江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民申917号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：田成元，男，汉族，1962年4月8日生，住新疆维吾尔自治区霍城县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西龙马建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，该公司总经理。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。再审申请人田成元因与被申请人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2018）赣11民终2070号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。田成元申请再审称，1．有新的证据，可以证明一、二审法院均存在重复立案审理的严重违法行为。龙马公司在本案中的诉求所基于的合同，正是田成元和龙马公司于2014年4月25日签署的《内部承包施工合同》和《补充协议》，就该合同和协议纠纷，田成元已于2015年12月27日在新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院提起诉讼，且经过了一审、二审发回重审、二审终审、再审发回重审，现该案尚在新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院重审审理中。龙马公司诉请中有关案涉工程的管理费、税金等主张，龙马公司在田成元2015年12月27日在新疆提起的另案诉讼中均已主张过，且另案一、二审法院对龙马公司的管理费、税金等主张作出过处理，正确与否另当别论，况且另案又进入再审程序，有关实体问题尚无定论。2．本案一、二审法院为了达到管辖审理本案的目的，故意将本案属于建设工程分包合同定性为挂靠经营合同纠纷。本案明显属于建设工程分包合同纠纷，一、二审判决却认定为挂靠经营合同纠纷，导致适用法律、案件管辖均存在错误，进一步导致对案涉合同效力认定错误和判决结果错误。本案一、二审判决将借用他人施工资质的施工合同认定为合法有效明显违法。3．合同中并未就龙马公司诉求中涉及的管理费、税金、国家规费等作出约定，只能按法定处理，但一、二审判决均支持了龙马公司的全部诉求，却没有在判决书中写明法定依据，引用的法条明显与本案无关。4．一审法院未经传票传唤即缺席判决。田成元第一次拿到一审法院送达的法律文书是一份判决书，此前田成元未收到一审法院送达的任何文件，二审诉讼中田成元提出了程序违法的异议，但二审法院仍未予以纠正。田成元依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项和第十项的规定申请再审。龙马公司提交意见称，1．一审法院程序合法。在一审法院开庭前，一审法院通过邮政快递公司向田成元送达起诉状、开庭传票等文书，但快递公司退回的理由均注明“拒收”字样，田成元故意拒绝收取法院文书，根据规定，文书应视为送达，拒收日期为送达日期，且一审法院打电话告知了田成元开庭时间，田成元拒绝出庭庭审，视为对自己权利的处置。2．本案不存在重复诉讼。田成元在新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院提出的诉讼请求是支付工程款和违约金，龙马公司并未提出反诉，不存在龙马公司诉请中有关案涉工程管理费、税金等主张。现龙马公司的诉讼请求是要求田成元支付代开劳务发票费用、代开材料发票费用、外经证费用。两者是不同性质的行为，不存在重复立案之说。税收、工程造价中的税金、规费、企业管理费均是合法发生的费用，龙马公司从未主张过，3．本案案由为挂靠经营合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，一审、二审法院对本案案由定性准确。田成元挂靠龙马公司以龙马公司名义进行工程承包经营，虽然双方的挂靠经营与建设工程施工基础事实有关联，但双方之间本身并不存在建设工程施工的发包、承包关系。另田成元拒绝提供工程款发票，龙马公司的诉请要求支付代开各类发票的费用等，争议标的为给付货币。本案由接受货币龙马公司所在地法院立案受理是正确的。4．二审判决支持龙马公司的诉请正确。为了账簿设置、发票核算、材料成本建账及其他公司管理需要，田成元必须向龙马公司提供案涉工程劳务发票、材料发票，交纳外经证费用。虽然案涉合同没有约定税收问题，但依法纳税是每个公民、企业的应尽的义务，田成元理应依法纳税。之后又补充意见称，本案龙马公司的诉请与田成元所称的另案（2017）新4021民初149号（以下简称149号）属于不同性质的案件，且田成元主张的另案149号案件的相关法律文书已被撤销，故田成元的该抗辩理由已丧失合法基础。综上，一、二审法院程序合法，适用法律正确，田成元再审申请无事实、法律依据，请依法驳回田成元的再审申请。本院认为，经审查，1．关于是否有新的证据证明一、二审法院存在重复立案受理的问题。田成元提交了其在2015年12月27日在新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院提起的诉讼所涉及的相关判决、裁定，现该案已在再审后发回重审，用以证明本案系重复诉讼。经查，田成元与被告龙马公司、新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊宁公司）、新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊犁公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院于2015年12月27日受理。田成元作为原告的诉讼请求是：判令龙马公司支付工程款3,280,806.68元及利息；判令新兴际华伊宁公司、新兴际华伊犁公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；判令被告负担案件受理费。龙马公司并未提出反诉，但提出其公司已向田成元支付了工程款557.2万元，案涉工程存在质量问题，应当承担工程维修费88,179.17元；案涉工程造价中发生了企业管理费197,874.03元、规费207,497.73元、税金271,846.21元、利润109,822.61元，合计787,040.58元，属于其公司应收取的款项，应从田成元的工程款中扣除。一审法院于2018年重审后作出149号判决，认定田成元施工的工程造价为7,174,832.82元，扣减田成元应承担的工程维修费用88,179.17元、企业管理费197,874.03元、税金271,846.21元及已支付的工程款之后作出了相关判决。龙马公司不服，提起上诉。二审法院于2018年10月10日作出（2018）新40民终1618号（以下简称1618号案），予以维持一审判决。龙马公司不服1618号判决，向上一级人民法院申请再审，该院于2019年8月15日作出民事裁定，撤销149号、1618号判决，发回一审法院重审。截止到田成元向本院申请再审阶段，尚未审结。龙马公司主张的上述费用是否予以扣除，尚没有结论。本案龙马公司的诉请是要求判令田成元支付代开劳务发票费用、材料发票费用、外经证费用即企业所得税、规费及补足应交纳的企业管理费等合计人民币929,779.21元，各项费用具体为：⑴代开劳务发票费用63,277.93元（7,030,881.1元＊30%＊3%）；⑵代开材料发票费用240,667.06元（7030881.1＊70%＊4.89%）；⑶外经证费用即企业所得税175,772.03元（7030881.1＊10%＊2.5%）；⑷规费207,497.73元；⑸补足应交纳的企业管理费242,564.46元。并要求田成元向龙马公司移交新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2016）新4021民初354号民事判决书第四项判决的所有施工资料。由于再审申请阶段田成元提交的所涉案件的相关生效法律文书，并未有最终的权利义务处理的生效法律文书。故再审审查阶段本案中本院无法甄别龙马公司在两案中的主张的各项费用是否存在重叠的情形。田成元主张其有新的证据可证明龙马公司在本案中主张的诉请属于重复诉讼的理由不能成立。2．关于本案案由的问题。根据《最高人民法院民事案件案由规定》（2011年修订版）第八部分第二十的第236点的规定，挂靠经营系指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（多为具备一定实力、信誉资格的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。本案龙马公司诉请内容并非系建设工程分包合同履行过程中的问题。一、二审法院确定的案由与龙马公司的诉请相贴合，并无不当。3．关于二审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。经查，田成元因一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。田成元提起上诉，二审诉讼过程中，田成元提交的149号判决书和1618号民事判决书，因上述判决书中扣除的龙马公司的费用仅包括工程维修费、企业管理费、税金等，且龙马公司并未提出独立的诉请主张，与本案龙马公司主张的代开劳务发票费用、代开材料发票费用、外经证费用即企业所得说、规费、补足应交纳的企业管理费等五项费用未重叠，上饶市广丰区地方税务局提交了证明材料，证明龙马公司承担了代开劳务发票、材料发票、外经证费用及补交的企业管理费、规费等各项费用，二审判决维持一审判决并无不当。4．关于本案法律适用的问题。二审判决依据税法的相关规定作出的处理结果符合法律规定。5．一审法院是否存在未经传票传唤即缺席判决的问题。二审判决已对该问题已进行了清晰的阐述。田成元并没有相反的证据予以推翻，二审法院认定一审法院送达程序合法并无不当。6．管辖问题不属于法定再审事由，故不予评判。综上，田成元申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项和第十项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回田成元的再审申请。审 判 长  熊 伟审 判 员  胡爱菊审 判 员  黄声敏二〇一九年十月九日代书记员  吴 军