安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1094号上诉人(原审原告)：安徽三建工程有限公司。法定代表人：左登宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：连志勇，该公司员工。委托诉讼代理人：王聿旭，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告):范大鹏。委托诉讼代理人：胡伟伟，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人范大鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：撤销一审判决；判令范大鹏返还三建公司工程款1088135.79元；判令范大鹏支付三建公司实际发生的工程款利息损失2195942.74元；判令范大鹏支付三建公司以1088135.79元为基数按照月息2%标准自2018年9月1日起付至实际付清之日止的利息损失；判令范大鹏承担本案的实现债权费用20000元和全部诉讼费用。事实与理由：一、本案的基本事实：2010年11月28日，三建公司与芜湖科创房地产开发有限公司（以下简称科创公司）就安师大文津花园室外环境工程项目签订了一份《建设工程施工合同》。2011年1月19日，三建公司与范大鹏签订了关于安师大文津花园室外环境工程的《工程项目承包协议》，双方在该合同第七条、第十一条，以及范大鹏在《承诺书》中的第七、八、九条均明确约定范大鹏无条件履行三建公司与业主方所签订的《建设工程施工合同》全部义务。本工程约定工期为日历日90天。2012年11月20日，涉案工程竣工验收合格。范大鹏结算报审工程款金额为9810766.49元；业主方经初审后报审金额为7194495.19元；2018年3月30日，涉案工程经审计审核决算确定总造价为7073035.83元；2018年6月22日，经安师大核减：亮化灯具329000元，工期罚款5万元，审计费273774.07元。业主最终的实际应付款金额为6420261.76元，目前业主单位实际支付了5947000元工程款。三建公司与范大鹏签订的《工程项目承包协议》第六条承包方式、细则中第1项约定：按照业主方的竣工决算审计后总额2%计收管理费；税金据实由范大鹏承担。在涉案工程建设过程中，业主单位实际支付的5947000元工程款来款均依约由范大鹏即时领取。同时，范大鹏在该工程建设过程中以工程实际需要为由多次另行向三建公司借款（用于工程实际支出）累计1511475元且对此借款承诺按照月息2.5分支付三建公司利息。二、上诉的具体事实理由：1、一审判决认定三建公司诉求的本案所涉工程结算的审计费用和业主的延期罚款共计323774.07元由范大鹏承担无相应的事实和法律依据，明显属于事实认定错误。在三建公司与业主方所签订的《建设工程施工合同》中第三节专用合同条款中第35条违约条款第三款中明确约定业主有权进行延期罚款并约定了罚款的标准。另根据业主的主管单位安徽师范大学《安徽师范大学建设项目后竣工决算审计规定》（校审字）（2005）2号文件规定核减率超过25%的，审计费按照核减率10%计收且全部由施工单位承担。在三建公司与范大鹏所签订的《工程项目承包协议》第七条（二）乙方职责中第1项中明确约定了：乙方无条件全面履行安徽三建工程有限公司与业主方所签订的《建设工程施工合同》、协议、承诺书、及与该工程项目有关的文件；第十一条：本协议未尽事宜以三建公司与业主方所签订的《建设工程施工合同》及其他协议中条款为准。同时，范大鹏在《承诺书》中的第九条再次承诺无条件履行三建公司与业主方所签订的《建设工程施工合同》全部内容。由此可见：三建公司此项诉求有合同明确约定的事实依据和法律根据。一审法院认为工程审计费用不是必然发生的，只能说明一审法院完全脱离客观现实。2、一审判决对于三建公司的利息主张和实现债权费用主张均以无原件核对无法确定真实性为由不予支持属于枉顾客观事实。在一审庭审过程中，三建公司的财务工作人员把涉案工程中所有的财务凭据均带到法庭，当时因财务凭据均装订完好而且较多不便于拆分，审判长为此特意休庭让范大鹏逐一对有疑问的内容进行核对。范大鹏当时经过仔细的核对后也表示无异议，庭审结束时，三建公司的财务工作人员还特意向审判长请示本案的证据原件是否能够全部取回，审判长表示之前已经交法庭的合同等原件等案件判决后取回，其他装订凭据类可以自行带回(本案中因徐永喜的承诺书和律师费票据原件均已经入账装订在凭证账册中），而且所有的原件均经范大鹏查看。对此，三建公司不能理解一审法院的真实初衷是什么。3、一审判决认定范大鹏应得工程款为7073035.83元，实际收到工程款7374505元，两者相差金额为301469.17元即为应返还的金额。此种计算方式没有考虑范大鹏应当承担的剩余工程款的税金和管理费、罚款、审计费、亮化灯具的核减款等多种应当考虑的核减项目金额，因此，这种计算方式明显犯了常识性错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律必然错误，严重侵害了三建公司的合法权益。范大鹏答辩称：三建公司的上诉理由不能成立。第一，三建公司与范大鹏并未就工程款进行结算，三建公司以其与科创公司的结算作为其与范大鹏的结算，没有法律依据。第二，审计费不应由范大鹏承担，范大鹏对审计报告并不认可，双方也没有约定审计费由范大鹏承担。第三，扣罚款是科创公司任意的扣罚，没有事实依据，范大鹏也没有认可，故也不应由范大鹏承担。第四，三建公司主张的借款利息没有依据，借款的实质是预付工程款，所以主张利息没有法律依据，且利息约定也非由范大鹏本人承诺。三建公司向一审法院起诉请求：判令范大鹏返还三建公司工程款本金1088135.79元、范大鹏支付三建公司实际发生的工程款利息损失2195942.74元、范大鹏支付三建公司以1088135.79元为基数按照月息2%标准自2018年9月1日起付至实际付清之日止的利息损失、范大鹏承担本案的实现债权费用20000元等。一审法院认定事实：2010年12月28日，三建公司与科创公司签订《建设工程施工合同》一份，三建公司承包了科创公司文津花园室外环境工程，开工日期为2011年1月8日，竣工日期为2011年4月25日，合同工期总日历天数90天，总价款675万元，质量标准为合格。2011年1月19日，三建公司（甲方）与范大鹏（乙方）签订《工程项目承包协议》一份，该协议载明：甲方将安师大文津花园室外环境工程项目全额承包给乙方，工程地点在安师大文津花园园丁小区内，建设单位（业主）为科创公司，工程内容为室外综合管网及道路、绿化等工程；开工日期为2011年1月8日，竣工日期为2011年4月25日，合同工期总日历天数90天；工程质量标准为合格；合同价款为6750000元；本工程项目采用在甲方同业主方确定的工程竣工决算总额上计取管理费用；甲方收取乙方管理费为工程决算审计后总额的2%；税金由甲方按实代扣代缴，乙方承担地方规定的全部税金；为保证安全工作的落实，根据安徽三建工程有限公司规定，甲方向乙方收取8‰安全风险保证金（不计利息）计54000元，从乙方第一笔工程款中由甲方直接扣除，安全风险保证金退还时间，主体结构封顶后一周内退50%，工程竣工交付给业主方一周内无安全事故，全额退给乙方；工程款的支付：甲方为乙方建立工程项目账户，建设单位转拔的各种款项必须转至甲方账户上，甲方做到专款专用。业主方每期支付的工程款到账后，甲方扣除上缴管理费、乙方必须承担的税金、政府部门规定的其他费用或甲乙双方约定应抵扣的费用后由乙方使用，乙方向甲方开出收款凭证；乙方收到工程款后，应在次月将所付的人工费及材料费（附有效发票）等原始付款凭证及列表签证后报甲方备案等。合同签订后，范大鹏进行了施工。2012年11月20日，涉案工程办理了竣工验收。2018年3月16日，三建公司与发包方科创公司进行了结算审核，由安徽师范大学委托，浙江科佳工程咨询有限公司于2018年3月30日出具《工程造价咨询报告书》，载明：施工单位申报金额为9810776.49元，建设单位申报金额为7194495.19元，审计审核金额为7073035.83元。该报告书由建设单位、施工单位（三建公司）、结算审计单位加盖了公司印章予以确认。范大鹏施工期间及工程完工后，三建公司陆续支付了范大鹏5947000元工程款，期间范大鹏还向三建公司借支了1427505元，两项合计7374505元。因三建公司要求范大鹏退还多支付的工程款未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，债务应当清偿。本案三建公司提供其与范大鹏签订工程施工项目承包协议，将涉案工程发包给范大鹏施工的证据真实、充分，且系原件，范大鹏对此不持异议，故对三建公司提交的证据应予认定，双方由此而确立的权利义务关系应受法律保护。范大鹏承包三建公司发包的工程后，进行了施工，应当知道该工程的建设方系科创公司（在范大鹏提交的证据复印件上也有建设单位科创公司的印章），三建公司从科创公司以675万元的价格将工程承包后，以项目承包的方式将工程全部发包给范大鹏施工，三建公司与科创公司间就全部工程的结算价格应为三建公司与范大鹏的结算价格，范大鹏对此虽有异议，但其对工程结算价格（工程造价）并未提出重新鉴定申请，故对范大鹏的相关意见不予采信，对三建公司提交的工程竣工结算审核定案表予以认定，三建公司与范大鹏间应按该定案表的审计核实金额7073035.83元作为结算价格。三建公司在范大鹏施工及完工后，陆续支付范大鹏7374505元，两比三建公司多支付了工程款301469.17元，该款项范大鹏应退还给三建公司，对三建公司超出该部分的请求不予支持。三建公司要求范大鹏承担结算审计费用及罚款，但结算审计费用不是必然发生的费用，且委托单位非本案合同当事人，故三建公司的此项请求无相应的事实、法律依据，不予支持。三建公司对其请求的罚款仅提交了证据复印件，范大鹏对此不予认可，而三建公司也未能说明罚款的具体事由，故对其真实性、关联性无法确定，对该项请求也不予支持。三建公司要求范大鹏支付因涉案工程借支款项的利息，并提交了徐永喜的承诺复印件，但范大鹏对该证据真实性提出异议，而三建公司未能提供该证据原件予以核实，故对其真实性不予认定，对三建公司相关请求不予支持。三建公司要求范大鹏支付律师费损失，并提交了相关证据复印件，但范大鹏对其真实性提出异议，而三建公司未能提交该证据原件，故对三建公司的该项证据不予认定，对其相关请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、范大鹏于判决生效之日起十日内返还三建公司工程款301469.17元，并以301469.17元为基数，自2018年9月10日起按银行同期贷款利率的标准支付三建公司利息至上述债务实际清偿之日止；二、驳回三建公司其他诉讼请求。一审案件受理费33233元，由三建公司负担30201元，范大鹏负担3032元。二审中，三建公司提交了《文津花园小区亮化工程灯具采购及安装合同》，用以证明亮化灯具工程是另外分包给第三方施工的，范大鹏没有施工该部分内容，相应的工程款应予扣减。本院审查后认为，仅凭该合同内容尚无法准确认定相应亮化灯具工程的实际施工情况。三建公司还提交了两份会议纪要，用以证明范大鹏对后续的工程计算和处理是全程参与并知情的，三建公司在其同意的情况下进行了相关审计，并没有损害范大鹏的实际利益。本院审查后认为，因并无直接证据证明范大鹏对相关审计结果是认可的，故仅凭会议纪要内容无法认定审计结果未损害范大鹏的利益。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,三建公司诉请主张范大鹏向其返还多付的工程款等费用，首先应就其应付范大鹏工程价款数额予以举证说明。双方仅在《工程项目承包协议》中约定范大鹏应履行三建公司与业主方所签《建设工程施工合同》全部内容，并未直接约定范大鹏对三建公司与业主方的结算结果必须认可，故三建公司主张其与科创公司的结算结果即为其应向范大鹏支付的工程款数额，缺乏事实与法律依据。二审中，范大鹏与三建公司均一致承认双方未就涉案工程价款进行过实际结算。据此，三建公司应付范大鹏工程价款数额尚不明确，三建公司应承担举证不能的不利后果，即其是否超付了范大鹏工程款等费用的事实尚无法准确认定。三建公司可在双方实际结算后或申请司法鉴定确定其应付范大鹏的工程价款数额后另案主张权利。因范大鹏未就一审判决提起上诉，应视为其认可一审判决结果，故本院对一审判决仍予以维持。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33233元，由安徽三建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十月二十日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;