河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0702民初635号原告：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路**，统一社会信用代码9141000070662099XG。法定代表人：王建峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵光运，男，该公司工作人员，特别授权。被告：河南师范大学新联学院，住所地河南省郑州市郑州**职教园区和新乡市工业园区，统一社会信用代码52410000692160338L。法定代表人：李香枝，系该学院理事长。委托诉讼代理人：刘书臣，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：郭家家，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。被告：河南师范大学，住所地河南省新乡市牧野区建设路**，统一社会信用代码12410000415803059H。法定代表人：常俊标，系该单位校长。委托诉讼代理人：黄娟，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。原告新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）诉被告河南师范大学新联学院（以下简称新联学院）、河南师范大学（以下简称河师大）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新蒲公司委托诉讼代理人赵光运，被告新联学院委托诉讼代理人刘书臣、郭家家，被告河师大委托诉讼代理人黄娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告新蒲公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告综合楼工程欠款17214499.94元；2、判令被告支付原告综合楼工程自开工到2017年5月19日欠款利息7732205.74元，并自2017年5月19日至付款之日止，以17214499.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%计算的利息；3、判令被告支付原告肢解分包项目原告应得款2002290.11元；4、判令被告承担原告仲裁过程中支付的鉴定费20万元，仲裁费17万元；5、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2010年11月2日，原告以比被告定额价让利1.26%中标了被告综合楼工程。2010年11月15日签订了编号XL-10-010的综合楼工程建设工程施工合同。合同约定：承包范围为施工图纸（土建、水、电、暖通等）、招标文件及工程款清单内容的施工、竣工验收及保修；工期为2010年11月17日开工，2011年6月24日竣工，220日历天；合同价为35673250.72元；价款及调整为固定价方式确定，决算价格=合同价+变更+签证；付款方式为按形象进度拨付工程款，±0.00以下工程全部完成时支付已完合格工程量的80%，其后按月进度支付已完合格工程量的80%，待满足施工承包合同全部条款、工程竣工并通过五大责任主体验收合格后支付至工程款的95%，留5%的质量保证金在保修期满后支付；安全文明施工措施费的支付按《河南省建设厅关于印发河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法的通知》（豫建设标【2006】82号）规定执行，即进场前支付安全文明基本费的70%；保证金每年保修合格退还1%的保修金，五年退完；××做好各项协调工作；本通用条款第23条确定的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付；开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输需要，保证施工期间的畅通。虽然原告2010年11月15日签合同时已进场，但由于合同条件根本变化工程变更，到2011年1月14日合同内容施工才基本正常。工程2011年12月20日竣工，2012年2月17日验收合格，2012年5月4日交付使用，竣工时付工程款2528万元，目前付工程款35239345.5元。原、被告无法就涉案工程合同条件根本变化工程变更发生后的计价标准协商一致，2012年5月到新乡仲裁委员会（以下××）仲裁。2017年1月20日，新乡仲裁委作出（2012）新仲裁字第8号裁决书。原、被告均依据规定向新乡市中级人民法院提出撤销申请。市中院2017年11月16日作出（2017）豫07民特39号撤销裁定书。根据河南国信司法鉴定中心（以下简称国信司鉴中心）出具的新国信司鉴中心【2015】建造鉴字第4号司法鉴定意见书中涉案工程定额价50852958.41元+鉴定意见明细表中原告主张8项争议分项造价1600887.03元-被告付款35239345.5元计算，被告还有17214499.94元欠款未付。对于利息，前8个节点是鉴定机构根据合同约定结合工程实际鉴定节点，后2个节点是鉴定意见出具后根据欠款2次变化原告增加节点；各节点欠款，竣工前是鉴定意见数，竣工后是以上工程造价乘合同约定付款比例减该节点付款数；利率是2012年2月17日验收到目前中国人民银行同期同类基准利率（6.9%）。被告支付原告肢解分包项目原告应得款是被告将招标约定不让利，合同约定原告承包，已收过原告履约保证金，利润较高装修和安装项目、塑钢门窗、钢结构、内外墙砖、中央空调设备等6003396.17元强行肢解分包转交给第三方施工，根据合同法规定，依据鉴定机构鉴定原告合同所得数据提出。原告在仲裁中还支出鉴定费20万元、仲裁费17万元。被告新联学院辩称，1、新国信司鉴中心（2015）建造鉴字第4号司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的证据。该鉴定意见是双方在新乡仲裁委申请仲裁时作出，但裁决书已被撤销，在仲裁过程中所作出的一切行为对双方权利义务均不再具有任何约束力。国信司鉴中心出具鉴定意见时的鉴定程序违法，该中心不具有对建设工程进行鉴定的资格和能力，原作出鉴定意见的鉴定人员均不是该中心的人员。鉴定机构违反双方合同约定的结算方法和范围进行鉴定，严重违反双方在签订的建设工程施工合同中已约定有工程量和价款及结算方法的情况下，超鉴定范围、超约定地对该工程重新组价，在鉴定过程中实质上扮演了裁判者的角色。不仅新联学院对该鉴定意见有异议，新蒲公司也有异议。该鉴定意见书被否定后，本案原告的诉请根本不能成立。2、新联学院已按合同约定足额按时支付工程款，不存在欠付情况，更不可能存在承担逾期利息。双方在合同中约定的固定价为35673250.72元，工程竣工验收后，新联学院委托河南省建设工程咨询公司审核，新蒲公司单方制作的决算报告不符合双方合同中约定的结算方法。经审核，综合楼造价为35239345.5元，新联学院于2012年10月付至95%，2017年支付到35239345.5元。3、新蒲公司向新联学院主张因新联学院分包工程部分的损失2002290.11元无事实和法律依据，应予以驳回。新蒲公司虽中标了新联学院发包的工程，但新蒲公司在合同履行过程中未按投标时的承诺严格履行，却将工程又承包给不具有施工资质的个人以新蒲公司名义进行施工，由此造成施工现场管理混乱、人员配备素质较差、施工队伍经常处于不稳定状态，严重影响了工程进度，致使工期一再延误。在此情况下，在新蒲公司投标时承诺允许新联学院分包部分工程的前提下，新联学院才将部分工程分包给其它施工主体。根据双方约定和招投标的规定，如新联学院对部分工程进行分包，新蒲公司也只能计取施工配合费，而绝无索要所谓应得款的道理。4、新蒲公司要求新联学院承担起仲裁过程中的鉴定费、仲裁费无法律依据，应依法驳回。新乡市仲裁委员会作出的裁决已依法予以撤销，新蒲公司认为鉴定费和仲裁费属于其损失的话，也是由于仲裁庭造成，应当向新乡市仲裁委员会提出相应主张，不属于双方在履行建设工程施工合同过程中因新联学院的过错造成。新联学院在仲裁过程中也支出了相应的费用，按新蒲公司的起诉理由，也应由新蒲公司予以承担。被告河师大与新联学院答辩意见一致。反诉原告新联学院向本院提出反诉请求：1、请求被告支付违约金4633000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：新联学院与新蒲公司于2010年11月15日签订编号XL-10-010《建设工程施工合同》，约定开工日期为2010年11月17日，竣工日期为2011年6月24日；承包人应在合同约定的工期内完成全部施工内容，如逾期完成，在扣除工期履约保证金后，每延期竣工一天，承包人应向××支付2000元，并赔偿给××造成的全部损失；项目经理及项目部主要人员每个星期在施工现场不得少于5个工作日（以指纹打卡记录为准），若项目经理、项目技术负责人每周在现场时间不足5个工作日，则每缺少一人次罚款5000元。目前该工程已经完工，但在合同履行过程中，新蒲公司存在严重的工程延期。由于工期延误造成新联学院当年买的教学设备无法入驻和学生无法正常入住和上课，新联学院继续租用河师大的宿舍楼与教学楼，导致新联学院的重大损失。新蒲公司还存在项目经理和项目技术负责人缺勤的情况。反诉被告新蒲公司辩称，1、新联学院的反诉请求明显是用日期在前的约定否定日期在后的约定。新联学院2012年5月2日退还履约保证金证明新蒲公司履约符合约定。2、新联学院的反诉请求无证据证明。新联学院的证据既不能证明工期逾期是新蒲公司原因造成，也无合法证据证明新蒲公司人员不在施工现场。3、新蒲公司的证据证明了案涉工程发生了对工期有严重影响的巨额实体工程变更增加，所以新联学院仍用原约定工期主张罚款与客观事实严重不符。4、由于新联学院的肆意违约和非新蒲公司原因造成了施工条件根本性改变，新联学院用原罚款标准罚新蒲公司的反诉请求，对新蒲公司明显不公。参考最高人民法院（2014）民一终字第69号案例，本案就是河师大的根本性违约行为破坏了双方的交易背景，此时如还按原合同约定的罚款标准，既脱离实际情况、违背交易习惯，又会产生对守约方新蒲公司明显不公平的后果。5、新联学院反诉金额明显与其证据证明的事实不符。2011年11月2日会议纪要，证明当事人在合同中已将涉案工程竣工日期重新约定为2011年12月3日。新联学院工期逾期罚款数额明显不是按此日期逾期计算。综上，恳请依法驳回反诉，由新联学院承担反诉费用。河师大对反诉未陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、新蒲公司提交的编号XL-10-010《建设工程施工合同》、合同文件工程量清单、招标文件、招标控制价、监理例会纪要、付款凭证、关于取消河南师范大学新联学院校区一期单体建筑供暖系统的通知、2011年6月30日工程变更通知单、2011年6月2日通知、2011年5月18日关于一标段相关变更的通知、郑州大学综合设计研究院图纸联系单、现场技术交底、省优质主体证书的真实性，新联学院提交的考勤记录、河南省建设工程咨询公司对综合楼的《结算审核报告》、考勤统计表，因当事人对真实性均无异议，故对证据的真实性予以确认。2、新蒲公司提交的综合楼鉴定意见附表1、3、5、6、7、10与形成该鉴定结论的鉴材、新国信司鉴中心【2015】建造鉴字第4号司法鉴定意见书及形成该鉴定意见的鉴定材料，均系双方在仲裁过程中经新乡仲裁委委托国信司鉴中心，对案涉工程变更增减部分的价款、摘项分包部分的价款、让利系数、按让利系数计算招投标范围内的工程价款、按合同约定节点和签证变更计算应付款金额进行鉴定时提交的鉴材，及国信司鉴中心出具的鉴定结论，原、被告均在仲裁时参与了该鉴定并对鉴定意见进行了质证，国信司鉴中心也根据双方的质证意见进行了修正。虽然，新乡仲裁委依据该鉴定意见书作出的（2012）新仲裁字第08号裁决书因第五次庭审笔录仅有新蒲公司一方签字确认，违反法定程序，被新乡市中级人民法院（2017）豫07民特39号民事裁定依法裁定撤销，但在上述裁定中并未否认鉴定结论的效力，撤销仲裁裁决也非鉴定机构、人员不具有资质或鉴定程序违法导致，故该鉴定意见书及相应鉴材对案涉纠纷仍具有证据效力，本院予以确认。同理，新联学院提交的市中院（2017）豫07民特37号民事裁定书、（2012）新仲裁字第08号裁决书、新国信司鉴中心【2015】建造鉴字第4号司法鉴定意见书，不能证明该鉴定意见书不具有证据效力、不应当作为案涉纠纷定案依据，本院对新联学院该组证据效力不予确认。3、新蒲公司提交的监理通知回复单、回复函、2011年3月29日报告，虽均系新蒲公司单方出具，但该组证据记载的内容在2012年3月3日新蒲公司向新联学院提交的“关于工期及与之相关造价的索赔事项一览表”及其所附的书面材料中均有所体现，可以相互印证。同时，新联学院于2012年3月6日出具的“关于工期及与之相关造价的索赔事项报告的回复”中明确记载已收到上述材料，并表示“我方对工期延误已进行了签证，竣工验收之后贵公司不应再提工期延误签证问题”，另表示按合同约定拒绝再行支付相关费用。由此，可以印证新联学院对新蒲公司在监理通知回复单、回复函、报告、“关于工期及与之相关造价的索赔事项一览表”及其所附的书面材料中所述的事实属实，故本院对上述证据的真实性予以确认。4、新蒲公司提交的2011年3月8日报告，该报告的对象为新联学院和案涉工程监理单位河南华泽工程管理有限公司，报告的内容系对工程施工中垫土事项进行沟通协调，在报告尾部加盖有监理单位项目部的印章，并由监理人员手书“已给建设单位汇报此情况”，故对证据真实性予以确认。5、新蒲公司提交的2011年9月15日报告、照片，可以相互印证案涉工程施工现场因下雨致使道路积水泥泞的实际情况，本院对证据真实性予以确认。6、新蒲公司提交的2011年6月22日王学辉收到商砼提成款的收条，该收条记载内容不能证明与案涉纠纷具有关联性，也不能证明新蒲公司所主张的被告违约的证明目的，对证据效力不予确认。7、新蒲公司提交的2011年11月6日工作联系函、考评资料、2011年9月20日工作联系函、监理人员在2011年9月30日签字回复的工作联系函、2011年7月14日报告、关于塑钢窗严重影响工程的报告，均有监理单位签章，且关于塑钢窗工程影响新蒲公司施工一事在监理例会的会议记录中也得到印证，二被告虽对证据真实性提出异议，但无证据予以否定，故对二被告异议不予采信，对证据效力予以确认。8、新蒲公司提交的基础情况说明，均加盖有新联学院、新蒲公司、项目监理部的印章，二被告对证据真实性提出的异议不能成立，对真实性予以确认。9、新蒲公司提交的2011年8月27日报告、现场签证单、证据39工作联系函、关于9月28日的通知回复单，无二被告或监理单位签章确认，亦无其它证据予以佐证，均应认定为新蒲公司单方作出的意思表示，故对证据效力本院不予确认。10、新蒲公司提交的最高人民法院（2014）民一终字第69号民事判决书、新乡市中级人民法院（2012）新民终字第378号民事判决书、（2015）新民终字第370号民事判决书，上述判决书与案涉纠纷均不具有关联性，也非最高人民法院确定的指导性案例或最高人民法院公报案例，且案情与本案涉及的纠纷也存在差异，故不能以此来确定本案的裁判思路，对证据效力不予确认。11、新蒲公司提交的国信司鉴中心的征求意见稿6、仲裁庭关于不确定部分的意见、综合楼数据来源、鉴定意见初稿，均非国信司鉴中心作出的正式鉴定意见，不具有证据效力，本院不予确认。12、在本案审理中，本院根据河师大的申请委托河南永安工程管理有限公司作出的豫永安鉴【2019】第016号鉴定意见书。该鉴定机构不仅未按本院委托事项，对委托鉴定的工程变更和签证部分的造价出具结论性意见，反而对整个案涉工程造价出具意见。鉴定机构人员在出庭接受质询时，未对本院询问的，为何自最后一次收据补充材料后长达半年未勘验现场、为何不按委托事项出具鉴定意见等问题作出合理解释。在该鉴定意见中，还将新联学院自认系新蒲公司所供材料计入甲供材料，从新蒲公司施工部分的工程价款中予以扣减；在计算甲供材料的税金以确定需扣减甲供材料费金额时按3.348%税率计算，以甲供材料款和税金为基数计算新蒲公司应得的甲供材料采保费时，却对甲供材料的税金按3.477%税率计算。基于上述情形，因该鉴定意见书存在诸多问题，对其鉴定结论不予采信。至于河师大因该鉴定支出的鉴定费用，因鉴定机构不能在庭审接受质询时说明就案涉工程收取了多少鉴定费用、如按本院委托事项进行鉴定应收取多少鉴定费用，且因鉴定机构的原因导致鉴定结论未被采信，河师大可就案涉工程支付的鉴定费用另行向鉴定机构主张退还。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月13日，新联学院对该学院校区建设一期工程对外招标，工程一标段包括综合教学楼，综合教学楼的招标控制价为3612.9万元。2010年11月3日，新蒲公司向新联学院发出投标函，愿意以35673250.72元投标报价，其中规费（社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费）为1031464.95元，税金为1157263.32元，安全文明施工措施费为636850.56元，投标工期220日历天，投标质量合格。投标文件中，暂列金额明细表载明电梯两部暂定金额55万元、外立面GRC成品构件暂定金额10万元、钢结构采光屋面暂定金额160万元，专业工程暂估价表载明外墙保温金额578480元、塑钢门窗950715元、FBMC乙6736（3936）全玻防火门金额61056元、成品防雨百叶窗85442元，投标报价汇总表载明采暖工程733114.01元（含该工程安全文明措施10873.9元、规费17611.73元）。2010年11月8日，新联学院向新蒲公司发出中标通知书。2010年11月15日，新联学院（××）与新蒲公司（承包人）签订编号为XL-10-010《建设工程施工合同》，主要约定工程名称为河南师范大学新联学院综合教学楼，承包范围为施工图纸（土建、水、电、暖通等）、招标文件及工程量清单内容的施工、竣工验收及保修；开工日期为2010年11月17日，竣工日期为2011年6月24日，合同工期220日历天；合同价款为固定价35673250.72元，决算价格=合同价+变更+签证；因不可抗力因素或××原因造成工程停工时，经监理工程师及××现场代表书面确认后工期可相应顺延，但××不因此增加任何费用；承包人应按设计和有关标准、规范要求采购工程所需材料（合同中对××需供应的材料设备未作约定）；工程按形象进度拨付工程款，±0.00以下工程全部完成时支付已完合格工程量的80%，其后按月进度支付已完合格工程量的80%；待满足施工承包合同全部条款，工程竣工并通过五大责任主体验收合格后，支付至工程款的95%；留5%的质量保证金在保修期满后支付；安全文明施工措施费的支付按《河南省建设厅关于印发河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法的通知》（豫建设标【2006】82号）规定执行；承包人应在合同约定的工期内完成全部施工内容，如逾期完成，在扣除工期履约保证金后，每延期竣工一天，承包人应向××支付2000元的违约金，并赔偿给××造成的全部损失，逾期超过30天的，××有权解除合同，由此产生的后果由承包人承担；投标承诺合格且实际达到省优时，奖合同价款的1%；项目经理及项目部主要人员每个星期在施工现场不得少于5个工作日（以指纹打卡记录为准），若项目经理、项目技术负责人每周在现场时间不足5个工作日，则每缺少一人次罚款5000元。签订合同后，新蒲公司组织人员进场施工。进场初期，因新蒲公司项目部管理人员不到位影响施工，在新联学院的要求下，新蒲公司解聘了不称职人员。施工期间，新蒲公司存在多次项目经理及项目部主要人员未按合同约定指纹打卡、参加监理例会、考勤缺勤（项目经理周缺勤127天，例会缺勤7次，月出勤率不合格14个月；其他人员合计周缺勤1429.5天，例会缺勤合计146次），建议将考勤机调整安装至施工单位餐厅，但未获新联学院准许。因新联学院将部分材料招标采购，将电梯、塑钢门窗、钢结构采光屋面、百叶窗等工程另行分包，取消供暖系统施工，新蒲公司实际未对合同内电梯两部、外立面GRC成品构件、钢结构采光屋面、外墙保温、塑钢门窗、FBMC乙6736（3936）全玻防火门、成品防雨百叶窗、采暖工程进行施工。因另行分包工程影响新蒲公司工期，在监理例会中新蒲公司曾就此因耽误工期要求尽快解决，并向新联学院提交书面报告。同时，还因案涉工程存在变更、当地村民阻挠施工等情况，2011年11月2日，新联学院、新蒲公司、监理单位通过会议纪要的形式变更交工时间为“综合楼于11月28日前具备初验条件，之后5日内（2011年12月3日前）正式竣工验收”，另约定施工方逾期不能交工时向建设方每天支付4000元违约金。2011年12月20日，综合教学楼工程实际竣工。2012年1月16日，该工程被河南省工程建设协会认定为河南省工程建设优质结构工程。2012年2月17日，该工程竣工验收合格。2012年3月3日，新蒲公司就工程施工存在非该公司原因引起工期延长及造价增加问题向新联学院提交书面材料索赔。2012年3月6日，新联学院回复认为，“我方对工期延误已进行了签证，竣工验收之后贵公司不应再提工期延误签证问题”，另表示按合同约定拒绝再行支付相关费用。2012年4月21日，新蒲公司向新联学院提交决算书。2012年5月3日，新联学院（甲方）与新蒲公司（乙方）签订《关于工程决算及工程移交的约定》，约定由于工程结算没有进行到底，合同约定的经五大责任主体验收合格后，支付至工程款的95%、3天内交钥匙的条款无法进行，甲方暂时拨付一标段工程款200万元并退还一标段履约保证金，同时乙方将一标段工程移交给甲方；如果业主对决算有异议的，业主负责在决算资料报送后60日内报送仲裁机构进行仲裁；如一标段决算后工程款超支，乙方同意从二标段（1#、2#学生宿舍楼）工程款中扣除，甲方同意二标段（1#、2#学生宿舍楼）决算时间同一标段。2012年6月16日，河师大、新联学院按照合同约定的争议解决方式向新乡仲裁委申请仲裁，要求确认新蒲公司于2012年4月21日向其提交的综合楼决算书和1#、2#学生宿舍楼决算书的决算方式不符合合同约定、决算总价错误。新蒲公司在仲裁程序中提出反请求，要求确认其提交的综合楼决算书和1#、2#学生宿舍楼决算书及决算造价正确；如不能确认，请求仲裁委委托合法机构对综合楼和1#、2#学生宿舍楼进行决算并依法确认决算造价，裁决河师大、新联学院在确认决算造价之日起一个月内支付剩余工程款；对拖欠工程款的利息按照合同约定进行鉴定并裁决与工程款同期支付；对被申请人违约行为形成的各项损失以及由于被申请人的原因形成的各种索赔约300万元进行鉴定并裁决与工程款同期支付；确认新蒲公司的决算方法，即变更签证减少后剩余部分按国家规定组价后乘以投标时让利系数，变更签证增加部分按国家规定重新组价或者由仲裁庭确定本案涉案工程的正确决算方法。该案审理期间，新乡仲裁委根据新联学院、河师大、新蒲公司的申请，委托国信司鉴中心进行鉴定，鉴定事项为：1、工程变更增加部分按其合同约定执行（中标价清单单价中有适用的条款，按照中标价清单单价计算价款；清单单价中没有适用的，按照建设行政主管部门发布的计价办法计算工程价款）；若工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价办法或者计价标准结算工程价款；2、工程变更减少部分按照中标价清单单价计算工程价款；若工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价办法或者计价标准结算工程价款；3、肢解分包部分按照中标价清单专业工程暂估价及暂列金额、材料暂估价计算的工程价款；4、招投标范围内工程施工部分按照施工期间定额加投标让利系数计算工程价款；5、按照招标当时建设行政主管部门发布的计价办法编制施工图预算，并测定其与合同价之间的让利系数；6、按合同专用条款“工程款（进度款）支付”一条中约定的节点，并结合双方实际履约过程中的各种签证变更，分别计算出应付款金额。2016年7月28日，国信司鉴中心出具新国信司鉴中心【2015】建造鉴字第4号司法鉴定意见书。在2016年10月11日经仲裁庭庭审质证后，国信司鉴中心经修正后关于综合教学楼的最终鉴定意见为：对委托事项1，按固定单价合同计算为21059823.36元，按固定总价合同计算为15179777.1元。对委托事项2，按固定单价合同计算为3747572.34元，按固定总价合同计算存在两种意见，即3633826.02×（1-仲裁庭确定让利系数）+733114.01元（方法为工程变更减少内容按实计价×让利系数，采暖为整项变更减少，未重新组价），35673250.72-35268410.12×（1-仲裁庭确定让利系数）（方法为合同价款-履约工作内容按实计价×让利系数）。对委托事项3，为6003396.17元。对委托事项4，为34824028.16元。对委托事项5，认定含招标约定的不让利项目造价让利系数为11.83%，不包含招标约定的不让利项目造价让利系数为13.53%。对委托事项6，按固定单价合同模式2010年11月12日累计应付252516.99元，2011年1月底累计应付6961618.01元，2011年5月底累计应付12168423.09元，2011年12月底累计应付20460283.56元，2012年12月底累计应付12764760.24元，2013年12月底累计应付13246236.9元，2014年12月底累计应付13727713.57元，2015年12月底累计应付14209190.24元；按固定总价合同模式存在两种意见，第一种意见为2010年11月12日累计应付252516.99元，2011年1月底累计应付6961618.01元，2011年5月底累计应付12166874.14元，2011年12月底累计应付17766305.39-3456724.6×仲裁委确定让利系数，2012年12月底累计应付10042424.39-3493111.17×仲裁委确定让利系数，2013年12月底累计应付10495543.4-3529497.75×仲裁委确定让利系数，2014年12月底累计应付10948691.81-3565884.32×仲裁委确定让利系数，2015年12月底累计应付11401781.4-3602270.9×仲裁委确定让利系数；第二种意见为2010年11月12日累计应付252516.99元，2011年1月底累计应付6961618.01元，2011年5月底累计应付12166874.14元，2011年12月底累计应付33468512.74×仲裁委确定让利系数-10475638.32，2012年12月底累计应付33820812.87×仲裁委确定让利系数-18496802.93，2013年12月底累计应付34173113.01×仲裁委确定让利系数-18340967.54，2014年12月底累计应付34525413.14×仲裁委确定让利系数-18185132.16，2015年12月底累计应付34877713.28×仲裁委确定让利系数-18029296.77。该意见备注说明：1、在合同正常履行的前提下按照仲裁委相关回复意见进行鉴定。2、委托书第一项未计入与分包相关的配合费等增加的造价。3、委托书第二项未计入分包工程造价，安装733114.01元为暖气工程整项变更减少，未重新组价，按原投标价减少。在该意见所附的明细表中列明，与分包相关的配合费、甲供材采保费及总承包服务费为404771.19元，分包的土建材料暂估价为1847477.84元。2017年1月20日，新乡仲裁委作出（2012）新仲裁字第08号裁决书，认定综合教学楼新蒲公司施工部分的工程价款为42179108.11元，对于案涉综合教学楼、1#、2#宿舍楼工程裁决：1、确认对新蒲公司于2012年4月21日向河师大和新联学院提交的综合楼和1号、2号学生宿舍楼决算书不予认可；2、河师大和新联学院于收到本裁决书之日起十日内支付新蒲公司工程款11491226.63元及利息（其中，综合教学楼252516.99元自2011年1月11日-2011年1月28日，1#、2#楼180338.44元自2011年1月11日-2011年4月21日，17810766.9元自2011年6月1日-2012年2月17日，22712439.68元自2012年2月18日-2013年2月17日，9656886.4元自2013年2月18日-2014年2月17日，10268333.15元自2014年2月18日-2015年2月17日，10879779.89元自2015年2月18日-2016年2月17日，11491226.63元自2016年2月18日-本裁决书确定的付款之日，611446.73元自2017年2月18日-实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3、新蒲公司支付新联学院违约金100万元；4、驳回河师大、新联学院的其他申请请求；5、驳回新蒲公司的其他反请求。仲裁费38万元，由河师大、新联学院承担21万元，新蒲公司承担17万元。鉴定费40万元，由河师大、新联学院承担20万元，由新蒲公司承担20万元。新蒲公司、河师大、新联学院均不服新乡仲裁委的裁决，向新乡市中级人民法院申请撤销该裁决。2017年11月16日，该院作出（2017）豫07民特37号民事裁定，认为新蒲公司主张新乡仲裁委工作人员越权干涉案件，违法干预鉴定，但没有有效证据予以证明，对其该主张不予采信；新蒲公司主张新乡仲裁委偏袒对方、违背客观事实枉法裁判，该问题涉及案件实体，不属于本案审查范围；仲裁期间虽超过《新乡仲裁规则》所规定的4个月，但主要是由案件需要鉴定所致，并未超过仲裁期限。因此，驳回新蒲公司的申请。同日，该院还作出（2017）豫07民特39号民事裁定，认为仲裁庭第五次庭审笔录仅有新蒲公司一方签字确认而无河师大、新联学院签字确认，河师大及新联学院对该次庭审笔录也不予认可，该次庭审程序违反了《仲裁法》关于庭审笔录的规定；该次庭审是为了确认当事人的鉴定请求以便仲裁庭明确委托鉴定机构进行鉴定，而此问题对案件实体的正确裁决有重大影响，因此该次对仲裁庭审程序的违反属于《仲裁法》规定的“违反法定程序”的情形，河师大及新联学院以上述理由申请撤销仲裁裁决符合相关法律规定。该院裁定撤销新乡仲裁委（2012）新仲裁字第08号裁决。2018年1月29日，新蒲公司向本院提起本案诉讼。2018年9月10日，本院根据河师大的鉴定申请委托河南永安工程管理有限公司进行鉴定。2018年9月27日，本院将河师大变更鉴定请求申请书转交鉴定机构，鉴定事项变更为“依据双方签订的《建筑工程施工合同》及招标文件等相关协议约定对案涉工程综合楼变更和签证部分的工程造价进行司法鉴定。”2019年4月22日，鉴定机构最后一次接收鉴定材料。2019年10月15日、10月16日，鉴定机构方才至现场查勘。2019年12月24日，鉴定机构出具豫永安鉴[2019]第016号工程造价鉴定意见书，未按委托事项出具鉴定意见，具体鉴定意见为：1、新联学院综合楼造价为36371642.72元。2、原、被告争议的基底换填，按新蒲公司主张附图4全部为挖淤泥计算出挖淤泥造价为435003.59元，因附图4未明确运距，如按一公里计算淤泥运距造价为198536.76元；按新联学院主张，依据《综合教学楼基坑原始情况补充说明》和一标段决算资料中附图4计算挖淤泥和挖土方造价为471625.1元。鉴定机构在鉴定意见出具前未向本院告知超出委托事项出具鉴定结论，庭审接受质询时对于本院相关询问不能做出合理解释。自2011年1月28日至2017年5月20日，新联学院共计支付新蒲公司工程款35239345.5元，其中竣工验收合格前支付2948万元，2012年5月15日支付200万元，2012年10月19日支付197.7万元，2017年5月20日支付1782345.5元。新蒲公司在本案审理中未向本院提交证明各个付款节点时间、应付款金额的证据。本院认为，（一）关于案涉工程款的付款主体问题。新蒲公司与新联学院签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，为有效合同。河师大与新蒲公司之间不存在合同关系，亦非案涉工程的××，新蒲公司要求河师大承担支付工程款项及利息的诉求，无事实和法律依据，对此本院不予支持。新联学院作为合同签订人、发包方应承担按约向新蒲公司支付工程款项的义务。（二）关于新蒲公司应得工程价款金额问题。在合同中，约定了合同价款为固定价35673250.72元，决算价格=合同价+变更+签证，显然合同为固定总价合同，只是对于合同外变更增减部分应按实际结算。虽然新蒲公司在工程完工后向新联学院提交了决算书，但新联学院依据双方签订的《关于工程决算及工程移交的约定》，在约定期限内向新乡仲裁委申请仲裁，应视为作出不同意决算书的意思表示，不能按照决算书确定案涉工程应付价款。施工期间，新联学院未将合同约定的承包范围全部交由新蒲公司施工，将电梯、塑钢门窗、钢结构采光屋面、百叶窗等工程另行分包，单方决定取消供暖系统施工；在合同约定由承包人负责材料采购、未约定××需供应材料设备的情况下，将部分材料招标采购，致使新蒲公司未对合同内电梯两部、外立面GRC成品构件、钢结构采光屋面、外墙保温、塑钢门窗、FBMC乙6736（3936）全玻防火门、成品防雨百叶窗、采暖工程进行施工，显属违约。但是，综合本案全部证据，无证据证明新蒲公司在新联学院违约后对此提出异议，只是在监理例会中因新联学院摘项分包项目耽误新蒲公司工期要求尽快解决，故应当视为新蒲公司对新联学院摘项分包部分工程、供应部分材料的事实予以认可，其在本案中再行要求新联学院支付其对于摘项分包项目的应得款不应得到支持，但在国信司鉴中心的鉴定意见中列明的分包项目配合费、甲供材料采保费404771.19元应计入新蒲公司应得工程款中。因新蒲公司对摘项分包项目、新联学院决定取消的供暖系统未实际施工，对新联学院所供材料无需再行采购，而案涉合同价款与新蒲公司投标报价金额一致，对于合同内新蒲公司未实际施工的工程价款，应按照新蒲公司投标文件列明的项目金额结合国信司鉴中心认定的分包土建材料暂估价予以扣减，不宜按国信司鉴中心鉴定意见中重新组价的金额进行扣减。由此计算，因摘项分包需扣减的合同内价款为电梯两部55万元+外立面GRC成品构件10万元+钢结构采光屋面160万元+外墙保温金额578480元+塑钢门窗950715元+FBMC乙6736（3936）全玻防火门61056元+成品防雨百叶窗85442元+土建材料暂估价1847477.84元=5773170.84元。施工期间，合同内工程还存在变更减少的情形，国信司鉴中心在鉴定意见中列明了两种意见，并给出了两种让利系数。首先，国信司鉴中心对委托事项5出具的意见系按照经过重新组价后的招标控制价得出，此计算方式并无双方约定或法律、法规的规定作为依据。其次，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定，承包人报价浮动利率=（1-中标价÷招标控制价）×100%，这也符合通常理解的让利系数的计算方式。在（2012）新仲裁字第08号裁决书中，以新联学院发布的招标控制价不是按照规定编制，按照经过复核后的招标控制价计算让利系数更能体现招标时的客观情况和双方当事人的真实意思为由否定该计算方式，显然不妥。再次，国信司鉴中心重新组价的金额也与新联学院公布的招标控制价不一致。因此，对于合同内变更减少的工程价款的让利系数应按（1-中标价÷招标控制价）×100%方式确定，即约为1.26%，对关于委托事项5的鉴定意见本院不予采信。同时，因合同为固定总价合同，取消施工的采暖工程为整项变更减少，在新蒲公司的投标文件中已列明该部分工程价款，不应对此重新组价，本院采信国信司鉴中心对委托事项2鉴定意见列明的按固定总价合同计算的第一种意见，即变更减少部分的工程价款为3633826.02×（1-1.26%）+733114.01元=4321153.82元。对于合同外变更增加部分的工程价款，在国信司鉴中心的鉴定意见中已列明按固定总价合同计算为15179777.1元。综合以上几点，新蒲公司就案涉工程应获得的工程价款为35673250.72元+404771.19元+15179777.1元-5773170.84元-4321153.82元=41163474.35元。新联学院就案涉工程已支付新蒲公司35239345.5元，因案涉工程早已投入使用，质保期也已届满，剩余5924128.85元应当予以支付。（三）关于利息问题。在国信司鉴中心的鉴定意见书中，根据新乡仲裁委的委托，认定了付款节点及该节点应付款金额。但是，该鉴定结论与合同约定的付款节点时间不符，且对于各个付款节点及该节点应付款项的举证责任应由新蒲公司承担，不应以鉴定的方式确定，故本院对国信司鉴中心关于委托事项6的鉴定意见不予采信。本案审理中，新蒲公司未向本院提交相应证据，应承担举证不能责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院酌定利息应自案涉工程竣工验收合格之日以未付工程款为基数起算。此外，合同中虽约定质保金在保修期满后支付，但合同附件列明的对地基基础工程和主体结构工程、防水工程、装修工程等分项保修期并不相同，应视为未约定质量保证金返还期限，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项第二款的规定，返还质量保证金的时间应为工程通过竣工验收之日起满二年，即2014年2月17日，自2014年2月18日起新联学院应对未返还的质量保证金支付利息。（四）关于仲裁费和鉴定费问题。新蒲公司针对裁决书申请撤销的理由未被人民法院采信，新乡仲裁委作出的（2012）新仲裁字第08号裁决虽因程序违法被人民法院裁定撤销，但其对仲裁费的处理方式并无不当，且河师大、新联学院申请仲裁是按照双方在《关于工程决算及工程移交的约定》约定的争议解决方式进行，故本院对新蒲公司要求被告承担仲裁费17万元的诉求不予支持。对于仲裁程序中产生的鉴定费，因案涉纠纷进入仲裁程序系新联学院不认可新蒲公司的决算书导致，而经过仲裁程序和本案审理，均查明新联学院尚欠付新蒲公司巨额工程款尚未支付，故因此产生的鉴定费均应由新联学院承担，新蒲公司在仲裁中承担的20万元鉴定费新联学院应予赔偿。对于本案审理中产生的鉴定费用，因河南永安工程管理有限公司未按本院委托事项出具鉴定意见，且鉴定结论存在对甲供材料鉴定错误等问题，本院未予采信，河师大可就案涉工程支付的鉴定费用另行向鉴定机构主张退还。（五）关于新联学院反诉新蒲公司承担违约责任问题。案涉工程确实未按合同约定的日期竣工，新蒲公司因其人员管理、施工质量上存在一定责任，这从该公司向新联学院出具的书面报告及监理例会记录中可以得到印证。但是，综合庭审查明的事实，逾期竣工的原因不能简单归责于新蒲公司，还存在诸如新联学院违约摘项分包、案涉工程存在变更、当地村民阻挠施工等情况。正因如此，双方才在2011年11月2日通过会议纪要的形式变更交工时间为，“综合楼于11月28日前具备初验条件，之后5日内（2011年12月3日前）正式竣工验收”，另约定施工方逾期不能交工时向建设方每天支付4000元违约金。案涉工程在2012年2月17日方才通过竣工验收，违反了双方重新达成的约定，新蒲公司应按约承担违约责任，向新联学院支付工程逾期违约金30.4万元。新联学院还主张新蒲公司对其未按约遵守考勤制度承担违约责任，所主张的罚款实系违约金。新蒲公司在施工初期确实因为管理人员不到位影响了工程进度，但新联学院与新蒲公司人员之间并不存在内部管理的劳动合同关系，双方在合同中约定考勤制度的本意应当在于确保施工的正常进行。我国合同法第一百一十四条确定违约金的原则在于弥补损失为主，惩罚为辅，在前文已对新蒲公司逾期竣工的违约责任作出处理的前提下，新联学院因逾期竣工验收的违约损失已按约得到弥补，再简单依据合同条款确定新蒲公司需承担巨额的缺勤违约金，对新蒲公司显失公平。因此，本院比照双方在合同中约定的“投标承诺合格且实际达到省优时，奖合同价款的1%”奖励条款，酌定调整新蒲公司对于缺勤应承担的违约责任为合同价款的1%，即356732.51元。综上所述，本院对新蒲公司的诉讼请求及新联学院的反诉请求均予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、河南师范大学新联学院于本判决生效之日起十日内支付新蒲建设集团有限公司工程款5924128.85元及利息（利息自2012年2月18日至2012年5月14日，以9625300.63元为基数；自2012年5月15日至2012年10月18日，以7625300.63元为基数；自2012年10月19日至2014年2月16日，以5648300.63元为基数；自2014年2月17日至2017年5月19日，以7706474.35元为基数；自2017年5月20日至2019年8月19日，以5924128.85元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。自2019年8月20日至实际支付工程款之日止，以5924128.85元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、河南师范大学新联学院于本判决生效之日起十日内赔偿新蒲建设集团有限公司鉴定费200000元；三、新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南师范大学新联学院违约金660732.51元；四、驳回新蒲建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河南师范大学新联学院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费178395元，由新蒲建设集团有限公司承担123535元，由河南师范大学新联学院承担54860元。反诉费21932元，由新蒲建设集团有限公司承担3128元，由河南师范大学新联学院承担18804元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长 林 铎审判员 裴梅玲审判员 闫 雪二〇二〇年五月十五日书记员 张亚萍