山东省曹县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1721民初3886号原告：吕保军，男，1968年8月21日出生，汉族，住曹县。委托诉讼代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。被告：曹县教育和体育局，统一社会信用代码11371721MB2861955E,住所地曹县赣江路中段路南。法定代表人：王斌，局长。委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。被告：曹县建安集团工程总公司，统一社会信用代码913717211689530412，住所地曹县磐石街道办事处田庄路口东400米路南。法定代表人：王勇，总经理。委托诉讼代理人：李金鑫，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。第三人：马秀方（又名马飞），男，1980年12月30日出生，回族，户籍所在地曹县，现住曹县。原告吕保军与被告曹县教育和体育局（以下简称曹县教体局）、曹县建安集团工程总公司（以下简称建安集团公司）、追加第三人马秀方建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人潘长龙，被告曹县教体局之委托诉讼代理人张庆生，被告建安集团公司之委托诉讼代理人李金鑫到庭参加了第一次庭审诉讼。原告吕保军及其委托诉讼代理人潘长龙，被告建安集团公司之委托诉讼代理人李金鑫、第三人马秀方到庭参加了第二次庭审诉讼。被告曹县教体局经传票传唤，无正当理由未按时到庭参加第二次庭审诉讼。本案现已审理终结。吕保军向本院提出诉讼请求：1.判令建安集团公司支付所欠其工程款3298285.84元；2.判决曹县教体局在未付工程款范围内承担责任；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：二被告签订建设工程施工合同后，建安集团公司将其承包的曹县“四个一百”校舍改造工程中的大集镇部分学校工程交由原告实际施工，其施工的工程已于2016年验收合格且已交付使用，经计算其应得工程款总计5798285.84元，但截至2018年2月12日，其仅收到工程款250万元。曹县教体局辩称：1.其单位与原告没有合同关系，也不知道原告是否为实际施工人，是否与其他人存在合伙关系；2.依据其单位与建安集团公司签订的建设工程施工合同约定，建安集团公司不得将其承包的全部工程肢解分包或转包，建安集团公司未告知其单位案涉工程进行了转包；3.其单位已基本付清工程款，建安集团公司尚欠5050万元的工程价款发票未支付，其单位在未收到相应发票前不应再支付工程款，收到发票后也仅应支付建安集团公司工程款71万元。建安集团公司辩称：1.其公司将承包的“四个一百”校舍改造工程中的大集镇部分学校工程交由第三人和原告施工，不仅仅是交由原告施工；2.施工过程中第三人和原告都参与了施工；3.案涉工程款分别由第三人领230万元、原告领250万元，已支付480万元；4.其公司在2016年1月对“四个一百”工程优秀参与人员公开表彰时，第三人是“四个一百”大集工程的先进个人，原告未对此提出过异议；5.原告诉称案涉工程总价款没有依据，应扣除税收、管理费及其公司供材后才是实际施工应得的工程价款；6.如果第三人和原告合伙出现纠纷，应进行合伙清算，而不应掩盖事实、转移矛盾。马秀方述称：案涉“四个一百”大集工程系其和原告合伙共同施工，其从建安集团公司领取230万元工程款属实，其中大概170万元用于工程，其个人也另外投入20万元用于工程。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交协议书及附件，有曹县教体局提交的证据相印证，对其真实性予以确认；2.对原告提交的曹县“四个一百”教育工程验收表有参加验收的各方签字盖章，能够证明“四个一百”大集镇部分工程经各方参与竣工验收合格，予以确认；3.原告提交的工程款表格和工程决算认可书虽均为复印件，但原告主张均复印自建安集团公司处，能够与竣工验收资料相印证，亦能够与建安集团公司辩解的将“四个一百”大集镇部分工程交由原告和第三人施工的事实相印证，建安集团公司当庭表示回去核实，但截至本案法庭辩论终结前未正面回复核实结果，能够确信待证事实具有高度可能性，本院予以确认；4.原告提交的工程款计算清单为其单方制作，应视为其陈述；5.建安集团公司提交的缴纳税费凭据虽均为复印件，但能够与曹县教体局认可的发票数额相印证，予以确认；6.曹县教体局提交的付款明细虽均为记账凭证复印件，但建安集团公司当庭表示回去核实，且截至本案法庭辩论终结前未正面回复核实结果，能够确信待证事实具有高度可能性，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2014年6月12日，被告曹县教体局发布曹县“四个一百”教育工程功能楼及厕所建设招标公告，对曹县27处乡镇、办事处各项目学校院内的教育工程功能楼（包括宿舍楼、综合楼、教学楼等统称功能楼）及厕所建设工程进行公开招标。2014年7月8日，招标代理机构山东鲁投招标有限公司向被告建安集团公司发出中标通知书。当月2日，二被告签订建设工程施工合同，约定工程名称为曹县“四个一百”校舍改造工程，工程内容为功能楼建筑面积136570.28平方米、厕所15470.33平方米，承包范围为除外墙保温外施工图纸内的所有内容，合同工期总日历天数为50天，质量标准为合格，合同价款为161628615.8元；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。合同还约定了其他具体事宜，并附加盖双方印章的功能楼工程量和厕所工程量表格。其中涉及大集镇的工程量（以下简称案涉工程）分别为：1.乡中学三层宿舍楼1191.05平方米；2.中心小学二层教学楼837.62平方米；3.付海小学二层教学楼1471.6平方米；4.李八庄小学三层教学楼1736.67平方米；5.乡中学一层双面厕所183.51平方米；6.中心小学厕所一层厕所112.07平方米；7.付海小学一层厕所91.64平方米；8.李八庄小学一层厕所121.92平方米。因曹县“四个一百”校舍改造工程工期紧、要求高、工程量大、范围广，建安集团公司成立7个指挥部组织施工。第三人马秀方找到建安集团公司，表达想参与施工的想法，在得到初步意向后，和原告吕保军一同到建安集团公司协商具体参与施工事宜，建安集团公司经初步审查同意将案涉工程交由第三人和原告组织施工。原告即组织人员对案涉工程进行施工，第三人也曾到工地并曾参加指挥部召开的进度调度会。案涉工程如期完工并分别交付各学校使用。2016年1月，包括建安集团公司、监理单位、设计单位、工程质量监督单位、项目所在学校、教委、基层政府和曹县教体局在内的人员对案涉工程进行验收，各方均确认案涉工程合格，由具体经办人签名确认并加盖各自印章，其中吕保军作为建安集团公司责任经理亦在相关表格上签名。2016年1月31日，建安集团公司作出曹建安【2016】1号关于表彰先进集体、先进个人的决定文件，其中马飞入选先进工作者名单，而没有入选“四个一百”特殊贡献奖名单。2016年2月3日，原告签署工程决算认可书，对案涉工程决算总价表示认可，其中：1.大集中学三层宿舍楼建筑面积1191.05平方米，决算单价1093元/平方米（含税金、管理费），决算总价1301817.65元，其中甲供材窗户311.82平方米计款50826.66元、单扇门27个计款21600元、双扇门2个计款2880元，决算价款1226510.99元；2.大集中心小学二层教学楼建筑面积837.62平方米，决算单价1035元/平方米（含税金、管理费），决算总价866936.7元，其中甲供材窗户168.715平方米计款27500.545元、单扇门16个计款12800元，决算价款826636.16元；3.大集付海小学二层教学楼建筑面积1471.6平方米，决算单价1035元/平方米（含税金、管理费），决算总价1523106元，其中甲供材窗户304.661平方米计款49659.743元、单扇门34个计款27200元，决算价款1446246.26元；4.大集李八庄小学三层教学楼建筑面积1736.67平方米，决算单价1065元/平方米（含税金、管理费），决算总价1849553.55元，其中甲供材窗户346.537平方米计款56485.531元、单扇门38个计款30400元，决算价款1762668.99元（注：计算错误，实际应为1762668.02元）；5.大集中学厕所建筑面积183.51平方米，决算单价1053元/平方米（含税金、管理费），决算总价193236.03元；6.大集中心小学厕所建筑面积112.07平方米，决算单价1053元/平方米（含税金、管理费），决算总价118009.71元；7.大集付海小学厕所建筑面积91.64平方米，决算单价1053元/平方米（含税金、管理费），决算总价96496.92元；8.李八庄小学厕所建筑面积121.92平方米，决算单价1053元/平方米（含税金、管理费），决算总价127486.71元（注：计算错误，实际应为128381.76元）。上述决算价款合计5797291.77元（注：计算错误，实际合计应为5798185.85元）。其中一份工程决算认可书下方还专门备注：大集中心小学、付海小学、中学、李八庄小学门维修费用换销48个、每个60元，计2880元，人工费每个30元计1800元；发泡胶20箱×180计3600元，人工费1800元；共计1080元（注：书写错误，实际应为10080元）；到现在还有老多坏的。曹县教体局提交的“四个一百”工程支出明细和记账凭证显示2014年7月23日至2017年6月29日先后支付给建安集团公司工程款160912000元，余款未支付金额为716615.8元，建安集团公司已开具发票显示的工程价款金额为110412000元，尚有5050万元工程价款未开具发票（注：计算错误，实际应为51216615.8元的工程价款未提交相应发票）。建安集团公司提交的付款凭证显示2014年7月28日至2018年2月12日先后支付案涉工程款480万元。其中2014年7月28日转账60万元、2014年8月2日转账30万元、2015年2月15日转账80万元、2016年2月6日转账30万元、2017年1月25日转账30万元、2018年2月12日转账20万元，合计250万元转账到吕保军账户；2014年8月11日转账50万元、2014年8月22日转账40万元、2014年8月29日转账30万元、2014年9月28日转账30万元、2014年11月3日转账20万元、2014年12月8日转账20万元、2015年8月3日转账10万元、2015年9月18日转账15万元、2015年11月19日转账15万元，合计230万元转账到马秀方账户。2015年8月17日，建安集团公司开具曹县“四个一百”校舍改造工程金额为110412000元建筑业统一发票，税率为4.36%，原曹县地方税务局分别出具了各项税费的税收完税证明，合计金额4813963元。因向建安集团公司继续主张权利未果，原告于2019年7月16日诉至本院，诉求判令二被告支付其工程欠款3298285.84元，当庭变更诉讼请求为：1.判令建安集团公司支付工程款3298285.84元；2.判决曹县教体局在未付工程款范围内承担责任。本案审理期间，建安集团公司于2019年8月13日向本院提交申请，请求追加马秀方为第三人参加本案诉讼。本院于2019年8月29日作出（2019）鲁1721民初3886号追加第三人通知书，通知马秀方作为第三人参加本案诉讼。庭审中，马秀方陈述称：1.案涉工程系其和原告合伙承包，其负责承揽工程，原告负责具体组织施工；2.其领取案涉工程款项230万元属实，其中大概170万元交给原告用于工程建设；3.其当时在工地大概一个月，负责工程款项领取和与建安集团公司的具体沟通事宜；4.其个人为案涉工程出资20万元，不清楚原告具体出资数额；5.其与原告之间没有签订书面合伙协议，也没有口头约定利润分配等事宜。原告对马秀方的陈述予以否认，并称其曾口头承诺给第三人10万元好处费，其与第三人并非合伙关系，只是口头表示借第三人钱，口头约定2分利息，具体借没借、借多少记不清楚了，应以第三人提交的证据为准。第三人马秀方未在其承诺的期间向本院提交其给原告款项的相关证据材料。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程实际由原告吕保军组织施工，因原告未提交证据证明其具有相应的施工企业资质而致双方口头约定无效，但案涉工程经相关各方验收合格且已交付使用多年，原告于2016年2月3日签署了工程决算认可书，本院有理由相信建安集团公司与原告进行了案涉工程工程款结算，原告请求参照结算约定支付工程价款，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，建安集团公司主张案涉工程5%的管理费于法无据，本院不予支持。原告作为实际施工人实际组织施工的工程应缴纳税费依法应由原告承担，原告当庭亦对此表示认可。建安集团公司提交的建筑业统一发票和完税证明显示当时综合税率为4.36%，原告应承担的税费额应为252761.92元（其认可的工程总价款5797291.77元×综合税率4.36%）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，建安集团公司主张其将案涉工程款中的230万元支付给原告的合伙人马秀方，第三人马秀方主张其与原告就案涉工程存在合伙法律关系，均应就原告与马秀方之间产生合伙法律关系的基本事实承担证明责任。建安集团公司未能提供证据证明其公司的事实主张，应承担不利的法律后果。马秀方未在其承诺的期间提供证据证明其事实主张，且其当庭认可未与原告约定利润分配方式等事宜，应承担举证不能的法律后果。建安集团公司仅凭马秀方向其公司表达施工意向及马秀方与原告一起与其公司协商事宜的表象，在未认真审查马秀方与原告施工资质的情形下违法分包，明显存在过错；其公司在未认真审查案涉工程实际施工人的情形下即向马秀方支付巨额工程款，亦存在过错，其公司可在向原告支付工程款后与马秀方协商解决争议，或另循法律途径主张权利。马秀方亦可在取得相关证据后与原告协商解决争议，或另循法律途径主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，曹县教体局举证证明其单位已向建安集团公司先后支付曹县“四个一百”校会舍改造工程款160912000元，且建安集团公司仅提交110412000元的工程价款发票，尚欠5050万元的工程价款发票，故原告诉求曹县教体局承担支付案涉工程款的责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照上述法律规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告曹县建安集团工程总公司支付原告吕保军工程款3044529.85元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告吕保军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33186元，减半收取16593元，由原告吕保军负担1282元，被告曹县建安集团工程总公司负担15311元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判员  项本升二〇一九年十月十五日法官助理冉玉国书记员曹梦婷附：1.权利人应于本判决确定的履行期限届满之日起二年内申请执行。2.过付款账户：户名为曹县人民法院过付款专用户，开户银行为中国邮政储蓄银行曹县支行，账号为9370020100305299990066666。3.转账或付款请注明案号。