山东省单县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1722民初2489号原告：王启勋，男，1977年9月30日出生，汉族，农民，住单县。委托诉讼代理人：陈效栋，山东盛雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：高哲，山东盛雅律师事务所实习律师。被告：张考良，男，1980年2月3日出生，汉族，农民，住单县。委托诉讼代理人：高建民，北京安贤律师事务所律师。被告：山东强巍建筑工程有限公司，住所地:菏泽市佃户屯办事处田水井村**,统一社会信用代码:913717007797245622。法定代表人：吕国民,董事长。原告王启勋诉被告张考良、山东强巍建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月26日公开开庭进行了审理，原告王启勋及其委托诉讼代理人陈效栋、高哲，被告张考良及其委托诉讼代理人高建民到庭参加了诉讼，被告山东强巍建筑工程有限公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王启勋向本院提出诉讼请求：1.二被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费等各项经济损失暂计10000元；2.被告承担诉讼费。2019年6月6日原告变更诉讼请求，将原诉讼请求10000元变更为：二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费等各项经济损失共计93595元。事实和理由：2018年11月12日原告跟随被告张考良在单县单州华府小区施工，将砂石料用吊车吊至未完工的二楼平台，因吊车支架未安装牢固，施工现场并未安装护栏等安全设施，吊车支架倾倒，原告跟随吊车顺势跌至楼下，致使原告腰椎等多部位受伤。被告山东强巍建筑工程有限公司在施工现场未设置安全装置，未尽到安全管理义务。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼。被告张考良辩称：1、原告王启勋在受伤过程中存在着明显的较大过错，吊车的吊杆下滑的过程中，并没有带倒原告，是原告自己跳下来的，故其行为存在较大过错，其受伤是有自身原因造成的。被告张考良没有过错，不应承担赔偿责任。2、原告在诉状中陈述，其是从二楼平台上跌至楼下，原因是吊车支架未安装牢固和施工现场未安装护栏造成的，这两个原因都不是被告张考良的过错和责任，因为吊车支架不是张考良提供的，也不是张考良负责安装的。吊车支架是由被告山东强巍建筑工程有限公司提供并安装的，所以在吊车的安装过程中，张考良不存在过错。对现场施工未安装护栏，也不是张考良的责任和义务，张考良只是施工一方，施工现场安装安全设施应当由工程的承包方即山东强巍建筑工程有限公司负责设置。故张考良在本案中不存在过错，不应当承担责任。3、原告的各项诉求计算数额过高，法庭不应当支持。其司法鉴定意见中对误工期限、护理期限、后续治疗费等的鉴定均不符合客观事实，计算期限、数额偏高。综上，被告张考良不承担赔偿责任，法庭应依法驳回原告对被告张考良的起诉。被告山东强巍建筑工程有限公司未答辩，亦未提交相应证据。原告围绕诉讼请求向本院提交了下列证据：1、原告王启勋身份证复印件、被告张考良户籍证明、山东强巍建筑工程有限公司企业信息各一份，证明原、被告诉讼主体适格。2、单县中心医院出具的诊疗证明书一份，单县中心医院住院病历、用药清单及病人费用清单各一份，证明原告王启勋在为二被告提供劳务过程中受伤，住院治疗及花费情况。3、单县中心医院门诊住院费票据4张，证明原告因本次事故受伤门诊花费195元。4、单县中心医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告构成十级伤残，误工期限为180日，护理期限为90日，住院期间需2人陪护，出院后1人护理，营养期限为90日，后续治疗费为12000元。5、单县龙王庙镇高丁庄村民委员会及黄二楼村民委员会出具的证明两份，护理人员身份信息两份，证明护理人员宋夫云与原告系夫妻关系，护理人员王美玲与原告系姐弟关系，住院期间系王美玲与宋夫云护理，原告与护理人员均系农忙时在家务农，农闲时在外务工人员，原告误工损失以及护理人员护理费应当按每人每天100元计算。6、单县龙王庙镇高丁庄村民委员会出具的证明一份及常住人口登记卡六份及王美玲、王春梅身份证复印件各一份，证明原告母亲张秀英由原告及王美玲、王春梅三人抚养，原告婚生子女王秋雨、王梦圆由原告夫妻二人抚养。7、司法鉴定费发票一张，证明原告垫付司法鉴定费2900元。8、提交赔偿费用清单一份，证明被告各项损失共计94388.9元。9、申请证人潘某出庭作证，证明原告受伤期间是受雇于被告张考良的建设工程施工过程。证人潘某与原告是邻居，与被告张考良认识，跟其干活。其证言内容为：“今年春天，我在城里跟张考良干活，具体在什么地方我不清楚。我拉砖去了，回来就看到王启勋从二层楼上掉下来了，他跌落的过程我没看到，我拉砖回来就看到王启勋躺在板凳上。王启勋也是跟张考良干活。”原告向证人发问。问：证人你当时开工资了么？是谁开的？答：开了，张考良给我的。问：王启勋的工资是谁开的？答：也是张考良开的。问：当时你们跟着张考良干活，干活的具体时间你能记清楚么？答：只记得是早晨摔的，其他时间记不准了。被告向证人发问。问：你刚才说张考良开的工资，是怎么开的？答：是从张考良处领的。问：那张考良的工资是从哪领的？答：从公司领的。问：张考良当时只是领着你们干活是么？他当时是什么身份？答：他领着我们干活，没几个人，都是小活。上述证据经原告质证无异议。证人当庭陈述能够证实原告是受雇于张考良干活期间受伤。证人及原告的工资均是张考良发放，雇佣关系明确。对原告的伤情，被告张考良应当依法承担雇主责任。被告张考良质证意见如下：对证据1、2无异议。对证据3真实性有异议，因为该票据是复印件，无法与原件核对，不能证明其真实性，故法庭不应采纳。对证据4真实性没有异议，但对鉴定内容有异议，认为该鉴定的误工期限和护理期限过长，后续治疗费用过高。对证据5真实性没有异议，对原告的证明目的及证明内容有异议，村委会不能证明王启勋与宋夫云误工情况，而且证明中并未说清该三人是在什么地方、什么时间务工，所以不能证明原告的证明目的，该三人的误工费和护理费应当按照农村居民的收入标准计算。对证据6真实性没有异议。对证据7真实性没有异议，但被告认为该费用应由原告承担。对赔偿清单认定的数额有异议，误工期限、护理期限过长，误工费和护理费不应当按照每天100元的标准计算，而应当按照农村居民的收入标准计算。后续治疗费用计算过高，被告方不予认可。对证人证言有异议，证人证言不具有真实性，因为其并未在出事故的现场，不能证明原告摔伤的真实情况及真实原因。证人证言不能证明原告所述的证明目的，证人并没有证明原告是受雇于被告张考良的，证人只是陈述原告及证人是跟着张考良干活的，从张考良处领工资，但并没有陈述张考良就是原告的雇主。而且事实上张考良只是强巍公司的带班人员，张考良从强巍公司代领了工资之后分发给工人，包括原告，所以张考良不是雇主。被告张考良向法庭提交下列证据：1、申请刘某、高某出庭作证，证明原告是自己从二楼跳下来摔伤的，原告对自己的受伤存在明显较大过错。证人刘某与原告及被告张考良在一起干活均认识，其证言内容为：“在2018年11月12日早晨，我在单州华府干活，王启勋操作吊车吊灰，在抱杆下去之后，王启勋就从二楼上跳下去了。当时摔伤让120送到医院去了。”原告对证人发问。问:当时你在工地干活的时候，谁给你开工资？答：公司给张考良，张考良给的我。问：当时原告掉下来的时候你做什么工作？当时你在什么位置？能否看到原告的位置？答：我在二楼里面砌砖，能看到原告操作吊车。问：原告摔倒你看到了么？你是否进行了施救？答：抱杆断裂的时候发出了响声，我往那边一看，看到原告从二楼跳下去了。问：操作抱杆的过程中，原告是否要一直控制着操作抱杆的按钮？答：抱杆运行过程中，原告要一直按着按钮。但是抱杆掉下来的时候，原告完全可以扔掉按钮，那样原告就不会受伤了。被告对证人发问。问：你刚才的意思就是说，抱杆断裂的时候原告并没有和抱杆捆在一起，抱杆断裂时候并没有把原告带下去？答：是，是原告自己跳下去的。”证人高某与原告及被告张考良在一起干活均认识。其证言内容为：“当时在单州华府的工地上，原告在二楼开抱杆吊灰，抱杆断裂，原告就跳下去躺在那里了，我在一楼干管理看到这个情况，原告的工资由张考良发。”原告对证人发问。问：当时原告是在哪个位置操作的抱杆？答：单州华府A1号楼商铺二楼，是在楼顶上。问：当时你在什么地方？离事发地点有多远？答：我在一楼，就在原告掉下来的地方旁边。问：原告摔落的位置离楼有多远？答：有两米左右吧。问：当时原告在楼上干什么工作？答：开抱杆，就是按着按钮。被告对证人发问。问：证人你当时离事发地点不远，有没有看清楚原告是什么部位先着地？答：先是脚着地，然后木模板将其弹倒了，脸朝西躺着。问：你说张考良给原告发的工资，该工资是否是从公司领的？答：对，是从公司代领出来之后发给原告的。2、砖砌体承包合同一份。证明被告张考良承包的单州华府小区A-1#、A-2、A-3#楼的主体工程，不包括原告干活出事的工程。被告对刘某、高某的证言无异议，证人能够证明原告脚先着地，是自己跳下去的的事实。对砖砌体承包合同无异议，但原告受伤的位置不是合同上所说的张考良承包的工程部分。原告对证人刘某的证言质证意见：对张考良发放工人工资及原告受伤时间没有异议，对其陈述的原告自行跳下有异议。通过其证言可以证实在吊灰的过程中，原告要一直控制着设备开关，原告当时在操作机器，因为控制开关是和相关设备联系在一起的，设备突然掉落，原告没有时间及时反应去扔掉操纵设备，之所以是机器先掉落，原告后掉落，很显然是因为机器设备掉落后操控装置将原告带落。并且从原告的伤情鉴定可以证实，原告不属于跳落引起的伤情，跳落正常情况下应当双脚先落地，但原告脚部并无明显伤情，而是腰2椎体压缩性骨折，很显然该伤情是因被动落地，导致硬物挤压造成的。因此该证人证言陈述王启勋主动跳落不符合事实。原告对证人高某的证言质证意见：对证人陈述的王启勋受伤的事实及王启勋工资发放情况没有异议，但对其陈述的受伤过程及原因有异议。如证人当庭陈述，当时他在一楼，就在王启勋掉落地点的旁边，当时王启勋掉落的位置距离楼约为两米左右，站在一楼靠近楼体两米左右的地方，根本不可能看到二楼楼顶的具体情况。因此证人讲王启勋是主动跳落不属实，并且证人说原告是脚先着地，与鉴定意见和病历认证的事实不符。相关鉴定意见与病历中均未提及王启勋脚部受伤。根据正常逻辑，如果脚先着地，受伤最重的应该是脚，而不应当是腰椎。鉴于以上事实，证人的证言部分不可信。原告对砖砌体承包合同质证意见：对该合同书无异议，能够证实王启勋受伤的工地是张考良从山东强巍建筑工程有限公司承包的。本院依职权调查了山东强巍建筑工程有限公司职工王彬，其证言内容大致为：张考良承包的单州华府小区的A-1#、A-2、A-3#楼的所有的砌墙体及二次结构砼浇筑工程，并含门面房，有承包合同书。张考良应该没有建筑资质，张考良承包的砌砖工程，公司一般不看他的资质。干活的工人包括原告都是张考良找的，原告受伤医疗费均是公司垫付，保险公司报销的。原告王启勋对王彬的证言质证意见为：对王彬调查笔录的真实性无异议，能够证实王启勋受伤的工地是张考良从山东强巍建筑工程有限公司承包的。张考良不具备工程承包资质，该工程属违法分包，王启勋在受雇于张考良期间在该工地受伤，张考良和违法分包公司均应依法承担赔偿责任。被告张考良对王彬的证言质证意见为：王彬所说的不属实，张考良只承包了山东强巍建筑工程有限公司的部分工程，原告出事故的工程不是张考良承包的。原告不是张考良找的，张考良没有雇佣原告，原告的受伤与张考良无关，其对原告的受伤不承担赔偿责任。综上，根据王启勋、张考良的陈述、举证、质证，本院认定事实如下：2017年9月13日发包方（甲方）山东强巍建筑工程有限公司与承包方（乙方）张考良签订了砖砌体承包合同。合同主要内容为：”1、承包范围：乙方负责承包单州华府小区的A-1#、A-2、A-3#楼所有砌墙体及二次结构砼浇筑工程。……3、承包内容：由乙方负责A-1#、A-2、A-3#楼所有砖砌体及二次结构砼浇筑分项工程的施工，包括：小车、铁锨、灰斗、灰盆等所用工具的购买……。”被告张考良无建筑资质证书，施工期间未设置防护栏和安全网。2018年11月12日原告在单州华府小区施工，负责操作吊车吊砂石料，当操作吊车吊砂石料至二楼平台时，原告从二楼跌至楼下，致使原告受伤，被送入单县中心医院住院治疗。2018年11月12日至2018年12月3日在该院住院治疗，住院21天。经诊断为：腰2椎体压缩性骨折。原告住院期间花费医疗费40517.40元，系被告山东强巍建筑工程有限公司为其支付的。原告提交的单县中心医院门诊住院费票据4张复印件，金额为195元，未提交票据原件。原告王启勋经菏泽单县中心医院司法鉴定所鉴定，该所于2019年6月3日出具了菏单司鉴所【2019】临鉴字第045号司法鉴定意见书，其鉴定意见：1、被鉴定人王启勋之损伤，构成十级伤残。2、被鉴定人王启勋误工期限为壹佰捌拾日，护理期限为玖拾日，住院期间需贰人护理，出院后壹人护理。3、营养期限为玖拾日。4、后续治疗费需人民币壹万贰仟元。原告支付法医鉴定费2900元。原告王启勋姊妹3人，姐姐王美玲，妹妹王春梅，母亲张秀英，1949年9月24日出生。原告王启勋与其妻宋夫云婚后生育女儿2名，长女王梦园，2004年6月10日出生，次女王秋雨，2009年9月24日出生。另查明，2018年山东省农村居民人均可支配收入为16297元，农村居民人均消费支出为11270元。本院认为，本案双方当事人争执的焦点是：1、原告王启勋与被告张考良是否形成雇佣关系即劳务关系。2、被告张考良、被告山东强巍建筑工程有限公司是否应承担原告的赔偿责任及承担责任的方式、数额。一、关于第一个争执焦点原告王启勋与被告张考良是否形成雇佣关系即劳务关系。通过张考良与山东强巍建筑工程有限公司签订的砖砌体承包合同分析，结合原告陈述，潘某、王彬的证人证言，张考良承包了单州华府小区的A-1#、A-2、A-3#楼所有砌墙体及二次结构砼浇筑工程并含门面房，原告跟随被告张考良干活，工资由张考良发放，足以认定原告系被告张考良所雇。在本案中原告王启勋为提供劳务一方，被告张考良为接受劳务一方。二、关于第二个争执焦点，被告张考良、被告山东强巍建筑工程有限公司是否应承担原告的赔偿责任及承担责任的方式、数额。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中被告张考良应为雇员提供安全的生产环境及生产条件，被告张考良没有提供安全的防护措施，导致施工人存在较大的安全风险，造成原告受伤，被告张考良应承担相应的赔偿责任。承建三层（含三层）以上住宅，应当适用《建筑法》，无资质承建人不能成为订立建筑承包合同的合格主体，因被告张考良承包该建筑工程无资质，双方订立的建筑承包合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的强制性规定而无效。《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：“施工单位从事建筑工程新建、扩建、改建和拆除活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员，技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案被告山东强巍建筑工程有限公司系单州华府小区楼房的发包方，被告张考良系建楼房的承包方，且无建房资质，被告山东强巍建筑工程有限公司将单州华府小区楼房的工程分包给没有相应资质的张考良，故被告山东强巍建筑工程有限公司与被告张考良所订立的砖砌体承包合同属无效合同，被告山东强巍建筑工程有限公司应当与雇主张考良承担连带赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，应对从事的建房工作负有安全注意义务，施工中应注意自身安全，应预料在使用吊车吊砂石料的过程中存在的危险性，未尽到安全注意义务，对其所受损害承担一定的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”被告张考良主张原告系从二楼跳落，被告不承担责任，并申请刘某、高某出庭作证。原告主张从其伤情鉴定可以证实，原告不属于跳落引起的伤情，跳落正常情况下应当双脚先落地，但原告脚部并无明显伤情，而是腰2椎体压缩性骨折，很显然该伤情是因被动落地，导致硬物挤压造成的，因此原告王启勋主动跳落不符合事实。被告张考良所举证据不能充分证实原告所受损害是其故意造成的，不能免除被告张考良的赔偿责任。本案由被告张考良承担70%的责任，原告王启勋自负30%的责任为宜。依据相关规定和证据，原告的医疗费、检查费为40517.40元、误工费18000元（100元×180天）、住院伙食补助费1680元（80元×21天）、营养费2700元（30元×90天）、残疾赔偿金32594元（16297元×20年×10%）、司法鉴定费2900元、精神损害抚慰金酌定为1000元、后续治疗费12000元、被抚养人生活费10190元【（11270元÷12个月×137个月×10%÷2人）+（11270元×10年×10%÷3人)】。原告要求的护理费虽提交了单县龙王庙镇高丁庄村民委员会及黄二楼村民委员会出具的证明两份，证明护理人员宋夫云与原告系夫妻关系，护理人员王美玲与原告系姐弟关系，住院期间系王美玲与宋夫云护理，原告与护理人员均系农忙时在家务农，农闲时在外务工人员，护理人员护理费应当按每人每天100元计算。但原告未提交护理人员务工单位或部门的相应证据，其主张证据不足，本院不予支持，应按2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元为标准计算，护理费为4956.07元【16297元÷365天×（42天+69天)】。原告提交的单县中心医院门诊住院费票据4张，金额为195元，系复印件，无法与原件相核对，本院不予认定。以上损失共计126537.47元，被告张考良赔偿88576.23元（126537.47元×70%），其余损失由原告自负。原告住院期间，被告山东强巍建筑工程有限公司已支付原告医疗费40517.40元，应依法从赔偿款中扣除，被告张考良应赔偿原告经济损失48058.83元（88576.23元-40517.40元）。被告山东强巍建筑工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视其对自己诉讼权利的处分。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十七条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告张考良赔偿原告王启勋医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费等各项经济损失共计48058.83元，于本判决生效后十日内履行；被告山东强巍建筑工程有限公司对被告张考良的赔偿承担连带清偿责任；二、驳回原告王启勋其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2140元，由被告张考良负担1099元，由原告王启勋负担1041元（原告已垫付，待被告履行还款义务时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  王 磊人民陪审员  张去伞人民陪审员  王海江二〇一九年十月二十三日书 记 员  刘雨霖