江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民初173号原告：泰州鑫泰中信股权投资基金合伙企业（有限合伙），统一社会信用代码91321200MA1N99P883,住所地江苏省泰州市医药高新区药城大道鑫泰写字楼**。执行事务合伙人：中信建投资本管理有限公司。执行事务合伙人委派代表：徐涛。委托诉讼代理人：刘辉，江苏立科律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹俊，江苏立科律师事务所律师。被告：上海明岐铝业有限公司，统一社会信用代码91310115703240801F，住，住所地上海市浦东新区曹路镇顾高公路**/div>法定代表人：张明岐。被告：张明岐，男，1963年12月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：胡艳青，女，1968年6月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：上海明岐铜业有限公司，统一社会信用代码91310115746538640R,住所地上,住所地上海市浦东新区曹路镇顾高路****楼v>法定代表人：张明岐。原告泰州鑫泰中信股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称鑫泰投资企业）因与被告上海明岐铝业有限公司（以下简称明岐铝业公司）、张明岐、胡艳青、上海明岐铜业有限公司（以下简称明岐铜业公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告鑫泰投资企业委托诉讼代理人刘辉、曹俊到庭参加诉讼，被告明岐铝业公司、张明岐、胡艳青、明岐铜业公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告鑫泰投资企业诉称：1.判令被告明岐铝业公司、张明岐、胡艳青向原告支付股权回购款9543.89万元[5000（1+12%*589/365+2000*(1+12%*585/365)+1000*(1+12%*581/365)=9543.89]（暂计算至2019年7月30日，之后按照协议约定的计算方式计算至股权实际回购之日止）；2.判令被告明岐铜业公司对前述债务承担连带清偿责任；3.判令被告明岐铝业公司、被告明岐铜业公司向原告支付未及时办理股权变更的逾期违约金64万元（8000*5*16=64）；4.本案诉讼费、保全费、保全保费由所有被告共同承担。事实与理由：2017年12月，原告与四被告及案外人明岐铝轮毂仪征有限公司（以下简称“明岐轮毂公司”）签订投资协议，就原告以受让明岐铝业公司持有的明岐轮毂公司股权的方式投资不超过10000万元达成一致意见。投资协议就现金补偿、业绩目标、投资后公司运营管理等进行明确约定；第6条约定股权回购条件及回购价格的计算方式。根据前述投资协议，原告与明岐铝业公司签订股权转让协议，约定原告投资8000万元，明岐铝业公司将其持有的明岐轮毂公司7.5472%比例股权转让给原告。协议签订后，原告向明岐铝业公司支付股权转让款8000万元，明岐铝业公司将其持有的明岐轮毂公司7.5472%比例股权转让给原告，且已办理股权变更登记。2018年6月，由于明岐轮毂公司未实现投资协议中约定的2017年度业绩承诺，原告与四被告及明岐轮毂公司签订补充协议，对投资协议中的公司投资估值、业绩目标、现金补偿、回购条款、上市时间等条款进行调整。第一条约定公司投资前估值调整为73000万元，投资者股权占比为投资金额除以调整后估值。第四条约定：若明岐轮毂公司2018年度、2019年度、2020年度经原告认可的会计事务所审计后净利润（扣除非经常性损益后）分别少于5600万元和6720万元和8050万元，原告有权要求明岐铝业公司、明岐轮毂公司和实际控制人无条件以现金方式回购股权，明岐铜业公司承担连带责任；第四条约定股权回购价格计算方式：投资者实际投资额*（1+12%*交割日至回购日投资者实际持有公司出资天数/365）。第六条约定2017年度投资方股权补偿方案，调整估值后，原告股权占比为10.9589%，补偿的3.4117%股权应于2018年12月31日前完成工商变更登记，每逾期一日，原股东（明岐铝业公司、明岐铜业公司）应按投资者（原告）投资总额（8000万元）的每日万分之五向投资者支付逾期违约金。补充协议签订后，明岐铝业公司、明岐铜业公司于2019年1月16日才协助原告办理股权变更登记，超过约定时间16天，应当按照补充协议约定承担支付违约金64万元。2019年2月，明岐轮毂公司被江苏省仪征市人民法院(以下简称仪征法院)裁定受理破产申请，并成立清算组，目前已召开第一次债权人会议，原告在清算组调查了解明岐轮毂公司2018年净利润为-38097426.4元，明显未达到补充协议约定的利润指标，原告要求回购股权的条件成就，但前述被告未予理会。故原告根据投资协议第11.3条“争议协商未能解决时，任何一方均可依法向原告所在地人民法院提起诉讼”的约定，提起诉讼，请求支持原告诉请。原告鑫泰投资企业为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、2017年12月鑫泰投资企业、明岐轮毂公司、明岐铝业公司、明岐铜业公司、张明岐、胡艳青关于明岐轮毂公司之投资协议（以下简称《投资协议》）、2017年12月鑫泰投资企业与明岐铝业公司关于明岐轮毂公司之股权转让协议（以下简称《股权转让协议》）。证明：1、原告与四被告及明岐轮毂公司就原告以受让明岐铝业公司持有的明岐轮毂公司股权的方式投资不超过10000万元签订投资协议；2、投资协议就现金补偿、业绩目标、投资后公司运营管理、股权回购等进行明确约定；3、第六条约定：若明岐轮毂公司2017年度、2018年度、2019年度经原告认可的会计事务所审计后净利润（扣除非经常性损益后）分别少于7000万元和8400万元和10500万元，原告有权要求明岐铝业公司、明岐轮毂公司和实际控制人无条件以现金方式回购股权，明岐铜业公司承担连带责任；4、根据投资协议，原告与明岐铝业公司签订股权转让协议，约定原告投资8000万元，明岐铝业公司将其对明岐轮毂公司7.5472%比例股权转让给原告。证据二、浙商银行付款凭证、明岐轮毂公司企业信用信息公示材料。证明原告已按约将股权转让款8000万元支付给被告明岐铝业公司，明岐铝业公司将其对明岐轮毂公司7.5472%比例股权转让给原告，且已办理股权变更登记。证据三、2018年6月鑫泰投资企业、明岐轮毂公司、明岐铝业公司、明岐铜业公司、张明岐、胡艳青关于明岐轮毂公司之投资协议之补充协议（以下简称《投资补充协议》）、仪征市市场监督局公司备案通知书。证明：1、第一条约定公司投资前估值调整为73000万元，投资者股权占比为投资金额除以调整后估值；2、第四条约定：若明岐轮毂公司2018年度、2019年度、2020年度经原告认可的会计事务所审计后净利润（扣除非经常性损益后）分别少于5600万元和6720万元和8050万元，原告有权要求明岐铝业公司、明岐轮毂公司和实际控制人无条件以现金方式回购股权，明岐铜业公司承担连带责任；3、第四条约定股权回购价格计算方式：投资者实际投资额*（1+12%*交割日至回购日投资者实际持有公司出资天数/365）；4、第六条约定2017年度投资方股权补偿方案，调整估值后，原告股权占比为10.9589%，补偿的3.4117%股权应于2018年12月31日前完成工商变更登记，每逾期一日，原股东应按投资者投资总额（8000万元）的每日万分之五向投资者支付逾期违约金。5、明岐铝业公司、明岐铜业公司于2019年1月17日才协助原告办理股权变更登记，超过约定时间16天，应当按照补充协议约定承担支付违约金64万元。证据四、仪征法院受理破产申请裁定书、明岐轮毂公司2018年度会计报表和资产负债表。证明：1、2019年2月，明岐轮毂公司被仪征法院裁定受理破产申请；2、清算组出具的会计报表显示明岐轮毂公司2018年净利润为-38097426.41元；3、明岐轮毂公司2018年度经营亏损且2019年进入破产程序，明显未实现合同约定的年度净利润承诺，原告要求股权回购条件成就。证据五、回购告知函、邮寄单。证明原告于2019年7月29日向被告邮寄回购告知函，要求被告回购股权，支付股权回购价款，但被告于2017年7月30日收到函件后未能付款。证据六、委托担保合同、保函保单、发票、付款凭证。（2017）最高法民终437号民事判决书。证明：1、因被告未能支付股权回购价款，原告以诉讼方式主张债权，原告向法院申请财产保全需提供保全担保，为此支付保全保险费97000元；2、根据最高院判例及公平原则，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系原告支出的合理必要费用，属原告损失部分，因此，该费用应当由被告承担。被告明岐铝业公司、张明岐、胡艳青、明岐铜业公司未应诉答辩，亦未举证、质证。经审理查明：2017年12月原告鑫泰投资企业与明岐轮毂公司、明岐铝业公司、明岐铜业公司、张明岐、胡艳青签署了《投资协议》，协议各方分别进行了签字并盖章。《投资协议》就现金补偿、业绩目标、投资后公司运营管理、股权回购等进行明确约定。《投资协议》首页载明明岐轮毂公司于2010年9月16日设立，其中明岐铝业公司持有出资27828.40万元（占股69.5710%），明岐铜业公司出资8000万元（占股20%），明岐铝业公司系明岐轮毂公司的控股股东。张明岐持有明岐铜业90%的股权，张明岐妻子胡艳青持有明岐铜业公司10%的股权。明岐铜业持有明岐铝业75%的股权。张明岐系明岐轮毂公司的实际投资人。另，《投资协议》就现金补偿、业绩目标、投资后公司运营管理、股权回购等进行明确约定。其中，1.释义：投资者指鑫泰投资企业，明岐轮毂或公司指明岐轮毂公司，明岐铝业或转让方指明岐铝业公司，实际控制人指张明岐先生，原股东指明岐铝业、明岐铜业。2.本次投资……2.1……投资者以合计不超过10，000万元人民币，受让明岐铝业公司持有的轮毂公司不超过3，773.58万元实缴出资（对应不超过9.4340%）。……6.股权回购交割日后如发生下列任一情形，投资者有权要求明岐铝业公司、明岐轮毂公司和实际控制人发出要求其按照本协议第6.2条规定的股权回购价购买投资者持有的公司全部股权（“回购股权”）的通知，明岐铝业、公司或者实际控制人应无条件以现金方式回购股权并全部支付回购股权的价款，明岐铜业公司承担连带责任。……6.1.1公司2017年度、2018年度、2019年度经投资者认可的会计事务所审计后净利润（扣除非经常性损益后）分别少于7000万元和8400万元和10500万元人民币；6.1.2公司未按照券商或者其他中介机构（包括但不限于律师事务所、会计师事务所等）提出的整改意见在交割日后的一年内完成整改；6.1.3公司未于2019年或券商认为已经具备进行合格的IPO申报条件下进行申报；6.1.4公司无法再2021年12月31日前成功实现A股IPO(由投资者认可的特殊情况除外)。6.2上述回购股权的价格（“回购价格”）的计算公式为：投资者实际投资额（1+12%*交割日至回购日投资者实际持有公司股权天数/365天）。6.3明岐铝业、公司或实际控制人应当在收到股权回购通知之日起90日内，根据股权回购通知要求，将股权回购款足额汇入投资者指定账户。当发生本条款所述回购情况时，在回购款项支付时，应扣除根据本协议第4.4条已经支付的现金补偿款。……2017年12月鑫泰投资企业与明岐铝业公司签署《股权转让协议》，约定鑫泰投资企业投资8000万元，明岐铝业公司将其对明岐轮毂公司7.5472%比例股权转让给鑫泰投资企业。2017年12月18日、2017年12月22日、2017年12月26日鑫泰投资企业通过浙商银行向明岐铝业公司账户打入8000万元。2018年2月11日明岐轮毂公司进行了变更登记。2018年6月投资协议各方针对投资协议又签署了《投资补充协议》，对《投资协议》的部分内容进行调整。内容摘要：一、公司投资估值调整：经投资者确定公司本次投资前的估值调整为73000万元人民币，调整后投资者股权占比=投资者投资金额/调整后估值。……四、股权回购条款调整。6.1交割日后如发生下列任一情形，投资者可以向明岐铝业公司、公司和实际控制人发出要求其按照本协议第6.2条规定的股权回购价购买投资者持有的公司全部股权（“回购股权”）的通知，明岐铝业、公司或者实际控制人应无条件以现金方式回购股权并全部支付回购股权的价款，明岐铜业公司承担连带责任；6.1.1公司2018年度、2019年度、2020年度经投资者认可的会计事务所审计后净利润（扣除非经常性损益后）分别少于5600万元和6720万元和8050万元人民币；6.1.2公司未按照券商或者其他中介机构（包括但不限于律师事务所、会计师事务所等）提出的整改意见在交割日后的一年内完成整改；6.1.3公司无法在2021年12月31日前成功实现A股IPO（由投资者认可的特殊情况除外）。6.2股权回购价格计算方式：投资者实际投资额*（1+12%*交割日至回购日投资者实际持有公司出资天数/365天）。……六、2017年投资方股权补偿方案。（1）调整估值后，鑫泰投资企业股权占比为10.9589%，补偿的3.4117%，……（3）补偿方案所述3.4117%的股权应在2018年12月31日前完成工商变更登记，每逾期一日，原股东应按投资者投资总额（8000万元）的每日万分之五向投资者支付逾期违约金。协议还明确：本协议生效，即成为原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等的法律效力。2019年1月17日明岐轮毂公司办理股权变更登记，鑫泰投资企业占股10.9589%。2019年7月29日鑫泰投资企业向张明岐、胡艳青、明岐铝业公司、明岐铜业公司、明岐轮毂公司发出《回购告知函》，提请张明岐、胡艳青、明岐铝业公司、明岐铜业公司、明岐轮毂公司遵照约定并执行相应承诺，履行回购条款。物流信息显示该告知函于2019年7月30日被签收。另查明，2019年2月22日，仪征法院作出（2019）苏1081破申4号民事裁定，受理了仪征市华美包装制品有限公司对明岐轮毂公司破产清算申请。明岐轮毂公司2018年度会计报表和资产负债表显示明岐轮毂公司2018年净利润为-38097426.41元。本案诉讼过程中，本院根据原告的申请，裁定冻结被告明岐铝业、张明岐、胡艳青、明岐铜业的银行存款9700万元或查封等值财产。原告的财产保全申请由中国人民财产保险股份有限公司南京分公司提供担保，保险公司收取原告诉讼保全责任险保险费97000元。本院认为，鑫泰投资企业与明岐轮毂公司、明岐铝业公司、明岐铜业公司、张明岐、胡艳青签署的《投资协议》、《投资补充协议》，以及鑫泰投资企业与明岐铝业公司签订的《股权转让协议》均系当事人真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应当认定有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。鑫泰投资企业已经按照《投资协议》完成了8000万元投资款的给付，履行了投资义务。现鑫泰投资企业要求明岐铝业公司、张明岐、胡艳青履行股权回购义务，审查的实质在于协议中股权回购条款是否已经激活。依据《投资补充协议》约定，鑫泰投资企业申请股权回购条件为以下任一：（1）明岐轮毂公司2018年度、2019年度、2020年度经投资者认可的会计事务所审计后净利润（扣除非经常性损益后）分别少于5600万元和6720万元和8050万元人民币；（2）明岐轮毂公司未按照券商或者其他中介机构（包括但不限于律师事务所、会计师事务所等）提出的整改意见在交割日后的一年内完成整改；（3）明岐轮毂公司无法在2021年12月31日前成功实现A股IPO（由投资者认可的特殊情况除外）。依据明岐轮毂公司2018年度会计报表和资产负债表显示，明岐轮毂公司2018年净利润为-38097426.41元，显然并未达到《投资补充协议》约定的2018年5600万元的业绩目标。且，2019年2月22日仪征法院作出了受理明岐轮毂公司破产申请裁定。依据《中华人民共和国证券法》第十三条规定：“公司公开发行新股，应当符合以下条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利的能力，财务状况良好；……”《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定：“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按账面净资产值折股整体变为股份有限责任公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”明岐轮毂公司已经无法实现持续经营时间3年以上的要求，其在2021年12月31日前在境内证券交易所实现A股上市亦落空。鑫泰投资企业于2019年7月29日向各被告邮寄回购告知函，要求被告回购股权，告知函于2019年7月30日签收。据此，《投资补充协议》约定的股权回购条款已成就，鑫泰投资企业主张回购义务人明岐铝业公司、张明岐回购股权，支付股份回购款，明岐铜业公司承担连带责任符合《投资补充协议》6.1条“投资者可以向明岐铝业公司、公司和实际控制人发出要求其按照本协议第6.2条规定的股权回购价购买投资者持有的公司全部股权（“回购股权”）的通知，明岐铝业、公司或者实际控制人应无条件以现金方式回购股权并全部支付回购股权的价款，明岐铜业公司承担连带责任”之约定。另依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”胡艳青作为张明岐的妻子，其在《投资协议》上签字，其与张明岐共同承担回购股权的意思表示明确，且系夫妻关系存续期间的行为。虽然胡艳青未在《投资补充协议》上签字，但《投资补充协议》作为《投资协议》不可分割的组成部分，应受《投资协议》约束，胡艳青应与张明岐共同承担股权回购的责任。现明岐轮毂公司进入破产程序，但目前并未终结破产程序，股权并未灭失。依据《中华人民共和国公司法》第七十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条规定之精神，法律并没有禁止有限责任公司回购股权。在股东转让股权的行为没有逃避债务、损害债权人利益、违反资本维持原则的情况下，鑫泰投资企业主张按《投资补充协议》约定以“投资者实际投资额*（1+12%*交割日至回购日投资者实际持有公司出资天数/365天）”标准支付股份回购款，符合约定，本院予以支持。但在回购鑫泰投资企业的股权之后，明岐轮毂公司的股权结构将发生变化，需要经过股权变更登记进行调整。基于明岐轮毂公司已经进入破产清算程序，破产管理人依法定程序依法处理。关于违约金，因双方当事人在《投资补偿协议》中明确约定补偿方案所述3.4117%的股权应在2018年12月31日前完成工商变更登记，每逾期一日，明岐铝业公司和明岐铜业公司应按投资者投资总额的每日万分之五向投资者支付逾期违约金。虽然明岐铝业公司和明岐铜业公司并非办理变更登记的义务人，但依据协议约定，明岐铝业公司和明岐铜业公司负有协助办理变更登记的义务。明岐轮毂公司股权变更登记于2019年1月17日方被市场监督管理局核准，已逾期16天，鑫泰投资企业主张64万元的违约金，本院予以支持。关于保全保险费97000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函的形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，本案系明岐铝业公司、张明岐、胡艳青、明岐铜业公司违反约定引起的诉讼，鑫泰投资企业为此缴纳的保全保险费属于鑫泰投资企业支出的必要合理费用，属于损失的一部分，应当由四被告共同承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条，《中华人民共和国破产法》第七十七条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、上海明岐铝业有限公司、张明岐于本判决生效之日起十五日内向泰州鑫泰中信股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付股权回购款9543.89万元及自2019年7月31日起按8000万元尚未偿付部分*（1+12%*2019年7月31日至款付清之日/365天）给付的股权回购款；二、胡艳青在张明岐应当支付的股权回购款范围内与张明岐承担共同责任；三、上海明岐铜业有限公司对上述判决第一项上海明岐铝业有限公司、张明岐应当给付的股权回购款承担连带清偿责任。上海明岐铜业有限公司承担保证责任后，有权向上海明岐铝业有限公司、张明岐追偿；四、上海明岐铝业有限公司、上海明岐铜业有限公司于本判决生效之日起十五日内向泰州鑫泰中信股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付违约金64万元；五、上海明岐铝业有限公司、张明岐、胡艳青、上海明岐铜业有限公司于本判决生效之日起十五日内向泰州鑫泰中信股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付保全保险费损失9.7万元；六、驳回泰州鑫泰中信股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。本案受理费522194.5元，保全费5000元，合计527194.5元，由被告上海明岐铝业有限公司、张明岐、胡艳青与上海明岐铜业有限公司共同负担，被告上海明岐铝业有限公司、张明岐、胡艳青、上海明岐铜业有限公司在判决生效之日起十日内向本院缴纳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  李乐文审 判 员  丁万志人民陪审员  张陈燕二〇二〇年五月八日法官 助理  严 蒙书 记 员  陈嘉玥附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国公司法》第一百三十七条：股东持有的股份可以依法转让。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函的形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。第一百四十四条：被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决。