湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1117号上诉人（原审原告）：荆门市天工信远建筑工程有限公司。住所地：湖北省荆门高新区·掇刀区南京路**。法定代表人：李传龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵鹏，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北荆门星球置业有限公司。。住所地：湖北省荆门市掇刀区虎牙关大道星球路**负责人：郑学良，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王国民，男，1966年4月23日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。上诉人（原审被告）:郑学良，男，1964年12月11日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王华，男，1960年2月1日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。上诉人荆门市天工信远建筑工程有限公司（以下简称天工信远公司）与上诉人湖北荆门星球置业有限公司（以下简称星球置业公司）、原审第三人王华建设工程施工合同纠纷一案，湖北省荆门市中级人民法院于2016年1月12日作出（2013）鄂荆门民三初字第00018号民事判决。天工信远公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日作出（2016）鄂民终530号民事判决。天工信远公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年12月14日作出（2018）最高法民再98号民事裁定，撤销湖北省高级人民法院（2016）鄂民终530号民事判决和湖北省荆门市中级人民法院（2013）鄂荆门民三初字第00018号民事判决，将本案发回湖北省荆门市中级人民法院重审。该院立案后于诉讼过程中依天工信远公司申请追加王国民、郑学良为被告，并于2019年8月7日作出（2019）鄂08民初47号民事判决。天工信远公司、星球置业公司、王国民、郑学良均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天工信远公司的委托诉讼代理人赵鹏，上诉人星球置业公司、王国民、郑学良的委托诉讼代理人宋文权及郑学良，原审第三人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天工信远公司上诉请求：1、撤销（2019）鄂08民初47号民事判决主文第一项；2、改判星球置业公司给付天工信远公司工程款15907242.03元；3、判令星球置业公司向天工信远公司赔偿因申请保全措施支付的财产保全险保险费损失40000元，并由王国民、郑学良承担连带清偿责任；4、判令星球置业公司、王国民、郑学良承担本案全部上诉费用。事实和理由：1、本案原一审庭审中，星球置业公司、王华均明确认可2014年1月19日《补充协议》中提到的3600万元借款，星球置业公司实际出借给王华的借款数额为35502992.94元。故星球置业公司尚欠天工信远公司工程款的数额为15907242.03元，而非一审判决认定的15410234.97元。2、根据法律及司法解释规定，天工信远公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的或者他人的财产担保。本案中，天工信远公司因申请财产保全而支出的财产保全险保险费40000元属于公司在诉讼中支出的合理必要费用，且该款属于天工信远公司因星球置业公司拒付工程款而遭受的损失，应由该公司承担，并由王国民、郑学良承担连带清偿责任。星球置业公司、王国民、郑学良答辩称：1、星球置业公司并不差欠天工信远公司工程款。2、2014年1月19日《补充协议》中的3600万元借款是协议双方为计算偿债额度设置的其中一个计算条件，并非实际的借款数额。3、一审判决对天工信远公司的财产保全保险费不予支持正确，该保全费应由天工信远公司自行承担且与王国民、郑学良没有关联。王华答辩称：同意天工信远公司的上诉意见。星球置业公司、王国民、郑学良上诉请求：1、撤销（2019）鄂08民初47号民事判决主文第一、二项，维持第三项，改判驳回天工信远公司的诉讼请求；2、天工信远公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误。（一）案涉工程的实际施工人为王华，原审判决认定天工信远公司为该工程实际承包人错误，有以下证据证实：1、王华交付案涉工程保证金的收据及其领条；2、2009年10月22日，王华与星球置业公司签订的《建筑安装工程施工合同补充协议》；3、2011年9月23日和2012年1月5日，天工信远公司分别向星球置业公司发送的函件；4、王华为案涉工程采购钢材的合同及情况说明；5、（2015）鄂掇民初字第00282号民事判决；6、2014年1月19日的《补充协议》。（二）原审判决认定星球置业公司尚欠案涉工程的工程款错误。依照原审查明的事实，星球置业公司应付工程价款75808908.97元，然天工信远公司收取35677415.08元，王华和天工信远公司指派代表人贾其太共同签字收取41060419.00元，故星球置业公司超付928925.11元，有原审证据B10及所附147张支付凭证为据。（三）原审判决认定的工程款支付方式错误。2014年1月19日的《补充协议》，是星球置业公司和天工信远公司签订的结算剩余工程价款的协议。但基于王华为实际施工人，该协议并未约定将剩余工程款支付给天工信远公司，而是在协议第二条明确约定，用协议约定的计算方法计算的工程款差额，支付工程对外所欠“人工工资、材料及税、费等”。该协议第四条还约定，星球置业公司支付的工程款包括“上述三项付款之和”，即天工信远公司认可的工程款、协议第二条约定的人工工资、材料欠款及税、费等以及协议第三条约定的王华领取的工程款，“甲方（星球置业公司）支付超出的部分，由甲方另行向王华追偿”。因此，星球置业公司与天工信远公司签订上述协议的目的，并不是为了给天工信远公司结算剩余工程款，而是为解决王华以该公司名义对外所欠材料、工资、税、费等债务所签订。否则，天工信远公司不可能在原一、二审及本次再审中，不向法院提交该协议作为计算剩余工程款的依据，更不可能在星球置业公司向原一审法院提交该协议时，提出对其不予采信的质证意见。原审判决以该协议用来计算星球置业公司所欠天工信远公司的工程款，违背客观事实和协议双方当事人的真实意思且与法律规定不符。另外，即便以该协议约定的方式为天工信远公司结算工程款，由于王华是天工信远公司诉称的项目管理人，而贾其太为该公司所称中标合同约定的承包人单位代表人，因二人共同签字收款的行为应当认定为履行天工信远公司职务的行为，故王华在星球置业公司领取的71笔共计41060419.00元土建工程款不属个人借款而应视为天工信远公司收款，则星球置业公司亦不差欠天工信远公司工程款。二、原审判决适用法律错误。（一）原审法院判令王国民、郑学良承担保证责任，属适用法律错误。1、王国民、郑学良所担保的债务并未发生。依照《担保协议》及其主合同《补充协议》的约定，王国民、郑学良所担保的主合同债务是案涉工程对外所欠的人工工资、材料款及税、费等，但直至天工信远公司起诉之日，该债务未曾发生。依照《中华人民共和国担保法》第六条的规定，王国民、郑学良不应承担保证责任。2、即使按照原审判决认定的事实，依据法律规定，王国民、郑学良的保证期限应于2015年11月18日届满。由于天工信远公司系2019年3月4日才对王国民、郑学良提起诉讼，已经超过法定保证期限，依照担保法司法解释的规定，王国民、郑学良亦应免除保证责任。（二）原审判决违反法律适用规则，属适用法律错误。星球置业公司已提交充分证据证实超额支付工程价款，天工信远公司主张星球置业公司尚欠其工程款，应由天工信远公司就其反驳的事实承担举证责任。由于天工信远公司并未提供相应的反驳证据，应驳回其全部诉讼请求。天工信远公司答辩称：1、天工信远公司系案涉工程承包人、施工人，王华只是参与项目管理而非实际施工人，也不存在借用天工信远公司资质的情况。首先，王华在2009年10月22日与星球置业公司签订了《建筑安装工程施工合同补充协议》，其后又作为天工信远公司的委托（代表）人与星球置业公司签订了《建筑安装工程施工合同补充协议》，此时承包人已由王华变更为天工信远公司。其次，涉案项目一直由天工信远公司组织施工。根据一审相关证据，工资一直是由天工信远公司发放，从星球置业公司向天工信远公司支付了3000多万元工程款，两公司多次对账也可以看出涉案项目是由天工信远公司进行施工。再次，关于王华购买材料及其施工资质问题。星球置业公司主张王华借用资质承接涉案项目没有证据证明，王华作为项目管理人员进行现场管理、采购材料的行为是代表天工信远公司履行管理职责，并不是以实际施工人的身份工作。关于工程款转付给王华的问题，这一点也无证据证明。天工信远公司收的工程款是应该收的，并没有扣除费用后转付给王华的现象。2、星球置业公司尚欠天工信远公司巨额工程款。首先，贾其太的签字是代表星球置业公司的付款行为，并不代表天工信远公司认可可以向王华支付工程款。贾其太签字的位置都是在付款凭证的核准栏，是代表星球置业公司的管理者签字审核，并不代表天工信远公司，这一点在一、二审庭审笔录中，星球置业公司也多次认可。同时，根据案涉工程的现场工程量签证单也可以看出贾其太的签字都是代表星球置业公司而非天工信远公司。其次，欠付工程款的举证责任应当由星球置业公司承担。天工信远公司作为施工方，在本案中的举证责任就是证明和星球置业公司之间有合同关系以及涉案项目已经验收合格。根据民事诉讼证据规定，星球置业公司对天工信远公司有支付工程款的义务，星球置业公司应当对工程款的数额承担举证责任。再次，2014年1月19日《补充协议》系双方当事人真实意思表示，协议中第二条约定内容也多次出现甲方审核后向乙方支付这种表述，星球置业公司欠付工程款数额应当以该协议作为依据计算。另外，最高人民法院的再审裁定也认定该协议应当作为双方结算的依据，一审认定符合双方的约定、法律规定。3、本案中，星球置业公司根据补充协议的约定需向天工信远公司支付工程款，王国民、郑学良应对星球置业公司的债务承担连带责任且该二人对此亦无异议。王华答辩称：其本人参与了涉案项目的工程管理并只承包了土石方工程，星球置业公司主张王华系案涉工程的实际承包人没有事实依据。天工信远公司向一审法院起诉请求：1、星球置业公司支付工程款40427844.97元，并支付2012年12月14日至实际付清之日期间的利息（利率按银行年贷款利率6.8%计算），现计算至2015年12月13日止为8247280.37元，从2015年12月14日至实际付清之日止，按银行年贷款利率6.8%计算；2、星球置业公司支付双方认可的分包工程施工配合费2178705元；3、星球置业公司支付强制支解工程的预期利益6983504.87元；4、星球置业公司支付因延迟开工而占用天工信远公司支付的工程进度保证金的损失和管理人员工资300万元；5、星球置业公司支付违约金100万元；6、天工信远公司因申请财产保全支付的保费40000元由星球置业公司承担。以上费用共计为61877335.21元。7、星球置业公司负担本案诉讼费用；8、王国民、郑学良承担本案全部债务的连带清偿责任。一审法院认定事实：星球置业公司与王华于2009年10月22日签订一份《建筑安装工程施工合同补充协议》，该补充协议首部发包人为星球置业公司（甲方），承包人为王华（乙方）。双方约定由王华承包位于荆门市虎牙××大道星球路××号“荆门星球商业中心”，合同第3条承包范围和分包项目：3.1承包范围：湖北荆门星球商业中心商场及地下架空层设计图纸内的全部施工内容（甲方另行分包项目除外）实行总承包。3.2甲方分包项目包括：①彩色塑钢窗、外墙铝合金装饰百叶窗、护窗栏杆、屋面栏杆；②通风、消防系统（包括防火门、防火卷帘门）；③电梯、弱电系统（预埋管由承包方施工）；④外墙砖及外墙花岗岩材料甲方提供，由承包人施工，施工费按人工单包定额计算，主材用量按定额消耗核定给乙方，超出部分由乙方承担；⑤所有分包项目由分包单位向承包人支付2%的施工配合费。分包项目必须与乙方的总体工程进度同步，分包项目施工水、电、机械由分包者与乙方协调解决。第6.1条约定，合同签订时承包人必须存入100万元到发包人帐户，作为工程履约保证金，主体封顶时一次性退还。第6.2条约定，合同签订时承包人必须存入900万元工程进度保证金到双方共管帐户，作为工程进度保证金。第7.2条约定，因承包人原因延误工期按每日20000元赔偿，提前工期按每日20000元奖励。若因发包人原因造成延误，经发包人书面确认后工期予以顺延。协议尾部甲方加盖星球置业公司合同专用章，法定代表人艾星球签章，“委托代表人”处由郑学良签名，乙方由王华个人签名并捺印。王华于2009年10月29日、10月30日向星球置业公司交纳合同保证金共计600万元，该600万元保证金于2010年1月15日、2010年12月28日、2011年6月10日、2011年8月1日分次退还给王华。2010年8月4日，王华（乙方）与星球置业公司（甲方）签订一份《土石方工程承包合同》，约定由王华承包星球商业中心项目商业部分地块土、石方的开挖、运弃、平整，土方、石方按综合价18元/M3包干计价。该合同尾部甲方加盖星球置业公司合同专用章，郑学良签名，乙方由王华个人签名并捺印。同日，双方还签订一份《土石方工程款抵房房源》，约定用15套房屋抵付土石方工程款。该土石方工程施工后，星球置业公司预付王华土石方工程款316558元，支付王华土石方工程借款210万元，以房抵付王华土石方工程款8963783元，即王华另行承包的土石方工程借款及星球置业公司以房抵付王华土石方工程款为11380341元。2010年12月22日，星球置业公司（甲方）与天工信远公司（乙方）签订《建筑安装工程施工合同补充协议》，约定天工信远公司承建位于荆门市掇刀区虎牙××大道星球路××号的“荆门星球商业中心”，3.2甲方分包项目包括：①彩色塑钢窗、外墙铝合金装饰百叶窗、阳台栏杆、护窗栏杆、空调护栏、屋面栏杆；②土石方、暖通、安防、消防系统（包括防火门、防火卷帘门）；③电梯、弱电系统（预埋管由承包方施工）；④门窗、护栏、暖通、安防、消防等分包项目由分包单位按照实际发生的价款向承包人支付2%的施工配合费。分包项目必须与乙方的总体工程进度同步，分包项目施工水、电由分包者与乙方协调解决。双方协商不一致时，乙方必须服从甲方统一协调。⑤乙方应对分包项目的工期、质量、安全负责，确保分包项目与土建安装工程同步完工，顺利进行竣工验收。第6.1条约定，合同签订时承包人必须存入100万元到发包人帐户，作为工程履约保证金（不计息），主体封顶时一次性退还。第6.2条约定，合同签订时承包人必须存入500万元人民币到甲方指定帐户，作为工程进度保证金（不计息）。第7.4条约定，若因发包人原因造成工程工期延误，经双方书面确认后工期予以顺延，由此造成的损失由发包人承担。协议尾部甲方加盖星球置业公司合同专用章，“委托代表人”处由郑学良签名，乙方加盖天工信远公司公章，“委托代表人”处由王华签名。2011年1月20日，王华与星球置业公司签订一份《借款合同》，款项出借人为星球置业公司（甲方），借款人为王华（乙方），合同第一条，乙方以总包方式承接甲方开发建设的“荆门星球商业中心·商场”工程，因工程施工中材料、人工费及其他支付的需要，经双方协商一致，在乙方以其“荆门星球商业中心·商场”工程进度款结算收款权利作为向甲方借款质押的条件下，由甲方借出双方商定的金额给乙方。在借款期内，甲乙双方结算工程进度款时甲方可就乙方未偿还的借款本息先行行使抵销权。本合同在合同签订后乙方正常履行施工合同的条件下成立。第二条，借款总金额3600万元整，本借款只能用于“荆门星球商业中心·商场”工程项目建设施工过程中材料、人工费及其他支付的需要，不得挪作他用。2011年1月26日，本案诉争工程“荆门星球商业中心”实际开工建设。“荆门星球商业中心”工程实际由天工信远公司组织施工，王华系该公司指派在案涉工程现场的管理人员。2011年8月4日，天工信远公司中标荆门星球商业中心商场、酒店、广场工程商场项目。2011年8月11日，星球置业公司（发包人）与天工信远公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，主要内容：由天工信远公司承建位于荆门市掇刀区虎牙××大道星球路××号的“荆门星球商业中心”，开工日期2011年8月11日，竣工日期2012年3月20日，合同工期总天数220天。发包人任命的发包人代表为郑学良，承包人任命的承包人代表为贾其太。合同第58.2.1条：双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：乙方至主体结构地下一层付款35%，主体结构封顶时付款80%，余款待工程竣工后一次性付清（除5%质保金）。合同第61.3.4条：质量保证金待工程竣工验收合格，并且乙方提供完整合格资料后，2年内返还。该合同尾部发包人处加盖星球置业公司公章，星球置业公司法定代表人艾星球签章。承包人处加盖天工信远公司公章，法定代表人王毅签名。该合同提交备案。贾其太作为天工信远公司任命的承包人代表任“荆门星球商业中心”项目经理，同时亦担任星球置业公司的副总经理，分管工程建设。2012年5月16日，星球置业公司向天工信远公司发出《关于王华个人借款转为荆门星球商业中心商场项目进度款的商函》，内容为：从2011年1月起，王华向星球置业公司借款共计3600万元，上述借款由星球置业公司划转给王华或王华指定的收款人。现王华申请将上述借款转为荆门星球商业商场项目的工程进度款。如天工信远公司同意王华对星球置业公司的借款转为星球置业公司对天工信远公司的项目进度付款，请该公司予以认可。2012年5月18日，天工信远公司向星球置业公司发出《回复函》，内容为：王华向星球置业公司借款的数额及用途，天工信远公司没有介入无法掌握，应属其个人借款关系，天工信远公司对该借款转为项目进度付款不予认可。2012年10月15日，天工信远公司向星球置业公司提交《工程结算书》，核算工程总造价为104805348.03元，星球置业公司未予认可。2012年12月14日，本案诉争工程“荆门星球商业中心”竣工验收合格并交付星球置业公司使用至今。2013年7月13日，天工信远公司、星球置业公司双方就案涉工程争议部分进行结算，制作一份《湖北金恒造价咨询公司办理的星球商业中心商场项目结算的争议内容》，列明了天工信远公司、星球置业公司存在争议的49个项目，天工信远公司方杨修礼、星球置业公司方郑学良及第三人王华均在其上签名。2013年7月14日，星球置业公司（甲方）、天工信远公司（乙方）作为委托方与受托方湖北方正工程造价咨询有限公司（丙方）签订《委托协议》，约定由甲乙双方共同委托丙方对星球商业中心商场建设工程部分项目办理结算，项目和内容为经湖北金恒造价咨询公司审计后，甲乙双方核对有争议的事项（前述49项）。该委托协议甲方代表处由星球置业公司郑学良签名，乙方代表处由王华签名。后天工信远公司、星球置业公司双方就该49项工程造价未达成一致。2014年1月14日，经湖北金恒工程造价事务有限公司进行造价编审，天工信远公司、星球置业公司双方确认无争议的本案工程造价为63817007.30元。本案原审审理过程中，除天工信远公司、星球置业公司双方无争议的工程造价外，星球置业公司申请对双方有争议的49项工程造价进行鉴定，一审法院对外委托对荆门星球商业中心及对应地下层的工程量及建设工程造价进行鉴定。鉴定机构湖北路港工程咨询有限公司（原湖北赛因特工程造价咨询有限公司）于2014年9月12日作出（2014）第065号《荆门星球商业中心项目争议内容工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、荆门星球商业中心项目施工中的设计变更及签证涉及的工程增加部分（湖北金恒造价咨询公司办理的星球商业中心商场项目结算的争议见容，计49条）可确定的工程造价为9999398元。2、荆门星球商业中心项目施工中的设计变更及签证涉及的工程增加部分（湖北金恒造价咨询公司办理的星球商业中心商场项目结算的争议见容，计49条）不可确定的工程造价估算金额为1837897元。3、第18项争议问题，王华的土石方工程重新计算，由于送鉴资料原因，工程量及土石方无法确定。土方、石方合同包干价为综合价18元/m3；如果按施工期湖北省消耗量定额及费用定额计算，土方开挖、运输9公里单价为39.05/m3；如果按施工期湖北省定额计算，岩石破碎机开挖松石、运输石渣9公里单价为76.55/m3；本项目具体土方、石方单价由法院裁定。4、156#签证单“因基坑内出现滑移险情，于2010年12月20日对边坡支护进行修改，土石方超深、超宽开挖”，按合同综合价18/m3计算工程造价为183434元，按施工期湖北省消耗量定额及费用定额计算，土方开挖、运输9公里工程造价为397951元，本项目金额由法院裁定。156#签证单内容是因基坑内出现滑移险情，于2010年12月20日对边坡支护进行修改，土石方超深、超宽开挖。本内容不属于天工信远合同范围，属土石方施工队。5、第24项争议问题“土建及安装甲方定主材价格的不应再下浮”，按照合同的约定总价应下浮，但是甲方定主材价格项目下浮12%是否合适，由法院裁定。送鉴材料中甲方定主材有“3mm厚自粘性防水卷材”，下浮金额为154606.67元。一审法院于2014年9月23将该鉴定报告送达天工信远公司和星球置业公司，双方对该鉴定报告真实性均无异议，但星球置业公司认为双方申请鉴定的项目为49项，鉴定机构只做出了48项，漏了一项即第18项王华土石方工程量的鉴定，要求对第18项进行补充鉴定。湖北路港工程咨询有限公司于2014年12月29日作出（2014）第065－1号《荆门星球商业中心项目争议内容工程造价补充鉴定意见书》，鉴定荆门星球商业中心可确定的土石方工程量为374026.3M3。综上，案涉工程总价款为75808908.97元，各方当事人均予以认可。截止2015年12月，星球置业公司支付至天工信远公司帐户的工程款共计35779015元，星球置业公司支付给该公司款项的付款凭证上均有贾其太签名。2014年1月19日，天工信远公司（乙方）与星球置业公司（甲方）签订一份《补充协议》，内容为：甲乙双方就乙方承建的星球商业中心商场工程的工程款支付存在的问题，经协商达成如下补充协议条款：一、截止2012年6月25日，甲方向乙方（支付）工程款3264.36万元，该款乙方认可；于2012年5月16日前，甲方借款给实际施工人王华3600万元，该款减去王华另行承包的甲方土方工程借款及甲方以房抵付王华土方工程款（具体金额以财务数据为准）的差额部分，乙方认可为甲方向乙方为本工程支付的工程款。二、甲方在星球商业中心商场工程结算总造价减去上述乙方认可的甲方已付工程款的差额部分的范围内，对该工程施工尚欠付的人工工资、材料欠款及税、费等承担支付责任，甲方审核后及时足额向乙方支付。其中，材料欠款的支付时间：待甲乙双方因本工程纠纷诉讼终结后，甲方向乙方支付；在双方诉讼终结前，若材料供应商向乙方提起诉讼，经人民法院审理形成生效的法律文书后，甲方向乙方支付，同时甲方还应向乙方支付由此给乙方造成的损失（包括但不限于主债权、利息、违约金及诉讼费、律师代理费等）。本条约定的付款事由发生时，由乙方书面通知甲方，甲方在接到通知之日起十日内，甲方应审核完毕并向乙方付款。三、甲方另行向王华个人支付的款项（包括借款和拨付的工程款）不得计入甲方向乙方拨付的工程款，由甲方与王华之间另行解决。四、若本工程结算总造价低于上述三项甲方付款之和，甲方支付超出的部分，由甲方另行向王华追索。五、双方签订的其他文书（含合同、协议、往来函款）与本补充协议内容不一致的，以本补充协议为准。同日，担保权人天工信远公司（甲方）与担保人王国民、郑学良（乙方）、被担保人星球置业公司（丙方）签订《担保协议》，甲方与丙方之间因星球商业中心商场工程工程价款支付事宜，于2014年1月19日签订了《补充协议》，为保证该协议的履行，乙方自愿提供担保。协议约定：一、乙方为丙方履行《补充协议》义务向甲方承担连带保证责任。二、担保范围包括但不限于主债权及利息，甲方的经济损失，违约金以及甲方为实现债权所支付的诉讼费、律师费及差旅费等。三、担保期限为《补充协议》中主债务履行期届满之日起两年。一审法院认为本案的争议焦点为：1、天工信远公司与星球置业公司签订的《建筑安装工程施工合同补充协议》及《湖北省建设工程施工合同》的效力问题；2、谁是案涉工程的实际施工人；3、王华另行承包的土石方工程的借款和以房抵付工程款的数额以及星球置业公司下欠天工信远公司工程款是多少；4、除下欠工程款外，天工信远公司诉请的其他费用星球置业公司是否应当支付；5、王国民、郑学良是否应该承担连带保证责任。1、关于天工信远公司与星球置业公司签订的《建筑安装工程施工合同补充协议》及《湖北省建设工程施工合同》的效力问题2010年12月22日天工信远公司与星球置业公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》，2011年8月4日天工信远公司中标荆门星球商业中心商场、酒店、广场工程商场项目，2011年8月11日天工信远公司与星球置业公司签订《湖北省建设工程施工合同》。《中华人民共和国招标投标法》第三条和国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第（五）项明确规定“公共停车场”属于必须进行招标的工程建设项目。而案涉工程包括地下公共停车场，因此，该工程项目属于必须强制招投标的范围，而双方签订的《建筑安装工程施工合同补充协议》未经招投标程序，违反了法律效力性强制性规定。因天工信远公司、星球置业公司在签订《建筑安装工程施工合同补充协议》后，又对案涉工程项目进行公开招投标并确定天工信远公司为该项目的中标人，继而签订《湖北省建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于“投标人不得与招标人串通投标”的强制性规定。此外，《中华人民共和国招标投标法》虽没有明确规定双方在招投标之前签订合同的行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。与该条禁止的行为相比，在进行招投标之前就先行确定中标人，无疑是对招标投标法强制性规定更为严重的违反。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”综上，天工信远公司与星球置业公司签订的《建筑安装工程施工合同补充协议》及《湖北省建设工程施工合同》均为无效合同。2、谁是案涉工程实际施工人实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。实际施工人应当是存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为，参与建设工程承包合同的签订与履行过程，存在投资或收款行为等，即实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。根据本案证据，天工信远公司系经过招投标程序并确定为中标单位后与星球置业公司就案涉工程签订了《湖北省建设工程施工合同》，系案涉合同的承包人。贾其太作为双方合同中约定的项目负责人一直参与案涉工程的施工与管理，星球置业公司支付给王华的每一笔工程款均由贾其太确定确认。王华及天工信远公司均当庭陈述王华在案涉工程的施工中负责现场管理工作，王华、贾其太、天工信远公司均认可王华向星球置业公司交纳的600万元保证金系天工信远公司交纳。在案涉工程建设过程中，天工信远公司与星球置业公司多次就案涉工程事项发生工作联系，天工信远公司参与了案涉工程的材料结算及工人工资发放，星球置业公司亦向天工信远公司支付了35779015元的案涉工程款，工程完工后天工信远公司也参与了竣工验收等事项，且与星球置业公司进行了对账和结算。从天工信远公司与星球置业公司于2014年1月19日签订的《补充协议》来看，双方确认星球置业公司出借给王华的3600万元借款扣减由王华个人施工的土石方工程款后转化为天工信远公司的结算工程款，该协议实际上也是对双方案涉工程款的最终结算协议。综上，王华为案涉工程实际施工人与本案查明的事实不符，天工信远公司应为案涉工程实际承包人，星球置业公司主张王华为案涉工程实际施工人的抗辩理由不能成立。此外，王华作为荆门星球商业中心土石方工程建设的承包人，天工信远公司与星球置业公司、第三人王华均无异议，一审法院予以确认。3、王华另行承包的土石方工程借款和以房抵付工程款的数额以及星球置业公司下欠天工信远公司工程款是多少根据星球置业公司与王华提供的证据，对王华另行承包的土石方工程借款和星球置业公司以房抵付王华土石方工程款确认如下：（1）无争议的三项：1、王华另行承包的星球商业中心土石方工程借款为2000000元。具体为：2010年8月17日借款500000元，2010年8月24日借款500000元，2010年9月19日借款500000元，2010年11月14日借款500000元。2、在土石方工程实施过程中，零星工程预支款为316558元，此款项归入土石方工程借款中。3、星球置业公司以房抵付王华土方工程款为6729430元。（2）有争议的三项：1、关于2010年5月24日抵房款2234353元的性质。根据星球置业公司提供的《工程结算款抵房款申请表》，其中内容表述为“土方工程结算款”，且有星球置业公司相关负责人员审批签名，故该2234353元应认定为星球置业公司以房抵付王华土方工程款部分。2、关于2011年1月发生的5000000元借款。该款《借支单》上表述事由为：“预借工程款（借款）按施工合同及补充约定执行”。根据星球置业公司和王华双方提供的工程款支付明细表，该款的对应用途为土建款，故该款项应认定为是土建工程款。3、关于王华于2011年10月11日向星球置业公司借款100000元的性质。借款单表述内容为“专款专用用于挖土”，即借款用途为土方工程项目，故该100,000元应认定为星球置业公司支付王华的土石方工程款。综上，王华土石方工程借款为：2000000+316558+100000=2416558元；星球置业公司以房抵付王华土石方工程款为：6729430+2234353=8963783元。两项合计11380341元。星球置业公司、天工信远公司于2014年1月19日签订的《补充协议》是天工信远公司与星球置业公司在诉讼过程中就纠纷解决而达成一致的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。根据该《补充协议》及庭审各方当事人陈述意见，星球置业公司欠付天工信远公司案涉工程款为：案涉工程造价减去天工信远公司已收取星球置业公司工程款，再减去王华3600万元借款与王华另行承包的星球置业公司土石方工程借款及星球置业公司以房抵付王华土石方工程款的差额部分。天工信远公司、星球置业公司对案涉工程造价75808908.97元及天工信远公司已收取星球置业公司工程款35779015元的事实均无异议，本院予以确认。据此，星球置业公司还应支付天工信远公司的工程价款（下欠工程款）为：75808908.97元—35779015元—（36000000元-11380341元）=15410234.97元。4、除工程款外，天工信远公司诉请的其他费用星球置业公司是否应当支付天工信远公司诉请的分包工程施工配合费2178705元、强制肢解工程的预期利益6983504.87元、因延迟开工而占用原告支付的工程进度保证金的损失和管理人员工资300万元、违约金100万元均依据《建筑安装工程施工合同补充协议》，因该协议无效，天工信远公司上述请求没有法律依据，一审法院不予支持。关于天工信远公司诉请因申请保全支付的财产保全保险费40000元。本案中，虽然天工信远公司为实现诉讼目的申请财产保全合理合法，但其采用的保全方式致使发生保费40000元，不当增加了当事人的负担，且该费用不是必须发生的费用，一审法院不予支持。5、王国民、郑学良是否应当承担连带保证责任天工信远公司主张王国民、郑学良承担连带清偿责任的依据是2014年1月19日所签订的《补充协议》和《担保协议》。本案中，《担保协议》是对《补充协议》的担保，目的是为了保证《补充协议》给付内容的实际履行，这是合同当事人真实意思的表示。在主债务人应当承担《补充协议》约定的给付义务时，保证人应当按照《担保协议》约定的内容承担连带保证责任。综上，一审法院判决：1、星球置业公司于判决生效之日起十日内给付天工信远公司工程款15410234.97元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从判决生效之日起至案涉工程款实际付清之日止）；2、王国民、郑学良对上述工程款承担连带清偿责任。王国民、郑学良承担保证责任后，有权向星球置业公司追偿。3、驳回天工信远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费351186元，其他诉讼费用5000元（财产保全申请费），由星球置业公司和王国民、郑学良共同负担。二审规定的举证期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、王华是否系案涉建设工程的实际施工人；2、一审法院判令星球置业公司支付天工信远公司工程款15410234.97元及利息是否具有事实和法律依据；3、王国民、郑学良是否应在本案中承担保证责任；4、天工信远公司支出的财产保全保险费40000元是否应由星球置业公司承担。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第二条明确规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。因此，不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体凡选择招标方式选任施工方的，均应遵守该法及其实施条例有关规制招投标行为的法律规定。本案中，星球置业公司与天工信远公司先就涉案工程项目签订《建筑安装工程施工合同补充协议》，然后在招投标之前天工信远公司即已进场施工，再对该项目进行公开招投标确定天工信远公司为中标人，继而再签订《湖北省建设工程施工合同》，此种明招暗定、先定后招的行为，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于“投标人不得与招标人串通投标”的强制性规定，一审法院认定上述《建筑安装工程施工合同补充协议》及《湖北省建设工程施工合同》均属无效，并无不当。一、关于王华是否系案涉建设工程实际施工人的问题星球置业公司、王国民、郑学良上诉提出，案涉建设工程的实际施工人为王华，原审判决认定天工信远公司为该工程实际承包人错误。本院认为，实际施工人是指实际履行承包义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，实际施工人与发包人没有直接的合同关系。实践中，实际施工人一般包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。同时，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系，并且实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。本案中，根据一审法院及本院查明的事实，星球置业公司虽于2009年10月22日与王华签订《建筑安装工程施工合同补充协议》，协议中也约定王华对湖北荆门星球商业中心商场及地下架空层设计图纸内的全部施工内容实行总承包，王华亦在协议首部及落款处签名捺印且于协议签订后同月内向星球置业公司交纳保证金600万元，但其后天工信远公司于2010年12月22日即就案涉建设工程与星球置业公司签订了《建筑安装工程施工合同补充协议》，且于2011年8月4日中标该工程项目，并于2011年8月11日与星球置业公司签订建设工程施工合同，王华、贾其太及天工信远公司均于诉讼中一致认可王华向星球置业公司交纳的600万元保证金系天工信远公司交纳，天工信远公司亦当庭陈述王华负责该公司施工现场管理。同时，案涉工程建设中，天工信远公司与星球置业公司多次就该工程事项发生工作联系，天工信远公司参与了工程的材料结算及工人工资发放，星球置业公司亦向天工信远公司支付了部分工程款项，工程完工后天工信远公司也参与了竣工验收等事项，且与星球置业公司进行了对账和结算。同时，贾其太作为双方合同中约定的项目负责人，星球置业公司支付给王华的每一笔工程款均由贾其太签字确认。另外，王华作为荆门星球商业中心土石方工程建设的承包人，天工信远公司、星球置业公司亦均无异议。从天工信远公司与星球置业公司于2014年1月19日签订的《补充协议》来看，该协议确认了星球置业公司出借给王华的3600万元借款减扣由王华个人施工的土石方工程款后转化为双方的结算工程款。上述事实表明，天工信远公司系就案涉建设工程经过招投标程序并确定为中标单位后与星球置业公司签订施工合同的实际承包人。星球置业公司、王国民、郑学良的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院判令星球置业公司支付天工信远公司工程款15410234.97元及利息是否依据充分的问题天工信远公司上诉提出，本案原一审庭审中，星球置业公司、王华均明确认可2014年1月19日《补充协议》中提到的3600万元借款，星球置业公司实际出借给王华的借款数额为35502992.94元。故星球置业公司尚欠天工信远公司工程款的数额为15907242.03元，而非一审判决认定的15410234.97元。星球置业公司、王国民、郑学良上诉提出，原审判决认定工程款支付方式错误，星球置业公司并不差欠天工信远公司工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉建设工程施工合同虽然无效，但诉争工程已经竣工验收合格并交付星球置业公司使用至今，故天工信远公司请求星球置业公司支付工程价款具有事实和法律依据。本案中，天工信远公司与星球置业公司于2014年1月19日就解决工程款支付问题签订的《补充协议》，系星球置业公司与天工信远公司就纠纷解决达成一致真实意思表示的最终协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应该作为双方支付剩余工程价款的结算依据。根据该协议，星球置业公司欠付天工信远公司案涉工程款的计算方式双方确认为：案涉工程造价减去天工信远公司已收取工程款数额，再减去王华3600万元借款与王华另行承包的星球置业公司土方工程款及星球置业公司以房抵付王华土方工程款的差额部分。星球置业公司、王国民、郑学良认为原审判决认定工程款支付方式错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，当事人未对一审判决认定的案涉工程造价75808908.97元、天工信远公司已收取星球置业公司工程款35779015元、王华另行承包的星球商业中心土石方工程借款2416558元以及星球置业公司以房抵付王华工程款8963783元等事实提出上诉，本院予以确认。同时，由于星球置业公司、天工信远公司、王华于庭审中一致认可上述《补充协议》中所涉3600万元借款，星球置业公司实际出借给王华的借款数额为35502992.94元，故依据上述《补充协议》确认的计算方式，本院二审变更星球置业公司欠付天工信远公司的工程款数额为75808908.97元—35779015元—（35502992.94元-2416558元-8963783元）=15907242.03元。同时，因中国人民银行于2019年8月16日就改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制发布2019年第15号公告。根据公告要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本院二审亦变更星球置业公司给付天工信远公司的工程款按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。星球置业公司、王国民、郑学良认为并不差欠天工信远公司工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于王国民、郑学良在本案中是否应该承担保证责任的问题星球置业公司、王国民、郑学良上诉提出，王国民、郑学良所担保的债务并未发生；天工信远公司于2019年3月4日对王国民、郑学良提起本案诉讼，已经超过法定保证期限；原审法院判令王国民、郑学良承担保证责任，适用法律错误。根据一审法院及本院查明的事实，2014年1月19日，天工信远公司与星球置业公司签订《补充协议》后，为了保证《补充协议》中给付内容的实际履行，天工信远公司作为担保权人与担保人王国民、郑学良以及被担保人星球置业公司签订《担保协议》，约定：王国民、郑学良为星球置业公司履行《补充协议》义务向天工信远公司承担连带保证责任，担保范围包括但不限于主债权及利息，天工信远公司的经济损失，违约金以及天工信远公司为实现债权所支付的诉讼费、律师费及差旅费等，担保期限为《补充协议》中主债务履行期届满之日起两年。本院认为，《担保协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。依照该协议的约定，王国民、郑学良系就星球置业公司在本案中对天工信远公司的全部债务承担连带保证责任，保证期限为《补充协议》中主债务履行期届满之日起两年。由于星球置业公司差欠天工信远公司工程款数额须经人民法院作出生效判决方能确定，故天工信远公司诉请王国民、郑学良承担连带清偿责任符合法律规定和协议约定且未超过法定保证期间。一审法院判令该二人承担保证责任适用法律正确。星球置业公司、王国民、郑学良的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于天工信远公司支出的财产保全保险费40000元是否应由星球置业公司承担的问题天工信远公司上诉提出，根据法律及司法解释规定，天工信远公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的或者他人的财产担保。本案中，天工信远公司因申请财产保全而支出的财产保全险保险费40000元属于公司在诉讼中支出的合理必要费用，且该款属于天工信远公司因星球置业公司拒付工程款而遭受的损失，应由该公司承担，并由王国民、郑学良承担连带清偿责任。本院认为，天工信远公司申请财产保全所发生的保险费用40000元不属必须发生的费用，一审法院未予支持并无不当。天工信远公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，天工信远公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；星球置业公司、王国民、郑学良的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初47号民事判决主文第二项、第三项；二、变更湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初47号民事判决主文第一项为“湖北荆门星球置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付荆门市天工信远建筑工程有限公司工程款15907242.03元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息，从本判决生效之日起至案涉工程款实际付清之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费351186元，其他诉讼费用5000元（财产保全申请费），由湖北荆门星球置业有限公司、王国民、郑学良共同负担。二审案件受理费123431元，由荆门市天工信远建筑工程有限公司负担3856元，湖北荆门星球置业有限公司、王国民、郑学良共同负担119575元。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王捷明审判员  余惠明二〇二〇年五月二十六日法官助理梁琦果书记员严兆隆