广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民终1141号上诉人（原审原告）：惠州市毅霖房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州市。法定代表人：黄辰其。委托诉讼代理人：唐祖胜，惠州市毅霖房地产开发有限公司财务总监。被上诉人（原审被告）：李国贤，男，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：龙斯嫒，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌市。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：刘过房，江西省中盛建筑集团有限公司法务经理。被上诉人（原审被告）：李华森，男，汉族，住广东省深圳市。原审第三人：惠州市汉富房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州市。法定代表人：黄水信。委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。上诉人惠州市毅霖房地产开发有限公司（以下简称毅霖公司）因与被上诉人李国贤、江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）、李华森及原审第三人惠州市汉富房地产开发有限公司（以下简称汉富公司）合作开发合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院于2020年3月9日作出的（2019）粤13民初265号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。毅霖公司向本院提起上诉，请求：撤销原审裁定，将本案发回原审法院重审。事实和理由：（一）原审法院审判程序存在违法情形，应予纠正。1.第三人汉富公司没有收到本案民事起诉状、应诉通知书、开庭传票及相关证据，明显剥夺汉富公司的相关诉讼权利。2.三被上诉人及汉富公司均未对上诉人起诉本案确定的案由即公司关联交易侵权责任纠纷提出异议，也没有以本案是合作合同纠纷而书面请求应依据涉案《项目合作开发协议合同书》约定的仲裁条款提出管辖权异议。即便原审法院认为本案案由应改为合作合同纠纷，也应向上诉人释明。（二）关于本案是否属于人民法院管辖的问题。1.上诉人不是《项目合作开发协议合同书》的签订主体，故本案不适用该合同中的仲裁条款。2.汉富公司和李国贤虽然是《项目合作开发协议合同书》的签订主体，但并不意味着二者之间所有的争议均应通过仲裁解决，还要看双方争议的性质和是否属于该合同约定的应提交仲裁的争议范围。上诉人于本案是以李国贤滥用股东权利，而依据《中华人民共和国公司法》第二十条提起股东侵权诉讼，并不属于因执行《项目合作开发协议合同书》发生的争议，故不受该合同中仲裁条款的约束。况且本案当事人未就本案争议协商一致提交仲裁解决，故上诉人向人民法院起诉本案符合法律规定，本案应属于人民法院受理民事诉讼的范围。（三）上诉人诉请本案公司关联交易侵权责任纠纷，并非是基于《项目合作开发协议合同书》产生的争议。《项目合作开发协议合同书》只是约定由李国贤出资、汉富公司出地合作开发“千和茗居项目”，并没有约定由李国贤自营施工。而上诉人诉请的公司关联交易侵权责任纠纷是公司股东、股东代表滥用股东权利，违法挂靠施工，与被挂靠方基于施工承包合同关系，进行关联交易而引起的侵权责任纠纷。而且上诉人起诉主张的事实和理由以及相关证据可以证明基于“千和茗居项目”而签订的《项目合作开发协议合同书》的签约方是汉富公司与李国贤，上诉人并非该合同的签约人。上诉人是基于改建设立的“千和茗居项目”项目公司即汉富公司，而与李国贤存在股东与股东的关系；涉案工程施工合同的签约主体是汉富公司与中盛公司；工程违法转包协议的签约主体是三被上诉人，均与《项目合作开发协议合同书》的签约主体没有交叉。李国贤利用其项目建设出资人、公司股东、董事的身份自营施工，并伙同项目建设总承包方中盛公司、李国贤的股东代表李华森进行关联交易，对汉富公司构成共同侵权。“千和茗居项目”停工三年多，三被上诉人因所做工程存在严重质量问题，又拒绝整改，被购房业主提起诉讼，法院作出生效判决判令汉富公司每天按标的额的万分之一点五支付违约金，导致汉富公司的经济利益流失严重，而上诉人作为汉富公司的股东，在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情况下，以公司关联交易损害责任为案由对三位共同侵权人提起诉讼并无不妥，应属于公司纠纷的范畴。（四）按照原审法院将本案确定为合作开发合同纠纷的理由，上诉人与李国贤之间基于项目公司即汉富公司的所有纠纷均属于合作开发合同纠纷，一律按《项目合作开发协议合同书》中的仲裁条款进行仲裁，该结论存在严重适用法律错误的问题。首先，《项目合作开发协议合同书》中的仲裁条款只对合同相对人产生法律效力，对上诉人并没有约束力。汉富公司与李国贤签约时，只是上诉人的全资子公司。其次，本案是侵权之诉，并非合同之诉。第三，“千和茗居项目”的施工总承包中盛公司、挂靠施工方李华森实施的共同侵权行为，不属于《项目合作开发协议合同书》约定的仲裁范围。按照原审裁定的意见，上诉人是无法对中盛公司、李华森提起诉讼的。第四，即便《项目合作开发协议合同书》约定有仲裁条款，并不等于汉富公司与李国贤之间的所有纠纷都必须进行仲裁，更何况上诉人与李国贤不存在合同相对人的关系。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第—条，以及《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》（粤高法[2017]199号）第十三条、第十四条、第十八条的规定，原审法院审理程序违法、认定事实不清，适用法律错误，所作出的原审裁定应予撤销。毅霖公司向原审法院起诉本案，请求判令李国贤、中盛公司、李华森：1.将抽逃出资、转移公司资金32531193.82元返还给汉富公司，并自2016年1月25日起，按银行同期同类贷款利率计付占用期间的利息；2.应返还人民法院判决汉富公司代其承担的分包工程款、建筑材料款及其诉讼费用、逾期付款利息等5712014.62元；3.对施工工程整改费用14676376.9元以及剩余整改事项需支付的费用承担赔偿责任；4.对人民法院判决汉富公司支付购房业主逾期交房违约金、诉讼费等费用合计1038901.84元承担赔偿责任；5.承担本案的诉讼费用。主要事实和理由：（一）李国贤与李华森之间是父子关系和股东与股东代表的关联关系。根据《汉富公司章程》的约定，李国贤负责“千和茗居项目”全部建设资金投入、整个项目的立项及施工建设的所有开发成本，占项目开发权益的71%。（二）李国贤与李华森之间存在关联交易。2014年3月15日，李国贤代表毅霖公司同中盛公司惠州分公司签订合作协议，挂靠中盛公司惠州分公司，李国贤自行实际施工“千和茗居项目”。2015年7月15日，中盛公司与李华森签订《建设工程施工内部承包协议》，中盛公司将汉富公司“千和茗居项目”全部转包给李华森实际施工。三被告通过授权委托、协议、合同等方式，使李华森集“建设方”、“项目管理方”、“施工方”于一身，由此形成的交易行为，完全属于《中华人民共和国公司法》关于“关联交易”规定的范围。而且李国贤代表汉富公司直接发包给中盛公司承包，中盛公司和李华森又以“内部合作协议书”的形式达成整体转包的约定，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（住建部建市[2014]118号）的相关规定，该关联交易违法。（三）违法的关联交易已对公司和其他股东构成侵权。1.汉富公司基于《工程承包合同》与中盛公司仅存在合同相对人之间的关系和法律规定的形式上的工程款结算关系，李国贤才是工程建设的出资人、工程款结付的实际付款人、项目成本的承担者。自2014年11月26日至2016年1月25日，李国贤向汉富公司“共管账户”交纳项目资金本金22811124.5元。截止2017年1月23日“千和茗居项目”停工之日，汉富公司共支付工程款44920445.61元，李国贤在施工项目无任何结算书、结算依据和结算签证的情况下，采取领拨款方式和通过中盛公司抽逃出资的方式，向李华森转移公司资金32531193.82元，违反了《中华人民共和国公司法》和司法解释的有关规定，故汉富公司或其他股东请求李国贤向公司返还出资本息以及协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。2.鉴于三被告已经停工离开施工场地和《项目施工总承包合同》无法继续履行的事实，截止本案提起诉讼之日，人民法院已经作出给付判决判令汉富公司向两家材料供应商、一家施工分包方支付5712014.62元，以上款项均属于三被告在项目施工期间与合同相对人之间产生的债务，与汉富公司无关。但因李国贤拒绝履行出资建设项目的合同义务，导致汉富公司不得不以开发商的身份承担支付义务，从而损害了汉富公司的财产权益和股东权益。3.大亚湾区工程质量监督站向建设方、施工方和监理方发出《建设工程质量整改通知单》，要求对“千和茗居”工程进行整改。汉富公司致函李国贤，要求其按要求整改，但李国贤提出质量产生时间、因何原因产生、应有哪一方承担等问题，以推卸《汉富公司章程》规定的出资义务，拒绝安排进行整改。汉富公司因此另行安排整改而产生整改费用14676376.9元，根据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十条、第二十一条的规定以及《项目合作开发协议合同书》的约定，李国贤对给汉富公司和其他股东造成的施工工程整改损失应当承担赔偿责任。4.按照大亚湾区发改局核发的“千和茗居项目”备案证的要求，李国贤应缴交土建部分的项目资本金280000000元，因李国贤没有足额、及时履行出资建设义务，以及李华森违法挂靠施工、工程质量存在问题等原因，导致人民法院已判决汉富公司赔偿业主逾期交房违约金1038901.84元，也应有三被告承担。原审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应的变更案件的案由。《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。李国贤与汉富公司先后签订两份《项目合作开发协议合同书》，约定：汉富公司用土地使用权作为合作投入，李国贤负责整个项目全部资金投入开发建设；对合作开发利益采用物业分配的方式；在合同开发过程中，项目财务独立核算，与合作开发项目收支无关的、属汉富公司利益、权属和债权、债务及其他经营活动与李国贤无关；李国贤出资2000000元存入汉富公司账户，作为李国贤入股汉富公司的股金，李国贤入股汉富公司的股权在项目完成后，将股权退回给汉富公司，汉富公司同时将2000000元返回给李国贤；李国贤入股公司10%股份，只能代表公司股东，不享受公司其他任何利益分配，只享受双方共同合作开发项目71%的股份分配；李国贤的股份不得转让他人。《千和茗居项目合作开发补充协议》约定：李国贤在汉富公司的股权比例在开发过程中，通过增值扩股的方式增加至71%；股权转让后，汉富公司的各股东无条件相互配合处理公司的除“千和茗居项目”所涉及权益之外的所有事项（包括但不限于配合处理汉富公司名下的已售给惠州市惠阳区广鑫实业有限公司的商住用地等），与“千和茗居项目”无关的汉富公司的其他资产、债权、债务及其他经营活动均与李国贤无关。基于上述协议，2016年1月20日，汉富公司通过《章程修订案》，约定李国贤认缴货币出资1131000元，占汉富公司10%股权，该《章程修订案》第十三条“股东享有下列权利”第（十一）点再次明确，公司开发的“千和茗居项目”，李国贤负责对整个项目全部资金投入建设，竣工时，李国贤占该项目71%权益，与“千和茗居项目”无关的汉富公司资产、债权、债务及其他经营活动均与李国贤无关。毅霖公司提起本案诉讼，在起诉状中将案由列为公司关联交易损害责任纠纷，基于李国贤的股东身份，主张其未按照《项目合作开发协议合同书》、《千和茗居项目合作开发补充协议》及《章程修订案》的约定履行，采用违法发包、转包的关联交易，造成汉富公司的损失，请求判令三被告将抽逃出资、转移公司资金32531193.82元返还给汉富公司以及赔偿各种费用。从上述合同、补充协议及公司章程的约定可以看出，李国贤持有汉富公司股份的真实目的不是想真正成为汉富公司的股东，享受汉富公司通过经营获得的红利，而是履行《项目合作开发协议合同书》、《千和茗居项目合作开发补充协议》的约定，为保障合作开发的进行而采取的合作开发方式，除“千和茗居项目”之外，李国贤对汉富公司的其他财产权益及债权、债务无关。据此，李国贤在上述《项目合作开发协议合同书》、《千和茗居项目合作开发补充协议》及《章程修订案》履行过程中，是否存在违反合同约定的情形而造成汉富公司的损失，属于履行合作开发合同的争议，而不是基于李国贤股东身份，因履行股东身份而来，故本案案由应确定为合作开发合同纠纷。《项目合作开发协议合同书》争议解决部分约定，因本合同引起的或与本合同相关的任何争议，双方应协商解决，如协商不成，任何一方可向深圳仲裁委员会申请仲裁，由仲裁委根据仲裁规则裁决。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定，本案不属于人民法院的受理范围，对毅霖公司的起诉，应裁定予以驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用本院二审查明：毅霖公司起诉时提交的《汉富公司章程修订案》（2016年1月20）载明：汉富公司注册资本为10821000元，已实缴，其中，股东毅霖公司认缴出资9690000元，以货币形式出资，股权比例为90%；股东李国贤认缴出资1131000元，以货币形式出资，股权比例为10%。经“国家企业信用信息公示系统”查询，汉富公司于2018年9月30日办理股权变更登记事项，变更后的汉富公司股东持股比例为：李国贤持股51.452%，毅霖公司持股48.548%；李国贤为汉富公司董事之一。另查明：毅霖公司向原审法院提交的《民事起诉状》载明本案案由为公司关联交易损害责任纠纷。本院认为，本案二审审查的焦点问题是：毅霖公司提起的本案诉讼是否符合受理条件。毅霖公司是以汉富公司股东的身份提起本案诉讼，并将本案案由确定为公司关联交易损害责任纠纷。而从毅霖公司主张的诉讼请求看，其主要是认为李国贤、中盛公司、李华森利用关联交易抽逃出资、转移汉富公司的资金，从而侵害了汉富公司的利益并造成汉富公司对外承担责任，为此应当向汉富公司返还相应的款项和承担赔偿责任，可见本案诉讼利益直接归属于汉富公司，应当由汉富公司自行主张，故毅霖公司以汉富公司的股东身份直接作为公司关联交易损害责任纠纷的诉讼主体不适格。虽然毅霖公司上诉时进一步主张其作为汉富公司的股东，是在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情况下而起本案诉讼，但毅霖公司行使股东代表诉讼的，起诉时应当提交证据证明其已具备《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”、第二款“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”规定的股东代表诉讼的前置条件，但毅霖公司在起诉时并未提交此方面的证据材料。因此，毅霖公司以自己的名义提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项关于“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定。据此，原审裁定驳回毅霖公司起诉的理由虽不当，但结果是正确的，本院予以维持。毅霖公司的上诉请求因理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原审裁定。本裁定为终审裁定。审判长  史尊奎审判员  邵静红审判员  邹 莹二〇二〇年五月二十九日书记员  耿丽丽附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……