广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13620号上诉人（原审原告)：中原地产代理（深圳）有限公司。法定代表人：李耀智，该公司执行（常务）董事。委托诉讼代理人：周琼，该公司员工。委托诉讼代理人：陈远亮，该公司员工。被上诉人（原审被告）：丁剑。上诉人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）因与被上诉人丁剑居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初4324号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。上诉人中原地产公司上诉请求：1、依法撤销深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初4324号民事判决书；2、判令丁剑向中原地产公司支付违约金人民币122800元，并支付自2016年1月28日起至实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算），暂计至2017年11月20日，利息暂计为人民币10579元;3、一、二审诉讼费由丁剑承担。事实与理由如下：一、原审判决对丁剑是否需支付中原地产公司佣金部分的违约金认定有误。1、原审法院己认可《佣金支付承诺书（买方)》的证据效力。中原地产公司在一审时提供了案外人粟X（即本案交易的买方）本人签字按捺手印的《佣金支付承诺书（买方）》证据原件，该证据明确了涉案房屋买卖交易的主要信息及粟X向中原地产公司承诺的佣金数额为人民币62280元。丁剑与原审法院均未否认该证据的真实性，而且在实际签单过程中，中原地产公司已明确告知了丁剑该单为双方收佣。2、丁剑能够预见若其违约会给中原地产公司带来的损失。退一步讲，法院应当认定中原地产公司诉求的违约金金额在丁剑应当预见的范围内。丁剑签署的《佣金支付承诺书（卖方)》中明确约定了“如因本人过错或违约仍需向中原地产代理（深圳）有限公司支付相当于买卖双方总佣金金额的违约金”，作为完全民事行为能力人，对于承诺书的内容，尤其是“买卖双方总佣金金额”的明确表述，应当清楚知悉，也即对买方需交付佣金的事实显然知情。至于买方佣金金额的问题，“中介公司收取佣金金额大致为房价的3%”的标准，在房产交易频繁的深圳是众所周知的常识，同时也是行情惯例。涉案房产合同总价款为408万元，本案丁剑及买方佣金总额为122800元，是房价的3%左右，符合市场行情惯例，因此中原地产公司诉求的相当于买卖双方总佣金金额即122800元的违约金完全在丁剑的可预见范围之内。3、丁剑在原审中未申请调整违约金，原审法院不应主动调整违约金数额。首先，在丁剑未明确提出调整违约金的情况下，法院不应主动代丁剑行使主张，对违约金标准进行调整。其次，违约金的数额应结合丁剑违约主观恶意和丁剑违约给中原地产公司造成实际损失作为衡量标准。丁剑与案外人买卖合同纠纷一案中，福田法院判决丁剑赔偿案外人房屋总价20%的违约金，可见丁剑主观恶意较重。而居间合同是房屋买卖合同的附属合同，丁剑对买卖合同违约，势必导致居间合同不能顺利履行，如果丁剑在交易中不存在违约，二手房买卖合同顺利履行完毕，中原地产公司应获得的报酬为买卖双方总佣金122800元，因丁剑违约给中原地产公司造成如上佣金损失，丁剑应当向中原地产公司支付122800元违约金。并且，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二）》第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据“谁主张谁举证“的原则，丁剑若主张违约金过分高于造成的损失，理应举证证明，否则应按照合同中的约定承担违约金。二、原审判决对丁剑是否需向中原地产公司支付违约金利息的认定有误。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释(1999)8号）规定，“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计算”。该批复的适用范围是“合同”案件。《佣金支付承诺书（卖方）》中虽未约定逾期付款的违约金，但丁剑逾期支付违约金的行为，造成中原地产公司不能及时收回违约金，甚至是要经过长时间的诉讼来收取违约金，最直接也最易被预见的就是利息损失，故丁剑依法应向中原地产公司支付逾期付违约金122800元的利息。丁剑未发表答辩意见。中原地产公司向一审法院起诉请求：1、丁剑向中原地产公司支付违约金122800元，并支付自2016年1月28日起（庭审中变更为2016年7月27日起）至实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、丁剑承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月15日，在中原地产公司居间下，案外人粟X（买方）与丁剑（卖方）签订《二手房买卖合同》，约定：丁剑将位于深圳市福田区8万元价格转让给买方。中原地产公司作为居间方，丁剑签署了一份由中原地产公司提供的格式版本《佣金支付承诺书（卖方）》，承诺书载明，基于在促成本人自愿就上述物业签署《二手房买卖合同》之前向经纪方支付佣金60000元，因本人过错或违约，导致买卖双方未能签订《二手房买卖合同》,仍需向中原地产公司支付相当买卖双方总佣金金额的违约金。粟X（买方）亦签署了一份由中原地产公司提供的格式版本《佣金支付承诺书（买方）》，承诺书载明买方需要支付的佣金为62800元。在履行买卖合同的过程中，2016年1月15日，粟X（买方）向居间方刷卡支付定金15万元，次日，粟X（买方）再次向居间方刷卡支付剩余定金15万元。2016年2月3日，粟X（买方）与被告前往建设银行办理二手房资金监管手续，同日，粟X（买方）将托管资金40万元存入银行指定的监管账户。此后，因为监管资金不足，买方于2016年2月15日向监管银行指定的托管专户支付托管资金55万元。买卖双方于2016年2月17日，再次前往建设银行签署了二手房资金监管申请书，委托建设银行对上述55万元的资金进行托管。2016年3月17日，涉案房屋注销抵押登记。但因2016年1月27日，涉案房产被深圳市罗湖区人民法院以（2016）粤0303民初1784号案件查封，导致之后房屋买卖交易无法进行。之后买方因该房屋买卖纠纷向福田区人民法院提起诉讼，案号为（2016）粤0304民初8992号，该案确认粟X与丁剑于2016年1月15日签订的《二手房买卖合同》于2016年7月26日解除。该判决已发生法律效力。一审法院认为，中原地产公司与丁剑之间成立合法有效的居间合同关系。虽《二手房买卖合同》已被解除，但系丁剑的违约行为所导致，丁剑应向中原地产公司支付相当于应付佣金数额的违约金。对于丁剑作为卖方承诺支付的60000元违约金，丁剑理应支付。但中原地产公司主张对违约金再计收利息，没有合同及法律依据，法院不予支持。关于买方向中原地产公司承诺需要支付的佣金是否应由丁剑承担的问题。首先，丁剑签署的《佣金支付承诺书(卖方)》虽载明“因本人过错或违约，导致买卖双方未能签订《二手房买卖合同》,仍需向中原地产公司支付相当买卖双方总佣金金额的违约金”，但未明确约定买卖双方总佣金的具体金额；其次，两份佣金支付承诺书均没有落款，无法确定形成的先后顺序；再次，中原地产公司未举证证明丁剑在签署《佣金支付承诺书(卖方)》时，中原地产公司曾向丁剑出示过买方向中原地产公司出具的《佣金支付承诺书（买方）》或告知丁剑需要承担的佣金金额。现中原地产公司依据买方出具的《佣金支付承诺书（买方）》上的金额主张丁剑应支付与该承诺书上金额相等的违约金，没有事实和合同依据。对于中原地产公司该部分诉讼请求，法院予以驳回。判决：一、丁剑应于一审判决生效之日起10日内向中原地产公司支付违约金60000元；二、驳回中原地产公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、违约金数额的认定；2、丁剑是否需向中原地产公司支付违约金利息。关于第一个争议焦点。丁剑签署的《佣金支付承诺书(卖方)》虽载明“因本人过错或违约，导致买卖双方未能签订《二手房买卖合同》,仍需向中原地产公司支付相当买卖双方总佣金金额的违约金”，中原地产主张其在实际签单过程中，已明确告知丁剑该单为双方收佣，但未能举证证明其已告知丁剑《佣金支付承诺书（买方）》中买方粟X承诺支付的佣金。且中原地产公司作为专门从事房地产经纪业务的营利性主体，应当承担与其专业主体要求相符的注意审核义务，在提供服务时，对于涉及房屋状况的信息，应当在法律、法规允许的范围内进行核查或要求房屋所有人对房屋的权属情况作出书面承诺。一审法院综合案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，将违约金认定为丁剑作为卖方承诺支付的60000元佣金数额，并无不当。关于第二个争议焦点。案涉《佣金支付承诺书(卖方)》中并未就逾期付款违约金计收利息作出约定，中原地产公司对违约金再计收利息的主张，缺乏事实和法律依据。综上，中原地产公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2968元，由上诉人中原地产代理（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白  全  安审判员 梁  乐  乐审判员 林  建  益二〇二〇年五月十一日书记员 康胜男(兼)附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。