广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0106民初2419号原告：珠海市建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲凤凰南路1165号。法定代表人：刘立平，董事长。原告：珠海市建筑工程有限公司广州第一分公司，住所地广东省广州市天河区棠下二社涌边路69号二层2C14房（仅限办公用途）。法定代表人：林邦斌，经理。原告：广州市铭应利装饰工程有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街团结村第二工业区42号之六铺。法定代表人：林立文，总经理。三原告共同委托代理人：颜亮，侯鹏辉，均系广东强邦律师事务所律师。被告：佛山市雄达管道工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道河口十二普勘探大队中区东北角。法定代表人：郑树雄，执行董事兼总经理。委托代理人：沈云勇，广东合盛律师事务所律师。原告珠海市建筑工程有限公司（简称珠海建筑）、珠海市建筑工程有限公司广州第一分公司（简称珠海建筑广州一分公司）、广州市铭应利装饰工程有限公司（简称铭应利公司）诉被告佛山市雄达管道工程有限公司（简称雄达公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司的共同委托代理人颜亮，被告雄达公司的委托代理人沈云勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司诉称：2013年1月30日，广州市污水治理有限责任公司、广州军区司令部直属工作营房处与原告珠海建筑公司签订《合同协议书》，广州市污水治理有限责任公司、广州军区司令部直属工作营房处将猎德污水处理系统管网工程-沙河涌片区一期-广州军区段（第三标段）发包给珠海建筑公司承包施工。随后，珠海建筑公司下属广州第一分公司与铭应利公司指定施工负责人李壮光签订《工程承包协议》，由铭应利公司承包猎德污水处理系统管网工程-沙河涌片区一期-广州军区段（第三标段）项目的施工工程。2014年11月22日，铭应利公司与被告雄达公司签订《市政顶管施工承包合同》，由雄达公司负责DN2000泥水平衡机械顶管施工。合同约定工程总造价采取总包方式，全部包工81万元（工程总量为施工顶管274米，折合每米顶管单价2956元）。合同同时约定：施工期间，雄达公司包水电、包验收等。任何一方违约，守约方除有权选择本合同约定和法律规定的各项权利外，还有权要求违约方按本合同计算总价的1%支付违约金。合同签订后，雄达公司入场施工，实际完成顶管施工192米。因后期剩余工程施工复杂，雄达公司在未取得三原告同意的情况下，擅自撤离施工现场，单方解除与铭应利公司签订的《市政顶管施工承包合同》。施工期间，珠海建筑公司为雄达公司垫付电费28767.5元。雄达公司单方撤场后，致使施工现场被迫停工。为避免窝工损失，三原告多方联系第三方公司完成剩余82米顶管施工。2015年4月13日，原告珠海建筑广州第一分公司与高州市第八建筑工程有限公司签订《市政顶管施工承包合同》，由高州八建负责第三标段剩余82米顶管施工。因剩余工程量施工复杂且难度较大，双方约定顶管每米的施工单价为6097.56元。现高州八建已完成剩余82米顶管施工，珠海建筑公司按合同约定相应支付了工程款项。但工程尚未验收。被告雄达公司单方擅自撤离施工现场，解除所签订的《市政顶管承包施工合同》。为避免窝工损失，使珠海建筑公司被迫高价寻找高州八建完成剩余工程量。依据相关合同约定，雄达公司应就自身根本违约行为赔偿三原告所遭受的全部损失。为维护三原告合法权益，现提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿三原告损失257607.92元；2、被告向三原告支付违约金8100元；3、被告向三原告支付代垫的电费28767.5元；4、被告承担本案诉讼费。被告雄达公司辩称：我方不同意三原告的全部诉请。一、原被告之间的施工合同已于2015年2月9日经双方协商一致解除。原告为被告的工程量进行结算。后因三原告长期拖欠被告的剩余工程款，被告为此提起诉讼，要求三原告支付工程款，在提起追索工程款诉讼后，三原告才于2017年8月24日提起了本案诉讼。二、从提起诉讼时间来看，原告的起诉超过了两年的诉讼时效，且三原告与被告协商解除合同的事实既有李焕龙出具的证明（拟证明至2015年2月6日止顶管长度129米的事实），也有原告铭应利公司出具的收据（该收据系由原告铭应利公司打印后交由被告签名），同时被告从2016年11月30日开始打电话录音给原告珠海建筑广州一分公司的负责人林邦斌追索剩余工程款，林邦斌在多次与被告的电话录音记录中均是以没有竣工验收、业主方支付工程款为由拖延支付工程款，从来没有提出被告擅自离场的事，印证了原告与被告之间的协议是经双方协商一致解除，且是由原告提出的，故原告诉讼请求没有事实依据。经审理查明：2017年5月8日，雄达公司以珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司为共同被告，向本院提起诉讼［案号：（2017）粤0106民初11983号，简称11983号案］，起诉要求珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司支付关于“猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）的顶管施工项目”（简称涉案工程）工程款226291元及利息。本院于2018年2月1日作出（2017）粤0106民初11983号《民事判决书》（简称“11983号民事判决”），一审判令：一、铭应利公司支付雄达公司181091元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月8日起计至清偿之日止）。二、珠海建筑广州一分公司、珠海建筑对铭应利公司上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回雄达公司的其他诉讼请求。11983号民事判决已一审发生法律效力。11983号民事判决查明事实部分载明：一、珠海建筑提供《建设项目工程总承包合同》一份，拟证实其与案外人中国人民解放军广州军区司令部直属工作部营房处签订合同，承接猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）工程，合同价格3691094.34元。珠海建筑广州一分公司提供《工程承包协议书》一份，拟证实其将上述工程转包给铭应利公司。二、2014年11月22日，雄达公司（乙方）、铭应利公司（甲方）双方签订《市政顶管施工承包合同》（合同落款处甲方签约代表为蔡福明，乙方签约代表郑树雄）。合同约定：工程名称猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段），工作地点广州军区司令部营区至珠江宾馆段，工作内容DN2000泥水平衡机械顶管施工（简称涉案工程）。乙方承包方式：乙方对以上工程内容大包工，洞口止水用的的钢圈及胶片、顶管管材由甲方提供，包顶管地下障碍物、包质量、包安全、包进度、包水电、包安全文明施工、包验收、包卫生，住宿由乙方提供，工人用电用水费用由乙方负责。在本工程具备开工条件的前提下：开工日期以甲方签发的开工令为准，总工期为60日历天。工程总造价采取总包方式，全部包工81万元。付款方式：乙方工程完成50%，即13-14号，14-15号井，经甲方、监理、业主初步验收合格后，5天之内甲方为乙方办理好相关工程手续，并于10天内向乙方支付13-14号，14-15号井总工程款50%的款项；余下的款项于乙方顶管工程全部完成，并在7天内由甲方监理、业主验收，且在验收合格后7天内向乙方支付95%工程款；扣总工程款5%保修金半年后付清；保修期半年之内如发生质量问题，乙方维修要即叫即到，如乙方没有即到，甲方有权处理，所需费用从5%保修金中扣除；注（保证一个月之内组织监理、业主验收，如超过一个月，由甲方和乙方验收合格就算通过）。乙方施工期间应配合甲方，确保施工场地邻近房屋、设施安全、完好，应有义务和责任保护好施工场地不因施工而受到损害和破坏；如因乙方在没有和甲方协商的情况下，施工不当而造成房屋或其他设施受到损害和破坏，则由乙方承担因此而造成的一切经济损失和法律责任。因本工程全部属大包工的性质，在施工过程中无论遇到什么情况，但遇到煤气管道、电缆需要迁移或者台风之外，其他情况下都不能找借口停工或中途找理由停工或加价，否则所造成的一切损失，全部由乙方加倍赔偿给甲方。甲乙双方应当认真全面履行合同，任何一方违反合同约定，均应承担违约责任，守约方除了有权选择本合同约定和法律规定的各项权利外，还有权要求违约方按本合同计算总价的1%支付违约金；因乙方人员、设备、管理等原因造成合同无法继续履行的，属乙方违约；因乙方质量原因造成工程验收不能通过，乙方负责承担相关责任和费用等。三、合同签订后，雄达公司共施工顶管长度192米，后雄达公司因故于2015年2月（雄达公司称其退场时间为2015年2月9日，三被告则称不记得具体时间）中途离场。四、2016年12月14日，雄达公司通过EMS特快专递向珠海建筑邮寄发出《律师催告函》（邮寄详情单显示邮寄地址为珠海建筑的住所地，邮件于2016年12月15日由他人代收），敦促珠海建筑公司支付工程款170528元、停工补偿款50400元、挖机费用5200元，合计226128元，否则将循法律途径解决。五、雄达公司提供日期为2015年2月9日、金额为283000元的收据一份。该收据内容：今收到铭应利公司顶管工程款现金283000元（注：因春节临近加上工人工资需要，原按合同实际应付50%工程工资款，经乙方强烈要求再按乙方已完成总工程量给多20%给工人发工资，一共给予70%工程工资款给乙方），按双方协议分部分项工程验收合格后七天内支付到80%工程款，竣工验收合格后七天内支付到95%工程款。六、关于涉案工程现状，庭审中珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司表示：涉案工程已施工完毕，但未竣工验收，也未投入使用。雄达公司则表示：涉案工程已完工且已投入使用；顶管工程与其他工程不同，将管埋下去后要覆土；关于竣工验收问题，我方也一直联系被告，2016年11月30日左右我方最后一次联系被告，但被告称因业主方原因没有竣工验收。雄达公司庭后提交《情况说明》及现场照片多张，拟证实涉案工程早已覆土填埋完毕且根据实际需要在地表硬化或绿化完毕，涉案工程已实际交付使用多时。对此，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司质证认为：上述证据已超过法定举证期限；《情况说明》系雄达公司单方制作，不能真实反映案件实际情况；无法证实照片为涉案工程现场照片。七、关于雄达公司中途离场原因，雄达公司表示：我方离场并非被告称的施工难度大，而是被告认为我方单价太高，同时停工时间较长，误工损失不确定，在此情况下被告提出要降低单价或者停工不支付赔偿，我方不同意被告上述方案，故被告口头提出解除合同；在双方确定解除合同后，双方在2015年2月9日对已完成工程量进行了结算；若是我方单方离场，被告也不可能与我方结算工程款。本案中珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司及雄达公司均确认：11983号民事判决生效后，雄达公司向本院申请强制执行，已全部执行完毕。关于第一项诉请，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司提供如下证据：1、落款时间2015年4月13日、珠海建筑广州一分公司（甲方）及高州市第八建筑工程有限公司（乙方，简称高州八建）签订的《市政顶管施工合同》一份。该合同载明：工程名称“猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）的顶管施工项目”，工程量“D2000钢筋混凝土管顶约82米”，综合单价6097.56元/平方米，合价500000元等。2、案外人出具的《收据》两份。该证据分别载明：出具时间2015年3月15日，经手人蔡沐进，款项内容“广州军区珠江宾馆段顶管污泥、余泥”，金额32730元；出具时间2016年1月5日，经手人李某，款项内容“猎德污水系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段4月至12月工资款每月5000元”，金额40000元。3、落款时间2020年4月11日、落款人李焕杰出具的《证明》一份及李焕杰身份证复印件。该《证明》载明：珠海建筑因涉案工程承包方雄达公司擅自解除该承包合同并离场，故委托本人于2015年4月至2015年12月期间看护工地和工地内材料设备，珠海建筑每月向本人支付劳务报酬5000元，共计支付40000元。4、落款时间2020年4月11日、落款人蔡木进出具的《证明》一份及蔡木进身份证复印件。该《证明》载明：本人受珠海建筑委托，为其处理涉案工程的污泥、余泥，完工后珠海建筑以现金形式向本人支付劳务报酬32730元；珠海建筑因该市政顶管施工的承包方雄达公司擅自解除承包合同并离场，故委托本人处理该项目的污泥、余泥。5、案外人梁家健出具的《收据》两份。该证据分别载明：出具时间2015年4月29日，款项内容“顶管设备工具制作费用”，金额200000元；出具时间2015年6月13日，款项内容“广州军区司令部营区至珠江宾馆段顶管工程进度款”230000元。雄达公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认。关于第三项诉请，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司提供如下证据：1、中国人民解放军广州军区珠江宾馆出具的《证明》一份。该证据载明：兹证明票据号码140××××2312的中国人民解放军通用收费票据联所载明的自供电收入系珠海建筑所支付的猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）施工期间的电费，电费计费期间从2014年12月5日至2015年1月30日。2、2015年4月17日广州军区珠江宾馆出具的票据号码140××××2312中国人民解放军通用收费票据《收据联》一份。该证据载明：付款单位“珠海建筑”，收费项目名称“自供电收入”，金额28767.5元。雄达公司质证表示：证据1的真实性、合法性、关联性不予确认；证据2真实性、合法性无异议，关联性不予确认，该证据产生时间在2015年4月17日，无法体现与本案关联。就此雄达公司庭后提交《情况说明》一份，称：涉案顶管电费早已计算并扣除，只是因时间久远，经多方查找均未能找回当时的相关记录；在我方施工过程中，是分段从珠江宾馆及部队接电使用，同时还有其他施工班组用电施工，因此当时在计算我方用电量时是根据顶管施工的距离估算的，是按照每米30元电费进行计算并扣除的。庭审中雄达公司确认：根据合同约定，施工期间电费由雄达公司承担。本案中雄达公司未举证证实其曾在施工期间向珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司或业主方支付过电费。另查明：本案原由广州市越秀区人民法院于2017年8月24日立案受理，因11983号由本院立案受理在先，故该院裁定将本案移送本院审理，本院于2020年1月17日立案受理。再查明：11983号判决“本院认为”部分其中载明：雄达公司系与铭应利公司签订施工合同，合同签订后雄达公司在完成192米顶管施工后因故退出施工，对此铭应利公司知情且未提出异议，应视为双方已协商解除合同……铭应利公司应支付雄达公司181091元及利息。本院认为：本案为合同纠纷。根据生效的11983号判决认定的事实，雄达公司系与铭应利公司签订施工合同，珠海建筑及珠海建筑广州一分公司须对未付工程款一并承责，本案中雄达公司对珠海建筑及珠海建筑广州一分公司的诉讼主体问题也无异议并进行实体答辩，铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司均为本案适格原告。关于诉讼时效问题，鉴于双方当事人就涉案工程有关款项未进行结算，双方产生争议，在雄达公司提起11983号案后，铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司即针对涉案款项另案提起本案诉讼，并无超过法定诉讼时效，本院对雄达公司有关诉讼时效已过的答辩意见不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于铭应利公司第一项诉请，按查明的额事实，就涉案工程合同纠纷，雄达公司先行向本院提起11983号案，追讨相关工程款，本院一审生效的11983号案认定“雄达公司系与铭应利公司签订施工合同，合同签订后雄达公司在完成192米顶管施工后因故退出施工，对此铭应利公司知情且未提出异议，应视为双方已协商解除合同”，铭应利公司应付雄达公司181091元及利息。本案中铭应利公司诉称雄达公司擅自撤场、当方解除合同，与上述生效判决的认定相悖。因此，铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司要求雄达公司赔偿其相关损失257607.92元及支付违约金8100元，缺乏理据，本院不予支持。关于铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司主张的垫付电费28767.5元，本案中雄达公司确认依约施工期间的电费由其支付，铭应利公司对其相关主张提供了中国人民解放军广州军区珠江宾馆出具的《证明》及相应收款收据予以证实，雄达公司作为付款义务方既未举证证实其支付过相关费用，对其庭后提交的《情况说明》也未提供相应证据证实，未能提供相反证据推翻上述证据，应承担举证不能的法律后果，本院对铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司上述主张依法予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告佛山市雄达管道工程有限公司向原告广州市铭应利装饰工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司广州第一分公司支付电费28767.5元。二、驳回原告广州市铭应利装饰工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司广州第一分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5717.1元，由原告广州市铭应利装饰工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司广州第一分公司负担5197.1元，被告佛山市雄达管道工程有限公司负担520元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李新程人民陪审员  马 颖人民陪审员  粟丽萍二〇二〇年五月二十九日书 记 员  梁怡筠