辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3949号上诉人（原审被告）：胡长顺，男，1973年10月31日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：刘钢，辽宁荣略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯志勇，男，1973年10月18日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：蒋运宏，辽宁海清律师事务所律师。原审被告：董玉秋，女，1972年7月21日出生，汉族。住所地：海城市。上诉人胡长顺因与被上诉人冯志勇及原审被告董玉秋合伙协议纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初7019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡长顺上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决已查明了上诉人对被上诉人起到的是指导作用，是被上诉人筹措建厂并租赁案外人的厂房进行经营，上诉人系指导被上诉人购买设备和进行其他厂房设施管理工作、指导被上诉人与案外人签订工厂租赁协议。上诉人并无决定权，没有合伙人的权利，双方不是合伙关系。但一审判决在本院认为中又作出相反的陈述，将“指导”过渡为“主导”，这一字之差就将上诉人的法律地位做了实质性的改变。2.一审法院查明的事实并不能说明上诉人与被上诉人是合伙关系，上诉人仅是企业管理者的角色，一审判决对合伙事实均未查明却将经审理查明的“管理人”认定为“合伙人”，彻底完成了上诉人身份属性的改变。二、一审判决采信证据不实。一审采信的被上诉人提交的证据不能证明上诉人是合伙人：1.没有证据证明上诉人在筹措建厂、购买设备和进行其他厂房设施管理工作中起“主导”作用；2.与案外人曲秀坤、魏克签订的工厂租赁协议中没有上诉人的签字；3.货单除能证明上诉人有经手货物的行为以外，不能证明上诉人是以管理人的身份还是以合伙人的身份完成的行为；4.其他证据更是不能证明上诉人为合伙人。三、一审判决适用法律错误。《民法通则》第三十条、第三十一条的规定要求自然人合伙必须订立书面合伙协议，而本案的证据并不能证明上诉人与被上诉人之间有合伙协议，更不能证明上诉人与被上诉人之间有合伙行为。冯志勇辩称，服从一审判决。董玉秋提交书面答辩意见称，董玉秋与上诉人在2014—2015年期间负债累累，二人均没有和冯志勇合伙，胡长顺就是干活挣点零花钱。同意胡长顺上诉理由。冯志勇向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告立即给付欠款168000元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告胡长顺与被告董玉秋系夫妻关系，原告系个体经营户。2014年原告冯志勇筹措创建破碎机厂，由于没有经营经验后找到长期经营破碎机厂的被告胡长顺，被告胡长顺遂指导原告冯志勇购买设备以及进行其他厂房设施管理工作。2014年5月2日，在被告胡长顺的指导下原告冯志勇与案外人曲秀坤等二人签订工厂租赁协议一份，原告冯志勇租赁二人厂房进行破碎机厂经营。在原告经营期间被告胡长顺以管理人的名义对该厂人员进行管理，管理内容包括人员管理以及货物买卖、货款催收。被告董玉秋在破碎机厂经营过程中负责人员的考勤签到工作。另查，被告胡长顺在售卖破碎厂货物以及接受货款时系以自己的名义经办，后将部分货款返给原告冯志勇。经营期间由于破碎机厂运力需要，购买大货车一辆，该辆货车系以被告胡长顺的名义进行挂靠。2015年6月8日，因破碎机厂经营不善，被告胡长顺与原告冯志勇将破碎机厂转让给案外人胡勇经营，在签订转让协议时原告冯志勇与被告胡长顺均作为转让人在转让协议上签字。再查，在原告与被告一同转让破碎机厂后，二被告均以认可的形式对于破碎机厂的损失数额进行了确认，即损失数额为445900元除去厂房转让所得11万，剩余金额为335900元，原告虽提供经营明细一张，但无法认定具体数额，该335900元均由原告冯志勇垫付，被告胡长顺未承担。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，根据案件事实本案的争议焦点为：一、原告与被告胡长顺、董玉秋之间是否存在个人合伙法律关系；二、原告冯志勇与被告胡长顺、董玉秋在经营破碎机厂期间产生的损失如何确定以及损失数额如何分配。就原告与被告胡长顺、董玉秋之间是否存在个人合伙法律关系一节，该院认为因原告冯志勇为实际出资，二被告均未出资，在破碎机厂的经营活动中如要确认原告与被告胡长顺、董玉秋之间是否存在个人合伙法律关系，应综合分析被告胡长顺与被告董玉秋在破碎机厂经营过程二被告所起到的作用以及是否与出资人原告冯志勇处于同等地位。就破碎机厂的经营，被告胡长顺所进行的相关工作可以总结为以下几方面：1、在前期投资创建破碎机厂时，原告冯志勇虽系出资创建，但具体筹措以及设备购买均为以被告胡长顺为主导，被告胡长顺虽未出资但因其有相关建厂经验，其行为系以自身经验技术投资参与双方合伙。2、被告胡长顺在破碎机厂的经营过程中负责了该厂人员的日常工作安排以及工资的核发，被告董玉秋即被告胡长顺之妻负责破碎机厂工作人员的考勤管理。3、从破碎机厂的账目上可以看出被告胡长顺与原告冯志勇一同负责了破碎机厂日常账目的记录。本案被告胡长顺在破碎机厂的实际地位表现为以下事实：1、在建厂后的对外货物买卖过程中，出售货物时被告胡长顺与原告冯志勇均为以自己的名义进行交易；2、经多段证人证言可以证实被告胡长顺在对内的破碎机厂管理过程中系以“管理人”、“老板”的身份参与破碎机厂的日常经营管理。3、在办理破碎机厂所用大货车的挂靠手续时，该车辆的挂靠手续是以胡长顺为挂靠方签订的，该车辆实际用于破碎机厂的经营。4、在破碎机厂转让的过程，原告冯志勇与被告胡长顺一同为甲方即转让方签订了转让协议。根据以上案件事实，被告胡长顺从破碎机厂最初的进场筹措直至最后无法维持经营被转让，被告胡长顺均存在深度的自发性管理行为；被告胡长顺对破碎机厂的人员考勤、人员管理、日常账目等各方面均存在以合伙人的身份参与全面管理的行为；类比原告冯志勇的经营者身份，被告胡长顺对破碎机厂对内管理与对外出售货物均系以合伙人的名义单独进行，尤其是在破碎机厂转让签订转让协议的过程中原告冯志勇与被告胡长顺地位等同。由以上角度可知被告胡长顺参与破碎机厂管理的行为具有全面性即从筹措建厂、人事、账目等全部经营行为进行管理；具有自发性即该种管理行为系自发的非是按别人的指令进行，不存在需要负责的上一级管理人员对其进行指示、干预、监管，自己自行负责。可以认定被告胡长顺虽然未实际出资，但是其系以自身经验技术以及劳动出资，而原告冯志勇系以钱款出资，二人之间的个人合伙关系成立。被告胡长顺未取得合伙分红的原因系因创建破碎机厂以及其后的经营行为中该厂一直亏损未能盈利，直至被原告冯志勇与被告胡长顺转让。故，对于原告要求被告胡长顺共同承担合伙期间损失的诉讼请求因二人之间的个人合伙法律关系成立，该院予以支持。对于原告要求被告董玉秋共同承担合伙损失的诉讼请求，该院认为被告董玉秋虽进行了人员考勤签到管理，但是从已有证据不能证明被告董玉秋存在其他参与经营的行为，仅从其进行考勤管理这一事实不能认定董玉秋系合伙人身份。故对于原告要求被告董玉秋共同承担合伙损失的诉讼请求，该院不予支持。关于原告冯志勇与被告胡长顺在经营破碎机厂期间产生的损失如何确定以及损失数额如何分配一节，该院认为在原告与被告胡长顺以及其妻子董玉秋的多段录音中，二被告均以认可的形式对于破碎机厂的损失数额进行了确认，即损失数额为445900元除去厂房转让所得11万，剩余金额为335900元。对于该损失数额虽无其他客观证据进行证明，但是由二被告的多次确认，可以认定。本案原告冯志勇与被告胡长顺个人合伙法律关系成立，但是对于亏损部分如何分担未有明确约定，故该院酌定原告冯志勇与被告胡长顺各自承担50%即167950元。故，被告胡长顺应偿付原告冯志勇个人合伙期间欠款167950元。对于原告冯志勇要求被告给付欠款利息一节，该院认为就破碎机厂经营活动中双方未取得盈利，导致合伙不能继续，不能认定被告胡长顺就事实存在过错。原告主张欠款利息的要求无法律依据，该院不予支持。一审法院据此判决：一、被告胡长顺于本判决生效后10日内给付原告冯志勇欠款167950元；二、驳回原告冯志勇要求被告董玉秋承担连带责任的诉讼请求。案件受理费3660元，由被告胡长顺承担。此款原告已垫付，被告胡长顺在履行上述给付义务时应加付案件受理费3660元给原告冯志勇。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，上诉人提交证人书面证言一份，因证人未出庭，且该证据亦不属于法律规定的二审期间新证据，故本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决认定上诉人与被上诉人存在合伙关系并判决上诉人给付被上诉人欠款167950元是否正确。关于本案的争议焦点。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，对于冯志勇与胡长顺之间是否存在合伙关系以及双方应承担的亏损金额，冯志勇在一审审理期间提交了其与胡长顺、董玉秋之间的多份录音证据、多名证人证言以及胡长顺、冯志勇共同作为甲方与案外人胡勇签订的《西四破碎机厂转让协议》等证据予以证明，虽然双方之间的合伙关系没有订立书面合伙协议，但冯志勇提交的上述证据能够相互印证，已达到了民事案件证据高度盖然性的证明标准，足以证明二人之间存在合伙关系的事实，一审法院综合本案证据、双方当事人当庭陈述以及查明的事实，认定双方合伙关系成立并确认了上诉人胡长顺应承担的损失金额正确，本院予以维持。一审判决对于确认双方之间存在事实合伙关系以及胡长顺应承担的损失数额的论述详尽充分，本院不再赘述。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由胡长顺负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇一九年十月三十一日书记员  隋冰鑫