上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9584号上诉人(原审原告)：张英宽，男，1952年3月12日出生，汉族，户籍地江苏省。被上诉人(原审被告)：雅韵海行文化传媒(上海)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：于爱腾，执行董事。委托诉讼代理人：宋文魁。上诉人张英宽与被上诉人雅韵海行文化传媒(上海)有限公司(以下简称雅韵公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初7451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张英宽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、支持张英宽一审诉讼请求；3、本案诉讼费由雅韵公司承担。事实和理由：雅韵公司播出的招商访谈节目本身违法，雅韵公司没有尽到广告的审查义务，而且也明知产品的瑕疵，存在虚假宣传的主观故意，因此应当承担责任。张英宽与领格公司的代理合同已被撤销，故张英宽不能定性为从事营利活动的商主体，本案可以适用《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定。雅韵公司辩称，不同意张英宽的上诉请求，请求维持原判。张英宽已经在与永康市领格电子科技有限公司(以下简称领格公司)的代理合同纠纷中胜诉，其身份是代理商、销售者，而不是消费者，不能依据《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律法规提起财产损害赔偿。雅韵公司在播出广告前，已根据相关规定对广告主的营业执照、检验报告及商标等完成了形式审查。该广告播出至今也没有受到过监管部门关于虚假广告、虚假宣传的处罚决定，上海市闵行区市场监督管理局(以下简称闵行市监局)的处罚决定是针对领格公司上海分公司而非雅韵公司，因此，雅韵公司不应承担责任。张英宽向一审法院起诉请求：1、要求雅韵公司对领格公司应返还张英宽代理费15万元及支付张英宽以15万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年4月1日起计算至实际支付之日止的利息损失的相应付款义务承担连带清偿责任。2、要求雅韵公司赔偿张英宽信赖利益损失60万元；3、要求雅韵公司赔偿张英宽在2015年至今的维权过程中支出各项费用共计9,849.50元(其中交通费6,711.50元、住宿费540元、邮寄费451元、材料打印及光盘制作费2,147元)。一审法院认定事实如下：2015年3月间，领格公司的市场销售总监何磊在《今非昔比》、《企业风云路》等电视节目中接受访谈时介绍“顽客思维体感漂移车”，其中涉及以下内容：“顽客思维体感漂移车”满足了从老人到小孩出行需求，安全性非常高；经过艰难的谈判，付出了巨大的成本，终于拿到了美国厂家的核心技术；蓄航里程达到40km/小时；电池使用国际知名品牌锂电池；上述节目中以领格公司代理商身份出现的受访人称：每天配货50多台，基本能卖掉。张英宽观看后通过拨打节目中显示的电话号码与领格公司上海分公司取得联系，并根据电话内容至上海市闵行区中春路XXX号。在该处，领格公司人员向其介绍如何使用顽客思维体感漂移车。张英宽曾询问公司总部在何处、产品在何处生产、上海有无代理商等问题，领格公司以该产品为高科技产品、涉及商业机密为由，未告知张英宽其公司总部地址及产品生产地址，并称公司不招上海代理商。2015年3月30日，张英宽(乙方)与领格公司上海分公司(甲方)签订《产品代理合同》一份，合同载明：乙方通过对甲方之经营理念、产品质量、营销模式、管理能力等多方考核并表示认同接受，同时乙方结合自身条件、可发展空间、当地市场资源等多方面的商业环境，向甲方提出智能漂移滑行器(属于运动娱乐器材)产品区域性代理商申请；乙方代理区域范围是江苏省常州市；本合同有效期内，乙方取得本产品的区域独家代理商资格，须向甲方交纳代理费15万元，该对价包括：乙方取得的区域性代理商权益，甲方产品研发的资金投入，甲方投入的广告费用等；此款须于本合同签署当日一次性付清，代理费作为独家代理权的对价，合同生效后不予退还；合同期内，甲方按乙方进货数量，累计进货达到500台返还45,000元，以乙方向甲方交纳的代理费为限，返还完为止，后期返利见附表；甲方一次性免费赠送体验设备16台；本合同有效期1年，自2015年3月30日至2016年3月29日止。同日，张英宽交付代理费15万元。2016年5月4日，闵行市监局作出《行政处罚决定书》，其中认定：领格电子上海分公司向区域代理商发放宣传册，其中有“马路、砂石路、林间小道、庭院、运动场，甚至是草场、雪地、积水地面、沙滩，都可任意穿梭”等内容，上述内容系当事人自行编纂，并无相关依据。另，《上海市非机动车管理办法》的相关条款规定了可以上道路行驶的非机动车类型，当事人经销的智能漂移器产品并不在内，宣传册中的上述内容系虚假内容；当事人在其经营场所的前台以及产品代理合同的封面等处使用“上海领格电子科技”和“上海领格电子科技有限公司”等字样。截至案发，“上海领格电子科技有限公司”仍未经核准登记注册。2016年5月11日，闵行市监局向张英宽作出《行政处理告知书》，其中认定：领格公司上海分公司在经营过程中存在虚假宣传和使用未经核准登记注册的企业名称从事经营活动的行为；处理结果为(一)对当事人虚假宣传的行为，责令停止违法行为，消除影响并处罚如下：罚款45,000元；(二)对当事人使用未经核准登记注册的企业名称从事经营活动的行为，责令停止经营活动，并处罚如下：罚款5,000元。合并处罚罚款5万元。2016年11月1日，上海市闵行区人民法院(以下简称闵行法院)立案受理张英宽诉领格公司上海分公司、领格公司合同纠纷一案。2017年1月10日，闵行法院作出(2017)沪0120民初30175号民事判决，该判决认为张英宽与领格公司上海分公司签订的《产品代理合同》表明双方间并非一般的以交付标的物为合同目的的买卖合同关系，而是在合同有效期内张英宽为约定区域内领格公司上海分公司生产的系争产品的唯一销售者，双方间实质是独家经销的无名合同关系，且该合同系张英宽受欺诈而签订，故判决撤销张英宽与领格公司上海分公司签订的《产品代理合同》；领格公司于判决生效之日起十日内返还张英宽15万元；张英宽于领格公司交付上述钱款的同时返还领格公司漂移滑行器(赠品)：M1十台、M2三台、M3三台；如无法返还，则由张英宽张英宽按照《漂移滑行器产品价格表》载明的价格补偿领格公司。因领格公司未主动履行已经发生法律效力的(2016)沪0112民初30175号民事判决，张英宽向闵行法院申请执行，后该案查明被执行人领格公司暂无可供执行的财产，张英宽也未能提供被执行人可供执行的财产线索，闵行法院于2017年6月26日作出(2017)沪0112执1961号民事裁定，裁定终结本次执行程序，并告知申请执行人可在该次执行程序终结的情形消失后申请恢复执行。北京市西城区人民法院(以下简称西城法院)于2017年立案受理张英宽与中国教育电视台、雅韵海行文化传媒(上海)有限公司、北京雅韵海行文化传媒有限公司侵权责任纠纷一案，该院经审理认为，张英宽以上述三主体播放、代理虚假的广告导致张英宽财产收到损失为由起诉三主体要求损害赔偿，该案纠纷产生的事实及法律关系均不适用侵权责任法，张英宽经释明后仍坚持以侵权纠纷案由起诉不符合法律规定，该院于2017年11月28日作出(2017)京0102民初25427号裁定：驳回张英宽的起诉。后张英宽不服(2017)京0102民初25427号民事裁定并上诉，北京市第二中级人民法院(以下简称北京二中院)经审查认为，以侵权责任纠纷为由提起诉讼的，应当符合《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规的规定，应有法定的侵权主体、侵权行为、因果关系及因侵权行为导致的损害后果，张英宽主张其收看中国教育电台、雅韵海行文化传媒(上海)有限公司、北京雅韵海行文化传媒有限公司播放、代理的广告后向广告主支付了代理费导致其财产受到损失，该纠纷产生的事实及法律关系均不适用《中华人民共和国侵权责任法》，张英宽经西城法院释明后仍坚持以侵权责任纠纷起诉不符合法律规定，西城法院驳回张英宽的起诉并无不当，故北京二中院于2018年5月3日作出(2018)京02民终3979号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。后张英宽不服(2018)京02民终3979号民事裁定并申请再审，北京市高级人民法院经审查认为，张英宽以侵权责任纠纷为由起诉，应当具有《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、法规规定的侵权事实，被侵权人要求侵权人因侵权行为赔偿相应的侵权损失，应有法定的侵权主体、侵权行为、因果关系及因侵权行为导致的损害后果，张英宽主张其收看中国教育电台、雅韵海行文化传媒(上海)有限公司、北京雅韵海行文化传媒有限公司播放、代理的广告后向广告主支付了代理费导致其财产受到损失，该纠纷产生的事实及法律关系均不适用《中华人民共和国侵权责任法》，西城法院释明张英宽应变更案由遭拒，张英宽坚持以侵权责任纠纷起诉不符合法律规定，据此，西城法院驳回起诉并无不当，北京市高级人民法院于2018年9月5日作出(2018)京民申3478号民事裁定：驳回张英宽的再审申请。另查明，2014年11月25日，中国教育电视台(甲方)与雅韵公司(乙方)签订《中国教育电视台一套广告经营独家代理合同书》1份，载明甲方通过广告经营权的独家代理方式，将中国教育电视台一套卫星频道的广告经营权独家代理给乙方经营；双方战略合作期限为5年，2015年度-2017年度为基础合作期限，乙方独家代理经营甲方所属一套卫星频道所有广告业务等。2016年12月21日，中国教育电视台(甲方)与雅韵公司(乙方)签订《解除协议》1份，载明甲乙双方一致同意提前解除双方已签署的《中国教育电视台一套广告经营独家代理合同书》及其补充协议。再查明，中国赛宝(四川)实验室于2014年12月30日作出编号为2014-1706-11A的检验报告，载明：产品名称为智能漂移器；型号规格为M1；商标为顽客；检验类别为委托检验；受检单位和委托单位均为领格公司，受检单位地点为上海市闵行区中春路XXX号6栋103；生产单位为永康市通仁工贸有限公司，地址为永康市泉湖工业区**；样品数量为1台；到样日期为2014年12月12日；生产日期或原编号为2014年12月；样品登记为合格品；样品状态为正常；检验日期为2014年12月15日-2014年12月29日；检验依据为GB17761-1999、Q/YTR002-2014；检验项目为外观与结构、装配要求、车轮静载荷、蓄电池、整车性能要求、整车行驶要求、电气安全性；检验结果为以上检验项目均符合标准要求；结论为根据以上检验标准，该样品所检项目合格。该检验报告附有检验各项技术指标值及产品照片。2014年11月24日，注册人芒果商标管理有限公司向领格公司签发《商标使用授权书》，载明将“顽客”商标转让给领格公司，商标专用权限为2014年7月14日至2024年7月13日；根据在我国国家工商行政管理总局经济信息中心查询的“顽客”商标信息显示，该商标申请人名称为领格公司，申请日期为专用权期限为2016年3月7日至2026年3月6日，商品/服务类别包括自行车、电动自行车、电动三轮车、独轮手推小车、运载工具用轮胎、运载工具内装饰品、电动运载工具、摩托车、汽车、空中运载工具等。一审法院认为，针对张英宽第一项诉讼请求，张英宽主张依据《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》之相关规定要求雅韵公司与领格公司承担连带责任，《中华人民共和国广告法》第五十六条对于在何种情形下由广告主承担民事责任、何种情形下由广告经营者先行赔偿、何种情形下广告经营者与广告主承担连带责任及针对非关系消费者生命健康的商品和服务，只有当广告经营者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理的才依法承担连带责任等作出了明确规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定与《中华人民共和国广告法》第五十六条的规定一致。因此首先应对张英宽、雅韵公司在纠纷产生过程中的主体地位进行厘清。关于雅韵公司的主体地位，因本案涉案广告在中国教育电视台播放期间，雅韵公司与中国教育电视台系广告经营独家代理关系，故雅韵公司系涉案广告的广告经营者，而领格公司系涉案广告的广告主。关于张英宽的主体地位，闵行法院生效判决已认定张英宽与领格公司之间系独家经销的无名合同关系，《中华人民共和国消费者权益保护法》也明确规定，消费者系为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，故张英宽之主体地位区别于为一般消费者，而应定性为从事营利性代理行为的商主体，故其第一项诉请不应适用《中华人民共和国广告法》第五十六条之规定，亦不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条之规定。退言之，关于雅韵公司作为广告经营者是否明知或者应知涉案广告虚假的认定，张英宽所提供的《行政处罚决定书》中仅对领格公司的宣传册、经营场所前台及产品代理合同封面的虚假宣传行为进行认定，未提及本案涉案广告；闵行法院相关民事判决也仅对广告主的虚假宣传行为进行认定，未提及广告经营者；雅韵公司在本案中已提出相应证据证明在其代理广告时已审查了领格公司上海分公司营业执照、相关产品的商标信息及检验报告等，已尽到相应审查义务，故张英宽现有证据不足以证明雅韵公司作为广告经营者对涉案广告中涉及虚假宣传的内容存在主观上的明知或应知，即便张英宽认为涉案广告的形式、时长或风险提示等不符合相关规定，也应根据广告法之规定由工商行政管理部门依法处理，而非雅韵公司与广告主承担连带责任。针对张英宽主张雅韵公司系侵权行为而应对其损失承担赔偿责任的第二、三项诉讼请求，分析如下：首先，北京二中院生效裁定已明确张英宽主张其收看雅韵公司代理的广告后向广告主支付了代理费导致其财产受到损失，该纠纷产生的事实及法律关系均不适用《中华人民共和国侵权责任法》。其次，关于张英宽第二项诉讼请求所主张的信赖利益损失的计算方式，张英宽并未提出相应证据予以佐证，且该计算方式亦不符合常理。此外需指出，本案涉案广告主除通过涉案广告进行宣传外，还存在向代理商发放宣传册、经营场所前台接待等其他多种宣传途径，张英宽也陈述其曾实地考察领格公司上海分公司并就相关产品及市场前景等关键问题进行询问，但未获得明确答复，张英宽在此情况下仍然坚持签订产品代理合同并支付高额代理费，从以上事实可知，雅韵公司代理涉案广告之行为不能直接产生张英宽与广告主签订代理合同并支付代理费的后果，张英宽第二、三项诉请中所主张的损失亦与雅韵公司代理涉案广告之间欠缺相当的因果关系。综上，一审法院判决：驳回张英宽的全部诉讼请求。一审案件受理费12,445元，准予张英宽免交。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，从张英宽与领格公司的交涉过程及最终签订的《产品代理合同》不难看出，张英宽的身份系从事营业行为的代理商，《产品代理合同》本身撤销与否不改变张英宽在代理活动中的商事主体地位，因此，张英宽不能作为消费者主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定。至于《中华人民共和国侵权责任法》的适用，北京二中院的生效法律文书已有充分说明，本院不再赘述。张英宽所主张的60万元信赖利益，既无合理的计算方式，也没有其他证据证明，故本院不予支持。综上，张英宽的上诉意见并无事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,445元，准予上诉人张英宽免交。本判决为终审判决。法官助理张献之审判长  陈晓宇审判员  肖光亮审判员  陈显微二〇一九年十月二十二日书记员  张献之附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……