河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1193号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵更印，男，汉族，1964年5月27日出生，住尉氏县。委托诉讼代理人：李沙，河南智卓律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：尉氏县云峰商砼有限公司。住所地尉氏县张市镇尉扶路路南。统一社会信用代码：91410223MA3X9N5KX6。法定代表人：王顺法，任总经理。委托诉讼代理人：王留根，河南循规律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘广远，男，汉族，1966年12月20日出生，住尉氏县。被上诉人（原审被告）：靳东方，男，汉族，1967年12月26日出生，住尉氏县。上诉人赵更印为与上诉人尉氏县云峰商砼有限公司（以下简称云峰公司），被上诉人刘广远、靳东方承揽合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2019）豫0223民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵更印上诉请求：改判扣除被上诉人云峰公司垫付的医疗费4万元后，在赔偿赵更印57632.27元或者撤销一审判决，发回重审；一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，主要证据不足。上诉人与云峰公司是劳务关系而非承揽合同关系。一审法院对本案定性不当，本案应适用侵权责任法的过错责任原则，赵更印没有过错不应当承担50%的责任。在维修过程中，维修工具、其他辅助人员、铲车均是由云峰公司提供，大门在焊接时赵更印不具有独立性，受云峰公司指挥和支配，因此双方不是承揽关系。被焊接的大门需要用铲车起吊复位，起吊大门上诉人没有参与。二、即便是承揽关系，赵更印对损害后果没有过错，也不应当承担50%的责任。三、上诉人是否有特种作业操作证与损害结果之间没有关联，上诉人受伤是两个工人擅自离开造成的。云峰公司答辩称，一、一审法院判决认定双方是承揽合同关系正确。按照我国《合同法》第二百五十一条的规定，承揽包括加工、修理、定做、复制、测试等工作内容。本案，赵更印修理大门过程中，云峰公司只验收工作成果，而赵更印只负责完成修理大门的工作任务。双方不存在控制、支配和从属关系。其次，赵更印称维修工具是云峰公司提供的不是事实。赵更印有自己的修配门市部，焊接工具也是赵更印自带的。第三，云峰公司指派员工到现场，是为配合赵更印的修复工作，受赵更印指挥。云峰公司提供铲车，是为了把大门吊起便于焊接。在起吊和工作中受赵更印支配。赵更印是以自己的技术、设备完成修复大门的劳动成果，因此双方是承揽合同关系而不是雇佣关系。二、赵更印称云峰公司派去现场的两个工人中途离开现场赵更印不清楚不是事实。云峰公司指派两个工人到现场，正是为了配合和协助赵更印的修复工作。工人到现场后完全听从、听命赵更印的指挥和支配。工人在修复过程中离开现场是事实，一个是应赵更印要求去购买焊条，一个是应赵更印要求去寻找铁丝。三、大门倒塌是赵更印操作不当，撬动大门造成大门重心不稳失去平衡所致。当时铲车并没有熄火，即便是铲车熄火铲斗也不会落下造成大门倒塌。因此，云峰公司与两个在现场的工人对赵更印的损害后果均没有过错，不应承担责任。刘广远答辩称：我是铲车司机。当时赵更印让靳东方找铁丝，又让我去买焊条了。大门是赵更印自己撬翻的。大门翻到的原因是连接固定大门与铲车铲斗的三角带松动，与铲斗挂钩脱离。靳东方答辩称，我只是厂里的货车司机，老板认我去配合赵更印，赵更印不受我指挥。赵更印受伤时我也不在现场，他在焊门的时候让我去找铁丝了。云峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵更印对云峰公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由赵更印负担。事实与理由：双方是承揽合同关系，云峰公司在选任承揽人焊接大门时不存在过错和过失，对损害后果不应承担责任。一、赵更印有营业执照、有自己的电气焊、修配门市部。赵更印是该店的实际经营者，此前已多次承揽云峰公司的电气焊业务。本人有焊工执业证。二、赵更印受伤是其在焊接时操作不当造成的自身损害，云峰公司作为定作人不应当承担赔偿责任。赵更印答辩称：双方不是承揽合同关系。云峰公司让赵更印去焊接大门时根本没有谈及费用问题，时候也没有给付。大门倒塌是云峰公司的两个工人离开现场，不负责任造成的。二个工人是云峰公司的员工，赵更印对损害后果没有过错，云峰公司对此应承担责任。原告（反诉被告）向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告花费的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费等暂计54850.8元（在诉讼过程中变更为57632.27元，此数额已经扣除被告垫付的4万元）；2、请求判令三被告赔偿原告后续治疗费用及二次手术费用；3、本案诉讼费用、保全费用由三被告承担。云峰公司向一审法院反诉请求：在原告受伤后，已经为原告垫付医疗费42000元，医院专家费4000元，购买背背加2000元，共计48000元，请求法院判决原告返还为其垫付的这48000元。一审法院认定事实：2019年4月18日原告赵更印为被告云峰公司维修大门，赵更印经营有电气焊、修配服务门市部。云峰公司总经理派公司人员刘广远、靳东方予以协助，刘广远开铲车将大门吊起供赵更印焊接。期间，大门倒下将赵更印砸伤，事发时刘广远、靳东方不在现场。赵更印受伤后住院治疗66天，结算医疗费50661.07元。出院医嘱卧床休息制动4-6周、继续应用接骨及活血化瘀消肿止痛药物治疗、定期拍片复查。尉氏县人民医院证明赵更印住院期间（2019年4月18日-2019年5月18日）因病情较重不能活动需要由两人护理。后赵更印支付门诊费122元、尉氏县益民堂药店药费602元。赵更印住院期间被告云峰公司垫付医疗费41000元。一审法院认为，原告赵更印与被告云峰公司形成承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做、指示、或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，原告赵更印没有特种作业操作证，被告云峰公司选任其焊接大门，存在过失，应对赵更印受伤造成的损害承担相应的赔偿责任，根据双方的过错程度，酌定被告云峰公司对原告赵更印的损失承担50%的赔偿责任。原告赵更印主张被告刘广远、靳东方承担赔偿责任，所提供的证据不能证明二人应承担赔偿责任，故该诉求不予支持。原告主张的医疗费50661.07元、门诊费122元、购药费602元予以支持，平安大药房购药费1000元其所提供的证据不显示品名，不能证明符合医嘱用药，故不予支持；原告主张的护理费，应按居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算，护理人数根据所治疗医院的证明计算；原告主张的误工费，计算标准根据赵更印经营有电气焊、修配服务门市部的实情，按技术服务业上年度年平均工资计算，出院后的误工费根据“卧床休息制动4-6周”的医嘱，酌定按5周即35天计算；原告主张的交通费过高，根据就医地点酌定住院期间按每天20元计算；原告主张的住院伙食补助费、营养费符合规定，予以支持。原告赵更印的各项损失应计算为：医疗费（50661.07元+122元+602元）51385.07元、住院伙食补助费（66天×50元/天）3300元、护理费［（30天×108.27元/天×2人）+（36天×108.27元/天×1人］10393.92元、误工费［（66天+35天）×187.2元/天］18907.2元、营养费（66天×20元/天）1320元、交通费1320元，合计86626.19元，由被告云峰公司赔偿50%，即43313.09元。原告主张的后续治疗费、二次手术费，可待实际发生后另行通过合法途径解决。被告（反诉原告）云峰公司反诉主张所垫付的医疗费41000元，有其提供的预交款收据佐证，予以支持；其反诉主张的其他费用，反诉被告不予认可，其没有提供证据证明，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告尉氏县云峰商砼有限公司于本判决生效后五日内赔偿给原告赵更印43313.09元；二、反诉被告赵更印于本判决生效后五日内返还给反诉原告尉氏县云峰商砼有限公司41000元；三、驳回原告赵更印对被告刘广远、靳东方的诉讼请求；四、驳回原告赵更印的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告尉氏县云峰商砼有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1240元、保全费569元由被告尉氏县云峰商砼有限公司负担1215元，原告赵更印负担594元；反诉案件受理费500元由反诉被告赵更印负担425元、反诉原告尉氏县云峰商砼有限公司负担75元。本院二审查明的本案事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，由于需要焊接的大门体积大，重量重，赵更印在焊接过程中不能一人独立完成对大门的复位和对缝，是云峰公司指派员工到现场辅助和采用铲车起吊大门的原因，也是赵更印履行承揽合同，完成焊接修复工作的必要条件。大门在焊接修复过程中倒塌，是因为采用了具有弹性的三角带捆绑大门并固定连接铲车铲斗挂钩，造成在工作中大门晃动和三角带回弹脱离铲斗挂钩所致。对此，赵更印及刘广远、靳东方均应当预见到采用三角带固定和连接大门和铲车挂钩后可能会造成三角带回弹脱离挂钩，大门倒塌的后果发生。由于双方疏忽大意和轻信能够避免，采取上述不当措施造成赵更印工作中受到伤害，对此赵更印和刘广远、靳东方均有过错，一审判决赵更印与云峰公司各自承担50%的责任，适用法律并无不当。赵更印上诉称双方是劳务关系而非承揽合同关系，一审法院对本案定性不当及赵更印对损害后果没有过错，不应当承担50%的责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。云峰公司上诉称双方是承揽合同关系，云峰公司在选任承揽人焊接大门时不存在过错和过失，对损害后果不应承担责任及赵更印受伤是其在焊接时操作不当造成的自身损害，云峰公司作为定作人不应当承担赔偿责任的上诉理由也不能成立，对其上诉请求本院也不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；上诉人上诉理由均不能成立，对各上诉人上诉请求本院均予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2124元，上诉人赵更印负担1241元，上诉人尉氏县云峰商砼有限公司负担883元。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  李永胜审判员  张燕喃二〇二〇年五月六日书记员  谭紫阳