新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终2717号上诉人（原审被告）：马静，女，1985年6月20日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：汪勇，新疆志通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。主要负责人：魏钢。委托诉讼代理人：任娟，新疆鼎信旭业律师事务所律师。原审被告：新疆思路领航通信设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人:王雪艳，该公司执行董事兼总经理。原审被告：吴凡，男，1998年6月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。原审被告：常振华，男，1987年2月20日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。上诉人马静因与被上诉人联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称联强乌鲁木齐分公司）及原审被告新疆思路领航通信设备有限公司（以下简称思路领航公司）、吴凡、常振华买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初5103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问，各方当事人没有提出新的事实、理由，故决定不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。马静上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判给付联强乌鲁木齐分公司货款191,541元；2.撤销一审判决第二项并改判给付联强乌鲁木齐分公司违约金133,807.55元。二审庭审中，马静称上诉时计算错误，联强乌鲁木齐分公司未交货的金额为137,919元，故变更其上诉请求第一项为：撤销一审判决第一项并改判给付联强乌鲁木齐分公司货款192,081元。事实和理由：在2018年12月28日开庭时，经核对货物验收单据时，才发现联强乌鲁木齐分公司有部分设备软件没有交货。庭审后与联强乌鲁木齐分公司的会计联系，经对方确认涉案设备软件确实没有交付，同时将该软件通过微信发给思路领航公司。思路领航公司已将涉案设备另行出售，因不存在配套软件，故已从第三方购买，现联强乌鲁木齐分公司提供的软件已经无实际使用价值，故应当在思路领航公司未付货款中予以扣除，同时违约金也应当相应的予以减少。联强乌鲁木齐分公司辩称，一、马静的上诉所称前后矛盾且与事实不符。我公司已经完成了货物交付义务，思路领航公司签收了全部的货物，并向我公司出具付款承诺书，之后又对欠付货款金额及开票时间再次确认，并未向我公司提出任何异议。二、常振华在一审庭审中辩称未收到全部货物，但对于一审判决并未提出上诉，即常振华认可一审判决认定的事实及判决结果。且本案思路领航公司作为货物签收主体也未对一审判决提出上诉。三、马静没有证据证明我公司未履行交付货物的义务。综上，请求二审法院驳回马静的上诉请求，维持一审判决。思路领航公司、吴凡、常振华未到庭，亦未提交书面陈述意见。联强乌鲁木齐分公司向一审法院起诉：1.判令思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司支付货款938,777.20元；2.判令思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司支付违约金156,859.11元（计算至2018年8月31日）；3.判令思路领航公司按逾期支付货款金额从2018年9月1日起按照每日8?向联强乌鲁木齐分公司支付违约金至所有货款付清之日止；4.判令思路领航公司支付律师费54,000元；5.判令吴凡、马静、常振华对上述款项承担连带责任；6.判令由思路领航公司、马静、吴凡、常振华承担本案保全费。一审法院认定事实:2017年11月14日，联强乌鲁木齐分公司与思路领航公司签订《销售合同》一份，约定思路领航公司从联强乌鲁木齐分公司处订购总金额为2,125,386.95元的货物，交货时间为合同生效之日起30日内；在合同签订起1日内，买方向卖方支付首期货款212,539元，在签收货物之日起1日内支付剩余全部货款，支付方式为在交付货物前，买方向卖方交付支票，支票的出票日为交付货物之日起第90日；买方逾期付款的，每逾期一日，按逾期付款金额的8?向卖方支付违约金；买方同意，若败诉则承担卖方为此支付的一切诉讼费、诉讼保全责任保险费（或担保费）、合理的律师费等费用。马静、常振华于2017年11月15日签署担保函，吴凡于2017年11月21日签署担保函，三人承诺在1,000万元的范围内为思路领航公司及其指定的关联公司向联强国际贸易（中国）有限公司及其所有分公司所负的一切合法的买卖债务提供不可撤销的连带责任担保。2017年12月15日至同年12月25日期间，联强乌鲁木齐分公司向思路领航公司供货。2018年5月7日，思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司出具付款承诺书，确认截至当日尚欠联强乌鲁木齐分公司货款1,088,777.20元，逾期付款违约金按每天8?计算。思路领航公司在联强乌鲁木齐分公司于2018年6月1日出具的余额确认函上盖章，确认截至2018年5月31日，思路领航公司欠付联强乌鲁木齐分公司货款两笔，其中一笔为600,000元，开票日为2017年12月15日，到期日为2018年3月15日，逾期天数77天；另一笔为388,777.20元，开票日为2017年12月25日，到期日为2018年3月25日，逾期67天。2018年7月10日，联强乌鲁木齐分公司因本案与新疆鼎信旭业律师事务所签订收费协议，并于同年7月19日支付律师费54,000元。一审庭审中，联强乌鲁木齐分公司认可案件诉至法院后，思路领航公司向其支付部分货款，并提交账户明细及记账清单，证实截至2018年10月12日，思路领航公司尚欠联强乌鲁木齐分公司货款330,000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：第一，联强乌鲁木齐分公司是否向思路领航公司履行了供货义务，思路领航公司实际欠付联强乌鲁木齐分公司的货款金额；第二，联强乌鲁木齐分公司主张的违约金是否超过了法律规定的范围，应否予以调整；第三，联强乌鲁木齐分公司主张的律师费有无事实和法律依据。一、关于第一个争议焦点，即联强乌鲁木齐分公司是否向思路领航公司履行了供货义务，思路领航公司实际欠付联强乌鲁木齐分公司的货款金额的问题。联强乌鲁木齐分公司与思路领航公司签订销售合同，双方之间形成买卖合同法律关系，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。联强乌鲁木齐分公司作为出卖方的主要合同义务是交付货物，思路领航公司作为买受方的主要合同义务是支付货款。联强乌鲁木齐分公司提交的证据证实，其在2017年12月15日至同年12月25日期间向思路领航公司供货。2018年5月7日，思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司出具付款承诺书，确认欠付联强乌鲁木齐分公司货款1,088,777.20元。2018年6月1日，思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司确认，欠付货款988,777.20元。庭审中，联强乌鲁木齐分公司认可案件诉至法院后，思路领航公司又支付了部分货款，并提交账户明细及记账清单，证实截至2018年10月12日，思路领航公司欠付货款330,000元。马静与常振华称，联强乌鲁木齐分公司未提供全部货物，其中有价值137,919元的软件应当从货款中扣除，但未能提供充分、有效的证据予以证实。在联强乌鲁木齐分公司与思路领航公司签订的《销售合同》中明确约定，交货时间为合同生效之日起30日内，且买卖双方同意，满足以下任一条件，视为卖方已按照合同约定完成履行交货义务：（1）买方签署了卖方的货物签收单；（2）买方签署了产品厂家或卖方承运人的货物签收单；货物签收单的原件与传真件、复印件均有同等法律效力；（3）在本合同约定的交货期限届满之日起二个工作日内，买方没有向卖方发出书面催促交货通知；（4）买方收到卖方开具的增值税发票，并办理了税务抵扣。因此，思路领航公司在联强乌鲁木齐分公司出具的三份客户签收单（送件）上盖章，应当视为确认收到货物。且在合同约定的交货期限届满之日起二个工作日内，思路领航公司并未向联强乌鲁木齐分公司发出书面催促交货通知，亦应视为联强乌鲁木齐分公司按照合同约定完成了交货义务。另外，思路领航公司先后两次对欠付联强乌鲁木齐分公司货款的金额予以确认，也可证实其收到了与货款金额相符的货物。故一审法院对马静与常振华的辩解意见不予采纳，对联强乌鲁木齐分公司要求思路领航公司支付货款的诉讼请求在330,000元的范围内予以支持，对超出部分不予支持。二、关于第二个争议焦点，即联强乌鲁木齐分公司主张的违约金是否超过了法律规定的范围，应否予以调整的问题。本案中，联强乌鲁木齐分公司向思路领航公司供货后，思路领航公司应当向联强乌鲁木齐分公司给付相应的价款，思路领航公司未按期足额支付货款，构成违约，依法应当承担违约责任。根据2017年11月14日联强乌鲁木齐分公司与思路领航公司签订的《销售合同》，在合同签订起1日内，买方向卖方支付首期货款212,539元，在签收货物之日起1日内支付剩余全部货款。卖方逾期付款的，每逾期一日，按逾期付款金额的8?向卖方支付违约金。同时，在2018年5月7日思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司出具的付款承诺书中亦载明，逾期付款违约金按每天8?计算。上述证据可证实，思路领航公司对违约金的计算方法是知晓且认可的。庭审中，马静与常振华辩称合同约定的违约金过高，要求按照银行同期贷款利率计算。本院认为，违约金同时具有补偿性和惩罚性，《销售合同》系双方真实意思的表示，合同中对违约金的计算方式作出了明确约定，且该约定并未违反法律的强制性规定，双方均应严格履行。故对马静与常振华的辩解意见一审法院不予采纳。联强乌鲁木齐分公司主张的违约金，应当以思路领航公司欠付的货款为本金，按照日息8?予以计算。联强乌鲁木齐分公司主张2018年8月31日之前的违约金156,859.11元，但根据合同约定以及联强乌鲁木齐分公司提供的记账清单计算得出的金额为152,454.19元，故一审法院在该范围内予以支持。同时，思路领航公司应当自2018年9月1日起，以实际欠付的货款为本金，按照每日8?的利率向联强乌鲁木齐分公司支付违约金直至所有货款付清为止。三、关于第三个争议焦点，即联强乌鲁木齐分公司主张的律师费有无事实和法律依据的问题。联强乌鲁木齐分公司与思路领航公司签订的《销售合同》中明确约定，如因合同履行发生纠纷，思路领航公司同意败诉则承担联强乌鲁木齐分公司的一切诉讼费、诉讼保全责任保险费（或担保费）、合理的律师费等费用。联强乌鲁木齐分公司提交的证据证实，2018年7月10日，其因本案与新疆鼎信旭业律师事务所签订收费协议，并于同年7月19日支付律师费54,000元。2018年7月17日，联强乌鲁木齐分公司诉至法院，诉讼标的为1,149,636.31元。在案件审理过程中，思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司支付了部分货款。因联强乌鲁木齐分公司主张的律师费已实际发生，且未超过合理范围，故应当由思路领航公司承担，一审法院对马静与常振华所持的辩解意见不予采纳，对联强乌鲁木齐分公司主张的律师费54,000元予以支持。联强乌鲁木齐分公司提交的《无条件的不可撤销的担保函》一组证实，马静、常振华于2017年11月15日签署担保函，吴凡于2017年11月21日签署担保函，三人均承诺，在1,000万元的范围内为思路领航公司及其指定的关联公司向联强国际贸易（中国）有限公司及其所有分公司所负的一切合法的买卖债务（包括已负的和未来将负的一切债务、义务和应负的责任，包括但不限于主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用）提供不可撤销的连带责任担保。一审庭审中，马静、常振华对此亦无异议。故一审法院对联强乌鲁木齐分公司要求吴凡、马静、常振华承担连带责任的诉讼请求予以支持。思路领航公司及吴凡未到庭参加诉讼，应视为对联强乌鲁木齐分公司主张的事实予以认可。综上，一审法院判决：一、思路领航公司给付联强乌鲁木齐分公司货款330,000元；二、思路领航公司偿付联强乌鲁木齐分公司违约金152,454.19元，并自2018年9月1日起，以实际欠付的货款为本金，按照每日8?的利率向联强乌鲁木齐分公司偿付违约金直至所有货款付清为止；三、思路领航公司偿付联强乌鲁木齐分公司律师费54,000元；四、吴凡对思路领航公司的上述债务承担连带清偿责任；五、马静对思路领航公司的上述债务承担连带清偿责任；六、常振华对思路领航公司的上述债务承担连带清偿责任。上述款项合计536,454.19元，由思路领航公司、吴凡、马静、常振华于本判决书生效后三日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马静向本院提交证据一、微信截屏，用于证明联强乌鲁木齐分公司在2019年1月16日才将设备所需软件通过微信的方式完成交付；证据二、2018年1月15日销售合同，用以证明因联强乌鲁木齐分公司未按照合同约定交付设备软件，导致思路领航公司向第三方购买涉案设备所使用的软件，花费130,552元。联强乌鲁木齐分公司对证据一的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为通过微信截屏并不能判断往来的主体，身份无法确认；对证据二的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为马静并未提交该合同实际履行的相关证据，且该合同涉及的数量种类均与本案无关。本院对证据一的真实性予以确认，因马静未提交其他充分有效的证据证明微信截屏对话往来系本案双方当事人，故本院对该份证据与本案的关联性不予确认；本院对证据二的真实性予以确认，因该份证据不能反映与本案具有关联性，且马静对于该合同是否实际履行未提交其他证据予以佐证，故本院对证据二与本案的关联性不予确认。联强乌鲁木齐分公司未向本院提交新证据。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。联强乌鲁木齐分公司与思路领航公司于2017年11月14日签订的《销售合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。依据《中华人民共和国担保法》第二十条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利”的规定，马静对于思路领航公司欠付联强乌鲁木齐分公司货款、违约金承担连带责任保证的事实无异议，其作为保证人享有债务人的抗辩权，即马静针对思路领航公司欠付联强乌鲁木齐分公司货款、违约金的具体数额享有抗辩权。本案争议焦点为：1.思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司支付的欠款金额应当如何认定；2.思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司支付的违约金金额应当如何认定。第一，关于思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司支付的欠款金额应当如何认定的问题。马静辩称联强乌鲁木齐分公司未向思路领航公司提供价值137,919元的软件，现思路领航公司已经向第三方购买了涉案设备所使用的软件，故思路领航公司仅欠付联强乌鲁木齐分公司货款192,081元。本院认为，联强乌鲁木齐分公司向本院提交的客户签收单上所载货物经思路领航公司的工作人员签收并加盖公司印章，联强乌鲁木齐分公司已履行了购销合同项下的供货义务。马静针对其抗辩主张向本院提交了微信截屏、购销合同，该微信截屏不能反映对话往来的双方当事人的身份，亦不能反映联强乌鲁木齐分公司未向思路领航公司交付价值137,919元的软件；购销合同系思路领航公司与第三方于2018年1月15日订立的，虽该合同所附产品型号与涉案销售合同附件中的部分产品名称重合，但不能证明联强乌鲁木齐分公司未履行涉案购销合同项下的供货义务，且联强乌鲁木齐分公司在2017年12月25日履行涉案购销合同后，思路领航公司针对其所主张的未交付的软件并未及时向联强乌鲁木齐分公司提出催促交货通知，而另行向第三人购买联强乌鲁木齐分公司应交付的软件，思路领航公司该行为不符合一般的交易习惯。另，马静未提交其他证据佐证与第三人订立的购销合同已实际履行完毕。综上，马静未提供充分有效的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对马静的该项抗辩主张不予采信。思路领航公司应当向联强乌鲁木齐分公司支付的欠款金额为330,000元。第二，关于思路领航公司向联强乌鲁木齐分公司支付的违约金金额应当如何认定的问题。马静辩称联强乌鲁木齐分公司主张的违约金过高，且应当扣减未交付货物金额的违约金，仅同意给付违约金133,807.55元。本院认为，综合上述理由，思路领航公司应当向联强乌鲁木齐分公司支付的欠款金额为330,000元，即不存在应当扣减未交付货物金额的违约金的情形。违约金具有补偿性和惩罚性，虽然《销售合同》约定思路领航公司逾期付款，每逾期一日，按逾期付款金额的8?向联强乌鲁木齐分公司支付违约金；思路领航公司在2018年5月7日向联强乌鲁木齐分公司出具的付款承诺书中亦载明，逾期未付货款违约金按每天8?计算。但联强乌鲁木齐分公司未提交证据证明其因思路领航公司违约行为所产生的损失，那么联强乌鲁木齐分公司的损失应当为思路领航公司逾期付款利息损失。且一审法院按照日8?判令思路领航公司应付违约金已超过法律上限，故本院予以纠正。思路领航公司应当针对未付货款，按照银行同期贷款年利率4.35%的1.3倍向联强乌鲁木齐分公司支付违约金。虽然本院针对违约金进行了调整，但马静对于思路领航公司应付联强乌鲁木齐分公司133,807.55元违约金承担连带保证责任无异议，同时，思路领航公司针对本案一审判决并未提出上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，思路领航公司应当向联强乌鲁木齐分公司支付违约金133,807.55元，并自2018年9月1日起，以实际欠付的货款为本金，按照年利率4.35的1.3倍向联强乌鲁木齐分公司支付违约金直至所有货款付清为止。综上所述，马静的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初5103号民事判决第一、三、四、五、六项，即：“新疆思路领航通信设备有限公司给付联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司货款330,000元；新疆思路领航通信设备有限公司偿付联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司律师费54,000元；吴凡对新疆思路领航通信设备有限公司的上述债务承担连带清偿责任；马静对新疆思路领航通信设备有限公司的上述债务承担连带清偿责任；常振华对新疆思路领航通信设备有限公司的上述债务承担连带清偿责任”；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初5103号民事判决第二项，即：“新疆思路领航通信设备有限公司偿付联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司违约金152,454.19元，并自2018年9月1日起，以实际欠付的货款为本金，按照每日8?的利率向联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司偿付违约金直至所有货款付清为止”为：新疆思路领航通信设备有限公司偿付联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司违约金133,807.55元，并自2018年9月1日起，以实际欠付的货款为本金，按照年利率4.35%的1.3倍向联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司偿付违约金直至所有货款付清为止。新疆思路领航通信设备有限公司、吴凡、马静、常振华应当自本判决生效后三日内向联强国际贸易（中国）有限公司乌鲁木齐分公司付清上述款项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,146.73元（联强乌鲁木齐分公司已预交），由联强乌鲁木齐分公司负担59.66%即9,036.54元，思路领航公司、马静、吴凡、常振华负担40.34%即6,110.19元；二审案件受理费6,180.23元（马静已预交），由马静负担。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一九年十月十日书记员  王安东