沈阳市辽中区人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽0115民初1140号原告：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市康平县。法定代表人：梁玉坤，系该公司经理。委托诉讼代理人：桂滨，系辽宁元浩律师事务所律师。被告：沈阳昌普超硬精密工具有限公司，住所地沈阳市和平区民族开发区。法定代表人：谢玉臣，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵维振，系辽宁景博律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶繁，系辽宁景博律师事务所律师。原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司与被告沈阳昌普超硬精密工具有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北公司”）委托诉讼代理人桂滨，被告沈阳昌普超硬精密工具有限公司（以下简称“昌普公司”）委托诉讼代理人赵维振，叶繁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天北公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告原告30,000元工程款（此笔款是我们道路建设的时候王向光施工的，该笔钱是原告交给被告代表顾柏茂给王向光的）；2、判令被告给付残土垫道工程款30,000元（诉讼当中经过鉴定，鉴定的数额当中不包括垫土的钱，应该另外给付）；3、判令被告给付利息（利息从2012年6月5日起至付款日止）；4、被告承担诉讼费用。事实与理由：一、2011年5月6日原告与被告签订《建设工程施工合同》，施工地点在辽中。签订合同之后原告进场搭建临时住房、平整场地。当时工地土质松软，载重车进不来，必须从现场外拉残土垫道。路长120多米，路宽4米，厚度1.2米。原告施工负责人张炳钊找王向光往工地拉残土垫道，垫道结束后没有给王向光付款。原告施工队在2012年4月末撤出工地，在2012年5月20日原告请求顾柏茂代为与王向光结算残土款；当时原告交给顾柏茂4万元现金，顾柏茂打4万元代收条（见顾柏茂带收条）。2012年6月4日王向光在辽中工地与顾柏茂以3万元结清残土款。王向光打30,000元残土收条（见王向光残土收条）。后来顾柏茂把王向光残土收条交给被告法定代表人谢玉臣。第二年双方产生诉讼官司，到2020年10月29日由沈阳市中级人民法院以（2020）辽01民再65号民事判决书被告败诉。二、原告查看辽中区人民法院一审再审（2015）辽中民二初字第870号案卷档案，发现在被告证据卷里，有一张付款清单表，有王向光拉残土3万元，没有领款人、交款人、日期、事由（见被告付款清单表），并且又找出这张王向光30,000元残土收条。这张30,000元残土收条是原告出的钱，收条的所有权属于原告。被告却用这张收条冒充付原告30,000元工程款，使原告损失30,000元工程款。另外，这30,000元残土垫道是鉴定报告之外的工程量；鉴定报告不包括这30,000元残土垫道款。见（2015）辽中民二初字第870号案卷里的鉴定报告。所以，原告要求给付30,000元残土垫道工程款；加上冒充30,000元，共计60,000元。恳请法院主持公正，还原告以公道。鉴定报告是（2013）辽民一初532号案件诉讼时作出的，鉴定的项目当中没有垫土和围墙这两项，总的鉴定数额是4，765，144.09元。已经给付4，124，355元，该笔款中包括了垫道款30,000元。昌普公司辩称，一，天北公司诉讼真实性应予核实，且张炳钊应作为实际施工人参加诉讼，张炳钊和刘立克均不是天北公司员工，也不具有被推荐为诉讼代理人的资格条件。不仅原诉过程中法院查找不到天北公司办公场所，而且现在昌普公司申请执行天北公司开具发票案中，执行法官亦查找不到天北公司，其诉讼真实性存疑。所有的证据包括张炳钊本人的陈述、刘立克的陈述以及收付款情况和现场施工情况，都直接证明张炳钊是实际施工人，张炳钊在利用天北名义通过法院否掉其自己2012年5月2日签的“合同解除协议书”逃避责任后，又在天北公司无迹可寻的情况下以天北公司代理人的身份滥诉，张炳钊不是天北公司员工，应将实际实施工人张炳钊列为当事人。刘立克不具有天北公司员工身份，不具备被推荐为诉讼代理人的法定条件。二、本案中原告的主张均属于重复诉讼，关于天北公司“平整场地（即道路施工工作费用）”的主张，已包含在已判诉讼的天北公司工程款请求2，402，426.57元总额的分项中，天北公司在已判诉讼中已提交所谓“顾伯茂”代收条，原告该主张和该证据已经审理和判决。原告即使认为其主张未被生效判决支持，也均已被最后一项“判决驳回各方当事人其他诉讼请求”所含盖。生效判决并未给予当事人另诉权利，原告摘取未被支持的个别主张和证据再行诉讼，违背法律，应予裁驳。三、关于昌普公司已支付款项中包含王向光残土收条一节，已经生效判决的诉讼程序举证、质证和判决确认。即使原告有异议，亦只能依照审判监督程序和抗诉程序，而不得通过另诉的方式否认生效判决既判力。四、双方签订的是“包工包料”且“固定价款”的承包合同，原告入场施工时已确认施工条件，签订合同后入场施工并为施工创造自身便利条件是大包合同附随义务的应有之义，除非有签证等方式明确为昌普公司增项范围，原告无论是在原诉中还是另诉，均无权要求昌普公司额外付款。对于昌普公司为解决原告退场后因其欠合作方费用导致人员闹场而代其支付的费用，自然应计入已付工程款进行核算。五、假使原告原诉中未提出本案诉求且相关证据亦未经庭审质证和审查，其本案诉讼也早已超出诉讼时效。诉讼时效自知道或应当知道权利受到侵害之日起计算，本案中，依据原告主张，其在所谓的支付款项时，至迟在庭审时已经知道双方争议，但原告在原诉中既未提出明确异议，亦未另行诉讼。本案另诉不仅违背一事不再理的法律规定，也早已超出当时法律规定的两年诉讼时效。六、原判已严重偏离实际，且远失公平，现在不能再纵容张炳钊借用没有实际运营的“空壳”挂靠天北公司名义继续滥诉。昌普公司一心干事业，谋发展，诚信经营，且为芯片相关的高科技企业，此前从未有任何诉讼。由于生效判决未采信昌普公司依实际施工人张炳钊真实意愿而签订的解除协议，以及未考虑到“固定价款”合同的定性，错误的按定额标准鉴定已施工部分，并依此做出判决，结果已明显不公。原诉本应按照“固定总价款5，908，704元减去原告未施工部分费用5，506，642.77元（判决中有鉴定结论）减去法院确认昌普已支付的4，124，355元（按证据规定本应按原告诉状中自认的4，700,000元更为合理）”，结果应该是原告及实际施工人因违约最少赔偿昌普公司3，722，293.77元。退一步说，法院亦应当按照昌普公司与实际施工人张炳钊签订的解除协议，在昌普公司已实际按照解除协议支付400,000元的情况下，判决驳回原告全部诉讼请求。现在原告利用法院失误，持续缠诉，除本案外，现从企业信息平台查到至少另有两案以天北名义提起的诉讼，其诉请内容必然全部为已有生效判决已处理范围，张炳钊又把未被支持的事项拿出来单独尝试。请求法院综观全案，明断是非，切实维护实体企业正当权益，节约司法资源，维护营商环境。原告天北公司向法庭举证：1、顾柏茂代收条（40,000元）；2、天北公司管理人员2012年5月30日撤出工地与甲方谢玉臣，乙方史建伟，丙方罗顶新协议；3、王向光打残土收条（30,000元）；4、鉴定复议申请书及异议回复（3页）；5、昌普公司付张炳钊（天北公司）工程款表。被告昌普公司对原告提供的证据质证：证据1已经在原告天北公司诉被告昌普公司工程款案件中，作为证据提交，并作为工程款的分项之一的内容提出诉求，最终未经生效判决支持，而是已经包含在被驳回的其他诉讼请求之中，原告不得在以此收条提起重复诉讼。真实性无法质证，即使是原件，其真实性亦必须有顾柏茂出庭接受质证，方可进一步发表质证意见，而且该40,000元即使有人支付且代收人为顾柏茂本人，也无法证明支付主体是原告天北公司更不能证明接收主体是被告昌普公司。关于证据2系复印件，真实性持保留意见，关联性、证明问题有异议，该证据与本案无关，且原告方实际撤出现场的时间为2011年底，特别是我们有原告方张炳钊在2011年10月5日签署的，无条件退出施工现场和后果及损失自负的承诺协议，我们将我方11号证据提供，后续原告方所谓的另行派出现场负责人并不属实，该人并未接手原告方张炳钊的后续施工。证据3该收条在原诉中我方已作为证据提交，并作为已支付工程款明细中之一，将列表提供法院供对方质证和法院审查，也就是说该证据已经原诉讼中的举证，质证、审查和判决处理，原告不得以该份证据抽出后单独进行诉讼，即使原告对原诉讼有异议，亦应通过审判监督、抗诉程序解决。证据4真实性无异议，但证明问题有异议，事实上原告在其原诉工程款诉讼请求的分项中已经提出关于垫道款的具体请求，并在庭审中提供具体证据，故原告的诉求已经原诉审理并判决驳回，原告并未撤回该项诉请，法院亦没给其另行诉讼的权利，所谓原告提交的异议申请和回复，恰恰说明原告因没有提供证据材料其鉴定申请也没有得到评估机构的认可，并且该证据也已交法院审查，综合上述整体情况原诉是在原告提交的所有相关证据的综合审查下，判决驳回其其他请求。证据5因原告陈述该项证据来自于（2013）辽民一初字532号案件，而该案后被市法院发回重审，重审后的案号为（2015）辽中民二初870号案件，被告代理人根据（2015）辽中民二初870号案件中，被告提供的付款明细及证据，被告确实已将支付的王向光残土30,000元收条计入已付工程款，并且提交了证据原件，该事实已经原诉举证质证审查和判决，不属于原告可以另诉的范畴。被告昌普公司向法庭举证，第一组证据：1、日期为2013年4月25日的天北公司起诉状一份，2、日期为2014年3月12日的原告诉讼请求额计算方法表一份，3、证据目录一份，4、证据目录中所列4（4）对应的顾柏茂、陈凯收条一页，5、（2015）辽中民二初870号案开庭笔录一份（28页全，重点见第8页），6、（2018）辽01民终1123号判决一份（14页全，重点见第8页已付款认定和第13页判项四“驳回各方当事人其他诉讼请求”），7、（2020）辽01民再65号判决一份（18页全，重点见第9页已付款认定和第17页判项五“驳回各方当事人其他诉讼请求”），均为复印件，前4个证据均为天北公司在（2013）辽中民一初字第532号案中提交法院的材料，第5份为发回重审后的开庭笔录，证明事项：一、天北公司关于“平整场地（即道路施工工作费用）”的主张已包含在已判诉讼的工程款请求2，402，426.57元总额分项中，在已判诉讼中已提交所谓“顾伯茂”代收条，原告该主张和该证据已经审理和裁判，即使未含在已支持的判项中，也均已被最后一项“判决驳回各方当事人其他诉讼请求”所含盖，生效判决并未给予当事人另诉权利，原告摘取未被支持的个别主张和证据再行诉讼违背法律，此次诉讼应予裁驳；二、天北公司在起诉状中明确自认昌普公司已付款4，700,000元（见起诉状第二页第二段），其自认已付款金额，最后法院苛责于昌普公司票据没找全，仅认定已付款4，124，355元（这其中包括天北公司此次重复诉讼的30,000元），见（2018）辽01民终1123号判决第8页倒数第3、第4行及（2020）辽01民再65号判决第9页第10和11行，无论实体公正与否，这都是法院已认定的事实，除非经过合法的审判监督程序或抗诉程序，任何人均无权否定已有生效判决的既判力。事实上，昌普公司近期也找到了其他证据，而且同样发现有大量遗漏我方主张未详尽论述的情况，以另诉方式否定原生效判决，不仅程序违法，而且法院诉累将永无宁日。第二组证据：8、“付张炳钊工程款”情况及所附5页明细表一份，9、王向光收据阅卷照片打印件一份，10、2011年收款人庞栋、张炳钊60,000元的收据一份，证明事项：一、该列表及王向光的收据已经原案举证、质证，已经法院审查并作出判决；二、以2011年10月18日的收据为例，原告实际支出的该60,000元就未统计实际已付款中。第三组证据：11、2011年10月5日张炳钊“协议”，12、2013年12月23日法院现场勘查笔录一份，13、2014年4月10日法院询问笔录一份（前两页），14、2018年9月19日刘立克“证明”一份，15、2014年2月28日法院询问笔录一份，16、2019年4月18日张炳钊起诉状一份，17、2012年5月2日“合同解除协议书”一份，证明：一、所有的证据包括张炳钊本人的陈述、刘立克的陈述，以及不在此列的收付款和现场施工情况等证据，都能直接证明张炳钊是实际施工人，张炳钊在利用天北公司名义，通过法院误判否认其自己于2012年5月2日自愿签的“合同解除协议书”，又在天北公司无迹可寻的情况下以天北公司代理人身份进行滥诉，不仅通过否认协议取得不当利益，而且无视生效判决缠诉，请法院明鉴。本案首先应核实是否为天北公司真实诉讼。其次，张炳钊不是天北公司员工，不具备代理资格，而应以实际实施工人列为当事人。另补充一点，（2015）辽中民二初870号判决中已查明天北公司无人办公的事实，现在昌普公司依照生效判决执行该公司开发票一事，执行局又因找不到该公司而迟迟无法执行。第四组证据：18、2019年5月30日张炳钊委托刘立克授权委托书一份，19、2019年5月31日庭审笔录（前三页）一份，证明：天北公司、张炳钊、刘立克共同虚假陈述刘立克员工身份，最后又试图以社区推荐的方式代理案件，刘立克既不是天北公司员工，也不具备被推荐身份。本案系以张炳钊和刘立克为代理人重复滥诉，无论是形式还是诉讼内容，均明显违法。请求法院明察明断，杜绝滥诉，裁定驳回起诉。（证据18、19由于原告撤回了对刘立克的委托，被告不再将该两份材料作为证据质证）。第五组证据：20、2011年9月20日《施工条件确认书》一份，21、《建设工程施工合同》（封皮签订日期为2011年5月6日）及《协议书》各一份，证明事项：一，双方签订的是由承包人”包工包料”且“固定价格”的建设施工合同，合同总价款为5908704元，原告签完合同后，为自身施工创造便利条件而进行的铺路等均属承包方附属义务范畴。除非有双方签证等书面方式明确的增项，原告无权要求昌普公司额外支付款项。对于昌普公司为解决原告退场后因其欠合作方费引起闹场而代付的费用，自然应计入已付工程款进行核算。二、由于生效判决未采信昌普公司与实际施工人张炳钊签订的解除协议，以及未考虑到“固定价款”合同的定性，错误的按定额标准鉴定已施工部分，并依此做出判决，结果已明显不公。原诉本应按照“固定总价款为5，908，704元减去原告未施工部分的费用5，506，642.77元（判决中有鉴定结论）法院确认昌普公司已支付的4，124，355元（按证据规定本应按原告诉状中自认的4，700,000元更为合理）”，结果应该是原告及实际施工人最少赔偿昌普公司3，722，293.77元。至少法院本应按照昌普公司与实际施工人张炳钊签订的解除协议，在昌普公司已按照解除协议实际支付400,000元的情况下，判决驳回原告全部诉讼请求。原判本已偏离实际，远失公平，现在不能纵容张炳钊借用没有实际运营的“空壳”挂靠企业天北公司再行缠诉。原告质证，被告提供的所有证据与本案无关。经审理查明，原告与被告于2011年5月1日签订《建设工程施工合同》，该合同已备案，原告为被告建厂区的办公室、1号厂房、2号厂房，泵房，建筑面积6154.9平方米，承包范围：被告负责主材，原告负责辅料及人工，约定工程款2,769.000元。又于2011年5月6日签订《建设工程施工合同》。该合同没有备案，承建工程名称：1号、2号厂房，水泵房框架结构，办公室砖混结构；工程内容：办公室2854.8平方米，1号、2号厂房3178.4平方米，泵房121.7平方米，合计6154.9平方米；承包范围：包工包料；完全按设计图纸施工，1号、2号厂房和办公室、泵房及水电排水外网工程及场地回填土至公路边石上方线100MM；工期120天；合同价款5,908,704元。合同双方又签订了一份协议书约定，由原告为被告建设位于沈阳近海经济区厂房，水泵房框架结构，办公楼三层砖混结构。工程承包范围是包工包料，工程价款按每平方米960元计算，总造价为5,908,704元。合同签订后，首先原告开始进场施工，对场地进行平整，四周砌墙，其次开始按合同约定工程名称各项进行施工。后原告与被告发生矛盾，原告于2013年4月27日诉讼到法院，要求被告给付工程款2，800,000元。本院作出判决后，原告与被告均不服，均上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院以沈中民二终字第2160号民事裁定书，裁定将本案发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2017年11月20日作出判决。宣判后原告与被告均不服，均上诉至沈阳市中级人民法院。上诉后经沈阳市中级人民法院以（2018）辽01民终1123号民事判决书判决，一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2015）辽中民二初870号民事判决第二项“驳回各方当事人其他诉讼请求”；二、维持沈阳市辽中区人民法院（2015）辽中民二初870号民事判决第一项“沈阳昌普超硬精密工具有限公司于判决生效之日起10日内给付沈阳天北鸿基建设集团有限公司工程款640,789.09元”；三、沈阳天北鸿基建设集团有限公司于判决生效之日起10日内向沈阳昌普超硬精密工具有限公司交付竣工验收资料；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。（2018）辽01民终1123号民事判决书生效后，本案被告昌普公司不服并向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院2019年11月15日作出(2019）辽民申2117号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审。沈阳市中级人民法院以（2020）辽01民再65号民事判决书判决，一、维持本院（2018）辽01民终1123号民判决第一、二项；二、撤销本院（2018）辽01民终1123号民判决第四项；三、变更本院（2018）辽01民终1123号民判决第三项为“沈阳天北鸿基建设集团有限公司于判决生效之日起10日内向沈阳昌普超硬精密工具有限公司交付其施工部分的工程资料”；四、沈阳天北鸿基建设集团有限公司于上述工程款给付后10日内向沈阳昌普超硬精密工具有限公司开具已收到全部工程款数额的税务发票；五、驳回各方当事人其他诉讼请求。原告于2013年4月27日诉讼到法院，要求被告给付工程款2，800,000元的诉讼中，原告已经要求被告给付残土垫道工程款30,000元及举证顾柏茂代收40,000元收条、王向光书写的30,000元收条。且原告申请本院对其施工场地的平整、道路建设进行鉴定。因原告未能提供施工场地的平整、道路建设的证据资料，鉴定机构无法进行工程造价鉴定。沈阳市中级人民法院（2020）辽01民再65号民事判决已判决驳回各方当事人其他诉讼请求。未支持原告的该项请求。且该判决并未保留当事人另诉权利。本院经审查认为，原告于2013年4月27日诉讼到法院，要求被告给付工程款2，800,000元的诉讼中，申请本院对其施工场地的平整、道路建设进行鉴定。因原告未能提供施工场地的平整、道路建设的证据资料，鉴定机构无法进行工程造价鉴定。说明原告在该诉讼中已经要求被告给付残土垫道工程款30,000元，原告在开庭审理时亦举出顾柏茂代收40,000元收条、王向光书写的30,000元收条的证据。沈阳市中级人民法院（2020）辽01民再65号民事判决没有支持原告以上请求，驳回其诉讼请求。故此次原告诉讼到本院要求被告给付该款属于重复诉讼。应申请再审。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项、第一百五十四条第一款(三)项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法的解释）》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司的起诉。案件受理费650元退还原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员 周 敏二〇二〇年五月二十日书记员 卢思莹