广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终5544号上诉人(原审原告）：覃业闯，男，土家族，1979年1月8日出生，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：王永龙，广东鹏合律师事务所律师。上诉人(原审被告)：惠州市源辉五金电镀有限公司（下称源辉公司），住所地：广东省惠州市惠阳区新圩镇塘吓坑塘工业区。法定代表人：李世金。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方志烽，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市鸿大五金塑胶制品有限公司（下称鸿大公司），住所地：深圳市龙岗区坪地街道六联社区屯富路联盛工业区**。法定代表人：冯超。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方志烽，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李文伟，男，汉族，1983年3月5日出生，住广东省普宁市。上诉人覃业闯因与上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司、被上诉人深圳市鸿大五金塑胶制品有限公司、李文伟劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人覃业闯、上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司及被上诉人深圳市鸿大五金塑胶制品有限公司的共同委托诉讼代理人管铁流、方志烽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人覃业闯上诉请求：一、撤销一审判决第二、六项，改判支持上诉人的诉讼请求[判决三被告向上诉人连带支付：违法解除劳动合同赔偿金13120元(6560*2)、未签订劳动合同工资差额72160元(2016.8.1-2017.6.26:6560*11)、住院伙食费2200元(2017.7.15-2017.7.22:22*100)、平时延时加班费49764元(37.7*22*4*10个月*1.5)及2016.6.30-2017.6.25期间休息日加班费36192元(37．7*6*8*10个月*2)]。二、请求维持惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字[2017]350号仲裁裁决书(终局)的第二项“裁决被上诉人一支付解除劳动关系经济补偿金5979．6元”、第五项“裁决被上诉人一支付住院期间伙食补助费1540元”和第七项“裁决被上诉人一支付加班工资3538．32元”的终局裁决。三、上诉费及公告费由三被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判，具体如下：一、被告一的接续前身“惠阳区新圩源辉五金电镀厂”系个体工商户，根据民法通则的规定，被上诉人三李文伟作为个体工商户的经营者应对其经营期间的债务负无限连带偿还责任，被告一接续个体户注册并不能从法律上免除前经营者李文伟对其以个体工商户经营期间的无限连带偿还责任。因此李文伟仍然需要对原告的请求承担连带清偿责任。一审法院免除其清偿责任没有法律依据。二、上诉人提供的证据和被上诉人提交的工资表上“张海燕”的签名已经证实被告二不只是对源辉电镀厂22车间的劳动者进行工资发放，还由张海燕等管理人员进行实际地劳动管理，很显然被告二已与上诉人等一众员工形成具有人身依附和管理的劳动关系，被上诉人辩称的双重劳动关系必须提供二份不同的工作、领取双份劳动报酬才能成立为双重劳动关系是不能成立的。因此，应当支持上诉人要求被告二承担连带清偿责任的请求。三、上诉人被迫解除劳动关系显然属于劳动合同法第87条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”又根据劳动合同法第38条的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”很显然上诉人是被迫解除劳动关系的，而被迫解除的原因正是因为用人单位未为其缴纳社会保险费，而这种情况下应当视为“用人单位违法解除或终止劳动合同”，应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。另外，上诉人主张违法解除劳动合同二倍赔偿金是因为法律不支持劳动者既主张二倍赔偿金又主张经济补偿金，因此这并不代表上诉人放弃了要求用人单位本应支付的经济补偿金，而是经济补偿金的诉求包括在二倍赔偿金内了。四、未签订劳动合同的二倍工资差额应当用上诉人主张的全额满勤工资基数6560元核算，因为其中几个明显偏低的工资系因为工伤造成的，不能作为核算标准。而且此项与住院伙食费也应由三被上诉人共同连带承担。五、原告提供的加班证据虽然只是工卡的照片，但被上诉人称“原告上班无须打卡，完全听从厂方的机动安排上班”，也就是说被上诉人在安排员工上班上有完全的主宰权，在这种情况下，用人单位应当提供员工的真实上班记录，否则应当按员工的主张核算加班费或酌情支持加班费。一审法院存在举证责任分配上的错误，导致忽略了上诉人对加班费诉求的支持。六、上诉人一审起诉是在惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠阳劳人仲案字[2017]350号仲裁裁决书(终局)的基础上起诉的，对于其中上诉人无异议、服从终局裁决的项目应当予以维持，以方便上诉人将来的执行。第二项“裁决被上诉人一支付解除劳动关系经济补偿金5979．6元”、第五项“裁决被上诉人一支付住院期间伙食补助费1540元”和第七项“裁决被上诉人一支付加班工资3538.32元”的终局裁决应当予以支持。上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司上诉请求：1.判令撤销惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初3141号民事判决第二项、第四项、第五项；2.判令本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2016年11月28日至2017年4月28日属于被上诉人工伤停工留薪期，此期间未签订劳动合同的双倍工资差额不应得到支持；被上诉人2016年11月28日至2017年4月28日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为停工留薪期，根据《劳动合同法》的相关规定，此期间是法律拟定的劳动关系存续期，属未签订书面劳动合同期间的例外，目的在于保护工伤劳动者的工伤保险待遇。《工伤保险条例》已规定了工伤职工可享受原工资福利待遇，再让上诉人承担双倍工资，有失公允。此外，在工伤停工留薪期内，被上诉人从未向上诉人提出签订书面的劳动合同，上诉人也从未因被上诉人发生工伤而降低对其提供的劳动条件、劳动待遇，更未设置障碍阻碍劳动合同签订。根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，该情形应属于不可归责于用人单位的原因致使劳动合同未订立，不应让上诉人承担在停工留薪期内的双倍工资。二、退一步说，即使上诉人在被上诉人停工留薪期间需承担双倍工资，也不应将除工资外的其他福利性收入一并计入双倍工资的计算基数中。综合立法目的、未签订劳动合同的性质、司法实践等因素，可以确定未签订劳动合同的双倍“工资”应是指劳动者付出的劳动所对应的劳动报酬；从未签订劳动合同双倍工资的性质来看，双倍工资是对用人单位未依法签订劳动合同的惩罚性措施，目的在于督促用人单位及时签订劳动合同，从其惩罚性来看也不应当将与劳动者的工作量大小无关的住宿补贴、食宿补贴、全勤奖包含进去。因该类补贴实际是用人单位为劳动者提供的一种福利性待遇，而劳动者若因此获得双重福利，对用人单位来说是极不公平的。二、原审判决中的第四项、第五项判决超出了被上诉人的一审诉讼请求，违背了民事审判不告不理的原则。再者，要求上诉人承担被上诉人的住院医疗费、劳动鉴定费与本案的劳动争议不属于同一法律关系，且被上诉人己另行主张权利，此部分判决明显系重复。综上所述，请求贵法院依法撤销惠阳区人民法院2018年4月9日作出的（2017）粤1303民初3141号民事判决中的第二项、第四项、第五项判决，并判令本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人覃业闯提交书面答辩状称：答辩人因上诉人不服惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3141号民事判决上诉，特作此答辩。上诉人之上诉理由均已在一审审理时提出过，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有新证据、新理由，其上诉理由没有事实和法律依据。原审原告覃业闯向一审法院提出如下诉讼请求：1.确认原告与被告源辉公司、被告鸿大公司的劳动关系已解除，确认解除原因为原告因二被告违法而被迫解除；2.判决三被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金19680元（6560×1.5×2）；3.判决三被告向原告支付未签订劳动合同工资差额72160元（2016.8.1－2017.6.26，6560×11）；4.判决三被告向原告支付2016.11.29-2017.12.14及2017.7.15-2017.7.22工伤住院的伙食费2200元（22×100）、护理费2200元（22×100）、交通费2000元、营养费1000元；5.判决三被告向原告支付精神损害抚慰金20000元；6.判决三被告向原告支付治疗住院及休假期间2017.7.15-2017.7.22后续误工费8090元（6560/30×37）；7.判决三被告向原告支付2016.6.30-2017.6.25期间平时延时加班费49764元（37.7×22×4×10个月×1.5）及2016.6.30-2016.6.25期间休息日加班费36192元。（37.7×6×8×10×2），小计加班费85956元。以上合计人民币213286元，三被告负连带清偿责任。原审法院认定事实：原告覃业闯2016年6月30日入职惠阳区新圩源辉五金电镀厂（登记经营者为被告李文伟）并在该厂电镀车间工作，职务为油漆喷油工。双方未签订书面劳动合同。2017年5月2日，李文伟向相关工商部门申请将惠阳区新圩源辉五金电镀厂升级为有限责任公司。2017年5月11日，惠阳区新圩源辉五金电镀厂注销，并于次日升级登记为被告源辉公司（法定代表人为肖剑鑫）。2016年11月28日，原告覃业闯在进行喷油作业过程中，因地面湿滑，不慎绊倒到胶管导致摔伤右髌骨，次日被送往惠阳区善医院治疗。被诊断为右髌骨骨折。原告覃业闯于2016年11月29日至2016年12月14日期间住院治疗，后又因取内固定物于2017年7月15日至2017年7月22日住院治疗，两次住院共计22天。其中第二次住院共产生医疗费6812元。被告源辉公司支付原告覃业闯工伤预支费4000元及2016年11月29日至2017年1月20日停工留薪工资8875元，未支付覃业闯劳动能力鉴定费300元。2017年4月6日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字〔2017〕第0416号工伤认定决定书，认定覃业闯此处受到的人身伤害属于工伤认定范畴，认定为工伤。2017年4月27日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字〔2017〕年C00258号劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定为：劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍达不到等级。确认停工留薪期为2016年11月28日至2017年4月28日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。上述认定书和结论书均载明用人单位为惠阳区新圩源辉五金电镀厂。原告覃业闯于2017年1月21日回到被告源辉公司上班。2017年6月23日，原告覃业闯以源辉公司、鸿大公司未与其签订书面劳动合同、未购买社保为由向被告源辉公司及深圳市鸿大五金塑胶制品有限公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，并自2017年6月26日起离职。被告源辉公司、鸿大公司先后于该月26日、28日收到该快递。被告源辉公司主张覃业闯2017年6月23日至6月26日请事假，事假结束后未回去上班，视为自动离职。被告源辉公司亦未就此事对覃业闯作出任何处理或决定。原告覃业闯先后于2017年5月24日（请假5天）和6月24日（请假至6月26日）请假。被告源辉公司未支付原告覃业闯2017年5-6月份工资。原告覃业闯2016年7月至2017年4月工资分别为：6560元、6560元、6560元、6560元、6560元、6560元、2390元、4926元、6560元、6560元。原告覃业闯主张其实际工作地点在被告源辉公司处，但工资发放及劳动管理均由被告鸿大公司负责。并为此提交了加盖有鸿大公司印章并有张海燕签名的源辉电镀厂22车间工资表予以证明。该工资表右上角载明发放时间为2015年1月16日，基本工资为6000元，应发和实发工资均为6560元，备注发2-11月工资。被告源辉公司和被告鸿大公司均主张原告覃业闯与被告源辉公司存在劳动合同关系，否认覃业闯与被告鸿大公司存在劳动合同关系。此外，原告覃业闯还主张其于2016年7月1日-2017年6月25日期间每月工作日延长工作时间88小时，休息日上班6天。原告覃业闯为此提交一张对2017年4、6月份考勤表的拍照图片。被告源辉公司及鸿大公司对此均不予认可。原告覃业闯向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求源辉公司、深圳市鸿大五金塑胶制品有限公司、李文伟连带支付其2016年6月1日至2017年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额72160元等。该仲裁委员会于2017年8月25日作出惠阳劳人仲案字[2017]350仲裁裁决书（非终局）和惠阳劳人仲案字[2017]350仲裁裁决书（终局），其中惠阳劳人仲案字[2017]350仲裁裁决书（非终局）裁决：由源辉公司一次性支付覃业闯2016年7月30日至2016年11月27日、2017年1月21日至2017年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额45166元；驳回覃业闯的其它仲裁请求。惠阳劳人仲案字[2017]350仲裁裁决书（终局）裁决：一、覃业闯与源辉公司劳动关系解除；二、由源辉公司自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付覃业闯解除劳动关系经济补偿金5979.6元；三、由源辉公司自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付覃业闯2016年11月29日至2017年1月20日停工留薪工资差额2058元；四、由源辉公司自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付覃业闯2017年7月15日至2017年7月22日住院医疗费6812元；五、由源辉公司自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付覃业闯2016年11月29日至2016年12月14日、2017年7月15日至2017年7月22日住院期间伙食补助费1540元；六、由源辉公司自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付覃业闯劳动能力鉴定费300元；七、由源辉公司自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付覃业闯2017年5月、6月期间工作日延长工作时间工资及休息日加班工资共3538.32元；八、驳回覃业闯的其他仲裁请求。源辉公司不服惠阳劳人仲案字[2017]350仲裁裁决书（非终局）并于2017年9月15日提起诉讼［案号：（2017）粤1303民初3141号］。源辉公司还因不服惠阳劳人仲案字[2017]350仲裁裁决书（终局）并申请广东省惠州市中级人民法院撤销该裁决，但被驳回。覃业闯则于2017年9月29日将源辉公司、深圳市鸿大五金塑胶制品有限公司、李文伟诉至本院（即本案诉讼）。庭审时，覃业闯表示对上述裁决书中的停工留薪工资差额2058元、住院医疗费6812元及劳动能力鉴定费300元无异议。此外，本院依法告知覃业闯有关其诉状中第4-6项请求与本案不属同一法律关系，应另行主张权利。覃业闯对此表示无异议。原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。原告覃业闯入职于惠阳区新圩源辉五金电镀厂，工作地点亦在该经营地点，由此可见，原告覃业闯与惠阳区新圩源辉五金电镀厂有建立劳动合同关系的共同意思表示，双方形成事实劳动合同关系。由于惠阳区新圩源辉五金电镀厂已注销并升级设立为被告源辉公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定，惠阳区新圩源辉五金电镀厂的权利和义务由被告源辉公司享有和承担。虽然原告覃业闯主张其与被告鸿大公司亦存在劳动关系并为此提交了加盖有鸿大公司印章并有张海燕签名的源辉电镀厂22车间工资表予以证明，但该工资表显示时间为2015年1月16日，与原告覃业闯主张的入职时间不符。被告源辉公司和鸿大公司对此均不予认可。且工资发放主体并不能等同于用工劳动主体，更不能据此当然认定双方形成劳动关系。事实上，工伤认定决定书和劳动能力鉴定（确认）结论书均载明用人单位为惠阳区新圩源辉五金电镀厂，因此，原告覃业闯主张其与被告鸿大公司形成劳动关系并要求被告鸿大公司、李文伟与被告源辉公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告源辉公司作为具有用工主体资格的用人单位，未与被告覃业闯签订书面劳动合同，且未举证证明未签订书面劳动合同的过错在于被告覃业闯，被告源辉公司此举显属违法。原告覃业闯依法可解除双方的劳动合同关系。又因原告覃业闯已就此向被告源辉公司邮寄被迫解除劳动关系通知书，被告源辉公司亦收到该快递，故原告覃业闯与被告源辉公司劳动关系已解除。现原告覃业闯要求被告源辉公司支付违法解除劳动合同关系赔偿金19680元（6560元×1.5×2），缺乏事实和法律依据，被告源辉公司对此亦提出异议，故本院不予支持。至于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止日期为补订书面劳动合同的前一日。本案计算未签订书面劳动合同的二倍工资的起止期间应为2016年7月31日至2017年6月30日，但因被告覃业闯2016年11月28日-2017年1月20日未提供劳动，2016年7月至2017年4月工资实际发放情况以及覃业闯在仲裁阶段主张的起算期间，经核算，原告源辉公司依法应当向被告覃业闯支付2016年7月31日至2016年11月27日、2017年1月21日至2017年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额为45162元（2390元÷30天×11天+4926元+6560元×6个月）。至于平时延时加班费和休息日加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，虽然原告覃业闯主张其加班并为此提交一张对2017年4、6月份考勤表的拍照图片，但上述证据并不足以证实其在上述期间加班的事实，且被告源辉公司对此不予认可，因此，原告覃业闯应对其主张承担举证不能的法律后果。即原告覃业闯提出的有关加班费的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。因原告覃业闯对上述裁决书中有关停工留薪工资差额2058元、住院医疗费6812元及劳动能力鉴定费300元无异议，故本院予以确认。被告李文伟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其自愿放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告覃业闯与被告惠州市源辉五金电镀有限公司的劳动合同关系已解除；二、被告惠州市源辉五金电镀有限公司应向原告覃业闯支付2016年7月31日至2016年11月27日、2017年1月21日至2017年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为45162元；三、被告惠州市源辉五金电镀有限公司应向原告覃业闯支付2016年11月29日至2017年1月20日停工留薪工资差额2058元；四、被告惠州市源辉五金电镀有限公司应向原告覃业闯支付2017年7月15日至2017年7月22日住院医疗费6812元；五、被告惠州市源辉五金电镀有限公司应向原告覃业闯支付劳动能力鉴定费300元；以上二至五项款项共计54332元，该款项由被告惠州市源辉五金电镀有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告覃业闯支付完毕。六、驳回原告覃业闯的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件，根据查明的事实、双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人覃业闯请求被上诉人鸿大公司、李文伟承担连带责任有无依据；二、上诉人源辉公司是否应支付上诉人覃业闯平时延时加班费和休息日加班费；三、上诉人源辉公司是否应支付上诉人覃业闯停工留薪工资差额2058元、住院医疗费6812元、劳动能力鉴定费300元及伙食补助费1540元；四、上诉人源辉公司是否应支付上诉人覃业闯违法解除劳动合同赔偿金13120元及解除劳动关系经济补偿金5979.6元；五、上诉人源辉公司是否应向上诉人覃业闯支付未签订劳动合同的二倍工资差额。关于焦点问题一。上诉人覃业闯原入职的惠阳区新圩源辉五金电镀厂已注销，并升级成惠州市源辉五金电镀有限公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”和第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，惠阳区新圩源辉五金电镀厂的权利和义务由惠州市源辉五金电镀有限公司享有和承担，上诉人覃业闯主张惠阳区新圩源辉五金电镀厂的原经营者李文伟承担连带责任于理无据，本院不予支持。关于上诉人覃业闯主张其与鸿大公司亦存在劳动关系并要求承担连带责任的问题，上诉人覃业闯虽提供了加盖有鸿大公司印章并有“张海燕”签名的源辉电镀厂22车间工资表，该表显示时间为2015年1月16日，与覃业闯主张的入职时间不符，即使鸿大公司有发放工资，亦不能以此认定双方形成劳动关系。而且，工伤认定决定书和劳动能力鉴定（确认）结论书均载明上诉人覃业闯的用人单位为惠阳区新圩源辉五金电镀厂。因此，上诉人覃业闯主张其与被上诉人鸿大公司存在劳动关系并要求承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，上诉人覃业闯主张其加班并提交一张2017年4、6月份考勤表的拍照图片，但该考勤表并无用人单位名称，上诉人源辉公司对此亦不予认可，故上诉人覃业闯提供的证据并不足以证实其在上述期间加班的事实，因此，上诉人覃业闯应对其主张承担举证不能的法律后果。原审法院认为上诉人源辉公司无需支付上诉人覃业闯平时延时加班费和休息日加班费正确，本院予以支持。关于焦点问题三。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会已作出惠阳劳人仲案字【2017】350号终局和非终局仲裁裁决书，裁决源辉公司应向覃业闯支付解除劳动关系经济补偿金、停工留薪期工资差额2058元、住院医疗费6812元及劳动能力鉴定费300元等。上诉人覃业闯对仲裁裁决部分不服提出起诉，但对裁决书中有关停工留薪期工资差额2058元、住院医疗费6812元及劳动能力鉴定费300元无异议。上述惠阳劳人仲案字【2017】350号终局仲裁裁决因劳动者提起诉讼尚未发生法律效力，为使劳动者获得强制执行的依据，对于上诉人未持异议的停工留薪期工资差额2058元、住院医疗费6812元及劳动能力鉴定费300元，一审法院予以确认并无不当，本院予以维持。上诉人源辉公司上诉人认为该判项超出上诉人覃业闯的诉请范围无据，本院不予支持。同理，对于惠阳劳人仲案字【2017】350号终局仲裁裁决中的确定上诉人覃业闯住院期间伙食补助费问题，为使劳动者获得强制执行的依据，应当在判项中予以确认，一审法院对此未作处理，本院予以纠正。关于焦点问题四。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，本案上诉人源辉公司未为上诉人覃业闯购买社会保险，上诉人覃业闯以此为由向用人单位提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司应支付上诉人覃业闯支付解除劳动关系的经济补偿金，上诉人覃业闯要求违法解除劳动关系赔偿金的理由缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司应向上诉人覃业闯，支付解除劳动关系经济补偿金5979.6元[（6560+6560+6560+6560+6560+6560+2390+4926+6560+6560）÷10个月×1个月]。关于焦点问题五。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”。本案中，源辉公司作为具有用工主体资格的用人单位，未与覃业闯签订书面劳动合同，且未举证证明未签订书面劳动合同的过错在于覃业闯，源辉公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，覃业闯于2016年6月30日入职源辉公司，2016年11月28日至2017年1月20日未向源辉公司提供实际劳动，2017年6月26日提起劳动仲裁,故源辉公司应向覃业闯支付2016年7月30日至2016年11月27日、2017年1月21日至2017年6月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额为56156.7元[6560+6560+6560+（6560÷30天×28天）+2390+4650+6560+6560+5560+4634]。上诉人源辉公司上诉认为2016年11月28日至2017年4月28日为停工留薪期间，不应支付二倍工资差额，虽然该期间为停工留薪期间，但上诉人自2017年1月21日即开始上班，上诉人源辉公司的该项上诉请求无据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实和适用法律部分有误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第四十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3141号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项。二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3141号民事判决第二项判决，改判为上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司在本判决书发生法律效力之日起七日内一次性支付上诉人覃业闯未签订书面劳动合同的二倍工资差额为56156.7元。三、上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司应向上诉人覃业闯支付解除劳动关系经济补偿金5979.6元。四、上诉人惠州市源辉五金电镀有限公司应向上诉人覃业闯支付住院期间伙食补助费1540元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇二〇年五月十八日书记员  张云辉