山东省枣庄市峄城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0404民初472号原告：山东奥纳化工集团有限公司（原山东奥纳化工有限公司），住所地：枣庄市峄城区榴园镇八里屯村，统一社会信用代码：913704047609953970。法定代表人：卢维朴，总经理。委托诉讼代理人：项军，山东信雅律师事务所律师。被告：齐寿伟，男，1974年4月21日出生，汉族，住枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：崔茂生，山东榴园律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜德猛，山东榴园律师事务所律师。被告：张运国，男，1969年10月8日出生，汉族，住枣庄市峄城区。原告山东奥纳化工集团有限公司（以下简称奥纳化工）与被告齐寿伟、张运国企业租赁经营合同纠纷一案,本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，根据原告奥纳化工的申请，追加张运国为被告。原告奥纳化工的法定代表人卢维朴及委托诉讼代理人项军、被告齐寿伟的委托诉讼代理人姜德猛、被告张运国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥纳化工向本院提出诉讼请求：1、判令齐寿伟、张运国支付企业经营权转让费用2100000元；2、本案的诉讼费用由齐寿伟、张运国承担。事实与理由：2014年9月1日，奥纳化工与齐寿伟双方签订《经营权转让合同》一份，合同约定：奥纳化工作为甲方将其经营权有偿转让给乙方经营，该经营权的转让总价为2100000元，转让期间自2015年1月1日起计算21个月，每月转让费100000元。同时，该经营权的转让费用用以折抵奥纳化工此前借案外人张运国的款项。合同签订后，奥纳化工依约将企业全部交由齐寿伟、张运国实际管理经营。2018年19月25日，张运国以民间借贷为由向奥纳化工提起诉讼，案件在一、二审程序审理中，张运国均对该《经营权转让合同》系为了折抵本案奥纳化工与其之间的借贷关系予以否认，最终判决奥纳化工应向张运国偿还相应的借款本金及利息，而对该《经营权转让合同》系折抵双方之间的借贷关系没有认定。奥纳化工认为，齐寿伟与其签订的《经营权转让合同》已经明确了签订合同的目的、期限。但因为张运国的否认及诉讼行为，导致该转让合同虽然事实上已经履行，但并没有消灭奥纳化工和张运国之间的债权债务关系。齐寿伟依据该转让合同得到的企业经营权及其收益应按照合同约定的价款向奥纳化工返还。为维护合法权益，特诉至法院。齐寿伟答辩称，合同约定每月100000元，并非是经营权转让费用，而是奥纳化工应向张运国每月偿还借款本息。奥纳化工起诉已超过诉讼时效。张运国答辩称，1、奥纳化工欠我钱是事实，中院也判定了。2、合同也写的很明白。定的经营权转让合同是还我钱的，没还我钱。3、合同规定是由卢维骅经营，卢维骅是奥纳化工法人卢维朴的弟弟，也是奥纳化工公司的厂长。奥纳化工的法人将卢维骅赶走了，奥纳化工法人经营之后又不给我钱了。奥纳化工公司欠我钱是事实，还问我要钱，这个不符合常理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述及庭审质证的证据，本院对当事人没有争议的事实认定如下:齐寿伟系张运国公司的员工。2014年4月14日，奥纳化工法定代表人卢维朴向张运国借款1440000元用于偿还奥纳化工贷款，借款到期后奥纳化工未按约定还款，为冲抵借款，2014年9月1日，齐寿伟受张运国委托以自己名义与奥纳化工签订《经营权转让合同》。该合同约定：奥纳化工作为甲方将经营权转让给乙方齐寿伟经营，转让期限自签字之日起，到甲方偿清所欠乙方债务之日。经营权的总价为甲方所欠乙方债权共计2100000元（以21个月时间估计折合本息），不排除借款提前清偿的可能，如提前清偿，应冲减相应利息。合同第三条1.1约定：甲方对转让标的物经营权期满后，甲方有权无条件收回所转让的标的物。…第四条1.4约定：在保证正常生产经营的前提下，乙方有权将生产经营的利润和部分贷款作为偿还自己的借款本息。…第四条2.3约定：乙方必须委托自然人卢维骅作为企业经营权转让后，具有完全授权的实际操作者，全权负责企业运作。并不得干涉其不危害乙方利益的经营活动，并协调处理因为外来干扰而导致不能正常经营的行为。…第四条2.4.2约定：在正常情况下，在实际转让运营权后，须保证每月26号前偿还本息100000元。时间从2015年1月1日至清偿之日，（估计约21个月），如违反约定，应承担每月应付本息的法定违约金，乙方有权作出经营权的调整。…第四条2.5约定：乙方保证在自己债权得到清偿后，立即将经营权返还给甲方。…”合同订立后，奥纳化工向张运国还款，张运国收到奥纳化工偿还的部分借款本息548000元。另查明，山东奥纳化工有限公司现更名为山东奥纳化工集团有限公司。本案的焦点问题是，一、双方签订的经营权转让合同如何定性；二、合同是否实际履行；三、本案是否已经超过诉讼时效。关于焦点问题一：双方签订的经营权转让合同如何定性的问题。齐寿伟系张运国公司员工，受张运国委托以自己名义与奥纳化工订立的《经营权转让合同》，该合同中第二条：“转让期限：自签字之日起，到甲方偿清所欠乙方债务之日。”、“转让价格及付款方式：总价为甲方所欠乙方债权共计2100000元（以21个月时间估计折合本息）”；第三条：“甲方权利：1.1条甲方对转让标的物经营权期满后，甲方有权无条件收回所转让的标的物。2.3条在正常生产经营的情况下，甲方不得无故中断偿还乙方的借款本息”；第四条：“乙方的义务：2.4.2条在正常情况下，在实际转让运营权后，须保证每月26号前偿还本息10万元。时间从2015年1月1日至清偿之日，（估计约21个月），如违反约定，应承担每月应付本息的法定违约金，乙方有权作出经营权的调整。2.5条乙方保证在自己债权得到清偿后，立即将经营权返还给甲方。”从以上约定中的“转让期限、转让价款总额、不得中断偿还乙方借款本息、乙方有权将生产经营利润及部分货款清偿债务、乙方债权清偿后立即将经营权返还甲方”等内容可以看出，虽然该合同名为“经营权转让”，却在合同中指定了奥纳化工法定代表人的弟弟卢维骅作为实际经营操作人员，在其经营期间每月向齐寿伟偿还100000元借款本息，该合同的订立目的就是为了保证奥纳化工所欠张运国的借款能够得到及时偿还，奥纳化工也主张订立经营权转让合同是为了冲抵其欠张运国的债务，故可以认定该《经营权转让合同》系为担保张运国债权的实现而订立，实质上应为担保合同，该事实亦经本院2019年11月20日作出的（2019）鲁0404民初1123号已生效判决确认，该生效判决书在审理查明部分载明：“1、被告山东奥纳化工有限公司2014年9月1日与被告齐寿伟签订经营权转让合同一份，该合同名为经营转让合同实为偿还债务的担保协议，该经营权转让合同并未实际履行。…”本院予以认可。关于焦点问题二：合同是否实际履行的问题。合同约定乙方必须委托自然人卢维骅作为具有完全授权的实际操作者全权负责企业运作，卢维骅与奥纳化工法定代表人卢维朴系兄弟关系，合同中指定由卢维骅作为奥纳化工生产经营的实际操作者，全权负责奥纳化工的运作，合同签订后奥纳化工由卢维骅进行经营管理，并陆续偿还张运国部分借款至2016年1月份，偿还借款的领款单由卢维骅签字，还款到齐寿伟指定的润国商贸公司（即张运国的公司）。据已生效（2019）鲁0404民初1123号判决书中查明的事实：2016年1月，奥纳化工的员工提出辞职并解除劳动合同，由奥纳化工法定代表人卢维朴签字批准。这一事实可以证明2016年1月后，奥纳化工由其法定代表人卢维朴作为负责人实际进行生产经营。以上事实可以认定该经营权转让合同签订后，齐寿伟并未实际参与生产经营，且该合同中约定从2015年1月1日起至清偿之日，每月偿还本息100000元，截至2019年12月24日即张运国诉奥纳化工等民间借贷案二审判决作出时，奥纳化工仅偿还张运国借款共计548000元，综上，该份《经营权转让合同》并未实际履行完毕。以上事实有（2016）鲁0404民初字第592号案庭审笔录中奥纳化工及齐寿伟举证质证的内容即齐寿伟认可其真实性的奥纳化工举证的领款单、（2019）鲁0404民初1123号已生效判决书中查明的事实、（2019）鲁04民终2962号判决书中确认的事实，予以佐证，本院予以确认。关于焦点问题三：本案是否已经超过诉讼时效的问题。涉案《经营权转让合同》中第二条转让期限约定为“自签字之日起，到甲方偿清乙方所欠债务之日”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案主债务即张运国与奥纳化工之间的民间借贷合同引起的纠纷经一审后,奥纳化工不服一审判决向枣庄市中级人民法院提起上诉，自诉讼之日该民间借贷合同诉讼时效中断，同时其担保合同的诉讼时效应同时中断，且该案二审判决于2019年12月24日作出，判决确定的履行期为判决生效后十日内，担保合同的诉讼时效应为该履行期届满之日起两年，因此至本案诉讼之日即2020年4月1日，本案并未超过诉讼时效。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。奥纳化工提出了要求齐寿伟、张运国支付企业经营权转让费用2100000元的诉讼请求，就应该提供证据证明其与齐寿伟、张运国之间存在企业经营权转让的关系，否则，应承担举证不能的不利后果。奥纳化工与齐寿伟签订的《经营权转让合同》是一种经营权的让与，其目的是保证张运国的债权能得到及时实现。合同订立后，卢维骅是奥纳化工的实际操作者，奥纳化工通过卢维骅签字向张运国还款548000元，但没有按合同约定保证每月26号前偿还本息100000元。之后奥纳化工法定代表人卢维朴实际对奥纳化工操作经营，《经营权转让合同》不再履行，权利义务归于终结。另外，奥纳化工与齐寿伟签订的《经营权转让合同》既然是为奥纳化工向张运国借款提供的担保，应依附于奥纳化工与张运国之间的借款主合同，而不真正是奥纳化工将企业经营权转让给齐寿伟收取转让费，并且合同中也约定将生产经营的利润偿还借款本息，即使行使权利也应由张运国或齐寿伟行使，而不应由奥纳化工将该从合同作为一个独立合同来行使权利。综上，奥纳化工要求齐寿伟、张运国支付企业经营权转让费用2100000元的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告山东奥纳化工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告山东奥纳化工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  王敏二〇二〇年五月二十九日法官助理王婷书记员朱勇