辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8129号上诉人（原审被告）：大连东霖食品股份有限公司，住所地大连普湾新区石河街道泰海路**。法定代表人：沈琳，董事长。委托诉讼代理人：陶恒亮，系该公司员工。委托诉讼代理人：姜晓飞，辽宁法新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵亮，男，1957年8月22日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：孙璐璐，辽宁中霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中鼎信投资控股集团有限公司，，住所地大连市沙河口区黄河路**教育信息大厦**A—**法定代表人：郭允亮，总经理。被上诉人（原审被告）：大连中鼎信融资担保有限公司，住所地，住所地大连市西岗区白云新村山庄北二街****iv>法定代表人：赵财，总经理。上诉人大连东霖食品股份有限公司(简称东霖食品)因与被上诉人赵亮、中鼎信投资控股集团有限公司（简称中鼎信投资公司）、大连中鼎信融资担保有限公司（简称中鼎信融资公司）民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东霖食品上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回被上诉人赵亮的起诉。事实和理由：1、上诉人只对2018年12月25日签订的《盈鑫10号资产管理委托计划合同》出具了《履约担保函》，本案应适应担保法解释第三十九条的规定；2、本案案由应为民间委托理财合同纠纷，而非民间借贷合同纠纷；3、被上诉人赵亮未按第二份合同约定交付资金220万元；4、中鼎信投资控股集团有限公司的法定代表人郭允亮涉嫌构成非法吸收公众存款罪，公安机关已决定对该案立案侦查，故本案应当裁定驳回被上诉人的起诉，将有关材料移送公安机关。赵亮辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确。中鼎信投资公司、中鼎信融资公司未作出答辩意见。赵亮向一审法院起诉请求：1、请求被告中鼎信投资控股集团有限公司立即偿还原告借款本金220万元及利息（利息以220万元为本金自2018年9月26日至款项全部还清之日止按照年利率10.5%计算，暂计算至2019年5月31日为156953.42元），本息暂计2256953.42元）；2、请求被告大连中鼎信融资担保有限公司、被告大连东霖食品股份有限公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任。一审法院审理查明：2018年6月25日，原告赵亮（委托人，甲方）与被告中鼎信投资控股公司（受托人，乙方）、被告中鼎信融资担保公司（保证人，丙方）签订编号为XHZC20181003号《盈鑫10号资产管理委托计划合同》一份，该《盈鑫10号资产管理委托计划合同》约定，甲方将自有资金人民币220万元委托给乙方进行管理，受托期限自2018年6月25日起至2018年12月24日，乙方应于届满日向甲方归还受托资金；就上述委托资金，乙方有权自行决定资金投向，原则上甲方对乙方使用委托资金不予干涉；乙方按本协议约定向甲方支付投资收益，预期收益率为年10.5%；如对委托资金的运作所获得的投资收益高于上述约定收益率，高出部分作为乙方的受托管理服务费，且除该部分超额收益分成外，甲方无需另向乙方支付受托管理服务费；自受托之日起，乙方每三个月向甲方投资收益￥57750元；丙方按照担保法的规定向甲方提供连带责任保证担保，如乙方在受托期限届满日或提前解除委托后两日内未将委托资金及相应收益归还甲方，由丙方承担连带保证责任；丙方同意按照本合同的约定为乙方届时向甲方返还委托资金并支付投资收益提供保证担保；在本合同有效期内，任何一方未履行本合同项下的任何义务，均构成违约，应按法律及本合同规定对守约方承担违约责任。原告在甲方处签名，被告中鼎信投资控股公司在乙方处加盖公司公章及法定代表人印章、被告中鼎信融资担保公司在丙方处加盖公司公章及法定代表人印章。该合同到期日为2018年12月24日，合同到期后，被告中鼎信投资控股公司未将220万元返还给原告赵亮，双方又于2018年12月25日签订编号为XHZC20181029号《盈鑫10号资产管理委托计划合同》一份，该《盈鑫10号资产管理委托计划合同》约定：委托人（以下称甲方）：赵亮、受托人（以下称乙方）：中鼎信投资控股公司、保证人（以下称丙方）：中鼎信融资担保公司。甲方将自有资金人民币220万元委托给乙方进行管理，受托期限自2018年12月25日起至2019年6月24日，乙方应于届满日向甲方归还受托资金；就上述委托资金，乙方有权自行决定资金投向，原则上甲方对乙方使用委托资金不予干涉；乙方按本协议约定向甲方支付投资收益，预期收益率为年10.5%；如对委托资金的运作所获得的投资收益高于上述约定收益率，高出部分作为乙方的受托管理服务费，且除该部分超额收益分成外，甲方无需另向乙方支付受托管理服务费；自受托之日起，乙方每三个月向甲方投资收益￥57750元；丙方按照担保法的规定向甲方提供连带责任保证担保，如乙方在受托期限届满日或提前解除委托后两日内未将委托资金及相应收益归还甲方，由丙方承担连带保证责任；丙方同意按照本合同的约定为乙方届时向甲方返还委托资金并支付投资收益提供保证担保；在本合同有效期内，任何一方未履行本合同项下的任何义务，均构成违约，应按法律及本合同规定对守约方承担违约责任。原告在甲方处签名，被告中鼎信投资控股公司在乙方处加盖公司公章及法定代表人印章、被告中鼎信融资担保公司在丙方处加盖公司公章及法定代表人印章。2018年6月25日，原告赵亮通过大连银行向被告中鼎信投资控股公司账户转账220万元。2018年9月25日，原告收到被告给付的收益57750元。庭审中，原告自述除该收益57750元外原告未收到被告的任何款项。2018年12月25日，被告东霖食品公司向原告赵亮出具《履约担保函》一份，内容为：中鼎信投资控股集团有限公司于2018年12月25日与赵亮签订了《盈鑫10号资产管理委托计划合同》，本保函的签订人同意就被担保人中鼎信投资控股集团有限公司与赵亮签署的《盈鑫10号资产管理委托计划合同》项下全部责任，提供不可撤销的连带保证责任。担保范围为中鼎信投资控股集团有限公司与赵亮签订的《盈鑫10号资产管理委托计划合同》项下全部责任，包括但不限于违约金、赔偿金、律师费、实现债权而发生的全部费用等；保证方式为连带保证责任；保证期限：自本函签发之日起直至全部责任履行期限届满之日起两年止；本担保函具有独立的法律效力，不受与中鼎信投资控股集团有限公司与赵亮签署的《盈鑫10号资产管理委托计划合同》效力的影响，不因上述合同的无效而无效；本保函中担保人为法人的，向原告提供其内部股东会决议或董事会决议，并加盖公司公章；未按照本条约定向原告提供其公司内部认可担保程序相关文件的，担保人不得以其担保行为违反其内部章程或其他约定主张本保函无效，担保人仍应根据本保函之约定承担保证责任。被告东霖食品公司在担保人处加盖合同专用章及法定代表人印章。一审法院认为，原告赵亮与被告中鼎信投资控股公司、被告中鼎信融资担保公司签订的编号为XHZC20181003号《盈鑫10号资产管理委托计划合同》和编号为XHZC20181029号《盈鑫10号资产委托管理计划合同》，虽然在名称上体现为委托理财，但合同中约定原告将资产交由被告中鼎信投资控股公司管理，由原告获得固定本息回报，超额投资收益归被告中鼎信投资控股公司所有，故双方实为民间借贷的法律关系。关于案涉编号为XHZC20181003号《盈鑫10号资产管理委托计划合同》、编号为XHZC20181029号《盈鑫10号资产委托管理计划合同》效力问题。该两份合同均系各方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。原告已依照约定将案涉220万元通过转账交付被告中鼎信投资控股公司，现被告中鼎信投资控股公司未按约定履行双方约定的合同义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故原告要求被告中鼎信投资控股公司偿还借款本金220万元及自2018年9月26日起以借款本金220万元为基数按年利率10.5%计算利息至款项付清之日止的诉请合理，一审法院予以支持。关于原告要求被告中鼎信融资担保公司对被告中鼎信投资控股公司的上述债务承担连带清偿责任的请求，被告中鼎信融资担保公司在案涉各方签订的合同中明确约定其保证责任，故原告的该项请求符合双方合同的约定，且不违反法律规定，故该项诉请合理，一审法院予以支持。关于被告东霖食品公司是否应承担连带清偿责任。被告东霖食品公司主张其担保行为应由股东大会决议，因未经法定程序，其担保行为应认定为无效。本案中，被告东霖食品公司出具的《履约担保函》，内容明确且加盖其公司合同专用章及法定代表人印章，系其真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据该履约担保函的约定，被告东霖食品公司应就被告中鼎信投资控股公司的债务承担连带清偿责任，其担保行为是否需经股东大会决议系公司的内部管理问题，在本案中不影响其担保行为的对外效力，故对被告的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。关于被告东霖食品公司提出的其担保的是案涉第二份合同即2018年12月25日签订的《盈鑫10号资产委托管理计划合同》而非第一份合同即2018年6月25日签订的《盈鑫10号资产委托管理计划合同》的主张，因案涉两份合同约定的是同一笔款项220万元。案涉两份《盈鑫10号资产委托管理计划合同》，原告总计出借款项为220万元。对于第一份《盈鑫10号资产委托管理计划合同》中被告中鼎信投资控股公司未返还给原告的220万元，双方又于2018年12月25日签订第二份《盈鑫10号资产委托管理计划合同》，应视为原告已经履行该第二份《盈鑫10号资产委托管理计划合同》中交付款项的义务，且该合同合法有效，被告东霖食品公司出具《履约担保函》为该合同债务提供担保，其理应承担保证责任。故原告要求被告东霖食品公司对案涉上述债务承担连带清偿责任的诉请合理，一审法院予以支持。被告中鼎信投资控股公司、被告中鼎信融资担保公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃答辩和举证的权利，应承担放弃答辩及举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院作出判决。一审法院判决：一、被告中鼎信投资控股集团有限公司偿还原告赵亮借款本金220万元，并以欠款额为基数自2018年9月26日起按照年利率10.5%计算向原告支付利息至款项还清之日止；二、被告大连中鼎信融资担保有限公司对被告中鼎信投资控股集团有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告大连东霖食品股份有限公司对被告中鼎信投资控股集团有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。上述具有给付义务的内容，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24856元（原告已预付），由三被告共同负担，给付时间同上。二审中，上诉人提供以下证据证明其主张：大连市公安局金州分局《立案告知书》一份，用以证明公安机关已经决定对郭允亮及其实际控制公司涉嫌诈骗立案侦查。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为即使郭允亮被立案侦查，也不影响上诉人承担担保责任。本院经审查对该证据的真实性予以认可，对与本案的关联性不予认可，故对该证据不予采信。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：1、案涉两份《盈鑫10号资产管理委托计划合同》的性质是民间借贷还是投资理财；2、被上诉人赵亮是否足额缴纳了220万元；3、上诉人出具的《履约担保函》是否有效；4、上诉人在二审阶段以本案是刑事案件为由请求本院移送公安机关管辖是否符合法律规定。关于本案焦点1，根据案涉两份《盈鑫10号资产管理委托计划合同》所约定的内容，属于保证本息固定回报类型，受托人承诺委托人享受保证本息回报，委托人将资产投资收益权全部让渡给受托人，其通过让渡资金的使用权，取得固定收益，委托人的缔约目的和合同预期为纯粹追求资产的固定本息收益，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，合同性质应定性为名为理财实为借贷。故案涉款项的性质为民间借贷，上诉人所主张为投资理财的法律关系不能成立。关于本案焦点2，根据一审所进行的举证和质证，以及庭审调查，被上诉人赵亮向法庭提交了为履行2018年6月25日签订的《盈鑫10号资产委托管理合同》而支付220万元的汇款证明等证据，证明被上诉人赵亮已经足额支付案涉款项。上诉人在一审时从未否认该合同到期后，因被上诉人中鼎信投资公司无力偿还到期款项，被上诉人中鼎信投资公司为偿还该笔款项，以前述合同资金为基础，继续与被上诉人赵亮于2018年12月25日订立《盈鑫10号资产管理委托计划合同》，以期待达到归还所借款项的目的。在被上诉人中鼎信投资公司没有返还第一笔合同项下的款项，再让被上诉人赵亮另行缴纳220万元进行理财，显然不符合一般的生活常识。上诉人二审时提出被上诉人赵亮未支付220万元以至于2018年12月25日订立《盈鑫10号资产管理委托计划合同》未实际履行，《履约担保函》未生效，属于禁止反言的行为。故本院认定案涉款项是基于前述合同的资金的承接，被上诉人赵亮已经实际完成了220万元资金交付义务。关于本案焦点3，上诉人出具的《履约担保函》,是其真实意思表示。根据《履约担保函》的约定，上诉人系就被上诉人中鼎信投资公司的债务承担连带清偿责任，且上诉人明确认可该履约担保函具有独立的法律地位，不因主合同无效而无效。《履约担保函》所约定的内容以及权利义务具体、明确，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。故本院确认该《履约担保函》依法成立、合法有效。关于本案焦点4，上诉人二审时主张本案涉及到刑事犯罪，请求本院移送公安机关侦办问题。虽上诉人在二审审理期间向本院提交了大连市公安局金州分局关于“郭允亮及其实际控制公司涉嫌诈骗案”《立案告知书》，但该《立案告知书》仅写明“郭允亮及其实际控制公司涉嫌诈骗案”，故目前该证据并不能证明与本案具有关联性，故其该项主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24856元（上诉人大连东霖食品股份有限公司已预交），由上诉人大连东霖食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  缪 明审判员  张 颖二〇一九年十月二十五日书记员  罗蔓兰