湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1610号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店。法定代表人：陈晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘桂柱，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川华天公路工程有限公司，住所地四川省成都市高新区高新大道创业路**5FA厅。法定代表人：李长联，该公司董事长。委托诉讼代理人：高麒麟，四川永炽律师事务所律师。原审被告：中国葛洲坝集团建设工程有限公司（原中国葛洲坝集团第六工程有限公司），住，住所地云南省昆明市经济技术开发区昆明出口加工区国际珠宝城（顺通大道**）戊类工业厂房**/div>法定代表人：舒敬辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彪，男，该公司工作人员。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）因与被上诉人四川华天公路工程有限公司（以下简称四川华天公司）、原审被告中国葛洲坝集团建设工程有限公司（该公司系由中国葛洲坝集团第六工程有限公司于2019年5月13日更名而来，以下简称葛洲坝工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2017）鄂1087民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝集团公司的委托诉讼代理人刘桂柱、被上诉人四川华天公司的法定代表人李长联与其委托诉讼代理人高麒麟、原审被告葛洲坝工程公司的委托诉讼代理人李彪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人葛洲坝集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.由被上诉人承担本案相关诉讼费用。事实和理由：一、一审对本诉、反诉一并审理，裁判结果应当一并作出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”因上诉人的反诉符合法律规定，一审法院遂于2017年7月25日予以受理。本诉与反诉的诉讼请求与葛洲坝集团公司是否已支付履约保证金、四川华天公司是否需要返还多支出的费用的事实均密切相关，但一审法院仅对本诉的诉讼请求作出判决，而未对反诉所有诉讼请求一并作出裁判，故其程序违法。二、一审法院应当将本案移送至荆州市中级人民法院合并审理。本案反诉审理的事项与被上诉人于2017年9月1日向荆州市中级人民法院起诉的事项一致，若不将本案移送至荆州市中级人民法院，则会形成两份截然不同的判决，造成一事二理的局面。三、一审事实认定错误，我公司超额支付工程款，258万履约保证金已被抵销，不存在返还问题。涉案合同无效，双方均存在错误，不能仅由我方承担相应损失。合同中的违约条款是双方认可并自愿承担的，应当参照适用，四川华天公司存在工期违约行为，应当承担违约责任，否则其会因违法行为获得非法利益。另我方提起反诉请求，法院已合并审理，履约保证金是否存在存疑，不应当仅就保证金部分先行判决。被上诉人四川华天公司答辩称，我公司按照约定向葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司成立的荆松一级公路项目部缴纳了258万元履约保证金，葛洲坝集团公司以及葛洲坝工程公司一审中当庭承认收到此保证金。葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司没有证据证明退还了四川华天公司缴纳的履约保证金。荆松一级公路项目于2016年1月完工交付，荆松一级公路早已通车，我公司完成的工程项目是松东河特大桥工程的最基础的上构和下构部分，整个工程在2016年1月交工，我公司完成的最基础部分肯定在前，不可能滞后。我公司与葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司成立的荆松一级公路项目部签订的《荆松一级公路松东河特大桥下构工程意向协议书》第五条第一项“上述所有约定最终以甲乙双方签订的正式施工合同为准”。但葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司、荆松一级公路项目部都未与我公司签订正式的施工合同。因此，《荆松一级公路松东河特大桥下构工程意向协议书》无效，该协议书对双方均不具备约束力，不能成为处理本案纠纷的依据。我公司有证据证明缴纳了履约保证金，葛洲坝集团公司、中国葛洲坝工程公司没有证据证明我公司工程延期违约，也没有证据证明已经退还履约保证金，应当承担举证不能的法律后果。一审辩论终结前，葛洲坝集团公司提起反诉，请求我公司承担工期延误的违约金，返还多支付的工程款，法院将其与本诉一并审理，我认为反诉不能成立。葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司没有证据证明已经返还履约保证金，或者多返还履约保证金，葛洲坝集团公司一审中的反诉请求明显与我公司主张返还履约保证金的请求不是同一法律关系，也不是基于同一法律事实，二者之间毫无牵连。葛洲坝集团公司的反诉理由不能成立。工程完工后葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司依然继续向我公司拨付工程款，这就足以证明葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司欠我公司工程款。总之，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，葛洲坝集团公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告葛洲坝工程公司辩称，葛洲坝集团公司与我公司是两个独立的法人单位，双方以各自名义对外签订合同，享受相应权利、履行义务。本案中我公司与被上诉人无合同关系，被上诉人要求我公司承担金钱给付义务不应得到支持。根据法律规定，本案的本诉和反诉应由法院一并受理，并同时作出判决。四川华天公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即退还履约保证金258万元及利息（从2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率3倍计算至清偿之日）；2.案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：2012年11月30日，被告葛洲坝集团公司与湖北省长江产业投资有限公司、松滋市金源城市投资开发有限公司共同发起设立荆松公路建管公司，专门投资建设荆松一级公路以及建成后的管理、养护及营运。同时成为该工程建设项目的总承包单位。2013年3月，荆松公路建管公司作为业主与被告葛洲坝集团公司签订《荆松一级公路建设项目施工合同书》约定：公路全长约63.478km，技术等级一级，特大桥3座（含松东河特大桥），计长3,647.2m，大中桥9座，计长775.4m；交工时间为2015年12月31日；如期交工的，业主奖励总承包单位225万元；提前交工的，另按2万元/日奖励；延期交工的，按2万元/日支付违约金。2013年1月，被告葛洲坝集团公司成立荆松公路项目部，作为招标人对外发布分包招标文件，其中包含履约保证金的合同条款：乙方（中标人）应在中标通知书发出之日起10日内、在合同签订前按照合同价款的10%向甲方（招标人）交纳履约保证金；若乙方在正式开工以后10个月内未发生违约行为，履约保证金在第11个月的工程进度款结算中返还80%，剩余保证金在乙方项目完工后14天内退还。2013年4月1日，荆松公路项目部（合同甲方）与原告四川华天公司（合同乙方）签订《意向合作协议书》，双方就乙方承揽松东河特大桥下构工程达成协议：1.甲、乙双方在正式施工合同中的工程量清单单价，以主合同中对应工程单价为基准下浮7.4%。2.乙方于2013年4月7日前向甲方缴纳履约保证金258万元；乙方未按时交纳则视为违约，甲方有权没收乙方的投标保证金。3.乙方按照甲方的工期要求（2015年12月31日）执行。原告分别于2013年4月8日、4月12日通过银行电汇25万元、233万元共258万元履约保证金至指定账户。随之，被告葛洲坝集团公司未经招标程序将松东河特大桥下构工程项目直接分包给原告施工。原告除了完成约定工程施工外，还完成了主桥的连续箱梁（上构工程一部分）施工。直至2016年1月8日交工，双方未签订正式施工合同。被告葛洲坝集团公司于2017年1月16日向荆松公路建管公司整体交工荆松一级公路工程建设项目。其间，被告葛洲坝工程公司也参与了该工程项目的建设。原告四川华天公司在施工过程中，除了向荆松公路项目部领用施工材料、预借工程款外，还数次向被告葛洲坝工程公司预借了工程款。原告交工后，因未办理结算，即以在承揽工程中只与被告葛洲坝工程公司负责人接洽为由，通过包括发律师函在内的各种方式和途径要求其返还履约保证金并办理工程结算，但未获答复。荆州市中级人民法院在审理原告四川华天公司与被告葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司建设工程施工合同纠纷（支付工程款）一案中，原告四川华天公司申请并获准对承建工程的造价进行司法鉴定，现尚在鉴定之中。一审法院认为：本案主要争点为：（一）履约保证金是否应当返还并支付利息；（二）被告葛洲坝第六公司应否承担共同返还履约保证金的责任；（三）原告四川华天公司是否存在延期交工的违约行为；（四）被告葛洲坝集团公司是否超付了工程款。首先应当审查涉案主要合同即《意向合作协议书》的效力。原告四川华天公司在庭审中提出该合作协议无效，但二被告均未做回应。2011年建筑法第二十六条第二款中“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”和第二十九条第三款中“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”对建筑企业资质管理有严格要求。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”以及建设部2001年《建筑业企业资质等级标准》的相关具体规定，特大桥工程项目施工单位必须具备“公路工程总承包企业”一级及以上资质或者“桥梁工程专业承包企业”一级资质。显然，原告四川华天公司不具备特大桥工程项目施工的资质条件。1999年招标投标法第三条规定，对大型基础设施、公用事业等“关系社会公共利益、公众安全的项目”的勘察、设计、施工、监理必须进行招标；招标投标法实施条例第三条进一步明确，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订；国家计划委员会《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》第二条将公路、桥梁等列为“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”范围。因而本案所涉松东河特大桥下构工程属于必须进行招标的工程建设项目。被告葛洲坝集团公司作为荆松一级公路工程建设项目的总承包单位，将必须进行招标的工程建设项目未经招标直接分包给不具备特大桥工程施工资质条件的原告四川华天公司施工，双方均违反了招标投标法、建筑法的效力性强制性规定，因而双方签订的《意向合作协议书》无效。无效合同自始不发生法律效力。被告葛洲坝集团公司提出的反诉请求与本诉请求基于相同事实—松东河特大桥下构工程施工合同（《意向合作协议书》）的签订和履行，故反诉成立，并应当合并审理。（一）履约保证金是否应当返还并支付利息。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，被告葛洲坝集团公司依无效合同而收取的履约保证金258万元，应当返还给原告四川华天公司；原告因不具备相应资质条件而承揽工程，存在过错，故不应支持利息损失。（二）被告葛洲坝工程公司应否承担共同返还履约保证金的责任。原告诉称被告葛洲坝集团公司将总承包工程交由被告葛洲坝工程公司具体负责施工的说法，其实就是整体转包行为，既无证据证实，又因该行为被法律所禁止。原告以此为由要求二被告共同返还履约保证金的主张更不能成立。被告葛洲坝工程公司并非合同的相对方，也未收取原告的履约保证金，尽管原告在业务接洽和施工中与其发生过联系，但仅以此为由要求其承担共同返还履约保证金的责任，显然也不能成立。（三）原告四川华天公司是否存在延期交工的违约行为。由于合同无效，对合同当事人均不产生约束力，因而不存在违约情形，相应也就没有支付违约金的前提和依据。故对被告葛洲坝集团公司的第1项反诉请求不予支持。（四）被告葛洲坝集团公司是否超付了工程款。该项争点直接关系到反诉第2项请求的判定，其关键事实是涉案工程价款如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告四川华天公司已另行向人民法院提起要求支付工程款的诉讼，因各方当事人对工程价款产生巨大争议，而有待专门机构对此作出司法鉴定意见。因此，目前还不能明确判析第（四）项争点。这也是一审法院先前裁定中止诉讼的主要原因。但是在本案中，合同效力、履约保证金的返还、被告葛洲坝工程公司的责任承担等问题，均属于已经查明的事实和可以作出的判断。为了防止诉讼过分迟延，提高诉讼效率，同时敦促当事人积极诉讼、诚信诉讼，一审法院对已经清楚的部分事实先行判决。对被告葛洲坝集团公司提出的第2项反诉请求，待相关事实查明后，再依法另行裁判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司在判决生效后十日内返还原告（反诉被告）四川华天公路工程有限公司履约保证金258万元；二、驳回原告（反诉被告）四川华天公路工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司的第1项反诉请求；四、对被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司的第2项反诉请求另行裁判。一审本诉案件受理费14,220元，由原告四川华天公司负担4,220元，被告葛洲坝集团公司负担10,000元；反诉案件受理费50,436元，由反诉原告葛洲坝集团公司暂行负担15,336元。二审中，上诉人葛洲坝集团公司提交了一份证据，即松东河特大桥相关工程造价鉴定情况说明，拟证明上诉人存在超付工程款的情形，这超付的部分工程款足以抵扣履约保证金。被上诉人四川华天公司质证认为，该份证据系复印件，且该材料上并未加盖湖北世龙项目管理有限公司的印章，不具有证明力。原审被告葛洲坝工程公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。综合各方当事人的举证、质证意见，本院经审查后认为，该份证据不符合单位出具证明材料的形式要件，且上诉人要证明的内容与二审审理的范围并无关联性，故本院不予采信。二审经审理查明，四川华天公司诉葛洲坝集团公司、葛洲坝工程公司支付欠付工程款纠纷一案，本院于2017年9月11日立案。审理期间，四川华天公司于2019年6月24日向本院提出撤回起诉申请，本院于2019年6月26日作出准予其撤回起诉的民事裁定书。二审审理查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案争议焦点是一审的审理程序是否违法。上诉人葛洲坝集团公司诉称一审法院仅对本诉的诉讼请求作出判决，未对反诉所有诉讼请求一并作出裁判，违反法律程序。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，一审法院在审理查明履约保证金等事项后对此部分先行作出裁判，符合法律规定。上诉人葛洲坝集团公司还称被上诉人四川华天公司向荆州市中级人民法院起诉主张欠付工程款，该案的判决结果将影响本案的审理，故本案应移送荆州市中级人民法院一并进行审理。对此，本院认为，被上诉人四川华天公司主张欠付工程款的诉讼请求与主张返还履约保证金的诉讼请求属于两个不同的诉讼请求，且被上诉人四川华天公司另行向本院起诉主张欠付工程款后又自行撤回起诉，此欠付工程款的案件已审理结束，故上诉人葛洲坝集团公司主张本案应移送荆州市中级人民法院一并审理的理由不能成立。上诉人葛洲坝集团公司诉称一审认定事实错误，258万元履约保证金已被抵销，不存在返还的问题，对此，本院认为，此系上诉人葛洲坝集团公司的反诉请求，一审正在审理过程中，尚未作出裁判，故本院宜不应对此作出评判。综上所述，上诉人葛洲坝集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27440元，由上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨燕审判员  杨权审判员  王茜二〇一九年十月二十九日书记员  马星