四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终8614号 上诉人（原审原告）：四川省新鹿药业有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市科技产业开发区天府大道。 法定代表人：席锐剑，总经理。 委托诉讼代理人：黄晓波，四川迪扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，四川迪扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川科创制药集团有限公司，住所地：彭州市致和镇西河东路**。 法定代表人：张燕，董事长。 委托诉讼代理人：程曲，四川有度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川创业融资担保有限公司，，住所地：成都市武侯区武科西二路** 法定代表人：何俊明，董事长。 委托诉讼代理人：程曲，四川有度律师事务所律师。 上诉人四川省新鹿药业有限公司（以下简称四川新鹿药业公司）因与被上诉人四川科创制药集团有限公司（以下简称科创集团公司）、四川创业融资担保有限公司（以下简称创业融资担保公司）合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川新鹿药业公司上诉请求：一、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初2090号民事判决；二、改判科创集团公司向四川新鹿药业公司支付违约金500万元，并赔偿给四川新鹿药业公司实际损失11385404.37元；三、案件受理费由科创集团公司、创业融资担保公司负担。主要事实和理由：一、一审法院认定四川新鹿药业公司主张的违约金诉讼时效起算时间为2012年2月1日，从而认定违约金超过诉讼时效，属于适用法律错误。1.对于违约金，各方在协议中仅约定了违约金的数额和计算方式，并没有明确约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务，债权人可随时提出主张，因此四川新鹿药业公司在2016年12月提起诉讼并未超过诉讼时效。2.即使按照一审法院的审判逻辑，请求支付违约金的诉请仍未超过诉讼时效。2012年1月31日至2015年1月19日期间，是案涉协议的履行期间，科创集团公司在合同约定的2012年1月31日未履行搬迁义务后，四川新鹿药业公司多次进行催促，至2015年1月19日公证送达解除通知书后，科创集团公司拒绝支付违约金。即请求违约金的诉讼时效应当从2015年1月19日起算，四川新鹿药业公司于2016年12月提起诉讼，诉讼时效并未超过。二、一审法院认定案涉土地变性尚未完成，没有成就补充协议约定的损失计算条件，故认定赔偿损失没有事实依据，属认定事实不清。1.根据《国有土地使用权收储补偿协议》的约定，案涉土地用途已经由原出让工业用地调整为商住用地，土地评估总价为16030.2万元；2.四川新鹿药业公司主张损失，以其实际缴纳的土地出让金33986281.7元为基数，逾期期间为2011年12月1日至2014年9月1日共计1005天，故损失的计算方式为：33986281.7元×1005天×0.05%×2/3=11385404.37元。3.关于逾期资金占用费的举证责任分配，一审法院认定错误，四川新鹿药业公司只需证明科创集团公司逾期搬迁即可按照约定主张损失赔偿，至于逾期搬迁、开发是否由科创集团公司造成，不影响赔偿条款的适用。 科创集团公司、创业融资担保公司统一发表答辩意见称，一、违约金已经超过诉讼时效，按照合同约定，最迟搬迁时间应是2012年1月31日，如果没有完成搬迁则应当承担违约金，即对于违约金的请求应当从2012年2月1日开始计算诉讼时效。二、科创集团公司未按约搬迁不存在违约，没有搬迁的根本原因在于政府违约行为，导致生态园项目土地没有完成出让手续，科创集团公司无法搬迁。三、即使认定应当给付违约金，合同约定的违约金也过高，科创集团公司请求调低。四川新鹿药业公司主张的损失没有达到支付条件，也不应支持。违约金和损失也不应同时主张。四、创业融资担保公司的担保保证期间已经过，创业融资担保公司不再承担任何担保责任。 四川新鹿药业公司向一审法院起诉请求：一、判令科创集团公司立即支付违约金500万元，并赔偿给四川新鹿药业公司造成的实际损失11385404.37元，损失计算方式为：承担四川新鹿药业公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费即预缴土地变性费用资金占用费按日万分之五计算)；二、创业融资担保公司对上述债务承担连带责任；三、科创集团公司、创业融资担保公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定如下事实：2011年4月29日，四川新鹿药业公司、科创集团公司与案外人成都新鹿药业有限公司（以下简称成都新鹿公司）签订《合作投资协议书》，其中约定在协议生效之日起七个工作日内，科创集团公司向四川新鹿药业公司支付1200万元搬迁保证金；科创集团公司以成都新鹿公司名义与都江堰政府相关部门签订土地出让协议后，四川新鹿药业公司退还600万元搬迁保证金；在科创集团公司征得土地并交纳全部土地出让金后，四川新鹿药业公司退还300万元保证金；在科创集团公司完成新厂建设投资总额不低于7500万元情况下，四川新鹿药业公司再退还300万元保证金。科创集团公司承诺不超过五个月时间内完成将成都新鹿公司从现所在四川新鹿药业公司的场地搬迁。之后，科创集团公司一直未履行支付搬迁保证金的义务，同时也没有完成搬迁义务。2011年9月2日，创业融资担保公向四川新鹿药业公司出具保函载明：科创集团公司在《合作投资经营协议书补充协议》签署之日起三个月内（具体搬迁时间以政府协议为准）完成成都新鹿公司的搬迁相关事项。如科创集团公司未能履行上述义务，创业融资担保公司为科创集团公司履行《合作投资经营协议书》及补充协议在1200万元内承担连带责任。 2011年9月22日，四川新鹿药业公司、科创集团公司及成都新鹿公司签订《合作投资经营协议书补充协议》，其中约定原合同约定的搬迁保证金，由科创集团公司委托创业融资担保公司出具保函，在本协议签署之日起三个月内完成搬迁相关事项，原约定的搬迁保证金不再向四川新鹿药业公司支付；搬迁时间延至2011年12月22日前搬迁（具体搬迁时间以政府协议时间为准，原则上最迟不超过2012年1月31日），科创集团公司保证在该日期前完成搬迁。同时约定，科创集团公司若未能按时完成将成都新鹿公司搬迁的工作，承担违约金500万元，并赔偿给四川新鹿药业公司造成的以下实际损失：1.承担因违反《都江堰市人民政府办公室文件[2011]155号文件》第七条造成的损失；2.承担四川新鹿药业公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）。 2012年5月10日，科创集团公司向四川新鹿药业公司发送《关于由科创控股集团追加支付400万土地保证金的报告》，载明“新鹿药业工业生态园整体建设规划方案已通过都江堰市规划局批准，但是由于都江堰市政府经济极其困难，至今未全面完成本项目的拆迁和交地工作”。2012年7月24日，四川新鹿药业公司复函表示认可，并请科创集团公司依约继续办理。2012年8月20日，都江堰市经济开发区管委会向科创集团公司和四川新鹿药业公司发函要求在十个工作日内缴清尚欠土地款12011680元。2012年8月23日，四川新鹿药业公司据此向科创集团公司发函，要求科创集团公司缴清尚欠土地款，及时履行协议约定义务。2013年6月5日，四川新鹿药业公司再次向科创集团公司发出《关于敦请履行等协议的催告函》敦请履行将成都新鹿公司搬出现址的合约义务。 2015年1月19日，四川新鹿药业公司和成都新鹿公司向科创集团公司发出解除合作投资经营协议通知书，后《合作投资经营协议书》及其补充协议解除。 四川新鹿药业公司于2011年8月22日向都江堰市财政局以转账方式预缴都江堰市部分土地变性应缴费用33573556.1元；2011年12月15日追加预缴费用1604531.7元。2012年3月21日，都江堰市财政局退回四川新鹿药业公司1191806.1元。上述土地未变性。 一审法院另查明，2016年7月25日，成都市中级人民法院作出（2015）成民初字第1405号判决书，现已生效。该判决书对《合作投资经营协议书》及其补充协议在解除前的效力及解除事实进行了确认。2016年12月，四川新鹿药业公司向成都市武侯区人民法院起诉本案。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.四川新鹿药业公司主张违约金是否超过诉讼时效；2.四川新鹿药业公司主张创业融资担保公司履行保证责任的担保期间是否已经超过；3.约定的因违约产生的损失是否应由科创集团公司承担。 关于违约金是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，四川新鹿药业公司和科创集团公司在补充协议中就不履行按时搬迁义务单独制定违约金条款，即科创集团公司原则上最迟不超过在2012年1月31日完成搬迁工作，否则应当承担500万元违约金，也即2012年2月1日起，四川新鹿药业公司便可主张该违约金。尽管有证据证明在2012年1月31日之后四川新鹿药业公司催告科创集团公司进行搬迁相关工作，但该催告并未变更违约金的给付条件，其要求支付违约金的诉讼时效起算时间依然为2012年2月1日。诉讼时效作为拘束权利方积极主张权利的限制性法律规定，四川新鹿药业公司直至合同解除均未向科创集团公司主张违约金，也没有发生时效中断的其他法定情形，故科创集团公司于2016年12月向法院起诉要求科创集团公司给付违约金，已经超过诉讼时效。 关于创业融资担保公司履行保证责任的担保期间是否已经超过。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在上述期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，主债务履行期限为2012年1月31日，四川新鹿药业公司未举证证明2012年2月1日起至2012年7月31日前向创业融资担保公司主张过相应权利，故按照上述法律规定，创业融资担保公司已经免除保证责任。 关于约定的因违约产生的损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，补充协议中就逾期未搬迁产生的损失约定了计算方式，即科创集团公司承担四川新鹿药业公司现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变性后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）。虽然四川新鹿药业公司于2011年8月向都江堰市财政局以转账方式预缴都江堰市部分土地变性应缴费用33573556.1元，2011年12月15日追加预缴费用1604531.7元，2012年3月21日，都江堰市财政局退回1191806.1元，但因该土地尚未变性，没有达到补充协议约定的损失计算条件，且四川新鹿药业公司也未能举证证明逾期开发都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）是科创集团公司未履行搬迁义务造成的，故四川新鹿药业公司主张该损失没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回四川新鹿药业公司的诉讼请求。案件受理费120112元，由四川新鹿药业公司负担。 本院二审期间，四川新鹿药业公司向本院提交由都江堰市土地储备中心作为甲方，四川新鹿药业公司作为乙方签订的《国有土地使用权收储补偿协议》，拟证明案涉土地已经调整变性为商住用地，并明确了评估价值为16030.2万元。四川新鹿药业公司提交的上述证据经各方当事人质证后，本院认为符合真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本院二审另查明：2017年12月7日，都江堰市土地储备中心作为甲方，四川新鹿药业公司作为乙方签订的《国有土地使用权收储补偿协议》。主要约定为：一、土地位置位于都江堰市269号（原工业区天府大道）；二、土地变性情况：2011年底，按都办发【2010】151号和都办发【2011】155号文件规定，在乙方申请并缴清土地变性费33986281.7元后，土地用途由原出让工业用地调整为商住用地，后因滨江新区规划管控，市国土局暂未核发新用途国有土地使用权证；三、乙方同意甲方按评估协商总价16030.2万元（129万元/亩）的总价款对变性后3宗出让商住国有土地使用权进行收储补偿。宗地内厂房、办公用房及动物圈舍等建筑物和地面附着物甲方不作任何补偿，由乙方自行处置，并在本协议签订生效后4个月内完成地上资产的清场。四、本协议签订生效后15个工作日内，由甲方将补偿总款的30%支付至乙方指定账户，乙方将土地证原件及相关土地权属证明资料等移交甲方并配合完成土地证注销手续后15个工作日内，甲方将协议补偿总款的40%支付至乙方指定账户；乙方清场完毕后的土地移交甲方15个工作日内，甲方再将协议补偿总款的30%尾款支付至乙方指定账户。 四川新鹿药业公司在二审中确认：1.按照双方协议约定，缴纳案涉土地出让金的义务应由科创集团公司负担，因科创集团公司违约未按时缴纳，故四川新鹿药业公司自行向都江堰市财政局缴纳土地出让金；2.因案涉土地变性为商住用地，故都江堰政府按照商住用地的价格即16030.2万元将土地收储，四川新鹿药业公司已缴纳的33986281.7元土地出让金不再退还。 本院认为，根据四川新鹿药业公司的上诉主张和科创集团公司、创业融资担保公司的答辩意见，本案在二审中的争议焦点应为：1.科创集团公司在履行《合作投资经营协议书》及其补充协议的过程中是否存在违约行为；2.若科创集团公司违约，四川新鹿药业公司主张的违约金以及损失赔偿应否支持。对此，本院评析如下： 关于科创集团公司是否存在违约行为的问题。本院认为，本院（2015）成民初字第1405号生效民事判决已经认定科创集团公司在约定期限内未完成新建搬迁工作已构成违约，且通过本案在案证据也能证明该违约事实，在科创集团公司未提交新证据推翻违约认定的情况下，本院对科创集团公司在履行《合作投资经营协议书》及其补充协议的过程中存在违约行为的事实予以确认。 关于四川新鹿药业公司主张的违约金问题。本院认为，双方在补充协议中明确约定“科创集团公司确定在2011年12月22日前（具体搬迁时间以政府协议时间为准，原则上最迟不超过2012年1月31日）将承包的场地另建新址并完成搬迁，若未能在此时间内按时完成搬迁，承担违约金500万元”，四川新鹿药业公司据此有权向科创集团公司主张500万元的违约金。由于科创集团公司在本案中明确提出诉讼时效的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，本案应对诉讼时效问题进行审理，并适用诉讼时效的规定进行裁判。对此本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”以及第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之规定，科创集团公司于2012年1月31日未履行相应的新建搬迁义务，四川新鹿药业公司即应知道权利受到损害，其请求违约金的诉讼时效期间应从2012年2月1日起算。2015年1月19日四川新鹿药业公司向科创集团公司发出解除合作投资经营协议通知书的行为并非针对违约金主张权利，不构成违约金诉讼时效的中断。在四川新鹿药业公司未提交证据证明存在《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定的时效中断情形的情况下，四川新鹿药业公司于2016年12月向人民法院提起诉讼请求支付违约金，已经超过诉讼时效。科创集团公司以违约金超过诉讼时效的抗辩成立，一审认定并无不当，本院予以维持。 关于四川新鹿药业公司主张的损失赔偿问题。现四川新鹿药业公司依据补充协议中“承担现位于都江堰市部分土地（约128亩的三分之二）变形后评估价值因逾期开发产生的资金占用费（按日万分之五计）”的约定，向科创集团公司主张损失赔偿。本院认为，首先，根据补充协议的约定，“原合同约定的搬迁保证金，科创集团公司不再支付给四川新鹿药业公司，在签订土地出让协议后，用于科创集团公司向政府缴纳土地出让金，不足部分，科创集团公司自行承担。”可以看出，双方约定的土地出让金缴纳义务应由科创集团公司负担，对此四川新鹿药业公司在二审中亦予以明确。因此，双方未达成新的意思表示变更该义务承担主体，四川新鹿药业公司亦未提交证据证明其主动履行该义务系避免减少损失，故四川新鹿药业公司自行缴纳土地出让金所造成的损失，不应由科创集团公司负担。其次，根据本院二审另查明的事实，案涉土地实际已被都江堰政府收储，并按照商住用地的价格向四川新鹿药业公司支付16030.2万元补偿金，远超过四川新鹿药业公司已缴纳的33986281.7元土地出让金，四川新鹿药业公司并未因科创集团公司的违约行为遭受实际损失，其主张的损失赔偿不应支持。第三，四川新鹿药业公司主张的损失即使存在，如本院前文关于违约金诉讼时效的认定，四川新鹿药业公司就损失提出的诉讼请求，亦因超过了诉讼时效期间，不受法律保护。 综上所述，四川省新鹿药业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120112元，由四川省新鹿药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 冷 雪 二〇一九年十月十一日 书记员 崔金枝