福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终619号 上诉人（原审被告）：青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司，住所地山东省青岛市保税港区汉城路**黄海大厦**。 法定代表人：武学经，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于珊珊，女，1980年12月9日出生，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张璋，女，1982年12月12日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：纪东谊，福建携晟律师事务所律师。 原审被告：中国建设银行股份有限公司石狮九二支行，住，住所地福建省泉州市石狮市九二路**/div> 主要负责人：袁洪艳，该支行行长。 委托诉讼代理人：侯诗瑩，女，1991年12月18日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郑珊珊，女，1980年6月4日出生，汉族，住福建省石狮市。 原审第三人：青岛中鑫鑫隆商贸有限公司，住所地山东省青，住所地山东省青岛市市**伏龙路**** 法定代表人：汤海寅，该公司总经理。 上诉人青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司（以下简称齐鲁公司）因与被上诉人张璋及原审被告中国建设银行股份有限公司石狮九二支行（以下简称建行九二支行）、原审第三人青岛中鑫鑫隆商贸有限公司（以下简称中鑫公司）合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐鲁公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0581民初59号民事判决第一、二项，驳回张璋对齐鲁公司的全部诉讼请求；2.张璋承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定涉案交易为期货交易模式，属于认定事实与适用法律错误。根据《期货交易管理条例》第二条的规定，本案中，齐鲁公司提供的交易平台上现货交易的是即时成交价格，并未提供买方可在将来某一特定的时间和地点交割一定数量的标的物的标准化合约；齐鲁公司的交易平台不是组织众多买方、卖方采取集合竞价、电子撮合等交易方式进行交易，而是由张璋与中鑫公司进行一对一的交易；齐鲁公司已经提供证据证明实物交割的程序，在张璋与中鑫公司的交易过程中是否进行实物交割完全由张璋自主决定，未进行实物交割的原因并不是没有现货，而是张璋从未要求进行实物交割，不能以张璋在交易过程没有选择实物交割即推定涉案交易符合非法期货交易的目的要件。二、一审法院没有查明涉案交易的主体及相关法律关系导致认定事实与适用法律错误。（一）本案案由为合同纠纷，张璋在起诉状中诉请交易无效，而确认合同无效的前提是存在合同关系，进而判断合同有效或者无效。通过一审庭审及中鑫公司陈述亦已查明齐鲁公司与张璋之间不存在任何交易、买卖合同关系，齐鲁公司在涉案交易中仅为张璋与中鑫公司之间的交易提供平台服务，交易的双方为张璋和中鑫公司。且在张璋所提交的全部证据中，亦无证据能够证明与其发生交易的相对方为齐鲁公司，张璋将齐鲁公司作为被告主张交易合同无效系诉讼主体错误。（二）本案中存在着张璋与中鑫公司之间的买卖合同关系，张璋、中鑫公司与齐鲁公司之间的平台服务关系及张璋与建行九二支行之间的储蓄服务合同关系。几个主体和几个法律关系之间相互独立，不能混同。而本案是合同纠纷，即便是张璋与中鑫公司之间的交易合同无效，也应由张璋与中鑫公司之间依据《客户协议书》、《中华人民共和国合同法》等相关规定确定各自的责任，这与齐鲁公司无关。（三）根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后承担返还财产及过错赔偿责任的应当是合同的当事人。而本案中，齐鲁公司在涉案交易中仅为张璋与中鑫公司之间的交易提供平台服务，交易的双方为张璋和中鑫公司，即使认为涉案交易无效，承担返还财产及过错赔偿责任的亦非齐鲁公司，一审法院认定由齐鲁公司承担返还责任适用法律错误。三、一审法院认定涉案交易因违反《期货交易管理条例》的规定无效属于适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定才能认定为无效。对于效力性强制性规定的含义，一般认为在法律法规当中规定了违反禁止性规定会导致合同无效或合同不成立的才属于效力性强制性规定，或者法律法规当中虽然没有明确规定，但如违反该规定后若使合同继续有效的话将损害国家利益和社会公共利益才属于效力性强制性规定。本案中，一审法院依据的《期货交易管理条例》中，没有规定违反规定会导致合同无效的相关规定，涉案交易属于当事人之间的一般商事交易，也不涉及损害国家利益和社会公共利益的问题。因此，即使认为涉案交易违反了行政法规的规定，但并未违反效力性强制性规定，一审法院依据《中华人民共和国合同法》的规定认定涉案交易无效属于适用法律错误。四、一审法院审理本案系管辖确定错误，管辖权法院应为青岛市黄岛区人民法院。（一）张璋在明确案件事实的情况下，将与本案毫无关联及利害关系、仅提供收付款服务的建行九二支行列为被告，目的是故意制造管辖争议，通过虚构事实误导法院争抢案件管辖权，其行为严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及案件受理条件的相关规定。（二）一审法院无视齐鲁公司管辖异议、客观事实及法律规定仍对本案进行管辖，并通过一审判决确认建行九二支行与本案的实质性争议无关。在办理管辖权异议案件时，未尽到对被告资格的审查，更未在一案有数个被告的情况下，以与张璋有实质争议的被告确定管辖。 被上诉人张璋辩称，本案涉诉交易属于非法期货交易，原审认定事实清楚，本案确无实物交割，至于张璋是否提出实物交割并不是本案是否有实物交割的前提，且本案交易的操控者是齐鲁公司，资金完全由齐鲁公司掌控，中鑫公司只是齐鲁公司的会员单位，仅是创设了一个平台，实质交易的操控者仍是齐鲁公司。非法期货交易因违法而无效。关于管辖权异议已经法院裁定，且根据管辖恒定原则，当事人亦无法更改，故关于管辖权的问题不是本案上诉审理的范畴。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告建行九二支行称，齐鲁公司的上诉未涉及建行九二支行，其对一审判决无意见。 原审第三人中鑫公司未提交书面意见。 张璋向一审法院起诉请求：1.确认张璋在齐鲁公司的开户（账号：2006××××××）全部交易无效（交易共计24万元）；2.判决齐鲁公司立即返还张璋161681元；3.判决建行九二支行对齐鲁公司应返还张璋的款项承担连带清偿责任；4.判令齐鲁公司以161681元为基数，向张璋支付占用资金利息，从2015年10月21号计至实际支付之日止（按同期银行贷款基准利率标准）；5.本案诉讼费用由齐鲁公司、建行九二支行共同承担。 一审法院认定事实：齐鲁公司于2014年3月24日经批准设立，经营范围为计算机软硬件开发、技术服务、培训服务；物流服务（不含运输）、供应链管理；网上贸易代理、网上商务咨询；白银、铂金、钯金、镍、铁、铜、铝、钢、锌、铁矿石、燃料油（仅限重油渣油）、煤炭、橡胶、初级农产品的批发、零售；文化艺术品、工艺品、收藏品（不含文物）、珠宝首饰的贸易；食品经营（依据食药监部门核发的《食品经营许可证》从事经营）；药品经营（依据食药监部门核发的《食品经营许可证》从事经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年，张璋在齐鲁公司网站的提示下进行了在线开户，在填写客户申请表后，会进入“风险提示书”和“客户协议书”的浏览页面，只有约定并同意《风险提示书》及《客户协议书》后才能继续下一步骤完成开户。《风险提示书》中交易风险部分载明：1.客户需要了解交易业务的投资特点，可能导致快速盈利或严重亏损。根据亏损的程度，客户需要有条件满足随时追加预付款的要求，否则，客户持有的电子交易合同将可能根据有关规则被强行代为转让，客户需要承担由此造成的全部亏损；2.齐鲁商品的交易品种的价格可能会与其他途径的报价存在差距，并不能保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性；3.在某些情况下，客户可能会难以或无法将持有的现货销售合同对外转让。《客户协议书》中甲方为齐鲁公司的综合会员，乙方为客户，该协议书中对交易标的物、交易数量、报价、交易时间及结算休市时间、预付款、费用、风险管理均进行了约定，其中风险管理中明确：（1）甲方以产品订购协议的持仓风险率来计算乙方的持仓风险，持仓风险率的计算方法为：风险率＝（客户账户当前权益÷持仓占用交易预付款）×100%；（2）当乙方的持仓风险率小于100%时，乙方交易预付款不足，乙方必须追加交易预付款或减少持有的货物数量，直至乙方账户风险率等于或者大于100%。当乙方账户风险率小于50%时，乙方授权甲方对未转让合约进行全部转让。张璋于2015年10月获得交易账号2006××××××，该交易账号绑定了张璋在建设银行开设的卡号为6236××××××账户。张璋使用上述的交易账号依次在齐鲁公司的交易平台上进行了现货银50ＫＧ、现货重油50Ｔ的交易。上述交易均未进行实物交割（齐鲁公司称未进行实物交割的原因是张璋未申请）。张璋交易时均是从其名下的建设银行开设的卡号为6236××××××账户转至齐鲁公司账户，张璋的入金金额240000元扣减出金金额78319元后，亏损金额分别为161681元。2016年７月1４日，商务部下发了《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》，载明：任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。我部未收到过以下企业（名单附后）关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、销售。其中包括齐鲁公司。中鑫公司系齐鲁公司的会员单位。 一审法院认为，本案争议焦点为案涉交易是否为期货交易，齐鲁公司、建行九二支行对案涉交易造成的张璋的损失应承担何种责任。首先，根据《期货交易管理条例》的规定,期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易目的的交易活动。2013年,为整顿现货市场非法期货交易活动,中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》,规定判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。从目的上看,现货市场非法期货交易允许交易者以对冲方式了解交易,而不以实物交割或者不必实物交割。从形式上看,现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中标准化合约是指出价格、交货地点、交货时间等条款以外,其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易的对象,订立合同时,并非全额付款,而只是缴纳商品价值的一定比率作为保证金,即可买入或卖出。合约订立后,允许交易者不实际履行,而可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易,包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易以及做市场机制等。本案中,从涉案交易的具体过程来看,张璋在齐鲁公司平台上进行多次交易,既有买入又有卖出,未进行任何实物交割,表明齐鲁公司允许交易者以对冲方式了结交易,不必实物交割,符合非法期货交易的目的要件。从客户协议及齐鲁公司制定的交易规则来看,除商品价格未确定外,其交易品种、交易单位、报价单位、交易时间、预付款、手续费率、单笔最大购买量等要素均在交易前确定,交易者只需缴纳一定金额的预付款并接受报价即可进行交易,故该规则下的交易对象属于标准化合约,该规则下的交易方式为集中交易,符合非法期货交易的形式要件。据此,涉案交易符合期货交易特点,应认定为期货交易。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定:“设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”而齐鲁公司经营范围中明确载明不含期货交易,齐鲁公司组织涉案的期货交易未经国务院批准,违反了行政法规的强制性规定,根据合同法的规定,应认定涉案的全部交易无效。其次，关于无效合同的损失承担问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。鉴于齐鲁公司为案涉非法期货交易提供交易平台、操作流程、资金交割服务，并收取每笔交易手续费，故其作为具有专业背景的优势方对无效合同的成立负有主要责任，应对案涉交易造成的张璋损失承担主要责任。同时，张璋作为完全民事行为能力人，其应对案涉交易的相关风险有基本认知，张璋本人对案涉非法期货交易所造成的资金损失也应承担一部分责任。结合本案案情，酌定齐鲁公司对交易亏损承担80%，即161681元＊80％＝129344.8元的责任；张璋承担20%，即161681元＊20％＝32336.2元的责任，且无权要求齐鲁公司支付资金占用期间的利息损失。再者，建行九二支行未参与涉案交易，仅为张璋提供开户、资金划拨等服务，故建行九二支行在本案中不应承担责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决：一、确认张璋在齐鲁公司交易系统中开设的账户（账号为2006××××××）全部交易无效；二、齐鲁公司于判决生效之日起十日内返还张璋人民币129344.8元；三、驳回张璋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3655元，由齐鲁公司负担768元，由张璋负担2887元。 各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 二审争议焦点为：1.张璋在齐鲁公司交易系统开设的诉争账户全部交易是否无效？若是，齐鲁公司是否应返还张璋相应款项？2.一审法院受理本案是否有误？ 各方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，首先，根据中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式，对于本案张璋在齐鲁公司交易系统开设的诉争账户交易，一审已结合目的要件和形式要件充分论证了诉争交易具有期货交易的根本特征，因此本案诉争交易应认定为期货交易，齐鲁公司的行为构成非法组织期货交易活动。其次，根据《期货交易管理条例》第六条：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”之规定，齐鲁公司并不具备组织期货交易的业务资格，故本案诉争交易因违反该效力性强制性规定依法应认定为无效。再次，从张璋原审提交的证据体现齐鲁公司系作为诉争交易平台的提供者以及诉争款项汇入账户的持有者，因此原审根据齐鲁公司对于诉争交易无效的过错程度酌定其返还张璋129344.8元，并无不当。最后，经本院作出的（2019）闽05民辖终148号裁定认为齐鲁公司提出的管辖权异议理由不能成立，本案应由一审法院审理，故一审法院受理本案并无不当。 综上所述，齐鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3655元，由上诉人青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  吴钟毅 二〇二〇年五月十三日 书记员  王戈一 附注： 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。