福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽05行终122号 上诉人（原审原告）惠安螺阳庄珍萍西医内科诊所，住所地惠安县螺阳镇洋坑街，统一社会信用代码92350521MA30RFM866。 经营者庄珍萍，女，1971年10月29日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托代理人庄鸿疆，男，住福建省惠安县，系惠安县螺城镇东南社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）惠安县市场监督管理局，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇西苑南路，统一社会信用代码11350521345248394R。 法定代表人周艳秋，局长。 委托代理人许惠恩，福建理则达律师事务所律师。 上诉人惠安螺阳庄珍萍西医内科诊所（以下简称庄珍萍诊所）因诉被上诉人惠安县市场监督管理局（以下简称惠安市监局）行政处罚一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502行初286号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,本案现已审理终结。 原审判决查明，2018年9月14日，被告对原告庄珍萍诊所检查发现，原告未按规定储存药品、涉嫌无证配制医疗制剂、涉嫌经营超过保质期限的食品。被告经立案、调查、听证、集体讨论等程序后，认为原告的上述三种行为分别违反了《福建省药品和医疗器械流通监督管理办法》第十二条第一款、《中华人民共和国中医药法》第三十一条第二款、《中华人民共和国药品管理法》第二十三条第一款以及《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项的规定。被告于2019年4月17日，向原告作出惠市监罚字〔2019〕46号《行政处罚决定书》，该决定书载明：依据《无证无照经营查处办法》第十条，《福建省查处无证无照经营行为办法》第十八条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、并参照[福建省食品药品行政处罚裁量基准适用《中华人民共和国食品安全法》行政处罚裁量细化标准]SPAQ-15-A规定，《福建省药品医疗器械流通监督管理办法》第三十八条第（三）项,《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定，本局作出行政决定如下:一、对当事人无证经营保健食品违法行为不予处罚；二、对当事人经营超过保质期的食品的违法行为，没收超过保质期的2盒“修正牌褪黑素胶囊”，并处50000元罚款；三、对当事人未按规定储存药品的违法行为，责令改正，给予警告；四、对当事人无证配制医疗制剂的违法行为，依法予以取缔，没收违法配制的中药汤剂1056包，没收违法所得48元，并处罚款8244元。原告对上述行政处罚决定第二项“并处50000元罚款”不服，于2019年9月24日诉至法院，请求判决：撤销被告作出的惠市监罚字〔2019〕46号《行政处罚决定书》第二项“对当事人经营超过保质期的食品的违法行为，没收超过保质期的2盒‘修正牌褪黑素胶囊’，并处50000元罚款”，其中“并处50000元罚款”的行政处罚。 原审判决认为，行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂……”本案中，被告认定因无证据证明原告已售出的19盒“修正牌褪黑素胶囊”超过保质期，同时采纳原告关于违法食品仅为摆放在一楼药柜内的2盒“修正牌褪黑素胶囊”这一主张，以一楼药品柜内待售的2盒超过保质期的“修正牌褪黑素胶囊”计违法货值20元（10元/盒），没有违法所得。上述事实有涉案物品清单、照片及原告经营者的调查（询问）笔录等证据证实，且原告对上述事实也无异议，予以确认。被告鉴于原告违法经营的食品货值金额较小，属于《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十六条第（六）项规定的可以从轻行政处罚情形，给予当事人从轻处罚，作出没收超过保质期的2盒“修正牌褪黑素胶囊”，并处50000元罚款的行政处罚，已是法定最低限度的处罚，量罚合理，并无不当。原告主张被告“并处50000元罚款”的行政处罚，明显夸大事实，违背立法精神，应予撤销，不予采信。 被告在履行了立案、调查、听证、合议、处罚告知等法定程序后，依据《无证无照经营查处办法》第十条，《福建省查处无证无照经营行为办法》第十八条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、并参照福建省食品药品行政处罚裁量基准适用《中华人民共和国食品安全法》行政处罚裁量细化标准]SPAQ-15-A规定，《福建省药品医疗器械流通监督管理办法》第三十八条第（三）项,《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定，对原告无证经营保健食品违法行为不予处罚；对原告经营超过保质期的食品的违法行为，没收超过保质期的2盒“修正牌褪黑素胶囊”，并处50000元罚款；对原告未按规定储存药品的违法行为，责令改正，给予警告；对原告无证配制医疗制剂的违法行为，依法予以取缔，没收违法配制的中药汤剂1056包，没收违法所得48元，并处罚款8244元，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。原告请求撤销被告作出的惠市监罚字〔2019〕46号《行政处罚决定书》第二条“对当事人经营超过保质期的食品的违法行为，没收超过保质期的2盒‘修正牌褪黑素胶囊’，并处50000元罚款”中“并处50000元罚款”的行政处罚，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告惠安螺阳庄珍萍西医内科诊所的诉讼请求。 庄珍萍诊所上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一、原审审判程序不合法，实际上剥夺了上诉人的委托代理权和辩护权，寄送的被上诉人辩护材料文字内容全部模糊不清，办案不公正。1.上诉人经社区推荐委托两位代理人，其中曾国阳没有法律知识基础，代表上诉人出庭，以说明案件事实过程，不作为上诉人的法律辩护人。另一位代理人是庄鸿疆，开庭前，审判长在没有提前通知上诉人另行委托代理人的情况下，不许庄鸿疆出庭代理、而且拒绝说明理由。曾国阳缺乏相关法律知识和庭审经验，而且没有任何思想和心理准备，庭审中无所适从，不能作任何法律辩论。2.原审寄送的被上诉人的辩护材料，复印的材料内容全部模糊不清，涉嫌误导上诉人、袒护被上诉人，违背公平公正原则。二、原审存在事实认定和法律适用方面的严重错误。1.事实方面。本案涉及的2盒“修正牌褪黑素胶囊”超期保健品，放置于上诉人诊所一楼药柜内的最下层，系上诉人准备待药品公司回收药品，并非用于经营售卖，且只有2盒且案值极小(每盒进价7.1元，售价10元)，均被执法人员当场没收，无售卖事实和危害后果，无人投诉。上诉人经营的诊所20多年来从未有不良记录和被投诉或违法行为记录。上诉人在本案中不存在售卖违法行为，即使因为上诉人经营者的疏忽而导致未能及时将上述2盒过期药品一并先行收回另行存放，被上诉人对上诉人的该行为(违法货值20元)处以50000元的巨额罚款，明显是处罚失当，不能与本案上诉人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。2.法律适用方面：上诉人的行为即使属于违法行为，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十七条的规定，结合违法货值金额只有20元、未造成社会影响、严重后果的事实，被上诉人对该行为处于50000元巨额罚款的行政处罚，处罚畸重，属于明显失当，明显损害了上诉人的合法权益。被上诉人的行政处罚违背《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》(2017年1月6日公布并施行)：第四条，食品药品监督管理部门行使行政处罚自由裁量权，应当遵循以下基本原则：(一)公平公正的原则；(二)过罚相当原则：(三)行政处罚与教育相结合的原则；(四)程序正当原则。第五条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项；第十条第(三)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。被上诉人在同期同类行政处罚中就是采用此规定。即惠市监罚字(2019)20号(2019年2月27日)及惠市监罚字(2019)95号(2019年7月5日)，都是给予警告，不予处罚。综上，一审庭审程序不合法，认定基本事实不清，适用法律错误，应依法纠正。 惠安市监局辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，庄珍萍诊所提供照片一张，证明2盒过期食品的具体放置地点，即放置在第一个柜台下面。惠安市监局认为，该证据不属于新证据，应以惠安市监局一审时提供的现场照片为准，且上诉人提供的照片也可以证实2盒过期食品处于销售状态。 经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审争议焦点为：被诉5万元罚款决定是否明显不当。 本院认为，经查阅一审卷宗，上诉人一审提交的2019年9月18日的授权委托书、推荐书上均体现，载有受托人庄鸿疆相关内容的文字均用笔划掉并相应加盖有手印，且其一审提交的2019年9月24日的诉讼代理委托书中载明的受托人也仅有曾国阳一人。2019年11月20日的法庭审理笔录中也体现，上诉人对一审仅准许曾国阳作为其代理人参加庭审，以及对惠安市监局一审提交的证据内容的辨识度、清晰度均未提出异议，且在庭审中明确表示其只对5万元罚款有异议，对其他的证据均无异议。因此，上诉人主张一审实际上剥夺了其委托代理权和辩护权，对方提供的证据的内容全部模糊不清，没有事实依据，不予采纳。 根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第一项、第三十四条第十项、第七十四条、第一百二十四条第一款第五项及《食品经营许可管理办法》第二条第一款、第十条第三款的规定，食品销售属于食品经营行为，从事食品销售应当依法取得食品经营许可；保健食品属于特殊食品，国家对特殊食品实行严格的监督管理；过期食品的经营行为属于性质恶劣的13类禁止性经营行为之一，应当承担严格的法律责任；对违法经营超过保质期的食品货值金额不足1万元的，罚款幅度为5万元以上10万元以下，即法定从轻处罚的最低起算点为5万元。 本案中，庄珍萍在惠安市监局于2018年11月12日对其所作的调查笔录中自认，其于2017年8月4日购进的50盒“修正牌褪黑素胶囊”，与药品搭配销售了19盒，本案2盒过期胶囊与日常经营使用的药品一起存放在诊所一楼药柜内，现有独立一个柜子出来作为保健食品专柜。根据庄珍萍上述自认的事实、上诉人二审提供的照片与惠安市监局一审提供的现场检查照片证据卷页等在案证据，足以认定上诉人系以销售为目的将2盒过期的“修正牌褪黑素胶囊”摆放于其诊所一楼的销售药柜内待售，该行为属于经营过期食品的违法行为。 本案2盒过期的“修正牌褪黑素胶囊”系保健食品，属于特殊食品，而非普通食品，依法实行比普通食品更为严格的监管。本案2盒“修正牌褪黑素胶囊”的生产日期为2016年5月18日，保质期至2018年5月17日，至本案被查处时已过期近4个月。上诉人系医疗机构，而非普通商店，庄珍萍系执业医师，而非一般的销售人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三条的规定，医师应当具备良好的职业道德，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。基于上诉人的特殊身份及所负的特殊职责，可以认定上诉人在明知食用过期保健食品必然会损害患者的健康下，仍然欲与药品搭售本案的过期保健食品，该行为的性质比普通经营者更为恶劣，社会危害程度更深，情节更为严重。另鉴于上诉人在本案被查处同时还存在无证经营保健食品、未按规定储存药品，无证配制医疗制剂等多个违法行为，因此，上诉人虽存在违法经营过期食品的货值金额较小，未造成损害后果等从轻处罚情形，但其不符合减轻或者不予行政处罚的法定情形。惠安市监局根据本案实际情况，对上诉人经营超期食品的违法行为，给予没收超期食品，并处5万元罚款的行政处罚，已是在法定从轻处罚的最低起算点给予罚款，并无明显不当。综上所述，上诉人的上诉请求,理由不成立，应予驳回。一审认定被诉处罚决定合法正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由惠安螺阳庄珍萍西医内科诊所负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈鹏腾 审判员  张爱玲 审判员  邱旭锋 二〇二〇年五月二十九日 书记员  吕顺达 附:本判决适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。