海南省第二中级人民法院   刑事判决书   （2020）琼97刑终62号   原公诉机关海南洋浦经济开发区人民检察院。   上诉人（原审被告人）赵丰，男，1963年7月4日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，无业，河北省遵化市人，住海南省海口市。因犯容留他人吸毒罪，于2012年5月30日被天津市河北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，同年8月28日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月20日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。   辩护人丁香，北京大成（海口）律师事务所律师。   海南省洋浦经济开发区人民法院审理海南洋浦经济开发区人民检察院指控原审被告人赵丰犯诈骗罪一案，于2019年12月24日做出（2019）琼9701刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人赵丰不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海南省人民检察院第二分院检察官盛宪鹏携检察官助理梁小军出庭履行职务，原审被告人赵丰及其辩护人丁香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原判认定:一、2018年11月1日，被告人赵丰向万某某谎称其在洋浦经济开发区二百亩大舜搅拌站附近有一间厂房可以囤放砂子，让万某某给人民币5000元用以厂房内的垃圾清理，之后万某某可以拉砂子来囤放并有回扣。万某某于当日通过微信转账方式付给赵丰人民币5000元。2018年11月16日，赵丰在洋浦经济开发区海滨假日小区内向万某某谎称能够在洋浦乙烯项目拿到土方工程给万某某承包，并以请客送礼为由多次向万某某要钱，万某分别于11月16日、11月17日、12月7日、2019年1月21日、3月24日通过微信向赵丰转账2000元、8000元、10000元、5000元及100元，合计人民币25100元。   二、2019年1月，王某因为自己儿子涉嫌刑事犯罪预被指控的事通过万某某找到被告人赵丰，赵丰向其二人谎称能够找人帮助王某的儿子在案子处理时做到不判刑或少量刑，让王某付钱办事。王某信以为真，遂在洋浦经济开发区“上岛咖啡”等地通过现金付给赵丰人民币10000元，通过微信转账给赵丰人民币10000元，合计人民币20000元。   案发后，被告人赵丰的家属代为向被害人王某赔偿2万元、向被害人万某某赔偿37000元，被害人对赵丰的行为予以谅解。   原判认定上述事实的证据有：受案登记表、人口信息查询系统、查获经过、微信转账记录、收条、谅解书、天津市河北区人民法院（2012）北刑初字第164号刑事判决书、天津市河北区看守所刑释字【2012】第99号刑满释放证明书、扣押的手机等书证物证，证人羊某、万某的证言，被害人万某某、王某的陈述，被告人赵丰的供述，现场勘验笔录及指认现场笔录等。   原判认为，被告人赵丰以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱款50100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。被告人赵丰亲属案发代其赔偿了被害人全部损失并获得谅解，酌情对其从轻处罚；被告人赵丰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，系前科，酌情对其从重处罚。公诉机关所提赵丰的量刑情节和量刑建议，本院均予以采纳。扣押在案的VIVO牌手机1部，系作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；二、扣押在案的VIVO牌手机1部，依法予以没收。   宣判后，原审被告人赵丰不服提出上诉及其辩护人辩护称：赵丰给万某某介绍的工程项目并非虚构，所获取的25100元应当属于民事纠纷而不是诈骗犯罪，另收取的囤沙场地费用5000元也不应认定为诈骗；赵丰收取王某2万元后，已通过微信转账给王某的亲戚万某 3000元；案发后，其家属已经全部代为退赃，其中退给万某某37000元包含了利息。请求二审从轻判处。   上诉人赵丰及其辩护人向本院提交了张某证明赵丰曾向其租赁存放沙子场地的证言以及海南绿新新能源有限公司出具的证明收到赵丰租赁该公司铲车机械费用25000元的收据。   上诉人赵丰还申请调取其微信转账给万某（微信名万飞）3000元的记录及与靖某的聊天记录。   经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。   另查明，上诉人赵丰曾经向靖某了解洋浦乙烯项目土方工程情况并得知该项目已被他人承包；其于2019年5月14日至6月17日间，先后10次给万某（微信名为万飞）微信转账共1820元，该款主要用于其与万某二人之间的日常花销。   上述事实，有当庭举证质证的证人万某、靖某的证言，浦公（网）勘【2020】13号《电子证据检查工作记录》文本及光盘等证据予以证明。   对于上诉人赵丰及其辩护人提供的相关证据材料，因来源不清、形式要件不符合要求、与案件缺乏关联性，本院不予采纳。   从《电子证据检查工作记录》获取到上诉人赵丰与靖某的微信聊天记录中，未发现有关洋浦乙烯项目土方工程的文字内容。   关于上诉人赵丰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本案有充分的证据证明，上诉人赵丰以帮助万某某承包洋浦乙烯项目土方工程及租赁场地给万某某囤放砂子为由，骗取万某某的信任，之后虚构需要请客送礼及清理场地的事实，先后骗取万某某30100元，没有将骗取款项用于相关事务，且拒不退还，另又骗取王某2万元，其行为特征符合诈骗罪的构成要件，原判定罪准确。鉴于上诉人赵丰主观恶性较小，且退还了全部违法所得，被害人的损失已经挽回，原判对其判处有期徒刑三年六个月，量刑偏重，本院予以纠正。上诉人赵丰及其辩护人关于原判量刑过重的意见，本院予以采纳。其他上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。   本院认为，原判认定上诉人赵丰犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持海南省洋浦经济开发区人民法院(2019)琼9701刑初100号刑事判决第二项，即“二、扣押在案的VIVO牌手机1部，依法予以没收。”   二、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院(2019)琼9701刑初100号刑事判决第一项中的量刑部分，即“一、被告人赵丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。”   三、上诉人（原审被告人）赵丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月13日至2022年7月12日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 伍柄霖   审判员 周永高   审判员 蔡汝乐      二○二○年五月十八日   法官助理 柯光辉   书记员 周 薇   附本案适用的相关法律条文：   中华人民共和国刑事诉讼法   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。