浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初13559号 原告：中国农业银行股份有限公司诸暨市支行，住所地诸暨市暨阳街道。 负责人：陈富。 委托诉讼代理人：张亿平，男，该支行员工。 被告：丰球集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道。 法定代表人：何智慧。 被告：浙江大东南进出口有限公司，住所地诸暨市璜山镇。 法定代表人：黄祖英。 被告：诸暨大东南纸包装有限公司，住所地诸暨市璜山镇。 法定代表人：钟高锋。 被告：黄飞刚，男，1969年4月23日出生，汉族，住诸暨市。 被告：彭莉丽，女，1968年9月24日出生，汉族，住诸暨市。 上述两被告的共同委托诉讼代理人：冯阿华，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：黄水寿，男，1947年3月5日出生，汉族，住诸暨市。 被告：黄生祥，男，1950年4月28日出生，汉族，住诸暨市。 原告中国农业银行股份有限公司诸暨市支行（以下简称农业银行诸暨支行）与被告丰球集团有限公司（以下简称丰球公司）、浙江大东南进出口有限公司（以下简称大东南进出口公司）、诸暨大东南纸包装有限公司（以下简称大东南纸包装公司）、黄飞刚、彭莉丽、黄水寿、黄生祥金融借款合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，根据原告的财产保全申请，依法作出民事裁定，查封、扣押或冻结被告大东南进出口公司、黄飞刚、黄水寿、黄生祥所有的价值2840万元的财产。本案依法适用简易程序，由审判员冯栖独任审判，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告农业银行诸暨支行的委托诉讼代理人张亿平、被告黄飞刚、彭莉丽的共同委托诉讼代理人冯阿华到庭参加诉讼，被告丰球公司、大东南进出口公司、大东南纸包装公司、黄水寿、黄生祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告农业银行诸暨支行向本院提出诉讼请求：一、判令被告丰球集团有限公司按编号为A的《保证合同》、被告大东南进出口公司按编号为B的《保证合同》履行连带保证责任，归还浙江大东南集团有限公司所欠原告中国农业银行股份有限公司诸暨市支行编号C《流动资金借款合同》项下流动资金借款人民币28400000元，利息129488.99元，合计28529488.99元（利息计至2018年10月15日浙江大东南集团有限公司破产日止）；二、判令被告大东南纸包装公司为浙江大东南集团有限公司贷款提供抵押的地处诸暨市的工业房地产[房屋所有权证号为诸字第XX、XX、XX、XX号，土地使用权证号为诸暨国用（2003）字第XX、XX、XX号,他项权证号为诸房他证抵字第××号、Ｋ0××76号、Ｋ0××77号、Ｋ0××78号]按与原告签订的编号为3XX1的《最高额抵押合同》，原告在最高债权额1430万元范围内有优先受偿权，按《房地产余值抵押补充协议》约定浙江大东南集团有限公司3XX4《流动资金借款合同》项下2018年12月27日到期的2840万元贷款尚未受偿的债权本息列入编号为3XX1的《最高额抵押合同》抵押担保，本补充协议余值抵押对应的债权清偿顺序位于上述《最高额抵押合同》项下对应的全部债权之后；三、判令被告黄飞刚、彭莉丽为浙江大东南集团有限公司贷款提供抵押的位于诸暨市浣东街道大埂头村明珠花园A-12幢房地产[房屋所有权证号为房权证诸字第××号，土地使用权证号为诸暨国用（2005）第XX号，土地使用权面积769平方米，不动产登记证明号为浙（2017）诸暨市不动产证明第0019858号]，按与原告签订的编号为（3XX7）的《最高额抵押合同》约定，原告在最高债权额700万元范围内有优先受偿权，按《房地产余值抵押补充协议》约定浙江大东南集团有限公司（3XX4）《流动资金借款合同》项下2018年12月27日到期的2840万元贷款尚未受偿的债权本息列入编号为3XX7的《最高额抵押合同》抵押担保。本补充协议余值抵押对应的债权清偿顺序位于上述编号为（3XX7）《最高额抵押合同》项下对应的全部债权之后；四、判令如被告丰球集团有限公司、浙江大东南进出口有限公司不履行上述第一项诉请之保证担保债务，则判令被告黄水寿、被告黄飞刚、被告黄生祥对浙江大东南集团有限公司所欠原告债务承担连带清偿责任。 事实和理由：2018年7月18日，原告根据浙江大东南集团有限公司（破产债务人）的流动资金借款申请与之签订了编号为3XX4的《流动资金借款合同》。合同约定，浙江大东南集团有限公司向原告借款人民币贰仟捌佰肆拾万元（28400000元），借款期限自2018年7月12日至2018年12月27日止，利率6.3403%，逾期利率上浮50%。贷款由下列《保证合同》和《房地产余值抵押补充协议》提供保证： 1、2018年7月11日，原告与被告丰球公司签订了编号为3XX3的《保证合同》。合同条款约定：被告丰球集团有限公司自愿为浙江大东南集团有限公司与原告签订的编号为3XX4的《流动资金借款合同》形成的债务提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证担保的主债权为人民币2840万元整，合同对保证担保的范围、保证方式、保证期间、保证人承诺、保证责任的承担、权利与义务、违约责任等都作出约定。被告丰球集团有限公司还出具了《股东会同意担保意见书》。 2、2018年7月11日，原告与被告大东南进出口公司签订了编号为3XX1的《保证合同》。合同条款约定：被告大东南进出口公司自愿为浙江大东南集团有限公司与原告签订的编号为3XX4的《流动资金借款合同》形成的债务提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证担保的主债权为人民币2840万元整，合同对保证担保的范围、保证方式、保证期间、保证人承诺、保证责任的承担、权利与义务、违约责任等都作出约定。被告大东南进出口公司还出具了股东会同意担保意见书。 3、2018年7月11日，原告与浙江大东南集团有限公司、被告大东南纸包装公司三方签订《房地产余值抵押补充协议》一份，约定浙江大东南集团有限公司（3XX4）《流动资金借款合同》项下2018年12月27日到期的2840万元贷款尚未受偿的债权本息列入编号为3XX1的《最高额抵押合同》抵押担保。本补充协议余值抵押对应的债权清偿顺序位于上述《最高额抵押合同》项下对应的全部债权之后。 4、2018年7月11日，原告与浙江大东南集团有限公司、被告黄飞刚、彭莉丽三方签订《房地产余值抵押补充协议》一份，约定浙江大东南集团有限公司（3XX4）《流动资金借款合同》项下2018年12月27日到期的2840万元贷款尚未受偿的债权本息列入编号为3XX7的《最高额抵押合同》抵押担保。本补充协议余值抵押对应的债权清偿顺序位于上述《最高额抵押合同》项下对应的全部债权之后。 5、2016年10月11日原告与被告黄水寿、黄飞刚、黄生祥签订《补充协议》一份，协议约定被告黄水寿、黄飞刚、黄生祥自愿为浙江大东南集团有限公司在原告处自2016年10月11日至2018年10月10日期间发生的各类融资业务提供连带责任保证。保证期间为各类融资业务约定期限届满之日起二年。 合同签订后，原告于2018年7月12日依约发放贷款2840万元至浙江大东南集团有限公司帐户用于经营支付。 然诸暨市人民法院于2018年10月16日裁定受理浙江大东南集团有限公司破产重整一案，浙江大东南集团有限公司所欠原告贷款本息无法清偿，原告依法进行债权申报并获债权确认。2019年6月26日，诸暨市人民法院出具（2018）浙0681破23号之四民事裁定，终止浙江大东南集团有限公司重整程序。现依法对浙江大东南集团有限公司所欠贷款的担保方提起诉讼，要求上述担保人依法对上述债务履行保证义务，承担连带清偿责任。 被告黄飞刚、彭莉丽辩称，原告的第二、第三项诉请不应得到支持，因为未办理相应的抵押登记手续；借款人已提供了物保，原告应当先就物的担保实现债权，再由其他保证人承担责任；债务金额应当以浙江大东南集团有限公司破产案件确认的金额为准；在破产案件终结并分配后，再由保证人对未清偿部分承担责任。 被告丰球公司、大东南进出口公司、大东南纸包装有限公司、黄水寿、黄生祥均未作答辩。 原告为证明其主张的事实，向本院提供流动资金借款申请书、流动资金借款合同、借款凭证、委托支付通知书、购销合同各1份，保证合同2份、最高额抵押合同、房地产余值抵押补充协议各3份，补充协议一份，债务清单一份、他项权证4份、房权证5份、土地使用权证4份、不动产登记证明1份，送达地址确认书3份。经质证，被告黄飞刚、彭莉丽对上述证据的真实性证据无异议。其余五被告未到庭应诉，视为放弃对原告提供的证据进行质证、抗辩的权利。经本院审查，上述证据来源合法，与原告主张事实相关联，具有证明力，本院予以确认并在卷佐证。 经审理，除借款合同签订时间及借款起始日为2018年7月11日外，本院对原告起诉主张的其他事实予以确认。案外人大东南集团有限公司的破产管理人确认原告所享有的债权本息计28525044.81元。 另查明，原告与被告大东南纸包装公司签订的编号为3XX1的《最高额抵押合同》，抵押物为被告大东南纸包装公司所拥有的坐落于诸暨市的工业房地产[房屋所有权证号为诸字第XX、XX、XX、XX号，土地使用权证号为诸暨国用（2003）字第XX、XX、XX号，他项权证号为诸房他证抵字第××号、Ｋ0××76号、Ｋ0××77号、Ｋ0××78号]。最高额抵押合同条款约定,被告大东南纸包装公司自愿为浙江大东南集团有限公司与原告自2016年9月14日起至2018年9月13日止期间所形成的债务提供最高额抵押担保，担保的最高余额折合人民币1430万元整。原告与被告黄飞刚、彭莉丽签订的编号为3XX7的《最高额抵押合同》，抵押物为黄飞刚、彭莉丽提供抵押的位于诸暨市浣东街道大埂头村明珠花园XX幢房地产[房屋所有权证号为房权证诸字第××号，土地使用权证号诸暨国用（2005）第XX号]。最高额抵押合同条款约定：被告黄飞刚、彭莉丽自愿为浙江大东南集团有限公司与原告自2017年6月20日起至2019年6月19日止期间所形成的债务提供最高额抵押担保，担保的最高余额折合人民币700万元整。 还查明，2018年7月11日，原告（甲方、抵押权人）与案外人浙江大东南集团有限公司（乙方、债务人）（丙方、抵押人）签订《房地产余值抵押补充协议》一份，约定甲方与乙方签订的编号为XX的《流动资金借款合同》项下尚未受清偿的债权本息列入编号为3XX2的《最高额抵押合同》抵押担保，本补充协议余值抵押对应的债权清偿顺序位于上述《最高额抵押合同》项下对应的全部债权之后。2018年7月11日，原告（甲方）与浙江大东南集团有限公司（乙方、丙方）、被告丰球公司（丁方）签订担保补充协议一份，协议载明：甲、丙双方于2017年10月23日签订了编号为3XX2的《中国农业银行股份有限公司最高额抵押合同，该抵押合同项下对应的借款合同为3XX2。甲、丁双方于2018年7月11日签订了编号为3XX3的保证合同，该保证合同项下对应的借款合同为3XX4，借款合同同时追加编号为3XX2的抵押合同项下抵押担保。在担保债权同时存在保证与抵押的，甲方在实现债权时，对行使担保权的顺序具有选择权，有权先行处置丙方抵押物，也有权先行要求丁方承担保证责任，各方对此不持异议。原告分别与被告大东南进出口公司、丰球公司签订的保证合同第六条第2款约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。原告分别与被告大东南纸包装公司、彭莉丽、黄飞刚签订的最高额抵押合同第十一条第2款均约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供物的担保），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物形式担保物权。 本院认为，原告农业银行诸暨支行与案外人浙江大东南集团有限公司之间的借款合同、与大东南纸包装公司、黄飞刚、彭莉丽之间签订的最高额抵押合同，与被告黄水寿、黄生祥、黄飞刚签订的补充协议、与被告丰球公司、被告大东南进出口公司之间的保证合同分别系各方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故本案债务利息应计算至2018年10月15日，即本院裁定受理浙江大东南集团有限公司破产重整一案前一日。现原告已向借款人浙江大东南集团有限公司的破产管理人申报债权，破产管理人确认原告享有的债权本息计28525044.81元，原告无异议，对该债权金额本院予以确认。被告大东南纸包装公司、黄飞刚、彭莉丽以各自所有的房地产为浙江大东南集团有限公司向原告的融资借款提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续，其抵押行为合法有效，被告大东南纸包装公司、黄飞刚、彭莉丽应在约定的最高额内承担抵押保证责任。被告黄飞刚、黄水寿、黄生祥、大东南进出口公司、丰球公司自愿为浙江大东南集团有限公司向原告的借款提供连带责任保证担保，但均未尽保证义务，应当依法承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条的规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债务人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。现浙江大东南集团有限公司的重整计划处于执行阶段，故对于被告黄飞刚提出的应待主债务人破产分配结束再对未清偿部分承担保责任的抗辩意见本院予以支持。被告黄飞刚、彭莉丽辩称，虽然其与原告就编号为3XX7的最高额抵押合同签订了房地产余额补充协议，但未办理相应的抵押登记手续，原告对其所提供的抵押物变价款不享有优先受偿权。本院认为，本案所涉借款发生在被告黄飞刚、彭莉丽提供的最高额担保合同决算期内，且原告方未明示放弃担保权利，未列明的最高额担保合同的担保人也应当在最高额债权限额内承担担保责任，故对两被告上述辩称，本院不予采信。被告黄飞刚、彭莉丽还辩称原告应先就借款人提供的抵押物进行处置。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，虽然主债务人自己也提供了物的担保，但根据原告分别与被告大东南进出口公司、丰球公司签订的保证合同第六条第2款的约定，以及原告分别与被告大东南纸包装公司、彭莉丽、黄飞刚签订的最高额抵押合同第十一条第2款的约定，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，故原告有权要求被告大东南进出口公司、丰球公司、黄飞刚（作为抵押人）、彭莉丽、大东南纸包装公司依约承担各自的担保责任。而被告黄飞刚、黄水寿、黄先祥与原告签订的补充协议未对实现担保的顺序进行约定，故在主债务人自己提供物的担保的情况下，原告应当先就该部分物的担保主张权利，现原告未对主债务人提供的抵押物主张实现担保物权，尚无权要求黄飞刚、黄水寿、黄生祥履行保证义务，故对原告的第四项诉讼请求不予支持，原告可待相关条件实现后再行主张。被告丰球公司、大东南进出口公司、大东南纸包装公司、黄水寿、黄生祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、准许拍卖、变卖被告诸暨大东南纸包装有限公司所有的坐落于诸暨市的工业房地产[房屋所有权证号分别为诸字第XX、XX、XX、XX号，土地使用权证号分别为诸暨国用（2003）字第XX、诸暨国用（2003）字第XX、诸暨国用（2003）字第XX号,他项权证号分别为诸房他证抵字第××号、Ｋ0××76号、Ｋ0××77号、Ｋ0××78号]，原告中国农业银行股份有限公司诸暨市支行对变价所得价款对28525044.81元债权在最高额人民币1430万元范围内[以(2019)浙0681民初13555号判决书判决主文第一项确定的债权抵押清偿后的余额为限]优先受偿； 二、准许拍卖、变卖被告黄飞刚、彭莉丽所有的坐落于诸暨市浣东街道大埂头村明珠花园XX幢房地产[房屋所有权证号为房权证诸字第××号，土地使用权证号诸暨国用（2005）第XX号，不动产权证号为浙（2017）诸暨市不动产证明第XX号]，原告中国农业银行股份有限公司诸暨市支行在对变价所得价款对28525044.81元债权在最高额人民币700万元范围内[以(2019)浙0681民初13556号判决书判决主文第一项确定的债权抵押清偿后的余额为限]优先受偿； 三、被告丰球集团有限公司、浙江大东南进出口有限公司对原告中国农业银行股份有限公司诸暨市支行在案外人浙江大东南集团有限公司破产程序终结后就28525044.81元债权中未能受偿部分承担连带清偿责任，款限案外人浙江大东南集团有限公司破产程序终结后十日内偿付； 四、驳回原告中国农业银行股份有限公司诸暨市支行的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费184447元，依法减半收取92223.50元，财产保全费5000元，合计97223.50元，由被告丰球集团有限公司、浙江大东南进出口有限公司、诸暨大东南纸包装有限公司、黄飞刚、彭莉丽共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员 冯 栖 二〇一九年十月十八日 书记员 吴宵莹