山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁行赔终75号 上诉人（原审原告）刘志常，男，1947年10月14日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。 上诉人（原审原告）刘义勇，男，1970年11月12日出生，汉族，住址同上，系刘志常之子。 二上诉人共同委托代理人张祥元、穆惠荣，北京市德润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市人民政府，住所地烟台市莱山区芙蓉路6号。 法定代表人陈飞，市长。 委托代理人李勇。 委托代理人陈月，山东三和德通律师事务所律师。 上诉人刘志常、刘义勇因与被上诉人烟台市人民政府行政赔偿一案，不服烟台市中级人民法院于2019年11月8日作出的（2018）鲁06行赔初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向双方当事人送达了案件受理通知书、合议庭成员告知书及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明,原告刘志常与刘义勇系父子关系，二人所有的房屋位于烟台经济技术开发区××街道××村××号××村××号。2017年7月31日，被告发布烟征公告［2017］5005号拟征收土地公告，载明：为提供烟台经济技术开发区城市建设用地需要，现发布拟征收土地公告；拟征收用于滨海路开发区段公路建设的土地位置包含下刘家渔业村和下刘家农业村；本次征地涉及的居民住宅，烟台经济技术开发区八角和大季家街道办事处与产权人签订的《房屋拆迁补偿安置协议》视为清点确认材料。二原告所有的房产位于该拟征收土地范围内。 本案庭审中，原审法院要求被告提交二原告房屋所在街道土地征收和住宅房屋的安置补偿标准或相关的补偿协议等材料，但被告未在限定的期限内提交。在提起本案诉讼的同时，原告一并提起确认被告强制拆除二原告涉案房屋违法的行政诉讼。2018年12月25日，原审法院对该案作出（2018）鲁06行初50号行政判决，确认被告于2017年8月12日强制拆除二原告的涉案房屋的行为违法。后被告提起上诉，又在二审程序中撤回上诉，原审法院作出的（2018）鲁06行初50号行政判决已生效。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，国家机关及其工作人员在行使职权过程中，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权取得国家赔偿。生效判决已经确认被告因修建道路而强制拆除二原告房屋等地上附着物，造成相应的财产损失，且该行为违法。因此，二原告有权要求被告赔偿因该强拆行为给其造成的财产和人身损失。 根据本案查明的事实，为达到被告既定的行政目标，二原告所在村落整体搬离后的土地用于道路建设，从而实现了被告的行政利益，并非是被告针对二原告的单一侵权行为，但被告未依法办理农用地转用的征收手续，且违法强制拆除了二原告所居住的房屋，至今未给予二原告补偿安置。因此，二原告的损失包括基于被告占用土地而产生的补偿安置和被告违法强拆而产生的损害赔偿两部分。前者应参照二原告所在村集体成员在本次搬迁中统一适用的补偿安置方案中确定的项目，价格标准应考虑损害发生时是否因调整变更而与其他村民有所区别，保障二原告的居住条件和长远生计；后者则应适用国家赔偿法的相关规定和原、被告双方的法定举证责任予以审查确认，且后者相对于前者应属于补充赔偿责任的性质。由此可见，应首先对补偿安置项目数额确认后再对违法行政行为造成的损害赔偿责任作出认定。而对于补偿安置部分，基于拆迁活动的行政政策性、人民政府土地行政主管部门组织实施征补安置的专业性，一般情况下,必须以行政机关对补偿数额先行作出判断为前提,况且在本案中,被告未在原审法院限定的期限内提交二原告房屋所在街道土地征收拆迁的安置补偿方案等材料，亦未履行补偿安置的法定义务,鉴于本案涉案土地上房屋及其他地上附着物情况均需政府及其土地行政主管部门核实,行政机关掌握安置政策和安置房屋的具体情况，故法院应尊重行政机关的首次判断权,不宜直接确定被告给付具体的补偿金额和补偿方式,应由被告及其土地行政主管部门根据具体的占用情况核实调查后予以确定,待被告先行处理后,若原告仍不服,可再行提起诉讼,由法院对被告作出的补偿安置是否合法以及明显不当予以审查。为实质性化解当事人的行政争议，被告应在对二原告补偿安置的过程中，一并对二原告在本案中提出的因强拆给其造成的损失赔偿项目予以审查确定。 综上，被告拆除二原告的房屋等地上附着物并占用，之后未及时给予原告补偿安置和赔偿损失的行为违法，应由被告对原告采取补救措施。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决限被告烟台市人民政府于本判决生效之日起两个月内对原告刘志常、刘义勇采取补救措施。 刘志常、刘义勇不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，改判被上诉人向上诉人支付房屋赔偿数额12386050元，并赔偿房屋内物品损失，支付精神损害抚慰金5000000元。事实与理由：1.被上诉人的侵权行为无论在程序上还是内容上均违法。本案无征地公告，其行为仅能认定为一般的“搬迁”行为，属事实侵权，有别于“征收程序合法、拆除行为违法”的情形，被上诉人应当承担国家赔偿责任，而非补偿安置责任与损害赔偿责任。2.本案不存在统一适用的补偿安置方案，被上诉人亦未能提供补偿安置方案，即便存在同一集体人员与被上诉人达成了补偿项目及补偿价格标准，也不应参考。3.原审法院判决未对当事人的赔偿请求予以完整充分认定，明显错误。原审法院裁判结果为“采取补救措施”，属适用法律错误，该做法仅仅是责令被上诉人承担职能责任，未依据国家赔偿法认定被上诉人应当承担赔偿责任，将导致争议长期得不到解决，增加讼累。 被上诉人烟台市人民政府向本院提交书面答辩意见称，1.上诉人提出的赔偿房屋价值12386050元的诉讼请求没有事实和法律依据，不应纳入行政赔偿范围。本案上诉人与所在村委已经签订了安置补偿协议，对房屋置换、附属物补偿等问题均作了约定，虽然强制拆除行为被确认为违法，但上诉人并没有遭受损失，不应纳入行政赔偿范围。2.上诉人提出的包括珍贵家具在内的室内物品损失没有证据证实，不应得到支持。关于赔偿无房居住房租问题，因上诉人与村集体已经对躲迁费作了约定，故该损失不存在。3.上诉人提出的支付精神损害抚慰金的主张没有证据支持。请求驳回上诉，维持原审法院判决。 本院查明事实与原审一致。 本院认为，2018年12月25日，原审法院对该案作出（2018）鲁06行初50号行政判决，确认被上诉人于2017年8月12日强制拆除二上诉人涉案房屋的行为违法，被上诉人应当对上诉人的财产损害承担赔偿责任，该判决已发生法律效力，故本案的焦点问题是原审法院行政赔偿判决未直接确定具体的补偿金额，而是要求被上诉人对上诉人先行采取补救措施的做法是否得当。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，赔偿义务机关对受害人的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被上诉人在未对涉案土地合法实施征收程序的情形下对上诉人的房屋实施了强制拆除，鉴于上诉人的房屋在违法拆除中已经灭失,且涉案房屋土地用于公共道路建设，恢复房屋原状已无可能,故应当参照集体土地征收中的有关项目、标准对上诉人给予行政赔偿,保证上诉人因烟台市人民政府的违法强制拆除行为造成的损失获得的行政赔偿,不低于房屋在合法征收、拆除时所得到的补偿。就本案而言，上诉人的损失包括基于土地被占用而产生的补偿安置和违法强拆而产生的损害赔偿。本案原审中，由于被上诉人未能提交有关二上诉人土地征收和住宅房屋的安置补偿标准或相关的补偿协议等材料，也未履行补偿安置的法定义务,基于拆迁活动的政策性、土地征收中补偿安置措施的专业性原因，原审法院要求被上诉人对补偿安置项目数额、房屋物品损失等情况予以先行调查、处理和确认，符合本案具体情况，也有利于人民法院查清案件事实，保护行政相对人合法权益。 综上，原审法院行政赔偿判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审判长  曹林灿 审判员  王云阁 审判员  许 琳 二〇二〇年五月二十五日 书记员  王超群