江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终867号上诉人（原审原告）：刘洪富，男，1966年3月20日出生，汉族，住信丰县。委托诉讼代理人：廖治悦，男，1958年10月9日生，汉族，住信丰县。委托诉讼代理人：董太胜，信丰县新兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李镜有，男，1969年9月19日出生，汉族，住信丰县。委托诉讼代理人：周明华，江西赣信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘世清，江西赣信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组，住所地：信丰县万隆乡立新村大屋里。诉讼代表人：李文喜，男，1971年10月19日生，汉族，住信丰县万隆乡立新村大屋里，该小组组长。原审第三人：李冬生，男，1969年7月1日生，汉族，住信丰县。上诉人刘洪富、上诉人李镜有因与被上诉人信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组、原审第三人李冬生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人刘洪富及其委托诉讼代理人廖治悦、董太胜、上诉人李镜有及其委托诉讼代理人周明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘洪富上诉请求：1.撤销上诉人承担本案事故赔偿总额的25%计44495.17元，由被上诉人承担全部赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：从一审判决书中原审第三人李冬生的证词证实上诉人在此次工作中采取了安全措施，为了防滑，脱了鞋去上琉璃瓦面抹缝，不存在过错，不应自行承担本次事故25%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，本案中经一审法院查清的事实证实，李镜有承包信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组的修建祠堂工程，雇请上诉人和原审第三人做工，已形成了雇主与雇员的劳务关系。上诉人在雇主指派完成工作任务过程中受伤，有权要求雇主承担赔偿责任。信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组在发包工程时未对李镜有的相关资格进行严格审查，且李镜有实际上也无相关资质，其在选任承包方有过失，依据法律规定应当承担连带赔偿责任。上诉人李镜有辩称，上诉人刘洪富诉状所说与事实不符，本案所涉工作并非李镜有工作承揽范围，与其不存在劳务关系，刘洪富受伤与我方无关，无需承担赔偿责任，刘洪富作为长期从事该工作的工人对事故发生依法应当尽到注意义务，对其损害的发生依法应当承担相应的责任。上诉人李镜有上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或依法发回重审，已支付的40000元需返还；2．一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与刘洪富双方在本案事发时属于劳务关系，系认定事实错误。1．本案中刘洪富所受伤害系发生在瓦面抹缝工作，该抹缝工作是瓦面工程内容，并非上诉人所承揽的劳务内容。一审法院已查明事实表明，上诉人与被上诉人信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组已就原合同当中的瓦面工程承揽主体进行了变更，改由村民小组直接交由南雄人承揽，上诉人实际不再承揽瓦面工程的相关劳务，不对瓦面工程进行管理，由村民小组直接与上诉人丈量瓦面工程施工面积的目的是确认变更原合同的工程量。本案一审中，村民小组及原审第三人李冬生的陈述及法庭对相关人员的询问，也可证实瓦面工程的施工及工资支付均与上诉人无关，上诉人在瓦面工程方面实际并无合同义务。2．2018年10月14日下午上诉人打电话联系原审第三人李冬生的行为系代村民小组联系工人，属于无偿代理行为，抹缝工作无需受上诉人的支配并支付报酬。该事实从原审第三人李冬生的《询问笔录》陈述足以证实。因此，抹缝工作的相应后果应当由抹缝工作的实际权利义务人承担，上诉人对此不应承担后果。上诉人认为，一审法院错误认定刘洪富受上诉人的指派完成抹缝工作从而形成劳务关系，这实际是将瓦面工程的实际承揽人的合同义务转嫁为上诉人的义务，显然与本案查明的事实相悖。因此，一审法院判令上诉人承担本次事故65%的责任不具有事实和法律依据。二、一审法院未依法追加瓦面工作的实际承揽人南雄人（赖秀金）导致本案事实不清，原审判决遗漏必要共同诉讼当事人。原审判决已经确认瓦面工程实际由村民小组直接交由南雄人（赖秀金）承揽，但该瓦面工程当中的抹缝工作是由南雄人（赖秀金）委托村民小组完成，还是由村民小组自行完成？原审判决并未查明该事实导致侵权责任主体不明。本案瓦面工程的权利义务人南雄人（赖秀金）属于本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院并未依法通知南雄人（赖秀金）参加诉讼，属于遗漏必要共同诉讼当事人。三、本案上诉人承揽被上诉人村民小组的祖厅建设工程属于一层建筑，并不需要相关资质，且上诉人具有《农村个体建筑工匠资格证书》，原审判决认定事实错误。四、原审判决认定刘洪富自行承担本次事故25%责任明显不当。上诉人认为，刘洪富作为专业从事建筑人员，自身应当尽到安全注意义务。本案中，刘洪富受到伤害的关键因素是其赤脚爬上屋顶施工和天降小雨瓦面明显变滑，刘洪富对如此明显的危险行为未能尽到注意义务，其理应承担本次事故的主要责任。上诉人刘洪富辩称，一、事实上，本案的工程是被答辩人承包的，并且与村民小组签订了承包合同。答辩人与原审第三人李冬生一直在被答辩人承包的工地上长期做工，在工作期间一直受被答辩人安排和指挥，工资都是由被答辩人发放，双方已形成雇佣法律关系。被答辩人应对答辩人在本次事故受伤所造成的合理损失承担雇主赔偿责任。二、本案中，答辩人已尽到注意义务，不存在过错，因此不应承担本案的过错责任。被上诉人信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组、原审第三人李冬生未到庭接受询问，也未提交书面答辩意见。刘洪富向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告因做工受伤住院治疗所发生的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等共计人民币196908.48元；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：农历2018年正月29日，被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组建厅理事会理事李坊富、李国生、李秀坤、李熏崽、李财生作为甲方与被告李镜有作为乙方签订《大屋里修建大厅协议合同》，合同约定：“经公证投标决定：大屋大厅（甲方）修建工程由土庄坝李镜有（乙方）承包修建，承包总金额为壹拾捌万捌仟捌佰元整，即泥工、木工、油漆（包工），具体承包事项如下：一、在保存大厅大门，中大厅四大柱，大面横梁造型以及祖牌堂外的拆厅工程，包括存放好梁，堆放好半砖以上的老青砖，拆至码条石表面即可；二、码条石面上现浇栓梁四十公分高，新老砖配水泥柱分界，门景后两根石柱改为水泥罗马柱，每栋厅平盘现浇栓梁高为二十公分再推栋排梁；三、前面景和左右配方定为全水泥斜顶，后三栋为排水梁，全栋厅面盖青绿色大瓦（30＊40）。大门上面浇过栋，浇楼面后做斜顶；四、前面景正面瓷砖，左右间配房地砖、墙砖。第一个天井水沟翻新，室内外粉刷（盖白灰面），左右水沟和街沿面的水沟沙。（用沙石现浇）；五、甲方所有的建筑材料放置大门坪外，搬运由乙方负责；六、施工的一切尺码按照定好的经双方现场测定（原尺码参照图表）的数据做。包括重新规划配房和储藏仓的尺码，如有误损失费用由乙方负；七、乙方的一切工作量程都按甲方所定的吉时日子完成（上樑为2018年农历3月1日，开厅日，农历9月9日前），无任何理由延误，施工期的安全责任由乙方全部负责，甲乙双方购工程平安保险壹仟元，甲方负责伍佰元；八、工程款按照做工程量甲方付给乙方百分之五十，完全验收后全部付清乙方的工程款。按每月实做工程；九、乙方不准无故停工，若停工甲方有权换人（并扣出百分之三十的工程款）；十、凡是复旧的木料都翻新上漆；十一、本合同一式两份，以上条例甲乙双方各执一份，共同遵照执行，签字生效。”。合同签订后，被告李镜有找来第三人李冬生、原告刘洪富，由李冬生、刘洪富负责做泥工，并约定砖0.4元一个，墙壁打底和粉刷石灰一起15元/㎡、贴墙砖50元/㎡、贴地砖30元/㎡。施工期间，被告李镜有还另行安排李冬生、刘洪富倒地沟、拆老房子、打地基等杂工，按每天200元计算。2018年10月14日下午，被告李镜有以被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组着急进火为由，打电话给第三人李冬生，安排李冬生以及刘洪富过去抹缝。因瓦面光滑，刘洪富及李冬生赤脚爬上屋顶施工，施工期间，因天下小雨，瓦面更加湿滑，原告刘洪富不慎从房顶摔落。原告受伤后被送至信丰县人民医院住院治疗，经诊断：多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下出血、头皮血肿、颅底骨折、肺挫伤、双侧创伤性胸腔积液、右侧多发肋骨骨折、右侧颞骨骨折、右侧户锁关节脱位、低蛋白血症、低钠血症、低钙血症，住院85天，花去医疗费46418.49元。出院后，原告又于2019年2月12日、2月14日、2月26日、3月14日、4月15日在信丰县人民医院花费医疗费共计1480.94元。2019年4月17日原告伤情经信丰信用法医学司法鉴定所鉴定：1．被鉴定人刘洪富因外伤残颅脑损伤遗留听力下降，评定为八级伤残；第2-3肋骨骨折，评定为十级伤残；多处损伤晋升为七级伤残；2．被鉴定人刘洪富因外伤致右肩锁关节脱位术后，其后续治疗费评定为捌仟元整；3．被鉴定人刘洪富因外伤致全身多处损伤、骨折，其误工期评定为贰佰壹拾天，原告因此支付鉴定费1900元。被告李镜有对伤残等级申请重新鉴定，2019年8月1日经赣南医学院司法鉴定中心鉴定：刘洪富的伤残等级为九级，被告因此支付鉴定费700元。另查明，大屋里祠堂修建期间，被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组与被告李镜有协商一致，将瓦面工程交由南雄人（两被告均未提供南雄人具体的身份信息）完成，具体施工面积由被告李镜有丈量后，报被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组，并在被告李镜有应得工程款中相应抵扣。还查明，事故发生后，被告李镜有向原告支付了45000元（其中5000元为工资），被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组支付了7000元。诉讼中，因重新鉴定，原告刘洪富于2019年7月23日、7月31日在赣南医学院第一附属医院支付检查费923元。一审法院认为，原告受被告李镜有指派完成抹缝工作，并按日计算劳动报酬，双方形成劳务关系，原告在完成工作任务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告有权要求被告李镜有承担相应的赔偿责任。被告李镜有辩称其与原告刘洪富不存在劳务关系，与事实不符，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组在发包工程时未对被告李镜有的相关资格进行审查，且被告李镜有实际上也无相关资质，其在选任施工人方面有过失，应在选任过失范围内承担赔偿责任。综合本次事故中，事故发生原因以及原、被告双方的过错程度，由被告李镜有承担本次事故65%的责任，由被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组承担本次事故10%的责任，由原告自行承担本次事故25%的责任。关于原告的合理损失：1．对于医疗费48822.43元，有医院票据为证，一审法院予以支持；2．对于误工费，原告主张按36790.25元计算，符合实际情况，一审法院予以支持；3．对于护理费，原告主张以175元/天计算，标准过高，一审法院酌定按160元/天计算，即护理费为13600元；4．对于营养费，原告主张按实际住院天数85天，以30元/天计算，符合实际情况，一审法院予以支持；5．对于住院伙食补助费，原告主张按实际住院天数85天，以30元/天计算，符合实际情况，一审法院予以支持；6．对于伤残赔偿金，原告伤情经重新鉴定为九级伤残，即残疾赔偿金为13242元/年×20年×20%=52968元；7．对于精神抚慰金，原告因伤致九级伤残，精神抚慰金应以10000元计算为宜；8．对于交通费，虽只提供部分票据，但实际存在，一审法院酌定按800元计算；9．对于鉴定费1900元，有票据为证，一审法院予以支持；10．对于后续治疗费8000元，有鉴定报告为证，一审法院予以支持。综上，本起事故造成原告的合理损失有：医疗费48822.43元、误工费36790.25元、护理费13600元、营养费2550元、住院伙食补助费2550元、伤残赔偿金52968元、精神抚慰金10000元、交通费800元、鉴定费1900元、后续治疗费8000元，以上共计177980.68元。综上所述，对于原告的合理损失177980.68元，由被告李镜有承担115687.44元，剔除已经支付的40000元（因另外5000元为原告刘洪富应得工资且双方就工资问题尚未结清，本案中不予扣除），还须支付75687.44元；由被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组承担17798.07元，剔除已经支付的7000元，还须支付10798.07元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、被告李镜有自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘洪富合理损失75687.44元；二、被告信丰县万隆乡立新村大屋里村民小组自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘洪富合理损失10798.07元；三、驳回原告刘洪富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（标的款账号：户名：信丰县人民法院，账号：14×××47，开户行：中国农业银行信丰县支行营业部）。案件受理费4202元，减半收取2101元，第二次鉴定费700元，合计2801元，由被告李镜有承担1961元，由原告刘洪富承担840元。本院二审期间，上诉人李镜有提交了以下证据：１.收款凭据复印件1份，拟证明本案瓦面工程由南雄人赖秀金承揽，承揽款项由村民小组直接支付给赖秀金；2.农村个体建筑工匠资格证书复印件1份，拟证明上诉人李镜有具有农村建筑资质。本院组织当事人进行了质证。本院认为，证据1收款凭据已标注作废，不能达到其证明目的；证据2能证明上诉人李镜有具有建筑工匠资格，但不能证明其有承包建筑工程的资质。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，李镜有是案涉大厅修建工程的承揽人，虽然另将瓦面工程交由案外人供货和安装，但瓦面抹缝仍是由李镜有安排李冬生、刘洪富完成，故刘洪富、李冬生所提供的瓦面抹缝劳务的接受者仍是工程承揽人李镜有。因此，上诉人李镜有主张其不是劳务接受者的上诉理由不能成立，本院不予支持。提供劳务者受害责任的归责原则是过错责任原则。上诉人刘洪富作为提供劳务者，其在现场施工有能力判断现场环境是否安全并采取措施避免发生事故，仍在瓦面湿滑且无安全防护措施的情况下在高处作业，存在重大过失，应当对其损害承担相应责任。上诉人刘洪富主张其无过错，与事实不符，本院不予采信。上诉人李镜有不具备建设工程承包资质而承揽建设工程，且在施工现场未提供任何安全防护设施和安全管理，存在重大过错，是发生本案事故的重要原因，因此，上诉人李镜有应对上诉人刘洪富的损害承担过错责任。一审判决确定的责任比例与各方过错基本相符，本院予以维持。综上，刘洪富、李镜有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3525元，由上诉人刘洪富负担912元，上诉人李镜有负担2613元。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  沈象筠审 判 员  林 姗二〇二〇年五月六日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅