贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0526民初892号 原告赵洪才，曾用名赵辉，男，1982年5月29日出生，汉族，小学文化，农民，住贵州省威宁县。 委托代理人苟忠胜，威宁县中心法律服务所法律工作者，执业证号：32406181155559。代理权限：特别授权代理。 被告郑传银，男，1969年8月24日出生，仡佬族，农民，住贵州省遵义市道真县。 委托代理人刘洪元，贵州凯南律师事务所律师，执业证号：152042001210305857。代理权限：特别授权。 委托代理人徐发顺，贵州凯南律师事务所实习律师，执业证号：23032004110004。代理权限：一般授权代理。 第三人贵州化工建设有限责任公司。 住所地：贵州省贵阳市乌当区当湾。 法定代表人陈丽琪，系公司董事长。 委托代理人郑洁，系公司职工，代理权限：特别授权代理。 委托代理人舒永礼，系公司职工，代理权限：特别授权代理。 第三人安顺禹晋房地产开发有限公司。 住所地：贵州省安顺市西秀区北山路****。 法定代表人徐焕，系公司执行董事。 统一社会信用代码：91520400MA6DRT989。 委托代理人李旭，贵州箭锁律师事务所律师。执业证号：15201201610674957。代理权限：特别授权代理。 原告赵洪才诉被告郑传银、第三人贵州化工建设有限责任公司、第三人安顺禹晋房地产开发有限公司合伙纠纷一案，本院于2020年3月4日立案受理后，依法由审判员申平华适用简易程序公开开庭进行了审理。在2020年4月28日的开庭审理中，原告赵洪才及其委托代理人苟忠胜、第三人贵州化工建设有限责任公司（以下简称化工建设公司）的委托代理人郑洁、舒永礼，第三人安顺禹晋房地产开发有限公司（以下简称禹晋房开公司）的委托代理人李旭到庭参加了诉讼，被告郑传银经传票传唤未到庭参加诉讼。在2020年5月15日的开庭审理中，原告赵洪才及其委托代理人苟忠胜、被告郑传银的委托代理人刘洪元、徐发顺到庭参加了诉讼，第三人化工建设公司、禹晋房开公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵洪才诉称：原、被告双方系朋友关系，2017年6月20日，双方协商共同出资修建贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区工程，分别由原告出资人民币60万元、被告出资人民币250万元，双方各占百分之五十的利润，当时的开发商是本案的第三人禹晋房开公司。原、被告双方就挂靠在本案第三人化工建设公司名下承建“贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区工程”，该工程实际由原、被告双方出资，后来原告就把出资的60万元打给被告开始施工。在修建的过程中，由于原、被告双方的意见不合及各种原因，经结算，双方于2019年10月30日达成《退伙协议》，由被告支付人民币415万元给原告，被告分四期支付给原告，第一期为2019年11月5日支付人民币18万、第二期为2019年11月30日支付人民币50万、第三期为2019年12月30日支付人民币150万元、第四期为2020年1月30日支付人民币48万元，双方约定如果被告不支付原告的欠款将承担百分之三十的违约金及按照月利率百分之二支付月利息，发生纠纷由威宁县人民法院管辖。到期后，原告多次找被告催要，被告拒绝支付，经双方多次协商未果。请求法院依法判令1、由被告支付原告的欠款人民币本金415万元、违约金1245000元、利息29万元，合计人民币5.685.000元，并以415万元为基数，按月利率支付自2020年5月6日起至履行完毕之日止的利息。2、请求本案第三人代被告支付原告的应得的工程款项5685000元。3、本案诉讼费用由被告承担。 被告郑传银辩称：本案系合伙纠纷，我方与原告方应共同出资，共同收益，共同承担亏损，双方至今涉案工程没有进行过结算，故应驳回原告的诉讼请求。 第三人化工建设公司述称：原、被告双方的合伙协议系原、被告双方签订的合伙协议，依据合同相对性，我公司不应当作为第三人参加诉讼；原告请求代为支付没有法律依据；该项目于2014年6月已被安顺住建局要求停工，至今未复工。2018年该项目因案外人贵州飞马房地产开发公司债券债务纠纷，该项目通过法院拍卖，抵偿给本案第三人化工建设公司，我公司从未与本案原告签订施工合同，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 第三人禹晋房开公司：本案案由系合伙人纠纷，此案由与我公司无关，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 经审理查明：第三人禹晋房开公司于2015依据贵州省黔西南布依族苗族自治州中院作出的（2015）兴执字第45—4号裁定书，于2016年依法取得安顺市西秀区黄果树大街南侧两六路对面的土地，禹晋房开公司在该地上进行开发建设，取得了“贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区”项目建设，而后禹晋房开公司将工程项目发包给第三人化工建设公司施工，组建了“贵州化工建设公司安顺市分公司安顺报业大厦小区项目部”。原告赵洪才与被告郑传银系朋友关系，原告赵洪才与被告郑传银协商，双方愿意作为合伙人，共同投资参与修建“贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区”项目工程，即“安顺报业大厦小区1.2.3.4号楼工程”。在合作中，被告郑传银系上述项目的项目经理、原告赵洪才系财务总监。2017年6月20日，双方补签订了一份《合伙协议》，协议第一条约定由被告郑传银投资250万元，原告投资60万元，报业大厦小区工程赚取的利润各占一半分成，报业大厦小区每次拨付的款必须打入乙方赵洪才的账户，由赵洪才支付下面的班组以及材料款。协议第二条约定被告郑传银必须和开发商协商，以内部价格将贵州安顺黄果树大街报业大厦小区的商品房和门面各一套过户到乙方赵洪才的名下，资金由乙方赵洪才出。协议第三条约定双方共担风险，共负盈亏。双方在合伙中，原告赵洪才按照书面约定和口头约定，所投入的资金已超出60万元。2018年7月20日，被告郑传银出具一张《委托书》给原告，《委托书》载明：委托人郑传银系安顺报业小区项目工程承包人，在报业小区项目施工建设中，现委托报业小区项目部赵洪才全权负责。2019年1月21日，四川中创吉达工程咨询有限公司安顺分公司受禹晋房开公司委托出具了一份针对“安顺报业大厦小区1.2.3.4号楼工程”的《进度审核报告》。禹晋房开公司应付工程款项48544910.57元，建设单位、监理单位、施工单位、审核单位均在《进度审核报告》上签名盖章。2019年12月20日，原告赵洪才与被告郑传银签订《退伙协议书》，协议中，被告郑传银系甲方、原告赵洪才系乙方。退伙协议中载明：“乙方赵洪才提出退伙，经合伙人甲方同意，根据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规的规定，在平等、自愿、充分协商的基础上，就乙方退伙事宜达成如下协议，双方共同遵守。一、乙方于本协议签订之日起退出合伙。二、乙方退伙之日起双方投资的项目归甲方，由甲方继续经营，由此产生的债权、债务、相关应缴税费，以及以经营有关的一切事项均由甲方负责，与乙方无关。三、甲、乙双方于2019年10月30日对合伙期间投资项目的财产进行结算，乙方退伙前该投资项目产生的利润、债权、债务及相关税费以及与经营有关的一切事项由甲方负责，与乙方无关。四、经双方一致确认1、乙方退伙后应得人民币450万元。2、甲方按照5期支付给乙方。第一期在2019年11月5日前支付180万元；第二期在2019年11月30日前支付50万；第三期在2019年12月30日前支付150万；第四期在2019年元月30日前支付150万元；第五期在2020年3月30日前支付47万元。3、甲方未按照本条第2项协议约定的期限和金额支付的，乙方有权要求甲方一次性支付所有未付金额。逾期未付，应按照月2%的利率向乙方支付违约金。五、特别约定1、在双方签订投资合伙协议后，双方的投资是以甲方名义挂靠在贵州化工建设有限公司名下对该项目投资的，甲方系该项目第一承包人。2、在甲方未付清本协议项下的款项前，甲方出具给乙方的授权委托书继续有效，乙方可以持该授权委托书向施工方和业主方主张工程款，工程款优先偿还乙方的退伙费用。3、甲方用该项目的工程款作为履行本协议的担保，在甲方未按约定付款时，授权安顺禹晋房地产开发有限公司代为支付，该支付款由该公司在甲方的工程款项中扣除。六、乙方退伙后，甲方必须及时偿还退伙前工程项目产生的债务、税费等。若因甲方不履行义务，导致乙方承担责任的，视为甲方违约。甲方应向乙方承担违约责任，除赔偿损失外，还应向乙方支付相当于乙方损失30%的违约金。七、本协议的签订，双方一致不存在欺诈、胁迫、意思表示不真实等情形，双方一致确认；本协议非因法定事由不可解除、不可撤销，任何一方均不可以提出解除或撤销本协议的执行。……九、本协议自双方签字后产生法律效力。”《退伙协议》签订后，被告未按约定支付款项，经原告追要后，被告于2019年12月20日通过网银转账方式支付原告7000元。此后，被告未再给付原告款项及违约造成的损失。 本案争议的焦点：原告赵洪才与被告郑传银所签的《退伙协议是否受胁迫所签，是否合法有效；被告是否应按照月利率2%支付利息，是否应支付违约金124.500元的问题；第三人是否应承担代为给付义务。 本院认为：一、关于原告赵洪才与被告郑传银所签的《退伙协议》是否受胁迫所签，是否合法有效。个人合伙是指两个以上的公民按照协议共同出资、共负盈亏、共同经营的一种形式。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，本案中，原告与被告属于个人合伙，双方针对合伙事宜于2017年6月20日签订了《合伙协议》，明确了双方的权利义务，其后因原告退伙，双方于2019年10月30日签订了《退伙协议》，二份协议均属于双方真实意思表示，不违反法律规定，合法、有效，被告应该在2020年1月30日前分期给付原告人民币4150000元。被告辩称《退伙协议》系受原告胁迫签订，虽然有证人出庭作证，但其证言均不能证明《退伙协议》系胁迫所签，被告亦没有提交其他相关证据印证，因此本院认定《退伙协议》系双方当事人自愿签订，内容不违反法律规定，双方签订的合伙协议》是双方真实意思表示，不违反法律规不定期，《退伙协议》系被告郑传银根据原告的投资，对合伙项目的预期利润评估后自愿补偿原告，且被告在签订《退伙协议》后，已按协议履行了7000元，故本院对被告的辩称理由不亦采信，被告理应为其商业判断自担风险，应按《退伙协议》的约定，给付原告人民币4.150.000元。二、关于被告是否应按照月利率2%支付利息，是否应支付违约金124500元的问题。被告未在规定时间内给付原告4.150.000元，存在明显违约行为，理应赔偿原告的相应损失。本案中，被告主张合同无效，虽然其辩称理由不成立，但被告属于违约方，其以合同无效为由对支付违约金的诉求提出了抗辩，表示其完全不同意支付违约金，而双方在《退伙协议》的第三条中约定“甲方未按照本条第2项协议约定的期限和金额支付的，乙方有权要求甲方一次性支付所有未付金额。逾期未付，应按照月2%的利率向乙方支付违约金。”双方在《退伙协议》的第六条中约定“乙方退伙后，甲方必须及时偿还退伙前工程项目产生的债务、税费等。若因甲方不履行义务，导致乙方承担责任的，视为甲方违约。甲方应向乙方承担违约责任，除赔偿损失外，还应向乙方支付相当于乙方损失30%的违约金”。被告应支付违约金的情形，双方在《退伙协议》中作了明确约定。原告诉称被告存在违约的情形系不按约定的时间给付人民币415万元，此违约情形系违反了《退伙协议》第三条的约定，被告应从违约起按月利率2%支付原告利息。而《退伙协议》第六条约定的违约情形，原告未举证证明。因此，本院不予认定被告存在《退伙协议》第六条中约定的违约情形，故被告不应当再向原告支付按损失30%计算出的违约金。按照《退伙协议》第三条的约定，原告主张被告给付利息的请求，实际就是违约金。原告违约的时间系2019年11月6日，因此，原告应获得的违约金应从2019年11月6日计算为宜，被告郑传银2019年10月29日支付的7000元，应视为其支付的违约金，应该在应支付的违约金中扣除。从2020年11月6日至2020年5月5日的违约时间有5个月，违约金计算为408.000元（415万元×2%×5个月-7000元=408.000元），被告主张支付违约金（含利息）1535000，对其超出违约金408.000元的部分，本院不予支持。关于第三人化工建设公司、禹晋房开公司是否应承担为被告支付上述款项给原告的义务，因原告诉称“与被告共同出资修建贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区工程”的项目系第三人禹晋房开公司发包给化工建设公司承建的项目，被告郑传银系其项目经理，原告无证据证实及第三人否认郑传银系实际施工人，原告合伙出资的金额又系转让给被告个人，双方在签订《退伙协议》时，对其所约定的给付款项方式未征得第三人的同意，因此第三人对被告应给付原告的人民币4150000元及违约金不承担给付义务。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下： 一、由被告郑传银给付原告赵洪才人民币4.150.000元，并给付从2019年11月6日至2020年5月5日的利息人民币408.000元，合计应给付原告人民币4.558.000元，定于判决生效10日内一次性履行。 二、由被告郑传银以4.150.000元为基数按月利率2%支付原告赵洪才自2020年5月6日起逾期给付违约金，直至债务履行完毕。 三、驳回原告赵洪才对被告郑传银的其他诉讼请求。 四、驳回原告赵洪才对第三人贵州化工建设有限责任公司、第三人安顺禹晋房地产开发有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25798元，由被告郑传银负担18326元，由原告郑传银负担7472元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  申平华 二〇二〇年五月二十九日 书记员  陆平龙