安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖16民终2697号上诉人（原审原告）：淮南富世鑫工贸有限公司，住所地安徽省淮南市大通区上窑工业集聚区。法定代表人：宋思强，董事长。委托诉讼代理人：朱晓燕，该公司经理。委托诉讼代理人：冯卫平，安徽冯卫平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中煤新集利辛发电有限公司，住所地安徽省利辛县板集村。法定代表人：卢浙安，董事长。委托诉讼代理人：秦春，北京大成（合肥）律师事务所律师。上诉人淮南富世鑫工贸有限公司（以下简称淮南工贸公司）因与被上诉人中煤新集利辛发电有限公司（以下简称新集利辛公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淮南工贸公司的委托诉讼代理人朱晓燕、冯卫平，被上诉人新集利辛公司的委托诉讼代理人秦春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮南工贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令新集利辛公司支付货款412770.54元，赔偿经济损失1296510.03元及招标服务费95527.36元；2.本案一、二审诉讼费由新集利辛公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及判决理由回避本案争议的焦点，即未结算的产品质量是否合格这一实质性的问题。仅以淮南工贸公司2018年4月28日复函未对第三方关于Cao、Mgo、Sio2百分比含量提出异议，视为双方对第三方的检测结果予以认可，应按合同价的70%结算。这样的判决理由让人难以信服。首先，审判机关应对第三方的资质进行程序审核，如果该机构不具备资质，又不按国家标准进行检测，无论其检测结果正确与否，在法律上都是无效的，不能作为裁判的依据。其次新集利辛公司并未按淮南工贸公司复函要求，将氧化钙提升1%，在期限内未作任何答复，说明新集利辛公司对第三方检测结果并不认可。一审认定双方对第三方检测结果予以认可与事实不符。再次，如果按一审法院认定双方均认可第三方检测结果，那么就应该在新集利辛公司检测的基础上将氧化钙提升1%，未结算的产品质量会有所提升，会出现合格，部分合格或不合格的情形，再统一按合同价70%计算货款与事实不符。新集利辛公司及一审法院认定淮南工贸公司未结算的产品质量不合格，缺乏足以说服力的证据。故淮南工贸公司请求按合格产品及合同价结算货款。二、关于赔偿问题。1.新集利辛公司提供的格式合同部分条款故意设置陷阱和圈套，对产品的要求和标准与实际情况不符。使得供方很容易落入陷井。2.新集利辛公司在检测产品时，没有严格按国家统一标准综上进行。由于新集利辛公司内部某些人利益驱使，故意设置障碍，导致合同无法正常履行，迫使淮南工贸公司自动出局。3.新集利辛公司委托第三方对产品质量进行检测，该机构不具有资质，其检测结果不具有法律效力。由于新集利辛公司故意设置障碍刁难淮南工贸公司，导致合同不能正常履行。因此要求解除合同，新集利辛公司亦同意解除合同。导致合同不能造成履行的原因及责任完全是新集利辛公司，淮南工贸公司要求赔偿损失的理由充分。淮南工贸公司为了履行合同，进行大量的投资（包括招标服务费）。现由于解除合同，给淮南工贸公司造成极大的经济损失。综上，请二审法院判如所请。新集利辛公司辩称，一、新集利辛公司与淮南工贸公司签署的《2018年度石灰石采购合同》及《技术协议》系通过公开招标，并且在招标文件中明确了合同的具体条款，淮南工贸公司在招投标阶段并未提出实质性异议，该合同并非新集利辛公司单方制定的格式条款。该合同涉及的条款并不符合条款无效的情形。二、《2018年度石灰石采购合同》及《技术协议》中明确约定了淮南工贸公司供应货物的质量验收检验标准，明确了新集利辛公司对于淮南工贸公司供应的货物进行逐车化验，同时对于货物价格依据化验结果明确约定了三种结算标准。淮南工贸公司供应的部分货物达不到合格产品的化验标准，并且该部分货物已经影响了国家电厂的安全运行。新集利辛公司为了保证国家电厂的安全运行，要求淮南工贸公司按照合同约定提供合格货物并没有任何违约行为或不当行为。反而是淮南工贸公司在合同履行过程中存在违约行为没有按照合同约定供应合格货物。三、对于淮南工贸公司供应的部分货物，淮南工贸公司存在部分异议，后来双方又共同取样委托安徽省电力公司电力科学研究院化学所进行化验检验，根据该化学所的化验检验，淮南工贸公司供应的货物仍然不能达到合格产品的标准，淮南工贸公司对于该化学所的检验报告予以认可，但却要求将其供应的所有货物检验结果数据增加百分之一，这明显没有合同依据及法律依据，要求新集利辛公司不顾国家电厂的运行安全在化验数据上弄虚作假，新集利辛公司显然是不能答应其无理要求的。四、新集利辛公司在淮南工贸公司供应的前期货物进行化验检验后井要求淮南工贸公司按照合同约定供应合格货物，淮南工贸公司后期供应的货物基本上能够达到合同约定的合格货物的要求，但是淮南工贸公司却无故要求终止合同并表示拒绝供货。新集利辛公司为了国家电厂的安全运行，一直要求淮南工贸公司予以临时继续供货，后来为了保证国家电厂长期稳定运行，不得已终止与淮南工贸公司之间的供货合同，并另外进行了招标。截止到新集利辛公司答辩之日，重新招标的供货单位基本上均能按照相同的规格供应合格产品。五、淮南工贸公司诉请要求对于检验不合格产品按照合格产品支付货款没有事实及法律依据。对于淮南工贸公司第一项诉请要求新集利辛公司文付货款412770.54元没有事实及法律依据。按照新集利辛公司与淮南工贸公司之间的合同约定，对于货款按照三种标准支付，根据淮南工贸公司送货情况及开具发票情况，未结算金额为198262.38元。按照新集利辛公司与淮南工贸公司之间的合同第五条约定，淮南工贸公司应当首先开具发票给新集利辛公司，然后新集利辛公司进行付款。在2018年11月7日，新集利辛公司已经发函给淮南工贸公司明确要求其开具相应发票，并且该函件中明确说明自2018年6月份新集利辛公司一直催促淮南工贸公司开具发票。新集利辛公司是国有企业，必须按照合同约定及国有企业管理规定在收到发票之后才能支付相应货款，在未收到相应发票之前，流程无法支付相关款项。六、对于淮南工贸公司要求新集利辛公司支付招标服务费没有合同依据及法律依据。新集利辛公司与淮南工贸公司之间的《采购合同》的签订系通过公开招标确定的，当时淮南工贸公司按照招标机构的要求支付招标服务费系其自愿处分行为，该行为并非强制性的。另外，淮南工贸公司作为中标机构，按照招标文件要求支付招标服务费系其履行义务行为，该费用系招标代理机构收取，并非新集利辛公司收取，淮南工贸公司要求答辩人赔偿其招标服务费损失没有合同依据及法律依据。淮南工贸公司如果要求返还相关招标服务费用，其应当向招标代理机构提出。七、淮南工贸公司要求新集利辛公司赔偿其所谓的可得利润损失是不成立的。恰恰相反，由于淮南工贸公司的违约行为给新集利辛公司造戒了巨额的经济损失。首先，新集利辛公司履行合同过程中不存在任何过错。新集利辛公司是严格按照合同约定对于淮南工贸公司提供的货物进行检验，淮南工贸公司提供的货物不能达到合同约定的质量标准系其自身过错造成的，并且其提供的货物由于达不到合格的标准导致国家电厂的安全运行受到影响，最后在新集利辛公司一再要求下，其后续提供的货物质量能够达到合同约定的合格标准。其次，根据新集利辛公司按照合同约定对淮南工贸公司提供的货物进行的检验及独立第三方对淮南工贸公司提供的货物进行检验，淮南工贸公司提供的部分货物不是合格货物是确定的，淮南工贸公司本身存在重大过错。再次，新集利辛公司在淮南工贸公司供货质量检验稳定后一直要求淮南工贸公司按照合同约定继续履行供货义务，但淮南工贸公司拒绝履行供货义务并明确提出要求终止合同，新集利辛公司根据淮南工贸公司要求及合同约定的解除合同的情形，同意解除合同。在淮南工贸公司自己要求解除合同的情况下要求新集利辛公司赔偿其所谓的可得利润损失没有事实及法律依据，其所谓的129万余元的可得利润损失系其自行计算的。最后，由于淮南工贸公司不继续供货并要求终止合同给新集利辛公司造成了巨额经济损失。新集利辛公司在淮南工贸公司不愿意按照合同约定继续供货的情况下，为了保证国家电厂的安全运行，不得已终止与淮南工贸公司之间的合同，重新进行了紧急招标，重新紧急招标后，新集利辛公司对于相同货物每吨多支付36元，为此新集利辛公司多支付金额为1892160元，该部分损失新集利辛公司保留通过法律途径要求淮南工贸公司赔偿的权利。八、淮南工贸公司要求新集利辛公司支付其所谓的资金占用损失没有事实及法律依据。根据新集利辛公司与淮南工贸公司之间的合同约定，支付货款的前提条件是淮南工贸公司开具增值税专用发票给新集利辛公司，新集利辛公司进行付款。案涉所谓的资金占用是不成立的，新集利辛公司一直催促淮南工贸公司提供发票，但是淮南工贸公司井未提供相应发票，按照合同约定新集利辛公司在结算之后在收到淮南工贸公司发票之后一个月内进行付款。另外，对于双方无争议的198262.38元货款，新集利辛公司是一直催促淮南工贸公司提供相应发票新集利辛公司进行付款的，但截至答辩之日淮南工贸公司也未提供任何发票。新集利辛公司不存在拖延付款的情形，淮南工贸公司主张所谓的资金占用损失没有事实及法律依据。淮南工贸公司向一审法院起诉请求：1.依法判令新集利辛公司支付货款412770.54元；2.判令新集利辛公司赔偿经济损失即招标服务费95527.36元；3.判令因新集利辛公司过错导致合同不能履行给淮南工贸公司造成的可得利益损失1296510.033元；4.判令新集利辛公司支付占用资金期间的利息45791.81元；5.判令新集利辛公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月新集利辛公司通过招标代理机构中煤招标有限责任公司公开招标采购一批石灰石粉项目，淮南工贸公司通过公开招标中标。2018年3月份，淮南工贸公司、新集利辛公司签订《采购合同》、《技术协议》，《采购合同》约定：产品名称：石灰石粉，规格：粒径0.044mm，产品要求：CaO≧51%、MgCO3≦3.0%、SiO2≦2%，计量单位：吨，暂估数量：52560吨，含税单价（元）：182.00；质量要求及技术标准：符合国家现行标准，行业现行标准及双方签订的技术协议要求；交货地点为被告电厂内；结算方式：凭过磅单和化验单，分月结算。买方负责到货复验、验收、入库。每月初，双方共同核对上月合格品的供货数量，并开具专用发票，买方在一个月内付清全部货款；验收与考核：当石灰石同时满足51%≧CaO≧50%，粒度0.044mm（325目）≧90%过筛率，按照70%价格结算；当50%≧CaO含量≧49%或SiO2﹥2%，90%≧325目粒度≧85%时，按照50%价格结算；当石灰石粒度325目粒度﹤85%时，或CaO含量﹤49%时，该车所进石灰石做废货处理，不予结算并不退回，并由卖方赔偿由此所造成的损失；税费：合同价格含税价、含运杂费价（含税率为17%的全额增值税，一票结算）；合同的变更、修改、中止和终止：本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容（包括附件）作任何单方的修改，但任何一方均可以对合同的内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充建议。该项建议应以书面形式通知对方并经双方签字确认……;如果卖方有违反或拒绝执行本合同规定的行为时，买方将以书面方式通知卖方，买方在接到通知后2天内确认无误后应对违反或拒绝作出修正，如果认为在2天内来不及纠正时，应提出修正计划，如果得不到纠正或提不出修正计划，买方将保留部分或全部中止本合同的权利，对于这种中止，买方将不出具变更通知书……。《技术协议》约定：质量由买方按照国家规定进行取制化验结果为准，对卖方所供应石灰石粉逐车取样化验，数量以到达收货地点后买方过磅单为准；石灰石粉到达目的地后，卖方必须随货提供石灰石粉的出厂批号和质量检测合格证书或检验报告，买方有权拒收无出厂批号和质量检测合格证明的石灰石粉。验收标准按国家相关标准及双方签订的技术协议中规定的要求执行；买方根据现场生产需求情况可要求卖方到货后打入石灰石粉仓保证机组正常运行，待化验结果出来后按化验结果结算，卖方应无条件执行；卖方供货累计出现三次化验结果不合格，品质未达到要求时，卖方有权单方面解除石灰石粉供货合同，并将卖方列入不诚信合作伙伴。《技术协议》对产品质量标准、验收与考核作了同样的约定。……。双方还就其他相关事项进行了约定。合同签订后，淮南工贸公司于2018年4月10日起按照约定将石灰石粉运至合同约定的地点，新集利辛公司逐车过磅并抽样在新集利辛公司自己的化验室进行检测。2018年4月16日，新集利辛公司认为，自淮南工贸公司开始供货起已化验23批次，所供的石灰石粉部分没有达到合同要求，比较突出的是氧化镁指标全部超标，脱硫浆液已出现气泡现象……,要求淮南工贸公司严格按合同约定的产品标准送货，并于2018年4月16日17:30前派人前来商谈等内容，向淮南工贸公司发函，内容包括23批次的CaO、MgO、SiO2的百分比含量化验结果数据；4月17日，新集利辛公司再次向淮南工贸公司发函，内容将4月16日、17日的四车石灰石粉的化验结果通报给淮南工贸公司，认为产品不合格，其公司严格按合同结算，要求淮南工贸公司严格按合同约定的产品标准送货，如质量仍不能符合标准，其公司保留解除合同的权利。2018年4月18日，由第三方安徽新力电业科技咨询有限公司对新集利辛公司委托的石灰石粉进行检测，4月23日作出分析报告显示CaO、MgO、SiO2三种物质的含量分别为50.11%、4.08%、2.86%，试验地点：国网安徽省电力公司电力科学研究院化学所；4月27日，新集利辛公司工作人员通过微信将该第三方的分析报告发送给淮南工贸公司经理，并发函说明，包括对存在的问题及石灰石粉入厂的化验结果及重量等；4月28日，淮南工贸公司回函：新集利辛公司将淮南工贸公司部分产品样本送至国网安徽省电力公司电力科学研究院化学所进行化验，化验结果已发布，新集利辛公司指定的该化验所化验结果，淮南工贸公司产品氧化钙含量在50.11%，而相同的样品，新集利辛公司的化验结果氧化钙含量却低于新集利辛公司指定化验所检测结果1%，故要求新集利辛公司将淮南工贸公司的产品氧化钙的检测结果均提升1%，盼新集利辛公司能综合考虑，三日内给予答复，否则视为同意淮南工贸公司的要求；同日，淮南工贸公司向新集利辛公司发函《关于贵方检测结果通报函的回复》，认为通过数据的计算，新集利辛公司的化验结果出现极大的误差，对检测出的氧化物进行分子质量计算将其转化为碳酸钙碳酸镁后发现新集利辛公司实际测得结果并不等于100%，上下波动幅度达到10%，并且第三方国网安徽省电力公司电力科学研究院化学所对原告产品氧化钙的含量在50.11%，而同样的产品，新集利辛公司的化验结果低于该第三方的检测结果1%，新集利辛公司的化验结果误差过大，导致合同无法正常履行，新集利辛公司三日内予以答复，逾期视为同意终止供货并终止合同。4月28日，新集利辛公司向淮南工贸公司发函，要求淮南工贸公司保证4月28日-5月2日送石灰石粉约400吨。5月10日，新集利辛公司向淮南工贸公司发出《关于严格按合同条款结算的函》：对淮南工贸公司“关于第三方检测结果通报函的回复”回函认为，第三方的化验结果二氧化硅超过2%，按合同条款SiO2﹥2%按50%价格进行结算，对结算结果没有实质性影响，依据合同技术协议，严格按合同条款进行结算，要求淮南工贸公司对4月份的总货款开具发票后进行支付；5月11日，淮南工贸公司复函认为新集利辛公司的化验数据误差较大，无法作为合同的依据，要求按合同价格全款结算；5月17日，新集利辛公司发函要求淮南工贸公司继续供货。2018年5月18日，淮南工贸公司向新集利辛公司发函认为，新集利辛公司对其提出的终止供货及终止合同的函在规定的期限内未作表示，视为同意终止合同，并同意临时供货至2018年5月18日，并要求新集利辛公司按合同价结算货款及退还保证金。淮南工贸公司供货至2018年5月24日后就不再供货。2018年7月17日，新集利辛公司向淮南工贸公司发函，认为按合同规定，已达到解除合同的条件，双方签订的合同已终止（解除），自合同生效至合同解除止，淮南工贸公司送石灰石粉共计5068.79吨，除已结算的余下2267.97吨没有结算，结算金额为198262.38元（新集利辛公司以其化验结果按合同约定支付比例所进行的结算）未开发票，要求淮南工贸公司开具发票，否则造成无法支付的后果由淮南工贸公司承担；2018年11月7日，新集利辛公司向淮南工贸公司发函要求淮南工贸公司对未支付的2267.97吨石灰石粉计款198262.38元限期开具发票。淮南工贸公司认为，未结算的2267.97吨石灰石粉应按合同价全额进行结算，双方产生争议，诉至法院。另查明，淮南工贸公司提供的证据显示:2018年8月2日，淮南工贸公司向中煤招标有限责任公司缴纳鉴证咨询服务及中标服务费95527.36元。一审法院认为，淮南工贸公司与新集利辛公司之间的《采购合同》、《技术协议》系双方之间的买卖合同关系，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。淮南工贸公司送货至2018年5月24日，双方一致同意解除合同，视为合同已经解除。合同解除后，经结算，双方对尚未支付的2267.97吨石灰石粉的数量没有异议，因双方对该部分的化验结果及结算的比例产生争议，新集利辛公司委托第三方安徽新力电业科技咨询有限公司进行检测，新集利辛公司将第三方检测结果告知淮南工贸公司并向其发函，淮南工贸公司复函仅对新集利辛公司关于CaO含量的化验结果提出异议，并没有对该第三方关于CaO、MgO、SiO2百分比含量的检验结果提出异议，视为当时淮南工贸公司、新集利辛公司对第三方的检测结果均予以认可，且淮南工贸公司、新集利辛公司双方也未采取其他有效的措施解决争议或提供有效证据支持各自的主张，故对双方的争议应按CaO的含量为50.11%进行确定结算金额，依据双方签订的《采购合同》及《技术协议》条款中关于当石灰石同时满足51%≧CaO≧50%，粒度0.044mm（325目）≧90%过筛率，按照70%价格结算的约定，故对尚未支付的2267.97吨石灰石粉，应按合同价70%进行结算，合计货款288939.38元。淮南工贸公司认为，双方签订的合同存在欺骗，但其提供的证据不能证实；淮南工贸公司、新集利辛公司双方因对化验结果及结算比例的数额产生争议，以致未能支付争议部分的货款并导致合同解除，不能证明未能及时支付是被告过错造成的，故对淮南工贸公司要求支付占用资金期间的利息及因解除合同造成可得利润损失的诉讼请求，不予支持；淮南工贸公司认为新集利辛公司招标时收取的招标服务费即招标履约保证金，但其提供的证据显示其所缴纳的招标服务费系招标代理机构收取，不能证明系新集利辛公司收取的履约保证金，要求新集利辛公司退还没有事实及法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新集利辛公司于判决生效之日起三日内支付淮南工贸公司货款288939.38元；二、驳回淮南工贸公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10728元，由淮南工贸公司承担9196元，由新集利辛公司承担1532元。本院查明的事实与一审无异。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、第三方检测报告如何认定，产品质量是否合格。2、本案货款及赔偿数额如何确定。关于争议焦点之一，2018年4月28日淮南工贸公司对第三方的检测报告复函称氧化钙含量低于指定化验所检测结果1％，要求提升1％，并要求新集利辛公司给予回复，否则视为同意其要求。同日向新集利辛公司发出的《给予贵方检测结果通报函的回复》，明确载明“贵方检测误差大，已经影响到化验结果的准确性……”。第三方检测结果的氧化钙含量是否提升1％，影响结算价格，复函显然系对第三方检验结果持有异议。因新集利辛公司系单方委托第三方检测，且不能提供证据证明委托第三方检测的样本系双方共同抽取并送样，故在淮南工贸公司对该第三方检测结果持有异议的情况下，一审予以认定该报告不当。关于争议焦点之二，因淮南工贸公司对新集利辛公司委托的第三方检测结果有异议，双方虽多次发函，未解决争议，故应对该批产品的质量重新检测。本案中，在双方无法就质量委托达成一致的情况下，仅能通过司法鉴定程序对质量问题作出确认。现因新集利辛公司自行处置了该产品，且未共同封存留取样本，导致审理期间无法再对淮南工贸公司的产品质量是否符合合同约定进行鉴定，新集利辛公司应对此承担不利后果，故应按合同价款支付货款，货款总额为2267.97×182＝412770.54元。因双方同约定淮南工贸公司开具一般纳税人专用发票（税率17％），新集利辛公司在一个月内付清全部货款，该约定系对付款期限的约定，故淮南工贸公司应先向新集利辛公司依约开具发票后，新集利辛公司再支付货款。关于赔偿问题，新集利辛公司系通过招投标，淮南工贸公司中标后与其签订的买卖合同，招标文件明确了合同条款，淮南工贸公司在投标时，对招标文件应尽审慎的审查义务，淮南工贸公司上诉称系格式条款故意设置陷阱无依据。淮南工贸公司上诉称新集利辛公司内部有某些人利益驱使，故意设置障碍，致使合同无法履行。既未有明确的事实，亦无相关证据证明，对该上诉理由亦不予采纳。淮南工贸公司对第三方检测不服，可以依法提起诉讼解决争议，并不必然导致解除合同的后果，解除合同不是唯一的解决方法，其自行主动选择了解除合同，故对不能继续履行合同的损失不应要求新集利辛公司承担赔偿责任。对于其提出的招标服务费，系其投标时的正常支出，且解除合同系其自行提出，故亦不应由新集利辛公司承担该费用。综上所述，淮南工贸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初3737号民事判决；二、淮南富世鑫工贸有限公司于本判决生效后5日内向中煤新集利辛发电有限公司开具412770.54元一般纳税人专用发票（税率17％）；中煤新集利辛发电有限公司于本判决生效后35日内支付淮南富世鑫工贸有限公司货款412770.54元；三、驳回淮南富世鑫工贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10728元，淮南富世鑫工贸有限公司负担8336元，中煤新集利辛发电有限公司负担2392元；二审案件受理费21456元，淮南富世鑫工贸有限公司负担16672元，中煤新集利辛发电有限公司负担4784元。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 朱晓非审判员 刘 强二〇一九年十月二十八日法官助理欧阳萍书记员刘标