江苏省淮安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)苏08民终1300号 上诉人（原审原告）:蔡如仲，男，1967年3月27日出生，汉族，住淮安市。 委托诉讼代理人：王金玲，江苏司北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘树林，男，1966年8月7日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：徐建强，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：佟开永，男，1963年9月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 被上诉人（原审被告）：高仕珍，女，1961年9月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 上诉人蔡如仲因与被上诉人潘树林、佟开永、高仕珍案外人执行异议之诉一案，不服淮安市淮阴区人民法院（以下简称淮阴区法院）（2019）苏0804民初3716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人蔡如仲上诉请求：请求撤销一审裁定，判决停止对华德力运河城小区逸翠园21幢601室的房屋的执行。事实与理由：一审法院认为上诉人要求停止执行，实质是对执行依据的异议，不属于执行异议之诉的审查范围，没有依据。上诉人曾就涉案房屋向阜宁县人民法院提出执行异议之诉，并得到阜宁县人民法院支持，判决停止执行华德力运河小区逸翠园21幢603室房屋。上诉人对涉案房屋享有准物权，且上诉人名下仅有唯一的这一套房屋，无论是基于何种考虑，一审法院都应当判决停止对涉案房屋的执行。上诉人的权利被严重侵害，一审法院作出多份自相矛盾的裁判文书，上诉人无法救济自己的合法权利。上诉人因涉案房屋被执行，向一审法院提出了再审申请，但一审法院以执行所依据的调解书内容不违反法律为由，认为抵押合同有效，作出（2019）苏0804民申22号裁定书，驳回了上诉人的再审申请。本案中现又以上诉人的请求实质是对执行依据有异议，不属于执行异议之诉审查的范围为由，驳回上诉人的起诉。上诉人认为一审法院的裁判显然是自相矛盾，导致上诉人的合法权益无法得到救济。原审法院执行的（2018）苏0804民初4056号民事调解书没有对债权债务的真实性、合法性进行审查，调解书也没有对抵押权是否有效进行实质性审查，处分房屋的行为侵害了上诉人的合法利益，因此该调解书本身就是违法的，请求二审法院依法启动再审程序。 被上诉人潘树林答辩称，一审裁定认定事实清楚，上诉人确实是对本案的执行依据有异议。上诉人认为调解书不合法，被上诉人的行为侵犯了上诉人的权益，从这点来看确实不属于执行异议的受案范围。退一步说，上诉人主张对涉案房屋享有物权期待权，可以对抗被上诉人的抵押权，我们认为该观点也是不对的。根据法律规定，可以对抗抵押优先权的必须签订合法的买卖合同，合法占有并且没有办理产权登记不是上诉人过错的情况下，才有可能对抗抵押权，但是本案中上诉人是通过以物抵债形式获得房产的，且在没有办理过户之前实际上佟开永的行为说明对以物抵债的协议已经反悔了，他没有将房屋过户给上诉人，而是和被上诉人办理了房产抵押，这说明佟开永不准备履行以物抵债协议了。因为佟开永和上诉人的以物抵债协议并没有完全履行，因此上诉人对佟开永享有债权，对涉案房屋并不享有物权期待权。我们认为上诉人对于办理房产登记是有过错的，涉案房产是拆迁安置房，根据规定五年内不能交易，双方签订以物抵债的时候上诉人对这点是明知协议签订后不能办理产权登记，但是上诉人愿意承受这样的风险。协议签订后是一个合同权利的转让，如果变更合同权益人，房产可以直接落户到上诉人名下，也不存在不能办理产权证问题。因此上诉人是有过错的。 被上诉人佟开永、高仕珍未答辩。 蔡如仲向一审法院起诉请求：1.解除对淮安市清江浦区华德力运河小区逸翠园21幢603室房屋的查封（含轮候查封）；2.撤销(2018)苏0804民初4056号民事调解书的第三项内容；3.停止对该华德力运河小区逸翠园21幢603室房屋的执行。事实和理由：2011年5月26日，原告与佟开永签订《协议书》，协议书约定由原告将涟水莱茵风情小区22#、19#楼转让给佟开永施工，佟开永将格林水岸住宅回迁房一套21#603室楼价款26.64万元与原告己交规费26.64万元对换转让。到房产过户时，佟开永配合将房产权过户给原告。因涉案房屋为回迁房，当时涉案房屋不具备办理产权过户登记的条件。签订协议书后，佟开永随即将房屋交付给原告。原告对房屋进行了装修，随后举家入住至今，2016年1月21日佟开永隐瞒原告，将涉案房屋办理了权属登记，并在1月26日将涉案房屋抵押给了案外人潘树林。原告得知可以办理产权登记后立即要求佟开永办理过户登记，但佟开永以种种理由搪塞原告，拖延办理，最后在实在难以隐瞒的情况下，佟开永才告知原告其己经将房屋抵押给第三人，无法办理过户。2017年4月1日，阜宁县人民法院依据苏09**执保93号文件查封了涉案房屋，原告得知查封、执行情况后随即向阜宁县人民法院提出执行异议之诉。经阜宁县人民法院审理，作出(2017）苏0923民初2917号民事判决，判决不得执行（2017）苏0923执2117号执行裁定拍卖、变卖被执行人佟开永、高仕珍名下位于淮安市产，2018年8月6日淮阴区法院作出（2018）苏0804民初4056号民事调解书，调解书确认华德力运河城小区逸翠园21幢603室房产拍折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。此后，潘树林申请强制执行4056号民事调解书，淮阴区法院依据苏08**执38号文件查封了华德力运河小区逸翠园21幢603室房屋。原告提出执行异议申请，经法院审查作出（2019）苏0804执异34号裁定书，裁定驳回原告的执行异议。原告认为，2011年5月佟开永己经将涉案房屋出售给原告，原告对房屋进行了装修并一直入住至今，是房屋的合法所有权人，对于未办理产权过户手续原告不存在过错，淮阴区法院调解确认第三人对涉案房屋享有优先受偿权损害了申请人的合法权益。依据有关法律提起诉讼，请求法院支持原告的诉请，并由被告承担诉讼费用。 淮阴区法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。也就是说，案外人对执行标的提出书面异议的，对异议审查裁定不服的救济途径有两个：对原执行依据无异议的，可以提起执行异议之诉；对原执行依据有异议的，应当申请再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款第(二)项规定：案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：由明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。本案中，生效的（2018）苏0804民初4056号民事调解书明确载明：“如两被告未能按约履行偿还义务，则原告潘树林有权在抵押财产（淮安市清江浦区华德力•运河城小区逸翠园21幢603室）折价、拍卖或变价款中在抵押担保范围内优先受偿。”法院依据该调解书作出裁定，对涉案房屋进行了查封，原告提起执行异议审查和执行异议之诉，均要求对涉案房屋解除查封，停止对该房屋的执行，其实质是对涉案执行依据的异议，不属于执行异议之诉的审查范围，因此原告提起执行异议之诉属于诉权行使不当，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款第二项规定裁定驳回蔡如仲的起诉。案件受理费5296元，予以退还。 本院审理查明，潘树林与佟开永、高仕珍民间借贷纠纷一案，淮阴区法院于2018年8月6日作出（2018）苏0804民初4056号民事调解书，对如下调解协议予以确认：一、被告高仕珍、佟开永自愿归还原告潘树林借款人民币本息、及律师代理费用共计38万元，定于2018年11月6日前一次性归还。二、如被告到期按约履行上述第一项协议内容，则原告自愿放弃其他诉讼请求；如被告到期未能按约履行上述第一项协议内容，则原告有权按照原起诉标的向法院申请强制执行（即借款本金35万元、截至2018年2月24日的利息共计29850元，2018年2月24日后的利息按照年利率24%计算至实际还清之日止、律师代理费22790元）。三、如两被告未能按约履行偿还义务，则原告潘树林有权在抵押财产（淮安市清江浦区华德力·运河城小区逸翠园21幢603室）折价、拍卖或变卖价款中在抵押担保范围内优先受偿。四、双方当事人一致同意本调解协议内容自双方在调解协议上签名或捺印后即发生法律效力，双方就本案借款再无其他争议。五、案件受理费7340元，减半收取3670元，由被告佟开永、高仕珍负担，定于2018年11月6日前一并给付原告。因佟开永、高仕珍未按协议约定主动履行，潘树林申请强制执行，淮阴区法院于2019年2月19日作出（2019）苏0804执38号执行裁定书及协助执行通知书，对涉案房屋进行了轮候查封，现涉案房屋首封法院为淮安市清江浦区人民法院。蔡如仲提起异议，请求撤销民事调解书第三项，解除对于被告佟开永异议房屋的查封，停止对该房产的执行。淮阴区法院经审查认为，“本院作出执行裁定书及协助执行通知书，对异议房屋进行查封，以便下一步拍卖、变卖，是依法实现抵押债权人潘树林抵押权的执行措施，系合法有效的，但查封、优先受偿的限额仅为登记的30万元。对于蔡如仲主张要求撤销（2018）苏0804民初4056号民事调解书第三项，不属于执行异议审查范围，蔡如仲可另行提起诉讼。”淮阴区法院于2019年5月13日，以（2019）苏0804执异34号民事裁定书，裁定驳回案外人蔡如仲的异议请求。蔡如仲向淮阴区法院提起本案案外人执行异议之诉。 本院认为，执行标的上存在多个查封行为的，案外人只能针对首封行为提起执行异议及执行异议之诉。如果案外人坚持对轮候查封行为提起异议或执行异议之诉的，应当裁定驳回异议、不予受理或驳回起诉。本案中，涉案房屋现首封法院为淮安市清江浦区人民法院，本案淮阴区法院对涉案房屋的查封为轮候查封，故案外人蔡如仲对淮阴区法院轮候查封行为提起异议之诉的，应不予受理，已经受理的，应驳回起诉。一审裁定结果正确，应予维持,上诉人蔡如仲上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  董国华 审判员  刘群英 审判员  庞海涛 二〇二〇年五月二十日 书记员  简 易