云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0402民初1418号原告：彭惠仙，女，1962年12月25日生，汉族，住云南省玉溪市。委托代理人：刘红萍，女，云南铁城律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南大园建筑建材有限公司，住所地：云南省陆良县中枢镇春蕾街**。统一社会信用代码：91530322693077616L。法定代表人：邢一芬，执行董事。委托代理人：袁永坤，男，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：陈建云，男，1967年8月8日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。被告：中国石化销售股份有限公司华南分公司，住，住所地：广州市荔湾区中山七路****一社会信用代码：914401017955248865。法定代表人：田中山，董事长。委托代理人：唐冬，男，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：罗梨铭，男，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原告彭惠仙诉被告云南大园建筑建材有限公司（以下简称大园公司）、陈建云、中国石化销售股份有限公司华南分公司（以下简称中石化华南公司）建设工程分合同纠纷一案，本院2020年3月31日受理后，依法适用简易程序，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告彭惠仙及其委托诉讼代理人刘红萍，被告大园公司委托诉讼代理人袁永坤，被告中石化华南公司委托诉讼代理人唐冬、罗梨铭到庭参加诉讼。被告陈建云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭惠仙向本院提出诉讼请求：一、判决被告大园公司和被告陈建云连带向原告支付拖欠的工程款150000元并按年利率24%计算支付自2019年6月26日起至付清之日止的资金占用利息。二、判决被告中石化华南公司对欠付原告的工程款承担付款责任；三、本案诉讼费、律师费、保全费及诉讼保全保险费由三被告承担。事实和理由：2015年8月，被告陈建云以被告大园公司的名义承包了被告中石化华南公司发包的昆明至玉溪、玉溪至富宁成品油管道工程，后将其中的玉溪排山营段、常里段水保工程分包给原告负责施工。之后，原告积极组织人员进场施工，按时按质按量的完成了全部施工任务。期间，被告大园公司及陈建云向原告支付了部分工程款，拖欠679000元未付。就上述欠款，原告多次向三被告催款，并于2018年11月7日书面向中石化华申请代付。2019年3月26日，被告中石化华南公司同意代付了500000元，被告陈建云支付了29000元，尚欠的工程款150000元，陈建云及大园公司承诺于90天内结清，如未履行承诺，承担相应的法律责任。然而被告再次失信，至今分文未付。无奈只能诉至贵院，望判如所请。被告大园公司辩称，1、大园公司并未与原告签订过任何分包合同，也没有任何结算协议，更不存在承诺90天内支付完毕的事实。因此，大园公司与原告之间没有任何法律关系，不存在任何付款义务。被告陈建云通过电话短信答辩称，现在还欠原告彭惠仙150000元工程款是事实。本来早就应该支付，只是这个工程管理不好，做亏了，才拖到今天。请原告谅解一下，资金占用利息就算了，其借了五六个人才把付原告的钱凑够，已经转到大园公司账上。被告中石化华南公司答辩称，一、中石化华南公司已经按照合同约定足额向大园公司支付了全部工程款项，不应承担任何支付责任。2019年5月25日，经中石化华南公司与大园公司结算，昆百项目水保工程剩余工程尾款（质保金）为2010257.99元。在上述结算确认后，中石化华南公司分别于2019年7月10日、2019年8月7日、2020年4月27日分三笔共计向大园公司支付工程款2000257.99元，已经足额履行工程款支付义务(结算尾款中扣除了大园公司应承担的违约金1万元)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中石化华南公司不应再向实际施工人彭惠仙承担任何支付责任。二、大园公司及彭惠仙等人均向中石化华南公司承诺将自行承担因工程款纠纷产生的一切法律责任，与中石化华南公司无关。2019年3月，大园公司申请中石化华南分公司代付50万元工程给彭惠仙，中石化华南分公司在未达付款条件的情况下，为缓解社会矛盾，同意向彭惠仙支付50万元。在收到上述代付款项后，大园公司及彭惠仙均向中石化华南公司出具书面承诺，载明：今后再因工程款问题而产生的纠纷，由大园公司及彭惠仙自行承担一切法律责任，与中石化华南公司无关。2019年5月，大园公司请求中石化华南分公司提前支付工程质保金2010257.99元，并承诺收到剩余工程尾款后，今后再因分包商工程款问题引发的纠纷及责任由大园公司自行承担。因此，在彭惠仙及大园公司已经出具书面承诺因分包商工程款问题由彭惠仙及大园公司自行承担相应法律责任，中石化华南公司不是本案的适格被告，更不是法律责任的承担主体。三、大园公司将案涉工程分包给彭惠仙属于违法分包。案涉工程施工合同明确约定本工程未经发包人同意不得分包，且《建筑法》第29条规定“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”大园公司在未经中石化华南分公司同意的情况将案涉工程分包给不具备相应资质条件的彭惠仙进行建设施工，属于违法分包、转包，因违法分包、转包行为所造成的全部法律责任应当由大园公司自行承担。综上所述，中石化华南公司已经根据合同约定向大园公司支付完毕全部工程款项，彭惠仙要求中石化华南公司承担支付责任没有任何事实及法律依据，请法院依法驳回彭惠仙对中石化华南公司的全部诉讼请求。本案审理过程中，原告彭惠仙提供了以下证据：一、原告身份证复印件。证明：原告主体身份情况；二、国家企业信用信息公示系统网页打印件。证明：被告的主体身份情况；三、被告大园公司出具的《代付百昆项目水保工程尾款申请》和《关于代付百昆项目水保工程尾款承诺书》复印件各一份（原件被告方持有），证明2018年11月7日，被告大园公司确认尚欠原告工程款679000元未付，并向被告中国石化申请代付该款；四、被告大园公司出具的《工程欠款》原件一份，证明2019年3月26日，被告大园公司确认尚欠原告工程款150000元，并承诺于90天内结清，如未履行承诺，承担相应法律责任；五、委托协议、律师代理发票复印件一份，证明原告为本案诉讼支付律师代理费8000元；六、保险单及发票，证明原告为本案诉讼保全支付了保险费1000元。经质证，被告大园公司对第一组、第二组证据没有意见；第三组证据认为没有原件，章看不清，对真实性合法性和关联性均不认可。上面的章不是大园公司持有，法定代表人的签字也不是本人所签；对第四组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，盖的章是大园公司工程项目部，大园公司并未授权他人刻制该印章，所以该承诺并非大园公司的意思表示；对第五组和第六组证据形式上的真实性及合法性没有意见，但是关联性不认可，证明目的不认可，这是原告本身自己主张权利而产生的费用，要求被告承担没有事实和法律依据。被告中国石化对第一组证据认可无异；对第二组证据的真实性合法性和关联性认可无异，但对于证明目的不认可，认为其并非本案适格主体；对第三组和第四组证据认为是形成于原告与大园公司和陈建云之间，其对真实性合法性和关联性无法进行判断。即使是真实，也不能证明原告的证明目的，不能证明中国石化欠原告工程款；对第五组和第六组证据的真实性合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。被告陈建云和被告大园公司均未提供证据。被告中石化华南公司提供了以下证据：第一组：1、中石化华南公司与大园公司签订的《昆明-玉溪成品油管道水工保护、水土保持工程施工合同》及补充协议。2、中石化华南公司与大园公司签订的《昆明-富宁成品油管道水工保护、水土保持工程施工合同（Ⅲ标段）》及补充协议。证明双方合同约定本工程未经发包人同意不得分包，大园公司未经发包人同意将工程分包给彭惠仙等人属于违法分包。第二组：1、大园公司向中石化出具的《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》、中石化华南公司《关于2016年6月份对建水县南庄镇高新寨村水保施工质量问题责任单位处罚的通报》、《项目部付款/报销审批单》及《建设工程结算审定表》、银行电子回单及付款通知单。证明2019年5月25日，中石化华南公司与大园公司结算，昆百项目水保合同剩余工程尾款（质保金）为2010257.99元，大园公司在施工中存在违约行为应承担10000元违约金，扣除违约金以后，中石化华南公司已经支付了所有工程款。进度工程款之前已经全额支付，仅剩质保金，因大园公司欠彭惠仙等人劳务费，为维护社会稳定，经大园公司的申请才提前支付质保金；第三组：大园公司、彭惠仙、高波共同出具的《代付昆百项目水保工程尾款申请》、《项目部付款/报销审批单》、高波与彭惠仙的委托书、工商银行业务回单、大园公司出具的《关于代付昆百项目水保工程尾款的承诺书》、高波出具的《尾款确认承诺函》证明大园公司和彭惠仙均向中石化华南公司承诺因分包商工程款纠纷产生的一切法律责任，均由大园公司和彭惠仙承担，与中石化华南公司无关。经质证，原告对第一组证据没有异议。合同落款处是加盖大园公司印章，陈建云作为授权委托代理人签字，陈建云应该是借用大园公司资质。对第二组证据的真实性合法性关联性予以认可，但不能证实中石化华南公司已经全额将工程款支付给大园公司。对第三组证据认可无异，《代付昆百项目水保工程尾款申请》与原告提交的是一致的，虽然时间不同，但是加盖的印章也是大园公司公章和财务章。被告大园公司对第一组证据的真实性和关联性没有意见，但认为该合同系无效合同，陈建云是借用大园公司资质与中石化华南公司签订施工合同，违法了法律规定，合同无效。对第二组证据中第1、2、3份的真实性合法性和关联性均不认可，对第4份的真实性合法性与关联性认可，但对证明目的不认可，大园公司并未加盖过自己管理的公章，邢一芬是大园公司的法定代表人也没有亲笔签过字，陈建云没有权利代表大园公司盖章。根据中石化华南公司的结算表，工程款为8000万左右，中石化华南公司未提供支付全部工程价款的证据。对第三组证据真实性合法性关联性均不认可，大园公司并未与原告一起向中石化华南公司进行过任何承诺，承诺书上盖的章并不是大园公司印章，大园公司法定代表人邢一芬的签字也不是本人所为。本院当庭电话询问了被告陈建云，陈建云表示其是借用大园公司的资质与中石化华南公司签订合同，其与大园公司法定代表人是亲戚，没有支付过管理费。其从2007年起就挂靠在大园公司做工程，为了方便工程管理，其刻了一套大园公司的章。最初他还以大园公司名义开了一个对公账户，后来因为公司不同意，就把账户取消了，本案工程款都是打到公司账户上，公司再转给他。中石化华南公司已经把所有工程款包括质保金都付清了。欠原告的钱其已经转到了大园公司账户上。本院认为，被告陈建云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭视为放弃举证和质证的权利。原告提供的第一组、第二组、第五组和第六组证据被告大园公司和中石化华南公司对真实性合法性均无异议，本院予以采信。第三组和第四组证据与被告中石化华南公司提供的证据能够相互印证，被告陈建云也承认欠款事实及金额，本院予以采信。被告中石化华南公司提供的第一组证据原告和被告大园公司对真实性均认可无异，且原告和被告大园公司、陈建云均主张该合同是陈建云借用大园公司资质签订，本院予以确认。第二组和第三组证据原告无异议，被告大园公司则只认可银行电子回单及付款通知单的真实性合法性与关联性，对其他证据认为章不是该公司盖的，签字也不是该公司法定代表人亲自签的，对真实性合法性关联性均不认可，本院认为大园公司和陈建云均认可借用资质关系，认可陈建云是大园公司委托代理人，被告中石化华南公司的工程款是支付到大园公司账户，大园公司也认可收到，大园公司不认可相关材料上的印章和签名没有法律依据。上述证据本院均予以采信。综合本案审理情况，本院认定本案事实如下：2013年2月25日，中石化华南公司与大园公司签订了《昆明-玉溪成品油管道水工保护、水土保持工程施工合同》，中石化华南公司将全长97公里昆明-玉溪成品油管道水工保护、水土保持工程以包工包料方式承包给大园公司负责施工。合同暂定价为6450000元。2014年9月2日双方又签订《补充合同》，涉及的工程量暂定价为8500000元。中石化华南公司与大园公司还签订了《玉溪-富宁成品油管道水工保护、水土保持工程施工合同（Ⅲ标段）》中石化华南公司将全长94公里玉溪-富宁成品油管道水工保护、水土保持工程以包工包料方式承包给大园公司负责施工。合同暂定价为6450000元。2014年9月2日双方又签订《补充合同》，涉及的工程量暂定价为6375000元。2015年8月24日，中石化华南公司与大园公司还签订了《玉溪-富宁成品油管道曲江地震改线段水工保护、水土保持工程施工补充合同（Ⅲ标段）》，涉及的工程量暂定价为14875000元。上述合同的承包人处均盖有大园公司公章，法定代表人或授权委托人处均是被告陈建云签字。合同履行期间，被告大园公司又将部分工程分包给高波等人，高波又转包给原告彭惠仙。工程施工完毕后，被告大园公司和陈建云未付清实际施工人员工程款。2019年3月26日，大园公司和陈建云向原告彭惠仙出具《工程欠款》单，明确尚欠彭惠仙工程款650000元，先支付500000元，剩余150000元于90天内结清。如未履行承诺，由大园公司和陈建云承担相应法律责任。大园公司、彭惠仙与高波于当日向中石化华南公司申请由中石化华南公司代为支付彭惠仙工程款500000元，并保证支付后保证不再闹事、上访，自愿承担一切法律后果。之后，中石化华南公司依约代付了彭惠仙工程款500000元。因实际施工人上访，中石化华南公司发函要求大园公司处理。2019年5月25日，大园公司向中石化华南公司出具的《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》明确经其排查，现尚欠三家分包商工程款。经核对，昆百项目水保工程额的结算款中尚欠质保金2010257.99元未付给该公司，按合同约定质保金要工程竣工验收后支付，该工程还未竣工验收。为及时处理分包商剩余工程款问题，大园公司向中石化华南公司申请提前支付上述工程质保金。并明确收到上述款项后，中石化华南公司即全部付清大园公司承包的百昆项目的工程款，双方签订的相关合同即终止，分包商工程款引发的维稳纠纷责任及其他法律后果后果由大园公司自行承担。2019年7月10日，中石化华南公司扣除10000元违约金后将剩余款项2000257.99元支付给了大园公司。因大园公司和陈建云未按约支付彭惠仙尚欠尾款，彭惠仙向本院起诉。本案诉讼中，原告和被告大园公司不承认中石化华南公司已经全额支付大园公司工程款，本院认为，本案大园公司与中石化华南公司的合同签订、履行、结算与支付过程中，被告陈建云均作为大园公司的委托诉讼代理人和项目经理，陈建云在委托权限范围内的相关行为应由大园公司承担法律责任，陈建云代表大园公司向中石化华南公司出具的《关于分包队伍管理并做好现场维稳工作的紧急函的回复函》，明确说明收到中石化华南公司支付的质保金2010257.99元，大园公司承包的百昆项目的工程款即全部付清，双方签订的相关合同即终止。该意思表示对大园公司具有约束力。另外，陈建云与大园公司是借用资质挂靠关系，陈建云是实际施工人，是直接的合同权利义务主体，中石化华南公司的工程款是否付清，陈建云具有发言权。本案诉讼中，陈建云再次明确中石化华南公司已经按合同付清了全部工程款。另外，中石化华南公司提供的证据中进度款和质保金都是支付到大园公司账户，大园公司应该清楚相关事实。大园公司认为本案原告和被告中石化华南公司提供的相关证据材料上的印章和法定代表人邢一芬的签字都不是大园公司印章，也不是邢一芬的签字，应承担举证责任，但大园公司未提供任何证据。故对中石化华南公司主张的其已经全额支付了大园公司工程款的主张本院予以采信。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述规定，我国实行建筑企业资质管理制度，本案被告陈建云借用被告大园公司资质，以大园公司名义与被告中石化华南公司签订工程总承包合同，该借用资质行为违反了法律规定。陈建云在实际施工中，又将工程分包给高波等不具有资质的个人，高波又将分包工程转包给本案原告彭惠仙，相关行为均违反了法律规定。但本案中，中石化华南公司已经结算支付了大园公司和陈建云全部工程款，原告要求大园公司和陈建云支付尚欠工程款具有事实及法律依据，本院予以支持。本案原告与被告间是分包合同关系，不是劳动合同关系，不适用《保障农民工工资支付条例》。合同的签订、履行、结算、付款，中石化华南公司都是针对大园公司，原告认为中石化华南公司对大园公司和陈建云之间出借资质有过错，要求中石化华南公司对原告承担支付责任没有事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施并赔偿损失等违约责任。被告未按承诺期限付款，原告要求被告支付逾期付款的资金占用利息的诉讼请求本院予以支持。但本案是合同建设工程分包合同纠纷，不是民间借贷纠纷，原告要求被告从承诺的付款期限届满后次日按民间借贷的年利率24%计算利息没有法律依据，本院不予支持。被告承诺中并未明确逾期付款的法律后果，本院酌情按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。原告要求被告赔偿律师代理费没有法律依据，本院不予支持。被告中石化华南公司已经全额支付了大园公司工程款，且2019年3月中石化华南公司代替大园公司支付原告50万元时，原告也承诺剩余款项不再扯中石化华南公司，原告认为中石化华南公司明知大园公司还未付清原告工程款就将尾款（质保金）支付给大园公司有过错，要求中石化华南公司直接承担付款责任没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告大园公司将资质出借给被告陈建云，陈建云是以大园公司的名义从事活动，以大园公司的名义向原告出具《工程欠款》单，大园公司是法律上的合同主体，发包方的工程款也是支付大园公司，陈建云是事实上的合同主体，原告要求大园公司和陈建云承担连带责任具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈建云于本判决生效之日起十日内支付原告彭惠仙剩余劳务费150000元，并从2019年6月26日起按判决之日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期LPR为4.05%）上浮30%计算支付资金占用损失直到欠款付清之日止；二、被告陈建云于本判决生效之日起十日内支付原告彭惠仙诉讼保全责任保险保险费1000元；三、被告云南大园建筑建材有限公司对上述第一条和第二条被告陈建云应支付原告彭惠仙的款项承担连带责任；四、驳回原告彭惠仙的其他诉讼请求。案件受理费3840元，减半征收计1920元，由原告彭惠仙负担320元，由被告云南大园建筑建材有限公司和被告陈建云共同承担1600元。诉讼保全费1520元，由被告云南大园建筑建材有限公司和被告陈建云共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  滕永金二〇二〇年五月十九日书记员  孟梓雄