安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终78号 上诉人（原审被告）：来安县第二建筑安装有限责任公司，住所地安徽省来安县永阳西路**，统一社会信用代码91341122766875169D。 法定代表人：孙叶军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史佃文，安徽皖新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周道兵，男，1973年10月15日出生，汉族，住安徽省来安县。 委托诉讼代理人：姚大志，来安县新安法律服务所法律工作者。 上诉人来安县第二建筑安装有限责任公司（以下简称来安二建公司）因与被上诉人周道兵建设工程合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 来安二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周道兵的诉讼请求或发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由周道兵承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律及程序违法，具体事实及理由如下：1.涉案施工合同总价款945.8万元，该价款为固定价款。2.来安二建公司已支付周道兵工程价款数额为9681788元，但一审法院没有予以认定。3.双方约定周道兵应支付的管理费为工程总价款的1.5%。同时，双方还约定由周道兵支付工程价款的税收，由来安二建公司代扣代缴，按税收管理应缴纳营业税、城市维护建设税、印花税、教育费附加、、地方教育费附加五项税率为5.39%，该税款应当由周道兵支付，由来安二建公司从应付工程款中扣除。涉案工程总价款为10275681.70元，扣除总价款1.5%的管理费及5.39%的税收。周道兵应得工程数额为9567687.7元，来安二建公司已支付的工程款数额超过周道兵应得工程款。4.来安二建公司在一审时对多支付的工程款提起反诉，一审法院未予受理。综上，一审法院认定事实错误，且程序违法，请求支持其上诉请求。 周道兵辩称，来安二建公司已经支付给周道兵总工程款为10055100元，该款项中包含已扣除的税费与管理费，来安二建公司在一审中已认可。周道兵完成的总工程款为10275681.7元，来安二建公司已支付10055100元（包含税费和管理费），剩余工程款220581.70元，且来安二建公司重复扣除了税费87935元，周道兵在一审过程中也未能提供证据加以证明，该笔款项未能得到一审法院的支持，但周道兵仍然保留诉权。来安二建公司在一审答辩和庭审质证以及上诉状中陈述的内容均相互矛盾。综上，来安二建公司的上诉请求不能成立，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 周道兵向一审法院起诉请求：1.判令来安二建公司立即给付工程款人民币220581元及利息（按月利率1%自2013年11月26日计算至付清时止）；2.判令来安二建公司偿还重复收取的代扣税金87935元；3.本案诉讼费由来安二建公司负担。 一审法院认定事实：2011年9月6日，来安二建公司为甲方与周道兵为乙方签订《建设工程施工承包合同》一份，甲方承接的黄牌D区21#、22#、25#、26#楼工程经研究决定由乙方承包施工，为了确保该项目工程保质保量按期完成，特订以下合同条款：一、该项目工程由乙方自行组织人员，自备机械设备、包工包料、自负盈亏承包施工，承包人应对工程质量、安全负全责。二、乙方在施工前先进行图纸会审，施工时必须严格按照图纸设计要求及现行施工规范、强制性标准规定进行施工。竣工的工程必须是合格工程，若发生质量问题，返工、维修、加固及竣工后的保修均由乙方全部承担。三、施工期间，乙方必须做到安全生产、文明施工。严格执行国家及部门颁发的安全生产有关法律、规章、规程，并按规定提取安全经费及为从业人员办理意外事故伤害保险、工伤保险。四、乙方必须同从业人员签订劳动用工合同，并为务工人员交纳有关保险费用。乙方在工程开工前，到县农民工工资保障专户交农民工工资保险金，并按月以现金方式足额支付农民工工资，乙方若违反有关规定所造成的后果均由乙方负责承担。五、施工期间，甲方有权对乙方的工程质量安全生产进行管理、监督、检查。若发现乙方出现质量问题、安全隐患时，甲方有权责令其停工整改，若乙方拒不整改或整改不符合要求时，甲方有权中止合同，重新更换承包人。六、乙方在施工中必须严格按照施工验收的相关规定进行验收，每项验收前应先通知甲方及有关人员参加。七、该工程预算造价为叁佰玖拾贰万元，甲方按工程造价的1.5%收取乙方管理费，计伍万捌仟捌佰元，管理费在签订合同时付50%，余款在工程主体完成前付清。该工程发生的税、费均由乙方自行交纳。安全经费按工程造价的1%提取，合同签订时交纳。八、工期、质量标准等有关条款详见甲方与建设单位签订的合同。九、乙方除必须履行本合同外，甲方与建设单位签订的合同也必须严格执行，如有违约按合同法有关规定处理。十、未尽事宜双方协商解决，本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效，该工程保修期满终止。 2011年10月10日，来安二建公司为甲方与周道兵为乙方又签订《建设工程施工承包合同》一份，承包范围为黄牌D区2组团15—20楼工程，工程预算造价为5538000元，其他合同条款同2011年9月6日签订的《建设工程施工承包合同》基本一致。 另查明：2013年11月26日，来安县审计局对来安县汊河城乡一体化第九期建设项目D区2组团1—28#楼安置房工程造价出具来审投报[2013]153号审计报告，上述工程总造价为30699931.50元，其中周道兵施工的15#—22#、25#、26#十栋楼工程价款为10275681.70元。涉案工程已竣工验收并交付使用。截止目前，来安二建公司已支付周道兵工程款（包含管理费及税款）共计人民币10055100元。 又查明：来安二建公司自2011年9月至2019年2月共计支付周道兵涉案工程款人民币10055100元，其中包括来安二建公司扣除的管理费及税款。 一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，周道兵为不具备建筑行业承包资质的个人，其未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，双方订立的《建设工程施工承包合同》系无效合同。上述合同虽然无效，但周道兵已按照上述合同约定履行了施工义务，且涉案工程已竣工并交付使用至今多年，双方可依据《建设工程施工承包合同》及相关材料结算涉案工程价款。来安二建公司辩称双方应按照签订的《建设工程施工承包合同》中约定的价款结算，因上述两份《建设工程施工承包合同》对工程价款的约定系工程预算造价，并非工程不变价、包死价，且双方在合同中明确约定涉案工程由周道兵包工包料、自负盈亏并向来安二建公司交纳工程总价1.5%的管理费，来安二建公司主要以收取管理费盈利。而来安县审计局对涉案工程作出的审计报告中的价款高出合同预算价817681.70元，另来安二建公司至今已支付周道兵工程款项10055100元，倘若按照来安二建公司所称，显然对周道兵不利，且从来安二建公司的付款行为可知，双方的工程结算价并非涉案合同约定的预算造价，故来安审计局作出的审计报告中的价款应当为来安二建公司与周道兵之间的最终结算价。来安二建公司辩称系其公司工作人员的粗心和失误错将9458000元多支付为10055100元，该辩解明显不符合常理，故对来安二建公司上述辩解依法不予采信。依据双方签订的合同可知，周道兵需向来安二建公司交纳1.5%的管理费，此笔费用应当从剩余工程款220581.70元（10275681.70元-10055100元）中扣除，故来安二建公司需支付周道兵工程款人民币217272.97元（220581.70元-220581.70元×1.5%）。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应自审计报告关于工程价款的作出之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，周道兵要求来安二建公司支付其工程款人民币217272.97元及自2013年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止利息的诉请依法予以支持。 周道兵称来安二建公司重复收取其代扣的税金87935元，因其提交的证据无法证明其上述主张，故对其要求来安二建公司偿还其重复收取代扣税金的诉请依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五款、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、来安县第二建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内给付周道兵工程款人民币217272.97元及利息（自2013年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、驳回周道兵的其他诉讼请求。案件受理费4609元，减半收取计2304.50元，由周道兵负担681.50元，来安县第二建筑安装有限责任公司负担1623元。 二审中，周道兵提供转账记录、收条、汇款凭证、现金支票，证明涉案工程款的税收是由周道兵支付。来安二建公司质证意见为，该组证据证明不了是支付的税收，林青青是来安二建公司前任出纳会计，收条是转给个人，与来安二建公司无关，汇款凭证虽然是转给孙叶军，但不清楚是什么钱。本院认证意见为，因转账记录及收条上明确载明系税收，再结合来安二建公司在一审中认可其支付的工程款中已扣除了税费和管理费，故对该组证据的证明目的，本院予以确认。 当事人提供的其他证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：周道兵主张的工程款及利息数额如何确定。 2011年9月6日、2011年10月10日，来安二建公司与周道兵分别签订二份《建设工程施工承包合同》。因周道兵系自然人，无建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的合同为无效合同，故来安二建公司与周道兵签订的《建设工程施工承包合同》无效。虽然涉案《建设工程施工承包合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已竣工验收合格，并交付使用，故周道兵要求来安二建公司支付工程款，本院予以支持。来安县审计局出具的审计报告可以认定周道兵施工的涉案工程造价为10275681.70元，周道兵自认收到来安二建公司工程款10055100元，其中包括来安二建公司已扣除的管理费及税款。来安二建公司认为其已支付周道兵工程款数额为9681788元，上述款项不包括管理费和税款。因来安二建公司在一审庭审中已认可管理费和税款已扣除，且周道兵提供的证据亦能证明其已支付了部分税款，故来安二建公司上诉认为周道兵已收到的工程款未扣除管理费及税款，无事实依据，对其该上诉主张，本院不予支持。故一审认定来安二建公司还应支付周道兵工程价款数额为217272.97元并无不当。来安二建公司上诉认为，涉案施工合同总价款945.8万元，该价款为固定价款。因涉案施工合同约定的工程价款为预算造价，并未约定涉案工程价款为固定价款，且来安二建公司在一审中对周道兵施工的涉案工程造价为10275681.70元并未提出异议，故来安二建公司该上诉理由不能成立。来安二建公司在一审时并未提出书面反诉状，其上诉认为一审法院未受理其反诉，程序违法，与事实不符，对其该上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，来安二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4559元，由上诉人来安县第二建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年五月八日 书记员  王倩倩 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。