山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终6640号上诉人（原审被告）：庄乾鹏，男，1986年12月22日出生，汉族，住费县。委托诉讼代理人：丁兆娟，山东信誉永恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕中澎，男，1978年9月29日出生，汉族，住费县。上诉人庄乾鹏因与被上诉人吕中澎房屋买卖合同纠纷一案，不服费县人民法院(2019)鲁1325民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庄乾鹏上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判驳回吕中澎一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误导致判决错误，为此请二审法院依法改判。一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被告当时并未行使约定的合同解除权，而是选择了继续接受吕中澎逾期支付的款项未提出异议，这表明其已经接受违约方继续履行合同的事实。该认定缺乏事实依据，与案件审判查清的事实不符。如判决论述，合同履行过程中，2017年10月14日吕中澎归还贷款5225元；2018年2月14日吕中澎归还贷款5169.52元；2018年8月15日吕中澎归还贷款3065元；其中2018年8月15日因吕中澎未归还贷款，银行在共同借款人朱恒成银行账户中扣划1999.77元，2018年10月13日吕中澎继续违约未支付银行贷款。根据上述合同约定，吕中澎两次违约庄乾鹏有权解除合同，吕中澎四次违约，庄乾鹏仍有权解除合同，并未丧失了选择解除合同的权利，庄乾鹏选择了解除合同并已经通过微信方式通知吕中澎，2018年10月13日庄乾鹏告知吕中澎：如今天不把钱打上就解除合同。但当天吕中澎并未依约将款项支付至庄乾鹏民生银行账户，庄乾鹏与吕中澎签订的合同已经解除，原审判决认定事实错误。2、吕中澎在庄乾鹏通知原告已经解除合同的基础上再行打款毫无意义，并非是庄乾鹏自愿接受。二、一审判决适用法律错误，判决庄乾鹏与吕中澎继续履行合同并办理过户错误。庄乾鹏出卖给吕中澎的房屋出卖时尚有抵押贷款尚未还清，一审判决认定双方约定归还抵押贷款的事实并以是否归还贷款作为双方违约的依据，但抵押贷款至今尚未还清，抵押行为仍然存在，一审判决在房屋尚有抵押贷款的情况下判令双方继续履行合同并办理过户是错误的，庄乾鹏卖房首先应当解押，双方在有抵押贷款的情况下签订的房屋买卖合同为无效合同，一审判决适用合同有效法律规定错误。补充上诉请求为：依法确认上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同为无效合同。吕中澎辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人所称与事实不符。2018年10月13日之后在上诉人向被上诉人催要剩余款项时，被上诉人一时没有钱，截止2018年10月26日，上诉人一直通过微信向被上诉人催要，且上诉人于2018年10月26日通过微信发来其银行账户（62×××29）及剩余款项数额（利息1888.28元、本金447888.98元）后，被上诉人凑足款项后足额汇入上诉人所提供的账户，这表明上诉人是知情，并且同意继续履行合同，接受被上诉人的支付款项并未提出异议。那么上诉人的合同解除权已消除。2、对于上诉人提出房屋买卖合同在房屋还有抵押贷款，没有解押的情况下签订是无效合同，是不属实的，在合同法规定的无效的条件中，并没有规定房屋有贷款没有解押而不允许买卖，即使有抵押贷款，所签订的买卖合同是有效的。三、一审在审理本案过程中，符合法定程序。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。吕中澎向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告庄乾鹏继续履行原被告2017年2月15日签订的房屋买卖合同，限期办理房屋过户手续；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告庄乾鹏将位于费县银河湾小区17号楼1单元302室楼房一套（含地下室一间）出售给原告吕中澎，并于2017年2月15日签订《房屋买卖协议书》，主要约定内容如下：1、楼房总面积174.72平方米；2、楼房总价款为988777.80元，乙方（吕中澎）于签订协议之日向甲方（庄乾鹏）支付楼房价款470000元，甲方在费县民生银行办理的按揭贷款尚有518777.80元（具体以银行记录为准），由乙方自2017年1月起按月向银行及时支付。协议签订之日甲方将楼房交付给乙方。3、乙方应于协议签订之日向甲方支付30000元保证金。如乙方出现两次不能及时足额支付银行按揭贷款的情况或其他违约情形，该保证金不再退还给乙方。如乙方未出现上述情形，该保证金在双方办理完毕房屋过户手续后由甲方退还给乙方。4、乙方应在每月13日前向民生银行支付按揭贷款应还款额，如超过13日乙方未付，由甲方代为支付。如乙方出现两次不能在当月13日前交付应付按揭贷款，甲方有权要求乙方在当月13日后一月内一次性付清剩余应付的房款，并有权解除合同。乙方应在解除合同后一个月内退还甲方房屋，甲方退还乙方已付的房款及乙方偿还贷款的本金部分。5、协议还对办理房产证等其他事宜进行了约定。合同签订当日原告按照合同约定向被告支付房款470000元，保证金30000元，被告将楼房交付原告居住使用至今。合同履行过程中，原告按照合同约定从2017年1月起至2018年10月份每月支付该楼房银行贷款5000余元，其中有四次迟于当月13日还款，分别为2017年10月14日、2018年2月14日、2018年8月15日、2018年10月15日。2018年10月13日被告通过微信通知原告当天不打款按合同约定办，一个月内限期搬离，否则发律师函。2018年10月26日，原告将剩余房款449776.98元打到被告名下的银行还款账户内，但被告至今未将楼房过户，原告为此诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对各方当事人有法律约束力。本案原告吕中澎与被告庄乾鹏就费县银河湾小区17号楼1单元302室的房屋买卖自愿达成房屋买卖协议，该协议不违反法律强制性规定，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，《房屋买卖协议书》约定“乙方（吕中澎）应在每月13日前向民生银行支付按揭贷款应还款额，如超过13日乙方未付，由甲方（庄乾鹏）代为支付。如乙方出现两次不能在当月13日前交付应付按揭贷款，甲方有权要求乙方在当月13日后一月内一次性付清剩余应付的房款，并有权解除合同。”依据该协议，约定解除条件成就后，是继续履行合同还是解除合同，这两种情形应择其一行使，否则，在被告接受了对方继续履行合同的情况下，还允许其享有解除权，不但违反公平原则，还不利于维护合同的稳定性和交易安全。原告吕中澎于2017年10月14日、2018年2月14日已经两次迟于当月13日前交纳应付按揭贷款，在2018年8月15日亦迟于当月13日交纳应付按揭贷款，按照合同约定，届时被告庄乾鹏即有权选择继续履行合同或者解除合同，但是被告当时并未行使约定的合同解除权，而是选择了继续接受原告吕中澎逾期支付的款项而未提出异议，这表明其已经接受违约方继续履行合同的事实，那么约定合同解除权即行消失，因此，被告于2018年10月13日微信通知原告解除合同时，其已经丧失了解除合同的权利，该解除通知无效，不发生解除合同的效力。被告关于“被告已经于2018年10月13日通知原告解除合同，解除合同通知书已经到达原告，原被告签订的合同已经解除”的辩解，本院不予支持，双方签订的合同仍然有效，应当继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务”。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力……”因此，在原告吕中澎已经全部支付房屋价款的情况下，被告庄乾鹏虽然交付房屋，但并未按照合同约定协助原告吕中澎办理过户登记手续以转移房屋的所有权。因此，被告庄乾鹏应当按照法律规定及合同的约定继续履行合同，配合原告办理房产过户手续。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百三十五条，《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决：一、被告庄乾鹏继续履行2017年2月15日与原告吕中澎签订的《房屋买卖协议书》。二、被告庄乾鹏应当在本判决生效之日起三个月内协助原告吕中澎办理涉案房屋的过户登记手续。案件受理费13690元，减半收取计6845元，申请费5000元，共计11845元，由被告庄乾鹏负担。二审查明的事实同一审一致。本院认为，上诉人庄乾鹏与被上诉人吕中澎就费县银河湾小区17号楼1单元302室的房屋自愿达成买卖协议，是双方真实意思表示，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《房屋买卖协议书》约定“乙方（吕中澎）应在每月13日前向民生银行支付按揭贷款应还款额，如超过13日乙方未付，由甲方（庄乾鹏）代为支付。如乙方出现两次不能在当月13日前交付应付按揭贷款，甲方有权要求乙方在当月13日后一月内一次性付清剩余应付的房款，并有权解除合同。”吕中澎于2017年10月14日、2018年2月14日已经两次迟于当月13日前交纳应付按揭贷款，在2018年8月15日亦迟于当月13日交纳应付按揭贷款，按照合同约定，届时庄乾鹏即有权选择继续履行合同或者解除合同，但是其当时并未行使约定的合同解除权，而是选择了继续接受吕中澎逾期支付的款项而未提出异议，这表明其已经接受违约方继续履行合同的事实，所约定的合同解除权即行消失，因此，庄乾鹏于2018年10月13日微信通知吕中澎解除合同时，其已经丧失了解除合同的权利，该解除通知无效，不发生解除合同的效力。双方签订的合同仍然有效，应当继续履行。2018年10月26日，吕中澎将剩余房款449776.98元打到庄乾鹏提供的银行账户内，庄乾鹏亦予以接受，至此吕中澎已经全部支付完毕房屋价款，在此情况下，原审确定庄乾鹏应当配合吕中澎办理房产过户手续，并无不当。综上所述，庄乾鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13690元，由上诉人庄乾鹏负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年十月十五日书记员 郝连霞