山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6167号上诉人（原审原告）：李荣飞，男，1987年5月13日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审被告）：李寿丰，男，1956年12月18日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：类国花（系李寿丰之妻），住济南市。委托诉讼代理人：陈增栋，章丘高扬法律服务所法律工作者。上诉人李荣飞因与被上诉人李寿丰地役权纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李荣飞上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持李荣飞一审诉讼请求；2.一、二审涉诉费用由李寿丰负担。事实与理由：一审法院认定事实错误并适用法律错误。1、一审法院将案件诉讼标的定性为地役权纠纷是错误的，本案诉讼标的应为相邻权纠纷，相邻权是指土地或建筑物范的相邻各方享有通行的权利，土地或建筑物的所有人、使用人不得阻止或堵塞;相邻一方因建筑施工、铺路架线必须临时占用他方土地的，他方应予以方便。对自然流水，相邻各方都有权使用，不得擅自堵塞或排放;相邻一方必须通过另一方土地排水的，另一方应当允许，但使用者应采取措施减少损失，并给予对方损失补偿。在建房挖沟时，应当与邻人房屋等不动产保持一定距离，不得影响邻人房基，不得将屋檐水或流水泻入邻人的土地或房屋，也不得影响他人通风、采光或生活;相邻一方所有的竹木根枝越界影响他人房屋的通风、采光、建筑物牢固及正常使用的，他方有权责令其截除根枝或伐去竹木，已造成损失的，应予赔偿，相邻权是为自己的不动产使用便宜而对相邻不动产为使用或限制的权利。本案中李荣飞为了生产、生活需要必须从李寿丰房屋南侧通行，且李荣飞建房过程中也已经从此实际通行，李荣飞行使权利必须限制李寿丰的部分权利，这正符合双方之间不动产相邻关系的特征，所以本案应该按照相邻关系纠纷处理。2、即使本案是地役权纠纷，由于李寿丰和李荣飞的父亲李某某、李荣飞的叔叔李某某已经达成房屋分割、通行协议，后李荣飞承接了李某某、李某某的房产份额，那么此时李荣飞属于地役权需役地的权利人，李寿丰作为供役地的权利人由有义务按照地役权合同为李荣飞的需役地提供配合。按照物权法的规定，地役权属于从权利，需役地权利人转移时，地役权随之转移，本案中李荣飞通过协议的方式承接取得需役地权利，当然取得对应的地役权。按照通行合同约定，在李荣飞和李寿丰房屋北侧留出三米道路通行，但是李寿丰建房时候将房屋北侧紧贴河沟南侧，人为将约定的三米通道客观排除，由于李寿丰先行违约致使李荣飞无法按照预定的约定道路通行，只能另辟蹊径从房屋南侧通行，否则无法满足正常的生活生产通行需要。所以按照地役权纠纷来处理也应该支持李荣飞正常通行的要求，即支持要求李寿丰拆除房屋南侧阻碍通行的墙体的请求。综上，本案无论按相邻权裁判，还是按地役权裁决，一审法院的判决都与民法通则、物权法等法律规定相冲突、矛盾，且存在认定事实错误和适用法律错误，以上正是民诉法改判的法定事由。为此，请求二审法院予以纠错并支持李荣飞一审答辩观点和二审上诉请求，以维护法律之公正、权威。李寿丰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。不管是地役权纠纷还是相邻权纠纷李荣飞的诉求均没有事实和法律依据，具体理由如下：一、如果本案诉争的是相邻权纠纷。相邻权是指土地或建筑物范围内历史形成的必经通道，相邻各方享有通行的权利，土地或建筑物的所有人、使用人不得阻止或堵塞；相邻一方因建筑施工、铺路架线必须临时占用他方土地的，他方应予以方便，但施工方应合理使用，完工后恢复原状，造成损失要给予补偿。本案中李荣飞诉争的所谓通道不是历史形成的必经通道，而是李寿丰所有的厕所（俗称栏），通过土地登记卡可见，李寿丰分得的房产南至邻居李寿春0.27米滴水相连，由此可见该房产系李寿丰的私有财产，并非道路。李荣飞门外另有道路可以通行，李荣飞未经过李寿丰同意，私自拆除李寿丰的院墙和厕所运料，并且在建房过程中违法侵占李寿丰的宅基地，在村委领导的协调下李荣飞拆除侵占的部分，李荣飞怀恨在心才引起本次诉讼，且现在李荣飞的房屋已经建成，更无须从李寿丰家中通行。二、如果本案诉争的是地役权纠纷。1、本案中李荣飞的父亲李某某和李寿丰、李某某三人虽然签订分书，约定在房屋北侧留出三米道路用于兄弟三人出入使用，但是该约定并未实际履行。李荣飞、李寿丰均已翻建了房屋，翻建房屋时均未在房屋北侧留出分书中约定的三米宽道路，故约定并未履行，李荣飞主张的地役权不存在，李荣飞诉争的通道（实为李寿丰所有的厕所）不是分书中约定的道路。2、李荣飞不是适格主体，李荣飞不是分书中的当事人。我国物权法第157条规定设立地役权，当事人之间采用书面形式订立地役权合同，地役权合同一般包括下列条款：当事人姓名或者名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方式、利用期限、费用及支付方式和争议解决方法。法律之所以规定设立地役权必须以书面方式签订合同，主要是因为地役权是一种用益物权，在实际生活中，地役权关系非常复杂，采用书面形式可以更好地明确记载当事人的真实意思表示，可以有效地防止当事人对合同内容产生争议，在纠纷发生后，也便于依据合同约定解决纠纷；而且根据物权法第158条的规定，地役权的设立，只有办理了登记，才能对抗善意第三人。本案中李荣飞主张的地役权一没有提供地役权合同，二没有进行地役权登记，因此地役权不存在，李荣飞称（一审判决书第三页）“兄弟三人另行口头约定，在李寿丰房屋南侧通行”不成立，李荣飞应当承担举证不能的责任。综上，不管李荣飞主张的是地役权纠纷还是相邻权纠纷，李荣飞的主张均不成立，请求二审法院查清案件事实依法驳回李荣飞的上诉请求。李荣飞向一审法院起诉请求：1、依法判令李寿丰将堵在李荣飞和李寿丰房屋门口东西通道上的墙体拆除并恢复到通行条件；2、涉诉费用由李寿丰承担。一审法院认定事实：李荣飞和李寿丰系叔侄关系，李某某、李寿丰、李某某系兄弟关系。李金福为李某某、李寿丰、李某某的父亲。李金福去世后留有老宅（土地证号：章集建（92）字第XXXXXXX号、章集建（92）字第xxxxx**）。2017年正月，三兄弟签订老宅分割协议一份，协议约定李某某分得原祖宅五间原址，李寿丰因危房改造占用上台处。从河边北至祖宅内留出三米宽道，往南两米宽归兄弟三人出入使用。2018年正月李荣飞从其叔叔李某某处购得其所分得的老宅并进行了翻建（章集建（92）字第XXXXXXX号）。李寿丰于2017年2月对所分老房进行了翻建（章集建（92）字第xxxxxxx号）。李荣飞和李寿丰翻建房屋时均未在房屋北侧留出分书约定的三米宽道路。李荣飞诉称，因李寿丰翻建房屋在先，致使北侧通行的客观条件消失，兄弟三人另行口头约定，在李寿丰房屋南侧通行。对此李寿丰不予认可，李荣飞未能提供证据证实。另查明，李荣飞房屋东南侧有一条可供其通行的道路使用。一审法院认为，据已经查明的案件事实，本案的结案案由应由相邻关系纠纷变更为地役权纠纷。地役权的取得需要双方当事人取得合意，并采取书面形式订立地役权合同，当合同生效时地役权才设立。本案中李某某、李寿丰、李某某三兄弟就祖宅分割事宜达成协议，协议约定在房屋北侧留出三米道路用于通行，但该协议并未实际履行。李荣飞诉称关于通行道路问题，三兄弟已经另行达成协议，在李寿丰房屋南侧通行，但李寿丰不予认可，李荣飞也未提供证据。另，李荣飞并非协议中的当事人。故李荣飞诉称的地役权没有形成，李荣飞的诉讼请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百五十七条第一款、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李荣飞的诉讼请求。案件受理费100元，由李荣飞承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，李某某、李寿丰、李某某曾就祖宅分割事宜达成协议，约定在房屋北侧留出三米道路用于通行，李荣飞据此提起本案诉讼，一审确定本案案由为地役权纠纷正确。鉴于李某某、李寿丰、李某某所订在房屋北侧留出三米道路用于通行的约定并未实际履行；李荣飞主张就通行道路问题另行达成协议，但李寿丰不予认可，李荣飞也未提供证据，故一审驳回李荣飞的诉讼请求正确。综上所述，李荣飞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李荣飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇一九年十月二十一日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜