上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8404号上诉人(原审原告)：上海亿嘉置业有限责任公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人：陈庆生，董事长。委托诉讼代理人：夏帆，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：舜杰建设(集团)有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：李寿祥，董事长。委托诉讼代理人：严立峰。委托诉讼代理人：鲁去难，上海市汇峰律师事务所律师。上诉人上海亿嘉置业有限责任公司(以下简称“亿嘉公司”)因与被上诉人舜杰建设(集团)有限公司(以下简称“舜杰公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿嘉公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：1、本案原审程序违法，一审法官没有保持中立的立场，在庭审过程中明确表示倾向性的意见，导致本案未审先判；2、本案不仅仅涉及钢筋的锈蚀损失，还包括在建工程部分必须重建的费用、被拆除钢筋的人工费等工程整体损失，一审法院都未予考虑，致使本案事实没有查清。综上，亿嘉公司请求二审法院撤销原判，改判支持其上诉请求。舜杰公司答辩称，不同意亿嘉公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。一审法官立场公正，审理案件程序并未违法，在一审中，法官充分听取双方当事人的意见，没有表现出倾向性的意见。本案双方当事人之间的纠纷从2011年开始延续至今，前后已经经过三轮诉讼，之前的生效判决已经明确了亿嘉公司和舜杰公司的各自责任。对于亿嘉公司提出的评估申请，在2014年5月时，舜杰公司就已经将场地交还给亿嘉公司，场地就处于亿嘉公司的控制之下，而且之后亿嘉公司也将场地内的钢筋进行了处理，从2014年至今已近五年的时间，钢筋易锈蚀，所以亿嘉公司在一审中提出的评估申请根本是不现实的。亿嘉公司向一审法院起诉请求：判令舜杰公司赔偿经济损失暂定人民币(以下币种均为人民币)3,000,000元(以司法评估意见为准)。一审法院审理认定事实如下：2009年8月20日，案外人上海威盛房地产开发有限公司(以下简称“威盛公司”)、亿嘉公司与舜杰公司签订《嘉定新城东云街3-1地块建造商业用房施工合同》，约定：威盛公司、亿嘉公司为建设单位(发包人)，舜杰公司为总承包单位(承包人)，工程名称为嘉定新城东云街3-1地块建造商业用房；工程内容为土建及水电安装(总建筑面积20554.37平方米，其中地下室建筑面积5428.25平方米)；承包范围为包括招标文件、投标文件及附录、施工图及相关说明文件在内全部内容的土建、水电安装等工程包工包料(其中室外工程、桩基及地下室基坑围护工程除外)；开工日期以承包人取得施工许可证之日起计算，合同工期为总日历天数480天；合同价款暂定总价6,279.5777万元(其中清单价格3,980.847万元，措施费438.7307万元，其他项目报价1,860万元)；合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，涉案工程发生延期开工及两次停工整顿。2010年12月3日，因舜杰公司在桩基未先行验收的情形下对第三施工区开挖，被建筑管理机关书面责令停工全面整改。因双方对桩基验收事项存在严重分歧，桩基工程未能进行验收，工程遂于此停工。2011年1月，威盛公司、亿嘉公司向法院提起诉讼，要求舜杰公司赔偿迟延开工及停工损失、解除双方签订的施工合同、承担解约违约金等。法院以(2011)嘉民三(民)初字第127号案件受理，舜杰公司反诉要求威盛公司支付延迟开工损失、停工损失、返还工程保证金等，亿嘉公司承担连带责任。该案经审理，认定第一次停工即2010年8月20日起至2010年9月13日的停工责任主要过错在威盛公司、亿嘉公司，应承担70%的责任，舜杰公司文明施工不达要求，迟延了验收，应当承担次要责任；认定第二次停工即2010年12月3日起至今的停工责任由舜杰公司承担70%的主要责任。遂于2013年12月19日作出民事判决，解除双方签订的施工合同、舜杰公司迁出施工场地；舜杰公司给付威盛公司、亿嘉公司水电费167,803元、损失183,821元；威盛公司、亿嘉公司给付舜杰公司损失2,555,444元、保证金500,000元等。后，舜杰公司和亿嘉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2014年4月21日以(2014)沪二中民二(民)终字第228号民事判决，对威盛公司、亿嘉公司给付舜杰公司损失改判为2,166,016元，其余予以维持。后，舜杰公司不服二审判决，向上海市高级人民法院(以下简称“市高院”)申请再审。2015年6月26日，市高院作出(2014)沪高民一(民)申字第1098号民事裁定书，以原判决遗漏或超出诉讼请求为由裁定中止原判决执行，指令本院再审，本院遂以(2015)沪二中民二(民)再终字第5号案件对该案予以再审。2015年11月10日，本院作出再审民事判决，撤销了对于舜杰公司给付威盛公司、亿嘉公司水电费167,803元的判决主文，其他维持一、二审判决。2014年4月25日，舜杰公司向威盛公司、亿嘉公司发出《通知书》，通知威盛公司、亿嘉公司，其将于2014年4月27日起携财产迁出场地，要求双方办理交接手续直至全部交接完毕；2014年6月28日，亿嘉公司(建设单位，甲方)、案外人苏州庆阔物资利用有限公司(回收公司，乙方)与舜杰公司(总承包单位，丙方)签订《废旧钢材收购合同》，约定：甲方将涉案工程拆除的甲方指定的废旧钢材由乙方收购，收购价格为旧钢筋直径12mm以下规格按1,900元每吨计算；直径12mm(含)及以上规格按2,100元每吨计算；付款方式为乙方进场前需预付拾万元作为收购预付款，每次装车过低磅称重经三方确认签字后，该车辆方可离开，款项从收购预付款中扣除，当预测预付款低于次日收购金额，则乙方应补足，收购结束后统一结算；丙方责任为提供塔吊及司机，并承担机械设备安全责任；甲方账户信息处为亿嘉公司的银行账号。同年7月28日，亿嘉公司收到苏州庆阔物资利用有限公司支付的涉案工程废旧钢筋处理收入179,680元。2014年4月27日，亿嘉公司向上海市长宁公证处(以下简称“长宁公证处”)申请办理保全证据公证，同日长宁公证处来到涉案地块对现状进行拍照、录像，并于2014年5月7日出具《公证书》，兹证明公证书所附的五十五张照片打印机系公证人员现场所拍摄，与拍摄时所见的实际状况相符。2014年8月21日，亿嘉公司向舜杰公司发出《关于对的回函》，载明：舜杰公司于2014年6月上旬对工程周转材料和相关机器设备完成转移，此后双方对现场保留财物进行清点计量工作，目前已基本完成大部分财物计量；舜杰公司拆除地下室底板模板等支撑材料先行拆除绑扎在上面的钢筋，因分立和拆割随意致使顶板结构钢筋凌乱与变形，该部分钢筋经双方议定在共同采用计量下已按废品进行了处理；由于二次停工时间长及未采取保护性措施，二区三区安装或堆放钢筋均严重锈蚀，亿嘉公司已经申请结构设计师和相关专家现场查看及取样检测，确定该部分钢筋均不能继续使用在后续结构中，因前述废品处理和现场保留的严重锈蚀钢筋均已计入司法鉴定报告，其认为相应工程量及费用不应计入工程造价中，工程结算时应予以相应扣除；要求双方在现场移交前，对拆除下来的钢筋和堆放在现场的钢筋进行清点计量。同年9月25日，舜杰公司向威盛公司发出《撤场并要求工地交割通知书(第三次)》并抄送亿嘉公司，再次要求威盛公司、亿嘉公司于三日内派人前来现场交接，其进场的钢筋是完好的，再加上捆扎的人工，应由发包方赔偿其，其非处理废钢筋的回收公司。同年9月29日，亿嘉公司回函舜杰公司，其对之前的函件内容予以重申，再次要求舜杰公司清理及移除现场废品钢筋，否则其只能按现状接收现场，对于应由舜杰公司清理及移除而遗留在现场的废品钢筋，其将自行处理，所造成的损失和费用应由舜杰公司承担。2014年10月14日，舜杰公司向亿嘉公司提交项目移交清单，移交项目内容第七项现场钢筋数量详见附件三，接收单位处显示“亿嘉不认同舜杰公司提供的移交项目内容及完成情况(亿嘉意见详见附件)，经办人(签字)：鲁梦”；舜杰公司不予认可，认为上面无亿嘉公司盖章确认，其未收到亿嘉公司的回复，上面显示的内容系亿嘉公司事后自行打印上去的。同年10月17日，舜杰公司将涉案工程的门卫看管、日常维护及保卫工作移交给亿嘉公司。2017年7月，舜杰公司因威盛公司、亿嘉公司未能支付工程款向法院提起诉讼，要求威盛公司、亿嘉公司支付工程款及利息。法院以(2017)沪0114民初9821号案件受理，亿嘉公司辩称因舜杰公司未尽到看管义务，导致钢筋受到锈蚀，造成其损失，要求予以抵扣应付工程款，该案经审理，认定亿嘉公司该节抗辩意见未明确需抵扣的具体金额，亦未就此提出反诉，故本案中不予处理。遂于2018年1月3日作出民事判决，威盛公司、亿嘉公司支付工程款11,629,239.77元及利息损失。后，威盛公司、亿嘉公司不服该判决，向本院提起上诉。亿嘉公司上诉理由称根据《关于嘉定新城东云街3-1地块的商业用房在建工程部分工程款项目工程造价司法鉴定补充意见书》(以下简称鉴定补充意见书)涉案项目现场钢筋费用为1,140,311元(不含税金)，由于舜杰公司未尽看管钢筋的义务，导致项目现场钢筋大量锈蚀，亿嘉公司遭受了严重损失，该损失应在工程款中予以抵扣，即1,140,311元的一半，亿嘉公司只主张55万元，一审法院未对该损失予以处理，属于认定事实错误；本院经审理，认为二审中亿嘉公司虽主张应抵扣55万元，但就该项主张未提供证据予以证明，故对此不予处理，亿嘉公司今后如有确实依据，可另行主张。遂于2018年5月9日以(2018)沪02民终2693号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审审理中，亿嘉公司表示钢筋模板仍然堆放在涉案地块中，坚持要求对第二次停工后至双方交接时即2010年12月3日至2014年5月已经安装和堆放在现场的钢筋模板损失进行司法鉴定。亿嘉公司认为，虽然双方于2014年10月办理交接，之后涉案地块处于亿嘉公司控制之下，由其承担保管义务，但其要求鉴定的系第二次停工后至双方交接时因舜杰公司未经保管义务导致的钢筋模板损失包括已经安装及堆放在现场的，根据鉴定补充意见书能确认现场钢筋费用为1,140,311元，另根据其提供的公证书，能证明当时的钢筋模板损失情况，双方亦已对现场遗留钢筋数量进行了清点，能根据上述证据进行司法鉴定。对此舜杰公司认为，其于2014年6月已撤场，只是双方于同年10月才进行交接，之后亿嘉公司如何保管钢筋模块其不知情，仅凭亿嘉公司提交的证据无法判断钢筋模块损失的责任，亦无法证明损失的存在，且前案的鉴定补充意见书恰恰能证明当时钢筋具有价值，并非亿嘉公司所称无法使用。2014年至今已有5年之久，钢筋亦易锈蚀，现在才起诉要求鉴定双方移交之前的钢筋模块损失是无法得出结论的，故不同意进行司法鉴定。一审法院认为，首先，2014年10月双方办理交接后，涉案地块已由亿嘉公司控制，其对所要求鉴定的钢筋模板亦有保管义务，从其保管至今已长达近五年，钢筋材质本身具有易锈蚀性，五年中钢筋模板锈蚀情况不得而知，已无法根据现在堆放的钢筋模板情况来判断2010年12月3日至2014年5月期间的锈蚀情况，亿嘉公司提交的公证书中记载的照片仅能证明2014年4月堆放在现场的钢材情况，照片无法作为鉴定的检材，仅凭照片显然无法对钢筋的锈蚀情况及损失进行判断；其次，2014年6月，亿嘉公司已对废旧钢材进行处理，案外人亦已将款项支付给亿嘉公司，不存在舜杰公司自行处理一节，亿嘉公司提交的证据不足以证明其存在损失；再次，施工现场由亿嘉公司控制后，双方亦一直进行诉讼，亿嘉公司虽一直表示存在钢筋锈蚀的损失却从未保全相关证据并积极主张，而是在五年后提起本案诉讼，有违常理，故法院认为已无鉴定必要，亿嘉公司要求舜杰公司赔偿损失的诉请，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回上海亿嘉置业有限责任公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案亿嘉公司起诉要求舜杰公司赔偿损失，其中包括钢筋锈蚀、被拆除钢筋的人工费等损失，根据法律规定，亿嘉公司应就其提出的主张举证予以证明。纵观本案，双方当事人亿嘉公司及舜杰公司就涉案工程产生的纠纷由来已久，自2011年起就诉讼不断，本案诉讼前，亿嘉公司亦曾就钢筋等问题提出过主张，但未提供证据加以证明。根据前案生效判决书所认定的事实，在2014年10月双方办理交接手续后，涉案场地便由亿嘉公司控制，自2014年至亿嘉公司在本案一审中提出鉴定申请已间隔数年之久，现亿嘉公司请求对其接手前的钢筋损失进行鉴定，一审法院根据本案事实认为亿嘉公司之鉴定申请已无必要并无不当，本院予以认同，故一审法院驳回亿嘉公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由上诉人上海亿嘉置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  卢薇薇审判员  陈 俊审判员  王晓梅二〇一九年十月二十八日书记员  倪卓婴附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……