山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终219号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司，住所地忻州市建设北路9号。负责人：吴小龙，系该公司经理。委托诉讼代理人：苏某，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：李某1，男，2005年4月27日出生，汉族，山西省忻州市人。法定代理人：李某2，男，1979年3月5日出生，汉族，山西省忻州市人，系李某1之父。被上诉人（原审被告）：忻州市中心医院，住所地忻州市学道东街34号。法定代表人：温某，系该院院长。委托诉讼代理人：李某3，系该院办公室主任。委托诉讼代理人：于某，山西卓阳律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司因与被上诉人李某1、被上诉人忻州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2013）忻民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司委托诉讼代理人苏某、被上诉人李某1法定代理人李某2、被上诉人忻州市中心医院委托诉讼代理人李某3、于某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司上诉请求：1、请求依法撤销忻州市忻府区人民法院（2013）忻民初字第122号民事判决书，发还重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据上诉人与被上诉人签订的医疗责任保险合同约定，责任免除第六条第二款之规定，不以治疗为目的的诊疗护理活动造成患者的人身损害免除保险责任。注射疫苗并非治疗，故不属于保险约定的保险责任。综上所述，应当支持上诉人的上诉请求。李某1辩称，上诉人提出的医疗责任保险合同中的免责条款并没有告知答辩人，故该条款不发生效力。根据《保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”在本案中，上诉人提供的保险合同责任免除第六条第二款规定“不以治疗为目的的诊疗护理活动造成患者的人身损害”是上诉人单方制作的格式条款，并不能证明答辩人已知晓并同意接受该条款，关于免责条款上诉人也未作出足以引起答辩人注意的提示，也未向答辩人作明确说明，故上诉人提供的保险条款不产生法律效力。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。忻州市中心医院辩称，《保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单【应当】附格式条款。保险人【应当】向投保人说明保险合同的内容。”“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法司法解释》（二）第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条条二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”上诉人称《医疗责任保险合同》责任免除第六条规定：不以治疗为目的诊疗护理活动造成患者的人身损害免除保险责任。答辩人认为，《医疗责任保险合同》为格式合同，合同第六条为格式条款，但上诉人并未按照上述法律规定履行明确说明义务，该条款不产生效力。可见，上诉人的上诉理由不能成立，请人民法院依法驳回其上诉请求。李某1向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿因违反接种程序导致原告肺功能持续损伤，小气道阻塞性通气功能障碍“支气管哮喘”而支出的医疗费、赔偿费、营养费、交通费、护理费及后续治疗费、精神抚慰金共计688068.78元；2、本案诉讼费由两被告承担。后原告将第一项诉讼请求变更为：请求人民法院依法判决二被告赔偿原告各项损失824340.93元（包括医疗费49925.84元、后续治疗费120000元、护理费212696.37元、营养费54750元、住院伙食补助费18200元、残疾赔偿金291320元、交通费19351.72元、住宿费2885元、精神损害抚慰金55212元）。一审法院认定的事实：李某1于2005年4月27日出生，2006年6月20日在忻州市中心医院接种I型脑炎减毒活疫苗的第一针，2006年7月26日再次去忻州市中心医院接种疫苗时，忻州市中心医院给李某1接种了I型脑炎减毒活疫苗的第二针。2006年11月2日至2006年11月10日李某1因支气管肺炎入忻州市人民医院住院治疗，支出住院医药费1960.86元；2006年11月12日至2006年11月20日因支气管肺炎（喘息型）再次在该院住院治疗，支出住院医药费1144.36元；2006年12月30日至2007年1月4日因喘息型支气管肺炎在该院治疗，支出住院医药费1121.58元；2007年3月11日至2007年3月16日因支气管肺炎（喘息型）在该院住院治疗，支出住院医药费888.22元；2007年3月31日至2007年4月7日因支气管肺炎在该院住院治疗，支出住院医药费1334.83元；2007年4月24日至2007年4月30日因支气管哮喘并感染在该院住院治疗，支出住院医药费1751.83元。2006年11月17日李某1在山西省妇幼保健儿童医院门诊支出334.1元，2016年1月25日在该门诊支出1061.1元。2009年9月25日至2009年11月18日李某1因支气管炎（支原体感染）入忻州市中心医院住院治疗，支出住院医药费1929.61元；2010年1月24日至2010年3月3日因支气管肺炎在该院住院治疗，支出住院医药费1967.55元；2010年3月14日至2010年3月24日因支气管肺炎在该院住院治疗，支出住院医药费1593.19元。2007年5月22日李某1在北京儿童医院门诊支出1136.8元，同年5月25日在该门诊支出873.6元，同年7月3日在该门诊支出507.8元，同年9月12日在该门诊支出1181.5元，同年10月26日在该门诊支出33.2元；2008年1月3日在该门诊支出634.8元，同年4月8日在该门诊支出592.7元，同年7月8日在该门诊支出761.8元；2010年7月27日在该门诊支出1182.1元，同年8月3日在该门诊支出761.8元，同年11月2日在该门诊支出900元，同年11月10日在该门诊支出1455.1元，同年12月15日在该门诊支出2000.7元。2012年8月18日至2012年8月19日李某1在秦皇岛市第二医院门诊治疗，支出286.85元。2012年1月30日李某1在山西红十字口腔医院支出治疗费430元。2016年1月25日李某1在忻州市忻府区疾控中心附属医院支出检查费65元。2016年7月25日李某1在首都医科大学附属北京儿童医院门诊支出904.68元。李某1在外购药支出21092.9元，李某1及家人支出交通费（包括火车费、退票费、异地售票手续费、汽油费、过路费、停车费、打车费、公交费、保险费）13934.52元，住宿费2653元。2011年11月9日，双方向忻州市医学会申请对李某1医疗纠纷做医疗事故技术鉴定，同年11月18日忻州市医学会作出忻州医鉴【2011】6号《医疗事故技术鉴定书》，认为“第一：2006年6月20日在忻州市中心医院接种I型脑炎疫苗第一针，7月26日接种第二针（疫苗种类：家长提供同一天接种者为减毒疫苗），如减毒疫苗应8个月接种1次、2岁1次、7岁1次。故未按接种程序进行，违反了接种程序。第二，接种疫苗次日开始高热、咳喘，之后反复发作，多次在忻州市中心医院、市人民医院、省儿童医院诊治，但仍反复咳喘。2006年、2007年、2010年曾去首都医科大附属儿童医院查过敏原试验：鸡蛋清II级过敏；霉菌混合物II级过敏；总IgE578ku/L，免疫球蛋白E77.4IU/mL，免疫球蛋白IgAO.82g/L，肺功能测定：小气管阻塞性通气功能障碍，诊断为'支气管哮喘'。几年来一直用孟鲁斯特、辅舒酮止喘，并间断用抗生素、中草药治疗。目前，经合议认为：重复注射I型脑炎疫苗可能系'支气管哮喘'的诱因之一”，结论为“本病历属于三级甲等医疗事故，医方负主要责任”。另查明，忻州市中心医院向中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司投保医疗责任保险，医疗责任每人赔偿限额100000元，其中精神损害赔偿限额为30000元，累计赔偿限额为60000元；医疗责任每次索赔免赔额为1000元，法律费用每次赔偿限额为10000元，累计赔偿限额60000元；附加险每人赔偿限额为30000元，累计赔偿限额180000元.该医疗事故发生时，尚在保险期间内。一审法院认为，忻州市中心医院违反了相关的操作规程，重复为李某1注射I型脑炎疫苗，存在明显过错，对此忻州市中心医院应当承担相应的民事赔偿责任。根据李某1的请求，确定此次事故给李某1造成的损失如下：医疗费49888.56元；后续治疗费，由于李某1没有提供相关证据证实，但李某1确实需要继续治疗，后续治疗费酌情考虑50000元；护理费，考虑到李某1年龄尚小，其护理人员需为2人，护理费酌情考虑60000元；住院伙食补助费100元/天×141天=14100元；残疾赔偿金，2017年城镇居民人均可支配收入为29132元，29132元/年×20年×50%=291320元；营养费50元/天×141天=7050元；交通费13934.52元；住宿费2653元；精神损害抚慰金酌情考虑30000元；以上共计528946.08元。由于忻州市中心医院在中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司投有医疗责任保险，故上述损失先由中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司投保医疗责任保险理赔，不足部分由忻州市中心医院按责任比例承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条规定：判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司在本判决生效后五日内赔偿原告李某1医疗费49888.56元、护理费19111.44元、精神损害抚慰金30000元，共计99000元；二、被告忻州市中心医院在本判决生效后五日内赔偿原告李某1护理费40888.56元、后续治疗费50000元、住院伙食补助费14100元、残疾赔偿金291320元、营养费7050元、交通费13934.52元、住宿费2653元，合计419946.08元的90%即377951.47元。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8454元，由被告忻州市中心医院负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司应否对本案承担医疗保险理赔责任。忻州市中心医院在中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司投保了医疗责任保险，依据医疗责任保险条款规定，被保险人的投保医务人员在诊疗护理活动中，因执业过失造成患者人身损害，依法应由被保险人承担民事赔偿责任时，保险人根据本保险合同的约定负责赔偿。本案忻州市中心医院医务人员违反相关的操作规程，重复为李某1注射I型脑炎疫苗，经忻州市医学会鉴定属于三级甲等医疗事故，忻州市中心医院对此应承担相应的民事赔偿责任。按照合同约定中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司应当在医疗责任保险范围内承担本案赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司上诉主张注射疫苗并非治疗，根据保险条款约定，不以治疗为目的的诊疗护理活动造成患者的人身损害，保险公司不负责赔偿。但中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司未向本院提交就该免责条款向投保人履行了告知和明确说明义务的相关证据，故该免责条款不产生效力。原审法院判决中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司在医疗责任保险范围内承担本案赔偿责任并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司忻州市忻府支公司负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇二〇年五月二十九日书记员  焦媛媛