湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书湘04民终2595号上诉人(原审被告)：湖南江雁建筑工程有限公司（原衡阳市石鼓区华厦建筑工程有限公司），住所地湖南省衡阳市石鼓区角山坪街。法定代表人：李清，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖建伟，湖南八方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘争，男委托诉讼代理人：李友联，湖南真诚律师事务所律师。上诉人湖南江雁建筑工程有限公司（以下简称江雁公司）因与被上诉人刘争合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2019）湘0426民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。江雁公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回刘争的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审没有追加衡阳星达重工科技股份有限公司（以下简称星达公司）为本案必要共同诉讼被告，未下达相应的民事裁定书，程序违法。2.江雁公司代表星达公司与刘争于2018年8月8日签订《衡阳星达重工建筑工程施工合同》，江雁公司没有实际使用刘争支付的履约保证金，该款实际收取和使用人是星达公司，江雁公司不是上述合同的当事人，原审认定江雁公司是上述合同的当事人并判令江雁公司承担返还保证金100000元错误。3.《终止合同协议书》第3条有关赔偿损失费50000元的约定无效，江雁公司不应承担赔偿责任。刘争辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘争向一审法院起诉请求：1.判令江雁公司返还履行金并支付补偿款共计200000元；2.判令江雁公司按年利率6%的标准自2019年2月2日起支付资金占用利息至判决生效时止；3.本案诉讼费由江雁公司承担。一审法院认定事实：2019年4月4日，衡阳市石鼓区华厦建筑工程有限公司名称变更为江雁公司。2018年5月6日，星达公司出具一份授权书“兹授权江雁公司王福忠同志全权代表星达公司洽谈项目……”2018年5月9日，星达公司（甲方）与江雁公司（乙方）签订《土建装饰工程承包合同》，约定：“1.工程项目名称：办公楼、员工集体宿舍、员工家属住宅楼、公租楼等未建的土建装饰项目工程及附属工程；2.工程地点：衡阳市祁东县归阳镇工业园区；3.乙方在现有约45000平方以上的土建装饰工程交工程保证金3000000元，在合同正式签订后交给甲方，即合同生效，乙方施工完基础后退保证金50%，施工完第一层楼面退完，并不计利息……”2018年8月8日，江雁公司（甲方）与刘争（乙方）签订《衡阳星达重工建筑工程施工合同》，约定：“1.工程名称星达公司，工程地点祁东县归阳工业园；2.本合同履行保证金人民币1000000元，以甲方收到乙方合同履约保证金，本合同发生实际性效力；3.履约保证金在乙方施工完成基础后退还50%，施工完第一层楼面全部退完，不计利息……”2018年8月9日，刘争通过中国建设银行向江雁公司转账500000元。2018年9月29日，星达公司出具一份承诺书：江雁公司于2018年8月8日与祁东县刘争签订了祁东归阳工业园星达公司4号楼土建工程，按照合同约定，刘争已全部履行合同到位，并于2018年8月9日打入江雁公司账户合同履约金伍拾万元。合同约定于2018年10月15日开工。由于星达公司与江雁公司的问题造成该合同不能履约开工，现星达公司特向刘争作出如下承诺：保证在2018年10月15日前开工，如果在2018年10月15日前还不能开工，则承诺赔偿泥工、木工、钢筋工、钢管脚手架工、水电安装工每个包工壹万元，共计伍万元。2018年12月16日，江雁公司（甲方）与刘争（乙方）签订《终止合同协议书》，主要内容为：双方于2018年8月8日签订了祁东归阳工业园星达公司3#楼土建工程承包合同书，乙方按照合同于2018年8月9日打入江雁公司合同履约金伍拾万元整，由于政府原因甲方不能开工，乙方提出终止合同，退还乙方合同履约金，现就终止合同双方达成以下协议：双方同意终止2018年8月8日签订的工程合同，原合同由甲方收回作废，甲方在2018年12月20日付贰拾万元，余款叁拾万元在2019年1月15日前付清，甲方补偿乙方资金损失费伍万元整，此款在2019年3月20日前付清。2018年12月20日，江雁公司通过中国农业银行向刘争转账150000元。2019年1月24日，江雁公司通过中国农业银行向刘争转账100000元。2019年2月1日，江雁公司通过中国农业银行向刘争转账100000元。2018年10月31日，江雁公司的总经理李清通过中国建设银行网上银行向刘争转账50000元。本案审理过程中，刘争于2019年5月22日向该院提出财产保全申请，要求冻结江雁公司银行存款210000元，并提供了担保。同年5月22日，该院作出（2019）湘0426民初872号民事裁定，冻结江雁公司银行存款210000元。一审法院认为，关于是否应追加星达公司为本案被告及返还履约保证金的责任主体问题。江雁公司辩称，本案应追加星达公司为本案被告，经该院依法释明后，刘争仍拒绝追加。原审认为，刘争拒绝追加被告是对其民事权利的处分，若星达公司需应在本案中承担责任则视为刘争方自愿放弃，本案不再追加星达公司为被告。江雁公司辩称，本案应由星达公司返还履约保证金。原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同均无效。本案中，星达公司将案涉工程发包给江雁公司，江雁公司又与刘争签订《衡阳星达重工建筑工程施工合同》，刘争作为自然人无建筑施工企业资质，该合同因违反法律禁止性规定而无效。尔后因政府原因导致案涉工程不能开工，江雁公司与刘争又签订了《终止合同协议书》，双方均愿意终止前述施工合同，且江雁公司承诺退还刘争向其交纳的履约保证500000元并赔偿50000元资金损失费，故本案中返还履约保证金的主体应为江雁公司。关于江雁公司已返还履约保证金的数额问题。刘争向江雁公司交纳履行保证金500000元，刘争诉称江雁公司只向其返还了350000元，江雁公司辩称其已向刘争返还了400000元。根据庭审查明，江雁公司除通过公司账户向刘争转账350000元外，江雁公司的总经理李清于2018年10月31日通过中国建设银行网上银行向刘争转账50000元，刘争辩称该50000元系星达公司承诺的赔偿款，但刘争未提供相应证据予以证实，故对刘争的该项辩解不予采纳，该院确认江雁公司已向刘争返还履行保证金400000元，下欠100000元履约保证金未支付。关于江雁公司是否应当支付赔偿款及资金占用损失的问题。刘争诉请江雁公司支付50000元赔偿款并按年利率6%的标准支付资金占用利息。因江雁公司与刘争在《终止合同协议书》对赔偿款进行了约定，江雁公司应按约定向刘争支付赔偿款，对于资金占用利息因双方未作约定且又约定了赔偿款，故对资金占用利息依法不予支持。综上，《终止合同协议书》合法有效，刘争要求江雁公司返还履约保证金、支付赔偿款的诉请，该院予以部分支持，但履约保证金数额应以该院核定的数额为准。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、江雁公司在本判决生效后五日内向刘争返还履约保证金100000元并支付赔偿款50000元，共计150000元；二、驳回刘争的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元,减半收取计2150元，诉讼保全费1570元，共计3720元，由江雁公司负担3220元，刘争负担500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江雁公司提交了以下证据：证明及授权委托书各一份，拟共同证明江雁公司收取刘争500000元系代星达公司收取，该款应由星达公司负责返还。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江雁公司提交的证据不能达到证明目的，本院不予采信。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于江雁公司在本案中是否应承担相应的民事责任问题。从本案已查明的事实看，星达公司是案涉工程的建设方，江雁公司是案涉工程的承包方，刘争属案涉部分工程的分包人，星达公司与江雁公司之间系建设工程施工合同关系，江雁公司与刘争之间系建设工程分包合同关系。因刘争无相应的建筑施工资质，原审认定《衡阳星达重工建筑工程施工合同》违反了法律、行政法规的效力性禁止性规定应属无效，于法有据。《终止合同协议书》虽与《衡阳星达重工建筑工程施工合同》具有一定关联，但从其约定的内容看，该协议系因《衡阳星达重工建筑工程施工合同》无法继续履行后双方就刘争已付500000元合同履约保证金的返还问题达成的清算协议，不属于《衡阳星达重工建筑工程施工合同》的补充协议，具有相对的独立性，其效力不受《衡阳星达重工建筑工程施工合同》无效的影响，因其未违反法律禁止性规定，应合法有效。江雁公司主张《终止合同协议书》第3条的约定无效的理由不能成立，本院不予采纳。江雁公司未按《终止合同协议书》约定履行相应的合同义务，原审依据《终止合同协议书》判令江雁公司返还履约保证金100000元并支付赔偿款50000元有事实和法律依据。关于星达公司是否是本案必要共同诉讼被告的问题。如前所述，《终止合同协议书》具有相对独立性，性质上属于清算协议，星达公司不是该协议及《衡阳星达重工建筑工程施工合同》的当事人，刘争已支付的履约保证金500000元是针对《衡阳星达重工建筑工程施工合同》支付给江雁公司的保证金，不是刘争支付给星达公司的保证金，刘争与星达公司之间没有直接的合同关系，星达公司不是本案的必要共同诉讼被告，江雁公司主张星达公司是本案共同诉讼被告，原审未予追加，属程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，江雁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人湖南江雁建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 刘丽娅审 判 员 张 健二〇一九年十月二十九日法官助理 许建中书 记 员 匡光美