江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2915号上诉人（原审原告）：沈建开，男，1964年1月11日生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：孙秦霞，江苏常金律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峥，江苏常金律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：高云霞，女，1976年12月14日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：汤云，江苏臻儒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成勇，男，1974年6月23日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：汤云，江苏臻儒律师事务所律师。第三人：高留富，男，1950年9月28日生，户籍地常州市金坛区。委托诉讼代理人：陈凯，江苏远舟律师事务所律师。上诉人沈建开因与被上诉人高云霞、成勇、第三人高留富债权人代位权纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈建开上诉请求：1、撤销常州市武进区人民法院（2018)苏0412民初6212号民事判决书；2、依法重新审理本案，支持沈建开的上诉请求；3、一审、二审诉讼费由高云霞、成勇承担。事实和理由：一、案涉150万元应当认定为高云霞、成勇向高留富的借款。对于100万元，一审法院已经认定为借款，对于50万元一审法院的认定有误。一审中认定高留富汇款150万元给高云霞，对于100万元的定性为借款，那剩余的50万元定性是什么？在一审中，高云霞、成勇认为是分红款、工资等，但一审判决书中以证据不足驳回了上述说法。沈建开认为：对于该50万元一审法院没有做出认定是未能查明事实。该50万元在没有证据证明是其他款项的前提下，应当认定为借款应当返还给沈建开。150万元的借款发生在高云霞、成勇夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同借款。二、高云霞与其母亲王国英并不存在借款行为，高云霞多次大额取现真实目的是为了逃避公安机关的追赃，转移赃款。1、一审判决中仅以王国英出具给高云霞的借条和情况说明就认定高云霞借款160多万元给王国英属于认定错误。沈建开认为：王国英和高云霞是母女关系，他们之间的借条随时可以书写，在沈建开对借条的真实性提出异议的情况下，法院并没有要求王国英到庭说明借条的形成过程和款项的交付时间。对于借款160多万元均为现金交付不符合常理。该160多万元的借款并非事实。2、在高留富被抓后，高云霞通过自己的银行卡有多次大额取现的记录，这并不符合常理，是否是高云霞转移赃款的行为？如果高云霞认为大额提现是自己的交易习惯，应当提供完整的银行流水予以证明。三、一审法院认定王国英向高云霞借款160多万元用于为高留富请律师、走关系、退赃没有依据。一审庭审中，高云霞、成勇的律师当庭认为退赃的140万元与借款160多万元没有关联性，不知道借款是否用于退赃。也就是说高云霞、成勇不认为退赃的140万元就是借款的160多万元。沈建开认为：不能排除王国英和高留富有140万元的财产用于退赃。即使认定160多万元的借款真实存在，也不能当然的认为140万元的退赃就是该笔160多万元。试想一下，如果女儿讲160多万元借给母亲，母亲给父亲退赃，女儿会不知情吗？这不符合常理，也就更能证明借款并非真实存在的，退赃与借款无关。四、原审法院认定：高云霞借给王国英的160多万元与高留富借给高云霞的100万元互相抵销，没有法律依据，理由如下：1、高云霞在明知高留富被抓的情况下，将款项出借给其母亲、高留富妻子王国英，这时候王国英无权收取该赃款，不能构成表见代理。一审庭审中，高留富对于高云霞和王国英之间的借款事宜全然不知，在民间借贷中并没有向丈夫借款，在丈夫不知情的情况向妻子出借款项，该两笔借款当然抵销的法律规定。2、债务互抵首先是债务合法，赃款出借本身不合法，同时需要两个债务同时存在。在本案提起诉讼前，高留富从未表示过同意债务抵消，当事人没有明确表示同意抵消，又非同一当事人的债务并不能抵消。五、一审判决增加了受害人追赃的难度，为诈骗犯家属参与窝赃开先河。补充：原审法院对150万元的定性以不能查明为由不对其进行定性，违背事实，事实上第三人自认该款项中100万元是出借给高云霞的，根据最高院司法解释相关规定高云霞没有相关证据证明并非借款的情况下应当认定为借款，对50万元即使不认定为借款，也应当认定为赠与，鉴于该150万元均为诈骗案中的赃款，高云霞、成勇有返还的义务。高云霞、成勇二审答辩称：1、150万元中的100万元部分不是借款，借款要有借款合意，本案中高云霞自始至终没有借款的意思表示，本案中的借贷关系是否成立举证责任在沈建开，至于50万元部分如果认定为赠与也要有高留富赠与的意思表示，要有高云霞与成勇接受赠与的意思表示，沈建开自始至终没有提供证据。2、沈建开自始至终未提供证据证明150万元属于赃款，即使该150万元是赃款，本案也无权处理，因为按照新的法律规定应该按照刑事诉讼追赃来解决。3、高云霞与其母亲是借贷关系，有借条和转账记录，至于该款项用途，高云霞并没有参与所以不知道款项的真实用途。退一步讲，高留富与高云霞之间存在借贷关系的话，也可以主张抵消，理由是高云霞借给王国英160多万元的借款应该认定王国英与高留富之间的共同债务，王国英与高留富是夫妻关系，夫妻之间有相互扶助的义务，在高留富被抓后，王国英借款解救高留富的行为所用款项应该认定为夫妻共同债务，请求驳回沈建开的上诉请求。第三人高留富陈述：关于借款的事情，代理人问过高留富，高留富说当时没有说是一家人，说是成勇是我女婿，因为做了七八年工程一直没有给钱，所以给了一百多万元，意思是补付工资。在刑事案件审理中，有个鉴定报告，是对高留富的钱的鉴定，第六页第三行有个期初余额是80.2万元，收货款145.29万元，其他收款54.02万元等，这说明高留富本身除了沈建开的钱外还有两三百万元在账户中，代理人向法庭说明下。王国英向高云霞借款160多万元，高留富知道这个事，但是具体情况、具体数额、每笔用途不清楚。请求二审法院依法判决。沈建开一审请求：1、判令高云霞和成勇共同偿还沈建开借款1500000元；2、判令高云霞和成勇承担诉讼费。一审查明案件事实：高云霞系成勇之妻，也是第三人高留富之女。2013年8月8日，高留富以合作开发房地产项目为名，收取沈建开投资款2000万元，并于同年9月2日支付给高云霞20万元、9月24日支付给高云霞30万元、12月6日支付给高云霞100万元，共计150万元。2014年10月2日，高留富因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年11月7日被逮捕。2014年10月8日，高云霞从其银行卡上取款25万元；2014年11月11日，高云霞从其银行卡上取款100万元；2015年2月16日，高云霞从其银行卡上取款108450元，均出借给了其母王国英（也即高留富之妻）。王国英于2015年5月27日向高云霞出具了借条一份，认可其于2014年10月8日借到高云霞28万元，于2014年11月11日借到高云霞55万元，于2014年11月12日借到高云霞50万元，于2014年12月28日借到高云霞6万元，于2015年2月16日借到高云霞10万元，于2015年4月11日借到高云霞8万元，于2015年5月27日借到高云霞5万元，共计162万元。2015年10月26日，王国英代高留富交付在北京市第一中级人民法院账户上140万元，并向该案主审法官表明是用于归还给沈建开的。在2015年10月10日的提讯笔录中，高留富陈述是“给了我女儿100万元、钱朝亮找我借了50万元”。2015年11月19日，北京市第一中级人民法院依法作出（2015）一中刑初字第2646号刑事判决，认定高留富收取沈建开2000万元构成诈骗犯罪，判处高留富无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在案扣押的款物分别发还或者变价后发还被害人沈建开，不足部分责令高留富继续退赔。在该刑事判决书中，高留富供述其于2013年借给女儿高云霞100万元。高留富不服该判决，依法提起上诉。北京市高级人民法院于2016年4月18日裁定驳回上诉，维持原判。2016年11月29日，北京市第一中级人民法院作出（2016）京01执554号执行裁定，认定已执行到位人民币7489130.25元（其中就包括高留富之妻王国英于2015年10月26日代高留富交付在北京市第一中级人民法院账户上用于归还给沈建开的140万元），且当时高留富名下已无可供执行的财产，遂裁定终结了（2015）一中刑初字第2646号刑事判决的当次执行程序。沈建开认为高留富对高云霞和成勇享有到期债权150万元且怠于行使，侵害了其对高留富享有的债权，遂提起诉讼。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人代位权的成立，必须具备以下条件：1.债务人须对第三人享有到期债权；2.债务人怠于行使权利；3.对债权人造成了损害。该案中，沈建开依据北京市第一中级人民法院作出的（2015）一中刑初字第2646号刑事判决，对高留富享有债权，且该债权现尚未全部实现。如果高留富对高云霞享有到期债权且怠于行使，必将对沈建开造成损害。故当事人争议的首要焦点为：高留富对高云霞是否享有到期债权。沈建开认为，高留富分三次共计支付给高云霞150万元，且自认其中100万元是出借给其女儿高云霞；故所有高留富支付给高云霞的150万元，均为高留富出借给高云霞的，高云霞对该150万元负有偿还义务。虽然双方没有约定还款期限，但也没有约定不要归还。高留富在对沈建开负有债务后未向高云霞主张还款，构成了事实上的怠于行使债权。高云霞否认其曾向高留富借款，认为高留富向其支付的150万元，系高留富归还给高云霞和成勇的垫资、薪酬或者工资还有分红款项，但未提供充分证据来证明高云霞和成勇曾给过高留富垫资，也未能证明高留富应当支付给高云霞和成勇薪酬或者工资，更没能证明高留富应当向高云霞和成勇支付分红款项。沈建开主张高留富对高云霞享有到期债权150万元，证据并不充分；高云霞否认高留富对其享有到期债权150万元，也未能提供充分证据来证明，致使该待证事实处于真伪不明的状态。退一步说，就算高留富主动供述曾出借给高云霞100万元，最多也只能认定高留富出借给高云霞100万元。对于另外的50万元是否到期债权，尚不能认定。因高留富与王国英系夫妻关系，在高留富被逮捕后，王国英向高云霞借款160多万元，用于为高留富请律师、“走关系”、退赔等支出，也确实为高留富向北京市第一中级人民法院支付了退赔款140万元。王国英向高云霞所借款项中的140万元，可认定是高留富与王国英夫妻二人共同对高云霞所负的债务。高云霞当庭主张抵消其对高留富所负100万元债务，也符合法律规定；该抵消行为的结果，就是消灭了高云霞对高留富所负的100万元债务。综上，沈建开主张高留富对高云霞享有到期债权150万元并据此行使债权人代位权，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，遂判决：驳回沈建开的诉讼请求。一审案件受理费18300元，由沈建开负担。二审中，沈建开提交：2015年10月27日庭审笔录一份，审判长问辩护人有无证据提交，高留富的辩护人齐红玲律师提交了两张进账单，一张是农行256万元进账单，一张是工商银行转账单140万元，均转到了北京市第一中级人民法院农行账户，证明高留富家属积极退赃，针对这140万元，一审法院认定高云霞出借160万元给其母亲王国英，其中140万元用来退赃，却没有形成完整证据链，我方认为证据不真实，高云霞没有提供完整的银行流水用来证明高云霞取现或转账的160万元转入到工商银行账户140万元再转入到北京市第一中级人民法院，银行流水不完整，根据审理民间借贷的相关规则，借款及用途应当提供完整明细，本案鉴于王国英与高云霞是母女关系，借条也并非出借当时书写而是后补，更应当查明款项交付情况。同时一审中高云霞仅仅提供了不知是何人书写的借条，我方对借款真实性不予认可。高云霞、成勇对此质证称：对于证据的真实性，我们没法确定，请法院审核。1、对其证明目的，我方认为不能证明，因为高留富针对借款部分的陈述也有反复的时候。2、北京市第一中级人民法院没有认定100万元就是借款，只是对高留富的陈述进行了摘录，那部分只是摘录。3、至于150万元构成部分，我方没有参与退赃，并不清楚，我方只是借给了王国英160多万元。高留富对此质证称：高留富的代理人向高留富核实，我方开庭前拿到了提讯笔录和庭审笔录，提讯笔录时间是2015年10月10日上午10:15-11:20，提讯地点是北京市第一中级人民法院第十六法庭，提讯人是审判长林辛建，在提讯笔录第10页问到“和儿子有无经济往来？”，高留富说给了女儿100万元，这次提讯中说的是给的女儿，但是庭审笔录中高留富如沈建开陈述说的是借给女儿100万元，因为两次陈述并不一致，所以代理人问了当事人实际情况，高留富说提讯笔录和庭审时间太长了，所以记不清了，给钱这个事情是有的，他还说这是做工程的钱，至于当时说的是借还是给，记不清楚了。对于笔录真实性无异议，至于有无证明力，由于当事人本人也记不清楚了，所以没法发表意见。高云霞、成勇提交提讯笔录一份，证明这100万元部分笔录上写的是给了100万元给女儿，并不是借，时间为2015年10月10日上午10:15-11:20。沈建开对此质证称：真实性请法院核实，这份笔录写的很含糊，给了我女儿100万元是什么意思，并不是送了100万元，并没有对这100万元性质定性，只是一个行为，对于100万元定性应当以庭审笔录为准。高留富对此质证称：我对庭审笔录无异议。本院经审理查明：在北京市第一中级人民法院（2015）一中刑初字第2646号案件提讯笔录中高留富陈述“给了我女儿100万元”，该案的庭审笔录中高留富供述其于2013年借给女儿高云霞100万元。本院对一审查明的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：1、高留富向高云霞转账共计150万元款项的性质？2、沈建开依据债权人代位权要求高云霞、成勇还款的主张，能否成立？本院认为，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，沈建开提交的证据证明高留富曾向高云霞转账共计150万元，关于该150万元款项的性质，沈建开主张该款项为借款，但其并未提供充分证据加以证明。在北京市第一中级人民法院（2015）一中刑初字第2646号刑事案件中高留富前后供述存在差异，在该案的提讯笔录中高留富供述给了高云霞100万元，并未明确该款项为借款，而在庭审时供述称2013年借给高云霞100万元，而高云霞虽明确否认该款项为借款，称该150万元系高留富归还给高云霞和成勇的垫资、薪酬或者工资还有分红款项，但高云霞对其主张也未提供充分的证据加以证明，故就沈建开主张该150万元为借款和高云霞主张该150万元为高留富支付的垫资、薪酬或者工资还有分红，均难以采信。依据现有证据，按照证据规则，仅能认定高留富汇给高云霞的款项中的100万元为借款，对于另外的50万元是否系借款并属于到期债权尚不能认定,故本院对一审的认定予以维持。关于争议焦点2，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权属于债务人自身的除外。王国英系高留富的妻子，但并未有任何证据证明高留富诈骗沈建开的款项后向王国英转汇过款项，而在高留富案发后，王国英确曾向北京市第一中级人民法院退赃140万元，此与高云霞一审提交的取款记录和王国英事后向高云霞补充出具的借条相印证，故一审认定高云霞与其母王国英之间存在借贷关系并无不当。因王国英将款项用于高留富一案的退赃，故一审认定王国英向高云霞的借款属夫妻共同债务，进而对高云霞向高留富所负债务产生抵消的法律后果，本院亦对此予以维持。据此，沈建开依据债权人代位权要求高云霞、成勇还款的主张不能成立，本院对一审的判决亦予以维持。综上所述，沈建开的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人沈建开负担。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  张 梅审判员  王 佳二〇一九年十月二十八日书记员  宋 琪