福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初7779号 原告：中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅，住所地福建省漳州市台商投资区。 法定代表人：潘林军，政治委员。 委托诉讼代理人：黄必胜，福建履德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈喜亮，福建履德律师事务所律师。 被告：厦门聚绿园艺工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨六里**之三，统一社会信用代码91350203260127526T。 法定代表人：陈昌生，总经理。 第三人：君旅（厦门）投资有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**8006一社会信用代码913502005812747975。 法定代表人：林自力，常务副总。 委托诉讼代理人：翁栅泳，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗亿洋，福建重宇合众律师事务所律师。 原告中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅（以下称陆军保障旅）与被告厦门聚绿园艺工程有限公司（以下称聚绿公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案，依法适用简易程序公开审理。审理过程中，君旅（厦门）投资有限公司（以下称君旅公司）申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本院予以准许。原告陆军保障旅的委托诉讼代理人黄必胜，第三人君旅公司的委托诉讼代理人翁栅泳、罗亿洋到庭参加诉讼。聚绿公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 陆军保障旅向本院提出诉讼请求：确认陆军保障旅与聚绿公司于2011年2月21日签订的《建设合作意向书》无效，由陆军保障旅返还聚绿公司保证金350万元。事实及理由：2011年2月21日，陆军保障旅与聚绿公司签订《建设合作意向书》，约定：合作建设项目地址位于厦门市思明区，合作项目为新建一幢25层酒店和一幢18层公寓楼寄附属设施，合作期限50年。由陆军保障旅提供建设用地，并负责项目报批事项。聚绿公司负责提供项目所需的全部资金和项目的建设与管理工作。合作方式为18层公寓楼陆军保障旅留用12套，25层酒店按4:6分成，即陆军保障旅占40%，聚绿公司占60%，陆军保障旅40%交由聚绿公司经营。意向书签订时3日内聚绿公司缴350万元项目履约保证金，待项目工程验收合格后归还，若聚绿公司违约，陆军保障旅有权没收全部保证金。建设合作意向书签订后，因原聚绿公司双方均不具备房地产开发经营资质等原因，合同开发建设项目无法实施，请聚绿公司收回350万元保证金，但聚绿公司因内部股东争议等原因，不予处理。为此，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”、第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”；以及《合同法》第五十八条等规定，陆军保障旅现具状人民法院，请法院依法支持陆军保障旅上述诉求。陆军保障旅目前的诉讼准备都基于合同无效，若法院释明合同有效，陆军保障旅将相应变更诉讼请求。但应指出，根据合同，聚绿公司每年应向陆军保障旅支付不低于200万元的租金。 聚绿公司书面辩称，一、陆军保障旅与聚绿公司于2011年2月21日签订的《建设合作意向书》为有效合同，该《意向书》在签订后，实际由君旅公司与陆军保障旅对接履行，这一份意向书的权利义务事实上已经由君旅公司全部承接，君旅公司作为一家有房地产开发资质的企业，参与该项目的投资建设符合法律规定。但此后，因陆军保障旅方上级政策的因素，导致该意向书的合作开发项目一直被搁置至今，若本合同不再履行，陆军保障旅也应当返还实际投资方对该项目的全部投资款。二、关于陆军保障旅诉请返还的履约保证金，因意向书实际由君旅公司对接履行，且聚绿公司已明确350万履约保证金是代君旅公司就其与陆军保障旅履行合作开发项目支付的费用，陆军保障旅应当将此保证金退还给君旅公司较为适宜。三、鉴于《建设合作意向书》的实际履行方为君旅公司，聚绿公司认为君旅公司应当加入本次诉讼以便法庭查清本案事实，作出公正判决。 君旅公司述称，其意见同聚绿公司提交的书面答辩状一致。陆军保障旅与聚绿公司签订的意向书为有效合同。意向书第六条明确约定生效条件，就该意向书不存在需要经过他人确认后才生效的问题。该项目实际上是由君旅公司对接履行的，且聚绿公司已经明确350万元是代君旅公司与原告履行合作开发项目所支付的费用。故这350万元应该退还给君旅公司。陆军保障旅主张若根据合同聚绿公司应支付的不低于200万元租金，该主张没有事实和法律依据。根据意向书第3项，是基于利润分成才产生租金，项目目前不可能有利润，故无须支付租金。 君旅公司向本院提出诉讼请求：1.解除案涉合同《建设合同意向书》；2.陆军保障旅立即向君旅公司返还保证金350万元，并自确认合同终止之日起，依照同期银行贷款利率向君旅公司支付利息至原告实际付款之日止；3、陆军保障旅立即向君旅公司支付工程相关款6132549.32元，并自确认合同终止之日起，依照同期银行贷款利率向君旅公司支付利息至陆军保障旅实际付款之日止。事实和理由：陆军保障旅与聚绿公司于2011年2月21日签订了《建设合作意向书》，约定了合作开发建设厦门市思明区的具体事宜，该意向书实际由君旅公司履行，且君旅公司就该项目缴纳了350万元的履约保证金并对该项目进行投资及施工。之后，由于陆军保障旅的原因导致该项目一直被搁置至今，君旅公司多次与陆军保障旅沟通协商，希望通过友好协商解决问题，但双方一直无法达成合意。故君旅公司是讼争合同的实际当事人，陆军保障旅将聚绿公司作为被告是错误的，若陆军保障旅在本案中拒不将君旅公司作为被告，君旅公司申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼并对陆军保障旅提起相应的诉讼请求。君旅公司解除合同的依据如下：案涉合同实际履行方是君旅公司与陆军保障旅；合同项下的工程已经无法实际履行，合同目的已经无法实现。是陆军保障旅的原因导致合同目的无法实现。陆军保障旅依照意向书负责提供用地，该地址是军事划拨用地，该地块受相关政策影响，导致双方合作项目无法履行。合同解除日期为第一次法庭询问时君旅公司提起申请之日，即2018年6月11日。 陆军保障旅对君旅公司的诉讼请求辩称，陆军保障旅与君旅公司不存在合同关系，君旅公司无权对陆军保障旅提起解除合同之诉。理由如下：本案中标人是聚绿公司，君旅公司实际上是作为投资者参与聚绿公司进行投资，这从聚绿公司的工商营业登记执照、企业登记信息可以体现。聚绿公司后将股权全部转让给君旅公司，从这可以体现合同主体没有变更，是聚绿公司与君旅公司之间股权投资变更。因为君旅公司不是本案合同当事人，陆军保障旅不应将350万元退还给君旅公司。关于支付工程款，没有事实和法律依据。陆军保障旅与君旅公司不存在建设工程发包和承包关系，因此不存在陆军保障旅支付工程款给君旅公司的法律事实；本案君旅公司如何进行设计和施工从未告知过陆军保障旅，也从未将设计图或设计方案报陆军保障旅进行审核，至于君旅公司哪怕有对本案讼争土地进行施工，均是君旅公司擅自开工所造成的损失，与陆军保障旅没有任何关系，应当由君旅公司自行承担责任。合同约定必须项目审批完才能施工，项目根本还没有报批，君旅公司在没有取得任何施工许可证的情况下施工是违法的，应当由君旅公司承担违法责任。 聚绿公司对君旅公司的诉讼请求未作陈述。 围绕诉讼请求，当事人各自提交了证据。本院组织了证据交换和质证，对当事人对真实性无异议的证据以及与原件核对一致的证据，本院予以认定并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年，经中国人民解放军福建省军区后勤部同意，陆军保障旅向中国人民解放军73322部队借用厦门市思明区对高山的部分空闲土地4666平方米（折合7亩），用于船艇运输队办公用房、装备库房及训练中心建设使用。 2011年2月21日，陆军保障旅（甲方）与聚绿公司（乙方）就“合作建设厦门船队综合训练基地项目”签订《建设合作意向书》，约定：项目位于厦门市思明区，名称为厦门船队综合训练基地，项目规划用地面积约7.49亩（以下简称讼争土地），总建筑面积约5.52万平方米，概算总投资14066万元；主要建筑物及附属设施：新建一幢25层酒店（即训练中心大楼），可含部分酒店公寓、写字楼，建筑面积48000平方米，概算投资12480万元；建设一幢18层公寓楼，建筑面积7200平方米，概算投资1586万元；附属设施概算投资300万元；项目合作期限50年，从意向书签订生效之日起计算；合作方式：18层公寓楼，甲方留用12套公寓房，约1200平方米；25层酒店，按4:6分成，即甲方占40%，乙方占60%，甲方40%交由乙方经营；利润分成：自合同签定之日起，乙方每年向甲方支付租金200万元起（定200万元起，实行竞标，出价最高的单位为中标单位），租金每5年增加10%，25年后每10年增加10%，进行递增，每年交纳租金数额必须再加上当年银行5年以上（基础项目贷款）基准利率的115%，乙方除向甲方支付上述租金外的其它利润均归乙方所有；甲方责任和权利：负责提供建设用地，并负责项目报批事项，负责用地范围内的拆迁工作，甲方拥有全部房地产产权，50年合同期满，甲方无偿收回全房房地产，乙方若需继续租用，有优先权，合同另外签订；乙方责任和权利：乙方是本合作项目的投资主体，负责提供项目所需的全部资金和项目的建设与管理工作，必须保证有15层为酒店，并且按四星级酒店标准进行装修，乙方对合作项目的房产有权予以出租，但必须经甲方同意，出租面积不得超过全部建筑物的一半，乙方享有合作项目的经营管理权，自负盈亏，自意向书签订之日起，乙方应在30个月的时间内完成合作项目全部建设工作，并在意向书签订时3日内向甲方交付350万元，用于项目履约保证金，待项目工程验收合格后归还，若乙方违约，甲方没收全部保证金；本意向书经双方签字盖章后生效，待甲方主管部门确认本意向书后，双方依据此签订建设合意合同书，若有与本意向书不一致的，以具体双方签订的正式合同为准。 签订上述意向书之前，聚绿公司于2011年2月18日向陆军保障旅支付50万元“投标保证金”。2011年3月3日，聚绿公司向陆军保障旅支付300万元“履约保证金”。此后，陆军保障旅将讼争土地交付聚绿公司开发。讼争土地进行了地质勘探、三通一平等施工。土地开发过程中对外签订合同、支付款项，是以君旅公司名义为之。君旅公司曾向陆军保障旅发送函件，主张自己是项目实际合作主体，陆军保障旅未予回复确认。本案中，聚绿公司、君旅公司主张君旅公司为讼争土地的实际合作开发主体；陆军保障旅对此否认，主张合作开发主体为聚绿公司。 本案审理中，本院根据君旅公司申请，决定启动以下鉴定事项：“1、委托测绘机构根据2010年12月14日福建省地质测绘院出具的项目编号XG201012001工程测量示意图确定的红线范围在讼争工程现场进行放样。2、委托造价机构根据第三人提供的总平面图，结合现场勘验情况，对讼争工程的现有造价进行评估，并要求评估结果区分红线图内外的工程造价。”关于第一项鉴定事项，本院委托厦门均达测绘有限公司鉴定，形成了厦均达测绘[2019]F008号测绘报告。关于第二项鉴定事项，本院委托福建中融合项目管理有限公司鉴定；君旅公司未在期限内垫付鉴定费，福建中融合项目管理有限公司退回鉴定委托。 另查明，君旅公司于2011年10月26日成立。厦门市住房保障和房屋管理局《关于公布2019年房地产开发企业资质年检情况的通知》及附件中，未见聚绿公司、君旅公司具备房地产开发企业资质。 本院认为，陆军保障旅与聚绿公司签订《建设合作意向书》约定共同开发“厦门船队综合训练基地项目”具有合作开发房地产性质，双方因此产生的纠纷属于合作开发房地产合同纠纷。讼争土地为地方人民政府划拨给部队用地，没有证据证明在讼争土地上开发房地产项目经人民政府批准。此外，陆军保障旅、聚绿公司、君旅公司均不具备房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条规定，《建设合作意向书》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，陆军保障旅应向合同相对方返还因该无效合同取得的财产350万元。 聚绿公司、君旅公司主张君旅公司为实际合作开发主体、君旅公司为合作开发房地产合同的当事人，陆军保障旅则不予认可。对此本院认为，《建设合作意向书》签订主体为聚绿公司，聚绿公司依据该意向书约定向陆军保障旅支付了350万元款项，显系合同当事人。聚绿公司和君旅公司主张《建设合作意向书》项下权利义务概括转移至君旅公司，但没有证据证明其主张的权利义务概括转移经合同相对方陆军保障旅同意。开发讼争土地过程中君旅公司以自己名义对外签订合同、支付款项，系基于其与聚绿公司之间约定所为，没有证据证明取得陆军保障旅同意。君旅公司举证了若干向陆军保障旅发送的主张自己是项目实际合作主体的函件，但未得到陆军保障旅回复确认。综合全案证据，没有证据证明陆军保障旅同意《建设合作意向书》项下聚绿公司的权利义务概括转移至君旅公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，聚绿公司和君旅公司关于合同主体变更为君旅公司的主张不能成立，陆军保障旅应向合同相对方聚绿公司返还款项。 聚绿公司已投入资金对讼争土地开发施工，现因合同无效产生一定损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，对讼争《建设合作意向书》无效产生的损失，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案第二项鉴定事项即对讼争土地上已完成工程的造价进行鉴定，本系为了认定因合同无效所造成损失作为参考，但君旅公司未垫付鉴定费用导致鉴定终止，无法形成鉴定意见。根据现有证据，无法对因合同无效所造成损失的相关事实在本案中进行准确认定，君旅公司、聚绿公司应对其主张的损失金额承担举证不能的不利后果。另一方面，君旅公司诉请判令陆军保障旅向其赔偿因合同无效导致损失，如上关于合同主体的分析所述，聚绿公司为合同当事人，君旅公司与陆军保障旅之间未就合作开发讼争土地达成合意，因此君旅公司向陆军保障旅主张赔偿损失亦没有合同和法律依据。对君旅公司关于赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。 关于因合同无效造成的损失赔偿，待证据准备充分后相关权利人可再行起诉主张。若聚绿公司与君旅公司之间就陆军保障旅所返还款项以及其他事项存在纠纷，可按双方约定或法律规定另行处理。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅与厦门聚绿园艺工程有限公司签订的《建设合作意向书》无效； 二、中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅于本判决生效之日起十日内向厦门聚绿园艺工程有限公司返还3500000元； 三、驳回君旅（厦门）投资有限公司的诉讼请求。 被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 陆军保障旅起诉的案件受理费减半收取为17400元，由陆军保障旅负担；君旅公司起诉的案件受理费减半收取为39614元，由君旅公司负担。款项应于本判决生效后七日内向本院缴纳。本案已支出鉴定费由君旅公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 郭泽喆 二〇二〇年五月十五日 代书记员 杨雅玲 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。 当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。 第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。