上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8945号上诉人（原审原告）：翁长忠,男,1957年2月10日出生,汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：刘强，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈鹏，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海锦都实业总公司，住所地上海市徐汇区吴兴路**。诉讼代表人:上海九威清算事务有限公司，破产管理人。管理人负责人：黄俊。委托诉讼代理人：张之超，上海锦都实业总公司破产管理人成员。委托诉讼代理人：陈蓓莉，上海锦都实业总公司破产管理人成员。被上诉人（原审第三人）：上海市作家协会，住，住所地上海市巨鹿路**/div>负责人：王伟，该协会党组书记。委托诉讼代理人：秦裕斌，上海善法律师事务所律师。上诉人翁长忠因与被上诉人上海锦都实业总公司（以下简称锦都公司）、上海市作家协会（以下简称作家协会）股东资格确认纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初15330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。翁长忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人锦都公司是上诉人翁长忠个人经营的营利组织，与被上诉人作家协会是挂靠经营关系，而非国家集体所有制性质组织。本起案件实际是隐名股东进行显名的过程。翁长忠作为实际股东在企业设立之初自行完成了组建，企业经营全部是由其个人进行的。作家协会除了出具相应的挂靠手续以外，没有参与锦都公司任何的投资与运营。2.一审法院认为应当由翁长忠提供证据证明其是锦都公司的股东。事实上，翁长忠已经提供了完整的证据，即其与作家协会之间的六份函件，完全表明了翁长忠为锦都公司的实际股东，也证明了其与作家协会系挂靠关系，一审判决中也对该些证据予以确认。锦都公司的注册资金是1,190万元，翁长忠是否进行投资系其是否实缴注册资金的问题，并不是确认其股东身份的依据。1998年四部委联合印发的《关于清理甄别挂靠集体企业的意见通知》中已经明确指出，挂靠集体企业是因为在特殊的历史条件中，一些社会团体或个人在举办企业过程中，未享受国家有关集体企业的优惠政策或未取得有关生产经营资格等原因，形成的挂靠的集体企业。在该文件第五条第一项中还特别指明，应当按照双方之间的约定来确认产权关系。翁长忠和作家协会不仅仅有函件往来，还曾经在2011年9月12日签署了备忘录，在该备忘录中就明确指出翁长忠为锦都公司的实际投资人、隐名投资人。翁长忠与作家协会就挂靠事宜进行了书面、口头约定。翁长忠未能提供实际出资凭证，是因该些凭证距今超过原始凭证的15年保管期限，故无法提供，翁长忠不应承担举证不能的后果，一审法院适用法律错误。被上诉人锦都公司辩称：1.2019年2月23日一审法院已经作出民事裁定，批准了锦都公司的重整计划草案，明确出资人的权益让渡方案。出资人权益价值为0，现已有新的投资人上海A有限公司，企业性质变更为一人有限公司，故翁长忠所提诉请已没有意义。2.参照《中华人民共和国公司法》第32条的规定，目前锦都公司的股东应为经工商登记的作家协会。1993年会计师事务所出具了会计报告亦表明验证出资人为作家协会。3.本案系股东资格确认纠纷，而非经营利润归属纠纷，是否是挂靠关系与本案无直接关联性。实际投资者的股东资格要得到法院确认，需要其证明是否已经实际出资，翁长忠应当就其诉请进行举证。综上所述，一审法院适用法律并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人作家协会辩称：同意翁长忠的上诉请求。1.锦都公司认为股东是作家协会，而作家协会在一、二审中均清楚地表明其股东身份只是代持，实际股东是翁长忠。在实际股东与隐名股东双方都认可该事实，又不损害其他第三人利益及公共利益的前提下，作家协会的自认应当由法院予以确认，翁长忠的股东资格不存在争议。2.锦都公司的破产管理人无资格来确认谁是锦都公司的实际股东，且一审法院虽然认为翁长忠未提供出资证据，但是否实缴出资并不是认定股东身份的依据，现作家协会自认锦都公司的出资人为翁长忠，对该节事实一审法院应当予以确认。翁长忠向一审法院起诉请求判令：1.依法确认翁长忠是锦都公司的实际股东,并判令锦都公司进行工商变更登记。2.判令作家协会协助办理将锦都公司所有股权登记在翁长忠名下的变更手续。一审法院认定如下事实：锦都公司原名“上海A公司”，1994年2月经核准变更企业名称为“上海锦都实业总公司”。1993年2月10日，中国作家协会上海分会致B公司（以下简称B公司)《批复》，同意开办“上海锦都实业总公司”，该企业为独立核算、自负盈亏、具有法人资格的经济实体。同日，B公司向上海市虹口区工商行政管理局出具《开业申请书》，要求设立的公司全称为“上海锦都实业总公司”，企业负责人为翁长忠，注册资金为1,000万元，该企业为独立核算、自负盈亏、具有法人资格的经济实体，开业地址为上海市XX路XX号。1993年2月18日的《企业法人申请开业登记注册书》中记载，“上海A公司”的法定代表人为翁长忠，注册资金为1,000万元，组建单位、主管单位为B公司。1993年2月20日，B公司作出“任命书”，任命翁长忠为锦都公司的“法人代表、总经理”。1993年2月20日的《上海锦都实业总公司章程》中记载：锦都公司是B公司领导的一个经营性的机构，其经济性质为国营集体联营，总经理即法人代表，负责全部工作。1993年3月9日，原上海市南市区审计事务所出具《资信证明》，证明锦都公司确有开设企业自有资金1,000万元（均为上级集体单位核拨）。在《上海市南市审计师事务所验资报告》中记载：锦都公司为“国集合营”，上级主管单位为B公司，投资人为“上海作家协会”，金额为1,000万元，“上级拨款”。1993年3月13日，锦都公司取得《企业法人营业执照》，法定代表人为翁长忠，注册资金为1,000万余元，经济性质为集体所有制。1993年11月，上海汇信会计师事务所出具《验资证明书》、《验资报告》。《验资证明书》中记载：申请验资单位为锦都公司，所有制性质为集体所有制，注册资金总额为1,190万元。《验资报告》中记载：锦都公司的所有制性质为集体所有制，上级主管单位为中国作家协会上海分会，流动资产为原有注册资金1,000万元、盈余公积金190万元，核定金额为1,190万元。1993年11月16日，锦都公司取得住所地为上海市XX路**的《企业法人营业执照》。该营业执照上记载，公司的法定代表人为翁长忠，注册资金1,190万元，经济性质为集体企业。在《档案机读材料》中记载，锦都公司为集体所有制形式，主管部门（出资人）为“中国作家协会上海分会”。在《企业法人年检报告书（一九九四年度）》“投资者出资情况”一栏中记载：中国作家协会上海分会出资500万元，湖州XX总公司出资690万元。在《企业法人年检报告书（一九九五年度）》《企业法人年检报告书（一九九六年度）》“出资情况”一栏中记载：锦都公司自筹500万元，锦都公司自筹690万元。在1998年10月22日《徐汇区工商行政管理局内资非公司变更登记》中记载，锦都公司的企业类型为“集体企业（非公司法人）”。在B公司的《企业法人申请注销登记注册书》中记载：因B公司不具备经商办企业的条件，故申请注销企业，B公司的人员安置、设备、设施、物资等由作家协会另行安置与处理。1998年12月12日，作家协会出具《企业法人歇业保结书》，承诺B公司“如有未了业务及其事宜，概由上海市作家协会负责处理”。又查明：1995年3月10日，作家协会给予锦都公司《批复》，解除锦都公司与作家协会的挂靠关系。1996年12月12日，作家协会再次函告锦都公司，解除锦都公司与作家协会的挂靠关系，要求锦都公司进行财务审计。1998年7月29日，作家协会函告锦都公司，要求锦都公司尽快进行财务审计，脱离与作家协会所属B公司的挂靠关系，并要求翁长忠携公司法律顾问于1998年8月至作家协会商谈具体操作事宜。2010年10月9日，作家协会致锦都公司《同意解除上海锦都实业总公司挂靠关系的批复》，同意锦都公司解除与作家协会的挂靠关系，并希望锦都公司在该月去工商管理部门办理有关解除挂靠关系的登记手续。2011年9月12日，翁长忠与作家协会签署《备忘录》，内容为：“就本市XX路XX号上海锦都实业总公司投资主体事宜，双方再次确认属翁长忠先生的个人行为，有关工商档案记载投资人为上海作家协会所属上海B公司一事，翁长忠先生认为系当时工商政策限制私营企业投资商务宾馆所致，上海作家协会认为当时行政政策允许其所属公司予以私营企业挂靠，即翁长忠先生为上海B有限公司隐名投资人、实际投资人，上海B公司为翁长忠先生投资委托人、挂靠单位。双方确认，就上海B有限公司挂靠一事，上海B公司收取挂靠费每年5万元，直至上海B公司书面函告要求停止挂靠止。双方确认，国家有关行政及工商政策已有变化，要求行政单位取消企业经营及挂靠，允许私营者投资宾馆商务，为此就相关解除事宜已多次协商。期间，因翁长忠先生个人原因拖延至今而未成。双方确认，就解除上述公司挂靠事宜，继续保持协商，同时也允许任何一方以法律规定允许之形式实现解除……”再查明：2014年3月6日，案外人华夏银行股份有限公司上海分行以锦都公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力为由，向一审法院申请对锦都公司进行破产清算。2014年6月10日，一审法院作出（2014）徐民二（商）破字第3-1号民事裁定书，受理案外人华夏银行股份有限公司上海分行对锦都公司的破产清算申请。2014年7月10日，一审法院作出（2014）徐民二（商）破字第3号决定书，指定上海九威清算事务有限公司为该案的破产管理人，该破产管理人的负责人为李某1，成员为顾某、柏某、梁某。2017年3月10日，一审法院作出（2014）徐民二（商）破字第3-2号决定书，变更破产管理人的负责人为黄俊，变更成员为李某2、张之超、陈蓓莉、柏某、黄某。2018年2月12日，一审法院作出（2014）徐民二（商）破字第3-4号民事裁定：自2018年2月12日起对锦都公司进行重整。在该裁定书中法院认定如下事实：“锦都公司成立于1993年11月16日，住所地，住所地为上海市徐汇区XX路**表人为翁长忠，主管部门（出资人）为中国作家协会上海分会（工商记载），注册资金为1,190万元，系集体所有制企业……现本院尚未宣告锦都公司破产”。2019年2月25日，一审法院作出（2014）徐民二（商）破字第3-7号民事裁定：一、批准锦都公司的重整计划草案；二、终止锦都公司的重整程序。在该裁定书中法院认为：“虽然锦都公司出资人权益归属尚处于诉讼争议中，且无论是尚在诉讼确权的翁长忠所代表的出资人组，还是企业公示信息记载的中国作家协会上海分会所代表的出资人组，均未通过重整计划草案。但鉴于锦都公司已资不抵债，出资人权益价值为零，将出资人的出资份额全部无偿让渡给重整投资人，并不损害任何出资人的权益，重整计划草案对出资人权益的调整并不存在不公平或不公正。相反，若本院未批准重整计划草案，则本院将宣告锦都公司破产，出资人权益仍为零并会最终无任何对价而消灭，但锦都公司债权人在破产清算中获得的清算利益却远低于本院裁定批准重整计划草案后所获得的利益，如此将极大损害本案广大债权人的利益。”另查明，2000年6月12日，本院作出（2000）沪一中刑初字第63号刑事判决，判令翁长忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权力4年，并处没收其个人财产50万元。2000年9月19日，上海市高级人民法院作出（2000）沪高刑终第132号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。在（2000）沪一中刑初字第63号刑事判决书中记载：上海市虹口区工商行政管理局关于核发《法人营业执照》通知单及《企业法人营业执照》、B公司《任命书》及……证实，锦都公司系1993年注册成立的集体所有制企业，翁长忠为该公司法定代表人、总经理，并由翁长忠直接负责、主管锦都公司对外投资经营及公司财务等。B公司的《开业申请书》、中国作家协会上海分会的有关批复、锦都公司的相关请示报告等均证明锦都公司系独立核算、自负盈亏的企业法人。上海市南市区审计事务所、上海汇信会计师事务所出具的《验资报告》及相关资信证明显示，锦都公司申请验资的注册资金总额为1,190万元，而上海市司法审计中心沪司会字（1999）第55号《司法会计查证报告》证实，锦都公司实收资本1,190万元属空挂账面的实收资本。据此并结合未出庭证人…所作的锦都公司设立时的注册资本系翁长忠自行筹集的陈述，足以认定翁长忠对锦都公司1,190万元空挂资本的事实是明知的。法院认为，锦都公司系具有法人资格的企业，而翁长忠作为该公司的法定代表人、总经理，在锦都公司资不抵债的情况下，为非法占有他人巨额钱款并用于归还公司债务，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，代表锦都公司与被害单位签订借款合同、商品房出售合同后，骗取被害单位近4,000万元归锦都公司所有，因翁长忠系锦都公司直接负责的主管人员，依照……规定，翁长忠的行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大、情节特别严重……审理中，翁长忠未能提供其出资锦都公司的证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然翁长忠主张其为锦都公司的实际出资人，作家协会也述称锦都公司是翁长忠出资设立的企业，只是因为政策原因挂靠在作家协会下属的B公司名下，但根据查明的事实，锦都公司的性质自成立起一直为集体所有制，生效法院判决书认定锦都公司实收资本1,190万元属空挂账面的实收资本，翁长忠及作家协会均无证据证明锦都公司的注册资金1,190万元系翁长忠出资，故翁长忠的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回翁长忠的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人翁长忠是否是被上诉人锦都公司的唯一股东。本院评析如下：上诉人翁长忠主张，被上诉人锦都公司系挂靠在被上诉人作家协会下，由其一人出资设立的民营企业，而非国家集体所有制性质组织。该公司工商登记的投资人为作家协会，系因设立时的国家政策所限，翁长忠实际为锦都公司的隐名股东。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，在案工商资料、法院生效判决等均认定锦都公司自成立时起的性质一直为集体所有制。翁长忠既然主张其实际出资设立锦都公司并由其个人经营，就应当提供证据佐证。本案一、二审诉讼中，翁长忠对其出资设立公司的资金未能提供相关凭证予以证明，就其个人经营锦都公司亦仅以其系公司法定代表人、总经理为据。同时，翁长忠虽然在一审中提供了与作家协会签订的《备忘录》等，旨在证明作家协会亦确认双方之间的挂靠关系，以及翁长忠的隐名股东身份，但仅凭作家协会与翁长忠之间的确认，尚不足以否定工商登记为集体所有制的锦都公司的企业性质。其次，本院注意到，涉案生效刑事判决中根据《司法会计查证报告》的记载，认定锦都公司实收资本1,190万元属空挂账面的实收资本。尽管“空挂账面”可能存在未出资或出资后抽逃的两种情况，但若翁长忠在本案中坚持主张其确实有过相关出资，理应就其出资行为提供证据佐证。最后，本院还注意到，2011年9月12日，翁长忠与作家协会签署的《备忘录》中亦有关于每年五万元挂靠费的约定，但翁长忠、锦都公司及作家协会在本案诉讼中均未能提供支付或收取挂靠费用的凭证。因此，对于翁长忠和作家协会关于锦都公司系翁长忠个人出资，并挂靠在作家协会名下，每年支付相应挂靠费的主张，本院难以采信。综上所述，上诉人翁长忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人翁长忠负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 张薇佳二〇一九年十月八日书记员 张 庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……