江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2332号上诉人（原审被告）：江苏昀都建设工程有限公司，住所地泰州市高港区许庄街道创业大道P-6，统一社会信用代码913212035512044999。法定代表人：张康，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪建波（特别授权），江苏恒桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁益林（特别授权），男，1979年12月7日生，汉族，住姜堰市。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：鞠万进，男，1967年12月30日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审原告）：李书林，男，1964年8月4日生，汉族，住泰兴市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈东（特别授权），江苏戴维律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：华敏哲，江苏戴维律师事务所实习律师。原审被告：兴化市水利建筑安装工程有限公司，住所地兴化市兴泰公路东侧、疏港大道北侧富民市场**楼**，统一社会信用代码91321281142640791k。法定代表人：车正全，该公司董事长。原审被告：泰州市高港区水利局，住所地高港区港城路**，统一社会信用代码11321203014421033J。法定代表人：陈宝进，该局局长。上诉人江苏昀都建设工程有限公司（以下简称昀都公司）因与被上诉人鞠万进、李书林、原审被告兴化市水利建筑安装工程有限公司（以下简称水利公司）、泰州市高港区水利局（以下简称高港水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2019年9月5日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人昀都公司的委托诉讼代理人倪建波、袁益林，被上诉人鞠万进、李书林的共同委托诉讼代理人陈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昀都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定付工程款的计算标准是合同总价5860000元+合同外增项工程款215012.5元-扣减相应比例香樟树部分112385.85元-已付工程款4319433元，合计1643133.65元。上诉人认为一审法院作出上述判决依据的事实认定错误，判决错误。1、关于实际施工河道长度及对应工程量核减。本案总包设计施工河道长度9110米，其中马厂中沟3450米，周梓中沟2860米，官沟中沟2800米；而实际施工马厂中沟3248.5米，周梓中沟2713.7米，官沟中沟2751.8米，马厂中沟、周梓中沟系被上诉人施工，被上诉人未足额施工全部河道长度可以看出工程施工量的减少。2、关于合同内减项核减工程量与合同内变更增加工程量问题。本案中，各方当事人认可的《高港区中央财政小型农田水利重点县项目2016年度01标工程决算表》明确载明，中标合同项下未施工核减项目以及减少施工工程量核减项目总计核减工程总价2841705.2207元，依据被上诉人施工两河道6310米占三河道总长9110米的比例，被上诉人合同总价在减项范围内应当核减1968165.0358元。一审法院在审理中已发现涉案合同内被上诉人未施工的核减工程价款远远高于变更增项工程价款，但一审法院对此并没有作核减亦没有对减少的工程量作完整的认定，应属认定事实错误。3、被上诉人合同范围内应当施工而未施工，由上诉人独立施工完成的项目核减。合同范围内，8.7项香樟8CM复审价162255.96元及二.11项目破损道路拆除恢复复审价160000元均不是被上诉人所施工，被上诉人合同价范围内包含的上述两项款项应当依据河道长占比扣除。4、合同内变更增项五设计变更木桩挡墙复审价215157.55元是上诉人单独完成。综上所述，因被上诉人未按图纸施工，产生大量合同内工程量的减少，合同内减少的工程量价款比合同内变更增项的工程量价款高出近200万元，故基于涉案合同工程量的巨大减少，被上诉人再按合同总价586万元全额主张明显没有事实和法律依据。被上诉人鞠万进、李书林共同辩称，1、上诉人将其与被上诉人之间的工程施工合同与水利公司和高港水利局之间的合同的结算方式进行了混淆。上诉人与被上诉人之间签订的施工合同计价方式为固定总价，固定总价合同在合同范围内计价和计量的风险由承包人承担，价格不做调整。合同签订后被上诉人进行了施工，并经验收合格。上诉人陈述的中标合同项下未施工和少施工的项目均在固定总价合同范围内，要求扣减没有法律依据。同样，被上诉人在一审中也曾就合同范围内增加的部分要求对方给付工程款，也没有得到一审法院的支持。一审判决对合同内增减项的处理依法有据。2、在固定总价合同中如果需要对工程价款进行扣减，也应当是扣减承包人在固定总价合同范围内应当施工而未施工的部分。这一部分在上诉人上诉状第3点香樟树的复审价中已经有所体现，一审法院也予以扣减。虽然被上诉人为了避免双方损失的扩大，没有就一审判决依法应当支持而未支持的部分提出上诉意见，但一审判决中关于香樟树复审价162255.96元按比例扣减的方式是错误的。上诉人与被上诉人之间合同总价为586万元，而水利公司与高港水利局之间原对应的上诉人与被上诉人的固定总价合同工程量的合同价款远远超过586万。即使对相关的内容进行扣减，也应当按照审计报告中162255.96元结合被上诉人应当施工的范围以及该部分高港水利局的合同价和上诉人与被上诉人之间的合同价的比例进行折算。3、被上诉人只是上述工程马厂中沟和周梓中沟的施工人，上诉人并无任何证据证明其所列的缺少项是马厂中沟和周梓中沟的工程。4、上诉人与被上诉人是固定总价合同，只有在上诉人有证据证明被上诉人在固定总价合同范围内有应当由被上诉人施工而未施工，由上诉人代为施工的情况，这部分价款依法才可以扣减。所以关于破损道路和木桩挡墙两笔费用无论是谁施工，与最后上诉人与被上诉人在总价合同范围内的工程价款的结算没有任何影响。综上，上诉人的上诉观点没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告水利公司、高港水利局未发表意见。鞠万进、李书林向一审法院起诉请求：1.昀都公司立即支付鞠万进、李书林工程款2698371.22元及逾期付款利息(自起诉之日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率6%计算)；2.水利公司对昀都公司上述付款义务承担连带给付责任；3.被告高港水利局在应付未付工程款范围对上述付款义务承担连带给付责任。一审法院认定事实：2016年2月29日，高港区小型农田水利重点县工程项目建设处与兴化市水利建筑安装工程总公司签订协议书一份，约定发包人高港区小型农田水利重点县工程项目建设处为实施高港区2016年度中央财政小型农田水利重点县工程施工01标，接受了兴化市水利建筑安装工程总公司的投标，合同总金额为人民币(大写)壹仟贰佰柒拾壹万肆仟叁佰陆拾捌元(￥12714368.00)。工程地点：许庄街道曹官营、马厂村、三旗营、许庄、周梓、官沟社区；工程内容：马厂中沟、周梓中沟、官沟中沟疏浚8.835公里、岸坡防护工程9.150公里等；工程立项批准文号：泰政水复[2015]86号；工期：监理工程师发布的开工通知后150个日历日内完成，2016年5月31日前完成水下工程量；付款方式：按进度支付，每月按已完工程量价款的60%支付，若当月付款金额达不到50万元，则累计至下月支付，市级验收合格支付至核定完成工程量的80%，余款省级验收合格后一次性付清(省级验收前的缺陷修补由中标单位及时完成，不另行支付费用)。工程最终造价以有权部门审计后的价格为准，待工程审计结束后按招标文件规定的付款方式支付。其他未尽事宜在施工过程中由双方协商解决。本协议经双方法定代表人或其委托代理人签名并分别盖本单位公章后生效。高港区小型农田水利重点县工程项目建设处及其负责人、兴化市水利建筑安装工程总公司及其法定代表人分别在协议书上盖章、签名。庭审中，水利公司、昀都公司一致认可，协议签订后，水利公司未经高港水利局同意，将该协议工程转包给昀都公司。2016年3月4日，甲方泰州市永发市政工程有限公司与乙方李书林、鞠万进签订工程施工合同书一份，约定工程名称：高港区2016年度重点县工程施工01标；工程地点：高港区许庄街道马厂中沟、周梓中沟；工程施工质量要求：按甲方提供的施工图施工。合同价款：工程总价586万元(伍佰捌拾陆万元整)，其中马厂中沟323万，周梓中沟263万，以上工程造价含施工中发生的一切直接施工费用；工程质量：合格；工期：2016年3月1日至2016年7月28日(150日历天)。甲方责任：负责指定所需施工的具体位置，控制工程建设过程中的质量及进度，需增加工程量时通知乙方；乙方责任：在本协议签订之日起2天内必须组织人员、机械及材料进场施工，严格按照甲方图纸要求施工，确保工程质量及进度符合甲方要求，自觉接受甲方及监理的质量监督。付款方式：工程必须在2016年7月28日前结束，工程价款同比结算(按甲方与业主的比例，同比结算给乙方)，其中“结算”手写改动为“支付”；如工程不能在2016年7月28日前结束，由此造成的误工等损失由乙方承担；乙方因质量问题无法通过验收，由此造成的损失由乙方负责承担并处合同价20%罚没。违约责任：甲方因不能充分履行协议，导致乙方误工等所造成的损失由甲方按实赔偿；乙方因不能充分履行协议，导致工程质量、进度达不到要求，工程必须返工整改费用自理。本协议自双方签字或盖章后生效。泰州市永发市政工程有限公司与李书林、鞠万进分别在工程施工合同书上盖章、签名。后，鞠万进、李书林进场进行施工。2018年1月19日，中证房地产评估造价集团有限公司接受泰州市高港区审计局委托，作出中证咨字第[2018]泰兴第005号工程跟踪复审报告书，对高港区中央财政小型农田水利重点县项目2016年度01标工程进行了结算复审。咨询(协审)结论中载明：本工程施工单位的合同总价12714368元，施工单位报价为11254803.09元，经跟踪审核对接后金额为10537993.92元。一审核减716809.17元，一审核减率为6.37%。复核审计金额为10477333.05元，核减60660.87元，核减率为0.58%。以上审核结果已经建设单位、施工单位盖章确认。咨询(协审)说明中载明：工程量按竣工图纸结合现场实测数据计算。伸缩缝、土工布量计算有误，复审予以调整；工期方面，无延误，故无工期奖罚。建设单位高港区水利局高港小型农田水利重点县工程项目建设处及其经办人、施工单位兴化市水利建筑安装工程总公司及其经办人分别在政府投资工程项目结算审定单相应栏处盖章、签名。工程初审汇总表中载明合同价为12066940.01元、合同外变更及签证为0元、安全文明措施费为225649.99元，审计单位复审核定价合同内为9985799.462元、合同外变更及签证为299204.0223元、安全文明措施费为192329.5652元。合同价合计12714368.00元，审计单位复审核定价为10477333.05元。工程决算送审表一河道工程中载明：2.5粗砂垫层8cm、2.6碎石垫层7cm、5.3C20素砼格梗、5.5C20砼护坡、8.1竖井设置、8.4管道铺设Φ600钢筋砼管投标价分别为48242.5元、16240.875元、8347.878元、18705.481元、90696.59元、38498.32元，复审价均为0元；三D80cm-30m穿路涵投标价合计为23070.28元，复审价均为0元；5.6C20砼导流沟投标价为261166.475元，复审价为90602.38元；5.6.1变更新增截水沟投标价为0元，复审价为0元,C20素砼基础61325.33元,C25素砼4684.78元,模板83416.51元,预制模板85367.32元,M7.5砂桨砌筑砖墙147123.50元,粉刷面11815.15元。庭审中，鞠万进、李书林与昀都公司一致认可，至目前为止，昀都公司共支付鞠万进、李书林工程款4319493元。高港水利局当庭认可，高港区小型农田水利重点县工程项目建设处，未经过工商登记，主管单位是泰州市高港区水利局。鞠万进、李书林起诉时曾先后立高港区水利局、泰州市高港区水利局高港小型农田水利重点县工程项目建设处、高港区小型农田水利重点县工程项目建设处为被告，后变更泰州市高港区水利局为本案被告。余款鞠万进、李书林经催要未果，2018年10月29日向法院提起诉讼。另查明，江苏昀都公司工程有限公司成立于2010年3月4日，曾用名泰州市永发市政工程有限公司。兴化市水利建筑安装工程有限公司成立于1992年12月15日，曾用名兴化市水利建筑安装工程总公司。一审法院认为：水利公司通过招投标与高港水利局签订的协议书，合法有效。水利公司未经发包人高港水利局同意，将协议转包给昀都公司，违反协议约定，转让行为应为无效。鞠万进、李书林无相应施工资质与昀都公司签订的工程施工合同书依法应为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经过竣工验收且已实际投入使用，鞠万进、李书林可参照合同约定主张工程价款。昀都公司认可鞠万进、李书林为案涉工程的实际施工人，高港水利局当庭认可尚有200多万元工程款未支付，鞠万进、李书林要求昀都公司给付所欠工程款、水利公司作为违法转包人承担连带给付责任、高港水利局在未支付工程款范围内承担连带给付责任的主张，符合法律规定，该院予以支持。鞠万进、李书林要求被告支付自起诉之日起至实际给付之日止按同期银行贷款基准利率计算逾期付款利息的主张，根据相关司法解释的规定，该院予以支持。被告认为施工合同签订后李书林已退出，以原告身份起诉主体不适格的抗辩主张，与施工合同由鞠万进、李书林共同与昀都公司签订且委托诉讼代理人参与诉讼等事实不符，该主张该院不予采信。昀都公司认为合同约定非固定总价，实际工程款应依合同约定，根据工程跟踪复审报告书审计结果与合同价比例下浮33%结算的抗辩主张，鞠万进、李书林不予认可，庭审中，原、被告对鞠万进、李书林提交的工程施工合同书付款方式中“结算”手动改为“支付”均表示不清楚是谁所改，即便“结算”未改为“支付”，鞠万进、李书林主张的“同比结算”与括号内载明的“按甲方与业主的比例，同比结算给乙方”文字表述上也不一致。诉讼中，该院多次要求昀都公司提交所持合同原件供法院核对，至庭审终结前仍未提交，该主张该院不予采信。鞠万进、李书林要求昀都公司给付合同外增加部分工程款215012.50元的主张，有工程跟踪复审报告书佐证，昀都公司认可鞠万进、李书林实际施工事实，该主张不违反法律规定，该院予以支持。鞠万进、李书林要求昀都公司给付合同内工程决算送审表5.6.1变更新增截水沟部分工程款511366.07元的主张，昀都公司认可鞠万进、李书林实际施工事实，但认为5.6.1部分合计应为393732.59元，已包含在总价中。因原、被告约定合同总价为586万元，变更新增截水沟部分列明在工程跟踪复审报告书中合同内工程决算送审表内，从工程决算送审表载明的投标价、工程量、复审价内容可以看出实际施工中存在多处未完全按合同内容施工或变更情况，累计减少金额亦超过鞠万进、李书林主张数额，该主张该院不予支持。鞠万进、李书林主张的审计报告外损失431486元，工程施工合同无约定，提交相关证据亦不足以佐证，该院不予采信。昀都公司认为工程中香樟树系被告栽植，相关费用应从工程款中扣减，庭审中鞠万进、李书林对香樟树系昀都公司栽植无异议，具体数额详见工程跟踪复审报告书，该主张该院予以采信，经核实香樟树价款为162255.96元，结合水利公司认可的河道长度9110米，其中马厂中沟3450米，周梓中沟2860米，其相应比例价款112385.85元应在被告给付工程款中予以扣减。昀都公司认为鞠万进、李书林未按图施工，违反合同约定的主张，与高港水利局当庭认可的案涉工程已经竣工验收的事实不符，该主张该院不予采信。昀都公司认为案涉工程后期根据发包人要求进行了修复整改，相关费用已由昀都公司支付，被告高港水利局对案涉工程已修复整改事实无异议，水利公司亦认可修复整改由昀都公司实施，鞠万进、李书林认为未收到昀都公司修复或整改通知。对整改造成的损失及鞠万进应承担的责任，昀都公司当庭表示将另案起诉，系当事人真实意思表示，该院暂不理涉。昀都公司认为案涉工程后期进行绿化补植，相关费用应予抵扣，具体费用由法院酌情的主张，有高港水利局出具的绿化补植函佐证，该院予以确认，但由此产生的具体费用，被告无证据佐证，请求法院酌情处理，鞠万进、李书林不予认可，昀都公司有证据后可另行主张权利。判决：一、被告江苏昀都建设工程有限公司应于判决生效之日起10日内向原告支付原告工程款1643133.65元及逾期付款利息（自2018年10月29日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、被告兴化市水利建筑安装工程有限公司对被告江苏昀都建设工程有限公司上述付款义务承担连带给付责任。三、被告泰州市高港区水利局在未支付工程款范围对上述付款义务承担连带给付责任。四、驳回原告鞠万进、李书林的其他诉讼请求。案件受理费28390元，由被告江苏昀都建设工程有限公司、兴化市水利建筑安装工程有限公司负担15000元，原告鞠万进、李书林负担13390元。本院二审期间上诉人提供如下证据：1、2017年6月至7月被上诉人鞠万进结帐时书写的清单一份，证明（1）涉案分包合同586万系中标总价中马厂中沟、周梓中沟价款下33%计算而来。（2）被上诉人存在大量未施工的部分，结算时确认按单价686.97元/米结算。2、上诉人制作的核算清单一份。证明（1）涉案分包合同基于中标合同价下浮33%基础上协商价款时增加至586万元。鉴于被上诉人否认下浮33%的事实，上诉人本案实际计算31.3%下浮率与被上诉人结算工程款。（2）基于双方认可的审计报告扣除被上诉人未施工的部分并增加变更新增部分，上诉人经核算共计应支付被上诉人工程款4769736.0654元。3、施工图设计修订稿摘要一份，证明马厂中沟应施工3.45千米加0.04千米，周梓中沟应施工2.86千米，官沟中沟应施工2.8千米，被上诉人分包的马厂中沟、周梓中沟施工占比为69.39%。被上诉人鞠万进、李书林质证认为，1、关于证据1，形成在双方施工合同签订之后，不能作为双方施工合同中价款形成的依据。同时，该证据也没有鞠万进的签名，对于其真实性无法确认。2、关于证据2应当属于上诉人对案件所涉价款的计算，属于单方陈述的范围。被上诉人从来没有认可审计报告中的结论。仅仅认可审计报告中合同范围内增加的部分。因为审计报告中合同范围内的部分属于固定总价合同范围内，其计价和计量风险由承包人承担，总价不做调整。所以被上诉人在一审中才将复审报告中合同范围外的增加价款作为主张的依据，但不能说明被上诉人完全认可审计报告。3、证据3施工图纸中被上诉人施工的占比与本案无关。合同计价方式是固定总价，不是综合单价。一审法院查明的事实有相应的证据佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人与被上诉人在工程合同书中明确约定，工程总价为586万元，以上工程造价含施工中发生的一切直接施工费用。对工程质量的约定为合格。现被上诉人已按约完成施工，并经验收合格，故上诉人应当参照合同约定给付工程款。现上诉人以复审报告书中合同内减项为由主张扣减其与被上诉人之间的工程款，然双方并未约定按照复审报告书中的工程量或按照对应项目下浮为依据计算工程款，且该主张与案涉工程已竣工验收合格相矛盾，亦与双方约定不符。故本院对上诉人的上诉请求不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28390元，由上诉人江苏昀都建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇一九年十月三十一日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红