江苏省扬州市江都区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1012民初755号原告：曹邦德，男，1962年3月14日生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：蒋芯妍，扬州市江都区法律援助中心律师。被告：浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司，住所在扬州市江都区仙女镇龙城路世纪豪园会所**北侧**。法定代表人：王亚伟，该公司负责人。委托诉讼代理人：周勇增，该公司世纪豪园项目负责人。委托诉讼代理人：王舒娅，江苏江业律师事务所律师。原告曹邦德与被告浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司（以下简称佳源公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序进行了审理，后因案情复杂，本案依法转换为普通程序，于2019年6月4日公开开庭进行了审理，原告曹邦德及其委托诉讼代理人蒋芯妍、被告佳源公司的委托诉讼代理人周勇增、王舒娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹邦德向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告2018年10月工资4000元；2.判决被告支付原告加班工资73824元（2016年10月24日至2018年10月24日），后变更该项诉求为：请求判决被告支付原告加班工资共计135437.76元（2016年4月1日至2018年10月31日）；3.判决被告支付原告失业金损失11000元；4.判决被告支付原告违法解除赔偿金36036元（2013年7月至2018年10月）。事实和理由：原告于2013年7月1日进入被告佳源公司，从事门卫工作，约定每日工作8小时，被告未为原告缴纳社保，直至2018年1月才开始为原告缴纳社保。原被告于2014年7月续签一次劳动合同至2016年7月，合同到期后双方持续劳动关系，但被告未予签订劳动合同，并且自2016年4月起将原三班倒调整为两班倒，实际每天工作12小时。根据原被告签订的劳动合同，原告的安保工作属于综合计算工时制，超过法定标准工作时间的部分，应视为加班工作时间，按法定工作时间计件单价的200%支付加班工资。2018年10月24日，被告以原告存在严重违纪行为书面通知解除双方劳动关系，系违法解除劳动关系。故原告为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。被告佳源公司辩称，1.对原告主张2018年10月工资4000元不予认可，2018年10月原告上班至24日，被告已依据仲裁裁决书给付被告工资2251.93元；2.对原告主张的加班工资数额不予认可，认可仲裁裁决书的加班工资数额11741.32元；3.原告主张失业保险金的诉请不属于法院受理范围；4.被告依法解除劳动合同，原告主张违法解除赔偿金没有事实和法律依据，请求法院驳回原告诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告曹邦德（乙方）于2013年7月1日入职被告佳源公司（甲方）工作，岗位为安保，双方先后签订了三份《劳动合同书》，最后一份《劳动合同书》约定：劳动合同自2016年7月2日至2019年7月1日，乙方同意按照甲方依法制定的并已公示的工作职责和工作标准执行，详细的工作职责和工作标准详见《员工手册》；甲方安排乙方的安保工作岗位属于综合计算工时制，实行综合计时的，超过法定工作时间的部分，应视为加班时间，甲方按乙方计件单价的200%支付加班工资，法定节假日加班的，甲方按乙方法定工作时间计价单价的300%支付加班工资；乙方的基本工资为每月不低于当地最低工资标准，经双方协商同意，甲方支付乙方加班加点的工资，以乙方的月基本工资为基数计算，计算基数不得低于当地最低工资标准；甲方依法制定的且已公示的员工手册（劳动纪律、规章制度、《员工手册》），已告知乙方，乙方知悉并同意遵照执行。备注：实行不定时工作制和实行综合计时工作制，必须报市劳动和社会保障局审批。……等等。从2016年4月1日起，原告从三班轮岗制调整为二班轮岗（8:00-20:00、20:00-8:00），每月休息6天，上班过程中，被告给予原告两次离岗吃饭时间。自2018年1月，被告为原告缴纳社会保险。2018年9月4日，原告作为安保员参加了被告组织的《员工手册》学习培训，并在签名栏签字。2018年10月6日，原告上夜班睡岗，被告作为较重违纪给予其记过处分，并实施500元的经济处罚。2018年10月23日，被告上夜班再次睡岗被查，被告作为严重违纪将其做辞退处理，并实施500元的经济处罚，此后原告未再向被告提供正常劳动。2018年10月24日，被告出具《解除劳动合同书》一份，因原告违反劳动纪律多次夜间上班睡岗被查，解除与原告的劳动关系，将其工资发放至2018年10月24日，社保缴纳至2018年10月。2018年12月18日，原告向被告出具《收条》一份，收到被告2013年7月至2017年12月期间社保补贴费用55000元。庭审中，原告自认已收到被告支付的2018年10月工资2251.93元，并已于2019年3月至鼎恒船厂打杂，日薪150元。另查明，佳源物业《员工手册》第六章纪律处分第三款严重违纪第十二项“屡教不改，同类工作两次以上指出错误未改正，或者两次以上当众顶撞上司，拒不服从上司安排及分配的工作”；第六章第四款违纪处罚第二项“员工较重违纪，视情节严重，对单次违纪行为给予200-2000元的扣罚；若当月出现两次较重违纪视作一次严重违纪”；第三项“员工严重违纪，给予500-3000元的扣罚并给予辞退处理；若对企业或其他个人造成经济损失的，并须承担赔偿责任。”原告曹邦德与被告佳源公司关于加班工资、失业金、赔偿金争议一案，扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会2018年12月29日作出扬江劳人仲案字〔2018〕第369号仲裁裁决书，裁决：1.佳源公司一次性支付曹邦德2018年10月1日至24日期间工资2251.93元；2.佳源公司一次性支付曹邦德2016年10月24日至2018年9月30日期间延时加点工资差额11741.32元；3.对曹邦德的其他仲裁请求，不予支持。本院认为，本案的争议焦点是，1.被告应否支付原告2018年10月工资4000元？2.被告应否支付原告2016年4月1日至2018年10月31日的加班工资135437.76元？3.原告要求被告支付失业金损失11000元有无事实及法律依据？4.原告要求被告支付违法解除赔偿金36036元有无事实及法律依据？关于争议焦点一，本院认为，对原告的此项诉请不予支持。理由如下：原告主张被告支付2018年10月工资4000元，审理中原告自认已收到被告支付的2018年10月工资2251.93元，但提出扣除了1074元应由被告予以补足。本院认为，原告在2018年10月两次上夜班睡岗，被告根据《员工手册》规定实施两次500元的经济处罚，及被告庭后提交的原告2018年10月的工资绩效考核情况说明，对原告当月扣除73.8元作出合理说明，故本院对原告此项诉请不予支持。关于争议焦点二，本院认为，被告应支付原告加班工资51387.51元。理由如下：根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款之规定，用人单位应保存劳动者考勤记录不得少于二年。保存劳动者两年的考勤记录系用人单位的义务，因被告未能提供原告2016年11月至2018年10月期间完整的考勤记录，被告应承担举证不能的后果，本院采信原告提供的考勤方案计算原告的加班工资，对此期间原告加班费予以支持。关于加班工资的计发基数，原被告在劳动合同中约定，加班加点工资以月基本工资为基数计算，计算基数不得低于当地最低工资标准，本院以上述标准计算加班工资。对被告辩称原告每天工作12小时，其中有2小时就餐时间，分别为中午1小时，晚上1小时，本院予以采信。原告主张其属于综合计算工时制，对被告辩称综合计算工时制未经劳动行政部门批准，系被告自身原因所致，故本院按照原被告劳动合同约定的综合计算工时制计算原告加班工资。本院对原告2016年11月至2018年10月期间加班工资分段计算如下：1.2016年11月至2017年6月，月工资1770元，日平均工资为81.38元（1770元/月÷21.75天），每小时工资为10.17元（81.38元/天÷8小时），加班费计算为：(160+513)小时×10.17元/小时×2＋7天×81.38元/天×3＋21小时×10.17元/小时×3=16038.51元；2.2017年7月至2018年7月，月工资1890元，日平均工资为86.9元（1890元/月÷21.75天），每小时工资为10.86元（86.9元/天÷8小时），加班费计算为：(260+846)小时×10.86元/小时×2＋11天×86.9元/天×3＋33小时×10.86元/小时×3=27965.16元；3.2018年8月至2018年10月，月工资2020元，日平均工资为92.87元（2020元/月÷21.75天），每小时工资为11.61元（92.87元/天÷8小时），加班费计算为：(60+192)小时×11.61元/小时×2＋4天×92.87元/天×3＋12小时×11.61元/小时×3=7383.84元。以上合计51387.51元。关于争议焦点三，本院认为，对原告的此项诉请不予支持。理由如下：根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告已经于2018年1月开始为原告缴纳社保，现双方因失业保险缴费年限发生的争议，不属于人民法院受案范围，且原告已于2019年3月至鼎恒船厂工作，且已收到被告支付的2013年7月至2017年12月期间社保补贴费用55000元，故对原告此项诉请本院不予理涉。关于争议焦点四，本院认为，被告应支付原告赔偿金34375元。理由如下：用人单位单方解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条规定，但未按照《劳动合同法》第四十条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。但在起诉前用人单位已经补正相关程序的除外。用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，被告依据原告严重违反单位规章制度与其解除劳动合同，虽辩称被告未建立工会，但被告未能证明解除与原告的劳动合同事先将理由通知其所在地工会，故不符合法定的条件和程序，系违法解除与原告之间的劳动合同，应支付赔偿金。关于原告解除劳动关系前十二个月的平均工资，本院以2017年10月至2018年9月期间为原告正常工作时间计算，原告主张3125元/月，不超过本院核算标准，予以采纳。故被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金为34375元（3125元/月×5.5×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第八十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条、第六十四条判决如下：一、被告浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹邦德加班工资51387.51元；二、被告浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹邦德赔偿金34375元；三、驳回原告曹邦德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告浙江佳源物业管理有限公司江都世纪豪园分公司负担。此款已由原告曹邦德垫付，被告在履行上述义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  武兰荣人民陪审员  管学红人民陪审员  韩家信二〇二〇年五月十八日法官 助理  王溧波书 记 员  安楚楚