重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6451号上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路**世界贸易中心**，统一社会信用代码91500000765944222N。负责人：李晓东，副总经理。委托诉讼代理人：隆仓海,男，汉族，1985年10月25日出生，系该公司员工，住重庆市丰都县。被上诉人（原审原告）：王明先，女，1955年7月4日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：李静，男，1994年10月12日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人太平财产保险有限公司重庆分公司（以下简称太平财保重庆分公司）因与被上诉人王明先、李静机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初10654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平财保重庆分公司的委托诉讼代理人隆仓海，被上诉人王明先，被上诉人李静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。太平财保重庆分公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实及理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，被上诉人王明先针对误工费所举示的证据材料不符合证据规则的相关规定，不能作为认定事实的依据，其误工费不应得到主张；保险条款已对商业三者险非医保用药免赔进行约定，字体已进行加黑加粗，保险人对相关免责条款已尽到提示和明确说明义务，一审判决以上诉人未履行相关说明义务为由让上诉人承担非医保费用不符合行业约定和公平原则。一审法院残疾赔偿金计算年限错误，根据被上诉人王明先的年龄以及相关鉴定结论，其赔偿年限应计算为17年。李静答辩称：发生交通事故时受害人正在上班，应当主张误工费；非医保用药不赔偿的约定保险公司未提前告知，保单打印时间2018年1月3日，实际保险合同生效时间是2017年12月29日，在保险合同订立之前我没有看到相关提示告知，是生效之后才收到保单的,所以非医保用药应当由保险公司负担，基本医疗保险与商业三者险不同，对于残疾赔偿金计算年限我不懂，不发表意见。王明先答辩称：在发生事故时我在上班，是在推垃圾车去倒垃圾；我受伤之后到现在伤口都未好，车方参加了保险，保险公司应当负责，我不懂法律条款、说不来，没有其他需要陈述的。王明先向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计50万元；2、判令被告太平财保重庆分公司在保险限额内优先赔偿原告损失；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告视鉴定结果明确和增加赔偿项目及费用如下：医疗费441018.44元（其中住院434263.67元，其他6754.77元）、护理费37260元、住院伙食补助费10860元、营养费2000元、交通费2000元、误工费53460元、残疾赔偿金282600.9元、精神抚慰金30000元、鉴定费3750元。事实和理由：2018年1月4日7时15分，李静驾驶xxx号小型客车，沿文龙街道滨河路往爱琴海方向行驶，行驶至梦里水乡路口未靠路口中心点左转时，与原告推的垃圾车相撞，造成两车受损及原告受伤的交通事故。原告受伤后，被送往重庆市綦江区人民医院住院治疗。经医院诊断为：1、腹主动脉破裂；2、小肠系膜挫裂伤；3、肠系膜上静脉破裂；4、胰脏挫伤；5、小肠多处挫伤；6、结肠多处浆膜裂伤；7、失血性休克；8、腰椎骨折；9、头皮裂伤；10、肠瘘；11、腹腔感染；12、切口感染；13、肺炎。原告因伤情严重，先后转院到中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院，綦江区中医院住院治疗。后经重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队责任认定：被告李静承担事故全部责任；原告不承担事故责任。被告李静驾驶的xxx小型客车在被告太平财保重庆分公司投保了交强险，事故发生在保险期内。原告找被告协商赔偿问题无果，只好诉之以法。一审法院认定事实：2018年1月4日，被告李静驾驶xxx号小型客车，沿綦江区文龙街道滨河路往爱琴海商场方向行驶，行驶至梦里水乡路口，未靠路口中心点左转，与王明先手推的垃圾车相撞，造成王明先受伤、车辆受损的交通事故。次日，经重庆市綦江区公安局交通巡逻警察支队认定：李静的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第一款第三项“机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口，应当按照下列规定通行：（三）向左转弯时，靠路口中心点左侧转弯。转弯时开启转向灯，夜间行驶开启近光灯”之规定，承担事故全部责任，王明先不承担事故责任。原告王明先受伤当日到重庆市綦江区人民医院治疗，住院26天后于2018年1月30日出院。出院诊断为：1、腹主动脉破裂；2、小肠系膜挫裂伤；3、肠系膜上静脉破裂；4、胰腺挫伤；5、小肠多处挫伤；6、结肠多处浆膜裂伤；7、失血性休克；8、腰椎骨折；9、头皮裂伤；10、肠瘘；11、腹腔感染；12、切口感染；13、肺炎。出院医嘱：患者肠瘘未好转，建议转上级医院继续治疗。原告本次住院产生医疗费202094元。2018年1月30日，王明先转入中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，住院28天，2月27日出院。出院诊断：1、肠瘘；2、腹部切口感染；3、腹部切口裂开。出院医嘱：1、出院后转至当地医院继续康复治疗；2、适当下地活动，避免重体力劳动；3、加强营养及护理，积极预防长期卧床并发症。原告本次住院产生医疗费91167.57元。2018年2月27日，王明先转入重庆市綦江区中医院住院治疗，住院34天，于2018年4月2日出院。出院诊断：中医诊断：腹痛-气机郁滞证；西医诊断：1、肠瘘；2、腹部切口感染；3、腹部多发伤术后；4、横结肠造口术后。出院医嘱：1、注意休息，避免受凉，进食富含营养易消化软食；2、建议腹壁窦道门诊隔日换药治疗；3、出院后1月、3月、半年返院复诊。原告本次住院产生医疗费23322.08元。王明先出院后伤情未愈，于2018年9月4日再次到中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，住院52天，10月26日出院。出院诊断为：1、横结肠造口还纳术后；2、上消化道梗阻；3、肠瘘。出院医嘱：1、继续治疗上消化道梗阻，如治疗效果较差，需复诊手术治疗；2、切口中部肠瘘处继续换药直至完全愈合；3、加强营养，休养半年；4、不适随访。原告本次住院产生医疗费95613.8元，其中原告个人支付64220.88元，医保统筹支付23630.59元，其他医保支付7750.92元，减免11.41元。2018年10月29日，王明先转入重庆市綦江区中医院住院治疗，住院21天，于2018年11月19日出院。出院诊断：中医诊断：腹痛-气机郁滞证；西医诊断：1、肠瘘周围感染；2、十二指肠不全性梗阻；3、低钾低氯血症；4、腹腔积液；5、低蛋白血症；6、横结肠造瘘还纳术后；7、双侧炎变。出院医嘱：1、到上级医院继续治疗；2、门诊随访。原告本次住院产生医疗费23655.39元。2018年11月19日，王明先转入中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，住院20天，于2018年12月9日出院。出院诊断：1、肠瘘；2、上消化道梗阻。出院医嘱：1、加强营养，保持大便通畅，少食多餐，注意饮食休息，避免情绪焦虑，勿受凉、熬夜及劳累；2、适度锻炼，避免受凉；3、避免辛辣麻、酸冷烫、过甜、过酸、过硬、油腻、刺激等食物；4、返回当地医院继续对症治疗；5、不适随访。原告本次住院产生医疗费29803.75元。此外，原告还进行了门诊治疗并院外购买了药物及医护用品，包括：2018年1月29日购买日杂护理用品支付436元，2018年2月2日购买气垫床花费500元，3月8日购买人血白蛋白支付2220元，2018年4月5日-8月25日在綦江区中医院门诊治疗支付2283.04元，2018年9月29日、10月9日在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院门诊治疗支出575.62元，2018年11月7日网购药品支付138元，11月12日购买药品支付222元，2018年12月10日购买医药用品116.8元，2018年12月20日、21日在綦江区中医院门诊治疗支付196.8元，2019年1月3日购买医护用品支付1012.12元，2019年3月18日支付门诊费30.82元。原告上述支出共计7731.2元。2019年3月15日，重庆法正司法鉴定所出具司法鉴定意见书（渝法正[2019]医鉴字第170号），鉴定意见：1、王明先肠瘘长期不愈（1年以上）属七级伤残；空肠部分切除术后属九级伤残；结肠部分切除术后属九级伤残；空肠修补术后十级伤残；2、建议王明先后续医疗费按实际发生认定为宜；建议其医疗时间以实际发生认定为宜；3、王明先误工时限以伤后至定残前一日评定为宜；4、王明先护理时限以伤后至定残前一日评定为宜，其中住院期间为一人完全护理，出院后为一人部分护理评定为宜。原告支付鉴定费3750元。王明先户籍性质属城镇户籍。一审审理中，原告王明先举示临时雇佣协议复印件、重庆兴宇物业管理有限公司证明及银行交易明细各一份，拟证明原告受伤前在重庆兴宇物业管理有限公司从事保洁工作，事故发生后被停发了工资。原告举示的临时雇佣协议复印件显示原告月工资为1600元；其银行交易明细仅显示交易金额，无交易对手信息；重庆兴宇物业管理有限公司证明有单位盖章，无经办人签字。被告质证认为临时雇佣协议系复印件，三性不予认可，重庆兴宇物业管理有限公司的证明无经办人签字，真实性无法核实，三性不予认可，银行交易明细真实性无异议，但无法证明是工资收入。xxx号小型客车系李静所有，在太平财保重庆分公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险限额为100万元，有不计免赔，事故发生在保险期内。审理中，太平财保重庆分公司举示《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》一份，其中第二十六条内容为“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费……”，太平财保重庆分公司据此认为非医保用药、鉴定费、诉讼费均不在其赔付范围内。上述条款仅系打印件，无被告李静签字，被告李静当庭否认收到过《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》，认为太平财保重庆分公司未对免赔项目尽到告知义务。原告王明先受伤当日在重庆市綦江区人民医院进行了急诊，产生门诊费3540.89元，由被告李静垫付。被告李静陈述另外垫付有护理用品等费用共计988.7元。上述费用原告均未起诉，被告李静同意不在本案中处理，案外自行向太平财保重庆分公司申请理赔。除此之外，被告李静为原告垫付了首次在綦江区人民医院住院的医疗费4200元，并为原告交纳保证金20000元，为原告垫付2018年1月30日至2月27日在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗费14200元。对上述38400元原告均同意抵扣。被告太平财保重庆分公司为原告垫付2018年1月30日至2月27日在中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗费72934.1元。被告太平财保重庆分公司另举示该公司自行盖章付款交易单(2018年1月10日)一份，拟证明其在交强险医疗费赔偿限额内为原告王明先垫付医疗费10000元，原告认为真实性无法核实，不同意抵扣。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告李静驾驶xxx号小型客车，违反交通安全规定发生本案事故，并致行人即原告王明先受伤，经交通管理部门认定李静承担事故全部责任，王明先不承担事故责任,被告李静应对原告进行全部赔偿。因xxx号小型客车在太平财保重庆分公司投保了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，本案损失应当由太平财保重庆分公司在交强险责任限额范围内先予赔偿。又因xxx号小型客车在太平财保重庆分公司投保了商业三者险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，李静应承担的赔偿责任由太平财保重庆分公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足部分由李静赔偿。对于原告王明先的损失，结合其请求及证据，一审法院依法认定如下：1、医疗费及其他费用。根据原告举示的病历、医疗费发票等证据，确认原告从2018年1月4日至2018年12月9日共计产生住院治疗费（需自行支出部分）434263.67元，原告于2018年1月29日至2019年3月18日门诊、院外购买药物及医护用品支出7731.2元。针对以上费用原告主张医疗费441018.44元（434263.67元+6754.77元），低于实际金额，系原告对自己权利的处分，一审法院予以确认，但上述费用中包含的购买护理用品等支出不属于医疗费范畴，一审法院确认该项费用为医疗费及其他费用441018.44元。2、住院伙食补助费。原告住院181天，确认为10860元（181天×60元/天）。3、营养费。结合医嘱及原告伤情，酌情确定为2000元。4、护理费。参照鉴定意见，护理时限以伤后至定残前一日确定为435天，住院期间181天，院外254天，住院期间酌情按120元/天计算，院外按60元/天计算，对护理费确定为36960元（120元/天×181天＋60元/天×254天）。5、误工费。原告举示的临时雇佣协议复印件、重庆兴宇物业管理有限公司证明及银行交易明细，结合原告事故发生时手推垃圾车的事实，能够认定原告事故前从事保洁工作，但原告主张误工费标准过高，原告举示的临时雇佣协议复印件显示原告月工资为1600元，符合行业客观实际水平，可按该标准认定，误工期限参考鉴定意见为435天，该项费用确认为23200元（1600元/月÷30×435天）。6、残疾赔偿金。原告为城镇户籍，事故发生时62岁，经鉴定肠瘘长期不愈（1年以上）属七级伤残；空肠部分切除术后属九级伤残；结肠部分切除术后属九级伤残；空肠修补术后十级伤残，其残疾赔偿金依法计算为282600.9元（34889元/年×18年×45％）。7、交通费。原告及其陪护人员因原告治疗、鉴定等损失交通费是客观的，被告对原告的请求亦无异议，确认该项费用为2000元。8、精神抚慰金。原告因本次事故致一项七级伤残，两项九级伤残，一项十级伤残，其精神上遭受重大痛苦是客观的，对此酌情确定为20000元。9、鉴定费3750元。原告前述损失共计822389.34元，其中被告李静垫付了38400元，被告太平财保重庆分公司垫付72934.1元，故被告太平财保重庆分公司还应赔偿原告711055.24元。被告太平财保重庆分公司提出交强险垫付10000元的问题，由于其举示的付款交易单真实性无法核实，对该10000元不作抵扣。关于被告太平财保重庆分公司辩解不赔偿非医保用药、鉴定费的意见，被告太平财保重庆分公司仅举示《太平财产保险有限公司机动车综合商业保险条款》，在该条款中并无明确的不赔偿鉴定费的约定，同时被告太平财保重庆分公司也未举示证据证明其对非医保用药等免赔条款尽到明确告知或者说明义务，故该辩解意见一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决如下：一、被告太平财产保险有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内赔偿原告王明先各项损失共计711055.24元；二、驳回原告王明先的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计6215元，由被告李静负担（原告王明先已预交案件受理费4400元，被告李静在本判决生效后立即给付原告王明先4400元，并向一审法院交纳1815元）。二审中，当事人未举示新证据。一审原告王明先在二审中提出，其自愿降低对残疾赔偿金的请求，请求按照17年计算。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：对于误工费问题，一审原告已举示包括临时雇佣协议、重庆兴宇物业管理有限公司证明及银行交易明细在内的证据证明其在事故发生时虽已达到退休年龄，但仍在受雇用从事工作并有收入，上诉人虽对证据形式提出异议，但并未举示任何相反证据证明一审原告不存在误工损失或收入并未减少；同时根据交通事故认定书记载以及当事人陈述，一审原告在事故发生时正在从事清运垃圾工作，结合一审原告举示的证据足以认定其在事故发生前系在从事劳务并由此事故导致收入减少的事实，因此本院对上诉人的此点上诉理由不予支持。至于非医保用药是否应由上诉人负责赔偿的问题，按照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险人应在保险合同订立时对保险合同中的免责条款向投保人进行提示并对其内容做出明确说明，否则该条款不产生效力。而本案中上诉人并未举示任何证据证明其在保险合同订立时曾就免责条款向投保人进行提示和说明，故依法应当承担举证不能的不利后果，本院对其上诉意见不予采纳。至于赔偿数额问题，因二审中出现一审原告自愿降低其请求、要求按照17年计算残疾赔偿金的新情况，该意思表示系一审原告对其权利的处分，且对其他当事人无不利影响，故本院予以准许，并对残疾赔偿金重新予以核定，数额应为266900.85元（34889元/年×17年×45％），对于上诉人的相关上诉理由，因各方现对此无争议，故本院不再评述。综上所述，因二审中出现一审原告自愿降低其请求、要求按照17年计算残疾赔偿金的新情况，故应就残疾赔偿金予以更正，同时保险公司所应承担的责任数额也应予以调整。上诉人的其他上诉理由缺乏事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初10654号民事判决第二项；二、变更重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初10654号民事判决第一项为：太平财产保险有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内赔偿王明先各项损失共计695355.49元；三、驳回王明先的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6215元，由李静负担（李静在本判决生效后立即给付王明先4400元，并向一审法院交纳1815元）；二审案件受理费12430元由太平财产保险有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡智勇审判员  苏致礼审判员  陈 华二〇一九年十月八日书记员  陈 涛