福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终180号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨三金，男，1989年11月28日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，家住惠安县××路××号××花园××幢××单元××室。曾因犯故意毁坏财物罪被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年6月23日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月13日被抓获并被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人杨三金犯诈骗罪一案，于2019年12月22日作出（2019）闽0521刑初861号刑事判决。原审被告人杨三金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年6月上旬，被害人张美玲的男友王某1因涉嫌犯诈骗罪被浙江省仙居县公安局抓获，张美玲找到被告人杨三金，让其帮忙找人疏通关系。2019年6月7日至2019年7月5日间，被告人杨三金以帮王某1找人疏通关系需要请客送礼等理由，多次向张美玲索要钱款共计人民币190170元，实际用于赌博等个人活动。 2019年7月13日11时许，被告人杨三金在惠安县××路××号××花园××幢××单元××室被警方抓获归案，到案后如实供述部分犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人张美玲陈述，证实其男友王某1因涉嫌犯罪被浙江省仙居县公安局上网追逃，于2019年6月5日向公安机关投案。王某1被移交到仙居县公安局后，其找之前认识的朋友杨三金探讨王某1的事情。杨三金表示在台州有朋友，可以帮忙疏通关系把王某1释放出来。2019年6月7日至7月5日间，杨三金以找关系需要送钱、送礼、请客等为由，到其家中拿现金、通过银行卡转账、微信转账、支付宝转账的方式，共骗走其款项199070元。2019年7月5日，王某1因证据不足被释放出来，并告知其，杨三金根本没有找关系帮助他。次日15时许，其和朋友“小龙”约杨三金见面。杨三金说找其拿的钱被他的老板拿去找关系了，其让杨三金约老板出来说清楚，杨三金说老板没接电话，其要杨三金提供老板电话，直接电话联系对质，杨三金提供不了。其发现杨三金是在诈骗就报案。杨三金电话150××××5720，微信号×××12。其一共拿3次大额现金给杨三金，分别为2019年6月20日20时许在惠崇璐新亚石材厂对面胡厝后窑村路口拿4万元；同月24日17时许在涂寨街黑桃漫生活饮料店朋友王某2在场的情况拿4万元；同月30日17时30分许在涂寨农行门口在朋友曾某在场的情况下拿5万元。此外，2019年6月7日至7月5日之间还分三四次零星拿现金合计8900元给杨三金。其通过微信号×××41绑定的农行卡（户名张美玲，账号×××79）转账给杨三金13笔合计38720元；通过微信零钱转账给杨三金5笔合计4050元；2019年6月29日杨三金以其微信号被封为由，让其以扫描二维码的方式支付2500元至他姐姐昵称“足矣”微信号，该笔通过绑定尾号2071农行卡支付。其通过支付宝账号1875××××1103转账给杨三金7笔合计14900元。2019年7月5日15时许，杨三金依旧在以王某1的事情编造各种理由要其给他转钱，当天17时许，王某1说他已经从看守所出来，但杨三金并不知道王某1已出来的事情。2019年6月28日，其和杨三金碰面，杨三金要求其将手机内与他的聊天记录全部删除，其说等回去以后再删，但杨三金要求其当着他的面删掉，其就照做了。杨三金说这种事情查得严，怕以后被人查到。 2.证人王某1证言，证实其于2017年认识了杨三金，之后因杨三金帮其处理过在浙江省台州市白云区公安局的案件，双方就经常来往，期间张美玲也认识了杨三金。其因涉嫌犯诈骗罪被浙江省仙居县公安局上网追逃，2019年6月5日被惠安县公安局紫山派出所抓获，同年6月12日被移交给仙居县公安局，同年7月5日被取保候审。释放当天其获悉张美玲为了他的事情拿十几万元给杨三金帮忙处理。次日，其和张美玲、陈某、“阿达”与杨三金碰面，其质问杨三金将张美玲的钱拿去找谁，杨三金称拿给浙江台州的“吴总”，但杨三金无法联系到“吴总”，也说不出“吴总”的身份情况。其就确定张美玲被杨三金诈骗，张美玲就报警了。其被警方抓获后没有得到任何人的帮助。 3.证人陈某证言，证实2019年6月5日，王某1被公安机关抓获，张美玲通过其联系杨三金，问他是否能帮忙处理王某1的案件。其将杨三金微信推荐给张美玲，让他们俩自己联系沟通。王某1出来后说起，其也看了张美玲和杨三金的微信聊天记录，得知是杨三金说他能帮忙处理王某1的案件，以疏通关系需要用钱为由多次向张美玲要钱，张美玲被骗了十九万多。2019年7月5日，杨三金说王某1的女友张美玲曾拿钱让他帮忙把王某1放出来，在他的帮助下已经被放出来了，但却要告他诈骗。次日，其和朋友“阿达”一起到到盛香茶叶店包厢内找王某1、张美玲和杨三金。王某1质问杨三金让他把人叫出来，杨三金称联系不上。 4.证人张某2达证言，证实2019年7月6日15时许，其和陈某到盛香茶叶店包厢找王某1、张美玲和杨三金。王某1因涉嫌犯诈骗罪，被浙江公安机关抓走，之后王某1的女友张美玲找杨三金帮忙处理案件，杨三金告诉她说可以帮忙找关系将王某1放出来。王某1被刑拘期间，杨三金以疏通关系需要用钱为由多次向张美玲要钱，骗取张美玲十九万多。这些事情是王某1释放出来后当面跟其说的。 5.证人王某2证言，证实2019年6月5日王某1被公安机关抓获后，其陪张美玲、杨三金到王某1家中想让王某1家人出钱帮忙处理王某1的事情，因杨三金开口要15万元，家人无法接受。王某1被关押期间，其和张美玲、曾某经常在一起讨论王某1的事情，期间张美玲都有讲每次给了杨三金多少钱用于处理王某1的事情，也会让他们帮忙想办法凑钱。同年7月5日王某1释放，其听王某1说张美玲为了他的事情找杨三金帮忙疏通关系被杨三金诈骗十九万多，并责怪其没有提醒张美玲。王某1找杨三金对质，杨三金没办法提供他找关系的凭证。2019年6月下旬的一天下午，张美玲在涂寨镇黑桃漫生活店门口将装有4捆用橡皮筋绑住的人民币的袋子拿给杨三金，应该是4万元。杨三金接过袋子后拿了两盒护肤品给张美玲。 6.证人曾某证言，证实王某1被抓获后，其有经常陪同张美玲一起处理王某1的事情，包括和杨三金见面以及帮忙凑钱等。2019年6月5日王某1被抓获后至同年7月5日释放出来期间，张美玲让其开车载她和杨三金见面七八次，见面的情况基本上都是杨三金说处理王某1的案件需要用钱，让张美玲想办法凑钱，2019年7月5日下午17时许，杨三金还是联系其和张美玲说要拿钱处理王某1的事情，当天晚上王某1释放出来打电话告诉其，张美玲为了处理他的案件给了杨三金十几万，而杨三金根本没有帮忙。2019年6月30日17时许，其开车到涂寨农行找张美玲，张美玲取了5万元现金装在有农行标识的塑料袋里。其载张美玲去找杨三金，将杨三金送到惠安县医院旁边的一个小区，杨三金下车时，张美玲将装有5万元现金的袋子给他。 7.证人庄某证言，证实其儿子杨三金有时会出去做工，经济很差，经常向家人要钱。 8.受立案材料，证实2019年7月7日，被害人张美玲报警称其男友王某1被浙江省仙居县公安局抓获后，其找杨三金帮忙疏通关系。2019年6月7日至同年7月5日期间，杨三金以帮忙疏通关系为由收取其通过微信、支付宝及现金的形式支付的199058元。2019年7月5日王某1被取保候审后其发现被骗。 9.微信聊天记录，证实被告人杨三金通过微信与张美玲沟通帮张美玲找人疏通关系放人，以需要到台州、请客、摆平法院的人等为由向张美玲不断索要钱财。并编造与“台州，吴总”的聊天记录，截屏转发给张美玲，捏造通过“台州，吴总”帮忙疏通关系放人的虚假事实。其中，张美玲与杨三金2019年6月29日的聊天记录中张美玲明确提到“这边在拿出5万的话就17万，已经超预算了，应该差不多够了吧”，2019年7月2日聊天记录张美玲提到“我也想不通，一开始说的是十五万，到现在的十七万，居然还不够”。对此杨三金并未予以否认。杨三金与张某2达的微信聊天记录，杨三金提到“第一路成功了”“如果第二三步再成功的话就可以出来了”；杨三金与曾某的聊天记录中，杨三金明确提到凑钱请法院的人。 10.转账记录，证实被害人张美玲通过微信零钱转账给杨三金5笔合计4050元；通过扫描二维码的方式支付2500元至昵称“足矣”微信号，该笔通过绑定尾号2071农行卡支付；通过支付宝账号1875××××1103转账给杨三金7笔合计14900元。被害人张美玲通过微信号（绑定农行卡账号×××79）转账13笔合计38720元。 11.银行交易明细，证实被告人杨三金建行账户（账号尾数0431）在2019年6月1日起至同年7月13日止的交易明细。 12.通话记录，证实被告人杨三金手机号150××××5720于2019年6月5日至同年7月13日之间的短信往来、通话和上网情况，并未涉及与台州区位的手机号码联系的事实。 13.基础位置地图，证实被告人作案期间其本人使用手机号码150××××5720基本上在惠安县辖区内，全部在泉州市范围内；并没有前往浙江省台州市的信号轨迹。 14.抓获经过，证实被告人杨三金于2019年7月13日家中被警方抓获归案。 15.户籍证明、省内嫌疑人身份证明，证实被告人杨三金的基本身份情况，已达刑事责任年龄。 16.违法犯罪记录查明情况说明、刑事判决书，证实被告人杨三金曾因故意犯罪被判处有期徒刑八个月，2014年6月23日刑满释放。 17.工作说明，证实被告人杨三金手机中被删除的微信记录无法恢复。被害人张美玲证实的当面拿大额现金给杨三金的地点无法调取到监控视频。 18.被告人杨三金的供述和辩解，称其两三年前通过涂寨朋友王某1（绰号“小牛”）认识了被害人张美玲。其知道王某1于2019年6月上旬因涉嫌犯诈骗罪被浙江省公安机关抓获。一开始是朋友陈某说起这事，后来陈某将其微信号推送给张美玲，张美玲向其提出帮忙找人运作王某1的案件。其找了浙江台州的“吴总”。其因“六合彩”赌博输钱导致经济困难，于2019年6月6月上旬至6月底基本上天天都向张美玲借钱，金额几百元至几千元不等，最多的一笔借了1万元，是通过微信或支付宝转账的方式借钱，合计借款四五万元。张美玲没有拿过现金给其。同年7月上旬，张美玲向其催讨，其没钱还，张美玲威胁说要报警。因为其不想还钱，就删除与张美玲的微信聊天记录，并将他的电话号码拉黑。“吴总”的微信号码也被其删除了。对为何删除“吴总”微信，其未能回答。 原判认为，被告人杨三金伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款共计190170元，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。被告人杨三金曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨三金多次实施诈骗，社会危害性较大，可以酌情从重处罚。被告人杨三金归案后能如实供述部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人杨三金犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人杨三金退出违法所得人民币190170元，返还被害人张美玲。 上诉人杨三金诉称，证人证言都是道听途说，不能作为证据，其诈骗数额只有60170元，并没有拿张美玲的现金13万多元，请求改判。 经审理查明，原判认定上诉人杨三金犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 上诉人杨三金诉称证人证言都是道听途说，不能作为证据，其诈骗数额只有60170元的理由，经查，相关证人确有部分内容系听他人所述，但原判认定上诉人杨三金诈骗数额，有被害人张美玲的陈述与相关转账记录证实被害人张美玲共转账60170元给上诉人，其余13万元，有被害人张美玲的陈述、证人王某2、张某2达的证言以及张美玲与杨三金的微信聊天记录可以证实，上诉人杨三金一开始提出预计按15万元帮忙疏通关系，后张美玲实际支出金额超出预计数额，足以认定上诉人杨三金以帮忙疏通关系为由先后骗取被害人张美玲3次现金合计13万元，上诉人杨三金所诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨三金以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款共计190170元，其行为已构成诈骗罪，且属犯罪数额巨大。原判定罪准确。上诉人杨三金曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人杨三金系多次实施诈骗，归案后能如实供述部分犯罪事实，原判综上情节对上诉人杨三金进行科刑，量刑适当。原判审判程序合法。被害人给付给上诉人杨三金的款项同，系从事违法犯罪行为的资金，依法应予追缴，原判对该款项处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第六十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初861号刑事判决第一项对上诉人杨三金定罪量刑的判决。 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521刑初861号刑事判决第二项责令上诉人杨三金退赔被害人经济损失的判决。 三、追缴上诉人杨三金的违法所得人民币190170元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年五月二十九日 书记员  谢少玲 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。