黑龙江省大庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑06刑终370号原公诉机关大庆市让胡路区人民检察院。上诉人（一审被告人）张守梅，女，1964年1月23日出生于黑龙江省明水县，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省大庆市（户籍地：大庆市公安局萨尔图分局新星户籍点）。2018年4月26日因本案被刑事拘留，同年5月31日被取保候审。2019年5月7日被大庆市让胡路区人民法院决定逮捕，当日执行。现羁押于大庆市第二看守所。辩护人董学斌，黑龙江轩言律师事务所律师。一审被告人李相中，男，1964年6月23日出生于黑龙江省明水县，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区（户籍所在地：黑龙江省明水县，户籍地：明水县公安局育林）。2018年5月1日因本案被刑事拘留，同年5月31日被取保候审。2019年5月7日被大庆市让胡路区人民法院决定逮捕，当日执行。现羁押于大庆市第一看守所。一审被告人郭丽红，女，1974年10月16日出生于黑龙江省青冈县，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区（户籍所在地：大庆市公安局高新技术产业开发区中心）。2018年5月14日因本案被大庆市公安局喇嘛甸分局取保候审。2019年5月7日被大庆市让胡路区人民法院决定逮捕，当日执行。现羁押于大庆市第二看守所。大庆市让胡路区人民法院审理大庆市让胡路区人民检察院指控一审被告人李相中犯生产、销售假药罪、一审被告人张守梅、郭丽红犯销售假药罪一案，于2019年8月12日作出（2019）黑0604刑初145号刑事判决。宣判后，张守梅不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2017年8月左右，李相中从哈尔滨市道外区聚源药材站购买白某、枳实两味中药，碾碎并混合成褐色药面，灌在小塑料袋内和透明空胶囊中，李相中称该药面为祖传秘方药，专治浅表性胃炎、糜烂性胃炎、慢性胃炎、反流性胃炎、胃溃疡、胃胀、胃痛、胃酸等胃部疾病，开始对外销售。2017年10月17日左右，被告人张守梅从被告人李相中处多次购买药面，共支付给李相中人民币（以下币种同）700元。张守梅将从李相中处购买的药面以每副200元的价格卖给王某1、王某2各2副，获利800元；张守梅以每副药面200元的价格卖给杨某21副。2018年4月12日，张守梅以每副药面130元的价格卖给被告人郭丽红4副获利520元；郭丽红以每副药面200元的价格卖给杨某24副，郭丽红获利280元。张守梅以每副210元的价格卖给柴某1副。综上，李相中非法获利700元，张守梅非法获利1730元，郭丽红非法获利280元。经大庆市食品药品监督管理局《关于对“祖传秘方专治”产品认定意见的函》认定，涉案药面定性为按假药论处。经侦查，被告人张守梅于2018年4月26日在大庆市萨尔图区万宝小区2-34-3-101室被抓获，李相中于2018年5月1日主动到公安机关交代其犯罪事实，郭丽红于2018年5月10日主动到机关交代其犯罪事实。一审法院认定上述事实采信了下列证据：1.物证药粉11袋、空胶囊5瓶、空小袋900个、小勺10个、成品胶囊120粒，证实张守梅家中搜出的假药、灌装假药的工具。2.书证（1）案件来源、立案决定书、侦破经过、被告人基本情况、户籍信息、无犯罪记录证明等，证实被告人李相中、张守梅、郭丽红具有刑事责任能力及三被告人无前科，张守梅是被抓获归案，李相中、郭丽红是主动投案。（2）搜查证、扣押物品文件清单、搜查照片，证实在被告人张守梅家中搜出假药及灌装假药的工具。（3）接受证据清单及照片，证实被害人柴某从被告人张守梅处购买一袋假药及假药说明书。（4）工作说明、微信转账记录，证实被告人李相中、张守梅、郭丽红贩卖假药的获利情况。（5）大庆市食品药品监督管理局出具《关于对“祖传秘方专治”产品认定意见的函》，证实被告人李相中、张守梅、郭丽红所售卖的药面根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，定性为按假药论处。3.证人证言（1）证人王某3的证言，证实柴某系从被告人张守梅处购买假药。（2）证人杨某1的证言，证实被告人李相中到哈尔滨市道外区聚源药材站购买白某、枳实并打粉混合的事实。（3）证人于某1、于某2的证言，证实被告人张守梅所卖的假药系李相中提供，李相中经于某1、于某2劝说，主动到侦查机关交代问题的事实。（4）证人柴某、王某1、王某2、杨某2的证言，证实被告人张守梅、郭丽红卖给四人药面并获得利益的事实。4.被告人的供述与辩解（1）被告人李相中的供述与辩解：我从2017年8月份开始，购买白某、枳实两味中药，并将两味中药打磨成药面并将药面混合，谎称该药面是胃药，专门治疗胃部疾病，并将该药卖给张守梅，张守梅一共给我700元假药款。（2）被告人张守梅的供述与辩解：我所卖假药系向李相中购买，我将假药卖给柴某、王某1、王某2、杨某2、郭丽红，每付150元-210元不等，卖给郭丽红是每付130元，卖给她4副，给了我520元。卖药共获利1730元。（3）被告人郭丽红的供述与辩解：我所售假药系我从张守梅买的，每付130元，买了4副。我将4副假药卖给杨某2获利280元。5.勘验、检查、辨认笔录（1）现场勘验、检查笔录，证实公安机关在被告人张守梅位于大庆市萨尔图区万宝2-43-3-101室内发现大量透明塑料袋、纸盒装蓝白相间胶囊、透明袋装米色粉面等。（2）辨认笔录，证实①被告人张守梅辨认出被告人李相中系卖给其假药的人；郭丽红系从其处购买假药的人员。②被害人王某1、王某2辨认出被告人张守梅系销售假药给二人的人。③被告人李相中辨认出杨某1，是其从杨某1处购买的白某、枳实。一审法院认为，被告人李相中违反国家药品管理法规，非法生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪；被告人张守梅、郭丽红违反国家药品管理法规销售假药，其行为均构成销售假药罪。张守梅到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚；李相中、郭丽红案发后主动到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，认定：一、被告人李相中犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张守梅犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人郭丽红犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人李相中所得赃款人民币七百元予以追缴，被告人张守梅所得赃款一千七百三十元予以追缴，被告人郭丽红所得赃款人民币二百八十元予以追缴。五、公安机关扣押未随案移送的空胶囊、空塑料袋、手机等物品，由公安机关依法处理。上诉人张守梅的上诉理由：一审判决量刑过重，其本人身患疾病，请求对其从轻处罚。辩护人的辩护意见：大庆市食品药品监督管理局不是鉴定机构，其作出的意见函不是鉴定意见，以此认定本案销售的药品是假药，证据不足，应宣告上诉人无罪。经审理查明，2017年8月左右，一审被告人李相中用白某、枳实两味中药碾碎并混合成褐色药面，灌在小塑料袋内和透明空胶囊中，称该药面为祖传秘方药，专治浅表性胃炎、糜烂性胃炎、慢性胃炎、反流性胃炎、胃溃疡、胃胀、胃痛、胃酸等胃部疾病，对外销售。2017年10月17日左右，一审被告人李相中多次向上诉人张守梅销售上述药面，获利700元。张守梅将从李相中处购买的药面卖给王某1、王某2、柴某、杨某2及一审被告人郭丽红等人，获利1730元。郭丽红将从张守梅处购买的药面卖给杨某2，获利280元。经大庆市食品药品监督管理局《关于对“祖传秘方专治”产品认定意见的函》认定，涉案药面定性为按假药论处。张守梅于2018年4月26日被抓获归案，李相中、郭丽红分别于2018年5月1日、5月10日主动到公安机关投案并如实交代犯罪事实。认定上述事实，有在一审判决中所列的证据证实，二审期间上诉人、一审被告人、辩护人未提交新的证据，本院对一审判决所认定的证据予以确认。本院认为，上诉人张守梅、一审被告人郭丽红违反国家药品管理法规销售假药，其行为均构成销售假药罪；一审被告人李相中违反国家药品管理法规，非法生产、销售假药，其行为构成生产、销售假药罪。张守梅到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚；李相中、郭丽红案发后主动到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。关于张守梅所提一审判决量刑过重，其身患疾病，请求从轻处罚的上诉理由。经查，一审判决已充分考虑其具有坦白的从轻情节，对其所处刑罚系在法定刑幅度内，并无不当，其身患疾病并非法律规定从轻、减轻处罚情节，故上诉理由不予采纳。关于辩护人所提大庆市食品药品监督管理局不是鉴定机构，其作出的意见函不是鉴定意见，以此认定本案销售的药品是假药，证据不足，应宣告上诉人无罪的辩护意见。经查，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》中假药的认定，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。本案一审法院根据大庆市食品药品监督管理局出具的认定意见函作为定案证据，符合法律规定，并无不当。故此辩护意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 涛审判员 陈 浩审判员 王卫星二〇一九年十月二十二日法官助理刘建兴书记员李楠楠