北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终11728号上诉人（原审原告）：杨斌，男，1974年6月5日出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈崖峰，上海百林司律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星元，上海百林司律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京途美国际旅游有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北辰路****。法定代表人：郭欣，总经理。委托诉讼代理人：朱昕，北京市永浩律师事务所律师。上诉人杨斌与被上诉人北京途美国际旅游有限公司（以下简称途美公司）因缔约过失责任纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院(2019)京0116民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨斌上诉请求：撤销原审判决，改判途美公司返还杨斌垫付资金823370.25元。上诉理由：1.是否取得股东资格是认定本案资金性质的重要前提。如果杨斌是股东，那么应当承担相应的股东出资和投资义务、承担北京途美国际旅游有限公司上海分公司（以下简称上海分公司）的经营费用；如果杨斌不是股东，仅担任分公司负责人职务，只能承担维持上海分公司经营状态的义务，而不是出资或投资的义务。2.《分公司经营责任协议》应当认定为“初步协商”而不是双方之间责、权、利的“再次明确”。杨斌的真实意思表示是以途美公司股东身份经营上海分公司，在此基础上自负盈亏、自担损失。只有取得股东身份才有承担分公司运营成本的义务，否则杨斌只是接受途美公司委托经营上海分公司，二者之间是职务代理关系，代理人没有为被代理人承担代理事项费用的义务。原审法院没有认定垫资数额。3.原审判决将股东的出资义务偷换为分公司负责人承担费用的义务，将杨斌“损失”偷换为上海分公司“经营费用”或杨斌的“垫资”。4.2017年4月1日所签订的两份股权转让协议，对于陈某受让完成了公司层面的所有手续，杨斌的受让却未完成手续。杨斌认为该行为是途美公司存在一定的恶意和隐瞒事实，构成缔约过失的一个重要表现特征。途美公司坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。杨斌在原审法院诉请：途美公司向杨斌返还垫付资金823370.25元。原审法院经审理查明：杨斌与途美公司法定代表人郭欣相识，杨斌一直从事旅游行业，建有自己的旅游团队并以‘梦幻旅程’的品牌在上海独立经营。2016年11月23日，途美公司副总经理陈某通过微信联系杨斌，希望与杨斌进行合作。2016年12月1日，杨斌与途美公司法定代表人郭欣、副总经理陈某达成初步合作意见，由杨斌担任上海分公司负责人。2016年12月28日，途美公司作出任免决定，任命杨斌为上海分公司负责人，2017年1月3日完成上海分公司负责人的工商变更登记。此后，杨斌开始办理上海分公司人员招录、办公地址迁移、经营许可证、办理签证等相关事宜，期间根据陈某介绍参加了部分推介会、展会等活动。2017年1月9日，杨斌通过微信聊天询问‘公司营运资金（签证这块儿）暂时都是我垫还是找老郭要呀’，陈某微信回复‘你先垫吧，最后统一结算’。从杨斌与陈某的微信聊天记录中可以看出杨斌就上海分公司组建、人员、财务等相关事务向陈某进行了询问，陈某亦作出相应回复，但随着合作的推进，陈某与杨斌之间开始在经营理念上出现分歧。2017年2月3日，因杨斌要求陈某在工商版委托书上加盖途美公司公章一事，使得杨斌与途美公司意识到双方对合作经营模式存在分歧。在当日的聊天记录中，陈某表示‘你那儿章能用了，就不再需要北京总公司盖章了，分公司是独立经营的，财务独立，其他的就独立’，杨斌表示‘嗯，先弄起来，全部弄上正轨再说’。2017年2月4日，陈某向杨斌首次送达《分公司经营管理协议》，杨斌对该份协议第三条关于运营周转资金的垫付问题提出异议。此后，就双方的经营模式问题，杨斌与陈某进行争论，但双方对杨斌提出条款修改的意见达成一致。杨斌与途美公司虽就合作经营模式存在分歧，但双方仍对业务不断推进，杨斌亦为途美公司办理了签证业务，参加了促进业务工作的展会等活动。2017年3月2日，杨斌将修改后的《分公司经营责任协议书》送达给途美公司法定代表人郭欣阅览。该份修改后的协议甲方是途美公司，乙方是杨斌，但双方最终未在该经营责任协议书上签字生效。2017年4月1日，途美公司法定代表人郭欣作为转让方（甲方），杨斌作为受让方（乙方），赵某（途美公司当时另一股东）作为丙方，三方签订《股权转让合作协议》，约定：甲方同意以7.5万元的价格将其在途美公司持有的5%的股权转让给乙方；乙方同意自本协议生效后5日内以现金形式向甲方支付全部股权转让款；乙方承诺承担上海分公司的组建、运营中所产生的一切费用，并对上海分公司的盈亏承担全责；从本协议生效之日起，乙方享有途美公司持股部分的股东权利并履行股东义务；乙方应按年度向途美公司上缴上海分公司当年全部利润的50%。乙方经营上海分公司的其他责、权、利将另行签署上海分公司经营责任书作为此条款的补充。协议签订后，双方并未履行付款和变更工商登记义务。2017年4月1日，途美公司召开股东会并形成决议：同意原股东赵某将其持有的途美公司15%的股份全部转让给陈某……。同日，途美公司召开新一届股东会并形成决议：变更股东，同意郭欣、陈某组成新的股东会……。途美公司上述股东变更于2017年4月13日经工商登记。2017年5月4日，杨斌将上海分公司2017年1至4月的送签送机费用（共计28125元）的汇总发送给陈某，陈某与杨斌通过微信往来对汇总进行核对。2017年5月8日，陈某通过微信给杨斌‘协议的事先等一下。内容没问题，咱们就按协议做。现在先签一份也行，我这边有个事情在运作，好事儿。如果能成，协议可能要重写。对你对我都是好事，所以我就没着急签咱们这个协议。先做着，说不定最后直接签新的’。杨斌微信回复为‘等你好消息。股份的事情呢？什么时候办理过户？我这里股本金准备好了’。陈某再次微信给杨斌‘股份现在都没办过户，你也别急着交钱。这些事儿都是连带的，等我这边运做完了再看到底怎么操作。你安心做业务，上海很重要。有好消息通知你，没好消息的话就按之前的计划安排’。杨斌回复陈某‘没问题，慢慢来就好了’。2017年5月12日，途美公司出具证明函，证明杨斌是上海分公司负责人，上海分公司具有独立经营权，具有合法的纳税资格，具有独立的公司银行账户。2017年6月28日，杨斌将上海分公司2017年1至5月的送签送机费用汇总发送给陈某，并微信询问：“这个是需要核对的北京给上海明细。麻烦陈总核对一下，另外我问您的是这次一张发票是28125元，另外一张发票（合计17638.8元）是否也一起开给你带回去。如果你没有时间核对，那么先给你开28125带走，剩下的你核对完了，开出发票给你快递”，陈某未予回复。2017年7月11日，杨斌将上海分公司2017年1至6月的送签送机费用汇总发送给陈某，陈某未予回复。2017年7月15日，杨斌通过微信向途美公司法定代表人郭欣表示：“老郭，……昨天陈某给我说的我非常明白，全部就只有一个意思，现在走还体面一点儿，之后走可能什么都没有……还说上分成本要我一个人做传统来支撑，新业务我别插手，赚了钱大家分……昨天陈某给我聊了她的意思，我昨天晚上好好想了一个晚上，终于能下定决心了。其实理性来分析，陈某也没有什么大错，快刀斩乱麻是最快解决不稳定因素的办法。所以今天我又好好仔细的考虑了一下，我上海这里还是退出吧。如果你还当我是你朋友，大家相识一场，你放我一条生路吧。我累了，道不同不相为谋。…….我之前帮你做的签证就算我帮你忙了，我不收钱了。你们还是给业务员奖金，就这样了。其他剩余欠的签证费用，早点给我结清吧。至于之后处理，我对你没有什么其他要求，就以下几点：1.北京途美公司我也不挂靠了。资质麻烦你找人来接手，我顺利转接给你指定的人。但是之前所有帮忙办理资质、营业执照、旅行社保险、备案许可证（经营许可证）还有银行账户和税务等所有实际花销，我理清账目后，你没有异议，你结清给我。……我之前上半年经营所亏损的所有房租，人员工资，社保其他开销，办公杂费，公司业务推广我自己担。同样只有一个唯一要求，我现在的人和现在的业务，你让陈某别动我的……。”2017年7月18日，杨斌将上海分公司2017年1至7月的送签送机费用汇总发送给陈某。同日，杨斌给陈某发微信为：“您那里的口袋助理，所有上分人员都按离职办理，这样我才能加他们新的口袋助理。”2017年8月9日，途美公司作出上海分公司负责人任免决定，免去杨斌上海分公司负责人职务，任命郭欣为分公司负责人，并于2017年8月30日办理负责人变更工商登记。2017年12月28日，上海分公司办理工商注销登记。途美公司仅将其核对过的28125元签证费给付杨斌，对杨斌剩余签证费尚未给付。2018年10月15日，杨斌以其他所有权纠纷为案由向上海市长宁区人民法院起诉，要求途美公司返还杨斌为上海分公司垫付的资金823370.25元。2018年11月19日，上海市长宁区人民法院以（2018）沪0105民初20764号民事裁定书裁定：本案移送北京市怀柔区人民法院审理。法院在审理过程中，杨斌经法院询问后将案由变更为缔约过失责任纠纷。杨斌认为：途美公司法定代表人郭欣将其5%的股份转让给杨斌，没有办理工商变更登记，但途美公司将公司股东由郭欣、赵某变更为郭欣、陈某时则办理了工商变更登记，途美公司对同样涉及的股权转让问题在操作上存在巨大差异；途美公司法定代表人郭欣在与杨斌签订《股权转让协议》后，一直没有履行该股权转让协议，且途美公司变更后的股东是郭欣和陈某，履行郭欣与杨斌的股权转让协议必然要经过陈某同意，使得杨斌在取得途美公司5%的股权时，缺乏可操作性；途美公司与杨斌所进行的漫长的《分公司经营责任协议书》的磋商属于恶意磋商且最终未能成立，途美公司构成缔约过失责任，应承担杨斌因此造成的损失，该损失为杨斌对上海分公司经营期间的资金垫付。本案在审理过程中，杨斌虽否认其与途美公司之间的经营合作模式是挂靠，但对杨斌对其2017年7月15日发送给郭欣的微信中‘北京途美公司我也不挂靠了’没有作出合理解释；杨斌主张未成立的合同系指杨斌与途美公司之间未能最终签订《分公司经营责任协议书》。另经法庭询问，杨斌回答如下：1.杨斌与在途美公司法定代表人郭欣签订《股权转让协议》当日就要求与郭欣履行协议内容，但途美公司一直拖延，也没有办理工商变更登记。因此不是杨斌认为股权转让受阻而是实际受阻；2.股权转让协议履行受阻后，基于对郭欣的信赖，没有通过其他救济途径寻求解决；3.杨斌对于其股权转让受阻的主张不能提供证据证明；对双方2017年7月解除的内容，杨斌回答为：客观上讲，杨斌是不想再经营上海分公司，解除的是杨斌作为上海分公司负责人经营分公司的行为。途美公司回答为：双方解除的是杨斌以挂靠方式与途美公司进行合作的关系。原审法院判决认定：杨斌与途美公司虽未在《分公司经营责任协议书》上签字，但杨斌与途美公司之间的合作关系早在杨斌担任上海分公司负责人时即已开始。根据杨斌与途美公司副总经理陈某、杨斌与途美公司法定代表人郭欣的所有微信聊天记录，以及杨斌与郭欣签订的《股权转让合作协议》看：杨斌与途美公司的合作基础是，郭欣将其拥有的途美公司5%的股份转让给杨斌，杨斌作为途美公司的股东。杨斌与途美公司的合作模式是：杨斌作为上海分公司的负责人，承担上海分公司的组建、运营中所产生的一切费用，并对分公司的盈亏承担全部责任。《分公司经营责任协议书》仅是杨斌与途美公司之间对杨斌内部经营管理上海分公司权、责、利的再次明确，无论《分公司经营责任协议书》是否最终签订，均不是影响或造成杨斌对上海分公司进行组建、投入运营资金并由此产生相关费用的原因，即：杨斌要求的诉讼请求并非缔约过失所产生的损失。同理，关于杨斌为途美公司办理签证所垫付的费用，也是基于杨斌与途美公司形成合作关系后形成的费用，亦与本案缔约过失责任无关，杨斌可另行主张权利。判决：驳回杨斌的诉讼请求。本院经审理查明：双方当事人在二审诉讼中都未提供新证据，且原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：杨斌以缔约过失责任为由，要求途美公司返还垫付的资金。从杨斌在诉讼中所提供的证据来看，杨斌所称的垫资主要是用于上海分公司的日常经营开支、业务费用、员工薪酬、办公场所租赁费等，对于该费用的处理应当考虑以下几方面：一、涉案资金的性质。上海分公司是途美公司设立的分公司，公司的财产与个人财产应当予以区别。杨斌所称垫资是用于上海分公司的经营，杨斌的垫资应当与公司经营的费用相区别，现杨斌以上海分公司经营账目作为依据，要求途美公司返还垫资，混淆了个人财产与公司财产关系，本院难以采纳。二、本案是否属于缔约过失责任。从诉讼中提供的证据来看，2016年12月28日途美公司决定任命杨斌为上海分公司负责人，2017年1月3日工商登记变更杨斌为上海分公司负责人，杨斌已经实际经营、管理上海分公司，双方已经实际履行协议；2017年2月才协商签订《分公司经营管理协议》，协议是否签订，并不影响杨斌已经实际经营、管理上海分公司；途美公司任命杨斌为上海分公司的负责人及杨斌实际经营上海分公司的行为，属于双方已经在履行协议的行为，在履行过程中出现纠纷，并不属于缔约过失责任，故杨斌以缔约过失责任为由要求途美公司承担责任，依据不足。三、本案涉及的法律关系。杨斌作为上海分公司的负责人，经营管理上海分公司，现杨斌又以其向上海分公司垫资为由，要求途美公司返还垫资，杨斌既是上海分公司的负责人又是垫资人，故本案涉及两个法律关系，一是途美公司与上海分公司之间的经营盈亏和责任承担的法律关系；二是杨斌向上海分公司垫资的法律关系；只有在上海分公司经营盈亏问题明确以后，才能确定杨斌垫资的真实性和合理性问题，然后才涉及到是否返还及数额的问题。而本案中，上海分公司的经营及责任承担问题没有解决，直接要求返还垫资，本案不能认定，原审法院驳回杨斌的诉讼请求，并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12034元，由杨斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 解学锋审 判 员 邢 军审 判 员 玄明虎二〇一九年十月二十九日法官助理 佳 丽书 记 员 高 明