浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5308号 上诉人（原审原告）：朱本莉。 法定代理人：邵红斌（系朱本莉之子）。 委托诉讼代理人：邵心远（系朱本莉之女）。 委托诉讼代理人：张朝惠，浙江红邦律师事务所律师，受宁波市鄞州区法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：宁波市江东欣和陪护服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区中山东路****（3-14）（3-15）。 法定代表人：张燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建树，浙江之星律师事务所律师。 上诉人朱本莉因与被上诉人宁波市江东欣和陪护服务有限公司（以下简称欣和陪护公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 朱本莉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、《陪护协议》的合同相对方是欣和陪护公司，并非护工董海飞，协议中没有丙方签名，协议内容也约定不能与丙方私下签协议，护理费也是付给欣和陪护公司的，欣和陪护公司并非中介。《陪护协议》是格式合同，条款出现歧义时，应作出不利于提供方的解释。欣和陪护公司与董海飞是管理与被管理的关系，一审对二者关系认定不清，如果董海飞是欣和陪护公司员工，那么他们应共同承担赔偿责任，如果二者关系不明，那么他们应承担连带责任，如果董海飞不是欣和陪护公司员工，那么应由董海飞承担赔偿责任。二、护工董海飞2016年5月24日起照顾朱本莉，朱本莉一日三餐都是喂食的。因董海飞喂食时太快、太急，没有及时发现朱本莉的吞咽情况，造成食物堵塞气管进入肺部，后因肺部严重感染切除了气管。欣和陪护公司应承担喂食不当和看护不当的责任。三、根据《陪护协议》，只有在第6条规定的情况下，欣和陪护公司才能免责，但欣和陪护公司并未举证证明属于第6条规定的情形。在二审审理过程中，朱本莉又减少赔偿数额中的精神损害抚慰金为5万元，并补充上诉理由，认为欣和陪护公司起诉朱本莉的儿子邵红斌，要求支付护理费，其在该案中陈述董海飞是欣和陪护公司员工，与公司属于雇佣关系；家属曾经看到董海飞在喂食时与人聊天。 欣和陪护公司辩称，欣和陪护公司只是中介。董海飞喂食蛋羹是经过医生允许的。董海飞已经护理朱本莉一年多，家属对其工作是认可的，如果护工不负责，患者及家属可以要求更换护工。朱本莉系因自身原因导致误吸，误吸与护工无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱本莉向一审法院起诉请求：判令欣和陪护公司赔偿医疗费58702.70元、护理费87740元、精神损害抚慰金30万元、营养费13500元，合计459942.70元。本案开庭审理时，朱本莉当庭变更诉讼请求为要求欣和陪护公司赔偿医疗费1131864.28元、护理费87740元、精神损害抚慰金10万元、营养费13500元，合计1333104.27元，一审法院予以准许。开庭结束后，朱本莉又申请增加诉讼请求金额，一审法院未予准许。 一审法院认定事实：2016年5月24日，朱本莉之子邵红斌（甲方，雇主）与欣和陪护公司（乙方，家政服务中介机构）签订《陪护协议》一份（格式合同中另有丙方一栏，但内容空白），《陪护协议》右侧为《陪护委托单》（与《陪护协议》同一张纸），委托单中写明病人姓名为朱本莉，住院医院为明州医院，丙方（家政服务人员）为董海飞，陪护日期从2016年5月24日开始。《陪护协议》约定根据甲方的需要，丙方提供陪护服务；服务内容为照顾病人生活起居、帮助病人进食喝水、帮助病人大小便、协助病人进行有关治疗检查。朱本莉一方支付的陪护费，由欣和陪护公司开具收款收据。 朱本莉因脑梗塞后遗症长期卧床，系肢体一级残疾，因不同部位压疮多次入住宁波明州医院住院治疗。从2016年5月24日签订《陪护协议》到2017年8月7日本案事发前，朱本莉一直由护工董海飞陪护。2017年7月8日，朱本莉因“骶尾部压疮”入住宁波明州医院治疗。8月7日，护工董海飞在给朱本莉喂食蛋羹时，朱本莉出现误吸，导致呛咳窒息，当时朱本莉无家人在场。董海飞及时报告了医护人员，医护人员进行了抢救。根据宁波明州医院2017年8月7日14:57的病程记录，朱本莉的入院诊断为“1.骶尾部压疮，2.糖尿病视网膜病，3.脑梗塞后遗症，4.动脉粥样硬化”，诊疗经过有“患者今进食蛋羹时出现误吸，氧饱和度下降，紧急开放气道，气管插管，插管后气道内吸出蛋羹样食物，氧合较前好转，循环尚稳定，转入ICU监护治疗”。 一审法院认为，第一，根据《陪护协议》的约定，欣和陪护公司的地位是家政服务中介机构而非家政服务方，也无证据证明其提供的中介服务存在瑕疵；第二，护工喂食的蛋羹，是流质半流质，不属于明显不适合朱本莉的食物。喂食蛋羹的具体过程，虽然目前已无法查明，但从护工已护理朱本莉一年多时间判断，朱本莉及其家人对护工平时的工作表现还是认可的，因此根据一般情理推断，护工喂食蛋羹的过程也不会有不当操作。朱本莉呛咳出现险情后，护工也及时呼叫了医护人员进行抢救。因此，不能认定护工存在不当行为；第三，朱本莉系脑梗塞后遗症长期卧床的病人，吞咽功能弱于常人，误吸食物入气管也可能与其自身身体状况有关；第四，朱本莉本就患有压疮、糖尿病、脑梗塞后遗症、动脉粥样硬化等疾病，本就需要护工护理。现朱本莉把发生误吸之后的全部医疗费、护理费均要求欣和陪护公司赔偿，明显不当。综上，朱本莉要求欣和陪护公司赔偿损失缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回朱本莉的诉讼请求。案件受理费16798元，由朱本莉负担。 二审举证期限内，朱本莉向本院提交了收条、影像科报告单各一份，及宁波明州医院病程记录、病危通知单共八页的复印件，以证明护理费是直接付给欣和陪护公司的，不是直接付给董海飞的，欣和陪护公司并非中介；事发之前朱本莉并未有脑梗塞发作，因护工护理不当而导致脑梗塞发作。经质证，欣和陪护公司对证据的真实性无异议，但认为朱本莉家属交给欣和陪护公司的费用中也包括了欣和陪护公司的中介费；朱本莉随时可能发生病情变化，其在误吸发生前未发现脑梗塞发作，不能说明其在进食时也未有脑梗塞发作。本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性将结合本案其他事实综合认定。 举证期限届满后，朱本莉又向本院提交了残疾证、户口本，以证明朱本莉及法定代理人的身份情况。经质证，欣和陪护公司未提出异议。本院对该证据的真实性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案朱本莉认为欣和陪护公司的护工董海飞在护理过程中因喂食不当导致其出现误吸，引发肺部感染、气管切除等损害后果，应当对董海飞在护理过程中因过错造成其损害后果这一事实承担举证证明责任。根据一审查明的事实，朱本莉自身年龄较大、基础疾病较多，其因脑梗塞后遗症而长期卧床，系肢体一级残疾，并曾因不同部位压疮多次入院治疗。《陪护协议》中约定了护工的服务内容为照顾病人生活起居、帮助病人进食喝水等内容。从朱本莉的身体状况来看，其吞咽能力较弱，进食容易发生误吸，当天董海飞喂食的是蛋羹，目前并无证据表明董海飞的喂食行为存在不当，且董海飞在发现误吸后及时通知了医生进行救治，并未延误治疗。朱本莉主张喂食时董海飞与人聊天，并且喂食过快、过急，均缺乏相关证据证明。朱本莉提供的证据只能说明其误吸后进行治疗的情况，不能说明欣和陪护公司及董海飞未按合同约定履行义务。朱本莉认为其发生误吸导致的损害后果系因欣和陪护公司护工的过错行为所致，要求欣和陪护公司承担赔偿责任，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16348元，由上诉人朱本莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  张华 审判员  陈艳 审判员  张敏 二〇二〇年五月十八日 书记员  沈妍