山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终873号上诉人（原审被告）：于燕飞，男，1979年10月30日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：张浩鹏，男，1992年9月2日出生，汉族，住山东省乳山市城区。委托诉讼代理人：段雪晨，山东钟鼎律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：平安普惠融资担保有限公司，住所地江苏省南京市汉中路**亚太商务楼****。法定代表人：YONGSUKCHO，总经理。被上诉人（原审第三人）：重庆金安小额贷款有限公司，住所，住所地重庆市渝**龙兴镇迎龙大道**div>法定代表人：邹宣戈，总经理。上诉人于燕飞与被上诉人张浩鹏、平安普惠融资担保有限公司（以下简称平安公司）、重庆金安小额贷款有限公司（以下简称金安公司）追偿权、担保合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2018)鲁1092民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于燕飞上诉请求：1.撤销（2018）鲁1092民初1297号民事判决第一、二、三、四、五项，依法驳回被上诉人对于燕飞的诉讼请求，或依法重新审理，判决于燕飞与被上诉人各自承担责任。2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定有失公允，法官歪曲事实存在偏袒对方的行为。第一，于燕飞与金安公司签订的《授信及借款合同》、与平安公司签订的《最高额委托担保合同》、《最高额反担保抵押合同》符合合同法规定的合同无效的情形，应认定为无效。（1）金安公司的经营范围仅限于通过互联网方式线上开展，但却在威海当地通过平安普惠投资咨询公司向社会做贷款业务，违反了《公司法》、《金融管理条例的规定》。根据《物权法》规定，所有权、使用权不明或有争议的财产，不得进行抵押。涉案借款的抵押的房产系于燕飞公积金贷款所买，《住房公积金个人购房借款合同》明确规定，抵押物抵押期间未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押物进行重复抵押，平安普惠投资咨询公司在了解《住房公积金个人购房借款合同》内容的情况下，仍要求将房产进行二次抵押，以上行为明显违反法律行政法规的强制性规定。（2）金安公司隐瞒只能进行线上业务的事实，存在欺诈行为，同时其利用平安普惠投资咨询公司发放贷款、提供融资担保业务，脱离了当地监管部门和注册地监管部门的监管，偷税漏税等损害国家和社会利益。（3）金安公司的股东组成为融熠公司78.57%、平安普惠企业管理有限公司21.43%，平安公司的股东组成为融熠公司100%，平安普惠投资咨询公司的股东组成为平安普惠企业管理有限公司100%，平安普惠企业管理有限公司的股东组成为融熠公司100%。国家《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条规定，融资性担保公司不得从事贷款业务，通过上述公司股权结构及平安公司当时分公司的业务及人员结构看，平安公司自身是从事贷款业务的，金安公司通过其它分公司的身份进行掩盖，存在脱离监管、偷税漏税，以合法形式掩盖非法目的的情形。第二，张浩鹏与平安公司债权转让协议明显存在恶意串通，损害国家、集体及第三人利益，以及以合法形式掩盖非法目的的行为，债权转让协议应为无效。（1）张浩鹏系平安公司的催收人员，其通过电话对于燕飞进行恐吓暴力催收，现通过债权转让的方式变成合法的。（2）金安公司至今未给于燕飞开具发票，存在偷税漏税损害国家利益的行为。（3）在于燕飞履行与金安公司的合同中仅存在轻微违约的情况下，平安公司即暴力催收，且影响到于燕飞的征信，平安公司的行为损害了第三者的利益。第三，一审判决称于燕飞认为平安公司侵犯声誉应另案主张，浪费司法资源，偏袒被上诉人。第四，诉讼请求第二项为“判令于燕飞自2018年5月10日起至实际给付之日止，以175576.29元为基数，按每日1‰计算滞纳金”，一审判决中第二项却为“于燕飞以168587.93元为基数，自2018年4月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算支付张浩鹏代偿违约金”。判决的起算时间早于张浩鹏起诉要求的时间，一审存在偏袒。2.一审判决中代偿款的金额计算不准确。依据法律规定，借款的利息不得预先从本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故代偿款的正确计算方法为169771.55-5700-3145.8=160925.75元，其中169771.55元为张浩鹏在起诉状中要求偿还的金额；5700元为190000元减去184300元得出的数额；3145.8元为以190000元为基数计算与以184300元为基数偿付15期多支付的本息及担保费之和，一审判决的168587.93元计算错误，应予纠正。3.律师费不应由于燕飞承担，张浩鹏与平安公司债权转让合同第7.4.3条约定，平安公司与张浩鹏双方同意在债权交割后，张浩鹏如向债务人提起诉讼，不应再以平安公司名义起诉，诉讼中发生的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、律师费等，由张浩鹏承担。张浩鹏答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张浩鹏向一审法院起诉请求：1.判令于燕飞偿付借款本息175576.29元、逾期担保费3249.10元、违约金4740.57元；2.判令于燕飞自2018年5月10日起至实际给付之日止，以175576.29元为基数，按每日1‰计算滞纳金；3.判令于燕飞赔偿原告律师费损失16000元；4.判令张浩鹏对于燕飞所有的位于威海经区房屋在拍卖、变卖价款范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2016年9月18日，于燕飞与金安公司签订编号为DY20160902009373号《授信及借款合同》，约定：于燕飞向金安公司借款，授信金额190000元，期限自2016年9月18日至2021年9月18日，期限为36个月，每月等额本息还款，年利率9.2%，月担保费率0.49%，借款人就每笔借款需向出借人支付借款手续费，按照实际放款金额的3%收取，在借款发放日一次性支付，正常还款日为每月与每笔借款实际发放日相对应的日期；借款人未在约定的正常还款日24点前还款（以出借人实际成功扣款时间为准），即视为逾期，出借人就逾期款项中的借款本金及利息部分自逾期之日起按每日0.1%向借款人计收逾期罚息，直至清偿完毕之日或代偿之日止；借款人任一期本金或利息逾期满80天，平安公司应就全部本金余额及其他借款人的欠付款项向出借人履行担保责任；金安公司有权将本合同项下债权转让给第三人，且无需事先通知借款人。同日，于燕飞与平安公司签订了编号为DY20160902009373号的《最高额委托担保合同》，约定平安公司对于燕飞与金安公司签订的编号为DY20160902009373号《授信及借款合同》项下借款在最高本金金额为190000元的范围内向出借人承担保证担保责任，债务人的任何一期应付款项逾期满80日时，无论出借人是否另行申请或提出要求，平安公司应向出借人支付的借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于律师费用、诉讼费用等）及其他到期应付的款项提供保证担保，于燕飞同意平安公司收取担保费；平安公司履行保证责任后，于燕飞应自平安公司履行担保责任之日起，以代偿金额为基数，按每日1‰标准支付代偿滞纳金；于燕飞未按时足额支付担保费、追偿款项或支付代偿滞纳金，应承担平安公司为追偿所支付的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费及其他费用。同日，平安公司与金安公司签订了一份《最高额保证合同》，约定平安公司提供的保证方式为连带责任保证，保证担保期间为两年，自主合同最后一个还款日起计算，金安公司根据借款合同约定将债权转让给第三人或者在授信额度及有效期内向借款人发放新增贷款的，无须事先获得平安公司同意，平安公司在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。同日，于燕飞又与平安公司签订了一份《最高额反担保抵押合同》，约定：于燕飞及田园园以其名下的位于威海经区房屋（产权证号：威房权证字第**）提供反担保，反担保最高本金金额190000元，并办理了抵押登记，登记类型为：房屋抵押权设立登记（最高额抵押）。上述合同签订后，金安公司于2016年9月23日向于燕飞交付借款184300元，于燕飞按约定向金安公司偿还借款本息。后于燕飞又分别于2017年7月7日、10月5日向金安公司借款40000元、22000元，金安公司将借款交付给了于燕飞。于燕飞正常偿还借款本息至2017年12月25日，后再未偿还。2018年4月16日，平安公司履行担保义务，分别向金安公司转账121152.45元、31692.75元、22731.09元，用于偿还于燕飞的欠款。2018年5月10日，平安公司与张浩鹏签订了一份债权转让协议，约定：平安公司将其代于燕飞偿还的借款本金169771.55元、利息4434.31元、罚息1370.43元、逾期担保费3249.10元、截至2018年5月10日的代偿违约金4740.57元及以代偿金额175576.29元为基数，自2018年5月11日起至实际付清之日止，按每日千分之一计算的代偿违约金等转让给张浩鹏，转让金额为181985.77元。张浩鹏于同日分三次共向平安公司支付转让费181985.77元。2018年6月8日，张浩鹏诉至一审法院，请求处理。另查，张浩鹏为本次诉讼支付律师代理费16000元。本案的争议事实为：平安公司应当代偿的款项数额。张浩鹏为证明其主张向一审法院提交以下证据：1.平安公司出具的关于2016年9月23借款190000元的还款计划表、实际还款情况表，显示截止2017年12月25日，于燕飞实际偿还本金、利息、担保费共计104859.76元、罚息115.13元，2018年1月偿还担保费931元，共计105905.89元。因于燕飞未按时还款，2018年4月16日，平安公司代其偿还本金117123.86元、利息3119.65元、罚息908.94元、收取担保费2513.69元，共计123666.14元。因2017年12月25日前于燕飞存在逾期还款的情况故产生115.13元的罚息，张浩鹏同意将2017年12月25日的罚息自代偿款的总数中扣除。2.平安公司出具的关于2017年7月7日借款40000元的还款计划表、实际还款情况表，显示截止2017年12月25日，于燕飞实际偿还本金、利息、担保费共计11845.70元，2018年1月偿还担保费154元，共计偿还11999.70元。因于燕飞未按时还款，2018年4月16日，平安公司代其偿还本金30647.69元、利息771.50元、罚息273.56元、收取担保费319.60元，共计32012.35元。3.平安公司出具的关于2017年10月5日借款22000元的还款计划表、实际还款情况表，显示截止2017年12月25日，于燕飞实际偿还本金、利息、担保费共计810.34元，2018年1月偿还担保费376元（188元×2）。因于燕飞未按时还款，2018年4月16日，平安公司代其偿还本金22000元、利息543.16元、罚息187.93元、收取担保费415.80元，共计23146.89元。于燕飞提供以下证据：1.建设银行交易明细及个人信用报告打印件一份，银行交易明细显示于燕飞在2017年2月、3月、4月、6月、8月、9月、11月、12月存在逾期1至5天还款情况，其个人信用报告中对于燕飞2017年8月、11月、2018年1月、3月的逾期情况做了记录，于燕飞认为其基本能够按期偿还款项，金安公司将其列为失信人员侵害了其权益。2.短信、微信打印件、平安公司在于燕飞小区内张贴的《逾期通知书》一宗，证实平安公司多次向于燕飞催收、威胁并强制解除贷款合同，给于燕飞造成巨大名誉损害，也导致于燕飞无法继续履行合同。3.录音光盘一份，证明其多次就平安公司不当催收及将其列入失信的行为与平安公司沟通、投诉，另有张浩鹏所在的威海众信投资咨询有限公司工作人员对于燕飞进行辱骂、威胁的情况。一审法院对争议事实认定如下：首先，对于2017年7月7日、10月5日的40000元、22000元款项，于燕飞虽对张浩鹏提供的还款计划表有异议，但对实际还款数额没有异议，该表中计算的数额符合双方合同约定，一审法院对平安公司为于燕飞代偿31692.75元和22731.09元依法予以认定。平安公司为于燕飞提供担保，其有权收取于燕飞的担保费，故一审法院对平安公司收取的自2018年2月23日至2018年4月16日40000元借款的担保费319.60元、自2018年1月23日至2018年4月16日22000元借款的担保费415.80元依法予以认定。其次，对于2016年9月23日的借款。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，双方《授信及借款合同》约定，贷款手续费按贷款金额3%计算，该行为属于利息的预先扣除，借款本金应当以金安公司实际交付的184300元计算。金安公司以190000元为基数计算于燕飞应付的本金、利息、罚息、担保费等款项共计121152.45元，依据不当，故一审法院以184300元为基数对于燕飞欠付的本金数额调整为110464.34元、利息调整为2936.82元、罚息调整为878.06元、担保费调整为2438.29元，共计114279.22元。2017年12月25日前，于燕飞存在逾期还款的情况，应当支付逾期罚息，但考虑到金安公司计算的本金数额有误，现张浩鹏同意将2017年12月25日前于燕飞支付的罚息自应支付的总款项中扣除，不违反法律规定，一审法院依法予以准许，即于燕飞欠付的款项数额为114164.09元（114279.22元-115.13元）。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，张浩鹏是否有权向于燕飞追偿代偿款及追偿的数额；第二，张浩鹏是否有权对涉案房屋享有优先受偿权。关于第一个争议焦点，首先，平安公司、金安公司及于燕飞签订的借款合同、委托担保合同、保证合同、反担保合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行。金安公司向于燕飞交付了借款，于燕飞应当依约偿还借款并支付相关利息。根据本案查明的事实，于燕飞实际偿还借款本息至2017年12月25日，之后未按约定及时偿付，逾期期限超过合同约定的80天，构成违约，平安公司按合同约定代其向金安公司偿还了借款本息及违约金等，其有权收取于燕飞的担保费及违约金。其次，张浩鹏与平安公司签订债权转让协议并支付了相应的对价，于燕飞辩称未通知其债权转让的事实，但张浩鹏起诉后，一审法院已依法将相关证据材料送达给于燕飞，构成对债务人于燕飞的通知，其该辩称与事实不符，一审法院依法不予采信，张浩鹏取得了平安公司对于燕飞的债权及合同项下的权利，其有权向于燕飞追偿。平安公司已代于燕飞偿还的有效款项为168587.93元（31692.75元+22731.09元+114164.09元）、于燕飞应当支付给平安公司的担保费3173.69元（319.60元+415.80元+2438.29），张浩鹏要求于燕飞偿付，理由正当，一审法院依法予以支持。于燕飞的违约行为导致平安公司代其偿付了款项，根据合同约定于燕飞应当支付以代偿金额为基数计算的违约金，但双方约定的违约金超出相关法律规定的限额，故代偿违约金按年利率24%计算为宜。平安公司代于燕飞清偿的债务应当以于燕飞实际应付本金及利息为准，故代偿违约金应当以168587.93元为基数，自2018年4月16日起至实际给付之日止按照年利率24%计算。合同约定于燕飞需要负担金安公司、平安公司为实现债权产生的诉讼费、律师费等费用，现债权转让后张浩鹏为本次诉讼支付律师费16000元，该费用符合《山东省律师服务收费管理办法》及《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》的规定，于燕飞应予负担。于燕飞关于平安公司对其进行威胁并构成侵权的主张不属于本案审理范围，一审法院依法不予审理。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，于燕飞以其名下位于威海经区房屋（产权证号：威房房权证字第**）本案借款提供了最高额抵押担保，该抵押权可随主债权一并转让，张浩鹏已受让取得了该抵押权，其有权对该房屋经拍卖、变卖的价款在债权范围内享有优先受偿权。平安公司、金安公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：一、于燕飞给付张浩鹏代偿款168587.93元；二、于燕飞以168587.93元为基数，自2018年4月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算支付张浩鹏代偿违约金；三、于燕飞给付张浩鹏担保费3173.69元；四、于燕飞赔偿张浩鹏律师费损失16000元；五、张浩鹏对于燕飞位于威海经区房屋经拍卖、变卖的价款在上述债权范围内享有优先受偿权。案件受理5005元，由张浩鹏负担350元、于燕飞负担4655元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2018年5月10日平安公司与张浩鹏签订的《债权转让协议》约定，鉴于：1）根据平安公司于2016年9月18日与于燕飞签署的《最高额委托担保合同》约定，平安公司已向于燕飞的出借人金安公司支付代偿款人民币（包括贷款本金169771.55元、利息4434.34元、罚息1370.43元），并取得相应债权；2）根据《最高额委托担保合同》，截止代偿日，于燕飞尚未向平安公司支付的逾期担保费为3249.1元，平安公司对逾期担保费享有向于燕飞追偿的权利；3）根据《最高额委托担保合同》，平安公司有权从代偿之日起，以代偿金额为基数，按照每日千分之一收取逾期偿还代偿款项的违约金；4）根据《最高额反担保抵押合同》及抵押他项权证，平安公司对于燕飞位于山东省威海市凤凰花园一区25号505室房产享有抵押权；张浩鹏愿意支付对价，受让前述债权。第一条对本协议中主债权、担保权利及债权列出了明确的定义，1.1主债权：指平安公司基于为主债务人代偿债务后，依据《最高额委托担保合同》向主债务人追偿而享有的并依法可向乙方转让的代偿款、逾期保费、违约金以及实现债权费用等全部权益。1.2担保权利：指与主债权相关的保证债权（反担保）、抵押权（反担保）、质押权（反担保）等附属权利。1.3债权：指作为本协议标的的主债权、担保权利以及由此派生或与此相关的其他权益的统称。另查明，《债权转让协议》1.5约定，基准日指平安公司确定的计算代偿款账面余额、逾期担保费及违约金月的截止日，即2018年5月10日。3.1约定，转让的债权指截止基准日，代偿款余额为人民币175576.29元，逾期担保费3249.1元，违约金（从代偿之日起，以代偿金额为基数，按照每日千分之一计算至实际付清之日止，截止基准日2018年5月10日为4740.57元）。本院二审查明的其它事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为,于燕飞与金安公司签订《授信及借款合同》，与平安公司签订的《最高额委托担保合同》、《最高额反担保抵押合同》，平安公司与金安公司签订的《最高额保证合同》，均是当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均应依法确认有效。关于于燕飞主张的金安公司应进行线上业务，涉案贷款却是线下签订合同，双方合同应属无效的问题。公司超越范围经营签订合同并非当然无效，虽金安公司开展业务的方式超越经营范围，但为保证交易的稳定性，在不存在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定的情形下，超越经营范围签订的合同应视为有效合同，于燕飞的主张缺乏法律依据，本院不予采信。关于代偿款金额的问题。关于2017年7月7日、10月5日的40000元、22000元款项，于燕飞对还款数额并无异议，一审法院对平安公司为于燕飞代偿31692.75元和22731.09元的认定并无不当。关于2016年9月23日的借款。一审法院以金安公司实际交付的184300元为基数进行计算，于燕飞欠付代偿款共计114279.22元（其中将本金数额调整为110464.34元、利息调整为2936.82元、罚息调整为878.06元），一审法院依据实际发放的金额为基数计算本金及利息、罚息、担保费等并无不当，予以确认。另因张浩鹏同意将2017年12月25日前于燕飞支付的罚息自应支付的总款项中扣除，不违反法律规定，一审将于燕飞欠付的款项数额计算为114164.09元（114279.22元-115.13元）。故代偿款共计168587.93元（31692.75元+22731.09元+114164.09元），一审关于代偿款金额的计算并无不当。而于燕飞主张欠付代偿款的计算方式应为169771.55-5700-3145.8=160925.75元（169771.55元为起诉状中要求偿还的本金金额；5700元为190000元减去184300元得出的数额；3145.8元为以190000元为基数与以184300元为基数计算偿付15期多支付的本金2186.28元、利息540.56元及担保费418.95元之和），从于燕飞主张的计算方式看，3145.8元中包含于燕飞已经偿还借款中以实际借款184300元计算15期共计2186.28元多偿还的本金，5700元为不应纳入本金的数额，故3145.8元和5700元均包含多偿付本金的2186.28元，若同时扣减存在重复计算的问题，同时代偿款的金额应包括代偿的本金、利息、罚息，于燕飞主张以代偿的本金169771.55元计算明显不当，不予采纳。关于违约金的问题。于燕飞主张诉讼请求第二项为“判令于燕飞自2018年5月10日起至实际给付之日止，以175576.29元为基数，按每日1‰计算滞纳金”，而一审判决中第二项却为“于燕飞以168587.93元为基数，自2018年4月16日起至实际给付之日止，按年利率24%计算支付张浩鹏代偿违约金”，故存在判决的起算时间早于张浩鹏起诉要求的时间的问题。就这一问题，《债权转让协议》1.5约定，基准日指平安公司确定的计算代偿款账面余额、逾期担保费及违约金月的截止日，即2018年5月10日。3.1约定，转让的债权指截止基准日，代偿款余额为人民币175576.29元，逾期担保费3249.1元，违约金（从代偿之日起，以代偿金额为基数，按照每日千分之一计算至实际付清之日止，截止基准日2018年5月10日为4740.57元）。一审判决第二项违约金的起算时间为2018年4月16日，实质是将诉讼请求第一项中判令于燕飞偿违约金4740.57元与诉讼请求第二项判令于燕飞自2018年5月10日起至实际给付之日止，以175576.29元为基数，按每日1‰计算滞纳金进行合并处理，于燕飞的主张并无依据，不予采纳。关于律师费的问题，于燕飞主张张浩鹏与平安公司债权转让合同第7.4.3约定，平安公司与张浩鹏双方同意在债权交割后，张浩鹏如向债务人提起诉讼，不应再以平安公司名义起诉，诉讼中发生的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、评估费、拍卖费、律师费等，由张浩鹏承担。就这一问题，《债权转让协议》约定，平安公司将其对于燕飞《最高额委托担保合同》、《最高额反担保抵押合同》合同项下的权利转让给张浩鹏。张浩鹏有权依据上述两合同的约定向于燕飞主张代偿款、违约金、担保费、律师费，并对位于山东省威海市凤凰花园一区25号505室房产享有优先受偿权。《债权转让协议》1.1亦明确约定主债权指平安公司基于为主债务人代偿债务后，依据《最高额委托担保合同》向主债务人追偿而享有的并依法可向乙方转让的代偿款、逾期保费、违约金以及实现债权费用等全部权益。依据上述约定，平安公司已将律师费的权益转让给张浩鹏，张浩鹏有权对于燕飞进行主张，于燕飞主张律师费不应由其负担并无依据，不予采纳。综上所述，于燕飞上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5005元，由于燕飞负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  王玲丽审判员  刘志敏书记员  刘亚萍