广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1404号上诉人（一审被告）：中山市古镇鑫润达灯饰厂，住所地：广东省中山市古镇曹三新村路一巷7号首层之3。经营者：王家福，男，汉族，1982年9月8日出生，住广西壮族自治区玉林市玉州区。委托诉讼代理人：杨锋明，系王家福的近亲属。被上诉人（一审原告）：陈媛，女，汉族，1971年12月22日出生，住广西壮族自治区玉林市玉州区。委托诉讼代理人：林盛，广东启源律师事务所律师。上诉人中山市古镇鑫润达灯饰厂（以下简称鑫润达灯饰厂）因与被上诉人陈媛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。鑫润达灯饰厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈媛的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由陈媛负担。事实和理由：被诉侵权产品实施的系现有设计，于2015年4月25日在本案专利申请日之前就已经在案外人王剑的QQ空间公开，鑫润达灯饰厂的行为不构成专利侵权。陈媛辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涉案专利是陈媛设计出来，之后陈媛在朋友圈发照片宣传、申请专利。王剑是陈媛的朋友，在新产品出来之后，王剑就发在QQ空间帮陈媛宣传并赚取中间差价。这些行为属于正常的商业行为，在QQ空间或者微信朋友圈发出来不属于公开。陈媛向一审法院起诉请求：1.判令鑫润达灯饰厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯陈媛专利号为ZL201530221213.2、名称为“路灯（小航母）”外观设计专利的产品，销毁库存侵权产品和生产侵权产品的专用模具；2.由鑫润达灯饰厂立即赔偿陈媛经济损失及合理开支共计6万元。一审庭审中，陈媛撤回要求鑫润达灯饰厂立即停止许诺销售的诉讼请求。一审法院认定事实：陈媛于2015年6月29日向国家知识产权局申请名称为“路灯（小航母）”的外观设计专利，并于2015年11月25日获得授权，专利号为ZL201530221213.2。涉案《外观设计专利证书》中的简要说明记载：本外观设计产品的用于照明，设计要点为主视图，最能表明设计要点的图片为主视图。该专利年费已按期缴纳。国家知识产权局于2017年2月14日就该专利出具的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。广东省中山市菊城公证处出具的（2017）粤中菊城第2668号公证书记载：陈媛于2017年8月1日向广东省中山市菊城公证处申请对网购产品的情况进行证据保全公证。同日，在该公证处公证员和公证工作人员监督下，陈媛的委托代理人陈冠成操作该公证处的电脑，通过中山市政务外网接入互联网，进入“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”网站（××）的“中山市鑫润达灯饰厂”店铺网页，浏览该店铺导航栏的“旺铺档案”中的“基本信息”及“联系方式”页面并截图，在该店铺的“球拍led路灯外壳公路走道户外路灯农村道路…”页面下订购“90W单颗”“90W集成”产品各1只。上述操作过程全程录像，公证工作人员将录像内容刻录成光盘，与前述截图打印件一同附于本公证书后。该公证书附件内容包括，前述“联系方式”页面记载“中山市鑫润达灯饰厂”“联系人：王家福先生（总经理）”“地址：中国广东中山市古镇瑞丰灯配城16栋22号”等内容；前述“基本信息”页面记载“主要产品或服务：路灯……”“是否提供加工定制：是”“经营模式：生产厂家”“主要客户：工程、批发、外壳、成品”“月产量：50000套”“年营业额人民币：501万元/年-700万元/年”“年出口额：人民币201万元-300万”“厂房面积：200平方米”等内容。鑫润达灯饰厂不确认上述“月产量：50000套”“年营业额人民币：501万元/年-700万元/年”“年出口额：人民币201万元-300万”的内容，并认为涉案网络销售页面并非鑫润达灯饰厂制作，而是通过小程序制作，阿里巴巴网站要求所售产品的库存量不能为零，涉案网络销售页面的库存量是其自行编辑，被诉侵权产品的实际销量为零。鑫润达灯饰厂称对（2017）粤中菊城第2668号公证书所附光盘具体内容的真实性需于庭后核实，但其未于一审法院指定期限内提交书面核实意见。广东省中山市菊城公证处出具的（2017）粤中菊城第2669号公证书记载：陈媛于2017年8月8日向广东省中山市菊城公证处申请对提货过程及货物进行证据保全公证。同日，该公证处公证员、公证工作人员与陈媛的委托代理人陈冠成一同进入中山市小榄镇绩东二社区星源路星鸿巷八号天天快递小榄经营部（门口悬挂“天天快递招牌”，店内有“天天快递”的标志）店内，陈冠成向店内工作人员表明身份，提供号码，并要求提货。店内工作人员核对信息后，提取货物两箱交给陈冠成（运单号分别为550602982915、550602982916）。公证工作人员对周围环境及现场签收情况进行拍照。陈冠成提取货物，并与公证员、公证工作人员一起将上述两箱货物运回该公证处后，由陈冠成开封外包装箱，取出后货物清点及验货。公证工作人员对货物开封前及开封验货、展示的过程进行拍照，随后重新封存该两箱货物，并对封存后的状况拍照。经当庭拆封两个公证封存箱（其上分别粘贴有号码为“550602982915”“550602982916”的快递单），内有外观相同的路灯产品各1件。陈媛指控该路灯产品侵害其涉案专利权。陈媛主张被诉侵权产品与其涉案专利外观设计相同。鑫润达灯饰厂认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利不相同也不近似，区别在于被诉侵权产品的主视图及后视图中管状部分与长方体部分相连接，而涉案专利的相应部位相分离。陈媛主张其在本案支出的合理费用为10000元，包含案件受理费、公证费、交通费、律师费、差旅费及打印费，并提交了公证费《广东省非税收入（电子）票据》2张、打印费收据2张作为证据。经查，上述公证费票据中，号码为“CJ73130939”的涉案票据上载明金额为1400元，缴费人为陈媛，执收单位为广东省中山市菊城公证处，票据上加盖有广东省中山市菊城公证处收费专用章，并手写有“（2017）粤中菊城第2668、2669号”字样及“林盛”签名。上述打印费收据上，分别手写有“彩色打印费（陈媛、李秀坚）2017年6月29日74元”“第一次”“打印费（陈媛）2017年8月25日84元”“第二次”字样，收据上别加盖有“中山市艺能办公设备有限公司财务专用章”“艺能”印章。鑫润达灯饰厂认为上述收据与本案无关。另查，鑫润达灯饰厂系个体工商户，成立日期为2015年5月5日，经营者为王家福，经营范围为生产、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明灯具。2017年10月11日查询的《企业信用信息公示报告》中的2016年度报告记载，鑫润达灯饰厂联系电话为188××××0996。以上事实，有涉案专利证书、专利登记簿副本、年费收据、《外观设计专利权评价报告》《公证书》、发货单、公证费票据、收据、被诉侵权产品实物、《企业信用信息公示报告》及双方当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：陈媛是名称为“路灯（小航母）”、专利号为ZL201530221213.2的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与专利产品均为路灯产品，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。将被诉侵权设计与涉案外观设计专利进行比对，二者在整体形状、正面LED灯的数量及布局、背面左右两侧风琴状铝板的形状及大小、背面中部用于连接灯柱的环形铝管形状及大小完全相同，二者的区别在于：被诉侵权产品背面中部的长方体卡槽较长，该卡槽顶部与整体面板顶部持平，该卡槽底部与环形铝管相连；涉案专利背面中部的长方体卡槽较短，该卡槽顶部低于整体面板顶部，该卡槽底部与环形铝管分离。因该差异部分属于在正常使用时不易被直接观察到的部位，并无影响产品的整体视觉效果，故被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权保护范围。二、关于鑫润达灯饰厂有无实施被诉侵权行为的问题（一）关于鑫润达灯饰厂有无销售被诉侵权产品的问题。根据（2017）粤中菊城第2668号公证书附件内容，销售被诉侵权产品的涉案网店“联系方式”页面记载“中山市鑫润达灯饰厂”“联系人：王家福先生（总经理）”，该网店名称及联系人姓名与鑫润达灯饰厂经工商登记的名称及经营者姓名一致，可证实销售被诉侵权产品的涉案网店是由鑫润达灯饰厂经营。因此，一审法院对鑫润达灯饰厂实施被诉销售行为的事实予以认定。（二）关于鑫润达灯饰厂有无制造被诉侵权产品的问题。1.根据（2017）粤中菊城第2668号公证书附件内容，涉案网店的“基本信息”页面记载“经营模式：生产厂家”“是否提供加工定制：是”“经营模式：生产厂家”“主要客户：工程、批发、外壳、成品”“厂房面积：200平方米”等内容，可见鑫润达灯饰厂在涉案网店上宣传其为生产厂家；2.鑫润达灯饰厂的名称为灯饰厂，所属行业与被诉侵权产品相同，且其经营范围包括“生产、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明灯具”，可证实鑫润达灯饰厂具备生产被诉侵权产品的资质；3.被诉侵权产品上无厂家信息及商标标识，鑫润达灯饰厂销售被诉侵权产品而未能提供被诉侵权产品的合法来源。结合以上事实，能够认定鑫润达灯饰厂实施制造被诉侵权产品的行为。鑫润达灯饰厂否认制造被诉侵权产品，但未提交相反证据证实，故一审法院对此不予采纳。至于鑫润达灯饰厂称其仅有一件被诉侵权产品，且未对外销售被诉侵权产品的意见，与涉案公证书所载的销售过程不符，且鑫润达灯饰厂对其该主张未能举证证实，一审法院对此不予采纳。三、关于侵权责任的问题依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，未经专利权人许可，鑫润达灯饰厂制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。陈媛未能举证证实鑫润达灯饰厂确有被诉侵权产品库存及具体存放地址，且未能举证证实鑫润达灯饰厂确有生产被诉侵权产品的专用模具，其应对此承担举证不能的法律责任，故陈媛诉请销毁库存被诉侵权产品和生产被诉侵权产品的专用模具的依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，陈媛未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或鑫润达灯饰厂的侵权获利。综合考虑涉案专利为外观设计专利、鑫润达灯饰厂侵权行为的性质和情节（包括鑫润达灯饰厂制造、销售被诉侵权产品）、被诉侵权产品外观对其价值的贡献、鑫润达灯饰厂为个体工商户性质等因素，结合陈媛关于维权合理支出的主张，考虑到陈媛确有公证购买被诉侵权产品且有相应公证费发票证实，陈媛虽未提交律师费发票及委托代理合同，但确已委托律师实际出庭参加诉讼，至于陈媛提交的打印费收据未载明打印项目，未能证明与本案的关联性，因此，一审法院酌情确定鑫润达灯饰厂应赔偿陈媛经济损失及合理费用共计50000元。陈媛超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、鑫润达灯饰厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯陈媛名称为“路灯（小航母）”、专利号为ZL201530221213.2的外观设计专利权的产品；二、鑫润达灯饰厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈媛经济损失及合理开支共计人民币50000元；三、驳回陈媛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由陈媛负担108元，鑫润达灯饰厂负担1192元。（上述受理费已由陈媛预交，一审法院不作退回，由鑫润达灯饰厂于判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的受理费向陈媛迳付）。二审中，鑫润达灯饰厂向本院提交（2018）粤中香山第10756号公证书，拟证明被诉侵权产品实施的系现有设计。陈媛对该份证据的真实性、合法性和关联性不予确认，陈媛认为该份证据不属于新证据，涉案专利在2014年设计出来，王剑在QQ空间帮其宣传，陈媛自己在拿到专利的样品后也在微信朋友圈进行了宣传，这并不影响涉案专利合法有效。陈媛向本院提交如下证据材料：1.产品制作的图样确认表，拟证明在2014年9月，陈媛把设计好的灯具的设计图交给厂家做模具以便用于日后的生产。2.陈媛于2014年12月27日发的微信朋友圈内容，拟证明陈媛在2014年就把涉案专利的灯具制作好并进行宣传出售，然后才去申请专利。3.2014年5月陈媛支付给加工厂15万元的转账流水，拟证明2014年陈媛已经设计好专利产品并加工成成品并进行宣传，整个流程符合正常的商业行为，涉案专利外观是被上诉人设计的。鑫润达灯饰厂对证据1的真实性不予确认；对证据2的真实性、合法性和关联性予以确认；对证据3的真实性予以确认，对关联性不予确认。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，（2018）粤中香山第10756号公证书记载，QQ87×××59的昵称为“LED户外照明生产厂家”，备注为“王剑”，在该QQ空间内“LED路灯”文件夹中公开了相关LED路灯的图片，QQ空间记载这些图片的上传时间为2015年4月25日。鑫润达灯饰厂主张这些图片是本案专利的现有设计，被诉侵权产品实施的系该现有设计。二审当庭演示查看该QQ空间的过程，显示在不需验证的情况下直接进入该QQ空间，然后打开名为空间相册“LED路灯”的文件夹，可以看到公证书里面的所有图片，日期与公证书记载相同。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据鑫润达灯饰厂的上诉请求和理由以及陈媛的答辩意见，本案的争议焦点为：鑫润达灯饰厂的现有设计抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”第二十三条规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”本案中，鑫润达灯饰厂主张（2018）粤中香山第10756号公证书所记载的图片为本案现有设计。（2018）粤中香山第10756号公证书所记载的内容经法定程序公证证明，在陈媛并未提交相反证据推翻的情况下，应当作为认定本案事实的依据。该公证书显示号码为87×××59的QQ空间于2015年4月25日上传了涉案图片，由于QQ空间的上传时间不能修改，2015年4月25日可以作为涉案图片的公开时间。至于涉案图片的公开范围，经查，根据陈媛的陈述，该QQ空间是陈媛的朋友王剑帮陈媛宣传涉案专利产品的QQ空间，该QQ空间的昵称内容也显示该QQ空间并非仅为展示个人信息所用，而是用于商业宣传用途。而根据二审当庭演示的情况来看，进入该QQ空间的过程中不需要验证，该QQ空间是对所有人公开。鉴于该QQ空间在二审当庭查明时是对所有人公开，且该QQ空间的用途是商业宣传，对所有人公开符合其目的和用途，在没有相反证据的情况下，本院推定该QQ空间的涉案相册在2015年4月25日上传之后也是对所有人公开。该QQ空间公开的涉案图片公开时间早于本案专利申请日，公开范围属于对公众公开，故涉案图片记载的设计属于涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计，属于涉案专利的现有设计。陈媛称QQ空间不属于在报刊、文章上的公开发表，涉案图片不属于现有设计，对此本院认为，现有设计是指在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计，凡是在申请日前向国内外不特定公众公开的设计都可以成为现有设计，法律并未限制现有设计只能是被报刊等公开发表的情况，陈媛关于涉案图片不属于现有设计的意见依据不足，本院不予采纳。将被诉侵权产品与该现有设计相比对，二者在整体形状、正面LED灯的数量及布局、背面左右两侧风琴状铝板的形状及大小、背面中部用于连接灯柱的环形铝管形状及大小完全相同，二者的区别在于现有设计的背面有椭圆环形设计，而被诉侵权产品没有；现有设计的背面中部的长方体卡槽较短，与环形铝管并未直接相连，而被诉侵权产品背面中部的长方体卡槽较长，与环形铝管直接相连。经过整体观察，综合比对，以上区别属于细微差别，不足以对二者的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品设计属于与现有设计无实质性差异的设计。鑫润达灯饰厂的现有设计抗辩成立，其关于不侵权的上诉意见依据充足，本院予以支持。陈媛关于鑫润达灯饰厂的行为构成专利侵权的意见依据不足，本院不予采纳。由于鑫润达灯饰厂的现有设计抗辩成立，其行为不构成专利侵权，一审法院关于鑫润达灯饰厂应停止侵权、赔偿损失的判决依据不足，本院予以纠正。综上所述，鑫润达灯饰厂的上诉请求成立，应予支持；当事人二审提交新证据，一审判决认定事实不完整，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初3618号民事判决；二、驳回陈媛的全部诉讼请求。一审案件受理费1300元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人陈媛负担。中山市古镇鑫润达灯饰厂已向本院预交二审案件受理费1050元，由陈媛于本判决生效之日向中山市古镇鑫润达灯饰厂迳付1050元，本院不再收退。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  肖少杨二〇二〇年五月二十九日书记员  曹广欣