江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2739号 上诉人（原审被告）：江苏立达建筑工程劳务有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路****楼**，统一社会信用代码9132080209154263X8。 法定代表人：王成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方永进，该公司员工。 委托诉讼代理人：滕鸿，江苏法轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑勤，男，1966年1月22日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：洪磊，江苏拓力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周士荣，江苏拓力律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：于中亚，男，1965年9月18日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 上诉人江苏立达建筑工程劳务有限公司（以下至判决主文前简称立达劳务公司）因与被上诉人郑勤、于中亚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初1388号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 立达劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人于中亚对被上诉人郑勤承担雇主责任，上诉人对被上诉人郑勤承担不超过30%的选任过失责任；一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。1、一审在被上诉人郑勤未提交正式医疗票据的情况下，认定2700元医疗费无事实依据。2、被上诉人郑勤在一审中陈述每天收入300元，每年大概做200个工，一审认定半年误工费为46800元明显错误。3、受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减少或免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审在认定被上诉人郑勤自身存在重大过失的同时，认定其5000元精神抚慰金明显违反法律规定。4、本案中，被上诉人工作具有独立性，其并非以上诉人的设备、技术为依托，在完成工作过程中也不受上诉人管理、指示和考勤，双方不存在身份上的支配和从属关系，上诉人只对其进行必要的安全监督。上诉人是将自己承包的木工工程分包给于中亚施工，上诉人与于中亚之间是特殊的承揽关系，而非雇佣关系。5、被上诉人郑勤是由于中亚安排到工地做工，工资报酬也是由于中亚结算，双方形成雇佣关系。一审认定上诉人是被上诉人郑勤雇主无任何事实和法律依据。 郑勤、于中亚辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑勤一审诉讼请求:1、判令被告赔偿原告因交通事故造成的住院伙食补助费640元、营养费3000元、误工费58140元、护理费7200元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费2899.2元、交通费160元、鉴定费3230元，合计174671.2元，庭审中增加医疗费3362.1元；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告郑勤系木工工人，在承德公馆三期工程模板工程施工过程中，在跨越梁架平台时，不慎踩滑，跌至脚手架（梁架）后落地受伤。原告作业是有带安全帽，但无其他安全措施。原告受伤后即被送至淮安市淮阴医院住院治疗，住院16天，花去住院医疗费66126.71元，其中住院医疗费65568.55已经由被告立达劳务公司垫付。另立达劳务公司支付3000元现金给原告郑勤。原告的伤情出院诊断为：1.左侧第3-8肋骨骨折；2.两肺处于挫伤；3.左侧创伤性气胸；4.两侧创伤性胸腔积液；5.Ⅰ型呼吸衰竭；6.低蛋白血症。原告的伤残等级以及三期经一审法院委托鉴定，意见为：1.被鉴定人郑勤此次损伤致左侧第3-8肋骨骨折已构成人体损伤十级伤残；2.被鉴定人郑勤此次损伤的误工期按180日计算为宜；护理期按60日计算为宜；营养期按60日计算为宜。 原告郑勤的父亲郑德宽已去世、母亲刘叔芳系其被抚养人（32082119460112270）。原告儿子郑振于2018年11月23日购买了淮安市淮阴区海通花园银座小区6幢501室房屋，原告陈述其随儿子居住在淮阴区，早出晚归，在外长期做木工，每天日收入约300元，每年大概做200个工。原告家有土地约6亩，居住三间上下两层楼房。 另查明：被告于中亚（乙方）与被告立达劳务公司（甲方）签订了《模板工程施工合同》，工程名称：承德公馆三期工程；地；地址：承德公馆**木工工程；承包方式：包质量、包进度、包安全、包文明施工、包施工机具及各类防护用品。承包内容：本工程基础、墙体、楼梯、顶板（含坡屋面、跃层造型等）及外挑构件等图纸内容的模板制作、安拆、转运、清理、维修、码堆、刷油、标识等等；……本工程模板工程量按混凝土接触结构的实际面积（平方米）计算，主楼部分按每平方米22元，人防部位按每平方米26元，二次结构按每平米23元。甲方的责任：负责施工班组人员的住宿、人员注册等相关手续办理；负责工程进度计划编制，施工部位的安全生产交底、施工技术交底、文明施工交底。……该份合同注明的时间为2018年3月25日，但被告于中亚辩称该合同系后期补签，具体时间记不清，被告立达劳务公司也认可系后期补签，但否认是在原告发生事故之后。 根据双方庭审的举证、质证意见及一审法院依法调查，一审法院对原告主张的具体费用认定：1、医疗费：68826.71元（66126.71+2700），对于原告提供的其他购药小票无法证明与本案的关联性，不予确认；2、住院伙食补助费：16天×40元/天=640元；3、营养费：60天×30元/天=1800元；4、误工费：180天×260元/天=46800元（原告主张每天工资323元，未提供证据予以证明，结合木工的市场行情以及原告与被告的陈述，酌定每天工资为260元）；5、护理费：60天×100元/天=6000元；6、残疾赔偿金：47200元×20年×0.1=94400元；7、精神损害抚慰金：5000元；8、被抚养人生活费：2899.2元；9、交通费：160元;上述损失合计226525.91元。 本案争议的焦点：一、本案的法律关系是雇佣关系还是承揽关系？二、雇主是被告于中亚还是被告立达劳务公司？ 一审法院认为：关于焦点一：雇佣关系是指在雇员在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系；而承揽合同是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求将定作人提供的原材料加工成为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。本案中，首先，涉及的模板工程中需要的主要设备如钢管、扣件以及模板等都系被告立达劳务公司提供，而原告只提供木工需要的辅助性工具，如扳手、锤子、锯子之类；其次，根据原、被告陈述以及合同反映，原告及于中亚等人工作是受被告立达劳务公司指示和要求，并受被告立达劳务公司监督；再次，原告提供的是木工劳务，而非是将被告提供的原材料加工成成品，根据合同中的结算方式也可以看出，在验收上并无特别的要求，且被告立达劳务公司业务范围也是劳务承包，综上所述，本案应是雇佣关系，而非是承揽关系。 关于焦点二：首先，从被告于中亚与被告立达公司签订《模板工程施工合同》可以反映，被告立达劳务公司是该木工工程劳务的承包人，被告将木工工程的劳务分包给个人，是否符合其和建设单位的合同要求，被告立达劳务公司未举证证明；其次，原告及被告于中亚一致陈述其做木工工程的十余人每天的工资待遇都是一致的，根据记工以及结算的工程款再计算每个人的最后所得。据此，被告于中亚并不符合雇主的条件，故被告立达劳务公司应为雇主。 综上，原告的各项损失合计226525.91元，因原告郑勤系长期从事木工施工这项工作，且根据原告以及被告的陈述，安全帽以及梁架的措施已经实施到位，因工作性质问题其他的安全措施不方便搭建，且梁的宽度等正常行走一般不会发生掉落的情形。故原告在具体的施工过程中，在跨越梁时发生掉落致伤，原告存在重大过失，应承担一定的法律责任，一审法院酌情认定原告承担自身损失的30%,被告立达劳务公司承担其损失的70%即158568.14元，扣除被告已经支付的68568.55元，还应支付89999.59元。本案调解未果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏立达建筑工程劳务有限公司于本判决生效十日内赔偿原告郑勤各项损失合计89999.59元；二、驳回原告郑勤其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1897元（已减半收取），鉴定费3230元，合计5127元，由原告负担1538元，由被告江苏立达建筑工程劳务有限公司负担3589元。 本院经审理，确认一审查明的事实。 本院认为：关于法律关系的认定。上诉人称其不是被上诉人郑勤的雇主，于中亚才是被上诉人郑勤的雇主，其与于中亚之间系特殊的承揽关系。对此一审中提供了与于中亚签订的《模板工程施工合同》；二审中，上诉人又提供结算单一份，上述两证据证明分包关系，其将木工工程分包给于中亚施工，由于中亚领取工程款后分给工人从而证明其于中亚是承揽关系，而非雇佣关关系。对上述证据被上诉人郑勤不予认可；于中亚认为其与上诉人所签的承包合同是后补的，对于工程价款结算，是所有工人都在场，与上诉人结算，钱都是平分的。从双方当事人一、二审提供的证据来看，上诉人与于中亚签订的《模板工程施工合同》是后补签的，涉案工程木工劳务的承包人是上诉人，该合同中约定的承包方式、承包内容，均为高空作业，显然需要相关设备才能完成，对此上述主要设备如钢管、扣件以及模板等均系上诉人提供；对于上诉人责任的约定，可以看出上诉人负责施工人员、工程进度、施工部位的管理；至于结算方式虽约定按面积计算工程量，但上诉人一、二审中均未提供该价款属于合理单价，且于中亚对该工程结算单价亦不予认可。同时结合于中亚及郑勤一致陈述其做木工工程的十余人每天的工资待遇都是一致的，根据记工以及结算的工程款再计算每个人的最后所得。本院认为，双方对于工程价款的约定，在上诉人未提供合理的单价情况下，应当认定该约定是一种给付劳务报酬的计价结算方式。据此，原审依据查明的案件事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，从而认定被上诉人郑勤到上诉人处做工，双方形成提供劳务与接受劳务关系，并无不当。上诉人称其不是雇主，不应承担雇主责任的上诉理由，本院不予支持。 关于民事责任的承担。对于被上诉人郑勤在提供劳务过程中所受到的损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对于所造成被上诉人郑勤的损害后果民事责任的承担，原审依据查明的案件事实，各责任方过错程度以及原因力大小，确认双方责任，并无不当。 关于相关费用的认定。经查，对于被上诉人郑勤自购的2700元人血白蛋白，该外购药是被上诉人郑勤受伤住院疗所需，原审予以认定。对于误工费，原审依据郑勤长期外出误工事实，结合鉴定的误工期限以及木工每日收入情况酌情确认，亦并无不当。鉴于被上诉人郑勤构成十级伤残，原审依据相关法律规定，确认精神损害抚慰金，符合法律规定。上诉人称被上诉人郑勤对自身损害有过错，不应赔偿精神损害抚慰金，无事实和法律依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费1375元，由上诉人江苏立达建筑工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  华 林 审 判 员  马作彪 审 判 员  李前兵 二〇一九年十月二十五日 法官助理  黄 忠 书 记 员  陈锦蓉