广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终294号上诉人（原审被告）：广州默科生物科技有限公司，住所地为广东省广州市天河区天源路180号之一广州市杨明（国际）农资商品交易城222A-222B铺位。法定代表人：党锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杜静，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市雪姬化妆品有限公司，住所地为广东省广州市白云区嘉禾街长红村第七经济合作社双和四马路99号。法定代表人：邹党朝，该公司总经理。委托诉讼代理人:张杜静，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州蓝月亮实业有限公司，住所地为广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。法定代表人：罗文贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张子聪，上海佳铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。上诉人广州默科生物科技有限公司（以下简称默科公司）、广州市雪姬化妆品有限公司（以下简称雪姬公司）因与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1586民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。默科公司与雪姬公司委托诉讼代理人张杜静、蓝月亮公司委托诉讼代理人张子聪到庭参与诉讼。本案现已审理终结。默科公司与雪姬公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1.被诉产品与涉案专利多处不同，不构成侵权。2.默科公司与雪姬公司未投入生产，一审法院认定蓝月亮公司合理损失5万元不合理。3.一审判决认定蓝月亮公司合理维权开支1万元错误。蓝月亮公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.被诉产品外观完全落入涉案专利保护范围。2.默科公司与雪姬公司在多个销售渠道销售被诉产品，严重侵害蓝月亮公司合法权益。3.蓝月亮公司主张的合理维权费用合理。蓝月亮公司于2019年8月8日向一审法院起诉，请求判令：1.雪姬公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯蓝月亮公司专利号为ＺＬ20143007××××.9、名称为“包装瓶（ＬＩ）”的外观设计专利权的产品，销毁库存的侵权产品和用于生产侵权产品专用模具；2.默科公司立即停止销售、许诺销售侵犯蓝月亮公司专利号为ＺＬ20143007××××.9、名称为“包装瓶（ＬＩ）”的外观设计专利权的产品，删除在网络销售平台上的所有侵权产品信息；3.雪姬公司、默科公司赔偿蓝月亮公司经济损失及制止侵权的合理开支共计15万元；4.判令本案的诉讼费由雪姬公司、默科公司承担。一审法院查明以下事实：2014年3月28日，蓝月亮公司向国家知识产权局申请名称为“包装瓶（ＬＩ）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），并于2014年7月23日获得授权，专利号为ＺＬ20143007××××.9。涉案专利年费已缴纳。根据简要说明记载，涉案专利产品用于洗涤剂包装，设计要点在于瓶身曲线、瓶体形状。涉案专利视图见附件一。国家知识产权局于2016年9月6日出具外观设计专利权评价报告，初步结论为涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。默科公司委托雪姬公司生产了被诉洗衣液产品，产品上生产者标注处列明了被委托方为雪姬公司，且产品的上有默科公司使用的VEIPO商标；其后默科公司在淘宝、京东、1号店等电商平台上对该产品进行许诺销售，蓝月亮公司通过京东平台购得了被诉洗衣液产品，据此上海市长宁公证处作出（2019）沪长证经字第875、876、877号公证书。蓝月亮公司一审当庭出示被诉洗衣液产品，主张该产品的包装瓶与涉案专利构成近似，默科公司在庭审中认为被诉洗衣液产品的包装瓶与涉案专利不相同不相近似。被诉洗衣液产品的包装瓶具体设计见附件二。关于合理开支，蓝月亮公司对其主张的公证费2600元、律师费10000元提交了发票。另查明，雪姬公司为有限责任公司，成立于2000年1月27日，注册资本50万元，经营范围为化学原料和化学制品制造业；默科公司为有限责任公司，成立于2008年12月27日，注册资本500万元，经营范围为研究和试验发展。此外，默科公司提交了以下证据：1.申请日为2015年10月19日、专利号为ＺＬ20153040××××.4、名称为喷头的外观设计专利和授权书，默科公司主张用于证明被诉洗衣液产品的喷头设计有他人授权使用。2.检验报告，默科公司主张用于证明被诉洗衣液产品于2018年9月才取得检验合格证并进行试产。3.投诉结果处理，默科公司主张用于证明京东平台曾认为投诉不成立。4.默科公司在京东、淘宝和1号店开店的信息。5.申请日为2019年2月1日、专利号为ＺＬ20193005××××.8、名称为洗涤用品包装瓶的外观设计专利及其专利权评价报告，默科公司主张用于证明被诉洗衣液产品的包装瓶也曾获得外观设计专利，但经核实被诉洗衣液产品的包装瓶与该外观设计专利在瓶身部分存在弧线分割的区别，不完全一致。6.申请日为2019年1月10日、专利号为ＺＬ20193001××××.Ｘ、名称为洗衣液瓶的外观设计专利，默科公司主张用于证明被诉洗衣液产品的包装瓶也曾获得外观设计专利。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。蓝月亮公司是名称为包装瓶（ＬＩ）、专利号为ＺＬ20143007××××.9的外观设计专利权人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.默科公司、雪姬公司的被诉侵权行为是否成立；3.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权的包装瓶与涉案外观设计专利产品属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计仅在主视图的瓶身颈部是否有细微凸出、仰视图的瓶身形状是圆形还是椭圆形等处存在细微区别，但在整体视觉效果上并无实质性差异，应认定二者近似，故被诉洗衣液产品的包装瓶设计落入涉案专利权的保护范围。此外，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条关于“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益”之规定，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条关于“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”之规定，由于默科公司提交的三项外观设计专利的申请日均在涉案外观设计专利申请日以及授权日之后，因此默科公司依据该三项外观设计专利所主张的不侵权抗辩事由，一审法院不予采纳。（二）关于默科公司、雪姬公司的被诉侵权行为是否成立的问题。根据公证书、当事人陈述等现有证据，证明默科公司、雪姬公司存在制造、销售被诉洗衣液产品的行为。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。据此，由于默科公司、雪姬公司将被诉包装瓶作为洗衣液包装瓶用于制造被诉洗衣液产品后销售，故默科公司、雪姬公司在本案中实施的行为属于销售被诉包装瓶的行为。此外，默科公司在淘宝、京东、1号店等电商平台上还存在许诺销售被诉包装瓶的行为。鉴于被诉包装瓶设计落入涉案专利权保护范围，因此默科公司与雪姬公司销售被诉包装瓶以及默科公司许诺销售被诉包装瓶的行为侵害了涉案专利权。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。未经蓝月亮公司许可，默科公司与雪姬公司销售、以及默科公司许诺销售了侵害涉案专利权的被诉包装瓶，依法应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。此外，由于蓝月亮公司未举证证明生产侵权包装瓶需要专用模具以及默科公司、雪姬公司仍有库存侵权包装瓶，故对于蓝月亮公司销毁专用模具和库存侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人的证据均不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、蓝月亮公司为制止侵权的合理开支等因素，酌定默科公司赔偿蓝月亮公司经济损失及合理开支合计60000元，雪姬公司对其中的50000元承担连带赔偿责任。蓝月亮公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条第二款的规定,判决：一、于判决发生法律效力之日起，默科公司和雪姬公司停止销售、默科公司停止许诺销售侵害蓝月亮公司专利号为ＺＬ20143007××××.9、名称为“包装瓶（ＬＩ）”的外观设计专利权产品的行为；二、默科公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蓝月亮公司经济损失及合理开支合计60000元，雪姬公司对其中的50000元承担连带赔偿责任；三、驳回蓝月亮公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，默科公司与雪姬公司向本院提交8份文件作为新证据，即:专利申请文件、授予外观设计专利权通知书、办理登记手续通知书、专利审查信息查询、外观专利年票发票、专利权评价报告请求书、电子申请回执及名目为“专利评价报告请求费”的发票。默科公司与雪姬公司拟以前述证据证明其已就本案被诉产品的外观申请了外观设计专利并获得授权，并向国家知识产权局请求对该专利进行评价。默科公司与雪姬公司还据此向本院申请延期举证，请求将举证期限延长至国家知识产权局作出相关专利评价报告之后。对前述证据，蓝月亮公司质证认为，相关专利申请日晚于本案一审开庭时间，是否获得授权与本案被诉侵权事实没有关联。默科公司与雪姬公司一再申请与本案专利相近似的外观专利，以掩盖和混淆侵权事实，恶意明显。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉产品外观是否落入涉案专利权保护范围；2.本案一审判赔数额是否合理。首先，关于被诉产品外观是否落入涉案专利权保护范围的问题。本案被诉产品与涉案专利均为包装瓶，属于同类产品，可以比对。经比对，两者相同之处如下：整体均由瓶盖和瓶身两部分组成；瓶盖均为倒圆台形，瓶身均上窄下宽，呈收腰的流线型；瓶盖均内嵌一按压泵；泵头顶部均有一凹槽，凹槽后部瓶盖侧壁上均设有一U形缺口；泵头前段均有一近似圆柱形泵口。两者仅在瓶身颈部是否有一圈细微凸起、凹槽前段是否有一凸起设计，以及凹槽弧度等处存在细微区别，但该细微差异对整体视觉效果并未产生实质性影响。故一审经整体观察、综合比对，认定被诉产品与涉案专利构成相近似，并无不当。默科公司与雪姬公司虽然在二审期间提交相关专利文件，声称其被诉产品已经获得专利授权，不构成侵权。但经查，该专利申请日为2019年11月11日，申请日与授权日均晚于本案起诉之日。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二十三条“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持”的规定，本院对默科公司与雪姬公司关于被诉产品不侵权的抗辩及请求延期举证以便获得相关专利评价报告的申请，均不予支持。其次，关于本案一审判赔数额。本案中，各方当事人均未提交充分证据证明专利权人因侵权所受损失、被诉侵权人因侵权行为所获利益，一审法院综合考虑涉案专利类型、被诉行为性质与情节，专利权人维权合理开支，酌情确定默科公司赔偿经济损失及合理费用共计6万元、雪姬公司对其中5万元承担连带赔偿责任，符合相关法律规定。默科公司与雪姬公司上诉称其仅处于试产阶段，获利不多，但其并未对此提供任何证据，该主张亦与被诉产品在淘宝、京东、1号店均有销售，且被诉产品正购买自京东平台的事实相违背，故本院不予支持。至于默科公司和雪姬公司上诉主张不应支持合理维权费用的问题，本案中，蓝月亮公司已向一审法院提供了2600元公证费和10000元律师费的发票，相关公证取证行为与律师出庭应诉行为亦已真实发生，一审法院对其合理维权费用予以支持，并无不当。默科公司与雪姬公司该上诉主张明显不成立，本院不予支持。综上，默科公司与雪姬公司上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由广州默科生物科技有限公司、广州市雪姬化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年五月二十九日法官助理黄慧懿书记员简紫君附件一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2附件二：被诉侵权包装瓶图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2