山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终620号上诉人（原审原告）：王淑芬，女，1939年12月10日出生，汉族，初中文化，太谷县居民，现住太谷县。委托诉讼代理人：贺志锐，山西效菡律师事务所律师。上诉人(原审被告)：太谷县夕阳红养老服务有限公司，地址：晋中市太谷县北沙河村西。法定代表人：张巧仙，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建军，山西艾哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙庆敏，山西艾哲律师事务所律师。上诉人王淑芬、太谷县夕阳红养老服务有限公司（以下简称夕阳红公司）合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2019）晋0726民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王淑芬上诉请求：1、依法撤销太谷县人民法院（2019）晋0726民初35号民事判决书；2、改判支持上诉人合法、合理的诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。第一、一审判决认定原告住院38天，是错误的。原告自2017年12月16日至2018年1月23日住院为39天，非38天。因此，与住院天数相关的赔偿项目的计算，也应以39天计算。（该项请求当庭放弃。）第二、根据原告损伤出院时并未痊愈，遵照医嘱仍需休养的实际事实，参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（CA/T521-2004）10.2.16确定胫腓骨骨折损伤治愈时间为120日的规定，与之相关的营养费、护理费等应以120日进行计算。二、一审判决适用法律错误。一审判决将本案确定为合同纠纷，有违当事人的意愿，不符合法律的规定。原告起诉要求被告承担人身损害赔偿的责任，是基于被告雇佣的人员在履行居家养老服务过程中，未尽到安全保障义务致原告遭受人身损害的事实。显然，该争议属于人身损害赔偿的侵权责任纠纷，而非合同纠纷。退一步讲，该争议符合《合同法》122条规定的违约责任和侵权责任竞合的情形，一审法院在审理过程中，审判人员对本法条的概念、不同选择对本案判决结果的影响等应向非法律专业原告代理人充分释明。唯有这样才公平公正。而事实是，本案的审判人员，只是为履行程序而简单的询问原告代理人，“本案以合同纠纷审?还是以侵权纠纷审?”。从而使当事人在对上述法律规定发生重大误解的情况下，作出对原告明显不合理的选择。因此，一审判决适用《民法总则》的有关规定，判决被告承担合同违约责任，是错误的。由此导致不支持原告精神损害抚慰金的结果，是不公平的。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，望二审法院查明事实，分清是非，依法判准上诉人的上诉请求。夕阳红公司辩称，其已经按照《住院陪护服务协议》和《居家服务协议》的标准，安排护理人员对王淑芬进行了护理，无需另行支付护理费；一审审理中，王淑芬已经选择了按照合同纠纷审理，无权要求其支付精神损害抚慰金。夕阳红公司上诉请求：1、请求撤销太谷县人民法院作出的（2019）晋0726民初35号《民事判决书》中关于护理费、伤残赔偿金、专家出诊费的判决，并依法改判。2、本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人十级伤残及其伤残赔偿金的认定，事实不清、证据不足，对于该项主张不应予以支持。一审审理中，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心对被上诉人王淑芬的损伤进行了鉴定。鉴定时间是2019年4月16日，依据的却是一年半前王淑芬受伤时的X线片。该鉴定依据错误，鉴定结论不客观，不能真实反映王淑芬鉴定当时的身体状况,无法确定王淑芬是否构成十级伤残。上诉人认为，一审法院依据上述错误的鉴定结论认定王淑芬构成十级伤残并确定其伤残赔偿金,属于事实不清、证据不足，该项赔偿不应当予以支持。二、关于护理费的主张，不应予以支持被上诉人住院期间，上诉人按照其《住院陪护服务协议》的标准:264元/人/天，并安排两名护理员24小时对被上诉人进行了护理;出院后，上诉人按照双方签订的《居家服务协议》的内容，安排护理人员三班倒对被上诉人进行了护理。故，上诉人已经完成了对被上诉人住院期间以及出院后的护理,一审法院不应当再判决上诉人承担护理费。三、关于专家出诊费的主张，不应予以支持被上诉人主张其鉴定过程中发生的专家出诊费，只有收据,没有该鉴定中心出具的正规发票，无法证明该费用发生的真实性，所以关于该费用的主张证据不足，不应当予以支持。综上所述，请求撤销太谷县人民法院作出的（2019）晋0726民初35号《民事判决书》中关于护理费、伤残赔偿金、专家出诊费的判决，并在查清事实后依法改判。王淑芬辩称，王淑芬至今整日卧床，失去了站立、活动能力，一审法院对王淑芬伤残的认定正确；不认可太谷县夕阳红养老服务有限公司所称的护理服务，且与其主张的护理费是两个不同的法律关系，法院应当按照120天来计算护理费；专家出诊费系实际看病支出，一审法院认定正确。原告王淑芬向一审法院起诉请求：1.请求被告立即赔偿原告医药费19264.57元、住院伙食补助费4000元、营养费2700元、护理费9000元、交通费3000元、残疾赔偿金14566元、精神抚慰金5000元、鉴定费3000元、保险赔偿2000元，共计62530元;扣除已报销的医疗费15497,即47033元。2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告因行动不便，与被告太谷县夕阳红养老服务有限公司内部机构太谷县乐居家服务中心签订了《太谷县夕阳红养老服务有限公司乐居家服务中心居家养老自费购买服务协议》,约定甲方（即本案被告）为乙方（本案原告）提供包括生活护理、助餐服务、助洁（儿子在场)在内的居家服务,服务期限为2017年7月1日起12个月。2017年12月16日，受被告指派的护理人员史变花在扶原告下床时不慎将原告摔在地上，致使原告受伤。后入住太谷县职工医院正骨专科住院治疗，诊断为:右侧胫腓骨近端骨折等;2018年1月23日出院，住院38天，花去医疗费19264.57元，除去医保统筹支付部分，原告个人承担医疗费3767元。原告住院期间至合同到期日2018年7月1日间被告护理人员一直都在护理。出院医嘱为:院外注意休息，患肢继续制动;主动股四头肌功能锻炼;严禁患肢过度活动及负重;1周复查1次，不适随诊。经晋中市中级人民法院委托山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心对原告的损伤进行鉴定，原告的损伤构成十级伤残。此次鉴定花费鉴定费1500元、专家出诊费1200元。被告该伤残鉴定意见书提出异议，认为原告的损伤和鉴定意见书没有直接因果关系;本院针对被告提出的异议向山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心发函质询，该鉴定中心进行了答复“膝关节是人体最大最复杂的关节，其结构有骨性结构（股骨远端、胫骨近端、腓骨近端、膑骨）及附属结构（肌肉、韧带、关节面、关节腔、关节囊、半月板、滑囊、滑膜皱嬖、脂肪垫)构成。其正常的功能与稳定依赖于骨性结构和附4属结构...开放手术和石膏制动长久或久病之痉挛性瘫痪，可引起关节屈曲挛缩”,并对鉴定意见书中所用X光片进行了说明。被告对该函复不予认可，但未提供相关证据予以证明。一审法院认为，原、被告双方签订的太谷县夕阳红养老服务有限公司乐居家服务中心居家养老自费购买服务协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方理应按照合同约定履行义务。根据协议约定，被告具有照顾、保障原告安全之义务，其工作人员在护理过程中造成原告受伤，产生的损失应由被告予以承担。对原告请求损失的合理部分，一审法院予以支持。被告对原告请求的残疾赔偿金提出异议，鉴定机构已经作出答复，虽然其对函复仍提出异议，但其未能提供相关证据予以证明，故对被告的该主张不予支持。被告对原告请求的护理费提出异议，认为原告住院期间，被告疗养院的护工一直对原告予以陪护，原告对此不予认可，且该主张与原告请求的护理费系不同法律关系，故被告对原告请求的护理费应依据实际住院天数和原告损伤的实际请求进行支付。原告请求的交通费，一审法院适当考虑500元。针对原告所述保险赔偿2000元，被告不予认可，且保险公司理赔与本案系不同法律关系，故对原告的该请求不予支持。原告请求的精神抚慰金，因本案系合同纠纷，故对原告的该请求不予支持。被告对原告请求的专家出诊费提出异议，因该费用系鉴定所实际支出，故对被告的该主张不予支持。经一审法院依法核算，原告损失为：1．医疗费：3767元；2．住院伙食补助费：38天×100元／天=3800元；3．营养费：38天×30元／天=1140元；4．护理费：68天×100元／天=6800元；5．伤残赔偿金：29132元／年×5年×10％=14566元；6．鉴定费及专家出诊费：2700元；7．交通费：500元，上述共计33273元，由被告太谷县夕阳红养老服务有限公司负担。依照《中华人民共和国民法总则》第118条、第176条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第17条规定，判决如下：被告太谷县夕阳红养老服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告王淑芬各项经济损失共计33273元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，由被告太谷县夕阳红养老服务有限公司负担688元，原告王淑芬负担288元。本院二审期间，当事人双方没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，在《太谷县夕阳红养老服务有限公司乐居家服务中心居家养老自费购买服务协议》履行过程中，因夕阳红公司工作人员不慎造成王淑芬受伤，所产生的损失应当由夕阳红公司承担。关于王淑芬伤残情况，一审期间晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心依照住院病历、X线片并组织专家现场检查得出了司法鉴定意见，夕阳红公司对鉴定意见提出异议但未能提出证据支持，因此对夕阳红公司的该项请求，本院不予支持。专家临床检验是司法鉴定过程之一，《司法鉴定意见书》清楚载明该事实，且鉴定中心也出具了收条，可以证明专家出诊费的发生，因此夕阳红公司关于专家出诊费的上诉请求，本院不予支持。关于营养费、护理费的问题，确定营养费和护理费主要根据是受害人的伤残情况，一审法院综合医疗机构意见并酌情计算两项费用，属法官行使自由裁量权范畴,且裁量幅度在法定幅度之内,故本院对此不宜再进行调整。综上所述，王淑芬、太谷县夕阳红养老服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1952元，由王淑芬负担976元，太谷县夕阳红养老服务有限公司负担976元。本判决为终审判决。审判长 张 媛审判员 张晓峰审判员 韩 敏二〇二〇年五月二十六日书记员 马飞龙