重庆市忠县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0233民初4407号 原告：重庆弘时商贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区歇台子科园四路3-4-5-2，统一社会信用代码91500107660882213N。 法定代表人：张松柏。 原告：叶伟玲，女，汉族，生于1971年8月24日，住重庆市渝**。 二原告共同委托诉讼代理人：汪明、张丽娟，重庆永和律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：翁明凡，男，汉族，生于1957年9月26日，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：罗玉鑫，重庆大渝律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨雨，重庆大渝律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。 第三人：重庆明光房地产开发有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇州屏环路**，统一社会信用代码9150023367104168XC。 法定代表人：刘建。 破产管理人：重庆合纵律师事务所。 委托诉讼代理人：邱条祥、刘汉明，重庆合纵律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人：桐梓县浙贵广兴房地产开发有限公司，住所地贵州省娄山关镇马鞍山，统一社会信用代码91520322560923671N。 法定代表人：刘光明。 委托诉讼代理人：吴宗湖，贵州雷霆律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人：重庆弘历投资集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇州屏环路**，统一社会信用代码915002336608752670。 法定代表人：刘光明。 委托诉讼代理人：吴宗湖，贵州雷霆律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人：刘光明，男，汉族，生于1963年11月29日，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：吴宗湖，贵州雷霆律师事务所律师，代理权限为一般代理。 第三人：李健，男，土家族，生于1966年7月20日，住重庆市巴**。 原告重庆弘时商贸有限公司（以下简称弘时商贸）、叶伟玲与被告翁明凡、第三人重庆明光房地产开发有限公司（以下简称明光地产）、桐梓县浙贵广兴房地产开发有限公司（以下简称浙贵广兴地产）、重庆弘历投资集团有限公司（弘历公司）、刘光明、李健债务人异议之诉一案，由重庆市九龙坡区人民法院移送本院，本院于2019年8月29日立案受理，因涉案追加的第三人李健无法通过其他方式送达法律文书，且本案当事人争议较大、案情复杂，本院于2019年10月12日裁定转为普通程序继续审理。本案先后于2019年9月23日、2020年1月10日、2020年4月13日公开开庭进行了审理。2020年1月10日庭审中，被告翁明凡对审判长肖玉奎提出书面回避申请，后经本院院长决定于2020年1月13日书面驳回被告翁明凡的回避申请。诉讼中，原告弘时商贸、叶伟玲的委托诉讼代理人汪明、张丽娟，被告翁明凡的委托诉讼代理人罗玉鑫、杨雨，第三人明光地产破产管理人的委托诉讼代理人邱条祥、刘汉明，第三人浙贵广兴地产、弘历公司、刘光明的委托诉讼代理人吴宗湖到庭参加了诉讼，第三人李健经本院公告传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 原告弘时商贸、叶伟玲向本院提其诉讼请求，要求判决：1．不予执行重庆市九龙坡公证处2015年6月19日做出的2015渝九证字第1556号公证书（执行证书编号为2016渝九证字第2084号），2．依法判决被告翁明凡退还原告叶伟玲支付的还款3,143,857.47元，并从2014年3月4日起按照银行同期贷款利率支付占用利息；3．依法判决被告翁明凡退还弘时商贸名下房产经司法拍卖后支付的案款3,009,600元，并从2017年4月30日起按照银行同期贷款利率支付占用利息。其事实理由为，2012年10月9日，第三人明光地产和被告翁明凡经第三人李健介绍签订《借款合同》，此后双方还陆续签订几份补充协议。基于以上合同，被告翁明凡出借给明光地产借款3,080万元，合同约定借款利率为同期银行贷款利率四倍，原告叶伟玲，第三人刘光明、弘时商贸、弘历公司，案外人刘建、夏晓军为借款提供保证担保。以上借款截至2014年3月4日，明光地产以及担保人分别向翁明凡指定还款收款人李健账户以及翁明凡账户分别还款2,535万余元、1,900万元，小计4,435万余元，已经全部偿还借款本息。2015年4月28日，翁明凡、明光地产以及浙贵广兴公司、刘光明、叶伟玲、弘时商贸、弘历公司签订《还款协议》，载明前述借款总金额3,500万元，截止2015年4月8日尚欠借款本金1,837.112万元及利息270.688万元。该《还款协议》由重庆市九龙坡公证处于2015年6月进行公证并赋予强制执行力。2017年1月，翁明凡向九龙坡人民法院申请强制执行。该院强制执行了担保人弘时商贸的财产价值315万余元。现原告认为涉案的《还款协议》与事实严重不符，且公证程序严重违法，该公证书依法应当不予执行。为了维护自己合法权益，特起诉至法院，要求判决前述请求。 被告翁明凡辩称，通过第三人李健介绍，翁明凡2012年10月-12月先后借款给明光地产3,500万元。借款后截至2014年7月，借款人以及担保人等通过第三人李健账户转账给翁明凡代为偿还借款959.6万元，直接向出借人转账还款1,900万元，合计偿还本息2,859.60万元。2015年4月双方经过结算，双方于当月28日签订《还款协议》并申请九龙坡公证处办理公证并赋予强制执行力。此后，借款人和担保人未依照《还款协议》清偿借款，翁明凡于2017年依法申请法院对担保人弘时商贸的财产强制执行。公证事项办理时，虽然明光地产法定代表人实为刘建，但刘建、刘光明、叶伟玲系近亲属，三人串通以明光地产过期营业执照欺骗公证处，明光地产不能因自己不合法行为而获益。现原告的诉请事实没有依据，请求驳回原告诉讼请求；同时主张，若实际计算数据与公证书确认数据误差的，法院应当就误差部分判决不予执行，不能就整个公证书确认的债权金额判决不予执行。 第三人明光地产述称，原告所述事实属实，借款人明光地产和翁明凡的借贷系第三人李健介绍的，李健系翁明凡指定的还款收款人。借款截至2014年3月4日，明光地产以及担保人分别向翁明凡指定还款收款人李健账户还款2,535.2万元，向翁明凡直接还款1,900万元，小计4,435.2万元，已经全部偿还借款本息。2015年4月，翁明凡提交虚假《还款协议》并申请办理赋予强制执行力的公证，九龙坡公证处在未核实借款事实，并在明光地产无法定代表人或者授权代理人到场情况下出具了公证书。2016年翁明凡以公证书为据向九龙坡区人民法院申请强制执行。九龙坡区人民法院强制执行了担保人弘时商贸的房产300.96万元。认为涉案强制执行效力的公证文书程序违法，事实严重不符，应当不予执行。同时被告翁明凡以捏造的事实提起民事诉讼，明显属于虚假诉讼行为；第三人李健对代为收取的明光地产还款予以否认，和翁明凡恶意串通，隐瞒事实真相，与翁明凡构成虚假诉讼共犯，请求中止本案审理，移送公安机关处理。 第三人浙贵广兴地产、弘历公司、刘光明述称，原告的诉请符合法律规定，应当得到支持。 第三人李健未到庭，但提交书面《情况说明》称，2012年明光地产经营困难，李健促成了明光地产和翁明凡的借贷，翁明凡出借给明光地产3,500万元。借款后，明光地产多次将款项支付给李健，由李健代为向翁明凡还款，其中自2012年10月-2014年1月期间，明光地产通过李健向翁明凡还款九笔金额959.6万元。明光地产和李健，李健和翁明凡之间尚有其他事宜的往来款项，与本案借款无关。 经审理查明，原告叶伟玲和第三人刘光明系夫妻关系。刘光明因涉嫌犯罪于2012年8月14日被羁押，当年12月12日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。第三人弘历公司成立于年2007年4月，成立时股东有刘光明、叶伟玲、刘建（刘光明之子）。原告弘时商贸成立于2007年5月，成立时股东有叶伟玲、张松柏、弘历公司，2016年6月22日，公司法定代表人由刘光明变更为张松柏。第三人明光地产成立2008年3月，成立时股东有刘光明、叶伟玲、弘历公司，该公司法定代表人2013年1月5日由刘光明变更为叶伟玲，2014年10月27日由叶伟玲变更为刘建。2017年4月5日本院以（2017）渝0233破1号民事裁定书，裁定受理申请人重庆隆盛建设工程有限公司对明光地产的破产清算申请。 2012年10月10日，经第三人李健联系介绍，被告翁明凡作为出借人（甲方），明光地产作为借款人（乙方），刘光明、叶伟玲、刘建、夏晓军、弘时商贸、弘历投资作为担保人（丙方），各方签订《借款合同》。合同约定明光地产向翁明凡借款2,500万元作为流动资金，借款期限六个月，借款利息按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，一次性还本付息。合同还约定甲方指定乙方归还借款的银行账号由甲方确定后告知。合同还约定借款的抵押物以及担保人的责任。此后，各方还在11月26日签订《借款合同补充协议（二）》、12月6日签订《借款合同补充协议（三）》、《借款合同补充协议（四）》。以上借款合同协议签订后，翁明凡先后于2012年10月12日、11月27日、12月7日按照约定向明光地产以及指定账户转账支付借款1,500万元、1,400万元、600万元，小计3,500万元。 涉案借款出借后，明光地产、叶伟玲等先后向第三人李健转账数十次。其中在翁明凡三次转账支付借款当日，叶伟玲先后转账给李健180万元、168万元、72万元，小计420万元。另自2012年11月10日起到2014年1月28日，明光地产通过相关账户向李健账户转账24次，分别为2012年11月10日，1.2万元；2013年1月12日，60万元；2013年2月7日，2.4万元；2013年2月17日，60万元；2013年3月4日，60万元；2013年3月18日，81.2万元（含两笔，80万元和1.2万元）；2013年3月22日，300万元；2013年3月26日，56万元；2013年4月16日，1.2万元；2013年4月28日，60万元；2013年5月21日，1.2万元；2013年5月30日，60万元；2013年6月15日，1.2万元；2013年6月20日，120万元；2013年6月24日，70万元；2013年7月8日，300万元；2013年7月17日，1.2万元；2013年7月29日，86万元；2013年8月16日，1.2万元；2013年9月9日，90万元；2013年11月1日，1.2万元；2014年1月17日，300万元；2014年1月21日，100万元；2014年1月28日，300万元。以上转账小计2,114万元。其中规律性的出现转账有金额1.2万元共计10笔，小计12万元，该部分转账事由大多记载支工资；其余2,102万元转账事由有部分记载为支劳务、支借款、划款、材料费等。前述总计，在涉案借款发生后，明光地产一方转账支付给李健总金额为2,534万元。 同时，在明光地产和翁明凡借贷后至2014年7月1日，明光地产一方直接向翁明凡个人账户以及翁明凡经营企业账户先后转账还款1,900万元，时间分别为2013年10月8日，1,000万元；2013年10月28日，400万元；2014年3月4日200万元；2014年5月5日，200万元；2014年7月1日，100万元。庭审中，被告翁明凡认可李健以下九笔向自己的转款系涉案借款清偿：2013年3月19日，56.7万元；2013年3月23日，300万元；2013年3月27日，37.8万元，2013年7月29日，45.9万元；2013年9月10日，78.3万元；2014年1月17日，200万元；2014年1月17日，30.9万元；2014年1月28日，100万元；2014年1月29日110万元，小计959.6万元。 经本院查询李健和翁明凡之间相关账户交易记录，涉案借款发生时即2012年10月12日起至2014年5月20日期间，李健个人账户向翁明凡转账七十余次，总金额为3,400万余元。其中2012年10月12日、2012年11月27日、2013年1月12日、2013年2月17日、2013年3月26日李健转给翁明凡的金额为当日或者前一日明光地产一方支付李健款项金额的67.5%。 2015年4月28日，翁明凡作为出借人（甲方），明光地产作为借款人（乙方），刘光明、叶伟玲、弘时商贸、弘历公司、浙贵广兴地产作为担保人（丙方），各方签订《还款协议》。协议载明翁明凡和明光地产2012年之间发生借贷，截止2015年4月8日，明光地产尚欠借款本金1,837.112万元以及利息270.688万元，小计2,107.8万元；协议约定该款于2015年9月30日前偿还500万元，11月30日前偿还500万元，2016年5月30日前偿还1,107.8万元；若逾期履行任一期还款义务，视为债务全部到期，应当承担逾期还款利息（从2015年4月8日起算，以剩下本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至清偿之日）。协议还约定了担保人向甲方提供连带责任保证担保；保证责任范围为协议约定款额和甲方实现债权的其他所有费用为担保人保证范围；保证期间为债务届满之日起两年内。各方商议出借人、借款人、担保人共同向公证机构申请办理公证并赋予公证文书强制执行效力；借款人、保证人到期不履行或不完全履行协议约定义务，自愿接受人民法院的强制执行并同时放弃抗辩权。当日，《还款协议》各方在重庆市九龙坡区公证处办理《还款协议》公证并赋予《还款协议》强制执行效力。2015年6月19日该公证处出具了（2015）渝九证字第1556号公证书。 前述《还款协议》订立和公证事项办理时，均由刘光明以明光地产法定代表人身份签名并加盖公司印章。公证档案卷宗中存放了有效期2013年1月5日-2017年1月5日明光地产组织机构代码证，其显示叶伟玲为公司法人，另外还装订了2008年7月明光地产的企业法人营业执照，其显示刘光明为公司法定代表人；同时装订有2013年1月5日明光地产章程修正案，该修正案载明经理为公司法定代表人；卷宗内没有明光地产法定代表人身份证明材料。 2016年5月25日，翁明凡委托代理人向重庆市九龙坡区公证处申请出具前述具有强制性效力的《还款协议》的执行证书。该处于当年6月30日出具（2016）渝九证字第2084号执行证书。2017年3月翁明凡向重庆市九龙坡区人民法院申请强制执行并申请拍卖担保人弘时商贸名下位于重庆市渝北区XX街道的房屋六套。2017年3月9日，九龙坡区人民法院做出准予强制执行的执行裁定书；31日，九龙坡区人民法院做出拍卖弘时商贸名下位于重庆市渝北区XX街道房屋六套的执行裁定书。经评估拍卖，前述六套房屋拍卖成交价300.96万元。该价款支出相应执行、拍卖以及交易税费后，翁明凡于2017年6月30日实际领取执行案款260万元；2017年9月7日，法院再次支付翁明凡43,507.07元（无证据证明该款性质），小计支付翁明凡2,643,507.07元。2017年10月27日，九龙坡区人民法院以暂无财产可供执行为由，裁定终结本次执行程序。 2019年1月6日，原告弘时商贸以翁明凡为被告，明光地产、浙贵广兴地产、弘历公司、刘光明、叶伟玲作为第三人，起诉至重庆市九龙坡区人民法院，要求判决不予执行（2015）渝九证字第1556号公证书，翁明凡返还执行案款260万元。该院审查后，做出（2019）渝0107民初2469号之一民事裁定书，认为因明光地产破产案件在本院审理中，与该公司相关诉讼应当集中管辖，裁定移送本院审理。 2019年9月20日，第三人李健向翁明凡出具《确认函》，内容载明“本人在2012年10月-2014年7月期间收到借款人支付款项后，本人李健受借款人委托，代借款人向翁明凡还款明细共计九笔，金额959.6万元。” 李健邮寄给本院落款时间为2020年1月6日的《情况说明》载明，2012年明光地产经营困难，李健促成了明光地产和翁明凡的借贷，翁明凡出借给明光地产3,500万元。借款后，明光地产多次将款项支付给李健，由李健代为向翁明凡还款，其中自2012年10月-2014年1月期间，李健代明光地产向翁明凡还款九笔，金额959.6万元。明光地产和李健，李健和翁明凡之间尚有其他事宜的往来款项，与本案借款无关。 诉讼期间，本院询问了经办涉案《还款协议》公证事项的公证员。公证员何锐介绍，公证案卷存放了涉案借款出借时候的合同、协议、银行回单等相应材料，对于《还款协议》尚欠款项数据系当事人自行确认的，没有审查欠款本息数据的来源；公证卷宗存放明光地产法定代表人证明材料显示不一致当时未注意到，卷内存放工商行政管理局大渡口查询点查询的明光地产营业执照等材料系当事人提交；公证事项办理时，当事人没有提交明光地产法定代表人变更后的信息。 本院在前往工商行政管理局大渡口查询点的调查中，经查证，公证卷宗存放的明光地产营业执照等相关材料系李健以个人名义在2015年4月22日申请查询打印的。 诉讼中，本院要求刘光明、叶伟玲、翁明凡到庭接收询问。刘光明、叶伟玲到庭接受了询问，被告翁明凡一直未到庭接受询问。询问中，刘光明称，借款发生时自己系明光地产法定代表人，当时被依法限制人身自由，公证事项办理时，自己已经不是明光地产法定代表人，尚在社区矫正期间；公证办理系翁明凡和李健提出，当时对于尚欠本息数据均由被告翁明凡以及第三人李健提供，自己没有核算数据；公证档案中相应明光地产营业执照等不是自己提供，相关公司股东会决议也是对方事先准备好，决议时间都在公证办理的当日，自己按照要求签字或者盖章的。叶伟玲称，借款之时，刘光明被羁押，是自己作为刘光明代理人办理的借款协议，借款是通过李健介绍，借款初期按照月利率4%支付了砍头息和部分利息；公证事项办理时自己到公证处签字属实，对《还款协议》中本息数额计算不清楚。 另查明，被告翁明凡在2019年6月向明光地产破产管理人补报破产债权2,582万余元，但尚未得确认。 以上事实，有原告提交的主体信息资料、借款合同、《还款协议》、公证书、明光地产法定代表人变更信息、银行业务回单和转账凭证、强制执行申请书、执行裁定书、拍卖申请书、案款支付通知书、税收完税证明、监管人员工资支付领据，被告翁明凡提交的李健出具《确认函》、借款合同以及补充协议；第三人明光地产提交的破产债权申报表；第三人刘光明提交的刑事判决书；第三人李健邮寄的《情况说明》；本院调取的公证档案卷宗、第三人李健银行账户交易记录、对刘光明和叶伟玲的询问笔录、对公证员的询问笔录、大渡口工商查询信息等；以及各方当事人庭审陈述等证据材料，在卷佐证。 庭审中，各方主要争议在于：1．李健在本案借款中的地位，明光地产一方向第三人李健转账金额能否认定为涉案借款的清偿行为；2．本案双方债权债务的真实情况；3．涉案《还款协议》公证书是否事实清楚，程序合法，是否应当不予执行。本院分析认定如下： 一、关于李健在本案借款中的地位认定，明光地产一方向第三人李健转账金额能否认定为涉案借款的清偿行为。 对于此争议，原告和第三人明光地产均主张第三人李健既是涉案借款介绍人，也是被告翁明凡指定的还款接收人。理由为：第一、明光地产每次接收翁明凡借款后，当日即按照月利率4%向李健转回每笔借款三个月“砍头息”，且李健在前两笔砍头息的收到当日按照月利率2.7%向翁明凡转账（占砍头息总额67.5%）。第二、2013年1月12日、2月17日、3月4日、4月28日、5月30日明光地产向李健的转账系支付第一笔借款1,500万元按照月利率4%计算的出借后第四、五、六、七、八个月的利息各60万元；2013年3月18日向李健支付的80万元则是第二、三笔借款2,000万元按月利率4%计算的第四个月利息；2013年3月26日向李健支付的56万元即第二笔借款1,400万元按月利率4%计算的第五个月的利息。第三、明光地产于2013年3月22日向李健账户还款300万元，次日李健即将该款转入翁明凡账户中；明光地产于2013年7月8日向李健账户还款300万元，李健在当日即将300万元转入翁明凡投资的公司账户中，翁明凡、李健认可3月23日转账系偿还借款，但是否认7月8日转账性质。第四、明光地产--李健--翁明凡其他转款款项之间均存在密切关联性。明光地产和李健之间并无其他经济往来，以上转款的规律性和关联性，足以证明李健系翁明凡指定的收款人，李健账户应当认定为借款合同约定的指定还款账号，明光地产一方向李健转款应当认定为涉案借款的清偿。关于其中十次1.2万元的转账，是因为借款时，翁明凡指派两人前来明光地产监管印章和财务，按照翁明凡要求每月需支付每人工资6,000元，故向李健转出此款；向李健的相关转款备注信息不实，其内容系按照银行业务规范要求填写。至于李健向翁明凡转款金额大于明光地产一方还款，只是表明李健和翁明凡之间存在其他经济往来，相互利益关系极大。 翁明凡辩称，李健并非自己指定的还款接收人，通过李健账户收取还款959.6万元属实，自己和李健存在其他经济往来也属实。从明光地产向李健的转账中出现支工资名目备注可以看出，李健是明光地产的委托代理人。同时明光地产向李健转账备注出现支劳务、支借款、材料费等名目，表明明光地产和李健确实存在其他经济往来。 本院审查认为，应当认定李健为翁明凡指定接收还款人，明光地产向李健的转款应当认定为涉案借款清偿行为。理由如下： 第一◊在同一时段内，明光地产向李健账户转账金额合计2,500万余元，与李健向翁明凡转账金额金额达3,400万余元相比，两者相差近900万元；若依照翁明凡和李健确认的涉案还款金额两者相差达2,500万元左右，据此，可以确认李健和翁明凡之间存在大量的资金往来，二人之间有着长期紧密的联系，互相必然存在较大利害或利益关系。公证处存档的明光地产相关工商材料系第三人李健以个人名义前往大渡口工商查询点（该地既非公证机构所在地，也非相关债权债务人所在地）查询打印的，李健的该行为，并无明确证据证明系受明光地产、刘光明、叶伟玲等人委托所为；同时，情理上，如李健系为明光地产一方人员，其可以直接取得明光地产相关工商信息资料，根本无须前往工商查询点查询。因此，李健该行为应该视为服务于翁明凡一方，结合翁明凡、李健之间大量经济往来，认定涉案借款中李健系翁明凡的代理人为宜。 第二◊虽然明光地产一方转账给李健时备注内容繁多，但是主要涉及单位账户转账之中，原告和明光地产关于转账备注的说明符合中国人民银行对单位账户支付的管理规定，因此不宜据此认定明光地产和李健存在其他经济往来，也不宜依据支工资备注记载认定李健为明光地产一方代理人。 第三，本案借款后，债务人明光地产一方清偿借款除了通过翁明凡相关账户外，就仅存在通过李健的个人账户还款的事实，且被告翁明凡部分认可李健账户转出的959.60万元为涉案借款清偿，考虑到李健并非涉案借款当事人，也无证据证明明光地产在涉案借款之前和李健存在经济往来，李健、翁明凡均称李健系受明光地产委托的还款人也没有证据印证，情理上明光地产不可能在没有翁明凡指定情况下通过李健账户去清偿借款，因此，结合涉案2012年10月9日《借款协议》第四条关于“甲方（出借人）指定乙方归还借款的银行账号由甲方确定后告知”的约定，应当认定李健系翁明凡指定的还款接收人。 第四，李健系涉案借款介绍人，其邮寄书面《情况说明》和向翁明凡出具《确认函》内容高度一致，且均发生在本案诉讼期间，相关数据的确认并非是在本案公证事项办理时予以确认，该数据不具有原始性；另一方面看，翁明凡、李健确认的还款数据金额、时间除偶尔几笔和明光地产转账时间、金额对应外，其余绝大部分难以一一对应，情理上不可能明光地产每次转给李健的金额中均只有部分金额为借款清偿；同时经本院核实，数笔明光地产的转账（2012年10月12日、2012年11月27日、2013年1月12日、2013年2月17日、2013年3月26日），李健在接收的当日或次日即将金额的67.5%转付翁明凡，均需要进一步查明缘由。诉讼中，翁明凡经本院通知拒不到庭接受询问，李健也明知诉讼拒不出庭，致使本院无法对二人陈述真实性进一步审查，故对于李健出具书面《情况说明》和《确认函》载明的数据，本院不予采信。 第五，原告和明光地产陈述借贷双方实际履行的月利率为4%，涉案砍头息支付时间、金额，借款后初期利息的支付时间、金额，在明光地产--李健--翁明凡之间账务往来都有比较明显的规律性；后期明光地产向李健转款与李健向翁明凡转款时间和金额上均存在一定关联，这些陈述符合民间借贷当时的背景情况，其陈述具有相当合理性，本院应当予以采信。 第六，重要的是，诉讼期间，本院要求原被告各方复原2015年4月28日《还款协议》载明尚欠本金1,837.112万元，尚欠利息270.688万元的计算过程。原告、被告以及第三人明光地产均向本院提交了相应计算方式。1．原告叶伟玲、弘时商贸以被告翁明凡认可的还款总额2,859.60万元按照当时六个月期基准贷款利率（年利率5.6%）的四倍，先扣减砍头息，按翁明凡认可的还款逐笔先息后本计算，截止2015年4月8日，尚欠本金为1,684.07万元，利息290.78万元。2．被告翁明凡一方以自己认可还款金额按照当时1-3年期基准贷款利率（年利率6.15%）的四倍，逐笔先息后本计算，截至2015年4月8日，尚欠本金1,836.73万元，尚欠利息350.35万元。3．明光地产以双方最初支付借款3,500万元为基数，按照月利率4%，统一计算至2014年7月1日，本息总额为3,500万元+1,500万元×619天÷30日×4%+1,400万元×574天÷30日×4%+600万元×564天÷30日×4%=6,260.67万元，减去翁明凡本人收款1,900万元和李健账户收款2,522万元（已扣减以支工资名义部分12万元），剩余本金1,838.67万元；对于《还款协议》计算尚欠利息270.423万元，其计算月利率应为1.6%，计算方式为1,838.112万元×276天÷30日×1.6%。以上三种方式计算的结果，原告的计算方式虽然符合借款合同约定月利率，但是不能对应双方实际款项支付的事实，不符合双方实际履行的月利率4%标准；翁明凡主张的计算方式采用的利率标准采用2012年7月6日人民银行1-3年期年利率6.15%的四倍，但是涉案借款合同约定借款期间为均未超过六个月，适时人民银行六个月内借款年利率为5.6%，同时经本院复核计算，在其认可的还款金额和主张的利率情况下，截至2014年7月1日尚余本金1,805万余元，至2015年4月8日尚欠利息为366万余元；只有明光地产计算方式下结果上与公证时双方签订《还款协议》载明尚欠本息金额的存在较高程度相近，其采用的利率标准为借贷双方实际履行利率标准，其计算方式与当时背景下民间借贷中比如砍头息等大量不规范操作模式相符，比较之下，本院对明光地产对还款金额和计算方式的复原方法予以采信，该复原方法表明李健接收的明光地产一方款项应当视为涉案借款清偿。 综上，本院认为，李健不仅是涉案借款的介绍人，也是被告翁明凡指定的收款人，对李健出具的《情况说明》和《确认函》载明的明光地产通过李健的还款金额不予采信，依法将李健实际接收款项计算为本案借款的偿还金额。 二、本案双方债权债务的真实情况。 依据前一争议认定，明光地产一方借款后向李健的付款应当认定为涉案借款偿还。因此涉案借款出借时翁明凡一方虽然支付总额3,500万元，但每笔借款均在借款当日按照月利率4%向李健转付砍头息，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故涉案借款本金应当按照明光地产一方实际使用借款金额作为借款本金，即涉案借款本金为3,080万元。对于涉案借款后10次以支付工资名目支付的12万元，按照明光地产陈述，系支付出借人派驻监管人员工资费用，因派驻人员监管实际发生且费用实际支付，可不计算为涉案还款数额。依法纳入计算的还款总额为李健收款2,522万元和翁明凡收款1,900万元，小计4,422万元。 对于借款利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”庭审中，明光地产主张双方实际履行月利率4%，经审查该主张与双方砍头息支付金额以及借款后初期按时支付利息金额计算结果一致，应予采信；同时本院采信的明光地产关于还款协议数据复原方法表明，双方2015年结算时尚还以月利率4%计算尚欠本金，但是该利率标准已经超过民间借贷自动履行月利率3%的上限，综合考虑前述情形，本院在本案中对于超过月利率3%的部分不予支持。因明光地产每笔还款并未明确偿还的本金还是利息，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，据此，本院对于明光地产一方借款后支付款项按照先息后本顺序以月利率3%逐笔计算每笔还款，还款额超过当期应付利息部分逐笔扣减本金，不足部分欠付利息累计结算。 经本院逐笔计算，截止2014年7月1日，涉案借款尚欠本金2,337,562元（见附表）。因双方此前结算本息均超过年利率24%计算而来，故自2014年7月2日起，债务人应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定按照年利率24%继续支付利息至债务清偿之日。 三、涉案（2015）渝九证字第1556号强制执行公证文书是否事实清楚，程序合法，是否应当不予执行或者部分不予执行。 原告以及第三人明光地产均主张，涉案（2015）渝九证字第1556号强制执行公证文书基本事实不清，未对尚欠本息作必要审核，以合法形式掩盖了高息借贷；程序严重违法，明光地产法定代表人或者其委托代理人没有参与公证事项，依法应当不予执行该公证书。 被告翁明凡认为，《还款协议》尚欠借款本息金额系各方结算后自行确认的结果；公证事项办理时，刘光明使用失效营业执照，欺骗公证处，导致公证文书存在瑕疵，明光地产不能因为自身不合法行为而获益。公证文书不应当不予执行。 本院认为，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《中华人民共和国公证法》第二十八条规定“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。”2008年中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十七条第五项明确要求“对民间借贷、非金融机构的还款协议……办理具有强制执行效力公证的，宜更加谨慎。”2017年8月，司法部关于公证事项五不准的规定，明确不准办理非金融机构融资合同公证，不准未经实质审查出具公证书。据此，公证作为一种准司法程序，其公证程序合法性、证明事项的真实性合法性是公证债权文书合法性的基础。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：……（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；……”但是2018年《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；……被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”第十三条规定“被执行人申请不予执行公证债权文书，应当在执行通知书送达之日起十五日内向执行法院提出书面申请，并提交相关证据材料；有本规定第十二条第一款第三项、第四项规定情形且执行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实之日起十五日内提出。”第二十二条规定“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”第二十三条规定“对债务人依照本规定第二十二条第一款规定提起的诉讼，人民法院经审理认为理由成立的，判决不予执行或者部分不予执行；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”依据上述规定，本院认为，设立不予执行公证债权文书诉讼制度的本意在于完善公证债权文书执行程序，充分发挥赋强公证在纠纷预防方面的功能。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》细化了不予执行程序，分别对公证债权文书的程序问题和实体问题设置了不同救济途径，对于涉及程序问题的事项应当在收到执行通知书的法定期限书面提出不予执行的申请，由执行法院进行审查并裁定；对于涉及实体的事由，由被执行人、债务人提起异议之诉，人民法院应当进行查明双方权利义务实际情况，尤其是在认定全部不予执行还是部分不予执行时应当以查清双方之间真实的民事权利义务关系为基础，对与公证债权文书相一致的实际发生的债权债务部分判决予以执行。 涉案（2015）渝九证字第1556号强制执行公证文书，虽然程序上涉案公证事项办理时，明光地产法定代表人为刘建，刘建本人未前往办理涉案公证事项，在无刘建对于涉案公证事项的书面委托情况下，却以刘光明作为法定代表人在相关文书签名并出具公证文书，应当认定涉案公证属于一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的情形，但是依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》，对于程序性事项不应当是本案债务人异议之诉的审查重点。就涉案公证实体情况上，涉案公证债权文书系《还款协议》，公证档案卷宗并无尚欠本息金额计算的任何材料，仅凭当事人双方自行确认一致，不能反映公证时候对于双方债权债务进行了必要审查，以致现在双方纠纷后，各方难以复原2015年还款协议结算的计算方式，且已经导致相关债权债务内容与实际事实严重不符，违反了法律强制性规定。因此，结合本院认定的涉案借款债权债务真实情况，依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条规定，本院认为对涉案强制执行效力公证文书应当部分继续执行，即2014年7月1日后尚欠借款本金2,337,562元以及利息（自2014年7月2日起按照年利率24%计算）应当继续执行，对其余部分不予执行；关于九龙坡区人民法院拍卖弘时商贸房产后，翁明凡已经领取的案款部分依法在后续执行中予以扣减。同时，对原告叶伟玲、弘时商贸主张返还借款和退还已执行案款的请求不予支持。至于九龙坡区人民法院拍卖价款和翁明凡领取案款的差额部分的，经查明系因人民法院拍卖、执行、相关交易的税费等所产生，该部分费用，系因原告以及第三人未及时履行债务清偿义务所致，依法应当由被执行人负担。 庭审中，各方还就本案是否移送公安机关侦查处理发生争议。本院认为，经本院对证据材料的审核认定，已经对涉案债权债务进行了认定，故本案不是必须以移送侦查结果作为依据的案件，至于相关当事人行为是否触犯刑法，当事人可以自行向有关机关举报。诉讼中，第三人李健经本院公告传唤，拒不到庭应诉，其依法应当承担不到庭举证质证可能于己不利的后果。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国公证法》第二十八条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第十三条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、第四百八十一条之规定，判决如下： 一、对重庆市九龙坡公证处（2015）渝九证字第1556号强制执行公证文书中尚欠借款本金2,337,562元以及利息（自2014年7月2日起按照年利率24%计算至债务清偿止）继续执行（九龙坡区人民法院已经执行兑现的案款部分在执行中依法予以扣减）。 二、驳回原告重庆弘时商贸有限公司、叶伟玲其他诉讼请求。 本案案件受理费147,190元，由原告重庆弘时商贸有限公司、叶伟玲负担77,190元，被告翁明凡负担70,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。 未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，为本判决确定的履行期限届满后两年内。 审 判 长  肖玉奎 人民陪审员  杨小平 人民陪审员  何 理                                                                         二〇二〇年五月二十日                                                                          法 官 助 理   秦军                                                                         书记员   黎橘                            明光地产民间借贷本息计算表（单位：万元）                                       时间                       借款金额                       还款金额                       计息天数                       应付利息                       欠付利息                       抵扣本金                       本金余额                               2012.10.12                       1500                       180                       0                       0                       0                       180                       1320                               2012.11.27                       1400                       168                       0                       0                       0                       168                       1232                               2012.12.07                       600                       72                       0                       0                       0                       72                       528                               共计借款本金：                       3080                               2013.1.12                                             60                       90/45/35                       192.72                       132.72                       0                       3080                               2013.2.17                                             60                       35                       107.8                       180.52                       0                       3080                               2013.3.4                                             60                       17                       52.36                       172.88                       0                       3080                               2013.3.18                                             80                       14                       43.12                       136                       0                       3080                               2013.3.22                                             300                       4                       12.32                       0                       151.68                       2928.32                               2013.3.26                                             56                       4                       11.7133                       0                       44.2867                       2884.0333                               2013.4.28                                             60                       32                       92.2891                       32.2891                       0                       2884.0333                               2013.5.30                                             60                       32                       92.2891                       64.5782                       0                       2884.0333                               2013.6.20                                             120                       20                       57.6807                       2.2589                       0                       2884.0333                               2013.6.24                                             70                       4                       11.5361                       0                       56.2050                       2827.8283                               2013.7.08                                             300                       14                       39.5896                       0                       260.4104                       2567.4179                               2013.7.29                                             86                       21                       53.9158                       0                       32.0842                       2535.3337                               2013.9.09                                             90                       40                       101.4133                       11.4133                       0                       2535.3337                               2013.10.08                                             1000                       29                       73.5247                       0                       915.0620                       1620.2717                               2013.10.28                                             400                       20                       32.4054                       0                       367.5946                       1252.6771                               2014.1.17                                             300                       79                       98.9615                       0                       201.0385                       1051.6386                               2014.1.21                                             100                       4                       4.2066                       0                       95.7934                       955.8451                               2014.1.28                                             300                       7                       6.6909                       0                       293.3091                       662.5361                               2014.3.04                                             200                       36                       23.8513                       0                       176.1487                       486.3874                               2014.5.05                                             200                       61                       29.6696                       0                       170.3304                       316.0570                               2014.7.01                                             100                       56                       17.6992                       0                       82.3008                       233.7562                               备注：                       按年利率36%计算，按照先息后本原则，每次支付金额超过当期利息部分扣减本金，不足部分利息累计。2014年7月1日后，尚欠本金233.7562万元。