广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5508号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州华邦创建科技有限公司，住所地：惠州仲恺高新区陈江街道五一村鹅岭**A厂房。法定代表人：江元东。委托诉讼代理人：郝国典，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市福瑞达显示技术有限公司，住所地：深圳市光明新区公明街道田寮股份公司第二工业区田荣路**。法定代表人：黎利。委托诉讼代理人：姚子生，广东汉章律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂丽萍，广东汉章律师事务所律师。上诉人惠州华邦创建科技有限公司（以下简称“华邦创建公司”）因与被上诉人深圳市福瑞达显示技术有限公司（以下简称“福瑞达公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华邦创建公司委托诉讼代理人郝国典，被上诉人福瑞达公司委托诉讼代理人姚子生、涂丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华邦创建公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判被上诉人违约并向上诉人支付违约金及各项经济损失，共计124486.5元；2、上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2018年5月开始有买卖合同来往，在上诉人向被上诉人发送的各次订单中均有交货日期和备品及“退货一比一兑换”的约定，并在订单“违约条款”中约定“1、产品质量不符合买方的产品质量要求和卖方的《出货检验报告》；2、卖方未按订单交货日期将货物及时交付到买方指定地点。以上行为视为违约，卖方承担由此给买方造成的相应损失……”。在上诉人发出各订单后，被上诉人的每一订单均有违约，要么迟延交货、要么拒绝一比一兑换，上诉人多次在邮件中与被上诉人交涉，被上诉人均不予以配合，致使协商期限过长，导致上诉人无法及时发货及货款结算。这些事实，上诉人在一审期间提供有送货单、订单及退货单等证据，并统计有违约天数及违约金数额。一审法院却在判决中，认定上诉人只提供了微信聊天及邮件，根本没有查明上诉人提交的证据及违约金数额，致使上诉人的合法权益没有得到有效维护。上诉人与被上诉人均是“小x”客商的指定客户，上诉人是“小x”设备的总装人，上诉人无法避开“小x”客商，另寻其他供货人。被上诉人迟延供货及拒绝一比一兑换的行为，上诉人是无法私自寻找其他供货商的，因此将导致上诉人整机报废。上诉人仓库至今仍有200余万元的货物未能出清，上诉人滞留尾款的行为，属于依法行使先诉抗辩权。为此，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，敬请查明事实，依法改判被上诉人违约，并向上诉人支付违约金及赔偿各项损失。上诉人华邦创建公司补充上诉意见称：至于说里边所使用的概念先履行抗辩权，是担保合同方面的先诉抗辩权使用。但是，为保证被上诉人履行违约责任。上诉人使用这一概念也应该属于合适的。被上诉人福瑞达公司答辩称：交期是双方在实际履行中协商确定的，答辩人不存在迟延交货的违约行为，无需向上诉人赔偿违约金58764.5元，且上诉人主张的违约金无依据，请法院驳回上诉人的违约金上诉请求。订单为上诉人的要约意思表示，答辩人并未回签对其要约全部内容作出承诺，而是在实际履行中对上诉人订购的货品型号、价格、数量、送货方式及地址、货款结算方式等订单中的部分要约内容作出承诺意思表示；对于订单中的交期条款、“不良一比一兑换”的条款、违约条款及其它条款答辩人并未作出承诺意思表示，故该部分条款不产生效力。对于交期，从答辩人在一审中提交的反诉证据--微信聊天记录、邮件可看出，交期并非按订单载明时间（答辩人并未回签订单确认订单载明的交期），而是双方在订单下达后在实际履行中根据答辩人的备货能力及上诉人到货需求确定，答辩人根据双方在实际履行中协商的时间交货，不存在迟延交货的违约行为；另外答辩人供应的部分货物（盖板），是因上诉人的上游客户小x公司指定的原材料供应商“xx公司”供料不及时问题导致无法按时生产及交货，原因不在答辩人，答辩人不构成迟延交货。前述“微信聊天记录、邮件”证据，一审庭审时已出示原始数据载体手机及电脑供质证核对。微信及邮件的联系主体均是答辩人业务员肖x和上诉人采购负责人刘x，虽然上诉人否认该证据的真实性，但上诉人采购负责人刘x的身份，可以从上诉人一审中提交的邮件记录得到印证，从而证明“微信聊天记录、邮件”的真实性。上诉人提交的邮件显示双方员工肖x及刘x有着邮件往来，从邮件中可看到肖x的电话号码为“X”、刘x的电话号码为“X”，而这两个电话号码正是答辩人提交的“微信聊天记录”中双方微信账号个人信息页中的电话号码，足以印证答辩人提交的“微信聊天记录、邮件”的真实性。对于上诉人主张的迟延交货违约金，答辩人认为没有事实和法律依据。答辩人无迟延交货的事实，故无需支付违约金；上诉人并没有举证证明其主张的“迟延交货”造成了其实际损失；上诉人参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定逾期利息计算标准向答辩人计收迟延交货违约金，没有法律依据。答辩人不存在补送退货的义务，故不存在未补送货的违约行为，无需向上诉人赔偿经济损失65722元，且上诉人主张的经济损失无依据，请法院驳回上诉人的损失赔偿上诉请求。答辩人不存在补送退货的义务。如第一点第1项所述，订单中的“不良一比一兑换”的条款，因答辩人未回签确认订单而不产生效力。双方之间在实际履行中亦无补送退货的约定，上诉人每次退货均未曾向答辩人提出补送退货的要求，且退货后会扣除相应退货部分货款，应视为实际履行中上诉人退货只作退货处理，而非退换货。上诉人主张答辩人所供配件无其它供货商可替代供货，答辩人未补送货致上诉人产品整机报废，要求以整机价值扣款赔偿损失。上诉人的主张荒诞，无据可依，答辩人不认同。上诉人并未举证答辩人供货的不可替代性，进而证明缺少该配件必定导致整机无法完成生产。该不可替代性应包括两个方面：一是配件为答辩人所特有的，无其它供应商可供应；二是该配件对于整机是不可替代的，缺少该配件不能用其它厂商供应的同类配件替代）。实际上，上诉人向答辩人采购的配件，上诉人同时还有向其它供应商采购，故答辩人停止供应，上诉人完全可从其它供应商处采购配件，上诉人在庭审中亦陈述了答辩人停止供货后，上诉人另行向上海其它供应商采购配件的事实，足见答辩人供货是可替代的。上诉人未举证缺少答辩人供应的配件，其整机的其它物料无法再利用，必定会导致所有物料报废（即整机报废）。上诉人主张整机报废的损失价值金额没有相应证据证明。上诉人主张的物流费用损失每台7元（含送到国外的物流费、报关和物流公司代理费用）没有证据证明。应证明的事实包括“货物已出口”的事实及“费用产生”的事实。另外答辩人顺便说明：上诉人将货物退回答辩人处的运费为到付付费方式，是答辩人所付。上诉人邮件附表中主张的退货，其中第2行至第6行的退货无证据证明，第7行所载的“4.5寸触摸屏组件”的退货数量亦不正确，答辩人提交的2018年8月、9月、10月对账单中反映，所有的“4.5寸触摸屏组件”退货总量为“208PCS”。上诉人从未要求答辩人补送退货，也从未提到货物质量问题导致整机报废及物流费损失的事情，上诉人一直以来拒付答辩人货款的原因也只是上诉人的上游客户“小x”公司售货出现困难，没能向上诉人付货款和及时提货，所以上诉人没有资金向答辩人付款（从答辩人一审中提交的“货款催收的微信聊天记录”可证明）。上诉人在答辩人起诉要求其付款后，故意捏造事实发送邮件主张答辩人未依约补货造成其整机损失，要求答辩人赔偿其损失，抵扣货款，其目的在于制造证据，混淆法庭视听，拖延支付答辩人货款。上诉人主张行使先诉抗辩权暂扣答辩人货款的行为没有事实和法律依据，上诉人逾期支付货款已构成违约。如前第一、二点所述，答辩人并不存在违约行为，上诉人无权暂扣答辩人货款不支付。且先诉抗辩权是担保法律关系中保证人对抗债权人的一种抗辩权利。本案是买卖合同纠纷，并不存在担保法律关系，上诉人不享有属于保证人的先诉抗辩权。上诉人以答辩人违约为由，主张行使先诉抗辩权拒付货款，于法无据，于理不通，其实质上已经构成违约。综上所述，答辩人不存在上诉人主张的延迟交货和拒绝一比一兑换的违约行为，一审法院认定上诉人请求答辩人支付违约金58764.5元以及赔偿各项经济损失65722元没有事实法律依据，驳回上诉人的全部反诉请求，并判令上诉人向答辩人支付尚欠货款及利息，判决正确。上诉人的上诉理由不成立，明显是在故意拖延付款，请二审法院驳回其全部上诉请求。被上诉人福瑞达公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款543495.44元，并从2019年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计付逾期付款利息直至还清之日；2、本案诉讼费用（受理费及保全费）由被告承担。上诉人华邦创建公司反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付违约金合计58764.5元；2、判决反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失合计65722元；3、本案诉讼费及反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告分别于2018年5月19日（订单号：HBH）、6月14日（订单号：X）、7月18日（订单号：X）、7月19日（订单号：X）、8月1日（订单号：HBJ20180801004）、8月14日（订单号：X）、8月25日（订单号：X）、9月26日（订单号：X）向原告发送采购订单，购买原告的显示屏、触摸屏等产品及组件。根据原告提交的2018年5月19日至2018年9月26日期间的八份采购订单显示，被告（买方）向原告（卖方）采购4.5寸触摸屏及组件，卖方联系人为肖x，买方联系人为刘x，约定：物料编码、物料名称、规格型号、数量、到货日期、单价等，备注中有注明不良一比一兑换；货款金额合计1547635元（含16%增值税专用发票）；付款时间及方式为前2个月月结30天，后60天；违约条款：产品质量不符合买方的产品质量要求和卖方的《出货检验报告》；卖方未按订单标明交货日期将货物及时交付到买方指定地点；以上行为视为违约，卖方承担由此给买方造成的相应损失，但累计赔偿的最高限额不超过订单的目标额。该采购订单采购处加盖被告的采购专用章及联系人刘x有签名确认。另查一，原告提交的2018年6月至2018年12月的送货单显示，送货单上收货人处有被告员工的签名。被告对送货单的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为其公司没有违约，货款仅是暂扣。另查二，原告提交的三份对账单显示，其中，2018年8月货款总金额为837174元，2018年9月货款总金额为449062元，2018年10月货款总金额为86195元，合计1372431元，以上金额已扣除不良退货或补退货款项。上述对账单的客户确认回签处盖有被告的采购专用章及其员工刘x、胡X的签名确认。另查三，原告于2018年8月24日、2018年9月26日、2018年10月22日向被告开具合计1372431元的深圳增值税专用发票。另查四，反诉原告提交的邮件显示，反诉原告员工刘x与反诉被告员工肖x于2019年1月16日至2019年1月17日就关于CICTP来料不良福瑞达因货款原因不补货事宜通过邮件进行协商。刘x称反诉被告CICTP8、9、19月份退回216pcs一直未补货应扣款及CICTP/11、12月份退回的49pcs应扣款、C26屏共计退回23pcs未补货应扣款、物流费用等合计67475元，以上是其公司未付款的原因；肖x当日回复称其公司不同意上述扣款方案，理由是合同未约定：“若部分组件退货，则应扣除整机价款”，其公司未向反诉原告作出过类似的任何承诺；对于不良的组件，反诉原告已向其公司退货，并对退货组件的相应货款予以扣除，应视为反诉原告选择不良组件作退货处理，其公司无需进行补送货。反诉原告称造成尾款无法按时支付的责任完全在反诉被告。反诉被告则称对上述邮件的真实性、关联性予以确认，对表述的内容回应如下：反诉原告在拒付其公司货款后，发送邮件要求扣款的行为不符合双方的约定，故不予接受；反诉原告要求扣款的货物的对账期的部分并非其公司起诉的对账期的相应货款，其公司起诉的系2018年8月至10月对账的货款，反诉原告在邮件中要求抵扣的货款部分是2018年11月份的货款，且反诉原告主张的退货双方尚未对账确认。另查五，反诉被告提交的微信聊天记录及邮件显示，内容为：反诉被告员工肖x就交货期与反诉原告员工刘x协商，刘x对肖x提出的大部分延期交货的意见表示同意；肖x就反诉原告的货款事宜有向刘x催款。反诉原告对微信聊天记录不予认可，认为微信聊天属于个人行为，不能起到变更合同货期的目的；对邮件予以认可，认为刚好证明了反诉被告无法按期交货的事实。另查六，申请人深圳市福瑞达显示技术有限公司（即本案原告）于2019年1月9日向一审法院提出财产保全的申请，请求保全被申请人所有的价值543495.44元的财产（见财产线索：开户名：惠州华邦创建科技有限公司；账号：XX；开户行：中国XX银行股份有限公司惠州东湖支行）。一审法院于2019年1月10日作出（2019）粤1302民初834号民事裁定书，裁定：冻结被申请人惠州华邦创建科技有限公司的银行账户存款人民币543495.44元。冻结期限为一年。庭审中，原告称被告退货后相应的金额已在对账中扣除，其公司没有承诺过一比一对换；反诉原告没有证据证明其公司未供货导致其整机报废造成损失，参照逾期付款计算违约金没有事实及法律依据。被告称对账单中的货款金额已经扣除了退货部分；其公司退货后原告拒绝一对一兑换，造成整机报废；原告主张的逾期付款违约金没有任何事实。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。被告分别于2018年5月19日至2018年9月26日期间向原告购买显示屏、触摸屏等产品及组件,原告提交了采购订单、送货单、对账单、增值税专用发票等证据证明，原、被告之间存在买卖合同关系。本案中，被告对原告提交的采购订单、送货单的真实性、合法性均无异议，一审法院予以认定。根据原告提交的对账单显示，2018年8月货款总金额为837174元、2018年9月货款总金额为449062元、2018年10月货款总金额为86195元，合计1372431元，以上金额已扣除不良退货或补退货款项，被告在客户确认回签处加盖其公司的采购专用章及其员工签名确认，并确认对账单中的货款金额已经扣除了退货部分。原告已向被告开具合计1372431元的增值税专用发票，且被告对原告主张的货款数额没有异议，故原告主张被告支付货款543495.44元的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。原告请求被告按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计付逾期付款利息，事实依据不足，一审法院不予支持。因此，被告应向原告支付以543495.44元货款为基数，从起诉之日（即2019年1月9日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止的利息。至于反诉原告称货款是由于反诉被告的多次违约，造成其公司损失过大，其公司暂扣货款的行为是针对原告多次违约及拒绝一对一兑换造成其公司损失的先诉抗辩权，并非是违约责任，但反诉原告仅提交微信聊天记录及邮件，不足以证明反诉被告存在违约行为，且双方的员工刘x和肖x在微信聊天记录及邮件中，对因货款原因不补货及退货组件的相应货款予以扣除的事宜进行沟通协商，因此，反诉原告请求反诉被告支付违约金58764.5元以及赔偿各项经济损失65722元，没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、被告惠州华邦创建科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市福瑞达显示技术有限公司支付货款543495.44元及利息（计算方式：以543495.44元为基数，从2019年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止）；二、驳回原告深圳市福瑞达显示技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告惠州华邦创建科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9235元，保全费3237.5元，合计12472.5元（原告已预交），由原告深圳市福瑞达显示技术有限公司厂负担100.5元，被告惠州华邦创建科技有限公司负担12372元；反诉费1395元（反诉原告已预交），由反诉原告惠州华邦创建科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，根据《送货单》显示，存在超出《采购订单》约定的交货日期的情况。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人福瑞达公司是否存在延期交货及未按照约定“不良品一比一兑换”的违约行为，因此需承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条规定，承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。基于交易需要，被上诉人福瑞达公司在收到上诉人华邦创建公司传真的《采购订单》后，按照约定的内容供应货物，做出了承诺的意思表示，《采购订单》中的全部条款，包含交货时间及“不良品一比一兑换”条款在双方之间成立并生效。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同履行中，根据《送货单》显示，存在超出《采购订单》约定的交货日期的情况，上诉人华邦创建公司据此主张被上诉人福瑞达公司存在延期交货的违约行为，需承担违约责任。被上诉人福瑞达公司提交的微信聊天记录显示，合同履行过程中，针对货物的交货时间问题，实际由上诉人华邦创建公司员工刘x，与被上诉人福瑞达公司协商确定。对于“不良品一比一兑换”的约定，被上诉人福瑞达公司提交的对账单显示，双方在对账过程中已扣除不良退货或补退货款项，上诉人华邦创建公司在履行过程中，并未在每一笔货物出现不良时要求被上诉人福瑞达公司进行换货，而是在对账过程中对不良货物涉及的货物进行扣除。由于刘x不仅仅是上诉人华邦创建公司发出《采购订单》的具体经办人，在后续合同履行，争议的解决过程中，一直代表上诉人华邦创建公司，故其确认行为后果由上诉人华邦创建公司承担。故一审法院认定双方事实变更了《采购订单》的约定，被上诉人福瑞达公司不存在违约行为并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人华邦创建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2790元，由上诉人惠州华邦创建科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 邓耀辉审判员 刘艳妹二〇一九年十月十六日法官助理李嘉伊书记员林楚侨