广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终202号上诉人（原审原告）：惠州市惠阳区*****发展有限公司，地址:惠阳区三和经济开发试验区，统一社会信用代码:914************606。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：肖某某、徐某某，均系公司员工。被上诉人（原审被告）：肖某某，男，汉族，1970年3月17日出生，户籍住址：广东省普宁市**********。上诉人惠州市惠阳区*****发展有限公司（下称岐山度假村公司）因与被上诉人肖某某商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人岐山度假村公司向本院提出上诉请求：一、撤销错误的由惠阳区人民法院作出的（2018）粤1303民初3013号《民事判决书》中的第三项判决，并依法改判为被上诉人应向上诉人支付违约金169,313.85元；二、本案一审受理费3686元及本案上诉费用由被上诉人承担。上诉人不服惠阳区人民院作出的（2018）粤1303民初3013号《民事判决书》中的第二项判决（以下简称“一审判决”），上诉人认为：一审法院对本案解除合同约金系认定事实不清，适用法律错误，由此所作出的判决是错误的，该项判项依法应予以撤销，并依法改判。一、被上诉人向上诉人支付违约金169,313.85元。1.上诉人与被上诉人于2018年2月6日签订的《商品房买卖合同》及补充协议、附录是双方的真实意思示，上述合同及补充协议、附录等均系合法有效的。根据该《商品房买卖合同》第七条明确约定，买受人逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的15%（即购房总款的15%）向出卖人支付违约金，因此，上诉人诉请被上诉人应向上诉人支付违约金169,313.85元）（总房款1128759元X15%）系有事实及法律依据，应予以支持。2.一审法院认定违约金计算基数有误。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议第三条逾期付款责任第一点已明确:“合同第八条第1种方式第（2）款中的“累计应付款”是指该商品房的总房价款，及合同第六条约定的该商品房总房款。（一审法院在认定事实中即第四页倒数第九行中已明确载明）”，因此本案违约金的计算基数应当是合同约定的总房款1128759元，一审法院在查明本案证据事实后无任何正当理由则认定违约金计算基数为被上诉人已付房款显然是前后矛盾，事实认定不清。二、在本案中，被上诉人肖某某经合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了进行答辩、质证或提交证据等诉讼权利，在被上诉人庄某某未对违约金数额提出任何异议时，一审法院作为中立的第三方却认为原被上诉人约定违约金过高而直接进行干预，将合同约定的违约金擅自调低，显然有违审判的中立原则、公平原则。1、根据《合同法》第一百-十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定可知，要求对违约金增加或者减少的主体应当是一方当事人，而非法院或者仲裁机构。在合同中约定违约金是双方当事人行使意思自治原则的体现，当事人自由约定违约金数额是合同自由的具体体现，只要当事人约定的数额是自愿的、公平合理的，就应当尊重它，法院作为第三方机构只能是依职权在尊重当事人意愿基础上进行有限的干预。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”规定可知，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十才能被认定为“过分高于造成的损失”，本案中按商品房总款的15％计算违约金并无违反法律规定，并无不当，且根据《商品房买卖合同》第九条逾期交付的约定可知，原被上诉人应当承担的权利及义务系对等的，并无违反法律的公平原则。一审法院以房屋未交付、获取了一定利息为由认定上诉人并无实际损失显然没有任何事实及法律依据，被上诉人庄某某对此并无提出任何抗辩意见及提交任何证据，被上诉人应承担放弃权利及的不利后果，一审法院在无任何证据及依据下，主动将违约金进行调动，显然系不合理的法院作为审判机构，所做出的判决应当要符合事实依据及法律规定，一审法院擅自调整违约金，显严重损害了上诉人的合法权益，其做出的判决应予以撤销。3、一审法院的判决显示公平，且助长业主违约不良社会导向。上诉人与被上诉人于2018年4月10日签订了《商品房买卖合同》，但被上诉人自2018年4月16日起就开始拖欠房款拒不支付，逾期时间至今已超过440天，在上诉人起诉后也不出庭应诉解决纠纷，被上诉人违约性质恶劣。但一审法院却在错误认定违约金基数的基础上擅自调整违约金数额，且判决被上诉人仅需承担一半的诉讼费，而上诉人在无任何过错的情形下通过诉讼维权，却要损失违约金，还需负担诉讼费，显然是对上诉人不公从一审法院的判决可看出业主违约成本极低，支付的房款越少所承担的违约金越低，助长业主违约的不良导向。综上所述，一审法院对本案违约金事实认定不清，适用法律错误，由此所做出的判决是错误的，故上诉人特向贵院提起上诉，希贵院能依法查明上述事实，依法撤销上述判项，并依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维护法律的正确实施，保障当事人的合法权益不受侵犯。被上诉人肖某某未发表答辩意见。原审原告岐山度假村公司向一审法院提出起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》[编号：惠阳（2018）01021688]及其附件、附录，并由被告配合原告办理注销《商品房买卖合同》与预告登记的手续。2、判令被告支付违约金169313.85元。3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：根据当事人陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原、被告于2018年4月10日签订《商品房买卖合同》（预售）[编号：惠阳（2018）01021688]，《商品房买卖合同》主要约定：被告向原告购买位于广东省惠州市惠阳经济开发区******起凤台三十三街15单元19层03号房。第六条计价方式与价款。该商品房总价款为人民币1128759元。第七条付款方式及期限。分期付款：买受人应当在2018年7月16日前分7期支付该商品房全部价款，首期房价款人民币338627元，应于2018年4月10日前支付。第八条逾期付款责任。买受人逾期付款的违约责任：（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的15%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人应当在2019年12月1日前向买受人交付该商品房。附件四《补充协议》约定：分期付款：（1）出卖人出售给买受人该商品房的总房价款为壹佰壹拾贰万捌仟柒佰伍拾玖元整。（2）买受人必须在签订《商品房买卖合同》时向付该商品房总房价款的30%给出卖人，即叁拾叁万捌仟陆佰贰拾柒元整；（3）买受人必须在2018年2月16日前，付该商品房总房价款的20%给出卖人，即贰拾贰万伍仟柒佰伍拾贰元整；（4）买受人必须在2018年3月16日前，付该商品房总房价款的10%给出卖人，即壹拾壹万贰仟捌佰柒拾陆元整；（5）买受人必须在2018年4月16日前，付该商品房总房价款的10%给出卖人，即壹拾壹万贰仟捌佰柒拾陆元整；（6）买受人必须在2018年5月16日前，付该商品房总房价款的10%给出卖人，即壹拾壹万贰仟捌佰柒拾陆元整；（7）买受人必须在2018年6月16日前，付该商品房总房价款的10%给出卖人，即壹拾壹万贰仟捌佰柒拾陆元整；（8）买受人必须在2018年7月16日前，付该商品房总房价款的10%给出卖人，即壹拾壹万贰仟捌佰柒拾陆元整；附达十一《补充协议书》第三条关于逾期付款责任。1、合同第八条第1种方式第（2）款中的“累计应付款”是指该商品房的总房价款，即合同第六条约定的该商品房的总房价款。第十一条交付时间和手续。被告至2018年7月25日共支付购房款758693元。另查明，涉案房产经惠州市惠阳区不动产部门审核已符合预售条件并取得《广东省惠州市惠阳区商品房预售许可证》。该房产已办理了预告登记（证号粤20**惠州市不动产证明第3045605）。一审法院认为：《商品房买卖合同》是原、被告双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效,应受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。因被告迟延履行债务，经原告催告后在合理期限内仍未履行。至起诉时，被告迟延履行合同主要义务已超过90日，根据双方的合同约定，解除合同的条件成就。原告于2018年7月26日提出解除合同之诉，被告应当交付购房款（在90日前）累计为790131元。该房产未交付给被告，原告未有其他损失的证据证明。此前原告已收取了该项购房款758693元，获取了一定数额的利息，原约定违约金15%应相应扣减降低为10%。即计款75869.3元（758693元×10%）；未依约交纳房款31438元，仍按15%计算违约金为4715.7元，即共扣除违约金80585元后，原告应当返还购房款678108元给被告。被告未作出答辩和提交证据，由其承担不利的诉讼后果。被告经一审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，作缺席处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告惠州市惠阳区*****发展有限公司与被告肖某某于2018年4月10日签订《商品房买卖合同》（预售）[合同编号：惠阳（2018）01021688]；二、被告肖某某应在判决发生法律效力之日起十日内协助原告惠州市惠阳区*****发展有限公司办理注销《商品房买卖合同》（预售）[合同编号：惠阳（2018）01021688]备案和不动产预告登记（证号粤20**惠州市不动产证明第3045605）手续；三、被告肖某某支付违约金80585元给原告惠州市惠阳区*****发展有限公司，原告于判决发生法律效力之日起十日内返还扣除违约金后的购房款678108元给被告肖某某；原告逾期未支付的本金按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算利息给被告。本案受理费3686元（原告已预交），由原告惠州市惠阳区*****发展有限公司负担1954元，被告肖某某负担1732元。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点是：一审判决认定的违约金数额是否恰当。本院对此分析如下：本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人的诉请能否得到支持，本院对此分析如下：本案中上诉人依据涉案《商品房买卖合同》第八条和《补充协议》第三条的约定，主张应以总房款的15%计算逾期付款违约金。对此，涉案《商品房买卖合同》约定买受人分期支付房款，在被上诉人已经按照合同约定支付部分房款的情况下，“累计应付款”应是总房款与实际已付款的差额，而不能扩大理解为总房款。上诉人在《补充协议》中将“累计应付款”约定为“总房款”，扩大了累计应付款的范围，加重了买受人的责任，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，该格式条款不发生法律效力。本案中被上诉人已支付的房款为758693元，则累计应付款为370066元，一审法院对“累计应付款”的理解有误，本院在此予以纠正。至于违约金比例问题，《商品房买卖合同》约定的比例为15%，鉴于被上诉人一审未到庭未对此提出抗辩，故一审法院自行将其调低有所不当，本院予以纠正。根据《商品房买卖合同》第八条的约定，被上诉人应支付的逾期付款违约金为55509.9元，低于一审法院认定的数额。鉴于被上诉人未提起上诉，故本院对一审判决予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3686元，由上诉人惠州市惠阳区*****发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  胡 江二〇二〇年五月十五日法官助理  曾嘉红书 记 员  叶秀婷