四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1017号 上诉人（原审原告）：许小平，女，生于1976年3月13日，汉族，身份证住址：陕西省泾阳县，现住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）：中远国旺项目管理有限公司，住所地：四川省成都市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：张伟。 委托诉讼代理人：刘茜涛，四川昊通律师事务所律师。 原审第三人：泸州市中力联华建筑劳务有限公司，住所地：四川省泸州市，统一社会信用代码：X。 法定代表人：何培林。 委托诉讼代理人：先元国，四川远智律师事务所律师。 上诉人许小平因与被上诉人中远国旺项目管理有限公司（以下简称国旺公司）、原审第三人泸州市中力联华建筑劳务有限公司（以下简称中力联华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2019）川0503民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 许小平上诉请求：1.撤销一审判决，改判国旺公司支付工程款1925192元及资金占用利息10000元，或以事实不清发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.案涉工程应当按照合同约定以合同签订单价计算工程款，一审认定工程应当按照审计价格确定系认定事实不清。合同明确了不下调差价，一审法院以承诺书为依据判决按照审计价格计算违背客观事实。许小平在拖欠工人工资情况下，未完全理解承诺书内容，被迫签字，合同清单价格与审计价格相差巨大，显失公平。一审依据已失效的项目管理考核风险责任书和承诺书认定以审计价格作为双方结算依据不当。2.上诉人不应向被上诉人支付管理费。徐超系国旺公司项目经理，其有权变更管理费的约定，徐超可以免除本工程管理费，上诉人向徐超发送了情况说明，要求公司免除管理费，徐超也表示收到。而且管理费系违法所得，法院不应支持。 国旺公司答辩称：1.一审判决以审计价格作为工程结算依据是客观的，符合双方真实意思表示。2014年10月29日的项目施工管理考核风险责任书约定许小平工程款以该项目竣工审计结算总价为准，由此，对于审计价格进行最终结算的方式双方在建立合同关系的时候就自愿达成了一致，后来许小平再次出具的承诺书表明剩余工程款待全部竣工结算审计后支付，工程量以最终审计为准，审计中许小平也签了字。国旺公司与业主签订的施工合同本身就是中标价，即下浮后的投标价，国旺公司与许小平最初合同约定不下调差价指的就是公司不吃差价，上诉人已经支付了款项，并额外补偿了600000元，已经超付工程款。2.对于管理费，应以双方书面约定为准，应当符合施工情况和管理。双方原来约定的管理费是5%，答辩人为该工程履行了管理义务，产生了管理成本，应当收取管理费。上诉人单方向徐超微信发送免除管理费的申请，但徐超并未代表国旺公司同意免除，一审法院下调2.5%的管理费已经让上诉人受益。综上，一审认定事实清楚、判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人中力联华公司陈述称：1.本案涉及的工程系由国旺公司2014年6月中标。2014年10月29日国旺公司与许小平签订内部承包协议，将项目转包许小平。2015年10月14日，上诉人与被上诉人为解决税务上的问题，才借用第三人的资质签订劳务分包合同，实际上第三人并未施工。2.（2017）川0503民初1940和（2017）川05民终1282号民事判决均认定第三人与国旺公司之间签订的劳务承包协议为无效协议。3.上诉人对本案工程的施工和资金往来均未通过第三人，第三人对于工程实际情况不知情。4.上诉人未向第三人提出实体权利主张。请求二审法院维持原判。 许小平向一审法院提出诉讼请求：1.国旺公司立即支付拖欠许小平的工程款人民币1466494元，并自起诉之日起至实际付清之日止，以1466494元为基数、按中国人民银行同期贷款利率年利率6％计付资金占用费；2.国旺公司立即支付拖欠许小平的资金占用利息10000元；3.本案案件受理费、保全费5000元、诉讼保险费5180元由国旺公司承担。诉讼中，许小平将第1、2项诉讼请求变更为：1.国旺公司立即支付拖欠许小平的工程款人民币1915192元，并自起诉之日起至实际付清之日止，以1915192元为基数、按中国人民银行同期贷款利率年利率6％计付原告资金占用费；2.国旺公司立即支付许小平资金占用利息（利息以1000000元为基数，按年利率6%从2016年10月29日起计算至2016年12月7日止）。 一审法院认定：2016年9月14日，国旺公司的名称由四川国旺项目管理有限公司变更为中远国旺项目管理有限公司，其工商登记的经营范围为：工程设计、工程监理、工程造价咨询、土地整理等。第三人中力联华公司是一家具有建筑劳务分包资质的有限责任公司（自然人独资）。许小平既非国旺公司的员工也非第三人中力联华公司的员工。 2014年2月，泸州市国土资源局纳溪区分局在四川省土地矿权交易信息网以及四川省公共资源交易信息网上发布关于泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村；渠坝镇九君村、联合村、立石村、天星村两个土地整理项目的招标公告。招标文件上载明白节镇高隆村、玉水村的土地整理项目B标段最高限价为576.56万元（其中含暂列金13.81万元）。 2014年5月12日，国旺公司以4266550元的投标总价被泸州市国土资源局纳溪区分局确定为泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村的土地整理项目B标段（以下简称“涉案工程”）的中标人。2014年6月10日，国旺公司与泸州市国土资源局纳溪区分局签订《建设工程施工合同》，协议主要约定：泸州市国土资源局纳溪区分局将涉案工程发包给被告国旺公司施工，签约合同价为4266550元，项目经理为徐超。该合同15.4.2条约定：风险范围以外合同价款调整方法：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同中已有的价格确定。（2）合同中只有类似于变更工程的价格，参照类似的价格确定。（3）合同中没有适用或类似的价格，按《四川省土地开发整理项目预算定额际准》由承包人进行组价，由财政评审中心评审，并按中标人的投标报价与最高限价的下浮比例下浮后计算变更价格。变更材料价格：按工程施工期间同期“四川工程造价信息”（工程所属区域材料价格）执行，同期造价信息中没有材料价格的必须在采购前经发包人确认其价格。合同第17.3.3条约定：工程进度款的支付：第一次进度款支付时间和金额：完成总工程量的30％时，拨付总工程款的21%……第四次进度款支付时间和金额：待项目验收合格，审计完毕后依据审计决算书拨付余款至95％（扣除5％的质量保证金）。双方还就工程概况、工程承包范围、合同工期、合同形式等内容进行了详细的约定。《建设工程施工合同》签订后，被告便组织了工人进行施工。 2014年5月，国旺公司的原项目负责人陈定华将涉案工程中的道路施工等项目分包给案外陈某林施工陈某林实施部分工程后，双方中止了合同并进行了结算。2014年8月，案外陈某林又与国旺公司签订了《玉水村土地整理项目B标段道路工程劳务合同》，双方约定3.5米宽道路砼面层工程继续陈某林施工完成。该合同就双方的权利、义务等进行了约定。 2014年10月29日，许小平与国旺公司签订《项目施工管理考核风险责任书》，约定由许小平负责涉案工程剩余项目的施工，责任书第二项第六款约定：施工合同约定的工程价款总价为4266500元，许小平的工程价款按施工合同的总价除去国旺公司已施工部分的工程价款，许小平的最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准。国旺公司已施工的工程：1、6#路面工程，长407米，宽3.5米，作法：15cm厚手摆块石，8cm厚5%水泥碎石稳定层，20cm厚C25砼面层。2、7#路面工程，长1050米，宽3.5米，作法：15cm厚手摆块石，8cm厚5％水泥碎石稳定层，20cm厚C25砼面层。3、生产道路，长6#674米、8#624米、9#228米、10＃1088米，宽1米，作法：15cm厚砼面层和预制混凝土平板面层。4、整治山平塘4座，具体作法见施工图。5、新建100立方米蓄水池4口，具体见施工图。6、涵管8处共40米。该责任书签订后，许小平便组织了工人进行了施工。责任书第五项第四款载明：公司收取结算总价的5％的利润（责任人负责完成部分的结算总价），此利润由公司享有，用于办公开支、项目财务管理、人员培训、资质管理、广告宣传等费等。 2015年10月14日，许小平与第三人中力联华公司签订《内部劳务经营协议》，协议主要约定：工程名称：泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村的土地整理项目B标段，工程地点：泸州市纳溪区白节镇，工程内容：土地整理项目B标段工程劳务。协议第三条约定：经双方协商，一致同意原告许小平在第三人中力联华公司之下，从事第三人经营许可证范围内的经营项目……协议第四条约定：第三人中力联华公司向许小平收取人民币壹万元整作为管理服务费。 2015年10月14日，许小平以第三人中力联华公司（作为乙方）的名义与作为甲方的国旺公司签订《劳务承包协议》，该协议主要约定，国旺公司将涉案工程劳务部分承包给第三人中力联华公司，许小平在该协议签订前已经完成的工程量及工程价款全部计入第三人中力联华公司。自该协议签订后，许小平与国旺公司于2014年10月29日签订的《项目施工管理考核风险责任书》自动失效。第三人中力联华公司聘请许小平为项目负责人。该协议第三条约定：承包费计价方式及支付时间：1、乙方承包费计价方式：乙方的承包单价，按照甲方与业主方纳溪区国土资源局签订的《施工合同》中约定的单价执行，对项目中标预算中的各项清单、数量及综合单价以《施工合同》为准，甲方不下调差价。2、承包费用支付方式：（1）付款方式：乙方向甲方出具《付款委托书》，委托甲方将工程款直接打入许小平账户内。（2）付款办法：甲方在收到业主方工程款（进度款）后3日内，将乙方完成的工程量全部工程款打入乙方许小平账户，甲方不得以任何理由和借口截留许小平所完成的合格工程量工程款。该协议第四条约定：关于甲方对乙方的补偿：因甲方中标单价过低，乙方无法按照甲方与业主方签订的《施工合同》中约定的单价完成工程项目施工，经协商，由甲方另行补偿乙方60万元。补偿费支付方式：……3、剩余部分（不足60万元部分），待工程竣工、经业主纳溪区国土分局和审计部门审计合格后，工程款拨付给甲方，由甲方拨付给乙方。如途中拿超出的部分由甲方在工程款中扣出。4、工程需缴纳的税款由乙方负责自己应当负责的部分。60万元补偿款是经许小平多次要求，经甲方同许小平协商后对乙方所作的补偿（主要是针对囤水田、坡改梯配套石坎工程中标单价过低所作的补偿），不计入乙方劳务承包费进行扣减。该协议第五条约定：经协商，甲方收取乙方5％的管理费（不含补偿乙方的60万元）。该协议第六条约定：特别约定：1、在该项目工程停工前、甲方自行完成的工程量不得计入许小平（乙方），乙方所完成的工程量业主方支付的工程款，甲方按照本协议约定，全额将业主方拨付的工程款支付乙方，保障该项目工程顺利推进。但甲方前面自行完成的工程计的价款由甲方收入。2、甲方指定徐超担任甲方项目经理，甲方项目经理只是配合乙方工作，施工现场技术问题由乙方自行安排处理，项目经理只能配合乙方搞好质量监督，配合乙方开展与业主方的关系协调。工程量的认定及其他签字，由徐超或公司指定现场负责人签字认定即可。 涉案工程施工期间，国旺公司于2015年12月8日提出将生产路由预制C25钢筋混凝土板变为现浇C25钢筋混凝土板，涉案工程的项目经理徐超在工程变更单上签名确认。2015年12月10日，涉案工程的设计单位、监理单位、实施单位即业主泸州市国土资源局纳溪区分局同意了该变更申请。 2015年4月6日，案外人刘苏通过其中国建设银行账户代国旺公司向许小平支付了工程款100000元。 2016年12月7日，许小平根据国旺公司的要求向国旺公司出具《承诺》以及《关于“泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村土地整理项目B标段”工程费用情况说明》（以下简称：《情况说明》）各一份。其中，《承诺》载明：“本人许小平，身份证号：5105241976××××××××至今已累计领到四川国旺项目管理有限公司泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村土地整理项目B标段工程费用，人民币：2867476.07元（大写：贰佰捌拾陆万柒仟肆佰柒拾陆元零柒分），其中四川国旺项目管理有限公司委托刘苏支付许小平账户壹拾万元，不包含在上述金额及凭条内，待查清后再另行计入。本人承诺已将上述全部费用用于该项目，不存在挪用工程费用至其他地方。经协商同意，涉及到本人的剩余款项待工程全部竣工结算审计后，经双方协商同意可由四川国旺项目管理有限公司授权纳溪区国土资源分局在双方结算范围内代为支付许小平剩余款项，工程量以审计单位最终审计为准。本人向四川省国旺项目管理有限公司郑重承诺：四川国旺项目管理有限公司按审计单位对我所涉及的施工部位按照审计价经国旺公司扣除相关税费、管理费等其他费用支付于我后，我将全部用于支付该项目上所产生的一切费用，如出现经济纠纷与四川国旺项目管理有限公司无关，由我本人承担一切法律后果。领款人：许小平2016.12.7”。《情况说明》载明：“本人许小平，身份证号：5105241976××××××××至今已累计领到四川国旺项目管理有限公司，泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村土地整理项目B标段工程费用，人民币：2867476.07元（大写：贰佰捌拾陆万柒仟肆佰柒拾陆元零柒分），其中四川国旺项目管理有限公司委托刘苏支付许小平账户壹拾万元，不包含在上述金额内，待查清后再另行计入；其中100万元（大写：壹佰万元整）经由纳溪区国土局、纳溪区公安局、纳溪区人社局协调监督，由我本人授权四川国旺项目管理有限公司通过银行转账直接支付施工班组。本人对上述事由确认同意，视为本人向施工班组支付。（注：截止2016年12月7日，四川国旺项目管理有限公司向许小平支付工程款所有凭条作废，总金额以人民币：2867476.07元，大写：贰佰捌拾陆万柒仟肆佰柒拾陆元零柒分为准，其中四川国旺项目管理有限公司委托刘苏支付许小平账户壹拾万元，不包含在上述金额及凭条内，待查清后再另行计入）。特此说明！说明人：许小平2016.12.7”。 2016年10月25日，国旺公司收到泸州市国土资源局纳溪区分局支付的涉案工程第三期进度款1111618.02元。许小平出具上述《情况说明》和《承诺》后，国旺公司才陆续向许小平的施工班组支付了工程款1000000元。 2017年1月4日，国旺公司向第三人中力联华公司出具《委托整改函》，主要内容为：国旺公司与第三人中力联华公司项目负责人许小平协商达成一致意见，由第三人中力联华公司负责涉案工程田间道路工程整改，保证竣工验收合格，国旺公司支付第三人中力联华公司田间道路整改费用共计160000元。支付方式：该项目田间道路整改完成并初验通过后支付100000元，通过最后正式验收合格后再支付剩余的款项即60000元。同日，国旺公司向泸州市国土资源局纳溪区分局出具《委托付款函》，该委托函中载明：国旺公司与泸州市国土资源局纳溪区分局、第三人中力联华公司项目负责人许小平达成一致意见，由第三人中力联华公司负责整改田间道路工程保证竣工验收合格。国旺公司特委托泸州市国土资源局纳溪区分局在该项目保证金或工程款中代其支付第三人中力联华公司田间道路整改费用共计160000元。支付方式：该项目田间道路整改完成并初验通过后支付100000元，通过最后正式验收合格后再支付剩余的款项即60000元。特此委托。 2017年7月，涉案工程经相关单位竣工验收合格。 2017年7月26日，四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司（涉案工程的跟踪审计单位）组织泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村土地整理项目A、B标段的建设单位、施工单位、监理单位召开会议，会议形成结算审核会商纪要，该纪要第5条载明：坡改梯配套生产路与整治生产路设计为10cm厚预制钢筋混凝土板，设计变更为10cm厚现浇混凝土，10cm厚现浇混凝土的价格执行问题……会商确定：按合同约定的新组价原则计算，但对于合同内的预制混凝土生产路清单工程量（227.26＋447.3＋180.7＝855.26立方米）变更为现浇混凝土生产路部分，其综合单价以新组价后的价格按预制混凝土生产路的投标下浮比例（预制混凝土板评审单价为799.14元/立方米，而投标报价为319.57元/立方米，下浮率为60.01%）计算，其余的现浇混凝土生产路按合同约定的新组价（下浮26%）价格计算。许小平作为B标段施工单位唯一代表在该结算审核会商纪要上签名确认。 2018年5月18日，四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司出具泸州市纳溪区白节镇高隆村、玉水村土地整理项目B标段竣工结算审核书川华信【2018】审3-117。该竣工结算审核书中载明：按照会商确定的原则，确定超合同工程量的生产路单价为32.55元/㎡（42.99元/㎡×0.74即下浮26%），合同内工程量的生产路单价为175.96元/立方米（新组价42.99元/㎡×40%（即下浮60.01%后）÷0.1）。审定结算金额为3851393.71元。许小平在该竣工结算审核书的竣工结算审定签署表上作为承包人的授权人签名并注明：“同意¥3851393.71金额，对注持保留意见许小平”。 2018年6月29日，纳溪区审计局组织涉案工程的施工单位、建设单位召开会议，会议形成政府投资工程项目结算审计会商纪要，该会商纪要第二条载明：生产路设计为预制，实施变更为现浇，投标报价内有预制10（cm）厚板的单价也有现浇15（cm）厚的单价，现场抽孔厚度为8.33（cm）厚，审计按现浇15（cm）厚单价来折算，施工方有异议。（跟审审核时就这个问题有会商，但业主现未提供会商的记录）。会议协商决定，按跟审2017年7月26日会商纪要原则组价。许小平作为施工单位唯一代表在该结算审计会商纪要上签名确认。 2018年7月4日，许小平与项目经理徐超在泸州市纳溪区投资评审中心出具的涉案工程结算书对比表上签名确认。 2018年7月9日，泸州市纳溪区投资评审中心出具泸纳投审办报[2018]45号审核报告，载明：工程建设完成情况：该工程实际完成坡改梯287.63亩（含石埂2569.8m、配套生产路8427.09m），旱地整理1099.24亩，格田整理1413.19亩（含配套生产路10538m），水田整理1519.68亩，荒草地整理16.7亩，新建蓄水池8口，整治山坪塘8座，新建囤水田3660m，整治排洪沟461m，新建电力提灌站1座，整治田间道2974m，整治生产路9287.65m。审核结果：该项目送审造价4406107.88元，审定造价3576184.44元（其中，2974m田间道的造价为842872.38元），审减829923.44元，审减率18.84%。 另查明，2014年10月20日，许小平与案外人蒲卫刚签订《施工协议》一份，该协议约定，许小平将“玉水村土地整理项目”部分单项工程分包给案外人蒲卫刚，实行包工包料，双方同时就施工内容、单项单价、付款方式等进行详细的约定。2017年7月20日，案外人蒲卫刚以建设工程施工合同纠纷将许小平等人诉至一审法院，本院编制案号（2017）川0503民初1940号。2017年9月26日，该案以判决方式结案，判决结果为：“一、由被告许小平支付原告蒲卫刚工程款732820.25元及利息（利息的计算方法：利息的计算基数为732820.25元、起息时间从2017年7月20日起计算、利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）；二、驳回原告蒲卫刚的其他诉讼请求。”该案判决书现已发生法律效力。本院因执行（2017）川0503民初1940号民事判决书于2018年4月2日从泸州市国土资源局纳溪区分局扣划了涉案工程的工程款50000元，于2019年1月31日再次扣划了176975元。 又查明，2017年3月17日，国旺公司委托泸州市国土资源局纳溪区分局支付了许小平工程款100000元。2018年1月10日，国旺公司向许小平支付了工程款40000元，该款是国旺公司根据许小平的委托转入案外人陈星志的银行账户。2019年1月24日，国旺公司委托泸州市国土资源局纳溪区分局向许小平的施工班组即周真勇班组支付了56800元；向刘从再班组支付了113310元；向巫荣良班组支付了76300元。2019年2月2日，国旺公司委托泸州市国土资源局纳溪区分局代许小平支付了邓清德班组68500元，支付了许邦应班组28420元。 再查明，许小平与陈某原系夫妻关系，其二人在夫妻关系存续期间生育了一子，取名陈星志。涉案工程中的田间道工程均由陈某施工完成。2014年10月29日至2015年2月13日期间，国旺公司陆续支付陈某1156191.5元。 还查明，2019年1月25日，许小平向本院申请诉前财产保全，请求对国旺公司的相关财产采取保全措施，一审法院于同日作出（2019）川0503财保9号之一民事裁定书，裁定冻结了国旺公司的部分银行存款以及在泸州市国土资源局纳溪区分局享有的部分债权。许小平支付了财产保全申请费5000元。此外，许小平为申请诉前财产保全，还向中国人民财产保险股份有限公司泸州市分公司购买了诉讼保全责任保险，保险期间从2019年1月22日零时起至2020年1月21人二十四日止，保险费为5180元。 一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：“《解释》”）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。此外，《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，本案中，原告许小平借用第三人中力联华公司资质与被告国旺公司签订的《劳务承包协议》应认定为无效合同。根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告许小平作为涉案工程的实际施工人有权请求被告国旺公司参照《劳务承包协议》的约定支付工程款。 本案争议的焦点主要有以下五个：一是许小平是否有权主张涉案工程中涉及田间道工程的工程款；二是泸纳投审办报[2018]45号《审核报告》是否可以作为国旺公司、许小平结算工程款的依据；三是国旺公司是否有权收取5%的管理费；四是国旺公司是否尚欠许小平工程款；五是许小平主张的资金占用利息是否应当得到支持。 关于第一个争议焦点，许小平与国旺公司对田间道工程均由案外人陈某实际施工完成的事实不持异议，但许小平主张该田间道工程是其口头转包给案外人陈某施工的，并提供了陈某的当庭证言支持其主张。国旺公司辩称，该田间道工程是单独发包给陈某的，许小平无权主张田间道工程的工程款。为此，国旺公司提交了《玉水村土地整理项目B标段道路工程劳务合同》原件1份、（2016）川0503民初663号民事判决书网络打印件1份以及向陈某支付工程款的相关证据以证明其主张。其中，（2016）川0503民初663号民事判决书中查明：2014年8月，案外人陈某与国旺公司签订了《玉水村土地整理项目B标段道路工程劳务合同》，且2014年10月29日至2015年2月13日期间，被告国旺公司已陆续支付陈某1156191.5元。一审法院认为，鉴于许小平与证人陈某存在利害关系，且许小平未提供其他证据佐证自己的上述主张，故对于陈某的证言，一审法院不予采信。对于许小平的上述主张，因其未提供有效的证据予以证明，故一审法院不予支持，而国旺公司提出的上述抗辩主张证据充分，一审法院予以采纳。若陈某认为国旺公司尚未付清该田间道工程的工程款，可以依据合同另案向国旺公司主张。 关于第二个争议焦点，一审法院认为，涉案《劳务承包协议》上虽未约定以审计价作为双方结算的依据，但许小平于2016年12月7日根据国旺公司的要求向国旺公司出具的书面承诺中载明：许小平承诺国旺公司按审计单位对其所涉及的施工部位按照审计价经被告扣除相关税费、管理费等其他费用支付许小平。上述内容一审法院认为可以视为双方对于结算方式的补充约定，该约定对双方具有约束力。因此，泸纳投审办报[2018]45号《审核报告》可以作为双方结算工程款的依据。许小平主张该承诺书是其受胁迫的情况下出具的，但未提供充分的证据予以证明，加之，双方于2014年10月29日签订的《项目施工管理考核风险责任书》中明确约定许小平的最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准。综上，一审法院认为，以审计价作为双方结算工程款的依据系双方的真实意思表示，许小平主张承诺书是受被告胁迫的情况下出具的，一审法院不予采信。 此外，许小平对泸纳投审办报［2018］45号《审核报告》中关于生产路这一项的单价有异议，理由是：因国旺公司在投标时，对该单项工程下浮了60.01%中的标，因此对现浇生产路的价格，跟踪审计单位通过会商确定：现浇生产路在合同范围内的工程量也要下浮60.01%进行组价，合同以外的工程量按下浮26%进行组价。许小平认为国旺公司不应该按照已下浮的价格与其进行结算，而应该按照中标单价与其进行结算。对此，一审法院认为，现浇生产路的价格是由跟踪审计单位即四川华信工程造价咨询事务所有限责任公司与泸州市纳溪区投资评审中心即终审单位通过召开会议协商确定的，而在两次会议中，许小平均作为施工单位即国旺公司的唯一代表在相关会商纪要上签名确认，且许小平还在跟踪审计单位出具的竣工结算审定签署表以及终审单位出具的涉案工程结算书对比表上进行了签名确认，故一审法院认为，审计单位确定的现浇生产路的价格对原告具有约束力，因此，对许小平的上述主张，一审法院不予支持。 关于第三个争议焦点，一审法院认为，涉案《劳务承包协议》性质为转包合同，如前所述，该合同应认定为无效，双方对合同无效均有过错。该合同中约定的管理费的法律性质主要是转包涉案工程渔利费用，属违法所得，故不应认定为合同无效后应当据实结算的工程款。尽管关于管理费的约定是双方的真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属法院自由裁量权调整范畴。鉴于国旺公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，一审法院酌情确定许小平按工程实际结算总价（不含补偿款及整改费）的2.5%支付管理费。国旺公司主张按合同约定的5%收取管理费，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，一审法院认为，综上所述，许小平应得工程款数额应以审计总价3576184.44元为基数，减去田间道工程相应的审计价842872.38元后的数额再乘以97.5%（即扣除原告应支付的2.5%的管理费），之后，再加上国旺公司自愿补偿许小平的600000元以及国旺公司因委托许小平整改田间道应支付的整改费用160000元。以上公式经计算后为3424979.3元（取整）﹝（3576184.44-842872.38）×（1-2.5%）＋600000＋160000﹞。对于国旺公司在许小平承包涉案工程前已完成的其他零星工程，国旺公司不要求在工程款中进行扣除，系行使自己的处分权，不违反法律规定，一审法院予以确认。经庭审查明，国旺公司已向许小平支付了3677781.07元（100000＋2867476.07＋50000＋176975＋100000＋40000＋56800＋113310＋76300＋68500＋28420）。该款包含国旺公司向许小平的施工班组直接支付的款项以及国旺公司被法院从泸州市国土资源局纳溪区分局处强制扣划的款项。上述3677781.07元大于许小平应得的工程款3424979.3元，故国旺公司已付清了许小平全部工程款。 关于第五个争议焦点，即国旺公司是否应当支付许小平资金占用利息的问题，一审法院认为，承包人向发包人请求支付拖欠工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附随性，既然《解释》允许承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程款，承包人自然有权请求发包人支付拖欠工程款的利息，这既是承包人履行合同后应得的利益，也是发包人拖欠工程款应当支付的对价。对于本案中利息起算点的确定问题，《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”涉案《劳务承包协议》第三条约定，国旺公司在收到业主方工程款（进度款）后3日内，将许小平完成的工程量全部工程款打入许小平账户，国旺公司不得以任何理由和借口截留许小平所完成的合格工程量工程款。经审理查明，国旺公司于2016年10月25日收到业主支付的第三期进度款1111618.02元后，并未在3日内支付原告，而是在许小平于2016年12月7日出具了工程费用情况说明以及承诺书后，才陆续向许小平的施工班组支付了工程款1000000元。国旺公司迟延付款的行为造成许小平的资金被占用，给许小平造成了一定的损失，故对许小平要求国旺公司从2016年10月29日起计付资金占用利息，一审法院依法予以支持。对于利息的计算标准问题，可参照《解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，即本案应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.35%计息。许小平主张按年利率6%计算资金占用利息于法无据，一审法院不予支持。因此，国旺公司应支付的资金占用利息确定为4767.1元（取整）﹝1000000元×（年利率4.35%÷365日）×40天（2016年10月29日起至2016年12月7日止）﹞。国旺公司辩称，因双方签订的《劳务承包协议》无效，故协议约定的工程款的支付时间也无效，因此，国旺公司不应支付许小平资金占用利息，一审法院不予采纳。 综上，鉴于国旺公司已付的工程款3677781.07元已超过本案中许小平应得的工程款及国旺公司应付的资金占用利息的总额即3429746.4元（3424979.3＋4767.1），故对许小平的全部诉讼主张，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条之规定，判决：“驳回原告许小平的全部诉讼请求。案件受理费22126元，减半收取计11063元，财产保全申请费5000元，合计16063元，原告许小平自行负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉意见和答辩意见，二审的争议焦点在于：1.许小平工程款是否应按照审计报告计算；2.一审对管理费的处理是否适当。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 1.许小平工程款应否按审计报告计算。许小平先后以个人名义和中力联华名义与国旺公司签署《项目施工管理考核风险责任书》、《劳务承包协议》承包案涉工程，《项目施工管理考核风险责任书》约定以审计价为准，《劳务承包协议》约定以业主与国旺公司之间的《施工合同》为准，国旺公司不下调差价，《劳务承包协议》签订后《项目施工管理考核风险责任书》约定失效。此后合同履行中，许小平向国旺公司出具《承诺》，载明已得工程款金额以及剩余工程款按照审计价计算并扣除管理费、税费等其他费用，一审法院按照在后的《承诺》确定许小平工程款按审计价计算有双方合意的依据，且许小平也参与了审计过程并签字。许小平上诉主张其施工工程款5470973.78元，该金额为其单方自行计算，并无国旺公司签字确认；其称《承诺》的签字受到胁迫、显失公平、重大误解，但并未在法定期限内向人民法院申请撤销，其主张《劳务承包协议》约定不下调差价，但业主与国旺公司的《施工合同》约定价格即是中标价，本身已经下浮比例，故许小平上诉理由均不成立。一审法院对于资金占用利息的计算也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。 2.一审对管理费的处理是否得当。国旺公司与许小平之间系违法分包关系，根据双方历次书面协议内容，约定管理费为工程价款的5%。根据已查明事实，国旺公司就案涉工程派出了管理人员参与工程项目运行，支付了管理人员报酬，案涉工程款的支付亦经国旺公司委托支付班组或经其账户，存在实际管理成本，一审根据本案实际情况酌定按工程价款的2.5%扣除管理成本符合公平原则。许小平主张对方认可免除管理费并未提交充足证据证明，其作为实际施工方，已比签订合同预期减少管理费的支付，实际已获得相应利益，许小平上诉主张不应扣除管理费与客观上管理成本产生事实不符，本院不予支持。 综上，许小平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22126元，由许小平负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年十月十八日 书记员  黄敏