贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终95号上诉人（原审原告）：贵州力士达照明科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区青年路**。法定代表人：杨蓓，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒲建，四川法典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川华体照明科技股份有限公司，住所地：四川省双流西南航空港经济开发区双华路三段**。法定代表人：梁熹，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小平，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶静，泰和泰律师事务所律师。上诉人贵州力士达照明科技有限公司（以下简称力士达公司）因与上诉人四川华体照明科技股份有限公司（以下简称华体公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定,合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人力士达公司的委托诉讼代理人蒲建、上诉人华体公司的委托诉讼代理人李小平、陶静到庭接受询问调查。本案现已审理终结。力士达公司上诉请求:一、撤销一审判决第二项、第三项，改判支持力士达公司一审诉讼请求，即由华体公司赔偿力士达公司经济损失及维权合理开支共计100万元；二、一二审的诉讼费用由华体公司承担。事实与理由:1.被诉侵权产品属于高利润产品,纯利润约20%，且数量高达649盏，华体公司有侵权主观恶意，给力士达公司造成了巨大经济损失；2.一审判决赔偿数额过低，一审判决华体公司支付已实际安装的被诉侵权路灯使用费15万元及赔偿经济损失50万元，两项合计65万元，不足以弥补力士达公司经济损失及维权合理开支，也未对华体公司起到惩治作用。华体公司辩称：1.一审法院遗漏华体公司在先使用的事实且认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围属事实认定错误;2.即使华体公司构成侵权，一审判赔数额亦过高。华体公司上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判驳回力士达公司的诉讼请求或裁定发回重审;二、一二审的诉讼费用由力士达公司承担。事实与理由:1.一审判决认定被诉侵权产品与本案外观设计专利构成近似,属事实认定错误。被诉侵权路灯与涉案外观设计专利具有明显差异，具体表现在“灯杆”、“灯组”、“底座”三个部分；2.一审法院违反不告不理的原则。力士达公司并未提出销毁被诉侵权产品的诉请，一审判决华体公司支付因其制造并销售的被诉侵权路灯已实际安装使用的费用15万元，明显超出诉讼请求，违反了不告不理的原则；3.华体公司被诉侵权产品采用的是现有设计,不构成侵权；4.一审法院遗漏华体公司在先使用这一重要事实，导致侵权认定错误。华体公司在一审中提出对被诉侵权产品享有在先使用权的抗辩，且在原有范围内继续制造使用，从而不构成侵权。一审法院对这一事实未进行审理，也未进行认定；5.一审判决华体公司赔偿力士达公司经济损失50万元明显过高，华体公司按照自己的合法专利制造，主观无侵权故意；6.一审判决华体公司承担本案全部诉讼费用，明显不合理，应当按照《诉讼费缴纳办法》的规定按照胜败诉比例确定各自承担相应的诉讼费用。力士达公司辩称：1.被诉侵权产品与力士达公司的涉案专利是相近似的,被诉侵权产品仅仅存在局部细微差别,不会影响整体视觉效果,被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围；2.一审法院是在力士达公司的诉讼请求范围之内依法行使自由裁量权，未违反“不告不理”原则；3.华体公司主张被诉侵权产品属现有设计的抗辩理由不能成立；4.华体公司主张的先用权抗辩不能成立,其提交的在先使用证据缺乏真实性、关联性；5.侵权产品属于高利润产品,华体公司销量大,并且有主观故意,给力士达公司造成了巨大经济损失,一审判决赔偿数额过低；6.本案一二审诉讼费用应当由华体公司负担。力士达公司向一审法院起诉请求：一、判令华体公司立即停止制造、销售侵犯力士达公司专利权的灯具；二、判令华体公司赔偿力士达公司经济损失含维权合理开支共计100万元；三、判令华体公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：华体公司成立于2004年5月21日，经营范围包括灯具研发、生产销售灯具、照明景观设计等。力士达公司成立于2012年11月29日，经营范围包括室内外灯具、异型钢杆、LED灯具的销售、研发及安装等。力士达公司于2015年12月17日向国家知识产权局提出了“灯（金牛）”外观设计专利申请，并于2016年5月18日获得专利授权（专利号ＺＬ20153053××××.6，授权公告号ＣＮ3036××××Ｓ），并向国家知识产权局交纳了专利年费。该外观设计专利图片包括立体图、主视图、左视图、俯视图、仰视图(附图一)。2018年7月26日，力士达公司向四川省成都市成都公证处申请，对贵州省凯里市××大道及周边道路两侧安装的路灯现状进行证据保全，公证员对安装的路灯现状进行拍摄，并刻录光碟一张，同时，拍摄照片共十张；力士达公司专利代理机构的委托代理人对上述道路两侧安装的路灯数量进行了清点，共计649盏。另查明，涉案路灯的灯杆上铭牌载有华体公司的地址和联系方式，路灯整体及其灯组照片如下（附图二）：一审法院组织双方当事人对公证保全的照片与力士达公司的外观设计专利图片进行比对。力士达公司认为，被诉侵权设计与涉案专利在整体结构和主要设计特征上相似，均采用四根主管连接，灯型为四叉五火，涉案灯颜色与专利灯颜色基本相同，二者区别只有灯的变化点。华体公司认为，被诉侵权灯产品与涉案专利在外观上不构成相似，力士达公司灯头整体部分为牛头形状，华体公司为小牛形状；力士达公司灯杆部分有连接，华体公司则无连接部分；力士达公司灯下无图案，华体公司灯下有图案。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入力士达公司的外观设计专利权保护范围；二、力士达公司关于赔偿损失的数额以及销毁被诉侵权产品的诉请是否具有合理性。关于焦点一，被诉侵权设计是否落入力士达公司的外观设计专利权保护范围的问题。力士达公司经国家知识产权局授权取得涉案外观设计专利权，其专利权保护范围系灯（金牛）的主视图、立体图、左视图、俯视图、仰视图所反映的内容。其中，主视图和立体图体现了灯的整体组合结构，由灯组、灯杆（柱状）和底座（钢管柱）三部分组成；灯组部分有5个莲花蕾形状的灯泡，灯泡位于4根呈90度分布的弧形牛角状灯臂之上，四根灯臂旁边分布4根交叉灯臂，灯臂交叉位置有1灯臂，上有1个莲花蕾形状的灯泡。被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为路灯灯具，系相同种类产品。涉案外观设计专利与被诉侵权设计相比较，二者相同点为：照明部分整体呈宝塔形状；总体可以分为上下三层，最上层有一莲花蕾形灯泡坐落于直立一支灯臂上，下层与中间层各有四支弧形牛角状灯臂和四支交叉灯臂；每个莲花蕾形状的灯泡直立于每支灯臂末端；灯杆下部均为钢管组合柱体。二者不同点为：被诉侵权设计的莲花蕾形状的灯泡直接坐落于下层弧形灯臂，弧形灯臂的最下端呈弯曲状相互连接，在灯臂下端另有四根末端相连的支撑杆予以支撑。一审法院认为，整体上观察，二者从整体造型到各部分的形状设计都极其近似，均为三层分布的宝塔形状，灯泡数量和具体排列方式均相同，灯泡、灯臂的形状基本相同。虽然二者在下层灯泡的坐落位置和灯臂分布方面存在差异，但该设计思路无需创造性劳动即可联想到，且路灯在正常使用时由于灯组所处的位置较高，一般消费者通常不容易注意其细部区别，只会注意其主视图和立体图的形象，灯组和主灯臂部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响，因此灯臂连接方式和灯泡的放置位置部分的差异不足以影响外观设计的视觉印象。综上，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，二者相近似。被诉侵权设计落入力士达公司的涉案外观设计专利权保护范围，华体公司生产、销售被诉侵权路灯的行为侵害了力士达公司的专利权。关于焦点二，力士达公司关于赔偿损失的数额以及销毁被诉侵权产品的诉请是否具有合理性的问题。华体公司未经许可生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了力士达公司的“灯（金牛）”外观设计专利权，应承担相应的民事责任。鉴于被诉侵权路灯649盏已经安装于贵州省凯里市的公共道路并投入使用，若责令销毁，则会直接对当地的社会公共利益产生重大影响。为平衡权利人利益及社会公共利益，对于力士达公司要求销毁被诉侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持，但华体公司制造并销售的被诉侵权路灯已实际安装使用，应向华体公司支付相应的费用。根据涉案专利权类别系外观设计专利、期限等情况，酌定华体公司向力士达公司支付15万元。关于损失赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因本案中力士达公司的实际损失、华体公司的侵权获利等并无证据证实，故综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和规模、数量、地、地域范围等因素定华体公司赔偿力士达公司经济损失50万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告四川华体照明科技股份有限公司立即停止制造、销售侵害原告贵州力士达照明科技有限公司外观设计专利权（专利号ＺＬ20153053××××.6灯（金牛））的行为，并对制造侵权产品的模具予以销毁；二、被告四川华体照明科技股份有限公司向原告贵州力士达照明科技有限公司支付因其制造并销售的被诉侵权路灯已实际安装使用的费用15万元；三、被告四川华体照明科技股份有限公司赔偿原告贵州力士达照明科技有限公司经济损失50万元；四、驳回原告贵州力士达照明科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费13800元，由被告四川华体照明科技股份有限公司负担。二审诉讼中，华体公司为证明其主张，补充提交:1、华体公司与肖雄签订的劳动合同一份，拟证明肖雄自2011年1月31日起就成为华体公司员工。2、（2020）川国公证字第17926号公证书，系查看移动硬盘中“金孺牛3.jpg”文件公证，拟证明华体公司于2015年6月完成被诉侵权产品的外观设计。3、（2020）川国公证字第17925号、（2020）川国公证字第17927号公证书，系对qq邮件公证，拟证明2015年6-8月，案外人北京申安投资集团有限公司（以下简称申安公司）欲采购华体公司设计、制造的四叉五火金孺牛灯具，华体公司员工肖雄与申安公司员工王健通过qq邮箱沟通、确认产品外观设计并报价后，双方签署《灯具产品买卖合同》。4、申安公司出具的情况说明一份、（2020）川国公证字第17928号公证书，系对贵州省凯里市××大道××××站对面安装的一盏路灯进行证据保全，拟证明华体公司根据其与申安公司签订的《灯具产品买卖合同》以及双方确认的产品外观设计，制造了四叉五火金孺牛灯具，并于2015年7月22日前已安装于凯里市××大道和××大道，且现场安装的灯具显示其生产时间为2015年7月。第二次补充提交：5、华体公司与申安公司签订的两份合同，来源于四川省成都市双流区人民法院档案查询复印件，拟证明华体公司在2015年就已在先使用将与被诉侵权产品外观相同的灯具生产、销售给申安公司，合同已实际履行，该事实已为人民法院生效裁判文书所确认。6、成都市城镇职工养老保险缴费信息查询打印表、成都市华体灯具制造安装工程有限公司企业信用信息查询打印记录，拟证明自2005年9月至2020年4月，华体公司及其子公司成都市华体灯具制造安装工程有限公司为肖雄缴纳的养老保险记录。7、（2020）川国公证字第45625号公证书，系网站上查询凯里地区道路亮化提升改造工程招标公告、中标公示及成交公示变更说明过程的公证，拟证明2015年6月凯里市公共照明管理中心作为采购人为凯里地区道路亮化提升改造工程项目招标采购13.8米四叉五火“金孺牛景观路灯”外观造型图片与被诉侵权产品外观相同，该项目由申安公司中标，申安公司中标后向华体公司采购了与被诉侵权产品外观相同的灯具产品。8、华体公司2013-2015年度审计报告，拟证明信永和会计师事务所出具的审计报告能证实华体公司在2015年之前的年度销售业绩就已经达4亿元，印证华体公司的生产规模和生产能力，被诉侵权产品是在华体公司原有的生产范围内制造。力士达公司经质证认为，证据1因华体公司没有提交相关的社保或者发放工资的记录，故对真实性、关联性和证明目的不予认可。对证据2公证书的形式和真实性予以认可，但因网络信息易于修改，对于内容的真实性、关联性和证明目的不予认可。对证据3公证书的形式和真实性予以认可，但因网络信息易于修改，且合同签订时间不清楚，合同交易标的物与被诉侵权产品是否相同存疑，故对内容的真实性、关联性和证明目的不予认可。对证据4中的情况说明的证据三性不予认可，对公证书的形式和真实性予以认可，但对内容的真实性、关联性和证明目的不予认可。对证据5中的第一份买卖合同与本案无关联性，不发表意见，第二份买卖合同是否真实履行存疑及合同与被诉侵权产品不存在对应关系。对证据6的真实性予以认可，不予认可关联性且达不到证明目的。对证据7真实性由法院依法认定，关联性不予认可且不能证明与被诉侵权产品有对应关系。对证据8真实性由法院依法认定，关联性不予认可且不能达到证明目的。结合双方当事人对上述证据的举证和质证意见，本院认证如下：对于华体公司提供的证据1、证据6，能够相互印证肖雄自2005年9月至2020年4月期间为华体公司的员工。本院予以采纳。证据2显示金孺牛3.jpg属性创建时间为“2015年6月2日，11：23：22”，因文件创建时间与本地终端电脑相匹配，本地终端电脑时间无法核实的情况下，文件创建时间亦相应无法确认，对该份证据本院不予采纳。证据3、证据4、证据5、证据7，系华体公司与案外人申安公司之间的qq邮箱来往邮件及附图、签订的《灯具产品买卖合同》及生效裁判文书，能够证实华体公司与申安公司之间的合同已真实履行，且合同标的物与涉案被诉侵权产品外观基本一致，彼此之间能够相互印证,本院予以确认。证据8由第三方出具，在力士达公司未能提供相反证据予以反驳的情况下，本院予以确认。华体公司在先使用产品的主视图、立体图及仰视图如下（附图三）：经本院比对，华体公司在先使用产品与被诉侵权产品整体视觉效果上无差异，亦即华体公司在2015年7月已制造、销售被诉侵权产品。对一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2016年6月2日，邓松林向国家知识产权局申请名称为“路灯（四叉五火金孺牛）”，专利号为ＺＬ20163021××××.3的外观设计专利,并于2016年11月30日获得公告授权,专利权人为华体公司,至今该专利合法有效。该专利的设计简要说明如下:1.外观设计产品的名称：路灯（四叉五火金孺牛）；2.外观设计产品的用途:用于道路、小区、广场等地的照明或装饰；3.外观设计的设计要点:体现在产品的整体形状、图案的结合；4.最能表明设计要点的图片或者照片:立体图。本院认为,本案系侵害外观设计专利权纠纷,力士达公司是专利号为ＺＬ20153053××××.6，专利名为“灯（金牛）”的外观设计专利权人，专利在有效期内，其合法权利应受法律保护。综合各方当事人的诉辩意见,本案二审争议焦点为:一是被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围;二是华体公司主张的现有设计抗辩能否成立；三是华体公司主张的先用权抗辩能否成立。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。认定外观设计是否相同或近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生直接影响的产品的材料、内部结构等特征,应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位,相对于其他部位,对于外观设计的整体效果更具影响。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者相似。据此，外观设计专利保护的实质是授权图片所显示的外观,根本宗旨是通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意,获得市场利益的回报。本案中,被诉侵权产品与本案外观设计专利种类相同,均为照明灯具。根据整体观察、综合判断的基本原则,经将被诉侵权设计与本案专利公告图片进行比对,二者相同点为：灯由灯组、灯杆（柱状）和底座（钢管柱）三部分组成，照明部分分为上下两层，整体呈宝塔形状，均有5个莲花蕾形状的灯泡，具有四叉（四个主照明支臂）和四支交叉小灯臂的灯座结构。上层有一莲花蕾形灯泡直立于一支灯臂上，第二层有四支弧形牛角状灯臂和四支交叉小灯臂；每个莲花蕾形状的灯泡直立于每支灯臂末端；灯杆下部均为钢管组合柱体。四个主照明支臂至灯杆的连接部分均进行了“牛头”的创意设计；被诉侵权产品灯型的颜色与专利灯的颜色基本相同。两者在组成要素、线条设计和风格上基本一致。区别主要在于：1.被诉侵权产品主照明支臂的下方弯曲处至灯杆的连接部分呈“小牛头”形状，专利设计的主照明支臂至灯杆的连接部分整体上呈“牛头”形状；2.被诉侵权产品的第二层是四根弧形的主灯臂，该部分灯臂呈圆润叶状，灯泡直立在灯臂末端，专利设计的第二层四根主灯臂呈牛角刀型，灯泡直立在四支交叉小灯臂的末端；3.被诉侵权产品的“小牛头”与灯杆连接处无三个小圆环，专利设计的“牛头”与灯杆连接处有三个小圆环；4.被诉侵权产品的灯杆中间部分有连接，且连接部分为具有民族特色的图案，专利设计的灯杆中间部分无任何连接；5.被诉侵权产品的底座具有民族特色图案，专利设计的底座无图案。根据整体观察、综合判断的原则,被诉侵权产品与授权外观设计的设计要点均为“牛头”创意设计，二者从整体造型到各部分的形状设计都极为近似，均为两层分布的宝塔形状，灯泡数量和具体排列方式基本相同。前述区别点1-2属于灯组部分区别,以该领域一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响,且路灯产品在正常使用时由于灯组所处的位置较高，一般消费者通常不容易注意其局部细微区别，不足以区分被诉侵权产品和涉案专利。区别点3-5均属于整个外观设计的次要部位,且差别细微,均具有一定的设计空间，以该领域一般消费者的注意程度不易被观察到,亦不足以区分被诉侵权产品和涉案专利。综上,可以认定被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异,构成近似设计,被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围。二、关于华体公司主张现有设计抗辩能否成立的问题首先，华体公司认为被诉侵权设计曾于2015年6月3日通过其公司员工肖雄的ｑｑ邮箱上传至案外人申安公司员工王健的ｑｑ邮箱，发送邮件的内容是《灯具报价单》，报价单上载有13.8米四叉五火金孺牛景观灯参考图片、规格型号、价格等信息，并提交了（2020）川国公证字第17925号公证书为证。上述ｑｑ邮件记载的信息系电子数据证据，属于法定的独立证据类型。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，电子数据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。本案电子证据经四川省成都市国力公证处公证员登录肖雄ｑｑ账户、查看肖雄ｑｑ邮件取得。ｑｑ邮件系第三方公司腾讯公司开发，用户上传文件的时间由腾讯公司服务器系统实时记录、自动生成，用户难以对其修改，且腾讯公司在国内具有一定的知名度，其ｑｑ邮件较为可靠和稳定，故在力士达公司没有提供相反证据证明的情况下，可依法推定“13.8米四叉五火金孺牛景观灯图片”的上传时间为2015年6月3日上午9：15分。其次，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，即指在专利申请日前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。本案中，用户必须在注册有qq帐户的前提下才能发送、查收邮件，qq邮箱具有一定的私密性，只针对特定对象公开，不符合现有设计的“公开”要求。因此，华体公司提交的证据材料尚不足以证明在涉案专利申请日以前该图片就为相关公众所知晓，不能作为现有设计的对比文件。华体公司现有设计抗辩的主张依据不足，本院不予支持。三、关于华体公司在先使用抗辩能否成立的问题依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。据此，判断先用权抗辩能否成立应当考虑四个条件:1、先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品;2、相关产品是否属于相同产品;3、先用设计是否系先用权人自行设计或者以其他合法手段获得;4、先用权人是否在原有范围内继续制造。本案中，首先，华体公司在专利申请日前已经制造出相关产品。华体公司提交的在2015年6-8月期间，其与案外人申安公司qq邮箱往来邮件中13.8米四叉五火金孺牛景观灯参考图片、涉案的《灯具产品买卖合同》、（2020）川国公证字第17928号公证书中公证的实物照片、（2020）川国公证字第45625号公证书中政府采购招标公告中公示的图片，以及申安公司出具的《情况说明》，上述相关证据可以相互印证，形成完整的证据链。且经比对，被诉侵权设计与qq邮件中的附图、公证实物照片、招标公告中公示图片的外观在整体视觉效果上均基本一致,也即被诉侵权产品与华体公司在力士达公司的涉案专利申请日前已经制造、销售的产品外观基本一致。力士达公司虽对华体公司上述证据提出异议，但并未提出合理理由予以反驳，故对力士达公司的异议，依法不予支持。其次，被诉侵权产品与华体公司在涉案专利申请日前已经制造、销售的相关产品属于相同产品。再次，根据在案证据可以认定先用设计是华体公司员工自行设计取得。最后，华体公司是在原有范围内继续制造。按照法律规定,原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模,即以生产规模界定“原有范围”。华体公司已举证证明其所具有的生产规模,信永和会计师事务所出具的审计报告载明：“2015年度华体公司库存商品价值17751410.61元；原材料11255880.90元；在产品4970319.08元；半成品12024237.47元；生产车间11320031元；主营业务收入365965035.74元；研发费1933829.47元”，足以证明在2015年12月17日涉案专利申请日前华体公司已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。在力士达公司未能举证证明华体公司的制造行为超出原有范围的情况下，可以推定华体公司的制造行为在原有范围内。综上，本院认定华体公司在涉案专利申请日前已经制造、销售相同产品,并且仅在原有范围内继续制造,享有先用权,其主张的先用权抗辩成立。华体公司在原有范围内继续制造相同产品不视为侵权，其制造相同产品的后续销售行为亦不构成侵权。综上，鉴于华体公司主张的先用权抗辩成立,华体公司的行为依法不构成侵权。力士达公司要求华体公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不能成立，本院不予支持。华体公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十九条第(二)项,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初135号民事判决;二、驳回贵州力士达照明科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费13,800元，二审案件受理费27600元，均由贵州力士达照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦娟审判员  雷蕾审判员  白帆二〇二〇年五月三十日法官助理喻琪法官助理许文艳书记员罗小敏附图一：力士达公司“灯（金牛）”外观设计专利图片；附图二：力士达公司对被诉侵权路灯取证图片；附图三：华体公司在线使用产品图片；