大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初625号原告：徐清源，男，1997年5月29日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被告：大连华盛科技有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路**网络产业大厦****。法定代表人：迟绍军，该公司总经理兼执行董事。委托代理人：孙玲，女，1971年10月26日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省大连市中山区。委托代理人：迟少华，上海市德尚律师事务所律师。原告徐清源与被告大连华盛科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2020年3月17日、3月30日公开开庭进行了审理。原告徐清源、被告大连华盛科技有限公司的委托代理人孙玲、迟少华远程参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐清源向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付2017年12月1日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资41681.26元；2、判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金21687.52元。事实和理由：第一，劳动仲裁判定双倍工资中，部分超过仲裁时效问题，因原告自2019年8月29日得到终止劳动合同后才得知未签订过书面劳动合同。仲裁裁决时存在事实错误。第二，原告与被告2017年11月1日至2019年7月30日并没有签订劳动合同，已视为订立了无固定期限劳动合同，没有劳动合同终止时间期限。被告威胁原告人身安全，以劳动合同到期理由终止劳动合同，属于违法解除或者违法终止劳动合同。原告劳动仲裁请求事项中主张《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条中违法解除劳动合同与违法终止劳动合同共用一条法律，二者具有不可分性，故劳动仲裁庭审辩论中原告存在认知错误。被告大连华盛科技有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，仲裁中已经裁决表明原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。原、被告至今不存在没有签订书面劳动合同的情形，被告不同意原告的诉讼请求。原被告双方因建立劳动关系，办理了合法的用工手续，并于2017年11月签订了合法有效的《劳动合同书》，该合同在有关部门也有备案。尽管因原告的工作性质以及被告承办人员的失误，合同上的签名并非原告本人亲自签署，但是原告对此是明知的，并且被告及时依据合同合法为原告办理了用工手续并依法缴纳社会保险，原告都是明知的，原告在被告处工作两年多，从未对此提出过异议。原告是恶意学法，盯着签字的程序，所有的程序原告都不签字，但是合同原告是明知的，报销单等都是原告自己提供给公司的，原告现在以没有签字为由不承认，不应得到支持。第二，既然原告坚持认为没有签订劳动合同，则被告解除的关系不存在违法的情况，另外，被告向法庭出示证据证明原告在被告工作期间，违反劳动纪律及被投诉，基于这些情况，被告认为对与原告终止劳动关系是合法的，不存在赔偿的问题。第三，原告在被告工作及诉讼仲裁期间不诚信，原告的工作性质是经常外出，可以说不太进被告办公场所，被告打给原告的费用很多是差旅报销的费用，是不应该计入原告的月平均工资的。被告代理人孙玲用招商银行发的是工资，用中信银行发的是差旅费。因为被告的工作性质是在外面在客户那里，被告经营的是酒店管理软件，针对酒店，他是做维护工作，是要到酒店客户那里去，不是在公司上班。后来发的工资表是他自己算的，因此要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告自2017年11月1日起入职被告处，从事运营维护工作。入职后，被告代替原告在劳动合同上签字并提交社保部门备案后，为原告缴纳了2017年11月至2019年7月期间的社会保险。工作期间，原告对此并无异议，也并未向被告索要该劳动合同。被告为原告工作至2019年8月11日。2019年8月11日，被告法定代表人迟少军通过微信告知原告“小徐，公司觉得你不适合搞售后服务，明天你就回去吧。感谢这两年对华盛的付出，也祝愿你在新的工作岗位顺利。工资晚两天给你”，原告询问了培训费结算方式，随后询问“我这突然被您开除了，能不能少给点补偿”，“我这毕竟是被开除，也不想说什么过分的事，好聚好散”，“其他地方开除都会少许有点N+1的补偿，您这少给点嘛”，迟少军称“没有，别人都没有”。原告在与迟少军交谈后，随即向被告处经理孙玲询问“孙姐，我劳动合同能给我吗，我这边需要办理我医保卡的东西”，孙玲回复“行，医保卡没给你吗？”，原告称“迟经理让我走了”，“合同和辞退证明能帮我放在哪放着，我过几天回去收拾行李拿，我要领失业金”。次日，原告询问孙玲“孙姐，我当初劳动合同应该不是我自己签的字。我去申请医保卡转出或者失业金会不会出什么问题？”，“需要我重新写一份劳动合同嘛？还是怎么办”，孙玲回复“行”，原告回复“应该没事，我先去试试”，孙玲回复“重新补签一下也行”。2019年8月14日，原告向迟少军询问工资支付等，迟少军回复称“你还好意思提……你每次都被客户投诉”，原告询问节假日工资，迟少军称并无此规定，并回复“你自己看看你干的活，客服反复投诉”，“光吃饭，不出活，客户的原话，好几次了，我怎么不开除王峤、高军、周宏超，你自己想想”，原告称“你连通知都没有，任何处罚决定都没有，上来直接开除，这就是规定？”，随后，原告表示要进行劳动仲裁，迟少军称“你反复被客户投诉，使公司利益受到严重损害，这就是开除你的理由”，原告称被告处没有证据、没有处罚通知、也没有原告签订好的劳动规章制度等，迟少军称“你的工作达不到要求，被客户反复投诉，所以被开除，这是有证据的，张家界，丹东，丰源，我会叫客户出证的，放心”，原告称“处罚通知在我被开除后才告诉我，而且我没签字，不好意思劳动法不会认定的”，迟少军被激怒并言语过激，后停止交流。随后，迟少军另行致电原告，认为“你说你没签这个合同，让你签你不签……”，原告称“什么时候让我签我不签了，您能不能拿出证据来，我现在录着音呢，您能拿出证据来，什么时候让我签我不签了……”，另外，对于劳动合同解除的理由，迟少军认为双方合同已经到期，可以解除，原告认为合同不是自己所签订，没有效力，双方产生激烈争执。2019年8月27日，被告以“劳动合同期满”为由，向原告出具了终止劳动合同证明书。另查，被告向其客户提供酒店管理软件，并经常委派原告到异地出差，为被告的客户提供软件安装、培训等服务。工作期间，被告当月发放原告上月工资。被告经理孙玲通过招商银行按月向原告转账发放工资，其中，2018年8月至2019年7月，原告分别收到招商银行转账工资2690元、2690元、2690元、2690元、2690元、8190元、2790元、2790元、3190元、3190元、3190元、3190元。此外，原告出差后，向孙玲提供报销说明、出差费用报销单，该报销单中列有原告实际花费的交通费、电话费、餐费等，另有原告为客户培训的培训劳务费、出差补助等，双方在工作中统一称此为“报销款”，上述报销单由被告法定代表人迟少军签字或同意后，由孙玲通过中信银行向原告转账。其中，2018年10月29日，原告收到交通费（包含飞机票、火车票、出租车费、公交车费）1740元、餐费455元、电话费80元，异地培训费、出差补助合计4875元；2019年1月18日，原告收到交通费（包含火车票、公交车费、出租车费）、餐费合计861元；2019年3月15日，原告收到交通费（火车票）151元、通讯费400元，异地培训劳务费1000元，出差补助1325元；2019年5月22日，原告收到交通费（包含火车票、公交车费、出租车费）、运费合计388元，异地培训费1480元；2019年8月26日，原告收到交通费（火车票）286元、笔记本电脑1500元、通讯费440元、出差补助3255元、节日补助100元、异地培训费1600元。再查，2018年8月至2019年6月，原告每月社会保险个人承担部分为429.87元，2019年7月降为418.01元。2019年8月29日，原告申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金17671.68元、2017年12月至2018年10月31日期间未订立劳动合同的双倍工资26400元、2019年5月11日至2019年8月12日出差期间休息日加班工资4400元、法定假日加班工资440元。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字〔2019〕第248号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2018年8月29日至2018年10月31日期间未订立劳动合同双倍工资5751.03元，驳回原告的其他请求。原告不服该裁决，诉至法院。本院所确认的上述事实，有原告提供的终止劳动合同证明书、仲裁裁决书、银行流水记录、计算明细、社保缴费证明、通话录音、微信聊天记录、仲裁庭审记录、照片，被告提供的不予受理通知书、租房协议、备忘、华盛软件合同、火车票、社会保险缴费证明、社保缴费情况说明、交易流水、微信聊天记录及当事人陈述笔录在案为凭，已经本院审查，可以采信。被告提供的劳动合同非被告签字，对该合同本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点有二，其一是被告是否应当支付未订立劳动合同的二倍工资，其二是用人单位是否违法解除劳动合同及其赔偿金的计算方式。（一）被告是否应当支付未订立劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定是为促使用人单位与劳动者就工资待遇、劳动保护等达成一致意见，惩罚恶意不与劳动者订立劳动合同的用人单位。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。因此，劳动者已经实际为用人单位工作的，用人单位是否需要支付双倍工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订、不可抗力、意外情况等，结合各自的过错责任进行综合判断，如果用人单位已尽到诚信义务，并取得劳动者的认可，则不应当支付二倍工资。本案中，虽然原告在与被告处法定代表人迟少军的谈话中，多次强调劳动合同并非其本人所签，但从原告与被告处经理孙玲的微信谈话记录来看，原告称“孙姐，我当初劳动合同应该不是我自己签的字。我去申请医保卡转出或者失业金会不会出什么问题？”，“需要我重新写一份劳动合同嘛？还是怎么办”，可见，原、被告在建立劳动关系时，均有明确订立书面劳动合同的意思表示，原告对被告处保留的合同系代签的事实是明知的，且双方对于该合同代签的事实均不以为意，且原告工作两年之久，亦怠于行使重新签字，以及重新确认合同内容的权利，系对自身权利的放弃。因此，原、被告已经默示认可双方之间存在书面劳动合同。现原告在离职后，又以非本人签字为由，要求被告赔偿未签订劳动合同的二倍工资，有违诚信原则，本院不予支持。但是，从双方的交谈可以看出，原告并未确认被告处书面劳动合同的具体内容，故该书面劳动合同具体约定的工资标准、劳动合同期限等内容，均对原告不发生法律效力。（二）用人单位是否违法解除劳动合同及其赔偿金的计算方式。第一，对于劳动者主张是否应当受理一节。由于《终止劳动合同证明书》是用人单位单方作出的证明，则劳动合同解除的理由需要结合证据进行审查。从证据来看，被告系以原告工作反复遭客户投诉为由，单方解除了劳动合同，因此，原告主张违法解除劳动合同经济赔偿金，从诉讼主张来看，与事实相符，本院予以处理，对劳动仲裁以“本案为劳动合同期满终止，申请人应当主张违法终止劳动合同经济赔偿金，而非主张违法解除劳动合同经济赔偿金”的意见，本院予以修正。第二，对于用人单位是否违法解除劳动合同一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，用人单位单方解除劳动合同应当有充足的证据支持及合法制定的规章制度依据。本案中，被告未提供任何经过民主程序制定的规章制度，未依据规章制度有效履行解除程序，在解除劳动合同时，亦未按程序证实劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害。被告主张因原告多次被客户投诉而解除劳动合同，但由于没有具体规章制度，客户投诉的程度、投诉的理由、投诉次数、造成经济损失的数额等达到何种程度，才能构成解除劳动合同的限定条件，被告均没有规定，则被告自行其是，随意行使劳动合同解除权，解除合同不经书面告知，且合同解除后随意变更解除理由，违反法律规定，被告应当承担因内部管理不善造成的不利后果，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。第三，对于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算方式一节。原告计算了两张银行卡所有转账金额，以及社会保险个人承担部分，被告主张按照中信银行卡金额计算，并主张其发放的工资中没有扣除原告社会保险个人承担部分。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、奖金、津贴等。首先，对于社会保险个人承担部分，从财税计算来看，实发工资是应发工资扣除社会保险个人承担部分等后的实际支付数额，因此，劳动者自银行转账取得的实发工资并不包含社会保险个人承担部分。另根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条，用人单位为职工办理社会保险费的代扣代缴属于法定义务，现被告在未与劳动者协商一致的情况下，单方面认定其实发工资内，包含有未予扣除的社会保险个人承担部分，属于自身财务管理的疏漏，劳动者对此并不知晓，且双方并未对被告制作的工资表进行确认，故对被告的该项主张，本院不予支持。其次，对于两张银行卡发放的工资金额的认定，原告主张两张银行卡发放的均是工资、奖金，仅包含部分报销款，但其无法具体区分，被告主张招商银行卡发放的是工资，中信银行卡发放的是“报销款”。本院认为，所谓报销，是指本不应由劳动者负担的款项（如交通费、餐费、通讯费、器材费等），由劳动者垫付或者需要劳动者预支，单位对此予以核销，此部分的确不属于劳动者的劳动所得，不应计入劳动者的收入，但是，名为“报销款”，实际属于劳动者收入的培训劳务费、出差补助，均应当计入劳动者的工资收入。被告在没有规章制度、没有事先约定的情况下，扩大“报销款”的认定范围，本院不予支持。被告自身工资发放及财务报销制度混乱，应当自行承担不利后果。对原告的应发工资，本院以社会保险个人承担部分、招商银行转账工资，以及中信银行转账中的异地培训费、出差补助、节日补助金额的总和作为认定标准。其三，原告于2019年8月11日离职，原、被告对计算解除劳动合同前12个月工资采用2018年8月至2019年7月标准均无异议，本院以此时间段计算原告的应发工资为4896.8元{[（429.87元×11个月+418.01元）+（2690元+2690元+2690元+2690元+2690元+8190元+2790元+2790元+3190元+3190元+3190元+3190元）+（4875元+1000元+1325元+1480元+3255元+100元+1600元）]÷12个月}，故被告应当支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金19587.2元（4896.8元×2个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连华盛科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐清源违法解除劳动合同经济赔偿金19587.2元；二、驳回原告徐清源的其他诉讼请求。如被告大连华盛科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连华盛科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行期限为二年。审 判 长  李霞南人民陪审员  宋 升人民陪审员  高国东二〇二〇年五月六日书 记 员  张 康