福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1522号 上诉人(原审原告、反诉被告)：泉州金洲混凝土有限公司，住所地福建省南安市丰州镇旭山村。 法定代表人:黄猛进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王清木，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玉聪，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:陈福气，男，1987年4月29日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：罗玉清，福建德和联盟（泉州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):湖北长江清淤疏浚工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉口解放大道1863号。 法定代表人：肖**，该公司总经理。 上诉人泉州金洲混凝土有限公司（以下简称金洲公司）因与被上诉人陈福气、湖北长江清淤疏浚工程有限公司（以下简称湖北清淤公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，并在查清事实的基础上依法判决支持上诉人原审的全部诉讼请求，驳回被上诉人陈福气的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：原审法院的判决认定的事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、原审认为上诉人应当对混凝土构建达不到C30强度承担50%责任，缺乏事实依据。1.从被上诉人提供的上诉人出具给被上诉人收执的《混凝土开盘鉴定报告》可以看出，上诉人出售给的混凝土经出厂鉴定均是合格产品。除非被上诉人能够充分举证质量原因是上诉人造成的，否则上诉人不对被上诉人施工完成后的成品承担责任。2.原审认为“金洲公司作为经营混凝土的企业，在交货地点未能与陈福气共同取样，也未能提供其已承担标养费用的相关证据，其在明知同条件养护检测是排除其混凝土质量责任的重要标准的情况下，怠于履行合同义务”不符合案件事实。上诉人在将货物运抵施工现场后，是被上诉人、监理单位不予配合取样并直接使用，如果是上诉人不予取样，那被上诉人完全可以不予接收货物及不予使用货物。因此，不予取样或者不存在样标的原因是被上诉人以及监理单位的原因造成的，上诉人不存在任何的过错。另外，上诉人已经按照合同约定履行全部义务，因此被上诉人陈福气才会同上诉人进行结算并确认具体尚欠款项。因被上诉人在施工过程中所造成的构建强度不达标系施工方的原因，与上诉人无关，应当由被上诉人承担责任。本案被上诉人应当按照结算的金额向上诉人支付砼款。 二、原审法院未依法支持上诉人主张的违约金、律师费，严重错误。上诉人主张违约金与律师费均是是依据双方签订的《商品混凝土购销合同》的约定。上诉人不存在任何的违约行为，被上诉人违约，应当依法承担违约责任。而且，诉争混凝土现已经降级处理，工程已经正常使用，被上诉人未能依约付款，明显违约。另外双方在协议里约定了律师费用由违约方承担，上诉人也确实委托律师起诉，属于必然的费用支出，应当依法予以支持。 三、本案被上诉人陈福气主张加固费用损失399843.36元，鉴定损失89669.01元，不能成立。1.关于加固费399843.36元。案涉工程业主方业已降级验收，也就是被上诉人陈福气业已全部完成施工任务。根据《专题会议纪要》，即使存在加固情形，也应当依据实际产生的加固费用为准。依据被上诉人陈福气提供的证据，合同是由案外人福气公司签订的，款项也是福气公司支付的。而且，实际支付的加固费用也只有87150元，也就是说即使有损失，实际损失也只有87150元，并非是《混凝土结构缺陷修补加固合同》中约定的399843.36元。合同法中的损失应当以实际损失为准。2.关于鉴定费89669.01元。福建省衡信工程检测有限公司的鉴定系被上诉人自行委托的对工程质量进行鉴定，且大部分工程是合格的。并非是在公正公开的情况下对混凝土强度进行鉴定，庭审中上诉人也依法提出异议，该份鉴定意见缺乏真实性、客观性，鉴定费用自然也应当由被上诉人自行承担，不属于被上诉人陈福气的经济损失。福建天泽司法鉴定所的鉴定，属于被上诉人陈福气承担举证责任的范畴，也应当由其自行承担。且在本案中，上诉人并不存在任何的过错，也不应当由上诉人承担任何的责任。 四、被上诉人陈福气挂靠被上诉人长江清淤公司，因涉案项目对第三人产生的债务，应当由挂靠方与被挂靠方承担共同偿还责任。被上诉人陈福气对外是以被上诉人长江清淤公司的名义进行施工，被上诉人陈福气与被上诉人长江清淤公司是属于挂靠的合作关系，均是直接的协议受益方。因此，被上诉人陈福气与被上诉人长江清淤公司应当承担共同偿还责任。 被上诉人陈福气辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。一、原审法院认定诉争“仑苍”段工程水闸底板、水闸闸墩及检修平台的混凝土达不到C30强度并酌定上诉人与陈福气各承担50%责任，是对本案客观事实的认定，且适用法律正确，依法应予以维持。首先，上诉人虽申请对诉争工程的三部位混凝土强度值没达到C30的形成原因进行鉴定，但因诉争部位在交易过程中未取样制作同条件养护检测，鉴定机构最终以不具备鉴定条件而退件。其次，本案交易过程中，上诉人从未派遣相关人员配合陈福气共同制作标养试件，亦未提供任何承担标养费用的相关证据，上诉人作为一个专业从事混凝土供货企业，在明知标养检测是其排除自身责任的重要程序和义务，其怠于履行合同义务，其应对此承担不可推卸的责任。2.本案诉争工程，陈福气使用的皆是相同的施工班组人员，并严格遵从监理单位的科学指导施工，在本案诉争工程其他部位皆未出现质量问题前提下，唯有本案诉争工程三部位出现质量问题，出现该等情形的原因应推定是上诉人提供的混凝土本身质量不合格导致。最后，根据举证责任划分原则，本案诉争工程三部位混凝土强度值达不到C30强度值已是即成的事实，上诉人认为非因其提供的混凝土本身因素导致，其属于排除自身责任的情形，该举证责任亦应由上诉人承担，而本案上诉人皆为能提供相关证据予以证实，上诉人应对其承担举证不能的不利法律后果。 二、上诉人主张的违约金、律师费缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。关于违约金，双方当事人虽签订《结算单》，但双方就混凝土质量问题及赔偿事宜一直未能达成一致，陈福气为了避免先向上诉人支付对应货款后再向上诉人追溯的诉累，进而拒绝支付上诉人剩余的货款。根据《中华人民共和国合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案上诉人对诉争工程三部位混凝土强度值达不到要求有不可推卸的责任，陈福气有权拒绝履行后义务即付款义务。关于律师费，1.上诉人在原审提供的证据未能证实其已实际支付律师费用2万元，其应对其承担举证不能的不利法律后果。2.因上诉人对诉争工程三部位混凝土达不到C30强度负有50%责任，上诉人本身亦构成违约，且陈福气已向原审法律提供其支付律师费用2万元的证据，双方互负支付相对方律师费，亦应予以冲抵该金额。 三、原审认定加固费用损失399843.36元、鉴定费用89669.01元，属于陈福气必然发生的直接、合理损失，依法应予以维持。关于加固费用损失。陈福气原审已向法庭提供：根据业主方《专题会议纪要》、与杭州国电大坝安全工程有限公司(国有企业)签订的《混凝土结构缺陷修补加固合同》、付款凭证及原审询问笔录等证据，足以证实陈福气支付加固费用损失为399843.36元的事实。虽目前仅支付87150元(系经杭州国电大坝安全工程有限公司同意)，该工程目前因疫情的影响，业主方尚未组织竣工验收，因此剩余款项按合同约定尚未达到支付条件，但剩余的修补费用系必然发生的直接、合理损失。关于鉴定费用。因本案诉争工程三部位混凝土强度值达不到C30，导致被上诉人因涉诉工程业主要求支出鉴定费用50000元及本案申请鉴定所支出的鉴定费用39669.01元，被上诉人因此支出鉴定费用合计89669.01元，该费用亦是因本案诉争工程三部位混凝土强度值不符合要求所导致，属于被上诉人合理必要的直接损失。 四、上诉人主张被上诉人湖北清淤公司与陈福气承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。本案是上诉人与陈福气之间的买卖合同关系，被上诉人湖北清淤公司并非合同的相对方，被上诉人湖北清淤公司与本案没有直接的法律关系。 被上诉人湖北清淤公司未作答辩。 金洲公司向一审法院提出诉讼请求：1.湖北清淤公司、陈福气立即支付金洲公司砼款490174元及违约金(自2017年6月1日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）；2.湖北清淤公司、陈福气向金洲公司支付律师费20000元；3.湖北清淤公司、陈福气承担本案全部诉讼费用。 陈福气向一审法院提出反诉请求：1.金洲公司立即向陈福气赔偿因其提供的混凝土不符合质量标准造成陈福气额外对仑苍段工程混凝土进行缺陷修补加固的经济损失399843.36元；2.金洲公司立即向陈福气赔偿因其提供的混凝土不符合质量标准导致诉争工程款逾期取得的经济损失，该经济损失以2735840元为基数，按年化利率6%计算，从2017年4月19日起计算至诉争质量不符合标准工程验收通过之日止（暂时计算至2019年8月止为383017.6元）；3.鉴定费用89669.01元由金洲公司承担；4.金洲公司向陈福气提供用于水闸底板、水闸闸墩、水闸检修平台部位的混凝土按鉴定结果的平均强度值对应混凝土标号的单价计算的本案混凝土费用（庭审时，明确以代理词核算的为准）；5.金洲公司支付陈福气律师费20000元；6.本诉及反诉诉讼费用由金洲公司承担。 一审法院查明：湖北清淤公司承包泉州市晋江流域防洪工程建设有限公司的诉争仑苍段工程后，将部分工程劳务分包给福气公司。2016年9月1日，陈福气个人因仑苍段工程需要与金洲公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》1份，(合同体现甲方为湖北清淤公司，但未载有湖北清淤公司的签章)，合同约定：二、供货期限自2016年9月1日开始至该工程混凝土供应结束止，具体时间，以甲方书面通知为准。四、在交货地点，应由双方检查人员和监理人员根据有关规定共同取样，制作试件标识明确后，由施工方暂时保管，试块在工地静置24小时后拆模，随即进行标养和现场同条件养护。混凝土试块养护龄期达到时，甲方提前一天通知乙方及监理，派人员到规定的检测地点共视检验，签认，养护费及砼试块同条件送检费用由甲方承担，标养费用由乙方承担。五、付款方式月结80%，余款待工程完工后一个月内付清全部砼款。六（4）、新工地首次供货的配合比开盘时，甲方应派人参加开盘鉴定，并在鉴定书上签字确认。六（7）、甲方在使用预拌混凝土过程中，必须按照国标GB50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》和福建省地方标准DBJ13-42-2008《预拌混凝土生产施工技术规范》的有关施工、养护规定执行，加强施工过程质量控制，以保证混凝土构件的质量。若对混凝土构件质量产生疑义时，应及时会同乙方加以处理，若双方均有争议时，将共同会同并委由福建省建科院执行质量检测，并以检测报告为依据并具有法律效力。七（2）、乙方应提供符合甲方要求强度等级的预拌混凝土，若按国标GB50204-2002以及国标GBJ107-87进行混凝土强度评定，达不到甲方工程设计强度而产生的经济损失由乙方承担。八、甲方应依照本合同第五条结算及支付方式按时支付货款，如甲方未按合同规定时间支付款项，乙方有权停止供应混凝土，视为全部欠款均已到期，并自逾期付款之日起，甲方按日0.1%支付乙方逾期款项违约金，待欠款结清时，再继续执行合同；凡因履行本合同及其附件所引起的任何争议，甲乙双方均应友好协商解决，协商不成的，任何一方均有权向供货方所在地的人民法院起诉，违约方应承担守约方的律师费用，等等。合同签订后，金洲公司依约按陈福气的施工进度需求进行供货，2017年5月13日，双方进行结算，确认截止2017年4月30日，陈福气尚欠金洲公司混凝土货款490174元。诉讼过程中，金洲公司、陈福气、福气公司均确认诉争混凝土系陈福气以个人名义购买，其签订合同、结算货款均不是代表福气公司。后因合同履行产生纠纷，金洲公司遂委托福建闽荣律师事务所律师代理本案，但未提供律师费票据，陈福气委托福建德和联盟（泉州）律师事务所律师代理本案，花费律师费20000元。 另查明一：根据金洲公司提供的《销售普通发票序时簿》、结算单及陈福气提供的发货单可知，就仑苍段工程陈福气向金洲公司购买过标号为C20、C25、C30不同强度混凝土。其中：（1）2016年12月20日至21日，购买C30混凝土383立方米，单价308元/立方米，共计117964元，用于水闸底板；（2）2017年1月14日，购买C30混凝土113立方米，单价308元/立方米，共计34804元，用于水闸闸墩；（3）2017年3月9日，购买C30混凝土166立方米，单价308元/立方米，共计51128元，用于水闸闸墩及钢筋砼箱涵顶板；（4）2017年3月28日，购买C30混凝土68立方米，单价278元/立方米，共计18904元，用于水闸闸墩及胸墙；（5）2017年4月11日，购买C30混凝土75立方米，单价278元/立方米，共计20850元，用于水闸闸墩及胸墙。以上C30混凝土共计805立方米，总价243650元。依据双方合同核算，在同等商品砼技术要求、泵送机械费用的前提下，每一标段差价为10元。庭审时，陈福气认可除水闸底板、水闸闸墩、检修平台3个部位的C30混凝土不合格外，其余部位、其余标号的混凝土均是合格的。 另查明二：业主单位对仑苍段工程中水闸底板、水闸闸墩、检修平台的设计强度等级为C25。2017年4月19日，福建省水利水电科学研究院检测中心受泉州市水利工程质量监督站的委托，对仑苍段工程联盟水闸施工质量进行现场抽样检测，检测结论为：（1）钻芯法共抽检联盟水闸左孔底板、中孔左闸墩、检修平台混凝土抗压强度各1组，混凝土芯样试件抗压强度平均值分别为20.1MPa、21.2MPa、19.5MPa，抽检部位的混凝土抗压强度均未满足设计强度等级C25要求；（2）钻芯法共抽检联盟水闸外引港左挡墙混凝土抗压强度各1组，混凝土芯样试件抗压强度平均值为20.1MPa，抽检部位的混凝土抗压强度满足设计强度等级C20要求。2017年5月10日，湖北清淤公司委托福建省衡信工程检测有限公司对仑苍段工程水闸底板、水闸中墩、水闸检修平台的混凝土强度进行检测，检测结论为：（1）构件部位为水闸底板、水闸中墩、水闸检修平台混凝土芯样连续、完整、胶结较好、骨料分布基本均匀、呈柱状、断口基本吻合，芯样侧面局部见蜂窝麻面、沟槽，混凝土芯样强度代表值分别为14.3MPa、14.9MPa、12.9MPa，均与设计强度等级C25不符；（2）混凝土强度共回弹1组，构件部位为水闸中墩混凝土强度推定值为24.5MPa，混凝土强度推定值均与设计强度等级C25不符。为此，福气公司代湖北清淤公司、陈福气支付鉴定费50000元。2017年6月15日，业主单位委托厦门市工程检测中心有限公司对仑苍段工程中的检修平台、右底板、闸墩左、闸墩右、左底板、闸顶板、胸墙的混凝土强度进行检测，检测结论均为不满足设计强度等级C25。 另查明三：2017年7月25日，泉州市晋江流域防洪工程建设有限公司在南安市水利局会议室组织召开晋江防洪工程(一期)南安仑苍堤段联盟水闸闸室底板、闸墩、检修平台C25钢筋砼质量问题处理的专题会议，并形成会议纪要如下：一、会议指出，市公司组织相关单位召开仑苍段工程水闸钢筋砼质量调查会议，会议初步分析产生质量问题的原因为施工单位原材料、中间产品把关不严、施工工艺不规范、监理单位现场监理不到位等原因造成的。根据第三方检测结果，水闸检修平台强度20.2MPa、底板20.5MPa，闸墩21.0MPa，水闸钢筋砼质量等级均不符合设计C25强度要求，但均达到C20强度以上。二、会议认为，鉴于不合格部位的C25底板、闸墩及检修平台经历上游泄洪考验，经检查未发现裂缝、沉降和表面明显冲刷现象，且经设计单位对上述部位结构进行复核，砼强度标准降低至C20不影响工程结构安全和使用功能，但对工程的耐久性有一定的影响，若返工处理会严重影响仑苍车站的正常使用及破坏建好的工程项目。同意对联盟水闸钢筋砼不合格部位采取加固处理措施，该部位混凝土按C20计价，并采用施工单位提出的加固方案，即在检修平台以下三个不合格部位外露表面涂刷HK-EQ无溶剂环氧胶泥形成一层抗冲刷保护层，使其免受外界不利条件的影响，有效防止冲刷破坏，亦可增强混凝土的耐久性……三、会议要求，……加固处理方案所需费用由施工单位承担。 另查明四：2018年4月，湖北清淤公司依据上述会议纪要要求制作仑苍段工程水闸闸室混凝土表面保护处理的施工方案。2018年5月20日，福气公司（甲方）与杭州国电大坝安全工程有限公司（乙方，以下简称杭州大坝公司）就仑苍段工程签订《混凝土结构缺陷修补加固合同》，合同约定：甲方将仑苍段联盟水闸底板、闸墩、检修平台上述范围混凝土缺陷部位承包给乙方施工，材料采用HK-EQ环氧胶泥即HK-G-4环氧底漆。工程价款为399843.36元。合同签订后，甲方支付工程款的50%，验收合格后，支付到工程款的95%，余款5%为质量保证金。截止至庭审时，福气公司已陆续支付杭州大坝公司工程款共计87150元。诉讼过程中，杭州大坝公司的委托代理人余勋及福气公司在接受法院询问时，对该事实予以认可，表示加固工程已施工完毕，尚未验收，工程以合同价款计价，未出现增补或减少，因工程施工合同必须是单位与单位之间签订，故与福气公司签订。 另查明五：诉讼过程中，法院依据陈福气的申请，依法委托福建天泽司法鉴定所对仑苍段工程及另案扬美段工程（另案处理）水闸混凝土具体强度值进行鉴定，福建天泽司法鉴定所于2019年6月24日出具《鉴定意见书》，其中对仑苍段工程鉴定意见如下：仑苍段水闸底板部位的混凝土具体强度值在13.7MPa、17.6MPa、17.9MPa，平均值为16.4MPa，达不到C30强度要求；仑苍段水闸闸墩的混凝土强度具体强度值在21.9MPa、26.1MPa、21.4MPa，平均值为23.1MPa，达不到C30强度要求；仑苍段水闸检修平台的混凝土强度具体强度值在24.2MPa、22.2MPa、23.9MPa，平均值为23.4MPa，达不到C30强度要求。陈福气为此花费鉴定费39669.01元。后金洲公司向法院申请对仑苍段工程中水闸底板、闸墩、水闸检修平台部位混凝土强度达不到要求与混凝土质量问题的关联性进行鉴定。法院依法委托福建省永正工程质量检测有限公司进行鉴定，鉴定过程中，金洲公司向法院申请向福建省衡信工程检测有限公司调取水闸底板、闸墩、检修平台的《混凝土试块抗压强度试验报告》，即同条件养护检测报告，但经核实，诉争该三个部位在施工过程中，未能取样制作同条件养护检测，仅有护脚部位的同条件养护检测报告。后福建省永正工程质量检测有限公司于2019年10月29日以“强度达不到要求的原因非常多(如：本身的水泥质量不合格、混凝土配合比不对、添加剂过多或者过少或是质量不合格、施工错误最佳时间、外界温度湿度不达标、后期养护不到位等)，都会出现构件强度达不到，因现已浇筑成构件无法还原原来材料、配合比等，所以无法确定到底是哪个因素，且混凝土浇筑后已发生化学反应已不具备鉴定条件”为由予以退件。 上述事实，有双方当事人的共同认可，并有金洲公司提供的其营业执照、湖北清淤公司的企业基本信息表、陈福气的身份证复印件，《商品混凝土购销合同》，《商品砼结算单》，《销售普通发票序时簿》，护脚部位的《混凝土试块抗压强度试验报告》，陈福气提供的《劳务施工协议书》、增值税发票，C30混凝土发货单，福建省水利水电科学研究院检测中心出具的《检测报告》，福建省衡信工程检测有限公司出具的《检测报告》、增值税专用发票、付款凭证，厦门市工程检测中心有限公司出具的《检测报告》，《专题会议纪要》，湖北清淤公司制作的《补强施工方案》，福气公司与杭州大坝公司签订的《混凝土结构缺陷修补加固合同》、网银电子回单，委托代理人合同及律师费发票，本院依法委托的福建天泽司法鉴定所出具的《鉴定意见书》及鉴定费发票，福建省永正工程质量检测有限公司的《退件函》，杭州大坝公司与福气公司的询问笔录等为证，并经庭审质证，陈福气提供的上述证据可相互印证，形成完整的证据链，证实仑苍段工程劳务分包、施工、抽检、复检、制定解决方案、进行加固的事实，与本案存在关联性，均予以确认。金洲公司制作的《开盘鉴定报告》系其单方制作，陈福气不予认可，不予采信；陈福气提供的与福建省新威混凝土工程有限公司之间的发货单、试验报告、开盘鉴定等均涉及案外人，与诉争货款无关，且缺乏可比性，亦不予采信。 一审法院认为，金洲公司提供的《商品混凝土购销合同》中未载有湖北清淤公司的签章，湖北清淤公司对陈福气签订合同的行为也不予追认，诉争混凝土的付款、结算均由陈福气个人完成，根据合同的相对性原理，金洲公司主张湖北清淤公司是合同的买受人，亦应承担责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。金洲公司与陈福气签订的《商品混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同的内容与法律、法规并不相悖，为有效合同，双方应依约履行。本案的主要争议焦点为：金洲公司提供的C30强度的混凝土是否存在质量问题？法院结合上述查明的事实分析如下： 首先，陈福气提供的3份《检测报告》和福建天泽司法鉴定所出具的《鉴定意见书》虽认定仑苍段工程水闸底板、水闸闸墩、检修平台的混凝土均达不到C30强度，但是上述检测报告并非是对产品（即预拌混凝土）作质量鉴定，而是对已浇筑后的构件进行检测。经了解，商品混凝土是通过砂石料、胶凝材料和水形成一定比例进行拌合，拌合物的运输是从搅拌站通过搅拌车运输到工地，拌合物浇筑入模，泵送入模后振捣使混凝土密实,后对浇筑混凝土进行养护，拌合、运输、拌合物浇筑入模是卖方进行，泵送入模是卖方或者施工单位都可以进行，而养护则由施工单位进行。根据双方签订的合同，卖方除提供符合合同约定的混凝土外，买受人还应按国家标准及地方标准进行施工、养护。因此，仅凭上述《检测报告》及《鉴定意见书》的判定结果不能直接推定金洲公司供应的C30强度的混凝土存在质量问题。 其次，陈福气提供的《专题会议纪要》显示业主单位曾就仑苍段工程联盟水闸钢筋砼质量问题组织调查会议，会议初步分析产生质量问题的原因为施工单位原材料、中间产品把关不严、施工工艺不规范，监理单位现场监理不到位等原因造成的，即该《专题会议纪要》已明确质量问题系由供方质量及需方操作不当等多种原因造成。 第三，诉讼过程中，金洲公司向法院申请对仑苍段工程水闸底板、水闸闸墩、检修平台强度没有达到C30的形成原因进行鉴定，法院接纳其申请后已依法委托福建省永正工程质量检测有限公司进行鉴定，其后该机构回函表示无法承担此项委托。后经本院与福建天泽司法鉴定所、福建省永正工程质量检测有限公司沟通，其机构鉴定人员均认为鉴于双方当事人均未提供诉争三个部位的同条件养护检测报告，即在未保留施工时样品试块的情况下，无法对混凝土质量及施工原因作责任划分。根据国标GB50204-2015《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定，商品混凝土供货给买方，供货方要进行出厂检验，到工地后进行交货检验，是否符合买方要求以交货检验为准。具体到本案中，诉争《商品混凝土购销合同》约定“在交货地点，应由双方检查人员和监理人员根据有关规定共同取样，制作试件标识明确后，由施工方暂时保管，试块在工地静置24小时后拆模，随即进行标养和现场同条件养护。混凝土试块养护龄期达到时，甲方提前一天通知乙方及监理，派人员到规定的检测地点共视检验，签认，养护费及砼试块同条件送检费用由甲方承担，标养费用由乙方承担”，即同条件养护取样应由金洲公司、陈福气共同进行，由陈福气承担养护费和砼试块同条件送检费用，由金洲公司承担标养费用。虽陈福气提出金洲公司不配合交货检测的抗辩，但交货检验系国家标准规定的重要检测规则和工程验收所需程序，系评定混凝土是否合格的重要依据，其未按规定取样以供检测，应承担交货检验不能的法律后果；而金洲公司作为经营混凝土的企业，在交货地点未能与陈福气共同取样，也未提供其已承担标养费用的相关证据，其在明知同条件养护检测是排除其混凝土质量责任的重要标准的情况下，怠于履行合同义务，其对本案成因鉴定无法进行负有不可推卸的责任。 综上，鉴于诉争仑苍段工程水闸底板、水闸闸墩、检修平台的混凝土均达不到C30强度，且无法进行成因分析，综合考虑合同约定、行业惯例及双方当事人的过错程度，法院酌定金洲公司、陈福气对诉争混凝土构件达不到C30强度各承担50%的责任，并在此基础上，对双方当事人的本诉、反诉请求逐一分析如下： 一、关于陈福气尚需支付多少货款的问题：其一，从金洲公司提供的《销售普通发票序时簿》可知，除本文前述查明一统计的805立方米C30混凝土外，陈福气还曾于2017年1月6日至7日间购买232立方米C30混凝土，于2017年2月10日购买120立方米C30混凝土，现陈福气主张该些混凝土亦是用于诉争不符合设计要求的三个部位，但未能提供证据证明，应视为上述混凝土不存在质量问题。而金洲公司主张2017年3月9日、2017年3月28日、2017年4月11日发货的C30混凝土除了用于诉争三个部位外，还用于钢筋砼箱涵顶板及胸墙。后经法院与福建天泽司法鉴定所沟通，鉴定人员认为钢筋砼箱涵顶板及胸墙为检修平台的另外一称谓，结合业主单位委托的厦门市工程检测中心有限公司出具的《检测报告》（内载胸墙的混凝土强度为22.1MPa）的结论，应认定前述查明一统计的805立方米C30混凝土均用于诉争三个部位，目前其混凝土构件强度均达不到要求，货款共计243650元，而截至2017年4月30日，陈福气尚欠金洲公司货款490174元，且双方均确认除诉争三个部位C30的混凝土外，其余部位均不存在质量问题，故双方无争议的货款为246524元（490174元-243650元），该部分款项陈福气应予以支付；其二，从陈福气提供的《专题会议纪要》可知，业主单位认为砼强度标准降低至C20不影响工程结构安全和使用功能，但对工程的耐久性有一定的影响，同意对不合格部位采取加固处理措施，该部位混凝土按C20计价，即业主单位已对该部分混凝土降级处理并接收，从法院现场勘查来看，仑苍段工程业已投入使用，即合同约定的付款条件已成就。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款“标的物质量不符合约定,买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的,人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的,人民法院应予支持”的规定，因业主单位以C20降标接收，故金洲公司提供的上述803立方米C30混凝土亦应按C20进行计价，结合合同约定每一个标段相差10元的标准，差价部分共计16060元，而金洲公司、陈福气对该差价各承担50%的责任，即该部分C30的货款陈福气尚应支付235620元（243650元-16060元×50%）。陈福气主张水闸闸墩应依《鉴定意见书》按C15标号计算差价，与业主单位降标至C20接收不符，即与其实际损失不符，法院不予采纳。综上，陈福气尚应支付金洲公司的货款为482144元。 二、关于金洲公司主张的违约金、律师费问题：其一、截至庭审时，金洲公司未能举证其已实际支付福建闽荣律师事务所律师费20000元，其诉请要求陈福气承担律师费，证据不足，法院不予支持；其二、如上分析，金洲公司对诉争C30混凝土达不到设计强度要求负有50%的责任，其要求陈福气支付违约金，缺乏依据，法院亦不予支持。 三、关于陈福气损失的认定问题：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，因金洲公司对诉争C30混凝土达不到设计强度要求负有50%的责任，其应对陈福气的损失承担50%的责任。现根据陈福气提供的证据及诉讼请求，对其损失认定如下：一、关于加固费用399843.36元。根据《专题会议纪要》可知，业主单位要求施工单位对不合格部位采取加固处理措施，即在三个不合格部位外露表面涂刷HK-EQ无溶剂环氧胶泥以形成一层抗冲刷保护层，该处理方案与福气公司、杭州大坝公司签订的《混凝土结构缺陷修补加固合同》可相互印证，而该事实亦经福气公司、杭州大坝公司确认，虽陈福气目前仅支出87150元，但剩余的修补费用系必然发生的直接、合理损失，鉴于法院在前述部分已就不合格部分的混凝土货款作出处理，为了避免当事人诉累、平衡双方权利义务，故对陈福气必然发生的加固损失法院亦予以确认。二、关于逾期取得工程款的利息损失。虽陈福气举证福气公司与湖北清淤公司的《劳务施工协议书》中有就工程款的支付方式进行约定，但陈福气并未举证福气公司确因混凝土构件强度达不到要求的原因而被湖北清淤公司延期支付工程款，应承担举证不能的不利后果，故对其主张的逾期利息损失，法院不予支持。三、关于鉴定费用89669.01元。该事实有福建省衡信工程检测有限公司出具的《检测报告》、增值税专用发票、付款凭证以及法院依法委托的福建天泽司法鉴定所的《鉴定意见书》及鉴定费发票为证，法院予以确认。四、关于以鉴定结论确定的标号计算本案混凝土货款。该反诉请求已在陈福气需支付的货款中阐述并抵扣，不再重复计入陈福气的损失中。五、关于律师费20000元。虽《商品混凝土购销合同》约定，违约方应承担守约方的律师费用，但本案中，因陈福气亦应对诉争混凝土构件达不到C30强度承担50%的责任，即双方均存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，该律师费应由陈福气自行承担。综上，陈福气的必然及实际发生的损失为489512.37元，按金洲公司的过错责任50%计算，即金洲公司应承担244756元。 综上，对金洲公司、陈福气符合法律规定的诉讼请求，法院予以支持。金洲公司关于湖北清淤公司应承担付款义务、其无需承担赔偿责任的主张，缺乏证据，法院不予采纳；陈福气关于其无需支付货款及部分损失的主张，亦缺乏事实和法律依据，法院也不予采纳。湖北清淤公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、陈福气应支付金洲公司混凝土货款共计482144元；二、金洲公司应赔偿陈福气损失共计244756元；三、上述两笔款项相抵扣后，陈福气尚需支付泉州金洲混凝土有限公司237388元，款项应于判决生效之日起10日内付清；四、驳回金洲公司的其他诉讼请求；五、驳回陈福气的其他反诉请求。本案本诉受理费10032元，减半收取为5016元，由金洲公司负担750元，由陈福气负担4266元；本案反诉受理费6443元，由金洲公司2430元，由陈福气负担4013元。 本案二审中，当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，除上诉人金洲公司“对认定修复的工程价款39万多元有异议，认为没有实际产生”外，当事人无异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 本案二审当事人的争议焦点为：1.陈福气尚欠混凝土货款的数额；2.上诉人金洲公司应否向被上诉人陈福气赔偿损失，如应赔偿，具体数额为多少；3.上诉人金洲公司主张的违约金、律师费是否有依据；4.被上诉人湖北清淤公司是否应对案涉混凝土货款承担共同付款责任。 一、关于被上诉人陈福气尚欠混凝土货款的数额问题。本案中，双方当事人于2017年5月13日经结算，确认截止2017年4月30日，陈福气尚欠金洲公司混凝土货款490174元，上述事实清楚，本院予以确认。陈福气提供的《专题会议纪要》虽然可以证明业主单位对不合格部位的混凝土按C20计价，但上诉人并没有在上述《专题会议纪要》上签字，被上诉人陈福气也未提供证据证明陈福气与上诉人曾经达成相关部分混凝土按C20计价的合意。因此，陈福气主张部分混凝土按C20进行计价，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，本院依法认定陈福气尚欠金洲公司的混凝土货款数额为490174元。 二、关于上诉人金洲公司应否赔偿被上诉人陈福气损失，如应赔偿，具体数额为多少的问题。 首先，关于金洲公司供应的案涉混凝土是否存在质量瑕疵的问题。如一审所述，陈福气提供的《检测报告》和福建天泽司法鉴定所出具的《鉴定意见书》认定仑苍段工程水闸底板、水闸闸墩、检修平台的混凝土均达不到C30强度。《专题会议纪要》显示业主单位曾就仑苍段工程联盟水闸钢筋砼质量问题组织调查会议，明确质量问题系由原材料、中间产品把关不严、施工工艺不规范，监理单位现场监理不到位等原因造成。一审中，法院依法委托福建省永正工程质量检测有限公司对案涉工程中水闸底板、闸墩、水闸检修平台部位混凝土强度达不到要求与混凝土质量问题的关联性进行鉴定。其后，福建省永正工程质量检测有限公司于2019年10月29日以“强度达不到要求的原因非常多(如：本身的水泥质量不合格、混凝土配合比不对、添加剂过多或者过少或是质量不合格、施工错误最佳时间、外界温度湿度不达标、后期养护不到位等)，都会出现构件强度达不到，因现已浇筑成构件无法还原原来材料、配合比等，所以无法确定到底是哪个因素，且混凝土浇筑后已发生化学反应已不具备鉴定条件”为由予以退件。综上，本案中，诉争仑苍段工程水闸底板、水闸闸墩、检修平台的混凝土均达不到C30强度，事实清楚。鉴于无法进行成因分析，故一审法院综合考虑合同约定、行业惯例及双方当事人的过错程度，酌定金洲公司、陈福气对诉争混凝土构件达不到C30强度各承担50%的责任，合理合法，本院予以维持。 其次，关于被上诉人陈福气损失的数额问题。在《专题会议纪要》中，业主单位要求施工单位对不合格部位采取加固处理措施。为此，福气公司与杭州大坝公司签订《混凝土结构缺陷修补加固合同》，工程价款为399843.36元，现加固工程已施工完毕，但尚未验收，目前实际支付的工程款为87150元。本院认为，陈福气为案涉仑苍段工程水闸底板、水闸闸墩、检修平台的实际施工主体，上述《混凝土结构缺陷修补加固合同》所涉工程价款399843.36元，最终将由被上诉人陈福气实际支付。上诉人认为被上诉人陈福气并非合同方，并以目前实际支付工程款为87150元为由，对一审认定加固费用为399843.36元有异议，但未能提供相应反证，对其抗辩，本院不予采纳。此外，被上诉人陈福气为处理案涉工程所涉质量问题，花费鉴定费用89669.01元，上述鉴定报告为查清本案事实提供了依据，所花费的鉴定费用必要且合理，本院予以确认。因此，本院依法确定被上诉人陈福气因诉争混凝土构件达不到C30强度导致的损失为489512.37元（399843.36元+89669.01元＝489512.37元）。 综上，上诉人金洲公司应赔偿被上诉人陈福气损失244756元（489512.37×50%＝244756元）。 三、关于上诉人金洲公司主张的违约金、律师费是否有依据的问题。虽然双方当事人于2017年5月13日经结算，确认陈福气尚欠金洲公司混凝土货款490174元，但是，结算中并非约定付款日期。并且，本案中，案涉仑苍段工程水闸底板、水闸中墩、水闸检修平台的混凝土强度达不到要求。如前所述，上诉人应对诉争混凝土构件达不到C30强度承担50%的责任。因此，上诉人主张违约金、律师费，于法无据，本院不予支持。 四、关于被上诉人湖北清淤公司是否应对案涉混凝土承担共同付款责任的问题。被上诉人湖北清淤公司并非案涉混凝土买卖合同关系的主体，上诉人亦未能提供证据证明被上诉人湖北清淤公司自愿为案涉混凝土承担付款责任。故上诉人金洲公司要求被上诉人湖北清淤公司对案涉混凝土承担共同付款责任，没有法律和事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人金洲公司的上诉请求部分成立，合理合法部分，本院予以采纳。一审法院认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6074号民事判决第二、五项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6074号民事判决第四项； 三、变更福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6074号民事判决第一项为：陈福气应支付泉州金洲混凝土有限公司混凝土货款共计490174元； 四、变更福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初6074号民事判决第三项为：上述两笔款项相抵扣后，陈福气尚需支付泉州金洲混凝土有限公司245416元，款项应于本判决生效之日起10日内付清； 五、驳回泉州金洲混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费10032元，减半收取为5016元，由泉州金洲混凝土有限公司负担197元，由陈福气负担4819元；本案反诉受理费6443元，由泉州金洲混凝土有限公司2430元，由陈福气负担4013元；应于本判决生效之日起五日内向法院交纳。二审案件受理费3685元，由泉州金洲混凝土有限公司负担3324元，由陈福气负担6153元；应于本判决生效之日起五日内向法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年五月二十二日 书记员  庄晓思 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。