浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0381民初7817号 原告：瑞安市明丽光学有限公司，住所地瑞安市马屿镇山后村。 法定代表人：刘敏。 委托诉讼代理人：汪卫平，系该公司股东。 被告：浙江方圆鸿运建设工程有限公司，住所地瑞安市马屿镇马屿大厦2601、2602。 法定代表人：陈朝标。 委托诉讼代理人：虞爱萍，浙江信泰律师事务所律师。 被告：林绍法，男，1969年12月28日出生，汉族，住瑞安市。 委托诉讼代理人：张圣卿，男，住温州市鹿城区。 原告瑞安市明丽光学有限公司（以下简称明丽公司）与被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司（以下简称方圆公司）、林绍法建设工程合同纠纷一案，浙江省高级人民法院于2018年4月26日作出（2017）浙民再224号民事裁定：一、撤销温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第3318号民事判决及瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第2524号民事判决；二、本案发回瑞安市人民法院重审。本院于2018年6月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明丽公司的委托诉讼代理人汪卫平，被告方圆公司法定代表人陈朝标及其委托诉讼代理人虞爱萍、被告林绍法及其委托诉讼代理人张圣卿到庭参加诉讼。在审理过程中，本院应被告林绍法申请，委托温州市建衡工程造价咨询有限公司对涉案工程中变更、新增工程项目、案外人施工导致的工期延期时间及不计入工期时间进行鉴定，经多次通知，因当事人仍未能在规定时限内完整提供鉴定需要之相关材料，鉴定机构无法鉴定而予以退回。本案现已审理终结。 原告明丽公司向本院提出诉讼请求：被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司赔偿原告瑞安市明丽光学有限公司经济损失96万元。庭审中，原告明确要求被告林绍法与被告方圆公司共同赔偿其经济损失96万元。事实和理由：2010年11月26日，原告与被告方圆公司订立一份建设工程施工合同，合同约定：原告将其坐落于瑞安市马屿工业区内的厂房建设工程发包给被告方圆公司施工，合同工期总日历天数为300天（开工日期按监理发布开工令为准，后工期变更为360天）。被告方圆公司于2011年5月20日开工，由于方圆公司及现场施工负责人林绍法管理混乱，导致工程迟迟不能竣工。2014年1月10日，该工程通过竣工验收，工期延误595日，由于方圆公司逾期交付工程，造成原告经济损失，同地段同类厂房租赁的租金价格为每平方米每年100至120元，按最低租金标准，逾期595天的经济损失为1870878元（按总建筑面积9433平方米×年租金120元/平方米计算），另工期延误还需支付监理单位报酬204000元。原告根据民事处分原则，要求赔偿96万元经济损失。 被告方圆公司辩称，1、原告明丽公司选任林绍法为承包方，被告方圆公司不承担任何法律责任。原告明丽公司与被告方圆公司签订建设工程施工合同后，因原告未提供施工条件，方圆公司无法进场，合同未实际履行。原告又将工程发包给其亲戚林绍法负责建设，方圆公司作为工程的管理方，三方于2011年6月23日签订了建设工程施工补充合同，因此合同的违约责任不应由方圆公司承担。2、因原告及被告林绍法将泥浆排入周边农田引起纠纷问题，2011年7月2日，在工程质量、安全进度的会议上，原告方承诺“对工期不实行奖惩，提前不奖，延迟不罚”。另在工程竣工验收时，原告也未对工期提出任何意见。所以，被告林绍法不承担工程奖惩责任，方圆公司更无需承担奖惩责任。3、施工过程中，原告变更工程设计及增加工程量，工期需相应顺延479天以上，总工期时间应为839天以上。具体增加的工程量按定额计算，楼面水磨工程需工期318天，围墙工程需工期92天，室外地面工程需69天，另增加桩基穿夹层长及地面标高提高、大面积回填，都应相应延长工期。4、补充合同约定的工期为360“施工日历天”，施工日历天是指正常施工天数，而不是以工程开始至结束计算的工期日历天，其中应扣除无法正常施工的天数。5、因桩基检测停工、原告拖延验收、不可抗力等原因无法施工的天数在264天以上，按工期日历天计算工期应是1103天。6、原告诉称的工期起止日错误，补充合同约定从工程桩开始之日至竣工预验收整改完毕达到合格止计算工期，工程桩开始时间是2011年6月1日，按工期日历天1103天计算工期的期限应至2014年6月8日止，而实际工程预验收整改完毕达到合格即工期结束是2013年12月26日，并不存在逾期。综上，应驳回原告诉讼请求。 被告林绍法辩称，涉案厂房建设工程业主和我是亲戚关系，他当时问我要不要做，我报的预算是1000多万元，但是原告答应给我做是700多万元。在施工过程中遇到泥浆排放纠纷问题，监理方通知施工方、建设方等开会，开会说好提前不奖延后不罚，我和我老婆说因为一是亲戚关系二是民心问题，所以仍然接下去做。做到中途，村里有人过来闹事，业主都没有来，碰到很多问题都是我一一解决的。后来，业主又增加水磨石、楼梯、卫生间等工程项目，是另外给我做的，只谈了价格，没有说要多少天做好，没有约定工期。另外，围墙、室外地面工程等，原告又是叫别人做，我就退出来了。尽管有时夜里也组织施工赶时间，由于还有其他人在工地上做，影响了工期。结算时，原告也没有提到说工期延迟了要罚款，等他房产证等都办好了才提出工期延误问题。综上，我不愿意承担经济赔偿，应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告明丽公司提供的建筑工程施工合同、单位工程质量竣工验收记录，拟证明被告施工延长工期违约的事实。方圆公司对其真实性没有异议，但认为当事人签了这个合同后因没有具备施工条件，实际没有履行，履行的是2011年6月23日签订的补充合同，不能证明原告待证事实。单位工程质量竣工验收记录真实性没有异议，但不能证明施工工期违约事实，补充合同明确约定了工程开工时间和截止时间。林绍法无异议。本院对其真实性予以认定，从单位工程质量竣工验收记录来看，开工日期为2011年5月20日，竣工日期为2014年1月10日，已超过原合同约定的360天工期。 2.原告明丽公司提供的结算证明，拟证明原告已支付了全部工程款。方圆公司对其真实性无异议，但认为结算后实际上是林绍法领的钱，方圆公司只是在结算证明上代签。林绍法承认已收到工程款，对证据无异议。本院予以采信。 3.被告方圆公司提供的专题会议纪要，该纪要是在解决泥浆排放纠纷时对工程工期约定不实行奖罚，即提前不奖延迟不罚。明丽公司认为虽然公司当时派员参加了会议，也在签到表上签到，但会议纪要是监理公司事后伪造的，我司已向公安部门报案，公安部门已在侦查。被告方圆公司补充提供（2016）浙0381刑初1892号刑事判决书、民事起诉状，拟证明陈彬、李某于2013年10月份伪造“温州市大众城建监理有限公司”印章用于监理项目的相关材料中，也包括在民事起诉状上盖章，但判决书没有认定2011年7月2日在会议纪要上盖的项目部的章是伪造的，明丽公司去办房产证用的资料上盖的也都是项目部的章。明丽公司对判决书和民事起诉状真实性无异议，但认为项目部的章是李某、陈彬等人自行刻制，不是监理公司的章。林绍法均无异议。本院对判决书、民事起诉状予以采信，明丽公司认为会议纪要系监理公司伪造且已报案，但根据刑事判决书查明的事实，一是陈彬、李某于2013年10月份左右伪造一枚“温州市大众城建监理有限公司”的印章用于监理项目的相关材料中，二是陈彬、李某于2015年11月在民事起诉状中使用该印章以监理公司的名义起诉明丽公司，并未涉及会议纪要系伪造之内容，也并未涉及公司项目部章系伪造之内容，明丽公司质证意见不能成立，本院对会议纪要予以采信。 ４.被告方圆公司提供的函，拟证明发包方未完成自理项目，延误工期，造成承包人损失。明丽公司认为没有收到方圆公司的函。林绍法无异议。本院认为，函称“结构主体中间验收于2012年11月22日完成，还有很多工作未做，外墙涂料、楼梯花岗岩、门卫等我司已摧了很多，但建设单位一直在拖，至今未回音”，该函由监理公司秦宏义于2013年1月10日签收，由于一方面未得到明丽公司或者监理公司的具体回复，另一方面函未指出具体延误多少工期，不具有发函时已延误工期的充分证明力。 ５.被告方圆公司提供的强烈要求建设单位自理项目抓紧时间完成的函，拟证明发包方未完成自理项目，延误工期，造成承包人损失。明丽公司质证意见同证据4。林绍法无异议。本院认为，函于2013年5月20日由监理公司李某签收，函称“建设单位自理项目有楼梯花岗岩、屋面水箱、卫生间内隔断与洁具、屋面爬楼、排气道与排气帽、电梯至今未完成，工期严重滞后……”，其真实性予以采信，能够证明原告在其主体结构完工一直未完成自理项目。 6.被告方圆公司提供的楼地面水磨石工程施工工期说明，拟证明因发包人增加8000多平方米水磨石工程，导致工期延期318天。明丽公司认为水磨石作业只需要二十几天，很快的，且在因林绍法和外墙分包人发生矛盾而停工期间做的，不影响工程验收。林绍法无异议。由于原告对其增加8000多平方米水磨石工程的事实无异议，本院予以认定，但方圆公司主张该工程所需工期318天，因依据不足，且经本院委托专业机构对此进行评估分析时因缺乏完整的鉴定材料而无法作出结论，故本院不予采纳。 7.被告方圆公司提供的附属项目及增加项目施工工期情况，拟证明因发包人附属项目增加项目，包括围墙工程、室外地面工程、地面标高提高回填项目、桩长增加项目等，增加工期182天。明丽公司认为包给他人施工的围墙等都是和工程同步进行的，没有影响工期，这些附属项目都是在内外墙涂料施工停工期间做的。林绍法无异议。本院对其中附属项目及增加项目的真实性予以认定，方圆公司主张前述项目增加工期182天，由于依据不足，且经本院委托专业机构对此进行评估分析时因缺乏完整的鉴定材料而无法作出结论，故本院不予采信。 8.被告方圆公司提供的瑞安市气象局证明，拟证明在整个施工期间因台风增加工期63天，因暴雨增加工期135天。明丽公司对证据真实性无异议，但认为仅此不足以计算停工，应有政府的停工文件通知为准。 ９.被告方圆公司提供的马屿水厂证明，拟证明因停水增加工期5天。明丽公司认为停水不影响施工，工地旁边就是河。 10.被告方圆公司提供的马屿供电所证明，拟证明因停电增加工期7天。明丽公司认为停电时可以用发电机发电，不属于不可抗力。 被告林绍法对证据8-10均无异议。本院认为由于合同约定以日历工期进行计算，方圆公司提出因天气原因而停工应扣除的工期是针对施工工期而言，不属于日历工期扣除的内容，上述证据与本案不存在关联性，本院不予认定。 11.被告方圆公司申请证人李某出庭作证。李某陈述，他是挂靠在监理公司的，从事涉案工程监理工作。2011年7月2日会议确实开过，包括他、汪卫平还有其他人参加。会议针对泥浆排放问题进行讨论，汪卫平在会议上说了工期不奖不罚。另外，在监理工作中，一直用的都是监理公司项目部的章。方圆公司和林绍法对证人证言无异议。明丽公司质证认为证人李某在这次庭审上说会议纪要不是他写的，但是有一次他在法院开庭时讲是他写的；按道理讲，会议纪要肯定是大家当场坐下来签字签了；如果当时会议纪要上决定好了，为什么后面还要有个泥浆处理决定，证人证言不应当采信。本院认为，证人李某作为涉案工程的监理，其陈述与本案有关证据能够相互印证，明丽公司的质证意见不足以反驳真实性，本院对该证言中所涉及的会议纪要真实性予以采信。 被告林绍法没有提供证据。 经审理查明，2010年11月26日，原告明丽公司与被告方圆公司签订了一份建设工程施工合同，约定：原告将其坐落于瑞安市马屿工业区内的生产厂房工程发包给被告方圆公司施工，承包范围为土建、水电安装总承包，合同工期总日历天数300天，合同价款暂按800万元。该合同办理了合同备案，但未实际履行。2011年6月23日，原告作为发包方(甲方)，被告方圆公司作为管理方(乙方)，被告林绍法作为施工方(丙方)，三方签订了一份建筑工程施工补充合同，约定：上述原告的生产厂房工程，甲方指定委托丙方负责施工，由乙方统一管理；工程结构六层框架结构；承包方式包工包料，以实际施工建筑面积计算，含水电安装每平方820元，一次性包干，建筑面积按扩初批复9433平方米，工程造价为7735060元；工期暂定自2011年4月22日至2012年4月21日止共计360施工日历天(工程桩开始之日至竣工预验收整改完毕达到合格止计算工期)；承包范围土建施工、水电安装按施工图纸以及施工图技术交底范围内的所有内容；乙方有权对丙方正在施工的工程项目和施工场地进行全方位的管理指导，丙方必须无条件接受乙方的监督、管理，承包期间乙方按工程进度收取甲方的工程进度款必须转入丙方帐户；建设工程中有任何意见和客观原因，应协商解决，如协商未果，丙方应按期正常进度建设施工，丙方不得以任何理由停止工程建设，或有意拖延工程进度，导致造成一切损失费用，若因此造成损失概由丙方负责承担；本补充合同如果和建设局备案合同有抵触均以本合同为准。 涉案工程于2011年5月30日进行试桩。2011年7月2日，就施工中泥浆排入周边农田等问题，原、被告及监理单位即温州市大众城建监理有限公司曾召开专题会议，并形成了会议纪要，其中记载：该项泥浆处理工作由明丽公司汪卫平负责协助项目部现场林绍法工作，目前暂停施工，复查后达到符合条件再进行下一道施工工序，对于工程工期问题，决定对工期不实行奖罚，提前不奖，延迟不罚，尽快整改完毕进入下一道施工工序。 2011年9月15日，施工工地上发生交通事故，与死者家属发生纠纷导致停工147天。 在施工过程中，被告林绍法除了对合同预算书范围内的项目进行施工外，还应原告方口头要求，另行增加了8000多平方米的楼面水磨工程、地面回填、地面标高提高、新增楼梯、水箱等施工内容。双方对增加施工内容未约定工期。此外，原告还另外将围墙附属工程、室外地面附属工程、电梯工程交由案外人施工。2013年5月20日，被告方圆公司曾发出函件，要求原告明丽公司抓紧完成由建设单位自理的工程项目，以实施工程预验收工作。该函件已由监理单位签收。 2013年11月13日，被告方圆公司出具了竣工预验收报告，同年12月26日，工程监理单位确认工程质量整改完毕，通过验收，2014年1月10日，涉案工程经竣工验收合格。现该工程的工程款已结算，除保修金外，其他工程款已支付完毕。涉案工程建筑面积为9433.5平方米。 另查明，在审理过程中，应被告林绍法申请，本院委托温州市建衡工程造价咨询有限公司对涉案工程中变更、新增工程项目与案外人施工导致的工期延期时间以及不计入工期时间进行分析鉴定。温州市建衡工程造价咨询有限公司于2019年3月25日回函称，经复核发现，经监理审批确认的施工进度组织计划、监理日记、新增工程量及指令时间的证明资料（即变更通知单）、案外人施工影响工期证明材料等尚未提交，要求限时补充。然而，双方当事人均未能按照本院通知提供上述材料，导致鉴定无法进行。 本院认为，本案所涉建设工程施工合同备案的是2010年11月26日原告与被告方圆公司签订的合同，但实际履行的是原、被告三方于2011年6月23日订立的补充合同，涉案工程的实际施工人是被告林绍法，系被告林绍法借用被告方圆公司的名义和资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被告林绍法作为没有资质的实际施工人借用被告方圆公司名义，违反法律强制性规定，该补充合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 案涉工程工期延误，情况复杂，既包括补充合同约定施工内容产生的工期，也包括增加补充合同之外口头约定的其他施工内容产生的工期和原告委托第三人另行施工内容产生的工期，有关施工内容之间是否可以并行或穿插进行，是否影响实际施工人施工进度，均无充分证据予以证明，各方当事人也未能详细有力说明延误原因所在，委托专业机构鉴定又未能形成公允结论，故本院只能将其中已经明确的在处理施工工地上发生交通事故所延误的147天作为计算被告林绍法工期延误予以酌定，该延误属于被告方责任明确。原告要求按最终延误时间595天计算，本院不予采纳。会议纪要系专门就泥浆处理工作的工期问题作出的决定，两被告主张依会议纪要对整个工期不作奖罚，与该纪要内容不符，本院不予采纳。被告林绍法主张后续施工已赶上施工进度，但未能提供相应的证据予以证明，本院难以采信。 工期延误导致的经济损失以涉案厂房所在地当时所征的按每年每平方米60元缴纳的房产税标准计算为宜，即9433.5平方米×60元×147天÷365天/年=227954.70元。导致补充合同无效的原因是实际施工人林绍法没有相应资质借用被告方圆公司资质进行施工，原告作为发包方与被告方圆公司签订建设工程施工合同后，基于被告林绍法是其亲戚而另行签订三方补充合同，原告起主要作用，被告方圆公司和林绍法起次要作用，三方过错责任以50%、20%和30%酌定。据此，被告方圆公司承担的赔偿责任为45591元，被告林绍法承担的赔偿责任为68386元。原告过高部分的赔偿请求以及要求两被告共同赔偿，没有法律和事实根据，本院不予支持。被告方圆公司辩称因原告增加工程量工期需相应顺延479天以上不存在工期延误的意见，缺乏充分合理依据，本院难以采信。被告方圆公司以原告没有依合同约定履行相应的索赔程序、违约责任没有相应的合同约定为由主张原告已丧失相应的权利，无法律依据，本院不予采纳。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一项的规定，判决如下： 一、被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告瑞安市明丽光学有限公司经济损失45591元； 二、被告林绍法于本判决生效后十五日内赔偿原告瑞安市明丽光学有限公司经济损失68386元； 三、驳回原告瑞安市明丽光学有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费11810元，由原告瑞安市明丽光学有限公司负担10220元，被告浙江方圆鸿运建设工程有限公司负担636元，被告林绍法负担954元（均定于本判决生效之日起七日内缴纳）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 长  黄其宁 人民陪审员  刘超卿 人民陪审员  池邦义 二〇一九年十月二十五日 代书 记员  许彬彬