河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民再41号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢明灿，男，1961年9月24日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：王懿，河南天时达（郑州）律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：程喜玲，女，1967年5月23日出生，住许昌县。委托诉讼代理人：周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：司保平，河南君志合律师事务所律师。再审申请人谢明灿因与被申请人程喜玲民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）豫10民终3869号民事判决,向本院申请再审。本院依法作出（2019）豫10民申33号民事裁定对本案再审。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人谢明灿的委托诉讼代理人王懿，被申请人程喜玲的委托诉讼代理人周鑫阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谢明灿申请再审称：2014年1月29日，谢明灿向程喜玲出具了100万元的借条，但程喜玲实际通过银行账户只转账86万元，程喜玲称又支付现金10万，而原一、二审判决对其10万元予以认定错误；2014年4月5日谢明灿向程喜玲出具200万元的借条，程喜玲称是现金支付，原一、二审判决对其200万元予以认定错误；2014年3月2日通过程喜玲账户转给谢明灿的2895000元只有转账凭证，谢明灿并没有给程喜玲出具借条，而事实是案外人通过程喜玲的账户借给谢明灿的款，该款并不是借程喜玲的，而原一、二审判决对其予以认定错误；谢明灿实际还款数额应为2770500元，原一、二审判决认定为2665500元错误。程喜玲辩称：根据程喜玲的经济状况，完全有能力现金支付2014年1月29日的10万元和2014年4月5日的200万元，谢明灿所出具的借条上已写明“今借到”，若其没有收到，他完全可以在以后出具的借条中将以前没有收到的现金扣除，2014年3月2日我转给其的2895000元与别人无关；原判决认定的谢明灿的还款数额无误。程喜玲向一审法院起诉请求：1、判令被告归还借款本金7585000元及自2016年6月9日计算至判决生效之日按月息2%的利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告之间因朋友关系产生经济往来，2014年1月6日，原告通过银行转账给谢鹏伟960000元；2014年1月29日，原告通过银行转账860000元（其中转给谢鹏伟480000元，转给谢鹏磊380000元），支付现金100000元，被告给原告出具借款1000000元的借据，借据上未约定借款期限及利息；2014年3月2日，原告通过银行转账给被告2895000元；2014年3月15日，原告通过银行转账给被告1021000元，被告给原告出具借款1030000元的借据，借据上未约定借款期限及利息；2014年4月5日，原告支付被告现金2000000元，被告给原告出具有借据，借据上未约定借款期限及利息；2014年5月17日，原告通过银行转账给被告500000元，被告给原告出具借款500000元的借据，借据上未约定借款利息和借款期限。2014年3月2日及2014年5月17日两笔借款，原告均通过银行转款至被告谢明灿同一银行卡内（卡号62×××91）。截止2016年6月8日，被告现金支付原告5笔还款共计725800元，原告出具有收据；被告通过银行转账给原告11笔还款共计1939700元。上述被告共计支付给原告2665500元。被告谢明灿和原告程喜玲签订一份承诺书，将谢明灿名下位于许昌金都房地产有限公司许昌市东城区学院路莲城华庭第17幢一单元1-2层2号房，建筑面积为304．94平方米的房产抵押给原告程喜玲占有。在本案诉讼中，被告谢明灿认可谢鹏磊为其儿子。许昌市公安局魏都区分局东大派出所出具的注销证明上证实谢鹏伟（身份证号码为）与谢鹏磊（身份证号码为）户口重复，于2014年8月1日，谢鹏伟户口删除注销。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告谢明灿收到原告程喜玲借款并向原告出具借条，双方之间已形成民间借贷关系。被告谢明灿未及时向原告程喜玲偿还借款是引起本案纠纷的直接原因，应承担相应的民事责任。关于原告程喜玲认可的两笔借款在给付被告时预先在本金中扣除了所谓的利息40000元和9000元，根据法律规定，应当认定该两笔借款的本金分别为实际出借的金额960000元和1021000元。关于2014年1月6日仅有银行转账流水且转账给谢鹏伟的960000元，原告程喜玲无其他证据佐证该960000元系被告谢明灿向其所借款项，故本院不予支持，原告可另行处理。根据法律规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对主张提供证据证明，故对于2014年3月2日原告通过银行转账给被告谢明灿的2895000元，被告未能提供证据证明该转账系偿还双方之前的借款或者债务，应当认定为被告谢明灿向原告程喜玲的借款。原告程喜玲和被告谢明灿虽签订了抵押房产的承诺书，但未实际履行，故抵押物的价值不能直接从借款本金中扣除。关于本案中借款是否约定利息的问题，原告陈述双方口头约定利息，被告不予认可，原告提供的证据不足以证明双方约定利息，故原告主张按月息2％计算利息的诉讼请求该院不予支持。根据法律规定，被告应向原告支付逾期还款的利息。综上，原告程喜玲共计借款给被告谢明灿7376000元，被告共计偿还2665500元，被告尚拖欠原告借款4710500元。原告程喜玲请求被告谢明灿返还借款本金4710500元的请求，该院予以支持，原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告谢明灿返还原告程喜玲借款本金4710500元并支付逾期利息（自2017年2月22日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告程喜玲的其他诉讼请求。案件受理费64965元，由原告程喜玲负担24687元，被告谢明灿负担40278元。程喜玲上诉请求：1、改判被上诉人返还上诉人借款本金758.5万元，一审法院少判287.45万元。2、改判被上诉人向上诉人支付的借款利息为，以758.5万元为基数从2016年6月9日起按月息2%计算到实际还清之日止。3、本案一审、二审诉讼费等有关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人向被上诉人出借款项没有约定利息，不符合事实，是错误的。双方仅是熟人、朋友关系，多次、大额借款没有利息，有违常理，更不是事实。根据双方资金往来情况，以及电话录音，能够确认双方约定了利息。一是被上诉人向上诉人的还款除了一笔80万元的，其他均不是整数，不符合偿还本金的特征和交易习惯；二是上诉人向被上诉人交付借款时，有4笔是预先扣息了，能够证明双方约定了利息及利息标准；三是综合双方资金往来的整个过程，被上诉人向上诉人出具借条时，都是口头约定利息，而没有写到借条上，这是双方的交易习惯；四是双方在交谈时，多次提到利息，被上诉人也从未否认。被上诉人自2016年6月8日后没有再支付利息，利息的起算时间应当从2016年6月9日开始计算。二、一审法院将被上诉人支付的利息折抵为本金扣除是错误的。双方之间存在多次的借款还款行为，被上诉人每一次出具借条不但是该次借款的证明，也是对之前借款的确认。在本案中，上诉人一直持有被上诉人出具的借条（除了2014年1月6日的96万元、2014年3月2日的289.5万元没有出具借条）。如果被上诉人支付的款项是偿还本金，被上诉人应该收回借条或者再出具借条时予以扣减。因此，上诉人出借的借款本金应为持有的借条金额加上两次银行转账的96万元（口头约定借款100万元）、289.5万元（口头约定借款300万元），合计853万元，扣除上诉人预先扣息的14.5万元，为838.5万元，再减去双方确认的偿还了80万元本金，被上诉人下欠的借款本金应为758.5万元。被上诉人于2015年3月29日将位于许昌市东城区学院路莲城华庭**的门面房**抵押给上诉人，以及在2015年8月25日以襄城县的一套房产抵偿了39.3万元利息的过程中，均没有对借款本金提出任何异议，也证明被上诉人支付的款项系支付的利息。因此，一审法院将被上诉人偿还的266.5万元均作为本金予以扣减是错误的。三、一审法院没有支持被上诉人偿还2014年1月6日转到谢鹏伟银行账户的96万元是错误的。根据双方后来的借款，上诉人有交付现金的，也有转入被上诉人的儿子谢鹏伟银行账户。2014年1月6日的96万元借款，是被上诉人让上诉人转入谢鹏伟的银行账户的，上诉人考虑到谢鹏伟是被上诉人的儿子，也就没有多想，这在人们日常交往中也是很正常的。谢明灿辩称：关于转给谢鹏伟96万元我们认可是谢明灿向程喜玲的借款。我们认为程喜玲诉称双方口头约定了利息，谢明灿不予认可，原告不能提供确实充分的证据证实双方关于利息的约定，根据最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定第二十五条规定，对程喜玲主张利息的诉讼请求不应予以支持，原审法院判决按年利率6%自起诉之日计算至实际还款之日是错误的。程喜玲上诉称，口头约定的利息，没有写到借条上，是双方的交易习惯。我们认为：没有证据证实，“交易习惯”是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。双方的交易习惯应当有主张该事实的当事人举证证明，否则不能视为双方的“交易习惯”。程喜玲诉称利息计算时间问题，一方面借条没有约定还款时间，双方也没有证据证实还款时间，程喜玲可以随时主张权利要求还款；但最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定第二十五条第二款明确规定：自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。即本案根本不应当支持利息，而不是利息从何时起算的问题。程喜玲上诉称：谢明灿偿还本金应该收回借条或在出具借条时予以扣减。我们认为，当事人双方都明知河南广城置业有限公司已经得到人民法院裁定准许的破产重整计划，谢明灿手里没有钱，而程喜玲又因为各种客观情况急需用钱，怎么办？只能由谢明灿通过向其他亲戚朋友借小额款项以解程喜玲燃眉之急。哪还论多少钱呢，只要能解决问题为目的。程喜玲诉称谢明灿偿还39.3万元时没有对借款本金提出异议问题，根据法律规定，只有对方当事人明确承认的事实，才能作为免除一方当事人举证责任。本案中，谢明灿没有提出异议并不表示认可，更不是明确承认，当然不能免除程喜玲关于利息的举证责任。对程喜玲上诉第三条，我们也认为原审对程喜玲于2014年1月6日转账96万元给谢鹏伟个人账户，另案处理是错误的。但这个96万元已经包括在了程喜玲分6次给谢明灿转款625.6万元之中。关于借款用途，承包方河南恒盛建设集团有限公司承建的河南广城置业有限公司住宅楼，当时双方均知。谢明灿上诉请求：依法查清事实后，撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担还款责任；上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。错误的将应该计入上诉人借款金额的谢鹏伟账户过的款剔除在外，却将没有付款证据的借条金额给予认定，将别人通过被上诉人账户打款却不属于被上诉人的出借款项计入上诉人的借款之中，同时还存在着对上诉人还款事项的计算错误，按照上诉人和被上诉人之间的账目往来计算，上诉人己经将借款全部结清，上诉人不应再承担任何还款责任。二、原审判决对证据认定错误。在原审中，上诉人向法庭出示了十三组证据来证明案件事实，结合被上诉人之前向法院起诉自认的事实、之前庭审中陈述的事实和被上诉人向法院提供的证据，足以认定上诉人提供的证据与本案事实的关联性，也足以证明上诉人己经将借被上诉人的款项已经全部结清的事实，但是原审法庭却主观臆断，错误的做出了“被告提供的第四至十三组证据，内容均显示系被告与案外人之间的经济往来，与本案事实不具有关联性，本院对其证明目的不予采信”的结论，全然忽略了被上诉人主张的借款金额中包含了案外人汇来款项的事实以及曾经进行过分账还款的事实，原审判决错误对案件证据进行取舍认定，违背了证据认定原则，造成了对本案事实的错误认定，严重侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人程喜玲辩称：同意谢明灿说的双方实际清算一下，利息应当如何计算；谢明灿承认扣去利息以实际收到金额为准，一般是扣去一个月利息，那么就证明借款有利息，谢明灿说没有利息是不成立的。谢明灿的上诉没有意义，其上诉状没有说明收到程喜玲多少钱还了多少钱，根据其上诉事实和理由，我方认为对方是为了拖延诉讼。本院二审查明的事实和证据与一审一致。本院二审认为本案双方当事人争议的焦点是：1、一审判决对本案借款本金数额的认定是否正确。2、对本案借款双方是否约定有利息。对于第一个争议焦点，本院认为，上诉人程喜玲起诉谢明灿，其主张的借款本金为758.5万元。上诉人程喜玲承认上诉人谢明灿总计偿还了266.55万元,一审根据上诉人谢明灿提供的证据和上诉人程喜玲自认的数额,确定上诉人谢明灿总计偿还上诉人程喜玲266.55万元并无不当。一审中，上诉人程喜玲为证明其主张出具了六组证据，其中借条四张（金额分别为100万元、103万元、200万元和50万元），另有两笔出借金额分别为96万元和289.5万元，虽然该两笔没有借条，但上诉人程喜玲提供了银行流水予以印证，一审判决仅认定了289.5万元的转款，对96万元的转款没有认定；因借条100万元的实际转款金额为86万元，借条103万元的实际转款金额为102.1万元，一审判决按实际转款金额认定上诉人程喜玲的出借金额并无不当。二审中，上诉人谢明灿认可96万元的转款为借款，故，本院对上诉人程喜玲于2014年1月6日向上诉人谢明灿出借96万元予以确认。综上，上诉人程喜玲向上诉人谢明灿出借金额应当是一审判决认定的数额737.6万元再加上96万元即：833.6万元。一审判决对本案借款本金数额认定不当，本院予以纠正。关于对本案借款双方是否约定利息的问题，因双方对本案借款是否约定利息各执一词，陈述不一，且借条上也没有约定利息，上诉人谢明灿也不认可口头约定过利息，故，一审判决对上诉人程喜玲主张的利息不予支持并无不当，但一审判决上诉人谢明灿向程喜玲支付自起诉之日即2017年2月22日起按年利率6%计算利息符合法律规定。综上，因对本案借款双方没有约定利息，上诉人谢明灿向上诉人程喜玲支付的266.55万元应当从本案借款本金中予以扣减，上诉人谢明灿下欠上诉人程喜玲借款本金为567.05万元（833.6万元-266.55万元）。本院二审判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6058号民事判决第二项即：驳回原告程喜玲的其他诉讼请求；二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6058号民事判决第一项即：本判决生效之日起十日内，被告谢明灿返还原告程喜玲借款本金4710500元并支付逾期利息（自2017年2月22日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；三、本判决生效之日起十日内，上诉人谢明灿偿还上诉人程喜玲借款本金567.05万元并支付逾期利息（自2017年2月22日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）。一审案件受理费64965元，由上诉人程喜玲负担24687元，上诉人谢明灿负担40278元。上诉人程喜玲所交纳的二审案件受理费24687元由程喜玲负担16430元，由上诉人谢明灿负担8257元；上诉人谢明灿交纳的二审案件受理费40278元由其本人负担。本院再审查明：2014年1月6日，程喜玲通过银行转账960000元给谢明灿之子谢鹏伟；2014年1月29日，程喜玲通过银行转账两笔共计860000元给谢明灿之子谢鹏伟（谢鹏磊）；2014年3月2日，程喜玲通过银行转账2895000元给谢明灿；2014年3月15日，程喜玲通过银行转账1021000元给谢明灿；2014年5月17日，程喜玲通过银行转账500000元给谢明灿。以上五笔款项共计6236000元。止2016年6月8日，谢明灿以现金交付方式分5次还款725800元；通过银行转账形式分11次还款1939700元，两项合计支付给程喜玲2665500元。谢明灿尚欠程喜玲借款本金应为：3570500元。本院再审认为：关于2014年1月29日的借款本金数额问题。当日谢明灿给程喜玲出具了100万元的借条，而程喜玲只提供了通过银行转账860000元的凭证，对下余140000元的解释是提前扣息40000元，现金支付100000元。所谓现金支付的100000元仅有程喜玲的陈述，而没有其它有效证据予以证明该100000元确已实际交付，因此，当日的借款应以程喜玲实际转款860000元计算，而不应以谢明灿出具的借条1000000元计算。关于程喜玲主张的2014年4月5日的借款2000000元，程喜玲提供了谢明灿出具的借条，谢明灿称该2000000元并没有实际交付，程喜玲没有提供转账凭证，仅陈述是现金交付，并没有提供有效证据来证明该2000000元的实际付，故程喜玲该2000000元的主张依法不予支持。关于2895000元是否是程喜玲本人款项的问题，该2895000元从程喜玲本人银行账户转给了谢明灿，谢明灿并没有提供有效证据证明是别人借用程喜玲账户借款给自己，因此该笔款项认定为程喜玲借给谢明灿的款项并无不当。关于谢明灿称所还款项计算有误的问题，从谢明灿提供的银行转账凭证及程喜玲出具的收到现金收条来计算，谢明灿共计支付程喜玲2665500元并无错误。综上，原一、二审判决认定的本案借款本金错误，谢明灿的部分再审请求理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫10民终3869号民事判决。二、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6058号民事判决第二项即驳回原告程喜玲的其它诉讼请求。三、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6058号民事判决第一项为：谢明灿于本判决生效之日起十日内，偿还程喜玲借款本金3570500元并支付利息（自2017年2月22日起至实际还款之日止，按年利率6%计算），一审案件受理费64965元，程喜玲负担24687元，谢明灿负担40278元；二审案件受理费64965元，程喜玲负担24687元，谢明灿负担40278元。若未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  秦建忠审判员  付向红审判员  王保垠二〇一九年十月三十一日法官助理冉红友书记员洪宇执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、、社会组织负责人、代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口