浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6550号 上诉人（原审被告）：刘山，男，1994年11月4日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：詹宝国，安徽振风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江皓庭资产管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路******。 法定代表人：王欢。 委托诉讼代理人：晋永权，该公司员工。 原审被告：刘日胜，男，1965年12月14日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 原审被告：刘克勇，男，1960年3月15日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 上诉人刘山为与被上诉人浙江皓庭资产管理有限公司（以下简称皓庭公司）、原审被告刘日胜、刘克勇追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 刘山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回皓庭公司的诉讼请求；判决皓庭公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由： 一、皓庭公司没有代刘山偿还银行贷款，故皓庭公司无权向刘山行使追偿权。一审时，皓庭公司提供了四张银行缴费凭证。从该缴费凭证内容看，相关费用是刘山支付，与皓庭公司无关。虽然皓庭公司提供了银行出具的代偿凭证，但该代偿凭证内容明显与缴费凭证内容相矛盾。况且，皓庭公司在诉状中承认是浙江腾铭汽车销售服务有限公司（以下简称腾铭公司）代刘山偿还银行贷款87990.35元，这也恰恰证明了代偿证明内容不真实。一审法院无视上述事实内容，主观认定皓庭公司代刘山清偿了贷款，并判决刘山承担返还义务，明显错误。二、腾铭公司没有将本案债权转让给皓庭公司，因此，皓庭公司要求刘山承担偿还义务无事实依据。1.《债权转让协议》转让的债权不包括本案债权。皓庭公司与腾铭公司于2017年7月28日签订《债权转让协议》，明确约定转让的债权数额及债务人。但时至今日，皓庭公司不能提供证据证明本案债权属于债权转让协议约定的转让债权。故根据《民事诉讼法》第65条规定，应由皓庭公司承担举证不能的法律后果。2.腾铭公司没有将本案债权转让给皓庭公司。在本案中，皓庭公司主张的转让债权共为4笔，其中一笔为2017年4月25日转账的费用21987.83元。但腾铭公司于2017年7月就该笔费用向刘山行使了追偿权，并于2017年8月28日参与了开庭审理。可见，腾铭公司已将本案债权转让给皓庭公司，无事实依据。三、《债权转让协议》约定转让的债权属于皓庭公司承担了垫资义务的债权。而皓庭公司没有履行垫资义务，因此无权向刘山主张权利。《债权转让协议》第一条约定，腾铭公司将其对客户违反信用卡购车分期付款担保服务合同而产生的债权全部转让给皓庭公司；第二条约定，皓庭公司为客户承担垫资义务。也就是说，腾铭公司转让的是皓庭公司为客户承担垫资义务后的债权。在本案中，皓庭公司没有履行《债权转让协议》约定的义务，没有为刘山垫资，因此，其无权主张追偿权。四、债权转让通知的主体只能是债权人即出让人，而不是受让人。本案中，腾铭公司没有履行通知义务，该债权转让协议不生效。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定，债权转让应由债权人通知债务人。本案中，腾铭公司没有将债权转让内容通知刘山，因此，该债权转让协议对刘山不发生效力。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持刘山的上诉请求。 皓庭公司辩称：1.本案所涉《信用卡透支分期付款担保服务合同》、《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》、《债权转让协议》系各方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。皓庭公司作为债权受让方于2017年7月28日取得腾铭公司对客户违反信用卡购车分期付款担保服务合同而产生的债权，并继续履行为客户垫资的义务。腾铭公司于2017年4月25日为刘山代偿款项21987.83元，皓庭公司积极履行《债权转让协议》，于2017年8月25日、2017年12月25日、2018年4月25日为刘山向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行代偿款项21996.94元、21980.07元、22025.51元，合计66002.52元。皓庭公司所出示的代偿凭证以及转账凭证内容真实合法，与皓庭公司为刘山垫资情况，受让腾铭公司对债务人刘山的债权具有关联性，因此，皓庭公司当然能够受让腾铭公司对债务人刘山的追偿权。2.皓庭公司作为受让方与腾铭公司于2017年7月28日已签订《债权转让协议》，协议第一条已写明转让方同意将其对客户享有的因客户违反信用卡购车分期付款担保服务合同而产生的债权全部转让给受让方，当然包含本案债权。3.腾铭公司于2017年7月21日就2017年4月25日为刘山代偿款项21987.83元曾向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，但并不意味腾铭公司与债务人刘山的债权债务关系消灭。因此，皓庭公司受让关于本案的债权合法客观存在。4.皓庭公司作为债权受让人以向一审法院提起诉讼的形式，借助法院送达起诉状向刘山等送达债权转让通知，可发生债权转让通知效果，同时皓庭公司于2018年5月9日在全国性的报纸《中国商报》上发布债权转让公告，更加体现皓庭公司积极履行通知义务，刘山不存在无法知悉债权转让协议内容的困难。因此，该债权转让协议对刘山发生效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘日胜陈述：同意刘山的上诉意见。 刘克勇未作陈述。 皓庭公司向一审法院起诉请求：1.刘山偿还皓庭公司代偿款87990.35元，并自起诉之日起，按照垫付金额每日万分之六赔偿皓庭公司损失直至全部清偿完毕；2.刘日胜、刘克勇承担连带担保责任；3.本案诉讼费用由刘山、刘日胜、刘克勇承担。 一审法院认定事实：2016年5月31日，腾铭公司（甲方）与刘山（乙方）签订《信用卡透支分期付款担保服务合同》一份，合同约定：乙方选择通过甲方为其提供向银行申请办理信用卡，要求甲方提供信用卡透支债务的担保、将购置车辆抵押给发卡银行及代理乙方为所购置车辆向保险公司投保的服务；因乙方未按时向发卡银行偿还分期款，导致甲方保证金或其他款项被扣划造成垫付的，乙方应立即向甲方返还该垫付款，逾期应支付垫付金额每日千分之四的资金占用费和违约金。同日，刘克勇向腾铭公司出具《反担保函》，对刘山给腾铭公司所造成的（垫付、执行等）损失和一切费用自愿承担连带担保责任，该函落款处的其他（配偶）权利人栏签有刘日胜的名字。同日，刘山（透支债务人、抵押人）与中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行（透支债权人）签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》一份，合同约定：债务人购买大众牌汽车，通过向债权人申请办理本合同项下的透支分期付款业务取得透支资金，用于支付剩余购车款项，透支金额为113500元，手续费为7377.5元，分期还款期数为24期，债务人以一个月为一期，分期向债权人偿还透支资金及手续费，债务人应自透支次月（含）起于每月25日前将当期应偿还的透支资金及手续费足额存入牡丹信用卡账户，并在此不可撤销地授权债权人从中直接扣款受偿。腾铭公司向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行出具《共同偿债人承诺书》一份，对刘山与该行签订的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》项下的全部债务承担无条件、不可撤销的共同偿债责任，如刘山未按约清偿债务，该行有权从腾铭公司开立于中国工商银行股份有限公司及其所有分支机构的任一账户中扣划有关款项。此后，因刘山未按合同约定向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行履行还款义务，腾铭公司于2017年4月25日为刘山向该行代偿款项21987.83元。腾铭公司于2017年7月21日向一审法院提起诉讼，要求刘山归还代偿款21987.83元，并自垫付之日起，按照垫付金额每日万分之六赔偿损失直至全部清偿完毕；刘日胜、刘克勇承担连带担保责任。后腾铭公司撤回起诉。2017年7月28日，腾铭公司与皓庭公司签订《债权转让协议》一份，载明：腾铭公司同意将其对客户违反信用卡购车分期付款担保服务合同而产生的债权全部转让给皓庭公司，皓庭公司为客户承担垫资义务。皓庭公司于2017年8月25日、12月25日、2018年4月25日为刘山向中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行代偿款项21996.94元、21980.07元、22025.51元，合计66002.52元。2018年5月9日，皓庭公司于《中国商报》上发布债权转让公告。另查明，腾铭公司曾向刘山收取履约保证金3000元，现皓庭公司自愿将该履约保证金用于抵扣代偿款本金。 一审法院认为：案涉《信用卡透支分期付款担保服务合同》、《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》及《债权转让协议》系各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于刘山未按约向银行履行归还透支款的义务，腾铭公司及皓庭公司向银行清偿了刘山的欠款87990.35元，有代偿证明及相应的转账凭证为据。刘山抗辩称皓庭公司没有履行债权转让通知义务，该转让对刘山不发生效力，一审法院认为皓庭公司作为债权受让人以债务人为被告提起本案诉讼，借助法院送达起诉状的方式，向刘山送达债权转让通知，可发生通知债权转让之法律效果。因此，皓庭公司有权要求刘山偿还代偿款并支付按每日万分之六从起诉之日开始计算的违约金，现皓庭公司自愿将收取的履约保证金3000元抵扣代偿款，故刘山应偿还皓庭公司的代偿款为84990.35元。刘克勇自愿向皓庭公司出具《反担保函》，依法应对刘山的上述债务承担连带担保责任。刘日胜否认提供担保的事实，皓庭公司提供的《反担保函》仅显示其他（配偶）权利人栏有刘日胜的名字，未表明刘日胜保证人身份或者承担担保责任，故皓庭公司要求刘日胜承担担保责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、刘山于判决生效之日起十日内偿还浙江皓庭资产管理有限公司代偿款84990.35元并支付违约金（按每日万分之六从2018年9月3日计算至款项还清之日）；二、刘克勇对刘山的上述债务承担连带担保责任；三、驳回浙江皓庭资产管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由刘山、刘克勇负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：腾铭公司因《信用卡透支分期付款担保服务合同》另行向刘山收取服务费13500元。 本院认为，现有证据表明，皓庭公司作为债权受让方于2017年7月28日取得腾铭公司对客户违反信用卡购车分期付款担保服务合同而产生的债权以及腾铭公司为刘山代偿款项21987.83元、皓庭公司为刘山代偿款项66002.52元。皓庭公司依据《债权转让协议书》、代偿凭证、转账凭证等向刘山行使追偿权，于法有据。刘山对皓庭公司代偿款项的事实不予认可，但未能提供反驳证据否定上述支付凭证的效力亦未能举证证明系其自行履行清偿义务的事实。故本院对刘山关于皓庭公司未履行代偿义务的上诉理由不予采纳。刘山系《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》的债务人，其与腾铭公司签订的《信用卡透支分期付款担保服务合同》表明腾铭公司为刘山与中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行的上述合同项下债务提供担保，根据腾铭公司与皓庭公司签订的《债权转让协议书》内容可以确认，腾铭公司已将案涉合同债权转让给皓庭公司，且基于本案诉讼，可以认定债权人已履行通知义务，该债权转让对债务人刘山发生效力。关于刘山应偿还的代偿款金额问题。本案原债权人腾铭公司不具备从事融资担保业务的资质，并在案涉合同履行过程中向刘山收取高额服务费，故本院对其已收取的服务费13500元抵扣代偿款本金。据此，在已扣除履约保证金3000元的情况下，刘山还应支付的代偿款金额为71490.35元。皓庭公司要求刘山支付自垫付之日起至实际履行之日止按日万分之六计算的违约金，上述主张依据的是《信用卡透支分期付款担保服务合同》中关于违约责任的约定，本院认为，违约金应以实际损失为基础，兼顾刘山的实际负担情况、案涉合同的履行情况、皓庭公司的资金成本及预期利益等因素，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，本院酌情确定本案违约金的支付标准为年利率12%，超出部分不予支持。综上，刘山的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实基本清楚，本院基于二审平衡考虑，对案涉代偿款金额及违约金予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10029号民事判决。 二、刘山于本判决生效之日起十日内偿还浙江皓庭资产管理有限公司代偿款71490.35元并支付违约金（以未还代偿款本金为基数按年利率12%的标准自2018年9月3日起计算至款项还清之日止）。 三、刘克勇对刘山的上述债务承担连带担保责任。 四、驳回浙江皓庭资产管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2000元，由浙江皓庭资产管理有限公司负担413元，刘山、刘克勇负担1587元；二审案件受理费1925元，由浙江皓庭资产管理有限公司负担338元，刘山、刘克勇负担1587元。浙江皓庭资产管理有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费，刘山于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇一九年十月二十九日 书记员 方 扬