青岛铁路运输法院行 政 判 决 书（2020）鲁7102行初33号原告刘正江，男，1949年7月6日出生，汉族，住山东省青岛市市**。委托诉讼代理人陈建，山东齐海律师事务所律师。被告青岛市即墨区温泉街道办事处，住所地山东省青岛市即墨区温泉街道办事处府泉路**。负责人吴晓磊，主任。委托诉讼代理人林礼善，山东文鼎律师事务所律师。原告刘正江不服被告青岛市即墨区温泉街道办事处（以下简称温泉街道办）作出的温处行（2019）第[WQ011]号《责令拆除违法建设通知书》，于2019年12月26日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月15日立案后，于2020年1月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月12日公开开庭审理了本案。原告刘正江、委托诉讼代理人陈建，被告温泉街道办出庭负责人张仁敬、委托诉讼代理人林礼善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温泉街道办于2019年12月19日作出温处行（2019）第[WQ011]号《责令拆除违法建设通知书》，认定刘正江在温泉街道海信温泉王朝小区占用院外小区绿地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，属违法建设。限刘正江在接到通知之日起三日内将违法建筑自行拆除，逾期不拆，综合行政执法中心将按有关规定组织人员予以拆除。原告刘正江诉称，2019年12月19日，被告工作人员将温处行（2019）第[WQ011]号《责令拆除违法建设通知书》（以下简称《通知书》）送至原告所在小区海信温泉王朝小区物业办公室，并通过电话告知原告，限原告在接到通知之日起3日内将占用院外小区绿地自行拆除。被告作出上述行政行为，既未通知原告到场，也未当场告知原告采取行政强制措施的理由、依据以及原告依法享有的权利、救济途径，更未听取原告的陈述和申辩，程序严重违法。被告执法人员在毫无事实依据的情况下，违反行政程序作出涉案行政行为，纯粹是利用行政权力为海信公司谋取私利，不仅损害了政府机关公正执法的形象，更严重侵犯了原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。请求法院：1.依法撤销被告作出的温处行（2019）第[WQ011]号《通知书》；2.本案诉讼费等费用由被告承担。原告向本院提交以下证据：证据1.《不动产权证书》,拟证明原告刘正江是海信温泉王朝小区**的产权人，是被告作出温处行（2019)第［WQ011]号《通知书》行政行为的相对人；证据2.温处行（2019)第［WQ011]号《通知书》，拟证明该《通知书》属于行政强制措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条的规定，作为行政相对人的原告有权提起行政诉讼。被告在实施本案行政强制措施时没有遵守法律规定，不通知当事人到场，不告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，被告的该行政强制措施严重违反法律程序，依法应当撤销；证据3.均豪（山东）物业管理有限公司出具的《证明》，拟证明该行政强制措施没有事实依据，原告没有占用私家庭院外公用绿地；证据4.《关于纠正违规执法的法律意见书》，拟证明2019年12月22日，山东齐海律师事务所针对被告的城管中队的违法行政行为提出了法律意见，要求被告能够自动纠正，但被告没有自动纠正错误。按照城管大队苗副队长当场答复，该《通知书》“不是正式的，不需要告知相关的权利”；证据5.短信截图，拟证明2019年12月23日，原告给城管中队苗副队长发送短信一条，但苗队长没有回复指正刘正江的认识有错误，应当理解为他已经认同了刘正江的观点。被告温泉街道办辩称：首先，被告在作出温处行（2019）第[WQ011]号《通知书》之前，多次到原告所在的温泉街道大田路2997号温泉王朝小区现场查看情况，并现场拍照取证。因此被告作出的责令原告刘正江限期拆除违法建筑的行为符合法律规定，该行政行为于法有据，不应撤销。其次，被告作出的温处行（2019）第[WQ011]号《通知书》只是告知性文书，并未实际予以拆除，未涉及原告的实体权利义务，并不属于可诉的具体行政行为范围，原告无权提起行政诉讼，应依法驳回其诉讼请求。被告向法院提交以下证据、法律依据：照片7张，拟证明被告在作出温处行（2019）第[WQ011]号《通知书》之前，到原告违法建筑处拍摄照片、调查取证，证明原告存在占用院外小区绿地的情况。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。经庭审质证，原告对被告提交的证据不予认可，认为被告提交的照片不是原始载体，无法证明照片的拍摄时间和拍摄地点，存在事后取证的可能。照片是在院墙外拍摄的，照片中看不出原告存在占用院外小区绿地进行建设的行为。被告对原告提交的证据1无异议；对证据2真实性无异议，但认为该《通知书》只是告知性文书，并未涉及到原告的实体权利义务，不是行政强制行为；对证据3的真实性和证明事项均有异议，认为物业服务公司没有证明涉案建筑是否是违章建筑的证明主体资格；对证据4的真实性无异议，但认为该法律意见书没有对是否接受了原告的委托进行说明，不符合证据形式，且法律意见书不能证明事实本身；对证据5的真实性无异议，但认为仅凭该短信无法证明短信交谈双方的主体身份，且该短信只是原告单方发出，对方对于是否收到、是否认可短信内容均未回复，没有回复的行为不构成法律上的自认行为。本院对各方当事人提交的证据认定如下：原告提交的证据1能够证明原告主体资格，且被告无异议，本院予以采信；证据2能够证明被告向原告作出被诉行政行为，本院予以采信；证据3的出具人为物业管理公司，本院仅对涉及物业管理职责部分的事实说明予以采信；证据4的内容无法体现与本案的关联性，本院不予采信；证据5系原告单方证据，被告不予认可，不能证明原告主张，本院对该证据不予采信。被告提交的证据，未显示拍摄时间，无法证明原告占用院外小区绿地进行建设的现场状况，本院不予采信。经审理查明，原告刘正江系被告温泉街道办作出温处行（2019）第[WQ011]号《通知书》涉案房屋产权人。2019年12月19日，被告温泉街道办作出温处行（2019）第[WQ011]号《通知书》，认定刘正江在温泉街道海信温泉王朝小区占用院外小区绿地进行建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，属违法建设。限刘正江在接到该通知之日起三日内将违法建筑自行拆除，逾期不拆，综合行政执法中心将按有关规定组织人员予以拆除。被告于2019年12月19日将《通知书》留置于涉案小区物业办公室，并于当日电话告知原告领取。2019年12月20日，原告到物业办公室领取了《通知书》。本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”涉案建筑物位于温泉街道规划区内,被告有权对涉案建筑进行查处。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。有证不举或举证不能的，应承担不利的法律后果。被告认定原告在温泉街道海信温泉王朝小区占用院外小区绿地进行建设，但在本次诉讼中提交的证据不足以证明其主张。被告作出《通知书》之前未告知当事人依法享有陈述和申辩的权利；作出的《通知书》中亦未载明当事人依法享有的救济途径，程序违法。被告认为涉案《通知书》只是告知性文书，并未实际予以拆除，未涉及原告的实体权利义务，不属于可诉的具体行政行为范围。本案中,被告作出的《通知书》在通知的内容后果上,限原告在接到通知之日起三日内将违法建筑自行拆除，逾期不拆，综合行政执法中心将按有关规定组织人员予以拆除。该内容后果直接涉及到原告的具体权利义务,对原告的权利义务已产生了实际影响,属于人民法院行政诉讼的受案范围，对被告的该项抗辩意见，本院不予支持。综上，被告的行政行为证据不足，违反了程序正当性原则，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：撤销青岛市即墨区温泉街道办事处作出的温处行（2019）第[WQ011]号《责令拆除违法建设通知书》。案件受理费50元，由被告青岛市即墨区温泉街道办事处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。审 判 长  孔 慧审 判 员  蒋慧敏人民陪审员  王香梅二〇二〇年五月六日法官助理王慧丰书记员袁欣