惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1391刑初70号公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人张荣和，男，1989年3月15日出生，身份证号码350************517，汉族，小学文化，户籍地福建省漳州市平和县***********。因涉嫌非法经营罪、销售伪劣产品罪，于2019年7月24日被惠州市公安局惠阳区分局羁押，次日被刑事拘留，2019年8月30日被惠州市公安局惠阳区分局取保候审；因涉嫌犯有非法经营罪、销售伪劣产品罪，经惠州市惠阳区人民检察院批准，于2019年9月27日被惠州市公安局惠阳区分局逮捕。现羁押于大亚湾区看守所。辩护人俞永、魏小琴，广东鸿浩（惠阳）律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人张荣和犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月16日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员魏雪平出庭支持公诉，被告人张荣和及其辩护人俞永律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月至2019年7月24日期间，被告人张荣和与一位姓陈的男子（未查实）购买多个品种伪劣卷烟，存放在大亚湾区西区塘尾富口28号仓库，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，将购买的伪劣卷烟进行销售，其中销售伪劣卷烟给喜洋洋便利店老板吴小燕金额共计人民币6258元，销售伪劣卷烟给顺成批发店老板周玉梅金额共计人民币19135元；销售伪劣卷烟给联盛批发部老板周永源金额共计人民币2920元。2018年11月9日至2019年5月15日期间，被告人张荣和在惠州市大亚湾西区夏日南庭二期对面经营一家易站便利店，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，销售真、假卷烟金额共计人民币118483元，其中假卷烟金额为人民币10216元，真卷烟金额为人民币108267元。2019年5月15日，被告人将上述易站便利店转让给店长张秀盆，并销售假卷烟给张秀盆。2019年8月2日，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员在上述易站便利店进行检查，在该便利店查获了并扣押了8个品种、共计70.8条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币12316元。2019年7月24日22时许，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员对被告人张荣和租赁的大亚湾区西区塘尾富口28号仓库进行检查，在该仓库查获并扣押了用烟盒包装的9个品种、共计973条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币113060元。公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。认为被告人张荣和的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人张荣和对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人构成非法经营罪不持异议，但被告人张荣和的行为系非法经营罪未遂。本案中被查扣的伪劣香烟，是在被告人租赁的房屋中被查获，实际上绝大部分并没有进入到市场流通环节。张荣和存放香烟的行为是为买卖所作的准备行为，只有到实际出售并且行为完成方产生社会危害结果。事实上非法经营行为是一种通过买卖而获利的行为，显然存在既遂与未遂之分。本案中被告人张荣和的犯罪行为并没有实施完毕，且其犯罪目的也未能实现。因此，其行为属于非法经营罪未遂。二、被告人张荣和当庭自愿认罪，归案后能够如实供述，并愿意签订《认罪认罚具结书》，确有悔罪表现，依法应减轻、从轻处罚。三、被告人张荣和犯罪情节轻微主观恶性小。四、被告人张荣和家中尚有四个未成年子女需要照顾，恳请法庭酌情减轻对被告人张荣和的处罚。建议判处被告人张荣和有期徒刑七个月。经审理查明：2018年12月至2019年7月24日期间，被告人张荣和与一位姓陈的男子（未查实）购买多个品种伪劣卷烟，存放在大亚湾区西区塘尾富口28号仓库，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，将购买的伪劣卷烟进行销售，其中销售伪劣卷烟给喜洋洋便利店老板吴小燕金额共计人民币6258元，销售伪劣卷烟给顺成批发店老板周玉梅金额共计人民币19135元，销售伪劣卷烟给联盛批发部老板周永源金额共计人民币2920元。2018年11月9日至2019年5月15日期间，被告人张荣和在惠州市大亚湾西区夏日南庭二期对面经营一家易站便利店，在没有取得烟草专卖零售许可的情况下，销售真、假卷烟金额共计人民币118483元，其中假卷烟金额为人民币10216元，真卷烟金额为人民币108267元。2019年5月15日，被告人将上述易站便利店转让给店长张秀盆，并销售假卷烟给张秀盆。2019年8月2日，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员在上述易站便利店进行检查，在该便利店查获了并扣押了8个品种、共计70.8条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币12316元。2019年7月24日22时许，惠州市公安局惠阳区分局联合惠阳区烟草专卖局执法人员对被告人张荣和租赁的大亚湾区西区塘尾富口28号仓库进行检查，在该仓库查获并扣押了用烟盒包装的9个品种、共计973条卷烟。经广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检测报告，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，上述查获的伪劣卷烟总价值人民币113060元。上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的以下证据证明：物证收款机(触摸POS一体机)一台二、书证1.户籍资料，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实被告人张荣和于2019年7月24日22时被民警传唤到案。3.扣押清单、随案移送清单，惠州市惠阳区烟草专卖局移送财物清单。证实2019年7月25日民警扣押了惠州市大亚湾龙光城北四区114铺处的卷烟9条28包、惠州市大亚湾西区*******联盛批发商行10条双喜（软经典）、惠州市大亚湾西区塘尾富口28号处卷烟973条，大亚湾西区夏日南庭二期对面易站便利店处双喜（软经典）4.6条，红塔山8条，双喜（软）6.4条，黄鹤楼（软蓝）0.6条，利群（新版）8.6条，双喜（硬经典1906）9.6条，南京（硬炫赫门）4条，芙蓉王（硬）29条等并随案移送至大亚湾区人民检察院案管科。4.张荣和易站香烟交易流水。证实2018年11月9日至2019年5月15日张荣和易站销售香烟的交易流水。三、证人证言1.证人吴小燕的证言：2018年6月下旬，在我自己开的惠州市大亚湾区龙光城北四区114铺喜洋洋便利店销售假冒伪劣香烟，张荣和到我店推销香烟并说有假烟的渠道，通过微信联系张荣和，通过现金方式交易。期间我向他进货一些香烟，共计61条香烟，其中48条已经被我出售了的进货价钱5001元，13条被公安机关扣押进货价钱1257元，共计6258元。2.证人张秀盆的证言：易站的老板是张荣和，2019年5月15日张将易站转给我，双方口头协议，2019年5月15日后由我经营易站，易站的香烟由他送货。我不知道店里贩卖的烟是假的。2019年8月2日公安机关在易站查获了70.8条假烟，都是张荣和送货的。3.证人周玉梅的证言：我从2019年4月中旬至今在我自己开的惠阳区龙海三路光新村第三栋楼一楼顺成批发店销售假冒伪劣香烟，一共向张荣和购买160条假烟，合计19135元。4.证人张日昌的证言：我和张荣和在2018年10月份在东莞石排合伙开了一家伟达烟酒便利店,在2018年12月经营不善就关门了,我2019年7月在惠州市********路68-58号自己开了一家伟达烟酒便利店。我开店并没卖假烟。我在2018年12月听张荣和说他和别人在惠州大亚湾西区夏日南庭二期对面开了易站。5.证人张科福的证言:我是张秀盆的老公,2019年8月29日23时,我在易站便利店帮我老婆顶班,有民警过来找我对我说在2019年7月25日在易站便利店里查货一批假烟,现找我老婆,但当时我老婆不在,于是我先去派出所说明情况。我并不知道易站销售的香烟是假冒伪劣香烟,我老婆是负责看店，进货的是张荣和。6.证人周永源的证言：2019年3月份中旬，我在我自己开的惠州市大亚湾西区******联盛批发部销售假烟，是从微信上名叫“开心就好”的男子进货假烟，合计向他拿了6次货，49条香烟，其中10条软盒经典进货价60元一条，15条硬盒经典进货价65元一条，10条二代白沙进货价60元一条，5条软双喜进货50元一条，9条白塔山进货55元一条。共卖出30条香烟，盈利100多人民币，我们是通卖完假烟再现金结账。2019年7月25日我从老乡那得知他被公安抓走了，就把他微信删了，同日我在批发部店内看店，民警上门搜查我店内的仓库搜出10条软经典假冒伪劣香烟，于是我被带回派出所调查。四、被告人张荣和的供述和辩解我从2018年12月至今销售假烟，假烟是我跟一名姓陈的男子购买的，一共买了三次，平均每次250条到300条，总价值约50000元。我的假烟一部分卖给其他小店，大部分是在我和我老乡合伙的便利店销售。我将假烟销售给了大亚湾西区龙光城喜洋洋便利店、大亚湾西区比亚迪工厂附近夏日南亭二期对面易站便利店、大亚湾西区比亚迪工厂附近光明村顺成副食品饮料批发、大亚湾西区上扬一路联盛批发四家店。他们管我要烟的时候我将真烟和假烟混合起来（有时3：1的比例、有时4：1的比例）卖给他们。我存放假烟的仓库是我于2019年5月20日租的，租金每月2000元，仓库有两个门面，大约100多平方米。我经营的易站位于大亚湾西区夏日南庭2期对面（荷茶光明村1号铺），实行的是公司配送的经营模式，店里除了烟酒之外的其他售卖物品都是公司配送的。易站有售卖烟酒物品，经营的易站没有烟草局颁发的烟草许可证。2018年11月9日至2019年5月15日由我经营，2019年5月15日后我转包给了张秀盆。在我经营易站和张秀盆经营易站期间店内的烟都是由我负责进货的。2018年11月9日至2019年5月15日我在易站售卖的烟的金额是118483元。我经营易站时销售了精品白沙二代等9种假烟，9种假烟的销售金额共计35758元。我是按照5条真烟（公司烟）混合2条假烟（5:2）的比例进行售卖，在易站经营期间共计销售了约10216元的假烟。五、鉴定意见1.卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实移送样品检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.涉案烟草专卖品核价表，证实查获的973条卷烟总价值113060元，查获的70.8条卷烟总价值12316元。六、相关笔录1.辨认笔录张荣和辨认出多次跟其购买假烟的大亚湾西区龙光城喜洋洋便利店的老板吴小燕；辨认出跟其购买假烟的联盛批发老板周永源；辨认出跟其购买假烟的顺成副食材料批发老板娘周玉梅。吴小燕辨认出多次卖给他假烟的张姓男子是张荣和。张秀盆辨认出易站的老板是张荣和，在易站售卖的香烟是张荣和送货。周玉梅辨认出2019年4月开始从张荣和处购买假冒伪劣香烟进行销售。张日昌辨认出张荣和。张科福辨认出张荣和。周永源辨认出张荣和，其微信名叫“开心就好”。2.现场勘验检查笔录，证实案发现场基本情况。3.电子证物检查笔录，证实周永源与张荣和的微信聊天记录、周玉梅与张荣和的微信聊天记录的提取过程。4.搜查笔录，证实公安机关在惠州市大亚湾区龙光城北四区114铺吴小燕处搜查出用烟盒包装的卷烟玖条贰拾捌包，在大亚湾西区上扬一路31号一楼周永源处搜查出十条香烟，在大亚湾区西区塘尾富口28号张荣和处搜查出用烟盒包装的卷烟973条，在大亚湾区西区夏日南庭二期对面易站便利店搜查出70.8条卷烟，在大亚湾区龙山六路11号夏日南庭二期对面易站便利店搜出收款机一部。七、视听资料、电子数据1.截图照片，证实张荣和微信昵称是“开心就好”，微信号是A135*****967。张荣和与联盛批发老板、顺成副食饮料批发老板娘、西区龙光城喜洋洋便利店老板之间购买假烟的微信聊天记录。周玉梅与张荣和购买香烟的记录。周永源与张荣和的微信聊天记录。2018年11月9日至2019年5月15日张荣和售卖香烟的交易记录。2.现场照片，证实案发现场基本外观情况。3.光盘，证实张荣和、周玉梅、周永源、吴小燕等人微信账号注册信息及交易明细等情况。本院认为：被告人张荣和违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达272172元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张荣和犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张荣和归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法从轻处罚。辩护人提出被告人当庭自愿认罪，归案后能够如实供述的意见，理由成立，予以采纳。非法经营罪属行为犯，行为人只要实施刑法分则所规定的行为，具有买进、运输、卖出行为之一的，均会对烟草专营专卖制度造成危害，因此，只要行为人实施完成了其中一种行为，整个非法经营行为即应认定为既遂。本案中，对于在被告人张荣和租赁的房屋中缴获的尚未销售的卷烟，被告人已经完成买进的行为，即构成非法经营罪的既遂。辩护人提出被告人的行为属于非法经营罪未遂的意见，没有法律依据，不予采纳。缴获的伪劣卷烟，依法予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人张荣和犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2024年7月23日止。羁押期间取保候审28天，刑期终止日顺延28天，即顺延至2024年8月20日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）二、缴获的伪劣卷烟1043.8条，依法予以没收、销毁，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  房耀庆审 判 员  徐 黎人民陪审员  张东升二〇二〇年五月十四日书 记 员  邹晓婷附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。