四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民终889号 上诉人（原审原告）：畅叙，男，1973年11月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：周富平，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川昊鑫融资担保有限公司，住所地四川省成都市锦江区工业总部基地锦盛路******。 诉讼代表人：四川嘉汇会计师事务所有限责任公司。 被上诉人（原审被告）：泸州鑫福矿业集团有限公司，住，住所地四川省泸县得胜镇得胜街村（商贸街******）/div> 法定代表人：赖大军，总经理。 被上诉人（原审被告）：四川鑫福产业集团有限公司，住所地，住所地四川省成都市青羊区顺城大街**四川国际大厦****iv> 法定代表人：赖大军，总经理。 被上诉人（原审被告）：陈俊，男，1979年11月15日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：张阳，男，1979年11月26日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 上诉人畅叙因与被上诉人四川昊鑫融资担保有限公司（以下简称昊鑫公司）、泸州鑫福矿业集团有限公司（以下简称泸州鑫福公司）、四川鑫福产业集团有限公司（以下简称四川鑫福公司）、张阳、陈俊申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1639号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 畅叙上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1639号民事裁定；2.改判追加四川鑫福公司、泸州鑫福公司作为四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第661号民事判决的被执行人，并根据该判决向上诉人履行偿还借款本息的义务；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及事由：1.四川鼎鑫宏长会计师事务所出具的032号鉴定报告及064号审计报告均认定昊鑫公司股东抽逃出资。昊鑫公司股东将资本金验资后，未经合法程序又擅自将资本金向股东或关联公司立即转出，且部分关联公司后期又作为昊鑫公司的登记股东，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，该行为属于典型虚假出资或者抽逃出资行为。2.一审法院在2018年5月受理本案，2018年6月裁定昊鑫公司破产清算。上诉人多次向昊鑫公司管理人提出对股东追缴抽逃出资事宜，管理人以银行流水调取未完为由拒不启动。一审法院裁定驳回上诉人的起诉，明显违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定，应予撤销。3.昊鑫公司进入破产清算，而昊鑫公司股东四川鑫福公司和泸州鑫福公司抽逃出资84755万元，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，法院应追加四川鑫福公司和泸州鑫福公司作为上诉人申请执行昊鑫公司、陈俊、张阳等一案的被执行人。 被上诉人昊鑫公司、四川鑫福公司、泸州鑫福公司、陈俊、张阳未提交书面答辩意见。 畅叙向一审法院起诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院作出的（2017）川01执异2101号执行裁定书，依法追加四川鑫福公司、泸州鑫福公司为（2015）成民初字第661号民事判决的被执行人，在69012万元范围内承担清偿责任；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：畅叙与陈俊、张阳、昊鑫公司民间借贷纠纷一案，该院于2015年6月25日作出（2015）成民初字第661号民事判决，判决：一、陈俊偿还畅叙借款本金3800万元，并支付利息37.5万元以及违约金（以3000万元借款本金为基数，从2014年8月23日起至付清之日止；以600万元借款本金为基数，从2014年7月19日起至付清之日止，以200万元借款本金为基数，从2014年7月22日起至付清之日止，均按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率四倍计付）；二、张阳、昊鑫公司对陈俊上述还款义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向陈俊追偿。昊鑫公司向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院于2016年2月24日作出（2016）川民终156号民事裁定，按昊鑫公司自动撤回上诉处理。该判决发生法律效力后，畅叙向一审法院申请执行。执行过程中，畅叙申请追加四川鑫福公司、泸州鑫福公司作为该案被执行人，一审法院于2018年3月27日作出（2017）川01执异2101号执行裁定，驳回畅叙的申请。畅叙遂提起本案诉讼。 另查明：昊鑫公司于2008年7月25日成立，注册资本85000万元，股东为四川鑫福公司、泸州鑫福公司。四川鼎鑫宏长会计师事务所根据成都市公安局机动警务支队的委托，于2016年7月20日作出川鼎会审字（2016）032号鉴定报告,在该报告的鉴定意见中有“公司股东涉嫌抽逃注册资金、昊鑫担保公司注册资本流入85000万元，流出69012万元”等内容。2017年12月27日，四川鼎鑫宏长会计师事务所出具一份《情况说明》,载明:出具032号鉴定报告的目的是为侦查机关办案提供线索，鉴定方向按侦查机关的办案要求进行，鉴定范围仅限于委托单位送鉴材料，未与被鉴定单位、个人直接接触，未自行实施询证等程序。四川鼎鑫宏长会计师事务所根据昊鑫公司的委托，于2017年11月9日作出的川鼎会审字（2017）064号审计报告，审计结论：昊鑫公司2008年7月至2009年4月共计收到股东投资和增资款8.5亿元，短期内转账支付给股东关联单位及其他单位款等共计8.48亿元，在长期股权投资作往来款中进行了核算，最终截至2010年12月31日全部收回，其中通过银行资金直接转账收回7.88亿元，协议转让收回0.6亿元。 还查明，2018年6月20日，一审法院根据案外人泸州新方兴干混砂浆有限公司的申请，裁定受理昊鑫公司破产清算一案，案号为（2018）川01破申46号。2018年7月19日，一审法院指定四川嘉汇会计师事务所有限责任公司担任四川昊鑫融资担保有限公司管理人。 一审法院认为，依据《中华人民共和国企业破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”之规定，相应的执行程序应当中止。虽然执行程序中止并不当然排除变更追加程序的适用，但因股东尚未履行的出资应作为债务人财产供全体债权人受偿，故由破产管理人依据相关法律规定向股东追索更为恰当。具体到本案，针对昊鑫公司的破产申请在本案审理过程中被依法受理，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”债务人进入破产程序后，即使没有到缴纳期限，管理人有权要求未履行缴纳义务的股东缴纳其认缴的出资，实现股东的出资义务以及股东以出资额为限对公司债务承担法律责任的义务。该法第十六条同时规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”即是说，股东未缴纳的出资额在认缴后，需要纳入到公司的财产中，按照公平受偿、同等比例的原则向债权人进行分配，不能向某个债权人进行单独清偿，除非在受理破产申请前已经生效判决确认并已执行完毕。同理，债权人也不可以在破产申请受理后再在单个债权的变更追加程序中追加债务人的股东，要求其针对单个债权向其直接承担出资不实或者抽逃出资的责任，故本案已无继续审查之必要，应驳回畅叙的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回畅叙的起诉。 本院审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致。 另查明，一审法院于2018年5月7月受理本案。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”上诉人提起的虽是申请执行人执行异议之诉，但根据上诉人的起诉事由及具体的诉讼主张，其实质是主张作为昊鑫公司出资人的四川鑫福公司、泸州鑫福公司承担抽逃资金的民事责任。上诉人的起诉属于昊鑫公司破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起的个别清偿诉讼，应适用前款规定，中止审理。一审裁定驳回上诉人的起诉系适用法律错误，应予撤销。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1639号民事裁定； 二、本案指令四川省成都市中级人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 向杜梅 审 判 员 周 洪 审 判 员 肖黔蜀 二〇一九年十月九日 法官助理 卢 佳 书 记 员 陆 艺