湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1302刑初607号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人邱雄文，男，1966年11月28日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，经商，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法拘禁、寻衅滋事、诈骗、强迫交易罪，2018年11月29日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2019年1月3日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人肖平、李兵，湖南潇平律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉［2019］554号起诉书指控被告人邱雄文犯寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月12日向本院提起公诉。本院于同日审查立案后，依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员张勇出庭支持公诉，被告人邱雄文及其辩护人肖平、李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：一、寻衅滋事罪被告人邱雄文因其在房地产开发商洪某处购买的复式楼被被害人姜某1网签给了姜某1的亲戚，心怀不满，遂于2014年8月15日21时许与陈某3等人来到娄底金和康年大酒店金和茶楼找到姜某1，邱雄文与姜某1发生争执，邱雄文拿椅子、垃圾桶砸向姜某1，还用烟灰缸砸伤姜某1的头、面部，致姜某1轻伤。事后邱雄文赔偿姜某130万元。二、非法吸收公众存款罪2012年至2014年期间，吴某（已判决）在未取得金融监管部门授权许可的情况下，以开发文诚御景新城房地产项目为由，采取口口相传等宣传方式，通过文诚房地产开发有限公司，以月息3%-10%向社会不特定公众非法集资。被告人邱雄文明知吴某面向社会公众非法集资，为赚取利息差、好处费，主动、积极向李某、王慧琳、肖某1、刘某、陈某5、肖某2宣传、介绍，共从李某等6人处组织资金2325万元借给吴某，利息由吴某统一支付给邱雄文，邱雄文扣除利润后再转付给李某、王慧琳等6人。其中，从李某处非法吸收本金570万元，支付利息70万元；从王慧琳处非法吸收本金400万元，支付利息120万元；从肖某1处非法吸收本金120万元，支付利息33万元；从陈某5处非法吸收本金625万元，支付利息150万元；从肖某2处非法吸收本金180万元，支付利息30万元。经鉴定，邱雄文共从中获利21万元。2018年11月28日，被告人邱雄文被抓获归案。该院认为，被告人邱雄文无视国家法律和社会公德，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣；还以营利为目的帮助他人经营的公司向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百七十六条第一款，应当以寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人邱雄文系一人犯数罪，系共同非法吸收公众存款犯罪中的从犯；被告人邱雄文到案后如实供述寻衅滋事罪，可认定坦白情节，对非法吸收公众存款罪不予认可，不认定坦白情节。请依法判处。被告人邱雄文辩称：寻衅滋事案中姜某1侵犯其权益，洪某组织其与姜某1洽谈，当时凳子是姜某1打过来其拉住，导致矛盾升级，而且其与姜某1调解并赔偿姜某1130万元。公诉机关指控的非法吸收公众存款案，其没有宣传，也没有从中赚取好处费，不构成非法吸收公众存款罪。被告人邱雄文的辩护人辩称：被告人邱雄文依法不构成寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪。一、关于寻衅滋事罪，公诉机关指控的事实部分存在查明错误，且被告人邱雄文在本案中实施的行为属于事出有因，不符合寻衅滋事罪的构成要件。1、起诉书认定的事实不清，且有些事实尚未查明。本案起因是被告人邱雄文与洪某为法人代表人的湖南金置业有限公司签订两份商品房买卖合同，并支付了对价款，因相关手续未办好，导致网签办理未成功。后姜某1之妻利用其系湖南金晖置业有限公司股东的身份将已签订给邱雄文的两套房产签至袁腾名下，侵犯了被告人邱雄文的合法权益。2014年8月15日洪某组织邱雄文与姜某1商议此事。当晚姜某1态度恶劣并率先向邱雄文扔出垃圾桶，还打手机准备叫人。为此双方发生争执。2014年8月21日，姜某1被鉴定为轻伤二级（后于2015年2月9日，娄底市公安司法鉴定中心重新鉴定为轻微伤），办案单位在双方自愿的基础上组织了刑事和解，达成和解协议，被告人邱雄文也按姜某1的要求分两笔将130万元的天价赔偿款转至其指定的账上。姜某1出具了谅解书，表示放弃对被告人邱雄文追诉的权利；2、办案机关对姜某1第三次鉴定启动程序违法。姜某1的第一次人体损伤鉴定书的结论是“被鉴定人姜某2其目前损伤程序可评定为轻伤二级”。检察机关经审查要求予以重新鉴定，退回补充侦查。第二次伤情鉴定为轻微伤。第三次鉴定，案卷里没有县级以上公安机关负责人的批准，系办案机关私自启动程序得来的鉴定结论，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条的规定，应当排除，不予采纳；3、公诉机关指控被告人邱雄文随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。本案中被告人邱雄文的行为不符合上述构成要件。被告人邱雄文与姜某1的调解协议书明确“双方因民事纠纷发生争执”，姜某1出具的刑事谅解书载明“邱雄文与本人（即姜某1）因房屋权属纠纷发生争执”，事发后，被告人邱雄文赔偿姜某1全部经济损失。可知被告人属于事出有因，根据2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事”，且两院两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》二的规定“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任”。综上，被告人邱雄文不构成寻衅滋事罪；4、被告人邱雄文系自首；被告人邱雄文于2014年8月15日20时许与姜某1发生争执，将姜某1打伤后于2014年8月20日主动到大科派出所，经公安机关调解下达成和解协议，赔偿姜某1的损失。综上，被告人邱雄文虽涉嫌故意伤害，但姜某1的伤情存疑，鉴定程序存在违法行为，且被告人邱雄文态度端正，主动去派出所，其与姜某1发生争执属于事出有因，并已支付巨额赔偿款，双方在办案机关的调解下达成和解，应不予处罚；二、公诉机关指控被告人邱雄文犯非法吸收公众存款罪的事实部分存在查明错误，被告人邱雄文主观上没有犯罪故意，客观上未对社会大众进行宣传，与李某、王慧琳等六人是多年朋友、同事关系，即特定对象、特定关系，被告人邱雄文没有从中赚取利息差、好处费等费用，且娄底市中级人民法院作出的关于吴某集资诈骗、合同诈骗（2015）娄中刑二初字第12号刑事判决书，吴某被宣判犯集资诈骗罪和合同诈骗罪，邱雄文为集资诈骗的受害人。故被告人邱雄文的行为不构成非法吸收公众存款罪。三、关于扣押财物的问题。根据前述事实可知，被告人邱雄文为吴某集资诈骗、合同诈骗案的受害者，邱雄文没有得到任何财物，且自身的投资没有追加，办案机关扣押的财物皆是邱雄文自身合法所得，应全部予发还。综上，邱雄文的行为明显不符合寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪的构成要件，不构成刑事犯罪，不应当追究刑事责任。另外从证据上来看，起诉书所指控的犯罪事实缺乏相应证据的支持。请求法院判决被告人邱雄文不构成寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪，判决宣告无罪。经审理查明：一、寻衅滋事被告人邱雄文因其在房地产开发商洪某处购买的复式楼被被害人姜某1网签给了姜某1的亲戚，心怀不满，遂于2014年8月15日21时许与陈某3等人来到娄底金和康年大酒店金和茶楼找到姜某1，邱雄文与姜某1发生争执，邱雄文拿椅子、垃圾桶砸向姜某1，还用烟灰缸砸伤姜某1的头、面部，致姜某1轻伤。事后邱雄文赔偿姜某130万元。以上事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的以下证据予以证明：1、被害人姜某1的陈述，证明2014年8月15日20时5分许，张某打电话约其到娄底金和康年茶座三楼的左边最里面的一个包厢与金和天下12栋幼儿园买主见面协商幼儿园买卖方面的事情。金和天下12栋幼儿园是湖南金晖置业有限公司开发的，其老婆袁铁波曾是湖南金晖置业有限公司股东。当时张某先到了包厢，随后其与幼儿园的买主付某、付志飞到包厢，湖南金晖置业有限公司和娄底市金和康年国际大酒店有限公司股东、法定代表人洪某的妻子陈某4最后进入包厢，他们坐在中央四方桌子四方，张某坐西边户位置，其坐最里边南边，陈某4坐东边靠门位置，幼儿园的三个买主坐北边背靠门的位置。进入包厢后谈了10分钟，包厢门突然被打开，冲进来三个男的，其中一个1.7米左右年约40岁的男子（听张某说叫邱雄文），另外两个年轻一些，大概二三十岁的样子，一个胖点，一个瘦点。邱雄文他们进来后，那个胖一点的男子就将门关上，并用背靠住门，邱雄文进来后直接讲“哪个不许我做网签”，大家没有讲话，邱雄文先指着他们问“是你吗？”，后面又指着张某问“是你吗？”，张某讲“不是”，后指着其问“是你不，”其说“房子不是你的”，邱堆文说他交了钱给洪某，其说钱没有交到公司来。然后其打了个电话给金和数码电脑城的贺清跃要他过来帮忙处理一下，这时，邱雄文就说“你还打电话喊人”，邱雄文就拿起门边的垃圾桶砸到了其头上额部，那个胖一点的男子拿起凳子砸其，其用手挡了一下，没有完全挡开，凳子还是碰到其的额头处，这时那个瘦一点的男的走到其前面挡住了其的去路，邱雄文双手举了一个的东西，其没有看清是茶杯还是烟灰缸，邱雄文举着那个东西砸到其头顶上，萁当时就晕了，两眼发黑，头部鲜血直流，其听到有人喊这样打会出人命的，然后被人送到医院去了。及其所受的伤在大科派出所侦办过程中，第一次伤情鉴定是轻伤，但在大科派出所对该案予以调解后，邱雄文多次打其的手机并跑到其家中纠缠，要其同意他提出的第二次鉴定，是轻微伤的意见，不让其提出异议，还再三要其去公安局配合进行第二次鉴定。事实上通知其去娄底市公安局法医鉴定部门进行鉴定的人是邱雄文，那是在2014年12月左右等着，邱雄文打其的手机说他已经安排好了，要其到娄底市法医鉴定部门见面，其赶过去了，之后邱雄文已先到了该处，并且是他带其去找法医后来告诉其是轻微伤的事实；2、证人张某的证言，证明2014年8月15日晚上8点多钟，金晖置业房地产公司的老板娘陈某4叫其约金和天下小区幼儿园的买主和姜某1一起来谈幼儿园的买卖问题，他们几个在茶楼谈了近半小时样子，突然一个叫邱雄文带了两个人进来，邱雄文直接讲“哪个不许我做网签”（指的是购房在网上签合同），他们大家都没有讲话，后邱雄文直接先指幼儿园的付某老师，讲不是，指着其，讲“你是财务总监”也不是，后直接指着姜某1讲“肯定是你”（意思不允许做网签），当时姜某1站起来问邱雄文，说“你向金晖房地产公司交钱没有”，邱讲“我的钱交给了洪某”，且讲话声音比较大，邱讲完后，随即用椅子砸姜某1，当即被姜某1挡开了，后邱又用垃圾桶砸在姜某1的头上，紧接着邱的两个朋友冲过来将姜某1推倒茶楼窗台上打，当时其在旁边，将他们劝开了，劝开后，姜某1握住头部，他头部大流血，其和陈某4看到这个情况，立即将姜某1送到中心医院了的事实；3、证人付某的证言，证明2014年8月15日晚上8点多钟，金晖房地产开发公司的老板娘陈某4约其和姜某1还有财务总监等人一起谈购买金和天下小区幼儿园一事。主要是讲其购买的幼儿园为何被网签到别人名下。因为2013年他们交了550万元给了金晖置业公司洪某。谈到不到30分钟，突然进行三个人，其中一个走在前面的人讲“谁把我的房子网签了”，其顺便问了一声，你的房子也被网签了。后这个邱雄文意识到其同他一样的事。后邱雄文直接指向姜某1，双方争执，并动手，拿椅子、杯子、垃圾桶砸打，后看到邱雄文用烟灰缸砸在姜某1头脸上，这烟灰缸砸碎了，后被人劝开。姜某1被财务总监和陈某4送到中心医院，邱雄文等人走了的事实；4、证人陈某1的证言，证明2014年8月15日晚上，金晖置业公司老板娘陈某4约其和老婆付某到金和康年茶楼谈事，主要是谈幼儿园在金晖置业有限公司购房一事问题。当时看到茶楼包厢里有财务总监张某、陈某4、还有一个金晖置业有限公司的股东姜某1等人在场。约谈了二十分钟的样子，突然来了三个人，气汹汹的，其中一个（经查叫邱雄文），问“哪个不允许我的房子网签”，当时他们大都没有作声，邱雄文指着他们各位问“是你吗”？最后指着姜某1“是你不”，姜某1说“是”，后看到姜某1在打电话，说有人在欺负他。这时邱雄文讲“你打电话叫人”，紧接着邱雄文顺手抓着一个垃圾桶砸过去，当即就砸在姜某1头部，同时邱雄文的另外一个朋友走过去用椅子打过去，被姜某1挡开了，是不是砸在姜某1的身上其没有看清，最后邱雄文抓着桌子上的烟灰缸直接砸在姜某1的头部，当时烟灰缸就被砸坏了。当时有人劝开他们，邱雄文他们三个人离开了，姜某1被人送到医院去了的事实；5、证人陈某2的证言，证明2014年8月15日晚上其搭的士到了金和康年，看到邱雄文和一个朋友上茶楼，其跟了过去，直接和他们一起进了三楼，进了包厢后，看到一个戴眼镜的站起来讲话，之后因为喝了酒听到房间里在吵闹，几分钟他们将门打开，和他们一直离开的事实；6、证人洪某的证言，证明姜某1被伤害案撒案以后，邱雄文多次找姜某1，同时也多次逼其要我去网签。而所谓的网签实际的操作是这样的：其当时将这两套房子网签至姜某1侄儿袁腾名下，是因为姜某1退股的时候金晖置业还需退还姜某1一些股本金，所以就和姜某1签订了购房合同并将两套房产按照姜某1的要求网签至袁腾名下，但是这个网签只需要在房产公司写上名字即可，也就意味着房产公司是可以改动的。正式在房产局办理手续那个叫备案办理预告登记。如果预告登记了要改动就需要本人同意，而姜某1那两套房子当时属于在房产公司网签，改动名字是不需要其本人同意的。其当时在邱雄文的逼迫下也是没有办法就将名字由袁腾改为了邱雄文。事后我也和姜某1沟通过的事实；7、证人陈某3的证言，证明其和邱雄文以前在洪某那里都买了房子，但是买的时候不能搞网签，后来可以搞网签的时候，他们名下的房子都被洪某网签给姜某1的亲戚了，为此事他们找过洪某，洪某答应带他们去找姜某1谈一下。2014年的一天晚上，洪某的老婆陈某4带着其跟邱雄文、陈宇一起去金和康年二楼茶楼的一间包厢内找姜某1谈房子网签的事情。但是他们才进去，邱雄文就在那里问谁是姜某1，里面一个五十来岁的男子就说他便是。邱雄文大声质问他：“你敢抢我的房子，我今天要搞死你。”姜某1说：“你算条卵”，邱雄文便抄起桌上一个烟灰缸砸到姜某1的头上，当时烟灰缸都被砸碎了，姜某1也因为被邱雄文砸中，处于半晕厥的状态，坐到了地上。其上去把姜某1扶起来，但是邱雄文还想去打他，陈某4跟陈宇把他拉开的。之后陈某4喊人一起把姜某1送到了医院的事实；8、证人陈某4的证言，证明2014年的夏天，其和姜某1、张某、付某还有付某带来的两个人，六个人在金和康年大酒店三楼的一个包厢里谈关于付某买金和天下那个幼儿园的事情，他们谈了没有多久，包厢突然被打开，然后冲进来三个男的，其中一个男的叫邱雄文，邱雄文用手指着他们问“哪个不许我做网签”，他们都没有作声，邱雄文就指着张某问是你吗？“是你吗？”张某说“不是我”。然后邱雄文又指着姜某1说“是你不？”姜某1说“房子双不是你的”。邱雄文说，“我把钱交给洪某了。”姜某1说“钱又没有交到公司里面来。”说完姜某1打电话给贺清跃，要贺清跃到茶楼来处理此事。而邱雄文则说“你还打电话喊人啊。”说着随手拿起一把椅子去砸姜某1，姜某1挡住了，然后邱雄文拿起一个垃圾桶砸过去，砸到邱雄文的身上，砸完后，邱雄文又顺手捡起一个烟灰缸砸到姜某1的头上，当即姜某1头部流血了，看到出血了，邱雄文就没有打了，然后张某开车，其陪同姜某1到中心医院看伤的事实；9、调解协议、领条、刑事谅解书，证明2014年11月6日被告人邱雄文赔偿被害人姜某1的经济损失，取得被害人姜某1的谅解的事实；10、（娄星）公（刑）鉴（法临）字［2014］620号法医学人体损伤程度鉴定书、情况说明、诊断证明、娄底市中心医院住院病历，证明被害人姜某1受伤后治疗情况，以及被害人姜某2头顶部及颜面部缝合伤总长度8.3ｃｍ，其目前损伤程度可评定为轻伤二级及因制作鉴定文书时打印及校对失误借打成“姜某2”，经查“姜某1”才是伤者的正确姓名的事实；11、（娄）公（司）鉴（法临）字［2015］4号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人姜某1之损伤为轻微伤的事实；12、湘雅二［2019］临鉴字第105号湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明被鉴定人姜某12014年8月15日顶部头皮裂伤，颜面部多处皮肤裂伤累计长度达8.3ｃｍ，评定为轻伤二级的事实；13、到案情况说明，证明2014年8月20日邱雄文主动到派出所来说明情况的事实；14、证人刘某的证言，证明2015年左右，其听陈某2说姜某1被邱雄文在娄底市金和康年酒店二楼茶楼的一个大包厢里用一个烟灰缸砸伤了头部，当时陈某3、陈某2在场的事实；15、被告人邱雄文的供述，证明2014年08月15日其因金和天下房子的问题和金晖置业有限公司的老板洪某的老婆还有另外叫付某的业主在金和康年酒店的茶楼进行商议，2014年08月15日20时30分许其就到了金和康年酒店三楼的茶楼靠里面的一个包间，其到包间里面看到洪某的老婆陈某4，金晖置业有限公司的财物总监张某，另外一个业主付某和两个人，还有一个戴眼镜的中年男子（后来得知叫姜某1）在场，其用手指住就问是谁把其的房子网签了，其并说要去派出所报案，但是没有人回答，然后其就看到姜某1在拿手机打电话，姜某1对着电话说下面的人上来，其就骂姜某1是个诈骗犯，其和姜某1就争吵起来了，姜某1顺手拿起一个玻璃杯子扔向其，但是玻璃杯子没有砸中其，其就拿起旁边的一个垃圾桶朝姜某1扔了过去，也没有打到姜某1，姜某1就举起一条木质的靠背椅子准备砸其，陈某4挡在中间，但是椅子的脚抵住了其的胸口，其就顺手拿起身旁桌子上的一个玻璃烟灰缸朝姜某1的头顶砸去，当时烟灰缸被砸碎了，然后其就被旁边的人扯出了包间，（具体是谁记不清了。）在包间外面其听有人说姜某1的头部出血了，后来其就回家了及事后其向姜某1及其家人赔礼道歉，并赔偿了姜某1的一切损失，取得了姜某1本人的谅解的事实。二、非法吸收公众存款2012年至2014年期间，吴某（已判决）在未取得金融监管部门授权许可的情况下，以开发文诚御景新城房地产项目为由，采取口口相传等宣传方式，通过文诚房地产开发有限公司，以月息3%-10%向社会不特定公众非法集资。被告人邱雄文明知吴某面向社会公众非法集资，为赚取利息差、好处费，主动、积极向李某、王慧琳、肖某1、刘某、陈某5、肖某2宣传、介绍，共从李某等6人处组织资金2325万元借给吴某，利息由吴某统一支付给邱雄文，邱雄文扣除利润后再转付给李某、王慧琳等6人。其中，从李某处非法吸收本金570万元，支付利息70万元；从王慧琳处非法吸收本金400万元，支付利息120万元；从肖某1处非法吸收本金120万元，支付利息33万元；从陈某5处非法吸收本金625万元，支付利息150万元；从肖某2处非法吸收本金180万元，支付利息30万元。经鉴定，邱雄文共从中获利21万元。2018年11月28日，被告人邱雄文被抓获归案。以上事实，有公诉机关提交的并经法庭质证、认证的以下证据予以证明：1、证人刘某的证言、借款资料，证明其大姨与邱雄文是同事。2011年的时候，邱雄文向其母亲有个搞房地产的老板吴某要买地，需要资金过桥，劝其母亲说哪个地方资金安全，老板他熟悉，靠得住，要其母亲借一笔钱给吴某，经过邱雄文劝说后，母亲同意借款100万给吴某，钱是直接打给邱雄文，通过邱雄文转账给吴某的。通过这事情后其才和邱雄文，2012年左右，邱雄文多次问其是否可以筹集资金，说吴某那里需要一点钱，安全可靠，他说他自己也放了资金在里面，他和吴某很熟，他说吴某准备开发的那块地没有在银行做抵押，还说吴某已经和涟钢福利公司签了300套房的预购合同，只要项目正式启动，从建好地基开始涟钢福利公司就会陆续支付房款给吴某，还有吴某另外一个已经在建的3栋公寓楼项目也马上有资金可以回笼，他还多次劝说邀请其去吴某的公司和项目部看过实地。后来经过他的劝说，其就筹集了100万通过邱雄文借给吴某，钱是直接转账给邱雄文的（扣除第一个月的利息5万），邱雄文当时和他们说好：月利息是五分，每个月定期由邱雄文支付给其。之后，其和邱雄文之间又多次发生借贷关系，春陆陆续续通过邱雄文借给吴某420万元，至今未还。其通过邱雄文借给吴某的钱，借条上没有约定利息，但实际上是按月息2.5分支付，利息都是由邱雄文支付给他们的及其跟和其一样通过邱雄文借钱出去的几个人聊天，得知他们通过邱雄文借给吴某的钱，后期有一部分没有到吴某那里，实际上都是邱雄文逼迫吴某出具借条给他们，然后邱雄文把他们的借款抵扣吴某欠邱雄文自己的借款的事实；2、证人肖某1的证言、借款资料，证明邱雄文与其妹妹是同事。2011年邱雄文找到其问是否有钱，说有个搞房地产的老板吴某要买地，需要资金过桥，吴某他熟悉，靠得住，而且涟钢福利公司已经和他在谈300套房的意向合同，要其借一笔钱给吴某，只要周转一个多月，给其月利息5分。他保证资金安全，其同意借了钱给吴某，钱是打到邱雄文的账号，由他转账给吴某的，在约定的时间内，邱雄文把钱还给其。大概是2011年下半年，邱雄文归还其之前的借款后不久，又和其说吴某那里的地已经买下来，项目要准备启动了，需要资金来周转，问其是否还有资金，有的话可以放过去，还是给其月利息2.5分，同样的他来保证资金安全，还拿出一本材料，都是文诚公司文诚御景项目的各种资料，整个项目的地域规划图纸、公司营业执照、土地评估报表什么的，说他还在文诚公司担任副老总的职务。还说吴某在旁边还有3栋公寓楼，吴某还准备在市政府那边搞块地皮。这些都是邱雄文多次和其说的，后来其也就同意借钱给吴某了。一直到现在为止，其通过邱雄文放在吴某那里的钱还有120万元没有归还的事实；3、证人王某的证言、借款资料，证明2012年底左右，邱雄文打电话给其问是否有闲钱，邱雄文说他有安全可靠的放贷地方，要其把钱给他，他帮忙放出去，资金安全他可以保证，3分的月利息，收取利息也由他支付给其。开始没答应，后来他约其见面谈，见面后他给其介绍吴某的文诚房地产公司，他说他和吴某很熟，吴某正在开发的一个房地产项目有80多亩地，且未抵押给银行，他现在也在吴某公司挂职副总，算是合伙合作关系，现在公司的文诚御最项目准备启动，所以需要资金周转，要其借点钱给吴某。其并不认识吴某，也不知道文诚这家公司，其是因为相信邱雄文，且邱雄文答应确保其的资金安全，而且他还拿了一本资料给其看，都是吴某公司的土地使用证、营业执照、土地评估报表等资料，其就同意了。在2012年11月15日，通过银行转账20万元给邱雄文，11月28日转账200万元给邱雄文。其转账邱雄文的钱，都没有要求他出具借据的，他说要其把转账凭证留好就行了。到了2013年1月30日，邱雄文和其说要其和吴某两人签一个借款协议，他说为了资金安全，签个协议比较好，其当时也没有多想，并且邱雄文承诺还是会保证其的资金安全，其就和吴某签了一个借款协议，协议签订的金额是400万元，协议约定之前的200万元由邱雄文转付给吴某，后续其继续以现金的方式补足200万元。吴某也写了一个400万元的借据给其。然后在签订协议之后，其分两次（一次20万元，一次50万元）给了邱雄文现金70万元，又从建设银行通过转账的方式分三次转款14万元（2012年12月27日）、60万元（2013年3月29日）、20.5万元（2013年10月20日）。通过工商银行转款15.5万元。一共是400万元。但是期间邱雄文也归还过其本金，他陆续转账给其的钱一共有160.25万元，其中有部分是利息，实际上没有按月息3%支付的事实；4、证人李某的证言、借据，证明其与邱雄文是同事。听邱雄文讲有个叫吴某的在搞房地产，可放钱到他那里赚利息，并说吴某靠得住。其就通过邱雄文借给吴某570万元。钱是打给邱雄文，邱雄文再打给吴某的，然后利息是由邱雄文负责从吴某那里收取并支付给其，约定每月利息是2%-2.5%的事实；5、证人肖某2的证言、借款资料，证明其与邱雄文系多年的朋友。其通过邱雄文认识吴某，并在吴某那里承包了石泉公寓的铝合金门窗工程。后通过邱雄文借款180万元给吴某，约定利息2.5%的月息，其中160万元是其转账给邱雄文，然后邱雄文转给吴某，15万元是其直接银行转账给吴某，5万元曾经给过吴某5万元的现金。所有的利息都是邱雄文在吴某那里收取然后再转为支付给其的事实；6、证人陈某5的证言、借款资料，证明其认识邱雄文十多年了。2011年左右，邱雄文和其说如果有钱的话，他可以帮其放出去赚取利息，他有安全可靠的放贷地方，资金安全他可以跟我保证，收取利息也由他支付给其，至于放在哪里其不用管，他会按每个月2分的利息支付给其。其就同意了，然后陆陆续续借给邱雄文100多万，这100多万是分很多次转账或现金给邱雄文的，也没有要邱雄文出具借条，只是口头约定每个月2分的月利息，具体邱雄文把钱是借给谁不清楚。借款的利息邱雄文按时以2分的利息转账给其。后来到了2012年八月份，其借给邱雄文的100多万本金加利息一共有200万元，邱雄文和我说他有新的放贷地方，就是吴某的文诚房地产公司，他说他也吴某很熟，吴某正在开发的一个房地产项目有80多亩地，且未抵押给银行，现在准备启动，所以需要资金周转，要其把这200多万放到吴某那里，他也一样保证资金安全，而且吴某那里的月利息是5分。其并不认识吴某，也不知道文诚这家公司，其是因为相信邱雄文，就同意了。邱雄文是如何把这200万给吴某的不清楚，其也没有和吴某见面沟通过，只是在8月下旬，邱雄文带回来一张由吴某出具的200万元的借据给其，借据没有写明月利息多少，只写了借款期限是到2012年10月30日，逾期未还每日罚1万元。借款的利息也是邱雄文按5分的月利息由邱雄文转账给其。这笔借款到期后，邱雄文跟其说吴某公司还需要资金，要其把这笔钱继续借给他，利息还是照样按5分支付给其，资金安全他还是保证。所以其就没有要求取回这200万。到了2013年1月20日，邱雄文打电话给其说吴某的公司急需要一笔资金，要其帮帮忙借点资金给他周转一下，其也同意了。当天邱雄文带着吴某约其到金谷市场对面的建设银行见面，这是其第一次和吴某见面，然后其在银行当面转账了332500元（扣除第一个月的利息）到吴某的账户，吴某出具了一张35万元的借据给其，利息也是按5分计算。后来一段时间，邱雄文多次和其讲吴某的公司实力可以，固定资产多且安全，只是现在项目启动所用资金比较大，需要资金周转，说吴某还有3栋公寓楼，正在开发的文诚御景项目也正在和涟钢谈订购意向，说涟钢要到吴某的项目定几百套福利房，要其有钱的话还可以放进去，所以在2013年4月12日，其通过银行转账76万元到邱雄文的账户，还给了他现金15万元，另外是邱雄文当月应付给9万元的利息，一共是一百万元，月利息也是5分。这次也没有和吴某见面或沟通，直接通过邱雄文完成的借款，借据也是邱雄文后来转交给其。之后也是因为邱雄文多次问其是否还有资金可以放给吴某，所以其在2013年5月7日，又通过银行转账1995000元给邱雄文，5月13日转账102500元给邱雄文，一共2097500元，是扣除一个月利息，邱雄文转交给其吴某出具的借据上是225万元。2013年10月12日，其又转账465000元邱雄文，还给了邱雄文5万元现金，其余的部分就是邱雄文当月应付给其的利息，一共是65万元，借据也是邱雄文时候转交给我的。至今为止，其通过邱雄文借给吴某的借款一共是625万元，其中包括部分由利息转为本金，具体多少没有计算过的事实；7、证人吴某的证言，证明其和邱雄文有口头协议，其要他去融资，帮其去宣传。由邱雄文融资而来的钱其给他月息5分。他给王慧琳等人利息多少其不管。这样所有从王慧琳等人处融资而来的钱都是经由邱雄文账户打入其账户。所有利息其打入邱雄文处。由邱雄文去支付给王慧琳等人。但是王慧琳等人在其这里打的条子上面注明利息都是月息2分5或是3分的事实；8、世纪龙司法鉴定所［2017］会鉴字第1号鉴定意见、被告人邱雄文的笔记本、银行明细，证明被告人邱雄文2012年7月赚取肖某1利差135000元、赚取陈某5利差37500元；2012年赚取陈某5利差37500元的事实；9、被告人邱雄文的供述，证明2012年的时候，吴某开发文诚御思新城的房地产项目，跟其讲如果有资金的话，就支持他一下。其知道他有一块土地在开发区那里，就信任他。在这种情况下，其在李某、王慧琳、刘某、陈某5、肖某1、肖某2等人处收存款放在吴某处，其自己也放了钱在吴某处。这些资金统一由其账户打给吴某，吴某将利息打给其，由其再分别将利息支付给李某、王慧琳、刘某、陈某5、肖某1、肖某2。这样一直到文诚公司发生债务危机的事实。2018年11月28日，被告人邱雄文被抓获归案。案发后，娄底市公安局娄星分局依法查封被告人邱雄文名下的娄底市娄星区金和天下房产十五套及路虎揽胜车辆一台。另查明，被告人邱雄文因非法吸收公众存款罪于2016年8月29日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2016年9月30日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行。2017年6月29日娄底市娄星区人民检察院作出娄星检公诉刑不诉［2017］99号不起诉决定书以犯罪事实不清、证据不足决定对邱雄文不起诉。同日予以释放。为了证明全案的犯罪事实，公诉机关还提交了经庭审质证、认证的下列证据：1、被告人户籍资料，证明被告人邱雄文犯罪时已满十八周岁，达到刑事责任年龄的事实；2、到案经过，证明被告人邱雄文系被动到案的事实；3、入所体检表，证明被告人邱雄文关押时体检符合羁押条件；4、查封决定书，证明公安机关依法查封了被告人邱雄文名下的位于娄底市娄星区金和天下11栋927、925、907、906、905、904、903、901、926、930、929、928、902、2001及金和天下12栋303房产、路虎揽胜车辆一台的事实；5、不起诉决定书、拘留证、逮捕证，证明被告人邱雄文因非法吸收公众存款罪于2016年8月29日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2016年9月30日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行。2017年6月29日娄底市娄星区人民检察院作出娄星检公诉刑不诉［2017］99号不起诉决定书以犯罪事实不清、证据不足决定对邱雄文不起诉的事实。本院认为，被告人邱雄文无视国家法律和社会公德，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣；还以营利为目的帮助他人经营的公司向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，其行为已构成寻衅滋事罪、非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人邱雄文系一人犯数罪，应当数罪并罚；在非法吸收公众存款犯罪中，被告人邱雄文起了次要作用，系从犯，依法从轻处罚；被告人邱雄文到案后，如实供述寻衅滋事犯罪事实，依法对被告人邱雄文犯寻衅滋事罪从轻处罚；被告人邱雄文赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人谅解，依法酌情从轻处罚；对于赃款、赃物，应依法予以追缴。被告人邱雄文及其辩护人辩称寻衅滋事案中姜某1侵犯权益，且姜某1先用凳子打其，被害人有过错的观点；经查，根据证人证言、被告人邱雄文的供述等证据均证明，被告人邱雄文用烟灰缸致伤被害人姜某1，且被告人邱雄文与洪某之间有经济往来，如存在争议应当由被告人邱雄文与洪某之间协商解决，不应找姜某1解决争议，故该辩护观点，本院不予采纳；被告人邱雄文及其辩护人辩称非法吸收公众存款案中被告人邱雄文没有宣传，也没有从中赚取好处费，不构成非法吸收公众存款罪的观点；根据证人证言、笔记本、鉴定意见、证人吴某的证言等证据证明，被告人邱雄文明知吴某不具有对外吸收存款的资质，仍帮助吴某向朋友宣传文诚公司，办理借款及利息支付手续，且李某等人不属于刑事诉讼法上的近亲属，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚，故该辩护观点，本院不予采纳；辩护称本案对姜某1第三次法医鉴定启动程序违法的观点；本院认为，湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书系公安机关依法委托，该鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，故该辩护观点，本院不予采纳；辩护人辩称被告人邱雄文不构成寻衅滋事罪的观点。寻衅滋事中的随意殴打他人与故意伤害他人身体健康侵害的法益相同，但寻衅滋事还侵害了社会公共秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用若干问题的解释》第七条“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”之规定，本案中被告人邱雄文的行为既侵害了他人身体健康，又扰乱了茶楼秩序，同时符合故意伤害罪与寻衅滋事罪的犯罪构成，对被告人邱雄文应以处罚较重的寻衅滋事罪定罪处罚，故该辩护观点，本院不予采纳；辩护人辩称被告人邱雄文系自首的观点。经查，被告人邱雄文投案后，积极联系鉴定机构并接送被害人进行重新鉴定，没有接受司法机关处理意愿，不能认定为自首，故该辩护观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人邱雄文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵305日。即从2018年11月29日起至2022年3月29日止。）二、追缴被告人邱雄文的违法所得210000元，返还集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  周 敏人民陪审员  宁玉湘人民陪审员  彭耀清二〇二〇年五月二十六日书 记 员  周 泉附本判决书引用的相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。