河北省邢台经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0591民初734号原告：禹永虎，男，1984年10月7日出生，汉族，住邢台经济开发区。委托诉讼代理人：李丽芳，河北正邦律师事务所律师。被告：邢台建工集团有限公司四分公司，住所地：邢台市桥**钢铁北路**。负责人：徐宁，系该公司经理。被告：邢台建工集团有限公司，，住所地：邢台市桥**钢铁北路**法定代表人：崔义忠，系该公司经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：荣雪军，河北齐心律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：南川梅，河北齐心律师事务所律师。被告：邢台恒皓房地产开发有限公司，住所，住所地：邢台经济开发区中兴大街**河北工业大学科技园**楼****div>法定代表人：张亮，系该公司经理。委托诉讼代理人：许坤，女，汉族，1984年11月28日出生，住邢台市桥**，系该公司员工。被告：杜峰，男，1977年5月16日出生，汉族，住邢台市桥**。被告：尹同印，男，1966年8月18日出生，汉族，住邢台经济开发区。被告：尹小三，男，1969年4月29日出生，汉族，住邢台经济开发区。被告：闫进良，男，1966年7月3日出生，汉族，住邢台经济开发区。第三人：牛秋海，男，1967年9月21日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：袁方，河北和生律师事务所律师。原告禹永虎与被告邢台建工集团有限公司四分公司（以下简称建工四分公司）、邢台建工集团有限公司（以下简称建工集团）、邢台恒皓房地产开发有限公司（以下简称恒皓地产）、杜峰、尹小三、闫进良、尹同印、第三人牛秋海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月5日公开开庭进行了审理。牛秋海向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，被告建工集团申请追加尹小三、尹同印、闫进良为本案被告，本院予以准许，并于2019年9月23日公开开庭进行了第二次审理。原告禹永虎及其委托诉讼代理人李丽芳、被告建工四分公司、建工集团委托诉讼代理人荣雪军、被告恒皓地产委托诉讼代理人许坤、被告杜峰、尹同印、第三人牛秋海委托诉讼代理人袁方到庭参加诉讼。被告尹小三未经法庭允许中途退庭，被告闫进良经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告禹永虎向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告杜峰给付原告工程款178410.36元及利息；2、请求法院判决被告建工四分公司、建工集团对该工程款承担连带给付责任；3、请求法院判决被告恒皓地产在支付工程款的范围内承担给付责任；4、诉讼费用由四被告承担。庭审过程中原告将诉讼请求178410.36元变更为163542.83元。事实和理由：被告杜峰挂靠被告建工四分公司承包了被告恒皓地产的恒大山水城项目，被告杜峰将其中的挖土方部分项目分包给了原告。2017年5月1日，原告与被告杜峰的现场管理人尹同印对账核实共回填土方14867.53方，每方11元，应支付工程款163542.83元，但被告杜峰迟迟不支付该工程款。被告杜峰挂靠被告建工四分公司，因此被告建工四分公司与被告建工集团应承担连带给付责任。又因被告恒皓地产尚欠被告建工集团工程款，故被告恒皓地产应在支付工程款的范围内承担给付责任。原告为维护自己的合法权益，向法院起诉，望支持原告的诉讼请求。第三人牛秋海向本院提出诉讼请求：1、判决被告杜峰向第三人支付工程款170976.6元及利息；2、判决被告建工四分公司、建工集团对该工程款承担连带责任；3、判决被告恒皓地产在支付工程款范围内承担给付责任；4、诉讼费用由四被告承担。事实与理由：第三人与被告杜峰于2016年1月19日签订邢台恒大山水城首期土石方工程施工合同，第三人实际施工14867.53方，按约定每方11.5元，应支付工程款170976.6元，完工后经被告建工四分公司、建工集团核对，被告恒皓地产认可并验收合格。第三人向被告杜峰多次索要未果，为维护自身合法权益，遂诉至法院，望判如所请。被告杜峰辩称，被告将恒大山水城回填土工程承包给了尹双辰，双方已经结算清工程款，并经法院调解结案。恒大山水城的挖土方工程，被告已经全部承包给了第三人牛秋海，双方之间有合同，签订时间是2016年1月19日。原告本来起诉回填土工程，现在又改成挖土方工程，但是回填土有回填土的合同，挖土方有挖土方的合同。原告从谁手里承包的工程就应该去找谁。被告不认识原告，与被告没有关系。被告还有三个合伙人尹小三、尹同印、闫进良，其中被告尹同印是挂靠被告建工集团的现场管理人。对于第三人牛秋海的诉讼请求，被告杜峰付给牛秋海的工程款已经接近全部工程款的80%，现在工程还没有最终结算，不应支付其工程款。被告尹小三辩称，尹小三、尹同印、闫进良、杜峰四个人合伙承包了恒大山水城土石方工程。王叶宾和原告确实没有直接和第三人牛秋海谈挖槽的事情，他俩是找被告尹小三谈的，被告尹小三和牛秋海说被告恒皓地产催的紧，把一部分活给被告尹小三同村的人干。原告起诉的几个槽确实是原告挖的。对于原告主张的欠款，四个合伙人应该共同偿还，但是被告建工集团还欠四个被告的钱，所以由被告建工集团直接偿还给原告也行。被告尹同印辩称，被告四个人共同承包了恒大山水城的土石方工程，四被告又将挖土方工程承包给了牛秋海。原告与王叶宾没有从被告尹同印手里承包工程，被告尹同印不应该承担还款责任。被告建工四分公司、建工集团辩称，关于恒大山水城的土石方工程，二被告已经按照约定将工程款予以拨付，但是相关的授权委托书等拨款手续显示该工程与原告无关。原告起诉应提交相关的证据。关于第三人牛秋海的诉请，第三人提交了涉案工程的工程款申请表，施工日志等证据以证明该工程为第三人所施工。第三人提交了相关的付款凭证，说明被告一直在向其支付工程款，但是具体的工程款尚未进行结算，是否欠款，欠付多少，双方还没有达成共识。被告恒皓地产辩称，应驳回原告、第三人全部诉讼请求，理由如下：1、原告与被告恒皓地产之间没有法律关系，对于原告主张的承包事实，被告并不知情。2016年3月15日，被告恒皓地产与被告建工集团签订邢台恒大山水城项目北地块土石方施工合同，合同编号为恒津工合字16【0.19-36】003，合同约定建工集团承包恒大山水城项目北地块土石方工程，工程范围：邢台恒大山水城北地块1-23#楼、地下车库、综合楼、、地下车库、综合楼土石方工程。工作内容包括挖方区场地平整、基槽定位放线、土石方开挖、装、运及回填等。被告与原告之间没有任何法律关系，原告诉称在此地施工，被告并不知情。根据合同中施工类合同通用条款第4项中第1款和第2款可知，未经被告同意，建工集团不得将其在合同中任何权利和义务全部或部分转让给第三人，也不得将合同中约定工程的任何部分分包给第三人，否则视为违约，根据通用条款第25.19约定可知，承包人违反通用条款4.1、4.2、4.6款的约定，则承包人应向发包人承担违约责任。如果本案中建工集团未经被告许可私自将合同工程转包或分包给他人事实成立，被告保留追究违约责任的权利；2、合同约定的工程尚未竣工验收，不具备结算条件。目前土石方工程剩余8#16#21#楼区域土方回填尚未完工，根据合同规定，将挖方区可做填料用的土石方推、运、卸填方区，并按填土基数要求及施工规范分层压实至设计要求标高，压实系数达到设计及规范要求，边坡及缓坡造型按设计要求及相关规范要求完成。可知工作主要内容未完工，合同双方不具备竣工验收条件。根据合同第七条付款方式第三项：工程全部竣工验收合格，乙方按甲方要求提交齐全相关结算资料后，甲方在30天内回复审核意见，双方达成一致后余款在结算完成后三个月内付至结算总额的95%。目前，因该工程尚未竣工，所以根据合同约定不具备结算条件；3、被告恒皓地产已按照合同约定支付工程款，不存在欠付。合同约定暂定总价款为7807600元，计价方式为综合单价包干，暂定工程量，按乙方实际完成的合格工程量据实结算。同时，合同约定甲方每月支付至乙方实际完成施工合格工程量金额的80%。被告恒皓地产已经按照合同约定累计支付总工程款9574128.05元，不存在欠付工程款的行为。综上，被告恒皓地产与原告、第三人之间没有法律关系，对其诉称的施工事实也并不知情。被告已经将恒大山水城项目北地块土石方工程合法发包给建工集团，合同约定的工程尚未竣工，不具备结算条件，且已按照合同约定支付了工程款，不存在欠付行为，故应驳回原告、第三人对被告恒皓地产的全部诉请。被告闫进良未作答辩。当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的2017年5月1日的《证明》，被告尹同印、尹小三认可其签名，故本院对该证据予以采纳；被告尹同印、尹小三在第一次庭审中作为证人出庭，其证人证言与其出具的《证明》相一致，本院予以采纳；第三人牛秋海提交的《工程进度款申请表》显示，12、13号楼等土方工程在2016年3月7日前完成了土方外运回填，但其提交的施工日志显示2016年4月份，12、13号楼的挖土方工程还正在施工中，两份证据相互矛盾，故本院不予采纳；第三人牛秋海申请出庭的三位证人，胡志超系牛秋海雇佣的施工现场负责人，潘朋元、赵永刚系胡志超雇佣的挖土方施工人员。潘朋元表示已经记不清楚是否挖过12、13号楼、样板间、影城等，赵永刚和胡志超证言含糊不详，赵永刚称挖深2米左右，与胡志超表述的挖深4、5米左右不符。三位证人与第三人牛秋海有雇佣关系，证言内容不足以证明待证事实，故本院不予采纳。本院经审理认定事实如下：被告建工集团中标了被告恒皓地产的邢台恒大山水城项目北地块土石方工程，双方于2016年3月15日签订《邢台恒大山水城项目北地块土石方工程施工合同》，发包人为被告恒皓地产，承包人为被告建工集团，工程范围为邢台恒大山水城北地块1-23#楼、地下车库、综合楼、、地下车库、综合楼土石方工程，工作内容包括挖方区场地平整、基槽定位放线、土石方开挖、装、运及回填等。被告建工四分公司与被告杜峰签订了《施工协议（挂靠）》，约定由杜峰承包施工邢台恒大山水城项目北地块土石方工程。被告杜峰还有三个合伙人，分别为被告尹小三、尹同印、闫进良，其中被告尹同印系该项目现场负责人。2016年1月19日，被告杜峰与第三人牛秋海签订《邢台恒大山水城首期土石方工程施工合同》，约定将邢台恒大山水城北地块1-23号楼、地下车库、综合楼、、地下车库、综合楼挖土方工程承包给第三人牛秋海。王叶宾、原告禹永虎与被告尹小三系同村人，王叶宾和原告禹永虎二人欲合伙承包恒大山水城项目部分挖土方工程，二人找到被告尹小三，尹小三认为工期紧张，第三人牛秋海干不完活，遂同意王叶宾及原告禹永虎到恒大山水城项目进行挖土方。后被告尹同印与王叶宾签订了《邢台恒大山水城首期土石方工程施工合同》，约定工程范围：东静庵南街村地界内所有地下车库、综合楼、恒大影城等范围内土石方工程；工程价格：每方单价为11元；担保人为禹小五、尹蜜辰（尹小三的曾用名）。原告禹永虎和王叶宾挖了12号楼、13号楼、售楼部、样板间的土方，挖完后二人向被告尹同印、尹小三催要工程款，被告尹同印、尹小三最后为原告禹永虎出具的证明内容为：“恒大山水城挖土方项目禹永虎挖12号槽4235.64方，13号槽7045.21方，售楼部2432.91方，样板间1143.77方，合计总方量14867.53方，单价11元/方，共计163542.83元。欠款人：恒大山水城土方项目承包人：杜峰。恒大山水城土方项目项目现场负责人：尹同印、尹小三，2017年5月1日”。本院认为，本案的争议焦点为邢台恒大山水城项目12号楼、13号楼、售楼部、样板间的挖土方工程系谁施工。被告杜峰主张，恒大山水城项目挖土方工程已全部承包给了第三人牛秋海，并不认识原告。而被告尹同印、尹小三作为被告杜峰的合伙人，其中被告尹同印系该工程的现场管理人，二人在第一次庭审中作为证人陈述时，均承认12号楼、13号楼、售楼部、样板间的挖土方工程系原告禹永虎和其合伙人王叶宾完成。且在二被告为原告出具的证明中，也明确了原告禹永虎施工的范围、工程量及工程总价。第三人牛秋海主张系其施工，但提交的证据不能证明其完成了12号楼、13号楼、售楼部、样板间挖土方工程的施工要求，故原告禹永虎系12号楼、13号楼、售楼部、样板间挖土方工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据以上规定，被告杜峰借用被告建工四分公司的资质与被告恒皓地产签订的《邢台恒大山水城项目北地块土石方工程施工合同》无效，被告尹同印与王叶宾签订的《邢台恒大山水城首期土石方工程施工合同》亦属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，虽然合同无效，但原告禹永虎和王叶宾实际履行了施工义务，原告禹永虎有权代表合伙人要求参照约定支付工程款，被告杜峰、尹小三、尹同印、闫进良四位合伙人应当对欠付的工程款163542.83元承担连带给付责任。对于被告建工四分公司、建工集团是否应当承担连带给付责任，被告恒皓地产是否在欠付工程款内承担给付责任。本院认为，原告禹永虎知道被告尹同印、尹小三是借用建工集团的资质，被告尹同印是以自己的名义与王叶宾签订施工合同，原告禹永虎要求建工四分公司、建工集团作为被挂靠单位承担连带给付责任，没有法律依据，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。被告恒皓地产辩称其土石方工程未完工，工程尚未进行结算，不欠付工程款。本院经查，被告恒皓地产累计向被告建工集团支付了工程款9472174.09元，双方合同中暂定的标的额为7807600元，现土石方工程尚未完工，双方并未进行结算，其欠付工程款数额不可知，故对原告要求被告恒皓地产承担给付责任的诉请不予支持。关于利息，被告尹小三、尹同印为原告出具的欠付工程款证明中标注的时间为2017年5月1日，但双方并未约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，被告应以163542.83元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年5月1日起至欠款实际付清之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杜峰、尹小三、尹同印、闫进良于本判决生效之日起十日内支付原告禹永虎工程款163542.83元，并支付以163542.83元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年5月1日起至欠款实际付清之日止的利息；二、驳回原告禹永虎其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3571元，减半收取计1785.5元，由被告杜峰、尹小三、尹同印、闫进良负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审判员  范增群二〇一九年十月十八日法官助理魏丽珂书记员邱靖茹