山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1593号上诉人（原审原告）：山东宏汉建筑科技有限公司，住所地：山东省滨州市博兴县。法定代表人：泥曰强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，该公司职工。被上诉人(原审被告)：山东御馨生物科技有限公司。住所地：山东省滨州市。法定代表人：刘连民，该公司董事长。委托诉讼代理人：司宁宁，该公司职工。委托诉讼代理人：孙卫东，山东畅达律师事务所律师。原审被告：滨州城建集团公司，住所地：滨州市。法定代表人：曹庆训，该公司总经理。委托诉讼代理人：高欣新，该公司三公司副经理。上诉人山东宏汉建筑科技有限公司（以下简称宏汉公司）因与被上诉人山东御馨生物科技有限公司（以下简称御馨公司）、原审被告滨州城建集团公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2019）鲁1625民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东宏汉建筑科技有限公司上诉请求：1.撤销博兴县人民法院（2019）鲁1625民初380号民事判决，依法改判，支持上诉人对被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律不当，上诉人作为实际施工人对发包人御馨公司具有请求权。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，御馨公司欠付城建公司的款项数额清楚明确，应当在欠付工程价款的范围费内对上诉人承担付款责任。退一步而言，即使一审法院认为上诉人对御馨公司不具有请求权，也应当判决转包人城建公司承担相应责任，一审判决径行驳回上诉人诉讼请求与认定的事实相悖，属程序不当。综上，请二审法院明察，依法纠正一审的错误判决。山东御馨生物科技有限公司辩称：2015年5月27日我公司与滨州市城建集团公司签订了《建设工程施工合同》，由滨州城建公司承建我公司的2万吨大豆分离蛋白及2万吨膳食纤维项目主车间瓷砖工程，包工包料，约定了质保期限，质保金为定案值的10%，保质期满后经验收无质量问题一次性付清。滨州市城建公司对涉案工程进行了施工，2017年3月22日，我公司与滨州城建公司签订了让步接收协议，对让步接收项造成后续质量问题，仍由滨州城建公司负全责。2017年5月17日，我公司与滨州城建公司经核定确认工程造价为734763.36元；2017年6月7日滨州城建公司向我公司出具了金额为734763.36元的发票。在合同履行过程中，我公司向滨州城建公司共支付了工程款661287.02元，剩余73476.34元为质保金。2018年4月8日滨州城建公司向我公司提出项目保质期满验收申请，经验收存在质量问题，由于滨州城建公司一直未进行整改，因此我公司根据约定因保质期满验收存在质量问题滨州城建公司未整改，没有达到付款条件，从而没有向滨州城建公司支付质保金73476.34元。涉案工程从合同签订、履行、付款、核定工程造价、验收、开具发票等一切活动均是我公司与滨州城建公司完成的。涉案工程对上诉人公司与我公司没有关联性，更没有业务关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决符合法律规定，上诉人的上述理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。滨州城建集团公司陈述：在一审中我方已经提交御馨生物公司财务对我公司发出的财务核对函，以确定工程款欠款数额。此款应由御馨生物公司依据合同进行支付。山东宏汉建筑科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付原告工程款73476元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审调查阶段，山东宏汉建筑科技有限公司增加诉讼请求：判令山东御馨生物科技有限公司返还地面保证金5000元。一审法院认定的事实：2015年05月27日，山东御馨生物科技有限公司与滨州城建集团公司签订了建设工程施工合同，后者包工包料承揽了前者2万吨大豆分离蛋白及2万吨膳食纤维项目主车间瓷砖工程，并约定了双方的权利义务，保修期限为1年，还约定了定案值的10%为质保金，保质期满后，经验收无质量问题一次性付清，以及其他约定。2017年05月17日，山东御馨生物科技有限公司与滨州城建集团公司经核定工程总造价为734763.36元。2017年03月22日，山东御馨生物科技有限公司与滨州城建集团公司签订了让步接收协议，约定山东御馨生物科技有限公司做出让步接收了工程，但因让步接收项造成后续质量问题，仍由滨州城建集团公司负全责。2018年04月08日，滨州城建集团公司申请质保期满验收，2018年04月13日经验收该主车间瓷砖地面工程存在较大面积破损现象，提出质量异议。2018年12月31日，山东御馨生物科技有限公司致滨州城建集团公司195号、278号询证函，要求对应付款保证金5000元和工程款73476.34元核实，目的是对2018年度财务报表进行审计，询证函中注明仅为复核账目之用，并非催款结算。2015年05月05日，山东御馨生物科技有限公司收取安全施工保证金5000元，记载的付款单位为滨州城建集团公司。2015年06月01日，滨州城建集团公司出具收据，山东御馨生物科技有限公司付款215256元；2015年08月07日，滨州城建集团公司出具收据，山东御馨生物科技有限公司付款143504元；2017年06月14日，滨州城建集团公司出具收据，山东御馨生物科技有限公司付款302527.02元，共计付款661287.02元。剩余工程款73476.34元（734763.36元-661287.02元），与核定总工程款734763.36元10%的质保金相符。2017年06月07日，滨州城建集团公司向山东御馨生物科技有限公司出具了全额发票，金额为734763.36元。一审法院认为，本案争议焦点是山东宏汉建筑科技有限公司是否有权向山东御馨生物科技有限公司主张案涉工程款和保证金。从山东宏汉建筑科技有限公司诉讼请求所依据的事实和证据分析，本案存在以下方面问题：1.滨州城建集团公司与山东御馨生物科技有限公司之间合同效力；2.宏汉公司与滨州城建集团公司签订的合同效力；3.案涉工程的实际施工人；4.滨州城建集团公司、山东御馨生物科技有限公司对案涉工程款及保证金各应承担何种责任。关于1，滨州城建集团公司与山东御馨生物科技有限公司签订建设工程施工合同，前者承包后者车间瓷砖铺贴工程，案涉工程的所有文件均由该两公司签署，经审查未发现存在违反法律行政法规强制性规定的行为，合同合法有效。关于2，山东宏汉建筑科技有限公司主张与滨州城建集团公司之间是分包关系，滨州城建集团公司主张与其是挂靠关系，但在本案中各方均没有提交证据证明其主张，也没有提交证据证明双方之间约定的权利义务，而双方共同确认山东宏汉建筑科技有限公司是实际施工人，实际施工人存在的情形包括挂靠、非法转包、违法分包，均属于无效合同。关于3，山东御馨生物科技有限公司对山东宏汉建筑科技有限公司的实际施工人主体地位予以否认，山东宏汉建筑科技有限公司却没有提供证据证明对案涉工程投入人力物力等实际施工行为，或者有证据证明山东御馨生物科技有限公司明知其是实际施工人，根据日常经验法则推定，山东御馨生物科技有限公司如果知道山东宏汉建筑科技有限公司是实际施工人可能不会与滨州城建集团公司订立案涉施工合同。关于4，从山东宏汉建筑科技有限公司提举证据和当庭陈述看，其诉讼目的是向山东御馨生物科技有限公司主张工程款和保证金，在山东宏汉建筑科技有限公司与山东御馨生物科技有限公司未形成事实上的建设工程施工合同法律关系的情况下，缺乏向山东御馨生物科技有限公司主张案涉工程款和保证金的请求权基础。退一步讲，即使认定山东宏汉建筑科技有限公司是案涉工程的实际施工人，其也无权直接向非合同相对方山东御馨生物科技有限公司主张建设工程施工合同权利，而是应当按照合同相对性原则，有序主张权利义务，除非山东宏汉建筑科技有限公司有证据证明涉及农民工利益，或者证明合同相对方滨州城建集团公司无力履行合同义务，不以发包方山东御馨生物科技有限公司为被告主张权利，就难以保障其权利实现，或者有证据证明滨州城建集团公司怠于向山东御馨生物科技有限公司主张工程款从而代位诉讼，而本案中，山东宏汉建筑科技有限公司均未提交上述相关证据。综上，对山东宏汉建筑科技有限公司在本案中提出的诉讼请求，不予支持。山东宏汉建筑科技有限公司的实体权利可按照与滨州城建集团公司之间权利义务关系寻求法律途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第七十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定，判决：驳回山东宏汉建筑科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1687元，减半收取计844元，由山东宏汉建筑科技有限公司负担。二审期间，上诉人提交了新的证据，本院组织双方进行了证据交换与质证。本院除对一审查明的事实依法予以确认外，另对山东宏汉建筑科技公司为本案实际施工人的身份予确定。本院认为，滨州城建集团公司与山东御馨生物科技有限公司签订建设工程施工合同后，滨州城建集团公司将涉案工程非法转包给山东宏汉建筑科技公司，后者合同因违反国家强制性规定而无效。山东宏汉建筑科技公司实际完成了涉案工程，作为涉案工程的实际施工人，其有权向山东御馨生物科技有限公司主张工程款。经一审查明，涉案工程款欠款数额清楚，保证金5000元亦明确。山东御馨生物科技有限公司应向山东宏汉建筑科技公司支付。山东御馨生物科技有限公司主张涉案工程存在质量问题，并提交了相关的证据，虽然在质保期满前工程质量存在问题的，施工方有修复义务，但山东御馨生物科技有限公司并未举证证实其通知施工方修复，亦未自行委托他人修复，对于因质量造成的实际损失亦未举证证实，故对案涉工程的质量问题及损失其可另行主张。综上，鉴于二审期间出现了新的事实与证据，故应撤销原审判决，依法进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销博兴县人民法院（2019）鲁1625民初380号民事判决；二、山东御馨生物科技有限公司于本判决送达后十日内向山东宏汉建筑科技有限公司支付工程款73476元、保证金5000元及相应利息（以78476元以本金，按人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算，自2019年1月29日起至实际支付之日）；三、驳回山东宏汉建筑科技公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各1687元，均由山东御馨生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十月三十一日书记员  崔玮琦