新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）新42刑终141号抗诉机关额敏县人民检察院。原审被告人刘静，男，1972年10月2日出生，汉族，初中文化程度，系额敏县糖厂下岗工人，户籍地新疆维吾尔自治区额敏县，住额敏县。2017年9月9日因涉嫌犯故意杀人罪（未遂）、非法侵入住宅罪，被额敏县公安局刑事拘留，2017年9月22日被额敏县人民检察院批准逮捕。现羁押于额敏县看守所。额敏县人民法院审理额敏县人民检察院指控被告人刘静犯故意杀人罪（未遂）、非法侵入住宅罪一案，于2018年12月24日作出（2018）新4221刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人刘静未提出上诉，额敏县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭支持抗诉。原审被告人刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，1.被告人刘静与被害人刘某1长期存在感情纠纷，为此双方均离婚。为躲避刘静纠缠，刘某1于2017年春节后离开额敏县到外地打工。为寻找刘某1，刘静经常到刘某1父母、大姐、小姐、前夫等人住宅附近蹲守。2017年9月6日，刘某1因其父手术返回额敏县，暂住额敏县大姐家。2017年9月7日22时许，被告人刘静在刘某2住宅门口探听到刘某1回来后，蹲守门口伺机进入，期间到楼下车内拿了一把榔头（别在后腰T恤内）、香烟、食物和水。等待期间，刘静脱下外套（外套内装有三卷细铁丝、一把手电筒）挂在楼道。8日凌晨3时许，刘静故意拉断刘某1所在住宅电源，趁刘某1开门查看原因之际，未着外套强行闯入，控制刘某1和金某1的两部手机，限制二人人身自由。期间，金某1秘密用第三部手机给其母亲发信息，告知刘静来家里，速来解救她们。凌晨5时许，刘某1家人与公安干警及时赶到家中将其解救。后民警从刘静身上搜出榔头、铁丝、手电筒等工具。2.2016年11月20日下午18时许，被告人刘静驾车将被害人刘某1带至巴里坤县某处山边，预谋与刘某1一起服毒自杀，刘静用手机给其前妻孙某打电话称，今天要将聪聪（刘某1小名）宰了，并向孙某安排了家中事宜，给朋友打电话称，两人不想活了，安排收欠款事宜。挂断电话后将自己和刘某1的手机扔掉，拿出事先准备好的粉状农药兑水后让刘某1喝下，刘某1喝下半瓶后，刘静喝下剩余农药自杀。农药毒性发作，刘静驾车返回不支后，由刘某1驾车到达公路，经路人及时搭救，刘某1和刘静经抢救均脱离危险。刘某1及某称喝药之前，刘静经常纠缠刘某1，一次带到阿克苏水库要点燃油箱等威胁刘某1，经劝说放弃。一次强行将刘某1带至昌吉，后刘某1伺机逃脱返回额敏县。上述事实，有经过庭审质证的以下证据证实：一、书证。1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证。证实：刘静涉嫌非法侵入住宅一案已受理并立案。对被告人采取强制措施情况。2.常住人口登记卡。证实：被告人刘静身份信息。3.接受证据材料清单（手机记录截图照片）。证实:金某1、刘某2手机记录照片及截图证实刘静进入刘某1住宅后，金某1与其母亲的信息对话。刘某2的手机截图证实木槿告诉她刘某1有危险。刘静手机截屏证实其姐刘婷及刘敏劝其好好生活的截图。4.调取证据通知书。证实：刘静、刘某1在巴里坤人民医院病历及转诊志愿书、刘某1医院住院凭证。证实两人喝药后在医院抢救及住院情况。5.搜查证、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、发还清单、随案移送清单。证实：扣押刘静携带的榔头、铁丝、小刀等物品，车内有被害人照片等。二、被害人陈述。刘某1询问笔录证实：2017年9月8日凌晨3点左右，家里突然没电了，我和外甥女金某1以为家里电用完了，就拿上电卡准备到楼道的电表箱充电，刚把门打开，我就看见刘静在门口，他一把把门拉开就闯进了我们家里。进来后他就把门反锁，把我和我外甥女金某1的手机收了，坐在门口的椅子上不让我们出去。他说：“我终于等到你了，这一年多我一直在找你，今天我要把你弄死，我也不想活了。”并对我外甥女说：“你今天倒霉，今天谁和刘某1在一起我就都杀了。”我外甥女劝他不要冲动，他对我外甥女说：“你自己选，是你先死还是你小姨先死，还是我把你先绑起来？”，期间他不停地抽烟，特别激动，一直反反复复说这些杀我们的话，说等到5点就动手，他身后还别了一把锤子，装在一个橘黄色的塑料袋里。到凌晨4点多，我外甥女用另一个手机给他妈妈发信息。后她妈妈等赶到并报案解救了我们。我跟刘静是邻居后是情人，我不愿意时他就要杀我，先后三次带走我，威胁我，要杀我。第一次是2016年春天，他强行把我拉到阿克苏水库附近，说这个地方不错，我们就在这里一块死吧，并拿出刀子，说要先拿刀子捅死，然后把油箱点燃，后被我说动，开车回县城了。有时跟踪我。第二次2016年春天我在额敏电信局旁边，在路上走着，被刘静抓住推到车上，把我拉到昌吉，我趁他下车取钱时跑了，包了一辆车回来了，司机叫雷某。第三次2016年11月份左右，我当时在塔城市开的美容店，他到店里找我，把我的店员赶走后将我拉到车上，车是白色别克轿车，上车后他说这次把我弄死在四川或疆内，后来把我拉到哈密，一路上劝他，后来他缓过来，同意各自回来过日子。后拿回两包东西，是报纸包的，我也没有在意，返回时在巴里坤他有思想极端要杀了我，开到一个山边停下了，他给他媳妇打了一个电话说“我要把聪聪宰了”，“聪聪”是我的小名。后拿出一包“敌百虫”农药，是粉状的，兑到矿泉水里逼我喝了半瓶子，喝完我开始呕吐、心慌，逼我喝农药之前他还给另外一个人打了一个电话，也说要把我杀了之类的话，还说让他把自家的地下室的石头拿走，然后他就把我们两个人的手机都扔了。过了4个小时，那时我就瘫了，我看到他在有药的矿泉水瓶内加了药粉喝了，喝过他也开始药物发作。他上吐下泻后开车往回走，他开不动车了，我就开始开，路上拦一名哈族把我们送进医院。后家人刘静三姐及三姐夫，我三个姐姐和哥哥也到了，来了后转到乌市二医院。我住了十几天回到额敏，之后我没有见过他，一直躲着他，不愿意见他，但他一直在找我。我在巴黎都市楼上发现刘静来此蹲守，他姐姐和媳妇给我姐姐打电话让我转个地方。2017年春节后我离开额敏县了，这次父亲做手术，我9月6日回来的。在塔城开美容店时，刘静好像付过一些装修的材料钱。美容店共投入十二、三万，我二姐两万，我三姐两万，我同学给我借了一万，我自己的五万，剩下的几万块钱是刘静的。我每次都用亲情感化他放弃和我在一起的想法。近几年没有产生过轻生的念头，也不可能有，我女儿小，我父母都在。三、证人证言。1.金某1询问笔录证实：2017年9月8日凌晨2点左右，我和我小姨刘某1在家里聊天，突然家里停电了，我们以为电表没电了，就拿上电卡出门到楼道充电，刚一开门就看到刘静在门口站着，我小姨准备把门关上，但被刘静一把拉开了，进来后就把门反锁了，手机也没收了。我偷偷地用另一个手机给我妈发信息说：静静来了，快来。刘静时不时说一句要弄死我小姨之类的话。到4点半的时候，他看了一下手机时间对我说，还有半个小时，我就把你绑起来，把你小姨带走，等走了20分钟以后，我会打电话让人救你，你要是反抗我就捅死你，并一直强调5点要带我小姨走，腰上别着什么东西会发出抨击的声音。4点50分，我妈、我爸、我三姨和三姨夫来了。刘静在我家就感觉他不对劲，有点变态，一会笑一会又威胁我们。我小姨是2017年5月去的乌市，巴里坤喝农药的事以后，刘静像疯了一样天天纠缠我小姨，所以我妈让她出去散散心学点东西。2.孙某询问笔录证实：刘静是我前夫，2016年12月22日离的婚。因为他外面有女人了，是刘某1。他性格内向，不怎么说话。2016年11月的一天，他打电话说他出去一段时间，他银行卡里有两万元钱，他朋友还欠3万，两套房子让我看着办，他今天要把刘某1宰了，我劝他时他电话断了。后我给刘某2打电话，没接，发微信告诉这件事，晚上刘某2和他哥哥找我。到凌晨一点，刘月红给我发了一条信息说，刘静和刘某1在巴里坤喝药了，他们准备过去。喝完药回来我就认为他不对劲了，刘某1一直躲着他，他到处蹲守找她。他去塔城说刘某1把美容店的东西全搬走了，还说做鬼都不会放过她，从那以后我就发现刘静就更不对劲了。有时在客厅磨刀。还骂骂咧咧的。我跟他谈过，听他的意思是他现在由爱变恨，我感觉刘某1答应刘静就能一起过。如果不答应，刘静就会杀了他。这只是我的猜想。3.刘某2询问笔录证实：2017年9月8日，刘静去我大姐家找到刘某1。孙某微信昵称为木槿。巴里坤，刘静逼我妹妹喝药之事，这次我妹是从塔城被绑走的。还有刘静两次抓刘某1一次失踪一天一夜，一次去昌吉，我妹趁刘静下车包车偷跑回来了。4.黄某询问笔录证实：2016年11月份，大概晚上23时左右，来了一男一女报案，女的说她妹妹联系不上，怀疑被一个男性朋友绑架了，具体也说不清楚。我还说应去塔城报案。5.哈某询问笔录证实：2017年9月8日凌晨5时许，我们警务站接到报警，巴黎都市X号楼X室发生纠纷。去了后，见一名穿红色T恤的男子坐在那，一个中年女子指着他说半夜三更闯到家里，威胁我妹妹，要绑架我妹妹。年龄小一点的小姑娘说，他刚才说要绑架我，快把我吓死了。6.白某询问笔录证实：在巴里坤现场及救助一男一女喝药的情况。7.冯某询问笔录证实：两名喝药塔城人被送往医院救治报案。我们出警情况。8.娜某询问笔录证实：2016年11月我在塔城市步行街圣鹤美容院打工，老板是个女的，叫刘某1。11月的一天，刘静来了，过了半小时，刘静让我回家休息。当时我看刘某1不高兴，我就走了，我觉得他俩要吵架。过了2至3小时，刘某1打电话说，他要出去2至3天，让我把店看好，从此我再也没见过刘某1，也没有打电话，12月，刘静来了说店不开了，我就把钥匙给刘静了。平时刘静每星期都要来找刘某1，老板说是她老公，平时我和刘某1住店里，刘静来了我就出去了，不方便。刘某1家人来，刘某1不让我说刘静来过。9.官某询问笔录证实：2016年11月20日，刘静给我打电话说他和刘某1不想活了，让我把从他那借到20000元还给黄某，我劝他时挂断了。后听说两人在巴里坤喝药了。10.刘某2询问笔录证实：刘静跟踪他妹妹刘某1闯进他家及巴里坤喝药，强行把刘某1带至昌吉，刘某1又乘机逃回额敏的事。四、被告人的供述与辩解。被告人刘静供述证实：我和刘某1是情人关系。2016年秋天，我和刘某1商量着准备自己开车去转一圈玩，这是刘某1的想法，她还说我们两个开着车走到那算那，钱花完了就一起自杀。后我去塔城她开的美容店接上她出发。药是我在哈密买的，刘某1知道这事，在巴里坤我当时对着水，然后她从我手上拿走喝了半瓶，我又把剩下的药兑水我就喝了。后被人送医院抢救了。我在乌市治疗一段时间回来了。刘某1家人不让我见她。从那以后我一直在找她。额敏乌市到处找。我经常偷偷摸摸去她大姐、二姐、她母亲、他前夫家看看刘某1回来了没有。巴黎都市右边最头上的一栋楼12楼是他大姐家，每次看灯亮，我都上去听听刘某1在不在。昨天我是开车去的，随身带的东西有手机、手电筒、三卷细铁丝、一个打火机、一块手表、一个英吉沙小刀、一把榔头。榔头平时别在腰上舒服些。我上去听见刘某1在打电话，后他外甥女小菊回来了，我在走廊等到凌晨2点左右，我看她们还没出来，就把走廊电闸关掉了，过了几分钟刘某1和小菊就出来了，他们一出来就看到我，吓了她们一大跳，我紧接着就进到房子里。刘某1手机在一进门的鞋柜上，小菊手机亮着刺眼，我让她把手机也放在鞋柜上。进去就聊天，期间小菊接了电话，刘某1也接了，接完后我没说什么。刘某1的大姐刘某2、小姐刘某3、小姐夫就来了，来了一分钟左右，警察就来把我带走了。去找刘某1的目的，一是想见见她，二是想问她要点钱，当时如果她答应和我在一起，我还是想和她在一起。我知道非法进入他人住宅是违法的。失踪了一天一夜我不清楚。我没有强行把她带到昌吉，她乘机跑回额敏的事没有的。我和刘某1早就说好的自杀，取了一万块钱从塔城离开，进到房子以后我没有说要杀她之类的话，她们说了好多假话。原审认为，公民的住宅不受侵犯。被告人刘静因为感情纠纷多次纠缠被害人，未经被害人同意，以断电方法强行进入被害人暂住的其姐姐家，居留时间至凌晨五时，对被害人造成精神强制，严重妨碍了被害人居住安全和生活安宁，其行为已构成非法侵入住宅罪，应当依法从重惩处。公诉机关指控被告人刘静犯故意杀人罪(未遂)，事实不清、证据不足。非法侵入住宅事件，被害人陈述与证人金某1证言不完全符合，公安局辅警哈某证言证实，在出警现场，现场人员只告知其被告人刘静威胁、绑架，未反映被告人刘静故意杀人言行。被害人及某称喝药之前，刘静一次带到阿克苏水库要点燃油箱等威胁被害人，经劝说放弃。一次强行将被害人带至昌吉，后被害人伺机逃脱返回额敏县。被告人否认，只有被害人证言，没有其他证据佐证。巴里坤喝药事件事实存在，被告人带被害人从塔城至巴里坤，被害人应当明知与刘静同行可能发生危险情况，仍在塔城取款一万元，与刘静同行途经数地至巴里坤，沿途没有采取自救措施。喝药前，被告人刘静给前妻打电话称要杀害被害人，安排家中事宜。给朋友打电话称，两人不想活了，安排收欠款事宜。在二人先后喝药后，他人报警和住院治疗前后期间，被害人也未向公安部门和医疗人员反映刘静故意杀人情况。该事件不能排除相约自杀情形，且没有造成死亡严重结果。故公诉机关指控被告人刘静犯故意杀人罪(未遂)，案件事实不清，证据不充分，罪名不能成立。经额敏县人民法院审判委员会讨论决定，判决被告人刘静犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人刘静未提出上诉，额敏县人民检察院向本院提出抗诉，伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院支持抗诉，具体如下：额敏县人民检察院抗诉意见是：本案被害人刘某1提出刑事抗诉审查，经本院依法审查后认为，原审判决认定故意杀人罪（未遂）证据不充分，确有错误。本案中证人孙某证言、官某证言、刘某2证言、哈某证言、白某证言、被害人金某1陈述、被害人刘某1陈述以及公安机关搜查扣押的犯罪工具均能证实原审被告人刘静构成故意杀人罪（未遂），证据确实充分。刘静的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十五条、第二百三十二条、第二十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法侵入住宅罪、故意杀人罪（未遂）追究其刑事责任。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，提出抗诉，请依法判处。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院支持抗诉意见是：本院审查后认为，额敏县人民检察院抗诉正确，应予支持。首先，被害人刘某1、金某1的陈述可以证实，原审被告人刘静在闯入刘某1家中后收走了两被害人的手机，限制两人的行为，对被害人有多次死亡威胁。其次，刘静前妻孙某证言证实，刘静沉默寡言，但有多次杀害刘某1的言语，说这些话时情绪激动，而且磨刀等准备。再次，刘某1、刘某2等证言证实，得到孙某的警示，刘静要杀害刘某1，果然刘某1就差点死在巴里坤，是刘某1阻止亲属报警的；为躲避刘静，刘某1在乌市打工一年多，刘静为找刘某1多次跟踪、骚扰过被害人的家人。再者，刘静在巴里坤县已经自杀过一次，还有通过刘静与刘某3、刘某4的聊天截屏看刘静存在严重厌世情绪，自己不惧死，而且要和刘某1死在一起的意图很明确，但案发时刘某1并不想死，才导致刘静要在五点杀死刘某1。最后，从刘静随身扣押物品看，刀子、榔头、三卷细铁丝等物证与刘某1、金某1、刘某2言词证据称的要绑架、杀死刘某1所用工具相符。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼法规则（试行）》第四百七十三条之规定，请你院依法纠正，对刘静故意杀人（未遂）的行为予以追究刑事责任。原审被告人刘静的意见是：对于原判认定的事实没有异议。本人没有想过杀人，身上带着榔头、铁丝都没有使用，因为腰疼所以在腰间别个榔头能让我舒服一些。经二审审理查明，被害人刘某1与原审被告人刘静存在不正当男女关系。2015年6月和2016年12月刘某1、刘静相继离婚。2017年春节后，刘某1经刘某2（刘某1大姐）联系，离开额敏县前往重庆刘某2朋友处躲避刘静纠缠，后因刘某1不适应，返回乌鲁木齐务工。因刘某1父亲患病，2017年9月6日刘某1返回额敏县，与金某1（刘某1外甥女，即刘某2女儿）居住在刘某2所有的××县。在刘某1离开额敏县期间，刘静时常前往刘某1父母、姐姐（刘某2、刘某3、刘某4）及刘某1前夫官某住所附近找寻刘某1。2017年9月7日20时许，刘静驾车再次前往刘某2居住的巴黎都市小区找寻刘某1时，发现刘某2家中亮着灯，便乘电梯上楼。刘静上楼后扒在房门口探听到刘某1在屋内打电话，因明知刘某1不会为其开门，刘静便在12楼楼梯口躲藏等待刘某1出门。凌晨12时左右，刘某1外甥女金某1回家，因刘静在楼梯口躲藏，未能及时认出开门的是金某1，在其确认是金某1准备跟随进入屋内时，金某1已进屋并关上了房门，刘静进屋未果，遂继续在楼梯口躲藏等待。为防止刘、金二人通过房门上的“猫眼”发现自己，刘静还用纸将“猫眼”贴住。因刘某1始终未出门，2019年9月8日凌晨2时许，刘静拉断该房屋电闸，乘刘某1、金某1开门准备检查电表箱时，强行进入屋内。刘静进屋后，将房门关上从餐桌下抽出一把凳子坐在门口，随后将刘某1、金某1手机放在门口柜子上（根据现场照片应为门口鞋柜）。刘静坐在门口与刘某1说话，金某1坐在客厅沙发上，期间金某1将茶几上一部旧手机藏于沙发缝隙内。凌晨4时05分，金某1乘刘静不备使用旧手机向其母亲刘某2的手机发送了第一条短信，即：“静静来了，快来，别给我打电话”。但因刘某2已休息，未察觉手机收到短信，金某1遂使用旧手机拨打了刘某2手机，提醒其查看短信。刘某2被电话铃声吵醒后，直接给金某1本人手机打电话询问情况，刘静遂将手机交给金某1，并警告其要好好说话，故金某1未在电话中告诉刘某2刘静在家中，便匆匆挂断电话。随后，刘某2看到了金某1使用旧手机发送的短信，二人便以短信方式交流，凌晨4时29分至4时51分，金某1给刘某2发送含有求助和现场情况的短信10条。凌晨5时许，刘某2及其丈夫金某2、妹妹刘月红、妹夫刘朝先后赶到该小区，并在楼下报警求助。随后四人先行上楼进入屋内，警务站辅警哈某等三人赶到现场后，将双方人员送到额敏县郊区乡派出所处理。2017年9月8日11时派出所将本案移交额敏县公安局刑侦大队，公安人员在刘静身上搜出榔头一把、黑色小手电筒一个、细铁丝三卷、折叠小刀一把。上述事实有受案登记表、刘静供述、刘某1、金某1陈述、证人刘某2、金某2、哈某证言、短信截屏照片、现场勘验笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单予以证实。针对抗诉机关的抗诉意见、二审检察机关的支持抗诉意见和原审被告人的辩解意见，结合上述查明的事实和在案证据，本院评判如下：关于原审被告人刘静是否具有杀害他人的主观故意，本院结合以下证据予以认定：1.刘静供述自己在屋内与刘某1、金某1随便聊天、闲聊或对聊天内容记不清楚了；2.刘某1陈述刘静在屋内有以下言行：（1）“我终于把你等到了，这一年多我一直在找你，今天我要把你弄死，我也不想活了”；（2）对金某1说“今天你也倒霉，今天谁和刘某1在一起我就都杀了”；（3）对金某1说“你自己选，是你先死还是你小姨先死，还是我先把你绑起来？”；（4）期间他不停的抽烟，特别激动，一直反反复复重复这些杀我们的话，说等到5点就动手；（5）到凌晨4点50分左右，刘静站起来到我外甥女面前说：“还差9分钟就5点了，你自己选，是先把你绑起来，还是直接捅死你”，当时我外甥女吓哭了，一直向他求饶。3.金某1陈述刘静在屋内有以下言行：（1）“你们两个今天谁也走不掉”，并冷笑着对刘某1说“老天有眼，终于找到你了”；（2）凌晨4点多，刘静对我说“你个倒霉蛋，谁跟你小姨在一块谁都倒霉”，并对刘某1说“你有没有什么遗言，赶紧跟你外甥女说，你见不到明天的太阳了”，然后就起来在客厅转悠，时不时的就说一句要弄死我小姨之类的话。（3）到4点半的时候，刘静看了一下手机时间对我说“还有半个小时了，我就先把你绑起来，把你小姨带走，等走了20分钟以后我会打电话让人救你，你要是反抗我就捅死你”，并一直强调5点钟要带刘某1走。4.刘某2陈述：刘某1、金某1乘坐我的车去郊区乡派出所，在车上二人跟我说刘静说到了凌晨5点整，要将刘某1带走杀害，威胁金某1也要把她绑起来或是杀掉。另查明，案发凌晨04:05至04:51期间，金某1向刘某2发送短信11条，刘某2回复7条，具体如下：04:05金某1：“静静来了，快来，别给我打电话”04:29刘某2：啊？我报警了04:29刘某2：行吗04:30金某1：妈，我害怕04:30金某1：他就在门口坐着04:31金某1：我害怕04:31刘某2：进门了吗04:32金某1：嗯04:32金某1：他在跟小姨说话04:32刘某2：我马上就去04:33金某1：手机没收了04:33刘某2：啥意思04:45金某1：别上来，他们要出去04:45金某1：不然他要伤害我04:45金某1：楼下埋伏04:46刘某2：我要报警04:46刘某2：不要怕04:51金某1：嗯在楼下等上述证据可以证实，刘静有关其进屋后言行的供述明显不符合常理，且隐瞒真相的意图明显，不应采信；刘某1、金某1二人对刘静在屋内言行虽有不同描述，但二人陈述内容在证实刘静威胁要在凌晨5点杀害刘某1、金某1的情节上具有一致性；上述短信是金某1与刘某2在案发时相互发送的，具有即时性，证明力较高。其内容不仅证实了金某1发送短信时的内心恐惧，也间接印证了刘某1、金某1陈述的真实性；刘某2虽然不是本案目击证人，但其陈述内容是刘某1、金某1案发后第一时间向刘某2陈述的案发经过，与刘、金的陈述吻合，亦可印证二人陈述的真实性。故本院认定原审被告人刘静主观上已具有在凌晨5点杀害刘某1、金某1的犯罪故意。关于原审被告人刘静是否准备犯罪工具，本院结合以下证据予以认定：1.刘静第一次供述：手电和铁丝一直都在我上衣口袋里面放着，榔头我平时腰痛就别在后腰上舒服一些。这些东西是我车上的，一直在我车上；2017年9月7日下午时候别的，一直到晚上到巴黎都市一直在腰上；2.刘静第二次供述：铁丝和电筒是一直都在我身上放着的，经常用，我一到阴天就腰痛，我把锤子别在裤腰带里就舒服多了；3.刘静第三次供述：我上去一听刘某1在家，我就开始在门口等她开门，期间我下楼到车里拿了一包黄金叶香烟、一瓶矿泉水、一个榔头。因为在上面站的时间长了腰痛，我就下去拿榔头别在腰上舒服一些；4.刘静供述：当时我在楼道里等得时候因为热我就把外套脱了，挂在楼道一个把手上了，手电和铁丝就在外套衣服里面，我进到她们房子时候就没有穿外套，榔头一直在我T恤里面别着，进到房子以后也一直没有取下来；刘某1、金某1没有看到榔头，我没有拿出来，我也没有给她们说过；5.刘某1陈述：他身后还别了一把锤子，装在一个橘黄色的塑料袋里；6.金某1陈述：刘静当时上身穿了一件立领深色T恤，下身穿的什么裤子我也没看清。就腰上好像绑了个橘黄色的袋子，里面装的什么东西也不知道；刘静除了用语言威胁，没有其他举动，但根据他的表现我觉得他特别危险，随时都有可能做出过激的行为。上述证据可以证实，刘静虽然辩称携带的榔头、细铁丝、手电筒与本案无关。但根据以上证据和查明的事实可以证实，刘静是在守候刘某1开门未果，临时起意采取断电方式，诱骗被害人打开房门。刘静强行进屋的时间系凌晨2时许，二被害人被解救的时间系凌晨5时许，在此期间屋内始终未通电，无照明条件，刘静在屋内又威胁杀害刘某1、捆绑金某1。根据这些情节并结合榔头、细铁丝、手电筒的使用特性和刘静第一次和第三次供述，可以认定刘静在决定以断电方式诱骗被害人开门时，其主观上已具有持械杀害刘某1、金某1的故意，并考虑到凌晨屋内断电后无照明的情况，在切断屋内电源前，下楼从其车内拿上了可用于照明的手电筒和可用于杀人的榔头以及控制被害人的细铁丝作为犯罪工具。通过金某1陈述和刘静供述，可以证实刘静进入屋内时未穿外套，外套中的细铁丝、手电筒亦未带入房屋内；刘某1、金某1陈述可以印证二人对刘静身后藏有榔头已有察觉。故本院认定刘静携带的榔头、细铁丝、手电筒是其准备实施故意杀人犯罪的犯罪工具。关于折叠小刀是否属于犯罪工具的问题，本院结合以下证据予以认定：根据孙某（刘静前妻）陈述，“他那个小刀他在钥匙串上带了好几年了”。扣押照片亦证实，折叠小刀确实与四把钥匙一同串在钥匙扣上。两份证据可印证折叠小刀是刘静随身物品，在案证据亦不能证实刘静是特意将折抵小刀带往案发现场用于犯罪，故本院认定该折叠小刀并非犯罪工具。综上所述，刘静在案发时已具有杀害他人的主观故意，并为实施犯罪形成了以断电诱骗被害人开门，准备犯罪工具，于凌晨5点杀害被害人的犯罪计划。从切断屋内电源时起，刘静就已经开始着手实施故意杀害他人的犯罪计划。但因被害人亲属及时赶到，未能得逞。该情形符合刑法有关犯罪未遂的规定，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。故刘静的行为已构成故意杀人罪（未遂），检察机关抗诉意见正确。关于原审被告人刘静是否构成非法侵入住宅罪的问题。从本案查明的事实来看，刘静要达到故意杀人犯罪的目的，首先要进入被害人居住的房屋，而以断电方式诱使被害人开门，借机侵入他人住宅是为达到故意杀人犯罪目的的手段行为，故非法侵入住宅罪与故意杀人罪（未遂）属于牵连犯，即手段行为与目的行为分别触犯不同罪名。对牵连犯应当择一重罪处罚，而非实行数罪并罚，即故意杀人罪（未遂）的法定刑高于非法侵入住宅罪，本院以故意杀人罪（未遂）追究原审被告人刘静的刑事责任。本院认为，原审被告人刘静不能正确处理与他人的感情纠葛，意图杀害他人，并为此制定犯罪计划，准备犯罪工具，且已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂），依法应当追究其刑事责任。关于量刑。本案中，刘静为实施故意杀人犯罪，准备了多种犯罪工具，并实施了切断屋内电源诱骗被害人打开房门，借机侵入他人住处，控制被害人手机，阻止被害人与外界联系等具有严重社会危害性的犯罪手段，反映其人身危险性较大，犯罪情节严重，依法应予严惩。但考虑本案属犯罪未遂，又系感情纠葛引发，故本院依法对其从轻、减轻处罚。综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款、第二百三十六条第一款第（三）项、第二百三十七条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十条、第三百二十五条第二款之规定，判决如下：一、撤销额敏县人民法院（2018）新4221刑初63号刑事判决；二、原审被告人刘静犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑六年；（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月9日起至2023年9月8日止）三、犯罪工具榔头一把、细铁丝（三卷）、手电筒一个依法予以没收。本判决为终审判决。审判长 李 岩审判员 鞠珊珊审判员 黄 昊二〇一九年十月七日书记员 许锦燕