广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终386号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某某，男。原审被告人莫某某，男。原审被告人李某生，男。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人李某某、李某生犯贩卖毒品罪；莫某某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）粤0309刑初700号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月6日，被告人李某某与被告人李某生约定以人民币8188元的价格购买20“个”毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）、10“个”“底粉”。被告人李某某支付货款后（微信转账人民币6188元，现金支付人民币2000元），被告人李某生在广州市番禺区家中向李某某交付了前述毒品和“底粉”。2018年9月11日，谢某生与被告人莫某某约定以人民币2200元的价格购买3“个”毒品甲基苯丙胺，并通过微信向莫某某转账人民币2200元。被告人莫某某收到货款后，与被告人李某某约定以人民币1800元的价格购买3“个”甲基苯丙胺，并通过微信向李某某转账人民币1800元。被告人李某某收到货款后，从其向被告人李某生处购买的毒品中取3“个”毒品甲基苯丙胺送至莫某某在东莞市城住地。随后，被告人莫某某到其与谢某生约定地点即位于深圳市龙华区大浪街道一岗亭处，将其在被告人李某某处购买的3“个”毒品甲基苯丙胺交付给谢某生，并额外收取路费人民币230元。交易完成后，公安民警将被告人莫某某抓获，从莫某某身上缴获路费人民币230元，从谢某生处缴获疑似毒品4小包（其中1小包系散落，分别净重0.75克、0.82克、0.79克、0.01克；经鉴定净重0.75克小包毒品检测出甲基苯丙胺、N-苄基异丙胺，其余3小包共计1.62克毒品检测出甲基苯丙胺）。被告人莫某某被抓获后，表示愿意配合公安民警抓捕贩毒上家。2018年9月11日20时许，在公安民警控制下，莫某某通过手机将被告人李某某约至东莞市篮球场。被告人李某某到达约定地点后，经被告人莫某某确认，公安民警将李某某抓获，在李某某身上缴获毒品3小包及散装毒品若干（分别净重3.39克、0.68克、0.60克、0.56克，共计5.23克；经鉴定均检测出甲基苯丙胺）。在李某某车上缴获疑似毒品3包（分别净重11.84克、9.31克、0.24克；经鉴定净重11.84克包装毒品检测出甲基苯丙胺、Ｎ-苄基异丙胺，其余2包疑似毒品未检测出常见毒品成分）。2018年9月13日公安民警在广州市番禺区抓获被告人李某生，在其住处缴获疑似毒品9包（分别净重0.81克、0.89克、0.69克、0.02克、0.55克、0.03克、14.19克、9.87克、2.02克；经鉴定净重0.02克、0.55克小包毒品检测出甲基苯丙胺；净重0.03克小包毒品检测出甲基苯丙胺、咖啡因、Ｎ-苄基异丙胺；净重2.02克小包毒品检测出海洛因，其余疑似毒品未检测出常见毒品成分）。原判认定上述事实的证据有：一、物证：毒品、装毒品工具、毒资二、书证1.被告人身份信息、受案登记表、立案决定书。2.搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录证明如下内容：（1）民警于2018年9月13日16时许依法对广州市番禺区515进行搜查。民警在李某生身上口袋钱包内提取到租房收据一张、华为手机一部。民警在李某生住处的梳妆台内提取到黄色条纹布袋一个内有白色纸巾包装的疑似冰毒两小包（分别净重为0.81克、0.89克）；在同一个位置提取黑色眼镜盒一个内有蓝色胶带包装疑似冰毒两小包（分别净重为0.02克、0.55克），红色疑似麻古一颗（净重0.03克）；在房间大衣柜顶上提取到疑似冰毒一小包（净重0.69克）；在阳台瑜伽垫夹层里提取到蓝色塑料袋一个，内有疑似冰毒两小包（分别净重为14.19克、9.87克）、疑似海洛因一小包（净重2.02克）、电子称一个、塑料包装小袋若干。上述提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量取样笔录均经过被告人李某生签名并按捺手印。（2）民警于2018年9月11日19时许，在莫某某身上提取到手机一部、现金230元；并在谢某生身上提取到红塔山烟盒一个，内有三个疑似装冰毒的小黑胶带、一个装冰毒的透明胶带（分别净重为0.75克、0.82克、0.79克、0.01克）。上述提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量取样笔录均经过被告人莫某某签名并按捺手印。（3）民警于2018年9月11日21时许，在李某某口袋提取到疑似冰毒三小包；在李某某的车内提取到疑似冰毒三包；在李某某身上提取到手机两部。提取笔录显示从李某某身上提取的疑似冰毒分别净重为3.39克、0.68克、0.60克、0.56克；从李某某车上提取的疑似冰毒分别净重为11.84克、9.31克、0.24克。上述提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量取样笔录均经过被告人李某某签名并按捺手印。3.抓获经过证明：2018年9月11日20时，民警在深圳市龙华区大浪街道回味鸡餐厅将被告人莫某某抓获。同日22时许，民警在广东省东莞市篮球场将被告人李某某抓获。2018年9月13日16时许，民警在广州市番禺区对面的湛江味餐馆门口将被告人李某生抓获。4.李某某与李某生于2018年9月11日的微信聊天记录显示：“过不过来四哥？今天有没有过来？”，“你那个东西都有焦味，现在都有几个人跟我反映了，你说我怎么过去拿？”，“拿过来拿过来，我叫你拿过来，我看一下是哪个是不是？看我能不能帮你解决掉，是不是啊？你老是那样说有什么用啊？我都没看到是什么，不知道什么问题”，“我不可能拿着那个东西跑来跑去的，是不是？那个没所谓的，我又没找你退，没关系的”，“不是退不退，这个事你要跟我说，我说叫你拿过来给我看一看，究竟怎么样？或者我能帮你挑出来，或者怎么样喔？”，“我也想你搞到一点钱，如果说搞到你的客户不满意，这样我也没意思啊兄弟”。5.谢某生与莫某某于2018年9月6日的微信聊天记录显示：“你到了没有，回来了没有？”，“现在回来了，不要吵哈”…“拿钱过来，两个”，谢某生分两次微信转账各500元，一共1000元。6.微信转账截图证明：2018年9月11日15时46分许，谢某生向莫某某微信转账2200元。2018年9月11日16时03分许，莫某某向李某某微信转账1800元。2018年9月6日9时许，李某某分别向李某生微信转账2000元、4188元。李某某在辨认笔录中辨认出该笔转账是其与李某生的第三次交易记录。2018年6月15日11时许，李某某向李某生微信转账4000元。李某某在辨认笔录中辨认出该笔转账是其与李某生第二次交易记录。7.深圳市公安局大浪派出所于2018年9月28日出具《李某某、莫某某等人涉嫌贩卖毒品案情况说明》显示：李某某在笔录中供述，民警在其身上的裤袋里找到三小包冰毒，后又在其车上找到三大包冰毒。后经过对缴获的疑似毒品检查、称量核实，民警在李某某身上共缴获四包疑似冰毒（其中三小包在一个装益达口香糖的盒子里，另外有一大包净重3.39克装在一个纸质的袋子里）；在其车上缴获的有三包疑似冰毒，其中有两包为大包，一包为小包（净重0.24克）。8.深圳市公安局大浪派出所于2018年10月24日出具《情况说明》显示：关于抓到莫某某后是如何锁定李某某并与李某某联系的问题，我所侦查人员在现场抓获莫某某后，对其进行了突审，其供述了贩卖的上家为李某某，并提供了李某某的行为轨迹。为有效对李某某实施抓捕，从2018年9月11日20时许，在侦查人员授意并控制下，有莫某某主动与李某某联系，一步步将李某某引出来，并在东莞南城哈地市场将李某某成功抓获。9.深圳市公安局大浪派出所于2019年4月8日出具《情况说明》显示：我所将莫某某抓获后，莫某某供述其贩卖毒品的上家名为“四哥”——李某某。侦办民警查阅了莫某某的手机，发现其有与李某某交易毒品的微信聊天记录，民警以莫某某的身份及口吻与李某某进行聊天，确定毒品交易地点后，莫某某在民警控制下来到毒品交易地点，并在隐蔽处对李某某进行指认，最终在东莞市将李某某抓获。10.深圳市公安局大浪派出所于2019年7月22日出具《情况说明》显示：关于李某某等人贩卖毒品案中李某某在协助抓获李某生过程中所起的作用，根据我们掌握的情况，李某某在被抓捕后能够配合公安机关，为公安机关提供了李某生的具体住址，包括住址周边的路线（但其未提供李某生的体貌特征），与实际抓获地点基本一致，但其不知道李某生的真名，只称呼其为“啊森”。整个抓捕过程中，都是侦察人员利用李某某的手机以李某某的名义与李某生微信聊天（也就是宿舍证据卷一140-142页的微信聊天内容）。通过聊天，逐步取得了李某生的信任，一步步逼近李某生，到达李某生的住在附近。在侦获到李某生不在家时，侦察人员就近隐蔽观察，通过事先掌握的李某生的体貌特征，确定李某生就在附近的一家湛江鸡饭店内用餐，侦察人员带领队员果断出击，在该饭店内当场将李某生控制并抓捕。三、证人谢某生的证言：其与一个卖毒品的人约好了于2018年9月11日19时许交货，对方会从东莞来深圳卖毒品给其。其们约定以2200元的价格购买3克冰毒，另外给230元车费。其和对方在大浪村口完成交易，其将230元的车费补助给了对方，对方给了其一个烟盒，烟盒内有用黑色包装袋装着的三小包疑似冰毒，还有用烟盒外面的塑料袋装着的一丁点疑似冰毒。四、被告人的供述与辩解1.被告人莫某某的供述与辩解：2018年9月11日14时，谢某生打电话给其说，他打“老四”电话老是不接，并发微信给“老四”结果被拉黑，让其帮忙联系“老四”买三个货。其发微信告知“老四”，谢某生想向他买货。“老四”回复说有货，600元一个。其将上述情况告知谢某生，谢某生让其打的从东莞带到龙华区，并答应给其400元路费。谢某生通过微信向其转账2200元。9月11日16时许，“老四”将毒品从东莞南城带过来给其，其拿到货后向“老四”转账1800元。同日17时许，其带着货从东莞打的到龙华大浪，在岗亭处将货交给谢某生。随后被民警当场抓获，请从其身上查获手机、打火机、230元。230元是谢某生给其的路费。其跟“老四”一起吸毒过程中听他说过他那里有多的货。其从2018年7月份开始，总共找“老四”拿了有五次货，分别是第一至四次各拿一个货，第五次拿了三个货。前面四次都是其帮朋友联系的，联系好后“老四”直接把货交到他们手上，但是最后一次时其联系“老四”并且其将三个货直接交给谢某生。谢某生一共在其处购买了约3克冰毒，他向其转账支付了2200元，其中1800元是毒品的钱，另外400元是车费。其还另外收取了谢某生现金230元。因为其当时觉得400元路费不够，所以其发微信跟谢某生说还差200多元，谢某生答应见面后现金支付。2.被告人李某某的供述与辩解：2018年9月11日下午，莫某某问起有没有冰毒，其要三袋冰毒，每袋约一克，每袋600元。莫某某向其转账1800元后，其将三包冰毒拿到南城蛤地大径步村给他。其到莫某某家里时，他跟其说这些冰毒是卖给他的一个朋友的。当日20时许，莫某某跟其说回到家了，其就去他家找他玩，但是快到他家就被民警抓获了，并在其身上查获三小包冰毒，在其车上查获三大包冰毒。莫某某找其拿过两三次冰毒。其卖的冰毒是其找广州的“啊森”买的，其向“啊森”买了8100元的冰毒，拿了20克比较纯的，每克330元。还有一种是冰毒底粉，这个便宜一点，每克150元，其买了10克。其购买的冰毒，大部分都是自己玩了，也卖出去一点。其一共在“啊森”处购买过三次毒品，分别是2018年4、5月份，其购买了10克冰毒，支付给“啊森”3300元；2018年6月份，其购买了10克冰毒，支付给“啊森”4000元；2018年8月份，其购买了30克毒品，其中20克冰毒、10克底粉，支付给“啊森”8100元。其的微信聊天记录中所说的东西有焦味，这个东西是指冰毒，是从李某生处买的。3.被告人李某生的供述与辩解：2018年8月25日11时许，“老四”让其帮忙带8-10个冰毒，带一些底粉。同年8月28日，其回去湛江徐闻老家找“阿展”买了10个冰毒、10个底粉，总共2350元。冰毒每个220元，底粉每个15元。同年9月6日8时许，“老四”开车从东莞南城到广州番禺取了10个冰毒、10个底粉，价格是冰毒每个350元、底粉每个30元，总共3800元。其还向“老四”要了路费388元，总共收取了4188元。“老四”还给了其2000元，让其帮忙再买点底粉。上述款项“老四”都是通过微信转账给其的。其卖这些货能够赚取约1400元。其就帮“老四”带过这一次毒品。其贩卖的底粉是用来掺在冰毒里面，卖冰毒的人用来以次充好的。民警在其住处广州市番禺区515房梳妆台、大衣柜顶上、阳台处的瑜伽垫夹层搜查到的疑似冰毒的东西。梳妆台里面用黄色布袋装的是底粉，是其于9月9日从湛江徐闻老家带来的准备给“老四”的；梳妆台里面用一黑色眼镜盒装着两包蓝色塑料袋装着的是冰毒，一颗红色的类似于药品的是麻古，是其于9月9日从湛江徐闻老家带来的准备用于自己吸食；大衣柜顶上的一小包是底粉，也是其9月9日从湛江徐闻老家带来的准备用于自己吸食的；阳台处的瑜伽垫夹层里面有用蓝色塑料袋装着的两包底粉、一包海洛因，是其年前的时候从老家带了的，海洛因其准备用于自己吸食，两包底粉打算给“老四”。五、鉴定意见六、勘验、检查、辨认等笔录七、视听资料原判认为，被告人莫某某明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人李某某、李某生明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人李某生称其没有贩卖毒品的辩解。综合本案证据，1.李某某与李某生于2018年9月11日的微信聊天显示，李某某向李某生反映那个东西有焦味，李某生让李某某把东西拿过来，其会帮忙解决。2.微信转账记录截图显示，2018年9月6日9时许，李某某分别向李某生微信转账2000元、4188元。3.被告人李某某在侦查阶段供述，2018年8月份，其向“啊森”购买了30克毒品，其中20克冰毒、10克底粉，支付给“啊森”8100元。4.被告人李某生在侦查阶段供述2018年9月6日，其卖给“老四“10个冰毒、10个底粉，总共收取了4188元。“老四”还给了其2000元，让其帮忙再买点底粉。上述证据形成完整的证据链，可以证明被告人李某生明知是毒品而予以贩卖的事实，其行为已经构成贩卖毒品罪。故被告人的上述辩解，无事实依据，不予采纳。关于辩护人辩称从被告人李某某身上、车上、李某生住处缴获的毒品不应计入贩毒数量的辩护意见，根据相关司法解释，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。被告人、辩护人亦并未提交证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖。故相关辩护意见，无法律依据，不予采纳。关于从被告人李某某身上、车辆处查获的毒品数量。经查，根据本案证据搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录、深圳市公安局大浪派出所于2018年9月28日出具《李某某、莫某某等人涉嫌贩卖毒品案情况说明》、鉴定意见可以证明，民警从李某某身上缴获毒品3小包及散装毒品若干（分别净重3.39克、0.68克、0.60克、0.56克，共计5.23克。经鉴定均检测出甲基苯丙胺）；在李某某车上缴获毒品3包（分别净重11.84克、9.31克、0.24克。经鉴定净重11.84克包装毒品检测出甲基苯丙胺、N-苄基异丙胺，其余2包疑似毒品未检测出常见毒品成分）。起诉书中关于查获地点的书写错误，本院已在经审理查明部分予以查明。关于辩护人称李某某属于立功的辩护意见。根据深圳市公安局大浪派出所于2019年7月22日出具的《情况说明》，李某某供述了同案犯李某生的住址及周边路线。该供述属于其应如实供述的内容，不构成立功，但其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。相关辩护意见，本院不予采纳。被告人莫某某协助司法机关抓捕同案犯李某某，有立功表现，依法可以从轻处罚。相关辩护意见，予以采纳。被告人莫某某、李某某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告人莫某某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。被告人李某生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。二、扣押的含甲基苯丙胺、N-苄基异丙胺成分的毒品12.59克，含甲基苯丙胺成分的毒品7.42克，含甲基苯丙胺、咖啡因、N-苄基异丙胺成分的毒品0.03克，含海洛因成分的毒品2.02克，依法予以销毁。扣押的作案工具红塔山烟盒一个、益达口香糖盒子一个、红色塑料袋一个、黄色条纹布袋一个、电子称一个、塑料包装袋若干个依法予以没收。扣押的未检测出常见毒品成分的物品36克由公安机关依法处理。扣押的手机四部依法予以没收。宣判后，原审被告人李某某上诉提出：1.其主动要求检举上家李某生并提供了其详细的联系方式协助公安机关抓获了李某生，但一审法院没有认定其立功。2.其身上和车上的毒品不能计入其贩卖毒品的总数量中。3.一审判决书上显示11.84克包装毒品检测出甲基苯丙胺、N-苄基异丙胺，其余2包疑似毒品未检测出常见毒品成分，说明本次涉案毒品为假毒品，一审法院全部按照纯正毒品来对其量刑。综上，请求二审法院重新判决。本院认为，上诉人李某某、原审被告人李某生明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人莫某某明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。关于上诉人李某某提出其行为构成立功及其身上和车上的毒品不应计入贩卖毒品的总数量的上诉意见，经查，原审法院已经对此作了详细的评析，本院认可，不再赘述。关于上诉人提出本案贩卖的毒品是假毒品，不能全部按照纯正毒品来量刑的上诉意见，经查，从李某某身上和车上查获的检测出含甲基苯丙胺、N-苄基异丙胺的毒品已达17.07克，即使不考虑未检测出常见毒品成分的2包疑似毒品，其也应被判处七年以上有期徒刑，原判在量刑幅度内判处其七年有期徒刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年五月九日书记员 陈海燕（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。