江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0623民初5489号原告：南通龙华建筑安装有限公司，住所地南通市外环北路。法定代表人：王金龙，董事长。委托诉讼代理人：何路，江苏普泰律师事务所律师。被告：如东耐力运动用品有限公司，住所地如东县新店镇双虹桥村。法定代表人：杨雪娥，总经理。委托诉讼代理人：李徐生，江苏开炫（南通）律师事务所律师。原告南通龙华建筑安装有限公司（以下简称龙华公司）与被告如东耐力运动用品有限公司（以下简称耐力公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告龙华公司委托诉讼代理人何路，被告耐力公司委托诉讼代理人李徐生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙华公司提出的诉讼请求：1、被告支付拖欠工程款3178964.21元，并承担逾期付款违约金（从2017年6月13日起按每日万分之五以工程固定总价6066000元为基准计算至给付之日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：被告支付拖欠工程款2841657.7元，并承担逾期付款违约金（从2017年8月19日起按每日万分之五以工程固定总价6066000元为基准计算至给付之日）。事实与理由：2013年，被告为建设生产车间（简称车间一、车间二），与原告协商，称用地和工程等规划许可在办理之中，让原告先进场按设计施工，后补办手续。原告分别在2013年11月12日、2014年8月18日将车间一、二工程竣工并交付被告。2014年被告在完成用地和工程等规划许可后，双方于2014年6月12日补签施工合同，并交如东县建设局备案。2018年5月，原告再次将车间一、车间二及增补工程决算书交付被告。合同履行中，被告仅支付工程款4446000元，相较合同约定固定总价6066000元，尚欠1620000元未付，加上增补工程337306.51元和被告确认的附属工程款1221657.7元，拖欠工程款总计3178964.21元。由于被告逾期支付工程款，按合同约定应承担合同总价每日万分之五的违约金，从合同约定结清工程款之日即从2017年6月13日计算至2019年10月13日止，违约金为245万元。案件审理过程中，原告撤回要求被告给付增补工程款337306.51元的主张。被告耐力公司辩称，1、对原告所主张的基本事实即承接了案涉工程以及补签施工合同的事实不持异议。2、工程款中应扣除被告自行施工的屋顶费用大概170000元。3、原告未履行保修义务，应扣除5%保修金即303300元。4、对于原告主张的增补工程，因原告与被告在补签施工合同时，所有工程均已完结，特别是车间一的工程在2013年就已经完结，因此车间一、车间二的所有工程应当已经包含在施工合同中，原告不应另行主张。5、附属工程的工程款被告认可1025214.79元。6、原告主张的逾期付款违约金无合同依据。根据合同约定逾期付款时按照200元/天计取，超过30天的按合同总价的万分之五计算违约金。原告主张每天按合同总价的万分之五计算违约金，与双方签订的合同不符。7、原告的所有诉请均已超过民法总则规定的三年诉讼时效，人民法院不应予以支持。诉讼时效最迟从2014年8月18日开始计算，理由是原告自己主张的交付时间是2014年8月18日，合同补签的时间是2014年6月12日。根据双方当事人陈述及举证、质证，本院认定如下事实：2013年，被告耐力公司将其厂区基建工程中的车间一、车间二及附属工程交由原告龙华公司承建。车间一于2013年3月8日开工，2013年11月12日竣工验收合格。车间二于2013年10月18日开工，2014年8月18日竣工验收合格。工程施工过程中，被告耐力公司于2014年3月19日就厂房及附属设施用地取得建设用地规划许可证；于2014年3月25日领取土地使用权证并取得建设用地批准书；于2014年4月8日取得生产车间一建设工程规划许可证；于2014年9月23日取得生产车间二建设工程规划许可证。2014年6月12日，双方补签建设工程施工合同。该合同第一部分协议书约定：工程名称：如东耐力运动用品有限公司生产车间一、生产车间二；承包范围：土建、钢结构、安装等；合同价款：6066000元。第二部分通用条款约定：24、工程预付款。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1发包人违约。当发生下列情况时：……（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款……发包人承担违约责任，赔偿其因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款约定：24、工程预付款。合同签订五个工作日，付合同价的30%。扣回工程款的时间、比例：保修金5%，按规定期满付清。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后五个工作日付合同价的30%，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余价款扣除工程保修金5%外分三年付清。35.1本合同通用条款第24条、第26.4条款、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按每天200元计取，超过30日历天按合同总价的万分之五计算违约金，直至合同终止。2015年8月7日，该合同经如东县住房和城乡建设局备案。另查明，在南通虹桥建设安装有限公司与如东耐力运动用品有限公司建设工程合同纠纷一案[（2018）苏0623民初3157号]中，本院委托海安中信会计师事务所对涉案附属工程工程造价进行鉴定，该所出具的《如东耐力运动用品有限公司车间三、宿舍楼及附属工程工程造价司法鉴定报告》（海中信鉴（2019）005号）载明：合同无效情形下的附属工程工程造价1025214.79元，合同有效情形下的附属工程工程造价1221657.7元。被告耐力公司对该份鉴定报告无异议，但认为本案应当适用合同无效情形，附属工程造价认可1025214.79元。庭审中，双方认可被告耐力公司已向原告龙华公司支付工程款为4446000元。本院认为，双方当事人对被告耐力公司的生产车间一、生产车间二、附属工程系由原告龙华公司施工完成无异议。本案争议焦点为：一、原、被告签订的建设工程施工合同的效力，以及是否应按该份合同履行；二、原告的诉讼请求有无超过诉讼时效；三、被告欠付工程款的数额;四、违约金应如何计算。关于原、被告签订的建设工程施工合同的效力，以及是否应按该份合同履行的问题。本院认为，案涉施工合同系原、被告双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于是否应按案涉施工合同履行的问题，原告主张应当按照该份备案合同履行并以此确定双方之间的权利义务关系。但被告辩称，由于案涉施工合同系为备案所签，施工在前，签订合同在后，故该施工合同中仅有部分条款对双方具有约束力。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。如前所述，该份合同系有效合同，故对被告提出的该合同部分条款对被告无约束力的抗辩不予采纳。至于被告称合同签订于2014年6月12日，在此之前被告已付款2042000元，被告不可能按照合同专用条款第26条约定履行，故合同付款及违约条款对被告无约束力。对此本院认为，合同专用条款第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后五个工作日付合同价的30%，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余价款扣除工程保修金5%外分三年付清”。即便如被告所称其在签订合同之前所付款项已超过30%，而合同约定的是合同签订后五个工作日付合同价的30%，其提前支付且过付工程款并不意味着其不可能按照合同约定的付款条件付款，反而能说明其能按照合同约定继续履行，故对其该项抗辩本院不予采纳。关于原告的诉讼请求有无超过诉讼时效的问题。原告在本案中的诉请系要求被告支付工程款及违约金，根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第26条约定“合同签订后五个工作日付合同价的30%，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余价款扣除工程保修金5%外分三年付清”，以竣工验收合格在后的生产车间二的竣工验收合格时间2014年8月18日为基准计算，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余45%工程款分三年付清即至2017年8月18日前付清，而5%保修金所涉保修期最长的为五年即应于2019年8月18日前付清。原告在2016年及2018年曾经向被告递交案涉工程的结算资料，对此被告无异议，表明原告曾在该时间向被告主张过案涉工程款，构成时效中断。故原告于2019年11月4日提起本案之诉并不超过诉讼时效。关于被告欠付工程款数额问题。双方当事人对生产车间一、生产车间二工程款合计6066000元，被告耐力公司共给付工程款4446000元无异议，本院予以确认。双方争议在于：1、附属工程款数额应以有效合同计算还是无效合同计算；2、是否存在被告自行施工的情形；3、是否存在需扣除5%保修金的情形。首先，关于附属工程款数额应以有效合同计算还是无效合同计算的问题。附属工程是为主体工程做辅助性的配套工程，根据海安中信会计师事务所出具的鉴定报告，案涉工程附属工程包括门库、道路、场地、室外排水、附房、围墙、地磅。本案双方就所涉主体工程生产车间一、二所签订的建设施工合同合法有效；就附属工程，双方未另行签订书面合同，但双方间口头约定系双方真实意思表示，且未发现存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效，故附属工程款数额以有效合同即1221657.7元计算。其次，被告抗辩称应扣除自行修复屋顶的费用170000元，但未提供其自行修复的证据，本院不予采纳。第三，被告抗辩称应扣除5%保修金，亦未提供证据，本院亦不予采纳。综上，被告应向原告支付工程款7287657.7元（6066000元+1221657.7元），扣除其已支付的4446000元，被告还应向原告支付工程款2841657.7元。关于违约金的问题。原告在起诉时主张违约金自2017年6月13日起按每日万分之五以工程固定总价6066000元为基数计算至给付之日止。后在庭审中，被告提出违约金过高的抗辩，原告进一步变更违约金的具体计算方式为：以2538357.7元为基数，按照日万分之五计算自2017年8月19日至实际给付之日止；以303300元为基数，按照日万分之五计算自2019年8月19日至实际给付之日止。被告对于原告陈述的违约金的起算时间及违约金计算的基数不持异议，但认为不应当适用专用条款第35.1条的约定；且如应适用第35.1条约定，则日万分之五的标准过高，应当按照银行同期贷款利率计算拖欠的工程款利息。对此，本院认为，首先，根据专用条款第35.1条的约定，遇有通用条款第24条、第26.4条、第33.3条的情形时，被告依据该条约定承担违约责任。本案中原告将竣工结算报告及结算资料交给被告后，被告未在28天内支付工程价款，符合通用条款33.3条的情形，故原告主张被告依据专用条款第35.1条承担违约责任并无不当。事实上，针对被告所作违约金过高的抗辩，原告已经对违约金的计算方式作出相应调整，原告并非严格按照35.1条约定主张违约金。即原依据专用条款第35.1条的约定，被告每日应承担的违约金是以合同总价6066000元为基数进行计算的，而变更后是以欠付工程款的数额作为计算违约金的基数，违约金经调整后明显减少。其次，关于以日万分之五计算违约金是否还过高的问题。本院认为，被告并未举证证明在原告已经针对违约金计算方式作出相应调整后适用日万分之五的标准仍导致违约金过分高于造成的损失，故对被告要求按照同期银行贷款利率计算违约金的抗辩本院不予采纳。综上，被告应承担的违约金为：以2538357.7元为基数，自2017年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；以303300元为基数，自2019年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告如东耐力运动用品有限公司向原告南通龙华建筑安装有限公司支付工程款2841657.7元；二、被告如东耐力运动用品有限公司向原告南通龙华建筑安装有限公司支付违约金，违约金的具体计算方式为：以2538357.7元为基数，自2017年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；以303300元为基数，自2019年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；上述一、二项，于本判决生效后十日内履行。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51203元，保全费5000元，合计56203元，由原告南通龙华建筑安装有限公司负担3068元，被告耐力运动用品有限公司负担53135元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币51203元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  顾建国审 判 员  张慧敏人民陪审员  李铁秋二〇二〇年五月二十八日法官 助理  吴 霞书 记 员  丁晓莉