湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终682号上诉人（原审被告、反诉原告）：程进超，男，1964年3月17日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：唐登成，湖北水镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳市三道河水电工程管理局。住所地湖北省南漳县城关镇水镜路**。法定代表人：窦德，该管理局局长。委托诉讼代理人：王小波，湖北檀溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盈，湖北檀溪律师事务所律师。上诉人程进超因与被上诉人襄阳市三道河水电工程管理局（以下简称三道河工管局）渔业承包合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。程进超上诉请求：1.依法撤销南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1731号民事判决，驳回被上诉人解除合同的诉讼请求，改判被上诉人赔偿因其拦鱼设施不符合质量而导致上诉人的损失200万元（具体以鉴定为准）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人与被上诉人签订的《三道河水库养殖水面承包合同》、《三道河水库养殖水面承包合同顺延协议》于2019年7月18日解除，错误。上诉人没有违约，依法不应当解除。原审认定上诉人应于2017年12月31日前交付最后一期承包费的时间没有任何事实依据，是错误的，从而以上诉人未交付承包费得出上诉人违约的事实错误，据此判决解除合同错误。《三道河水库养殖水面承包合同》第二条约定，承包费两年交付一次，第5次在2013年12月31日。而《三道河水库养殖水面承包合同》第二条约定“顺延承包期4年中减免乙方2年承包费”，没有约定减免前一期，还是后一期，也没有约定什么时间支付承包费。虽然该顺延协议约定“其他事项仍按原承包合同执行”但不能必然得出最后一期承包费的交纳时间应为2017年12月31日，因为原合同中每一期交付承包费的时间确定的，是明确到了具体的日期的，并没有约定以此类推，上诉人认为只要在顺延的时间结束之前交付承包费即可。所以，原审认定上诉人没有在2017年12月31日交付承包费即为违约，该认定没有事实依据。其次，被上诉人同意与上诉人协商解决洪水造成的大量成鱼损失，并同意采取以此损失抵消承包费的方式结算双方之间的纠纷，双方一直处于协商和沟通之中，之所以没有交纳承包费，是因为损失数额没有协商好，不是上诉人恶意拖欠。但原审判决没有考虑这些客观事实，而简单的按照所谓的合同约定时间认定上诉人违约，明显不当。二、原审判决将被上诉人加高的拦鱼网设施工程的自身质量问题归为上诉人的维护责任，并将举证责任分配给上诉人，于法无据。根据双方合同的约定及事实来看，拦鱼设备属于被上诉人发包给上诉人的，2009年因为洪水冲毁造成上诉人损失后才顺延合同期限两年，以此补偿上诉人的损失，并由被上诉人出资加高了案涉的拦鱼设施。2017年10月，拦鱼设施再次被冲垮，随洪水漂流，未起到拦鱼作用，导致大量的成鱼流失。上诉人原审提交证据证明，不是拦鱼网质量问题，而是拦渔网桩固定不牢。这种质量责任再明显不过，不可能也不应属于维护管理的责任范畴，根本不应当认定为上诉人未尽到维修保养义务。被上诉人在一审中所举“工程竣工验收单”，实质上是“工程交接单”，没有经过专业技术设备检测，未能经受洪水冲击已经说明该拦鱼网设施工程不符合质量要求，无需再要求上诉人举证证明该工程质量不合格。原审判决以未提供证据证明工程质量不合格为由对上诉人损失赔偿的请求不予支持，显然不当。三、原审对上诉人反诉提交的大量经过质证的证据，不作评价，对上诉人的反诉请求不予支持，既显失公正，又违反法定程序。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。三道河工管局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。三道河工管局向一审法院起诉请求：1.依法判令解除三道河工管局与程进超签订的《三道河水库养殖水面承包合同》、《承包合同顺延协议》；程进超在合同解除10日内将合同项下水库自行清理后，交还给三道河工管局经营管理;2．判令程进超向三道河工管局支付拖欠的承包费36万元整及逾期的违约金98.46万元（以36万为基数、按日5‰计算，从2018年1月1日至2019年7月1日止，共547天），下余违约金以36万为基数按日5‰计算至付清之日;3．本案的诉讼费用由程进超承担。程进超向一审法院反诉请求：1.三道河工管局依法赔偿因其拦鱼设施不符合合同约定，拦鱼设施损坏致使鱼流失的损失200万元（具体以鉴定意见为准）;2.本案一切诉讼费用由三道河工管局承担。一审法院认定事实：2005年8月18日，三道河工管局、程进超签订《三道河水库养殖水面承包合同》。合同约定：三道河工管局将拥有养殖权6000亩三道河水库养殖水面发包给程进超。承包期限为10年，从2006年4月1日起至2016年3月31日止。承包费金额每年18万元整，支付方式每两年缴纳一次，每次缴纳36万元；首次在合同签订之日（2005年8月18日）缴纳，第二次在2007年12月31日缴纳，第三次在2009年12月31日缴纳，第四次在2011年12月31日缴纳，第五次在2013年12月31日交纳。合同约定，三道河水库以防洪、灌溉、城镇供水为主，养殖为次，水库的水调度不考虑养鱼需要。但三道河工管局必须保证，在泄洪前及时通知程进超，其应当做好防范。三道河工管局不得因非科学调度造成长期低水位。三道河工管局现有的渔业设施、设备、渔具，程进超可以优先租用或购买。三道河工管局的拦鱼设施程进超可以无偿使用，但程进超承担对该设施的维护、安全责任。合同还约定，乙方应按合同规定上交承包款，若迟延应偿付违约金，违约金按延期部分每日5‰计算。超过30天未缴纳承包费，视为无法履行合同，由违约方赔偿对方1.8万元违约金，守约方有权单方终止合同。合同履行过程中，因三道河水库除险加固工程建设，对程进超养殖产生了影响。2011年4月26日，双方经协商一致签订了《三道河水库养殖水面承包合同顺延协议》，协议约定总承包期限顺延为14年，即从2006年4月1日起至2020年3月31日止，在顺延的4年期限中减免程进超2年的承包费，其他事项仍按原承包合同执行。程进超交纳承包费至2013年12月31日。因按照合同约定减免了2016至2017年的承包费。在2017年12月31日应当交纳2018至2019年的承包费，程进超没有交纳。2019年5月15日，三道河工管局向程进超送达了《关于及时交纳承包费并提前做好承包合同到期相关移交准备工作的函》，要求程进超交纳2018年3月31日至2020年3月31日的承包费共计36万元。程进超至今没有交纳。2012年11月10日至30日，因拦鱼设施的钢丝绳拉索以及下方的尼龙渔网已出现局部锈蚀和破坏，为了防止成鱼外逃，三道河工管局对位于水库溢洪道前沿第三水道中段的拦鱼设施进行维修。主要是更换拦网上部钢丝绳，并在两侧山体固定部位建1.5米（高）‰×1.0米（长）×1.0米（宽）砼墩，将聚乙烯拦网全部更新，更新面积为312.8平方米。该工程采用土建工程（2008）定额计价，工程费用共计11060.22元。2013年6月25日，三道河工管局、程进超组成验收小组对该拦鱼设施维修工程进行验收。经验收小组检验，工程整体质量合格，该拦鱼设施一直由程进超使用。在合同履行期间，三道河工管局在每次泄洪或加大泄洪流量前均通知程进超。2017年10月因连续降雨，三道河工管局泄洪，该拦鱼设施两侧的砼墩被拉翻，拦鱼网下沉。程进超以造成大量中上层鱼流失为由，请求三道河工管局赔偿。在诉讼中，程进超向一审法院申请对鱼流失的损失价值进行鉴定。2019年9月9日，一审法院将相关资料依法移交进行委托鉴定，因无有此类资质的鉴定机构接受委托，且程进超提供的鉴定资料不符合对外委托鉴定的要求，于2019年11月20日被退回。一审法院认为，三道河工程管理局与程进超签订的《三道河水库养殖水面承包合同》《三道河水库养殖水面承包合同顺延协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务。三道河工管局请求解除与程进超签订的合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方在合同中约定“乙方（程进超）应按合同规定上交承包款，若迟延应偿付违约金，违约金按延期部分每日5‰计算。超过30天未缴纳承包费，视为无法履行合同，由违约方赔偿对方1.8万元违约金，守约方有权单方终止合同。”该约定赋予了三道河工程管理局对程进超延迟履行合同的合同解除权。按照合同约定，程进超应当在2017年12月31日交纳2018年至2020年3月31日的承包费36万元。经三道河工管局催收，程进超仍未交纳。符合合同约定的解除合同的条件。故三道河工管局请求解除合同，符合法律规定，且有合同约定，一审法院予以支持。关于合同解除的时间因三道河工管局在诉前没有向程进超通过发送通知等方式解除合同，而是直接提起诉讼，则合同从起诉状副本送达对方之日解除。本案送达起诉状副本之日为2019年7月18日，故一审法院确认合同于2019年7月18日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，三道河工管局请求程进超在合同解除后将水库自行清理后交还三道河工管局经营管理，符合法律规定，一审法院予以支持。因合同自2019年7月18日解除，故程进超应支付的承包费为2018年3月31日至2019年7月18日的承包费，按照每年18万元的标准，共计应支付234000元（15个月乘以15000元+18天共9000），合同解除后至实际将水库交付三道河工管局管理之日的水库占用费参照合同履行期间承包费按每月15000元进行计算。三道河工管局请求程进超支付违约金按日5‰计算，共计98.46万元。本案合同约定，超过30天未缴纳承包费，视为无法履行合同，由违约方赔偿对方1.8万元违约金，获赔方有权单方终止合同。该约定实际是约定在合同解除的情况下，违约方支付的违约金为1.8万元，而不是在因违约造成合同解除的情况下，仍按日5‰计算支付违约金。同时在有合同约定，超过30天未交纳承包费即享有合同解除权的情况下，三道河工管局而没有及时行使权利，采取适当措施防止损失扩大，致使逾期交纳承包费时间达五百多天。故对三道河工管局请求支付违约金98.46万元不予支持。程进超应支付的违约金按照逾期致使合同解除的约定18000元计算。程进超反诉请求三道河工管局赔偿因三道河工管局提供的拦鱼设施不符合合同约定而造成被水冲走鱼的损失200万元。本案中，双方签订的《三道河水库养殖水面承包合同》没有对拦鱼设施的质量要求进行约定。同时三道河工管局的拦鱼设施在维修完工，于2013年6月25日经验收合格后由程进超使用。程进超认为其质量不合格应当承担举证责任，一审中其没有提供充分证据证明该拦鱼设施是因质量不符合合同约定而损坏。关于因拦鱼设施损坏被水冲走鱼的损失，因没有此类资质的鉴定机构接受委托，且程进超提供的鉴定材料不具备对外委托的条件，该鉴定材料被退回，故程进超提供的证据不能证明被水冲走鱼的价值。综上，程进超的反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。经调解，双方当事人不能达成一致协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认三道河工管局与程进超签订的《三道河水库养殖水面承包合同》及《三道河水库养殖水面承包合同顺延协议》解除，解除时间为2019年7月18日；程进超于本判决生效后十五日内将三道河水库清理后交由三道河工管局经营管理；二、程进超于本判决生效后十五日内支付三道河工管局合同解除前承包费234000元，并自2019年7月19日起至实际将三道河水库交由三道河工管局管理之日止，按月承包费15000元的标准支付水库占用费；三、程进超于本判决生效后十五日内支付三道河工管局违约金18000元；四、驳回三道河工管局的其他诉讼请求；五、驳回程进超的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16902元，由三道河工管局负担12794元，由程进超负担4108元。反诉案件受理费11400元，由程进超负担。二审中，程进超以《与三道河管理局协商会议记录》、《与宋曦滨通话记录》作为新证据向本院提交，拟证明双方对程进超损失冲抵承包费尚在协商，且同意冲抵承包费。三道河工管局认为上述两份证据不足以达到其证明目的。本院认为，两份录音记录真实性诉讼双方均无异议，本院予以确认，根据录音记录记载的内容并不能直接说明三道河工管局同意以程进超的损失冲抵承包费，亦无法说明三道河工管局同意缓交承包费。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，三道河工管局、程进超签订《三道河水库养殖水面承包合同》明确约定三道河工管局将拥有养殖权6000亩三道河水库养殖水面发包给程进超，承包费金额的支付方式为每两年缴纳一次，先缴纳承包费后使用水面。在之后顺签的《三道河水库养殖水面承包合同顺延协议》中，双方亦约定承包费交纳方式仍按原承包合同执行。上诉人程进超认为双方约定的承包费交纳方式为先使用水面后缴纳承包费，其并未延迟交纳承包费的上诉理由缺乏合同依据，不能成立。上诉人程进超二审中提交的《与三道河管理局协商会议记录》、《与宋曦滨通话记录》内容仅能证实其与三道河工管局进行协商的过程，并无法证实三道河工管局已同意以程进超的损失冲抵承包费，亦无法说明三道河工管局同意缓交承包费，同时上诉人程进超亦无法提供其鱼苗损失依据以及其损失原因与三道河工管局之间的联系，故其上诉认为应以其损失冲抵承包费的理由，缺乏事实及法律依据，本院对其该上诉理由亦不予支持。综上所述，程进超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28302元，由程进超负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年五月十八日书记员  周超群