河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终239号上诉人（原审原告）:谷胜利，男，汉族，1970年5月11日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：金凯，河南循规律师事务所律师。委托诉讼代理人：李继红，河南循规律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尉氏航宇置业有限公司。住所地：尉氏县滨河东路北段东侧。法定代表人：张宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵国宇，河南富登律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕长川，河南富登律师事务所律师。上诉人谷胜利因与被上诉人尉氏航宇置业有限公司（以下简称航宇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2019）豫0223民初4936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。谷胜利上诉请求：1.撤销尉氏县人民法院（2019）豫0223民初4936号民事判决书，依法进行改判或发回重审。2.一、二审费用由航宇公司承担。事实与理由:1.政府“封土令”不属于不可抗力，航宇公司应承担逾期交房的违约责任，一审法院判决严重错误。双方签订的《商品房买卖合同》对逾期交房的违约责任进行了约定，航宇公司应当按照合同约定的违约金计算方法计算并支付违约金。封土令并不是不可抗力,不可抗力是指自然灾害等，大气管控不属于法律规定的不可抗力，且在签订合同前航宇公司就知道该行业的停工行为;2.天然气、有线电视初装费是法律规定不允许收取的，航宇公司根本没有代收天然气、有线电视初装费的证据及依据，应当予以退还。一审法院认定双方签订的合同中有约定谷胜利负责天然气、有线电视费的安装。该合同是格式合同，航宇公司根本没有提示说明。该费用是国家规定禁止收取的费用;3.航宇公司公开宣称送水循环式中央空调、免电费、低密度高端豪宅是一种要约。航宇公司在销售房屋时，公开宣传“送水循环式中央空调冬暖夏凉”，“豪宅让生活从免费开始”。既然是送的就不应当收取高额的费用。既然是送的，那么整个水循环式中央空调系统的所有权人应当是全体业主，而不应当是尉氏县聚能新能源科技有限公司。既然是送的，那么应当只收取实际营运成本。这里面涉及到捆绑服务的欺诈行为，整个小区业主没有别的选择，只能选择尉氏县聚能新能源科技有限公司的供暖和冷气服务。航宇公司的行为违反了《广告法》,尉氏县工商行政管理局已经认定航宇公司的行为构成虚假宣传，并对其作出行政处罚。关于免电费的虚假宣传,广告宣传的内容是开发商的要约行为，是房屋买卖合同的一部分，而开发商没有完全履行其承诺，应当承担违约责任。航宇公司公开宣传承诺低密度高端豪宅，但航宇.金钻国际小区的建筑密度严重超过国家标准，其属严重欺诈行为，并构成严重违约,开发商应承担违约责任。综上，航宇公司在销售房屋时作出宣传承诺就是要约。另外通过航宇公司在后来的履行合同中仅仅履行部分内容，也可以看出，这一宣传承诺已经构成要约，仅仅是航宇公司违约没有全部履行。足以看出航宇公司违约，应当承担违约责任;4.一审法院遗漏诉讼请求。谷胜利在诉状中最后一项诉讼请求为要求航宇公司继续合同，全部免除谷胜利的电费。而在一审判决中法院没有进行判决,系遗漏诉讼请求。综上，一审法院判决认定实属错误，判决错误，请二审法院依法公判。航宇公司辩称，1.逾期交房违约金系因政府管控大气污染要求停工所致，非航宇公司过错，属不可抗力，不应承担“封土令”影响工期部分的赔偿责任。政府的“封土令”是地方政府及其组成部门根据《大气污染防治法》的授权，根据天气污染情况作出的临时性管制措施，建筑工地施工期间，政府施行的“封土令”势必会对房地产开发的工期及开发商的房屋交付具有重要影响，因此与工期有关的政府禁令及管制措施应当作为开发商迟延交付房屋的免责事由;2.谷胜利诉求退还有线电视和天然气初装费无事实依据和法律依据。航宇公司仅仅是有线电视和天然气初装费的代收、代支人，已经将所收取的有线电视和天然气初装费支付给有线电视和天然气的施工单位。因该小区房屋未销售完毕,航宇公司只能将代收的部分进行代缴。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，配套费由买受人承担，补充协议明确约定合同价款仅指房款，不包括办证费用和配套费用。航宇公司并未将配套费用核算至房款中，故而合同约定由谷胜利承担，也是双方的真实意思表示;3.谷胜利主张的其他违约行为缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。航宇公司在交付房屋时已经将水循环式中央空调敷设入户，但没有业主可以免费使用中央空调。免电费的宣传，在宣传时没有明确免电费的规格、期限、数量、方式等具体形式。关于低密度高端豪宅的说法，没有明确的定义和标准，系主观感受。建筑密度是按照政府部门审批的规划依法建设，且对外有公示，航宇公司无违约行为。航宇公司在商品房销售过程中的营销宣传，并未对赠送的商品或服务的规格、数量、期限和方式有具体的说明和约定。航宇公司印制的纸抽盒、扑克牌均属要约邀请，不属于要约。综上，请求人民法院依法驳回谷胜利的上诉请求。谷胜利向一审法院起诉请求：：1.请求判令航宇公司赔偿延期交房违约金11253.18元；2.退还天然气初装费和有线电视初装费3040元；3.赔偿免费送中央空调虚假宣传违约金25000元；4.赔偿建筑密度超标违约金10706.82元；5.判令航宇公司继续履行合同，免除谷胜利的电费。一审法院认定事实：2016年12月24日，谷胜利购买航宇公司开发的航宇金钻国际项目商品房5﹟1单元4层401号，并签订了商品房买卖合同。该合同约定，该房屋总价款为506951元（第六条），该房屋出卖人（航宇公司）应当在2017年12月31日前向买受人（谷胜利）交付该商品房（第十一条），除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理，逾期超过90日的，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金（第十二条）。该商品房建设过程中，由于政府大气污染管控的原因，数次停工。2018年8月14日，航宇公司向谷胜利交付了房屋钥匙及业主手册等物品。2016年12月24日，航宇公司收取谷胜利天然气和有线电视初装费3040元。航宇公司交房时天然气和有线电视均已安装入户。2018年7月9日，航宇公司将收取的48290元有线电视安装费交给河南广播电视网络股份有限公司尉氏分公司。2018年11月21日，航宇公司将收取的50万元天然气材料安装费交给尉氏县万发能源有限公司。另查明：航宇公司在销售商品房过程中，印制了扑克牌、纸抽盒、手提袋等宣传品，在上述宣传品上印制有“送水循环式中央空调冬暖夏凉”、“入住航宇金钻免电费”、“匠心独运，低密度高端豪宅”等字样。以上内容均没有在谷胜利、航宇公司签订的商品房买卖合同中约定。经查，航宇公司交付房屋时，免费将水循环式中央空调安装入户，但如需使用，要按照每平方米0.2元缴纳使用费。航宇公司承诺5年内，按照每月每平方米1度的标准免除电费。航宇金钻国际项目根据规划图显示建筑密度为29.91%。一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中双方主要争议存在三个方面。第一，航宇公司逾期交房的责任承担问题，谷胜利、航宇公司双方签订的商品房买卖合同第十一条和第十二条明确约定了房屋交付时间以及违约责任的承担，航宇公司应当予以遵守，并按照约定支付违约金；但是，根据航宇公司提供的政府有关部门的文件和通知，航宇公司逾期交房的部分原因是由于遵守政府行政机关命令，为确保大气污染防治效果停止施工造成的，因此，该部分停工时间应当视为不可抗力，应当从逾期时间中扣除。本案中，航宇公司逾期交房总时间应当从2018年1月1日起至2018年8月14日止，共计226天。航宇公司提供的证据可以认定从2016年12月5日到2016年12月31日，航宇公司接尉氏县住建局通知停止施工26日，从2017年10月16日到2017年10月22日，航宇公司接尉氏县环境污染防治攻坚战领导小组通知停止施工7天，从2017年11月15日到2018年3月15日，接尉氏县住建局通知和文件，实施“封土行动”停止施工120天，但是，谷胜利、航宇公司签订商品房买卖合同的时间是2016年12月24日，在2016年12月5日停工通知之后，故该部分停工时间系航宇公司已经知晓，不能计入合同履行期间不可抗力的范围之中，由此可以认定，航宇公司因行政部门命令停止施工的时间应当为127天，因此，航宇公司应当承担逾期交房违约责任的天数为99天，违约金应当为99天×50.69元/天（总房价款506951元的万分之一）＝5018.31元。谷胜利对逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。第二，关于谷胜利请求退还天然气和有线电视初装费3040元的请求，从河南广播电视网络股份有限公司尉氏分公司和尉氏县万发能源有限公司出具的证明可以认定，航宇公司收取业主初装费的行为，系一种代收行为。谷胜利、航宇公司签订的《商品房买卖合同》第十条对燃气约定，交付时完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，由买受人承担相应配套使用费；对有线电视约定，交付时线路敷设到户。航宇公司均已经按照约定，将燃气和有线电视的管道线路敷设入户，并不存在违约行为。因此，对谷胜利此项诉讼请求，一审法院不予支持。第三，关于对航宇公司广告宣传品中“送空调”、“免电费”“低密度高端豪宅”陈述以及航宇公司是否构成违约的争议，谷胜利据以提出赔偿请求的以上三项航宇公司陈述，均未在双方签订的《商品房买卖合同》中明确约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。航宇公司仅仅在广告宣传品上印制了“送水循环式中央空调冬暖夏凉”、“入住航宇金钻免电费”、“匠心独运，低密度高端豪宅”等字样，并未对“送空调”“免电费”的具体方式方法以及时间范围进行约定，也没有对“低密度豪宅”的定义进行确定，因此，航宇公司该三项广告宣传陈述不构成要约。另外，航宇公司已经将水循环式中央空调设备免费安装到谷胜利购买的房屋内，对谷胜利一定时间和一定范围内电费也作出了免费承诺，且航宇公司建筑规划包括建筑密度等指标已经得到相关部门批准，不能认定航宇公司有违约行为。再者，谷胜利主张的中央空调违约赔偿25000元和建筑密度超标赔偿10706.82元，并没有实际发生，也没有法律和事实依据来支持谷胜利请求的赔偿标准和实际数额。因此，对谷胜利该部分诉讼请求，一审法院也不予支持。由于航宇公司在庭审中认可对业主电费免除的方案为5年内按照合同约定房屋平方数每平方米每月免除1度执行，对此，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、尉氏航宇置业有限公司于本判决生效后十日内支付给谷胜利违约金5018.31元；二、尉氏县航宇置业有限公司从向谷胜利交付房屋之日起五年内，按照合同约定房屋面积，每月每平方米免除1度电费费用；三、驳回谷胜利的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由谷胜利承担450元，尉氏航宇置业有限公司承担75元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，双方所签订的《商品房买卖合同》是当事人真实意思表示,且不违反相关法律规定,该合同合法有效,双方均应按照该协议约定履行各自的合同义务。该合同明确约定了房屋交付时间以及违约责任的承担，对此，航宇公司应当予以遵守，并按照约定承担逾期交房的违约金；关于航宇公司逾期交房违约责任的天数，由于航宇公司逾期交房的部分原因是由于遵守政府行政机关命令，为确保大气污染防治效果停止施工造成的，因此，该部分停工时间应当视为不可抗力，应当从逾期时间中扣除，一审判决认定的航宇公司逾期交房违约责任的天数正确。关于天然气和有线电视初装费问题，本案双方签订的《商品房买卖合同》约定由买受人承担相应配套使用费，故航宇公司收取业主初装费的行为，系一种代收行为。且航宇公司均已经按照约定，将燃气和有线电视的管道线路敷设入户，并不存在违约行为。航宇公司在广告宣传品上印制了“送水循环式中央空调冬暖夏凉”、“入住航宇金钻免电费”、“匠心独运，低密度高端豪宅”等字样，但并未对“送空调”“免电费”的具体方式方法以及时间范围进行约定，也没有对“低密度豪宅”的定义进行确定，因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，航宇公司的该相关广告宣传陈述不构成要约。且航宇公司建筑规划包括建筑密度等指标已经得到相关部门批准，不能认定航宇公司有违约行为。关于免电费问题，一审判决确认航宇公司认可的对业主电费免除的方案符合法律规定。综上，谷胜利的上诉理由与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。谷胜利的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人谷胜利承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年五月十二日法官助理申和平书记员马凤霞