河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4636号上诉人（原审原告）：孙秀平，女，1965年4月25日出生，汉族，农民，住汤阴县。委托诉讼代理人：肖旭光，男，1990年8月4日出生，汉族，住郑州市金水区，系孙秀平儿子。委托诉讼代理人：孟庆云，安阳市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：华瑞园林工程有限公司，住所地安阳市文峰区安阳万达广场**楼**1825。法定代表人：郜丽娜，职务：总经理。委托诉讼代理人：胡保建，河南锐创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜三社，男，1958年12月13日出生，汉族，农民，住内黄县。被上诉人（原审被告）：陈凤云，女，1962年12月5日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：王炳领，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阎贵，男，1956年2月15日出生，汉族，住安阳市龙安区。上诉人孙秀平因与被上诉人华瑞园林工程有限公司（以下简称华瑞公司）、杜三社、陈凤云、阎贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙秀平及其委托诉讼代理人肖旭光、孟庆云，被上诉人华瑞公司的委托诉讼代理人胡保建、被上诉人陈凤云的委托诉讼代理人王炳领参加了诉讼。被上诉人杜三社、阎贵经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。孙秀平上诉请求：1、请求维持河南省安阳市文峰区人民法院(2019)豫0502民初1888号民事判决书第一项内容；2、请求依法撤销河南省安阳市文峰区人民法院(2019)豫0502民初1888号民事判决书第二项内容，在查明事实后依法改判，判决四被上诉人共同承担赔偿责任；3、上诉人请求追加文峰区高庄镇政府和四被上诉人共同承担赔偿责任；4、本案的一、二审诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案主要事实没有查清。本案中，上诉人经汤阴县五陵镇一街村村民贾存莲介绍，到四被告所在的安阳市高庄镇工地京港澳高速公路生态防护林工程二标段施工，该工程是高庄镇人民政府发包给华瑞园林工程有限公司承包的，华瑞园林工程有限公司承包又违法分包，把该工程部分工程承包给无相应资质的自然人杜三社、陈风云和阎贵。上诉人到底受雇于杜三社、陈风云和阎贵，还是华瑞园林工程有限公司委托杜三社、陈风云和阎贵代为管理的务工人员，还是高庄镇人民政府委托杜三社、陈风云和阎贵代为管理的务工人员，一审法院对本案主要事实没有查清，导致影响案件的实体判决结果。上诉人认为，杜三社、陈风云和阎贵是实际施工人，自己是给杜三社、陈风云和阎贵承包的华瑞园林工程有限公司的安阳市文峰区高庄镇政府发包的京港澳高速生态防护林绿化工程二标段种树。本案中，高庄镇人民政府作为发包人，应当作为必要共同诉讼人参加诉讼，上诉人在一审立案时，非由于个人因素漏列被告高庄镇人民政府，上诉人要求追加高庄镇人民政府作为第一被告参加诉讼，请求贵院予以支持。二、一审法院对本案适用法律不正确。上诉人对一审法院支持上诉人诉讼请求金额无异议，但对一审法院判决仅由被上诉人杜三社一人承担赔偿责任适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包成者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审法院应该依据该条第二款判决四被上诉人和文峰区高庄镇政府承担连带赔偿责任。根据民法通则规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务。一审法院依据“中华人民共和国国务院令”第676号《国务院关于修改和废止部分行政法规的规定》删去了《城市绿化条例》第十六条即“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”，判决被上诉人华瑞园林工程有限公司不用承担法律责任适用法律错误。被上诉人杜三社是否持有从事绿化工程的施工相应资格证书与被上诉人华瑞园林工程有限公司是否承担侵权责任没有关联性，一审法院适用法律明显不当。根据本案事实，杜三社、陈风云、阎贵如果是上诉人的雇主，应当承担对提供劳务的雇员上诉人承担赔偿责任，发包人高庄镇人民政府和承包人华瑞园林工程有限公司应当承担连带赔偿责任。杜三社、陈风云、阎贵如果不是雇主，应当由发包人高庄镇人民政府和承包人华瑞园林工程有限公司共同承担赔偿责任，根据安阳市文峰区人民法院(2017)豫0502民初2094号民事调解书第二页认定的本案事实，上诉人认为，应当由高庄镇人民政府、华瑞园林工程有限公司、杜三社、陈风云和阎贵共同承担赔偿责任。华瑞公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。陈凤云辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。杜三社、阎贵经本院合法传唤未参加诉讼，也未提交书面答辩意见。孙秀平向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告医疗费8231.65元、误工费34650元（693天×50元）、护理费16000元（100天×160元）、住院伙食补助费3350元（67天×50元）、营养费1800元（90天×20元）、伤残赔偿金89033元、精神抚慰金17500元、交通费1980元、被抚养人生活费9093元、鉴定费1415元，以上费用共计183052.65元，后变更被抚养人生活费为20417元，其他项目不变；2.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2016年12月14日，高庄镇政府就安阳市城乡一体化示范区京港澳高速示范区段生态防护林绿化工程进行招标，被告华瑞公司中标，之后被告华瑞公司以口头协议方式将部分工程转包给被告杜三社，被告杜三社雇佣原告孙秀平到工地上种树，约定每日工资为50元，并由被告杜三社负责食宿及交通。2017年3月17日上午7时30分许，原告孙秀平乘坐被告杜三社安排的由驾驶员范海成驾驶的无牌正三轮载货摩托车去工地工作，在沿××××大道由西向东行驶时，与余红卫驾驶的冀Ｄ×××**号自卸低速货车发生交通事故，造成原告孙秀平受伤。经公安交警部门责任认定，余红卫负事故主要责任，范海成负事故次要责任。事发后，原告孙秀平于2017年3月17日到安阳市第六人民医院住院治疗，入院诊断为腹腔内脏器破裂、腹腔内出血、创伤性休克、右侧多发肋骨骨折、双侧肺挫伤、双侧胸腔积液、腰椎多发横突骨折、左侧肩胛骨粉碎性骨折、骶骨左侧粉碎性骨折、右侧耻骨上下支及坐骨粉碎性骨折等，经手术治疗后，于2017年5月9日出院，共计住院治疗53天；原告孙秀平于2018年3月27日至2018年4月9日在安阳市第六人民医院住院治疗13天，进行“骨盆骨折术后内固定取出术”，花费医疗费6161.65元；于2018年3月17日、2019年1月11日分别在安阳市第六人民医院、安阳县妇幼保健院门诊进行检查，花费医疗费共计310元。2019年2月15日，安阳彰德法医临床司法鉴定所作出豫安彰德司鉴所[2018]临鉴字第031号鉴定意见书，原告孙秀平脾破裂切除术后，构成八级伤残；肝破裂修补术后，右侧第3、4、7、8、9、10、12肋骨骨折，腰1、2、3、5椎体右侧横突骨折，现遗留久坐时腰部疼痛不适，骨盆多发骨折，经治疗后骨盆畸形愈合，以上四处伤情均构成十级伤残。安阳彰德法医临床司法鉴定所作出豫安彰德司鉴所[2018]临评字第031号评估意见书，原告孙秀平的护理期限为两次住院期间及第1次住院出院后1个月。原告孙秀平因鉴定支出费用1300元。原告孙秀平系农业居民户口，父亲孙根有、母亲王改英系河南省鹤壁市鹤山区鹤壁集镇梨林头村村民，孙根有出生于1946年3月15日，王改英出生于1947年12月19日，二人共育有四个子女。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杜三社雇佣原告孙秀平到绿化工地工作，在乘坐被告杜三社安排的车辆前去工地施工途中因交通事故受伤，作为接受劳务一方，被告杜三社对孙秀平在施工过程中受伤所造成的经济损失应承担赔偿责任。被告华瑞公司作为涉案工程的承包人，虽然将其承建的生态防护林绿化工程分包给杜三社进行施工，但根据“中华人民共和国国务院令”第676号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，删去了《城市绿化条例》第十六条，即“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”等相关内容，故杜三社是否具有城市绿化工程施工资质，被告华瑞公司均不应据此承担赔偿责任。被告陈凤云作为被告华瑞公司的委托代理人对外办理生态防护林绿化工程的相关事宜，属职务行为，其权利义务归属于被告华瑞公司，故在本案中不承担民事责任。被告阎贵非原告孙秀平的雇主，在本案中亦不承担民事责任。被告杜三社认为应追加肇事司机余红卫、范海成参加诉讼，因本案原告要求雇主承担赔偿责任，在雇主承担赔偿责任后，可依据相关规定或约定的权利救济途径行使其相应的权利。被告阎贵经合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。原告要求被告赔偿各项损失共计194376.65元，其中原告主张医疗费8231.65元，对在安阳市第六人民医院和安阳市妇幼保健院治疗支付的医疗费共计6471.65元予以支持，另1860元医疗费仅提交了一份卫生所出具的证明，无法核实真实性和关联性，不予认定。原告主张误工费34650元（693天×50元/天）过高，以“50元/天”标准计算400天，误工费确定为20000元。原告主张护理费16000元过高，按照“河南省居民服务业和其他服务业上一年度平均工资45677元”÷365天×96天计算，护理费确定为12013.7元。原告主张住院伙食补助费3350元，应按照50元/天标准计算66天，住院伙食补助费确定为3300元。原告主张营养费1800元过高，按照“20元/天”的标准计算66天，营养费确定为1320元。原告的伤残赔偿金按照“河南省上一年度农村居民人均纯收入13830.74元”×20年×34%计算应为94049.032元，原告主张89033元不违反法律规定，予以支持。原告主张精神抚慰金17500元过高，根据原告的伤残程度等级，确认为15600元。原告主张被扶养人生活费20417元（19年×9211元×35%÷3人）过高，根据原告提交的被扶养人的户籍信息、原告的当庭陈述，其父母共育有四名子女，河南省2018年农村居民人均生活消费支出为10392.01元，原告主张按照9211元标准计算，不违反法律规定，予以支持。原告的被扶养人生活费应按照“9211元”×17年÷4人×34%”计算为13309.9元。原告主张交通费1980元过高，确定为1320元。原告主张鉴定费1415元，支持1300元。综上，原告孙秀平各项损失共计163668.25元。被告杜三社辩称五陵镇工作组垫付给原告一部分款项，未提供证据证明，该项意见不予采纳。被告杜三社在本案中应当赔偿原告损失共计163668.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定,判决：一、被告杜三社于本判决生效后十日内赔偿原告孙秀平各项损失共计人民币163668.25元；二、驳回原告孙秀平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4188元，减半收取2094元，由原告孙秀平负担194元，被告杜三社负担1900元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于上诉人孙秀平提交的京港澳高速示范区段生态防护林绿化工程施工招标公告和结果复印件，被上诉人认为不是新证据，不予质证。对于上诉人孙秀平提交的汤阴县信访工作联席会议办公室出具的车祸事故处理进展情况报告，被上诉人质证认为系复印件，不具有真实性。对于上诉人申请的证人徐某证言，欲证实上诉人孙秀平与被上诉人华瑞园林工程有限公司存在劳动关系，且系非法用工，被上诉人质证不予认可。上诉人的上述证据不足以证明其主张，本院不予采纳。对于被上诉人华瑞园林工程有限公司提交的劳务费清单一份，上诉人不予认可，本院不予采纳。对于被上诉人华瑞园林工程有限公司提交的调解书和判决书，上诉人质证认为系他人的判决书，与上诉人没有关联。对于生效判决书，本院予以采纳。本院认为，本案事故造成多人死伤，上诉人系受害人之一，其他受害人起诉的案件已经法院作出生效判决。法院的生效判决均认定杜三社系本案事故受害多人的雇主，并判决杜三社承担赔偿责任，上诉人所提交证据不足以推翻生效判决，故本院确认上诉人孙秀平与被上诉人杜三社之间成立雇佣法律关系。被上诉人杜三社应当对上诉人的损害承担责任。“中华人民共和国国务院令”第676号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，删去了《城市绿化条例》第十六条，即“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”等相关内容，故上诉人称被上诉人华瑞园林工程有限公司、陈凤云、阎贵应当共同承担赔偿责任本院不予支持。关于上诉人孙秀平上诉称应追加高庄镇人民政府参加诉讼并承担责任的上诉请求，高庄镇人民政府并非本案的必要共同诉讼人，上诉人在二审期间请求追加其为当事人并承担责任于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费388元，由孙秀平负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年十月十二日书记员  徐 芮