天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5033号上诉人（原审原告）：都清海，男，1978年5月18日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：廖立平，北京君泽君（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄少山，天津强东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢玉海，男，1961年7月15日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：赵如林，武清区泉州法律服务所法律工作者。上诉人都清海因与被上诉人邢玉海保证合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初5706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人都清海及其委托诉讼代理人廖立平、黄少山，被上诉人邢玉海的委托诉讼代理人赵如林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人都清海上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判被上诉人清偿上诉人借款本金2083200元及利息249984元（截止2017年1月7日），并支付自2017年1月8日至欠款实际清偿之日所发生的利息，按月利率2%计算，或将本案发回重审；2．两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，并未对《还款协议书》、上诉人起诉前对被上诉人多次进行催收以及被上诉人承诺愿继续承担连带保证责任的事实进行确认。一、上诉人与罗德春、被上诉人签署的《还款协议书》是各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。上诉人与罗德春、被上诉人于2017年1月7日签署《还款协议书》，各方对罗德春所欠本金及相应的利息进行确认，被上诉人继续承担连带保证责任。被上诉人在公安机关所作笔录中认可签署《还款协议书》以及愿承担连带保证责任的事实，但一审判决并未对该事实进行确认。二、被上诉人未按照《还款协议书》履行还款义务，上诉人多次对被上诉人进行催收，被上诉人亦多次表示愿继续为上诉人联系协调追索事宜。一审中，王强的证言能够证明上诉人于2017年向被上诉人主张权利，被上诉人也愿意承担保证责任。三、被上诉人承诺愿继续为案涉借款提供担保，上诉人与被上诉人之间建立新的保证合同关系。2019年2月12日，上诉人通过电话向被上诉人进行催收，被上诉人承诺愿继续为案涉借款提供担保。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方已建立新的保证合同关系，被上诉人应当继续为罗德春的债务承担连带保证责任。上诉人于2019年4月26日诉至一审法院要求被上诉人承担连带保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定。一审判决认为上诉人未在保证期间内要求被上诉人承担连带保证责任是错误的。被上诉人邢玉海辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、被上诉人虽然于2014年7月7日对上诉人出借的1500000元提供了担保，但上诉人未能依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定向被上诉人主张权利，故被上诉人应免除保证责任。二、对于《还款协议书》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条之规定，上诉人提交的复印件不能作为定案依据，且被上诉人一审中对该复印件的三性均不予认可。三、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间为除斥期间，不因任何事由中断，故上诉人于2019年4月26日起诉已超过法定的保证期间。都清海向一审法院起诉请求：1．判令邢玉海清偿都清海借款本金2083200元及利息249984元（截止2017年1月7日），本息合计2333184元，并支付都清海自2017年1月8日至欠款实际清偿之日所发生的利息，利率按月利率2%计算；2．本案诉讼费用由邢玉海承担。一审法院认定事实如下：2014年7月7日，都清海通过网银转账分两笔借给罗德春1500000元。同日，罗德春为都清海出具借条一份，载明罗德春向都清海借款1680000元（包含2014年7月7日至2015年7月7日一年180000元的利息），约定还款日期为2015年7月7日还清，邢玉海在担保人处签字，袁立兵在证明人处签字。庭审中，都清海提供《还款协议书》复印件一份，载明都清海与罗德春就罗德春借款及利息一事进行确认，最终确认：截至2017年1月7日，罗德春欠都清海2333184元（其中本金2083200元，利息249984元），罗德春应于2017年5月1日前归还，邢玉海承担连带责任保证。本案立案时确定的案由为民间借贷纠纷，审理中，经询问当事人，其主张的案由应为保证合同纠纷。一审法院认为，本案为保证合同纠纷，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任。本案中，当事人对保证方式未明确约定，应视为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权主张债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担担保责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，都清海与邢玉海未明确约定保证期间，故都清海有权主张债务履行期届满之日起六个月要求邢玉海承担保证责任。保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。在保证期间内，都清海未按照法律规定的方式主张其保证权利，则邢玉海的保证责任消灭。且庭审中都清海提供《还款协议书》为复印件，邢玉海提出异议。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回都清海全部诉讼请求。案件受理费12733元，由都清海承担。本院二审期间，都清海提交其与邢玉海于2018年10月22日的电话录音，拟证明其一直要求邢玉海承担担保责任，邢玉海亦愿意承担连带责任保证。邢玉海质证认为，都清海提交的录音证据不属于新证据，对于证据的三性亦不予认可。本院认证认为，都清海二审中提交的证据，不属于民事诉讼法规定的新证据的范畴，亦未能改变一审法院认定的事实。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为邢玉海的保证责任是否应予免除。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，涉案《还款协议书》载明，罗德春应于2017年5月1日前归还都清海涉案债务，而对于邢玉海的保证期间并未进行约定，故邢玉海应当在2017年5月1日起六个月内（即2017年11月1日前）承担保证责任。关于都清海是否在保证期间要求邢玉海承担保证责任的问题。本案中，都清海主张其在保证期间要求邢玉海承担保证责任的证据为王强的证人证言以及都清海、邢玉海在公安机关询问笔录中的陈述。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。王强在一审中明确陈述，其与都清海系朋友，与邢玉海没有关系。其次，都清海、邢玉海在公安机关询问笔录中的陈述，亦无法达到都清海在保证期间要求邢玉海承担保证责任的证明目的。现邢玉海对都清海提交的上述证据的证明目的均不予认可，都清海亦未提交其他证据对其主张予以佐证。综合分析本案证据，难以认定都清海在保证期间要求邢玉海承担保证责任之事实。关于都清海与邢玉海是否建立新的保证合同关系的问题。本案中，都清海主张其与邢玉海已建立新的保证合同关系，并提交了2018年10月22日以及2019年2月12日其与邢玉海之间的通话录音。邢玉海对此不予认可。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。根据本案查明的事实，都清海与邢玉海并未采用书面形式重新订立保证合同，亦不存在《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的情形，故都清海的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人都清海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25466元，由上诉人都清海负担。本判决为终审判决。审判长  王润生审判员  姚 鹏审判员  高彦军二〇一九年十月十八日法官助理苏盈盈书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……