浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6991号 上诉人（原审原告、反诉被告）：万昌集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市陶堰镇浔阳路**。 法定代表人：潘林法，董事长。 委托诉讼代理人：汪世洲，系该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州加一教育咨询有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区教工路****。 法定代表人：黄晨燕,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王雄武、赵春玲，浙江天淳律师事务所律师。 上诉人万昌集团有限公司（以下简称万昌公司）因与被上诉人杭州加一教育咨询有限公司（以下简称春秋加一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区去人民法院（2016）浙0105民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年1月10日，加一公司委托万昌公司负责装修位于杭州市的杭州慈航幼儿活动中心装修工程，为此，万昌公司（承包方、乙方）与加一公司（发包方、甲方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，合同约定：承包范围按照甲方提供的现有图纸室内装饰施工总承包（投标预算范围内项目包括室内装修、室外绿化工程、露台、外立面乳胶漆等）；合同价为150万元，工期为50日历天，自2015年1月10日至2015年3月30日；决算时以乙方投标书预算清单为依据，固定综合单价，工程量按实结算，增加变更项目有投标价的参照投标价，无投标价的按签证价或定额信息价计算，人工费按150工/日；付款方式为乙方人员材料设备进场7天内，甲方支付合同工程款的30%，乙方工程进度完成60%后，甲方支付合同工程款的40%，工程竣工验收合格后，甲方7天内支付合同工程款的15%，结算审核后甲方在7天内支付总工程款到95%，保修期自办理完交接验收手续之日开始计，保修期一年，一年后无息退还5%质保金。合同还对其他事项作出了约定。合同签订后，万昌公司开始进场负责装修施工。施工过程中，万昌公司、加一公司双方对相关项目进行了变更。加一公司于2015年8月27日正式开园营业。加一公司支付了工程款共计81万元。后案涉房屋出现渗漏，双方对工程价款、质量问题发生争议，引起本案诉争。 万昌公司起诉至原审法院，诉讼请求为：1、判令加一公司支付万昌公司工程款670373元并按人民银行同期贷款利率标准承担该款项自2015年6月30日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息损失（暂计算至2016年3月25日为22081.34元）；2、本案诉讼费用由加一公司承担。在诉讼过程中，加一公司提起反诉，反诉诉讼请求为：1、判令万昌公司赔偿加一公司因工期延误造成的经济损失310000元；2、判令万昌公司赔偿加一公司因工期延误造成的逾期经济损失400000元；3、判令万昌公司支付加一公司工程质量修复费用210389元；4、判令万昌公司因拒绝修复工程渗漏等质量问题给加一公司造成的经济损失528000元；5、本案一切诉讼费用由万昌公司承担。 本案一审审理期间，万昌公司向原审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托了浙江广利工程咨询有限公司鉴定，经鉴定，涉案装修工程造价为1147778元，争议部分工程造价为103396元未计入造价。万昌公司为此支付鉴定费14726元。在鉴定过程中，加一公司委托该公司对涉案工程渗漏原因、工程质量修复费及因渗漏引起的其他损失费用（卫生间渗漏修复）鉴定，经鉴定为59152元，支出鉴定费954元。 加一公司向原审法院申请对涉案工程渗漏原因、修复方案、修复费用等进行司法鉴定，原审法院就涉案房屋渗漏原因、修复方案等，依法委托了浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定，经鉴定，房屋屋面渗漏主要是由于屋顶排水暗沟、集水井及屋顶花坛积水引起的，二层楼面渗漏主要是由于墙体渗漏、雨水管接头处渗漏及屋顶排水暗沟积水渗漏引起的；单层简易房屋渗漏主要是由于施工处理不到位及材料自身的变形引起的；并作出修复方案。加一公司为此支付鉴定费98000元。原审法院就涉案房屋渗漏修复费用依法委托了浙江律人工程造价咨询有限公司鉴定，结论：确认案涉修复工程鉴定造价为151237元，加一公司支付鉴定费5000元。 原审法院认为，万昌公司、加一公司双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，系依法成立的有效合同，对双方当事人具有拘束力。根据原加一公司双方争议的焦点，原审法院分别评判如下：一、案涉房屋装修造价确定，装修造价万昌公司主张1558287.73元，加一公司认为经双方协商确定为90万元。案涉工程经工程量变更，双方并未对工程进行结算，故万昌公司主张1558287.73元缺乏事实依据；加一公司也无证据证明双方协商确定工程价款为90万元。为确定案涉工程造价，万昌公司申请司法鉴定。经鉴定，案涉工程造价为1147778元，另争议103396元未列入；鉴定过程中加一公司要求对卫生间渗漏维修费用进行评估，经鉴定为59152元。万昌公司对该结论引用《杭州造价信息》（2015年第1-3期）作为计价依据不符合合同约定，认为应当按照合同价进行计价。原审法院认为，合同中确实约定为决算按照万昌公司投标书预算清单为依据，实行固定综合单价。在鉴定过程中，万昌公司、加一公司双方签订的《合同》作为了鉴定依据，鉴定标的经现场勘查，且双方当事人均到场，鉴定单位也听取了双方当事人意见，故委托事项及鉴定程序不存在违法。至于结论，万昌公司、加一公司双方合同约定的项目与司法鉴定的规范项目无法对应一致，且案涉工程量存在变更，合同也约定无法参照投标价的，应按定额信息价来计算，故该结论不显失公平，故原审法院对鉴定报告中工程造价1147778元的结论予以确认。关于争议项认定：1、卫生间漏水修复费用59152元。是加一公司单方委托，未经原审法院确认同意，即漏水修复费用不属于此次司法鉴定范围。修复费用鉴定应当建立在浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的修复方案并经现场勘查，而该鉴定机构并未依据修复方案，且报告中也说明因现场无法测量，故缺乏鉴定依据。浙江律人工程造价咨询有限公司依据修复方案对案涉房屋渗漏修复作出的费用估价，其中有相关卫生间修复费用，原审法院也向该机构鉴定人员核实，其称并不存在遗漏项，故该鉴定结论缺乏事实依据及合理性，原审法院对该结论不予支持。2、其他零星修补和吊顶石膏板封板6240元。万昌公司就此提交了进场前前装修公司撤场后的现场照片、评估报告、施工照片等证据佐证，加一公司矢口否认，上述证据虽不具有直接证明力，但合同中约定零星修补等是万昌公司施工范围，根据当事人陈述及综合判断，该造价实际发生具有合理性，且万昌公司提交了相应证据佐证，加一公司无任何依据证明万昌公司进场施工前的房屋装修状况，原审法院确定该费用计入装修造价。3、门厅、园长室等平层做法为C30泵送混凝土差额38252元。加一公司否认泵送混凝土找平，因现场无法判断，鉴定单位按照30cm厚水泥砂浆找平层计入，两者相差38252元。根据合同该约定为，案涉房屋所有地面找平均是混凝土浇筑，即泵送混凝土找平，现加一公司予以否认无依据，现场无法鉴定责任由加一公司承担，原审法院确定该费用计入装修造价。4、水电安装及布线人工费。原加一公司双方对价款发生争议，两者相差8000元；现场也无法核实，现万昌公司主张费用多于加一公司确认的范围，应承担举证责任，现无证据证明，故原审法院确定该差价不计入装修造价。5、墙地砖材料费54144元。万昌公司、加一公司双方均提出自己购买。庭审中，万昌公司、加一公司对从何处（店铺）购买意见一致，万昌公司提交店家说明并提供相关转账凭证，而加一公司无法提交任何依据予以佐证，故原审法院认定系万昌公司购买，该费用应计入装修工程造价。综上，原审法院确定案涉装修工程造价为1246414元。二、案涉房屋渗漏的原因及维修费用承担问题。关于案涉房屋渗漏原因，经司法鉴定确认房屋屋面渗漏主要是由于屋顶排水暗沟、集水井及屋顶花坛积水引起的，二层楼面渗漏主要是由于墙体渗漏、雨水管接头处渗漏及屋顶排水暗沟积水渗漏引起的；单层简易房屋渗漏主要是由于施工处理不到位及材料自身的变形引起的。万昌公司认为上述原因均是加一公司造成，而加一公司认为均是万昌公司施工造成。根据合同中约定万昌公司的施工范围为：室内装修、室外绿化工程、露台、外立面乳胶漆等，合同具体项目中涉及防水项目的有：外立面防水乳胶漆、斜屋顶顶面局部防水、屋面出水与雨水排水管连接、天井处更换一楼雨水管、绿化场地内排水预埋等设计防水项目。原审法院庭后经与鉴定单位核实并结合修复方案认为，屋顶排水暗沟中用于排水的塑管系万昌公司铺设，根据加一公司诉状的陈述及庭审查明的事实，排水暗沟防水应不在万昌公司施工范围，但万昌公司在施工过程中有清理、建议需重做防水的责任；屋顶上形成积水后又因排水堵塞导致渗漏至屋内，目前无法准确判断堵塞是万昌公司施工引起还是加一公司使用管理不当造成。二楼渗漏是墙体渗漏，除了屋顶排水暗沟积水渗漏外，主要是雨棚与房屋面缝隙间未采用有效密封胶封闭处理、屋内埋入墙内的雨水管接头处漏水、窗户与墙体交接处防水破损等引起，根据查明的事实，雨棚系加一公司自行安装，而屋内埋入墙内的雨水管、及窗户安装并非万昌公司施工。但墙面防水乳胶漆系万昌公司施工范围，其施工时也应充分考虑案涉房屋墙体老化等因素。简易房渗漏原因明确，万昌公司辩称不属于施工范围，无事实依据。综上，案涉房屋渗漏原因系案涉房屋老化、施工不当或未妥善施工以及加一公司自身原因等多种因素引发，不能全部归责于一方，故对渗漏维修费用承担，原审法院酌情由万昌公司、加一公司各半承担。经鉴定，案涉房屋修复费用为151237元，由万昌公司、加一公司各承担75618.5元。三、关于万昌公司主张工程款条件是否成就。根据查明的事实，加一公司于2015年8月25日正式开业，其辩称只是先使用1个房间，这明显不符合常理，其开业也需筹备时间，故应当认定案涉房屋装修工程完成并交于加一公司使用的时间在其开业之前。由于案涉工程完工，加一公司并接受投入使用，视为案涉工程已竣工，万昌公司要求加一公司支付剩余工程款的条件成就。加一公司应当支付装修工程款的95%。鉴于诉讼过程中，一年质保期已过，案涉房屋也已经过修复，为避免当事人讼累，故预留的5%保修金在本案中一并予以处理，即加一公司应当支付万昌公司工程款436414元。至于万昌公司主张逾期支付利息损失，鉴于案涉工程确实存在一定的施工质量问题，故该主张原审法院不予支持。四、工期延误责任认定。万昌公司、加一公司双方在施工过程中最后一份书面工程联系单，加一公司签署时间在2015年4月1日，此时已经超过约定的工期。万昌公司提交微信聊天记录中反映，此后双方仍就案涉工程项目进行变更协商，虽加一公司对该份证据不认可，但当庭对微信聊天记录载体的真实性拒不核对，应承担不利后果。工程项目变更后，万昌公司施工还需一定合理时间，故无法证明工期延误系万昌公司未履行合同义务所导致。原审法院对加一公司要求万昌公司赔偿延误工期的经济损失不予支持。五、案涉工程存在装修质量问题，由此造成的损害赔偿责任分担问题。案涉房屋装修工程确系存在一定质量问题，由此给加一公司造成的损失的，万昌公司应承担相应的赔偿责任。由于案涉房屋渗水导致加一公司无法正常使用以及维修期间无法正常使用系客观事实，由此产生损失系客观事实。由于案涉房屋渗水并非完全系万昌公司施工造成的，故该损失也应有双方按照责任分担。加一公司无充分证据证明其停业时间及修复时间等考量具体损失依据。原审法院综合考虑房屋租金、无法正常使用房屋及维修所需合理时间等，酌情确定万昌公司赔偿加一公司300000元。至于加一公司主张的逾期利益损失。加一公司认为由于万昌公司施工质量问题导致其无法足额招生，造成经济损失等。原审法院认为，经营存在风险，盈亏是受多种因素影响，损害赔偿的原则是填平损失，故缺乏因果关系的逾期利益等间接损失不属于赔偿范围，原审法院不予支持。加一公司还主张其他财物损失，但未提交事实依据予以证明，原审法院不予支持。案涉房屋装修工程造价的鉴定费为14726元，万昌公司负担4726元，加一公司负担11000元；卫生间渗漏修复费用鉴定费954元由加一公司负担；房屋渗漏原因及修复方案的鉴定费用98000元、修复费用鉴定费5000元，由万昌公司、加一公司各负担51500元。综上，扣除万昌公司应承担的维修费用、赔偿款及鉴定费用，加一公司尚应支付万昌公司工程款20295.5元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、杭州加一教育咨询有限公司于判决生效后十日内支付万昌集团有限公司工程款20295.5元。二、驳回万昌集团有限公司其他诉讼请求。三、驳回杭州加一教育咨询有限公司其他反诉诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计5363元，万昌集团有限公司负担1363元，杭州加一教育咨询有限公司负担4000元；反诉案件受理费10221元，由杭州加一教育咨询有限公司负担7500元，万昌集团有限公司负担2721元。万昌集团有限公司于判决生效后十五日内向原审法院申请退费；杭州加一教育咨询有限公司于判决生效后七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，万昌公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院采信鉴定机构浙江广利工程咨询有限公司出具的鉴定报告，程序严重违法。1、鉴定机构是原审法院在未通知万昌公司，更没有万昌公司参与的情况下单方直接指定，没有经过法定程序选取。2、原审法院开始系指定杭州利图投资咨询有限公司负责鉴定的相关工作，杭州利图投资咨询有限公司出具了二次鉴定报告的初稿给双方当事人征求意见，万昌公司也是一直向杭州利图投资咨询有限公司反馈鉴定意见。但最终正式出具的鉴定报告显示鉴定机构为浙江广利工程咨询有限公司，万昌公司从未与浙江广利工程咨询有限公司进行过任何往来，在同一份鉴定报告中却出现了两家鉴定机构，正式的鉴定结论报告主体不合法，程序严重违法。3、在对鉴定报告的质证过程中，万昌公司对鉴定报告出具主体及程序提出质疑，要求重新鉴定，原审法院当时口头回复要求浙江广利工程咨询有限公司予以答复，但最终原审法院在既没有对鉴定异议作出任何书面或口头解释，也没有要求鉴定人员出庭接受质询的情况下，直接进行判决。4、在原审鉴定过程中，原鉴定机构杭州利图投资咨询有限公司违反合同约定，单方面采用双方当事人协议约定外的标准出具鉴定初稿，后浙江广利工程咨询有限公司完全采用杭州利图投资咨询有限公司的初稿内容，该鉴定结论所采用的标准也严重违法。二、原审法院认定“案涉房屋装修确实存在一定质量问题，由此给加一公司造成损失的，万昌公司应承担相应的赔偿责任”的观点没有事实和法律依据。1、案涉工程由加一公司在未经竣工验收的情况下直接投入使用，现其又主张所谓的质量问题和损失赔偿，不应得到支持。其该请求违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。2、即使案涉工程存在质量问题，也不能归咎于万昌公司的原因。案涉房屋建造年代久远，建筑本身存在质量问题。而且在万昌公司进场施工前，案涉工程已有两家单位进行过施工，而渗水原因的部位恰恰是前两家单位的施工部位。同时，加一公司实际使用不当也是造成房屋渗水的原因。原审法院在没有充分证据证明万昌公司责任的情况下，判令万昌公司承担一半的维修费用，没有事实依据。至于原审法院酌情确定万昌公司赔偿加一公司30万元，更是没有法律依据。从加一公司提供的证据显示，加一公司接收案涉房屋后一直经营至今，期间除了寒暑假，从未停止过经营，质量问题并未给加一公司实际使用造成影响，故加一公司主张的停业时间和修复时间的租金损失，没有证据加以支撑。原审法院酌情确定的30万元赔偿，依据不足。三、本案适用简易程序审理，程序不合法。本案审理周期达3年多，远超3个月的简易程序期限，且涉及本、反诉及多项司法鉴定，案件也是经原审法院审委会讨论后判决，足以说明本案系疑难复杂案件，原审采用简易程序独任审判，显然违反了民事诉讼法的相关规定。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持万昌公司的全部一审诉讼请求。 被上诉人加一公司在二审期间辩称：一、关于浙江广利工程咨询有限公司的鉴定主体及程序问题。1、在一审法院鉴定征求意见过程中，双方当事人均明确同意由法院选定鉴定机构，现万昌公司主张鉴定机构的选定应由其参与选定，显然与事实不符。2、原审法院经过核实后认定，原受托鉴定机构杭州利图投资咨询有限公司与浙江广利工程咨询有限公司合并，由合并后的浙江广利工程咨询有限公司出具鉴定报告，不存在程序违法的问题。二、关于案涉房屋装修质量问题及赔偿问题。1、建设工程通过竣工验收，并不代表工程不会存在质量问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，只要有证据证明在保修期内建筑工程确实存在质量问题或质量缺陷造成损失的，施工方依法应当承担保修义务并承担赔偿责任。该类似规定在《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规中也得到了体现。本案中，加一公司主张的是因万昌公司拒绝修复房屋漏水质量问题引起的实际经济损失赔偿，并非基于“质量不符合合同约定”主张权利的，因此，案涉工程虽然一审法院认定为“视为已经竣工”，但并不影响万昌公司在保修期内依法应当承担的质量责任。2、根据原审法院对房屋渗漏原因的鉴定结论，结合万昌公司自己提交的《工程结算书》内容，可以发现渗漏部位都是万昌公司的施工范围，万昌公司否认其施工范围及责任，显然与其自己提供的证据相矛盾。3、在案涉房屋渗漏原因已经查明的情况下，原审判决关于因雨水渗漏造成的损失赔偿归责认定，明显与事实不符，明显是对万昌公司的偏袒，对加一公司不公。案涉房屋渗漏皆因万昌公司的施工质量引起，并不存在因房屋老化及加一公司使用不当的原因，虽然加一公司对原审法院的结论不服，但考虑到自身实际情况，尊重原审法院的判决，放弃了上诉。4、因万昌公司的装修质量问题而给加一公司造成的经济损失远超30万元，原审法院酌情确定万昌公司赔偿30万元，显然不能弥补加一公司产生的实际损失。三、本案一审审理期限长，但适用简易程序审理本案是征得双方当事人同意的，不存在程序违法的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回万昌公司的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，一、关于万昌公司提出的一审鉴定机构浙江广利工程咨询有限公司的鉴定主体资格及鉴定程序是否合法的问题，经审理查明，原审诉讼过程中原审法院曾就鉴定机构的选定征询双方当事人意见，双方当事人均表示由法院摇号产生并表态不需要到场参与摇号选定过程，现万昌公司提出原审法院选定鉴定机构的过程程序违法，与事实不符。经原审法院审理查明及在案证据显示，原审法院原选定的鉴定机构杭州利图投资咨询有限公司被浙江广利工程咨询有限公司吸收合并，原杭州利图投资咨询有限公司更名为浙江广利工程咨询有限公司，原杭州利图投资咨询有限公司的全部业务由浙江广利工程咨询有限公司继续经营，债权、债务亦由浙江广利工程咨询有限公司承继，故浙江广利工程咨询有限公司在原杭州利图投资咨询有限公司鉴定初稿的基础上出具正式的鉴定报告，其鉴定主体资格及鉴定程序并未违法。至于万昌公司在诉讼过程中提出的鉴定报告所依据的鉴定标准违反双方当事人合同约定的问题，因双方在施工过程中存在工程变更、合同约定的项目与司法鉴定的规范项目无法对应一致等情况是客观存在的，无法完全按照合同约定的根据万昌公司投标预算价作为计价依据，故鉴定机构依据定额信息价作为计价依据，并无不当。同时，万昌公司也未提交证据证明浙江广利工程咨询有限公司出具的鉴定结论存在偏离工程实际等明显实体瑕疵的情形，故原审法院采纳浙江广利工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告并作为定案依据，并无不当。二、关于万昌公司是否应当承担修复费用及赔偿责任的问题。虽然加一公司在未经竣工验收的情况下即使用案涉工程，但并不据此免除万昌公司承担因质量问题而产生的合同约定的保修责任及因维修所产生的赔偿责任。案涉工程经司法鉴定确实存在渗漏的质量问题，且经鉴定确定导致渗漏的原因包括万昌公司施工不当、房屋自身的老化及加一公司使用不当等多种因素，在万昌公司未举证免除其施工责任的情况下，原审法院依据上述原因及双方当事人之间的实际情况，酌情判定双方当事人各半负担经过司法鉴定所确定的修复费用，应属合理，本院予以维持。至于原审法院酌情确定的万昌公司赔偿加一公司因质量问题导致无法正常使用案涉房屋的损失30万元是否合理的问题，本院经审查后认为，原审法院根据案涉房屋渗漏的实际情况、导致渗漏的责任大小、案涉房屋的实际使用情况及修复时间，酌情确定30万元的赔偿金额，尚属合理，本院亦予以维持。三、关于原审适用简易程序审理本案是否违反程序的问题，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条的规定，本案并非必须适用普通程序审理的案件范围。同时，虽然原审法院在审理本案过程中存在超过审理期限的问题，但原审法院就本案实体处理并无不当，故万昌公司以此为由要求改判或发回重审，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2726元，由上诉人万昌集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十月十日 书记员 万丹丹