陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2019）陕01民终10486号 上诉人（原审原、被告)：西安艺术大师家居有限责任公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：高国刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斐斐，该公司员工。被上诉人（原审被、原告)：郑佳，男，汉族，住西安市临潼区。原审第三人：西安市高新区第六空间自由港湾家居经营部，经营场所：西安市高新区。经营者：高国刚，男，汉族，1976年XX月XX日出生，住西安市雁塔区XX号XX号，该单位总经理。委托诉讼代理人：白刚，该单位员工。上诉人西安艺术大师家居有限责任公司（以下简称“西安艺术大师公司”）与被上诉人郑佳、原审第三人西安市高新区第六空间自由港湾家居经营部（以下简称“西安第六空间经营部”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，根据工商登记信息显示：西安艺术大师公司，成立日期2017年3月24日，法定代表人高国刚，住所地陕西省西安市雁塔区XX路XX层XX幢XX单元XX室；西安第六空间经营部，注册日期2017年9月4日，经营场所西安市高新区XX大道XX号XX居；西安曲江新区（大明宫）自由港湾家居经营部，注册日期2015年7月27日，经营者高国刚，经营场所西安市未央区XX居XX店XX.XX、XX.XX；西安市碑林区自由港湾家居经营部，注册日期2009年6月12日，经营者白静，经营场所西安市XX路XX号XX广场XX。白静与高国刚系夫妻关系。郑佳述称其2017年10月16日经由网站招聘进入西安艺术大师公司任销售一职。招聘网站显示公司详情是“西安美克家居A.R.T”；公司地址为西安艺术大师公司工商登记地址；工作地址1为北大明宫钻石店4楼中厅美克A.R.T、工作地址2为XX环XX路立交红星美凯龙、XX大道XX号XX居。当时面试人员是西安艺术大师公司法定代表人高国刚，高国刚问郑佳在钻石店、红星店及第六空间店哪家上班，郑佳表示就近工作选择在第六空间店即第三人西安第六空间经营部。郑佳在职期间，工资以转账及现金的形式发放。根据郑佳提供的农业银行明细清单，白静与高国刚均给郑佳转账过工资。根据郑佳提供的农业银行明细清单、工资明细表以及西安第六空间经营部提供的工资表核算，郑佳月均工资为5935.7元。郑佳在职期间，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2018年8月31日，郑佳因未签订书面劳动合同以及未缴纳社保，故离职。2018年8月25日，郑佳至西安艺术大师公司处办理了离职手续。郑佳的《员工离职手续办理表》、《员工离职面谈记录表》上负责人及人事经理处均有西安艺术大师公司人事人员刘斐斐签字。刘斐斐称是高国刚让其办理离职人员的手续。关于上班天数，双方口头约定每周工作六天，休息一天。根据郑佳的考勤表显示，其在职期间，周六周日及部分节假日有上班，周内有调休，抵扣后郑佳周末加班天数为5天，节假日加班天数为4天。关于郑佳主张的销售提成实为客户刘某某及孟真两单，根据郑佳提供的合同、与财务王云仙的微信记录结合公司提交的关于销售提成的说明，郑佳认可单位核算的孟真提成剩余部分为370.2元，但不认可应当由其承担吊装费用1500元；关于刘某某单子的提成，其与财务王云仙的微信记录中记载，公司不予认可但并未让财务王云仙到庭核算相关情况。关于郑佳的诉请公司支付经济补偿金，未经仲裁前置程序，系本次诉讼新增加的诉请。郑佳主张其与西安艺术大师公司存在劳动关系。上述事实，有工资表、考勤表、交易明细、工商登记、员工离职手续办理表、员工离职面谈记录表、微信记录、雁劳人仲案字[2018]782号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，郑佳主张其与西安艺术大师公司建立劳动关系，根据郑佳提供的智联招聘信息、转账记录以及离职手续的办理，可以认定，虽然郑佳的实际工作地点在西安第六空间经营部，但西安艺术大师公司法定代表人、西安第六空间经营部负责人均为高国刚，高国刚也给郑佳转账过相关费用，同时郑佳是由西安艺术大师公司人事办理的离职手续，故以上认定郑佳与西安艺术大师公司之间建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，郑佳在职期间，西安艺术大师公司并未与其签订书面劳动合同，于法相悖。因郑佳的在职时间为2017年10月16日至2018年8月31日。故西安艺术大师公司应当支付郑佳2017年11月17日至2018年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，经核算为56150.36元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，关于销售提成，郑佳认可单位核算的孟真提成剩余部分为370.2元，原审法院依法予以确认，关于单位主张郑佳承担吊装费用1500元，郑佳不认可，西安艺术大师公司也未提供相关证据，故该部分意见，原审法院不予采信；关于刘某某单子的提成，郑佳与财务王云仙的微信记录中有记载，西安艺术大师公司不予认可但并未让财务王云仙到庭核算相关情况，故该部分费用，原审法院依法采信郑佳的意见，西安艺术大师公司应当支付该部分提成5630.91元，合计西安艺术大师公司应当支付郑佳销售提成6001.11元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。根据工资发放记录显示，郑佳工资中基本工资、岗位工资、福利补贴、岗位考评、住房补贴合计1400元，加班及延时工资不定。庭审中，关于上班天数，双方口头约定每周工作六天，休息一天。根据郑佳的考勤表显示，其在职期间，周六周日及部分节假日有上班，周内有调休，抵扣后郑佳周末加班天数为5天，节假日加班天数为4天。故西安艺术大师公司应当支付郑佳加班费为3547.8元。关于郑佳要求补缴社保一节，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对郑佳要求补缴社会保险的诉讼请求，原审法院依法不予处理。至于郑佳要求支付经济补偿金一节，该项诉请未经仲裁前置程序，故原审法院依法不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第三十八条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，判决：一、原告（被告）西安艺术大师家居有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）郑佳未签订书面劳动合同二倍工资差额56150.36元。二、原告（被告）西安艺术大师家居有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）郑佳销售提成6001.11元。三、原告（被告）西安艺术大师家居有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）郑佳加班费为3547.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元，由原告（被告）西安艺术大师家居有限责任公司承担。宣判后，西安艺术大师公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审判决在认定事实及法律适用方面均存在错误。被上诉人郑佳在上诉人处工作期间，上诉人从未拖欠被上诉人工资，也从未克扣被上诉人应有的待遇，被上诉人离职时未经允许私自带走员工手册、顾客合同、学习资料等一些列店面的保密文件。上诉人在被上诉人入职时签订的《入职登记表》及入职手续，视为劳动合同的签订，上诉人无需支付被上诉人二倍工资差额。即使要支付，也不应以被上诉人的实发工资作为计算标准，应按照《入职登记表》上填写的基本工资3200元为基数计算。二、上诉人提交的证据可以证明被上诉人主张提成的两笔订单均未完结，原审法院依然判决上诉人承担提成分配，与事实不符，也违反了公平原则。孟真的订单因在送货时产生吊装费用1500元而客户没有交纳，故该费用应由被上诉人自行承担，该订单剩余提成370.2元无法支付。刘某某订单因客户只支付定金至今未补交余款，该订单提成无法支付被上诉人。原审法院仅以上诉人未让王某某到庭说明核算情况，在事实不清的情况下判决上诉人支付被上诉人提成，事实认定不清。三、被上诉人是销售人员，其工作时间根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据公司规章制度，销售人员每周工作六天，周末及节假日上班周内休息，若未休假则按天补成工资。根据公司提供的考勤表及工资表显示，被上诉人每周正常休假，节假日未休息的均已补成工资，故上诉人无需向被上诉人支付周末加班费。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令上诉人无需支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额、提成6001.11元及加班费3547.8元，由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。上诉人在二审中将其上诉请求明确为，判令上诉人无需支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额，判决其单位支付被上诉人销售提成1296.9元及4天法定节假期加班工资1233.7元。郑佳答辩称，一、被上诉人在一审庭审中提供的工服、工牌、工作照片、打卡记录、工资明细表等证据能够证明其和上诉人存在劳动关系。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。西安第六空间经营部陈述，其单位的意见同上诉人的意见。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为,上诉人西安艺术大师公司认可其单位和被上诉人郑佳存在劳动关系，但上诉人在被上诉人入职后，未按照法律规定及时与被上诉人签订书面劳动合同，故原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额正确，上诉人要求不予支付的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉要求支付被上诉人销售提成1296.9元而不是原审法院判决的6001.11元的诉请，关于客户孟真的订单提成，上诉人认为该提成金额为370.2元，其单位主张因被上诉人没有承担吊装费用1500元，故其单位不应当支付被上诉人该笔提成工资，但上诉人未提供有效证据证明该主张，且被上诉人不予认可，故本院对上诉人该主张不予采信，上诉人应当支付被上诉人该笔提成工资。关于客户刘某某的订单提成，二审中上诉人单位财务人员王某某出庭作证，其认可被上诉人提交的与其微信记录中的内容，该微信记载“你一月份业绩提成分配：……刘某某160179*2%+80911*3%”，但其主张刘某某的订单只收取了定金，未交尾款，故该笔提成不应支付被上诉人，但上诉人未提供有效证据证明客户必须交完全款才能支付被上诉人提成工资，故本院对上诉人该主张不予采信，上诉人应当支付被上诉人该笔提成工资5630.91元。故原审法院判决上诉人支付被上诉人提成工资6001.11元并无不当，上诉人主张不予支付的请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉要求支付被上诉人4天法定节假期加班费1233.7元，不支付原审法院判决的加班费3547.8元的诉请，原审法院已查明被上诉人休息日和法定节假日上班调休折扣后周末休息日加班天数为5天，节假日加班天数为4天，上诉人和被上诉人对该事实均未提出异议，故上诉人应当依照相关法律规定支付被上诉人加班费。原审法院判决上诉人支付被上诉人休息日和法定节假日加班费3547.8元并无不当，上诉人要求仅支付被上诉人4天法定节假日加班费的请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安艺术大师家居有限责任公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  李      娟审  判  员   陈  洁  婷审  判  员  许     超                            二○一九年十月十五日 书 记 员  李 芊 慧1