广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终966号 上诉人（原审原告）：黎亚送，男，1988年10月20日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：邓峰，广西宏民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗世多，男，1969年3月14日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：罗世深，男，1951年7月13日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市**中山四路**。 负责人：黄凯，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨俊意，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人黎亚送因与被上诉人罗世多、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安财产保险中山中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎亚送上诉请求：1.变更一审判决第一项，除保留该项判决的全部内容外，改判被上诉人平安财产保险中山中心支公司还应赔偿上诉人定残后护理费533171.2元【（41654元×20年×80%）×80%】；2.一审和二审的诉讼费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院没有查清上诉人黎亚送的十项日常生活活动能力的事实。经桂林市正华司法鉴定中心法医活体检查，黎亚送十项日常生活活动能力项目评定分值（未佩戴残疾辅助器具）为：进食10分；床上活动10分，穿衣0分，修饰0分，洗澡0分，床椅转移5分，行走5分，小便始末5分，用厕0分。日常生活活动能力项目总分值为35分。对这一事实，一审法院没有查清。（二）一审法院根据“《人体损伤致残程度分级》附录A（规范性附录）致残程度A.7七级残疾的划分依据”来推定上诉人仅存在一般医疗依赖，无需护理依赖是错误的。因为《人体损伤致残程度分级》与《人体损害护理依赖程度评定》是两个平行的不同标准，评定被鉴定人的伤残程度适用《人体损伤致残程度分级》，评定被鉴定人的护理依赖程度适用《人体损害护理依赖程度评定》，两者不能混淆适用。本案中，上诉人是否需要护理依赖，应根据活体检查的结果，按照《人体损害护理依赖程度评定》标准来评定，而不是按照《人体伤残程度分级》附录A(规范性附录）致残程度A.7七级残疾的划分依据来推定。如按一审法院的推定逻辑，又为何不根据《人体损害护理依赖程度评定》的标准和上诉人日常生活活动能力项目总分值为35分的事实，推定上诉人的伤残程度不止七级。二、一审法院违反法定程序。如果被上诉人或一审法院对桂林市正华司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，一审法院应依职权通知鉴定人出庭作证或要求鉴定人出具书面说明，或者委托重新鉴定。本案中，被上诉人对桂林市正华司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见有异议，并申请委托重新鉴定的情况下，一审法院既没有查清上诉人黎亚送的十项日常生活活动能力的事实，也没有委托重新鉴定，直接根据“《人体损伤致残程度分级》附录A（规范性附录）致残程度A.7七级残疾的划分依据”来推定上诉人无需护理依赖，违反了法定程序。为查清本案事实，上诉人恳请二审法院委托司法鉴定机构对上诉人的伤残程度和护理依赖程度进行重新鉴定。三、一审法院实体处理错误。桂林市正华司法鉴定中心根据上诉人十项日常生活活动能力项目总分值为35分的事实，依照《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）“4.2.2.2总分值在40分-21分，为大部分护理依赖”之规定，评定黎亚送属大部分护理依赖。在被上诉人没有相反证据推翻该鉴定结论的情况下，一审法院应予以认定，并支持上诉人定残后护理费的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理错误，应依法予以改判。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 罗世多辩称，对上诉人提出的定残后护理费，答辩人不认可。上诉人经鉴定为七级伤残，根据《人体损伤致残程度分级》附录A.7七级残疾的划分依据，上诉人仅存在一般医疗依赖，无护理依赖。上诉人提出赔偿定残后护理费的诉讼请求无事实和法律依据，一审判决对此事实认定清楚，适用法律正确。请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 平安财产保险中山中心支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本案司法鉴定意见书存在重大瑕疵，鉴定结果不科学。 黎亚送向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告各项损失合计930616元；2.判令被告平安财产保险中山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）范围内赔偿原告各项损失，不足部分由该公司根据商业第三者责任保险（以下简称商业险）予以赔偿，仍有不足的，由被告罗世多按80%的比例赔偿；3.精神抚慰金由被告平安财产保险中山中心支公司在交强险限额范围内优先赔偿；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月27日，被告罗世多驾驶粤TXXX**号小型普通客车沿县道信都线从信都往铺门方向行驶，当日20时25分，该车行驶至信铺线15公里加200米处路段时，与原告发生碰撞，造成原告受伤、粤TXXX**小型普通客车损坏的交通事故。经贺州市公安局交通警察支队四大队认定，原告存在在没有划分非机动车道和人行道的道路上行走，通行宽度超过道路右侧边缘线1米的行为；被告罗世多驾驶机动车上路行驶时，未按操作规范，安全文明行驶的行为，据此认定原告承担此次事故的次要责任，被告罗世多承担此事故的主要责任。事故发生当日，原告被送往贺州市中医医院住院治疗131天至2018年1月5日出院，经诊治，原告的伤情诊断为：1、重度颅脑损伤；2、双肺挫伤；3、全身多处软组织挫裂伤；4、吸入性肺炎；5、继发性癫病。出院情况：左腕内旋外展畸形，双手屈曲畸形，双手均不能捉握物件，双下肢肌力IV级，出院记录医嘱：转当地卫生院或继续住院治疗，诊断证明书建议2017年11月4日至2018年1月5日期间，需1名家属送餐以加强营养。贺州市中医医院出具的证明证实，原告住院131天期间，用去医疗费302050.11元，除已支付医疗费119000元，尚欠医疗费用183050.11元。庭审中，原告同意在获得赔偿款中，由平安财产保险中山中心支公司代原告向贺州市中医医院支付尚欠的医疗费。2018年12月25日，桂林市正华司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见认为：1、黎亚送本次颅脑外伤致右侧肢体偏瘫属于七级残疾；2、黎亚送本次交通事故损伤致护理依赖程度为大部分护理依赖；3、黎亚送两年需要医疗依赖后续治疗费约12000元；4、综合评定黎亚送本次交通事故损伤所致误工期为442天、护理期442天、营养期442天。发生鉴定费、出诊费共计4300元。另查明，原告系农村居民户口。粤TXX**号小型普通客车在平安财产保险公司中山市沙溪支公司处投保了交强险和商业险（100万元不计免赔），事故发生后，被告平安财产保险中山中心支公司在交强险范围内向原告赔偿了100000元，被告罗世多赔偿了原告1300元。庭审前，平安财产保险中山中心支公司出具声明称：原告起诉的平安财产保险公司中山市沙溪支公司是其下属机构，无独立承担民事责任的主体资格，其应承担的责任由平安财产保险中山中心支公司承担。原告对被告由平安财产保险公司中山市沙溪支公司变更为平安财产保险中山中心支公司无异议。 一审法院认为，一、民事责任的承担问题。本次交通事故经贺州市公安局交通警察支队四大队作出认定原告黎亚送承担交通事故次要责任，被告罗世多承担交通事故主要责任，并无不当，该院予以确认。粤TXX**号小型普通客车在平安财产保险公司中山市沙溪支公司投保交强险，事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，被告平安财产保险中山中心支公司应在交强险责任限额内对原告的损失承担赔偿责任。超出交强险保险责任部分，由当事人根据过错程度承担民事责任。结合本案，交强险后不足赔偿部分，该院确认由被告罗世多承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的民事责任。粤TXX**号小型普通客车由被告平安财产保险公司中山市沙溪支公司承保商业险，系双方当事人达成的商业保险合同，合法有效，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被告平安财产保险中山中心支公司应在商业险保险金额1000000元范围内对被告罗世多应承担的赔偿款承担赔偿责任。若有超出，由被告罗世多按上述认定的责任比例承担责任。二、关于赔偿标准和数额问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。原告损失为：1、医疗费302050.11元（有医院证明证实）；2、住院伙食补助费13100元（100元/天×131天）；3、营养费8440元（结合原告伤情，原告请求的营养费没有超出该院核定的数额20元/天×442天，该院予以支持）；4、后续治疗费12000（参照鉴定意见）；5、误工费48158元（原告请求的误工费没有超出该院核定数额41654元／年÷365天×442天，该院予以支持）；6、护理费48158元【原告请求定残前的护理费，没有超出该院核定的数额41654元／年÷365天×442天，该院予以支持，原告请求定残后的护理费，根据《人体损伤致残程度分级》附录A（规范性附录）致残程度A.7七级残疾的划分依据，原告仅存在一般医疗依赖，无需护理依赖，鉴定意见认定损伤所致护理依赖程度为大部分护理依赖与该规定明显相悖，鉴定意见出具的原告护理依赖程度需大部分护理依赖的意见，该院不予采纳，对定残后的护理费，该院不予支持】；7、残疾赔偿金90600元（11325元／年×20年×40%,原告构成七级伤残，依照相关规定核定）；8、精神抚慰金12000元（原告伤情构成七级伤残，确实带来一定的精神损害，结合相关法律规定，该院酌定）；9、交通费600元（结合原告及其护理人员居住地、治疗地、治疗期限等情况，交通费酌情支持600元）。综上，原告各项损失共计535106.11元。原告的其他过高部分请求该院不予支持。原告上列损失中，属于交强险医疗费用项下的损失为335590.11元（302050.11元+13100元+8440元+12000元），属于交强险死亡伤残费用项下的损失为199516元（48158元+48158元+90600元+12000元+600元），原告上述的损失超出了交强险赔偿限额，被告平安财产保险中山中心支公司应在交强险限额内赔偿原告120000元（10000元+110000元），超出交强险赔偿部分，尚余415106.11元（535106.11元-120000元），被告罗世多应赔偿原告332084.89元（415106.11元×80%）。被告平安财产保险中山中心支公司应在商业险保险限额1000000元范围内对被告罗世多应承担的赔偿款承担赔偿责任。综上，被告平安财产保险中山中心支公司在交强险、商业险范围内向原告赔偿452084.89元（120000元+332084.89元），扣除被告平安财产保险中山中心支公司已经赔偿的原告100000元、被告平安财产保险中山中心支公司尚应赔偿原告352084.89元（452084.89元-100000元）。为保障交通事故中的伤者获取赔偿及鼓励侵权人一方积极垫付费用抢救伤者，同时也为了减少当事人的诉累及节约诉讼资源，对被告罗世多向原告先行垫付的原告1300元医疗费等费用，可视为被告罗世多代被告平安财产保险中山中心支公司给付的保险金，并在本案中一并处理。即被告平安财产保险中山中心支公司应在其向原告赔偿的保险金中扣除该1300元直接支付给被告罗世多。庭审中，原告同意在赔偿款中扣除尚欠医疗费用183050.11元，由被告平安财产保险中山中心支公司代原告向贺州市中医医院支付。被告平安财产保险中山中心支公司实际应赔偿原告167734.78元（352084.89元－1300元－183050.11元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司尚应赔偿原告黎亚送各项损失共计350784.89元（其中由被告中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司赔偿原告黎亚送167734.78元，183050.11元提存到该院账户，由该院代付原告黎亚送尚欠的医疗费）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司应返还被告罗世多垫付款1300元；三、驳回原告黎亚送的其他诉讼请求。案件受理费13106元，减半收取6553元、鉴定费4300元，共计10853元（原告已预交诉讼费800元、鉴定费4300元），由原告黎亚送负担2171元，被告罗世多负担8682元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。 综合全案证据及各方当事人的意见，经审理查明，一审除认定上诉人黎亚送定残后不需要护理依赖的事实错误外，其余事实认定清楚，本院予以确认。 综合当事人各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人黎亚送定残后是否需要护理依赖以及护理依赖期限是多少。 本院认为，被上诉人罗世多驾驶粤TXX**号小型普通客车与上诉人黎亚送发生碰撞造成上诉人受伤的交通事故，上诉人黎亚送与被上诉人罗世多、被上诉人平安财产保险中山中心支公司之间形成了机动车交通事故责任的民事法律关系，一审根据查明的事实和双方在交通事故中的责任大小，判决被上诉人平安财产保险中山中心支公司赔偿上诉人黎亚送医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失352084.89元是符合法律规定的，双方当事人对此均无异议。一审判决以根据《人体损伤致残程度分级》附录A（规范性附录）致残程度A.7七级残疾的划分依据，仅存在一般医疗依赖，无需护理依赖为由驳回上诉人黎亚送要求被上诉人赔偿定残后的护理费的请求，上诉人黎亚送对此项判决不服提出上诉。《人体损伤致残程度分级》是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的，从该分级附录A（规范性附录）A.7七级残疾划分依据：b)“存在一般医疗依赖，无需护理依赖”。而桂林市正华司法鉴定中心出具鉴定意见书对护理依赖的结论是依据公安部发布的《人体损害护理依赖程度评定》标准中的进食、床上活动、穿衣、装饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、用厕等日常生活活动能力项目的分值进行评定，认定上诉人黎亚送目前属大部分护理依赖。从《人体损伤致残程度分级》与《人体损害护理依赖程度评定》两个评定标准看，二者均是有效法律规范，前者是人体损伤致残程度评定标准，后者是人体损害护理依赖评定标准，前者虽然明确七级残疾划分无需护理依赖，但从医学的角度分析，原始损害的病情稳定或针对原始损害的治疗结束后，伤者仍遗留系统、器官或者组织功能障碍需后续医疗康复治疗，因此，并不能排除残疾者在医疗康复期间依据后者评定标准评定存在护理依赖的情况，本案《司法鉴定意见书》五、分析说明：第（三）项根据十项日常生活活动能力项目评定分值确定黎亚送只是目前存在护理依赖，第（四）项对医疗康复治疗期确定原则上不超过二年，该鉴定意见并非确定上诉人黎亚送需要长期的护理依赖，因此，该鉴定意见具有合法性和合理性。一审判决以该鉴定意见对护理依赖结论与《人体损伤致残程度分级》明显相悖为由不予采信理据不充分，本院予以纠正。本院依据《司法鉴定意见书》结合上诉人黎亚送的伤残程度确定其定残后的护理依赖期限为二年，定残后护理费为53317.12元【（41654元×2年×80%）×80%】。上诉人上诉请求支持二十年定残后护理费没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人黎亚送的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回；一审判决认定上诉人定残后不需要护理依赖的事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初985号民事判决第一项、第二项及一审案件受理费、鉴定费负担； 二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司赔偿上诉人黎亚送定残后护理费53317.12元； 三、驳回上诉人黎亚送的其他诉讼请求。 二审案件受理费2765元，由上诉人黎亚送负担2488元，被上诉人罗世多负担277元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  吕小莉 审 判 员  黄义奎 二〇一九年十月二十三日 法官助理  傅 媛 书 记 员  温沐瑾