江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0684民初6287号 原告：赵雪美，女，1977年10月12日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：徐杰，江苏诚谨律师事务所律师。 被告：申臻，男，1974年4月21日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：陈冲，江苏优路律师事务所律师。 被告：乔永亮，男，1986年9月25日生，汉族，户籍地山东省聊城市东昌府区，现住苏州市高新区。 原告赵雪美与被告申臻、乔永亮民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐杰、被告申臻委托诉讼代理人陈冲、被告乔永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵雪美向本院提出诉讼请求：1.请求判决两被告共同归还原告亏损人民币291.7万元，支付利息292748元（计算至2019年3月7日，以账户金额为基数按年利率12%逐月计算）；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告系朋友关系，两被告系股票操盘手。2017年12月8日，原告与两被告签订《借款协议书》，约定原告在国联证券公司开立账户，原告出借给被告人民币500万元，连同被告乔永亮账户汇入证券账户的100万元保证金，共计600万元，由被告进行证券账户操作，该账户盈亏均由被告承担，原告按月收取借款金额12%（年利率）的综合管理费，双方明确约定了各自的权利义务。原告按约开立了账户并向该账户汇入借款500万元。后两被告购买股票出现亏损，2019年1月8日，被告申臻确认账户亏损291.7万元。期间，被告仅归还利息322259元，其余利息未支付。原告急于收回资金，多次向两被告催要，被告拒不还款，故诉至法院并提出上述诉讼请求。 被告申臻辩称，1.原、被告签订的合同名为《借款协议书》，实属股票场外配资合同。根据双方协议内容，证券账户、密码由原告开设及授予，被告同时存入保证金，设定了警戒线和平仓线，账户资金由原告最终控制，故该协议包含了民间借贷、委托理财、让与担保的特征，不宜简单按民间借贷处理；2.原告账户确有亏损，但原、被告间属于股票场外配资合同纠纷，按照最高人民法院民商事审判工作会议纪要的规定，应认定为无效合同。3.合同无效，发生的亏损应根据过错程度分担损失。本案被告未受领原告的资金，不负有返还责任，原告请求支付约定利息和费用不应支持，账户亏损系原告私自出借账户交由他人抛售、转资导致，属参与非法金融活动，损失应由自己承担。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 被告乔永亮辩称，1.其与原告虽签署了《借款协议书》，但履行协议书的对象不是其本人。其签订的协议书没有实际履行，原告未告知其账户密码，其本人也没有打款100万元保证金，也从未操作原告股票账户。2.原告与申臻签订了完整的《借款协议书》和补充协议，账户使用和操盘的均是申臻，亏损额也由申臻予以确认，发生亏损，与其无关；3.《还款协议书》签订时原合同尚未届满，系被迫签订，且内容与实际情况不符，其并未承诺盈亏和申臻共同承担。因此，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，结合当事人陈述,本院认定事实如下： 2017年9月，原告赵雪美以个人名义在国联证券公司开立了证券账户，经朋友介绍后联系了被告乔永亮，由原告赵雪美委托案外人黄静与乔永亮建立了联络关系，委托其操作该股票账户。双方签订了一份无落款时间的《借款协议书》，约定：甲方（原告）在国联证券公司开立证券账户，账户名为赵雪美，资金账号为71×××13，经双方协商约定在2017年12月8日至2018年12月7日期间乙方（被告乔永亮）对甲方开立证券账户进行管理并具有使用权及收益权。甲方开好证券账户后将投资款500万元打入证券账户，乙方将合作保证金100万元汇入甲方证券账户，该证券账户初始资金总额为人民币600万元；综合管理费按照借款金额的12%（年利率）收取，支付方式按月支付，于每月8日支付，以此类推（遇节假日顺延支付），委托期限自2017年12月8日起至2018年12月7日止；若股票账户的总金额超过人民币600万元，视为股票账户的盈利，乙方有权随时通知甲方将初始资金之后的盈利部分转账至乙方名下指定银行账户，甲方应在收到乙方通知的次个工作日内完成转账；协议到期日，乙方应将股票帐户内总资产全部变现为货币资金，甲乙双方办理股票帐户内资产的清算手续，甲方须在协议到期叁日内（节假日前一天平仓的，相应延后）将除甲方本金、综合管理费之外的款项划转到乙方指定银行账户。若结算时，账户资金低于期初资产人民币500万元，则乙方需要补足至500万元；乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得收益，承担全部损失。无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付综合管理费；当股票帐户内的总资产低于人民币560万元（此为警戒线），甲方及委托代理人有权禁止乙方继续买入股票，乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上方可操作帐户；当股票帐户内的总资产低于人民币550万元时（此为平仓线），甲方及委托代理人应通知乙方在收盘后将保证金追加至警戒线以上方可操作帐户等……2017年9月8日乙方通过案外人朱玉龙账户打款100万元至原告账户转入证券账户，原告于2017年9月8日、11日、12日、13日分别通过其本人及案外人黄静、蔡健共汇款转账至证券账户500万元。 2018年2月8日，被告乔永亮（乙方）向原告（甲方）出具《还款协议书》一份，内容：根据原借款合同，甲方出借现金以及个人账户给乙方操作股票使用，因股票市场波动过大，双方达成如下协议：一、双方确认甲方出借的股票账户信息为开户证券公司国联，账号71×××13；二、双方确认，甲方出借账户内的本金共计500万元，直至借款还清之日为止乙方均承担本息；乙方承诺，甲方账户内股票亏损全部由乙方承担，还款期限从签订本协议之日起两年，但乙方承担上述亏损的前提是从签订本协议之日起，甲方将本协议第一条所涉账户仍然交给乙方使用，此外，为保证甲方本息及乙方还款能力，至乙方还清本息前，甲方承诺不收回账户，否则乙方不承担还款责任；以上补充协议如若背后老板出面解决，则本协议自动作废。 2018年2月，原告在知道乔永亮有身后老板申臻后，与申臻建立了电话、微信联系，并补签一份《借款协议书》，协议书主要内容除可视为盈利的总额调整为650万元，结算时账户初期资产低于500万元需补足500万元等部分进行了调整外，其他同前《借款协议书》一致，协议落款时间为2017年12月8日，履行期仍为2017年12月8日至2018年12月7日共12个月。2017年12月8日乙方通过案外人朱玉龙账户又打款100万元至原告账户转入证券账户。 2018年2月21日，原告赵雪美（甲方）与被告申臻（乙方）又签订《补充协议书》一份，内容：一、双方确认甲方出借的股票信息为开户证券公司国联证券公司，账号71×××13；二、双方确认，甲方出借账户内的本金共计人民币500万元，出借日期为2017年12月8日至2018年12月7日；三、乙方承诺，甲方账户内操作的股票亏损金额全部由乙方承担，甲方将本协议第一条所涉及的账户从即日起仍交由乙方使用，2-3个月为一个项目周期，自身账户的营利部分除去费用全部作为还款，另外参与分配其余账户的营利分配，3个月还款10-15%（10-15%为账户亏损金额的比例）；四、截止2018年2月，甲方帐户内共亏损2400000元,乙方承诺按照年50%比例还款，与2020年2月还清亏损金额（补足金额500万元整），也即2019年2月前还款亏损金额50%，2020年2月底前还清等。 前述委托理财期间，因证券账户亏损，保证金不足本金的20%以及支取利息等，被告方多次通过其他案外人账户转账打款给原告再转入证券账户，也有原告从证券账户中转出资金、支取利息等。 2019年1月8日，被告申臻（乙方）向原告（甲方）出具了《亏损确认书》，内容：经双方确认，截止2019年1月8日，亏损291.7万元。 庭审中，被告乔永亮陈述：其在补充协议及微信聊天记录中所说背后老板即是被告申臻。2018年2月8日，由于股票账户亏损严重，申臻安排其到海门与客户见面做下解释工作，其到海门后遭到客户们围堵，这是其第一次与客户包括甲方见面，因害怕不能脱身，签署了前述的《还款协议书》。《借款协议书》也可能在那时补签，或是其曾将签有名字的空白稿留在证券公司朋友处而形成，具体已不记得，故没有落款时间。其只帮申臻做风控、合同签署、客户联系等工作，从不操作股票账户，其也不知晓原告的账户及密码；可能向申臻提供过银行卡号，但本案中并无资金往来，保证金也并非其转账汇入。其提供被告申臻于2018年12月26日出具授权委托书一份，载明“本人申臻曾借用乔永亮名下的卡用作配资保证金转账，有关赵雪美银行的流水往来是由本人操作的。另针对赵雪美账户的协议书中约定的保证金人民币100万元由本人指定的账户汇入赵雪美的账户，与乔永亮无关，每月固定利息由本人指定的账户汇入赵雪美的账户。《借款协议书》实际由本人履行，对于赵雪美证券账户发生的亏损，与乔永亮无关，本人愿意承担责任”。 原告质证认为：其经介绍开始发生理财业务时即是被告乔永亮，双方虽没有见面，但一直电话、微信联系。承认《借款协议书》是事后补签，但也不能陈述具体时间。在被告乔永亮告知背后老板申臻后，才与申臻建立联系，并补签了相关协议和亏损确认书。但并不认可双方属老板下属关系，主张其委托理财关系是与被告乔永亮，申臻是债务加入。 原告未能提供乔永亮与申臻合伙以及乔永亮操盘股票账户、结转账户资金的相应证据。 另，原告主张借款使用期间，截至2018年9月11日共归还利息322259元。根据原告提供的资金往来明细，自2017年10月11日至2018年5月8日，双方均按协议约定每月利息5万元支付，仅两笔因不足月支付利息49400元、43340元，共计支取7个月利息342740元；自2018年6月7日至11月8日双方同意每月支取利息3万元另2万元记账，共计支取6个月利息180000元；至2019年1月申臻签订亏损确认书，实际账户资金为211.3万元，亏损为288.7万元，原告要求支取2018年12月的利息，故申臻确认亏损为291.7万元。据此，本院认定：被告已支付利息为552740元。 本院认为，原、被告双方签订的《借款协议书》名为借款协议，实为由原告自行开设股票账户并投入大部分资金，委托被告进行证券交易，并能实时对证券账户进行掌控、监管，其在委托期限届满后，由受托人返还本金并支付固定回报，故双方的合同关系非民间借贷，而是附有保底条款的民间委托理财合同。该合同双方自愿达成，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合同有效。案涉委托理财为一个账户同笔资金，却签订了两份《借款协议书》，原告未能提供证据证明两被告间系合伙关系，也无证据证明委托两被告共同操盘理财，事实上，被告乔永亮除参与联系之外，并未进行相关的合同理财行为，其所作承诺（还款协议书）也明确有后台老板出面协议作废，且原告认可其后台老板为申臻，同意与申臻补签合同及补充协议，并对亏损进行确认，因此，本院认定该委托理财合同的受托人为被告申臻。即使原告与乔永亮之前签订的委托理财合同成立，之后原告又与被告申臻签订委托协议并对亏损进行确认，也应视为转委托且得到委托人的同意，产生的法律后果由转委托的受托人承担。原告主张被告申臻系自愿债务加入，与查明事实不符，也不符合债务加入的法律特征，本院不予采信。被告申臻辩称该合同为场外配资合同应属无效，因合同双方均为个人非证券公司，原告仅系个人出资个人开设证券账户，非通过第三方平台开展融资业务出借给用资人，故本院亦不予采信。现原告委托被告申臻理财，约定到期返还本金、收取年利率12%固定回报，被告申臻届期确认了亏损额，未能依约返还，应承担相应的民事责任。因此，原告要求返还291.7万元的诉讼请求，本院予以支持。鉴于证券市场的风险，以及目前证券市场行情结合受托人的履行能力，且被告为履约多次注入账户保证金的实际情况，对双方约定的固定年利率12%回报，就已经履行部分，本院不再理涉；自亏损确认后至实际履行之日止的利息损失，本院酌情调整为年6%。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告申臻于本判决生效之日起十日内返还原告赵雪美委托理财本金人民币2917000元，并支付以此为基数按年利率6%自2019年1月9日起算至实际履行之日止的利息。 二、驳回原告赵雪美要求被告乔永亮承担还款责任及其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币32478元，由被告申臻负担，并于本判决发生法律效力之日起十日向本院交纳（原告预交且应退还的32478元，原告于本判决发生法律效力后向本院申请退还）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费32478元（户名：江苏省南通市中级人民法院；开户行：中国银行南通市濠南路支行；账号：46×××65）。 审 判 长  徐卫宁 人民陪审员  赵秀芳 人民陪审员  陈永发 二〇二〇年五月十日 法官 助理  兰真红 书 记 员  唐 铭