辽宁省法库县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0124民初428号 原告：罗雄生，男，1952年10月21日出生，汉族，农民，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：支沛然，系辽宁开宇律师事务所营口分所律师。 被告：辽宁昌泰建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县五台子镇五台子村。 法定代表人：刘磊，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：黄超，女，1991年1月4日出生，汉族，公司员工，住辽宁省调兵山市。 被告：沈阳天下乐实业有限公司，住所地法库县龙山东路**。 法定代表人：陈世竹，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文威，男，1969年7月30日出生，汉族，公司员工，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：王兴文，系辽宁东拓律师事务所律师。 被告：高景财，男，1955年9月16日出生，汉族，自由职业，住沈阳市铁**。 委托诉讼代理人：姚慧永，男，1977年1月25日出生，自由职业，住辽宁省法库县。 委托诉讼代理人：刘智，系北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。 第三人：杨平，男，1970年2月22日出生，汉族，自由职业，住重庆市丰都县。 第三人：湖南中平建设工程集团有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区潇湘西路**(副食品公司)****。 法定代表人：周平，系该公司执行董事兼总经理。 第三人：湖南金木土建设有限公司，，住所地长沙市雨花区井湾路湖南科技职院旁彭国明私房**** 法定代表人：周道君，系该公司经理,执行董事。 第三人：沈阳市龙飞建筑劳务有限公司，，住所地法库县法库镇边门街幢号5771-201 法定代表人：罗雄生，系该公司执行董事兼经理。 原告罗雄生与被告辽宁昌泰建筑安装工程有限公司（以下简称昌泰公司）、被告沈阳天下乐实业有限公司（以下简称天下乐公司）、被告高景财、第三人杨平、湖南中平建设工程集团有限公司（以下简称中平公司）、湖南金木土建设有限公司（以下简称金木土公司）、沈阳市龙飞建筑劳务有限公司（以下简称龙飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗雄生及其委托诉讼代理人支沛然、被告昌泰公司法定代表人刘磊及委托诉讼代理人黄超、被告天下乐公司委托诉讼代理人王文威、王兴文、被告高景财及其委托诉讼代理人姚慧永、刘智、第三人杨平、金木土公司法定代表人周道君、龙飞公司法定代表人罗雄生均到庭参加诉讼，第三人中平公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗雄生向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决昌泰公司、天下乐公司、中平公司共同向原告支付工程款合计人民币10,202,930.00元；2.由被告承担本案诉讼费用。审理过程中，原告变更诉讼请求：请求判令昌泰公司、天下乐公司、高景财共同支付工程款11,892,322.68元（总人工费62802㎡×465.00元/㎡=29,202,930.00元+塔吊费用140,000.00元+压力焊费用133,564.00元+钢筋款555,828.68元-天下乐公司已付款18,140,000.00元）及利息1,553,434.65元，利息是以本金乘以月利率4.75%（以人民银行同期同类逾期贷款利率为标准），按33个月计算；请求判令被告天下乐公司支付前期工程款3,138,301.32元及利息409,940.60元，计算方式同上，共计3,548,241.92元；请求被告高景财偿还80,000.00元欠款（以这次当庭变更的数额为准）。事实与理由：2016年5月16日，原告与中平公司签订大清包人工费合同书一份，约定由原告组织工人对中平公司所承建的由天下乐公司开发的位于辽宁省法库县天下乐楼盘进行施工建设，总建筑面积7万平方米，承包内容为主体四项加砌砖、抹灰、水电、承包方式为大清包人工费，原告自带周转材料，工期为100天，开工日期为2016年8月20日，合同单价为465.00元每平方米，付款方式为由原告垫资至主体封顶付80%，砌砖抹灰工程完工后付10%，水电完工后付5%，剩余5%一年后付清。合同签订后，原告依约进场并进行建设，在施工过程中，总承包商由中平公司变更为昌泰公司，原告与中平公司现场负责人高景财协商重新签订合同，高景财告知原告不用重新签订，仍按原合同履行。原告以此合同建设三个月后，工程完工。2017年6月5日，原告与昌泰公司负责人高景财确认施工面积为62802平方米，后原告多次向昌泰公司主张工程款，昌泰公司均以天下乐公司未向其支付工程款为由拒绝支付，原告因此拖欠工人工资。2018年1月，原告工人将拖欠工资一事反映至法库县劳动监察大队，后经原告与天下乐公司协商，天下乐公司代为支付工人工资人民币1900万元，并同意以房抵顶工程款，但双方无法就抵顶单价达成一致意见，故抵顶无法实际履行。 昌泰公司辩称，高景财挂靠我们公司，我们公司与罗雄生没签任何合同。 天下乐公司辩称，2016年5月初，我公司与中平公司曾经签订过合同，后因中平公司企业资质存在问题，为此解除合同。后与金木土公司签订协议，由于金木土公司未在法库建委市场办备案，为此解除合同。由于建委要求由本地或已在法库县建委市场办备案的外埠施工企业进行施工。后由天下乐公司工程部书记朱某联系高景财挂靠辽宁昌泰，后由昌泰公司和高景财进行施工。 2016年4月15日，天下乐公司针对《法库天下乐城》工程项目与中平公司签订建设工程施工合同，但合同原件在中平公司一直没有返回。中平公司在2016年5月16日将《法库天下乐城》工程项目大清包给罗雄生。中平公司在2016年6月21日陆续撤场。在此期间天下乐公司与中平公司发生了工程款的往来。中平公司退场后，天下乐公司多次通知中平公司对所施工项目和工程量进行结算，而至今中平公司也没有进行结算。 2016年7月5日，天下乐公司就《法库天下乐城》工程项目与金木土公司签订了《建筑工程施工合同》。而合同条款中签订时间提前到2016年4月15日，以为建设市场备案。罗雄生又挂靠到金木土公司名下并延续履行《大清包人工费合同书》约定条款继续施工。直至2016年7月22日金木土公司陆续退场。在此期间我公司与金木土公司也发生了工程款往来。金木土公司退场后，天下乐公司多次通知金木土公司对所施工项目和工程量进行结算。金木土公司至今没有进行结算。 原告罗雄生找来朱某作为本案证人，声称证人朱某为工程项目经理。证人朱某在庭审中所作的证言是违背了事实真相。朱某在天下乐公司只是项目书记。具体分工为：负责协助总经理的各项外协事项，监督管理施工进度、质量及安全。在中平公司和金木土公司施工期间天下乐公司并没有给与朱某任何授权。所以朱某的所谓证言并不具备法律效力。 高景财辩称，1、本工程没有进行结算，所以原告所主张的欠款是不存在的也没有依据，工程的结算并不是简单的乘法，而是需要工程的验收及工程量的确认等一系列的过程，最终形成结算单，本案双方并没有进行过结算，本案中原告施工内容未完工、未验收、未使用，所以主张欠款无依据。2、高景财并未与原告签订任何协议，原告与中平公司签订的大清包人工费合同书也仅是对工程1、2号楼项目签订的，3-7号楼的施工双方并没有进行约定，且该协议湖南中平公司转包给无施工资质的罗雄生应为无效合同。在施工过程中大清包合同约定原告应垫付到主体封顶（甲供钢材、商混、防水材料、塔吊）其余由原告垫付包括人工工资，但在工程实际施工过程中，高景财除了提供钢材、商混、防水材料、塔吊以外，本应由原告自行采购的木材、砖、沙石、水泥等材料也系均由高景财供应。综上依据该合同计算的平米单价，不能成为计算工程款的依据。另外，该工程没有完工，且施工质量存在问题，有些施工部位需要返工，而且施工过程中也存在增减项问题，原告也没有工程质量安全材料的编制，被告已付工程款存在超付的可能。所以综上在工程未完工、未验收、未使用的情况下，原告主张工程款是没有依据的，请求法院予以驳回。 第三人杨平述称，我和罗雄生是合伙人，材料由我买的，我有发票和三联据，我和原告有合伙协议，包括工程监理签字，包括每个班组拿的钱，包括所有班组的工程量在我这，还有每个班组的单价。请求我的材料款、工程款的利润单独付给我。 第三人金木土公司述称，这件事不清楚，这个合同到现在都没看到，签字的原公司法定代表人也不知道这个事情。也就是说，从开始到现在都不知道这个事情，如果原公司法定代表人签字肯定有委托书，这些也没提供。 第三人龙飞公司述称，材料认证这个条子有这回事，是高景财给我拿过来的，但是我没盖过公章，我公司公章我刻了之后就放在了办公室了，公章是谁盖上的我不清楚。 第三人中平公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）企业资质情况 辽宁昌泰建筑安装工程有限公司。营业期限：2005年5月23日至长期。经营范围:房屋建筑工程、拆迁工程、市政工程、路桥工程、园林绿化工程、水利水电工程承包；水暖管道、管网线路安装；电气、暖通设备安装；岩土、钢骨架工程、通信工程、土石方工程施工；机械设备租赁（国家法律法规另有规定的从其规定，涉及许可证经营的凭许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 沈阳市龙飞建筑劳务有限公司。法定代表人：罗雄生，系该公司执行董事兼经理。企业类型：有限责任公司（自然人独资）。营业期限：2016年7月14日至无固定期限。经营范围：建筑劳务分包、劳务服务。 （二）案件事实的发生发展过程 2014年9月1日，中建七局第一建筑有限公司与天下乐公司签订建设工程施工合同，工程名称：法库天下乐城，施工过程中双方产生施工合同纠纷。2016年2月2日，中建七局向沈阳市中级人民法院提起诉讼，2018年10月24日终审判决。2016年5月13日天下乐公司停水停电，5月14日中建七局在撤场期间与天下乐公司人员发生冲突。5月15日中平公司人员进入施工现场，与中建七局发生冲突，后双方自行调解。 2016年5月15日中平公司介入后，与天下乐公司没有书面建设施工合同。但成立湖南中平建设工程集团天下乐项目部，项目经理陈忠国，工程技术经理高景财，另一经理李应杰。后因中平公司企业资质存在问题，为此解除合同。 5月15日，中平公司项目部(甲方)与罗雄生（乙方）签订《大清包人工费合同书》，约定1.乙方承揽1#、2#楼主体四项加砌砖、抹灰及水电人工费，自带一切周转材料和钉子、绑线、铁线，包括小型机械及手用工具；2.人工费结算:乙方从现有已施工完工后接手，垫付到主体封顶（除甲供钢材、商混、防水材料、塔吊），其余由乙方垫付，包括工人工资；3.大清包人工费价格：一次性包干价465.00元/㎡，斜屋面另算；4.付款方式：乙方垫付主体封顶，甲方付乙方工程款80％。砌砖抹灰完工后付10％，水电完工后付5％，剩余5％一年后付清。 6月19日，陈忠国撤出，高景财自己介入整个工程。 6月21日，中平公司及项目部陆续撤场。 7月5日，高景财以金木土公司名义与天下乐公司签订《建设工程施工合同》，为了建设市场备案将合同签订时间提前至4月15日。 7月22日，因金木土公司未在法库建委市场办备案手续，为此解除合同。金木土公司撤场。 上述事实，依据高景财提供的（2016）辽01民初68号判决书、（2017）辽民终669号判决书、《大清包人工费合同书》、《建设工程施工合同（示范文本）》、天下乐公司及各方当事人的陈述意见予以认定。 （三）工程施工量、工程造价及结算情况 2016年8月3日，高景财挂靠昌泰公司与天下乐公司签订《建设工程施工合同》，为了建设市场备案将合同签订时间提前至4月15日。高景财与罗雄生协商同意延用《大清包人工费合同书》，罗雄生继续施工，实际施工范围为1#-7#楼。10月30日，因高景财未能及时提供施工材料等原因停工。 2017年6月5日，罗雄生与高景财对施工量进行结算：确认施工面积62802平方米。人工费包干价额2,920,2930.00元（62802×465.00元）。 2018年1月，罗雄生当庭自认在劳动部门组织下，天下乐公司给付罗雄生人工费1780万元。高景财另给付罗雄生人工费27,844,083.96元（包括罗雄生借款、房屋抵顶部分，其中2018年2月14日徐彪的人工费60,000.00元因没有相应证据佐证未与认定）。 上述事实，依据《建设工程施工合同》、天下乐城各楼号面积统计表（施工队工作量）、罗雄生提供的由劳动部门组织发放工资明细表、高景财提供的罗雄生及其员工收款条、及各方当事人的陈述意见，经相互认证予以认定。 争议项目的认定： 1.罗雄生支出的塔吊车费用140,000.00元，高景财在庭审中自认负责，故予以认定。 2.罗雄生支出的钢筋购入款555,828.68元，高景财在庭审中自认负责，故予以认定。 3.罗雄生支出的压力焊费用133,564.00元，依据《大清包人工费合同书》第一项第9条“（除甲供钢材、商混、防水材料、塔吊），其余由乙方（罗雄生）垫付，包括工人工资”约定，认定该压力焊费用应由罗雄生承担。 4.周转材料款的数量及所有权人等问题。高景财认为周转材料款4,111,900.00元，天下乐公司认为周转材料款2,817,896.28元。根据“材料认证”证据的书面约定，周转材料只有“模板和木方”，因此依据天下乐公司与中建七局第一建筑工程有限公司所认定的木方数量700.942立方米价款为1,317,770.96元，模板数量24420张价款为1,439,460.00元，合计周转材料款2,757,230.96元。因该周转材料款在（2017）辽民终669号判决书中判决由天下乐公司承担，故认定周转材料所有权人为天下乐公司。依据“材料认证”证据的书面约定“款项由二包罗雄生全权负责”，因此认定周转材料款2,757,230.96元，由罗雄生承担。 5.被告对王强的赔偿款345,617.96元支出问题。因赔偿责任主体陆百生系罗雄生的员工，故该赔偿款在本案中应由罗雄生承担（已包含在高景财已付款中）。 6.被告支出升降机费用468,200.00元问题。依据《大清包人工费合同书》第一项第9条“（除甲供钢材、商混、防水材料、塔吊），其余由乙方（罗雄生）垫付，包括工人工资”约定，认定该升降机费用应由罗雄生承担。 7.被告支出生活区水电费57,039.44元（水费13187.53+电费43851.91）问题。依据《大清包人工费合同书》第六项第6条“甲方负责水、电、路达到三通一平，并负责为乙方无偿提供水电费用（生活区内水电由乙方负责）”约定，认定该水电费用应由罗雄生承担。 8.被告支出黄洪人工费31,300.00元问题。因黄洪是罗雄生员工，故应由罗雄生承担（已包含在高景财已付款中）。 9.高景财认为罗雄生施工中浪费甲供材料应对罗雄生罚款49,000.00元问题。其中2016年6月29日、7月5日、7月16日、7月20日、10月16日罚单没有被罚单位或单位员工签字确认，故不予认定。其他罚单经罗雄生雇佣员工签字确认合计33,000.00元，应由罗雄生承担。 10.罗雄生认为高景财借款80,000.00元问题。其中高景财自认借款50,000.00元；另30,000.00元罗雄生称系高景财原合伙人李应杰在农民工工资里拿走30,000.00元，因该主张没有相应证据佐证，不予认定。因此高景财应承担50,000.00元。 综上，被告天下乐公司和高景财共计向原告罗雄生支付人工费48,213,725.68元（17,800,000.00+27,844,083.96+2,757,230.96+468,200.00+57,039.44+33,000.00-140,000.00-555,828.68-50,000.00）。 本院认为，原告的施工过程分三段。第一段为2016年5月15日至6月21日，期间罗雄生与中平公司签订《大清包人工费合同书》，后因中平公司企业资质存在问题，天下乐公司与中平公司解除合同。第二段为2016年7月5日至7月22日，期间因金木土公司未在法库建委市场办备案手续，为此天下乐公司与金木土公司解除合同。针对上述前两段的施工过程，罗雄生请求天下乐公司支付工程价款3,138,301.32元及利息409,940.60元，因罗雄生与天下乐公司、中平公司、金木土公司之间没有就工程节点、工程项目、施工量、工程单价等进行结算，因此罗雄生的上述请求证据不足，待组织充分证据后另案主张权利。第三段为2016年8月3日开始，高景财挂靠昌泰公司与天下乐公司签订《建设工程施工合同》，同时高景财与罗雄生协商同意延用《大清包人工费合同书》，罗雄生继续施工，实际施工范围为1#-7#楼。 关于《大清包人工费合同书》对罗雄生与高景财是否发生效力问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案双方口同约定延用《大清包人工费合同书》，并已实际履行该合同，双方当事人具有完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，故罗雄生及高景财口头约定延用《大清包人工费合同书》具有效力。 关于“天下乐城各楼号面积统计表（施工队工作量）”的效力问题。该统计表在质证过程中罗雄生及高景财均承认系本人签字，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该统计表对双方具有效力。 关于高景财辩称:工程未完工、未验收、未使用的情况下，原告主张工程款没有依据的主张。本院认为人工费系工程款的其中一项，应按合同约定处理。高景财的上述主张没有法律依据，不予支持。 关于罗雄生的施工资质问题。根据已查明的事实，龙飞公司经营范围包括：建筑劳务分包、劳务服务。故罗雄生具备施工资质。 关于高景财认为施工质量存在问题的主张。针对该主张高景财未提供证据证明具体的质量问题所在，因此该主张证据不足，不予认定。 关于第三人杨平主张与罗雄生是合伙人，请求对材料款、工程款的利润单独结算问题。因双方之间系合伙关系纠纷，与本诉不是同一法律关系，故第三人杨平应另案主张权利。 关于高景财申请对罗雄生提供的《大清包人工费合同》原件1-5页真伪进行司法鉴定请求。本院认为大清包合同主要条款没有变化，不影响对案件事实的审查与认定，故高景财的鉴定请求不予支持。 关于高景财申请对申请人提供的《材料认证》原件上罗雄生签字和龙飞公司公章、法人章真伪进行司法鉴定请求。罗雄生及龙飞公司在第四次庭审中述称“这个条子有这回事，是高景财给我拿过来的，但是我没盖过公章，我公司公章我刻了之后就放在了办公室了，公章是谁盖上的我不清楚”。因此罗雄生对该证据并未否认，故高景财的鉴定请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告罗雄生请求判令辽宁昌泰建筑安装工程有限公司、沈阳天下乐实业有限公司、高景财共同支付工程款11,892,322.68元及利息1,553,434.65元诉讼请求； 二、驳回原告罗雄生请求判令被告沈阳天下乐实业有限公司支付前期工程款3,138,301.32元及利息409,940.60元诉讼请求； 三、驳回原告罗雄生请求被告高景财偿还80,000.00元欠款诉讼请求； 四、驳回原告罗雄生其他诉讼请求; 五、第三人杨平要求原告罗雄生对材料款、工程款的利润单独结算请求予以驳回。 案件受理费124,244.00元，由原告罗雄生负担。 第三人杨平案件受理费48,200.00元予以退回。 案件公告费610.00元，由被告高景财负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。 审 判 长  马成林 人民陪审员  张玉茹 人民陪审员  陈井柱 二〇二〇年五月二十七日 法官助理杨蕾 书记员孙文博 本判决所适用的相关法律 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。