新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3127民初194号原告：麦盖提济民医院，住所地：新疆麦盖提县文化路八街1号。法定代表人：依力哈木江·艾力，系该院院长。委托诉讼代理人：麦迪尼叶提·艾买提，女，1966年11月17日出生，维吾尔族，系麦盖提济民医院药剂科主任，现住麦盖提县东威小区5号楼1单元1001室，现住麦盖提县，系依力哈木江·艾力妻子。委托诉讼代理人：赵磊，新疆万和律师事务所律师。被告：新疆政江建设工程有限公司，住所地：新疆喀什市西二环路西南侧（鑫福华庭小区）1B幢2层S02室。法定代表人：王政，系该公司经理。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕喆，新疆刀郎律师事务所实习律师。原告麦盖提济民医院与被告新疆政江建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告麦盖提济民医院的法定代表人依力哈木江·艾力及其委托诉讼代理人麦迪尼叶提·艾买提、赵磊，被告新疆政江建设工程有限公司的委托诉讼代理人汤治国、毕喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告麦盖提济民医院向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除2016年6月23日原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令被告向原告赔偿因延期造成的经营损失1，550，000元；3、请求判令被告向原告支付因工程延误的罚款1，155，000元；4、请求判令被告承担未完工程款1，580，000元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中原告变更第三项诉讼请求为被告向原告支付工程延误违约金1，155，000元。事实与理由：2016年6月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，原告将麦盖提济民医院建设项目交给被告施工，合同约定建筑面积为2831.6平方米，总投资3，822，660元，建设工期98天，工程质量达到合格标准，工程采用固定价结算，按进度付款。合同第13-1条约定“因承包方原因拖延工期的，每拖延一天罚款1，000元”，故被告因工期延误需向原告支付违约金1，155，000元（2016年11月1日至2019年12月31日共计1155天*1，000元），原告已按照进度付款达到90%以上，但被告至今未完成工程的竣工验收，现原告多次通知和要求被告对收尾工程尽快更改和维修完善均遭到拒绝。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。被告新疆政江建设工程有限公司辩称，1、原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反法律禁止性规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程为依法必须进行招标的项目工程。本案中，中标通知书晚于原、被告签订《建设工程施工合同》，属于明招暗定，中标无效，根据合同法第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第三项，双方签订的涉案合同属于无效合同，《工程补充协议》为《建设工程施工合同》的补充，主合同无效，从合同也应无效，故请求法院认定《建设工程施工合同》及《工程补充协议》无效。根据合同法第五十八条规定，本案属于不能返还情形，原告需对被告折价补偿，具体补偿金额，请求鉴定。即便有效，2016年6月23日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定2016年6月25日开工建设，但原告在开工前未做完地勘设计图且未做完三通一平，因此该工程应顺延1个月，故该工程开工日期为2016年7月24日。2016年10月底被告按照合同施工完毕，2016年9月至2019年5月原告法定代表人参加技能培训导致无法向原告竣工验收，2019年5月原告已经使用该房屋，依法应视为竣工验收；2、原告请求被告赔偿经营损失没有事实和法律依据，原告所述的经营损失1，550，000元所出示的证据均为原告自行想象计算的，不具有法律效力，原告也未申请对可得利益进行评估鉴定根据法律规定，原告要对可得利益损失、必要的交易成本承担举证责任；3、原告请求被告支付工程延误的罚款约定无效，原告不具有罚款资格，该约定为无效条款。如果认定为违约金，法律规定约定的违约金过分高于造成的损失，该条款不具有法律效力。原告未按照合同约定支付工程价款，是原告违约，至今仍有20%至30%的工程款未支付而非原告所称已付90%，若认定被告违约，违约金约定过高，请求法院适当调整；4、原告请求被告承担未完工部分工程款没有事实和法律依据，原告所谓的未完工工程款1，580，000元是原告自行计算，不具有法律效力；5、原告请求被告支付的金额为4，285，000元，超出涉案工程价款的金额，违反法律规定。被告不同意解除合同，因为合同无效，不存在解除的问题。综上，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理认定如下事实：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方无争议的事实为：2016年6月23日原、被告签订《建设工程施工合同》，原告为发包方，被告为承包方，合同第一部分协议书约定1、工程名称为麦盖提济民医院建设项目；2、工程内容为总建筑面积2831.6平方米；3、合同开工日期为2016年6月25日，竣工日期为2016年9月30日，合同工期98天；4、合同价款为3，822，660元；5、工程质量达到合格标准。第二部分通用条款第14.2条约定因承包原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同第三部分第13.1条约定执行本合同通用条款，因发包方原因影响合同工期的执行工期顺延，因承包方原因拖延工期的，每拖延一天罚款1，000元；第23.2条约定合同采用固定价格方式确定；第26条约定工程款（进度款）支付为合同签订后发包方向承包方按工程进度支付工程款，一层封顶发包方向承包方支付30%工程款，二层封顶发包方向承包方支付30%工程款，主体完工后，发包方向承包方支付25%工程款；待工程竣工验收合格审计决算完毕后再支付合同总价的10%，剩余5%作为质量保证金，保修期满后七日内一次性支付给承包方（无息）。以及双方权利义务等其他事项的约定。后被告按照合同对涉案工程进行施工，2016年9月5日至2017年6月1日原告累计向被告及其法定代表人王政支付工程款3，100，000元；2016年11月29日向案外人熊新霞转账支付材料款300，000元；2017年3月23日至2017年4月7日累计向案外人阿不都热依木·吐地等人支付材料款102，900元。2016年7月23日麦盖提县济民医院门诊楼建设工程被被告中标，中标工程价款为3，823，874.06元，计划开工日期为2016年7月24日，计划竣工日期为2016年10月31日，计划工期100天。2016年7月24日，原告与新疆成汇工程管理有限公司签订《建设工程监理合同》，约定将涉案工程委托新疆成汇工程管理有限公司监理，总监理工程师为陈磊，监理期限为2016年7月24日至2016年10月30日。2017年5月23日原、被告签订《工程补充协议》，约定对双方签订的《建设工程施工合同》作出补充：1、被告负责麦盖提县济民医院建设项目的消防设施的安装，竣工验收手续；2、济民医院原有楼和新建楼的楼层之间的对接工程；3、济民医院原有楼的消防手续验收。但被告至今未履行该协议。2018年2月12日麦盖提县公安消防大队检查原告办公楼时发现存在二期门诊楼未经消防设计审核擅自施工的消防安全违法行为，违反了《中华人民共和国消防法》，作出麦公（消）行罚决字[2018]0012号《行政处罚决定书》，决定给予原告责令停止施工，并处罚款30，000元的处罚，2018年2月13日原告按照该处罚向指定银行缴纳罚款30，000元。2019年9月2日麦盖提县城建局向原告下达《建设工程质量安全整改（停工）通知书》，麦质监2019整（停）（0907-1）号，载明涉案工程存在给水接头漏水，吊顶下落不平整等16项质量不合格问题。上述事实，有原告提供的《中标通知书》《建设工程施工合同》《工程补充协议》《行政处罚决定书》《建设工程质量安全整改（停工）通知书》《建设工程监理合同》及原、被告当庭陈述内容在卷佐证，本院予以确认。双方有争议的事实为：（一）原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议》是否有效、《建设工程施工合同》是否符合解除条件；（二）原告主张的赔偿因延期造成的经营损失1，550，000元是否应当由被告承担；（三）原告主张的工程延误违约金1，155，000元是否应当由被告承担；（四）原告主张的未完工程款1，580，000元是否应当由被告承担。针对争议事实，原告出示证据一、《建设工程施工合同》，拟证明原被告之间存在工程承包关系，并对涉案工程的建筑面积，工程价款、违约责任等进行了约定；证据二、《工程补充协议》、2份《消防施工承包合同》和相应付款凭证、《整体式混凝土消防池销售合同》和相应付款凭证、《消防池土建工程施工合同》和相应付款凭证、《行政处罚决定书》和缴费收据，拟证明被告没有按照《工程补充协议》履行义务，导致原告找案外人完成该部分工程并支付相应工程款632，300元，且被麦盖提县公安消防大队罚款30，000元；证据三、2019年9月2日麦盖提县城建局出具的《建设工程质量安全整改（停工）通知书》，拟证明被告施工的工程经麦盖提县城建局检查存在16项质量不合格需要整改，整改的费用原告经聘请有资质的工程师做的最低预算价为1，000，000元，且原告的供暖系统一直未供暖，经专业人员估计至少要500，000元才能改建好；证据四、《申请书》，拟证明涉案工程拖延三年导致原告购买的CT机等医疗设备无处存放和安装，严重影响原告的工作和经营效益，损失惨重；证据五、《中标通知书》，拟证明涉案工程经过合法的招标投标程序，被告应当按照图纸及工程量清单施工，并保证工程质量合格；证据六、农业银行转账交易明细和电子回单，拟证明原告按合同约定向被告支付相应工程款、购买材料合计3，502，900元，原告超额支付工程款；证据七、原告诉讼请求的计算方法和依据，拟证明原告主张的经营损失1，550，000元以及未完成的工程款1，580，000元的计算方式。经营损失为医疗收入即按每天5人做CT检查，每检查一次180元*延误工期1155天，合计1，039，500元。床位增加后每天15人，单价30元*延误工期1155天，合计519，750元。两项累计1，559，250元，原告只主张1，550，000元符合法律规定。未完工程款为消防工程6，623，000元和五方验收告知的整改工程1，003，010元，原告仅主张1，580，000元符合法律规定。工程违约金1，155，000元（延误工期1155天*1，000元）；证据八、《建设工程监理合同》及吴艳红收取监理费的收据和网上银行电子回单，拟证明监理工程师是陈磊，实际是吴艳红，根据合同约定没有原告委托陈磊不能在验收中签字盖章，且陈磊的执业证书2018年1月20日到期，监理工程书要更换应有书面授权，新疆成汇工程管理有限公司第七分公司不是合同主体；证据九、《工程联系函》、《通知联系函》及送达回执，拟证明原告要求被告履行合同义务，于2019年11月25日之前对检查出的16项工程质量不合格的工程进行整改维修，被告没有按时维修；证据十、光碟，拟证明涉案工程的现状、麦盖提县城建局要求整改的16项质量不合格工程被告至今未整改及具体能否使用的情况。被告质证表示，对证据一真实性予以认可，但该合同无效；对证据二《工程补充协议》真实性予以认可，但内容与中标通知书相违背，中标通知书载明被告承建的是新楼，该协议约定了旧楼的建设，且证据一是主合同，该协议是从合同，主合同无效，从合同也应无效。2份《消防施工承包合同》、《整体式混凝土消防池销售合同》、《消防池土建工程施工合同》及相关付款凭证不予认可，因涉案合同为无效合同，故应视为没有对该部分进行约定，且该协议是原告找被告承建，被告碍于情面帮助施工，费用应由原告承担。对《行政处罚决定书》予以认可，收据不予认可，该罚款是被告垫付的；对证据三的真实性予以认可，但被告收到该通知后派人进行了整改维修，如果是被告的原因需要进行整改维修，被告同意整改维修；对证据四关联性不予认可，该证据是原告自己书写，内容是否属实不确定，且领导批示走司法程序；对证据五合法性不予认可，中标时间晚于合同签订的时间，涉案工程属于明招暗定的情形，违反招标投标法等法律规定，中标无效，故证据一和证据二的协议应为无效合同；对证据六被告及王政签字的予以认可，其他不认可；对证据七不予认可，系原告单方出具，不符合证据要件，不具有对外效力；对证据八监理合同予以认可，吴艳红收取监理费的收据及网上银行电子回单与本案无关，该合同是原告与第三方监理公司签订的合同，该监理公司是否更换监理员与被告无关，被告认可该监理公司，监理员对被告的施工进行确认，产生的法律后果原告承担；对证据九不予认可，不能证实邮寄的是这两份通知，被告对不合格工程进行了维修；对证据十不予认可，该视频没有显示拍摄时间、地点以及第三方见证。被告出示涉案工程竣工验收资料，拟证明该资料中虽没有原告的盖章，但有建设单位及原告委托的监理单位签字盖章，涉案工程已经竣工验收，工程竣工日期为2016年10月31日。原告质证表示，该证据是被告单方制作的不予认可，也没有原告的签字盖章，涉案工程并未验收成功，原告一直在经营状态，但从未收到要验收的通知，且即便按照该资料载明的完工时间2016年12月31日被告也超过合同约定的工期98天。对于原告的证据，本院对双方认可的《建设工程施工合同》《工程补充协议》《中标通知书》《行政处罚决定书》《建设工程质量安全整改（停工）通知书》《建设工程监理合同》予以采信。对证据二中的罚款收据，被告未提供证据证实罚款系其垫付且该收据载明的付款方为原告，故本院对被告提出罚款系其垫付的辩解意见不予采信。对2份《消防施工承包合同》、《整体式混凝土消防池销售合同》、《消防池土建工程施工合同》及相关付款凭证，该组证据中合同的相对方不是本案当事人，也未出庭接受质询，合同的真实性无法确认，付款凭证支付的是否为本案消防款项亦不明确，故本院对该组证据不予采信；对证据三真实性予以采信，但原告未出示其他证据印证维修的具体费用，故本院对原告所述的维修费用1，000，000元不予采信，被告提出已对质量不合格的工程进行维修，但未出示证据证实，故本院对被告的该辩解意见不予采信；对证据四的真实性予以采信，但该证据并未证实原告所述的损失金额具体是多少；对证据六中被告认可的3，100，000元予以采信，其他付款凭证没有相关证据印证系原告向被告支付的涉案工程款，被告亦不予认可，故本院对其余材料款、工程款合计402，900元已向被告支付不予采信；对证据七，该证据系原告单方制作，无其他证据印证该计算方式的合理性、合法性，且被告亦不予认可，故本院对该证据不予采信；对证据八监理合同的真实性予以采信，但该合同约定的总监理工程师是陈磊，收据载明吴艳红收取了原告的工程监理费，但是否为涉案工程的监理费不明确也不能证实其为实际监理人，被告对此不予认可，故本院对吴艳红收取监理费的收据和网上银行回单及原告欲证明实际监理人为吴艳红的证明目的不予采信；对证据九，该证据不能证实原告邮寄了该通知，亦不能证实被告收到该通知，故本院对该证据不予采信；对证据十，该证据并未明确的拍摄时间，是否为涉案工程现状不明确，故本院对该证据不予采信。对被告的证据，原告不仅是发包方还是该工程的使用者，但该证据没有原告的签字盖章，故本院对该证据不予采信。本院认为，（一）关于原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议》是否有效、《建设工程施工合同》是否符合解除条件的问题。被告参照的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是中华人民共和国国家发展计划委员会令2000年发布的第3号行政法规，现已失效。根据中华人民共和国国家发展改革委2018年发布的发改法规规[2018]843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。该规定于2018年6月6日起施行，故本案涉案工程不属于必须进行招标的工程，当事人自主招标的行为不违反法律规定，也不影响合同的效力。庭审中原告出示《建设工程施工合同》有原、被告双方的签字盖章，《工程补充协议》有原、被告法定代表人的签字，应视为代表公司履行的职务行为，且被告对该证据予以认可，虽《中标通知书》晚于原、被告签订的《建设工程施工合同》，但该合同内容并未背离中标通知书的实质性内容，且被告按照该合同进行施工，原告按照该合同向被告付款，双方均按照该合同履行各自的权利义务。为维护当事人双方合法权益，坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，本院认为原、被告签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议》有效。依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。庭审中原告出示的证据及双方的陈述能证实涉案工程存在质量不合格的情形，被告对此予以认可。被告提出收到整改通知后已对涉案质量不合格工程进行维修，且原告已使用涉案工程，故依法应视为竣工验收。但未出示证据证实已维修并达到合格标准以及原告已使用涉案工程，原告对此不予认可，故本院对被告提出的已对不合格工程进行维修及原告已使用涉案工程的辩解意见不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并且拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，被告的行为导致涉案工程未验收成功。被告以自己的行为明确表明不履行合同约定的维修义务，被告也未履行补充协议约定的义务。合同约定竣工日期为2016年9月30日，中标通知书载明竣工日期为2016年10月31日，被告出示的竣工验收资料本院虽未采信，但该资料载明的竣工日期为2016年12月31日，说明被告确实未如期完工。被告的行为已经符合法律规定的解除条件。故本院对原告主张解除2016年6月23日与被告签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持。（二）关于原告主张的赔偿因延期造成的经营损失1，550，000元是否应当由被告承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十一条，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告未如期完工的行为构成违约，原告所述工期延误1155天，在此期间原告作为发包方及使用者应当采取适当措施防止损失扩大。但原告出示的证据不能证实经营损失的发生及具体金额，不能证实也无其他证据相印证其对该损失计算的合理性及合法性，被告对该损失金额不予认可，原告应当承担举证不能的法律责任。故本院对原告要求被告赔偿因延期造成的经营损失1，550，000元的诉讼请求不予支持。（三）关于原告主张的工程延误违约金1，155，000元是否应当由被告承担的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告未按照合同约定如期完工并保证工程质量合格、对质量不合格工程未维修整改、不履行工程补充协议的行为已经构成违约，原告主张被告支付违约金有事实和法律依据。原告已按合同约定向被告支付工程款达到80%以上，原告为经营性单位并承担救死扶伤的社会责任，故被告施工应当按期完工并符合国家标准，遵守诚实信用原则，但被告对于质量不合格的16项工程至今未维修至合格标准，涉案工程至今未竣工验收成功，确实给原告造成了一定的损失。本案原告实际损失的具体数额虽不明确，但任何人不能从其不诚信的行为中获利。综合本案，被告的过错程度更高，原告未采取适当措施防止损失扩大也存在一定的过错。被告提出双方对违约金1，155，000元（1155天*1，000元）约定过高，经审查，本院对此予以采信。根据公平原则，本院酌情以合同价3，822，660元为基数*20%计算违约金，对原告主张被告向其支付违约金764，532元的诉讼请求予以支持。（四）关于原告主张的未完工程款1，580，000元是否应当由被告承担的问题。根据原告出示的《工程补充协议》，该协议虽未约定完工日期，但直至2018年2月12日原告被行政处罚时该协议约定的义务被告仍未履行完毕明显不符合常理，且原告已缴纳该罚款，故本院对原告要求被告承担消防罚款30，000元的诉讼请求予以支持。原告提供的证据不能充分证明消防手续及五方验收整改工程等款项1，550，000元的实际发生及原告自行对该损失计算方式的合理性、合法性，对此原告应当承担举证不能的法律责任。且该部分款项原告也并未向被告支付，故本院对原告要求被告支付未完工程款1，550，000元的诉讼请求不予支持。对于原告庭后要求本院调取熊新霞的证人证言拟证实其向被告支付工程款300，000元的事实，本院认为与本案原告的主张无关，没有调取的必要。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告麦盖提济民医院与被告新疆政江建设工程有限公司于2016年6月23日签订的《建设工程施工合同》；二、被告新疆政江建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性向原告麦盖提济民医院支付违约金764，532元；三、被告新疆政江建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性向原告麦盖提济民医院支付消防罚款30，000元；四、驳回原告麦盖提济民医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41，080元（原告已预交），由原告麦盖提济民医院负担33，480.2元，由被告新疆政江建设工程有限公司负担7，599.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审 判 长 甘    志    芸审 判 员 布和力其·阿布都外力人民陪审员 杨    晓    红二〇二〇年五月二十一日书 记 员 雒    娅    芸