贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终32号上诉人（原审原告）官昌贤，男，汉族。委托代理人徐贤芳，贵州大智律师事务所律师。上诉人（原审被告）遵义市汇川区人民政府。法定代表人曾征，区长。委托代理人姚剑飞，贵州元璋律师事务所律师。上诉人（原审被告）遵义市汇川区团泽镇人民政府。法定代表人严杰琳，镇长。委托代理人姚剑飞，贵州元璋律师事务所律师。上诉人官昌贤与上诉人遵义市汇川区人民政府（以下简称汇川区政府）、遵义市汇川区团泽镇人民政府（以下简称团泽镇政府）房屋行政赔偿一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03行赔初24号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审经审理查明，官昌贤与案外人官昌勇系遵义市汇川区团泽镇卜台村龙堰组村民，二人系兄弟关系。2016年8月，二人以“原房破烂，申请拆建”为由申请占地建房，遵义市汇川区团泽镇国土所分别在二人的建房用地申请表上签署“同意该户原址拆建占地120平方米上报审批”的意见，团泽镇政府签署“同意申报”的意见。官昌贤还向团泽镇政府、团泽镇村镇建设服务中心签订承诺书，承诺按团泽镇村镇建设服务中心提供的图集规定施工，修建的层数、高度、占地面积、建筑面积按规定实施；同时还签订了工程质量安全管理责任书，责任书中载明审批层数为二层，占地120平方米，建筑面积240平方米。2016年8月29日，官昌贤因超审批占地50平方米，向遵义市国土资源局汇川区分局团泽镇国土资源管理所交纳罚款750元。2016年11月29日，官昌贤及官昌勇因超审批占地101平方米，二人共向遵义市国土资源局汇川区分局团泽镇国土资源管理所交纳罚款2020元。2016年11月22日，遵义市城乡规划局作出遵市规停字［2016］723号《责令停止违法建设行为决定书》，认为官昌贤建设的房屋占地233平方米，建筑面积757平方米，存在未取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条之规定，责令停止违法行为，维持现状，接受处理。官昌贤在该《决定书》存根“行政相对人”处签名捺印。2016年11月22日，遵义市城乡规划局以遵市规停字［2016］723号《责令停止违法建设行为决定书》已发生法律效力，行政相对人逾期未履行行政决定书确定义务为由，移送汇川区政府强制执行。2017年5月11日，汇川区政府组织遵义市汇川区规划执法大队、汇川区整治办及团泽镇政府，将官昌贤修建的全部房屋予以强制拆除。官昌贤不服向一审法院提起诉讼，一审法院2017年12月7日作出（2017）黔03行初705号行政判决，判决确认汇川区政府、团泽镇政府2017年5月11日强制拆除官昌贤位于遵义市汇川区团泽镇卜台村龙堰组的房屋的行为违法。该判决生效后，官昌贤向汇川区政府、团泽镇政府申请行政赔偿，2018年3月16日，汇川区政府作出〔2018〕遵汇赔字第1号行政赔偿决定书，决定对官昌贤不予赔偿。官昌贤不服，提起本案诉讼，请求：判令汇川区政府、团泽镇政府赔偿因拆除官昌贤位于遵义市汇川区平方米房屋造成的各种损失共计1089420.25元（以鉴定结论为准）。审理过程中，一审法院于2018年8月24日组织官昌贤、汇川区政府、团泽镇政府座谈，同时要求双方各通知几名当地建筑工人参加座谈。座谈过程中，各方对当地框架结构建房成本约900—1000元/平方米以及建筑材料费用占比约40%，人工费用占比约60%的事实基本无异议。同时汇川区政府、团泽镇政府认可官昌贤进行了水电等基本装修。一审另查明，上述座谈后，官昌贤就案涉建筑价值坚持向一审法院申请评估，经一审法院委托，贵州亚信资产评估事务所有限公司（以下简称亚信公司）于2019年11月20日作出亚信评报（2019）009号《资产评估报告书》（以下简称评估报告），该报告评估基准日为2017年5月11日，房屋建筑物单价为1120.52元/平方米。官昌贤为此垫付评估费用10万元。一审法院认为，首先，官昌贤既已向相关行政机关申请建房并获得批准，同时修建过程中官昌贤还对案涉房屋修建的层数、高度、占地面积、建筑面积等标准进行承诺，其就应当按照上述标准及最大诚信的原则进行房屋修建，但官昌贤修建过程中不顾乡镇人民政府、城乡规划部门警告和处罚，仍强行进行房屋建设，故官昌贤存在故意的违法行为。由于官昌贤房屋审批的占地面积为120平方米，建筑面积为240平方米，该部分建筑应系官昌贤的合法建设，超过该部分面积的建筑应视为违法建设。虽然官昌贤向国土部门缴纳罚款，但案涉违法建设后续未能获得相应审批或许可，仅缴纳罚款不必然变为合法建设。此外遵义市城乡规划局的处罚决定亦未被有权机关或人民法院撤销，故案涉建筑240平方米的部分作合法建设处理，其余部分作违法建设处理。其次，程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。强拆拆除的对象虽然是违法建筑本身，但组成建筑物的建筑材料及建筑物内的物品，则属于当事人的合法财产。当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产。行政机关对违法建筑实施强制拆除的手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品或者其他可能因拆除行为导致损害的物品，行政机关应当提前或现场采用公证、见证等方式进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。具体到本案，一审法院作出的生效判决已经确认汇川区政府、团泽镇政府于2017年5月11日强制拆除官昌贤案涉房屋的行为违法，基于前述以及结合任何人不能从自己的违法行为获利的基本原则，汇川区政府、团泽镇政府的违法拆除行为由此给官昌贤的合法权益造成的损害部分依法应当承担赔偿责任。此外，官昌贤的违法行为对本案损失的发生亦负有部分过错。关于本案应当赔偿的范围和金额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”由于案涉建筑物已经被拆除，汇川区政府、团泽镇政府亦未制作现场被拆除建筑或物品的清单，故应当由其承担相应的举证不能的法律后果。一审法院综合全案证据，结合日常生活实际、现场情况，对官昌贤的各项损失，依法确认如下：一、房屋损失。亚信公司评估报告对案涉房屋评估单价为1120.52元/平方米，故官昌贤合法建筑部分的损失为：240平方米×1120.52元/平方米=268924.8元。关于违法建筑残值费用的赔偿，一审法院参照座谈会议按照建筑物材料的价值约30%，酌情确定为135元/平方米。由于双方均主张房屋面积为757平方米，故官昌贤该部分损失为：（757-240）×135=69795元。官昌贤此项总损失为：268924.8元+69795元=338719.8元。二、装饰装修部分。由于官昌贤仅对案涉房屋进行简单的装修，同时案涉房屋已被拆除，难以对装修部分进行评估，官昌贤亦未能提供证据证明该部分损失，而且案涉建筑还需区分合法、违法部分，针对该项损失难以准确计算，一审法院酌情确定为3万元。三、室内物品部分。官昌贤主张灶台、厨具、餐具共计损失7900元，该部分损失双方都未提交证据证明，一审法院结合日常生活常理，确定支持5000元。四、关于官昌贤造价清单上的其余部分。该清单上的第一至第七项可归类于建筑损失。对该部分的损失前述已作处理。其清单上的其他部分如化粪池、差旅费、修路费用、旧房拆除费用等均不符合国家赔偿法规定中的直接损失，同时也缺乏相应证据证明，一审法院均不予支持。五、评估费用。本案官昌贤先行垫付评估费用10万元，由于该笔费用较高且评估单价与本案座谈过程中双方所提单价悬殊不大，一审法院考虑双方的过错程度，酌情确定官昌贤分担30%的评估费用，汇川区政府、团泽镇政府承担70%的评估费用。故汇川区政府、团泽镇政府尚需支付官昌贤评估费7万元。官昌贤上述损失共计338719.8+30000+5000=373719.8元（不含评估费）。考虑到汇川区政府、团泽镇政府在2017年5月即对官昌贤的房屋实施违法拆除距今约2年时间，结合任何人不能从自身违法行为中获利、对违法行政行为必要的惩戒等基本原则以及双方的过错程度，一审法院酌情对官昌贤的上述损失上浮5%。故官昌贤的损失应当确定为：373719.8元×105%=392405.8元（四舍五入后计算）。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条、第三十六条第三、四、八项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、汇川区政府、团泽镇政府在本判决生效后十五日内连带赔偿官昌贤各项损失共计人民币392405.8元；二、汇川区政府、团泽镇政府在本判决生效后十五日内连带支付官昌贤评估费用7万元；三、驳回官昌贤其他诉讼请求。一审宣判后，官昌贤及汇川区政府、团泽镇政府均不服，分别向本院提出上诉。官昌贤上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.房屋损失应按757平方米计算。汇川区政府、团泽镇政府违法拆除官昌贤757平方米的房屋，且超面积部分已经其主管部门罚款。汇川区政府、团泽镇政府的违法行为具有重大过错，应赔偿官昌贤的全部损失，不应按比例分摊。即便按比例分摊，提尖部分的120平方米也应计算全部损失。2.装饰装修部分损失酌情确定3万元错误。实际的门窗、水电材料及工资，地面防潮垫层共计187895元。3.一审未计算平场、基础、地圈梁、堡坎、保险等损失错误。4.汇川区政府、团泽镇政府具有重大过错，评估费用应由其全部承担。汇川区政府、团泽镇政府上诉请求：撤销一审判决，判令汇川区政府、团泽镇政府赔偿官昌贤经济损失216000（900元/平方米×240平方米）元及支付鉴定费30000元，共计246000元，驳回官昌贤的其他诉讼请求。事实及理由：1.官昌贤经审批许可建房占地面积为120平方米，房屋准建面积为240平方米，遵义市城乡规划局作出的《责令停止违法建设行为决定书》认定官昌贤建设的房屋占地面积233平方米，建筑面积757平方米。汇川区政府、团泽镇政府根据该决定书对官昌贤所建房屋实施强制拆除，其超准建面积的部分应属违法违章建筑。房地产属不动产，修建房屋所用的相应建筑材料在房屋建成后即化为建筑物的一部分，一审判决在认定超面积部分属违法违章建筑的同时，又认定其所使用的建筑材料为官昌贤的合法财产，有违《中华人民共和国物权法》关于不动产的立法精神及本意，于法无据。2.亚信公司对被拆除房屋进行造价评估作出的评估报告，确定的房屋建筑物重置价格=建安造价+工程监理费+勘探+设计费+人防工程费+异地建设费+配套费+管理费+贷款利息+开发利润。综上因素，该评估报告得出官昌贤所建房屋单价为1120.52元/平方米的评估意见。但官昌贤所建房屋为农村自建房，不存在工程监理费、勘探、设计费、人防工程费、异地建设费、配套费、管理费、贷款利息、开发利润等费用。同时该评估公司未出具技术评估报告，对1120.52元/平方米单价是如何组成的未予说明。一审判决采信该评估报告作为定案依据，难以令人信服。2018年8月24日座谈中，双方均认可官昌贤建房成本在900元/平方米至1000元/平方米之间，结合遵义市汇川区团泽镇当地实际情况，官昌贤建房成本明确为900元/平方米较为客观。且在各方均认可建房成本价在900元/平方米至1000元/平方米之间，官昌贤却又坚持鉴定，最终评估价与双方认可的价格悬殊不大的情况下，官昌贤坚持评估所产生的评估费10万元属于扩大损失，应由官昌贤承担70％即7万元较为公平合理，一审判决汇川区政府、团泽镇政府承担7万元有失公允。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：赔偿的范围、标准及金额。行政赔偿案件因无法律行政法规规定的统一赔偿标准，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，再结合案件实际情况，综合进行认定。本院对官昌贤提出的赔偿主张，综合分析认定如下：一、房屋损失部分。根据遵义市汇川区团泽镇国土所“同意该户原址拆建占地120平方米上报审批”及工程质量安全管理责任书载明审批层数为二层，占地120平方米，建筑面积240平方米，一审法院确定240平方米房屋按合法建筑进行赔偿正确。对该部分房屋赔偿标准的问题，经官昌贤申请鉴定，一审法院委托评估机构进行评估，评估房屋建筑物单价为1120.52元，汇川区政府、团泽镇政府一审时虽对该评估报告的三性不予认可，但汇川区政府、团泽镇政府并未要求或申请重新评估，故一审采信该评估结论确定房屋赔偿标准并无不当。对超准建面积517平方米（757平方米-240平方米）部分可回收建筑材料的赔偿，一审法院参照座谈会议按照建筑物材料价值约占建房成本40％的30%即134.46元/平方米（1120.52元/平方米×40％×30％），酌情确定标准按135元/平方米计算，共计赔偿69795元（517平方米×135元/平方米），亦无明显不当。对官昌贤提出的房屋提尖赔偿问题。该部分面积不能明确，且属超准建面积部分，并不能视同合法建筑。上述已对超准建面积部分可回收建筑材料赔偿69795元，已进行了合理赔偿，故对官昌贤该项主张不予支持。二、装饰装修附属物及屋内物品部分。因案涉房屋已被拆除，双方对该部分损失均未能提交证据证实，且难以通过评估进行确定，一审法院根据案涉房屋进行了简单装修的情况，结合日常生活常识，酌情支持装饰装修损失30000元、室内物品损失5000元并无不当。三、对官昌贤提出的其他主张及鉴定费分担部分。一审法院根据国家赔偿法规定赔偿直接损失的原则，考虑行政行为违法性、双方过错程度等因素，结合在案证据，综合作出的认定处理，并无明显不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 孟 婷审判员 黄 瑶审判员 陈显杰二〇二〇年五月三十日法官助理黄千柏书记员萧弘亦可