湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10560号上诉人（原审原告）：王佩良，女，汉族，1968年6月20日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南宾馆，住所地长沙市营盘东路**。法定代表人：孟祥定。委托诉讼代理人：吕建伟，湖南木枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯朋，男，汉族，1979年10月10日出生，住长沙市芙蓉区，系湖南宾馆员工。上诉人王佩良与上诉人湖南宾馆劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0102民初13306号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王佩良上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判湖南宾馆支付王佩良10.5个月的经济补偿金30215.64元；2.由湖南宾馆承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一审判决湖南宾馆不支付王佩良经济补偿的依据不足。首先，王佩良与湖南宾馆签订的《劳动合同》约定的期限自2013年12月1日至2018年6月19日。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”王佩良在湖南宾馆工作了十年零五个月，双方的劳动合同是期满终止，且不存在此条规定中的除外情形，湖南宾馆应向王佩良支付经济补偿金。一审判决认定王佩良在劳动合同终止前12个月的平均工资为2877.68元，故经济补偿金为30215.64元。湖南宾馆对王佩良的上诉答辩称：一审判决对于经济补偿的判项适用法律准确，应当予以为维持。王佩良要求支付失业保险损失的请求不应当支持。王佩良的上诉请求没有正当理由，应予以驳回。湖南宾馆上诉请求：1.撤销一审判决，驳回王佩良的全部诉讼请求；2.由王佩良承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院以王佩良未享受养老保险待遇，进行了失业登记，仍属于失业人员为由，依据《湖南省实施办法》的有关规定判决湖南宾馆支付王佩良因未购买保险而造成的损失26860元，属于适用法律错误。失业保险的目的在于保障失业人员失业期间的基本生活，而失业的前提为劳动者尚未超过国家退休年龄。本案中，王佩良已达到法定退休年龄，不存在失业的情形，已丧失领取失业保险金或一次性生活补助金的资格，其要求赔偿因未购买失业保险而造成的损失没有事实和法律依据，不应支持。王佩良对湖南宾馆的上诉答辩称：关于法定退休年龄到底是五十岁还是五十五岁，现行法律并没有明确的规定。即便王佩良达到了法定退休年龄，但是其没有退休待遇，所以需要再就业。王佩良办理了失业登记，现在属于失业人员，有失业事实，但因为用人单位没有购买相应的社会保险所以不能享受失业待遇，用人单位应当承担此部分的赔偿。湖南宾馆称王佩良在别的单位上班需要资料证实，需要承担相应的举证责任。王佩良向一审法院提出诉讼请求：1.湖南宾馆赔偿因未购买企业职工养老保险而给王佩良造成的经济损失共计40748.4元；2.湖南宾馆赔偿因未购买失业保险而给王佩良造成的损失共计26860元；3.湖南宾馆支付王佩良经济补偿金31647元。一审法院认定：王佩良自2008年1月4日起入职湖南宾馆从事服务岗位工作。2013年12月1日，双方签订了《劳动合同书》，合同期限自2013年12月1日至2018年6月19日。2018年6月21日，湖南宾馆向王佩良送达终止劳动关系证明书，该证明书载明王佩良因个人原因离职，双方签订的劳动合同已于2018年6月21日解除，王佩良签收了该证明书。湖南宾馆为王佩良仅缴纳了2018年5月至7月的社会保险费用。王佩良离职前12个月的平均工资为2877.68元。2018年10月24日，长沙县人力资源和社会保障局向王佩良发放了就业创业证。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，2018年6月21日，王佩良已达到法定退休年龄，湖南宾馆终止与王佩良之间的劳动关系符合法律规定。对王佩良要求湖南宾馆支付经济补偿金31647元的诉讼请求，因本案双方之间终止劳动关系的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的终止劳动合同应支付经济补偿金的情形，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。湖南宾馆解除与王佩良之间劳动关系时，王佩良虽已达到法定退休年龄，但王佩良未享受养老保险待遇，且王佩良进行了失业登记，其仍属于失业人员。根据《湖南省实施办法》第九条、第十条的相关规定，因王佩良的工作年限为10年，王佩良可以领取22个月失业保险金，失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。因此，对王佩良要求湖南宾馆赔偿因未购买失业保险而给其造成的损失共计26860元的诉讼请求，一审法院经审核认定为27984元（1590元×80%×22），王佩良仅主张26860元，系对权利的自由处分，一审法院予以支持。对王佩良要求湖南宾馆赔偿因未购买企业职工养老保险而给王佩良造成的经济损失40748.4元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据前述规定，劳动者要求用人单位赔偿养老金待遇损失，需具备以下条件:一是用人单位未办理社保手续；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇而产生损失。本案中王佩良并不能提供证据证明社保机构已不能补办养老保险手续，以及如不能补办养老保险所造成损失的具体数额。因此，对王佩良的该项诉请，一审法院不予支持，王佩良可采取其他途径要求湖南宾馆为其补缴社会保险费。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，判决：一、湖南宾馆在判决生效之日起十日内赔偿王佩良因未购买失业保险而造成的损失26860元；二、驳回王佩良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。本院二审程序中，王佩良、湖南宾馆未向本院提交新证据。本院二审另查明：一、湖南宾馆向王佩良出具《终止劳动合同通知书》的原因系其认为王佩良达到了法定退休年龄。二、湖南宾馆与王佩良终止劳动关系后，王佩良未享受城镇居民基本养老保险待遇。三、劳动关系终止后，王佩良以湖南宾馆为被申请人，向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.湖南宾馆赔偿因未购买企业职工养老保险而给王佩良造成的经济损失共计40748.4元；2.湖南宾馆赔偿因未购买失业保险而给王佩良造成的损失共计26860元；3.湖南宾馆支付王佩良经济补偿金31654.4元。2018年10月29日湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，内容如下：一、湖南宾馆自裁决书生效之日起十日内向王佩良支付经济补偿30208.5元、失业保险金损失8109元；二、驳回王佩良其他仲裁请求。王佩良不服仲裁裁决，向一审法院起诉，系本案。湖南宾馆亦不服仲裁裁决，向一审法院起诉，案号为(2018)湘0102民初13310号，该案一审判决后，湖南宾馆及王佩良均向本院提起了上诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湖南宾馆应否支付王佩良经济补偿；二、湖南宾馆应否支付王佩良因未购买失业保险而给王佩良造成的损失26860元。对此，本院分析如下：关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，王佩良虽在2018年6月20日年满50周岁，达到企业职工的法定退休年龄，但此时王佩良并未享受城镇居民的基本养老保险待遇，故王佩良与湖南宾馆仍属于劳动关系，2018年6月21日湖南宾馆终止与王佩良的劳动关系应支付王佩良经济补偿。根据王佩良的工作年限及离职前12个月的平均工资2877.68元/月，应支付的数额为30215.64元（2877.68元/月×10.5个月）。一审判决对王佩良要求湖南宾馆支付经济补偿的请求不予支持不当，本院予以纠正。湖南宾馆主张其无需支付王佩良经济补偿不符合上述法律规定，本院不予支持。关于焦点二。经审查，劳动关系终止后王佩良在长沙县人力资源和社会保障局办理了失业登记，该局向王佩良发放了就业创业证，故对湖南宾馆有关王佩良不属于失业人员的抗辩意见，本院不予采纳。湖南宾馆未依法为王佩良缴纳失业保险费，一审判决对王佩良要求湖南宾馆赔偿因未购买失业保险而给王佩良造成的损失26860元并无不当，本院予以支持。综上所述，王佩良的上诉请求成立，本院予以支持。湖南宾馆的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分错误，部分判处不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初13306号民事判决第一项，即湖南宾馆在本判决生效之日起十日内赔偿王佩良因未购买失业保险而造成的损失26860元；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初13306号民事判决第二项；三、湖南宾馆在本判决生效之日起十日内支付王佩良经济补偿30215.64元；四、驳回王佩良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一审法院予以免收，二审受理费10元，由湖南宾馆承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王红兰审判员  龙付送二〇一九年十月二十一日书记员  熊文涛附：本案适用法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。