四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终191号 上诉人（原审原告）：王华斌，男，1965年9月18日出生，汉族，大学文化，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路**，统一社会信用代码：91321084713280030C。 法定代表人：徐杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴剑，男，1965年6月15日出生，汉族，住江苏省高邮市。 被上诉人（原审被告）：车祥，男，1968年10月3日出生，汉族，大学文化，住江苏省高邮市。 上诉人王华斌因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称“弘盛公司”）、吴剑、车祥居间合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王华斌上诉请求：1.请求撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2019）川1903民初1461号民事判决，改判支持上诉人王华斌的全部诉讼请求（即1.判令三被上诉人立即向上诉人支付居间服务费280万元；2.判令三被上诉人立即向上诉人支付违约金159.60万元）。2.一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审将上诉人王华斌与被上诉人弘盛公司的居间合同关系错误认定为委托合同关系属断章取义，无事实及法律依据。二、上诉人与被上诉人签订的居间协议合法有效，被上诉人应按约向上诉人支付居间报酬，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应依法予以撤销。1.根据本案上诉人所提供的《居间协议》、案涉工程二、三标段的施工合同、2014年4月15日协助弘盛公司中标，上诉人在此过程中做了大量工作。2.被上诉人吴剑、车祥与上诉人签订《居间协议》系该二人作为项目负责人的职务行为，故该《居间协议》产生的甲方义务应由二被上诉人共同向上诉人承担。从上诉人提交的一系列付款凭证显示大量款项支付给了吴剑、车祥，结合（2018）川1903民初1280、1281号民事判决书，案涉工程签订合同的时间，上诉人在合同签订前作为弘盛公司代理人、联系人，居间协议签订等，也可以证实吴剑和车祥与弘盛公司之间存在挂靠关系。如三被上诉人之间存在挂靠关系，则应连带向被上诉人支付居间费。上诉人提供的银行借记卡账户历史明细单证明上诉人已实际促成居间服务，而一审法院认定该款不能证明款项就是对方支付的居间费，明显与事实不符。三、上诉人促成了被上诉人与业主单位云鼎置业公司建设工程施工合同的签订，应按居间合同协议约定和法律规定支付上诉人居间报酬。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人弘盛公司辩称，一、弘盛公司与上诉人不存在其诉称的居间合同法律关系。1.上诉人持有的向一审法庭提供的《委托书》、《投标文件》封面经一审法院向四川云鼎置业有限公司核实提取证据不一致，是上诉人恶意涂改后的伪证。请法院依法追究其责任；2.该两份材料不能达到上诉人支持其主张的证明力；3.上诉人除此两份材料外没有提供任何证据证明其与答辩人之间存在居间合同关系。二、弘盛公司既没有授权车祥、吴剑与上诉人签订案涉合同，也没有对该合同予以追认。三、上诉人与车祥、吴剑签订的居间合同依法应当认定为无效。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是准确的，请求二审法院审查后驳回上诉，维持原判。 被上诉人车祥辩称，一、一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。 被上诉人吴剑未作答辩。 原审原告王华斌向一审法院起诉请求：1.判令三被告立即向原告支付居间服务费280万元；2.判令三被告立即向原告支付违约金暂计算至2019年8月31日为159.60万元；3.判令诉讼费由三被告承担。 一审法院经审理查明：2014年4月12日，被告弘盛公司向原告王华斌出具授权委托书，载明：“本授权委托书声明：本人胡恒春作为江苏弘盛建设工程集团有限公司法定代表人，在此授权我公司王华斌先生作为公司正式的代理人，以我公司名义并代表我公司全权处理四川省巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目工程投标的商务往来等相关事宜。本授权书期限为以上工程项目中止截止。在此授权范围和期限内，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可”。在投标人处盖有弘盛公司公章和法定代表人胡恒春的印章，在代理人处有王华斌签名。2014年4月23日，云鼎公司向弘盛公司出具巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目（义阳府第）二标段的中标通知书，2014年4月29日，云鼎公司向弘盛公司出具该项目三标段的中标通知书。2014年5月4日，云鼎公司与弘盛公司签订该项目二标段的施工合同，项目经理为嵇天晴，合同暂定金额9000万元。2014年6月10日，云鼎公司与弘盛公司签订该项目三标段的施工合同，项目经理为何庆华，合同暂定金额1亿元。2014年6月12日，二标段工作人员车祥、三标段工作人员吴剑作为甲方与王华斌作为乙方签订居间协议，委托事项载明：乙方接受甲方授权委托全权处理巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目的合同谈判、工程招投标、施工协调、工程结算等相关事宜。甲方义务：1、居间期间甲方必须全面履行和建设单位签订的施工合同；2、甲方与建设单位签订施工合同后，甲方必须委托乙方为该项目协调和监督代表人，甲方为该项目的具体实施负责人；3、居间期间甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付逾期每日按违约金2000元支付（业主支付工程款滞后除外）。乙方义务：1、乙方必须协助甲方有关工程项目的签订、工程款支付、竣工结算等。乙方有义务协助甲方对工程项目进行实地考察；2、乙方承诺向甲方提供的关于该工程项目的上述信息真实可靠；3、乙方向甲方提供的图纸、工程量清单及业主提供的各种材料单价必须完全能够成为甲方和建设单位所签订施工合同的重要组成部分；4、乙方应保证该工程项目真实可靠、资金及时到位、各种施工许可证、规划许可证齐全和合法，并能保证甲方正常施工；5、乙方应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务，在甲方施工过程中，乙方有义务全过程负责协调好甲方与建设单位的关系；6、在甲方施工期间如因甲方自身管理不善、用工或用料使用不当所造成的后果与乙方无关。居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式：1、首次可按承包合同估算金额进行支付，最后以甲方与业主最终结算造价进行计算，多退少补；2、本项目居间报酬为该工程项目的施工合同总金额19000万元的2%（税后）；3、居间成功后，即甲方与建设单位签订施工合同进场并具备开工条件后，甲方应支付乙方居间报酬100万元（按比例分摊）；甲方在建设单位退还农民工保证金后支付100万元；在甲方收到建设单位首次进度款后7日内支付50万元；在甲方收到建设单位第二次进度款后7日内支付40万元；在甲方收到建设单位第三次进度款后7日内支付40万元；工程竣工并与业主结算后支付酬金尾款暂定50万元（多退少补）。违约责任约定：居间合同签订后，在甲方未具备正式开工条件下不得将本项目转让给其他施工单位；居间合同签订后，甲方与建设单位签订完施工合同并具备正式开工条件后，视为甲乙双方合作开始，甲方需按合同约定支付乙方居间报酬，如果甲方拒不支付居间报酬，乙方有权向甲方追讨。 一审庭审中，因原告方提交的投标文件封面、授权委托书、施工合同均系复印件，未注明出处和加盖鲜章，原告方陈述以上证据来源于云鼎公司，被告方不予认可，原告申请一审法院予以复核。一审法院到云鼎公司复核证据时，未找到与原告方提交的投标文件封面、授权委托书相对应的原件。原告提交的投标文件封面只有一份，招标代理人联系人王华斌及电话号码均是打印的，投标时间为2014年4月15日，而云鼎公司保存的投标文件有三份，分为技术标、明标、综合商务标，投标代理人联系人、电话、投标时间均系在已有打印内容的基础上手工涂改的，涂改后与原告提交的复印件内容一致，但涂改部分未加盖印章。原告提交的授权委托书没有王华斌签字，而云鼎公司保存的授权委托书有王华斌的签字，其余内容完全一致。施工合同与原告提交的一致，且系已备案的合同。 案涉二标段主要包括5号楼、6号楼、7号楼、8号楼，三标段主要包括9号楼、11号楼、12号楼、13号楼、14号楼，2017年5月至6月，已对9号楼272户、12号楼124户、14号楼124户住房工程质量进行分户验收。 2019年1月2日，云鼎公司针对二、三标段的两份合同分别向恩阳区法院提起民事诉讼，请求判决弘盛公司返还二标段超支的工程款326972.9元及资金利息，返还三标段超支的工程款1371913.37元及资金利息。恩阳区法院立案受理后，弘盛公司向巴中市中级人民法院提起民事诉讼，请求法院判决云鼎公司立即支付两个标段的工程款48056024元，支付逾期付款利息7786388元（暂算至1月19日，此后继续计算）。云鼎公司以弘盛公司恶意将两个案件合并起诉，提高级别管辖为由，提出管辖异议。巴中市中级人民法院认为云鼎公司对管辖权提出的异议成立，于2019年3月29日裁定将案件移送恩阳区法院审理。弘盛公司不服该裁定，已提起上诉，该案尚在四川省高级人民法院二审中。 王华斌原系部队干部，于2012年7月退休，现系四川清河建筑工程有限公司法定代表人。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人接受委托和从事服务的范围限于为他人报告订立合同的机会或作为他人订立合同的媒介。居间人的整个活动都是以促成委托人与第三人订立合同为目的展开的。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原告王华斌受被告弘盛公司的委托，以公司名义并代表公司全权处理四川省巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目工程投标的商务往来等相关事宜，是公司的代理人，原告王华斌与被告弘盛公司之间的关系属于委托合同关系，而不是居间合同关系。对于授权委托书上弘盛公司的印章，被告弘盛公司仅以公司无用印记录否认印章的真实性，理由不充分，一审法院不予采纳。对于2014年6月12日，被告车祥、吴剑与原告王华斌签订的居间协议，首先，居间协议签订时间在施工合同签订时间之后，原告的代理人认为王华斌提供居间服务在先，事后签订居间协议是对居间工作的书面确认，对此被告不予认可，原告用于证明其于2014年4月15日协助弘盛公司开展投标工作的证据即投标文件封面因不能提供原件和证明原件在何处，一审法院根据原告申请复核证据时收集的投标文件封面与原告提交的复印件不一致，且有涂改痕迹，投标代理人或联系人原本不是王华斌，时间也不是2014年4月15日，除此之外，原告王华斌未提供证据证实其在签订协议前后从事了何种居间服务。其次，从居间协议委托事项“乙方接受甲方授权委托全权处理巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目的合同谈判、工程招投标、施工协调、工程结算等相关事宜”看，同样不符合居间合同的特征，因为居间人的权限范围限于为他人报告订立合同的机会或作为他人订立合同的媒介，不能参与委托方与第三人之间合同的谈判和合同履行中的具体事务。再次，车祥、吴剑签订居间协议的行为，是否属于职务行为，弘盛公司是否应承担责任的问题，从原告提供的证据看，在实际施工中，车祥、吴剑分别经手了多笔向云鼎公司的借款用于二、三标段发放民工工资以及支付材料款，在二标段项目部给云鼎公司的借条中，有“项目负责人车祥”的说法，但借条只有车祥签字，未加盖弘盛公司印章，车祥当庭陈述其为弘盛公司技术负责人；在三标段项目部给云鼎公司的借条中，有“项目负责人吴剑”的说法，但同样未加盖弘盛公司印章，虽盖有三标段的方章，但该方章上注明了“仅限于工程资料使用，对外签订任何合同无效”，同时在另一份借条中又记载三标段项目负责人是戴越阳。恩阳区法院（2018）川1903民初1280、1281号民事判决书也未认定车祥、吴剑分别是二、三标段的项目负责人，故原告提交的证据不足以证实车祥、吴剑分别是二、三标段的项目负责人或挂靠在弘盛公司名下的实际施工人。即使车祥、吴剑分别是二、三标段的项目负责人，其与原告王华斌签订的居间协议也是无效的。一是签订居间协议超越其职责范围，没有公司授权，现公司不予认可；二是该项目系弘盛公司中标承建，车祥、吴剑无权以自己的名义对外签订合同，约定公司的权利义务。故原告认为车祥、吴剑签订居间合同属于履行职务的行为，产生的后果应由弘盛公司承担，并且车祥、吴剑作为二、三标段的承包负责人也因此受益，也应共同承担给付居间费责任的意见一审法院不予采纳。对原告认为车祥、吴剑系挂靠在弘盛公司名下的实际施工人，要求三被告承担责任的意见，因证据不足，一审法院亦不予采纳。原告方提出，签订居间协议后，车祥、吴剑已支付居间费100万元，车祥对此不予认可，原告提交的借记卡账户历史明细单虽记载分别于2014年7月11日收到48万元、7月14日收到50万元、8月1日收到2万元，但不能证实对方账号就是车祥、吴剑的账号，也不能证实此款就是对方支付的居间费。故原告以此证据证明被告应当继续支付居间费的意见，一审法院不予采纳。被告方提出王华斌2012年退休后仍然保留了军籍，直到2016年12月26日才退出现役，因未提交证据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王华斌的诉讼请求。案件受理费41968元，由原告王华斌负担。 二审中，上诉人王华斌提交了4份其与被上诉人车祥、吴剑的短信记录证据。 2014年7月11日王华斌与车祥短信记录内容： 王华斌：“车总好！工地上已经开工3天了，请尽快履行咱们的合同，以免出现矛盾。6222082318000315680王华斌工商银行巴中分行。” 车祥：“知道了。” 车祥：“老领导：你好！关于居间费本可以统一先打100万元给你，无赖谢明家属追要补偿金较紧，工程上又要启动资金，现在想请你关心一下农民工保证金450万元，这样好一并给你，这不是和你谈条件，请你理解，、、、确实资金紧张。！” 车祥：“老领导：你发来的卡号请填清楚具体哪个银行、支行！或者建行更好！急等！！！” 王华斌：“车总好！6222082318000315680王华斌，中国工商银行巴中分行金桥支行。” 车祥：“还有52万是吴剑打”。 王华斌：“好的” 车祥：“请老领导加紧做工作，把450万退出，我们都宽松了、、、” 2014年12月25日短信记录，王华斌：“车总好！请尽快支付第二笔居间费用；6222082318000315680王华斌，中国工商银行巴中分行金桥支行，数量不多，请尽快安排，谢谢！” 车祥：“已经收到，王总，但目前甲方保证金未退给我们！一时难安排！而且工程垫资量大，只能等待退款完毕了！请谅解！” 王华斌：“我也理解最近资金都紧张，我要的也不多，我也和张总沟通了，你们在元月份把该付的支付我就行。” 2014年7月11日，王华斌与吴剑的短剑记录： 王华斌：“吴总好！工地上已经开工3天了，请尽快履行咱们的合同，以免出现矛盾。6222082318000315680王华斌工商银行巴中分行。” 吴剑：“师长好！由于本人最近有些特殊情况经济暂时未周转开，所以耽误了，还请谅解！我这几天尽快筹措到位给你，今后还有很多事情拜托你给予帮忙！” 王华斌：“吴总好！请尽快履行合同，6222082318000315680王华斌，工商银行巴中分行金桥支行。车总已办完，请本周日前办好。” 2014年7月14日，王华斌：“吴总好！今天开始正式履行合同，请你尽快办。” 吴剑：“已汇，请查收。” 以上短信记录，拟证明上诉人王华斌分别向被上诉人车祥、吴剑追要居间费报酬。车祥、吴剑于2014年7月11日、14日分别向王华斌支付居间费48万元、52万元。同时王华斌于2014年12月25日又再向车祥追要第二笔居间费情况。被上诉人弘盛公司质证认为：不清楚该情况。被上诉人车祥质证认为：上诉人王华斌提交的短信记录是真实的，予以认可。 被上诉人弘盛公司向本院提交了以下证据：1、四川清和公司企业变更信息。拟证明：上诉人王华斌在一审中称居间合同签订时系该公司的股东、法人是不成立的。2、2016年四川云鼎置业有限公司向弘盛公司汇款100万元网上银行电子回单，系财富广场项目保证金。拟证明：案涉居间合同并非是为弘盛公司2、3标段，而是为了其他项目签订合同为居间新项目投标所交的保证金。3、就一审中被上诉人弘盛公司向一审法院提交的关于王华斌身份证明。拟证明：王华斌从军队退休后于2016年12月26日退出现役。上诉人王华斌质证认为：1、对四川清和公司的企业变更信息、真实性无异议，但与本案无关。2、100万网上银行电子回单与本案没有关联性，居间合同是2014年6月12日签订的，案涉项目在2016年主体工程已完工。车祥、吴剑支付居间费100万元时间是2014年7月份，这个汇款单是在2016年，时间先后顺序不一致，也不清楚是哪个项目的保证金，与本案无关，不予认可。3、王华斌的身份信息是一审判决后提交的，不属于新证据，户口查询信息更新时间即2016年12月26日不是上诉人退出现役时间，上诉人提交的退休证载明的时间才是退休退役时间。退休后就没有军龄了。被上诉人车祥质证意见，对弘盛公司提交的证明无异议，认可。 对上诉人王华斌提交的4份短信记录，被上诉人车祥质证予以认可，承认短信记录真实。被上诉人吴剑因无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院予以采信。被上诉人弘盛公司提交的证据，本院综合全案情况予以认证。 二审中同时查明，一审审理中被上诉人弘盛公司提交一份2014年6月9日由弘盛公司湖北分公司出具的报告复印件。该报告载明：“四川省巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目（义阳府第）二、三标段工程于2014年4月23日由江苏弘盛集团中标承建，该工程项目当时由谢明洽谈并组织施工队伍进场搭建临时设施，不幸的是原项目负责人谢明于2014年5月17日在连云港地段发生交通意外事故，工程项目无法正常实施，为了不影响江苏弘盛建设工程集团有限公司与业主‘四川云鼎置业有限公司’施工合同的承诺与兑现，由湖北分公司请示集团董事长并推荐二、三标段分别由车祥项目部、吴剑项目部来接管该工程项目施工承包权……为了工程能开工，并不给集团公司带来更大损失……因属新开拓市场，特具报告请集团公司批准给该项目按1.5%管理费收取，恳请董事长批准。”该报告江苏弘盛集团湖北分公司加盖了印章，被上诉人吴剑在该报告复印件上签署“此复印件属实，吴剑”。 王华斌从部队退休后，现系四川清河建筑有限公司管理人员。 本案其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，可以是有偿的，也可以是无偿的。本案中，上诉人王华斌受被上诉人弘盛公司的委托，以公司名义并代表公司全权处理巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目工程投标的商务往来等相关事宜，是公司的代理人。上诉人王华斌与被上诉人弘盛公司之间系委托代理关系，而非居间合同关系。被上诉人弘盛公司与四川云鼎置业有限公司在签订案涉工程项目二、三标段施工合同之后，上诉人王华斌又与被上诉人车祥、吴剑签订案涉工程项目居间协议。该协议虽名为居间协议，但从协议签订的时间来看，系在案涉工程项目施工合同签订之后形成，从该协议的内容看，其委托事项载明“乙方（王华斌）接受甲方（车祥、吴剑）授权委托全权处理巴中市恩阳区麻石保障性住房建设项目的合同谈判、工程招投标、施工协调、工程结算等相关事宜。甲方必须委托乙方为该项目协调和监督代表人。”不符合居间合同特征，其实质属有偿委托合同。 该协议的效力和责任承担问题。根据本案被上诉人弘盛公司在一审中提交的2014年6月9日弘盛公司湖北分公司报告显示，被上诉人车祥、吴剑系案涉工程项目二、三标段的项目施工承包权人；该协议中也明确被上诉人车祥、吴剑为案涉工程项目的具体实施负责人；且在实际施工中，被上诉人车祥、吴剑分别经手多笔向四川云鼎置业有限公司借款用于案涉工程项目二、三标段发放民工工资以及支付材料款，在案涉工程项目二、三标段项目部向四川云鼎置业有限公司出具的借条中有“项目负责人车祥”“项目负责人吴剑”的说法；同时根据上诉人王华斌在二审中提交的与车祥、吴剑之间的短信记录，被上诉人车祥、吴剑在该协议签订后，已分别于2014年7月11日、7月14日依该协议约定履行向上诉人王华斌支付了48万元、52万元合计100万元的部分报酬。因此，上诉人王华斌有理由相信被上诉人车祥、吴剑能够以自己的名义代表被上诉人弘盛公司与其签订该委托协议，委托其作为该工程项目协调和监督代表人处理案涉工程项目的合同签订、工程招投标、施工协调、工程结算等相关事宜。符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定。该协议内容意思表示真实，不违法法律行政法规的禁止性规定，合法有效。其法律后果，应由被上诉人弘盛公司、车祥、吴剑共同承担。被上诉人弘盛公司、车祥、吴剑应依协议约定向上诉人王华斌继续履行支付下余委托报酬。但根据协议对报酬的计算方法，支付时间和支付方式的约定：“酬金为该案涉工程项目的施工合同总金额19000万元的2%（税后）,首次可按承包合同估算金额进行支付，最后以甲方与业主最终结算造价进行计算，多退少补”。因案涉工程项目二、三标段被上诉人弘盛公司与四川云鼎置业有限公司签订的施工合同尚未最终结算，且双方目前正在诉讼中，故上诉人王华斌所主张的下余委托报酬尚不能最终确定，有待弘盛公司与四川云鼎置业有限公司就案涉工程项目最终结算或诉讼终结后，由上诉人王华斌另行举证并通过相关法律途径进行主张。至于被上诉人弘盛公司提出的王华斌2012年退休后仍保留了军籍，直到2016年12月26日才推出现役，因被上诉人弘盛公司提交的证据，不足以证明其主张，本院不予采纳。原判认定该协议无效，属认定事实、适用法律错误。同时原判认定车祥、吴剑分别于2014年7月11日、7月14日支付的48万元、52万元合计100万元报酬，不能证实此款系车祥、吴剑支付，属认定事实有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人王华斌的部分上诉理由成立，但应另行举证并通过相关法律途径主张其权利；原判认定事实、适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉人，维持原判。 二审案件受理费41968.00元，由上诉人王华斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王立 审 判 员 孙涛 审 判 员 吴全 二〇二〇年五月二十日 法官助理 朱彬 书 记 员 李威