山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终691号 上诉人（原审被告）：陶小飞（曾用名陶峰），女，1969年10月21日出生，汉族，住单县。 被上诉人（原审原告）：蔡巧玲，女，1962年10月2日出生，汉族，市民，住单县。 上诉人陶小飞因与被上诉人蔡巧玲民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日对本案进行了公开审理。上诉人陶小飞，被上诉人蔡巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陶小飞不服一审判决，上诉请求：1、请求改判上诉人向被上诉人偿付借款31万元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人向被上诉人偿付借款39万元，系认定事实错误。上诉人实际欠被上诉人31万元。 1、一审判决认定上诉人及陶家友向被上诉人借款共计42万元。同时认定，上诉人于2018年4月11日偿还被上诉人1万元，于2013年5月份和2018年2月份偿还被上诉人2万元和1万元，根据一审判决认定的事实，上诉人已经偿还被上诉人4万元，尚欠被上诉人38万元。 2、陶家友已经偿还被上诉人7万元，应当从欠款总额中扣除。陶家友于2017年1月23日偿还被上诉人4万元，2017年1月24日偿还2万元，2018年4月18日偿还1万元，共计7万元，均有被上诉人出具的收条为证，该7万元应从欠款总额中扣除。因被上诉人撤回对陶家友的起诉，致使陶家友丧失提交证据的权利，导致一审判决未将该7万元从欠款总额中扣除。综上所述，一审判决上诉人向被上诉人还款39万元，系认定事实错误。上诉人和陶家友已偿还被上诉人11万元，实际欠被上诉人31万元。请二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人蔡巧玲答辩称：请求维持原判。上诉人所述不属实，本案借款约定了利息，其中23万元的借款约定月息2分，17万元的借款约定月息1.5分，借款利息是陶家友支付的，利息付到2015年，2016年没有付利息，所以2017年1月23日陶家友还了4万元，1月24日还了2万元，这6万元是陶家友偿还的借款利息，2018年4月18日还款1万元应该也有，但是具体日期蔡巧玲记不清了，被上诉人收到陶家友的还款均出具了收条，这7万元陶家友的还款均是偿还的案涉借款2016年的利息，不应从借款本金中扣除。 陶小飞共向蔡巧玲还款3万元，分别是2018年4月11日偿还1万元，2013年5月份偿还2万元，2018年2月份还款不属实。案涉借款从2017年以来的利息上诉人均未偿还。这些钱并不是蔡巧玲的，最早是因为蔡巧玲和陶小飞关系较好，陶小飞说急用钱，蔡巧玲借的同事的，收到的借款利息已经转交给当时的实际出借人赵琳的妈妈赵素云，上诉人要求将己归还的利息从本金中扣除无事实根据，不应支持。 原审原告蔡巧玲向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款42万元；2、本案诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：原告与被告陶小飞系同事关系，因陶小飞、陶家友急需资金，赵琳通过原告于2012年11月23日、2014年2月27日分别向被告出借借款15万元、10万元，后由于赵琳急需资金，原告将被告欠赵琳的借款25万元代为清偿。另外，原告于2013年2月25日、2013年6月15日分别向被告出借借款10万元、7万元。被告应当向原告偿还上述借款42万元。后原告多次向被告催要，被告以各种理由推脱，请求法院依法判决。 一审法院认定事实：原告与陶小飞原系同事关系，原告与赵琳的妈妈赵素云系朋友关系。经原告介绍，2012年11月23日陶家友向赵素云借款15万元，并出具15万元借条一份，陶小飞系担保人，陶家友、陶小飞分别在借款人、担保人处签名，未约定还款期限和担保期限及担保方式；2014年7月27日陶家友、陶小飞向赵素云借款10万元，并出具10万元借条一份，陶家友、陶小飞均在借款人处签名，未约定还款期限。后经赵素云催要，原告于2017年11月份将上述25万元借款偿还赵素云，赵素云将其对陶家友、陶小飞上述债权转让给原告。名义上出借人为赵琳，实际是赵琳之母赵素云，赵琳无能力有存款。 另，陶小飞分别于2013年2月25日、2013年6月15日向原告借款10万元、7万元，共计17万元，并向原告出具10万元、7万元借条两份，均未约定还款期限。陶小飞分别于2013年5月份、2018年2月份偿还原告2万元和1万元，余款原告经催要未果。原告称借款时，原、被告口头约定借款月利率为2%，陶小飞偿还的2万元和1万元均为利息。但原告未能向一审法院提供相应证据。 另查明，原告蔡巧玲于2019年11月26日向一审法院提出财产保全申请，要求冻结被告陶小飞名下的银行存款42万元或查封其他等额财产，华安财产保险股份有限公司山东分公司为原告蔡巧玲提供相应担保。一审法院依法裁定：冻结被告陶小飞名下的银行存款42万元或查封其他等额财产。原告预交财产保全申请费2620元。 一审法院认为，双方当事人争执的焦点为被告陶小飞是否应当偿还原告蔡巧玲借款42万元？ 2012年11月23日陶家友向赵素云借款15万元，陶小飞承担担保责任，未约定借款期限和担保期限及担保方式；2014年7月27日陶家友、陶小飞向赵素云借款10万元，亦未约定借款期限。后经赵素云催要，原告将上述25万元借款偿还赵素云，赵素云将其对陶家友、陶小飞上述债权转让给原告。上述事实有原告提供的陶家友、陶小飞向原告出具的两份借条、银行个人业务存款凭证、赵琳（赵素云）出具的证明、赵素云的调查笔录、陶小飞的质证笔录等证据为凭，这些证据能够相互印证，证明本案的案件事实，为有效证据。被告称其不认识赵琳，是原告让写的借赵琳的款，借款也是原告支付的，认为是借的原告的款，现原告向被告主张权利，视为告知被告债权转让，根据《中华人民共和国合同法》第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，该债权转让合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”，但对于上述10万元的借款，陶小飞应承担还款责任，对于上述15万元的借款，因陶家友为借款人，应承担还款义务，陶小飞为担保人，在担保期限内承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，陶小飞为连带责任担保。第十八条第二款：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十二条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。原告于2017年11月份将上述25万元借款偿还给赵素云，赵素云将其对陶家友、陶小飞上述债权转让给原告，被告陶小飞于2018年4月11日偿还原告1万元，陶小飞未超过担保期限，故陶小飞对陶家友15万元借款应承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条:“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，被告陶小飞在履行担保义务后有权向被告陶家友追偿。 另，陶小飞分别于2013年2月25日、2013年6月15日向原告借款10万元、7万元，共计17万元，后分别于2013年5月份、2018年2月份偿还原告2万元和1万元，尚欠14万元，有原告向一审法院提供的被告签名的两份借条、银行个人业务存款凭证、陶小飞的质证笔录等证据为凭，这些证据能够相互印证，证明本案的案件事实，为有效证据，原、被告之间借贷关系成立，对于14万元的借款，符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”之规定，一审法院依法判决被告偿还原告。原告称借款时，原、被告口头约定借款月利率为2%，陶小飞偿还的2万元和1万元均为利息，但原告未能向一审法院提供相应证据，对原告该主张，一审法院依法不予支持。被告陶小飞经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分，一审法院应依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十二条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告陶小飞于判决生效之日起十日内偿付原告蔡巧玲借款39万元；二、被告陶小飞对上述其中15万元借款承担清偿义务后有权向被告陶家友进行追偿；三、驳回原告蔡巧玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，减半收取3800元，财产保全费2620元，由原告蔡巧玲负担1350元，被告陶小飞负担5070元。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：证据一、2018年4月18日蔡巧玲给陶家友出具的1万元收条一张、2017年1月23日蔡巧玲出具的4万元收条一份、2018年4月11日微信转账给蔡巧玲1万元的微信转账记录一份。拟证明除一审认定事实还款3万元外,2018年4月11日陶小飞还款1万元，2018年4月18日陶家友还款1万元，2017年1月23日陶家友还款4万元，并有2017年1月24日还款2万元的收条没有找到。以上证据证明上诉人已向被上诉人还款11万元。证据二、、证人时某、邢某身份证复印件及书面证明各一份。邢某证言证明，2007年1月24日下午陶家友向被上诉人还款2万元，当时没有写收据。时某证言证明，2013年左右受陶家友委托通过信用社柜台和自助取款机陆续向蔡巧玲卡中存入现金，因时间太久具体金额记不清。上诉人申请证人时某、邢某出庭作证。 证人时某证实：2013年左右，受陶家友委托，往被上诉人信用社卡中存款，具体金额记不清了，存了几次、每次存多少钱都记不清了，前后大约存了1年左右，都是用卡号直接存入被上诉人卡中。 证人邢某证实：2017年1月24日下午，陶家友给证人打电话，让给被上诉人两万元，被上诉人下午去亿友超市拿走了钱，没有打条。 上诉人方提交的证据，经被上诉人质证认为：对2017年1月23日4万元收条、2018年4月11日1万元微信转账记录、2018年4月18日1万元现金收条的真实性无异议，对证人邢某书面证明真实性无异议，但需要说明的是，还款时间是否是2017年1月24日记不清了，但是2017年确实收到陶家友还款6万元。对证人时某、邢某证言基本无异议，证人邢某陈述当时没有写收据不属实，被上诉人从陶家友处收到钱都写了收条。对时某陈述无异议，但2013年陶小飞拿走钱后每月给存利息，被上诉人并不知道钱是谁存的，存到2015年，具体金额记不清楚了。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的2018年4月18日蔡巧玲给陶家友出具的1万元收条一张、2017年1月23日蔡巧玲出具的4万元收条一张及证人时某、邢某证言，经被上诉人质证无异议，本院对上述证据在本案中的证据效力予以确认。2018年4月11日微信转账给蔡巧玲1万元的微信转账记录一份，在一审时上诉人已经提交，依法不属于二审新证据。 本院二审审理查明：依据现有证据，上诉人陶小飞还款应为3万元，分别是2013年5月还2万元，2018年4月11日微信转账还1万元。陶家友于2017年1月23日偿还被上诉人4万元，2017年另还款2万元，2018年4月18日偿还1万元，共还款7万元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，该案的争议焦点是：1.案涉借款42万元上诉人己还款的数额是3万元还是11万元；2.案涉借款是否约定利息及具体利率约定。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人陶小飞称已向被上诉人蔡巧玲还款4万元，应对还款事实承担证明责任。上诉人陶小飞在2019年10月22日的调查笔录中陈述仅还款3万元，对其中2013年5月份还款2万元双方均无争议。上诉人在该调查笔录中称2018年2月微信转账还1万元，后仅向一审法院提交2018年4月11日微信转账1万元的记录一份，一审判决依据该微信转账记录认定上诉人2018年2月份微信还款1万元。二审庭审中，被上诉人认可2018年4月11日微信转账1万元的真实性，但不认可上诉人2018年2月份还款1万元；上诉人称2018年2月份还款1万元但无证据证明。本院认为，上诉人的证据仅能证明已还款3万元，对另外的1万元还款未能提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定陶小飞已还款3万元并无不当，陶小飞上诉称已还款4万元缺乏证据证实，本院不予采信。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”上诉人上诉称陶家友已还款7万元，提供了两张共计5万元的收条、证人时某和邢某证言为证，被上诉人对陶家友还款7万元的事实予以认可，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采信。 关于焦点二，因案涉借条上未写明利息，被上诉人蔡巧玲主张曾口头约定利息但上诉人对此不予认可，被上诉人未提交证据证明。一审判决认定案涉借款没有约定利息后双方均未对利息问题提起上诉，应认定为双方当事人认可案涉借款未约定利息。被上诉人蔡巧玲主张陶家友的还款是利息缺乏证据支持，本院不予采信，陶家友的还款7万元应从欠款总额中扣除，上诉人陶小飞应向被上诉人蔡巧玲还款32万元（39万-7万）。因本案中陶家友的借款为15万元，已还7万元，陶小飞对剩余的陶家友借款8万元承担清偿义务后，有权向陶家友追偿。 综上所述，上诉人陶小飞的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初4714号民事判决第三项即：“驳回原告蔡巧玲其他诉讼请求”； 二、变更山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初4714号民事判决第一项为：上诉人陶小飞于判决生效之日起十日内偿付被上诉人蔡巧玲借款32万元； 三、变更山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初4714号民事判决第二项为：上诉人陶小飞对上述其中8万元借款承担清偿义务后有权向陶家友进行追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7600元，减半收取3800元，财产保全费2620元，由一审原告蔡巧玲负担1250元，一审被告陶小飞负担5170元；二审案件受理费1200元，由上诉人陶小飞负担150元，被上诉人蔡巧玲负担1050元。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年五月七日 书记员  李嘉宁