福建省泉州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)闽05行终115号 上诉人（原审原告）柯添文，男，1973年10月18日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审被告）泉州台商投资区管理委员会市场监督管理局，住所地福建省泉州台商投资区东园镇龙仓村。 法定代表人梁松柏，局长。 委托代理人陈玉韵，该局工作人员。 委托代理人孙佳纯，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。 上诉人柯添文诉被上诉人泉州台商投资区管理委员会市场监督管理局(以下简称台投区市监局)行政处罚一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502行初337号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院查明，原告柯添文以台投区市监局于2019年3月20日作出的泉台管市监处字(2019)20号《行政处罚决定书》，认定事实错误，违反过罚相当的原则，明显不当为由于2019年11月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1.撤销台投区市监局于2019年3月20日作出的泉台管市监处字(2019)20号《行政处罚决定书》；台投区市监局承担本案诉讼费。 原审法院认为，被告台投区市监局于2019年3月20日作出涉案《行政处罚决定书》，并于2019年3月21日分别向原告柯添文确认的文书送达地址（泉州台商投资区）及其户籍所在地（福建省惠安县）邮寄上述《行政处罚决定书》，邮件收件人电话均为180××××8993、183××××1790。经原审法院调查核实，原告柯添文确认《法律文书送达地及指定代收人确认书》系其填写并签名确认，上述两个电话号码均为其使用。原告柯添文确认的《法律文书送达地及指定代收人确认书》中载明：“已确认送达地址的当事人如迁徙新址，应事先向本局提交书面说明（可直接向经办的市场监管所或市场综合执法大队提交），否则本局按上述确认的地址送达法律文书即视为送达”。上述两份邮件状态均显示拒收并退回（分别于同年3月24日、25日退回），该邮件退回之日应视为送达之日。原告柯添文主张其有口头向被告台投区市监局工作人员说已经搬离上述确认的地址，但其没有提供书面说明，也没有证据证明被告台投区市监局已经知晓。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”原告柯添文于2019年11月11日向原审法院提起本案诉讼，已经超过上述法律规定的法定起诉期限。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项、第三款之规定，裁定：驳回原告柯添文的起诉。 柯添文不服,上诉请求：改判支持上诉人原审的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定上诉人超过六个月的起诉期限是错误的。本案中，上诉人从未收到台投区市监局送达的行政处罚文书，不存在起诉期限的问题，如果应该计算起诉期限，根据法律规定，起诉期限从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人系在2019年9月初才从网上看到关于对上诉人的行政处罚，起诉期限应从2019年9月起算，上诉人于2019年11月11日向原审法院提起行政诉讼，并未超过法律规定的六个月的行政起诉期限。上诉人签名的《法律文书送达地及指定代收人确认书》不是上诉人本人亲自填写的，地址是食堂的地址，该食堂在台投区市监局检查当天就关闭了，虽然该确认书上载明注意事项，但上诉人当时根本没有注意看，台投区市监局也没有向上诉人特别告知法律文书送达地填写后签名的功能和意义，就直接视为送达，侵害了上诉人的合法权益。台投区市监局在检查后及调查取证的过程中，明知道食堂已经关闭，上诉人已经离开了食堂没有住在确认书上的地址，仍然把相关法律文书送到该地址，很明显，台投区市监局意图剥夺上诉人行政复议及行政诉讼等相关权利。上诉人在网上查询得知被行政处罚后，立即依法向泉州市市场监督管理局申请行政复议，该局于2019年9月18日予以受理并作出泉市监复字(2019)7号《行政复议受理案件通知书》，后该局于2019年10月21日作出泉市监复字(2019)7号《行政复议决定书》，驳回上诉人的行政复议申请，上诉人在收到该决定书后，在法定的15日内即2019年11月11日向原审法院提起本案诉讼，完全没有超过法律规定的起诉期限。如果法律规定公司内部的员工食堂需要办理《营业执照》及《食品经营许可证》的话，那么，台投区市监局处罚的主体应该是泉州恒晟箱包有限公司(以下简称恒晟公司)或泉州嘉昕箱包有限公司（以下简称嘉昕公司），而不应是上诉人。首先，企业应当比上诉人作为一个自然人更清楚相关的法律法规，然而公司不但没有去办理也没有告知上诉人应当去办理相关的手续和证件，就直接与上诉人签订了《食堂承包合同》，该《食堂承包合同》应认定为违反了相关法律法规的规定，依法应认定为无效。因此，台投区市监局处罚的主体应该是公司，而不是个人。台投区市监局认定上诉人违法所得205316元是错误的。由于上诉人受嘉昕公司聘请作为厨师并管理食堂及采购食品，每段时间该公司会转款作为采购食品所需的费用，上诉人的工资也包含在该些款项里，该些款项大部分属于食品采购款项，不属于上诉人的盈利，台投区市监局称该些款项应认定为上诉人的经营额是错误的，将嘉昕公司单方面提供的《费用报支凭证》及员工用餐费的统计报表作为认定上诉人违法的证据也是错误的，况且这些材料系嘉昕公司后期自行制作，没有上诉人的签名确认，上诉人在嘉昕公司工作期间，也从未看过上述材料。台投区市监局作出巨额罚款，违反了过罚相当的行政处罚原则，明显不当，且台投区市监局的执法人员在执法过程中明显属于行政不作为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即使上诉人违反法律规定，台投区市监局作出的巨额罚款与上诉人违法行为的性质、所产生的危害不成比例。上诉人及嘉昕公司均未知晓开办食堂需要办理《食品经营许可证》，且在经营期间台投区市监局的执法人员均未向上诉人及公司宣传或告知需要办理《营业执照》及《食品经营许可证》就直接进行处罚明显属于行政不当，以罚款代为宣传。在台投区市监局的执法人员前来检查当天过后，上诉人就已辞去食堂工作，恒晟公司也于当日关闭食堂，整个公司的员工均无处用餐，分散在外吃饭发生食品安全风险明显更大，台投区市监局行政不作为，没有采取任何措施，以罚款为目的，未曾指导或引导上诉人及公司予以办理相关合法手续及相关证件。上诉人于2017年12月20日与恒晟公司签订了《食堂承包合同》，该公司的地点在泉州市鲤城区，合同履行2个月就因客观原因终止了，该合同不能证明上诉人在嘉昕公司也是属于承包食堂，恒晟公司与嘉昕公司在法律上属于完全不同的两个主体，两者没有任何的关联，上诉人在嘉昕公司所在的台商区并没有进行食堂承包，而是受嘉昕公司聘请作为食堂的厨师及采购员、管理者。因此，上诉人与恒晟公司签订的《食堂承包合同》依法不能作为本案行政处罚的有效证据，即不能作为本案对上诉人进行行政处罚的定案依据!综上所述，台投区市监局在本案中作出的行政处罚调查的事实不清，证据不足，导致认定的处罚主体错误，依法应予以撤销，原审法院没有查明事实，草率认定上诉人起诉时超过起诉期限，从而做出错误的裁定，依法应予以撤销，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求! 被上诉人台投区市监局提交书面答辩状称，一、上诉人的起诉超过法定起诉期限，原审裁定驳回起诉认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。2018年11月5日。答辩人执法人员到泉州台商投资区餐饮服务场所进行现场监督检查，上诉人在场签订《法律文书送达地址及指定代收人确认书》，确认其法律文书送达地址为泉州台商投资区。《法律文书送达地址及指定代收人确认书》中载明“已确认送达地址的当事人如迁徙新址，应事先向本局提交书面说明，否则本局按照上述确认的地址送达法律文书即视为送达”。2019年3月20日，答辩人作出涉案《行政处罚决定书》。2019年3月21日，答辩人按照上诉人确认的法律文书送达地址向上诉人邮寄送达。2019年3月24日，上诉人拒收。由此可知，上诉人已于2019年3月24日知道或者应当知道答辩人作出涉案行政行为。上诉人主张其搬离了涉案餐饮服务场所，但上诉人并未事先向答辩人提交书面说明。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”，上诉人应在9月23日之前向法院提起诉讼。上诉人至2019年11月11日才提起诉讼，明显超过法定起诉期限。二、答辩人作出的行政处罚决定处罚对象正确。2017年12月20日，上诉人作为乙方签订《食堂承包合同》，为嘉昕公司员工提供餐饮服务。《食堂承包合同》第七条约定“乙方有权自主经营，自负盈亏。乙方有权自主聘用，调用工作人员。”《食堂承包合同》第六条第十三款约定“乙方在运作期间材料费自理，所需食堂工作人员的劳资，劳保费均由乙方自理。”综上，上诉人是涉案餐饮服务场所的经营者，也是餐饮服务提供者。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第八条规定:“餐饮服务提供者必须依法取得《餐饮服务许可证》，按照许可范围依法经营，并在就餐场所醒目位置悬挂或者摆放《餐饮服务许可证》。”本案中，上诉人未取得食品经营许可和餐饮服务许可，经营涉案餐饮服务场所，向案外人收取餐费、提供餐饮，属于从事餐饮服务经营活动，已违反《中华人民共和国食品安全法》和《餐饮服务食品安全监督管理办法》的规定，应承担法律责任。三、答辩人认定违法所得金额205316元正确。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”根据答辩人提供的《泉州银行账户交易明细（支出）》、2018年1到10月的《费用报支凭证》和《食堂人员消费统计表》可知，2017年12月31日至2018年10月31日，嘉昕公司在柯添文经营的涉案餐饮服务共计消费餐费205316元，即上诉人未经许可从事餐饮服务经营活动的营业性收入为205316元。故答辩人认定涉案违法所得为205316元准确。四、涉案罚款处罚正确。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定“货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额；其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算”。本案中，上诉人在涉案餐饮服务场所未经许可提供餐饮服务，所售食品均为成品，应按销售价格总额作为市场价格总额来计算货值金额。因此，本案的货值金额为上述消费总额205316元。上诉人的违法所得超过一万元，答辩人有权在货值金额十倍以上二十倍以下的区间进行罚款。因此，答辩人并处2669108元罚款，适用法律、法规正确。综上，上诉人的起诉超过法定起诉期限，答辩人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确且符合法定程序，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 二审中，上诉人柯添文提交泉州市市场监督管理局《行政复议受理案件通知书》、《行政复议决定书》各一份，证明上诉人在2019年9月18日已就台投区市监局作出的《行政处罚决定书》向泉州市市场监督管理局提起行政复议。泉州市市场监督管理局已于2019年10月21日作出《行政复议决定书》，上诉人起诉时未超过起诉期限。台投区市监局质证称，对上述证据的真实性、合法性没有意见，但对其关联性及证明对象有异议，上述证据是上诉人柯添文向泉州市市场监督管理局提出的复议，《行政复议决定书》同样认定上诉人在2019年3月份就已知道台投区市监局作出的行政处罚决定，反而证明其起诉时已超过了起诉期限。 经审查，本院认为，被上诉人台投区市监局对上诉人柯添文提交上述证据的真实性不持异议，可以证明台投区市监局作出的《行政处罚决定书》的行政行为已经经过行政复议程序。根据“复议机关恒为被告”的诉讼原则，原审法院未依法追加复议机关泉州市市场监督管理局为本案共同被告参加诉讼，属于遗漏被告且对行政复议的事实未予查清有误，应予以撤销。原审法院在继续审理中应追加复议机关泉州市市场监督管理局为本案共同被告参加诉讼，对行政复议程序进行一并审查，并向当事人予以释明。据此，原审裁定遗漏被告，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502行初337号行政裁定； 二、本案指令福建省泉州市鲤城区人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇二〇年五月二十八日 书记员  陈嘉怿 附：本裁定所适用的法律 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。