河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1702民初10429号原告魏红建，男，1961年7月13日出生，汉族，住河南省汝南县。委托代理人冯永军，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。被告河南华盛建设集团有限公司。住所地：林州市采桑行政街**。法定代表人宋俊才，总经理。委托代理人曾建国，河南文苑律师事务所律师。被告河南惠生居业房地产开发有限公司。。住所地：驻马店市置地大道西段汪刘庄村委王庄**法定代表人李会，经理。委托代理人张志宏，男，1962年11月24日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。河南惠生居业房地产开发有限公司职员。原告魏红建与被告河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛建设公司）、河南惠生居业房地产开发有限公司（以下简称惠生开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏红建的委托代理人冯永军，被告华盛建设公司的委托代理人曾建国、被告惠生开发公司的委托代理人张志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏红建诉称，2015年7月15日，原告以驻马店市安康电子装饰有限公司（以下简称安康装饰公司）的名义承包了驻马店春江名铭都住宅小区5#、6#楼外墙真石漆工程，该工程的发包单位为华盛建设公司，开发商为惠生开发公司。约定价格空方实算，按08预算标准扣除26个点。该协议签订后，原告依约完成了合同约定的义务，并且已经竣工验收，而二被告仅仅支付了140万元工程款后拒不支付剩余款项。经原告多次催促，二被告互相推诿，致使原告生产经营造成极大的困难。请求：判令二被告支付拖欠原告的工程款260万元及利息。诉讼中，原告明确其诉讼请求为：一、判令被告华盛建设公司支付拖欠原告的工程款260万元及利息（自工程竣工之日2018年5月18日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。二、被告惠生开发公司在拖欠华盛建设公司工程款范围内承担责任。被告华盛建设公司辩称，一、原告不是驻马店春江铭都小区**楼和**楼外墙漆工程的实际施工人。被告华盛建设公司承包了惠生开发公司开发的驻马店春江铭都住宅小区5#楼和6#楼、公寓楼、、地下车库的工程后案外人段汝生通过社会关系找到惠生开发公司的老板，双方经过沟通后，案外人段汝生以安康装饰公司的名义将被告华盛建设公司承包的驻马店春江铭都住宅小区5#楼和6#楼的外墙漆工程分包出去。该工程的实际施工人是段汝生，而不是魏红建。二、根据华盛建设公司与安康装饰公司签订的《施工承包合同》的约定：安康装饰公司承包的驻马店春江铭都住宅小区5#、6#楼的外墙漆施工项目外墙应使用真石漆，外墙漆项目的总造价为按照“08预算定额”标准扣除26个点，案涉工程的工程量和付款方式由安康装饰公司自行与惠生开发公司进行协商、核算。而实际上安康装饰公司及其实际施工负责人施工的5#楼和6#楼的外墙漆有的部位使用的并不是真石漆，而是乳胶漆，该部分相应的工程价款是17.84元/㎡，远远低于真石漆75元/㎡的单价。同时安康装饰公司及其实际施工人至今也没有与惠生开发公司就驻马店春江铭都住宅小区5#楼和6#楼的外墙漆工程量进行决算，无法确定最终的工程款具体数额。三、根据驻马店春江铭都住宅小区5#、6#楼的外墙漆施工项目的设计图纸和08预算定额据实计算，5#楼的外墙墙面面积为20399.76㎡，6#楼的外墙墙面面积为20441.6㎡，二者合计40841.36㎡。楼外墙真石漆带分格的工程单价为75元/㎡，乳胶漆单价为17.84元/㎡。现按照08预算定额标准来计算工程款，在假设安康装饰公司及其实际施工人负责施工的5#楼和6#楼外墙漆工程全部使用真石漆的情况下，则相应的工程价款共计应为3063102元（40841.36㎡×75元/㎡）。按照合同约定再扣减26%以后，安康装饰公司及其实际施工人负责施工的5#楼和6#楼外墙漆实际总工程价款应为2266695.48元。四、答辩人已经向安康装饰公司及其实际施工人段汝生支付了工程款共计166万元，而不是被答辩人所说的140万元。按照合同约定，根据08预算定额标准计算的结果，答辩人尚欠安康装饰公司及其实际施工人的工程款是606695.48元，而不是被答辩人所说的260万元。五、按照合同约定，应由安康装饰公司自行与惠生开发公司协商具体的付款方式、核对最终具体的工程量。因安康装饰公司及其实际施工人至今没有按照合同约定与惠生开发公司协商具体的付款方式，也没有核对具体的工程量，导致案涉工程价款的具体数额无法确定，造成工程尾款无法拨付。六、又因惠生开发公司没有按照合同向答辩人全额支付工程款，其中包括安康装饰公司及其实际施工人负责施工的驻马店春江铭都住宅小区5#楼和6#楼外墙漆工程的工程款，进而导致答辩人无法向安康装饰公司及其实际施工人支付剩余的工程款。七、原告要求支付相应利息的诉求没有事实依据和法律依据。因存在有答辩人在第五和第六条答辩理由中陈述的事实，至今尚不具备支付剩余工程款的条件，答辩人不存在拖欠安康装饰公司及其实际施工人工程款的事实，答辩人不应向安康装饰公司及其实际施工人支付利息。综上所述，原告不是案涉工程的实际施工人，其诉求的工程款数额也与事实不符，并且由于安康装饰公司及其实际施工人的原因，至今没有履行与惠生开发公司协商确定具体的付款方式及核对工程量的义务，造成案涉工程价款最终无法明确具体，加上惠生开发公司至今也没有全部向答辩人支付相应的工程款，导致答辩人也无法向安康装饰公司及其实际施工人支付剩余的工程款，责任不在答辩人，原告无权向答辩人索要利息。基于上述事实与理由，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告惠生开发公司辩称，惠生开发公司将涉案工程承包给第一被告施工，因该工程现仍在决算进行中，待决算结束后，支付第一被告工程款。经审理查明，2015年7月15日，原告魏红建以安康装饰公司（乙方）的名义与被告华盛建设公司（甲方）签订《施工承包合同》一份，约定：1、甲方承建驻马店春江铭都住宅小区5#6#楼工程，外墙真石漆交由乙方进行施工。2、承包方式：包工包料包验收。3、①承包价格：按工程项目总造价（08预算标准扣除26个点）。②合同承包综合单价：每平方空方实算，单价为元/㎡，暂估面积50000㎡。4、工期：2015年7月10日至2015年8月30日。5、付款方式：由乙方自行与开发商协商（决算工程量与开发商核对）。6、本工程所发生的一切安全事故均由乙方承担，在本工程合同签订时，乙方向甲方交纳安全保证金，待本工程竣工验收后且无任何安全事故发生，甲方无息全额退回保证金，但有安全事故发生时，甲方用此款支付，不足时由乙方另付等条款。合同落款处甲方加盖有“河南华盛建设集团有限公司春江铭都项目部”印章，乙方加盖有“驻马店市安康电子装饰有限公司合同专用章”，并有魏红建署名。合同签订后，原告依约交纳安全保证金20万元并随即开始施工。工程完工后，诉争工程经惠生开发公司于2018年5月18日验收合格。合同履行中，被告华盛建设公司于2015年12月30日至2018年2月13日分8次向原告支付外墙漆工程款共计166万元；2018年3月8日，被告华盛建设公司向原告返还安全保证金20万元。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，一、诉讼中，原告向本院提交《施工承包合同》一份,以及案外人安康装饰公司出具的证明一份，案外人段汝生出具的证明一份。①《施工承包合同》落款处显示乙方加盖有“驻马店市安康电子装饰有限公司合同专用章”，同时显示有魏红建署名。②安康装饰公司出具的证明内容为“证明，2015年7月15日，魏红建借用我公司的名义与河南华盛建设集团有限公司春江铭都项目部签订5#、6#楼外墙真石漆施工合同。该项目由魏红建独立施工，项目所有投资、收益、债权、债务均由魏红建个人承担。我公司未投入任何资金，对外所有债权、债务及工程款的结算，均归魏红建所有，与我公司没有任何纠纷及债权、债务关系。特此证明。驻马店市安康电子装饰有限公司。2018年9月21日”。庭审后，本院于2019年9月17日向安康装饰公司作调查笔录一份，安康装饰公司认可证明系由其公司出具，并称“证明中所书写的内容均属实”。③案外人段汝生出具的证明内容为“证明，我叫段汝生，男，现年54岁，汉族，身份证：。我与魏红建系亲戚关系（儿女亲家），在其与河南华盛建设集团有限公司春江铭都5#、6#楼外墙真石漆施工中，魏红建安排我帮助领取部分工程款项。该工程施工管理及一切事务安排均由魏红建投资及收益，该工程与我没有任何关系。特此证明。证明人：段汝生。2018年12月24日”。庭审后，本院于2019年9月17日向段汝生作调查笔录一份，段汝生称证明中的落款是系由其本人签名及捺印，并称其是受魏红建的委托，在工地上帮忙处理一些事务，领取工程款也是受魏红建的委托领取的。原告用以证明：1、原告魏红建借用安康装饰公司资质，并以安康装饰公司的名义与河南华盛建设集团有限公司签订春江名都住宅小区5#、6#外墙真石漆施工合同。2、原告魏红建为涉案工程的实际是工人，具备诉讼主体资格，段汝生因是原告的亲戚，在该项目中，代替原告领取了施工工程款，而实际施工是原告魏红建进行了投资施工，段汝生认可。被告华盛建设公司质证称：1、对《施工承包合同》真实性无异议，对证明目的有异议。该合同是案外人段汝生借用安康装饰公司资质，并以安康装饰有公司的名义与河南华盛建设集团有限公司。该合同借用资质被告华盛建设公司认可，但是借用资质人为段汝生而不是原告，实际施工人也是段汝生，而非原告。2、对安康装饰公司出具的证明真实性及证明问题均有异议，该证明不具备最高人民法院关于公司出具证明的相关规定，同时内容也不具备真实性。因为华盛建设公司及其工作人员都没有见到过魏红建，当时签合同时，针对落款处魏红建的姓名，我们还误以为魏红建这个人是安康装饰公司的工作人员，签订合同时，魏红建也没有去，是段汝生在合同落款处署名魏红建。3、对段汝生的证明：证人应出庭作证，因证人未出庭作证，其证明的真实性无法表示，且整个工程的施工都是由段汝生在场负责，包括领取工程款也是段汝生领取的，领款条中也没有写明代领。与第二被告协商相关事宜，也是段汝生协调。被告惠生开发公司质证称，涉案工程的实际施工人是段汝生，工地上都是段汝生在管理，没有见过原告。二、诉讼中，原告向本院提交2015年7月15日的《施工承包合同》一份。原告用以证明：合同约定了涉案工程的价格及面积的计算方式，工程总价是按08预算标准扣除26个点，施工面积的计算方式是按照空方实算；单价是依照08预算公布的价格计算。被告华盛建设公司质证称，1、双方约定的工程造价是合同第四条的承包价格部分第一款，而不是第二款，是按照08预算扣除26个点进行结算；第二款“合同承包综合单价”部分属于选项，因单价已划掉，该选项已排除。2、工程款应以08预算计算，通过暂估面积50000平方米，也能反映出，因如按空方实算，面积远大于50000平方米。被告惠生开发公司质证称，工程总价款按08预算就能直接算出施工面积及总价款，被告惠生开发公司认为该合同第四条为选项条款，如选择第二项空方实算，应明确标明单价，才能计算出总价款。三、诉讼中，原告魏红建于2019年1月4日向本院提交《工程造价司法评估申请书》一份，申请“对申请人承建的驻马店春江铭都住宅小区5#、6#楼外墙漆工程进行造价评估（按08预算定额）”。2019年5月21日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴（2019）015号工程鉴定意见书，经质证，二被告华盛建设公司、惠生开发公司均提出异议，本院要求鉴定机构进行复核。2019年9月29日，驻马店市建诚工程咨询有限公司经复核后作出建诚价鉴（2019）026号工程鉴定意见书，经质证，二被告华盛建设公司、惠生开发公司又提出书面异议，本院依据二被告提出的书面异议，要求鉴定机构进行复核。2019年10月15日，驻马店市建诚工程咨询有限公司经复核后作出建诚价鉴（2019）026补号工程补充鉴定意见书，鉴定意见为：驻马店春江铭都住宅小区5#、6#楼外墙漆工程造价为3732011.36元。鉴定费45000元。对补充鉴定意见书，被告惠生开发公司质证称：对该补充鉴定意见书鉴定结论无异议。上次我方提出书面异议后，鉴定部门对我方提出的每项异议，部分作出答复，部分作出调整。调整后的鉴定结论，我方无异议。被告华盛建设公司质证称：对该补充鉴定意见书鉴定结论无异议。上次我方提出书面异议后，鉴定部门对我们提出的每项异议部分作出答复，部分作出调整。调整后的鉴定结论，我方无异议。原告魏红建质证称：1、对真石漆子目套用依据有异议，复核后作出建诚价鉴（2019）026号工程鉴定意见书套用的真石漆子目套用依据人工合价，而建诚价鉴（2019）026补号工程补充鉴定意见书套用的真石漆子目套用依据有人工合价和机械合价。原告方现场施工时人工打腻子两遍，人工滚筒刷底漆一遍，然后人工用机械喷枪喷真石漆，故原告方对建诚价鉴（2019）026补号工程补充鉴定意见书套用的真石漆子目依据有异议，应当依据人工合价进行核算。2、施工楼层32层，属于高层施工，危险系数高，鉴定部门鉴定评估时，应当考虑到高空作业因素，对相应的取价标准进行调整。3、原告方实际施工使用的真石漆材料为高档硅丙真石漆，建诚价鉴（2019）026补号工程补充鉴定意见书取材价格应按高端硅丙真石漆的价格计取。对原告魏红建提出的3项质疑，鉴定人驻马店市建诚工程咨询有限公司答复如下：1、建诚价鉴（2019）026补号工程补充鉴定意见书中“借5-B10”项子目已经考虑人工与机械配合，与实际施工相符，不再调整。2、该项费用已包含在施工措施费用表中的安全文明施工费。3、已经按驻马店信息发布价中的硅丙真石漆材料价计取。四、2013年11月14日，被告华盛建设公司与被告惠生开发公司签订《建设工程施工合同》一份，被告华盛建设公司承包了被告惠生开发公司开发的驻马店春江铭都住宅小区5#楼、6#楼、公寓楼、、地下车库建设项目的工程工程完工后，二被告尚未结算。诉讼中，被告华盛建设公司称，二被告之间工程价款未结清，初步估算被告惠生开发公司拖欠其工程款不低于1500万元。被告惠生开发公司称，拖欠有工程款；因未决算，数额不确定；原、被告争执的系外墙漆工程，二被告之间的工程款拖欠数额，应该高于原、被告之间争执的数额。上述事实，有原、被告提交的相关书证及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，关于主体及合同效力。诉讼中，原告魏红建主张其借用安康装饰公司资质，并以安康装饰公司的名义与被告华盛建设公司签订《施工承包合同》，是涉案工程的实际施工人。被告华盛建设公司抗辩主张该工程的实际施工人是段汝生，而不是魏红建。因①诉争《施工承包合同》落款处的乙方虽显示加盖有“驻马店市安康电子装饰有限公司合同专用章”，但还显示有经办人魏红建的署名，而魏红建不是安康装饰公司职员。②诉讼中，被告华盛建设公司认可该合同是借用资质签订的，同时认为借用资质人为段汝生。③诉讼中，原告魏红建提交一份由安康装饰公司出具的证明，安康装饰公司在证明中认可魏红建是借用其公司的名义与华盛建设公司签订的合同，项目所有投资、收益、债权、债务均由魏红建个人承担，与其公司无关。④诉讼中，原告魏红建提交一份由段汝生出具的证明，段汝生在证明中认可该工程施工管理及一切事务安排均由魏红建投资及收益，与段汝生没有任何关系；其是受魏红建的委托，在工地上帮忙处理一些事务，领取工程款也是受魏红建的委托领取的。综上，原告魏红建借用安康装饰公司资质，并以安康装饰公司的名义与被告华盛建设公司签订《施工承包合同》，是涉案工程的实际施工人。故本案实际与被告华盛建设公司形成建设工程施工合同关系的相对方系魏红建，魏红建作为原告提起诉讼，主体适格。法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，因原告魏红建系没有资质的实际施工人，其借用安康装饰公司资质与被告华盛建设公司签订《施工承包合同》，违反了法律禁止性规定，应为无效合同。根据有关法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，鉴定意见经两次复核后，驻马店市建诚工程咨询有限公司于2019年10月15日作出建诚价鉴（2019）026补号工程补充鉴定意见书，对该补充鉴定意见书，二被告无异议；原告提出了3项质疑，对原告提出的质疑，鉴定部门已作出答复；同时原告未向本院提交相关证据证明该次鉴定存在法律规定的上述情形，也未向本院提出重新鉴定的申请，故对该份补充鉴定意见书，本院予以采信，可以作为认定案件事实的依据。根据有关法律规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、“利息应从应付工程价款之日计付”、“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。关于欠付工程款数额，经鉴定驻马店春江铭都住宅小区5#、6#楼外墙漆工程造价为3732011.36元，依据合同约定的扣除26%，扣除后，被告华盛建设公司应付工程总价款为2761688.40元。合同履行中，被告华盛建设公司分8次向原告魏红建支付外墙漆工程款共计166万元，扣除后，被告华盛建设公司尚欠工程款数额为2761688.40元-1660000元=1101688.40元。本案中，驻马店春江铭都住宅小区5#6#楼外墙漆工程完工后，于2018年5月18日经竣工验收合格，现原告魏红建请求被告华盛建设公司支付下欠工程款1101688.40元及利息，于法有据，本院予以支持。原告请求数额中超出部分，与事实不符，本院不予支持。关于利息损失，因本案的建设工程施工合同已被认定为无效，对造成合同无效，原告与被告华盛建设公司均由过错。对合同无效后的损失赔偿，本院根据双方的过错程度，酌定双方各自负担50%，故原告请求被告华盛建设公司赔偿工程款的利息损失，本院按利息损失数额的50%予以支持；本案诉争工程已于2018年5月18日验收并交付使用，故工程价款的利息损失数额应自原告请求的2018年5月18日起计算至工程款付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告华盛建设公司将其承建的驻马店春江铭都住宅小区5#、6#楼、公寓楼及地下车库工程中的5#、6#楼外墙漆工程分包给借用安康装饰公司资质的原告魏红建，违反了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的法律禁止性规定，属违法分包。又因被告惠生开发公司与华盛建设公司之间就驻马店春江铭都住宅小区5#、6#楼、公寓楼及地下车库工程价款尚未结算，原告请求被告惠生开发公司在其拖欠华盛建设公司工程款范围内承担责任，于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告河南华盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告魏红建支付下欠工程款1101688.40元，并赔偿该款利息损失的50%（利息损失数额：以下欠的工程价款为基数，自2018年5月18日起计算至工程款付清之日止，按中国人民银行公发布的同期贷款利率计算利息）。二、被告河南惠生居业房地产开发有限公司在拖欠河南华盛建设集团有限公司工程款范围内向原告魏红建承担代为支付责任。三、驳回原告魏红建的其他诉讼请求。被告如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，原告魏红建负担15906元，被告河南华盛建设集团有限公司负担11694元；鉴定费45000元（原告已垫付），原告魏红建负担25934元，被告河南华盛建设集团有限公司负担19066元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张建立审 判 员  王晓贞人民陪审员  黄 艳二〇一九年十月十九日书 记 员  王 鹏