上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初2817号原告(反诉被告)：上海锦亚房地产开发有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：潘申生，董事长。委托诉讼代理人：王彩明，上海市华亭律师事务所律师。被告(反诉原告)：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省。法定代表人：陈仁元，董事长。委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周月萍，北京市中伦(上海)律师事务所律师。第三人：上海良绿建材有限公司，注册地上海市徐汇区漕东二路**103C，实际经营地上海市普陀区西康路******。法定代表人：纪东，总经理。委托诉讼代理人：陈标，男。委托诉讼代理人：严力，上海市尚实律师事务所律师。原告上海锦亚房地产开发有限公司(以下简称锦亚公司)与被告江苏兴港建设集团有限公司(以下简称兴港公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用普通程序予以审理。2019年1月28日，兴港公司向本院提起反诉，本院经审核后予以受理，与本诉合并审理。2019年3月5日，本院依法追加上海良绿建材有限公司(以下简称良绿公司)作为本案第三人参加诉讼。2019年10月11日、2020年5月11日，本案公开开庭进行了审理。锦亚公司的委托诉讼代理人王彩明，兴港公司的委托诉讼代理人樊丽、周月萍，第三人良绿公司的委托诉讼代理人陈标、严力到庭参加诉讼。另，因该案无法在审限内予以审结，遂报院长批准延长本案的审理期限。本案现已审理终结。原告(反诉被告)锦亚公司向本院提出如下本诉诉讼请求：1.兴港公司赔偿水景书香苑1#-6#(以下简称涉案小区)的修复费用共计人民币15,166,266元(以下币种均为人民币)，包括以下各项费用：(1)楼房公共部位室内装修修复费1,373,811元。(2)屋面装修修复费2,000,000元。(3)窗框渗漏水修复费21,180元。(4)飘窗顶部修复费66,090元。(5)外墙修复工程11,705,185元。2.兴港公司赔偿地下车库修复费用2,315,844元。3.兴港公司赔偿小区居民室内装修修复费用933,174元。4.兴港公司赔偿因诉讼产生的损失797,226.87元。5.兴港公司赔偿财产保全保险费34,648元。6.兴港公司按如下方式赔偿利息损失：(1)以851,853元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率为标准，计自2015年12月25日起至实际判决生效日止的利息。(2)以15,877,358.35元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率为标准，计自2017年10月9日起至判决生效日止的利息。事实与理由如下：2005年9月，己方将位于上海市闵行区新镇路的水景书香苑1#至6#楼、地下车库、公建、地下车库桩基、围护、水电安装、室外总体工程(以下简称涉案工程)发包给兴港公司下属上海分公司施工，并与之签订《建设工程施工合同》一份，合同约定了上述承包范围。2007年，涉案工程竣工，建设完成的小区用于安置上海市闵行区七宝镇号上村、红明村的动迁居民。2009年10月起，动迁居民陆续与己方签订《上海市商品房出售合同》，并搬入小区居住。其后，居民发现房屋每逢下雨都会出现屋顶、墙体、窗框四周等不同程度的渗漏水。虽经己方委托施工队维修，但上述问题仍不能彻底解决。2013年，案外人委托上海房屋质量检测站对涉案工程的质量问题进行司法鉴定。嗣后，该站出具了编号为沪房检站[2013]建鉴字第66号《司法鉴定检验报告书》(以下简称《检验报告书》)。2016年12月6日，上海沪港建设咨询有限公司出具了审价报告。法院根据上述报告，判令由己方赔偿案外人上海市闵行区宝仪新村业主委员会(以下简称宝仪业委会)修复费用计15,166,266元(其中屋面装修修复费为2,000,000元)，并承担司法鉴定费、财产保全费、案件受理费合计711,092.35元。判决后，己方虽向上海市第一中级人民法院提起上诉，然被驳回，花费上诉费计48,237.26元。在案外人上海宝静置业有限公司(以下简称宝静公司)与己方的财产损害赔偿纠纷一案中，法院亦依据上述报告判决由己方对小区地下车库进行修复，并承担案件受理费、财产保全费计30,347.26元，上述费用己方均于2017年10月9日进行了给付。在小区居民起诉己方损害赔偿纠纷案中，己方于2015年12月25日赔偿了小区298户居民的室内装修费用共计851,853元，2017年10月又赔偿了88,871元。综上，己方认为，相关鉴定人对小区楼房的施工质量问题及原因已出具了《检验报告书》，且法院依此作出判决由己方进行了赔偿。然上述质量问题均系因兴港公司施工不当所致，故该司理应承担赔偿责任。现己方为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，望判如诉讼请求。2020年5月11日，锦亚公司变更第3项诉讼请求：兴港公司赔偿小区居民室内装修修复费用计848,446元。锦亚公司围绕其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：1.《建设工程施工合同》，旨在证明该司将涉案工程发包给兴港公司施工。兴港公司对上述证据材料的真实性无异议。提请法庭注意：(1)通用条款第29条对发包人的设计变更作出了约定，但锦亚公司就外墙施工的设计变更未履行审批程序，是导致外墙漏水的原因。(2)通用条款第34条约定承包人在质量保修期内承担保修责任，超过质保期的承包人无保修责任。(3)根据上述证据材料的附件3《房屋建筑工程质量保修书》第2条的约定，除屋面防水保修期为五年外，其他项目的保修期为二年，故锦亚公司起诉的保修责任已经超过保修期。根据第3条第4项的约定，人为破坏、使用不当、装潢不当原因引起的损坏，兴港公司不应承担保修责任(业主大量的违章搭建导致屋面防水层被损坏)。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。提请法庭注意：(1)根据上述合同第32页第4条的约定，总包应对墙体、装饰与门窗承担验收责任。(2)根据上述合同第39页的内容，总包的质保范围包括外墙面的防渗漏，质保期为2007年6月30日起二年，现早已过质保期。2.《建设工程承包补充合同》，旨在证明双方就涉案工程的相关事项作出补充约定。兴港公司对上述证据材料的真实性无异议。提请法院注意：根据合同第3条第2项，工程施工过程中的门窗、水泥、商品砼、外墙涂料、外墙砖均是锦亚公司指定的品牌。外墙涂料、外墙砖引起的漏水问题应当由锦亚公司承担责任。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。提请法庭注意：(1)根据合同第2页的内容，门窗、外墙砖由锦亚公司指定品牌，兴港公司负责采购。(2)房屋建筑质保期为自2007年6月30日起二年。3.《检验报告书》，旨在证明由兴港公司施工的涉案工程存在的质量问题和原因分析等。兴港公司认为上述证据材料不完整且对其真实性、关联性均有异议，理由如下：(1)该报告系在他案审理过程中形成，该司未参与鉴定人选择、鉴定过程，故对该司不具有法律效力。(2)鉴定受理日期是2013年5月23日，出具报告的日期是2014年2月28日，在涉案工程竣工验收以后6年或7年，早已超过了质保期，鉴定结论不具有可适用性。(3)部分判断属于主观臆断，没有任何鉴定依据支持，例如第6、134、135页中关于“由于施工质量”的陈述，没有任何基础事实和理由的支持，完全是主观臆断。(4)结合现场图片，屋面的违章搭建数量绝对不是“个别居民”的概念，屋面的违章搭建应该是全方位、多角度、全覆盖的(除电梯间、楼梯间顶部完全无法搭建的区域以外)，鉴定报告认为是个别居民的违章搭建，并将责任推卸至施工单位的做法极不负责任。(5)报告书对车库面层混凝土开裂的原因确定为膨胀挤压而开裂。(6)鉴定报告第136页关于外墙的修复方案实际是否定了锦亚公司于2005年10月17日的设计变更，恢复到了之前的设计方案。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。提请法庭注意：首先，根据上述报告书第133页的内容，房屋渗水原因主要为：(1)窗框与房屋主体结构在建造施工时，两者之间的填充材料未处理密实，防水硅胶开裂，存在渗水路径。(2)雨水通过窗框与主体结构间的裂缝渗入外墙面层，或通过外墙面砖缝隙深入面层，导致外墙饰面层较大面积疏松、空鼓。而窗洞与门窗间的填充材料施工及外墙面砖的施工嵌缝均非其施工范围。另，根据上述报告书第134页第5.2项的内容，相关问题与该司无关。其次，根据上述报告书第135页第6.1项的内容，涉案小区房屋外立面普遍存在渗水现象，主要原因是在建造施工时防水措施不到位所引起。由于建造施工方为兴港公司，故报告书与该司无关。4.《司法审价补充报告》，旨在证明房屋质量问题修复的造价。兴港公司认为：(1)上述证据材料不完整，也无法确定该份补充报告的主体报告的内容。(2)因该鉴定报告系在他案审理中形成，鉴定人的选择、鉴定过程，该司均未参与，对该司不具有约束力。综上，对上述证据材料的真实性、关联性均有异议。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。5.民事判决书三份[案号：(2015)闵民五(民)初字3255号、(2015)闵民五(民)初字第3256号、(2017)沪01民终5809号]，旨在证明法院判令由锦亚公司对涉案房屋外墙、屋面、地下车库等修复、地下车库等修复费用作出给付和修复证据材料的真实性无异议。提请法庭注意：(1)该司非该案当事人，亦未参与该案件的任何诉讼程序。(2)根据上述民事判决书中事实查明部分可知，小区居民搬入日期为2009年10月。在该时点，该司除屋面防水保修义务未到期外，其他保修义务均已到期。(3)该案系基于商品房买卖关系而做出的判决，与本案建设工程施工合同关系属于不同的法律关系，合同约定内容存在重大差异。锦亚公司在该案中对商品房购房者承担的赔偿责任不能直接置换到本案中成为其要求承包人赔偿的前提。(4)就地下车库问题的民事判决书，判决的是修复，并非给付赔偿款。目前，锦亚公司无证据证明地下车库是否修复、修复方法、修复的实际费用等，故该民事判决书不能证明地下车库修复的损失。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。6.本票、《协议书》，旨在证明：(1)锦亚公司已对居民的室内装修赔偿了929,248元。(2)锦亚公司依据法院作出的民事判决书所支某的费用。兴港公司认为：(1)上述证据材料中无室内装修赔款929,248元的付款依据。(2)其他证据材料形成于锦亚公司与案外人间，兴港公司无法确定其真实性，且与兴港公司无涉，兴港公司无义务赔偿上述款项。(3)锦亚公司在民事诉状中主张的车库、室内装饰、诉讼支出的诉讼请求并无任何实际付款证据。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。7.民事起诉状、调解笔录、代管款收据、银行回单及赔偿清单，旨在证明案外人(涉案小区居民)起诉要求该司对室内装修进行赔偿。兴港公司认为：(1)绝大部分案件均以调解结案，属于锦亚公司自愿赔偿，自愿处分其权利，且对赔偿合理性存疑，不构成锦亚公司向该司追偿的前提。(2)金额与诉讼请求不一致。(3)无论是民事调解书、民事判决书中的垃圾清运费均与本案无关，不应由该司承担。综上，上述证据材料无法证明锦亚公司主张的金额。良绿公司认为上述证据材料与其无涉。8.《告急通知》及快递面单，旨在证明锦亚公司于2009年1、3月两次要求兴港公司对涉案房屋渗水进行维修。兴港公司认为：(1)该司从未收到该文件。仅凭快递单，而没有快递送达、签收情况，不能证明该文件送达该司。(2)该快递单明显是事后伪造，第二份快递单的邮寄时间为2月2日，而文件的落款时间为3月1日，不符合常理。文件还未作出就有了邮寄记录，明显系伪造。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。9.《会议纪要》、用款申请书、记账凭证，旨在证明锦亚公司、兴港公司及良绿公司于2009年3月4日约定涉案工程外墙渗水问题由兴港公司在保修期内负责维修并承担费用。兴港公司认为：(1)会议纪要中注明的兴港公司的工作人员为“钱峰”，但该司并无名叫“钱峰”的工作人员。(2)从会议纪要表述的内容来看，渗水责任应由外保温施工单位承担。(3)该司未收到会议纪要中提到的60,000元。(4)用款申请书、记账凭证的真实性均不认可。上述证据材料系内部财务记账，无实际支出的记账凭证，且从未得到该司的确认。提请法庭注意：记账凭证和用款申请书中的时间，与会议纪要的时间仅相差2天左右，该时间不符合常理。良绿公司对上述证据材料的真实性均予以认可。提请法庭注意：60,000元是由锦亚公司代为支某，锦亚公司尚欠付该司工程款，上述款项是从欠付款中予以抵扣。10．《保修联系单》，旨在证明锦亚公司于2009年11月16日要求兴港公司对房屋渗水问题进行维修。11．《函》(署期：2010年8月3日)，旨在证明锦亚公司就兴港公司关于保修期已过之观点予以反驳，并告知因兴港公司不履行维修义务，已委托他人进行维修。12．《关于解决水景书香苑房屋渗漏水问题的函》(署期：2010年8月3日，出具人：上海市闵行区七宝镇人民政府，以下简称七宝镇政府)，旨在证明七宝镇政府于2010年8月3日要求锦亚公司解决涉案房屋的渗水问题。13．《信函》(署期：2012年9月11日)，旨在证明七宝镇政府要求锦亚公司责成施工单位重新施工。针对上述证据材料10-13，兴港公司认为从未收到上述文件。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。14.《承诺书》，旨在证明兴港公司承诺于2013年3月实施房屋渗水修复工作。兴港公司认为：(1)无原件，对真实性不予认可。(2)经比对《承诺书》中的印章，该印章与该司印章的大小存在差异。(3)《承诺书》载明，由施工单位负责对房屋渗水问题进行修复，该处施工单位应该是谁施工谁负责，例如外墙保温修复由原外墙保温单位良绿公司负责，土建就由土建单位负责。(4)《承诺书》并不能说明渗水的原因和责任在于该司，该司只是同意实施修复，而且由于已经超过质保期，该修复应当计取费用。(5)根据《承诺书》的文字表述，即“决定由施工单位负责对水景书香苑的渗水问题进行修复”的意思就是由良绿公司来进行修复，因为良绿公司才是外墙的施工单位。(6)《承诺书》与本案并无关联，其发送对象为七宝镇政府，故锦亚公司无权基于此文件向该司主张权利。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。15．《工程合同》《预算书》，旨在证明锦亚公司在法院判决后，于2017年5月将水景书香苑的地下车库修复工程发包给了案外人上海联辉建筑装饰工程有限公司施工，工程造价为2,320,719元。兴港公司认为：(1)对《工程合同》的真实性不予认可。首先，根据(2015)闵民五(民)初字第3255号民事判决书上载明的内容可知，鉴定人提出的地下车库修复价格为2,315,844元，锦亚公司认为鉴定人计算的价格过高，要求以修复方式替代支某赔偿款。现锦亚公司与案外人签署了一份总价高于鉴定价格的施工合同，实属荒谬。由此可见，《工程合同》明显有违常理，是锦亚公司为了本案审理而专门制作的一份虚假合同。其次，《工程合同》并无签订时间，与合同签订的常理不符。(2)《预算书》的真实性不予认可。首先，该《预算书》中各项费用的计算标准偏高，实际的材料数量、人工数量过多。(3)仅凭《工程合同》《预算书》，无任何实际的施工资料、竣工资料、施工竣工图纸，不能证明锦亚公司委托了案外人对小区车库进行修复施工。(4)锦亚公司即使需要委托案外人对地下车库进行修复，按常理，也首先应选择由该司进行修复。(5)锦亚公司委托的案外人没有任何对外支某钢材、商砼、人工费款项的凭证。(6)锦亚公司提供的《工程合同》《预算书》均属于可以随时电脑打印盖章形成的文件资料，锦亚公司并未提供任何基础性证据予以佐证。(7)上述两份证据材料中均未出现任何人员签名或手写的痕迹，明显是为了避免对其形成时间的鉴定。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。16.发票，旨在证明锦亚公司已支某地下车库修复工程款。根据合同约定，尚有已到期280,000元未支某，另有工程款620,719元因未到合同约定的付款期，故亦未支某。兴港公司对上述证据的真实性、关联性不予认可，理由如下：(1)7张共计520,000元的发票采购方为案外人上海锦江城实业有限公司，该发票与本案无关联。若锦亚公司认为，案外人开某的该520,000元发票即为上述证据材料中所出现过的发票，那么该发票明显是属于虚开增值税发票。(2)10张共计900,000元发票的开某时间为2018年6月30日，明显发生在诉讼之后，并且还特意注明了是地下车库维修。该发票亦是明显为诉讼而开某，不能证明发生了真实的车库维修工程，亦无任何实际款项支某的凭证。(3)结合锦亚公司提供的证据材料，不能证明锦亚公司实际委托了案外人进行地下车库维修，亦不能说明维修的实际费用的支出。(4)锦亚公司递交的预算书费用表中第20项税金栏，使用的税率为3.48%，但工程发生于2017年，该时间点，建筑装饰行业的税率全部改为11%，故明显有违常理。(5)请法院查看锦亚公司提供的反诉证据材料中的工程概况及各类发票，上述证据材料同样出现地下车库维修发票，出现的时间是2010年，与之前的2017年相互矛盾。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。17．《水景书香苑地下车库修复竣工函》《会议纪要》(署期：2017年8月24日)，旨在证明锦亚公司和相关单位对地下车库修复的意见。18．《水景书香苑地下车库修复验收合格确认单》《移交清单》，旨在证明相关单位对地下车库的修复经验收确认合格。针对上述证据材料17-18，兴港公司认为其不是上述文件中的当事人，故对真实性均无法确认。提请法庭注意：首先，根据会议纪要第二段的表述，能够说明修复内容主要是凹凸地面及车位划线，与鉴定报告要求的修复方式和方法不相一致。其次，上述证据材料不能证明修复费的支出及准确的工程量。最后，修复函的开工日期与《工程合同》中约定的开工日期明显不同。良绿公司对上述证据材料的真实性无法确认。19.发票，旨在证明锦亚公司支某的财产保全担保费。兴港公司对上述证据材料的真实性无异议，该证据材料不能证明上述费用是锦亚公司为本案支出，且不应当由该司承担。良绿公司认为上述证据材料与其无涉。20．十组室内赔偿一览表及相关资料，旨在证明锦亚公司向小区业主赔偿室内装潢损失的费用。兴港公司对上述证据材料的形式真实性予以认可，但对内容、关联性及证明目的均不认可。理由如下：(1)金额与锦亚公司的诉请主张金额不一致。(2)小区业主与锦亚公司的赔偿关系与本案无关联，法庭必须查明本案的因果关系才能判决。(3)在各份调解笔录中均明确记载，锦亚公司称造成房屋渗漏的原因有待法院进一步查证，但考虑到案件涉及到广大小区业主室内装修赔偿，故愿意根据审价部门的报告记载的金额全额予以赔偿，但锦亚公司保留对上述报告的异议。从上述内容记载看，显然在锦亚公司与小区业主调解时，房屋渗漏水原因未查明，锦亚公司无论出于维稳或其他原因，自愿让步，对小区业主进行赔付，这是锦亚公司对自身权利的放弃，但锦亚公司无权以此作为证据向该司进行追偿。(4)本案中，涉案工程包括外墙渗漏原因，是外墙保温工程存在施工质量问题所致，与该司无关。良绿公司对上述证据材料的真实性无异议。被告(反诉原告)兴港公司针对本诉辩称，一、锦亚公司以赔偿法律关系向法院提起诉讼，明显与双方间的建设工程施工合同关系相矛盾，法院应当驳回其诉讼请求。首先，锦亚公司与己方间不存在侵权赔偿法律关系。其次，就建设工程质量问题，法律亦无规定施工人对发包人有赔偿义务。再次，根据双方签订保修书的约定，如属于保修范围、内容的项目，锦亚公司应当首先通知己方进行维修，在己方不承担保修义务的情况下，锦亚公司方可委托他人修理。最后，涉案工程早已通过质量竣工验收，并经竣工验收备案，施工质量没有问题。二、涉案工程于2007年6月30日全部通过工程质量竣工验收，2008年8月19日完成竣工验收备案手续。工程质量合格、并通过了验收后，锦亚公司再以工程质量提起诉讼无事实及法律依据。三、涉案工程质保期已届满，锦亚公司的请求无合同及法律依据。首先，根据双方签订的合同及保修书分别约定了房屋质量的保修期限为二年或五年不等。涉案工程竣工时间为2007年6月30日，从该时点起算工程质量保修期，结合保修书约定，除屋面防水保修期为五年以外，其他项目保修期均为二年。其次，锦亚公司于2008年9月交房，交房距离竣工验收已1年近3个月，该时间段业主未入住，房屋经过多方检测无任何问题。若出现屋面或墙面渗水，则不可能通过复验，亦可说明房屋本身的质量不存在任何问题，所有问题均是业主入住后产生，系业主装修、违章搭建等使用不当原因所导致。再者，根据己方与锦亚公司于2009年7月20日签署的移交协议约定，双方明确除屋面以外，其他保修项目均已过期，在此时点后至2012年6月30日，己方仅就屋面承担保修责任，并且锦亚公司同意己方除对屋面承担保修责任外，其他任何问题均与己方无关。鉴于保修期在2012年6月30日即已届满，至本案起诉日，锦亚公司无权要求己方承担保修责任。况且，己方在质保期内从未收到锦亚公司关于保修的要求。四、己方作为本诉被告，主体不适格。首先，外墙渗漏水的责任应当由良绿公司承担(此系针对外墙修复费用11,705,185元的答辩意见)。根据锦亚公司提供的证据材料可知，小区业主入住后，主要反映的是外墙渗水问题。根据锦亚公司、良绿公司与己方于2006年6月8日签订的施工协议，涉案工程的外墙工程系由良绿公司负责施工，该协议明确约定，因外墙保温施工而存在的材料、质量问题、渗漏水、内层起壳、空鼓的责任均由良绿公司负担。2006年8月4日，在外墙保温施工协议刚签署后2个月，因外墙施工方是锦亚公司指定的，己方就已经考虑到第三方外墙施工的质量问题，为明确外墙施工方的质量责任，三方又签订了《关于外墙面渗漏水、外墙面砖脱落的责任划分协议书》，该协议明确约定良绿公司对外墙施工、渗漏水、内层起壳、空鼓等质量问题承担全部责任并予以保修。其次，根据检验报告内容可知，涉案工程外墙渗水是因为设计变更、良绿公司施工工艺不到位所致，故己方作为本诉被告，主体不适格。最后，根据2014年建筑业企业资质标准规定，承接保温工程，应具备应有的资质。而良绿公司至今无任何施工资质。五、己方不应承担公共部位室内装修、窗框漏水、飘窗顶部、居民室内装修等部位漏水责任(此系针对室内装修修复费1,373,811元、窗框渗水修复费21,180元，飘窗顶部修复费66,090元、居民室内装修修复费用977,112元)。首先，上述部位的保修责任在2009年6月30日届满。检验报告的出具日期为2014年2月28日，该时间是在涉案工程竣工验收近7年以后，部分位置出现老化现象，属于正常的材料老化，不应当要求己方承担超过合同约定的保修责任。其次，关于公共部位室内装修、窗框漏水、飘窗顶部、居民室内装修等部位漏水主要是因为外墙渗漏水以后，导致水体进入室内，或者沿着窗框进入室内，这与己方施工质量无关。最后，公共部位室内装修和居民室内装修赔偿款并无实际付款依据。六、涉案工程房屋屋面符合质量要求，由于小区业主违章搭建破坏了原屋面防水措施，由此导致屋面渗漏水(此系针对屋面装修修复费2,000,000元的答辩意见)。首先，根据现场勘查以及大量的现场照片，屋面渗水主要是由于业主违章搭建破坏了原房屋的防水层导致。其次，根据设计图纸，6幢房屋的屋面均为不上人屋面，二类防水，而不上人屋面被业主搭建违章建筑而破坏了屋面防水措施。最后，鉴定报告虽然反复陈述施工质量是导致渗漏水的原因之一，但没有任何事实依据证明存在施工质量问题。七、车库混凝土面层损坏原因系设计缺陷所致，与己方无涉(此系针对地下车库修复费用2,315,844元的答辩意见)。首先，己方严格按照锦亚公司提供的图纸施工，不存在施工质量问题。车库面层开裂原因完全在于设计方案的缺陷，己方作为施工方，严格按图施工，并无任何过错。其次，车库问题早已过质保期。再次，根据鉴定报告，车库面层起拱，是因为混凝土的质量问题所致，而混凝土供应商系锦亚公司指定的供应商，如有责任，锦亚公司与混凝土供应商亦有责任。最后，就车库修复问题，锦亚公司并未提供其为修复车库而实际发生的支出。八、根据《房屋建筑工程质量保修书》，己方对房屋质量承担的责任为保修义务，即保修期内对存在质量问题的部位进行修理，并不存在赔偿责任。双方间系建筑工程施工合同关系，如锦亚公司认为涉案工程需由己方履行保修义务，亦应当先行通知己方，由己方维修，只有在己方不予维修时，锦亚公司方可委托他人进行修理。而本案中，暂不论保修项目是否属于保修义务和范围，锦亚公司从未向己方提出过保修通知。九、锦亚公司与小区业主商品房买卖纠纷的赔偿逻辑不能适用本案。双方间的法律关系应当依据《建设工程施工合同》《房屋建筑工程质量保修书》来确定。十、锦亚公司要求赔偿利息、案件受理费等无法律依据。十一、锦亚公司要求赔偿财产保全保险费，己方认为该笔保险费可以通过提供其他不动产予以替换，故不应当由己方承担。2020年5月11日，兴港公司针对本诉的抗辩意见作如下补充：一、涉案工程出现房屋渗漏水等质量缺陷，是锦亚公司、良绿公司及小区业主等各方过错导致。1.锦亚公司对涉案房屋渗水有很大过错。(1)锦亚公司收取了区政府3亿余元的购房款，理应按照法律规定，将工程发包给有资质的单位施工。相反，锦亚公司为了追求利益最大化，违反法律明令禁止规定，让己方成为名义总包单位，而将外墙保温工程从总承包工程中肢解发包给无资质的良绿公司，将铝合金门窗肢解发包给无资质的自然人沈保根。肢解工程会对工程质量带来非常严重的不利影响。锦亚公司与己方就涉案小区房屋建筑工程的结算价为80,000,000余元，仅占锦亚公司收取款项的四分之一。(2)锦亚公司违反法律规定和设计要求，指令良绿公司实际采用的黑金刚无机保湿砂浆在住宅项目上尚无合法身份，不在住宅项目可使用材料范围内，相当于无合法户籍的黑户。(3)在实际外墙保温系统工程施工时，锦亚公司故意指令良绿公司偷工减料，擅自取消“钢丝网”和“防裂抗渗剂”，导致外墙工程丧失防水能力。根据七宝镇城镇建设管理办公室于2010年7月12日，七宝镇城镇建设管理办公室出具的《渗水原因及修补方案》第2页明确记载：“造成水景书香苑墙面出现渗水的很大一部分原因是由于变更后选用的保温材料及施工工艺不合理”。(4)锦亚公司未根据约定及规范要求，对外保温工程组织质量验收。从档案馆的现存资料中没有外保温工程应有的验收资料，无法说明保温工程已验收或办理了验收手续。2019年9月15日，国务院发布了指导意见，明确指出要突出建设单位的首要责任。(5)良绿公司在《会议纪要》中自认其施工存在质量问题。2.良绿公司作为外墙保温施工单位，至今无任何施工资质，其施工采用的保温材料及施工工艺不合理，是导致房屋渗水质量问题的主要原因，有主要过错，根据法律规定，人民法院可以判决良绿公司承担民事责任。3.小区业主普遍对屋面进行违章搭建，并在外墙打洞以安装空调、热水器等，形成渗水点，并导致房屋渗漏，小区业主对房屋渗漏水质量缺陷存在过错。4.涉案工程的设计单位中国建筑东南设计研究院、监理单位上海市工程建设咨询监理有限公司未尽到法定的监管义务，对质量缺陷也存在过错。二、《检验报告书》形成不合法，与本案待证事实无关，不得在本案中采用。锦亚公司应就质量缺陷与己方施工存在因果关系进行举证，否则应承担举证不能的后果。1.《检验报告书》要解决的是前案争议。鉴定委托范围不包括质量缺陷的因果分析，与本案待证事实没有任何关联性，不得在本案中采用。2.事实上，法院尚未查明涉案房屋渗水质量缺陷的原因。3.饰面砖脱落的根本原因是锦亚公司变更设计取消钢丝网，从力学原理看，外墙面砖脱落的力学本质是饰面层自重向主体结构传递失败。三、锦亚公司基于《检验报告书》的修复方案及前案判决书等，要求己方赔偿修复费用没有任何依据。1.锦亚公司无权要求己方赔偿外墙渗水修复费用。(1)根据协议约定，外墙面的渗漏水由良绿公司负责，己方对外墙面渗水不负任何责任。(2)《检验报告书》所记载的外墙修复方案中增加“抗裂砂浆+网格布”，正是锦亚公司指令良绿公司省掉的两道工序。经行业人员专业测算，这两道工序占修复费用的28%，金额3,400,000元，应由锦亚公司自行负担。外墙修复方案中使用的砂浆比原设计标准高了2个档次。事实上，整个鉴定修复方案都高于施工时期的标准，原因是2014年出具修复方案时的规定标准比2006年施工时有大幅提高，经行业人员专业测算，修复费用应不及鉴定修复费用的40%。外墙修复费用最多不超过3,320,000元。涉案工程于2007年6月30日竣工验收合格，已验收的建设工程，应当适用旧的规范标准进行修复，新增加的费用应当由锦亚公司负担。(3)《检验报告书》的修复方案不符合经济合理性原则，过度修复导致增加的修复费用，不应由己方负担。(4)《检验报告书》所记载的外墙修复方案，因不符合上海强制性规定，已过期失效，不具有可适用性。基于此计算的修复费用，没有价值和参考意义。锦亚公司无权据此向兴港公司索赔。2.锦亚公司未举证证明屋面渗水质量缺陷是己方导致，现要求己方赔偿屋面渗水修复费用无依据。(1)屋面渗水质量缺陷是因为小区业主违章搭建导致。(2)在前案庭审过程中，鉴定人派某出庭时明确答复，屋面渗水是房屋原有的质量问题还是违章搭建的问题，两者何者为先，作为鉴定单位无法从当事人递交的材料中得出结论。3.锦亚公司要求己方赔偿小区居民室内装修修复费用无依据。(1)此系锦亚公司自愿与小区业主达成调解，自愿按审价报告金额全额赔偿给小区业主，系锦亚公司对自身权益的处分，但民事调解的内容不构成免证事实，锦亚公司无权据此向己方进行追偿。(2)在调解笔录上，锦亚公司自认，涉案房屋的渗漏原因有待法院进一步查证，但锦亚公司自愿按审价报告金额全额赔偿给小业主。4.锦亚公司要求己方赔偿地下车库修复费用无依据。地下车库的保修。地下车库的保修期早已于2009年7月20日届满修责任。5.锦亚公司无权要求己方赔偿公共部分的室内装修修复费用及其他修复费用。楼房公共部位渗水、小区居民室内渗水的质量缺陷，均系因外墙渗水引起的，责任主体是锦亚公司、良绿公司。6.锦亚公司作为涉案房屋质量缺陷的罪魁祸首，其更无权就诉讼损失、财产保全保险费及利息损失向己方进行索赔。被告(反诉原告)兴港公司围绕其本诉的抗辩主张，向本院递交如下证据材料：1.《建设工程施工合同》，旨在证明：(1)双方于2005年9月8日就涉案工程签订合同，存在建设工程施工合同关系。(2)合同通用条款第29条对发包人的设计变更作了约定，但锦亚公司就外墙施工的设计变更未履行审批程序，是导致外墙漏水的起因。(3)通用条款第34条约定承包人在质量保修期内承担保修责任，超过质保期的承包人无保修责任。锦亚公司对上述证据材料的真实性、关联性、合法性均无异议。提请法庭注意：(1)兴港公司并未出具相关证据证明涉案工程存在设计变更的事实。(2)兴港公司在该司多次催告要求其承担保修义务的情况下，一直拒绝履行保修义务。后在相关政府部门的协调下，兴港公司于2012年12月27日向政府出具了于2013年3月实施渗水的修复工作的《承诺书》，然兴港公司并未履行。良绿公司对上述证据材料的质证意见同该司对锦亚公司递交的《建设工程施工合同》的质证意见一致。2.《房屋建筑工程质量保修书》，旨在证明：(1)根据第2条的约定，除屋面防水保修期为五年以外，其他项目的保修期为二年，故锦亚公司起诉的保修责任已经超过保修期。(2)根据第3条第4项的约定，人为破坏、使用不当、装潢不当原因引起的损坏，兴港公司不应承担保修责任(业主大量的违章搭建导致屋面防水层被损坏)。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。提请法庭注意：(1)《建筑工程质量管理条例》规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为五年。该司认为除屋面防水工程的保修期为五年外，其余项目的保修期均为二年的观点违反了上述法规的规定，所以，保修书中对有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏约定的保修期为两年的内容无效。(2)屋面渗水的部分原因确是业主的违章搭建导致，但该部分的责任已在法院作出的(2015)闵民五(民)初字第3256号民事判决书予以认定，且将由该原因引起的赔偿予以剔除，锦亚公司在本次诉讼中，并未主张因上述原因引起的赔偿。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。提请法庭注意：质保期为2007年6月30日起二年，现早已过质保期。3.《建设工程承包补充合同》，旨在证明：(1)根据合同第3条第2项，工程施工过程中的门窗、水泥、商品砼、外墙涂料、外墙砖均采用锦亚公司指定的品牌，故外墙涂料、外墙砖引起的漏水问题应当由锦亚公司承担责任。(2)地下室混凝土由)地下室混凝土由锦亚公司指定供应商由于混凝土的质量问题导致。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。良绿公司对上述证据材料质证意见同该司对锦亚公司递交的《建设工程承包补充合同》的质证意见一致。4.《竣工验收记录》《竣工验收备案表》，旨在证明由兴港公司负责施工的涉案工程于2007年6月30日全部通过了工程质量竣工验收，2008年8月19日完成竣工验收备案手续，涉案工程施工质量合格。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。提请法庭注意：涉案工程虽经竣工验收，但并不等同于涉案工程无质量问题。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。5.《房屋建筑工程保修时间补充协议》，旨在证明涉案工程于2007年6月30日全部竣工，双方约定质量保修起算时间为2007年6月30日。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。提请法庭注意：(1)兴港公司未在保修期内履行保修义务。(2)兴港公司于2012年12月27日出具《承诺书》，已对原保修时间进行了变更。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。6.《水景书香苑移交协议》，旨在证明涉案工程在二年保修期届满之时，未出现任何质量问题。双方就保修事宜达成一致意见，即兴港公司在2009年7月20日后，仅就涉案工程的屋面工程承担保修责任，其他一切问题与兴港公司无涉，由此说明兴港公司的保修义务已经全部到期终止。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。提请法庭注意：(1)兴港公司于2012年12月27日出具了《承诺书》，变更了该协议，该移交协议已经失效。(2)外墙防渗漏水的保修期约定的二年属无效。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。7.《外墙保温系统施工协议》，旨在证明锦亚公司于2006年6月8日将涉案工程的外墙保温工程直接发包给良绿公司，由锦亚公司支某工程款。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可，但该协议与本案无关，外墙渗漏水的原因已在检验报告中载明。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。8.《关于外墙面渗漏水、外墙面砖脱落的责任划分协议书》，旨在证明锦亚公司、兴港公司与良绿公司签订协议，锦亚公司明确与外墙有关的施工技术、质量、渗漏水、内层起壳、空鼓的全部责任均由良绿公司负责，且明确上述问题均与该司无涉，该司对上述问题不承担任何责任。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。提请法庭注意：该协议书已被2009年3月4日的《会议纪要》否定，该会议纪要明确由兴港公司维修，故应以《会议纪要》为准。良绿公司对上述证据材料的真实性、关联性均无异议，但对上述协议书第2条的合法性有异议。提请法庭注意：上述协议书第2条的内容表述有误，外墙系由兴港公司负责施工，因外墙面施工引起的渗漏水应由兴港该公司根据其与锦亚公司的总承包合同的约定验收范围与质保期承担责任。9.《检验报告书》(第4页)、(2012)闵民五(民)初字第2314号案件卷宗(第103页)，旨在证明锦亚公司在未经任何审批的情况下变更了外墙面设计(2005年10月17日变更)。《检验报告书》第4页说明了实际施工的做法，案件卷宗第103页说明了原设计的做法。变更后的做法将钢丝网、防裂抗渗漏剂等防水措施取消，由此导致外墙除35厚无机不燃保温层外，去除了全部具有防水功能的施工项目。由此导致外墙渗漏水，锦亚公司应当承担责任。锦亚公司认为：(1)《检验报告书》的真实性认可。但兴港公司称锦亚公司在未经审批的情况下变更了原外墙面的设计，无事实根据。首先，任何工程的设计均要经过国家相关职能部门严格的审批程序，不然，无法通过竣工验收。其次，兴港公司所谓的设计变更与本案无关，因它是保温施工工艺和保温材料的变更。最后，《检验报告书》第4页描述了外墙的做法，该做法并不违反设计要求，且已对外墙渗漏水的原因作出了具体分析。(2)(2012)闵民五(民)初字第2314号案件卷宗(第103页)并无签字或盖章，故对其真实性不予认可。良绿公司认为：(1)《检验报告书》(第4页)的真实性、关联性、合法性均无异议。(2)(2012)闵民五(民)初字第2314号案件卷宗(第103页)的真实性、关联性有异议，上述材料来源不清，该材料非鉴定报告中的鉴定意见。10.违章搭建现场照片(22张)，旨在证明水景书香苑6幢房屋、16个单元[1-17号(无14号)]，除无法上人的电梯井顶部和楼梯间顶部两个区域以外，所有屋面均存在大面积违章搭建的构筑物，能搭建的区域都存在违章搭建。由此可见，《检验报告书》第133页中陈述“个别居民违章搭建”的内容实属不尊重客观事实。11.违章搭建的建筑物或构筑物的种类照片(47张)，旨在证明涉案小区屋顶有以下情况：(1)钢结构房屋(角钢、圆钢均有)。(2)彩钢瓦房屋。(3)铝合金玻璃阳光房。(4)砖混结构房屋。(5)穿越屋面层的管线。(6)光伏太阳能设施、太阳能热水器、空调。上述违章建筑均通过锚固设施，均系用锚固设施直接搭建在屋面，大面积破坏了原屋面防水层。12.楼梯间顶部(未渗漏水)现场照片(19张)、电梯间顶部(未渗漏水)现场照片(16张)，旨在证明水景书香苑6幢房屋、16个单元[1-17号(无14号)]，由于楼梯间顶部高于屋面约2米，顶层住户无法搭建违章建筑，不存在违章搭建的楼梯间的顶部，系施工完成后未经改变的原貌。另，根据现场勘查，16个单元16个楼梯间顶部内侧均无任何水渍，无任何漏水痕迹。故该司完成的屋面施工符合质量要求，屋面漏水原因与施工无任何关系，完全是由于违章搭建，破坏了屋面防水措施导致。针对证据材料10-12，锦亚公司对上述证据材料的真实性均予以认可，但与本案无关。提请法庭注意：居民搭建的违章建筑引起的责任并非本案的审理范围，亦非锦亚公司主张赔偿的范围。《检验报告书》在分析原因时作出了具体的说明。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。13.竣工图(施工图)、《检验报告书》(135页)、混凝土发票(7张)、部分修复后的车库胀缝、缩缝照片(9张)，旨在证明：(1)兴港公司按图施工，车库地面膨胀开裂的相关责任应由锦亚公司负责。(2)车库面层混凝土是由锦亚公司指定的供应商供应，质量不合格所产生的责任应由锦亚公司负担。(3)车库面层开裂的原因完全是因为膨胀开裂，而膨胀开裂的原因恰恰是因为锦亚公司提供的图纸中并未要求设置胀缝，而仅要求设置缩缝。由此说明车库面层开裂的原因是锦亚公司的设计问题，而非施工问题。(4)根据施工总体说明第11条第4项，屋面防水层完工后，应避免再在屋面凿孔、打洞。锦亚公司认为：(1)竣工图(施工图)、《检验报告书》(第135页)的真实性均无异议。(2)混凝土发票(7张)的真实性不清楚。(3)部分修复后的车库胀缝、缩缝照片(9张)的真实性无法确认。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。14.民事判决书[案号：(2015)闵民五(民)初字第3255号]，旨在证明法院判令锦亚公司承担车库维修义务，而非赔偿义务，故锦亚公司要求该司赔偿车库的损失无法律依据。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。提请法庭注意：法院判令由该司履行修复义务，但修复的价值已经鉴定人进行了鉴定，且法院要求该司按《检验报告书》的方案进行修复，该方案确定的造价为2,315,844元。现该司已履行了判决确定的义务，故要求兴港公司予以赔偿合理合法。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。15.民事起诉状[案号：(2012)闵民五(民)初字第2314号]，旨在证明锦亚公司第一次起诉后撤诉的时间是2013年12月24日，该时间已超过了二年或者五年的质保期，亦超过了诉讼时效。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。16.交房凭证(2份)，旨在证明以下事实：(1)在该时点涉案房屋全部通过复验，且无任何问题，房屋交接也全部完毕。(2)该时点，距离2007年6月30日竣工验收已经1年又3个月，如存在问题不可能通过建设方的复验。(3)该时段业主未入住，房屋经过多方检测无任何问题。如果出现屋面或墙面渗漏水，则不可能通过复验，说明房屋本身的质量不存在任何问题。(4)所有问题均是业主入住后产生，房屋所出现的问题系业主装修、违章搭建等使用不当原因导致。(5)2008年10月29日，涉案小区的房屋取得《上海市新建住宅交付使用许可证》，2009年10月起，动迁居民与锦亚公司签订《上海市商品房出售合同》并办理《上海市房地产权证》。锦亚公司对上述证据材料的真实性无异议。提请法庭注意：首先，国家对房屋建筑工程质量有专门的法律、法规规定，且这些规定是强制性的规定，不因建设方或施工方的自行设定而改变。因此，兴港公司以在2008年9月7日、9月19日的交房凭证中通过复验，无质量问题，继而认为其所施工的房屋无质量问题，是违背法律、法规的。其次，兴港公司认为在居民入住前房屋不存在质量问题，居民入住后，由于居民在屋顶搭建违章建筑才出现质量问题，这一观点与事实不符。在居民入住前，因房屋处于空置状态，故对房屋的质量问题无人发现，只有居民入住后，才能被发现。最后，鉴定人已对房屋存在质量问题的原因作出了鉴定，居民违章搭建造成屋面漏水的原因是次因，且该部分的责任已由法院排除。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均认可，但对关联性不予认可。17.车库现场照片(拍摄时间：2018年7月24日14：00-16：00；拍摄地点：水景书香苑地下车库)，旨在证明以下事实：(1)通过照片1-10可见，车库的现状明显存在未经维修和已经维修的两种状况。已经维修与未维修的区域，在面层混凝土的颜色上存在明显不同，两种区域交界处，可以发现其明显属于两种不同的混凝土铺设的板块。上述现象可说明锦亚公司所述整个地下车库进行维修的情况明显不属实。(2)通过照片11-20可见，锦亚公司所谓的维修亦仅是对车库地面的面层进行了重新铺设，而基层，钢筋层均未进行改动。(3)通过照片21-23可见，对比已维修的区域和未维修的区域的墙体，锦亚公司所述的车库维修，并未对墙面进行过任何修复，墙面的涂料均是竣工验收完成的墙面，并存在因时间久远而脱落的情况，并无任何车库墙面修复的痕迹。锦亚公司对上述证据材料的真实性不予认可。良绿公司对上述证据材料的真实性无法确认。18.维修情况图，旨在证明根据现场勘察的情况，经统计，锦亚公司仅对部分区域进行了维修，维修面积大约为2,992.80平方米，但维修方法与司法鉴定中的维修方法并不一致。锦亚公司对上述证据材料的真实性不予认可。良绿公司对上述证据材料的真实性无法确认。19.《黑金刚kk无机不燃保温板材料使用施工说明》，旨在证明在说明中的第3页4.4条、图表4.4明确了该种保温材料的施工工艺要求。第6页明确了该种施工技术条件下限定的外墙面砖的最大面积，应当小于150平方米。结合《检验报告书》中对于外墙的实际施工方法可证由于外墙施工过程中并未按照上述施工要求进行施工，导致外墙空鼓、渗水问题。锦亚公司对上述证据材料的真实性无法确认，且与本案无关。良绿公司对上述证据材料的真实性、关联性不予认可。提请法庭注意：该司是按照合同、设计要求进行施工，故兴港公司提供的上述材料与本案无关。20．司法鉴定报告外墙空鼓、渗水情况统计汇总表，旨在证明根据司法鉴定报告中对于外墙全部的179处的测量结果，该司进行统计后发现，南北方向外墙112处，仅有两处外墙渗水。东西方向外墙测量了67处，41处存在空鼓或者渗水问题，26处不存在上述问题。而鉴定报告中对于外墙渗水的原因归结为两类：(1)窗框渗水。(2)外墙面砖存在缝隙。存在渗水情况比较严重的东西方向外墙均是建筑物的整体起重墙，没有任何的窗户。由此说明，本案外墙渗水原因在于外墙保温防水施工工艺问题和窗框存在缝隙。锦亚公司对上述证据材料的真实性无法确认，合法性不予认可，且与本案无关联。良绿公司认为上述证据材料无单位盖章，故对真实性不认可。21．变更通知单，旨在证明良绿公司对外墙保温工程现场实际做法与设计变更通知单不一致。提请法庭注意：根据竣工图上所记载的外墙外保温系统做法详见国家标准设计图集02J121-1外墙外保温中的E形做法，经查询，该图集中的E形做法要求采用聚丙乙烯、泡沫塑料板外墙外保温系统，而涉案工程外保温采用的是金刚砂KK砂浆无机保温系统，此做法在本市不被允许。锦亚公司对上述证据材料的真实性无异议。提请法庭注意：(1)变更设计是通过相关部门审核的，与本案无关。无论设计变更与否，导致外墙渗漏水的原因，在《检验报告书》中已经说明。(2)通知单第一页虽然载明了兴港公司所述的E形做法，但在第二页明确原有做法作废。良绿公司对上述证据材料的真实性无异议。提请法庭注意：三方当事人签订有保温层施工协议书，协议上记载了保温材料，该司按约施工，亦通过了验收。锦亚公司对兴港公司本诉的辩称意见，补充陈述如下：一、法律关系问题。本案系因建设工程质量引起的索赔纠纷，而工程质量是指工程满足业主需要，同时符合国家法律、法规、技术规范标准、设计文件及合同规定的特征综合。本案系工程质量索赔，是指并非建设单位的过错而应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿或工程保修的要求。因此，只要引起工程质量缺陷的不是建设单位的一方，建设单位均有权向责任方提出索赔的请求权。(2015)闵民五(民)初字第3255号、(2015)闵民五(民)初字第3256号两案虽为商品房买卖合同纠纷，然两案之案由均为财产损害赔偿，该损害赔偿是由于房屋质量问题引起，本案亦是因涉案工程存在质量问题而产生诉讼，本案与上述两案仅是基础法律关系不同。兴港公司认为己方因上述两案承担的责任不能适用本案的观点是错误的。二、涉案工程质量问题。根据《检验报告书》的内容，明确上海市闵行区新镇路888弄水景书香苑小区的房屋质量问题均系兴港公司的施工原因引起。另，涉案工程经过竣工验收，并不意味着其中不存在工程质量问题。三、保修期问题。工程质量责任属于民事责任或合同责任，由此所产生的债是合同之债。工程质量索赔权是合同之债的债权，而债权的属性是请求权。因此，虽然涉案合同和补充协议约定了保修期，且兴港公司于2008年9月交付了涉案工程，从时间上来看，2008年9月至己方本次起诉日，看似保修期已经届满。然，己方认为就本案的工程质量损害提出的赔偿请求权并未丧失，理由如下：1.2008年9月，兴港公司交付房屋后，即发生房屋渗漏水现象，兴港公司当时承认并书面承诺进行修复。政府相关部门就渗漏水问题出具意见，兴港公司就相关问题进行部分修复，然没有彻底修复。在此情况下，兴港公司于2009年下半年撤离，致使渗漏水问题始终没有得到解决。2012年，兴港公司以己方为被告向法院提起诉讼，在该次诉讼中，己方就房屋渗漏水问题提起反诉，要求兴港公司予以赔偿。后因涉案房屋的相关权利人进行诉讼，双方均撤诉。2012年12月27日，兴港公司向七宝镇政府出具《承诺书》，承诺于2013年3月实施渗水修复工作，但兴港公司至今未能兑现。己方认为，在兴港公司拒绝履行保修义务的情况下，应从兴港公司承诺之日起重新计算保修期。2.根据《建筑工程质量管理条例》的规定，外墙面防渗漏水的保修期为五年，该条例属于行政法规，其对工程项目的最低保修期限的规定为强制性规定。故，如施工企业为减少质量保修风险，在施工合同中约定的保修期限少于该条例规定的最低期限的条款无效。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十二条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《建设工程质量管理条例》第二十六条、第四十一条、《民用建筑设计通则》的规定，工程的合理使用期限及保修期内，因施工质量缺陷或者不履行保修义务而造成人身及财产损害的，承包人均须承担侵权损害的赔偿责任。4.根据《检验报告书》及法院的相关判决，涉案工程存在质量问题。兴港公司认为己方未要求其承担保修义务即提出赔偿的观点是在回避基本事实。事实上，己方自2008年起，就一直要求兴港公司予以保修，但兴港公司始终对此置之不理。第三人良绿公司针对本诉述称，锦亚公司的本诉诉讼请求与己方无涉，故对本诉诉讼请求不发表意见。对本案事实作如下陈述：一、己方作为专业分包单位，与锦亚公司签署外墙保温层协议合法有效。合同签订后，己方按约施工。二、据己方了解，国家对外保温施工资质提出要求是在己方对涉案小区完成施工任务之后。三、己方完成的施工质量得到兴港公司的认可。四、根据《检验报告书》，造成外墙渗漏水的一个原因是窗框和房屋结构在建造施工时，两者之间的填充材料未处理密实，防水硅胶开裂，窗框存在渗水路径。而窗框及主体结构施工是由兴港公司施工。另一个原因是雨水通过窗框与主体结构间的裂缝渗入外墙面层，或通过外墙面砖缝隙渗入层面，导致外墙饰面层较大面积疏松、空鼓，而门窗与窗洞间的填充材料施工及外墙面砖的施工嵌缝不是己方的施工范围。上述两个结论指向的均为兴港公司。己方作为专业分包单位，在施工中无任何责任。五、涉案房屋的竣工验收日为2007年6月30日。2009年3月4日，锦亚公司、兴港公司及己方签订《会议纪要》，即当涉案房屋发现渗水问题时，己方从锦亚公司处的应收款中被扣除了60,000元。该《会议纪要》仅是费用的承担问题，与房屋渗水原因无涉。同时，《会议纪要》明确载明即便有漏水，亦不是己方承担。六、兴港公司向七宝镇政府出具《承诺书》，施工问题由施工单位负责，虽然兴港公司对公章提出异议，但是锦亚公司已在另案庭审材料中复制原件，可以印证，即兴港公司认可了渗水问题的责任。七、原、被告与己方确于2006年8月4日签订过责任划分协议书。但涉案房屋渗水是外墙面施工单位所造成，即由兴港公司的施工质量所致，与己方无涉。2020年5月11日，良绿公司就兴港公司提出的补充意见作如下补充陈述，一、关于兴港公司认为肢解分包违法的问题。外墙保温层是专业分包，业主方有权自行分包。《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定针对的是建筑的基础结构、框架结构。二、关于使用保温材料品牌的问题。三方协议明确约定了保温材料的品牌，除非兴港公司有证据证明己方使用的保温材料违反了施工时国家建设部门的禁止性规定。三、关于施工资质问题。兴港公司提出该问题，其依据的是2014年的规定，但涉案工程在施工时，国家对外保温施工并无资质要求。四、关于所谓遗留两项工序问题。首先，兴港公司认为己方在施工过程中省去两项材料的问题。己方在质证过程中已经提出，兴港公司提供的证据材料来源不明，且该文件材料的法律效力肯定低于鉴定报告的结论。其次，从竣工验收的角度而言，最终验收是由兴港公司作为总包单位对外墙保温工程进行验收，并将验收结果一并提交质监部门。五、兴港公司引用2009年3月4日的《会议纪要》称己方自认有施工质量问题。提请法庭注意，该纪要上有兴港公司的工作人员钱峰的签名。兴港公司否认系钱峰的签名，经委托鉴定，无法确认系钱峰的签名。可见，兴港公司的辩称意见自相矛盾。六、兴港公司认为其仅收到80,000,000元的工程款，故不应承担施工质量问题。己方认为，兴港公司收到多少工程款，不应作为法院判决本案的考量因素。此系兴港公司理应承担的商业风险问题，不能因为工程价款不高，就有理由偷工减料。七、锦亚公司的诉讼请求均针对的是兴港公司，并未要求己方承担责任。从法律程序而言，若兴港公司认为己方存在施工质量问题，可另行向己方主张权利。第三人良绿公司未就本诉述称意见提供证据材料。被告(反诉原告)兴港公司向本院提出如下反诉请求：1.锦亚公司返还质保金1,000,000元。2.锦亚公司退还多收的水电费104,054元。3.锦亚公司按如下方式偿付逾期付款利息：以1,104,054元为本金，计自2012年7月1日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率，计算至实际清偿之日止。事实与理由如下：2005年9月，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由己方承建涉案工程，该工程于2007年6月30日竣工。2008年8月13日，己方与锦亚公司签订《补充协议》，协议约定在工程款中预留1,000,000元作为工程保修金。现涉案工程的保修期限已届满，锦亚公司应当给付上述工程款。此外，锦亚公司还从工程款中多扣了104,054元的水电费，该款亦应支某己方。现兴港公司为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，望法院判如反诉请求。被告(反诉原告)兴港公司围绕其反诉主张，向本院提供如下证据材料：1.《建设工程施工合同》，旨在证明兴港公司承建涉案工程。锦亚公司对上述证据材料的真实性、合法性及关联性均认可。但该合同并未约定工程款的支某时间，故对证明目的不认可。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。2.《补充协议》《水电费明细》，旨在证明在工程款中预留1,000,000元作为工程保修金。锦亚公司从工程款中多扣除了104,054元。锦亚公司认为：(1)对《补充协议》的真实性认可，该司确预留1,000,000元质保金，但因兴港公司拒绝履行保修义务，故该笔质保金已用以抵扣该司向案外人支某的工程款、材料款计924,338元。另，该司为兴港公司支某的水电费用计28,982.58元，该司有权根据《中华人民共和国合同法》《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定予以抵扣。(2)对《水电费明细》的真实性予以认可。该款在明细中载明与涉案工程无关，且明确在2009年3月归还，故兴港公司的相关主张，已超过诉讼时效。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。3.《房屋建筑工程保修时间补充协议》，旨在证明涉案工程保修期届满，锦亚公司应当给付作为保修金的工程款。锦亚公司对上述证据材料的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。根据上述协议的内容，相关款项应在2009年3月份归还，故兴港公司的主张已经超过诉讼时效。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。原告(反诉被告)锦亚公司针对反诉辩称，针对第1项反诉请求，兴港公司在己方多次催促下均未履行维修义务，己方只得委托第三方进行维修，为此花费920,000余元。同时，在施工期间，己方为兴港公司垫付了水电费28,000余元，故己方有权根据合同约定，对预留保证金予以抵扣。针对第2项反诉请求，兴港公司主张的水电费，明确款项应在2009年3月份归还，现兴港公司的主张已经超过了诉讼时效。原告(反诉被告)锦亚公司围绕反诉抗辩主张，向本院提供如下证据材料：1.《工程承包合同》，旨在证明锦亚公司于2010年8月23日将涉案小区的外墙、窗框渗水维修工程发包给其他单位施工。为此，双方签订合同。兴港公司对上述证据材料的真实性有异议。兴港公司认为合同系锦亚公司与案外人签订，无任何实际施工的证据，无款项支某证据，无发票开某凭证。同时，在2010年8月期间，涉案房屋根本未发生过维修。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。2.《工程概况》，旨在证明维修工程的造价结算为1,200,000余元。兴港公司对上述证据材料的真实性有异议。提请法庭注意：合同(固定单价合同)签订于2010年8月23日、施工人于2011年7月25日作出工程概况(实际就是送审价汇总)、工程概况所附费用表(实际就是送审价明细)形成时间是2010年7月25日。固定单价结算的送审价明细表的形成时间在合同签订之前显属不合理，故上述证据材料明显伪造。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。3.兴港公司使用的水、电费汇总和发票(时间：2009年)，旨在证明兴港公司使用的水、电费共计7,248.10元以及904号商铺漏水的水费21,734.48元均由锦亚公司支某。兴港公司对上述证据材料发表质证意见如下：(1)汇总表未经该司确认，故对真实性有异议。(2)发票上已经注明了户名为锦亚公司，故相关费用应当由锦亚公司支某。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。4．各类发票等，旨在证明锦亚公司已支某的维修工程款和材料款合计924,338元。兴港公司对上述证据材料的真实性、关联性均不予认可，且费用均不应当由该司承担。良绿公司对上述证据材料的真实性、合法性均无异议，但对关联性不予认可。第三人良绿公司针对反诉述称，此系锦亚公司与兴港公司间的质保金纠纷，与其无涉。第三人良绿公司未就反诉述称意见提供证据材料。本院经审理认定事实如下：一、本案查明事实2005年6月15日，锦亚公司(签约甲方)与兴港公司(原名江苏兴港建筑安装工程有限公司，签约乙方)签订《建设工程承包补充合同》，合同中与本案有关的主要条款如下：一、工程概况。1.工程名称：水景书香苑。2.工程地点：闵行区七宝镇新镇路。3.工程范围：本项目1#-6#楼、公建配套、地下车库等，共、地下车库等2,900平方米。4.工程内容：土建(包括桩基、围护)、水电安装、室外总体。二、工程承包方式、工期及质量标准。1.承包方式：包工包料(除甲方指定材料供应外)。2.质量标准：合格率100%，优质结构80%，闵行杯50%，达到文明标准化工地，超出以上标准奖每平方米10元，未达到以上标准罚每平方米10元。三、造价及材料。…2.材料价格：…(2)门窗、水泥、预制桩、商品砼、外墙涂料、外墙砖等材料，由甲方指定用料品牌(其中外墙涂料和外墙砖由甲方指定价格)，乙方负责订货和进货。3.材料质量：本工程所需材料的质量，必须严格按照有关部门的规定执行，乙方必须严格把关，若乙方违反规定，甲方有权责令乙方停工，并赔偿经济损失。四、工程款和开办费。余款5%作为工程保修款，在规定时间内付清。本合同作为工程承包合同的补充，与原工程承包合同的条款相抵触时，以本补充合同条款为准。2005年9月8日，锦亚公司(发包人)与江苏兴港建筑安装工程有限公司上海公司(承包方)签订《建设工程施工合同》，合同中与本案有关的主要条款如下：第一部分：一、工程概况。工程名称：水景书香苑。工程地点：上海市闵行区七宝镇新镇路。资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：水景书香苑1#-6#楼、地下车库、公建、地下车库、桩基、围护、水电安装、室外总体工程。三、合同工期。开工日期：暂定2005年9月30日；竣工日期：暂定2006年9月24日。合同工期总日历天数360天。四、质量标准。工程质量标准：合格率100%、优质结构80%、闵行杯50%。五、合同价款。金额：暂估63,203,401元。第二部分：通用条款。一、质量保修。承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承包质量保修责任。质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件(附件3)。质量保修书的主要内容：(1)质量保修项；(2)质量保修期；(3)质量保修责任；(4)质量保修金的支某方法。工程分包不能解除承包人任何责任和义务。二、违约、索赔和争议。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。第三部分、专用条款。一、双方一般权利和义务。乙方的项目经理为钱强、李建明。第四部分：该合同后附件3，即《房屋建筑工程质量保修书》，主要内容如下：一、工程质量保修范围和内容。承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目。二、质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程保修五年，屋面工程扣留保修金款按屋面防水层、找平层造价10%计算，时间为五年；有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为二年；3.装修工程为二年；4.…6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7.扣留工程保修金款按工程总造价(扣除屋面工程造价)的3%计算，时间为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任。1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理……4.对非施工质量原因引起的损坏(人为破坏、使用不当、装潢不当及不可抗力等造成的质量缺陷)，承包人概不负责保修。5.质量保修完成后，由发包人组织验收。验收合格后，发包人在21天之内支某全部扣留的房屋保修金款。四、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2006年6月8日，兴港公司(签约甲方)、良绿公司(签约乙方)与锦亚公司(签约丙方)签订《外墙外保温系统施工协议》，协议约定：《水景书香苑》外墙外保温系统工程的外保温材料采用乙方生产的黑金刚(KK牌)无机不燃保温系统(ATCA.LINS.AICA)，并由乙方负责施工。经友好协商，双方依据相关法律规定，签订本协议。一、甲方的义务：配合乙方施工，提供必要的安全施工条件和生活条件。进行工程技术和施工进度交底。根据工程总进度要求和工艺程序，合理协调多工种同时施工场所和施工设施的使用顺序。对基层墙体找平层达不到外保温施工要求的部位，及时整改，修复。二、乙方的义务：保质、保量供应施工所需要的黑金刚(KK牌)无机不燃保温系统的全部材料。按设计文件和己方要求组织、管理施工。乙方供应的材料、施工工艺、工程质量、检验方法等必须符合国家、上海市有关“外墙保温系统”的要求。确保相关管理部门的检查、测试和验收达到合格标准。三、丙方的义务：提供资金保障，使工程顺利实施。提供设计文件及工艺要求。审核、批准乙方提交的施工方案。审核资质、审核检验报告、现场施工质量检查和工程质量验收。审核确认全部工程基数资料的完整性、准确性。四、责任的承担。为确保工程顺利交工，外墙保温系统技术资料由乙方编制、整理、汇总，甲方加盖公章。外墙外保温系统工程，施工过程中，国家规定的保修期内以及今后出现的系统材料、施工质量等问题，乙方承担全部责任。如需返工或修补，由乙方实施(含因保温层原因受损的外墙面砖)。五、外墙外保温系统属于外墙装饰工程的一部分，乙方在施工过程中应服从甲方的统一调配，确保外墙装饰工程按工期计划顺利完成。2006年8月4日，良绿公司(外保温施工单位，甲方)、兴港公司(总包单位，乙方)与锦亚公司(建设单位，丙方)签订《关于外墙面渗漏水、外墙面砖脱落的责任划分协议书》，协议主要内容如下：《水景书香苑》项目的外墙外保温系统工程由建设单位直接发包给良绿公司，由良绿公司提供技术、提供材料及施工，关于本工程外墙面渗漏水、外墙面砖脱落的责任划分具体如下：1.外保温系统的施工技术、施工质量由良绿公司负责。2.外墙面的渗漏水由良绿公司负责并保修，兴港公司对于外墙面的渗漏水不负任何责任。3.外墙饰面层因外墙保温系统的技术、材料或施工原因而造成的体系内各层起壳、空鼓引起的饰面层脱落，由良绿公司负责并保修，兴港公司不负任何责任。4.除因外墙保温系统引起的质量原因外，均由兴港公司负责并保修。2008年7月27日，锦亚公司(发包方)与兴港公司(承包方)签订《房屋建筑工程保修时间补充协议》，内容如下：一、关于水景书香苑项目开工建设时间，竣工时间分别如下：1#房开工日期2005年10月13日，竣工日期2007年6月30日。2#房开工日期2005年1月25日，竣工日期2007年6月30日。3#房开工日期2006年10月14日，竣工日期2007年6月30日。4#房开工日期2005年12月12日，竣工日期2007年6月30日。5#房开工日期2006年3月15日，竣工日期2007年6月30日。6#房开工日期2006年12月28日，竣工日期2007年6月30日。地下车库开工日。地下车库开工日期2006年5月11日7年6月30日。二、由于竣工时间均为2007年6月30日，而直至2008年7月还未办理出工程竣工备案证明，根据建设工程施工合同中的房屋建筑工程质量保修书的条款，质量保修期自工程竣工验收合格之日计算，所以该项目的质量保修期时间开始之日为2007年6月30日，其余保修条款执行房屋建筑工程保修书中的第二条款。2008年8月19日，水景书香苑工程取得《建设工程竣工验收备案证书》。2008年8月30日，锦亚公司(签约甲方)与兴港公司(签约乙方)签订《补充协议》，协议中与本案有关的条款：……7.甲方承诺在2008年9月15日至25日支某乙方9,632,994元，余留1,000,000元作为工程保修金，保修金的支某办法按总合同执行。2008年9月8日，兴港公司(交房单位)与锦亚公司(收房单位)签订《交房凭证》，双方确认兴港公司向锦亚公司交付水景书香苑项目1#房所有钥匙，上述房屋交房工作全部完毕。2008年9月17日，兴港公司(交房单位)与锦亚公司(收房单位)签订《交房凭证》，双方确认兴港公司向锦亚公司交付水景书香苑项目4#、6#房所有钥匙，上述房屋交房工作全部完毕。2008年9月19日，兴港公司(交房单位)与锦亚公司(收房单位)签订《交房凭证》，双方确认兴港公司向锦亚公司交付水景书香苑项目2#、3#、5#房所有钥匙，上述房屋交房工作全部完毕。2009年1月20日，兴港公司出具《水电费明细》，主要内容如下：本项目部向锦亚房产付水电费共计55,946元，现锦亚房产已扣除160,000元，多扣104,054元，故锦亚公司反欠水景书香苑项目部钱强104,054元，此款在2009年度3月份归还，与工程款无关。落款处载明“江苏兴港建设集团水景书香苑，钱峰”，锦亚公司在上述明细尾部盖章确认。2009年7月20日，锦亚公司与兴港分公司签订《水景书香苑移交协议》，主要内容如下：由兴港公司上海分公司承建的锦亚公司开发的(水景书香苑)项目，现保修期限已到，兴港公司于2009年7月20日正式移交给开发商(锦亚公司)。同时，兴港公司的保修人员将继续留在该小区到2009年10月底，专责维修出现的房屋渗水问题。从2009年7月20日开始，兴港公司继续履行维修当时双方签订的(建设工程施工合同)中还未到保修期的屋面项目，一直维修到屋面保修期到期，其他再出现问题，兴港公司将不再承担任何责任。在该移交协议下方盖有兴港公司第一项目经营部的印章，在印章旁署有“钱峰”的字样。2010年8月3日，案外人七宝镇政府向锦亚公司发出了《关于解决水景书香苑房屋渗漏水问题的函》，主要内容如下：该镇购买的由锦亚公司开发建造的位于上海市闵行区新镇路888弄的水景书香苑商品房用于动迁安置。自2008年10月居民入户以来，该房屋每逢下雨都会出现屋顶、墙体、窗框四周等不同程度的渗漏水，严重影响居民正常生活，致使部分居民到镇政府和区相关部门上访。为确保居民正常生活，维护社会稳定，请锦亚公司尽快解决房屋渗漏水问题。2012年3月1日，案外人上海市闵行区七宝镇村镇建设管理办公室(以下简称七宝镇建设管理办公室)委托上海房屋质量检测站对水景书香苑房屋渗漏水及地下车库进行专项检测。2012年9月11日，七宝镇建设管理办公室致函锦亚公司，主要内容如下：锦亚公司开发的“水景书香苑”项目于2005年投资建设，系七宝镇动迁用房，动迁户自2008年10月入住开始就发生了因大面积的房屋渗水引发的投诉，广大居民多次到镇政府上访，引发了群体性纠纷，成为七宝镇的社会不稳定因素。自发现大面积渗水问题以来，七宝镇多次汇同锦亚公司、建设单位兴港公司协调，兴港公司也做了一部分的小修小补，但是问题非但没有解决，反而渗水问题越来越严重，居民的反映也越来越多。2009年3月，在锦亚公司办公室召开协调会，锦亚公司王建国、建设单位徐峰、监理张国云、设计单位王剑文、七宝镇村建办苏晓庆、区质检站孙波均参加，会议由副镇长李映屏主持，并形成会议纪要，责成建设单位在2009年对多幢渗水严重的楼面墙面进行修复，后建设单位采用防水涂料涂刷，但并未达到预期效果，渗水问题依然很严重。2009年8、9月份建设单位的维修人员撤出了“水景书香苑”小区。2010年4月，七宝镇建设管理办公室人员自行对水景书香苑部分楼房进行现场勘验并打洞采样，怀疑施工不当系造成渗水的主要因素。2012年业委会成立，业委会多次强烈要求查明“水景书香苑”渗水原因，分清责任并彻底解决问题，七宝镇城镇建设管理办公室根据业委会的授权委托上海市房屋检测的权威部门：上海市房屋质量检测站对“水景书香苑”进行专项检测，根据《房屋质量检验报告》中检测鉴定结论和技术处理意见和建议明确：造成渗水的主要原因是施工不当，之前采取的所有修复手段都是非根本性解决问题的方法。现将《房屋质量检验报告》提交锦亚公司，并要求锦亚公司：责成建设施工单位按照《房屋质量检验报告》中的技术处理意见建议内容重新施工。2012年12月27日，兴港公司向七宝镇政府出具《承诺书》，主要内容如下：2012年12月22日，由锦亚公司牵头，会同兴港公司、江苏兴港建设集团有限公司钱强项目部三方一起协商，针对上海房屋质量检测站作出的有关水景书香苑项目渗水问题的检验报告，经三方协商一致，决定由施工单位负责对水景书香苑的渗水问题进行修复，计划于2013年3月份实施。二、与本案有关的其他案件审理情况(按立案日期的先后顺序)1．案号：(2012)闵民五(民)初字第1163号2012年6月4日，兴港公司向本院提起诉讼，要求锦亚公司退还质保金1,000,000元、偿付逾期付款利息。锦亚公司认为，因兴港公司未履行维修义务，质保金应冲抵代为履行的工程款。兴港公司向本院提供了《水景书香苑窗台、外墙面、屋顶渗水原因及修补回复》一份，上载：根据七宝镇城镇建设管理办公室所发文件，该司只视为是锦亚公司所表达的意见。因该文件上没有公章，故请锦亚公司将正式书面文件发给兴港公司，否则应退回质保金1,000,000元。一、退回保修金的依据是《三方协议》。二、关于窗台、外墙面及屋顶渗水问题依据如下：1.《水景书香苑移交协议》。2.《外墙保温系统施工协议》。3.《责任划分协议书》。三、关于屋顶及窗框渗水问题依据如下：1.《房屋建筑工程保修时间补充协议》。2.依据总合同的约定，屋面的保修期为二年。锦亚公司向本院提供了由上海房屋质量检测站于2012年4月20日出具的《房屋质量检验报告》(检测日期：2012年3月1日至3月17日)，检测鉴定结论：1.受检房屋室内渗漏水等损坏主要包括以下几种类型：多处窗框与房屋主体结构间连接不密实，填充砂浆不密实，防水硅胶开裂，存在渗水路径。部分窗框与主体结构间曾内部剔除欠密实砂浆后采用压力灌注防水硅胶修补，但未能从根本上解决渗水问题，目前渗水现象仍在继续，导致相应部位渗水、涂料起壳、木窗套受潮发霉等。雨水通过窗框与主体结构间的裂缝渗入外墙面层，或通过外墙面砖缝隙渗入面层，导致外墙面较大面积疏松、空鼓。其中，6号西外立面面砖严重起壳开裂、局部凸起，底层中部曾大面积脱落，目前重新修复。屋面防水措施普遍损坏，屋面面层存在积水，导致屋面板向室内渗水。1-2号及9-10号裙房屋面防水措施损坏，相邻单元间设有结构缝，目前结构缝防水措施失效，雨水通过结构缝渗入两侧墙体，相应墙体受潮发霉。部分空调外机搁板外高内低，雨水无法自然排出，导致雨水通过墙体渗入室内。六幢房屋部分玻璃产生自爆现象，玻璃爆裂点较为分散，南侧窗爆裂玻璃数量较北侧窗多。2.车库面层厚度不均，胀缝宽不满足设计5-20毫米的要求。同时，该检验报告还载明了修复方案。2012年7月4日，上述案件公开开庭进行审理。庭审中，双方对于钱峰的身份产生分歧，本院要求兴港公司对钱峰的身份进行核实。2012年7月10日，兴港公司致函本院，对钱峰的身份作了特别说明：钱峰确实不是“江苏兴港”的员工，但其是“江苏兴港”项目负责人钱强的亲戚，因此对其身份兴港公司予以确认。2012年9月19日，本院召集双方当事人谈话。兴港公司认为上海市房屋质量检测站为权威机构，对该站出具的《房屋质量检验报告》予以认可。恳请本院给予兴港公司两周的时间，由该司委托一家评估机构对修复费进行评估，如果评估价格偏高，就由兴港公司维修，如果价格偏低，可由锦亚公司自行修复，修复费用由该司负担，费用在保修费中予以抵扣。2012年10月29日，兴港公司向本院递交了《撤诉申请书》，其撤诉理由为因锦亚公司提起的相关案件在审理中，判决结果可能影响到该案，故向本院提起诉讼。2.案号：(2012)闵民五(民)初字第2314号2012年12月10日，锦亚公司以兴港公司未按约履行维修义务为由向本院提起诉讼，要求兴港公司赔偿损失5,000,000元。2013年4月8日，兴港公司致函本院，主要内容如下：2013年1月，该司董事长陈仁元至潘申生(锦亚公司法定代表人)的办公室商谈，就如何某修达成共识。由于发生问题绝大部分都是住户窗户和外墙漏水，而这两部分恰恰是该司在施工时应锦亚公司的要求，分包给其指定的良绿公司施工。基于谁实际施工谁最终负责的原则，双方达成一致，由潘申生召集三方同时到场拟定整修方案并尽快开始施工整修。2013年3月底，潘申生又至该司总部，与该司领导、项目实际承包施工人进行了会谈，达成了共识：即实际施工的良绿公司必须到场，由潘总尽快召集三方会议，拟定整修方案，而屋顶的漏水非良绿公司施工，所以由该司单独维修。但时至今日，潘申生均未召集三方会议，维修方案也无法拟定，维修施工更是无从展开。该司认为，渗水漏水这一客观事实是不容置疑的，至于是该司的责任还是良绿公司的责任需要本院依照事实做出判断。但诉讼程序冗长，而水景书香苑居民是无辜的，不应该使扩大居民的合法权益和安居乐业受到任何不当的波及和影响。加之雨季将至，所以该司希望本院召集三方进行协调，先探讨如何施维修，本着为民所想的态度，先解决问题，确保社会的和谐稳定。至于最终的责任承担，则由本院根据法律和事实做出公正的判决。2013年4月10日，该案公开开庭进行了审理。在该次庭审过程中，锦亚公司提供了：1.《承诺书》(署期：2009年3月4日)，以证明兴港公司承诺维修的事实。兴港公司对上述证据材料的真实性无异议，并提出说明，即2013年3月未按承诺维修是因为锦亚公司未召集良绿公司，以致该司无从维修。2.《会议纪要》(署期：2009年3月4日)，以证明良绿公司与兴港公司间质量维修责任的划分。兴港公司对上述证据材料的真实性不予认可。同时，兴港公司向本院提供了《水景书香苑移交协议》，以证明《会议纪要》上的“钱峰”与移交协议上的“钱峰”签字不一致。2013年4月26日，兴港公司向本院递交了《司法鉴定申请书》，要求对《会议纪要》上的签名进行司法鉴定。该司认为：1.其联系到钱峰，钱峰明确表示从未签署过该份文件，且《会议纪要》中钱峰的签字和《水景书香苑移交协议》中钱峰的签名完全不同。2.房屋渗水的维修花费巨大，该司不可能以60,000元免除良绿公司的维修义务。3.即使签名是真实的，该协议亦是显失公平，显然不是申请人的真实意思表示且事后良绿公司也没有支某上述钱款。2013年4月28日，兴港公司再次致函本院，要求锦亚公司、良绿公司一同到庭就伪造的《会议纪要》进行说明。2013年12月29日，锦亚公司以案外人就某某的诉讼标的在诉讼中，并已委托评估鉴定，故向法院撤回了起诉。3．案号：(2013)闵民五(民)初字第332号2013年2月4日，案外人上海宝静置业有限公司(以下简称宝静公司)作为水景书香苑小区的买受方，向法院提起诉讼，要求本院判令锦亚公司赔偿小区房屋因外墙渗水、室内装修修复费用。2013年5月、7月，宝静公司分别向本院递交了两份司法鉴定申请书。第一份是申请对水景书香苑小区的房屋及地下车库的质量问题进行司法鉴定。本院经审核后，同意宝静公司的上述申请，并委托上海房屋质量检测站对小区房屋及地下车库的质量问题进行司法鉴定。2014年2月28日，上海市房屋质量检测站向本院递交了《检验报告书》，鉴定意见中分析说明如下：一、房屋室内及公共部位损坏原因分析：1.房屋渗水原因主要为：(1)窗框与房屋主体结构间在建造施工时，两者之间的填充材料未处理密实，防水硅胶开裂，存在渗水路径。(2)雨水通过窗框与主体结构间的裂缝渗入外墙面层，或通过外墙面砖缝隙渗入面层，导致外墙饰面层较大面积疏松、空鼓。(3)目前，结构缝防水措施损坏失效，雨水通过结构缝渗入两侧墙体，导致相应墙体受潮发霉。(4)由于施工质量及个别居民违章搭建导致局部屋面防水措施损坏，屋面面层内存在积水，从而引起屋面板向室内渗水。2.六幢房屋部分玻璃产生自爆现象，主要为材料缺陷所引起的。3.房屋室内墙面粉刷开裂，部分墙面砖或地砖开裂等，是由于材料收缩引起的自然损坏现象。二、外墙饰面损坏原因分析：六幢房屋外墙饰面做法基本相同，通过检测结果均表明，六幢房屋外立面均有不同程度的空鼓及渗水现象，主要集中在各幢房屋的东、西立面。导致外立面空鼓渗水的原因主要为当初建造施工质量缺陷，雨水通过窗框与主体结构间的裂缝渗入外墙面层，或通过外墙面砖缝隙渗入保温层，导致局部外墙饰面层空鼓、渗水，甚至局部脱落，严重影响公共安全。三、地下车库面层损、地下车库面层损坏原因分析果，经综合分析，地下车库地坪面，地下车库地坪面层起拱由于面层混凝土体积膨胀所引起的。四、鉴定意见：1.新镇路888弄水景书香苑六幢房屋经过多年的使用，目前外立面普遍存在渗水现象，主要原因是在建造施工时防水措施质量不到位所引起的；屋面普遍存在渗水是由于施工质量及个别居民违章搭建导致局部屋面防水措施损坏所引起的。2.目前，六幢房屋部分钢化玻璃产生了自爆现象，自爆原因主要是由于材料自身缺陷所引起。3.六幢房屋室内墙面粉刷开裂、部分墙面砖或地砖开裂等，是由于材料收缩而引起。4.室内损坏情况及外立面红外热像检测结果均表明，六幢房屋外立面均有不同程度的空鼓及渗水现象，主要集中在各幢房屋的东、西立面。其主要原因为当初建造施工质量缺陷，雨水通过窗框与主体结构间的裂缝或通过外墙面砖间的缝隙渗入外墙保温层，导致外墙饰面层局部空鼓、渗水，甚至局部脱落。5.地下车库未发现框架柱梁有明显变形开裂现象，局部区域有渗漏水现象，后浇面层普遍空鼓、胀裂，与结构板产生“两层皮”现象。产生该现象的主要原因是由于建造施工进胀缝间距设置偏大，胀缝宽度设置偏小，面层混凝土级配不合理等引起。上海市房屋质量检测站就上述质量问题提出了具体的修复方案，包括外墙面修复、屋面修复、窗框渗漏水修复、飘窗顶部修复、自爆玻璃修复、室内地砖或墙面瓷砖开裂修复、室内墙面或顶面粉刷层修复、木窗套、门套及护墙板修复、地下车库混凝土、地下车库混凝土裂缝处理、地下车库面层修复复。第二份是申请对涉案小区房屋及地下车库存在质量问题的修复费用进行司法鉴定。本院经审核后，同意宝静公司的上述申请，并将上述申请递交上海市高级人民法院，该院经电脑配对后由上海沪港建设咨询有限公司接受本次委托。2014年12月23日，上海沪港建设咨询有限公司向本院出具了沪港审基[2014]958号司法审价报告，报告载明：水景书香苑小区修复造价为28,198,925元，其中小区居民室内装修修复工程审价造价为977,112元。另需说明，根据实际施工情况考虑，增加垃圾外运费，每户数量按1.5立方米计算，价格按79元/立方米计算。造价不含其他施工措施费。经庭审质证，上海沪港建设咨询有限公司于2015年7月3日向本院出具沪港审基[2014]958-1号报告，报告载明：水景书香苑小区修复造价为28,162,879元，其中小区居民室内装修修复工程审价造价为941,066元。另需说明，根据实际施工情况考虑，增加垃圾外运费，每户数量按1.5立方米计算，价格按79元/立方米计算。造价不含其他施工措施费。2015年8月6日，上海沪港建设咨询有限公司又向本院出具沪港审基[2014]958-2号报告，报告载明：1.水景书香苑小区楼房公共部位室内装修修复工程造价1,511,983元。2.水景书香苑小区楼房屋面装修，窗框渗漏水及飘窗顶部修复工程造价4,610,476元。3.水景书香苑小区楼房外墙修复工程造价14,730,012元。4.水景书香苑小区居民室内装修修复工程977,112元。5.水景书香苑地下室车库修复工程修正造价2,315,844元。2015年12月21日，宝静公司向本院撤回起诉。4．案号：(2015)闵民五(民)初字第3255号2015年12月24日，宝静公司向法院提起诉讼，要求锦亚公司根据鉴定报告赔偿地下车库修复费计2,318,407元。2016年11月28日，上海房屋质量检测站根据庭审意见，向本院出具了《关于沪房检站[2013]建鉴字第66号司法鉴定检验报告书的补充说明》。2016年12月6日，上海沪港建设咨询有限公司根据上海市房屋质量检测站出具的《关于沪房检站[2013]建鉴字第66号司法鉴定检验报告书的补充说明》向本院出具沪港审基[2014]958-3号《报告书》。审理中，宝静公司表示地下车库可由锦亚公司按照《检验报告书》的修复意见予以修复。锦亚公司亦自愿按照上海房屋质量检测站向本院出具的《检验报告书》所载明的修复方案对地下车库自行进行修复。2017年1月18日，本院判决如下：锦亚公司按照上海房屋质量检测站出具的《检验报告书》的修复方案，对坐落于上海市闵行区新镇路888弄水景书香苑小区地下车库进行修复。5．案号：(2015)闵民五(民)初字第3256号2015年12月24日，案外人刘畅等294位业主及宝静公司(水景书香苑的实际购房人)作为原告，向本院提起诉讼，要求锦亚公司按司法审价报告的结论给付涉案小区6幢楼房屋所需的各项修复费用合计20,852,471元。其后，宝仪业委会作为原告加入该案诉讼，宝静公司及刘畅等295位原告向本院撤回对锦亚公司的起诉。2016年11月28日，上海房屋质量检测站针对锦亚公司提出的异议向本院出具了《关于沪房检站[2013]建鉴字第66号司法鉴定检验报告书的补充说明》，上载：1.屋面搭建是否对房屋渗漏有影响？经现场调查，六幢房屋屋顶均存在违章搭建情况，违章搭建部分柱墙的锚固措施会破坏原屋面的防水措施而形成渗水点。不论渗水点的形成是由于原施工质量原因还是由于违章搭建原因，只要存在渗水点，雨水均会通过该渗水点渗入屋面面层内，雨水在面层内通过不确定的渗水路径进行扩散，从而造成整个屋面范围内的某处产生渗水现象。现屋面渗水可以定性为是由于原施工质量及违章搭建共同作用而造成的，但无法定量确定上述两个因素造成屋面的渗水成因的具体比例。2.外墙打洞(空调、热水器)移位及屋面女儿墙搭建是否会引起局部外墙渗水？如果外墙面层做法不存在施工质量问题，单纯外墙打洞(空调、热水器)及屋面女儿墙违章搭建，可能会也可能不会造成局部墙面渗水，肯定不会造成目前如此大面积的渗水及空鼓现象。3.屋面未搭建部分(原有结构)及其本身原本是没有地面砖的，那么在修复时是否有必要加上地面砖？经进一步查阅资料及现场调查，屋面修复取消“地面面砖”一项。4.关于公共部位室内墙面及顶面修复，报告认为可以局部清理铲除代表什么意思？粉刷层清理铲除是指，对于起壳、疏松的粉刷层进行铲除清理后重新粉刷，对于没有起壳、疏松的粉刷层可不铲除。5.外墙和屋面修复前的面层凿除，是一次性凿除，还是分层多次进行？是一次性凿除。2016年12月6日，上海沪港建设咨询有限公司根据上海市房屋质量检测站出具的《补充说明》向本院出具沪港审基[2014]958-3号《报告书》，上载：一、水景书香苑小区楼房公共部位室内装修修复工程根据双方质证意见修正造价，情况如下：水景书香苑小区楼房公共部位室内装修修复工程，修正造价为1,373,811元。二、水景书香苑小区楼房屋面装修，窗框渗漏水及飘窗顶部修复工程根据本院要求对楼房屋面装修修复、窗框渗漏水修复、飘窗顶部修复进行造价区分，情况如下：1.水景书香苑小区楼房屋面装修修复造价为2,856,770元。2.水景书香苑小区楼房窗框渗漏水修复造价为21,180元。3.水景书香苑小区楼房飘窗顶部修复造价为66,090元。说明：一号楼至六号楼屋面装修修复工程，该司根据上海房屋质量检测站出具的司法鉴定报告的补充说明扣除面砖费用、多次进行凿除的费用，并根据双方质证意见将“JS防水涂料”主材价格修正为12元/kg，对沪港审基[2014]958号、沪港审基[2014]958-1号、沪港审基[2014]958-2号进行修正。三、水景书香苑小区楼房外墙修复工程，修正造价为11,705,185元。说明：一号楼至六号楼外墙修复工程，该司根据上海房屋质量检测站出具的司法鉴定报告的补充说明扣除多次进行凿除费用。四、水景书香苑小区居民室内装修修复造价为977,112元，不作任何调整。五、水景书香苑地下室车库修复造价为2,315,844元，不作任何调整。2017年1月18日，本院判决如下：锦亚公司给付宝仪业委会15,166,266元。6.案号：(2017)沪01民终5809号锦亚公司不服本院作出的(2015)闵民五(民)初字第3256号民事判决，上诉于上海市第一中级人民法院。2017年7月26日，上海市第一中级人民法院经审理后认为，一审据以判决的沪港审基[2014]958-3号《报告书》系根据上海房屋质量检测站出具的《检验报告书》及《补充说明》中对于房屋质量瑕疵的鉴定结论所得出，上述两家司法鉴定机构的鉴定报告已经双方当事人的多轮质证，并经鉴定人员出庭对当事人的相关异议进行说明解释，锦亚公司并无证据证明上述司法鉴定过程中存在程序及其他瑕疵，一审以上述司法鉴定报告作为本案定案的依据，于法不悖。据此，驳回了锦亚公司的上诉。2017年10月9日，锦亚公司(签约甲方)与宝仪业委会(签约乙方)签订协议书一份，约定：根据甲、乙双方就履行闵行区人民法院民事判决内容，于2017年9月达成的共识，签订如下协议：一、甲方为履行(2015)闵民五(民)初字第3256号案件，于2017年10月9日向乙方支某(银行本票)15,166,266元。……。同日，锦亚公司给付宝仪业委会15,166,266元。7．小区业主就室内装修损失提起的诉讼根据锦亚公司向本院提供的证据显示，自2015年12月15日起，先后有298户涉案房屋所在小区业主向法院提起诉讼，要求锦亚公司赔偿室内装修损失。经法院主持调解，锦亚公司先后给付小区业主赔偿款计848,446元。8．案号：(2017)沪0112民初35252号2017年11月16日，锦亚公司作为原告，以兴港公司作为被告，要求兴港公司赔偿各项修复费用。期间，兴港公司提起反诉，要求锦亚公司退还保证金、水电费等。2018年11月5日，兴港公司向本院递交了《鉴定人出庭申请书》，要求本院通知鉴定人上海市房屋质量检测站的工作人员出庭接受质询，为能使兴港公司就鉴定报告进行充分询问，本院要求兴港公司制作了《询问鉴定人问题提纲》，并将该提纲交换给了上海市房屋质量检测站。2018年12月20日，锦亚公司、兴港公司分别撤回了本诉及反诉。三、关于《会议纪要》(署期：2009年3月4日)启动的笔迹司法鉴定经过及结论1．锦亚公司为证明其诉讼主张，向本院提供了《会议纪要》(署期：2009年3月4日)一份，上载：出席人员锦亚公司羊星春、兴港公司上海分公司《水景书香苑》项目部钱峰、良绿公司陈标。关于《水景书香苑》房屋多处渗水现象，急需维修，于2009年3月4日三方召开会议，会议纪要如下：由兴港公司承建的锦亚公司开发的《水景书香苑》项目在交付使用过程中，发现房屋多处渗水。原因是施工过程中质量存在一些问题。总包方与外分包保温施工单位(良绿公司)在当时施工过程中没有严格把好质量，现兴港公司项目部对房屋进行维修，外保温施工单位承担一次性维修费用，金额为60,000元。以后再发生外墙渗水现象，在保修期内由兴港公司《水景书香苑》项目部维修并承担费用。2019年3月18日，本案召开庭前会议。因兴港公司对《会议纪要》真实性有异议，称该司仅有名叫钱强的员工，而无钱峰此人。锦亚公司认为，兴港公司否认该司有员工钱峰，但该司提供的《水景书香苑移交协议》《水电费明细》上均署有钱峰的签名，故要求以《会议纪要》为检材，以《水景书香苑移交协议》《水电费明细》为样本，进行笔迹鉴定。兴港公司当庭表示，其递交的《水景书香苑移交协议》《水电费明细》中确实有签名，但签名字迹潦草，签名中可能有峰字，但姓氏完全看不出是“钱”字。锦亚公司为此次鉴定垫付鉴定费46,740元。本院经审核后，对锦亚公司的申请予以准许，并委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所进行司法鉴定。2019年4月8日，本院根据鉴定所要求，召集双方当事人进行谈话，双方一致同意增加署有“钱峰”字样，署期为2007年9月10日的通知、2018年12月11日的通知作为鉴定样本。2019年5月8日，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所向本院出具了《终止鉴定告知书》《情况说明》，上载：因检材需检的“钱峰”签名字迹与供比对样本“钱峰”签名字迹的签名模式不同，需检的检材上签名字迹书写速度很快，难以辩识，而供比对的样本字迹均为自然样本，运笔自然，书写正常。因检材签名字迹与供比对的样本字迹签名模式不同，比对条件差，经综合评断后无法对委托要求得出明确结论，故终止此次鉴定工作。2019年5月10日，本院再次委托司法鉴定科学研究院对《会议纪要》上的签名进行司法鉴定。2019年9月17日，司法鉴定科学研究院向本院出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据现有材料，无法判断材料《会议纪要》上需检的“钱峰”签名与样本上的“钱峰”签名是否同一人所写。2019年10月11日，经庭审质证，锦亚公司、兴港公司及良绿公司对《司法鉴定意见书》无异议。兴港公司作如下补充说明：钱峰从未取得兴港公司的授权就相关文件进行签署，在保修期届满的情况下，兴港公司亦不可能出具上述文件。四、关于兴港公司向本院递交的《专家证人出庭作证申请书》的处理经过2019年9月28日，兴港公司向本院递交了《专家证人出庭作证申请书》，申请事项为请求本院准许申请人聘请专家证人印某某出庭，对涉案工程的质量问题与外墙保温施工之间的因果关系等进行阐述和说明。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条规定，当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。本院认为，上述法律规定中具有专门知识的人，系专家辅助人，而非专家证人，两者间存在明显差异。本院为能使兴港公司申请专家辅助人的目的得以充分实现，同时，亦考虑到兴港公司曾向本院递交过《鉴定人出庭申请书》及《询问鉴定人问题提纲》，遂于2019年10月9日向上海房屋质量检测站发出《出庭通知书》，恳请该站作为水景书香苑小区房屋质量问题的鉴定人就其出具的鉴定意见接受专家辅助人员的询问。2019年10月11日，专家辅助人员印某某(现从事某投资咨询公司工程投资项目的咨询业务人员)到庭就上海房屋质量检测站出具的鉴定意见进行询问，上海房屋质量检测站派某出庭接受询问。因专家辅助人员问题、质疑较多，且与之前向本院递交的《询问鉴定人问题提纲》的内容亦不相同，故本院要求兴港公司以书面方式向本院递交需要询问的问题，再由上海房屋质量检测站以书面方式予以回复。2019年11月11日，兴港公司向本院递交了《另案的66号鉴定报告不应在本案中采用》的书面材料，主要标题如下：一、另案的66号鉴定报告在本案中只是一般的书证，解决的是争议小区是否存在工程质量问题。本案的待查明事实是争议小区的质量问题是谁的过错责任所导致的，是锦亚公司、兴港公司还是良绿公司？66号鉴定报告与本案的待查明事实没有任何关联性，不应在本案中采用。二、66号鉴定报告是在另案中形成，兴港公司既未参与其鉴定过程，亦未曾有机会对66号鉴定报告提出异议，从现有证据来看，66号鉴定报告的司法鉴定人员应当回避而未回避，存在严重的程序违法，66号鉴定报告不得在本案中采用。三、66号鉴定报告所记载的外墙修复方案，比原设计标准高了2个档次，且因违反施工强制规范已无法实施。基于该修复方案所计算的修复费用无任何意义。四、锦亚公司对争议小区的质量问题存在重大过错。本案必须查明争议小区的质量问题是谁的过错所导致，是锦亚公司、兴港公司还是良绿公司？2020年4月，上海房屋质量检测站向本院出具了《补充说明》，上载：一、关于司法鉴定人应该回避的问题。2013年5月23日，经宝静公司申请，法院委托该站对涉案房屋质量问题进行司法鉴定。目前，该案已结案。整个案件审理期间，双方当事人均未对该站的资格问题有过异议。(1)双方当事人均知情，一致同意委托该站对该项目进行司法鉴定。(2)居民认可。小区居民前期对该项目的质量问题反响很大，矛盾突出。该站前期的检测工作，是在多方多次的沟通协调下，逐渐得到居民的支持和配合后才得以顺利推进的，后续如更换鉴定人，不利于居民的维稳工作。(3)利于工作开展。该站司法鉴定人先期已掌据大量资料，由原鉴定人承担该项目的鉴定工作，有利于工作的顺利实施。因此，该站认为可以不予回避。二、关于外墙修复方案违反施工强制规范的问题。兴港公司认为《鉴定报告》提出的外墙修复方案违反了《上海市民用建筑墙体节能工程质量安全管理规定》，请兴港公司注意，该规定要求自2018年1月1日起执行，而该站出具的报告的签发日期为2014年2月28日。三、关于两份报告存在矛盾性的问题。第一份报告与第二份报告内容有所差异，并不代表两者是矛盾的。两份报告实施现场检测的时间不同，房屋的损坏仍在继续发展，且委托内容也有所不同，因此报告的内容有所不同。同时，随着工作的深入和居民的配合，初次未能检测到的地方，后续进行了检测，随着样本量的增加，报告的结论也更加明确。四、关于司法鉴定人员工作方法不科学的问题。在此向兴港公司普及一个概念，建筑司法鉴定工作会遇到各种各样的问题，而并不是每一个特定的问题都有标准规范所能够涵盖到，有相当一部分问题是需要也是必须要凭借鉴定人的工作经验和工程常识所判定的。另外，请兴港公司提出认为所谓主观和不科学所指向的具体问题，不要笼统地指责。五、关于存在多处明显技术性、逻辑性错误的问题。1.地下车库面层损坏原因。兴港公司所认为的真相正是鉴定报告所表达的意见，其所谓形式逻辑错误是对报告理解不全面造成的，请不要挑出5.3节中的某一句话来进行独立解读，而要将5.3节的全部内容作为一个整体进行理解。2.窗框渗水原因。报告提出的原文是“窗框与房屋主体结构间在建造施工时，两者之间的填充材料未处理密实，防水硅胶开裂，存在渗水路径，该站提出的填充材料是包括砖块、砂浆、发泡材料、硅胶等一系列材料的组合体，该组合体要起到确保缝隙密实的作用”，而兴港公司将“填充材料”狭隘的等同于“塞缝砂浆”进行论证，从而演绎得出该站将“使用和保修问题”想当然地归因为施工质量问题的论点。关于这一点，提醒兴港公司仔细阅读报告，该站对于当事人自行演绎的结论不予回复。3.关于“外墙和地坪全部重新修复”的问题。该小区房屋外墙和地下室地坪损坏程度严重、范围普遍，局部维修无法彻底解决问题。自投入使用后，该小区房屋外墙面砖多次出现坠落现象，经局部修复后仍有部分空鼓区域，并且损坏仍在继续发展，严重影响公共安全，需要进行全面修缮方可彻底解决问题。还需要说明的是，在案件审理期间，该小区外墙又发生了一次面砖坠落事故，坠落部分发生在10号沿新镇路的西立面，所幸坠落的面砖砸在了商业裙房的屋面上，未造成人员伤亡。4.关于鉴定结论无相应规范依据的问题。请仔细阅读全文，每章节检测内容均对检测依据进行了引用。六、其它问题。根据庭审情况，对以下问题进行答复：1.在宝静公司与锦亚公司一案中，该项目的竣工图纸由宝静公司提供，未发现设计图纸有误。2.外立面渗水导致的室内损坏属基层墙体或墙体与窗框之间的质量问题，与保温层施工质量无关。饰面砖空鼓及局部脱落属饰面砖与保温层间的粘结质量问题，与保温层施工质量无关。本院认为，锦亚公司与兴港公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程承包补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应严格恪守，按约履行自己的权利义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。下面，本院根据上述法律规定，就本诉诉讼请求与反诉诉讼请求作如下处理：一、关于锦亚公司要求兴港公司赔偿：(一)水景书香苑1#-6#的修复费用共计15,166,266元，包括以下各项费用：(1)楼房公共部位室内装修修复费1,373,811元。(2)屋面装修修复费2,000,000元。(3)窗框渗漏水修复费21,180元。(4)飘窗顶部修复费66,090元。(5)外墙修复工程11,705,185元。(二)小区居民室内装修修复费用848,446元的诉讼请求。本院认为，就上述两项诉讼请求，双方的争议焦点有三：一、兴港公司对涉案房屋的渗漏水是否应当承担法律责任？二、在(2013)闵民五(民)初字第332号中形成，(2015)闵民五(民)初字第3256号作为判决依据的《检验报告书》能否作为上述诉讼请求的裁判依据？三、上述诉讼请求是否超过诉讼时效？针对争议焦点一，本院分以下两个方面进行论述：(一)修复义务是否超过兴港公司承诺的保修期？从政府的相关文件可见，涉案房屋出现渗漏水后，政府职能部门早于2009年3月即召集了锦亚公司、兴港公司、监理公司、设计公司、七宝镇村建办、区质检站就房屋渗漏水问题进行讨论，以期能尽快寻找到解决问题的方案。此时，距离质保期还有4个月的时间。(二)兴港公司曾于2012年12月27日向七宝镇政府出具《承诺书》，承诺由施工单位负责对水景书香苑的渗水问题进行修复，计划于2013年3月份实施。本案中，兴港公司认为《承诺书》无原件，且《承诺书》上的印章大小与该司的公章大小不一致，故对《承诺书》的真实性不予认可。经查，《承诺书》是由锦亚公司在(2012)闵民五(民)初字第2314号案件的审理过程中向本院提供，兴港公司对《承诺书》的真实性予以确认，并对为何未能履行《承诺书》的原因向法院作了书面说明。综上，兴港公司对涉案房屋的渗漏水应当承担法律责任。针对上述争议焦点二，本院分以下两个方面进行论述：(一)上海市房屋质量检测站在(2013)闵民五(民)初字第332号中作为鉴定机构对涉案小区的质量问题进行鉴定，有否违反法律程序？首先，上海市房屋质量检测站是本市就房屋质量方面进行检测的权威机构，对其具备的检测资质及检测能力，兴港公司在(2012)闵民五(民)初字第1163号案件中已表达了对该司在行业中具备权威性的认同。其次，涉案房屋的检测工作具有其特殊性：1.涉案小区内的房屋是由政府向锦亚公司购买用于安置动迁居民。在向动迁居民交付不久，涉案房屋即出现室内渗漏水现象。小区业主自入住后长期生活在渗漏水的房屋中，而渗漏水问题一直未能得到有效解决，矛盾日益激化。2009年至2012年期间，镇政府为解决房屋渗漏水问题，多次召集各方召开协调会，要求锦亚公司会同兴港公司解决问题。但因渗水原因不清，渗漏问题日趋严重，小区业主为此不断上访。2.2012年3月，即在雨季来临前，为能彻底查明渗漏水原因，由七宝镇建设管理办公室委托上海市房屋质量检测站对涉案房屋进行检测，检测报告亦得到了兴港公司的认可。3.在(2013)闵民五(民)初字第332号案件审理过程中，因为检测工作需进入整个小区每一户居民家中，检测任务极其繁重，能够完成该次检测的机构难寻。而上海市房屋质量检测站作为权威检测机构已在2012年在涉案小区开展了大量的工作，由其担任检测工作，其一是可节省检测时间，其二是作为曾经在涉案小区开展过检测工作的鉴定人，与长期生活在漏水房屋内、内心焦虑的小区业主可进行良好的沟通，取得小区业主的配合。4.鉴定人的选任征询过双方当事人的意见。最后，上海市房屋质量检测站向法院出具了《检验报告书》后，亦经过了当事人的多轮质证。鉴此，上海市房屋质量检测站在(2013)闵民五(民)初字第332号案件中作为鉴定人对涉案小区的质量问题进行鉴定未违反法律程序。(二)关于房屋外墙渗漏水的原因举证责任分配的问题。锦亚公司就其主张，向本院提供了《检验报告书》，报告书上对涉案房屋存在渗漏水的原因作了充分的说明，锦亚公司已完成了举证义务。兴港公司认为，外墙渗漏水的原因是由良绿公司造成，向本院提供了《黑金刚kk无机不燃保温板材料使用施工说明》，并申请专家辅助人员印国富到庭对鉴定人进行质询。本院认为，《检验报告书》对于房屋外墙渗漏水的原因已作了充分的分析及说明，兴港公司提供的证据材料及专家辅助人员的意见，均不足以反驳《检验报告书》的结论，故本院对兴港公司提出的抗辩意见不予采纳。综上，本院认为，在(2013)闵民五(民)初字第332号中形成，(2015)闵民五(民)初字第3256号作为判决依据的《检验报告书》可以作为上述诉讼请求的裁判依据。但本院从查明的事实中亦注意到，锦亚公司作为涉案小区的开发商，在涉案房屋交付使用不久即出现大面积渗漏水问题后，未积极履行房屋出售人应尽之义务：1.2009年始，锦亚公司仅是在镇政府的组织下，被动地开展工作，导致2009年已发生的房屋渗漏水，直至2014年方完成渗水原因的司法鉴定。2.2009年始，房屋发生渗漏水后，正需要维修人员进行维修。而锦亚公司于2009年7月20日与兴港公司签订了《水景书香苑移交协议》，移交协议的内容使兴港公司有理由认为其对涉案房屋的渗漏水已到保修期部分再无维修义务。2009年8月，兴港公司撤离涉案小区。最终导致镇政府多次协调均未能实质性解决渗漏水问题。3.从2009年至2014年期间，涉案房屋外墙一直处于渗漏状态。按一般常理，房屋外墙一旦出现渗漏水，若不及时进行针对性地有效修复，雨水在墙体成为积水，积水在墙体内到处漫延，随着时间的推移，历经多年的雨季，房屋外墙的损坏面会不断扩大，需要修复的部位不断扩散。4.2009至2014年期间，物价上涨，修复费用亦不断上涨。基于以上分析，本院认为，锦亚公司赔偿涉案房屋的修复费用，系因兴港公司施工不当所致，但锦亚公司对损失的扩大亦存在过错，并综合本案的实际情况，酌定由锦亚公司就上述修复费用自行承担30%。关于兴港公司认为屋面修复费的问题，本院在此说明，关于小区居民在屋顶进行违章搭建的问题，锦亚公司在(2015)闵民五(民)初字第3256号案件审理过程中已多次提出，本院在该案审理过程中就《检验报告书》亦请鉴定人到庭进行多轮质证，在听取了各方意见后，经综合考量，对屋面修复费用已进行了酌处。针对争议焦点三，本院认为，从本院查明的事实可见，自涉案房屋发生渗水后，锦亚公司、兴港公司在镇政府的协调下，一直就房屋的渗水问题进行协调。2012年6月4日至2013年12月24日，兴港公司与锦亚公司先后向法院提起了诉讼。兴港公司的诉讼目的是要求锦亚公司退回质保金，而锦亚公司要求兴港公司对涉案房屋的质量问题进行修复。期间，因宝静公司向法院提起诉讼，要求锦亚公司作为开发商、涉案房屋的出卖人承担涉案房屋的质量问题，并在法院主持下启动了司法鉴定，故锦亚公司撤回起诉。直到2017年7月26日，上海市第一中级人民法院判决生效后，涉案房屋渗漏水的原因及赔偿金额方最终确定。故锦亚公司基于生效判决，向法院再次向兴港公司提起诉讼，并未超过诉讼时效。二、关于锦亚公司要求兴港公司赔偿地下车库修复费用2,315,844元的诉讼请求。首先，从本院查明的事实来看，锦亚公司在2009年7月30日之前以及之后的相当长的时间里均未向兴港公司提出修复地下车库的请求。其次，在(2015)闵民五(民)初字第3255号案件审理中，锦亚公司系出于自愿，向本院表示由其自行按照鉴定人出具的方案对地下车库进行修复。本院认为，地下车库的修复，地下车库的修复费用司与兴港公司约定的质保期，理应由锦亚公司自行负担。三、关于锦亚公司要求兴港公司赔偿因诉讼产生的损失797,226.87元、财产保全保险费34,648元及利息损失的诉讼请求。本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，是锦亚公司依据其与兴港公司间签订的《建设工程施工合同》《建设工程承包补充合同》，并根据法律的规定，要求兴港公司履行合同义务的诉讼。锦亚公司因与其他合同主体发生的诉讼所产生及给付的费用，应由其自行负担。四、关于兴港公司要求锦亚公司返还质保金的诉讼请求。首先，锦亚公司提供的证据材料不足以证明其曾委托第三方对涉案房屋进行维修。其次，2012年9月11日，七宝镇建设管理办公室致函锦亚公司，函件中对镇政府多年来为解决小区渗漏水问题所做的工作做了简要的回顾，但该函中未提到锦亚公司曾委托第三方进行维修一事。最后，即使锦亚公司确实委托第三方对涉案房屋进行维修，维修费用在质保金中予以扣除，需有前提，即有效的维修费用方能抵扣质保金。从本案查明事实来看，在法院委托鉴定前，涉案小区房屋存在的问题并未有好转，反而越来越严重，故锦亚公司就无效修复所花费的费用无权向兴港公司主张抵扣。综上，在本院判令兴港公司给付修复费的基础上，锦亚公司理应将质保金予以返还。五、关于兴港公司要求锦亚公司退还多收的水电费104,054元的诉讼请求。首先，根据兴港公司提供的《水电费明细》可见，上述水电费与工程款无关，且锦亚公司应于2009年3月归还。其次，本院在事实查明部分，已将与本案有关的案件一一列明。在锦亚公司与兴港公司间的诉讼过程中，兴港公司从未就该笔费用向锦亚公司提出主张。综上，锦亚公司的抗辩意见成立，即因该项诉讼请求超过诉讼时效，本院不予支持。六、关于兴港公司要求锦亚公司偿付逾期付款利息的诉讼请求。本院认为，该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)江苏兴港建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)上海锦亚房地产开发有限公司修复费计人民币11,210,298.40元。二、原告(反诉被告)上海锦亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)江苏兴港建设集团有限公司人民币1,000,000元。三、驳回原告(反诉被告)上海锦亚房地产开发有限公司其他的本诉诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)江苏兴港建设集团有限公司其他的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币136,774.59元，由原告(反诉被告)上海锦亚房地产开发有限公司负担人民币39,746.70元，由被告(反诉原告)江苏兴港建设集团有限公司负担人民币97,027.89元。反诉案件受理费人民币14,736.49元，减半收取计人民币7,368.24元，由原告(反诉被告)上海锦亚房地产开发有限公司负担人民币6,601.21元，由被告(反诉原告)江苏兴港建设集团有限公司负担人民币767.03元。司法鉴定费人民币46,740元，由原告(反诉被告)上海锦亚房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  林 霞审 判 员  张 鑫人民陪审员  孙家年二〇二〇年五月二十九日法官 助理  朱 琳书 记 员  朱 琳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。