江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1283民初7890号原告：江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司，住所地南京市栖霞区迈皋桥街道迈皋桥创业园1-356号。负责人：唐稳满，该公司经理。委托诉讼代理人：徐桂元，该公司员工。委托诉讼代理人：张玉宝，江苏烨铭律师事务所律师。被告：周红生，男，1972年12月27日出生，汉族，住泰兴市。被告：高美华，女，1976年3月11日出生，汉族，住泰兴市。被告：姚宏明，男，1974年8月2日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：姚宏伟，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。原告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司（以下简称苏兴建设南京分公司）与被告周红生、高美华、姚宏明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏兴建设南京分公司的委托诉讼代理人徐桂元、张玉宝，被告姚宏明及其委托诉讼代理人姚宏伟到庭参加诉讼。被告周红生、高美华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏兴建设南京分公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带返还原告建设工程施工垫付款5728575.15元；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年2月28日，济川药业集团有限公司（以下简称济川药业）与原告的总公司江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）签订《合同书》一份，约定将“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”建设工程项目发包给苏兴公司承包施工。同年5月30日，济川药业与苏兴公司又签订《合同书》一份，约定将“济川药业开发区新厂区动力中心”建设工程项目发包给苏兴公司承包施工。2014年3月7日，苏兴公司由原告与三被告签订《工程合作施工合同》一份，约定由三被告共同转承包“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程项目的施工。三被告并于当日出具《承诺书》，表示对苏兴公司与济川药业的施工合同全面理解，愿意承担工程的法律责任、债权债务。2014年6月26日，苏兴公司由原告与被告周红生签订《工程合作施工合同》一份，约定由被告周红生转承包“济川药业开发区新厂区动力中心”工程项目的施工。被告周红生并于当日出具《承诺书》一份，表示对苏兴公司与济川药业的施工合同全面理解，愿意承担工程的法律责任、债权债务。后在两个项目合同的履行中，三被告将其两个项目混合施工，工程款亦混合支取。由于三被告资金不充分，且有众多材料商、劳务等款项不能及时给付，为了工程的顺利履行，由原告帮助垫付部分材料款、劳务款等。两个工程项目分别于2015年12月26日和2016年5月10日通过竣工验收，最终两个工程审定价为“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”29819252.17元、“济川药业开发区新厂区动力中心”9603159.78元。截止2016年12月21日，两个项目经对账，原告多付给三被告5378040.78元。此后，原告又陆续为三被告垫付款项350534.37元，三被告合计欠原告5728575.15元。原告认为，三被告应对其承包施工的债务承担连带清偿责任，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告周红生、高美华均未答辩亦未举证。被告姚宏明辩称，第一，原告称多给付三被告5378040.78元，但原告提供的证据均证明款项是由被告周红生、高美华委托办理或收取，或者由原告根据被告周红生、高美华的委托办理，且得到被告周红生、高美华的确认。被告姚宏明未经手任何资金，且被告姚宏明于开工初期因与被告周红生、高美华经营管理理念上的分歧而签订协议退出，此事实原告的负责人唐稳满、现场项目经理勾志勇、现场安全生产监督石国平等都是清楚的。原告所提供的证据并没有得到被告姚宏明的确认，且被告周红生、高美华所签字的真实性也不能确认。事实上，被告姚宏明只是在2015年2月13日收到原告依据被告周红生出具的付款申请书给付被告的100000元，其余所谓500多万元资金都是原告支付给了被告周红生、高美华，这只能证明或推定该债务是原告和周红生、高美华之间的个人往来债务，原告向被告姚宏明主张债权缺乏事实和法律依据。原告的陈述只能证明原告管理上的混乱、经营上的不善，或者是原告与被告周红生、高美华通过恶意串通，故意损害被告姚宏明的利益。第二，原告提供的证据证实被告姚宏明并未参与原告与被告周红生间签订的关于“济川药业开发区新厂区动力中心”工程项目，而原告在起诉中将两个工程混合记账，且用这混合数据要求被告姚宏明承担相应损失，没有事实和法律依据，更能证明原告管理上、财务上的混乱。由于原告各方面的混乱所造成的损失应由原告自行承担。第三，原告诉状中所涉两项工程的合同价与最终确定的工程总造价的差额部分需要原告举证证实核减是否合理、合法，否则应推定原告与被告周红生、高美华恶意串通，故意降低审定价格，恶意损害被告姚宏明的利益。第四，被告姚宏明于工程施工期间退出后，原告派出了项目经理勾志勇、现场安全生产监督等成员参与项目的生产和管理，但由于管理不善，致使工程管理混乱、进度缓慢，原告对自己管理上的缺陷应承担相应的管理责任。原告提供的2014年3月7日的《工程合作施工合同》，应认定原、被告之间是合作关系，并非分包关系，因为在施工过程中原告派出了很多工作人员到现场施工，如果是分包给被告施工，原告为何会派出如此多的人员到现场，且《工程合作施工合同》自始至终是无效的，原告收取832000元管理费没有法律依据。依据对合作关系的理解，应该由原、被告共同承担该工程的利润和亏损，故原告所诉的亏损应由原告与被告周红生、高美华共同分摊处理，而不是要求三被告承担，更不应要求被告姚宏明承担。综上，原告起诉被告姚宏明，没有事实和法律依据，请求驳回原告对被告姚宏明的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1.2014年2月28日，济川药业与苏兴公司签订《合同书》，约定将“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”建设工程项目发包给苏兴公司施工，工程内容包括但不限于图纸设计的建筑、给排水、部分电气（含防雷）、预埋洞口、套管、北面彩钢板围挡等（不含净化安装、工艺管道、弱点工程）材料的供货、砼浇捣、墙体砌筑、水电安装、调试、检验检测等全部工作内容，工程为包工包料，合同价款暂定3130万元，最终以决算价为准。2014年3月7日，原告苏兴建设南京分公司（甲方）与被告周红生、姚宏明、高美华（乙方）签订《工程合作施工合同》，将“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程项目转包给被告周红生、姚宏明、高美华施工，双方约定：暂按中标价3130万元（竣工按审计价）的2%上缴管理费；工程施工的材料费、机械费、工人费用、税费等全部费用（包括：税金、工人劳保费用、安监费、保险费、招标投标手续费、防洪基金、公证费、农民工保证金等及因工程引起的法律纠纷等全部费用），全部由乙方垫付承担，并在工程收款中扣支，由合作的乙方承担风险；工程款必须统一支付至甲方账户，并由甲方统一管理，乙方每月工程成本统一由甲方建账（乙方支付的材料、费用以发票原件；工资以工资表），保证春节不拖欠职工工资，乙方不得以任何形式在建设单位直接领取工程款项，所有工程款项必须由甲方财务人员收取，或者由建设单位直接汇款至甲方单位指定银行账户；项目的所有工程款必须接受甲方的监督，主要大宗材料、民工工资的发放、大型机械和脚手架租赁（购买）等，乙方必须提供详细的清单、合同（协议）、票据、银行账（卡）号等相关资料，填写付款申请表经甲方审核后统一发放。2015年12月26日，“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程经竣工验收合格。后经审计，该工程审定价为29819252.17元，被告周红生、高美华在《工程结算审定单》上施工单位处签字。2.2014年5月30日，济川药业与苏兴公司签订《合同书》，约定将“济川药业开发区新厂区动力中心”建设工程项目发包给苏兴公司施工，工程承包范围为本工程合同、招标文件、图纸释疑文件、工作量清单、补充文件及施工图中标注或说明的所有工程量，工程为包工包料，合同价款暂定1030万元，最终以决算价为准。2014年6月26日，原告苏兴建设南京分公司（甲方）与被告周红生（乙方）签订《工程合作施工合同》，将“济川药业开发区新厂区动力中心”工程项目转包给被告周红生施工，双方约定：暂按中标价1030万元（竣工按审计价）的2%上缴管理费；工程施工的材料费、机械费、工人费用、税费等全部费用（包括：税金、工人劳保费用、安监费、保险费、招标投标手续费、防洪基金、公证费、农民工保证金等及因工程引起的法律纠纷等全部费用），全部由乙方垫付承担，并在工程收款中扣支，由合作的乙方承担风险；工程款必须统一支付至甲方账户，并由甲方统一管理，乙方每月工程成本统一由甲方建账（乙方支付的材料、费用以发票原件；工资以工资表），保证春节不拖欠职工工资，乙方不得以任何形式在建设单位直接领取工程款项，所有工程款项必须由甲方财务人员收取，或者由建设单位直接汇款至甲方单位指定银行账户；项目的所有工程款必须接受甲方的监督，主要大宗材料、民工工资的发放、大型机械和脚手架租赁（购买）等，乙方必须提供详细的清单、合同（协议）、票据、银行账（卡）号等相关资料，填写付款申请表经甲方审核后统一发放。2016年5月10日，“济川药业开发区新厂区动力中心”工程经竣工验收合格。后经审计，该工程审定价为9603159.78元，被告周红生、高美华在《工程结算审定单》上施工单位处签字。3.2016年12月23日，原告与被告周红生、高美华签订《济川药业项目对账确认书》，确认截止2016年12月21日“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程和“济川药业开发区新厂区动力中心”工程济川药业向苏兴公司付款3328万元（含扣款），苏兴公司实际收款32907078.36元，原告依据被告周红生出具的付款申请书等材料为两个工程支付分配款38285119.14元，被告周红生、高美华合计欠款5378040.78元。2016年12月21日以后至原告起诉之日，济川药业按约定继续支付工程款，原告依据被告周红生出具的付款申请书等材料继续为两个工程支付分配款，此期间原告为两个工程支付的分配款超过济川药业所付工程款的金额为350534.37元。原告为案涉两个工程支付的上述分配款中包含原告收取的两个工程的管理费合计831550元。截止原告起诉之日，因未到付款期限济川药业尚未支付的工程款为1768959.68元。4.2017年1月18日，被告周红生、高美华共同出具《承诺书》一份，载明：本人承担施工的济川药业中药三车间和动力中心项目，将认真履行公司与建设方签订的工程质量保修书，在接到维修通知后2天内派专业人员进行维修（发生须紧急抢修事故的，必须在6小时内立即到达事故现场抢修），如不能及时履行保修，公司另行安排人员进场维修，除赔偿造成相应的损失外，其维修费用将按照市场价执行，并将愿意承担相关的违约责任。诉讼过程中，本院依据原告苏兴建设南京分公司的申请，对被告周红生、高美华、姚宏明的财产采取了财产保全措施。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告苏兴建设南京分公司将“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程转包给不具备相应施工资质的被告周红生、姚宏明、高美华，以及将“济川药业开发区新厂区动力中心”工程转包给不具备相应施工资质的被告周红生，违反了法律的强制性规定，双方所签《工程合作施工合同》均应无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉两份《工程合作施工合同》虽然均无效，但合同所涉“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程和“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程均已竣工验收合格，故对于原告超额支付的工程价款，其有权要求返还。本案的争议焦点为：一、本案中原告苏兴建设南京分公司超额支付的工程价款如何认定；二、原告苏兴建设南京分公司超额支付的工程价款的返还主体如何认定。关于争议焦点一，本院认为，“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程和“济川药业开发区新厂区动力中心”工程的审定价共计39422411.95元，截止原告提起本次诉讼之日因未到付款期限济川药业尚未支付的工程款为1768959.68元，本案中原告提供的证据虽能证实其截止提起本次诉讼之日为案涉两项工程超额支付的工程价款为5728575.15元，但因济川药业尚未支付的工程款1768959.68元系由济川药业向苏兴公司而非被告支付，故5728575.15元应扣减济川药业尚未支付的工程款1768959.68元。此外，因案涉两份《工程合作施工合同》均无效，故原告苏兴建设南京分公司依据该合同收取管理费831550元于法无据，本院不予支持，5728575.15元应扣减管理费831550元。据此，本院确认本案中截止原告起诉之日原告苏兴建设南京分公司超额支付的工程价款为3128065.47元（5728575.15元-1768959.68元-831550元）。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告周红生系“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程和“济川药业开发区新厂区动力中心”工程的承包人，故其应对本案中原告超额支付的工程价款3128065.47元承担返还责任。被告高美华虽未就“济川药业开发区新厂区动力中心”工程与原告签订合同，但其不仅在案涉两项工程的《工程结算审定单》及《济川药业对账确认书》中签字，而且与被告周红生就案涉两项工程共同向原告出具《承诺书》，故本案中原告超额支付的工程价款3128065.47元其应与被告周红生共同承担返还责任。关于被告姚宏明应否承担责任问题。本院认为，原告主张的款项系“济川药业开发区新厂区中药提取三车间”工程和“济川药业开发区新厂区动力中心”工程的共同超付款，其未能提供有效证据证实两项工程各自超额支付的工程价款金额，而被告姚宏明并未参与承包施工“济川药业开发区新厂区动力中心”工程，亦未在《工程结算审定单》、《济川药业对账确认书》及《承诺书》中签字，故原告要求被告姚宏明对案涉两项工程超额支付的工程价款承担责任，依据不足，本院不予支持。被告周红生、高美华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告周红生、高美华于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司超额支付的工程价款3128065.47元；二、驳回原告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51900元，保全费5000元，公告费410元，合计57310元，由原告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司负担23560元（已缴），由被告周红生、高美华负担33750元（此款原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  朱美凤审 判 员  丰海东人民陪审员  印德亚二〇二〇年五月十九日书 记 员  邱玉莲附本案援引相关法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。