广西壮族自治区柳城县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0222民初965号 原告：广西建工集团冶金建设有限公司。住所地：柳州市柳**北雀路**。统一社会信用代码：91450200272959100K。 法定代表人：覃振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李章密，男，广西建工集团冶金建设有限公司法律顾问。 委托诉讼代理人：苏婉瑜，女，广西建工集团冶金建设有限公司法务专员。 被告：柳城县覃氏光辉食品有限公司。住。住所地：柳城县大埔镇白阳南路延长线**一社会信用代码： 914502225690992876。 法定代表人：覃文军，该公司总经理。 被告：柳州市共和高温材料有限公司。住所地。住所地：柳州市兴业路****厂房会信用代码：9145020055229019XG。 法定代表人：韦红波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李万先，广西桂中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭江，广西桂中天律师事务所律师。 原告广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）与被告柳城县覃氏光辉食品有限公司（以下简称覃氏公司）、被告柳州市共和高温材料有限公司（以下简称共和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月19日、2020年3月30日公开开庭审理了本案。原告冶金公司的委托诉讼代理人李章密，被告覃氏公司 的法定代表人覃文军、共和公司委托诉讼代理人李万先、彭江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冶金公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2015年8月26日就新建大型禽畜肉食品加工零售项目-(2#厂房)工程签订的《施工合同书》；2.被告向原告支付工程款1393653.13元及违约金740810.26元（按1393653.13为基数按同期银行贷款利率5%的4倍计收日利率0.0548%，从2016年8月1日起暂算至2019年4月30日，共计970天，以后的算至付清之日止），共计2134463.39元;3.确认原告对案涉工程折价、拍卖或出售所得价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权；4.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年8月26日，原告与被告签订了一份《新建大型禽畜肉食品加工零售项目-(2#厂房）工程》施工合同，合同约定：由原告承包施工该工程项目厂房结构、土建工程、水电防雷工程装潢工程、基础工程等附属工程，合同价款500万元，工程进度款按月支付。合同同时约定如被告不按期支付工程款，每逾期一天以欠款数额为基数按同期人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金，且工期顺延。被告共和公司与被告覃氏公司于2015年8月26日签订了《保证函》，由被告共和公司对新建大型禽畜肉食品加工零售项目-(2#厂房）工程项目的工程款付款承担连带责任。合同签订后，在被告尚未办理施工许可证基础上，被告于2016年3月5日要求原告进场施工，随后原告依约进场施工，后由于被告不按期支付工程款及施工许可证未办理等原因导致停工至今，且被告亦已认可停工，等被告办理施工许可证后再进行复工。之后，原告一直未接到被告任何复工通知。2019年3月，在原告与被告另一案件中，涉案工程被法院在网上拍卖。2019年4月13日，经原告核算，由原告施工的工程总价款为1393653.13元。 被告覃氏公司辩称，对工程量和工程结算单有异议，实际工程量没有那么多，申请鉴定，以鉴定结果为准。对于优先受偿权没有异议。同意解除合同。 被告共和公司辩称，第一、保证期已经超过。根据担保法第26条规定，按照原告提供的保证函，被告覃氏公司不按时支付工程款，从2016年9月开始，被告覃氏公司已经收到催收函，但是被告覃氏公司没有按时支付工程款，被告覃氏公司也没有打电话给共和公司，后因其他案我公司才知道有此事。综上，保证期已经超过6个月，所以共和公司不应当承担保证责任。第二，这个工程未取得开工许可证，该施工合同是无效的，主合同无效，所以担保合同也无效，所以，共和公司不应当承担保证责任。优先受偿权与我们无关。 结合全案证据，本院确认以下法律事实：2015年8月26日，冶金公司与覃氏公司签订了《新建大型禽畜肉食品加工零售项目-（2#厂房）工程施工合同书》（以下简称合同），覃氏公司将柳城县牛头潭污水处理厂对面岭坡的新建大型禽畜肉食品加工零售项目-（2#厂房）工程发包给冶金公司施工，合同约定开工日期2015年8月15日（具体时间以拟准的开工报告为准），竣工日期2016年1月15日，工期150天。工程进度款每月按完成工程量85%支付，工程完工验收合格经双方确认竣工之日的后14天内，按工程价款结算总价的97%支付给承包人，余结算总价的3%作为工程质量保修金，发包人从工程竣工之日起满一年后14天内一次性返还保修金给承包人。承包人每月25日提供当月完成工程量报告及次月计划完成工程量报表，发包人应在承包人报量后的4个工作日内核算完毕，否则视为发包人认可承包人的报量。同日，覃氏公司作为发包人、共和公司作为担保方共同向冶金公司出具《保证函》，共和公司自愿对上述项目的工程款付款承担连带付款责任，如覃氏公司不能按合同约定付款，由共和公司代覃氏公司履行上述付款责任。 2016年3月15日，共和公司向冶金公司出具《关于提前进场的函》，明确共和公司已与相关建设部门协调并在办理报建手续，要求冶金公司立即组 织建设队伍进场施工，产生的不利后果由共和公司全部承担。冶金公司于2016年3月下旬进场施工，施工不到一个月退场。 2016年8月1日，冶金公司向覃氏公司发出工程联系单，写明冶金公司即日起停工，待覃氏公司施工完成1#楼梯外侧挡土墙及正式取得施工许可证后再进行复工，覃氏公司予以认可。 2017年，冶金公司曾向法院起诉，请求覃氏公司退还履约保证金130万元及相应利息，共和公司承担连带责任。 2018年11月16日，广西壮族自治区冶金建设公司名称变更为广西建工集团冶金建设有限公司。 2019年5月8日，冶金公司向本院起诉，要求覃氏公司及共和公司支付工程款及违约金。 诉讼过程中，冶金公司申请对涉案新建大型禽畜肉食品加工零售项目-（2#厂房）已完工程的造价进行司法鉴定。鉴定公司以冶金公司、覃氏公司、共和公司三方均无法准确确认已完工程内容的施工范围，鉴定工作无法进行为由将其申请退回本院。2020年2月23日，冶金公司与覃氏公司确认涉案工程款按80万元结算。 本院认为：被告覃氏公司在与原告冶金公司签订的《新建大型禽畜肉食品加工零售项目-（2#厂房）工程施工合同书》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。《建筑法》第七条规定建设单位在开工前应当向有关部门申请领取施工许可证，但该规范系管理性规定，被告覃氏公司未取得施工许可证，不影响施工合同的效力。 关于工程款及违约金问题。经双方确认工程款为80万元，被告覃氏公司应向原告冶金公司支付工程款80万元。本案起诉之前，双方未能确认工程款数额，故对原告冶金公司要求被告覃氏公司支付违约金的请求本院不予支持。 关于优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付 价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"故原告在80万元工程款范围内对案涉项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 关于被告共和公司是否承担担保责任的问题。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。共和公司对2015年8月26日原告与覃氏公司签订的《新建大型禽畜肉食品加工零售项目-（2#厂房）工程施工合同书》提供担保，该合同对开工时间、竣工时间、竣工验收程序、工程款给付时间等作了约定，原告与覃氏公司另行约定开工时间、停工、工程款结算等内容，对共和公司无约束力，保证期间应遵从原合同的约定或者法律规定。合同约定工程进度款每月按完成工程量85%支付，工程完工验收合格经双方确认竣工之日的后14天内，按工程价款结算总价的97%支付给承包人，余结算总价的3%作为工程质量保修金，发包人从工程竣工之日起满一年后14天内一次性返还保修金给承包人，竣工日期为2016年1月15日。原告没有证据证明在合同约定的工程款履行期届满之日起六个月内曾要求共和公司承担保证责任，原告于2019年5月8日起诉请求共和公司承担保证责任，已经超过保证期间，故共和公司的保证责任因保证期间的超过已经免除。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 一、解除2015年8月26日原告广西建工集团冶金建设有限公司与被告柳城县覃氏光辉食品有限公司签订的《新建大型禽畜肉食品加工零售项目-（2#厂房）工程施工合同书》； 二、被告柳城县覃氏光辉食品有限公司向原告广西建工集团冶金建设有限公司支付工程款800000元； 三、原告广西建工集团冶金建设有限公司有权就涉案新建大型禽畜肉食品加工零售项目-（2#厂房）工程折价或者拍卖的价款优先受偿，最大额度为800000元； 四、驳回原告广西建工集团冶金建设有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费23875元，由被告柳城县覃氏光辉食品有限公司负担8948元，原告广西建工集团冶金建设有限公司负担14927元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  谢环珍 人民陪审员  奚增华 人民陪审员  何丽珍 二〇二〇年五月二十日 法官 助理  黄芳妮 书 记 员  孔祥柳