四川省泸州市龙马潭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0504刑初165号 公诉机关泸州市龙马潭区人民检察院。 被告人何美容，女，1972年3月8日出生，汉族，文盲，无业，住福建省云霄县，曾因犯非法经营罪，于2014年12月24日被吉林省白城市洮北区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元，2015年7月28日刑满释放。因本案，于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人吴代雄，四川求索律师事务所律师。 被告人赵世烈，男，1971年8月21日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省合江县，曾因犯非法经营罪，于2009年10月6日被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三万元；因犯危险驾驶罪，于2016年1月7日被泸州市龙马潭区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金三万元。因本案，于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人周能富，四川大山律师事务所律师。 被告人谢卓根，男，1977年9月21日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省简阳市，因本案，于2018年10月26日被刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 指定辩护人张志强，泸州市龙马潭区法律援助中心指派律师。 被告赵世容，女，1968年6月5日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省泸县，因本案，于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人夏春兰，四川大山律师事务所律师。 泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2018]143号起诉书指控被告人何美容、赵世烈、谢卓根犯非法经营罪，被告人赵世容犯销售假冒注册商标的商品罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。泸州市龙马潭区人民检察院指派检察员杨绍伟出庭支持公诉，被告人何美容及其辩护人吴代雄，被告人赵世烈及其辩护人周能富，被告人谢卓根及其指定辩护人张志强，被告人赵世容及其辩护人夏春兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年6月至10月25日期间，被告人谢卓根为谋取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过联系被告人何美容以总计人民币95400元的价格购买“云烟”（紫）、“红塔山”（经典）等品牌的假烟，再转手销售给未取得烟草专卖许可的被告人赵世烈。2018年10月25日，被告人谢卓根在成都收到被告人何美容通过物流发送的1000条“云烟”（紫）品牌的假烟，尔后被告人谢卓根雇请他人驾车将950条假烟运送至泸州。当日晚20时许，被告人谢卓根与赵世烈在泸州市龙某潭区龙某大商城停车场交易假烟时被公安机关抓获，并查获950条“云烟”（紫）卷烟。尔后，民警使用被告人赵世烈随身携带的钥匙打开位于龙某大商场二楼的77号仓库，并从仓库中查获了被告人赵世烈、赵世容共同所有的“云烟”（软珍品）、“云烟”（紫）、“玉溪”（软）、“中华”（硬）、“双喜”等品牌卷烟705条。被告人谢卓根作为利润截留的50条“云烟”（紫）品牌的卷烟被公安机关在成都市谢卓根的号牌为A66N4S的车中查获。经鉴定，公安机关查获的1705条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经合江县烟草专卖局核价，龙某大商场二楼的77号仓库查获的705条卷烟价值人民币共计154620元。另查明，被告人赵世容将购买假冒的“金塔山”、“云烟”（软珍品）、“云烟”（紫）、“玉溪”（软）、“中华”（硬）等品牌伪劣卷烟卖给谢某、吴某等人，销售金额共计64230余元。2018年10月30日，被告人何美容在河南省舞阳县北舞渡镇被公安机关抓获。2018年11月20日，被告人赵世容在泸州市龙马潭区回龙湾龙某大商城被公安机关抓获。 公诉机关认为，被告人何美容、赵世烈、谢卓根的行为构成非法经营罪，被告人赵世容的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人何美容系累犯，应从重处罚。提起法院依法判处。 被告人何美容辩称，对指控的罪名无异议，但销售金额为七万元左右且烟非其所有，每条烟仅赚取几十元差价。自愿认罪认罚，希望从轻处罚。 辩护人的辩护意见是，何美容如实供述，认罪态度较好，家庭困难，建议法院从轻处罚。 被告人赵世烈辩称，对指控的罪名及事实均有异议，其仅帮助谢卓根搬运，没有购买过假烟。 辩护人的辩护意见是，对指控的罪名及事实均有异议。起诉指控谢卓根与赵世烈交易95400元、假烟950条的证据不足，不能成立；龙某大商城77号仓库的烟不属于赵世烈所有，赵世烈身上的钥匙一共打开4个仓库，这4个仓库既非赵世烈所有，也非赵世烈租用，以赵世烈的钥匙打开了77号仓库就认定货物和财产属于赵世烈，与客观事实不符。 被告人谢卓根辩称，对指控的事实及罪名均无异议，归案后认罪态度好，家庭经济困难，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 辩护人的辩护意见，对指控的事实及罪名均无异议，另谢卓根系初犯、偶犯、坦白且认罪悔罪，在共同犯罪中起中间过渡作用，主观恶性较小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人赵世容辩称，对指控的罪名以及销售伪劣卷烟共计64230元的事实无异议，但仓库查获的卷烟非其所有，其未租赁过该处仓库。 辩护人的辩护意见是，对指控的罪名无异议，但指控销售伪劣卷烟共计64230元的证据有瑕疵；指控龙某大商城77号仓库查获的假烟系赵世容所有缺乏充分证据，如法院认定仓库查获的假烟系赵世容所有，该部分也应认定为犯罪未遂；赵世容具有初犯、偶犯、坦白等从轻、减轻处罚的情节。 经审理查明： 一、被告人何美容、谢卓根、赵世烈非法经营的事实。 2018年6月至10月25日期间，被告人谢卓根为谋取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，联系被告人何美容先后多次购买“云烟”（紫）、“红塔山”（经典）等品牌假烟后再转手销售给未取得烟草专卖许可的被告人赵世烈。被告人谢卓根将何美容提供的银行账户发送给赵世烈。期间，被告人赵世烈向该账号直接支付假烟款共计83600元，被告人谢卓根另单独向该账户支付假烟款11800元。2018年10月25日，被告人谢卓根雇请他人，将何美容物流发送的1000条“云烟”（紫）品牌假烟中的950条驾车运送至泸州。当晚20时许，公安机关在泸州市龙某潭区龙某大商城停车场将被告人谢卓根、赵世烈以及950条假烟当场挡获。后民警用被告人赵世烈随身携带的钥匙当场打开了龙某大商城二楼的77号等仓库，并从77号仓库中查获了“云烟”（软珍品）、“云烟”（紫）、“玉溪”（软）、“中华”（硬）、“双喜”等品牌卷烟705条。另被告人谢卓根作为利润截留的50条“云烟”（紫）品牌的卷烟也被公安机关在其所有的号牌为川Ａ×××××的车中查获。 经鉴定，公安机关查获的1705条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经合江县烟草专卖局核价，上述77号仓库内查获的其中705条卷烟价值154620元。 二、被告人赵世容销售假冒注册商标的商品的事实。 被告人赵世容将购买假冒的“金塔山”、“云烟”（软珍品）、“云烟”（紫）、“玉溪”（软）、“中华”（硬）等品牌伪劣卷烟卖给谢某、吴某、李某3等人，销售金额共计64230余元。 另查明，2018年10月30日，被告人何美容被公安机关抓获。2018年11月20日，被告人赵世容在被公安机关抓获。被告人赵世容取得有烟草专卖零售许可证。 认定上述事实的证据有：有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、泸州市烟草专卖局案件移送函、案件线索移送请示、立案报告表、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、涉案烟草专卖品核价表、证据复制（提取）单、移送财物清单、被告人身份信息、抓获经过、泸州市烟草专卖局关于赵世烈、王年书持证情况的说明、赵世烈手机提取的短信内容截图、赵世烈手机提取的删除短信截图、赵世容微信聊天记录摘录表、赵世容销售假烟微信交易截图、谢某微信支付赵世容假烟款截图、赵世容与吴某微信支付假烟款截图、调取证据通知书、（2009）龙马刑初字第139号及（2016）川0504刑初31号刑事判决书、全国违法犯罪人员信息资源库、释放证明书、（2014）白洮刑初字14号刑事判决书、泸州市烟草专卖局关于何美容等涉嫌假冒注册商标的商品案调取证据的回复函、现场检查笔录、抓捕现场照片、扣押决定书、扣押及发还清单、委托保管函、物流货运单、搜查证、搜查笔录及现场照片、中国邮政储蓄银行存取款业务凭单、银行个人账户申请书、水电费缴纳收款收据、银行回执单、特殊业务申请单、物流签收单及送货信封、疑似帐页、电话本等扣押资料、银行卡交易明细、子账户详细信息、账户交易明细、借记卡产品资料查询、移动电话变更查询、借记卡账户主档查询、中国农业银行银行卡交易明细清单、租赁合同、库房租赁申请、委托书、库房退租申请、情况说明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定机构及检验人员资质证书、涉案烟草专卖品核价表、四川省烟草专卖局文件，证人谷某、万某、丁某1、丁某2、孙某、肖某、李某1、刘某、潘某1、熊某1、熊某2、余某、舒某、程某、李某2、张某、戴某、谢某、吴某、袁某、李某3的证言及谷某、万某、丁某2、李某1、刘某、潘某1、熊某1、余某、程某、李某2、张某、戴某、谢某、袁某、李某3的辨认笔录，被告人何美容、赵世烈、谢卓根、赵世容的供述与辩解及辨认笔录，检验报告，电子证据检查工作记录，视听资料等证据佐证，并经庭审查实，足以认定。 本院认为，根据银行交易记录、证人证言、短信记录、何美容及谢卓根的供述与辩解等在案证据，足以形成证据锁链，认定被告人何美容、谢卓根、赵世烈违反国家规定经营烟草专卖品，且系假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人何美容、谢卓根经营数额超过5万元，被告人赵世烈经营数额达238220元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人赵世烈及其辩护人辩称未向何美容及谢卓根购买假烟以及仓库中查获的卷烟非其所有，与查明事实和在案证据不符，本院不予采纳。被告人赵世容销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为64230元，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人赵世容的辩护人提出公诉机关关于仓库中查获卷烟系赵世容所有的指控，在案证据不充分的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人何美容在在前罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人赵世烈有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人何美容、谢卓根、赵世容犯罪后如实供述自己的罪行，且当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人赵世烈犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元； 二、被告人何美容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元； 三、被告人谢卓根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元； 四、被告人赵世容犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人赵世烈的刑期从2018年10月26日起至2022年10月25日止；被告人何美容的刑期从2018年10月31日起至2020年4月30日止；被告人谢卓根的刑期从2018年10月26日起至2019年12月25日止；被告人赵世容的刑期从2018年11月20日起至2019年11月19日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。) 五、被告人赵世容犯罪所得64230元依法予以追缴，上缴国库；已扣押在案的卷烟予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  姜朝勇 审 判 员  严 婷 人民陪审员  杨 俊 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  郭 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、转卖物品或者其他限制买卖的物品的…… 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚…… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；…… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。