重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2696号上诉人（原审被告）：徐鸣，女，1989年1月19日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：吴丹，重庆周立太（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑方平，女，1982年1月22日出生，汉族，户籍地重庆市梁平区，现住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘涛，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。上诉人徐鸣因与被上诉人郑方平合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初12075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐鸣上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由郑方平负担。事实和理由：1.徐鸣向郑方平借款金额为233000元。2.徐鸣在一审中要求对“借条”的整体内容进行笔迹鉴定，郑方平在一审庭审中承认“借条”二字、“招商银行信用卡50000元”等内容是郑方平本人在徐鸣不知情的情况下私自添加上去的，可一审法院仅凭郑方平与徐鸣母亲杨群的通话录音就认定“招商银行信用卡50000元”的借款成立，徐鸣并没有借郑方平招商银行信用卡50000元是客观事实，其理由如下：⑴一审法院程序违法，通话录音并没有当庭播放，一审法院以没有经过举证质证的证据作为定案依据错误；⑵徐鸣的母亲杨群不是本案当事人，对徐鸣借款细节不知情，徐鸣母亲杨群根本不知道徐鸣借郑方平多少张信用卡，哪些银行的信用卡以及借款金额都不知道。3.徐鸣通过本人及其母亲杨群银行账户陆续分21笔向郑方平还款119871元，一审法院以大多数还款在出具借条之前而不予认可于法无据，其理由如下：⑴本案徐鸣借郑方平的信用卡使用的时间在先，后于2018年5月10日补写的借条；⑵徐鸣与郑方平之间除民间借贷法律关系外，并无其他法律关系，那么徐鸣通过本人及其母亲杨群的银行账户给郑方平转款就只能是还款。一审法院对徐鸣的还款不予认可，严重损害徐鸣的合法权益。郑方平辩称，徐鸣的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案属于信用卡借款，有借有还，徐鸣上诉称借款金额为233000元不属实，徐鸣在出具借条前已经向郑方平借用了信用卡借款，期间有借有还，还不包括银行的利息。徐鸣的还款119871元都是在出具借条前还的，并且还了后又借出来了，所以徐鸣说的还款并不属实，不能成立。借条中徐鸣的名字是其自己书写的，在一审中徐鸣放弃了鉴定的权利，所以徐鸣的上诉理由是不能成立的。针对录音资料，徐鸣提到录音资料没有质证，一审法官已经释明在三日内进行质证，但徐鸣自己放弃权利。借条的内容是徐鸣书写的，徐鸣的签名也是徐鸣自己签的，后面徐鸣让郑方平也在借条上签名和书写身份证号码，招商银行50000元的部分是郑方平写的，但其他内容都是徐鸣自己写的。郑方平向一审法院起诉请求：1.依法判令徐鸣返还郑方平借款284122.38元；2.依法判令徐鸣支付截止2019年4月9日的利息9947.8元，徐鸣以借款284122.38元为基数，按月利率20‰支付郑方平2019年4月9日起至偿还借款时止的利息；3.本案案件受理费、诉讼保全费（含诉讼保全责任保险费905.6元）由徐鸣负担。一审法院认定事实：徐鸣借用郑方平的卡号为×的信用额度为15000元的中国光大银行信用卡进行借款，并郑方平就该借款于2018年7月29日、9月11日、9月28日、9月29日、10月10日、11月1日、12月25日、12月25日、2019年1月16日、2月8日、3月13日分别还款100元、100元、100元、800元、100元、100元、200元、412元、792.85元、600.6元、600.6元，合计3906.05元（中国光大银行信用卡的账单显示郑方平于2019年3月13日还款600.6元后，截止该日还欠借款本息12605.84元）。徐鸣借用郑方平的卡号为×的信用额度为45000元的招商银行信用卡进行借款，并郑方平就该借款于2018年8月6日、8月11日、8月27日、9月28日、10月10日、11月1日、11月16日分别还款100元、100元、100元、200元、200元、100元、47011元，合计47811元（郑方平庭审陈述已还清该信用卡借款）。徐鸣借用郑方平的卡号为×的信用额度为8000元的平安银行信用卡进行借款，并郑方平就该借款于2018年7月29日、8月27日、9月12日、10月10日、11月2日、12月26日、2019年1月10日分别还款432元、100元、340元、100元、100元、100元、6900元，合计8072元（郑方平庭审陈述已还清该信用卡借款）。徐鸣借用郑方平的卡号为×的信用额度为40000元的兴业银行信用卡进行借款，并郑方平就该借款于2018年8月27日、9月12日、9月29日、10月10日、11月1日、11月19日、2019年1月9日分别还款50元、50元、300元、100元、100元、40210元、1.07元，合计40811.07元（郑方平庭审陈述已还清该信用卡借款）。徐鸣借用郑方平的卡号为×的信用额度为50000元的工商银行信用卡进行借款，并郑方平就该借款于2018年7月29日、8月27日、9月12日、9月28日、10月10日、11月1日、12月25日、2019年1月9日分别还款100元、50元、50元、100元、200元、100元、100元、50000元，合计50700元（工商银行信用卡交易明细显示于2019年1月9日还款50000元后，还欠7238.68元未还）。徐鸣借用郑方平的卡号为×的中信银行信用卡于2017年12月3日申请圆梦金16000元、20000元，于2017年12月4日申请圆梦金18000元，分36期偿还。事后徐鸣偿还部分，并郑方平于2018年8月6日、8月29日、9月28日、10月10日、10月19日、11月1日、11月4日、12月25日、2019年1月5日、1月16日就该申请圆梦金分别还款100元、200元、100元、100元、197元、100元、390元、600元、640元、49150.8元，合计51577.8元（郑方平陈述已还清圆梦金借款）。徐鸣借用郑方平的你我贷账号（绑定在郑方平的×中国农业银行账户）借款20000元，借期为12个月，年利率为10%，分12期偿还，每期还款2260.05元。嗣后，徐鸣还款6期，余下6期计13560.3元（2260.05元×6期）未偿还。2017年12月3日、2018年3月8日、5月10日、6月7日，徐鸣通过郑方平的蚂蚁借呗账号（绑定在郑方平的×中国农业银行账户）分别借款10000元、2300元、3174元、2000元。嗣后，郑方平就该借款于2018年6月3日、6月6日、6月6日、7月3日、7月6日、7月7日、8月3日、8月9日、8月9日、8月11日、8月11日、8月11日、8月11日、8月11日、8月11日、9月3日、9月12日、9月28日、10月10日、10月10日、11月30日、12月5日、12月8日、12月9日、12月10日、12月22日分别还款62.62元、5元、2194.44元、51.29元、600元、1513.99元、0.01元、50元、50元、2000元、10元、60元、60元、2元、0.22元、3.35元、1939.3元、234.18元、1000元、481.43元、1503.56元、0.9元、20元、2.29元、2.29元、905.27元，合计12752.14元（郑方平庭审陈述已还清该蚂蚁借呗项下借款）。2017年12月3日，徐鸣通过郑方平的微粒贷账号（绑定在郑方平的×中国农业银行账户）分别借款40000元、26000元。其中借款40000元的借款期限为10个月(10期），日利率0.05%；借款26000元的借款期限为20个月（20期），日利率0.05%。嗣后，徐鸣就借款40000元偿还前6期借款26781元（4620元＋4558元＋4448元＋4446元＋4378元＋4331元），就借款26000元偿还前6期借款9883.91元（1703元＋1682.85元＋1627.6元＋1645.48元＋1615.9元＋1609.08元）。借款40000元的其余4期借款由郑方平负责偿还17909元（4321元＋4684元＋4529元＋4375元），借款26000元的其余14期借款由郑方平负责偿还20354.45元（1599.33元＋1572.68元＋1541.8元＋15640.64元）（郑方平最后一次付日为2019年1月16日，郑方平庭审陈述已还清两笔借款）。另查明，徐鸣借用郑方平信用卡及你我贷、微粒贷、蚂蚁借呗账号进行借款后，存在还款后又再借款。郑方平举示的与徐鸣微信聊天记录显示郑方平曾于2018年6月向徐鸣催要招商银行信用卡，徐鸣承认还该信用卡中借款；郑方平举示的于2018年8月1日与徐鸣母亲杨群的通话记录显示招商银行、中信银行、兴业银行、光大银行信用卡在徐鸣住处，郑方平称于该日已拿回该四张信用卡，郑方平向徐鸣母亲陈述其余工商银行、平安银行信用卡也还在徐鸣处时，徐鸣母亲未作明确答复。庭审中，徐鸣主张通过前述郑方平信用卡借款及你我贷、微粒贷、蚂蚁借呗账号进行借款后，通过母亲杨群的中国农业银行账户还款107030元，通过自己的中国建设银行账户还款8000元，通过中国工商银行账户于2018年1月3日还款3541元，于2018年6月24日还款1300元（徐鸣举示杨群的中国农业银行借记卡交易明细显示所转款发生于2018年6月19日前；举示的中国建设银行客户明细清单显示所转款时间为2017年12月3日，举示的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示为2018年1月3日转款3541元，2018年6月24日转款1300元）。一审法院认为，郑方平主张徐鸣返还借款284122.38元，举示了徐鸣于2018年5月10日出具的《借条》，虽该《借条》载明了每张信用卡及你我贷、蚂蚁借呗、微粒贷金额，且庭审查明《借条》中载明的“招商银行信用卡50000元”内容为郑方平事后添加。但郑方平举示的各银行电子账单、交易明细、网贷还款明细、网贷清单以及双方微信聊天记录、郑方平与徐鸣母亲的通话录音记录等证据显示徐鸣持有郑方平招商银行信用卡并进行过借款，且《借条》载明金额仅为部分银行或网贷的借款额度金额，非徐鸣实际借款金额。根据庭审查明，光大银行信用卡的借款额度为15000元，招商银行信用卡的借款额度为45000元，平安银行信用卡的借款额度为8000元，兴业银行信用卡的借款额度为40000元，工商银行信用卡的借款额度为50000元，中信银行信用卡的借款为2017年12月3日申请圆梦金16000元、20000元，2017年12月4日申请圆梦金18000元，你我贷项下借款额度为20000元，蚂蚁借呗项下借款为7474元，微粒贷项下借款为66000元，而徐鸣虽举示了中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行交易明细清单等证据，以此证明其已还款10余万元，但还款时间大部分发生于《借条》出具之前，且存在还款后又再借款情形。同时，徐鸣以出具《借条》形式承诺由其负责偿还郑方平前述信用卡借款及网贷款后，其并未完全履行还款义务，以致由郑方平就光大银行信用卡借款自2018年7月29日起至2019年3月13日止经手还款3906.05元（银行账单显示截止2019年3月13日尚有借款本息12605.84元未还），就招商银行信用卡借款自2018年8月6日起至2018年11月16日止经手还款47811元，就平安银行信用卡借款自2018年7月29日起至2019年1月10日经手还款8072元，就兴业银行信用卡借款自2018年7月29日起至2019年1月9日经手还款40811.07元，就中国工商银行信用卡借款自2018年7月29日起至2019年1月9日还款50700元（银行交易明细显示尚欠7238.68元未还），就中信银行信用卡借款自2018年8月6日起至2019年1月16日还款51577.8元；徐鸣就你我贷项下借款还款6期，尚有6期计13560.3元（2260.05元×6期）未偿还；郑方平就蚂蚁借呗自2018年6月3日至2018年12月22日还款12752.14元；郑方平就微粒贷账号项下借款40000元截止2019年1月16日还清余下4期的借款17909元，就借款26000元截止2019年1月16日还清余下14期借款20354.45元。由于前述信用卡借款及网贷借款均是以郑方平名义所借，在徐鸣不履行情况下，郑方平负有偿还责任，故对郑方平经手已偿还款253893.51元（3906.05元＋47811元＋8072元＋40811.07元＋50700元＋51577.8元＋12752.14元＋17909元＋20354.45元）和未还款33404.82元（12605.84元＋7238.68元＋13560.3元）应由徐鸣偿付郑方平，也即应还287298.33元（253893.51元＋33404.82元），而郑方平现只请求徐鸣偿还284122.38元，故对郑方平该请求，一审法院予以支持；对郑方平请求徐鸣支付截止2019年4月9日的利息9947.8元，徐鸣以借款284122.38元为基数，按月利率20‰支付郑方平2019年4月9日起至偿还借款时止的利息，虽双方约定借用郑方平信用卡及网贷借款的本息由徐鸣负责偿还，在徐鸣未按《借条》约定履行还款义务情况下，郑方平代为偿还253893.51元，但双方并未约定对代为偿还款需向郑方平支付利息，且郑方平对其中33404.82元尚未支付对方，故结合郑方平还款情况，徐鸣只能以已还款253893.51元为基数，按年利率6%支付郑方平最后一次付款日即2019年1月16日起至偿还时止的利息；对郑方平请求徐鸣支付诉讼保全费1935元及向保险公司缴纳的诉讼保全责任保险费905.6元，因双方并未约定诉讼保全责任保险费应由徐鸣承担，且该费用也不一定是必然产生费用，故对郑方平请求徐鸣支付诉讼保全责任保险费905.6元部分，一审法院不予支持。综上所述，对郑方平请求徐鸣偿还借款284122.38元，请求徐鸣按年利率6%支付已还款253893.51元自2019年1月16日起至偿还时止的利息，一审法院予以支持，对郑方平其余诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款第四项、第六十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐鸣返还郑方平借款284122.38元。二、徐鸣以郑方平已还款253893.51元为基数，按年利率6%支付郑方平2019年1月16日起至返还该款时止的利息。三、徐鸣应履行本案义务，限于一审判决生效后十日内履行完毕。四、驳回郑方平的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5545元，诉讼保全费1935元，合计7480元，由郑方平负担145元，徐鸣负担7335元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。因徐鸣未在一审法院限定的期限内就郑方平提交的其与徐鸣母亲之间的通话录音进行质证，二审当庭播放该通话录音。徐鸣质证认为，委托诉讼代理人并不认识徐鸣的母亲，不知道录音中是不是徐鸣母亲本人的声音，并且录音的效果也不好。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，徐鸣借用郑方平的银行信用卡及你我贷、微粒贷、蚂蚁借呗账户，双方约定由徐鸣承担还款义务，因徐鸣未按期足额还款，导致郑方平在接到银行的催收通知后偿还了部分款项，现郑方平诉讼主张由徐鸣承担还款义务，本案的案由应定性为合同纠纷。本案二审争议的焦点为：1.徐鸣是否借用了郑方平的招商银行信用卡；2.徐鸣及其母亲杨群的还款共计119871元应否从徐鸣应偿还给郑方平的款项中品除。本院对此综合评判如下：关于徐鸣是否借用了郑方平招商银行信用卡的问题。本院认为，郑方平所举示的“借条”中，“招商银行信用卡50000元”的内容虽然不是徐鸣本人所书写，而是由郑方平自行添加，但郑方平举示的其与徐鸣本人的微信聊天记录以及其与徐鸣母亲杨群的通话录音等证据，能够证明徐鸣借用郑方平招商银行信用卡的事实。本案一审中，徐鸣未在一审法院限定的期限内就郑方平所举示的其与徐鸣母亲杨群的通话录音证据发表质证意见，是徐鸣对自己质证权利的放弃，且本案二审中本院已经当庭播放了该通话录音证据，徐鸣的委托诉讼代理人也发表了相应的质证意见。故徐鸣上诉主张其并未借用郑方平的招商银行信用卡，且一审判决程序违法的理由均不能成立，本院均不予支持。关于徐鸣及其母亲杨群的还款共计119871元应否从徐鸣应偿还给郑方平的款项中品除的问题。本院认为，经审查徐鸣所举示的银行交易明细，徐鸣及其母亲杨群的还款大部分发生于案涉“借条”出具之前，因徐鸣在借用郑方平的银行信用卡及你我贷、微粒贷、蚂蚁借呗账户期间，存在还款后又再借款的情形，该119871元的款项系徐鸣借用郑方平银行信用卡及你我贷、微粒贷、蚂蚁借呗账户期间因借款而应当偿还给银行的款项，而郑方平在本案中所主张的款项组成是其在收回银行信用卡后因徐鸣没有按期偿还银行的借款本息而由郑方平代徐鸣偿还的所欠银行的借款本息，以及因银行信用卡及你我贷、微粒贷、蚂蚁借呗账户的户名为郑方平而导致郑方平必然会代徐鸣偿还的尚欠银行的借款本息，故徐鸣及其母亲杨群的还款共计119871元不应从徐鸣应偿还给郑方平的款项中予以品除，徐鸣的该项上诉主张亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，徐鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5673元，由上诉人徐鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  李学文审 判 员  李 斌二〇一九年十月二十三日法官助理  胡玉婷书 记 员  唐 垚