浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0683民初8572号 原告（反诉被告）:周显永，男，1962年3月8日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人:朱勇、金满江，浙江三惟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嵊州市中昊文创投资有限公司，住所地嵊州市经济开发区兴盛街**文化创意产业园****。 法定代表人：於桂花，执行董事。 委托诉讼代理人:应胜南，浙江计然律师事务所律师。 原告周显永与被告嵊州市中昊文创投资有限公司（以下简称中昊公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理后，被告中昊公司在法定期限内提起反诉，本院决定予以合并审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周显永的委托诉讼代理人金满江，被告（反诉原告）中昊公司的委托诉讼代理人应胜南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周显永向本院提出诉讼请求：1、判令被告按照合同约定向原告交付嵊州文化创意产业园3幢106号房屋，同时返还原告房屋面积不足3％以内部分的房款26325.46元及相应利息；双倍返还超出3％部分的房价款计1084418.58元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月28日，原被告签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定原告向被告购买被告开发的嵊州文化创意产业园3幢106号房屋（下称该房屋），该房屋面积55.49平方米，价款88万元房款已按约定向被告付清。根据2017年8月3日原告和案外人与被告共同签订的《和解协议书》约定，房屋应于2017年8月13日前交付。原告按约至被告处办理房屋交付手续时方知该房屋实际面积仅19.64平方米，其余面积已被被告擅自改作产业园区配电房。因被告不能按合同约定对面积差额部分退款，原告未办理收房手续。原告认为，被告应当按合同约定交付房屋，对于房屋面积不足部分，应当按合同约定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对面积不足3％部分的房款及利息予以返还，对面积不足超过3％以上部分的房款应双倍返还。现特向贵院起诉，请依法裁决。 被告（反诉原告）中昊公司答辩称，一、原告及案外人张天民、夏春南与被告原来发生的是民间借贷关系，借款1500万元，被告以一系列房屋作担保，名义上签订了买卖合同，实际上这些买卖合同是民间借贷的担保。后来由于被告没有按照借贷合同的约定回购房屋，原告等人向法院提起诉讼要求被告回购房屋，法院在审理中告知原告应当按照民间借贷来解决双方的纠纷，后来双方达成了和解协议。双方商定以房屋的现状买断房屋，房屋价格按照买卖合同的约定确定，当时签和解协议时所有的房屋已通过竣工验收，双方约定以房屋现状交付房屋，实际上是以房抵债。所以本案不是真实的商品房买卖合同，不应当使用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，双方抵付也不应当进行房屋面积的找补。二、和解协议书约定的其他全部房屋除现在已起诉的外都已经交付，被告不存在拒绝交付的理由，是由于原告不同意按现状接收，才发生无法交付的情形，只要原告同意接收，被告任何时候都可以交付，故对原告的诉讼请求，除要求交付房屋的请求外，其他应当予以驳回。同时被告反诉称，要求反诉被告立即归还垫付的按揭还款141617元。事实与理由：原、被告及案外人于2014年12月24日签订房屋回购协议书，为嵊州文化创意产业园3幢106号及其他房屋约定了回购事宜，根据该协议的约定，反诉被告购买涉案房屋仅支付50%的首付款，其余50%以反诉被告名义向银行申请按揭贷款，且所有按揭还款均由反诉原告支付。为此，反诉原告为涉案房屋支付了截止2017年7月的按揭还款141617元。2017年8月3日，反诉原、被告及案外人签订和解协议书，约定各方一致同意不再按房屋回购协议书之约定回购房屋，涉案房屋按双方签订的商品房买卖合同履行。而按照原被告签订的商品房买卖合同，所有购房款都应当由反诉被告按合同约定数额按实支付，反诉原告为反诉被告垫付的按揭还款实际为反诉被告应当支付的购房款，理应由反诉被告返还。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，请求法院依法裁判。 反诉被告周显永针对反诉答辩称，1、双方签订的房屋回购协议书第四条约定“以乙方名义申请的人民币壹仟伍佰万元按揭款的还本付息全部由甲方承担，甲方应按月及时向贷款银行付清本息”，被告支付的所谓按揭款系履行上述回购协议的约定，为其自己支付款项，而非为原告垫付或代付款项。2、双方签订的和解协议书第一条约定，各方一致同意甲方不再对房屋回购协议书涉案房屋进行回购，涉案房屋按照甲乙双方于2014年12月28日签订的商品房买卖合同履行，甲方自愿补偿乙方价值450.9万元的房屋和车库作结；第二条约定2017年8月起，所涉房产按揭贷款由乙方自行清偿，与甲方无涉。从上述约定可知：⑴房屋回购协议书约定的涉案房屋不再回购，表明房屋回购协议书虽未约定解除，但对未履行的约定不再履行，已履行的在和解协议书中作了结算，事实上作了解除。⑵自和解协议生效即2017年8月起，原名义上的商品房买卖合同改按真实合同予以履行，自该月起按揭款由乙方自行归还，而此前已由被告根据房屋回购协议书支付的按揭款应由反诉原告自己负责。⑶退一步说，如按上述第⑵点尚不能得出应由反诉原告自行负责的结论，根据甲方自愿补偿乙方价值450.9万元的房屋和车库作结的约定也表明双方已作了结算，即房屋回购协议书所有未了结的争议、账务已由反诉原告补偿反诉被告450.9万元的房屋和车库作结，而不再存在争议和未了账务，也就是说即使按照反诉原告的观点系为反诉被告垫付的话，也在双方结算补偿450.9万元的过程中包含和解决了。3、反诉原告所称的按揭还款是购房款是错误的。反诉被告从银行申请取得的贷款交给了反诉原告，该贷款属于房款，以按揭方式归还银行的贷款不是房款，本案系商品房买卖合同纠纷，反诉原告主张的款项系房屋回购协议书中约定的还贷款项，不属于商品房买卖合同纠纷，故反诉是否成立由法院决定。综上，反诉原告主张的反诉请求显然不能成立。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、2014年12月28日签订的商品房买卖合同1份；证明原告向被告购买涉案房屋的面积为55.49平方米、房款为88万元等内容。被告质证认为对形式真实性没有异议，当时实际是借款合同的担保。 证据2、2014年12月31日、2016年4月22日，被告分别开具的销售不动产统一发票各1份；证明房款已付清，并且开具了相应的发票。被告质证认为原告仅支付了44万元，其余款项由原告去贷款，但还借款的本息义务是被告，所以原告没有支付88万元。 证据3、2017年8月3日签订的和解协议书1份；证明房屋交付的时间。被告经质证对真实性没有异议，和解协议书上明确约定交房是由原告自己去被告那里办理的，不要被告再通知原告了。 证据4、嵊经纬测（2016-37）号房屋建筑面积测绘成果书复印件3页；证明涉案房屋的面积为19.64平方米。被告认为对这份证据没法质证，上面没有任何单位的印章，连黑色的印章也没有。 证据5、2019年1月21日嵊州市不动产登记查询证明1份；证明与讼争房屋同一幢房屋中的其他部分房屋被告已经向房产部门办理了产权证，也就是说这个测绘报告已经房管部门审查登记。被告质证认为该证明与本案没有关联性，没有涉案房屋的登记。 证据6、2019年1月17日的不动产登记查询证明1份；该证据系经原告申请由本院向嵊州市不动产登记中心查询涉案房屋的产权登记信息和相关房屋的测绘依据，由嵊州市不动产登记中心出具。原告经质证认为对证明本身没有异议，涉案房屋确实没有办理产权登记。被告经质证没有异议。 被告为证明其答辩和反诉理由提供的证据有： 证据7、2014年12月24日签订的房屋回购协议书1份，证明被告与原告等人签订的协议书明确约定原告与案外人总共购买营业房8间，以乙方名义去贷款，本金和利息由被告支付。 证据8、2014年12月24日签订的房屋回租协议书1份，证明在房屋未建成前由被告回租二年，原告实际只支付1500万元，而按照总房款3000万元的8%支付租金，可见明显是一个民间借贷，是一个假按揭。 证据9、2016年6月28日的竣工验收备案表1份，证明涉案房屋已经在2016年竣工验收了。 证据10、网银交易的记录，证明被告已垫付的按揭款。 原告对上述证据的真实性没有异议，但回购协议书中约定所购房屋的按揭款由被告自己承担，并不是替原告垫付。 被告也提供了证据3用以证明自2017年8月起的按揭款由原告自己承担，但对2017年8月前的按揭款如何处理没有约定，那么应当按照商品房买卖合同的约定来履行。 经被告申请本院从中信银行绍兴嵊州支行调取了证据12、原告自2015年1月5日开始至2018年8月30日止归还按揭款的清单。双方经质证没有异议。 对上述证据本院认证如下：因质证人对证据1-3、证据7-12的真实性没有异议，其内容与本案事实之间存在关联性，应认定其证明效力。因被告对证据4-5存有异议，故仅凭该证据不能完全证明原告的举证目的。 本院经审理认定的事实如下：2014年12月24日原告周显永及张天民、夏春南（乙方）与被告（甲方）签订房屋回购协议书1份，约定由乙方出资购买甲方开发的嵊州文创园一期风情街3号营业用房（一至四层）8间，共计面积4420.43平方米；在本协议签订之日起五日内，签署合同总价款为人民币叁仟万所需的所有商品房买卖合同；签订完商品房买卖合同时，甲方应在10天内负责办妥所涉商品房的预告登记；乙方购买所涉营业房所需的叁仟万购房款，甲方同意乙方采取现金与按揭相结合的方式进行支付，即乙方通过现金或转账的方式向甲方支付首付款壹仟伍佰万元整，剩余壹仟伍佰万以乙方名义向银行申请按揭贷款；以乙方名义申请的人民币壹仟伍佰万按揭款的还本付息全部由甲方承担，甲方应按月及时向贷款银行付清本息；自乙方付清首付款满二周年时的3天内，甲方应在原购房价款增加柒佰贰拾万元的总价款向乙方书面提出回购，回购顺序为：1、甲方向乙方支付购房款及溢价款共计人民币贰仟贰佰贰拾万元；2、甲方向按揭银行付清按揭本息全部余额，并解除与银行的按揭贷款协议；3、解除原商品房买卖合同。乙方要求甲方履行回购约定，自乙方付清首付款满二周年之日起，甲方如延期回购的，甲方应当以回购款加未还清银行按揭余款额之和的总款按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向乙方支付违约金；乙方内部的购房份额分别为每人各三分之一金额的房产等内容。同时上述签约主体签订房屋回租协议1份，约定乙方向甲方购买开发的嵊州市文创园一期风情街3号楼共计4420.43平方米的营业用房，甲方同意回租二年，自乙方付清购房款之日起计算至满两周年止，乙方付清首付购房款日，不论房屋是否已经竣工或者是否已经可以交付，均开始计算回租期限，甲方均应承担支付租金的义务，每年租金按照总房价款的8%确定，第一年租金应当在乙方向甲方支付购房款的首付款中直接扣除，第二年租金在支付第一年租金的次年对应日一次性付清等。 2014年12月28日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订编号为201412286FE3078406商品房买卖合同一份，约定买受人购买嵊州文化创意产业园第3幢106号房（以下简称106号房），该房屋设计用途为商铺，建筑面积55.49平方米，单价为15858.71元，总款为880000元，合同签订之日支付房款440000元，余款440000元于2015年1月6日前到出卖人指定银行办理按揭手续，当事人选择建筑面积作为计价方式，商品房交付后产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：①面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；②面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行同期存款利率付给利息，买受人不退房的，产权登记面积大于合同面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分房价款由出卖人承担，产权归买受人；产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人，超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人；出卖人应当在2015年11月30日前将经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明等各项条件的商品房交付买受人使用等内容。该合同签订后，原告周显永与张天民、夏春南三人合计支付被告1500万元。原告与中信银行绍兴嵊州支行办理了106号房的按揭贷款手续，自2015年4月起由被告向原告的银行账户支付该笔按揭贷款每月应归还的借款本息，并由银行从原告账户中扣除，至2017年7月被告已支付该笔房屋按揭贷款本息141617元。2016年6月28日上述商品房已经通过竣工验收，并取得竣工验收备案证明。 后由于被告未按房屋回购协议书约定的时间向原告等人回购房屋，原告等人向法院提起诉讼，要求被告支付回购款2220万元并支付违约金。后经双方协商，原告周显永、张天民、夏春南（乙方）与被告（甲方）及叶德忠（丙方）于2017年8月3日签订和解协议书一份，该协议书约定：一、各方一致同意甲方不再对房屋回购协议书涉案房屋进行回购，涉案房屋按照甲、乙双方2014年12月28日签订的浙江省商品房买卖合同履行，甲方另外自愿补偿乙方价值450.9万元的房屋和车库作结；二、甲方同意本协议签订后10日内将2014年所购房屋交付给乙方（乙方应配合自行至甲方售楼部办理交付手续），自2017年8月起，所涉房屋按揭款由乙方自行清偿，与甲方无涉，甲方承诺于本协议生效后三个月内依法办妥房屋权证过户手续等内容。现原告以106号房实际建筑面积不足合同约定面积为由要求被告承担违约责任。在审理中原告陈述上述和解协议书达成的金额是按照房屋回购协议书约定的借款金额按月利率25‰计算得出的，原告同意按照106号房现状交付。该106号房屋现还未办理产权初始登记，在嵊州文化创意产业园第3幢房屋中已有10间房屋于2017年4月9日办理了产权初始登记。 本院认为，原告与被告在确定履行本案争议的商品房买卖合同前，双方签订了房屋回购协议书，该回购协议书的内容已明确表明被告是为向原告等人借款而签订商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记，可见当时双方建立商品房买卖关系的目的是为了双方之间的借款合同履行担保。但是当借款合同约定的期限到期后，因被告未履行房屋回购义务即难以清偿债务的情形下，债权人遂向法院提起了诉讼，在诉讼过程中双方经重新协商并对账计算达成了和解协议，在和解协议中明确约定被告不再对房屋回购协议书约定的房屋进行回购，双方按照原签订的商品房买卖合同履行，该约定在法律性质上属于双方经协商一致终止了借款合同关系，建立了商品房买卖合同关系，双方在和解协议中对借款关系形成的欠款补偿、房屋交付及违约责任等权利义务均作出了约定，所以在客观上原告基于借款合同的实际履行而形成的借款本金和利息已转化为购房款，且当事人之间对借款利息的计算方法没有超过法律规定的民间借贷利率保护的上限，因此应当确认双方之间签订的和解协议是参与主体协商一致的结果，属于当事人的真实意思表示，又没有违反法律的禁止性规定，应予准许，故应当确认原、被告之间的商品房买卖合同合法有效。在商品房买卖合同中约定其中44万元房款通过银行按揭方式支付，一般在履行真实的商品房买卖合同过程中，归还银行的按揭款应当由买受人承担，但是双方基于实际借款合同关系，在房屋回购协议中明确约定按揭款由被告支付，在后来达成的和解协议中双方又明确约定自2017年8月起所涉房产的按揭贷款才由买受人自行清偿，这一约定是当事人对借款合同的内容经计算确认后为实现双方权利义务平衡的一种交易安排。现被告要求原告返还其支付的按揭款，从形式上看属于商品房买卖合同约定权利和义务，被告在本案中提出诉讼请求应当构成反诉，但其实际权利义务应当根据双方对借款合同的约定内容进行确定，所以被告的这一反诉请求与双方之间的约定内容明显不符，不应当予以支持。 其次，关于原告主张的嵊州文化创意产业园3幢106号房屋实际建筑面积问题。由于在商品房买卖合同中明确约定房屋建筑面积差异是按照商品房交付后产权登记面积与合同约定面积来计算的，现该房屋未办理产权初始登记，在客观上无法按照合同约定的计算方式来确定面积差异。同时基于我国《商品房销售管理办法》第三十四条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产主管部门审核后用于权属登记，可见在实务中不动产登记机构常常以测绘成果表作为计算交付商品房面积的依据。在本案中原告虽然提供了编号为嵊经纬测（2016-37）的房屋建筑面积测绘成果书3页复印件，但在该复印件上没有测绘单位的盖章，被告又不认可该复印件的真实性及与所涉商品房的关联性。同时原告虽提供了嵊州市不动产登记机构的查询证明来证实与涉案房屋同一幢房屋中的其他部分房屋已由房产部门办理了产权登记，但该查询结论不能证明已登记的房屋建筑面积所依据的测绘成果书与原告所提供的测绘成果书内容完全相符，即二者之间根据现有证据未能完全划上等号，也就是说原告所依据的测绘成果书是否是房地产主管部门已审核的权属登记依据尚不能确定，且被告又没有认可原告主张的房屋实际建筑面积，所以原告以该测绘成果书复印件上的内容来证明其主张的房屋建筑面积进而要求被告承担违约责任，其依据目前尚不够充分，可待房屋产权登记后或者取得经房地产主管部门审核后的涉案房屋测绘成果书后，原告再另行主张，在本案暂不作处理。在审理中原告同意按照嵊州文化创意产业园3幢106号房屋现状进行交付，且该房屋已经竣工验收合格，现被告应当按照和解协议约定的时间向原告交付房屋，故原告的该节请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决如下： 一、嵊州市中昊文创投资有限公司应在本判决生效后十日内向周显永交付坐落在嵊州市房屋。 二、驳回周显永的其余诉讼请求。 三、驳回嵊州市中昊文创投资有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费14888元，由原告负担6588元，被告负担8300元（限被告在判决生效后十日内向本院交纳）；反诉案件受理费3133元，由反诉原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  储一敏 人民陪审员  史海燕 人民陪审员  黄黎丽 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  王伊文 ? 附页： 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。