福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3285号 上诉人（原审原告）：张思森，男，1968年7月8日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：王成光，福建民丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹净函，福建民丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林文臣，男，1963年7月8日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 被上诉人（原审被告）：赖荣莉，女，1965年6月30日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑宗兴，福建昕悦律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：许燕萍，福建昕悦律师事务所实习律师。 上诉人张思森因与被上诉人林文臣、赖荣莉民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初290号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张思森的委托诉讼代理人王成光、邹净函，被上诉人林文臣、赖荣莉的共同委托诉讼代理人郑宗兴，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张思森上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判支持张思森的原审诉求；2.本案一、二审诉讼费用全部由林文臣、赖荣莉承担。事实与理由：一审认定事实不清，张思森在一审庭审中已对案涉借款中有争议的10万元部分进行了充分的说明并有相关证据佐证，一审判决驳回张思森的诉讼请求没有事实依据。一、张思森向林文臣、赖荣莉主张的40万元借款，其中有争议的10万元部分，张思森已证明其存在的合理性。1.从张思森出具的《借条》及《借条补充说明》来看，林文臣自始至终都承认该10万元借款存在的事实，并且在历次的电话沟通及微信聊天中都承诺会偿还该借款。2.在林文臣提供的录音证据结尾部分，林文臣表示愿意偿还尚欠张思森的借款，进一步对该10万元借款进行了确认。3.张思森在一审中已经说明了该10万元是林文臣尚欠张思森的利润款，双方在签订《借条》的时候，林文臣自愿将该笔利润款转化为借款写入《借条》，该《借条》就是双方合意将利润款转化为借款的最好证据，对于这一事实无需张思森再提供其他证据予以佐证。二、林文臣抗辩该10万元为好处费的理由并非合理的说明，依法不应被采信。1.林文臣当庭否认10万元借款存在的事实，同时又在其提供的录音证据中对10万元借款进行确认并向张思森表示先偿还一部分，因此林文臣在庭审中的陈述与其提供的证据是互相矛盾的。2.林文臣主张该10万元是承诺支付给张思森的好处费，这根本不符合逻辑，退一步讲，即便如林文臣所说“项目失败了就不该给这个10万元好处费”，那么林文臣是什么时候得知项目失败的？林文臣本应在得知项目失败后就拒绝张思森的还款要求，但是纵观本案，直到本案开庭以前，林文臣都一直在跟张思森沟通延期还款的事情，并未否认尚欠10万元的事实。由此可见，林文臣以好处费作为抗辩理由并不合理、也不能成立，该10万元确系合理转化的借款而非好处费。三、结合张思森提交的《借条》《借条补充说明》及林文臣提交的《录音》等一系列证据，足以说明双方合意将10万元利润款转化为借款的事实。虽然张思森缺乏对10万元欠款由来及转化为借款之双方合意的直接证据，但是根据庭审中双方论辩的实际情况，足以说明该事实的存在。在案件审理过程中，虽然应当以审查证据为主查清案件事实，但是证据以外的东西也不容忽视，防止因重证据而仅仅局限于证据本身，从而不利于全面查清案件事实。 林文臣、赖荣莉共同辩称，本案借款实际出借30万元，对此双方均无争议。一审辩论前，张思森一直主张双方的借款是40万元，直到林文臣提交了双方的聊天录音，内容体现张思森亲口承认实际出借款项为30万元，其中29万元为转账，1万元为现金交付，张思森才称10万元为林文臣承诺的利润款。但张思森一直未能提交相应的项目合作的证据。如果双方有相关合作的款项，那么本案也是其他法律关系,应当另案处理。及至二审张思森也未提交10万元相关款项的证据。相反，林文臣所说的10万元为当初林文臣向张思森借款时承诺给予的好处费更符合事实。林文臣当初为了工程需要，向张思森借款30万元，承诺项目成功后给张思森10万元好处费，但后来工程没有承揽过来，所以该10万元就不能给张思森。 张思森向一审法院提出诉讼请求：1.判令林文臣、赖荣莉立即偿还张思森借款本金121549.94元并支付相应利息（利息按月利率2％的标准,自2018年1月10日起计至实际付清之日止，现暂计至2018年11月15日为24696.28元），以上两项暂合计146246.22元；2.本案一切诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等）均由林文臣、赖荣莉承担。 一审法院认定事实如下:2016年5月24日，林文臣、赖荣莉出具一份《借条》给张思森，载明：兹借到张思森人民币肆拾万元整（借期3个月）。林文臣与赖荣莉分别在借条上签名捺手印。 2016年11月23日，林文臣出具一份《借条补充说明》，载明：本人于2016年5月24日向张思森借款人民币肆拾万元（400000元）原定借期为三个月，因故无法准时还款，现仍需欠款叁拾万元，此款自2016年9月1日起到还清日止，按月息二分计点，此款必须在2017年1月20日前本息还清。以上内容本人已看过无错。林文臣在《借条补充说明》上签名捺手印。 张思森陈述借款经过如下，借条金额为40万元，转账支付29万元，现金支付1万元，还有10万元系之前林文臣欠张思森的合作款。合作欠款10万元的经过是，本案借款之前，张思森还在办公室出过现金20万元给林文臣用于投资海南一个项目，林文臣答应给10万元利润给张思森。20万元款项林文臣已还给张思森，但10万元的利润没有给。10万元利润就是本案中的那10万元欠款。 林文臣陈述经过如下，实际借款是30万元，另外10万元为承诺支付给张思森出借款项的好处费。10万元的好处费是双方协商的结果。 赖荣莉陈述经过如下，实际借款是30万元，借款用途就是用于投资海南一个项目。10万元为承诺支付给张思森出借款项的好处费。在向张思森借款的时候说如果海南项目做成了就给佣金，海南项目失败了，就不该给这个10万元了。 林文臣已还款353300元（还款日期及金额详见下表） 时间还款金额（元） 2016.9.30100000 2017.1.30100000 2017.5.1630000 2017.7.153300 2017.9.1530000 2018.1.940000 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。张思森主张林文臣借款40万元，其中30万元，双方无异议，一审法院依法对借款事实予以认定。其中10万元，张思森陈述系林文臣另外欠付张思森的利润款转化而来，但就10万元欠款的由来仅有单方陈述予以证明，无其他证据佐证，林文臣于2016年11月在《借条补充说明》再次确认借款本金为40万元，不能免除张思森对10万元欠款由来及转化为借贷之双方合意的证明责任。张思森对10万元借款金额部分的举证不足，依法不予认定，一审法院认定林文臣向张思森借款的金额为30万元。至于利息部分的诉求，双方约定自2016年9月1日起按月息“2分”计算，林文臣已还款353300元，经核算，林文臣还款数额已超过应还款本息（详见下表）。 计算基数计息起始日还款日期还款金额月利率2%应付利息 3000002016.9.1 2060002016.9.301000006000 1224802017.1.3010000016480 101134.82017.5.16300008654.8 51138.82017.7.1533003304 21615.82017.9.1530000477 2018.1.9400001657 故，张思森请求林文臣、赖荣莉还款的诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：驳回张思森的诉讼请求。 二审中，张思森提交一组微信聊天记录作为补充证据，拟证明张思森多次要求林文臣还款，林文臣均未否认尚欠的款项并以各种理由拖延还款的事实。林文臣、赖荣莉质证认为，对该证据的真实性认可，但关联性不予认可。微信中双方只表达了欠款的事情，但本案的争议焦点不是欠款，而是欠款中的10万元是否真实存在，但这从微信聊天记录中无法体现。本院经审查认为，该微信聊天记录仅能证实双方商谈欠款的事实，但不能证实诉争10万元的存在及其来源，故对该证据不予采纳。林文臣、赖荣莉未提交新的证据。 对于一审认定的事实，张思森认为林文臣、赖荣莉的陈述均不是事实，一审对于10万元欠款的由来的表述存在出入，真实情况是，2016年5月24日借款之前，张思森曾在办公室给林文臣现金20万元用于投资海南一个项目（石材项目），该项目是其和林文臣合作的，张思森垫资20万元，林文臣答应项目结束后且结算后，张思森可以分得10万元的利润，但由于当时林文臣经济比较紧张，所以10万元利润并没有支付给张思森。2016年5月24日林文臣再次需要资金，张思森又借款30万元给林文臣，同时双方确认这笔10万元利润款也一起结算到借条之中，即结算为借款本金为40万元。另外表格中，还款金额53300元实际上并非还款，而是林文臣供应给张思森石材、张思森应付的石材款项，张思森主动予以抵销。对一审认定的其他事实张思森没有异议。林文臣、赖荣莉对一审认定的事实不持异议。并认可张思森关于53300元是其应付石材款项的陈述。 本院对双方当事人对一审认定的事实没有异议的部分予以确认。对林文臣、赖荣莉付与张思森53300元为应付石材款项的事实予以确认。。对张思森对一审认定的事实持有异议的部分，本院将结合下文争议焦点问题予以评判。 本院认为，结合上诉人张思森的上诉请求及被上诉人林文臣、赖荣莉的答辩意见，本案二审的争议焦点在于讼争10万元款项的性质是否为林文臣应向张思森支付的合作项目的利润款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”借款合同是实践合同，张思森不曾向林文臣、赖荣莉支付过讼争10万元借款，双方均予认可。张思森主张讼争10万元款项是林文臣应向张思森支付的合作项目的利润款，但林文臣、赖荣莉不予认可，张思森未能举证证明该合作项目的名称、内容等基本事实，不能证实合作项目的存在，也未能举证证实林文臣负有合作项目利润款债务且经双方结算为借款的事实，其二审提交的微信聊天记录也不能补强其陈述，依法应承担举证不能的法律后果。故一审对张思森的该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 综上，张思森的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2300元，由张思森负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱一帆 审判员  周宗良 审判员  许 莹 二〇一九年十月十四日 书记员  江泽蓉 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。