广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂03行终1号 上诉人（原审原告）杨田保，男，1954年11月14日生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。 上诉人（原审原告）徐先发，男，1961年8月29日生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。 被上诉人（原审被告）阳朔县葡萄镇人民政府，住所地广西壮族自治区阳朔县葡萄镇福旺街**。 法定代表人宋江杰，该镇镇长。 委托代理人黄福高，该镇政府工作人员。 委托代理人胡艳芳，广西寿阳律师事务所律师。 上诉人杨田保、徐先发因规划行政强制及行政赔偿一案，不服桂林市阳朔县人民法院作出的（2019）桂0321行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人杨田保、徐先发，被上诉人阳朔县葡萄镇人民政府（以下简称葡萄镇政府）委托代理人黄福高、胡艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2006年12月31日，杨田保、徐先发与案外人陶献兰、黄孔军签订《房地产转让协议书》，双方约定案外人将位于葡萄道班旁原葡萄汽车站的房屋（房屋建筑面积为129.4㎡，土地使用面积428.7㎡）转让给杨田保、徐先发，当时正经营中的喜来乐超市6个门面一并转让。2015年因国道321阳朔至桂林（阳朔路段）扩建工程建设需要，葡萄镇政府经与杨田保、徐先发协商，杨田保、徐先发同意葡萄镇政府征用二人购买的位于原葡萄汽车站的房产及土地，征用面积共计255.8㎡，未征用部分土地面积为172.9㎡。2015年12月23日，葡萄镇政府与杨田保、徐先发签订《国道321阳朔至桂林（阳朔段）扩建工程房屋及建筑、构筑物搬迁补偿协议》，葡萄镇政府一次性补偿杨田保、徐先发各种补偿费用合计457106元。同日，葡萄镇政府向杨田保、徐先发出具《证明》一份，内容为：国道321阳朔至桂林（阳朔段）扩建工程建设需要，现征用杨田保和徐先发两人共同共有的位于葡萄汽车站的房产及土地，征用面积共计255.8㎡（其中拆除建筑面积139.3㎡），根据杨田保和徐先发提供的土地使用证并经现场实地测量，未征用部分土地面积为172.9㎡，该172.9㎡土地使用权仍属于杨田保和徐先发所有。未征用部分土地北向桂林、南向阳朔、西临桂阳公路、东靠刘有明房屋（最北端距离刘有明房屋墙角2.02米，最南端距离刘有明房屋墙角2.15米），具体如图所示。鉴于杨田保和徐先发能积极主动配合做好征拆工作，同时考虑其今后生活来源，对于剩余未征用的属于杨田保和徐先发所有的面积为172.9㎡的土地，结合实际情况，在不违背城镇规划等相关规定的前提下，镇人民政府同意杨田保和徐先发对尚未征用的土地自主建设、管理和使用。2016年2月份、2017年1月份，原告徐先发、杨田保在未向有关部门申请批准建设的情况下，先后在未被征用的土地上动工建房。2017年1月23日，阳朔县和城乡建设局分别向杨田保、徐先发下发《建设行政执法责令停止违法行为通知书》，责令杨田保、徐先发停止违法建设行为。2017年5月23日，葡萄镇政府组织人员将杨田保、徐先发已建筑的地梁、钢筋柱头拆除。经现场勘查，被拆除前原告已建设有地脚、地梁、钢筋柱头以及埋设部分ＰＶＣ排水管。其中地脚24个，长宽均为2.2米，深度2.2米；地基为钢筋混凝土结构，两户地基总面积为173.585㎡，地基宽0.4米。2017年8月4日，杨田保、徐先发以阳朔县和城乡建设局、阳朔县葡萄镇人民政府为被告向一审法院提起行政诉讼，请求：一、判决确认阳朔县和城乡建设局、阳朔县葡萄镇人民政府将杨田保、徐先发建设的地脚、地梁、钢筋柱头强制拆除的行为违法；二、判决阳朔县葡萄镇人民政府代杨田保、徐先发办理在未被征用土地上建房的建房手续；三、判决阳朔县和城乡建设局、阳朔县葡萄镇人民政府赔偿杨田保、徐先发经济损失200000元。 一审法院于2017年12月26日作出（2017）桂0321行初18号行政裁定书，以杨田保、徐先发所诉的阳朔县和城乡建设局非适格的被告主体以及杨田保、徐先发诉请不明确为由，裁定驳回了杨田保、徐先发的起诉。2018年4月9日，杨田保、徐先发又以财产损害赔偿为由，向一审法院提起民事诉讼，请求判令阳朔县葡萄镇人民政府赔偿杨田保、徐先发经济损失200000元并恢复原状。一审法院于2018年9月30日作出（2018）桂0321民初411号民事裁定书，驳回杨田保、徐先发的起诉。该案经桂林市中级人民法院二审并作出（2018）桂03民终3573号民事裁定书，维持原裁定。2019年1月2日，杨田保、徐先发再次向一审法院提起行政诉讼，提出诉讼请求：一、判决确认葡萄镇政府于2017年5月23日强制拆除杨田保、徐先发179.2㎡房产的行为违法；二、判决葡萄镇政府赔偿杨田保、徐先发相应的损失并赔偿杨田保、徐先发6个门面的租金损失，以每个门面每月1500元为标准，从2016年1月7日计算至本案判决生效之日止；三、本案诉讼费、评估费由葡萄镇政府承担。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、葡萄镇政府强制拆除行为是否合法；二、杨田保、徐先发所建建筑是否属于违法建筑，其主张的行政赔偿请求依据是否充分。关于争议焦点一：一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此，阳朔县和城乡建设局对阳朔县葡萄镇行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建筑物、设施等具有强制拆除权。杨田保、徐先发的建筑位于阳朔县葡萄镇汽车站旁，属于阳朔县和城乡建设局的行政管辖范围。对于葡萄镇政府实施的强制拆除行为，在审理过程中，葡萄镇政府未能提供证据证明其取得了阳朔县人民政府的授权委托或者责成实施。故葡萄镇政府不是实施本案强制拆除行为的适格主体，不具有强制拆除杨田保、徐先发建筑物的权利，其强制拆除原告建筑物的行为应确认违法。关于争议焦点二：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，杨田保、徐先发在涉案的土地上开展建筑活动应当先行向阳朔县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。杨田保、徐先发未批先建属于违法建设行为，所建筑的建筑物应当认定为违法建筑。本案中，葡萄镇政府在征收杨田保、徐先发土地及建筑时虽承诺允许杨田保、徐先发对未被征用的土地进行自主建设、管理和使用，但政府的承诺不能成为违法建设的理由，杨田保、徐先发的建筑活动仍然应当依法依规进行，履行相关的申请批建程序。关于杨田保、徐先发的行政赔偿诉请问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，杨田保、徐先发未按《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定申请办理建设工程规划许可证即动工建设，属于违法建设行为，其所建建筑应当认定为违法建筑。虽然一审法院确认葡萄镇政府强制拆除徐先发、杨田保的地脚、地梁、钢筋柱头的行政强制行为违法，但是杨田保、徐先发诉请的损失系其违法建筑被葡萄镇政府强制拆除所造成。违法建筑不属于合法财产权益，徐先发、杨田保所受损失不属于国家赔偿的范畴。故杨田保、徐先发提出的行政赔偿诉讼请求法律依据不足，应当依法予以驳回。另关于杨田保、徐先发诉请葡萄镇政府应当赔偿其被征收拆除的六个门面租金的问题。葡萄镇政府在征收时已与杨田保、徐先发签订了《国道321阳朔至桂林（阳朔段）扩建工程房屋及建筑、构筑物搬迁补偿协议》，并就租金损失做了相应的补偿，徐先发、杨田保的诉请无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第七十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认阳朔县葡萄镇人民政府于2017年5月23日强制拆除徐先发、杨田保的地脚、地梁、钢筋柱头的行政强制行为违法；二、驳回徐先发、杨田保要求阳朔县葡萄镇人民政府赔偿因强拆造成的相应经济损失及门面租金损失的诉讼请求。 上诉人杨田保、徐先发上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。上诉人于被上诉人有协议约定可以自主建设，而一审法院却错误地的认为上诉人是“未批先建”，事实认定错误。上诉人建筑被拆，损失巨大，根据国家赔偿法规定被上诉人应予以赔偿。综上所述，一审判决应予以撤销，现依法提起上诉，请求：1.维持（2019）桂0321行初1号行政判决第一项；撤销（2019）桂0321行初1号行政判决第二项，即判决被上诉人赔偿二上诉人六个门面的租金损失（租金以每月每个门面1500元为赔偿标准，从2016年1月7日起计算至本案终结止）及赔偿鉴定费7000元给二上诉人；2.判令被上诉人赔偿二上诉人的经济损失141628元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人葡萄镇政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本次执法活动实际作出行政决定的是阳朔县人民政府，阳朔县人民政府虽未作出书面处罚决定及告知和组织听证，亦未书面授权葡萄镇政府，但葡萄镇政府在管辖范围内组织实施，葡萄镇政府对以上一审判决认定的事实认可。徐先发、杨田保擅自建设行为属于“未批先建”的违法行为，另，葡萄镇政府虽与徐先发、杨田保有协议约定，但也不能违法法律强制规定，仍然应当经过审批才能建设，因此，违法建筑不是国家赔偿法应予以赔偿的“合法权益”，徐先发、杨田保自然不能依法获得赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予以维持，恳请二审法院依法驳回上诉、维持原判。 当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。在二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定徐先发、杨田保“未批先建”的行为违法是否正确；徐先发、杨田保建筑的地脚、地梁、钢筋柱头是否属于违法建筑？ 第一，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，在镇规划区内进行建筑物建设的，建设者应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，徐先发、杨田保未取得建设工程规划许可证即在葡萄镇规划区进行建设，违反法律规定，对此，一审判决认定徐先发、杨田保建设行为违法，本院予以认可。 第二，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。同时，程序正当是行政机关在行政管理和服务中应当遵循的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为应当按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当按照法定程序实施行政行为。本案中，葡萄镇政府既无法定职权又非被县级以上人民政府责成实施强制拆除涉讼建筑，也未通知徐先发、杨田保到场，亦未告知其依法享有的权利、救济途径等，因此，葡萄镇政府强制拆除行为程序违法。鉴于涉讼建筑已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，一审判决确认葡萄镇政府强制拆除行为违法，符合法律规定，本院予以认可。 第三，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，行政机关行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，虽然葡萄镇政府实施强制拆除涉讼建筑，程序违法，但葡萄镇政府进行了适当拆除，对仍可以使用的建筑材料保存于现场。而徐先发、杨田保建设行为违法，已经建好的建筑物（地脚、地梁、钢筋柱头）属于违法建筑，不受法律保护。因此，葡萄镇政府强制拆除涉讼建筑未给徐先发、杨田保的合法权益造成损害，一审判决驳回徐先发、杨田保要求葡萄镇政府赔偿相应经济损失的诉讼请求正确。另本院对一审判决不支持徐先发、杨田保门面租金的论述予以认可，不再赘述。 综上所述，上诉人徐先发、杨田保的上诉理由和请求，无事实和法律根据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐先发、杨田保共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  庾安明 审 判 员  陶 明 二〇二〇年五月十九日 法官助理  陈礼贤 书 记 员  张茗通 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 二、《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。