广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终129号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈伟雄，男，汉族，1968年12月11日出生，初中文化，户籍地广东省佛山市禅城区。2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月2日因本案被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人刘晏，广东瀛双律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘成荫，男，1970年7月20日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省佛山市禅城区。2019年2月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月4日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人霍德伟，广东源浩律师事务所律师。原审被告人何铭良，男，汉族，1984年1月5日出生，初中文化，户籍地广东省佛山市禅城区。2018年11月26日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月2日被逮捕，2020年4月25日被本院取保候审。原审被告人何国柱，男，汉族，1992年9月14日出生，中专文化，户籍地广东省佛山市禅城区。2018年11月26日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月2日被逮捕，2020年1月25日被本院取保候审。原审被告人冯子坚，男，汉族，1993年8月11日出生，大学文化，户籍地广东省佛山市顺德区。2018年11月26日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月2日被逮捕，2020年1月25日被本院取保候审。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人陈伟雄、潘成荫、何铭良、何国柱、冯子坚犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）粤0604刑初1282号刑事判决。原审被告人陈伟雄、潘成荫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月开始，被告人陈伟雄、潘成荫、何铭良、冯子坚、何国柱与潘X梅（另案处理）为了实施套路贷犯罪结成犯罪集团，其中被告人陈伟雄、潘成荫为首要分子，2016年12月至2017年11月，被告人陈伟雄、潘成荫共同出资在佛山市禅城区季华四路河宕上北村南便大街X号夹层之二经营私人借贷业务，向本市不特定人群提供免担保、无抵押的小额借款。在签订借款合同及发放贷款过程中，骗取被害人签订虚高借款合同，以收取“砍头息”、手续费、介绍费等名义，使被害人实际借款远低于借款合同金额，并雇用潘X梅负责财务记账，发送短信，微信催收工作。被告人何铭良、冯子坚、何国柱在明知该私人借贷存在虚高借款合同、“砍头息”等方式骗取被害人钱财的情况下，仍介绍被害人向被告人陈伟雄、潘成荫借款，并在被害人债务逾期时采取电话、短信、微信和上门催收等方式追讨债务。2016年12月22日、2017年1月4日，被告人何铭良作为贷款中介，介绍被害人招X海向被告人陈伟雄申请借款，被告人陈伟雄骗取招X海签订两份共计人民币7万元的合同，扣除各项费用后，对招X海实际放款23100元。后招X海还款59468元。被告人陈伟雄以被害人招X海债务逾期为由向法院提起民事诉讼。2016年12月26日，被告人何铭良作为贷款中介介绍被害人叶X峰向被告人陈伟雄申请借款，被告人陈伟雄骗取叶X峰签订7万元的合同，扣除各项费用后，对叶X峰实际放款25050元，后叶X峰还款39318元。被告人陈伟雄与被害人叶X峰债务逾期为由，向法院提起民事诉讼。2016年12月31日，被告人何铭良作为贷款中介介绍被害人赵X烽向被告人陈伟雄申请借款，被告人陈伟雄骗取赵X烽签订6万元的合同，扣取各项费用后，对赵X烽实际放款22400元，后赵X烽还款16450元。被告人陈伟雄与被害人赵X烽债务逾期为由，向法院提起民事诉讼，经法院调解，赵X烽再还款16050元。2017年1月4日，被告人何国柱作为贷款中介介绍被害人吴X峰向被告人陈伟雄申请借款，骗取吴X峰签订6万元的合同，扣除各项费用后，对吴X峰实际放款24000元。后吴X峰还款2万元。被告人陈伟雄以被害人吴X峰债务逾期为由，向法院提起民事诉讼，要求吴X峰偿还贷款本金6万元及相应利息。2017年3月10日，被害人叶X洋向被告人陈伟雄申请借款，被告人陈伟雄骗取叶X洋签订3万元的合同，扣除各项费用后，对叶X洋实际放款12000元，后叶X洋还款3675元。被告人陈伟雄以被害人叶X洋债务逾期为由，向法院提起民事诉讼，要求叶X洋偿还贷款本金及利息共31450元。2017年8月18日，被告人何国柱作为贷款中介介绍被害人蔡X权向被告人陈伟雄申请借款，被告人陈伟雄骗取蔡X权签订4万元的合同，并制造虚假资金走账流水，扣除各项费用后，对蔡X权实际放款16000元，后蔡X全还款24531元。2017年9月7日，被告人冯子坚作为贷款中介介绍被害人何X泉向被告人陈伟雄申请借款，被告人陈伟雄骗取何X泉签订8万元的合同，并制造虚假资金走账流水，扣除各项费用后，对何X泉实际放款31000元。后被告人陈伟雄与被害人何X泉债务逾期为由，向法院提起民事诉讼，要求何X泉偿还贷款本金8万元及相应利息。2017年9月14日，被告人冯子坚作为贷款中介介绍被害人岑X浩向被告人陈伟雄申请借款，被告人陈伟雄骗取岑X浩签订4万元的合同，扣除各项费用后，对岑X浩实际放款16000元。后被告人陈伟雄以被害人岑X浩债务逾期为由，向法院提起民事诉讼，要求岑X浩偿还贷款本金4万元及相应利息。2017年11月10日，“阿亮”作为贷款中介介绍被害人何X聪向被告人潘成荫申请借款，被告人潘成荫骗取何X聪签订6万元的合同，并制造虚假资金走账流水，扣除各项费用后，对何X聪实际放款23600元，后何X聪还款8600元。被告人陈伟雄以被害人叶X聪债务逾期为由，向法院提起民事诉讼，经法院调解，何X聪再还款4万元。2018年11月26日，被告人陈伟雄、冯子坚。何国柱、何铭良先后被民警抓获。2019年2月28日，潘成荫被民警抓获。原审判决认定上述事实的证据有被害人招X海等人的报案陈述，客户个人信息及借款情况表等物证、书证，证人潘X梅等人的证言，被告人陈伟雄等人的供述及电子数据、提取笔录、微信截图等。原审法院认为，被告人陈伟雄、潘成荫、何铭良、何国柱、冯子坚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其中被告人陈伟雄、潘成荫的诈骗数额为既遂人民币80267元、未遂人民币151850元；被告人何铭良的诈骗数额为既遂人民币46736元；被告人何国柱的诈骗数额为既遂人民币8531元、未遂人民币56950元；被告人冯子坚的诈骗数额为未遂人民币73000元；他们的行为均已构成诈骗罪，且形成以陈伟雄为首要分子的“套路贷”犯罪集团。被告人陈伟雄作为组织、领导犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人潘成荫提供放贷资金并均分套路贷所得利益，并就虚高合同提起民事诉讼，应认定为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何铭良、何国柱、冯子坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人何铭良、何国柱、冯子坚归案后能如实交代犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。对被告人陈伟雄、潘成荫、何国柱认定为诈骗犯罪既遂，相关未遂部分酌情从重处罚。对被告人冯子坚认定为诈骗犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：一、被告人陈伟雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人潘成荫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人何铭良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2万元；四、被告人何国柱犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2万元。五、被告人冯子坚犯诈骗罪（未遂），判处有徒有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元。宣判后，原审被告人陈伟雄上诉及其辩护人辩护提出：1.陈伟雄主观上没有以非法占有他人财产的故意，也没有陷他人于错误认识，不构成套路贷型诈骗罪。2.本案不应定性为犯罪集团，其也不是领导、组织的首要分子。3.部分业务中介人员私自收取还款不应计入陈伟雄犯罪数额。4.原判量刑过重。原审被告人潘成荫上诉及其辩护人辩护提出：1.潘成荫没有实施任何刑法意义上的诈骗行为，也没有非法占有他人财产的主观故意，不构成诈骗罪。2.潘成荫在本案中只负责提供资金，未直接参与领导实施借贷行为，不应认定为主犯。3.部分业务中介人员私自收取还款不应计入潘成荫犯罪数额。4.潘成荫悔罪态度积极，如实供述，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人陈伟雄、潘成荫及原审被告人何铭良、何国柱、冯子坚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人陈伟雄家属向被害人何X聪退赔25000元，向被害人叶X峰退赔12868元，向被害人赵X烽退赔10100元，以上各被害人对陈伟雄表示谅解。该事实由上诉人陈伟雄的辩护人向本院提交的收据予以证实。关于上诉人陈伟雄及其辩护人、上诉人潘成荫及其辩护人提出陈伟雄、潘成荫的行为不构成诈骗罪的意见，经查，根据被害人招X海等被害人的报案陈述，上诉人陈伟雄、潘成荫及原审被告人何铭良、何国柱、冯子坚的供述及证人潘X梅等人的证言，可以证实陈伟雄、潘成荫出资，潘X梅为财务人员、何铭良、何国柱、冯子坚为业务员，设立了名义上的借贷公司，并以此名义对外宣传，对被害人以砍头息、手续费、上门费、行规等虚假理由诱使其基于错误认识签订金额虚高的借贷协议，并实施了制造资金走账流水等虚假给付事实，还实施了不认可被害人向借款介绍人还款，肆意认定违约，在被害人未偿还虚高借款的情况下，通过借助诉讼手段向被害人索取债务等一系列行为。上述行为符合“套路贷”的常见犯罪手法。在犯罪构成上，各原审被告人以非法占有为目的，存在以上虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的客观行为，依法应以诈骗罪定罪处罚。上诉人陈伟雄、潘成荫及各自辩护人提出的上述意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人陈伟雄、潘成荫及其辩护人提出原判认定数额有误的意见，经查，原审法院在认定各原审被告人的犯罪数额时，将虚高债务和以利息、保证金、中介费、服务费、违约金等名目被原审被告人非法占有的财物均计入犯罪数额，实际给付被害人的本金数额则不计入犯罪数额。在被害人的还款数额超过其实际到手的金额时，将两者之间的差额认定为诈骗既遂的数额，被害人的还款数额小于其实际到手的金额的，则认定为犯罪未遂，未遂数额的计算标准为虚高合同的金额或者原审被告人提起民事诉讼时主张的债权数额减去实际到手数额与还款数额之间的差额。以上计算各原审被告人诈骗犯罪数额及既遂、未遂部分的原则，符合相关法律规定。上诉人陈伟雄等人明知原审被告人何铭良收取被害人的财物，仍不予认可，向被害人继续索取“债务”，造成被害人的损失，该数额应认定为陈伟雄、潘成荫的共同犯罪数额。陈伟雄、潘成荫及其辩护人提出应扣除何铭良收取的该部分数额的意见，本院不予采纳。原审法院根据上述计算原则，认定陈伟雄、潘成荫诈骗招X海23768元，叶X峰12868元，赵颖峰10100元，蔡X权8531元，何X聪25000元，共计80267元的事实，符合法律规定，本院予以认定。上诉人陈伟雄、潘成荫及其辩护人提出的上述意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈伟雄、潘成荫及原审被告人何铭良、何国柱、冯子坚以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。其中陈伟雄、潘成荫的诈骗数额为既遂人民币80267元、未遂人民币151850元；何铭良的诈骗数额为既遂人民币46736元；何国柱的诈骗数额为既遂人民币8531元、未遂人民币56950元；冯子坚的诈骗数额为未遂人民币73000元；对陈伟雄、潘成荫、何国柱认定为诈骗犯罪既遂，相关未遂部分酌情从重处罚。对被告人冯子坚认定为诈骗犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。陈伟雄，潘成荫等各原审被告人分工明确，组织较为固定，实施犯罪时间较长，形成以陈伟雄为首要分子的“套路贷”犯罪集团。上诉人陈伟雄及其辩护人提出本案不是犯罪集团的上诉、辩护意见于法无据，本院不予采纳。本案中，陈伟雄作为组织、领导犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。潘成荫提供放贷资金并均分套路贷所得利益，并就虚高合同提起民事诉讼，应认定为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对潘成荫及其辩护人提出不应认定潘成荫为主犯的意见，本院不予采纳。何铭良、何国柱、冯子坚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。何铭良、何国柱、冯子坚归案后能如实交代犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对陈伟雄及其辩护人提出原判量刑过重的意见及潘成荫及其辩护人请求对潘成荫予以从轻处罚的意见，本院不予采纳。鉴于在二审期间，上诉人陈伟雄委托其家属赔偿了部分被害人损失，并取得谅解，悔罪态度较好，可酌情再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、维持佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初1282号刑事判决第一项的定罪部分及第二、三、四、五项。二、撤销佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604刑初1282号刑事判决第一项的量刑部分。三、上诉人陈伟雄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月26日至2021年6月25日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）本判决为终审判决审 判 长 路红青审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年五月七日法官助理 李阳璕书 记 员 陈凤仪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。