河南省漯河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫11民终1523号 上诉人（原审被告）：漯河市郾城区文化旅游局，住所地：漯河市郾城区城关镇黄河西路。 负责人：王全保，该局局长。 委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟站，男，汉族，1988年8月14日出生，住漯河市郾城区。 委托诉讼代理人：李晶晶，河南崇迪律师事务所律师。 原审第三人：河南林豫建安集团有限公司，住所地：河南省林州市人民中路**。 法定代表人：马宾伸，该公司经理。 上诉人漯河市郾城区文化旅游局（以下简称郾城文化旅游局）因与被上诉人孟站、原审第三人河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郾城文化旅游局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人孟站的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.林豫建安公司在本案中的身份定位错误。上诉人与被上诉人之间根本没有法律关系，被上诉人与林豫建安公司之间属于合同关系，根据合同相对性原则，林豫建安公司应属本案真正的被告身份，向孟站承担民事责任，上诉人也只是根据最高法院的司法解释规定的在欠付工程款范围内承担责任。但原审法院判决却将林豫建安公司列为第三人，并不承担民事责任，明显错误。2.被上诉人与原审第三人林豫建安公司签订的施工承包合同应属无效合同，不应当受法律保护，被上诉人更不应该依据该合同取得利益。3.被上诉人没有证据证明上诉人的工程是由被上诉人承建，其与原审第三人之间签订的合同也被认定为无效合同，原审第三人也未出庭，现有证据不能证明被上诉人与上诉人之间存在法律关系。被上诉人提供的施工工程数据不准确，有些项目根本不存在，涉嫌编造。4.原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款230578.90元没有事实根据。被上诉人无证据证明进行施工承包。审计报告中的数据包含了建筑利润、税费等，被上诉人不应当得到利润，并且上诉人也没有取得税务发票，第三人林豫建安公司目前下落不明，上诉人需要的发票由谁提供，税费谁去缴纳，在此情况下，上诉人不应当支付工程款。5.上诉人更不应当承担案件的诉讼费用。 孟站二审答辩称：1.本案一审审理程序合法。被上诉人属于涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人在起诉时已经将林豫建安公司列为第三人，第三人也属于案件当事人，并未存在需要法院追加转包人或者违法分包人为本案当事人的情形。虽然该司法解释规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是上诉人截至目前仍未向被上诉人及林豫建安公司支付一分工程款，上诉人欠付该工程所有工程款，应当就全部工程款对被上诉人承担责任。2.上诉人与林豫建安公司签订的合同虽属于无效合同，但是该工程已经上诉人验收合格并已投入使用。依法应当支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人应当依照合同约定向被上诉人支付工程款。3.一审法院认定事实清楚，证据充分。一审中被上诉人提供的被上诉人与林豫建安公司的分包合同、现场施工照片、被上诉人和监理单位以及文化旅游局三方签字盖章的签证单等证据，已经能够充分证明该工程由被上诉人实际施工。4.根据郾城文化旅游局与林豫建安公司合同约定，最终工程结算价以审计局审计结果为准。林豫建安公司除收取管理费外不收取任何其他费用，管理费被上诉人已向该公司缴纳。关于税费问题，被上诉人为实际施工人，明显无法开具施工单位发票，如发包人可以以此为由拒绝向实际施工人支付工程款，法律将会成为一纸空文。另外，被上诉人在收到工程款后会主动向税务机关申报，申请补缴税款，避免国家税收流失。上诉人也可对此进行监督。5.诉讼费由败诉方承担是《人民法院诉讼收费办法》明文规定。综上，请法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 林豫建安公司二审未到庭，亦未提交书面答辩状。 孟站向一审法院起诉请求：1.郾城文化旅游局在欠付第三人林豫建安公司建设工程价款范围内向孟站支付工程款269518.11元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年9月7日起计算至实际清偿完毕之日止；2.本案诉讼费用由郾城文化旅游局承担。 一审法院认定事实：2015年7月14日郾城文化旅游局与第三人林豫建安公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：郾城文化旅游局将郾城区7个乡镇文化站装修改造工程发包给第三人林豫建安公司，开工期间自2015年7月16日至2015年8月5日，合同价款为214491.49元。2015年8月11日郾城文化旅游局与第三人林豫建安公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：郾城文化旅游局将郾城区青少年文化馆装修改造工程发包给第三人林豫建安公司，开工期间自2015年8月14日至2015年9月7日，合同价款为55026.62元。2015年6月20日，孟站与第三人林豫建安公司签订《施工承包合同》，双方约定：第三人林豫建安公司将其承包的青少年文化馆、七个乡镇文化站装修改造工程项目第二标段和第三标段施工项目以包工包料的方式转包给孟站；承包价格是第三人林豫建安公司在收到郾城文化旅游局工程款并扣除3.46%的税款后，将剩余工程款支付给孟站；管理费用是孟站需支付第三人林豫建安公司5000元安全施工管理费后方可开始施工；付款方式是第三人林豫建安公司收到业主工程款后10个工作日内支付给孟站。孟站根据上述《建设工程施工合同》、《施工承包合同》进行了实际施工，并已实际投入使用，但郾城文化旅游局至今未向第三人林豫建安公司支付工程款，第三人林豫建安也未向实际施工人孟站支付该笔工程款。2016年9月5日，郾城文化旅游局会同郾城区审计局对所建工程项目进行审计定案，涉案工程双方审计青少年文化宫审定造价为54449.41元。七个乡镇文化站维修改造工程造价176129.49元，总计230578.90元。审计评价意见已明确表明涉案工程青少年文化宫、七个乡镇文化站已经全部竣工投入使用。文中显示青少年文化宫维修工程实际竣工日期为2015年9月30日，拖延工期23天，七个乡镇文化站维修改造工程实际竣工日期为2015年12月10日，拖延工期3个月5天。孟站认可涉案工程款金额为230578.90元，并要求以审计报告日期为准计算逾期支付工程款的利息。庭审中，孟站称《施工承包合同》中约定扣除3.46%税款即是第三人林豫建安公司对涉案工程的管理费及5000元安全施工管理费，该两项费用第三人林豫建安公司均未实际收取，双方约定直接在工程款中扣除。第三人林豫建安公司的法务辩称，与第三人林豫建安公司是合作关系，以没有书面委托为由在限定的时间内未就涉案工程款的数额及管理费数额、是否收取管理费问题予以答复。 一审法院认为：一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。本案中郾城文化旅游局与第三人林豫建安公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反强制性法律规定，且各方当事人均不持异议，该合同系合法有效的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”孟站提交有其与第三人林豫建安公司签订的《施工承包合同》，合同约定第三人林豫建安公司将其承包的青少年文化馆、七个乡镇文化站装修改造工程项目第二标段和第三标段施工转包给孟站，由孟站以包工包料方式实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因孟站是实际施工人，故原告的主体资格适格。二、关于涉案工程款、利息及管理费用的问题。参照各方当事人签署的合同的约定及2016年9月5日郾城区审计局出具的审计报告，郾城旅游公司认可应按约定向第三人林豫建安公司支付涉案工程款230578.90元。孟站亦认可涉案工程款金额为230578.90元。第三人林豫建安公司未到庭参加诉讼，视为对自己举证、质证权利的放弃，应承担举证不能的后果，故法院确认涉案工程款金额是230578.90元。关于利息，当事人双方均未提交工程验收时间的相关证据，但是孟站认为拖欠的工程款应从审计报告出具的日期起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”对于涉案工程款的利息，孟站与第三人林豫建安公司未进行明确约定，孟站的该项主张没有事实和法律依据，法院不予支持。庭审中，孟站称第三人林豫建安公司未实际收取管理费，该项费用不应从涉案工程款中予以扣除。因第三人林豫建安公司未到庭未举证，视为放弃自己举证及质证的权利，应承担举证不能的不利后果。故法院确认孟站所述两项管理费未实际收取的事实。因孟站与第三人林豫建安公司签订的《施工承包合同》系无效合同，该约定也为无效约定，故法院对孟站的该项诉称予以采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告漯河市郾城区文化旅游局于本判决生效之日起二十日内支付原告孟站工程款230578.90元。二、驳回原告孟站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5340元，减半收取2670元，由被告漯河市郾城区文化旅游局承担。” 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是郾城文化旅游局是否应当向孟站支付欠付的工程款230578.90元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，郾城文化旅游局将郾城区7个乡镇文化站及青少年文化馆装修改造工程发包给林豫建安公司，林豫建安公司将其承包的前述工程第二标段和第三标段施工项目以包工包料的方式转包给孟站，孟站进行了实际施工，故孟站是本案工程的实际施工人，其以郾城文化旅游局作为被告提起诉讼，将林豫建安公司列为第三人符合前述司法解释规定，郾城文化旅游局上诉称林豫建安公司身份定位错误的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，孟站作为实际施工人借用林豫建安公司的资质签订的建设工程施工合同无效，但涉案的工程已经由孟站施工完毕并交付使用三年有余，郾城文化旅游局上诉称涉案工程不是孟站施工，但其未能举证证明，故郾城文化旅游局上诉称合同无效，不应支付孟站工程款的理由于法无据。孟站主张涉案工程款金额为230578.90元，而涉案工程经郾城区审计局审计，郾城旅游公司亦认可应按约定向第三人林豫建安公司支付涉案工程款230578.90元，故一审判决郾城文化旅游局支付孟站工程款230578.90元并无不当。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，一审判决支持了孟站的诉讼请求，郾城文化旅游局承担支付工程款的责任，故一审判决由郾城文化旅游局承担诉讼费于法有据。综上，上诉人郾城文化旅游局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4759元，由上诉人漯河市郾城区文化旅游局负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕茹辛 审判员  翟朝飞 审判员  刘冬凯 二〇一九年十月二十五日 书记员  李晶晶