山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1717号上诉人（原审原告）：房元昊，男，汉族，1982年3月21日出生，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣成林家流水产有限公司，住所地荣成市宁津街道办事处道林家流村。法定代表人：刘忠海，董事长。委托诉讼代理人：杨国金，该公司员工。委托诉讼代理人：苗丽，山东合度律师事务律师。上诉人房元昊因与上诉人荣成林家流水产有限公司（以下简称林家流公司）环境污染责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，通过调阅原审卷宗，听取双方当事人诉辩意见等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。房元昊上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判由林家流公司赔偿房元昊海参死亡的经济损失1920800元，赔偿诉讼保全费6400元并承担全部诉讼费。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、林家流公司貂场的粪便池在雨季存有大量污水，该公司此时打开粪便池，大量污水即流入房元昊参池的进排水渠道，房元昊向环保部门备案，环保部门进行了实地勘察，确定有大量污水进入房元昊的参池。2、一审判决认定，房元昊海参死亡系天气原因造成温度及盐度变化与少量污水沉淀物换水进入参池共同导致的，天气原因为主因，少量污水进入为次因是错误的。因为海参死亡前，大量降雨，水温不可能升高，而降雨对盐度的影响有限，与海参生长的底线盐度相差甚远。而周边海参生长正常，没有发生死亡，足以证明污染是造成海参死亡的直接全部原因。二、法律适用错误。依照侵权法的规定，因环境污染发生纠纷，污染者应就不承担责任或者减轻责任的情形以及不存在因果关系承担举证责任，林家流公司没有证据证明海参死亡与其排污行为之间没有因果关系或者可以减轻责任的情形，应当承担举证不能的后果，应当承担房元昊的全部经济损失。林家流公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回房元昊的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人的貂场的排污行为不可能对房元昊的参池造成污染。根据一审法院组织双方现场勘查可知，貂场的排水口与参池进排水口并不相通。貂场排水向东流，不可能污染到西边的参池。貂场日常经营不会产生流动的污水，在下大雨时貂场排水口排放的主要是雨水。荣成市环保局对上诉人处罚主要是针对雨污分流设施不完善，废弃物排放到外界环境的状况，而不是因为给外界环境造成了实际污染损害，也没有检测和认定污染物的种类和含量。所以一审判决认为貂场的排污污染了房元昊的参池是错误的。一审判决认为，参池渠道内有貂场排放污水造成的污染物沉积，没有证据证明。地质结构的特殊性，渠道内的黑泥是海底黑淤泥，而非污染造成的沉积物。二、房元昊无证据证明其海参死亡的原因。本案可以完全排除貂场排污与海参死亡具有因果关系。三、一审法院委托的鉴定机构对房元昊海参死亡的损失数额的鉴定报告是在没有任何可供勘查现场的情况下凭空作出的评估意见，没有法律依据。房元昊向一审法院起诉请求：1、判令被告停止排放养貂场污水；2、赔偿原告2016年、2017年两年的海参损失310万元；3、判令被告支付鉴定费57,600元及诉讼保全保险费6,400元。一审法院认定事实：1、原告提供现场照片四张及光盘一张，证明事发当日排污及海参死亡的情况。被告对照片的真实性及关联性均不认可，对光盘中视频的真实性包括拍摄时间、现场状况以及关联性不认可。2、原告为证明其参池受污染损失情况，申请对2016年、2017年两次受污染的损失数额进行鉴定，本院委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构采用成本法、综合分析法，以（参考参池2016-2017年度每亩平均销售收入-参考参池2016-2017年度每亩平均养殖成本）×涉案参池养殖面积×涉案年数×受损比例方式，确定涉案参池按100%受损比例计算的两年度损失为1，920，800元,原告为此支付鉴定费57，600元。原告对鉴定意见书的真实性无异议，但认为养殖成本每年每亩5，650元不应扣除，应当计算至损失中。被告对该报告不予认可，理由为：（1）、鉴定机构没有鉴定海参死亡价值的鉴定资质，该鉴定属于水产养殖损害鉴定范围，山东省目前只有山东海事司法鉴定中心等少数鉴定所有此资质；（2）、本案不具备鉴定条件。正如鉴定报告所说的（第六项）“本次评估无法进行现场勘查，无法核实受损情况”，所以报告是按假定的值进行的核算，本案的鉴定方法是以参考参池的收入和成本作为计算依据，不具有唯一性和不可变更性。参池的情况千差万别，海参的生产周期也很长，投苗的情况也都不一样。在生长过程中，因高温、管理不当等原因也会造成海参的死亡，因采收出卖也会造成海参数量的减少，所以没有现场勘查资料，没有在海参死亡的第一时间固定检材证据，进行现场勘验，根本不能确定本案海参是否死亡及死亡的具体情况，所以本案不具备鉴定条件，按照司法鉴定通则第15条的规定，发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，超过本机构司法鉴定范围的，司法鉴定机构不应受理，受理之后发现上述情形的，应当终止鉴定。本案的司法鉴定应终止鉴定，不应作出鉴定报告。（3）、从报告所列的计算方法上看也存在不科学不合理之处，它计算是连续两年的海参损失，都是按照成品参的价格计算。但海参的生长周期是两到三年，所以不可能连续产出成品参。3、被告提供了貂场光盘一张，证明其貂场布局合理、排水设施齐全，不会产生污水排放。原告对貂场视频真实性认可，但主张被告故意隐瞒出便池等关键排污设施。4、因双方对各自提交的现场照片及视频有异议，一审法院组织双方进行了现场勘验，经勘验确认原告参池位于被告养貂场西北方位，该参池周边南侧渠坝环绕东侧渠坝有一条通海排水渠，参池南北分别设有闸门，北侧闸门通海，南侧闸门接渠；参池渠坝铺有布条，原告称系防渗布，防止污水渗入，被告予以否认。被告貂场内设有排水沟向西通至墙外，晴天该排水沟内无污水，貂笼下堆积有貂粪便。被告称貂场设有下埋污水管，污水向北流入路北东西走向排水沟向东流入海，不会流入原告参池的排水渠；原告主张貂笼下粪便中有害物质渗入泥土，随雨水进入排水沟排至西墙外，并进入已废弃暗沟内进入参池水渠，造成污染，被告对该污水流向不予认可。5、因被告对实施排污行为不予认可，一审法院根据原告申请调取了荣成市环境保护局荣环罚（2017）62号行政处罚卷宗资料，双方对真实性无异议，被告对关联性不予认可。根据双方质证意见，一审法院认定：1、被告提供的照片及视频资料，经一审法院勘察，具有真实性，一审法院予以采信；2、原告提供的现场照片及视频资料，被告不予认可，但照片及视频资料内容与荣成市环境保护局调查内容基本一致，本院予以采信；3、山东省方盛价格询证有限责任公司鉴定意见书，系本院依法委托所做，基于损害的发生紧急，鉴定机构事后按养殖面积及收入估算损失，方法合理适当，一审法院对同等面积参池海参100%死亡假定条件的损失数额予以采信。4、荣成市环境保护局的调查卷宗资料，具有真实性，且与本案有关联，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2015年1月1日，原、被告签订了《参池租赁合同》，约定被告将位于其貂场北侧的112亩荒地承包给原告，用于改造参池100亩，期限20年。原告依照合同，开挖了参池，进行海参养殖。原告参池位于被告养貂场西北方位，该参池周边南侧渠坝环绕东侧渠坝有一条通海排水渠，参池南北分别设有闸门，北侧闸门通海，南侧闸门接渠。2017年8月16日，被告貂场因雨污分流设施不达标，荣成市环境保护局作出荣环罚自[2017]62号行政处罚决定书，处以：1、停止向外界排放废弃物，完善雨污分流设施；2、罚款10,000元的行政处罚。现原告以被告貂场排放污染物，污染物流至参池附属水渠并渗透至参池，导致养某死亡为由提起诉讼。另一审法院了解荣成市气象局，貂场附近的2016年7月30日20时至2016年8月2日20时，貂场附近的镆铘岛、楮岛监测站降雨量分别为13.1mm、3.2mm；2017年8月10日至20日，镆铘岛、楮岛监测站降雨量分别为160.9mm、69.6mm。一审法院认为，本案为环境污染损害责任纠纷，原告作为受害人应对海参死亡原因、损失数额承担举证责任。被告作为排污人应对不存在因果关系免责要件承担举证责任。本案中，被告貂场因雨污分流设施不达标，雨季时养貂粪便中有害物随雨水外流，并因此受到行政处罚，故被告实施污染行为，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。荣成市环境保护局已经作出行政处罚，要求被告停止排放污水，完善雨污分离设施，该处罚决定未申请执行，原告要求被告停止排放貂场污水，理由正当，一审法院予以支持。关于因果关系，原告称含有将未经雨污分流的含有污染物的雨水流入渠道并渗透堤坝进入参池，但渗透污染的过程持续较长时间与原告主张的突发死亡特征明显不符，故渗透污染说法明显与原告主张矛盾，与常理不合，一审法院不予采信。但污水进入渠道后，污染物有沉淀而难以一次排空进入大海，在原告参池取水时，部分污水及沉积于渠底的污染物在闸门开启换水时，可能随水进入参池，海参死亡与污染行为的因果关系不能完全排除。根据一审法院从山东农业信息网-山东省现代化农业产业技术体系创新团队管理平台查询的文章（《持续高温、集中强降雨对刺参养殖的灾害情况分析与应对措施》），33-34℃是刺参的致死温度，盐度26-32‰为其生长的最适宜盐度，盐度低于14‰或者高于40‰为刺参生存的极限盐度，海参对于盐度及温度较为敏感，若出现大量降雨，未能及时换水补充海水提高盐度，也可能造成海参大量死亡，而事发当时正处夏季伏天，高温多雨。原告海参死亡后，并未保留死亡样本作为检测依据，以确定海参死亡原因，由此产生不利法律后果由原告依法承担。而根据原告参池的水量，有害污染物质进入参池后扩散溶解至整个参池导致海参死亡的过程应当持续较长时间，如集中大量死亡，应优先考虑温度、盐度因素。综上，在原告无法举证证明海参死亡确切原因，死亡与排污行为之间因果关系不能完全排除，且海参死亡原因亦不具备鉴定可能的情况下，本院推定海参死亡系天气原因造成参池温度及盐度变化与少量污水沉淀物换水进入参池共同导致，其中天气原因是主因，少量污水随污染物进入是次要原因，一审法院酌情认定二者分别占80%、20%的比例。对于损失认定，因原告主张的2016年8月1日前后貂场所在区域并未有较大降雨，不能产生大量雨水携带粪便沉积物进入水渠的可能，原告也未提供证据证明当时海参大量死亡的情况，且如果污染物进入，原告不进行清池即继续养殖明显与常理不符，故本院对2016年度损失，不予认定。2017年雨季事发日前发生超过160mm大量降水，与一审法院推定条件吻合，一审法院对于2017年度海参死亡损失事实予以认定，该损失按照山东省方盛价格询证有限责任公司鉴定意见1，920，800元/2确定为960,400元。根据上述数额及比例，被告应当支付赔偿款数额为192,080元（960，400元×20%）。关于原告主张的诉讼保全保险费6,400元，系索赔支付的合理费用，应当由被告按原告胜诉比例支付。综上，原告起诉，理由部分正当，予以支持。被告答辩理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第一百零九条之规定，判决：一、被告荣成林家流水产有限公司于判决生效后三十日完善雨污分离设施，停止向外直排雨污混合污水；二、被告荣成林家流水产有限公司于判决生效后十日内支付原告房元昊赔偿款192,080元；三、被告荣成林家流水产有限公司支付原告房元昊诉讼保全保险费396元。如被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第六十六条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,600，由原告房元昊负担29,643元，被告荣成市林家流水产有限公司负担1,957元。保全费5，000元，由原告房元昊负担4690元，被告荣成市林家流水产有限公司负担310元。鉴定费57,600元，由原告房元昊负担46,080元，被告荣成市林家流水产有限公司负担11,520元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、林家流公司提供的2016年3月27日、2017年3月18日、2018年3月2日的三张谷歌地图照片及四张2018年现场照片证明我方向北的排污口是堵住的，房元昊参池周围有大坝围绕和构筑，不存在我方向房元昊参池产生污染的客观基础。房元昊对照片的真实性没有异议，但不能证明2017年8月15日、16日的现场情况。2、房元昊提交了四张现场照片，证明林家流公司排污渠道存有污水，并流入海参池进水渠道，还证明污染事件发生后，造成渠道内的底土被污染，至今还是黑色的。林家流公司对该组证据的真实性不予认可。认为从该组证据看不出与本案的关联性，也无法证实该水质是已经污染过的水质，也无法证实是林家流公司排出的。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为环境污染损害责任纠纷，房元昊作为受害人应对海参死亡原因、损失数额承担举证责任。林家流公司作为排污人应对房元昊海参死亡与其排污行为不存在因果关系免责要件承担举证责任。因房元昊没有保留海参样本，无法对海参死亡原因进行鉴定。林家流公司提供的证据也不能完全排除房元昊海参死亡与其排污行为不存在因果关系，在双方证据均不足的情况下，原判决依据事发时的天气情况作出推断，认为下雨导致的水温度、盐度的改变为海参死亡的主要原因，林家流公司的排污行为为次要原因，并无不当，本院予以支持。房元昊主张的2016年8月1日海参死亡的事实，原审查明，2016年8月1日前后貂场所在区域并未有较大降雨，不能产生大量雨水携带粪便沉积物进入水渠的可能，房元昊也未提供证据证明当时海参大量死亡的情况，且如果污染物进入，房元昊不进行清池即继续养殖明显与常理不符，故对房元昊2016年度损失，本院不予认定。综上所述，房元昊、荣成林家流水产有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由房元昊承担15800元、荣成林家流水产有限公司承担15800元。本判决为终审判决。审判长  邱会军审判员  刘勇良审判员  张丽萍二〇一九年十月十四日书记员  王颖颖