湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2031号上诉人（原审原告、反诉被告）：邓正华。委托诉讼代理人：刘跃龙，邵东县昭阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴尚英。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邵东长盛物业管理有限公司。法定代表人：阳琴军，系该公司总经理。上诉人邓正华因与被上诉人吴尚英、邵东长盛物业管理有限公司（以下简称长盛公司）健康权纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一九年七月十五日作出的（2018）湘0521民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓正华上诉请求：1.撤销湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初4531号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由吴尚英、长盛公司承担。事实和事由：一、一审法院对邓正华的相关损失核算错误。1、一审判决核定邓正华的误工期、护理期、营养期不当，认定邓正华第一次在邵东县人民医院住院时的护理人数错误。因邓正华共住院3次，共计住院85天，申请鉴定时间为2018年5月10日，鉴定结论反映邓正华的误工期365天、护理期150天、营养期270天，因此，邓正华的误工期应计算为450天（365天+85天）、护理期为235天（150天+85天）、营养期为355天（270天+85天）。邓正华在邵东县人民医院住院时由丈夫、儿子、女婿共同陪护照顾，该护理期间应计算护理人数为3人，一审判决认定护理人数为2人错误。一审判决将误工期算至定残日前一天仅有340天，导致计算误工费17000元（1500元/月÷30天×340天）不当；2、一审判决未认定邓正华的住宿费开支4954元错误。因邓正华在城区没有住所，工作期间住在物业公司的员工宿舍，医院亦没有专门病房，邓正华的丈夫、儿子、女婿作为护理人员必然要开支住宿费用；3、一审判决酌情认定邓正华的交通费1500元错误。邓正华往返医院治疗必然要产生交通费用。一审判决对邓正华实际支出的交通费7393元未作认定有违公平原则。综上，应认定邓正华的护理费40800.66元（47885元/年÷365天×38天×3人），营养费7100元（20元/天×355天），误工费22500元（1500元/月÷30天×450天），交通费7393元、住宿费4954元。二、一审判决长盛公司不承担责任错误。邓正华、吴尚英均为长盛公司的保洁员，共同居住在长盛公司提供的员工宿舍中。事发当天，吴尚英将煤灶搬进宿舍时，长盛公司的管理人员巡查发现了该情况，但未予以制止，造成了邓正华煤气中毒。因长盛公司未尽到安全保障义务，应当承担相应的责任。吴尚英、长盛公司均未作答辩。邓正华向一审法院起诉请求：1.判令吴尚英、长盛公司赔偿邓正华各项损失247545.61元（一审中变更为253344.41元）；2.本案诉讼费由吴尚英、长盛公司承担。长盛公司向一审法院反诉请求：1.判令邓正华返还长盛公司垫付的医疗费65758元；2.本案诉讼费由邓正华承担。一审法院认定事实：邓正华与吴尚英均系长盛公司的保洁员，月工资1500元，两人同住在长盛公司为其免费提供的宿舍里。2017年5月27日，吴尚英先在走廊上用煤火煮粽子，晚上，吴尚英将煤火搬至宿舍内。第二天早晨，保洁员彭优美及刘某某到邓正华宿舍敲门唤人没有回应，当即喊人打开窗户进入室内，发现邓正华与吴尚英瘫躺在床上，便立即通知了公司管理人员并拨打了120急救电话，将邓正华及吴尚英送至医院急救。邓正华自2017年5月28日至2017年7月5日在邵东县人民医院治疗共38天，2017年8月1日至2017年9月13日在邵阳市中心医院治疗共计44天，2018年5月22日至2018年5月25日在湖湘中医肿瘤医院住院3天，共计用去医疗费80758元（其中长盛公司支付65758元）。2018年5月4日，邓正华经邵阳市博大司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人邓正华目前患有一氧化碳中毒后边缘智力、记忆轻度受损及一氧化碳中毒后精神障碍（脑病综合症），依据《人体损致残程度分级》，评定为十级伤残。2018年5月10日，邓正华经邵阳市昭阳司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、误工期：叁佰陆拾伍天，护理期：壹佰伍拾天，营养期贰佰柒拾天。2、2018年5月13日之后脑功能与周围神经功能康复费：伍仟元。3、2018年5月12日之前的医药费凭正式发票认定。2018年5月25日，邓正华向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，邵阳市人力资源和社会保障局认定邓正华受伤“不属于认定工伤或者视同工伤范围，决定不予认定工伤或者视同工伤”，邓正华遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系健康权纠纷。吴尚英未注意公共安全，擅自在房间内使用煤火煮粽子，导致邓正华一氧化碳中毒致残，应当对损害后果承担赔偿责任。邓正华要求长盛公司承担连带赔偿责任，邓正华和吴尚英虽系长盛公司聘请的员工，但邓正华的中毒并非发生在工作时间或因完成工作任务，邵阳市人力资源和社会保障局也对邓正华伤情不予认定工伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案邓正华的受伤不是工伤，也不符合由用人单位承担侵权责任的情形。因此，邓正华要求长盛公司承担侵权责任，没有法律依据，不予支持。邓正华的损失经核定为：1、医疗费80758元（其中长盛公司支付65758元）；2、住院伙食补助费50元/天×85天=4250元；3、护理费以护理期150天按居民服务业标准计算，第一次住院按2人护理，其余时间按1人护理计算为47885元/年÷365天×38天×2人＋47885元/年÷365天×112天=24664元，不再另行计算住宿费；4、营养费按住院时间20元/天×85天=1700元；5、交通费，邓正华提交的交通费费用明显超出合理金额，根据邓正华的住院情况酌情认定为1500元；6、法医鉴定费（含挂号费）3677.50元；7、残疾赔偿金33948元/年×20年×10%=67896元；8、误工费计算至定残日前一天，计算方式为1500元/月÷30天×340天=17000元；9、后期医疗费邓正华未提交相关治疗发票，不予认定；10、精神损害抚慰金3000元，以上合计204445.50元。扣除已由长盛公司支付的65758元，余款138687.50元，应由吴尚英予以赔偿。对于长盛公司反诉要求邓正华返还支付的医疗费65758元，因邓正华与吴尚英均系长盛公司员工，长盛公司与邓正华并未明确上述款项系借款、代为垫付还是自愿承担，长盛公司要求邓正华返还上述款项的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由吴尚英在判决生效后十日内赔偿邓正华医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、司法鉴定费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等各项损失138687.50元；二、驳回邓正华的其他诉讼请求；三、驳回邵东长盛物业管理有限公司要求邓正华返还65758元的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审判决对邓正华的误工期、护理期、营养期的认定是否妥当，认定邓正华在邵东县人民医院治疗期间的护理人数是否正确；二、一审判决对邓正华的交通费酌情认定1500元及对住宿费未予认定是否正确；三、长盛公司应否对邓正华的损失承担赔偿责任。虽然邓正华的误工期经鉴定为365天，但因本案事故发生日为2017年5月28日，而邓正华受损的损伤被评定为十级伤残的鉴定时间为2018年5月10日，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，认定邓正华的误工期340天于法有据。邓正华提出一审判决认定340天误工期错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。因邓正华的损伤鉴定为十级伤残，其伤残程度较低，且其护理期、营养期经鉴定分别为150天、270天，符合客观实际，一审判决据此认定邓正华的护理期150天、营养期270天正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，邓正华在护理期间的护理人数原则上应为一人，若邓正华认为确有必要为二人，应当由医疗机构或者鉴定机构出具明确专业意见。邓正华虽在一审中提交了邵东县人民医院出具的1份证明，用以证明其在该医院住院期间由三人对其进行护理，但该证明仅仅反映有三人对邓正华进行了陪护照顾的情况，而不属该医院出具的邓正华住院期间确需三人进行护理的专业意见，因此，一审根据上述规定认定邓正华在该医院住院期间的护理人数为二人恰当，应予维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。邓正华仅到邵东县人民医院住院一次、邵阳市中心医院住院一次、长沙市湖湘中医肿瘤医院住院一次，而其在一审中提供的绝大部分交通费票据与其就医的时间、地点、次数不符，不能证明与本案有关，且交通费票据总额7393元远远超出邓正华住院治疗的往返费用，与实际情况明显不符，因此，一审判决对邓正华提交的交通费票据载明的金额7393元未作认定，而是考虑到邓正华去医院治疗确实产生了交通费的实际情况，酌情认定其交通费1500元妥当，应予维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。因邓正华三次住院治疗，不存在客观原因不能住院情况，况且，邓正华提交的5张住宿费票据中，其中两张票据（金额共计394元）虽为正式发票，但载明的客户系邵阳商会某某石业，且住宿地为新邵县酿溪镇某某大酒店，住宿时间分别为2018年9月29日、2018年10月8日，与邓正华住院治疗的时间、地点均不相符，不能证明与本案有关，其中三张住宿票据（金额共计4560元）均不是正式发票，开具票据的时间分别为2017年5月28日、2017年7月31日、2018年4月11日，与邓正华住院治疗的时间亦不相符，亦不能证明与本案有关，一审判决依据上述规定，未认定邓正华主张的4954元住宿费正确。综上，邓正华就此提出一审判决核算邓正华误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。邓正华与吴尚英虽系长盛公司的员工，并同住在长盛公司的员工宿舍内，但事故发生时邓正华、吴尚英在宿舍内休息，而不是在履行工作职责，且邓正华的损伤系因吴尚英擅自在宿舍内使用煤火煮粽子所致，本案不符合由用人单位承担侵权责任的情形。此外，本案事故发生的宿舍虽然是长盛公司提供的，但邓正华并未提供证据证明该宿舍存在安全隐患，亦未证明长盛公司对邓正华负有安全保障义务并未尽到该义务，即未有证据证明长盛公司存在过错，应当承担举证不利的法律后果。因此，邓正华提出长盛公司应承担责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，邓正华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1538元，由上诉人邓正华负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱红伟审 判 员  毛海玲审 判 员  肖碧兰二〇一九年十月十六日代理书记员  赵纯倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……