文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初19761号原告：宁波中嘉科贸有限公司，住所地宁波保税**创业******楼**。法定代表人：刘明雄。委托诉讼代理人：李宗辉，广东弘君律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖爱成，广东弘君律师事务所实习律师。被告：黄锦球，男，1984年4月20日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。原告宁波中嘉科贸有限公司（下简称中嘉公司）与被告黄锦球劳动争议一案,本院于2019年5月29日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告宁波中嘉科贸有限公司的委托代理人李宗辉、肖爱成，被告黄锦球及其委托诉讼代理人余义海均到庭参加诉讼，现已审理终结。原告宁波中嘉科贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认双方解除劳动关系合法，原告无须支付赔偿金452282.13元；2.请求判令被告返还职务侵占原告款项人民币335978元；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告（微信昵称黄锦球-jay，微信号：×××）自2005年7月18日入职原告主板中国事业群（实际办公地点在原告广州分公司），任职销售专员，后任职主板中国事业群华南区二部副经理，主要负责福建地区技嘉品牌主机板经销商服务工作，其有6个直接下属，分别驻当地直接负责福建各主要城市经销商服务工作，其中林玉玲（微信昵称叮当，微信号：×××）作为其直接下属，负责厦门地区经销商（厦门市精英电脑有限公司，下文简称厦门精英）。2018年7月，因厦门精英销量未达到原告考核标准，原告拟终止与厦门精英之业务合作关系。厦门精英负责人陈光（微信昵称星光海湾，微信号：×××)前往上海找到被告主管陈又郎（微信昵称陈又郎，微信号：×××,主板中国事业群副总经理)，称被告及林玉玲仅2017年1月至2018年4月从厦门精英以林玉玲名义借款285978元，被告名义借款50000元，并向原告提供了相关表格、借条照片、微信转账记录（微信账单）等证据。原告即立即展开内部调查，发现根据原告公司规定，各区业务根据当地市场情况以及经销商要求，可不定期的组织市场推广活动，活动流程为经销商提供活动具体方案及费用预算，由驻地业务及被告认可后由被告层报公司业务主管核准，公司业务主管核准后，会在之后月份以返点折让的形式报销经销商市场活动费用；市场活动推广完成后，再由驻地业务及被告向公司业务主管提交结案报告（市场活动的视频、照片以及相关合约、付款凭证、活动效果分析报告等），结案报告经公司业务主管核准后案件结案；2017年初，原告公司业务管理层人事大调整，被告利用原告业务高管变更，业务管理出现漏洞的情形，一方面向原告公司主管虚构经销商市场推广活动，骗得原告同意向厦门精英电脑公司（下简称精英公司）以业务返点的形式返还市场推广费用，再欺骗精英公司将该费用以借款的形式从精英公司借出，根据精英公司提供的证据累计借出335978元后从未归还；原告工作人员与林玉玲谈话了解案情后，林玉玲称款项均为应被告要求从精英公司领取，且已交被告支配，后林玉玲基于此事主动申请离职，原告不想将事件扩大，即同意了林玉玲的离职申请；在原告工作人员向被告了解案情时，被告均已“事情记不清、文件找不着为由”拒不配合说明借款用途，被告之行为已严重违反《员工奖惩作业指导书》第5-4-4及5-5-10及劳动法第25条第二款第三款，且其行为涉嫌触犯《刑法》第271条，构成职务侵占罪。原告基于被告系在原告处工作了十几年的老员工，仅依据公司规章制度及劳动法规定对其作出了解除劳动关系的处理，并未向公安机关报案。而被告竟罔顾事实提起劳动仲裁，原告不得不要求其返还侵占之款项，并保留向公安机关报案的权利。本案仲裁程序认定事实不清，适用法律错误，原告诉称的335978元早已根据被告的邮件（详见证据7）及网吧报备单（详见证据8）以销售折扣的形式给了精英公司（详见证据9）。另根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》的通知（粤高法发【2008】13号）“第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。”的规定，原告涉案规章制度于2004年3月19日通过民主程序制定，并已向劳动者公示、告知，且该规章制度内容并未违反法律、行政法规及政策规定，依法应作为用人单位用工管理的依据。根据《劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成造成重大损害的；本案被告徇私舞弊、利用职务便利侵占原告公司巨额资产事实清楚，证据确凿，但仲裁员竟缺乏法律常识的认为“被申请人并未支付该笔款项给精英电脑公司，损失尚未发生。被申请人也未提供证据证明员工奖惩作业指导书经民主程序制定”，本案即使错误的不适用原告公司的规章制度，直接依据《劳动法》第二十五条第三款规定，原告亦有权单方解除劳动合同。综上所述，原告认为，本案被告徇私舞弊、利用职务便利侵占原告公司巨额资产事实清楚，证据确凿，给原告公司造成了极大的损失，且事发后不知悔改，拒不配合原告公司调查，原告据此解除与被告劳动关系既有事实依据，也有法律依据，且被告利用职务便利恶意侵占原告之资产依法应予返还；故恳请贵院在查明事实的情形下，确认原告解除与被告劳动关系合法，原告无需支付经济赔偿金，并责令被告立即归还职务侵占之款项335978元。被告黄锦球辩称，1、原告认定被告与案外人林玉玲私分款项毫无事实依据，被告从未从林玉玲处获得本案款项；2、被告在与精英公司存在的5万元往来，是为了配合该司开展促销活动，从该司处拿钱去其他处委托购买促销产品。经审理查明：诉争双方无争议事实部分如下：被告于2005年7月18日入职原告中嘉公司，有签订合同，从2014年1月1日起，双方已签订无固定期限劳动合同。2018年12月5日，原告向被告提出解除劳动合同。被告于2018年12月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：支付违法解除劳动关系赔偿金452282.13元。该委于2019年3月11日作出了穗劳人仲案【2019】320号仲裁裁决书，仲裁结果为：原告应向被告支付支付违法解除劳动关系赔偿金452282.13元。原告于2019年1月15日也向该委申请仲裁，仲裁请求为：（1）原告与被告解除劳动关系合法，原告无须支付赔偿金；（2）被告应当返还原告职务侵占款项335978元。该委于2019年3月11日作出了穗劳人仲案【2019】1071号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。此外，经本庭当庭确认以下事实双方无异议：（1）原告系台湾台式计算机主板厂商技嘉（GIGA）在大陆地区的机构；（2）案外人林玉玲系被告黄锦球的下属；（3）案外人精英公司与原告有业务往来。诉争双方有争议事实，本院引用证据如下：1、关于被告是否存在职务侵占行为事实的认定。原告为证明被告确实存在职务侵占行为，提供了如下证据：（1）微信号为×××（原告指称该人为案外人精英公司的陈光）与微信号为×××（昵称叮当，原告指称该人系被告黄锦球的下属林玉玲）的微信交谈，内容为后者向前者借款2万元，称是因为“账上刚好没现金”。（2）《技嘉业务2017年以来的借款记录》（下简称《借款记录》，该记录上无任何人或公司签章），内容为林玉玲在2017年1月11日至2018年4月27日期间的各笔借款情况，总金额235991元。该记录未说明林玉玲是借走何人款项。（3）大量借条，内容均为林玉玲向厦门精英电脑公司预借活动费用若干。林玉玲在借条上签字。借条落款日期与《借款记录》上的记录能一一对应。（4）微信转款记录，显示一系列向微信昵称为叮当及黄锦球的人转款的记录，林玉玲的部分与《借款记录》能一一对应，黄锦球也当庭承认确实收到5万元转款，但辩称该款系为精英公司委托黄锦球购买充电宝所支付。（5）《销售奖励确认书》、《主板事业群签呈》及《网吧报备单》，显示案外人精英公司与原告之间的业务往来，原告也已通过内部审批流程给案外人发放业务款项。其中《网吧报备单》显示由于精英公司推广的网吧业务，该部分业绩需要返点给精英公司的部分，是由林玉玲审批后由黄锦球及其他公司领导审批的。2、原告的工资金额问题。双方对工资金额无争议，争议点在于原告在计算月平均工资时主张排除年终奖及年休假奖金，而被告主张上述奖金应计算在内。本院当庭核算，按原告主张的计算方式，被告每月工资应为10214.66元；而按被告主张的计算方式，被告每月工资应为16957.83元。本院认为，用人单位及劳动者的合法权益受法律保护。一、关于职务侵占相关问题。综合本案证据来看，原告所提交的证据，只能证明2个事实：被告黄锦球与案外人林玉玲与原告的业务相对方精英公司之间存在借款行为，及被告黄锦球是案外人林玉玲的上司。既然原告所诉请的内容为“职务侵占”，所谓“职务侵占”在我国属于刑法概念。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”从以上规定中，我们提取逻辑链条如下：                          共同前提一              共同前提二              所需满足的条件一              所需满足的条件二                  第一款              公司、企业……的工作人员              利用职务上的便利              ……非法收受他人财物              为他人谋取利益                  第二款              公司、企业……的工作人员              利用职务上的便利              违反国家规定              收受各种名义的回扣……归个人所有      在本案中，显然，如果以第一款而论，原告未能举证所需满足的条件二，如以第二款而论，原告又未能举证所需满足的条件一。因此，原告的举证不充分，本院不能认定“被告黄锦球”职务侵占的事实。另外，如上所述，所谓职务侵占，是刑法概念，而本案是民事诉讼，依法不能处理刑事案件。原告如需主张职务侵占，应走正当的刑事法律程序。如果不从职务侵占的角度而只从民事案件的角度考虑本案，则原告未能证明案外人林玉玲的行为系被告黄锦球所指使——如果“黄锦球批准了案外人林玉玲的退款申请”就能推导出“是黄锦球指使的林玉玲”，那原告恐怕要把该审批流程的所有公司领导干部统统告上法庭了。虽然原告在起诉书中主张系林玉玲指认黄锦球，但原告连最基本的讯问笔录或者林玉玲的证言都未向法庭提交，法庭无法认可该事实的真实性。另外，关于被告黄锦球收受案外人5万元款项是否用于工作这一事实，本院认为，首先，原告是电子计算机主板行业的知名品牌厂商，产品具有独特性，对案外人精英公司居于上游关系，在商业关系上占据主动地位。在协商、请求或迫使精英公司及其法定代表人就该笔款项的用途出庭作证的举证能力上，原告比被告更具优势。其次，原告是被告的用人单位，在劳动关系中，用人单位天然的具有管理的职责，更容易举证。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第六条：“劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同……等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”综合以上三点，本院认为，对该事实，应由原告负举证责任。对该事实，原告亦作出了基本合理的解释。综上，本院认为“被告黄锦球收受案外人5万元款项系商业贿赂”这一事实不具有高度盖然性。本院对原告的相关诉请不予支持。故，原告解除被告劳动合同系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、关于工资计算的问题。根据中华人民共和国国务院《关于工资总额组成的规定》第四条，工资包含奖金。又根据中华人民共和国国家统计局《＜关于工资总额组成的规定＞若干具体范围的解释》第二条第（一）项，年终奖也是奖金一部分。因此，应当在计算工资时加计年终奖及其他奖金。原告的相关意见，本院不予采纳。故，违法解除劳动关系赔偿金的计算方法为：16957.83元/月×13.5个月×2倍=457861.41元。但原仲裁裁决的金额452282.13元被告未予起诉，系对自身合法权利的处置，院予以尊重。如果原告通过刑事法律程序或其他合法途径确认被告或其他案外人确实存在职务侵占行径的，可以另行上诉、申诉、向公安机关报案或通过其他合法途径解决。综上，原告的诉请，本院全部予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《＜关于工资总额组成的规定＞若干具体范围的解释》第二条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告宁波中嘉科贸有限公司应向被告黄锦球支付违法解除劳动关系赔偿金452282.13元二、驳回原告宁波中嘉科贸有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告宁波中嘉科贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李暨鹏人民陪审员  刘香玲人民陪审员  罗肖娴二〇二〇年五月十九日书 记 员  黄金馨