广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初5968号原告：佛山市兆广机械制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码。法定代表人：吴兆广，任总经理。委托诉讼代理人：蔡虹，系广东商融律师事务所律师。被告：吴锦荣，男，1982年3月20日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码。原告佛山市兆广机械制造有限公司与被告吴锦荣劳动合同纠纷一案，本院于2020年3月11日立案后，依法适用简易程序于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人蔡虹、被告均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。被告作为申请人以原告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年10月8日受理，2019年10月18日被申请人提出反诉申请，申请人请求：（1）被申请人向申请人支付经济赔偿金160000元；（2）被申请人向申请人支付2018年8月至2019年7月29日提成工资80000元。被申请人反诉请求：申请人向被申请人返还代垫的社会保险费用16166.55元。2.劳动仲裁裁决。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年12月20日作出佛南劳人仲案字〔2019〕3891号之非终局仲裁裁决，裁决如下：被申请人在本裁决书生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金160000元。同日，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2019〕3891号之终局仲裁裁决，裁决如下：（1）驳回申请人要求被申请人支付2018年8月至2019年7月29日提成工资80000元的仲裁请求；（2）驳回被申请人要求申请人返还代垫社会保险费用的仲裁请求。原告于2020年2月26日收到上述仲裁裁决。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决向本院提起诉讼，请求判令：原告无需向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金160000元。4.被告的工作情况。被告于2006年2月6日入职原告处，被告的工作岗位是机械销售、外语翻译、外贸，被告没有固定的上下班时间。5.《劳动合同》签订情况。2014年11月29日，原告和被告签订《劳动合同》，约定：合同期限从2014年11月29日至2019年9月30日，被告的工作部门为销售部等。6.被告的工资情况。被告的工资为提成工资，按照被告完成的每单销售任务对应的加工承揽合同中约定的合同总价×提成比例（2%或3%）得出被告的提成工资。原告通过现金或银行转账方式向被告发放提成工资。7.被告的社保参保情况。2014年10月至2019年7月期间，原告以其名义为被告参加了社会保险。8.原告和被告双方解除劳动关系的情况。2019年7月29日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，载明：鉴于被告一年来在销售岗位上没有很好履行岗位职责，没有正常上班，既没有听从公司的安排出差，自己也没有主动外出联系业务，没有任何业绩，已经不能胜任工作，不符合公司的销售员的要求。经原告研究决定，依据劳动合同法的相关规定，自2019年8月30日起解除与被告的劳动合同关系，并停止购买社保等。被告在原告处的最后工作日期是2019年7月29日。9.其他情况。（1）2017年至2018年被告完成的销售任务情况：共6单业绩，①2017年4月7日，被告收取了原告以现金形式发放的提成工资4463元（对应的是2017年1月12日签订的加工承揽合同，合同总价是178500元）；②2017年8月21日，被告收取了原告以银行转账形式发放的提成工资10960元（对应的是2017年1月15日和2017年4月11日签订的加工承揽合同，合同总价是548000元）；③2017年11月2日，被告收取了原告以银行转账形式发放的提成工资19363元（对应的是2017年8月3日和2017年8月7日签订的加工承揽合同，合同总价是435450元和210000元）；④2018年1月27日，被告收取了原告以现金形式发放的提成工资9060元（对应的是2017年11月16日签订的加工承揽合同，合同总价是177000元和125000元）；⑤2018年4月14日，被告收取了原告以现金形式发放的提成工资6000元（对应的是2018年1月5日签订的加工承揽合同，合同总价是200000元）；⑥2019年1月23日被告收取了原告以银行转账形式发放的提成工资3300元（对应的是2018年8月15日签订的加工承揽合同，合同总价是110000元）。（2）原告出具的《2017、2018年销售方案》的部分内容如下：一、区域分配：华中区包括河南省、湖北省、湖南省、安徽省、山东省；二、销售任务：4.华中区是600万元/年；三、区域经理：4.华中区是吴锦荣（兼外贸）；四、工资计算方式：1.国内提成为3%（扣除运输、税收费用按销售合同价），2.外贸的计提方法按2%执行，3.当月完成的合同，次月计提，保证业务员的资金运用；4.当年销售业绩不能达到公司下达的各区域任务的，下一年由公司另行调配该区域销售人员。本销售方案从2017年1月1日起执行。销售方案落款处业务签名处有“吴锦荣”的签名。原告于2019年没有重新制定新的销售方案，2019年原告的销售方案仍然按照《2017、2018年销售方案》执行。2017年至2019年原告没有发出通知调配其他销售人员去负责被告负责的华中区域的销售任务。10.原告在诉讼中陈述：（1）2017年至2018年期间被告完成6单销售任务、2019年被告没有完成过一单销售任务，根据《2017、2018年销售方案》，因2017年至2019年期间被告未能完成原告下达的其所负责区域的销售任务，即每年600万元，原告有权调配其他销售人员负责被告所在区域的销售任务，调配后的其他销售人员完成的销售任务对应的提成工资已不属于被告，应当属于调配后的销售人员。（2）解除劳动关系前十二个月被告的月平均工资是775元。被告在诉讼中陈述：（1）被告在2017年至2018年期间完成的销售任务不止原告举证的6单，2018年8月还有2单；2019年1月、2019年3月、2019年4月、2019年5月各有1单、2019年6月还有2单销售机器任务已经完成，详见被告提供的证据8，虽然上述业绩不是被告本人自己经手完成的，是原告的原因自行找了其他销售人员或关联公司完成，但原告没有出具调配通知安排其他销售人员去负责被告原来负责区域的销售任务，故上述销售业绩仍然属于2018年8月至被告离职前被告完成的全部业绩，原告至今尚未支付该部分业绩提成给被告。（2）被告有正常工作，也有服从原告的安排，原告无任何合法理由向被告发出解除劳动合同通知书。（3）按照被告所在区域订单计算，解除劳动关系前十二个月被告的月平均工资是6700元。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告的营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明书；2.佛南劳人仲案字[2019]3891号之非终局仲裁裁决书；3.《劳动合同》、劳动合同签收公示表；4.已收款对账单、加工承揽合同、银行回单、订单；5.《2017年、2018年销售方案》。被告的质证意见如下：对证据1-3无异议。对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，被告在2017年至2018年期间完成的销售任务不止原告举证的6单，确认已收款对账单下收款人处的签名为被告本人的亲笔签名，该6单提成工资原告是通过银行转账或现金形式发放，2017年1月被告收取提成工资是4463元、2017年5月被告收取提成工资是10960元、2017年8月被告收取提成工资是19363元、2017年11月被告收取提成工资是9060元、2018年1月被告收取提成工资是6000元、2018年8月被告收取提成工资是3300元（对应的是2018年6月加工承揽合同），上述提成工资均不属于被告离职前12个月所在区域的销售提成，被告是于2019年7月离职，不应以上述提成工资作为计算经济赔偿金的基数。对证据5真实性无异议，对证明内容有异议，确认2017年至2018年被告工资只有业绩提成。被告举证如下：1.被告的身份证、企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2019]3891号之非终局仲裁裁决书、佛南劳人仲案字[2019]3891号终局仲裁裁决书；3.解除劳动合同通知书；4.佛山市社会保险参保缴费证明；5.《2016年销售方案》、《2017、2018年销售方案》；6.2017年3月8日加工承揽合同；7.原告的跟单人员书写的跟单记录（订单编号C01262）；8.原告的跟单人员书写的跟单记录、装车单。原告的质证意见如下：对证据1-5无异议。对证据6无异议，但是该合同是2017年3月签署，对应的是纳入2017年8月被告的销售任务，客户将货款汇入原告处才计算被告的提成工资，并非是签署销售合同的时间，因为货款到账才能视为被告完成销售任务；对证据7真实性无法确认，因没有原件予以核对，原告确认被告有完成该证据中的所反映的2018年6月销售任务（货款是110000元），被告于2018年8月收取该笔提成工资3300元。对证据8中的订单是属于原告其他业务人员完成的销售任务，不属于被告完成的，相应的提成工资不应属于被告，因持续到2018年被告都没有能够完成每年的销售任务，原告为维护市场的竞争力，只能依约调配其他业务人员参与该区域的销售。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于解除劳动关系的赔偿金的问题。因原告和被告均确认双方于2006年2月6日至2019年7月29日期间存在劳动关系，本院对此予以确认。原告主张被告存在没有正常上班，没有听从公司的出差安排，不能完成工作业绩等不能胜任工作的行为，符合原告解除被告劳动合同的条件，故原告提出与被告解除劳动关系，且无需向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，综合双方当事人提供的全案证据及庭审陈述，原告未能提供充分有效的证据证明被告存在没有正常上班和没有听从公司的出差安排等工作行为。而且，根据本院查明的事实，虽然被告于2017年至2019年7月离职前存在未能完成原告下达的华中区域销售任务每年600万元的行为，但根据原告出具的《2017、2018年销售方案》的相关规定“当年销售业绩不能达到公司下达的各区域任务的，下一年由公司另行调配该区域销售人员”，故即便被告存在上述行为，原告也并不当然可以解除与被告之间的劳动关系，故原告主张其于2019年7月29日向被告提出解除劳动关系属于合法解除劳动关系，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，本院认定原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。因被告没有对佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字〔2019〕3891号之终局仲裁裁决“驳回申请人要求被申请人支付2018年8月至2019年7月29日提成工资80000元的仲裁请求”提起诉讼，应视为被告对此仲裁裁决服裁，故被告未能提供证据证明其在离职前十二个月存在其主张的提成工资，本院认定赔偿金应以1720元/月作为基数计算。根据本院认定的事实，被告在原告处的工作年限是十三年零五个月二十四天，故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金为46440元（1720×13.5×2）。原告的相关请求，本院不予支持。裁判结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市兆广机械制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金46440元予吴锦荣；二、驳回佛山市兆广机械制造有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秀萍二〇二〇年五月二十一日书记员  蔡 青