广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1893号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘水廷，男，汉族，1967年6月9日出生，初中文化，户籍地湖北省仙桃市。曾因犯赌博罪，于2015年10月8日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，于2015年11月29刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月11日被羁押，2018年7月12日被刑事拘留，2018年8月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李建芳，广东深亚太律师事务所律师。原审被告人胡群旺，男，汉族，1971年1月1日出生，初中文化程度，户籍所在地湖北省武汉市新洲区。曾因犯开设赌场罪，于2013年3月21日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，于2013年6月24日刑满释放；又因犯赌博罪，于2015年10月8日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年二个月；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月11日被羁押，2018年7月12日被刑事拘留，2018年8月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人周寿勇，男，汉族，1979年8月12日出生，小学文化，户籍所在地四川省达州市大竹县。曾因犯开设赌场罪，于2013年9月23日被深圳市宝安区人民法院判处拘役四个月，于2013年10月8日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月21日被羁押，同日被刑事拘留，2018年12月20日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人方秋强，男，汉族，1966年10月11日出生，小学文化，户籍所在地广东省惠来县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月11日被羁押，2018年7月12日被刑事拘留，2018年8月17日被逮捕。因一审所判刑期届满，于2019年7月10日被取保候审。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人胡群旺、周寿勇、刘水廷、方秋强犯开设赌场罪一案，于2019年5月20日作出（2019）粤0309刑初461号刑事判决。原审被告人刘水廷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月底，被告人胡群旺找到被告人方秋强，约定由方秋强将位于深圳市龙华区龙华街道荔园新村65栋一楼的麻将馆租给其开设赌场，其支付方秋强每天300元至500元不等的场地费。此后，胡群旺联系周寿勇、刘水廷一起在该处开设赌场。2018年7月2日至7月11日每天20时至第二天凌晨许，被告人胡群旺、周寿勇、刘水廷等人在方秋强的麻将馆以摇“骰子”猜单双的方式开设赌场，召集赌客进行赌博。胡群旺负责召集赌客、抽取水钱和进行利益分配；周寿勇负责充当荷手以及坐庄；刘水廷负责在赌场放贷给参赌人员；方秋强负责提供场地；“阿亮”（在逃，姓名不详）负责为赌场望风。赌场每天抽水约1300元，共抽水营利约5000元。2018年7月11日凌晨0时许，民警盘查时发现上述人员开设赌场，抓获了被告人胡群旺、刘水廷、方秋强等人，现场查获赌具、参赌人员以及赌资人民币10340元。被告人周寿勇趁机逃跑，后于2018年11月21日被抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1、物证：扣押涉案赌资人民币10340元，赌具骰盅一个，骰子两个，扑克牌一副，胡群旺华为荣耀手机一部；2、书证：被告人胡群旺、周寿勇、刘水廷、方秋强的身份信息、违法犯罪前科查询情况说明、刑事判决书、释放证明，行政处罚决定书，抓获经过，搜查证、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，情况说明等；3、证人徐某、庞某、曹某、何某、陈某1、林某、丁某、范某、陈某2等人的证言；4、被告人胡群旺、周寿勇、刘水廷、方秋强的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认笔录；6、微信账户转账记录、讯问笔录（光盘2张）等。原判认为，被告人胡群旺、周寿勇、刘水廷、方秋强无视国家法律，共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人胡群旺、刘水廷曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人胡群旺、周寿勇、刘水廷起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人周寿勇、刘水廷所起的作用相对被告人胡群旺较小，应在量刑时予以体现。被告人方秋强在共同开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人胡群旺、周寿勇、刘水廷、方秋强到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡群旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人周寿勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人刘水廷犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元；被告人方秋强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；二、扣押赌资人民币10340元，赌具骰盅一个，骰子两个，扑克牌一副，华为荣耀手机一部依法予以没收。宣判后，原审被告人刘水廷提出上诉，其上诉理由是：一、胡群旺开设赌场，不是其自愿去的而是他多次打电话发微信叫其去的，并且承诺这次如果挣到钱就把欠其的钱慢慢还完；二、其并没有对赌客放高利，也没有拉客人去赌，其只是给了四千元胡群旺周转，他给了其一百元的好处费，胡群旺抽的水钱群其一分都没得到；三、胡群旺这次开设赌场，时间短，金额小，并没有给社会带来太多的危害；四、其年纪已大，疾病缠身，而且还有一个未成家的儿子和一个残疾哥哥需要其照顾。其辩护人提出的辩护意见：一、被告人刘水廷的行为不构成开设赌场罪，构成开设赌场罪的要件包括组织赌博的客观行为要件以及事前进行通谋、意思联络的主观要件，而刘水廷只是在赌场发放高利贷，提供赌资，未参与组织赌博，所以不宜定性为开设赌场罪;二、被告人刘水廷的行为应定性为赌博罪,从主观方面来看，刘水廷为赌博人员发放高利货，为参赌人员提供赌资，是为了获取钱财,从客观方面来看，刘水廷对赌博人员提供资金的行为加剧了赌博的危害性，属于赌博罪的帮助行为;综上所述，被告人刘水廷在赌场内向赌博人员放贷，其资金的用途是特定的，目的是使参赌人员的赌博行为得以完成和继续并从中获利，刘水廷对赌博人员发放高利货的行为，完全符合赌博罪的犯罪构成要件、符合共同犯罪理论，应定性为赌博罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人刘水廷的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人刘水廷供认其给赌档里面的人“放数”，每放数人民币1000元，他就给我20元的好处费，原审被告人胡群旺供认“在赌档期间，我就跟刘水廷说叫他放数，每1000元我可以给他20元的息钱，刘水廷就同意了”，原审被告人周寿勇指认刘水廷是在赌档里负责“放数”的，证人徐某证实刘水廷从“水钱”里面拿利息钱，故现有证据足以证实上诉人刘水廷在该赌场负责“放数”，即向在场的赌客提供赌资，并由胡群旺给其利息或者其从“水钱”里面拿。由此可见，上诉人刘水廷提供赌资所获利息并不是由赌客给付，而是由开设赌场的胡群旺给付好处费，而这些好处费正是来源于赌场所抽取的“水钱”，因此，上诉人刘水廷并不是单纯地帮助赌客实施赌博犯罪活动，而是为赌场的设立及运行，向赌客提供资金，吸引赌客继续在赌场赌博，并从赌场的收益中获取好处费，其行为所产生的收益系源于赌场而不是赌客，因此其行为不构成赌博罪，而应构成开设赌场罪。本院认为，上诉人刘水廷，原审被告人胡群旺、周寿勇、方秋强无视国家法律，共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人刘水廷、原审被告人胡群旺曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，上诉人刘水廷，原审被告人胡群旺、周寿勇起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人刘水廷、原审被告人周寿勇所起的作用相对原审被告人胡群旺较小，应在量刑时予以体现。原审被告人方秋强在共同开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人刘水廷，原审被告人胡群旺、周寿勇、方秋强到案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘水廷及其辩护人所提上诉、辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 李    静二〇一九年十月十一日书记员 丘国栋（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。