湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民终3203号 上诉人（原审被告）：骆义，男，1987年4月16日出生，汉族，住湖南省新田县。 委托诉讼代理人：刘世亮，湖南济人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：焦某，女，1976年9月5日出生，汉族，住深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：沈国军，湖南火龙联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡松茂，男，1946年6月28日出生，汉族，住湖南省新田县。 委托诉讼代理人：沈国军，湖南火龙联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡某，女，2002年3月7日出生，汉族，住深圳市龙岗区。 法定代理人：焦某，女，系胡某母亲。 委托诉讼代理人：沈国军，湖南火龙联合律师事务所律师。 上诉人骆义因与被上诉人焦某、胡松茂、胡某民间借贷纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 骆义上诉请求：1.变更原判第一项为：骆义向焦某、胡松茂、胡某偿还297,000元出资；2.二审案件受理费按争议标的633,000元收取；3.本案一、二审诉讼费由焦某、胡松茂、胡某承担。事实和理由：1.本案是合伙关系，不是民间借贷关系。双方签订了合伙协议，虽已找不到书面的协议书，但双方认可约定了出资、固定收益及分红，如果是民间借贷，则不会约定上述内容。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案是典型的合伙协议，焦某、胡松茂、胡某只有分红的权利，没有要求支付利息的权利。2.根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙最典型特征是各合伙人共享收益、共担风险。本案双方不仅约定了固定收益和分红，同时还约定一方不承担风险，明显属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定的保底条款，应为无效。焦某、胡松茂、胡某应将骆义代为偿还的贷款本息(固定收益)633,000元(从2014年3月至2018年8月共53个月，每个月11,000元，共计583,000元，中间骆义另支付了50,000元给焦某等)退回骆义，现焦某、胡松茂、胡某要求退回出资也应是出资额930,000元减去633,000元，即297,000元。3.如果法院认为双方没有书面协议无法确认协议内容，而确定双方为民间借贷关系，那么双方并没有约定利息，也没有证据证明双方约定了利息，根据法律规定不能支持利息请求，骆义支付的633,000元应当认定为偿还本金，骆义只欠焦某、胡松茂、胡某297,000元。 焦某、胡松茂、胡某辩称，1.骆义称双方是合伙关系，不是民间借贷关系的主张，与事实、证据和法律不符。骆义因资金周转困难向答辩人求助借贷资金，有收条为证。在一审时，骆义的书面答辩状和庭审笔录中的陈述可以证明答辩人不参与骆义的生产经营、管理活动，也不参与其盈亏风险，收益分配，骆义向银行支付借款利息不是给付固定收益，不能视为参与分红及盈余分配，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条关于个人合伙的规定。2.借款金额为930,000元，依双方约定每月利息为11,000元，骆义支付了部分利息530,200元，但本金930,000元及从2019年1月起至今的利息和2015年12月至2016年3月期间产生的利息未偿还和支付，根据法律的相关规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用。 焦某、胡松茂、胡某向一审法院起诉请求：1．判令骆义偿还焦某、胡松茂、胡某借款本金930,000元及利息；2．诉讼费由骆义承担。 一审法院认定事实：焦某与胡智勇（已于2018年4月30日逝世）系夫妻关系，胡松茂系胡智勇之父、胡某系胡智勇之女，胡智勇之生母已于2004年逝世。焦某、胡松茂、胡某与骆义系亲戚关系。2014年3月至5月间，胡智勇共计转账930,000元给骆义，骆义于2014年5月31日出具收款930,000元的收条。双方约定，骆义自2014年6月起每月替对方偿还银行贷款本息11,000元，骆义自2014年6月起至2015年11月止（2015年9月除外），每月都通过银行转账11,000元至胡智勇账户，共计187,000元；从2016年4月9日起至2018年12月3日止，骆义向胡智勇及焦某陆续转账共计343,200元。以上共计转账530,200元给胡智勇及焦某。另，骆义于2015年1月21日转账90,000元给胡智勇。焦某与骆义的微信聊天记录显示：“焦某：八月差4千，10月差2千，共差6000。另外11月和12月一分都还没打。骆义：9月10号前差4000，9月10日到10月10日的，我12号打给你银行卡了，10月10日以后只微信打了一万，9月10到10月10的我9月12号打给你的，我全部记录好的。焦某：11月和12月是不是没打嘛，微信的1万算10月份的。” 另查明，双方当事人均认可2018年9月10日前按约定骆义仍下欠4000元，9月10日至10月10日止的款项已按约定给付。骆义于2018年12月3日转账的10,000元系给付2018年10月11日至11月10日止的款项，扣除原下欠的9月份约定款4000元，骆义实际支付2018年10月11日至11月10日止的款项为6000元。 一审法院认为:本案中，虽然双方未签订书面协议，但骆义认可收到了胡智勇的930,000元，且骆义每月给付胡智勇11,000元，骆义主张双方之间是合伙关系，但因骆义未提交证据证实，且胡智勇不参与共同经营，实际也并未参与分红，故对骆义的该主张不予采纳，双方之间实际为民间借贷关系。双方约定的骆义每月给付胡智勇11,000元，该11,000元视为双方约定的借款利息。因借款本金为930,000元，每月利息11,000元即月利率1.183％，该约定未违反法律规定，该院依法予以支持。骆义主张于2015年1月21日转账90,000元给胡智勇系偿还本案诉争借款，因骆义于2014年6月至2015年11月期间每月都给付了胡智勇利息11,000元，如若该90,000元系偿还诉争借款，而在接下来的期间内骆义还每月给付利息11,000元不符合常理，故骆义给付的该90,000元与本案诉争借款无关。因双方未约定借款期限，可在催讨后要求骆义在合理期间内返还。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由骆义在本判决发生法律效力之日起三十日内一次性偿还胡某、焦某、胡松茂借款本金930,000元及自2018年10月11日起按月利率1.183％（每月11,000元）计付利息至实际清偿之日止，并利随本清（扣除骆义已支付的2018年10月11日至11月10日止的利息款6000元）。案件受理费13,100元，减半收取计6550元，由骆义负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人胡某、焦某、胡松茂向本院提交如下证据：建行转账清单、短信聊天记录的照片，拟证明2014年2月17日借用的90,000元与930,000元是两个不同的法律关系、不同借款，即90,000不包含在930,000元中。上诉人骆义对上述证据进行质证：1.建行转账清单、短信聊天记录没有原件核对；2.已收到80,000元，但是该款与本案无关，且已经还给焦某。本院对上述证据进行认证：骆义认可收到了80,000元，但双方均认为该款与本案借款无关，故对该份证据本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案的基础法律关系；2.涉案款项如何偿还。评析如下： 一、本案没有书面的合伙协议，也没有证人证明存在合伙关系，胡智勇亦不参与共同经营，骆义每月向胡智勇转账的11,000元实为代胡智勇支付银行贷款利息，即，胡智勇未参与分红，故从本案现有的证据看，本案不符合法律规定的个人合伙的成立条件，涉案的930,000元应为借款，本案为民间借贷关系。骆义上诉提出本案系合伙关系的理由，本院不予支持。 二、骆义每月向胡智勇支付11,000元可视为双方约定的利息，即月利率1.183%，到2018年12月骆义共向胡智勇、焦某偿还530,200元。骆义提出另偿还了50,000元，因提供不出证据，且对方不予认可，故对该50,000元本院不予确认。一审按照查明的款项及双方的陈述确认利息已支付至2018年10月11日（之后付息6000元）正确，本院予以确认。故骆义应偿还930,000元借款本金及2018年10月11日后的利息，骆义提出只需偿还297,000元的请求本院不予支持。 综上所述，骆义上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,130元，由上诉人骆义负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇一九年十月二十五日 书记员  陈奕静 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。