杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0191民初91号 原告：杭州鼎协物流有限公司，住所地杭州市钱塘新区银海街********。 法定代表人：陆海翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建萍，浙江君安世纪律师事务所律师。 被告：谢贻明，男，1965年2月17日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：楼季平，浙江迪索律师事务所律师。 原告杭州鼎协物流有限公司（以下简称鼎协公司）与被告谢贻明劳动争议一案，因原告不服杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的浙杭钱塘劳人仲案（2019）95号仲裁裁决书，于2020年1月8日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员邱洁健独任审判，于2020年3月18日、5月28日两次公开开庭进行了审理。原告鼎协公司的委托诉讼代理人王建萍、被告谢贻明及委托诉讼代理人楼季平到庭参加诉讼。 原告鼎协公司向本院提出诉讼请求：1、判决不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金95404元；2、判令不支付被告2017年9月至2019年8月期间的加班工资20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2017年3月与被告签订劳动合同，约定工作岗位为仓储装卸，工资为每月2600元。被告在职期间经常在外兼职工作，认为原告支付的工资低，在同事间到处炫耀或发朋友圈，其兼职所得超过其在原告工作的工资，影响公司对员工的管理。2019年9月18日，被告因不服从其主管的管理，而与主管打架进派出所，对公司造成恶劣影响。2019年9月19日，原告以其行为严重扰乱公司管理秩序，在职期间同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响为由解除与被告的劳动合同。后被告向杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委作出裁决。 原告认为，原告解除与被告的劳动合同是因被告存在严重违反劳动纪律的情形，是符合《劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动合同的情形，并非违法解除。原、被告双方建立劳动合同的时间是2017年3月，在此之前的劳动关系不应归属于原告。被告也没有任何证据证明是受原告安排或是第三人华商公司安排来原告处工作。原告和华商公司作为独立法人，各自承担相应的责任，不能混同，仲裁委裁决要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金错误。关于加班工资，原告对于加班费的明细都做了说明，但被告却没有任何证据证明原告没有足额支付加班费，应当是被告存在举证不能的情形。原告认为杭州钱塘新区劳动人事争议仲裁委的仲裁裁决书存在认定事实不清，适用法律错误的情形。故为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。 被告谢贻明答辩称：一、被告认为原告的行为属于违法解除劳动合同。1、因解除劳动关系发生争议的，应当根据用人单位解除时的事实和理由进行审查，原告在《解除劳动关系通知》中以“被告与其他用人单位建立劳动关系，并领取工资，不能完成本职工作，经公司多次提醒拒不改正，对本公司工作造成严重影响”为由提出解除劳动关系。根据庭审中查明的事实，被告在业余时间从事零星快递工作并领取报酬，原告知情且是容忍的，没有正式提出过要求被告不能在业余时间从事其他有偿服务的要求，更不存在被告拒不改正的情况。在用人单位作出解除劳动合同而发生争议时，应由用人单位对解除的事实和理由承担举证责任，本案中，原告不能提供上述证明材料，应承担违法解除的不利后果。2、原告在规章制度中并未就业余时间从事有偿服务作出禁止性规定以及相应的后果并告知被告，劳动法律法规也未对此作出禁止性规定。3、原告管理人员俞一南与被告打架一事，被告在受到殴打后向当地派出所报案，经调解后的处理结果为“俞一南在工作群中公开向被告谢贻明道歉”，足以表明过错在原告方俞一南而非被告。二、被告认为，被告从杭州华商日用品有限公司至原告处上班属于“非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，新用人单位解除劳动合同时，劳动者有权把在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位。”工作年限应自2008年5月开始计算至2019年9月18日，按11.5年计算工作年限。1、被告按实际控制人陆海鹰的要求，从新与原告签订劳动合同，但是工作场所、工作岗位没有变化，只是合同主体发生了变化；符合《最高法关于审理劳动争议案件解释四》第五条关于“非因劳动者原因从原用人单位到新用人单位工作”的情形之一；2、原用人单位杭州华商日用品有限公司（以下简称华商公司）的法定代表人是陆海鹰，目前持有该公司52.4%的股份，陆海鹰同时持有原告55%的股份，是名副其实的实际控制人，也是两公司最大的受益人，被告无论是原用人单位华商公司还是原告公司，都受陆海鹰的实际控制，被告受陆海鹰指派的事实有理由相信，且原告也不能提供被告入职时的招工表等入职信息，无法解释被告入职原告处的具体情况，显然，被告受陆海鹰指派，将用工主体由华商公司变更为原告的事实具有高度概然性；3、被告与原告签订劳动合同期间，从事正常工作时，原告提供的销售单、送货清单及退货单均为原用人单位华商公司的业务单据，表明原告仍以华商公司名义对外开展业务，足以证明两公司之间存在高度的关联性，被告的主张具有事实依据。三、用人单位应当保存工资支付记录、及时发放工资清单；考勤记录应当与劳动者核对、确认并保存不少于2年。本案中，原告从未发放过工资清单，对加班工资的计算无法作出合理的解释。且提供的考勤记录不完整，也未经被告签字确认，该考勤记录无法完整体现被告加班真实情况，同时也违反工资支付规定中关于考勤记录保存的要求，应当承担举证不利的后果。故被告在劳动仲裁中提出加班工资的请求及计算依据应该得到支持。综上，根据劳动争议案件中主要由用人单位保存证据的特点，用人单位不能提供证据或者提供的证据存在不完整、不合法或未依法保存时，应由用人单位承担不利的后果，请求驳回原告全部诉请。 经审理查明：2017年3月，谢贻明入职鼎协公司，从事仓储装卸工作，双方签订无固定期限劳动合同，约定月工资报酬为2600元，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。鼎协公司安排员工每周工作六天，工作时间为上午7：30-11：00，下午12：30—15：00，并按月向员工发放临时周日加班费。2019年9月18日12时30分左右，谢贻明与主管俞一南因工作琐事发生纠纷引起打架，经杨汛桥镇人民调解委员会调解，达成协议：俞一南在单位工作群向谢贻明道歉，双方不再因此事发生纠纷。2019年9月19日，鼎协公司以谢贻明在正常工作期间，同时与其他用人单位建立劳动关系，并在其他用人单位领取相应工资，不能完成本公司常规的本职工作要求，经公司多次提醒拒不改正的情况下，已对本公司的工作造成严重影响为由，与谢贻明解除劳动合同。谢贻明离职前12个月平均工资为4148元。另查明，谢贻明于2008年9月至2017年2月在华商公司工作，华商公司为谢贻明参保缴费。华商公司的法定代表人为陆海鹰。鼎协公司的法定代表人为陆海翔，陆海鹰系公司股东。鼎协公司为谢贻明自2017年3月至2019年9月参保缴费。证人罗虎证明谢贻明在华商公司从事仓库保管员工作，后来老板要求公司员工与鼎协公司签订劳动合同，社保关系也转到鼎协公司，但谢贻明前后工作的地点和工作的内容都没有变化。谢贻明被鼎协公司解除劳动关系后，提起劳动仲裁，其请求：1、补发加班工资20000元；2、支付未休年假工资报酬11442元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金95404元；4、补交2008年5月至2019年9月期间住房公积金；5、请求依法补足社会保险费。仲裁委裁决：一、鼎协公司支付谢贻明违法解除劳动合同的赔偿金95404元；二、鼎协公司补发2017年9月至2019年8月期间的加班工资20000元；三、驳回谢贻明其他仲裁请求。谢贻明对仲裁委作出的裁决无异议。 本院认为：劳动者和用人单位的合法权益应受到依法保护。（一）关于赔偿金的问题。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任。鼎协公司称谢贻明与其他用人单位建立劳动关系，不能完成本公司的工作要求，经多次提醒拒不改正，对本公司的工作造成严重影响为由解除与谢贻明的劳动关系，但鼎协公司未能举证证明其开除的理由成立，应承担举证不能的法律后果，故本院认为鼎协公司的解除行为构成违法解除。鼎协公司与华商公司属关联企业，谢贻明从华商公司到鼎协公司处的行为应当视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况，且鼎协公司亦未提供证据证明谢贻明已从华商公司领取经济补偿，故鼎协公司应合并计算谢贻明的工作年限，据此，鼎协公司应向谢贻明支付违法解除劳动合同的赔偿金95404元（4148×11.5×2）。（二）关于加班工资和年休假的问题。鼎协公司出具的考勤表、临时周日费表、报销单及工资清单可以证明其已足额发放加班工资及谢贻明已休2018年至2019年期间年休假的事实，并且谢贻明没有提交反驳证据证明其主张的相关事实，本院认为加班工资及年休假工资的主张缺乏事实依据，应不予支持。（三）关于社保和公积金的问题。不属于本院处理范围，谢贻明应向相关部门提出请求。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、杭州鼎协物流有限公司于判决生效之日起十日内向谢贻明支付违法解除劳动合同的赔偿金95404元； 二、杭州鼎协物流有限公司不支付谢贻明2017年9月至2019年8月期间的加班工资20000元； 三、驳回杭州鼎协物流有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回谢贻明的其他请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告杭州鼎协物流有限公司承担。原告杭州鼎协物流有限公司于判决生效之日起十日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  邱洁健 二〇二〇年五月二十九日 书记员  孙佳萍