长春市双阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0112民初344号 原告:叶良志，男，汉族，1988年11月29日生，个体，住湖北省黄石市西塞山区。 委托诉讼代理人：周晓丹，吉林尚林律师事务所律师。 被告:长春市黄氏鹿业有限公司。住所地长春市双阳区鹿乡镇转盘南行50米处。 法定代表人:黄金宝。 原告叶良志与被告长春市黄氏鹿业有限公司网络购物合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告叶良志委托诉讼代理人周晓丹、被告长春市黄氏鹿业有限公司法定代表人黄金宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 叶良志向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告依法按购物款的十倍赔偿11200.00元;2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告通过网络交易平台:杭州阿里巴巴广告有限公司，域名1688.com于2018年4月8号，使用旺旺账号:odokoda，在被告经营的名为“长春市黄氏鹿业有限公司”旺旺ID:“黄氏鹿业”的网店内购买了7瓶“供应东北鹿产品传统鹿鞭膏瓶装东北特产高纯度男性肾滋补膏”鹿鞭膏,以1120.00元的价格付款并成交。订单编号为:145580425561515814。原告付款后，被告使用快递发货，物流公司:圆通速递(YTO)，运单号码:889009400549311497。原告收到对应的包裹后发现该涉案产品为不符合国家食品安全标准的食品，因购买的产品是内服型的产品，为了更全面了解产品的安全性，原告对自己购买的“鹿鞭膏”进行了网络查询，该产品无生产厂家，无生产日期，无批准文号。经原告投诉举报至长春市食品药品监督管理局双阳分局，该局给予原告书面回复，经执法人员对被告公司检查发现了原告所举报的鹿鞭膏后作出按假药论处的决定，于2018年6月11日将案件移送公安部门处理。现案件结果已出:经公诉机关长春市双阳区人民检察院提起的诉讼案号:（2018）吉0112刑初259号作出的判决:被告人黄金宝犯生产、销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币伍仟元。该产品外包装上标注的主要成分为:鹿血胎、鹿茸、鹿鞭、鹿尾、海马、狗肾、八戟天、肉苁蓉、五味子、金英子、锁阳、菟丝子、仙灵皮、黄芪、阳起石。经过查询得知2012年1月17日，卫生部对吉林省卫生厅关于养殖梅花鹿副产品作为普通食品有关问题的批复[卫监督函（2012）8号]，载明:开发利用养殖梅花鹿副产品作为食品应当符合我国野生动植物保护相关法律规定。.....除鹿茸，鹿角，鹿胎，鹿骨头外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品。另根据2002年3月11日发布《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[200251号），其中列明了《可用于保健食品的物品名单》，“鹿胎”“鹿茸”未列入既是食品又是药品的物品名单，其中马鹿胎，马鹿茸列入可用于保健食品的物品名单。另查明涉案产品成分列表中:五味子属于《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发[2002]51号)附件2《可用于保健食品的物品名单》中所列物品，是国家明令禁止添加在普通食品中的。综上该涉案产品显然违反了《食品安全法》第三十八条:生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款规定:生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。综上所述，被告销售的产品属于不符合我国国家食品安全标准的产品，已经构成了事实上的违法欺诈行为，原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》以及《中华人民共和国食品安全法》、《根据最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》有关条款的规定，请求法院依法公正判决，支持原告诉讼请求。 长春市黄氏鹿业有限公司辩称，原告在被告处购买物品的事实存在，但是原告不仅起诉被告一人，原告是职业买这种东西进行敲诈的，他起诉了鹿乡好多家，他到处去买，到处去举报，被告认为他是有预谋的，职业进行敲诈，被告销售的是药品，不是食品，所以被告不同意十倍赔偿。 本院经审理认定事实如下：淘宝会员名“odokoda”的注册人系叶良志，淘宝店铺“黄氏鹿业”的经营者长春市黄氏鹿业有限公司。长春市黄氏鹿业有限公司在未获得生产许可和批准文号的情况下，生产鹿胎膏、鹿鞭膏并通过第三方网络交易平台对外进行销售。2018年4月8日，叶良志通过淘宝网在黄金宝经营的长春市黄氏鹿业有限公司购买了7瓶鹿鞭膏膏，合计1120元，订单编号为：145580425561515814。该公司生产销售的鹿鞭膏为瓶装丸状物，外包装标注“品名”、“介绍”、“滋补保健”、“用法用量”、“注意事项”、“存储方法”、“保质期”、“净含量”等内容，其中介绍标注：“本品由鹿血胎、鹿茸、鹿鞭、鹿尾、海马、狗肾、八戟天、肉苁蓉、五味子、金英子、锁阳、菟丝子、仙灵皮、黄芪、阳起石等30多味名贵中药精制而成”字样，滋补保健标注：“补肾壮阳、益精增隋、益气培元、用于男子腰膝酸软、手足冰冷、阳痿、遗精、前列腺炎、早泄、失眠多梦、须发早白、脱发”等字样，用法用量标注：“一日二次、每次一丸”字样。叶良志于2018年4月11日收到货物。后长春市黄氏鹿业有限公司将货款1120元退回给叶良志。 另查明，2018年5月24日，长春市食品药品监督管理局关于长春市黄氏鹿业有限公司生产、销售的鹿胎膏、鹿鞭膏认定意见书（长食药监稽认〔2018〕4号），认定，长春市黄氏鹿业有限公司生产、销售的鹿胎膏、鹿鞭膏，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。2018年4月27日、5月2日，叶良志因购买的商品无生产厂家、生产日期、批准文号向长春市食品药品监督管理局双阳分局举报长春市黄氏鹿业有限公司生产、销售鹿胎膏、鹿鞭膏。2018年6月21日，长春市食品药品监督管理局双阳分局向叶良志回复内容如下：长春市黄氏鹿业有限公司的鹿胎膏、鹿鞭膏经长春市食品药品监督管理局认定，鹿胎膏、鹿鞭膏按假药论处。我局已于2018年6月11日将该案移交公安部门处理。 另查明，2018年8月24日，经本院（2018）吉0112刑初259号刑事判决书判决被告人黄金宝犯生产、销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币5000元。 本院认为，第一，关于涉案产品是食品还是药品。首先，本案涉案产品的宝贝详情注明了主要成分、注意事项、用法用量，其主要成份为鹿血胎、鹿茸、鹿鞭、鹿尾、海马、狗肾、八戟天、肉苁蓉、五味子、金英子、锁阳、菟丝子、仙灵皮、黄芪、阳起石等30多味名贵中药精制而成。即该商品由中草药熬制而成。其次，被告长春市黄氏鹿业有限公司生产、销售的涉案产品已被长春市食品药品监督管理局（长食药监稽认〔2018〕4号）认定按假药论处，且长春市黄氏鹿业有限公司法定代表人黄金宝已被本院（2018）吉0112刑初259号刑事判决书判决被告人黄金宝犯生产、销售假药罪。因涉案产品已被主管行政机关作出认定，本院予以采信。因此，本院认定涉案产品系药品，原告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条之规定要求被告按价款的十倍支付赔偿金，与法不符。第二、关于被告生产的鹿鞭膏添加了法律明令禁止在普通食品中添加的药品，是否违反了《食品安全法》第三十八条的规定问题。《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”。被告生产的鹿鞭膏说明书中载明了产品的原料中含有五味子等中药成分，但本案涉案产品被长春市食品药品监督管理局（长食药监稽认〔2018〕4号）认定按假药论处，原告依据该条主张被告十倍赔偿没有事实依据与法律依据。第三、根据《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条规定：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。但原告未能举证证明其食用涉案产品造成损失的证据，其要求十倍赔偿缺乏事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告叶良志的诉讼请求。 案件受理费40.00元（已减半收取），由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  逯志英 二〇二〇年五月十九日 书记员  李 琦