湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民初8号原告：岳阳市润程房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区学院路湖南理工学院南院，统一社会信用代码91430600743155425R。法定代表人：张翔，总经理。委托诉讼代理人：韩青玲，湖南环海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴培文，公司员工。被告：湖南理工学院，住所地湖南省岳阳市学院路、金鹗东路，统一社会信用代码12430000446157504F。法定代表人：卢先明，校长。委托诉讼代理人：左平良，湖南用平律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄新泉，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。原告岳阳市润程房地产开发有限公司（以下简称润程公司）诉被告湖南理工学院（以下简称理工学院）合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告润程公司的委托诉讼代理人韩青玲、吴培文，被告理工学院的委托诉讼代理人左平良、黄新泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润程公司向本院提出诉讼请求，依法判令：1.被告履行原被告双方2013年8月30日签订的《湖南理工学院提前收回社会化学生公寓、食堂经营（管理）权框架协议》（以下简称《框架协议》）之合同义务；2、被告返还原告建设期间的原始投资本金7586万元（已减去未偿还给被告的借款本息700万元）；3、被告支付原告在运营期间应得的投资回报共计2313万元（已扣除实际收到的投资回报）。事实与理由：原告与被告于2002年12月27日签订《岳阳师范学院新校区学生生活小区投资建设经营合同书》（以下简称《经营合同书》），双方约定：在甲方（被告，下同）“三通一平”的基础上，乙方（原告，下同）投资建设被告新校区学生生活小区建筑面积不少于5.55万平方米的工程项目；原告投资经营期限为十二年零五个月，即从2003年8月20日至2016年1月20日止；在投资经营期内，原告以学生住宿费和经营学生食堂及商业网点等所获得的利润作为投资回报；原告投资建设竣工的工程项目及双方合同约定的配套设施设备在合同期满后由被告收回其经营权和受益权。原告依合同约定自筹资金，按被告提供的设计施工图完成了学生公寓、食堂及配套设施设备的建设安装，竣工验收后交付使用，项目工程资料已全部交给被告，完成了全部合同义务，原告投资建设上述项目共投入约为8286万元。上述合同签订后，因多种原因，导致原告截止目前仅收到被告支付的投资回报及项目产生其他收益共计5568万元，折合年收益率6%，仅相当于甚至低于从该项目交付使用至今的银行贷款利率水平，远远低于社会平均融资成本和项目实际资金成本，致使原告一直面临严重困难，不仅无法收回管理成本、获得合理利润回报，而且连投资本金都不能收回。根据湖南省人民政府2009年9月21日湘府阅[2009]92号会议纪要，湖南省人民政府办公厅于2013年5月19日进一步出台湘政办发[2013]32号文件《湖南省化解高校社会化学生公寓和食堂运营困难工作方案》（以下简称湘政办发[2013]32号《工作方案》）。该文件出台后，原告与被告进行了友好协商，并于2013年8月30日签订了《框架协议》，双方就项目经营（管理）权的提前收回，达成了“收回原则、收回性质、收回范围、收回步骤和收回金额确定方式”等共识，并据此双方共同委托湖南天平正大有限责任会计师事务所对项目投资进行了审计，该事务所审计后出具了《专项审计报告》（征求意见稿），确定原告完成项目原始投资金额为8286万元。根据《框架协议》的约定原告向被告移交了项目经营管理权，被告向原告支付了“收回”首付款1800万元。之后被告以种种理由拒绝履行补偿义务，给原告造成了巨大的经济损失。由于国家政策一直不允许按市场规律调整高校学生住宿费收费标准，导致原告无法收回管理成本、获得合理利润回报，而且导致原告连投资本金都不能收回。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第七条提出：“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”国家政策不允许按市场规律调整高校学生住宿费收费标准，即属于因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺。原、被告之间根据国家政策的改变，自愿达成的《框架协议》是合法有效的合同，被告理应全面履行合同义务，按照合同中确定的“保本微利”原则，向原告支付诉请的投资本金和应得回报。被告理工学院答辩称：一、双方签订的框架协议无法继续履行，该协议未明确约定具体的权利和义务，也未约定交易对价，因双方分歧大，无法达成一致意见，现双方已无法签订正式的《收回协议》，该《框架协议》无法强制继续履行，故被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，应当全部被驳回。1、《框架协议》只是一个预约合同，双方必须再签订正式的《收回协议》。2、经营合同书明确约定被答辩人投资建设竣工的工程项目及合同约定的配套设施设备，产权归答辩人所有。被答辩人在经营期内享有经营权和收益权。经营期满，答辩人无偿收回经营权和收益权。双方签订《框架协议》时，被答辩人离其经营期限届满只差28个月，现被答辩人以要求履行《框架协议》为由，要求答辩人返还被答辩人在该项目上的全部投资款，该诉请无事实和法律依据。3、被答辩人诉请的运营期间应得的投资回报2313万元没有事实和法律依据。被答辩人诉请的投资回报截止时间为2018年11月，明显超过了被答辩人剩余经营(管理)权期限，按照经营合同书，被答辩人的投资回报期限只到2016年1月20日止。同时，结合被答辩人提出的诉讼请求第二项和第三项看，明显属重复计算。此外，被答辩人诉请投资回报的基础是基于继续履行《经营合同书》，现其提岀的第一项、第二项诉讼请求是要求双方继续履行《框架协议》和终止《经营合同书》，而第三项诉讼请求又要求继续履行《经营合同书》，可见被答辩人的各项诉讼请求前后矛盾，应当被全部驳回。二、湘政办发[2013]32号《工作方案》只是一个指导性通知，没有任何强制力，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条情势变更原则的规定，也不属于法律上的不可抗力。被答辩人以该湘政办发[2013]32号《工作方案》为由，要求继续履行《框架协议》没有法律依据。三、答辩人在签订《框架协议》时已支付了被答辩人费用1800万元，而被答辩人将其经营(管理)权也移交给了答辩人，但双方未在《框架协议》中约定如果没有签订正式的《收回协议》，对被答辩人将其经营(管理)权移交给了答辩人后的经营(管理)收入怎么处理，答辩人认为应当参照《经营合同书》约定的回报进行处理。现双方只需对被答辩人剩余的经营(管理)期限即2013年9月1日至2016年1月20日的收入进行结算，答辩人已支付1800万元，双方结算后应多退少补。四、答辩人已支付了被答辩人1800万元补偿款，另外被答辩人还欠答辩人940万元款项。被答辩人经营期限为十二年零五个月，2013年9月初开学经营权由答辩人代管，至2016年1月20日，剩余经营(管理)权不到二年零五个月，即使不提前收回经营权，答辩人支付的1800万元经营权补偿款已超过了被答辩人自己经营期间所得的回报额，因此，被答辩人采取夸大投资，减少收益的做法，系意图通过诉讼侵占国有资产。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：第一组、《经营合同书》及其附件；第二组、湖南天平正大有限责任会计师事务所出具的《关于岳阳市润程房地产开发有限公司投资建设的湖南理工学院南院学生公寓、综合服务楼及相关附属工程项目资金投入情况专项审计报告》（征求意见稿）；第三组、原告收到被告支付的投资回报额情况；第四组、《框架协议》；第五组、《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》、《湖南省人民政府办公厅关于高校后勤服务建设有关问题的通知》；第六组、《关于请求解决湖南省高校社会化学生公寓经营困难、维护校园稳定的报告》、《来信摘要》及批复、湘教[2009]41号《关于我省高校社会化学生公寓项目运营问题的报告》、湘府阅[2009]92号会议纪要；第七组、教材[2005]10号《关于做好2005年高等学校收费工作有关问题的通知》、教监[2009]5号《关于2009年规范教育收费进一步治理教育乱收费工作的实施意见》；第八组、《湖南省高校社会化学生公寓及配套设施回购方案研究》、《关于高校社会化学生公寓食堂有关情况的汇报》、湘政办发[2013]32号《工作方案》、《关于社会化学生公寓和食堂项目处置奖补资金安排情况的说明》、《高校社会化学生公寓食堂奖补经费安排意见》、《关于做好社会化学生公寓和食堂处置宣传解释工作的通知》、《关于公布高校社会化学生公寓和食堂处置审计评估机构的通知》；第九组、[2015]长仲裁字第987号裁决书、《民事起诉状》；第十组、施工图电子版;第十一组、竣工图电子版；第十二组、结算书及工程量计算式电子版；第十三组、工程竣工验收备案表六张；第十四组、打桩记录；第十五组、2004年12月至2018年12月的各年末资产负债表、各年度利润表；第十六组、各年度科目余额表；第十七组、各年度总账、现金银行日记账及全部明细账；第十八组、库存现金盘点三张；第十九组、各年末固定资产盘点表一套；第二十组、往来明细一套；第二十一组、润程公司、岳阳市润程物业管理公司（以下简称润程物业）的营业执照等；第二十二组、财税[2002]147号文件复印件；第二十三组、车辆产权证明三张；第二十四组、经营合同两套；第二十五组、《岩土工程勘察报告》；第二十六组、全部会计凭证（原件存于原告档案室保管）。被告质证意见如下:第一组三性无异议，但本案系BOT项目，投资教育本来没有很高的利润；第二组三性均有异议，不具备证据的基本要素，没有结论的报告不能作为证据使用，对证明目的有异议，该份征求意见稿过高，我方不能接受，当即出具了书面异议，以电子邮件发给事务所，项目工程资料始终没有移交给被告；第三组三性有异议，是原告单方做的数据，是不真实的；第四组真实性合法性无异议，证明目的有异议，框架协议明确最终的补偿金额以审计结果来参考，需双方协商一致，在审计初稿内容不真实不确定的情况下，双方对补偿金额达不到一致，被告没有违约行为；第五组真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案没有关联，不能达到原告的证明目的；第六组第1项的三性有异议，其余各项真实性合法性无异议，证明目的有异议，所有参加后勤的企业有保本的、有经营得好的、有亏损的，原告方算经营得比较好的；第七组是政府文件，真实性合法性无异议，教育部门不准提高学生的收费，证明目的与本案没有关联性；第八组的证明目的不成立，也不能证明被告有违约行为，对其中第1、2、4项三性均有异议，第3项三性均无异议，第5项真实性无异议，关联性有异议，第6项真实性无异议；第九组第1项三性均有异议，与本案没有可比性，第2项三性均有异议，材料不完整，不能证明原告的主张；第十组和第十一组证据，该项目确实是在施工图上加盖竣工章，对施工图电子版的真实性予以认可，但其中部分是被告完成的；第十二组真实性有异议；第十三组真实性无异议，但不属于分部分项的验收记录；第十四组没有监理、建设单位等签字，真实性不认可；第十五组、第十六组、第十七组真实性有异议，要求提供原始资料核实；第十八组与本案没有关系；第十九组移交表属实，但移交实物不相符；第二十组真实性有异议，要求提供原始资料核实，且只有合作期间的往来才属于本案范围；第二十一组对原告的营业执照等无异议，但润程物业的资料与本案无关；第二十二组真实性无异议；第二十三组原告公司的车辆予以认可，法定代表人个人名下的车辆不予认可；第二十四组经营合同有异议；第二十五组未进行质证；第二十六组2019年12月25日核查部分会计凭证，提出异议。被告理工学院提交如下证据：证据一、《经营合同书》及其附件；证据二、《框架协议》及湘政办发[2013]32号《工作方案》；证据三、被告委托湖南众信工程咨询有限公司做出的众信咨询[审]（2019）第026号《湖南理工学院1-5#栋学生公寓、生活服务楼工程工程造价估算报告》；证据四、理工学院6号学生宿舍工程竣工验收备案表、中标通知书、南院学生宿舍6号楼工程决算审计报告、建设工程造价咨询报告；证据五、饮食中心员工名册、食堂收支明细表、黄志军的情况说明、经营目标管理合同；证据六、门面租赁合同、保证金租金情况统计表、联通公司佣金收入证明；证据七、原告经营期间住宿费收支证据；证据八、原告所借款项及被告代原告支付的款项；证据九、没有签字的框架协议；证据十、《关于润程公司相关债务的说明》；证据十一、生活服务楼的图纸会审纪要、中标通知书、开工报告；证据十二、学生公寓的建筑施工许可证、中标通知书、图纸会审纪要、图纸会审答复、建设工程施工合同、竣工验收单、消防验收意见书、竣工验收会议纪要、施工图会审意见、建设工程联系单、湖南大学设计研究院变更通知书、工程开工报告、开工通知单、中标通知书等；证据十三、《1-5号楼及生活服务楼工程项目由理工学院完成的工程内容清单》。原告润程公司发表质证意见如下：证据一的证明目的及三性均无异议；证据二的三性无异议，证明目的有异议；证据三的三性均有异议；证据四的真实性合法性无异议，关联性有异议，且未包含劳保基金；证据五第1项不全面，远远不止6人，第2项没有盖章，不是财务资料，不予认可，第3项内容不真实，且黄志军现在理工学院饮食中心负责，第4项三性无异议；证据六第1、2项无异议，第3项投资是个人行为，收支和原告没有关系；证据七是被告单方面的财务资料，原告只认可原告方收到的部分；对证据五、六、七的证明目的不予认可；证据八不予认可，应双方财务对账核实；证据九没有签章，合法性关联性不认可；证据十、对借款中的188万元、退门面押金11万元有异议，对其他借款7077766.57元无异议；证据十一和十二从档案馆调取，无异议，但部分内容与事实不符，不是真实的结算价格；证据十三中提供了的合同予以认可，第8项不明确且无合同，不予认可，第9项中没有提供风扇的合同，宿舍风扇是原告购置安装的。针对润程公司提供的证据，本院认证如下：第一组予以采信；第二组为征求意见稿，不予采信；第三组系单方所作，不予采信；第四组予以采信；第五、六、七、八组（除湘政办发[2013]32号《工作方案》外）的真实性、合法性予以确认，但与本案无直接关联；第八组证据中的湘政办发[2013]32号《工作方案》的真实性、合法性予以确认，且该方案与《框架协议》有关，本院予以采信；第九组不予采信；第十、十一组来源于档案馆，本院对其真实性予以确认；第十四组无签名，本院不予采信；第二十一组证据的真实性予以确认；第二十二组予以采信；第二十三组中润程公司名下的车辆予以采信；第二十五组的真实性无法确认，不予采信；第二十六组为全部会计凭证，因证据数量大，对于存于原告档案室保管的原件予以确认；第十、十一、十二、十三、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十三、二十四、二十六组证据，结合审计报告、鉴定意见予以认定。针对理工学院提供的证据，本院认证如下：证据一、二予以采信；证据三系单方委托作出的估算结论，不予采信；证据四的真实性合法性予以确认，但与本案无直接关联；证据五的真实性无法确认，不予采信；证据九无签章，不予采信；证据十一、十二来源于档案馆，本院对其真实性予以确认；证据十三予以采信；证据六、七、八、十、十一、十二结合审计报告、鉴定意见予以认定。在审理过程中，原告于2019年5月8日向本院提出鉴定申请：1、鉴定原告为被告投资建设的1-5栋学生公寓和生活服务楼（总建筑面积60657.8㎡）的建安造价及与工程建设有关的费用；2、自2002年12月27日双方签订《经营合同书》之日起至审计报告作出之日止，原告投入除建筑物以外的配套设施设备及运营成本。本院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司、湖南广志会计师事务所进行了司法鉴定。原告支付了鉴定费450000元，审计费200000元。2019年12月23日，国众联建设工程管理顾问有限公司作出《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）。鉴定结论为涉案工程价款为68934419.18元（桩基工程7841537.33元，钢筋工程9480194元，其他工程37146261元，室内安装工程11904428.88元，室外安装工程1149423.46元，三通一平62137.62元，建设单位管理费1350436.89元）。经双方当事人的申请，国众联建设工程管理顾问有限公司的鉴定人员楚军山出庭作证并接受当事人的咨询。润程公司申请了孙铖、理工学院申请了许卫华作为专家出庭。润程公司对鉴定意见及鉴定人员出庭作证、专家意见发表质证意见：原则接受鉴定意见，同意专家孙铖的意见。专家许卫华提出的意见不能成立。作为鉴定依据的图纸问题，涉案项目的所有权人是被告，设计图纸提供方是被告，建设资料由被告掌握，以没有设计图纸就认定鉴定意见没有依据是不符合实情的。原告对征求意见稿提出了异议，鉴定机构审核后进行了增减，总体来说接受最终的鉴定意见，对鉴定机构没有采纳的部分合理意见持保留意见。理工学院对鉴定意见及鉴定人员出庭作证、专家意见发表质证意见：对鉴定意见的三性均有异议，同意专家许卫华的意见，专家孙铖提出的意见不能成立。鉴定依据没有施工图纸，只有原告单方提供的竣工图的电子版，而且竣工图本不需要设计单位盖章，该份图纸真实性存疑。原告提供的地勘报告没有进行质证，鉴定机构不采纳合同约定的单价而直接采纳99定额定价是不合法的。所有的改扩建部分没有学校及施工方的意见，不应当计入工程量。第二次现场勘验时，被告没有有权的代表签字。1-5号栋风扇和地板砖的安装属于原告投资建设，不应当计入造价中。建设单位管理费已经在运营成本中单独列出了，属于重复计算。三通一平的费用也属于重复计算。鉴定意见漏洞百出，不能作为本案的定案依据，应当重新鉴定或者按照相应的合同确定相应的价格。对鉴定意见本院认证如下：1、涉案项目的电子版图纸系原告从岳阳市城市建设档案馆复制后提交法庭，2019年6月28日证据交换时，法院已指定被告在2019年7月4日前去档案馆核实证据的真实性。被告2019年7月4日发表质证意见，“该项目确实是在施工图上加盖竣工章，对原告提供的施工图电子版的真实性予以认可，但其中部分是我校完成的”。被告于2019年12月9日又向鉴定机构说明，前述质证意见“仅是表明该电子版图纸不是伪造的，有电子版这回事，并未承认原告的建设是按该图纸施工”。综上，可以证明涉案项目的电子版图纸虽然形式上有瑕疵（竣工图即在施工图上加盖竣工图章等所得），但与当时的事实相符，可以印证电子图纸的真实性。理工学院认为部分工程是由其完成，可以通过提交相关证据，从工程造价中予以核减。此外，结合《经营合同书》中甲方责任和权利的第3项、乙方责任和权利第3项来看，理工学院系设计委托单位和业主单位，亦应持有相关图纸。理工学院未向法院提供己方持有的图纸，亦未提供案外人沙田建筑公司、鑫益工程公司拒不配合调查的证据，故对其在鉴定末期提出的调取证据申请不予支持。理工学院虽否认对方的证据（电子版图纸），但未提供相应的证据予以反驳，故对其以无纸质图纸而否定鉴定意见的理由，不予采纳。对于鉴定机构依据电子版图纸作出鉴定意见的方式予以确认。2、三通一平费用62137.62元应予以核减。《经营合同书》已经约定了理工学院负责“三通一平”，且润程公司未能证明理工学院实际未完成此项工作，故按面积记取的该笔费用予以核减。3、室内地砖工程1051912.01元、内院地坪工程111599.74元应予以核减。理工学院提供了该两项工程的施工合同，虽然施工主体为润程公司，但已按照合同及时结算完毕，润程公司在质证中亦认可理工学院提供了施工合同的部分为其自行完成的部分，故应予以核减。4、寝室风扇费用，理工学院未提供其购置并安装风扇的相关证据，且风扇一项已经列入移交资产明细，故该笔费用不予核减。5、生活服务楼改建装修工程，鉴定机构结合图纸及现场勘验情况予以认定，理工学院在收到现场勘验通知后，安排其他工作人员到场，系对其自身权利的处分，且改建后的生活服务楼已经移交理工学院，故对该笔费用予以确认。6、桩基工程费用，润程公司提供的《岩土工程勘察报告》（以下简称地勘报告）系在鉴定机构分别组织与双方当事人对审的过程中提出，故理工学院未予质证。因该份地勘报告系复印件，仅在《工程勘察证书》一页上盖有“湖南省湘东地矿工程勘察院”公章，其真实性无法核实，故该份地勘报告不能作为鉴定依据。但在施工图（加盖竣工章的电子版图纸）上已经载明“挖孔桩设计说明：……5、中风化岩层埋置深度起伏较大，桩长约为12至20米之间，桩端必须穿过断层破碎带……”故鉴定机构按12米计算桩基工程费用并无不当，本院予以确认。7、钢筋工程费用，理工学院对征求意见稿中的钢筋含量（90.52kg/㎡）提出异议，并申请质量鉴定、钢筋含量检测鉴定，因为诉争房屋竣工验收多年，质量问题亦不是本案争议焦点，且鉴定机构根据设计图纸已经对钢筋含量调整为78kg/㎡，故对于理工学院的申请不予支持，对鉴定意见中的该项费用予以确认。8、建设单位管理费系建设单位为筹建、建设和竣工验收前的生产、准备等工作所发生的管理费用，可以按照建设项目规模等因素，以费用金额计算，也可以按不同的管理费率，以投资额为基数计算。参照鉴定意见的计算方法，按核减后的建安造价，计算为1327167元[（7841537元+9480194元+11904429元+1149423+37146261元-1051912元-111600元)×2%]。综上，涉案工程价款为67685499元（桩基工程7841537元，钢筋工程9480194元，其他工程35982749元，室内安装工程11904429元，室外安装工程1149423元，建设单位管理费1327167元）。2019年12月27日，湖南广志会计师事务所作出湘广志所审[2019]003号《关于岳阳润程房地产开发有限公司投入的湖南理工学院学生公寓、综合服务楼及附属工程除建筑物以外的配套设施及运营成本专项审计报告》（以下简称审计报告）。审计结论为：前述项目，原告投入资金46151086.22元，岳阳市润程物业管理公司投入资金32786473.69元，合计78937559.91元。经双方当事人的申请，湖南广志会计师事务所的审计人员曾政初出庭作证并接受当事人的咨询。润程公司对审计报告及审计人员出庭作证发表质证意见：对审计报告的结论未提出异议，并认为借款合同已经提交，188万元理工学院的借款有收据，税金有凭证，（纸质）账簿可能保管不善，但是电脑记账，账簿已经重新打印并提交，财务费用都是有账的。理工学院对审计报告及审计人员出庭作证发表质证意见：1、应当把成本分开，只能审计与项目有关的；2、审计机构不负责任，不能由没有签字权的注册会计师来作出报告，审计人员没有看过所有的账本原始凭证，遗漏了一本账本，润程公司本身的财务状况和凭证都不真实，只审计了成本没审计收入，手写说明或无凭证的往来不应认定；3、鉴定机构没有组织双方看原始凭证，鉴定材料明显不真实不完整；4、润程公司投资建成该项目后就成立了润程物业公司，房产公司的成本与物业公司没有关联；5、项目资金投入只能计算到2013年8月，不能计算到2019年6月30日；6、报告中将无关涉案项目成本计算在内（附件15中人防办招标费用）。综上，审计报告不能作为本案的依据。对审计报告本院认证如下：1、审计人员曾政初是经湖南省注册会计师协会批准的注册会计师，注册会计师证书上载明其工作单位为湖南广志会计师事务所，故理工学院提出审计人员身份的异议不能成立，本院不予支持。2、本案审计内容时间跨度大，凭证数量大。润程公司采用电脑记账，在审计过程中也将电脑送至审计机构，故对于审计的依据本院予以确认。关于账本与原始凭证的核对问题，虽然审计机构承认并未核对全部所有的原始凭证，但在审计过程中，抽查了相关凭证附件。如营业费用、管理费用中抽查核实了单次10000元以上的低值易耗品、福利费、清洁费用、修理费等凭证附件，如主营业务成本中抽查了有代表性的月份（润程公司2003年12月-2004年2月，润程物业2004年9月-10月等）的凭证附件。在审计后期，也组织理工学院到润程公司现场抽查了部分原始凭证。对于审计机构在财务审计中采用审计抽样法，本院予以确认。3、关于主营业务成本中果蔬、米面、肉禽类等开支的凭证问题，从抽查情况来看，确实绝大多数为领料单、入库单、说明、费用报销单等，提供了发票的数量极少，但考虑到润程物业、润程公司经营学校食堂属实，如果将非正式发票的开支均予以剔除，亦与事实不符，故本院对主营业务成本合计17700362.42元予以确认。4、经审核，从润程公司配套设施设备中核减车辆购置税29400元，即润程公司配套设施设备为6550426.8元（6579826.8元-29400元），润程物业配套设施设备为2841734.12元，合计9392160.92元。5、主营业务税金及附加，合计为513207.16元。本院予以确认。6、经审核，从财务费用中核减无附件的340000元，合计9077554.58元（9417554.58元-340000元）。7、经审核，从润程公司管理费用中核减无凭证附件的工资200万元（2005年50万+2007年50万+2010年50万+2012年50万），核减诉讼费开支368375元（该费用系为了解决双方纠纷的开支且尚未经法院生效裁决）；从物业公司管理费用中核减129819元（考察费87560元+人防办招标11700元+购虫草12639元+购洋酒17920元），合计15241366.86元（17739560.86元-2000000元-368375元-129819元）。8、营业费用合计为24145313.97元（12907575.75元+11237738.22元），本院予以确认。9、鉴定人员从润程公司、润程物业的账目来看，没有体现两公司同期经营其他项目，理工学院主张润程公司在经营其他项目，但未提供相应的证据予以证明，故对其异议不予支持。综上，润程公司、润程物业投入涉案项目除建筑物以外的配套设施设备及运营成本共计76069966元（营业费用24145313.97元+管理费用15241366.86元+财务费用9077554.58元+主营业务成本17700362.42元+主营业务税金及附加513207.16元+配套设施设备9392160.92元）。对审计报告中“其他需要说明的事项”，本院认证如下：1、对于截止2013年8月31日，润程公司取得住宿费及相关收入64253716元，润程物业取得相关收入33526781元，本院予以确认。2013年9月至2014年1月移交前，原告虽未继续收取住宿费，但因继续经营食堂等，必然有相关收入。参照审计报告征求意见稿中分列的润程物业2012年主营业务收入3735014元，酌情认定润程物业5个月主营业务收入1556256元。综上，截止2014年1月，润程公司取得住宿费及相关收入64253716元，润程物业取得相关收入35083037元（33526781元+1556256元）。2、润程公司财务中体现的在建工程报建费284400元，监理费200000元，评估费234000元，利息（有银行票据的）1503940元，合计2222340元，系为涉案项目建设过程中的实际开支，且并未重复计入鉴定报告，本院予以确认。根据当事人的举证、质证和本院认证情况，本院对本案事实认定如下：2002年12月27日，理工学院（当时名为岳阳师范学院）作为甲方，润程公司作为乙方，签订了《经营合同书》。总则部分约定，在甲方三通一平的基础上，乙方投资建设涉案工程，按照5000名学生生活要求配置设施设备；乙方投资经营期限为十二年零五个月（2003年8月20日至2016年1月20日止）；在投资经营期间，乙方以学生住宿费和经营学生食堂及商业网点等所获得的利润作为投资回报；乙方投资建设竣工的工程项目及双方合同约定的配套设施设备，产权归甲方所有，乙方在投资经营期限内，享有经营权和收益权，合同期满，甲方收回其经营权和收益权。甲方的责任和权利部分约定，甲方负责建设工地的“三通一平”及室外配套和辅助工程；负责办理国土证、规划许可证，协助乙方办理施工许可证等相关证件；负责提供学生生活建筑物的单体设计图纸；组织审查和批准乙方的施工组织计划。乙方的责任和权利部分约定，乙方严格按照甲方划定的红线图和提供的各建筑物单体设计图、施工图以及国家现行的有关规定进行建设与施工；乙方负责建设项目的所有报建费、办证费、施工过程中的一切费税……。合同附件一为《施工管理补充协议》、附件二为《管理补充协议（一）》、附件三为《财务补充协议》、附件四为《设施设备清单》。项目建成后，已实际交付使用。受润程公司经营范围的限制，为了经营学生公寓和食堂，2004年8月19日，设立了润程物业，注册资本200万元，住所地为岳阳市内，经营范围为凭建设部门资质证书从事物业管理，自有门面租赁服务，家政服务，批发零售建筑材料、装饰材料。据2009年10月20日润程物业的章程载明，润程公司占股92%，吴培文占股4%，任春占股4%。2013年5月19日湖南省人民政府办公厅发布湘政办发[2013]32号《工作方案》。该方案第一条为工作目标,通过政府主导、政策支持，兼顾市场性与公益性，调动校企双方积极性，从根本上化解高校社会化学生公寓和食堂运营风险，构建学生公寓和食堂长效管理机制和风险防范机制。方案第三条为社会化学生公寓和食堂处置范围与分类,其中第二类为学校提供土地并拥有房屋所有权，采用BOT的投资方式进行招标建设，由企业投资建设并经营管理合同约定的年限后，将经营管理权交还给学校。方案第四条为分类处置办法,其中第（二）项明确了提前收回经营（管理）权方式,即提前收回经营（管理）权是社会化学生公寓和食堂投资企业将合同约定的剩余年限的经营（管理）权交还学校，由学校给予相应补偿的处置方式。该方式适用于第二类、第三类社会化学生公寓和食堂的处置工作。具体实施步骤：第一步，校企协商，达成提前收回经营（管理）权的意向，先行移交管理权；第二步，由校企双方共同委托社会中介机构审计所有投资成本；第三步，以审计结果为参考依据，协商确定学校提前收回经营（管理）权的补偿金额；第四步，签订提前收回经营（管理）权协议，终止原合同，明确校企双方的权利义务，落实提前收回经营（管理）权具体工作；第五步，将提前收回经营（管理）权的协议报省教育厅备案。方案还明确了高等学校主要职责为落实学校党政一把手负责制，承担化解校企矛盾、保障学校稳定的主体责任，防止因学生公寓和食堂问题而引发不稳定事件；积极主动与企业协商谈判，在政府主导下，分类分步收回社会化公寓和食堂的管理权或所有权；负责制订学校化解社会化学生公寓和食堂运营困难实施方案；负责筹集回购社会化学生公寓和食堂所需资金；采取有效措施，缓解校企矛盾，保障学生的入住和正常的学习生活，落实管理责任。投资企业的主要职责为配合学校维护学生公寓和食堂的正常运转和稳定；积极主动与高校协商沟通，确定学生公寓和食堂处置方案；友好协商，体谅学校困难，合理确定回购价格和补偿金额；积极配合学校，将管理权依法移交学校，不得激化矛盾，影响学校稳定。2013年8月30日，根据湘政办发[2013]32号《工作方案》文件精神，被告理工学院（甲方）与原告润程公司（乙方）经协商，签订了《框架协议》，内容为：一、“收回”原则，以湘政办发[2013]32号《工作方案》为依据，坚持依法依规、公开公平。二、“收回”性质，甲方提前收回项目的经营管理权，乙方提前移交合作期内的项目经营管理权。三、“收回”范围，乙方投资兴建的五栋学生公寓和一栋学生生活服务大楼及相关服务配套设施的土地、房屋、室内外设施设备等附属物的经营管理权。四、“收回”步骤，1.双方签订《框架协议》；2.进行项目经营管理权的移交，签订《项目经营管理权移交备忘录》；3.启动选定委托审计机构项目审计；4.审计结果出来以后，以审计结果为参考依据，启动提前收回经营管理权的补偿金额洽谈；5.“收回”金额洽谈完毕15个工作日内，签订提前收回项目经营管理权的《收回协议》并经公证，原《经营合同书》终止。五、“收回”金额确定方式，以《经营合同书》和湘政办发[2013]32号《工作方案》为依据，双方共同委托中介机构（必须经湖南省教育厅、财政厅、审计厅认可）对项目进行全面审计，提出参考数据，参考同类型投资方式的大多数院校所采用的做法，扣减乙方已获得的项目经营收益，依据“保本微利”的原则，协商收购补偿金额。六、付款时间、比例和条件，(一)付款时间和比例，1.《框架协议》签订后10个工作日内，乙方支付甲方1800万元“收回”首付款；2.双方认可的收回补偿总金额出来后，在10个工作日内签订正式收回合同，正式收回合同签订30个工作日内，甲方向乙方支付完收回合同总余额（扣除甲方前期支付的所有款项和其他需扣除款项后）的50%；3、整体移交后，项目相关遗留问题全部处理完毕，甲方在60个工作日内付清余款。（二）付款条件，1.双方签订框架协议并由甲方支付第一笔“收回”款项之日起，所有项目的收费经营管理权暂移交甲方。乙方在收到首付款后10个工作日内向甲方移交经营资料，以便甲方顺利接管，并供双方选定好的中介审计机构作为审计依据；2.由于乙方未达到上述付款条件而导致甲方延期付款或不付款，不应视为甲方违规，由此产生的一切后果由乙方自行承担；3.由于甲方的原因，未能履行收回合同义务，导致收回合同终止，乙方可以依法追究甲方的违约责任及由此导致的损失赔偿责任；4.由于乙方的原因，导致甲方学生人身财产损失和校园不稳定，甲方可以依法追究乙方的违约责任及由此导致的损失赔偿责任。七、其他……6.为降低收回成本，确保公寓稳定，甲方接管物业后应尽量接收原公寓的物业管理人员，如甲方不愿意接收，解散员工的费用计入收回成本。原与乙方签订了商铺经营合同的承租户如合同未到期，应延续执行至该合同到期为止。7.正式收回合同签订后，本框架协议作废，双方的权利义务按照正式收回合同执行。……9、本协议一式两份，双方各持一份，经甲乙双方加盖公章并签字后生效。2013年9月6日，理工学院向润程公司支付了第一笔“收回”款项1800万元。润程公司依照《框架协议》约定，向理工学院移交了经营管理权，并于2014年1月向理工学院清查移交了固定资产。双方共同委托湖南天平正大有限责任会计师事务所对项目投资进行了审计，该事务所审计后出具了《专项审计报告》（征求意见稿），因理工学院对该结论不予认可，相关费用未予交清，故未出具正式报告。经司法鉴定，涉案工程价款为67685499元（桩基工程7841537元，钢筋工程9480194元，其他工程35982749元，室内安装工程11904429元，室外安装工程1149423元，建设单位管理费1327167元）。此外，润程公司另支付工程报建费284400元，监理费200000元，评估费234000元，涉案工程贷款利息1503940元。综上，共计69907839元。经审计，润程公司、润程物业投入涉案项目除建筑物以外的配套设施设备及运营成本76069966元（含2003年至2012年润程公司向理工学院支付的水电费12879447元，排污费720000元）。2003年至2014年1月，润程公司取得住宿费及相关收入64253716元（含2003年至2012年，理工学院向润程公司支付学生住宿费61488800元、物价补助474400元、水电补助126845元、饮水补助50000元、标准食堂补助50000元、食堂维修基金60000元），润程物业取得相关收入35083037元，综上润程公司、润程物业共计收入99336753元。经双方对账，理工学院代润程公司付水电费2135470元，退还宿舍押金397000元，待付食堂押金110000元，代付排污费80000元，小计2722470元，抵扣理工学院应退回该公司电费534704元，理工学院共计代付了2187766元。此外，润程公司还向理工学院借款6880000元（5000000元+1880000元）。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于《框架协议》是否应当继续履行的问题。1、合同已成立。《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可知，当事人、合同标的、合同数量为合同成立的核心要素。本案《框架协议》中已经明确了当事人为理工学院与润程公司，合同标的为经营管理权，合同数量为五栋学生公寓和一栋学生生活服务大楼及相关配套设施，故可以认定合同成立。2、合同已经生效。根据《框架协议》第七项第7、9款的约定，《框架协议》自双方签字盖章时生效，且至今未废止。3、合同合法有效。《框架协议》系双方在平等自愿的基础上签订的，其实质是为了提前解除《经营合同书》、提前移交涉案项目的经营管理权而签订的专门合同，应视为双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，故双方均应按照约定履行相应的义务，且事实上双方均已经履行了部分义务（润程公司已移交了经营管理权，理工学院已支付了首笔“收回”款）。4、合同约定不明的处理方式。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《框架协议》虽未明确约定具体的补偿金额，但第五项约定了“收回”金额确定方式，故可以按照该条款的内容予以确定。被告理工学院以《框架协议》仅为预约合同，没有约定交易对价等为由，主张《框架协议》无法继续履行的抗辩理由不能成立。综上，从《框架协议》的内容及双方的履行情况来看，润程公司的核心义务是提前移交涉案项目的经营管理权，且其已如期移交经营管理权，理工学院的核心义务是支付补偿款。因本案系通过诉讼程序处理双方的权利义务，故《框架协议》中约定的其他程序性义务（如共同委托鉴定、签订正式收回合同等）继续履行已无实际意义，但理工学院应当继续履行合同约定的支付补偿款的义务。二、关于理工学院应付补偿款的金额问题。《框架协议》第五条约定“收回”金额确定方式为以《经营合同书》和湘政办发[2013]32号《工作方案》为依据，双方共同委托中介机构对项目进行全面审计，提出参考数据，参考同类型投资方式的大多数院校所采用的做法，扣减乙方已获得的项目经营收益，依据“保本微利”的原则，协商收购补偿金额。1、参考数据。因双方在诉讼前共同委托的中介机构湖南天平正大有限责任会计师事务所未能作出专项审计报告的正式稿，即未能“提出参考数据”，故本院可以参照诉讼中鉴定机构作出的鉴定意见、审计机构作出的审计报告，确定补偿金额。因润程物业系为了经营涉案项目，由润程公司（占股92%）与案外人吴培文（润程公司员工，占股4%）、任春（占股4%）成立的，并实际经营学校食堂等项目多年。从润程公司持股情况及两家公司的人员情况来看，两家公司为关联企业，其中润程公司为控制公司，润程物业为从属公司。结合本案案情，难以分割处理两家公司，故对于润程物业的相关权利义务归入润程公司，但润程物业不得重复主张相关权利。润程公司（含润程物业）共计收入99336753元（64253716元+35083037元），共计投入145977805元（69907839元+76069966元）。2、保本。理工学院应补偿润程公司的投资成本为44453286元（投入145977805元-收入99336753元-代付2187766元）。3、微利。因润程公司对土建以外的运营成本系多年来累计投入，故不纳入计算利润的基数。基于润程公司对工程部分投入的资金，参照2004年中国人民银行五年以上期贷款年利率6.12%，酌情认定补偿润程公司2004年8月（第二期竣工）至2013年8月（签订框架协议）期间的利润为35000000元。综上，投资成本及利润共计79453286元（44453286元+35000000元）。抵扣理工学院已支付的18000000元，理工学院应补偿润程公司61453286元（79453286元-18000000元）。4、此外，因润程公司与理工学院仅就借款本金达成一致，对于还款情况、借款利息等既未提出明确的数额主张，也未达成一致意见，且属于可以独立的另一法律关系，故在本案中不予抵扣，当事人可另行主张权利。润程公司根据《框架协议》移交经营管理权后，不予计算利润，且考虑在双方诉讼前协商未果的情况下，未能及时提起诉讼，必然导致部分费用的增加，故酌定理工学院应支付的补偿款亦不予计算在此期间的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条之规定，判决如下：一、被告湖南理工学院补偿原告岳阳市润程房地产开发有限公司61453286元，此款限在本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告岳阳市润程房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费536750元，由原告岳阳市润程房地产开发有限公司负担203965元，由被告湖南理工学院承担332785元。鉴定费450000元，由原告岳阳市润程房地产开发有限公司负担171000元，由被告湖南理工学院承担279000元。审计费200000元，由原告岳阳市润程房地产开发有限公司负担76000元，由被告湖南理工学院承担124000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何 蓓审 判 员  吴圣岩人民陪审员  孙 霞二〇二〇年五月九日书 记 员  黎雨薇附相关法条：《中华人民共和国合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。