云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终289号上诉人（原审原告）：母某舒，女，2003年11月7日生，汉族，住华宁县。法定代理人：母映林（母某舒之父），1972年10月14日生，汉族，住华宁县。委托诉讼代理人：袁竹山，北京京师（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨鑫明，北京京师（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：通海县人民医院。住所地：通海县秀山镇富善街**。法定代表人：张恩堂，院长。委托诉讼代理人：林伟，男。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨元，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人母某舒因与被上诉人通海县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。母某舒上诉请求：1.撤销一审判决，改判由通海县人民医院赔偿因错误诊断行为给其造成的医疗损失82705.38元（医药费44805.38元、住院伙食补助费2700元、营养费2700元、护理费31500元），异地住院治疗交通费1000元，残疾赔偿金200928元，精神抚慰金50000元，司法鉴定费1000元，总计334633.38元。2.案件受理费由通海县人民医院承担。事实和理由：2016年2月20日其因滑倒摔伤左髋部，当天到通海县人民医院治疗，医院为其进行了ＤＲ影像检查，影像资料显示其左股骨中上段出现骨折线，但影像报告以“左股骨中上段骨皮质光滑，连续性完整，未见骨质中断Ｘ线征，左髋关节毗邻关系未见异常，‘申通氏’线连续，关节间隙均匀，关节面光滑，周围软组织同内未见明显异常密度影”为由，作出其左股骨中上段骨质未见明显异常的结论。在该信息误导下，其伤情在2016年2月27日因拖延治疗和缺少防范措施下台阶而加重。当日其入住华宁瑞仁医院，检查：左髋部肿胀，左髋关节活动受限，左下肢外旋畸形45度，左下肢较右下肢短缩1ｃｍ。2016年3月1日行“左股骨颈骨折切开复位内固定术”，2017年1月11日查出其左侧股骨头缺血性坏死，再经坏死病灶清除、髂骨瓣移植等手术，治疗后单髋石膏固定左下肢，嘱卧床半年，每天须按医嘱服用预防坏死扩散、促进骨质修复的药品。后经双方协商，通海县人民医院同意给予10000元的补偿，并表示如果其主张更多的费用需通过诉讼确定，因其未满13周岁，身体发育未定型，相关治疗、恢复需要时间，伤残等级无法确定，当时诉讼因条件不成熟而搁置。2019年8月8日，其申请鉴定，鉴定意见为：左股骨颈骨折，经行左股骨颈骨折切复位内固定术、左股骨头缺血性坏死病灶清除、髂骨瓣移植、打压植骨术治疗，现遗左侧股骨头缺血性坏死（因未成年、年龄较小不能行股骨头置换术），日常生活、学习及左下肢负重功能均受一定影响，构成八级伤残。本案一审中，通海县人民医院陈述，母某舒于2016年2月20日到该院就诊进行了ＤＲ摄片，由于能行走损伤较轻微，片中的骨折损伤显示不明显，当时未读出母某舒骨折，后两次会诊阅片考虑“不全骨折”，无需特殊处理，此陈述明确承认医院存在诊断错误。根据其提交的2016年2月20日影像片和左股骨中上段骨质未见明显异常的报告，其伤情加重的相关医疗单证，以及此前撤诉的（2017）云0423民初1867号案件中的证据及医院的答辩意见，能够证明通海县人民医院误诊导致其严重损害后果，通海县人民医院应承担赔偿责任。本案不存在患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系证据的情形，一审分配的举证责任违反法律规定，根据举证责任倒置，其已按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定完成了举证责任，通海县人民医院抗辩不承担责任则应承担相应举证责任。根据侵权责任法第五十八条及执业医师法等法律规定，通海县人民医院医务人员在诊疗过程中没有遵守技术操作规范，尽职尽责为患者服务，对造成错误诊断的后果应承担赔偿责任。通海县人民医院辩称，母某舒的上诉主张违背客观事实，不符合法律规定，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。母某舒向一审法院起诉请求：1.判决通海县人民医院支付其因医疗过错行为造成的医药费损失44805.38元，住院伙食补助费2700元（100元／天×27天＝2700元），营养费2700元（100元／天×27天＝2700元），护理费31500元（4500元／月×7个月＝31500元），异地住院治疗的车费1000元，小计82705.38元；2.残疾赔偿费200928元（33488×20×0.3＝200928元）；3.精神抚慰金50000元；4.司法鉴定费1000元；上述4项合计334633.38元。5.案件受理费由通海县人民医院承担。一审法院认定事实：2016年2月20日9时许，母某舒在通海县纳家营因踩滑摔伤，于当天下午到通海县人民医院诊治，通海县人民医院医生为母某舒进行了ＤＲ影像检查，通过检查诊断作出“左股骨中上段骨质未见明显异常”的检查结论。2016年2月27日13时30分左右，母某舒上厕所后下约40ｃｍ高的台阶时不慎扭伤，致左髋部剧烈疼痛，髋关节活动受限，于当天15时50分到华宁瑞仁医院检查治疗，母某舒的伤情经华宁瑞仁医院检查诊断为：左股骨颈骨折。华宁瑞仁医院于2016年3月1日为母某舒行“左股骨颈骨折切开复位内固定术”。一审法院在诉讼过程和庭审中向母某舒释明询问其是否就相关专业性问题申请鉴定，母某舒均明确表示不申请鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上述规定已明确了医疗损害责任一般适用过错责任归责原则，当存在第五十八条规定的三种情况下才能适用过错责任推定。因此，在一般医疗损害责任情况下，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，母某舒向法院提交了通海县人民医院ＤＲ影像号114905号影像照片及诊断报告单，能够证明母某舒到通海县人民医院检查过，但并不能证明通海县人民医院作出的诊断报告就是错误的，且母某舒在通海县人民医院作出的诊断报告之后存在二次不慎扭伤的事实，因此通海县人民医院作出的诊断报告是否错误应通过相关鉴定部门进行鉴定，而证明通海县人民医院的诊断行为存在基本过错的举证责任依法应由母某舒承担。关于医务人员有过错和诊疗行为与损害之间具有因果关系的举证责任问题，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”根据上述规定，母某舒可以通过向法院申请鉴定完成举证责任，但在诉讼中，经向母某舒释明后，母某舒均不同意申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告母某舒的诉讼请求。”二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。另查明，2017年1月11日母某舒经中国人民解放军成都军区昆明总医院诊断为“1.左侧股骨头缺血性坏死；2.左股骨颈骨折术后”，该院于2017年1月16日为母某舒行“左股骨颈骨折内固定装置取出术、左股骨头缺血性坏死病灶清除、髂骨瓣移植、打压植骨术”。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”故对于医疗损害责任案件，实行“谁主张、谁举证”的原则，对医疗机构的诊疗行为是否有过错、过错与患者损害之间是否有因果关系，一般难以通过普通的生活经验知识判断，必须借助于专业的医疗损害鉴定来确认。本案中，母某舒提交的通海县人民医院ＤＲ影像照片、ＤＲ影像诊断报告单，门诊收费票据能证明其到通海县人民医院就诊的事实，但不能证明通海县人民医院的诊疗行为存在过错，以及通海县人民医院的诊疗行为与其在该院诊疗之后出现的二次损伤，并先行“左股骨颈骨折切开复位内固定术”，后经诊断为“1.左侧股骨头缺血性坏死；2.左股骨颈骨折术后”又行“左股骨颈骨折内固定装置取出术、左股骨头缺血性坏死病灶清除、髂骨瓣移植、打压植骨术”的损害后果之间存在因果关系。且一审法院先后两次征询母某舒的意见，是否对通海县人民医院的诊疗行为是否存在过错，以及通海县人民医院的诊疗行为与其损害后果之间是否具有因果关系进行鉴定，母某舒均答复不申请鉴定。因母某舒提供的证据不能证明通海县人民医院诊疗行为存在过错，以及诊疗行为与其损害后果之间具有因果关系，其应承担举证不能的法律后果，对其上诉要求通海县人民医院承担赔偿责任的主张本院不予支持。综上所述，母某舒的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6320元，由母某舒负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇二〇年五月二十五日书记员  邹 欣