苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0509民初12992号原告：苏州鼎盛非融资性担保有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇东318国道北侧（精元电脑东）。诉讼代表人：王德瑞，苏州鼎盛非融资性担保有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张越怡，江苏苏州湾律师事务所律师。被告：吴江市祥隆布业有限责任公司，住所地江苏省苏州市吴江区坛丘镇盛坛公路北侧。法定代表人：沈海祥，该公司执行董事。被告：吴江市鑫梦投资担保有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇市场东路****。法定代表人：沈海祥，该公司执行董事。被告：张建国，男，1967年4月19日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被告：朱培明，男，1973年3月28日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被告：程解明，男，1960年1月15日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被告：肖金华，男，1953年3月4日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被告：王阿林（曾用名王胜华），男，1960年8月15日生，汉族，住江苏省苏州市。被告：吴洁，女，1986年4月18日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李玲惠，上海正源（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林霆，上海正源（苏州）律师事务所律师。被告：孙月红，女，1968年9月5日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被告：沈玉琴，女，1968年12月20日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。原告苏州鼎盛非融资性担保有限公司（以下简称鼎盛公司）与被告吴江市祥隆布业有限责任公司（以下简称祥隆公司）、吴江市鑫梦投资担保有限公司（以下简称鑫梦公司）、吴江市圣纺纺织有限公司、沈海祥、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、吴洁、孙月红、沈玉琴对外追收债权纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告鼎盛公司于2020年10月9日申请撤回对被告吴江市圣纺纺织有限公司的起诉，于2020年4月2日申请撤回对被告沈海祥的起诉，本院均裁定准许。因被告祥隆公司、鑫梦公司、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、孙月红下落不明，本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告鼎盛公司的委托诉讼代理人张越怡，被告吴洁及其委托诉讼代理人林霆到庭参加诉讼。被告祥隆公司、鑫梦公司、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、孙月红经公告送达开庭传票等，未到庭参加诉讼。被告张建国、沈玉琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎盛公司向本院提出诉讼请求：1.祥隆公司立即归还鼎盛公司担保代偿款9346106.24元并偿付相应利息（其中9328624.4元自2015年2月13日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算至实际还清之日，其中17481.84元自2017年1月11日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算至实际还清之日，自2019年8月20日起中国人民银行同期同档贷款基准利率调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；2.鑫梦公司、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、吴洁、孙月红、沈玉琴对祥隆公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由祥隆公司、鑫梦公司、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、吴洁、孙月红、沈玉琴承担。事实和理由：2013年7月31日，祥隆公司与鼎盛公司签订《委托担保协议书》，约定鼎盛公司为祥隆公司与中国农业银行股份有限公司吴江分行（以下简称农行吴江分行）于2013年7月31日至2014年7月31日期间签订的借款合同提供担保。同日，鑫梦公司、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、吴洁、孙月红、沈玉琴分别与鼎盛公司签订了最高额反担保保证合同。2013年8月7日，祥隆公司与农行吴江分行签订《流动资金借款合同》(编号为32010120130013619)，借款金额1000万元，借款期限一年。同日，就上述借贷业务，鼎盛公司与农行吴江分行签订保证合同一份。因祥隆公司无力偿还到期借款，农行吴江分行要求鼎盛公司对该借款进行代偿。2017年1月10日，吴江区人民法院将鼎盛公司作为申请执行人执行到位且暂存在法院账户的款项全部分配给了债权人，在此次分配中鼎盛公司为祥隆公司代偿17481.84元,2014年2月至2015年2月，鼎盛公司为祥隆公司代偿10328624.4元，扣除祥隆公司在鼎盛公司处存入的保证金100万元，应收代偿款数额为9346106.24元。2019年3月22日，鼎盛公司因不能清偿到期债务，吴江区人民法院作出(2019)苏0509破12号民事裁定书，裁定受理对鼎盛公司的破产清算申请，并于同时指定江苏华瑞会计师事务所有限公司担任原告管理人。管理人接受指定后，根据所掌握的资料，发现以上事实，特诉至法院。祥隆公司、鑫梦公司、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、孙月红、沈玉琴未答辩。吴洁辩称，对于鼎盛公司主张的反担保责任的数额计算方式、违约金计算方式有异议。鼎盛公司在担保期间并未向担保人吴洁主张担保责任，依法应免除担保人吴洁的担保责任。即使吴洁需要承担担保责任的，鼎盛公司也未能在诉讼时效期间内向吴洁主张权利。鼎盛公司通过在吴江日报上公告的形式主张权利，因鼎盛公司并不证明吴洁存在下落不明的情况，所以不满足适用公告的前提。综上，请求法院驳回鼎盛公司对吴洁的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，鼎盛公司和吴洁提供的证据真实、合法，且与本案有关，本院对上述证据的证据效力予以确认。本院经审理认定事实如下：2013年7月31日，祥隆公司与鼎盛公司签订《委托担保协议书》[编号：苏鼎协字（2013）年第（SNY054）号]，约定祥隆公司拟于2013年7月31日至2014年7月31日期间与农行吴江分行签订借款合同，申请鼎盛公司为上述借款提供保证担保，并与贷款人签订保证合同。祥隆公司应在借款合同到期日还清所有借款及相关费用，若逾期未还款而造成担保人代为清偿的，委托人应以担保人实际代偿金额为基数，利率按人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍，再乘以实际代偿天数计算代偿期间利息。祥隆公司交纳100万元保证金。2013年7月31日，鑫梦公司、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、吴洁作为反担保保证人分别与鼎盛公司签订《最高额反担保保证合同》（苏鼎最保字2013年第SNY014号、第SNY014号-1），约定因鼎盛公司与祥隆公司签订了编号为苏鼎协字（2013）年第（SNY054）号的《委托担保协议书》，为保障鼎盛公司担保债权的实现，反担保保证人愿意以全部财产为鼎盛公司与债务人所形成的一系列债权担保提供最高额反担保保证。被反担保的债权指自2013年7月31日至2014年7月31日期间，因鼎盛公司连续为债务人借款进行担保等所形成的一系列债权，最高额为1000万元，最高金额以借款金额累计计算，按照法律及本协议约定之保证范围及违约责任，反担保保证人实际承担的保证责任可以高于上述最高金额。保证方式为连带责任保证，保证范围包括代偿借款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金；鼎盛公司依据担保协议向借款人收取的担保费用、滞纳金、逾期保费等有关费用。保证期间自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年。该合同后附孙月红、沈玉琴作为反担保人的配偶或财产共有人出具的《连带保证责任声明》，表明其清楚并认可上述《最高额反担保保证合同》的内容，同意以共有财产以及所有的个人财产向鼎盛公司承担连带反担保保证责任，若发生变故（离婚、财产分割）均不受影响，直到共同清偿完《最高额反担保保证合同》中“保证担保范围”和“违约责任”条款所涉及的所有债务为止。2013年8月7日，祥隆公司作为借款人与农行吴江分行签订《流动资金借款合同》（编号：32010120130013619），约定祥隆公司向农行吴江分行借款1000万元，借款期限为一年，自2013年8月7日起至2014年8月6日。借款采用固定利率，即起息日基准利率上浮30%。同日，鼎盛公司与农行吴江分行签订《保证合同》，同意为上述借款合同项下债务提供连带责任保证担保，担保范围为本金1000万元及利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等，保证期间为合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年。同日，农行吴江分行向祥隆公司发放1000万元贷款。上述贷款发放后，因祥隆公司未按约还款，致鼎盛公司于2014年2月24日代偿67210.33元，于2014年3月31日代偿30399.05元，于2014年4月30日代偿67297.66元，于2014年5月27日代偿65084.5元，于2014年6月26日代偿67239.43元，于2014年7月24日代偿65042.25元，于2015年2月12日代偿1000万元，于2017年1月10日代偿17482元，该笔代偿款由农行吴江分行从鼎盛公司作为申请人执行到位且暂存法院账户的款项中分配，以上合计10379755.22元，扣除祥隆公司交纳的保证金100万元以及鑫梦公司于2014年5月21日归还的33648.82元，剩余代偿金额为9346106.4元。2015年12月23日、2018年6月22日，鼎盛公司在报纸上刊登《催收通知》，要求祥隆公司及保证人归还代偿本金及相应利息。另查明，2019年3月22日，本院作出（2019）苏0509破12号民事裁定，裁定受理贝恩资本信贷亚洲1号有限公司（BCCAsiaCompany1Limited）对鼎盛公司的破产清算申请。同日，本院指定江苏华瑞会计师事务所有限公司担任鼎盛公司管理人。本院认为，原告鼎盛公司与被告祥隆公司签订的《委托担保协议书》，原告鼎盛公司与被告鑫梦公司、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、吴洁签订的《最高额反担保保证合同》，以及被告孙月红、沈玉琴出具的《连带保证责任声明》系各方当事人真实意思表示，上述合同依法成立并生效。本案中，原告鼎盛公司作为保证人为祥隆公司代偿9346106.4元事实清楚，其有权依据《委托担保协议书》的约定向被告祥隆公司追偿。原告主张2017年1月10日代偿金额为17481.84元，系其对自身权益的处分，不违反法律规定，本院予以认可。原告主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍作为利息计算标准，其中2014年至2015年2月12日的代偿款合计9328624.4元自2015年2月13日起计算利息，2017年1月10日的代偿款17481.84元自2017年1月11日起计算利息，不违反法律规定，本院予以认可。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故相应贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于反担保保证人的保证责任问题。根据《最高额反担保保证合同》的约定，“保证期间自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年”，原告鼎盛公司在2014年2月24日至2017年1月10日期间共代偿八次，相应的保证期间应自每次代偿行为发生之日起两年。关于前三笔代偿款合计164907.04元，因被告祥隆公司已向原告鼎盛公司交纳100万元保证金，足以归还前述三笔代偿款，原告鼎盛公司无权要求反担保保证人承担保证责任。退一步讲，即使原告鼎盛公司仍有权主张担保权利，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带保证合同的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。本案中，因鑫梦公司已在2014年5月21日归还部分款项，可以由此推断原告鼎盛公司已在保证期间内向保证人之一主张权利，其他连带反担保保证人的保证责任亦已发生。自此起算诉讼时效至2016年5月届满。原告在2019年9月20日向本院起诉，明显已超过诉讼时效。关于之后的五笔代偿款，原告鼎盛公司未提供证据证明其在保证期间内明确要求反担保保证人承担保证责任，其于2019年9月20日提起本案诉讼，已经超过保证期间。关于原告鼎盛公司于2015年12月23日、2018年6月22日采用公告方式进行催收的问题，本院认为，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利；第二，公告的内容需有主张权利的意思表示；第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，原告鼎盛公司未提供证据证明反担保保证人在保证期间内下落不明，原告鼎盛公司直接采取刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。综上，原告鼎盛公司要求反担保保证人承担保证责任的主张，本院不予支持。被告祥隆公司、鑫梦公司、张建国、朱培明、程解明、肖金华、王阿林、孙月红、沈玉琴未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴江市祥隆布业有限责任公司于本判决生效之日起十日内归还原告苏州鼎盛非融资性担保有限公司代偿款9346106.24元，并赔偿相应利息损失（以9328624.4元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算自2015年2月13日起至2019年8月19日；以17481.84元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算自2017年1月11日起至2019年8月19日；以9346106.24元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算自2019年8月20日起至被告实际清偿之日止）（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司吴江分行，账号：62×××60）；二、驳回原告苏州鼎盛非融资性担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77222元、保全费5000元，合计82222元，由被告吴江市祥隆布业有限责任公司负担，于本判决生效之日起十日内交至法院。原告预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76，并将已交上诉费的凭证提交我院）。逾期不交按自动放弃上诉处理。审 判 长  游 佳人民陪审员  吴根林人民陪审员  钱国良二〇二〇年五月二十七日法官 助理  姚燕彬书 记 员  陆文君附相关的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。