山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2581号 上诉人（原审被告）：山东中兴地产有限公司，住所地泰安高新区创业大街中天大厦。 法定代表人：陈绪法，执行董事。 委托诉讼代理人：赵新明，男，汉族，1972年6月19日出生，该公司总经理，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审原告）：泰安岱岳农村商业银行股份有限公司，住所地泰安市岱岳区财兴街**。 法定代表人：孙法学，董事长。 委托诉讼代理人：王翔，山东望岳律师事务所律师。 原审被告：孟凡荣，男，1973年12月25日出生，汉族，泰安市泰豪制冷设备有限公司总经理，住泰安市泰山区。 原审被告：孙秀英，女，1967年6月17日出生，汉族，泰安市泰豪制冷设备有限公司职工，住泰安市泰山区。 两原审被告委托诉讼代理人：郑宗奎，男，汉族，1972年12月25日出生，泰安市泰豪制冷设备有限公司职工，住山东省泰安市泰山区东岳大街**。 两原审被告委托诉讼代理人：张新宇，男，汉族，1975年4月1日出生，系泰安市泰豪制冷设备有限公司职工，住，住山东省泰安市泰山区财源办事处青山村**/div> 上诉人山东中兴地产有限公司（以下简称中兴公司）与被上诉人泰安岱岳农村商业银行股份有限公司（以下简称岱岳农商行）、原审被告孟凡荣、孙秀英金融借款合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，适用法律错误。根据个人住房借款合同约定，被上诉人岱岳农商与原审被告孟凡荣应当办理涉案房产的预抵押登记，上诉人中兴地产予以协助，而被上诉人岱岳农商行在长达四年的时间里怠于办理房产预抵押登记手续应视为岱岳农商行放弃抵押物的担保，由此导致的不利后果应由被上诉人岱岳农商行自行承担。上诉人应在被上诉人岱岳农商行放弃范围内免除担保责任。1、根据被上诉人岱岳农商行与孟凡荣及上诉人中兴地产公司三方签订的个人住房借款合同担保条款第十三条保证条款第九项约定：保证人同时为售房人、房地产中介机构等与房屋权属交易有关联的个人、单位或其他组织的，应协助甲方或抵押人及时办理所购房的房屋所有权证、土地使用权证等权属证书及相应抵押登记手续。上诉人中兴公司作为售房人，应当根据被上诉人岱岳农商行的要求协助办理抵押登记。同时三方合同第十一条约定，由被上诉人妥善保管抵押权属证明及其他有关文件资料。2、根据三方合同的约定，上诉人中兴公司作为保证人，同时属于合同第十三条第九项所称的“售房人”应当协助办理所购房的抵押登记手续，是应当履行的义务。作为合同相对方，上诉人中兴公司的义务即被上诉人岱岳农商行的相应权利。被上诉人放弃所购房的房屋抵押权利，是怠于行使己方权利的行为。倘若被上诉人岱岳农商行及时办理了原审被告孟凡荣所购房的抵押登记手续，将获得该套房的优先受偿权，并足以对抗后续的司法保全和执行，从而最大限度保证债权的实现。但是，被上诉人岱岳农商行未办理预抵押手续、怠于行使权利的行为直接导致原审被告孟凡荣构成还款违约时无法实现该套房产的预抵押权利，从而直接加重了保证人的责任。3、根据担保法第二十八条的规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中被上诉人怠于行使抵押权登记的行为系自行放弃物保权利，上诉人中兴公司应当在原审原告孟凡荣所购房屋价值范围内免除保证责任。二、原判决违法缺席判决，严重违反法定程序，应当予以撤销。一审中，被上诉人岱岳农商行在明知三被告的有效可送达地址的前提下，提供错误地址致使开庭手续邮寄送达时被退回继而采取公告送达的方式，庭审过程采用上诉人及两原审被告缺席审判的方式严重违反了法定程序。原审法院在剥夺了上诉人出庭答辩的诉讼权利的情况下做出要求上诉人承担连带保证责任的判决内容，严重侵犯了上诉人合法的诉讼权利，应予撤销。根据一审卷宗不能认定一审法院已经穷尽直接送达、邮寄送达方式的前提下，即采取公告送达方式，违反法定程序。 岱岳农商行辩称，一、个人住房借款合同约定，原审被告孟凡荣的借款的担保方式为保证，上诉人山东中兴地产有限公司系连带责任保证人，应对原审被告孟凡荣的贷款承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，规定了保证担保与物的担保并存时保证责任的承担的问题。但个人住房借款合同显示，本贷款采用保证担保的方式，且合同第二十五条“抵押物清单”、第二十六条的“质押物清单”均盖有“此栏空白”印章，答辩人、上诉人及原审被告孟凡荣三方未约定本案贷款采用抵押、质押方式担保。因此上诉人上诉状中所提到的《中华人民共和国担保法》第二十八条的前提不存在，与本案不适用。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序正确，应当维持原判。1、根据工商登记信息显示，上，上诉人住所地为&ldquo安高新区创业大街中天大厦”，该，该地址系法人或者其他组织依法进行工商登记、备案的住所地有合法、有效的公示效力。上诉人称其公司迁移新址，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十九条“公;公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明&rdquo规定，应及时向公司登记机关申请办理变更登记，而直至今日，工，工商登记信息显示其公司住所地仍为原址。上诉人至今未向答辩人书面通知变更公司住所，答辩人依据上诉人工商登记信息向人民法院提供当事人信息的行为合法正当时，答辩人作为金融单位，依法向人民法院提起诉讼的初衷是为更快速有效的完成追欠工作以维护答辩人的合法权益，因此更不存在故意提供虚假地址的可能。因此，上诉人擅自变更公司住所且未及时向有关机关申请变更、未向答辩人书面通知而导致的诉讼文书无法送达的责任，应当由上诉人承担。2、本案上诉人于2018年10月28日收到一审判决书的送达地址系上诉人工作人员与人民法院联系后向人民法院提供，并非答辩人提供。 孟凡荣、孙秀英述称，我们认可上诉人的上诉理由，涉案款项应该由孟凡荣归还，我们希望此案能够调解解决。 岱岳农商行向一审法院起诉请求：1.判令被告孟凡荣、孙秀英立即归还原告借款本金1219672.50元及利息、复利、罚息73818.88元（利息、复利、罚息计算至2018年5月12日，自2018年5月13日起按合同约定计付利息、罚息、复利至付清借款之日止）；2.判令被告孟凡荣、孙秀英立即支付原告支出的律师代理费65000元；3.判令被告中兴公司对被告孟凡荣、孙秀英的上述债务承担连带清偿责任；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费、送达费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：被告孟凡荣与被告孙秀英系夫妻关系。2014年7月11日，原告岱岳农商行作为贷款人，被告孟凡荣作为借款人，被告中兴公司作为保证人，三方经协商一致签订个人住房借款合同一份。合同约定，借款人向贷款人借款132万元，用于被告孟凡荣购买山水逸景的房屋，期限自2014年7月11日2034年7月10日止，贷款利率执行月利率为6.0042‰，还款方法为等额本息偿还法，每月归还本息额10393.01元。担保方式为连带责任保证，保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及原告为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等），保证期间为本合同生效之日起至本合同项下最后一笔（期）债务期限届满之日后两年止。合同约定被告不按本合同约定的期限归还贷款本金的，原告有权对逾期贷款按本合同约定的利率上浮50％计收逾期罚息。因被告违约，原告有权提前收回已发放的贷款，若采取诉讼方式实现债权的，被告应承担原告为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权费用。被告孙秀英作为孟凡荣之妻，在借款申请书及家属承诺书上签字，承诺对孟凡荣的上述借款以共有财产和本人所有的财产承担清偿责任，直至借款、利息、罚息等全部还清。以上合同签订后，原告于2014年7月12日向被告孟凡荣发放贷款132万元，被告孟凡荣在原告出具的贷转存凭证上签字并捺手印，认可收到借款。该贷转存凭证上注明借款到期日为2034年7月10日。合同订立后，被告未按合同约定期限归还借款本金及利息，截止到2018年5月12日，被告孟凡荣拖欠原告借款本金1219672.50元、利息73818.88元。原告为实现其债权，委托山东望岳律师事务所向本院提起民事诉讼，支付诉讼代理费65000元。另查明，2016年5月10日，中国银监会山东监管局以鲁银监准〔2016〕154号批文批复原泰安市岱岳区农村信用合作联社更名为泰安岱岳农村商业银行股份有限公司。一审法院认为，原告岱岳农商行与被告孟凡荣、中兴公司签订的个人住房借款合同，主体适格，双方意思表示自愿真实，系有效合同，原、被告应当按照合同约定自觉、全面、正确履行各自义务。被告孟凡荣未按合同约定期限偿还原告借款本金及利息构成合同违约，依法应承担相应的违约责任。原告主张截止至2018年5月12日被告孟凡荣拖欠其借款本金1219672.50元，利息73818.88元，证据充分，诉请于法有据，一审法院予以支持。自2018年5月13日至借款付清之日，被告应当按照双方签订的借款合同关于违约责任项下的约定承担责任。原告主张的被告承担诉讼代理费65000元，借款合同中约定明确，计算符合《山东省律师服务收费标准》，一审法院予以支持。被告孙秀英在借款申请书及家属承诺书上签字，知晓并承诺其与被告孟凡荣在共同财产及个人所有的财产范围内对该借款承担清偿责任，故该债务依法应认定为夫妻共同债务，被告孟凡荣与被告孙秀英对该笔借款依法应承担共同还款责任。被告中兴公司作为保证人，根据保证合同的约定，应对借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用保证范围内承担连带清偿责任。被告中兴公司在承担保证责任后，有权依法向被告孟凡荣、孙秀英追偿。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孟凡荣、孙秀英自本判决生效之日起十日内共同偿还原告泰安岱岳农村商业银行股份有限公司借款本金1219672.50元并支付原告借款利息73818.88元（利息计算至2018年5月12日，自2018年5月13日至实际还清借款之日，利息以1219672.50元为借款本金按合同约定的利率和方式计付）；二、被告孟凡荣、孙秀英自本判决生效之日起十日内支付原告泰安岱岳农村商业银行股份有限公司支出的诉讼代理费65000元；三、被告山东中兴地产有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。被告山东中兴地产有限公司承担保证责任后可以依法向被告孟凡荣、孙秀英行使追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16441元及财产保全费5000元，共计21441元由被告孟凡荣、孙秀英、山东中兴地产有限公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人作为保证人在涉案个人住房借款合同上签章，该个人住房借款合同约定的担保方式为连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至本合同项下最后一笔（期）债务期限届满之日后两年止。涉案借款并未约定和设立抵押，亦未约定涉案借款在办理不动产抵押登记后，上诉人免除担保责任，因此，上诉人称被上诉人怠于办理房产预抵押登记应视为其放弃抵押物的担保，上诉人应在被上诉人放弃范围内免除担保责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于程序问题，一，一审法院根据上诉人登记的住所地向其邮寄送达涉案法律手续上诉人迁移新址致使邮寄被退回后，一审法院通过公告方式向上诉人送达并无不当。 综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16441元，由山东中兴地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十月九日 书记员 宋姚瑶