江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1185号上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地东海县开发区。法定代表人：唐金利，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘世军、乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹以亮，男，1964年5月3日生，汉族，住盐城市建湖县。委托诉讼代理人：房锦根，盐城市盐都区楼王法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄钢，男，1970年5月24日，汉族，住浙江省宁波市江**。原审被告：连云港森林花园置业有限公司，住所地连云港市新浦工业园浙江路**。法定代表人：冷旻，该公司总经理。上诉人江苏帝都建设工程有限公司(以下简称帝都公司）因与被上诉人曹以亮、黄钢、原审被告连云港森林花园置业有限公司（以下简称森林花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初8341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭进行了审理，上诉人帝都公司的委托诉讼代理人乔鸿兵、被上诉人曹以亮及其委托诉讼代理人房锦根到庭参加诉讼，被上诉人黄钢、原审被告森林花园公司经本院公告送达开庭通知，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人帝都公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回原审原告对上诉人的一审诉讼请求或将本案依法发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人对本案款项承担连带责任无事实依据。首先，2012年10月，被上诉人黄钢将连云港森林置业公司苏园二标段瓦工工程分包给被上诉人曹以亮，根据被上诉人曹以亮一审陈述，其和黄钢之间存在纯劳务分包关系，曹以亮再通过雇佣多人为其提供劳务活动，结算工人工资，并且被上诉人曹以亮的劳务费用均是与黄钢进行结算。事实上，被上诉人黄钢和被上诉人曹以亮之间存在劳务关系，但与上诉人之间并无任何关系。其次，被上诉人黄钢向被上诉人曹以亮出具的《结算单》恰恰说明了被上诉人曹以亮和被上诉人黄钢之间劳务费欠款的事实，其二人之间的劳务费结算并未通过上诉人的确认，黄钢与曹以亮之间的结算未有审计、评估，一审判决直接以黄钢出具的结算要求上诉人承担连带责任，缺乏事实依据。一审也未就曹以亮具体施工工程量进行查明，也未向上诉人释明是否需要评估鉴定，直接依据其双方的手续作出判决，令上诉人不能信服。第三，2014年9月5日，被上诉人曹以亮出具的《承诺函》，进一步印证黄钢和曹以亮之间的关系，且承诺函中明确，上诉人支付给曹以亮的款项属于代黄钢垫付款项，并非是对工程欠款的确认，也非是对后期款项支付的承诺，仅是同意支付当次款项的意思表示，一审判决上诉人承担连带责任无事实根据。第四，一审庭审举证过程中，上诉人就付款事宜向法庭举证说明了上诉人向被上诉人支付工程款的数额以及协助法院履行黄钢应付款的情形，上诉人已经超额垫付了近百万元。一审仍然判令上诉人承担连带责任，无事实依据。二、一审判决上诉人承担连带责任，无法律依据。首先，通过一审列明的事实以及被上诉人曹以亮一审的陈述，结合被上诉人黄钢代理人对欠款事实的确认，充分反映被上诉人黄钢和曹以亮之间是单纯的劳务关系欠款纠纷，至于上诉人和黄钢之间劳务分包行为，是上诉人与黄钢之间的合同关系，根据合同相对性上诉人与黄钢之间的劳务合同关系是否合法有效并非由本案来解决和认定。本案系黄钢与曹以亮个人之间的劳务费欠款纠纷，与上诉人无关。其次，被上诉人曹以亮出具的《承诺函》，也反映了被上诉人与上诉人之间并非建设施工合同关系，并明确了上诉人支付其款项的性质为垫付款，并非上诉人应当承担的法律上的连带责任而支付的款项。第三，本案被上诉人曹以亮所提供的劳务是纯粹的劳动力，不发生任何材料、机械和管理费，且结算基本上按工结算，并非按照建设工程的工程量结算，因此本案从事实关系上还是法律认定上均不属于建设施工合同法律关系，一审判决适用建设工程施工合同相关规定处理本案，也属于适用法律错误。另补充意见为：1、本案非建设工程施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷；2、本案劳务合同应当认定有效；3、本案中的曹以亮不能认定为实际施工人。综上，上诉人认为一审判决上诉人对本案承担连带责任无事实和法律依据。被上诉人曹以亮答辩称：一、一审法院认定上诉人违法转包是正确的，认定的事实清楚。上诉人是森林花园公司开发的苏园小区工程的承建方，其又将工程的苏园二标项目工程转包给不具有施工资质的黄钢，黄钢以苏园二标工程项目部名义又将该项目中主体瓦工工程分包给被上诉人组织人员施工。这一事实可以从2014年9月10日的一份承诺书中内容看出上诉人是苏园小区的建设总承包方，黄钢是苏园小区二标项目的分包负责人，负责处理工程劳务款项的结算，上诉人在此承诺书上签署“同意支付”，加盖了公章。因此，承诺书已证明了三者关系。而不是上诉人所谓“被上诉人与上诉人之间无任何关系”。其二，上诉人既然认可黄钢将苏园二标段瓦工项目分包给被上诉人，其和黄钢之间进行的劳务工程款结算为918000元，已支付268000元，尚欠650000元。后上诉人又直接支付115000元；2016年2月6日，上诉人又通过银行汇款10000元，最终尚欠195000元。这一事实有黄钢出具的结算单及银行汇款流水可以证实。其三，上述劳务工程款项应由上诉人支付，而不是由被上诉人向上诉人要求确认或者审计、评估的问题。因为上诉人将自己承包的苏园二标工程项目转包给无资质的黄钢，黄钢又将该工程主体瓦工工程分包给被上诉人，其行为明显违反法律规定，三方之间形成的书面协议或口头协议均是无效的，因此，一审法院认定上诉人违法转包是正确的，认定事实是清楚的。二、一审法院判令上诉人承担连带责任，既合理又合法。上诉人所谓“黄钢出具的结算单是劳务欠款；上诉人代为黄钢垫付款项，并非工程欠款；向被上诉人垫付和协助法院履行黄钢应付款已超额垫付了近百万元”为由，不应承担连带责任之述，既无依据又违法。理由：一、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》建设部第124号第4、5条规定：“将分包分为专业工程分包和劳务分包两个部分；专业工程分包主要是指施工总承包企业将其所阮的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成活动。劳务作业分包又称劳务分包，严格意义上的劳务分包仅指纯劳务分包模式即包工不包料”。本案被上诉人分包的主体瓦工工程就是包工不包料的纯劳务专业分包，那么工程结束后结算的劳务费就是工程款，而不是各人的工资欠款。二、上诉人是涉案工程的承包方，明知黄钢无资质的个人，而将苏园二标工程转包给他。既然上诉人作为违法转包人，就应该对黄钢个人分包工程所拖欠工程款负有连带清偿责任。三、一审法院判决上诉人承担连带清偿责任是正确的。因为上诉人不是苏园工程建设的发包方，而是总承包方，并且是违法的转包方，因此被上诉人也将该工程建设的发包方森林花园公司列为一审共同被告。四、一审适用法律正确，判决公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黄钢、原审被告森林花园公司未到庭也未提交答辩状。曹以亮向一审法院起诉请求：1.判令帝都公司、森林花园公司、黄钢支付工程款19.5万元；2.帝都公司、森林花园公司、黄钢承担逾期付款银行同期贷款利息（时间从2017年7月19日算至付清为止）。一审法院经审理查明，2011年5月，帝都公司承建森林花园公司开发的苏园小区工程。2012年，帝都公司将苏园二标工程转包给黄钢施工。2012年10月，黄钢以苏园二标工程项目部名义将其承包的苏园二标工程中主体瓦工工程转包给曹以亮施工。曹以亮于2012年10月即组织人员进场施工，并于2013年底施工完毕。2014年1月21日，黄钢出具结算单一份：苏园二标项目SP7#、8#、10#、11#、LP20#、16#、17#、18#、10#、11#、12#、14#、15#、PT2#（二层）主体施工的砼及砌体、二次浇筑由泥瓦工班组曹以亮负责承包，经结算合计人民币玖拾壹万捌仟元整，已支付贰拾陆万捌仟元整，尚欠人工工资人民币陆拾伍万元整。LP10#、11#、12#、14#、15#的楼梯面的打饼、线条及门洞粉刷未计。2014年9月10日，曹以亮作出承诺书一份，载明：森林花园公司苏园黄钢项目部人工费SP8、SP7、LP16、LP17、LP18(东户)、SP10、SP11、LP20、LP10、LP11、LP12、LP14、LP15、PT2楼。经瓦工、市政班组同意由帝都公司先垫付人工工资瓦工班组11万元，市政班组11万元，剩余款项各班组找黄钢清算，如黄钢不同意，由司法部门处理解决。各班组承诺再不到政府及主管部门讨要。帝都公司在该承诺书上加盖公章。一审诉讼中，曹以亮陈述森林花园公司已给付其工程款33万元，帝都公司于2014年9月给付工程款11.5万元，此后于2016年2月6日又通过银行转账支付2万元，曹以亮陈述该2万元中有1万元是支付上述工程款，另外1万元支付的是后期粉刷工程的工程款，并提供银行账户明细查询单一份及2014年4月14日曹以亮与黄钢签订的《劳务分包协议书》（该协议书发包人处还加盖了帝都公司苏园二标工程田恒光项目经理部印章、担保方处加盖了森林花园公司工程部印章），该查询单上2万元的交易记录摘要注释处载明“苏园主体粉刷工程款”；该协议书约定发包方将苏园二标段LP11、LP12、LP10内墙抹灰、外墙抹灰、楼地面找平层、屋面（铺瓦除外）、室外散水等内容发包给曹以亮施工。曹以亮陈述该协议书约定的粉刷工程并未结算，本案中未主张该部分工程款。一审法院另查明，2017年7月19日，曹以亮向东海县人民法院提起本案诉讼，因工程所在地位于新浦工业园区内，属于一审法院管辖，东海县人民法院将该案移送一院处理，因此产生本案。一审法院认为，依照有关规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，帝都公司将苏园二标工程转包给不具有施工资质的黄钢，黄钢又将瓦工工程转包给曹以亮施工，他们之间的口头或书面协议均无效。曹以亮作为工程的实际施工人，在其施工的工程已竣工并经结算，曹以亮有权要求黄钢按实际施工的工程量主张工程款。帝都公司将工程违法转包给无施工资质的黄钢，应承担连带责任。因黄钢、森林花园公司未到庭参加诉讼，帝都公司也未能举证证明已付款项，一审法院按照曹以亮自认的已付款予以确认，对于帝都公司给付的2万元，因银行转账明细单中载明系粉刷工程款，曹以亮自认其中1万元系本案主体工程的工程款，一审法院予以确认。故曹以亮要求黄钢、帝都公司连带支付工程款19.5万元（65万-33万-11.5万-1万）及利息（自主张之日即2017年7月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），一审法院予以支持。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案森林花园公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人曹以亮承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、黄钢于判决发生法律效力后十日内给付曹以亮工程款19.5万元及利息（自2017年7月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、帝都公司对上述款项及利息承担连带给付责任；三、森林花园公司对上述款项在欠付工程款范围内对曹以亮承担责任。案件受理费4200元、公告费800元，共计5000元（曹以亮已预交），由黄钢、帝都公司连带负担，森林花园公司在欠付工程款范围内负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、本案是否属于建设工程施工合同纠纷？2、曹以亮是否是实际施工人？3、上诉人是否应承担连带责任？关于争议焦点1，本案是否属于建设工程施工合同纠纷？本院认为，建设工程合同包括总包合同与分包合同。分包合同在《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有直接规定。本案中黄钢将瓦工工程分包给曹以亮，在本案法律关系中是劳务分包行为，即曹以亮分包了黄钢承包的工程项目中的劳务分包工程。因此，本案属于建设工程施工合同法律关系，适用建设工程施工合同的相关法律规定。关于争议焦点2，曹以亮是否是实际施工人？本院认为，实际施工人,即违法分包或非法转包的承包人。本案中，帝都公司将苏园二标工程非法转包给不具有施工资质的黄钢，黄钢又违法将瓦工工程分包给被上诉人曹以亮带人施工，曹以亮就是违法分包的承包人。因此，曹以亮是实际施工人。关于争议焦点3，上诉人作为非法转包人，是否应承担连带责任？本院认为，依照有关规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。建设工程因转包、非法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，帝都公司将苏园二标工程非法转包给不具有施工资质的黄钢，黄钢又将瓦工工程违法分包给曹以亮施工，他们之间的口头或书面协议均无效。曹以亮作为工程的实际施工人，在施工的工程已竣工并经结算，其有权要求黄钢按实际施工的工程量主张工程款。上诉人帝都公司将工程非法转包给无施工资质的黄钢，应承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人江苏帝都建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  张 伟审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十月八日法官助理  蒋 寻书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。