山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1158号上诉人（原审被告）：李某1，男，1961年1月18日出生，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：王倩，山东沂景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，男，1947年4月30日出生，汉族，住山东省蒙阴县。被上诉人（原审原告）：李某3，男，1956年12月8日出生，汉族，住山东省蒙阴县。被上诉人（原审原告）：李某4，1957年6月15日出生，汉族，住山东省蒙阴县。被上诉人（原审原告）：李某5，男，1964年3月14日出生，汉族，住山东省蒙阴县。上列四被上诉人委托诉讼代理人：孟晓明，山东正之源律师事务所律师。上列四被上诉人委托诉讼代理人：刘元胜，蒙阴垛庄法律服务所法律工作者。原审第三人：李某6，女，1954年12月1日出生，汉族，住山东省蒙阴县。上诉人李某1因与被上诉人李某2、李某3、李某4、李某5、原审第三人李某6法定继承纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院作出（2019）鲁1321民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定《赠与抚养协议》为遗嘱并按照法定继承分割财产，系认定事实错误、适用法律错误。该协议系上诉人与李宗志签订的合同，且协议中关于房产等财产均在李宗志协助下办理过户、交付等事宜，所有权已经发生转移；协议有蒙阴法律服务所刘元利、张红芳作为见证人见证，合法有效。二、一审判决李宗志所遗留的个人合法财产按法定继承由继承人继承错误。李宗志去世后应享受的社保待遇，实质上为抚恤金，并非遗产，因此上述协议并非遗嘱，一审法院认定上述协议无效错误。三、一审法院见证书日期为8月13日，李宗志住院期间为2018年7月13日到8月17日，病历中出院记录中的入院日期为2018年8月13日，时间矛盾，存在虚假成分，系认定事实错误。该出院记录日期实际为2018年7月13日，系医院书写错误，且所有病历中，均记录有神志清字样，并非被上诉人一审提到的缺乏判断力，且病人在病情稳定期间，回家休养系常见现象，并结合一审提交的照片及录像，说明该协议系真实意思表示。李某2、李某3、李某4、李某5辩称，一、《赠与抚养协议》生效条件之一是受遗赠人须为法定继承人范围以外的人，上诉人是法定继承人，上述协议不符合法律规定的生效条件，因此是无效的。二、抚恤金不属于遗产范围，不能作为遗产继承。三、一审法院认定上述协议实为代某遗嘱，该协议不符合法律规定代某遗嘱的法定形式要件。四、蒙阴法律服务所的见证在形式上存在严重瑕疵，且在见证时间上存在矛盾，有虚假成分，无法作为证据使用。李某6未到庭答辩。李某2、李某3、李某4、李某5向一审法院提出诉讼请求：一、依法撤销“赠与抚养协议”，按法定继承平均分割遗产；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被继承人李宗志与姜纪凤系夫妻关系，二人共生育六名子女；长子李某2（原告）、次子李某3（原告）、三子李某1（被告）、四子李某5（原告）、长女李某6（第三人）、次女李某4（原告）。2017年8月4日姜纪凤因病去世，李宗志于2019年1月11日因病去世。同年7月15日原、被告及第三人共同协商处理被继承人遗产时，被告李某1拿出其与李宗志于2018年8月13日签订的“赠与抚养协议”一份，以李宗志生前已将部分遗产赠与其为由，不同意分割。为此，双方之间产生矛盾。四原告以该份协议系被告李某1伪造为由，诉至本院。附：该份赠与抚养协议载明：甲方（赠与人）李宗志：身份证号码：37282919********。乙方（受赠人）李某1，身份证号码：37282919********。甲方将自己的相关财产赠与给乙方，乙方承担甲方生前的所有医疗费用和丧葬费等，经双方充分协商共同订立如下具有赠与、抚养与遗嘱性质的条款：一、甲方赠与给乙方的财产如下：1、不动产：赠与给乙方的房产的土地使用证号为“蒙国用（2003）字第2106号”，房权证为“蒙房字第2××0”号。该房产甲乙双方共同到房产部门办理过户手续。2、动产：澳柯玛冰箱一台、三钻立式空调一台、海信50寸彩电一台。上述动产已经交付给了乙方，乙方已经接收，所有权已经转移。3、甲方去世后应享受的社保待遇，包括丧葬补助费、一次性抚恤金等全部由乙方领取和所有。二、乙方的义务：1、在甲方生前照顾并赡养甲方，包括日常的生活起居费用、医疗费用等所有开支均由乙方承担；2、在甲方去世后处理甲方的所有丧葬等事宜，并支付相关费用。三、相关事实确认：为避免乙方兄弟姊妹的误解和矛盾，甲方将本协议产生的背景确认如下：1、甲方赠与给乙方的房产在购买之初，全部房产价款全部为乙方支付；2、甲方年事高和生病后，生活起居，病的治疗等方方面面全部由乙方照顾，相关费用的花费也是由乙方承担，甲方的其他子女没有照看过甲方，也没有尽到照顾看望等责任。3、甲方的老伴生前三年的生活及生病后的照顾及花费等基本全部由乙方所负担，其他子女也没有尽赡养照顾责任。四、其他。本协议自双方签字之日起生效，一式四份双方各执一份，交房产部门一份，另一份存蒙阴法律服务所存档备案，并由该所见证。甲方：李宗志（按手印，此处“宗”字不好辨别。）；乙方：李某1（按手印）；2018年8月13日。一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”。本案中，原、被告双方提交的2018年8月13日签订《赠与抚养协议》虽名为协议，但实质内容系遗赠。由他人打字形成，应属于代某遗嘱。关于该协议是否合法有效的问题。第一，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代某遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人、遗嘱人签名”的规定，代某遗嘱应当具备以下三个形式要件才可认定为有效遗嘱：1、有两个以上具有民事行为能力的见证人当场见证；2、由其中一个见证人代某；3、代某人、其他见证人、遗嘱人均须签名。以上三个要件缺少任何一个，遗嘱即无效。依据上述规定，本案中该份遗嘱，仅有被继承人李宗志及继承人李某1的签字，不符合法律规定代某遗嘱的法定形式要件。第二、经询问李某1该份遗嘱形成的时间是2018年8月13日上午9:30分，其与父亲李宗志一起到蒙阴法律服务所签订的，而蒙阴仁康医院出院记录记载：李宗志：入院日期为2018年8月13日08:43分；出院日期2018年8月16日11:09分。入院情况：患者老年男性，因“反复腹泻3月余，加重3天”入院…….略。从协议签订的时间上分析，该份遗嘱形成的时间上存在矛盾，有虚假成分。第三、对于被告李某1提交照片及音像以证实李宗志现场签名的辩解，因该照片及音像未显示时间地点，且亦无法证明其在书写什么内容。对此辩解，本院不予支持。第四、对于第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视其自愿放弃举证、质证的权利，不影响就已查明的事实进行缺席判决。综合以上分析，该份遗嘱不符合法律规定的代某遗嘱法定形式要求，遗嘱应认定无效，诉争遗产应当按照法定继承予以分割。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十三条、第十七条第三款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、2018年8月13日所签定的甲方为李宗志；乙方为李某1的《赠与抚养协议》无效。二、被继承人李宗志所遗留个人合法财产；按法定继承由其合法继承人继承。案件受理费100元，减半收取计50元，由被告李某1负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明，李宗志入院日期为2018年7月13日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人李某1与其父李宗志于2018年8月13日签订的《赠与抚养协议》，原审法院根据协议内容认定系遗赠正确。对于上述《赠与抚养协议》的效力，一、根据《中华人民共和国继承法》第十六条的规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人，即接受遗赠的主体应为法定继承人以外的人，本案中上诉人系李宗志之子，系李宗志遗产的法定继承人，并非遗赠扶养协议的适格主体；二、该《赠与抚养协议》所附生效条件为上诉人承担李宗志生前的所有医疗费用和丧葬费等，上诉人并未提供证据证明其实际承担了上述费用；三、该《赠与抚养协议》称李宗志相关费用的花费是由上诉人承担，李宗志老伴生前三年的生活及生病后的照顾及花费等基本全部由上诉人所负担，其他子女没有尽到照顾看望、赡养等责任，上诉人对此亦未提供任何证据；四、该《赠与抚养协议》所涉及的动产、不动产，并非全部为李宗志的遗产，部分系上诉人与四被上诉人之母姜纪凤的遗产，李宗志无权处分，原审法院确认该《赠与抚养协议》无效、判令诉争遗产按照法定继承予以分割正确。综上所述，上诉人李某1的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年五月二十日书记员  张 薇