湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘03刑终174号原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏芳，女，汉族，1990年5月19日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，护士，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月2日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月24日变更强制措施为取保候审，同年12月3日经湘乡市人民法院决定被取保候审,2019年3月26日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人彭新武，湖南惟明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨敏，女，汉族，1974年2月7日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，无业，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月2日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月31日变更强制措施为取保候审，同年12月3日经湘乡市人民法院决定被取保候审，2019年3月26日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）李鑫龙，男，汉族，1995年6月30日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，经商，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月10日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月13日变更强制措施为取保候审，2018年12月3日经湘乡市人民法院决定被取保候审，2019年3月26日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。上诉人（原审被告人）李清泉，男，汉族，1990年4月15日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，无业，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月27日经湘乡市公安局决定被取保候审，同年12月3日经湘乡市人民法院决定被取保候审，2019年3月26日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。辩护人李华，湖南云天律师事务所律师。原审被告人彭盼，女，汉族，1990年9月29日出生，湖南省湘乡市人，初中文化，无业，住湘乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月2日被湘乡市公安局刑事拘留，同年8月29日变更强制措施为取保候审，同年12月3日经湘乡市人民法院决定被取保候审，2019年3月26日经湘乡市人民法院决定被取保候审。湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人彭盼、杨敏、魏芳、李鑫龙、李清泉犯开设赌场罪一案，于2019年3月25日作出（2019）湘0381刑初577号刑事判决。原审被告人杨敏、魏芳、李鑫龙、李清泉均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人及湘潭市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年1月至8月期间，被告人杨敏（微信名为“傻璃”、“半夏”）、彭盼（微信名为“temptat10n夜”“烈火如歌”）、李清泉（微信名“李清泉”、“敏敏”）、李鑫龙（微信号“李”、“谭思思”）、魏芳（微信名为“OR”、“一网而深”）合伙在网络上开设赌场，供他人赌博，从中抽水渔利。具体事实如下：1．2018年1月，被告人杨敏、彭盼创建“泡泡堂”斗牛赌博群，组织赌博人员使用“老铁牛牛”APP进行赌博，由股东担任财务，从中抽头渔利，二人平分；同年5月7日，被告人李清泉入股该赌博群，和杨敏、彭盼共同经营赌场，非法所得各占三分之一。同年7月11日，“泡泡堂”斗牛群解散。期间，三人共抽头渔利20余万元，被告人彭盼、杨敏各分得赃款8万余元，被告人李清泉分得赃款4.5万元。2．2018年7月9日，被告人魏芳、李鑫龙创建“753955司令俱乐部”斗牛赌博群，组织赌博人员使用“老铁牛牛”APP进行赌博，从中抽头渔利，二人平分；同年7月12日，彭盼、杨敏入股该斗牛赌博群，和魏芳、李鑫龙共同经营赌场，由魏芳、彭盼、杨敏担任财务轮流算账，四人从中抽头渔利，非法所得扣除财务500元/天的算账费用后做三股平分，魏芳、李鑫龙各占三分之一，彭盼和杨敏共占三分之一。同年8月2日，被告人魏芳、彭盼杨敏被湘乡市公安局抓获，“司令俱乐部”微信斗牛群解散。期间，四人共抽头渔利13万元左右，被告人魏芳、李鑫龙各分得赃款4.3万元，被告人彭盼、杨敏各分得赃款2.5万元。3．2018年7月12日至7月19日期间，被告人李清泉创建了“快乐牛牛”微信斗牛赌博群，组织赌博人员使用“老铁牛牛”APP进行赌博，抽头渔利8000元。综上，被告人彭盼、杨敏开设赌场，抽头渔利30余万元，各分得赃款10.5万元；被告人李清泉开设赌场，抽头渔利20余万元，分得赃款5.3万元；被告人魏芳、李鑫龙开设赌场抽头渔利13万余元，各分得赃款4.3万元。案发后，被告人彭盼退缴违法所得11万元，被告人杨敏退缴违法所得8万元，被告人李清泉退缴违法所得5.3万元，被告人魏芳退缴违法所得7.5万元，被告人李鑫龙退缴违法所得4.3万元。被告人彭盼、魏芳、杨敏于2018年8月2日被抓获归案，被告人李鑫龙于2018年8月10日被抓获归案，被告人李清泉于2018年8月27日自动投案。上述事实有赌博群聊天记录截图，微信交易记录，支付宝转账记录，证人王某、黄某、李某1、沈某、李某2、刘某等人的证言、手机微信截图，扣押决定书、扣押清单，到案经过，非税收入一般缴款书，户籍资料，被告人彭盼、杨敏、魏芳、李鑫龙、李清泉的供述等证据予以证明。原审认为，被告人彭盼、杨敏、魏芳、李鑫龙、李清泉违反社会管理秩序，利用互联网开设赌场，从中抽水牟利，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，彭盼、杨敏、魏芳、李鑫龙、李清泉均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。李清泉犯罪后自动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；彭盼、杨敏、魏芳、李鑫龙犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。魏芳虽然向公安机关提供他人犯罪线索，但未能说明其获得他人犯罪线索的来源，对于其有立功表现的辩解理由，不予采纳。五被告人违法所得应予没收，彭盼、魏芳、李鑫龙、李清泉退交了全部违法所得，杨敏退缴了部分违法所得，依法均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，遂判决：一、被告人彭盼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十一万元；被告人魏芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人杨敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十一万元；被告人李鑫龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；被告人李清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六万元；二、追缴被告人彭盼违法所得十万五千元上缴国库；追缴被告人魏芳违法所得四万三千元上缴国库；追缴被告人杨敏违法所得十万五千元上缴国库；追缴被告人李鑫龙违法所得四万三千元上缴国库；追缴被告人李清泉违法所得五万三千元上缴国库。宣判后，原审被告人魏芳提出：有立功情节，认罪悔罪，是初犯、偶犯，量刑过重，请求改判缓刑。原审被告人魏芳的辩护人提出：魏芳应当认定为具有立功情节；认罪态度好，积极缴纳罚金，请求从轻或者减轻处罚。原审被告人杨敏提出：系初犯、偶犯，量刑过重。原审被告人李鑫龙提出：是从犯，坦白；积极退赃并缴纳罚金，量刑过重。原审被告人李清泉提出：系自首，没有犯罪前科，认罪态度好。原审被告人李清泉辩护人提出：系自首，系初犯、偶犯；积极退赃并缴纳罚金，认罪悔罪，可以判处缓刑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定,本院予以确认。另查明，上诉人（原审被告人）魏芳向公安机关举报朱新献涉嫌犯贩卖毒品罪，经公安机关侦查终结移送检察院起诉，朱新献犯贩卖毒品罪被湘乡市人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万元。上述事实的证据有证人朱献、田俊、蒋强华、李建国、魏新招等人的证言，湘乡市公安局育段派出所关于朱新献贩卖毒品案线索来源的情况说明，朱新献的供述，湘乡市人民法院（2019）湘0381刑初248号刑事判决书，上诉人魏芳的供述等。本院认为：上诉人（原审被告人）杨敏、魏芳、李鑫龙、李清泉、原审被告人彭盼违反社会管理秩序，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，彭盼、杨敏、魏芳、李鑫龙、李清泉均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。李清泉犯罪后自动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；彭盼、杨敏、魏芳、李鑫龙犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。该五人的违法所得应予以没收，彭盼、魏芳、李鑫龙、李清泉退交了全部违法所得，杨敏退缴了部分违法所得，依法均可酌情从轻处罚。上诉人魏芳、李清泉犯罪情节较轻，犯罪后确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。上诉人魏芳及其辩护人辩解、辩护称：“有立功情节，认罪悔罪，是初犯、偶犯，量刑过重，改判缓刑”的理由。经查，认罪悔罪，系初犯、偶犯，原审已查实；证明魏芳有立功情节的证据有证人朱献、田俊、蒋强华、李建国、魏新招等人的证言，湘乡市公安局育段派出所关于朱新献贩卖毒品案线索来源的情况说明，朱新献的供述，湘乡市人民法院（2019）湘0381刑初248号刑事判决书，上诉人魏芳的供述等，各证据间相互印证，足以认定魏芳具有立功情节，依法可以从轻处罚；魏芳犯罪情节较轻，犯罪后确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。因此，其辩解、辩护理由部分成立，本院部分予以采纳。上诉人杨敏上诉提出：“系初犯、偶犯，量刑过重”的理由。经查，系初犯、偶犯，原审已查实；原审判决是在法定刑幅度内量刑，并无不当。因此，其上诉理由均不成立，本院不予采纳。上诉人李鑫龙上诉提出：“是从犯，坦白；积极退赃并缴纳罚金，量刑过重”的理由。经查，系坦白，积极退赃并缴纳罚金，原审已查实；原审判决是在法定刑幅度内量刑，并无不当。因此，其上诉理由均不成立，本院不予采纳。上诉人李清泉及其辩护人辩解、辩护称：“系自首，系初犯、偶犯；积极退赃并缴纳罚金，认罪悔罪，可以判处缓刑”的理由。经查，系自首，系初犯、偶犯，积极退赃并缴纳罚金，认罪悔罪，原审已查实；李清泉犯罪情节较轻，犯罪后确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。因此，其辩解、辩护理由部分成立，本院部分予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于上诉人魏芳、李清泉犯罪情节较轻，有悔罪表现，可以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条，第七十三条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381刑初577号刑事判决中第二项和第一项中对上诉人（原审被告人）杨敏、李鑫龙、原审被告人彭盼的定罪、量刑及对魏芳、李清泉的定罪部分；二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381刑初577号刑事判决中第一项中对魏芳、李清泉的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）魏芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓期三年执行，并处罚金五万元（罚金已缴纳）；四、上诉人（原审被告人）李清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓期三年执行，并处罚金六万元（罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇一九年十月三十日法官助理李有晴代理书记员  李 望附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。