浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4857号 上诉人（原审原告）：胡根娣，女，1947年6月16日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：戴吉，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：余姚市韵达快递有限公司。住所地：浙江省余姚市阳明街道二高村二高路以东。 法定代表人：裘光荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方海平，浙江民邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琳，浙江民邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海韵达货运有限公司。住所地：上海市青浦区华新镇嘉松中路**。 法定代表人：聂腾云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄开敏，男，该公司工作人员。 原审被告：张银强，男，1992年5月24日出生，汉族，住四川省资中县。 原审被告：毕明波，男，1992年7月20日出生，汉族，住浙江省诸暨市，现羁押于宁波市黄湖监狱。 上诉人胡根娣、上诉人余姚市韵达快递有限公司（以下简称余姚韵达公司）因与被上诉人上海韵达货运有限公司（以下简称上海韵达公司）、原审被告张银强、毕明波侵权责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案审理过程中，各方当事人申请庭外和解三十天。因受疫情影响，经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 胡根娣上诉请求：撤销一审判决，改判余姚韵达公司和上海韵达公司共同赔偿其损失1478672.78元（包括交通费800元，近亲属误工费2714.85元，其他赔偿项目与一审诉请相同，扣除已获赔偿的10280.46元），上诉费由余姚韵达公司和上海韵达公司承担。事实和理由：一、上海韵达公司作为特许人，对加盟商负有管控义务，却纵容余姚韵达公司将快递业务承包给没有快递资质的个人，在车辆、人员等方面不进行任何管理，存在重大过错，应承担赔偿责任。二、化亚楠、张银强均与余姚韵达公司存在利害关系，张银强的陈述及其与余姚韵达公司签订的快递代送承包协议真实性存疑，不能据此认定余姚韵达公司、张银强、毕明波之间是承揽合同关系。毕明波、余姚韵达公司应系用工关系，毕明波在余姚韵达公司确定的范围内，在一定时限内寄送快递，其工作内容是连续性的，报酬系计件报酬、按月领取，余姚韵达公司也为快递员提供劳动工具。事故发生时，毕明波在余姚韵达公司的派送范围以韵达公司的名义寄送快递，收益也由韵达公司享有，与韵达公司签订合同的是客户而非毕明波，余姚韵达公司的老板娘曾向毕明波支付过款项，也就车辆配备、社保缴纳等与毕明波进行过沟通。故余姚韵达公司应对本案事故承担全部责任。三、张银强、化亚楠、毕明波不能独立经营快递业务。即使一审认定事实正确，余姚韵达公司与张银强、毕明波之间也应是内部承包关系，余姚韵达公司应对毕明波造成的事故承担全部责任或连带责任，他们的内部追偿关系可另行理直，本案无需追加张银强、毕明波为共同被告。四、刑事附带民事诉讼的赔偿范围并不包括精神损失，侵权人因同一行为应承担行政责任或者刑事责任的，不影响承担侵权责任。余姚韵达公司、上海韵达公司也并非刑事案件被告，故本案精神损害抚慰金应当支持。 余姚韵达公司辩称，余姚韵达公司与张银强是承揽关系，毕明波是张银强叫来的，他们之间也是承包关系，毕明波与余姚韵达公司无关。毕明波是实际侵权人，张银强、余姚韵达公司对于毕明波造成的交通事故不应承担责任。 上海韵达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张银强辩称，毕明波叫张银强出钱帮他承包快递区域，送快递并无规定时间，张银强不应承担责任。 毕明波未作答辩。 余姚韵达公司也提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回胡根娣对余姚韵达公司的诉讼请求。事实和理由：一、张银强是余姚韵达公司片区的承包人，是承揽关系，双方按每票1.15元进行结算。毕明波是张银强叫来送快递的，并非余姚韵达公司工作人员，他们签订代送快递合同并进行结算，他们之间也是承揽关系。余姚韵达公司并未给毕明波发过报酬。这个片区本由化亚楠承包，后其转让给张银强，化亚楠欠毕明波快递派送费用，就让余姚韵达公司把应转给化亚楠的快递派送费用直接转给毕明波。余姚韵达公司从来不对张银强、毕明波进行管理，也没给底薪，他们按送的快递进行结算，自备交通工具。二、承揽人在完成工作过程中造成他人损害，不应由定作人承担民事责任。毕明波驾驶自己的电动三轮车发生事故，其应承担赔偿责任。 胡根娣辩称，余姚韵达公司要求追加张银强、毕明波参加诉讼，其又认为张银强无责，其主张有矛盾。余姚韵达公司与张银强签订的快递代送承包协议真实性存疑，该协议是后补的，也是无效的，且并未对法律关系进行约定，即使有约定，也不能适用于第三人。毕明波以余姚韵达公司名义送快递，客户交费给余姚韵达公司，送快递的时间、区域都有限制，余姚韵达公司也进行管理，他们之间是雇佣关系。余姚韵达公司与张银强、毕明波的外部关系是雇佣，内部关系则与胡根娣无关。 上海韵达公司辩称，上海韵达公司成立于上海，并不在地方开展快递经营业务，上海韵达公司与张银强、毕明波并不认识，与本案的交通事故无关，不应承担责任。 张银强辩称，张银强只是帮毕明波出钱承包这片区域，张银强曾跟毕明波说过不要承包这片区域，毕明波承包仅五天就发生事故，其应自负责任。张银强与余姚韵达公司的协议不是后补的。 毕明波未作答辩。 胡根娣向一审法院起诉请求：1.判令余姚韵达公司、上海韵达公司、张银强、毕明波共同赔偿其因交通事故造成的损失1485005.43元（医疗费21914.39元、护理费250元、丧葬费70780元÷2=35390元、死亡赔偿金60134元/年×20年+36712元/年×（20-11）÷2=1367884元、交通费1000元、近亲属误工费70780元/年/12/2×3=8847.50元、精神损害抚慰金50000元、律师费10000元，合计1495285.89元，扣除毕明波已经赔偿的10280.46元，尚需赔偿1485005.43元）；2.本案诉讼费由余姚韵达公司、上海韵达公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月13日，余姚韵达公司与上海韵达公司签订韵达快递特许经营（加盟）合同，双方达成特许加盟合同关系，合同约定余姚韵达公司作为独立的民事法律主体在上海韵达公司特许授权的范围内从事相应快递类业务，合同有效期为2016年6月1日到2019年5月31日。 2018年4月1日，余姚韵达公司与案外人化亚楠签订加盟韵达快递合同契约，契约约定余姚韵达公司将余姚市长安路、长元路、姚江上上城、罗渡路、世南西路、开封路、四明路西双号（万达对面）一带的韵达快递业务承包给案外人化亚楠。同年12月12日，案外人化亚楠又把该业务转让给张银强，同日余姚韵达公司与张银强签订快递代送承包协议。张银强未经余姚韵达公司同意，将自己所属片区内的部分揽派件业务承包给毕明波，毕明波使用自有的未登记电动三轮车完成承包合同约定工作。2018年12月17日，毕明波驾驶未登记电动三轮车在揽派快递的过程中，沿余姚市阳明街道开丰桥东侧非机动车道由南往北行驶至下坡路段，与同方向在非机动车道行走的董海波发生碰撞，造成董海波受伤经抢救无效于当月18日晚上死亡的交通事故。经余公交认字[2018]第129号《道路交通事故认定书》认定，毕明波应承担本起事故的全部责任，董海波不承担本起事故的责任。2019年2月27日，毕明波被一审法院以（2019）浙0281刑初234号刑事判决书判处有期徒刑一年六个月。毕明波现在宁波市黄湖监狱服刑。另查明，胡根娣系死者董海波的继承人，死者董海波的生**籍与胡根娣的户籍均为城镇居民，胡根娣另有一女名为董海英。 事发后，毕明波已经赔偿10280.46元。胡根娣的各项损失，经审核认定如下：1.医疗费。余姚韵达公司、上海韵达公司、张银强、毕明波对医疗费21914.39元均无异议，予以认定；2.护理费。胡根娣主张250元，根据质证意见，亦予以认定；3.死亡赔偿金。受害人的死亡赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按20年计算。受害人为城镇居民，应按城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金。故死亡赔偿金应为60134元/年×20年=1202680元，胡根娣主张符合法律规定，予以认定；4.丧葬费。可按社平工资以半年为限主张，故胡根娣主张70780元/年×0.5年=35390元并未超过规定，予以认定。5.被扶养人生活费。胡根娣系城镇居民，其原有子女两人（包括死者董海波），作为扶养人之一的董海波死亡时，胡根娣的年龄为71周岁，故可主张的被扶养人生活费为36712元/年×（20-11）÷2=165204元；6.交通费。胡根娣主张1000元，但未提供相应证据，根据本案情形酌情认定800元；7.近亲属误工费。根据死者近亲属情况，酌情认定所需近亲属误工费为2人7天，故近亲属误工费为70780元/年/365天×14天=2714.85元；8.律师费，胡根娣主张10000元，此损失既无约定，余姚韵达公司、上海韵达公司、张银强、毕明波又不愿承担，且非属维权所必须，故难以支持。以上胡根娣可认定的损失为1428953.24元。 至于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。本案中，毕明波驾车发生交通事故已以交通肇事罪判处刑罚，胡根娣单独提起民事诉讼，请求支付精神损害抚慰金，依法不予支持。 一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，争议焦点为余姚韵达公司、上海韵达公司、张银强、毕明波之间成立何种法律关系，及在本案中应承担何种法律责任。经审理查明，上海韵达公司与余姚韵达公司之间系特许加盟合同关系，双方均系独立民事主体，均应独立承担民事责任，且无证据证明上海韵达公司在涉案交通事故中有过错，故上海韵达公司在本案中不应承担责任。根据余姚韵达公司与张银强之间签订的快递代送承包协议显示：张银强按照约定的区域，以每票1.15元进行结算，张银强不按时上班，平时不服从余姚韵达公司管理。且无证据显示余姚韵达公司支付张银强工资，双方之间并不存在人身依附关系与从属关系，故可认定，张银强既非余姚韵达公司的职工，亦非余姚韵达公司的雇员。本案中，张银强在余姚韵达公司限定的区域内，以自备交通工具（自行管理、维护）加个人劳务的方式，获得相应的揽派快递业务，双方之间成立承揽合同关系。但余姚韵达公司作为选任快递揽派业务的定作人，其应对从事快递揽派业务的运输人员的运输资质（包括驾驶技能）、运输工具承担先行审查义务，现余姚韵达公司不能提供证据证明其已尽到了定作人审慎必要的选任义务，且事实上毕明波用于快递揽派业务的车辆为未登记电动三轮车，故余姚韵达公司应就张银强在完成工作过程中对第三人造成的损害承担相应的赔偿责任。又经查明，张银强将其所承包的余姚韵达公司授权的片区业务部分转包给毕明波，张银强从上家（即余姚韵达公司）所得每票1.15元，支付给下家毕明波1元，从中赚取差价，因此双方之间亦成立承揽合同关系。如上所述，张银强在与毕明波之间的承揽关系中亦未尽审慎必要的选任义务，同样也应承担相应责任。毕明波在从事所承揽的快递揽派业务过程中，因重大过失造成董海波死亡且承担事故的全部责任，毕明波对胡根娣的损失理应承担责任。事实上，随着网络购物、电视购物等电子商务的普及，快递行业迅猛发展，加盟商将区域网点快递业务通过分包方式交由他人经营的模式普遍存在。对于快递网点承包人在约定片区内，以自己的劳动、资金和技术设备完成收揽和送件事务，并与加盟商按合同约定收取费用的，从法律关系性质上看，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定的承揽法律关系之特征。分包人以快递公司名义从事收揽件工作，并按规定由加盟商实施收揽件和送件的统一调配管理，属于快递业务特殊行业中的内在要求和业务规程，不同于劳动或者提供劳务法律关系的本质属性。本案中余姚韵达公司与张银强之间，张银强与毕明波之间所订立的合同，其约定的权利义务内容符合上述法律关系之本质，故均应当认定属于承揽关系。胡根娣认为，根据《中华人民共和国邮政法》第五十一条及《快递市场管理办法》第十四条规定，加盟人应当取得快递业务经营许可，但上述法律或部门规章均属于行政管理性规范，不能作为认定加盟合同或承包合同无效的法律依据，故胡根娣要求认定张银强、毕明波的行为系职务行为或内部关系，其理由不足，依法难以采纳。基于上述分析及余姚韵达公司、上海韵达公司、张银强、毕明波之间的法律关系及担责理由，一审法院依法认定余姚韵达公司、张银强及毕明波承担责任。综上，一审法院根据本案情形及各方当事人在本案中的过错与责任，酌情认定余姚韵达公司承担30%的赔偿责任，张银强承担30%的赔偿责任，毕明波承担40%的赔偿责任，死者及上海韵达公司不承担责任。胡根娣请求中，合理部分依法支持，不合理或无法律依据的，依法予以驳回；余姚韵达公司、上海韵达公司、张银强、毕明波的抗辩，亦根据法律与事实相应采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，判决：一、余姚韵达公司赔偿胡根娣医疗费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、近亲属误工费等合计1428953.24元的30%，即428685.97元；二、张银强赔偿胡根娣医疗费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、近亲属误工费等合计1428953.24元的30%，即428685.97元；三、毕明波赔偿胡根娣医疗费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、交通费、近亲属误工费等合计1428953.24元的40%，即571581.30元，扣除已经履行的10280.46元，尚需履行561300.84元；四、驳回胡根娣其他的诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费7825元，由胡根娣负担332元，余姚韵达公司负担2247.90元，张银强负担2247.90元，毕明波负担2997.20元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方争议的焦点是上海韵达公司、余姚韵达公司、张银强、毕明波之间的法律关系及所应承担的责任。首先，关于上海韵达公司是否应承担赔偿责任。胡根娣主张上海韵达公司作为特许人未对被特许人尽到管控义务，应承担赔偿责任。但上海韵达公司和余姚韵达公司均取得了快递特许经营资质，双方在加盟合同中约定，被特许人独立对外开展快递活动，自负盈亏、自担风险，独立对外承担法律责任。余姚韵达公司作为独立的企业法人，其将快递业务承包给无快递经营资质的人，依法应独立承担由此带来的经营风险，上海韵达公司不应对此承担赔偿责任。 其次，关于余姚韵达公司的赔偿责任问题。胡根娣主张余姚韵达公司与张银强、毕明波之间是内部承包关系或者雇佣关系，要求余姚韵达公司承担全部责任或者连带责任。经审查，根据各方所提供的证据及陈述，余姚韵达公司与张银强签订了快递代送承包协议，张银强又将快递业务包给了毕明波，而张银强、毕明波并非余姚韵达公司的员工，也均不具有从事快递经营的相关资质。余姚韵达公司要求快递在一定时间内送达，丢失快递要赔偿，是基于快递行业的特殊性作出的要求，不能说明余姚韵达公司对张银强、毕明波进行管理、支配。毕明波自备工具，其工作内容既有送件，也有揽件，其没有保底工资，送件的报酬余姚韵达公司按每单1.15元与张银强结算，张银强再按每单1元与毕明波结算。而揽件后送到哪个快递公司则由毕明波自主决定，揽件也可交给其他快递公司承运，如交余姚韵达公司则毕明波可赚取相应的差价。综合上述事实，本案尚难以认定毕明波、张银强与余姚韵达公司之间存在人身和经济上的依附性，胡根娣主张余姚韵达公司与张银强、毕明波之间是内部承包关系或者雇佣关系，依据并不充足。余姚韵达公司将部分快递业务承包给了无快递经营许可证的张银强，张银强又将快递业务包给了无快递经营许可证的毕明波，余姚韵达公司和张银强均存在选任不当，对毕明波所致损害应承担相应的赔偿责任。为平衡各方利益，合理分担损失，一审法院判决余姚韵达公司、张银强各承担30%的赔偿责任，并不违反法律规定。一审法院对损失的认定亦无不当。 综上，胡根娣、余姚韵达公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10336元，由上诉人胡根娣负担7793元，上诉人余姚市韵达快递有限公司负担2543元。 本判决为终审判决。 审判长  张华 审判员  陈艳 审判员  张敏 二〇二〇年五月十五日 书记员  沈妍 ??12? ??13?