江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终733号上诉人（原审被告）：兴国县汇鑫房地产有限公司，住所地：江西省兴国县埠头乡埠头村苏区大道。法定代表人：叶晖，系该公司总经理。上诉人（原审被告）：叶晖，男，1985年3月17日生，汉族，住江西省龙南县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘祚芬，江西南芳律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：薛有文，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建盛，男，1981年12月27日生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：杨建英，江西伦诚律师事务所律师。原审被告：兴国县鑫泰房地产开发有限公司，住所地：江西省兴国县潋江镇滨江路**滨江娱乐城**楼。法定代表人：肖友生，系该公司总经理。原审被告：郑荣柏，男，1974年1月6日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人兴国县汇鑫房地产有限公司（以下简称“汇鑫公司”）、叶晖因与被上诉人刘建盛及原审被告兴国县鑫泰房地产开发有限公司（以下简称“鑫泰公司”）、郑荣柏房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初2952号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇鑫公司、叶晖上诉请求：撤销一审判决第二、四、六项，改判上诉人有权没收被上诉人交纳的定金1万元；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人系按照合同约定出售房屋，被上诉人拒不足额交纳首付款构成违约。上诉人没有违反合同约定，所提供的备案平面图与约定的房屋位置一致，现双方同意解除合同，被上诉人应承担违约责任，定金一万元不予返还，且上诉人返还房款时不需要支付利息。在没有任何公司账簿、财务审计的情况下，被上诉人一审提交的（2019）赣0732民初1374号判决书无法证明公司和股东财产存在混同，一审法院在鑫泰公司和郑荣柏均未出庭的情况下采纳孤证，认定事实错误，叶晖不应承担任何还款义务。刘建盛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鑫泰公司、郑荣柏述称，首付款没有打入鑫泰公司及汇鑫公司，购房不成立；刘建盛在鑫泰公司的房产已被判决给了汇鑫公司，与鑫泰公司没有关系，该公司只有协助办手续的义务。综上，鑫泰公司及郑荣柏不应承担连带责任。刘建盛向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告汇鑫公司签订的定购协议；2.判令被告汇鑫公司向原告双倍返还定金20000元；3.判令被告汇鑫公司向原告返还首付款78000元及利息（自2018年8月27日起至还清之日止按同期银行贷款利率计算）；4.判令被告叶晖、鑫泰公司、郑荣柏对本案给付内容承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月，被告叶晖、郑荣柏共同出资拍得兴国县滨江西路一号、二号地块，并决定成立兴国县汇鑫房地产有限公司、兴国县鑫泰房地产开发有限公司进行实体开发，各占50%的股份，项目命名为“滨江娱乐城1号、2号楼”。2013年4月15日，被告兴国县鑫泰房地产开发有限公司成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为被告郑荣柏，法定代表人为案外人肖友生。2013年6月8日，被告兴国县汇鑫房地产有限公司成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为被告叶晖，法定代表人为被告叶晖。2015年4月6日，被告叶晖、郑荣柏、汇鑫公司、鑫泰公司就“滨江娱乐城1号、2号楼”项目未售房屋的分配及相关债务等事务达成协议。其中的“房屋分配方案”写明：鑫泰公司、汇鑫公司一致同意将其开发的上述所有房产交由叶晖、郑荣柏处置，叶晖、郑荣柏有权就上述房产进行分配，分配后网签至叶晖、郑荣柏指定的个人名下；房屋具体分配方案见附件图纸，其中，叶晖分得包括1＃楼二层未售面积在内的一号资产包。事后，被告鑫泰公司陆续将上述部分房屋网签给了被告叶晖指定的第三人。但对其余包括1＃2-31号（产权登记在被告鑫泰公司名下）在内的26间商业写字楼，被告鑫泰公司以双方未对清账为由，拒绝网签给被告叶晖指定的第三人，被告叶晖于2019年4月10日将被告鑫泰公司起诉至法院。一审法院于2019年5月24日作出（2019）赣0732民初1374号民事判决，确认位于兴国县滨江西路“滨江娱乐城”包括1＃2-31号在内的26间商业写字楼归被告叶晖所有。2018年8月10日，原告刘建盛在维也纳酒店看到酒店大堂的宣传海报“维也纳酒店公寓对外发售惊喜一首付5万买两间客房……销售热线：157××××****简经理”。原告刘建盛找到被告汇鑫公司的售楼处，简淑敏（注：海报中的简经理）向原告刘建盛介绍了该楼盘的相关情况。原告刘建盛根据简淑敏提供的“维也纳酒店兴国娱乐城1号楼”销售图纸，当天就选了1＃楼二楼图纸上标注房号为2-31的公寓一间，并与被告汇鑫公司签订了《认购协议》一份。该《认购协议》约定：原告刘建盛认购滨江娱乐城1＃楼2-31房一间，建筑面积48.62㎡，房屋总价为388000元，付款方式为按揭，支付定金10000元，商定7天内签订《商品房买卖合同》。当天，原告刘建盛刷卡向被告汇鑫公司交付了定金10000元，被告汇鑫公司向原告刘建盛开具了10000元的收款收据，收款事由注明“1号楼定金款（2-31）”。2018年8月27日，原告刘建盛带上首付款前往被告汇鑫公司的售楼部准备签订《商品房买卖合同》，简淑敏劝说原告刘建盛把购房款尾数78000元付清，原告刘建盛就向汇鑫公司刷卡交付了88000元（含定金）的首付款，被告汇鑫公司向原告刘建盛开具了78000元的收款收据，收款事由注明“1号楼首付款（2-31）”。2018年8月27日交了首付款后，简淑敏告知原告刘建盛，因为开发商股东之间有纠纷，不能签订《商品房买卖合同》。当日，兴国县汇鑫房地产有限公司（甲方）、深圳市瑞丰商业运营有限公司（乙方）、原告刘建盛（丙方）签订了《兴国县维也纳酒店产权公寓委托协议书》，约定将原告刘建盛所购的房屋委托给深圳市瑞丰商业运营有限公司经营十五年，前五年租金收益一次性抵减原告刘建盛的购房款。此后，被告汇鑫公司一直未与原告刘建盛签订《商品房买卖合同》。2018年年底，被告汇鑫公司要求原告补交首付款10万元，原告认为被告汇鑫公司违背委托协议，未将前五年租金150311.65元抵减房款，导致自己支付房款能力不足。2019年7月被告汇鑫公司通知原告，原告刘建盛去被告汇鑫公司的售楼部时，发现被告汇鑫公司的销售人员简淑敏承诺卖给原告刘建盛的房屋的房号被标注为2-0号，而不是原来的2-31号，且该2-0号房屋已经由被告汇鑫公司出售给他人。原告刘建盛找到被告叶晖了解情况，被告叶晖解释说是按照向有关主管部门备案的销售图纸进行售房，原、被告由此发生纷争。2019年7月19日，被告汇鑫公司的销售负责人袁世平代表销售方与案外人雷根发、梅石祥、邱文明签订《关于兴国县滨江娱乐城1号楼部分业主补充协议》，约定由于装修改动造成业主购买商铺具体位置混乱，鑫泰公司同意给三位业主共补偿48000元。2019年7月20日，原告刘建盛的委托代理人杨建英向袁世平调查了解有关情况，袁世平在回答“房号变动了是否有通知购房人？”的问题时表示“没有通知购房人，因为变动房号的只有十多户，有的购房人的房号变动更好。其中雷根发等三人的房号也是位置变得更差的，……”，袁世平在回答是“什么原因造成销售图纸与房管局备案的图纸所标注房号不一致”的问题时表示“因为装修的原因，导致房号变动了”。此后，原告刘建盛找被告汇鑫公司协商解决此事未果，遂诉请一审法院要求处理。一审法院认为，原告刘建盛认购被告汇鑫公司的商品房，签订了《认购协议》，该《认购协议》合法有效，应当受到法律保护。原告刘建盛按照《认购协议》的约定，履行了交付定金和首付款的义务，被告汇鑫公司应当按照《认购协议》的约定履行签订《商品房买卖合同》的义务。被告汇鑫公司不但未履行签订《商品房买卖合同》的义务，反而因自身装修的原因将原告刘建盛认购的房屋标注为其它房号并另售他人，明显存在违约行为，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。原告刘建盛诉请要求解除与被告汇鑫公司签订的《认购协议》、双倍返还定金、返还首付款及支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。原告刘建盛要求被告鑫泰公司承担连带责任，因被告鑫泰公司系与被告汇鑫公司合伙开发“滨江娱乐城1号、2号楼”项目，故对原告该主张予以采信。原告刘建盛要求被告叶晖、郑荣柏承担连带责任，因被告叶晖、郑荣柏分别作为自然人独资的被告汇鑫公司、鑫泰公司的股东，公司财产与股东个人财产存在混同现象，故对原告该主张予以采信。被告鑫泰公司、郑荣柏经合法唤，无正当理由未到庭，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告刘建盛与被告兴国县汇鑫房地产有限公司于2018年8月10日签订的《认购协议》；二、被告兴国县汇鑫房地产有限公司双倍返还原告刘建盛认购房屋的定金20000元；三、被告兴国县汇鑫房地产有限公司返还原告刘建盛购房款78000元；四、被告兴国县汇鑫房地产有限公司向原告刘建盛支付购房款78000元的利息，按年利率6%自2018年8月27日起计算至全部还清时止；五、被告兴国县鑫泰房地产开发有限公司对被告兴国县汇鑫房地产有限公司应履行的本案义务负连带清偿责任；六、被告叶晖对被告兴国县汇鑫房地产有限公司应履行的本案义务负连带清偿责任；七、被告郑荣柏对被告兴国县鑫泰房地产开发有限公司应履行的本案义务负连带清偿责任；八、本案履行内容限在本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费1125元（已按简易程序减半收取），原告刘建盛已预交，由被告汇鑫公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汇鑫公司与刘建盛签订的《认购协议》合法有效，《认购协议》约定刘建盛交付1万元作为订立正式商品房买卖合同的担保。因双方未订立商品房买卖合同，《认购协议》也未约定刘建盛支付首付款的金额以及支付时间，故汇鑫公司上诉称刘建盛在其多次催告下拒付首付款194000元构成违约的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。《认购协议》虽然是双方达成初步意向，但结合涉案房屋实系酒店客房之用，同一楼层存在多个面积相当的房间，在各房屋未办理产权证之前，为了更好明确交易指向，汇鑫公司应当向刘建盛提供房屋平面图纸并经其确认或者在协议中对涉案房屋位置作出具体描述，以示区分。从刘建盛在一审中提交的销售图纸及相关补充协议来看，汇鑫公司确实存在因装修房屋等原因造成对外出售房屋位置与编号发生变动的情形，致使刘建盛预定的房屋已被销售，导致双方最终未能订立商品房买卖合同，责任在于汇鑫公司，故刘建盛诉请解除《认购协议》、汇鑫公司双倍返还定金等应予以支持。一审判决叶晖承担连带清偿责任，于法有据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费683元，由上诉人兴国县汇鑫房地产有限公司、叶晖负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 婷审 判 员  朱志梅审 判 员  王丽琼二〇二〇年五月十一日法官助理赖富民代理书记员  李丽华代理书记员  曾 慧