江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终491号上诉人（原审被告）：陈江朵，男，汉族，1971年2月12日出生，住址：广东省深圳市南山区。被上诉人（原审原告）：果喜实业集团有限公司，住所：江西省鹰潭市余江区果喜大道**，统一社会信用代码：91360622158262772R。法定代表人：张果喜，董事长。委托诉讼代理人：周永生，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师。原审被告：杨金瑜，女，1983年10月6日出生，，住址：广东省深圳市南山区委托诉讼代理人：陈江朵，男，汉族，1971年2月12日出生，，住址：广东省深圳市南山区系杨金瑜丈夫。上诉人陈江朵因与被上诉人果喜实业集团有限公司、原审被告杨金瑜房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈江朵、被上诉人果喜实业集团有限公司诉讼委托代理人邵有、原审被告杨金瑜诉讼委托代理人陈江朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈江朵上诉请求：1、请求二审法院将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、请求二审法院依法合理判决本案第一审、第二审的诉讼费用的承担。事实与理由：一、上诉人主张上诉人在涉案合同应当承担责任，但担保责任的方式属于一般保证，而非一审判决认定的连带保证。《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一股保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”本案涉案合同第六条约定为：“担保：甲方若不能按时或不能办理出本合同约定的房屋产权证，甲方应在3日内将该500万元（伍佰万元）退还给乙方；若甲方未能将500万元资金全额退回给乙方，丙方对该500万元进行担保，其中丙方陈江朵以其坐落在深圳市的住宅进行担保（详见房产证复印件），丙方陈尚毅以其……”，显然，涉案合同对担保人的担保方式已经有明确约定，即“若甲方未能将500万元资金全额退回给乙方，丙方才对该500万元进行担保……”，明显符合《担保法》第17条的适用范围，可依法认定本案约定的是一般保证；而绝非一审判决所认定的“当事人对保证方式没有约定或者约定不明……”，故而不属于《担保法》第19条的适用范围，不能罔顾事实、凭空推定为连带保证。二、如前所述，上诉人在涉案合同中担保方式为一般保证，上诉人依法享有先诉抗辩权。本案的主债务人是宁波良之有方健康科技有限公司（以下简称良之有万公司），该公司的唯一股东和法人代表均是徐娟，实际控制人是蒋左旺，因此，本案应当将良之有方公司、徐娟、蒋左旺增列为本案第一、二、三被告，上诉人则应排在他们之后为第四被告，即应当经过判决并强制执行良之有方公司、徐娟、蒋左旺的财产仍有不足时才能由上诉人作为担保人承担保证责任予以补足；徐娟、蒋左旺均因本案所涉的事实被鹰潭市余江区公安分局以涉嫌合同诈骗刑事拘留，后均被逮捕。但是，如果被上诉人坚持拒绝将良之有方公司、徐娟、蒋左旺增列为本案第一、二、三被告，则法院应当驳回被上诉人的所有诉讼请求。三、本案事实所涉的刑事诉讼程序正在进行，徐娟、蒋左旺均因本案所涉的事实而被批准逮捕，涉案有关的赃款赃物的追缴工作正在进行，被上诉人的最终的损失数额尚未确定，担保人依法应当承担的责任数额也无法完全确定，因此，本案的民事诉讼程序应当先行中止，待刑事调查和刑事诉讼依法确认了被上诉人的最终损失数额后再继续进行本案的民事诉讼程序。四、一审判决未对《房屋转让合同》和担保合同进行区分，即未区分主合同和从合同，也未对担保合同的效力进行审查判断，请求二审法院对担保合同的效力问题进行审查分析。涉案合同的担保退款是约定两担保人均以特定财产进行担保"其中丙方陈江朵以其坐落在深圳市的住宅进行担保（详见房产证复印件），丙方陈尚毅以其在乙方的代理项目佣金进行担保"。由于担保人陈江朵名下并无"坐落在深圳市的住宅"，担保人陈尚毅的"佣金"在目前条件下也并不存在（即使在将来，这佣金是否存在也具有不确定性），也即，担保条款的担保财产均不存在，担保条款的效力是存疑的，我方认为该担保条款可能是无效的，应该按照担保合同无效的有关规定处理各方的责任问题，特提请法庭注意该问题。由于合同效力问题，依法属于法院主动审查的范围，不以当事人的异议作为审查的前提。综上所述，请求二审法院依法纠正一审法院的错误，依法维护上诉人的合法权益，判如所请。杨金瑜陈述，一审判决其不负担保责任。请求维持原判第二项，即驳回原告其他诉讼请求。其他同意陈江朵的上诉请求和理由。果喜实业集团有限公司答辩称，请二审依法驳回上诉请求，维持原判。一、上诉人陈江朵应承担连带保证责任。上诉人陈江朵应承担连带保证责任。1、本案房屋转让合同是合法有效的。根据合同法第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。涉案的房屋转让合同是各方真实意思表示，并没有违反合同法的上述规定。合同签订后，被上诉人已按约支付相应的500万元款项，合同成立并实际履行。2、综合整个合同内容及体系看，本案债务人良之有方公司若未在合同约定的期限一个月内办理好房屋产权手续，也未能在合同约定的期限内返还该笔500万元款项，那么保证人就应该承担担保责任。担保法第十七条规定的是：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；一般保证责任的实质要求是债务人没有还款能力的情况下，保证人才承担责任。而本案涉及上诉人担保责任的约定是债务人未在约定期限内或未能返还该款项，则上诉人就承担连带担保责任。只要符合任一情况，上诉人就要承担连带保证责任。其次，上诉人一直在故意混淆“未能”与“不能”两个词语的概念，合同中从未约定债务人不能还款的情形。最后，根据担保法第十九的规定，合同关于保证责任约定不明的，担保人应承担的是连带保证责任，而不是一般保证责任。3、虽然涉案合同约定了上诉人以其名下位于深圳市的特定房屋财产作为担保，但实际上上诉人名下并无该特定房屋，因此上诉人认为担保条款无效，这是显然是错误的。第一，涉案合同已经约定了只要债务人未在约定期限内或未能返还该款项，则上诉人承担500万元的责任，此时上诉人的连带保证担保责任就已经生效。那么在此前提基础上，上诉人作为一个完全民事行为能力人，具有作为担保人的资格，不存在法律禁止担保的情形，不管该深圳市的住宅是否属于上诉人名下，都不影响上诉人作为连带保证人的事实，因为担保人对债权人的所作的保证并不以担保人名下是否具有财产为生效依据。第二，既然该特定的深圳市住宅不在上诉人名下，也未办理抵押登记手续，那么只能说明上诉人声称用该财产进行的特定担保不存在，并不能以此反推否认上诉人作为连带保证担保的责任。本案主合同与从合同的效力在原审中就已经进行了评判。另外，上诉人的上诉理由前后是矛盾的，一方面说承担保证责任，后面又方担保可能是不存在的，被上诉人对上诉说法及事实都不予认可。原审法院对此已经阐述的非常明确。二、蒋左旺等人的刑事案件与本案毫无关联性，不应中止审理。根据民事诉讼法第一百五十条的规定第（五）项的规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据的，而另一案尚未审结的。上诉人所说的蒋左旺等人并非是本案合同当事人，其是否涉嫌集资犯罪，与本案毫无关联性。也并不影响本案房屋转让协议的效力。其次，本案的房屋转让协议约定的保证责任明确清楚，案件事实的查明无需等待刑事案件的结果，为此，无需中止审理。三、根据民事诉讼法的规定，上诉人作为本案的连带责任保证人，被上诉人作为主债权人可以单独只起诉上诉人，这是法律允许的，但并不意味着被上诉人就放弃对债务人及其他保证人的追索权，被上诉人仍然有权继续追索其他债务人。果喜实业集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陈江朵、杨金瑜共同向原告偿还人民币500万元；2、二被告承担本案诉讼费。事实与理由：2018年10月12日，原告与宁波良之有方健康科技有限公司（以下简称“良方公司”）签订了房屋转让协议，良方公司将位于宁波市东钱湖边的“卡纳湖谷”三期小区的别墅出卖给原告，原告按转让合同支付了500万元首期款给良方公司，良方公司承诺在一个月内办妥合同约定的房屋产权，同时合同第六条担保中约定，若良方公司不能按时或不能办理本合同约定的房屋产权证，被告陈江朵对该笔500万元款项担保，提供位于深圳南山区诺德假日花园3号楼1403房屋进行担保，现良方公司至今未办妥产权证，也未返还任何款项给原告，原告有权要求二被告承担保证责任，向原告偿还500万元。一审法院认定事实：2018年10月12日，甲方良方公司与乙方原告、丙方陈江朵、陈尚毅签订了一份《房屋转让协议》，合同约定良方公司转让宁波市东钱湖边的“卡纳湖谷”三期小区的别墅一套给原告；良方公司承诺在原告支付首期款500万元后的一个月内办妥协议约定的房屋新产权证书；还约定良方公司若不能按时或不能办理出本合同约定的房屋产权证，良方公司应在3日内将500万元退回原告，若良方公司未能将500万元全额退回原告，丙方陈江朵、陈尚毅对该500万元进行担保，其中丙方陈江朵以其坐落在深圳市的住宅进行担保（详见房产证复印件）丙方陈尚毅以其在乙方代理的项目佣金进行担保，担保方如若出现任何一方无力担保，则另一方要负全部责任，直到清偿完毕。良方公司盖章并法定代表人徐娟签字，原告果喜集团盖章并法定代表人张果喜签字，丙方陈江朵、陈尚毅于担保方签名捺印。合同签订当日，原告将500万元首期款汇入合同指定收款人赵小芳账户。良方公司未能在一个月内办妥涉案别墅产权证书。2019年3月25日良方公司法定代表人徐娟因涉嫌合同诈骗被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留并于2019年4月30日被批准逮捕。另查明，被告陈江朵、杨金瑜于2010年登记结婚。2019年4月1日原告遂向法院起诉要求两被告承担保证责任共同偿还人民币500万元。一审法院认为，本案焦点为：一、涉案《房屋转让协议》效力问题。1、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该司法解释对无权处分与合同效力进行了区分，无权处分是无权处分，无权处分不影响合同效力，合同是否有效应根据合同法规定来判断，良方公司未办妥涉案买卖的别墅产权证即出卖虽属无权处分，但不影响合同的效力。2、根据《民法总则》第一百四十八条，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案良方公司法定代表人徐娟虽涉嫌合同诈骗，但原告未主张撤销权，《房屋转让协议》在未撤销之前依然合法有效。主合同有效，担保合同有效。二、诉讼程序问题。根据《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。涉案《房屋转让协议》约定的担保责任明确清楚，案件事实的查明无需要等待刑事案件的结果。为此，本案无需裁定中止审理。三、本案保证方式为一般保证还是连带保证的问题。根据《担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。保证方式分一般保证与连带保证，无论何种方式合同中有约定按约定，即合同必须明确为何种方式，没有明确约定或约定不明的为连带保证。本案合同并未明确约定保证方式，被告认为是一般保证是对合同条款的歧义理解，被告陈江朵应承担连带保证责任。四、陈江朵是否为本案适格被告及杨金瑜是否担责的问题。1、共同诉讼人分为固有的必要共同诉讼人与类似的必要共同诉讼人。《民诉法》第一百三十二条规定的必须共同诉讼的共同诉讼人为固有的必要共同诉讼人，被告陈江朵承担的是连带保证责任，不享有一般保证人的先诉抗辩权，主债务人与连带保证人属于类似的必要共同诉讼人，是否将主债务人和连带保证人列为共同被告，应根据当事人的选择，即当事人可以选择将两者一起列为被告也可以单独起诉其中之一，原告仅列陈江朵为被告符合法律规定。2、涉案《房屋转让协议》约定被告陈江朵与另一保证人陈尚毅系共同连带保证，债权人原告可请求任一保证人就全部债务承担保证责任。3、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案被告陈江朵、杨金瑜虽于2010年登记结婚，但担保合同上仅为陈江朵一人签名，杨金瑜并未签名，对于此500万明显超出家庭日常生活之债务，原告不能提供充分证据证明系夫妻共同生活、共同生产经营或共同意思表示所负，不能认定为夫妻共同债务。为此，杨金瑜不负担保责任。五、根据《担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。原、被告未约定保证期间，担保期限为六个月，主债务履行期限为原告2018年10月12日支付500万元后一个月再加3日，即保证期至2019年5月15日届满。原告2019年4月1日起诉，保证债权未灭失。本案主债务为良方公司返还原告500万元，被告陈江朵对主债务承担连带责任。为此，被告陈江朵应当向原告支付500万元。综上所述，依据《民法总则》第一百四十八条、《合同法》第五十四条第二款、《担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈江朵于本判决生效之日起十日内一次性给付原告果喜实业集团有限公司人民币500万元；二、驳回原告其他诉讼请求。以上给付义务如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元由被告陈江朵负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院二审对一审判决认定事实予以确认。本院认为，根据诉辩，本案二审的争议焦点是：一、《房屋转让协议》中保证条款是否合法有效；二、陈江朵的担保责任是一般保证责任还是连带保证责任；三、本案是否存在“先刑后民”的诉讼程序问题。关于争议焦点一，《房屋转让协议》保证条款是否合法有效的问题。《房屋转让协议》第六条担保条款约定：良方公司若不能按时或不能办理出本合同约定的房屋产权证，良方公司应在3日内将500万元退回原告，若良方公司未能将500万元全额退回果喜实业集团有限公司，丙方陈江朵、陈尚毅对该500万元进行担保，其中丙方陈江朵以其坐落在深圳市的住宅进行担保（详见房产证复印件）丙方陈尚毅以其在乙方代理的项目佣金进行担保，担保方如若出现任何一方无力担保，则另一方要负全部责任，直到清偿完毕。本合同约定的房屋产权证办妥或者500万元资金退还果喜实业集团有限公司后，丙方陈江朵、陈尚毅担保责任自动解除。本院认为，本案各方当事人签订的《房屋转让协议》中担保条款系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，担保条款合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。关于争议焦点二，陈江朵担保责任是一般保证责任还是连带保证责任的问题。一审法院根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，认定陈江朵应当承担连带保证责任。本院认为，一审判决认定符合法律规定。关于争议焦点三，本案是否存在“先刑后民”的诉讼程序问题。一审判决根据《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，认为涉案《房屋转让协议》约定的担保责任明确清楚，案件事实的查明无需要等待刑事案件的结果，无需中止审理。本院认为，一审判决处理符合法律规定。综上所述，陈江朵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人陈江朵负担。本判决为终审判决。审判长  傅高煌审判员  张文胜审判员  周林昌二〇一九年十月二十五日书记员  徐 惠