云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2773号上诉人（原审被告）：云南大田商贸有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区世纪城春城佳墅**-B。法定代表人：吴彪，董事长。委托诉讼代理人：严健，云南弘同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡丰霞，女，1973年6月6日生，汉族，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：段乃勇，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晨，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳菊香，女，1979年3月27日生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：段乃勇，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晨，云南天外天律师事务所律师。上诉人云南大田商贸有限公司因因与被上诉人胡丰霞、欧阳菊香合伙纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南大田商贸有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销云南省昆明市官渡区人民法院(2019)云0111民初3620号民事判决，并发回原审法院重新审理;2.请求二审法院依法判决被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院遗漏成都百草菌生物技术有限公司(简称百草菌公司)为当事人，违反了法定程序，应当发回重审被上诉人在《申请退款书》自认资金不足，无法与百草菌公司进行合作并且申请偿还涉案款，该涉案款系被上诉人按照百草菌公司要求交由时任百草菌公司法定代表人程瀚琪银行账户，结合上诉人仅负责安排被上诉人在“昆明市范围内”的销售事宜可知，上诉人是百草菌公司的代理人，负责代理百草菌公司与被上诉人合作事项，责任应当由百草菌公司完全承担。原审法院没有依法追加百草菌公司作为案件当事人，属于程序违法。二、原审错误地认定上诉人与被上诉人的合伙关系，上诉人不应当承担返还义务根据原审证据可知，上诉人代表百草菌公司与被上诉人就“百草菌昆明市代理”已经达成初步的《合伙协议》，约定被上诉人以50万元货款作为出资占比10%，被上诉人仅仅支付定金17万元后就未支付剩余33万，其行为已经构成违约，给百草菌公司造成了损失。百草菌公司本可以被上诉人违约为由，直接终止协议并且不予返还定金，但是基于约定产品已经实际生产，因而百草菌公司要求继续履行协议，没有直接采取前述措施。被上诉人违约后多次要求上诉人返还定金，上诉人从始至终都没有否认被上诉人支付款项的事实，也没有拒绝协商处理，只是要求被上诉人依约履行，但是被上诉人通过电话录音等非正式手段截取部分内容就直接要求上诉人作为合伙人承担责任与事实不符，上诉人与被上诉人之间不具备合伙的实质性特征，更不可能达成了事实上的合伙。因此被上诉人原审诉请于法无据。另，百草菌公司已经要求上诉人及被上诉人承担被上诉人单方违约给其造成的损失，这就导致了上诉人因为被上诉人的违约行为既要在本案中承担责任，又要在另案中承担责任，上诉人的权益遭到极大的损失。胡丰霞、欧阳菊香辩称，首先第一被上诉人认为一审的程序是没有问题的。至于上诉人所述的百草菌公司实际上从一审的我们庭审过程中来看，被上诉人和百草菌没有任何合同关系的，并且从始至终我们当事人也从来没有跟百草菌任何一个员工或者代理人或者授权委托人进行过接触，并且上诉人是个独立的法人,不隶属于上诉人所说的白百草菌公司有任何关系。即便是有代理关系，也是一个独立的主体法人，实际上被上诉人自始至终一直都是与上诉人进行了沟通和对接。本案的款项是我们被上诉人应上诉人的要求打给了个人程翰琪的个人账户。我们是按照上诉人的要求指示进行汇款，那么这个事实在一审是确认过的。上诉人和被上诉人他们之前是有一个约定的一个合作关系，那么最终因不能达成一致的意见，双方因为代理一款功能性饮料，因为后面的书面合同和之前他们口头约定的不一致，那么最终导致没有签订合同，合作也就中止。那么所以说从这点说，不管是从法律规定也好，还是从情理上面来好，合同没有成立。那么因为要订立这个合同，由被上诉人支付给上诉人的财产肯定应该返还。我方是按照上诉人指示进行付款，并且对方认可这个事实，那么我认为百草菌公司和本案是没有关系的，和上诉人也没有关系。胡丰霞、欧阳菊香向一审法院起诉请求：1.判决被告归还原告款项人民币170000元及该款项自2018年12月22日起按同期人民银行贷款利率计算至清偿之日止的利息；2.判决被告承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：原告与被告云南大田商贸有限公司经协商达成口头合伙协议，现在一致解除合伙关系，原告为了达成合伙按照被告云南大田商贸有限公司的指示先行付款170000元给案外人百草菌公司准备从事生产活动。本院认为根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散……（三）全体合伙人决定解散；”及第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”被告云南大田商贸有限公司应当返还给原告胡丰霞、欧阳菊香170000元。原告的第二项诉讼请求于法无据，本院不予支持。判决：一、被告云南大田商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告胡丰霞、欧阳菊香170000元；二、驳回原告胡丰霞、欧阳菊香的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交成都百草菌生物技术有限公司营业执照和证明，欲证明本案的所案所涉17万元是由被上诉人直接支付给了百草菌公司，百草菌公司现在认可收到了该17万的货款定金对当事人二审争议的事实；被上诉人质证称认可证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的。第一，不属于新证据，不具备法律效力；第二，上诉人就是百草菌云南总代理，它是有完全的代理权、代表权，我们也正是基于如此才把款项汇给了百草菌，还是应当由上诉人来承担这个责任。本院认为，当事人对于证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于关联性、证明目的，本院在说理部分予以阐述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对于一审认定“现在一致解除合伙关系这句话有异议”有异议，主张仅双方的只有口头合作的一个意向，并没有达成合伙协议。本院认为，在案证据不能证明双方是否达成合意，以及合意内容，故一审该事实认定没有事实依据，本院不再确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”本案中，被上诉人主张与上诉人之间存在合同关系，上诉人主张与被上诉人之间建立法律关系的是案外人成都百草菌生物技术有限公司。首先，被上诉人出具的申请退款抬头系“尊敬的百草菌公司领导”，其次，当事人均无异议的成都百草菌生物技术有限公司出具证明载明“向我公司汇款170000元货款定金”“我公司委托云南大田商贸有限公司向汇款人出具了170000元货款定金的《收款收据》”，故上诉人关于建立合同意愿的双方系被上诉人与案外人成都百草菌生物技术有限公司具有高度盖然性，一审认定本案双方但是如何之间存在合伙关系并应由上诉人退还被上诉人款项错误，本院予以纠正。综上所述，云南大田商贸有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初2773号民事判决；二、驳回被上诉人胡丰霞、欧阳菊香的诉讼请求。一审案件受理费3740元，二审案件受理费3740元，由胡丰霞、欧阳菊香负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二〇年五月二十八日书记员 王炜进