山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3691号上诉人(原审原告)：莱州市东岭宏益钢模板租赁处，住所地：莱州市文昌路街道东岭子村。经营者：孙洪义，男，1963年11月3日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：曲相杰，莱州文昌法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：济南二建集团第七工程有限公司,住所地：济南市槐荫区段店北路**。法定代表人：赵元鲁，董事长。委托诉讼代理人：荣俊通，该公司员工。被上诉人(原审被告)：济南二建集团工程有限公司,住所地：济南,住所地：济南市槐荫区西光明街**法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：张杏坛，该公司员工。上诉人莱州市东岭宏益钢模板租赁处（以下简称莱州东岭租赁处）、济南二建集团第七工程有限公司（以下简称第七工程公司）因与被上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称二建集团公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人莱州东岭租赁处上诉请求:一、请求撤销（2018)鲁0683民初766号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人莱州东岭租赁处的全部原审请求。二、上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司承担全部诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实不清，导致判决错误，严重损害了上诉人莱州东岭租赁处的合法权益和经济利益。一、一审法院仅判决上诉人第七工程公司对上诉人承担付款义务，驳回了上诉人莱州东岭租赁处对被上诉人二建集团公司的诉讼请求是错误的，属于认定事实和适用法律均错误。被上诉人二建集团公司自2003年起承建莱州市鼓城房地产开发有限公司开发的艺苑小区、馨盛家园住宅小区，由上诉人第七工程公司进行施工，在此期间，上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司租用上诉人莱州东岭租赁处的物资供其工程使用。上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司在与上诉人结算、给付租赁费时，给上诉人莱州东岭租赁处出具的结算单以及让上诉人莱州东岭租赁处出具的收款收据交款人（或单位）一栏的名称均为被上诉人二建集团公司，这一点从上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司在一审庭审中所提供的收款收据和上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司所提供给上诉人莱州东岭租赁处的结算单中也可证实。上诉人莱州东岭租赁处认为，被上诉人二建集团公司以自己的名义与莱州市鼓城房地产开发有限公司签订合同，让上诉人第七工程公司负责施工，但在最终结算时，却又以自己的名义主张权利，将工程款进行结算，现为了规避债务，在本案的一审庭审过程中又主张与上诉人莱州东岭租赁处无任何合同关系，让上诉人第七工程公司承担付款责任，被上诉人二建集团公司只享有债权，让上诉人第七工程公司承担债务，权利义务相分离，明显与法相悖，上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司之间是一个整体，而不应割裂，被上诉人二建集团公司应承担付款义务。二、一审判决认定事实断章取义，认为上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司只欠上诉人莱州东岭租赁处租赁费76556.45元属于认定事实错误。上诉人第七工程公司在一审庭审过程中，只认可董宪泉系其员工，对于在上诉人莱州东岭租赁处所提供的财产租赁合同（租用发料明细表）中所签字的王卫华、徐建军等人均不认可，但在莱州市人民法院所判决生效的（2014)莱州商初字第255号民事判决书和上诉人第七工程公司在本案一审庭审中所提供的资金审批表中均可证实上述人员系上诉人第七工程公司的员工。另外，在一审庭审过程中，上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司只是片面的提供了对其有利的证据（转账支票存根），而对于一审法院要求其提供的结算单却拒不提供，导致一审法院无法认定上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司所欠上诉人莱州东岭租赁处租赁费的具体数额，其应该承举证不能的法律后果。况且，上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司所支付给上诉人莱州东岭租赁处的所有款项，均是支付2005年和2006年的租赁费用，对于结算单中所欠的租赁费并没有支付，对此，上诉人莱州东岭租赁处有证据可以证实。综上所述，上诉人莱州东岭租赁处认为，一审判决认定事实和适用法律均错误，并导致判决结果错误，请求二审法院在依法查明事实的基础上作出公正判决！上诉人莱州东岭租赁处与被上诉人二建集团公司于2003年10月7日签订宏益财产租赁合同，发生租赁关系时，上诉人第七工程公司并没有成立，所以该案被上诉人二建集团公司应承担给付租赁费的义务。上诉人第七工程公司答辩称：事实理由第一条与本案没有相关证据，上诉人第七工程公司与上诉人莱州东岭租赁处一审中确定的租赁费总额96555.6元是正确的。被上诉人二建集团公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人莱州东岭租赁处的上诉请求维持原判。2、针对上诉人莱州东岭租赁处补充一点，被上诉人认为2003年10月7日所谓的租赁合同第一没有被上诉人的公章或合同章，也没有被上诉人工作人员签字，对其真实性被上诉人不认可，结合一审中上诉人莱州东岭租赁处与上诉人第七工程公司提交的结算及付款情况能够证明本案租赁合同的双方当事人为上诉人莱州东岭租赁处与上诉人第七工程公司，与被上诉人之间不存在任何关系。上诉人第七工程公司上诉请求：1、请求依法改判驳回上诉人莱州东岭租赁处原审诉讼请求或发回重审.2、诉讼费用由上诉人莱州东岭租赁处承担。事实与理由:上诉人莱州东岭租赁处与上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司租赁合同纠纷一案经一审审理，上诉人第七工程公司认为一审判决事实不清，法律适用错误，1、一审中，上诉人第七工程公司与上诉人莱州东岭租赁处能够认定的租赁费为96555.6元，2008年2月2日向孙洪义付款30000元，故应扣除已付的租赁费为30000元，一审法院认为上诉人莱州东岭租赁处收到20000元，另有10000元由案外人鞠天鹏收款10000元。但案外人鞠天鹏收款的行为系上诉人莱州东岭租赁处与案外人之间的分配行为，并非由上诉人第七工程公司支付。且没有证明案外人鞠天鹏与上诉人第七工程公司之间存在其他法律关系致使上诉人第七工程公司向鞠天鹏支付10000元款项的证据。故一审法院直接将上诉人第七工程公司支付给上诉人莱州东岭租赁处的其中10000元的租赁费认定为支付给他人的款项，属于事实认定错误。2、上诉人莱州东岭租赁处的诉求已超过诉讼时效。一审法院仅依据一份2017年10月20日的电话录音作为依据即认定每年对上诉人第七工程公司进行过催告。首先上诉人第七工程公司认为该份录音发生时间已过诉讼时效，不发生时效中断的效力。其次上诉人莱州东岭租赁处主张每年进行催告应有明确的债权债务指向，其表述的每年进行催告的事实本身需要证据加以证明，因此不能作为证据来使用。最后，上诉人第七工程公司对该份证据的三性已提出过质疑。故一审法院将录音作为证据直接使用不符合证据规则，事实认定错误。3、一审判决以同期贷款利率的1.5倍没有法律依据。综上，请贵院支持上诉人第七工程公司的上诉请求。上诉人莱州东岭租赁处答辩称：我们坚持上诉人莱州东岭租赁处第二点所说为准。2、我们并没有超过诉讼时效，上诉人莱州东岭租赁处每年都到上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司处催要所欠款项，在2019鲁06民终440号民事判决中已经证实上诉人莱州东岭租赁处每年与王忠良、王玉栋等人到上诉人第七工程公司、被上诉人二建集团公司处催要欠款，所以上诉人莱州东岭租赁处的诉讼没有超过诉讼时效。被上诉人二建集团公司答辩称：由于被上诉人并非是双方租赁合同的当事人，对双方的欠款不清楚。上诉人莱州东岭租赁处向一审法院起诉请求：判令二被告共同给付原告租赁费126241元,并自起诉之日起至实际给付之日止按日万分之五给付逾期付款违约金，诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2003年10月7日，被告第七工程公司工作人员董宪泉以“济南市第二建筑工程总公司”的名义与原告签订宏益财产租赁合同，合同约定：租赁物为各种型号钢模板、架具、机械及配件供建筑工程使用；租赁期限从出租方发料单发料之日起至承租方退料单之日止，合同有效期至所租财产、租金赔偿金全部还清为止；租赁费结算方式，每二个月结算一次；合同还约定租赁物的维修保养及损失赔偿等事宜。董宪泉作为经手人签字，未加盖公章。同日，董宪泉为原告出具收条，并加盖“济南市第二建筑工程总公司建安公司施工专用章”。2007年7月1日至2008年9月1日，董宪泉分别以被告第七工程公司名义与原告进行结算，出具结算单，董宪泉签字确认，并加盖被告第七工程公司公章。其中2007年7月1日租赁结算单右边载明“07、08年计96555.6，05、06欠29685/126241”。2017年10月20日，原告经营者孙洪义通过手机138××××****与被告第七工程公司法定代表人赵元鲁手机136××××****的通话，孙洪义问“怎么地，到现在，年年要，到现在还没个动静？”赵元鲁答“我不很清楚，这个事自从交给集团法规处以后，就是他们在处理这个事了。”孙洪义问“我当初你忘了我上你那问你要钱，你打电话，你说等着济南，可等着谁，等着老谷这里。”赵元鲁答“昂，对啊。”孙洪义说“十二万六千多块钱，我这里”，赵元鲁说“奥，等处理时凑一堆吧”。关于双方争议的租赁合同主体，原告主张涉案工程的承建方系被告二建集团公司，且董宪泉以二建集团公司名义与原告签订租赁合同。被告二建集团公司不认可。原审法院认为，原告主张与被告二建集团公司签订租赁合同，证据不足，不予支持。被告第七工程公司认可董宪泉系其工作人员，租赁原告的建筑材料用于其承揽的工地，且双方曾对租赁费进行结算，被告第七工程公司亦加盖公章予以确认，故依法认定本案租赁合同的承租方为被告第七工程公司。关于双方争议尚欠租赁费的数额。原告主张艺苑小区工程欠2005年、2006年租赁费29685元，馨盛家园工程欠2007年、2008年租赁费96555.6元，合计欠租赁费126241元。被告第七工程公司对2005年、2006年租赁费29685元不认可，认可扣除已付款30000元，尚欠原告租赁费66556.45元。原审法院认为，原告提交的证据2、3不足以证实2005年、2006年尚欠租赁费29685元的事实，原告提交的结算单中虽有记载“05、06欠29685”，但没有被告签字认可，故对该笔租赁费不予采信。被告第七工程公司主张2008年2月2日付款30000元，但从被告第七工程公司账目显示2008年2月1日原告收款20000元，鞠天鹏收款10000元，故本院依法确认上述款项支付给原告租赁费20000元。原告主张该笔付款是支付2005年、2006年的租赁费未提供证据，对原告主张不予采信。综上，被告第七工程公司尚欠原告租赁费76556.45元（96556.45元-20000元）。关于违约金的计算方式。被告第七工程公司认为原告主张按日万分之五计算违约金过高，要求调整。关于本案是否已过诉讼时效。原告主张每年向被告催款，未超诉讼时效。被告主张自2008年至今原告未主张权利，现已超法定诉讼时效。原审法院认为，原告与被告第七工程公司租赁合同合法、有效，被告第七工程公司应按约定给付租赁费，被告第七工程公司未按约定给付租赁费构成违约，应承担违约责任，但依据租赁合同约定的违约责任，原告要求按日万分之五计算违约金，远高于其可能造成的实际损失，被告第七工程公司要求对违约金进行调整，予以准许。被告第七工程公司应自起诉之日起即2018年1月23日起至实际给付之日止以欠款额76556.45元为基数按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率的1.5倍给付原告违约金。原告提交的孙洪义与赵元鲁的通话录音可以证实原告每年向被告第七工程公司催款，被告没有拒绝付款，从而证实原告主张权利未超过诉讼时效。原告要求被告二建集团公司承担给付租赁费义务，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告济南二建集团第七工程有限公司给付原告莱州市东岭宏益钢模板租赁处租赁费76556.45元，限于判决生效后十日内付清；二、被告济南二建集团第七工程有限公司付款的同时，给付原告莱州市东岭宏益钢模板租赁处自2018年1月23日起至实际给付之日止以欠款额76556.45元为基数按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的违约金；三、驳回原告莱州市东岭宏益钢模板租赁处对被告济南二建集团工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2824.82元，由原告负担1110.82元（已交纳），被告济南二建集团第七工程有限公司负担1714元，限于判决生效后七日内交纳。诉讼保全费1170元，由被告济南二建集团第七工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人莱州东岭租赁处提交董宪泉书面证言一份、身份证复印件一份及照片若干，证明董宪泉认可欠付其2005、2006年租赁费29685元以及董宪泉出具证明的过程。上诉人第七工程公司质证称，对上述证据的真实性有异议，证人应出庭作证。证人所述事实应有相关物证，而不仅仅是口头描述。该证言只能做为上诉人莱州东岭租赁处的单方陈述，不能做为证据。照片是否董宪泉本人不清楚。被上诉人二建集团公司质证称，对该证据的真实性不予认可。该证据不属于新证据，不符合关于民事诉讼证据的规定，不能作为本案的依据，该证据的证人证言必须有证人出庭作证才符合证人证言的形式要件，其效力只能作为上诉人莱州东岭租赁处的单方说明，根据上诉人莱州东岭租赁处在诉状中所称认可董宪泉为上诉人第七工程公司的员工，而且加盖上诉人第七工程公司的公章确认。在庭审中提交的2007年7月1日至2008年9月1日与上诉人第七工程公司结算单十份，上述材料中均载明董宪泉系上诉人第七工程公司员工，并且有上诉人第七工程公司公章确认，不能仅仅拿着所谓的董宪泉出具的证明，单方认为董宪泉系被上诉人的员工，被上诉人与董宪泉之间并不存在任何关系，在一审期间上诉人第七工程公司提交的财务付款凭证均证明上诉人莱州东岭租赁处与上诉人第七工程公司存在租赁关系。本院经审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，本案争议焦点问题是：1、欠款数额？2、被上诉人起诉是否超过诉讼时效？3、违约金计算标准？4、被上诉人济南二建集团工程有限公司应否承担付款责任？1、关于欠款数额。上诉人莱州东岭租赁处主张上诉人第七工程公司欠租赁费126241元，一审中提交了若干租赁结算单，其中2007年7月1日租赁结算单上记载了3月25日-6月30日的钢管架租赁费，该结算单右侧填写了“07、08年计96555.6元，05、06欠29685元，合计126241元”字样。但两部分内容明显字体不一致，且有2008年租赁费信息，故右侧填写部分应为后来添加的，该内容不能认定是经双方共同确认之后形成的，故不能以该添加的内容作为认定欠2005、2006年租赁费的依据。从双方的结算过程看，第七工程公司给莱州东岭租赁处按月出具了租赁结算单，即租赁结算单是证明欠租赁费的依据。双方未对2005年、2006年租赁费单独确认不符合双方的交易习惯。莱州东岭租赁处提交的通话录音中第七工程公司并没有确认欠款总额。莱州东岭租赁处二审提交的董宪泉的书面证言及照片，因证人未到庭，不符合证人证言的形式要求，且该证人现已退休，其出具的证明并非代表第七工程公司的结算单，其对于证明的内容应当提供相应的证据，在证人未提交其他证据佐证的情况下，其证言效力不足，故本院对该证人证言不予采信。综上，上诉人莱州东岭租赁处主张2005年、2006年欠款29685元证据不足。原审法院认定2007、2008年欠租赁费96555.6元并无不当。上诉人第七工程公司主张2008年2月2日向孙洪义支付的30000元，分别由莱州东岭租赁处和鞠天鹏出具2万元、1万元的收据，即，其中的1万元是付给鞠天鹏的，因此，第七工程公司当天实际向莱州东岭租赁处支付2万元，第七工程公司主张当天支付3万元给莱州东岭租赁处证据不足，原审法院认定上诉人第七工程公司实际欠款76556.45元并无不当。2、关于上诉人莱州东岭租赁处起诉主张权利是否超过诉讼时效。莱州东岭租赁处提交的孙洪义与赵元鲁的通话录音可以证实其每年向上诉人第七工程公司催要租赁费，故上诉人莱州东岭租赁处2018年1月起诉主张权利未超过诉讼时效。3、关于违约金计算标准。上诉人第七工程公司未按约定给付租赁费构成违约，依据租赁合同约定，应当赔偿给莱州东岭租赁处造成的损失。莱州东岭租赁处的损失为租赁费的利息损失，莱州东岭租赁处要求按日万分之五计算违约金没有法律依据，原审法院判令按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率的1.5倍计付违约金并无不当。4、关于被上诉人二建集团公司应否承担付款责任。二建集团公司与第七工程公司均是独立的法人。2003年10月7日，第七工程公司工作人员董宪泉以“济南市第二建筑工程总公司”的名义与莱州东岭租赁处签订财产租赁合同，该合同仅有董宪泉签字，未加盖公章。董宪泉给莱州东岭租赁处出具的结算单上加盖的是第七工程公司的印章。莱州东岭租赁处并无证据证明二建集团公司对上述合同予以认可，并参与履行，因此，莱州东岭租赁处请求二建集团公司对本案欠款承担付款责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人莱州市东岭宏益钢模板租赁处、济南二建集团第七工程有限公司的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5648元，由上诉人莱州市东岭宏益钢模板租赁处、济南二建集团第七工程有限公司各负担2824元。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年十月十日书记员  战 琛