重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6297号上诉人（原审原告）：杨和均，男，1968年12月21日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：卢秀华，重庆市万盛经开区南桐法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李邦秀（系杨和均之妻），女，1972年3月23日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：重庆建工第八建设有限责任公司,住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：黄普,董事长。委托诉讼代理人：李伟，男，1985年8月23日出生，汉族，该公司员工，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：重庆建发建筑劳务有限公司，住所地重庆市江**黄葛新村****9-1，统一社会信用代码91500105798016529K法定代表人：谭廷荣，经理。委托诉讼代理人：伍庆明，重庆市南岸区峡口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：叶小兵，男，1973年11月23日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人杨和均因与被上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称“建工第八建设公司”）、重庆建发建筑劳务有限公司（以下简称“建发劳务公司”）、叶小兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初19148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨和均的委托诉讼代理人卢秀华、李邦秀，被上诉人建工第八建设公司的委托诉讼代理人李伟，被上诉人建发劳务公司的委托诉讼代理人伍庆明，被上诉人叶小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨和均上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判。2、本案一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定部分事实不清。建工第八建设公司是建设施工单位，应当与建发劳务公司承担连带责任。一审主张的护理费应按20年计算，营养费、精神抚慰金、住宿费、辅助器具费、伙食费均认定不当。建工第八建设公司和建发劳务公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。叶小兵答辩称：建工第八建设公司应承担连带责任，叶小兵不应承担责任。杨和均向一审法院起诉请求：1、请求判令被告依法赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、住院期间护理费及后续护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费等约1857979元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月17日14时许,杨和均正在茶园新城区K标准分区4-2组团项目18栋地下车库工作，踩到通风口处覆盖的层板上，层板破裂，杨和均摔至下层受伤。杨和均伤后送往重庆长城医院诊治，一天后转至第三军医大学新桥医院，住院5天后出院。出院诊断为：颈部脊髓损伤；颈5颈椎骨折。2018年4月17日，杨和均在重庆医科大学附属第一医院就诊，住院38天后出院，出院诊断为：脊髓损伤、四肢瘫、颈5椎体骨折术后、尿路感染……经杨和均申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所对杨和均的伤残等级、残疾辅助器具费、护理依赖程度进行司法鉴定，结论为：杨和均伤残等级为一级；可配备轮椅改善生活质量，费用约为1500元/台，使用年限5年；护理依赖程度为完全护理依赖。另查明，杨和均工作受伤地茶园新城区K标准分区4-2组团项目施工单位为建工第八建设公司。2016年4月26日，建工第八建设公司与建发劳务公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：工程名称茶园新城区K标准分区4组团二期工程，承包范围为该工程所有劳务施工、安全、文明施工现场布置，现场临时设施搭建，材料接收保管；双方应按国家安全施工有关规定采取严格的安全防护措施确保安全施工，在分包施工作业内发生的伤、残、亡等事故，由分包方做好善后处理工作，如因分包方操作不当或违背劳务分包合同所造成的所有费用由分包单位承担；……建发劳务公司（甲方）与叶小兵（乙方）签订《工程劳务承包合同》，约定：甲方将茶园新城区K标准分区4组团二期16、17、18号楼、车库砌体、室内装饰装修、外墙保温工程的人工费一次性承包给乙方；……还查明，建发劳务公司向杨和均垫付225750元，其中34800元系直接向护工支付的护理费，其中75000元系直接向医院支付的医疗费。上述医疗费与护理费均不包含在杨和均请求的费用中。其余二被告未垫付费用。经过庭审举证、质证，双方对诉请费用意见如下：1、住院伙食补助费18720元（312天×60元/天）,杨和均至今都在医院，之前出院后马上住院,是为了医院结算。提交病历一份,和诊断证明书,证明杨和均受伤的事实和至今在医院。被告方认为50元/天，时间从2018年3月17日至2018年11月28日。2、护理费59800元,其中2018年3月17日至2018年4月16日,按120元/天计算，共计30天。2018年4月17日至2019年1月22日，共计281天，按200元/天计算,请的护工。出院后护理费876000元，按照2019年1月23日起计算20年,7300天×120元/天。被告方认可院内100元/天，院外认可5年，标准为3000元/月。3、营养费18720元(2018年3月17日-2019年1月23日)312天×60元/天。被告方不认可，认为杨和均系植物人，只需要输液，不需要食物。4、残疾赔偿金643860元(32193元/年×20年),提交鉴定意见书,户口薄,证明杨和均为一级伤残系城镇户口。被告方无异议。5、误工费42752元(2018年3月17日-2018年11月27日)，256天×5000元/月÷30天。被告方认可工资标准为5000元/月，误工期限认可10个月。6、被抚养人生活费，母亲5719元（22759元-17040）×5年÷5人),提交户口薄,亲属关系证明，证明杨和均父母及兄弟姊妹情况。被告方无异议。7、交通费5000元,酌情认定。被告方认可300元。8、住宿费5000元,酌情认定,因为杨和均方在外面租房,超出了被告垫付的住宿费。被告方不认可。9、残疾辅助器具费17100元,提交鉴定报告和票据。10、精神损害抚慰金10万元,提交鉴定意见书,证明杨和均为一级伤残。被告方不认可。11、鉴定费2750元,提交鉴定费发票。被告方无异议。一审法院认为，杨和均是在工作过程中身体受到伤害，故本案中杨和均与建工第八建设公司、建发劳务公司、叶小兵之间存在怎样的法律关系才是本案审理的核心内容。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，而形成的权利义务关系。本案中，建工第八建设公司将工程分包给建发劳务公司，建发劳务公司又将工程分包给叶小兵，杨和均是由叶小兵雇请，并按叶小兵的指示提供劳务，故叶小兵与杨和均是雇佣关系。杨和均在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，杨和均在受伤过程中，并无重大过失，且被告方并未提交杨和均在工作中自身存在过错的相关证据，故一审法院对被告方认为杨和均应承担责任的意见，不予采纳。杨和均的损失，应由雇主叶小兵承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，建发劳务公司对叶小兵没有法定的相关资质是明知，仍将工程交由其承包，建发劳务公司应对杨和均的损失，承担连带赔偿责任。庭审中，被告方对残疾赔偿金643860元、被抚养人生活费5719元、鉴定费2750元、误工费42752元无异议，一审法院对上述无争议的项目及金额予以确认。对双方有争议的费用一审法院确认如下：关于住院伙食补助费。法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。被告方认可杨和均住院时限为2018年3月17日至2018年11月28日，一审法院以此计算杨和均住院天数为257天，共计15420元（257天×60元/天）。关于营养费。杨和均因伤致残，在治疗恢复过程中需加强营养，一审法院酌定营养费2000元。关于交通费。杨和均因伤就医、鉴定以及处理交通事故，确需发生一定的交通费，故一审法院酌定交通费1000元。关于精神损害抚慰金。一审法院认为，杨和均因伤致残，对其精神造成一定伤害，一审法院根据其伤残等级酌定精神损害抚慰金30000元。关于住宿费。杨和均此项请求无法律依据，一审法院不予支持。关于辅助器具费。杨和均为一级伤残，一审法院暂主张五年，五年之后杨和均可就此费用再行起诉主张。故一审法院参考鉴定意见书的意见及杨和均提交的票据，主张5600元。关于护理费。建发劳务公司从2018年3月17日至2019年1月22日请护工护理，共计花费3600元。其中2018年4月17日至2019年1月22日的护理费用均由建发劳务公司支付。出院后杨和均需要护理，本案按照本地护工的平均费用120元/每天为标准，暂主张五年，共计为219000元，五年之后杨和均可就此费用再行起诉主张。此项费用共计222600元。以上费用共计971701元。关于建发劳务公司垫付了医疗费、住院期间护理费，因建发劳务公司是杨和均的雇佣者，本应承担杨和均的损失，故已垫付的费用本应由其支付。在本案中不作抵扣。其余垫付费用为113550元（225750-75000-34800-2400），应予抵扣，抵扣后建发劳务公司和叶小兵还应支付858151元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：“一、限本判决生效之日起十日内由被告叶小兵赔偿原告杨和均损失858151元，重庆建发建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告杨和均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11927元，由被告重庆建发建筑劳务有限公司、叶小兵负担（该款已由原告垫支400元，在被告支付上述款项时一并支付）。”二审中，杨和均提交下列新证据：1、杨和均的重庆市建筑业从业人员平安卡及从重庆市城乡建委下载的网页。2、李邦秀与建发劳务公司、建工第八建设公司于2018年11月9日签定的《处理协议》，载明“杨和均受雇于建发劳务公司......建发劳务公司和第三方建工第八建设公司承诺及时缴清杨和均在医院的欠费，建工第八建设公司派工作人员作为后续相关事项的协调监督人。”建发劳务公司和建工第八建设公司质证称，平安卡是因政府部门要求制作的从业人员的一个证件，建工第八建设公司在《处理协议》中只是协调人的作用，均不能证实建工第八建设公司雇佣了杨和均。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，建工第八建设公司将工程分包给建发劳务公司，建发劳务公司又将工程分包给叶小兵，杨和均由叶小兵雇请并按叶小兵的指示提供劳务，叶小兵与杨和均系雇佣关系。建工第八建设公司未与杨和均签定任何劳动合同，杨和均于二审中提交的重庆市建筑业从业人员平安卡虽由建工第八建设公司按照政府有关部门的要求制作，但该平安卡并不能达到建工第八建设公司与杨和均建立了劳务关系的证明目的；《处理协议》明确载明杨和均并非受雇于建工第八建设公司，建工第八建设公司只是作为第三方协调监督建发劳务公司及时结清杨和均在医院的欠费，该证据也不能证明杨和均受雇于建工第八建设公司，故建工第八建设公司与杨和均之间并无劳务关系。建工第八建设公司将部分工程分包给具有相应资质的建发劳务公司，建工第八建设公司对杨和均的损害后果并无过错，不应承担对杨和均的赔偿责任。杨和均要求建工第八建设公司承担连带赔偿责任的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。杨和均系一级伤残，鉴于其目前身体状况，一审法院将出院后护理费和残疾辅助器具费暂主张为5年并无不当，并未否认杨和均今后获得相应赔偿的权利，杨和均可待5年后就此费用再行起诉主张权利；杨和均的家属因照料杨和均而产生的住宿费并非法定赔偿事由，故不应主张该费用；营养费因无医嘱，一审法院酌情主张2000元并无不当；一审法院主张的杨和均住院伙食补助费和精神抚慰金均符合法律规定。综上所述，上诉人杨和均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23854元，由上诉人杨和均负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 胡智勇审 判 员 苏致礼审 判 员 陈 华二〇一九年十月八日法官助理 康 佳书 记 员 张远馨