福建省惠安县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽0521民初2119号 原告：福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路**，统一社会信用代码913501811549019602。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被告：中时讯通信建设有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼一社会信用代码91440000598938449T。 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区群众东路**隆达苑**楼**社会信用代码9135010074905289XN。 法定代表人：陈能强，该公司执行董事兼总经理。 原告福建省融埔建筑工程有限公司（简称融埔建筑公司）与被告中时讯通信建设有限公司（简称中时讯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法追加福建鑫德智能建筑工程有限公司（简称鑫德公司），转按普通程序公开开庭进行了审理。原告融埔建筑公司的委托诉讼代理人施国民、庄宏榕，被告中时讯公司的委托诉讼代理人刁梓荣均到庭参加诉讼。第三人鑫德公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告融埔建筑公司向本院提出诉讼：判令被告向原告支付施工费1126440元，并赔偿自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.5倍计算的逾期付款利息。事实和理由：广州市通信建设有限公司被广东省通信产业服务有限公司吸收合并，其权利义务由广东省通信产业服务有限公司承接。后因广东省通信产业服务有限公司企业改革，由被告承继广东省通信产业服务有限公司与泉州移动公司之间的一切权利及义务。广东省通信产业服务有限公司将其承接的中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（简称泉州移动公司）泉州2011年通信管道三期工程（惠安山霞镇）项目分包给原告实际施工，并约定原告负责施工的工程按照泉州移动公司最终审计结算费用的78.5%计算（不计税，税费由被告承担）。该项目经施工单位、设计单位、监理单位、维护单位、建设单位等完成工程验收，项目工程已移交泉州移动公司实际使用。经泉州移动公司委托审计，该项目施工费为1434955.42元，即被告应付给原告施工费为1126440元（1434955.42元×78.5%）。被告至今未向原告支付施工费。 被告中时讯公司辩称，一、原、被告之间没有任何合同关系，原告亦未能提供任何证据证明与被告存在关于涉讼工程的合同或78.5%的书面约定。被告承接泉州移动分公司的涉讼工程后分包给第三人，并与之签订了《项目施工合作协议》，合作方式为劳务分包。经过财务审计，被告已超付第三人款项，且第三人尚拖欠被告货款一千两百多万。二、原告没有充足、合法的证据证明其实际参与了施工行为，其提供的监理中心出具的《证明》已被《声明书》否认，验收资料、技术资料等不合法，工程项目资料与原告没有任何关联，所谓签字人员与原告存在劳动合同关系亦是为诉讼而炮制。三、涉讼工程基本在三年甚至五年前已经审定结算完毕，假设双方有真实欠款，被告从未收到原告任何的催款通知，亦从未向原告支付过任何工程款。原告提起本案诉讼早已超过诉讼时效。综上，原告不是涉讼工程的实际施工人，且与被告不存在任何合同关系，其并非本案适格原告，法院应裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。 第三人鑫德公司未作陈述。 双方争议的焦点是：原告是否为涉讼工程的实际施工人。 当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、原、被告双方对对方提供的证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证，即：原告提供的营业执照、建筑企业资质证书、被告工商登记信息、《关于省级人围施工单位“广州市通信建设有限公司”更名的通知》、《关于省级入围施工单位“广东省通信产业服务有限公司”更名的通知》、银行承兑汇票及转账凭证。2、第三人鑫德公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，被告提供的《施工合作协议》加盖第三人的印章，而银行承兑汇票、特种转账借方凭证、网银业务回单源于金融机构，故对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。至于关联性待分析争议焦点时一并说明。3、原告提供的落款为福建中移通信技术工程有限公司泉州监理中心的《证明》，与被告提供的《声明书》内容矛盾，且福建中移通信技术工程有限公司泉州监理中心未经工商登记，《证明》仅加盖中心印章，故对其真实性、合法性均不予认定；《声明书》另有“洪林”签字，故属洪林的证人证言，但因证人未到庭参加诉讼，对其真实性无法确认，且涉讼工程的监理单位为福建中移通信技术工程有限公司，故对《声明书》同样不予采纳。4、原告提供的落款为泉州移动公司的《证明》，加盖的印章名称为“中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司工程建设部”，作为没有经工商登记的建设部，其印章的真实性及合法性本院均不予确认。同理，原告提供的《建设工程施工合同》、《终验证书》、审计意见书、竣工技术文件、竣工结算书均因加盖“中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司工程建设部”印章，对其真实性、合法性不予确认。5、原告提供的晋江市鸿基水泥预制品有限公司出具的《证明》，加盖“福建省鸿官通信工程有限公司”合同专用章及公章的《合作框架协议》、《职工移交表》，及同时签署“翁长官”的《情况说明》，其真实性均无法确认。6、原告提供的《开户许可证》、银行预留印鉴、企业养老缴费历史明细，分别源于金融机构、泉州市社会养老保险管理中心，故对其真实性予以确认。7、原告提供的邮件属于电子数据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、第十五条的规定，原告应提供原件，但原告无法提供该些邮件系直接来源于电子数据或其他可以显示、识别的输出介质，故对其真实性不予认定。8、原告提供的缴费单证明137××××9747的户主系苏朝明，因与本案不具关联性，不予审查。9、被告提供与晋江市鸿基水泥预制品有限公司的《采购合同》，原告对其真实性无异议，故本院对该合同的真实性予以确认。原告认为被告以采购合同、支付货款的形式向原告的材料供应商支付货款、其实质系向原告支付工程款，该主张与常理不符，也与原告主张“被告从未支付过工程款”矛盾，且无其他证据印证，故不予采信。10、关于原告申请的证人龚某、郑某1、张某、郑某2，双方同意无需证人再次到庭，而以证人在本院调取的（2018）闽0521民初7681、7685号案件的陈述为准，鉴于上述证人的基本养老保险的缴款单位为福建省鸿官通信工程有限公司，却主张系原告的员工，且有的证人并不清楚所证明的施工内容属于哪个项目，对证人证言均不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告于2012年6月27日登记成立。 2012年5月7日，中国移动通信集团福建有限公司工程建设部发文，即《关于省级入围施工单位“广州市通信建设有限公司”更名的通知》，载明广州通建公司被其母公司广东省通信产业服务有限公司吸收合并，自文件下发之日起，凡委托广州市通信建设有限公司进行施工的各分公司，均调整为与广东省通信产业服务有限公司签订施工合同。 2013年4月1日，中国移动通信集团福建有限公司工程建设部发文，即《关于省级入围施工单位“广东省通信产业服务有限公司”更名的通知》，载明广东省通信产业服务有限公司成建制设立本案被告，凡委托广东省通信产业服务有限公司进行施工的各分公司，均调整为与本案被告签订相关施工合同。 广州市通信建设有限公司作为甲方与第三人签订编号“FJQS201029A”《施工合作协议》，约定：1、合作内容为泉州2011年通信管道三期工程（惠安山霞镇）。2、甲方实行总承包，对所承担工程项目进行技术督导并对工程的施工质量和工期进行管理，委托第三人进行合作工程的施工工作。承包方式为包工部分包料。3、本工程第三人施工合作总报价按甲方与建设方工程结算款的90%进行结算，暂定为1363050元，税费按甲、乙双方各自占有款项比例分别承担。 广东省通信产业服务有限公司通信建设分公司、被告分别与晋江市鸿基水泥预制品有限公司签订编号“TJ-XSGM-130716-21”、“TJ-XSGM-140715-21”、“TJ-XSGM-150108-01”《采购合同》，约定由晋江市鸿基水泥预制品有限公司向其供应水泥，合同价款分别为959260元、756045元、2581645元，买方均已付款。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告主张其与被告存在建设工程施工合同关系，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。但原告称与被告签订的书面合同遗失了，显然应承担举证不能的法律后果。基于被告提供的与第三人关于涉讼工程的《施工合作协议》，原告则主张自己系该工程的实际施工人，但其提供的多份《证明》真实性无法确定；主张晋江市鸿基水泥预制品有限公司收取被告支付的货款系原告的工程款，既与常理不符，亦与其在起诉状中关于被告从未向其支付过工程款的陈述自相矛盾；证人则由福建省鸿官通信工程有限公司缴纳养老保险金，出庭作证时并不清楚自己所证明的施工具体是哪个项目等；均无法证明原告的主张。因此，原告无法举证证明自己与被告存在建设工程施工合同关系，亦无法举证证明自己为实际施工人。 综上，本院认为，原告无法举证证明其与本案有直接利害关系，故其起诉应予驳回。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第二百零八条的规定，裁定如下： 驳回原告福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  黄钕婷 人民陪审员  叶福文 人民陪审员  庄鸿疆 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  周 璇 速 录 员  何夏妮 附本案引用的主要法律条文及执行申请： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。