湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2254号上诉人(原审原告)：东莞市威珑化工有限公司，住所地东莞市洪梅镇洪屋涡村望沙公路旁（冷轧车间二）。统一社会信用代码：91441900594026856X。法定代表人：孔德雄，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：袁明晶，广东品峰律师事务所律师。执业证号：14419201710801721。委托诉讼代理人（特别授权）：付鹏，广东品峰律师事务所律师。执业证号：14419201010566590。被上诉人（原审被告）：刘冬坤,男,1971年5月25日出生,汉族,住湖南省绥宁县。原审第三人：中方县隆盛纸业有限公司,住所地湖南省中方县花桥镇车坪村。统一社会信用代码：91431221L18240830A。法定代表人:黄良华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒲卫国，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。执业证号：14301200410383209。上诉人东莞市威珑化工有限公司（以下简称威珑公司）因与被上诉人刘冬坤、原审第三人中方县隆盛纸业有限公司（以下简称隆盛公司）劳动争议一案，不服湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人威珑公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）湘1221民初422号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人工资4602元。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误，上诉人并非被上诉人的用人单位，无需承担支付被上诉人工资的责任。根据原审判决查明的事实，被上诉人由原审第三人以自身名义购买社保，从法律角度上看，被上诉人应当与原审第三人之间存在劳动合同关系。上诉人并未直接参与被上诉人的招聘事宜，仅仅只是间接参与了部分劳动者的招聘。原审第三人有时也会对被上诉人发布工作任务，被上诉人也需要按要求完成。虽然上诉人与原审第三人约定上诉人独立生产经营，但实际上原审第三人一直以各种手段干涉上诉人的生产经营，事实上上诉人的生产经营并非是完全独立的。上诉人与原审第三人之间系合作关系，双方在合作中的地位是平等的。2、上诉人与原审第三人之间关于工资支付的约定对被上诉人不发生法律效力。上诉人与原审第三人在《合作协议书》中约定由上诉人支付被上诉人工资，但该关于工资支付事宜的约定系上诉人与原审第三人之间的内部约定，该约定不应对作为善意第三人的被上诉人发生法律效力。因被上诉人系由原审第三人购买社保，故原审第三人是被上诉人名义上的用人单位，故在对外关系中，应当由原审第三人承担支付被上诉人工资的义务。3、即使认定上诉人应当承担被上诉人的工资，也应当是由上诉人与原审第三人共同承担。根据《合作协议书》的约定，上诉人与原审第三人就合作项目共享利润、共担亏损，合作项目因原审第三人的原因而经营不善，最终停业，因而拖欠被上诉人工资，该工资应当为合作项目的亏损，由上诉人与原审第三人共同承担。被上诉人刘冬坤未予答辩。原审第三人隆盛公司述称：1、原审认定事实清楚，上诉人系被上诉人的用人单位，依法应当承担支付被上诉人工资的责任。上诉人与原审第三人签订《合作协议书》之前，原审第三人处于停产状态，没有生产经营，也没有招聘工人上班。被上诉人的招工、用工、管理、支付工资均是由上诉人所为，上诉人系实际用人单位。根据《合作协议书》的约定，上诉人组织生产经营，包括对被上诉人的录用、管理、定岗、工资标准确定、支付工资均是由上诉人所为，原审第三人并未参与。原审第三人不参与生产经营，只负责与当地政府部门的沟通协调工作。上诉人与原审第三人之间关于社保的购买系隐名代理的法律关系，原审第三人系受上诉人委托以原审第三人名义为被上诉人购买社保，根据相关司法解释的规定，劳动关系的确立并不以社保的缴纳单位为唯一标准，而是根据实际用人单位确定。本案中，虽然社保缴纳单位为原审第三人，但实际用人单位为上诉人，应当由上诉人承担工资支付的法定义务。2、根据权利义务相一致的原则，工资的支付应当以实际用人单位为准，由实际用人单位缴纳，并不以缴纳社保的单位为准。本案一审判决并非以合同约定为由判决上诉人承担责任，而是查明上诉人系实际用人单位并一直由上诉人支付被上诉人工资后才判决上诉人承担责任，因此，上诉人的第二点上诉理由明显不能成立。3、上诉人称应当由双方共同承担工资的上诉理由明显不能成立。合作协议明确约定，支付工资属于上诉人的义务，补充协议约定上诉人在生产和经营过程中，所造成的亏损以及债权债务由上诉人承担，与原审第三人无关。如果判决由双方共同承担工资支付的责任，则原审第三人可以依据合同约定向上诉人主张权利，不符合一次性解决纠纷的司法政策。威珑公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需支付被告工资4602元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月7日，原告威珑公司与第三人隆盛公司就3200/220两叠网多缸造纸机的生产和销售签订《合作协议书》，合作经营项目和范围为高强瓦楞纸的生产及销售、废纸的收购及销售。合作期限为6年，自2017年7月16日至2023年7月15日止。协议第四条约定“资金及生产设备：4.1甲方（第三人）提供厂房和设备，现有的厂房宿舍、生产设备、备件品件及抱车铲车等免费给乙方（原告）使用，不另收租金；4.2乙方出资金，3200纸机的生产、销售、工人工资、水电费等所有费用由乙方出，乙方为甲方付的银行还贷本金及利息、拖欠的货款和质保金等需从利润分成中扣除”。第五条约定“双方的职责及责任：5.1乙方负责3200纸机的生产管理及销售，含人事安排，生产团队的组建，设备的升级改造，车辆的加油、保养及保险，财务报表等与经营有关事项；5.2甲方不参与乙方的生产经营及人事安排，主要负责与当地政府部门的沟通协调工作，如环保检查、锅炉和压力容器的年检、排污许可证的更新、车辆的年审等，协助乙方报税、缴交电费、缴交排污费、缴交工伤保险费等”。在合作经营过程中，双方因合作事宜发生争议，原告与第三人又于2017年11月9日签订了《关于2017年7月7日合作协议书补充修正条例》，约定：一、乙方（威珑公司）在生产和经营中，每月30日前支付给甲方20万元整作为偿还银行利息，此20万元在甲方所分得利润中扣除，如不产生利润，此款甲方不予偿还，由乙方承担；二、乙方在生产和经营过程中，所造成的亏损以及债权债务由乙方承担，与甲方无关；三、“甲方（隆盛公司）不参与乙方的内部事务，只负责协调环保、税务相关问题。”被告包括其他工人是通过威珑公司工作人员介绍招聘入职，期间由原告公司发放工资。因被拖欠部分工资，被告等42名工人以第三人隆盛公司为被申请人、威珑公司为第三人向中方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决隆盛公司或威珑公司支付拖欠的工资。2018年2月6日,中方县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决,威珑公司不服，遂向法院起诉。另查明，原告在向法院起诉隆盛公司合同纠纷一案[（2017）湘1221民初953号]中所举证据证明原告自2017年7月13日起，通过陈少颜中国农业银行账户、郭琴建设银行账户、湖南农村信用合作社账户、微信以及王永文湖南农村信用合作社账户，以现金方式支付2017年10月、11月部分工人工资，而且从该系列明细证明原告与第三人在合作期间的所有开支均按照合作协议的约定由原告支付，并自认支付2017年10月、11月部分工人工资，生产的产品属于原告所有。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点在于原告与第三人谁与被告形成劳动关系，即谁是被告的用人单位。原告与第三人均是独立法人资格的企业，均具备用人单位主体资格。原告主张，原告与第三人系合作经营关系，劳动者与第三人存在劳动关系，应当由第三人承担发放工人工资的责任，根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条的规定，合作经营的企业权利和义务由合同约定，根据原告与第三人签订的《合作协议》以及《关于2017年7月7日合作协议书补充修正条例》约定，人事安排、工人工资以及生产、销售均由原告负责，原告承担经营中的亏损的一切债权债务，原告根据合作协议独立经营，第三人不参与生产经营,只负责与当地政府部门的沟通协调工作，如环保检查、年审等，协助乙方报税、缴交电费、缴交排污费、缴交工伤保险费等协助性事务，履行的是协助义务。由此可见，原告与第三人之间合作经营的方式，属于企业之间按照合同的约定各自独立经营，第三人无招工、用工及支付工人工资的义务，与被告之间不存在劳动关系。被告在履职期间，受原告管理支配，并由原告发放工资，因此，被告隶属于原告威珑公司，原告系实际用工单位，与原告存在劳动关系，原告应承担支付被告工资的义务。虽然被告等工人工资以及参加劳动者社会保险的花名册以第三人名义造册，但工资及保险费用实际由原告威珑公司支付，应当视为第三人履行协助义务，故原告主张被告与第三人存在劳动关系，应当由第三人支付被告劳动工资的意见证据不足，原告提出的无需支付被告工资的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告东莞市威珑化工有限公司的诉讼请求；二、限原告东莞市威珑化工有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘冬坤工资人民币4602元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告东莞市威珑化工有限公司负担。本案二审期间，上诉人威珑公司与被上诉人刘冬坤、原审第三人隆盛公司均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是与上诉人还是与原审第三人之间成立劳动关系。劳动关系最主要的特点是人身依附性和经济隶属性，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的未订立书面劳动合同时劳动关系的成立条件为：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，判断本案中被上诉人是与上诉人还是与原审第三人成立劳动关系，应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查被上诉人是接受谁的劳动管理，从事谁安排的劳动、被上诉人提供的劳动是谁的业务组成部分以及被上诉人的工资由谁发放等。从本案来看，上诉人与原审第三人系合作经营高强瓦楞纸的生产及销售、废纸的收购及销售。双方签订的《合作协议书》中明确约定由原审第三人提供厂房和设备免费给上诉人使用，不另收租金；上诉人出资金，3200纸机的生产、销售、工人工资等所有费用由上诉人出；原审第三人不参与上诉人的生产经营及人事安排。因双方的合作协议已经明确在上诉人与原审第三人合作期间，生产经营、人事安排均由上诉人负责，工人工资由上诉人支付，故可以确定本案中被上诉人在此期间从事的工作是上诉人业务的组成部分，工作地点系上诉人的生产经营场所，被上诉人的工资也是由上诉人发放，工作期间被上诉人由上诉人进行管理。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立，上诉人应承担支付被上诉人工资的义务。上诉人主张合作期间是由原审第三人负责为被上诉人购买社保，故原审第三人是被上诉人名义上的用人单位，应由原审第三人承担支付被上诉人工资的义务，本院认为，在上诉人与原审第三人存在合作关系的情况下，即便被上诉人的工资发放单位与参保单位不一致，但是结合劳动关系的特点，确定用人单位与劳动者之间建立劳动关系的前提是存在用工，即劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，由用人单位发放劳动报酬，对劳动者的管理和劳动报酬的发放更能反映劳动关系的实际情况，上诉人仅以原审第三人负责购买社保为由主张上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系的理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人威珑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞市威珑化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 琳审 判 员  陈利建审 判 员  武春毅二〇一九年十月二十三日法官助理李炜代理书记员  周 燕