广东省肇庆市端州区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1202刑初151号公诉机关肇庆市端州区人民检察院。被告人陈某生，男，1974年12月24日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省云浮市云城区，在云浮市云城区经营杂货店。因本案于2020年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人卓伟寰，广东百誉律师事务所律师。辩护人江竞，广东百誉律师事务所实习律师。被告人植某，男，1971年11月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区，在端州区经营日用品商行。因本案于2020年1月7日被抓获并刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人叶来妹，广东山丰律师事务所律师（由端州区法律援助处指派）。被告人廖某永，男，1977年12月23日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省云浮市云城区云城街道马坪社区，无业。因本案于2020年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。辩护人冯双好，广东山丰律师事务所律师（由端州区法律援助处指派）。肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2020〕122号起诉书指控被告人陈某生、植某、廖某永犯非法经营罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察员潘冰娟出庭支持公诉，被告人陈某生、植某、廖某永，辩护人卓伟寰、叶来妹、冯双好到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2019年8月13日，被告人植某驾驶一辆牌号为粤A***71小汽车到云浮市向湛源店铺的老板购买俗称“走私香烟”的红双喜香烟共1119条。当晚被告人植某将上述香烟运回其住处肇庆市端州区时被肇庆市烟草专卖局执法人员与肇庆市公安局端州分局民警当场查获，并当场扣押红双喜香烟共1119条(22.38万支，价值人民币89586.98元)。经广东省烟草质量监督检测站检验，扣押的香烟均为真品香烟，为无标志外国卷烟（即非法进口卷烟）。2、2020年1月7日被告人植某伙同区某英驾驶一辆牌号为粤W***52小汽车到云浮市向被告人陈某生购买俗称“走私香烟”的红双喜香烟共250条。当晚被告人植某伙同区某英将上述香烟运回肇庆市端州区时被肇庆市烟草专卖局执法人员与肇庆市公安局端州分局民警当场查获。并当场扣押红双喜香烟共250条（5万支，价值人民币16751元）。当晚肇庆市烟草专卖局执法人员与肇庆市公安局端州分局民警还在其住处以及端州区某日用品商行分别查获并扣押红双喜牌子等香烟107条和83条（共190条，价值人民币17631.43元）上述二项共计香烟440条，共价值人民币34382.43元。经广东省烟草质量监督检测站检验，扣押的香烟均为真品卷烟，为无标志外国卷烟（即非法进口卷烟）。3、2020年1月8日晚，被告人廖某永驾驶一辆车牌号为粤H***52小汽车到云浮市向被告人陈某生销售俗称“走私香烟”的红双喜香烟29箱，双方正在云浮市云城区交易时，被肇庆市烟草专卖局执法人员与肇庆市公安局端州分局民警当场查获，并当场扣押红双喜香烟29箱（共1450条、29万支，价值人民币94393元），经广东省烟草质量监督检测站检验，扣押的香烟均为真品香烟，为无标志外国卷烟（即非法进口卷烟）。2020年1月8日晚，肇庆市烟草专卖局执法人员与肇庆市公安局端州分局民警还在被告人陈某生经营的杂货店查获并扣押红双喜牌子等香烟一批价值人民币473272.31元。经广东省烟草质量监督检测站检验，扣押的香烟部分除了芙蓉王（硬专供出口）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他卷烟均为真名卷烟，部分为无标志外国卷烟（即非法进口卷烟），部分是出口倒流的国产卷烟。经被告人植某提供的线索，公安机关于2020年1月8日抓获被告人陈某生、廖某永。公诉机关认为，被告人陈某生非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人植某、廖某永非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。建议判处被告人陈某生二年以上三年以下有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金；判处被告人植某、廖某永一年以上一年六个月以下有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了受案登记表及立案决定书，证人区某英、朱某群的证言，辨认笔录，涉案车辆行车轨迹，广东省肇庆市烟草专卖局出具的说明，广东省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，证据复制（提取）单、抽样取证物品清单，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，通话记录，个体工商户登记资料及营业执照，云浮市烟草专卖局出具的证明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，电子证物检查工作记录，现场勘验检查笔录及照片，行政处罚决定书，抓获经过及户籍资料，被告人供述等证据证实。被告人陈某生、植某、廖某永对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人陈某生的辩护人提出：1、被告人陈某生系初犯，归案后如实供述，且自愿认罪认罚，真诚悔罪；2、被告人陈某生主观恶性较小，不具有再犯可能；3、被告人陈某生家庭迫切需要其照顾。综上，建议对被告人陈某生从轻处罚并适用缓刑。被告人植某的辩护人提出：1、被告人植某是初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节；2、被告人由于意志以外的原因未实际销售涉案香烟，是犯罪未遂；3、被告人有立功表现。综上，建议对被告人植某从轻处罚，并适用缓刑。被告人廖某永的辩护人提出：1、被告人廖某永系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节且愿意接受处罚，；2、被告人非法经营的香烟未实际销售，是犯罪未遂。综上，建议对被告人廖某永从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人陈某生、植某、廖某永非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人陈某生情节特别严重，被告人植某、廖某永情节严重，三人均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人陈某生、植某、廖某永非法经营的香烟，由于意志以外的原因未能实际销售，是犯罪未遂；三人归案后均能如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，被告人植某有立功表现，因此，被告人陈某生依法可以减轻处罚，被告人植某、廖某永依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。三辩护人的意见确有理据，予以采纳。扣押的涉案烟草由烟草主管部门依法处理。扣押在案的手机系作案工具，依法应予没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人陈某生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人植某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年四个月，并处罚金一万五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人廖某永犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、扣押在案的作案工具手机四台，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  莫石此审 判 员  李粉粉人民陪审员  黄 蕾二〇二〇年五月十日书 记 员  谢 惠附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2以以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的；非法经营卷烟100万支以上的。