江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3105号上诉人（原审原告）：张志荣，男，1974年10月28日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：王智民，江苏启星律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳，江苏启星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏超越企业管理有限公司，住所地南通市。法定代表人：王宝侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勤学，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏超越超市连锁发展有限公司，住所地南通市。法定代表人：王宝侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：严凤旺，北京炜衡（上海）律师事务所律师。原审第三人：海南供销大集供销链网络科技有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区。负责人：韩颖。上诉人张志荣、江苏超越企业管理有限公司（以下简称“超越管理公司”）因与被上诉人江苏超越超市连锁发展有限公司（以下简称“超越超市公司”）、原审第三人海南供销大集供销链网络科技有限公司上海分公司（以下简称“供销大集上海分公司”）劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由超越超市公司负担。事实和理由：1.超越管理公司于2017年3月2日向客户发出转户证明函，自即日起超越管理公司的收入、支出、债权、债务均使用超越超市公司的账户；2.超越管理公司与超越超市公司存在法律意义上的混同，两公司之间人员混同、办公地址混同、联系方式混同、管理混同、财务和财产混同。针对张志荣的上诉，超越管理公司、超越超市公司答辩称，张志荣的上诉主张不能成立，请求驳回其上诉。针对张志荣的上诉，原审第三人供销大集上海分公司二审中未作陈述。超越管理公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张志荣对超越管理公司的全部诉讼请求，保全费、二审案件受理费由张志荣负担。事实和理由：1.一审法院认定张志荣与超越管理公司之间存在劳动关系没有事实依据；2.超越管理公司不存在克扣工资的行为，一审法院认定补发张志荣工资错误；3.一审判决认定超越管理公司支付张志荣经济补偿金无事实与法律依据。针对超越管理公司的上诉，张志荣答辩称，超越管理公司的上诉主张不能成立，请求驳回其上诉。超越超市公司同意超越管理公司的上诉意见。针对超越管理公司的上诉，原审第三人供销大集上海分公司二审中未作陈述。张志荣向一审法院起诉请求：1、超越管理公司支付经济补偿金219202.5元；2、超越管理公司补发2017年2月至2018年6月被克扣工资50874元；3、超越管理公司支付2017年11月至2018年6月借调上海期间的生活补贴24000元；4、超越超市公司对上述款项承担连带责任。超越管理公司向一审法院起诉请求：1.不支付张志荣2017年2月至10月期间的工资22256.38元；2、不支付经济补偿金102920.62元。一审法院认定事实：2007年8月16日，超越管理公司第一次与张志荣签订书面劳动合同。2014年8月11日，超越管理公司与张志荣签订自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同一份。2017年4月11日，供销大集上海分公司致函超越超市，同意接受张志荣到其单位工作，张志荣的工作地点仍在南通，双方电子邮件沟通，张志荣的工资由供销大集上海分公司发放支付，但由原单位付款。2017年10月27日，张志荣调至上海地区工作。2018年4月10日至2018年6月12日期间，张志荣申请休病假未上班(除6月1日上班一天)。2018年6月11日，张志荣通过邮政快递向超越管理公司邮寄辞职报告一份，辞职理由为超越管理公司克扣工资、未发放借调补贴。超越管理公司于6月12日收到该邮件。2018年7月11日，超越管理公司通知张志荣：辞职申请未获批准，于2018年7月12日按时返岗工作，若未按时到岗，公司将按旷工处理。7月23日，超越管理公司向张志荣发出书面解除劳动合同通知书一份，以张志荣无故旷工为由，通知解除劳动合同。2018年8月23日，超越管理公司为张志荣办理了退工停保手续。张志荣于2018年7月26日向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委分别作出港劳人仲案字（2018）第199-1、-2号仲裁裁决书，裁决：一、超越管理公司一次性支付2017年2月至2017年10月期间的工资22256.38元；二、超越管理公司一次性支付解除劳动合同经济补偿金102920.62元；三、对张志荣要求超越管理公司支付2017年11月至2018年6月被借调上海期间的生活补贴24000元、2002年5月17日至2004年6月期间25个月的社保费用93375元的请求不予支持。张志荣、超越管理公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。另查明：2004年7月至2007年9月期间，超越超市作为用人单位为张志荣缴纳了社会保险。2005年6月15日，超越超市人事部出具证明材料一份，主要内容为：张志荣先后在南通宇泰电子有限公司、江苏时代超市连锁发展有限公司从事采购、营销工作；自2002年5月至今，在我公司采购部任采购经理职务。自2007年10月起，张志荣的社会保险由超越管理公司缴纳。张志荣的薪酬通知记载：2017年6月的应发工资为16867元，其中基本工资2000元、绩效工资1333元、岗位工资4000元、其他收入9534元，扣减366.65元；2017年7月，张志荣的工资收入为31168元，其中基本工资4250元、绩效工资4250元、生活补贴1500元，其他收入21168元。2017年8月至10月期间，张志荣的每月应发工资12100元，其中基本工资5300元、绩效工资5300元、生活补贴1500元，8月份扣减5350元、9月、10月各扣减5300元；2017年11月应发工资12100元，其中基本工资4250元、绩效工资4250元、生活补贴1500元、其他收入2100元；2017年12月应发工资12047.5元，基本工资4250元、绩效工资4250元、生活补贴1500元、其他收入2047.5元，扣减212.5元；2017年度奖金14220元。2018年1月至3月，应发工资9785元，其中基本工资3500元、绩效工资3500元、生活补贴1000元、其他收入1785元。2018年4月应发工资8523.19元，扣减5515.7元、2018年5月应发工资9249元，扣减2900元，2018年6月应发放工资9249元，扣减902.54元。张志荣自述自2017年6月起，工资调整为12100元/月，多发部分为补发2017年1-5月期间的工资。又查明：超越管理公司、超越超市的大股东均为南通家得利企业管理有限公司，持股比例100%；南通家得利企业管理有限公司的大股东为上海家得利超市有限公司，持股比例100%；上海家得利超市有限公司的大股东为上海海航加乐企业管理有限公司，持股比例100%；上海海航加乐企业管理有限公司的大股东为海南供销大集供销链控股有限公司，持股比例100%。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、2017年4月起超越管理公司与张志荣的劳动关系是否继续存在？2、超越管理公司是否需补发工资？3、超越管理公司是否需支付经济补偿金？4、超越管理公司是否需支付住宿补贴？5、超越超市是否需承担连带责任？关于争议焦点一：借调劳动关系是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示和管理而形成的法律关系，劳动者与原用人单位的劳动关系依然存在。张志荣虽然自2017年4月起为供销大集上海分公司提供劳动，但原用人单位超越管理公司并未与其终止或变更劳动合同，对张志荣辞职的回复及解除劳动合同的通知均是以超越管理公司的名义作出，超越超市所举证的与供销大集上海分公司人员的电子邮件亦显示，在供销大集上海分公司工作人员的工资虽由上海分公司发放，但由原公司付款。综上，可以认定张志荣至供销大集上海分公司工作属于借调，2017年4月至2018年6月12日期间，张志荣与超越管理公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二：克扣工资是指用人单位无正当理由扣减劳动者应得的工资，少发、明确拒绝发放剩余部分工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。超越管理公司每月通过内部网络向张志荣发送薪酬通知，工资单中明确了每月扣减工资的具体金额。张志荣自收到通知单时即已知晓超越管理公司克扣工资的行为，但自2018年7月始主张权利，故其主张2017年2月至6月期间的克扣工资已超过仲裁时效，对张志荣要求补发该期间被克扣工资的主张，法院不予支持。2017年7月至2018年3月期间，超越管理公司共扣减张志荣工资16162.5元，超越管理公司虽对扣减事由作出抗辩，但所举证据不足以证明扣减工资的合法性、合理性，应承担举证不能的法律后果，故超越管理公司应向张志荣补发工资16162.5元。2018年1月至3月期间，超越管理公司无故降低了张志荣的应发工资合计6997.5元，该部分工资超越管理公司应当予以补发。《江苏省工资支付条例》第二十七条规定：劳动者患病或非因公负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内，用人单位应按工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或国家有关规定，向劳动者支付病假工资或疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。2018年4月10日至6月12日期间，张志荣病假休息，超越管理公司该期间发放的工资不低于法律、法规规定的最低标准，故张志荣要求超越管理公司补发该期间被克扣工资的请求于法无据，法院不予支持。综上，超越管理公司应向张志荣补发工资23160元（16162.5+6997.5）关于争议焦点三：超越管理公司存在违法克扣工资的行为，张志荣于2018年6月11日书面通知超越管理公司解除劳动合同，超越管理公司于6月12日收到该通知，双方劳动关系于2018年6月12日解除。《最高人民法院》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。张志荣自2002年5月起在超越超市工作，2007年8月劳动关系变更至超越管理公司后，工作地点及工作内容均未发生变化，且超越管理公司、超越超市均无证据证明变更劳动关系时已向张志荣支付了经济补偿金，故张志荣的工作年限应连续计算。经审核，张志荣与超越管理公司解除劳动关系前一年的月平均工资为11554.33元，故超越管理公司应支付经济补偿金190646.5（11554.33*16.5）。关于争议焦点四：张志荣主张在上海工作期间的住宿补贴，所举证据为《海南大集网络贸易有限公司员工抽调、借调、交流管理办法》的复印件，超越管理公司及超越超市对该证据的真实性不予认可，即便该证据属实，该文件规定“借调人员由接受单位负责提供住宿，不能安排住宿的，应按月发放补贴”，根据该规定，超越管理公司非住宿补贴发放的主体，故张志荣要求超越管理公司承担给付义务无事实及法律依据，法院不予支持。关于争议焦点五：超越管理公司与超越超市系各自独立的企业法人，张志荣所举证据仅是出具给供应商的证明函，该证据尚不足以证明两公司存在法律意义上的混同，故其要求超越超市承担连带责任的请求于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三十条，《最高人民法院》第五条，《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，一审法院判决：一、江苏超越企业管理有限公司于判决生效后一次性给付张志荣工资23160元，经济补偿金190646.5元，合计213806.5元；二、驳回张志荣其他诉讼请求；三、驳回江苏超越企业管理有限公司的诉讼请求。二审中，张志荣提供以下证据：1.企业信息网页打印件及江苏超越总部通讯录打印件，证明超越管理公司与超越超市公司人员混同，联系方式混同；2.特殊陈列协议书、通知单及酒报价单，证明特殊陈列协议书上签约的乙方系超越管理公司，而特殊陈列通知单上盖章的却是超越超市公司，酒报价单上盖章的是超越超市公司，两公司管理混同；3.荣誉证书及超越超市公司声明，证明超越超市公司向张志荣颁发荣誉证书，超越超市公司声明原丛爱华同志负责的一切业务公业务工作由张志荣负责，说明超越超市公司与超越管理公司的管理层混同；4.商品采购合同，其签约甲方是超越管理公司，而附件却是超越超市公司供应商明细对账单，证明两公司管理混同；5.超越管理公司的证明一份，内容显示超越超市公司优山美地店和超越超市公司大生店系超越管理公司旗下门店，两家门店产生的货款和费用皆由超越管理公司结算，证明两公司财务混同；6.超越管理公司与南通鑫乾资产投资管理有限公司签订的租赁合同图片打印件，该合同是超越管理公司与房东签订，但其地址又是超越超市公司的注册地址，房租的付款单位是超越超市公司，证明两财务混同；7.超越管理公司与客户订立协议的打印件，其原始盖红章照片在手机上有留存，证明超越管理公司与超越超市公司财务混同；8.超越管理公司与超越超市公司共同为张志荣制作的名片，内容显示张志荣是两公司的共用人员，证明两公司管理混同；9.超越管理公司与超越超市公司法定代表人信息表，两公司法定代表人系同一人，证明两公司高层人员混同；10.对账确认单复印件，付款人是超越管理公司，签字人都是超越超市公司的，但盖的章是超越管理公司的，证明超越管理公司与超越超市公司存在财务混同的现象。超越管理公司与超越超市公司质证认为，对企业信用信息的真实性无异议，但该证据并不能达到对方的证明目的。对两份超越总部通讯录的真实性不予认可。对两份特殊陈列协议书的真实性予以认可，签约主体是超越管理公司，收款方也是超越管理公司，对两份陈列通知单及酒报价单的真实性无法确认，张志荣工作期间曾多次短暂的借调到超越超市公司工作，故该证据达不到其证明目的。对于声明的真实性无法确认，关联性不予认可。对荣誉证书的真实性无法确认，张志荣工作期间曾多次短暂借调，与本案无关联性。采购合同应当是保留在企业的，即使是真实的，也达不到其证明目的。对超越管理公司证明的真实性无法确认，落款时间也不清楚，涉及的两家分店已经注销，故不能达到对方的证明目的。租赁合同和协议都是复印件，对其真实性不予认可。对名片的真实性不予认可，名片可以自己制作。对法定代表人信息予以认可，但不能达到其证明目的。超越管理公司和超越超市公司是关联公司，张志荣提供的证据仅能证明两关联企业与其可能发生了一些业务上的交叉，但要求超越超市公司承担连带责任没有依据。对对账单的真实性有异议，不能达到其证明的目的。原审第三人供销大集上海分公司未到庭质证。本院经审查认为，双方当事人对证据1中企业信息网页打印件的真实性无异议，本院予以确认。超越总部通讯录来源不明且无单位印章，对其真实性不予确认。证据2、3、4、5、为原件，其上加盖有单位印章，本院对其真实性予以确认。对于证据8的真实性本院不予确认。对于证据6、7、9、10的真实性本院予以确认。超越管理公司二审中提供以下证据：1.关于张志荣借调通知的网页打印件，证明张志荣调动到第三人后借调至海南上海公司，并没有经过超越管理公司办理手续，其与超越管理公司实际已经没有劳动关系；2.2018年1月22日的重新定岗通知及2018年5月10日的处分通报复印件，证明本案第三人具有自主人事管理权，其与张志荣之间建立了事实劳动关系；3.2017年度企业所得税审核报告部分摘录（第一、第三、第五页），证明超越管理公司存在独立的会计制度，建立了独立的财务账册，2017年3月转户后还是独立的企业法人。张志荣质证认为，借调通知与本人意愿不相符，海南供销大集供销链网络科技有限公司上海分公司已明确回复法院，调动属于借调。说明张志荣仅是借调在第三人处工作，不能证明张志荣和超越管理公司之间的劳动关系发生了变化。对证据2的真实性不予认可，即使该证据是真实的，也不能证明劳动关系发生了变化，只能说明第三人对借调在本公司的员工进行了管理。纳税申报审核报告，仅供向主管税务机关办理企业所得税年度纳税申报时使用，不做其他用途，故与本案没有关联性。原审第三人供销大集上海分公司未到庭质证。本院经审查认为，证据1、2并无原件供核实，对其真实性不予确认。对于证据3的真实性本院予以确认，但该证据仅为2017年度总的纳税申报审核报告，且内容残缺不全，故不能达到其证明目的。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，超越管理公司向客户发出转户证明函，自2017年3月2日起超越管理公司所有资料、账号、税号、开户行全部使用超越超市公司名称，两公司共用同一账号，存在财务管理上的账号混同情形。虽然超越管理公司与张志荣之间订立劳动合同，但张志荣的工资却由超越超市公司发放。超越管理公司主张系委托超越超市公司代为发放工资，但其并未能提供任何委托协议等原始凭证予以证明。超越管理公司向超越超市公司的客户发出证明函，愿意承担超越超市公司的货款和费用。两公司在经营过程中亦存在由一家公司对外签订协议，另一家公司进行结算的情形。鉴于超越管理公司与超越超市公司存在人员混同、办公地址混同、联系方式混同、管理混同、财务账号混同，且张志荣的工资也一直是由超越超市公司支付的，故张志荣要求超越超市公司在本案中承担连带责任具有合法正当理由，本院予以支持。超越超市公司承担责任后，可另行向超越管理公司追偿。张志荣自2017年4月起借调至供销大集上海分公司提供劳动，其与原用人单位超越管理公司之间的劳动关系并未发生改变，超越管理公司亦以用人单位的名义对张志荣辞职请求予以回复并发出解除劳动合同通知。在劳动者被借调期间，借调单位对其借调岗位的职务任免，并不能说明其与借调单位之间形成劳动关系。关于克扣工资问题，超越管理公司虽对扣减工资具有正当理由，但其并未举证证明降薪的合理性与合法性、合理性，应承担举证不能的法律后果。鉴于超越管理公司存在违法克扣工资的行为，故一审法院认定其支付张志荣经济补偿金并无不当，本院予以确认。综上，超越管理公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。张志荣关于超越超市公司承担连带责任的上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3369号民事判决第一项为：江苏超越企业管理有限公司于本判决生效后一次性给付张志荣工资23160元，经济补偿金190646.5元，合计213806.5元，江苏超越超市连锁发展有限公司承担连带责任；二、维持南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3369号民事判决第二项，即：驳回张志荣其他诉讼请求；三、维持南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3369号民事判决第三项，即：驳回江苏超越企业管理有限公司的诉讼请求。二审案件受理费10元，由江苏超越企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  郭相领二〇一九年十月二十八日书记员  朱超先