云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0428民初574号原告：郑红彦，男，1965年出生，家住河南省长垣县。委托诉讼代理人：杨建三，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：倪宏妍，云南澧江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：福建省南平市夏道保温安装有限公司。住所地：福建省南平市延平区夏道镇湖滨路****。法定代表人：郑勇挺，经理。委托诉讼代理人：李红云，元江县鸿元法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被告：中铁四局集团钢结构建筑有限公司。。住所地：安徽省合肥市蜀山区环湖东路法定代表人：阮正洁，执行董事。委托诉讼代理人：李昕，男，1970年出生，系中铁四局集团钢结构建筑有限公司项目书记，家住安徽省合肥市蜀山区。代理权限：特别授权代理。原告郑红彦与被告福建省南平市夏道保温安装有限公司（以下简称“夏道公司”）、中铁四局集团钢结构建筑有限公司（以下简称“中铁四局钢结构公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郑红彦的委托诉讼代理人杨建三、倪宏妍，被告夏道公司的委托诉讼代理人李红云、中铁四局钢结构公司的委托诉讼代理人李昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑红彦向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告夏道公司于2018年6月19日签订的《劳务分包协议》；2.判决被告夏道公司向原告支付劳务费116358.88元，被告中铁四局钢结构公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告不再主张第1项诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.判决夏道公司向原告支付劳务费109759元，中铁四局钢结构公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：夏道公司承接中铁四局钢结构公司元江县特大桥现场除锈及涂装工程。夏道公司承包该项目后找到原告并与原告就元江特大桥现场除锈及涂装工程劳务分包达成合意，由原告负责该项目施工。原告于2018年6月19日带领施工队进场施工。在施工过程中双方于2018年8月16日补签《劳务分包协议》，约定：由原告以包工包料的形式负责元江特大桥现场除锈及涂装工程项目的钢构件现场第二道面漆；焊缝除锈补漆的施工（包含焊缝除锈打磨、底漆、中间漆、面漆、横梁腹板）。2018年10月14日夏道公司在没有与原告商量解除合同的情况下另行安排施工队进场，在还没对原告完成的工程量进行结算的情况下进行施工。因夏道公司的决定太突然，原告撤出工地时还剩价值16759元材料未使用（该材料费经协商由夏道公司折价支付给原告）。原告于2018年6月19日进场施工至2018年10月13日，按照合同约定计算，原告完成合同内工程量为119999.88元；合同外，经二被告认可原告做了48个工，每个工200元，合计劳务费9600元，加上夏道公司使用的材料16759元，夏道公司应向原告支付146358.88元，扣除夏道公司在施工期间支付30000元，未支付116358.88元。被告夏道公司辩称，1.原告陈述的事实不客观，有违双方约定。我公司与原告签订的《劳务分包协议》中约定劳务费结算以业主单位验收合格的工程数量为基数，再采用完成工作成果以计件单价的方式进行结算，所需辅助材料等费用均由原告承担；原告进场施工后，因施工质量不达标、人员管理混乱，业主十分不满，并在9月16日口头通知原告，原告遂提出解除合同，我公司出于对原告减少损失的考虑，同意解除协议，并对原告存留现场的材料折价16759元进行补偿；2016年10月14日双方口头终止了合同，当时未进行劳务款结算，2019年4月24日，原告到业主项目部讨要工程款，我公司告知原告要把完成的工程数量与业主验收的工程量核对后才能结算，在核对工程量时，双方就工程量一事发生吵打。2.原告主张的劳务费计算过高，不应得到支持。经审核，原告仅完成1868.9㎡,其中未验收工程量为447.9㎡,劳务费总额为25230.15元（1868.9㎡×13.5元／㎡）；原告在合同约定工程范围以外完成了部分工程量，产生劳务费9600元（48个工时×200元／工时），加上材料补偿款16759元，应付劳务费为51589.15元，扣除已付的30000元，尚欠21589.15元。综上，原告的部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，请驳回原告不合理的诉讼请求。被告中铁四局钢结构公司辩称，1.我公司与原告不存在合同关系，原告起诉我公司主体错误。2.原告并非案涉工程实际施工人，我公司亦并非涉案工程的发包人，原告起诉我公司承担连带清偿责任缺乏法律依据。本案中，涉案工程系由夏道公司实际施工完成，原告与夏道公司之间系雇佣关系或劳务关系，非法律意义上的“实际施工人”，且本案案由为劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷；即便原告可以被认定为实际施工人，但并非实际施工人均可无条件突破合同相对性将与其不具备合同关系的总包方、发包方作为被告起诉。综上，请驳回原告对我公司的诉讼请求。本院经审理认定法律事实如下：2018年3月23日，中铁四局钢结构公司（甲方）与夏道公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，中铁四局钢结构公司将元江特大桥现场除锈及涂装工程以劳务分包方式发包给有施工资质的夏道公司施工。合同中载明：劳务分包内容：钢构件现场第二道面漆；焊缝除锈补漆（包含焊缝除锈打磨、底漆、中间漆、面漆、横梁腹板），即完成图纸上（含技术交底）与项目名称相关的全部施工内容；计价方式按不同工作成果分项计价；实行按月计量，乙方在每次计量前应填报已完合格工程数量清单，甲方组织有关人员进行现场核实，甲方在当月收方结算资料签认完毕且经甲方有关部门审核后将审核结果通知乙方，乙方在3个工作日内未提出书面异议，工作量及结算价款即视为被确认，并作为当月最终计量结果和价款支付的依据；结算款在收到发包人付款后一律通过开户银行转账支付，未办理结算的不支付合同价款；甲方在每次结算时扣除履约保证金5%、质量保证金5%、安全风险金5%、农民工工资保证金5%以及其他应扣除的费用；乙方权利义务：当工程承包人认为有必要时，可要求劳务分包人造册，委托工程承包人代发工资；乙方应当建立健全职业安全体检制度，在进场前对其员工进行健康体检，并向甲方提供相关健康证明等。2018年6月，夏道公司将前述工程转包给郑红彦，郑红彦于同月13日进场施工。2018年8月4日、31日，郑红彦按要求安排进场的张某等九名劳务人员进行健康检查，并在中铁四局钢结构公司进行了劳务人员进场实名认证备案。2018年8月16日，夏道公司与郑红彦补签了一份《劳务分包协议》，合同中载明的施工内容与前述《工程劳务分包合同》中的施工内容完全一致；计价方式为每平方米13.50元，该单价不含税费及电费；结算时按实际完成的合格工程数量，执行业主单位的验工计价程序及规定结算；合同期间夏道公司提供固定设备一批用于项目的施工，无项目合作归还夏道公司；本工程所用的油漆材料及油漆涂料由业主按用量参数表限额供应。2018年10月，夏道公司要求郑红彦退场，10月11日，双方对郑红彦因工程投入的配电箱、二手空调、空压机、扳手等大、小物件进行清理，折合16759元。2018年8月，郑红彦安排人员完成合同外工作用了48天，每天200元，共计9600元。2018年10月14日，郑红彦退场，夏道公司另行安排人员继续施工。之后，双方曾进行结算，但由于郑红彦系中途退场，而合同约定的结算单价13.50元是完成整个劳务分包内容的价格，而非中铁四局钢结构公司与夏道公司按不同工类、工序结算的价格，致郑红彦完成的工程价款难以确定，结算未果。庭审中，三方确认因郑红彦完成的工程量与退场后其他人员完成的工程量混合，已不具备造价鉴定的条件。郑红彦提交的《考勤表》显示，2018年6月19日至2018年10月13日，施工人员共13人，记工403天（已扣除合同外用工天数），其中郑红彦的80.5天、其他人员的322.5天。13名人员中除2人（1个做工2天，1个做工4天）没有在夏道公司向中铁四局钢结构公司提供的《油漆涂装作业队伍花名册》、《劳务人员考勤表》、《劳务人员工资清单》、《劳务人员工资代发清单》中有相应记录显示外，其余11人均有相应的记录。2018年6月至8月，夏道公司报送要求中铁四局钢结构公司代发涉《考勤表》中7名人员的工资共计为151000元。2018年9月，中铁四局钢结构公司对夏道公司报送的工程量及劳务费用进行了两次核实签认，2018年9月3日，核实结算的价款为228636.40元（不含税）；2018年9月17日核实结算的价款为766614.90元（不含税），合计995251.30元，扣除504000元现场措施费（含税）、预扣的20%保证金（含安全风险金）199050.26元，余292201.04元。庭审中，夏道公司认可中铁四局钢结构公司已按合同约定向其支付了应付的工程款。夏道公司陈述其结算给郑红彦合同外施工部分的劳务费为日工资200元，管理人员的日工资一般为200-250元。本院认为，本案夏道公司与郑红彦不存在雇佣关系即劳务关系，而是劳务转包关系，案由应定为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;第二十九条规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”而住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。按照以上规定,夏道公司与郑红彦签订的《劳务分包协议》,将中铁四局钢结构公司分包给其的工程劳务作业转包给无劳务作业法定资质的郑红彦个人,违反了法律、行政法规的禁止性规定,应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一项规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，由于郑红彦系中途退场，没能按约定完成全部工程量，致使郑红彦实际已完成的工程量不能按约定单价计算价款。但郑红彦在2018年9月17日前完成的工程量，已经中铁四局钢结构公司签认，结合郑红彦的退场时间2018年10月14日，参照2018年8月前夏道公司报送中铁四局钢结构公司代付的工资总额151000元，以及中铁四局钢结构公司与夏道公司结算的2019年9月17日前劳务费总价款995251.30元及扣除相应款项后的余款292201.04元，夏道公司仅认可应支付给郑红彦的劳务费为25230.15元有失公允。结合本案实际，本院以郑红彦提交的《考勤表》作为处理本案的依据，确定夏道公司应支付给郑红彦的劳务费为84625元（80.5天×250元／天+322.5天×200元／天），加上夏道公司认可支付的材料补偿款16759元、合同外劳务费9600元，合计110984元，扣除已支付的30000元，尚欠80984元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中铁四局钢结构公司将劳务分包给夏道公司系合法分包,在付清工程款后将不承担责任,现夏道公司认可中铁四局钢结构公司已按约付清应付劳务费，郑红彦要求中铁四局钢结构公司在欠付劳务费范围内承担连带责任，无相应事实依据。综上所述，郑红彦要求夏道公司支付劳务费的诉讼请求，本院予以支持；但超出80984元的诉讼请求部分，本院不予支持；郑红彦要求中铁四局钢结构公司在欠付劳务费范围内承担连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第七条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告福建省南平市夏道保温安装有限公司于判决生效之日起十五日内支付尚欠原告郑红彦的劳务费80984元；二、驳回原告郑红彦的其他诉讼请求。如果被告福建省南平市夏道保温安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2495元，由原告郑红彦负担654元，被告福建省南平市夏道保温安装有限公司负担1841元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  吴世莉人民陪审员  黄继业人民陪审员  马树清二〇一九年十月二十三日书 记 员  钱俊宇