广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)桂10行终22号 上诉人（原审原告）那坡县弄内林场铁皮石斛种植农业专业合作社。住所地：广西那坡县城厢镇弄内林场**。 法定代表人阮新丹，该合作社主任。 委托诉讼代理人陈斌，该合作社投资人。 委托诉讼代理人李明良，广西百澄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）那坡县水利局。住所地：广西那坡县城厢镇百马路**。 法定代表人许雷，该局局长。 委托诉讼代理人王安，广西崇天律师事务所律师。 原审第三人黄世芳，男，1969年9月15日出生，壮族，农民，住广西那坡县。 上诉人那坡县弄内林场铁皮石斛种植农业专业合作社（以下简称铁皮石斛种植合作社）、上诉人那坡县水利局因行政不作为赔偿纠纷一案，不服那坡县人民法院(2019)桂1026行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁皮石斛种植合作社的委托诉讼代理人陈斌、李明良，上诉人那坡县水利局的委托诉讼代理人王安，原审第三人黄世芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，（一）第三人黄世芳未经水利、安监、国土等部门批准，擅自在那坡县马鞍山林场汤达沟，采用挖掘机开挖沟道两岸山体，填筑沟道，修建鱼塘一座（鱼塘坝顶长47米，坝顶宽17米，坝底长36米，坝底宽37.85米，上游坝高7.35米，下游坝高10.2米，蓄水总量约8万立方米），危及下游安全。2013年7月26日，原告向被告那坡县水利局举报并递交《检举信》要求查处，被告那坡县水利局于2013年7月31日派人进行核实后，认为举报情况属实，于当年8月8日对第三人黄世芳下达了那水停［2013］03号《那坡县水利局责令停止水事违法行为通知书》责令第三人黄世芳立即停止违法行为，听候处理。被告那坡县水利局于同年9月2日向那坡县人民政府上报，县人民政府主管领导签署批示，要求水利、安监等部门查处。但被告那坡县水利局仅通知第三人自行拆除违法蓄水构筑物，在第三人已明确不自行拆除的情况下没有及时组织人员强行拆除。（二）2014年6月7日，那坡县普降暴雨，同年6月9日该水库溃坝，致使位于下游的原告铁皮石斛种植基地被冲毁，造成原告经济损失。事故发生后，2014年7月22日，那坡县人民政府成立了那坡县汤达沟水库“6.8”漫坝事故调查组对事故原因进行调查，2014年11月18日作出《那坡县汤达沟鱼塘“6.9”溃坝事故调查报告》，认定事故发生的直接原因是：2014年6月7日19时至6月9日6时，那坡县县城区至弄内片区普降暴雨，当事人黄世芳违法拦河建坝的鱼塘刚好在暴雨区域，持续降雨致使水位上涨，水流量剧增，第三人违法修建的鱼塘抗洪能力不足发生溃坝。经调取铁皮石斛种植现场视频看，6月9日3时43分前一切正常，3时43分40秒时洪水来势凶猛，前后不到1分钟时间铁皮石斛全部被洪水冲走。这显然不是降雨造成的，而是水位上涨漫过了黄世芳擅自拦河建筑的鱼塘坝首，强大的水流量长时间激烈地冲刷着鱼塘右侧低矮的坝体，导致鱼塘坝体溃坝使鱼塘里的几万立方水倾泻而下致使洪水瞬间暴涨造成的”，第三人黄世芳未经有关部门批准，擅自修建鱼塘拦水坝，坝体达不到蓄水标准和规范要求，导致事故发生。因此，第三人黄世芳对事故的发生负有不可推卸的责任。原那坡县水利局副局长陈某在水利局工作期间协助局长分管水行政执法和水资源管理工作，在水事违法查处过程中，落实领导批示意见不到位，未认真履行职责，对水政水资源办工作人员未认真履行职责失察；指导检查分管股室业务工作不力，对事故发生负有领导责任。2015年4月16日中共那坡县纪委作出决定给予陈某党内警告处分。那坡县水利局水政水资源股股长黄某某，负责水政监察和水行政执法工作，对水事违法行为执法不到位，未认真履行工作职责，对事故发生负有责任，那坡县监察局决定给予黄某某行政警告处分。（三）事故发生后，那坡县公安局委托百色市价格认证中心对原告的铁皮石斛种植场、耕地（水田）、粮食作物、经济作物损失的价格进行鉴定，2015年2月28日百色市价格认证中心作出了鉴定结果，认定原告的铁皮石斛种植场经济损失为661312.27元，2016年2月2日，那坡县人民政府召集双方当事人进行调解，因第三人黄世芳不愿赔偿，调解未果。后因原告对百色市价格认证中心作出的鉴定结果不服，申请百色市中级人民法院委托第三方机构评估鉴定，经受委托方北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司评估，确定原告的经济损失为经济损失为：1、投资建设的铁皮石斛种植基地的成本投入为716329.00元；2、棚内种植铁皮石斛青苗损失为377700.00元；3、3.8亩铁皮石斛一次种植后可以连续收获铁皮石斛鲜条7年的预期收益为1820460.00元。 一审法院审理认为，诉讼各方争议焦点如下：1、原告是否具备诉讼主体资格问题；2、北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司作出的原告经济损失评估结论是否成立的问题；3、本案的发生是否属于不可抗力的情形，第三人是否应承担赔偿责任的问题；4、原告诉请被告及第三人连带赔偿经济损失数额2914489元是否有事实根据和法律依据；5、责任分担问题。本院对各方争议焦点问题分析评判如下：1、关于原告是否具备诉讼主体资格及在本案中是否可以提起行政赔偿的问题。被告那坡县水利局提出原告的证据“检举信”中并没有原告法定代表人的署名或盖章，即原告无证据证实原告曾向被告提出过要求依法履职，查处制止第三人违法修建水库的行为，以保护原告财产安全的申请，不具有行政赔偿诉讼主体资格。经查，根据原告提交的检举信、举报记录、关于举报信有关说明的证据材料，足以证实原告在发现第三人违法蓄水行为的安全隐患后曾向那坡县水利局举报要求查处的事实，被告提出了相反的意见但又未能举出证据予以证实，本院不予采纳，原告具备本案诉讼主体资格。另，被告认为原告曾在原百色中院一审时中提出撤回诉请第二项，即“请求依法判令两被告、第三人负连带赔偿原告经济损失”，故在本案中也应视为自愿撤回，并根据一事不再理原则不能在本案中再次起诉。经查，本案系因那坡县人民政府不是适格被告，不属于百色中院一审管辖范围而在发回重审时直接移送本院受理，本院在重审受理时，原告提交了要求被告赔偿的诉请，在庭审中，原告称在原一审时系审理法院及诉讼各方对其撤回原审诉请第二项的真实意思表示理解不一致，现其明确要以被告那坡县水利局行政违法为由起诉且一并请求判令行政赔偿，原告的诉请主张符合法律相关规定，系原告依法对法定救济权利的行使，应予准许。故对被告提出的意见不予采纳。2、关于北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司作出的原告经济损失评估结论是否成立的问题。被告那坡县水利局及第三人黄世芳提出北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司作出评估结论的2名评估人员未到现场进行勘测，对现场进行勘测的人员亦并非作出评估结论的人员，违反《广西壮族自治区涉案资产价格鉴定技术规程》相关规定，评估程序不合法，且价格评估明细表中大部分实物在评估报告的现场照片中不存在，价格亦过高，不予认可。本案中，经依法通知评估人员到庭接受各方质询，对于作出评估结论的评估人员是否需亲自到现场勘测的问题，并无相关明确规定，且本案系由百色市中级人民法院经过司法程序随机摇珠方式确定该评估公司进行损失评估，该公司系根据委托方百色市中级人民法院的委托事项、范围及提供的资料，运用具备的评估资质、专业知识对本案损失价格进行评估计算，评估结论在未有相反证据证明的情况下应属合法有效，本院据以作为定案依据。被告及第三人提出的质疑意见并无相关证据证实，本院不予采纳。3、关于本案的发生是否属于不可抗力，第三人是否承担赔偿责任的问题。第三人黄世芳提出本案的发生是因天降连续暴雨引发洪水冲刷造成，属于不可抗力的意见。经查，首先，根据那坡县人民政府成立的那坡县汤达沟水库“6.8”漫坝事故调查组对事故原因进行调查后作出的《那坡县汤达沟鱼塘“6.9”溃坝事故调查报告》认定，本案发生的主要原因是2014年6月7日19时至6月9日6时，那坡县城区至弄内片区普降暴雨，第三人黄世芳违法拦河建坝的鱼塘刚好在暴雨区域，且达不到抗击洪水标准和规范要求，持续降雨致使鱼塘水位上涨，水流量剧增，鱼塘水位漫过了黄世芳擅自拦河建筑的鱼塘坝首，强大的水流量长时间激烈地冲刷着鱼塘右侧低矮的坝体，导致鱼塘坝体溃坝，使鱼塘里的几万立方水倾泻而下致使洪水瞬间暴涨造成。由此可知，本案显然是第三人黄世芳违法建筑鱼塘水坝的安全隐患行为加之持续大降雨的作用下共同导致本案原告经济损失的发生。故对于属不可抗力的意见不予采纳。其次，第三人黄世芳未经有关部门批准，擅自修建鱼塘拦水坝，坝体达不到蓄水标准和规范要求，对事故的发生负有不可推卸的责任，但其对原告应承担的具体赔偿责任属民事诉讼范畴，本行政诉讼案中不作具体审查评判。4、关于原告诉请被告及第三人连带赔偿经济损失数额2914489元是否有事实根据和法律依据的问题。首先，本案发生的直接原因是第三人黄世芳未经审批程序修建水坝的违法行为对原告造成经济损失，应由第三人黄世芳承担原告经济损失的赔偿责任，但第三人黄世芳的具体赔偿责任及数额应由原告另行通过民事诉讼途径，由法院另案审查确定，因此，原告在本案中诉请第三人承担赔偿责任，并要求被告单位连带赔偿不符合法律相关规定，本院不予支持。在本行政赔偿案中，依法应着重审查被告那坡县水利局是否存在因未完全履行职责的过错责任导致原告发生经济损失，及过错程度如何确定的问题。其次，根据《中华人民共和国水法》（2009修正）第六十五条之规定“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”可知：那坡县水利局对本县河道管理范围内违法用水活动及违法蓄水构筑物有依法查处职责。在本案中，被告那坡县水利局在接到原告举报并要求依法履职查处第三人违法修建水坝对河道下游产生安全隐患行为的申请后，虽已派员进行了核实，对第三人黄世芳下达了立即停止违法行为通知，并向那坡县人民政府上报等，但仍最终未能严格履行水政管理职责，在第三人黄世芳已明确不自行拆除的情况下未及时组织人员对第三人黄世芳违法修建的蓄水库坝进行拆除，消除安全隐患，直至遇到那坡县普降暴雨时导致本案发生，属违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的情形，依法应在其过错范围内承担赔偿责任。再次，在原告所诉请的经济损失数额中，经北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司作出评估的投资建设铁皮石斛种植基地成本投入716329元，及棚内种植铁皮石斛青苗损失377700元，共计1094029元，属于直接损失，依法予以支持；铁皮石斛鲜条7年的预期收益1820460元非直接损失，依法不予支持。5、关于被告过错责任确定的问题。如前所述，第三人黄世芳的过错责任程度及责任范围，本案中不予审查确定，但对于确定本案被告单位的过错程度而言，又必须同时考虑到本案的发生是原告在天然河道内选址种植，亦未设置相应防范洪水措施，以及连续普降暴雨天气因素等原因共同作用下造成，因此，本院综合被告过错程度及全案各事实情节予以评析确定，被告单位在原告遭受直接经济损失1094029元的20%（即218805.8元）范围内，向原告承担赔偿责任。此外，对于本案鉴定费用，应由本案损害发生的直接侵权方第三人黄世芳承担。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，作出判决：一、确认被告那坡县水利局没有完全履行职责，未及时拆除第三人黄世芳违法修建的水坝，消除安全隐患的行为违法；二、被告那坡县水利局赔偿原告那坡县弄内林场铁皮石斛种植农业专业合作社经济损失218805.8元；三、驳回原告那坡县弄内林场铁皮石斛种植农业专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告那坡县水利局负担。 铁皮石斛种植合作社、那坡县水利局不服一审判决，向本院提起上诉。 上诉人铁皮石斛种植合作社称，一审法院判决被上诉人的赔偿上诉人直接经济损失1094029元之20%是不能接受的。首先本案是由于被上诉人行政不作为所产生的后果,早在2013年2月26日上诉人向被上诉人举报第三人黄世芳擅自修库建坝,危及下游生产生活的违法行为,县政府主管领导签署批示,要求水利、安监部门查处。什么叫查处?调查后处理,处理什么?那就是对黄世芳违法筑坝进行强行拆除。自2013年7月26日接到举报至2014年6月7日近一年时间,被上诉单位没有对黄世芳筑坝的违法行为作出处理,才导致2014年6月7日降暴雨冲毁拦河坝首的发生。事故发生后，2014年7月22日,那坡县人民政府成立了那坡县汤达沟水库“6.8”漫坝事故调查组对事故原因进行调查，2014年12月18日作出了《汤达沟鱼塘“6.9“溃坝事故调查报告》,认定事故发生的原因是"极端天气引发"。"2014年6月7日19时至6月9日6时,我县城区制弄内片区普降暴雨,当事人黄世芳违法拦河建坝的鱼塘刚好在暴雨区域,持续降雨致使水位上涨,水流量剧增…3时43分40秒时洪水来势凶猛,前后不到一分钟时间铁皮石斛全部被洪水冲走"。这显然不是降雨造成,而是水位上涨漫过了黄世芳擅自拦河建坝的鱼塘坝首,强大的水流长时间激烈冲刷着鱼塘右侧坝体,导致鱼塘溃坝,鱼塘里的几万立方水倾泻而下,致使洪水瞬间暴涨造成的。上诉人还认为,被上诉单位接到上诉人的《举报信》后,向县政府作出汇报,县政府分管领导签署了"建议安监、水利、国土和城厢镇人民政府等联合执法,责令当事人自行拆除违法建筑的鱼塘,排除安全隐患"的意见,被上诉单位收到县领导的批示后,虽然下达了《那坡县水利局责令停止水事违法行为通知书》,安排姓陈的副局长和黄某某股长负责此项工作,但陈副局长和黄某某股长仅仅去通知第三人黄世芳自行拆除,第三人黄世芳当场表态没钱拆除后被上诉单位工作人员未认真履行职责,事后没有跟踪管理,没有组织人员拆除,也没有及时向领导汇报,放任事态的发生,导致了“6.9”溃坝事故的发生。至此,本案完全是被上诉单位不履行法定职责的结果,应当负有全部损失责任。上诉人为维护自身合法权益,根据最高人民法院《关于行政诉讼的司法解释》第九十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条规定,特向贵院提出上诉,请求二审法院判决被上诉人单位赔偿上诉人直接经济损失1094029元及铁皮石斛鲜条7年的预期收益1820460元、北京市国宏信价格评估有限公司南宁分公司评估费45000元。 上诉人那坡县水利局上诉称，一、一审认定事实错误。1、上诉人无“举报”的事实。一审认定,上诉人有举报的事实,但查阅一审被上诉人提交的证据,虽在举报内容中有提到铁皮石斛等事宜,是其他举报群众对于可能存在的隐患所作的说明,该说明不能等同于上诉人的意思表示,不能作为被上诉人向上诉人提出保护其合法权益的申请。2、上诉人不存在直接经济损失109万多元的事实。该损失来源于上诉人在百色市中级人民法院审理本案时,由中院委托鉴定得出的结论。但对于进行鉴定所提交的鉴定证据,虽在现一审中进行质证,但上诉人并不认可该证据,且该鉴定证据一审没有作出真实与否的评判,而是直接交由鉴定部门进行鉴定。这实际上等于全部认定了鉴定所需的证据。但通过查阅这些证据可知,这些证据明显缺乏“三性”,不能真实反映上诉人实际投入的情况。相反,在那坡县公安机关调査本案时,对上诉人的损失情况作了记录,且得到了上诉人、被上诉人等共同认可。鉴定机关不以双方当事人认可的损失证据作为鉴定证据,是超出当事人意志范围的。还需要指出的是,参与评估的人员没有到过现场,而是指派了两名无法确认真实身份和关系的人员到场,现场照片也无法体现被上诉人的损失真实情况。因此,该鉴定从程序到结论均不符合法律规定,当然不能作为定案依据。一审认定被上诉人直接经济损失109万多元不能令人信服。二、一审适用法律错误。1、上诉人无诉权。行政不作为的赔偿要件是:一是申请人申请行政机关给予行政保护;二是行政机关不履行职责:三是存在因果关系:四是受害人损害客观存在。如前所述,被上诉人并没有申请行政机关给予行政保护,被上诉人不是行政诉讼法第25条规定的行政相对人或与行政行为有利害关系的人,也不属于第十二条第(六)项“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”受案范围,故被上诉人无诉讼主体资格,人民法院依法不应受理本案诉讼。2、被上诉人已行使撤诉权。根据被上诉人在百色市中级人民法院提出本案时,已向法院申请撤销对上诉人的“连带赔偿经济损失”的诉讼请求,该请求也在区高院发回重审的裁定中载明。这是被上诉人处分自己诉讼权利的自愿行为,应得对尊重。尽管该行为系百色中院提出,但该案已在百色中院和区高院进行审理,该撤诉行为历经两个审级的法院审查,被上诉人均无证据能证明其撤诉行为存在重大误解或胁迫的情形,因而该撤诉行为自当产生法律效力。一审以被上诉人不是向那坡法院提出为由仍判令上诉人赔偿被上诉人经济损失,是没有法律依据的。综上所述,一审认定事实不清,适用法律不当,请求二审人民法院依法撤销那坡县人民法院(2019)桂1026行初3号行政判决的第一、第二项,改判驳回被上诉人的诉讼请求。 原审第三人黄世芳述称，同意上诉人那坡县水利局的上诉意见。 二审庭审期间，上诉人那坡县水利局向本院提交了以下新证据：1、撤回诉讼请求申请书。2、广西区高院（2017）桂行赔终24号行政裁定书。证明上诉人铁皮石斛种植合作社已向法院申请撤回对上诉人那坡县水利局的连带赔偿经济损失的诉讼请求。 上诉人铁皮石斛种植合作社、原审第三人黄世芳无新证据向本院提交。 经庭审质证,上诉人铁皮石斛种植合作社对上诉人那坡县水利局提供的证据质证意见为：对上诉人那坡县水利局提交的证据1、撤回诉讼请求申请书的三性没有异议，只是说明当时我方律师说撤诉后再另行起诉。对证据2、广西区高院裁定书的有异议。 原审第三人黄世芳对上诉人那坡县水利局提供的证据质证意见为：对上诉人那坡县水利局提交的两份证据的三性均没有异议。 本院对上述证据认证如下：经质证对证据的三性和证明目的有异议的证据，本院将根据查明的案件事实加以综合认证。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人那坡县水利局在接到包括上诉人铁皮石斛种植合作社在内的群众举报并要求依法履职查处原审第三人黄世芳违法修建水坝对河道下游产生安全隐患行为的申请后，未尽水政管理法定职责，故对上诉人铁皮石斛种植合作社所遭受的经济损失负有一定的过错责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼。本案中，上诉人那坡县水利局未尽水政管理法定职责，上诉人铁皮石斛种植合作社作为合法权益受损法人，有权提起行政诉讼，其具备提起本案的诉讼主体资格。对于上诉人那坡县水利局上诉主张上诉人铁皮石斛种植合作社在本院一审审理时，提出申请撤回请求依法判令两被告、第三人负连带赔偿原告经济损失2494229.15元的诉讼请求，属自行处分其诉讼权利之理由。因本案那坡县人民政府已不是适格的被告当事人，本案亦不属于本院一审受案范围，而且上诉人铁皮石斛种植合作社作为原告向一审法院起诉时，在请求确认行政行为违法的同时也主张行政赔偿，故一审一并审理并作出判决并无不当。原告第三人黄世芳未经相关部门批准，擅自修建鱼塘拦水坝，对事故的发生存在着因果关系，其造成上诉人铁皮石斛种植合作社的经济损失不属本案审查范围，当事人可通过民事诉讼程序寻求救济途径。一审以上诉人那坡县水利局未完全履行法定职责，主观上存在一定的过错责任为由，依据人民法院依法委托的第三方评估机构作出的评估报告，由上诉人那坡县水利局承担上诉人铁皮石斛种植合作社直接损失的20%，于法有据。 综上所述，一审认定本案事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。上诉人铁皮石斛种植合作社、上诉人那坡县水利局提起的上诉理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各50元，共计100元，由上诉人那坡县弄内林场铁皮石斛种植农业专业合作社负担50元；由上诉人那坡县水利局负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  黄春雷 审判员  张 莉 审判员  许彩乐 二〇二〇年五月二十七日 书记员  苏燕艳