安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终2122号 上诉人（原审被告）：芜湖胜旭交通设施工程有限公司，住所地安徽省南陵县籍山镇南铜路。 法定代表人：荀小琴。 委托诉讼代理人：胡根葆，安徽皖陵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周发，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：贾良俊，安徽安然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晶，安徽安然律师事务所律师。 上诉人芜湖胜旭交通设施工程有限公司（以下简称胜旭公司）因与被上诉人周发劳务合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜旭公司上诉请求：请求二审依法撤销原判，将本案发回重审，或改判驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定事实错误。原审法院认定2018年9月19日，上诉人分别于安徽银鹏泊车建设有限公司、安徽银鹏市政建设（集团）有限公司签订工程分包协议，承包了官山翰林地下车库设施、尚城国际地下车库停产设施工程，后与被上诉人口头约定，将上述工程交由被上诉人施工，2018年9月30日，上诉人就完成的工作量向被上诉人出具清单，工程量计155860元，支20000元，剩余135860元。上述认定与客观事实完全不符，实际情况是银鹏公司与上诉人法定代表人熟悉，声称有部分工程要交给上诉人施工，因上诉人不从事相关业务，考虑和被上诉人关系较好，就告知被上诉人的信息，2018年8月19日，上诉人陪同被上诉人一同到银鹏公司，与银鹏公司商谈具体事项，因银鹏公司不与自然人签订合同，于是签订合同时乙方是上诉人加盖的公章。但合同签订后，上诉人就再也没有过问此事了，就连工程地点在什么地方上诉人到现在都不清楚，所有的事情都是被上诉人和银鹏公司直接联系，包括工期、材料、工程单价等，虽在施工过程中被上诉人在微信中讲给上诉人1块钱一平方，但上诉人从未予回应，因上诉人只想把工程介绍给被上诉人，未曾想从中获取任何利益，也不想参和其中，所有事情由被上诉人直接和银鹏公司商谈。如果上诉人将工程交给被上诉人承包，那么至少双方要签订一份合同，明确双方的权利和义务。特别是尚城国际地下室工程，结算单上是14.5元每平方，而上诉人与银鹏公司合同上约定的是11元每平方，上诉人不仅不能获得利益，反而要贴给上诉人3.5元每平方，显然不符合常理。原审法院仅凭一张不真实结算单就认定上诉人与被上诉人之间存在承包关系，且根据结算单上的价款数额判决上诉人向被上诉人支付承包款，显然证据不足。原审法院对被上诉人是如何施工以及工作内容未作任何调查，显然草率。结算单不是上诉人真是意思表示，是被上诉人采取欺诈的方式取得的。因上诉人与被上诉人之间不存在承包关系，被上诉人没有任何理由向上诉人主张工程款，被上诉人也一直是向银鹏公司讨要工程款，因银鹏公司不向被上诉人出具结算单，被上诉人采取用车堵银鹏公司法定代表人车的方式，强行要求银鹏公司与其进行结算，银鹏公司报警求助，被上诉人最终未达到其目的，后又采取欺骗的方式来找上诉人，要求上诉人在结算单上盖章，声称银鹏公司向其支付工程款的前提是上诉人要在结算单上盖章，只要上诉人在结算单上盖个章，不会向上诉人要钱的，在这种情况下，上诉人才在结算单上盖章的，上诉人也曾问到为什么与银鹏公司签订的合同上价款是11元每平方，结算单上确是14.5元每平方？被上诉人讲：他已经和银鹏公司就价款问题协商好，上诉人只要盖个章就行了。上诉人与银鹏公司签订的分包协议属无效协议。因上诉人虽进行了工商登记，但未经行政许可，没有建设工程施工的资质，因此所签订的工程施工合同属于无效合同，无效合同至始没有法律约束力。原审法院据此认定上诉人是案涉工程的分包人，缺乏事实根据。原审法院遗漏了必要的诉讼参与人。银鹏公司作为案涉工程的发包人，案件的审理结果与其有利害关系，上诉人己向法庭说明了本案的真实情况，为查明案情，明确责任主体，原审法院应依职权追加银鹏公司作为本案第三人参加诉讼。原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款，下一步上诉人必然要向银鹏公司主张，而上诉人都不知道到底完成了哪些工程，手上没有任何施工证据，他们之间就有关问题在施工工程中是如何协商的，上诉人又如何主张呢？原审法院确定的案由错误。本案应是建设工程施工合同，不是劳务合同，劳务合同就是单纯的提供劳务，而本案所有的材料工具等全部是由被上诉人负责的，属于包工包料，系建设施工合同，建设施工合同属于专属管辖，原审法院对此案也没有管辖权。综上，由于原审法院在事实认定上的错误，必然导致法律适用错误，以致作出错误的判决，此判决严重损害了上诉人的权益，导致上诉人无法向银鹏公司主张工程款，为此，特向贵院提起上诉，请求判如所请。 周发辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律准确，证据确实充分，判决结果完全正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。二、上诉人与银鹏公司之间的关系，由上诉人与银鹏公司签署的两份工程分包协议书予以确认，银鹏公司不可能将同一工程分包给两个不同的承包人。三、被上诉人一审提供了双方书面确认的结算单，充分证实双方之间存在劳务分包合同关系的事实。四、上诉人所主张的事实完全不符合客观实际。官山、翰林合同中约定的单价为11元每平方米，双方结算的金额也为11元每平方米。而尚城国际项目合同中并没有约定单价，上诉人与被上诉人约定的价格为22元每平方米，因未能施工结束，双方才打折后按照14.5元每平方米的价格进行结算。五、银鹏公司未及时向上诉人支付工程款，被上诉人才多次找银鹏公司索要工程款，而银鹏公司以被上诉人与其之间无直接合同关系拒绝支付劳务费用，被上诉人只能向上诉人索要劳务费用。 周发向一审法院起诉请求:1.判令被告立即向原告支付劳务费135860元，并自2018年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付债务利息至实际清偿之日止（暂计算至起诉之日约为4000元）；2.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月19日，胜旭公司和安徽银鹏泊车建设有限公司、安徽银鹏市政建设（集团）有限公司分别签订工程分包协议书各一份，约定将官山翰林地下车库停车设施、尚城国际地下车库停车设施由胜旭公司施工，上述合同约定了承包方式、工作内容、工程单价、工期要求、结算方式、付款方式等。胜旭公司承接上述工程后，与周发口头约定将工程交由周发施工。2018年9月30日，周发就完成的工程量向胜旭公司出具了清单，标明芜湖县尚城国际地下室、芜湖市官山翰林车库工程量计155860元，支2万元，剩余135860元。在该清单上，胜旭公司法定代表人签署“此价格为环氧地坪结算价格”字样，公司员工签字并加盖了胜旭公司公章。对上述工程款，周发催讨无着，遂向一审法院起诉。 一审法院认为，胜旭公司与案外人签订了工程分包协议后，将案涉工程交由周发施工，周发依约对胜旭公司承接的工程进行了施工，完成了相应的工程量。从周发工程量清单中可以看出，芜湖县尚城国际地下室工程内容为抽水、扫地、底涂一遍、环氧中涂一遍、打磨一遍，芜湖市官山翰林车库工程内容为代买材料（面涂、中涂）及工资，上述工作内容除代购材料外，与劳务合同特征相一致，同时，胜旭公司在庭审中辩称，双方是挂靠关系或是借用资质，未提供证据印证，对该辩解意见不予采信。本案中双方劳务合同关系明确，案由定性准确。周发出具的工程量清单虽不属规范的结算清单，但从胜旭公司签署的“此价格为环氧地坪结算价格”字样可以认定系胜旭公司对周发工程量的认可，据此，可认定双方形成了债权、债务关系，胜旭公司应按清单确定的数额给付周发相应的劳务报酬。胜旭公司辩称的该清单不能作为结算清单的意见，与常理、交易习惯不符，至于周发从案外人处领取的2万元生活费，从领取该费用的过程看，也符合常理和习惯，并不能据此认定案外人属劳务合同的相对方。虽然清单未约定给付期限，但作为债权人的周发可随时主张权利，现周发要求胜旭公司支付余欠劳务费的主张于法有据，应予支持，但对周发要求胜旭公司支付自2018年10月1日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息的主张，不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决：一、芜湖胜旭交通设施工程有限公司于本判决生效后十日内支付周发劳务135860元。二、驳回周发的其他诉讼请求。案件受理费1549元，由芜湖胜旭交通设有限公司负担。 二审期间,上诉人胜旭公司向本院提交以下材料作为新证据：证据一，银鹏公司提供的关于周发劳务费用问题情况说明书，以证明银鹏公司对被上诉人作为施工人是认可的，银鹏公司和被上诉人之间是发包与承包的关系，被上诉人曾经向银鹏公司主张工程款，银鹏公司对其提交的工程量不予认可，没有在结算单上签字盖章确认，被上诉人采取了围堵银鹏公司法定代表人和法律顾问，导致银鹏公司报警，被上诉人向银鹏公司主张工程款没有达到目的，后又采取欺骗手段，与上诉人之间签署了所谓的结算单。证据二，银鹏公司提供的工程量清单，以证明被上诉人所完成的工程量只有122298元，不是上诉人在一审中所主张的15万多元。 周发质证认为，一、这两组证据都不属于二审中的新证据，不能作为二审裁判的依据，也不能作为认定事实的依据。二、上诉人所提供的情况说明书，从形式上来说属于证人证言，依据法律规定，证人应当出庭作证，否则该说明书所记载的内容不能作为认定案件事实的依据。同时该说明书也是案外人单方陈述，案外人并没有到庭，相关的事实无法核实。三、在说明书的第三段，有这样的陈述，上列两处工程由我方与胜旭公司进行结算支付劳务费，或由我方与胜旭公司及周发三方共同结算劳务费用，该陈述证明了胜旭公司与银鹏公司存在劳务分包合同关系，胜旭公司又将相应的劳务工程分包给被上诉人施工。这充分说明劳务合同关系是建立在上诉人与被上诉人之间，上诉人主张其与被上诉人之间没有劳务关系，显然是不能成立的。四、关于工程量结算的问题，该说明以及工程量清单均由银鹏公司单方所出具，并没有经过被上诉人周发确认。其单方所确认的工程量不能作为被上诉人施工实际工程量的依据。被上诉人实际施工工程量由被上诉人与上诉人之间所签署的书面结算单予以确认，相关的事实一审法院已经进行了核实，因此该两组证据从形式上来看，不符合证据的形式要件，不能实现上诉人举证目的，同时其记载的内容也证实了上诉人与被上诉人之间存在劳务分包合同关系的事实。 周发向本院提交判决书一份[（2019）皖0221民初1460号]，以证明被上诉人拖欠工人劳务费用136140元的事实，而上诉人所提交的单方工程量清单反映只有12万余元，明显与事实不符。另该判决书第三页查明了案涉工程由案外人也就是上诉人转包给被上诉人施工的事实，也就证明了上诉人与被上诉人之间存在直接的劳务合同分包关系。 胜旭公司质证认为，对于这份判决书的真实性没有意见。这份判决书也证实了被上诉人周发是案涉工程的承包人，至于欠款数额136140元，远远超过了银鹏公司所出具证明证实的案涉工程12万多元，以此来证实周发所完成的工程量不止12万多元，不能达到被上诉人的证明目的。因为该判决书工程范围与本案的工程范围是否相同不得而知，可能大一点。另外合同具有相对性，周发和李道发双方之间签订的承包合同，只能对双方具有约束力，你把工程量很可能增加了，以增加的工程量，不能要发包方来进行承担，你自己单方面做出的行为，没有得到发包方的同意，只能自己承担，所以这份判决书不能达到被上诉人的证明目的。 经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实分析认定如下： 一、关于一审认定事实是否错误问题。原审认定2018年9月19日，上诉人分别于安徽银鹏泊车建设有限公司、安徽银鹏市政建设（集团）有限公司签订工程分包协议，承包了官山翰林地下车库设施、尚城国际地下车库停产设施工程，后与被上诉人口头约定，将上述工程交由被上诉人施工，2018年9月30日，上诉人就完成的工作量向被上诉人出具清单，工程量计155860元，支20000元，剩余135860元。以上事实有被上诉人周发向一审提交的两份工程分包协议书及上诉人胜旭公司出具的结算单经一审当庭质证证实。经本院审查，上述事实认定并无错误。二审期间，上诉人胜旭公司虽向本院提交银鹏公司提供的关于周发劳务费用问题情况说明书及工程量清单，以证明银鹏公司和被上诉人周发之间是发包与承包的关系，被上诉人周发所完成的工程量只有122298元，不是其主张的15万多元。但经审查，该证明目的不能成立。其一，银鹏公司只承认与胜旭公司之间签订有涉案工程施工合同，且胜旭公司在签订合同后派遣周发带领的农民工进场施工。其恰恰说明了银鹏公司与周发之间不存在劳务合同关系。其二，银鹏公司作为发包方所计算的工程量单价与其和胜旭公司签订的分包协议约定的单价并不完全一致，其中对尚城国际地下车库的工程单价约定内容为“按实际造价，具体价格双方协商”。其单方提供的单价为11元每平米并未经双方协商，且施工面积也未经双方确认。并不能作为周发与胜旭公司之间的结算依据。胜旭公司上诉主张其与周发之间无法律关系，且出具的结算单并非其真实意思表示，因其提供的证据不足以证明其上述主张，故本院对此上诉理由不予采信。 二、关于胜旭公司与银鹏公司之间签订的协议效力问题。胜旭公司与银鹏公司之间签订的协议并不存在法律规定的无效情形，应属合法有效。胜旭公司上诉主张无效并无事实和法律依据，本院不予采信。 三、关于胜旭公司与周发之间的法律关系问题。由胜旭公司与银鹏公司之间签订的工程分包协议内容可知，双方约定承包的方式为包工，且约定合同自签字或盖章后生效，工程竣工验收完毕、劳务费结清后终止。而胜旭公司将该工程交给周发实际施工，也应为包工方式。一审据此认定双方为劳务关系并无不当。胜旭公司否认其与周发之间为劳务关系并无事实和法律依据，本院不予采信。 四、关于一审是否应当追加银鹏公司为第三人参加本案诉讼问题。本案因周发作为原告以劳务纠纷起诉胜旭公司支付劳务费，且胜旭公司已向周发出具相应的劳务费结算依据，事实清楚。一审中胜旭公司并未向人民法院申请追加银鹏公司为第三人参加本案诉讼。根据合同相对性原理，银鹏公司在本案并不属于人民法院依职权追加为第三人参加诉讼的必要主体。故胜旭公司上诉主张一审应当依职权追加银鹏公司为第三人参加本案诉讼，本院不予采信。胜旭公司可依据与银鹏公司之间签订的工程分包协议另行诉讼。 综上，胜旭公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3017元，由上诉人芜湖胜旭交通设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年十月十六日 书记员  江 飞 书记员  牛文昕 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。