辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终264号原公诉机关辽宁省大连市沙河口区人民检察院。上诉人（原审被告人）王庆红，女，1969年11月8日出生，汉族，大学文化，原普兰店市林业局（更名为大连市普兰店区林业水利局）造林科负责人，住辽宁省大连市普兰店区。因本案于2017年7月6日、2018年7月6日被取保候审。辩护人金洪智、齐凤霞，辽宁申智律师事务所律师。辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人王庆红犯玩忽职守罪一案，于2019年4月8日作出（2018）辽0204刑初149号刑事判决。原审被告人王庆红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员耿文臣出庭履行职务，上诉人王庆红及其辩护人金洪智、齐凤霞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人王庆红担任原普兰店市林业局（现更名为：大连市普兰店区林业水利局）造林科负责人期间，于2014年10月进行“普兰店星台镇塔南村矿坑治理工程”验收工作时，违反大连市人民政府办公厅《关于开展2014年青山生态系统工程检查验收工作的通知》、大连普湾新区管委会办公室、普兰店市人民政府办公室《关于印发普湾新区（普兰店市）2014青山生态系统工程建设实施方案的通知》等文件规定，在违反验收程序、缺少验收材料的情况下，不正确履行GPS电子测量等验收职责，致使该工程竣工面积、基础设施、绿化数量未达标等实际情况未被发现，经鉴定该工程多拨付工程款人民币4448791.64元。被告人王庆红于2017年7月6日经检察机关工作人员电话传唤到案。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、人口基本信息、干部任免审批表、大连市人民政府办公厅《关于开展2014年青山生态系统工程检查验收工作的通知》、大连普湾新区管委会办公室、普兰店市人民政府办公室《关于印发普湾新区（普兰店市）2014青山生态系统工程建设实施方案的通知》、大连市勘察测绘研究院有限公司出具的《普兰店星台镇矿山治理项目界址范围、硬质地面、栅栏、花圃、种植树等鉴定测量技术报告》《星台镇矿山治理项目土质调查报告》、大连鑫源资产评估事务所出具的《资产评估报告》等书证，证人孙某、何某等人的证言，被告人王庆红的供述等。原审法院认为，被告人王庆红作为原普兰店市林业局造林科工作人员，严重不负责任，不认真履行工作职责，造成国家财产遭受重大损失，其行为危害了国家机关的正常活动，情节特别严重，构成玩忽职守罪。被告人王庆红经检察机关工作人员电话传唤到案，并如实供述犯罪事实，视为自首；并考虑经济损失是由多种原因共同造成，故予以从轻处罚。鉴于被告人确有悔罪表现，不致再危害社会，可适用缓刑。辩护人提出，被告人进行了检查、清点，尽到了相应职责，对于土石方工程量的计算，被告人不具备专业知识，有理由相信监理部门上报的数据，上级林业局未核查、相关单位违规付款，是造成国家经济损失的直接原因，故被告人无罪的辩护意见，经查，被告人违反文件规定，用目测方法对工程进行验收，将监理报告数据作为验收结果上报，是对工作严重不负责任，上级林业部门核查时采用并作为财政拨款的依据，是导致国家财产遭受重大损失的原因之一，符合玩忽职守罪的构成要件，故该辩护意见没有事实及法律依据，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以玩忽职守罪判处被告人王庆红有期徒刑三年，缓刑三年。上诉人王庆红的上诉理由是：原判认定事实错误，其不构成犯罪。1.其已按照图纸勘察施工范围，现场已经没有可以施工的地方，其检查了树木的种类和数量，发现部分树木规格不达标，已上报市林业局，在局长和市局同意的情况下，按照监理提供的土石方数据上报。其主观无过失，其不熟悉土石方工程等业务，没有专业知识和能力，没有预见危害结果发生的可能性，其验收工程的能力水平有所欠缺，并非严重不负责任。2.其行为与危害后果之间没有直接因果关系。施工方偷工减料骗取国家投资款是直接原因。监理方未尽职责且未能如期、如实进行竣工验收，普兰店市星台镇政府没有自查验收、违规拨款，其在验收过程中存在工作失误，大连市林业局未按规定要求区县林业局上报验收材料并如实核查，以上均是本案发生的原因，其行为并非直接原因和主要原因。3.原判认定的损失数额错误，申请重新鉴定。原判依据的工程概算和鉴定意见中单价不一致。《资产评估报告》的基准日晚于案发时间两年以上。《工程结算审核申请表》中结算总价为916.61111万元，根据《〈普兰店市星台镇塔南村矿坑生态治理工程方案及概算〉审核报告》政府投资60%（550万元），其余部分为星台镇政府自筹，本案没有按照《大连市2014年青山生态系统工程市政府投资重点项目管理办法》中“市政府投资计划主要依据项目完成投资和检查验收情况安排”的规定，导致损失扩大，其与该部分损失无关。辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人没有对工程现场进行GPS测量，属于工作失误，不构成玩忽职守罪中的“严重不负责任”。上诉人在施工期间跟踪检查工程，电话跟进施工情况。上诉人现场验收之前，星台镇应当上报自查结果，但星台镇只报送了监理报告。上诉人对现场的植物进行清点，提出两种植物数量不达标，其已经认真履行了职责。2014年以前此项验收不属于林业局管理，上诉人没有验收土石方和基础设施工程的专业技术和能力。设计图纸显示需要治理的矿坑四至存在农田、民房、果树，上诉人现场验收时，肉眼可见整个矿坑的治理范围已经达到了图纸显示的四至，没有再需要治理的空间，上诉人有理由相信施工方按照图纸完成了施工，不需要GPS测量。土石方工程量与设计量不符的原因是立项和设计环节的问题。综上，上诉人仅存在一般失职行为。2.现有证据不足以证明上诉人的行为致使公共财产遭受重大损失，在案的鉴定意见在损失计算方面存在问题。关于苗木栽植数量，监理公司、普兰店林业局和市林业局三级验收数据与工程概算审核表基本相符，证实了上诉人验收的苗木数量具有真实性。2015年和2016年持续干旱，施工单位管护不到位等，造成大量苗木死亡，苗木数量必然发生变化。鉴定意见依据2017年初核实的苗木品种和数量计算，导致结论不准确。关于土石方的鉴定，大连市勘察测绘研究院出具的《普兰店星台镇矿山治理项目土石方测量技术报告》显示该工程填方量为54983.86立方米，挖方量为91336.51立方米，此项目为矿坑治理工程，挖方量比填方量多不合常理。关于土石方工程量的鉴定，剥夺了上诉人重新鉴定的权利，存在程序违法。3.上诉人的行为与损害后果之间不具有因果关系。本案的损失后果不应归咎于验收环节，合同签订环节的责任远大于合同履行环节，上诉人在合同履行环节中的责任不大，不应认定上诉人的失职行为与损害后果之间具有刑法上的因果关系。涉案的工程项目是先施工，后招投标，工程按照设计图纸的四至施工，但土石方量与设计图纸存在巨大差距，说明招投标时设计图纸存在严重问题，不能排除施工单位与政府相关人员涉嫌故意犯罪的情况。监理方作为专业机构，在施工明显不合实际的情况下，仍出具监理报告，是故意行为。星台镇政府作为工程第一责任人没有组织自查验收，未按要求报送自查结果，仅报送了绿化数据的监理报告，缺少土石方和基础设施部分的数据，是损失结果产生的主要原因。实施方案要求县林业局对工程进行竣工验收，市林业局、城建局、国土房屋局等部门进行复查验收，市林业局未按要求核查是造成危害后果的重要原因。上诉人的过失行为应承担次要责任，不应认定玩忽职守罪。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人王庆红未提交新的证据，辩护人提交了航拍图，拟证明2019年7月的航拍图显示涉案矿坑治理的四至与设计图纸一致，在四至范围以内全部进行了治理，图纸面积与现场面积不符。本院认为，上诉人王庆红作为国家机关工作人员，违反规定，在工作中不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动，构成玩忽职守罪。原审法院根据上诉人王庆红犯罪的具体情节，及其构成自首等量刑情节，充分考虑本案的发生系多种原因造成的因素，对上诉人王庆红所处刑罚并无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：首先，关于上诉人有无玩忽职守行为的意见。在案的《大连市2014年度青山生态系统工程检查验收工作方案》《关于印发普湾新区（普兰店市）2014年青山生态系统工程建设实施方案的通知》等多份政府文件、工程自查、核查材料等书证、证人孙某、卢某、战某等多名证人的证言及上诉人的供述相互印证，证实上诉人作为区县级林业局负责星台镇矿坑治理工程项目检查验收工作的人员，未按规定程序和要求履行职责，在星台镇政府没有出具自查结果的情况下，没有按照项目建设方案要求对星台镇矿坑治理工程进行全面自查验收，未按规定测量矿坑治理面积及各项工程的工程量，而是按照工程监理单位报送的工程设计数据，形成区县级自查结果上报市林业局。据此，能够认定上诉人存在工作严重不负责任、不正确履行工作职责的事实。其次，关于本案损失数额的意见。大连市工程咨询中心出具的《普兰店市星台镇塔南村矿坑生态治理工程方案及概算审核报告》、普兰店市星台镇人民政府和大连慧昌园林绿化工程有限公司签订的协议书、大连市勘察测绘研究院有限公司出具的《普兰店星台镇矿山治理项目界址范围、硬质地面、栅栏、花圃、种植树等鉴定测量技术报告》《星台镇矿山治理项目土质调查报告》等证实涉案工程的施工方大连慧昌园林绿化工程有限公司在矿山治理面积、绿化工程面积及工程量等方面均未按建设方案的要求、施工合同和招投标文件的规定施工，却按照工程合格的标准上报竣工报告、工程结算书等材料，并全额获取政府在此项工程的拨款。工程方案及施工合同中规定的矿山治理总面积为8.6715万平方米，其中绿化面积5.6315万平方米，而施工方实际施工的总治理面积3.634344万平方米，绿化总面积1.272649万平方米；上述情况证明，施工方及各级监督、检查、验收部门存在虚报工程量等行为，政府因拨付虚报的工程费用而遭受实际损失。经评估、鉴定，本案的损失数额已达到玩忽职守罪情节特别严重的标准。原判在认定损失时，考虑案发后苗木存在正常折损的自然规律，已按照上诉人检查上报的苗木数量对于相应损失数额予以扣除。最后，关于上诉人的行为与损害结果之间有无刑法上因果关系的意见。上诉人作为区县一级的负责人，既有监督工程施工的职责，又有检查、验收方面的职能，其有条件也有责任发挥实际作用，但上诉人却在实际施工面积明显低于建设方案要求的情况下，怠于行使职责，仅用肉眼观察施工面积，未按规定上报GPS实测电子数据，导致虚报的工程面积未被发现，其玩忽职守的行为对于损失结果的发生亦起到重要作用。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛 凯审判员 王 莹审判员 王 欢二〇一九年十月三十一日书记员 曹丽倩附：本裁定依据的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。