广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2694号 上诉人（一审被告）：四川万方空调净化设备有限公司（以下简称万方公司），住所地：四川省成都市金牛区兴盛西路**国特大厦****。 法定代表人：郑铀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟波，四川华楚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川东正建设工程有限公司成都分公司（以下简称东正成都分公司），住所地，住所地：四川省成都市武侯区小天北街******iv> 负责人：张泽斌，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：刘庆才，广西诚瑞律师事务所律师。 上诉人万方公司因与被上诉人东正成都分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万方公司的法定代表人郑铀及委托诉讼代理人钟波，被上诉人东正成都分公司的委托诉讼代理人刘庆才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人万方公司上诉请求：l、撤销一审判决第一项，依法予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，上诉人认为本案的争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付工程劳务费及相应金额。一审法院对此认定部分事实不清。首先，上诉人与被上诉人签订了《工程劳务分包合同》，双方权利与义务均应按照合同约定执行。该合同第二条第3.3项明确约定：“工程竣工验收合格后，甲方按工程总价款的18%扣除应扣款项（管理费）后拨付乙方工程进度款”。但事实上，被上诉人在承包工程尚未完工的情况下，即撤离现场。导致双方一直未就项目竣工进行决算。其次，分包合同第二条第4项同时约定付款条件为：“乙方应向甲方提供工程进度量并提出请款报告，甲方核实后予以支付”。但截至今日，被上诉人都未向上诉人提供项目工程进度量及请款报告。所以，按照双方合同约定，上诉人支付合同款项的前提条件因被上诉人的原因一直未能成就，上诉人不应为此承担责任。而一审法院在双方未就工程进行决算的情况下，仅凭一张对账单就确认上诉人欠款的事实，并要求上诉人承担欠款利息，明显于理不合。上诉人认为，对账单仅能确认上诉人已向被上诉人支付的款项金额，并不能直接证明上诉人应当向被上诉人支付剩余的金额。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条之规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”。由于被上诉人违约在先且案涉工程并未通过上诉人验收，上诉人无法与被上诉人进行工程款结算。又由于被上诉人一直未向上诉人提出工程进度量及请款报告，上诉人无法核实其实际工作量，也就一直无法确认工程劳务费剩余应付金额。因此，上诉人付款条件一直未能成就，而一审判决对上诉人最终付款期限的认定出现了严重错误，其利息的计算当然也就是明显错误的，将给上诉人造成重大损失。所以，一审法院要求上诉人承担资金利息显然属于认定事实不清，缺乏合理依据。在此，恳请二审法院查清事实，依法重新认定，具体应付被上诉人的劳务费应以第三方出具的数据结论为依据。第二、由于被上诉人施工存在严重的质量问题，并在工程尚未施工完毕，也未进行竣工验收的情况下，撤离项目现场，导致上诉人不得不接手继续施工，对于上诉人增加的费用应在应付款中予以扣除。被上诉人在承包过程中，上述工程出现了漏水、空调误报警等质量问题。上诉人多次要求其整改，但被上诉人一直未予理会，并在未竣工验收即停止施工并退场，导致项目未能按时验收合格。被上诉人拒绝履行施工义务，施工质量严重不符合合同要求，事后又拒绝采取补救措施，其行为已构成根本违约。为使案涉工程保质保量按期交付业主方使用，上诉人只好自行采取措施，重新组织人员对项目未完成工作进行施工，对不合格工作进行整改、修补。为此，上诉人支付施工人员人工费22060元、支付检测人员工程检测费5270元、支付项目新增管理费用16862元，以上合计44192元。另外，在案涉工程交付业主方使用后，被上诉人也从未履行质保义务，一直都是上诉人向业主方提供质保服务。可见，被上诉人单方撤离现场、工程施工不合格等违约行为给上诉人造成重大损失，应承担相应赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。由于被上诉人并未实际完成合同约定的工程内容，所以应当在上诉人应付款中予以扣除。在案涉工程存在严重质量问题的情况下，一审法院要求上诉人给付合同款，显失公平，严重损害了上诉人的合法权益，被上诉人的劳务费应该按照其实际工作量进行结算。综上，一审判决认定事实不清，请求本院依法改判。 被上诉人东正成都分公司辩称：一、上诉人与被上诉人签订的《工程劳务分包合同》合法有效，双方应遵守执行。本案中，上诉人与被上诉人经过平等、自愿协商，在协商一致情况下签订了《工程劳务分包合同》，该合同为双方的真实意思表示，且没有违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。并且被上诉人已经按照合同约定履行了自己的施工义务，该工程也早已经交付使用，故上诉人应该按照合同约定履行自己的支付工程款义务。二、上诉人、被上诉人己对工程款数目进行对账、结算，双方已经确认上诉人欠被上诉人工程款数额。从一审中被上诉人提供的合同、对账单等证据可以确认，双方经过认真核对，确认上诉人尚欠工程款114218.40元，该确认系双方真实意思表示，系合法有效的，故一审予以认定是完全正确的。三、上诉人提出扣减的项目和数额缺乏事实依据，且与本案工程欠款无关联，二审应该依法予以驳回。本案中，上诉人在上诉中提出的所谓扣减理由是不成立的。一审认定事实清楚，判决正确，请求本院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人东正成都分公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付工程劳务款人民币114218.40元；2、判决被告支付劳务款利息，该利息以114218.40元为计息本金，按照10%年利率计算，从2017年1月13日起至被告实际支付清114218.40元止，暂时计算利息人民币22843.68元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月9日，广西科联招标中心出具《桂林市政府采购中标通知书》称，四川万方空调净化设备有限公司／南宁市恒和医疗器械有限公司（联合体）你单位参加本次《静脉用药调配中心设备及相关配套办公设备采购及安装》项目的投标，经评定，确定你单位为中标供应商，中标金额2154980元。2014年10月17日，原告东正公司成都分公司（为乙方）与被告万方公司（为甲方）签订《工程劳务分包合同》。约定了甲方将上述中标工程中部分项目分包给乙方施工，工程总日历天数90天；合同价款为104万元，甲方按工程结算价15%收管理费，税金由乙方按实缴纳，甲方按工程进度并扣除应扣款项（管理费+税金）后拨付乙方工程进度款，工程竣工验收合格后，甲方按总价款的18%并扣除应扣款项（管理费+税金）后拨付乙方工程进度款，若有质量问题，乙方负责免费处理并承担由此造成用户的经济损失等内容。上述合同签订后，原告即按约定进场施工，被告亦分6次给付原告699061.60元，对此，原、被告在2017年1月13日的“对账确认单”上已予认可。2017年12月26日，原告致函被告称，我方于2017年1月13日发对账单，经双方确认实际支付6笔，付款金额共计699061.60元。质保期已过，按约定，应支付合同款项的100%（除去管理费15%及税金6.8%）即104万元×100%×(l-15%-6.8%)=813280元，除去已支付的699061.60元，贵方仍需支付114218.40元。2018年2月9日，被告出具“关于桂林工程的结算回复”，在该回复中，被告对已支付原告劳务费699061.60元予以认可，但被告提出，在扣除其支付给施工人员黄某的人工费、检测人员的检测费及住宿、飞机票等相关费用后，将剩余的47025.90元支付给原告。而原告对此予以拒绝。双方为此发生纠纷。本案在一审审理过程中，被告称原告施工的上述工程存在漏水、空调误报警等质量问题，该工程项目经甲方（业主）验收为不合格项目。但被告未提交证据予以证实。 一审法院认为，原告东正成都分公司与被告万方公司在平等、自愿的基础上签订的《工程劳务分包合同》为双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的禁止性规定，故该合同应属有效。从庭审查明的事实看，原告已按合同的约定完成了被告交其施工的劳务，而被告并未按约定给付原告劳务费。同时，被告要求扣除的人工、检测等费用并无合同依据，被告亦无证据证明其关于质量问题及甲方（业主）验收不合格等问题的辩称。为此，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告要求被告支付劳务费114218.40元的诉请依法予以支持，对被告为此的辩称则不予采信。但是，原告要求被告按10%年利率支付其利息的诉请缺乏合同和法律依据，同时其利息的计算时间应在其向被告追索劳务款的2017年12月26日以后起算。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告四川万方空调净化设备有限公司给付原告四川东正建设工程有限公司成都分公司劳务费人民币114218.40元整及该款利息（利息的计算：以114218.40元，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2017年12月27日起计至被告付清劳务费114218.40元时止）；二、驳回原告四川东正建设工程有限公司成都分公司其他诉讼请求。本案受理费3042元，因本案适用简易程序，受理费减半收取1521元（原告已预交），由被告万方公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了新证据：证据1、2014年6月23日双方签订的《合作协议书》，拟证明双方就桂林市人民医院项目达成协议，明确约定上诉人垫付前期差旅费、招投标中产生的所有差旅费、保证金等费用在工程款中予以扣除;证据2、2016年2月1日万方公司付款单，拟证明工程款已结清，留质保金20800元；证据3、机票、住宿费票据，拟证明该部分费用应按合同约定从工程款中扣除；证据4、标书费、中标服务费票据，拟证明该两项费用属于招投标中所产生的费用，应从工程款中扣除；5、证人黄某出庭作证的证言，拟证明被上诉人未向实际施工人黄某支付完工程款，而是由上诉人支付尾款1万元，被上诉人没有履行质保义务，而是上诉人聘用黄某来承担质保义务并花费12060元，这些费用应从工程款中扣除。 经本院组织质证，被上诉人对上诉人的以上证据发表质证意见：证据1是复印件，对三性不予认可，并且一审前就客观存在，在一审中应提供而未提供，不属于新证据，二审不应采纳；对证据2真实性不认可，也不是新证据，已结清的内容不能证明系被上诉人的负责人书写，并且该证据与被上诉人提供的对账单存在明显矛盾；对证据3关联性不认可，该费用应由上诉人承担，合同已经约定15%的管理费，并且票据真实性以及是否用于招投标产生的开支均无法核实；对证据4不认可，该费用不能证明由被上诉人承担；证据5，证人与上诉人存在特殊利害关系，其证言不能真实反映案件情况，并且该证人证言完全可以在一审中提出，不属于一审不能举证而必须在二审中举证的证据，不能作为证据使用。 经审查，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。对于上诉人提供的新证据及证人证言，本院结合全案证据另行综合分析。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《工程劳务分包合同》，意思表示真实，合法有效。合同签订后，被上诉人即按约定进场施工，2017年1月13日，双方在《对账确认单》确认上诉人给付被上诉人699061.60元。2017年12月26日，被上诉人向上诉人致函催款尚欠的114218.40元。2018年2月9日，上诉人出具《关于桂林工程的结算回复》，确认工程款总计813280元，但上诉人提出，在扣除已付被上诉人699061.60元，扣除上诉人支付给施工人员黄某的人工费、检测人员的检测费及住宿、飞机票以及其他相关费用后，应支付被上诉人47025.90元。被上诉人已经按照合同约定履行完相关义务，在被上诉人于2017年12月26日提出要求上诉人支付剩余工程款后，上诉人也于2018年2月9日予以了相应回复，根据双方往来的函件显示，对工程款合计813280元双方并无异议，只是对是否应当予以扣除有关费用产生异议。上诉人主张支付合同款项的前提条件未能成就的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于上诉人主张的有关费用是否应当从工程款中扣除的问题。上诉人提供了2014年6月23日双方签订的《合作协议书》复印件，双方虽然约定上诉人垫付前期差旅费、招投标中产生的所有差旅费、保证金等费用在工程款中予以扣除等内容。但，因该《合作协议书》系复印件，无法确定协议书的真实性，即使该协议书属实，上诉人提供的有关机票、住宿费等票据也不能证明系用于招投标产生的开支。关于招投标中产生的保证金、标书费负担问题，双方在2014年10月17日签订《工程劳务分包合同》对此并无约定由被上诉人承担，且上诉人出具的《关于桂林工程的结算回复》中，亦未将招投标中产生的保证金、标书费等列入应当扣除的范围，因此，上诉人主张从工程款中扣除招投标中产生的保证金、标书费等，本院不予支持。 关于上诉人支付给黄某的工程款1万元以及聘用黄某承担质保义务并花费的12060元的问题。根据上诉人的陈述，被上诉人应当按照与黄某的约定支付工程款，那么如果被上诉人欠黄某的工程款，应当由黄某向被上诉人主张，上诉人代为支付，无合同及法律依据，上诉人要求扣除的理由不成立，本院不予采纳；至于上诉人主张聘用黄某承担质保义务并花费的12060元，上诉人主张被上诉人施工的项目存在质量问题，但上诉人没有提供充分有效的证据予以证明，且上诉人与被上诉人签订《工程劳务分包合同》，如果存在质量问题，上诉人应当按照合同直接向被上诉人提出修复整改，本案中，上诉人没有举证证明其向被上诉人提出过因质量问题的修复整改意见。故，上诉人自行聘用黄某承担质保义务并花费的12060元，要求被上诉人承担的依据及理由不足，本院不予采纳。如上诉人认为被上诉人施工的工程存在质量问题，亦可以按照合同及法律规定，另行向被上诉人主张。 关于上诉人主张根据2016年2月1日万方公司的《付款单》，上诉人在2016年2月已经与被上诉人结清了工程款，只留质保金20800元的问题。本院认为，《付款单》虽有被上诉人负责人的签名，但是《付款单》上“已结清留质保20800元”的内容并非被上诉人负责人书写，且该证据保存在上诉人处并由上诉人提供。故，不能排除在被上诉人负责人签名后，以上内容系上诉人工作人员自行添加。是否取得被上诉人的认可，并无证据证明。且该证据与2018年2月9日上诉人出具的《关于桂林工程的结算回复》存在矛盾，因此，上诉人主张2016年2月已经与被上诉人结清了工程款，本院不予采纳。 综上，上诉人万方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2584元，由上诉人四川万方空调净化设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年十月十八日 书记员 文 静