新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院   民事判决书   （2019）新2801民初1687号   原告（被告）：张炎娟，女，1978年2月18日出生，汉族，现住和硕县。   委托诉讼代理人：沙磊，男，现住新疆和硕县，和静县和静镇光明路社区居民委员会推荐。   被告（原告）：新疆信必达人力资源服务有限公司，住所地：乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）口岸路**华汇商务楼商业**。   法定代表人：赵友刚，董事长。   委托诉讼代理人：谢银萍，女，该公司人力资源主管。   委托诉讼代理人：闫红梅，女，该公司办公室主任。   被告：中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段，，住所地：库尔勒市新城辖区火车东站生活路铁路广场斜对面）。   负责人：倪佩，库尔勒工务段段长。   委托诉讼代理人：蒋薇，女，该公司法律服务所法律顾问。   委托诉讼代理人：瞿茂春，男，该公司工作人员。   原告（被告）张炎娟诉被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司、中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）张炎娟及委托诉讼代理人沙磊、被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司委托诉讼代理人谢银萍、闫红梅、被告中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段委托诉讼代理人蒋薇、瞿茂春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张炎娟向本院提出诉讼请求，1、要求第二被告向原告补发加班工资79650元；2、被告新疆信必达人力资源服务有限公司支付经济补偿金10354.77元，2018年9月7日之前的十二个月的平均工资，2017年6月2740元，7月3185元，8月2320.9元，9月2020.29元加1543.04元，10月2548.29元，11月4659.92元，12月4896.99元，2018年1月2617.79元，2月3754.91元，3月3666.37元，4月3817.96元，5月3650.71元，合计41419.06元，月平均工资3451.59元，工作三年计算三个月的补偿金；3、被告承担本案诉讼费及其他一切费用。事实理由：原告于2015年12月3日在被告中铁库尔勒工务段铁路沿线大西沟站、天桥南站锅炉房从事常压锅炉司炉工工作。于2016年3月1日被告信必达公司与原告签订《劳动合同书》。原告是以劳务派遣方式派遣到被告中铁库尔勒工务段从事司炉工工作。于2018年9月7日被告信必达公司未经民主程序单方面解除或终止与原告的劳动合同。原告多次请求被告增派人员履行8小时倒班工作制，两被告互相推诿始终未派人。原告惧怕丧失劳动岗位，只能忍耐。司炉工作属易爆危险行业，责任心强，原告夫妻两人24小时职守、拉煤、出渣、司炉、巡视、维护保养等，每人每日工作12小时，两人倒班，且无节假日。于2018年9月7日被告单方面解除或终止劳动合同，原告请求被告支付解除合同经济补偿和支付多年来延长劳动时间的加班费。两被告拒不给付，侵害了原告的利益。原告依据法律的规定向巴州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁解除《劳动合同书》经济补偿和延长工作时间加班费，但仲裁委事实认定不清，证据不足，做出有悖法律规定的裁决，侵害了原告的利益。原告于2018年5月11日生育一子刘泽敏，产假期被告未支付工资，仅每月支付几百元生活费，生活费不是劳动工资，不能作为经济补偿的基数，而仲裁委以生活费为基数计算解除劳动合同经济补偿金，违背了以“工资”为基数的计算标准。今原告为了维护自己的合法权益，依据《劳动法》第36、44、77条和《劳动合同法》第31、33、34、46、47、62条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条、解释（之二）第十条、解释（之四）第五条的规定具状法院。被告不服仲裁裁决书，应该在中级人民法院起诉，不应该是库尔勒市人民法院。信必达公司作为用人单位，依照法律规定与原告解除劳动合同，应当支付经济补偿金，依法驳回信必达公司的诉讼请求。   新疆信必达人力资源服务有限公司辩称，1、我公司不是本案支付原告经济补偿金义务的主体，我公司与第二被告之间签订的《服务承包合同》实质上是《劳务派遣合同》。2、服务外包合同与劳务派遣合同的区别：对劳动者管理的责任主体不同。服务外包合同的发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。原告在与我公司签订合同前一直都在铁路部门的原岗位工作，工作时间、工作性质等均未发生改变。原告的工作时间工作形式都由第二被告负责安排，我公司对原告的工作时间及岗位调剂均无任何的管理权限。原告的考勤由第二被告负责，原告请假要经第二被告同意，原告的工资构成及数额、福利待遇等均由第二被告决定。第二被告为要求我公司为原告等人购买工伤险及人身意外伤害险，费用他们承担。第二被告通过QQ将原告的基本工资、效益工资、夜班费等工资表发给我公司办公室主任闫红梅，我公司计算出每人应缴的社保及我公司应收的管理费后造表有第二被告审核后通知我公司开具发票，再将原告等人工资支付给我公司，我公司再通过银行转账方式给原告发放工资。3、我公司与原告解除劳动合同的原因是：第二被告撤销了原告从事多年的工作岗位。依据我公司与第二被告的《服务承包合同》第七条第二款可看出，第二被告对日后与原告等人解除劳动合同的法律后果及应当承担的法律责任是清楚的，也是愿意承担的。第二被告在原告等人的工作中行使管理权，工资及福利上行使决定权，人权财权均掌控着，我公司只是履行了一个劳务派遣公司可能行使的职权：代扣代缴社保，代发工资仅此而已。4、原告主张的经济补偿金的计算基数和年限均有误。原告2016年6月1日才与我公司签订劳动合同，到2018那年9月解除劳动合同才两年零三个月时间。至于计算经济补偿金的基数，我公司已经向法庭提供了原告解除劳动合同前12个月的工资表，应以此计算基数，原告因违反计划生育政策生育一小孩，不享受相关生育政策（掺假等），原告在家休息3个月，我公司给起继续缴纳社会保险，也给其发放了事假工资，不能因为这三个月工资低就将其排除在解除劳动合同前12个月工资之外，这是没有法律依据的，12个月的时间不是可以随意拆分的，因为企业的工资都是退后一个月发放的，故原告解除劳动合同前12个月的工资，应从2018年10月倒推到2017年11月。请求不向张炎娟支付经济补偿金。   中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段辩称，请求法院依法驳回原告张炎娟主张库尔勒工务段补发加班工资79650元的诉讼请求。事实理由：第一，2017年5月1日，库尔勒工务段首次与新疆信必达人力资源服务有限公司（以下简称“信必达公司”）签订了《服务承包合同》，合同中明确约定将我方管辖范围内的锅炉供暖、维修业务外包给了信必达公司，即本合同标的是工务段管辖内幸福滩、八棵树、天桥南、大西沟、莫噶图站区锅炉房的供暖、维修服务成果。因此，我方与信必达公司构成的是承揽合同关系。依据《合同法》第236条“定做人应当按照约定的期限支付报酬”，以及我方与信必达公司《服务承包合同》的相关约定，信必达公司如期交付工作成果，我方按期向信必达公司支付报酬。第二，原告是信必达公司发包至我方天桥南站区进行锅炉房供暖、维修业务的服务人员，我方与原告之间不存在劳动关系。因此，我方认为原告主张的补发加班工资等劳动关系上的诉求，与我方不具有法律及事实上的关联。第三，我方自2017年5月1日与新疆信必达公司签订《服务承包合同》，对于2017年5月1日前的原告承担服务的情况不知情，也不能起到证明作用。第四，我方与信必达公司存在承揽合同关系，对于关停站区锅炉房的事宜通知了新疆信必达公司，履行了告知义务。我方与原告不存在劳动关系，对原告不具有通知将要关停锅炉业务的义务，信必达公司如何对其人员进行调整，不属于我放的法定义务和权责范围。综上所述，我方与信必达公司是双方作为平等主体之间的民事法律关系，对应的是《合同法》中的承揽合同，受《合同法》等相关法律的调整。我方与原告不存在劳动关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律的调整。因此，对于原告关于劳动方面的诉求，与我方不具有法律及事实上的关联。   根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认事实如下：张炎娟于2016年1月起在新疆信必达人力资源服务有限公司处工作，双方签订了书面劳动合同，并被安排到中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段铁路站点从事司炉工工作。中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段于2017年6月与新疆信必达人力资源服务有限公司签订了《服务承包合同》，约定：新疆信必达人力资源服务有限公司承包中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段管辖范围内的锅炉供暖维修，承包方式为技术业务服务、岗位值守或操作，期限2017年5月1日至2018年12月31日。2018年9月7日，新疆信必达人力资源服务有限公司向张炎娟出具了《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，依据第五条：符合《劳动合同法》第四十一条第四款规定，解除劳动合同（关系）。张炎娟在离职前12个月月平均工资为3101.18元。   张炎娟向巴音郭楞蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。巴音郭楞蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会做出巴劳人仲字［2019］第43号仲裁裁决书，裁决：1．新疆信必达人力资源服务有限公司向张炎娟支付解除劳动合同的经济补偿金8942.4元（2980.8元×3）；2．驳回申请人其他仲裁请求。原告、被告双方均不服诉至法院。   本院认为，新疆信必达人力资源服务有限公司从2016年1月开始为原告缴纳社会保险，双方建立劳动关系，新疆信必达安排张炎娟在中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段铁路站点从事锅炉工工作。2018年9月5日，中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段需要关闭张炎娟所工作的站区，提前向新疆信必达人力资源服务有限公司告知，2018年9月7日，新疆信必达按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第四款规定解除了与张炎娟之间的劳动关系；依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条所规定的内容为经济性裁员，需要用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，才可以裁减，而本案新疆信必达人力资源服务有限公司与刘腾年解除劳动关系明显与法律规定相悖，故新疆信必达人力资源服务有限公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、四十七条之规定，向张炎娟支付解除劳动合同的经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；本案庭审过程中张炎娟未出具证据证实加班的事实，故本院对张炎娟要求加班工资的请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司向原告（被告）张炎娟支付解除劳动合同的经济补偿金9303.54元（3101.18元×3）；   二、驳回原告（被告）张炎娟其他诉讼请求；   三、驳回被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费20元，由被告新疆信必达人力资源服务有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交，按自动撤诉处理。   审判员 张娜   二〇一九年十月十日   书记员 罗明