广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2946号上诉人（原审原告）：佛山市众铿金属硬面有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：周宇璐。委托诉讼代理人：刘勇，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婉铃，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周宇璐，男，1971年6月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：蔡德龙，广东天爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琼，女，1978年4月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，系周宇璐的妻子。上诉人佛山市众铿金属硬面有限公司（以下简称众铿公司）因与被上诉人周宇璐损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。众铿公司起诉请求：1.判决周宇璐返还侵占的财产4410000元给众铿公司，并支付占用资金利息318516.78元给众铿公司（从占用日2017年10月11日暂计至2019年4月18日，合计1年190天，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，2019年4月19日至实际清偿日利息另计）；2.判令周宇璐赔偿众铿公司律师费损失163340元；3.本案诉讼费由周宇璐承担。一审法院经审理查明：众铿公司成立于2003年4月5日，股东为简某甲及周宇璐，2017年4月17日前，简某甲担任法定代表人，此后法定代表人变更为周宇璐；简某甲担任众铿公司总经理至2018年9月25日。2016年底，众铿公司因生产经营需要欲向银行申请贷款，周宇璐委托佛山市诚*企业管理有限公司（以下简称诚*公司）提供贷款融资服务，并由周宇璐父亲周某提供其名下位于肇庆市鼎湖区的房屋为众铿公司申请抵押贷款。由于周某已于2016年5月18日以相同的固定资产作为抵押，以黄琼的名义在佛山市三水区**信用合作联社西南信用社（以下简称三水农信社）申请了120万元的贷款，贷款期限为2016年5月18日至2019年5月17日。为使众铿公司的1000万元贷款申请能顺利获批，周宇璐及众铿公司从案外人叶某、苏某处分别借款50万元，从简某乙处借款25万元，用于提前归还周某欠三水农信社的贷款，并解除周某名下固定资产的抵押。2017年9月4日，周宇璐向案外人叶某借款50万元并出具借据，约定借款期限为一个月，简某甲在该借据中自愿对该笔债务承担无限连带担保责任。同日，众铿公司向案外人苏某借款50万元并签订借款协议，约定借款期限为一个月，利息1万元，简某甲及周宇璐均在该借款协议上签名确认。2017年9月30日，众铿公司通过财务邓某的账户向谭月婵还款51万元，备注为众铿还苏某借款及利息。2017年10月11日，众铿公司向叶某指定的收款账户还款50万元。2017年10月17日，众铿公司向案外人简某乙还款25万元，备注为还2017年9月1日借款。2017年9月5日，周宇璐将前述案外人叶某、苏某、简某乙的借款中的110万元转账给黄琼，由黄琼清偿了欠三水农信社的贷款本金及利息。2017年，众铿公司与中国银行股份有限公司佛山分行（以下简称中国银行）签订《流动资金借款合同》，约定众铿公司共向中国银行借款1000万元。中国银行分别于2017年8月31日向众铿公司放款300万元，于2017年9月29日向众铿公司放款500万元，于2018年6月15日放款200万元。周某名下的上述房产办理抵押登记，权利人为中国银行。2017年10月11日，周某向众铿公司出具《借据》，载明：因众铿公司用本人房产合并贷款，本人原有向三水农信贷款的额度需要继续使用，现转由向众铿公司借款110万元，期限三年，利息按银行利息。本人承担归还本金利息的责任。同日，周宇璐向众铿公司出具《借据》，载明：周宇璐借到众铿公司15万元，用于生产设备购置与研发费用。众铿公司收到周某及周宇璐支付的2017年10月13日至2018年1月31日的借款利息22652元，2018年2月1日至2018年7月31日的借款利息37271元，2018年8月1日至2018年10月31日的借款利息18945元，2018年11月1日至2018年12月31日的借款利息12630元，2019年1月的借款利息6315元，2019年2月1日至2019年3月31日的借款利息13291元，2019年4月至2019年6月的借款利息17673元。此外，周宇璐（甲方）与诚*公司（乙方）于2017年4月12日签订《贷款咨询服务协议书》，约定乙方为甲方提供融资贷款相关的咨询服务，融资类型科技贷1000万元，贷款类型、金额、利率和期限以银行批复结果为准。甲方向乙方支付的服务费为实际获批贷款额度的1%。同日，众铿公司与诚*公司签订《商标申请代理委托合同》《专利申请代理委托合同》《咨询服务合同》，约定诚*公司为众铿公司代理商标申请事务、发明专利申请事务，并提供“高新技术企业申请报前的前期辅导、2018/2019广东省高新技术企业培育入库、出库项目、2018/2019年国家高新技术企业认定”咨询服务，其中：商标申请每项费用合计4500元；发明专利申请每项费用合计15000元，实用新型专利申请每项费用合计10500元；咨询服务项目总费用为25万元。因合同签订目的为最终实现众铿公司顺利贷款，众铿公司必须在银行放款后三天内将本合同的代理费/咨询服务费以转账方式支付给诚*公司。众铿公司分别于2017年10月13日、2018年6月25日支付给诚*公司40万元及10万元。众铿公司于2017年10月10日向佛山市越*贸易有限公司（以下简称越*公司）转账支付380万元。由于市场及订单的变化，众铿公司暂停了向越*公司的采购，越*公司随后将已收取的35万元转回给众铿公司的财务邓某，将已收取的345万元转给佛山市禅城区尚*工艺品行（以下简称尚*工艺品行），再由尚*工艺品行转回给众铿公司。周宇璐在庭审中陈述：确认众铿公司收到中国银行发放的1000万元贷款，其中110万元用于偿还其父亲周某及其配偶黄琼在三水的贷款，有15万元是用于为众铿公司购买新的机器设备。另查明：诚*公司的经营范围包括：其他企业管理服务、科技中介服务、知识产权服务、其他科技推广服务、社会经济咨询（企业管理咨询服务）。一审法院认为，众铿公司以周宇璐非法侵占公司财产为由，诉请周宇璐赔偿公司损失，本案属损害公司利益责任纠纷。本案争议焦点为：周宇璐是否存在非法侵占公司财产，损害公司利益的行为。对众铿公司主张被侵占的441万元，分析如下：股东损害公司利益责任性质上属侵权行为，根据谁主张、谁举证的举证责任分配原则，众铿公司应对主观过错、客观行为、损害结果承担举证责任。一、众铿公司诉称周宇璐侵占案外人叶某、苏某、简某乙出借给众铿公司的125万元。经查明，其中110万元由周宇璐转账给黄琼用于提前归还周某欠三水农信社的110万元借款本息，其余15万元由周宇璐用于购买机器设备。一审法院认为，周宇璐让黄琼提前还贷的目的是使周某抵押给三水农信社的房产提前解除抵押，以便用该房产再次作为抵押物，为众铿公司顺利申请1000万元的银行贷款，贷款及讼争款项的流向发生在简某甲任职众铿公司总经理期间，简某甲不知情的可能性并不大。周宇璐述称与简某甲就周某继续使用贷款中的110万元是双方口头约定好的符合常理，且由周某向众铿公司出具了《借据》，众铿公司的会计记账凭证等也反映周某向众铿公司支付了借款利息。众铿公司没有提交证据证明周宇璐有侵占该110万元的主观过错、客观行为和损害结果。对于其余15万元，周宇璐主张购买机器设备用于众铿公司的经营生产，其提供的证据尚不足以证明，但周宇璐向众铿公司出具了借据并支付利息，众铿公司并无证据证明周宇璐有非法侵占的行为。故对众铿公司的该项诉请，一审法院不予支持。二、众铿公司诉称周宇璐多支付40万元给诚*公司。众铿公司与诚*公司签订的五份合同均明确是为了实现众铿公司顺利贷款，且合同签订时间与款项支付时间均在简某甲任职众铿公司总经理期间，简某甲作为股东、监事在此前从未提出过异议。周宇璐提交了诚*公司出具的情况说明以及银行转账流水，诚*公司确认收到相应的服务费50万元，众铿公司提交的证据不足以证明周宇璐有侵占该款项的主观过错、客观行为和损害结果。一审法院对众铿公司的该项诉请不予支持。三、众铿公司诉称周宇璐将公司贷款无故转给其他公司276万元。一审法院在第一次庭审时询问众铿公司：“其他公司是指哪些公司？”众铿公司仅回答：“众铿公司怀疑周宇璐挪用了276万元。”一审法院认为，众铿公司对其主张的事实负有举证义务，众铿公司未提交证据证明周宇璐有挪用或侵占该276万元的行为，未提交证据证明众铿公司受到了损害，也未提交证据证明其对自身银行账户失去控制或无法进行查询，其申请一审法院院为其调取众铿公司及周宇璐的银行流水缺乏法律依据，对其调查取证申请不予准许。众铿公司未尽举证义务，应自行承担举证不能的法律后果。四、关于律师费。由于众铿公司没有证据证明周宇璐存在侵占公司财产损害公司利益的行为，众铿公司诉请其提起本案诉讼支付的律师费由周宇璐承担的主张理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回众铿公司的全部诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取计22967元，由众铿公司负担。众铿公司不服上述判决，上诉请求：1.撤销一审判决；改判支持的众铿公司原审诉求；2.本案诉讼费用由周宇璐承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，简某甲在2017年4月6日后不是公司法意义上的经理。一审判决书第10页第11行认定：“从这几份证据可以反映2017年4月6日股东会决议并未实际执行，简某甲于2018年9月26日才辞去众铿公司总经理的职务”，这一认定明显错误。2017年4月6日，召开股东会，决议选举周宇璐为执行董事（法定代表人）兼经理，并进行了工商变更，该决议已经实际执行。2017年4月7日至2018年9月25日，因简某甲主要管理众铿公司销售业务，被称为“总经理”只是销售方面的总经理，并非公司法上的“经理”，法定的经理应当以公司章程为准。二、原审法院认定110万元为借款是完全错误的，应属非法侵占。一审判决书第15页第14行：“周宇璐述称与简某甲就周某继续使用贷款中的110万元是双方口头约定好的符合常理，且由周某向众铿公司出具了《借据》，众铿公司的会计记账凭证等也反映周某向众铿公司支付了借款利息”这一认定完全错误，明显偏颇周宇璐。认定110万元为借款无事实依据。《借据》只有周某、周宇璐单方签字，没有众铿公司的盖章确认，没有众铿公司的借款意思表示，内容也没有注明借款期限、借款利率，很明显是周宇璐在被起诉后伪造的。认定110万元为借款无法律依据。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”。本案出借人为法人主体，与普通借贷不同，认定本案双方借贷关系是否合法，除了审查基础的借贷事实外，还要审查是否符合公司法及章程的规定。本案中，周宇璐主张110万元是借款，仅仅主张与另一股东筒勇辉对借款有过口头约定，但没有股东会决议这一反映公司真实意思表示的关键文件，明显不合法，其抗辩理由不能成立。一审法院以周宇璐的口头约定为依据，完全违背了“谁主张、谁举证”的基本原则。三、周宇璐占用15万元应由周宇璐举证证明其合法性，原审法院分配举证责任明显错误。一审判决书第15页第19行称：“周宇璐主张购买机器设备用于众铿公司的经营生产，其提供的证据尚不足以证明，但周宇璐向众铿公司出具了借据并支付利息，众铿公司并无证据证明周宇璐有非法侵占的行为。”这一论述明显前后矛盾，逻辑错误。既然原审法院已认定周宇璐占用的15万元没有用于购买机械设备，又没有其他证据证明该款用于公司经营，就应认定为非法侵占。众铿公司已经举证周宇璐侵占控制公司资金，完成了举证责任，接下来应由周宇璐举证其行为是合法控制占用资金，怎么会让众铿公司举证了？一审法院分配举证责任明显错误。另外，周宇璐作为公司实控人，如果是支取公司15万元用于购买设备，应当依据公司规章制度填写《支出证明单》，怎会向公司出具借据呢？周宇璐的抗辩完全不合常理。因此，周宇璐违反《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，无合法依据侵占公司15万元，已经严重损害了众铿公司的合法权益。四、借款利息是周宇璐虚构的，根本不存在。如上所述，110万元根本不是借款，也不可能存在利息，是周宇璐虚构的。另外从周宇璐提供的利息支付材料看，也说明这些利息款项是虚构的事实。根据周宇璐主张的借款及利息、制表如下：序号利息期限支付时间利息数额（元）利息(元/天）年利率备注12017.10.13-2018.1.31日(110天）2018.7.2(滞后半年才支付，故意避开诉讼代表简某甲收到财务转发的可以掌控2018年6月之前的现金账，避免简某甲用现金账核对真实性）22652205.936.01%现金支付22018.2.1-2018.7.31(180天)2018.8.137271207.066.05%现金支付32018.8.1-2018.10.31(91天)2018.10.3119845218.086.37%银行转账（无利息附，其实是其他应收款）42018.11.1-2018.12.31(60天）2018.12.3112630210.506.15%现金支付52019.1(31天）2019.1.316315203.715.95%现金支付62019.2.1-2019.3.31(58天）2019.4.1513291229.156.69%现金支付72019.4-2019.6(90天)2019.7.717673196.375.73%银行转账另，周宇璐答辩称“在2019年7月2日和8月1日补齐2017年10月13日至2018年7月31日的利息于众铿公司现金账”（一审判决书第7页第11行，即周宇璐自己证明自己单方制作《会计记账凭证》《现金收入证明单》《收据》现金账明细（除了其中两笔为银行转账））。因此，周宇璐主张支付的利息利率不明、支付时间混乱，明显是其单方编制伪造的，根本不存在借款利息。退一步讲，即使周宇璐主张的借款125万元有合法的手续，但没有明确的借款期限、借款利息，周宇璐已占用众铿公司款项至今长达2年，周宇璐明显已经损害了公司的合法权益。五、原审法院不同意众铿公司调查取证违法。一审判决书第16页第12行称：“也未提交证据证明其对自身银行账户失去控制或无法进行查询，其申请本院为其调取众铿公司及周宇璐的银行流水缺乏依据”，这一认定明显错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”众铿公司已提交初步证据证明周宇璐侵占公司财产。众铿公司的实际控制人为周宇璐，众铿公司财务是周宇璐的表姐邓某，周宇璐完全掌控了众铿公司的银行账户、公章及电子账户U盾，众铿公司及诉讼代表根本就无法查询众铿公司公户的银行流水。从一审庭审过程看,公司的账册、银行账户、公章在事实上也全部由周宇璐控制，完全符合调查取证的法定条件。一审法官不予调查，违反法律规定。六、原审法院审判思路完全错误。一审判决书第15页第3行称：“股东损害公司利益责任性质上属侵权行为，根据谁主张、谁举证的举证责任分配原则，原告应对主观过错、客观行为、损害结果承担举证责任。”原审法院审案思路明显错误。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条关于“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”的规定，公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务。本案被诉行为是损害公司利益行为，而不是普通的民事侵权行为，周宇璐作为高级管理人员应当对自己行为是否尽到勤勉忠实义务承担举证责任，而非公司举证证明。周宇璐未能证明其占用公司资金的合法性，已经违反了其勤勉忠实义务，其行为损害了具有独立法人地位的众铿公司权益，也损害了债权人的利益。综上所述，原审判决适用法律至少存在三个错误，在审判和调解过程中，偏离本案案由，分不清本案当事人，造成举证责任分配错误，严重缺乏公司治理的商事专业知识和思维，导致本案误判。请二审法院依法查明事实，依法改判支持众铿公司的上诉请求。周宇璐答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。二、众铿公司提出的上诉理由，无事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求，理由如下：（一）众铿公司只有一个总经理的职位，总经理负责公司的生产销售及对外融资等，不存在众铿公司所述的“销售总经理”。众铿公司诉讼代表人简某甲直至2018年8月13日一直担任总经理。1.周宇璐与简某甲在2018年8月13日召开临时股东会，就简某甲的损害众铿公司利益行为进行了讨论，会上简某甲也对其行为供认不讳，并于2018年8月14日开始暂停其总经理职务，后于2018年9月26日辞去总经理一职，周宇璐全面接手众铿公司。周宇璐于本案一审所提供的有简某甲签字确认的《会议记录》《公告》《辞职信》均可以反映简某甲任职总经理的时间。2.在2017年4月17日（众铿公司工商登记变更）前后，简某甲一直以公司总经理的名义签署公司内部及外部文件，包括与公司客户签订的合同，其一直在履行总经理的管理职务。周宇璐于一审所提供的众铿公司与安*（中国）有限公司签订的销售合同均可以看出工商登记的变更并没有改变简某甲在众铿公司处的职务。（二）关于涉案的110万元借款，众铿公司股东简某甲是知悉并认可的，不存在周宇璐侵占的情形。1.周宇璐父亲周某因自身事业发展需要向银行贷款120万元，但由于其年事已高，年龄不符合银行贷款的要求，故其以儿媳妇黄琼的名义在三水农信社西南信用社进行贷款，同时将周某名下的位于肇庆市鼎湖区坑口51区鼎湖别墅山庄第18幢作为抵押。所以该三水的贷款人本质上是周某，其为贷款使用人。该事实周某一直予以确认，也将全部的情况都在法庭上予以阐明，目的就是为了还原事实，而非众铿公司诉讼代表人简某甲那样以偏概全，隐瞒事实真相。由于在贷款1000万元时，简某甲并无提供房产抵押，而周宇璐及其父亲名下可用的房产也不能满足银行贷款的要求，眼看此次贷款就要告吹，简某甲与周宇璐、周某协商一致，将周某在三水的贷款与本次1000万元贷款合并，这在公司贷款中也属于常见的操作。具体操作流程为①向外面短期借款125万元中的110万元用于偿还周某在三水的贷款，将周某已抵押的肇庆市鼎湖区坑口51区鼎湖别墅山庄第18幢解押；②别墅山庄第18幢解押后重新为1000万元贷款进行抵押担保；③在众铿公司取得贷款后，再对外偿还短期借款。这样，周某就相当于能继续使用贷款，对其不造成资金上的影响。周某之所以这么做，无非是支持周宇璐的事业，周某多次以其名下房产为众铿公司的贷款做担保，也没有要求和周宇璐签订任何的协议。所以，涉案的110万元“借款”，本质上是贷款合并的产物，借款只是一种形式，《借据》只是财务做账所需，而周某也是为了配合，才签《借据》予以书面确认。2.由于众铿公司的股东只有周宇璐及简某甲两人，其关系为同学，在周宇璐知道简某甲在外开设公司违反竞业禁止义务前，双方关系还算融洽，而且公司规模也很小，故众铿公司在进行决策前均没有召开正式的股东会议，双方合营至今，大大小小的决定做出无数，但有记录下来的股东会决议也只有变更工商登记需要提供资料时以及周宇璐在本案提供的《会议记录》。而且，众铿公司在中国银行贷款前后所做的工作虽然是常见的操作模式，但也涉及到边缘地带，故双方不需也不会留下相关的书面文件，口头确认也属于正常。例如周宇璐以往的借款，包括本案中周宇璐原主张的、后来无争议的340万元的处理方式和流向，也均没有任何的股东会决议。现众铿公司仅凭没有股东会决议就推翻所有事实实属牵强，也违背了众铿公司日常经营习惯及常理，完全就是钻法律空子，而无视客观事实情况。（三）关于涉案的15万元借款，众铿公司股东简某甲是知悉并认可的，不存在周宇璐侵占的情形，众铿公司主张周宇璐非法侵占，应该予以举证证明。1.如前所述，125万元的款项是发生在公司股东简某甲任职总经理期间，其非常清晰该125万元款项的用途，并且同意该125万元给到周宇璐使用，周宇璐才能取得该款项，故无论周宇璐如何使用，都不构成资产侵占。2.当时偿还三水贷款只需要110万元，另外的15万元是用于购买设备的，简某甲在筹资不足125万元的情况下以公司名义向其堂哥简某乙（佛山市南海众*机械零件有限公司（以下简称众*公司）股东及法定代表人）借款25万元补足，如果简某甲不同意该125万元的支出，为何会让简某乙借款给公司使用呢？实际的情况是：由于简某甲在外设立了众*公司，所以他再无心经营众铿公司，将众铿公司一部分客户转入众*公司，令众铿公司每年处于亏损的状态。故众铿公司从2013年开始就不断向银行借贷，而且所有的抵押物都是周宇璐和其父亲名下的房产。2017年春节后，众铿公司迎来了一次重大的机遇，接到跨国公司安*（中国）有限公司的订单，需要开发新产品。安*（中国）有限公司对众铿公司自主研发的一项核心技术非常认可，众铿公司成为了安*（中国）有限公司的一级供应商，接到新的订单和项目。当时有一个年产值过百万的项目遇到了技术瓶颈，需要添置新的设备，由于简某甲早已在外设立公司的，所有资金都投进众*公司的原因，不愿再投资给众铿公司，故简某甲否决了众铿公司购买新设备的提议，周宇璐为了众铿公司可以顺利完成订单只能另寻方法。后找到了懂这种技术的人员，其称有相关的技术可帮助众铿公司解决技术问题，但要求众铿公司提供所需的设备。最终，周宇璐无奈提出以周宇璐向公司借款的形式，购买该些设备，所需的15万元在上述贷款合并时，一并凑齐。而该15万元的借款利息与周某110万元的借款利息一并在众铿公司股东分红中抵扣。该些设备是周宇璐向何金权和黄灶生购买的。3.其实，简某甲在外私设公司后，其对公司购买新设备及研发工作持冷漠的态度，一直以来研发的经费都是周宇璐自掏腰包的，当中的投入已远超于15万元，很多需要股东再投资的项目，简某甲都拒绝投资。简某甲坚持的是以众铿公司名义对外做业务，收益归公司，但投资及对外负债就让周宇璐个人来承担，这就是为何向众铿公司出具《借据》，而非填写《支出证明单》的原因。在周宇璐进入众铿公司后，基本上所有的金钱投入都由周宇璐完成，周宇璐又有何理由去侵占该些资产，这完全有违常理。4.周宇璐就上述事实也进行了相应的举证及解释，但众铿公司主张的是具体到周宇璐“侵占行为”，那其应该对此进行相应的举证，而非财务上的不完善就能断言周宇璐存在侵占行为。（四）借款利息非周宇璐虚构，是真实存在。1.众铿公司股东简某甲和周宇璐有约定每月分红，对此，财务邓某也有做账，记录为“集资款”，简某甲及周宇璐都有签字确认。周宇璐作为大股东每月有分得6000元，最后一次领取时间为2013年9月；简某甲作为小股东每月有分得2000元，最后领取时间为2014年11月。因周宇璐比简某甲少拿了14个月的分红款，按照比例为84000元，故周宇璐与简某甲在财务邓某在场的情况下约定，周宇璐未取的84000元就用于抵扣125万元借款的利息，而该125万元的借款的利息是按银行贷款利率（年利率5.9%）进行计算的，每月约为6100元，84000元是足够支付已产生的利息的，故周宇璐一直都没有再另行支付该借款利息。但后来周宇璐发现简某甲存在竞业禁止、损害公司利益的行为，简某甲与周宇璐矛盾加大，周宇璐配偶黄琼担心简某甲以此说事，才另行将已产生的125万元利息另行支付给公司，就有了财务账册的数据。2.众铿公司的现金账等财务资料非周宇璐自行制作，而是众铿公司的财务邓某根据众铿公司收取借款利息的情况制作，邓某作为公司财务，对公司的财务数据进行统计及整理有何不妥？邓某担任众铿公司财务11年，对此简某甲是认可的，现众铿公司多次混淆公司财务与周宇璐的身份及在公司的角色、多次强调邓某与周宇璐的亲戚关系，故意营造周宇璐与邓某一同侵占公司资产的氛围，意图十分明显。3.借款利息是按银行贷款利率计算，因银行贷款利率存在浮动的情形，故不是按固定的利率计算利息。另外根据我国法律相关规定，如无约定借款期限的，出借人可随时要求借款人归还借款。周宇璐一直没有归还一来是因为简某甲与周宇璐、周某已协商好，只要周某的房产仍在为众铿公司贷款作抵押担保的，就可以一直使用该借款，二来众铿公司一直没有要求周宇璐归还。如众铿公司经股东会一致同意要求周宇璐提起归还的，周宇璐可以按要求归还。而且，周宇璐已于2019年10.31日归还了其中的15万元借款，众铿公司并无任何经济上的损失。（五）众铿公司应对其主张的内容进行相应的举证，不能举证的应承担举证不能的责任，而不应加大周宇璐的举证责任。一审法院不同意众铿公司调查取证的申请不违法。众铿公司所提供的证据并不能证明周宇璐侵占公司资产，而且在周宇璐举证其不存在侵占276万元行为后，众铿公司突然在本案一审庭审过程中变更事实与理由为“怀疑周宇璐挪用276万元”，但却未提出相应的证据加以证明。众铿公司仅凭一句“怀疑”，就要求一审法院调查一个公司的财务资料，有违法律精神，更与“谁主张，谁举证”的举证规则相违背。如众铿公司的诉讼代表人简某甲认为有需要查阅在其离任总经理后众铿公司财务资料的，可以个人名义在本案外向周宇璐提出，而非在本案内借众铿公司的名义向法院提出调查。（六）一审法院办案思路正确，运用法律得当。如上所述，众铿公司的诉讼代表人简某甲在2018年8月14日前一直担任总经理，众铿公司的财务都是其主管的部分，而且其对其在任总经理期间公司的财务情况都是知悉并掌握的，其在本案中提供的证据正是众铿公司的财务资料，故其根本就持有涉案期间的财务资料，完全不需要法院调查取证或周宇璐举证。涉案争议款项的发生期间是在简某甲任职总经理的期间，其已掌握众铿公司在该期间的全部财务资料，而其离任总经理后的众铿公司财务资料与本案无关，不在本案的调查范围内。其故意混淆时间概念，多次要求周宇璐提供与本案无关的财务资料，无非是为了在该些财务资料中挑瑕疵，看有无漏洞再以其他方式“主张权利”，其心可见。由此可以看出，简某甲隐瞒对其主张不利的证据，断章取义地“举证”周宇璐侵占公司资产。而周宇璐也对众铿公司的无理诉求进行举证反驳，已完成了相应的举证义务。相反，众铿公司的诉讼代表人简某甲就举证责任使用双重标准，在佛山市南海区人民法院审理的众铿公司诉简某甲损害公司利益纠纷一案中[案号：（2018）粤0605民初20242号]，简某甲又认为公司主张时任董事、监事、高管的简某甲损害公司利益的，公司应承担举证责任，举证责任不在于简某甲。由此可见，本案诉讼是众铿公司的诉讼代表人简某甲在众铿公司发现其在外设厂，侵占公司资产，进而主张权利后，才歪曲事实，滥用法律，钻法律空子地对周宇璐恶意提起诉讼，实属浪费司法资源。综上所述，众铿公司的上诉请求无任何事实和法律依据，恳请依法驳回众铿公司的全部上诉请求，以维护周宇璐合法权益。二审期间，众铿公司提交如下证据：2011年6月、7月、12月、2012年5月、2013年3月、2014年3月众铿公司银行账户账表；公证书、资金线路图，拟证明公司财务邓某通过邮件向简某甲发送的众铿公司银行账户电子账。2011年6月2日至2011年12月7日，众铿公司获得交行的贷款290万元后，周宇璐操控公司账户将290万元贷款转给多家无交易的公司，款项没有退回众铿公司，周宇璐从收款公司获取众铿公司的贷款，侵占资金180万元。因周宇璐侵占公司资金，导致公司无法还款给银行，周宇璐操控公司账户，向其他公司借款偿还银行贷款，后再用新的银行贷款偿还借款，上述行为连续操作多年，给公司造成损失，包括资金被占用期间的利息、贷款利息等。周宇璐质证称：上述证据不属于二审新证据，即使要求质证对上述证据真实性、合法性、关联性也不予确认，因众铿公司未出具原件。周宇璐二审期间提交：1.收据及业务回单，拟证明周宇璐已经于2019年10月31日将案涉15万元转给众铿公司；2.收据及收款回单，拟证明周宇璐有按照约定向众铿公司支付利息；3.协商决议，拟证明周宇璐与简某甲约定，简某甲负责公司经营，故简某甲对公司的财务状况非常了解；4.情况说明、黄某身份证复印件，拟证明案涉15万元是周宇璐购买设备给黄某使用以解决技术难题；5.情况说明两份，黄灶生及何金权身份证复印件，拟证明涉案的15万元为给众铿公司购买设备之用。众铿公司对上述证据质证称：1.收据及业务回单不属于二审新证据，是在一审起诉之后发生的，对真实性有异议，虽然有原件核对，但众铿公司已经失去资金的控制权，对于股东与公司之间资金往来无法确认；2.收据、收款回单虽然有原件核对，对真实性、关联性有异议，收款回单上并没有附言，且周宇璐与众铿公司之间有多次转账往来，在没有附言的情况下款项的用途是无法明确的；3.协商决议真实性无异议，关联性、合法性及证明内容有异议，协商决议已经被新的协议代替，在股权转让纠纷中已经被生效判决所否定，是周宇璐抗辩的证据，且2003年的协议与本案没有关联，本案是众铿公司起诉周宇璐，而不是简某甲起诉周宇璐，更不能证明本案的有关事实；4.情况说明、黄某身份证复印件及第五组情况说明2份，黄灶生及何金权身份证复印件真实性、合法性、关联性均不予确认，是周宇璐事后找业务关联人员补做的，如果真的有购买设备周宇璐应该举证付款凭证，而不是让业务关联人员出具情况说明。二审期间，周宇璐申请证人周某出庭作证，周某述称：2017年南海区人民政府给予众铿公司一笔授信贷款，是将我和周宇璐的房产合并打包，先解押再贷款。在打包之前我曾经用自己的房产向三水区信用合作社贷款120万元用于自己业务需要。在2016年尾时众铿公司开始操作一笔贷款，该笔贷款是南海区人民政府给予的1000万元授信贷款，由于众铿公司有一项先进技术被南海区人民政府认可并且认为有前途，以周宇璐的房产不足抵押的价值，就提出让我的房产一并打包，由于我的房产刚作了抵押，且我的年龄超过了65岁，就以我儿媳妇黄琼的名义进行借贷。众铿公司经质证，对周某证言真实性、关联性均有异议，借款110万元是黄琼向信用社借的，周某只是抵押担保人，相关事实有周宇璐的答辩状及资金线路图为证，周宇璐称帮公司还借款，实际上是其挪用公司资金补自己的生意漏洞。资金走向是三个案外人出借125万元给周宇璐，再由周宇璐转账给黄琼用于还款110万元，另外15万元用于所谓的购买设备，周宇璐再从众铿公司的账户中转出125万元给三个案外人，自始至终与周某没有法律上的任何关系，是周宇璐将其父亲作为挡箭牌。抵押担保人不代表可以免费使用资金，因为抵押担保人并没有与众铿公司达成协议，公司也不可能出借款项给抵押担保人。本院审查认为：众铿公司提交的公司银行账户表系从电子邮件中打印而出，但因众铿公司未能提交公证书原件，对上述邮件内容的真实性无法核实，本院对众铿公司的证据不予采纳。即使上述证据真实，仅有公司账户资金往来表，而无其他相关会计凭证的佐证，亦无法证实众铿公司关于周宇璐侵占公司财产的主张。周宇璐提交的第1、2组证据均有原件予以核对，本院对该两组证据予以确认，第3组证据与本案无关，第4、5组两组证据出具情况说明的主体并未到庭，其真实性无法核实，本院不予采纳。对周某的证言，本院将在下文结合其他事实予以综合认定。经审理，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合二审期间双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为周宇璐是否损害众铿公司的利益。众铿公司上诉主张周宇璐损害公司利益的主要理由是周宇璐侵占众铿公司向案外人叶某、苏某、简某乙的借款125万元。而根据一审查明事实反映，众铿公司于2017年向中国银行贷款1000万元，对该笔贷款，周宇璐的父亲周某用自有的位于肇庆市鼎湖区的房产提供抵押担保。因周某为众铿公司提供抵押担保的房产在2017年前曾以儿媳黄琼的名义向三水农信社申请抵押贷款120万元，为解押该房产并为众铿公司提供担保，众铿公司分别向案外人叶某、苏某各借款50万元，向简某乙借款25万元，上述款项用于偿还三水农信社的贷款并解押涉案房产，后周某以该房产为众铿公司提供抵押担保，众铿公司向中国银行成功借款1000万元。因众铿公司的另一股东简某甲也在向叶某、苏某的上述借款借据中签名确认并承担担保责任，而众铿公司的股东仅有周宇璐和简某甲二人，故众铿公司、简某甲对于向前述三名案外人借款125万元的用途应是知悉的。根据周宇璐一审诉讼中提供的借据、会计原始凭证等证据可以证实，周某以自有房产为众铿公司向中国银行的贷款提供抵押担保之后，周某原向三水农信社贷款120万元转为向众铿公司借取，周宇璐二审期间提供的收据、银行业务回单等证据能够证实周宇璐陆续代替其父亲周某向众铿公司支付借款利息的事实。二审期间，周某出庭作证，其证言与上述证据所证明的内容相互吻合，所反映的事实连贯一致。以上证据表明，周宇璐转账给黄琼的110万元系用于提前偿还周某欠三水农信社的贷款以解押周某的房产，并为众铿公司提供担保。众铿公司关于周某侵占该110万元的上诉主张缺乏事实依据，本院对该上诉主张不予采纳。对于其余15万元，周宇璐主张用于为众铿公司购买设备，且二审提供的收据及中国银行业务回单证明，周宇璐于2019年10月31日已经将该15万元归还众铿公司。据此，众铿公司并未提供充分确凿的证据证实周宇璐存在侵占公司财产及损害公司利益的事实，对其上诉请求本院依法不予支持。此外，因众铿公司一审庭审期间仅称“怀疑周宇璐挪用276万元”，其并未提供周宇璐存在挪用资金的初步证据，故一审法院对其调查周宇璐及众铿公司的银行账户流水的申请未予准许并无不当。再有，周宇璐在诉讼期间提交的原始凭证、收据、银行电子交易凭证等证据已经足以证实周某向众铿公司借款并支付利息的事实，借据的形成时间并不影响该事实的认定，因此对众铿公司关于对借据的形成时间进行鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，众铿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45934元,由上诉人佛山市众铿金属硬面有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  何希红二〇二〇年四月二十九日书记员  陈婉菲