广东省云浮市云城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5302刑初91号公诉机关云浮市云城区人民检察院。被告人赖石明，男性，1973年11月29日出生，公民身份号码441************636，汉族，初中文化，云浮市智佳汽车维修服务有限公司法定代表人，户籍居住地广东省云浮市云安区**********11*，住云浮市云城区***林云苑19街9号。因本案于2019年11月15日被羁押并被刑事拘留，2019年12月19日被逮捕，2020年1月20日被取保候审。被告人黄伙泉，男性，1974年8月6日出生，公民身份号码441************632，汉族，初中文化，肇庆市泰源贸易有限公司法定代表人，户籍居住地广东省云浮市云城区**********，住广东省肇庆市端州区嘉馨苑****。因本案于2019年11月15日被羁押并被刑事拘留，2019年12月19日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。辩护人卢远，广东百誉律师事务所律师。辩护人伦徽，广东百誉律师事务所实习律师。云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉〔2020〕81号起诉书指控被告人赖石明、黄伙泉犯非法经营罪，于2020年4月17日向本院提起公诉，4月20日，本院立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云浮市云城区人民检察院检察员温月丽出庭支持公诉，被告人赖石明、黄伙泉、辩护人卢远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关起诉书指控：2019年5月至10月期间，被告人赖石明、黄伙泉和黄某球(另案处理)为了非法获利，在未取得《工商营业执照》、《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》等许可经营情况下，共同出资购买加油装置，从肇庆市高要区等地购进汽油，在云浮市云城区**********垌设立加油点，以低于正规加油站的价格向赖石明经营的智佳汽车维修厂的员工和其他社会人员销售。其中赖石明负责经营管理和销售，黄伙泉负责联系、购买设备和汽油。经统计，共销售汽油金额378105元，非法获利约万元。2019年10月28日，云浮市公安局云城分局现场查获92号和95号汽油共6.25吨。经广州能源检测研究院对上述汽油进行鉴定，均合格。2019年11月15日，被告人赖石明和黄伙泉到公安机关投案自首。归案后，上述人员向公安机关退出违法所得3万元，并向21名充值油卡人员退还充值金共计86180元。上述事实，公诉机关向本院提供了相关证据。公诉机关认为：被告人赖石明、黄伙泉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任；被告人赖石明、黄伙泉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人赖石明、黄伙泉自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并签署认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从宽处理。建议对被告人赖石明、黄伙泉判处有期徒刑一年，可适用缓刑，并处罚金。被告人赖石明、黄伙泉对公诉机关指控的事实没有异议。辩护人卢远的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人黄伙泉涉嫌非法经营罪的基本事实及定性无异议。结合被告人黄伙泉的供述、各方签署的《合伙协议书》等证据以及公诉机关已查明的事实，其于涉案油站出资比例为25%，且于本案非法经营共同犯罪中其为负责办证检测联系、购买设备及购进汽油等非核心环节，对此望法庭在量刑时予以考虑。二、被告人黄伙泉在本案中还存在以下法定、酌情从轻或减轻处罚情节，请法庭予以考虑：1.被告人黄伙泉于案发后自动投案，归案后从侦查阶段至今均能如实供述其全部犯罪事实，应当认定为自首，并依法给予从轻或减轻处罚。2.本案的被告人存在主动退赃、退赔的情节，且亦以较大程度上弥补损害结果，依法可从宽处罚。3.被告人黄伙泉于审查起诉阶段已自愿认罪认罚，承认错误，认罪态度好，依法可以从宽处罚。4.被告人黄伙泉无犯罪前科、属初犯、可酌情从轻处罚5.非法经营属于非暴力性犯罪，被告人黄伙泉主观恶性比较小，亦有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上所述，鉴于被告人黄伙泉存有犯罪情节较轻、主观恶性小，有悔罪表现，又是初犯、偶犯、自首、自愿认罪认罚、主动退赃退赔等从轻、减轻情节，其没有再犯罪的危险，因此对其适用缓刑更有利于其改造和家庭稳定，且对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故黄伙泉符合宣告缓刑的条件，恳请法庭对黄伙泉作出最轻处罚并宣告缓刑。对于罚金问题，鉴于疫情原因黄伙泉的家庭经济来源并不稳定，且还要照顾家中的老人及儿女，现在缴纳罚金的能力确实有限，所以请求综合考虑其犯罪情节及实际情况来合理确定罚金的缴纳。本院经审理查明的事实，与公诉机关起诉书指控的事实相一致，本院予以确认。2019年10月28日，公安机关扣押了油卡充值机、电脑主机、视频监控主机等物品。2019年11月15日，被告人赖石明、黄伙泉到公安机关自首。2020年4月15日和16日，公诉机关分别向被告人赖石明、黄伙泉进行了证据开示，被告人赖石明、黄伙泉对所开示的证据没有异议，并各自自愿签署了认罪认罚具结书，承认公诉机关指控的事实，愿意接受法律处罚。本院认为，被告人赖石明、黄伙泉违反国家规定，在未取得经营许可的情况下非法经营成品油专营专卖物品，扰乱市场秩序，经营数额达378105元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人赖石明、黄伙泉非法经营成品油的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人赖石明、黄伙泉非法经营罪名成立。被告人赖石明、黄伙泉犯罪后自首，并自愿签署认罪认罚具结书，承认指控事实，愿意接受法律处罚，依法可以从轻处罚。被告人赖石明、黄伙泉退出全部违法所得，并向充值油卡人员退还全部充值金，也依法可以从轻处罚。本院综合考虑被告人赖石明、黄伙泉的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险性，以及对其所居住社区的影响等方面，对其适用缓刑。对被告人赖石明、黄伙泉退出的违法所得3万元，依法予以追缴。公安机关扣押的油卡充值机、电脑主机、视频监控主机等物品，是犯罪工具，依法应当予以没收。公诉机关的量刑建议适当。辩护人卢远要求对被告人黄伙泉从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人赖石明、黄伙泉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人赖石明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元（罚金已缴纳完毕）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人黄伙泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元（罚金已缴纳完毕）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、对扣押的油卡充值机1台、电脑主机1台、视频监控主机1台、OPPO牌手机1台、授权卡1张、加油卡85张、员工卡2张，予以没收。四、对被告人赖石明、黄伙泉退出的违法所得3万元，予以追缴，由云浮市公安局云城分局在案件发生法律效力后上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  姚伟金人民陪审员  伍洁红人民陪审员  邓一煌二〇二〇年五月二十五日书 记 员  赵文敏附件一、《中华人民共和国刑法》相关条文：第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪财物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。