贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0112民初1528号原告：周影梅，女，1968年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘松禄，男，1964年10月18日出生，汉族，住，系原告周影梅丈夫。被告：贵州海德实业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号，统一社会信用代码：9152010077057078XD。法定代表人：陈劲东，该公司总经理。委托诉讼代理人:邹素英，该公司员工。第三人：贵州水东土司文化管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号海德科研楼1楼1号，统一社会信用代码：91520112MA6DM2LT6Q。法定代表人：姜玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾瑶琴、张瑶（实习），贵州润澜律师事务所律师。原告（执行案外人）周影梅与被告（申请执行人）贵州海德实业开发有限公司（以下简称海德公司）及第三人（被执行人）贵州水东土司文化管理有限公司（以下简称水东公司）案外人执行异议之诉一案，本院立案后，经审查，认为周影梅在其异议申请被本院裁定驳回后，未在法定期限内申请复议及提出诉讼，执行裁定书已发生法律效力，为此作出（2018）黔0112民初2300号民事裁定：驳回原告周影梅的起诉。周影梅不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院经审理后，以（2019）黔01民终2422号民事裁定撤销了一审裁定，指令本院审理。本院重新立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周影梅的委托诉讼代理人刘松禄，被告海德公司的法定代表人陈劲东、委托诉讼代理人邹素英，第三人水东公司的委托诉讼代理人曾瑶琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周影梅向本院提出诉讼请求：1、判令不予追加原告为本案的被执行人；2、判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：1、周影梅已向水东公司足额出资；2、水东公司所有基本建设项目和经营性设施基本上承继了贵州富南旅游管理有限公司（以下简称富南公司）的全部投入，周影梅向富南公司的投入的资金，也应视为向水东公司的实际投入；3、前述租赁案件审理过程中，法院将富南公司和水东公司合并处理，但在执行阶段却进行简单割裂；4、水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了进一步确认；5、周影梅已履行了足额出资义务，但法院不结合实际情况，仅凭司法鉴定意见追加周影梅为被执行人，属错误追加，应予撤销。6、法院认定水东公司无资产可供执行不实，水东公司年营业收入950万元左右，有资产可供执行。被告海德公司辩称：1、周影梅主张其向富南公司或富南公司股东曾照碧借款用于“土司王府”项目建设，借款转化为出资理由不能成立；2、周影梅主张2018年1月14日水东公司全体股东、水东公司、富南公司共同签订了《债转股协议》，并召开了临时股东大会，签发了《出资证明书》，承认了周影梅的出资，所以周影梅就完成了实缴义务，该理由不能成立。首先，水东公司章程明确由20名股东共同出资设立，出资方式是货币，并非注册登记债权转股权；其次，我国《公司法》规定的是认缴制，国家市场监督管理总局颁布施行的《注册资本登记管理规定》也规定了债转股的条件和程序，而不是股东自行约定就可以债转股了；再次，前述《规定》规定“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”，水东公司成立时注册资本为5000万元，到2019年6月认缴期限到，仍需足额缴纳5000万元，如果债转股形式需要增减资，程序上必须公告债权人，对公司进行清算；3、水东公司及13名股东单方委托贵州诚隆会计师事务所出具的(2018)Z0801号《审计报告》，仅阐述了过程，而没有结论，该《审计报告》不能证明周影梅的实际出资，更不能证明法律程序上完成了债转股行为。此外，曾照碧姐妹名下的企业大富南，在产生股东们借款的时候也在装修，所有借贷资金究竟注入何处必须用事实和证据说话。原告想把借款剥离到水东公司作为债转股，无事实和法律依据。第三人水东公司述称：1、原《审计报告》是根据法院要求出具的，但并不完善，不能客观反映各股东的出资情况，现周影梅等已委托审计机构出具新的《鉴定报告》，能佐证股东的出资情况，应当采信；2、股东是否出资不能仅仅以公司财务账为依据，应当结合各股东实际出资情况及法人设立经营过程中的经营情况来定；3、在其他案件中，水东公司造成的损失超6000余万，如不存在如实出资的情况就不会产生这巨大损失；4、作为被执行人的企业法人，只有在资产不足清偿生效法律文书确定的债务时，才应当追加未足额出资的出资人作为被执行人，但海德公司并未举证证明水东公司资产不足清偿债务，水东公司已存在设施建设工程的相应资产，因此不应当追加周影梅为被执行人。同时，根据认缴出资的相应规定，2019年6月才到认缴时间，据此不能认为各股东未足额出资。综上，同意周影梅的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告周影梅提交了如下证据：1、身份证，用于证明其主体资格；2.收据、电汇凭证，用于证明其已经足额出资；3、借条一份，用于证明其支付给富南旅游公司的25万元是用于水东王府的基础建设；4、出资证明，用于证明其25万元已经通过资产的转让已经注入水东公司；5、资产转让协议，用于证明其出资款已经转让给水东公司；6、《审计报告》，用于证明其出资的25万元已经实际注入到水东公司。针对原告周影梅提交的上述证据，海德公司质证意见如下：对证据1无异议；对证据2中的电汇凭证的真实性无异议，但收据没有转款凭证，且与水东公司无关，对其证明目的持有异议；对证据3的证明目的不认可；对证据4、5不予认可；对证据6不予认可，认为是单方委托且只能用于水东公司自行审查，不能作为证据使用。第三人水东公司无异议。被告海德公司向本院提交了如下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明书及身份证，用于证明海德公司主体资格；2.水东公司章程、企业基本信息、司法鉴定意见书，用于证明水东公司成立于2016年6月23日，成立时已经确认各股东认缴出资额是5000万元，出资方式是货币，认缴时间是2019年6月23日。截至2018年8月31日，水东公司没有进行变更登记，该章程没有提到债转股。3.富南旅游管理公司的企业信息查询单、股权出质信息、司法股权冻结详细信息，证明富南公司的股权已于2016年2月1日被贵州省再担保有限公司质押，富南公司股东曾照勤的股权已经被司法冻结。针对被告海德公司提交了的上述证据，原告周影梅质证意见如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对证明目的不予认可；对证据3的真实性无异议，但达不到其证明目的。第三人水东公司质证意见如下：除司法鉴定意见书不予认可外，其余与周影梅的质证意见一致。第三人水东公司向本院提交了如下证据：营业执照、法定代表人身份证明及任职证明，用于证明其主体资格。对第三人水东公司提交的证据，原告周影梅及被告海德公司均无异议。对于各方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院基于有效证据及当事人陈述，确认本案事实如下：本院在执行海德公司与水东公司租赁合同纠纷一案中，申请人海德公司向本院申请追加周影梅为被执行人。本院经审查，认为周影梅作为水东公司的股东并未按照股东出资比例缴纳出资，于2017年12月17日以（2017）黔0112执478号之十九执行裁定书裁定追加周影梅为被执行人。周影梅不服，向本院提出执行异议，本院审查后，以（2018）黔0112执异14号执行裁定书驳回周影梅的执行异议申请。周影梅不服，向贵阳市中级人民法院申请复议，经贵阳市中级人民法院审查后，以（2018）黔01执复37号执行裁定书撤销本院（2018）黔0112执异14号执行裁定书，发回本院重新作出裁定。本院受理后，以（2018）黔0112执异50号执行裁定书裁定：驳回周影梅异议申请，因不服该执行裁定，周影梅遂在法定期限内提起本次诉讼。另查明一，水东公司于2016年6月29日设立，该公司章程载明：2016年6月23日，周影梅、夏玉林、刘黎阳、吴桂荣、卿松、许正海、刘雨欣、刘小芬、夏玉昆、姜玲、姜欣赟、杨泉珍、曾照勤、曾照碧、姜黔、罗兴齐、谭莉妍、周云会、杜筑凤、马贵生等20人共同出资成立水东公司，注册资本为：5000万元人民币。认缴出资情况为：周影梅25万元、夏玉林60万元、刘黎阳200万元、吴桂荣200万元、卿松50万元、许正海30万元、刘雨欣500万元、刘小芬50万元、夏玉昆180万元、姜玲1078.14万元、姜欣赟100万元、杨泉珍100万元、曾照勤673.86万元、曾照碧673万元、姜黔350万元、罗兴齐350万元、谭莉妍160万元、周云会50万元、杜筑凤60万元、马贵生110万元。以上出资认缴时间为2019年6月23日。另查明二，2017年11月30日，本院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司对富南公司及水东公司注册资本金到位情况及项目投入经营费用使用情况进行鉴定。编号为黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号《司法鉴定意见书》载明：富南公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。编号为黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号《司法鉴定意见书》载明：水东公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。另查明三，贵州诚隆会计师事务所有限公司根据水东公司全体股东委托，以2018年8月2日为基准日对水东公司注册资本金到位情况进行审计，审计报告声明：建立健全内部控制制度，保护资产的安全和完整，保证会计资料、注册资本金到位情况资料的真实、合法、准确和完整是水东公司管理当局的责任，审计单位的责任是在水东公司提供的资料的基础上，对水东公司的注册资本金到位情况进行审计。贵州诚隆会计师事务所有限公司于2018年8月2日出具了《审计报告》，结论为：水东公司已于2018年3月19日111号凭证进行会计处理确认债转股，但尚未办理债权转股权的工商登记。同时声明：前述《审计报告》仅供水东公司审查注册资本金到位情况和项目投入经营费用使用情况之用。另查明四，对于原告主张的25万元出资，借条是贵州富南旅游管理有限公司于2016年6月3日向原告出具，付款情况是:1、富南旅游公司于2016年1月28日向原告出具收据，载明原告以刷卡方式支付了20万元；2、2016年6月3日原告通过贵阳银行转账向富南旅游公司支付5万元。本院认为，周影梅称其已向水东公司进行全额出资，水东公司使用经营设施全部承继富南公司，其向富南公司出资应视为已向水东公司出资，水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。从黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号《司法鉴定意见书》，以及黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号《司法鉴定意见书》的结论看，周影梅并未实际出资。庭审中，对于25万元出资，从原告提供的收据及银行转账凭证上看，均不是支付到水东公司账户，而是支付给富南旅游公司。关于原告提出水东公司正常经营，并不存在破产清算的情况，不应要求其承担连带清偿责任的问题。虽被执行人水东公司未进入破产程序，且认缴时间尚未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，周影梅虽未届满出资期限，但本院在执行中经穷尽执行措施，水东公司无财产可供执行，不能清偿债务，故本院裁定追加其为被执行人，在其认缴尚未缴纳的出资范围内，对申请执行人承担责任并无不当。周影梅主张其已按照公司章程规定足额出资，但其提供的证据不足以证明已按水东公司章程规定履行了出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对周影梅的诉讼请求，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，判决如下：驳回原告周影梅的诉讼请求。案件受理费100元，由原告周影梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  罗哲武人民陪审员  陈 静人民陪审员  李金凤二〇二〇年五月七日书 记 员  张昌玉