广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0302民初505号 原告：灌阳翔云商品混凝土有限公司，住所地：灌阳县西山坪工业园区，统一社会信用代码：914503275984103610。 法定代表人：谢建宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢小媛，广西桂超扬律师事务所律师。 被告：广西天力建设工程有限公司，住所地：桂林市秀峰区骝马山北巷**，统一社会信用代码：914503004991285632。 法定代表人：邓建顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：房富，广西沃诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雍棠，广西沃诚律师事务所实习律师。 被告：雷平武，男，1968年11月3日出生，汉族，户籍地广西灌阳县。 原告灌阳翔云商品混凝土有限公司（以下简称：翔云公司）与被告广西天力建设工程有限公司（以下简称：天力公司）、雷平武买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序于2019年5月27日、9月20日公开开庭进行了审理。原告翔云公司的委托诉讼代理人谢小媛与被告天力公司的委托诉讼代理人房富、王雍棠到庭参加诉讼，被告雷平武经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。诉讼过程中，被告天力公司向本院申请进行公章真伪鉴定，本院驳回了该申请。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告给付原告货款148810元。2.判令两被告支付逾期付款违约金20357元[以所欠货款148810元为基数,从2018年6月28日开始每推迟一天,按照所欠货款总额违约金万分之五,即每年违约金为18.25%,计算到生效判决确定的给付之日,暂从2018年6月28日开始计算到2019年3月27日为9个月:148810元×违约金每月1.52%(每年18.25%÷12个月)×9个月=20357元]。事实与理由：原告系专业从事生产销售商品混凝土的企业,被告自2018年6月3日至2018年6月27日期间从原告处购买商品混凝土用于羊土防洪堤工程的建设,原告财务在2018年6月27日供货完后作出对账单,经原告财务统计,货款合计243810元,已支付合计95000元(分别在2018年6月16日付款15000元,在2018年6月23日付款30000元,在2018年6月26日付款50000元),被告尚欠原告货款148810元。经原告多次催款,被告天力公司项目负责人雷平武均认可尚欠原告货款148810元,但却以各种理由拖延支付货款。根据双方在2018年6月1日签订的《灌阳翔云商品混凝土有限公司供销合同》第四条第2项:“超过(含)30天无混凝土供应交易视为工程缓建、停建,从停止浇筑混凝土之日起,一个月内付清所有混凝土货款”及第十条第2项:“如需方不能按本合同约定时间付款,供方有权暂(缓)停供混凝土,并每推迟一天,需方按所欠货款总额的万分之五向供方支付违约金”的约定,被告应支付违约金20357元。被告雷平武系羊土防洪堤工程的项目负责人,并代表天力公司认可仍欠原告货款148810元的事实,天力公司系羊土防洪堤工程的施工单位且与原告签订了《灌阳翔云商品混凝土有限公司供销合同》,因此,两被告应当承担连带支付原告货款及违约金合计169167元的责任(逾期付款违约金暂计至2019年3月27日)。 被告天力公司辩称，1.被告天力公司不是本案的适格被告。本案原告翔云公司提交的《灌阳翔云商品混凝土有限公司供销合同》上的盖章不是天力公司所为，而是被告雷平武个人私自雕刻的天力公司的公章，即该《混凝土供销合同》是雷平武的个人行为,雷平武是《混凝土供销合同》的买受人，被告天力公司与原告翔云公司不存在直接的合同关系。2.被告雷平武应该向原告翔云公司支付混凝土款项。被告雷平武与原告翔云公司签订工程材料买卖合同,双方建立了买卖合同法律关系。该合同是双方真实意思的表示,且未违反法律法规的禁止性规定,则为有效合同。对此,双方应依约全面履行各自的合同义务。被告雷平武作为买受人欠付材料款,原告翔云公司依法应向其合同相对方雷平武主张债权。3.原告翔云公司突破合同相对性原则要求被告天力公司支付混凝土款项没有法律依据。4.原告诉请的货款违约金比例过高，法院应予以降低，最高应按银行同期贷款利率予以计算。综上,原告要求被告天力公司支付混凝土货款无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对天力公司的诉讼请求。 被告雷平武未答辩。 原告翔云公司与被告天力公司围绕诉讼请求提交了证据，被告雷平武未提交证据，本院依职权调取了证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有举证、答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。被告雷平武经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为其已放弃上述权利。本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 1.被告天力公司认为原告提交的证据2及补充证据-灌阳翔云商品混凝土有限公司送货单，证据3-灌阳翔云商品混凝土有限公司对账单、微信聊天记录，证据5-原告代理律师与被告雷平武手机号138××××6296的通话录音及证据6中原告代理律师与2105156号码的通话录音真实性无法核实。经审查，原告提交证据3中的对账单系原告自行制作的打印件，无相关人员签字确认或单位盖章，本院不作确认；因被告天力公司未认可证据6中原告代理律师与2105156号码的通话录音接听者为其员工，原告亦未提交证据证明接听者的身份，故该段录音本院不作确认。原告提交的其他证据均系原件且内容互相印证，故本院对其真实性予以确认，并认定以下事实：原告在2018年6月3日至27日期间通过搅拌车向羊土防洪堤工程供应强度标号为C25的混凝土，工地现场人员卿富强在原告的供货单上签名核收，被告雷平武在与原告的微信及电话联系中均认可原告的总供货量为774立方米，总价243810元，尚欠原告148810元货款。 2.原告认为被告天力公司提交的证据3-450300101470号印章准刻证、证据4-遗失证明及证据5-45030020172055438号印章准刻证的真实性无法确认，与本案无关。经审查，被告提交的上述证据均系原件，且与本院从桂林市公安局调取的被告天力公司的备案公章情况材料相印证，故本院对上述证据真实性予以确认。 综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认如下法律事实： 2013年5月24日，被告天力公司在桂林市公安局备案了编号为4503001001581的公司印章。 2013年8月26日，灌阳县水利电力局为实施广西桂林市灌阳县灌阳河灌阳镇羊落山至土桥头段整治工程，接受被告天力公司的投标，作为发包方与被告天力公司作为承办方签订了该工程的《施工承包合同》，约定合同款11376769元，计划工期360天，工程不得分包。 2013年12月1日，被告天力公司作为甲方与被告雷平武作为乙方签订《桂林市灌阳县灌阳河灌阳镇羊落山至土桥头段整治工程劳务承包合同书》，约定乙方就桂林灌阳县灌阳河灌阳镇羊落山至土桥头段整治工程的劳务进行承包施工，独立核算，自负盈亏，承担施工劳务并承担在施工过程中发生的所有经济责任、质量责任、安全责任和与之相关的法律责任。甲方按照工程总造价的3.5%收取技术管理费，并在业主方将工程款拨入甲方的账户时按比例扣除；乙方在上交甲方工程总造价3.5%技术管理费用后，其余税后款项由乙方支配使用。 2017年8月17日，被告天力公司在桂林日报刊登三则作废声明称，遗失公司公章一枚（编号4503001001581）、财务专用章一枚（编号4503002001648）、邓建顺私人印章一枚。当月24日，被告天力公司在桂林市公安局注销前述尾号为1581的公章备案，重新备案了编号为4503002055438的公司公章。 2018年6月1日，被告雷平武为羊土（即羊落山至土桥头段）防洪堤工程所需混凝土，以被告天力公司的名义作为需方与原告翔云公司作为供方签订《灌阳翔云商品混凝土有限公司供销合同》，合同封面写明“需方：雷平武羊土防洪堤”，合同条款对品种单价及双方权利、义务等进行了约定，载明（节录）：“三、计量及校核签收1、供方送货单上应标明单车送货数量及当次累计送货数量，需方指定签收人员在每车卸清后于送货单上进行签收……四、结算、付款方式及期限1、按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货。2、超过（含）30天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，一个月内付清所有混凝土货款……八、双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认……十、违约责任1、如供方不能按双方约定时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的万分之五向需方支付违约金。2、如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的万分之五向供方支付违约金……”被告雷平武在该合同落款的需方签订代表处签字并加盖了一枚编号为4503001001581但并非被告天力公司在公安部门备案的公章。合同签订的当月，原告从3日至27日通过搅拌车向工地提供了强度标号为C25的混凝土，工地现场人员卿富强在原告的供货单上签名核收，被告雷平武先后三次从其农村商业银行账户向原告工作人员谢慧琴转账支付了95000元货款（6月16日转账15000元，23日转账30000元，26日转账50000元）。 原告工作人员赵俊杰从2018年9月至2019年1月多次通过微信与被告雷平武联系，称原告共计供货774立方米，总价243810元（单价315元），已支付95000元，要求给付剩余148810元混凝土货款并提供了付款账户。被告雷平武开始时答复2018年11月中旬付款，后答复已报水利局，由被告天力公司直接支付。原告此后一直未收到货款，遂于2019年4月16日向本院递交诉状提起本案诉讼。原告代理律师谢小媛在当月25日中午拨通被告雷平武138××××6296电话，被告雷平武在通话中认可尚欠原告羊土防洪堤工程148810元货款，并称已申请一批工程款，在下个月会由被告天力公司直接给付。2019年5月20日，原告代理律师拨通被告天力公司潘经理210×××5电话，对方在通话中认可天力公司为羊土防洪堤工程施工单位，但雷平武私刻公章与原告签订合同，天力公司并不清楚具体情况，如原告撤诉，天力公司可在核实情况后从水利局给付的工程进度款中为原告预留货款。 本案审理过程中，被告天力公司于2019年5月9日向本院申请对《灌阳翔云商品混凝土有限公司混凝土供销合同》所加盖的天力公司公章进行真伪鉴定。经本院调取被告天力公司在桂林市公安局备案公章进行比对，因该合同加盖公章在大小及防伪线上与备案公章有肉眼可见的明显区别，故本院于2019年9月20日驳回了上述鉴定申请。 庭审中，被告天力公司未能说明案涉工程的混凝土供应来源，并表示其与被告雷平武签订的劳务承包合同实际还约定了劳务所涉及的工程材料亦由被告雷平武负责，涉案工程至今未完工，亦未与灌阳县水利电力局和被告雷平武进行结算。 本院认为，本案的争议焦点为，被告雷平武与原告签订混凝土供销合同的行为是否构成表见代理，二被告是否应当向原告支付混凝土货款及违约金。 被告雷平武作为签订代表以被告天力公司名义与原告签订混凝土供销合同，该合同明确了混凝土需方为被告天力公司所承包施工的羊土防洪堤工程，原告亦通过搅拌车将混凝土运送至该工程的工地，因此原告有理由相信混凝土的购买方为案涉工地的承包施工方即被告天力公司。被告雷平武因与被告天力公司签订劳务承包合同而负责涉案工程的实际施工，也让原告有足够理由确信被告雷平武具有代表被告天力公司签订供销合同的权限，故应当认定被告雷平武代表被告天力公司与原告签订的供销合同有效，原告与被告天力公司之间的买卖合同成立，至于合同上的公章是否系被告雷平武私刻不影响其行为构成表见代理。被告天力公司主张供销合同载明签订合同需提供单位法人委托书，原告未要求被告雷平武提供天力公司的委托书，原告存在过错。该供销合同第八条约定“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认”，因该合同形式上加盖了被告天力公司的公章，依据上述约定原告并无要求被告雷平武提供单位委托书的义务，故被告的该辩解意见与事实不符，本院不予采纳。 被告雷平武作为涉案工程的施工负责人已确认欠原告混凝土货款148810元，现被告天力公司未按合同约定在原告停止供应混凝土后一个月内付清货款，已构成违约，原告要求支付剩余货款的诉讼请求合法，本院予以支持。被告天力公司提出合同约定的违约金过高，应按银行同期贷款利率计算的辩解意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”现原告未提交证据证实其因被告拖欠货款而导致的实际损失，故本院认为原告遭受的损失应为未能按约收到货款的资金占用损失。双方合同第十条约定违约金以所欠货款为基数，按每日万分之五（即年利率18.25%）计算，过分高于原告遭受的损失，故本院对被告天力公司关于违约金过高的辩解予以采纳，并将违约金计算方式调整为以148810元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础上浮30％计算至上述货款全部付清之日止。因合同第四条第2项约定从停止浇筑混凝土之日起一个月内付清所有混凝土货款，而原告向涉案工程工地供应混凝土的最后时间为2018年6月27日，故违约金应从2018年7月28日开始计算，原告要求从2018年6月28日起算违约金无事实依据，本院不予支持。 另外，灌阳县水利电力局与被告天力公司签订的施工承包合同明确约定工程不得分包，被告天力公司与被告雷平武签订的劳务承包合同也证明了双方是内部承包关系，被告雷平武在内部承包期间发生的债务、对外的民事责任依法也应由被告天力公司承担。被告天力公司对外承担民事责任后，可根据与被告雷平武签订的内部承包协议向其主张权利。原告要求被告雷平武给付本案货款和违约金无法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告广西天力建设工程有限公司支付原告灌阳翔云商品混凝土有限公司混凝土货款148810元及违约金（违约金计算，以148810元为基数，自2018年7月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计至货款全部付清之日止）； 二、驳回原告灌阳翔云商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本案案件受理费3683元，因适用简易程序审理减半收取1842元（原告已预交），由被告广西天力建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费3683元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员  韦素素 二〇一九年十月二十五日 书记员  罗 焱 附录法条： 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。