河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4065号上诉人（原审原告）：赵江山，男，汉族，2002年3月24日生，住河南省杞县。法定代理人：孙宝玲，女，汉族，1974年1月11日生，住河南省杞县。系赵江山之母。委托诉讼代理人：孙太利，男，汉族，1984年4月14日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：张中华，河南言理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封市中心医院。住所地河南省开封市鼓楼区河道街**。法定代表人：李华强，该院院长。委托诉讼代理人：房继军，男，汉族，1963年3月15日生，住河南省开封市龙亭区县。委托诉讼代理人：范之敏，河南龙文律师事务所律师。上诉人赵江山因与被上诉人开封市中心医院（以下简称市中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。赵江山上诉请求：请求撤销一审判决，改判市中心医院一次赔偿赵江山各项损失3178648.59元，并承担司法鉴定费和律师代理费，改判市中心医院赔偿赵江山精神抚慰金100000元，本案一、二审诉讼费用由市中心医院承担。参与度不等同于法院判决的赔偿责任比例，一审按照医疗过错参与度95%作为裁量赔偿标准是完全错误的。司法鉴定机构的鉴定结论确立的“参与度”仅仅是法院确定医疗机构法律责任所参照的医学依据，责任比例应在医学鉴定结论的基础上，综合双方的法律地位、医疗机构的过错等因素加以认定。市中心医院对损失应承担100%的赔偿责任。鉴定意见已经明确赵江山的损害后果与市中心医院的诊疗行为存在直接的因果关系，原因力大小为全部因素，相应的，市中心医院应当承担全部的赔偿责任，而不是95%的比例。后续医疗费1893000元可以判决市中心医院一并予以赔偿。营养费674970元应当予以赔偿，一审认为营养费按61年计算没有法律依据显属错误。为给赵江山治疗和打官司，六年来实际的交通、住宿、吃饭的费用远超过赵江山举证的53030.53元，一审费用酌定10000元，明显不符合实际。一审没有就司法鉴定费用和律师代理费判决市中心医院承担明显不合理，因医疗纠纷案件专业性比较强，赵江山根本无法独立完成诉请的相关程序，必须委托专业的律师和鉴定机构，该两项费用均属赵江山维持合法权益的合理支出。一审判决精神损害抚慰金酌定50000元数额明显过低。综上，为维护赵江山的合法权益，请求二审法院判如所请。市中心医院答辩称，在一审中市中心医院已经表态愿意赔偿赵江山合理的损失，但赵江山过高的赔偿要求，市中心医院请求法院根据案件的证据、案件的事实综合本案的情况给予核减。赵江山所说按照95%划分责任是按照鉴定的参与度进行的判决，这是不正确的。一审判决是按照本案的综合情况确定的过错参与度。赵江山提出来的后续治疗费一审判决认为发生时再主张是符合法律规定的。赵江山主张的实际支出费用，一审法院根据赵江山提供的证据酌定了相关的数额也是符合实际情况。同时对营养费、精神抚慰金的判决也符合法律规定。赵江山主张的律师费等其他费用没有法律依据，一审法院没有采纳是正确的。综上所述，一审判决应当予以维持。赵江山向一审法院起诉请求：请求判令市中心医院赔偿赵江山医疗费109164.74元、住院伙食补助费11700元、营养费674970元、护理费33321.01元、残疾赔偿金354694.32元、交通费53030.53元、鉴定费20948元、复印费820元、律师代理费27000元、后续医疗费1893000元，合计3178648.6元，另外精神损害抚慰金100000元，共计3278648.6元。一审法院经审理查明，2013年7月12日，赵江山因颈部有一小肿块到市中心医院就诊，市中心医院医生以赵江山患甲状舌骨囊肿将其收治入院。2013年7月19日，市中心医院医生为赵江山实施了甲状腺肿物切除术手术，于2013年7月27日出院。后赵江山在郑州大学第一附属医院、中国人民解放军总医院第一附属医院、武警北京部队医院检查，并在首都儿科研究所附属儿童医院住院治疗。赵江山认为市中心医院在手术过程中将其正常的甲状腺组织切除，造成赵江山甲状腺功能减退、身材矮小，双方形成纠纷。经一审法院委托，中山大学法医鉴定中心于2016年10月11日做出的中大法鉴中心（2016）医鉴字第Y0827号鉴定意见书，结论为：1、河南省开封市中心医院对被鉴定人赵江山的诊疗行为存在过错。2、河南省开封市中心医院的诊疗过错行为与被鉴定人赵江山的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为全部因素；过错参与度拟为95%左右。2017年4月25日，该中心做出中大法鉴中心（2017）临医鉴字第L58433号鉴定意见书，分析说明：根据法医检查所见，××例资料，赵江山下述诊断成立：①身材矮小症；②原发性甲状腺功能减退症；③异位甲状腺大部分切除术后。且目前需按时服用左甲状腺素片进行替代治疗。根据《人体损伤致残成都分级》5.5.3.1）之规定，赵江山异位甲状腺大部分切除术后目前遗有原发性甲状腺功能减退，且需按时服用左甲状腺素片进行替代治疗。符合五级伤残。鉴定意见：赵江山的伤残等级符合五级伤残。湖北中真司法鉴定所于2018年1月22日做出鄂中司鉴2018法鉴字第00026号法医司法鉴定意见书：分析说明：根据送检病历资料及活体检查所见结合专家意见认为，被鉴定人赵江山因行“甲状腺肿物切除术”，导致被鉴定人术后出现甲状腺功能减退，并出现一系列甲状腺功能减退的症状和体征，需长期服用甲状腺素替代治疗。目前需按时使用的常规药物为：补充甲状腺激素：优甲乐；补充生长激素：珍怡；提高免疫力：迪赛；补钙：钙尔奇，钙维D3咀嚼片（凯思立D），阿法骨化醇软胶囊（法能）；促进排便：麻仁软胶囊等。其长期口服药物的费用约为1100元/月；需一月复查甲状腺功能、生化及肝、肾功能等辅助检查费约为1000元；需半年复查骨龄片和垂体MRI等辅助检查费约为1800元；需注射用人生长激素，费用约为人民币55000.00元/年左右。鉴定意见：被鉴定人赵江山后期治疗费约为：1、长期口服药物的费用约为1100元/月；2、需一月复查的辅助检查费约为1000元；3、需半年复查骨龄片和垂体MRI等约为1800元；4、需注射用人生长激素，费用约人民币55000.00元/年左右。附：1、需一月口服药物优甲乐40元、迪赛900元、阿法骨化醇软胶囊（法能）80元、碳酸钙D3片（钙尔奇）80元；2、需一月复查的辅助检查费（化验）约1000元；3、需半年复查的辅助检查费（骨龄片和垂体MRI等）约1800元；4、需注射用人生长激素，费用约人民币55000.00元/年左右。庭审中，赵江山提供的医疗费票据合计为109164.74元。2010年3月3日至2010年3月12日，赵江山在市中心医院住院治疗行左侧腹股沟疝气手术，病历上显示其年龄为6岁，出生日期为2004年7月12日；赵江山向法院提交的门诊病历中的河南大学淮河医院门诊病历、解放军155医院门诊病历、郑州大学第一附属院门诊病历、解放军总医院第一附属医院门诊病历中显示赵江山出生年龄为2004年，而不是2002年；2018年5月24日，一审法院对赵学庆（杞县平城乡平城东村村委会副主任）的询问笔录上，赵X庆称其主要包平城东村12组和16组，孙宝玲家有4个孩子，2男2女，应该没有双胞胎。2018年6月7日，杞县公安局平城派出所出具证明，内容为赵江山身份证号码，经查询户籍档案，未查找到赵江山的入户手续。审理中，一审法院函至中山大学法医鉴定中心，针对市中心医院提出赵江山年龄是否会对出具的两个鉴定意见产生影响以及影响的程度，要求鉴定中心予以答复。中山大学法医鉴定中心书面答复：根据开封市中级人民法院提供的文证材料，被鉴定人赵江山于2002年3月24日出生，2013年7月19日行“甲状舌管囊肿摘除术+部分舌骨切除术”，按此计算，手术时的年龄为11岁多。如果被鉴定人赵江山实际出生年龄为2004年，则手术时的年龄为9岁许。11岁和9岁按年龄段划分，属于同一年龄段，都属于儿童。本中心出具的二份司法鉴定意见所列文献并未涉及年龄的影响。基于上述理由，故被鉴定人实际出生日期（2004）与户口簿记载的出生日期（2002年3月24日）不一致，并不会对本中心出具的上述鉴定意见产生影响。一审审理中，市中心医院提出赵江山是否为原发性甲状腺功能减退、鉴定时是否需要考虑原发性甲状腺功能减退因素、是否已经考虑原发性甲状腺功能减退因素，以及是否影响鉴定结论。针对市中心医院质疑，一审法院于2019年5月15日函至中山大学。6月26日，中山大学书面回复：根据鉴定材料，赵江山既往无甲状腺功能减退的症状，手术前身体发育良好。2012年7月19日行甲状腺肿物切除术，术后甲状腺功能检查提示甲状腺功能减退，随后出现甲状腺功能减退的症状和体征，需要服用甲状腺素替代治疗。多家医院行超声检查或TCO4核素显像均提示颈部正常位置未见甲状腺组织，于舌根部可见甲状腺组织，提示被鉴定人为异位甲状腺，且手术切除的组织为部分异位甲状腺组织。由于残存的甲状腺组织不能分泌足够的甲状腺素，最终引起被鉴定人出现甲状腺功能减退的系列后果。赵江山自2010年至2016年在开封市曹门关小学上学，孙宝玲在开封市××大街与电视塔××路交叉口开一放心肉店，办有个体工商户营业执照，河南省城镇居民2018年人均可支配收入为29557.86元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为36848元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据鉴定意见，市中心医院对赵江山的诊疗行为存在过错，结合本案的具体情况，一审法院酌定市中心医院的过错参与度为95%。根据赵江山实际住院天数、门诊治疗情况，酌定按90天计算。赵江山的损失：1、医疗费109164.74元；2、营养费2700元（30元/日×90日）；3、住院伙食补助费6300元（70元/日×90日）；4、护理费9085.8元（36848元/年÷365日×90日）5、鉴定费17040元；6、交通费和住宿费根据赵江山的治疗情况，酌定为10000元；7、残疾赔偿金354694.3元（29557.86元/年×20年）×60%；8、病历复印费820元；1-8项合计为509804.84元，责任按95%计算，509804.84元×95%=484314.6元。关于精神损害抚慰金，因市中心医院医疗行为造成损害后果，给赵江山造成了精神损害，市中心医院应支付赵江山相应精神损害抚慰金，综合考虑市中心医院过错参与度及给赵江山造成的损害后果，一审法院酌定精神损害抚慰金为50000元。赵江山请求营养费按61年计算没有法律依据，对超出法律规定部分，不予支持。赵江山请求护理费按234天计算没有法律依据，超出法律规定部分，不予支持。赵江山请求律师费，因无法律依据，不予支持。因赵江山的继续治疗费并未实际发生，对其请求的继续治疗费，一审法院不予支持，如有充分证据，可待实际发生后另行主张。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、开封市中心医院于判决生效后十日内赔偿赵江山各项损失484314.6元；二、开封市中心医院于判决生效后十日内赔偿赵江山精神损害抚慰金50000元；三、驳回赵江山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45229元，由赵江山承担40727元，由开封市中心医院负担4502元。二审查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于市中心医院承担赔偿责任比例问题。一审法院根据鉴定意见，结合本案的具体情况，酌定市中心医院承担赵江山各项损失的95%，属于法官自由裁量权的范畴，该责任比例的划分在合理范围之内，并不违反法律规定。赵江山关于责任比例的上诉理由，本院不予采信。关于营养费、交通费、精神抚慰金的数额问题，一审法院对于上述费用数额的判决符合法律规定，对于赵江山关于上述费用的上诉意见，本院不予采信。关于律师代理费如何承担问题，在侵权案件中，对于律师代理费要求承担责任的对方当事人承担没有法律依据，故本院对于赵江山该项上诉意见不予支持。关于司法鉴定费的承担问题，赵江山是对继续治疗费用进行鉴定所支出的费用的承担提出上诉，但该继续治疗费鉴定意见一审判决并未采纳，故一审法院对于该费用不予支持并无不当。关于继续治疗费问题，一审法院以该费用尚未发生，待实际发生后另行主张驳回赵江山的该项主张并无不当。但考虑本案实际情况，赵江山于2017年1月3日提起诉讼，距今已三年有余，为减少当事人诉累，本院参照鉴定意见酌情支持赵江山自2017年1月3日至2022年1月2日间的治疗费，以后的治疗费应以实际发生额为准。该期间的治疗费为286710元[（1100+1000）×12×5+1800×2×3+55000×3]×95%。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但根据本案实际情况，酌情支持赵江山部分继续治疗费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初2265号民事判决第一、二项；二、撤销开封市龙亭区人民法院（2018）豫0202民初2265号民事判决第三项；三、开封市中心医院于判决生效后十日内赔偿赵江山自2017年1月3日至2022年1月2日间的治疗费286710元；四、驳回赵江山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45229元，由赵江山承担40727元，由开封市中心医院负担4502元；二审案件受理费28354元，由赵江山承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年五月十九日书记员  荀文彬