陕西省西安市中级人民法院     刑 事 裁 定 书                                （2019）陕01刑终679号     原公诉机关陕西省蓝田县人民检察院。   上诉人（原审被告人）宋军民，男，1966年12月23日出生于陕西省蓝田县，汉族，大专文化，西安汤峪温泉养生有限公司（以下简称“养生公司”）法定代表人，住陕西省蓝田县汤峪镇。2017年4月12日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被蓝田县公安局取保候审，2018年4月12日变更强制措施为监视居住。2018年9月29日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被蓝田县公安局刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。现羁押于蓝田县看守所。   辩护人吴涛、朱子豪，陕西仁和万国律师事务所律师。   陕西省蓝田县人民法院审理陕西省蓝田县人民检察院指控原审被告人宋军民犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年8月29日作出（2019）陕0122刑初93号刑事判决。原审被告人宋军民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定：2015年5月，寻丽君、武雷（均已判刑）与时任陕西大兴汤峪温泉开发有限公司董事长的被告人宋军民协商以整合汤峪旅游资源为名，组织若干可以在当地餐饮、住宿、观光、洗浴等有价票券形成所谓汤峪温泉旅游惠民大礼包（以下简称“大礼包”），通过销售大礼包招募会员，以高额利润回报为诱饵，骗取会员的资金。2015年5月28日，被告人宋军民与肖某某（另案处理）注册养生公司，被告人宋军民为该公司的法定代表人，注册资本1000万元人民币,宋军民出资800万元人民币，占养生公司股份比例80%，肖某某出资200万元人民币，占养生公司比例20%，但实际二人均未出资。之后，寻丽君、武雷与宋军民达成传销活动项目协议，主要约定了双方的利益分配比例和相关传销组织的管理工作，由寻丽君、武雷主要负责运营管理和销售大礼包工作，宋军民和肖某某负责设定大礼包销售券的内容及定价机制，并成立了该公司的管理机构，宋军民任养生公司董事长，主要负责养生公司的宏观管理和重大事务决策；任命肖某某为养生公司的副董事长，主要分管大礼包的具体事务；任命寻丽君为养生公司的总经理，主要负责公司的策划、包装、宣传大礼包销售工作，同时兼任大礼包销售网络运行项目的总经理及该网络运行总监；任命武雷为养生公司大礼包销售项目CEO，主要负责网络运行和市场管理，以及网络运行技术部的工作；任命王学磊（已判刑）为养生公司副总经理，主要负责协助宋军民管理养生公司；任命韩瑞锋（已判刑）为养生公司服务中心主任，主要负责操作网络销售大礼包的工作；任命丑红英（已判刑）为养生公司的出纳，任命郑小花（已判刑）为养生公司的会计；并由寻丽君、武雷主要发展扩大销售大礼包传销项目。被告人宋军民为了加强传销组织的管理，用制度的形式规定，每周一为部长的学习日，宋军民亲自讲课，宣传公司的管理制度等，亲自或者通过王学磊关注网络平台大礼包的销售活动，通过出纳丑红英、会计郑小花掌握大礼包的销售收入和支出情况。养生公司大礼包分为4个级别：钻卡、金卡、银卡、普卡，消费金额分别为2.4万元、1.2万元、0.6万元、0.3万元，每位会员购买一份大礼包后方可取得养生公司的会员资格，按购买金额的不同，取得相应资格的会员，并按照每名会员有上线一名、下线两名的顺序，自肖某某始，寻丽君、武雷为第二层级并各自形成销售团队，XX组XX层级，以发展人员的人数、级别、左右两支下线是否平衡等作为返利依据。养生公司的销售团队分为武雷团队和寻丽君团队，后又成立了尔登巴根（已判刑）国际部销售团队。养生公司收入分配方式为会员购买大礼包后，养生公司拿到大礼包销售金额的30%，余下的70%以各种奖项的名目按照运行网络预先设定的分配程序，瞬间分配给该会员的所有上线，并以电子币的形式计入上线的账户。养生公司形式上采取“团队计酬”的方式，但实质是“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。自2015年养生公司成立起至2016年11月大礼包销售平台网络系统关闭，该XX组XX层XX层，会员为16249人，养生公司大礼包项目总收入432420000元，提成支出343240666.12元，养生公司共获利89179333.88元。被告人宋军民将获利金额用于养生公司的日常运转及给商户结算礼包券。   又查明，养生公司大礼包项目经西安焦汤温泉旅游度假区管理委员会、陕西省温泉旅游协会、蓝田县发展和改革委员会等部门批准，并在蓝田县汤峪镇政府备案，但养生公司并未将销售大礼包的具体模式报告相关部门。   另查明，养生公司网络平台关闭后，被告人宋军民代表陕西大兴汤峪温泉开发有限公司采取了补救措施，向养生消费会员兑付了一定数量的消费券、物品等。案件在侦查阶段，蓝田县公安局已冻结养生公司以被告人宋军民名义在陕西蓝田农村商业银行有限责任公司汤峪支行存款30419.54元、在中国工商银行西安长安区支行存款55510.23元、在中国农业银行股份有限公司西安长延堡支行存款36392.01元、在中国工商银行西安西大街东段支行存款31305.19元，共计153626.97元。   上述事实，有蓝田县公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书、破案经过、养生公司营业执照、公司登记基本情况、“养生消费会员发展业务管理项目”合作协议书、养生公司文件、会员奖励方案、养生公司服务管理组织架构图、销售系统网络架构图、获利图、《西安汤峪温泉养生消费会员服务管理》项目实施可行性报告、西安大兴汤峪温泉开发有限公司相关文件、会员消费券领取单、消费券结算协议、养生公司部长名单、蓝田县发展和改革委员会关于西安汤峪温泉养生消费会员服务管理电子商务平台基础设施建设项目备案情况的有关说明、西安焦汤温泉旅游度假区管理委员会文件、情况说明及会议纪要、陕西省温泉旅游协会文件、蓝田县公安局远程勘验工作记录、电子数据提取笔录、陕西广合司法会计鉴定所司法鉴定意见书、盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书、鉴定检验报告书、陕西大兴汤峪温泉开发有限公司关于养生公司网络停止运营后对后续工作的处理方案及对养生消费会员兑付明细表、蓝田县人民法院刑事判决书、西安市中级人民法院刑事裁定书、蓝田县公安局协助冻结财产通知书及回执、同案犯肖某某、武雷、寻丽君、尔登巴根、王学磊、韩瑞锋、朵开泰、陈胜、李博、李佳璘、丑红英、郑小花等人的供述、被告人宋军民的供述与辩解等证据证实。据此，原审法院认为，被告人宋军民以推销大礼包、提供服务经营活动为名义，要求会员以购买大礼包的方式取得加入资格，按照一定的层级，以发展会员的数量作为计酬返利的依据，引诱会员参加并骗取会员的资金，在传销活动中起发起、策划、操纵作用，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，属共同犯罪，且系主犯。被告人宋军民在本案中没有获取个人利益，在本案发生后向会员兑付了一定数量的消费券，可对其从轻处罚。被告人宋军民认罪态度尚好，依法可予从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第一条，第二条第一款第（一）项、第（二）项，第三条，第四条第（一）项、第（二）项，第五条之规定，判决：（一）被告人宋军民犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑九年又六个月，并处罚金人民币550万元；（二）蓝田县公安局冻结在案的西安汤峪温泉养生有限公司以被告人宋军民名义在陕西蓝田农村商业银行有限责任公司汤峪支行存款30419.54元、在中国工商银行西安长安区支行存款55510.23元、在中国农业银行股份有限公司西安长延堡支行存款36392.01元、在中国工商银行西安西大街东段支行存款31305.19元，共计153626.97元，折抵西安汤峪温泉养生有限公司的违法所得，予以没收，上缴国库；（三）继续追缴西安汤峪温泉养生有限公司的违法所得89025706.91元，上缴国库。   上诉人宋军民提出，原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求撤销原判，对其判处缓刑。其辩护人辩称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。宋军民的行为不具备组织、领导传销活动罪的构成要件，养生公司的营销模式是报备政府管理部门认可同意的，消费会员均是自愿加入的，养生公司实施的是项目服务，并非物品实物销售，没有骗取会员钱财的行为。宋军民在本案中没有获取个人利益，没有犯罪的主观故意。宋军民在案发后向会员兑付了一定数量的消费券，采取了补救措施。请求法庭改判宋军民无罪。   经审理查明，原审判决认定上诉人宋军民伙同他人实施组织、领导传销活动犯罪的事实、情节是正确的，据以证明其实施犯罪的证据业已经过原审法院庭审示证、质证，证据确实、充分，且能相互印证，足以认定，本院予以确认。   本院认为，上诉人宋军民伙同武雷、寻丽君等人以养生公司销售所谓“大礼包”为名，以高额回报为诱饵，引诱他人以购买“大礼包”的方式获得加入资格，成为养生公司会员，XX组XX层级，以发展会员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定，构成组织、领导传销活动罪，属共同犯罪。上诉人宋军民在传销活动中起发起、策划、操纵作用，系主犯，且其犯罪行为属情节严重。惟上诉人宋军民在本案中没有获取个人利益，且在案发后向会员兑付了一定数量的消费券，依法可对其从轻处罚。对于上诉人宋军民提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人宋军民伙同武雷、寻丽君等人以养生公司销售所谓“大礼包”为名，以高额回报为诱饵，引诱他人以购买“大礼包”的方式获得加入资格，成为养生公司会员，XX组XX层级，以发展会员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。宋军民等人将“大礼包”销售款的30%作为养生公司的收入，余下的70%以各种奖项名目按照预先设定的电脑网络分配程序，瞬间分配给购买“大礼包”的会员的所有上线人员，且宋军民等人的上述销售模式故意哄抬了“大礼包”内消费券的价格，隐瞒了该消费券的真实结算价格，并非以推销商品、提供服务为目的，明显具有非法牟利的目的。养生公司事先虽已将其“大礼包”项目报经有关部门批准或备案，但其并未将“大礼包”项目的具体经营模式如实报告政府相关部门，更未经政府相关部门批准。上诉人宋军民作为养生公司法定代表人，负责养生公司的全盘工作，在本案这种“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”传销活动中系组织者、领导者，依照刑法和相关司法解释的规定，其行为构成组织、领导传销活动罪，与武雷、寻丽君等人的行为属共同犯罪，宋军民系共同犯罪中的主犯。原审法院根据上诉人宋军民的犯罪事实、犯罪性质、行为的社会危害性、上诉人宋军民在共同犯罪中的地位和作用、归案后的认罪态度、悔改表现等情节，已依法对其从轻处罚，量刑并无不当，本院应予支持。上诉人宋军民的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  吴加亮   审判员  李景民   审判员  康    妹     二Ｏ一九年十月二十二日     书 记 员  何    培   鲁龙龙            1