山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6149号上诉人（原审原告）:李建生，男，1965年4月29日出生，汉族，无业，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：张建中，山西晋前律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山西东祥房地产开发有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区正阳街****B048（入驻晋创孵化器）。法定代表人：王东向，总经理。委托诉讼代理人：曹伟，山西弘韬律师事务所律师。上诉人李建生因与被上诉人山西东祥房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建生上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审民事判决,改判被上诉人偿还上诉人借款人民币100万元,并自2015年6月1日起至实际偿还之日止按中国人民银行同期贷款利息标准赔偿利息损失；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:2015年4月,被上诉人公司与山西省武乡县土地收购储备中心签订《武乡县钻井队及糠醛厂棚户区项目投资收益权预申请协议》，被上诉人拟投资武乡县钻井队及糠醛厂棚户区改造建设项目。当时,被上诉人公司武乡项目的负责人是公司股东王崇善(以下简称老王),即后来武乡分公司的负责人。2015年5月,上诉人在朋友秦来虎的介绍下认识了了老王,上诉人当时也有意在该项目启动之后能揽点活,老王遂提出让上诉人为被上诉人项目暂垫上100万元周转一下,上诉人表示同意并按老王提供的汉海集团山西拍卖有限公司的账户通过银行转账的方式直接代被上诉人公司垫付缴纳了100万的项目竞买准备金。由于有秦来虎介绍,又有银行打款凭证,而事实上上诉人也知道在武乡这个项目上秦来虎和老王是以山西东祥房地产开发有限公司的名义对外开发,内部他们两个是合伙干的,所以,上诉人也就没有向被上诉人或老王索要借据。后来由于被上诉人公司与武乡县政府在这个项目上发生争议,该项目至今没能启动。上诉人向秦来虎要款,秦来虎说让和老王要。上诉人向老王要款,老王说让和秦来虎要。迫于无奈,上诉人向一审法院提起诉讼,一审法院法官组织双方当事人进行了诉前调解(其实,当时已经立案),调解过程中老王全权代表山西东祥房地产开发有限公司表示同意还款,但是,提出让上诉人给他一周的时间,他和秦来虎共同去汉海集团公司所在地武汉把该款追回来。上诉人当时表示同意。但后来由于秦来虎属于被执行失信人员,被限制不能购买机票没能成行。由于调解承诺没有实现,法院随即安排开庭。一审开庭过程中上诉人向法庭提供的证据足以支持自己的诉讼主张,包括汉海集团山西拍卖有限公司向上诉人出具的《收据》、上诉人打款的《银行回单》及秦来虎给上诉人亲笔书写的《证明》等,能够证明涉案借款的基本事实。被上诉人公司仅向法庭出具了一份秦来虎与之前给上诉人出具的《证明》内容完全相反的《证明》一份。一审判决对秦来虎提供的这两份《证明》均不予采信,但却以原告举证不能判决驳回原告的诉讼请求。上诉人认为,《民事诉讼法》就举证责任的原则规定是:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”并不是只规定原告承担举证责任而被告不承担举证责任。结合《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》的明确规定及近年来我国司法实践中关于民间借贷纠纷裁判中“优势盖然性”证明标准的主流观点应用,上诉人认为一审中原告的证据只要达到“极有可能是这样”的程度就应该被法庭认定完成了举证责任,而不是必须达到“确实是这样”的程度,否则,面对社会生产生活中错综复杂的民间借贷纠纷,将很难通过司法对真正的债权人予以有效保护。而事实上,本案一审诉讼中,被告唯一的证据即秦来虎的《证明》被法庭否定之后,被告事实上已经没有一丝一毫的抗辩证据予以支持自己的抗辩主张了。另外，一审法院就本案的审理还存在程序不当的问题。被上诉人公司武乡项目的负责人是公司股东老王,在诉前调解中是被告公司的全权代表(实际上已经立案),后来由于秦来虎身份证受限不能成行,才迫不得已开庭。让上诉人不能理解的是一审法庭调查中老王竟然转身以被告证人的身份出庭参加诉讼。虽然一审判决没有明确表示采信其当庭的证言,但是,在原告明确提出其证人身份有瑕疵的情况下仍决定让其出庭作证,审理程序上有问题。最后，从一审判决文书第6页表述可以看出,一审法院庭审完之后接待了秦来虎,而且把秦来虎的所谓“情况反映”作为认定事实的重要证据在判决书主文上予以表述,这个没有经过法定程序质证的证据是不可以作为裁判依据的。综上,请求二审法院依法改判。山西东祥房地产开发有限公司辩称，答辩人东祥公司与被答辩人李建生之间没有借款合意和事实,双方根本不存在借款关系,被答辩人李建生是在向法庭作虚假陈述,应当驳回其上诉。第一,被答辩人陈述不是事实。被答辩人没有任何证据证明其和东祥公司的股东王崇善在投标前认识,没有任何证据证明答辩人东样公司和王崇善曾经向被答辩人李建生借过款,更没有任何证据证明是答辩人东祥公司或王崇善让被答辩人将100万元打给汉海集团山西拍卖有限公司的。事实情况是王崇善与秦来虎共同以答辩人东祥公司的名义竞拍“武乡县钻井队及糠醛厂棚户区项目投资收益权”,被答辩人李建生所诉称的该100万元是秦来虎让李建生打入汉海集团山西拍卖有限公司的,李建生是按照秦来虎的指示打款的。被答辩人提交的证据不能证明与答辩人之间存在借款的合意和借款的事实,本案的举证责任在被答辩人,而不是答辩人。被答辩人依法应当承担其举证不能的法律后果。第二,被答辩人在上诉状中第二页称其首先是向秦来虎要款的,这足以证明被答辩人自认该笔100万元首先是与秦来虎之间的关系,所以其才先找秦来虎要的。并且该款的性质是对秦来虎的借款还是投资款,尚未定论。这与秦来虎向一审法院所陈述的打款过程也能相互印证。其与答辩人之间从来没有借款合意和借款的事实,不存在借款关系。第二,答辩人在一审法院调解过程中,从来没有表示过同意还款,而只是出于好意同意与秦来虎一起去汉海集团协商退款。第四,被答辩人李建生主张与答辩人之间存在借贷关系,明显不符合生活常理。答辩人与被答辩人之间既没有借款合同,被答辩人也没有任何借条或者其他债权凭证,双方更没有任何关于利息的约定,100万元如此大额的借款往来,又怎么可能既不签借款合同,又不打借条、不出具任何凭证,也不约定借款利息,这显然不符合生活经验和日常生活常理。被答辩人主张与答辩人存在借贷关系,显然不能成立。第五,本案一审程序正当合法。首先现在没有任何证据证明王崇善在诉前调解中是答辩人公司的授权代表,其并不具有代理人身份。而依据我国《民事诉讼法》第七十二条规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。王崇善知道案件情况,有权利也有义务出庭作证。原审法院准许其出庭作证完全符合民诉法的有关规定。其次对于原审法院向秦来虎核实情况,完全是因为秦来虎向法庭出具了两份证言,秦来虎又自愿到法院说明情况,原审法院为了进一步核实案件事实,才依职权对秦来虎作了笔录,该笔录并不属于必须在法庭当庭质证的证据。况且原审法院对于秦来虎的陈述均没有采纳。因此原审法院程序并未违法。第六,被答辩人李建生在明知是秦来虎指示其打款的情况下,却隐瞒真相,采取向法庭作虚假陈述的手段,捏造与答辩人东样公司的借款关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼,明显违反我国《民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。并且依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定,被答辩人的行为属于“以捏造的事实提起民事诉讼”,已经涉嫌《刑法》第三百零七条之一规定的虚假诉讼罪。本案应当驳回其上诉,并移送公安追究其刑事责任。综上所述,答辩人与被答辩人之间没有借款合意和借款事实,不存在借款关系,答辩人并不负有还款义务,并且被答辩人已经涉嫌虚假诉讼罪,依法应当驳回其上诉。李建生向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即偿还原告借款人民币100万元,并自2015年6月1日起至实际偿还之日止按中国人民银行同期贷款利息标准赔偿原告利息损失;2.被告承担本案案件受理费。原告当庭变更第一项诉讼请求为:请求法院判令被告立即偿还原告借款人民币100万元,并自2019年6月5日起至实际偿还之日止按中国人民银行同期贷款利息标准赔偿原告利息损失。一审法院认定事实：秦来虎与被告的股东王崇善、秦来虎与原告均是朋友关系。王崇善与秦来虎口头约定双方共同投资“武乡县钻井队及糠醛厂棚户区改造项目”,以被告的名义进行竞拍,盈利按照投资比例分配。对于投资的数额,被告的股东王崇善及秦来虎均陈述各自投资为800万元、600万元。2015年4月30日,武乡县土地收购储备中心与汉海集团山西拍卖有限公司订立《委托拍卖合同》,武乡县土地收购储备中心将武乡县钻井队及糠醛厂棚户区改造项目投资收益权委托汉海集团山西拍卖有限公司进行拍卖。后被告与武乡县土地收购储备中心签订《武乡县钻井队及糠醛厂棚户区项目投资收益权预申请协议》(协议无签订时间),约定被告拟参与武乡县钻井队及糠醛厂棚户区改造项目投资收益权拍卖出让活动,愿以2.87亿元作为竞买最低价格,交纳100万元作为本项目预申请承诺金,承诺金汇入本项目招商拍卖公司账户。2015年5月28日,被告向汉海集团山西拍卖有限公司提交竞买申请书,愿意交纳竞买保证金1300万元和竞买准备金100万元。该1300万元的支付方式为:2015年3月26日,秦来虎将500万元汇入汉海集团山西拍卖有限公司开户行中国农业银行太原湖滨支行×××账户内。被告于2015年4月16日(350万元)、2015年4月20日(350万元)、2015年5月11日(100万元)向汉海集团山西拍卖有限公司汇入800万元。2015年5月28日,原告向汉海集团山西拍卖有限公司支付10万元,汉海集团山西拍卖有限公司于2015年5月28日向原告出具收据一份,载明收到原告交纳的武乡项目竞买准备金10万元。同日,原告通过银行转账方式另行支付汉海集团山西拍卖有限公司90万元。2015年5月28日,原告向汉海集团山西拍卖有限公司出具《证明》一份,《证明》内容为:“本人李建生,身份证号:×××,2015年5月28日向贵公司(原名称:山西汉海拍卖有限公司)支付的人民币壹佰万元整(￥1000000.0O)属于代山西东祥房地产开发有限公司交纳的武乡钻井队及糠醛厂棚户区改造项目投资收益权拍卖的竞买准备金。特此说明。”2015年5月29日,被告竞得武乡县钻井队及糠醛厂棚户区改造项目,武乡县土地收购储备中心与被告及汉海集团山西拍卖有限公司三方共同签署了《成交确认书》。2015年6月3日,汉海集团山西拍卖有限公司将1300万元汇至武乡县土地收购储备中心账户内,汇款用途为武乡钻井队及糠醛厂棚户区改造项目投资收益权保证金。2015年7月6曰,武乡县土地收购储备中心与被告签订《武乡县钻井队及糠醛厂棚户区改造项目土地收储投资协议》。2019年6月5日,原告诉来法院,向本案被告主张上述实体权利。庭审中,原告提交了秦来虎于2019年5月23日出具的《证明》一份,《证明》的主要内容为:“2015年5月,我介绍离石李建生借给山西东祥房地产开发有限公司100万元,该款是李建生直接代东祥公司支付给汉海集团山西拍卖有限公司账上。李建生和我是朋友,东祥公司老王也和我是朋友,我介绍李建生给老王公司钱的目的是帮李建生在东祥公司武乡项目上揽些业务,这个借款至今没有归还。”被告为反驳原告,也向本院提交了秦来虎于2019年6月15日出具的《证明》一份,《证明》的主要内容为:“2014年春天,我在参加武乡糠醛厂棚户区改造项目的招标会需要交100万元中介费,由于当时我资金紧张,便向李建生提出借款100万元(李建生是我每年的合作伙伴)。李建生说:‘可以,我给你想办法吧,如果项目投标成功,你给我分点活干,这100万元就等于我前期投资了。’我说‘好,那你就给我想想办法吧。’后来项目招标成功了,投标当天,李建生就给汉海拍卖公司的账户打了100万元(其中10万元现金)的中介费,汉海公司也给李建生开了收据。由于种种原因,该工程至今一直未开工。”2019年8月5日,秦来虎来院反映涉案情况,其认可上述两份《证明》均是其书写,并陈述“原告本不认识王崇善,没有一起喝过茶,在武乡项目竞标成功后中午一起吃的饭。武乡项目是我和被告公司合作的项目。报名时需要交纳100万元的中介费,我告诉原告资金有些紧张,问原告能不能凑些钱,这是我单独和原告说的。如果项目没有竞标成功,则100万元退回,当时我和原告没有约定利息。钱是我让原告准备的，王崇善就不认识原告,后来竞标成功。被告投资800万元,我投资600万元,包括原告借出的100万元,500万元已经被法院扣划了。我和被告合作的项目,按照出资比例分配盈利。竞标的时候原告也在场,汉海集团的人提供的账号让原告打的钱,打款的时候原告还不认识被告公司的人,这件事情我是一手操作的。”一审法院认为，本案的争议焦点是李建生与山西东祥房地产开发有限公司之间是否存在借款关系。李建生主张其与山西东祥房地产开发有限公司之间存在借款关系,应对借款的交付与借款合意的达成承担举证责任,否则将承担举证不能的法律责任。根据其提供的证据,李建生可证明100万元借款已经出借,但对于借款合意的方面,第一,李建生是将借款本金直接交付给了汉海集团山西拍卖有限公司,鉴于山西东祥房地产开发有限公司与秦来虎之间约定共同以山西东祥房地产开发有限公司的名义竞拍“武乡县钻井队及糠醛厂棚户区改造项目”,故李建生有可能系接受山西东祥房地产开发有限公司之委托付款,也有可能接受秦来虎之委托付款。第二,李建生提供秦来虎的证人证言欲证明山西东祥房地产开发有限公司系借款人,但秦来虎先后出具了两份内容不同的证言,其来一审法院陈述时亦认可借款系其向李建生提出,秦来虎前后陈述不一,一审法院对秦来虎所出具的所有证言均不予认可。综上,李建生所提供的证据尚不足以证明山西东祥房地产开发有限公司系借款人,故李建生应承担举证不能的法律责任,本院对李建生向山西东祥房地产开发有限公司主张的借款本金及利息均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:“驳回李建生的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元(原告已预交),由李建生负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院经审查后对一审法院查明的事实予以确认。另查明，山西省吕梁市离石区人民法院于2018年6月5日作出的（2017）晋1102民初2512号民事判决确认：“2015年5月28日，山西东祥房地产开发有限公司向汉海集团山西拍卖有限公司提交竞买申请书，愿意交纳竞买保证金1300万元和竞买准备金100万元。……2015年5月28日李建生代山西东祥房地产开发有限公司向汉海集团山西拍卖有限公司缴纳100万元竞买准备金。”本院认为，上诉人李建生向法院提交转账凭证、收据、证明等，用以主张代被上诉人山西东祥房地产开发有限公司向案外人汉海集团山西拍卖有限公司支付了100万元竞买准备金。经二审核实，双方对上诉人李建生将100万元打给案外人汉海集团山西拍卖有限公司的事实均无异议，仅对打款意图双方存在分歧。经审查，案涉拍卖活动的竞买参加人是以被上诉人山西东祥房地产开发有限公司为参加主体，并由被上诉人山西东祥房地产开发有限公司于2015年5月28日向案外人汉海集团山西拍卖有限公司提交竞买申请书，故上诉人李建生支付100万元竞买准备金的受益方为被上诉人山西东祥房地产开发有限公司。该事实已经（2017）晋1102民初2512号民事判决予以确认：“2015年5月28日，山西东祥房地产开发有限公司向汉海集团山西拍卖有限公司提交竞买申请书，愿意交纳竞买保证金1300万元和竞买准备金100万元。……2015年5月28日李建生代山西东祥房地产开发有限公司向汉海集团山西拍卖有限公司缴纳100万元竞买准备金。”故以上事实是经人民法院生效判决确认的事实，当事人无需再次举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，生效判决确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，证人秦来虎的证言前后矛盾，违反诚实信用原则，其证言均不能作为证据使用。因被上诉人山西东祥房地产开发有限公司不能提交证据推翻生效判决确认的事实，本院对其抗辩意见不予采信。故一审认定不当，应予纠正。综上所述，李建生的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6194号民事判决；二、被上诉人山西东祥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人李建生100万元，及自2019年6月5日起至实际偿还之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，二审案件受理费13800元，共计20700元，由被上诉人山西东祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 申延艳审判员 王丰毅审判员 刘补年 二〇一九年十月二十一日书记员 李梦莹