湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2101号上诉人（原审被告）：来凤县兴德内科诊所，经营场所来凤县翔凤镇庆凤山路**，注册号422827600217751（1-1）。经营者：董德敏，该科诊所业主。被上诉人（原审原告）：唐秀珍，女，生于1953年3月18日，苗族，住湖北省来凤县，委托诉讼代理人：向启仲，湖北雄震律师事务所律师。上诉人来凤县兴德内科诊所因与被上诉人唐秀珍提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省来凤县人民法院作出（2018）鄂2827民初770号民事判决后，唐秀珍不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月14日作出（2018）鄂28民终2433号民事裁定，将本案发回湖北省来凤县人民法院重审，该院重审后作出（2019）鄂2827民初163号民事判决，来凤县兴德内科诊所不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。来凤县兴德内科诊所上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人的左胫骨平台骨折系本次交通事故所致没有证据支持，采信来凤县司法鉴定所作出的被上诉人构成十级伤残、误工期180日、护理期90日的鉴定结论错误。被上诉人作为原告，应举证证明其所受损害与侵权行为存在因果关系，但是其首次在来凤县民族医院治疗的检查结果为左胫腓骨未见明显骨折，仅是多处软组织损伤，在该院基本治愈的情况下，被上诉人要求出院，根据“出院记录”可知其出院时是“左下肢轻度肿胀”，而其入来凤武陵山医院后，其病历记载出现了“左膝部肿胀”，再次检查后出现了“左侧胫骨平台骨折并关节腔出血及周围软组织肿胀”。被上诉人是怎样由轻度肿胀变成肿胀，又怎样由未见骨折变成见平台骨折，导致这些变化的原因被上诉人必须举证，在其不能举证证明其骨折与本案交通事故有因果关系的情况下，其应承担举证不能的法律后果，而不能主观臆断地认定其骨折是本次交通事故造成。其相关的伤残程度及误工期、护理期鉴定结论也不能采信。2、被上诉人于2018年6月4日在来凤武陵山医院进行了取内固定的手术，其后续治疗费的总费用为4677.67元，其中统筹支付了2829.48元，自己只承担了1848.19元，其后续治疗费只应认定为1848.19元，一审判决认定其后续治疗费为10000元错误。被上诉人已经享受社保待遇，不存在误工损失，一审法院判令上诉人赔偿误工费没有事实依据，唐秀珍在武陵山医院住院治疗28天的相关费用不应当计算，护理费、住院伙食补助费应按照8天计算，即644.08元、400元；因被上诉人不构成残疾，不应支持其精神损害抚慰金；因其骨折不是本案交通事故造成，法医鉴定费不应支持。本案全部损失不足3000元，在上诉人已向被上诉人支付了24000元的情况下，被上诉人的诉讼请求应判决驳回。唐秀珍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由：唐秀珍的病历资料等证据能够证明其损害是因本次交通事故造成，没有受到二次伤害，上诉人的经营者董德敏在接受唐秀珍代理人的询问时也认可唐秀珍的损伤因交通事故造成，因上诉人的第一个上诉理由不能成立，其关于一审对赔偿费用认定错误的上诉理由也不能成立。唐秀珍向一审法院起诉请求：1、被告依法赔偿原告残疾赔偿金58772元（29386元×20年×10%）、误工费12600元（210天×60元）、护理费14040元（120天×117元）、营养费3000元（60天×50元）、住院伙食补助费1800元（36天×50元）、后期治疗费10000元、精神抚慰金10000元、法医鉴定费1900元，共计112112元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：唐秀珍自2015年夏受雇于来凤县兴德内科诊所。2017年3月31日14时40分，唐秀珍从来凤县兴德内科诊所外出倒垃圾时被杨衡驾驶的无牌两轮摩托车碰撞受伤，当日14时51分到来凤县中心医院（来凤县民族中医院）住院治疗，初步诊断为：1、左侧髌骨骨折？2、全身多处软组织损伤。唐秀珍入院后作了相关辅检，该院2017年3月31日DX影像诊断为：心肺膈未见明显异常，左手、左腕关节、左尺桡骨、左股骨、左膝关节及左胫腓骨未见明显骨折，必要时CT三维。唐秀珍在该院住院治疗8天，2017年4月8日要求出院获院方准许，并于当日上午办理出院手续，出院记录专科情况为：胸部无压痛胸廓挤压征（-），右侧腰背部无明显压痛，骨盆挤压征（-），左下肢轻度肿胀并压痛，以左膝关节压痛明显（较前减轻）、轻度肿胀、活动稍受限，未见明显畸形，未触及明显骨擦音、骨擦感，左上肢无明显肿胀、压痛，活动无明显受限，左侧肢体末梢血循、感觉、活动尚可，余肢体未见明显异常。唐秀珍于出院当日到来凤武陵山医院治疗，应院方要求对其左侧膝关节进行CT三维扫描复查，经来凤县中心医院2017年4月8日CT三维检查结果为“左胫骨平台骨折伴膝关节积血及周围软组织肿胀”，来凤武陵山医院遂将唐秀珍收治入院。唐秀珍在来凤武陵山医院住院治疗28天，住院期间被施行了左胫骨平台骨折切开复位内固定术+左侧髂骨取骨植骨术，于2017年5月6日出院。唐秀珍于2017年7月24日委托来凤县民族医院法医司法鉴定所对伤残程度、后期治疗费以及误工、护理、营养时间进行司法鉴定，该所于2017年7月31日作出（2017）临鉴字137号司法鉴定意见：1、唐秀珍伤残程度评定为十级；2、唐秀珍后期治疗费预计为10000元；3、唐秀珍误工期、护理期、营养期分别为180日、90日、60日。唐秀珍因此支付鉴定费1900元。另查明，“来凤县兴德内科诊所”与“来凤兴德内科诊所”系同一医疗机构，其营业执照登记名称为“来凤县兴德内科诊所”，医疗机构执业许可证登记名称为“来凤兴德内科诊所”；来凤县兴德内科诊所在本案诉讼前已向唐秀珍预支人民币24000元；唐秀珍系城镇居民，2017年来凤县兴德内科诊所每月支付唐秀珍工资1800元。来凤县公安局交通警察大队于2017年5月5日对涉案交通事故的原因及责任作出认定：驾驶人杨衡违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，应负此事故的全部责任，唐秀珍在此事故中无责任。唐秀珍与杨衡经来凤县公安局交通警察大队主持调解达成杨衡一次性赔偿唐秀珍医疗费及后续各项补偿共计23000元的协议。唐秀珍于2017年11月27日向一审法院起诉请求撤销调解协议，该法院于2017年12月14日作出（2017）鄂2827民初1351号民事判决撤销上述调解协议，唐秀珍在该判决书生效后未退还杨衡按调解协议支付的23000元赔偿款。一审法院认为，来凤县中心医院对唐秀珍的左膝关节先后进行了DX检查、CT三维检查，2017年3月31日DX检查结果（未见明显骨折，必要时CT三维）表明必要时需通过CT三维检查确诊，与2017年4月8日CT三维检查结果（左胫骨平台骨折伴膝关节积血及周围软组织肿胀）不相矛盾。唐秀珍虽分别在两家医院治疗，但受伤部位均为左膝关节且治疗未中断，并无证据证明唐秀珍所受伤害有除涉案交通事故之外的因素介入，故应认定唐秀珍所受损害与涉案交通事故存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，唐秀珍在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成其人身损害，可以请求其雇主来凤县兴德内科诊所承担赔偿责任，对来凤县兴德内科诊所辩称被告在肇事方无法完全赔偿的情况下才承担补偿的抗辩意见不予采纳。赔偿责任的范围，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，因伤致残的包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。根据相关法律及司法解释的规定结合唐秀珍提交的证据材料，依法认定唐秀珍的损失如下：1、残疾赔偿金47017.60元[即29386元/年×（20-4）年×10%]；2、误工费10800元（即1800元/月×180天÷30天/月）；3、护理费7245.86元（即29386元/年÷365天/年×90天）；4、住院伙食补助费1800元（即50元/天×36天）；5、后期治疗费10000元；6、精神抚慰金5000元；7、法医鉴定费1900元。唐秀珍上述损失合计83763.46元，抵减来凤县兴德内科诊所先行支付的24000元予以后，由来凤县兴德内科诊所向唐秀珍赔偿59763.46元。来凤县兴德内科诊所在承担赔偿责任后，可以向雇佣关系以外的第三人杨衡追偿。因杨衡向唐秀珍支付的23000元主要是前期住院医疗费，唐秀珍在本案未主张该项费用，故该23000元不能在本案认定的赔偿范围内予以抵减。营养费（指通过平常饮食的摄入尚不能满足受害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体的补充而支出的费用）应根据受害伤残情况参照医疗机构的意见确定，唐秀珍主张营养费无充分证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、来凤县兴德内科诊所（来凤兴德内科诊所）赔偿唐秀珍因提供劳务受害损失共计人民币83763.46元（抵减已支付的24000元后，来凤县兴德内科诊所还应支付59763.46元），限判决生效后10日内支付。二、驳回唐秀珍其他诉讼请求。案件受理费1406元，由来凤县兴德内科诊所负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。现查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，唐秀珍提交的病历资料能够证明其自2017年3月31日因本案交通事故受伤进入来凤县民族医院治疗，同年4月8日出院，出院当日其又进入来凤武陵山医院治疗。唐秀珍虽然在两个医院就诊，但其治疗期间并未中断，两个医院对唐秀珍伤情的诊断结果虽不一致，但是对其受伤的部位位于左膝的判断是一致的。因此，可以认定唐秀珍所受损害与案涉交通事故之间存在事实上的因果关系。来凤县兴德内科诊所称唐秀珍所受损伤不是因案涉交通事故造成，但未能提交证据证明唐秀珍所受损伤有除案涉交通事故以外的因素介入，故对该上诉理由不予采纳。关于后续治疗费的问题，唐秀珍在来凤武陵山医院进行了取内固定的手术，但仅以唐秀珍进行了该项手术不能认定其后续治疗已经终结，来凤县兴德内科诊所未就唐秀珍因本案所受损伤已经治疗终结提交充分的证据，其上诉称唐秀珍的后续治疗费为1848.19元的理由不充分，不能成立。唐秀珍受伤之前在来凤县兴德内科诊所工作，有劳动能力及劳动意愿，其是否领取社保金不是判断其是否存在误工损失的法律依据；现有证据能够证明唐秀珍的住院时间为90天且其因本次损伤构成十级伤残，一审法院以此认定唐秀珍的护理费、住院伙食补助费以及精神损害抚慰金、法医鉴定费并无不当，来凤县兴德内科诊所主张唐秀珍的全部损失不足3000元，与查明事实及法律规定不符，不能成立。综上所述，来凤县兴德内科诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费638元，由上诉人来凤县兴德内科诊所负担。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张特立二〇一九年十月十五日法官助理杨艳云书记员(兼)  杨艳云