山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2324号上诉人（原审被告）：晋中开发区谢凯泽家具经销部，地址晋中开发区。经营者：谢凯泽。上诉人（原审被告）：谢凯泽，男，1974年3月28日生，满族，河北省承德市双桥区居民，住河北省承德市双桥区温家沟路人大**楼****。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘文娟、马军付，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓光，男，1975年1月22日生，汉族，榆次区居民，住山，住山西省晋中市榆次区div>委托诉讼代理人：赵剑楠，山西胜日律师事务所律师。原审被告：山西汇森房地产开发有限公司居然之家分公司，地址，地址山西省晋中市山西综改示范区晋中开发区汇通产业园区迎宾西侧区政府旁div>负责人：温学志，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨鑫，男，1987年10月4日生，汉族，住山，住山西省运城市盐湖区司业务部负责人。委托诉讼代理人：李丹丹，女，1994年10月1日生，汉族，现住山西省榆次区，该公司法务。原审被告：刘铄，男，1979年10月24日生，汉族，山西省榆次区居民，住山，住山西省晋中市榆次区div>上诉人晋中开发区谢凯泽家具经销部（以下简称“梦天木门”）、谢凯泽因与被上诉人李晓光，原审被告山西汇森房地产开发有限公司居然之家分公司（以下简称“居然之家”）、刘铄承揽合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2018）晋0702民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人梦天木门、谢凯泽上诉请求：一、请求撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2006号民事判决第一项，并依法改判上诉人梦天木门不承担返还货款及利息的责任。二、请求撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2006号民事判决第二项，并依法改判上诉人梦天木门在2.2万元的违约责任范围内承担连带责任。三、请求撤销晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2006号民事判决第一项、第二项并依法改判，驳回被上诉人李晓光对上诉人谢凯泽的诉讼请求。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人李晓光承担。事实与理由：一、原审判决“原告同意将装修业务承揽给被告梦天木门，原告与被告刘铄商定以35万的价格定制全屋木质产品，产品均为梦天木门品牌，其他装修也由梦天木门承揽”，认定事实证据不足且严重错误。1.上诉人与被上诉人梦天木门于2018年9月签订两份梦天产品销售合同，金额为24万元，双方权利义务仅限于此。2.关于原审判决认定“原告与被告刘铄商定以35万的价格定制全屋木质产品，产品均为梦天木门品牌”以及“其他装修也由梦天木门承揽”这两个关键事实，除了被上诉人的陈述，并无其他证据予以证明上述事实。原审法院未查明35万元木质产品的明细（根据日常经营规则，客户购买木制产品应当首先从店里下订单并列明产品明细及价格)、被上诉人与梦天木门是否签署装修合同、装修是否属于梦天木门的业务范围以及是否由梦天木门实施等事实的情况下轻易作出认定，属于主观臆断，严重错误。3.被上诉人于2018年6月27日通过工商银行向刘铄转账30万元，但未提供证据证明该30万元性质为梦天木门家具款，尤其是2018年7月18日支付的5万元，更是没有证据证明支付到的账户信息；从另一方面看，被上诉人拿到24万元的合同时一直未提出异议，且双方在调解过程中以及在居然之家晋中田森店受理消费者投诉调解协议书上明确确认“总货款为24万元”，原审判决认定被上诉人支付35万元家具款严重错误。二、原审判决“关于原告要求返还4.9万元的装修款一节，因被告梦天木门已经完成一部分装修内容，本院酌情支持返还3万元”，认定事实严重错误。1.被上诉人未能证明向上诉人支付了4.9万元装修款，上诉人与被上诉人之间不存在装修合同法律关系，上诉人未向被上诉人收取过装修费用，更未向被上诉人提供过装修服务。2.被上诉人未提供任何证据证明上诉人向其提供了装修服务、更未提供证据证明装修进行到什么程度，原审法官在开庭审过程中未审查上述事实，亦未进行过实地勘察，在没有任何证据及事实基础的情况下，判决返还3万元，该认定严重错误，荒唐至极。三、原审判决“被告刘铄与被告梦天木门之间已经形成表见代理”，认定事实及适用法律错误。表见代理制度应当符合以下两个基本条件:一是行为人无权代理；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，被上诉人作为具有完全民事行为能力的人，从事法官的职业，明知吊顶、刮家等装修内容不属于上诉人的经营范围，仍然向刘铄付款。明知到居然之家购买产品应与居然之家订立合同，并将款项交付居然之家，并以订单、合同等确认订货明细以及双方的权利义务，却在向刘铄、范东东付款后既未直接交款到居然之家，也未要求出具订单，在主观上具有严重过失。因此，刘铄的行为不构成表见代理。原审判决适用《合同法》第四十九条认定刘铄的行为构成表见代理是错误的。四、原审判决已支付的5万元违约金是针对2018年10月7日以前的，百分之三十的违约金是自2018年10月7日起开始计算”，认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的居然之家商品销售合同第三条，上诉人的送货日期为2018年10月7日，在交货日期尚未到期前，何来承担违约责任一说。另，上诉人与被上诉人2018年12月28日签订的《居然之家晋中田森店受理消费者投诉调解协议书》，该调解协议是双方就延期交货达成的最终调解协议，前期出具的调解协议不再执行。根据该份调解协议第4条，上诉人承担的违约责任以合同总额的30%封顶，上诉人已赔偿被上诉人李晓光5万元的违约金，最多应在2.2万元的违约责任范围内承担连带责任。五、原审判决认定原审被告谢凯泽为适格被告并判决返还货款14万元及利息8400元并对违约金7.2万元承担连带责任，适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第59条规定“诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。根据该规定，被上诉人应当列上诉人为当事人，不能将谢凯泽同时列为被告。原审判决认定原审被告谢凯泽为适格被告并判决承担连带责任，适用法律严重错误。被上诉人李晓光辩称，一、二上诉人的上诉请求基于的法律关系是不一样的，所以二上诉人不能在同一上诉状中一并上诉，应当分别上诉。二、被上诉人与上诉人之间产生的交易金额为39.9万元，通过被上诉人一审提供的证据以及上诉人为被上诉人进行的房屋装修情况均是按照39.9万元标的额进行的，只是上诉人向居然之家缴纳了24万元的价款。上诉人不能仅仅对被上诉人支付的35万元中的家具款认可，其余11万元不予认可，因为该笔货款是无法分割的。三、上诉人现在不认可收取到被上诉人39.9万元的事实，是因为上诉人与刘铄之间发生纠纷，上诉人与刘铄之间无论是承包关系还是租赁关系，对被上诉人并无约束力。一审法院对此部分的认定是完全符合客观事实的。四、上诉人与原审被告刘铄之间属于表见代理。五、关于违约金一审法院的认定并无错误。六、上诉人认为不应当列谢凯泽为原审被告所依据的法律规定是错误的，个体工商户的负责人对该个体工商户承担的是无限责任，所以二上诉人作为共同被告并无不妥。原审被告居然之家辩称，同意上诉人陈述的基本事实，答辩人仅在2.2万元范围内承担连带责任。理由如下：一、原审判决认定答辩人出具的调解书中5万元违约金是针对2018年10月7日之前的违约责任，但根据上诉人与被上诉人签订的《居然之家商品销售合同》，供货日期是2018年10月7日，因此在2018年10月7日前不存在违约行为，答辩人无理由支付违约金，原审认定事实错误。二、根据居然之家2018年12月28日出具的调解协议书，第四点明确从2018年10月7日开始计算违约金，以合同总额的30%封顶，因已经支付了被上诉人5万元，居然之家仅在剩余2.2万元范围内承担连带责任。原审被告刘铄未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审原告李晓光向一审法院起诉请求：判令梦天木门、谢凯泽、刘铄返还李晓光家具款35万元、装修款4.9万元、违约金7.2万元、利息9540元，共计480540元。居然之家对上述请求中的312000元向李晓光承担连带责任。一审法院认定事实：2018年4月李晓光因装修房屋与梦天木门店长即刘铄进行该房屋装修的事务进行洽谈，李晓光同意将装修业务承揽给梦天木门，李晓光与刘铄商定以35万元的价格定制全屋木质产品，产品均为梦天木门品牌，其他装修也由梦天木门承揽。李晓光于2018年6月27日通过工商银行将30万元支付给刘铄，2018年7月18日，刘铄安排其员工范东东通过POS机刷走李晓光5万元。因定制产品需要两个月的制作周期，在此期间，房屋内的吊顶、刮墙等工作也由梦天木门承揽，李晓光又向梦天木门工作人员范东东支付4.9万元工程材料款，但工程在没有完工的情况下中途退场。李晓光便寻找其他装修公司将剩余工程完工。2018年9月份，梦天木门员工交付李晓光两份合计金额为24万元居然之家出具的梦天产品销售合同。按照合同约定，梦天木门应在2018年10月7日将所定制产品安装完毕。但梦天木门未能按照约定将定制产品安装完毕，2018年10月24日，居然之家组织李晓光、梦天木门进行了调解，梦天木门承诺：1、梦天木门于11月20日前完成顾客所订购全部货品的送货安装；非因顾客原因，如产品存在问题(包括但不限于：质量、环保、设计、运输等问题）导致未能全部送货安装，由梦天木门自11月21日起按照每延迟一天给予顾客合同金额（240000元）的千分之六作为违约金，直至全部送货安装完毕；2、根据合同约定，已经发生货品的延期，造成顾客无法入住，经协商，梦天木门一次性给予顾客李先生合计为50000元整赔偿，此款项在本调解协议签订后7日内支付到顾客所提供账号；3、由居然之家监督本调解协议执行，如梦天木门（晋中店）未按照本调解协议执行，居然之家承担连带责任；经过居然之家三次的调解，最终确认最迟于2019年2月4日前将所有产品安装完毕，目前工程仍未完工。庭审中，李晓光提供了梦天产品销售合同，证明李晓光向梦天木门购买了金额为24万元的产品；银行转账明细、微信转账明细、支付宝转账明细、证人证言，证明李晓光按照与梦天木门店长刘铄的约定支付了39.9万元货款；调解协议书证明经居然之家的调解李晓光与梦天木门达成协议最迟于2019年2月4日前将所有产品安装完毕，否则应当承担百分之三十的违约金。梦天木门认可收到了李晓光的24万元，其余款项没有收到，百分之三十的违约金是上限，即7.2万元，梦天木门已经支付了李晓光5万元的违约金，最多应当再付李晓光2.2万元违约金。因刘铄、居然之家拒不到庭，双方不能达成一致意见为本案事实。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。李晓光与居然之家签订的《居然之家商品销售合同》系双方真实意思表示，并且不违反我国相关法律法规的规定，属于有效合同，该院予以采纳。本案中从证据的内容看，李晓光通过银行转账、微信转账的形式向刘铄交付了39.9万元，刘铄向居然之家交付了24万元，由其代李晓光缴纳款项属于我国民法理论上的指示交付，并且居然之家也认可，故该院对李晓光支付款项的情况予以确认。关于梦天木门及谢凯泽称没有收到15.9万元款项一节，因刘铄系梦天木门店长，对外可以代表梦天木门，而且李晓光所有款项均交付给了刘铄，刘铄将部分款项交付给了居然之家，刘铄与梦天木门之间已经形成表见代理，梦天木门是否收到李晓光交付的全部款项系其内部管理问题，对外不具有对抗性，故该院不予采纳；关于李晓光主张返还全部货款一节，因梦天木门已经将大部分定制产品安装完毕，并且当庭表示马上安装剩余产品，故对此请求，该院依法不予支持；关于李晓光要求返还4.9万元的装修款一节，因梦天木门已经完成一部分装修内容，该院酌情支持返还3万元；关于李晓光主张7.2万元的违约金，虽梦天木门认为百分之三十为违约金上限，但根据居然之家出具的调解书可以看出，已经支付的5万元违约金是针对2018年10月7日之前的违约金，百分之三十的违约金是自2018年10月7日起开始计算，对此请求，该院依法予以支持；关于李晓光主张利息一节，符合相关法律规定，该院依法予以确认。综合全案，梦天木门、谢凯泽、刘铄、居然之家应当对李晓光已付24万元货款承担连带责任，梦天木门、谢凯泽、刘铄应对李晓光已付15.9万元承担连带责任。一审判决：一、限晋中开发区谢凯泽家具经销部、谢凯泽、刘铄于判决生效之日起10日内共同返还李晓光货款14万元及利息8400元，共计148400元。二、限晋中开发区谢凯泽家具经销部、谢凯泽、刘铄、山西汇森房地产开发有限公司居然之家分公司于判决生效之日起10日内共同支付李晓光违约金7.2万元。三、驳回李晓光的其他诉讼请求。二审中，被上诉人李晓光提交《山西省家庭居室装饰装修工程施工合同》一份和收据五支，拟证明上诉人梦天木门在没有完工的情况下中途退场，被上诉人便寻找其他装修公司将剩余工程完工，另行支付装修费用49000元。二上诉人质证称，1.对合同履行有异议，是否履行没有证据证明；2.装修款收据不是正规发票，不予认可；3.被上诉人为何不与刘铄签订装修合同，被上诉人至今未提供刘铄或上诉人为其提供装修服务的任何证据，上述证据均不能证明被上诉人的主张。原审被告居然之家质证称，1.与被上诉人签订合同的装修公司是居然之家的商铺，但是装修合同不属于居然之家晋中田森店的正规装修合同，对其真实性不予认可；2.梦天木门的经营范围不包含装修工程，对该部分工程居然之家不予认可。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，李晓光与梦天木门建立的承揽合同关系，是双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。梦天木门未按约定履行承揽义务，依法应承担相应的违约责任。本案双方争议的焦点是：一、款项问题。上诉人梦天木门、谢凯泽只认可销售合同中所涉金额24万元，但被上诉人李晓光一审时提交的转账记录，可以证实其先后向梦天木门的店长刘铄支付39.9万元款项的事实。基于原审被告刘铄的特殊身份，李晓光有理由相信其行为代表了梦天木门，至于刘铄收款后是否全部交予梦天木门，属于梦天木门内部管理问题，不能对抗善意第三人。而且24万元属于39.9元的部分款项，该部分也没有单独支付，若将刘铄收取其中24万认定为行使职务行为，而其余15.9万元的收取认定为个人行为，显然不符合常理，也有失公允。一审对此认定并无不当。二、装修问题。上诉人梦天木门、原审被告居然之家均称梦天木门的经营范围不包含装修工程，但诉讼前梦天木门已经为被上诉人李晓光提供部分装修业务。被上诉人二审提交后期装修合同和票据后，上诉人又提出“梦天木门的员工郑朝和收据的郑朝是否是同一人”的质疑，被上诉人当庭答复“郑朝是同一人。郑朝原来是梦天木门的员工，现在到了这家装修公司”，而原审被告居然之家亦认可为被上诉人李晓光提供后期装修业务的公司属于居然之家的商铺，仅是对合同的文本提出质疑。依据现有证据，无法否认梦天木门的工作人员为李晓光提供装修服务的事实，一审酌情判令梦天木门返还3万元亦无不妥。三、违约金问题。本案中，双方当事人对调解协议中对违约金的约定产生争议。上诉人认为依据第三份调解协议中赔偿额度的约定，违约金最高赔付额为7.2万元，已支付5万元，仅应当在2.2万元的额度内承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》中违约金的性质主要是补偿性，有限度地体现惩罚性。综合李晓光的实际损失以及梦天木门已经赔偿李晓光5万元、居然之家事发后积极组织双方调解的事实，该部分采纳梦天木门和居然之家的意见处理，较为公平。四、诉讼主体问题。关于谢凯泽的诉讼主体问题，《居然之家商品销售合同》的合同一方为“乙方（销售商）：谢凯泽（梦天）”，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，一审将梦天木门的经营者谢凯泽列为本案被告，并判决其承担违约责任并无不当。综上所述，上诉人晋中开发区谢凯泽家具经销部、谢凯泽的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆次区人民法院（2018）晋0702民初2006号民事判决第一、三项；二、变更榆次区人民法院（2018）晋0702民初2006号民事判决第二项为：限晋中开发区谢凯泽家具经销部、谢凯泽、刘铄、山西汇森房地产开发有限公司居然之家分公司于本判决生效之日起10日内共同支付李晓光违约金2.2万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费8508元，由晋中开发区谢凯泽家具经销部、谢凯泽、刘铄、山西汇森房地产开发有限公司居然之家分公司共同负担3017元，李晓光负担5491元。二审案件受理费4268元，由晋中开发区谢凯泽家具经销部、谢凯泽负担3300元，由李晓光负担968元。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 申子西二〇一九年十月三十日书记员 李嘉欣