广东省连南瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1826民初634号原告（申请执行人）：连州市贵远实业发展有限公司。。法定代表人：张志雄，总经理。委托诉讼代理人：文永传，广东尚义律师事务所律师。被告（案外人）：连南瑶族自治县三江镇人民政府。负责人：罗云毅，镇长。委托诉讼代理人：周密，广东大观律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄振杰，广东大观律师事务所律师。第三人（被执行人）：连南瑶族自治县腾兴置业有限公司，住所地：连南瑶族自治县************及地下室。法定代表人：胡思金，执行董事。原告连州市贵远实业发展有限公司（下称贵远公司）与被告连南瑶族自治县三江镇人民政府（下称三江镇政府）、第三人连南瑶族自治县腾兴置业有限公司（下称腾兴公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年11月27日立案受理后，追加第三人连南瑶族自治县腾兴置业有限公司参加诉讼，依法适用普通程序，由审判员古智平担任审判长，与审判员徐连芬、人民陪审员唐明生二组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贵远公司的委托诉讼代理人文永传、被告三江镇政府的委托诉讼代理人周密、黄振杰到庭参加诉讼。第三人腾兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵远公司向本院提出诉讼请求：1、判决对被执行人连南县腾兴置业有限公司位于连南县三江镇车头坪城市广场A栋第一层03号商铺许可执行；2、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年11月14日，原告收到贵院送达的连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826执异8号执行裁定书，该裁定书裁定对被执行人腾兴公司位于连南县三江镇车头坪城市广场A栋第一层03号商铺中止执行。原告认为，该裁定书的裁定没有事实依据和法律依据，现依照《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，提起本案诉讼。一、连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826执异8号执行裁定书，查明和认定事实均有错误。首先，被告与该03号商铺不具有法定的权属关系。被告在与被执行人腾兴公司于2013年12月13日签订的《联营合同》中，只约定“甲方以乙方该土地竞得价肆佰叁拾伍万元（435万元）回购地面首层商铺总面积的三分之二，二层总面积的三分之一（含返还部分）实际面积按建成后实际丈量结果计算，甲方的一楼铺面确定为临街铺面，具体位置另行商议（含二楼）……”。很明显，该《联营合同》中，根本没有确定该涉案被执行的03号商铺是属于被告的，这份《联营合同》明显不是双方针对特定的03号商铺所签订的《商品房买卖合同》。因而《联营合同》与本案不具有关联性，不能作为认定03号商铺属于被告的依据。其次，涉案的03号商铺已经依法登记为被执行人腾兴公司所有，并于2018年7月6日领取了《不动产权证》，依照《特权法》第九条规定，被告依据其与被执行人腾兴公司签订的《联营合同中》，关于“回购地面首层商铺总面积三分之二”的约定，根本不足以对抗被执行人腾兴公司对03号商铺的所有权。其三、被执行人腾兴公司至今未有确认将03号商铺的所有权已经转让给被告。相反在2018年6月9日，被执行人腾兴公司仍将该03号商铺作为等值的担保财产，请求连南县人民法院变更标的物，解除对其银行账户130万元的查封。其四、在被告提出《执行异议申请书》所附的《证据目录》中，有一份2017年9月27日被执行人腾兴公司移交商铺钥匙《移交清单》。但在这份《移交清单》上，也只是移交了首层9号、10号、11号、12号、13号五间商铺的钥匙，而没有移交涉案的03号商铺的钥匙。其五、被告在2019年11月1日下午执行异议听证会后，向合议庭提交了一份在2017年8月24日被执行人腾兴公司移交商铺钥匙的《移交清单》，其中有移交了首层1号、2号、3号、14号、15号、16号、17号共七间商铺的钥匙。这份被连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826执异8号执行裁定书采信的补充证据，明显存在以下三方面的问题，原告对这份《移交清单》的真实性提出异议：1、移交03号商铺钥匙的《移交清单》，居然在被告提出《执行异议申请书》所附的《证据目录》中没有出现，而是在听证会后补充证据。2、《移交清单》在2019年11月1日下午执行异议听证会上没有出示，并经过质证。3、《移交清单》只有复印件，没有原件。其六、依照（最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定）第二十四条、第二十五条之规定，被告作为案外人，根本不是该03号商铺的权利人，其提出执行异议的事实理由没有合法的证据支撑，其排除执行的请求依法不予支持。二、连南县人民法院（2019）粤1826执异8号执行裁定书适用最高法院的司法解释错误。裁定书引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，本条司法解释明显是针对“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”的情形。本案假如能够认定被告与被执行人腾兴公司于2013年12月13日签订的《联营合同》，是属于针对涉案的03号商铺的《商品房买卖合同》的话，本案明显是被告对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出的异议情形，应当适用本司法解释的第二十九条，而不应当适用第二十八条。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，本条司法解释明显是针对“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”的情形，并且本条司法解释特指“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，而不包括商铺，而本案涉案的03号商铺明显不包括在其中，因此，被告的请求依法不予支持。三、（2019）粤1826执异8号执行裁定书裁定对城市广场03号商铺中止执行，将产生以下两大法律后果：1、被执行人腾兴公司涉嫌诈骗犯罪。裁定书认定“三江镇政府在贵远公司与腾兴公司商品房委托代理销售合同纠纷一案立案及法院查封前已与腾兴公司签订了购买三分之二的临街铺面和二楼三分之一楼层的《联营合同》，并在移交清单1、移交清单2明确临街商铺包括首层1至3号、9至17号商铺，足以认定三江镇政府已支付了城市广场03号商铺的全部价款，后腾兴公司于2017年8月24日向三江镇政府移交城市广场03号商铺的钥匙，在本案查封该商铺前三江镇政府依合同合法占有该商铺，且三江镇政府于2018年10月9日将该商铺出租，亦表明该商铺实际由三江镇政府控制。”2、连南县人民法院作出（2018）粤1826民初136号之一民事裁定书，裁定查封该涉案03号商铺，解除对其银行账户130万元的查封，明显存在审核不认真、把关不严格的过错。如果因此导致贵远公司与被执行人腾兴公司的商品房委托代理销售合同纠纷案的代理佣金545175.68元无法执行的结果，则连南县人民法院应当依法承担国家赔偿责任。三江镇政府辩称，一、答辩人与腾兴公司签订的《联营合同》合法有效，答辩人已依约支付了涉案商铺的全部价款，且合法占有涉案商铺，答辩人对涉案商铺享有足以排除执行的权利，原告要求执行涉案商铺于法无据，应驳回其诉讼请求。答辩人与腾兴公司签订的回购商铺和房屋的《联营合同》，该联营合同订立于涉案商铺被查封之前，是答辩人与腾兴公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的房屋买卖合同。答辩人已向腾兴公司足额支付回购款项，并在法院裁定查封之前已实际行使对涉案商铺的占有、使用和收益的权利，未能办理不动产权转移登记，是由于腾兴公司的违约行为所致。依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，答辩人对涉案商铺享有足以排除执行的权利，原告要求执行涉案商铺于法无据，应驳回其诉讼请求。二、原告认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，明显是对该规定的错误解读，本案应当适用该司法解释第二十八条之规定。依据广东省高级人民法院颁布实施的《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》中对问题九的处理意见。本案中，答辩人在涉案商铺被查封前已支付全部价款并合法占有该商铺，且涉案商铺未能办理过户登记的原因在于腾兴公司，答辩人无过错，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，而非原告认为的第二十九之规定。综上所述，答辩人对涉案商铺享有足以排除执行的权利，法院作出的（2019）粤1826执异8号《执行裁定书》认定事实清楚，适用法律正确，原告要求执行涉案商铺于法无据，应驳回其诉讼请求。腾兴公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对上述证据的质证权利。原告贵远公司为证明诉讼请求向本院提交了6份证据，1、贵远公司《营业执行》（复印件，下同），证明原告的诉讼主体资格；2、连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826执异8号执行裁定书：证明该执行裁定书认定事实及适用法律、司法解释均有错误，裁定中止执行明显不当。原告依据该裁定书裁定提起本案诉讼。3、被告提交其与被执行人腾兴公司于2013年12月13日签订的《联营合同》：证明在该《联营合同》中，其双方只约定“甲方以乙方该土地竞得价肆佰叁拾伍万元（435万元）回购地面首层商铺总面积三分之二，二层总面积的三分之一（含返还部分），实际面积按建成后实际丈量结果计算，甲方的一楼铺面确定为临街铺面，具体位置另行商议（含二楼）……”。该《联营合同》根本没有确定涉案被执行的03号商铺是属于被告的，明显不是双方针对特定的03号商铺所签订的《商品房买卖合同》。4、连南县法院（2018）粤1826民初136号之一民事裁定书：证明被执行人腾兴公司在2018年6月19日将该03号商铺作为等值的担保财产，请求连南县法院变更保全标的物，解除对其银行账户130万元的查封。连南县法院经过审查，认为腾兴公司变更保全的申请符合法律规定，裁定查封该03号商铺，同时裁定解除对该公司在建行连南县支行、农行连南县支行和连南县农信社的账号查封。5、被告提供的2017年9月27日被执行人腾兴公司移交商铺钥匙的《移交清单》：证明只是移交了首层9、10、11、12、13号五间商铺的钥匙，而没有移交涉案的03号商铺钥匙。6、被告提供的2017年8月24日被执行人腾兴公司移交商铺钥匙的《移交清单》：证明原告对《移交清单》的真实性提出异议，移交03号商铺钥匙的移交清单，居然在被告提出《执行异议申请书》所附的《证据目录》中没有出现，而是在听证会后补充提交。移交清单在2019年11月1日下午执行异议听证会上没有出示，并经过质证。且只有复印件没有原件。被告三江镇政府质证认为，1、贵远公司《营业执照》真实性、合法性、关联性无异议。2、连南瑶族自治县人民法院（2019）粤1826执异8号执行裁定书真实性、合法性、关联性无异议。3、被告提交其与被执行人腾兴公司于2013年12月13日签订的《联营合同》：真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，联营合同是在城市广场开工建设前签订的，签订合同时没有选定房号，在城市广场建成后，被告与第三人选定了房号并签订了首层商铺移交清单，对所购买的商铺予以特定化，所以原告思维不能依然留在签订合同的时候。4、连南瑶族自治县人民法院（2018）粤1826民初136号之一民事裁定书，真实性、合法性无异议，对证据关联性有异议，该证据只能证明第三人申请变更保全标的物时，故意隐瞒了已经将涉案商铺转让与交付给被告的事实。法院对变更保全标的物的申请只进行形式审查，给原告造成损失的是第三人，不是法院。法院不可能对原告进行国家赔偿的。该证据可以证明涉案商铺不能办理不动产权转移登记是由于第三人的违约行为所导致。证据5、被告提供的2017年9月27日被执行人腾兴公司移交商铺钥匙的《移交清单》；6、被告提供的2017年8月24日被执行人腾兴公司移交商铺钥匙的《移交清单》真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，被告提交的移交清单都保留有证据原件。被告提出执行异议时没有提交移交清单2，是因为被告的财务档案因钟志文的案件侦查需要被监察委调走，被告取回档案后翻查出2017年8月24日的移交清单即作为补充证据提交给法院。被告三江镇政府向本院提交了7份证据，证据１、联营合同。２、企业信用信息公示报告（连南瑶族自治县三江镇经济开发总公司）。３、证明（2016年11月17日）：（１）证明被告与腾兴公司于2013年12月13日签订了一份《联营合同》，约定由被告以土地竞得价435万元减去相关费用57949元后回购腾兴公司在土地上开发的首层商铺总面积三分之二和二层总面积的三分之一，并约定了回购款项的支付时间。（２）证明腾兴公司于项目开发的土地原属于连南瑶族自治县经济开发总公司所有，连南瑶族自治县经济开发总公司是由被告出资成立的全民所有制企业。４、回购款项支付凭证：证明被告已依约向腾兴公司分期足额支付回购款。５、腾兴公司《连南城市广场》首层商铺所钥匙移交清单：证明被告已于2017年8月24日接收包括涉案的连南城市广场Ａ栋第一层03号商铺在内的７套商铺。６、城市广场商铺租赁合同：证明被告于2018年10月9日委托连南瑶族自治县三江镇经济开发总公司将涉案的连南城市广场Ａ栋第一层03号商铺出租给第三方使用。７、《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》：证明本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，而非第二十九条之规定。贵远公司质证认为，对证据１、联营合同，真实性、关联性无异议，对证明目的及对象有异议，这份联营合同不是被告购买涉案03号商铺的买卖合同，不是特定的。２、企业信用信息公示报告（连南瑶族自治县三江镇经济开发总公司），真实性、关联性无异议。３、证明（2016年11月17日）。４、回购款项支付凭证，三性无异议。５、腾兴公司《连南城市广场》首层商铺所钥匙移交清单，真实性有异议。６、城市广场商铺租赁合同，合法性有异议，在法院查封后，被告擅自租赁给他人。７、《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》，不能作为证据，所以不发表质证意见。本院认为，经本院依职权查阅并调取本院执行异议案件卷宗材料核实，原被告双方提交的证据，虽然部分没有提交原件，但是其中大多数是法院作出的法律文书，或者来源于执行案件卷宗，且双方均没能提出相反证据否定其三性，本院对原告提交的证据1-证据6和被告提交的证据1-证据7的真实性、合法性、关联性予以确认。对上述证据的证明内容，本院将综合全案证据和事实予以认定。经审理查明：2018年3月28日，因腾兴公司未按时支付代理佣金，贵远公司就商品房委托代理销售合同纠纷向本院起诉腾兴公司。诉讼过程中，贵远公司向本院申请财产保全，本院2018年3月29日作出（2018）粤1826民初136号民事裁定，裁定冻结腾兴公司的银行存款130万元。后腾兴公司于2018年6月19日向本院提供城市广场03号商铺的房产作为等值担保财产，请求变更保全标的物，要求解除对其银行账户的查封。本院经审查认为腾兴公司的该请求符合法律规定，并于同日作出（2018）粤1826民初136号之一民事裁定，裁定查封城市广场03号商铺。本院经审理该案后于2018年9月20日作出（2018）粤1826民初136号民事判决书，腾兴公司不服该判决向广东省清远市中级人民法院提出上诉，清远市中级人民法院经审理后于2019年4月25日作出（2019）粤18民终477号民事判决，判决限腾兴公司在判决生效之日起十日内向贵远公司支付代理佣金545175.68元。判决生效后，贵远公司向本院申请强制执行，在执行过程中，本院于2019年10月10日作出（2019）粤1826执217号执行裁定，裁定拍卖城市广场03号商铺。另查明，三江镇政府于2013年12月13日与腾兴公司签订《联营合同》，约定连南瑶族自治县三江镇人民政府将位于连南县*******（车头坪）宗地权属三江镇政府的土地使用权转让给腾兴公司，并以腾兴公司的土地竞得价435万元回购地面首层商铺总面积的三分之二，二层总面积的三分之一（含返还部分），实际面积按建成后实际丈量结果计算，三江镇政府的一楼铺面确定为临街铺面，具体位置另行商议（含二楼）；回购的这部分房产使用权、所有权属于三江镇政府，由腾兴公司在交付三分之二的临街铺面和二楼三分之一楼层给三江镇政府后一年内负责为三江镇政府办理房地产权证，办理产权证的相关费用由腾兴公司承担。土地竞得价435万元在合同签订后十个工作日内三江镇政府要付给腾兴公司2292051元（竞得价435万元减去相关费用57949元），余200万元作工程进度保证金分两期付给腾兴公司，在建好十层后付给腾兴公司100万元，楼盘封顶后再付剩余的100万元，不计息。2013年12月27日，三江镇政府向腾兴公司转账支付2292051元返购商铺款。2015年8月31日，三江镇政府向腾兴公司转账支付100万元返购商铺款。2015年11月2日，三江镇政府向腾兴公司转账支付80万元商铺回购款。2017年8月24日、三江镇政府与腾兴公司对涉案的连南城市广场A栋第一层03号商铺钥匙进行了移交。涉案的03号商铺在被本院查封前已分别被三江镇政府主管的连南瑶族自治县三江镇经济开发总公司对外出租。再查明，连南瑶族自治县三江镇经济开发总公司（下称三江镇经开公司）是由三江镇政府独资成立的全民所有制企业，该公司法定代表人为钟永贤，三江镇政府是该公司的主管部门。贵远公司认为，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，而非第二十八条规定，理由在于三江镇政府的执行异议属于“买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”的情形。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对一般买受人物权期待权保护的规定，第二十九条是对消费者物权期待权保护的规定，依据消费者权益保护法第二条规定，消费者是为生活消费需要购买商品或者接受服务的人，消费者一定是自然人，法人或者其他组织不在保护之列，本案中执行异议人三江镇政府不是自然人，明显不宜适用第二十九条规定的情形，而应当适用第二十八条规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记经审查。”之规定，本院认为本案的争议焦点为三江镇政府对涉案03号商铺是否享有足以排除强制执行的权利。在本院依贵远公司的财产保全申请对腾兴公司名下连南城市广场的部分房产包括涉案的03号商铺予以查封前，三江镇政府已与腾兴公司签订了《联营合同》。本院认为，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。《中华人民共和国民法通则》第51条、第52条、第53条对联营关系的类型作出了明确的规定，其共同特征在于联营主体之间存在共同生产经营的关系。就本案而言，虽然涉案合同名称为《联营合同》，但该合同约定的权利义务内容主要为土地使用权转让以及房产的回购，关于建筑期限的约定实质上是对回购房产得以及时交付的保障条款；三江镇政府并不参与城市广场项目的投资开发，也不参与该项目的经营出售，三江镇政府与腾兴公司不存在共同生产经营的关系，不符合联营合同的法律特征，不应当认定该合同为联营合同。房锦波代表三江镇政府于2017年8月24日在腾兴公司《连南城市广场》首层商铺钥匙移交清单上签名确认接收钥匙。庭审中，三江镇政府亦对房锦波接收商铺钥匙的行为不予否认，应视为其认同房锦波代表三江镇政府接受腾兴公司对《联营合同》中涉案03号商铺的交付。综上，涉案《联营合同》合法有效，合同标的通过《连南城市广场》首层商铺钥匙移交清单得以具体化并得到合同双方的认可，移交清单中包括涉案03号商铺，贵远公司主张涉案《联营合同》与涉案03号商铺不具有关联性，本院对此不予认可。合同签订后，三江镇政府依约支付了购买三分之二的临街铺面和二楼三分之一楼层的价款4292051元（435万元-57949元）中的4092051元，腾兴公司依约交付的房产中亦包括了涉案03号商铺，足以认定其认可三江镇政府支付了涉案03号商铺的全部价款。2017年8月24日，三江镇政府将涉案03号商铺钥匙移交给三江镇经开公司，委托三江镇经开公司对涉案03号商铺进行管理，该公司法定代表人钟永贤在移交清单上签名确认，三江镇经开公司在本院查封涉案商铺前将其出租，证明三江镇人民政府已合法占有涉案商铺。2018年6月19日，我院依据腾兴公司的申请作出（2018）粤1826民初136号之一民事裁定，裁定查封城市广场03号商铺，三江镇政府已经无法通过起诉要求腾兴公司办理不动产权的转移登记，因此未办理过户登记的原因不在于三江镇政府。综上所述，三江镇政府对涉案的03号商铺享有足以排除强制执行的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，对于贵远公司的诉讼请求，本院不予支持。第三人腾兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：驳回连州市贵远实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由连州市贵远实业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 员 古 智 平审 判 员 徐 连 芬人民陪审员 唐明生二二〇二〇年五月十八日法官 助理 房 梅 君书 记 员 李 燕 梅