湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3373号上诉人（原审被告）：李显定，男，1973年4月12日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：胡桐珍，嘉禾县东塔法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：李小华，男，1988年8月21日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：雷水华，嘉禾县光大法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：国网湖南省电力公司新田县供电分公司，住所地湖南省新田县龙泉镇滨河西路**。负责人：袁睿，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑玄，湖南火龙联合律师事务所律师。上诉人李显定因与被上诉人李小华、国网湖南省电力公司新田县供电分公司（以下简称国网新田分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李显定上诉请求：撤销一审判决，改判李显定承担30%的责任，对李显定微信转账支付的1000元及保险公司理赔的12,268.47元予以抵扣，依法核减误工费和精神损害抚慰金。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误，判决不公，应予改判。1.本案是提供劳务者受害责任纠纷，国网新田分公司既是工程业主，又是受益人，在选任承包人时明知李显定和李小华无建筑施工资质仍然将工程发包给李显定，存在明显过错，理应承担赔偿责任，一审法院认定无责错误。李小华作为成年人在施工过程中操作失误，同时喊来自己六七十岁的父母参与施工，增加了工作压力，李小华责任更大，一审仅要求李小华承担30%责任，显然不公。李显定在做工过程中，已经尽到了监督、提醒之责，责任相对较小，一审判决承担70%责任，明显错误。2.李小华在一审中认可收到李显定赔偿款1000元，该款应当抵扣。3.李小华获得的保险公司理赔款12,268.47元是李显定为李小华向保险公司投保人身意外伤害险所得，该款不同于工伤保险，是李显定为减轻自己的风险所为，应当折抵李显定在本案中应当承担的赔偿款。4.李小华的身份是农民，一审按照2017年湖南省居民服务、修理和其他服务业标准计算误工费错误。精神损害抚慰金依赖于伤残而产生，本案中，李小华撤回了对伤残损失的诉请，精神损害抚慰金就丧失了基础，一审支持精神损害抚慰金错误。李小华辩称，微信转账的1000元是支付欠付的工资，不是赔偿款；误工费不应按照农村标准计算；李小华虽然撤回了部分诉请，但未撤回关于精神损害抚慰金的诉请。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国网新田分公司辩称，从李显定的上诉请求来看，李显定对一审判决国网新田分公司不承担责任是服判的，李显定的上诉请求与国网新田分公司没有实质性关联。国网新田分公司与李显定是承揽关系，案涉工程只是普通的铁皮棚搭建工程，只要有电焊的经验就可以施工，而没有建筑资质的要求。因此，请求二审维持原判。李小华向一审法院起诉请求：1.判令李显定、国网新田分公司连带赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费、伤残补助金、精神抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费合计人民币256,554.99元；2.本案诉讼费由李显定、国网新田分公司承担。一审法院认定事实：李显定、李小华均具有焊工技术，从事搭建铁皮棚有一定从业经验。李显定多次雇请李小华为其承揽的工程做活。出于安全风险考虑，李显定为李小华在中国人寿保险股份有限公司嘉禾支公司投保了人身意外伤害险（惠农组合B、芙蓉组合B），保险期间自2018年4月4日至2019年4月3日。2018年10月李显定承接了国网新田分公司石羊供电所楼顶铁皮棚搭建工程，双方约定价格为110元/㎡，由李显定包工包料承做。随后，李显定安排李小华去石羊供电所搭建。李小华听从李显定的安排叫了四人共同到石羊供电所做活。李小华等人的工资均由李显定发放。2018年10月13日中午12点左右，李小华忽视安全措施，在搭建安装棚上的铁皮瓦时拆卸钉子，致使铁皮瓦连同人一起下滑坠地，李小华被摔伤。在新田县医院李显定垫付抢救费用700元，应李小华家属请求将李小华转院至嘉禾县治疗，李显定为其支付转院救护车费600元。经嘉禾县中医院诊断为：左第1肋骨骨折，牙齿缺少，脑震荡和软组织挫伤。李小华在嘉禾县中医院实际住院13天后出院。李小华先后花费住院费及门诊治疗费合计15,713.3元，已向中国人寿保险股份有限公司嘉禾支公司申请理赔并赔付到位。李小华在治疗过程中，李显定为其支付相关费用合计1300元。2019年1月14日，李小华委托郴州市嘉民司法鉴定所进行司法鉴定，经该所作出[2019]临鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李小华从高处跌落致左侧第一肋骨骨折，上颌两侧中切牙、左侧切牙、左侧尖牙外伤后缺失构成九级伤残。[2019]临鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李小华的误工期45日、护理期13日、营养期30日。[2019]临鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李小华的后续治疗费正常情况下需要人民币肆万零伍佰元左右。本案在审理过程中，李显定、国网新田分公司请求按照《人体损伤致残程度分级》标准对李小华申请重新鉴定，经一审法院委托，湖南正宏司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》作出湖南正宏司鉴中心[2019]临鉴字第482号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李小华的伤残程度评定为十级伤残；2.李小华的后期治疗费约需19,200元。在鉴定过程中，李小华自行委托该所要求依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》申请对其伤残等级进行鉴定，该所依照此标准作出湖南正宏司鉴中心[2019]临鉴字第483号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李小华的二处（种）伤残等级综合评定为九级伤残。李小华虽为农村居民户口，但其近年在嘉禾县城租住生活。李小华与其妻翟燕春生育长子李晨（2011年11月30日生）、次子李昊（2014年11月19日生）、女儿李薇（2017年1月9日生），三个小孩在农村居住上学。在一审诉讼过程中，李小华申请撤回要求赔偿后期治疗费40,500元、伤残补助金135,784元的诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据本案查明的事实，李小华与李显定应属于劳务关系，李小华向李显定提供劳务系雇员，李显定接受劳务系雇主。雇主应对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。李显定疏于对李小华的管理，应承担主要责任。李小华安全意识欠缺，操作失误致使损害发生，应承担次要责任。国网新田分公司将工程交由李显定定做，双方属于承揽合同关系，国网新田分公司在本案中无过错，依法不应承担责任。关于湖南正宏司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》作出湖南正宏司鉴中心[2019]临鉴字第482号司法鉴定意见书，一审法院认为李小华与李显定系劳务雇佣关系，并非劳动关系，应当适用《人体损伤致残程度分级》进行残疾司法鉴定，该司法鉴定意见符合客观实际，程序合法，一审予以采纳。经核定，李小华在本案中的损失如下：①医疗费4744.83元（注：嘉禾县中医院医疗费发票总计15,713.3元，已在保险公司获赔12,268.47元；新田县医院医疗费700元、转院救护车费600元。）②误工费参照2017年湖南省居民服务、修理和其参照他服务业收入标准计算为5985.6元（47,885元/年÷12月÷30日×45日）。③护理费参照本地护工工资标准，计算为1105元（85元/日×13日）。④营养费900元（30元/日×30日）。⑤住院伙食补助费1300元（100元/日×13日）。⑥精神抚慰金5000元。⑦被抚养人生活费。李小华诉请按2017年湖南省农村居民人均消费性支出11,534元/年的标准判赔，本案抚养义务人为2人即李小华与其妻，被扶养人为3人，其中长子李晨（2011年11月30日出生，获赔年限11年），次子李昊（2014年11月19日出生，获赔年限14年），女儿李薇（2017年1月9日出生，获赔年限17年）；三个被抚养人第1年—第11年每年的生活费之和已超过11,534元/年，因此前11年的生活费为126,874元（11,534元/年×11年）；第12年—第14年，被抚养人李昊、李薇每年的生活费之和为11,534元/年，因此此三年两人的生活费为34,602元（11,534元/年÷2×3年×2人）；第15年—第17年，被扶养人李薇的三年的生活费为17,301元（11,534元/年÷2×3年）；李小华在本案中的被扶养人生活费为17,877.7元（126,874元+34,602元+17,301元）×10%。⑧[2019]临鉴字第11号司法鉴定意见书（三期）鉴定费800元。其他司法鉴定意见书产生的鉴定费由双方各自负担。以上损失合计37,713元。综上，本案核定的李小华上述损失，由李显定承担70%为宜，即26399元，李显定已支付原告1300元，还须支付25099元。其余损失由李小华自负。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、由被告李显定赔偿原告李小华损失人民币25099元，限在本判决发生法律效力后10日内支付到本院指定账户（户名：嘉禾县人民法院执行款专户开户行：中国邮政储蓄银行嘉禾县珠泉支行账号：94×××97）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李小华的其他诉讼请求。案件受理费661元，由被告李显定负担300元，由原告李小华负担361元。”本院二审期间，李显定提交一份微信转账记录，拟证明2018年10月13日下午，其向李小华支付1000元作为医疗费，并非支付工资。李小华质证对真实性无异议，但该款是用于支付李小华的工资。国网新田分公司对真实性无异议，但李显定与李小华之间本身还有工资未结清，不发表其他意见。其他当事人未提交新证据。对李显定二审提交的证据，本院认证如下：因李显定与李小华双方认可李显定还欠李小华工资未付，该款可用于抵扣工资，并不影响双方全部债权债务的清算，因此，本院维持一审认定该1000元为支付工资的事实，不在本案中另行抵扣，双方可在日后的工资结算中进行扣减。一审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人确认案涉铁皮棚搭建工程是在三楼的楼顶上搭建的，约500平方米。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点为：一、国网新田分公司是否需要承担赔偿责任；二、李显定应当承担的责任比例问题；三、医疗费的核算即李显定微信转账支付的1000元和保险公司赔付的理赔款12,268.47元应否作为李显定支付的赔偿款进行抵扣，一审法院参照建筑行业收入标准计算误工费是否恰当，精神损害抚慰金应否予以支持。关于焦点一。李显定以包工包料的方式从国网新田分公司处承揽了国网新田分公司所属石羊供电所三楼楼顶的铁皮棚搭建工作，其主要工作是架设钢管、焊接铁皮棚，属于简易的劳务加工，而非建筑工程，我们国家目前对该类简易加工事务没有施工资质的强制要求。因此，国网新田分公司在李显定具备焊接资质和多年搭建铁皮棚经验的情况下，将案涉铁皮棚搭建事务交由李显定施工，在选任定做人上并不存在过错。因此，李显定请求国网新田分公司承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。关于焦点二。李显定多次雇请李小红搭建铁皮棚，并为李小华购买了人身意外伤害险的事实充分证实双方系雇佣关系，而非分包关系。李小华在作业过程中受伤，双方应当按照各自的过错承担责任。本案中，李显定作为雇主，应当采取防护措施，保障雇员安全作业，但李显定未采取任何防护措施，在李小华未拴系安全绳进行作业时亦未及时予以制止，造成李小华在作业过程中受伤，李显定的行为存在明显的过错，应当承担主要责任，一审判决李显定承担70%的责任，属于法律规定范围内的合理分配，本院予以维持。李显定请求承担30%赔偿责任，与事实不符，本院不予支持。关于焦点三。医疗费。李显定微信转账支付的1000元，因李显定本身还欠李小华工资未付，可在双方结算工资时作为已付的工资予以扣减，因此，在本案中不再进行抵扣。保险公司理赔的医疗费12,268.47元，该款系由保险公司支付，而非李显定支付，一审法院从医疗费用总额中予以扣除正确，李显定请求将该款视为其已经支付的赔偿款没有依据，本院不予支持。误工费。李小华在发生本案诉讼前亦多次为李显定提供搭建铁皮棚的劳务，李显定因此还为李小华购买了人身意外伤害险，李小华系从事铁皮棚搭建工作。一审法院参照所从事行业相近的行业收入标准计算误工费正确，本院予以维持。精神损害抚慰金。残疾赔偿金与精神损害抚慰金系两项不同的诉讼请求，李小华一审中未撤回精神损害抚慰金的诉请，一审法院按照李小华受损程度核定精神损害抚慰金为5000元正确，本院予以维持。综上所述，李显定的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205.0元，由李显定负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 蒋 伟审判员 林海波审判员 杨利平二〇一九年十月二十一日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。