广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1649号上诉人(原审原告)：董忠进，女，汉族，1979年9月19日出生，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：蓝福林，江西寻信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠阳亚伦塑胶电器实业有限公司，住所地：广东省惠城区沥林镇沥林村。法定代表人：张丽珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪萌，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海龙，广东宝晟律师事务所律师。上诉人董忠进因与被上诉人惠阳亚伦塑胶电器实业有限公司劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年03月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董忠进委托诉讼代理人蓝福林、被上诉人惠阳亚伦塑胶电器实业有限公司委托诉讼代理人汪萌出庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董忠进上诉请求：撤销(2018)粤1302民初11830号民事判决书，判决：1、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金(双倍经济补偿金)47300元；2、被上诉人向上诉人支付未提前通知解除劳动合同的代通知金4300元；3、被上诉人向上诉人支付应休未休年假工资1069.5元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定被上诉人解除劳动合同符合法律规定是错误的。虽然，上诉人在2018年7月15日上班时间做了与上班无关的事情，但该事情已经被上诉人依《雇员手册》16.2.1之规定作出了口头警告的处分，并且书写了检讨书，取消了加班资格。因该行为并不构成严重违反劳动纪律或规章制度，仅是口头警告的行为，故被上诉人依此事实为由解除劳动合同属于违法解除，依法应当支付违法解除劳动的赔偿金。其次，被上诉人适用解除劳动条款是《雇员手册》16.4.19．和16.4.29即“无正当理由不服从工作分配和调遣、指挥的”及“无端煽动员工闹事或怠工，破坏正常工作生产秩序的”之规定，而上诉人自始至终都不存在无正当理由不服从工作分配和调遣、指挥的行为，也不存在无端煽动员工闹事或怠工，破坏正常工作生产秩序的行为，在接到警告处罚并取消了加班资格后，上诉人就每天老老实实在上班，何来无端闹事破坏正常工作生产秩序?又何来不服从工作分配?无论是仲裁阶段还是一审阶段，被上诉人从来没有提供相应的证据来证明上诉人有上述二种行为。既然一审法院认为其规章制度可以作为审理本案的依据，为何不好好适用该规定条款呢?无证据也无事实依据地开除一个员工还不属于违法解除吗?突然间解除一个员工的劳动合同也理应支付代通知金。最后，一审法院在认定年休假工资的数额适用1500元/月也是错误的。按法律规定应以本人工资来计算，上诉人的月平均工资为4300元，就是按被上诉人计算的4237元来计算，也与1500元/月相距甚远，更何况被上诉人并没有提供工资台账来证明上诉人去除加班工资后的工资数额。综上，一审法院认定本案事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，并改判如诉请。被上诉人惠阳亚伦塑胶电器实业有限公司没有提供书面答辩意见。原审原告董忠进向原审法院起诉请求：1、被告支付原告解除劳动合同补偿金47300元；2、被告支付原告未提前通知解除劳动合同补偿金4300元；3、被告支付原告未休年假补偿金1069.5元。庭审中，原告将第二项诉讼请求变更为：被告支付原告未提前通知解除劳动合同代通知金4300元。原审法院认定事实：原告于2013年4月8日入职被告处工作，负责拉货、打包装等工作，离职前12个月剔除加班工资后的平均工资为1500元，双方签订的最后一期劳动合同期限为自2016年4月8日起至2019年4月4日止，被告有为原告缴纳社会保险。2018年7月15日，原告于上班期间私自带来的毛豆及穿拖鞋进入厂区，并于2018年7月16日书写了两份《检讨书》，承认其于2018年7月15日上班时间剥黄豆及穿拖鞋，做与工作无关事情。被告处品管部于2018年7月16日就剥黄豆事件对原告作出部门内的书面警告处理，就穿拖鞋事件对原告作出部门内的口头警告处理。后经被告研究决定，于2018年7月23日依据《雇员手册》第16.4条解除劳动合同中第16.4.19款：“无正当理由不服从工作分配和调遣、指挥的。”及第16.4.29款：“无端煽动员工闹事或怠工，破坏正常工作生产秩序的。”的规定，与原告于即日解除劳动合同并经过工会同意。2018年7月27日，原告因与被告就有关经济补偿金、代通知金、年休假工资等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求：1、解除劳动关系经济补偿金47300元；2、2018年未休年休假工资1069.5元；3、代通知金4300元。该会于2018年8月31日作出惠仲劳人仲案字[2018]762号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人支付2018年未休带薪年休假工资275.86元；二、驳回申请人其它仲裁请求。2018年9月27日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，请求判如所请。庭审中，双方一致确认，原告2018年可休年休假为3天，被告未向原告支付2018年未休带薪年休假工资。另查，被告处《雇员手册》于2008年1月17日修订，该《雇员手册》第16.4条解除动合同中第16.4.19款规定：“无正当理由不服从工作分配和调遣、指挥的。”，第16.4.29款规定：“无端煽动员工闹事或怠工，破坏正常工作生产秩序的。”原告在《公司制度告知书》中签名确认清楚该《雇员手册》的内容。原审法院认为:原告于2013年4月8日入职被告处，双方签订了自2016年4月8日起至2019年4月4日止的固定期限劳动合同，2018年7月23日，被告以原告违反其处《雇员手册》第16.4条解除劳动合同中第16.4.19款、第16.4.19款规定为由解除双方之间劳动关系，故，本院确认原、被告于2013年4月8日建立的劳动关系于2018年7月23日由被告提出而解除。依据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款的规定，用人单位有权根据自身的情况制定规章制度，规范日常工作纪律。经审查，被告处制定的《雇员手册》中有关案涉内容的规定未违反法律、行政法规及政策的禁止性规定，且已告知原告，故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为本院审理本案的依据。劳动关系建立后，劳动者和用人单位均可依法解除。原告于2018年7月15日于上班期间处理私自带来的毛豆及穿拖鞋进入厂区，该事实有其书写的两份《检讨书》予以佐证，本院予以确认。因原告该行为属于在上班期间做与工作无关的事情，其存在怠工的情形，被告依据《雇员手册》第16.4条解除动合同中第16.4.19款：“无正当理由不服从工作分配和调遣、指挥的。”及第16.4.29款：“无端煽动员工闹事或怠工，破坏正常工作生产秩序的。”的规定，与原告于2018年7月23日解除劳动合同，符合法律规定。故，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。双方一致确认，原告2018年可休年休假为3天，被告未向原告支付2018年未休带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一来、第十二条的规定，被告应向原告支付2018年未休带薪年休假工资413.79元[1500元/月÷21.75天/月×3天×(300%-100%)]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一来、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告惠阳亚伦塑胶电器实业有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告董忠进支付2018年未休带薪年休假工资413.79元；二、驳回原告董忠进的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，根据查明的事实、双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：一、被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同赔偿金47300元；二、被上诉人是否应支付上诉人未提前通知解除劳动合同的代通知金4300元；三、被上诉人是否应支付上诉人未休年假工资1069.5元。关于被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同赔偿金47300元、未提前通知解除劳动合同的代通知金4300元的问题。上诉人入职时，上诉人与被上诉人有签订书面劳动合同，二审庭审期间，上诉人亦承认被上诉人有向其告知《员工手册》，故上诉人对被上诉人处的规章制度是清楚的，该规章制度对上诉人具有约束力。因上诉人在上班期间处理私自带来的毛豆及穿拖鞋进入厂区，存在怠工的情形，有上诉人书写的两份《检讨书》等予以佐证，被上诉人依据《雇员手册》第16.4条解除劳动合同中第16.4.19款：“无正当理由不服从工作分配和调遣、指挥的。”及第16.4.29款：“无端煽动员工闹事或怠工，破坏正常工作生产秩序的。”的规定，被上诉人与上诉人于2018年7月23日解除劳动合同，符合法律规定，故上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人未休年假工资1069.5元的问题。在原审中，上诉人与被上诉人一致确认，上诉人2018年可休年休假为3天，本院予以确认。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，上诉人主张支付标准为月平均工资4300元，但未能提供证据予以证明，被上诉人在一审时提交《员工个人平均工资统计表（12个月）》反映，解除劳动合同前12个月（2017年7月至2018年6月）的平均工资为4237.06元，上诉人对此未能提供证据予以反驳，本院予以确认，一审法院采用上诉人与被上诉人签订劳动合约定的劳动报酬1500元/月计算未休带薪年休假工资不妥，应予纠正。被上诉人应向上诉人支付2018年未休带薪年休假工资1168.84元[4237.06元/月÷21.75天/月×3天×(300%-100%)]，上诉人请求被上诉人支付未休带薪年休假工资1069.5元，是其权利的自由处分，本院予以支持，为此，被上诉人应向上诉人支付2018年未休带薪年休假工资1069.5元。综上所述，董忠进的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11830号民事判决第二项。二、变更惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11830号民事判决第一项为惠阳亚伦塑胶电器实业有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向董忠进支付2018年未休带薪年休假工资1069.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，一、二审免收受理费。本判决为终审判决。审审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇二〇年五月二十八日书记员  张云辉