重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0108民初17166号原告：重庆腾正建筑工程有限公司，住所地重庆市南岸区渝南大道**日月山庄****2-2，统一社会信用代码915001135905428964。法定代表人：黄德平，职务总经理。委托诉讼代理人：李炎、王舒，重庆志和智律师务所律师。被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇,职务董事长。委托诉讼代理人：颜君，北京尚公（重庆）律师事务所律师。原告重庆腾正建筑工程有限公司诉被告江西建工第一建筑有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李炎及被告的委托诉讼代理人颜君到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款788993.05元以及资金占用损失，资金占用损失以788993.05元为基数，从2018年6月13日起按人民银行同期贷款利率为标准计算至全部付清之日止；2、判令被告退还原告履约保证金50000元；3、判令被告支付鉴定费10000元。事实与理由：2016年6月30日，原告与被告签订《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”拆建项目外墙保温专业分包合同》，合同约定：被告将重庆市公安局渝中区分局“三所一队”拆建项目的“看守所（含监区及办公楼）、武警营房”外墙保温工程分包给原告进行施工。合同订立后七个工作日内，原告向被告缴纳履约保证金5万元，待工程完工并验收合格后，7个工作日内无息返还。原被告双方应及时办理本工程的检查与验收手续，原告提前三个工作日书面通知被告验收，被告应在接到通知5个工作日内进行初步验收。另对工程款结算和支付方式都进行了相应的约定。合同签订后，被告缴纳了履约保证金5万元，进行了外墙保温工程施工（经原被告协商，增加了辅助用房、拘戒所、食堂、备勤楼的工程量），履行了合同约定的全部义务。2017年12月12日工程全部完工，原告将工程交付被告，被告交由第三人进行外墙油漆施工。原告多次催促被告办理工程竣工验收，但被告都未予理睬。2018年9月4日，原被告双方确认工程应付款2234597.95元，已付1286375元，未付款948222.95元。2019年1月20日，原告再次向被告寄发《验收申请》，但被告仍未予回复。2019年3月29日，重庆市公安局渝中区分局“三所一队”拆建项目整体验收合格。为维护原告合法权益，起诉至法院，望判如所请。被告辩称：对于双方签订合同的事实无异议；对于案涉工程原告至今未向被告交付，双方没有就案涉工程进行验收及结算，没有达到合同约定的工程款支付条件，原告无权主张工程款及资金占用损失；工程没有验收合格，原告无权要求退还履约保证金；该项工程至今仍然在整改问题，原告没有进行实际交付，应该由原告整改完毕进行交付以及结算。请求驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：原告的营业执照载明的经营范围包括建筑保温及涂料工程设计、施工，其具有专业承包防水防腐保温工程二级资质。2015年，被告承建重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目（以下简称“三所一队”迁建项目）。2016年6月30日，被告（甲方）作为发包方，原告（乙方）作为分包方，双方签订《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》（以下简称“分包合同”），主要内容为：工程名称“三所一队”迁建项目，分包范围“看守所（含监区及办公楼）、武警营房”所有墙体；本工程采用固定综合单价，不含税综合单价55.00元/㎡，含税综合单价57元/㎡；工程量计算规则：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008执行，根据设计施工图（或竣工图）结构边缘线计算，如因甲方设计变更出现新增项目，新增项目按实收方，乙方同意单价参照经甲方确认的已有类似项目单价，无类似项目的，乙方重新报价，由甲乙双方协商确认；本合同签订后7个工作日内由乙方向甲方缴纳履约保证金50000元，待工程完工并得到相关质量验收单位验收合格后，由甲方在7个工作日内无息退乙方；甲乙双方应及时办理本工程的检查与验收手续（设计标准、质量、施工完成后的成品数量），乙方应提前三个工作日书面通知甲方验收，甲方在接到通知5个工作日内进行初步验收，最终依据相关质量验收单位的验收结果作为最终验收依据；本工程质保期为2年，在质保期内，甲方发现问题后及时通知乙方，乙方需在甲方发出书面通知后三个工作日内提出整改方案，并按甲方同意的方案按时完成；每月25日统计当月完工工程量提交甲方项目部，甲方在收到乙方完工工程量清单后5日内审核确认，甲方审核无误后须在下月15日前支付当月完成工程量的50%作为月进度款；待单项工程的外墙保温工程完成、并得到相关质量验收单位验收合格后，由乙方提交支付申请单（含支付工程量明细），经甲方确认无误后由甲方支付乙方完成工程量金额的70%，余下款项甲方在6个月内完成支付（支付至工程量金额的95%），工程结算总价款的5%作为质保金。合同签订后，原告的项目负责人吴志刚于2016年8月4日向被告交纳履约保证金50000元。之后，经双方协商，分包范围增加了辅助用房、拘戒所、食堂、备勤楼。原告所分包工程完工后，将工程交付被告，被告交由他人进行外墙油漆施工等后续施工。2017年12月12日，原告向被告提交结算单，申报了单价（其中食堂单价为80元/㎡、备勤楼单价为93元/㎡，其他为合同约定单价55元/㎡）、工程量及金额，被告工程部工作人员罗杰、宋涛涛、李梓玄在结算单上签字并记载“具体核算工程量以预算为准”，被告造价员金池在结算单上签字并记载“已复核工程部量，最终金额参照合同单价执行”。2018年9月4日，吴志刚与被告项目部后勤负责人刘彬对工程进行对账，形成《三所一队迁建项目江西一建付款记录》，确认被告已向原告支付1286375元，记录表还载有：“财务汇总：总产值2184597.95元，保证金50000元，应付2234598元，实付1286375元，未付款948222.95元”，刘彬在该表上签字，并加盖了“江西建工第一建筑有限责任公司重庆市公安局渝中区分局三所一队迁建项目部”印章。2019年1月28日，原告委托律师向被告邮寄发送律师函，要求被告在收到律师函后五个工作日内对外墙保温工程进行验收，否则视为工程验收合格，并要求被告支付工程款、退还履约保证金。该邮件因被告拒收于2019年2月5日退回。2019年3月29日，“三所一队”迁建项目整体竣工验收合格。庭审中，原告陈述称结算单中申报的食堂单价80元/㎡以及备勤楼单价93元/㎡是双方口头协商确定的，对被告审核的工程量表示认可，但双方在2018年9月4日对工程款有结算，应按照当日双方结算确认的工程总价款2184597.95元进行支付。被告不认可双方口头约定了食堂及备勤楼的单价，主张应全部按照合同约定的55元/㎡乘以被告核算的工程量计算确定工程总价款。2018年9月4日的付款记录表，是原告项目负责人吴志刚与被告的项目部后勤负责人刘彬就工程已支付款项进行核实所形成，表中载明的“财务汇总”数据仅系双方作为施工进度款支付的概算依据，并不是竣工结算明细，项目部人员签字以及加盖项目部印章仅是认同与原告进行进度款支付明细真实有效。如果以该付款记录表认定工程造价对被告显失公平。审理中，本院应原告申请，委托重庆道尔顿建设项目管理有限公司对食堂、备勤楼墙体保温层造价单价进行鉴定，该公司于2020年3月31日出具鉴定意见，鉴定食堂外墙保温层造价单价为125.01元/㎡（不含税），备勤楼外墙保温层造价单价为131.57元/㎡（不含税）。原告支付鉴定费10000元。上述事实，有《重庆市公安局渝中区分局“三所一队”迁建项目外墙保温专业分包合同》、收据、结算单、工程签证单、付款记录表、律师函、EMS邮寄单、重庆市建设工程竣工验收报告、鉴定意见书、发票以及当事人陈述证实，足以认定。本院认为，原、被告双方签订的分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效，双方应按照合同履行各自的义务。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、本案工程价款如何认定；2、被告支付工程价款的条件是否已成就；3、被告是否应当退还履约保证金。本院评析如下：本案工程价款如何认定原告主张，双方于2018年9月4日对工程价款进行了结算，应按双方结算确认的2184597.95元认定为工程总价款。被告认为2018年9月4日仅是双方对已付款的核对，不是对工程总价款的结算。本院认为，2018年9月4日的《三所一队迁建项目江西一建付款记录》中明确载明“财务汇总：总产值2184597.95元，保证金50000元，应付2234598元，实付1286375元，未付款948222.95元”，内容包含了工程总价款、应付款、已付款、未付款，被告方加盖项目部印章予以确认，说明被告对上述内容予以认可，该“财务汇总”系双方对工程价款进行的结算。被告主张“财务汇总”只是双方作为施工进度款支付的概算依据，明显与付款记录表载明的上述内容不符，被告亦未对其主张举证证明，故本院不予采信。因食堂、备勤楼并未在合同约定的分包范围内，属于新增项目，按照分包合同约定，新增项目按实收方，原告同意单价参照经甲方确认的已有类似项目单价，无类似项目的，原告重新报价，由原被告协商确认。现双方未就食堂、备勤楼的单价达成一致意见，则可参照鉴定的单价。按照被告审核的工程量乘以合同单价以及鉴定单价，计算所得的工程总价款比上述结算确认的工程总价款2184597.95元高，故上述结算价款对被告并未显失公平,是双方真实的意思表示，本院以双方结算的2184597.95元认定本案工程总价款。被告支付工程价款的条件是否已成就被告辩称本案工程未交付，未验收合格，存在质量问题现还在整改，未达工程款到支付条件。本院认为，原、被告双方于2017年12月12日对工程量进行收方结算，被告在原告分包工程完工后，将工程交给了他人进行下一步施工，说明本案工程已完工并交付给了被告。分包合同约定，原被告双方应及时办理本工程的检查与验收手续，原告应提前三个工作日书面通知被告验收，被告在接到通知5个工作日内进行初步验收。现原告已向被告邮寄律师函，要求被告在收到律师函后五个工作日内对本案工程进行验收，而被告未按约定及时对案涉工程进行验收，应承担相应责任。而“三所一队”迁建项目在2019年3月29日整体竣工验收合格，原告现请求被告支付工程款788993.05元（2184597.95元×95%-1286375元），符合分包合同“待单项工程的外墙保温工程完成、并得到相关质量验收单位验收合格后，由被告支付完成工程量金额的70%，余款在6个月内完成支付（支付至工程量金额的95%）”的约定，本院予以支持。至于被告抗辩的工程质量问题，因工程已竣工验收，且双方约定了质保期及质保责任，被告也已另案起诉原告，故不应当作为被告不支付工程款的理由。故被告应在工程验收合格后的6个月内，即2019年9月29日内向原告支付上述工程款，被告逾期支付，原告请求支付资金占用利息，符合法律规定，本院判令被告以788993.05元为基数，从2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至付清为止。被告是否应当退还履约保证金原告已向被告交纳履约保证金50000元，有被告出具的收据证明，本院予以确认。根据分包合同约定，待工程完工并得到相关质量验收单位验收合格后，由被告在7个工作日无息退给原告。现“三所一队”迁建项目在2019年3月29日整体竣工验收合格，被告应向原告退还该履约保证金。原告请求被告支付鉴定费10000元，有发票予以证实，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆腾正建筑工程有限公司支付工程价款788993.05元，并以788993.05元为基数，从2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至付清为止；被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆腾正建筑工程有限公司退还履约保证金50000元；被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆腾正建筑工程有限公司支付鉴定费10000元；驳回原告重庆腾正建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6105元、保全费4720元，共计10825元，由被告江西建工第一建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 余伶俐二〇二〇年五月十四日法官助理 彭 华书 记 员 陈江游