山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1129号原公诉机关山西省太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨晓东，男，1990年4月13日出生于山西省繁峙县，汉族，高中文化，无业，捕前住北京市房山区良乡大学城旭辉天地**院**楼**。2018年4月14日因涉嫌招摇撞骗罪被太原市公安局刑事拘留，经太原市人民检察院批准，同年5月8日被太原市公安局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人渠标，张美林（实习律师），山西正清河律师事务所律师。山西省太原市晋源区人民法院审理山西省太原市晋源区人民检察院指控原审被告人杨晓东犯招摇撞骗罪一案，山西省太原市晋源区人民法院于2018年12月7日作出（2018）晋0110刑初字192号刑事判决。宣判后，被告人杨晓东不服提出上诉。本院于2019年3月11日作出（2019）晋01刑终113号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省太原市晋源区人民法院重审后于2019年8月27日作出（2019）晋0110刑初92号刑事判决书。宣判后，原审被告人杨晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2017年初，被告人杨晓东冒充中央纪委监察部第五监察室主管身份在“领英网”注册为会员，并利用其曾经在中粮集团“我买网”被聘为纪检专员的便利条件，通过“我买网”内部邮箱下载中纪委部分红头文件，将红头文件照片发布在领英网上；利用搜索引擎找到有关十九大代表证、纪委工作证等图片模板，伪造姓名为“杨晓北”的十九大代表证等证件照片、开会照片发布在“领英网”上；通过转发、盗用他人微信朋友圈中涉及中南海、人民大会堂、国务院等国家机关内部环境、中央警卫局等单位通行证、以国家机关命名的酒、茶、笔、邮册等大量照片发布在“领英网”上，获取了大量网民对其身份的信任，多次骗取他人钱财及其他非法利益，共计174862元。具体事实如下：1、2017年中秋节，被告人杨晓东谎称能帮助杨某办理驻港部队蔬菜直供，以疏通关系为名，于2018年3月9日收取被害人杨某30000元，此外还收取了杨某送给其的两条围巾。案发后，已退还杨某30000元。2、2017年10月的一天，被告人杨晓东以800元/瓶的价格从“京东网”买进“人民大会堂五粮液国宴”，以1200元的价格卖给被害人吴某1一瓶，但吴某1仅收到一个空酒瓶。被告人杨晓东非法获利400元。案发后，已退赔吴某11500元。3、2017年10月25日，被告人杨晓东以7200元/瓶的价格出售给被害人卞某一瓶“人民大会堂五粮液国宴”酒。被害人卞某给被告人杨晓东转账7200元人民币后，被告人杨晓东以各种理由推脱一直未发货。案发后，已退赔卞某10000元。4、2017年10月，被告人杨晓东冒充中央纪委监察部第五监察室主管身份在“领英网”骗取被害人赵某信任后，谎称其系中纪委监察部领导杨晓渡的亲戚，并向赵某索要5000元红包。之后，11月又安排赵某前往山西省繁峙县老家看望其父母，赵某支付5000元红包给其父母。后被告人杨晓东又谎称其有能力于2018年1月1日晚在人民大会堂组织一场国宴，届时就餐者可与国家领导人汪洋、杨晓渡合影留念，还通过伪造人民大会堂请柬，收取了赵某等十七名被害人每人1万元就餐费。后因杨晓东伪造的大会堂请柬被人民大会堂北餐厅工作人员发现，取消了赵某等十七名被害人的用餐资格。赵某等十七人发现被骗后报案，杨晓东退还13万。案发后，被告人杨晓东已退还被害人50000元，并取得谅解。5、2017年10月，被害人于某请求被告人杨晓东为其办理APEC参会资格，后二人口头约定于某支付15万元好处费给被告人杨晓东。后经被害人于某打听得知被告人杨晓东无能力办理此事，便告知被告人杨晓东不再办理。被告人杨晓东以其使用的两部手机互发微信，虚构已支付25000元好处费办成此事的聊天记录，截屏给被害人于某，骗取于德水25000元。案发后，被告人杨晓东已退还于某25000元并取得谅解。6、2018年3月16日至3月29日期间，被告人杨晓东以380元/盒的价格从王某1处买进“国办茶”，以1299元/盒的价格卖给章某十一盒，非法获利10109元。7、2018年3月22日至4月10日间，被告人杨晓东以1400元/箱的价格购进“人民大会堂陈酿茅台”，以16800元/箱价格卖给被害人吴某2两箱，但被告人杨晓东仅发给被害人吴某2一箱。此外，被告人杨晓东还以每套1400元的价格收取了吴某2两套“十九大专用钢笔”款2800元。非法获利35000元。案发后，被告人杨晓东已退还吴某230000元。8、2018年3月中旬的一天，被告人杨晓东以2400元/盒的价格从王某1处购进“中警茶饼”，以12000元的价格卖给刘某1一盒；以380元/盒的价格从王某1处买进“国办茶”，后以1299元/盒的价格卖给刘某1两盒。非法获利11438元。案发后，被告人杨晓东已退还被害人11450元并取得谅解。9、2018年3月30日，被告人杨晓东以380元/盒的价格从王某1处购进“国办茶”，以1299元/盒的价格卖给被害人董某三盒。非法获利2757元。案发后，被告人杨晓东已退还被害人2800元并取得谅解。10、2018年1月13日至17日间，被告人杨晓东冒充中央纪委监察部第五监察室主管身份，在“领英网”与任某结识并在网上追求任某，后任某请杨晓东帮忙督促其涉及的一起劳务纠纷案尽快判决，被告人杨晓东便电话冒充中纪委第五监察室工作人员及任某爱人向南京市秦淮区人民法院了解该案情，并要求尽快判决。11、2018年3月，被告人杨晓东以380元/盒的价格从王某1处买进“国办茶”，以1299元/盒的价格卖给张某两盒，以120元/套的价格从刘某2处购进十九大邮册，以680元/套的价格卖给张某两套。非法获利2958元人民币。另查明，2018年4月13日北京市公安局房山分局干警将被告人杨晓东抓获归案。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：一、中华人民共和国公安部出具的“指定管辖通知”、太原市公安局立案决定书、拘留证、逮捕证证实本案立案的流转过程及被告人被采取强制措施的事实。二、常住人口基本信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实被告人的身份、前科信息。三、抓获经过证实被告人杨晓东的到案情况。四、被告人杨晓东对其犯罪事实供认不讳。五、证人王某1证言证实，其在网上、微信朋友圈内推销茶叶、普洱茶饼。木盒上印有“国务院办公厅”字样，茶饼上有一部分压制的国徽图案，后有一些官方的标语。进价160元一盒，卖300至380元。王某1朋友圈发布有钓鱼台、人民大会堂等国家机关的图片，还有警车开道的图片及视频。其在微信中加了一个名为“奔跑的老疯子”（杨晓东）的人。以380元一盒的价格，卖给“奔跑的老疯子”两盒茶叶。总共卖给杨晓东大概30多盒。六、证人孙某证言证实，孙某于2018年3月初从微信名为“兵心依旧”的人进购了大量的印有国务院办公厅珍藏版字样的茶饼。其大部分都卖给了王某1，进价70元，卖给王某1160元。一共给王某1发货十八次，王某1给孙某付款36980元，其大概获利一万五左右。七、证人宋某证言证实，2017年10月底左右全国十九大结束后，在人民大会堂宾馆大厅和杨晓东聊天认识。2017年11月底，杨晓东通过微信联系宋某，让宋某给其购买了“人民大会堂国宴酒”一瓶。给杨晓东算的800元。2017年12月份左右，杨晓东电话问其能否找到茅台镇生产的“内招”酒。后，宋某在宾馆旁边的巷子里找到这种酒，并按照杨晓东提供的地址，把酒寄到了外地。宋某100元买的，给杨晓东是300元一瓶。2018年3月，宋某以280元每瓶的价格发给杨晓东五瓶“军中茅台”。杨晓东没有找其买过茶和纪念册。八、中粮海优（北京）有限公司出具的证明证实被告人杨晓东的工作经历，被告人杨晓东于2017年10月10日入职该公司纪检专员。入职后因工作能力不符合职位要求，在试用期间给予劝退。九、被害人杨某陈述及辨认笔录证实，杨某是做蔬菜生意的，因杨晓东自称和军方的领导熟悉，杨某想委托杨晓东联系给驻港、驻澳部队直供蔬菜。杨晓东向杨某索要了三万元的“活动费用”。此外，杨某还送了杨晓东两条围巾。十、被害人吴某2陈述、辨认笔录及微信聊天截图证实，2018年3月初，吴某2在“领英网”上认了一个自称“杨主管”的人。因为“杨主管”经常在网上发布一些人民大会堂字样的茅台酒照片、十九大的专用笔，还有一些印有国务院的茶饼，吴某2就加上“杨主管”的微信，想购买一些飞天茅台酒送朋友。2018年3月，吴某2通过微信转账16800元的方式，向杨晓东购买了一箱六瓶印有“人民大会堂”字样的茅台酒；2018年4月8日，通过微信转账1400元的方式，向杨晓东购买了一套“十九大专用笔”。同时又分两次将一箱茅台酒钱共16800元通过微信转账的方式转给了杨晓东，至今未收到茅台酒。十一、被害人吴某1陈述、辨认笔录证实，2017年10月份吴某1通过网络认识了杨晓东，杨晓东自称是中纪委做秘书的，可以提供一些特供酒。后吴某1支付1200元向杨晓东购买了一瓶“特供酒”，但收到货之后是空的酒瓶子。十二、被害人卞某陈述、辨认笔录证实，杨晓东自称是全国人大干部。杨晓东经常给卞某发一些中央纪委办公厅红头文件、中共中央组织部红头文件、各种奖励证书等。2017年10月25日，卞某通过微信转账的方式向杨晓东支付了7200元，想要购买“五粮液人民大会堂国宴酒”。但至今未发货。十三、被害人赵某陈述证实，杨晓东自称是中纪委的工作人员，王岐山是他的老领导，杨晓渡和杨晓超是他的亲戚。赵某觉得这个人能力挺大，想结交一下并多次电话联系，后杨晓东给赵某打电话让其带礼物，赵某便答应给杨晓东五千元红包，到了北京后，赵某给了杨晓东五千元红包......杨晓东说让赵某去五台山拜佛顺道看看他的父母，之后还承诺帮赵某老婆找工作，于是赵某带着父母去了趟五台山，并且去看望了杨晓东的父母，并给了杨晓东父母五千元人民币见面礼。2017年年底，杨晓东对赵某说要安排一桌国宴，国务院副总理汪洋及监察部长杨晓渡出席，让赵某找15-17个参加国宴的人，每人交1万元。之后，赵某找了17个人并给了杨晓东17万元。2018年1月1日，杨晓东安排赵某等人从人民大会堂北门进了东海厅就餐。刚进入餐厅还未就餐，杨晓东就让赵某等人离开，之后人民大会堂工作人员让赵某等人离开。杨晓东之后退给赵某十三万元，剩余四万元没有退。十四、被害人于某陈述证实，杨晓东刚开始说自己是国务院办公厅的秘书，后来又说是中央纪律检查委员会第五监察室主管。2017年10月份左右，杨晓东称可以帮于某特批一个跟随习近平总书记赴越南参加APEC领导人会议的随行企业家名额。需要十五万元费用疏通关系。后于某就委托杨晓东办理此事。后于某经打听认为杨晓东不可信，跟杨晓东说要放弃办理此事。后杨晓东用微信给于某发了其和秦大秘书聊天的截屏，意思是秦大秘书已把事情办成了。杨晓东对于某说自己垫付了25000元，要求于某补偿。后于某通过微信给杨晓东转账共计25000元。十五、被害人章某陈述、辨认笔录、微信转账截图证实，章某在“领英网”上认识了杨晓东。2018年3月通过微信转账1299元的方式，从杨晓东购买了“国务院办公厅珍藏版”茶饼一个；3月20日左右，分两次通过微信转账13000元，向杨晓东购买了10盒茶饼。十六、被害人刘某1陈述、辨认笔录、微信转账截图证实，杨晓东自称是中纪委第五监察室主管。刘某1从杨晓东处购买了两桶茶12000元、两饼茶2598元。一共14598元。十七、被害人董某陈述、微信聊天记录、辨认笔录证实，2018年3月份，董某在“领英网”上看到一个叫“杨主管”的人，工作单位信息是“中央纪律检查委员会-国家监察委员会”。“杨主管”经常发送一些其本人在国务院、中纪委、人民大会堂里的一些照片，并且出售一些名称是“2017运筹帷幄十九大选举专用笔”“国务院办公厅普洱茶饼”“中央军委内部特供酒”等物品照片。之后董某加了杨晓东的微信。2018年4月1日，董某通过微信转账3897元，向杨晓东购买了三套“国务院办公厅普洱茶饼”。十八、被害人任某陈述、辨认笔录、微信聊天截图证实，任某通过“领英网”认识了杨晓东。杨晓东以“杨晓北”的名字与任某微信聊天交往。任某与原公司存在劳务纠纷案件在法院审理，之后杨晓东以任某爱人的名义，以中纪委的身份给法院和律师打了电话。十九、被害人张某陈述证实，2018年3、4月份，在微信上通过一个自称是中央纪律检查委员杨晓北（系被告人杨晓东）的人手里以每块1299的价格购买了两块“国务院办公厅珍藏版”普洱茶饼，以每套680元的价格购买了两套纪念“十九大”的邮册。此人经常在朋友圈发送一些他在国务院、人民大会堂等地的工作照片，他告诉我他在中央纪律监察委员会监察部工作，我就相信了他，有能力能弄到这些内部特供的茶叶、邮册等。二十、证人刘某2证言证实，2017年中秋节前后，杨晓东通过刘某2购买了10袋或15袋“人民大会堂月饼”。2017年底，杨晓东联系刘某2在人民大会堂北餐厅预定了2018年1月1日晚餐，约十七八人，每位800元标准。元旦当天杨晓东等人持请柬从北门进入北餐厅用餐时被工作人员拦截，领导将这些人赶出了餐厅，并将请柬收回。2017年后半年，杨晓东还找刘某2买过12支红色人民大会堂钢笔，12支黑色人民大会堂钢笔，一共24支，每支88元。十九大期间，杨晓东找刘某2买了八九本纪念册，单个大邮票十来个（每个50元），纪念册每本300元左右。二十一、证人彭某证言证实，其为南京市秦淮区人民法院书记员，在审理任某为原告的一个案子过程中，有一个自称中纪委第五监察室的人通过电话了解这个案件的进展情况。二十二、证人王某2证言证实，2018年过年前，赵某和他爸打电话来找我，说他和“北哥”是朋友，我和杨晓东的父亲就去宾馆见了赵某，赵某给了我5000元的红包，山东的特产糖，后又陪他们去了趟五台山。杨晓东告诉我他是中纪委的，我也不知道。二十三、网络照片截图证实，被告人杨晓北微信标签为“中央纪律检查委员会-国家监察委员会”。其在微信及“领英网”内大量发布“中共十九大工作证”“人民大会堂员工卡”“中央纪委中央组织部巡视工作组”等照片及销售标有“内招酒”等标签的产品。二十四、中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行回单、收条、谅解书证实，被告人杨晓东及家属已退赔部分被害人，并取得被害人赵某、于某、董某、刘某1的谅解。原审认为，被告人杨晓东冒充国家机关工作人员，多次骗取他人信任获取他人钱财及非法利益，数额巨大，其行为既构成招摇撞骗罪又构成诈骗罪，应从一重处罚，按照诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控罪名不当，予以更正。关于公诉机关指控的任某一案，因被告人杨晓东仅是冒用国家机关工作人员的身份，并未从中获利，该行为应构成招摇撞骗罪。公诉机关指控该起犯罪的罪名成立。辩护人所提被告人杨晓东仅构成招摇撞骗罪的辩护意见，不予采纳，其他辩护意见，合理部分予以采纳。鉴于被告人杨晓东到案后如实供述罪行，构成坦白，依法可从轻处罚；案发后，其家属代为退赔被害人并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。结合被告人杨晓东犯罪的事实、性质、情节、认罪、悔罪态度及对社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二百七十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决一、被告人杨晓东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元；犯招摇撞骗罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元;二、责令被告人杨晓东依法返还被害人章某10109元、张某2958元、吴某25000元。上诉人（原审被告人）杨晓东的上诉意见：原审认定罪名有误，其应当认定为招摇撞骗罪而非诈骗罪；原审判决认定的第一起，杨某曾经口头表示要谅解我，只是没有出具谅解书；原审判决认定的第四起，赵某分别给我和父母5000元，这个是他自愿给付的红包，不构成诈骗；被害人章某、吴某3的损失已经赔偿，对原审判决认定的其他事实无异议，请求从轻处罚。上诉人（原审被告人）杨晓东辩护人的辩护意见：一、本案一审罪名认定有误，应当以招摇撞骗罪一罪追究被告人的刑事责任；二、一审法院对部分可能影响定罪量刑的事实认定不准确，被害人章某、吴某3的损失已经退赔；三、一审判决罚金过高，未酌情考虑本案的实际情况；四、被告人杨晓东犯罪主观恶性较小，所造成的危害结果相对较小，可从轻处罚；五、被告人杨晓东具有坦白、认罪态度好、悔罪的情节可从轻处罚。被告人杨晓东属于初犯，无前科，曾在工作中授奖，可酌情从轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨晓东冒充国家机关工作人员，获取他人信任后骗取他人钱财及非法利益，数额巨大，除涉及任某的一起外，上诉人杨晓东实施的另外十起犯罪行为均因侵害了招摇撞骗罪和诈骗罪两个犯罪所保护的法益，应当认定为想象竞和，择一重罪论处；按照本案的犯罪数额、事实、情节，应以诈骗罪定罪处罚。关于涉及任某的一起，因上诉人杨晓东仅是冒充国家机关工作人员的身份，并未从中获得财产性利益，该起构成招摇撞骗罪。上诉人（原审被告人）杨晓东一人犯数罪，应予并罚。原审定罪准确。关于上诉人及其辩护人有关应当以招摇撞骗罪一罪定罪处罚的上诉和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提被害人章某、吴某3的损失已经在侦查阶段予以退赔，因与现有在案证据查明的案件事实不符，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提其他可以从轻处罚的上诉和辩护意见，经查，原审对上诉人杨晓东到案后如实供述自己的罪行构成坦白，已予以从轻处罚；案发后其亲属代为退赔部分被害人并获得部分被害人谅解的情节已予以酌情从轻处罚。本院认为，原判已综合考量了上诉人在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，不再重复评价。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 鹏审判员 杨 力审判员 郝文晋 二〇一九年十月二十九日书记员 闫 彬