文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1434号上诉人（原审被告）：彭斌，男，1969年7月28日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：刘晓东，重庆东龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟元权，男，1973年6月12日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：李淑媛，重庆森吉律师事务所律师。原审被告：吉林市星伟建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市吉林大街**，统一社会信用代码91220201749327419Y。法定代表人：赵是伟，该公司经理。原审被告：吉林市筑达建筑有限责任公司，住，住所地吉林省吉林市丰满区恒山东路**丰安家园**网点一社会信用代码91220201339915664R。法定代表人：毕建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨贤鑫，吉林吉信律师事务所律师。原审被告：李勇进，男，1970年10月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。上诉人彭斌因与被上诉人钟元权、原审被告吉林市星伟建筑工程有限公司（以下简称星伟公司）、吉林市筑达建筑有限责任公司（以下简称筑达公司）、李勇进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2018）渝0230民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭斌上诉请求：依法撤销(2018)渝0230民初2659号民事判决，驳回钟元权对彭斌的诉讼请求。事实和理由:一、原判决认定事实错误。一审判决依据钟元权的律师向彭斌及李勇进的调查记录和钟元权的陈述及证人陈某的证实认定案涉工程的部分劳务是由李勇进非法转包给彭斌，上诉人认为钟元权单方聘请的律师所作的记录由于其与本案有利害关系，故真实性存疑、证明力有瑕疵。因为钟元权在诉状中陈述的是:由彭斌带队进入龙潭山花园23号楼从事木工工作，并非一审判决认定的是彭斌非法承包后又喊钟元权去做工。证人陈某一审未出庭接受质证。建设工程合同应当是书面形式，并还要当事人都签字才能成立。二、原判决适用法律错误。一审判决只适用了最高人民法院人赔司法解释第十一条第二款的规定，却忽视了其第三款和第十二条的体系性规定。有建筑劳务资质的分包人筑达公司，从总承包人星伟公司分包其部分建筑劳务，再将部分建筑劳务又分包给不具备建筑劳务资质的李勇进。既然筑达公司将其部分建筑劳务分包给李勇进无效，那么本案建筑工程劳务分包的合法用工主体就只能是筑达公司，钟元权与筑达公司之间成立用工法律关系，依法应适用用工责任的归责原则。筑达公司属依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，钟元权虽不属工伤保险条例调整的劳动关系，但仍属工伤保险条例调整的工伤保险范围，即有用工主体资格的分包单位将建设工程分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。故一审判决适用法律错误。被上诉人钟元权辩称，第一，上诉人承建筑达公司劳务过后，雇请被上诉人钟元权植模板，双方之间形成了劳务关系，被上诉人在提供劳务过程中，自己受到损害，根据侵权责任法第三十五条规定，一审根据双方过错作出判决，一审认定事实清楚，证据充分。上诉人称一审认定的事实缺乏依据，认为证人应当出庭，证人未出庭及其他理由，我们看了一审庭审笔录，及双方举示证据，一审并非仅根据未出庭的证言作出认定，一审认定事实的依据，有上诉人自己陈述，钟元权是上诉人雇请的，并未经过筑达公司。第二，上诉人认为应当经过工伤认定，在一审庭审过程中，被上诉人也举示了当时申请工伤认定，在吉林作出了不予受理决定，二是按照相关部门的法律规定，工伤追到上一级有用工主体资格的单位，立法目的是保护劳动者在受伤后实际雇佣的自然人，在实际雇佣的人处无法获得保护情况下，向上一级具有用工主体资格的单位要求承担责任，在用工主体筑达公司承担责任后，有权向实际雇佣人追偿，被上诉人申请工伤认定不予认定后，选择向法院请求直接提起民事赔偿纠纷，并未违背法律规定。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。原审被告星伟公司提交书面答辩状辩称，第一，一审法院认为星伟公司不应承担赔偿责任正确。星伟公司将劳务分包给有法人资格、劳务分包资质的筑达公司，不需承担赔偿或者连带赔偿责任。第二，上诉人彭斌未对原审法院判决星伟公司不承担赔偿责任一事提起上诉，表明彭斌对此无异议。原审被告筑达公司辩称，一、原审认定事实清楚，理由确实充分。首先，钟元权律师向彭斌调查形成的调查笔录是彭斌自认，不存在威胁、胁迫行为，且彭斌在一审庭审中自认该笔录是真实的。其次，虽彭斌从李勇进处转包案涉工程时未签订书面合同，但李勇进及钟元权、陈某对该事实的陈述一致，且合同已实际履行，实际上已形成转包关系。二、原判决适用法律正确。钟元权曾在吉林相关部门申请认定与筑达公司间存在劳动关系，但被驳回，无法主张工伤待遇。从彭斌向钟元权的微信转账记录及支付钟元权医疗费可看出彭斌系钟元权的雇主。钟元权与筑达公司间不存在劳动关系，而是与彭斌间成立劳务关系，本案并非工伤待遇纠纷，而是提供劳务者受害责任纠纷。上诉人钟元权向一审法院起诉请求：请求判令星伟公司、筑达公司、彭斌、李勇进连带赔偿钟元权后续医疗费100,000元、误工费51,537元、住院期间护理费51,537元、终身护理费720,000元、残疾赔偿金414,540元、住院伙食补助费18,000元、营养费10,800元、交通费5,000元、精神抚慰金100,000元，共计1,471,414元。一审法院认定事实：2016年9月12日，星伟公司与筑达公司签订《劳务分包协议书》，约定星伟公司将吉林市龙潭区鹿场路“榆树沟搬迁23#楼”主体施工项目的基础开槽，力瓦、混凝土、钢筋和模板制作安装等劳务分包给筑达公司，合同单价为220元/㎡，双方还对工期、人工费支付方式、安全责任等进行了约定。2016年10月17日，筑达公司与李勇进签订《建筑工程模板单项分包合同》，约定筑达公司将吉林市龙潭山鹿场西侧榆树沟搬迁改造项目E-1地块23#楼图纸范围内的全部混凝土模板制作安装工程的劳务分包给李勇进，单价为31元/㎡，双方还对付款方式、工期、双方责任义务等进行了约定。李勇进承包上述工程的劳务后，又将该工程的木工劳务转包给彭斌。2017年4月1日，钟元权经彭斌雇请到吉林市龙潭区鹿场路“榆树沟搬迁23#楼”从事木工工作。同年5月25日凌晨5时许，钟元权在上早班时不慎从该栋楼第13层搭建的钢管架上踩滑摔落致背部受伤，经送吉林市人民医院住院治疗46天后于2017年7月10日好转出院，用去医疗费85,056.59元。入院及出院诊断：腰1椎体爆裂性骨折；急性脊髓损伤；双下肢全瘫；二便功能障碍。2017年7月10日，钟元权进入吉林市亿家康医院住院进行康复治疗176天后于2018年1月2日出院，用去医疗费54,380.47元；又于2018年1月2日进入吉林市亿家康医院住院进行康复治疗148天后于2018年5月30日出院，用去医疗费29,318.04元；又于2018年5月30日再次进入吉林市亿家康医院住院进行康复治疗13天后于同年6月12日出院，用去医疗费1,251.40元。经钟元权诉前委托鉴定，吉林江城司法鉴定所于2018年2月8日出具鉴定意见：钟元权脊髓损伤构成四级伤残；吉林江城司法鉴定所于2018年5月14日出具鉴定意见：钟元权二次治疗费约需15,000元，营养期限为120日，护理时间为1人终身护理。本案审理过程中，经彭斌申请，该院委托重庆法正司法鉴定所对钟元权的伤残等级、二次治疗费用、护理时限进行重新鉴定，对钟元权的医疗费用是否符合治疗原则、医疗住院期限的合理性、护理依赖程度进行司法鉴定。鉴定意见为：1、钟元权目前遗有双下肢截瘫肌力3级以下的伤残等级属四级；2、钟元权二次治疗费用约为13,000元；3、钟元权需要终身部分护理依赖；4、钟元权于2017年5月25日至同年7月10日在吉林市人民医院的医疗费用符合治疗原则，医疗住院期限合理，未查见损伤以外的扩大治疗；吉林市亿家康医院先后两次康复治疗符合治疗原则，医疗住院期限合理，第二次（2018年1月2日至2018年5月30日）住院期间克林霉素、炎琥宁、赖氨匹林使用应视为自身性疾病治疗，其余医疗费用应视为合理。住院结账汇总清单显示，2018年1月2日至2018年5月30日在吉林市亿家康医院住院期间，克林霉素、炎琥宁、赖氨匹林费用分别为60.30元、86.28元、11.04元，共计157.62元。庭审过程中，钟元权陈述，其住院期间医疗费170,006.50元中除6,000元由自己垫付外，其余均由彭斌支付；另外，彭斌已支付其住院伙食补助费9,500元；其受伤后均由彭斌开车送其就医及转院治疗。2018年4月3日，经钟元权的委托诉讼代理人对彭斌、陈某进行调查询问，二人均陈述涉案工程的木工劳务系由李勇进向筑达公司承包后转包给彭斌，且钟元权的工资由彭斌支付。2018年1月至2019年2月，彭斌多次向隆某（钟元权妻子）的银行账号转账，法庭审理过程中，彭斌陈述系支付给钟元权的工资及治疗费用。另查明，钟元权在丰都县×小区购房，并于2016年1月1日入住该小区（产权证号为306房地证2015字第×号，权利人为钟元权）。还查明，星伟公司的经营范围含房屋建筑工程施工总承包贰级等；筑达公司的经营范围含建筑劳务分包、水暖工程施工等。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受伤损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案中，钟元权受彭斌雇请从事木工工作，其在提供劳务过程中受伤，彭斌作为雇主应当承担赔偿责任。钟元权作为长期从事木工工作的人员，因疏忽大意从钢管架上踩滑摔落致伤，未尽足够安全注意义务，自身存在一定过错，应自行承担相应责任。结合本案的实际情况，该院酌定由彭斌承担70%的赔偿责任，钟元权自行承担30%的责任。涉案工程的劳务系由星伟公司分包给具有劳务分包资质的筑达公司，筑达公司又将其承包的部分劳务分包给无劳务施工资质的李勇进，李勇进后转包给无劳务施工资质的彭斌。星伟公司的分包行为不违反法律规定，与钟元权的受伤也无法律关系，不应当承担赔偿责任；筑达公司明知李勇进无相应资质而进行分包，李勇进明知彭斌无相应资质而转包，根据相关法律规定，筑达公司、李勇进应当与雇主彭斌承担连带赔偿责任。彭斌辩称，其不是钟元权的雇主，其与钟元权只是工友关系，自己不是本案的适格主体，不应承担赔偿责任。该院认为，除钟元权陈述其系由彭斌雇请外，钟元权举示的对彭斌及证人陈某的调查笔录、隆某银行流水等证据足以证实彭斌是钟元权的雇主，故该院对此辩称意见不予采纳。彭斌辩称，其与钟元权等人均是李勇进的工人，自己是李勇进雇请的管理人员，自己的工资也由李勇进按月支付，但未举示充分证据予以证实，故该院对此辩称意见不予采信。筑达公司辩称，其实际支付李勇进等人的费用已超出承包费20万元，其中包含钟元权受伤其代为支付的人道救济慰问金，但李勇进却未支付给钟元权，钟元权应当向李勇进主张该部分费用。该院认为，筑达公司因劳务分包是否向李勇进等人超额支付相应费用未举示相应证据，且不影响钟元权因提供劳务受害主张侵权损害赔偿，亦不影响筑达公司作为违法分包人的责任承担。筑达公司辩称，钟元权受伤当天及前几天，由于天气下雨，相关单位要求停工，是钟元权自行出工导致受伤，因未提交充分的证据予以证实，故该院不予采信。根据本案证据，该院对钟元权伤后的各项经济损失评判如下：1、后续治疗费13,000元。钟元权主张100,000元，结合鉴定意见，该院确认为13,000元；2、误工费25,900元。钟元权主张51,537元，根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日（即2018年2月7日），鉴于钟元权提交的证据不足以证实其有固定收入或近三年的平均收入状况及固定从事行业。结合钟元权的受伤时间（2017年5月25日）、鉴定意见及本地标准，该院对误工费确认为25,900元（100元/天×259天）；3、住院期间护理费45,960元。钟元权主张51,537元，结合住院病历，钟元权伤后住院治疗时间为383天（2017年5月25日至2018年6月12日），鉴于钟元权未举证证明护理人员的收入状况，根据本地标准，该院确认为45,960元（120元/天×383天）；4、后续护理费438,000元。钟元权主张720,000元（3,000元×12月×20年），结合钟元权出生日期（1973年6月12日）、鉴定意见及本地标准，钟元权需要终身部分护理依赖，故该院对后续护理费确认为438,000元（120元/天×365天×20年×50%）；5、残疾赔偿金414,540元。钟元权主张414,540元（29,610元×20年×70%），结合钟元权出生日期、鉴定意见及本地标准，其主张不违反法律规定，该院予以确认；6、住院伙食补助费13,480元（不含彭斌已支付的9500元）。钟元权主张18,000元，钟元权自认彭斌已支付住院伙食补助费9,500元，结合住院病历及本地标准，钟元权住院治疗383天，故该院确认为13,480元（60元/天×383天-9,500元）；7、营养费2,000元。钟元权主张10,800元，结合鉴定意见，钟元权的营养期限为120日，未对营养费的具体金额进行鉴定，根据病历材料及本案实际情况，该院酌定为2,000元；8、交通费500元。钟元权主张5,000元，未提供充分证据予以证实；另，根据法律规定，交通费系受害人及必要陪护人员就医或转诊实际发生的费用，钟元权自述系由彭斌开车送其就医及转院，结合本案的具体情况，该院酌定为500元；9、精神损害抚慰金25,000元。钟元权主张100,000元，根据钟元权伤残情况，该院酌定为25,000元。以上费用合计978,380元。除上述费用外，钟元权住院治疗时共产生医疗费170,006.50元（含自身性疾病用药157.62元），钟元权陈述除其中6,000元由其本人支付外，其余医疗费164,006.5元均由彭斌支付；彭斌另已支付钟元权住院伙食补助9,500元。综上所述，钟元权因本案事故造成的损失共计1,157,728.88元（978,380元+170,006.5元+9,500元-157.62元）。彭斌应承担的赔偿责任为810,410.22元（1,157,728.88元×70%），现彭斌已支付钟元权173,506.50元（164,006.50元+9,500元），故彭斌还应支付钟元权各项经济损失共计636,903.72元（810,410.22元-173,506.50元），其余损失应由钟元权自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、彭斌在判决生效之日起十日内赔偿钟元权后续治疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计636,903.72元；二、吉林市筑达建筑有限责任公司、李勇进对上述债务承担连带责任；三、驳回钟元权的其余诉讼请求。一审案件受理费18,042元，由钟元权负担7,873元，彭斌、李勇进、吉林市筑达建筑有限责任公司共同负担10,169元（钟元权已垫付，彭斌、李勇进、吉林市筑达建筑有限责任公司在履行支付义务时一并给付）；鉴定费5,300元，由钟元权负担1,550元（彭斌已垫付，彭斌、李勇进、吉林市筑达建筑有限责任公司在履行支付义务时予以扣减），彭斌、李勇进、吉林市筑达建筑有限责任公司共同负担3,750元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷还是工伤待遇纠纷；二、本案民事责任应如何承担。关于本案案由是提供劳务者受害责任纠纷还是工伤保险待遇纠纷的问题。上诉人主张钟元权与筑达公司虽无劳动关系，但钟元权的损失应当由筑达公司承担工伤保险责任，本案案由不应为提供劳务者受害责任纠纷，而应当为工伤保险待遇纠纷。若当事人主张工伤保险待遇，应按照《工伤保险条例》的规定履行工伤认定、劳动能力鉴定等法定前置程序。经查，钟元权未与筑达公司间签订任何形式的劳动合同，2018年4月9日，钟元权向吉林市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，因未能提供证据证明其与筑达公司间存在劳动关系，吉林市人力资源和社会保障局决定不予受理。因钟元权申请工伤认定相关部门不予受理，且钟元权以彭斌为雇主为由请求赔偿损失，一审法院认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，并无不当。关于本案民事责任应如何承担的问题。上诉人对钟元权的各项损失费用数额无异议，对一审法院划分的责任比例也无异议，但认为其不应承担赔偿责任。经查，彭斌在钟元权的委托代理人马仕洪、王华于2018年4月3日向彭斌的调查笔录中明确承认，案涉工程系筑达公司分包给李勇进后，又将其中部分劳务转包给彭斌，彭斌在该笔录上签字、捺印。虽彭斌主张该调查笔录是不真实的，但并未举示证据予以证明，故本院不予采信。钟元权在提供劳务过程中受伤，结合本案的实际情况，钟元权的劳动报酬由彭斌发放，钟元权也需接受彭斌的管理和工作安排，结合前述笔录，以及彭斌向钟元权的相关转账记录，可以认定彭斌与钟元权间成立劳务关系。因李勇进、彭斌均未取得相应资质，故二人之间转包的口头协议应属无效，但不影响钟元权与彭斌间成立劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”钟元权在提供劳务的过程中受伤，依照法律规定，彭斌作为接受劳务一方，对于钟元权的损失应当承担赔偿责任。考虑到钟元权未尽到合理注意义务，对自己的受伤负有一定责任，故应相应减轻彭斌的赔偿责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定由彭斌承担70%的赔偿责任，钟元权自行承担30%的责任，责任比例划分符合法律规定，并无不当。筑达公司明知李勇进无相应资质而进行分包，李勇进明知彭斌无相应资质而转包，一审法院判决李勇进、筑达公司与彭斌承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人彭斌上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18042.73元，由上诉人彭斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 陈胜泉二〇一九年十月二十三日（院印）法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰