江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2071号上诉人（原审被告）：吉安六星实业有限公司，住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码：913608055761371063。法定代表人：康建平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹文勇，江西一阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭三平，男，汉族，1973年11月7日生，吉水县人，住吉安市吉水县。被上诉人（原审原告）：李小咪，女，汉族，1975年12月10日生，吉水县人，住吉安市吉水县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：廖鹰、吴福星，江西吉泰律师事务所律师。上诉人吉安六星实业有限公司与被上诉人李小咪、郭三平商品房预约合同纠纷一案,不服江西省吉安县人民法院（2019）赣0821民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉安六星实业有限公司上诉请求：一、撤销吉安县人民法院2019年7月29日作出（2019）赣0821民初768号民事判决，即撤销被告吉安六星实业有限公司应于本判决生效之日起十日内双倍返还原告郭三平、李小咪定金4万元并赔偿利益损失181795.20元，改判驳回原告郭三平、李小咪的诉讼请求。二、一、二审案件受理费和保全费用由被上诉人郭三平、李小咪承担。事实与理由：一、一审判决既有两倍返还定金4万元又有赔偿预期利益损失181795.20元。预期利益损失是一种违约责任产生的损失，且损失赔偿金额不得超过违反合同一方定金合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审判决结果完全脱离事实，对被上诉人来说，即有定金损失又有违约金损失，该两种损失属于重复计算，这与《合同法》第116条约定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或定金条款”相违背，为此，当事人只能主张定金条款损失与违约责任造成损失中间选择一种。本案定为预约合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、定购、预订等方式向买受人收受定金，作为订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”本案即使全部过错在上诉人，其承担民事责任最多为双倍返还定金。二、一审原告在一审开庭结束后，即本案开庭辩论结束后1个多月提出变更其诉讼请求，重新提交新的诉状，该重新提交民事诉状与变更诉讼请求有本质区别，其行为严重违反法定程序，按照《民事诉讼证据规定》第34条第三款规定：反诉、增加、变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。但是本案一审承办法官却以释明方式直接在当事人现有主张之外，提出新的主张，以释明之名代替当事人辩论之实。是滥用释明权的行为，其不遵守《民事诉讼证据规定》程序办理。三、一审判决结果明显有失公正，一审错误地将买卖合同与预约合同的不同民事责任混同，适用法律错误，应予撤销。一审适用了大量《合同法》中违约责任和赔偿责任条款，没有完全区分预约合同与商品房买卖合同所产生的不同民事责任，将两者混同。最高人民法院《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第四条明确适用本案情形。综上，请二审撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求或发回重审。被上诉人李小咪、郭三平辩称：一、本案定金罚则不足以弥补答辩人的损失，被答辩人除返还定金外，还需赔偿答辩人的损失，一审判决被答辩人赔偿答辩人利益损失并无不当。（一）本案《订购书》仅仅只有定金的约定，与被答辩人所说的《合同法》第116条既约定违约金又约定定金的情形不符，因此该条规定缺乏适用的事实基础。（二）合同法成立的预约合同对合同双方有约束力，本案被答辩人不履行合同义务，构成对预约合同的违约，答辩人可以要求被答辩人赔偿损失。（三）《合同法》113条规定“一方不履行义务给对方造成的损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失”。（四）根据买卖合同司法解释第28条规定定金不足以弥补违约造成损失，可以要求补足超出定金罚则部分的损失。（五）根据买卖合同司法解释第2条规定，本案预约合同中答辩人可以要求被答辩人进行损害赔偿。二、一审法院对被答辩人给答辩人造成的损失的认定符合事实和法律规定。（一）《合同法》第113条规定守约方可主张的违约损失范围，包括合同履行后可以获得的利益，预约合同同样应当适用《合同法》的规定，因此按照涉案房屋的售价差认定答辩人损失并无不当。（二）被答辩人欺诈的不守信的严重违约行为，导致答辩人丧失了与被答辩人缔结商品房买卖合同的机会，导致现答辩人需要支付更多的费用才能获得房屋，这就是答辩人的损失。（三）近些年来房地产的发展趋势良好，价格整体看是上涨的，现在的售价也是不断上涨的结果，房价上涨是众所周知的事实，被答辩人作为专用的房地产开发企业，理应能预见房价上涨的趋势，因此答辩人的损失是必然存在的，被答辩人也是可以预见的。三、一审法院告知答辩人变更诉讼请求符合法律规定。一审中答辩人主张双方系商品房销售合同关系，法院经审查认为我方主张的法律关系与其认定的不一致，依法告知我方可以变更诉讼请求，因此一审告知变更诉讼请求符合法律规定，不受举证期限的限制。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求。李小咪、郭三平向一审提出诉讼请求：1、依法判令被告双倍返还定金40000元并赔偿原告经济损失302992元；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月29日原告郭三平、李小咪为买受人与被告六星公司为出卖人签订《庐贤雅居定购书》（编号：0000136，以下简称：《定购书》），该《定购书》约定：原告郭三平、李小咪向被告六星公司定购庐贤雅居3栋1单元1502号房屋；建筑面积104.48平方米；折后单价为2600元每平方米，折后总价为271648元；定金20000元，定金于2016年3月6日之前付清，逾期未付按自愿退房处理；买受人必须在签订本协议之日起，七日内携本定购书、身份证、相对应的房款至营销中心办理《商品房买卖合同》签约手续。《定购书》还约定：1、定购书由买受人本人签署，如由他人办理须提供有效委托文件，定购书签署后，买受人申请退房的，视为买受人违约，定金不予退还；2、买受人约定签署《商品房买卖合同》日之前，出卖人有义务不得向第三人出售上述物业；3、未在本定购书规定期限内办理《商品房买卖合同》签约手续，视为买受人违约，出卖人不经催告可将上述物业另售第三方，定金不予退还；4、未经出卖人书面同意，定购书权益一律不得更名或转让；5、定金可直接冲抵房款，开具房地产业预收凭据。另查明，被告六星公司对于涉案房屋于2014年12月24日取得《商品房预售许可证》。原告郭三平、李小咪在签订《定购书》当日及2016年3月3日共向被告六星公司支付了定金20000元。涉案房屋在双方签订《定购书》之前即2015年11月23日被广东省深圳市中级人民法院查封，于2018年11月23日被解除查封，目前登记状态为可预售。在签订《定购书》后，原告多次向被告要求签订商品房买卖合同，但被告一直推脱未予办理。因吉安商品房市场价格在此期间快速上涨，原、被告就涉案房屋签订价格无法达成一致，双方无法就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，为此成讼。一审法院认为：本案的诉辩焦点为：本案的诉讼时效问题；原告在诉讼中能否变更诉讼请求；本案《定购书》的法律性质；本案是否应双倍返还定金；原告所主张的赔偿经济损失302992元是否有事实和法律依据。关于本案的诉讼时效问题。被告六星公司在对《定购书》进行质证时认为已过诉讼时效。本案原、被告签订《订购书》后，原告一直在向被告主张要求签订涉案房屋的《商品房买卖合同》，故本案起诉未超过诉讼时效期间。关于原告在诉讼中能否变更诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款明确了法院的释明义务，即“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。故法院在第一次庭审后根据查明的事实向原告履行释明义务，原告依法变更诉讼请求符合法律规定。被告六星公司提出的原告在第一次庭审辩论结束后变更诉讼请求，在程序上不合法的抗辩意见，不予采纳。关于本案《定购书》的法律性质。原告郭三平、李小咪与被告六星公司签订《定购书》，约定原告向被告交付20000元购房定金，从而为双方签订正式《商品房买卖合同》达成合意。对于《定购书》的签订及其内容，原、被告均无异议，应予认定。《定购书》中对意欲交易的涉案商品房的地址、楼号、面积、价格、购房款均作出了明确约定，并约定双方七日内签订《商品房买卖合同》。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定了当事人签订的认购书为预约合同。因此，本案《定购书》应定性为预约合同。关于本案被告六星公司是否应双倍返还定金问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条已对预约中的定金罚则做出明确规定,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案被告六星公司对于涉案房屋于2014年12月24日取得《商品房预售许可证》，该涉案房屋在2015年11月23日被深圳市中级人民法院查封，被告六星公司于2016年2月29日与原告签订预约合同时并未将涉案房屋被查封状态如实告知原告，导致在预约合同签订后一直不与原告签订商品房买卖合同。故本案因被告六星公司的原因导致双方未能订立商品房买卖合同，被告六星公司依法按定金罚则应双倍返还定金给原告。关于原告所主张的赔偿经济损失302992元是否有事实和法律依据的问题。由于双方对预约价格与现在市场价格无法进一步磋商签订正式商品房买卖合同，且双方明确表示拒绝履行双方签订的《定购书》，《定购书》已无法实际履行。原告方认为《定购书》合法有效，诉请对于定金不足以弥补其损失部分要求被告承担违约赔偿责任。被告六星公司认为本案因属预约合同纠纷，违约责任承担方式只能是定金罚则，原告主张的预期违约损失无事实和法律依据。预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，其本身具有相对独立性，违反预约合同的约定同样应当按照合同法的规定承担违约责任。关于定金罚则和违约责任的法律规定。《合同法》第一百一十四条规定了在合同明确约定违约金的情形下，如果约定的违约金过分低于或过于高于违约造成的损失，守约方可以请求予以适当增加违约金，违约方可以请求适当减少违约金。第一百一十五条规定若合同约定了定金则适用定金罚则，但未明确如果适用定金罚则低于或高于违约造成的损失当事人是否可以请求增加或减少定金数额的问题。由于定金和违约金都是违约责任承担方式，第一百一十六条系针对合同既约定定金又约定违约金情况，允许守约方可以选择适用其一。解决定金和违约金冲突的问题，并不是解决合同约定的定金低于违约造成的损失情况下守约方可否同时要求违约方对超出定金罚则部分的损失承担违约责任的问题。由于本案《定购书》仅约定了定金，并未约定违约金，本案并不存在适用《合同法》第一百一十六条之规定的事实基础。虽然《合同法》没有明确规定此问题，但结合合同法有关违约责任赔偿的基本原则和有关司法解释的规定，可以得出一个结论，即如果合同约定的定金过低，适用定金罚则不足以弥补守约方损失的，守约方可以要求违约方就超出定金罚则部分的损失承担违约赔偿责任。首先，《合同法》第一百一十三条规定了违约责任的基本原则，即损失赔偿应当相当于违约所造成的损失。违约赔偿应当填补违约造成的损失系合同违约责任的基本原则，该原则应当统帅定金罚则。根据该原则，如果定金罚则不足以弥补违约造成的损失，守约方可以要求违约方补足超出定金罚则部分的损失。其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”第二十八条明确规定买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的总额不应高于因违约造成的损失。本案合同虽然不是本约买卖合同，但预约合同具有相对独立性，其违约责任应当适用合同法有关违约责任的基本原则。广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第五条：“当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务，守约方请求人民法院判决强制签订买卖合同的，不予支持。预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，守约方请求增加赔偿的，可予支持。”该指引虽对本案的裁判不具有约束力，但可作本案裁判借鉴参考。因而原告在主张定金罚则的情况下诉请被告赔偿超过定金罚则部分的损失于法有据，应予支持。本案虽系被告六星公司不履行预约合同约定的签约义务，但原告在合同约定的缔约期间后，特别本地房地产市场价格上涨的长时间未及时要求解除预约合同赔偿损失，其自身存在过错。在综合考虑吉安本地近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况，原告方履约的支出及其信赖利益的损失等因素，本院确定由被告六星公司赔偿原告181795.2元（5500元/m2—2600元/m2）×104.48m2×60%＝181795.2元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：被告吉安六星实业有限公司应于本判决生效之日起十日内双倍返还原告郭三平、李小咪定金40000元，并赔偿利益损失181795.2元。案件受理费2688元，保全费用814.94元，由被告吉安六星实业有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据，原审查明的事实及证据本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩，二审争议的焦点问题为：1、本案的违约责任及预期利益损失应如何认定和计算；2、一审对本案的审理是否违反法定程序。一、关于本案的违约责任及预期利益损失应如何认定和计算的问题。本案双方当事人签订的商品房《订购书》应为商品房预约合同，预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，违反预约合同的约定应当承担违约责任。上诉人吉安六星实业有限公司认为根据《合同法》第一百一十六条的规定，被上诉人只能主张定金条款损失或违约责任造成损失，不能重复计算损失赔偿。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”而《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”由于本案双方签订的《定购书》仅约定了定金，并未约定违约金，故，本案并不存在适用《合同法》第一百一十六条之规定的情形。一审依据上述条款判决上诉人吉安六星实业有限公司向被上诉人郭三平、李小咪双倍返还定金符合法律规定。至于本案被上诉人主张的预期利益损失应如何认定和计算。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了一方违反预约合同，不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《合同法》第一百一十三条规定了一方违约后，守约方可以主张的违约损失范围，包括合同履行后可以获得的利益。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的总额不应高于因违约造成的损失”，因此，本案被上诉人在主张定金罚则的情况下再要求赔偿超过定金罚则部分损失的诉请符合法律规定。但预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。商品房预约合同是以确定商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖合同所产生的履行合同请求权并不一样，吉安六星实业有限公司违反《订购书》的约定导致的损失是郭三平、李小咪丧失与六星公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。因此，本案不能以商品房买卖本约合同的违约责任来判断郭三平、李小咪的损失和吉安六星实业有限公司应承担的违约赔偿数额，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据。综合本案查明的事实，郭三平、李小咪为获得签订商品房买卖合同只支付了2万元定金，且签订的商品房《订购书》中已明确约定“定金付清后，买受人必须在签订本协议之日起，七日内携本定购书、身份证、相对应的房款至营销中心办理《商品房买卖合同》签约手续”，在六星公司不能按约定实现与其签订商品房买卖合同的目的时，作为买受人对其拟购房产是否具有合法出售的相关手续应有审查的义务，并应预见其风险，且被上诉人在2018年3月已知道拟购房产不能签订商品房买卖合同的原因系被其他法院查封，此时，郭三平、李小咪完全可以通过要求解除《订购书》减少其可能的损失。况且，郭三平、李小咪签订《订购书》后交纳的2万元定金不足以限制其经济能力导致无法实现购买其他房屋的目的。《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，郭三平、李小咪现以履行商品房买卖合同的差价损失主张其预约合同的违约损失不能得到支持。但，吉安六星实业有限公司隐瞒所签订《订购书》中房产的真实信息，长时间未能与被上诉人郭三平、李小咪签订商品房买卖合同，违反诚实信用原则，除适用定金罚则外，还应对郭三平、李小咪的利益损失予以适当赔偿。综合本案实际情况，本院酌定吉安六星实业有限公司赔偿郭三平、李小咪的利益损失3万元。二、关于一审对本案的审理是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。经审查，本案在一审审理中，一审法院在第一次庭审后根据查明的事实向原告履行释明义务，原告依法变更诉讼请求，并依法对上诉人重新指定举证期限，进行了二次开庭审理。因此，一审的审理程序符合上述法律的规定。对吉安六星实业有限公司的该上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人吉安六星实业有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更江西省吉安县人民法院（2019）赣0821民初768号民事判决为：吉安六星实业有限公司应于本判决生效之日起十五日内双倍返还郭三平、李小咪定金40000元，并赔偿利益损失30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2688元，保全费814.94元，二审案件受理费4627元，共计8129.94元，由上诉人吉安六星实业有限公司负担3914.94元，被上诉人郭三平、李小咪负担4215元。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇一九年十月二十一日书记员 张淑芳