天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5356号上诉人（原审原告）：杨霞，女，1969年2月9日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：于泓（系杨霞丈夫），住天津市河**。被上诉人（原审被告）：天津市万博城建筑工程有限公司，住所地天津市武清区河西务镇商业区****-26（集中办公区）。法定代表人：孙洪伟，执行董事。委托诉讼代理人：冯均开，天津津瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王申青，天津津瑞律师事务所律师。原审被告：康长明，男，1962年9月13日出生，汉族，住天津市河**。上诉人杨霞因与被上诉人天津市万博城建筑工程有限公司（以下简称万博城公司）、原审被告康长明建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初8525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨霞上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判万博城公司给付杨霞工程款555052.13元；2、案件受理费450元，保全费3123元，鉴定费60000元及二审诉讼费由万博城公司承担。事实与理由：一审判决认定杨霞与万博城公司之间无合同关系是错误的。一、万博城公司向杨霞通过支票方式分17笔共给付涉案工程款2950000元，并要求杨霞出具的收款收据载明，收到大寺新家园F1地块塑钢窗款。这说明双方之间直接结算工程款。二、万博城公司庭审中认可在总工程款中己扣除杨霞2000元投标费和1700元电梯费，这说明万博城公司将涉案工程分包给杨霞。三、万博城公司持有双方的对账单，司法鉴定时万博城公司曾以此为依据要求鉴定单位作为参考，杨霞提供的与康长明、商立军的录音中多次要求万博城公司在对账单上盖章确认。四、康长明当庭已经说明其是万博城公司的项目经理，并代表万博城公司与杨霞签署的合同，工程款也是万博城公司给付的，并不是康长明个人承包的工程。五、万博城公司称与康长明存在借款关系，除向法庭出具的63万元的借条与收条外，对于双方之间存在的真实关系没有说清。实际情况是康长明从万博城公司借款是用于万博城公司支付涉案工程的货款。万博城公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。康长明述称，应该全部由万博城公司承担责任，其当时在万博城公司打工，负责这个工程，不光签署了杨霞这一家合同。杨霞向一审法院起诉请求：1.康长明、万博城公司给付杨霞工程款520656元；2.诉讼费由康长明、万博城公司承担。2019年4月25日杨霞变更第一项诉讼请求，要求康长明、万博城公司给付杨霞工程款556752.13元。一审法院认定事实：2013年10月5日，康长明与原天津市河北区宏泰装饰材料经营部签订一份《大寺新家园公共租赁住房项目F地块一标段亲和儒园1号楼-6号楼及公建、亲和泰园1号楼-4号楼及设备房塑钢门窗制作、安装及相关服务合同书》，载明合同各个品种的单价为固定价格。合同价格为白色料308元每平米，白色料low-e中空玻璃窗328元每平米，双色料328元每平米，双色料low-e中空玻璃窗348元每平米。后被人为改动为白色料310元每平米，白色料low-e中空玻璃窗330元每平米，双色料328元每平米，双色料low-e中空玻璃350元每平米，改动的地方并没有人员签字或盖章确认。付款方式为付款进度按照建设单位付款比例支付供方货款，工程竣工验收合格后工程款付至95%，扣留5%的工程款作为质保金，质保按相关法律法规及与总包单位（天津天房建设工程有限公司）签订的备案合同执行，待工程质保期满后一个月内全部付清（手写标注：康要求质保两年期限，全部验收资料在2017年全部交齐）；合同约定2013年9月3日进场，2013年10月30日前安装调试完毕。该合同落款甲方处有康长明签字确认，乙方处加盖有原天津市河北区宏泰装饰材料经营部的公章及李宝福签字。合同签订后，杨霞组织人员就涉案工程进行施工，杨霞主张施工内容为亲和儒园1-6号楼，亲和泰园1-4号楼及设备房的塑钢窗，共施工10520.47平米，并且增加了10平米的门。杨霞主张涉案工程于2014年10月1日之前竣工验收合格。万博城公司陈述对上述事实均不清楚。关于涉案工程结算情况。杨霞提交一份没有签字盖章的《F1标段塑钢门窗汇总》的复印件，主张该复印件为涉案工程的结算单。万博城公司对该证据不予认可，认为对于涉案工程没有进行结算。案件审理过程中，杨霞就已施工的工程造价申请司法鉴定，法院依法委托天津泰达工程管理咨询有限公司进行鉴定。鉴定单位于2019年4月2日出具津泰达【2019】建工鉴字第016号《工程造价鉴定意见书》载明：本次鉴定意见确定项金额为3506752.13元。关于涉案工程已收款。杨霞主张每次从案外人商利军手里支取涉案工程的款项，支取了16笔，共计2951700元，均为万博城公司的支票。万博城公司主张该公司确实向杨霞付过款，付款数额为2953700元（其中包括2000元是投标费，但是万博城公司无法提交投标费2000元的证据），但是不认可双方之间的合同关系，杨霞领取的工程款均系康长明向其进行借款，并出示了自2014年6月12日至2017年1月25日的六张借条与收条，共计金额630000元。关于康长明与万博城公司之间的关系。杨霞主张康长明是万博城公司的项目经理，但没有见过康长明的相关手续，康长明在该项目中是以万博城公司的名义施工。万博城公司主张没有承包涉案工程，康长明不是该公司员工，康长明的工资不是由万博城公司支付，案外人商利军也不是万博城公司的员工。关于万博城公司承包涉案工程的情况。万博城公司主张其并非涉案工程的分包方，并提供了四份与承包人天津天房建设工程有限公司签订的涉及亲和泰园与亲和儒园的劳务分包合同，施工内容分别为基础主体结构工程劳务施工、水暖电安装、砌墙、抹灰施工合同，四份合同中万博城公司的项目经理均为刘华。另查，杨霞于2006年7月24日登记设立个体工商户，字号为天津市河北区宏泰装饰材料经营部，天津市河北区宏泰装饰材料经营部于2014年2月28日注销。一审法院认为，杨霞以天津市河北区宏泰装饰材料经营部名义与康长明订立的《大寺新家园公共租赁住房项目F地块一标段亲和儒园1号楼-6号楼及公建、亲和泰园1号楼-4号楼及设备房塑钢门窗制作、安装及相关服务合同书》虽系双方真实意思表示，但违反了法律强制性规定，双方的合同关系应为无效。本案中，杨霞以天津市河北区宏泰装饰材料经营部名义就涉案工程进行了实际施工，该工程已经施工完毕并验收合格，现天津市河北区宏泰装饰材料经营部已注销，故康长明应将欠付工程款支付杨霞，现参照鉴定单位出具的鉴定意见，康长明应支付杨霞工程款数额为555052.13元（3506752.13元-2951700元），杨霞诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。关于康长明是否是履行职务行为或表见代理的问题。万博城公司主张康长明并非其员工或股东，康长明也未提交其与万博城公司之间关系的证据，其在与原天津市河北区宏泰装饰材料经营部签订合同的时候，并未出具相应的授权委托书，在万博城公司与案外人天津天房建设工程有限公司所签订的合同中的项目经理也并非康长明，杨霞亦未提交证据证明康长明与万博城公司之间的关系，故不能认定康长明签订合同的行为系履行职务行为或表见代理行为。关于杨霞要求万博城公司给付工程款的诉讼请求。虽然万博城公司通过支票的方式支付杨霞工程款2951700元，因万博城公司与杨霞之间无合同关系，且万博城公司也并非涉案的塑钢门窗工程的分包方，杨霞提交的证据也不能证明其主张，故杨霞的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。康长明经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了抗辩、举证、质证的权利，应自行承担不利的诉讼后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“康长明于判决发生法律效力之日起三日内支付给杨霞工程款555052.13元；驳回杨霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4504元，保全费3123元，鉴定费60000元，全部由康长明承担（康长明于判决发生法律效力之日起三日内交付法院）”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨霞在二审提交的其与天津市南洋装饰工程公司签订的《建设工程施工分包于施工单位安全生产、文明施工协议书》载明，分包单位：天津市南洋装饰工程公司，工程内容：F1地块塑钢窗（涉案工程）。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：万博城公司是否应向杨霞承担给付工程款的责任。第一，杨霞并未提交证据证明康长明系万博城公司员工、股东或万博城公司对康长明出具了授权委托书，故一审法院据此不能认定康长明签订合同的行为系履行职务行为或表见代理行为，并无不当；第二，杨霞提供的证据不足以证明其与万博城公司具有合同关系；第三，万博城公司也并非涉案塑钢门窗工程的分包方；第四，杨霞未提供证据证明万博城公司向杨霞作出过给付尚欠工程款的承诺，据此，杨霞要求万博城公司承担给付工程款的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杨霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10027元,由上诉人杨霞负担。本判决为终审判决。审判长 丁 伋审判员 赵永华审判员 刘 芳二〇一九年十月二十一日法官助理单体玉书记员张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……