福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初765号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人洪蒜蒜，女，1958年3月1日出生于福建省石狮市，汉族，文盲，无业，住石狮市。曾因犯非法经营罪于2007年8月20日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因犯非法经营罪于2010年8月26日被本院判处有期徒刑七个月，同年10月25日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人林伟彬，福建麒顺律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检金融刑诉〔2019〕29号起诉书指控被告人洪蒜蒜犯非法经营罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员王传苗出庭支持公诉，被告人洪蒜蒜及其辩护人林伟彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年4月3日至2018年9月13日期间，被告人洪蒜蒜违反国家规定，在石狮市家中等处从事非法买卖外汇的犯罪行为，并从中牟利。具体事实如下： 1.2018年4月3日至2018年9月13日期间，被告人洪蒜蒜通过微信联系等方式，多次介绍姚某与他人买卖外汇，其中非法买卖2166015美元（折算人民币14377982.57元）、6782882港元（折算人民币5736193.88元）、894264.19欧元（折算人民币6956139.51元），共折算人民币27070315.96元。 2.2018年7月期间，被告人洪蒜蒜通过电话联系等方式，三次介绍黄某向吴某（另案处理）购买959800美元，折算人民币6518397.46元。 公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、扣押笔录、鉴定意见、审计报告以及被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人洪蒜蒜曾因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究，现又违反国家规定，非法介绍他人在国家规定的交易场所以外买卖外汇，共计人民币33588713.42元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定追究其刑事责任。 法庭上，被告人洪蒜蒜对起诉书指控的事实、罪名及犯罪数额均无异议，表示自愿认罪，并当庭供述其非法买卖外汇，每1万美元，其获利一二十元人民币，每1万欧元，其获利十元人民币，每10万港币，其获利一二十元人民币。 其辩护人提出被告人洪蒜蒜在犯罪中，起到的是介绍及传递信息的作用，并非外汇的直接出售者，起辅助作用，应认定为从犯，且被告人归案后坦白认罪，愿意退赃，并预缴罚金，年届高龄，身患多种疾病，综上，建议从轻或减轻处罚。 经审理查明，2018年4月3日至9月13日间，被告人洪蒜蒜违反国家规定，在石狮市家中等处从事非法买卖外汇的犯罪行为，并从中牟利。具体事实如下： 1．2018年4月3日至2018年9月13日期间，被告人洪蒜蒜通过微信联系等方式，多次介绍姚某与他人买卖外汇，其中非法买卖2166015美元（折算人民币14377982.57元）、6782882港元（折算人民币5736193.88元）、894263欧元（折算人民币6956130.3元），折算人民币共计27070306.75元。 2．2018年7月13日至30日，被告人洪蒜蒜通过电话联系等方式，先后3次介绍黄某向吴某（另案处理）共购买959800美元，折算人民币6518397.46元。 2018年9月17日，被告人洪蒜蒜在石狮市被公安人员抓获。经查，被告人洪蒜蒜从中违法获利人民币5000元。 案件审理期间，被告人洪蒜蒜退出违法所得人民币5000元，并预缴罚金人民币1万元。 上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1．证人姚某证言，证实2018年4月以来，其子姚某1、女儿姚某2要到香港购买股票、保险需要外币，其就找朋友洪蒜蒜兑换，有时也拿一些外币找洪蒜蒜兑换成人民币。其在大陆使用其本人及姚某1、姚某2、庄某、庄某1名下的银行账户将人民币转账至洪蒜蒜指定的施某、马某、周某、蔡某、蔡某1、刘某、蔡某2、单某、马某1、马某2等银行账户，后洪蒜蒜再将相对应的外币转到其儿子、女儿在香港的银行账户内。经其查看其与洪蒜蒜的微信交流信息并核对银行交易记录，其确认与洪蒜蒜共兑换2166015美元共计元，兑换6782882港元共计元，兑换894263欧元。 2．证人刘某证言，证实其介绍林某等多人向石狮女子“小吴”买卖美元和港币。“小吴”通过蔡某、林某、刘某、周某等人名下账号将相应的人民币汇给其或者需要兑换外汇的人员。经统计，其介绍郭某、“珍”向“小吴”买卖港币280万，介绍林某、张某、曹某等人向“小吴”买卖1647270美元，从中赚取25万余元人民币介绍费。证实2018年7月13日，林某要卖出99800美元，其就与“小吴”联系，“小吴”折算汇率后需支付她655686元人民币，其把“小吴”提供的账号报给林某。她们交易完成后，“小吴”就通过周某的账户（账号62×××61）汇了9980元人民币到其工行账户（账号62×××16）。 3．证人林某证言，证实其夫妻经营的进出口业务生意，需要将外商支付的美元兑换成人民币支付货款给供货商。2016年至2018年间，经刘某介绍，其多次在香港将美元汇入刘某指定的香港的银行账户，对方接收美元后通过周某、蔡某等账户将相应的人民币汇入其指定的人民币账户。经核对银行交易明细，其共收取对方通过周某、蔡某转账共计人民币878.1252万元。 4．证人黄某证言，证实2018年其需要外币在香港购房，其就同一个电话号码为0595887××××5的女子联系购买美元。经查看银行交易记录，2018年7月13日至7月30日间，其共计转账6554766元人民币至对方指定的蔡某、林某、杨某、杨某1等人名下账户，按照对方提供银行汇率的基础上再加收0.1%费用，向对方购买了959800美元。其中，2018年7月13日，其转账655686元人民币至对方指定的林某账户，购买了99800美元；同月27日，转账2178789元人民币至对方指定的蔡某账户，转账288161元人民币至对方指定的杨某2账户，购买了36万美元；同月30日，转账2647151元人民币至对方指定的蔡某账户，转账204979元人民币至对方指定的杨某2账户，转账58万元人民币至对方指定的杨某账户，购买了50万美元。 5．证人吴某证言，证实其使用周某、蔡某、蔡某1、林某、刘某账户用于买卖外汇。其与洪蒜蒜于2018上半年开始做外汇买卖，其不清楚洪蒜蒜是跟谁进行交易的。经核对银行账户交易清单：1.2018年7月27，洪蒜蒜向其购买36万美元，其用蔡某农业银行账户进行人民币收款，收款金额：2178789元人民币；2.2018年7月30日，洪蒜蒜向其购买50万美元，其用蔡某农业银行账户62×××69进行人民币收款，收款金额：2647151元人民币。 6．证人施某证言，证实其名下的涉案建设银行账户被其妻洪蒜蒜使用用于非法外汇买卖。 7．洪蒜蒜与姚某的微信聊天记录截图、语音聊天记录，证实洪蒜蒜与姚某有关外汇买卖的微信聊天情况。 8．工作说明，证实被告人洪蒜蒜的归案经过情况。 9．民生银行姚某账户交易明细，农业银行蔡某、周某、蔡某1、庄某、蔡某2、施某、单某、王某、邵某、马某、马某1账户交易明细，建设银行庄某、庄某1、周某账户交易明细，杨某、杨某1账户历史交易清单，证实上述银行账户的历史交易明细情况。 10．国家外汇管理局石狮支局出具的人民币对美元、欧元、港币汇率中间价查询结果，证实经人民银行授权中国外汇交易中心公布的2018年4月1日至9月13日银行间外汇市场人民币汇率中间价情况。其中，2018年7月13日、27日、30日，每100美元分别兑换667.27元、679.42元、681.31元人民币。 11．福建征安会计师事务所出具的福征安专审字（2019）第036号专项审计报告，证实被告人洪蒜蒜与通过施某、周某、马某等20人银行账户与姚某通过姚某、姚某1、姚某2等8人银行账户的交易总额审计情况。2018年4月3日至2018年9月13日，被告人洪蒜蒜进行外币交易总额分别为2116015美元（折算人民币为14377982.57元）、6782882港元（折算人民币为5736193.88元）、894264欧元（折算人民币为6956130.3元）。 12．户籍证明，证实被告人洪蒜蒜的身份情况。 13．刑事判决书、刑事裁定书、社区矫正期满鉴定审批表、刑满释放证明书，证实被告人曾两次因非法买卖外汇而被本院以非法经营罪科处刑罚。 14．扣押笔录、扣押清单及扣押照片，证实2018年9月17日，公安人员从被告人洪蒜蒜处扣押作案工具手机1部。 15．举报信、石狮市看守所案件协破线索移交单、石狮市公安局治安管理大队关于石狮看守所案件协破线索的办理情况、行政处罚决定书，证实石狮市公安局根据被告人洪蒜蒜举报，破获一起行政处罚案件。 16．被告人洪蒜蒜供述，其供述2018年4月以来，姚某找其购买美元和港币，其就跟吴某联系购买。经协商，姚某先将人民币汇给吴某指定的银行账户，同时其将姚某发给其的外汇账户，再转发给吴某，吴某就会把相应的外币转到姚某指定的外汇账户。正常情况下每买卖10万港元，其可以获利30元人民币。姚某使用的账号是：姚某1、姚某2、庄某、王某、庄某1等。吴某使用的是周某、刘某、蔡某、蔡某1等账号进行收款，有时其也使用老公施某的账号进行收款。其向吴某只购买过200余万美元、200余万元港币，欧元部分不是向吴某购买的，是向市场上其他客户购买的。2018年7月13日，其介绍黄某向林某购买99800美元。2018年7月27日，其介绍黄某向吴某购买36万美元，支付2466950元人民币；2018年7月30日，其介绍黄某向吴某购买50万美元，支付3432130元人民币。每卖10万元美金，可获利200元人民币，总共获利5000元人民币。 以上证据，可以相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人洪蒜蒜未经国家有关主管部门批准，以营利为目的，违反国家规定，在国家规定的交易场所以外居间买卖外汇，共计人民币33588704.21元，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人洪蒜蒜在居中倒卖外汇，且从中牟利，系其单独犯罪行为，并非与上线共同犯罪。辩护人提出被告人洪蒜蒜系与他人共同犯罪，且系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人洪蒜蒜曾两次因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究，不思悔改，仍又实施非法买卖外汇犯罪行为，酌情从重处罚。被告人洪蒜蒜归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人洪蒜蒜已退出违法所得，并能预缴罚金，酌情从轻处罚。辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第六条、第七条的规定，判决如下： 一、被告人洪蒜蒜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2023年9月16日止。罚金已预缴。） 二、被告人洪蒜蒜退出在本院的违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库。扣押在案的手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  颜良伙 审 判 员  吴斌斌 人民陪审员  王逢勃 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  支丁丁 附：本案适用法条 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二千五百万元以上的； （二）违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。 第六条二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。 同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。