河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀民申1238号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市泰兴镇。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙瑜，该公司员工。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏翔宇建筑劳务工程有限公司，住所地江苏省盐城市。 法定代表人：徐建兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁峰，北京市安桥律师事务所律师。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：昌黎县兴达房地产开发有限责任公司，住所地河北省昌黎县泥井镇。 法定代表人：田树岩，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宋文平，男，1967年9月23日出生，汉族，住河南省安阳县。 再审申请人中兴建设有限公司、江苏翔宇建筑劳务工程有限公司因与被申请人昌黎县兴达房地产开发有限责任公司、宋文平建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2019）冀03民终404号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中兴建设有限公司申请再审称，一、本案申请人申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款之规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。1、温立朋另案起诉足以推翻原判决。温立朋于2019年4月16日起诉状及因管辖权提出了异议的裁定，证实宋文平在涉案项目施工过程中，存在与温立朋等第三方材料商或施工人之间的拖欠款纠纷，因该纠纷未结案，加之本项目的总承包合同纠纷已进入再审程序，宋文平完成的项目造价与再审案件相关联，部分工作量必须以再审案件结果为基础予以计算，故本案中翔宇公司是否应向宋文平支付相关款项尚处于待定，故原审法院原判定错误。2、申请人呈送涉案项目所在地各职能部门的数份文件（兴达公司2011年8月10日强行入住事宜，以及强行入住现场的110报警等情况证实）、申请人与被申请人兴达房产公司之间的总承包纠纷中的部分庭审记录、涉案项目初验会议纪录（部分）、申请人向翔宇公司发送的函告，以及申请人相关原始凭证（项目部2011年8月-11月期间的房屋租赁费及水电费耗用报销单据），证明申请人项目部并不如判决中被申请人宋文平和兴达公司所述自2011年3月25日撤场，相反，申请人项目部不光在项目强行入住前一直坚守施工现场，履行自身职责，甚至在项目被强行入住后，申请人项目部依然在现场周边租赁房屋，继续履行自身职责，直至2011年12月为止。所以，原审法院对于中兴公司和翔宇公司自“2011年3月25日在涉案项目未完工前已提前撤场，未对宋文平的施工行为进行全面管理，后续工程是由兴达公司直接交付宋文平施工，并由兴达公司支付宋文平部分工程款”与实际事实不符，从而导致二审法院的错误判定“翔宇公司请求扣除上述管理费无事实依据”，应重新审定，予以支持。而且兴达公司未接受翔宇公司或中兴公司的任何付款委托，故其支付的该部分款项是否与本案有关，尚待多方共同核查。3、申请人与翔宇公司签订的劳务承包协议，以及后续因兴达公司干预现场施工和安排，强行将部分项目以包工包料形式分包给其直系亲属或关系户等，导致原劳务合同根本无法结算，于是双方改签了承包合同，两份合约的主体皆为翔宇公司，但宋文平涉案协议是与江苏翔远建设工程有限公司（以下简称翔远公司）签订了《协议书》。翔宇公司与翔远公司为独立的两个法人主体单位，且承包范围等也不尽相同，故宋文平与翔远公司签订的协议书与申请人无关，应追究翔远公司责任，与中兴公司无关。但原审法院单凭被申请人翔宇公司和宋文平的表达，即认定协议主体为翔宇公司，吴**祥为职务行为，尚欠工程款也由翔宇公司、中兴公司支付，没有事实和法律依据，应予改正。二、原判决认定事实缺乏证据证明。1、申请人与翔宇公司签订的劳务承包协议及承包合同中均有独立的条款，明确表达翔宇公司不可再将项目整体或拆解分包给其他方承包，否则一切责任自负。且翔宇公司未独立法人主体，故宋文平与翔远公司（翔宇公司）签订的协议书与申请人无关，应追究翔宇（翔远）公司责任，与中兴公司无关。故如果存在尚欠工程款，也应由翔宇公司支付，而不应判令由上诉人支付，互负连带责任。2、原审法院认定翔宇公司与宋文平签订的《协议书》为无效协议。依据最高院相关解释，该协议无效，但因项目施工实际发生，协议是双方真实意思的表示，所以该协议的施工合同部分无效，但结算协议成立。所以，双方结算仍应按照原有协议相关条款进行。故原审法院否决该协议中相关条款，仅以被申请人宋文平和兴达公司的当庭陈述或是主观臆断为依据进行判定，从而得出错误的判决。3、宋文平与翔宇公司（吴**祥）2011年1月14号的施工结算单是否具有有效性。被申请人宋文平庭审时提交了该证据的复印件，翔宇公司和吴**祥一审时就提出异议，二审又当庭再次否认，要求被申请人宋文平出具证据原件，但宋文平一直未能出具该证据原件，所以该份证据不能作为本案证据使用。另外2011年1月14日单据即使存在，并合法有效，因为此时项目仍在施工中（项目于2011年8月10日因被申请人兴达公司仅仅组织竣工验收，未经最终验收，强行入住而交付使用），该结算只是施工过程中双方的过程估算，是进度款付款的依据，但绝不能作为协议项目的最终结算。4、关于兴达公司向宋文平支付的金额的认定。宋文平所主张工程款应按照他与翔远（翔宇）公司签订的合同内容确定应支付款项，也应当由翔宇公司给付或由其委托的第三方付款。可在整个项目施工过程中，兴达公司未经翔远（翔宇或中兴）公司同意擅自向宋文平支付工程款。现申请人举证了（2018）最高法民申23号民事裁定书，证明其和被申请人兴达公司该项目的总承包合同纠纷——（2017）冀民终字285号民事判决已进入再审，其确认的数额尚处于待定之中。二审法院依据已进入再审的判决所认定的给付数额作为认定依据，同时将判决未确定的金额1798077元一并认定为兴达公司已给付。庭审过程中，申请人针对该部分付款依据，列举了其他班组重复付款款项，并且指出宋文平奉兴达公司指令完成的工作量部分超出申请人与兴达公司合同承包范畴，所以该部分已付金额也应予以扣除，所以已付款项和未付款项均应重新经多方核查，再予认定。原二审法院并未查明事实，而且全盘否定申请人和翔宇公司的主张，完全依据兴达公司与宋文平的互认支付金额（没有任何结算依据，全部为白条以现金或借款形式支付），同时对于剩余款项原二审法院仅凭被申请人宋文平主张，未查明给付依据以及付款的真实性，也未查明是否是给付的翔宇公司与宋文平之间协议所含的施工项目款项，便盲目认定，严重损害中兴公司和翔宇公司的利益。5、关于该项目宋文平结算中应扣除税金的认定。按照国家税法规定，建筑工程项目税金（营业税、城建税、所得税等）按照国家和地方确定的税率（详见工程造价计算表式）如期向税务部门上缴，并开具工程款发票。宋文平按照平方造价的形式从翔远（翔宇）公司承包该项目安装部分的工程项目，如未特殊说明，则已包含应缴纳的各项税金。按照国家相关规定，该部分税金由中兴公司开具发票时一并缴纳。涉案项目应缴纳营业税金3.45%，中兴公司异地预缴税金0.2%，所得税2.5%，则宋文平应按照相关规定承担总造价（3.45+0.2+2.5）%=6.15%的税金（翔宇主张的5.85计算错误，或未包含上述某部分税金）。原审法院以“由于翔宇公司与宋文平在协议书中未明确约定，同时翔宇公司亦非宋文平的管理单位，宋文平的各类税款无须由翔宇公司代缴。”，该说法明显与国家相应政策不符。6、关于中兴公司、翔宇公司主张扣除的罚款、电费、增项电梯费、辅料临设费、工程运作费等各项费用。2011年1月14号的施工结算单据宋文平要想作为证据使用，必须提交原件。因本项目2011年5月10日竣工初验，2011年8月10日被申请人兴达公司未经最终验收，强行入住。所以2011年1月14日项目尚未完工，该结算即使存在也只是施工过程中双方的进度款付款依据，绝不能作为项目最终结算。可秦皇岛市中级人民法院将该单据作为双方结算、付款和扣款的依据，没有法律和事实依据，必须重新按实计算、认定。关于翔宇公司二审提交的65万元工程款扣款的问题，法院更未组织举证、质证，仅凭兴达公司当庭陈述即采纳认定“兴达公司给付宋文平的工程款4102835元中已包括了该65万元，不应再重复计算”。没有法律和事实依据，应重新质证认定。 江苏翔宇建筑劳务工程有限公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据支持。第一，中兴公司收取申请人6.5%的管理费在翔宇公司与宋文平的协议中并未明确约定，该费用应由翔宇公司承担。申请人认为，原判的该项认定缺乏证据支持，且与已有证据存在明显矛盾。根据申请人与宋文平于2009年6月4日签订的《协议书》，其中关于双方执行申请人与总包方中兴公司的大合同基础上……等相关内容，尤其“双方执行”很清楚地表明宋文平和翔宇公司应共同承担向中兴公司履行的义务。并且在翔宇公司现场负责人吴**祥与宋文平于2010年6月3日签订的《昌黎县富贵家园安装与总包阶段性结算》中已明确表明在给宋文平的结算款中应当扣减：中兴6.5%+税金5.85%+总包0.8%，共计应扣比例为：13.15%。宋文平的该份亲笔签名的材料，足以说明宋文平同意承担工程价款6.5%的管理费及其他应扣费用。第二，原判认定：0.8%的管理费虽在翔宇公司与宋文平的协议中有约定，但翔宇公司、中兴公司于2011年3月25日在涉案工程未完工前已提前撤场，未对宋文平的施工行为进行全面管理，后续工程是由兴达公司直接交付宋文平施工，并由兴达公司支付宋文平部分工程款，因此，翔宇公司请求扣除上述管理费无事实依据。申请人认为，原判决的该项认定缺乏证据支持，且与事实不符。虽然翔宇公司于2011年3月下旬因工程款未支付到位而停工，但当时该工程已经基本完工，进入工程验收前检修和维修期间。对此，宋文平雇用的现场负责人陈国旺与翔宇公司人员双方于2011年1月18日就整个工程办理了《富贵家园工程水电安装分项分包班组工程量结算单》（见：主要证据3）的事实，足以说明当时宋文平的工程在2011年1月就已经完成并办理了结算。并不是原判认定的后续工程由兴达公司直接交付宋文平施工，并继而错误地认定申请人无权主张0.8%的管理费。第三，关于5.85%的税金问题，原判认为，翔宇公司与宋文平在协议书中未明确约定，同时翔宇公司亦非宋文平的管理单位，宋文平的各种税款无需由翔宇公司代缴。该项认定缺乏证据支持，因为双方在2010年6月3日签订的《昌黎县富贵家园安装与总包阶段性结算》中明确表明，应当从宋文平的工程款中扣减5.85%的税金。关于是否是宋文平的管理单位和翔宇公司有无代缴义务等，并不能否定翔宇公司依据约定享有从宋文平结算的工程款中扣减该部分款项，用于将来可能发生的税金支付。同时申请人认为，即使将来无需缴纳该部分税金，宋文平可以要求退还，或者在判决表明该部分费用发生后，翔宇公司享有追索权。因此，原判擅自违背当事人的合意，武断地剥夺了翔宇公司享有的合同权利，势必会造成不公平的结果。前述第一至第三的扣款，按照双方签字认可的工程量结算单（见主要证据3）确认的结算款进行扣减，应扣减宋文平应承担的管理费及税金1153124.60元【8769008.40元×（6.5%+0.8%+5.85%）】，即使暂时先不予扣减税金，也应扣减工程管理费640137.61元。但是原一、二审判决完全忽视双方对此所作的有关约定，以及双方所签《昌黎县富贵家园安装与总包阶段性结算》所载明的事实。第四，关于原判认定，兴达公司主张其通过银行转账及现金支付形式向宋文平支付工程款为4102835元（而在一审判决表述为4103825元）……但作为给付工程款的债权债务双方当事人均认可4102835元为最终已给付工程款，翔宇公司虽对上述已付工程款不认可，但没有提供反驳证据佐证其主张，因此，本院认定兴达公司向宋文平支付工程款为4102835元。原判的该项认定，缺乏证据支持，且混淆了涉案债权债务关系中直接的债权人与债务人是谁。首先，通过银行转账的款项只是河北省（2017）冀民终字285号民事判决书（以下简称258号判决）中认定的2304758元，其他所谓付款都是白条，还有部分借条，很难表明已实际发生和与支付本案工程款有关。河北省高级法院没有对此作出认定，也表明缺乏证据支持。其次，本案所涉工程支付的债权人与债务人是被申请人宋文平与申请人翔宇公司，并不是原判所认定的兴达公司与宋文平，而兴达公司作为发包方，只在欠付的工程款范围承担垫付义务。换句话说，兴达公司向宋文平支付的款项在翔宇公司认可的应付宋文平工程款范围内才有效，超出部分不属于本案的工程款。需要指出，被申请人宋文平在后期自行接受了兴达公司安排的与翔宇公司无关的工作内容，即使兴达公司向宋文平支付款项，也应与本案工程款区别开来。因此，就本案已付工程款而言，不能仅凭宋文平与兴达公司之间的借据和自认行为来认定相关事实，而应首先查明翔羽公司应付宋文平工程款数额。但若仍按照宋文平与兴达公司自认的已付款数额，减去应扣管理费税金和申请人已付款（主要证据4）等扣款，申请人已向宋文平超付了。第五，原判认定：对于翔宇公司二审提出（三张单据）应扣除65万元工程款问题，兴达公司提交的证据中可以证实兴达公司给付宋文平的工程款4102835元中包含了该65万元，不应再重复计算。该项认定缺乏证据支持，且容易造成错误结果。因为该三张单据（见主要证据5）均有中兴公司人员孙岳的签字，即表明该三笔转账已经过中兴公司的确认，也表明兴达公司已经将该笔账目计入到向中兴公司的付款之中。换句话说，兴达公司向宋文平支付的该三笔款，实际变成了中兴公司向宋文平的付款。现在兴达公司称已付宋文平的款项中4102835元中包含了该65万元，就会造成该65万元被兴达公司使用了两次，扣账金额达到130万元。需要指出，中兴公司在二审庭审中表示需要核实是否已包含在兴达公司向其转账的已付款之中，但之后便没有结果。因此，该笔款项应当在中兴公司与兴达公司的施工合同纠纷中查清是如何处置的，是否已包含在兴达公司向中兴公司付款和转账之中。否则会出现兴达公司向宋文平所支付的65万元进行了两次扣减的错误结果。并且，该结果会使兴达公司得利，若中兴公司之后再把该付款转嫁到申请人，那么必然给申请人造成损失。第六，关于宋文平交纳20万元保证金能否退还问题，原判认定，宋文平交纳的20万元保证金，实际为翔宇公司自行控制，并未向中兴公司交纳，中兴公司亦否认收到宋文平的20万保证金……。该项认定缺乏证据支持。实际情况为，宋文平将20万保证金直接存入中兴公司项目负责人孙瑜的账户，孙瑜将宋文平支付的20万元和吴**祥支付的60万元以中兴公司名义向付翔宇公司出具共计80万元的收据，而吴**祥代表翔宇公司再向宋文平出具20万元的保证金的收据。对此，可以通过银行查资金流向得以证实。但是原判在毫无证据的情况下得出翔宇公司并未向中兴公司交纳的错误结论。关于退还问题，翔宇公司与宋文平的协议书第五条约定，总承包方退还保证金时按比例退还。现在翔宇公司起诉总承包中兴公司的案件仍在诉讼之中，关于保证金也在诉讼请求列明，足以说明总承包方中兴公司尚未向翔宇公司退还保证金，因此宋文平的退还保证金的主张不应得到支持。二、原判决认定事实的主要证据是伪造的。宋文平等人伪造该《结算单（暂估数）》复印件，以其中项目及数额与翔宇公司人员吴**祥手写支出记录单的部分项目及数字相符，以此来制造一种“双方就各项费用的扣减已经办理了结算”的假象，其目的是为了达到法院判决时不再扣减双方在协议中约定的其他扣减项目及款项。果不其然，原一、二审均据此就认定其他扣减项目已经全部扣减，完全忽视吴**祥手写支出记录单所记录的扣减项目仅是应扣减的项目及金额中的一部分。因此，法院应当查清该证据是否为伪造证据，不能草率地认定和采信。三、原判决在诉讼费计算和承担方面适用法律错误。一审法院在确定案件受理费时，根据原告宋文平最初的诉讼请求，支付工程劳务费2264764元及利息+返还保证金200000，共计2464764元，应承担诉讼费26518元，而在一审期间，宋文平将诉讼请求变更为1316438.26元。但一审法院支持宋文平1179159.40元。在确定案件受理费时，一审法院却判决被告翔宇公司、中兴公司均担全部的诉讼费26518元，而作为原告的宋文平不承担受理费。不仅如此，当申请人翔宇公司在对一审判决所支持的1179159.40元不服提出上诉时，一审法院仍要求翔宇公司支付上诉费26518元。后来案卷转到二审秦皇岛中级法院后，中院立案庭通知翔宇公司需要缴纳诉讼费15412元，但当申请人的代理人告知已经按一审法院的缴费通知交了二审案件受理费26518元后。经他们核实后才又电话告知申请人的代理人已经交了就不用交了，多交的部分可以要求承办法官办理退费。但之后翔宇公司虽向二审主管法官提出了退诉讼费的要求，但二审判决驳回上诉的同时仍判决申请人承担二审受理费26518元。同样对一审不服提出上诉的中兴公司的受理费却是15412元。 本院经审查认为，虽然温立朋另案起诉，但是尚未形成与本案认定事实相矛盾的新结论。本案二审判决已经生效，（2017）冀民终字285号民事案件正在审审理中，中兴公司根据温立朋案和（2017）冀民终字285号案件再审证明原审判决错误，依据不足。中兴公司怀疑兴达公司直接支付宋文平的部分款项与本案无关，但是没有提交有关证据。《协议书》虽然表述甲方为江苏翔远建设工程有限公司，但是盖章单位为翔宇公司，且中兴公司在诉讼中也认可宋文平施工了其总包的富贵家园小区的工程，原审认定分包人是翔宇公司，吴**祥为职务行为并无不当。关于付款金额、税金和管理费、罚款、电费、增项电梯费、辅料临设费、工程运作费等各项费用以及保证金等问题，本院确认原审法院的论述理由。至于65万元的问题，中兴公司在二审庭审中表示需要核实是否已包含在兴达公司向其转账的已付款之中，但之后便没有结果，说明中兴公司没有证据反驳兴达公司和宋文平的认定。中兴公司与兴达公司的施工合同纠纷正在再审程序中，翔宇公司与中兴公司的纠纷正在诉讼中，兴达公司向宋文平所支付的65万元进行两次扣减的结果没有出现。至于诉讼费的计算和承担问题，不能导致本案进入再审程序。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中兴建设有限公司、江苏翔宇建筑劳务工程有限公司的再审申请。 审 判 长 邢荣允 审 判 员 付 强 审 判 员 崔 普 二〇二〇年五月十九日 法官助理 李 俊 书 记 员 曲 典