福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽05行终107号 上诉人（原审被告）泉州市丰泽区城市管理局，住所地福建省泉州市附中路**，统一社会信用代码：11350503MB1574233W。 法定代表人林长青，局长。 委托代理人郭君梅。 委托代理人张艳，福建立行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）泉州东海滨城明珠园业主委员会，住，住所地福建省泉州市东海滨城明珠园/div> 负责人黄宁复，业主委员会主任。 委托代理人杨萍，福建泉中律师事务所律师。 原审第三人泉州东海开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾·太古广场（二期)6号楼A栋6-8层，统一社会信用代码：91350500611538790H。 法定代表人姚志胜，董事长。 委托代理人苏少平。 上诉人泉州市丰泽区城市管理局（以下简称丰泽城管局）因与被上诉人泉州东海滨城明珠园业主委员会（以下简称明珠园业委会）、原审第三人泉州东海开发有限公司（以下简称东海公司）行政强制一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502行初219号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，2019年6月16日，丰泽城管局向明珠园业委会发出0000829号《调查通知书》，要求明珠园业委会就其涉嫌未经城市规划主管部门审批，擅自进行基础建设一事到丰泽城管局下属的东海中队接受调查。明珠园业委会于次日向丰泽城管局提交《关于明珠园改造小区大门及次门的说明》。明珠园业委会在该说明中承认“没意识到应按规报备”。2019年6月25日，丰泽城管局对明珠园业委会发出泉丰城管（2019）改字第726号《责令改正通知书》，该通知书认定：明珠园业委会负责人，经查你单位未经城市规划相关部门审批，擅自在丰泽区××马可波罗大门旁进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，现责令你单位于2019年6月27日前自行拆除、恢复原样。2019年6月27日，丰泽城管局对明珠园业委会上述建设进行强制拆除。明珠园业委会不服丰泽城管局的行政强制行为，向一审法院提起诉讼。 原审判决认为，行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。从该规定可看出，有权对城市建设是否符合规划条件进行认定的部门应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。丰泽城管局提供的相对集中行政处罚权工作等文件仅能证实丰泽城管局对丰泽区违法建设享有行政处罚及行政强制拆除的权利。对明珠园业委会的建设行为是否违反城市规划，仍应由规划主管部门进行认定。丰泽城管局不能因明珠园业委会未能提供规划报批文件就径行认定其未经城市规划主管部门审批。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。可见，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，只有在无法采取改正措施消除对规划实施的影响的前提下，才能限期拆除。明珠园业委会虽自认未按规报备，但不免除丰泽城管局调查核实明珠园业委会“是否存在可采取改正措施消除对规划实施的影响”的义务。根据明珠园业委会提供的证据可知，2005年，东海公司曾因拆除明珠园围墙及岗亭而被原泉州市房地产管理局行政处罚并要求恢复原状。明珠园业委会此次建设是否符合明珠园小区初始规划，各当事人均无法提供有力证据证明。明珠园业委会是否存在着无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形仍应由规划部门进行认定。丰泽城管局在未提供相关证据证实其已就该问题进行调查核实，其实施的强制拆除行为应认定缺乏依据。因拆除行为具有不可撤销性，丰泽城管局于2019年6月27日实施的拆除行为应认定违法。明珠园业委会的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认丰泽城管局于2019年6月27日对明珠园业委会在明珠园的建设采取强制拆除的行政行为违法。 宣判后，丰泽城管局不服，上诉请求撤销原判，改判驳回明珠园业委会的诉讼请求。事实与理由：上诉人对正在建设的违法行为进行制止，系为了及时消除不利影响，防止被上诉人损失及违法行为影响的扩大。原判认为上诉人仍应继续核实该违法行为规划实施的影响，很显然不利于制止正在建设的违法行为。且取得规划审批手续是被上诉人作为建设人所应当履行的义务。被上诉人已明确未履行相关审判手续，上诉人对正在进行的违法建设行为采取拆除措施并不违法。一、被上诉人已自认未取得相关建设工程规划许可证而实施建设行为，该建设行为应当属违法建设行为。对于被上诉人的自认，上诉人无需再向规划部门调查核实。根据《城乡规划法》第四十条规定，被上诉人拟在马可波罗大门旁建设大门、围墙及保安岗亭应取得城乡规划部门颁发的建设工程规划许可证。上诉人接到群众举报线索在进行调查了解过程中，被上诉人已向上诉人提交《关于明珠园改造小区大门及次门的说明》，明确该建设行为未取得规划部门的审批，该事实当事人已自认，行政机关无需再向规划部门调查核实。根据该说明，被上诉人在接到上诉人的调查通知后已明确表明“没意识到应按规报备，在此向市、区城市管理部门致歉”，可见其已知悉自己的建设行为不当。此时其应及时向规划部门申请建设审批，如规划部门认为该建设行为不会对规划产生影响，即会予以审批核准，但直至上诉人于2019年6月25日发出《责令改正通知书》，被上诉人仍未向规划部门申请审批。原判要求上诉人对上诉人未获规划审批的行为履行调查核实可否消除对规划影响的义务，是要求行政机关越俎代庖，代违法行为人向规划部门申请规划审批。根据东海公司的陈述，明珠园建设伊始就非封闭小区，与马可波罗小区间没有封闭的大门，两个小区间的通道为公共通道，该通道范围不包括在明珠园的土地使用权证的用地范围内。且原泉州市房地产管理局作出的泉房[2005]执法6号处罚决定书责令东海公司“恢复嘉泰南路围墙及岗亭的原状”，原状的位置及当时的形状并非被上诉人现所建设的位置及形状，因此被上诉人主张其系在实施泉房[2005]执法6号处罚决定显然客观上不成立。根据被上诉人提供的图纸，所建设的大门及保安岗亭经过重新设计，与原状完全不符。二、上诉人对正在进行的违法建设依法作出《责令改正通知书》后，在被上诉人不停止建设、逾期不拆除的情况下，依法对其在建的违法建设部分实施拆除，是为了减少当事人违法成本和国家行政机关的执行成本。2019年6月15日，上诉人接到群众投诉后，经现场核实，明珠园小区东南侧（靠近马可波罗花园小区大门）确实存在建设行为，现场堆放大量模板、钢筋。经调查，被上诉人自认该建设行为未取得建设工程规划许可审批手续，故上诉人口头告知被上诉人应先行停止建设，并督促其及时向规划部门办理建设审批手续。2019年6月24日，上诉人再次收到同一建设行为的投诉，次日，上诉人到现场核实，发现被上诉人仍继续进行违法建设，且未及时向规划部门申请建设审批手续。上诉人对在建的违法建设行为作出《责令改正通知书》后，被上诉人未停止建设，也未拆除已建设部分。上诉人及时实施强制拆除措施，符合《福建省违法建设处置若干规定》第十三条规定，符合保障公共利益、保障行政相对人、降低违法成本的执法精神。 被上诉人明珠园业委会辩称，1.答辩人并未自认。2005年东海公司强拆了小区的岗亭和大门，如果是违法建筑，原泉州市房地产管理局也不会做出泉房[2005]执法6号处罚决定书，要求恢复原状，因此答辩人恢复原状无需审批。2.即使是违法建筑，也不是必须立即强制拆除，根据相关程序规定，应要求答辩人自行拆除或采取其他措施。3.根据行政处罚法和行政强制法的规定，上诉人未按法定程序和事实进行处罚。原判正确，应予维持。 原审第三人未作陈述。 丰泽城管局提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。经查，双方对原审判决查明的事实部分无异议，本院予以确认。另查明，泉房〔2005〕执法6号《行政处罚决定书》、泉规〔2005〕511号《关于责令泉州东海开发有限公司恢复嘉泰南路东侧围墙及整改马可波罗会所地下车库出入口的通知》中载明，东海公司“建设东海滨城马可波罗会所期间，会所地下出口建设未按规划部门批准的建设工程规划许可要求施工，推倒东海滨城嘉泰南路明珠园东侧部分围墙及一岗亭”“擅自破坏嘉泰南路东侧围墙，并将东海滨城的马可波罗会所地下车库的出入口设在明珠园嘉泰南路”。 本案争议焦点为：明珠园业委会所实施的建设行为是恢复原状还是新的建设？ 经本院组织核对，各方当事人均确认泉房[2005]执法6号处罚决定书要求恢复的建筑位于嘉泰南路东侧，明珠园业委会在审理中确认其所建围墙和岗亭位于嘉泰南路的北侧，是原保安岗亭边上的围墙，之后还准备建设大门。 本院认为，明珠园业委会在本案诉讼中提出所谓恢复2005年被东海公司“推倒东海滨城嘉泰南路明珠园东侧部分围墙及一岗亭”的主张，但其在丰泽城管局调查过程中，出具的说明中从未提出恢复原状的说法，相反却称其建设行为是对“小区大门和次门进行改造”。更重要的是在二审审理中，双方当事人均确认了明珠园业委会所进行的建设并非在原泉州市房管局要求东海公司恢复原状的原址范围，因此明珠园业委会主张其建设行为系恢复原状不能成立。本院对明珠园业委会这一主张不予采纳。在明珠园业委会的建设行为被举报后，丰泽城管局向明珠园业委会发出了《泉州市丰泽区城市管理局调查通知书》，对该问题进行了调查核实，明珠园业委会在承认未经城市规划部门审批的同时，仍持续进行建设，依据《福建省违法建设处置若干规定》第十三条的规定，丰泽城管局有权对这一在建的违法建设部分予以立即拆除。在《责令改正通知书》中，丰泽城管局责令明珠园业委会于2019年6月27日前自行拆除恢复原状，但却在当日即予以拆除，指定时限尚未届满，该行为轻微违法，但对明珠园业委会的合法权益不造成影响，应确认丰泽城管局于2019年6月27日实施的拆除行为违法。原审判决认定事实不当，适用法律法规有误，但判决结果正确，可予以维持。上诉人丰泽城管局的上诉理由部分成立，予以部分采纳。明珠园业委会主张其系恢复被东海公司拆除的“嘉泰南路东侧围墙及岗亭”，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人泉州市丰泽区城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 张爱玲 审判员 邱旭锋 二〇二〇年五月十二日 书记员 赵 芳 【附注】本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……