重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1216号上诉人（原审被告）：重庆隆盛建设工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州大道巴王路**，统一社会信用代码91500233711689174Q。法定代表人：李宗文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志刚，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕仁明，男，汉族，1970年1月7日出生，该公司职工，住址重庆市忠县。被上诉人（原审原告）：周英强，男，汉族，1963年7月10日出生，住重庆市南川区。委托代理人：沈国敏，重庆华升律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐双川，重庆市南川区渝南法律服务所法律工作者。上诉人重庆隆盛建设工程有限公司（以下简称隆盛公司）因与被上诉人周英强建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周英强的全部诉讼请求。事实和理由：《周英强班组造价计算表》部分工程面积不属实。22号楼包含了商业门面，周英强没有做，20号、22号楼面积相差1000㎡。对双方明确给水、排水、电不属于周英强施工范围，应予扣减。屋面保温工程未做，应予扣减。本案诉争工程验收时间为2015年，审计明确工程造价时间为2018年，并不是2012年。20万元不能认定工程保证金，杨昌华的行为与隆盛公司无关。周英强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：周英强是承建劳务，有关资料不规范，时间长了回忆不起建筑面积，以双方结算金额为准。杨昌华在法律上明确代表隆盛公司，杨昌华与隆盛公司产生的纠纷系内部问题，不应对抗第三人。周英强举示的造价计算表是双方的结算依据，该造价计算表载明了周英强班组施工的内容、工程量、单价、报审金额，并经双方签字盖章，应作为结算依据，水、电不应予以扣除。隆盛公司在6年多的时间，对工程造价表没有撤销，也没有提出异议，对工程造价予以追认。结算时，双方已经把做的和没有做的扣除后作出的结算。周英强向一审法院起诉请求：隆盛公司支付其工程款2336297元。一审法院认定事实：2011年5月14日，甲方隆盛公司大观镇康居工程项目部与乙方周英强签订《工程施工承包协议》，其中甲方盖章处加盖了“重庆隆盛建设工程有限公司重庆市生态农业示范区大观镇统筹城乡康居工程项目部”印章（以下简称项目部印章），甲方代表处有杨昌华签名，乙方代表处有周英强签名。协议约定周英强承包康居试点工程中17、19、20、21、22#楼，全部工程设计施工图纸要求的施工内容。不承担的范围包括图纸标注的室外散水1.20米以外的其他工程，以及人工挖孔桩、孔桩钢筋混凝土工程、所有门窗工程、外墙面的所有装饰工程、墙面保温工程。工程内容及承包方式约定，工程内容：1．基础工程：除开人工挖孔桩、孔桩钢筋、孔桩混凝土工程以外的全部基础工程。2．主体工程：钢筋分项工程、混凝土分项工程、砌体分项工程、模板分项工程等全部主体施工内容。3．室内装修工程：内墙面装饰抹灰分项工程、楼地面垫层、找平层分项工程、楼梯间楼面面砖工程、天棚抹灰工程。4．门窗工程：负责内墙一侧的抹灰工程。5．屋面工程：全部工程设计内容。6．外墙面装饰工程：外墙面全部装饰工程不做，但应和外装饰班组配合。7．保温工程：屋面保温工程。8．室内水电安装工程：除外墙面1.20米以外的全部设计工程内容。以上各项严格按照施工设计图以及质量验收规范进行施工。经营核算约定：乙方承包该工程期间，自行缴纳所有税费……。工程款计算依据及决算约定：（一）工程承包单价及计算依据：1．以固定单价形式进行全额风险承包，其发包单价为860.00元/㎡。2．以甲乙双方认定的工程量签证单和施工设计图以及确认的实际完成工作内容和工程量作为乙方计价的依据。3．材料价格以双方共同签证的价格为准进行计算（每月确定）。4．工程设计图纸变更。（二）工程决算：1．基础工程中的人工挖孔桩、孔桩钢筋、孔桩混凝土工程，以及图纸变更增加工程，按照甲乙双方签订的当月材料价格调差，按照（2008）重庆建设工程定额计价计算增加工程款；2．工程总造价的确定：以约定的定额规则计算建筑面积，约定的单价计算工程造价，增加工程按照约定定额及工程量和主要材料价格进行计算增加费用后汇总为总造价。付款方式约定：1．工程款支付条件：在乙方已完成全部工程承包内容，并经初验收后。2．工程款支付时间及比例：在全部承包工程内容经初验收后一个月内支付70%工程款。3．其余工程款支付：其中20%的工程款支付，待甲乙双方完成工程决算后一个月内支付；其余10%工程款在工程全部工程竣工验收合格备案后，扣除2%的保修金，剩余部分一个月内全部一次性付给乙方，保修金（以工程竣工验收之日起计算）为三年，到期后一次性支付。4．每次支付工程款时，甲方应按照税务部门规定的所收税金数额，在工程款中作相应的扣除，由甲方代缴。违约责任约定：……甲方超过约定的支付时间不支付工程款，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（按照银行同期同类的贷款利息利率再加20%计算）。同年5月16日，甲方隆盛公司南川区大观康居工程项目向周英强出具一份承诺，其中“甲方重庆隆盛建设工程有限公司南川区大观康居工程项目”上加盖了项目部印章，工程负责人处有杨昌华及另一案外人的签名。承诺写明“1．对于甲方该承担的各项工程内容以及指定的各分项工程，在施工过程中，乙方（各班组）必须给予积极的配合，使工程能顺利进行，甲方给予乙方20元/㎡配合费；如果乙方不给予积极的配合，甲方有权对配合费进行缓付或者不支付。2．在每次支付工程款时，乙方只需向甲方缴纳3.42%的税金，由甲方代缴，其余税金由甲方自行负责。3．工程全部完成后，经预验收合格后一个月内，甲方向乙方支付工程款总价的70%，其余工程款支付按照之前签订的工程承包协议约定执行。”同年6月13日，甲方隆盛公司与乙方周英强签订补充协议：为了整个的给排水以及供电系统安装的材料以及工艺的统一性，经甲乙双方共同协商，将已经承包给乙方的给排水和供电、避雷系统的安装工程部分，甲方全部收回，另行组织施工班组进行统一的施工，具体的相关协议如下：1．甲方按照重庆市2008相应的安装工程定额计算，在已经承包给乙方的承包单价中扣除，以甲方工程结算为准；2．在进行施工过程中，乙方有和其他安装班组配合的义务，使工程顺利进行；3．乙方必须配合其他安装班组，对成品进行保护。落款甲方重庆隆盛建设工程有限公司大观项目部处加盖了项目部印章，杨昌华及另一案外人也在该协议上签名。隆盛公司认为2011年6月13日补充协议上“以甲方工程结算为准”指的是以甲方与业主工程结算为准，周英强则不同意隆盛公司的此说法。2012年12月31日，隆盛公司重庆市生态农业示范区大观镇统筹城乡康居工程项目部与周英强进行结算，确认周英强班组最终造价7862678元，杨昌华在该造价计算表上签名并加盖了项目部印章。该造价计算表上列明了每一栋楼施工工程内容及工程量、单价、合计、报审金额、审核金额、审减金额等，同时备注有“请财务按合同约定执行财务结算”的字样。2014年7月3日，曾飞以隆盛公司的名义与周英强签订付款协议书，约定：“周应强班组在甲方南川区大观镇白房子康居工程项目中所承包的17、19、20、21、22号楼主体（合同承包范围内）工程决算价为7862678元（大写：柒佰捌拾陆万贰仟陆佰柒拾捌元整）已付工程款人民币小写：5900000元大写：（伍佰玖拾万元整）甲方按合同已付清工程造价的70%由于在此之间乙方垫付的资金比较长乙方资金压力也大本着甲乙双方互惠互赢的原则经甲方商议决定给与乙方一定的利息补助见（表一）人民币小写：816930元（大写：捌拾壹万陆仟玖佰叁拾元整），甲方在没有完成竣工验收的情况下。经甲乙双方商后扣除合同规定的相关费用和其他费用后加上资金利息余款为人民币2536297元（大写：贰佰伍拾叁万陆仟贰佰玖拾柒元整）。乙方商议后要求2014年11月31日需付的款分两次付完，时间是2014年8月31日付50万元（大写：大写伍拾万元整），剩余人民币768148元（大写：柒拾陆万捌仟壹佰肆拾捌元整）在2014年11月31日支付，最后剩余工程款1268148元（大写：壹佰贰拾陆万捌仟壹佰肆拾捌元整）在春节前支付，这笔工程款付完后乙方的工程款就全部结清，扣除的质保金按合同质保期满后甲方无息一次性支付给乙方。如甲方未按上面的时间支付给乙方，按银行同期利率四倍计算也可走司法程序。同样协议生效时乙方3日内必须组织人员对主体存在的问题进行整改，保证竣工验收顺利进行，服从项目部安排，项目部会安排专人配合整改，如果未按协议时间进场整改付款自动终止此协议也同时失效，不做商议。等竣工验收合格后再做商议。本协议一式两份具有同等法律效力，甲乙双方各执一份”。上述付款协议书仅有曾飞和周英强的签名，没有加盖任何印章，周英强也没有提交协议书中写明的表一。隆盛公司质证认为曾飞无权代表隆盛公司签署付款协议。后经询问，周英强表示若其与曾飞签订的付款协议书不能约束隆盛公司，则只要求隆盛公司支付未付工程款及20万元工程保证金。一审庭审中，周英强还提交了三份落款时间均为二0一二年二月十六日的补充施工协议书。其中有两份协议书抬头“乙方”处为空白，有一份协议书抬头“乙方”处签有“周英强”。抬头“乙方”处空白的两份协议书除第一条约定不同外，其余三条内容一致：“……2．乙方在完成所承担的工程任务（在业主、监理、甲方、乙方四方验收合格）后，甲方在2012年8月1日-8月30日之间，向乙方支付至70%的工程款，如甲方不能在一个月内支付该项工程款给乙方，自2012年6月1日起至2012年7月31日止，甲方支付乙方所承担工程总造价的70%工程款的资金利息，利息按照1%的月息计算；2012年8月1日-9月30日，由甲方向乙方支付之间的利息，利息按照3%的月息计算；如到时还不能按照以上约定支付工程款，自2012年10月1日起，甲方赔偿给乙方未付工程款总额的资金利息损失，其损失按照未付工程款总额的5%计算支付。年前未支付全额工程款，其一切后果由甲方承担。3．自签订本次补充协议后，甲乙双方不得以任何借口，再次无故提出停工、索要工程款事项。4．如在进行竣工验收时，由于乙方的原因，造成不能及时验收而影响的时间等后果，由乙方自行负责。”不一致的第1条分别写明“1．在原约定的施工承包单价的基础上，增加30.00元/㎡，合计结算总单价为890.00元/㎡，其甲方支付的20.00元/㎡的配合费还是按照之前约定的补充协议执行，甲方使用乙方的塔吊和外架时，乙方无条件提供使用，时间期限为2012年5月31日止，之后使用的塔吊和脚手架租金费用由甲方承担。”和“1．在原约定的施工承包单价的基础上，原约定的承包方式含基础梁部分以上，改为自+0.00以上（基础工程另行按照原协议约定的结算方式计算），其单价860元/㎡不变，其甲方支付的20.00元/㎡的配合费还是按照之前约定的补充协议执行；甲方使用乙方的塔吊和外架时，乙方无条件提供使用，时间期限为2012年5月31日止，之后使用的塔吊和脚手架租金费用由甲方承担。”抬头“乙方”处签有“周英强”的协议书写明：“1．在原约定的施工承包单价的基础上，增加40.00元/㎡，合计结算总单价为900.00元/㎡，其甲方支付的20.00元/㎡的配合费还是按照之前约定的补充协议执行，甲方使用乙方的塔吊和外架时，在2012年5月31日前乙方无条件提供使用；在2012年6月1日起，甲方使用乙方的脚手架时，其所租赁费用全部由甲方承担。2．乙方在完成所承担的工程任务经预验收合格一个月之后，如甲方不能支付工程款给乙方，自预验收合格一个月之后起，以未支付的工程款为计算金额基础，甲方按照当时银行同期贷款利率再增加20%的为标准，计算利息给乙方作为资金利息补偿。3．甲方在乙方正式开工建设后支付50.00万元（伍拾万元）人民币，为乙方的启动资金，在开工建设一个月之后，甲方再支付给乙方20.00（贰拾万元）万元。4．自签订本次补充协议后，乙方不得以任何借口，再次无故提出停工、索要工程款等事项，否则，甲方扣除乙方工程款总额的10%作为处罚。5．如在进行竣工验收时，由于乙方的原因，造成不能及时验收而影响的时间等后果，由乙方自行负责。”该协议书与被告提交的落款时间为二0一二年二月二十二日的补充施工协议书内容一致。对此，隆盛公司认为内容相同的两份补充施工协议书的形成时间非2012年2月16日和2月22日，而是在2012年12月31日后周英强与持有印章的人私自加盖的，因为2012年12月31日周英强班组提交结算表上造价都是880元一平方米。同时，周英强还提交了一份由杨昌华签名并加盖了项目部印章的收条，收条载明“收到周英强工程保证金贰拾万元整大观康居工程隆盛建设公司项目部”，落款时间为2011年5月4日。隆盛公司认为该款项是否实际支付不确定，且该工程不需要缴纳工程保证金，该款项也未转到隆盛公司或者项目部账上，应当是周英强与杨昌华之间的债权债务，不应当向隆盛公司主张。隆盛公司则提交了《关于成立重庆市生态农业示范区大观镇统筹城乡康居工程项目部及其管理人员任命决定》、公告、《关于调整项目现场联系人函告》拟证明隆盛公司未授权刻制项目部印章，该印章系2013年3月6日前被告任命的业主联系人杨昌华刻制，且隆盛公司于2013年3月6日撤销了杨昌华项目联系人身份和授权，杨昌华、曾飞均无权代表隆盛公司。隆盛公司还提交了重庆仲裁委员会（2018）渝仲字第361号裁决书，拟证明涉案工程因业主未取得行政许可而无效，周英强与隆盛公司签订的合同也系无效合同，涉案工程于2015年12月25日竣工验收，截至2016年4月28日，隆盛公司因涉案工程缴纳税款5456000元，其中包含周英强应当依法缴纳的税款，故隆盛公司向周英强支付的工程款应当扣除7.58%的税金。隆盛公司同时提交了三份案外人与隆盛公司大观镇康居工程项目部签订的承包合同及相对应的协议书、证明、委托付款函、财政直接付款凭证等，拟证明原包含在周英强承包固定单价中的水电工程、防水工程、保温工程和第22号楼商业平层均由第三方施工，且隆盛公司已经将工程款支付给了实际施工人，该部分工程款应当从周英强的工程款中进行扣除。隆盛公司还提交了20号楼及22号楼竣工图，拟证明周英强申报完工面积虚高，并申请对周英强申报完工面积不属实和未实际施工工程造价进行造价鉴定。一审另查明，大观镇康居工程房建工程于2012年12月26日完成工程预验收，2015年12月25日全部工程完成竣工验收。2017年11月22日，南川区审计局就隆盛公司承建的全部工程完成项目审计，审定全部工程总造价为80612200.51元。截至2016年4月28日，隆盛公司共计向税务机关缴纳税款5456000元。截至目前，隆盛公司共支付周英强工程款630万元。一审再查明，隆盛公司提交的隆盛公司大观镇康居工程项目部与案外人签订的工程承包合同中，甲方（即隆盛公司大观镇康居工程项目部）代表处均有杨昌华签名，并加盖有项目部印章。隆盛公司提交的2016年其与案外人签订的协议书均写有“甲方（即隆盛公司）因工程建设需要，将……工程交由乙方（即案外人）负责实施”等内容。一审法院认为，对于隆盛公司提出项目部印章非公司刻制而是杨昌华刻制故对公司不产生法律效力的辩解意见，从隆盛公司提交的项目部与案外人签订的工程承包合同看，工程承包合同均有杨昌华签名并加盖项目部印章，合同的签订时间与周英强提交的工程承包合同的签订时间相近，而隆盛公司在2016年与案外人签订的协议书中均表达了其因工程建设需要将部分工程交由案外人负责实施的意思。同时隆盛公司提交的2011年6月13日项目部与周英强签订的补充协议上也加盖了项目部印章，说明隆盛公司所成立的项目部实际上启用了该项目部印章。针对杨昌华是否具有对外签订协议、进行结算的权限问题，按照隆盛公司的说法，杨昌华系项目现场联系人，隆盛公司于2013年3月6日停止了杨昌华的原授权，那么杨昌华于2013年3月6日前的权限范围同样应当是由隆盛公司授予的，隆盛公司应对此承担举证责任，但隆盛公司在本院明确要求其举证的情况下并未举示相关证据，故应由隆盛公司承担相应的不利后果。隆盛公司为涉案整体工程的实施专门成立了项目部，而杨昌华对外签订协议、进行结算的行为均加盖了项目部印章，因此周英强有理由相信杨昌华取得了相关授权。故隆盛公司的上述辩解意见与事实不符，不予采纳。因项目部系隆盛公司自行设立的对康居工程建设进行管理的内部管理机构，不具有法人资格，项目部所从事的民事行为所产生的法律后果依法应由隆盛公司承担。项目部将隆盛公司承包的部分工程违法分包给不具有建筑资质的周英强，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，项目部与周英强签订的工程施工承包协议及补充施工协议书无效。协议无效后，隆盛公司应对该项目部基于上述协议无效产生的法律后果承担相应的法律责任。因该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，周英强有权请求隆盛公司参照合同约定支付工程价款。关于周英强施工工程的结算总价款，一审法院认为，周英强提交的《周英强班组造价计算表》载明了周英强班组所施工工程的内容及工程量、单价、报审金额、审减金额等，并经双方签字、盖章，具有结算性质，是双方就案涉工程的结算问题所形成的新的债权债务关系，应当作为双方的结算依据。另外，隆盛公司提出的扣减给排水、供电、避雷，屋面防水、保温工程造价问题，一审法院认为，《周英强班组造价计算表》于2012年12月31日形成，此时双方已对周英强班组已经施工的工程量进行了确认，如果存在异议，应当在法定期间诉请撤销或者变更。同时，周英强认可的2011年6月13日的补充协议约定，项目部收回的给排水和供电、避雷系统安装工程部分“在已经承包给乙方的承包单价中扣除，以甲方工程结算为准”，但隆盛公司并未提交证据证明“以甲方工程结算为准”指的就是以甲方与业主工程结算为准。故周英强最终的承包单价仍然应当以项目部与周英强之间的结算为准。同时，项目部与周英强约定以双方认定的工程量签证单和施工设计图以及确认的实际完成工作内容和工程量作为计价依据，而并未约定以隆盛公司与业主的决算依据作为双方的计价依据，故隆盛公司以竣工图所载建筑面积为依据对《周英强班组造价计算表》所确认的建筑面积予以扣减的辩解意见，不予支持。本案中，隆盛公司并未提交证据证明《周英强班组造价计算表》被撤销或变更，故一审法院对隆盛公司要求扣减上述工程造价的意见不予采纳。隆盛公司申请对其认为的周英强申报完工面积不属实和未实际施工工程进行造价鉴定，一审法院亦不同意。综上，《周英强班组造价计算表》所确认的工程价款7862678元应当认定为周英强班组的结算总价款（含税）。关于隆盛公司的已付款，周英强认可隆盛公司已付工程款630万元，予以确认。隆盛公司主张已付工程款639万元应当由其举证证明，现隆盛公司未能提交证据证明其主张，应由其承担相应的不利后果。关于税金，双方在工程施工承包协议中约定，周英强应自行承担所有税费，由隆盛公司在支付工程款时，按照税务部门规定的所收税金数额在工程款中作相应的扣除后代缴。上述约定表明，在隆盛公司的应付工程款中应当扣减相应税金。因工程施工承包协议并未约定明确的税率，隆盛公司也没有举示证据证明周英强依法应当缴纳的税金数额，根据周英强举示的加盖了项目部印章的承诺，周英强只需向隆盛公司缴纳3.42%的税金，由项目部代缴，其余税金由项目部自行负责。该承诺虽系项目部单方意思表示，但周英强对此没有异议，表明双方对项目部所承诺的税率达成了一致意见，且该一致意见并不影响双方依法实际应当向税务机关缴纳的税金数额，因此，该税率应当作为周英强就本案工程结算应扣税金的税率标准。周英强工程总价款为7862678元，应当扣减税金268903.5876元（7862678元×3.42%）。关于工程质量保修金，根据《建设工程质量保证金管理办法》第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的规定，本案周英强提交的收条符合一般建设工程缴纳保证金的实际，并加盖有项目部印章，应当认定周英强已经缴纳了工程保证金，故隆盛公司不应同时预留工程质量保证金。根据工程施工承包协议，保修期为工程竣工验收之日起三年，涉案工程于2015年12月25日竣工验收，即已满双方约定的保修期，周英强有权自2018年12月25日起向隆盛公司申请返还保证金。综上，隆盛公司尚欠周英强的工程款数额为1293774.4124元（工程总价款7862678元-税金268903.5876元-已付工程款6300000元）。关于周英强主张按照曾飞与其签订的付款协议书的约定由隆盛公司支付下差工程款、利息的问题，一审法院认为，目前没有证据证明曾飞有权代表隆盛公司与周英强就工程款的支付签订协议，该付款协议书也未加盖项目部或隆盛公司的印章，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《建设工程质量保证金管理办法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由重庆隆盛建设工程有限公司于判决生效后立即支付尚欠周英强的工程款及工程保证金共计1493774.41元。二、驳回周英强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半缴纳12745元（原告已预交），由周英强负担3623元，由重庆隆盛建设工程有限公司负担9122元。本院二审期间，隆盛公司围绕上诉请求依法提交了20号、22号楼的竣工图，拟证明20号楼的实际面积为1260.99㎡，而结算书的面积为1816.95㎡；22号楼的周英强实际施工面积为1172.96㎡，他人完成246.86㎡，而结算书的面积为1361.86㎡。周英强质证认为，20号楼的实际面积为1260.99㎡，22号楼的实际施工面积为1178.13㎡。为查明本案情况，本院组织双方当事人现场核对涉案工程面积制作了现场核对笔录，并向重庆市南川区审计局调取水、电、保温的审计情况说明。隆盛公司质证，对本院调取的证据无异议；周英强质证认为对现场核对笔录无异议，对于审计说明没有出具审计报告，不能达到最终审计结果的证明。本院认为，隆盛公司举示的证据以及本院依法调取的证据，真实、合法，与本案有关联性，应予采信。二审查明，涉案工程17号楼建筑面积1223.24㎡，19号楼建筑面积1803.5㎡，20号楼建筑面积1260.99㎡，21号楼建筑面积1361.45㎡，22号楼周英强完成建筑面积1172.96㎡、他人完成246.86㎡。重庆市南川区审计局审计涉案工程审计情况说明载明：结合现场实际，已完成竣工结算审计，目前暂未上项目审理会，未出具审计报告。其中，审定17号楼电气工程47553.57元、给排水工程35038.58元，19号楼电气工程77991.37元、给排水工程41895.85元，20号楼电气工程50077.49元，给排水工程37472.49元，21号楼电气工程53036.57元、给排水工程34907.65元，22号楼电气工程55532.22元、给排水工程45072.53元。因保温未单列，不能提供审计结果。二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：《周英强班组造价计算表》的建设面积是否准确、应否以实际建筑面积进行结算，给排水工程款、电气工程款、保温工程价款应否在总工程款中扣除，周英强完成的涉案工程款及工程保证金是否缴纳的问题。关于《周英强班组造价计算表》的建设面积是否准确、应否以实际建筑面积进行结算的问题。《周英强班组造价计算表》具有结算内容，一般应以《周英强班组造价计算表》作为涉案工程款，但该造价计算表每幢的面积误差太大，周英强又没提供工程量签证单等证据证明增加的面积，应以实际完成的建筑面积确认工程价款。周英强实际完成涉案工程面积6832.88㎡（1223.24㎡+1803.5㎡+1260.99㎡+1361.45㎡+1172.96㎡+沉降缝面积10.74㎡），比《周英强班组造价计算表》确认的总面积6905.37㎡少72.49㎡，按双方确认880元/㎡，应减少63791.20元（72.49㎡×880元/㎡）。关于涉案给排水工程、电气工程价款的问题。周英强确认涉案给排水、电气工程自己未做，但认为《周英强班组造价计算表》时进行了结算，不应扣除。本院认为，根据涉案《工程施工承包协议》，涉案工程是固定单价进行全额风险承包，工程范围包含了水电安装工程，而在《周英强班组造价计算表》中仍按880元/㎡进行结算，没有扣除未做水电安装工程，应在总工程款中扣除。因重庆市南川区审计局审定17号楼电气工程47553.57元、给排水工程35038.58元，19号楼电气工程77991.37元、给排水工程41895.85元，20号楼电气工程50077.49元，给排水工程37472.49元，21号楼电气工程53036.57元、给排水工程34907.65元，应予确认。22号楼电气工程55532.22元、给排水工程45072.53元，该费用是22号楼整个给排水工程、电气工程价款，但有246.86㎡不是周英强所做，该部分不能在周英强的总工程款扣除，由于无法区分另246.86㎡的给排水工程价款、电气工程价款，本院酌定按周英强所完成工程比例确定，即22号楼周英强完成部分的电气工程价款45876.99元［1172.96㎡÷（1172.96㎡+246.86㎡）×55532.22元］，给排水工程价款37235.90元［1172.96㎡÷（1172.96㎡+246.86㎡）×45072.53元］，综上，涉案周英强完成工程的给排水工程、电气工程价款共计461086.46元，由于《周英强班组造价计算表》未扣除此部分，应予扣除。关于涉案保温工程价款的问题。隆盛公司主张根据合同约定应由周英强做涉案工程的屋面保温部分未做，应扣除；周英强提出已做屋面保温。本院认为，隆盛公司未提证据证明周英强未做屋面保温，应承担举证不能法律后果。关于周英强涉案工程款的问题。周英强所做工程款为7337800.34元（造价计算表确认的总价款7862678元-多的建筑面积价款63791.20元-未做的给排水工程、电气工程价款461086.46元）。关于税金的问题。本案中，加盖了涉案项目部印章的承诺，周英强只需向隆盛公司缴纳3.42%的税金，由项目部代缴，其余税金由项目部自行负责。因此，周英强应向隆盛公司缴税金250952.77（7337800.34元×3.42%）。综上，隆盛公司还应支付周英强工程款786847.57元（工程款7337800.34元-已付款6300000元-税金250952.77元）。关于保证金的问题。本案周英强提交加盖涉案项目部印章的收条，注明收到涉案工程保证金20万元，也符合一般建设工程应缴纳保证金的实际，应认定周英强向隆盛公司支付了保证金20万元。涉案工程已交付使用，隆盛公司应退还周英强保证金20万元。综上所述，上诉人重庆隆盛建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；因二审出现新证据，查明新的事实，导致案件事实认定发生变化，应当依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南川区人民法院（2019）渝0119民初241号民事判决；二、重庆隆盛建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付尚欠周英强的工程款及工程保证金共计986847.57元；三、驳回周英强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12745元，由重庆隆盛建设工程有限公司负担5383元、周英强负担7362元；二审案件受理费18245元，由重庆隆盛建设工程有限公司负担12053元、周英强负担6192元。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  蔡 伟审判员  张 斌二〇一九年十月二十二日书记员  余婷婷