存在高温作业及高温天气安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。”杨玲玲的工作岗位是城市主管，其工作环境不属于高温环境，世达科贸亦未安排杨玲玲在室外从事高温天气作业。因此，世达科贸无需支付杨玲玲高温津贴。综上所述，原审判决没有事实和法律依据，故请求撤销原判，并依法改判。被上诉人杨玲玲答辩，一、世达科贸违法解除杨玲玲劳动合同，应支付杨玲玲违法解除劳动合同赔偿金。二、杨玲玲为开展业务常在休息日加班且世达科贸未安排补休，世达科贸应依法支付加班工资。三、杨玲玲不存在旷工行为，世达科贸扣发其工资系违法行为。四、世达科贸应支付杨玲玲2018年8月1日至10日的工资。五、杨玲玲工作岗位符合享受夏季高温津贴条件。原审判决符合事实和法律依据，请求驳回世达科贸的上诉请求，维持原判。世达科贸向一审法院提出诉讼请求：1.判决世达科贸不向杨玲玲支付赔偿金、加班费、2018年7月剩余工资、2018年8月1日至10日工资、高温津贴。2.本案诉讼费由杨玲玲承担。一审法院对有争议的证据认证如下：1.世达科贸提供了《门店服务绩效考核管理办法（讨论版）》、谈论门店服务绩效考核管理办法会议记录、关于修订公司相关规章制度的备忘录、《门店服务绩效考核管理办法（实施版）》、杨玲玲2018年7月绩效考核记录，证明2018年7月对杨玲玲进行考核不合格以及解除劳动合同系依据该管理办法，且该管理办法的制定经过民主程序。杨玲玲对该组证据的合法性有异议。一审法院认为世达科贸提交的《门店服务绩效考核管理办法（讨论版）》中并无“讨论版”字样，该管理办法标题下载明“（发布日期：2018年6月28日）”，主文最后一段载明“本办法自颁布之日起实施，以最新修订版本为准”；世达科贸单位办公系统2018年6月28日发布该管理办法的页面截图也载明“现发布《门店服务绩效考核管理办法》，自2018年7月1日起正式执行”，故世达科贸主张其提交的第一份管理办法系正式施行之前的讨论版的事实不能成立，该管理办法已于2018年6月28日发布，并于2018年7月1日起正式执行。世达科贸提交的会议记录时间为2018年7月2日、备忘录落款时间为2018年7月3日，该会议记录及备忘录系在管理办法施行后对该办法进行的学习与修改，形成了《门店服务绩效考核管理办法20180703修订版》，世达科贸的举证不足以证明《门店服务绩效考核管理办法》系经民主程序制定，并履行了对杨玲玲的告知程序，一审法院对该组证据不予采信，不作为认定案件事实的依据。2.世达科贸提交了《员工考勤假期管理规定》，证明其单位加班须经过审批，杨玲玲认为该规定未经民主程序制定，不具有合法性。一审法院认为，世达科贸代理人在庭审中陈述“在新的管理办法实行（2018年7月）前，世达科贸也从未对杨玲玲实行过考勤”，而该《员工考勤假期管理规定》的施行时间为2017年6月23日，世达科贸的陈述与该《员工考勤假期管理规定》存在矛盾，故一审法院对该《员工考勤假期管理规定》不予采信，不能作为认定案件事实的依据。另查明，杨玲玲原系世达科贸处员工，双方于2015年12月10日签订了期间为2015年12月8日至2018年12月7日的劳动合同，杨玲玲岗位为销售，实行标准工时制度。2018年1月2日，世达科贸与杨玲玲签订《劳动合同变更书》，约定2018年1月1日起，杨玲玲月税前工资为9941.24元，包括基础工资税前6500元、补贴部分税前3441.24元。南通捷康生物科技有限公司系世达科贸在南通地区代理商，该公司于2018年8月24日出具证明，载明杨玲玲2018年7月2日在其公司协助处理羊奶调换货等康维多奶粉相关工作事宜。杨玲玲于2018年7月11日申请7月16日休年假，部门主管以“7月为公司走店重要时期，建议调整休假时间”为由未同意杨玲玲的休假申请。2018年7月16日，杨玲玲至北京市社保稽核部门投诉世达科贸缴纳社保基数不足等问题。世达科贸支付杨玲玲2018年7月工资3772.43元（包括世达科贸代扣的社保、公积金个人缴纳部分1616.73）；世达科贸支付杨玲玲2018年8月工资1111.03元。2018年8月，世达科贸出具《解除劳动合同证明书》给杨玲玲，以杨玲玲未达成7月绩效考核为由解除与杨玲玲的劳动关系，该证明书落款时间为2018年8月6日。杨玲玲劳动合同解除前十二个月的月平均工资为9610.38元。世达科贸职员手册2.4.4载明“旷工一天者扣除3倍日全额薪酬”。对于双方争议的事实，一审分述如下：1.世达科贸解除与杨玲玲的劳动关系是否违法。依照法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。世达科贸解除与杨玲玲劳动关系的理由为杨玲玲未达成7月份绩效考核，但双方对该考核结果及考核办法本身就存在争议，即使该考核结果为真，世达科贸在解除劳动关系前也未履行培训或调岗等法定程序，故一审法院认定世达科贸解除与杨玲玲的劳动关系违法。2.2018年7月2日及2018年7月16日杨玲玲是否存在旷工。杨玲玲2018年7月2日为世达科贸提供劳务有世达科贸南通地区代理商的证明可以佐证，故2018年7月2日，杨玲玲不存在旷工。杨玲玲于2018年7月11日申请7月16日休年假，部门主管以“7月为公司走店重要时期，建议调整休假时间”为由未同意杨玲玲的休假申请。2018年7月16日，杨玲玲至北京市社保稽核部门投诉世达科贸缴纳社保基数不足等问题。2018年7月16日杨玲玲离岗并未征得公司同意，应作旷工处理。3.杨玲玲是否存在加班的事实，杨玲玲提交了其统计的加班时间明细表，主张其存在休息日加班的事实。世达科贸不认可杨玲玲统计的加班时间明细表的真实性，认为杨玲玲未按照公司规定进行申请加班，故不属于加班。但依照世达科贸的陈述，其单位在2018年7月前并未对杨玲玲实行过考勤，故虽然其单位有《员工考勤假期管理规定》等制度对考勤其加班进行管理，但世达科贸未举证证明这些制度是否施行，一审法院对世达科贸的抗辩未采信。杨玲玲同时提交了加班微信截图佐证其制作的加班时刻表，世达科贸认可该微信截图的真实性，该微信截图显示的内容系世达科贸利用休息时间进行奶粉推广，并有世达科贸单位管理人员点赞，应认定为加班。杨玲玲提交的加班时间明细表与加班微信截图的时间基本能够对应，一审法院对该加班时间明细表予以采信，认定杨玲玲主张的加班事实存在。一审法院认为，用人单位违法解除劳动关系的，应向劳动者支付赔偿金。世达科贸解除与杨玲玲的劳动关系违法，应支付杨玲玲赔偿金，杨玲玲入职时间为2015年12月，劳动合同解除前12个月平均工资为9610.38元，故世达科贸应支付杨玲玲赔偿金57662.28元（9610.38元×3×2），杨玲玲诉讼请求中超过该金额的一审法院不予支持。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请劳动仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。世达科贸与杨玲玲之间的劳动关系于2018年8月终止，故杨玲玲主张2016年的加班工资并未超过诉讼时效，一审法院对世达科贸的该项抗辩不予采信。用人单位安排劳动者休息日加班未能在六个月内安排补休的，应当按照不低于约定的加班工资基数二倍的标准向劳动者支付休息日加班工资，在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。杨玲玲提交的加班时间明细表证明其加班的事实，世达科贸未支付杨玲玲加班工资，也未举证证明安排了补休，应支付杨玲玲加班工资。世达科贸并未对杨玲玲加班费的计算基数提出抗辩，一审法院采信杨玲玲的主张，对杨玲玲要求世达科贸支付加班费28164元的诉讼请求予以支持。劳动者正常提供劳动，用人单位应当依据劳动合同约定支付劳动者工资。杨玲玲2018年7月16日旷工，依照世达科贸公司规章制度，应扣除3倍日全额薪酬，杨玲玲月税前工资为9941.24元，扣除金额为1371.2元（9941.24元÷21.75×3），世达科贸当月包括社保个人负担部分在内共支付杨玲玲3772.43元，余款4797.61元（9941.24元-1371.2元-3772.43元）应支付给杨玲玲，杨玲玲诉讼请求中未超过该金额的，一审法院予以支持。关于杨玲玲主张的2018年8月1日至10日工资，世达科贸认为《解除劳动合同证明》落款时间系2018年8月6日，双方劳动关系于当日解除，杨玲玲主张其2018年8月10日才收到该证明，但未提供其受到该证明的快递单据予以佐证，法院对杨玲玲的主张难以采信，支持杨玲玲2018年8月1日至6日的工资，世达科贸应支付杨玲玲工资1828.27元（9941.24元÷21.75×4），世达科贸已支付1111.03元，余款717.24元应支付给杨玲玲，杨玲玲诉讼请求中未超过该金额的，一审法院予以支持。一审判决：一、北京世达环球科贸有限公司支付杨玲玲违法解除劳动关系赔偿金57662.28元。二、北京世达环球科贸有限公司支付杨玲玲加班费28164元。三、北京世达环球科贸有限公司支付杨玲玲2018年7月剩余工资4797.61元。四、北京世达环球科贸有限公司支付杨玲玲2018年8月1日至6日剩余工资717.24元。五、北京世达环球科贸有限公司支付杨玲玲2017年及2018年6、7、8月的高温津贴1455.17元。上述五项，由北京世达环球科贸有限公司在判决生效之日起十五日内履行完毕。六、驳回杨玲玲的其它诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由北京世达环球科贸有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的事实，本院经审查后予以确认。本案二审中争议焦点：一、世达科贸是否构成违法解除劳动合同并向杨玲玲支付赔偿金？二、世达科贸应否支付杨玲玲加班费？三、世达科贸应否支付杨玲玲2018年7、8月剩余工资？四、世达科贸应否支付杨玲玲2017年及2018年6、7、8月的高温津贴？本院认为，关于争议焦点一。根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。世达科贸认为，杨玲玲2018年7月未通过绩效考核，依据《门店服务绩效考核管理办法》第四条第（四）项的规定，该公司解除与杨玲玲的劳动合同，不应支付赔偿金。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，制定规章制度不得违反法律、法规的规定。经查，世达科贸提供的《门店服务及绩效考核管理办法》规定：“情节严重者关于争议焦点二。尽管世达科贸提供了该公司《员工考勤假期管理规定》，但根据该公司代理人一审庭审陈述，公司从未对杨玲玲实行过考勤，该公司也未提交真实全面的考勤记录。为此，一审根据杨玲玲提供的微信截图、付款凭证、参展商手册等资料、货款扣帐申请表等材料，以及世达科贸管理人员在微信朋友圈点赞等证据，结合杨玲玲的陈述，认定杨玲玲存在加班事实，证据充分，本院予以支持。一审判决世达科贸支付杨玲玲加班费28164元，并无不当。关于争议焦点三。双方2018年1月2日签订《劳动合同变更书》约定杨玲玲税前月工资为9941.24元。世达科贸主张杨玲玲2018年7月应发工资为4600元、2018年8月应发工资为3180元，但未提供证据证明，亦与双方上述约定不符，本院不予认可。二审中，世达科贸对杨玲玲2018年7月2日不视为旷工，2018年7月16日视为旷工并无异议，本院予以确认。一审判决世达科贸支付杨玲玲2018年7月剩余工资4797.61元、2018年8月1日至6日剩余工资717.24元，符合事实和法律规定。关于争议焦点四。根据案涉双方陈述，结合杨玲玲多存在走班的工作性质及提供的微信截图，本院认定杨玲玲符合高温津贴的受发条件。根据《江苏省劳动合同条例》第二十三条及相关规定，一审判决世达科贸支付杨玲玲2017年及2018年6、7、8月高温津贴1455.17元，于法有据。综上所述，上诉人世达科贸的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京世达环球科贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇一九年十月二十二日书记员 周筱雯