北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终5453号上诉人（原审被告）：江河香港控股有限公司，住所地香港九龙牛头角鸿图道******。法定代表人：赵世东，执行董事。委托诉讼代理人：冯奕德，男，1985年2月27日出生。委托诉讼代理人：王林，北京隆安（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江河创建集团股份有限公司，住所地，住所地北京市顺义区牛汇北五街**iv>法定代表人：刘载望，董事长。委托诉讼代理人：李高来，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州飞虹网架建设有限公司，住所地，住所地徐州工业园区江苏省迈达重钢结构股份有限公司院内（工业园区办公楼北侧）iv>法定代表人：高洪，董事长。委托诉讼代理人：戴朝钢，男，1955年10月22日出生。委托诉讼代理人：欧阳海连，女，1979年3月4日出生。上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河创建公司）、江河香港控股有限公司（以下简称江河香港公司）因与被上诉人徐州飞虹网架建设有限公司（以下简称徐州飞虹公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初11590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江河香港公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判江河香港公司支付徐州飞虹公司工程款495223.96美元（按汇率1:6.85折合人民币3392284.13元）；二、判令徐州飞虹公司承担本案一、二审诉讼费等全部费用。事实与理由：1.关于实际完成安装量问题，徐州飞虹公司存在中途撤场的事实，徐州飞虹公司虽供货1204.076吨，但仅完成其中472.8吨安装量，尚有731吨未完安装量。徐州飞虹公司主张已完成全部供货及安装1204.076吨与事实不符。2.关于已完工程造价及尾款。根据徐州飞虹公司实际供货量1204.076吨和实际安装量472.8吨，以及合同约定的材料费和劳务费单价，据实计算已完工程造价应为2315477.80美元。扣除已付款1600871.04美元后，工程尾款金额应为714606.76美元。一审法院按照徐州飞虹公司主张错误认定工程造价为3010190美元以及工程尾款为1409318.96美元，应予纠正。3.关于其他损失赔偿，一审法院未判决徐州飞虹公司承担违约责任，应予纠正。事实上，徐州飞虹公司中途撤场已构成违约，未完工程不应计取合同约定劳务费。参照另案裁决，飞虹公司还应按未完安装量300美元/吨标准赔偿江河创建公司。4.关于询证函的证明力。询证函只反映江河香港公司记账的形式发票与已付款差额，不应作为双方结算依据。一审法院依据询证函所载金额作为欠付工程款金额严重错误，应予纠正。综上，徐州飞虹公司中途撤场仅完成钢结构安装工程量472.8吨，而非徐州飞虹公司主张的完成全部安装1204.076吨。根据徐州飞虹公司实际供货量和实际安装量，以及合同约定的材料费和劳务费单价，据实计算已完成工程造价为2315477.80美元，而非徐州飞虹公司主张的3010190美元。扣除已付款1600871.04美元后，应付徐州飞虹公司工程尾款为714606.76美元，而非徐州飞虹公司主张的1409318.96美元。此外，还应判决徐州飞虹公司按未完安装量300美元/吨标准赔偿江河公司其他损失2193820.80美元。前述工程尾款与徐州飞虹公司应赔偿损失两抵后，应改判支付徐州飞虹公司工程款495223.93美元。一审法院事实认定及法律适用错误，应予纠正。江河创建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判江河香港公司支付徐州飞虹公司工程款495223.96美元（按汇率1:6.85折合人民币3392284.13元）；二、请求判令徐州飞虹公司承担本案一、二审诉讼费等全部费用。事实与理由：同江河香港公司的上诉理由一致。针对江河香港公司、江河创建公司的上诉请求，徐州飞虹公司辩称：1.江河创建公司的陈述与事实不符，完全脱离事实背景，江河创建公司对实际安装量前后陈述不一，缺乏诚信。2.一审法院调查、庭审非常仔细，徐州飞虹公司认同一审判决。3.徐州飞虹公司截止至一审起诉前未查询到华普天健公司和江河香港公司，徐州飞虹公司找不到进行财务结算的主体，只能与江河创建公司进行对接，江河创建公司以其不是合同相对方为由拒绝支付合同价款。4.关于江河创建公司和江河香港公司提出其就未安装部分邀请了APG公司，徐州飞虹公司认为在完成前一道工序以后，发包人自然要另找施工人安装玻璃幕墙。因此，江河创建公司和江河香港公司要求徐州飞虹公司支付其委托当地人为总包工程范围内的玻璃幕墙的劳务费、安装费，无事实和法律依据，违背诚信。徐州飞虹公司向一审法院起诉请求：1.江河创建公司、江河香港公司向徐州飞虹公司支付钢结构制作安装费9630773.39元（1405952.32美元）；2.诉讼费由江河创建公司、江河香港公司承担。一审法院认定事实：江河香港公司原名为江河幕墙香港有限公司。2013年7月2日，发包方江河香港公司作为甲方与乙方承包方徐州飞虹公司签订《钢结构工程分包合同》一份，合同中约定，甲方将吉达火车站钢结构转接件及第一施工段的幕墙钢结构工程施工分包给乙方，由乙方负责本工程的深化设计、材料采购、除锈、加工制作、运输、安装、试验、检验等工作。工程名称为沙特HARAMAINHIAHSPEEDRAILWAYJEDDAHSTATION工程，工程地点为沙特吉达。依据甲方提供的招标文件所示内容，乙方负责本项目钢结构转接件及第一施工段幕墙钢结构工程的深化设计、材料采购、除锈、加工制作、运输、装卸、机械台班（吊车等）、安装（包括安装所使用的脚手架等所有安装设备）、除锈防腐（按照工程规范要求）、安全防护、试验检测、售后服务等工作内容。合同价款：本合同未固定单价合同，单价为2500美元/吨，暂定合同总价为1814650美元；合同总价根据本项目最终发生的实际工程量结算，本工程固定单价不由任何原因的成本浮动而改变，除非设计意图和设计基础发生变化。合同单价2500美元/吨中1550美元/吨为材料款单价，950美元/吨为劳务款单价。工程量及总价为暂定数，不作为结算依据，工程量以甲方、建筑师、顾问签认的钢结构施工图、洽商及设计变更为依据；合同价格包括执行和完成工程合同文件所述的全部工作所需费用。支付方式为：1.每批钢构件的原材料到达乙方加工厂之后，经乙方验收合格且乙方向甲方出具相关证明文件后，十五天内支付该批钢构件的30%；2.每一批钢构件加工制作完成后，钢构件到达工地现场，经过总包、建筑师、顾问、甲方验收合格后，十五天内付至该批钢构件的60%；3.每一批钢构件到达工地现场，钢构件安装上墙后，经过总包、建筑师、顾问、甲方验收合格后十五天内付至该部分钢结构的85%；4.全部安装完成并经各方验收合格后付至合同总价的90%；5.竣工后结算报告经甲方批准后28天内，甲方支付工程款至总价的95%；6.甲方每次付工程款时，乙方需提供该笔工程款等额的符合法定形式发票，否则甲方有权拒绝付款；7.本工程质量保证金为总价的5%，质保期两年，待分项工程质量保证期满后，如无质量等问题，由甲方据实支付乙方质保金（无息），甲方对保证金为信托保管关系但无投资义务。因乙方原因造成工期延误，乙方承担违约责任，每拖延一天甲方按合同额2万元/天对乙方进行处罚，罚款上限为总合同额的10%，罚款由甲方从乙方工程款中直接扣除。工程拖期或出现重大事故，而乙方又无积极措施确保合同工期完成或无力按质量标准返修的，甲方有权责令乙方停止施工直到终止合同，由甲方另行组织施工，由此发生的费用和造成的损失由乙方承担。2013年8月12日，甲方江河香港公司与乙方徐州飞虹公司签订《的补充协议》，协议中约定，甲方同意乙方承揽本项目EWS111系统所有幕墙钢结构（暂定386T）的深化设计、材料采购、除锈、加工制作、运输、关税、清关、装卸、机械台班、安装、除锈防腐、安全防护、试验检测、售后服务等工作内容。本工程为固定单价合同，单价为2500美元/吨，暂定本协议的总价为965000美元，合同单价中1550美元/吨为材料款单价，950美元/吨为劳务款单价、清关以及当地物流费用单价。2017年2月15日，华普天健（香港）会计师事务所有限公司（以下简称华普天健公司）出具询证函一份，询证函中载明截止2016年12月31日江河香港公司尚欠徐州飞虹公司1405952.32美元，江河香港公司、徐州飞虹公司在该询证函中盖章确认。2013年2月6日（封面打印日期为2013年1月27日），发包方江河香港公司作为甲方与承包方徐州飞虹公司作为乙方签订《钢结构工程分包合同》一份，合同中约定甲方将KAECSTATION幕墙钢结构工程施工分包给乙方，工程名称为：沙特HARAMAINHIAHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程，工程地点为沙特吉达。并约定如发生争议，协商不成，可向北京仲裁委员会提起仲裁。2013年12月5日（封面打印日期为2013年12月1日），江河香港公司作为甲方、徐州飞虹公司作为乙方与丙方江河创建公司沙特分公司签订《钢结构分包合同权利及义务转让协议书》一份，合同中约定，甲乙双方于2013年1月27日签订了《沙特HARAMAINHIAHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程钢结构分包合同》，并于2013年11月25日对主合同签订了《钢结构分包合同补充协议》。经甲乙丙三方友好协商，将以上合同及补充协议中应由甲方承担的全部权利与义务由甲方转让至丙方，乙方的权利及义务不变。2013年12月5日，江河创建公司向徐州飞虹公司出具《授权委托书》一份，委托书中载明，江河创建公司授权其沙特分公司与徐州飞虹公司、江河香港公司之间订立关于钢结构分包合同权利及义务转让协议，并同意江河创建公司沙特分公司对合同权利、义务的继承。2015年2月9日，徐州飞虹公司作为申请人向北京仲裁委员会提起仲裁申请，就其与江河创建公司之间有关沙特HARAMAINHIAHSPEEDRAILWAYKAECSTATION工程的《钢结构工程分包合同》发生的纠纷进行仲裁。后北京仲裁委员会作出《裁决书》，并将2013年12月5日《授权委托书》作为裁决依据。庭审中，江河创建公司称2014年1月13日（封面打印时间为2013年1月13日），江河香港公司作为甲方、徐州飞虹公司作为乙方与丙方江河创建公司沙特分公司签订《钢结构分包合同权利及义务转让协议书》一份，已经将涉诉合同的权利及义务转让给江河创建公司沙特分公司，并提交《钢结构分包合同权利及义务转让协议书》复印件作为佐证。该协议中载明，甲乙双方于2013年6月19日签订了《沙特HARAMAINHIAHSPEEDRAILWAYJEDDAHSTATION工程钢结构分包合同》，并于2013年8月12日对主合同签订了《钢结构分包合同补充协议》。经甲乙丙三方友好协商，将以上合同及补充协议中应由甲方承担的全部权利与义务由甲方转让至丙方，乙方的权利及义务不变。徐州飞虹公司不认可该份证据的真实性。经该院询问，江河创建公司称其只有扫描件，没有原件。庭审中，徐州飞虹公司称其已经完成合同义务，共发货钢结构数量共计1204.076吨，并提供发货凭证予以证明，发货凭证显示徐州飞虹公司向沙特吉达供应钢结构货物。庭审中，徐州飞虹公司称其已经与江河香港公司完成了合同工程款的结算，按照已发货并完成安装钢结构总量共计1204.076吨，总金额共计3010190美元。江河香港公司通过转账或现金的形式已经交付了1600871.04美元，尚欠1409318.96美元。庭审中，江河创建公司称徐州飞虹公司并存在现场无脚手架设备、使用他方租用机械用车、让江河创建公司代为采购材料、代为支付签证费用、未完成安装工程等情形，并提交用款审批表、安装工程量计算汇总表、邮件、机械使用单、材料代购单、签证费用借记通知单、请款单等予以佐证。徐州飞虹公司对其中江河创建公司自制的证据真实性、合法性、关联性均不认可。对机械使用单、材料代购单、签证费用借记通知单证据部分认可，并称相应的费用在徐州飞虹公司与江河香港公司、江河创建公司的财务管理公司进行工程款财务对账中已经确认并扣减。庭审中，江河创建公司称徐州飞虹公司未能完成钢结构的全部安装工程，致使江河创建公司不得不与当地劳务ABG公司、上海风火公司及其他公司完成剩余工作，另行支付众多费用，并提交工作联系单、公证书、用工确认单、劳务分包合同、分包产值表、采购合同、安装合同、请款单等予以佐证。徐州飞虹公司称涉诉合同履行过程中，因图纸确认和设计变更延长工期，双方产生争议，相互发工作联系单追究对方责任。但事实上最后徐州飞虹公司完成了合同项下的全部工程。庭审中，江河创建公司称其已经向徐州飞虹公司支付了1735173美元的工程款（不包含代徐州飞虹公司现场点工费用51338美元），并提交已付款汇总表及相关凭证予以佐证。徐州飞虹公司称对其中部分付款凭证认可。对于已付款汇总表中部分证据系江河创建公司支付的另一个工程的费用，且已经被北京仲裁委员会采信作为另一工程的已付款项，现江河创建公司再次称该款项系支付的本涉诉工程款项系伪证。庭审中，江河创建公司称2017年2月15日华普天健公司出具的询证函系依据入账的形式发票3190489.86美元与入账已付款1784537.54美元差额得出，只用于对账用途，不能够作为工程造价的确认及追收账款之用。并提交华普天健公司出具的情况说明予以佐证。徐州飞虹公司称该对账单系江河创建公司、江河香港公司财务管理公司经被告批准，依据江河创建公司、江河香港公司财务记账凭证及账册记载的数据与徐州飞虹公司进行合同工程款往来财务对账的对账单，且减去江河创建公司、江河香港公司提供的仲裁重复虚假的金额之后，完全与徐州飞虹公司实际收取的工程款金额一致。诉讼中，徐州飞虹公司称因为江河创建公司系涉诉工程的总承包商，同时负责涉案工程的进度、监督、国内发货等事务，故要求江河创建公司承担责任。并称在提交证据时将2013年12月5日授权委托书作为证据提交系笔误。而江河创建公司称徐州飞虹公司知晓并同意江河香港公司将沙特两个项目的权利及义务转让给了江河创建公司。同时江河创建公司称在沙特的两个项目财务原则上是分开的，但是现场支付有可能存在混同，但是混同的部分已经扣除。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，本案需要明确的是徐州飞虹公司、江河创建公司和江河香港公司之间的法律关系问题。针对该问题，该院认为，徐州飞虹公司认为其承揽合同的合同相对方依然为江河香港公司，而江河创建公司和江河香港公司提交2014年1月13日《钢结构分包合同权利及义务转让协议书》（复印件）及2013年12月5日《授权委托书》用以证明，称涉诉吉达火车站工程的合同权利义务已经转让给了江河创建公司。然而徐州飞虹公司对2014年1月13日《钢结构分包合同权利及义务转让协议书》的真实性不认可，且江河创建公司未能提交该证据的原件予以证明，故该院对该份证据的真实性不认可。同时2013年12月5日《授权委托书》业已经被北京仲裁委员会裁决过程中采纳，认定为KAECSTATION工程钢结构合同的权利义务的转让证据。现江河创建公司、江河香港公司没有证据证明吉达火车站钢结构工程合同的权利及义务已经转让予江河创建公司，并经徐州飞虹公司同意。故徐州飞虹公司和江河香港公司承揽合同关系存在该院予以确认。其次，涉诉工程剩余价款的确定问题。对于该问题，该院认为，2017年2月15日江河香港公司与徐州飞虹公司签章确认的《询证函》中明确载明截止2016年12月31日江河香港公司尚欠徐州飞虹公司1405952.32美元。虽然，江河创建公司、江河香港公司称该询证函系依据入账的形式发票金额与入账已付款金额差额得出，只用于对账用途，不能够作为工程造价的确认及追收账款之用。但该院认为，合同双方特别是商事合同相对人在合同履行过程中所作出的承诺不可随意变更或撤销。在江河香港公司未能提交充足证据证明，该询证函中载明的工程欠付金额与实际工程量严重不符的情况下，该院只能依据该询证函载明的数额确定欠付工程款金额。综合徐州飞虹公司、江河创建公司、江河香港公司提交的证据来看，该院认为，江河创建公司、江河香港公司提交的证据材料不足以证明其抗辩意见，故该院无法采纳。该院对于江河创建公司申请对工程造价进行鉴定的申请，该院亦不予准许。最后，江河创建公司的责任承担问题。诉讼中，徐州飞虹公司称其要求江河创建公司承担责任是因为江河创建公司系涉诉工程的总承包商，同时负责涉案工程的进度、监督、国内发货等事务。对此，该院认为，虽然江河创建公司作为涉诉工程的总承包商，但本案为承揽合同纠纷，合同具有相对性。徐州飞虹公司不应突破合同的相对性而直接要求江河创建公司承担责任。故该院对于徐州飞虹公司承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、江河香港控股有限公司给付徐州飞虹网架建设有限公司九百六十三万零七百七十三元三角九分，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回徐州飞虹网架建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江河创建集团股份有限公司的全部反诉请求。如果江河香港控股有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费七万九千二百一十六元，由江河香港控股有限公司负担(于判决生效之日起七日内交至一审法院)；一审反诉案件受理费一万三千九百零四元，由江河创建集团股份有限公司负担（已交纳）。二审期间，江河香港公司申请证人冯某出庭作证，冯某陈述，2017年2月15日江河香港公司发出的询证函只是用于对账用途，询证函记载的金额是依据江河香港公司入账的形式发票，即徐州飞虹公司提供的单方盖章的形式发票做出的。江河创建公司发表质证意见认为：冯某的证言能够证实询证函仅是对双方财务的发票金额以及记账的付款金额进行的确认，双方并没有查收到相应的工程结算金额、扣款金额以及验收相关资料，如果双方的结算金额发生变化，财务审计的结果会重新进行调整。江河创建公司认为询证函仅用于财务的对账，并不是对双方最终结算价款的确认，不应该作为确认最终应付款金额的依据。徐州飞虹公司发表质证意见认为：审计报告是确认双方债权债务的一个真实的表现，应当合法有效。江河创建公司、徐州飞虹公司未提交新证据。二审法院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，江河创建公司、江河香港公司提交的证据不能证明吉达火车站钢结构工程合同的权利及义务已经转让予江河创建公司，并经徐州飞虹公司同意。一审法院认定徐州飞虹公司与江河香港公司之间存在承揽合同关系，本院予以确认。根据本案查明的事实，2017年2月15日江河香港公司与徐州飞虹公司签章确认的《询证函》中明确载明截止2016年12月31日江河香港公司尚欠徐州飞虹公司1405952.32美元。江河创建公司、江河香港公司上诉主张该询证函系依据入账的形式发票金额与入账已付款金额差额得出，只用于对账用途，不能够作为工程造价的确认及追收账款之用。本院认为，第一,从询证函内容看,询证函有关确认江河香港公司尚欠徐州飞弘公司款项的意思表示明确;第二,从询证函出具主体及背景看,询证函系江河香港公司发起签订,询证函出具主体为专业审计公司,特别是该询证函出具前,双方已就案外工程发生争议,双方已通过仲裁形式裁决双方纠纷,故在本项目中,其作为商事主体,于另案仲裁后两年向同一合同向对方发出签订有对账内容的相关文件,更应审慎对待。其主张审计结果仅是依据徐州飞弘公司形式发票与江河香港公司内部记账已付款相减于理难合;第三，更为重要的是，江河创建公司、江河香港公司在本案中提交的徐州飞虹公司未完成安装工作的相关证据与徐州飞虹公司提交的证据相比，未能达到可以证明徐州飞虹公司有提前撤场，未完成所有安装工作从而推翻询证函的高度盖然性的标准。综上，一审法院依据该询证函载明的数额确定江河香港公司应当给付徐州飞虹公司的欠付工程款金额并无不当，本院予以维持。江河创建公司、江河香港公司的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，江河香港公司、江河创建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67878元，由江河香港控股有限公司负担33939元（已交纳），由江河创建集团股份有限公司负担33939元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨路审 判 员 薛妍审 判 员 孙妍二〇一九年十月二十九日法官助理 张弘法官助理 吴琳书 记 员 赵宇