湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3058号 上诉人（原审原告）：张振东，男，1966年1月7日出生，住湖南省郴州市。 委托诉讼代理人：黄巍,湖南众望归律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺陵郴，湖南众望归律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省长沙市。 法定代表人：周先平，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司第一分公司，住所地郴州市。 负责人：文建国，该分公司经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：肖玲，女，湖南省第四工程有限公司职工。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：侯恩超，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 原审被告：雷冬飞，男，1970年2月25日出生，住湖南省郴州市。 上诉人张振东因与被上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称省四工程公司）、湖南省第四工程有限公司第一分公司（以下简称省四工程公司第一分公司）、原审被告雷冬飞民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张振东的委托诉讼代理人黄巍，被上诉人省四工程公司、省四工程公司第一分公司的共同委托诉讼代理人肖玲、侯恩超，原审被告雷冬飞参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 张振东上诉请求：一、撤销一审判决第二项内容，改判被上诉人省四工程公司第一分公司、省四工程公司对一审被告雷冬飞所借上诉人张振东的借款全部本息承担连带偿还责任；二、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人及一审被告雷冬飞共同负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。张振东借款给雷冬飞不存在任何过错，出借款项用途合法，利息约定未超过年利率36%，所借款项征求了省四工程公司第一分公司书面同意，且款项直接汇入该公司公账；省四工程公司第一分公司未经省四工程公司授权而导致担保无效，不能归责于张振东，张振东并非专业法律人士，并不知晓担保需总公司授权，省四工程公司第一分公司有意不请示总公司，规避保证责任，违反诚实信用原则；省四工程公司第一分公司不但对雷冬飞的借款本息承担担保责任，还对雷冬飞偿还该借款本息负有重要监督管理责任，省四工程公司第一分公司单方面出具给张振飞《担保书》，实际是一份还款的承诺书，但省四工程公司第一分公司违背承诺未将入账工程款用于归还张振东借款本息，应承担代雷冬飞归还张振东借款本息的责任。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，张振东出借款项不存在任何过错，省四工程公司第一分公司应与雷冬飞对未归还张振东的借款本息损失承担连带赔偿责任；根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，省四工程公司应向张振东出借款项的全部本息承担清偿责任。 省四工程公司、省四工程公司第一分公司辩称，一、省四工程公司第一分公司的担保期限已过，不应再承担责任；二、张振东在签订借款合同时显然存在过错，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，张振东需举证证明其有理由相信分支机构的保证已经得到企业法人的书面授权才能认定对保证无效不存在过错，借款合同第四条约定要求省四工程公司第一分公司出具委托书，可见在签订借款合同时张振东就已明知省四工程公司第一分公司是分支机构，担保书也是经张振东要求出具的，显然张振东属于有过错方；三、一审法院认定事实不清。张振东在省四工程公司第一分公司的担保期限届满之后时隔两年才主张权利，因此张振东在保证期间内未按照担保法规定主张权利，丧失了胜诉权，省四工程公司及省四工程公司第一分公司不应再承担无效保证的赔偿责任。综上，请求驳回张振东的上诉请求，撤销原判，将本案发回重审。 雷冬飞述称，向张振东所借的钱是打到省四工程公司第一分公司公账上，钱也是用于该工程项目上，所以借款不是借给雷冬飞个人；工程款按照合同约定工程完工竣工验收付60%，搞完审计再付到95%，现在建设方没有支付工程款导致项目工程的工资、材料和借款都没有支付。 张振东向一审法院起诉请求：一、判令雷冬飞归还张振东借款本金400万元及利息264万元，合计664万元（利息暂算至2019年2月26日，此后利息继续按月息2分计算直至雷冬飞本息全部清偿之日止）；二、省四工程公司及省四工程公司第一分公司在诉讼请求一的范围内与雷冬飞对所借张振东本息承担连带偿还责任；三、本案诉讼费用由雷冬飞、省四工程公司及省四工程公司第一分公司共同负担。 一审法院认定事实：雷冬飞因承建郴州市北湖区桂门岭公租房建设工程项目需要资金周转，向张振东申请借款，双方于2016年5月26日签订《借款合同》，主要约定：一、雷冬飞向张振东借款肆佰万元，月息按贰分贰厘计付；二、借款期限拾个月，可以提前还款，利息按实际借款天数计算，分批还款，本息同步、利随本清；三、雷冬飞以其承建郴州市北湖区桂门岭公租房建设工程项目的工程款及其家庭全部财产、资产、债权、股权、房屋等为本次借款承担保证责任；四、雷冬飞在借款前必须交予张振东一份省四工程公司第一分公司及雷冬飞对北湖区教育局桂门岭公租房建设工程指挥部的一份授权委托书；五、雷冬飞不能按照约定期限偿还借款本息的，愿承担违约责任，即延期还款期间利息按贰分伍厘计付。双方另在合同后补充约定该款打入省四工程公司第一分公司账号生效等。当日，省四工程公司第一分公司向张振东出具一份《担保书》，载明：雷冬飞承包建设北湖区桂门岭公租房建设工程项目（该项目由我分公司签订建设合同，由雷冬飞承包工程）过程中，因资金周转困难，向张振东借款肆佰万元全部用于北湖区桂门岭公租房建设工程项目，双方于2016年5月26日签订借款合同。经雷冬飞请求，分公司研究同意，现分公司对雷冬飞的借款和还款行为承担保证责任：即北湖区桂门岭公租房建设工程项目65%的工程进度款拨付进入分公司的账户后，分公司确保5个工作日内归还张振东肆佰万元的借款本息。借款合同签订后，张振东通过银行转账于2016年5月份27日向雷冬飞指定的省四工程公司第一分公司43****040700500****账号汇入400万元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。雷冬飞与张振东签订的《借款合同》系双方真实意思表示，合法有效。雷冬飞借款后未按期偿还，属于违约，依法应承担违约责任，张振东诉请雷冬飞偿还借款本金400万元及利息264万元（利息按2分计算至2019年2月26日，后段利息另行计算）合法有据，予以支持。省四工程公司第一分公司作为法人分支机构，在未经省四工程公司的书面授权情况下，擅自为他人债务提供担保，保证合同无效。张振东、省四工程公司第一分公司明知省四工程公司第一分公司无法人资格且无授权委托而签订担保合同，均是有过错的，应根据各自的过错承担相应的民事责任，省四工程公司作为法人，对其属下的分公司管理不严，亦存在过错，综合各方过错，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，省四工程公司第一分公司对本案无效担保承担雷冬飞不能清偿部分的一半，省四工程公司对省四工程公司第一分公司的债务承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条规定，判决：“一、被告雷冬飞于本判决生效之日起六十日内偿还原告张振东借款本金400万元及利息264万元（按月息2分从2016年5月26日计算至2019年2月26日，此后利息按月息2分计算至借款全部清偿之日止）。二、湖南省第四工程有限公司第一分公司对第一项债务承担被告雷冬飞不能清偿部分的二分之一，被告湖南省第四工程有限公司对上述清偿部分承担连带清偿责任。三、驳回原告张振东其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58,280元，减半收取29,140元，由被告雷冬飞负担14,570元，被告雷冬飞、湖南省第四工程有限公司、湖南省第四工程有限公司第一分公司共同负担14,570元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 省四工程公司第一分公司提交了两组证据：证据一、张振东与吴荣峰合同纠纷案（2018）湘1003民初1972号一审民事判决书；张振东与福建省惠五建设工程有限公司郴州分公司、福建省惠五建设工程有限公司民间借贷纠纷案（2019）湘1002民初610号一审民事判决书，拟证明张振东在借贷或买卖等民事活动中追求高利息，且具有很强的法律意识；证据二、桂门岭公租房施工合同，拟证明省四工程公司是项目承包人，未委托他人对外融资。 张振东质证意见：对证据一的三性不认可，两份判决书与本案无关联，（2018）湘1003民初1972号案件中张振东的代理人是天地人律师事务所的，与现在被上诉人代理人是同一个所的，也是一个团队的，这个案子张振东没有追求高额利息，纯属朋友帮忙，另外一个案子的利率也没有超过法定利率，也没有追求高额利息，且借款人也是本案张振东的朋友，并不是盲目借钱；对证据二的真实性及证明方向均不认可，这份合同若是真的，与省四工程公司第一分公司出给张振东的《担保书》上面陈述的内容是不一致的，《担保书》第二行注明了项目是由省四工程公司第一分公司签订建设合同，由雷冬飞承包，但该证据显示承包人是省四工程公司。 雷冬飞未发表质证意见。 本院认证意见：证据一与本案无关，本院不予采信；证据二真实性无法核实，且省四工程公司第一分公司在《担保书》中写明北湖区桂门岭公租房建设工程项目是由省四工程公司第一分公司签订建设合同，该证据不能达到省四工程公司第一分公司的证明目的。 本院二审查明：北湖区桂门岭公租房建设工程项目工程进度款已拨付至68.95%；省四工程公司第一分公司根据省四工程公司的授权，对北湖区桂门岭公租房建设工程项目进行管理，省四工程公司第一分公司在支付民工工资、材料款、工程款时无需再请示省四工程公司，省四工程公司第一分公司设有财务部门。 本院认为，本案争议焦点为：省四工程公司第一分公司、省四工程公司应承担本案何种责任，即如何认定省四工程公司第一分公司出具的《担保书》的性质。担保合同和债务加入均涉及到第三人，认定第三人对债务承担的方式应根据协议的内容和第三人的意思表示来确定。本案中，省四工程公司第一分公司出具的《担保书》中“北湖区桂门岭公租房建设工程项目65%的工程进度款拨付进入分公司的账户后，分公司确保在5个工作日内还张振东400万元的借款本息”，该意思表示应是当省四工程公司第一分公司承建的北湖区桂门岭公租房建设工程项目拨款达到65%时由省四工程公司第一分公司归还张振东400万元的借款本息，因此，本案应认定是省四工程公司第一分公司在满足一定条件时的债务加入。担保合同具有从属性，只有在主合同的债务人不能履行债务或者无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现，故一审认定省四工程公司第一分公司承担本案的担保责任，与事实不符，本院予以纠正。张振东按约定将借款400万元全部转入省四工程公司第一分公司账户，省四工程公司第一分公司对400万元借款具有支配权，张振东已提交证据证实北湖区桂门岭公租房建设工程项目工程进度款已拨付至68.95%，且省四工程公司第一分公司是根据省四工程公司的授权，负责管理北湖区桂门岭公租房建设工程项目，省四工程公司第一分公司有支付民工工资、材料款、工程款的权限，北湖区桂门岭公租房建设工程项目的进度款也是转入省四工程公司第一分公司账户并由其支配。根据以上事实，应认定省四工程公司第一分公司承诺归还张振东400万元借款本息的条件已经成就，省四工程公司第一分公司应当按照承诺归还张振东400万元借款本息，现省四工程公司第一分公司未按照承诺归还张振东400万元借款本息，雷冬飞与省四工程公司第一分公司对案涉借款400万元本息应共同承担还款责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，省四工程公司第一分公司的还款责任应由省四工程公司承担。张振东请求省四工程公司承担本案借款本息连带偿还责任，本院予以支持。 综上所述，上诉人张振东的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初589号民事判决第一项，即“被告雷冬飞于本判决生效之日起六十日内偿还原告张振东借款本金400万元及利息264万元（按月息2分从2016年5月26日计算至2019年2月26日，此后利息按月息2分计算至借款全部清偿之日止）。”； 二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初589号民事判决第二、三项，即“湖南省第四工程有限公司第一分公司对第一项债务承担被告雷冬飞不能清偿部分的二分之一，被告湖南省第四工程有限公司对上述清偿部分承担连带清偿责任。”、“驳回原告张振东其他诉讼请求。”； 三、被上诉人湖南省第四工程有限公司对上述第一项雷冬飞偿还张振东借款400万元本息承担连带偿还责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29,140元、二审案件受理费13,492元，由原审被告雷冬飞、被上诉人湖南省第四工程有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 李惠铭 审 判 员 杨爱华 二〇一九年十月二十三日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。