山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0202民初6819号 原告:青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部，住所地青岛市市南区单县路30号。 法定代表人：徐显立，职务主任。 委托诉讼代理人：王旭东，山东加舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于志中，山东加舜律师事务所律师。 被告:青岛东恒建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区王台镇驻地，组织机构代码证代码：72404039-0。 法定代表人:王伟国，职务董事长。 委托诉讼代理人：刘宗木，男，1973年1月2日出生，汉族，系被告的工作人员，住青岛市崂山区。 原告青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部与被告青岛东恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，青岛中院（2018）鲁02民终4057号民事裁定书撤销了本院（2015）南民初字第10850号民事判决并将该案发回重审。本案依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人于志中、被告委托代理人刘宗木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告多支付的工程款1032733.74元（最终金额以司法鉴定结果为准），并向原告支付同期银行贷款利息，自2008年6月20日起至实际返还日止；2、依法对涉案工程造价进行司法鉴定；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年3月份，原、被告就华侨饭店、丝绸大厦外墙改造工程签订《建筑装饰工程施工合同》，约定工程价款按照原告的审计结果进行结算。原告共向被告支付工程款2257900元，但经审计工程造价仅为1225166.26元，原告多支付工程款1032733.74元。 青岛东恒建筑工程有限公司辩称，1、原告诉请要求审计价款被告不予认可，其主张无相应事实依据。双方签订的施工合同系真实意思表示，依法成立且合法有效，任何一方不得任意变更和解除合同；合同签订后，被告按约定进行施工。2009年11月27日，被告将全部结算资料交付原告指定的审计单位大明咨询公司，依据双方合同第6.3项约定，原告应在14天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清尾款。审计单位系原告单方委托。对整个工程进行全过程审计，原告支付的工程进度款也是建设方、监理方以及审计方和施工方四方确认的，包括对工程量、签证、批价等；大明公司至今未出正式的审计报告。2、按照审计单位出具结算报告后进行结算，根据初审结果，原告欠付被告40余万元，因未出具正式结算报告，被告无法提起反诉来维护自身权益，被告认为应责令大明公司出具审计报告，若双方任何一方提出异议可提起诉讼或反诉；鉴定费依照合同约定应为原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人庭审中的陈述及提交的相关证据，本院认定事实如下： 2008年2月18日，原告就华侨饭店丝绸大厦外墙改造工程发出《招标公告》。2008年2月22日，大明咨询公司出具《预算控制价》一份，载明：涉案工程工程费汇总价格为980204.28元;被告出具《投标总报价表》一份，载明：被告投标报价为972940.11元。2008年3月20日，被告中标。 原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》一份，载明：工程名称为华侨饭店、丝绸大厦外墙改造工程；承包范围为施工图范围内的全部内容，外墙找补、粉刷；承包方式为固定单价、按实结算、包工包料、工程量及招标文件未包含项目、现场签证；工期以实际开工日期为准，工期30天；合同价款暂定为972940.11元（最终以发包人委托的审计单位的审核值为结算值）；工程款支付：合同签订后一周内预付30%，工程进度款按完成产值约70%支付，结算审核后付至95%，余款一年保修期满后付清；工程竣工验收后，被告提出工程结算并将有关资料送交原告，原告自接到上述资料14天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；并在七天内，结清尾款。施工过程中，原、被告形成签证单、工作联系单、材料报价表一宗。涉案工程于2012年7月24日通过竣工验收备案。 庭审中原、被告一致确认，截至2008年9月12日，原告已向被告支付工程款2257900元。 2009年10月27日，被告向山东大明工程咨询有限公司（以下简称“大明咨询公司”）出具包括决算书、竣工图在内的施工资料一宗，被告提报的结算金额为3967090.46元。被告提交大明咨询公司出具的《华侨饭店丝绸大厦外墙改造工程结算审计汇总表》一份，载明涉案工程审计后结算金额为2645247.83元。原告质证称，对证据的真实性不予认可。 本院依法到大明咨询公司调取涉案工程的审计材料。大明咨询公司称，涉案工程的所有材料均已报送政府审计部门。后本院向青岛市市南区审计局调取涉案工程资料一宗，包括招投标文件、施工合同、设计变更及工作联系单、签证单、报审结算书、大明事务所的初审结果、市南区审计局的复审意见、信永中和事务所出具的结算审查咨询报告，该咨询报告载明涉案工程的结算咨询结果为1225166.26元。原告称，大明咨询公司制作的系初审结果，经审计局初审，对该结果发现若干问题，因此不能作为结算依据；信永中和公司出具的审查咨询报告载明涉案工程结算值为1225166.26元。被告称：工作联系单有缺失，与被告提交给大明公司的数量不符；信永中和公司出具的审查咨询报告被告不予认可，被告之前未见过该报告。 经原告申请，本院委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定报告载明，涉案工程造价合计2083277.61元。鉴定费51572.18元，由原告预交。针对该鉴定报告，原被告双方均提出异议。针对原被告双方所提异议，本院函告鉴定机构要求其出具回复意见。 2020年3月12日，青海中恒信工程咨询有限公司山东分公司出具了《关于公司变更说明》，内容为：“关于（2015）南民初字第10850号原告青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部与被告青岛东恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，我公司接受贵院委托，对华侨饭店丝绸大厦外墙工程施工合同纠纷进行鉴定，鉴定内容为华侨饭店丝绸大厦外墙工程鉴定申请人施工部分的造价并于2017年8月22日出具鉴定报告。后由于我公司内部管理体系变化，于2019年5月8日注册成立青海中恒信工程咨询有限公司山东分公司。” 同日，青海中恒信工程咨询有限公司山东分公司出具了《丝绸大厦、华侨饭店案件鉴定报告的相关说明》，针对原告所提异议，做出如下说明：1、大明审计、信永中和审计出具的审计结果与鉴定报告的结果无关，不能作为鉴定报告的鉴定依据；2、签证02号与签证07号中，未认可签证07号中南侧墙体铲除马赛克加固后抹丙酸乳砂浆及墙面空鼓注浆工作；未认可签证02号中因颜色变更导致重新粉刷涂料工作；3、签证03号与签证06号中，未认可签证06号中涉及工期超期的相关内容；未认可签证03中防护、降噪等措施的相关工作及签证时间不符的相关机械使用工作；4、签证01号与签证03号中，未认可签证吊篮使用时间；未认可签证03号中防水篷布相关工作；5、施工单位通过合法程序投标、中标且建设单位与施工单位签署固定单价施工合同，鉴定报告中，图纸范围内工程量以竣工图纸为依据计算、综合单价与中标文件一致；6、鉴定资料中，有完整的竣工图签章。所以，竣工图为重要的鉴定依据；7、鉴定报告中，鉴定结果为2083277.61元，我公司本着公平公正的原则对案件进行了分析鉴定。至于我司出具的鉴定结果是否与其他单位存在差异，还请原告仔细对比我司报告中多出或减少的分项工程进行分析。 针对被告所提异议，鉴定机构答复如下：1、大明审计、正明审计出具的审计结果与鉴定报告的结果无关，不能作为鉴定报告的鉴定依据；2、我公司本着公平公正的原则，没有批价的材料，通过查阅当期青岛材价，以材价信息价格计入；3、外墙工程根据竣工图进行结算；4、关于工期超期没有相关支撑材料，超期费用未计入，电缆防护、篷布防护等防护措施属于措施费项目不再单独计取；5、原清单报价中含7738.48㎡两遍腻子，后因变更采用瓷基腻子，前后两者冲突，所以扣除部分刮腻子工作，为了保证数据的准确，采用了单独扣费的扣除办法；6、外墙加固部分计取了植筋部分工作内容。丙酸乳砂浆及墙体空鼓注胶等工作，无具体支撑文件，故未认可。 针对鉴定机构上述答复意见，原告申请鉴定人出庭，鉴定机构于2020年4月10日出具了《关于出庭通知的回复》，内容为：“山东正源和信工程造价咨询有限公司现已进入清算阶段，由清算组接管。人员均已离职，对贵院需要鉴定人员出庭的相关要求，已无人员可以到庭出席。” 庭审过程中，被告提出反诉请求原告支付涉案工程欠款170910.46元及利息，后被告未交纳反诉费用。 本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，涉案工程经过招投标程序，被告中标后，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系合法有效的。被告依约施工完毕且涉案工程通过竣工验收，原告应按照合同约定向被告支付工程款。 依据合同约定，涉案工程的结算值最终以发包人委托的审计单位的审核值为准；工程竣工验收后，被告提出工程结算并将有关资料送交原告，原告自接到上述资料14天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；并在七天内，结清尾款。该约定系双方同意的工程款结算确认条件。依据原、被告提交的证据可以看出，被告在工程竣工后向大明咨询公司提交了结算资料，但未提交证据证明具体的提交日期，大明咨询公司收到结算资料后并未对被告提交的结算值予以认可，大明咨询公司出具了初审意见，被告对该初审意见是知情的，即被告知晓其与原告就涉案工程仍在结算过程中，且被告对此未提出异议；后该工程经市南区审计局审计，提出复审意见，并由市南区审计局委托信永中和工程造价咨询事务所就涉案工程的工程量出具咨询报告，但该咨询报告的结论仅为咨询结果，并非原告委托的审计单位的最终审核值；后双方就涉案工程的工程价款进行过协商，但并未达成一致意见。由此可见，无论是被告提交的结算资料、大明咨询公司出具的初审意见，还是信永中和事务所出具的结算审查咨询报告，均不符合合同约定的工程款确认条件，双方对涉案工程的工程款未最终结算确认。因此，本院经原告申请，依法委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，经鉴定，涉案工程造价合计2083277.61元，原、被告均参与鉴定过程并提交相关施工资料，该鉴定结果客观反映涉案工程的工程造价，鉴定机构对原被告所提异议也给予了书面答复，故本院对该鉴定结论予以认可。依据鉴定结论，涉案工程造价为2083277.61元，原告已经支付被告工程款2257900元，超付174622.39元，被告应予返还原告。鉴定费51572.18元，应按照实际超付工程款占原告本案诉请数额的比例分担，原告负担42852.18元，被告负担8720元。 原告要求被告支付超付款项利息的请求，本院认为，原告于2008年9月12日向被告支付最后一笔工程款，被告应支付原告2008年9月13日至2019年8月19日期间向原告超付款项174622.39元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 原告要求对涉案工程造价进行司法鉴定的诉讼请求，不属于诉讼请求的范畴，本院在判项中不再予以列明。 被告提出反诉请求，但并未缴纳相应诉讼费用，本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十五条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告青岛东恒建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部工程款174622.39元。 二、被告青岛东恒建筑工程有限公司向原告青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部支付174622.39元的利息，自2008年9月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、驳回原告青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14095元，保全费5000元，由原告负担15866元，由被告负担3229元。鉴定费51572.18元，由原告负担42852.18元，由被告负担8720元。因被告负担部分，原告已经预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告11949元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  赵方栋 人民陪审员  臧连仕 人民陪审员  张鲁波 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  谭 萍