内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2019）内04刑再7号原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。原审上诉人（原审被告人）尉文友，男，1972年10月22日出生于内蒙古自治区,汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2017年5月23日被敖汉旗森林公安局取保候审，2017年7月17日，被敖汉旗人民法院取保候审，2017年10月13日被敖汉旗人民法院再次取保候审，2018年4月12日被敖汉旗人民法院第三次取保候审。辩护人马立，内蒙古天敖律师事务所律师。辩护人亓学富，男,1973年9月12日出生，汉族，工人，住河北省秦皇岛市。敖汉旗人民检察院指控被告人尉文友犯非法占用农用地罪一案，敖汉旗人民法院于2017年8月1日作出（2017）内0430刑初303号刑事判决。原审被告人尉文友不服，提出上诉。本院于2017年10月9日作出（2017）内04刑终210号刑事裁定，撤销敖汉旗人民法院（2017）内0430刑初303号刑事判决，发回敖汉旗人民法院重新审判。敖汉旗人民法院于2018年8月16日作出（2017）内0430刑初430号刑事判决，本院于2018年11月20日作出（2018）内04刑终246号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，尉文友仍不服，向本院申请再审。本院于2019年4月24日作出（2019）内04刑申4号再审决定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员李某、邓某出庭履行职务，原审被告人尉文友及其辩护人马立、亓学富等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：2012年7月3日，被告人尉文友从敖汉旗古鲁板蒿乡哈拉勿苏村承包林草地4000亩，并签订了承包合同，大部分没有核发林权证。2013年，在涉案地块被告人尉文友按两行一带的栽植方式栽植了杨树，以林农间作的方式在林间地种植了玉米等农作物。2016年12月8日，受敖汉旗森林公安局委托敖汉旗林业调查设计队进行鉴定，2017年3月9日作出鉴定意见：通过对现场进行鉴定，地块内已种植农作物玉米。现地用GPS实测，测量总面积为100.96亩。经查看内蒙古林业勘查设计院2004年林业二类调查作图系统，全部是林地，其中，地类为林地(纯林)的面积63.02亩，林种为一般用材林，树种为杨树；地类为林地（国家规定特别灌木林地)的面积37.94亩，林种防风固沙林，树种柠条。该地块内已栽植杨树和柳树混交，栽植方式为两行一带，株距O.5-1米不等，行距6米，带间距12米，经查看《内蒙古自治区造林技术规程》(DB15一T389-2003)，两行一带配置的一般乔木林带间距为8-10m，该地块带宽大于造林技术规程中规定的最大带宽，不符合造林标准。该鉴定意见书于2017年5月23日送达被告人。2017年5月17日，被告人对涉案林地进行补植后敖汉旗林业调查设计队又作出鉴定意见：通过对现场进行鉴定，地块内玉米茬子。现地用GPS实测，测量总面积为100.96亩。经查看内蒙古林业勘查设计院2004年林业二类调查作图系统，全部是林地，其中，地类为林地(纯林)的面积63.02亩，林种为一般用材林，树种为杨树；地类为林地(国家规定特别灌木林地)的面积37.94亩，林种防风固沙林，树种柠条。该地块内已栽植杨树和柳树行间混交，混交方式为1行杨树1行柳树依次类推，杨树株距O.5-1米不等，柳树株距2米，行距6米，经查看《内蒙古自治区造林技术规程》(DBl5一T389-2003)，杨树、柳树栽植最低密度为50株／亩，确定该地块造林密度符合造林标准。上述事实，有立案登记表，归案说明，证人齐某、张某、王某的证言，林草地承包合同书，敖汉旗林业调查设计队鉴定书，现场勘查笔录，现场勘查图及照片，户籍证明，被告人尉文友的供述等证据证明，足以认定。原审法院认为，被告人尉文友承包涉案地块后，未按相关规定植树造林，并于2016年大面积耕种影响林木生长的高杆作物玉米，属于非法占用林地，改变林地用途，数量较大，其行为符合《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的情形，已构成非法占用农用地罪。被告人尉文友种植作物的涉案地块经被告人补植后，经鉴定已符合造林标准，属于犯罪情节较轻，可以从轻处罚或单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第五十二条的规定，判决：被告人尉文友犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币六万元。（罚金已缴纳）原审被告人尉文友的再审辩解，有新的证据证明原判决、裁定认定的事实错误，适用的法律错误。一、1、有新的证据证明申诉人不存在“未按造林标准植树造林，并大面积耕种”的事实。2018年12月12日，原鉴定单位敖汉旗林业调查设计队出具了证明，证明在2016年12月8日现场鉴定时（即补植前），造林密度已达到148至74株/亩，按照《内蒙古自治区造林技术规程》杨树、柳树栽植最低密度50株/亩，该地块造林符合造林标准，不存在未按标准植树造林的事实。2、认定本人有罪的鉴定造林不合格的《鉴定意见书》不具有合法性和有效性。2017年3月9日出具的《鉴定意见书》没有依据新的国家标准，而是依据被代替的地方标准的废除条款进行鉴定，没有法律效力。3、《鉴定意见书》中表述“测量总面积100.96亩”，而100.96亩是造林地块的总面积，并不是实际耕种的面积，鉴定机构并没有按照委托事项的要求鉴定出实际耕种的面积，所以一审法院认定“2016年大面积耕种”没有事实根据。二、适用法律错误。1、两级法院认为“未按规定植树造林，并大面积种植高杆作物玉米”，就构成了非法占用农用地罪，是随意扩大了最高法院的司法解释。按照“以耕代抚”的技术要求间做农作物对苗木进行抚育，也没有改变土地用途，即没有构成非法占用农用地罪的前提条件；5月17日的鉴定结论为符合造林标准，证明更没有造成林地的原有植被和林业种植条件严重毁坏或者严重污染的后果。2、本人是严格按照《造林技术规程》实施的“植树造林，以耕代抚”，是合法合规的正当行为。三、申诉人在林间耕种玉米的行为不是单纯的在林地上开垦种植农作物，是严格按照《造林技术规程》植树造林，林间耕种是按照“以耕代抚”的技术要求对树木进行抚育，是被允许和鼓励的正当合法行为。辩护人的辩护意见：原审被告人尉文友非法占用农用地罪不成立。1、尉文友虽然在100.96亩林地内种植了玉米，但并没把树木毁掉而是在保证林地树木成活质量和每亩50株数量的前提下的“间种”。2、两份《鉴定意见书》根本没有“非法占用农用地”的结论。3、敖汉旗林业调查设计队2017年3月9日《鉴定意见书》认定造林不合格是错误的。《内蒙古自治区造林技术规程》中“两行一带”配置的标准表述为：为了确保水分平衡，在干旱、半干旱地区，林带间应留下一定的降水补给带，一般乔木林带间距8到10米。4、《国家造林技术规程》（GB/T15776-2016）的新版本已于2017年1月1日实施，敖汉旗林业调查设计队在2017年3月9日进行造林技术鉴定应以该标准为依据。依据《内蒙古自治区造林技术规程》老版本（DB15/T389-2003）为鉴定依据是错误的。5、本案属于无法律依据判决。首先，只要不影响林木生长，在林地内种植农作物，不构成违法犯罪，这在国家的“林下经济”政策和《造林技术规程》中有明确规定。其次，没有任何法律规定，“种植高杆作物玉米”就构成犯罪。再次，尉文友在林地种玉米的行为即使错误，其性质也是违反有关技术规程的问题，没有依据认定为违法，更没有依据认定为犯罪。6、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定及《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”。依据该规定,尉文友虽然具有在林地内种植农作物的事实，但却不存在“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途”的情形。更没有“造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”的后果。造林技术规程同样允许在林地种植农作物。综上所述，尉文友不存在毁坏林地的事实，不具备犯罪的客观方面要件，也不成立犯罪的主观方面要件。依法应判决尉文友无罪。出庭检察员的出庭意见：1、原审被告人尉文友犯非法占用农用地罪事实清楚，证据充分。尉文友非法占用农用地有敖汉旗林业调查设计队出具的鉴定意见书和尉文友供述、王某等证人证言证实。尉文友辩解鉴定意见书依据的《内蒙古自治区造林技术规程》（DB15-T389-2003）已经被2006年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2006）、2017年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2016）所替代问题。经查，2017年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2016）于2016年6月14日发布，2017年1月1日实施。本案案发时间为2016年12月，鉴定日期为2016年12月8日，敖汉旗林业调查设计队作出鉴定时，2017年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2016）尚未实施。2006年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2006）对两行一带配置无规定，敖汉旗林业设计调查队鉴定时依据《内蒙古自治区造林技术规程》（DB15-T389-2003）符合相关规定;2、原审判决认定原审被告人尉文友犯非法占用农用地罪，适用法律正确。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量，达到十亩以上；《内蒙古自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、林业厅等关于非法占用林地等涉林执法司法有关问题的指导意见》第二条规定，违反土地管理法规、非法占用林地、改变被占用林地用途，有下列情形之一的，属于《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“造成林地原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”；（三）在林地上种植农作物的。原审被告人尉文友承包涉案地块后，未按相关规定植树造林，又于2016年种植影响林木生长的高杆作物玉米，经林业调查设计队鉴定非法占用林地100.96亩，破坏林地数量较大，原审作出的判决符合法律规定。综上所述，原审被告人尉文友的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当认定原审被告人有罪，根据《中华人民共和国刑法》的规定，人民法院应维持原判决。经再审查明，2012年7月3日，原审被告人尉文友从敖汉旗古鲁板蒿乡哈拉勿苏村承包林草地4000亩，并签订了承包合同，合同中明确规定承包方严格遵守并执行《森林法》、《草原法》、《土地法》等有关规定，依法经营，不改变林草地的使用性质。尉文友所承包的大部分林草地没有核发林权证。2013年春季，尉文友在哈拉勿苏村南（俗称平台地）的林地内按两行一带的栽植方式栽植了杨树。2016年春季，尉文友在林间耕种了玉米。同年9月19日，古鲁板蒿林业工作站将尉文友在哈拉勿苏村南防风林柳树地林间种地情况上报至敖汉旗森林公安局古鲁板蒿森林派出所，建议立为林业行政案件调查处理。同年12月8日，敖汉旗森林公安局委托敖汉旗林业调查设计队对非法占用农用地地类、非法占用面积、树种、林种以及林地现状进行鉴定。2017年3月9日，该设计队出具的鉴定意见：通过对现场进行鉴定，地块内已种植农作物，农作物为玉米。现地用GPS实测，总面积为100.96亩。经查看内蒙古林业勘查设计院2004年林业二类调查作图系统，全部是林地，其中，林地(纯林)的面积63.02亩，林种是一般用材林，树种为杨树；林地（国家规定特别灌木林地)的面积37.94亩，林种是防风固沙林，树种为柠条。该地块内已栽植杨树和柳树混交，栽植方式为两行一带，株距O.5-1米不等，行距6米，带间距12米，经查看《内蒙古自治区造林技术规程》(DB15一T389-2003)，两行一带配置的一般乔木林带间距为8-10m，该地块带宽大于造林技术规程中规定的最大带宽，不符合造林标准。送达该林业调查队鉴定意见书后，尉文友对涉案地的地类、耕种面积、林种、树种和造林规程申请重新鉴定。敖汉旗林业调查设计队于2017年5月17日重新作出了鉴定意见，通过对现场进行鉴定，地块内已种植农作物，农作物为玉米。现地用GPS实测，测量总面积为100.96亩。经查看内蒙古林业勘查设计院2004年林业二类调查作图系统，全部是林地，其中，林地(纯林)的面积63.02亩，林种是一般用材林，树种为杨树；林地（国家规定特别灌木林地)的面积37.94亩，林种是防风固沙林，树种为柠条。该地块内已栽植杨树和柳树行间混交，混交方式为1行杨树1行柳树依次类推，杨树株距O.5-1米不等，柳树株距2米，行距6米，经查看《内蒙古自治区造林技术规程》(DBl5一T389-2003)，杨树、柳树栽植最低密度为50株／亩，确定该地块造林密度符合造林标准。对两次鉴定，敖汉旗森林公安局刑侦队于2018年8月1日出具办案说明说明2017年5月17日，敖汉旗林业调查设计队对涉案地块进行核实，发现该地块在2016年12月8日委托鉴定后补植了部分树木，树木的品种是柳树，经过现场鉴定，补植的规格符合造林规程。补植树木的行为是在第一次委托鉴定后进行的（2016年12月8日后），所以两次鉴定意见不存在冲突，2017年5月17日出具的第二次鉴定意见只是对尉文友在案发后进行补救措施是否合格的鉴定。另查明，2017年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2016）于2016年6月14日发布，2017年1月1日实施。本案案发时间为2016年12月，鉴定日期为2016年12月8日，敖汉旗林业调查设计队作出鉴定时，2017年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2016）尚未实施。2006年《国家造林技术规程》（DB/T15776-2006）对两行一带配置无规定，敖汉旗林业设计调查队鉴定时依据《内蒙古自治区造林技术规程》（DB15-T389-2003）符合相关规定。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、受理报警登记表证明：2016年9月19日，敖汉旗森林公安局古鲁板蒿森林派出所接到古鲁板蒿林业工作站上报的私占林地情况统计表，该表称有人在哈拉勿苏村南防风林柳树地林间种地，建议立为林业行政案件调查处理。2、受案登记表证明：2016年12月6日，敖汉旗森林公安局古鲁板蒿森林派出所以非法占用农用地面积较大为由将尉文友涉嫌非法占用农用地一案移交敖汉旗森林公安局刑侦大队。3、归案说明证明：2016年12月7日，敖汉旗森林公安局依法对尉文友涉嫌非法占用农用地罪一案立案侦查，2017年5月23日依法传唤尉文友接受讯问，同日对其采取取保候审。4、证人齐某的证言证明：他与尉文友是朋友关系。2012年尉文友承包了古鲁板蒿乡哈拉勿苏村一块林地，其中一块位于该村东南，村东南的林地没有树木，尉文友想栽树找其帮忙。2013年4、5月份，他找钩机在林地内开沟栽上了杨树和柳树，规格为行距6米、12米、6米、12米依次排列，株距在0.5米至1米之间，造林面积约70多亩。5、证人张某的证言证明：他是哈拉勿苏村的党支部书记。2012年尉文友承包了村南林草地4000亩，这块林地也是公益林，林地内基本都是柠条和山珠子（踏朗），承包时的地貌和现在（2017年6月份）差不多。6、证人王某的证言证明：他是古鲁板蒿乡林工站的护林员。2012年，尉文友从哈拉勿苏村委会承包了4000亩林地，林地内的主要植被是柠条和山珠子，还有一百多亩的杨树和少量的榆树。2013年春季，在这一百多亩的杨树地中尉文友采伐了七八十亩后更新造林了。2014年春季尉文友栽种了杨树但成活率不好，2015年、2016年一直补植树木；2017年春季又栽植的竹柳。期间，尉文友在这更新后的七十多亩林地上耕种农作物了。7、现场勘验笔录、现场位置图及照片证明：2016年12月8日，经勘查，现场位于××乡委会东南，尉文友涉嫌非法占用的农用地呈梯形，西窄东宽，西侧宽约20米，东侧宽约120米，林地内遗留玉米茬子，垄向为南北垄。现场内栽植杨树，垄向为南北垄。杨树行距6米、12米依次间隔，株距为1米至2米，苗木高度约2米。该林地四至为东至耕地，南至作业路和柠条林地，西至杨树林地，北至杨树林地。8、敖汉旗林业调查设计队鉴定意见书及示意图证明：经现场运用GPS实测，测量的××旗平台地地块总面积为100.96亩。经查看内蒙古林业勘察设计院2004年林业二类调查作图系统，全部是林地，其中，地类为林地（纯林）的面积为63.02亩，林种为一般用材林；地类为林地（特别灌木林地）的面积37.94亩，林种防风固沙林，树种柠条。该地块内已栽植杨树和柳树混交，栽植方式为两行一带，株距0.5-1米不等，行距6米，带间距12米，经查看《内蒙古自治区造林技术规程》（DB15-T389-2003），两行一带配置的一般乔木林带间距为8-10米，该地块带宽大于造林技术规程中规定的最大带宽，不符合造林标准。9、尉文友在一审庭审中提交的敖汉旗林业调查设计队鉴定意见书及示意图证明：2017年5月17日，经现场运用GPS实测，测量的××旗平台地地块总面积为100.96亩。经查看内蒙古林业勘察设计院2004年林业二类调查作图系统，全部是林地，其中，地类为林地（纯林）的面积为63.02亩，林种为一般用材林；地类为林地（特别灌木林地）的面积37.94亩，林种防风固沙林，树种柠条。该地块内已栽植杨树和柳树混交，栽植方式为1行杨树1行柳树依次类推，杨树株距0.5-1米不等，柳树株距2米，行距6米，经查看《内蒙古自治区造林技术规程》（DB15-T389-2003），杨树、柳树栽植最低密度为50株每亩，确定该地块造林密度符合造林标准。10、林草地承包合同书证明：2012年7月3日，哈拉勿苏村民委员会与本村村民尉文友签订了林草地承包合同，承包面积4000亩，其中乙方尉文友的义务有依法经营，不改变林草地的使用性质；保存、保护好植被，并不断地栽植补植，不掠夺性经营，保证本地块有植被，不沙化。11、2017年8月1日敖汉旗森林公安局刑侦队出具的办案说明和2018年7月16日敖汉旗森林公安局出具的情况说明证明：敖汉旗林业调查设计队2017年3月9日出具的鉴定意见与2017年5月17日出具的鉴定意见不存在冲突，因尉文友在第一次鉴定后对林地进行了补植。12、户籍证明，证明了原审被告人尉文友的自然身份情况。13、原审被告人尉文友的供述证明：2012年7月份，他承包了敖汉旗古鲁板蒿乡哈拉勿苏村4000亩林地。2013年春季，他在林地北侧中间的位置的一片荒草地上（大约七十多亩）栽植了树木，规格是6米12米依次排列，垄向是南北垄，栽植完后他在林间耕种了农作物，2016年耕种的农作物是玉米。这块林地没有办理林权证。再审期间，原审被告人尉文友又提交一份敖汉旗林业调查设计队于2018年12月12日出具的证明，用以证明在补植以前栽植密度符合标准，经查，尉文友在林地每亩栽植株数符合标准，但行距不符合造林技术规程。本院再审认为，原审被告人尉文友承包林草地后，未按造林标准植树造林，并大面积耕种影响林木生长的农作物，改变林地用途，属于非法占用林地，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公安机关第一次委托鉴定结果为其造林不符合造林标准，其后，尉文友补植了林木，符合造林标准，可以从轻处罚。尉文友提出的原审判决认定其犯非法占用农用地罪无事实依据，敖汉旗林业调查设计队2017年3月9日出具的鉴定意见是造林是否合格的鉴定意见，不是林地被毁坏到何种程度的鉴定意见，不能直接把“种植农作物”和“造成林地大量毁坏”划等号；原审判决认定其犯非法占用农用地罪无法律依据，刑法第三百四十二条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，均为“违反土地管理法规、非法占用林地，改变被占用林地用途”并“造成林地大量毁坏”的情形，尉文友虽然在林地内种植了农作物，但是并没有影响林木生长或者毁坏林地的事实。《国务院办公厅关于加快林下经济发展的意见》、《内蒙古自治区人民政府办公厅关于加快林下经济发展的实施意见》等政策性文件，均大力提倡发展林下经济，提倡以耕代抚，是否构成犯罪，应以是否造成林地大量毁坏为标准。原一二审法院认定申请人构成非法占用农用地罪没有事实和法律依据，其行为不构成犯罪，请求再审法院撤销原判，改判其无罪的再审理由，本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地大量毁坏的行为构成本罪，其犯罪对象包括耕地、林地、草地等，只要违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及相关行政法规中关于土地管理的规定，均可以构成本罪。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中改变被占用土地用途，是指行为人违反土地利用总体规划或者计划，未经批准或者骗取批准，擅自将耕地、林地等农用地改为其他用途的情况。关于“数量较大”，最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条（一）（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条（一）（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。刑法和司法解释中规定，非法占用农用地“数量较大”和造成农用地“大量毁坏”才构成犯罪，所指的“大量”应当认为在“数量较大”的范围之内，因此只要达到“数量较大”即可视为是“大量”毁坏。未经审批占用农用地的行为一经发生，非法占用农用地的性质即确定，如数量较大，且造成农用地严重破坏，就成立本罪。土地被毁坏程度和复耕成本的大小只是量刑的情节之一，并不影响本罪的成立。结合本案，原审被告人尉文友违反承包合同约定承包方严格遵守并执行《森林法》、《草原法》、《土地法》等有关规定，依法经营，不改变林草地的使用性质条款，未按造林标准植树造林，并大面积耕种影响林木生长的农作物，属于非法占用林地，改变林地用途，数量较大，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件，且所占用的面积远远超出定罪的标准，应视为“大量毁坏”。敖汉旗林业公安局对两次出具的鉴定已作出合理的说明，其提出的再审理由不能成立，本院不予采纳。原一二审判决认定原审被告人尉文友犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法。检察机关的出庭意见亦认为原审被告人尉文友构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：维持本院（2018）内04刑终246号刑事裁定和敖汉旗人民法院（2017）内0430刑初430号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 高子武审判员 乌 江审判员 徐景娥 二0二0年五月六日书记员 孙宏宇