广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0803民初300号原告：林明雄，男，1955年2月28日出生，汉族，住海南省文昌市***********。公民身份号码：460************910。委托诉讼代理人：陈龙江，北京炜衡（海南）律师事务所律师。被告：中国人民解放军南部战区海军保障部直属保障队（接管原中国人民解放军海军南海舰队驻海南办事处，简称：南海舰队驻海南办事处），住所地：广东省湛江市霞山区******。负责人：马伟威，队长。委托诉讼代理人：张明，海南大华园律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴镇，海南大华园律师事务所律师。第三人：海南南方工贸发展公司，住所地：海南省海口市************。法定代表人：符润，总经理。原告林明雄与被告中国人民解放军南部战区海军保障部直属保障队（以下简称：海军保障部直属保障队）、第三人海南南方工贸发展公司（以下简称：南方工贸公司）债权人代位权纠纷一案，海南省海口市美兰区人民法院（以下简称：美兰法院）于2019年8月12日立案受理。被告海军保障部直属保障队在答辩期间向美兰法院提出管辖异议，美兰法院于2019年12月20日作出（2019）琼0108民初10634号民事裁定书，裁定将本案移送本院处理。本院于2020年2月17日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告林明雄及其委托诉讼代理人陈龙江，海军保障部直属保障队的委托诉讼代理人张明、吴镇，第三人南方工贸公司的法定代表人符润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林明雄向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付9681916.67元；2、判令被告承担本案诉讼费用（包括案件受理费、评估费、鉴定费等）。事实与理由：1994年8月8日，被告与第三人南方工贸公司签订《合作经营酒店合同书》，约定双方共同合作经营清澜军港国际大酒店（后更名为“文昌清澜金港国际大酒店”），所得纯利润按3：7分成。1994年9月27日，被告与南方工贸公司共同成立文昌县清澜金港国际大酒店作为酒店运营主体，注册资本200万元，被告持股30%，第三人南方工贸公司持股70%。1994年12月26日，被告与第三人签订新的《合作经营酒店合同书》，取代1994年8月8日《合作经营酒店合同书》，约定：由被告负责在海南省文昌县清澜镇原海军十一支队队部院内提供土地100亩及地上房屋7815平方米（其中主楼面积3340平方米，二栋副楼各1100平方米，平房共计700平方米，其它房屋1575平方米），由第三人负责建设（包括改建、扩建、配套设施等）和营业所需的一切资金及费用；由第三人承包酒店并约定支付承包金，自主经营，独立核算，自负盈亏；双方合作年限五十年，自1995年1月1日起至2044年12月31日止（1995年1月1日至1997年12月31日为建设期）；合作期满，不动产产权归南海舰队驻海南办事处；等等。该《合作经营酒店合同书》于1995年5月3日获得南海舰队企业管理局批复同意。《合作经营酒店合同书》签订后，第三人于1994年8月开始按照三星级以上酒店标准，全面启动“文昌清澜金港国际大酒店”改、扩建及配套工程，并购置了大量的酒店经营设备，进行了员工招聘和培训等。在此期间，第三人以自己的名义对外发包的分项工程包括主楼新建、旧楼改造、两栋副楼及两栋平房改造等等。以上分项工程，大部分完工。在上述工程中，第三人以自己的名义对外购进并投入酒店建设的材料和设备。第三人就“文昌清澜金港国际大酒店”的改造、扩建及酒店设备配套等共投入建设约45969261元，部分已支付，部分尚对外拖欠，形成大量工程款及材料设备款债务。后因国家宏观经济调控导致第三人资金短缺，该酒店改、扩建及配套工程于1995年6月全面停工。该酒店项目停工后，第三人委派几个工人在酒店工地留守看场，由留守人员将房子出租收取租金以抵其工资和生活费。1998年中央军委出台新政策，禁止部队经商，《合作经营酒店合同书》约定的合作经营项目无法继续履行。1999年4月12日，被告与第三人签订《土地、房屋有偿转让意向书》，2000年11月30日，被告与第三人签订《关于终止的协议书》，约定：待中国人民解放军总后勤部批准《土地、房屋有偿转让意向书》的批准文件到达后，双方于1994年12月26日签订的《合作经营酒店合同书》以及有关合作酒店项目的补充协议书一律终止，所有条款作废。2001年5月8日前，《土地、房屋有偿转让意向书》约定的土地及房产转让事宜获得总后勤部[2001]后营字第90号文和海军后勤部[2001]后营字第111号文批准。2001年12月18日，被告与第三人签订正式《土地、房屋有偿转让合同书》，约定：被告将位于海南省文昌县清澜镇榆琼字5702号坐落的房地产即土地40000平方米（含房屋占地面积约10亩）、旧房6500平方米、扩建房2220平方米有偿转让给第三人，合计转让费655.1万元，转让期限50年。其后因种种原因，该《土地、房屋有偿转让合同书》未能完成。被告于2002年6月5日从第三人手中接管拟转让土地及地上建筑物，管理至今。项目停工后，第三人多次联系被告，请求解决“文昌清澜金港国际大酒店”项目遗留问题，但一直未获得任何清偿。2016年9月7日，被告向第三人发出《关于终止文昌清澜土地转让项目的函》，通知终止双方于2001年12月签订的《土地、房屋有偿转让合同书》，收回“文昌清澜金港国际大酒店”项目所涉土地及房产。2016年10月，部队开始将原“文昌清澜金港国际大酒店”项目所涉土地及房产装修改造成兵营，现已建成投入使用。1994年至1995年期间，原告从第三人处承包“文昌清澜金港国际大酒店”主楼土建等工程并实际施工，第三人尚欠原告工程款。经已生效的海南省文昌县人民法院（2018）琼9005民初2894号判决书判决，第三人应向原告支付工程款4460000元及逾期付款利息等。至2019年7月9日为止该工程款利息计5221916.67元，本息合计9681916.67元。该债务已到期，第三人至今未进行任何支付。第三人因履行《合作经营酒店合同书》而对“文昌清澜金港国际大酒店”改造、扩建及酒店设备配套的投资已经物化添附到该酒店项目的土地、房产及设施之中。终止《土地、房屋有偿转让合同书》后，被告收回“文昌清澜金港国际大酒店”项目所涉土地、房产的同时，实际取得和享有第三人在“文昌清澜金港国际大酒店”改、扩建及配套工程上的投资所带来的利益。被告应在其收回项目土地、房产而受益的范围内，补偿第三人对“文昌清澜金港国际大酒店”改造、扩建及酒店设备配套的投资。根据《合同法》第七十三条规定，现因第三人作为债务人，无能力履行其对原告的到期工程款债务，不以诉讼或者仲裁方式主张项目的投资补偿债权，已构成怠于行使其对被告的债权，致使原告对第三人的到期工程款债权未能实现。原告依法提起债权人代位权诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告海军保障部直属保障队辩称，首先，原告主张的债权代位权不能成立。从合同终止事由上看，第三人一直未按《合作经营酒店合同书》支付承包金，至1997年欠付金额滞纳金已超过当年承包金。被告依约已无偿收回地产，双方合作无法履行已终止，双方不存在到期金钱债务。从诉讼时效上看，第三人与原告均超过20年未向法院提起所涉诉争，无论是第三人与被告的诉讼，还是原告对被告的代位权诉讼均已丧失胜诉权。从合同内容上看，被告与第三人没有约定到期支付金钱，反倒约定与第三人建设经营酒店产生的债务无关，故第三人不是本案代位权中次债务人，不是适格主体。其次，第三人为向被告转嫁债务与原告互相串通，原告所谓代位权之诉不具有合法性。第三人在海南省文昌市人民法院审理的与海军保障部直属保障队同为被告的另案中已出现串通该案原告转嫁债务的先例。在海口市龙华区人民法院以及海南省文昌市人民法院审理的本案原告起诉第三人另案中，同样存在串通原告，打默契官司的情况。本案中，第三人与原告利用诉讼将债务转嫁给被告，时机动机不纯。综上所述，被告与第三人的合同根本没有约定到期金钱给付义务，原告与第三人之间的合同以及工程履行材料根本与被告无关，也与本案诉求是否存在代位权无关。原告申请的司法鉴定也没有必要，与本案没有实质关联。请求法院驳回原告的诉求。第三人南方工贸公司述称，第三人当时投入了自有的资金对酒店进行改、扩建，对外举借了大量款项，造成公司经营停止，无力支付欠款。原告一直有向第三人追索，但因受国家宏观调控的影响，项目资金没有全部到位。被告单方面收回项目土地、房产后，项目被迫终止。原告投入的全部款项，已经物化到项目中，被告是实际收益者，应承担相应的债务。1998年，中央决定军队不准经商，被告多次与第三人协商因政策原因（不可抗力因素）终止合作和办理项目用地范围的土地、房屋转让的事宜。1999年4月12日，第三人无奈与被告签了《土地、房屋有偿转让意向书》，2001年5月底，60亩和地上建筑物的转让申请获得总后、海后批准，并收到被告《关于支付土地、房屋转让费的函》。2002年6月5日，被告已经接管了转让土地和地上建筑物。2016年9月5日，第三人致函被告，要求解决“文昌清澜金港国际大酒店”项目遗留问题，又向被告提出进行工程评估鉴定和清算，但多次协商均未果。本案是军民共建项目，属历史遗留问题，请求法院查清本案事实，作出公平判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明，认定事实如下，1994年8月8日，现已由被告接管的南海舰队驻海南办事处与第三人南方工贸公司签订《合作经营酒店合同书》，约定双方共同合作经营清澜军港国际大酒店，由双方派员参与酒店管理，除成本外，所得纯利润按3：7分成等。1994年9月6日，南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司向海南省文昌市人民政府提交《关于申办清澜军港国际大酒店的报告》。1994年9月27日，南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司共同成立文昌县清澜金港国际大酒店，法定代表人符润，注册资本200万元，营业期限从1994年9月27日至1998年9月28日。类型为集体所有制，出资人为南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司。1994年12月26日，南海舰队驻海南办事处（甲方）与第三人南方工贸公司（乙方）签订新的《合作经营酒店合同书》，约定：一、甲方负责在海南省文昌县清澜镇原海军十一支队队部院内提供土地面积100亩及地上房屋7815平方米（其中主楼面积3340平方米，二栋副楼面积共2200平方米，平房700平方米，其它房屋1575平方米），乙方负责解决建设（包括改建、扩建、配套设施等）和营业所需的一切资金及费用；二、合作期限为50年，从1995年1月1日起到2044年12月31日止（从1995年1月1日至1997年12月31日为建设期），合作期满后，不动产权归甲方所有；三、经营方式：由乙方承包，自主经营，独立核算，自负盈亏；四、承包金额及缴纳方式。1、承包金额：1995年度50万；1996年度90万元；1997年度120万元；1998年度200万元；从1999年度开始至2003年以200万元为基数，递增率每年为10%，2004年以后的承包金，根据国家经济和酒店经营状况，再进行协商，但原则上递增率每年不超过15%。2、缴纳时间与方式：年承包金分两次缴纳，每次缴纳50%，分别在当年的6月30日和12月30日前交清。五、项目保证金：在签订合同十天内，乙方向甲方缴纳项目保证金50万元，期满之日如数退还。六、双方责任与权利约定：乙方在经营过程中发生的一切债权债务与甲方无关。七、违约责任约定：如甲方在合作期限内（战争需要按国家有关规定处理）不能保证乙方的土地及房产使用权，乙方拒绝缴交承包金，甲方赔偿乙方由此引起的一切经济损失。如乙方未按时、按额缴纳承包金，则每日按欠款金额的2‰罚缴滞纳金；如滞纳金总额超过当年应交承包金额，甲方有权无偿收回整个合作项目，保证金不予退还。1995年5月23日，海军南海舰队企业管理局作出《关于清澜原十一支队队部大院合作开发的批复》，批复同意该合作项目。1999年3月24日，南海舰队驻海南办事处向南方工贸公司发出《关于办理“文昌清澜金港国际大酒店”土地使用权证、房屋产权有关事宜的函》，1999年4月7日，南海舰队驻海南办事处出具了《证明》，载明由于受国家宏观经济调控的影响，南方工贸公司投入资金未能足额到位，于1995年6月份停工，至今已三年多。为了尽快启动“文昌清澜金港国际大酒店”的项目，我办事处有意将该项目所用土地和房屋产权有偿转让给南方工贸公司，转让事宜正在上报办理之中。1999年4月12日，南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司签订《土地、房屋有偿转让意向书》，约定待军队上级批准后，双方再签订土地、房屋有偿转让合同书。2000年11月30日，南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司签订《关于终止的协议书》，约定：为了促成项目尽快完成投资，处理好遗留问题，双方于1999年5月22日签订了《土地、房屋有偿转让意向书》并上报。为此，经双方商定，待中国人民解放军总后勤部批准文件到达后，双方于1994年12月26日签订的《合作经营酒店合同书》以及有关合作酒店项目的补充协议书一律终止，所有条款作废。2001年5月30日，南海舰队驻海南办事处向南方工贸公司发出《关于支付土地、房屋转让费的函》。2001年9月10日，文昌县清澜金港国际大酒店因其他违法行为被海南省文昌市工商行政管理局吊销营业执照。2001年12月18日，南海舰队驻海南办事处（甲方）与南方工贸公司（乙方）签订《土地、房屋有偿转让合同书》，主要约定：甲方将位于海南省文昌县清澜镇榆琼字5702号坐落的房地产即土地40000平方米（含房屋占地面积约10亩）、旧房6500平方米、扩建房2220平方米有偿转让给乙方，合计转让费655.1万元，转让期限50年。转让款分两次支付，第一次支付200万元，于2002年3月30日前支付；第二次支付剩余的455.1万元，于2002年12月30日前付清。违约责任：1、凡违反上述条款，造成对方经济损失，违约方应赔偿对方相应的经济损失。2、乙方未按规定的时间交纳转让费，按欠款总额每日加收1%的滞纳金。2002年7月16日，南海舰队驻海南办事处向南方工贸公司发出《关于土地、房屋有偿转让的再函》，主要载明：我办与贵司于1999年4月12日共同签定了《土地、房屋有偿转让意向书》，2001年5月8日前该项目已获总后勤部[2001]后营字第90号文和海军后勤部[2001]后营字第111号文批准。收到批文前后，我处已于2001年3月22日、2001年5月30日、2001年6月15日、2002年4月9日分别向贵司和海南金海物业投资公司发函，再要求你们于2002年5月30日前支付转让费200万元，2002年12月30日前付清全部转让费。时至今日，贵司仍未交纳转让费。贵司从承包经营“文昌清澜金港国际大酒店”到土地、房屋有偿转让过程中，已给我处造成工作上的被动和重大的经济损失。由于贵司严重违约，为维护合同的严肃性，我处于2002年6月5日已接管转让土地及地上建筑物。请你们在本月底前支付200万元的土地、房屋转让金给我处。否则，我处将于2002年8月1日无偿收回转让土地及地上建筑物，同时办理终止《土地、房屋有偿转让》等手续。届时贵司若不按时来我处办理终止手续，将视为自动放弃处理。2016年9月7日，南海舰队驻海南办事处向南方工贸公司发出《关于终止文昌清澜土地转让项目的函》，主要载明：2001年12月，我办与贵公司签订《土地、房屋有偿转让合同书》，拟将我部清澜土地60亩，旧房6500平方米，扩建房2220平方米，以总额655.1万元转让给你公司，转让年限50年。因你方未按合同规定支付转让款，项目无法实施。鉴于你方严重违约，双方已无继续合作的可能，根据有关规定，该项目已认定为土地闲置，必须撤项收回土地，你我双方合同关系即日起自然终止。我部保留追究你方违约责任的权利。如你方对此存在异议，可在法律规定时效内，通过司法途径解决。符润在该函上签署“收到符润二0一六年九月七日”。南方工贸公司于2017年6月28日被海南省工商行政管理局吊销营业执照。2017年8月24日，中国人民解放军海军南海舰队参谋部直属工作处发出《函》，内容：金港国际大酒店各施工方：你们于2017年5月20日的来函已收悉，经研究，答复如下：1、1994年12月26日南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司签订的《合作经营协议书》明确规定：“乙方（南方工贸公司）负责解决建设（包括改建、扩建、配套设施等）和营业所需的一切资金及费用”，“乙方在经营过程中发生的一切债权债务与甲方无关”，因此，你们与南方工贸公司所发生的经济纠纷与南海舰队驻海南办事处无关。2、在合作建设酒店过程中，南海舰队驻海南办事处从未与你们发生过任何经济往来，因此也不承担任何经济责任。如果你们认为我部应承担责任，可通过法律途径解决。符润在该函上签署“符润代收17.9.1日”。2019年9月27日，海军保障部直属保障队作出《关于南海舰队驻海南办事处情况说明》，载明南海舰队驻海南办事处在完成相关停偿任务后，已于2018年12月移交海军保障部直属保障队。南海舰队驻海南办事处公章已上交，人员已分流安置。另查明，原告林明雄起诉南方工贸公司建设工程施工合同纠纷，海南省文昌市人民法院于2018年12月7日作出（2018）琼9005民初2894号民事判决书，判决南方工贸公司向原告林明雄支付工程款4460000元及支付逾期付款利息等。该民事判决已于2019年4月4日发生法律效力。符策才、佛山恒达消防设备工程有限公司文昌分公司、海口裕虹工程有限公司、海南翔威实业有限公司向海南省文昌市人民法院分别起诉南方工贸公司及南海舰队驻海南办事处买卖合同及建设工程施工合同纠纷[案号为（2018）琼9005民初472号-475号]，后均按自动撤诉或撤诉处理。庭审中，根据南方工贸公司的申请，陈鹏燕、符电出庭作证，欲证明被告当时拉走第三人的设备抵承包金，被告抗辩认为，对证人主张的证明事实全部不予认可，若被告拉走第三人的设备抵承包金，应由第三人出具相关有被告签收的凭证、移交清单或通知手续，如果上述证据均没有，第三人应提供报警记录以证明其主张。另外，被告主张第三人自1995年起没有向其缴纳过任何承包金。原告于2020年3月25日向本院提交《鉴定申请书》，申请鉴定事项：1、对南方工贸公司因履行其于1994年8月8日、1994年12月26日与南海舰队驻海南办事处签订的《合作经营酒店合同书》所实施的“文昌清澜金港国际大酒店”改造、扩建及设备配套工程的工程造价鉴定；2、对南方工贸公司实施“文昌清澜金港国际大酒店”改造、扩建及设备配套工程过程中形成的房屋等建筑物、构筑物及其固定附属设备等项资产分别于基准日2002年6月5日及2016年9月7日的市场价值进行评估。原告又于2020年4月20日向本院提交《责令提交书证申请书》，要求责令被告提交100亩土地及地上房屋的土地使用权证及房屋权证、军队对《合作经营酒店合同书》的内部批文《中国人民解放军利用房地产开展经营活动许可证》、中国人民解放军总后勤部[2001]后营字第90号文和海军后勤部[2001]后营字第111号文、《土地、房屋有偿转让合同书》的原件。经审查，本院于2020年5月25日作出《不予准许申请的通知书》，对原告的上述两项申请均不予准许。本院认为，根据原告的诉讼主张，本案属债权人代位权纠纷。关于案涉两份合同的效力问题。南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司于1994年12月26日签订的《合作经营酒店合同书》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，并已经军队主管部门批准，应属合法有效，对双方均有法律约束力。在合同履行过程中，南方工贸公司因资金没有到位于1995年6月停工，双方于2000年11月30日签订《关于终止的协议书》,在经部队相关部门批准《土地、房屋有偿转让意向书》后，该协议书已经终止。另外，南海舰队驻海南办事处与南方工贸公司于2001年12月18日又签订的《土地、房屋有偿转让合同书》，也是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，并经军队主管部门批准，属合法有效，对双方均有法律约束力。关于诉讼时效的问题。被告及第三人先后签订了《合作经营酒店合同书》与《土地、房屋有偿转让合同书》，但南海舰队驻海南办事处直至2016年9月7日才明确提出终止合同关系的意思表示，并通知至南方工贸公司。又根据中国人民解放军海军南海舰队参谋部直属工作处于2017年8月24日发出的《函》反映，原告及第三人曾于2017年5月20日向其主张权利。因此，原告于2019年8月6日提起诉讼，符合《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，原告的起诉没有超过诉讼时效，被告该抗辩不成立，本院不予支持。关于债权代位权是否成立的问题。因《合作经营酒店合同书》已经终止，原告主张其所投入的款项已物化至“文昌清澜金港国际大酒店”项目当中，被告作为受益者应作出补偿，但案涉的两份合同均没有对此作出明确约定。且合同仍未解除，被告与第三人之间的权利义务尚未明晰，双方在履行合同中是否产生债权债务及属于何种债权债务均无法确定。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，债权代位权的提起要求债务人对次债务人须享有到期的金钱债务，但原告目前提供的证据不足以证实被告对第三人确实已负有到期债务，原告的债权代位请求尚缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告林明雄的诉讼请求。本案受理费79557.42元，由原告林明雄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  余文晓审 判 员  韩 剑人民陪审员  梁满枢二〇二〇年五月二十六日法官 助理  陈华盛书 记 员  唐鸿谋附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面发行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。