重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2479号上诉人（原审被告）：重庆城建控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路**，统一社会信用代码91500000709441516W。法定代表人：危接来，董事长。委托诉讼代理人：黎韵子，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆超逸公路工程有限公司，住所地重庆市万州区经济技术开发区化工园，统一社会信用代码915001015761805694。法定代表人：黄焕，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁美安，男，汉族，生于1981年12月7日，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）：刘海，男，汉族，生于1976年9月27日生，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）：雷必海，男，汉族，生于1969年3月5日，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）：重庆万林投资发展有限公司，住所地重庆市万州区天津路**，统一社会信用代码915001017688900555。法定代表人：王光银，总经理。委托诉讼代理人：刘君，男，汉族，生于1986年11月29日，重庆九龙坡区人，系公司职工。上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称城建公司）与被上诉人重庆超逸公路工程有限公司（以下简称超逸公司）、祁美安、刘海、雷必海、重庆万林投资发展有限公司（以下简称万林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初13397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建公司上述请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人超逸公司的该项诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定完工单的事实是错误的，完工单并无原件，我方也未认可。二、原判认定万林公司就涉案工程已向我方支付11,967,700元是错误的，该支付金额未得到我方认可。三、原判根据建工合同司法解释第26条第2款要求万林公司在欠付工程款范围内承担支付责任时错误的，属于适用法律错误，缺乏证据证明超逸公司系实际施工人。四、即便超逸公司系实际施工人，根据前述司法解释的规定，万林公司承担责任的前提条件是万林公司欠付我方工程款和我方欠付超逸公司工程款，但原判一方面认定我方在本案中不承担责任，又判决万林公司在欠付工程款范围内承担责任，自相矛盾，且损害我方利益。被上诉人超逸公司辩称，一、我公司的合同相对人应当是上诉人，上诉人与我方签的的合同加盖了上诉人的印章。二、虽然有份刘海出具的承诺书，但只是为完善手续所用，并不是以承诺书来否认合同的相对人。三、一审判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，合法有据。被上诉人万林公司辩称，涉案工程已经办理结算，但上诉人未将结算资料移交我方，故目前还欠付工程款，我方与超逸公司没有直接的合同关系。祁美安、刘海、雷必海未到庭参加诉讼。超逸公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告城建公司支付工程款101万元及从2016年2月11日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；如果人民法院认为原告与被告城建公司之间的施工合同关系不成立，要求被告祁美安、刘海、雷必海承担支付责任；2．被告万林投资公司在未付工程款范围内承担支付责任；3．由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月29日，城建公司中标承建了万林公司发包的万州经开区高峰园万忠路复线延伸段道路工程，并于2015年2月25日签订《建设工程施工合同》。2015年4月27日，城建公司发文成立“城建公司万州经开区高峰园万忠路复线延伸段道路工程（一标段）项目经理部”（以下简称城建项目部），任命李粤东为项目经理。2015年5月13日，城建公司与祁美安签订《城建公司万州经开区高峰园万忠路复线延伸段道路工程（一标段）内部承包协议》，约定由城建公司将承建的万州经开区高峰园万忠路复线延伸段道路工程（一标段）交由祁美安承包，自负盈亏，工程价款与中标价一致，祁美安向城建公司缴纳管理费；双方还约定，祁美安不得将承包工程之一部分或全部转包他人，工程项目经理及施工员根据项目部情况由城建公司委派。双方还对其他事项进行了约定。2015年5月15日，城建公司（甲方）与案外人开县宇航建筑劳务有限公司签订（乙方）《建筑工程劳务分包合同》，约定城建公司将万州经开区高峰园万忠路复线延伸段道路工程（一标段）工程中的雨污排水管网工程、道路工程（不包括水隐层及沥青）、路基土石方分包给开县宇航建筑劳务有限公司施工完成。合同载明祁美安为开县宇航建筑劳务有限公司的工程安全负责人、工程治安防范负责人。祁美安在该合同尾部乙方项目负责人处签名。2015年8月26日，城建公司项目部与超逸公司签订《万州经开区万忠路复线延伸段工程（一标段）沥青路面工程专业分包合同》，约定将案涉工程的沥青路面工程由超逸公司施工完成，固定综合单价为173元/平方米（不含税），工程量以现场实际收方为准，按实结算；支付方式除按进度的50%支付后，经综合验收合格在10日内办理结算，在提供竣工资料且无拖欠民工工资的证明材料后30日内支付总造价的95%，余款作为质保金，两年质保期满后一个月内无息支付完工程款，质保期从验收合格后的第一日起算。如不能按时支付工程款，应承担按银行同期贷款利率的3倍计算的资金利息。双方还对其他事项进行了约定。城建项目部在合同首部及尾部甲方处加盖了项目部印章，祁美安也在合同尾部甲方处签名，刘海、雷必海在项目负责人处签名。2015年8月31日，刘海与超逸公司的员工喻洪举共同向城建公司出具承诺书，载明：“关于万州经开区万忠路复线延伸段工程（一标段）沥青路面工程专业分包合同，需盖重庆城建控股（集团）有限责任公司（万忠路复线延双河口至高峰段）道路工程项目经理部公章，此章做（作）为完善手续所用，无任何法律经济效力。”2015年11月19日，彭成远、曹龙城、刘海以城建项目部工作人员的身份与超逸公司的现场代表郭可文签订《完工单》，载明：超逸公司完成合同沥青路面合同范围内容，铺筑工程量面积18991平方米，造价18991×173=3,285,443元。2015年12月31日，该工程验收合格。因工程款支付问题发生争议，2016年11月1日，万林公司召集该工程的劳务分包及专业分包相关人员进行协调，并形成《会议纪要》，载明：拖欠超逸公司沥青款约101万元，经协商，双方同意在万林公司拨付工程款时，由祁美安出委托，城建公司代为支付。刘海等各方代表在该纪要上签名。在庭审中，超逸公司认可2015年已收到工程款610,000元、2016年收到工程款1,661,600元，共计2,271,600元，尚欠工程款1,013,843元。另查明，2018年11月26日，案涉万州经开区万忠路复线延伸段工程（一标段）工程经过审计，审定金额为12,663,743.35元。至2016年1月28日，万林公司已向承建公司支付11,967,700元。城建公司在原审2017年5月11日庭审答辩时陈述案涉工程项目的内部承包人是祁美安，是祁美安他们与超逸公司私下签订的合同。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是超逸公司与城建公司之间是否建立了施工合同关系？超逸公司主张的工程款的支付主体？对此评析认为，城建公司在承接案涉工程后设立了项目部，又将全部工程以内部承包的方式承包给祁美安施工完成，由祁美安缴纳管理费，该内部承包合同的性质实质是城建公司将工程转包给祁美安。但双方约定祁美安不得将承包工程之一部分或全部转包他人。虽然项目部在与超逸公司的分包合同上加盖了印章，但作为项目部负责人之一的刘海及超逸公司的现场代表喻洪举共同向城建公司承诺“关于万州经开区万忠路复线延伸段工程（一标段）沥青路面工程专业分包合同，需盖重庆城建控股（集团）有限责任公司（万忠路复线延双河口至高峰段）道路工程项目经理部公章，此章做（作）为完善手续所用，无任何法律经济效力。”由此可以证明，超逸公司对加盖项目部印章只是用于完善手续的真实意思是明知的，不是作为合同一方当事人在合同上盖章确认，该合同对项目部没有约束力。其次，从2016年11月1日的《会议纪要》所载明的“拖欠超逸公司沥青款约101万元，双方同意在万林投资公司拨付工程款时，由祁美安出委托，城建公司代为支付”相关内容，能够证明拖欠超逸公司工程款的支付，需要由祁美安出具委托后，城建公司只是代为支付，城建公司不是履行支付工程款的合同义务主体。综上，应认定超逸公司与城建公司之间的施工合同关系不成立。因祁美安、刘海、雷必海作为一方当事人在与超逸公司的分包合同上签字，应当认定超逸公司主张的案涉工程款由祁美安、刘海、雷必海承担支付义务。2015年11月19日，经双方结算，超逸公司施工完成的案涉工程款总额为3,285,443元，祁美安、刘海、雷必海已支付2,271,600元，尚欠工程款1,013,843元未支付。案涉工程已于2015年12月31日验收合格。按照合同“综合验收合格在10日内办理结算，在提供竣工资料且无拖欠民工工资的证明材料后30日内支付总造价的95%，余款作为质保金，两年质保期满后一个月内无息支付完工程款，质保期从验收合格后的第一日起算”的约定，故被告祁美安、刘海、雷必海应于2016年2月1日向原告支付总工程价款的95%，金额为3,121,170.85元，余下的5%作为质保金，在质保期2年期满后30日内支付，即应于2018年1月31日前支付。现支付期限均已届满，祁美安、刘海、雷必海应当支付。现超逸公司只主张祁美安、刘海、雷必海支付工程款1,010,000元，应予以支持。超逸公司主张的工程款利息计算：其中质保金5%的金额为164,272.15元，应从2018年2月1日起计算利息；其余工程款超逸公司主张从2016年2月11日起计算，应予支持。因案涉万州经开区万忠路复线延伸段工程（一标段）工程已于2018年11月26日经过审计，审定金额为12,663,743.35元。至2016年1月28日，万林公司已向城建公司支付11,967,700元，此后是否还支付了工程款因其未到庭，无法核实，故按照法律规定，万林公司应在其未付工程款范围内承担支付责任。综上，超逸公司主张的工程款应由祁美安、刘海、雷必海支付，城建公司在本案中不承担支付责任，万林公司应在其未付工程款范围内承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告祁美安、刘海、雷必海在判决生效后3日内向原告重庆超逸公路工程有限公司支付工程款1,010,000元及利息（利息的计算：以845,727.85元为基数，从2016年2月11日起至付清之日止；以164,272.15元为基数，从2018年2月1日起至付清之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告重庆万林投资发展有限公司对上述工程款1,010,000元在其未付工程款范围内承担支付责任；三、被告重庆城建控股（集团）有限责任公司在本案中不承担支付责任；四、驳回原告重庆超逸公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,890元，由被告祁美安、刘海、雷必海负担。本院二审期间，当事人均无新证据提交。对当事人无争议的事实部分，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于超逸公司是否系涉案沥青路面工程的实际施工人问题。实际施工人为无效合同的当事人，意在表达无效合同中实际干活的单位或个人。城建公司已否认与超逸公司之间成立合同关系，一审对此已予认定，当事人就此问题并未提出上诉。在此前提下，几个自然人之间与超逸公司签订的合同系无效。另根据超逸公司提供的有效证据材料，足以证明涉案的沥青路面工程是由超逸公司施工完成。综上两点，超逸公司系涉案沥青路面工程的实际施工人，本院对此予以认定。城建公司质疑超逸公司实际施工人的身份，但并未提供充分证据予以反驳。二、关于2015年11月19日完工单的真实性问题。城建公司认为其不知情未参与且完工单形式欠缺，故对其真实性予以否认，但城建公司本身就未参与工程的实际经营管理，而是违法的将全部工程以内部承包的形式转包给祁美安，祁美安又将其中的沥青路面工程分包给超逸公司。就沥青路面工程办理结算，是在祁美安等人和超逸公司之间，城建公司不知情未参与符合本案客观情况，且城建公司本身也不认可与超逸公司之间存在合同关系，现以此为由否定完工单的真实性缺乏证据支撑。同时，祁美安、刘海在此前的诉讼中明确认可完工单项下的欠款属实，在本案中经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其自身诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。现无证据能够否定2015年11月19日的完工单的真实性，既有证据反而能够印证完工单所载内容的客观真实性，故本院对此予以认定。三、关于万林公司欠付工程款的事实问题。万林公司在本案二审期间明确陈述因城建公司未提供工程结算资料，故剩余的款项未支付，但未明确欠付的金额。对此，超逸公司提供了来源于万林公司的《工程款支付审批单》这一证据，城建公司认可其真实性，该证据显示截止2016年1月28日，万林公司已向城建公司累计支付工程款11,967,700元。包括万林公司在内的当事人均未提供进一步的证据证明万林公司此后继续支付了工程款，而万州经开区万忠路复线延伸段工程（一标段）经审定的工程款金额为12,663,743.35元，故根据既有证据，本院认定万林公司还欠付的工程款为696,043.35元。本院认为，无论是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二十六条规定，还是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第二十四条规定，实际施工人均有权以发包人作为被告主张权利，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，超逸公司是万州经开区万忠路复线延伸段工程（一标段）中的沥青路面工程的实际施工人，万林公司是发包人，城建公司系承包人，同时也是违法转包人，祁美安是违法分包人。城建公司将全部工程违法转包给祁美安，本身只是收取一定的管理费，城建公司收到工程款后也应支付给祁美安，并不享有最终获取工程款的权利。城建公司主张须查明万林公司欠付其工程款以及其欠付超逸公司工程款的事实才能适用前述司法解释规定，与其和超逸公司之间不存在合同关系的事实主张自相矛盾，且与前述司法解释规定的适用条件不符，本案中超逸公司是将发包人、转包人、违法分包人一并列为被告主张权利。在已经查明发包人即万林公司欠付工程款696,043.35元的情况下，判决其在此欠付工程款范围内对实际施工人超逸公司承担责任合法有据。此外，一审裁判所确定的给付义务人祁美安、刘海、雷必海和万林公司均未提出上诉，城建公司在本案中不承担责任，从诉的利益角度，城建公司的上诉请求亦不应得到支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,890元，由上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 柯 言审判员 杨继伟审判员 黄文革二〇一九年十月八日书记员 魏椿林