内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2018）内22民初20号原告：兴安盟延城房地产开发有限公司。法定代表人：杨国强，经理。委托诉讼代理人：杨红，内蒙古法易律师事务所律师。委托诉讼代理人：战玉，内蒙古法易律师事务所律师。被告：河南宝鼎建设工程有限公司。法定代表人：侯用周，经理。委托诉讼代理人：郑欣祺，1981年3月17日出生，蒙古族，该公司职员，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：刘清林，内蒙古匡维律师事务所律师。原告兴安盟延城房地产开发有限公司（以下简称延城公司）与被告河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）申请不予执行公证债权文书之诉一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告延城公司的委托诉讼代理人杨红、战玉，被告宝鼎公司的委托诉讼代理人郑欣祺、刘清林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延城公司向本院提出诉讼请求：请求不予执行乌兰浩特市兴安公证处作出的（2017）乌兴证民字第0198号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2018）乌兴证执字0012号《执行证书》。事实和理由：一、原告认为《公证债权文书》及《执行证书》存在错误，不应当作为执行依据。经过公证的《建设工程施工合同》与经过备案的两份建设工程施工合同不一致，该公证债权文书公证的内容与事实不符，依法不能作为计算工程价款的根据。涉案公证债权文书依据法律规定不属于依法应当赋予强制执行力的债权文书的范围。建设工程施工合同的特殊性在于其工程价款的结算及工程量是确定的，完工后是否符合质量标准也需要相关部门进行鉴定，原被告之间的债权债务关系并不明确。因此该公证债权文书不符合上述规定，不应作为执行依据。原告未支付的工程款与执行证书确定的工程款71000000元不符。按双方合同履行情况看，在工程全部完成后4个月，原告未支付全部价款，应适用合同第十条第2款。根据合同约定，原告没有义务向被告支付利息。因此执行证书中确认的原告应支付利息5600000元，罚息280000元是错误的。执行证书是以公证处制作的核实笔录作为原告对欠款数额的认可的证据是不合法的。询问笔录应告知被询问人享有的权利、承担义务及法律责任及相关内容，并有被询问人核对后的签字确认，但该询问笔录中并未有上述内容及原告方的签字确认，故不能作为原告对大额欠款的认可。综上，特向法院提出诉请。宝鼎公司辩称，不同意原告诉请。纵观原告的诉请均是涉及公证机构的，根据法律规定，延城公司认为公证有错误应向公证处申请撤销而不是向法院提起诉讼。原告在执行过程中提出异议，已经被内蒙高院驳回。本案原告提出的是不予执行之诉，而不是建工合同之诉。依据法律规定已经超过期限，应予驳回。延城公司围绕诉讼请求依法提交证据如下：第一组：1、2017年3月30日签订的《建设工程施工合同》1份、2016年4月1日签订的《建设工程施工合同》1份、2016年4月5日签订的《建设工程施工合同》1份。证明原被告签订三份施工合同，其中一份是未经备案，另两份是经备案合同；证明涉案工程价款9560000元；证明后签订的合同违反当时招投标法的项目范围未招标，属于无效合同。第二组：银行转账凭证1份、延城公司与乙方工程往来明细、收据10份、工程验收承诺书一份。证明原告已付工程款52768438元；剩余未付工程款为42831562元，与被告申请执行的数额不符，债权债务关系不明确，给付内容存在争议，公证债权文书不具有强制力。第三组：（2017）乌兴证民字第0198号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2018）乌兴证执字0012号《执行证书》。证明被告据以申请执行的公证债权文书所赋予强制执行效力的文书是建设工程施工合同，依据法律规定建设工程施工合同不属于依法应当赋予强制执行力的债权文书范围，因此该公证文书确有错误；也证明依据上述公证部门作出执行证书也是错误的。宝鼎公司质证意见如下：1、对第一组、第三组证据的真实性无异议。但对原告证明的目的不认可。双方虽签订三份合同，但实际履行的是2017年3月30日的合同，签订的前提是被告全额垫资施工。建完后原告向被告支付工程款。当时不能支付的时候每平方米1900元的价格用房产抵顶，并且双方经过公证。未经法院或仲裁机构对合同的效力作出认定的情况下，不能确认合同无效。2、原告提交的第二组证据虽然没有原件，但是双方合同中明确约定承包范围，而原告提举的证据的尾工工程与被告无关；合同约定工程的验收是三方验收，不是质检部门验收；原告所提举的付款凭证中有重复计算的情况，故对原告主张的数额不予认可。宝鼎公司提交证据如下：第一组：最高人民法院法释[2008]17号、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》。证明原告已经超过申请不予执行的法定时限，法院不应予以受理。第二组：2017年9月30日《竣工验收单》证明涉案工程已经建设单位、监理单位、施工单位三方签字确认，验收合格，同意交工。第三组：2017年12月22日《兴安盟恒隆广场项目结算》一份，证明涉案工程经双方签字、盖章确认结算造价为106577033.15元。第四组：光盘一张，证明公证机构作出执行证书前向延城公司洪兴东核实债权涉数额时的录像。延城公司质证意见如下：1、对三份文件的真实性认可，其中2018年法律规定也是原告提起本案诉讼的依据，对其证明的问题不认可。第一、第二个法律规定即使有效但与新法规定相冲突因此是无效。关于申请期限的问题，原告第一次提起时该法律还没有生效。2、该竣工验收单经核实是在受胁迫的情况下签订的，对真实性不认可。3、对结算单真实性认可，但结算数额依据的是无效合同，原告对此不予认可。原告已经支付52768438元，应从工程款中扣减。4、对光盘不认可。本院认定事实如下：2016年4月1日，延城公司与宝鼎公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：乌兰浩特市恒隆广场一期工程B座、地下室。2016年4月5日双方另行签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：乌兰浩特市恒隆广场二期A座。以上两份合同均已备案。2017年3月30日，双方再次签订《建设工程施工合同》，工程名称：恒隆广场A座、B座、地下工程。延城公司加盖公章，由代理人洪兴东签字确认；宝鼎公司加盖公章，代理人关恒文签字确认。2017年3月30日，双方向内蒙古自治区乌兰浩特市兴安公证处共同申请办理赋予《建设工程施工合同》（2017年3月30日签订）强制执行效力。2017年3月31日，内蒙古自治区乌兰浩特市兴安公证作出（2017）乌兴证民字第0198号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2017年12月22日，双方当事人签订《兴安盟恒隆广场项目结算》一份，约定延城公司应于2017年11月29日之前将本项目剩余工程款人民币105577033元支付给宝鼎公司，如到期未能支付，延城公司应于2017年11月30日按双方合同约定一次性支付给乙方一个月的利息，以此类推。延城公司加盖公章，并由洪兴东签字确认。2018年3月21日，内蒙古自治区乌兰浩特市兴安公证处作出（2018）乌兴证执字第0012号《执行证书》。载明：确认截止2018年3月20日延城公司拖欠工程款本金71000000元、利息5600000元、罚息280000元，合计76880000元，折合上述合同中竣工的房屋40463.175平方米（房屋抵工程款单价为：每平方米人民币壹仟玖佰元，1900元/㎡）。2018年7月16日，宝鼎公司依据《执行证书》向本院申请执行。2018年7月17日，本院作出（2018）内22执38号执行通知书和报告财产令。2018年8月7日，延城公司向本院提出书面异议，请求对宝鼎公司的执行申请裁定不予执行。本院于2018年9月5日作出（2018）内22执异2号执行裁定书，裁定驳回异议人延城公司的异议请求。延城公司不服该裁定，向内蒙古高院申请复议。2019年5月19日，内蒙古高院作出（2019）内执复47号执行裁定书，裁定驳回复议申请人延城公司的复议申请，维持本院（2018）内22执异2号执行裁定书。本院认为：本案争议焦点为，延城公司请求不予执行乌兰浩特市兴安公证处作出的（2017）乌兴证民字第0198号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2018）乌兴证执字0012号《执行证书》的请求能否成立。一、延城公司主张建设工程施工合同属于不得赋予强制执行效力的债权文书。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺”、第二条规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：……（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”。本案公证机关赋予强制执行效力的债权文书是建设工程施工合同，该合同约定了工程的项目、建筑面积、工程总价和结算方式等内容，具有给付货币的内容，且公证时债权人和债务人对债权文书有关给付内容的条款无异议。债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行，符合赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件，属于符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书，公证机关可以赋予强制执行效力。《公证程序规则》第六十一条第一款规定“当事人认为公证书有错误的，可以在收到公证书之日起一年内，向出具公证书的公证机构提出复查”，而延城公司在上述期限内并未提出复查，应视为认可。故延城公司提出本案建设工程施工合同是不得赋予强制执行效力债权文书的理由不能成立。关于公证机构作出（2018）乌兴证执字0012号《执行证书》的内容及程序是否符合法律规定。《公证程序规则》第五十五条规定“债务人不履行或不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的”。因延城公司不适当履行《具有强制执行效力的债权文书公证书》，公证机构依据该公证书作出《执行证书》，其内容为给付工程款的本金、利息及罚息，符合上述规则的规定。延城公司主张公证机构作出《执行证书》所依据的核实笔录没有延城公司的签字确认，违反《公证程序规则》第二十九条的规定，不应作为执行依据。因该条规定是在公证机构作出公证前对采用询问方式办理公证事项的当事人、公证事项的利害关系人所规定的办理程序，而《执行证书》是在公证机构已经作出《具有强制执行效力的债权文书公证书》后，由于债务人未有效履行的情况下依据公证文书作出。故《公证程序规则》第二十九条规定不是对作出执行证书程序性的规定。公证机构在作出执行证书前以何种方式核实债务人的履行情况，该规则无相关规定。本案中，公证机构在作出执行证书前通过电话方式向延城公司洪兴东核实并制作核实视频，此核实方式并无不当。因公证机构作出（2018）乌兴证执字0012号《执行证书》的内容及程序符合《公证程序规则》规定，应作为涉案债权执行依据。二、延城公司主张公证合同与备案的两份合同不一致，公证债权文书内容与事实不符，依法不能作为计算工程价款的根据。经本院查明认为，双方于2016年4月1日、2016年4月5日签订两份《建设工程施工合同》系备案合同，而2017年3月30日签订的《建设工程施工合同》未经备案。两份备案合同的施工范围与未备案合同内容相符，且延城公司对宝鼎公司施工的事实不持异议。因双方自愿共同申请将未备案合同作为强制执行债权文书的依据，故延城公司主张公证债权文书内容与事实不符不能成立。双方已就涉案工程于2017年12月12日达成结算协议，延城公司主张系受胁迫签订，但并未提交证据予以证明，故其主张不能成立。延城公司庭审中虽主张应按备案合同价款结算，而不应依据公证债权的建设工程施工合同作为结算依据，但未提交证据证明，故其主张不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算”，上述法律规定是备案的中标合同，而本案中的涉案工程未经招投标程序，故该规定不适用本案。延城公司主张双方2017年3月30日签订的《建设工程施工合同》与两份备案合同不一致属无效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”、第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因备案属于行政管理的一项要求，法律、法规规定需要备案的事项，应当在规定的时间内到相关部门或者机构备案。但备案与合同效力无关，依法签订的合同是在备案前已经生效，且法律、行政法规并未规定建设工程施工合同须经备案生效，故延城公司该项主张不能成立。三、关于延城公司主张《执行证书》中确认的数额与实际支付不符。经本院查明认为，《执行证书》中载明的工程款本金、利息及罚金是向延城公司洪兴东核实后确认，故延城公司的该项主张不能成立。庭审中，被告认可在作出《执行证书》之后原告又支付11214000元，但被告主张因涉案工程属于垫资施工，双方明确约定垫资利息，截止目前延城公司尚未支付全部款项，后支付的款项不足以弥补利息损失，且计算至目前本息合计数额已远远高于《执行证书》中确认的数额。因双方经公证的建设工程施工合同明确约定利息，而延城公司所主张的扣除数额中未计算应支付宝鼎公司利息损失，且其数额中并无债权数额的诉请，故其主张扣除的请求不予支持。延城公司应支付宝鼎公司工程款本金及利息的最终数额可在执行阶段确认。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定：“有下列情形之一的，债权人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”，延城公司未提交有效证据证明（2017）乌兴证民字第0198号《具有强制执行效力的债权文书公证书》存在上述情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，承担举证不能的法律后果。综上所述，延城公司的诉讼请求不能成立。依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求”规定，判决如下：驳回原告兴安盟延城房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告兴安盟延城房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇一九年十月二十一日书记员 金 龙