江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民再28号上诉人（原审被告）：丁学成，男，1971年10月10日生，住泗阳县。委托诉讼代理人：韦荣庆，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李大武，男，1978年10月6日生，住泗阳县。委托诉讼代理人：曹燕、许强风，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴高林，男，1975年12月29日生，户籍地泗阳县，现住泗阳县。委托诉讼代理人：许超，江苏知久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁学良，男，1975年8月13日生，户籍地泗阳县，住泗阳县经济开发区。被上诉人（原审被告）：谢友金，男，1973年11月12日生，住泗阳县经济开发区。上诉人丁学成、李大武与被上诉人戴高林、丁学良、谢友金民间借贷纠纷一案，江苏省泗阳县人民法院于2010年7月5日作出（2010）泗民初字第0191号民事判决，已经发生法律效力。丁学成、李大武不服该判决，向江苏省泗阳县人民法院申请再审。该院于2014年11月24日作出（2014）泗民申字第00008号民事裁定，再审本案。于2015年9月21日作出（2014）泗民再初字第0002号民事判决，已经发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定，于2018年5月2日作出（2018）苏1323民监4号民事裁定，再审本案。于2019年1月4日作出（2018）苏1323民再8号民事判决。丁学成、李大武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。丁学成上诉请求：撤销泗阳县人民法院（2018）苏1323民再8号民事判决，维持泗阳县人民法院（2014）民再初字第0002号民事判决。事实和理由：1.丁学良欠戴高林借款已于2010年6月初返还，借据原件已退还给丁学良。按照民间借贷交易习惯，借款人还款时，债权人一般应将借据退给借款人或出具一份收款收据，以证明债权债务已结清。债权人须持有借据才能对借款人提起诉讼，但在泗阳县人民法院（2010）泗民初字第0191号案件中，戴高林只提供了借据复印件，说明戴高林当时已经没有借据原件。2.2010年5月9日的换据风波，是一场闹剧，不能作为认定事实的根据。换据当时，丁学良不在泗阳，戴高林以债务转移为名，实际上是在讹诈丁学成。2009年12月30日，戴高林诉丁学良的民间借贷纠纷一案己在泗阳县人民法院立案，戴高林作为专业放贷人，不可能将两张15万元借据原件与人换据，且该案庭审笔录中也无相关记录。3.本案（2014）泗民再初字第0002号民事再审判决作出后，戴高林既未提出上诉，也未申请再审，说明戴高林对该判决服判。泗阳县人民法院又再次再审，令人费解。4.本案诉讼程序严重违法。戴高林诉丁学良民间借贷纠纷案，丁学成至今也未收到起诉状、应诉通知书、开庭传票、原审判决书，导致丁学成无法行使答辩权、质证权、上诉权等诉讼权利。原审对戴高林提供的借据复印件未经质证核实作出判决错误。丁学良是本案第一被告，己定居日本多年，泗阳县人民法院在国内报刊上公告传唤不合法。李大武上诉请求：依法撤销泗阳县人民法院（2018）苏1323民再8号民事判决，并依法改判驳回戴高林的诉讼请求。事实和理由：1.丁学良已经履行还款义务并将借条原件收回，李大武不应当承担保证责任。按照戴高林的陈述，其在（2010）泗民初字第0191号案起诉时仍持有借条原件，但在该案庭审过程中未能提供。其在已经提起该案诉讼的情况下，于2010年5月9日找到丁光修、刘芳、丁学成把借条原件交给他们并重新出具借条。戴高林应当对其与丁学良之间存在债权债务关系承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。2.李大武对本案的15万元借款不应承担保证责任。一审法院已认定涉案的借条和另案的借条已换据成30万元的借条，换条时间是2010年5月9日，而本案原审开庭时间是2010年6月14日。换条时，没有经保证人李大武书面同意，换条之后，借款人均已发生变化，李大武是为丁学良提供担保，而非为丁学成及其父母提供担保。故在原审开庭前，李大武的担保人资格已消灭。3.本案公告送达程序存在违法。戴高林知道丁学良经常住所地已经不在中国而是在日本，其不属于下落不明无法送达的情形，完全可以适用《民诉法》第二百六十七条第（一）至第（七）项的规定进行送达。本案对丁学良进行公告送达的程序明显存在瑕疵。在没有合法送达的情况下径行开庭，程序存在违法。综上，再审判决认定事实不清，适用法律错误，存在程序违法，请求法院依法支持李大武的上诉请求。戴高林辩称：上诉人陈述涉案借款已还清并非事实，两张15万元借据原件未在戴高林手中的经过，已经（2011）泗民初字第1378-1号案件查明。上诉人称丁学良定居地在日本，但至今未提供证据证明。本案依据送达程序进行公告送达，程序并未违法。担保合同上有李大武签字，李大武对此予以认可，其应承担担保责任。丁学良未作答辩。谢友金未作答辩。戴高林在原审判决（2010）泗民初字第0191号案件中起诉请求：2009年7月3日，丁学良向戴高林借款15万元，李大武、丁学成、谢友金提供担保。借款到期后，丁学良、李大武、丁学成、谢友金均未还款。请求法院判令丁学良、李大武、丁学成、谢友金连带偿还戴高林15万元及自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止的利息，并承担本案诉讼费用。（2010）泗民初字第0191号案件一审法院认定事实：2009年7月3日，丁学良向戴高林借款15万元，并出具借条，借条载明：“今借到戴高林人民币壹拾伍万元整（￥150000.00）。”李大武、丁学成、谢友金在“保证担保借款合同”上签名，为丁学良借款提供连带责任保证，并约定借款期限自2009年7月2日起至2010年元月3日止。后丁学良、李大武、丁学成、谢友金均未履行还款义务，戴高林遂诉至该院。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案丁学良借戴高林15万元，李大武、丁学成、谢友金为其提供担保，丁学良应当偿还戴高林借款15万元，李大武、丁学成、谢友金应对全部债务承担连带偿还责任。李大武辩称其未使用该笔借款不承担责任无法律依据，不予支持。丁学良、丁学成、谢友金未到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利。判决：一、丁学良于本判决生效后十日内偿还戴高林15万元；二、李大武、丁学成、谢友金负连带偿还责任。（2014）泗民再初字第0002号民事判决书认定：戴高林在（2010）泗民初字第0191号民事案件开庭审理时未能提供作为债权凭证的借条原件，仅提供了复印件，作为债权凭证的借条原件在（2010）泗民初字第0191号民事案件于2010年6月14日庭审时已不在戴高林处。（2014）泗民再初字第0002号民事判决书认为，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。戴高林在提起诉讼的时候未能提供证明借贷法律关系存在的债权凭证原件，仅提供了复印件。再审过程中，戴高林称之所以未提供原件是因进行了债务转移，所以原件已由丁学良收回，而丁学成及丁学良称（2010）泗民初字第0191号案件中涉及的债权债务关系，因丁学良已偿付清，故借条原件已取回。虽双方关于债权凭证原件已不存在的理由陈述不一致，但不论双方的陈述如何，（2010）泗民初字第0191号民事判决作出裁判所依据的基础当时已不存在。故判决：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2010）泗民初字第0191号民事判决书；二、驳回戴高林的诉讼请求。（2018）苏1323民再8号案件中，戴高林称：要求丁学良、丁学成、谢友金、李大武四人连带偿还借款15万元及利息（自起诉之日起至还清款项止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）并承担本案诉讼费。事实和理由：2009年7月3日丁学良向其借款150000元并出具保证担保借款合同，谢友金、丁学成、李大武为丁学良提供担保，到期索款未果，因而成讼。丁学成辩称：（2010）泗民初字第0191号案件中涉及到的150000元借款，丁学良已偿还，且借条原件已收回。李大武辩称：李大武签字担保是事实，但李大武并没有使用该笔借款。丁学良未作答辩。谢友金未作答辩。（2018）苏1323民再8号民事判决书认定事实：2009年7月3日，丁学良向戴高林借款150000元，并出具借条，借条载明：“今借到戴高林人民币壹拾伍万元整（￥150000.00）。”李大武、丁学成、谢友金在“保证担保借款合同”上签名，为丁学良借款提供连带责任保证，并约定借款期限自2009年7月2日起至2010年元月3日止。戴高林在（2010）泗民初字第0191号民事案件开庭审理时未能提供作为债权凭证的借条原件，仅提供了复印件，作为债权凭证的借条原件在（2010）泗民初字第0191号民事案件于2010年6月14日庭审时已不在戴高林处。在（2011）泗民初字第1378号案件中，泗阳县人民法院查明：2009年7月3日、8月3日，丁学良分两次向戴高林借款150000元共计300000元，丁学良向戴高林出具借条二张。后经戴高林催要，丁学良及担保人均未履行还款义务。戴高林遂向该院起诉，该院作出（2010）泗民初字第0191号、（2010）泗民初字第0192号民事判决，戴高林未向该院提交两张借条原件。2010年5月9日，戴高林向丁学良要钱，并将上述两张150000元借条原件给付丁光修（系丁学良父亲）、刘芳（系丁学良母亲）、丁学成（系丁学良哥哥）。丁光修、刘芳、丁学成向戴高林出具300000元借条一张，丁学军（系丁学良哥哥）在借条上签字担保。泗阳县人民法院作出的（2010）泗民初字第0191号、（2010）泗民初字第0192号民事判决确认的权益至今未得到实现。该案以一事不再理原则，驳回了戴高林的起诉。（2018）苏1323民再8号民事判决书认为，现有证据可以认定丁学良向戴高林借款150000元，丁学成、谢友金、李大武提供担保这一事实，丁学成虽辩称涉案借款已经偿还，但（2011）泗民初字第1378号案件中已认定丁学成等人因换条取得涉案的150000元借条原件事实经过，故丁学成提供的借条原件不足以证实涉案150000元借款已经偿还的事实。李大武辩称未使用该笔借款，但其作为担保人，未使用借款并不能作为不承担担保责任的抗辩理由。借贷双方已书面约定借款期限自2009年7月2日起至2010年1月3日止，故利息从借款逾期之日即2010年1月4日起计算。戴高林主张利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，不违反法律规定，对该利率的主张，予以支持。丁学良、谢友金经法院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。故判决：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2010）泗民初字第0191号、（2014）泗民再初字第0002号民事判决；二、丁学良于本判决生效后十日内偿还戴高林借款15万元及利息（以150000元为基数，自2010年1月4日起至还清款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）；三、李大武、丁学成、谢友金对本判决主文第二项确定的债务承担连带清偿责任；李大武、丁学成、谢友金承担保证责任后，有权向丁学良追偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁学成向本院提供：泗阳县公安局接警记录单两份，拟证明戴高林曾带人到丁学成家要求其还钱，并威胁丁学成和其父母，丁学成等人被逼无奈下打了一张30万元的借条。丁学成报过警，但派出所未作处理。戴高林质证认为，2010年5月9日晚，戴高林找丁学良要钱，戴高林与丁学良父母亲说，知道丁学良差别人钱，如果他不出来，就打电话给其他债权人，都来找他要钱。丁学良父母听这话立即打电话给丁学成，丁学成说这个事情由其处理。戴高林要求丁学成要用丁学良的房子作担保，找到丁学军，把丁学良的房子抵押给丁学军，丁学军替他担保，把原来两张15万元借条原件还给丁学成了。当时戴高林说叫其他债权人来找丁学良要钱，丁学成报警了，当时就戴高林一个人去的，警察在天快黑时到的，因为没有事情需要处理就离开。当时据还没有换好，警察走后才换的据。本院认证意见，丁学成提供的报警记录的真实性可以认定，但不能证明戴高林胁迫其出具借条的事实。戴高林提供如下证据：1.（2011）泗民初字第1378-1号案件的庭审笔录及公安机关对丁学成的询问笔录各一份，拟证明丁学成知道2009年7月3日和8月3日的两笔借款，后一笔借款并非由利息转换的事实。2.戴高林与丁学军的通话录音一份，拟证明丁学军知道两笔借据原件用于换据，其同意担保的事实。丁学成质证认为，对公安机关的询问笔录真实性、合法性没有异议，但对证明力有异议。公安机关对丁学成的询问时间是2010年8月6日，而当时丁学成对借款是否归还不清楚，直到2011年10月之后，丁学良把两份借据原件转交给丁学成后，丁学成才知道该两笔借款已经返还。公安机关的询问笔录中，戴高林给的两张借条是复印件。戴高林提起诉讼应提供借条原件，否则就不是权利人，但其在原审笔录中只是注明借条原件待提供。对戴高林与丁学军的录音，在（2011）泗民初字第1378-1号案件中法院并未采纳，丁学军是丁学成的二弟，其与戴高林处的很好，与家里人关系不好。戴高林想借丁学军让丁学成承担30万元借条。李大武质证认为，2009年7月3日的150000元借条已经通过换据，李大武不再是担保人，戴高林也另行进行了主张，且在（2011）泗民初字第1378-1号案件中戴高林已经放弃2009年7月3日和8月3日两张借条的权利，李大武的保证责任已经免除。本院认证意见，戴高林提供的2010年10月6日丁学成在公安机关的谈话笔录，丁学成对真实性无异议，可以采信。该笔录可以证实谢友金找丁学良，请丁学良向戴高林借钱，后丁学良和谢友金一起找戴高林借钱，2009年7月3日丁学良向戴高林借款150000元，丁学成、谢友金、李大武为该笔借款提供担保；2009年8月3日，谢友金找丁学良，请丁学良再以其名义向戴高林解劝，丁学良又借了150000元给谢友金，丁学良打了一张150000元的借条，谢友金、于永兵提供担保的事实。同时证实2010年5月9日戴高林带人丁学成弟弟要钱，丁学成和父母共同出具300000元借条给戴高林，丁学军签字担保，戴高林将两张150000元借条给丁学成的事实。本院经审理认定的事实与一审再审认定事实一致。本院认为，根据本案中的证据以及1378号案件中的证据，可以认定2009年7月3日丁学良向戴高林借款150000元，丁学成、李大武、谢友金提供担保；2009年8月3日丁学良向戴高林借款150000元，于永兵、谢友金提供担保。2009年12月17日，戴高林向一审法院提起诉讼，分别起诉两笔150000元借款，一审案号分别为（2010）泗民初字第0191号、第0192号。2010年5月9日，戴高林到丁学成工厂找丁学良要钱，将丁学良出具的两张150000元借条原件交给丁学成，丁学成和其父母丁光修、刘芳出具一张300000元借条给戴高林，丁学军签字担保。（2010）泗民初字第0191号案件于2010年6月14日开庭审理，此时戴高林未到庭，其代理人仅提供借条复印件（2010年5月9日戴高林已经将借条原件给丁学成进行换据），并在开庭笔录尾页签上“原件未提供，待提供”字样，后并未提供借条原件，一审法院即作出判决，支持了戴高林的诉讼请求。2011年戴高林持300000元借条提起诉讼，要求丁光修、刘芳、丁学成归还借款300000元及利息，丁学军承担保证责任，2011年11月30日，一审法院作出（2011）泗民初字第1378-1号民事裁定书，以（2010）泗民初字第0191号、第0192号民事判决已经对两笔150000元借款作出处理并发生法律效力，该两笔债权债务不再发生债的转移为由裁定驳回戴高林起诉。2010年5月9日，戴高林退回两张150000元借条原件，通过换据形成300000元借条，已经形成新的债权债务关系，债务人和担保人均发生变化。而191号、192号案件因未提供借条原件，债务人丁学良和担保人丁学成、谢友金未参加诉讼，戴高林代理人庭后未提供借条原件，其诉讼请求不应得到支持。因此，（2014）泗民再初字第0002号判决正确。对于丁学成上诉主张300000元已经归还，300000元借条系受胁迫情况下出具。根据本案现有证据，丁学成主张其弟弟丁学良已经在泗阳县中行门前用日元兑换成人民币归还了300000元借款，并收回两张借条原件，未能提供证据予以证实，也与其在公安机关的陈述不一致，无法采信。丁学成主张300000元借条是否系受胁迫情况下出具，未提供充分证据证实，同时，在出具300000元借条后未主张撤销或确认借条无效，在未经法定程序撤销或确认无效的情况下，丁学成该主张不予采纳。对于李大武上诉主张其不应承担担保责任。根据认定的事实，其担保的2009年7月3日的150000元借款，已经于2010年5月9日通过戴高林与丁学成等人换据，形成了新的债权债务关系，原150000元借贷关系已经消灭，李大武不再承担担保责任。因此，李大武的上诉理由成立，应予支持。综上，上诉人丁学成、李大武的部分上诉请求成立，应予支持;一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民再8号民事判决；二、维持江苏省泗阳县人民法院（2014）泗民再初字第0002号民事判决。一审案件受理费6600元，公告费1260元，二审案件受理费6600元，合计14460元，由戴高林负担7860元，丁学成负担6600元。本判决为终审判决。审判长  滕晓春审判员  高曼莉审判员  杨晓玲二〇一九年十月十六日书记员  曾晓兰