福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1187号 上诉人（原审原告）：胡建华，男，1965年12月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人（原审被告）：林金双，男，1972年7月1日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：方春苹，福建湄海律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：涂宗盛，福建湄海律师事务所实习律师。 上诉人胡建华与上诉人林金双买卖合同纠纷一案，双方不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初5797号民事判决，均向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡建华上诉请求：撤销一审判决，改判林金双偿还胡建华货款60万元，并自2015年2月18起按月利率2%计付利息至还清之日止。事实和理由：一、一审法院认为案涉《供油协议》无效，其认定事实错误。1.案涉协议签订前，胡建华以其妻子郑梅玉的名义投资开办莆田市秀屿区埭头湖东加油站，2013年4月2日核发的《个体独资企业营业执照》，载明经营范围为汽油、柴油零售（危险化学品经营许可证有效期至2016年2月1日、成品油零售经营批准证书有效期至2016年9月1日）。湖东加油站系胡建华、郑梅玉的家庭共同财产，平时均由胡建华全权负责经营管理，开展业务。案涉协议虽以胡建华的名义订立，但湖东加油站已取得相关证件，具有经营资格，而胡建华拥有湖东加油站，故不能认为胡建华是无证经营。2.案涉协议标的物是柴油。根据协议的履行事实，交货期自2014年10月至12月即已全部结束。根据国务院《危险化学品安全管理条例》等，柴油自2015年5月1日起才列为危险化学品，经营需要取得《危险化学品经营许可证》。因此本案即便是胡建华个人销售柴油，也没有违反法律、行政法规的规定，案涉协议是有效的。3.《成品油市场管理办法》属于行政规章，该办法对成品油经营实行许可制度，属于管理性规范，根据合同法第52条规定，违反该管理性规范并不当然导致合同无效。本案的交易对象为柴油，在2014年不属于危险化学品，交易主体只限于胡建华、林金双，使用范围仅限于工地施工，交易过程也无发生安全事故，双方交易也没有造成不良的社会影响，因此案涉协议不应认定为无效协议。二、林金双应偿还胡建华货款60万元，并自2015年2月18日起按月利率2%计付利息至还清之日止。本案自2014年10月至12月胡建华交货五次的总价款共计908985.18元，而截止2015年2月16日林金双转账三次，共计付款308983元，尚欠600002.18元。2015年2月18日双方经结账，林金双立下《欠条》，确认尚欠柴油款60万元并自即日起按月利率2%计付利息。该《欠条》系林金双真实意思表示，合法有效，此后林金双于2016年2月5日转账付息5万元，因此林金双尚欠的货款本金仍然是60万元。一审法院认为5万元应折抵货款本金，林金双只欠款550002.18元并据此作出判决，是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，为此请求判如所请。 针对胡建华的上诉，林金双辩称：1.一审法院认定双方签订的《供油协议》无效是正确的。根据法律规定只有企业有权销售柴油，任何个人无权销售柴油。胡建华对外以个人名义销售柴油，因此《供油协议》是无效的。2.胡建华的妻子及埭头加油站与本案没有关联性。在发回重审的一审中胡建华向法庭陈述其是居间介绍卖柴油，销售柴油与其妻子没有关系，现二审又改口，胡建华的陈述不足以采信。3.胡建华要求偿还贷款60万元及利息，不能成立。双方合同无效，利息条款无效，胡建华无权主张利息。林金双最终应返还的金额应扣除胡建华的利润。 林金双上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡建华对林金双的诉讼请求或移送公安机关立案侦查。事实和理由：一、胡建华涉嫌非法经营罪，本案就移送公安机关立案侦查。因胡建华私自出售成品油，数额巨大，已涉嫌构成非法经营罪，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定，本案应当移送公安机关立案侦查。二、一审法院认定事实错误，导致判决错误。1.一审法院认定胡建华供油5次是错误的，胡建华只供油4次。林金双没有收到胡建华于2014年11月6日提供的价值为107831.25元的供油。2014年11月6日的送货单中签名人员“黄文业”、“郑某某”不是林金双在供油协议中指定的收货人；卢洪添虽然是林金双指定的收货人，但本次《送货单》中卢洪添的签名是把“郑某某”划掉后再签名的，并非卢洪添本人签名的，林金双没有收到本批次的供油。2.胡建华提供的柴油是走私油，且品质存在严重问题，给林金双造成机器损失、工期延误损失、工人工资损失等，该费用应由胡建华承担。本案债权债务是基于非法买卖走私柴油而产生的，不受法律保护，胡建华无权主张非法经营柴油的债权。3.根据合同法第58条规定，林金双对一审法院认定合同无效没有异议，但对法院判决应当返还的数额有异议。依照法律规定，一审法院判决的550002.18元数额是全额、超额赔偿，不是折价补偿，判决数额是错误的。该数额不但包括林金双没有收到货的107831.25元（2014年11月6日批次供油），也包括胡建华的利润在内，即使要判决返还也应当扣除胡建华的利润，因为合同无效胡建华不应当获利。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，请求判如所请。 针对林金双的上诉，胡建华辩称：1.案涉协议签订后，胡建华即按约提供正品合格柴油，供油期间林金双从未提出异议且已支付货款308983元。2015年2月18日经结账，林金双确认尚欠柴油款60万元并自即日起按月利率2%计付利息。现林金双称胡建华所供的柴油是走私油，是不符合事实的。柴油自2015年5月1日起才被列为危险化学品，但本案交易时间为2014年10月至12月，因此胡建华不涉嫌非法经营罪。2.2014年11月6日送货单上有卢洪添的签名，卢洪添是林金双指定的收货人，其签收有效。林金双对2015年2月8日《欠条》的真实性没有异议，而该条确认尚欠柴油款60万元，即是根据胡建华送货5次，货款总值908985.18元，扣减林金双三次付款共计308983元，划掉尾数2.18元后所得出的结欠60万元。因此林金双上诉称没有收到价值107831.25元的柴油，与事实不符，不能成立。3.林金双于2014年10月13日等支付的均为货款本金，没有利息或违约金，因此案涉协议即使无效，但因林金双不能返还柴油，依据合同法第58条规定，应当折价补偿胡建华908985.18元，该折价补偿款等同于货款，扣除已支付的，尚有折价款600002.18元未付。4.2015年2月8日《欠条》约定月利息按2%计算，故林金双于2016年2月5日转账的5万元是支付利息的。一审法院认为该5万元应折抵本金，是错误的。综上，林金双上诉无理，应予驳回。 胡建华一审起诉请求：1.依法判决林金双归还欠款860000元及按约定月利息2%计息，自2017年元月24日起至还款之日止，暂计至起诉之日止利息为352600元；2.依法判决林金双承担本案相关诉讼费用。庭审时变更诉讼请求第1项为：依法判决林金双归还欠款600000元及计息，利息自2014年元月24日起按月利率2%计算至还款之日止。 一审认定事实：2014年10月11日，胡建华与林金双订立《供油协议》，协议约定，由胡建华向林金双供应柴油，用油地址为光泽工程所在地，每吨1190升×单价结算金额，结账数量以双方负责人或者指定委托签认记录单为准。2014年12月30日(农历)内结清所欠全部应付款（含代垫的50万元油款）。若林金双资金紧张，不能按时结清时，可延期支付垫资款20万元，延期时间定为2015年5月1日止结清。仍未结清按应付款总额的百分之二按月计算违约金，直至还清为止。协议第五条还明确约定，胡建华送货后，林金双应派指定人员验收并在送货单上签字。其签字全权代表林金双，并认可所收柴油无质量和数量问题。林金双指定卢洪添、柯文金作为委托收油人。协议还对合同变更、争议解决方式等其他事项作出约定。2014年10月13日、11月4日、11月6日、12月2日、12月24日，胡建华累计向林金双供油5次，由林金双指定的卢洪添、柯文金等人在送货单上签名确认，总价款为908985.18元。林金双通过银行转账的方式于2014年11月28日归还50000元，于12月23日归还150000元，于2015年2月16日归还108983元，于2016年2月5日归还50000元，共计还款358983元。2015年2月18日，林金双向胡建华出具欠条确认结欠柴油款600000元，并约定按照月利率2%计息。2016年1月24日及2017年1月24日，双方对拖欠的本金及利息进行结算，林金双再出具两张欠条给胡建华，确认欠条金额为86万元，再按月利率2%计息。另查明：胡建华未取得从事柴油经营的许可,不具备经营化学危险品的资质；涉案柴油已经用于光泽工地使用完毕。因林金双拒不偿还欠款本息。胡建华遂诉至一审法院，案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 一审法院对双方争议焦点问题分析认定如下： 一、关于胡建华与林金双之间合同关系认定问题。 胡建华主张其系为林金双垫资购买柴油，双方之间实质上是一种居间合同关系。林金双主张本案系柴油买卖合同关系。一审法院认为，从本案诉争柴油交易过程来看,胡建华以个人的名义与林金双签订《供油协议》,柴油交易时林金双与胡建华当庭所称的兴海后海加油站、刘明强等均互不相识,并没有订立合同的意思联络。交易完成后,林金双指定的收货人卢洪添、柯文金等人向胡建华签写《送货单》，林金双本人亦向胡建华多次出具欠条并还款。而居间合同中居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人,最终签订合同的双方之间必定存在意思联络,故可以认定胡建华不是居间人，其与林金双之间并非居间合同关系。胡建华主张其代为采购柴油是垫资行为,由兴海后海加油站直接向林金双供油，其仅赚取中间差价,所以该《供油协议》是居间服务性质,与事实不符,不予支持。胡建华提交的《供油协议》、《送货单》（五份），林金双提供的银行流水明细等证据,可以认定胡建华与林金双就柴油买卖达成了合意,胡建华已经向林金双履行了供油义务,林金双也接受了胡建华的履行并支付了部分柴油款。故双方之间的柴油买卖合同成立，双方之间形成了柴油买卖合同关系。 二、关于2014年11月6日的送货单上载明的价值107831.25元的柴油是否有交付以及涉案柴油货款价值认定问题。 胡建华主张2014年11月6日的送货单上载明的价值为107831.25元的柴油已经交付给林金双，本案柴油货款价值为908985.18元；林金双主张2014年11月6日的送货单上载明的价值107831.25元柴油未交付，本案买卖柴油价值为801152.95元。一审法院认为，2014年11月6日的送货单“收货单位及经手人”一栏中有卢洪添、黄文业的签名，而卢洪添系林金双在《供油协议》第五条中指定的委托收油人，其签字全权代表林金双。林金双主张卢洪添的签名并非卢洪添本人所签，并未提供任何证据证实，亦未向一审法院申请笔迹鉴定，该项辩解，不予采信。2014年11月6日的送货单客观真实，予以认定，该证据可以证实价值为107831.25元的柴油已经交付给林金双的事实。双方对另外2014年10月13日、2014年11月4日、2014年12月2日、2014年12月24日的共计四份送货单的真实性均没有异议，予以认定。结合上述五份送货单的结算金额，可以认定涉案柴油总价值为908985.18元。 三、关于涉案《供油协议》的效力问题。 胡建华主张《供油协议》合法有效，林金双主张《供油协议》违反强制性规定，是无效合同。一审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定,“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”。2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”纳入行政许可范围。2006年原商务部《成品油市场管理办法》第三条规定,“国家对成品油经营实行许可制度”,第四条规定,“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。因为经营柴油等危险化学品固有的高度危险性,国家为了预防和减少危险化学品事故,保障人民群众生命财产安全,保护环境,制定了特许经营制度,该规定是禁止性规定,如合同违反该规定,产生的法律后果是合同无效。本案中，胡建华未取得从事柴油经营的许可,不具备经营化学危险品的资质,其与林金双签订《供油协议》并向林金双售卖柴油的行为违反了行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效”。综上分析，本案双方达成的《供油协议》应认定无效。 四、关于本案应否中止诉讼移送公安机关侦查的问题。 林金双主张胡建华涉嫌构成非法经营罪，并请求中止诉讼、移送公安机关侦查。胡建华认为其不构成非法经营罪，不应中止本案诉讼。一审法院认为,按照林金双当庭陈述，其此前曾就本案事实多次向公安机关报案,但公安机关均未予受理,同时其所举证据未能证明自己的主张。另，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。此处“情节严重”是修饰“扰乱市场秩序”的限定词，特指对“市场准入秩序”的侵犯达到“情节严重的程度”。因此，不能简单以行为有偿或涉及经营行为就将该行为置换为对市场秩序或市场准入秩序的严重危害性行为。胡建华销售柴油虽属无证经营，但在案证据显示其销售对象限于林金双且用于指定的光泽工地使用，尚不符合严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2015年5月1日国家发布的《危险化学品目录》中才将“柴油”确定为危险化学品,且需同时满足闭杯闪点小于等于60摄氏度的条件。而本案柴油交易发生于2014年间，且已用于工地使用，双方均陈述未保存涉案柴油样本，故涉案柴油闪点如何亦无法测量。林金双另主张涉案柴油系走私油，亦未提供有效证据证实，不予采信。综上，一审法院认为，在案证据不足以证实胡建华涉嫌构成非法经营罪，林金双请求中止本案审理、移送公安机关侦查，无事实与法律依据，不予支持。 五、关于合同被认定无效后的法律后果。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因本案的柴油已经实际供应及使用,且双方于2015年2月18日就已对柴油款进行了首次结算,即合同已经实际履行,尚剩余尾款未支付,因合同取得的财产已经不能实际返还,因此林金双应当折价补偿。胡建华与林金双作为完全民事行为能力人，对柴油交易的性质与内容应是明知的,却均未尽到审慎注意义务，双方对《供油协议》无效均具有过错。因《供油协议》无效,协议第三条第（二）项第（3）点中的违约条款也不具有法律效力。另双方在欠条中自行约定利息，亦不予认可。故胡建华要求林金双按照欠款总额的2%按月计算利息的主张,不予支持，其主张林金双2016年2月5日的还款50000元应抵扣利息的主张，亦不予支持。在案五份送货单可以证实，双方买卖的柴油的总价值为908985.18元。林金双的银行流水明细可以证实，其已分四次转账支付给胡建华共计358983元，上述还款应当折抵货款本金。经抵扣，林金双应返还胡建华折价补偿款550002.18元，胡建华超出该标的部分的诉求，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：林金双应在本判决生效之日起五日内偿还给胡建华折价补偿款550002.18元。案件受理费15714元，由胡建华负担8586元，林金双负担7128元。 二审期间，胡建华向本院提供结婚证、户口本、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》、《个人独资企业营业执照》、《税务登记证》各一张，欲证明胡建华有合法经营加油站，其老婆郑梅玉是法定代表人，加油站是双方共同的资产。 经庭审质证，林金双对证据的三性及证明内容均有异议，认为不属于二审的证据，真实性由法庭依法审查确认，证据与本案无关，胡建华以个人名义销售给林金双，郑梅玉和加油站不是本案的当事人，证据与本案没有关联性，双方在签订供油协议时以及在之前几次庭审中，胡建华一直承认以个人名义销售柴油，本案不存在胡建华代为销售柴油的说法，证据不能证实胡建华有经营柴油的资质，发回重审的一审中，法官问胡建华是否要提供这组证据，胡建华明确回答不提供。胡建中主张其是垫资居间介绍林金双向案外人购买柴油，其不是当事人，其老婆也与本案无关。 本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认，能否证实胡建华的主张，待下文一并予以阐述。 经审查查明，胡建华对一审查明事实“另查明胡建华未取得从事柴油经营的许可……致本案无效”有异议，认为其老婆郑梅玉是加油站的法人代表，有经营许可证，加油站是夫妻共同投资的资产；胡建华对一审法院查明其他事实没有异议。林金双对一审查明事实“供油五次”有异议，认为只有四次供油，2014年11月6日没有收到胡建华的供油；对“总价款908985.18”有异议，认为总价款为801152.95元；林金双对一审法院查明其他事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人均没有异议的事实部分予以确认。 本院认为，案涉《供油协议》双方均承认在2015年前已实际履行完毕，该合同效力问题在本案再进行评价已无实际意义。胡建华在二审中提供了《结婚证》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证据材料，证实在其与妻子郑梅玉婚姻存续期间，郑梅玉名下有经营一家加油站，其出卖给林金双的案涉柴油来源于该加油站及案外人的加油站，则其出售的柴油来源合法，并非林金双诉称的走私油。林金双对2015年2月18日的《欠条》、2016年1月24日的《欠条》及2017年1月24日的《欠条》的真实性均没有异议。2017年1月24日的《欠条》约定在此之前的所有欠条作废，林金双尚欠胡建华本息共86万元及即日起按2%计算月利息，因胡建华承认上述86万元款项中仅包含本金60万元，且也同意林金双仅偿还本金60万元，系其权利放弃范围，予以准许。因林金双于2016年2月5日偿还的5万元系在双方结算之前，故不应认定为本金予以扣除。林金双上诉称2014年11月6日的柴油未实际交付，但该送货单“收货单位及经手人”一栏中有卢洪添、黄文业的签名，而卢洪添系林金双指定的委托收油人，林金双诉称卢洪添签名的真实性无法确认，但未提供证据证实，且也未申请笔迹鉴定，故其该上诉理由不能成立。关于本案是否应移送公安机关侦查的问题，一审法院已阐述清楚，在此不再赘述。 综上所述，胡建华的上诉理由，有理部分,予以支持；无理部分，予以驳回。林金双上诉理由不能成立，予以驳回。一审法院认定事实错误部分予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初5797号民事判决； 二、林金双应在本判决生效之日起五日内偿还给胡建华欠款60万元及以该款为基数自2017年1月24日起每月按2%计算的利息； 三、驳回胡建华对林金双的一审其他诉讼请求； 四、驳回胡建华的其他上诉请求； 五、驳回林金双的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费15714元，由胡建华负担7515元，由林金双负担8199元；二审案件受理费15714元，由胡建华负担7515元，由林金双负担8199元。 本判决为终审判决。 审判长  许秋红 审判员  李 忠 审判员  彭赵龙 二〇二〇年五月二十五日 书记员  高小福 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。