海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终125号   上诉人（原审原告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。   法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：黎斌，系公司职员。   委托诉讼代理人：何志峰，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中石化第五建设有限公司，住所地广东省广州市荔湾区中山七路73-83号首层至十六层。   法定代表人：衣浩，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：薛丽莉，广东国智律师事务所律师。   上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色公司）因与被上诉人中石化第五建设有限公司（以下简称石化五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2019）琼9701民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   中色公司上诉请求：1.请求依法撤销海南省洋浦经济开发区人民法院作出的（2019)琼9701民初266号判决，发回重审或改判为支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。   事实与理由：一、一审法院错误认定本案工程款应当以被上诉人的单方审计结果进行结算,系认定事实错误。被上诉人滥用合同中无效条款约定的优势地位，违反合同10.3.3条对工程结算的程序约定，违反建设工程结算的最基本原则，单方作出所谓的审计结果，严重侵害了上诉人的合法权益，应属无效。1.一审法院错误适用无效合同条款，明显违反公平原则。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》第2.5条“工程结算以甲方审计处的审计结果为准”明显系无效条款。该条款系被上诉人滥用发包方的优势地位，单方制定的格式合同条款，明显违反公平原则。根据《中国人民共和国民法总则》第六条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”工程结算审计应该是双方共同参与的过程，而不是如被上诉人所言的单方、封闭审计。最终被上诉人的单方审计结果不仅违反工程结算的基本原则，而且发包方单方作出审计结果，致使被上诉人享有超过法律认可的利益，上诉人遭受相应利益损失，明显有失公平。2.被上诉人的审计结果违反工程结算的基本原则，一审法院对此重大事实疏于查清，有悖于基本证据规则。2017年7月27日，上诉人向被上诉人发送工程结算书，上报中石化上海工程公司结算金额36112933.53元。因此，被上诉人的审计结果所依据的是以上报暂估价为基础，而不是以签证的实际资料数据为基础，以暂估价作为结算依据严重不合理并违背工程结算的基本原则，该审计报告错误频出，不能得出实事求是的审计结果。3.被上诉人的单方审计过程违反诉争合同中就工程结算的相关程序约定，严重剥夺了上诉人的异议权利，违反程序性规定的单方审计结果应属无效。4.一审判决对工程建设专业规则存在误读。甲方进行最终工程结算审计也不能随心所欲，而是有其必要的职业规范即“客观公正，合法依规”，也就是必须尊重事实，按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的条款进行。在上诉人提交的结算争议事项中，均为事实明确、证据确凿、流程完备、依据充分的施工签证，而被上诉人审计时给出的结果，不是不予认可，就是任意定价，完全是无法可依，无据可循。此外，上诉人一审时在法庭调查和辩论阶段乃至在代理词中都明确提出由于工程结算专业性和复杂性，如果有必要，应对双方的争议事项进行司法审计，在此基础上有利于查清本案基本事实。但是，一审法院并没有对此进行采纳和安排，而是枉顾上诉人强烈诉求和工程结算的基本原则，采取简单机械地认定被上诉人的单方审计结果，致使上诉人的合法权益严重受损。   二、上诉人提出的证据十二《关于结算初审争议相关事项的说明》虽然是上诉人单方制作的说明文件，但是系为方便人民法院查清基本事实而整理的证据材料说明，其中12项争议事项均有相关原始证据材料和事实理由证明，并且有部分证据材料系首次提供，一审法院对该重大证据不予认定，明显系认定事实不清。首先，双方签订《建设工程施工专业分包合同》后，因设计变更、自然条件变化、工程量增加等多种原因，案涉工程施工过程中双方就项目增项，原合同清单内缺项进行补充，以签证单、联络单、往来函件等方式予以确认。这12项争议项目的工程价款是上诉人根据实际施工情况和市场行情重新组价计算出来的，被上诉人的单方审计过程中压根就没有纳入审查范围，一审法院在双方质证时并没有认真核对审查，明显遗漏审查了重要证据，直接导致认定事实不清。   三、一审法院对质量保证金的金额认定错误，与档案资料保证金的概念混淆，且判决理由与判决主文前后自相矛盾。   四、十二冶公司与石化五建公司间的合同是提点挂靠合同，系无效合同。1.从双方签订的合同内容、合同履行情况可知，双方所签合同是提点挂靠合同。2.石化五建公司与石化上海公司所签合同39.2条约定：“承包人不得……，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。实际上，石化五建公司将其从石化上海公司所承包的工程中的绝大部分，肢解分包给了湛江实业有限公司、甘肃海德石化工程有限公司等公司施工，在这大部分分包工程中，其除了收管理费外，什么都不用干。综上，上诉人于被上诉人所签合同为提点挂靠合同，违反《合同法》第272条规定，属于无效合同。   五、被上诉人石化五建公司未经上诉人同意，擅自放弃上诉人已施工并应取得的签证款、变更款等结算款项，严重侵犯上诉人权益，应当承担赔付责任。首先，上诉人应取得争议的520多万元结算价款，理据充分。其中1.有清晰签证的工程款两笔，计1709478元。a.第一笔(第10项争议)：工程签证单SFCC-SSEC-QZSQ-000，签证单上清晰记载有该笔签证工程款1490753元(签证单上签字确认的数据1611968元，因被上诉人核减了扩大桩头的数量造成数据变)，而石化上海公司不顾签证，审计时只给了292820元(普通桩头163020元+扩大桩头129800元)；b.第二笔(第11项争议)：工程签证单SFCC-SSEC-QZ-019-2，签证单上清晰记载该笔签证工程款511545元(签证单上签字确认的数据716468元，因核减了填土数量造成数据变动)。这两张工程签证单石化五建公司与石化上海公司人员均已签字盖章确认。2.有清晰合同约定依据的七笔，计1116871元。3.因天气等不可抗力因素导致成本上升的有2笔，计款2159067元。4.因市场环境变化情势变更的有一笔，即因施工期间商砼持续涨价，C15和C30商砼大幅涨价，需要补价差，计款189048元+30270元=219318元。其次，被上诉人未穷尽救济途径去解决上诉人与中石化上海公司520多万元的结算价款争议，造成中色公司工程价款损失。而且被上诉人私下擅自在石化上海公司出具的《工程结算审定表》上盖章确认是因为其自身非法利益。   六、因被上诉人放弃上诉人520多万工程款造成的审减扣款476616.66元应退还给上诉人。上诉人送审工程结算金额3611万元，被上诉人审定金额为2658万元，送审金额超过约定比例违约，系因石化五建公司擅自放弃中色公司应得520多万元工程款造成，责任应由石化五建公司承担，该项审减扣款476616.66元应退还上诉人。   综上，一审法院认定事实不清，证据不足，故提出上诉，请求贵院依法查明事实，撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。   石化五建公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。一、双方签订的分包合同及三份补充协议合法有效，本案争议应当遵照合同约定执行。按照合同约定，本案工程款结算应当以被上诉人审计结果为准，这不仅在双方签订的分包合同约定，在双方此后签订的三份补充协议中也有同样的约定，这说明该条款是双方充分协商一致并反复确定的合同条款，是双方的真实意思表示，不违反法律，依法应当遵守。上诉人不能因为在遵照合同约定方式确定的工程结算款数额低于其预期金额而进行事后否定。上诉人主张该合同条款无效，完全是违背了合同签订并应严格遵守并全面履行的合同基本原则。而且上诉人在“五建公司分包工程(劳务)结算表”中盖章确认，是上诉人同意并确认将结算提交被上诉人审计的行为，一审判决认定正确。上诉人提出的所谓“相关程序性约定”与事实不符，工程结算审核过程中被上诉人履行了通知程序，上诉人也已经充分行使了异议权。首先，被上诉人依据分包合同第10.3.3条约定，已于2017年8月27日、2018年1月29日分别将一审、二审审核结果通过电子邮件方式通知上诉人，保障了上诉人提出异议的权利，但是未收到上诉人对一审、二审审计结果的书面异议。之后，被上诉人按合同约定提交三审审计。三审审计结果做出后，被上诉人同样通知了上诉人，上诉人未就三审扣减违约金提出异议。依据合同约定，三审结果即为最终认定的工程结算款；上诉人在三审结束后提出其在一审被扣减项目的异议无效。其次，上诉人早在其提出结算申请之前就已经提出了“九项争议”，并且上诉人也将九项争议内容包含在其提交的结算申请文件中，并计入了其申请的结算金额中。被上诉人进行的一审、二审、三审审计范围均包含了对上诉人提出的九项争议内容及对上诉人提交的结算申请金额的审核，最终经过三审审核程序后作出三审审计结果。最后，上诉人也不能以其单方提出的争议事项是否被完全采纳来判断其异议权是否得到保障，上诉人单方提出的九项争议内容是否符合事实及合同约定，按照合同约定最终应当由三审审计程序及三审审计结果予以确定。二、上诉人一审中提出的证据十二不具备证据效力，该证据中涉及的12项异议内容均不成立。上诉人提出的截桩施工、签证单施工内容等问题，已经经过被上诉人审核、审计，按照双方的约定，三审审计确定的工程结算数额即为本案最终的结算款数额。本案双方争议的结算金额已经按照合同约定的方式和程序进行了处理，不应当违反合同约定再进行工程造价鉴定。同时，根据合同约定以及双方实际完成的进度款计算，本案工程款的计价方式为固定单价方式，依据相关法律规定，当事人约定固定单价方式结算工程款的，即使一方申请工程造价鉴定，人民法院也不予支持。三、对于本案档案保证金和质保金的返还，一审判决认定正确，依法应当维持。四、被上诉人与上诉人不是挂靠关系。被上诉人与上诉人一直履行分包合同及三份补充协议的内容，本案工程结算应当按照合同约定履行。上诉人在补充上诉理由中突然提出双方是挂靠关系违背了其此前主张，这种前后不一的主张行为严重违背了法律和诉讼的基本诚信原则及禁止反言的基本精神，依法不成立。五、上诉人提出的“被上诉人擅自放弃上诉人应得的520万元结算款项”没有事实和法律依据。上诉人该主张与本案没有关联。分包合同及补充协议中具体约定了涉案工程款的计算方式及结算程序。被上诉人并没有所谓“放弃”任何结算款，而且上诉人提出的“520万元”也是其单方认为的工程款数额，没有经过被上诉人的审核确定，被上诉人也不认可该数额。上诉人的该主张是在没有任何事实依据的情况下的肆意猜测，依法不能成立。综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。   中色公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被上诉人立即向上诉人支付海南原油商业储备基地项目建筑工程一标段工程款10249694.16元，并按银行同期同类贷款利率(一年到三年基准利率4.75%)标准，从2016年12月1日至实际付款之日止违约金（暂计算至起诉之日2019年4月1日为1136007.77元）；2、依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2013年7月17日，中石化上海工程有限公司（以下简称石化上海公司，作为发包人）与石化五建公司（作为承包人）签订了《土建、安装施工承包合同（标段一）》，约定：“一、工程内容为中国石化集团石油商业储备有限公司海南分公司海南原油商业储备基地项目工程土建、安装（标段一）。二、工程承包范围：中国石化集团石油商业储备有限公司海南分公司海南原油商业储备基地项目工程土建、安装（标段一）到中间交接以及开车技术服务及保镖，从中间交接到交工验收承包人提供配合服务，参加竣工验收。三、合同开工日期：2013年7月15日。中交日期：2014年6月30日，最终以批准的《项目统筹计划》为准。”双方合同第四部分附件中第三条合同暂估价、项目费率、综合单价及结算第（一）款第1项中约定：“1.本工程采用固定综合单价合同模式……；2.本工程合同总价暂定为20,300万元……”   2013年9月石化五建公司（作为甲方）与中色公司（作为乙方）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定石化五建公司将海南原油商业储备基地项目建筑工程一标段交原告施工，合同暂估价2764万元，开工日期2013年9月5日，竣工日期2014年6月30日，工程地点海南省洋浦经济开发区。该合同第2.3条约定：“（1）招标人与总承包方相应项目工程结算总价（含税价）的基础上下浮4%；……（4）合同价款中包含税金，需要乙方自行开具发票，并将发票和完税证复印件及时交予甲方；扣除乙方的各项应扣款项，最终以甲方审计部门的审计结果为准。”合同第2.5条就“工程结算价款”约定：“双方应按照本合同第十条等规定办理工程结算，工程结算以甲方审计处的审计结果为准。”关于质量管理，双方在合同第7.3.2条约定：“质保金根据本合同10.4从工程尾款中预留。质保金担保期间为贰年，该期间届满后60天内，工程发生的质量问题已解决的，经乙方书面申请，甲方退还乙方（不计利息），但应扣除应由乙方承担的修复费用。质量保修期和质保金的担保期间自本合同工程通过业主最终验收之次日起算。”该合同第十条对付款及其工程结算进行了约定，其中10.3.3款约定：“甲方项目部收到乙方编制的本合同结算文件的，应对其进行形式审核，对不符合本合同规定的编制要求的，予以退回；对符合要求的，由项目部各业务主管部门对合同履行情况进行会签确认。乙方未提供完整的竣工文件资料的，不得确认。乙方对于甲方项目部经营部门的审核意见有异议的，应在30日内向其提出并举证证明；无异议或在30日内未能就异议达成一致意见的，由甲方项目部经营部门将其审核后的结算文件报甲方项目管理部复审、审计处审计。甲方项目管理部、审计处应在60日内复审、审计完毕。经甲方审计处审计后确认的结算数额，是本合同最终工程结算价款。”第10.4条就工程尾款支付约定：“甲方财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付乙方工程预付款、进度款总额后，经乙方申请，除扣留工程结算价款的10%作为余额档案资料保证金和质量保修金、扣除各项应扣款项外，甲方在60天内向乙方支付其余工程尾款，但是甲方未收到业主或工程总承包方支付的该工程结算尾款的除外；待本装置中间交接，乙方的项目交工资料交付后，30天内一次性支付5%的档案保证金等，剩余质量保修金按各单位工程所规定的保证期，在期满后一个月内返回。”合同第十三条对违约责任进行了约定，其中13.1款约定：“甲方不按合同约定履行各项义务的，应赔偿因违约给乙方造成的损失；其中甲方逾期支付工程款的，应按银行同期贷款利率支付赔偿金。”13.2.4款约定“乙方送审的工程结算数额与经甲方审计处审计后的终审数额相差超过8%的，即：乙方送审结算数额>甲方审计后的终审数额×108%，乙方应承担违约金。该违约金数额按乙方送审结算数额超过终审数额以外部分的5%结算，即：（乙方送审结算数额-甲方审计后的终审数额）×5%。”   合同签订之后，中色公司依约进行开工建设。在合同履行过程中，因工程量的变化，石化五建公司与中色公司先后签订了三份补充协议[《建设工程施工专业分包补充协议》五建（2013）储分字11号补、《建设工程施工专业分包补充协议》五建（2013）储分字11号补2、《建设工程施工专业分包补充协议》五建（2013）储分字11号补3]，三份补充协议当中均约定合同价最终以甲方及石化五建公司审核及审计后的工程结算为准。   涉案工程于2014年9月竣工交付。2017年7月27日，中色公司向石化五建公司提出竣工结算，并向其发送了“十二冶罐区结算书”和“结算申请表”。石化五建公司对中色公司提出的结算进行了审核、审计，并形成了《五建公司分包工程（劳务）结算表》，中色公司在该结算表中施工单位一栏盖有“中色十二冶金建设有限公司海南炼化项目部”公章。该结算表中显示合同金额为2425万元，中色公司上报的结算金额为36,112,933.53元，石化五建公司累计已支付金额为2160万元；项目部、专业公司及分公司经营部门审定价为26,581,431.16元，石化五建公司项目管理部于2018年1月31日核定金额为26,580,600元，石化五建公司审计处于2018年4月25日最终审计结算金额为26,103,984元。中色公司于2018年5月17日通过邮件向石化五建公司发送了“关于海南原油商业储备基地项目建筑工程一标段单方结算和审计的回复函”，表示拒绝接受石化五建公司单方面结算和审计的结果，要求石化五建公司对其提出的9个争议事实继续进一步协商。石化五建公司于2018年5月25日通过邮件向中色公司发送了“关于中色十二冶金建设有限公司提交的《关于商业储备基地项目建筑工程一标段单方结算和审计的回复函》的回复”，对中色公司提出的9个争议问题进行了回复。中色公司收到回复之后，于2018年6月19日向石化五建公司发送了“关于中色十二冶金建设有限公司提交的《关于商业储备基地项目建筑工程一标段单方结算和审计的回复函》的回复之回复”，认为石化五建公司的回复回避了一些基本前提和事实，并要求石化五建公司就结算争议继续进行会商。之后双方就工程款结算持续发生争议。   另查明，石化上海公司于2016年9月19日就与石化五建公司的工程结算款进行了核定，最终核定的工程款金额为22380万元。中国人民银行公布的金融机构人民币一年期贷款基准利率调整情况为：2015年10月24日起为4.35%（至今未再次调整）。   一审法院院认为，本案争议焦点如下：一、本案工程款应当以石化五建公司的审计结果还是以实际的工程量进行结算？二、如以实际工程量结算，中色公司主张的工程量及工程款是否有事实和法律依据？三、石化五建公司向中色公司支付工程尾款的条件是否已经成就？工程尾款的数额是多少？四、中色公司主张的利息起算点及计算方式是否有事实和法律依据？   一、关于本案工程款应当以石化五建公司的审计结果还是以实际的工程量进行结算的问题。首先，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第2.3条约定：“（1）招标人与总承包方相应项目工程结算总价（含税价）的基础上下浮4%；……（4）合同价款中包含税金，需要乙方自行开具发票，并将发票和完税证复印件及时交予甲方；扣除乙方的各项应扣款项，最终以甲方审计部门的审计结果为准。”第2.5条约定：“双方应按照本合同第十条等规定办理工程结算，工程结算以甲方审计处的审计结果为准。”包括在合同履行过程中，因工程量的变化，双方先后签订的三份补充协议当中均约定合同价最终以甲方审核及审计后的工程结算为准。从双方当事人的约定来看，本案工程款应以石化五建公司的审计结果进行结算。其次，从中色公司在《五建公司分包工程（劳务）结算表》上盖章的行为来看，亦可以看出其同意将工程款交由石化五建公司进行审核、审计。故本案工程款应以石化五建公司最终的审计结果26,103,984元进行结算。   二、关于石化五建公司向中色公司支付工程尾款的条件是否已经成就及工程尾款的数额问题。首先，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第10.4条约定：“甲方财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付乙方工程预付款、进度款总额后，经乙方申请，除扣留工程结算价款的10%作为余额档案资料保证金和质量保修金、扣除各项应扣款项外，甲方在60天内向乙方支付其余工程尾款，但是甲方未收到业主或工程总承包方支付的该工程结算尾款的除外；待本装置中间交接，乙方的项目交工资料交付后，30天内一次性支付5%的档案保证金等，剩余质量保修金按各单位工程所规定的保证期，在期满后一个月内返回。”从合同的约定来看，石化五建公司支付工程尾款的条件及程序为：1.中色公司向石化五建公司提出申请；2.石化五建公司除扣留工程结算价款的10%作为档案资料保证金和质量保修金；3.石化五建公司在60天内向乙方支付其余工程尾款。本案中，中色公司于2017年7月27日正式向石化五建公司提出竣工结算申请，石化五建公司应按合同10.3.3条对中色公司的结算申请进行审核、审计，根据该条约定，石化五建公司项目部应在30日内对结算文件进行审核答复；中色公司对石化五建公司项目部的审核意见有异议的，应在30日内举证证明；石化五建公司项目管理部、审计处在60日内复审、审计完毕。故石化五建公司应在中色公司2017年7月27日提出结算申请后的120日（30日+30日+60日）内作出审计结果，即石化五建公司最迟应于2017年11月24日作出审计结果。审计结果出具之后，石化五建公司扣除10%档案保证金和质量保证金26,103,98.4元（26,103,984元×10%）后，应在60天内向中色公司支付工程尾款，即石化五建公司最迟应于2018年1月23日将工程尾款支付给中色公司，故石化五建公司向中色公司支付工程尾款的条件已经成就。其次，关于工程尾款的数额。石化五建公司最终审计的工程款数额为26,103,984元，扣除已经支付的21,600,000元,石化五建公司应支付的工程尾款为4,503,984元，其中包含10%的质保金26,103,98.4元及其余工程尾款1,893,585.6元。   三、关于欠付工程尾款造成利息损失的问题。双方约定了剩余工程款支付起始时间的，应自双方约定的最后付款期限之日开始计算利息。工程尾款中包含10%的质保金26,103,98.4元及其余工程尾款1,893,585.6元。首先，关于质保金的退还问题。根据合同第7.3.2条“质保金根据本合同10.4从工程尾款中预留。质保金担保期间为贰年，该期间届满后60天内，工程发生的质量问题已解决的，经乙方书面申请，甲方退还乙方（不计利息），但应扣除应由乙方承担的修复费用。质量保修期和质保金的担保期间自本合同工程通过业主最终验收之次日起算”的约定，中色公司申请退还质保金的前提是向石化五建公司提出书面申请，而中色公司在本案中并未提出证据证实已经向石化五建公司提出了书面申请，但石化五建公司在审理过程中向一审法院出具有书面说明表示愿意在支付工程尾款时一并支付质保金，故质保金26,103,98.4元与其余工程尾款一并支付较为妥当，且根据合同约定不应计算利息。其次，关于其余工程尾款1,893,585.6元的利息损失问题。根据合同约定，石化五建公司最迟应于2018年1月23日将工程尾款支付给中色公司，故该部分工程尾款的利息起算点为2018年1月24日。中色公司主张自2016年12月1日起计算利息，缺乏事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方对逾期支付工程款约定了按银行同期贷款利率支付赔偿金，故中色公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合合同约定，予以支持。具体参照适用的贷款利率，应以中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，即金融机构人民币一年期贷款基准利率为准。故石化五建公司应向中色公司支付以尚欠工程款1,893,585.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币一年期贷款基准利率4.35%，计算从2018年1月24日至工程欠款实际付清之日止的利息。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、石化五建公司于判决生效之日起十日内支付中色公司质量保证金26,103,98.4元；二、石化五建公司于判决生效之日起十日内支付中色公司工程款1,893,585.6元并支付以尚欠工程款1,893,585.6元为基数、按中国人民银行发布的金融机构人民币一年期贷款基准利率4.35%计算从2018年1月24日起至工程欠款付清之日止的利息；三、驳回中色公司的其他诉讼请求。案件受理费90,114元，由石化五建公司负担35,685元，中色公司负担54,429元。   二审期间，中色公司向本院提交一组证据：两份电子邮件截屏，拟证明：1.石化上海公司经营部预算员程楠于2016年8月4日将2016年7月31日至8月1日中色公司与其的对账结果发送给中色公司对账员曲平；2.2016年7月31日至8月1日，中色公司与石化上海公司就诉争工程结算进行了对账。石化五建公司也向本院提交一组证据：两份电子邮件截图，拟证明：被上诉人于2017年8月27日通过邮件将涉案工程结算款一审审计结果通知上诉人，于2018年1月29日通过邮件将涉案工程结算款二审审计结果通知上诉人。上述证据经质证，石化五建公司对中色公司提交的证据真实性、合法性及关联性均不予认可；中色公司对石化五建公司提交的证据真实性没有异议，但是认为所附的内容是石化五建公司单方审核的结果，其证明目的中色公司不予认可，且中色公司已经及时回复并提出异议。   对于二审期间的证据本院认证如下：1.中色公司提交的证据是石化上海公司与中色公司邮件往来的截图，从提交的邮件截图并不知晓邮件的具体内容，本院对其真实性不予确认；2.中色公司对石化五建公司提交的证据真实性没有异议，本院予以确认，从该组证据中可知石化五建公司分别于2017年8月27日、2018年1月29日通过邮件将涉案工程结算款一、二审审计结果通知中色公司。   本院对一审查明的事实以予确认。   本院另查明：1.石化五建公司分别于2017年8月27日、2018年1月29日通过邮件将涉案工程结算款一、二审审计结果通知中色公司；2.在案工程签证均以石化五建公司名义申请，由石化上海公司审核、审批；3.石化五建公司二审审定工程价款为26580600.36元，按照双方合同13.2.4款的约定核减违约金476616.66元后，审计审核最终确定工程价款26103984元。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、石化五建公司与中色公司签订的合同是否挂靠合同；二、案涉工程价款如何结算。三、石化五建公司欠付中色公司多少工程尾款，工程尾款及质保金利息如何计算。   一、石化五建公司与中色公司签订的合同是否挂靠合同。2013年7月，石化上海公司与石化五建公司签订《土建、安装施工承包合同（标段一）》，将中国石化集团石油商业储备有限公司海南分公司海南原油商业储备基地项目工程发包给石化五建公司，合同总价暂定为20,300万元。之后，石化五建公司与中色公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，将其中一部分施工工程即案涉工程分包给中色公司，合同暂估价2764万元。两份合同的工程范围及合同总价区别很大，案涉工程只是石化五建公司承包工程中的一部分施工工程，而且中色公司也没有提供证据证明石化五建公司与中色公司签订的合同符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定的挂靠情形。故中色公司关于其与石化五建公司的合同是挂靠合同的主张没有事实依据，不予采信。   二、案涉工程价款如何结算。首先，石化五建公司与中色公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第2.3条约定：“（1）招标人与总承包方相应项目工程结算总价（含税价）的基础上下浮4%；……（4）合同价款中包含税金，需要乙方自行开具发票，并将发票和完税证复印件及时交予甲方；扣除乙方的各项应扣款项，最终以甲方审计部门的审计结果为准”；第2.5条约定：“双方应按照本合同第十条等规定办理工程结算，工程结算以甲方审计处的审计结果为准”。之后，双方先后签订的三份补充协议当中均约定工程价款最终以甲方审核及审计后的工程结算为准。双方在签订该合同及补充协议时是具有完全民事责任的平等民事主体，不存在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的情形，且双方在上述合同及补充协议中多次重复出现相同的约定，足以说明该约定是双方当时的真实意思表示。另外，从《五建公司分包工程（劳务）结算表》的格式设置及中色公司在该结算表上盖章报送工程结算价款的行为来看，中色公司知道并同意将案涉工程价款交由石化五建公司审核、审计。故，该约定不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条对格式条款的定义，上诉人主张该约定是石化五建公司利用发包方的优势地位，单方制定的格式条款，应属无效条款的主张不符合事实，不予采信。其次，《中国人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，虽然石化五建公司与中色公司约定工程结算以石化五建公司审计处的审计结果为准,但是如果按该约定确定的工程价款，会导致实质不公平的结果，致使双方当事人权利义务失衡，而且由此带来的不公平结果超出当事人做出意思表示时的预见，则人民法院应当依据上述公平原则予以调整。本案中，中色公司主张石化五建公司审定的工程结算价款存在12项（共计5268263元）争议事项，包括图纸部分、签证部分和混凝土差价部分。1.图纸部分的争议项，中色公司没有提供有效的证据证实，本院不予确认。2.混凝土差价部分的争议项，根据双方合同第2.3条：“……以上价款计算依据包含乙方履行本合同义务的全部费用，其他任何费用均不计取。市场价格或者政府指导价格变化的，以上价款计算依据不调整”的约定，本院也不予确认。3.签证部分的争议项包括编号为SFCC-SSEC-QZ-000和SFCC-SSEC-QZ-019的工程签证单，这两张签证单均是以石化五建公司名义申请，经过石化上海公司审批同意的，签证单上有石化五建公司及石化上海公司的印章，对其真实性，本院以予确认。其中对于编号SFCC-SSEC-QZ-000的签证单，石化上海公司在签证单上审批意见注明“截桩按约定价执行”，而中色公司主张区分普通桩头和扩大桩头，并分别以单价192.41/根和285.21元/根结算价款，但是其提供的证据《单位工程费汇总表》（储罐截桩头单价）是其单方制作的，石化五建公司不予认可，本院不予确认，其按上述单价结算截桩头工程价款的主张，本院不予采信；对于编号SFCC-SSEC-QZ-019的签证单，该签证单由石化五建公司申请，经石化上海公司审批同意，核实工程量：“实填土方量16750m”，本院认为该签证单上确认的工程量实际发生，而且根据工程签证单的定义可知，该工程量属于合同外部分，石化五建公司在审核中色公司上报的工程结算价款时将该签证单确定的工程量核减，没有事实依据。这部分工程施工中色公司已经物化到案涉工程当中，若机械地依据石化五建公司最终的审核结果结算工程价款，对该签证确定的工程量不予计价，将导致实质不公平的结果，有违《中国人民共和国民法总则》第六条关于公平原则的规定。综上所述，本院认为，案涉工程价款的结算应当在石化五建公司最终审核结果的基础上加计编号SFCC-SSEC-QZ-019签证单确认的工程价款。其中石化五建公司最终审定工程价款为26580600.36元（没有核减违约金476616.66元之前），而SFCC-SSEC-QZ-019签证单确定的工程价款为16750m×29.63元/m×0.96=476450.4元（单价29.63元/m为石化五建公司与石化上海公司承包合同附件中土方挖运填的中标综合单价），则在没核减违约金前，案涉工程总价款为27057050.76元（26580600.36元+476450.4元）。双方合同13.2.4款约定：“乙方送审的工程结算数额与经甲方审计处审计后的终审数额相差超过8%的，即:乙方送审结算数额>甲方审计后的终审数额×108%，乙方应承担违约金。该违约金数额按乙方送审结算数额超过终审数额以外部分的5%计算，即：（乙方送审结算数额-甲方审计后的终审数额）×5%”,若甲方即石化五建公司在审核、审计时不当核减乙方即中色公司应得工程款，依照上述公平原则应有之义，在计算违约金时，该不当核减的工程款部分应加计入石化五建公司的最终审计结果中。中色公司送审的工程结算价款为36112933.53元，则，中色公司按合同约定应承担的违约金为：（36112933.53元-27057050.76元）×5%=452794.14元。故，本院认为案涉工程最终价款应为：26604256.6元（27057050.76元-452794.14元）。一审法院认定有误，本院以予纠正。   三、石化五建公司欠付中色公司多少工程尾款，工程尾款及质保金利息如何计算。石化五建公司与中色公司的分包合同第10.4条约定：“甲方财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付乙方工程预付款、进度款总额后，经乙方申请，除扣留工程结算价款的10%作为余额档案资料保证金和质量保修金、扣除各项应扣款项外，甲方在60天内向乙方支付其余工程尾款，但是甲方未收到业主或工程总承包方支付的该工程结算尾款的除外；待本装置中间交接，乙方的项目交工资料交付后，30天内一次性支付5%的档案保证金等，剩余质量保修金按各单位工程所规定的保证期，在期满后一个月内返回”。首先，关于工程尾款的问题。中色公司于2017年7月27日向石化五建公司提出竣工结算申请，石化五建公司应按合同10.3.3款约定的程序对该结算申请进行审核、审计，根据合同10.3.3款的约定，石化五建公司项目部应在30日内对中色公司的结算文件进行审核答复；中色公司对石化五建公司项目部的审核意见有异议的，应在30日内举证证明；之后由石化五建公司项目管理部、审计处在60日内复审、审计完毕。故，石化五建公司应在中色公司提出结算申请后的120日（30日+30日+60日）内作出审计结果，即石化五建公司最迟应于2017年11月24日作出审计结果。审计结果出具之后，扣除10%档案资料保证金和质量保修金即2660425.66元（26604256.6元×10%），石化五建公司应在60天内向中色公司支付工程尾款，即石化五建公司最迟应于2018年1月23日将工程尾款2343830.94元（最终工程价款26604256.6元-已支付21,600,000元-档案资料保证金和质量保修金2660425.66元）支付给中色公司。石化五建公司逾期支付，应依照双方合同第13.1条的约定按银行同期贷款利率自2018年1月24日起支付利息。其次，关于10%档案资料保证金和质量保修金的问题。上述第10.4条约定：“…待本装置中间交接，乙方的项目交工资料交付后，30天内一次性支付5%的档案保证金等，剩余质量保修金按各单位工程所规定的保证期，在期满后一个月内返回”，案涉工程于2014年9月竣工交付，同年中交。中色公司没有提交证据证明其向石化五建公司交付项目资料的具体时间，石化五建公司自认案涉项目资料一部分在施工过程中已交付，其余资料在工程结算审计完成时也已经交付。石化五建公司于2018年4月25日最终审计完毕案涉工程，故本院认定2018年4月25日前中色公司已经向石化五建公司交付项目交工资料，石化五建公司应在30天内支付中色公司档案资料保证金，即石化五建公司至迟应于2018年5月25日将5%档案资料保证金即1330212.83元（26604256.6元×5%）支付给中色公司。石化五建公司逾期支付，应按银行同期贷款利率自2018年5月26日起支付利息。另外，石化五建公司与中色公司分包合同第7.3.2款约定：“质保金担保期间为贰年，该期间届满60天内，工程发生的质量问题已解决的，经乙方书面申请，甲方退还乙方（不计利息），但应扣除应由乙方承担的修复费用。质量保修期和质保金的担保期间自本合同工程通过业主最终验收之次日起算”，本案中，中色公司未提供证据证明案涉工程通过业主最终验收的具体时间，也未就质保金的退还向石化五建公司提出过书面申请，但石化五建公司在本案一审审理过程中向一审法院出具书面意见表示愿意在支付工程尾款时一并支付质保金。故，5%质保金即1330212.83元应与其余工程尾款一并支付，且根据双方的约定，该质保金不计付利息。一审法院没有区分档案资料保证金和质保金，本院予以纠正。   综上所述，中色十二冶金建设有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中国人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2019）琼9701民初266号民事判决；   二、中石化第五建设有限公司于判决生效之日起十日内支付中色十二冶金建设有限公司工程尾款2343830.94元及逾期支付的利息；（利息以2343830.94元为基数，自2018年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   三、中石化第五建设有限公司于判决生效之日起十日内支付中色十二冶金建设有限公司档案资料保证金1330212.83元及及逾期支付的利息（利息以1330212.83元为基数，自2018年5月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   四、中石化第五建设有限公司于判决生效之日起十日内支付中色十二冶金建设有限公司质量保证金1330212.83元；   五、驳回中色十二冶金建设有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费90,114元，由中石化第五建设有限公司负担40000元，中色十二冶金建设有限公司负担50114元。二审案件受理费59972元，由中石化第五建设有限公司负担26972元，中色十二冶金建设有限公司负担33000元。   本判决为终审判决。   审判长 张模金   审判员 钟鸣亮   审判员 杨 舟      二○二○年五月二十九日   法官助理 张生廷   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中国人民共和国民法总则》   第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。