四川省营山县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川1322刑初20号 公诉机关四川省营山县人民检察院。 被告人陈某某，绰号双龙，男，生于1985年1月9日，汉族，初中文化，经商，浙江省临海市人，现住四川省营山县。2014年11月7日因犯容留他人吸毒罪、聚众斗殴罪被浙江省台州市椒江区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，2016年1月24日刑满释放。因本案于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于营山县看守所。系被告人陈某某丈夫。 辩护人龙开俊，四川营欣律师事务所律师。 被告人陈某某，女，生于1987年6月1日，汉族，中专文化，经商，浙江省临海市人，现住四川省营山县。因本案于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。经本院决定，于2019年10月11日被取保候审。系被告人陈某某妻子。 辩护人熊红明，四川红彤律师事务所律师。 辩护人尹强，四川营欣律师事务所律师。 四川省营山县人民检察院以南营检公诉刑诉（2019）7号起诉书指控被告人陈某某、陈某某犯生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月29日、2019年8月22日公开开庭进行了审理。四川省营山县人民检察院指派检察员蒋文虎、书记员张宇出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人龙开俊、陈某某及其辩护人熊红明、尹强到庭参加诉讼。应四川省营山县人民检察院的建议，本院决定延期审理一次。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省营山县人民检察院指控，从2017年初开始，被告人陈某某、陈某某从张某1（另案处理）处购买卷烟、从杜某1（另案处理）处购买白酒用于销售牟利。2018年4月20日和26日，行政执法部门联合营山县公安局对陈某某、陈某某位于营山县91号“名媛烟酒”门市和位于营山县车库库房进行了检查，共查获“中华”、“玉溪”等7个品种的卷烟696.1条和“五粮液”、“茅台”等9个品种的白酒597瓶。经鉴定：上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额为245652元；上述白酒均系假冒注册商标的白酒，货值金额为347179元。 另查明，被告人陈某某、陈某某在2018年4月20日接受行政执法部门调查后，于当日23时被带至营山县公安局执法办案区接受调查。到案后，被告人陈某某、陈某某如实供述了自己的上述犯罪事实。 针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了物证、书证、证人证言，被告人及共同作案人员供述，鉴定意见，勘验、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人陈某某、陈某某明知是伪劣产品卷烟仍以销售为目的而大量购进，且货值金额达245652元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任；被告人陈某某、陈某某明知是假冒注册商标的商品白酒仍以销售为目的而大量购进，且货值金额达347179元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究其刑事责任。建议对被告人陈某某在三年六个月至四年有期徒刑幅度内判处刑罚，对被告人陈某某在三年至三年六个月有期徒刑幅度内判处刑罚，均并处罚金，特提请本院依法判处。 庭审中，被告人陈某某对公诉机关指控主要事实、罪名及出示的证据无异议，但对起诉书指控的涉案金额及扣押假烟假酒的数量提出异议，同时辩称自己第一次购买是不知道烟酒的真假，自己也无法判断，犯罪行为应当认定为一罪，请求法院从轻处罚。 辩护人龙开骏对公诉机关指控被告人陈某某构成犯罪的定性没有异议，提出如下辩护意见：1.本案不宜定两个罪名；2.部分法律文书被告人陈某某没有签名；3.价格证明高于本地实地销售价；4.被告人陈某某具有立功情节；5.被告人陈某某系犯罪未遂；6.被告人陈某某生活困难。 被告人陈某某对公诉机关指控主要事实及出示的证据均无异议，同时辩称自己第一次购买时不知道烟酒的真假，自己无法判断商标的真伪，只是按照丈夫的要求打款，行为应当认定为一罪，请求法院从轻处罚。 辩护人熊红明对公诉机关指控的主要事实及出示的主要证据无异议，提出如下辩护意见：1.本案应当以一个罪名予以处置；2.被告人陈某某系犯罪未遂；3.扣押物品及价格认定与实际不符合；4.鉴定假烟的方法不能成为定案依据；5.扣押笔录不具有合法性；6.被告人陈某某在共同犯罪中作用较轻。 辩护人尹强对公诉机关指控主要事实及罪名无异议，同时提出如下辩护意见：1.四川省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格与市场上实际销售价格差异较大，酒的价格证明系商标所有权人出具，无法律授权；2.被告人陈某某具有坦白及当庭认罪、悔罪的量刑情节；3.被告人陈某某具有立功情节；4.被告人陈某某系未遂犯；5.被告人陈某某家庭困难。 经审理查明，2016年9月，被告人陈某某、陈某某在营山县经营“名媛烟酒”店，从事烟、酒、饮料的销售。2017年初，被告人陈某某认识了杜某1、张某1等人，开始从他们处购买明显低于市场价格的卷烟及白酒用于销售牟利，由陈某某负责与上家联系、接运货物，由陈某某负责打款。2018年4月20日和26日，行政执法部门联合营山县公安局对陈某某、陈某某位于营山县91号“名媛烟酒”门市和位于营山县车库库房进行了检查，共查获“中华”、“玉溪”等7个品种的卷烟696.1条和“五粮液”、“茅台”等9个品种的白酒597瓶。经鉴定：上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额为245652元；上述白酒均系假冒注册商标的白酒，货值金额为347179元。 另查明，被告人陈某某、陈某某在2018年4月20日接受行政执法部门调查后，于当日23时被带至营山县公安局执法办案区接受调查。被告人陈某某在羁押期间，向司法机关举报营山县烟草专卖局工作人员廉洁行为并提供营山县部分浙江籍烟酒店销售假冒伪劣卷烟的情况，经相关部门查实，被告人陈某某举报线索属实但均不构成刑事犯罪。 上述事实，有经庭审举证、质证，合议庭确认的下列证据证实： 一、物证，扣押涉案烟酒均附照片（未移送）。 二、书证 1.案件程序性书证。 2.转款记录，证实陈某某转款情况。 3.营业执照，证实二被告人贩卖烟酒场所。 4.认定为驰名商标的批复、商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明，证实注册商标“五粮春”、“五粮液”、“贵州茅台”、“国窖”、“泸州老窖”、“郎”、“剑南春”为驰名商标。 5.营山县烟草专卖局调查报告及相关证明、涉案烟草专卖品核价表。证实在陈某某门市部及一储藏间内查获涉嫌假冒伪劣烟草制品玉溪等7个品种64.3条，统一批发价格为13136.468元，市场零售价为15066元，经初步鉴定为假冒伪劣卷烟；还查获涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货卷烟中华等11个品种107条，统一批发价格为43360.3元，市场零售价为58470元，经初步鉴定为真品卷烟；后又在陈某某租赁的库房查获涉嫌存储的假冒伪劣烟草制品中华等6个品种632.9条，统一批发价格为185494.064元，市场零售价为230926元，经初步鉴定为假冒伪劣卷烟。 6.价格证明，证实剑南春（52%vol、500ml）、贵州茅台酒（53%vol、500ml、带杯）、53°vol500ml十年红花郎等白酒的市场价格。 7.刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人陈某某系累犯。 8.到案经过，证实二被告人到案情况。 9.户籍信息。证实被告人陈某某、陈某某的身份信息。 三、证人证言 1.证人张某1的证言，证实2017年与陈某某达成销售假烟的合意，分四次将假烟卖给陈某某，共约十七八箱烟，有硬玉溪、软云烟、硬中华等，货款每次都是陈某某转账，大概转了十万元左右的烟钱。 2.证人杜某1的证言，证实2017认识陈某某，并告诉陈某某有高仿假酒，陈某某表示要货。2018年开始给陈某某大概送了四次货，有五粮液、国窖、茅台等，价格低于市场价值，送货后陈某某就会通过微信转账，共计给陈某某销售了10万元左右的假酒。 3.证人李某1的证言，证实为张某1从阆中运送假烟给营山陈某某。 4.证人罗某的证言，证实2016年将位于营山县的车库租给陈某某、陈某某当仓库。 5.证人朱某1、张某2的证言，证实自己居住在陈某某、陈某某租赁的库房隔壁，平时送货的人基本上都是天黑以后过来存货，后半晚上和早上凌晨来拿货。 6.证人朱某2的证言，证实2018年4月20日下午，自己见证公安局、烟草局和市场监管局检查营山县兴盛家园小区5单元17号车库，烟酒均扣押并封存。 7.证人陈某的证言，证实自己陪陈某某到一个比较偏僻的地方接过货，烟草公司一般给我们送烟的时候是公司的车送到门市来的。陈某某给自己说过店里面烟酒有假的也有真的。有顾客买到过假烟。 四、被告人的供述与辩解 1.被告人陈某某的供述与辩解，证实陈某某和妻子陈某某2016年在营山县经营“名媛烟酒”门市。2017年开始买卖假烟假酒，假烟主要是在张某1那里进的货，假酒主要是在杜某1那里进的货。2017年杜某1说有走私的酒叫陈某某帮他卖，陈某某同意，当晚杜某1给了一些假酒，陈某某给的现金。后来每次没货了就和杜某1联系，他叫人送货，这些酒只有少部分卖出去。2017年张某1问陈某某要不要假烟，陈某某答应后张某1就派人开车送到营山，在张某1那里大概进了四、五次货。假烟假酒一般是陈某某联系，每次接到假烟或假酒后，陈某某叫妻子陈某某打款。 2.被告人陈某某的供述与辩解，证实2016年开始，陈某某和丈夫陈某某在营山县经营名媛烟酒店。张某1每次都是开的一辆白色面包车送假烟过来，烟的价格低于市场价格，都是陈某某去接货收货，并把烟草放在库房，每次陈某某叫陈某某转钱。2017年，杜某1到门市推销高仿酒，2018年开始在他那里进货，总共在他那里进酒七次左右，都是开的商务车过来，陈某某负责接货和清点货物，然后陈某某付钱。酒都按正常的市场价格卖出去，卖完后陈某某就会开车或者骑电瓶车拿一些到门市里面来。库房是2016年9月在营山中学附近租的一个车库，主要用来存放烟和酒。明知是假冒伪劣商品还要销售就是贪点便宜想多赚点钱。 五、鉴定意见 1.营山县公安局《鉴定意见通知书》及附件，证实在被告人门市及库房发现的部分卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，在被告人库房发现的白酒均属于假冒产品。 2.四川省烟草质量监测站《检测报告》及相关委托书、资质认可文书。证实经四川省烟草质量监督监测站卷烟真伪鉴别检验，在被告人门市上查获的玉溪（硬）、钻石（细支荷花）、云烟（软珍品）3个品种63.2条，在被告人库房查获的中华（硬）等6个品种632.9条是假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.四川省宜宾五粮液集团有限公司《鉴定证明书》，证实从被告人门市及库房查获的119瓶五粮液、156瓶五粮春系假冒产品；贵州茅台酒股份有限公司《鉴定证明表》，证实从被告人库房查获的42瓶贵州茅台酒不是其生产、包装、出品的贵州茅台酒；泸州老窖股份有限公司《鉴定证明书》，证实从被告人门市和库房查获的32瓶国窖1573酒和泸州老窖老字号特曲酒140瓶均不是其公司产品；四川省古蔺郎酒厂有限公司《产品真伪鉴定证明书》，证实从被告人门市和库房查获的49瓶十年红花郎非其包装和生产，属假冒产品，侵犯了“郎”牌商标专用权；四川绵竹剑南春酒厂有限公司《鉴定证明书》证实，从被告人门市和库房查获的59瓶剑南春浓香型白酒系假冒产品。均附有相关营业执照、商标注册证、授权委托证。 六、勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘验笔录，证实被告人经营的烟酒店及存放烟酒库房位置，并将疑似伪劣的香烟和白酒扣押，同时制作了现场方位图、现场平面示意图，并拍摄现场照片。 2.辨认笔录。陈某某、陈某某杜某1龙杜某2雨李某2兴等人进行了辨认罗某芹朱某1坤张某2清对陈某某、陈某某陈某正进行了辨认。 3.指认笔录。陈某某对销售假烟假酒的位置、存放假烟假酒的地点进行了指认陈某正对其与陈某某接货地点进行了指认，并附照片。 4.检查笔录、搜查笔录、扣押清单、物品清单、证据先行登记保存批准书及通知书，证实2018年4月20日营山县烟草专卖局联合县公安局在被告人门市查获涉嫌假冒伪劣烟草制品玉溪等7个品种64.3条、卷烟中华等11个品种107条，在被告人租赁的库房查获涉嫌存储的假冒伪劣烟草制品中华等6个品种632.9条；2018年4月20日营山县市场监督管理局联合县公安局在被告人租赁的库房查获96箱（每箱6瓶）疑似假冒白酒；2018年4月26日营山县市场监督管理局联合县公安局在被告人的门市查获疑似假冒白酒45瓶；2018年4月26日营山县公安局在被告人的门市搜查疑似国产假冒白酒45瓶。上述物品均已扣押。 七、视听资料、电子数据 1.电子证据检查工作记录，证实陈某某通过手机杜某1龙张某1群转货款，以及罗某芹作仓库的相关事实。 2.光盘5张，证实执法人员查获陈某某门市和库房假烟、假酒时的检查经过以及抽样（烟）送检的经过。 八、情况说明 1.《营山县烟草专卖局关于对陈某某销售伪劣产品案的情况说明》，证实根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，应当以该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。同时证实陈某某羁押期间检举的营山县烟草专卖局工作人员廉洁行为属于内部违规行为。 2．《南充市烟草专卖局关于营山县人民检察院核实案件线索来源的复函》，证实陈某某所反映营山县部分浙江籍烟酒店销售假冒伪劣卷烟情况属实，但均未达到刑事立案标准。已移送公安机关的案件不是由陈某某提供线索。 关于被告人陈某某及其辩护人提出部分检查、搜查、扣押法律文书缺被告人陈某某签名的质证意见。经查，被告人陈某某未进行签字系证据瑕疵，但扣押过程不仅有工作记录、现场照片、同步视频，还有社区组朱某2全的全程见证，同时陈某某在查看执法影像后进行了签字确认。故对该证据依法予以认定。 结合本案查明的事实及认定的证据，本院对被告人及辩护人提出的有争议的意见综合评判如下： 一、案件定性问题 在案证据显示，经鉴定，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案白酒均系假冒注册商标的白酒（该事实起诉书已认定）。被告人陈某某、陈某某基于同一犯意实施购买、销售假烟假酒行为，同时牵连多个罪名，侵犯多重客体，但根据有利于被告人原则，本案不宜认定数罪，宜以一罪（销售假冒注册商标的商品罪）对二被告人予以处罚。 二、涉案金额认定问题 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，应当以该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。涉案卷烟价格的认定系营山县人民检察院依法委托四川省烟草专卖局作出，营山县烟草专卖局也针对本案进行了货值说明，经对比具有同一性。涉案白酒的价格系营山县质量监督局委托生产商进行证明，此外，被告人及其辩护人均明确表示不申请重新鉴定。故依法采信公诉机关指控金额。 三、是否认定二被告人构成立功 经查，二被告人交代假烟假酒的来源，系应当如实供述的内容。被告人陈某某举报他人犯罪的线索经查实，未达到刑事立案标准，已移送公安机关的案件不是由陈某某提供线索，故二被告人不构成立功。 四、是否认定二被告人具有坦白情节。 二被告人虽当庭辩称第一次购买时不明知是假烟假酒。但二被告人系多次购买假烟假酒，第一次购买的数量及在全案中所起的作用无证据证实，第一次购买假烟假酒的主观心态不影响定罪量刑。二被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实，当庭自愿认罪。二被告人对首次购买假烟假酒是否明知以及对罪名的辩解不影响对二被告人坦白情节的认定。 五、本案既未遂问题 经查，被告人陈某某、陈某某虽供述部分假烟、假酒已销售，但因没有其他证据予以佐证，根据有利于被告人原则，宜认定其犯罪未遂。 本院认为，被告人陈某某、陈某某明知是假冒注册商标的商品仍以销售为目的而大量购进，且货值金额达592831元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控被告人陈某某、陈某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人陈某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人陈某某、陈某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人陈某某、陈某某具有坦白情节，依法从轻处罚；被告人陈某某在共同犯罪中从事打款等帮助行为，起辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。综上，本院决定对被告人陈某某从轻处罚，对被告人陈某某减轻处罚。鉴于被告人陈某某具有犯罪未遂、从犯、坦白、自愿认罪悔罪等情节，所犯罪行尚未造成严重的社会影响，其所在社区及商会愿意对其进行帮教，可以对其宣告缓刑。据此，根据宽严相济的刑事政策，结合二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国》第二百一十四条、第二十七条、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第四十七条、第七十二条和第七十三条的规定，判决如下： 一、被告人陈某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月20日起至2021年4月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 二、被告人陈某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 三、扣押在案未随案移送的物品由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 何书全 审 判 员 何建良 审 判 员 张江枢 二〇一九年十月二十八日 法官助理 王 涛 书 记 员 熊宛怡