江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终327号上诉人（原审被告）：江南园林有限公司，住所地江苏省常州市新**。法定代表人：毛新礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄**庆，江苏宏锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱鹏程，江苏宏锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。法定代表人：聂吉利，该公司总经理。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凤英，江西晨天律师事务所实习律师。上诉人江南园林有限公司（以下简称江南公司）因与被上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江南公司委托诉讼代理人黄**庆，被上诉人中恒公司委托诉讼代理人方永红参加了诉讼。本案现已审理终结。江南公司上诉请求：1、撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初1263号民事判决，并依法改判；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院查明事实不清。上诉人提供的“景德镇国家森林公园及配套基础设施工程结算初步审核报告”来自发包方景德镇陶阳置业有限公司，原审法院向陶阳公司相关工作人员所做的谈话笔录印证了该事实。根据这份报告，上诉人支付的工程进度款已经存在超付现象。该证据真实、有效，证明上诉人全面履行义务，故原审法院对上述事实未查明；二、上诉人认为原审程序存在错误，上诉人曾提出管辖权异议，被原审法院裁定驳回又提起了上诉，但时至今日，上诉人都从未收到过关于管辖权异议的二审裁定。因此，本案存在程序上错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。中恒公司辩称，本案在原审立案后原定是2019年11月开庭，开庭当日上诉人在庭前向原审审判长提出本案工程在元旦之前一定可以出审计报告，到时直接付款，原审审判长为了促成双方调解，同意本案原审暂时不开庭。直至推到元旦之后，原审法院在双方未出调解方案的情况下再组织开庭，上诉人拿出一份没有经过任何单位签字盖章的初审审计报告，又一次说等审计报告出来之后再付钱，实际上涉案工程进度款上诉人已经在2年前就收到甲方景德镇陶阳置业有限公司支付的款项。但是上诉人挪用至今都不支付给我方，上诉人的上诉理由毫无道理；关于管辖权异议的二审裁定，上诉人陈述未收到，但是我方是按时收到。中恒公司向原审法院起诉请求：1、请求法院依法判决支付原告工程款8021953.73元；2、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2017年，经发包人景德镇陶阳置业有限公司同意，被告江南公司（承包人）与原告中恒公司（分包人）签订分包合同协议书。协议约定：被告将其总承包的景德镇国家森林公园及配套基础设施建设项目中的园林、小木屋、拱桥及园内附属配套基础建设工程分包给原告，分包合同价款暂定40000000元。分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成分包工程。承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付合同价款以及其他应当支付的款项……合同签订后，原告按约定进行了施工。2017年11月20日，被告江南公司向发包人景德镇陶阳置业公司出具承诺书，在景德镇陶阳置业有限公司进度款支付至被告公司账户，在分包方按财务制度管理规定的相关票据到达被告公司后，七个工作日内被告公司一定把相关分包方的月进度款按时支付到分包方账户。发包人也按照工程施工的进度将工程款支付到了被告江南公司的账上。但被告收到发包人的工程款后，却没有按时支付给原告相应工程进度款。2019年6月27日，被告江南公司向中恒公司作出关于“景德镇国家森林江南园林和中恒核对工程进度款情况说明”疑义的回复，甲方景德镇陶阳置业公司拨付工程进度款132519873.8元，按核定进度产值计算付款比例为70%，江南公司应付中恒公司分包工程进度款89206945.53元，江南公司实际已支付中恒公司81184991.8元，应付余额8021953.73元。2018年10月，景德镇国家森林公园于已经交付使用。被告至今未支付原告上述分包工程进度款。原审法院认为，原告与被告签订的工程分包协议书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方都应按照合同的约定行使权利、履行义务。现原告依约对涉案工程进行了施工，该工程已经竣工并投入使用，被告应按照合同的约定和被告向原告出具的《关于“景德镇国家森林江南园林和中恒核对工程进度款情况说明”疑义的回复》，支付相应的工程进度款8021953.73元。原告中恒公司要求江南公司支付工程款8021953.73元的诉讼请求符合法律规定,法院依法予以支持。被告抗辩超付工程进度款的意见未提供有效证据证明，对其辩解法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告江南园林有限公司于本判决生效后五日内向原告中恒建设集团有限公司支付工程款8021953.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67953元，减半收取33977元，由被告江南园林有限公司负担。二审经审理查明，中恒公司诉请江南公司支付的涉案工程款即为工程进度款。江南公司原审庭审未向法院明确提出其未收到管辖权异议的二审裁定，也未在原审庭审中就此问题提出异议。原审判决未对诉讼财产保全费用5000元作出处理，存有遗漏。另，本院对原审查明的事实予以确认。二审中，上诉人江南公司，被上诉人中恒公司均无证据提交。本院认为，结合上诉人江南公司、被上诉人中恒公司诉辩意见，本案原审是否存在查明事实不清与程序错误的问题是当事人在二审中的争议焦点。关于原审是否存在查明事实不清问题。江南公司主张“景德镇国家森林公园及配套基础设施工程结算初步审核报告”真实有效，可以证明江南公司已经超额支付工程进度款，原审对该事实未查明。针对江南公司原审提交的“景德镇国家森林公园及配套基础设施工程结算初步审核报告”，因该审核报告无鉴定公司的公章和鉴定人员签名，且委托作鉴定的景德镇陶阳置业有限公司相关人员在原审中陈述该审核报告仅为测算稿，正式结算报告需三方公司盖章方可有效。故原审法院以该审核报告不符合证据三性作出不予采纳符合事实与法律规定，并不存在查明事实不清问题。根据2017年江南公司出具承诺书所确定的江南公司承诺在收到发包方工程进度款后按照财务制度相关管理规定处理后七个工作日支付中恒公司月进度款及江南公司向中恒公司作出的关于“景德镇国家森林江南园林和中恒核对工程进度款情况说明”疑义的回复所确定的江南公司需向中恒公司支付涉案工程进度款8021953.73元，原审判决江南公司支付未付工程进度款8021953.73元正确，应予维持；关于程序错误问题。原审庭审时，江南公司既未向法院明确提出其未收到管辖权异议二审裁定，也未在原审庭审中就此问题提出异议，且江南公司在原审中亦进行了抗辩、举质证、辩论等，已充分行使了其享有的诉讼权利。因此，江南公司以此为由主张原审存在程序错误不能成立。另，原审判决未对诉讼财产保全费用5000元作出处理，存有遗漏，对此本院将在二审诉讼费用负担部分一并考虑。综上，上诉人江南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67953元，诉讼财产保全费5000元，共计72953元，由上诉人江南园林有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳国审判员  刘亮常审判员  余 佳二〇二〇年五月十四日书记员  袁治中