新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2019）新22民终236号上诉人（原审被告）：哈密公路管理局，住所地哈密市青年北路**。法定代表人：郭振强，局长。委托诉讼代理人：李明，男，哈密公路管理局财务科科长。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司哈密分公司，，住所地哈密市天山西路农民新村**-2-301法定代表人：王京涛，总经理。委托诉讼代理人：周翔，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。上诉人哈密公路管理局（以下简称公路局）因与被上诉人乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司哈密分公司（以下简称哈密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊州区人民法院（2017）新2201民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人公路局委托诉讼代理人李明、姚震，被上诉人哈密分公司委托诉讼代理人周翔、白建帏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公路局的上诉请求：1.要求依法撤销（2017）新2201民初945号民事判决；2.改判驳回哈密分公司的诉讼请求；3.一、二审案件受理费及鉴定费均由哈密分公司承担。事实和理由：一、2011年4月10日哈密分公司出具的在中标价5298万元的基础上下调228万元的承诺书合法有效，一审法院在判决中没有适用任何法律依据，也未进行任何说理直接不认可是错误的。哈密分公司中标的工程系公路局的职工集资建房项目，不是市场开发经营项目，当时中标价为5298元，中标后，哈密分公司于2011年4月10日自愿出具下调228万元的承诺书。此承诺书是对职工的让利，不构成对中标通知书实质内容的改变。根据该承诺书双方于2011年4月27日签订了总价款为5070万元的《建设工程施工合同》。因此，该承诺书合法有效。一审法院对《建设工程施工合同》及承诺书、中标价的效力认定存在明显的矛盾，依法不能成立。一审既然认定《建设工程施工合同》合法有效，则合同总价款5070元及承诺书当然合法有效，一审法院要以中标价否定自身认定的《建设工程施工合同》的有效性，是前后矛盾，明显错误。公路局已经按照哈密分公司的承诺公示了5070万元的合同价，也以此为依据收取职工的房款，一审在没有充分依据的情况下推翻5070万元的合同价，将会造成严重的社会不稳定因素。二、一审法院干涉司法鉴定机构的鉴定过程，严重影响了鉴定结论的公正性和客观性。三、一审法院对监理公司的性质、监理员签字的效力、未经业主方确认的经济签证效力以及举证责任的分配存在错误认识。依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第36条索赔条款的约定，一审脱离合同约定及法律规定，哈密分公司从未按照该条提出索赔的情况。监理方及监理工程师虽然是业主方委托的，代表其行为的效力要根据双方合同的约定及法律规定来认定，不能说监理方所有的行为都代表业主方，更不能认定监理方签字盖章的证据直接由业主承担责任。四、一审判决书公路局承担一半鉴定费错误，委托鉴定时，公路局在书面异议中明确表明态度不应当对整个涉案工程全部鉴定，只需对设计变更和经济签证部分予以鉴定。所以公路局应承担相对应比例的部分。五、本案诉讼主体错误，涉案工程是公路局集资建房的项目，支付房款的主体应当是集资建房人，公路局仅仅是委托人。综上，原审法院事实认定不清，适用法律错误，举证责任分配不当要求依法改判或发回重审。哈密分公司辩称：1.关于中标价与合同价问题，按照法律规定、招投标法明确规定对中标的价格是不能变更的，一方当事人主张以中标价主张价款人民法院应当支持，公路局的此项上诉请求不能成立。2.公路局认为一审法院干预司法鉴定应当提交相关证据予以证明。关于补正材料，鉴定时双方当事人都在现场，鉴定程序并不违法。3.涉案工程是否施工不能按照公路局的说法认定。4.由于公路局不积极进行结算，哈密分公司诉至法院主张工程款，原审判决对鉴定费用双方各承担一半适当。5.关于诉讼主体，公路局与哈密分公司签订了建设工程施工合同，合同的相对方是公路局和哈密分公司。请求二审驳回上诉，维持原判。哈密分公司向一审法院起诉请求：1、要求公路局支付工程款9982905.25元及利息（自2014年7月24日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、公路局承担本案的诉讼费及鉴定费。一审法院认定的事实：2011年4月21日，哈密分公司、公路局签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：“发包人（公路局），承包人（哈密分公司），工程名称：哈密公路花苑小区职工集资建房工程（4号高层住宅楼）；工程地点：哈密市青年北路10号院；工程内容：施工图纸所含内容；资金来源：职工集资自筹；承包范围：施工合同及图纸所含内容；开工日期：2011年4月10日；竣工日期：2012年9月30日；合同工期总日历天数539天；工程质量标准：一次性验收合格；合同价款：大写：金额伍仟零柒拾万元，人民币：50700000元；合同价款及调整：采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价款内工程量的综合单价可因哈密地区工程造价管理部门发布的同期调差文件中的劳动力、材料、机械设备价格变化而作调整。设计变更、经济签证由承包人依据《全国统一建筑工程基础定额》、《全国统一安装工程预算定额》、《新疆维吾尔自治区工程补充预算定额》、工程所在地建设行政主管部门编制的相应配套的单位估价表、《自治区建筑安装费用定额》规定的相应类别取费标准及哈密地区造价管理部门发布的工程当期的材料价格信息进行计算，经总监理工程师审核签字，业主单位认可签字，最终经发包人审核确认后进入工程决算审计。工程款（进度款）支付：工程款支付至合同价款的85%时停止支付，余款在工程竣工验收合格并经决算审计定案后扣除5%的质保金后一次性支付。质保期满后，无工程质量问题7日内付清工程质保金”。合同签订后，哈密分公司随即进场进行了施工，2014年7月24日工程竣工验收并交付使用。公路局陆续向哈密分公司支付工程款49686000元，剩余工程款至今未付。另查，哈密分公司申请对涉案工程的工程量进行鉴定，经原审委托，新疆新建联项目管理咨询有限公司对工程量进行鉴定。鉴定结论：合同价调整造价为55310735.32元，中标价调整造价为57797905.25元。该鉴定评估费用376200元。一审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。公路局将哈密公路花苑小区职工集资建房工程承包给哈密分公司，由哈密分公司实际施工完成，公路局应向哈密分公司支付相应的工程款。双方签订《建设工程施工合同》总价款为5070万元，且合同中的约定是采用可调价格合同，因涉案工程施工期间工程有变更及增项工程，故涉案工程应以中标价计算。根据新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告，该工程中标价调整造价为57797905.25元，符合法律规定，予以采信。该工程鉴定价为57797905.25元，哈密分公司认可公路局已付工程款49686000元，未付工程款8111905.25元，公路局应向哈密分公司支付。公路局应及时向哈密分公司支付工程款，迟延支付属违约，除应支付工程款外，亦应承担迟延支付产生的利息损失。哈密分公司主张要求公路局自2014年7月24日起计算利息，虽涉案工程在此时间已交付使用，但双方未约定付款时间，对哈密分公司请求利息的起算时间不予支持，其利息损失应自起诉之日即2017年2月22日起算。对涉案工程进行鉴定产生的376200元鉴定费用由双方各承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《招投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、哈密公路管理局于本判决生效之日起三日内向乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司哈密分公司支付工程款8111905.25元。二、哈密公路管理局于本判决生效之日起三日内向乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司哈密分公司支付工程款8111905.25元的利息损失（自2017年2月22日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、公路局于本判决生效之日起三日内向乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司哈密分公司支付鉴定费188100元。案件受理费68583元，由哈密公路管理局承担。本院二审期间，公路局围绕上诉请求提交了2018年11月27日《关于启用新疆生产建设兵团第十三师工程建设监理公司印章的说明》及《关于启用新疆生产建设兵团第一师等13个师印章的通知》用于证明：监理公司盖章的误工说明和签证都是违法形成的。哈密分公司的质证意见：对证据的真实性无法确认，无法证明监理公司出具的材料不真实。监理公司是由公路局委托的，代表公路局对工程进度、施工及相关程序进行认证。印章说明只是说明印章按照规定应当废止，并没有说明废止的印章所监理的内容是虚假的。监理公司拿着多个印章在使用所造成的后果应当由公路局承担。本院对公路局提交两份证据的真实性予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，公路局与哈密分公司在二审中争议的焦点问题是：1.本案建设工程价款应当如何确定；2.原审程序方面是否存在问题，是否应当鉴定，鉴定程序是否违法，诉讼主体是否适格。本案工程款总费用应当如何认定的问题。公路局职工集资建房工程项目，由哈密分公司以中标价5298万元中标。中标后，哈密分公司于2011年4月10日向哈密分公司出具在中标价5298万元基础上下调228万元的承诺书，以5070万元的总价款作为此项目的中标施工实际合同价款。2011年4月27日，公路局与哈密分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，合同价款5070万元，采用可调价格合同。根据《最高人民法院（二）》第一条第一款：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”本案中，哈密分公司出具的承诺书，以及公路局与哈密分公司签订的《建设工程施工合同》第四条变更了中标价的约定，因此，哈密分公司出具的承诺书及《建设工程施工合同》第四条的约定违反了法律的强制性规定，应为无效。双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款内工程量的综合单价可因哈密地区工程造价管理部门发布的同期调差文件中的劳动力、材料、机械设备价格变化而作调整，与《招标文件》第43合同价款与支付的约定一致。原审法院委托鉴定机构对设计变更、经济签证工程量及价格按照调差文件中的劳动力、材料、机械设备价格进行调整。故一审法院以中标价加上设计变更和经济签证等确定工程总价款正确。对于绿化回填土、土方外运回填、NB1变更为聚氯乙烯、延误工期说明部分，公路局认为上述费用不合法，上诉四项内容，均有监理单位人员盖章及签字，公路局提出该印章已经作废，但并不能证实上述四项监理签字部分没有实际发生，对该部分费用应计入工程总造价之中。原审鉴定程序合法，鉴定结果应当予以采信。原审确定工程造价为57797905.25元，扣除公路局已付工程款49686000元，公路局向哈密分公司支付工程款8111905.25元及利息（以工程款8111905.25元为基数，自2017年2月22日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并无不当，本院予以维持。关于本案诉讼主体的问题，公路局是合同的相对方，故本案诉讼主体适格。综上所述，公路局的上诉请求不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68583元，由上诉人哈密公路管理局负担。本判决为终审判决。审判长 王少禹审判员 朱 滢审判员 张晓丽二○一九年十月七日书记员 罗春婷