山东省乳山市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁1083民初3277号 原告（反诉被告）:乳山市联生建筑建材厂，住所地乳山市乳山寨镇滕河平交路口。 负责人:宋宁,任经理。 委托诉讼代理人：高梅基,乳山持正法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）:海阳市留格江海石材厂，经营场所海阳市留格庄镇驻地。 经营者:江连君,男，汉族，1963年5月2日出生，住海阳市。 委托诉讼代理人：唐迎春，山东海平律师事务所律师。 被告：孙昊，男，汉族，1964年12月8日出生，住址乳山市。 原告（反诉被告）乳山市联生建筑建材厂（以下简称联生建材厂）与被告（反诉原告）海阳市留格江海石材厂（以下简称江海石材厂）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。联生建材厂委托诉讼代理人高梅基以及江海石材厂经营者江连君、委托诉讼代理人唐迎春、孙昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联生建材厂向本院提出诉讼请求：要求二被告继续履行合同或返还工程款45万元。事实和理由：2015年9月10日，原告与被告江海石材厂签订了石材幕墙干挂及铝合金门窗制作安装合同，被告孙昊系合同的连带保证人，合同约定甲乙双方对该工程不进行现金结算，甲方以合同签订前已交付给乙方的乳山市西城华府43#-2-604室房产抵顶全部工程款，价值455911.04元，经原告多次催告，二被告至今未按合同约定履行义务，现要求二被告履行合同或返还已支付的工程款45万元。诉讼过程中，联生建材厂将诉讼请求变更为要求江海石材厂返还未完工部分的工程款，不要求孙昊承担责任。 孙昊辩称，涉案合同没有约定孙昊的担保范围，孙昊仅在合同尾部签名，也没有明确约定是为甲方还是乙方担保，因此孙昊的担保主体、担保范围均不明确，不产生担保效力，应驳回原告诉请。另外实际施工量已经超出双方约定范围,因原被告系亲戚关系，没有办理工程量变更签证。 江海石材厂辩称并向本院提出反诉请求:要求联生建材厂支付工程款531000元。事实和理由：涉案工程双方约定的干挂理石面积为750平方米，我方按照约定已经完全履行了合同项下的内容，并且还超出了合同范围进行施工，但原告单方违约，至今未按合同约定向我方交付用以抵顶工程款的涉案房产，现该房产已无法交付，要求原告按照每平方米708元支付工程款，共计531000元。 联生建材厂对江海石材厂的反诉辩称，双方签订的施工合同并未对干挂理石的施工面积进行明确约定，施工过程中也未因工程量变更签订其他补充协议，我方已按合同约定将用以抵顶工程款的房产交付给被告，因此对江海石材厂的反诉请求我方不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告联生建材厂提交了双方签订的“石材幕墙干挂及铝合金门窗制作安装合同”一份、孙昊出具的收到“西城华府43#-2-604室”房产的收到条一份、乳山市兴发房地产公司出具的收据复印件一份、通话录音三份。江海石材厂、孙昊对以上证据除了对通话录音的真实性不予认可外，对其他证据的真实性无异议。 本院经审理认定事实如下：2015年9月10日，联生建材厂与江海石材厂签订了“石材幕墙干挂及铝合金门窗制作安装合同”，合同甲方为联生建材厂，乙方为江海石材厂，孙昊作为担保人在落款部分签名。该合同约定的工程名称为“乳山市联生建材厂科研楼”，工程地点为“乳山市联生建材厂东侧”，工程承包范围“科研楼理石干挂及门窗工程。乙方负责按图纸及甲方要求组织加工、制作安装及维修服务。”，对工程价款的结算约定为“甲方不与乙方现金结算，将乳山市夏北村开发的住宅楼43#二单元六楼西（面积118m2）作为全部工程款抵顶给乙方，甲乙双方不找差价。”在合同签订前，联生建材厂已于2015年8月11日将用以抵顶工程款的房产交付给了孙昊，孙昊于当日出具了收到条，收到条载明“今收到西城华府43#-2-604室，抵顶别墅工程款。孙昊代江连君收2015.8.11”，双方签订合同后，江海石材厂开始组织施工，孙昊受江海石材厂经营者江连君的委托负责看工地、找工人、买材料等事务，施工过程中江海石材厂、孙昊认为干挂理石的施工面积超出了双方口头约定的面积，如果按照合同约定的固定价格继续施工将导致更大亏损，遂在未完工的情况下停止了施工，用以抵顶工程款的房屋现已由孙昊出卖给案外人。本案在审理过程中，经本院委托山东大地房地产土地估价有限公司对乳山市西城华府小区43#-2-604室房产进行评估，原被告签订合同时该房屋价值为442000元，该价格即为涉案合同中双方约定的工程总价款，经山东坤泰工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，江海石材厂已实际施工部分的工程量占全部工程量的比例为87.77%，按照施工合同对涉案工程总价款的约定，江海石材厂已完工部分工程价款为387943.40元，未完工部分的工程价款为54056.60元,联生建材厂为以上两次鉴定分别花费鉴定费4000元、8000元。 本院认为，本案争执焦点一是江海石材厂的施工范围是否超出了合同的约定，是否应增加工程价款；二是已完工部分工程价款如何确定，江海石材厂能否请求对工程造价进行鉴定，要求据实结算工程价款；三是联生建材厂是否按照合同约定履行了向江海石材厂交付用以抵顶工程款的房产的义务。 对第一个问题，江海石材厂、孙昊均称实际施工面积超出了合同约定的施工面积，但双方签订的建设工程施工合同只是约定了工程承包范围，并未约定具体的施工面积，已施工部分超出了合同约定没有证据证实；孙昊称因增加了施工面积，联生建材厂曾口头承诺增加工程价款，但是也未提交证据予以证实，因此，对联生建材厂、孙昊的以上意见，本院不予采纳。 对第二个争执焦点，即工程价款如何确定的问题。原被告签订的“石材幕墙干挂及铝合金门窗制作安装合同”属于建设工程施工合同，江海石材厂作为涉案工程的承包人，未取得相应的建筑安装施工资质，因此其与联生建材厂签订的建设工程合同无效，但合同签订后江海石材厂按照合同约定履行了涉案工程的部分装饰装修义务，联生建材厂未对已施工完毕的工程质量提出异议，该部分工程为合格工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原被告双方应参照合同约定对工程价款进行结算，合同对工程价款的约定是以房产（经评估该房产价值为442000元）抵顶全部工程款，即涉案合同对工程价款约定的是固定总价的计价方法，工程造价为合同约定的固定价格，无须通过鉴定确定工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因此江海石材厂要求工程造价鉴定，并依据鉴定意见据实结算工程价款的请求本院不予支持。江海石材厂未履行完毕全部施工内容，已施工完毕部分的工程价款，应以合同约定的固定总价为基数，按照已实际施工部分的工程量占全部工程量的比例来确定已完工部分的工程价款，经鉴定实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例为87.77%，按合同约定的固定价格442000元计算，已完工部分的工程价款为387943.40元，其余工程款54056.60元应返还给联生建材厂。 对第三个争执焦点，即联生建材厂是否按照合同约定履行了向江海石材厂交付用以抵顶工程款的房产的义务。2015年8月11日，孙昊出具收到条，注明代江连君（江海石材厂经营者）收到用以抵顶工程款的房产，2015年9月10日，在孙昊本人在场的情况下，联生建材厂与江海石材厂签订了安装合同，合同约定以孙昊已经收取的房产抵顶全部工程款，孙昊以保证人的身份在合同上签字，因此孙昊收取该房产虽未无证据证明经江海石材厂明确授权，但江海石材厂在签订合同时应知悉孙昊已代其收取了房产，且在合同履行过程中，孙昊又受江海石材厂的委托具体负责施工过程中的相关事务，因此江海石材厂关于孙昊收取房产与其无关的抗辩意见，本院不予采纳。 综上，联生建材厂已按合同约定的固定价款支付了全部的工程款，江海石材厂未完成合同约定的全部施工内容，未完工部分的工程价款54056.60元，应返还给联生建材厂;江海石材厂要求对已施工部分进行工程量鉴定并据实结算工程款的反诉请求，本院不予支持。涉案合同对工程价款约定为固定总价的计价方法，江海石材厂在签订合同时未能充分预判合同风险，并考虑合同履行中的诸多因素，其自愿决定对合同价款采用固定价的计价方法，相关的商业风险应由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条之规定，判决如下： 一、海阳市留格江海石材厂于本判决生效之日起十日内返还乳山市联生建筑建材厂工程款54056.60元。 二、驳回海阳市留格江海石材厂要求乳山市联生建筑建材厂支付工程款的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1151元，反诉案件受理费9110元，均由被告海阳市留格江海石材厂负担，鉴定费12000元，由乳山市联生建筑建材厂负担4000元，由海阳市留格江海石材厂负担8000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  于开义 人民陪审员  丁国元 人民陪审员  吕少波 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  王娅斐