浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0381民初5937号 原告：温州富鳌房地产开发有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇锦河小区**楼**。 法定代表人：郑桂雷，董事长。 委托诉讼代理人：林陈秀，浙江雁楠律师事务所律师。 被告：瑞安市汀田街道汀十村经济合作社，住，住所地浙江省瑞安市汀田街道汀十村村办公楼/div> 法定代表人：张岩桥。 委托诉讼代理人：程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。 被告:黄通亮，男，1984年10月7日出生汉族，住浙江省苍南县。 被告：富上林，男，1960年4月8日出生汉族，住浙江省平阳县。 被告：富福明，男，1974年2月12日出生汉族，住浙江省平阳县。 原告温州富鳌房地产开发有限公司（以下简称富鳌公司）与被告瑞安市汀田街道汀十村经济合作社（以下简称汀十村合作社）、黄通亮、富上林、富福明合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序，2019年7月18日转为普通程序。本案于2018年8月26日公开开庭进行了审理，原告富鳌公司委托诉讼代理人林陈秀、被告汀十村合作社的委托诉讼代理人程翔龙、黄通亮、富上林到庭参加诉讼，原告富福明经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告富鳌公司向本院提出诉讼请求：判令四被告支付原告187万元。事实和理由：2013年8月5日，被告富上林、黄通亮、富福明以原告富鳌公司名义与汀十村合作社签订代建合同。被告富上林为原告富鳌公司原法定代表人，故该代建工程实际由被告富上林及其亲属黄通亮、富福明在操作并由其承担责任。瑞安法院（2017）浙0381民初862号判决确定原告富鳌公司支付给黄业贡、陈体平374万元，该款项实际是先汇入富上林、黄通亮、富福明等人的账户后，然后转汇至汀十村或用于汀十村的代建项目。被告汀十村合作社确认收到原告的保证金及垫付款并同意返还。由于四被告之间的特殊关系，原告不清楚具体款项去向，故四被告应当承担共同支付义务。汀十村已通过瑞安法院执行局支付168万元，本案先诉187万元，对余款保留诉讼权利。审理过程中，经本院释明，原告富鳌公司明确：一、原告富鳌公司与汀十村合作社系代建合同关系，因此汀十村合作社应当依约退还履约保证金和垫付款；二、被告富上林、黄通亮、富福明系合伙关系，三被告借用原告富鳌公司名义对外订立合同，应当由三被告实际承担合同义务。 被告汀十村合作社辩称：一、原、被告主体资格不符。如果被告富上林与案外人黄业贡、陈体平之间的合同系富上林的职务行为，那么法律后果就是应当由原告富鳌公司承担。如果系借名关系，那么也就是原告富鳌公司与被告富上林之间的内部清算问题。二、汀十村合作社与原告富鳌公司确实发生了代建合同关系。汀十村合作社收到原告履约保证金175万元，已全部通过法院执行局退还。至于垫付款，双方未结算。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告富上林辩称：富上林系富鳌公司股东，在与被告汀十村合作社签订代建合同时，富上林系公司法定代表人。公司股东协议已约定，股东接到的项目，以公司名义订立合同，但盈亏由股东自负。 被告黄通亮辩称：被告黄通亮系公司职工，收付款系职务行为。 被告富福明未答辩。 当事人为证明自己主张的事实，向本院提交了证据，经质证本案认定如下： 一、原告提交的营业执照、工商登记信息、户籍信息摘抄，经质证无异议，本院予以采信； 二、原告提交（2017）浙0381民初862号民事判决书一份，拟证明法院判决原告支付给案外人黄业贡、陈体平374万元；原告提交款项明细单一份［复印于（2017）浙0381民初862号］，拟证明案外人黄业贡、陈体平支付款项的明细以及被告富上林、黄通亮、富福明系合伙关系；原告提交汀十村合作社出具的回复函一份，拟证明汀十村确认收到保证金和代垫款的事实；原告提交黄业贡出具的承诺书一份，拟证明建设工程项目实际与原告无关，系富上林等人的个人行为，富上林、黄通亮、富福明系合伙关系。被告汀十村合作社对证据真实性无异议，对关联性有异议。被告富上林无异议。被告黄通亮认为，黄通亮接收款项属于职务行为。本院认为：1、（2017）浙0381民初862号判决书系生效法律文书，其认定的事实本院予以采信；2、款项明细仅能证明黄业贡、陈体平与原告富鳌公司的具体款项来往情况，不能证明原告主张的待证事实，本院不予采信；3、汀十村回复函，仅确认收到履约保证金，以及原告支付了垫付款，未对具体金额作出确认，原告仍应进一步举证证明具体金额；4、黄业贡出具的承诺书，本院已在（2017）浙0381民初862号判决书中对其效力作出认定，并不能证明原告主张的待证事实，本院不予采信。 三、被告汀十村提交银行进账单一份，拟证明已向原告支付15万元。被告富上林对此无异议，原告认为款项未汇至富鳌公司。本院认为，由于原告富鳌公司与被告汀十村账目未进行结算，该笔款项支付并不能证明双方最终的债权债务情况，故本院不予采信。 被告黄通亮、富上林、富福明未提供证据。 经审理本院查明：2013年8月5日，被告富上林以原告富鳌公司名义与被告汀十村合作社签订旧村改造建设工程委托项目代建管理合同，汀十村合作社将其E地块旧村改造项目委托原告富鳌公司代建。2014年5月27日，案外人黄业贡、陈体平以中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）名义与原告富鳌公司签订了一份工程施工承包协议，原告将其受托代建的改造工程施工发包给中宇公司。合同履行过程中，案外人黄业贡、陈体平通过向富上林、黄通亮、富福明等人账户支付，或向富上林指定的第三方支付等方式，共向富鳌公司支付履行保证金300万元和垫付款74万元。原告富鳌公司向被告汀十村合作社支付了履约保证金175万元。本院于2017年10月31日作出（2017）浙0381民初862号判决，确定原告富鳌公司应返还黄业贡、陈体平工程保证金300万元及垫付款74万元。判决生效后，黄业贡、陈体平申请本院强制执行，被告汀十村合作社已主动通过法院执行账户退还履约保证金175万元，用于支付富鳌公司承担的执行费和对黄业贡、陈体平的支付义务。 另查明，被告富上林与原告富鳌公司之间约定，上述汀十村代建项目由被告富上林借用富鳌公司进行经营运作，由富上林自负盈亏。 本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其主张的，由当事人承担举证不能的不利后果。原告富鳌公司未举证证明其实际支付给被告汀十村合作社履约保证金的金额和垫付款的金额，因此本院仅对被告汀十村合作社自认的175万元履约保证金予以认定，对其他款项不予认定。汀十村合作社已在执行案件中退还了175万元保证金，因此原告请求被告汀十村合作社承担本案诉请的187万元支付义务，缺乏依据，本院不予支持。原告主张被告黄通亮、富福明与被告富上林在改造项目中合伙，证据不足，本院不予认定。原告请求被告黄通亮、富福明返还187万元，均缺乏事实依据，本院不予支持。被告富上林与原告富鳌公司约定由富上林借用富鳌公司名义与汀十村订立合同，并借用富鳌公司名义经营该工程项目，双方系合同关系。按照双方约定，富上林对代建项目自负盈亏，因此法院判令富鳌公司向贡业贡、陈体平支付374万元，最终应由富上林向富鳌公司承担。原告富鳌公司请求判令被告富上林支付187万元，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告富上林于本判决生效后十日内支付原告温州富鳌房地产开发有限公司187万元； 二、驳回原告温州富鳌房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费21630元，由被告富上林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审  判  长 李 进 人民 陪 审员 薛宽妹 人民 陪 审员 徐 素 二〇一九年十月十四日 （代）书记员 曾怀莘