山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终214号 上诉人（原审原告）：王志杰，男，1984年4月16日出生，汉族，现住运城市夏县。 委托诉讼代理人：贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王飞，男，1986年11月23日出生，汉族，现住运城市夏县。 委托诉讼代理人：卫周岩，山西上韬律师事务所律师。 原审被告：王亚楠，女，1984年1月2日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 原审被告：张博，男，1982年4月11日出生，汉族，现住运城市盐湖区。 上诉人王志杰因与被上诉人王飞、原审被告王亚楠、张博民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王志杰及其委托诉讼代理人贾志凌，被上诉人王飞及其委托诉讼代理人卫周岩到庭参加诉讼。原审被告王亚楠、张博经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人王志杰上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人王飞对判决第一项王亚楠、张博的债务承担连带清偿责任；2、被上诉人及原审被告承担一、二审诉讼费及其他费用。事实与理由：一、原审判决认定事实部分错误。一是原审判决将“借条”内容分开认定错误，借条内容既有债务人书写部分，又有担保人书写部分，是一个整体，其效力应当统一认定，而不是人为分开；二是担保内容明确，应为连带责任保证，但原审判决错误认定为：“借条上原告王志杰与被告王飞并未约定保证方式为连带责任保证”。本案被上诉人王飞在借条上注明“如借款人到期不还或丧失还款能力，我愿承担其还款责任”，该约定是清楚的，债务人到期不还，就愿还款，是典型的连带责任担保。况且根据《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。二、原审判决采信证据错误。本案上诉人提供了借条、付款凭证、王飞愿意还款的短信记录及录音证据，借款担保事实清楚，证据相互印证，应予认定。但是，原审判决在证据采信上严重错误。原判采信了所谓的原审被告王亚楠与被上诉人代理人之间的视频录音，该孤证并无其他证据支持，且与王飞当庭陈述多处矛盾，明显存在让一个被告为另一个被告解脱责任的嫌疑，依法不应作为有效证据采信。三、原审判决程序错误。一是证据采信上程序错误。对当事人王亚楠的视频录音，在无法质证的情形下，违反民事诉讼法的规定予以采信，程序错误；二是将未生效的判决作为查明的事实认定错误。本案起诉后，被上诉人在借条上签字一年后又立了撤销案件，两案合并审理，同时发判。但是在本案中却将盐湖区人民法院作出的（2017）晋0802民初1187号民事判决书作为查明的事实予以引用。该判决不论正确与否，尚未生效，直接引用，程序错误。四、原审判决法律适用错误。一是原审判决将借款合同与担保合同分别认定，在借款合同有效，担保合同撤销尚未生效的情况下，判决被上诉人不承担责任错误；二是对被上诉人王飞是否是连带责任保证违背事实约定，且与《中华人民共和国担保法》第19条的规定不一致；三是本案就是普通的民间借贷，不属于以新贷还旧贷的模式，援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条系不当。综上，原审判决认定事实部分错误，采信证据错误，程序违法，适用法律不当。故此上诉，敬请二审人民法院查明事实，依法作出公正判决。 被上诉人王飞答辩称，一、一审判决认定事实清楚，二审应予维持。一审判决书第6页“本院综合认定事实如下”中查明的事实是“2015年10月31日，被告王亚楠、张博向原告王志杰借款110万元，原告王志杰通过其妻子刘瑶的中国农业银行账号的账户向被告王亚楠丈夫张博的账号转入110万元。双方约定借款月利率为3％。2015年11月23日，被告王亚楠以向原告王志杰借款100万元为由，要求被告王飞为其提供担保保证。当日，被告王亚楠向原告王志杰出具借据一份，载明“今借到王志杰现金壹佰万元整（1000000元）。借款人：王亚楠2015年11月23日”。被告王飞在该借据上以担保人名义签字，并批注“如借款人到期不还或丧失还款能力，我愿承担其还款责任，如发生纠纷由夏县人民法院管辖”字样。原告王志杰未就2015年11月23日的借据向被告王亚楠交付借款100万元。2015年11月24日，被告张博通过中国农业银行账号向原告王志杰妹妹王盼银行账号转入130000元，其中30000元为支付借款利息，100000元为偿还借款本金。此后，被告王亚楠、张博按约向原告王志杰支付利息至2016年6月23日。上诉人王志杰对以上事实无异议，答辩人亦无异议，对该部分事实，二审法院应予确认。上诉人王志杰认为一审判决认定事实部分错误有两点，一是称将“借条”内容中的主债务部分和担保部分分开认定错误；二是称认定借条上原告王志杰与被告王飞并未约定保证方式为连带责任保证与担保法第十九条规定不符。答辩人认为，上诉人所主张的该两点理由均系法律适用问题，不属于案件事实的认定，而且上诉人这两点理由与其在上诉状第四点“原审判决法律适用错误”的第一、二条理由完全一致。因此，单就案件基本事实方面，一审判决查明认定的事实清楚，上诉人王志杰亦未提出其他异议，二审法院应予确认。二、一审判决采信证据规则正确。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因本案上诉人王志杰与原审被告王亚楠、张博之间存在两份借据，第二份借据系王亚楠“借新贷还旧贷”而产生的，上诉人王志杰并未实际支付该借款。对此，当事人在举证时应遵循的规则是，第一，保证人即答辩人主张免除保证责任，应当先举证主合同当事人即上诉人王志杰与原审被告王亚楠有以贷还贷的意思联络以及保证人不知道以贷还贷。第二，保证人完成上述举证后，主合同当事人主张保证人知道或者应当知道以贷还贷并继续提供担保的，应当由主合同当事人举证。本案中，上诉人王志杰与原审被告王亚楠双方在新贷的借款中经协商一致以新贷偿旧贷，借贷双方已经达成以贷还贷的合意，2015年11月23日100万元借据的借款资金根本未借出，仅是更换借款凭证而已。而且，保证人也已举证证明其不知道新贷的用途是以贷还贷。在通常实践中，只要保证人举证主合同没有写明以贷还贷的，即完成举证。如果主合同或者担保合同中已经写明以贷还贷或者借新还旧的，即使保证人抗辩其不知情，法院也不会采纳其抗辩理由，主合同当事人也无须继续举证。而上诉人王志杰不论是在其一审的民事起诉状中，还是一审提供的证据材料中，均未证明答辩人王飞对2015年10月31日的110万元借款提供担保，也没有提供证据证明其已经告知答辩人王飞2015年11月23日100万元的借条系2015年10月31日110万元的借款更换而来，也没有提供证据证明其已向原审被告王亚楠履行了2015年11月23日100万元借条借款的交付义务，而答辩人提供的原审被告王亚楠的录音录像恰恰能够证明上诉人王志杰和原审被告王亚楠向答辩人隐瞒了2015年11月23日100万元借条的更换过程。因此，一审判决证据采信和事实认定正确。三、一审判决程序合法。上诉人主张一审程序错误有两个理由，一是证据采信上程序错误；二是将未生效的判决作为查明的事实认定错误。答辩人认为，一审法院在庭审时均依法让原、被告双方进行了举证和质证，上诉人对答辩人提供的王亚楠的视频录音录像也发表了相关的质证意见，至于其认为王亚楠作为本案的当事人，应当到庭而没有到庭，其陈述无法质证，但该质证意见并不影响人民法院依法对该证据的认证。其次，一审判决在另查明部分将答辩人为原告起诉上诉人王志杰的撤销之诉的审理情况作为查明的事实并无不妥，因该事实系客观事实，虽引用的该判决未生效，但也不影响对本案其他事实的认定和审理，也不影响上诉人对判决结果不服提出上诉的诉讼权利。四、一审判决适用法律正确。1、本案为民间借贷纠纷，案涉标的有两个，一是借款合同关系，一是保证合同关系。依据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。一审判决在认定本案借款合同关系和保证合同关系时分别认定其合同效力，完全符合法律规定。2、上诉人称答辩人王飞系连带责任保证错误。答辩人王飞在2015年11月23日王亚楠出写的借据上以担保人名义签字，并批注“如借款人到期不还或丧失还款能力，我愿承担其还款责任，如发生纠纷由夏县人民法院管辖”字样。依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款之规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。答辩人明确批注如借款人到期不还或者丧失还款能力，才承担还款责任，约定明确，并非上诉人所称的没有约定或者约定不明确。一审判决适用法律正确。3、关于本案是否是以新贷还旧贷的模式，根据上诉人王志杰在一审的民事起诉状及两份借据形成过程的陈述，已经能够很明显的证实，2015年11月23日借据中的100万元就是2015年10月31日借据110万元在原审被告王亚楠偿还10万本金及3万元利息之后，原审被告王亚楠重新向上诉人王志杰出具的借据，该借据实为原审被告王亚楠的欠款，并非新产生的借款。一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，恳请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判决。 原审原告王志杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告王亚楠、张博共同偿还原告借款本金100万元及利息（按月利率2%计算，自2016年6月23日起算至款还清之日止）；2、判令被告王飞对上述借款本息承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费用及其他费用由三被告承担。 一审法院认定事实，2015年10月31日，被告王亚楠、张博向原告王志杰借款110万元，原告王志杰通过其妻子刘瑶的中国农业银行账号为62×××15的账户向被告王亚楠丈夫张博的账号为62×××19的账户转入1100000元。双方约定借款月利率为3%。2015年11月23日，被告王亚楠以向原告王志杰借款100万元为由，要求被告王飞为其提供担保保证。当日，被告王亚楠向原告王志杰出具借据一份，载明“今借到王志杰现金壹佰万元整（1000000元）。借款人：王亚楠2015年11月23日”。被告王飞在该借据上以担保人名义签字，并批注“如借款人到期不还或丧失还款能力，我愿承担其还款责任，如发生纠纷由夏县人民法院管辖”字样。原告王志杰未就2015年11月23日的借据向被告王亚楠交付借款100万元。2015年11月24日，被告张博通过中国农业银行账号为62×××19的账户向原告王志杰妹妹王盼银行账号为62×××11的账户转入130000元，其中30000元为支付借款利息，100000元为偿还借款本金。此后，被告王亚楠、张博按约向原告支付利息至2016年6月23日。另查明，被告王飞在收到本案应诉材料后，于2017年1月3日向夏县人民法院提起诉讼，要求判决撤销2015年11月23日被告王亚楠向原告王志杰出具的借款借据中涉及被告王飞承担保证责任的内容，原告王飞以其配偶系夏县人民法院干警为由，申请该院回避。2017年3月6日，运城市中级人民法院作出（2017）晋08民辖15号民事裁定书，指定盐湖区人民法院审理。一审法院于2018年5月30日作出（2017)晋0802民初1187号民事判决书，判决撤销2015年11月23日被告王亚楠向王志杰借款借据中原告王飞担保的内容。 一审法院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。被告王亚楠、张博向原告王志杰借款1100000元，于2015年11月24日偿还原告王志杰借款本金100000元，支付借款利息30000元，原告王志杰与被告王亚楠、张博民间借贷关系成立，故原告王志杰要求被告王亚楠、张博偿还借款1000000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。自然人之间的借款合同约定利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案原、被告约定月利率为3%，违反了法律规定，但原告王志杰主张按月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告王飞承担连带清偿责任，根据查明事实，本案中仅存在2015年10月31日的借款，2015年11月23日的涉案借条是以新贷偿还旧贷的方式产生的。被告王亚楠向原告原告王志杰出具借条时双方均未向被告王飞说明该借条是2015年10月31的借款未能偿还的情况下，是以新贷偿还旧贷的方式产生的，且被告王飞否认其对2015年10月31日借款1100000元提供过担保，原告王志杰没有也未提供其他证据相互印证被告王飞为1100000元借款提供了担保，也未提供证据证明其已告知被告王飞1000000元借条是1100000元借条更换而来。亦未提供证据证明被告王飞知道是以新贷偿还旧贷的事实，且借条上原告王志杰与被告王飞并未约定保证方式为连带责任保证，故原告王志杰要求被告王飞承担连带责任责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王亚楠、张博于本判决生效之日起十五日内偿还原告王志杰借款本金1000000元及利息（月利率按2%计算，自2016年6月24日起至款还清之日止）；二、驳回原告王志杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元，由被告王亚楠、张博共同负担。 本院二审期间，上诉人王志杰依法提交了三组新证据。1、王亚楠、张博在晋商银行开户的信息以及流水，这组证据证明王亚楠以张博名义开户时间是2015年5月27日，在本案的借款担保合同之前王飞为张博进行担保，并且采取的方式是王飞、张博等四人互保，即王飞在本案中为王亚楠提供担保是一贯的行为，不存在不知情的行为，另王飞是邮政银行副行长，其对担保的后果是非常明确的。2、王亚楠和王飞在其他银行的流水情况，显示在本案借款之后王亚楠与王飞之间存在着频繁的经济交往，本案的担保是其真实意思表示。3、运城市中级人民法院（2019）晋08民终596号民事裁定书，此裁定书撤销了盐湖法院一审判决，驳回了王飞的起诉，也就是本案的原审判决引用没有生效的判决书是错误的，有被撤销的担保借据的事实是不存在的，原审判决认定的部分事实是错误的。 被上诉人王飞质证意见为：对第一、二组证据来源的合法性以及和本案的关联性有异议，对证据的真实性无异议。证据一、二的证据内容中均没有上诉人王志杰，那么王志杰的代理人又是如何调取该证据，缺乏关联性，涉及到故意泄露王飞的个人情况。通过上诉人举证证明银行开户和相关的流水和本案王志杰、王亚楠之间没有任何关联，不能以其存在互担互保的贷款就类推王飞在本案中存在真实的合法的担保。不能因为王飞是银行的副行长就由此来认定给王亚楠签字担保就是合法有效的。针对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，对上诉人的证明内容有异议，重点审查的内容是为什么会撤销，是因为王飞提起的诉讼在王志杰之后，本案存在重复起诉，应在民间借贷案件中综合裁定，这是裁定撤销的理由。并没有对一审判决认定的事实和裁判的理由予以否定。 上诉人王志杰申请证人党某、李某出庭作证。证人党某出庭称：2015年10月31日，在夏县与王志杰等人吃饭的时候,见过王亚楠向王志杰出具的借条，借款人是王亚楠，担保人是王飞。证人李某出庭称：2015年王志杰叫我吃饭，我接的王志杰，在车上王志杰让我看了一张借条，是王亚楠给他打的条，是王飞做的担保。上诉人对证人证言质证认为：均无异议，都证明见过110万元的借条，且均有王飞的签字。被上诉人王飞质证意见为：对证人证言的真实性均有异议。二证人的证言均是主观证据，两个证人当庭陈述其并没有看到王亚楠和王飞在借据上签字的过程，不能确定二证人在法庭上供述的真实性，更不能确定借条上王飞的字样就是本案王飞所签，且二证人的证言就借据记载的借款人的内容和王志杰向法院起诉主张的内容是矛盾的，王志杰在一审起诉状中明确写到是王亚楠和张博出具的借据，而二证人明确陈述借款人只有王亚楠。且对此王志杰只有该两名证人，没有其他证据，不能足以证明王飞在110万元担保的事实，也就是说王飞对旧贷并不知情。经本院审查认为，对上诉人提供的三组书面证据的真实性双方均无异议，本院予以确认。对上诉人提供的证人证言的真实性被上诉人有异议，本院不予认定。 经二审审理查明，2015年11月23日的借款是2015年10月31日的借款换条后形成的，一审法院认定是两次借款行为不正确。还查明，本院已以（2019）晋08民终596号民事裁定书，撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初1187号民事判决；驳回王飞的起诉。一审法院认定的其它事实本院予以确认。 本院认为，2015年11月23日原审被告王亚楠向上诉人王志杰出具的借条，应视为民间借贷合同。被上诉人王飞在该借据上签署保证内容，应视为保证合同。上述合同主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规效力性、强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力。原审判令被告王亚楠、张博应当向上诉人王志杰归还借条上的本金及利息正确，应予维持。 本案焦点一是，本案中的保证是一般保证还是连带责任保证；二是，被上诉人王飞在本案中是否承担保证责任。 关于焦点一，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，被上诉人王飞于2015年11月23日在原审被告王亚楠向上诉人王志杰出具的借条上签署：“如借款人到期不还或丧失还款能力，我愿承担其还款责任”，表达了两层意思：一是“借款人到期不还，我愿意承担还款责任”，意即借款人到期不还，其愿意承担连带保证责任；二是“借款人丧失还款能力，我愿意承担还款责任”，意即发生了借款人客观上不能偿还债务的情形，其愿意承担一般保证责任。这就是说，上诉人王飞签署的内容，既有连带保证责任的意思，又有一般保证责任的意思，属于对保证方式约定不明，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被上诉人王飞应当对债权人承担连带保证责任。 关于焦点二，被上诉人王飞称其不应承担保证责任的理由是，本案王亚楠向王志杰出具借条属借新还旧，其并不知情，且上诉人王志杰并未按借据向王亚楠交付100万元。本案事实是，2015年10月31日，原审被告王亚楠、张博向王志杰借款110万元，王志杰已如数交付。后王亚楠、张博归还了10万元本金及3万元利息，剩余本金100万元未还，王亚楠重新向王志杰出具了借据。被上诉人王飞在答辩状中陈述“根据上诉人王志杰在一审的民事起诉状及两份借据形成过程的陈述，已经能够很明显的证实，2015年11月23日借据中的100万元就是2015年10月31日借据110万元在原审被告王亚楠偿还10万本金及3万元利息之后，原审被告王亚楠重新向上诉人王志杰出具的借据，该借据实为原审被告王亚楠的欠款，并非新产生的借款。”综合以上事实和庭审查明的情况可以认定，本案不属于借新贷还旧贷，不应适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条的规定，故被上诉人王飞认为本案是“借新贷还旧贷”、其不知情的理由不能成立。上诉人王志杰提供的转账凭证足以证明其已按约定向王亚楠实际交付了110万元借款。2015年11月23日，王亚楠向王志杰出具借据，是对尚未归还的本金的确认，王志杰无需再向王亚楠交付100万元。被上诉人王飞是完全民事行为能力人，又是银行职员，应当知道王亚楠出具借据的目的和用途，更应当清楚自己行为的法律后果。故对被上诉人王飞的辩解理由不予采纳。被上诉人王飞应当对王亚楠、张博的债务向上诉人王志杰承担连带保证责任，并在承担保证责任后，享有对债务人王亚楠、张博的追偿权。原审判决驳回上诉人王志杰的其他诉讼请求不当，应予撤销。 综上所述，上诉人王志杰的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院查明后予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5927号民事判决第一项； 二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5927号民事判决第二项； 三、被上诉人王飞对山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5927号民事判决第一项的借款本金和利息承担连带清偿责任；被上诉人王飞承担责任后，有权向债务人王亚楠、张博追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元，由王亚楠、张博、王飞共同负担；二审案件受理费15960元，由王亚楠、张博、王飞共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇一九年十月二十八日 书记员  褚 乐