广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16339号上诉人（一审被告）：陈悦庄，男，1966年9月1日出生，汉族，住广东省东莞市***********，公民身份号码为442************812。委托诉讼代理人：陈富，广东权晔律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭健文，广东权晔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞市新港食品发展有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇大坭管理区。统一社会信用代码为914********209478L。法定代表人：周坤明，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐云霞，广东星旭律师事务所律师。上诉人陈悦庄因与被上诉人东莞市新港食品发展有限公司（以下简称新港公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新港公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.新港公司不予承担解除劳动关系的经济补偿金161223.08元；2.新港公司不予承担未提前30天通知解除劳动关系补偿金4467.38元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞市新港食品发展有限公司与陈悦庄劳动关系已解除；二、限东莞市新港食品发展有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈悦庄支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金3741.16元；三、限东莞市新港食品发展有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈悦庄支付解除劳动关系经济补偿金112234.8元；四、驳回东莞市新港食品发展有限公司的其他诉讼请求。案件一审受理费5元，由新港公司负担（新港公司已预交）。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7355号民事判决书。上诉人陈悦庄向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判决新港公司向陈悦庄支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金4467.38元；3.判决新港公司向陈悦庄支付解除劳动关系经济补偿金165690.46元；4.本案上诉诉讼费由新港公司承担。事实与理由：（一）陈悦庄的入职时间应认定为1983年6月。广东省东莞市沙田食品公司（以下简称沙田食品公司）系新港公司股东之一。两公司法定代表人同为“周坤明”。两公司地址同属东莞市******。两公司存在关联关系，应将陈悦庄在沙田食品公司的工作年限合并计算为在新港公司的工作年限。沙田食品公司的成立日期为1986年7月7日，该公司成立前陈悦庄在沙田食品站工作。陈悦庄无论是在沙田食品公司或是新港公司还是东莞市食品公司沙田分公司，均是沙田镇府控股的下属公司进行工作，计算工作年限应该从1983年6月计算起。一审中4个员工出庭作证，证人陈述的内容亦存在瑕疵，证人证言反映的内容均未能反驳陈悦庄主张的入职时间，法院不应采信。（二）陈悦庄的工资应加上社保个人缴费部分平均为316.38元/月、公积金个人缴费部分平均为636元/月和年底双薪（12月工资3520元）。工资表上没有对社保及住房公积金进行扣费，根据相关法律规定，社保、住房公积金由用人单位与劳动者按照一定的比例缴纳，而用人单位每月为劳动者代扣代缴的个人部分，最后进入劳动者个人社保或公积金账户，是货币性收入，当然属于工资，应该在计算平均工资时将陈悦庄的个人缴费部分计入平均工资。陈悦庄的平均工资还应该加入年底双薪3520元，故陈悦庄每月平均工资应为4961.71元。综上，一审判决错误，请求二审法院予以改判。被上诉人新港公司答辩称：（一）陈悦庄工作年限应从2001年7月开始计算。根据东莞市沙田食品有限公司、新港公司工资单分析，2001年7月前的工资表上没有陈悦庄的名字，也没有其签名，说明陈悦庄2001年7月前没有在新港公司处上班。由此可以证明陈悦庄在1990年1月至2018年12月期间不是连续工作，期间是有间断的。对此，新港公司还提交了陈悦庄于1991年至1993年自营猪肉档期间缴交税款的收据予以证明。一审证人林更生、梁有娣、詹细灶均证明陈悦庄有一段时间未在新港公司处上班，只是记不清具体时间。虽然陈悦庄提供的社保清单从形式上一直存在劳动关系，劳动年限从未间断，但从内容上分析，与客观事实不符。因此，陈悦庄的工作年限从1990年1月开始计算明显错误。（二）新港公司不应向陈悦庄支付待通知金3741.16元。由于政策原因，新港公司于2019年1月1日必须关闭所有屠宰业务，才导致陈悦庄无法回到原岗位上班。新港公司当时将陈悦庄安排为保安一职，多次要求陈悦庄上班未果。因此，陈悦庄的行为是自行离职行为，其要求新港公司支付待通知金是没有事实和法律依据的。（三）陈悦庄离职前工资不应包括个人应缴社保及住房公积金部分。根据新港公司提供的工资表可知，新港公司一直未扣缴上诉人住房公积金及社保个人缴纳的部分，陈悦庄要求新港公司支付住房公积金及社保个人缴纳的部分没有法律依据，陈悦庄应该找沙田食品公司支付而非新港公司。虽然两家公司法定代表人是同一个人，但是不同的主体。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，新港公司提交了以下证据：1.社保和住房公积金收据，拟证明陈悦庄一直挂靠沙田食品公司购买社保和公积金；2、调解证明，拟证明陈悦庄明知东府办[2008]57号文件的精神，新港公司在不变工资待遇的情况下将陈悦庄调至保安一职，陈悦庄不同意，故双方未能达成协议，新港公司不应向陈悦庄支付代通知金。陈悦庄的质证意见如下：对于以上证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，陈悦庄没有自行交费到沙田食品公司，新港公司的主张没有事实依据，且收据上“陈悦庄”的签名不是其本人所签；虽然新港公司有协调变更陈悦庄的工作岗位，但双方未能达成一致意见，调解证明的内容与事实不符。陈悦庄提交了以下证据:《陈悦庄2018年1-12月份工资》（汇总表及12个月工资明细）复印件、《陈悦庄2017年1-12月份工资》（汇总表及12个月工资明细）复印件，陈悦庄主张该两份证据是新港公司在仲裁阶段提交的，可以证明陈悦庄2018年年底是领取双薪的，陈悦庄每月实发工资应为4960.71元。新港公司的质证意见如下：对于以上工资表的真实性、关联性及合法性予以确认，工资汇总表没有新港公司的盖章和签名，对其真实性、关联性及合法性不予确认。二审期间，新港公司主张陈悦庄以前在沙田食品公司上班，中途有离职，但该期间陈悦庄每月交钱给沙田食品公司，由沙田食品公司继续帮其购买社保和公积金，在陈悦庄入职新港公司后，其依然要求继续挂靠沙田食品公司自行购买住房公积金及社保个人缴费，并自行承担个人缴费部分，因时间太久远，新港公司无法提供相关证据。新港公司主张其向沙田食品公司了解得知，陈悦庄于2018年1月至12月期间向沙田食品公司缴交的个人社保部分每月为273元、住房公积金个人缴费部分平均每月631元。陈悦庄则主张沙田食品公司和新港公司均是东莞市沙田镇政府控股的企业，陈悦庄自80年代已在沙田食品公司上班，因历史及政策原因，沙田食品公司主体发生多次变更，最后其用工主体变更为新港公司，新港公司应对沙田食品公司用工主体概括承受，陈悦庄的住房公积金及社保因为上述原因存在由沙田食品公司缴纳的情况，而非新港公司主张的陈悦庄自行要求挂靠，是新港公司代为缴纳。另，新港公司确认其在仲裁阶段承认过向陈悦庄发放了2018年年底双薪，故现同意在计算陈悦庄离职前月平均工资时要将2018年年底双薪3520元作为计算基数。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕陈悦庄提起的上诉，本案争议焦点为：一、关于离职前的月平均工资问题；二、关于经济补偿金的计算年限问题。对此，本院分析如下：对于焦点一。首先，虽然陈悦庄签名确认的工资表中的“社保费”和“住房公积”两栏是空白的，未能反映新港公司在陈悦庄的工资中扣减社保费和住房公积金的情况，但是，陈悦庄的社保费和住房公积金一直由沙田食品公司代缴，新港公司并未举证证明陈悦庄在入职新港公司后同意自行向沙田食品公司支付社保和公积金个人缴纳部分的费用。新港公司提供的由沙田食品公司单方出具的收据并不足以证明该费用是由陈悦庄支付，结合沙田食品公司与新港公司之间的关系，本院认为应将社保和公积金个人缴费部分的款项作为陈悦庄工资的组成部分。根据参保人险种缴费明细表显示的个人缴费金额可统计出陈悦庄个人缴纳部分的金额为316.38元/月。双方确认陈悦庄公积金个人缴费部分的金额为631元/月。其次，新港公司二审期间确认将陈悦庄2018年年底双薪3520元作为计算离职前平均工资计算基数。因此，陈悦庄离职前12个月平均工资为（3760元＋4000元＋3520元＋3760元＋3760元＋3760元＋3520元＋3520元＋3760元＋4240元＋3520元＋3520元+3520元）÷12个月+316.38元/月+631元/月=4960.71元/月。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。陈悦庄与新港公司之间的劳动合同因东莞市沙田镇生猪定点屠宰场于2018年12月被撤销而无法继续履行，双方也未达成一致意见安排新的工作岗位，故双方之间的劳动合同于2018年12月26日因屠宰场撤销而解除，新港公司应向陈悦庄支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金。由于仲裁裁决新港公司应向陈悦庄支付代通知金4467.38元，陈悦庄没有起诉，故应视为认可仲裁裁决。因此，新港公司应向陈悦庄支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金4467.38元。对于焦点二。首先，劳动仲裁裁决认定陈悦庄于1986年7月入职沙田食品公司，陈悦庄未因不服该认定而向法院提起诉讼，应视为服从仲裁裁决。而且，新港公司一审起诉时亦确认陈悦庄于1986年7月入职沙田食品公司，故本院认定陈悦庄于1986年7月入职沙田食品公司。其次，新港公司主张陈悦庄于1988年8月从沙田食品公司处离职，并于2001年7月才进入新港公司处工作。由于新港公司提供的收据并无陈悦庄签名，且陈悦庄对该证据不予确认；新港公司申请的证人出庭作证时均无法描述陈悦庄具体何时从沙田食品公司离职，部分证人的证言与新港公司的主张存在矛盾，且证人均系新港公司在职或退休员工，与新港公司存在利害关系。因此，新港公司提供的证据不足以证明其主张,本院对该主张不予采纳。结合沙田食品公司于1990年1月至2018年6月期间一直为陈悦庄缴纳社会保险的情况，本院认定陈悦庄于1986年7月入职沙田食品公司，后于2001年到新港公司工作至2018年12月26日。沙田食品公司与新港公司属于关联企业，故陈悦庄在沙田食品公司工作的年限应合并计算为陈悦庄在新港公司期间的工作年限。新港公司应向陈悦庄支付相当于32.5个月工资标准的经济补偿金4960.71元/月×32.5个月=161223.08元。综上所述，一审法院对于陈悦庄离职前的平均工资及工作年限认定错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7355号民事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7355号民事判决第四项。三、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7355号民事判决第二项为：限东莞市新港食品发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陈悦庄支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金4467.38元。四、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7355号民事判决第三项为：限东莞市新港食品发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陈悦庄支付解除劳动关系经济补偿金161223.08元。五、驳回东莞市新港食品发展有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由东莞市新港食品发展有限公司负担。二审案件受理费10元（陈悦庄已预交），由东莞市新港食品发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇二〇年五月二十一日书记员  徐 珺