浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终656号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周旭东，男，1965年3月10日出生于浙江省慈溪市，汉族，大学文化，浙江中冠农资有限公司法定代表人，住慈溪市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月31日被抓获，同年2月1日被慈溪市公安局刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人朱利锋、苗家安，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 原审被告单位浙江中冠农资有限公司，住所地慈溪市周巷镇兴业南路，法定代表人周旭东。 诉讼代表人张月珍，女，1966年4月6日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，系浙江中冠农资有限公司股东，住慈溪市。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人周旭东、原审被告单位浙江中冠农资有限公司犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年5月20日作出（2019）浙0282刑初1694号刑事判决。原审被告人周旭东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周旭东，听取了辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2009年至2017年期间，被告人周旭东以“业务发展”为由，通过利用社交关系、经营管理渠道等途径传播吸收资金的信息，并放任吸收资金的信息通过亲友、员工向社会公众扩散，承诺以0.9至1分的利息按期还本付息，以民间借贷的形式向社会不特定对象吸收资金。迄今已查明吸收资金对象共计74人，数额共计人民币3700余万元，其中2800余万元尚未归还。 2015年至2016年期间，被告单位浙江中冠农资有限公司法定代表人暨被告人周旭东以该公司拟“新三板”上市为由，通过利用社交关系、公司年会、经营管理渠道亲自推介、指示员工利用经营渠道对外推介等途径传播吸收资金的信息，并放任吸收资金的信息通过亲友、员工向社会公众扩散，承诺在三年内上市并给予原始股股权、若逾期未上市则按投资额1.3倍回购的方式给予回报，以投资入股的形式向社会不特定对象吸收资金。迄今已查明吸收资金对象共计67人，数额共计人民币2500余万元，资金全部尚未归还。 被告人周旭东到案后，如实供述了上述主要犯罪事实。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：1.被告人周旭东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；2.被告单位浙江中冠农资有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；3.责令被告人周旭东、被告单位浙江中冠农资有限公司退赔相关被害人经济损失。 上诉人周旭东上诉称：1.其认为借款对象是特定对象，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，如果法院认定其构成该罪，其也接受。2.如果其构成犯罪，则属于单位犯罪，其有自首情节。3.原判对其量刑过重。4.部分被害人真实的借款金额没有那么多。 辩护人提出：1.本案系非法吸收公众存款案件，其客体是国家的金融管理秩序，为单一客体，不能赋予出资人以被害人的身份地位。一审法院对出资人在刑事诉讼中的身份确认错误，出资人属于证人，而不是被害人，二审法院应予纠正。2.基于上述理由，一审判决的第三项内容“责令被告人周旭东、被告单位浙江中冠农资有限公司退赔相关被害人经济损失”是错误的，应去除。3.周旭东具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。4.单位犯罪的犯罪金额中，应当去除作为特定对象的单位员工的入股金额，这部分对象包括企业员工和关系亲密的亲属。5.个人犯罪的犯罪金额中，应当去除浙江中冠农资有限公司开始准备上市之前的民间借贷部分，具体以2015年10月12日为基准。6.即使一审法院认定事实没有问题，量刑也明显偏重。法院在量刑时也应当考虑部分出资人没有如实陈述自己收取利息的情形。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周旭东、原审被告单位浙江中冠农资有限公司非法吸收公众存款的事实，有上诉人周旭东的供述，被害人吴某、赵某、余某、戴某、朱某、连某、沈某、周某1、丁某等人的陈述，证人张月珍、周某2、唐某、陈某、任某等人的证言，慈溪安创联合会计师事务所专项审计报告，营业执照、公司登记基本情况、授权委托书、慈溪市人民政府办公室及慈溪市企业上市工作办公室相关文件、拟上市企业认定材料汇编、北京兴华会计师事务所审计业务约定书、社会借款明细、财务尽职调查报告（初稿）、财务尽调问题汇总、会议纪要、财务规范方案、挂牌工作推进会备忘录等相关材料、劳动合同、工资奖金清单、投资款收据及收款凭证、认购说明书、补充协议、出资额缴付确认书、合伙协议、招股商务函等相关材料、购买农资借据、还款协议书、借条、逾期借款归还承诺书、银行业务凭证等相关材料、贷款资料、不动产信息、交易明细、到案经过及情况说明、人口信息等证据证实，足以认定。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。 对上诉人周旭东提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，本院概述和综合评判如下： 1.对上诉人周旭东提出其借款对象是特定对象，不构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，周旭东吸纳资金的对象不仅包括公司员工、亲友等特定对象，还包括其他社会不特定对象。该上诉意见不能成立，不予采纳。 2.对上诉人周旭东提出真实借款金额少于原审判决认定金额的意见。经查，原判认定犯罪金额是根据被害人陈述、周旭东供述及相关借据、银行业务凭证等证据综合认定，证据确实充分。况且周旭东对其辩解也没有提供证据印证。该上诉意见不能成立，不予采纳。 3.对上诉人周旭东提出其如果构成犯罪，也是单位犯罪的意见。经查，根据在案证据，有部分借款系周旭东以个人名义出具借据（部分借据在后期加盖公司公章或者由公司与被害人签署还款协议书），被害人的借款除现金交付外，转账都是至周旭东个人账户。虽然周旭东个人账户与公司账户存在使用混同情形，但现有证据不能证实个人账户的巨额借款都用于公司，且周旭东对个人账户内的巨额资金去向无法做出合理解释。单位犯罪是单位领导集体决定或单位负责人决定，为了单位利益，以单位名义实施的犯罪。周旭东个人出面，以个人名义实施的借款不符合单位犯罪的构成要件，该部分犯罪应认定为周旭东的个人犯罪。该上诉意见不能成立，不予采纳。 4.对辩护人提出犯罪金额中应当扣除单位员工和关系密切亲属的入股资金的意见。经查，周旭东向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友和单位内部人员吸纳资金。根据法律规定，该部分向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。该辩护意见不能成立，不予采纳。 5.对辩护人提出犯罪金额中应当扣除浙江中冠农资有限公司开始准备上市之前的民间借贷金额的意见。经查，周旭东从2009年开始向社会公众吸收资金，且吸收资金的规模、对象、金额逐步扩大，至案发，造成巨额资金无法偿还。周旭东犯罪是一个持续的过程，故其在2015年10月12日之前吸收的资金也应当计入犯罪金额。该辩护意见不能成立，不予采纳。 6.对辩护人提出原判将出资人认定为被害人不当，原判第三项判决错误的意见。经查，向非法集资活动投入资金的单位和个人，是集资参与人。在非法集资活动中，有些集资参与人收回本息，未造成实际损失，该部分集资参与人在刑事诉讼活动中属证人身份；有些集资参与人未收回本金，造成了实际损失，该部分集资参与人在刑事诉讼活动中属被害人身份。原审判决中认定的被害人都是造成实际损失的集资参与人，集资参与人的合法利益也应当依法保障。原判对集资参与人的身份认定和相应判决符合法律规定。该辩护意见不能成立，不予采纳。 7.对上诉人周旭东及辩护人提出周旭东具有自首情节的意见。经查，根据公安机关出具的到案经过说明，慈溪市公安局对本案立案后，决定对周旭东实施抓捕，慈溪市公安局经侦大队与慈溪市周巷镇镇政府领导协商后，决定由周巷镇镇政府领导出面以了解情况的方式通知周旭东到周巷镇镇政府。周旭东到达镇政府后，民警依法对其拘传。周旭东的到案系公安机关的安排，并非其主动投案，故周旭东不构成自首。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 8.对上诉人周旭东及辩护人提出原判对周旭东量刑过重的意见。经查，原判根据周旭东的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合其犯罪后的悔罪表现等量刑情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周旭东、原审被告单位浙江中冠农资有限公司违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，且周旭东系浙江中冠农资有限公司直接负责的主管人员，周旭东和浙江中冠农资有限公司的行为均已构成非法吸收公众存款罪。周旭东到案后能如实供述自己的罪行，对周旭东和浙江中冠农资有限公司依法予以从轻处罚。给被害人造成的经济损失，应当责令周旭东和浙江中冠农资有限公司退赔。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 吴旭峰 审 判 员 潘效国 审 判 员 万仁赞 二〇一九年十月二十五日 代书记员 周雨婷