安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终1962号上诉人（原审原告）：王墨，男，1985年10月29日出生，汉族，无固定职业，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：罗建忠，安徽明一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱东，安徽明一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶兰芬，女，1963年1月22日出生，汉族，岳西县房产局退休职工，住安徽省岳西县。原审第三人：王惠（曾用名王慧），女，1964年6月27日出生，汉族，岳西县国土资源局退休职工，住安徽省安庆市岳西县。委托诉讼代理人：王曦辉（系王惠哥哥），男，1962年4月23日出生，汉族，岳西县供销社下岗职工，住安徽省安庆市岳西县。原审第三人：王治国，男，1962年2月27日出生，汉族，岳西县农资公司下岗职工，住安徽省安庆市岳西县。上诉人王墨与被上诉人叶兰芬、原审第三人王惠、王治国案外人执行异议之诉一案，不服安徽省岳西县人民法院(2019)皖0828民初1176号民事判决，向本院提起上诉,本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王墨及其委托诉讼代理人罗建忠、张爱东，被上诉人叶兰芬，原审第三人王惠的委托诉讼代理人王曦辉，原审第三人王治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王墨上诉请求：撤销原判，发回重审或改判停止对98094号房产的强制执行并确认该房产归其所有。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。首先，原审认定本案赠与合同未成立不正确。父母离婚时将房屋赠与子女基于特定的身份关系，在离婚协议中达成的一致意见即承诺。惯例并不要求子女作出特别的接受赠与的表示。王墨父母离婚协议签字生效，至迟于离婚登记之时，是赠与承诺生效之时，也是赠与合同成立之时、生效之时。由于赠与合同的诺成性，也是赠与王墨变更登记请求权产生之时。未办成产权变更登记，王墨只是尚未取得所有权，并不因此丧失变更请求权。就算王墨及其父母消极、懈怠根本没有去变更，就算变更遇阻后有新规可预告登记救济也不预登记，也只是他们实现该请求权不适当，决不导致该请求权本身的丧失。其次，认定王治国、王惠撤销赠与无中生有。王墨在父母离婚后一直占有使用受赠房屋，父母赠房意愿早已实施，原审认定撤销赠与无任何依据。最后，原审认定本案争议与《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定无可比性，错误。该28条专就金钱债权执行案件中，就查封的仍在被执行人名下的不动产，赋予查封前与被执行人签订书面买卖合同、合法占有、支付或落实支付价款但未过户的买受人排除法院强制执行的民事权益，但因买受人自身的原因未办理过户登记的除外。最高人民法院（2017）最高法民终42号判例就夫妻离婚协议约定房产归一方的类似情形，也作出排除执行的判决，与本案父母离婚将房产赠与子女，自然也有可比性。本案也不存在该28条规定的除外情形。该28条将因买受人自身原因不办过户除外，应是对因此带来当事人双方权利义务长期不确定后果的惩罚，在均衡法益时又将天平偏向相害冲突的另一方即申请执行的债权人。本案王墨未办理预告登记有所失误，但绝不是重大过错，更不是故意。二、依法可以直接确认王墨对涉案房屋的所有权，只是需要责令补办过户登记。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定,公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。第１２９规定,赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。本案赠与有效,只是要补办过户手续。且王墨受赠时未成年，依法可确认其赠与物的所有权。请求二审法院依法改判。叶兰芬辩称：一、原审适用法律正确。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。原审法院依据上述规定，判决王墨承担不利的后果适用法律完全正确。二、根据《中华人民共和国合同法》的规定，赠与合同的成立在于实际履行，在实际履行之前赠与合同并没有完成，受赠与人并不享有受赠不动产的权利，本案中，王墨与其父母并没有完成转移登记的程序，即王墨并不享有涉案房屋的物权，更不能对抗叶兰芬。三、王惠与王治国对王墨的赠与从一开始就不成立且以实际行动撤销了该赠与。王惠与王治国于2002年7月15日离婚，其两人离婚之前2000年在岳西县建设银行、岳西县城市信用社、岳西县资金中心设置了三次抵押，其在离婚时达成的赠与协议并没有得到抵押权人的同意，因此根据《物权法》第191条之规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。在此后的2006年11月27日对涉案房屋的土地使用权证曾经进行过补办，本案的两第三人在此情况下如果真的想要将涉案房屋的土地使用权变更给王墨，此时即将土地使用权变更给王墨，但并未实施变更，由此王惠及王治国已经以其行为表明无意履行赠与协议。四、王墨在提起本案诉讼前也无意接受本案房产。王惠作为被执行人已经有10多年之久，王墨如果真想受赠该房产，应该早就将涉案房产过户给自己，保障自己对涉案房屋的财产权利，但其至2019年1月8日涉案房产被岳西法院查封后才主张自己的权利，不符合常理。其提起诉讼系在王惠的授意下恶意拖延叶兰芬实现债权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王惠、王治国均辩称：案涉房屋在王墨没有成年的时候就赠与给他了，同意王墨的上诉请求及理由。王墨向一审法院起诉请求：1、停止对98094号房产的强制执行；2、确认98094号房产归王墨所有。一审法院经审理查明：王治国与王惠原为夫妻关系，1998年双方在夫妻关系存续期间参与“房改”购置了原本居住的98094号房产。2002年7月15日王治国与王惠登记离婚，在离婚协议中双方约定98094号房产（此时已改为饭店使用）“归儿子王墨所有”。（二）房屋产权登记档案资料显示，98094号房产为住宅房性质，所有权人登记在王惠名下，土地使用权人登记在王治国名下（土地使用权证系2006年11月27日补办）；自王治国与王惠离婚至今，98094号房产一直未有变更登记至王墨名下的迹象。（三）证据显示，王惠分别于2000年9月29日和2000年12月20日将98094号房产在岳西县建设银行、岳西县城市信用社、岳西县资金中心设置了三次抵押。该三次抵押至今未解除。（四）无证据显示，王治国、王惠亦或王墨曾经向房产登记机关提出过将98094号房产预告变更登记至王墨名下的要求。（五）王墨提供证据证实，98094号房产自王治国、王惠离婚后一直由其实际管理使用，王治国和王惠对此亦表示认同。（六）王惠曾于2007年分多次向叶兰芬借得款项共计86万元，此债权后由叶兰芬提起诉讼并经法院生效判决予以确认。法院在对该生效判决强制执行过程中，于2019年1月8日作出00127-5号裁定，裁定查封了98094号房产，查封期限为三年。2019年3月25日，王墨对00127-5号裁定涉及的执行标的98094号房产提出书面异议，法院经审查于2019年4月9日作出（2019）皖0828执异5号执行异议裁定，驳回了王墨的异议请求。（七）叶兰芬就所提王墨系恶意诉讼之事实，未提供证据证实。原审法院认为,法院在执行生效判决过程中，裁定对债务人名下房产予以查封符合法定程序。因此，从法律程序而言，00127-5号裁定并无不当。本案的焦点是王墨是否已经享有排除前述法院强制执行的民事权益。依据法律规定，离婚协议中有关财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力；赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与；不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经依法登记，不发生效力。本案中，王治国与王惠在离婚协议中约定98094号房产“归儿子王墨所有”，其所表明的是王治国与王惠之间就98094号房产赠与王墨已形成了合意。但是，该约定内容的约束力仅在王治国与王惠之间，并不当然及于王墨。由于98094号房产事实上一直未办理产权变更登记，在王治国与王惠离婚后至今，王治国、王惠亦或王墨也未通过适当方式表达过将房产变更登记或预告登记至王墨名下的诉求（2006年补办的土地使用权证，使用权人依然登记在王治国名下），在此情形下，仅有王墨实际管理98094号房产的事实，并不能阻止王治国与王惠撤销赠与意思（在无缔约证明的情况下，管理人实际管理财物，所体现的除了接受赠与之外，完全还存在其他诸如受托管理等多种法律关系的可能）。因此，在法律上，王墨其实并没有取得主张将98094号房产变更登记为所有权人的请求权。也就是说，尽管王墨的父母或许确实存在将98094号房产赠与王墨的真实意思，但由于他们始终未将自己的赠与意思付诸实践（不仅仅是产权变更登记，还包括缔约行为本身），导致该赠与行为并未成立。仅仅依据离婚协议中王墨父母所表达出的赠与合意，王墨不仅不能取得98094号房产所有权，甚至也没有获得98094号房产变更登记所有权人的请求权。关于王墨所提出的：1、98094号房产因设置有银行抵押而无法办理产权变更登记问题，虽然事实存在，但由于法律就此设有预告登记制度可予救济，因此以此作为案涉赠与行为未取得公示效力的原因事由，理由并不充分；2、本案的事实情形与128条和二十八条所设定的并不相符（赠与人与受赠人之间已订立合法有效的书面房屋赠与合同是128条所设定的要式情形，本案并不具备；二十八条所设定的房屋买卖合同合法成立、买受人已合法占有房屋、买受人已支付全部价款、未办理过户非系买受人自身原因等事实情形，本案亦与之不符），无法推演出与128条和二十八条相一致的最终法律效果。故此，王墨意图依据或比照128条和二十八条两项规定主张自己已获取98094号房产变更登记为所有权人的请求权，进而享有排除法院对该房产强制执行的权利，理由不能成立。综上，由于王墨就98094号房产尚未形成任何民事权利，因此当然不享有排除法院对该房产强制执行的民事权益。据此，王墨就98094号房产所提出的停止执行并确认所有权之请求，不能支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,案经原审法院审判委员会讨论决定，遂判决:驳回王墨诉讼请求。案件受理费80元，由王墨负担。各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。二审认定的事实与一审一致。综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：王墨请求停止对98094号房产的强制执行及确认98094号房产归王墨所有是否有事实及法律依据。本院认为：本案讼争房屋虽是原审第三人王惠、王治国夫妻关系存续期间所购买，并于2002年7月15日登记离婚时约定归王墨所有，但《中华人民共和国物权法》第九条明确规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力”。双方在离婚协议中约定上述房屋产权归王墨所有，王惠、王治国对自己在讼争房屋产权的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。因讼争房屋的产权未发生变更登记，亦未进行预告登记，王惠仍为讼争房屋的登记产权人，王墨在未将讼争房屋的产权变更登记时，王惠对外尚存未履行债务的情况下，叶兰芬作为王惠的债权人，要求对王惠名下的财产予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。王墨依据《离婚协议书》对讼争房屋产权的约定，要求确认讼争房屋的所有权归其所有并要求解除对讼争房屋的司法查封、停止对讼争房屋执行的诉讼请求于法无据，不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费80元，由王墨负担。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  张秀珍审判员  金 京二〇一九年十月二十三日法官助理金耀书记员朱彤附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。