文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民初4643号原告：金春明，男，1975年3月22日生，汉族，住江苏省南京市。被告：中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市。负责人：刘中儒。被告：中国移动通信集团江苏有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：周毅。两被告共同委托诉讼代理人：黄福松，江苏亿诚律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：陆璐，江苏亿诚律师事务所律师。原告金春明与被告中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司（以下简称移动南京分公司）、中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称移动江苏公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金春明，被告移动南京分公司、移动江苏公司共同委托诉讼代理人黄福松、陆璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金春明向本院提出诉讼请求：移动南京分公司承诺不再向原告发送干扰原告正常生活的骚扰广告短信、营销广告短信以及拨打营销电话，赔偿强制占用原告私有财产用益物权损失2000元/月至删除其强制存储在原告私有财产中的10条信息、恢复原告手机用益物权为止；移动江苏公司承担连带责任。事实和理由：2019年，移动南京分公司向原告实名登记的号码为***********的手机（以下简称涉案手机），发送骚扰营销广告短信2条（2019年3月16日、2019年3月18日）、发送骚扰广告短信8条（2019年3月5日至2019年3月21日）、拨打骚扰营销电话2次（2019年1月25日、2019年3月19日）。《中华人民共和国广告法》第四十三条规定，任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。移动南京分公司向原告发送的10条骚扰广告信息中有8条未提供拒绝继续接收的方式。移动南京分公司邀请原告对其服务质量监督的行为，属于其为提升其管理水平、服务水平采取的措施，最终带来的结果是其管理水平提高、服务水平提高、用户不流失、吸引新用户，移动南京分公司是直接受益人。原告使用移动南京分公司提供的服务长达17年，其管理水平、服务水平的变化并没有给原告带来明显的好处。相反，原告若对其服务质量予以评价，则需要花费自己的短信费、流量费以及时间。原告的手机属于原告的私有财产，原告享有直接支配和排他的权利。移动南京分公司将其广告信息存储于原告的手机中，事前未得到原告同意，事后未支付占用费用，强制侵占了原告的手机存储空间，带有暴力、胁迫性质，给原告造成损失。故原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告移动南京分公司、移动江苏公司辩称，原告所称的短信以及电话都不构成广告或者营销。从内容上看，这些信息只是给原告的提示，并没有商品和服务的内容、价格以及希望原告消费的意思表示。从目的上看，原告是用户，为了让消费者更好知道消费的内容，所以会把原告的有关消费信息提示给原告，这是为了提升消费者的体验，也是提升服务质量。原告认为这些信息和电话构成骚扰，没有事实依据。短信6条，电话两次，时间间隔超过半个月，时间点都处在正常的工作时间，并非原告休息或者其他造成影响的时间，因而不构成骚扰。原告以物权法来主张权利，没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：***********手机号码为原告使用。2019年3月16日10点58分，原告的涉案手机收到10086平台发送的如下信息：【中国移动】1GB仅需1元，流量拼团更划算！速戳http://waps.js.10086.cn/pU，限量供应拼手速！（3月17日前有效）。2019年3月18日16点02分，涉案手机收到10086平台发送的如下信息：拼团更划算！2GB仅需5元，速戳：http://waps.js.10086.cn/pU，限量供应拼手速！【中国移动】。2019年3月5日17点38分，涉案手机收到10086平台发送的如下信息：【温馨提示】尊敬的客户，为更好提供服务，我公司现已开通服务质量监督热线10080,感谢您的关注和支持。中国移动，全心全意为您服务。【中国移动】。2019年3月6日16点34分，涉案手机收到10086060平台发送的短信：【江苏移动】诚邀您对移动投诉处理服务质量进行评价，当天回复有效，转发无效。回复TD退订短信。参与链接：http://wap.js.10086.cn/wquestionnaire?js=yEjulb834231。2019年3月19日11点28分，涉案手机收到10086900平台发送的短信:尊敬的客户，您于3月19日接听中国移动10085客服电话（工号：1430****），请您点击链接：http://eva.customer.10086.cn/surv/f42b8el3对本次通话及服务进行评价，感谢您的支持！【中国移动】。2019年3月21日16点07分，涉案手机收到10086060平台发送的短信：【江苏移动】诚邀您参加营业厅服务质量客户体验调研，当天有效，转发无效。回复TD退订短信。参与链接：http://wap.js.10086.cn/wquestionnaire?js=UJju22628016。2019年1月25日17点09分，移动南京分公司通过10085呼叫涉案手机。原告称，被告呼叫原告的目的是向原告推销春节流量套餐，干扰原告正常生活。2019年3月19日9点17分，移动南京分公司通过10085呼叫涉案手机。原告称，此次呼叫原告的目的是向原告电话推销新的消费套餐，干扰原告正常生活。后原告向被告方投诉未果，遂诉至法院。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。根据本院查明的上述事实，结合原、被告双方的诉辩意见，本院作以下评判：被告方发送的相关短信是否为广告，是否构成侵权。对于双方之间的服务合同，被告方未能提交。根据《广告法》第二条第二款规定，本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。2019年3月16日、3月18日，移动南京分公司向原告涉案手机发送有关流量拼团价格信息，告知流量的价格，即“2GB仅需5元”等，并提供链接即购买方式，因此该短信属于广告性质。《广告法》第四十三条规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。而移动南京分公司并未举证证明原、被告双方在电信服务合同中约定可以向原告发送类似信息，移动南京分公司在未经原告许可的情况下向原告发送广告信息，其目的是为了相关获取相关利益，违反上述法律规定，构成侵权，应承担相应的责任。同时，对于移动南京分公司的侵权行为，原告可以以自助方式删除上述信息。被告方发送的相关服务评价短信是否构成侵权。移动南京分公司分别于2019年3月5日、2019年3月6日、2019年3月19日、2019年3月21日向原告发送相关服务监督热线、服务质量评价、客户体验调研的短信，是移动南京分公司希望原告对其提供的服务作出相关评价，并非广告，其目的不是为了获取相关利益，而且没有达到长时间、多数量、不间断这种侵权状况，亦未违反相关法律规定，符合合同约定。短信是一种信息交流的工具，原告虽然被动接收上述信息，但是移动南京公司并未构成侵权，原告可以通过自助方式将之删除。被告方两次拨打原告电话是否属于推销移动服务产品，是否构成侵权。对于移动南京分公司两次呼叫原告的电话，若属于推销移动服务产品，应征得原告的同意，若未征得原告的同意，向原告推销服务产品，则构成侵权，应承担相应的责任。本案中，原告未举证证明原告拒绝移动南京分公司通话要求，亦未举证证明被告方在未征得原告同意的情况下推销移动服务产品，因此对于原告的主张，本院不予支持。被告方应否赔偿原告相关损失。对于移动南京分公司发送广告短信的侵权行为，移动南京分公司应承担相应的责任，停止向原告发送类似信息。移动江苏公司作为移动南京分公司的总公司，亦不应向原告发送类似信息。原告主张的手机用益物权损失，原告未举证证明其具体产生的损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国广告法》第四十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司、被告中国移动通信集团江苏有限公司于本判决生效后未经原告金春明的同意不得向金春明号码为***********手机发送广告信息；二、驳回原告金春明的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司、中国移动通信集团江苏有限公司负担（此款原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审 判 长  杨向涛审 判 员  周力文人民陪审员  汤奖龙二〇一九年十月三十日法官 助理  赵兴海书 记 员  刘 陶