上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7273号上诉人（原审原告）：上海导宜信息科技有限公司，住所地上海市金山区卫昌路******。法定代表人：何勇，总经理。委托诉讼代理人：丁晓玲，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：沈志豪，男，1981年8月13日出生，汉族，住浙江省德清县。上诉人上海导宜信息科技有限公司（以下简称导宜公司）、上诉人沈志豪因劳动争议纠纷一案，均不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。导宜公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判导宜公司支付沈志豪2017年10月9日至12月9日的工资2万元。主要事实和理由：沈志豪主要负责市场业务。市场人员的薪资构成为2,500元+提成+绩效。沈志豪入职后未与导宜公司约定具体的工资标准，只说工资标准及发放条件需等合作项目盈利后再商定。沈志豪在职期间没有业务提成。导宜公司规模小，包括分公司不到20名员工。沈志豪处于试用期，每月工资不到1万元。沈志豪没有证据证明2017年10月10日前每月工资1万元、之后每月工资15,000元。沈志豪辩称：导宜公司的法定代表人承诺沈志豪的月薪为15,000元。沈志豪不接受导宜公司的上诉请求。沈志豪上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回导宜公司关于不支付双倍工资差额的诉讼请求。主要事实和理由：导宜公司与沈志豪已形成事实劳动关系，但导宜公司迟迟不与沈志豪签订劳动合同，未按规定支付工资，并且拖欠工资，严重损害劳动者权益，应当支付未签劳动合同双倍工资差额。导宜公司辩称：没有签订劳动合同是沈志豪自己的责任。导宜公司不接受沈志豪的上诉请求。导宜公司向一审法院起诉，请求判令导宜公司不支付沈志豪：1、2017年10月9日至2017年12月11日工资31,590.91元；2、2017年11月9日至2017年12月11日未签劳动合同双倍工资差额15,909.08元。一审法院认定事实：沈志豪原系导宜公司员工，双方未签订书面劳动合同。2017年10月9日，沈志豪加入腾讯企业邮箱。同年10月11日，导宜公司作出《关于沈志豪任命通知》，任命沈志豪为副总经理，主管公司市场部日常工作，包括人员聘用、业务、绩效等。同年12月9日，导宜公司作出《关于员工沈志豪开除的通知》，给予沈志豪开除决定。2017年10月9日，发件人“朱某”通过邮箱向沈志豪发送邮件，内容为“劳动合同、薪资确认单、薪资保密协议需要两份，员工签字后需要公司盖章，入职员工信息表只需要填一份”，另有附件4个：导宜科技劳动合同（2016版）、薪资确认单v1505、入职员工信息表v1505、员工薪资保密协议v1505。2017年11月28日，沈志豪与导宜公司法定代表人何勇的微信聊天记录中内容载明：沈志豪“这样搞下去我也撑不住了，我和我老婆说了，你这边固定会给我工资，所以其他公司的面试我就不去了，现在我这几个月没怎么拿到，出差也自己贴着，很难受”，何勇“……你压力都推给我”。2017年12月11日，何勇给沈志豪发送短信“急事”，沈志豪回复“现在不方便接”；同月13日，何勇给沈志豪发送短信“老沈，我这边你接手的电脑，我希望你可以在一周内还给我，其它的我说多了也没有意思”，沈志豪回复“哪些电脑我接手的？”“我都没用过公司的电脑”。沈志豪曾于2017年12月25日向深圳市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求导宜公司深圳分公司（以下简称深圳分公司）支付工资、双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金等。该会于2018年3月23日作出裁决，要求深圳分公司支付沈志豪2017年9月27日至12月11日工资34,540.23元及2017年10月28日至12月11日未签订书面劳动合同双倍工资差额21,896.55元，沈志豪的其他仲裁申请未予支持。深圳分公司不服仲裁裁决，向广东省深圳市龙华区人民法院提起民事诉讼，该院认为沈志豪提交的证据不足以证明其与深圳分公司之间存在劳动关系，故于2018年7月12日作出判决：一、深圳分公司无需向沈志豪支付2017年9月27日至12月11日工资34,540.23元；二、深圳分公司无需向沈志豪支付2017年10月28日至12月11日未签订书面劳动合同双倍工资差额21,896.55元；3、驳回深圳分公司的其他诉讼请求。2018年8月15日，沈志豪申请劳动仲裁，要求导宜公司支付：1、2017年9月27日至12月11日期间的工资35,530元；2、2017年10月28日至12月11日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额21,896.55元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月27日作出裁决：一、导宜公司支付沈志豪2017年10月9日至2017年12月11日工资31,590.91元；二、导宜公司支付沈志豪2017年11月9日至2017年12月11日未签劳动合同双倍工资差额15,909.08元；三、对沈志豪本案其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，导宜公司对此不服，提起了民事诉讼。一审法院认为，本案中，双方当事人对于导宜公司尚未支付沈志豪在职期间工资的事实未持异议，争议焦点在于沈志豪的工资标准及沈志豪的入职、离职时间。根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，导宜公司并未提供证据证明双方对于工资标准的约定，其在起诉状中载明“关于工资标准问题：未与沈志豪约定具体标准，工资标准及工资发放条件需等合作项目盈利之后再行商定”，庭审中其陈述的沈志豪工资构成为底薪+提成，在庭后提交的书面答复中其表述“沈志豪薪资构成为2500（最低薪资）+提成（招到一个学生200元提成）+绩效（团队绩效）”，其对于沈志豪工资标准的陈述存在前后不一致的情况，故对导宜公司关于工资标准的意见，一审法院难以采纳。根据沈志豪提供的其与导宜公司法定代表人的微信聊天中谈到固定会给沈志豪工资，而导宜公司法定代表人未予否认，再结合沈志豪在导宜公司担任副总经理职务的事实，一审法院认为沈志豪关于其工资标准的陈述较为合理，故对沈志豪关于其工资标准的意见，一审法院予以采纳，即一审法院认定沈志豪2017年10月10日之前的月工资为10,000元，2017年10月11日起月工资为15,000元。关于沈志豪的入职时间，仲裁认定为2017年10月9日，导宜公司未持异议，沈志豪虽有异议，但因其并未提供新证据予以推翻，且未对仲裁裁决提起民事诉讼，视为接受仲裁裁决，故一审法院认定沈志豪入职时间为2017年10月9日；关于沈志豪的离职时间，虽然解除通知上载明的日期为2017年12月9日，但解除通知应当自送达沈志豪才生效，由于导宜公司并未举证证明何时将解除通知送达给沈志豪，结合2017年12月11日导宜公司法定代表人还通过短信与沈志豪联系，故对沈志豪主张其工作至该日并于该日解除劳动关系的辩解意见，一审法院予以采纳。导宜公司主张沈志豪在职期间并未全勤，但其并未提供考勤等证据证明沈志豪存在缺勤的事实，故一审法院对此意见不予采纳。根据沈志豪的月工资标准，导宜公司应当支付沈志豪2017年10月9日至2017年12月11日期间的工资共计31,091.96元。订立劳动合同应当遵守诚实信用原则，在考虑未签订书面劳动合同的情形中，应当考虑用人单位是否履行诚信磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情形，如用人单位已尽到诚信义务，而因用人单位以外的原因造成未订立书面劳动合同的，不属于《劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况，用人单位亦不需要向劳动者支付双倍工资。本案中，沈志豪担任导宜公司副总经理，主管公司市场部日常工作，包括人员聘用、业务、绩效等。从其职责来看，其负责公司市场部的人力资源管理，故其相比较其他普通劳动者而言，更具有签订劳动合同的便利。导宜公司曾于2017年10月9日向沈志豪发送的邮件中包括空白劳动合同等，虽无法明确是否系沈志豪的劳动合同，但可以看出沈志豪的工作内容之一是负责签订劳动合同，且导宜公司已将空白劳动合同发给沈志豪，故其完全具备与导宜公司签订劳动合同的便利，故对导宜公司主张其无需支付沈志豪双倍工资差额的意见，一审法院予以采纳。对导宜公司要求不支付沈志豪2017年11月9日至2017年12月11日未签劳动合同双倍工资差额15,909.08元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于二○一九年二月二十八日判决：一、上海导宜信息科技有限公司不支付沈志豪2017年11月9日至2017年12月11日未签劳动合同双倍工资差额15,909.08元；二、上海导宜信息科技有限公司于判决生效之日起十日内支付沈志豪2017年10月9日至2017年12月11日期间的工资共计31,091.96元；三、驳回上海导宜信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由上海导宜信息科技有限公司负担（已缴纳）。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，导宜公司提供沈志豪邮箱页面截图一张，显示邮箱中包括考勤管理制度、工作汇报制度、管理制度，以证明沈志豪知道考勤制度。沈志豪对截图真实性无异议，表示在企业网盘中可以看到制度规定。鉴于双方对该证据均无异议，本院对此予以认定。二审中，导宜公司提供钉钉软件中的发送开除通知页面截图一页，以证明其12月9日将开除通知送达给沈志豪。沈志豪表示，根据截图显示，发送时间是12月12日，因此导宜公司是于12月12日通知沈志豪被开除。导宜公司表示，法定代表人说12月9日已通知沈志豪，但通知的记录被删除了。鉴于导宜公司对12月9日告知沈志豪被开除的主张没有提供证据，本院对其主张的证明内容不予认定。二审中，导宜公司提供工作汇报制度一份，以证明如果员工没有发送日报就无法计算工资。沈志豪表示，确实有工作汇报制度，但沈志豪已被移出该群。鉴于该工作汇报制度不影响本案的处理，本院不予认定。二审中，导宜公司提供市场管理制度打印件一页，以证明该制度第8条规定出差以汇报为准。沈志豪表示，导宜公司提供的打印件中，该制度被更改了，之前并没有第8条规定的内容。鉴于该制度亦不影响本案的处理，本院不予认定。二审中，沈志豪提供工资明细账两页，表示该明细账系导宜公司上诉时提供，明细账中没有沈志豪的名字，说明导宜公司没有计算沈志豪的工资；沈志豪还表示，一审中导宜公司称所有员工入职时的工资标准都是2,500元，但该表中显示许多员工工资都是高于2,500元。导宜公司表示，现收回该份证据；由于沈志豪属于高层，没有约定工资标准，无法核算工资，因此没有将沈志豪列入明细表中；一审中导宜公司是说市场人员的底薪是2,500元。沈志豪表示，表格中的都是市场人员，但底薪也不是2,500元。导宜公司表示，虽然表格中的人员都是市场人员，但其底薪超过2,500元是因为还包括了提成。鉴于导宜公司认可该明细账系其提供，本院对该证据真实性予以认定。二审另查明，一审中沈志豪提供微信谈话记录一份，其中2017年11月20日导宜公司的法定代表人提到“现在一个讲师满负荷全天上班一个月平均12000”。一审庭审中，导宜公司对微信记录的真实性无异议，但认为不能证明沈志豪的月工资金额。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据该法第十七条第一款的规定，劳动报酬属于劳动合同应当具备的条款。本案中，由于导宜公司未与沈志豪订立书面劳动合同，导致双方就沈志豪的工资标准发生争议，且导宜公司没有提供支付工资的书面记录，应当承担相应的后果。一审结合微信记录及沈志豪所担任的职务认定沈志豪所主张的工资标准，并无不当。现导宜公司仍然就此上诉，显然不应得到支持。本案中导宜公司系就沈志豪的工资标准存在异议，因此二审中提供的工作汇报制度、市场管理制度均不影响本案的处理。虽然导宜公司未与沈志豪订立书面劳动合同，但鉴于沈志豪担任副总经理，且主管市场部包括人员聘用在内的事项，而且其邮箱中确实也接收到了劳动合同，一审判决导宜公司不支付未签劳动合同双倍工资差额亦无不当。沈志豪虽坚持上诉，但就该争议并没有提供新的事实与证据，其上诉亦不成立。综上所述，上诉人导宜公司、上诉人沈志豪的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海导宜信息科技有限公司、上诉人沈志豪各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十月十六日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……