河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫02刑终35号原公诉机关开封市祥符区人民检察院。上诉人（原审被告人）张明明，男，1994年9月28日出生，汉族，中专毕业，经商，住江西省余干县。曾因犯故意伤害罪于2014年7月11日被判处拘役五个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人袁伟，河南博风律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓道道，男，1989年9月6日出生，汉族，中专毕业，经商，住江西省南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。指定辩护人秦银来，河南源翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张珍珍，女，1992年12月11日出生，汉族，初中毕业，农民，住江西省南昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人余勇川、沈士超（实习），河南良承律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白海修，女，1995年12月10日出生，布依族，中专毕业，农民，住贵州省惠水县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。辩护人王娜，河南良承律师事务所律师。原审被告人陈佳伟，男，1999年7月10日出生，汉族，高中肄业，农民，住江西省东乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。原审被告人夏文，男，1997年7月2日出生，汉族，初中毕业，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。原审被告人张弘华，男，1993年3月5日出生，汉族，高中毕业，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。原审被告人徐玉香，曾用名徐捡香，女，1991年10月9日出生，汉族，中专毕业，农民，住江西省武宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。原审被告人付小程，男，1995年8月26日出生，汉族，初中毕业，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。原审被告人胡清玲，女，1997年4月24日出生，汉族，初中毕业，农民，住江西省进贤县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。原审被告人钟悦，女，1997年7月27日出生，汉族，初中毕业，农民，住江西省玉山县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被刑事拘留，2018年5月31日被开封市祥符区公安局取保候审，2018年7月27日被开封市祥符区人民检察院决定取保候审，经开封市祥符区人民法院决定于2019年2月15日被逮捕。河南省开封市祥符区人民法院审理祥符区人民检察院指控原审被告人张明明、邓道道、张珍珍、白海修、陈佳伟、徐玉香、夏文、张弘华、付小程、胡清玲、钟悦犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）豫0212刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人张明明、邓道道、张珍珍、白海修不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年9月至12月，被告人张明明与他人成立“泓康贸易有限公司”，推销“燕窝胶原蛋白肽复合粉”产品，招聘被告人邓道道、张珍珍、夏文、张弘华等人，通过微信添加被害人（女性微商）为好友，以互相推广其代理产品为由，合伙诱骗被害人成为产品代理商，然后再以升级代理为由，骗取于换换等人的代理费。2018年2月，被告人张明明又伙同被告人张珍珍、邓道道、白海修合伙成立一公司，张明明、白海修出资五万元，邓道道、张珍珍出资五万元，两家各占百分之五十股份。公司成立后，张明明、邓道道、张珍珍、白海修四被告人商定实施诈骗所用产品、各级代理标准、人员分工、员工业绩考评办法及公司的规章制度等，购置了多台电脑、手机、虚拟电话卡等作案工具，创建为信号后发送到朋友圈，再将手机分发给员工，让员工在网上寻找微信群，以微商客户为主要目标，推销“参桂软骨该”产品，该公司招聘被告人陈佳伟为主管，同时陈佳伟负责新员工的业务培训工作，招聘的被告人夏文、张弘华、付小程、胡清玲、徐玉香、钟悦等人为员工，按照事先设计好的“话术”让员工在网上操作，受害人认可后，以公司名义向被害人发虚假的代理授权书，售后网上联系售前购买产品，并将货款打入公司账户，再给受害人发虚假信息（包括地址、姓名、手机号码、交易信息截图等），由陈佳伟负责办理“空包裹”的邮寄，并将“空包裹”的邮寄手续发送到微信群，让受害人认为该产品的确有市场，诱导被害人升级代理，缴纳代理费，当被害人提出质疑或者达到最高级别代理后，公司断绝与被害人联系，将被害人缴纳的代理费作为公司利润。在实施诈骗过程中，张明明、邓道道负责公司的设立及办公设备的采购、公司运营等，张珍珍、白海修负责公司财务并参与员工的具体工作。各被告人分别用虚假身份相互配合，先后骗取张某1、黄某1、王某1、李某1、陈某1、何某1、张某2等24人的代理费。经统计，张明明骗取的代理费共计402597元，邓道道、张珍珍、白海修、陈佳伟骗取的代理费均为313823元，被告人夏文、张弘华、徐玉香、付小程、胡清玲、钟悦参与骗取金额分别为102860元、92034元、80511元、61423元、28085元和7011元。认定上述事实，各被告人在一审开庭审理过程中亦无异议，并有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录、现场图及现场照片、检查笔录及照片、视听资料等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，开封市祥符区人民法院认定：一、被告人张明明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元人民币。二、被告人邓道道犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元人民币。三、被告人张珍珍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元人民币。四、被告人白海修犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元人民币。五、被告人陈佳伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元人民币。六、被告人夏文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金一万二千元人民币。七、被告人张弘华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元人民币。八、被告人徐玉香犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金一万元人民币。九、被告人付小程犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元人民币。十、被告人胡清玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元人民币。十一、被告人钟悦犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元人民币。十二、被告人陈佳伟非法所得6000元、夏文非法所得12000元、付小程非法所得1250元予以追缴。十三、各被害人未得到赔偿的损失由张明明、邓道道、张珍珍、白海修共同负责退赔。上诉人张明明及其辩护人称：原判认定的诈骗金额错误，一审量刑过重，请求改判。上诉人邓道道及其辩护人称：原判认定的诈骗金额错误，上诉人具有法定和酌定的从轻处罚情节，一审量刑过重，请求二审改判。上诉人张珍珍及其辩护人称：上诉人不应认定为主犯；原判认定的诈骗金额错误；一审量刑过重，请求二审改判。上诉人白海修及其辩护人称：上诉人不应认定为主犯；原判认定的诈骗金额错误；一审量刑过重，请求二审改判。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张明明、邓道道、张珍珍、白海修与原审被告人陈佳伟、夏文、张弘华、徐玉香、付小程、胡清玲、钟悦采取虚构事实、隐瞒真相之手段，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。关于四上诉人及辩护人提出“原判认定的诈骗金额错误”的意见，经查，原审认定的诈骗金额不仅有被告人与被害人的聊天及转账记录证实，且能与相关证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解相互印证，足以认定。故四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张珍珍、白海修及其辩护人提出“不应认定为主犯”的意见，经查，四上诉人合伙成立一公司，张明明、白海修出资五万元，邓道道、张珍珍出资五万元，两家各占百分之五十股份。公司成立后，张珍珍、白海修参与商定实施诈骗所用产品、各级代理标准、人员分工、员工业绩考评办法及公司的规章制度等，两上诉人在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故张珍珍、白海修的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于四上诉人及其辩护人提出“一审量刑过重”的意见，经查，一审在量刑时已根据案件事实充分考虑各量刑情节，量刑并无不当。故四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王学庆审判员  曹亚东审判员  吴为民二〇二〇年五月九日书记员  姜 涵