江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0411民初6975号原告周晓冬，男，1975年11月23日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人李昌耀，江苏张林芳律师事务所律师。委托诉讼代理人:周嘉，江苏张林芳律师事务所律师。被告常州钢构建设工程有限公司，住所地江苏省常州市新**罗溪镇盛达路**，统一社会信用代码913204111371659145。法定代表人芮永昇，该公司董事长。委托诉讼代理人杨婷，江苏博爱星（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人董娟，女，系该公司法务。第三人许逸明，男，1952年6月18日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。原告周晓冬与被告常州钢构建设工程有限公司（以下简称“钢构公司”）、第三人许逸明劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理，依法由审判员尚文操适用简易程序，于2018年11月29日公开开庭进行了审理。后组成合议庭于2019年6月18日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告周晓冬及其委托诉讼代理人李昌耀、周嘉，被告钢构公司的委托诉讼代理人杨婷、董娟到庭参加了诉讼。第三人许逸明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周晓冬向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告拖欠的2013年至2017年的工资报酬425160元；2、判令被告支付原告拖欠的2018年1月至3月的工资报酬30000元；3、判令被告支付原告经济补偿金200000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于1998年8月大学毕业后，即进入被告处工作，后因被告在改革开放大潮中加强内部管理，原告所在部门由部门负责人许逸明负责内部承包管理，后原告所在部门就在部门负责人许逸明带领下到各地进行施工。但从2013年起，被告即开始拖欠工资，到2017年底共计拖欠原告工资425160元。2018年3月，原告到被告处催要工资，但被告反而通知原告限期上班，原告认为，原告一直未脱离被告处工作，虽然经常在外地施工，但也是为被告工作。被告没有足额支付原告工资，却因为原告催要工资而要求原告回单位限期上班，否则予以处罚，明显是对原告的报复措施。为此，原告委托律师发函给被告，告知被告因拖欠工资而要求解除双方劳动关系，并要求被告支付拖欠的劳动报酬和支付经济补偿金，但是被告对拖欠工资一事多有推脱。为维护自身合法权益，原告诉至法院。被告钢构公司辩称，原被告间不存在劳动关系，原告原系常州建筑构建总厂职工，在改制前与常州建筑构建总厂劳动合同到期后未续签，其自愿跟随许逸明在外承接工程。2003年改制后，其仍跟随许逸明承接工程，与许逸明之间存在事实上的雇佣关系，由于许逸明未注册公司，无法为原告缴纳社保，且许逸明部分工程挂靠在被告处承接，为解决社保缴纳问题，考虑原告在工作中的人身安全问题，根据许逸明要求原告将社保关系挂靠在被告处，但所有费用均由许逸明自行承担。被告仅负责代扣代缴义务，在此期间，原告没有接受被告任何管理，也无需遵守被告处规章制度，没有在被告处进行考核，也没有为被告提供任何劳动服务，据此原被告之间不存在劳动关系。被告不拖欠原告任何工资，原告无权据此要求被告支付经济补偿金，因为许逸明是对外自行承接工程，将原告的社保关系挂靠在被告处，期间原告所有报酬均由许逸明本人承担，其中每月2000余元工资是许逸明委托被告代付，该工资是从许逸明工程款中扣除，而其他报酬是许逸明本人直接支付，被告从未成立过网架分公司，原告称许逸明是被告处网架分公司经理没有事实及法律依据。许逸明是以平等独立主体与被告进行合作。与被告没有行政上隶属关系。其工作待遇都不受被告管理，独立经营自负盈亏，是工程挂靠关系。原告无任何证据证明与被告间有任何待遇上约定，在此前其也未向被告主张任何工资待遇，所以原告称被告拖欠2013年至2018年3月工资无事实及法律依据。综上，原被告之间不存在劳动关系，被告无需支付原告任何经济补偿金。第三人许逸明未到庭。经审理查明，被告公司于1979年1月开业经营，许逸明系被告公司股东。原告于1998年8月进入原常州建筑构件总厂处工作。1998年8月，原告与常州建筑构件总厂签订劳动合同，合同期限为三年。2001年8月10日，原告与常州建筑构件总厂签订劳动合同续订书，续订劳动合同期限自2001年8月5日至2002年8月5日。2003年至2004年期间原常州建筑构件总厂改制成被告。单位改制后，双方未对双方之间的的劳动关系作出处理。后原告在第三人许逸明承接的项目上工作。2014年4月30日，被告（甲方）与网架分公司（许逸明）（乙方）签订协议书一份，约定为进一步拓展市场，树立企业的品牌效应，甲、乙双方本着优势互补、互惠互利、合作经营的原则，明确双方的职责、义务及权利，规范业务运作达成协议，甲方给予乙方在经营、生产等各方面的支持和配合；乙方在独立开展业务动作中严格遵守甲方企业有关规定及经营管理条例，维护好甲方的企业形象和市场信誉，乙方在经营期间（2014年1月1日—2016年12月31日），无论经营业绩如何，乙方每年必须足额上交公司管理费壹佰万元，乙方所承担的网架、钢结构业务必须全部归甲方加工制作，不得擅自发包，协议有效期限为2014年1月1日—2016年12月31日。2016年6月28日，被告（甲方）与许逸明（乙方）签订承包经营协议一份，双方为适应市场竞争谋求共同发展，本着“增强责任性、调动积极性”的原则，推行独立核算、自负盈亏的风险承包经营模式，双方达成协议，甲方聘任乙方为网架分公司经理，项目班子成员以甲方配备及乙方自行选聘相结合，自行选聘人员须与甲方签订劳动合同，通过甲方缴纳各项保险，费用乙方承担；在施工项目管理中实行全面风险承包，执行甲方的项目实施细则，签订项目责任协议；乙方在承包经营期间，独立核算，自负盈亏，并承担施工管理过程中的风险，包括承包经营期间产生的一切经济责任和法律责任，项目来源为乙方自行承接；原则上甲乙双方长期进行合作经营，承包期限为2010年1月1日至2017年6月30日，并根据承包项目的实施情况自动延续到承包项目审计结算完毕、债权债务结清时止；经甲方同意聘用甲方内部的工作人员，以及乙方自行选聘人员，均由乙方负责聘用人员在受聘期间的工资、奖金、应缴纳的医疗、养老保险、公积金等各类费用；关于经济指标、上缴管理费等双方约定乙方自行承担完成的项目，上缴承包管理费用按甲乙双方于2014年4月30日签订的《协议书》执行；协议还对风险承包金的缴纳与返还、协议终止或解除及违约责任、其他事项等进行了约定。2018年3月23日，被告向原告寄送限期上班通知，称：原告原系常州构件总厂职工，从改制（2004年7月）前至今一直随许逸明在外承包工程，一直未在被告公司内正常到岗上班，经研究决定通知原告在2018年3月30日前回单位由单位安排岗位上班，否则公司将根据《劳动合同法》及公司相关规定，对原告按照旷工处理。2018年3月30日，原告委托律师向被告邮寄律师函称：原告一直是被告公司职工，双方存在劳动关系，但被告公司长期拖欠原告工资，原告决定即日起与被告解除劳动关系，并要求被告依法支付拖欠的劳动报酬和经济补偿金。1998年9月至2018年4月期间，被告为原告缴纳社保。被告每月支付原告工资2000余元，原告的其余工资由第三人许逸明支付。又查明，许逸明于2012年7月办理了退休手续，从被告处退休。2011年至2017年期间，蒋正方、翟小峰、陈懿和周晓冬均曾以被告公司员工身份对外联系工程项目工作。2016年2月6日，第三人许逸明在“2015年年终奖金结算表”上签字确认：结欠原告2013年结算年终奖金104000元、2014年结算年终奖金104000元、保险费5300元，扣除2014年元月预发奖金20000元及2016年2月发放的现金10300元，结欠奖金数额为183000元。2018年元月16日，第三人许逸明在“2015年-2017年网架分公司员工工资结算单”上签字确认：该三年期间原告的工资标准为120000元/年，扣除此期间钢构代发部分及分公司已发部分，至2017年12月31日结欠原告工资242160元。2018年2月8日，第三人许逸明在“2013年—2017年常州钢构建设工程有限公司网架分公司员工累计欠发工资汇总表”上签字确认“同意支付”，该表中明确2013年-2014年结欠原告183000元，2015年-2017年结欠原告242160元，合计425160元。2018年4月8日，第三人许逸明在一份情况说明下方签字，该情况说明载明：“本人与蒋正方、翟小峰、陈懿和周晓冬四人原系常州构建总厂职工，该单位属于国有企业。改制前上述四人就跟随本人自行在外承接工程，由我给他们支付劳动报酬，形成雇佣关系。2004年7月，常州构件总厂进行改制，改制后更名为常州钢构建设工程有限公司（以下简称常州钢构），在处理本人以及上述四人劳动关系时，考虑到本人并未注册公司，无法为他们缴纳社保，所以经本人申请，请求将我们五个的社保关系挂靠在常州钢构，所有劳动报酬由本人承担，其中每月的工资是本人委托常州钢构代付，该工资部分本人同意常州钢构在本人的工程款中予以扣除，其他劳动报酬由本人直接支付。后来本人又雇佣了朱文婷、姜涛两位员工，其劳动报酬的支付方式以及社保挂靠方式与上述四人相同。上述六人的工作内容和工作地点由本人进行安排及考勤。现陈懿、蒋正方、翟小峰和周晓冬四人致函常州钢构决定解除劳动关系，本人已予以认可，所以我已告知常州钢构从2018年4月份开始，对上述四人停止发放工资和代缴社保费用，同时对朱文婷、姜涛两位也在本月停止发放工资和代缴社保费用”。第三人许逸明在仲裁2018年8月13日仲裁开庭中对上述情况说明发表质证意见中称，情况说明上的签字是其本人签署，但其没有向被告打过申请要求被告代缴社保，事实情况是每月的社会保险费用都是从其工程款中代扣的，其对此是认可的，所以没有提出过异议；后因被告此前发过通知要求该四人在3月30日前回公司报到，另行安排工作，所以其同意从2018年4月起不再支付四人工资。另查明，原告在庭审中陈述其于2016年年底向被告催要过工资，后于2017年底原告向罗溪劳动所举报被告拖欠工资情况；原告亦陈述其理解的工资发放是工资分两块发放，分公司效益较好，工资如果按厂里的基准是不愿意接受，其要求每月1万元工资厂里也是接受不了，第三人与厂里商量后说分成两块，一块按厂里工资水平发放，剩余由第三人直接发放给原告，具体款项哪里出的其不清楚，最后是会计（强定方）给原告的。再查明，后原告就其与被告之间的劳动争议向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委分别于2018年6月1日、2018年8月13日就原被告之间的劳动争议纠纷进行了审理。2018年9月27日，常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁决定书，确认因该委在规定的时效内未能结案，向当事人征询意见是否愿意该委继续审理，申请人不同意，因此终结审理。后原告诉至本院。上述事实，有限期上班通知、工资结算单、承包经营协议、律师函、工程竣工验收证明书、授权委托书、经济承包责任书、社保缴费证明、仲裁庭审笔录、仲裁决定书、劳动合同书、职工审批表等及当事人陈述在卷佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点系原被告之间是否为劳动关系，本院认为原被告之间形成劳动关系，理由如下：本案中，在被告改制前原告及第三人许逸明均系被告处员工，虽原告与被告之间的劳动合同在改制前既已到期，但此后原告仍在被告处工作且改制后被告未就其与原告之间的劳动关系进行处理，后被告一直为原告缴纳社保并发放部分工资，从庭审中当事人提交的承包协议可以明确被告与许逸明之间的承包期从2010年始，而许逸明系于2012年7月才从被告处退休，因此，本案中关于原被告之间劳动关系的认定不能机械的从“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体的其他组织或自然人，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系…”规定的角度来理解，应充分考虑原告及第三人的身份、被告改制时对其与原告之间劳动关系的处理、工资的发放及社保的缴纳等因素综合认定，从原告的角度考虑应认定被告与第三个的承包经营属于内部行为。关于被告是否需要支付原告主张的拖欠的2013年至2017年的工资报酬、2018年1月至3月的工资报酬的问题，本院认为被告一直为原告发放部分工资，且庭审中原告自认其向被告主张拖欠工资是从2016年年底开始的，同时原告也认可其工资标准（被告发放部分加许逸明发放部分）是明显高于被告本部的，而原告主张的拖欠工资是包括2013年的报酬的，可以推定原告对工资发放的形式即由被告发放2000余元、由许逸明发放其余部分是认可，而该种工资发放形式对原、被告及许逸明均是有利的，可以达到减轻被告企业负担、增加原告收入及许逸明管理下的工作人员的稳定的目的，因此原告对被告发放的2000余元以外的拖欠工资部分，不应向被告主张，本院对原告要求被告支付其拖欠工资报酬的主张不予支持。关于被告是否需要支付原告经济补偿金的问题，原告向被告主张拖欠工资后，被告于2018年3月23日向原告寄送限期上班通知要求原告在2018年3月30日前回单位由单位安排岗位上班，否则公司将根据《劳动合同法》及公司相关规定，对原告按照旷工处理，从限期上班通知可以认定被告在劳动合同履行过程中对合同的履行方式作出了变更，而原告对此并不认同并于2018年3月30日以被告公司长期拖欠原告工资为由与被告解除劳动关系，后被告不再为原告缴纳社保的行为可视为被告对该解除行为的认可，虽原告主张的拖欠工资的部分系应由许逸明发放，但在劳动合同履行过程中原被告及许逸明均认可的工资发放形式未全面实际履行，该结果与被告和许逸明之间协议履行及被告的管理存有一定因果关系，因此原告可以拖欠工资为由解除与被告之间的劳动关系并要求被告支付经济补偿金。关于经济补偿金金额的确认问题，原告自认其工资标准高于被告公司本部，从公平角度出发，本院酌情参照其所从事的行业的平均工资标准并考虑原告的工作年限计算经济补偿金金额，本院确认被告应支付原告经济补偿金107180元。依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告常州钢构建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告周晓冬经济补偿金107180元。二、驳回原告周晓冬的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告周晓冬负担8元，由被告钢构公司负担2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审 判 长  尚文操人民陪审员  顾建光人民陪审员  杜大富二〇一九年十月八日书 记 员  李雯迪