江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7908号上诉人（原审被告）：南京正博劳务服务有限公司，统一社会信用代码91320104053257301E，注册地在江苏省南京市秦淮区中华路**，实际经营地在江苏省南京市栖霞区八卦洲街道丽岛花园******。法定代表人：鲁修武，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：郭学成，男，1991年11月7日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地江苏省南京市江宁区。原审第三人：南京易聘人力资源管理有限公司，统一社会信用代码91320104MA1UR40N29，住所地在江苏省，住所地在江苏省南京市秦淮区康馨花园****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：梅梅。上诉人南京正博劳务服务有限公司（以下简称正博公司）因与被上诉人郭学成、原审第三人南京易聘人力资源管理有限公司（以下简称易聘公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郭学成一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由郭学成负担。事实和理由：1.正博公司虽然收到一审法院将易聘公司作为第三人的通知，但不清楚易聘公司作为第三人参加一审诉讼是由谁申请还是法院依职权追加。正博公司答辩或质证权利未得到保障。李娜称其支付给鲁修武的5000元不用退还，李娜应出庭应诉但未出庭，一审程序违法。2.一审法院将“人员入职满月情况”的举证责任分配给正博公司没有法律依据。郭学成及易聘公司均认可面试后有2人直接留下，1人同意留下并到南京拿行李，等于面试成功且3人入职，故该3人入职情况应由易聘公司负举证责任。郭学成辩称，1.一审法院组织第一次谈话时，鲁修武要求易聘公司到场，后一审法院依职权追加易聘公司作为本案第三人，郭学成也收到了追加第三人的通知书。一审法院于2019年7月18日开庭，易聘公司作为第三人由其法定代表人梅梅出庭应诉，正博公司并未提出异议。2.正博公司交给易聘公司的空白《南京市劳务派遣协议书》约定了付款条件。据此约定，无人入职满月，正博公司应退还相关费用。综上，一审程序正确，正博公司的上诉请求应予驳回。易聘公司述称，李娜是易聘公司股东之一，其在前期与鲁修武沟通，但后期是由法定代表人梅梅跟进。易聘公司同意郭学成陈述意见并认可一审判决结果。郭学成向一审法院起诉请求：1.判令正博公司返还郭学成预付款5000元；2.正博公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：正博公司的经营范围包括提供劳务服务、劳务派遣等，易聘公司的经营范围包括人力资源服务、劳务派遣服务等，经郭学成介绍，易聘公司委托正博公司为第三方企业招聘劳务工人。2018年11月21日，正博公司在劳务市场带6名劳务人员从南京至滁州企业面试，并支付劳务市场1000元费用，当天正博公司交付给易聘公司一份空白的《南京市劳务派遣协议书》，载明“甲方正博公司，乙方空白，甲方为乙方输送员工，劳务费用的构成为招工费，费用结算标准和方式为招聘服务费用，按每人满月1500元/人，人数以在职实际天数计算，一个月一次性结清……”因为易聘公司未带公章，所以该协议并未实际签订。易聘公司员工李娜于当天通过微信向正博公司法定代表人鲁修武支付5000元预付款，当天的面试结果为有2名劳务人员直接决定留下，1名劳务人员同意留下，但需返回南京取行李，其余人员未面试成功。2018年11月28日11时01分，郭学成向鲁修武转账支付5000元，鲁修武于2分钟后转给易聘公司员工李娜。整个过程中各方主要通过微信进行联系，现因各自删除好友或删除聊天记录而导致鲁修武、郭学成、李娜微信中相互之间的聊天记录不存在。易聘公司法定代表人梅梅与鲁修武的聊天记录载明：2018年11月22日，梅梅发“鲁总，今天有没有人”鲁修武发“你不要慌，因为市场上要到九点半十点钟上班”……鲁修武发“今天有2个人”，梅梅发“那这样吧，你再等等看，你这边如果只有两个人的话，我们也是十点准时出发好吧”，鲁修武回复“你那里去不了了，现在就两个人，要有人或你们需要什么再联系吧”……鲁修武“麻烦打一个电话，这个人要宿舍那个定位，因为他找不到宿舍”，梅梅把滁州企业的定位发给鲁修武；2018年11月28日，梅梅发“鲁总，您这边5000块是直接微信退还么，还是银行转账”，鲁修武未回复。一审中，梅梅陈述根据其与鲁修武2018年11月22日的聊天记录可知，鲁修武还在与梅梅协商继续招人事宜，鲁修武还在找其要滁州企业定位，说明李娜不可能在2018年11月21日向鲁修武说过不再招聘人，5000元不用退还的话，2018年11月22日易聘公司才知道无人入职，其打电话联系鲁修武询问劳务工人情况，而且其于2018年11月28日也联系了鲁修武退款的事宜，根据正博公司制作并提供的劳务派遣合同可以看出是入职满月才付钱，没有入职满月并不需要付费。郭学成陈述其支付给鲁修武5000元就是退李娜的预付款，鲁修武不知道是什么钱不符合逻辑，即便李娜说过5000元不用退还的话也是建立在招聘到3个人的情况下，实际上并未招聘到人，双方应当结算退款。鲁修武陈述2018年11月22日梅梅询问其为什么招聘的人没去入职，其才知道没人入职，由于其没有劳务工人电话，所以没有回复梅梅，其之所以在22日仍与梅梅联系继续招聘事宜是在搪塞梅梅，因为李娜说过不招人不退款了，没必要再理梅梅，包括2018年11月28日梅梅微信要求退款，也没有必要回复。正博公司为证明李娜曾向鲁修武陈述过5000元不退的事情，申请证人张某和祁某出庭作证，证人张某陈述“其于2018年11月在正博公司处做了一个月的驾驶员，去滁州送劳务工人是其开车去的，其只是驾驶员不知道招聘如何结算费用，在早上去滁州的路上听到一个女的给鲁总打电话说还要人、还要人，5000元不退了等，因为要专心开车所以具体内容不是很清楚”；证人祁某陈述“自2017年10月至今，其一直在正博公司处做会计及人员进出的登记工作，2018年11月21日其和鲁总一起去劳务市场带劳务人员，鲁总等人带6名劳务人员去滁州企业面试，其在劳务市场做其他工作，当天晚上鲁总等人从滁州回来到劳务市场接其回去，好像面试成功了3个，在从劳务市场回去的路上听到一个女的打电话给鲁总说5000元当做输送人员的费用了，不要了，因为鲁总耳朵不好都是用免提打电话，所以能够听到，至于具体招聘费用如何结算其并不清楚”。一审法院认为，正博公司为易聘公司介绍劳务人员，虽然双方未签订书面劳务派遣合同，但双方通过输送人员的行为已实际形成了劳务派遣合同关系，双方之间的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照约定履行各自义务。根据各方陈述以及正博公司提供的空白劳务派遣协议书，一审法院确认正博公司与易聘公司约定，正博公司为易聘公司招聘员工每入职满月1人，易聘公司支付正博公司1500元招聘服务费，否则不收取费用，现郭学成、易聘公司均陈述无人员入职满月，正博公司亦未举证证明存在人员入职满月情况，故易聘公司不应当支付正博公司费用，由于易聘公司已向正博公司支付了预付款，正博公司应当予以退还。正博公司辩称系易聘公司员工李娜于2018年11月21日晚在电话里告诉其不再继续招聘了，不管之前招聘人员的情况双方均按5000元结算，正博公司不用退还5000元了，并申请听到此通话内容的两名证人出庭作证，根据易聘公司法定代表人梅梅提供的2018年11月22日的微信聊天记录可知，2018年11月22日鲁修武还在与梅梅联系继续招聘人员事宜，根据2018年11月28日梅梅向鲁修武询问退款方式，鲁修武也未予以回复可知鲁修武知晓易聘公司要求其退还5000元，这些聊天记录与正博公司的陈述和证人证言相互矛盾，故一审法院对正博公司该抗辩意见不予采纳，双方应当按照约定进行结算。基于上述情况，郭学成作为正博公司与易聘公司的介绍人，其垫付5000元，并通过鲁修武向易聘公司进行返还，鲁修武接收款项并转给易聘公司员工李娜的行为，也说明正博公司对此知晓并同意，正博公司抗辩不知道转给李娜5000元的原因，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。现郭学成垫付费用后有权向正博公司追偿，一审中郭学成陈述其与正博公司口头协商的结果为，正博公司扣除招聘产生的费用后向其退还剩余款项，同时郭学成也认可正博公司为招聘在劳务市场支出1000元费用的事实，故正博公司应当退还郭学成4000（5000-1000）元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京正博劳务服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还郭学成垫付款4000元；二、驳回郭学成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由正博公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院对此依法予以确认。本院另查明，2019年7月5日，一审法院以本案审理结果与易聘公司有利害关系为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，将易聘公司追加为本案第三人。2019年7月18日，一审法院组织开庭，正博公司未对易聘公司作为第三人参加诉讼提出异议。经当事人确认，本案二审争议焦点为：正博公司应否返还郭学成垫付款。本院认为，关于易聘公司一审中作为第三人参加诉讼程序是否合法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”因本案审理结果与易聘公司有利害关系，一审法院据此依职权追加易聘公司为第三人参加诉讼，于法有据，并无不当。正博公司亦确认收到一审法院关于第三人参加诉讼的通知，易聘公司作为第三人参加2019年7月18日一审开庭，正博公司并未提出异议，应视为其认可该程序，故正博公司关于易聘公司作为第三人程序违法的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。此外，李娜系易聘公司股东，代为处理案涉招聘服务事宜，其行为已由易聘公司作为第三人出庭确认。故正博公司关于李娜未出庭，一审程序错误的上诉理由，本院不予采信。关于正博公司应否返还郭学成垫付款问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”正博公司交付给易聘公司的《南京市劳务派遣协议书》清晰载明易聘公司支付招聘服务费用的前提条件是正博公司输送的员工入职满月，否则正博公司不收取费用。各方当事人均确认上述约定支付条件和标准。正博公司作为劳务派遣单位，应当就其完成劳务派遣事项，即就介绍的人员入职满月承担举证责任，但正博公司法定代表人鲁修武确认在易聘公司法定代表人梅梅询问时，其才知悉无人入职情况，也无劳务工人电话，正博公司更未提交证据证明存在人员成功入职且工作满月。由此可知，易聘公司支付招聘服务费用的条件尚未成就，其不应向正博公司付款，故正博公司应退还易聘公司已付的预付款。正博公司称易聘公司员工李娜电话告知其无须退还5000元预付款，但易聘公司次日仍微信联系鲁修武要求其继续招聘人员并于2018年11月28日沟通退款方式，鲁修武接收介绍人郭学成的款项并全额转给李娜，可以认定鲁修武知晓易聘公司并未放弃案涉预付款的追索权并同意归还。二审中，正博公司称鲁修武转给李娜的5000元是代郭学成归还李娜的借款，但未提供证据予以佐证，故对正博公司此上诉意见，本院不予采纳。就案涉招聘服务事宜，正博公司确认分别收到李娜和郭学成的预付款，而易聘公司确认其股东李娜支付的预付款已由正博公司用郭学成的垫付款予以退还，正博公司未能就向李娜转款作出合理解释，则郭学成有权就其垫付款项向正博公司追偿，故正博公司主张其不应返还郭学成垫付款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，正博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由正博公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 枫审判员 周毓敏审判员 徐岩岩二〇一九年十月二十四日书记员 陈 丹