湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0481民初11078号 原告：湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处蔡伦中路，统一社会信用代码：91430481MA4L19WFXA。 法定代表人：李亮，该大修厂厂长。 委托诉讼代理人：贺乃荣，男，1972年10月8日出生，耒阳市腾飞法律服务所法律工作者。 被告：张晓卫，男。 委托诉讼代理人：李时媚，湖南教正律师事务所律师。 原告湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂(以下简称耒阳大修厂)与被告张晓卫劳动争议一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法由审判员龙柁雅适用简易程序于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告耒阳大修厂的委托诉讼代理人贺乃荣，被告张晓卫及其委托诉讼代理人李时媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告耒阳大修厂向本院提出诉讼请求:请求撤销《耒劳人仲案字（2019）第26号》仲裁裁决书，依法驳回被告的仲裁请求。事实与理由：原、被告之间不存在劳动关系，被告只是间断性、临时性为原告提供劳务并且没有一直连续提供劳务，原告从来没有将被告作为正式职工对待，所以双方也没有签订劳动合同，原告单位存在劳动关系的员工都签订了劳动合同，严格要求正常上下班，严格遵守原告单位的各项规章制度，有事必须请假，工作之余还要求参加政治学习，业务培训，原告单位的正式员工必须经过严格的岗位培训后才能上岗，上岗后统一配发专门的修理工具。被告由于是临时性为原告提供劳务，所以原告单位并没有要求被告按照原告单位的规章制度进行管理，被告不需要正常上下班，不需要正常考勤，不存在隶属关系，被告在原告处没有固定的工作量，没有固定的工作岗位，没有发放工作工具，只是当原告单位业务忙时，临时性电话联系，如果被告有时间可以接受单项工作，被告也可以选择不接受该工作。被告的工资是单列的，无固定工资，没有和合同制员工在一起。综上，原、被告之间不具备劳动关系的法律特征，双方形成劳务关系，而非事实劳动关系。 被告辩称，原、被告之间存在劳动关系，请求法庭驳回原告诉请。 经审理查明，原告于2015年10月20日经原耒阳市工商行政管理局登记为有限责任公司分公司，经营范围：机动车维修，润滑油、清洗油销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），依法具有劳动用工资格。 被告于2004年1月6日即取得汽车维修工职业技能证书，2015年8月起，被告到原告单位工作，但原告未与被告签订书面劳动合同，也未签订书面劳务合同。在工作过程中，由原告为被告派工，安排被告的工作，被告完成的工作就是原告经营范围内的工作；双方未约定固定工资，约定按劳计酬，原告按月通过银行转账方式向被告支付工资，其中2015年9月8日至2016年3月8日7个月间共发了20596.6元；2016年5月6日发了288.6元；2016年11月3日至2017年10月12日12个月间共发了44667.71元；2017年12月至2018年3月7日4个月间共发了16138.74元；2018年8月6日至2019年2月2日7个月间共发了22650.3元。在43个月工作期间，被告共领取工资104341.95元。原告也未为被告缴纳社会保险费。2019年2月，原告的主管人员要求被告对维修的项目返工，被告不同意，之后，未再到原告单位上班，并向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、补缴2015年6月至2019年2月期间的五险一金，共计61021元；2、支付2015年6月至2019年2月期间的双休日加班工资和法定节假日加班工资75050元；3、被申请人出具解除劳动关系证明；4、被申请人违法解除劳动合同应支付申请人4年赔偿金27808元；5、被申请人支付2015年6月至2019年2月共43个月未签订书面劳动合同的双倍工资149468元。合计313347元。2019年9月19日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2019）第26号仲裁裁决：1、被申请人解除与申请人的劳动关系；2、被申请人违法解除劳动合同应支付申请人4个月月平均工资3646.77元/月×4月=14587.08元；3、被申请人2015年6月-2019年2月未签订劳动合同应支付2015年7月-2016年5月共11个月双倍工资3749元/月×6个月=43649元；4、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服此裁决，向本院提起诉讼。被告对该裁决无异议。 以上事实，有原告的陈述及其提供的计酬发放表、证人邓柏华、贺小龙的证言、仲裁裁决书；有被告的辩述，被告提供金融交易明细表、计酬发放表、派工单、小车维修登记表、公示记录照片、计酬方案、工具箱及职业资格证照片等证据证实，经当庭质证属实，均予以认定。原告提供的其他人员的职业资格证书、工具账、班级人员动态表，与本案无关，不予认定。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告是具有劳动用工资格的单位，被告也具有劳动者身份，双方均具有建立劳动关系的主体资格。被告入职原告单位后，双方虽未签订书面劳动合同，但实际是由原告安排被告的具体工作，被告所完成的工作就是原告经营范围内的工作；虽未约定固定工资，但原告对被告用工后，在长达43个月的期间按月通过银行转账的方式向被告支付工资，依照《劳动和社会保障部》第二条第一项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，应认定原告于2015年8月至2019年2月间与被告存在劳动关系。原告关于双方不存在劳动关系的主张，与法律规定不符，不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，双方既已建立劳动关系，原告作为用人单位，却不与被告签订书面劳动合同，不符合法律规定，应自用工之日起超过一个月不满一年内向被告支付二倍工资。自2015年9月至2016年7月，被告共领取了该期间的工资20885.2元，故原告还应向被告支付二倍工资差额20885.2元，被告要求原告支付该期间未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求，符合法律规定，予以支持。原告关于应驳回被告该部分仲裁请求的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。至于2016年8月之后，双方仍未签订书面劳动合同，原告是否仍需向被告支付二倍工资的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，由于原告对被告用工已超过一年，仍不与被告签订书面劳动合同，应视为原告与被告已订立了无固定期限劳动合同，既已订立了无固定期限劳动合同，原告作为用人单位就无需再向被告支付二倍工资。被告的该部分仲裁请求不符合法律规定，不予支持。原告请求驳回被告的该部分仲裁请求，符合法律规定，予以支持。 原告与被告已于2016年8月起订立了无固定期限劳动合同，但由于原告未为被告交纳社会保险费，被告据此可请求解除双方的无固定期限劳动合同，并要求原告支付经济补偿金。被告在仲裁时请求由原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，但未提供证据是原告违法作出了解除无固定期限劳动合同的决定，且被告对仲裁裁决由原告支付4个月工资作为经济补偿金无异议，故原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。双方的劳动关系共持续43个月，为3年7个月，原告应向被告支付4个月的经济补偿金。被告在劳动关系解除前十二个月即2019年2月至2018年3月间共领取了25434.8元工资，月工资为2119.57元，故原告应向被告支付经济补偿金8478.28元（2119.57元/月×4个月）。被告要求原告支付解除劳动合同的4个月工资即经济补偿金27808元中的8478.28元的仲裁请求，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。原告关于不向被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。 被告的其他仲裁请求，已在劳动仲裁裁决时予以驳回，被告对此无异议，未另行提起诉讼，故本院也不予支持。原告要求驳回该部分仲裁请求的诉讼请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《劳动和社会保障部》第二条第一项》(劳社部发【2005】12号)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 一、解除原告湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂与被告张晓卫的劳动关系； 二、原告湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂向被告张晓卫支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20885.2元； 三、原告湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂向被告张晓卫支付解除劳动合同的经济补偿金8478.28元； 四、驳回原告湖南省衡阳汽车运输集团有限公司耒阳汽车大修厂的其他诉讼请求； 五、驳回被告张晓卫的其他仲裁请求。 上述第二、三项，限在本判决发生法律效力之日起十天内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：833503110********；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号） 本案案件受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员  龙柁雅 二〇二〇年五月二十五日 代理书记员  廖 倩                            校对责任人：龙柁雅 打印责任人：廖倩