河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民再121号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：费延东，男，1974年8月9日出生，汉族，户籍地：河南省商城县；经常居住地：河南省商丘市。委托诉讼代理人：郝双才。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：王德山，男，1967年5月24日出生，汉族，小学文化，住河南省商城县。委托诉讼代理人：胡松涛。再审申请人费延东因与被申请人王德山、江苏九鼎环球建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2018）豫14民终96号民事判决,向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年5月21日作出（2018）豫民申8383号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人费延东的委托诉讼代理人郝双才，被申请人王德山及其委托诉讼代理人胡松涛到庭参加诉讼。被申请人九鼎公司经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人费延东不服二审判决，申请再审称：1.二审判决未支持费延东要求王德山、九鼎公司支付工程款利息的请求错误。二审判决认定涉案工程于2016年竣工并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案迟延支付工程款的利息应从2016年工程实际交付之日起计算，支付至工程款偿清之日止。2.二审判决驳回费延东对增项工程“钢筋连接工程”支付工程款的诉请错误。费延东提交了其与权清中签订的《钢筋连接施工合同》及向权清中支付176890元的相关证据，证明涉案工程钢筋套丝增项是费延东完成的，花费了材料费176890元。在施工中，未约定在主合同中的施工项目，施工方确已施工并验收合格的，应作为增项工程依法结算工程款，该材料费王德山应予支付。3.二审判决对费延东2014年1月28日出具的借款条载明的140000元的借款与王德山、九鼎公司应支付的工程款相抵销错误。此条的出具时间是2014年1月28日，王德山出具的“总支款金额”是2015年2月2日，该单据上总支款金额2326538元包含了此140000元借款，不应再予抵扣。要求撤销二审判决，依法改判支持费延东的再审请求。被申请人王德山答辩称，本案的建设工程施工合同是无效合同，王德山不应支付欠付工程款的利息；钢筋套丝工程不包含在费延东的转包范围内，王德山不应支付给费延东该增项工程款；2014年1月28日的140000元是费延东向王德山的借款，与工程款无关，最后结算中亦不包括该140000元。要求维持二审判决。费延东向一审法院起诉请求：依法判令王德山、九鼎公司向费延东支付工程款1052000元，并支付利息至欠款清偿之日止，本案诉讼费由王德山、九鼎公司承担。一审法院查明事实：九鼎公司承建了位于商丘市神火大道与××交叉口东南角的“大商新玛特东华百汇国际广场”的项目。该工程建设期间，九鼎公司工地负责人王祥传将该项目的土建工程转包给王德山。2013年4月22日王祥传以个人名义与王德山签订了建设工程劳务合同书。后王德山（甲方）与费延东（乙方）签订泥工班组分项承包合同一份。该合同主要内容为：工程名称大商新玛特商丘东华国际广场。承包范围按照施工图纸（含设计变更）、施工合同等施工范围和要求进行施工（包括基础、混凝土桩芯、地梁等所有混凝土的浇筑及清理。现场预制构件的混凝土浇筑、盖板、屋面工程、楼层砌体、内外粉及台阶散水等）。工程承包价格按建筑面积计算为92元/平方米。付款方式按实际建筑面积计算。按公司合同，九层以上起付，地上按实际完成**后工程量的65%支付。合同签订后，费延东遂按合同约定进场施工，2015年2月2日王德山向费延东出具证明一份:“大商新玛特1#、5#总支款合计2326538元，费延东施工工程总面积为34800平方米（以实际建筑面积为准）”。后因对费延东增加的工程量部分、下余所欠工程款金额及实际施工面积双方产生纠纷。一审法院判决：驳回费延东对王德山、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司的诉讼请求。案件受理费14270元，由费延东负担。费延东不服一审判决，上诉请求：1.撤销(2017)豫1402民初4518号民事判决，改判王德山、九鼎公司支付费延东工程款1052000元，并支付利息至清偿之日止；2.本案诉讼费用由王德山、九鼎公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。王德山对其本人书写的涉案工程已付工程款2326538元并无异议，对双方的工程每平方米92元的价格也没有异议，同时，王德山认可建筑面积是34800平方米，九鼎公司出具的证明也认可是34800平方米，而一审认定对施工面积未进行测量计算且未达成一致意见错误；费延东已将合同约定工程范围施工完毕，王德山只是辩称“老板没给我钱，我也不给他钱”，而九鼎公司辩称王德山并没有按其与九鼎公司之间所签的合同施工完毕，但王德山和九鼎建设公司均认可并不是把其承包的所有工程都分包给了费延东，费延东仅分包了泥工工程，且已施工完毕，王德山拒绝支付工程款没有依据；钢筋连接合同是费延东施工的增项内容，进行了实际施工，王德山、九鼎公司应当支付该项工程款。王德山辩称，费延东没有将工程干完，扣除该项费用、已支付费延东工程款及费延东的借款，已不欠其工程款。一审认定王德山已支付费延东工程款数额有误，其中两笔共9万元由九鼎公司直接支付给费延东，九鼎公司在王德山与费延东清算后才将收条转给王德山；费延东另一笔14万元的借款也未在清算时计入，王德山实际共支付费延东工程款（含费延东借款）2566538元。九鼎公司拖欠王德山工程款约240多万元，扣除费延东未完工的40至50万元部分，还拖欠王德山180至190万元左右的工程款。九鼎公司辩称，九鼎公司与费延东不存在合同关系，九鼎公司不是本案适格被告；九鼎公司已按合同约定支付承包人王德山80%的工程款，部分工程未能干完，双方未清算。二审经审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明，当事人施工的涉案“大商新玛特东华百汇国际广场”项目工程，已于2016年竣工投入使用；九鼎公司已向王德山支付80%的工程款，尚有20%的工程款约240万元没有支付。本院二审认为，九鼎公司承揽涉案“大商新玛特东华百汇国际广场”项目工程后，其项目负责人王祥传又将工程部分项目分包给王德山，王德山将该项目又转包给费延东实际施工，作为自然人的王德山、费延东，承包施工建设工程，违反了我国建筑法的强制性规定，一审认定其间的分包转包合同为无效合同，符合法律规定。对于九鼎公司的主体资格问题。九鼎建设公司系涉案“大商新玛特东华百汇国际广场”工程总承包人，其唯一项目负责人王祥传与王德山签订建设工程劳务合同书，将部分工程分包给王德山，其行为系代表九鼎建设公司，为职务行为。案涉工程实际施工人费延东向转包人王德山、分包人九鼎建设公司主张工程款，符合相关法律规定，九鼎建设公司主张其为非适格诉讼主体，理由不能成立，本院不予支持。由于涉案工程早已于2016年完工并投入使用，王德山、九鼎建设公司辩称费延东所施工工程未完工的理由明显不能成立；王德山、九鼎公司主张剩余工程系找他人代为施工完成，但并未提供充分有效的证据予以证明，故对其该辩称理由二审不予支持。在费延东施工后的2015年2月2日，经双方清算，王德山为费延东出具了“收到工程款2326538元，工程建筑面积约35000平方米”的证明。因证明中注有“以实际建筑面积为准”的内容，且王德山庭审中认可九鼎公司是按34800平方米的面积与其结算工程款，故本案工程款应以此面积标准，参照约定的单价每平方米92元计算工程款。实际数额为：3201600元（34800平方米×92元/平方米），扣除王德山已支付的2326538元，王德山垫付的罚款3200元，费延东的借款14万元，王德山仍拖欠费延东工程款731862元。费延东主张的钢筋链接工程款，因该项施工合同及建筑施工劳务合同，是由费延东及其子费世林与他人签订，与涉案合同无关，且王德山亦不予认可，故对该项工程款本院不予支持。王德山辩称其中两笔计9万元的工程款未在与费延东清算中计入总给付工程款，因费延东不予认可，且该两笔款项收款时间分别为2014年10月12日和10月28日，系在双方清算之前发生，王德山亦无其他有效证据佐证其主张，故本院对此不予认定。对于费延东2014年1月28日出具的14万元借条，费延东虽主张在双方清算中已经计入，但无有效证据支持。鉴于该借条不显示借款期限，王德山可随时主张返还，且该款与涉案工程欠款标的物种类相同，符合法定抵销要件，王德山的该辩解理由成立，本院予以支持。九鼎建设公司在庭审中认可仅支付王德山工程款80%，剩余20%没有支付，九鼎建设公司作为涉案工程的违法分包人，对王德山拖欠实际施工人费延东的工程款，依法应当在欠付王德山工程款限额内，承担连带给付责任。综上所述，费延东的主要上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4518号民事判决；二、本判决生效后十五日内王德山支付费延东剩余工程款731862元，九鼎公司在欠付王德山20%工程款限额内承担连带给付责任；三、驳回费延东的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各14270元，合计28540元，由费延东负担8540元，由王德山负担20000元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审审理过程中，被申请人王德山提交两份证据：1.（2015）商梁民初字第02138号民事判决书；2.2014年1月28日费延东给王德山出具14万元借条原件一份。以上两份证据证明该借条上约定由月息3分的利息，在王德山反诉费延东一案中，该140000元借条王德山已经提交，费延东并未发表异议意见，视为对该借条认可。再审申请人费延东经质证认为，对判决书真实性无异议，对证明目的有异议。在该案中费延东对该证据没有发表意见，不代表对该证据的认可。借条上“月息3分”是王德山添加的，与费延东无关。经审查认为，虽然费延东认为借条上“月息3分”是王德山添加，不是其书写，但未申请鉴定，对其抗辩理由不予采信。王德山提交的两份证据形式合法，客观真实，与本案有关联性。予以采信。经再审审理查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，一、关于应否支持欠付工程款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日；。”由于王德山与费延东没有约定欠付工程价款利息计付标准，王德山应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付费延东欠付工程款的利息。依据王德山与费延东签订的《泥工班组分项承包合同》第七条，当事人对付款时间约定不明确，由于涉案工程已实际交付，因此本案应从交付之日其开始计息。但费延东没有举证证明涉案工程实际交付之日，故本案的欠付工程款计息时间无法确定，利息也无法计算，费延东要求支持欠付工程款利息的诉请不予支持。费延东可待有证据后对欠付工程款利息另行主张。二、关于“钢筋连接工程”是否是费延东为涉案工程施工的增项工程，王德山、九鼎公司应否支付该项工程款的问题。费延东儿子费世林虽与案外人权清中签订了《钢筋连接施工合同》，但该合同并未得到王德山的认可，钢筋连接工程亦不属于费延东从王德山处转包的工程范围。在本案二审庭审中，总承包人王祥传认可是其与费延东商谈的钢筋连接工程，费延东当庭对此未予否认，故费延东要求王德山支付钢筋连接工程的材料费176890元不予支持。三、关于王德山出具的“总支款金额单”中的2326538元是否包括费延东借款140000元的问题。2014年1月28日费延东给王德山出具借条一份，约定借王德山拾肆万元整，月息3分。该借条约定有借款金额、利息，与费延东领取工程款的收条明显不同。2015年2月2日王德山出具的“总支款金额”是对已支付工程款的结算，二审判决认定该140000元借款不包括在总支款金额2326538正确，应予支持。费延东虽称借条上的“月息3分”是王德山自行添加的，但未提供证据证明，亦未申请鉴定，该抗辩理由不予支持。综上，二审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。费延东申请再审的理由均不能成立，其再审请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）豫14民终96号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  肖玉学二〇一九年十月二十八日书记员  张良涛