福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽02刑终214号 原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴海平，男，1991年12月16日出生，汉族，大学本科，务工人员，户籍地福建省厦门市湖里区。2019年7月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，同年12月24日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人许文静，福建嘉铠律师事务所律师。 福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人吴海平犯盗窃罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0211刑初1043号刑事判决。原审被告人吴海平不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月至6月间，被告人吴海平多次在厦门市集美区××街道××西里××号××室，在被害人李某不知情的情况下，使用被害人李某的手机，通过“支付宝借呗”贷款、转移支付宝内余额、招商银行信用卡提现等方式，秘密窃取被害人李某钱款共计人民币133609元，具体事实如下： 1.2019年5月27日19时许，被告人吴海平登录被害人李某的支付宝账号，通过被害人李某的支付宝借呗的借款功能，借款人民币30000元，并将上述钱款从被害人李某的支付宝转移至本人支付宝。 2.2019年6月3日22时许，被告人吴海平登录被害人李某手机招商银行ＡＰＰ，通过招商银行的“Ｅ招贷”功能贷款人民币80000元。之后分别于6月4日、6月5日，通过被害人李某的支付宝，将上述钱款转移至本人支付宝。 3.2019年6月15日13时许，被告人吴海平登录被害人李某支付宝账号并转账人民币100元到本人支付宝账号上。 4.2019年6月16日8时许，被告人吴海平登录被害人李某招商银行ＡＰＰ，通过招商银行ＡＰＰ里面的每日取现功能，提现人民币8000元到被害人李某的手机支付宝账户里，再通过被害人李某的支付宝账号将上述钱款转移至本人支付宝账号上。 5.2019年6月18日20时许，被告人吴海平登录被害人李某招商银行ＡＰＰ，通过每日取现功能提现人民币10000元到被害人李某的手机支付宝账户里，再通过被害人李某的支付宝账号将上述钱款转移至本人支付宝账号上。 6.2019年6月23日20时许，被告人吴海平登录被害人李某招商银行ＡＰＰ，通过每日取现功能提现人民币1509元到被害人李某的手机支付宝账户里，再通过被害人李某的支付宝账号将上述钱款转移至本人支付宝账号上。 7.2019年6月23日20时许，被告人吴海平登录被害人李某支付宝账号，转账人民币2000元至本人支付宝账号上。 8.2019年6月24日7时许，被告人吴海平登录被害人李某支付宝账号，并转账人民币2000元到本人支付宝账号上。 2019年7月7日，被告人吴海平主动投案并如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人吴海平父亲代为赔偿被害人李某人民币133609元。被害人李某对被告人吴海平的行为表示谅解。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人李某的陈述、微信聊天记录截图、支付宝转账明细、银行交易明细、辨认笔录、现场勘验检查工作记录、被告人户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、及到案经过等证据证实。 原判认为，被告人吴海平以非法占有为目的，多次秘密窃取他人钱款人民币133609元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人吴海平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且认罪认罚，对其依法可以从轻、减轻处罚。被告人吴海平的家属已经代为赔偿被害人李某的经济损失并取得谅解，对其可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款之规定，作出判决：被告人吴海平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人吴海平上诉称，其对原判认定的事实及罪名均无异议，请求二审对其适用缓刑。其辩护人提出，上诉人吴海平具有自首情节，且全额退赔被害人李某经济损失，取得被害人谅解，吴海平的家属代其全额预交罚金，请求二审对吴海平适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人吴海平以非法占有为目的，采用秘密手段窃取被害人李某钱款共计人民币133609元的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人吴海平的家属代其预缴罚金人民币10000元。 本院认为，上诉人吴海平以非法占有为目的，多次秘密窃取他人钱款共计人民币133609元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人吴海平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人吴海平的家属已代为赔偿被害人李某经济损失并取得谅解，且在二审期间全额缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。综上，原判认定事实正确，定罪准确，审判程序合法。本院根据上诉人吴海平盗窃犯罪的情节、主观恶性，以及其具有自首、全额退赃、真诚悔罪等从宽量刑情节，决定对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人吴海平及其辩护人相关上诉、辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初1043号刑事判决中对上诉人吴海平的定罪部分。 二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初1043号刑事判决中对上诉人吴海平的量刑部分。 三、上诉人吴海平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  余 强 审 判 员  张 海 审 判 员  洪 维 二〇二〇年五月六日 法官助理  陈 姝 书 记 员  陈博雅 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。