浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终658号 上诉人（原审原告）李国祥，男，1956年9月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区瓜沥镇人民政府，住所地杭州市萧山区建设四路**。 法定代表人吕意，镇长。 出庭负责人沈旭霞，副镇长。 委托代理人诸亮，杭州市萧山区瓜沥镇人民政府工作人员。 委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地，住所地杭州市萧山区行政中心iv> 法定代表人章登峰，副区长。 委托代理人席巧玲，杭州市萧山区人民政府工作人员。 委托代理人黄春江，浙江法君律师事务所律师。 上诉人李国祥因与杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州市萧山区人民政府城建行政强制及行政赔偿、城建行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2018）浙8601行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人李国祥，被上诉人杭州市萧山区瓜沥镇人民政府的负责人沈旭霞、委托代理人诸亮、沃青雯，被上诉人杭州市萧山区人民政府的委托代理人席巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州市萧山区瓜沥镇人民政府（简称瓜沥镇政府）于2018年7月24日作出萧瓜沥镇拆决字[2018]26号拆除违法建筑决定，内容为“李国祥位于南大房社区（构筑物或其他设施），未依法取得乡村建设规划许可证（或未按照乡村建设规划许可证的规定）进行建设，本机关于2018年7月24日发出《责令限期改正通知书》，但你逾期未改正。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，本机关决定对你位于南大房社区的违法建筑（构筑物或其他设施）在本决定书送达之日起15日内依法予以拆除。” 李国祥不服，向杭州市萧山区人民政府（简称萧山区政府）申请行政复议。2018年10月17日，萧山区政府作出杭萧复字[2018]第400号行政复议决定，认为瓜沥镇政府作出《拆除违法建筑决定书》前未依法履行《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定的催告程序，未给予当事人陈述、申辩的权利，属于程序违法，但鉴于《拆除违法建筑决定书》的内容已经实施完毕无法恢复，再予以撤销已无实质意义，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，确认瓜沥镇政府作出的萧瓜沥镇拆决字[2018]26号《拆除违法建筑决定书》违法。 李国祥于2018年10月29日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销杭州市萧山区人民政府作出的杭萧复字[2018]第400号行政复议决定；撤销杭州市萧山区瓜沥镇人民政府作出的萧瓜沥镇拆决字[2018]26号拆除违法建筑决定；判令杭州市萧山区瓜沥镇人民政府对拆除的围墙恢复原状或赔偿损失。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：李国祥位于萧山区瓜××镇××弄的房屋系国有土地上房屋，被鉴定为C级危房，列入危房改造范围。2017年8月，瓜沥镇政府同意李国祥户采取重建的方式解危。在李国祥重新建房后，2018年6月24日，瓜沥镇政府发现其在房屋后弄堂里自行加建一堵围墙。同日，瓜沥镇政府进行现场踏勘，并向李国祥发送《责令限期改正通知书》，认为其在未依法取得乡村建设规划许可的情况下建设围墙，要求其在同月27日前自行拆除该违法建筑。李国祥未在规定期限内自行拆除围墙。同年7月24日，瓜沥镇政府作出《拆除违法建筑决定书》。李国祥不服，向萧山区政府申请行政复议。同月30日，萧山区政府受理案件，并通知瓜沥镇政府提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。同年9月17日，萧山区政府决定延长复议期限三十日。同年10月17日，萧山区政府作出《行政复议决定书》并邮寄送达争议各方当事人。 原审法院另查明：2018年7月25日，李国祥建设的案涉围墙已被强制拆除。 原审法院认为，《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”在本案中，案涉建筑坐落于萧山区瓜××镇国有土地上，瓜沥镇政府未举证证实案涉建筑在乡、村庄规划区内。且《杭州市萧山区国有土地违法建筑处置办法》第二点规定“全区国有土地上的违法建筑由各镇街作为处置实施主体，由区城管局作为执法主体。”该规范性文件确认镇政府仅是违法建筑强制拆除实施主体，而非作出强制拆除决定的执法主体。故瓜沥镇政府不具有作出《拆除违法建筑决定书》的法定职权。另据《行政强制法》第三十五条第一款规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”在本案中，瓜沥镇政府作出《拆除违法建筑决定书》前未进行事先催告，未听取陈述、申辩，显然违反法定程序。综上，瓜沥镇政府作出《拆除违法建筑决定书》，缺乏职权依据且程序违法，依法应当予以撤销。萧山区政府作出行政复议决定，将拆除违法建筑决定作为行政强制执行行为，仅以程序违法为由，认定强制执行行为已经实施完毕、无法恢复，予以撤销无实质意义，确认原行政行为违法。实际上，拆除违法建筑决定并非行政强制执行行为，其可撤销与否并不以强制执行行为是否被执行完毕为前提条件。故案涉行政复议决定、拆除违法建筑决定均应当予以撤销。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。在本案中，李国祥未取得案涉围墙的合法批建手续，其无法举证证实围墙系合法建筑，其进行建设的建材等价值不能认定为合法权益，故不应当得到赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）、（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销杭州市萧山区人民政府作出的杭萧复字[2018]第400号《行政复议决定书》；二、撤销杭州市萧山区瓜沥镇人民政府作出萧瓜沥镇拆决字[2018]26号《拆除违法建筑决定书》；三、驳回李国祥的赔偿请求。案件受理费50元，由杭州市萧山区瓜沥镇人民政府负担。 李国祥不服原审判决提起上诉称，一、上诉人所有的房屋北端有长2.14米、宽1.62米，计3.47平方米的建筑物占地，这一状态有房屋所有权证及其附图证明。二、上诉人的《居民危旧房（非集体土地）改造呈报表》作为报建手续，在“申请改造用地片面”一栏也明确了与上诉人房屋所有权证所附平面图完全一致的长2.14米、宽1.62米的建筑物占地。三、上诉人的房屋属于危旧房改造，不同于新批地建设。案涉围墙只是将原来有屋顶的建筑在原地基上改成了小天井，这符合《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十三条第二款关于“重建不突破原有建筑基底、建筑高度和建筑面积，不减少相邻住宅房屋原有日照时间”的规定。四、案涉房屋（包括长2.14米、宽1.62米的建筑）有踏勘人意见，由乡镇主管部门意见予以确认。为此，请求改判由杭州市萧山区瓜沥镇人民政府对拆除的围墙恢复原状或赔偿相应经济损失人民币1160元。 被上诉人杭州市萧山区瓜沥镇人民政府、杭州市萧山区人民政府在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。二审中，本院依职权调取了杭州市城市总体规划（2001-2020年），用以查明案涉建围墙地点是否属于杭州市城市总体规划（2001-2020年）确定的城市规划区范围，该证据经庭审质证，上诉人李国祥认为，该证据并非新证据，不应予以调取，且该证据真实性无法确定，也与本案无关。被上诉人瓜沥镇政府称，杭州市城市规划区在案涉建围墙地域附近的边界与杭州市、绍兴市的行政区域边界重合，即相应地点只要在杭州市行政区域范围内，其也就在杭州市城市规划区范围内，由于案涉建围墙地点属于杭州市行政区域范围内，故其在杭州市城市规划区范围内。被上诉人萧山区政府表示同意瓜沥镇政府的质证意见。本院认为，该证据具备关联性、合法性、真实性，可以证明案涉建围墙地点在杭州市城市规划区范围内，予以采信。结合该予以采信的证据及原审予以采信的证据，二审补充查明以下事实：案涉建围墙地点属于杭州市城市总体规划（2001-2020年）确定的城市规划区范围。案涉围墙所属房屋重新建设前，瓜沥镇政府对重建房屋的结构、样式等在当地居务公开栏中进行了公示，李国祥亦同意严格按图施工。上述公示图纸未标明可建设案涉围墙。 本院认为，本案是对原审关于行政赔偿相关判决的上诉，上诉审主要审查该被拆除的围墙是否是上诉人的合法权益。建筑物（构筑物）是否属于当事人的合法权利，主要从是否经规划审批及是否具有土地使用权利两方面考虑。本案中，上诉人的原房屋未取得土地使用权证，但根据其房屋所有权证可以确定，案涉被拆除的墙是建在原房屋坐落的土地范围内的，因此，不能认为案涉建墙属于违法用地行为。至于案涉建墙行为是否违反规划，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”案涉围墙的建设地点位于杭州市城市总体规划（2001-2020年）确定的城市规划区范围内，根据前述法条规定，该围墙建设前应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，上诉人未办理建设工程规划许可证建设案涉围墙，不符合法律规定，该建成的围墙不属于上诉人的合法权益。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。因案涉围墙并非上诉人的合法权益，故上诉人要求瓜沥镇政府对拆除的围墙恢复原状或赔偿损失的赔偿请求不应予以支持。但本案同时需要明确以下问题，上诉人新建的房屋同样未经建设工程规划许可，该房屋是否同样应予拆除？本院认为，行政相对人基于对行政机关的信赖，向该机关提出某项申请，即便在行政机关准许后发现其在职权等方面存在违法，只要相对人是善意的，则该行政机关准许给相对人的利益，一般应予保护，此即行政法上的信赖保护原则。本案中，上诉人李国祥在新建房屋前，向瓜沥镇政府提出了建房申请，瓜沥镇政府同意李国祥新建房屋，并对新建房屋的结构、样式等在当地居务公开栏中进行了公示，据此，李国祥按照上述瓜沥镇政府确定的样式新建的房屋，尽管未经建设工程规划许可，但基于信赖保护原则，该部分房屋应当视为李国祥的合法权益，应予保护。对于案涉围墙的不同判断，只是由于其不能基于信赖保护原则而成为上诉人的合法权益。 综上，原审判决对本案赔偿部分的处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 唐莹祺 审判员 李希芝 二〇一九年十月三十一日 书记员 姚攀峰