上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5454号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人钱燕忠，男，1986年11月2日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。辩护人刘清华，上海明庭律师事务所律师。被告人张聪，男，1994年6月8日出生，汉族，户籍地湖北省沙洋县李市，暂住上海市浦东新区。辩护人余能军，上海信和安律师事务所律师。辩护人杨悦，上海信和安律师事务所律师。被告人周梦晗(曾用名周梦苓),女，1995年12月6日出生，汉族，户籍地浙江省衢州市。辩护人张健，上海仁良律师事务所律师。被告人和德发，男，1994年10月1日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区，暂住上海市浦东新区。被告人张武，男，1995年4月13日出生，汉族，户籍地湖北省，暂住上海市浦东新区。辩护人何林志，湖北印象律师事务所律师。被告人范文，男，1994年5月10日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市，暂住上海市闵行区。辩护人苏余，上海明伦律师事务所律师。被告人阮芳琪，男，1995年9月3日出生，汉族，户籍地江西省吉安市。辩护人何汝玫，上海三越律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕4170号起诉书指控上述被告人犯诈骗罪、侵犯公民个人信息，于2019年11月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员赵某出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。期间经本院批准，公诉机关申请延期审理一次，另因新冠肺炎的疫情发生，本案于2020年2月1日中止审理，同年5月8日恢复审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2019年1月至2019年4月,孙海侠(另案处理)等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以上海恒翼投资中心(以下简称恒翼中心)的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元投资有限公司(以下简称成都振元)进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过上海津振投资中心(以下简称津振中心)的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计人民币34,427,775.21元(以下币种同)，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共100余万条(已去重)。被告人钱燕忠、张聪分别担任恒翼中心市场部期权四区总监、经理期间，组织、指使下属话务员即被告人周梦晗、和德发、张武、范文、阮芳琪等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，钱燕忠在担任总监期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款6,522,052.00元，客户收到出金款2,037,482.72元；被告人张聪在担任经理期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款5,923,812.00元，客户收到出金款2,026,782.72元；被告人周梦晗在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款1,741,504.00元，客户收到出金款586,155.26元；被告人和德发在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款670,888.00元，客户收到出金款60,888.00元；被告人张武在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款1,200,110.00元，客户收到出金款624,389.19元；被告人范文在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款790,700.00元，客户收到出金款258,280.54元；被告人阮芳琪在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款350,020.00元，客户收到出金款500元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示被害人陈述、同案关系人供述、审计报告、案发经过等证据，据此认为应当以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究上述被告人的刑事责任，钱燕忠在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑予以数罪并罚。七名被告人均系从犯，周梦晗、阮芳琪系自首，钱燕忠、张聪、和德发、张武、范文有坦白情节，现提请法庭依法判处。庭审中，七名被告人对起诉书指控的犯罪事实均无异议，但对罪名提出意见。辩护人提出本案不能认定诈骗罪与侵犯公民个人信息罪，应当认定非法经营罪，构成单位犯罪，同时对犯罪金额提出异议。经审理查明：2019年1月至2019年4月,孙海侠等人在明知前期合作的“协通财经”因违法被查处的情况下，仍以恒翼中心的名义，自行开发“金蝉财经”APP，继续从事所谓的个股期权业务。恒翼中心通过网络广告、软文推广、非法购买等形式获取大量有意向进行股票、期货投资的被害人的联系电话，组织话务员按照话术单及总监、经理传授的方法，通过电话呼叫系统拨打电话，虚构资金投向成都振元进行个股期权交易、客户高额盈利、权利金系交易费用而非本金等的事实，诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被害人通过津振中心的支付宝账户和建设银行上海向城路支行账户(卡号XXXXXXXXXX********X27)入金共计34,427,775.21元，出金10,957,708.61元，用于恒翼中心日常经营等6,493,197.48元，净划入成都振元1,107,855.43元，净划入孙海侠个人银行账户7,725,777.54元。经鉴定，在已扣押的电子终端设备中检出公民个人信息共100余万条(已去重)。被告人钱燕忠、张聪分别担任恒翼中心市场部期权四区总监、经理期间，组织、指使下属话务员即被告人周梦晗、和德发、张武、范文、阮芳琪等人，采取上述手段诱骗被害人在“金蝉财经”平台入金。经审计，被告人钱燕忠在担任总监期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款6,522,052.00元，客户收到出金款2,037,482.72元；被告人张聪在担任经理期间，其本人及其下属发展、维护的客户共计支付入金款5,923,812.00元，客户收到出金款2,026,782.72元；被告人周梦晗在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款1,741,504.00元，客户收到出金款586,155.26元；被告人和德发在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款670,888.00元，客户收到出金款60,888.00元；被告人张武在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款1,200,110.00元，客户收到出金款624,389.19元；被告人范文在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款790,700.00元，客户收到出金款258,280.54元；被告人阮芳琪在担任话务员期间，其发展、维护的客户共计支付入金款350,020.00元，客户收到出金款500元。2019年4月3日、4月12日、5月9日、5月28日，被告人钱燕忠、和德发、张聪、范文、张武先后被抓获到案。2019年5月10日、5月11日，被告人阮芳琪、周梦晗先后主动投案。上述被告人到案后均如实供述基本犯罪事实。案发后，被告人张聪、周梦晗、和德发、张武、范文、阮芳琪在家属帮助下各自退出违法所得3万元、4万元、2万元、2万元、2万元、1万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.上海市公安局浦东分局调取的恒翼中心建仓话术、回访话术指引、上海恒翼入职培训教程等书证，同案关系人李飞龙、钱燕忠、王佳、李大勇、张峰、张晓东、杨东明、陈楚阳、李冠军、张凯等人的证言，证实恒翼中心诱骗被害人入金及交易的行为模式。2.被害人鲁某某、朴某某、段某某等人的陈述以及微信聊天记录、银行流水等书证，证实被害人接到恒翼中心话务员电话后进入炒股微信群，在“金蝉投资”APP入金，在股票分析师的指导下进行股票交易，大量亏损后被移出微信群。3.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定专项审计报告等，证实恒翼中心的交易模式、资金流向、被害人损失金额。4.上海市公安局浦东分局出具的扣押决定书、扣押笔录等书证，证实作案用的电脑、U盘、相关银行卡等已被扣押及被告人周梦晗的退赃情况。5.上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实在已扣押的电子终端设备中检出大量公民个人信息。6.公安机关调取的常住人口基本信息，证实七名被告人的基本情况。7.公安机关调取的刑事判决书，证实被告人钱燕忠的前科情况。8.公安机关出具的归案情况说明、案发及抓获经过、抓获经过，证实七名被告人的到案情况。9.七名被告人的供述。本院认为，被告人钱燕忠、张聪、周梦晗、和德发、张武、范文、阮芳琪以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。钱燕忠在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。七名被告人系共同犯罪，均系从犯，周梦晗、阮芳琪系自首，钱燕忠、张聪、和德发、张武、范文有坦白情节，张聪、周梦晗、和德发、张武、范文、阮芳琪退出违法所得，均依法减轻处罚。辩护人提出关于定性的部分意见予以采纳，关于单位犯罪、犯罪金额及其它意见，与事实情况不相符合，均不予采纳。本院为保护财产权利不受侵犯，根据上述被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人钱燕忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；依法撤销(2019)沪0115刑初196号以危险驾驶罪对钱燕忠判处拘役二个月缓刑二个月、罚金人民币二千元的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币四万二千元。(刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2023年3月28日止。因前罪被关押的5日已经予以扣除，罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人张聪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人周梦晗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、被告人和德发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)五、被告人张武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)六、被告人范文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)七、被告人阮芳琪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币五千元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)八、扣押在案的物品依法予以没收，已经退出的钱款按比例发还被害人，涉案钱款应予继续追缴或责令退赔后发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘  娟  娟人民陪审员 王  绮  华人民陪审员 周  国  莲二〇二〇年五月十四日书 记 员 黄一笛、陈洁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑或者无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的处罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。