贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1447号上诉人（原审被告）：贵州松河煤业发展有限责任公司，住所地，贵州省盘州市松河彝族乡，统一社会信用代码：91520000770584794G。法定代表人：余兆星，系该公司总经理。一般授权委托诉讼代理人：李文甫，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201610315827。一般授权委托诉讼代理人：邓伶，男，1971年10月12日生，苗族，住贵州省盘县。被上诉人（原审原告）：黄初旭，男，1989年2月2日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人贵州松河煤业发展有限责任公司因与被上诉人黄初旭工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2019)黔0222民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。贵州松河煤业发展有限责任公司上诉请求：一、依法撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4632号民事判决。二、改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。三、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定，若用人单位已为工伤职工提供适当工作，工伤职工无正当理由拒绝接受安排的，用人单位支付伤残津贴与法律规定不符。上诉人能够为被上诉人安排打更、门卫、保洁或者其他劳动强度较低的工作岗位，结合被上诉人身体状况及恢复情况、劳动能力状况，其应该能够胜任。但被上诉人即未赴岗实际体验，也无充分理由的情况下，拒绝上诉人工作安排，不符合领取伤残津贴的法定条件。二、根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本案即使符合领取伤残津贴的条件，在被上诉人受伤前，上年度实际工作时间仅十天的情况下，应当按照最低缴费基数3146元为标准计算停工留薪期工资及伤残津贴。三、一审判决有失公平原则，同时也将会引起大量工伤职工群体上访。之前工伤职工将通过诉讼的方式要求按本案标准支付伤残津贴。黄初旭未向本院提交答辩意见。黄初旭向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告每月向原告支付伤残津贴6057.30元（月平均工资为10095.50元）；2.判决由被告向原告支付停工留薪期工资80764元（月平均工资为10095.50元）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告黄初旭于2017年12月21日到被告贵州松河煤业发展有限责任公司从事采掘工作，被告为原告缴纳了工伤保险。2018年4月1日，原告在工作中受伤。2018年4月23日经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤。停工留薪期于2018年5月4日经鉴定为240天，其中创伤治疗期60天，康复治疗期180天。其伤情于2018年12月24日经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，无生活自理障碍。2017年，被告向原告支付了工资575.16元。2018年2月13日，被告向原告的账户转入4笔款，金额分别为2000元、14元、7125.98元、600元。2018年3月21日，被告向原告的账户转入2笔款，金额分别为1053元、8819.55元。2018年4月20日，被告向原告的账户转入8433.99元。2018年5月2日，被告向原告的账户转入2笔款，金额分别为1640元、600元，以上共计30861.68元。原告受伤后，被告实际向原告支付了4月份的工资4231.82元、5月份的工资2579.56元、6月份的工资2028.56元、7月份的工资2065.56元、8月份的工资2668.56元、9月份的工资2727.56元、10月份的工资2628.56元、11月份的工资2628.56元，共计21558.74元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告是否应按月向原告支付伤残津贴；2.原告主张的停工留薪期工资和伤残津贴应如何计算。关于被告是否应按月向原告支付伤残津贴的问题。原告的伤情经鉴定为六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，其可以享受的待遇为，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴。原告主张其受伤后已难以胜任被告安排的任何工作岗位，要求被告支付伤残津贴。对此，被告虽辩解能够为原告安排适当的工作岗位，不应支付伤残津贴，但其并未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，原告有权要求被告按月支付伤残津贴。关于原告主张的停工留薪期工资和伤残津贴应如何计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，在原告的停工留薪期内，被告应按原工资福利待遇向原告支付工资。原告在受伤前每月领取的工资数额不等，停工留薪期工资可以按其月平均工资进行计算。原告于2017年12月21日到被告处上班，于2018年4月1日受伤，对于12月的工资，双方均认可为575.16元，对于2018年1月至2018年3月期间的工资，从原告提交的银行账户工资明细清单看，除了被告提供的2017年至2018年原告的工资明细表载明的金额外，在该期间被告还向原告支付过其他款项，根据被告的陈述，该部分款项属于支付给原告的奖金，而奖金也属于工资的组成部分，且银行账户工资明细清单中摘要部分载明的也为工资，故该部分应当认定为原告的工资。另外，原告受伤后，被告在2018年5月2日还向原告支付了2240元，原告陈述该笔款项系补发其受伤之前的工资。对此，被告也陈述该笔款项是支付给原告的奖金，而原告在2018年4月1日受伤后就未实际工作，该笔奖金不可能是2018年4月以后的，只能是原告受伤之前的，该笔款项也应当认定为原告受伤之前的工资。故原告受伤之前的工资总额为30861.68元。原告于2017年12月21日才到被告处上班，其受伤前的工作月数可按3.5个月计算，其受伤前的月平均工资为8818元（30861.68元÷3.5≈8818元）。原告的停工留薪期为240天，按8个月计算，被告应向原告支付停工留薪期工资70544元（8818元×8＝70544元）。在2018年4月至2018年11月期间，被告已实际向原告支付了21558.74元，扣除该部分后，被告还应支付原告的停工留薪期工资为48985.26元，原告主张的金额超过上述金额部分，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十六条及《贵州省工伤保险条例》第二十条的规定，六级伤残的伤残津贴为本人工资的60%，自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受。对于本人工资的概念，《工伤保险条例》第六十四条有明确规定，指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，而工资总额的概念是指用人单位支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。据此，原告受伤前的月平均工资就是上述的平均月缴费工资即本人工资。上文已述，原告受伤前的月平均工资为8818元，被告应按此金额的60%向原告支付伤残津贴。用人单位在为职工缴纳工伤保险时，结合其发放给职工的工资总额及费率确定相应的保险费，六盘水社保通〔2018〕28号文件中规定的只是各项社会保险缴费的基数，对于工伤保险的缴费基数规定不得低于3146元/月，最高缴费基数不封顶，缴费基数与缴费工资显然不是同一概念，被告辩解按工伤保险最低缴费基数为标准计算原告的伤残津贴的理由不能成立，不予支持。原告的劳动能力鉴定结论于2018年12月24日作出，被告应从2019年1月起按月向原告支付伤残津贴5290.80元（8818元×60%＝5290.80元），截止2019年6月，被告尚未支付原告的伤残津贴为31744.80元。综上，依照《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《贵州省工伤保险条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州松河煤业发展有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告黄初旭停工留薪期工资48985.26元；二、被告贵州松河煤业发展有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告黄初旭2019年1月至2019年6月期间的伤残津贴31744.80元。从2019年7月起，被告贵州松河煤业发展有限责任公司于每月20日前按月向原告黄初旭支付伤残津贴5290.80元；三、驳回原告黄初旭的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州松河煤业发展有限责任公司负担。本案二审中，上诉人向本院提交以下证据：一、2019年7月10日、7月26日、8月18日的催促回岗通知书各一份、图片12张及视频一份，证明上诉人根据被上诉人工伤后身体情况、劳动能力及恢复情况，为被上诉人安排了劳动强度较弱的打更、门卫、保洁等工作岗位，分三次向被上诉人送达了该三份通知书，被上诉人没有赴岗位实际体验，在没有任何理由情况下拒绝了上诉人的工作安排，说明被上诉人在本案中不符合领取伤残津贴条件。被上诉人质证意见为：对该证据均不认可，是在劳动仲裁之后产生的证据，且被上诉人未收到上述三份通知书，因此，达不到上诉人的证明目的；二、劳社险中心函〔2006〕60号文件，证明伤残津贴应当以上一年度个人月平均工资为缴纳基数，本案应根据六盘水社保通〔2018〕28号文件规定的缴费基数每月3146元计算伤残津贴。被上诉人质证意见为：该证据一审已经提交过，不应视为新证据。三、2019年7月26日上诉人工作人员姬海涛与被上诉人通话录音，证明被上诉人对上诉人送达的催促回岗通知一事是知情的，是因被上诉人拒绝回岗。被上诉人质证意见为：该证据产生于劳动仲裁之后，之前上诉人并未通知被上诉人回岗，且与被上诉人一样被评为六级伤残的人员也未回岗，被上诉人现在行走不便，如何回岗上班。被上诉人未向本院提交证据。经审查，对上诉人提交的第一、三组证据均形成于一审判决之后，且从该证据看，不能确认上诉人已经具体安排被上诉人在何岗位上班，故不能达到其证明目的，不予采信；第二组证据是规范社会保险缴费基数的通知，具体支付伤残津贴的标准，应当根据具体情况确定，并非固定金额，故对其主张应按照每月3146元计算伤残津贴不予采信。二审经审理查明，对一审认定事实“原告受伤后，被告实际向原告支付了4月份的工资4231.82元、5月份的工资2579.56元、6月份的工资2028.56元、7月份的工资2065.56元、8月份的工资2668.56元、9月份的工资2727.56元、10月份的工资2628.56元、11月份的工资2628.56元，共计21558.74元”应更正为“被上诉人受伤后，上诉人于2018年5月22日向被上诉人转款4231.82元、6月22日转款2579.56元、6月28日转款81元，7月23日转款2028.56元、8月22日转款2065.56元、9月20日转款2668.56元、10月22日转款2727.56元、11月20日转款2628.56元，共计19011.18元”。对一审查明的其余事实予以确认。另查明，2018年六盘水市城镇单位在岗职工年平均工资为66236元。针对上诉人上诉请求，本案二审争议焦点是：一、上诉人是否应向被上诉人按月支付伤残津贴？二、应如何认定被上诉人的月平均工资？三、对被上诉人的伤残津贴及停工留薪期工资应如何计算？针对争议焦点一。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：…（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。上诉人在被上诉人黄初旭2018年治疗终结及伤残等级鉴定结果出来后并未及时为其安排适当工作，直至一审法院宣判后，上诉人才通知催促被上诉人回岗，但对于为被上诉人安排的具体是什么岗位也不明确，故上诉人提交的证据不能证明上诉人已经为被上诉人安排了适当的工作，在此情况下，一审判决由上诉人按月向被上诉人支付伤残津贴并未违反法律规定，对上诉人该上诉主张不予支持。针对争议焦点二。本案中一审以被上诉人受伤前三个多月实际领取的工资的平均数认定其受伤前月平均工资为8818元，但被上诉人黄初旭上班仅三个月零十天就发生工伤，从其领取的工资及奖金金额看，并不固定，工资差额也大，仅从该几个月的工资发放金额并不能真实、客观、完整的反映其十二个月平均工资数额，依照《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，本案从上诉人提交的六盘水社保通〔2018〕28号文件看，2018年社会保险的缴费基数有些是以全省在岗职工年平均工资计缴，有些是以六盘水市的从业人员或在岗职工年平均工资计缴，故缴费基数并不是按照一个固定统一的标准计缴，被上诉人黄初旭提交的证据显示其本人工资也未高于统筹地区职工平均工资300%，故考虑被上诉人黄初旭从事的工作属于采矿业，其受伤时间是2018年，2018年贵州省采矿业从业人员年平均工资为63943元，2018年六盘水市在岗职工年平均工资为66236元，故综合以上情形，结合被上诉人领取工资情况及其所从事工种、我市2018年度社会保险缴费基数等因素，从公平原则出发，被上诉人黄初旭的月平均工资以2018年六盘水市在岗职工平均工资66236元计算较为妥当，即月平均工资为5519.67元（66236元÷12个月），一审认定的8818元不符合《工伤保险条例》第六十四条规定，本院予以纠正。针对争议焦点三。被上诉人黄初旭2018年4月受伤，经鉴定其停工留薪期为8个月，则从2018年4月至11月八个月其停工留薪期工资应为44157.36元，（5519.6×8个月）扣减此期间被上诉人黄初旭已领取的19011.18元，上诉人尚应支付被上诉人停工留薪期工资25146.20元。虽然2018年12月被上诉人才进行工伤伤残等级鉴定，但从2018年11月停工留薪期届满后，上诉人并未及时为被上诉人安排工作岗位，被上诉人实际也未上班，故上诉人2018年12月工资可参照伤残津贴金额支付，上诉人按月应当向被上诉人支付的伤残津贴金额为3311.80元（月工资5519.67元×60%），现已是2019年10月，则从2018年12月至2019年10月共计11个月，上诉人应支付被上诉人伤残津贴为36429.80元，此后每月伤残津贴应在每月10日前支付，如遇六盘水市在岗职工年平均工资标准调整，则每月伤残津贴金额也一并作相应调整。综上所述，一审认定部分事实有误，本院予以改判。鉴于本案纠纷系上诉人所引起，故诉讼费应由上诉人负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4632号民事判决；二、由上诉人贵州松河煤业发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人黄初旭停工留薪期工资25146.20元；三、由上诉人贵州松河煤业发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人2018年12月至2019年10月共计11个月伤残津贴36429.80元。此后伤残津贴应在每月10日前支付（如遇六盘水市在岗职工平均工资标准调整，则每月伤残津贴金额也一并作相应调整）。四、驳回被上诉人黄初旭其他诉讼请求。如被申请人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州松河煤业发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 龙 婷审判员 张德权二〇一九年十月十四日法官助理潘妍书记员熊艳