云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1043号上诉人(原审原告)：杨竹如，女，1967年6月5日生，白族，云南省洱源县人，住洱源县。上诉人（原审被告）：肖中华，男，1984年8月13日生，汉族，云南省威信县人，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：资殿柱，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨如竹因与上诉人肖中华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨如竹上诉请求：一、撤销一审判决并改判被上诉人肖中华退回多预付的工程款579000元；二、判决被上诉人为房子的质量终身负责，并赔偿上诉人50000元；三、判决被上诉人因私改图纸造成的损失300000元，恢复两把楼梯及二层起每层5个卫生间；四、判决被上诉人赔偿工期延误造成的经济损失按每天830元，共计498000元；五、判决被上诉人按照刑法第226条强迫交易罪承担相关的刑事责任；六、判决被上诉人承担本案一、二审的案件受理费及司法鉴定费。事实和理由:一、肖中华未按照原来的施工图纸建房，私改图纸且模仿上诉人母亲的笔迹在施工图纸上签字作伪证，在建房过程中偷工减料，谎报材料单价，用劣质的施工材料，导致房屋质量不合格。二、肖中华施工至四层后拿着五层的工程款携款逃跑，至今房屋未能正常使用，给上诉人带来了巨大的经济损失。肖中华答辩并上诉称，上诉请求：一、撤销一审判决并改判驳回杨竹如的一审诉讼请求；二、由杨竹如承担一审、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一、上诉人肖中华已经按照合同约定建盖了五层房屋，合同义务已经履行完毕，一审依据鉴定意见认定上诉人只建盖了四层错误，该鉴定意见不完整，只就前四层做了鉴定，且以公共用房标准作为鉴定依据不合法，不能作为证据使用。二、涉案房屋出现质量问题与被上诉人私自加层有关，上诉人严格依照合同以及施工图纸进行施工，对施工图纸未做任何修改。三、一审法院未依申请通知鉴定人员出庭接受质询，而只是电话通知并接受书面回复，一审原告变更诉讼请求后未给上诉人合理答辩期，一审存在程序违法。杨如竹向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告签订的《建房工程施工合同》；2.判决被告返回原告多预付的工程款579000元；3.判决被告为房子的质量终身负责，并赔偿原告50000元；4.判决被告赔偿因私改原告图纸造成的损失50000元，并恢复两个楼梯及二层起每层五个卫生间；5.判决被告支付违约金20000元；6.判决被告赔偿因工期延长造成的经济损失一年租金500000元；7.判决被告依法承担刑事责任；8.判决被告承担本案诉讼费及司法鉴定费。一审法院认定事实：2017年5月31日，原告委托其母亲马林凤，其母亲马林凤又委托原告妹妹杨竹琴与被告签订了《建房工程施工合同》。合同约定：由被告承建原告的私人住宅。房屋为五层框架结构，建筑面积1041.78㎡、工程总工期180天左右、工程质量要求优良以上。包工包料（包括土方开挖运输、基础至主体封顶建设，室内做到粉刷、水电通、外墙真石漆、室内防水、室外防水完毕，室内贴砖面积不大于100㎡，瓷砖由建设方购买，不含二次装修、大门、照壁、彩画及门窗工程）,单价为1600元/㎡(含人工费、机械费、合同约定的辅料费、工用具及设备费、间接费、安全防护等一切措施费用、人工工资涨跌风险费)。付款方式为：合同签订后付300000元，基础施工完毕付160000元，每层施工完成付160000元，砖砌体完成后付160000元，粉刷、防水、水路、电路全部结束后，支付工程款95%，剩余5%一年后工程无质量问题一次性付清。如有违约，由违约方赔偿因违约造成的一切经济损失，并处违约金20000元。合同签订后，被告按约定进行施工。在被告施工后，原告委托其母亲马林凤对施工情况进行监督。2017年10月15日，被告肖中华向原告母亲马林凤提供了一份施工平面图纸，并且在每页图纸空白处加注“经甲乙双方协商，就以此份图纸施工”字样，同时，原告母亲马林凤及被告肖中华分别签字确认。签字后，被告肖中华便按该图纸施工。原告按照合同约定按时支付工程进度款。2018年11月12日，原、被告双方再次签订了《补充协议》。协议约定：在原图上增加半层，单价按1600元/㎡计算，最后两层在年前封顶，交房时间双方再定，五层屋面浇完拨160000元，增加半层浇完付80000元。附：12月中旬15号左右浇完屋面（五层），增加半层1月中旬浇完，剩余交房时间约定在4月底前交房。装修不算，主体如不按时间交房，罚款10000元。期间，原告并未对被告的工程提出异议。被告施工到第四层封顶后，2018年11月12日，原告向被告支付了76000元的工程款，此后，被告于同年11月16日离开工地。原告共向被告支付了工程款1079000元。经原告多次催促被告对第五层房屋继续施工，被告以原告未继续拨付第五层施工费为由而拒绝施工，双方为此发生纠纷，原告遂诉至一审法院。对被告已完成的一至四层房屋主体工程的质量和造价，经原告申请，一审法院依法委托大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心经鉴定后作出了大建司[2019]42号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、框架柱存在质量缺陷，应局部返工修复，费用由被告承担，在造价中扣除；2、已完成四层框架结构造价1240862.98元，扣除未完成工程项目造价557070.38元；3、楼梯必须恢复壹部，造价为25668元，费用由被告承担80%，计人民币20534.4元，原告承担20%，计5133.6元；4、四层框架工程造价1240862.98元，扣除未完成工程造价557070.38元，局部质量修复返工费用6600元和恢复楼梯费用由被告承担的80%计20534.4元后，已完成工程造价为656658.2元。原告支出了18000元的鉴定费。另查明，原告在被告停止施工后，于2018年12月起自行聘请原来施工的工人在四层上继续为其建盖房屋，现诉争房屋已建盖至六层半。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，因被告肖中华作为自然人，不具备承建本案诉争房屋的相应资质，双方签订的《建房工程施工合同》因违反了国家法律强制性规定，属无效合同。原告请求解除与被告签订的《建房工程施工合同》，不符合法律规定，不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。在双方履行合同过程中，被告实际已完成合同约定的四层房屋的建盖，该工程虽未完工，未对工程进行验收，但依据鉴定意见，存在质量问题的修复费用已明确，故对于双方合同无效后，原告应支付被告已完工工程的价款。经鉴定机构鉴定，框架柱存在质量缺陷，应局部返工修复，修复费用评价为6600元。根据鉴定意见，被告已完成四层框架结构造价为1240862.98元，扣除未完成工程项目造价557070.38元，一审确认被告已完成的四层框架工程造价为683792.60元，扣除修复费用6600元，计677192.60元。因原告在工程建设过程中，预支了被告1079000元，则被告应将多预支的工程款401807.40元返回原告。对于原告提出的被告为房子的质量终身负责，并赔偿原告50000元的请求，不符合法律规定，不予支持。对原告提出的要求被告赔偿因私改原告图纸造成的损失50000元，并恢复两个楼梯及二层起每层五个卫生间的请求，因为在施工过程中，原告母亲及被告共同签字确认按被告提供的图纸施工，所以原告提出的被告擅自改动图纸的主张，因无证据证明，对于原告的该项请求，于法无据，不予支持。因双方签订的合同属无效合同，故双方对违约金的约定属无效约定，对原告主张违约金20000元的请求，一审不予支持。对原告主张被告因工期延误造成损失一年租金500000元的请求，该项请求虽属原告的损失范畴，但因原、被告在签订施工合同过程中，原告对被告是否具有相应施工资质未尽到合理审查的义务，对此，原告应承担一定责任，被告明知其无施工资质而与原告签订了施工合同，其在缔约过程中存在重大过错，应对原告的损失承担相应的赔偿责任，对于原告的损失，因无相应证据证明其损失为500000元，故一审结合原告应该承担的责任及当地区域内房屋租赁的市场价值，酌定被告应赔偿100000元为宜。对于原告提出判决被告依法承担刑事责任的问题，因该请求属于刑事诉讼范畴，原告可以向公安机关报案，不属本案民事诉讼审理范围。对本案鉴定费的承担问题，根据原、被告就本案合同无效应承担的过错责任及合同中的违约大小，一审确定鉴定费18000元由被告承担。对于被告提出的原告单方修改了合同要求加层，未按合同约定足额支付工程款及已经建盖了第五层的辩解，因无证据证明且与本案查明的事实有悖,不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告肖中华于本判决生效后五日内退回原告杨竹如多预付的工程款401807.40元。二、限被告肖中华于本判决生效后五日内赔偿原告杨竹如损失费100000元。三、限被告肖中华于本判决生效后五日内支付原告杨竹如鉴定费18000元。四、驳回原告杨竹如的其他诉讼请求。二审中，上诉人杨竹如提交了以下证据：A1、微信记录复印件一份，欲证明肖中华只建盖了房屋四层，且欺骗杨竹如用了27吨钢筋的事实；A2、房屋租赁协议复印件一份，欲证明肖中华的行为给杨竹如造成的租金损失；A3、彩色打印照片两张，欲证明涉案房屋的现状。经质证，肖中华认可证据A1，但认为微信内容没有明确说明只建盖了四层，对A2、A3证据的三性均不予认可。上诉人肖中华未提交新证据。本院经审查认为，证据A1真实合法，但其内容不能证明上诉人肖中华建盖房屋的具体情况，证据A2与本案无关联性，证据A3的真实性无法核实，对上述三份证据本院均不予采信。经征询双方当事人对一审认定的事实的意见，上诉人杨如竹认为一审遗漏认定以下事实：肖中华没有按照协议约定把工程做完。上诉人杨竹如一直不知道肖中华没有相关的资质。经审查，本院认为，一审已认定肖中华完成的工程范围是房屋的一至四层主体工程，对此杨竹如亦表示认可。关于肖中华没有相关施工资质上诉人杨竹如是否知晓的问题，并无证据予以证实，该异议不成立，本院不予支持。上诉人肖中华对“被告施工到第四层封顶后，2018年11月12日，原告向被告支付了76000元的工程款，此后，被告于同年11月16日离开工地”有异议；对“另查明，原告在被告停止施工后，于2018年12月起自行聘请原来施工的工人在四层上继续为其建盖房屋，现诉争房屋已建盖至六层半”有异议，其认为案涉房屋一共建盖了五层。经审查，肖中华提出的异议与在案证据证明的事实不符，该异议不成立。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人肖中华承包了上诉人杨竹如建盖案涉房屋的工程，一审认定因上诉人肖中华不具有建筑施工相应资质，其与上诉人杨竹如的委托人签订的建房工程施工合同为无效合同符合法律规定，本院予以确认。关于肖中华是否应当退还杨竹如工程款的问题，一审经审查认定肖中华施工完成了一至四层房屋主体工程，杨竹如表示认可，肖中华表示其施工至五层完工，对此，肖中华未能提交证据证明其施工五层房屋的事实，对肖中华的该项异议本院不予支持。一审法院依法委托鉴定机构对一至四层案涉房屋的造价及工程质量和修复费用进行鉴定，上诉人肖中华对该鉴定意见不予认可，经审查，该鉴定委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员亦有相关资质，上诉人肖中华未能提供反驳证据推翻该鉴定意见亦未能证明该鉴定意见违法，故一审对该鉴定意见予以采信正确。根据鉴定意见，肖中华已完成的工程造价为683792.6元，杨竹如在一审中请求肖中华赔偿因房屋质量存在问题的相关损失，且在鉴定中也已经明确因房屋存在质量问题需要返工修复的费用为6600元，故一审在该工程造价中一并扣减修复费用并无不当。综上，一审认定杨竹如支付工程款1079000元，应付工程款677192.6元，多支付的工程款为401807.4元并判决由肖中华予以返还有事实和法律依据，本院予以确认。两上诉人关于支付工程款的异议均不成立，本院不予支持。上诉人杨竹如关于工程质量问题的诉讼请求，在计算工程款时已经支持了返工修复费用，其他诉请不符合法律规定，本院不予支持。关于杨竹如请求肖中华赔偿因其私改图纸造成的损失50000元并恢复两把楼梯及二层起每层5个卫生间的主张，杨竹如认为肖中华私改图纸的主张与在案查明的杨竹如母亲签字确认图纸的事实相悖，本院不予支持。但鉴于鉴定意见已载明“楼梯平面移位且只有一至二层楼梯，使房屋满足不了消防要求，无法做公共服务房使用，属施工方提供给业主的变更设计图质量问题，必须恢复一部楼梯，使之满足公共服务用房消防要求。”，双方协商确认按照肖中华提供的图纸施工，现因该图纸设计问题导致楼梯建造无法满足消防要求，肖中华作为承建人和提供图纸一方应当对此承担责任，经鉴定意见认定恢复一部楼梯的造价为25668元，该费用应当由上诉人肖中华承担，一审对该项请求未予支持不当，本院予以改判。上诉人杨竹如认为应当恢复两把楼梯的请求与鉴定意见不相符且未能提供其他证据证实，本院不予支持。关于上诉人杨竹如主张违约金及因工期延误造成损失的请求，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人肖中华因其不具备相应施工资质而承包建盖上诉人杨竹如的房屋且建盖的房屋存在质量问题，未能按照合同及补充协议约定的时间内完工，肖中华对此有一定过错，同时也给杨竹如造成损失，故一审酌情认定由肖中华向杨竹如赔偿损失100000元符合案件实际情况也有法律依据，本院予以维持，对两上诉人关于违约金及损失赔偿的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。上诉人杨竹如关于判决肖中华承担刑事责任等其他上诉请求，一审认定正确，本院予以维持。肖中华关于一审存在程序违法的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人肖中华的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人杨竹如的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初301号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、限被告肖中华于本判决生效后五日内退回原告杨竹如多预付的工程款401807.40元。二、限被告肖中华于本判决生效后五日内赔偿原告杨竹如损失费100000元。三、限被告肖中华于本判决生效后五日内支付原告杨竹如鉴定费18000元。”；二、撤销云南省洱源县人民法院（2019）云2930民初301号民事判决第四项，即“四、驳回原告杨竹如的其他诉讼请求。”；三、上诉人肖中华于本判决生效之日起5日内赔偿上诉人杨竹如恢复一部楼梯的造价费用25668元；四、驳回杨竹如原审的其他诉讼请求。一审案件受理费8998元，由肖中华负担；二审案件受理费8998元，由上诉人杨竹如负担4000元，由上诉人肖中华负担4998元。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇一九年十月十三日书记员  李裕昌