上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8755号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄美丽，女，1956年12月31日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：范旭赟，上海善法律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张志忠，男，1947年3月25日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：杨状，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：张丰，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。上诉人黄美丽因与被上诉人张志忠房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初28805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄美丽上诉请求：撤销原判第三项，改判支持上诉人的原审全部诉请。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人不存在先行违约的情形。合同不能继续履行的根本原因是违章搭建，被上诉人存在先行义务，应当先履行，拖延合同履行的责任不在上诉人，而应归于被上诉人。一审判决确定的违约金及赔偿金额与参照的评估价格相差甚远，不能弥补上诉人的巨大经济损失。被上诉人张志忠辩称：违约责任在上诉人方，系上诉人恶意购房，是上诉人阻止违章建筑拆除，被上诉人一直在协商将上诉人支付的定金人民币（下同）20万元退还并解除合同，是上诉人拖延，被上诉人不存在恶意违约，上诉人总共仅支付了20万元，不应给予上诉人高额赔偿，否则对被上诉人不公平。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄美丽向一审法院起诉请求：1、判令黄美丽与张志忠于2014年11月18日签订的《上海市公有住房承租权转让合同》于2017年11月7日解除；2、判令张志忠返还黄美丽购房定金20万元；3、判令张志忠根据评估报告支付黄美丽违约金183万元（后黄美丽当庭明确该183万元包括违约金及房屋升值所造成的损失）。张志忠向一审法院提起反诉诉讼请求：1、判令黄美丽承担违约责任，即黄美丽已支付的20万元定金，张志忠予以没收，不再退还；2、反诉诉讼费用由黄美丽承担。一审法院认定事实如下：张志忠为上海市XX路****承租人，独用部位为底层西南间（使用面积23.50平方米）、底层中南间（使用面积18.50平方米）。2014年11月18日，黄美丽（乙方、受让方）与张志忠（甲方、转让方）签订《上海市公有住房承租权转让合同》，约定甲方将系争房屋公有住房承租权转让给乙方。甲、乙双方经协商同意，该公有住房转让的成交价为300万元。付款时间和金额由双方在本合同（附件二）中约定。甲乙双方经协商同意，自本合同签订之日起的详见附件二日内，持本合同及规定的材料到该公有住房所在地徐汇区/县房地产交易中心办理该公有住房承租权的转让手续。甲乙双方商定自房地产交易中心审核同意出具《准予公有住房差价交换通知书》（以下简称《通知书》）之日起的详见附件二日内，持有关材料向该公有住房的出租人或出租人委托的物业公司办理公有住房租赁关系的变更手续。甲方同意，自该有公有住房租赁关系变更手续办妥后的详见附件二日内，腾出该公有住房并交乙方进行验收交割。甲乙双方同意，在不违背本合同各条款原则的基础上，可就本合同的未尽事宜订立补充条款。本合同双方订立的补充条款及附件均为本合同不可分割的一部分，本合同及补充条款和附件空格部分填写的文字与铅印文字具有同等效力。本合同自房地产交易管理机构审核同意并出具《准予公有住房差价通知书》之日起生效。乙方未按本合同付款协议约定期限付款的，应当向甲方支付违约金，违约金按总房价万分之五计算，违约金自本合同应付款期限之第二日起算至实际付款之日止。逾期超过15日后乙方仍未付款的，除乙方应向甲方支付15日的违约金外，甲方有权单方解除合同。甲方单方解除合同的，应当书面通知乙方，乙方承担赔偿责任，赔偿金额为房屋总价款的20%。甲方可从乙方已付款中扣除相当于违约金和赔偿金部分的价款，余款返还给乙方，已付款不足违约金和赔偿金部分的，乙方应在接到书面通知之日起7日内向甲方支付。甲方未按本合同约定的期限将上述房地产交付（包括房地产交接及房地产权利转移）给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按总房屋价款日万分之五计算，违约金自本合同第四条和第六条约定的应当交付之日起至实际交付之日止。逾期超过15日后甲方仍未交付的，除甲方应向乙方支付15日的违约金外，乙方有权单方解除合同。乙方单方解除合同的，应当书面通知甲方，甲方承担违约责任，赔偿金额为房屋总价款的20%。甲方应在收到书面通知之日起7日内退还乙方已支付的房价款，并支付违约金和赔偿金。合同补充条款约定，若因任何一方故意拖延或者不及时提供本交易所需材料及税费导致转让过户手续延迟办理或无法办理的，则该过错方应承担违约责任。合同第九条所规定的违约责任同样适用乙方未按时履行本合同及附件规定的其他义务的情形。合同第十条所规定的违约责任同样适用甲方未按时履行本合同及附件规定的其他义务的情形。本合同一经双方签字后立即生效，本合同其他条款与本条不一致的，以本条约定为准。合同附件二约定：1、乙方在签订本合同之前已支付甲方购房定金5万元，乙方应在双方签订本合同后贰个工作日内将定金补足至20万元，甲乙双方同意上述款项暂存于居间方，待居间方收到上述款项后壹个工作日后转付甲方。2、在2015年1月10日之前，甲、乙方双方应共同至房地产所在地之物业管理处申请物业征询单。甲方负责开具物业征询单，因开具物业征询单所产生的费用由甲方自行承担。3、乙方应于双方至房地产交易中心办理过户手续当日支付甲方首期房价款30万元（不包含上述定金），甲乙双方同意上述款项暂存于居间方，待居间方收到上述款项后壹个工作日内转付给甲方。4、待甲方取得该房地产所在地之物业管理处的《上海市公有住房差价换房征询表》后伍个工作日内，甲、乙双方自行向房地产交易中心申请办理《准予公有住房差价交换通知书》。6、乙方应于房地产交易中心出具《准予公有住房差价交换通知书》后贰日内支付甲方第二期房价款250万元。7、甲方应在房地产交易中心出具《准予公有住房差价交换通知书》后贰日将其出售该房地产的全额房价款300万元存入房地产交易中心指定的银行进行资金监管。8、待取得房地产交易中心出具的《准予公有住房差价交换通知书》后叁个工作日内，甲、乙双方应共同至房地产所在地之物业管理处申请新的租用公房凭证。9、待物业出具新的租用公房凭证后叁日内，甲、乙双方应对该房地产进行验看、清点，办理物业交割手续并结清一切相关费用。确认无误后，双方签订房屋交接书。10、若乙方在未和甲方另行达成其他协议的情况下逾期接收该房地产超过五日的，则视为乙方认可该房地产的现状和交付标准。当天，黄美丽（受让方、乙方）与张志忠（甲方、出让方）签订《补充协议》，约定，1.甲乙双方确认，本次交易该房地产转让实际成交价为340万元，该房地产转让合同价为300万元，双方同意补偿标的作价为40万元。…3.甲乙双方确认，目前该房地产内存在违章搭建，因需至该房地产所在地的物业管理处开具征询单，甲方需将该房地产内存在的违章搭建部分拆除，甲方承诺于双方办理房屋交接手续之前将拆除的部分恢复原状。…5.甲乙双方确认本协议为双方签订的关于该房地产的《上海市公有住房承租权转让合同》的不可分割的一部分，本协议与该房屋买卖合同不一致的，以本协议为准。6.本协议一经签字且买卖合同生效后即生效，对双方具有同等效力。合同签订后，黄美丽向张志忠支付相关款项。双方确认黄美丽向张志忠支付了20万元定金后未再支付任何费用。2015年1月31日，黄美丽（买方）与张志忠（卖方）及案外人上海A有限公司的工作人员蒋某签订《协议书》，约定，由于买方家中突发急事，造成购买房产资金缺口，经三方商议，在承诺买卖双方于2014年11月18日签订的上海市公有住房承租权转让合同和补充协议继续有效的前提下，卖方全权委托居间方蒋某负责带人看房并按照合同和补充协议的标的进行议价（不包括签署合同）。委托期限至2015年3月15日结束。居间方承诺所看房屋的安全、完整和整洁。如果到时不能签订新的合同，则视为买方违约。2015年3月23日，案外人上海B有限公司收到黄美丽、张志忠签订的转让合同并办理了备案手续。2015年4月7日，张志忠与黄美丽对系争房屋内违章建筑的拆除及与邻居协商问题进行了电话沟通。2015年11月9日，张志忠曾起诉黄美丽【案号：（2016）沪0104民初1806号】，要求法院判令解除黄美丽、张志忠签署的《上海市公有住房承租权转让合同》（以下简称《转让合同》）并要求黄美丽支付违约金50.55万元（已扣除定金20万元）。张志忠在诉状中称，双方于2015年1月31日签订的补充协议约定的2015年3月15日期限到期后，黄美丽未能找到新的买房人，并称资金不足，希望延期，张志忠不愿意再拖延。2016年1月25日，黄美丽致函给法院，表示，本人已在履行合同流程进物业管理部门相关的手续中，上海A有限公司的销售人员蒋某与本人再三通过电话的联系征求张志忠进行本案事宜处理协调。黄美丽于2016年2月2日到法院辩称，其不愿意解除合同，愿意继续履行合同，双方未能完成交易的原因系张志忠未取得物业出具的征询单，其向物业申请征询单，物业告知需张志忠拆除违章建筑后才可出具征询单。张志忠则表示，黄美丽表示愿意继续履行合同，其同意先撤回起诉，将在拆除相应的违章建筑，取得征询单后，书面告知黄美丽进行房屋过户手续，黄美丽应依约履行付款义务，如黄美丽逾期不履行相应义务的，其将追究其违约责任。后张志忠就该案撤回起诉。2015年11月18日，张志忠起诉黄美丽、上海A有限公司居间合同纠纷【案号：（2016）沪0104民初1807号】由一审法院进行调解，黄美丽表示，对门外邻居堆放的杂物处理掉，另外为实现交易要签三方协议与本案是两个流程。张志忠认为，对方在买受下租赁房后自行解决更合适。因上海A有限公司未到庭，调解不成，后张志忠于2016年2月2日撤回起诉。2016年3月1日，张志忠曾发短信给黄美丽，称其与邻居进行了沟通，详细情况希望与黄美丽面谈，并希望双方的房屋买卖能顺利进行。黄美丽当天回复称，其在外出差，等处理完毕后与张志忠联系。该短信下方显示黄美丽于2017年6月30日有短信回复。黄美丽称双方在2016年3月至2017年6月期间有联系，并认为张志忠的短信有编辑删减，但未就此提供相关证据。2016年6月16日，张志忠向物业公司递交《终止置换征询确认书》，称本处租赁房屋位于XX路XX弄XX号，居住部位**，租赁户名张志忠，由于未联系到下家（原因），现申请收回本处房屋全套置换材料，并终止本次置换相关的房屋征询手续。申请人承诺：本申请人将承担由此产生的全部责任，并承担由此而造成的一切后果；并出具情况说明，称：由于与下家和中介无法联系，所以取回申请材料。当天，张志忠签署《签收单》，载明，今已收到XX路XX弄XX号底层部位房屋，租用居住公房凭证1份、公有住房承租权转让合同1份共2份等，全套差价换房征询材料。2017年9月，黄美丽起诉张志忠及案外人上海B有限公司【案号：（2017）沪0104民初23617号】，要求张志忠继续履行双方签订的《上海市公有住房承租权转让合同》，上海B有限公司予以配合。张志忠提起反诉要求判令黄美丽承担违约责任，已支付的20万元定金由张志忠没收，不再退还，并要求解除双方签订的合同。上海B有限公司在2017年10月9日庭审中称，物业公司在征询表出具过程中，发现张志忠有违章搭建（共有厨房进行了分割，园地里有违章搭建），违反了相关规定，故没有出具征询表，后张志忠撤回了交易申请等材料。物业公司表示，手续撤回后，物业公司必须有交易中心出具的材料才能办理，没有《差价换房准予通知书》，物业公司不能办理。张志忠称，违章建筑是张志忠与邻居搭建的，2015年5月20日张志忠与邻居曾约定先拆除，等房屋过户后再恢复，但在黄美丽、张志忠与邻居签订三方协议的当天，黄美丽与邻居发生口角导致合同并未签署，且张志忠与黄美丽2016年2月2日签署完撤诉笔录后，张志忠曾于2016年3月1日与黄美丽沟通，后一直无法联系黄美丽，黄美丽时隔一年多于2017年6月30日才与张志忠联系，故张志忠迫于无奈撤回征询材料。另查明，2014年5月29日，案外人居某与黄美丽签订《公有住房承租权转让居间协议》（房屋地址为本市徐汇区XX路XX弄X号房屋独用租赁部位包括底南、前天井、后天井、灶间、卫生间，转让总房价款272万元），同年6月4日，双方签订《上海市公有住房承租权转让合同》，（公有住房转让成交价格180万元）；在合同履行过程中，双方发生纠纷，案外人居某于2015年4月30日向一审法院起诉黄美丽要求解除双方于2014年6月4日签订的《上海市公有住房承租权转让合同》，黄美丽承担违约责任，即黄美丽已支付的25万元定金予以没收，不再退还。2015年7月31日，一审法院（2015）徐民四(民)初字第1211号民事判决书判决“居某于判决生效之日起十日内返还黄美丽250,000元，驳回居某其余的诉讼请求”；该案双方未上诉，已生效。2013年11月7日，案外人何某与黄美丽签订《上海市公有住房承租权转让合同》（房屋地址徐汇区XX路XX号底层12室东南间、底层12室东间，租赁部位独用面积25.30平方米，转让成交价为220万元），在合同履行中，因双方有纠纷，2017年3月15日何某向一审法院起诉黄美丽要求确认何某与黄美丽于2013年11月7日签订的《上海市公有住房承租权转让合同》于2017年3月11日解除及黄美丽支付何某赔偿款44万元。2017年6月6日一审法院（2017）沪0104民初4657号民事判决书判决，解除何某与黄美丽于2013年11月7日签订的《上海市公有住房承租权转让合同》，驳回何某其余诉讼请求；黄美丽不服上诉，2017年8月29日，上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终8515号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。还查明，原审审理中，黄美丽申请对系争房屋的市场价值进行评估，经一审法院委托，2018年4月25日，上海C有限公司出具《上海市徐汇区XX路XX弄XX号底层中南间、西南间房地产估价报告》。报告显示，价值时点为2017年11月7日，价值类型为市场价值，估价方法为比较法、收益法，估价结果：系争房屋在全部假设和限制条件下的市场价值为523万元，折合使用面积单价为12.4524万元/平方米。经质证，黄美丽、张志忠对估价报告的真实性均无异议；司法鉴定人员曾到庭解释，因系争房屋有学区房关系，2015年本市房价涨幅蛮大，2017年3月至2017年7月，房价趋于平稳。一审法院认为，黄美丽、张志忠所签《转让合同》系双方真实意思表示，双方合同中虽明确约定合同生效条件系房地产交易管理机构审核同意并出具《准予交换通知书》，但在合同补充条款中又特别约定“本合同一经双方签字后立即生效，本合同其他条款与本条不一致的，以本条约定为准”，故一审法院认定涉案转让合同效力应按照补充条款约定即在双方签字后即生效。现黄美丽诉请确认双方签订的合同于2017年11月7日解除，张志忠称如法院认定合同有效，亦同意合同于该日解除，故一审法院对黄美丽该诉请予以支持。本案的争议焦点在于合同履行中的违约责任认定。涉案转让合同履行中，黄美丽向张志忠支付20万元定金后，因黄美丽支付房款困难而导致合同未能正常履行，张志忠也曾起诉至法院要求解除合同，因黄美丽坚持继续履行，张志忠亦同意并撤回起诉，故黄美丽存在先行违约之情形。因系争房屋为公房，公有承租权的转让必须征得相关部门的征询同意，即取得物业公司开具的征询单。然因系争房屋内涉及违章搭建，张志忠需拆除违章搭建后才可取得物业征询单。张志忠撤诉后，曾于2016年3月1日短信通知黄美丽，称其与邻居（因违章搭建与邻居有关联）就此进行了沟通，详细情况希望与黄美丽面谈，并希望双方的房屋买卖能顺利进行。然黄美丽当天虽回复等其出差完毕后与张志忠联系。然黄美丽至今未提供其在之后一年多即2017年6月30日前与张志忠进行联系或催告继续履行合同的相关证据，也未提供其在此期间具有相应房款支付能力的证据，黄美丽的行为存在拖延合同履行之情形，有违一般常理，也有违诚信原则。张志忠在未向黄美丽行使合同解除权的情况下，单方向物业公司申请收回房屋置换材料并终止合同履行，该行为导致合同解除，构成根本违约，张志忠应向黄美丽返还定金20万元并就此承担违约赔偿责任。对黄美丽主张张志忠支付违约金及赔偿损失的诉请，一审法院根据公平和诚信原则，以黄美丽的实际损失为基础，综合考虑合同履行中双方均存在违约、双方的过错程度及张志忠并非恶意违约、预期利益、房款支付情况等，酌情判处张志忠支付违约金及损失赔偿款共计40万元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，于二○一九年四月二十八日作出判决：一、黄美丽与张志忠于2014年11月18日签订的《上海市公有住房承租权转让合同》于2017年11月7日解除；二、张志忠于判决生效之日起十日内返还黄美丽定金200,000元；三、张志忠于判决生效之日起十日内支付黄美丽违约金及损失赔偿款共计400,000元；四、驳回张志忠的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23,040元，由黄美丽负担16,230元，由张志忠负担6,810元；反诉案件受理费减半收取计2,150元，由张志忠负担。鉴定费12,400元，由张志忠负担2,710元，由黄美丽负担9,690元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人在未向上诉人行使合同解除权的情况下单方面终止合同履行构成违约，应当对上诉人承担赔偿责任。然纵观系争房屋买卖的整个履行过程，前期系因上诉人房款支付困难而导致双方买卖合同未能正常履行，后双方历经诉讼及协商，均未能推进买卖合同继续履行，故上诉人在履行合同过程中亦存在瑕疵，对合同的最终解除应承担一定责任。另，双方均认可上诉人就系争房屋买卖仅支付了20万元定金，一审法院综合考量双方过错程度、上诉人付款情况等，基于公平原则酌情判定被上诉人支付上诉人违约金及损失赔偿款40万元尚属合理。上诉人的上诉请求不能成立，一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17,670元，由上诉人黄美丽负担。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 陈蓓蓉审判员 许 军二〇一九年十月十七日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……