四川省合江县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0522刑初141号 公诉机关四川省合江县人民检察院。 被告人杨宗全（绰号:杨二石匠），男，1956年8月11日出生，汉族，初中文化程度，泸州市天德房地产开发有限公司和榕山建筑公司法人代表，四川省合江县人，住合江县。因涉嫌非法经营罪，于2017年11月9日被合江县公安局刑事拘留，同年12月15日被该局执行逮捕。经本院决定，于2019年8月22日被我院取保候审。 辩护人唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。 四川省合江县人民检察院以泸合检公诉刑诉〔2018〕124号起诉书指控被告人杨宗全犯非法经营罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年6月22日、2018年9月19日、2019年2月21日公开开庭审理了本案。因补充侦查，本院分别于2018年7月24日、11月20日决定对本案延期审理，并于2018年8月23日、12月19日恢复审理。后因案情重大疑难，本案延期审理。合江县人民检察院指派检察员徐金容、书记员曾沫涵出庭支持公诉，被告人杨宗全及其辩护人唐春雨等到庭参加了诉讼。经本院审委会讨论决定，本案现已审理终结。 公诉机关指控：2009年至2015年期间，被告人杨宗全在未取得土地使用权，建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的情况下，以“榕山镇兴隆街、竹市街棚户区改造项目”的名义，在合江县××镇××街××竹市街违法修建了1.2.3.10号楼及地下车库和商场，并于同期向社会公开销售。被告人杨宗全销售已修建的1.2.3.10号楼及地下车库和商场，收款81899070元，销售未修建的4.5.6.7.9.11号楼收款6881334元。 公诉机关用于支持其上述事实证据有相关的书证、证人证言、被告人供述和辩解。 公诉机关认为，被告人杨宗全违反国家规定，未办理用地等手续，擅自建设并销售，严重扰乱市场秩序的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。 被告人杨宗全辩称其拆迁行为是在政府主导下进行的，未办理手续的原因与政府有关。 辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但被告人不构成非法经营罪。主要辩护意见如下：1.本案不能适用刑法第255条第四款的规定；2.涉案项目属于棚户区改造项目，改造主体属于政府，未取得土地证的责任不应当由被告人承担；3.被告人不存在擅自修建与销售的事实，也没有刑法意义上的故意；4.被告人的行为并未给社会带来危害。 经审理查明，2010年，经合江县人民政府同意，合江县榕山镇政府拟对榕山镇兴隆街、竹市街进行棚户区改造，同年6月，被告人杨宗全接受合江县榕山镇政府的邀约参与该棚户区改造项目（以下简称“案涉项目”）,并在榕山镇政府工作人员协助下开始拆迁工作。2010年至2013年，被告人杨宗全先行对竹市街进行拆迁，同时进行了商品房预售。后又根据榕山镇政府的安排，调整到对兴隆街进行拆迁，在未取得土地使用权，建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的情况下，修建完成了兴隆街1、3、10号楼商品房并予以销售。2013年底，被告人杨宗全开始兴隆街2号楼修建。 2014年1月，合江县人民政府两次召开榕山镇荔枝林项目遗留问题（即案涉项目）和先市镇佛荫镇村民聚居地建设有关问题协调会，形成对案涉项目的处理意见：对已建成入住的1、3、10号楼和在建的2号楼，由国土、住建部门迅速调查，依法处罚后完善国土、建设手续，按程序进行竣工验收，办理国有土地使用权证和房产证交被拆迁人和购房人；对尚未修建部分，按程序公开出让该地块；对尚未修建部分，必须严格按程序办理规划、施工等建设手续；成立专门工作组加强项目监管。 2014年1月16日，案涉项目2号楼因未取得建设工程规划许可证擅自建设被处罚4.25万元，责令2号楼取得工程规划许可证、建设工程施工许可证后方可动工。 2014年2月11日，榕山镇召开荔枝林项目遗留问题协调会，会议决定了机构设置方面、财务管理方面、规划设计方面、国有资产方面、拆迁还房方面、公司利润方面的具体内容。其中拆迁还房方面，对已建成的1号、3号、10号楼和在建的2号楼，依法处罚后办理国有土地使用权证和房屋所有权证，及时交被拆迁户和购房户。 被告人杨宗全在县镇两级政府明令禁止不得违法修建2号楼的情况下，仍然继续修建2号楼。 2014年10月8日，因未取得施工许可证，榕山镇政府责令榕山建筑公司暂时停止施工；2014年10月21日，榕山镇人民政府函告供电所停止荔枝林小区2号楼施工用地的供电；2014年11月21日，榕山镇人民政府向县政府提交关于荔枝林小区棚户区改造工程长期非法建设非法生产的报告：建议责任有关部门对被告人所建项目采取措施，包括停电与处罚，由住建局安监局侦查与处罚，追究企业法人责任。2014年11月27日、12月4日因2号楼未办理建筑工程规划许可证，住建部门责令整改、纠正并停工。 直至2015年上半年，涉案项目的2号楼完工，从2014年起，2号楼共计销售27户，获房款8204959元。 上述事实，有经当庭举证、质证，并经本院确认的如下证据：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、不予变更强制措施通知书、杨宗全户籍证明、关于兴隆街、竹市街棚户区改造工程主体变化的情况说明、天德公司情况说明、天德公司营业执照、榕山建筑公司营业执照、建筑资质证书、生产许可证、龙宇公司情况说明、2010年1月20日，榕山人民政府关于改造榕山旧城棚户区的请示附公文处理专用签、企业投资项目备案通知书、龙宇公司《关于榕山荔枝林棚户区管理方案的报告》、《榕山镇人民政府关于兴隆街、竹市街棚户区拆迁改造工程维稳风险评估报告》、《榕山镇人民政府关于成立榕山镇棚户区改造领导组的通知》、合江县住建局关于核查榕山镇兴隆街竹市街棚户区改造项目1、3、10是否办理相关手续的函、榕山镇兴隆街旧城棚户区改造模拟拆迁产权调换协议书两份、榕山建筑公司与重庆福远旧房拆除有限公司签订的旧房拆除协议、榕山建筑公司作为发包方与田某某等11人签订的工程承包合同及造价决算书及证言、合同、公司销售经理石某说明、郭某1出具“泸州市天德房地产开发有限公司支出明细”、《关于榕山镇竹市街、兴隆街棚户区项目销售及收款情况的说明》、《关于榕山镇竹市街、兴隆街棚户区项目清理清算情况的报告》、关于兴隆街、竹市街收取的房款、销售、还房的情况、销售明细表、榕山建筑公司相关财务资料，共计柒拾页、天德房地产开发有限公司借款明细、天德房地产开发有限公司情况说明、天德公司借款名单、榕山建筑公司借款名单、工程保证金名单、应付工程款明细、合江县榕山建筑公司提供的关于榕山镇兴隆街、竹市街棚户区改造的拆迁、安置、买卖房屋的情况、竹市街已收诚意金明细、兴隆街拆迁户已还房明细、合江县榕山建筑公司提交的资料（1、2、3、10号楼销售明细及合同）、合江县天圆建筑劳务有限公司账户2013年1月1日至2017年10月1日的银行流水、《关于榕山镇竹市街、兴隆街棚户区项目销售及收款情况的说明》、《关于榕山镇竹市街、兴隆街棚户区项目清理清算情况的报告》、关于杨宗全、陈某英、杨某1、詹某、冷某的中国工商银行账户的银行流水、关于杨宗全、杨某1中国邮政储蓄银行账户的银行流水、关于杨宗全、陈某英、杨某1、詹某的房产信息、关于杨宗全、杨某1、冷某的中国农业银行账户的银行流水、关于杨宗全、陈某英、杨某1、詹某、冷某的中国银行账户的银行流水、关于杨宗全、陈某英、杨某1、詹某、冷某中国建设银行账户的银行流水、模拟拆迁合同22份、国有资产处置请示、榕山镇政府关于棚户区涉及财政局国有资产的函、合江县政府关于榕山镇处置国有资产的批复、合江县榕山建筑公司完善土地和建设等相关手续的通知、四川省合江县榕山曲公司非法占地的处罚决定、《榕山镇人民政府关于荔枝林小区棚户区改造工程长期非法建设非法生产的报告》2014.11.21、榕山镇人民政府关于暂停荔枝林2号楼施工用电的函、合江县榕山镇人民政府暂时停止施工通知书、榕山镇人民政府关于停止荔枝林小区2号楼施工用地的函、住建局责令改正通知书、责令停止施工决定书、榕山镇人民政府暂时停止施工通知书、合江县国土资源局责令停止国土资源违法行为通知书、榕山镇政府《关于榕山镇荔枝林项目遗留问题协调会会议纪要》、《榕山镇人民政府关于解决荔枝林旧城改造项目遗留问题的请示、榕山镇荔枝林旧城改造项目遗留问题的情况说明、合江县住房与城乡规划建设局《关于合江县2014年Ｇ041号地块建设用地规划设计条件的函（合江县榕山镇竹市街）、榕山政府向县信访联席会议的汇报《关于榕山镇兴隆街旧城改造问题的汇报》、合江县人民政府《关于榕山镇荔枝林项目遗留问题和先市镇佛荫镇村民聚居地建设有关问题协调会会议纪要》合府阅（2014）3号、县住建局《合江县建设工程竣工规划认可书》、合江县住院和城乡规划建设局关于泸市合土勘2014字第Ｇ040号地块建设用地规划设计条件的函、合江县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证、县府办《关于处理荔枝林小区7、8号楼遗留问题的批复》2014.10.12合府办函（2014）321号、2016年10月25日榕山政府关于竹市街、兴隆街棚改项目信访问题解决方案的汇报、被告人杨宗全的供述与辩解、证人石某、余某1、周某、詹某、刘某1、朱某、陈某1、胡某1、余某1、牟某、黎某、邓某、张某、程某、徐某、李某、文某、杨某1、郭某1、彭某、林某、陈某2的证言、证人刘某2、冷某、成某、廖某的自书材料、证人（购房户）郭某2、余某2、刘某3、胡某2、熊某、杜某、易某、王某1、马某、杨某2、陈某3、王某2、赵某、付某的证言及购房收据发票等，予以证实。。 本院认为，被告人杨宗全违反国家规定，在未取得建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证非法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人杨宗全犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。本案中，被告人杨宗全接受榕山镇政府邀约参与实施棚户区改造，在未取得建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的情况下的修建、销售兴隆街1、3、10号楼，以及先期对竹市街拆迁且未建先售的事项，已于2014年1月，由合江县人民政府按历史遗留问题进行了处置，故对此不宜认定为非法经营行为。对于案涉项目的兴隆街2号楼，被告人杨宗全在合江县人民政府明确提出未取得三证不得违法建设的情况下，仍然进行建设和销售，并不顾政府职能部门对其多次处罚，仍继续实施违法修建和销售行为，严重扰乱市场秩序，造成恶劣社会影响，符合非法经营罪中其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条之规定，判决如下： 被告人杨宗全犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月（已执行完毕），并处罚金人民币五万元。 (罚金限判决生效后十日内缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  姚玉林 审 判 员  罗太平 人民陪审员  王德全 二〇二〇年五月三十日 书 记 员  王冰镕