山西省高级人民法院行政判决书（2019）晋行赔终114号上诉人（原审原告）郑某1，住山西省隰县。委托代理人郑某2，住山西省临汾市尧都区。系原告之子。委托代理人孙某，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）隰县人民政府。法定代表人王某1。委托代理人马某。被上诉人（原审被告）隰县城南乡人民政府。法定代表人韩某。上诉人郑某1因诉被上诉人隰县人民政府（以下简称隰县政府）、隰县城南乡人民政府（以下简称城南乡政府）行政赔偿一案，不服山西省运城市中级人民法院（2019）晋08行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑某1的委托代理人郑某2、孙某，被上诉人隰县政府的委托代理人马某，被上诉人城南乡政府法定代表人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原告郑某1居住在山西省××县。2014年8月27日，郑某1居住的院落被拆除。郑某1提起行政诉讼，要求确认拆迁行为违法并赔偿损失。2017年12月26日，原审法院作出（2017）晋08行初26号行政判决，确认被告隰县政府拆除郑某1院落的行为违法，该判决已发生法律效力。同日，原审法院一并作出（2017）晋08行赔初3号行政赔偿判决，郑某1不服，上诉至本院。2018年12月10日，本院作出（2018）晋行赔终7号行政裁定，认为隰县政府的拆除行为已被确认为违法，应当针对郑某1的赔偿请求就被拆房屋及附属物的损失范围、价值进行合理认定并作出实体判决，遂撤销（2017）晋08行赔初3号行政赔偿判决，将本案发回重审。另查明，郑某1居住房屋的建筑面积为土窑67.24平方米，石窑172.5平方米，空地312平方米；地上附着物有盛果期枣树5株、幼树10株，盛果期杏树2株，盛果期梨树1株、初果1株，槐树1株（胸径12厘米），初果期桃树1株；地上附属物有40米深石砌水井1口、鸡窝1个、猪窝1个、水窖1个、厕所1个、石棱58.95立方米。隰县政府对以上内容无异议。2014年8月20日，隰县政府对郑某1宅院内的树木及苗木进行过调查登记。隰县政府依据隰办发〔2011〕5号文件对郑某1宅院进行拆迁补偿，但未与郑某1达成补偿协议。原审法院认为：隰县政府拆除郑某1宅院的行为，已被（2017）晋08行初26号行政判决确认为违法，该判决已发生法律效力。对违法行为给郑某1造成的损失，隰县政府应予赔偿。一、关于地上附着物赔偿。郑某1主张梨树2株700元、杏树2株500元、枣树15株1500元、桃树1株100元、槐树1株100元，共计2900元。参照隰县政府提供的隰办发〔2011〕5号文件中关于树木的补偿标准，郑某1的赔偿主张较为合理，予以支持。二、关于地上附属物赔偿。郑某1主张厕所1个400元、鸡窝1个600元、猪窝1个800元、水窖1个1000元，共计2600元。该赔偿主张较为合理，予以支持。关于40米深水井的损失，郑某1主张为60000元，关于58.95立方米石棱的损失，郑某1主张为14148元，参照隰办发〔2011〕5号文件和郑某1提供的证据及生活经验、常识，隰县政府应酌情赔偿水井10000元、石棱8000元。以上地上附属物共计赔偿20600元。三、关于搬迁费和安置费赔偿。郑某1主张搬迁费239.74×10元=2397.4元，主张安置费239.74×3元×57个月=40995.57元，共计43392.97元，与隰办发〔2011〕5号文件中搬迁补助费和安置补助费的标准基本符合，对该赔偿主张予以支持。四、关于房屋及空地赔偿。参照隰办发〔2011〕5号文件中“砖（石）接口土窑洞按每平方米300-400元计算；纯土窑洞按每平方米100-200元”的标准计算，郑某1应得赔偿额为：172.5×400元=69000元，67.24×200元=13448元，空地312×60元=18720元，共计101168元。郑某1关于房屋补偿应按还迁房每平方米1408元、土地补偿按每平方米320.5元计算的主张于法无据，不予支持。综上，隰县政府应赔偿郑某1各项损失总计168060.97元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（七）项的规定，判决隰县政府于判决生效后十日内，赔偿郑某1人民币168060.97元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2017年12月26日起至款付清之日止）。郑某1上诉称：一、被上诉人隰县政府拆迁上诉人院落的行为及作为补偿依据的隰办发〔2011〕5号文件已被（2017）晋08行初26号生效行政判决认定为违法，原审法院参照违法的补偿依据裁判本案，适用法律明显错误。二、本案应依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）的规定，按照市场价格对上诉人进行赔偿。（一）被上诉人2014年实施违法拆迁行为，原审法院却参照2011年的补偿标准，明显错误。（二）依据国家赔偿法第三十六条的规定，征用财产的应当返还，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。（三）根据《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》第二项、征补条例第十九条的规定，集体土地上房屋的拆迁补偿参照征补条例的精神执行，对被征收房屋价值的补偿不低于公告之日类似房地产的市场价格。正常补偿应按照市场价格计算。隰县政府违法拆迁给上诉人造成损害，承担的赔偿责任应当高于正常补偿的价格，即应当按照目前的市场价格给予上诉人赔偿金。（四）上诉人院落已经在2016年纳入了城市规划，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（以下简称农地案件规定）第十二条第二款的规定，本案应当按照国有土地上房屋的征收补偿标准计算赔偿额。三、隰县政府给上诉人造成的损失，按照市场价格计算，在2016年为637627.56元，2019年为669509元（上浮5%）。四、本案应当依据上诉人提供的证据确定赔偿额，而不应参照违法的隰办发〔2011〕5号文件。本案中，上诉人房屋已被隰县政府违法拆除，无法进行鉴定评估，上诉人提出了具体赔偿数额及相应证据，隰县政府未提出相应证据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，隰县政府应承担举证不能的法律后果。故请求：撤销（2019）晋08行赔初1号行政赔偿判决，依法改判二被上诉人向上诉人赔偿人民币669509元。隰县政府辩称：一、应当参照拆迁时的市场价格而非现在的市场价格进行赔偿。二、政府已就上诉人院内物品进行了充分赔偿，上诉意见不能成立。三、根据隰县自然资源局相关征收资料，石家庄村天然气站征地补偿价格不是上诉人主张的每亩二十多万元，上诉人主张的参照标准不能成立。四、原审判决作出后，政府已将赔偿金连本带息拨付给了上诉人，有银行流水为证。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。城南乡政府的答辩意见与隰县政府的意见一致。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明：隰县政府于2014年8月19日发布《关于启动中南铁路隰县火车站站前广场及循环道路征地拆迁工作的通告》，郑某1家的宅院处于征地拆迁范围之内。该次拆迁共涉及石家庄村28户，除郑某1之外，其他被拆迁户均按按照隰办发〔2011〕5号文件的标准与政府签订了补偿协议，领取了补偿款。案涉土地在拆迁后即进行了站前广场建设。以上事实由当事人诉辩意见、诉讼中提交的证据和询问笔录在案佐证。本院认为，因中南铁路隰县火车站站前广场及循环道路建设工程的需要，隰县政府对包括郑某1宅院在内的××县部分集体土地进行了征收，在未签订征地补偿协议的情况下，对郑某1宅院及相关地上附属物、附着物进行了拆除，该拆除行为已被生效判决确认为违法，郑某1对损失形成无过错，隰县政府应当依法对郑某1全部财产损失承担行政赔偿责任。本案经本院裁定发回重审后，原审法院就案涉房屋（窑洞）、宅基地（空地）等赔偿项目进行了实体判决，郑某1不服，再次提出上诉。经审查，郑某1本次上诉除了对原审判决中窑洞、空地、水井、石棱四项赔偿款数额提出异议外，其他赔偿项目均与原判决确定的数额相同，应视为当事人对其他赔偿项目无异议。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，本院二审只就发生争议的四项赔偿款进行审理。本案赔偿争议发生在征收集体土地过程中，赔偿数额应依据国家赔偿法的相关规定并参照补偿标准进行确定。根据案涉赔偿项目是否已纳入征地补偿范围、实际补偿情况等事实，区分不同情况依法作出赔偿判决：对于已纳入征地补偿范围的项目，可参照征地补偿标准确定赔偿额。当事人已依法对补偿标准寻求过法律救济的，按生效法律文书确定的标准确定赔偿额。当事人未依法对补偿标准寻求法律救济但却在赔偿诉讼中对该补偿标准提出异议的，原征收补偿标准仍可以作为赔偿数额的参照依据，但赔偿数额不能低于其在正常补偿程序中获得的补偿，亦不能低于该次征收中其他被征收人就相同项目获得的补偿，必要时可参照同一时期类似土地的征收补偿标准进行合理确定。对于征地补偿范围之外的其他损失，按照国家赔偿法的规定确定赔偿额。具体到本案：（一）关于窑洞赔偿款。根据已查明事实，郑某1宅院内建有石窑172.5平方米，土窑67.24平方米，原审判决以本次征地时的补偿依据即隰办发〔2011〕5号文件为参照，按照文件中“砖（石）接口土窑洞”、“纯土窑洞”两项补偿标准幅度内的最高值分别予以确定。郑某1主张应以“二层砖混结构回迁房造价”1408元/平方米的标准计算。本院认为，因隰办发〔2011〕5号文件中没有“石窑”的补偿标准，窑洞实物由于拆除行为而灭失，当事人在诉讼中亦没有提供其他证据证实窑洞的具体情况，故本案无法通过鉴定评估的办法确定窑洞被拆时的实际价值。原审法院参照隰办发〔2011〕5号文件中与“石窑”结构相近的“砖（石）接口土窑洞”的补偿标准，并以该项补偿标准中的最高值确定赔偿额是适当的，理由如下：第一，根据国家赔偿法第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项的规定，国家赔偿实行“填平补齐”的赔偿原则，赔偿数额以案涉财产无法返还或无法恢复原状时的直接损失为限。本案中，隰县政府在拆除郑某1宅院后即开始了工程建设，从拆除之日起，案涉土地及附属物已不可能再向郑某1返还，亦无法恢复原状，故违法拆除行为发生的时间就是国家赔偿法规定的“无法返还或恢复原状”的时间，以拆除时窑洞价值而非以新建回迁房价值作为被拆窑洞的赔偿依据，符合国家赔偿法的立法本意。第二，新建二层砖混结构回迁房的造价与案涉窑洞被拆时的价值存在明显差异，郑某1该项主张难以支持。新建二层砖混结构回迁房不但在建筑结构方面与被拆窑洞明显不同，而且后者已建成使用二十多年，二者的财产价值不具有可比性，原审判决参照“砖（石）接口土窑洞”的最高补偿标准确定赔偿款显然更接近被拆石窑的实际情况。第三，本案不适用农地案件规定第十二条第二款规定的适用条件。该规定适用于政府作出征地决定后不及时进行补偿而拖延至实际用地时才开始补偿的情形，且须在征收后、补偿前又发生了被征土地纳入城市规划区的事实。在此特定情形下，由于征地审批与实际补偿的间隔过长，可能存在同一区域内集体土地上房屋和国有土地上房屋同时进行征收补偿的情况，为了避免原集体土地被征收人获得补偿低于国有土地上房屋补偿这一明显不公平的问题产生，进而公平保护原集体土地上房屋权利人的合法利益，法律才允许原集体土地上房屋权利人选择适用国有土地上房屋征收的补偿标准。本案所涉征收补偿的事实是，隰县政府在征地时已经着手实施了补偿安置工作（仅是上诉人因协商未果、提起诉讼的原因未接受补偿），当时石家庄村并不存在国有土地上房屋一同被征收事实，而2016年案涉土地纳入城市规划区的事实发生在补偿安置之后，不符合农地案件规定第十二条第二款的适用条件。郑某1的该项主张于法无据。第四，隰办发〔2011〕5号文件可以作为本案赔偿的参照依据。根据行政行为公定力原理，除无效行政行为外，行政行为一经成立，即具有法律效力。在行政行为被确认为违法但未予撤销的情况下，行为本身并未消灭，公民、法人或者其他组织仍应当予以尊重和服从。本案中，隰办发〔2011〕5号文件并未经法定程序予以撤销，仍具有法律上的拘束力和执行力，在征地补偿过程中得到了绝大多数被征收人的认同，且多数人并未以文件中补偿项目的最高标准确定补偿款。另一方面，临汾市人民政府在2015年发布了《关于印发临汾市高速公路工程建设征地拆迁补偿标准的通知》，其中规定的“砖式窑洞”补偿标准为“300-400元/平方米”，“土窑洞”补偿标准为“100-200元/平方米”，与隰办发〔2011〕5号文件的补偿标准基本一致，可以佐证本案拆迁补偿时当地的补偿标准与2011年执行的标准相比基本没有上涨，原审法院将隰办发〔2011〕5号文件作为本案赔偿的参照标准不会使郑某1获得的补偿低于其他被征收人，也没有低于临汾市2015年制定的补偿标准，已充分保护了郑某1的合法权益。郑某1的相关诉讼主张不能成立。（二）关于空地赔偿款。双方对郑某1宅院内空地面积312平方米没有异议。依据隰办发〔2011〕5号文件，宅基地补偿标准为13.08元/平方米，原审判决以60元/平方米的标准计算。诉讼中，郑某1提供了临汾市2019年12月23日国有土地使用权（挂牌）出让信息一份，载明石家庄村地块的起拍价为21.96万元/亩（折合329.7元/平方米）；另提供同村村民王某2、李某分别与石家庄村委会于2015年9月11日签订的两份《关于同意山西国新天然气利用有限公司征地的合同》（加气站项目）及银行流水记录，主张该村土地补偿款标准应为21.366667万元/亩（折合320.5元/平方米）。隰县政府在诉中提供了隰县国土资源局2016年《关于拨付2012年度建设用地增减挂钩建新区11号地块征收土地补偿费用的请示》（隰国土资请〔2016〕8号，以下简称隰县国土局〔2016〕8号文件）及审批文件一套，证明石家庄村地块在2016年补偿标准为3.0488万元/亩（折合45.7元/平方米），符合临汾市2015年征地补偿标准；另提供石家庄村委会《情况说明》一份，对涉山西国新天然气利用有限公司征地合同的相关情况进行了说明，主要内容是该公司直接与村民协商后达成了用地补偿，期间政府没有参与。本院认为，当事人争议的空地赔偿款的核心仍为赔偿标准。第一，征收集体土地后的拍卖行为，系行政机关代表国家对国有建设用地行使所有者权利，与被征收人基于原集体土地使用权（如宅基地）在征收中享有的补偿权利不具有对应性和等价性，两种权利的客体有明显区别，集体土地征收和国有土地出让之间产生的“溢价”与被征收人无关，不属于被征收人在违法征地过程中受到的“直接损失”。郑某1要求以2019年该村地块起拍价作为赔偿参考标准于法无据。第二，石家庄村委会《情况说明》载明了案外人王某2、李某签订补偿合同（山西国新天然气利用有限公司加气站项目）的特殊情况，以及政府未参与协商补偿等事实，解释了案外人实际获得补偿款高于政府补偿标准的原因，该证明内容有一定的合理性。第三，隰县国土局〔2016〕8号文件系该局根据《山西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》《山西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准的通知》（晋政发〔2013〕22号）和临汾市2015年征地补偿文件的规定，直接就石家庄村加气站项目作出的征地补偿文件，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项的规定，证明效力优于其他书证，依法可以证明该项目建设时实际执行的补偿标准。根据该文件，2016年征收石家庄村土地时的补偿标准为45.7元/平方米而非郑某1主张的320.5元/平方米。郑某1提供的两类证据的补偿标准基本相同（相当于2019年国有土地起拍价），远高于隰办发〔2011〕5号文件和隰县国土局〔2016〕8号文件中规定的补偿标准，缺乏法律依据，该主张不能成立。第三，原判决酌定以60元/平方米计算案涉空地赔偿款，明显高于隰办发〔2011〕5号文件和隰县国土局〔2016〕8号文件中规定的补偿标准，考虑到隰县政府未因此上诉可视为其认可，以及对违法行政行为适当进行惩戒的因素，该判决结果应予维持。（三）关于石砌水井、石棱的赔偿款。诉讼中，郑某1提供了山西安泰水利建筑工程有限公司于2019年5月5日出具的《工程造价预算》一份，证明被拆水井、石棱在出具时的造价分别为116400元、15327元，以此作为赔偿参照标准。经查，隰办发〔2011〕5号文件、临汾市2015年征地补偿文件中没有“石棱”“石砌水井”的补偿标准，与“石砌水井”较为相近的是“砖（土）井20米以上”补偿项目（“砖（土）井20米以上”系水井类中最高档次，该档补偿的最高幅度是2500元/眼）。本院认为，《工程造价预算》并非法定鉴定机构经过法定鉴定程序作出的造价意见，且该造价预算时点与案涉水井、石棱已使用二十余年的实际情况明显不符，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条的规定，郑某1的该项主张不予支持。但双方对水井、石棱因违法拆除而灭失的事实无异议，隰县政府应当承担赔偿责任。鉴于参照补偿标准与郑某1主张差距较大、本案不具备鉴定条件的实际情况，原审法院出于实质性化解行政争议的考虑，根据相关证据及日常经验酌情确定此两项损失共计18000元并无不当，本院予以支持。（四）关于利息计算问题。根据国家赔偿法第二条第二款、第九条第一款的规定，行政机关应当就违法行政行为产生的损失及时向受害人履行赔偿义务。因行政行为违法实施导致受害人财产无法返还或者恢复原状的，财产损失从行为实施时即已确定发生，行政机关从此时起承担赔偿责任，相应赔偿金的孳息也应从此时起归属于受害人，故行政机关未及时支付的赔偿金所产生的法定利息属于受害人“直接损失”的范围。具体到本案：第一，赔偿金利息应从隰县政府实施拆除行为的次日起算。本案中，受害人郑某1的财产损失自违法拆除行为实施时发生，而拆除行为经过三年多诉讼才被确认为违法，二者时间间隔较长，如果以确认判决生效时间作为赔偿金利息的起算点，事实上使郑某1承担了其对违法行为寻求救济期间的利息损失，不符合国家赔偿法的立法本意。原审判决一方面以拆除行为发生时的征收补偿文件作为认定损失的参考标准，一方面又以作出确认判决的时间作为利息起算时间，法理上难以自圆其说，且以后者起算的计息期间明显短于以前者起算的计息期间，不利于全面保护郑某1的合法权益。第二，本案应适用中国人民银行同期存款基准利率计算赔偿金利息。一般来说，参照何种利率标准计算利息损失，应根据受损财产的实际用途、持有该财产是否有直接、确定的商业收益、获取受损财产时所需资金的成本等因素综合确定。本案中，遭受违法行政行为侵害的财产用于郑某1日常生活、居住而非商业经营，郑某1不需要就此使用银行贷款，其未及时获得赔偿金的利息损失应为同期存款利息，不同于具有商业经营性质的贷款利息。经测算，以银行同期存款基准利率和实施拆除行为的次日为据计算出的利息总额，明显高于原判决确定的利息总额，对于弥补郑某1损失具有实质性影响，有纠正的必要。综上，郑某1的上诉理由不能成立。原判决参照征收时的补偿标准以及根据日常经验法则确定的各项赔偿数额符合法律规定，应予维持；但判处利息的起始时间和适用利率标准不当，应予纠正。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款、第四条第（四）项、第九条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山西省运城市中级人民法院（2019）晋08行赔初1号行政赔偿判决；二、隰县人民政府于本判决生效之日起十日内，赔偿郑某1人民币168060.97元及利息（利息按中国人民银行同期同类存款基准利率计算，时间从2014年8月28日起至赔偿款付清之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 程彦斌审判员 魏佩芬审判员 魏晓俊二〇二〇年五月十八日法官助理 卜勇涛书记员 武 蕾