贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔民申52号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈军，男，彝族，1980年6月16日生，住贵州省贵阳市云岩区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州夜郎蜂业科技有限公司，住所地贵州省安顺市普定县。法定代表人：唐达忠，职务：董事长。委托诉讼代理人，杨静，该公司职工。陈军因与被申请人贵州夜郎蜂业科技有限公司劳动争议纠纷一案，因陈军不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终4302号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行了审查，本案现已审查终结。陈军再审称，二审法院事实认定错误，证据不足、适用法律错误，且有新证据，足以推翻原判决，对二审法院判决的第三项、第四项、第五项、第六项不服，请求依法改判。1、请求改判被申请人支付申请人2018年11月工资人民币4965.3元；理由：二审法院关于日工资（4000元/月÷30天=133.33元）按照30日计算认定错误，根据双方签订的《劳动合同》明确约定，申请人有休息、休假的权利。二审法院根据被申请人发放给申请人的工资条认定日工资按照30天计算为133.33元是错误的，申请人是用该工资条证明被申请人日工资计算错误的，而不是对此予以认可。日工资应按照劳动和社会保障部《关于职工全年年平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定计算，日工资=月工资收入÷月计薪天数（21.75天），月工资的折算也存在错误，而月工资收入应=4000元（基本工资）+加班工资+补助+奖励+绩效等。月平均工资认可一审法院认定的4998元。因此申请人2018年11月的工资应为：4000元÷21.75天ｘ19+4000元÷21.75天ｘ4天ｘ200%=4965.3元，请求予以改判。2、请求改判被申请人支付申请人2016年11月1日至2018年10月31日法定节假日、休息日加班工资人民币54140元。理由：二审法院日工资计算错误。应根据《劳动合同法》第四十四条第（二）、（三）项规定计算加班工资，二审法院认定申请人自2016年11月1日至2018年10月31日在法定双休日内上班一天，期间双休日共208天，其中一半104天在加班，双休日加班工资为133.33ｘ104天=13866元，该计算错误。二审法院未按照《劳动合同法》200%计算加班工资，显然违法，经计算，申请人2016年11月1日至2018年10月31日期间的加班工资为：4000元÷21.75天ｘ166天ｘ200%=61054.80元，2017年10月1日法定节假日加班1天，工资应为：4000元÷21.75元ｘ1天ｘ300%=551.7元，因被申请人已经支付部分加班工资7466.49元，现被申请人应支付余下拖欠的节假日、休息日的加班工资共计：61054.80元+551.70元-7466.49元=54140.01元。3、请求改判被申请人支付申请人未休的年休假工资人民币8367.4元。因二审对日工资计算错误，申请人又有新的证据，足以推翻原判决，裁定的，即申请人在判决后提交了贵阳市社会保险收付管理中心于2019年9月16日出具的《社会保险证明》的新证据，该证据证明被申请人2016年11月至2017年2月未按照合同给申请人缴纳社保，故二审法院只以社会缴费年限未满10年来判定累计工作不满10年是错误的。违背了《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社会保险记录、劳动合同或者其他具有法律证明效力的证明材料确定”，申请人提供了《劳动合同》等证据已证明累计工作年限均超过10年，故申请人的年休假天数应为20天，工资应为：4000元÷21.75天÷20天ｘ300%-133.33元ｘ20天=8367.40元。4、要求改判被申请人支付2018年3月1日至5月31日每日延时加班工资215元。因二审法院对日工资计算错误，申请人2018年5月6日延时加班是星期日，延时工资应按200%计算，二审法院明显违法了《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，延时加班工资全部按照150%计算为146元，因申请人2018年4月25日、4月26日、5月15日、5月17日共计5天延时加班，工资应为：4000元÷21.75天÷8小时÷60分钟ｘ70分钟ｘ4天ｘ150%+4000元÷21.75天÷8小时÷60分钟ｘ1天ｘ200%=215元。本院经审查认为，申请人陈军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：第一项有新证据，足以推翻原判决、裁定的；第二项原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第六项原判决、裁定适用法律错误的。”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”之规定，本院围绕陈军提出的申请事由进行了审查。一、关于本案事实认定是否正确的问题。申请人认为，1、二审法院未依据劳动和社会保障部《关于职工全年年平均工作时间和工资折算问题的通知》中关于日工资的计算即日工资=月工资收入÷21.75天，以此依据来计算2018年11月工资及延时加班、法定节假日、休息日加班工资是错误的。应根据“日工资=月工资收入÷21.75天”的计算标准进行计算。2、年休假应该按照工龄满十年应享受20天年休假的工资待遇，也应按照“日工资=月工资收入÷21.75天”的计算标准进行计算。经审查，根据劳动法第五十一条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发【2008】3号，日工资计算应为：月工资收入（基本工资）÷计薪天数（21.75天）。该规定对日工资有两种理解：1、日工资=月工资收入（基本工资）÷计薪天数（21.75天），此种计算方式法定节假日、周末休息日均不计算为出勤天数；2、日工资=月标准工资÷30天（平均日历天数），此种计算方式法定节假日、周末休息日计算为出勤天数。本案双方在一审提交的《劳动合同》在“劳动报酬”中约定：工资不低于当地最低工资标准，根据工作岗位领取相应的公司岗位工资标准，该合同未对具体的月薪进行约定。本案现争执的是双方劳动合同解除后各项损失的计算标准问题。结合原审查明，根据贵州夜郎蜂业科技有限公司在一审提交的2016年11月1日至2018年10月30日《贵州夜郎蜂业科技有限公司工资表》明细项目中列明的“基本工资”每月固定为4000元、“出勤天数”每月固定为30、“日工资”每月固定为133.33元。陈军在一审提交2016年11月1日至2018年10月30日的“工资条”明细项目中列明的“基本工资”每月固定为4000元、“实际出勤天数”（每月不定）、“应发出勤工资”每月固定4000元、“日工资”每月固定为133.3元。同时，贵州夜郎蜂业科技有限公司在一审、二审中均称营销部实行轮休制，每周休息一天，加班又不能补休的，每日按4000元除以30天的金额133.33元计算补发加班工资。通过工资条中的明细可以看出，日工资是按照平均日历天数30计算的，该种方式计算日工资就将法定节假日、周末休息日计算为出勤天数，结合本案，夜郎公司按照每月日历平均30天计算日工资，出勤天数按照30天计算，同时，员工每周实行轮休，保障劳动者的休息，劳动者每月至少出勤26天（遇法定节假日除外），没有出勤的4天也没有扣掉相应的工资。故原审根据劳动合同法规定按照周末休息日、法定节假日的全勤加班天数104天及法定节假日11天的加班情况按照日工资133.33元一天的标准计各项损失并无不妥，同时，夜郎公司一直按照工资条明细对其员工发放工资，申请人也未提交对工资条约定的“日工资、出勤天数”等事项提出过异议并进行协商的证据。另，二审计算陈军自2016年11月1日至2018年10月30日期间周日休息日加班损失是按照总天数104天计算，计算公式虽然未按照两倍，但夜郎公司在陈军每月未出勤的4天也按照日工资133.33元发放了工资。且另发放了58天的加班工资7733.33元及2017年节假日加班费400元。关于陈军提出对未休的年休假应该按照每年10天，合计20天计算的问题，根据陈军提交的劳动合同、工龄证明，但并没有社保缴费证明及其他档案材料等相关证据予以佐证，原审以该证据真实性、合法性难以确认，因缴纳社会保险系国家强制性规定，原审以陈军社保缴费记录显示的工作时间确定陈军的工龄并无不当，因此，陈军认为应该按照20天计算年休假损失及未按照两倍计算周末加班工资及延时加班工资的计算错误的理由不成立，故本院对陈军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的事由提出的再审申请不予支持。二、关于原判适用法律是否正确的问题。申请人认为原审未根据劳动和社会保障部《关于职工全年年平均工作时间和工资折算问题的通知》关于日工资的计算标准来计算损失及没有依照双方签订的《劳动合同》第八条的约定“甲方依法保证乙方休息的权利，乙方在劳动合同履行期间依法享受法定休息、休假的权利”的规定、也违法了《劳动合同法》第四十四条第（二）、（三）项的规定计算延时加班、休息日加班的损失错误。同时原审未根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十一条的规定认定申请人应享受年休假20天并按照标准的日工资标准计算年休假工资错误。经审查，原审根据双方签订的《劳动合同》并结合本案实际，适用《国务院关于职工工资时间的规定》、《中华人民共和国劳动合同法》、《职工带薪休假条例》等法律进行判决并无不妥。同时，经审查，原判决并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。故本院对陈军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的事由提出的再审申请不予支持。三、关于申请人是否有新证据足以推翻原判决的问题。陈军提交社保缴费证明及其与贵阳秀美印象文化发展中心签订的劳动合同，拟证明自己的工龄已经满10年，应该享受每年10天的年休假工资。经审查，申请人提交的这两份证据（劳动合同在二审中已经提交过）均不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”规定的情形，陈军提供的证据材料既非在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的，也非在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的，故不属于新的证据。故本院对陈军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的事由提出的再审申请不予支持。综上，陈军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人陈军的再审申请。审判长 朱 进审判员 冉依依审判员 王 君二〇二〇年五月二十九日法官助理彭凤书记员王圣强