安徽省涡阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1621民初8234号 原告：李晓，男，1962年8月2日出生，汉族，住涡阳县。 委托诉讼代理人：杜金堂，安徽坤志律师事务所律师。 被告：长兴越烽建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县稚城镇丽胡中央大厦1409-1415，统一社会信用代码91330522774374874C。 法定代表人：赵云飞。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江奇墨律师事务所律师。 被告：涡阳县圣火房地产开发有限公司，住所地涡阳县乐行路南侧河畔铭城小区项目部，统一社会信用代码913416210982076315。 法定代表人：张功民。 委托诉讼代理人：丁学哲，男，汉族，1956年3月16日出生，住安徽省濉溪县，该公司法律顾问。 原告李晓诉被告长兴越烽建设工程有限公司（以下简称长兴公司）、涡阳县圣火房地产开发有限公司（圣火公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李晓及其委托诉讼代理人杜金堂、被告长兴公司的委托诉讼代理人陈炜、被告圣火公司的委托诉讼代理人丁学哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李晓向本院提出诉讼请求：请求判令被告一支付原告工程款5626098元及相应的逾期付款利息损失(利息损失按同期银行贷款利率自2014年2月28日开始；2、请求判令被告二在欠付被告一工程款范围内向原告承担连带计算，实际计算至款清之日)还款责任；本案诉讼费、保全费等全部费用由被告承担。事实及理由：被告二涡阳圣火房地产开发有限公司是涡阳县城南河畔铭城小区项目工程的发包方，被告一长兴越烽建设工程有限公司是该项目的总承包方。为承接该项目的脚手架工程，2011年10月10日原告李晓及案外人马彬等人以马彬名义与被告一签订《建筑工程内部承包协议》，约定越烽公司所承建的河畔铭城工程的架手架由马彬承包搭设。承包方式为一次性包死价、不作调整、包工包料，承包内容为所有外架、平网、立网，所有安全防护，所有内支撑、外支撑、扣件。开竣工实际按甲方通知的月进度计划，承包价格按实际建筑面积计算，价格52元每平方米（内支撑工人工资不在内），工期15个月，超期后按每天每平方米0.5元支付给乙方费用。付款方式为单体施工到六层结构封顶时付已完成工程量的50%，主体封顶付工程量的60%，主体完工付总工程量的70%，拆架前付总工程量的80%，余款在拆架后一个月付清。合同签订后，马彬实际承包施工1#、2#、3#楼脚手架工程，4#、11#楼脚手架工程由原告李晓实际承包施工搭设。2012年2月20日，架子工进场施工，4#、11楼脚手架施工面积合计为43066平方米。因越烽公司一直未如期完成主体工程及外装饰工程等原因，导致脚手架到期后需延期，至2014年1月28日，4#、11#楼(除人货电梯处面积为300m3的脚手架外)的脚手架全部拆除完毕。而4#、11#楼人货电梯处的脚手架因被告工程施工内及外装修等需要，直至2017年12月27日方才全部拆除完毕。至4#、11#楼脚手架全部拆除完毕，被告一向原告支付的工程款为2254000元。 案涉4#、11#楼脚手架工程自2012年2月20日开始施工，2014年1月28日除人货电梯处外全部拆除，实际施工时间23个月零8天，合同约定工期为15个月，超期时间为8个月另8天(252天)。4#、11#楼人货电梯处脚手架拆除时间为2017年12月27日，额外超期达1429天(2014年1月29日至2017年12月27日)。按合同约定，工期内工程款为52元/平方米x43066平方米=2239432元，超期费用为0.5元/平方米/天x43066平方米x252天=5426316元，人货电梯处额外超期费用为0.5元/平方米/天X300平方米x1429天=214350元，计应付工程款为7880098元。扣除被告一已经支付的工程款2254000元，被告一尚欠付工程款5626098元未支付。 对被告一欠付的5626098元工程款虽经原告多次催要，被告却一直以各种理由拒绝支付。原告认为，被告一逾期支付工程款的行为已构成违约，并给原告造成重大损失。而被告二作为该项目发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当在欠付工程款范围内承担责任。 原告为支持其主张向本院提供如下证据： 证据一、《建筑工程内部承包协议》，证明协议约定脚手架工程工期15个月，工程价款结算为工期内52元每平方米，超期后按每天每平方米0.5元计算的事实； 证据二、马彬身份证复印件及《说明》一份，证明涡阳县城南河畔铭城小区4#、11#楼脚手架工程有原告施工完成，工程款也由原告与被告直接结算，河畔铭城小区4#、11#楼脚手架工程施工合同由原告与被告之间实际履行； 证据三、监理日记（2012.02.20）、（2012.02.21），证明案涉脚手架工程进场施工日期为2012年2月20日； 证据四、绘图输入工程量汇总表-建筑面积，证明案涉4#、11#楼脚手架工程施工总面积为43066平方米； 证据五、4#拆外架应付工程款、11#拆外架应付工程款，证明案涉4#、11#楼脚手架拆除时间为2014年1月28日； 证据六、照片一组，证明案涉4#、11#楼人货电梯处脚手架拆除时间为2017年12月27日； 证据七、安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初26号民事判决书、安徽省高级人民法院（2017）皖民终399号民事判决书，证明1、河畔铭城小区1#、2#、3#楼脚手架工程由马彬施工，4#、11#楼由原告施工；2、《建筑工程内部承包协议》虽然无效，但案涉施工工程已完工，协议约定计算价款的条款可参照适用；3、架子工进场施工时间为2012年2月20日；4、案涉工程因被告工期延误导致脚手架工期延长、工程量增加； 证据八、《财产租赁合同》证明1、原告在案涉脚手架工程施工过程中，因缺少钢管扣件等材料，又委托内部合伙人王自强以被告项目部名义与蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司签订了租赁合同，在该合同包括被告向法院提供的同一合同的另一份原件上补充条款均由原告李晓本人书写；2、该合同签订时间为2012年11月7日，案涉工程在2012年2月份即开始施工，因为原告施工所需钢管扣件等材料不够，才又向外租赁，进一步证明了案涉工程是由原告施工，而不是由被告发包给蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司施工的事实； 证据九、领料单12份，证明原告向蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司领取钢管扣件等租赁材料用于案涉脚手架工程施工，原告为该租赁合同的实际承租人； 证据十、汇款凭证7份，证明蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司的租赁费由原告支付给出租方，原告为案涉脚手架工程的实际施工人； 证据十一、《施工单位为架子工垫付的金额》（来源为被告在马彬案件中向人民法院提供），证明1、4#、11#楼在2012年2月21日前即开始施工，而《财产租赁合同》则是因原告施工中材料不够，还需要向外租赁施工材料，于2012年11月7日才与蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司签订的，蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司只是施工所需部分材料的出租方，原告为案涉工程的实际施工人； 证据十二、收条8份，证明案涉脚手架工程的劳务工程款由原告向劳务工人支付，原告为案涉脚手架工程的实际施工人； 证据十三、公证书，证明案涉脚手架工程由原告实际施工，施工过程中所需钢管扣件等相应材料由原告向外租赁，施工人员由原告组织，原告与被告之间结算按照被告与马彬之间签订的协议履行； 证据十四、《规划许可证》两份，证明4#、11#楼的建筑面积均为21628.27平米，总建筑面积为43256.54平米； 证据十五、总分类账、《中国银行》流水查询单两份，证明原告为案涉脚手架工程的实际施工人，被告向原告已支付工程款总额为2254000元的事实； 补充证据1、《监理日志》（2012.2.23）证明架子工在2012年2月23日前即已进场施工，与原一审原告提交的证据三、证据十一相互印证，案涉脚手架工程开工日期为2012年2月20日； 补充证据2、部分《收据》，一组共11张，证明李晓向蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司租赁钢管、扣件用于案涉工程脚手架工程施工，并支付租赁费的事实，李晓为案涉4#、11#楼脚手架工程的实际施工人； 补充证据3、部分《广奇公司货物验收单》一组，证明李晓向广奇公司租赁钢管、扣件用于案涉工程脚手架工程施工，并支付租赁费的事实，李晓为案涉4#、11#楼脚手架工程的实际施工人； 补充证据4、收据及付款凭证一组，证明李晓对外租赁材料、支付押金、租赁费用于案涉脚手架工程施工，李晓为案涉4#、11#楼脚手架工程的实际施工人； 补充证据5、最高人民法院（2018）最高法民申4579号《民事裁定书》，证明案涉《建筑工程内部承包协议》第9条“超期后每天按每平方0.5元支付给乙方费用”的约定为结算条款而非违约金条款，应参照适用。 被告长兴公司辩称，原告在诉状中称原告与马彬与被告签订承包协议，事实上长兴公司从未与李晓达成协议，从证人证言看，原告是在马彬与长兴公司发生冲突后介入的，因而根据合同相对性，李晓与长兴公司没有协议；2、根据生效判决，马彬与长兴公司的合同被确认为无效，在本案中，即使法院认为李晓的工程与马彬的工程属于同期同地，也不应该参照公司与马彬的合同；3、原告证据不足以证明开工时间，李晓开工时间应该是长兴公司将马彬清退以后；综上，被告不存在拖欠工程款的情形。 被告长兴公司为反驳原告的诉讼请求向本院提供如下证据： 证据1、财产租赁合同，证明4、11号楼工程的施工时间； 证据2、庭审笔录3份，证明涉诉工程马彬施工1、2、3号楼，及4、11号楼是由长兴公司自行施工的，后由李晓介入的事实；证明李晓的介入时间迟于2012年6月份，在亳州中院开庭笔录第4页有显示； 证据3、亳州市住建委的文件，关于禁止搭建爬架的内容，涡阳县建设工程执法意见书，证明4、11号楼在2012年7月12日尚未施工，已施工的1、2、3号楼搭建爬架被涡阳县住建委责令整改的事实； 证据4、脚手架拆除合同，证明拆除时间应当为2014年1月6日。 被告圣火公司辩称，李晓诉涡阳圣火房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，涡阳圣火房地产开发有限公司作被本案被告的主体不适格，李晓要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。理由有二：第一，答辩人与李晓之间没有任何合同关系，根据合同的相对性原则，李晓向答辩人主张权利没有事实依据。第二，根据2018年10月29日，最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释(二)》第24条之规定，实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理，因此被答辩人向答辩人主张权利没有法律依据。 答辩人涡阳圣火房地产开发有限公司已经按照合同约定向 被告长兴越烽建设工程有限公司(以下简称越烽公司)支付了全部工程款，不存在欠付工程款的问题。2017年3月15日，答辩人与越烽公司签订了《涡阳河畔铭城项目一期工程复工补充协议》，双方对复工之前涡阳河畔铭城项目一期工程(包含1#、2#、3#、4#、1#楼)的总工程结算价款进行了结算，确认总工程结算价款为19500万元。依照约定，答辩人应当向越烽公司支付已确认总工程价款的90%，即1755元，现答辩人已全部履行支付完毕；复工协议签订后所进行的收尾工程还没有竣工，双方尚未进行结算，但答辩人依约根据工程进度按照75%的比例支付了16150085万元。截至目前答辨人已向越烽公司支付了191650085万元，其中：(一)直接向越烽公司支付工程款16266.1722万元；（二)以房屋抵偿工程款2241.0963万元；(三)代越烽公司支付农民工工资335万元；(四)代越烽公司缴纳税款322.74万元。根据该协议的约定，对该总工程结算款至竣工验收合格后一个月内付至98%，留2%作为保修金，竣工验收合格后满2年返还，但目前河畔铭城项目一期工程尚未全部竣工验收。此外，在答辩人已向越烽公司支付的191650085万元工程款中，越烽公司仅向答辩人开具了12000万元的发票，剩余工程款的发票至今未能向答辩人提供。向答辩人提供发票既是越烽公司的法定义务，又是越烽公司的合同义务，如果越烽公司不能向答辩人提供未开票工程款部分的发票，那么相应的税款金额也应当从总工程价款中扣除。被答辩人主张工程款权利证据不足，缺乏事实依据。第一，被告越烽公司与案外人马彬签订了《建设工程内部承包协议》，该协议的双方当事人系被告越烽公司和案外人马彬，而李晓并非该协议的一方当事人，该协议对李晓没有约束力，根据合同的相对性原则，李晓不能根据该协议享有权利、负担义务；第二，从法律关系上讲，被告越烽公司将河畔铭城项目一期的脚手架劳务工程全部非法分包给了案外人马彬，案外人马彬又将部分工程分包给了李晓，被告越烽公司与李晓之间亦没有合同关系。即便李晓与案外人马彬一样同为实际施工人，其所施工工程经验收合格，李晓主张工程款也不能参照被告越烽公司与案外人马彬签订的《建设工程内部承包协议》的内容支付。第三，李晓对自己的诉求有责任提供证据加以证明，但李晓提供的证据不足已证明河畔铭城项目一期4#、11楼的脚手架工程系由其施工完成，更不能证明其所施工的工期、工程量、计价方式付款方式等工程款结算依据；第四，即便李晓系河畔铭城项目一期4#、11#楼脚手架工程的实际施工人，该部分工程款也应当由具有法定资质的鉴定机构依法进行司法鉴定。 综上所述，答辩人认为答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：2011年10月10日，长兴公司（甲方）与马彬（乙方）签订建设工程内部承包协议，约定工程名称：河畔铭城；承包方式：一次性包价、不作调整、包工包料；承包内容：所有外架、平网、立网，所有安全防护，所有内支撑、外支撑、扣件；开竣工实际按甲方通过的月进度计划安排；承包价格：按实际建筑面积计算，价格52元/平方米（内支撑人工工资不在内），工期15个月，超期后按每天每平方米0.5元支付乙方费用；付款方式：单体施工到六层结构封顶时付已完成工程量的50％，以后按月完成工程量付50％，主体封顶付工程量的60％，主体完工付总工程量的70％，拆架前付总工程量的80％，余款拆架后一月付清。经安徽省高级人民法院（2017）皖民终399号民事判决书确认，该承包合同虽然无效，但因案涉工程已经完工，依照相关法律规定，施工合同约定的结算条款应参照适用。2012年2月20日，马彬开始施工时将合同约定的4、11号楼由王自强联系，经项目经理陈铁军同意，发包于李晓施工。被告施工的规划许可证4、11号楼的工程量规划为43256.54平方米，绘图输入工程量汇总表-建筑面积为43066平方米，进场施工时间为2012年2月20日。除人货电梯300平方米外的42766平方米脚手架于2014年1月6日拆除，人货电梯300平方米脚手架于2017年12月27日拆除。在李晓施工过程中，多方筹措钢管、扣件等材料，其中以项目部名义从黄山公司租赁过部分钢管扣件。长兴公司已支付李晓工程款2254000元，支付蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司租赁费70000元、代付4#、11#架子工班组农民工工资149683元。 上述事实，由以下证据予以证实：原告举证的《建筑工程内部承包协议》、收条、公证书，承包协议的真实性，已经亳州市中院、安徽省高院予以确认，本院予以认定；李晓支付工人工资的收条，合同当事人马彬出具的说明经涡阳县公证处公证，由马彬将合同中的4、11号楼转包给李晓，能够证明李晓是案涉工程的实际施工人；监理日记（2012.02.20）、（2012.02.21）、（2012.2.23）、《施工单位为架子工垫付的金额》能够证明案涉工程的开工时间，对该证据本院予以认定；绘图输入工程量汇总表-建筑面积，在马彬起诉被告时经法院审理，已经查明，具有真实性，结合《规划许可证》，可以作为原告施工工程量的依据；拆外架应付工程款能够证明拆外架的付款情况；照片一组，系对实际施工时现场进行的拍摄，被告虽有异议但未能举证予以反驳，本院认定人货电梯处脚手架拆除时间为2017年12月27日；《财产租赁合同》、领料单、汇款凭证能够证明原告为了施工租赁钢管等材料，对该证据本院予以认定；总分类账、《中国银行》流水查询单两份，能够证明被告向原告已支付工程款总额为2254000元的事实。《收据》、《广奇公司货物验收单》、收据及付款凭证一组能够证明李晓对案涉工程租赁钢管并支付租赁费的情况，对该证据本院予以认定；安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初26号民事判决书、安徽省高级人民法院（2017）皖民终399号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民申4579号《民事裁定书》，能够证明马彬与被告签订的合同虽然无效，但因案涉工程已竣工，施工合同约定的结算条款应参照适用。被告举证的脚手架拆除合同与原告举证的拆外架应付工程款相互印证，能够证明被告主张的拆除外架的时间2014年1月6日，本院予以认定。 本院认为：本案争议的焦点应为：原被告之间是否存在合同关系；原告架子工进场和撤场的时间；被告应承担的责任。1、关于原被告之间是否存在合同关系，马彬与长兴公司签订的《建筑工程内部承包协议》，约定由马彬对河畔铭城1、2、3、4、11号楼的所有外架、平网、立网，所有安全防护，所有内支撑、外支撑、扣件进行承包；在本案审理过程中，马彬出具了说明，并经公证处公证了证言，其陈述4、11号楼是由李晓实际施工。马彬开始施工时将合同约定的4、11号楼由王自强联系，经项目经理陈铁军同意，发包于李晓施工，结合原告举证的中国银行流水查询单，被告向原告支付工程款，能够证明4、11号楼实际由李晓施工。根据已生效的法律文书表明马彬与长兴公司的合同确认为无效合同，合同虽然无效，但因案涉脚手架工程已经完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，长兴公司应当参照合同约定支付工程款。李晓系从该合同中得到的承包工程，同期同地同类工程，其主张经项目部经理陈铁军同意按照该合同约定计算价款，符合常理，本院予以支持。关于原告进场施工、拆除架子的时间，原告提供的监理机构的监理日记，记载2012年2月20日架子工搭设钢筋棚，马彬进场施工，在《施工单位为架子工垫付的金额》中表格第一项记录“2012-2-21,4#、11#拆架子垫付的工资1170元”能够认定2012年2月20日为开工时间。被告长兴公司虽然辩称李晓的进场时间晚于2012年6月份，马彬的进场时间不是李晓的进场时间，但是未能提供证据证明与马彬之间的结算及李晓的具体进场时间，长兴公司作为施工方，未能提供相应证据证明，应承担举证不力的后果。马彬出具证明，案涉4、11号楼由李晓单独结算，据此认定李晓的开工时间为2012年2月20日并无不当。被告举证的与谭才顺签订的《外架拆除施工协议》，脚手架的拆除系包给谭才顺施工，协议约定的拆除时间为“4号楼外架开始拆除为2013年12月28日开始拆除至2014年1月7日晚结束所有工作；11号楼外架拆除开始时间为2013年12月27日拆除至2014年1月6日晚结束”。结合原告向法庭出具的拆外架应付工程款的证据，印证了被告所举《外架拆除施工协议》客观、真实，被告主张的除300平米人货电梯外拆架时间为2014年1月6日，本院予以认定。原告主张300平米的人货电梯处脚手架拆除时间为2017年12月27日，被告虽有异议但未能举证予以反驳，本院予以认定。被告长兴公司辩称因原告拒绝拆除脚手架，导致工期延长，因未提供证据证明其已经通知原告拆除脚手架，本院不予支持。被告施工的规划许可证4、11号楼的工程量规划为43256.54平方米，原告起诉主张按43066平方米，在规划范围内，本院予以确认。合同约定工期为15个月，工期内工程款为52元/平方米，超期费用为每平方米每天0.5元。据此本院认定原告的工程款应为：1、工程工期内的工程款为52元/平方米×43066平方米＝2239432元。2、工期外的工程款为4832558元{0.5元/天×226天（每月按30日计算）×42766平方米}+251700{0.5元/天×1678天（每月按30日计算、每年按365日计算）×300平方米}＝5084258元，合计7323690元，扣除长兴公司已支付李晓工程款2254000元，支付蚌埠市黄山建筑钢模租赁有限公司租赁费70000元、代付4#、11#架子工班组农民工工资149683元，仍下欠4850007元。因原告与被告圣火公司没有合同关系，圣火公司不承担合同义务。李晓与他人合伙，其他合伙人已出具书面声明，案涉债权有李晓主张。综上，被告长兴公司应当支付原告工程款4850007元，超出部分的主张，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告长兴越烽建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付李晓工程款4850007元； 二、驳回原告李晓的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51183元，由被告长兴越烽建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于亳州市中级人民法院。 审 判 长 范 勇 人民陪审员 张 红 人民陪审员 龚朝昱 二〇二〇年五月二十日 书 记 员 张奎芳