山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终601号上诉人（原审原告）：山东金大陆建设集团有限公司，住所地山东省临沭县育新街**。法定代表人：孙继峰，总经理。委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱海良，男，1964年7月2日出生，汉族，居民，户籍地浙江省杭州市萧山区，现住临沭县。被上诉人（原审被告）：徐凤英，女，1974年5月16日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：徐前伟，山东方远律师事务所律师。上诉人山东金大陆建设集团有限公司（以下简称金大陆公司）因与被上诉人朱海良、徐凤英案外人执行异议之诉一案，不服山东省临沂市临沭县人民法院（2019）鲁1329民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金大陆公司的委托诉讼代理人郑洪祥、被上诉人徐凤英及其委托诉讼代理人徐前伟到庭参加诉讼。被上诉人朱海良经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。金大陆公司上诉请求：1、依法撤销一审判决改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决查明认定事实、程序均存在错误。一、施工合同主体是金大陆公司。1、上诉人基于建设工程施工合同，享有案涉工程的工程款。2014年10月20日，上诉人与中再生公司(简称中再生公司)签订建设工程施工合同，完成工程施工、结算等，剩余部分工程款未付，工程施工产生外欠款超过工程未付款；工程形成亏损。2、上诉人的法人代表孙继峰参与民间贷案件是以个人身份参加，不代表上诉人公司行为。二、实际施工人是法律事实，一审法院明显越权审理。依据《民事诉讼法》33条、《民事诉讼法解释》28条规定，实际施工人的概念来源于《最高法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题解释一》规定，据此，实际施工人适用专属管辖的规定，案涉工程管辖法院是莒南县人民法院，临沭县人民法院并无管辖权。依据《民事诉讼法》第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖提出异议的，…但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。工程施工合同案件系专属管辖，临沭法院无权管辖，亦不应当审理。三、本案系一审法院执行部门突破权限范围，处理审判实体问题；客观上为审判创设管辖权，改变专属管辖制造了条件。临沭法院执行部门执行民间借贷案件，严格执行形式主义原则即可；但却通过执行措施，创设了属于审判部门实体权利的执行内容，异议人提出异议时，无管辖权的法院便取得了审理专属管辖案件的权利。本案名为执行异议之诉，实质上却为建设工程施工合同纠纷，这一点在一审判决第5页“本案争议的事实焦点：朱海良是否系…。”内容可以明确。四、工程款优先权优于其他一般债权。1、上诉人了解被上诉人徐凤英为职业放贷人，其诉讼极有可能为无效合同；且民间借贷案件的权利转移匪夷所思，一个已经死亡的出借人是如何将权利转让给徐凤英的；可以说民间借贷案件存在严重问题。2、依据建设部、财政部建标（2003）206号文，《山东省建设工程工程费用项目组成及计算规则》，工程款包括了人工、材料、机械、税金等。其中人工费也是出台实际施工人制度的重要考量，税金是国家利益。3、《合同法》286条规定了工程款优先受偿权，明确构成施工的工程款优先其他债权，本案中的工程欠款均属于构成工程优先权的内容。就像破产法中员工工资顺序优先支付一样。4、法律关系及控制顺序看，也应当优先支付工程欠款。建设工程施工合同时间早于民间借贷，上诉人基于建设工程施工合同工程取得工程款权利。工程施工欠付的款项是工程款组成部分，履行施工合同取得款项依法当然应首先支付欠款。否则，上诉人需额外支付。金大陆公司二审庭审中补充上诉理由为：一、上诉人与朱海良未就转包合同关系进行结算，债权数额、期限均不明确。2014年10月20日，上诉人与朱海良就中再生公司的工程签订《内部施工经济承包合同》，上诉人将工程承包给朱海良。依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条“实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，朱海良应当先与上诉人金大陆公司结算，依照其与金大陆公司的合同确定的工程价款，然后就其应得工程款，可以请求金大陆公司向其支付工程款，并可以请求发包人中再生公司在欠付金大陆公司工程款范围内承担责任。本案执行异议之诉中上诉人金大陆公司与朱海良的合同关系没有进行结算，朱海良对上诉人金大陆公司是否享有债权，债权是否到期，债权金额为多少均不能明确。因此，在朱海良的工程款债权没有确定的情况下，执行898297元，必然损害金大陆公司的民事权益。因此，朱海良与上诉人金大陆公司没有结算，朱海良债权不明确，一审判决提取上诉人工程款不妥；一审判决损害了上诉人的民事利益。也即是说，法院的提取行为前提是不应当损害他人的民事权益。二、发包人(中再生公司)欠付上诉人(承包人)的工程款不等于承包人欠付实际施工人(朱海良)的工程款。首先，发包人、承包人，承包人与实际施工人结算条件不同。上诉人与朱海良除发包人与上诉人结算的数额外，还有工程的税金、结算审计费用，有政府部门的行政缴费、上诉人的企业管理服务费用、施工借款，工程诉讼费用等均应包括在内。其次，上诉人不欠朱海良的工程款。朱海良施工过程中，因施工外欠人工、劳务费，材料、租赁等总费用除发包人全部数额外，其自行申报尚有100多万元欠款；已有仲裁、诉讼认定上诉人承担责任。这些可能由上诉人承担的债务，上诉人依《合同法》99、100条规定有权抵销实际施工人的工程款。最后，考虑合同效力，实际施工人向上诉人主张的债权与上诉人向发包人主张的债权并不完全相同。三、本案执行中，可以执行的是朱海良的到期债权、明确债权，在双方未对施工合同的法律关系结算之前，并不能确定实际施工人对承包人的到期债权金额，因此在执行案件中不能将发包人对承包人欠付的工程款作为实际施工人的到期债权直接执行。因此，金大陆公司享对中再生公司工程款享有足以排除强制执行的民事权益。四、破产法、建设工程优先受偿权等相关法律规定，都明确人工费、税金是优先保护、缴纳的款项。本案中，中再生公司的工程款尚有人工费、税金等均未处理、支付；一审判决并未区分朱海良与金大陆公司的合同关系、金大陆公司与中再生公司的施工合同关系；而是将两个法律关系混同，片面维护了借贷案件的当事人权益同时直接损害了金大陆公司的民事权益。一审判决这种不做区分的做法是完全错误的。徐凤英辩称，一、关于上诉人诉称的第一项，施工主体是金大陆公司的问题，被上诉人认为：在中再生公司的工程是被上诉人朱海良借用上诉人的资质承建的工程，朱海良是实际施工人，朱海良对中再生公司的工程款享有债权，法院依法执行扣划理由正当。1、在2018鲁13**民初3685号中，上诉人的法定代表人孙继峰及孙继峰的委托代理人均陈述：孙继峰为朱海良担保借款是使用朱海良在临沂临港开发区(即朱海良在中再生公司所干的工程)的工程款偿还借款。2、上诉人在一审的诉状中认可朱海良是在中再生公司承建工程的实际施工人。3、临沭县法院在诉讼保全过程中对中再生公司的工程部的负责人进行调查，该负责人也明确陈述是朱海良以金大陆公司的名义与中再生公司联系，并负责施工管理。因此，朱海良是在中再生公司承建工程的实际施工人，朱海良对工程款享有权利，上诉人对该工程款不具有所有权，临沭法院依法执行扣划朱海良在中再生公司的工程款并无不当。二、关于上诉人诉称的第二、三项，一审法院越权审理等问题，被上诉人认为：一审中上诉人并没有单独提出管辖权异议，而且在一审法院审理时上诉人进行了实质性的答辩，同时本案属于执行异议之诉，临沭法院依法审理并无不当。三、关于上诉人诉称的第四项工程优先权的问题，被上诉人认为：中再生公司的工程实际施工人是朱海良，可以由朱海良在一定期限内向中再生公司主张优先权，所谓的优先权与上诉人无关，上诉人与朱海良之间的经济纠纷可以通过司法或仲裁程序解决，但不能以此为由对抗人民法院的执行。徐凤英针对金大陆公司二审补充上诉理由答辩称，上诉人与朱海良之间是否对工程进行结算和临沭法院扣划朱海良在中再生公司的工程款没有关系，朱海良是在中再生公司工程的实际施工人，完全可以由朱海良本人进行结算，而且在临沭法院对中再生公司进行调查时，中再生公司也已经明确表示工程价款已经结算完毕，有具体的应付工程款的数额。朱海良未答辩。金大陆公司向一审法院起诉请求：1、原告享有承建车间工程款所有权，支持原告的不予执行异议，停止执行；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月20日，朱海良借用山东金大陆建设工程有限公司资质承揽了中再生公司临沂危险废物集中处置中心1#、2#暂存车间建设工程，并签订了《建设工程施工合同》。该建设工程由朱海良具体施工，为建设工程实际施工人，该工程竣工后经中再生公司委托，山东天昊工程项目管理有限公司对该建设工程合同规定的所有施工内容进行了审核，于2018年1月26日出具了造价咨询报告书，对工程结算价值进行了审定。山东金大陆建设工程有限公司于2019年4月1日更名为山东金大陆建设集团有限公司，中再生公司于2018年10月19日更名为山东中再生环境科技有限公司（以下简称中再生公司）。在审理徐凤英与朱海良、孙继峰民间借贷纠纷一案中，一审法院依法作出（2018）鲁1329执保674号民事裁定书及协助执行通知书，查封朱海良以金大陆公司名义在中再生公司105.9万元工程款，查封期限为一年，即自2019年1月4日起至2020年1月3日止。一审法院于2018年6月29日作出（2018）鲁1329民初3685号民事判决书，判决：一、朱海良于判决生效后十日内返还徐凤英借款45万元及利息（利息以本金45万元为基数，自2015年3月11日起至实际付款之日止，按年利率24%计算）；二、驳回徐凤英对孙继峰的诉讼请求。徐凤英对上述判决不服，向临沂市中级人民法院提起上诉，在临沂市中级人民法院审理过程中，徐凤英于2019年1月14日申请撤回上诉，临沂市中级人民法院于2019年1月16日作出（2018）鲁13民终6750号民事裁定书：准许徐凤英撤回上诉；一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力；二审案件受理费8050元，减半收取4025元，由上诉人徐凤英负担。该案判决发生法律效力后，因朱海良未及时履行生效法律文书确定的义务，徐凤英于2019年3月14日向一审法院申请执行，一审法院立案执行，案号为（2019）鲁1329执1051号。在执行过程中，一审法院作出（2019）鲁1329执1051号执行裁定书及协助执行通知书，提取被执行人朱海良以金大陆公司的名义在中再生公司的工程款898297元。一审法院提取该工程款后，金大陆公司向一审法院提出执行异议，称所提取工程款系金大陆公司的工程款，并非朱海良的个人款，朱海良只是金大陆公司派往工地的一名工作人员，涉案工程款与朱海良没有任何关系。2019年8月1日，一审法院作出（2019）鲁1329执异42号执行裁定书，裁定：驳回异议人山东金大陆建设集团有限公司的异议请求。金大陆公司对该裁定不服，于2019年8月16日向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，金大陆公司作为案外人提起本案执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一款的规定，关键在于金大陆公司对涉案执行标的工程款898297元是否享有民事权益及该民事权益是否足以排除对涉案执行标的工程款898297元的强制执行。一、关于金大陆公司对涉案执行标的工程款898297元是否享有民事权益问题。经审理认定，朱海良借用金大陆公司的资质承揽了中再生公司的临沂危险废物集中处置中心1#、2#暂存车间建设工程，为该建设工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，所签订建设工程施工合同虽然应为无效，但朱海良作为实际施工人可以请求中再生公司参照合同约定支付工程价款。故朱海良对涉案工程的工程价款应享有债权。中再生公司向金大陆支付涉案工程款，是基于朱海良借用金大陆公司资质签订书面合同而使金大陆公司成为合同的相对方而为，并不能真实反映实际的合同履行情况。故依法从中再生公司提取的涉案执行标的工程款898297元应归朱海良所有。金大陆公司主张该工程款应当归其所有，证据不足，不予支持。二、关于金大陆公司庭审中主张即便朱海良是实际施工人属实，案涉工程的工程款依法也应首先支付工程施工欠付的人工、材料、机械、租赁、税金等款项，在工程款有利润剩余时，朱海良才可支配享有，现朱海良施工的工程出现亏损，没有可提取的工程款，徐凤英申请提取案涉工程款的要求，应予以驳回的问题。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先受偿权范围。本案仅有中再生公司应当支付的工程款，并未对涉案工程进行协议折价或依法拍卖的情况，故不存在法律规定的工程价款优先受偿情形。其次，金大陆公司主张朱海良尚欠其138万余元借款等款项即使属实，也属于朱海良因涉案建设工程对其公司的欠款，是对朱海良享有的债权，且该款也应通过提起诉讼或申请仲裁的方式进行确认.本案徐凤英主张的朱海良欠其借款45万及利息，已通过提起诉讼并经一审法院判决，朱海良在给徐凤英出具的证明中也自认该款为其涉案工程所借的款项。且徐凤英已申请法院查封了朱海良在中再生公司享有的已到期尚未支取的债权工程款。而金大陆公司对其该债权既未提起诉讼或申请仲裁予以确认，也米对朱海良在中再生公司享有的债权工程款提起财产保全申请。据此，金大陆公司主张的债权较徐凤英的涉案债权从涉案执行标的工程款中受偿也不应具有优先性。第三、朱海良涉案工程是否亏损，金大陆公司未能提供充分的证据予以证实，不足以认定，且涉案工程即使出现亏损，也不能阻止朱海良对其债务的清偿。一审法院在执行程序中依法提取朱海良在中再生公司尚未支取的债权工程款898297元并无不当。金大陆公司该主张于法无据，不予支持。三、关于金大陆公司主张依据民事诉讼法第三十三条、民事诉讼法解释第二十八条规定，实际施工人的合同纠纷适用专属管辖的规定，本案的施工法律关系确认一审法院无管辖权问题。一审法院认为，根据上述法律规定，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用专属管辖规定，应由建设工程所在地人民法院管辖，但本案为金大陆公司提起的案外人执行异议之诉，一审法院对本案有管辖权。在本案审理过程中，为确定金大陆公司对涉案执行标的工程款898297元是否享有民事权益，一审法院依法审查并确认朱海良的实际施工人身份，并无不当。法律规定建设工程施工合同纠纷案件适用专属管辖，但未规定对相关施工法律关系的确认仅有对建设工程施工合同纠纷案件有管辖权的法院才能审理确认。故对该主张，不予支持。综上，朱海良作为临沂危险废物集中处置中心1#、2#暂存车间建设工程的实际施工人对涉案执行标的工程款898297元享有债权请求权，一审法院依法提取该款并无不当。金大陆公司作为案外人对涉案执行标的工程款898297元不享有足以排除强制执行的民事权益，故提起的执行异议不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第一项规定，判决：驳回原告山东金大陆建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东金大陆建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金大陆公司提供证据如下：内部施工经济承包合同，证实金大陆公司在承揽中再生公司的危险废物处置中心工程后，将工程施工内部承包给朱海良，双方约定了权利义务。双方实质为工程转包关系，朱海良系实际施工人；双方结算依据是该份承包合同。徐凤英质证称：上诉人在一审期间没有提供该证据，而且也没有陈述与朱海良之间的这个合同关系，现在二审朱海良没有到庭，我们无法确认。这份合同是否是朱海良的签字，从合同内容看，上诉人仅对工程提取项目管理费，其他的费用均由朱海良承担，从另一方面也证明了朱海良对中再生公司的工程款享有所有权。上诉人金大陆公司提供的证据不是新证据，本院不予确认。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，朱海良借用上诉人金大陆公司的资质承揽了中再生公司的涉案建设工程，为该建设工程的实际施工人。对此，金大陆公司、朱海良及中再生公司均予认可，且中再生公司明确认可尚有130余万元的工程款未付，已付工程款亦都支付给了朱海良。朱海良作为实际施工人可以请求中再生公司参照合同约定支付涉案的工程价款，对上述涉案工程款享有债权请求权，且该债权已到期且是明确的。金大陆公司与朱海良之间结算与否，系另一法律关系，且不影响朱海良对涉案工程款享有的到期债权。金大陆公司主张其与朱海良之间并未进行结算，所以不能确定朱海良的债权是否到期、明确，一审法院不能直接执行，依法不能成立，本院不予支持。本案为金大陆公司作为原告向一审法院提起的案外人执行异议之诉，故上诉人金大陆公司主张一审法院越权审理，本院不予支持。上诉人金大陆公司未提供证据证实其对涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权益，且一审法院适用程序并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人金大陆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东金大陆建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年五月二十日书记员  李晴晴