辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2094号上诉人（原审被告）：刘忠奎，男，1958年5月15日出生，汉族，农民，现住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：李德新，葫芦岛市龙港区实鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李素芬，女，1972年4月23日出生，汉族，农民，现住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：高卫，男，葫芦岛市连山区化工街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘成仁，男，1973年3月23日出生，汉族，农民，现住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：张传波，男，1977年9月8日出生，汉族，无业，现住葫芦岛市龙港区上诉人刘忠奎因与被上诉人李素芬、刘成仁财产损害赔偿纠纷一案，不服葫芦岛市南票区人民法院（2018）辽1404民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘忠奎的委托诉讼代理人李德新、被上诉人李素芬及其委托诉讼代理人高卫、被上诉人刘成仁及其委托诉讼代理人张传波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠奎上诉请求：判令撤销南票区人民法院（2018)辽1404民初629号民事判决书，改判或发回重审驳回原审原告诉讼请求，或判原审被告刘成仁承担赔偿责任；判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院基本事实认定错误。1、案涉果树苗是以出售果树苗子的成活棵数为收益，并非是以影响果树成果率的多少为收益。如果是原审被告刘成仁喷洒除草剂发生漂移的原因，也是只能造成案涉果树苗部分树叶的干黄，并没有影响到树苗的根茎。随着时间的成长，干黄的老树叶脱落，又长出新树叶，没有影响案涉果树苗成活率。原审原告出售案涉果树苗的棵数没有减少的事实足以证明，原审原告的经济收益没有受到损失，即没有损害事实与违法行为的因果关系，是不能构成承担一般民事责任的。原审的《司法鉴定意见书》鉴定的时机和鉴定的依据明显不足，原审以此《司法鉴定意见书》认定损害事实存在，是错误的，应以案涉果树苗已死亡的棵数定损。原审原告见上诉人在对《司法鉴定意见书》庭审质证时要求重新鉴定，马上回去将案涉果树苗擅自出售，案件没有出一审判决结果就已消灭了物证。上诉人要求重新鉴定是符合规定的，原审法院不予重新鉴定助长了原审原告的恶意虚假诉讼。2、原审被告刘成仁喷洒除草剂的机器是按着上诉人家的玉米苗的高度调整后，将稀释的除草剂喷洒到玉米苗的根部土地上的。案涉果树苗的高度大于玉米苗高度二倍，在玉米苗根部直线筘鍋喷洒（并非是雾状喷洒），是不可能造成案涉果树苗大片受葯的。如有可能，也只能是与玉米苗相邻近的案涉果树苗的根部受药。如按《司法鉴定意见书》中的受损面积和株数，说明原审被告刘成仁喷洒除草剂的方式是漫天雾状方式喷洒，那么草本植物玉米苗也应同样的被除草剂杀死，玉米苗叶子的遮挡是起不到除草的效果的。这样说明原审被告刘成仁是故意损害农作物的犯罪行为。事实上草本的玉米苗没有受损反而很远的木本植物案涉果树苗受损，说明案涉果树苗受损是其他原因造成。随风漂移导致，更是不可能的。原审被告刘成仁多年承揽打葯工作，知道雨天或刮风天气是不能给农作物打葯的，打完了也是无效果的。因此打药那天是无风天气，不存在大面积漂移。玉米为什么没有受损，即使漂移也是在玉米叶下漂移，不可能漂移过玉米叶子的上面，《司法鉴定意见书》认为喷洒除草剂发生漂移存在因果关系无事实依据。二、原审被告刘成仁利用自己的拖拉机喷药设备、除草剂、技术、和工作时间独立完成打药的工作，交付不长草的工作成果。其工作上诉人不提供设备、限定工作时间、与原审被告刘成仁不存在支配、控制和从属关系。上诉人与原审被告刘成仁是承揽合同关系，不是雇佣关系。原审认定是雇佣关系是错误的，上诉人不知道原审被告刘成仁喷药工作的具体时间，打没打都不十分清楚，不存在有指示的过失，不应承担赔偿责任。上述，上诉人是一个老实的农民，家庭贫困，靠几亩地维持生计，这几亩地几年也不能收入5万余元。判决一出简直是晴天霹雳，无形中债台高柱。上诉人只有渴望法律的公正，才能抚慰不平静的心，故诉请贵院依法判令。李素芬辩称，1，原审认定事实正确，适用法律得当。2、关于上诉人提出的涉案树苗一项应以成活颗树为收益，并非以影响果树成果率多少为收益，并且表示喷洒除草剂没有影响果树苗成活率，答辩人认为在本案中果树苗的叶子枯黄受损，是导致该果树苗正常的发育，存在着经济收益受损。3、上诉人提出答辩人将树苗擅自出售，消灭了物证，是不尊重客观事实的说法。一审法院判决为2019年6月10日，答辩人起诉的时间为2018年6月28日，时隔近1年，果树苗不能过冬，只能起走存在窖中。若是按照上诉人提出继续保留物证，该损失无法保证。4、该司法鉴定意见是经过中级人民法院委托，经过双方同意选取的，并非是单方委托。5、刘成仁喷洒农药是雾状形态，会漂移到树体叶片上。6、刘成仁与上诉人系雇佣关系该事实在一审过程中，已经达成一致意见，是不需要争论的。刘成仁辩称，一、一审法院认定事实清楚。刘忠奎让刘成仁为其个人玉米地打除草剂，刘成仁受刘忠奎夫妇现场指挥。李素芬家树苗受损事实是因两家耕地相邻，因南票当日4-5级风使农药飘散造成李素芬相邻一侧部分树苗叶发黄受损，一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。刘成仁与刘忠奎为个人劳务关系而非承揽合同关系。刘成仁提供劳动力，刘忠奎支配劳动力，刘成仁工作中没有独立性，完全受刘忠奎安排和指挥，不符合承揽合同特征。依照《侵权责任法》第35条，由刘忠奎接受劳务一方承担侵权责任。三、刘成仁在提供劳务中没有侵权事实，无须赔偿。本案为一般侵权责任，刘成仁受刘忠奎支配和监督，李素芳家树苗损失与刘成仁的行为、结果之间不具有因果关系，刘成仁的行为不符合侵权构成要件，无侵权事实，没有赔偿义务。李素芬向一审法院起诉请求：要求二被告连带赔偿118176.30元等。一审法院认定事实：原告李素芬与被告刘忠奎案涉承包地块相邻；2018年6月18日被告刘忠奎雇佣刘成仁为自家种植玉米作物喷洒之除草剂发生漂移以致原告种植果树苗部分药害受损。同年10月25日佳木斯新诚达科技服务有限公司就此出具《司法鉴定意见书》，主要内容为李素芬栽植果树苗木为李子、毛桃树果，树苗木受损害与毗邻种植玉米地块喷洒除草剂发生漂移存在因果关系、其参与度为35%，树苗损失价格毛桃9626.40株即7681.87元、李子37818株即25016.61元、合计32698.48元。现原告诉至一审法院，要求赔偿等。上述事实，有当事人当庭陈述、土台子村民委员会《证明》、佳新科(2018)农委字第26号《司法鉴定意见书》、现场照片等载卷佐证，已经一审法院审查及当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，民事主体依法享有物权，财产权利受法律平等保护；个人间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害，由接受劳务方承担侵权责任。因双方就地块相邻、喷洒农药、二被告雇佣关系等事实均无异议，故一审法院予以确认。现因原告所举证据已可优势佐证其树苗药害受损与被告施药行为存在因果关系，故其提出赔偿的诉求一审法院予以支持。因被告刘成仁受雇刘忠奎从事喷药作业，故原告提出其承担连带责任的主张一审法院不予支持。原告主张的与案外人合同违约等其他损失，因缺乏客观性，被告又未能认可，故一审法院亦不予支持。关于佳新科(2018)农委字第26号《司法鉴定意见书》的效力，虽被告当庭质疑，但因该鉴定非单方自行委托，另其未能举证证明资格、程序、结论等存在法定瑕疵，故一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告刘忠奎赔偿原告李素芬果树苗损失即毛桃7681.87元、李子25016.61元，合计32698.48元；二、驳回原告李素芬其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日始三日内履行完毕。鉴定费22000元，由被告刘忠奎负担。案件受理费1100元，由被告刘忠奎负担。二审查明，本案《司法鉴定意见书》对被鉴定果树经济损失的意见为，毛桃树苗价格：9626.4株×35%×2.28元=7681.87元，李子树苗价格：37818株×35%×1.89元=25016.61元。两项合计为人民币32698.48元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《司法鉴定意见书》认定案涉果树苗与喷洒除草剂存在因果关系，其参与度为35%，并基于此分别计算出毛桃和李子两类树苗的损失数额，此种侵权损失的认定方式符合本案的客观实际情况，并不存在刘忠奎上诉提出的成活棵数抑或成果率的问题。此外，该司法鉴定意见系诉讼中经人民法院委托所作，程序合法适当，不符合重新鉴定的情形，一审判决依据该司法鉴定意见确认因果关系及树苗的经济损失并无不当。对于刘忠奎与刘成仁之间的法律关系问题，刘忠奎一审庭审中自认与刘成仁属雇佣关系，二审期间虽反言称属承揽合同关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，其并未提交足以推翻此前自认的相反证据。综上，刘忠奎的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人刘忠奎负担。本判决为终审判决。审判长  赵明航审判员  李春学审判员  朱 丹二〇一九年十月三十一日法官助理赵欣书记员邢鹰本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。