贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6615号上诉人（原审被告）:贵州中和置业有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区三桥南路**********。法定代表人：刘晓君，该公司执行董事兼总经理。委托代理人:田丹，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张和玲，女，1966年3月3日生，汉族，住贵州省黔西县。上诉人贵州中和置业有限公司（以下简称：中和置业）因与被上诉人张和玲商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中和置业代理人田丹，被上诉人张和玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中和置业上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人仅需支付被上诉人违约金5082.9元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是，上诉人在一审中提交了中和宝霖广场项目施工过程中因不可抗力和政府相关部门要求停工的说明，证明这些因素符合双方《商品房买卖合同》附件十二第八条的约定，应当扣除停工期间91日，原审未予扣减错误。另外，上诉人没有通知被上诉人交回钥匙。被上诉人张和玲答辩称，上诉人所述91天没有官方文件证实，不属于不可抗力，属于其自身行为和经营风险，后果不应当由被上诉人承担。上诉人收回钥匙是因为存在未办理竣工备案登记、消防验收不合格等不具备交付条件的情形，之后上诉人一直没有交付钥匙。原审原告张和玲诉讼请求如下：1、被告向原告赔偿16号房逾期交房违约金合计40812.95元，以及赔偿违约金在同期银行贷款利息合计2899.95元；2、被告向原告退还16号房屋面积差额的购房款25643.32元；3、案件受理费由被告承担。原审经审理查明：原告因购买被告修建的中和宝霖广场项目的房屋，于2016年3月18日与被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，双方约定房屋面积为86.2㎡（套内建筑面积为56.67㎡）、房号为1号楼12层16号房；其中《商品房买卖合同》第七条约定“出卖人与买受人约定按下述第1种方式，计算该商品房价款1.按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米9462.48元，总价款536239元。”第八条关于付款方式及期限约定“买受人采取下列第2种方式付款。2、分期付款。买受人应当在／前分期支付房价款。预付款276239元。第十一条约定“出卖人应当在2017年8月31日前向买受人交付该商品房，该商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4、《商品房住房交付使用备案书》。”第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理1.按照逾期时间，分别处理（1）逾期在60日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日，买受人有权退房，…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金”。第十四条“（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人交接手续的时间、地点、地点以及应当携带的证件进行验收交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定的条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。第十五条约定“该商品房交付时，出卖人应当向买受人公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据；实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照第1种方式处理，1.根据第七条按照套内建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比=（房屋实际面积-合同约定面积）÷合同约定面积×100%。附件十二补充协议第一条第3项约定“主合同及本补充协议所述的书面通知方式可以为手机短信、电子邮件、传真、快递、登报等形式……”第六条“关于交付时间和条件约定”主合同第十一条约定的“建筑工程竣工合格证明文件”出卖人和买受人一致理解并同意系指出卖人取得的《建筑工程竣工备案表》。第八条关于逾期交房责任约定“1、如遇下列情况导致出卖人延期交房，出卖人免予承担任何利息支付及违约、赔偿责任，且交房时间根据工期延误的期限均相应顺延①凡因举办博览会、重大节日活动及运动会等大型活动，政府相关部门采取限制或禁止施工的；(由于政府调整规划、市政配套设施迟延，致该房屋所在小区外市政配套设施与小区内配套设施接驳延迟，或甲方向政府相关部门提交文件后未再法定期限内取得相应审批手续等非甲方能力所及的情况而导致的延期；……”第十条“关于面积差异处理”第1项约定“1、房屋实测面积与合同第三条约定的面积发生误差时，双方均同意按照下列方式进行结算，且买受人不以面积误差为由要求退房。（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，实测套内建筑面积大于预测套内建筑面积的，面积误差比在3%以内的（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有。实测套内建筑面积小于预测套内建筑面积的，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人，超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。……3、买受人承诺对出卖人所委托的具有相关资质的专业房地产测绘机构所出具的测绘结果不持异议，并以此作为双方实测面积的依据。”第十八条“关于不可抗力”约定“如发生凝冻、雪灾自然灾害且新闻媒体对此已报道，为公众知悉的情形，出卖人不再另行通知买受人，出卖人交房时间顺延，并对此不承担违约责任。”合同签订后，原告于2016年2月23日向被告支付房屋预售购房款276239元，被告于同日向原告出具了《收款收据》。2017年8月15日，原告作为乙方与被告作为甲方签订一份《中和宝霖广场公寓客户分期付款协议》，主要约定乙方已支付购房款276239元，未支付购房款26万元分4年支付给甲方（免息），分期协议签订后乙方应在每月15日前支付购房款5417元（共计支付期数为48期）。2017年8月14日至2019年1月14日期间，原告每月向被告支付5417元，共计97506元。以上，原告共计向被告支付购房款373745元。2018年1月31日，被告在贵阳晚报上刊登一则《交房公告》，载明“您所购买的中和宝霖广场1号楼、3号楼已竣工验收合格，具备交房条件，现予以交房。一、交付日期2018年2月6日—2018年2月10日集中办理交房手续；……”2018年2月7日，被告向原告交付涉案房屋。审理中原告表示此后接到被告的通知，因消防原因要求交回房屋钥匙，但原告未交。2018年7月3日，贵阳市公安消防支队向被告出具一份《建设工程消防验收意见书》，载明你方申报的中和宝霖广场1-3#楼（不含装修）……经我支队审查资料及现场检查测试，意见如下一、综合评定该工程土建部分消防验收合格；……2018年8月9日，贵阳市房产测绘队出具一份《贵阳市房屋建筑面积测绘报告》，载明涉案房屋套内面积为54.46㎡，共有面积为28.03㎡，建筑面积为82.49㎡。2019年4月10日，被告取得中和宝霖广场1#楼、2#楼、3#楼（地上（地上部分验收备案表。审理中，被告主张因政府原因及不可抗力，导致先后停工91天，要求对逾期交房时间进行扣减，并提交被告与监理单位浙江同舟建设管理有限公司、施工单位四川永志建设有限责任公司共同出具的“中和宝霖广场”业主告示书，主张1、2015年高考、中考扣减6天；2、2015年5月16日至5月30日，由于异常恶劣天气大暴雨导致施工现场被淹没及清理现场，扣减15天；3、2015年6月26日至6月28日贵阳市政府举办2015年生态文明城市国际论坛会导致停工3天；4、2015年12月10日至12月14日贵阳市住建局开展2015年度施工安全生产、文明施工工作，应扣减5天；5、根据相关规定，2016年1月份因气温低于零下1度而停工6天；6、2016年5月24日至5月30日，贵阳市政府举办中国电子商务创新发展峰会暨贵阳国际大数据产业博览会要求停工6天；7、2016年高考、中考扣减6天；8、2016年7月5日至7月11日贵阳市政府举办2016年生态文明城市国际论坛会导致停工7天；9、2017年4月15日至4月20日，省第十二次党代会召开，停工6天；10、2017年5月16日至22日，关于环保督查组对贵阳开展“六个一律”环保“利剑”执法专项检查，停工7天；11、2017年5月24日至5月26日，贵阳市政府举办中国国际大数据产业博览会，停工3天；12、2017年6月20日至6月22日，贵阳市政府举办2017年生态文明贵阳国际生态论坛，停工3天；13、2017年高考、中考扣减5天；14、2017年7月10日至7月14日，贵阳市住建局开展建筑施工预防高处坠落专项活动，扣减5天；15、2016年9月17日至9月24日，因施工现场安全事故造成停工整改7天；以上共计91天应予扣减。原告对此不予认可，认为只是建设方自行出具，无相关部门的文件予以佐证。原审认为：原被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按约定履行合同义务。本案争议焦点在于逾期交房天数的认定及房屋面积差额是否应以房屋产权证书载明面积为依据问题。针对焦点一，对于逾期天数，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，逾期交房违约责任的承担是对于房屋买受人因出卖人的违约行为导致其延迟受领、使用房屋而产生的相应迟延利益损失进行的合理填补。本案中，经被告通知，原告于2018年2月7日办理了交房手续，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，在本案双方当事人对于交付使用没有特别约定的情况下，应当视为被告已于2018年2月7日完成了本案房屋的交付。虽然此时涉案房屋未完全达到合同约定的交付条件，但按照一般生活常理，原告此后并不会再因延迟受领、使用本案房屋产生相应的迟延利益损失；同时，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第十三条“逾期交房责任”也明确约定：逾期交房违约金的计算截止时间为房屋实际交付之日止，故对原告主张在其实际接收房屋后被告继续承担逾期交房违约责任既不符合本案双方合同的约定，也缺乏相应的法律依据，一审法院不予支持。对于应否扣除被告主张因不可抗力、政府行为导致停工的91天问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”首先，本案合同签订于2016年3月18日，对被告主张的在合同签订前的扣减事项，一审法院均不予采信。其次，对被告主张的中考、高考，因不属于不能预见之情形，一审法院亦不予采信。对于被告主张的气温低于零度以下造成的停工，因被告并未提交气候出现较大反常之情形，冬季正常出现的零度以下的天气，亦属应当能预见之情形，一审法院亦不予采信。对被告主张的因政府召开生态文明城市国际论坛会、中国电子商务创新发展峰会暨贵阳国际大数据产业博览会、中国国际大数据产业博览会以及省党代会等活动造成的工期延误，虽然上述会议的开展系客观事实，但被告并未举证证明会议期间须停工，一审法院不予采信。对于被告主张扣除2015年度建筑施工安全生产、文明施工工作开展、2017年关于环保督查组对贵阳开展“六个一律”环保“利剑”执法专项检查行动、2017年贵阳市住建局关于开展建筑施工预防高处坠落专项整治行动、2016年施工现场安全事故造成停工整改共计32天，被告并未提交相应证据佐证，同时也未证明上述活动的开展与停工之间关联，故一审法院不予支持。综上，一审法院对被告主张应予扣减的逾期天数，均不予采信。对原告主张的逾期交房违约金，从约定交房逾期之日2017年9月1日计算至原告实际收房之日2018年2月7日共计159日，按照原告实际付款金额373745元及双方约定违约金标准日万分之二计算为11885.09元（373745×159日×万分之2/日），一审法院在此范围内予以支持，对超出部分不予支持。对于原告主张的违约金在同期银行贷款利息，双方对此并无约定，且该利息亦属违约金范围，与原告主张的违约金属重复计算，于法无据，一审法院不予支持。针对焦点二，双方合同第十五条及补充协议第十条均约定房屋面积系由出卖人委托的有资质的房产测绘机构出具的测绘结果作为双方实测面积的依据，并非由房屋产权证书载明，被告主张与约定不符，一审法院不予采信。现根据贵阳市房产测绘队出具的《测绘报告》，涉案房屋套内面积为54.46㎡，较双方约定面积少2.21㎡，面积误差比为3.9%，根据约定实测套内建筑面积小于预测套内建筑面积的，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人，超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人，被告应当退还原告差额房款25739元{9462.48元/㎡×（56.67×3%）+9462.48×2×（56.67×0.9%）}，原告主张25643.32元，一审法院从其自愿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州中和置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张和玲逾期交房违约金11885.09元；二、被告贵州中和置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告张和玲面积差额房款25643.32元；三、驳回原告张和玲其余诉讼请求。案件受理费1534元，减半收取767元，由原告承担352元，被告承担415元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。二审中，中和置业提供了中和宝霖广场业主告知书及主张扣减91天的监理工程师通知单、监理日志等证据，欲证明应当扣除91天的违约时间。被上诉人对上诉人二审所提交证据的证明力均不予认可。其余事实与原审认定的一致。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中，双方当事人在《商品房买卖合同》中约定了出卖人应当在2017年8月31日交付房屋，但是，中和置业直至2018年1月31日才通知购房人在2018年2月6日至10日收房，而且2018年7月3日才通过消防验收、2018年8月9日才取得《贵阳市房屋建筑面积测绘报告》，所以中和置业的行为违约，应当承担违约责任。关于应否扣除上诉人主张的91天违约时间问题，在上诉人主张的事由中，包括天气原因、中、高考原因、会议原因、专项整治等，对于天气原因，监理单位监理日志的内容与上诉人所提交的天气记录不一致、且不属于法律规定的不可抗力，另外，中、高考、会议、专项等均为施工方与发包方签订《建设工程施工合同》时应当预见的事项并在确定工程工期时予以考量，而且，扣除工期系施工人向发包人主张免责的事项，诉讼中，上诉人并没有提交证据证明施工方向其主张扣除工期。现上诉人主张双方在《商品房买卖合同》附件十二第八条约定了“凡因举办博览会、重大节日活动及运动会等大型活动，政府相关部门采取限制或禁止施工的”出卖人免责，因在签订商品房买卖合同时，出卖人已经预见到会出现上述情况，其在主合同中已经约定不可抗力免责的情况下，再次以补充协议的方式作此约定，属于《商品房买卖合同》第二十九条中约定的“补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任…仍以本合同为准”的情形，故对上诉人要求扣减91天违约时间的主张，本院不予支持，原审不予支持其扣减请求的理由并无不当。对于上诉人是否通知买受人交回钥匙的问题，上诉人在一审中已经认可，现无任何证据证明的情况下，其在二审中反言，不符合民事诉讼中“禁止反言”的规定，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中和置业的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1534元，由上诉人贵州中和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 罗晓珊审判员 邓禹雨二〇一九年十月二十四日书记员 唐正艳