河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6620号上诉人（原审原告）：杜桂芝，女，1960年11月21日出生，汉族，无业，住山东省庆云县。上诉人（原审原告）：张霞，女，1989年8月30日出生，汉族，无业，住山东省庆云县。上诉人（原审原告）：张宾，男，1987年2月10日出生，汉族，个体，住山东省庆云县。上诉人（原审原告）：张朋，男，1986年2月1日出生，汉族，个体，住山东省庆云县。以上四上诉人委托诉讼代理人：郝有立，李媛媛，山东瀛岱被上诉人（原审被告）：黄骅市兴通运输有限公司，住所地黄骅市神华大街。法定代表人：韩培龙，公司执行董事。委托诉讼代理人：于锦良，公司法律顾问。委托诉讼代理人：韩文武，河北福鑫律师事务所律师。上诉人张朋、张宾、杜桂芝、张霞因与被上诉人黄骅市兴通运输有限公司劳动争议一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张朋、张宾、杜桂芝、张霞上诉请求：请求撤销河北省黄骅市人民法院2019年5月26日作出的(2019)冀0983民初1627号民事判决书，确认张某3与被上诉人存在事实劳动关系。上诉事实与理由一、一审法院程序违法。2019年4月24日，一审法院第一次开庭，被上诉人无正当理由无故缺席，一审法院第二次开庭没有法律依据。证据原件应当在法庭上当庭举证，被上诉人的转账支付查询单是在第二次开庭后向法庭提交的，一审法院不应当作为认定本案事实的依据。一审法院的在本案的审理中存在程序违法。二、一审法院认定事实和适用法律错误。《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》(2007年12月3日)【2006】行他字第17号文，“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第5项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因公伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。一审法院认定张某3与被上诉人不存在事实劳动关系违反了上述司法解释和答复的规定，属于认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法撤销河北省黄骅市人民法院2019年5月26日作出的（2019）冀0983民初1627号民事判决书，确认张某3与被上诉人存在事实劳动关系。黄骅市兴通运输有限公司答辩称，一、原审程序合法。在法庭第一次确定的开庭前一天，由于被上诉人代理人突发疾病，不能到庭参加诉讼，法庭通知另行确定开庭时间，没有不妥；并且在第一次确定开庭的当日，答辩人的工作人员一早就到法院找主审法官说了情况，由于突发情况不能正常开庭不能认定为程序违法，另外，原审开庭时，所有证据都经法庭质证，转账支付查询单是由于基层银行需要去省行查询，开庭时结果还没有回来，这一情况当时也和主审法院沟通过，在庭审后向法庭提交，但该证据并不影响事实的认定。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。劳动关系的认定应当以劳动者与用人单位之间是否存在隶属关系，是否由用人单位支付劳动报酬，由用人单位进行管理，安排工作以及劳动者是否接受用人单位直接的控制和管理予以衡量。本案中，张某3驾驶的车辆是挂靠于被上诉人单位的车辆，实际所有人为张某1和张某2，张某3的报酬也是由张某1、张某2发放，张某3直接接受张某1、张某2的管理与安排。挂靠人独立经营自负盈亏，被上诉人作为被挂靠单位不直接参与车辆的实际运营。最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复（2013）民一他字第16号确定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基础特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。被上诉人在一审中，提供的全部证据证明事实如下：1、本案事故车辆是张某1、张某2二人合伙购买，有购车合同和购车付款的银行汇款凭证为证；2、有车主张某1、张某2给司机张某3发工资的银行转账凭证为证；3、司机张某3平时用车前，向车主张某1、张某2支取随车费用的张某3签字手续为证；4、司机张某3也是张某1雇来的；5、张某3从被雇佣至死亡前，从未与被上诉人打过任何交道，所以上诉人未能提供与被上诉人劳动关系有关的任何证据，劳动关系不能成立。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张朋、张宾、杜桂芝、张霞向一审法院起诉请求：请求确认张某3与被告存在事实劳动关系。一审法院认定事实：原告主张2018年12月14日18时40分张某3驾驶冀Ｊ×××**/冀Ｊ×××**重型半挂车在沿海路201公里+500米处，与董明文驾驶的冀Ｂ×××**/津Ａ×××**号挂车相撞，发生道路交通事故，造成张某3当场死亡，交警部门认定张某3负事故的主要责任，董明文负次要责任。原告提交交通事故认定书原件一份、驾驶人信息和机动车信息查询单，证明张某3有驾驶资格，冀Ｊ×××**/冀Ｊ×××**重型半挂车车辆为被告所有；提交外来人员工作证，该工作证上显示张某3所在的公司是黄骅市兴通车队，该工作证的发放单位是唐山旭阳化工有限公司，此份证据也能证明张某3是被告公司的员工；提交法院调取团体意外伤害保险保险单，该份保险单的投保人是被告公司为包括张某3在内的员工投保意外伤害保险的情况，也能证明张某3是被告公司的员工，否则被告不可能给张某3投保；证明原件一份，证明四原告是被害人张某3的妻子及子女，证明四原告是适格的主体；不予受理通知书和申请书，该案已经经过劳动争议仲裁委员会决定不予受理，之后原告才起诉到人民法院，符合劳动争议案件，劳动争议仲裁委员会必须先行受理的前置程序。以上证据充分证明了张某3与被告之间存在事实劳动关系，按照我国劳动合同法的规定，劳动关系是从用工之日起就可以认定，本案当中张某3开着被告单位的车辆发生交通事故，充分证明原被告双方存在事实劳动关系。另外，张某1、张某2从事故发生之日起到开庭，原告一直没有见过他们，也没有通过电话，一直处理事故的就是车队高冬贤车队长还有李某车队长、张国申车队长、法人韩培龙出面说过这个事情，还有高建贤通过两次电话说解决这个事，但双方都没调解成功，提交韩培龙2019年1月25日给张宾打电话的通话录音，证实张某3确实为兴通运输有限公司开车，当庭播放录音。另外，张某3未与被告公司签订书面劳动合同，被告公司以打卡、现金方式给张某3发放工资，原告无证据向法庭提交。被告质证意见：1、对事故认定书认可无异议，但是不能证实原告亲属与被告存在劳动关系的事实。2、对证据二真实性认可，但是不能证实张某3与被告存在劳动关系，因为张某3所驾驶的车辆系张某1、张某2挂靠被告车队，登记车主当然是被告公司。3、对证据三真实性有异议，因为唐山公司不能证明张某3与被告的关系，并且证据来源不清楚，没有唐山公司的公章。4、对团体意外险保单真实性无异议，但对证明目的不认可，因为车主对雇佣司机投保保险公司要求必须以车队名义投保，不接受个人名义投保，所以团体意外表现的保单不能证明张某3与被告之间存在劳动关系。5、对证明无异议，但是不能证明张某3与被告存在劳动关系。6、对于证据六不予受理通知书真实性无异议，只是一个程序问题。7、录音不清楚，事实说不清也听不明白，录音证明不了张某3与被告存在劳动关系的事实。被告提交的证据：第一组证据：1、购车合同原件，证实张某1、张某2于2017年3月份从吕立刚手中购的冀Ｊ×××**/冀Ｊ×××**号半挂油罐车一部，购买价格为135000元。2、张某1、张某2、吕立刚身份证复印件各一份。3、提供黄骅市环海运输队出具的证明一份，因为这部车原先登记在环海运输队名下，是吕立刚挂靠在其名下，在张某1、张某2购买车之前的2016年1月6日吕立刚变更挂靠在被告名下。4、提供张某1、张某2支付给吕立刚购车款的转账凭条5张，共计135000元。5、提供挂靠协议一份，张某1、张某2将冀Ｊ×××**/冀Ｊ×××**号半挂油罐车挂靠在被告公司名下，挂靠期限为2018年1月1日至2018年12月31日。6、提供车辆登记证书一份，证实车辆变更登记情况。第二组证据：张某3从2017年11月份从实际车主张某1、张某2处支取随车费用资金的凭证60张，合计金额142700元，凭证中均有支款人张某3签字及出资人车主张某1签字。第三组证据：实际车主张某1、张某2给张某3支付工资的银行凭证共6张，从2017年11月份开始截止到2018年12月份共计112705元。原告质证意见：被告代理人向法庭提交的上述证据，均已超过民事诉讼法的规定以及最高人民法院《关于民事诉讼证据规定》的举证期限，证据最迟不能超过第一次开庭审理之前向法庭提交。对第一组证据1、对购车合同原告申请法庭鉴定合同形成时间是否在2017年的3月15日（购车合同签订时间），因为该购车合同的买方和卖方的手印都是先按的，字是后签的，因为黑体字已经把印油压倒下面了，如果经过鉴定证明该购车合同的形成时间包括所有打印文字是晚于2018年12月14日（交通事故发生时间）证明购车合同是假的。2、对张某1、张某2、吕立刚身份证复印件无异议。3、对2019年4月28日黄骅市环海运输有限公司的证明没有异议。4、对转款凭证系复印件，无法核实真实性，即便是电子打印也应有银行盖章确认。5、对挂靠协议真实性有异议，申请法庭对该协议形成时间予以鉴定，是否为2018年12月14日之后形成的，因为该挂靠协议中乙方（张某1、张某2）的签字同样是先按指纹后签字。6、对车辆登记证书无异议。对第二组证据：对现金支领凭单中签字是张某3签字无法核实其是不是张某3签字，另外凭单中领导批示显示出资人（现金）张某1，在正常支领费用中不会显示出资人的文字。对第三组证据：对转账支付交易查询单同样是复印件，没有银行部门的盖章确认，原告无法核实其真实性，另外该转账记录仅仅显示了2018年2月份和2018年10月份、2018年11月份而不是从2017年11月份至2018年12月份，另外张某1和张某2本身就是被告单位的车队队长，其向张某3支付工资是代表被告单位的职务行为，不能证明是张某2、张某1的个人行为。另查，被告要求证人张某1、张某2、李某出庭作证，原告认为被告应在第一次开庭前向法庭提交证人出庭申请书，因被告第一次庭审未到庭，在第二次开庭时才提交证人出庭申请书，不符合证人出庭的法庭规定，不同意被告证人出庭，被告撤回申请证人出庭申请。被告向法庭提交了网上电子回单原件三页、资金往来信息结果表原件三页，法庭以将此证据交于原告质证，原告未向法庭提交新的质证意见。经法庭释明义务后，原告要求对被告提交的2017年3月15日购车合同以及被告提交的2018年1月1日挂靠协议形成时间进行鉴定，但原告在限期内未向法庭提交书面鉴定申请书。上述事实有原被告提交的证据及双方当庭陈述在案予以证实。一审法院认为，原告主张张某32011年12月进入被告兴通公司工作，其未与被告兴通公司签订书面劳动合同，主张被告公司以打卡或现金方式为张某3发放工资，但未向法庭提交证据。被告抗辩涉案车辆实际所有人为案外人张某1、张某2所有，与被告系挂靠关系，张某1、张某2与原告亲属张某3存在雇佣关系，且为张某3发放工资，被告提交购车合同、挂靠协议、网上银行电子回单、银行资金往来流水明细等证据，原告对该购车合同、挂靠协议的形成时间持有异议，要求对形成时间进行鉴定，但在期限内原告未向法庭提交书面鉴定申请书，应视为放弃该项权利。原告对被告提交的网上银行电子回单、银行资金往来流水明细，认为张某1、张某2系被告公司的车队队长，其向张某3支付工资的行为为职务行为，但原告未向法庭提交张某1、张某2系职务行为的证据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，依据双方提交的证据及庭审质证情况，未能证实张某3与被告具有人身和组织的从属性，双方未能形成事实劳动关系，原告诉请，证据不足，应依法驳回其诉讼请求。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告杜桂芝、张朋、张霞、张宾的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杜桂芝、张朋、张霞、张宾承担。（限本判决生效之日交纳）。本院二审期间，上诉人提交2018年8月9日由被上诉人通过农业银行账号27×××57向张某3的农业银行卡号62×××77转账金额为25000元，并且在附言中注明是工资，因为该证据是在一审庭审前我方并不知道，是张宾通过个人关系在银行取得的。被上诉人庭后对于25000元的转账记录真实性予以认可，但质证称该笔汇款是属于车主张某1和张某2支取的运费，由被上诉人直接汇入司机张某3的账户，该25000元运费的支取由车主张某1和张某2负责与被上诉人清算，不能因此而改变车辆所有人。在一审中被上诉人已给法院提供了张某1和张某2的购车合同及给付车款项的银行汇款凭证；另外在一审中被上诉人还提供了车主张某1和张某2给司机付工资的工资表和相应的银行汇款凭证。在一审中被上诉人还提供了司机张某3在整个开车期间内，张某3向车主支取随车费用的相互签字的全部收支票据。张某1和张某2是车主不容质疑。另查明，原审法院2019年4月24日第一次开庭时法官最后明确“本案的事实尚未查清，有待进一步查实，法庭择日开庭，另行通知。”本院经审理查明的其他事实与原审判决认定一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院在第一次开庭审理过程中明确“法庭择日开庭，另行通知”，第二次开庭没有违反法定程序。针对被上诉人与张某3是否存在劳动关系，原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人在二审中提供的被上诉人给张某3转账25000元的事实，不足以对抗一审中被上诉人就与张某3不存在劳动关系提供的证据。上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。综上所述，张朋、张宾、杜桂芝、张霞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张朋、张宾、杜桂芝、张霞负担。本判决为终审判决。审判长  郭景岭审判员  刘俊蓉审判员  高玲玲二〇一九年十月十一日书记员  张雅君