山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终120号 上诉人（原审第三人）翟金东，男，1993年7月26日出生，汉族，农民，住巨野县，系翟如旗之子）。 委托代理人吕丕顺，山东陶城律师事务所律师。 委托代理人吴桦，山东陶城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）淮海建设集团有限公司，住所地山东省济南市高新区经十路**龙奥金座**楼，统一社会信用代码91370100740980788F。 法定代表人崔茂海，董事长。 委托代理人朱力杰。 原审被告巨野县人力资源和社会保障局，住所，住所地巨野县青年路与文昌路交叉路口北100米路东div> 法定代表人牛树昱，局长。 委托代理人张衡君。 委托代理人刘邦振，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 上诉人翟金东与被上诉人淮海建设集团有限公司、原审被告巨野县人力资源和社会保障局工伤认定行政撤销一案，不服巨野县人民法院（2019）鲁1724行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2017年6月21日，原告淮海建设集团有限公司承包山东省路桥集团有限公司关于国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段路基土石方工程施工劳务分包，双方并签订了劳务分包合同，劳务分包作业范围及内容：Ｋ1＋070-Ｋ4＋252段路基土石方工程施工，该劳务分包项目负责人为原告淮海建设集团有限公司的员工陈文峰。工程开工后，陈文峰雇佣付葛灿负责该工程中第二路基施工段的劳务。2019年3月，付葛灿通过在国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段施工工地负责开冷再生机器的工人介绍，由案外人王某与其就国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段路基土石方工程施工劳务分包合同中的第二路基施工段划水泥袋倒水泥的活，付葛灿与案外人王某双方口头约定以每袋水泥0.3元的价格计算工钱，务工人员数不限，务工人员由案外人王某负责联系并召集，干活时间不确定，以电话通知干活的时间段为准，工资按每天的实际数量计算，并当场结算给案外人王某。2019年3月23日早晨7点左右，案外人王某召集刘某、闫某、翟如意、翟荣民、翟如旗（死者）一起到国家高速德上线巨野至单县（鲁皖界）段第二路基施工段划水泥袋倒水泥，于当日上午9时后干完活。当日，付葛灿与王某通过互加微信的方式，于晚上22时35分向王某支付700元报酬。2019年3月23日10时10分许，死者翟如旗由施工现场返家途中，其由北向南行使至省道254巨野路段山水水泥厂门前时，因案外人巩尊堂驾驶鲁Ｒ1××××号轻型普通货车，在刹车甩尾过程中将同向驾驶电动自行车的翟如旗撞伤，经医院抢救无效死亡。后经交警部门认定，案外人巩尊堂负事故的全部责任，死者翟如旗对该事故不承担责任。 2019年4月11日，第三人翟金东向被告巨野县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月17日，被告巨野县人力资源和社会保障局受理了第三人翟金东的申请。2019年5月6日，被告巨野县人力资源和社会保障局作出了（2019）巨人社工举字第007号工伤认定限期举证通知书，要求原告淮海建设集团有限公司自收到《工伤认定限期举证通知书》后15日内将有关证据材料（单位意见，书证、物证、音像资料等）送达被告处，并于2019年5月7日向原告淮海建设集团有限公司进行了邮寄送达。2019年5月18日、2019年5月30日原告淮海建设集团有限公司分别向被告巨野县人力资源和社会保障局提交了举证书。2019年6月10日，被告作出了（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书，认定翟如旗受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。为此，原告于2019年8月5日向本院提起诉讼，请求依法撤销被告作出的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书，本案诉讼费用、代理费及原告实际支出费用由被告承担。 另查明：死者翟如旗系巨野县永丰街道办事处吴堂行政村张庄村村民。王某系死者翟如旗的大嫂。 原审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。被告作为工伤保险主管部门，负责本行政区域内的工伤保险工作，具有认定或不予认定工伤的法定职权。《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第三条“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，被告巨野县人力资源和社会保障局对死者翟如旗的工伤认定具有管辖权。原告淮海建设集团有限公司以被告巨野县人力资源和社会保障局越权认定工伤的理由，不予采信。 《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；………”。根据法律规定，社会保险行政部门认定职工工伤，以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）的第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立劳动过程中的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规定制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的劳动关系成立。本案中，原告淮海建设集团有限公司的人员付葛灿与案外人王某口头达成了在付葛灿施工路面干划水泥袋倒水泥活的约定，报酬每天支付，人员、干活时间不确定，通过电话联系方式确定干活时间段，由王某负责联系并召集人员。付葛灿每天按划水泥袋倒水泥的数量，每袋0.3元的价格支付王某报酬，再由王某将报酬按当天干活的人员进行分配。原告淮海建设局集团有限公司的人员付葛灿与死者翟如旗之间存在事实上的劳务关系，且双方之间的劳务关系在付葛灿与案外人王某每天结算完当天的报酬后即结束，显然付葛灿与案外人王某达成的口头划水泥袋活的约定，属于零工，而非长期、固定、受用人单位劳动管理的劳动关系。因此，死者翟如旗的死亡不符合工伤认定条件的情形，被告作出的认定工伤决定书认定属于主要证据不足，原告要求撤销被告作出的认定工伤决定书并无不当，应予支持。原告要求被告支付律师费、实际支出费用未提供出事实依据及法律依据，本院不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：一、撤销被告巨野县人力资源和社会保障局于2019年6月10日作出的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书。二、驳回原告淮海建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费五十元，由被告巨野县人力资源和社会保障局负担。 上诉人翟金东上诉称，一审法院适用法律错误，被上诉人作为用工主体，应当承担工伤保险责任。一审法院适用《工伤保险条例》第十八条规定及劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条之规定，撤销一审被告巨野县人力资源和社会保障局2019年6月10日作出的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书，属于适用法律错误。被上诉人在一审中已经提交国家高速德上线巨野至单县（-Ｋ1＋573-Ｋ24＋027）段路基土石方工程施工劳务分包合同（编号：×××02），合同中的承包人为山东省路桥集团有限公司，劳务分包人为被上诉人淮海建设集团有限公司，而根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部［2013］34号）第七条之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，只要被上诉人淮海建设集团有限公司是具备用工主体资格的承包单位，就应当对翟如旗承担工伤保险责任，该责任与双方是劳动关系还是劳务关系没有任何关联，故一审法院属于适用法律错误法律。 除上述书面上诉状内容，上诉人又补充意见如下：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审认定事实错误，受害人翟如旗与被上诉人之间存在劳动关系，具体表现在以下几个方面：1、本案从遵守上诉人用工单位规章制度上，成立劳动关系。一审法院调查证人闫某、王某、刘某等人的询问笔录可证实：受害人翟如旗等人接受被上诉人项目负责人（或工作人员）付葛灿的安排、管理并遵守被上诉人用工制度。另，翟如旗等人所工作的范围只是该标段施工的一部，什么时间需要到工地、工作时间的长短、工作的地点、完成的工作量以及工作质量的标准等都是由付葛灿进行安排、检查和监督。付葛灿招用、安排、管理受害人翟如旗等人的行为系职务行为，即受害人受被上诉人即用工单位规章制度的管理和约束。2、本案用工形式符合劳动规定。根据劳动合同法第15条、第68条、69条、71条规定，用工单位与劳动者协商一致，可以订立完成一定工作任务为期限的劳动合同。还可以以非全日制用工的形式，双方当事人可以订立口头协议，符合劳动合同法所规定的劳动用工的灵活性。3、工资发放的形式符合劳动合同法的规定。工资发放可以按小时、日、周等计算即时发放，也可以采取计件工资制等多种工资发放形式。4、付葛灿是该标段项目施工工地的负责人，工资的发放是由其发放，其行为是履行职务行为。综合以上几点，根据我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，翟如旗等人与被上诉人存在劳动关系。涉案认定书认定事实清楚，认定为工伤正确。该判决认定“付葛灿与案外人王某达成的口头划水泥袋活的约定，属于零工，而非长期、固定，受用人单位劳动管理的劳动关系。”该判决认定的事实将长期、固定用工作为区分劳动关系与劳务关系的标准，违背了劳动合同法的相关规定。劳动合同法并没有规定长期、固定的就是劳动关系，非长期、非固定的就是劳务关系。二、适用法律错误。由于一审判决错误的认定事实，否定了劳动关系的存在，必须导致适用法律错误。根据劳动合同法的相关规定，翟如旗与被上诉人存在劳动关系，并且在工伤认定中已确认受害人与被上诉人存在劳动关系的事实，这也是法律所赋予工伤认定部门的职责。2009年7月20日，最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求答复【2009】行他字第12号，明确答复：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”该答复与《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》是一致的。因此，案涉工伤认定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。上诉请求二审法院：1、请求撤销山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724行初33号行政判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持巨野县人力资源和社会保障局于2019年6月10日作出（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书。 2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。 被上诉人淮海建设集团有限公司上诉称，一、一审是行政确认诉讼纠纷，上诉人翟金东对原审被告争议诉讼标的没有独立的请求权，是无独立请求权的第三人，他只有在一审判决承担责任时才有上诉权。而一审判决他没有承担责任，因此无上诉权。再有，一审中死者翟如旗之妻陈雪娇、之女翟莉芳均书面放弃参加诉讼，因此，翟金东的权利不完整，他不是适格的上诉主体。二、一审法院适用法律从程序到实体完全正确。行政审判的依据是法律和法规，对规章是参照，对行政规定是参考。一审法院适用的《工伤保险条例》是国务院制定的行政法规，是行政审判的依据。该条例明确规定了认定工伤的前提是存在劳动关系。因此一审法院适用该规定完全正确。上诉人在上诉状中提到的《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》即人社部发（2013）34号文，其不是行政法规，也不是部门规章，只是行政规定，其效力比较低，它不是行政审判的依据。。上诉人引用这种规定无法为其主张提供法律依据。依据法律适用原则，上下位法不一致时，依上位法为准。三、答辩人与上诉人之父翟如旗（已故）不存在任何关系，更谈不上转包、分包。转包是指施工方把工程转给他人，自己退出施工。分包是指施工方把工程分解包给不同的人去干，自己全部或部分退出施工。而在本案中王某带着包括翟如旗等几个人在不同施工单位打零工，既不是转包方，也不是分包方，一审法院认定其性质是零工完全与事实相符。综上所述，上诉人的诉讼请求与事实不符，于法律无据，应予驳回。 原审被告巨野县人力资源和社会保障局答辩称，完全同意上诉人翟金东的上诉意见。 各方当事人在一审中提供的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。各方当事人在二审中均无新证据提交。 本院另查明，案外人王某和被上诉人淮海建设集团有限公司工作人员付葛灿口头商定：由王某组织人员，完成路基施工所需袋装水泥的划开及倒出工作。从2019年3月16开始，至2019年3月23日止，王某带人共去干了三次，每次实际干活时间约一个多小时，每次去干活的人数不固定。报酬是根据划开及倒出水泥袋数多少，一次一结算。这些事实，由原审法院2019年11月6日对王某、翟荣民的调查笔录、2019年11月8日对付葛灿的调查笔录予以证实。 本院认为，本案的焦点问题是翟如旗与淮海建设集团有限公司之间是劳动关系还是其他关系，翟如旗回家路上遭遇交通事故死亡，是否应认定为工伤。 首先，翟如旗是否需要遵守淮海建设集团有限公司对职工的管理制度看，每次去完成划开及倒出袋装水泥工作，翟如旗可以去，也可不去，如不去，翟如旗也不需要向淮海建设集团有限公司履行如请假等方面的任何手续，淮海建设集团有限公司也对其无相应劳动制度方面的约束。因此，翟如旗并不以职工身份接受淮海建设集团有限公司的管理。 其次，从王某组织人员提供的劳动成果及报酬结算、支付方式上看，王某组织包括翟如旗等人完成袋装水泥划开及倒出工作，其交付的劳动成果是一定数量的袋装水泥划开及倒出，其获得的报酬是按袋装水泥数量计算的报酬，完成一次，结算一次；从2019年3月16开始，至2019年3月23日止，完成三次，结算三次。结算、支付完毕，双方之间就不再存在权利、义务关系。 综上，王某、翟如旗等人是按照淮海建设集团有限公司的要求完成一定工作并交付工作成果，淮海建设集团有限公司接受该工作成果，并给付一定报酬。双方之间，本质上是一种承揽合同关系。本案中，王某、翟如旗等人交付的劳动成果是袋装水泥位置、状态的改变，不是有形的能长期使用的定作物。但是，交付劳动成果的种类，不影响承揽合同关系的成立。翟如旗与淮海建设集团有限公司之间不存在劳动法意义上的劳动关系。因此，一审法院撤销巨野县人力资源和社会保障局于2019年6月10日作出的（2019）巨人社认工字第186号认定工伤决定书的判决并无不当。上诉人翟金东请求撤销原判的理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人翟金东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚长河 审 判 员 楚 军 审 判 员 吴慧星 二〇二〇年五月二十日 法官助理 王 蕾 书 记 员 冯子珍