广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31957号上诉人（原审被告）：广东珠江工程总承包有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路**。法定代表人：姚通业，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王文滔。被上诉人（原审原告）：深圳市恒星建材有限公司，住所地，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道办六联金碧路****iv>法定代表人：陈经怀，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖淑姣，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建华，广东方万律师事务所律师。原审被告：惠州隆盛建筑劳务有限公司，住所地广东省惠州大，住所地广东省惠州大亚湾澳头黄鱼冲格坑二村v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王志伟，系该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：方俊，广东日升律师事务所律师。原审被告：深圳宝民国际投资管理有限公司，住所地广东省深圳市，住所地广东省深圳市光明新区公明街道上村社区华发北路**凯雷斯顿大厦**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张志强，系该公司执行董事兼总经理。上诉人广东珠江工程总承包有限公司（以下简称“珠江公司”）因与被上诉人深圳市恒星建材有限公司（以下简称“恒星公司”）及原审被告惠州隆盛建筑劳务有限公司（以下简称“隆盛公司”）、深圳宝民国际投资管理有限公司（以下简称“宝民公司”）一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒星公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，并依法改判上诉人不承担付款责任或将本案发回重审；2.本案原审、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人承担本案的付款义务错误，上诉人不应承担本案的付款义务。1.原审判决简单的以上诉人提供的《终止协议》没有加盖被上诉人第一页共四页印章为由认定上诉人仍应承担合同项下的权利义务属认定事实不清、适用法律错误，片面看待了本案的法律关系，未综合全案进行考虑，进而导致上诉人承担了本不应当承担的责任。2.上诉人因与原审被告隆盛公司签订了《深圳华谊兄弟文化城项目一期一区钢筋混凝土工程劳务分包合同》，约定将深圳华谊兄弟文化城项目钢筋和混凝土分包给原审被告隆盛公司。也就是说上诉人将钢筋和混凝土分包给隆盛公司，不再自行采购钢筋和混凝土，故以电子邮件的方式通知被上诉人签订《终止协议》，并要求被上诉人寄回旧合同。被上诉人已经收到了该通知，并且实践上自从上诉人通知解除协议后，双方未实际履行双方签订的《深圳坪山华谊兄弟文化城一期一区项目主体结构及其他零星工程预拌混凝土买卖合同》。体现在上诉人从未向被上诉人发送供货通知书要求被上诉人供货，也未接收过被上诉人的混凝土，更从未向被上诉人支付分文混凝土款项，被上诉人亦从未要求上诉人支付混凝土款项，更未要求被上诉人向上诉人开具任何混凝土发票，因此上诉人与被上诉人签订的买卖合同并未履行，而原审却判决上诉人承担900余万元的付款责任，不符合权利义务对等和公平原则，上诉人难以接受。3.原审判决认定上诉人在结算单及对账单在总承包处加盖公章与事实严重不符，上诉人从未加盖公章，故原审判决据此认定上诉人承担付款义务认定事实不清，适用法律错误。被上诉人自行举证的结算单上明确载明付款单位为：惠州隆盛建筑劳务分包有限公司。也就是说被上诉人认可付款单位仅为原审被告隆盛公司，而上诉人仅仅是作为整个项目的总包单位加盖项目部章而已，并且章内明确注明经济类无效。况且上诉人与被上诉人签订的合同第三条第四款第五项5.2凡涉及合同价款变更、结算、付款的，必须经购货单位负责人签字确认并加盖购货单位与本合同相同的印章，购货单位负责人外的其他任何人员的任何形式的签字不作为合同价款变更、付款及结算的依据。被上诉人提供的结算单并未加盖上诉人的公章，因此不得作为本案上诉人应当承担付款义务的依据。4.本案承担付款责任的适格主体有且仅应当为一方，而不存在共同或者连带承担付款责任的情形，因为对比上诉人与被上诉人签订的买卖合同、被上诉人与原审被告隆盛公司签订的买卖合同，可知合同单价、付款方式、结算方式、违约责任等主要条款均不一致，合同的实质内容是不相同的，出现了重大的变更。从逻辑上讲，如果上诉人的协议未被解除，则针对同一钢筋混凝土买卖，不可能出现付款方式为“于次月30日前向供货单位支付当月的月度材料（设备）70%”，“合同第七条约定付款方式为月结80%，即当月供应的砼款第二个月30日前支付80%，如此类推”二种截然不同的付款方式，以及“按季度调差（深圳信息价发布按月份发布，调差时按季度调差，取三个月信息价的算数平均值）”，“以供货单月当期《深圳建设工程价格信息》中公布的商品混凝土当月当期价格下浮35结算”二种截然不同的结算方式，这是很明显的道理。二、原审法院未对上诉人是否足额支付原审被告隆盛公司钢筋和混凝土款项进行审查认定事实不清，适用法律错误，程序违法。本案的基本事实及法律关系为，上诉人为华谊兄弟文化城（一期）项目的总承包单位，原审被告隆盛公司为分包单位，被上诉人为供货单位，本案存在二层法律关系，原审庭审中上诉人已主张足额向原审被告隆盛公司支付了全部分包款项并提供了证据予以证明，原审判决却未对上诉人的主张予以任何阐述，程序违法。且在上诉人已经足额向原审被告隆盛公司支付了全部分包款项的情况下再判决上诉人承担付款义务，对上诉人而言显然是极为不公平的。三、原审判决对原告主张的2018年1月、3月、4月、5月混凝土款予以确认缺乏事实和法律依据。被上诉人主张2018年1月、3月、4月、5月已实际发货，但该发货单并没有进行盖章确认，不能证明确实已经发货以及发货单本身的真实性、客观性，被上诉人应当提供结算单或对账单予以证实，原审法院却径直认定被上诉人单方主张的金额，属认定事实不清，适用法律错误。四、原审判决认定上诉人按年利率12％向被上诉人支付逾期付款违约金缺乏事实和法律依据。1.原审判决称按照权利对等和公平原则，被上诉人参照逾期供应混凝土的违约金主张违约金有事实依据缺乏法律依据。上诉人与被上诉人签订的混凝土买卖合同未约定逾期付款违约责任，则被上诉人无权向上诉人主张逾期付款违约责任。2.原审判决自行按年利率12％判决上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金无任何法律依据，且明显过分高于银行同期贷款利率，对被上诉人而言，是极为不公平的。综上所述，上诉人与被上诉人未实际履行双方签订的《深圳坪山华谊兄弟文化城一期一区项目主体结构及其他零星工程预拌混凝土买卖合同》，上诉人在本案中主体不适格，不应承担本案的付款义务。且原审判决认定的混凝土总金额及违约金认定事实不清、适用法律错误，故恳请二审法院支持上诉人的全部上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人恒星公司辩称，一、珠江公司因承建华谊兄弟文化城（一期）项目（以下简称“案涉项目”）与恒星公司签订了《预拌混凝土买卖合同》（以下简称“买卖合同”），恒星公司如约供货，珠江公司应该承担付款义务。二、珠江公司向隆盛公司支付钢筋混凝土相关款项是其与隆盛公司的其他债权债务关系，与恒星公司无关。三、2018年1月、3月、4月、5月，恒星公司向珠江公司承建的案涉项目供应了混凝土和砂浆，珠江公司实际签收并使用完毕，应该支付这几个月的货款，原审判决正确。四、珠江公司逾期支付货款的行为已经严重违约，给恒星公司造成重大应该损失，原审法院酌情判决珠江公司按照年利率12%支付给恒星公司造成的资金占用损失合理合法，原审判决正确。综上，珠江公司的上诉理由没有依据，请法院驳回珠江公司的全部上诉请求。原审被告隆盛公司述称，隆盛公司并未提起上诉，对一审要求承担连带责任是有意见的。一、原审被告宝民公司是挂靠在我方公司的，上诉人与隆盛公司的合同实际上都是宝民公司在履行，宝民公司向被上诉人恒星公司购料，后供上诉人承包的工程使用，隆盛公司并没有参与合同的实际履行。因此，让我方承担责任在法律上是没有任何法律依据的。二、隆盛公司将上诉人通过隆盛公司付给宝民公司的钱足额支付给了宝民公司，宝民公司未及时将资料款支付给被上诉人，故宝民公司应承担付款责任。综上，本案上诉人和宝民公司应当向被上诉人承担支付货款的责任，隆盛公司不应该承担责任。原审被告宝民公司未提交意见。恒星公司向原审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付货款9145217.73元；2.判令三被告向原告支付截至2018年7月16日止的违约金1346713.81元，并按年利率24%的标准支付自2018年7月17日起至货款全部付清之日止的违约金；3.判决三被告承担原告为实现债权所支付的律师费300000元；4.判决三被告承担本案案件受理费、保全费、担保费。原审法院认定事实：2016年11月7日，原告作为供货单位，被告珠江公司作为购货单位，双方签订了一份《深圳坪山华谊兄弟文化城一期一区项目主体结构及其他零星工程预拌混凝土买卖合同》，合同约定供货单位负责深圳坪山华谊兄弟文化城一期一区项目主体结构及其他零星工程混凝土供应，并负责混凝土的搅拌、运输供应至购货单位指定的施工位置及浇注前的所有工作。合同第三条第4点付款及计算方式约定，购货单位收到供货单位提交的《月度材料》（设备）款汇总表》后应在15日内核对并书面确认，返回一份给供货单位，并于次月30日前向供货单位支付当月的月度材料（设备）款的70%；本工程主体结构封顶之后三个月内完成结算手续，双方确认结算工程量后支付至合同结算金额的95%；本工程主体验收合格之后三个月内支付余下5%。第三条第5点约定购货单位委托杨素杰代表签署《供货通知书》、供货小票（混凝土送货单）；凡涉及合同价款变更、结算、付款的，必须经购货单位负责人签字确认并加盖购货单位与本合同相同的印章。购货单位负责人以外的其他任何人员的任何形式的签字不作为合同价款变更、付款及结算的依据。第三条第12点约定，供货单位如未能按照购货单位的《供货通知书》按时提供质量合格的混凝土，每逾期一天，应向购货单位支付该批供货款的千分之一作为违约金；逾期超过20天，购货单位有权解除合同，供货单位除本条第一款承担违约责任外，造成购货单位损失的，另行承担赔偿责任。2017年3月7日，原告作为乙方（供方），被告隆盛公司作为甲方（需方），双方签订一份《混凝土销售合同》，合同第二条约定，工程名称为华谊文化城一期1、2栋总承包工程，施工单位为广东珠江工程总承包有限公司（惠州市隆盛建筑劳务有限公司）。合同第七条约定付款方式为月结80%，即当月供应的砼款第二个月30日前支付80%，如此类推。剩下20%的砼款在工程主体封顶之后三个月内完成结算手续，双方确认结算工程量后支付至合同结算金额的95%。主体验收合格之后三个月内支付余下的5%，每次支付工程款前，乙方需提供以甲方为抬头的合法等额有效税率为3%的增值税发票，否则甲方不予付款。合同第八条约定，甲方未按本合同约定向乙方支付货款，每迟延1日应向乙方支付所欠货款的3‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品；迟延超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失。乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师费等）由甲方承担。被告珠江公司与被告隆盛公司于2016年4月1日签订了《深圳华谊兄弟文化城项目一期一区钢筋混凝土工程劳务分包合同》，于2017年4月25日签订了《深圳华谊兄弟文化城项目一期一区钢筋混凝土工程劳务分包合同补充协议（1）》，双方就合同价款、钢筋价格及付款方式、混凝土价格及付款方式、竣工结算等进行了约定。2017年3月15日，被告隆盛公司作为甲方，被告宝民公司作为乙方，双方签订了一份《主材代购协议》，约定工程名称为深圳华谊兄弟文化城项目一期一区钢筋混凝土劳务分包工程，工程内容为本工程土建工程、商品砼、商品砂浆、钢筋、施工耗材等代购，承包方式为施工主材代购。第三条约定经双方协商，一致同意乙方在甲方服务管理下，在本工程从事以甲方经营许可证范围内的建筑主材代购经营项目。第四条约定甲方的基本权利义务，甲方向乙方收取100000元管理服务费；甲方有权及义务对该项目建筑主材采买监管，乙方每次采买支付后，应向甲方提供建筑主材采买清单祥表；甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，不参与乙方经营管理；甲方在本协议生效后，该工程各种款项进入甲方账户后，扣除乙方应当按工程所在地规定的本工程类别的各项税收以及报税服务费后，甲方应及时转账给乙方，不得无故拖延；配合乙方完善工程所需的各种施工资料。第五条约定乙方的基本权利和义务，享受甲方所提供的施工所需的主建筑采买经营许可；在本工程范围内充分享受自主经营权限，完全自主的开展施工劳务扩大分包业务；经营上试行内部独立核算，自负盈亏；一切合法经营利润归乙方所有，不受干涉；施工经营中，在符合法律、法规和行业规定的各项制度下，自主安排生产经营活动，甲方不得干涉；自主负责解决经营事件，相关经营条件及施工设备自主负责解决，乙方在本项目中不得超过本协议甲方所授权的规定范围，甲方不承担一切责任；乙方在获得总承包单位该项目进度款后应及时配合甲方在项目所在地缴纳各种税费（税金由乙方支付，甲方收取进度款项0.3%的报税服务费），如乙方拒不履行，甲方可在工程款中扣除。被告隆盛公司主张其与被告宝民公司是挂靠关系，被告宝民公司为本案实际材料采购者及实际付款人。被告隆盛公司还提交委托转款凭证、银行对账单、客户回单等予以证明其已将被告珠江公司支付的材料款支付给被告宝民公司指定账户张志强名下。原告与被告珠江公司签订合同后，原告依约供应了混凝土。原告向原审法院提交了2016年10月14日至2017年12月31日《商品混凝土结算单》及2017年10月1日至2017年12月31日《商品预拌砂浆对账单》，经结算，2016年10月14日至2017年12月31日期间应付金额共计18596147.61元（17490926.71+1105220.9）。结算单及对账单上显示，付款单位为被告隆盛公司，被告隆盛公司在劳务分包单位处加盖公章，被告珠江公司在总承包单位处加盖公章，原告在供货单位处盖章。原告主张2018年1月、3月、4月、5月已实际供货，提交了发货单予以佐证，但双方未结算对账，发货单显示的工程名称为华谊兄弟文化城一期1、2栋，购货单位为被告珠江公司，收货人处签名“王某某、杨某某、何某某、李某某”等，上述发货单上的工程名称、购货单位与2017年11月-12月发货单一致，收货人亦大部分重合。经核算，2018年1月送货金额为762676.23元，2018年3月送货金额为292606.23元，2018年4月送货金额为405690.05元，2018年5月送货金额为88097.6元，合计1549070.11元。被告认为发货单没有加盖公司公章，对发货单不予认可。原告提供了中国工商银行网上银行转账汇款明细及客户回单，显示2017年2月-2018年3月期间，张志强与张某某共向原告支付款项1100万元。综上，原告主张共向被告供货金额为20145217.72元（18596147.61+1549070.11），被告已支付1100万元，尚欠9145217.72元未支付。被告宝民公司主张已支付款项为1200万元，经核实，2018年2月1日被告宝民公司向原告支付的100万元为另案款项，原告提供（2018）粤0310民初635号民事调解书予以佐证。2018年1月25日，被告宝民公司向原告出具一份《承诺函》，承诺为涉案工程支付进度款，即2018年1月31日至2018年2月5日前共支付400万元给原告。剩余混凝土款按合同执行支付，如未按合同执行余款转入被告珠江公司名下支付。并承诺承担涉案工程的支付责任及连带责任。被告宝民公司在承诺支付人处盖章，被告隆盛公司在受托支付人处盖章。2017年6月21日，被告珠江公司通过邮件向原告发出一份《终止协议》，协议载明双方于2016年11月7日签订的《深圳坪山华谊兄弟文化城一期一区项目主体结构及其他零星工程预拌混凝土买卖合同》因实际情况变化，经双方充分协商一致，达成如下终止条款：1.自本协议生效之日起，双方签订的原合同自行终止；2.本协议生效后，双方不再享有或承担原合同项下的任何权利及义务；3.本协议自双方签字、盖章之日起生效。该协议没有原告盖章。另被告珠江公司向原审法院提交了《客户收（付）款入账通知》《中国建设银行单位客户专用回单》，主张其已向被告隆盛公司足额支付了工程款。另查，2018年2-4月期间，被告珠江公司曾多次委托深圳市××检测有限公司对原告交付的混凝土试块抗压强度进行试验检测，均符合质量要求。经向深圳市住房和建设局调查，确认涉案工程已于2018年11月1日进行了主体结构工程验收，并一致同意主体验收。原告为实现本案的债权，于2018年7月10日与广东和语律师事务所（后更名为广东方万律师事务所）签订委托代理合同，委托广东和语律师事务所处理本案的诉讼事宜，合同约定原告应向广东和语律师事务所缴纳代理费300000元，但未提交收费发票。原审法院认为，本案的争议焦点在于应由谁承担本案的付款义务。首先，被告珠江公司主张其于2016年11月7日与原告签订的《深圳坪山华谊兄弟文化城一期一区项目主体结构及其他零星工程预拌混凝土买卖合同》已终止，但其提供的《终止协议》没有加盖原告印章，原告收到该邮件不足以说明双方已就解除合同达成一致意见，原告亦予以否认，故对被告珠江公司的主张原审法院不予采信，被告珠江公司仍应承担合同项下的权利义务。其次，依据被告宝民公司与被告隆盛公司签订的《主材代购协议》，从代购协议内容看，双方并不是内部承包关系，而是挂靠关系，被告宝民公司挂靠被告隆盛公司并以隆盛公司的名义从事相关的经营活动，被告隆盛公司亦主张其与被告宝民公司系挂靠关系，据此，原审法院认定涉案《混凝土销售合同》名义上的合同相对人即需方是被告隆盛公司，实际上的需方则是被告宝民公司。从被告宝民公司指定账户张志强向原告支付款项足以印证。该合同系双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。被告隆盛公司是被挂靠方，是合同的名义上的相对方，被告宝民公司是挂靠方，是合同的实际上的相对方，且被告宝民公司向原告出具承诺函，承诺为涉案工程承担连带支付责任，应共同承担合同项下的权利义务。关于尚欠货款数额，2016年10月14日至2017年12月31日原告供货金额合计18596147.61元，有结算单及对账单予以佐证，原审法院予以确认。关于2018年1月、3月-5月的供货金额因双方没有对账，依据原告提交的发货单显示，工程名称与购货单位与2017年11月双方已经对账的发货单一致，且收货人名字亦存在大部分重合的情形，据此，可以认定这是双方认可并确认的交易模式。原审法院对2018年1月、3月-5月的发货单予以采信，原告已实际为被告供货，经核算，该部分供货金额合计1549070.11元。原告确认被告已支付款项1100万元，有汇款明细及客户回单予以佐证，原审法院予以确认。原告主张被告尚欠货款9145217.72元，原审法院予以确认。原告诉请被告支付货款9145217.72元，原审法院予以支持。因被告拖欠原告混凝土款项，已经构成违约，依法应当承担逾期付款违约金。原告与被告珠江公司签订的买卖合同约定付款方式为“于次月30日前向供货单位支付当月的月度材料（设备）款的70%；本工程主体结构封顶之后三个月内完成结算手续，双方确认结算工程量后支付至合同结算金额的95%；本工程主体验收合格之后三个月内支付余下5%”，未约定逾期付款的违约责任，但第三条第12点约定原告如未能按照被告珠江公司的《供货通知书》按时提供质量合格的混凝土，每逾期一天，应向被告珠江公司支付该批供货款的千分之一作为违约金，按照权利对等和公平原则，原告参照主张违约金有事实依据。原告与被告隆盛公司签订的《混凝土销售合同》约定付款方式为“月结80%，即当月供应的砼款第二个月30日前支付80%，如此类推。剩下20%的砼款在工程主体封顶之后三个月内完成结算手续，双方确认结算工程量后支付至合同结算金额的95%。主体验收合格之后三个月内支付余下的5%”，并约定“每迟延1日应向乙方支付所欠货款的3‰的违约金”。涉案工程已于2018年11月1日进行主体验收，故5%尾款最迟应于2019年2月1日前支付。本案中，被告虽未提出调整违约金的主张，原审法院综合考虑被告的履约情况、过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，认定本案约定的违约金过分高于原告遭受的实际利息损失，将逾期付款违约金标准调整为年利率12%（具体计算方式详见附件：违约金计算表）。关于原告主张律师费300000元，根据本案原告与被告隆盛公司《混凝土销售合同》约定，原告为实现债权而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师费等，由被告隆盛公司承担。该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。但本案中原告仅提交了《委托代理合同》，未提交发票予以佐证，无法确定原告已实际支付产生该笔费用，故，原审法院不予支持，原告可待实际产生后另行主张。至于财产保全担保费，原告未提交证据，且该费用并非必然发生的诉讼费用，原审法院在诉讼费分担时不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告广东珠江工程总承包有限公司、被告惠州隆盛建筑劳务有限公司、被告深圳宝民国际投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市恒星建材有限公司支付货款9145217.72元；二、被告广东珠江工程总承包有限公司、被告惠州隆盛建筑劳务有限公司、被告深圳宝民国际投资管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市恒星建材有限公司支付截止2019年1月31日的违约金1059728.8元，2019年2月1日起的违约金以未付货款9145217.72元为基数，按照年利率12%标准计至付清之日止；三、驳回原告深圳市恒星建材有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费86370元，由原告负担6370元，三被告负担80000元；保全费5000元由三被告负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。上诉人与原审被告隆盛公司于2016年4月1日签订了《深圳华谊兄弟文化城项目一期一区钢筋混凝土工程劳务分包合同》，于2017年4月25日签订了《深圳华谊兄弟文化城项目一期一区钢筋混凝土工程劳务分包合同补充协议（1）》。2016年11月7日，被上诉人作为供货单位，上诉人作为购货单位，双方签订了一份《深圳坪山华谊兄弟文化城一期一区项目主体结构及其他零星工程预拌混凝土买卖合同》。2017年3月7日，被上诉人作为乙方（供方），原审被告隆盛公司作为甲方（需方），双方签订一份《混凝土销售合同》。由以上各协议签订主体和签订时间来看，各协议签订相对方并不一致，劳务分包合同签订在混凝土买卖合同之前，故上诉人在向被上诉人购货之前对其已将混凝土工程分包给他人是有充分认识和考虑的。从各协议约定内容来看，上诉人未与他人达成转让其在混凝土买卖合同中权利义务的约定，混凝土买卖合同仅约定在“供货单位混凝土供应质量不合格”的情况下，购货单位有权单方面解除合同，本案中，上诉人主张其因不再自行采购钢筋和混凝土，故以电子邮件形式向被上诉人发出《终止协议》，由于根据上述协议内容，该事由不属于其有权行使单方解除权的情形，故上诉人的通知并未达到解除合同的效果，双方应该依据上述法律规定协商一致解除合同抑或以存在法定解除情形为由提出解除合同，进而达到混凝土买卖关系消灭，双方合同权利义务终止的目的。事实上，上诉人对被上诉人不同意解除合同存在异议，其并未根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，而在被上诉人提供的结算单和对账单显示，其后上诉人在总承包单位处加盖项目部章，并有混凝土买卖合同指定的签署代表签字确认，虽然与混凝土买卖合同中约定“经购货单位负责人签字确认并加盖购货单位与本合同相同的印章”并不完全吻合，无法据此认定上诉人确认合同价款变更、结算、付款，但结合以上合同尚未解除的事实，可以认定上诉人仍在实际履行协议，并确认被上诉人结算单和对账单记载内容。综合考虑上述情况，上诉人与被上诉人之间的混凝土买卖合同仍未终止，双方均应恪守合同义务。至于上诉人基于劳务分包合同是否向原审被告隆盛公司足额支付款项，效力并不及于被上诉人，同理，被上诉人与原审被告隆盛公司之间签订合同条款也不能约束上诉人与被上诉人之间权利义务，也就是说，并不能据此主张免除上诉人在混凝土买卖合同项下的付款义务。关于2018年1月、3月至5月的供货金额，虽然各方没有进行对账，但从以往交易习惯来看，被上诉人提交的发货单记载的工程名称、购货单位、收货人姓名与以往对账过的发货单可以印证，上诉人不予认可，却不能提交反驳证据推翻上述发货单，应承担举证不能的不利后果，原审采信被上诉人的主张，并无不当。上诉人、两原审被告拖欠被上诉人货款，违反合同约定，被上诉人主张该等欠款人承担逾期付款违约金，合情合法。考虑到上述混凝土买卖合同、混凝土销售合同约定的付款方式、违约责任内容，根据权利义务对等、公平原则，结合实际履约情况、各方过错以及预期利益等因素，原审将逾期付款违约金标准调整为12%，处理正确，上诉人主张被上诉人无权向其主张逾期付款违约责任，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83030元，由上诉人广东珠江工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年五月十五日书记员 赵怡欣