浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙07民终4798号上诉人（原审被告）：永康市前仓镇后吴村股份经济合作社，住所地浙江省永康市前仓镇后吴村。负责人：吴世媚。委托诉讼代理人：陈春山，浙江六思律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉洁，浙江六思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李茂双，男，1960年7月31日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：张娟，浙江五金律师事务所律师。原审被告：永康市前仓镇后吴村村民委员会，住所地浙江省永康市前仓镇后吴村。负责人：吴悦。上诉人永康市前仓镇后吴村股份经济合作社（以下简称后吴村经济合作社）因与被上诉人李茂双、原审被告永康市前仓镇后吴村村民委员会（以下简称后吴村委会）租赁合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初9057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。后吴村经济合作社上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回李茂双的全部诉讼请求。事实与事由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、涉案470万元性质系违法所得。首先，李茂双在村招标行为被土地管理部门叫停的情况下，以借款形式向后吴村经济合作社支付了2814平方米土地使用权50年租金共计470万元（刑事判决书认定为以租代买的犯罪行为）。后吴村经济合作社基于该行为被认定非法转让、倒卖土地使用权，前任村负责人作为直接责任人员被追究刑事责任。其次，违法所得是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或履行法定义务的获利额。涉案的470万元是后吴村经济合作社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权获利的数额，应认定为违法所得。依照《中华人民共和国土地管理法》第73、81条规定应予没收。再次，原审认定刑事案件中未将涉案470万元定性为违法所得，就否定该470万元为违法所得，与事实、法律规定不符。司法机关认定后吴村经济合作社以非法牟利为目的，就已认定其获利是违法所得，只是未在判决中体现，并不影响该款项的性质是违法所得。根据刑法第六十四条规定，犯罪份子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，涉案470万元应当予以追缴。二、李茂双请求退还涉案470万元，因该款项依法认定为犯罪的违法所得，李茂双没有请求权基础。三、李茂双的行为是恶意串通损害国家、集体利益的行为。李茂双在明知该招投标行为遭到永康市国土资源局制止，且后吴村经济合作社退还已交纳的552.384万元押金的情况下，仍然与后吴村经济合作社达成所谓的租赁协议，并且采用借款名义来支付租金，以《借款协议》及《委托书》来掩盖非法行为。李茂双的一系列行为，证明其明知所谓的租赁（买卖）行为系违法行为，还继续与后吴村经济合作社共同实施，明显存在违法主观故意联络，可以认定双方恶意串通。原审依照合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，要求后吴村经济合作社返还涉案470万元其中的4038147.2元，适用法律错误。依照合同法第59条当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家或者返还集体、第三人。因此，李茂双无权要求退还所谓的租金。李茂双辩称，一、后吴村经济合作社认为涉案的470万元系违法所得，但涉案土地的租赁行为已经行政机关和司法机关裁决，均未将涉案的470万元定性为违法所得，也未作出收缴罚没的处理决定。是否系违法所得，应由相关的行政机关及司法机关进行认定，而非由后吴村经济合作社进行认定。根据土地管理法第七十三条、八十一条规定，由县级以上人民政府土地行政主管部门作出是否没收违法所得的决定，显然本案的相关的行政机关及司法机关都未认定涉案的470万元系违法所得，故该上诉理由不应得到支持。二、招投标行为之所以被制止，是因为当时后吴村经济合作社未取得相关手续。2010年9月8日取得相关地块的建设用地许可证后，李茂双才与后吴村经济合作社达成租赁协议，并不存在主观上的恶意串通，且当时租赁行为也是通过村民代表大会同意的。三、后吴村经济合作社认为损害国家、集体利益，到底损害什么具体利益？李茂双将租金支付给后吴村经济合作社，享有对涉案地块的使用权，现在涉案土地上的建筑物已经被强制拆除，土地也已由后吴村经济合作社实际控制，李茂双已经履行返还义务。综上，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。后吴村委会辩称，同意后吴村经济合作社的上诉意见。李茂双向一审法院起诉请求：一、依法判令后吴村经济合作社、后吴村委会退还租金人民币4038147.2元并支付利息损失（利息损失从起诉之日起按年利率6%计算至判决确定还款之日止）；二、依法判令后吴村经济合作社、后吴村委会支付李茂双代为建造厂房的费用共计人民币3717379元（具体费用以评估报告为准）；三、由后吴村经济合作社、后吴村委会承担本案的诉讼费用。原判认定，2010年7月16日，后吴村经济合作社、后吴村委会在永康日报以“厂房出租招标”名义登报公开招标，内容为前仓镇后吴村有厂房3200平方米、4800元平方米各一幢进行招标出租。2010年7月22日，后吴村在前仓镇大会堂进行公开招投标，案外人吴舟斌以每平方米33.6元的价格中标1#地块。后案外人吴舟斌弃标，后吴村经济合作社与李茂双达成协议，按吴舟斌中标的地块以同等条件租用给李茂双，面积为2814平方米。该招投标行为后遭到永康市国土资源局制止。后吴村经济合作社于2010年7月29日将李茂双交纳的552.384万元押金予以退还。之后，后吴村经济合作社将1#地块改为5#地块，重新与李茂双达成租赁协议，租金为每平方米33.6元，租期50年，租用面积2814平方米。2010年10月12日，李茂双向后吴村经济合作社以借款名义支付租金100万元，11月12日支付租金200万元，12月19日支付租金170万元，共计4700000元。2010年11月份，李茂双开始动工建设厂房。在厂房建设过程中，后吴村经济合作社向李茂双出具《借款协议》及《委托书》，落款时间均为2010年10月28日。李茂双的厂房实际占地面积3592.12平方米。2012年8月21日，永康市国土资源局作出永土资处【2012】275号行政处罚决定书，处罚内容如下：1、责令将非法占用的3592.12平方米土地退还给永康市前仓镇后吴村经济合作社；2、没收在非法占用的3592.12平方米土地上新建的建筑物和其他设施；3、对于非法占用的3592.12平方米土地处以每平方米28元的罚款，计人民币100579元。2018年6月8日，该院作出（2017）0784刑初1211号刑事判决书，对后吴村经济合作社及吴崇友犯非法转让、倒卖土地使用权罪依法追究刑事责任。2018年11月9日，涉案违法建设的厂房被强制拆除。原审法院认为，李茂双与后吴村经济合作社之间关于后吴村5#地块的租赁合同违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，应认定无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故后吴村经济合作社因本案无效合同取得的租金4700000元依法应当返还给李茂双。李茂双自愿参照租赁合同约定的33.6元/平方米的标准扣除其使用土地期间的费用，要求后吴村经济合作社返还其中的4038147.2元，不违反法律规定，予以支持。对于李茂双主张的利息损失，该院认为，在土地招投标行为被永康市国土资源局制止后，李茂双仍与后吴村经济合作社达成第二次的土地租赁协议，应认定李茂双在明知该租赁行为无效的情况下仍向后吴村经济合作社交付租金，其自身存在过错，对该损失应由李茂双自行承担。对于李茂双要求后吴村委会共同承担返还款项的责任，该院认为，本案的土地租赁合同与之前后吴村经济合作社、后吴村委会共同发布招投标公告后达成的土地租用合同并非同一个合同关系，从行政处罚决定书、刑事判决书认定的事实以及李茂双的陈述看，后吴村委会并未参与本案双方达成的第二次土地租用合同，也未有实际收取李茂双的租金，故对李茂双要求后吴村委会共同返还4038147.2元的诉讼请求，不予支持。对于后吴村经济合作社、后吴村委会提出李茂双应首先提出确认合同无效的诉讼请求的意见，该院认为，对于合同效力的审查是本案必要涉及的内容，合同无效则自始无效，李茂双并不必要先诉请确认合同无效。对于后吴村经济合作社、后吴村委会提出的李茂双未交还土地、其具有同时履行抗辩权的抗辩意见，该院认为，涉案建筑物已经被强制拆除，已经具备随时收回土地的条件，双方各自履行自身的返还义务，并不影响李茂双对本案款项返还的主张，且返还土地主张亦属于反诉范畴，故对该抗辩意见，不予采信。针对后吴村经济合作社、后吴村委会提出本案应先由政府部门处置的抗辩意见，该院认为，涉案土地的租赁或转让行为已经行政机关和司法机关裁决，均未将涉案470万元定性为违法所得，也未作出收缴、罚没的处理决定，故对该抗辩意见，不予采信。针对李茂双主张要求支付代为建造厂房的费用3717379元的诉讼请求，因其出示的《委托书》仅是形式上的文件，实际上厂房是由李茂双自行出资建设并管理，李茂双的证据不足以证明涉案厂房系委托建设，应认定李茂双是建设涉案厂房的主体，其在明知不具备合法建造资格的情况下仍出资建设厂房，相应的损失应由其自行承担。故对其要求支付建造厂房的费用3717379元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由永康市前仓镇后吴村股份经济合作社返还李茂双租金人民币4038147.2元。款限判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回李茂双的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33044元（已减半收取），由李茂双负担13491元，由永康市前仓镇后吴村股份经济合作社负担19553元。二审期间，本院于2019年9月20日向永康市自然资源和规划局发函，调查如下问题：一、永土资处[2012]275号行政处罚决定，未对非法转让土地的租金470万元进行处理，原因何在？二、现能否对案涉470万元土地转让款进行处理？如能够进行处理，何时能作出何种处理？如若不能，原因何在？永康市自然资源和规划局于2019年9月30日回函：一、永土资处[2012]275号行政处罚决定书，系对李茂双非法占地的行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定作出的处罚，该规定不涉及非法转让、倒卖土地行为，该规定的处罚措施包括责令退还非法占用的土地，没收建筑物和其他设施、罚款，没有没收违法所得的处罚措施。因此，处罚决定没有对租金470万元事项作出处理。二、关于土地转让款处理问题。因永康市公安局接收移送案件后，未对案件处理结果给予答复告知。在2019年9月25日贵院函告后，获知永康市公安局于2013年立案，2017年4月20日移送永康市检察院审查起诉，2018年6月8日作出刑事判决。刑事案件对非法转让款470万元也未作出处理。根据《土地管理法》第七十三条“对非法转让土地，由土地行政主管部门没收违法所得”之规定，我局决定启动调查程序，按照行政处罚程序进行处理。本院认为，（2017）浙0784刑初1211号刑事判决对后吴村经济合作社标准厂房5号地块2814平方米集体建设用地和旁边474平方米土地出租给李茂双使用，并收取李茂双50年的租金470万元的事实予以确认，并将后吴村经济合作社及吴崇友的上述行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。同时，永康市自然资源和规划局在永土资处[2012]275号行政处罚决定对李茂双非法占地行为进行处罚的基础上，作出永自然资规函〔2019〕150号函，答复对案涉转让款470万元将启动调查程序进行处理。因此，案涉转让款470万元，应由行政机关或刑事法律关系予以处理，不属于民事诉讼受理范围，李茂双的起诉不符合法律规定的条件，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初9057号民事判决；二、驳回李茂双的起诉。一审案件受理费33044元，退还李茂双；永康市前仓镇后吴村股份经济合作社预交的二审案件受理费66088元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年十月十一日代书记员  洪 倩