广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7396号上诉人（原审被告）：万载大众理工科技学校，住所地：江西省宜春市万载县环城南路**，统一社会信用代码：52360900767017713K。法定代表人：张学文。委托诉讼代理人：朱国胜，江西四强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林小红，女，汉族，1972年8月19日生，住，住所地：江西省宜春市万载县/div>委托诉讼代理人：宋林青，江西四强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳杰涵劳务派遣服务有限公司，住，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道尚景社区龙翔大道**珠江广场**12D1202-A一社会信用代码：91440300MA5DR1R77M。法定代表人：易宝军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖寒，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，广东生龙律师事务所实习律师。上诉人万载大众理工科技学校（以下简称万载大众学校）、上诉人林小红与被上诉人深圳杰涵劳务派遣服务有限公司（以下简称杰涵公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初23589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审理终结。万载大众学校、林小红上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杰涵公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由杰涵公司承担。其事实与理由为：首先，通过审查案涉四份协议，其实质系通过劳务派遣机构输送在校学生至企业实习，杰涵公司违反国家规定获取实习学生的部分工资而非法获利，另一方面，杰涵公司利用其优势地位，获取高额的违约金牟取暴利，属违反社会公共利益的无效合同，依法应驳回其诉讼请求。其次，即便二审认定合同有效，但案涉合同设置高额的违约金显然违背公平原则，人民法院应予调整。理由如下：（一）一审判令万载大众学校向杰涵公司支付合同违约金人民币35万元没有考量本案实际情况，显失公允，请求二审法院依法予以核减。1、万载大众学校与杰涵公司于2017年6月14日签订的《实习（勤工助学）安置合作书》约定的违约金为人民币2万元，这是双方在订立合同时已预见或应当预见的损失范围，也是双方真实的意思表示，根据《合同法》第113条规定，违约金应该以2017年6月14日签订的《实习（勤工助学）安置合作书》约定违约金人民币2万元为宜。2、杰涵公司明知国家规章制度禁止中介性机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作的规定，为了达到以合法形式攫取万载大众学校财产的非法目的，因此恶意将违约金额提高，从2017年6月14日签订的《实习（勤工助学）安置合作书》约定违约金为人民币2万元，到2019年1月18日签订的第三份补充协议止，违约金从最初的2万元提高至35万元。（二）杰涵公司的损失范围有限，并负有举证责任加以证明。杰涵公司作为劳务派遣公司，其营利途径均是将劳动者委派至用人单位，赚取劳动者工资差的形式获利。当前深圳市场上，劳务派遣公司获利的工资差一般为0.5元/人/小时，按照万载大众学校与杰涵公司签订的协议约定，万载大众学校应该提供200名学生给杰涵公司安排实习或勤工助学，按每人每天工作八小时，并按该协议剔除8%的流失率计算，杰涵公司每天获得的利益为744元（186人×8小时×0.5元/人/小时），按每月出勤22天计算，按照协议约定三个月实习或勤工助学的期限进行计算，杰涵公司可获得的利益也仅49104元。如果万载大众学校违约给杰涵公司造成了经济损失，那么杰涵公司有责任提供证据加以证明，而不是凭空臆测，在杰涵公司未提供证据的情况下，不能单凭双方签订的补充协议载明的违约金金额机械的作为判决根据。（三）万载大众学校并非恶意违约，而是因为案涉协议内容系行政部门的行政规章所禁止，根据教育部等五部门关于印发《职业学校学生实习管理规定》的通知规定，职业学校不得通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作，因此若万载大众学校履行与杰涵公司之间的协议，则违反行政部门的规章而将受到行政部门的行政处罚，因此违约是被迫所为。（四）依据《合同法司法解释二》的规定，约定的违约金超过实际损失30%的，可以认定过分高于造成的损失。若违约金为35万元，由此可以推断杰涵公司的损失在116万左右，但杰涵公司不可能有此损失。（五）本案事实是，杰涵公司的损失无实际计算标准，根据公平与诚实信用原则，在综合考虑违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考民间借贷利率月息2%的标准计算损失。本案中，杰涵公司于2017年6月支付定金20万元，于2018年3月退回定金，杰涵公司的最高利息损失为36000元（9个月×4000元/月）。杰涵公司答辩称：一、涉案协议合法有效。《实习（勤工助学）安置合作书》及三份补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害社会公众利益，是合法有效的。二、关于违约金的规定符合法律的规定。由于万载大众学校违约，导致杰涵公司无法向用工单位履行义务，杰涵公司已向用工单位赔偿了损失。万载大众学校多次违约，导致损失金额增加。截止2018年12月31日，已给杰涵公司造成经济损失30万元。万载大众学校在补充协议三的协议背景中对此也予以确认。基于此，约定违约金为35万元，具有事实和法律依据。三、万载大众学校关于杰涵公司利用优势地位的说法不成立。本案万载大众学校多次违反协议约定，拖延派送学生，置杰涵公司一次又一次的信任和利益不顾。因此，万载大众学校才是优势地位方。四、万载大众学校关于其违约是被迫说法不成立。1、万载大众学校关于其若履行协议将受到行政处罚而被迫违约的说法不成立，这与变更派出学生的期限是相互矛盾的。如果担心受到行政处罚，一开始就不应该与杰涵公司进行合作，也不应该一次又一次与杰涵公司签订补充协议。2、从这一点来看，万载大众学校也承认自己违约，应当承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杰涵公司在一审起诉请求：一、万载大众学校、林小红共同连带向杰涵公司支付违约金35万元及利息（利息按照银行同期贷款利率自2019年5月21日计算至全部款项清偿之日止，暂计算至2019年9月9日的利息为5215.48元），以上本息暂合计为355215.48元；二、万载大众学校、林小红向杰涵公司支付杰涵公司为维护权益所支付的律师费22000元；三、万载大众学校、林小红承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年6月14日，杰涵公司（作为甲方）与万载大众学校（作为乙方）签订《实习（勤工助学）安置合作书》，约定：“为了更好的达到深度合作，甲、乙双方经友好协商，双方在公平、公正、共赢、诚信、安全的原则下，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民办教育促进法》，达成如下合作，具体条款如下：1、合作人数，甲方将负责安排万载大众理工科技学校学生200人(200人及以上）的实习或者勤工助学的安置服务权。2、时间，乙方学生到甲方指定厂（乙方需要考察并同意）实习或者勤工助学，学生出人时间初步定于12月（具体时间由双方协商待定），乙方需保证学生实习期不低于三个月。（如果有变动，需提前一个月告诉对方）。3、双方单价约定，学生工资按照小时核算（随行就市）；保证学生工时标准：学生满勤……4、预付定金，双方一经签订合同，甲方需预先借支乙方定金人民币为贰拾万元整（￥200000元），乙方必须在规定时间内向甲方输送符合要求及规定人数的学生。如乙方未在规定时间内向甲方输送规定人数的学生，甲方有权要求乙方退还定金，并赔付给甲方定金百分之十的损失，并依法向乙方追诉责任。5、甲方提供的单位需满足以下条件（1）不得穿无尘服……13、甲、乙双方自签订合同三个工作日，甲方将预付订金打到乙方指定账上……”2017年12月20日，杰涵公司（作为甲方）与万载大众学校（作为乙方）签订《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议，约定：“本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2017年6月14日签订之《实习（勤工助学）安置合作书》（下称“原合同”）中的定义相同。鉴于：因乙方单方面要求将原合同中学生出人时间推迟至2018年4月份。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议。一、协议内容变更部分为：1、原合同中的学生出人时间为2017年12月更换为2018年4月1日至5月25日。2、原合同中的学生200人保持不变。3、原合同中的预付定金贰拾万元（￥200000.00）于2018年1月31日由乙方全额退还给甲方。4、原合同中的如乙方未在规定时间内向甲方输送规定人数的学生，甲方有权要求乙方退还定金，并赔付给甲方定金百分之十的损失，并依法向乙方追诉责任更换为如乙方未在2018年5月15日前向甲方输送规定人数的学生，由乙方足额并及时赔付给甲方人民币贰拾万元（￥200000.00)，乙方不得有异议。二、本协议生效后，即为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。三、本协议一式贰份，甲方执一份，乙方执一份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。”2018年3月10日，万载大众学校向案外人刘健勇转账支付20万元。杰涵公司确认该笔款项为万载大众学校向其退回的定金。2018年6月10日，杰涵公司（作为甲方）与万载大众学校（作为乙方）、林小红（作为丙方）签订《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之二，约定：“一、协议背景，甲、乙双方于2017年6月14日签订《实习（勤工助学）安置合作书》，约定乙方于2017年12月之前向甲方提供200人以上的万载大众理工科技学校学生由甲方安排实习或者勤工助学岗位，后由于乙方未按约定向甲方提供学生，双方于2017年12月20日签订《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议，将乙方提供上述学生的期限变更为2018年5月15日，鉴于乙方目前确认仍不能如约提供学生，现双方根据有关法律法规的规定，本着平等互利的原则，经友好协商一致，特订立本协议，就双方的合作事宜进行补充约定。二、双方权利与义务，第一条、甲、乙双方确认，乙方须于2018年12月之前向甲方提供200人以上的万载大众理工科技学校学生由甲方安排实习或者勤工助学岗位，且乙方保证符合上述人数的学生的实习期不少于三个月。第二条、经甲方和实习（勤工助学）单位签订合同确定实习……三、违约责任，第十三条、鉴于甲、乙双方于2017年6月14日签订《实习（勤工助学）安置合作书》，约定乙方于2017年12月之前向甲方提供200人以上的万载大众理工科技学校学生由甲方安排实习或者勤工助学岗位，但乙方未按约定向甲方提供学生，已给甲方造成了经济损失【包括因乙方未按约定提供学生导致甲方已向签约的实习（勤工助学）单位赔偿17万元以及其他损失】，乙方认可该损失系其先前未按约定提供学生的行为直接导致。因此，双方约定，若乙方未能在2018年12月之前向甲方提供200人以上的万载大众理工科技学校学生，则乙方须向甲方支付违约金叁拾万元(300,000)；若该违约金不足以弥补甲方的实际损失，则乙方还应当赔偿甲方的实际损失（包括但不限于甲方为追索损失赔偿而发生的诉讼费、律师费、保全费等）。四、担保条款，第十四条、丙方自愿以全部财产为《实习（勤工助学）安置合作书》及所有补充协议约定的乙方义务及违约金或实际损失向甲方承担无任何抗辩理由的连带保证责任，保证期限为两年。五、协议变更与终止，第十五条、本协议内容的任何修改、变更应经协议各方另行……”2019年1月18日，杰涵公司（作为甲方）与万载大众学校（作为乙方）、林小红（作为丙方）签订《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之三，约定：“一、协议背景，甲、乙双方于2017年6月14日签订《实习（勤工助学）安置合作书》，约定乙方于2017年12月之前向甲方提供不低于200人的万裁大众理工科技学校学生由甲方安排实习或者勤工助学岗位；后由于乙方未按约定向甲方提供学生，双方于2017年12月20日签订《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议，将乙方提供上述学生的期限变更为2018年5月25日；后由于乙方仍未按约定向甲方提供学生，双方于2018年6月10日签订《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议二，将乙方提供上述学生的期限变更为2018年12月之前。鉴于乙方目前确认仍不能如约提供学生，乙方确认：截止2018年12月31日,乙方的违约行为导致甲方无法给有关单位提供学生安排实习或勤工助学岗位，已给甲方造成经济损失30万元。现双方根据有关法律法规的规定，本着平等互利的原则，经友好协商一致，特订立本协议，就双方的合作事宜进行补充约定。二、双方权利与义务，第一条、甲乙双方确认，乙方须于2019年5月20日之前向甲方提供不低于200人的万载大众理工科技学校学生由甲万安排实习或者勤工助学岗位，且乙方保证符合上述人数的学生的实习期不少于三个月。第二条、经甲方和实习（勤工助学）单位签订合同确定实习……三、违约责任，第十三条、若乙方未能在2019年5月20日之前向甲方提供不低于200人的万载大众理工科技学校学生，则乙方须向甲方支付违约金叁拾伍万元（￥350,000），若该违约金不足以弥补甲方的实际损失，则乙方还应当赔偿甲方的实际损失；同时，甲方为追索损失赔偿而发生的诉讼费、律师费、保全费等由乙方承担。四、担保条款，第十四条、丙方自愿以全部财产为《实习（勤工助学）安置合作书》及所有补充协议约定的乙方义务及违约金或实际损失向甲方承担无任何抗辩理由的连带保证责任，保证期限为两年。五、协议变更与终止，第十五条、本协议内容的任何修改、变更应经协议各方另行……”2019年8月1日，杰涵公司与广东生龙律师事务所律师签订（2019）粤生律民字第679号《委托代理合同》，约定杰涵公司委托广东生龙律师事务所处理本案纠纷，杰涵公司一次性向广东生龙律师事务所支付律师费22000元。广东生龙律师事务所于2019年8月22日向杰涵公司开具金额为22000元的发票。万载大众学校向一审法院提交教育部、财政部、人力资源社会保障部、安全监管总局、中国保监会制定的《职业学校学生实习管理规定》，以此主张杰涵公司与万载大众学校签订的上述合同违反法律强制性规定而无效。一审法院认为：本案为合同纠纷，上述《实习（勤工助学）安置合作书》、《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议、《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之二、《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之三系各方当事人的真实意思表示，本案的争议焦点为：上述四份案涉合同是否有效；如上述合同有效，违约金的计算标准是多少？《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……（二）……（三）……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”本案中，上述《职业学校学生实习管理规定》并非法律、行政法规，万载大众学校辩称案涉合同因违反法律强制性规定而无效的依据不足，一审法院不予采纳。上述四份案涉合同合法有效，各方应遵照执行。关于违约金的计算标准，万载大众学校在《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之三中确认截止2018年12月31日,因其违约行为导致杰涵公司无法给有关单位提供学生安排实习或勤工助学岗位，已给杰涵公司造成经济损失30万元。此外，截至庭审当日，万载大众学校仍未按照约定向杰涵公司提供不低于200人的学生，根据《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之三第十三条的约定，杰涵公司请求万载大众学校支付违约金35万元合法合理，一审法院予以支持。对于万载大众学校辩称杰涵公司主张的违约金过高一审法院不予采纳。因违约金已具有补偿性和惩罚性，杰涵公司在要求万载大众学校支付违约金的情况下同时请求以违约金为基数计算利息的依据不足，一审法院不予支持。杰涵公司主张万载大众学校还应向其支付律师费22000元，并提供了《委托代理合同》及发票予以证实，该请求符合《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之三的约定，一审法院亦予以支持。林小红作为连带责任担保人在《实习（勤工助学）安置合作书》补充协议之三中签字，承诺对案涉四份合同中万载大众学校的债务承担连带保证责任，且仍在担保期间内，故林小红应对万载大众学校的上述债务承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、万载大众学校于判决生效之日起三日内向杰涵公司支付违约金人民币35万元；二、万载大众学校于判决生效之日起三日内向杰涵公司支付律师费人民币22000元；三、林小红对万载大众学校上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、林小红承担连带清偿责任后有权向万载大众学校追偿；五、驳回杰涵公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币3479元，由杰涵公司承担39元，万载大众学校、林小红承担3440元。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审期间，万载大众学校、林小红向本院提交：1、江西省人力资源和社会保障厅赣人社字（2018）362号通知，2、江西省教育厅2018年11月18日通知，3、宜春市人社局职业能力建设科2019年9月22日通知，以证明2018年至2019年，江西省行政主管部门对学校通过中介机构安排学生实习加强监管，导致万载大众学校无法通过中介机构安排学生实习，并非恶意违约；4、深圳市龙脉人力资源管理有限公司2020年5月11日出具的证明及其营业执照、劳务派遣经营许可证，以证明该公司2017年至2018年期间接受职校学生实习，产生的利润为0.5元/小时，据此杰涵公司按照合同约定可获得利润仅有49000余元。本院认为，本案为合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案合同是否有效；2、万载大众学校是否构成违约，应如何承担责任。关于合同效力问题，涉案《实习（勤工助学）安置合作书》及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦无证据证明其损害社会公共利益，应认定合法有效。万载大众学校主张涉案合同违反社会公共利益，为无效合同，理由不成立。关于是否违约及责任承担，万载大众学校未能按约定向杰涵公司提供学生，由杰涵公司安排实习或者勤工助学岗位，已构成违约。万载大众学校主张，因相关行政主管部门规定，职业学校不得通过中介机构或有偿代理组织安排和管理学生实习工作，导致其无法履行合同约定义务。对此本院认为，万载大众学校在明知有相关政策的情况下，仍与杰涵公司签订涉案《实习（勤工助学）安置合作书》及其补充协议，其仍应对其违约行为承担相应的违约责任。关于责任承担，双方在2019年补充协议三中确认截止2018年12月31日,因万载大众学校违约行为导致杰涵公司无法给有关单位提供学生安排实习或勤工助学岗位，已给杰涵公司造成经济损失30万元，并约定违约金35万元及万载大众学校承担杰涵公司律师费等。万载大众学校主张，因2017年6月合作书约定的违约金仅为2万元，2019年补充协议三约定的违约金35万元过高，且杰涵公司的损失有限，请求调低违约金。对此本院认为，因双方自2017年6月签订合作书以来，万载大众学校又多次违反约定，必将造成杰涵公司的损失逐步扩大，万载大众学校主张以2017年6月合作书约定的违约金数额来认定损失，理由不成立。且2019年补充协议三的约定是在违约事实已经发生之后，当事人基于违约所造成的损失等因素协商一致所确认的结果，对双方均有约束力。万载大众学校主张违约金过高，请求予以调低，理由不成立，本院不予支持。一审判令万载大众学校向杰涵公司支付违约金35万元及律师费22000元，并判令连带保证人林小红对此承担连带清偿责任，符合合同约定，本院予以维持。综上，万载大众学校及林小红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6880元，由万载大众学校及林小红承担。本判决为终审判决。审判长  翁艳玲审判员  庄齐明审判员  梁晴敏二〇二〇年五月二十六日书记员  宋东华