江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终586号上诉人（原审被告）：童国雄，男，汉族，1970年10月12日出生，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶县。上诉人（原审被告）：唐小清，男，汉族，1969年11月9日出生，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。上诉人（原审被告）：张华伟，男，汉族，1977年01月08日出生，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡庆发、程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西广丰农村商业银行股份有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区永丰大道**。统一社会信用代码：913611227691775315F。法定代表人：程建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶身旺，该公司员工。原审被告：江西横峰葛佬葛产业开发有限公司。住。住所地：江西省横峰县横峰工业园**一社会信用代码：91361125705752456D。法定代表人：童国雄，该公司执行董事。原审被告：江西全良液酒业有限公司。住所。住所地：江西省上饶市上饶县皂头镇付家村社会信用代码：91361121596500419G。法定代表人：张华伟，该公司执行董事。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：蔡璇、程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。上诉人童国雄、唐小清、张华伟因与被上诉人江西广丰农村商业银行股份有限公司（以下简称广丰农商行），原审被告江西横峰葛佬葛产业开发有限公司（以下简称葛佬葛公司）、江西全良液酒业有限公司（以下简称全良液公司）金融借款合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人童国雄、唐小清、张华伟的共同委托诉讼代理人蔡庆发、程唯实，被上诉人广丰农商行的委托诉讼代理人叶身旺，原审被告葛佬葛公司、全良液公司的共同委托诉讼代理人程唯实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童国雄、唐小清、张华伟上诉请求：1．撤销上饶市中级人民法院（2019）赣11民初44号民事判决第三项，依法改判童国雄、张华伟、唐小清不承担保证责任；2.本案诉讼费由广丰农商行承担。事实和理由：因欠缺公告送达之法定要件，广丰农商行通过登报主张保证责任的行为不发生法律效力，应视为债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，因此保证人免除保证责任。一审法院判决保证人承担保证责任，属于适用法律错误。一、一审判决认定了债权人公告催收的事实，但没有阐述公告催收的合法性。一审判决认定广丰农商行2018年2月9日以公告催收的方式要求保证人童国雄、张华伟按约定履行保证责任，并直接以此公告日期为起点，开始计算保证责任的诉讼时效。二、本案保证责任的主张，不属于可以适用公告催收的情形，不发生拟制送达的法律效果。公告催收并非任何情形均可适用，法律对其适用要件有严格的规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”据此，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利。这一前提要件表明，债权人要求保证人承担责任的意思表示，原则上必须由保证人实际受领或能够实际受领方能发生法律效力，只有在因保证人下落不明的原因导致无法受领的情况下，才能以公告送达这一拟制受领的方式主张权利。第二，公告的内容需有主张权利的意思表示。第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，张华伟、童国雄、唐小清三人均常年在上饶工作，在上饶有多家公司，且在广丰农商行有多笔贷款，双方沟通联系密切。广丰农商行完全可以通过电话、短信、传真、到公司找人等方式，联系到三上诉人，并不存在因张华伟、童国雄、唐小清下落不明导致债权人无法在保证期间内向其主张权利的情形。广丰农商行以在《信息日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。本案保证期间已过，保证人不应承担保证责任。三、最高人民法院针对陈昭海、陈骏民间借贷纠纷再审案件作出的（2017）最高法民再178号民事判决认为，因债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，必须严格遵守法律文本可能的文义射程，对这一问题加以评判……申请人陈昭海关于其并未处于下落不明、导致陈骏无法向其主张权利的状态，陈骏所发公告不具有法律效力，其不应承担保证责任。司法实践中，对于银行一方为债权人的金融借贷纠纷，审理法院认为以公告催收方式主张保证责任，均要求以下落不明为前提，否则不发生法律效力，如（2015）东商初字第0026号、（2018）苏0102民初2147号案。一审法院在（2018）赣11民初318号案中作出了与最高人民法院一致的生效判决，但本案又做相反判决，有损司法权威。广丰农商行辩称，一审判决童国雄、张华伟、唐小清承担保证责任符合本案事实及法律规定，二审应予维持。一、广丰农商行在保证期间内主张了权利。1．本案保证期间为2015年1月4日至2019年1月3日。广丰农商行在2018年12月28日下午到一审法院立案大厅递交诉状，在保证期间提起诉讼，请求童国雄、张华伟、唐小清承担保证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第四款对期间、送达“诉讼文书在期满前交邮的，不算过期”的规定，广丰农商行在保证期满前递呈诉讼文书，不算过期主张权利，请求二审法院予以确认。2．从一审案卷立案填写的日期可以证明广丰农商行在保证期间主张了权利。在一审立案表上填的虽是2019年1月11日，实际上广丰农商行于2018年12月28日已递呈资料备案，有相关送达回证为据。一审法院要求广丰农商行完善主体资格缺少的“委托人和公司的签订的合同或缴纳房积金流水、工作证、完善和规范证据目录等”。一审法院立案审查时间为7天，广丰农商行于2019年1月4日完善了资料，因广丰农商行递呈诉请资料适逢2019年元旦，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第三款“期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期”的规定，2019年1月4日为节后第一日，故广丰农商行属于在保证期间内提起诉讼。二、一审判决适用法律正确。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，童国雄、唐小清、张华伟对广丰农商行所承担的保证责任适用诉讼时效的规定。2018年2月9日，广丰农商行以公告催收的方式要求上诉人童国雄、唐小清、张华伟按约履行保证责任，由此应从2018年2月9日开始计算诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，本案保证合同的诉讼时效期间为三年的，故广丰农商行的起诉仍在保证债权的诉讼时效期间内。三、童国雄、唐小清、张华伟称“本案保证责任的主张，不属于可以适用“公告催收”的情形，不发生拟制送达的法律效果，一审法院适用法律错误”的上诉理由牵强，二审应驳回其请求。1．最高人民法院2002年1月7日（法函〔2002〕3号）《对的答复》中规定：“为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”，该函回答了公告催收对保证责任的主张的法律适用问题。2．上诉人称：“被上诉人在《江西信息日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，三上诉人不具备下落不明的条件，依法不能产生主张权利的法律效果”。广丰农商行认为，其一，上诉人‘玩失踪’，贷款管理人与其联系从不接听通信工具，到其单位催收从来都找不到其本人，其单位人回答的不是出国就是出差，广丰农商行完全不可能以通过电话、短信、传真、到公司找人等方式，联系到三上诉人。就一审时提供的2017年5月24日“到（逾）期贷款催收通知书”保证栏让上诉人签名，接受送达，拒签理由还是上诉人出国或出差，上诉人“玩失踪”已成为事实上的失踪，构成事实上的下落不明。其二，上诉人称公告的内容没有主张权利的意思表示，公告报刊上醒目的标题，债务人名称、贷款的日期、贷款到期日期、贷款金额、质押人名称、保证人姓名一应俱全，既是催收，怎能说未主张权利？其三，《江西信息日报》是省级报刊，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定的“对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体”。银行的资金属于国有资产，上诉人为了逃避债务寻找借口，进而达到吞食国有财产的目的。人民法院作为国家的上层建筑，应对恶意逃避债务、吞食国有财产的行为予以制止。广丰农商行一审诉请：l．判令葛佬葛公司归还贷款本金24,500,0OO元，结欠利息5,925,718.02元，本息合计30，425，718.02元（利息仅计算至2018年12月4日止，之后利息仍按逾期年利率12.3975%计算，直至债务清偿止）；2.判令童国雄、唐小清、张华伟承担债务的连带清偿责任；3.判令葛佬葛公司和童国雄、唐小清、张华伟无法清偿债务时拍卖或变卖质押物以归还债务；4.判令葛佬葛公司、童国雄、唐小清、张华伟、全良液公司承担广丰农商行追偿债务发生的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费等；5.判令葛佬葛公司、童国雄、唐小清、张华伟、全良液公司承担本案一切诉讼费。一审法院认定，2014年12月15日，葛佬葛公司向广丰农商行申请流动资金贷款。同年12月16日，葛佬葛公司召开股东会决议，全体股东一致同意以本公司名义向广丰农商行申请流动资金贷款2450万元，全权委托童国雄办理相关手续，公司股东自愿为此笔贷款承担连带经济责任。股东张华伟、童国雄（由江莉红代）签字。2014年1月2日，童国雄出具委托书给案外人江莉红，由其代理借贷款合同签订的相关事宜，委托期限自2014年1月2日至2024年1月2日止，并办理了公证。2015年1月4日，广丰农商行与葛佬葛公司签订《流动资金借款合同》，约定借款金额为2450万元，借款期限24个月，自2015年1月4日起至2017年1月3日止，借款日期为实际提款日。借款利率为浮动利率，按月结息，每月20日为结息日，21日为付息日。逾期罚息在借款利率水平上加收50%。合同第七条对循环借款特别约定：1.本合同项下借款可循环使用，前述借款金额和借款期限即为循环借款额度和循环借款额度使用期限，其中循环借款额度使用期限自本合同生效之日起计算。2.在循环借款额度使用期限内，借款人任一时点的借款余额之和不得超过循环借款额度；任何一笔提款的还款日不得超过循环借款额度使用期限。3.贷款人应根据借款人生产经营的规模和周期特点，合理设定每一笔循环借款额度和借款期限。4.自本合同签订之日起，借款人如连续3个月未作任何提款，则贷款人有权取消循环借款额度。2015年1月4日，张华伟向广丰农商行出具同意保证决议书，自愿为葛佬葛公司贷款2450万元承担连带保证责任。同日，广丰农商行与童国雄、唐小清、张华伟签订《保证合同》，约定：为保证担保的主债务为乙方依据主合同发放的借款，金额为2,450万元，借款用途为支付货款，借款月利率基准利率上浮90%，借款期限为2年，自2015年1月4日起至2017年1月3日止。保证期间自主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止。保证担保范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金等所有费用。2015年1月4日，广丰农商行与全良液公司签订《动产质押合同》，约定被担保的主债务为广丰农商行根据主合同发放的借款，金额为2,450万元，借款期限为2年，自2015年1月4日起至2017年1月3日止。保证担保范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金等所有费用。广丰农商行（甲方）与全良液公司（乙方）以及第三人浙江涌润金融服务外包有限公司（丙方）签订《动产质押监管协议》，质物的转移占有是甲乙双方根据签署的《最高额质押合同》约定，向丙方出具《出质通知书》，丙方按照通知书列明的内容核查乙方交付的货物及现有的库存。丙方收到甲方关于质押解除的书面通知后，丙方监管责任解除。质押清单注明用于质押的物品有：20年陈基酒110吨，价值3,850万元；15年陈基酒50吨，价值1,400万元；6年陈基酒80吨，价值960万元；5年陈基酒80吨，价值720万元；合计6,930万元，广丰农商行与全良液公司以及第三人浙江涌润金融服务外包有限公司均在质押清单上签字盖章。另全良液公司全体股东自愿为葛佬葛公司2,450万元借款承担连带经济责任。2016年6月23日，广丰农商行分三次汇款金额分别是900万元、900万元、650万元共计2,450万元汇至葛佬葛公司账户。借款凭证记载：贷款期限2016年6月23日至2017年1月3日，借款年利率为8.265%。2017年5月24日，广丰农商行向葛佬葛公司发出逾期贷款催收通知书，葛佬葛公司签收盖章。2017年1月10日、12月21日、2018年2月9日广丰农商行通过《信息日报》向童国雄、唐小清、张华伟、全良液公司发出债权催收公告。一审法院认为，2015年1月4日，广丰农商行与葛佬葛公司签订《流动资金借款合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反我国法律、行政法规的强制性禁止性规定，属合法有效合同。2016年6月23日，广丰农商行分三次共计2,450万元贷款汇至葛佬葛公司账户，贷款期限至2017年1月3日，该笔贷款发生在借款合同约定的借款期限内，故2016年6月23日发放的贷款受2015年1月4日《流动资金借款合同》的约束。借款到期后，葛佬葛公司未按时还款，导致本案纠纷的产生，对此应负全部责任。广丰农商行要求葛佬葛公司归还2,450万元借款本金的诉讼请求，予以支持。借款合同中对借期内的利率、罚息均有约定，约定的利率、罚息未超过法律规定的年利率24%的上线，应按约定履行。2017年1月10日，广丰农商行在《信息日报》刊登《债权催收公告》，要求债务人及其抵押人、保证人向广丰农商行履行主债权合同及担保合同约定的借款本息偿付义务及相应的担保责任，此时，诉讼时效发生中断，其诉讼时效从2017年1月10日起重新计算。2018年2月9日，广丰农商行再次在《信息日报》刊登催收公告，向葛佬葛公司催收债务，诉讼时效再次发生中断，葛佬葛公司对广丰农商行所负债务的诉讼时效也相应从2018年2月9日起重新计算。2017年10月1起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，该案债权的诉讼时效从2018年2月9日起重新计算，其诉讼时效期间在民法总则施行之日时，尚未满民法通则规定的二年，依法应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，故该案债权的诉讼时效应从2018年2月9日起至2021年2月8日。广丰农商行于2019年2月11日以涉案债权未获清偿为由提起该案诉讼，其起诉仍在主债权的诉讼时效期间，因此，广丰农商行的起诉未超过诉讼时效。2015年1月4日，广丰农商行与童国雄、唐小清、张华伟签订《保证合同》成立并生效，约定为葛佬葛公司借款提供连带责任保证，保证期间自主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止。因贷款到期日为2017年1月3日，保证期间应计算至2019年1月3日。2018年2月9日，广丰农商行以公告催收的方式要求保证人童国雄、唐小清、张华伟按约定履行保证责任。因广丰农商行于保证期间要求童国雄、张华伟履行保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，童国雄、唐小清、张华伟对广丰农商行所承担的保证责任适用普通诉讼时效的规定，即从2018年2月9日开始计算诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，本案保证合同的诉讼时效期间为三年，故广丰农商行的起诉仍在保证债权的诉讼时效期间。童国雄于2014年1月2日出具委托书给江莉红，全权委托江莉红签订借贷款合同、抵押合同以及办理一切相关手续、签署一切有关文件。虽该委托书未注明签署《保证合同》，但案涉《保证合同》属于与借款合同相关的合同，又因童国雄系葛佬葛公司的股东这一身份特殊性，江莉红代童国雄签字的《保证合同》对童国雄具有约束力，童国雄、唐小清、张华伟应对案涉借款承担连带保证责任。2015年1月4日，广丰农商行与全良液公司签订《动产质押合同》，以及广丰农商行（甲方）与全良液公司（乙方）以及第三人浙江涌润金融服务外包有限公司（丙方）签订《动产质押监管协议》，均系当事人真实意思表示，内容未违反我国法律、行政法规的强制性禁止性规定，属合法有效合同。2013年12月25日、2014年12月26日第三人浙江涌润金融服务外包有限公司对监管的质物进行了盘点清算，现广丰农商行尚未向第三人浙江涌润金融服务外包有限公司发出质押解除的书面通知，该案的质权成立并生效。广丰农商行要求对案涉拍卖、变卖案涉质押物所的价款享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。对于因追讨本案债权所发生的费用，广丰农商行未提供证据予以证明，对广丰农商行该项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七条的规定，保证人和第三人提供抵押的抵押人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，一审法院判决：一、葛佬葛公司于本判决生效之日起十五日内归还广丰农商行借款本金24,500,000元，并支付截止至2018年12月4日的利息5,925,718.02元（其后的利息按照合同约定计算至借款本金还清之日止）；二、依法确认广丰农商行在本判决确认的第一项债权范围内对拍卖、变卖全良液公司所有的20年陈基酒110吨、15年陈基酒50吨、6年陈基酒80吨、5年陈基酒80吨所得的价款享有优先受偿权；三、童国雄、唐小清、张华伟在本判决确认的第一项债权范围内对葛佬葛公司的债务向广丰农商行承担连带清偿责任。在承担保证责任后，有权向葛佬葛公司追偿；四、驳回广丰农商行其他诉讼请求。案件受理费193,929.59元，由葛佬葛公司、全良液公司、童国雄、唐小清、张华伟共同负担。二审中，童国雄、唐小清、张华伟以及葛佬葛公司、全良液公司没有提交新的证据。广丰农商行提出，一审案卷中有其委托诉讼代理人签署的送达回证，证明其在保证期间届满之前已经向法院提供相关材料向上诉人主张了保证责任。本院当庭出示了一审卷宗卷一第20页“江西省上饶市中级人民法院送达回证”，广丰农商行委托诉讼代理人确认系该份送达回证。三上诉人质证认为，对证据的“三性”均有异议，送达回证没有相关案号和内容，日期不正确，时间也与广丰农商行所主张的事实不符。按常理，签送达回证不会签一个时间段，而是签一个时间点，送达回证是广丰农商行特意写了一个时间段。根据签署时间，应该认定是2019年1月16日送达。另外，即使这份送达回证证明了广丰农商行向上饶中院立案，但不能证明其在2018年12月28日提供了此案相关材料。经查，该送达回证记载的送达文书为受理案件通知书、缴费通知书、立案须知、廉政告知书，广丰农商行委托诉讼代理人叶身旺签署收到日期为纵向书写的“2018年1月3日—2018年1月16日”。案卷中由叶身旺签名的送达地址和送达方式确认书签署时间为2019年1月10日，广丰农商行缴纳受理费的时间为2019年1月21日。本院认为，广丰农商行签收4份诉讼文书时，签署时间为2018年1月3日至1月16日，虽然2018年可以解释为笔误，但签收时间长达14天，显然与实际不符，不具有真实性。结合案卷中其他相关材料记载的时间，无法达到广丰农商行于2019年1月3日向一审法院递交了向三上诉人主张保证责任材料的证明目的。因此，该证据不作为认定本案事实的依据。经检索江西法院审判综合服务平台“审判流程信息公开平台”有关公告送达信息，自2017年7月5日至2019年8月20日期间，三上诉人被公告送达次数分别为：童国雄21次，张华伟10次，唐小清9次。庭审中，本院要求三上诉人对此进行解释，三上诉人的共同委托诉讼代理人称，为什么对三上诉人公告送达不清楚。对一审判决认定的事实，广丰农商行无异议；三上诉人认为，一审判决认定2017年1月10日、12月21日、2018年2月9日广丰农商行通过《信息日报》发出的催收公告信息不是本案贷款的信息，案涉贷款是2016年6月23日发放。对双方无异议的事实，本院予以确认。二审查明，广丰农商行一审提供的《信息日报》公告，2017年１月10日对葛佬葛公司公告的内容为贷款日期、到期日期均为2015年5月4日，结欠本金余额1,668,912元，担保人为全良液公司、唐小清、童国熊、张华伟；2017年12月21日公告的内容为三笔贷款，到期日期均为2015年5月4日，结欠金额分别为6,953,800元、6,953,800元和2,781,520元（合计16,689,120元），没有担保人内容；2018年２月９日公告的内容为贷款日期2015年1月4日，到期日期2017年1月3日，结欠本金余额2,450万元，贷款方式质押，担保人全良液公司、唐小清、童国雄、张华伟。一审法院因无法直接送达，于2019年3月28日以公告方式向童国雄、唐小清送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书及开庭传票。另查明，葛佬葛公司股东由童国雄（持股比例40%）、张华伟（持股比例30%）、唐小清（持股比例30%）组成，自本案借款关系发生之日起至今没有变更。本院认为，一审判决认定广丰农商行与葛佬葛公司签订的《流动资金借款合同》，与童国雄、唐小清、张华伟签订的《保证合同》，与全良液公司签订的《动产质押合同》合法有效，本院予以维持。一审判决广丰农商行对全良液公司案涉质押物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，对此全良液公司没有提出上诉，本院予以认可。根据各方当事人的诉辩意见，且经庭审确认，本案争议焦点为三上诉人应否承担本案的担保责任？其中包括１.广丰农商行公告催收是否符合法定或约定的条件？2.广丰农商行的公告行为是否发生向三上诉人主张保证责任的效力？兹评述如下：三上诉人与广丰农商行签订的《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证，保证期间自主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止。而葛佬葛公司与广丰农商行签订的《流动资金借款合同》约定，不管是第一笔借款还是循环借款，任何一笔借款的还款日不得超过约定的2017年１月３日，且案涉借款的借款凭证明确借款期限为2016年６月23日至2017年１月３日。由此，可以确定本案主合同项下债务的履行期限届满日为2017年１月３日，三上诉人的保证期间为2017年１月４日至2019年１月３日止。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，广丰农商行是否在2017年１月４日至2019年１月３日期间向童国雄、唐小清、张华伟提出承担保证责任的要求，成为本案上诉主张能否成立的关键。《中华人民共和国担保法》仅规定“要求保证人承担保证责任”，并没有明确“要求”的具体方式。债权人是否在保证期间内提出承担保证责任要求，直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立，对双方当事人的基本民事权利存在重大影响，一般情况下应当由债权人以保证人能够知悉的方式提出。本院认为，除提起诉讼或仲裁请求外，参照理论上主流观点，要求保证人承担保证责任的方式，可以准用诉讼时效中断法定事由中的“当事人一方提出要求（《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定）”或“权利人向义务人提出履行请求（《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项之规定）”的规定。诉讼或仲裁之外的要求，一般以催告通知方式进行。自法理言之，催告属于意思通知，即法效意思以外之意思表示，其效果由法律所规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、第一百三十八条、第一百三十九条之规定，意思表示可以对话方式、非对话方式或公告方式作出，在有相对人的情况下，对话方式在相对人知道其内容时生效，非对话方式以到达相对人时生效，公告方式以公告发布时生效。本案中，广丰农商行主张于2018年12月28日已向一审法院递交诉状，并以签署“2018年1月3日至2018年1月16日”时间作为证据证明，属于要求保证人承担保证责任的情形。本院认为，如前述分析，该送达回证不能作为认定本案事实的依据，广丰农商行该主张没有证据支持，不能认定广丰农商行在2018年12月28日已提起诉讼。广丰农商行又主张，其于2017年5月24日发出了《到（逾）期贷款催收通知书》（以下简称《通知书》），其中有担保人签章的内容，但三上诉人躲避债务拒绝签收，应当认定已经向三上诉人提出了承担保证责任的要求。经审查广丰农商行提交的《通知书》，通知相对人名称仅填写了葛佬葛公司，虽然抬头有担保人名称、正文有“由担保人＿＿＿提供担保，承担担保责任”的内容，但涉及担保人事项的空格均未填写，不能证明《通知书》的相对人包括三上诉人。同时，对已经向三上诉人发出通知且三上诉人拒绝签收的事实，广丰农商行没有提供任何证据予以证实。本院认为，《通知书》系以非对话方式作出的要求保证人承担保证责任的意思表示，应当具备相对人、由保证人承担保证责任的要素，并到达相对人才生效。广丰农商行没有证据证明《通知书》符合此要件，《通知书》对三上诉人不发生效力，故广丰农商行提出于2017年5月24日向三上诉人要求承担保证责任的主张不能成立。广丰农商行主张于2017年1月10日、2017年12月21日、2018年2月9日以公告方式向三上诉人提出了承担保证责任要求。本院认为，2017年1月10日、2017年12月21日公告的贷款日期、到期日期、结欠金额，均与案涉借款不一致，不能认定与案涉借款具有关联性，且2017年12月21日之公告，没有担保人的内容，更不能认定广丰农商行向三上诉人提出承担保证责任的要求。一审法院认定2017年1月10日、12月21日广丰农商行通过《信息日报》向童国雄、唐小清、张华伟、全良液公司发出债权催收公告的事实，与本院查证的事实不符，予以纠正。2018年2月9日的公告内容，贷款日期、到期日期、结欠金额、主债务人名称、担保人名称均与《流动资金借款合同》《保证合同》约定的内容一致，是针对案涉借款主债务、保证债务发出的公告。三上诉人提出其保证的债务是2016年6月23日发放，而非2015年1月4日，故公告的贷款非案涉的借款。本院认为，案涉借款虽然是2016年6月23日发放，但属于2015年1月4日《流动资金借款合同》中的循环借款，广丰农商行将此作为贷款日期，在当事人之间并不会引起歧义，在解释上也未超出合同文本的含义，三上诉人对此事实的异议不予采纳。以公告作出由保证人承担保证责任意思表示，因涉及当事人的重大民事权利，应当具备约定或法定的条件。案涉《保证合同》对此没有约定。就保证期间公告要求保证人承担保证责任的适用条件，担保法及其司法解释没有明确，但理论界及司法实践均准用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项之规定，其中“当事人一方下落不明”是适用条件之一。当事人一方下落不明既包括主观上债权人不知道保证人所在的情况，也包括客观上保证人更换住所未告知债权人或保证人为逃避民事责任故意隐藏去向的情况。本案中，对三上诉人是否具有下落不明的情形，广丰农商行与三上诉人各执一词。对该事实，虽然广丰农商行没有提供其直接送达不能的直接证据，但结合本案相关事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院认定三上诉人下落不明的事实具有高度可能性，理由如下：一是三上诉人为葛佬葛公司的股东，虽然与葛佬葛公司属于不同的民事主体，但其自身利益与公司利益紧密相关，知悉公司的经营情况包括案涉借款是否清偿等情况，在广丰农商行2017年5月24日向公司催收贷款时，对自身承担案涉借款连带清偿责任的可能性应当明知，其对自己是否需要承担保证责任的不确定状态与公司无关的第三人为公司无偿提供保证的情形有着显著的区别；二是自2017年7月5日至2019年8月20日期间，在相关民事纠纷涉诉的情况，法院无法向三上诉人直接送达诉讼文书，童国雄被公告送达多达21次，张华伟被公告送达10次，公告送达次数最少的唐小清也达9次，本案一审的诉讼文书对童国雄、唐小清也是以公告方式送达，向三上诉人直接送达不能属于常态；三是三上诉人主张其常年在上饶，但对法院多次公告送达的情形无法作出合理和令人信服的解释，同时在多个案件中经公告送达后其又委托诉讼代理人参加诉讼，三上诉人在面临债权人主张时具有故意隐藏去向之嫌；四是诚信原则是民事主体从事民事活动的基本原则，设立保证期间制度，固然有督促债权人及时行使权利避免“躺在权利上睡觉”的意旨，但并不排除债务人依约履行义务，更不应成为债务人明知债务存续且债权人并未放弃主张债权情形下不履行债务的理由。衡诸法律规定之意旨，结合本案三上诉人直接送达不能的常态，本院对广丰农商行主张的事实形成了更有力的确信。因此，广丰农商行2018年2月9日以公告方式向三上诉人主张保证责任，符合公告的法定条件。三上诉人提出广丰农商行以在《信息日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果的理由，与本案事实不符，不予采纳。三上诉人援引的最高人民法院（2017）最高法民再178号民事判决所认定的事实与本案事实不同，没有可比性。至于三上诉人提出一审法院存在类案不同判以及与其他法院判决结果迥异的主张，与本案无涉，不予评判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十九条之规定，公告发布时即发生法律效力。案涉公告于2018年2月9日生效，生效时间处于本案保证期间内，保证责任不得免除。三上诉人免除保证责任的上诉请求不予支持。综上所述，三上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定部分事实错误，已在前述论理中纠正；本案全良液公司与广丰农商行之间存在质押担保关系而非抵押担保关系，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，明显错误，但不影响裁判结果；一审法院裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205,318.79元，由上诉人童国雄、唐小清、张华伟负担。本判决为终审判决。审判长  黄颖审判员  王冬审判员  周辉二〇一九年十月十八日法官助理石前进书记员陈娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。法信超链：案例341篇裁判1409551篇期刊37篇×第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第六十三条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。