四川省广元市利州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0802刑初370号 公诉机关广元市利州区人民检察院 被告人雷银德，男，生于1963年6月19日四川省广元市昭化区人，汉族，初中文化，住四川省广元市昭化区，2015年9月6日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。2018年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕，现羁押于广元市看守所。 辩护人赵洪俊，四川广府律师事务所律师。 广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉〔2019〕160号起诉书指控被告人雷银德犯诈骗罪于2019年7月29日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广元市利州区人民检察院指派检察员廖可伟出庭支持公诉，被告人雷银德及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：1.被告人雷银德谎称在其老家广元市昭化区王家镇实施承建水库、新农村建设等工程，获取被害人雷某1信任后，以工程需要资金为由，并承诺月息八分，分别于2017年2月9日、3月2日、3月8日、3月13日向雷某1出具借条借款合计286000.00元，作案后被告人雷银德将赃款用于赌博和挥霍。 2.2017年8月，被告人雷银德获知被害人贺某因借贷纠纷在广元市昭化区人民法院取得胜诉但因找不到债务人致使法院判决不能执行后，以请广元市昭化区执行局工作人员吃饭和到成都找被执行人需要经费为由骗取被害人贺某人民币5000.00元，作案后，被告将赃款用于赌博和挥霍。 3.2017年7月至12月期间，被告人雷银德谎称工程需要资金急用，以借为名，骗取被害人王某人民币6000.00元。作案后，被告人将赃款用于赌博和挥霍。 被告人雷银德对起诉指控的事实及罪名均有异议，称在雷某1处借款系自己做工程的借款，属民间借贷关系，且支付了5个月的高息，后来不还雷某1的借款是因为她找收款公司的人收款并要自己承担高额费用才将其拉黑不还的；贺某处的5000.00元钱是其委托我帮忙办事的费用，且已归还了3000.00元；王某处的6000.00元钱是其委托我帮忙处理其车辆违章的费用，是帮忙用了的。自己的行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见是：被告人的行为不构成诈骗罪，其主要理由是1.被告人在雷某1处借钱虽虚构了做工程的事实，但这是其借款的手段，主观愿望是想做工程挣钱，前期借款都是按约定的利息支付了的，后面的借款都是雷某1主动出借的。2.被告人借钱后有联系过工程的行为，后来无钱归还雷某1，但都是给其出具了利息清单及还款计划，说明其无非法占有的主观故意，截止2017年6月止，被告人共支付利息6万余元，应从本金中减扣。3.被告人借钱后并未从事非法活动，其在公安机关称用于赌博和挥霍，但无证据证明。4.关于资金去向，被告人取得被害人款项后，利州法院从其账户上执行了5万元与雷映军的案子，不能及时归还是因为被告人支付利息、应付法院执行、自己的个人消费及部分赌博，且被告人一直表示愿意归还此款。 经审理查明，被告人雷银德无正当职业、固定收入及取得任何实施工程项目的资质。 1.被告人雷银德认识熟悉被害人雷某1后谎称自己在老家广元市昭化区王家镇实施承建水库、新农村建设等工程，获取被害人雷某1信任后，以工程需要资金为由，并承诺月息八分，分别于2017年2月9日、3月2日、3月8日、3月13日向被害人雷某1出具借据借款人民币310000.00元，给付当时扣除了当月利息24000.00元，实际得款286000.00元，截止2017年4月底仅支付利息18000.00元，所获资金被雷银德用于赌博和挥霍。 2.2017年8月，被告人雷银德获知被害人贺某因借贷纠纷在广元市昭化区人民法院取得胜诉但因找不到债务人致使法院判决不能执行后，雷银德自称与公检法的人很熟可以帮忙找人执行，以请广元市昭化区执行局工作人员吃饭和到成都找被执行人需要经费为由骗取被害人贺某人民币5000.00元，将此款用于赌博和挥霍。 3.2017年7月至12月期间，被告人雷银德谎称工程需要资金急用，以借为名，骗取被害人王某人民币6000.00元，将赃款用于赌博和挥霍。 上述事实，有经庭审质证的下列证据在卷证明： （一）书证，1.包括受案登记表、立案决定书，证实了其案件来源合法；2.到案经过，证实了被告人雷银德系主动到案，但到案后未如实供述主要犯罪事实；3.被告人户籍信息，与起诉书载明的内容一致；4.被害人雷某1及以其女儿银行卡向被告人雷银德转账的银行交易明细单、2018年1月12日雷某1与雷银德算账后雷银德向其出具的借条、利息清单及还款计划；被害人贺某向被告人转款的银行卡交易清单及微信转账记录，证实雷银德收贺某元坝办事费用二次转款合计5000.00元；被害人王某向被告人转款的银行卡交易清单及微信转账记录微信聊天记录，证实王某多次通过微信向被告人雷银德转账合计6000.00元，并多次通过微信催要此款；被告人雷银德银行卡及所持户名为雷某2（雷银德儿子）的银行卡交易清单，证实了雷银德所取得资金的流向。5.本院（2015）广利州刑初字288号刑事判决书，证实被告人雷银德2015年9月6日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年。6.证人孙某出具的证明一份，证实被告人雷银德曾经问过自己村上有无水土改造项目的事实，自己告知只要不通过招标项目可以由雷银德承包，但现在村上的项目都由政府统一办理。 （二）证人证言 证人李某1系广元市昭化区王家镇金星村五社组长，证实本组村民李某3在八年前在王家开挖机，因欠信用社贷款未还躲账一直在外未回家。 证人李某2系李某3的父亲，证实李某3因做工程欠账在2014年就去浙江一带打工了，至今未回老家，根本就没有与雷银德合伙买挖机这回事。 证人孙某系广元市昭化区王家镇更新村村委书记，证实了雷银德未在本村承包过工程，2017年上半年雷银德曾经打过电话要求找点新农村建设的工程给他做，但新农村建设从2015年开始到2017年就没啥工程了，同时还给雷银德说清楚了的，就算有工程也是王家镇政府统一招投标，村上是无法直接将工程交给个人的。 证人陈某证实自己与雷某1系朋友关系，受雷某1委托找雷银德催要在雷某1处的借款，自己多次与雷银德电话联系，他既不接电话也不见面。 （三）被害人陈述 被害人雷某1证实因为姓氏相同与被告人雷银德认识后成为朋友，因雷银德自称在王家承包修建水库等新农村建设需要资金，且承诺给月息八分的高息，自己便四次给其提供借款合计31万元，支付借款时都是按约定扣了当月的利息，故实际支付给其的现金就是286000.00元，借款之后，雷银德仅将利息结至2017年4月底，即除借款时扣除的利息24000.00元外，另支付了14000.00元的利息，后一直以种种理由拖欠既不结息也不还本，2018年1月12日找到雷银德一起将所欠的本息进行了结算，雷银德重新出具了借条及还款计划，此后仍未还本付息，还变更电话找不到人，在此情况下才报案的。 被害人贺某证实自己通过王某认识了雷银德，他听说我在元坝有两起借款官司胜诉了但因债务人刘某、苟雪梅下落不明，自称与公检法的人关系很好，帮我办理。说了该事后约一个月，雷银德打电话说请昭化区法院的人吃饭花了1840.00元钱，自己通过王某的微信向其转款2000.00元；过了几天又打电话喊我给他转路费，我通过王某的微信给其转了3000.00元，没几天又说到成都找人要住宿吃饭等要求转钱，自己感觉不对就没转了。还听王某、雷某1讲也骗过她们很多钱。 被害人王某陈述，通过朋友雷某1介绍认识了雷银德，雷自称在承包工程，随时都在工地上，我们认识后一两个月时间，雷银德就以需材料款、开工资、生病住院等为由先后多次在我处多次借钱，经多次催促都陆续还了。但2017年7月、10月两次又在我处借了6000.00元，此后催要时便以种种借口推诿，后来听说雷某1、贺某也被他骗过。 （四）被告人供述，被告人雷银德在公安机关前三次的讯问均未如实供述犯罪事实，第四次讯问时如实供述了以做工程资金紧张为由在雷某1处借款31万元（给付时扣除当月利息外实际取得资金28万元），以帮忙找人需费用为由在贺某处取得资金5000.00元，以资金紧张为由在王某处借款6000.00元，均被其以借还借及赌博等挥霍一空的事实。 （五）辩认笔录及照片，主要是被告人与被害人之间的相互辩认情况。 （六）搜查扣押笔录及清单，证实从被告人雷银德处收缴了银行卡七张，其中有一张户名系其子雷某2，但该银行卡一直由被告人雷银德使用。 （七）视听资料，主要是1.被害人雷某1与其女郑蕊西为筹集资金的通话记录；2.被害人王某、贺某与被告人雷银德在微信中借款、转款及催收借款的记录；3.公安机关讯问被告人的同步录音录像。 本院认为，被告人雷银德以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，其公诉意见本院予以采纳。被告人曾因犯罪被判处过刑法处罚，有前科，可依法从重处罚；但其在侦查机关后期的供述及法庭上均能如实供述基本犯罪事实，该行为系坦白，可依法从轻处罚。 关于辩护人称雷银德系公安机关电话通知后即到案，该行为可视为自首，可依法从轻或减轻处罚，庭审查明：被告人雷银德虽经公安机关电话通知到案，但其到案后在司法机关掌握其主要犯罪事实之前并未主动交代自己的犯罪事实，故辩护人以此认为其行为构成自首的辩护意见不予采纳；关于被告人及辩护人称被告人雷银德虽有虚构事实，但这是其取得借款的手段，主观上不是以非法占有为目的的需构，客观上也无逃避的行为，积极与被害人雷某1核算利息并出具还款计划，只是一时无力偿还，被告人已当庭表示可以借钱偿还雷某1等人的借款，本案也无充分证据证明被告人取得借款后用于了违法活动，故被告人的行为属民间借贷关系，不构成诈骗罪。对此庭审查明：被告人雷银德无正当职业、固定收入及取得任何实施工程项目的资质，与被害人雷某1熟悉后经常在微信中发放一些工地照片谎称为自己所承建，从而取得雷某1的信任，后以工程项目需要资金为由在雷某1处取得借款，还以同样的理由在被害人贺某、王某处取得借款，被告人所取得借款后视为己有并用于自己生活消费、赌博及支付借款利息，实际并未归还且也无能力归还，其主观客表现均符合诈骗罪的构成要件，其不逃避或未用于违法犯罪活动不是否认犯罪的理由，被告人及辩护的该辩解理由不成立。 因被告人雷银德虽在被害人雷某1处出具借条借款金额为310000.00元，但因在支付时雷某1已按约定利率扣除了第一个月的利息，被告人实际取得的资金为286000.00元，故该笔款项的涉案金额应认定为286000.00元。借款后被告人雷银德支付的利息是其对诈骗犯罪所得的处置，故所付利息不应从犯罪金额中扣减。 综上，根据被告人雷银德的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人雷银德犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2024年4月30日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、令被告人雷银德自本判决生效之日起三个月内向被害人雷某1、贺某、王某退还犯罪所得赃款297000.00元（其中雷某1286000.00元、贺某5000.00元、王某6000.00元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  高 敏 人民陪审员  卢学晖 人民陪审员  张明华 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  信 阳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。