福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1414号 上诉人（原审被告）：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街道圣茂街199号。 法定代表人：翁章淼，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林伟彬，福建麒顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林娟，福建麒顺律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：福建海丝博亚国际酒店有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰海路南威大厦3号楼。 法定代表人：吴来法，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘贤鑫，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宁明辉，男，1972年11月7日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：张雄信，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建华，福建泉中律师事务所律师。 上诉人福建宏鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称宏鼎顺公司）因与上诉人福建海丝博亚国际酒店有限公司（以下简称海丝博亚公司）、被上诉人宁明辉装饰装修合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初5328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏鼎顺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回宁明辉对宏鼎顺公司的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由宁明辉承担。事实与理由：宏鼎顺公司将所承包的福建海丝博亚国际酒店有限公司19-24层客房装饰工程的不锈钢安装单项工程分包给了宁明辉，经结算确认工程款总计为470605.43元，但宁明辉主张宏鼎顺公司只支付了230000元、尚欠240605.43元与事实不符。宏鼎顺公司应宁明辉的要求，分别在2018年9月30日和2018年12月17日委托深圳市中装园林建设工程有限公司合计支付工程款15万元，通过转账支付到宁明辉指定的泉州市传玻玻璃制品有限公司的账户，至此宏鼎顺公司共支付给宁明辉工程款合计为38万元，尚欠宁明辉工程款90605.43元。宁明辉一方面对一审法院恶意隐瞒前述付款事实，另一方面又对宏鼎顺公司谎称其已撤诉、愿意自行和解，致使宏鼎顺公司未能到庭应诉。宁明辉的行为严重违背诚实信用，并最终导致一审判决认定事实错误，宁明辉应当对其行为承担相应法律后果。 针对宏鼎顺公司的上诉，宁明辉辩称，宏鼎顺公司一审未出庭，还推卸责任。宏鼎顺公司拒不付款逃避债务是客观事实，截止二审开庭时未支付任何款项。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 针对宏鼎顺公司的上诉，海丝博亚公司述称，对宏鼎顺公司的上诉没有意见。 海丝博亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宁明辉对海丝博亚公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由宁明辉和宏鼎顺公司承担。事实与理由：一、一审法院在作出判决时将本案案由改变为建设工程施工合同纠纷不仅是错误的，也违反了最高人民法院相关司法解释的规定。首先，案涉工程是客房装饰装修工程，由此引发的纠纷理当属于装饰装修合同纠纷。宁明辉的民事起诉状以及一审法院的传票所载明的案由均为装饰装修合同纠纷，但一审法院在判决书中将案由变更为建设工程施工合同纠纷显然是错误的。其次，一审法院在未向海丝博亚公司以及宁明辉作出释明，也未在判决书说明变更案由的理由的情形下，擅自变更案由，违反司法解释的规定，应当依法予以纠正。二、一审法院将案由认定为建设工程施工合同纠纷，进而认定宁明辉系案涉工程的实际施工人，属于适用法律错误。我国目前的法律以及行政法规并未规定从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，因此，即便认定宏鼎顺公司将案涉工程分包给宁明辉，因该二者之间的合同合法有效，宁明辉不能认定为实际施工人。而建设工程施工合同，承包方是需要有相应的资质的，如果无相应资质，其与发包方之间签订的合同则属于无效合同。一审法院错误地将装饰装修合同纠纷认定建设工程施工合同纠纷，从而认定宁明辉系实际施工人，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。三、一审法院根据海丝博亚公司提供的《收款委托证明》以及银行转账凭证就认定宏鼎顺公司对案涉工程进行施工是错误的。海丝博亚公司在履行与中国装饰公司签订的《工程施工合同》过程中，根据中国装饰公司的指示，将工程款支付至其指定账户，该行为的性质属于向第三人履行合同义务，而向第三人履行义务并不要求第三人与合同当事人之间存在其他法律关系。但一审法院径直认定宏鼎顺公司对案涉工程进行施工，是错误的，应当依法予以纠正。四、一审法院仅根据宁明辉提供的《班组工程量结算审核审批表》就认定宁明辉系实际施工人，进而认定海丝博亚公司应当向其支付工程款是错误的。首先，宁明辉主张其与宏鼎顺公司之间存在合同关系，但其仅提供一份《班组工程量结算审核审批表》，该表加盖的是宏鼎顺公司项目章，而非宏鼎顺公司公章。其次，宁明辉主张宏鼎顺公司已经向其支付工程款230000元，但并未举证证明，无法证明其与宏鼎顺公司之间存在合同关系。一审法院径直依据宁明辉的陈述就认定宏鼎顺尚欠其工程款240605.43元是错误的。五、案涉工程固定总价为14200000元（含税，税率为11%），因中国装饰公司无法提供发票并延误工期达38天，海丝博亚公司有权扣除相应税金及违约金，即海丝博亚公司实际上应支付工程款总额为14200000÷1.11－14200000×2‰×38=11713592.79元。而实际上海丝博亚公司店共计已经支付工程款12419353.33元，非但不存在欠付工程款的情形，反而超付工程款，对于超付部分，海丝博亚公司保留要求返还的权利。故海丝博亚公司不存在欠付工程款的情形，无需向宁明辉支付工程款。 针对海丝博亚公司的上诉，宁明辉辩称，海丝博亚公司与宏鼎顺公司未结算清楚是客观事实，其应当在欠付工程款范围内承担责任，一审法院也查明其款项未付到位，海丝博亚公司的上诉理由没有事实根据，本案案由符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。 针对海丝博亚公司的上诉，宏鼎顺公司辩称，涉案工程承包人是宏鼎顺公司，非中国装饰公司；涉案工程除了21-27楼工程施工外，还有补充协议，总造价15287809元，并非海丝博亚公司所称1420万元，故海丝博亚公司支付的工程款尚未达到合同约定，应承担连带责任。 宁明辉向一审法院起诉请求：1.判令宏鼎顺公司支付宁明辉工程款240605.43元及逾期付款损失（自2019年4月28日起至还清款项之日止按年利率6%计算）；2.判令海丝博亚公司在欠付工程款范围内向宁明辉支付工程款240605.43元。 一审法院查明事实：2017年12月5日，海丝博亚公司作为发包人与中国装饰公司就公司19-24层客房装饰工程签订《工程施工合同》一份，合同约定，将该客房装饰工程发包给中国装饰公司施工建设，承包范围：包工包料总价一次性包干，合同总价款1420万元，工程质量标准：合格并达到二十三层样板房标准。工程竣工验收内业资料提交完毕、财务决算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价的95%，余下工程结算总造价的5%作为保修金，工程保修期满并完成报修任务后一个月内结清保修金，即决算总造价的5%。合同签订后，中国装饰公司出具收款委托证明，委托翁章淼、张灵琳向海丝博亚公司收取福建海丝博亚国际酒店21-22层客房装饰工程的工程款。另查明，宁明辉提供一份申报日期为2018年6月25日的“班组工程量结算审核审批表”，载明，工程名称：海丝博亚国际酒店装修工程，班组名称：不锈钢宁明辉班组，合计金额为470605.43元，审批表上加盖“福建宏鼎顺建筑劳务有限公司项目章”。 一审法院认为，海丝博亚公司将涉案工程发包给中国装饰公司后，中国装饰公司与宏鼎顺公司之间是否存在分包或转包合同关系，虽然宁明辉无法举证证明，但根据海丝博亚公司提供的收款委托证明及银行转账凭证可确认，中国装饰公司委托翁章淼收取涉案工程款，如果宏鼎顺公司未对涉案工程进行施工，翁章淼不可能作为收款人收取工程款，海丝博亚公司虽然不予确认宁明辉有承接整个装修工程中的不锈钢项目，但未提供相反证据予以反驳，因此，可认定宁明辉为诉争不锈钢工程的实际施工人，建设工程已交付业主使用，宏鼎顺公司确认尚欠宁明辉470605.43元，后支付部分款项，现尚欠240605.43元，宏鼎顺公司应支付宁明辉尚欠的工程款240605.43元及逾期付款的利息损失，利息损失可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。海丝博亚公司作为涉诉工程发包方，未与中国装饰公司结算履行完毕，应在其欠付工程款范围内承担连带给付义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、宏鼎顺公司应于判决生效之日起十日内支付宁明辉工程款240605.43元及利息（自2019年4月28日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、海丝博亚公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回宁明辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4909元，由宏鼎顺公司、海丝博亚公司负担。 二审中，宏鼎顺公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.保证；2.福建增值税专用发票；3.微信聊天记录截图；拟证明宁明辉指定泉州市传玻璃制品有限公司作为收款人，并由其代开发票，合计21.6万元。4.中国建设银行网上银行电子回执；拟证明宏鼎顺公司已于2018年9月30日、12月17日向宁明辉指定公司分别支付10万元、5万元；5.录音光盘；6.现场谈判录音书面稿；拟证明宏鼎顺公司已向宁明辉支付工程款38万元。7.工程施工合同；8.工程补充协议；拟证明海丝博亚公司将涉案工程发包给宏鼎顺公司，工程总造价为15287809元。9.竣工结算确认表；10.工程结算书、结算审核报告等；拟证明海丝博亚公司将涉案工程发包给宏鼎顺公司，工程总造价为15287809元。11.声明书；拟证明宏鼎顺公司向宁明辉支付工程款15万元。海丝博亚公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.工程款结清证明；拟证明海丝博亚公司与宏鼎顺公司之间工程款已经结清。2.授权委托、收款委托证明、兴业银行网上转账受理单、收款收据；拟证明海丝博亚公司根据宏鼎顺公司的要求于2020年1月22日支付四笔工程款合计627139.21元。本院认为，对于宏鼎顺公司提供证据1至证据4，均未提供原件，真实性无法确定，不予采信；证据5、证据6，无法确定通话真实性，亦不予采信；证据7、证据8，与一审查明事实可相佐证，可证实宏鼎顺公司与海丝博亚公司就公司21-27层客房、19-24层客房装饰工程签订施工合同及补充协议，由海丝博亚公司将案涉客房装饰工程发包给宏鼎顺公司；证据9、证据10系宏鼎顺公司根据本院调查令从工程造价咨询单位所调取，真实性可确认，可以证实案涉19-24层客房装饰工程经结算总造价为1087809元；证据11，付款单位与收款单位均非本案当事人，与本案不具有关联性，不予采信。对于海丝博亚公司提供的证据1，真实性可确认，可以证实宏鼎顺公司于2020年1月22日向海丝博亚公司就工程款结算出具声明一份；证据2，真实性可以确认，可确认海丝博亚公司于2020年1月22日按宏鼎顺公司要求支付四笔工程款合计627139.21元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院另查明，2017年12月5日，宏鼎顺公司与海丝博亚公司签订《工程施工合同》一份，由海丝博亚公司将公司21-27层客房装饰工程发包给宏鼎顺公司，合同约定工程总价为1420万元。2019年6月27日，宏鼎顺公司与海丝博亚公司签订《工程补充协议》一份，由海丝博亚公司将公司19-24层客房装饰工程发包给宏鼎顺公司，合同约定工程总价为1087809元。2019年5月22日，案涉19-24层客房装饰工程经双方结算审定总金额为1087809元。2020年1月22日，海丝博亚公司根据宏鼎顺公司的要求向其委托收款账户支付四笔工程款合计627139.21元。同日，宏鼎顺公司出具《工程款结清证明》一份，载明宏鼎顺公司已收到海丝博亚公司装修工程款共计627141.5元，双方工程款已结清无其他争议。 二审当事人的争议焦点为：宏鼎顺公司是否应向宁明辉支付工程款240605.43元及相应利息？海丝博亚公司是否应承担连带责任？ 争议焦点一，宏鼎顺公司是否应向宁明辉支付工程款240605.43元及相应利息？ 本院认为，根据宏鼎顺公司二审陈述，其对于将案涉工程部分项目再转包给宁明辉的事实并无异议，仅是对于宁明辉请求的工程款数额有异议，并主张宏鼎顺公司已支付款项已达38万元，尚欠宁明辉款项仅余90605.43元。但根据其二审提交的付款凭证，均无相应的原件，真实性无法确认，部分付款凭证亦非本案当事人，与本案关联性无法确认，均无法作为定案依据。故宏鼎顺公司应自行承担举证不能的后果，其上诉称已支付工程款38万元，事实依据不足，本院不予采信。因此，宏鼎顺公司仍应向宁明辉支付工程款240605.43元及相应利息。一审判决该事实认定清楚，应予维持。 争议焦点二，海丝博亚公司是否应承担连带责任？ 首先，关于本案案由的问题。本案无论是属于建设工程施工合同纠纷抑或是装饰装修合同纠纷，均是法院在立案时基于诉讼便利原则而确定，对于当事人权利义务仍应依据双方真实法律关系而确定。就法律关系的性质而言，本案双方虽是装饰装修合同关系，但仍属于建设工程合同纠纷的范畴。故海丝博亚公司关于一审法院擅自变更案由违反司法解释的规定，缺乏法律依据，不能成立。其次，关于宁明辉是否是实际施工人的问题。根据本院二审另查明的事实，尽管海丝博亚公司就案涉工程曾与中国装饰公司及宏鼎顺公司均签订有相应的施工协议，但就施工情况而言，海丝博亚公司承认实际履行的是与宏鼎顺公司所签订的施工协议，故海丝博亚公司关于履行的是与中国装饰公司签订的工程施工合同的上诉意见，与事实相悖，不予采信。基于宏鼎顺公司系案涉工程的施工单位及其再将案涉工程部分项目转包给宁明辉的事实，一审法院认定宁明辉系实际施工人，事实及法律依据充分，应予维持。海丝博亚公司关于宁明辉非案涉工程的实际施工人的上诉意见不能成立，本院不予采信。再次，关于海丝博亚公司与宏鼎顺公司案涉工程款是否结清的问题。在案证据显示海丝博亚公司仅支付工程款627139.21元，尽管海丝博亚公司提供了宏鼎顺公司出具的《工程款结清证明》一份，拟证明宏鼎顺公司已确认双方工程款已结清无其他争议，但宏鼎顺公司主张该证明仅是针对21-27层客房的工程施工合同所出具，而双方就19-24层客房所签订的工程补充协议约定款项尚未支付。鉴于海丝博亚公司并未举证双方是否已就案涉全部工程进行结算及是否其已支付完毕两份施工合同所约定的全部款项，且宏鼎顺公司亦不认可双方所有工程款已结清，故仅凭宏鼎顺公司出具的《工程款结清证明》尚不足认定海丝博亚公司与宏鼎顺公司案涉工程款已结清。因此，海丝博亚公司仍应在其欠付的工程款内就宏鼎顺公司对宁明辉所负前述债务承担连带责任。海丝博亚公司关于其不应向宁明辉承担的责任的上诉意见，事实及法律依据不足，不予采信。 综上所述，宏鼎顺公司、海丝博亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4909元，由上诉人福建宏鼎顺建筑劳务有限公司、福建海丝博亚国际酒店有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 孙志坚 审 判 员 王一平 二〇二〇年五月十九日 法官助理 赖世耀 书 记 员 赖俊杰 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。