甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终66号上诉人（原审原告）:朱广银，男，1987年12月27日出生，汉族，平凉市崆峒区崆峒镇官庄村坡底下社农民，现该社10号。被上诉人（原审被告）：平凉俊达装饰工程有限公司，住所地平凉市崆峒区宏达国盛全球家居建材市场******。法定代表人：任旭斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：冶小荣，甘肃陇正律师事务所律师。原审被告：任旭斌，男，1985年2月1日出生，汉族，平凉俊达装饰工程有限公司总经理，现住崆峒区华电小区**楼****。委托诉讼代理人：冶小荣，甘肃陇正律师事务所律师。上诉人朱广银因与被上诉人平凉俊达装饰工程有限公司（以下简称俊达装饰公司）、任旭斌健康权纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。朱广银上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿朱广银误工费94900元，营养费2400元，赔偿责任全部由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决认定案件事实错误，采信证据错误。（1）对朱广银从事的工作岗位认定错误。朱广银在俊达装饰公司从事木工装潢，而不是油漆工。（2）原判决认定朱广银从事油漆工没有证据。双方对具体从事岗位说法不一，无法认定。俊达装饰公司申请的三位证人均为俊达装饰公司工人，且单位拖欠证人工资，存在利害关系。朱广银是弱势群体，应保护朱广银权益，应聘信息登记表上记载了朱广银的岗位，由俊达装饰公司保管。（3）朱广银日工资标准是260元，法院降低工资标准无依据。2.原判决对赔偿责任划分错误。本案不存在赔偿责任划分，朱广银是木工，事发时从事本职工作，没有超出工作范围。3.误工费和营养费判决错误。（1）应按照日工资260元计算误工费。（2）误工天数应按三期鉴定的误工天数加实际住院天数计算，即372天。（3）营养费计算标准按照20元错误，应按40元一天计算。俊达装饰公司辩称，一审法院认定事实正确，上诉人并非被上诉人的员工，受伤当天上诉人从事刷油漆工作，不是固定工作，是上诉人擅自拿起机器导致自己受伤，被上诉人不存在拖欠工资的行为，被上诉人应承担次要赔偿责任，请求维持原判，驳回上诉。任旭斌述称，朱广银是公司的临时工，事发之后医院的费用都是公司负担的。朱广银向一审法院起诉请求：要求二被告连带赔偿原告误工费94900元，护理费20346元，住院伙食补助费320元，营养费2400元，交通费500元，残疾赔偿金59914元，后续治疗费5000元，鉴定费3670元，精神损害抚慰金3000元，以上费用合计190010元。一审法院认定事实：2018年11月，原告应聘到被告俊达装饰公司临时工作。2019年4月17日，原告在新世纪B座四楼工地上从事油漆作业。同工地一木工张占强同时在用一角磨机锯木头。张占强工作中途上卫生间后，原告刷完油漆暂时无事可做，遂拿起张占强的角磨机锯木头，不慎锯到黑钛不锈钢上，角磨机失控后弹起将原告致伤。原告当即被送往平凉市人民医院就医治疗，共住院8天。该院诊断为:（双侧）开放性腕部多发损伤、膝部挫伤、腕部正中神经损伤、腕部桡神经损伤、上肢肌腱损伤、腕部桡动脉损伤。好转出院，共支出医疗费18639.04元（被告俊达公司全额支付）。出院医嘱：保持伤口清洁，防止感染；定期伤口换药，一周后拆线；患肢术后固定一月；患肢适量被动功能锻炼；注意护理，加强营养；定期复查，不适随诊。2019年7月24日，原告委托甘肃清源司法鉴定对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。鉴定意见为：朱广银伤残等级评定为十级伤残。误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为60日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动;或者雇员的行为虽超出授权范围但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系。本案的关键问题是原告是否在从事雇佣活动过程中受伤。雇佣活动最本质的特征，在于其直接接受雇主的监督，按照雇主的指示而为。被告安排原告的劳务内容是刷油漆，原告却擅自使用角磨机替木工锯木头，因对作业对象及环境不熟知而锯在了黑钛不锈钢上导致其人身损害的发生。原告替木工锯木头与其本职工作刷油漆无内在联系，故不能依法认定其擅自使用角磨机锯木头的行为属于履行职务活动。故本案不能依法认定原告在被告授权或者指示范围内的生产经营活动中受伤。原告对其自身安全未尽到充分必要的谨慎注意义务，其受伤系其自己的重大过失所致，其本人应承担主要责任，酌定为60%。被告作为原告的雇主，对其雇员负有监督、管理职责和义务，但被告疏于管理，放任原告从事其不该从事的作业，对此被告负有过错，应对原告承担适当的赔偿责任，酌定为40%。被告任旭斌系俊达装饰公司的法定代表人，原告要求任旭斌承担赔偿责任于法无据，故不予支持。本院对原告的合理损失认定如下：1.残疾赔偿金，原告为农村户籍，按照2019农村居民人均纯收入标准计算为17608.2元。2.误工费，从原告受伤之日起计算至定残前一天共计106天，按照2019年度建筑业年人均工资标准计算为15213.12元。3.护理费，原告主张20346元符合相关规定。4.住院伙食补助费，依照40元/天计算8天为320元。5.营养费依照20元/天计算60天为1200元。6.交通费酌情支持300元。7.鉴定费3670元。8.精神损害抚慰金酌情支持2000元。原告主张的后续治疗费无证据证实，故不予支持。被告先前支付原告的医疗费18639.04元应计入赔偿总额。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告平凉俊达装饰工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告朱广银医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等合计77296.36元的40%，即30918.5元，加上精神损害抚慰金2000元，共计32918.5元（已付18639.04元，再付14279.46元）；二、驳回原告朱广银的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2050元，由原告朱广银承担1230元，被告平凉俊达装饰工程有限公司承担820元。二审中，朱广银申请证人雷晏龙、席龙出庭，证明目的为：朱广银从2006年开始干装修木工。朱广银质证认为，认可证人证言。俊达装饰公司质证认为，两位证人均是朱广银特别好的朋友，与他有利害关系，力度较弱，不能达到证明目的，不能证明上诉人在被上诉人的公司从事木工的工作，仅能证明06至09从事过木工的工作，同时也反映他近十年没有接触过现代化的工具。任旭斌质证意见同俊达装饰公司。本院经审查认为，朱广银提交的证人证言，与其有利害关系，证明弱，不予采信。一审法院认定的基本事实属实，予以确认。本院认为：俊达装饰公司作为雇主对朱广银在工作中受伤，应当承担赔偿责任。朱广银擅自操作使用本应由张占强操作使用的角磨机致其受伤，对其损害自身有一定的过错，依法可减轻俊达装饰公司的赔偿责任。一审判决俊达装饰公司承担40%的赔偿责任，减轻幅度不当，本院予以调整俊达公司承担60%责任。朱广银上诉称其日工资为260元每天，误工费应按此计算，但朱广银的并未举证证明其有固定收入及最近三年的平均收入，一审以建筑业标准计算其误工费并无不当。一审依据受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残前一天计算误工时间符合法律规定。一审计算的误工费并无不当，朱广银该项上诉请求不能成立。一审根据朱广银伤情、参照医疗机构意见按营养费20元每天计算营养费并无不当。综上所述，朱广银部分上诉请求成立，应予支持，一审判决认定事实清楚，责任划分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二项之规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初5272号民事判决第二项。二、变更平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初5272号民事判决第一项为：平凉俊达装饰工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿朱广银医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等合计77296.36元的60%，即46377.81元，加上精神损害抚慰金2000元，共计48377.81元（已付18639.04元，再付29738.77元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元，减半收取2050元，朱广银负担820元，平凉俊达装饰工程有限公司负担1230元；二审案件受理费1010元，朱广银负担404元，平凉俊达装饰工程有限公司负担606元。本判决为终审判决。审 判 长 摆建军审 判 员 宫在霞审 判 员 杨振兴 二〇二〇年五月十一日法官助理 胡红奎书 记 员 陈 甜