陕 西 省 汉 中 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1100号上诉人(原审原告)：金成清，男，生于1966年4月，汉族，初中文化，住陕西省宁强县，村民。委托代理人：蹇成勤，陕西三泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营德昌元物流有限公司。住所地：山东省。法定代表人：刘耀祖，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：沈进京，男，生于1981年7月，汉族，住山东省巨野县，系鲁EXXXXX，鲁EXXXX挂号重型半挂牵引车驾驶员。被上诉人（原审被告）：杨成，男，生于1985年9月，汉族，初中文化，住陕西省宁强县，系陕FXXXXX车所有人，驾驶人。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司。 住所地：东营市。法定代表人：燕淑和，系该公司总经理。委托代理人：张庆荣、罗震，陕西锐博律师事务所律师。上诉人金成清因与被上诉人东营德昌元物流有限公司（以下简称“东营公司”）、沈进京、杨成、中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称“平安财险东营公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。金成清向一审诉请：因交通事故造成其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费辅助器具费、交通费、精神损害赔偿金共计253762.23元，由被告平安财险东营公司在交强险限额内先行赔付，不足部分由其他被告按责任比例赔偿。一审经审理认定，原告金成清与被告杨成同在宁强县燕子砭镇一处建筑工地砌墙，原告与工友党维强、金成宝经常搭乘被告杨成的陕FXXXXX号汽车。2018年6月16日9时许，杨成驾驶陕FXXXXX号小型普通客车（载党维强、金成宝、金成清）由宁强县燕子砭镇向宁强县城方向行驶，行至宁阳公路23KM＋500M处时，与相对方向被告沈进京驾驶的鲁EXXXXX、鲁EXXXX挂号重型半挂牵引车会车时发生碰撞，造成原告和党维强、金成宝、杨成受伤，两车受损的道路交通事故。原告被送往汉中市中心医院住院治疗，经检查，伤情为：1、左髋关节脱位并髋臼粉碎性骨折；2、左股骨头骨折；3、左股骨颈内前缘骨折；4、左髋关节积液；5、胸部损伤（右侧第一肋骨骨折、双肺挫伤）；6、耳廓皮肤软组织裂伤。原告于2018年7月23日出院，住院38天，支付医疗费44333.33元（含门诊、复查费用），手术期间支付全骨盆3D模型费3200元，支付交通费920元。2018年6月29日宁强县公安局交通管理大队作出事故责任认定书，认定被告杨成负本次交通事故的主要责任，被告沈进京负次要责任，原告无责任。2018年9月30日，原告经汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：原告的伤残等级为十级，护理期为165天、营养期为80天，二次手术费评估为6000元，二次手术住院天数评估为25天。原告支付鉴定费2280元。被告东营公司分别于2017年5月28日、6月8日，在被告平安财险东营公司为肇事车辆投有交强险和商业险（三者商业险限额为100万元），本次事故发生在保险期内。一审另查明党维强、金成宝的损失已另案处理，被告平安财险东营公司赔偿党维强、金成宝共计25292.70元，其中交强险项下22400元（医疗费项下5000元）。被告杨成已垫付原告医疗费17000元。原告居住在宁强县XX镇XX村XX组，且主要收入来源于建筑工地务工。对原告的医疗费票据4张，共计金额247元因未提供相应的检查报告单，不予采信。司法鉴定意见书关于误工费的鉴定，因明显超过法律规定的期限，对该项鉴定不予采信。原告提供的陕西省宁强县建筑工程公司的工作证明、工资表，其真实性存疑，不予采信。原告提供的金丽身份证复印件、证明、营业执照、工资表、工作证明，其真实性存疑，不予采信。一审认为，本案中原告的损失应先由被告平安财险东营公司在交强险责任限额范围内赔偿，对不足部分由交通事故责任人按其事故责任比例承担侵权赔偿责任，再由被告平安财险东营公司根据商业保险合同承担保险责任。本案事故中，被告杨成是主要责任，被告沈进京是次要责任，原告及党维强、金成宝无责任，应由被告杨成承担70%的赔偿责任，被告沈进京是被告东营公司驾驶员，其驾驶车辆系执行工作任务，因此应由被告东营公司承担30%的赔偿责任，其赔偿款由被告平安财险东营公司在商业保险合同保险责任限额范围内赔偿给原告。考虑到原告无偿乘坐被告杨成的车辆，属好意同乘，应适当减轻被告杨成的赔偿责任，因此被告杨成承担60%的赔偿责任。原告要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对于原告主张的辅助器具费因无医疗机构的相关意见，不予支持。原告主张的护理用品费，于法无据，亦不予支持。被告平安财险东营公司申请对原告的伤残等级重新鉴定，经审查，被告未提出证据证明存在应当重新鉴定的的法定情形，对重新鉴定申请不予准许。原告的各项损失计算为：1、原告的手术期间全骨盆3D模型费3200元及二次手术费6000元应计入医疗费总额，原告的医疗费合计为53533.33元；2、原告无固定收入，其误工费按已公布的2017年陕西省私营企业单位分行业就业人员平均工资建筑业37356元／年计算，每天计算为102元，计算至定残前一天计106天，误工费合计10812元；3、护理费结合本案案情，每天按60元计算，165天护理费合计9900元；4、住院伙食补助费，原告要求按38天计算，未超出合理天数，本院予以确认，每天按30元计算，合计1140元；5、营养费每天按20元计算，合计1600元；6、因原告的居住地在汉源街道办属城镇区划范围内，且原告长期在建筑工地务工，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算，计为66638元；7、鉴定费2280元；8、交通费920元；9、结合原告的伤残等级，精神损害赔偿金计算为1000元。一审遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告金成清的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金合计145543.33元，由被告中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司赔偿109652.00元（其中交强险项下94270元、商业险项下15382.00元）。由被告杨成赔偿30764.00元，已垫付原告医疗费17000元，还应赔偿13764元；二、原告金成清的鉴定费2280元由被告杨成赔偿1596元，被告东营德昌元物流有限公司赔偿684元。限判决生效后30日内履行完毕。三、驳回原告金成清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告杨成负担630元，被告东营德昌元物流有限公司负担270元。上诉人金成清不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决书，依法予以改判。事实与理由：一、上诉人乘坐被上诉人的车是支付了车费的，并非无偿搭乘。一审认定“好意同乘”，没有事实依据。判决由上诉人自己承担l0%的损失5127元，实属错误。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人在一审提交的汉中汉航法医司法鉴定所【2018】法临鉴字第1401号《法医学司法鉴定意见书》和上诉人在陕西省宁强县建筑工程公司于2017-2018年上班期间的工资表，证明上诉人的误工期限为330天，上班期间的平均工资是270元／天。但一审采信了《法医学司法鉴定意见书》，却又不依据鉴定的330天的误工期限计算误工费，导致上诉人的误工费少判78288元。三、根据上述司法解释第二十一条规定，上诉人在一审时提交的鉴定意见书和护理人员的工资表，证明上诉人的护理期限为165天，护理人的工资是180元／天。但一审却认定护理费的标准为60元／天，导致上诉人的护理费少判19800元。四、上诉人在出院后遵照医嘱对伤情恢复情况检查，支出费用247元，购买了助行器，支出费用199元。一审时提交了合法的票据，依法应当保护，但一审没有支持，明显不当。综上，一审判决有失公平，请求二审依法予以改判。被上诉人平安财险东营公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。误工期计算106天符合法律规定，上诉人并不能提供证据证明其受伤前的工资收入，判决的误工费标准是适当的。一审按60元计算护理费也是符合当地现状的。被上诉人东营公司、沈进京、杨成均未答辩。二审中，上诉人金成清提交党维强、金成宝调查笔录二份及马文学证明一份，用以证明上诉人乘坐杨成的车不是免费的，每次都是支付了车费的。平安财险东营公司质证称：对真实性无异议，但保险公司最多承担30%的责任是确定的。上诉人还提交一份护理合同，平安财险东营公司质证称：对真实性不认可。经审理查明，对一审判决认定的案件基本事实，本院依法予以确认。另查明，上诉人金成清伤情经汉中汉航法医司法鉴定所鉴定意见为：“被鉴定人金成清左髋关节脱位并髋臼粉碎性骨折，左股骨头骨折，左股骨颈内前缘骨折，左髋关节积液，胸部损伤（右侧第1肋骨折，双肺挫伤、渗出，双侧胸腔少许积液）和耳廓皮肤软组织裂伤，按照《人身损误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T 1193-2014.5.2.1．b）“耳廓撕裂创、耳廓切割伤：误工15-30日，护理7-15日，营养7-15日”、“肋骨骨折一处骨折：误工30-45日，护理7-15日，营养15-30日”、“肺挫伤：误工30-90日，护理15-20日，营养1 5日”、“骨盆骨折，不稳定型骨折：误工12 0-180日，护理60-90日，营养60-90日”、“股股颈骨折，非手术治疗：误工240-365日，护理120-180日，营养30-90日”、“髋关节脱位手术治疗：误工90-180，护理30-90日，营养60-90日”及附录A．4“多处损伤，一般以误工期、护理期、营养期较长的损伤为主之规定，结合被鉴定人金成清年龄较大，且为多发损伤的客观情况，分析认为恢复时间较长，采用中上限为宜，故其误工期评定为330日，护理期评定为165日，营养期评定为80日”。本院认为，关于上诉人金成清上诉提出一审对其误工期认定存在错误问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。该司法解释将受害人误工时间分为非持续误工和因伤致残持续误工。对于受害人因伤致残持续误工的，解释规定“可以计算至定残日前一天”，但未对“定残日”作出明确定义，受害人究竟应该在什么时间段向司法鉴定机构申请伤残鉴定较为合适？是住院治疗结束时还是伤情痊愈或者完全康复时？如受害人在伤情痊愈后故意拖延较长时间才申请伤残鉴定，又如何确定“定残日”？故不能简单认为“定残日”就是司法鉴定机构作出伤残鉴定结论之日。另外，残疾赔偿金和误工费二者的性质应是不完全相同的，残疾赔偿金应是对受害人因受伤定残后劳动能力减损而产生的收入损失的补偿；而误工费应是对受害人因治疗及康复而产生误工导致收入减少的补偿，其特点为完全无法工作而产生的收入损失，是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需治疗而无法劳动造成的损失，二者在赔偿内容上应是不同的。因此，不能用残疾赔偿金来完全替代定残后的误工损失，对于定残后的受害人有证据证明其确有误工减少损失的，应该予以支持。本案中，上诉人金成清向一审提交了其受伤后住院病历、诊断证明、汉中汉航法医司法鉴定所鉴定意见书等证据，证明其在事故中造成多个部位受伤，恢复期较长，误工期综合评定为330日；其受伤前一直在建筑工地务工，即使在经过伤残鉴定之后，还需要进行二次手术，直到身体完全康复之前不能继续从事原来的工作，明显存在误工损失。汉中汉航法医司法鉴定所依据相关规定，根据金成清多处受伤实际情况，进行全面、详细分析后，对其误工期综合评定为330天，该鉴定意见客观公正，没有相关证据否定该鉴定结论，故应当依法予以采信。一审对此节认识及采信证据存在不当，本院予以纠正。关于上诉人主张的误工费计算标准问题。经查，上诉人向一审提供的工作证明及工资证明等真实性均存疑，一审不予采信，并按照陕西省私营企业单位建筑业就业人员平均工资每天102元，确定其误工费标准，符合本案实际情况，较为合理，应予维持。上诉人对于此节的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的护理费计算标准问题。一审对上诉人提供的护理工相关证据的真实性存疑而不予采信，并无不当；但一审确定护理费每天60元相对较低，根据本案发生地生活消费实际情况，本院酌情确定护理费按照每天100元计算，较为适当。关于上诉人提出一审没有支持其主张的247元检查费、199元助行器费用存在错误问题。经查，因上诉人没有提供相应检查报告单及医疗机构相关证明等，一审不予采信，并无不当。关于上诉人提出其不应承担10%事故责任问题。本案系机动车交通事故引发案件，公安交警部门对本案事故认定上诉人无责任，并没有相关证据否定该事故责任认定，则应该完全采信该责任认定，而不能部分采信。一审认为上诉人应承担10%的事故责任，没有确切事实依据，存在错误。上诉人此节上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，上诉人金成清的部分上诉理由及部分诉请成立，本院依法予以支持。则金成清的误工损失应为330天X102元=33660元，护理费应为165天X100元=16500元，其损失共计应为174991.33元。鉴于被上诉人平安财险东营公司已在肇事车投保的交强险内赔偿党维强、金成宝22400元（含医疗费5000元），则该公司在交强险内应赔偿金成清97600元（含医疗费5000元、精神损害抚慰金1000元）、在“三者商业险”限额内应赔偿金成清23217.40元【（174991.33元-97600元）X30%】。金成清的其余损失54173.93元，由杨成赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初374号民事判决第二项；二、撤销陕西省宁强县人民法院（2019）陕0726民初374号民事判决第一、三项；三、上诉人金成清因本案交通事故造成的各项损失：医疗费53533.33元、误工费33660元、护理费16500元、住院伙食补助费1140元、营养费1600元、残疾赔偿金66638元、交通费920元、精神损害抚慰金1000元，合计174991.33元；由中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司在 “交强险”限额内赔偿97600元（含医疗费5000元、精神损害抚慰金1000元）、在“三者商业险”限额内赔偿23217.40元，共计赔偿120817.40元；由杨成赔偿54173.93元，扣除已付17000元，再赔偿37173.93元。四、驳回金成清的其他诉讼请求。上诉案件受理费1800元，由上诉人金成清承担1200元，被上诉人杨成承担420元，被上诉人东营德昌元物流有限公司承担180元。本判决为终审判决。审  判  长  陈  平审  判  员  张  杪审  判  员  王永吉 二O一九年十月十八日 法 官 助理  李俊霞书  记  员  林卓青