江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终370号上诉人（原审被告）:王平飞，男，1981年2月25日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余以国，男，1953年11月28日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：刘成华，涟水县经济开发新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：刘兵，男，1987年11月17日出生，汉族，住涟水县。上诉人王平飞因与被上诉人余以国、刘兵财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初4664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王平飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人余以国对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人余以国、刘兵承担。事实和理由：1、一审庭审中，被上诉人刘兵陈述其对涉案挖机有一半股份，其将挖机交付给上诉人并未受到强迫。事实上是被上诉人刘兵为抵自己的债务，自愿将挖机交付给上诉人占有。2、被上诉人余以国主张的损失没有事实依据。第一，上诉人对被上诉人余以国所主张的损失期限存在异议。在报警当日，涉案挖机即被处警派出所扣留，派出所将挖机钥匙没收，上诉人就对挖机失去控制，不存在上诉人占有挖机的事实，更不存在系上诉人造成余以国的损失。第二，上诉人对鉴定结果有异议。鉴定报告采用假设性评估，假设性评估是设定一定情形下，预设可能发生哪些情形后进行计算，但假设的情形并非实际发生，被上诉人余以国并无实际租赁事实存在，也无实际租金，不存在租金损失。同时，鉴定报告中以余以国主张的月租金标准为基数计价，没有法律依据。因此鉴定结果不具备准确性和客观性，不能作为认定损失的依据。3、一审庭审中，被上诉人余以国陈述存在以被上诉人刘兵为购买人的挖机买卖合同，被上诉人刘兵陈述其对涉案挖机有一半股份，其将挖机交付给上诉人没有强迫。上述陈述能够说明被上诉人余以国主张所有权之前，上诉人与被上诉人刘兵之间的抵押事宜没有任何争议，上诉人对此并无过错。另外，派出所出警时，被上诉人余以国持有的合同是刘兵名义签署的买卖合同，就挖机的所有权问题，在人民法院判决之前，均认定该挖机是被上诉人刘兵所有，不能认定上诉人侵犯余以国权益。4、被上诉人刘兵明知挖机非其所有，仍声称其对挖机具有所有权，与上诉人签订抵押协议，并主动将挖机交付给上诉人，充分说明被上诉人刘兵对此有恶意，系涉案损失的实际侵权人，上诉人并非侵权人，与被上诉人刘兵之间无共同侵犯被上诉人余以国权益的事实，更不应当与被上诉人刘兵对被上诉人余以国的损失承担连带责任。一审庭审中，被上诉人余以国陈述其雇佣刘兵，将挖机交给刘兵保管，但其又主张不要求刘兵对无权处分行为承担责任，明显不符合常理，对此，上诉人认为两被上诉人之间存在恶意。即使被上诉人余以国发生损失，也应向刘兵主张，而不应当由上诉人承担该损失。被上诉人余以国辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人刘兵经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦无书面答辩意见。余以国向一审法院起诉要求：1、原审被告赔偿因扣留原审原告的山河智能150挖机造成的经济损失86400元；2、原审被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：余以国与刘兵系朋友关系。余以国将其购买的挖机交给刘兵使用，因刘兵欠王平飞加油款15万元，2019年2月3日凌晨，刘兵将该车辆交由王平飞占有。2019年2月24日，余以国向涟水县公安局小李集派出所报警，要求归还挖机，派出所出面协调未果，余以国遂诉至一审法院。一审法院于2019年4月26日作出民事判决：刘兵、王平飞于判决生效后三日内将占有的一台山河智能150挖机返还给余以国。余以国于2019年5月21日自行将挖机拖回，双方就赔偿问题未达成一致意见。原审另查明，经一审法院委托，淮安新元资产评估事务所对涉案挖机在王平飞扣留期间（2019年2月3日至2019年5月21日）的损失作出鉴定：SWE150E挖掘机在2019年2月3日至2019年5月21日期间的租金损失为63111.84元。余以国为此垫付鉴定费3000元。原审再查明，一审庭审中，余以国坚持向王平飞主张损失，不要求刘兵承担赔偿责任，经一审法院释明后，仍然坚持只向王平飞主张相关损失。一审法院认为，民事活动应依法进行。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王平飞将余以国所有的挖掘机开走，侵犯了余以国的所有权，其应当向余以国返还该挖掘机，并赔偿余以国相关损失。关于余以国的涉案挖掘机被王平飞占用期间（2019年2月3日至2019年5月21日）的相关损失，经司法评估机构评估租金损失总计为63111.84元，故王平飞应对余以国上述财产损失承担赔偿责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，王平飞与第三人刘兵共同实施侵权行为，侵犯余以国的财产所有权，应当共同对余以国的损失承担赔偿责任，但在庭审过程中，余以国坚持不向刘兵主张损失，经一审法院释明后，余以国仍只向王平飞主张赔偿损失，系余以国处分自身权利的行为，不违反法律规定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：王平飞于判决生效后十日内赔偿余以国损失63111.84元。司法鉴定费3000元，由王平飞负担。案件受理费980元，由王平飞负担689元，余以国负担291元。双方当事人二审未提供新证据。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：余以国与刘兵于2016年3月18日签订的补充合同书载明：1、2016年3月18日由余以国出资20万元购买山河智能150挖机一台，车辆编号（00230）、发动机号（4BG1-11D191），挖机总价为60万元，从徐州金达工程机械有限公司购买，余款分季度还款，每季度还款4万元，2018年9月18日还清，然后再还余以国20万元，全部还清后，挖机的产权归余以国所有，挖机所产生的利润由余以国和刘兵平分，刘兵无权动用挖机抵押和转卖。2、本挖机余以国负责资金收入管理、财务账目收支。刘兵负责施工、安排、结算、维修，收回资金交余以国入账，不得乱用开支。3、本挖机由余以国委托刘兵签订购买协议，等尾款还清后和徐州金达工程机械有限公司的一切手续以余以国签字为准。4、在运输施工中所发生的一切事故由刘兵负责。5、本挖机的管理权归余以国，刘兵必须服从余以国的管理。刘兵于2019年1月24日写给王平飞的承诺书载明：刘兵（320826198711175439）欠王平飞加油款，年前未付，本人自愿用山河智能150挖机作为抵押。如中途山河智能150挖机发生一切纠纷，有本人（刘兵）承担，和王平飞无关。如挖机在使用中有损坏，一切有使用人承担。注：油款结清挖机归还刘兵。证明人：徐某,4（320826198010078011）二审再查明，根据（2019）苏0826民初1105号案件审理期间的庭审笔录，刘兵陈述：2019年2月3日晚上12点多，在梁岔凤凰宾馆对面的诚信药房，刘兵明确告知王平飞挖机并非其所有，当时徐某,4也在场，将挖机抵押给王平飞的主意是徐某,4提出的，徐某,4在2018年10月2日已知挖机不是刘兵的。王平飞向法院申请证人徐某,4到庭作证，徐某,4陈述：王平飞找刘兵要加油款，写了承诺书，徐某,4是证明人，挖机开走时徐某,4在场。刘兵口头告知徐某,4挖机的购车合同是刘兵签的，担保人是余以国。刘兵说少人钱用挖机抵押，不是徐某,4提议用挖机抵押给王平飞。此外，该案审理期间，法院向王平飞进行释明，告知其根据余以国提供的合格证、合同原件、付款发票，涉案挖机有很大可能性是余以国出资购买，如果法院判决返还挖机，在未返还阶段挖机的损失将会由王平飞承担，为防止损失进一步扩大，建议王平飞尽快将挖机返还余以国。王平飞表示不同意返还。本院认为：本案争议焦点为：一、刘兵将挖机质押给王平飞、王平飞占有挖机的行为是否侵害余以国的权益；二、如构成侵权，刘兵和王平飞之间应如何承担责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，根据余以国与刘兵的补充合同书，双方各自提供资金和劳务，共同经营、平分利润，符合合伙特征，因该补充合同书约定挖机产权归余以国，刘兵无权对外抵押和转卖挖机，故刘兵未经挖机所有人余以国同意，将挖机质押给王平飞，存在过错。关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人侵害的，应当承担连带责任。本案中，结合（2019）苏0826民初1105号案件庭审笔录及本案一审庭审笔录，刘兵陈述其于2019年2月3日当晚将挖机交给王平飞之前，告知王平飞挖机是余以国所有，但王平飞对此不予认可，王平飞辩称刘兵告知其挖机是刘兵所有。徐某,4在（2019）苏0826民初1105号案件中作出的证人证言也无法证明刘兵在事发当晚将挖机属于余以国的事实告知王平飞，而刘兵经本院二审合法传唤未到庭参加诉讼，亦未对此进行举证，故不能认定王平飞在2019年2月3日存在占有余以国挖机的故意。王平飞与刘兵不存在共同的意思联络，一审认定王平飞与刘兵系共同侵权，证据不足，本院予以纠正。刘兵与王平飞的行为造成余以国的损害后果，双方应各自承担相应的责任。对于余以国在2019年2月3日至2019年2月24日期间的损失问题。因涉案挖机无权属登记证书，且由余以国委托刘兵签订买卖合同，余以国与刘兵的补充合同书亦未对外公示，王平飞无从得知刘兵占有使用的涉案挖机并非刘兵所有，王平飞接受刘兵质押涉案挖机以抵偿王平飞的债权不存在过错，因此对余以国在上述期间的损失，应由刘兵负担。对于余以国在2019年2月24日至2019年5月21日期间的损失问题。因本案侵权责任起因在于刘兵，侵权行为的后果具有持续性，而王平飞在2019年2月24日余以国报警并向公安部门出示买卖合同、余以国与刘兵的补充合同书、付款凭证等证据的情况下，仍未重新谨慎判断涉案挖机的权属问题并采取返还挖机的措施来减少损失，因此王平飞与刘兵对该期间的损失仍应承担责任。王平飞上诉主张2019年2月24日公安部门扣留挖机钥匙后，其涉案挖机失去控制和占有，不承担赔偿责任的理由，本院不予支持。结合王平飞与刘兵在2019年2月24日至2019年5月21日期间的过错程度，本院酌定王平飞对余以国在上述期间的损失承担60%的赔偿责任。鉴于余以国在一、二审中均不向刘兵主张赔偿责任，故本案仅就王平飞的赔偿责任进行处理。二审中，王平飞还对一审的鉴定结果提出异议，但未提供证据证明。故参照鉴定机构对余以国2019年2月3日至2019年5月21日期间（共108天）损失总计为63111.84元，余以国挖机在上述期间的损失约为584.36元/天（63111.84元÷108天）。经计算，王平飞对2019年2月24日至2019年5月21日期间（共87天）余以国的损失承担30503.59元（584.36元/天×87天×60%）。综上，上诉人王平飞的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初4664号民事判决；二、被上诉人王平飞于本判决生效后十日内赔偿被上诉人余以国损失30503.59元；三、驳回被上诉人余以国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费980元，鉴定费3000元，合计3980元，由上诉人王平飞负担1910元，由被上诉人余以国负担2070元。二审案件受理费980元，由上诉人王平飞负担470元，被上诉人余以国负担510元。本判决为终审判决。审 判 长 江 东 新审 判 员 张 兆 宇审 判 员 邹 艳 萍二〇二〇年五月二十五日法官助理 刘  薇书 记 员 呼延嫄嫄