山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1312号上诉人（原审被告）：临沂经发路桥工程有限公司，住所地：山东省临沂经济技术开发区芝麻墩办事处名都国际**。法定代表人：马立新，总经理。委托诉讼代理人：姜杰，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘旭东，男，1990年9月16日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：汪玲，山东同力兴国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋庆果，男，1963年3月28日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。上诉人临沂经发路桥工程有限公司（以下简称经发公司）因与被上诉人刘旭东、宋庆果建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2018）鲁1321民初4926号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经发公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实与理由：一、一审对工程款数额认定错误，鉴定意见第二项明确载明“铜井镇政府认为变更增加工程部分的工程量确认单未经甲方签字确认，对变更增加工程量存在异议，本部分工程造价为1184189元”，发包人铜井镇政府尚未与承包人完成结算，刘旭东明知该事实，其撤回对铜井镇政府和张坤山的诉讼，不应支持，原审法院准予其撤回对铜井镇政府和张坤山的起诉严重错误。二、一审法院认定案涉工程于2015年10月完工无事实依据。三、一审判决上诉人承担连带责任无法律依据，适用法律错误，本案不符合突破合同相对性的情形。四、一审法院举证责任分配错误，一审将工程完工时间、交付情况及工程质量等举证责任分配给了上诉人及宋庆果，严重违反谁主张谁举证的原则。刘旭东辩称，一、上诉人主体适格，我方一审提交的上诉人拨付工程款的银行明细可以看出上诉人直接将部分工程款186万元拨付给我方，我方又将其中的93万元打给了李雪青，一审认定上诉人将上述款项拨付给张坤山，张坤山又将其中的93万元转给我方错误，能够证实宋庆果分包的事实已经上诉人同意并认可。二、我方完成工程后经多次催告结算未验收，明显系拖延验收的行为，我方不存在过错，且发包人早已擅自使用涉案工程，一审判决宋庆果支付工程款，上诉人承担连带责任正确。三、上诉人无证据推翻评估报告，应作为认定案件事实的依据。宋庆果辩称，一审认定事实正确，判决正确。刘旭东向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付工程款3391279元（以审计评估数额为准）及利息；2.案件受理费、评估费由被告负担。一审法院认定事实：2014年10月16日，沂南县铜井镇人民政府与经发公司签订了《沂南县铜井镇泉乡大道（229省道――天城段）公路工程（以下简称铜井泉乡大道）施工项目合同文件》，约定：工程内容为路基、桥涵、路面、防护工程等；合同总价5216468.00元；工程竣工验收合格后支付竣工结算价款的50%，2015年付30%，2016年付20%；承包人在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录写明的开工期限内开工；合同工期为90日，逾期交工违约金5000元/天；承包人在施工期间发生的所有意外事故及损失均由承包人承担。经发公司与沂南县铜井镇人民政府签订合同后，经发公司作为甲方，宋庆果及本案案外人张坤山作为乙方，签订了《承包合同》。合同主要条款如下：1.6经发公司将铜井泉乡大道（229省道――天城段）项目承包给张坤山、宋庆果施工。经发公司收取张坤山、宋庆果经济风险保证金26万元，按合同造价的5%收取，在每次工程款到位时按比例扣留。在工程缺陷责任期过后1个月内无任何质量问题与经济纠纷，全额退还。2.1承包方式为张坤山、宋庆果负责组织、管理项目的具体实施和施工，在优先偿付全部工程成本、管理费用、税金及其他项目产生的费用后，剩余利润全部归张坤山、宋庆果所有。2.5工程建设中的垫资由张坤山、宋庆果承担。3.1张坤山、宋庆果向经发公司交纳合同造价2%即104329.36元管理费。张坤山、宋庆果将铜井泉乡大道（229省道――天城段）项目的具体施工又进行了划分，张坤山承包东标段，宋庆果承包西标段。宋庆果将西标段转包给无施工资质的刘旭东，铜井泉乡大道西标段起点为孔家湖229省道东边，终点是西营庄村后的暗涵，主要包含清表、路基、暗涵、爆破、防护等工程，刘旭东按照经发公司提供的施工图纸完成了所有工程。2019年6月19日，经发公司通过转账方式拨付给案外人张坤山工程款1860000元，张坤山将其中930000元转给刘旭东。本案诉讼过程中，本院依法委托山东恒正项目管理有限公司对刘旭东实际施工的西标段工程造价进行了审计，该司出具了鲁恒审字［2019］081工程造价鉴定意见书》，认定价值为3391279元，其中包含刘旭东与经发公司尚有部分变更项目未确定且系刘旭东单方主张增加石方爆破造价900434元。刘旭东支出审计费40000元。一审法院认为，经发公司与沂南县铜井镇人民政府签订《沂南县铜井镇泉乡大道（229省道――天城段）公路工程施工项目合同》承揽公路工程施工，后转包给无相应建设资质的宋庆果及案外人张坤山，宋庆果将其承包的西标段，转包给刘旭东，事实清楚，证据充分，本院予以认定。经发公司将所承揽建设工程转包给没有建筑施工资质的宋庆国，宋庆果又转包给没有建筑施工资质的刘旭东，违反了合同法第五十二条第（五）项的规定，均为无效合同。案涉工程于2015年10月完工，各竣工验收责任主体不及时进行验收，亦未提交证据证明刘旭东施工的工程质量不合格，应当认定工程质量合格。刘旭东作为实际施工人参照合同约定要求支付工程价款，本院予以支持。山东恒正项目管理有限公司出具的鲁恒审字［2019］081号工程造价鉴定意见书》的鉴定结果中的第（一）、（二）部分的工程造价共计2490845元，宋庆果、经发公司未提出反驳证据，该证据合法有效，本院予以采信。山东恒正项目管理有限公司出具的鲁恒审字［2019］081号工程造价鉴定意见书》的鉴定结果中的第（三）部分的工程造价900434元，系刘旭东单方主张，经发公司对该部分工程量不予认可，对此本案不作处理，刘旭东可持相关证据另行主张。经发公司承揽铜井泉乡大道工程后转包给无相应施工资质的宋庆果，违反法律规定，具有明显过错，作为违法转包人应当对宋庆国应支付的工程价款负连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、宋庆果于本判决书生效后十日内支付给刘旭东工程款2490845元（含已支付930000元）；二、刘旭东支出的审计费40000元，由宋庆国返还给刘旭东30000元；三、临沂经发路桥工程有限公司对上列第一、二项给付义务负连带清偿责任；四、驳回刘旭东的其他诉讼请求。案件受理费25200元，减半收取12600元，由宋庆果、临沂经发路桥工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人临沂经发路桥工程有限公司提交（2018）云民初249号、（2019）最高法民终556号、（2016）云民终163号、（2016）最高法民申3339号民事判决书，拟证明法院在审理建筑工程施工合同时不应突破合同相对性原则，判决承包人承担与其没有合同关系的实际施工人的付款义务。被上诉人刘旭东、宋庆果的质证意见为：一、该四份判决书的来源不合法，非判决书原件。二、中国不实行判例制度，上诉人提交的四份判决书不能作为证据使用。被上诉人刘旭东提交（2019）鲁1321民初937号民事判决书一份，拟证明宋庆果将其承包的泉乡大道西标段转包给被上诉人刘旭东，本案一审判决数额是正确的，该判决书是一份生效判决书。上诉人临沂经发路桥工程有限公司的质证意见为：对该份证据是否生效上诉人不确定，请法院查实。我方至今未收到工程款。被上诉人宋庆果质证对该份判决书无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人临沂经发路桥工程有限公司承揽沂南县铜井镇人民政府公路工程施工项目后，将部分标段转包给宋庆果、张坤山，宋庆果又转包给被上诉人刘旭东，上述事实各方均无异议，本院予以确认。被上诉人刘旭东要求宋庆果支付其实际施工部分的工程款，于法有据，应予支持。上诉人将涉案工程转包给无施工资质的宋庆果、张坤山、刘旭东，原审法院以上诉人违法转包判令其对宋庆果应支付的工程价款承担连带清偿责任正确。上诉人起诉沂南县铜井镇人民政府要求支付工程款并赔偿损失，原审法院作出（2019）鲁1321民初937号民事判决，该判决书已生效，上诉人主张发包人铜井镇政府尚未与承包人完成结算，本院不予采信。上诉人主张一审对工程款数额认定错误，亦未提供证据抗辩鉴定意见。综上所述，上诉人临沂经发路桥工程有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人临沂经发路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年五月二十日书记员  张 薇