浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1117号 上诉人（原审被告）：陆伟华，男，1979年6月26日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 委托诉讼代理人：项志正，浙江南林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢丛仪，浙江南林律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王海林，男，1970年10月2日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。 委托诉讼代理人：沈炳松，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴陆媛，浙江汉本律师事务所律师。 原审第三人：朱咏华，女，1977年7月31日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 上诉人陆伟华为与被上诉人王海林、原审第三人朱咏华民间借贷纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 陆伟华上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，案件一、二审诉讼费用由被上诉人王海林承担。事实和理由：一、本案涉嫌虚假诉讼。(一）被上诉人王海林提交的2017年8月13日借条是已作废借条。(二）朱咏华及其弟弟在诉讼前向上诉人陆伟华催讨的是欠案外人张应林的200000元借款，在诉讼中却陈述欠张应林的借款已还清，所欠的200000元是王海林出借的借款。二、王海林作为原审原告主体不适格。(一）陆伟华并不认识王海林，也从未向其借过钱，陆伟华只认识朱咏华，与朱咏华发生过民间借贷关系。(二）即使法院认定陆伟华与王海林之间存在民间借贷关系，陆伟华已归还借款，双方间民间借贷关系已经消灭。三、原审法院对于陆伟华和吴晓红归还的借款数额认定错误。(一）陆伟华提供了吴晓红的中国农业银行个人账户明细，2017年12月14日，吴晓红向朱咏华还款110000元，2018年2月15日，吴晓红向朱咏华还款180000元，吴晓红通过该银行账号还款共290000元，原审法院仅认定2017年12月14日，吴晓红向朱咏华还款110000元。(二）朱咏华在原审中向法院提供了其与吴晓红的微信聊天记录，聊天记录内容涉及吴晓红的还款情况，法院对此没有认定。(三）王海林提交的三张借条，在出借、还款过程中均存在现金交付，陆伟华、吴晓红已经通过转账方式归还的款项并非归还的全部数额。四、原审法院适用最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十条的规定认定还款顺序错误。本案涉及的三笔借款并非是同一个债权人，而是两位不同的债权人委托了同一个代理人，并不能适用本条规定。其次，若适用本条规定，前两笔借款是有借款期限且到期的，第三笔借款没有借款期限，可认定陆伟华归还的是前两笔借款，本案诉争的2017年8月13日的借条所涉借款关系已经消灭。原审法院仅根据原审第三人朱咏华的陈述，认定张应林的两笔借款已经还清，而未偿还的只能是向王海林的借款是错误的。五、原审法院对于陆伟华尚欠王海林的本金数额计算错误。原审法院认为陆伟华共计转账给朱咏华357000元，归还张应林307000元，其余50000元（陆伟华于2017年11月5日归还10000元，2017年11月13日归还40000元），该50000元应当作为陆伟华归还王海林的借款。按法律规定先归还利息后归还本金，即2017年11月5日归还2017年9月13日-2017年11月5日本金及利息10000元，剩余本金196970元；2017年11月13日归还2017年11月6日-2017年11月13日本金及利息40000元，剩余本金为158006元。六、原审法院程序违反法律。对可能涉及到的赌博线索未予以审查。 王海林辩称，本案涉及的民间借贷关系是真实、合法、有效。陆伟华未按期按约归还借款，应当承担还款责任。 朱咏华二审未发表意见。 王海林向一审法院起诉请求：1.陆伟华立即向王海林归还借款本金20万元，并支付利息（自2017年9月13日起至实际清偿之日止，以20万元为基数，按月利率2%计算）；2.陆伟华立即向王海林支付实现债权费用（律师费）8000元；3.案件诉讼费用由陆伟华承担。 一审法院认定事实：2017年8月13日前，陆伟华向朱咏华借款，共收到朱咏华现金20万元，未向朱咏华出具借条。后朱咏华让陆伟华于2017年8月13日向王海林出具借条一份，约定借款期限为2017年8月13日至2017年10月13日，利息为每月2%，若逾期还款，借款人需承担律师代理费。事后朱咏华将王海林交付的20万元现金作为陆伟华对其自己的还款。陆伟华与案外人吴晓红系男女朋友关系。通过朱咏华介绍，2017年9月5日陆伟华与吴晓红共同向张应林借款20万元，借款期限为2017年9月5日至2017年12月5日，利息为每月2%，若逾期还款，借款人需承担律师代理费。吴晓红又于2017年10月24日向张应林借款20万元，陆伟华对该笔借款承担连带保证责任，保证期限为三年，未约定还款时间，利息为每月2%，若逾期还款，借款人需承担律师代理费。 吴晓红于2017年12月14日转账给朱咏华11万元；陆伟华于2017年12月11日、2017年12月14日、2018年2月14日和2018年2月15日分别转账5万元、2万元、2万元和1万元给朱咏华，合计21万元。陆伟华于2018年1月3日转账给朱咏华104500元和102500元，合计207000元。上述两笔还款用于归还朱咏华作为中间人向张应林所借的上述两笔借款。 另，陆伟华于2017年11月5日、2017年11月13日分别转账给朱咏华1万元和4万元，合计5万元。 王海林与浙江汉本律师事务所签订《委托代理合同》一份，被告已为本案诉讼支出律师费8000元。 一审法院认为：案件的争议焦点一，本案陆伟华通过朱咏华向王海林借款的20万元是否收到，是否存在该笔借款。陆伟华认为借款时写了两张借条，第一张借条写错作废,又重新签了一张借条，其已经于2018年1月3日归还207000元，其中7000元是利息，20万元是本金，现王海林是利用已经作废的第一张借条向法院起诉，系虚假诉讼。该院曾于2019年1月24日将本案移送公安调查，公安机关也未发现存在虚假诉讼等违法犯罪事实，陆伟华关于同一笔借款出具两张借条的主张，没有相应证据支持，不予采信。该份借条中的借款人处签字系陆伟华本人所签，且陆伟华也承认当时经过协商只算了7000元利息，20万元为本金，故陆伟华应已收到王海林的20万元借款，存在该笔20万元借款的事实。 案件的争议焦点二，本案借款合同关系是否有效。关于陆伟华所称朱咏华知其将借款用于赌博，借款合同无效的主张，因借款的双方当事人系王海林和陆伟华，双方不认识，在借款过程中也始终没有接触过，均通过朱咏华出面协商借款事宜，故即使朱咏华知道陆伟华将此借款用于赌博，也无法推知王海林对此事知悉，陆伟华也未提交该方面的证据予以证实，故对该抗辩意见不予采信。陆伟华向王海林出具的20万元的借条合法有效，对双方当事人均有约束力。 案件的争议焦点三，案涉的通过朱咏华向张应林和王海林所借的共三笔每笔20万元借款，是否已经都还清。根据朱咏华陈述，该三笔借款，陆伟华归还307000元，吴晓红归还11万元，其中陆伟华支付207000元归还张应林的一笔20万元借款及利息，吴晓红归还的11万元和陆伟华归还的10万元共计21万元归还张应林的另一笔20万元借款及利息，因此张应林的两笔借款均已还清，借条已经撕毁，现还剩该案的20万元借款未予偿还。但陆伟华认为，三笔均已偿还，其支付的207000元系归还本案借款，欠张应林其中一笔20万元是吴晓红每天还3500元现金，两个月还清，共计215000元。但是陆伟华提出的关于吴晓红归还215000元现金的主张，朱咏华称未予收到，陆伟华也未提交相应证据予以证实，故不予采信，由此可知，该三笔借款肯定有一笔未予偿还。 案件的争议焦点四，陆伟华通过朱咏华向王海林借款的20万元是否已经归还，也即当事人对还款顺序的争论问题。三笔借款中，陆伟华的还款责任和地位不同，但无论是连带责任保证人还是共同借款人，对债权人的还款主张都没有先诉抗辩权，只不过是否为最终责任承担人的不同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。”现朱咏华陈述，张应林的两笔借款已经还清，借条已经撕毁，故未偿还的只能是向王海林的借款。按此顺序，如陆伟华相应的担保义务和共同还款责任履行后对超过自己清偿范围的债务可以向吴晓红追偿或相互分摊，如因此增加了还款利息的，可向朱咏华主张。 案件的争议焦点五，陆伟华尚欠王海林多少借款，是否有归还过。朱咏华在三笔借款中的角色使其成为债权人的代理人，即使不是直接归还给债权人而是归还给朱咏华，因形成表见代理，故向朱咏华进行还款即为向债权人的还款。陆伟华共计转账给朱咏华357000，除了前面陈述的归还张应林借款的307000元，其余5万元（陆伟华于2017年11月5日归还1万元，2017年11月13日归还4万元），朱咏华认为系归还吴晓红师傅的借款，但未提交有效证据证明，陆伟华予以否认，且该三笔与陆伟华有关联的借款当时已经存在，故该5万元应当作为归还陆伟华相关借款即王海林的借款。双方未约定本金和利息的归还顺序，故按法律规定先归还利息后归还本金，陆伟华尚欠王海林借款本金162268元，自2017年11月14日起按月利率2%支付至实际清偿之日，对原告主张的超过部分诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，判决：一、限陆伟华于判决生效之日起十日内返还王海林借款本金162268元，并自2017年11月14日起按月利率2%支付利息至实际清偿之日止；二、限陆伟华于判决生效之日起十日内支付律师费8000元；三、驳回王海林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4420元，由王海林负担807元，陆伟华负担3613元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：上诉人陆伟华与被上诉人王海林之间是否存在民间借贷关系，陆伟华是否已归还本案借款。 一、根据本案查明的事实，本案借款发生时，借贷双方当事人互不相识，王海林和陆伟华在借款过程中未有接触，均通过原审第三人朱咏华出面协商借款事宜，陆伟华于2017年8月13日出具借条后，朱咏华接受王海林的委托于2017年9月13日将王海林交付给朱咏华的20万元通过朱咏华个人账户交付给陆伟华。陆伟华并未否认2017年8月13日借条的真实性，仅抗辩该份借条已经作废，但并未提供借条已作废的相应证据，又抗辩2017年9月13日朱咏华转账给陆伟华的200000元系陆伟华向朱咏华的借款，用于归还银行贷款，且于次日已取现归还给朱咏华，但陆伟华也未提供相应证据证明该节事实，一审中陆伟华提交的2017年9月14日200000元的取现记录也无法证明该200000万元现金的还款对象。本案王海林已通过朱咏华向陆伟华履行了借款交付义务，王海林与陆伟华之间的民间借贷关系依法成立，对双方当事人均具有约束力。 二、关于借款的归还。陆伟华通过朱咏华向案外人张应林借款400000万元（两笔200000元），向王海林借款200000元。根据朱咏华的陈述，张应林的两笔借款已经还清，且王海林在一审过程中提交了关于陆伟华通过朱咏华与张应林之间的借、还款过程的说明以及相应的银行流水记录。二审过程中，陆伟华再次确认了其合计向朱咏华转账357000元，故其中陆伟华支付的其中207000元归还了陆伟华、吴晓红于2017年9月5日向张应林所借的200000元借款本金及利息，吴晓红归还的11万元（朱咏华确认已收到并系归还张应林借款）和陆伟华归还的10万元共计21万元系向张应林归还吴晓红为借款人、陆伟华为保证人的2017年10月24日的200000借款本金及利息，该还款过程与陆伟华代理人在一审第一次庭审中陈述的还款过程相符，因此张应林的两笔借款均已还清。关于王海林的200000元借款，陆伟华于2017年11月5日归还10000元，2017年11月13日归还40000万元。至于吴晓红于2018年2月15日转账给朱咏华的180000元，与前述两笔与张应林的借款不同，本案借款仅发生在陆伟华与王海林之间，吴晓红并不涉及其中，故吴晓红的该笔转账与本案并无关联，本院不予认定。本案借款实际交付日期为2017年9月13日，故起息日应以借款实际交付日为准，陆伟华与王海林并未约定本金和利息的归还顺序，按照先归还利息后归还本金的顺序，认定陆伟华尚欠王海林借款本金158118元（2017年9月13日至11月5日共产生利息200000*0.02/30*53=7067，归还利息7067元，归还本金2933元，尚欠本金197067元；2017年11月5日至11月13日共产生利息197067*0.02/30*8=1051，归还利息1051元，归还本金38949元，尚欠本金158118元），一审法院以借条载明的2017年8月13日为起息日不妥，二审予以纠正。 综上所述，陆伟华的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初5406号民事判决第二项； 二、撤销浙江省湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初5406号民事判决第一项、第三项； 三、限上诉人陆伟华于本判决生效之日起十日内返还被上诉人王海林借款本金158118元，并自2017年11月14日起按月利率2%支付利息至实际清偿之日止； 四、驳回被上诉人王海林在一审中的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4420元，由上诉人陆伟华负担3360元，由被上诉人王海林负担1060元；二审案件受理费4420元，由上诉人陆伟华负担3360元，由被上诉人王海林负担1060元。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年十月二十一日 法官助理顾月丹 书记员钱启元 ?*MERGEFORMAT?11?