广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1487号 上诉人（原审原告）：王某运，男，1968年7月出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：张毅，广西佑成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹿寨县某某房地产开发有限公司，住所地：鹿寨县鹿寨镇。 法定代表人：陆某怀，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：廖伟权，广西比谦律师事务所律师。 上诉人王某民因与被上诉人鹿寨县某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人王某运上诉请求：一、依法撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初2206号民事判决书，并将案件发回一审人民法院重审，或者在查清事实后改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人在二审庭审询问中明确上诉请求为：依法撤销一审判决，将案件发回一审法院重审。 事实和理由：一审法院认为双方签订《商品房买卖合同》的行为属于以物抵债行为，双方原债权债务所涉事项为工程款。对于工程款问题，在鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初695号案件中，上诉人按照双方合同约定对己经完成的工程进行核算，扣除被上诉人己经向上诉人支付完毕的款项以及其他施工人员的款项，进而得出被上诉人尚欠上诉人的工程款数额。从举证责任来看，上诉人己经按照《合同书》中关于劳务计算规则、计价方式条款对双方工程款数额进行计算，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人己经完成了己方的举证责任，至于被上诉人不认可上诉人的计算方式，应提出证据证明其反驳主张，否则，应由被上诉人承担对其不利的法律后果。而一审仅仅因为被上诉人不认可上诉人的计算方式进而加重上诉人的证明责任，这样完全违背法律规定。退一步而言，即便按照一审裁判认为上诉人的债权未能确定，亦未举证证明以物抵债的条件己经成立，但是，双方债权债务问题，尚处于法院审理过程中，裁判文书尚未生效，那么根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项之规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应裁定中止诉讼，而不应是直接径直从实体上驳回诉讼请求。综上，一审裁判事实不清，程序违法，请求贵院根据法律规定，撤销一审判决并将案件发回一审法院重审，或查明事实后改判依法判决。 被上诉人某某公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，由于王某民不认可鹿寨县房产管理所房地产测绘成果报告书3#、5#楼号楼的建筑面积，没有申请鉴定或其他法定方式举证证明3#、5#楼的建筑面积，无法确定3#、5#楼的劳务分包实际工程款，即无法确定商品房买卖可以扣款的依据，请求驳回上诉人的诉请。 王某运向一审法院起诉请求：1、某某公司支付逾期交房违约金30368.06元（违约金以405448元为基数，自2017年8月1日起暂计至2019年8月20日，之后违约金按照日利率0.01%计算至正式交付经验收合格的房屋之日止）；2、本案诉讼费用由某某公司承担。 一审法院认定事实：王某民与某某公司的法定代表人陆某怀于2016年9月12日签订了一份合同书，由王某民承建某某公司的“XX小苑3＃5＃楼”工程，合同约定由王某民完成该项工程的主体工程等内容。后因鹿寨县的工程款问题，双方口头约定，某某公司以鹿寨县XX小苑3栋1单元1-1702号等三套房屋折抵王某民工程款，随即王某运与某某公司双方于2016年9月9日签订了关于XX小苑X栋X单元XX号房的《鹿寨县商品房买卖合同》，后王某运已就该房屋进行备案登记。 另查，王某运与某某公司双方签订《商品房买卖合同》后，某某公司向王某运出具购房收据一张，但王某运实际未向某某公司支付购房款，某某公司亦未实际向王某运交付房屋。关于鹿寨县的工程款王某民、某某公司双方仍存在争议，双方并没有完全进行清算、结算。 以上事实有王某运与某某公司的陈述,王某运提供的《鹿寨县商品房买卖合同》、收据、增量房申报表、税收缴款书、《XX小苑.金洲》小区楼宇交接书、商品房合同备案证明、（2019）桂0223民初695号案王某运与某某公司双方证据、2018年7月3日鹿寨县房地产管理所房地产测绘成果报告书等证据予以证实。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、王某运与某某公司签订商品房买卖合同的行为是商品房买卖还是以物抵债；二、王某运请求某某公司支付逾期交房违约金是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，本案中，王某运并未实际向某某公司支付购房款，且庭审中王某运亦认可双方签订商品房买卖合同是用于抵扣鹿寨县的工程款，因此，本案王某运与某某公司签订商品房买卖合同的行为是以物抵债行为，不是通常的商品房买卖合同。关于争议焦点二，王某运与某某公司双方是基于以房抵债形成案涉《商品房买卖合同》,该合同有别于通常意义上的商品房买卖合同,其原债权债务所涉事项为工程款，而非商品房买卖。债权确定是以物抵债成立的要件之一，王某民与某某公司虽然于2016年9月12日签订了《合同书》，但双方目前就XX小苑3、5号楼的工程款存在争议，仍未就王某民已完成的工程量进行结算，王某运亦未提供双方进行以房抵工程款结算的合同依据，无法证明相关债权即工程款数额已经确定。根据“谁主张谁举证”的民事举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。王某运未能举证证明以物抵债的条件已成立，应当自行承担举证不能的不利后果。因此，王某运请求某某公司支付逾期交房违约金无事实及法律依据，对于王某运的各项请求，该院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决：驳回王某运的诉讼请求。案件受理费559元，简易程序减半收取279.5元，由王某运负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：被上诉人某某公司二审中提交的广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初659号判决书来源合法、内容真实，该证据反映了双方当事人之间的建设工程施工合同纠纷的相关情况，但该判决并未发生既判力，该证据是否能支撑被上诉人的观点，本院将综合全案予以认定。被上诉人某某公司二审中提交的广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2020）桂0223民初77号传票、起诉状及证据材料均来源合法、内容真实，反映该案当事人之间的纠纷情况，但该案尚未有生效法律文书，该组证据是否能支撑被上诉人的观点，本院将综合全案予以认定。被上诉人某某公司二审中提交的广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2017）桂0223民初206号判决书来源合法、内容真实，该证据反映了该案当事人之间的建设工程施工合同纠纷的相关情况，但该判决是否发生既判力尚无证据证实，该证据是否能支撑被上诉人的观点，本院将综合全案予以认定。对双方二审中争议的事实，本院认定如下：上诉人王某民认为一审判决遗漏查明“王某民与鹿寨县某某房地产开发有限公司之间就工程款，所进行的诉讼是否已经由法院作出生效的判决”的事实，对此上诉人并未提交相关证据证实，且被上诉人提交的证据亦显示双方的建设工程施工合同纠纷尚无生效法律文书，对上诉人的该项异议本院不予采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订《商品房买卖合同》是基于某某公司法定代表人陆某怀与王某民签订的《合同书》、王某民实际施工某某公司的“XX小苑3#、5#楼”工程，双方为解决工程款问题而签订。双方的意思表示并非商品房买卖，应当为以物抵债。双方对此并无异议，本院予以确认。从本案现有证据来看，王某民与某某公司、陆某怀就“XX小苑3#、5#楼”工程尚未结算，王某民还因与某某公司、陆某怀工程款纠纷起诉至法院，说明王某民与某某公司、陆某怀之间的工程款具体数额尚未明确。因王某民不具备建设工程施工资质，上述《合同书》属无效合同，王某民作为实际施工人依法可要求发包方某某公司在欠付承包方工程价款范围内承担责任。因此本院认为双方当事人之间以物所抵债务的履行期限在欠付工程款未明确之前没有届满。故上诉人请求某某公司支付逾期交房违约金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人可待双方债权债务届满后请求履行双方签订额《商品房买卖合同》。 综上所述，上诉人王某民的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费559元（王某民已预交），由上诉人王某民负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾庆斌 审判员  赵舒颖 审判员  侯海丽 二〇二〇年五月二十七日 书记员  杨荣蓉