浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4104号 上诉人（原审被告）：上海仓粟钢材有限公司。住所地：上海市波阳路****楼**。 法定代表人：张升东。 上诉人（原审被告）：张升东，男，1975年1月2日出生，汉族，住浙江省奉化市。 上诉人（原审被告）：上海富盾实业有限公司。住所。住所地：上海泰和经济开发区（崇明县潘园公路****）div> 法定代表人：张丽芬。 三上诉人共同委托诉讼代理人：刘名越，上海市亚太长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江金铭镇实业有限公司。住所地：浙江省。住所地：浙江省杭州市江干区汉嘉大厦** 法定代表人：高尔财。 委托诉讼代理人：蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。 上诉人上海仓粟钢材有限公司（以下简称仓粟公司）、张升东、上海富盾实业有限公司（以下简称富盾公司）为与被上诉人浙江金铭镇实业有限公司（以下简称金铭镇公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初10756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 仓粟公司、张升东、富盾公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回金铭镇公司一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由金铭镇公司承担。事实与理由:本案基本事实为2012年2月13日仓粟公司委托金铭镇公司向富盾公司定向采购4970.185吨中天螺纹钢，总金额20129249.25元，交货地点为上海长链物流长耕码头。同日金铭镇公司与富盾公司签订《工矿产品购销合同》，由金铭镇公司向富盾公司购买4970.185吨中天螺纹钢，总金额20129249.25元，由案外人上海长链物流有限公司签发《仓单》给金铭镇公司。至此4970.185吨中天螺纹钢权属为金铭镇公司。2013年11月15日金铭镇公司向上海市宝山区人民法院起诉上海长链物流有限公司，要求归还4970.185吨中天螺纹钢或赔偿相应价值损失20129249.25元。2014年3月18日金铭镇公司以己方经营方面的原因申请撤诉。本案金铭镇公司是以买卖合同纠纷案由诉讼的，仓粟公司委托金铭镇公司向富盾公司购买钢材，富盾公司按约向金铭镇公司交付了钢材，金铭镇公司也按约支付货款，但是在2012年8月初由于上海长链物流公司涉嫌诈骗，4970.185吨中天螺纹钢被非法质押给银行，导致货物不能被提取，无法履行向仓粟公司交付货款的目的。从买卖合同来说，富盾公司己向金铭镇公司交付了货物，金铭镇公司支付了货款，接下来只要仓粟公司向金铭镇公司支付剩余货款就可以拿到货了，但是本案中货物被非法质押，只能由金铭镇公司向法院主张别除权。从金铭镇公司提供的证据来看，金铭镇公司没有尽到将货物追回的责任。仓粟公司、张升东、富盾公司为了让金铭镇公司尽快向法院起诉拿回货物而向金铭镇公司作出保证，金铭镇公司在得到保证后，先起诉了上海长链物流公司而后又撤诉，从而失去了拿回货物实现合同目的的希望，金铭镇对该损失理应承担责任。金铭镇公司作为合同的参与方是有利益存在，根据公平原则，获得利益就应当承担风险。本案中违约方既是仓粟公司，也是金铭镇公司，因为金铭镇公司无法向仓粟公司交付货物，仓粟公司也无法向金铭镇公司付款，而造成这一局面的是案外人上海长链物流公司非法将货物质押给了银行。这一损失理应由合同双方承担，而不是由仓粟公司单方面承担。目前货权在金铭镇公司，且其并不打算放弃货权或者将货权交给仓粟公司，如仓粟公司将1500万货款支付金铭镇公司，金铭镇公司还有2000万元的货权，那么金铭镇公司就没有损失，一审判决要求仓粟公司支付违约损害赔偿金没有法律依据，富盾公司及张升东也不应对违约损害赔偿金承担担保责任。 被上诉人金铭镇公司辩称，一、本案事实为2012年2月13日，金铭镇公司与仓粟公司签署了《代理定向采购合同》，约定仓粟公司委托金铭镇公司向富盾公司采购存储在案外人上海长链物流公司的4970.185吨中天螺纹钢，货款总额20129249.25元。金铭镇公司于2012年2月14日垫资2000万元向富盾公司支付了货款，仓粟公司向金铭镇公司支付订货金额的15%作为保证金，且约定仓粟公司应在金铭镇公司垫付货款后90日内付清垫付的全部货款以及相关费用，金铭镇公司按照垫资资金的每月0.3%收取代理费，金铭镇公司逾期收到任何货款及相关费用的，仓粟公司应承担每日万分之五的逾期违约金。同日，金铭镇公司与富盾公司签订了《工矿产品购销合同》，上海长链物流公司向金铭镇公司出具了《仓单》，仓粟公司支付保证金300万元。2012年2月14日，金铭镇公司向富盾公司垫付货款2000万元整。2012年8月左右上海长链物流公司的仓库所有货物被多家法院查封，金铭镇公司虽持有《仓单》但实际上无货可提。截至2013年1月24日，仓粟公司总计支付了440万元，尚余1560万元本金未支付。仓粟公司和富盾公司的实际控制人均为张升东，上述的货物买卖均由其控制。在此情况下，仓粟公司不得不向金铭镇公司出具多份《承诺函》，承诺将无条件归还垫资款、代理费等，并同意金铭镇公司无需再向仓粟公司交付钢材，同时由张升东个人及富盾公司对上述债务承担连带保证责任。二、仓粟公司、张升东、富盾公司的上诉事由缺乏事实和法律依据。仓粟公司、张升东、富盾公司认为一审判决错误，金铭镇公司不存在损失，张升东、富盾公司不应承担担保责任，金铭镇公司认为这与客观事实不符，且缺乏证据支撑。 金铭镇公司向一审法院起诉请求：1.判令仓粟公司向金铭镇公司支付本金1560万元，并按每日万分之五承担违约损害赔偿金至实际支付时止，暂计算到2018年9月20日为1814.595万元；2、判令张升东、富盾公司对上述付款义务承担连带支付责任；3、判令仓粟公司、张升东、富盾公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：受托方：金铭镇公司；委托方：仓粟公司；书面协议：2012年2月13日，金铭镇公司与仓粟公司签订《代理定向采购合同》；委托内容：仓粟公司委托金铭镇公司向富盾公司订购已经存储在案外人长链公司的中天螺纹钢4970.185吨，货款总额20129249.25元；金铭镇公司于2012年2月14日垫资2000万元向富盾公司支付货款；保证金：仓粟公司向金铭镇公司支付订货金额15%的保证金300万元；付款方式：仓粟公司应在金铭镇公司垫付货款后90日内向金铭镇公司付清垫付的全部货款以及相关费用；相关费用情况：金铭镇公司按垫资资金的每月0.3%收取代理费；违约责任：金铭镇公司逾期收到任何货款及相关费用的，仓粟公司承担每日万分之五逾期违约金；实际付款情况：仓粟公司除保证金300万元外，还于2012年5月支付100万元，2012年10月31日支付10万元，2012年11月26日支付10万元，2012年12月18日支付10万元，2013年1月24日支付10万元；货物情况：案涉钢材仓储在案外人长链公司仓库内，由长链公司为金铭镇公司出具了《仓单》；后因仓储人原因其仓库内货物被多家法院查封；金铭镇公司曾于2013年9月起诉仓储人上海长链物流公司，后于2014年3月申请撤诉；仓粟公司承诺情况：2012年9月3日，仓粟公司出具《承诺函》，表示金铭镇公司依约履行了合同全部义务，仓粟公司由于自身原因未按约定时间付款提货已构成违约，存放在上海长链物流公司的钢材有可能无货可提，故承诺：截止到2012年9月3日，仓粟公司尚欠金铭镇公司货款为1600万元，应付给金铭镇公司代理费731900元，金铭镇公司可随时要求仓粟公司付款；由于导致钢材无货可提并受损的责任全部在于仓粟公司，即日起金铭镇公司无须再向仓粟公司交付定向采购的4970.185吨钢材，仓粟公司已视作金铭镇公司履行了交付钢材的全部义务；无论存放在长链公司的钢材最终能否提取，在仓粟公司向金铭镇公司支付全部货款、代理费及其他相关费用后货权即归仓粟公司，钢材无法提取的全部损失由仓粟公司自己承担；仓粟公司作为承诺人盖章确认，张升东对上述义务承担连带保证责任，并作为担保人签字确认。2013年9月24日，仓粟公司作为承诺人再次出具《承诺函》，承诺：截至到2013年9月3日，承诺人在案涉合同项下未支付给金铭镇公司的货款为1560万元，并应按合同约定付给金铭镇公司代理费及其他费用，承诺人会尽快还款；由于系承诺人委托金铭镇公司采购导致金铭镇公司陷入纠纷，即日起，金铭镇公司无须再向承诺人交付定向采购的4970.185吨钢材，承诺人视作金铭镇公司已履行了交付钢材的全部义务，承诺人无条件向金铭镇公司支付上述欠款；金铭镇公司依法追究供应商富盾公司的责任，包括但不限于交货、退款，均不影响承诺人无条件向金铭镇公司支付上述欠款的义务；无论存放在长链公司的钢材最终能否提取，在承诺人向金铭镇公司支付全部货款、代理费及其他相关费用后货权即归承诺人，钢材无法提取的全部损失由承诺人自己承担；张升东、富盾公司对上述义务承担连带保证责任，保证期间为自担保人自愿承担担保责任之日起五年，并作为担保人签字及盖章确认。2017年12月22日，仓粟公司、张升东作为承诺方，在对账单上承诺：张东升、仓粟公司共同承诺尽最大努力尽快向金铭镇公司偿还支付本金1560万元及相应损失费用；若诉讼由金铭镇公司所在法院管辖。 一审法院认为，金铭镇公司与仓粟公司签订的《代理定向采购合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。金铭镇公司接受仓粟公司的委托，为仓粟公司垫资向富盾公司定向购买钢材，仓粟公司理应按约支付货款及代理费，且仓粟公司向金铭镇公司多次作出承诺，愿意尽快付款，故对金铭镇公司要求仓粟公司支付剩余垫资款1560万元的诉讼请求，该院予以支持。对于金铭镇公司主张的违约损害赔偿金一项，金铭镇公司与仓粟公司约定了仓粟公司代理费为每月0.3%，逾期付款的违约金为每日万分之五，故该金铭镇公司关于合并代理费、违约金、利息按每日万分之五的标准计算损害赔偿的请求，本院予以支持。张升东、富盾公司均承诺对仓粟公司的债务承担连带保证责任，故应当对于上述垫款本金及逾期支付违约责任承担连带清偿责任。富盾公司辩称担保期限已过，但其于2013年9月24日出具承担连带保证责任的承诺，约定保证期间为五年，而金铭镇公司于2018年9月20日向本院起诉要求富盾公司承担保证责任，故富盾公司的担保期限并未超出，对富盾公司的该项主张不予支持。对于富盾公司、张东升、仓粟公司辩称承诺函及承诺出具的前提是金铭镇公司向仓储人主张权利拿回案涉钢材的问题，该院认为，富盾公司、张东升、仓粟公司并未就其承担付款责任、担保责任需要金铭镇公司履行在先义务提供证据，金铭镇公司也予以否认，故对该项意见不予采纳。对于富盾公司、张东升、仓粟公司辩称金铭镇公司仍享有案涉钢材所有权一项，该院认为，首先，金铭镇公司与仓粟公司签订的《代理定向采购合同》约定金铭镇公司向仓粟公司交付定向采购货物的前提是仓粟公司支付全部垫资货款，而现仓粟公司仅支付了少量货款，故根据上述合同的约定，金铭镇公司向仓粟公司交付货物的条件尚未成就。况且仓粟公司出具承诺函中也承诺其付款义务为无条件的，故对该项辩称意见不予采纳。2019年3月14日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、仓粟公司支付金铭镇公司货款人民币15600000元，于判决生效之日起十日内付清；二、仓粟公司支付金铭镇公司违约损害赔偿金人民币18145950元（暂计算至2018年9月20日，此后以欠付上述第一条货款为基数按照每日万分之五的标准计算至货款付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、张升东、富盾公司对上述第一、二项仓粟公司的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币210530元，由仓粟公司、张升东、富盾公司承担。 二审期间，上诉人仓粟公司、张升东、富盾公司和被上诉人金铭镇公司均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，金铭镇公司以合同纠纷为由起诉仓粟公司要求其支付货款并赔偿违约损失，张升东、富盾公司对此承担连带清偿责任，现有金铭镇公司提供的《代理定向采购合同》、《承诺函》、对账单可以证明金铭镇公司已经履行了合同约定的受托人义务。仓粟公司、张升东、富盾公司上诉称本案案涉钢材被案外人上海长链物流公司非法质押，金铭镇公司未将尽货物及时追回，导致无法向仓粟公司交付货物，应当由其承担相应的责任，且金铭镇公司还享有案涉钢材的货权，其不存在任何损失。对此，本院认为，仓粟公司于2012年9月3日和2013年9月24日出具的《承诺函》均明确载明仓粟公司视作金铭镇公司已经履行了交付钢材的全部义务，仓粟公司应当向金铭镇公司支付全部货款、代理费和其他相关费用，该《承诺函》系双方真实意思表示，对双方具有拘束力，仓粟公司应当按照承诺函的约定向金铭镇公司支付剩余货款，现其逾期支付金铭镇公司垫付款项和相关费用已经构成违约，故本院对其主张金铭镇公司应对无法交付货物承担相应责任和金铭镇公司不存在任何损失的上诉理由不予采纳。综上，仓粟公司、张升东、富盾公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费210530元，由上海仓粟钢材有限公司、张升东、上海富盾实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一九年十月二十五日 书记员 金佳惠 -10- -9-