河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0303民初2048号原告：邹毅，男，1965年8月17日出生。委托诉讼代理人：邹刚，系邹毅之兄。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所执业律师。被告：洛阳人力人才服务有限公司。法定代表人：张斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**，河南品缔晖诚律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：崔帅武，河南品缔晖诚律师事务所执业律师。被告：洛阳热电物业管理有限公司。法定代表人：王学堂，经理。委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郭利伟，该公司员工。第三人：洛阳豫电电力集团有限公司。法定代表人：李红章，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹华，该公司员工。委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所执业律师。原告邹毅与被告洛阳人力人才服务有限公司（以下简称洛阳人力公司）、第三人洛阳豫电电力集团有限公司（以下简称洛阳豫电公司）劳动争议一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月5日公开开庭进行了审理，并于2018年12月10日作出（2018）豫0303民初4415号民事判决。宣判后，原告邹毅不服，提出上诉。洛阳市中级人民法院于2019年4月15日作出（2019）豫03民终549号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。本院于2019年4月28日重新立案后，依法组成合议庭，于2019年6月18日、2019年9月26日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告邹毅申请追加洛阳热电物业管理有限公司（以下简称洛阳热电公司）为本案被告参加诉讼，本院依法予以准许。原告邹毅的委托诉讼代理人邹刚、韩校玲，被告洛阳人力公司的委托诉讼代理人王**，被告洛阳热电公司的委托诉讼代理人许文、第三人洛阳豫电公司的委托诉讼代理人许文到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。邹毅向本院提出诉讼请求：1.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付单方解除劳动合同关系经济补偿金21600元；2.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付双休日工资报酬55522元；3.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付法定休假日工资报酬8689.66元；4.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付因未支付经济补偿金的赔偿金21600元；5.洛阳人力公司、洛阳热电公司向邹毅支付精神损害赔偿金7000元；6.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年6月，邹毅与洛阳人力公司签订劳动派遣合同，被派遣至第三人洛阳豫电公司下属的洛阳热电公司处工作，确立劳动关系，受聘从事修理、抄表、维护工作，在第三人下属三个部门共工作44个月。邹毅在工作中报酬方式以洛阳市最低工资标准为主，法定休假日双休日工资报酬为50元（2013年至2014年为30元）。2017年11月22日，洛阳热电公司以工作失误为由，将邹毅退回洛阳人力公司，洛阳人力公司随即解除合同，期间邹毅多次与第三人洛阳豫电公司协商调整工作，第三人不同意，执意退回。因邹毅已54岁，多次找工作无果，无经济收入。洛阳人力公司至今未按照法规对邹毅进行经济补偿、支付休假日双休日工资报酬等。2018年8月23日洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会出具西劳人仲案字[2018]第318号《不予受理通知书》，现为维护自身权益，向人民法院提起诉讼。洛阳人力公司辩称，1.邹毅作为派遣员工被派遣至用工单位工作，向用工单位提供劳动并接受用工单位的管理，因邹毅工作中存在失误给用工单位造成重大损失，被用工单位退回，在此情况下，答辩人依照约定可以解除劳动合同，同时依照相关法律规定，答辩人不需要向邹毅支付经济补偿金，更谈不上支付经济赔偿金。2.邹毅主张2017年9月前的双休日、法定节假日工资报酬没有事实及法律依据，不应得到支持。首先，邹毅作为派遣员工，其工作安排及考勤均由用工单位安排和管理，答辩人对此并不清楚，但邹毅在工作期间从未向答辩人主张过双休日、法定节假日工资报酬。其次，邹毅即便存在双休日、法定节假日工作的现象，其主张也已经超过了1年的仲裁时效，不应得到支持。据此，邹毅要求支付2017年以前的双休日、法定节假日工资报酬按规定已超过时效，依法不应予以支持。3.邹毅主张精神损害赔偿金没有法律依据。综上所述，邹毅的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请人民法院依法裁判，驳回其全部诉讼请求。洛阳热电公司辩称，1.答辩人不属于本案必须共同参加诉讼的当事人，追加答辩人为本案第三人程序违法。2018年11月，原一审开庭时，第三人提交了洛阳人力公司与邹毅订立派往洛阳热电公司订立的《劳动合同书》（原告在合同上签字确认），邹毅视而不见。依据《最高院劳动争议司法解释三》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人”的规定，邹毅在一审、二审、发回重审一年多诉讼过程中，认为第三人属于必要共同诉讼当事人，并将其列为本案被诉主体，答辩人认为本案没有遗漏必须共同参加的诉讼主体，而是属于原告错列了被诉主体，故应当驳回邹毅对第三人的诉请。2.依据民事诉讼法相关规定，对于在法庭辩论结束之后才知悉追加当事人的有关法定事由的情形，原则上原告无权因此提出追加申请，主审法官或者合议庭也不得再决定重新进行法庭调查、补充调查或恢复法庭调查。本案邹毅要求增加被告，法院应当依法予以驳回其追加申请。3.原一审判决不支持邹毅一审经济补偿金的请求，以及因邹毅未能提供证明其存在双休日、法定节假日加班工资未发放的事实，驳回其诉请是正确的。因为在新保洁公司二次偷开阀门用汽生产的情况下，邹毅明知该公司盗用蒸汽，故意反馈该公司没有用汽，该洛阳热电公司造成较大经济损失，属于严重失职，故在2017年11月解除用工关系时，他自知理亏，没有提出异议。答辩人每个月的《考勤汇总表》，全部通过第三人提交法庭，邹毅对证据的真实性没有异议。二审法院来答辩人提取打卡机考勤记录，由于邹毅在被解除劳动合同时，没有提出异议，答辩人按照正常程序，将邹毅的名字从考勤打卡机中删除，起初没有提取到邹毅的相关信息，答辩人要求邹毅输入指纹试试，结果打出了他任职期间的考勤记录。但由于该记录与答辩人原来保存的原告离职前半年的《考勤汇总表》内容不一致，答辩人询问打卡机出售单位，也不能说明原因，二审将此案发回重审。邹毅的工作是巡查用能设施，发现问题通知其他部门维修，每个月的《用能设施巡检记录本》邹毅本人的记录，可以查明他的日常工作情况。为查明邹毅不存在加班事实，答辩人已经通过第三人提交了其入职以来2016年9月至2017年11月记录的15本记录本，显示有八个月邹毅每月巡查在15次以下。通过答辩人单位的全部劳务派遣员工2016年9月至2017年11月工资表，可以证实由于邹毅的哥哥在第三人处长期从事人事主管领导，答辩人单位一直利用增加加班费的方式，照顾邹毅。邹毅提出每周都加班两天，从来没有休息过，根本不是事实，请求法院明察事实，维护答辩人的合法权益。洛阳豫电公司述称，1.原一审判决认定邹毅存在严重失职行为，给用人单位造成损失，不支持其一审经济补偿金的请求是正确的。原一审认定邹毅作为洛阳热电公司使用的派遣员工，工作期间存在疏忽大意，履职不全的情形，未能发现洛阳新保洁洗涤有限公司的私自用汽生产行为；在被要求其加强巡查后，工作中仍未尽到巡查监管职责，在新保洁公司二次偷开阀门用汽生产的情况下，依旧反馈物业公司没有用汽，属于严重失职行为，并给物业公司造成经济损失。在邹毅二审上诉后，物业公司找到邹毅记录的《用能设施巡检记录本》，证实他明知新保洁公司盗用蒸汽，故意隐瞒不向物业公司报告，已经向二审法院提交，邹毅在二审已经认可该证据的真实性。鉴于此案发还重审，答辩人重新向贵院提交该证据，应当认定邹毅的失职行为比原一审认定的事实更严重。二、因邹毅未能提供证明其存在双休日、法定节假日加班，并且工资未发的事实，故原一审判决驳回其诉请是正确的。1.邹毅与物业公司劳务派遣合同期限是2016年9月1日至2018年5月31日，2017年11月22日因原告严重失职，被解除劳动合同。邹毅主张答辩人支付解除合同经济补偿金、加班费、未支付经济补偿金赔偿金、精神损害赔偿金等，告错了主体。2.邹毅未提供经劳动仲裁委证明已经受理的劳动仲裁申请书，无法证实邹毅诉讼请求是否经过仲裁前置程序。3.答辩人是2018年9月25日收到原一审诉状，之前邹毅没有向答辩状主张过权利，邹毅以答辩人拖欠加班费申请劳动仲裁已过一年仲裁时效。4.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，邹毅至今没有提供证据。5.原一审答辩人通过物业公司提供了保存的2017年6月至12月打卡机显示的考勤汇总表，邹毅在原一审庭审时，对其真实性认可（可以查阅庭审笔录），应当认定邹毅主张加班费不成立。综上所述，为维护答辩人合法权益，请求贵院驳回原告诉请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.洛阳人力公司与洛阳热电公司签订《劳动派遣协议书》一份，约定由洛阳人力公司为用工单位往洛阳热电公司派遣员工，协议有效期自2018年6月1日至2019年5月31日，该协议书系双方在合作的基础上续签。2.洛阳人力公司（甲方）与邹毅（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定邹毅作为洛阳人力公司的派遣人员派往洛阳热电公司工作，合同期限为固定期限，自2016年9月1日至2018年8月31日，实行标准工时制。合同第二十三条约定乙方出现严重失职、营私舞弊，给用工单位造成损害的情形，甲方有权与乙方解除合同，且无需支付补偿金或赔偿金。3.2017年11月22日，洛阳热电公司出具《关于邹毅退回通知函》，载明：“洛阳人力公司：由你公司派往我处的劳务人员邹毅，因管理失误造成公司经济损失，根据《劳务派遣协议》有关规定，从2017年11月22日起将其退回洛阳人力公司，该同志工资发放至2017年11月止，社会保险缴至2017年11月。邹毅被退回当月，洛阳人力公司随即与其解除劳动合同。4.洛阳豫电公司提交的洛阳热电公司《关于对新保洁公司违法生产用汽事件的处理决定》，载明：“。巡查人员邹毅不尽职。2017年9月28日新保洁洗涤公司未经物业公司同意，采取私自打开供汽阀门方式生产，邹毅未尽到巡查监管职责，其反馈该公司没有生产用汽。9月底办事处发现该公司生产用汽，物业公司领导要求邹毅加强巡查，但因其未尽到巡查监管职责，仍反馈该公司没有生产用汽。10月初物业公司领导再次发现该公司生产用汽，给公司造成经济损失。”。5.2018年8月23日，邹毅向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决1.洛阳人力公司向邹毅支付单方解除劳动合同关系经济补偿金21600元；2.洛阳人力公司补偿双休日工资报酬55522元；3.洛阳人力公司补偿法定休假日工资报酬8689.66元；4.洛阳人力公司不支付经济补偿金的赔偿金21600元；5.洛阳人力公司向邹毅支付精神损害赔偿金7000元。同日，该仲裁委作出[2018]第318号不予受理通知书，以不属于该委受案范围为由，决定不予受理。邹毅不服上述不予受理通知书，诉至本院，导致本案纠纷。另查明，1.洛阳豫电公司提交了邹毅2016年9月1日至2017年11月25日的洛阳豫电公司《用能设施巡检记录本》，该巡检记录本中，邹毅存在双休日及法定节假日工作的情况。工作日期为2016年9月3日、10日、16日，10月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日、15日、22日，12月25日，1月7日、8日、14日、15日、28日、30日，2月11日、12日、25日，3月4日、5日、11日、12日、18日、25日，4月3日、8日、9日、15日、16日、22日、23日，5月1日、6日、7日，6月25日，7月22日、30日，11月25日。2.洛阳人力公司及洛阳豫电公司提交的邹毅2016年9月至2017年11月的工资表,其中2016年9月至11月，邹毅的工资由基本工资、考核工资、岗位津贴、加班费组成，2016年12月至2017年11月，邹毅的工资由基本工资、加班费组成。2016年9月至11月，邹毅基本工资为1600元、考核工资为500元、岗位津贴为80元，加班费分别为120元、270元、280元；2016年12月至2017年11月基本工资为2180元。2016年12月至2017年11月份的加班费分别为240元、270元、120元、270元、240元、300元、270元、240元、300元、180元、240元、90元。邹毅对该工资表无异议。根据洛阳人力公司及洛阳豫电公司提交的工资表计算邹毅解除劳动合同前12个月的平均工资为2156.90元（2016年12月至2017年11月工资分别为：2184.03元、2214.03元、2064.03元、2214.03元、2184.03元、2244.03元、2214.03元、2066.11元、2222.11元、2102.11元、2162.11元、2012.11元）。洛阳豫电公司提交了邹毅2016年9月1日至2017年11月25日的洛阳豫电公司《用能设施巡检记录本》，该巡检记录本显示2017年9月25日宝（保）洁洗涤用户表计累计流量表码的数字为4029685，9月26日为4034572,9月30日为4054773，证明邹毅的主要工作是抄表，2017年9月25日至9月30日的抄表记录可以证实邹毅明知宝（保）洁公司存在盗用物业公司蒸汽的情况，盗用蒸汽25吨，9月30日至10月2日宝洁公司盗用物业公司蒸汽41吨的事实。邹毅对上述证据真实性无异议，但认为该证据只能证明邹毅履行工作职责，且邹毅的工作是巡查、检修和抄表，但并不是要求每天都抄表，并不能证明邹毅的上班时间是按照巡查表来进行的。邹毅只是正常记录了新保洁公司的用气情况，并无任何人员告知不允许新保洁公司用气，无法证明其有失职行为。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。一、关于本案劳动合同解除是否合法的问题。邹毅作为洛阳热电公司的派遣员工，工作期间存在疏忽大意、履职不全的情形：未能发现新宝（保）洁公司的私自用汽生产行为；在被要求其加强巡查后，工作中仍未尽到巡查监管职责，在新宝（保）洁公司二次偷开阀门用汽生产且其日常抄表记录也可证实新宝洁公司存在用汽的情况下依旧反馈该公司没有生产用汽，属于严重失职行为，并给洛阳热电公司造成经济损失。洛阳人力公司与邹毅解除劳动合同系因邹毅存在严重失职行为，并由此给用工单位造成损失，该事项不属于支付经济补偿金的范围，对其主张支付经济补偿金及未支付经济补偿金的赔偿金的请求，本院不予支持。二、关于邹毅是否存在加班情形及加班时间的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”本案中，邹毅应向法庭提交证据证明存在加班的事实。庭审中，洛阳豫电公司提交的2016年9月至2017年11月《用能设施巡检记录本》及工资表可以初步证明邹毅存在双休日和法定节假日加班的情形，但因邹毅的工作内容不仅仅是巡查抄表，故其实际加班时间不能仅以《巡检记录本》上记载的巡检时间为准。工资表上只显示加班费的金额（金额不固定），加班天数不明确。在现有证据可以证明邹毅存在加班事实，需要进一步查明加班的天数。能够反映加班情况的资料为考勤表或考勤记录，二者均属于被告掌握的证据，对上述证据的举证责任应由被告承担。本院于2019年5月29日向被告释明对考勤资料等由其掌握的证据负举证责任。依照《工资支付暂行条例》第六条第三款,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查的规定。用人单位支付工资的依据为考勤记录等资料，故被告应向本院提供2017年5月30日至2017年11月22日的考勤记录。经本院释明后，被告仍称邹毅不存在加班的情形拒不提交考勤表、考勤记录等证据，被告应承担举证不能的不利后果即按法律规定向邹毅支付应付未付或未按规定支付的双休日及法定节假日加班工资。本案中，邹毅计算加班工资的区间应为2017年5月30日至2017年11月22日，该时间段内双休日为50天、法定节假日为5天。其中双休日加班工资应为10022.99元【2180元/月÷21.75天×50天×2倍=10022.99元】、法定节假日加班工资应为1503.45元【2180元/月÷21.75天×5天×3倍=1503.45元】，以上共计11526.44元。邹毅被派遣到洛阳热电公司工作，其工作单位是物业公司，工作内容主要是巡检抄表、报修等，工作性质特殊，其主张所有双休日及法定节假日均加班，且无调休，不符合一般社会常理，本院酌定其双休日及法定节假日加班工资为8068.51元（11526.44元×70%=8068.51元），扣除已支付1320元，被告洛阳人力公司应向邹毅支付6748.51元。劳务派遣单位或用工单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，二者承担连带赔偿责任。洛阳人力公司作为派遣单位应对于洛阳热电公司拖欠邹毅的双休日及法定节假日工资承担连带责任。邹毅诉请支付精神损害赔偿金无法律依据，本院不予支持。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……”。加班费属于劳动报酬的一部分，不受一年诉讼时效的限制。洛阳人力公司主张邹毅诉请支付加班工资已超诉讼时效的辩解理由不成立，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。本案中，洛阳热电公司为实际用工单位，应作为本案共同被告参加诉讼。洛阳豫电公司称支付的加班费实际是基于人情给予邹毅的补助与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，邹毅的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十九条第三款、第六十二条第三款，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告洛阳人力人才服务有限公司于本判决生效后十日内支付邹毅双休日、法定节假日加班工资6748.51元；二、洛阳热电物业管理有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回邹毅的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费10元，由洛阳人力人才服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  芦炎昌人民陪审员  王保成人民陪审员  王晓丹二〇二〇年五月十二日书 记 员  李绍男