湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘12刑终304号之一原公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）王惟齐，绰号“王齐”，男，1987年8月1日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，初中肄业，务农，住麻阳苗族自治县。曾因犯开设赌场罪于2015年6月15日被麻阳苗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、非法拘禁罪于2018年11月10日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于麻阳苗族自治县看守所。辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。辩护人张艳红，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。原审被告人邢修刚，绰号“刚脑壳”，男，1975年8月26日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，初中文化，住麻阳苗族自治县。曾因犯诈骗罪于2009年11月2日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2019年4月17日经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定继续对其取保候审，同年6月27日被逮捕。现押于麻阳苗族自治县看守所。辩护人向宽贵，湖南锦怀律师事务所律师。原审被告人符国华，男，1991年7月15日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，初中肄业，务农，住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2019年4月17日经湖南省麻阳苗族自治县人民法院决定继续对其取保候审，同年6月27日被逮捕。现押于麻阳苗族自治县看守所。原审被告人吴礼朋，男，1994年3月7日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，初中文化，务农，住麻阳苗族自治县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于麻阳苗族自治县看守所。湖南省麻阳苗族自治县人民法院审理湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指控原审被告人王惟齐犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，原审被告人吴礼朋、符国华犯寻衅滋事罪，原审被告人邢修刚犯开设赌场罪一案，于二〇一九年六月二十五日作出（2019）湘1226刑初39号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院提出抗诉，原审被告人王惟齐、邢修刚、符国华均不服，提出上诉。本院审理过程中，湖南省怀化市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，上诉人邢修刚、符国华申请撤回上诉，本院作出（2019）湘12刑终309号刑事裁定，准许撤回抗诉、上诉。根据相关规定，经本院通知，怀化市法律援助中心指派湖南怀天律师事务所律师罗宜燕、湖南天地人（怀化）律师事务所律师张艳红为王惟齐进行辩护。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴出庭履行职务，上诉人王惟齐及其辩护人张艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省麻阳苗族自治县人民法院判决认定：2017年10月至2018年5月期间，被告人王惟齐伙同谭某、向小良（已判刑）等人，以营利为目的，多次在麻阳苗族自治县境内开设赌场，组织参赌人员进行赌博活动，并设置抽头方式及比例，从中抽头渔利，巨额敛财。为操控赌博活动，攫取巨额非法利益，王惟齐伙同谭某、向小良，纠集滕某1、符某1、龚元洪（已判刑）等多名社会人员从事维持赌场秩序、望风、抽头、追债等违法活动，逐渐形成以谭某、向小良、王惟齐为首要分子的恶势力犯罪集团，共同实施了开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁等多起犯罪活动，严重侵害他人人身财产安全，破坏社会秩序，造成了极其恶劣的社会影响。其犯罪事实如下：1、开设赌场2017年10月至2018年3月期间，被告人王惟齐伙同谭某、向小良等人以营利为目的，租赁场所，提供赌资、赌具，先后组织杨某、滕某2、雷和海、黄某等多人，在麻阳县高村镇、栗坪乡等多个地点，多次组织参赌人员进行扑克牌“翻二片”的赌博活动。并事先约定赌局时间，博弈方式，最低下注限额等赌博规矩，设定每局的抽头方式及比例进行抽头渔利。并在此期间雇用龚元洪、滕某1（均已判刑）等多名人员从事赌场捡牌、抽水、看场放哨等服务保障性活动。每场赌博活动中抽头渔利所得，除支付租赁场地费用，参与帮忙人员好处费及必要生活开支外，由赌场组织人员进行分配，被告人王惟齐伙同谭某、向小良等人在赌场借资给参赌人，牌局结束后，分得给借资参赌人这方的抽头渔利款，每场赌博活动中抽头渔利的金额累计达万元。2017年10月的一天，被告人邢修刚受他人的邀集参与谭某等人在麻阳县高村镇原芙蓉宾馆旁的谢欢住宅内组织的赌博活动，由谭某、向小良等人安排人员进行抽头渔利，邢修刚用自己的资金参赌，赌局结束后分得参与赌博一方的抽头渔利款5800元人民币。上述事实，有书证户籍证明、线索来源及到案经过，麻阳苗族自治县人民法院（2015）麻刑初字第34号刑事判决书，怀化市中级人民法院（2019）湘12刑终38号裁定书，怀化市鹤城区人民法院（2009）怀鹤刑初字第186号刑事判决书，证人证言同案人向小良、谭某、张吉斌、龚元洪、滕某1的供述，证人滕某2、杨某、黄某、田某、满某、熊某、滕某3、王某、张某1的证言，指认笔录、辨认笔录及照片以及被告人王惟齐、邢修刚的供述和辩解等证据证明。2、寻衅滋事2018年2月21日17时许，谭某、向小良为了向雷和海追索4万元赌债，在高村镇“玖玖龙虾城”对面公路上与雷和海见面，因雷和海表示限期内无力还清赌债，谭某、向小良即电话联系被告人王惟齐，王惟齐便纠集被告人吴礼朋及符某1、滕某1、王仕文、符某2等十余名社会青年驾车赶到现场，被告人符国华也驾驶湘Ｎ×××**车跟随至现场，一伙人到达后，威胁雷和海立即偿还赌债，与之发生口角后，被告人王惟齐、吴礼朋及符某1等人随即在公共道路上对雷和海实施殴打。殴打之后，被告人王惟齐、吴礼朋与谭某、向小良等十余人将雷和海强制押至雷和海居住的高村镇锦绣山庄南苑小区，被告人符国华亦驾车搭载其中参与逼账二人到达该小区门口，被告人符国华待这二人下车后即驾车离开。到达小区后，雷和海怕吓着家人不肯去家里，王惟齐、吴礼朋、谭某、向小良、符某1等人便在小区内喧哗起哄，逞强要横，并强行将雷和海拖至家中，威逼雷和海家人归还赌债，因群众报警后，民警赶赴现场处置，此事才得以平息。经鉴定，雷和海人体损伤程度为轻微伤。雷和海家人因害怕遭到滋扰报复已不敢在县城居住，雷和海小孩也已转至乡下学校就读。上述事实，有书证户籍证明、线索来源及到案经过，移动电话通话详单，麻阳县民族小学证明，鉴定意见，证人闭莎莎、刘某、雷某1、雷某2、张某2、雷某3的证言、被害人雷和海的陈述、指认笔录、辨认笔录及照片、同案人向小良、谭某、符某1、滕某1、符某2、王仕文的供述，被告人王惟齐、吴礼朋、符国华的供述和辩解等证据证明。3、非法拘禁2017年7月9日，谭某、向小良召集被告人王惟齐等多名社会青年在麻阳县民族中学附近约见邢某，向邢某索还21．7万元赌债，因邢某无力偿还，谭某、向小良、王惟齐等人便强逼邢某上车，后将邢某带至麻阳县石羊哨乡岩落寨村，在该村村道上，向小良、谭某对邢某实施殴打，导致邢某头皮血肿，右耳鼓膜穿孔，全身多处软组织挫伤，见邢某倒地，头部流血后，向小良、谭某安排其中一名驾车的社会青年将邢某送至人民医院治疗。邢某的人体损伤经怀化市锦州司法鉴定所鉴定为轻微伤，其损伤程度是否加重与鼓膜损伤愈合情况有关。邢某被打伤后，经麻阳县石羊哨乡人民调解委员会调解，与向小良达成调解协议，约定向小良赔偿邢某9．7万元医药费。之后因谭某、向小良要被告人王惟齐向邢某追索赌债，邢某除用9．7万元医药费抵扣所欠部分赌债外，又先后两次给追债人被告人王惟齐12万元，归还了所欠谭某、向小良的余下的赌债。上述事实，有书证行政案件及人民调解协议书，鉴定意见，证人谢某的证言，同案人向小良、谭某的供述，被害人邢某的陈述，被告人王惟齐的供述和辩解等证据证明。该院认为：被告人王惟齐和谭某、向小良为共同实施开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁的犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人王惟齐在该犯罪组织中处于主导支配地位，系该犯罪集团的首要分子。对首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人王惟齐的行为已构成开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪。被告人吴礼朋、符国华的行为构成寻衅滋事罪。被告人邢修刚的行为构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人王惟齐起着主要作用，系主犯，但王惟齐的地位和作用要轻于开设赌场的同案人谭某、向小良。对王惟齐应按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，王惟齐起主要作用亦系主犯，吴礼朋、符国华起次要作用，均系从犯，但符国华的地位作用轻于吴礼朋。在非法拘禁共同犯罪中，王惟齐起次要作用，系从犯。被告人王惟齐犯数罪，适用数罪并罚。据此，判决：一、被告人王惟齐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴礼朋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；三、被告人邢修刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人符国华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。上诉人王惟齐上诉提出：1．在开设赌场罪中，其只是喊了两个朋友去打了两次牌，其不负责牌场管理等，最多获利就是带去打牌的人赢钱了给其分几百元电话费，并未得抽水钱，其行为不构成开设赌场罪；2．被害人雷和海先拿刀划伤人，他们才动手打人，对其犯寻衅滋事罪的量刑过重；3．邢某在高速上抢夺方向盘，造成谭某、向小良车辆严重受损，谭、向二人为找邢某谈车辆赔偿的事情，才发生后面的事情。其没有非法拘禁行为，不构成非法拘禁罪；4．其不是恶势力犯罪集团的骨干分子。辩护人提出：1．王惟齐在开设赌场中起了一定的作用，但其否认系主要组成人员，从本案证据看，向小良等人与王惟齐形成合意伙同开设赌场，王惟齐虽有帮助行为，但作用与地位不是特别突出；2．在寻衅滋事犯罪中，事发时没有预谋，王惟齐饮酒后参与谭某等人临时邀约追债，进而发生一些过激行为，主观恶性不深，请求酌情从轻处罚；3、在非法拘禁犯罪中，邢某受到了谭某等人殴打并非王惟齐的主观意愿。王惟齐否认其有非法拘禁他人的主观故意，没有证据证明王惟齐参与对被害人实施了暴力的辩护意见。湖南省怀化市人民检察院提出检察意见：原判认定上诉人王惟齐犯开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。王惟齐与谭某、向小良形成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团，王惟齐系首要分子。原判根据王惟齐在个案中的地位与作用、情节对其定罪准确，量刑适当，请二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，一审判决中采信的经庭审质证认定本案事实的证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人王惟齐以营利为目的，单独或伙同他人多处租赁场地，提供赌资、赌具，组织多名参赌人员进行多次赌博活动，从中抽头渔利；原审被告人邢修刚以营利为目的，携资赌博，分得抽水渔利所得款5800元人民币，二人的行为均已构成开设赌场罪；上诉人王惟齐系组织、管理者，并为参赌人员提供赌资，抽头渔利，系主犯。上诉人王惟齐受谭某、向小良的邀请后纠集原审被告人吴礼朋等人追索赌债，并在公共场所内逞强耍横，殴打、恐吓他人，严重影响他人正常生活，原审被告人符国华为他人犯罪提供帮助，三人行为均已构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人王惟齐起主要作用，系主犯；符国华、吴礼朋起次要作用，均系从犯，符国华的地位作用轻于吴礼朋。上诉人王惟齐受谭某、向小良的邀集伙同多名社会青年向被害人邢某追索赌债，因采取威胁、殴打等暴力手段，致一人轻微伤，其行为构成非法拘禁罪。上诉人王惟齐一人犯数罪，应当数罪并罚。归案后，原审被告人邢修刚、符国华、吴礼朋如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。上诉人王惟齐与谭某、向小良为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，多次实施恶势力惯常实施的犯罪活动，形成了以该三人为主的恶势力犯罪集团。王惟齐系该犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。关于上诉人王惟齐提出的“1．在开设赌场罪中，其只是喊了两个朋友去打了两次牌，其不负责牌场管理等，最多获利就是带去打牌的人赢钱了给其分几百元电话费，并未得抽水钱，其行为不构成开设赌场罪；2．被害人雷和海先拿刀划伤人，他们才动手打人，对其犯寻衅滋事罪的量刑过重；3．邢某在高速上抢夺方向盘，造成谭某、向小良车辆严重受损，谭、向二人为找邢某谈车辆赔偿的事情，才发生后面的事情。其没有非法拘禁行为，不构成非法拘禁罪；4．其不是恶势力犯罪集团的骨干分子”上诉理由及其辩护人提出的辩护意见。经查，上诉人王惟齐多次开设赌场并组织他人参赌，在赌场安排抽头人员，并借资给参赌人，组织或参与分配抽头渔利的犯罪事实，有开设赌场同案人向小良的供述、参与赌场服务人员龚元洪、滕某1的证言、参赌人员滕某2、黄某、杨某的证言与证人田某、熊某的证言等证据相互印证，并证明上诉人王惟齐在开设赌场犯罪中起主要作用，应系主犯；上诉人王惟齐为帮助谭某、向小良找雷和海追索4万元赌债，纠集十余名社会青年在公共场所对被害人雷和海实施殴打，又在居民小区内逞强耍横，恐吓他人，严重影响了他人的工作、生活，破坏社会秩序，情节恶劣，一审法院根据犯罪事实、情节及造成的社会后果对其定罪量刑并无不当；在非法拘禁一案中，王惟齐受谭某、向小良邀集参与逼还赌债，事先与谭某、向小良有意思联络，虽然王惟齐在逼债过程中并未实际使用暴力殴打邢某，但谭某、向小良殴打邢某的行为并未超出王惟齐的心理预期。王惟齐参与非法拘禁的事实有王惟齐的供述、同案人向小良的供述以及证人谢某的证言、被害人邢某的陈述等证据相互印证，足以认定；王惟齐与谭某、向小良为牟取非法利益，经常纠集在一起共同实施犯罪行为，三人形成了较为固定的犯罪组织。王惟齐伙同谭某、向小良开设赌场，积极参与实施多起违法犯罪行为，系该恶势力犯罪集团的首要分子，应当按照该集团所犯的全部罪行处罚。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第（一）、（二）项，第二百三十八条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，第九十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  龚俊利审 判 员  郑步鸿审 判 员  陈燕琳二〇一九年十月十七日法官助理滕跃华代理书记员  杨雅淇附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第九十七条本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。