广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5158号上诉人（原审被告）：洪作放，男，1971年5月25日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：陈红，广东奥纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奕庭，广东奥纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄泉福，男，1960年8月3日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。委托诉讼代理人：林杏玲，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，广东天穗律师事务所律师。上诉人洪作放因与被上诉人黄泉福侵害作品发行权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪作放上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄泉福的全部诉讼请求。事实和理由：一、洪作放出售的是公有元素的大众喜闻乐见、广泛流传的商品。我国著作权法保护的客体是著作权人创作的具有独创性、唯一性的作品，是著作权人投入了大量的智力劳动而取得的一种带有独创性的成果。洪作放购买并出售的多个木雕商品，是采纳了民间百姓喜闻乐见寄托民间吉祥如意、快乐祥和等情感表达方式等公有元素领域里的一种文学艺术品，是民间流传久远、世代相传，供民间欣赏与表达情感用于陈设的艺术品，具有民间的广泛性。一审判决在黄泉福不能提供其所谓原创“作品”实物及未提供该创作已投入智力劳动的工作底稿等认定著作权必要证据的前提下，直接认定黄泉福之“作品”具有独创性和独有的审美意义，认定黄泉福依法享有涉案作品的著作权，该认定明显错误，与事实不符。二、一审判决认定洪作放销售的涉案商品与黄泉福创作之“作品”构成“实质性相似”，且满足”接触”要件，构成对黄泉福涉案“作品”著作权的侵犯，缺乏事实依据及法律依据。1.我国司法实践中明确界定侵犯著作权的要件判定就是“接触+实质性相似”，“接触+实质性相似”是认定侵犯著作权的重要前提与基础，同时这点也是判定侵权人主观上是否具有侵权过错的标志。黄泉福自始至终不能向法庭提供其创作的作品实物，不能让法庭将其“作品”与涉案商品雕件进行实质性相似对比，判断两者是否具有实质性相似之处。依据法律规定，洪作放在庭审中曾多次强调需要对涉案“作品”及涉案商品进行实物对比。但却未能看到黄泉福提供的实物“作品”，本案涉及的雕像是三维形态的立体雕像工艺品，如果没有实物对比无法对涉案商品与黄泉福的“作品”从雕刻品的姿势、形态、神情以不同角度进行观察对比，同时雕像形态各异的身体的结构比例及雕刻线条方面的比例、质感及手法等细节都必须要有黄泉福创作“作品”的实物才能进行直观的对比，进而判断出两者相似或差异。而一审判决直接以黄泉福提供的证据中含糊不清的复印图纸与涉案商品作对比，草率认定构成“实质性相似”。这种方式方法不符合法律规定判定实质相似的工作方法及要件，一审判决错误认定两者构成实质性相似。2.一审判决中确认了涉案商品与黄泉福之“作品”存有细节上的差异，明确阐述了本案的涉案“作品”本身就是基于大众所熟知的公有元素的基础上稍加修改而“创作”出来的，加之弥勒佛像本身即为民间百姓喜闻乐见之文学艺术形象，大量的艺术创作者都会选择在如此热门的形象基础上加以创作，以至民间存有大量类型的弥勒佛像作品，可谓大同小异。正因为如此，洪作放出售的正是这类公有元素性质的商品，并非黄泉福自称具有独创性的“作品”。3.一审判决认为黄泉福在2007年完成了涉案作品，有关作品的复制件在市场上进行了销售，被诉侵权商品的生产者完全有可能接触到该作品，一审法院以“可能性”这种猜测性的前提为认定本案相关事实及取代法律关系要件要求，违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，这种方式的认定严重违反了法律规定。洪作放工作生活在广东省中山市，而非福建省，通过这次诉讼才知道黄泉福这个人，根本不存在“可能性”接触。三、关于一审判决“赔偿经济损失”数额的问题。一审判决确认了黄泉福没有证据证明其因洪作放的“侵权行为”所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明黄泉福侵权行为及获利的具体数额。但却在黄泉福没有任何证据支持其主张赔偿数额的情况下，判定洪作放就该“著作权侵权赔偿”案赔偿黄泉福经济损失5000元，显然缺乏事实和法律依据。本案中，黄泉福并没有相关证据证明其受到任何实际巨大的经济损失，更无证据证明其受到的巨大损失的具体数额。同时，黄泉福提供的《洪艺轩工艺品订货单》证明，洪作放将仅进货一套的涉案几件商品以合计480元出售给黄泉福，本案中洪作放的实际销售金额不过为480元，与黄泉福要求洪作放赔偿的金额相差甚远。黄泉福提起本次系列案件诉讼，与被驳回的（2018）粤2071民初20939、20956-20960号系列案件事实不变，提交的证据仅增加裁定书和一张律师住宿发票（金额430元），但是每案诉求索赔金额提高了5000元。洪作放在黄泉福以“洪鑫轩工艺品店”为被告提起诉讼前已经将洪鑫轩工艺品店注销，从注销到洪作放此次提起上诉都已没有经营，期间更不可能侵犯黄泉福权利及给黄泉福造成任何实际损失的可能性。另外，黄泉福在中山市起诉多单同类案件，黄泉福对多单案件均使用同一张住宿发票作为证据证明其在中山多个案件开庭需要的开支，足以证明黄泉福索赔的数额毫无根据。且黄泉福购买涉案商品所支出的购物款项收据与其作为证据出示的pos机单据数额并不符。四、一审判决错误认定既没有进行著作权登记，也没有实物进行对比的工艺品属于享有著作权的“作品”。（2019）粤2071民初3003号判决书与（2019）粤2071民初3004号判决书分别判决的洪作放销售的两案涉案商品侵犯了黄泉福的“皆大欢喜系列（3）作品”。一审法院在（2019）粤2071民初3003号判决书中已经明确两尊涉案佛像商品在姿势上一个侧面朝右、一个侧面朝左，显相反方向，而黄泉福提供的证据“著作权登记证”显示只有“《皆大欢喜（3）》”，并无标注含“镜像”之创作，一审法院在明知两尊佛像在姿势方面呈现“镜像”区别的前提下，应认定涉案商品仅侵犯黄泉福一个“著作权”，在一审中就应当驳回黄泉福的重复起诉，但一审法院在没有事实的情况下，分别对“两案”作出判决，明显违反了相关法律规定。请求二审法院对此予以改判，并驳回黄泉福的重复诉求。五、涉案商品具有合法来源，洪作放已尽到合理审慎的义务，主观上不存在过错。被诉侵权商品购买自福建省仙游县大济镇钟峰工艺城的仙游晨艺精品木雕大批发工艺厂，该店公开对外销售，全国各地经销商多在此地进货。洪作放已经向一审法院提交了详细的商家信息，包括地址、店主名称、银行账户、联系电话等。洪作放提交证据证明其销售的涉案商品有具体来源，是合法的贸易买卖。同时洪作放作为普通老百姓，对于工艺品的文化底蕴及法律所称“著作权”的相关规定知之甚少，在合法经营的理念中商品与货币支付相应对价,肯定不会犯法，因此洪作放主观上并不存在故意接触和侵权的主观故意，也不具有在进货时考察和甄别每一个商品的背景或来源的意识。洪作放就自己的文化与能力已经尽到其力所能及的合理审慎义务。六、一审法院作为裁判依据的公证文书不合法。根据《公证程序规则》第十三条的规定，公证机构有执业区域的限制，应当在核定的执业区域内受理公证业务。洪作放在一审提交的证据《福建省司法厅关于同意设立福建省刺桐公证处的批复（闽司[2011]119号）》，证明福建省刺桐公证处的执业区域为处处泉港区外的泉州市城区。根据（2016）闽泉桐证内字第5121号《公证书》显示，出具该公证书的公证员在2016年7月23日到达中山大涌镇，对黄泉福的委托代理人从洪作放已注销工艺品店购买被诉侵权商品及对涉案商品拍照的进行了现场监督，并封存了该商品，福建省刺桐公证处办理该公证事项的地域已经超出了其执业区域，一审判决仍对（2016）闽泉桐证内字第5121号《公证书》的内容予以采信，并以此作为本案的裁判依据错误。七、洪鑫轩工艺品店已于2018年9月28日注销，洪作放已经不能销售侵权产品，一审判决洪作放停止侵权没有事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回黄泉福的诉讼请求。黄泉福答辩称，一、黄泉福作品具有独创性，洪作放销售的商品在神态、表情等方面均与黄泉福作品一致，构成侵权，洪作放应予赔偿。另外，洪作放一审时恶意注销洪鑫轩工艺品店，使黄泉福撤诉后重新起诉增加不必要的维权成本。二、在洪鑫轩工艺品店注销后，一审法院送达诉讼文书时，洪作放本人在该店铺进行销售，其本人在洪鑫轩店铺签收法律文书，洪作放应当承担停止侵权的法律责任。综上，请求二审法院维持原判。黄泉福向一审法院起诉请求：1.洪作放停止销售侵犯黄泉福享有著作权的作品“皆大欢喜系列（3）”的侵权产品；2.洪作放赔偿黄泉福经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用（包括对侵权行为进行调查的费用、公证费用、搬运侵权产品的搬运费、交通费、差旅费、食宿费、存放侵权产品场地费、律师费、购货费用）共计25000元。庭审中，黄泉福明确其在本案中主张洪作放侵犯其美术作品“皆大欢喜系列（3）”作品的发行权。一审法院认定事实：黄泉福是福建省高级工艺美术师，其作品具有一定的知名度。同时，黄泉福是惠安县九龙工艺美术有限公司的法定代表人和股东，在该公司任职董事长。黄泉福完成雕刻作品“皆大欢喜系列（1）-（12）”后，于2007年7月23日向福建省版权局申请版权登记。福建省版权局向其颁发的作品登记证（作品登记号为闽作登字：13-2007-F-2669号）载明：作品名称为皆大欢喜系列（1）-（12），作品类型为美术作品，作者及著作权人为黄泉福，作品完成日期为2005年11月12日。该作品登记证附有“皆大欢喜系列（3）”的主视图和立体图，上述附图显示该作品为一尊站立的木质弥勒佛像，其光头大肚，左耳垂于左肩上，右耳轮廓不明显，其双手举高至右耳处交叠呈作揖状，侧面朝左下方憨笑，双手交叠处停留着一只张开翅膀的蝙蝠。2016年10月28日，刺桐公证处出具（2016）闽泉桐证内字第5121号公证书，公证书载明：2016年7月23日，黄泉福的委托代理人林斯颖向刺桐公证处提出证据保全公证。同日，林斯颖与该公证处公证员李文红、公证辅助人员出其新一起来到广东省××大××镇××路“洪艺轩工艺品”店。林斯颖向该店购买了“18分五福”1套、“12分摇佛”1个，“自然佛”1个，共支付价款600元，并取得订货单、收据、名片各一张。购买结束后，在李文红、出其新的监督下，林斯颖对所购买的商品进行拍照。其后，三人对上述商品进行封存，并将封存物品交由林斯颖保管。该公证书后附有订货单、收据各一张及洪作放、莫某的名片。订货单的出具日期为2016年7月23日，其上载明的地址为广东省××大××镇××路，订货明细载明：产品名称为“18五福”的产品数量1套，金额为280元，产品名称为“12摇佛”的产品数量1个，金额为120元，产品名称为“自然佛”的产品数量为1个，金额为120元，合计600元。订货单上盖有洪鑫轩工艺品店的发票专用章。收据的出具日期与订货单相同，其上载明“今收到林小姐购买18五福1套=280元12摇佛1个=120元自然佛1个=200元”，金额为600元，该收据上也盖有洪鑫轩工艺品店的发票专用章，并有经手人莫某签名。2017年11月22日，黄泉福以洪鑫轩工艺品店为被告提起诉讼，其起诉的被诉侵权产品为涉案公证书中载明的“12摇佛”，后广东省中山市第一人民法院于2018年4月4日作出（2017）粤2071民初22034号民事判决。2018年9月30日，黄泉福以洪鑫轩工艺品店为被告提起诉讼，其一并起诉的同类案件共有6件，起诉的被诉侵权产品为涉案公证书中载明的除“12摇佛”外的其他产品，包括本案被诉侵权产品。2018年11月30日，广东省中山市第一人民法院作出（2018）粤2071民初20939、20956-20960号民事裁定，以洪鑫轩工艺品店在起诉前就已被注销而不存在，洪鑫轩工艺品店不具备诉讼主体资格，不是案件适格被告为由驳回黄泉福的起诉。2019年1月25日，黄泉福以洪作放为被告，重新提起六案诉讼。庭审中，黄泉福提交了刺桐公证处封存的涉案产品。现场打开封存实物的盒子，盒子内有佛像五个。经查看，涉案产品为其中一尊弥勒佛像，其面部笑容可掬，双手举高至左耳处交叠呈作揖状，侧面朝右下方憨笑，双手交叠处停留着一只张开翅膀的蝙蝠。与涉案作品的照片对比，两尊佛像的整体神态及使用元素相像，只是在佛像姿势上，一个侧面朝右，一个侧面朝左，呈相反方向。洪作放认为黄泉福没有提供实物原件，无法进行比对。同时，洪作放认为，黄泉福提供的著作权登记证显示只有“皆大欢喜系列（3）”，并没有标注为“镜像”的作品，黄泉福起诉称其侵犯“皆大欢喜系列（3）”作品，与黄泉福同时提起诉讼的（2019）粤2071民初3004号案所涉商品相同，属于重复起诉。洪作放提出其销售的涉案产品来源于福建省仙游晨艺精品木雕大批发工艺厂，产品有合法来源，为此其提交了一份载有商家名称（仙游晨艺精品木雕大批发工艺厂），地址（福建仙游县大济镇钟峰工艺城）及电话、银行账号、户名等资料的商家信息单予以证明，其表示其与该商家没有签订书面销售合同、没有开具发票，也无法提供支付凭证。在本案审理过程中，黄泉福表示，由于涉案作品实物在福建，不方便搬运，故无法提供。其认为可以将其作品登记证书所附的产品实物图片与被诉侵权产品进行比对，经比对，被诉侵权产品从人物的造型、动作和身体结构比例、姿势等与涉案作品都高度一致，外观在整体的视觉效果上相同，只是涉案作品是佛像双手举高至右耳处作揖，侧面朝左下方憨笑，而被诉侵权产品则是佛像双手举高至左耳处作揖，侧面朝右下方憨笑，实际上呈镜像对称。同时，其称被诉侵权产品可参考的规格为17cm、20cm，为证明涉案作品的市场价格，其提交了一份惠安县九龙工艺美术有限公司出具的价格证明，该价格证明显示同类型作品“皆大欢喜系列（1-12）”（规格17cm、20cm）的黑檀材质制品制作工艺为机器+人工，售价分别为1600元、2650元。为证明其为制止侵权而支出的合理费用，黄泉福提交了公证费及住宿费发票各一张，公证费发票的票面金额为910元，开具的日期为2016年10月31日，开票人为刺桐公证处，其称因公证涉及其他物证一同取证，故其诉讼请求中对于公证费用是分摊的。住宿费发票的票面金额为430元，开具的日期为2018年11月28日，开票人为中山市大东裕酒店有限公司。对于其主张的25000元的经济损失，黄泉福称无法具体区分赔偿款及维权支出，由法院进行酌定赔偿。除此以外，黄泉福没有提交其他能够证明其实际经济损失或洪作放侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。另查明：洪鑫轩工艺品店成立于2011年3月24日，类型为个体工商户，经营者为洪作放，经营场所位于中山市大××镇××路（叶灿辉商铺），经营范围为销售工艺品。后该个体工商户于2018年9月28日经中山市工商局核准注销。一审法院认为，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项之规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括美术作品、图形作品等等；美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案作品“皆大欢喜系列（3）”是否构成美术作品，不能仅考虑工艺品的某一组成部分是否公知的元素，而是要综合分析工艺品的各个组成部分，须从整体上判断该工艺品是否具有独创性及是否有独特的审美意义。虽然黄泉福创作的“皆大欢喜系列（3）”的主体形象弥勒佛是取材于公共领域的元素，但是黄泉福在光头大肚、宽袍长袖、笑口常开的传统弥勒佛的基础上搭配了自己的设计元素，从而使其创作有别于传统弥勒佛形象，是对公有领域素材的重新创作，具有独创性和独有的审美意义，故此作品属于我国著作权法所保护的美术作品范畴。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，黄泉福提供了美术作品的作品登记证作为证据，故此，可认定黄泉福创作完成“皆大欢喜系列（3）”并进行了作品登记，依法享有该涉案作品的著作权。关于洪作放对公证书提出质疑的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”根据上述规定，黄泉福有权委托其居住地的公证机关办理公证，相关公证人员接受委托到异地取证，是进行正常的公证取证活动，并不是超地域执业，因此不属于违规执业。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”洪作放没有提交证据推翻公证的事实，因此对刺桐公证处出具的（2016）闽泉桐证内字第5121号公证书的内容予以采信。被诉侵权产品与黄泉福同时提起诉讼的（2019）粤2071民初3004号案所涉商品不同,二者在佛像姿势上方向相反,故黄泉福分别对两个商品提起诉讼不构成重复诉讼。由于黄泉福在2005年完成了涉案作品，有关作品的复制件在市场上进行了销售，被诉侵权产品的生产者完全有可能接触到该作品。经比对黄泉福在洪鑫轩工艺品店处购买的被诉侵权产品与“皆大欢喜系列（3）”作品，被诉侵权产品的整体表情、神态、姿势、使用元素等方面与黄泉福享有著作权的“皆大欢喜系列（3）”美术作品基本一致，只是在佛像姿势上方向相反，两者对比呈对称状。因此，被诉侵权产品虽进行了局部少量改动，但只是在原作表达基础上的非实质性改动，未脱离原作的基本表达，被诉侵权产品外观与“皆大欢喜系列（3）”作品构成实质性相似。因此，可以推定被诉侵权产品的生产者对黄泉福的在先作品进行了复制，构成了对黄泉福涉案作品著作权的侵犯。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。洪作放经营的洪鑫轩工艺品店的行为足以认定为销售行为，故其未经黄泉福许可出售涉案侵权产品的行为，构成侵犯黄泉福“皆大欢喜系列（3）”作品的发行权，亦侵犯了黄泉福相应的著作财产权。关于洪作放提出的合法来源抗辩问题。洪作放主张被诉侵权产品来源于福建省仙游县的仙游晨艺精品木雕大批发工艺厂，并提交了商家信息。但洪作放没有提交仙游晨艺精品木雕大批发工艺厂的相关工商登记资料，也无法提供购买涉案产品的相关收据、发票等证据。因洪作放没有提交充分证据证明被诉侵权产品有合法来源且其尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。关于侵权责任的承担问题。洪作放原经营的洪鑫轩工艺品店出售侵犯黄泉福“皆大欢喜系列（3）”作品发行权的商品，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的规定，洪作放应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因洪作放没有提交证据证明其已停止实施侵权行为，故对黄泉福要求洪作放停止侵权的诉讼请求一审法院予以支持。由于黄泉福没有提供证据证明其因洪作放的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明洪作放侵权行为获利的具体数额，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，综合考虑被侵权美术作品的独创程度及知名度、侵权行为情节及后果、黄泉福为制止侵权行为支付的合理开支等因素，另考虑到本案及（2019）粤2071民初3004号案件中黄泉福均是针对同一作品主张权利,故对于两个案件的赔偿金额应当适度予以调低。依法酌情判定洪作放赔偿黄泉福经济损失5000元（含制止侵权的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第六项和第二款、第十一条第四款、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一款和第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第七项之规定，判决：一、洪作放于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯黄泉福享有著作权的作品“皆大欢喜系列（3）”的产品；二、洪作放于判决发生法律效力之日起七日内向黄泉福赔偿经济损失5000元（含制止侵权的合理费用）；三、驳回黄泉福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元（黄泉福已预交），由洪作放负担(该款应于判决生效之日起七日内向法院交纳)。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，二审询问期间，关于（2016）闽泉桐证内字第5121号《公证书》中购买产品费用（600元）与POS刷卡机（860元）金额不一致的问题，黄泉福申请庭后向本院书面回复。2019年8月22日，黄泉福向本院提交情况说明，载明：“本案公证取证时，除购买被诉侵权产品（共600元）之外，还另外购买了一副木质象棋（260元），因此刷卡时共支付了860元。公证人员仅需就被诉侵权产品的采购情况进行记录，并附上盖有发票专用章的收据，而未将POS单作为公证书的内容”。另外，对于洪作放上诉称黄泉福2016年7月23日申请公证，公证人员于2016年7月23日到“洪艺轩工艺品”店购买被诉侵权商品不符合常理的问题，黄泉福在庭审中称，事实上黄泉福是提前联系了公证处，只是作出公证保全行为是在2016年7月23日当天，申请在此之前。本院认为，二审的争议焦点为：一、公证程序是否合法；二、黄泉福的涉案佛像是否具有独创性的美术作品；三、洪作放的行为是否构成侵权；四、洪作放的合法来源抗辩是否成立；五、一审判赔金额是否恰当。争议焦点一，关于公证程序是否合法的问题。涉案公证物的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”洪作放认为黄泉福向福建省刺桐公证处申请公证，属公证机构异地执业，该公证应认定为无效，但《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”黄泉福住所地为福建省，其向福建省刺桐公证处申请公证并没有违反相关法律规定，不属异地执业。另外，洪作放还称公证取证存在POS机刷卡860元与购买被诉侵权商品600元存在不一致以及黄泉福2016年7月23日申请公证，公证人员于2016年7月23日到“洪艺轩工艺品”店购买被诉侵权商品不符合常理等问题。对此，黄泉福在庭审中对公证申请时间已作出合理解释，并在庭后书面解释称公证人员除购买被诉侵权商品外还购买了一副象棋，所以导致申请时间和单据金额的出现误差,上述解释均具一定合理性。而公证书仅是证明事实的证据之一，公证的目的是为了证明被诉侵权商品系从“洪艺轩工艺品”店购买，而本案黄泉福已确认被诉侵权商品是其出售。且从本案收据、订货单、名片等内容均可以证实被诉侵权商品系从“洪艺轩工艺品”店购买而来，公证申请时间记载有误及POS机刷卡与被诉侵权商品价格不一致并不影响被诉侵权商品系从“洪艺轩工艺品”店处购买的真实性，该瑕疵不足以推翻公证书的整体证明力，故对洪作放的该上诉理由不予采纳。争议焦点二，关于黄泉福的涉案佛像是否具有独创性的美术作品问题。洪作放上诉主张涉案弥勒佛属于公有元素领域的文学艺术品，因而不具有独创性。对此，本院认为，独创性是作品应当具备的条件，对于涉及传统要素的美术成果，如果是纯粹对现有图案或现有作品的复制，则不满足独创性要求，不属于智力创作，不构成美术作品，但如果其在传统要素基础上进行了个性化的设计、选择、安排、取舍，形成有审美意义的一定差异性表达，满足独创性要件的，应作为美术作品予以保护。具体到本案，弥勒佛是佛教文化中的传统形象之一，黄泉福运用自己的雕刻技巧结合对传统佛像艺术的理解，以美术作品的形式对传统的弥勒佛形象进行了个性化的设计、选择、安排、取舍等创作，黄泉福创作的涉案佛像无论从其形态、表情、雕刻细节、还是佛像的含义表达方面都体现了作者的创造性劳动，并不是对传统佛像形象的简单复制，从而使其创作有别于传统弥勒佛形象，是对公有元素的重新创作，具有独创性和独有的审美意义。结合黄泉福提供的、并经过公证的获奖证书、荣誉证书、作品登记证、著作权登记证书等一系列证据，可相互印证并足以证实黄泉福的涉案佛像知名度较高，并具有一定的市场商业价值，故“皆大欢喜系列（3）”作品属于我国著作权法所保护的美术作品范畴，黄泉福对涉案佛像美术作品享有著作权，应当受到著作权法保护。争议焦点三，关于洪作放的行为是否构成侵权的问题。洪作放销售的被诉侵权商品是否侵权，应从“接触+实质性相似”的思路加以判断：第一，洪作放上诉主张黄泉福未提供其享有著作权的雕像实物或者工作底稿，无法进行实质性相似的比对。经审查，黄泉福虽然未提供“皆大欢喜系列（3）”主体形象弥勒佛实物以及工作底稿，但通过黄泉福提供的涉案作品登记证书所附的彩色主视图与立体图，已足以体现涉案佛像作品的主要特征，与涉案被诉侵权商品进行比对，被诉侵权商品整体的表情、神态、姿势等方面，与涉案佛像作品基本一致，已经构成高度相似。因此，本院认定被诉侵权商品外观与涉案佛像作品在视觉上基本无差别，构成实质性相似；第二，洪作放称其生活在广东省中山市，在此次诉讼之前不认识黄泉福，故不存在接触。对此，本院认为，“接触”是指被诉侵权商品的制作者接触权利作品的可能性，对于制作者有否接触过权利作品的认定，在权利作品已公开发表的情况下，制作者不能证明其有合法授权或独立创作，则推定制作者曾接触过权利的作品。本案证据显示黄泉福在2007年完成了涉案作品，有关作品的复制件在市场上进行了销售，一审法院推定被诉侵权商品的制作者有可能接触到权利作品并无当。洪作放并非被诉侵权商品的制作者，其是否接触到权利作品并不影响被诉侵权商品的侵权认定。故一审法院认定洪作放销售的被诉侵权商品侵害了黄泉福涉案作品的著作权正确，洪作放的该上诉理由不成立，不予采纳。至于洪作放上诉主张本案与（2019）粤2071民初3004号被诉侵权佛像姿势左右相反，在（2019）粤2071民初3004号案件已经认定侵犯了黄泉福“皆大欢喜系列（3）”作品的情况下，本案不应再认定侵犯黄泉福“皆大欢喜系列（3）”作品。对此，如上所述，“皆大欢喜系列（3）”作品属于我国著作权法所保护的美术作品范畴，黄泉福对涉案佛像美术作品享有著作权，经比对，本案被诉侵权佛像与（2019）粤2071民初3004号案的商品是两款商品，与黄泉福“皆大欢喜系列（3）”作品仅姿势左右相反，但佛像的细节、神态、动作等均高度相似，仍构成侵权，故洪作放上诉主张在（2019）粤2071民初3004号案件已经认定洪作放侵权的情况下，本案不应再认定洪作放侵权的主张不能成立，本院对洪作放的该上诉主张不予支持。争议焦点四，关于洪作放的合法来源抗辩是否成立的问题。洪作放上诉主张被诉侵权商品系从福建省仙游县晨艺精品木雕大批发工艺厂处采购，但仅提供了店名、地址与联系电话，没有提供福建省仙游县晨艺精品木雕大批发工艺厂的工商登记资料，无法证明该厂是否真实存在，也没有提供采购单据、发票或者相关的销售证据，故无法形成完整的证据链，不足以证明被诉侵权商品系从福建省仙游县晨艺精品木雕大批发工艺厂处采购，故洪作放的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。争议焦点五，关于一审判赔金额是否恰当的问题。洪作放未经黄泉福许可，擅自销售涉案佛像的侵权复制品，其行为已经侵害黄泉福对涉案佛像享有的发行权，依法应当向黄泉福承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。就停止侵权责任而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，洪作放作为洪鑫轩工艺品店的经营者，虽然洪作放经营的洪鑫轩工艺品店已经于2018年9月28日经中山市工商局核准注销，但没有证据显示洪作放已停止了侵权行为，故一审法院认定洪作放应当承担停止侵权的责任正确，本院予以维持。就赔偿损失的责任而言，虽然黄泉福没有证据证实其因洪作放的侵权行为而遭受的实际损失或者洪作放的获利数额，但著作权法第四十九条、著作权法司法解释第二十五条、第二十六条已经授权人民法院在此情况下，可以酌情确定赔偿数额，一审法院根据上述法律规定，综合考虑本案中被侵权的作品知名度和艺术价值、权利人为本案所支付的维权的合理费用、侵权人的经营规模和销售侵权复制品的数量、侵权行为的性质和后果、侵权人的主观过错等因素，酌定洪作放向黄泉福赔偿经济损失和维权合理费用共计5000元。虽然洪作放上诉认为其销售侵权复制品数量少，获利微薄，特别是黄泉福一次同时起诉多个案件，每个案件均主张维权费用不合理，一审判决赔偿数额过高。但本院经审查认为，黄泉福作为省级工艺美术大师，其作品，包括涉案佛像在内具有较高的知名度和商业价值，至于维权费用，一审已经充分考虑黄泉福一次起诉6个案件，已经将维权费用在6个案件中作了合理分摊，因此，一审判决并无不当，应予维持。综上所述，上诉人洪作放的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人洪作放负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十月二十八日书记员  雷 媛