广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终487号 上诉人（原审原告、案外人）:十一冶建设集团有限责任公司，住所地：广西柳州市，统一社会信用代码914502007537XXXXXX。 法定代表人：杜少华，董事长。 委托诉讼代理人：舒继笋，广西国观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦瑞青，广西国观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请人）：廖黎阳，男，仫佬族，1969年5月15日出生，住罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：毛秋明，广西平道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：刘保炎，男，仫佬族，1963年12月12日出生，住罗城仫佬族自治县。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司（简称十一冶）因案外人执行异议之诉一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初字1195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人十一冶建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人舒继笋、韦瑞青，被上诉人廖黎阳的委托诉讼代理人毛秋明，被上诉人刘保炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人十一冶上诉请求：一、依法撤销(2018)桂1225民初1195号民事判决书之判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由两被上诉人承担。主要理由：一、上诉人对执行标的250万元享有足以排除强制执行的民事权益,一审法院直接在案外人执行异议之诉中确认刘保炎拥有工程款，并据此驳回上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据。即使刘保炎与上诉人存在挂靠关系，其与上诉人或罗城高中之间也仅是存在债权债务关系，而不是物权。案涉工程还负有大量债务，一审法院也没有对建设工程施工合同纠纷及挂靠合同纠纷进行实体审理，各方权利义务的状态均无法确定。刘保炎是否对上诉人负有到期债权仍不能确定，也没有生效判决确定刘保炎应得工程款数额为多少。一审法院直接认定执行标的250万元及所有工程款归刘保炎所有，没有事实与法律依据。二、一审法院要求上诉人对工程款的所有权进行诉讼没有事实与法律依据。上诉人是工程款的权利人。刘保炎如果认为其在涉案项目中还有应得的工程款，其应当对此进行举证，并提起相应的诉讼，而不应当由上诉人另案诉讼。三、一审法院在执行阶段存在程序违法的情形。在廖黎阳与刘保炎执行案中，上诉人不是被执行的对象，但是法院却查封、划扣了上诉人的财产。法院在采取上述强制执行措施时，未及时通知上诉人，只是将协助执行的通知书送达给了罗城高中，并未送达给上诉人。导致上诉人在提起案外人执行异议之诉之后才得知，涉案款项250万元已被处分，而法院在执行阶段对250万元进行处分也未告知上诉人。 廖黎阳庭审答辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，请求二审予以维持。 刘保炎在庭审中述称，其欠廖黎阳的钱是事实，但其认为，罗城高中项目250万元的工程应先扣除十一冶要支付的农民工工资后，余下的约150万元再给廖黎阳。 上诉人向一审法院起诉请求：一、依法解除对原告承建罗城高中综合教学楼工程款600万元冻结的强制执行措施；二、依法判令被告廖黎阳将250万元返还；三、本案诉讼费由两被告承担。 一审判决认定事实：原告十一冶建设集团有限责任公司通过招投标，取得罗城高中综合教学楼建设工程项目的承包主体资格，2006年3月18日与罗城高中签订了《建设工程施工合同书》，并于2009年竣工交付罗城高中使用。2017年11月1日廖黎阳依据生效的（2017）桂1225号民初968号民事调解书，向罗城法院申请执行被执行人刘保炎支付土地使用权转让款220万元及利息281.6万元。2017年6月28日廖黎阳与刘保炎签订《债权转让协议书》：一、刘保炎以十一冶建设集团有限公司名义承建罗城县高中教学楼。现罗城高中尚欠工程款约430万元。二、因刘保炎原承建工程于2011年11月16日向廖黎阳贷款490万元，现把县高中享有的债权430万元转让给廖黎阳。廖黎阳对此款享有优先受偿的权利。2017年6月28日刘保炎书写《债权转让告知书》给罗城县高中，告知罗城县高中自愿转让在你单位未支付的工程款430万元转让给廖黎阳。罗城法院于2017年11月28日作出（2017）桂1225执470号之一执行裁定书，裁定冻结十一冶承建的罗城高中综合教学楼未结算工程款600万元。2018年2月11日作出（2017）桂1225执470号之二执行裁定书，裁定扣划罗城高中综合教学楼工程款250万元。2018年3月19日处分该款，收取执行费24400元，支付2475600元给申请人廖黎阳。原告十一冶建设集团有限责任公司于2018年4月3日向罗城法院提出书面异议，罗城法院于2018年4月27日作出（2018）桂1225执异3号执行裁定书，裁定驳回异议。原告向河池中院申请复议，中院裁定撤销罗城法院执行裁定，发回罗城法院重新作出裁定。2018年10月9日，罗城法院作出（2018）桂1225执异8号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，对案外人的执行异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人。该条款明确执行异议案件须判断谁是权利人。原告认为，罗城高中教学楼的法律关系应经法院对法律事实审理后才能确定。为此一审法院已向十一冶建设集团有限责任公司和刘保炎进行析明，双方均表示不另行诉讼。因此，本院应在本案中对罗城高中教学楼的权利人进行确定。关于罗城高中教学楼权利主体确认问题，必须对刘保炎与十一冶建设集团有限责任公司是否存在挂靠关系问题进行确认。首先，综合本案各方当事人提交和本院调取的证据可知，虽然双方当事人对是否存在挂靠关系提出了相反主张并都提供了相应的证据予以证明，但是双方当事人提供的证据证明力都未能充分到足以否定对方提供的证据。本院将双方当事人提供的证据分析如下：第一、十一冶提供挂靠关系不成立的证据证明力较弱。首先，十一冶建设集团有限责任公司提供的证据，证明罗城高中教学楼工程建设施工方只能是具备施工资质的法人，但从罗城高中结付款给十一冶建设集团有限责任公司，其中有两笔借款给刘保炎，分别为50万元和100万元，数额巨大的款项不能排除刘保炎是实际施工方，因个人不能承建工程，故借用十一冶建设集团有限责任公司的名义承建。另外，从十一冶建设集团有限责任公司提供给本县劳动监察大队的两份前后矛盾的《证明》，后一份明确说明刘保炎当时挂靠十一冶建设集团有限责任公司投标，中标后亦由刘保炎个人负责组织施工，刘保炎是该工程的实际施工者，也是该工程的权利义务人，并非我公司聘请的施工管理员。再次，本县劳动监察大队调查刘保炎笔录，刘保炎称尚欠覃宗林、李永钊、苏家新三个班组工钱156.32万元。2018年12月6日覃宗林、苏家新向本县劳动监察大队以十一冶与刘保炎已经结清工钱撤诉。其次，从2017年6月28日刘保炎书写《债权转让告知书》给罗城县高中，告知罗城县高中自愿转让在你单位未支付的工程款430万元转让给廖黎阳。如不存在挂靠，罗城高中就会视刘保炎涉嫌诈骗进行举报。以上证据均不能否定刘保炎参与工程，是工程的投资方，十一冶建设集团有限责任公司提供的证据证明力较弱。第二、被告廖黎阳提供的刘保炎挂靠十一冶建设集团有限责任公司承建罗城高中教学楼的证据符合建筑行业习惯。首先，工程建设国家法律明确规定由具备资质的公司进行承建，但法律没有禁止个人挂靠有资质的公司承建。实际上我国在建筑行业存在大量的挂靠关系形成了建筑行业习惯。其次，罗城高中在工程进行过程中，借给刘保炎两笔巨款；刘保炎也通知罗城高中支付用尚欠的工程款支付给廖黎阳；刘保炎涉嫌拖欠工人的工资，工人的反映中也有要求刘保炎支付。综上，得出刘保炎挂靠十一冶建设集团有限责任公司承建罗城高中教学楼的演进过程具有合理性，与一般的建筑行业习惯相符。根据对以上双方当事人提供证据的证明力的比较可知，在挂靠关系是否存在的问题上，廖黎阳提供的证据证明力明显大于十一冶建设集团有限责任公司提供证据的证明力。因而得出罗城高中教学楼的权利人为刘保炎。因此，原告十一冶建设集团有限责任公司的诉讼主张，本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，判决：驳回原告十一冶建设集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。 本院二审审理期间，当事人均未提供新证据。经审查，二审查明事实与一审判决查明事实一致，本院予以认定 本院认为，上诉人十一冶提起本案执行异议之诉，其目的是阻却执行法院对十一冶在案外人罗城高中享有工程款的执行。执行法院根据廖黎阳申请执行与刘保炎民间借贷纠纷一案（执行案号：桂12**执470号)中，案外人罗城高中并不是被执行人刘保炎的到期债务人，而执行法院在执行案件中以“十一冶承建罗城高中综合教学楼尚有未结工程款600万元”为由即作出执行裁定冻结罗城高中综合教学楼工程款600万元，之后又作出执行裁定及协助执行通知书，裁定扣划罗城高中综合教学楼工程项目工程款250万元。该执行措施于法无据，应予以纠正。事实上，十一冶与罗城高中签订有书面合同双方存在建设工程施工合同关系，目前为止，各方当事人并无证据证实涉及的工程项目已经结算，尚不能确定建设方还应支付工程款具体数额。即使刘保炎将其对十一冶享有的债权转让给廖黎阳，执行法院也不能直接扣划“被执行人的次级到期债务人”即罗城高中的款项。而且，一审法院审理本案，直接认定刘保炎系挂靠十一冶承建罗城高中综合教学楼工程款的实际施工人，已经超出本诉审理范围，且未将作为工程建设方的罗城高中列为当事人直接作出认定，亦明显违反程序正当原则。 综前所述，一审法院在执行案件对罗城高中采取的执行措施违法，上诉人十一冶请求阻却其在罗城高中综合教学楼工程享有的工作款执行的理由充分，本院予以支持。一审判决适用法律、法规错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（一）项规定，判决如下： 一、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初字1195号民事判决； 二、不得对十一冶建设集团有限责任公司在罗城高中综合教学楼工程享有的工程款执行。 三、驳回十一冶建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计200元，由廖黎阳、刘保炎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾铁军 审 判 员 卢林虎 审 判 员 华卫江 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 李慧莹 书 记 员 牙海玉