山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终339号 上诉人（原审原告）：田玉良，男，1986年5月1日出生，汉族，居民，住鄄城县。 委托诉讼代理人：任爱风，女，1988年12月1日出生，汉族，住鄄城××行政村前××号，系上诉人之妻。 委托诉讼代理人：闫召洗，鄄城凤凰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鄄城县什集镇福源制香厂。住所地：鄄城县什集镇王吴庄村。统一社会信用代码：92371726MA3D4WD06L。 经营者：王国庆，男，1984年8月29日出生，汉族，初中文化，居民，住鄄城县什集镇王吴庄村。 委托诉讼代理人：王斌，山东亘古律师事务所律师。 上诉人田玉良因与被上诉人鄄城县什集镇福源制香厂合同纠纷一案,不服山东省鄄城县人民法院(2019)鲁1726民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人田玉良的委托诉讼代理人任爱风、闫召洗，被上诉人鄄城县什集镇福源制香厂的经营者王国庆及其委托诉讼代理人王斌，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田玉良上诉请求：1、请求二审法院对鄄城县人民法院(2019)鲁1726民初2787号民事判决予以改判或发还重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人于2019年6月4日经熟人介绍购买了被上诉人的造香机一台折款35000元。给被上诉人加工竹香，并签订了加工合同。约定利润1元左右。送料及时不超过7天，如超过7天，按生产量给予赔偿误工费。开始被上诉人收到成品后，每斤按0.7元，送料及时，但被上诉人收到成品后拖欠加工费没有支付。之后，不给及时送料，上诉人找到被上诉人多次催要原料，被上诉人用各种理由一拖再拖不给送料，耽误了上诉人52天没有生产，被上诉人没有履行合同义务，至今不给送料，影响了加工竹香。造香机不能正常用，给上诉人造成极大的经济损失，上诉人无奈诉至法院，请求法院依法判决被上诉人支付加工费、返还购机款35000元。一审法院在审理中没有细致审理、查清事实的情况下作出判决，购机款35000元、误工费没有支持。2、一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，在承揽中，承揽人负有完成工作成果的义务，而定做人负有支付报酬的义务。因两者的义务都是相互的，双方共同有履行的义务。合同第八条规定，香利润1元左右，送料及时，不超过7天，按生产量给予赔偿。合同签订后，被上诉人没有履行合同义务，违背了《中华人民共和国合同法》的有关规定，没有按生产量给予赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行义务、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，被上诉人无故不给送料耽误生产，理应按照合同约定给予赔偿，退还上诉人香机款35000元。一审法院适用《中华人民共和国合同法》四十四条、六十条规定判决错误。3、一审法院判决明显错误。上诉人一审所举证据于法有据。一审判据显示公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，判决明显错误，请求二审法院予以改判或发回重审。二审期间补充如下上诉理由:一、当时上诉人让被上诉人购买了造香机，上诉人听了被上诉人的好话，35000元的价格购买了造香机。在使用期间造香机不能对饲料造出合格的香，并且还对配料很浪费。从造香机的整体来看，没有合格证，属于劣势产品。当时上诉人让被上诉人退回造香机，被上诉人当时答应了给退，还说支付给加工费。双方口头协议后，上诉人去找被上诉人退还或支付加工费。被上诉人是一推再推至今没有支付。望二审法院给予公平公正的判决。 鄄城县什集镇福源制香厂口头答辩如下：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，应当依法驳回上诉，维持原判。上诉人提出解除合同没有发出解除合同通知。经过一审查明，也无法证明存在法定的约定的合同解除情形，因此，上诉人要求解除合同的诉讼请求不应得到支持。至于造香机，属于双方之间的买卖合同关系，上诉人支付的价款我方交付了货物，交易已经履行。现在设备没有任何问题正常使用，我方还收购了上诉人方制造的香成品，而且也向上诉人支付了部分货款，因此上诉人要求退还支付货款无事实和法律依据。请求法院驳回上诉人的上诉请求。 田玉良向原审法院提出诉讼请求：1、依法终止原被告签订的竹香加工回收合同。2、被告返还原告设备款35000元。3、被告支付原告加工费4000元。4、被告依合同约定赔偿原告误工费每天200元，共计10400元。案件受理费由被告负担。事实和理由：2019年6月4日，原、被告签订了制作佛香协议合作合同一份，合同签订由甲方提供的设备、技术及生产经营管理策略。提供全套制香操作技术、工艺流程、操作技术培训，提供原料、收购乙方生产的合格产品，现金收购，批交批结，并签订了回收产品价格表。合同原告在被告的技术指导下生产出了合格的产品。自2019年6月至10月四个月来，被告从原告方提走了6000多斤产品，每斤加工费约0.7元，共计4000元，但加工费分文没给，现被告已有52天没有供应原料了（2019年8月29日至10月14日），使原告无法履行加工合作合同。现在原告发现被告根本没有与原告签订合作合同的诚意，也没有履行合作合同的经济能力，又不付给加工费，不及时供应原料，违约在先，所以原告提出终止此合作合同，退给被告的全自动制香设备，返还原告支付的制香机款35000元，支付加工费4000元，赔偿原告误工费每天200元，共计10400元。一切诉讼费用由被告承担。 鄄城县什集镇福源制香厂辩称，根据合同法关于合同解除的规定，原告解除合同的方式不符合法律规定，被告不同意解除合同。被告将制香设备以35000元出售给原告，原告已经给付价款，被告也交付了设备。现在设备不存在质量问题，双方买卖关系履行完毕。被告不同意返还原告设备款35000元。原告请求的加工费4000元，被告不予认可，原告尚欠被告原料款900元。原告没有给被告打电话要求被告送原料，被告没有违约。原告主张10400元误工损失，没有事实和法律依据，应予驳回。 原告围绕诉讼请求提交三份证据：一、原被告签订的合同一份，证明原被告签订协议都是真实意思表示，但被告没有按合同履行，导致原告无法生产，给原告造成经济损失，由被告承担不良后果。二、购买全自动制香机、拌料机销货清单一份，证明原告花费35000元在被告处购买全自动制香机、拌料机一台。三、销货清单7张，证明被告给原告出示的销货清单，欠原告加工费4000元。被告对原告提交的三份证据的真实性无异议，但认为销货清单中的第5张和第7张单据重复，不能重复计算。被告围绕诉讼请求提交了盖有山东省聊城市金霸王精细化工厂印章的证明一份，证明原告生产的香有质量问题，被收购公司退回。原告对此有异议，证明与原告无关。被告申请证人王某、张某出庭作证。证人王某证明其于2019年6月份购买了被告的制香机，价格35000元。被告缺料有时缺个三天五天，抛去人工，一天能挣一百多元。证人张某证明其也购买了被告的制香机，价格35000元。造香一天能挣一、二百元，被告送料有时也会缺个三天五天。原告对证人陈述的对原告有利的证言部分无异议，对证人陈述的对被告有利的证言部分有异议。根据原告的陈述和被告的答辩及法庭调查，本院对有关事实认定如下：2019年6月4日原告田玉良（乙方）与被告鄄城县什集镇福源制香厂（甲方）签订了一份佛香生产回收合同。合同约定：被告（甲方）提供原料，收购原告（乙方）生产的合格产品，现金收购，批交批结；原告（乙方）获得被告（甲方）提供的设备、技术及生产经营管理策略，本着负责任的态度，按照被告的要求积极组织生产。被告承诺：香利润1元左右，送料及时，不超过七天；如超七天，按产量赔偿。2019年6月15日原告花费35000元购买被告的全自动制香机、拌料机一台，当日被告给原告送去了制香的原料。后被告分别于2019年7月8日、7月23日、8月3日、8月20日、8月22日给原告又送去制香的原料，被告并于2019年7月23日、8月20日、8月22日、9月1日四次拉走原告生产的佛香。原告欠被告的原料钱，被告欠原告佛香钱，双方均未批交批结。按照被告为原告出示的原料及佛香价款清单计算，被告尚欠原告佛香款2279元。原告述被告52天没有给原告送原料，被告称原告未给被告打电话要原料，双方均未提供有关证据证明。 原审法院认为，原被告签订的佛香生产回收合同，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原被告都应按合同约定全面履行各自的义务。原告述被告五十多天没送原料，使原告无法生产，被告称原告未给被告打电话要原料，不知道原告的原料是否用完。原告述被告未支付加工费，被告称原告尚欠被告原料款。原告主张被告不付给加工费，不及时供应原料，违约在先，证据不足，不予采信。原告要求终止合同，被告不同意终止合同，原告要求终止合同的事实依据不足，不予支持。原告要求退给被告的全自动制香设备，返还原告支付的制香机款35000元，依据不足，不予支持。原告要求被告支付加工费4000元，依据不足，不予支持，但按照被告为原告出示的原料及佛香价款清单计算，被告应给付原告佛香款2279元。原告要求被告赔偿误工损失10400元，依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告菏泽市鄄城县什集镇福源制香厂于判决生效后10日内支付原告佛香款2279元。二、原被告其它请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1035元，减半收取，由被告负担25元，其余原告自负。 二审期间双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实同一审查明的事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：涉案合同是否可以解除。 针对焦点，本院认为，双方当事人签订的佛香生产回收合同，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。从合同性质看，该合同既有加工承揽的内容，也有造香机买卖的内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”上诉人称述被上诉人五十多天没给其供应造香原料，致使其无法生产并未提供证据证明其主张,依据上述法律规定,上诉人应当承担不利的法律后果。待其有新证据后也可另行主张权利。至于上诉人所购买的被上诉人造香机一台，现上诉人也未能提供证据证明涉案造香机存在质量问题。如果涉案造香机存在质量问题，应由被上诉人予以维修、更换零部件等方式加以解决，或者依据双方当事人签订的合同主张被上诉人的违约责任。上诉人请求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形”的规定，其该请求依法不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1035元,由上诉人田玉良负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年五月十五日 书记员  武文静