广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终792号上诉人（原审原告）：雷州市食品总公司，住所地广东省雷州市**********。法定代表人：陈国平，总经理。委托代理人：梁肖丹，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方韦杰，男，汉族，1981年8月16日出生，公民身份号码：440************814，住广东省雷州市*************。委托诉讼代理人：符云同，广东国申律师事务所律师。上诉人雷州市食品总公司因与被上诉人方韦杰劳动争议一案，不服广东省雷州市人民法院（2019）粤0882民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人雷州市食品总公司的委托诉讼代理人梁肖丹及被上诉人方韦杰及其委托诉讼代理人符云同到庭参加诉讼，本案现已审理终结。雷州市食品总公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，或查清事实后依法改判解除上诉人与被上诉人在1999年11月1日签订的《劳动合同书》；2、判令方韦杰负担本案诉讼费。事实与理由：一、一审在没有证据佐证的情况下，推断上诉人获知被上诉人被追究刑事责任，并根据该推断的“事实”作出判决，于法无据。1、被上诉人故意隐瞒其被追究刑事责任的事实，导致上诉人未能发现该情况，被上诉人应对此承担主要责任。被上诉人在被采取强制措施后，未向司法机关如实告知其工作和职业等信息，导致上诉人一直未能得知被上诉人被追究刑事责任的事实，（2005)雷法刑初字第106号刑事判决书显示其职业是“无业”也可证明该事实。由于被上诉人工作岗位的特殊性，为夜间工作的生猪屠宰工，上班时间没有强制要求，不需要参加公司正常上班时间的考勤管理，只是参加当天的屠宰，即领取当天的工资。所以，在被上诉人未告知其被追究刑事责任的情形下，上诉人无法得知该情况，被上诉人存在恶意隐瞒其暴力犯罪事实的过错。2、虽然《劳动法》第四条，认为用人单位对劳动者有管理的权利和责任，但是，该法条的规定，是为了保障劳动者的劳动权利，而非要求用人单位对劳动者进行严格的监管，剥夺劳动者的人身自由，或者随时获知掌控劳动者的生活动态。一审认为被上诉人长时间没有在岗工作，推断上诉人应当掌握了被上诉人被追究刑事责任情况，缺乏事实和法律依据。劳动者没有遵守劳动纪律在岗工作，可以是发生旷工行为或者是请假行为，按照《劳动合同法》的规定，对于没有遵守劳动纪律的劳动者，用人单位可以解除，也可以继续用工。就本案而言，对于被上诉人未正常上班的旷工行为，上诉人未作处理，不代表若上诉人获知其被判处有期徒刑时，仍会不进行任何处理，更不能以此推断上诉人掌握了被上诉人被追究刑事责任的信息。“获知”应当以直接证据证明，而非“推断”而来。3、被上诉人未能提供证明向上诉人存在“告知”了其被追究刑事责任的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”被上诉人不能证明其已告知上诉人被追究刑事责任的事实，且存在故意隐瞒的情形，对用人单位不忠诚，应承担举证不能的不利责任。二、上诉人在获知被上诉人被追究刑事责任后，解除与其之间的劳动关系，未超出任何“合理期限”，一审认为上诉人未在合理期限内行使解除权，属于认定错误。上诉人从未获知被上诉人被追究刑事责任，一审认为上诉人接受被上诉人的该被追究刑事责任的事实，一直未行使解除劳动合同的权利，完全没有事实依据和任何证据支持。而且，一审并未指出用人单位解除劳动关系存在“合理期间”的法律规定，按照法律原则，“解除权”的行使是从权利人“知道”或“应当知道”解除事实的存在时开始，而不是从“解除事实”发生时开始计算。上诉人在2019年5月下旬获知被上诉人曾存在被追究刑事责任的情形，遂履行合法程序后，解除与被上诉人的劳动关系。即使被上诉人己刑满释放，但其一直隐瞒被判处有期徒刑的事实的存在，上诉人获知后解除劳动关系，不存在任何怠于行使权利的情形，也未超出任何的“合理期间”。方韦杰辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人在2005年5月9日被雷州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，已经服刑完毕，在此期间被上诉人没有上班，从服刑到被非法解除劳动合同已经有13年，上诉人的解除权已经消灭。因此，上诉人是违法解除。13年来被上诉人履行劳动关系的义务，没有出现违法违纪严重违反上诉人的规章制度的情形，上诉人认为被上诉人之前受过刑事处罚，对此行为再进行处理属于程序不当，理由不充分，13年后再解除合同是滥用解除权的行为。2、根据《劳动合同法》第39条第5项及相关法律法规的规定，被上诉人被追究刑事责任的状态已经结束，法定理由已经不存在，根据《劳动法》第50条的规定。用人单位要在15天之内为劳动者办理档案和社保，该手续应该在被上诉人服刑期间，上诉人已经违反规定。3、根据上诉人提交的材料，雷州市公安局对上诉人在编人员审查情况，涉案人员有177人，有44个人涉及刑事案件，上诉人说不知情是不可能的，是上诉人放弃了解除权，所以请二审法院依法维持原判。雷州市食品总公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除雷州市食品总公司与方韦杰在1999年11月1日签订的劳动合同；2、本案诉讼费用由方韦杰负担。一审法院经审理查明：方韦杰于1999年11月入职原雷州市食品企业集团南兴食品公司工作，担任屠宰工。双方签订了劳动合同，合同期限从1999年10月28日起至2019年10月28日止。2005年2月23日，方韦杰因涉嫌刑事犯罪被公安机关采取刑事强制措施，2005年5月9日，方韦杰因犯抢劫罪被一审法院依法判处有期徒刑一年六个月，后方韦杰认罪服刑，于2006年8月刑满释放，在被司法机关采取强制措施和追究刑事责任期间，方韦杰没向司法机关告知职业信息，也不在工作岗位工作，雷州市食品总公司继续为方韦杰购买社会保险，但不发放工资。2006年10月起，方韦杰调动到雷州食品总公司白沙分公司继续担任屠宰工。2019年5月30日，雷州市食品总公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款的规定，作出了解除与方韦杰之间的劳动合同关系的决定。方韦杰不服该决定，向雷州市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，雷州市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年8月13日作出雷劳人仲案字[2019]5号仲裁裁决书。雷州市食品总公司不服该仲裁，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案双方争议的焦点是：1、方韦杰是否直到2019年5月才掌握方韦杰被追究刑事责任的信息；2、雷州市食品总公司解除与方韦杰劳动合同的行为是否符合法律规定。关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”用人单位对劳动者有劳动纪律管理的权利和责任。本案中，雷州市食品总公司作为用工单位，在方韦杰被判处徒刑长达一年六个月不在工作岗位，不参与考勤管理，不领取工资的情况下，缺失对方韦杰的劳动纪律管理。方韦杰刑满释放后，雷州市食品总公司又重新接受方韦杰回到工作岗位，现长达十多年。雷州市食品总公司主张一直到2019年5月才知道方韦杰被追究刑事责任情况是其自身管理的过错且与常理不符，不能据此认定雷州市食品总公司一直未掌握方韦杰被追究刑事责任的信息。关于焦点二，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”该条虽赋予了用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时解除劳动合同的权利，但是该项权利应在合理期限内行使。法律对于权利的保障不是无期限的，诉讼时效、除斥期间、最长权利保护期限等制度，都意味着权利的行使需要在一定期限之内，超过期限的，法律不再予以保护。过错性解除作为用人单位所享有的一项权利，同样必须在一定期限内行使。对于劳动者而言，也不能因为一次过错便陷入等待解雇的困境当中，时时承受被解雇的风险。方韦杰于2005年5月9日被判处有期徒刑一年零六个月，2019年5月30日雷州市食品总公司对其作出解除劳动合同的处分，在方韦杰被追究刑事责任后长达十几年的时间内，雷州市食品总公司未行使解除劳动合同的权利，应视为雷州市食品总公司对方韦杰被追究刑事责任一事表示接受，该情形不再属于用人单位解除劳动关系的理由，故对雷州市食品总公司关于没有任何法律对用人单位解除劳动合同的时间进行限制、用人单位可以随时行使解除权解除劳动合同的主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回雷州市食品总公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告雷州市食品总公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对雷州市食品总公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：雷州市食品总公司解除与方韦杰劳动合同的行为是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”法律赋予用人单位在劳动者被追究刑事责任时的单方解除权，用人单位可自主行使。但结合本案情况，方韦杰于2005年5月9日被判处有期徒刑一年零六个月，刑满释放后，方韦杰回原单位上班，雷州市食品总公司也接受方韦杰回单位工作，应视为雷州市食品总公司已放弃行使解除权利，现双方劳动合同继续履行十多年，方韦杰已对雷州市食品总公司不再行使解除权产生足够依赖，在方韦杰没有出现法定解除情形时，雷州市食品总公司再以此理由作出解除劳动合同的决定不利于维持和谐稳定的劳动关系，也与政府有关帮扶政策相悖，故一审判决不支持雷州市食品总公司主张并无不当，予以支持。综上所述，雷州市食品总公司的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由雷州市食品总公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年五月七日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。