江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0723民初1030号 原告：杨天生，男，汉族，1967年10月25日出生，户籍地河南省安阳县，现住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：顾杨斌、王琮懿，江苏明亮律师事务所律师。 被告：江苏高兴建设工程有限公司，住所地，连云港市花果山大道**连云港市科技创业城**楼****。 法定代表人：高龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏振国、张乃文，江苏润国律师事务所律师。 被告：席宇流，男，汉族，1963年7月8日出生，住连云港，住连云港市海州区v> 委托诉讼代理人：高能，上海创远律师事务所律师。 第三人：徐兴江，男，汉族，1963年12月6日出生，住连云港，住连云港市海州区v> 委托诉讼代理人：朱玉春，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。 原告杨天生与被告江苏高兴建设工程有限公司（以下简称为高兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告高兴公司提交申请书，申请追加席宇流为本案共同被告，本院经审查后依法予以准许。依法适用简易程序于2020年4月10日公开开庭进行了审理。本院通知徐兴江作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人顾杨斌（第一次到庭）、王琮懿（第二次到庭），被告高兴公司委托诉讼代理人张乃文、被告席宇流委托诉讼代理人高能（高能自称为被告席宇流委托诉讼代理人，此前曾代理被告席宇流其他诉讼案件，经本院要求，第一次庭审后三日内未提交相关委托手续，于2020年5月9日提交委托手续）、第三人徐兴江委托诉讼代理人朱玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨天生向本院提出诉讼请求：1.两被告连带向原告偿付工程款83550元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期银行贷款利率从2019年12月12日计算至实际给付之日）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月10日，原告与高兴公司所属生态嘉缘项目部签订一份《外墙保温工程合同》，约定由原告承接生态嘉缘一期2、3、6、7、10、11、24#楼墙面保温板粘铺耐碱网格布、固定抹灰施工工程，合同约定工程名称、总量、价款、违约责任等。合同签订后，原告组织人员、机械设备、材料进行施工，完工后经结算，被告尚欠工程款249500元未付，被告已支付200000元，余款49500元及保修金34050元经多次催要后未付。 被告高兴公司辩称，原告与被告高兴公司不存在合同关系，原告是与被告席宇流签订施工合同，相关责任应当由被告席宇流承担。根据被告高兴公司、被告席宇流之间的内部责任协议以及被告席宇流出具的承诺书，涉案工程产生的法律责任和债务，均由被告席宇流承担，与被告高兴公司无关。 被告席宇流辩称，被告席宇流是履行公司职务行为，代表高兴公司与原告签订相关协议，即使要承担责任，也应当由高兴公司进行承担。原告并未按照法律规定向被告高兴公司开出税票，从而导致剩余的款项没有给付。税金的金额应当远高于应给付的工程尾款，本起纠纷系原告所造成，不应当被告进行承担责任。 第三人徐兴江陈述，支持原告的请求。 本院经审理认定事实如下： 一、被告高兴公司承建案外人江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程。2013年4月20日，被告席宇流与高兴公司签订《建设工程内部责任协议》，约定席宇流为江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程的施工承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，席宇流必须具备垫资能力。高兴公司根据建设单位支付的工程款，采用专款专用，席宇流应上缴给高兴公司工程管理费，按工程总价1%计取，其他一切费用如国家税金等均由席宇流自行缴纳。2018年3月23日，被告席宇流向高兴公司出具承诺书，陈述其以实际施工人身份承建高兴公司承包的海州区“枫林绿洲小区”（以总工程款的0.6%上缴管理费）和灌云县“生态嘉缘小区”（以总工程款的1%上缴管理费）工程，由其本人包工包料、自主经营、自负盈亏。但必须服从公司管理，工程款专款专用。被告席宇流承诺与上述工程有关的债权债务由其本人承担，如因其本人或上述工程给高兴公司造成损失或有关部门认定高兴公司承担责任均由其本人承担赔偿责任。被告席宇流还提供儿子席某1、席某2作为保证人，为上述债务及一切责任提供连带责任保证。 二、2016年6月10日，被告席宇流以高兴公司灌云县生态嘉缘项目部名义与原告签订《外墙保温工程合同》，约定由原告以包工包料方式承包生态嘉缘小区一期工程2、3、6、7、10、11、24#楼的墙面保温板粘铺耐碱网格布、固定抹灰工程，合同还就工程价款、工期、双方职责、违约责任等进行了约定。原告对合同涉及工程进行实际施工后，2017年9月22日，经过结算并形成工程量结算单，原告班组施工的外墙保温工程价款合计681100元，扣除税收681100元×5.5%=37460元（按17460元），保修金681100元×5%=34050元，借支380000元，合计余款249500元。经被告席宇流在生态嘉缘小区一期工程外墙保温班组结算清单中确认，施工面积共计12182㎡，工程总价681100元，已付397600元，剩余工程款283500元（含保修金），并由被告席宇流在结算清单中书写“同意支付贰拾万元整”字样，原告庭审陈述，被告在结算单出具后已向原告支付工程款200000元，剩余款项至今未付。 本院认为，本案的争议焦点是被告席宇流和高兴公司在涉案工程中是何种身份，存在何种关系？ 被告席宇流举证任职决定通知书、委托书、（2019）苏07民终2897号民事判决书，并以此证明席宇流系高兴公司的常务总经理，席宇流在本案中系职务行为。本院在2019年3月18日组织的庭审中询问被告席宇流及高兴公司，两被告均陈述席宇流与高兴公司之间未签订劳动合同，高兴公司未为席宇流交纳相关保险，席宇流的薪资视整个工程的盈利情况而定。被告高兴公司举证提交《建设工程内部责任协议》、承诺书，并以此证明被告席宇流在工程中相关行为并非履行职务行为，陈述双方之间存在内部承包合同关系，被告席宇流代理人庭审陈述上述协议并未实际履行。结合相关证据及双方的工程管理模式，被告席宇流与高兴公司之间并不符合职务行为的相关特征。本案中被告高兴公司作为承包人承建江苏润通置业有限公司开发的生态嘉缘小区工程，被告高兴公司承建后与被告席宇流签订《建设工程内部责任协议》，由席宇流垫资总承包工程进行施工，由高兴公司收取工程管理费用。高兴公司与席宇流之间签订的《建设工程内部责任协议》名为内部承包实为工程转包。被告席宇流又将其中部分楼栋的外墙保温工程分包给原告施工，涉及的转包及分包合同因违反法律、行政法规的禁止性规定，均属无效合同。 但原告作为部分楼栋外墙保温工程的实际施工人已经完成工程施工，经本院询问原告并审核，工程结算顺序为经过对工程量进行确认，并扣除税收、保修金、已付款后，出具结算清单。原告主张按照工程量结算单中确认的余款249500元及保修金34050元扣减已付200000元后余款83550元计算未付工程款，因结算清单的形成时间在工程量结算单之后，而结算清单中对未付工程款数额已确定为283500元（含保修金），扣减已付200000元后，本院确认未付工程款为83500元（含保修金34050元）。 关于被告席宇流辩称的应由第三人徐兴江承担工程款给付责任，结合本院另案审理的原告杨天生与被告徐兴江建设工程施工合同纠纷一案中原告仅主张要求返还保证金及被告徐兴江庭审陈述存在中途退场的情况，虽然两人此前曾签订《施工协议》，但之后原告另与被告席宇流签订《外墙保温工程合同》，并由原告按此合同进行施工，被告席宇流已代替徐兴江将工程分包给原告施工，且双方已进行工程量及工程价款结算，被告席宇流举证不足以证明其辩称，本院对此不予采信，且原告在庭审中明确仅要求被告高兴公司与席宇流承担责任，故仍应由被告席宇流承担工程款给付责任。 关于被告席宇流提出原告应向被告高兴公司开具税票的辩称，原告陈述被告结算时已将税金扣减，结合双方结算时确已将税金从工程款中扣减的事实，被告席宇流未就原告应继续提供税票提交相关证据证明，本院对被告席宇流该辩称不予采信。 在本院已确认的未付工程款83500元中包含保修金34050元，涉案《外墙保温工程合同》中未确定付款时间和保修期限，经本院调查，相关工程整体竣工验收时间在2016年11月30日，外墙保温工程质保期已满，被告席宇流将工程分包给原告，应就欠付的83500元向原告承担给付责任。 关于原告主张的逾期付款违约金，因在质保期满后，被告席宇流仍未将余款给付原告，确给原告造成损失，即应付款项被占用期间的利息损失。原告与被告席宇流之间未就付款时间和逾期付款利息作出约定，原告主张从2019年12月12日起计算，对此本院支持以83500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月12日计算至实际给付之日，被告席宇流应就此向原告承担给付责任。 关于被告高兴公司的责任，其将工程转包给被告席宇流，应就被告席宇流欠付原告工程款项向原告承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告席宇流于本判决生效之日起十日内给付原告杨天生工程款83500元及利息（以83500元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月12日计算至实际给付之日）； 二、被告江苏高兴建设工程有限公司就被告席宇流应付款项向原告杨天生承担连带给付责任； 三、驳回原告杨天生其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费945元（已减半收取），由被告席宇流负担（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员 孙 静 二〇二〇年五月十四日 书记员 孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号 账户名称：灌云县人民法院 账号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部