山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6150号上诉人（原审原告）：范相龙，男，1985年1月8日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：山西煤炭职业技术学院，住所地：太原市小店区许坦东街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：宋军，院长。委托诉讼代理人：李敏，国浩律师（太原）事务所律师。委托诉讼代理人：张泰坤，国浩律师（太原）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山西源慧劳务派遣有限公司，，住所地：山西综改示范区太原学府园区科技街****统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨慧娟，总经理。委托诉讼代理人：喇建华，男，山西源慧劳务派遣有限公司副总经理，住太原市。上诉人范相龙与被上诉人山西煤炭职业技术学院、被上诉人山西源慧劳务派遣有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院民事判决书（2019）晋0105民初6237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。范相龙上诉请求：1.请求撤销（2019）晋0105民初6237号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2.请求一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，太原市小店区人民法院作出的（2019）晋0105民初6237号《民事判决书》，认定事实和适用法律错误，依法应当撤销原判，改判或发回重审。具体理由有：本案中上诉人在被上诉人山西煤炭职业技术学院处实际工作长达10年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第4条规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金22730元。被上诉人山西煤炭职业技术学院于2008年11月聘任上诉人为班级辅导员，但一直未与上诉人签订书面劳动合同。2014年1月1日、2016年1月1日、2018年1月1日被上诉人山西煤炭职业技术学院三次安排被上诉人山西源慧劳务派遣有限公司与上诉人签订《劳动合同书(劳务派遣)》，但岗位性质为班级辅导员，属于非辅助性岗位，不符合劳务派遣的相关规定。因此，被上诉人山西煤炭职业技术学院为实际用人单位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作；劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。上诉人自2008年11月至2018年9月30日在被上诉人山西煤炭职业技术学院处实际工作长达10年，被上诉人单方违法解除合同，应当支付上诉人10个月的工资，即2273元x10个月=22730元。综上，原审认定事实不清，判决结果存在明显错误，现依法提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人山西煤炭职业技术学院辩称，1、上诉人与山西源慧劳务派遣有限公司之间存在劳动关系，山西煤炭职业技术学院仅为用工单位，无须支付经济补偿金，上诉人与山西源慧劳务派遣有限公司签订三份劳动合同，且山西源慧劳务派遣有限公司为上诉人缴纳社会保险，我方作为山西省财政全额拨款的单位，人员严格控制，只能用派遣人员，上诉人与山西源慧劳务派遣有限公司是劳动关系，我方仅为用工单位，无须支付经济补偿金。2、上诉人所依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，说明原用人单位与新用人单位之间是关联企业，通过采取分立合并等形式被安排到关联企业的才能适用该规定，本案中不属于关联企业，是两个完全独立的法人主体，所以不适用解释四第五条的规定。该条规定非本人原因被安排到新单位，上诉人无法证明其不是本人的原因作出劳动主体变更，而且上诉人与山西源慧劳务派遣有限公司签订的劳动合同是双方的真实意思表示，并不是由山西煤炭职业技术学院强制安排的劳务派遣公司的，所以不适用该条。3、上诉人提出要求其工作年限是2008年11月起算，但是并没有提交相关证据证明工作时间的起算点，所以其工作年限无法核实，其上诉请求应予驳回。被上诉人山西源慧劳务派遣有限公司同意山西煤炭职业技术学院的意见。范相龙在一审的诉讼请求：1．判令被告山西煤炭职业技术学院与原告有无固定期限劳动合同；2．判令二被告共同支付原告2018年10月至今的工资16800元、未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资42000元、经济补偿28000元、违法解除劳动合同的赔偿金28000元、未缴纳社会保险的损失47833元；3．二被告承担本案诉讼费。一审查明，被告山西煤炭职业技术学院是财政全额拨款的事业单位。2008年11月至2013年12月期间，原告在被告山西煤炭职业技术学院工作，任班级辅导员。双方未签订书面劳动合同，被告山西煤炭职业技术学院未为原告缴纳社会保险。2012年6月30日，被告山西煤炭职业技术学院与被告山西源慧劳务派遣有限公司签订《劳务派遣合同》，双方约定：“派遣方(甲方)为山西源慧劳务派遣有限公司，接收方(乙方)为山西煤炭职业技术学院。甲方根据双方约定的人数、条件、期限及岗位，向乙方派遣劳务人员。劳务派遣期限由甲乙双方自行商定，以本合同期限为准。派遣人员派遣期限从2012年7月1日起”。2013年12月，被告山西源慧劳务派遣有限公司与原告签订《劳动合同书(劳务派遣)》，双方约定：“劳动合同期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止。用工单位为山西煤炭职业技术学院。”2016年1月1日，被告山西源慧劳务派遣有限公司与原告签订《劳动合同书(劳务派遣)》，双方约定：“劳动合同期限自2016年1月1日起至2017年12月31日止。用工单位为山西煤炭职业技术学院。担任辅导员岗位工作。”2018年1月1日，被告山西源慧劳务派遣有限公司与原告签订《劳动合同续订书(劳务派遣)》，双方约定：“续订合同期限自2018年1月1日起至2018年9月30日。”2018年9月30日，被告山西源慧劳务派遣有限公司与原告签订《解除或终止劳动合同协议书》，约定：“因合同到期，不再续签，山西源慧劳务派遣有限公司提出与范相龙解除或终止双方于2014年签订的劳动合同，合同期限为2014年1月1日起至2018年9月30日，范相龙同意与山西源慧劳务派遣有限公司解除或终止劳动合同。”自此后，原告未再向二被告提供过劳动。2014年1月至2018年9月期间，被告山西源慧劳务派遣有限公司为原告缴纳了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险等各项社会保险费。原告享受失业保险待遇的时间为2018年12月至2019年11月。截至2019年5月8日，原告已领取5个月的失业保险金，且太原市失业保险中心已将其基本医疗保险费缴至2019年3月。2017年10月至2018年9月期间，原告实收工资分别为1217.1元、4554.5元、2749.5元、2750.1元、2780.7元、1217.1元、2773.6元、2825.1元、1801.1元、1852.5元、1603.7元、1151.3元，合计27276.3元，月平均工资为2273元。2019年，原告与二被告因劳动关系、工资、二倍工资、经济补偿金、赔偿金、社会保险损失等问题发生争议，曾向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求事项为：1.依法裁决被告山西煤炭职业技术学院与原告有无固定期限劳动合同；2.依法裁决二被告共同支付申请人2018年10月至今的工资16800元、未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资42000元、经济补偿金28000元、违法解除劳动合同的赔偿金28000元、未缴纳社会保险的损失47833元。2019年6月28日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字[2019]第68仲裁裁决书，裁决：1.被告山西源慧劳务派遣有限公司支付原告经济补偿金11765.15元。2.驳回原告的其他仲裁申请。原告不服该仲裁裁决书，起诉至本院。确认上述事实的证据有：银行流水、照片、工作证、文件、企业基本养老保险人员证明、荣誉证书、晋劳人仲裁字[2019]第68仲裁裁决书、《劳动合同书(劳务派遣)》、《劳动合同续订书(劳务派遣)》、《解除或终止劳动合同协议书》等，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。一审判决认为，2008年11月至2013年12月期间，原告与被告山西煤炭职业技术学院之间存在劳动关系。2014年1月1日至2018年9月30日，原告与被告山西源慧劳务派遣有限公司期间存在劳动合同关系，被告山西煤炭职业技术学院在该期间系用工单位而非用人单位。2018年9月30日，原告与被告山西源慧劳务派遣有限公司之间的劳动合同因劳动合同期满而终止，被告山西源慧劳务派遣有限公司不存在违法解除劳动合同的情形，原告据此主张的违法解除劳动关系赔偿金28000元，于法无据，本院不予支持。劳动合同终止，被告山西源慧劳务派遣有限公司作为用人单位应向原告支付经济补偿金11365元（2273元/月×5个月）。原告要求被告山西煤炭职业技术学院与其签订无固定期限劳动合同，一审法院认为，原告与被告山西煤炭职业技术学院的劳动关系已在2013年12月31日终止，2014年1月1日至2018年9月30日期间，被告山西源慧劳务派遣有限公司系用人单位，被告山西煤炭职业技术学院系用工单位，故原告该项申请，于法无据，不予支持。对原告主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资42000元，一审法院认为，在原告与被告山西源慧劳务派遣有限公司第二次签订的书面劳动合同到期后，原告有权要求被告山西源慧劳务派遣有限公司与其签订书面无固定期限劳动合同，但实际中原告又在固定期限劳动合同上进行了签字，这视为原告与被告山西源慧劳务派遣有限公司就订立固定期限劳动合同的意思表示达成一致，双方订立的固定期限劳动合同有效，原告不得再以未订立无固定期限劳动合同为由主张权利。对原告主张的2018年10月起的工资16800元，经查，原告在2018年10月后未向二被告提供过劳动，故原告无权主张工资。对原告向被告山西煤炭职业技术学院主张的未缴纳社会保险的损失47833元、相关经济补偿金、赔偿金，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告的上述请求，已经超过了法定的一年仲裁时效，原告也未提供证据证明仲裁时效存在中止或中断的情形，故对原告的上述请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第三条、第二十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山西源慧劳务派遣有限公司于本判决生效后五日内支付原告范相龙经济补偿金11365元。二、驳回原告范相龙的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，2008年11月至2013年12月期间，范相龙与山西煤炭职业技术学院之间存在事实劳动关系。2014年1月1日至2018年9月30日，范相龙与山西源慧劳务派遣有限公司期间存在劳动合同关系，山西煤炭职业技术学院在此期间系用工单位而非用人单位。2018年9月30日，范相龙与山西源慧劳务派遣有限公司之间的劳动合同因期满而终止，原判山西源慧劳务派遣有限公司作为用人单位应支付范相龙五个月的经济补偿金11365元并无不当。范相龙要求山西煤炭职业技术学院支付2008年11月至2013年12月期间的经济补偿金11365元，已超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。上诉人范相龙的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范相龙负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O一九年十月十二日书记员 赵梓余