重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0243民初5256号 原告(反诉被告):重庆市泰诚建设工程有限公司，住所地：重庆市涪陵区青羊镇安镇西路**，统一社会信用代码915001022085027632。 法定代表人：李建伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李林华，重庆鼎之律师事务所律师。 被告（反诉原告）：李成久，男，1970年10月16日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。 委托诉讼代理人：范滔滔，重庆博萃律师事务所律师。 第三人：重庆市涪陵区康信建筑劳务有限责任公司，，住所地：重庆市涪陵区青羊镇安镇西路**统一社会信用代码915001027815719990。 法定代表人：李光荣，具体职务不详。 第三人：韩玉莲，女，1971年10月4日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。 本院曾于2017年9月19日受理原告（反诉被告）重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）诉被告（反诉原告）李成久、第三人重庆市涪陵区康信建筑劳务有限责任公司（以下简称康信公司）、韩玉莲建设工程施工合同纠纷〔（2017）渝0243民初3593号〕一案，本院于2019年1月28日作出一审判决，被告李成久不服，上诉至重庆市第四中级人民法院。重庆市第四中级人民法院于2019年10月16日以（2019）渝04民终1141号裁定将该案发回重审。本院于2019年10月30日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告泰诚公司的委托诉讼代理人李林华，被告李成久及其委托诉讼代理人范滔滔到庭参加诉讼，第三人康信公司、韩玉莲（第一次开庭到庭）经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。 原告泰诚公司向本院提出诉讼请求：1.被告李成久返还未施工部分工程款114705.78元；2.被告李成久赔偿原告泰诚公司因其逾期竣工造成的损失共计2560000元；3.原告泰诚公司应付被告李成久的质保金与一、二项诉讼请求金额进行抵扣。事实及理由：2013年12月3日，原告泰诚公司将其承建的彭水江岸国际工程劳务分包给第三人康信公司，双方签订了《建设工程劳务分包合同》，就工程概况、承包内容、分包合同价款、工期、违约责任等进行了约定。2014年9月11日，原告泰诚公司、第三人康信公司、被告李成久以及该项目的发包方重庆高通房地产开发有限公司（以下简称高通公司）达成《工期违约奖罚协议书》。2015年6月2日，原告泰诚公司与第三人康信公司、被告李成久就施工过程中产生的各种矛盾形成《彭水江岸国际项目协调会议纪要》并达成相应协议。但在实际履约过程中，出现下列情况：1.因设计变更，取消了涉案工程部分建筑施工面积，李成久实际未施工部分工程款。（2016）渝0243民初1705号判决中以证据不足未扣减原告李成久未施工部分工程款，现原告泰诚公司有新证据证实存在未施工部分工程款，故被告李成久应当返还。2.被告李成久逾期完工，应承担损失2200000元，具体情况如下：（1）1#楼确认开工日期2014年1月15日，合同约定420天竣工，则应在2015年3月11日竣工，实际完工时间为2016年5月6日，延误工期421天；（2）2#楼确认开工日期2014年2月15日，合同约定420天竣工，则应在2015年4月11日竣工，实际完工时间为2016年5月6日，延误工期391天；（3）3#楼确认开工日期2014年7月10日，合同约定420天竣工，则应在2015年9月3日竣工，实际完工时间为2016年5月6日，延误工期246天。彭水江岸国际项目工程实际总工期从1#楼确认开工日期2014年1月15日至1#楼、2#楼、3#楼完工时间2016年5月6日计算，工程实际延误421天。根据《建设工程劳务分包合同》第3页第4条第4.1、4.2、4.3款的规定，被告李成久应承担合同总工期违约责任4210000元。同时，根据《工期违约奖罚协议书》约定，被告李成久应向原告泰诚公司承担节点逾期违约责任300000元。在2015年6月2日原告泰诚公司与第三人康信公司、被告李成久达成《彭水江岸国际项目协调会议纪要》后，被告李成久无视该会议纪要约定，于2015年10月9日、10日擅自停工。根据该会议纪要约定，被告李成久应承担无故停工的违约金60000元。现签订的《建设工程劳务分包合同》无效，被告李成久没有按期完成工程，导致原告泰诚公司无法按时从发包方处获得进度款，对外融资支付材料款产生了利息损失五百万元。同时由于没有按期完成工程，导致原告泰诚公司多付了一百多万元工资，上述损失与被告李成久未按期竣工具有因果关系。因被告李成久逾期完工，给原告泰诚公司造成巨大损失。《建设工程劳务分包合同》有关工期违约的约定：每逾期一日，分包人应向承包人支付违约金10000元，并直接从工程款中扣除。该条款属于清理条款，即便合同无效该约定应当有效，故逾期竣工损失可以从工程款中进行抵扣。 被告李成久辩称：1.被告李成久未施工部分金额为114705.78元已经经过生效判决进行处理。在（2016）渝0243民初1705号民事判决中第5页第二段中原告泰诚公司已经就扣减项目（包括本案诉请的第一项）作出认定，在该判决书第39页第三段，以原告泰诚公司所出具的证据无法证明没有多少面积进行施工不予采信。即使本案中原告泰诚公司以鉴定报告为准，也应当以新证据重新起诉。根据双方签订的劳务分包合同第3.2条第2页约定，原告泰诚公司主张的部分属于合同所约定的不可调整部分，被告李成久所主张的工程价款是根据固定单价乘以竣工面积进行了计算，该部分的变更调整不影响整个工程的竣工面积；2.原告泰诚公司主张的开工时间实际为入场时间，开工时间分别为1号楼是2014年1月15日，2号楼是2014年2月15日，3号楼是2014年7月10日，但该时间仅仅是被告李成久的入场时间。对于被告李成久于该时间段入场并无异议，只是由于原告泰诚公司没有交付工作面（即基础未完工，李成久虽入场，但不具备施工条件），所以3栋楼施工时间分别为1号楼是2014年1月26日，2号楼是2014年7月13日，3号楼是2014年10月20日，但对于3栋楼的完工时间为2016年5月6日无异议，与原来生效判决书一致。被告李成久施工部分事实上是主体工程，在主体工程完工后双方存在交叉作业，且被告李成久施工部分远远低于原告泰诚公司施工的工作量。工程施工时间并不由被告李成久控制，被告李成久需要根据原告泰诚公司施工的进度来进行施工，因此逾期竣工的原因不在于被告李成久。涉案工程在2015年1月12日之前并不具备施工许可证，根本不具备合法的施工条件，在不具备施工许可证之前不应对工期进行计算；3.对原告泰诚公司要求被告李成久支付2015年8月5日未完工违约金300000元的答辩意见为该协议书主要针对高通公司与原告泰诚公司之间的奖罚协议，且分布分项工程并不全部由被告李成久施工，绝大多数属于原告泰诚公司进行施工，故应当不予支持；4.对原告泰诚公司要求被告李成久支付2015年10月9日、10月10日无故停工违约金60000元的答辩意见为现有证据不能证明2015年10月9日、10月10日无故停工原因系被告李成久造成，停工的原因系原告泰诚公司未支付工程款，故该请求也不应当予以支持；5.对于要求被告李成久支付原告泰诚公司因本案鉴定所支付的鉴定费5000元的诉求，由法院依法予以认定；6.本案所涉的劳务分包合同是无效合同，合同中有关工期的条款也无效，被告李成久不存在逾期竣工的问题；7.合同无效的原因系原告泰诚公司违法分包，原告泰诚公司对合同无效负主要责任；8.合同无效后，质保金冲抵违约金的条款也无效。 第三人韩玉莲述称：虽然人民法院通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但韩玉莲对工程质保金924232.2元有独立请求权，有权要求被告李成久将应退还的质保金足额退还给第三人韩玉莲；2.质保期届满期限为2018年5月6日，质保期届满后，被告李成久已经将原告泰诚公司应当退还的质保金转让给第三人韩玉莲，并通知了原告泰诚公司；双方的转让行为是合法有效的。原、被告签订的建设工程劳务分包合同系无效合同，原告泰诚公司要求将合同约定的违约金和工程质保金予以抵扣的诉讼请求没有事实及法律依据。 第三人康信公司对本诉未作陈述。 反诉原告李成久向本院提出反诉请求：1.反诉被告泰诚公司赔偿反诉原告李成久损失80000元。事实和理由：2013年12月3日，反诉被告泰诚公司将其承建的彭水江岸国际工程劳务分包给第三人康信公司，双方签订了劳务分包合同，后第三人康信公司将劳务分包合同权利义务转移给了反诉原告李成久，且反诉原告李成久对该转移情况清楚并同意。涉案项目1号楼反诉原告李成久进场时间为2014年1月15日，2号楼进场时间为2014年2月15日，3号楼进场时间为2014年7月10日，但是由于反诉被告泰诚公司未办理完成相关手续，导致反诉原告李成久一直无法进场施工，且经常设计发生变化而重复施工，给反诉原告李成久造成了巨大的窝工损失。又由于双方约定涉案工程建筑总高度为98.5米，属于高层，但实际该建筑总高度高于100米，属于超高层，导致反诉原告李成久施工困难，造成了经济损失。 反诉被告泰诚公司对反诉原告李成久的反诉辩称：1.对于鉴定报告所鉴定出来的80000元应当不予支持。在该鉴定报告最后附页部分反诉被告泰诚公司已向鉴定机构反馈回函，反诉原告李成久提交的证据无法证实3号楼塔吊是2014年6月5日进场，且原生效判决书载明反诉原告李成久自认3号楼进场时间为2014年7月，二者自相矛盾，并且反诉原告李成久提供的塔机租赁合同签订时间为2014年8月1日，那么2、3号楼的塔吊不可能在该时间之前进场施工；重庆徐宏建筑设备租赁有限公司（以下简称徐宏公司）出具的证明系单方行为且与反诉原告李成久所自认的时间前后矛盾；2.对于反诉原告李成久所主张的鉴定费由人民法院依法判决。 第三人韩玉莲对反诉原告李成久的反诉请求没有意见。 第三人康信公司对反诉未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年9月1日，本院作出了对于李成久起诉泰诚公司、高通公司建设工程施工合同纠纷即(2016)渝0243民初1705号一审民事判决书。该判决已经发生法律效力，且该判决所确定的给付债务，原告泰诚公司已全案履行完毕。 2013年5月18日，高通公司作为发包人将彭水县江岸国际工程项目发包给原告泰诚公司。2013年12月3日，原告泰诚公司（甲方）与第三人康信公司（乙方）签订了《彭水江岸国际工程劳务分包合同》，该合同系第三人康信公司委派被告李成久进行谈判后签订的，且被告李成久在乙方委托代理人处签字，其后的施工也是由被告李成久负责完成。《彭水江岸国际工程劳务分包合同》中明确约定……8.1.1如果分包人出现包括但不限于下列行为，则视为分包人违约，分包人应按相关条款承担违约责任，并保障承包人免于承担由此违约造成的任何责任、费用、索赔和诉讼：……（3）因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的。8.1.2分包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。双方在本合同的专用条件内约定分包人应当支付违约金的数额或计算方法或者约定分包人赔偿承包人损失的计算方法……1.有关工期的违约责任。（1）每逾期一日，分包人应向承包人支付违约金10000元，并直接从工程款中扣除；（2）分包人必须对承包人下达的控制工期的总进度计划、月进度计划进行分解，分解为周、月、季度进度计划，并报承包人审批备案，进度必须按承包人进度计划按期或提前完成，否则视为违约。分包人原因造成月进度或节点进度滞后：月进度计划滞后5天，支付违约金5000元，滞后10天支付违约金10000元;季度进度滞后5天支付违约金10000元，进度滞后10天支付违约金20000元……5.其他违约责任。（4）发生分包人不履行或不完全履行合同约定的义务其他情况时，分包人都要承担违约责任。约定了具体违约金的情况按照约定的违约金承担责任，没有约定具体违约金的分包人应按照承包人实际损失的125%进行赔偿。（5）如承包人根据合同附件《安全生产文明施工管理规定》、《安全防护标准化》超过二次给分包人发函要求分包人对现场文明施工进行整改，而分包人均没有整改到位，视为分包人违约，承包人有权在结算中扣除分包人没有整改到位的整栋房的安全文明施工费。” (2016)渝0243民初1705号民事判决书已经认定：“涉案项目1号楼的开工时间为2014年1月15日，完工时间为2016年5月6日（按照合同约定420天竣工，应为2015年3月11日竣工，延误421天）；2号楼的开工时间为2014年2月15日，完工时间为2016年5月6日（按合同约定420竣工，应为2015年4月11日竣工，延误391天）；3号楼的开工时间为2014年7月10日，完工时间为2016年5月6日（按合同约定420天竣工，应为2015年9月3日竣工，延误246天）；交房时间为2016年5月25日，李成久与泰诚公司对以上各个时间均无异议。” 2014年6月16日，重庆两江新区明德小额贷款有限公司作为贷款人（甲方）与泰诚公司作为借款人（乙方）签订《重庆市小额贷款公司借款合同》一份，借款用途为乙方向甲方借款用于彭水江岸国际项目支付材料款，借款金额为捌佰万元整，借款期限6个月，自2014年6月16日起至2014年12月15日止，本合同执行贷款综合利费率不超过人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，本合同项下所称综合利费，包括按照本合同执行贷款利率计收的利息和合同约定的因提供服务所收取的有关费用，但不包括罚息、违约金和解决争议的相关费用，浮动利率执行月利率18.66‰，借款期限一年（含）以上的，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，由借贷双方按商业原则确定，可在合同期间调整执行新的贷款利率，甲方调整后应当通知乙方，按月结息，结息日为每月20日，分期付息到期一次性还本，由李建伟、张君河、马世权提供连带责任保证担保，签订合同的当日，重庆两江新区明德小额贷款有限公司将借款8000000元转入泰诚公司的账户，在附言部分注明系借款。2014年7月31日，泰诚公司采用同样的方式向重庆两江新区明德小额贷款有限公司借款7000000元（借款用途仍为乙方向甲方借款用于彭水江岸国际项目支付材料款），借款期限6个月，从2014年7月31日至2015年1月30日，同日，重庆两江新区明德小额贷款有限公司将借款7000000元转入泰诚公司的账户。泰诚公司从2014年7月20日起至2016年7月20日，在每个月的20日共计支付利息25次（第一次付息时间为2014年7月20日，支付利息149280元；第二次至第七次，每次支付利息279900元；第八次至第九次，每次支付利息205260元；第十次至第二十次，每次支付利息210000元；第二十一次至第二十五次，每次支付利息175000元），累计支付贷款利息5424200元。” 2014年9月1日，李成久与泰诚公司达成一份《工期违约奖罚协议书》。该协议书载明：“泰诚公司、康信公司保证彭水江南国际工程1号楼、2号楼、3号楼经三方议定在2015年8月30日前完成所有分部分项工程（高通公司与泰诚公司签订江岸国际项目合同），高通公司奖励泰诚公司150000元，如期未完成罚款300000元；泰诚公司奖励康信公司150000元，如期未完成罚款300000元；康信公司奖励康信公司江岸国际项目部现场负责人鲁小可150000元，如期未完成按鲁小可年工资50%罚款。高通公司项目负责人签字加盖公司项目部公章，泰诚公司项目负责人刘国勇、张君河、魏长和签字加盖公司项目专用章，康信公司负责人李成久、鲁小可分别签名捺印。 2015年6月2日，泰诚公司管理人员赵德明、李洪奎、李昊与彭水江岸国际工程项目部管理人员张君河、刘国勇以及李成久、覃元勇在泰诚公司会议室召开会议，并达成会议纪要一份……9.从2015年6月3日起，如果出现劳务方不经过协商擅自停工的情况，总包方项目部按每天5000元对劳务方进行处罚，劳务方同时承担停工造成的损失。同时，泰诚公司将对责任方处罚50000元人民币。各方代表均在该会议纪要结尾处签字。 2015年10月12日，李成久、覃元勇与泰诚公司刘国勇、张君河、魏长和、李洪奎、李昊以及第三人康信公司法定代表人李光荣在彭水江岸国际项目部会议室召开项目部协调会议并形成了会议决议……2015年10月9日，劳务公司未向总包单位通报，擅自切断工地的施工用电。当日下午经项目部报警后，在公安民警协调下，劳务公司现场负责人同意恢复供电。但10月10日上午，劳务项目负责人李成久再次让电工断电，后在公安民警的严厉警告下恢复供电，导致工地从2015年10月9日至2015年10月10日全面停工…… 2016年7月29日，本县绍庆水陆派出所出具证明二份，第一份证明载明:“2015年5月15日、6月25日，我所接到江岸国际工作人员魏长和报警称李成久带领一些人将其工地电源阻断，请求出警处置，我所值班民警赶到现场了解情况为此事因欠工程款引发，民警告知李成久等人如果欠款属实，应当采用合法手段，不得使用过激、违法行为，之后李成久等人意识到自己行为的不妥，恢复了工地的供电。”第二份证明载明：“2015年10月9日、10月10日，其所接到江岸国际工作人员报警称江岸国际工地劳务组电工王磊将该工地电源控制箱拆除，造成工地停工，请求出警处置。我所值班民警赶到现场了解情况为此事因欠劳务组工程款引起，民警当场对行为人进行了批评教育且告知王磊等人，如果欠工程款属实，应当依法起诉，不得使用过激、违法行为，之后劳务组现场负责人覃元勇等人认识到自己行为的不妥，恢复了工地的供电。” 在(2016)渝0243民初1705号案件中，康信公司当庭表示李成久与泰诚公司之间关于涉案项目彭水江岸国际工程的账务往来完全没有经过其公司，并且公司也愿意将相关的权利和义务一并交由李成久承担。 (2016)渝0243民初1705号判决第39页载明：“（一）对于其主张的因设计变更减少项目应减少工程款160662元的意见，尽管泰诚公司提供了李成久的委托代理人覃元勇与泰诚公司涉案项目负责人刘国勇签订的一份《江岸国际工程商业、车库构造做法变更的协议》，但该证据无法证明具体有多少面积没有施工，也无法证明其楼梯面的单价和耐磨金刚砂面层的单价，本院不能仅凭泰诚公司单方面出具的建筑面积计算表而予以认定，故对该项扣减理由本院不予采信。” 2017年12月5日，重庆徐宏建筑设备租赁有限公司（以下简称徐宏公司）向反诉原告李成久出具证明一份。该证明载明：“证明单位徐宏公司，证明人出租两台塔吊给康信公司李成久用于彭水江岸国际项目租金分别为每月10000元/台和10800元/台，增加标节按每天10元/节，增加附着按2号楼每天30元/道，3号楼每天15元/道，该两台塔吊分别于2号楼2014年3月1日进场，3号楼2014年6月5日进场。”2014年8月1日，徐宏公司作为出租方与康信公司作为使用方签订塔机租赁合同一份，该合同落款处康信公司由委托代理人李成久签字。 本院曾于2017年9月19日受理原告泰诚公司诉被告李成久、第三人康信公司、韩玉莲建设工程施工合同纠纷一案〔（2017）渝0243民初3593号〕，本院于2019年1月28日作出一审判决，被告李成久不服，上诉至重庆市第四中级人民法院。重庆市第四中级人民法院于2019年10月16日以（2019）渝04民终1141号裁定将该案发回重审。在（2017）渝0243民初3593号案件中，原告泰诚公司对其本诉诉讼请求第一项即被告李成久未施工部分提起工程造价鉴定，并缴纳鉴定费5000元。后重庆康华工程造价咨询有限责任公司于2018年7月5日作出重康价鉴报字（2018）第9号造价鉴定意见书，该鉴定项目争议栏表述为：1.取消1号楼1-5层楼面、地、地下车库及商业部分楼地面面积次鉴定中建筑面积按照竣工图和2008年《重庆市建筑工程计价定额》规定的《建筑面积计算规则》进行计算，建筑面积计算为16386.54平方米，综合单价按照合同约定的单价并结合原告主张的单价每平方米7元执行计算；2.取消地下车库地面耐磨金刚砂面层，根据劳务分包合同附件2，楼地面公共区域精装修的工作范围以业主确认的正式设计图纸中明确的工作范围为准，从提供的竣工图中反应车库地面面层由建设单位自理，所以车库地面施工范围不包含面层耐磨金刚砂，因此本次鉴定中，未计算；3.演播大厅减少结构梁，根据劳务分包合同3.2条的约定，基础、主体结构、屋面分部如有设计变更，不予调整，而此结构梁属于主体结构，因此本次鉴定中，按合同执行，未计算。所以该鉴定结论为：“彭水江岸国际对李成久未施工部分的工程造价鉴定金额为114705.78元。”被告李成久对该鉴定结论质证意见为对鉴定报告的真实性、合法性无异议，但该部分未施工的原因属于设计变更，不应属于扣减项目，更不应返还该部分的工程款，即使应当返还，也不应当在本案中予以处理，原告泰诚公司应当对（2016）渝0243民初1705号判决书申请再审。原告泰诚公司质证意见为其公司对（2016）渝0243民初1705号判决书的正确性无异议，只是该判决书当时没有认定该部分金额的原因系公司没有提供证据予以证明该部分的金额，且该部分金额已经进行了结算并支付，而现在通过本次鉴定已经知晓该部分的金额，这属于新的诉讼请求，应当在本案中一并处理。反诉原告李成久就其反诉诉讼请求第一项提起司法鉴定，并缴纳鉴定费22098元。重庆求精工程造价有限责任公司于2018年12月作出求精咨【2018】375号工程造价鉴定意见书，该鉴定调整原因为：1.2号楼、3号楼基础未验收，工作面未移交，造成窝工损失报送金额为436000元，鉴定金额为80000元，审减金额为356000元，主要原因为窝工损失证明资料不足，2号楼、3号楼基础施工期间是否使用钢管和扣件，具体使用工程量无法计算；2.1号楼、2号楼、3号楼泰诚公司其他单项未完工导致李成久无法出场，产生的工期损失报送金额为537089.25元，鉴定金额为0元，审减金额为537089.25元，审减原因为窝工损失证明资料不足，在泰诚公司其他单项工程施工过程中，李成久承包的施工内容也在穿插作业，并非只有泰诚公司在单独施工而影响李成久施工；3.合同约定为高层，但实际施工为超高层，增加成本费用报送金额为99249.7元，鉴定金额为0元，审减金额为99249.7元，主要原因为合同约定单价并没有明确为高层单价还是超高层单价，李成久提出的超高层增加费用的说法无计算的依据；4.不具备施工条件对工人误工费的赔偿报送金额为155300元，鉴定金额为0元，审减金额为155300元，主要原因为李成久提供的工人误工证明资料不足，无法达到计算工资误工费用的目的。所以鉴定结论为：“李成久送审金额为1227638.95元，经鉴定后，造价金额为80000元，审减金额为1147638.95元。”80000元的由来源于2号楼塔吊2014年3月1日进场，截至2014年7月13日移交工作面，使用时间4个月，费用为4个月×10000元/月=40000元，3号楼塔吊2014年6月5日进场，截至2014年10月20日移交工作面，使用时间4个月，费用为4个月×10000元/月=40000元。 2018年9月13日，被告李成久与第三人韩玉莲签订《债权转让协议》，约定被告李成久将对泰诚公司享有的质保金824232.2元的债权转让给第三人韩玉莲。原告泰诚公司称在第三人韩玉莲起诉其公司之前，公司并不知道被告李成久已经将质保金进行了转让，但质保金属于工程款的性质，劳务分包合同约定了违约金可以从工程款当中予以扣除，该约定属于结算清理条款，应当有效，故质保金应当在本案中予以抵扣。被告泰诚公司主张的损失2560000元，参照劳务分包合同计算的来的逾期竣工违约金2200000元、2015年8月5日未完工的违约金300000元及无故停工违约金60000元。虽然劳务分包合同无效，但逾期竣工给泰诚公司造成了融资损失500余万元、工资损失及其他损失100余万元，原告泰诚公司主张被告李成久赔偿损失2560000元。 另查明：涉案的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》虽名为劳务分包，但实为工程分包，第三人康信公司仅具有部分劳务分包资质，并未取得工程分包的相应资质。且被告李成久并非第三人康信公司员工，该合同明显系被告李成久借用康信公司的资质而与原告泰诚公司签订，原告泰诚公司在劳务分包合同履行期间已成为康信公司的股东。 本院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.被告李成久是否应当返还未施工部分的工程款114705.78元；2.原告泰诚公司主张的逾期竣工损失2650000元应否支持；3.质保金924232.2元能否在本案中进行抵扣；4.反诉原告李成久主张的窝工损失80000元是否应当得到支持。 涉案《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包，但实为工程分包，第三人康信公司仅具有部分劳务分包资质，并未取得工程分包的相应资质。且被告李成久并未康信公司员工，该合同明显系李成久借用康信公司的资质而与泰诚公司签订，原告泰诚公司在劳务分包合同履行期间已成为康信公司的股东，由此可见泰诚公司在合同履行期间对被告李成久借用资质是明知的，并不属于作为善意相对方不知道挂靠或内部承包的情形。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，泰诚公司与康信公司于2013年12月3日签订的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》无效。 第三人康信公司作为劳务承包人已将涉案项目中相关的权利和义务转移给被告李成久，第三人康信公司在劳务分包合同中所应承担的相应责任也应当由被告李成久负担。 1.关于被告李成久是否应当返还未施工部分的工程款114705.78元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”所谓民事申请再审案件是指民事诉讼当事人或其诉讼代理人（案外人）对人民法院作出的已经发生法律效力的一审、二审民事判决、裁定、调解书以及再审改判原审结果的民事判决、裁定、调解书不服，认为有法定再审事由，而向上一级人民法院以书面形式请求重新审理并改变裁判结果的案件。新证据不包括当事人知道该证据的存在，但因无法收集而没有提出的证据。新证据作为既判力的例外和补充，有利于实现实体公正，但也存在容易被当事人利用，影响生效裁判的稳定及权威，造成诉累。原（2016）渝0243民初1705号生效判决书以泰诚公司未提供证据为由，对李成久未施工部分的金额未予认定，但相应的款项泰诚公司已经支付给李成久。现在本案中原告泰诚公司以申请司法鉴定的方式对该部分金额作出认定为114705.78元，但本案的情况与是否应当通过申请再审来解决的情况截然不同，原告泰诚公司并不推翻原生效判决，如将该种情况认定为再审的范畴，未免加重了原告泰诚公司的负担。原告泰诚公司的该部分请求是一种独立的诉讼请求，该证据与原审诉讼具有可分性，有且只有通过司法鉴定的方式对被告李成久未施工部分的金额予以确认，该鉴定意见程序正当，故对原告泰诚公司的该项诉讼请求，本院予以支持。 2.原告泰诚公司主张的逾期竣工损失2650000元应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”虽然涉案的劳务分包合同无效，但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签订合同时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后做出的决定，不应因合同违法国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。同时本案所涉的劳务分包合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。因此，可以参照合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效更多的利益。 施工日期即建设工程施工合同的履行期限，对于确定劳务方即被告李成久是否构成迟延履行有重要意义。确定开工日期是计算工期的前提条件，实际开工日期的认定，在有直接证据证明的情况下，应当根据直接证据认定实际开工时间。本案中，原生效判决书已经分别对1、2、3号楼的实际开工日期作出认定（当时李成久已经自认），尽管被告李成久在本案中提出实际开工日期应当以施工许可证所载明的时间即2015年1月12日进行认定，但是建筑工程施工许可证是建设行政主管部门颁发给建设单位准许施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，可以开工。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在，当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为开工日期，即在没有直接证据证明实际开工时间的情况下，可以参考施工许可证载明的开工时间，但施工许可证记载的时间并不具有决定性与优先性，并且反诉原告李成久所提供的反诉状显示其也是认可原生效判决书所认定的开工时间。根据原生效判决书，被告李成久迟延履行工期最短的时间为246天（3号楼的开工时间为2014年7月10日，完工时间为2016年5月6日，按合同约定420天竣工，应为2015年9月3日竣工，延误246天）。从2014年7月10日至2016年5月6日期间，共计包含2个春节，综合建筑劳务市场的惯例，凡遇春节的，一般会放假，综合考虑本案的情况，按照一个春节放假23天较为合适，故被告李成久迟延履行工期的时间调整为200天（246天-23天-23天）较为适宜，根据双方之间的劳务合同约定的每天10000元的标准，应为2000000元。同时2014年9月1日李成久与泰诚公司达成一份《工期违约奖罚协议书》约定的逾期完工的罚款300000元以及2015年6月2日原告泰诚公司与被告李成久召开会议并签字形成会议纪要均是对工期违约的约定，本院对上述工期违约的约定均予以参照来考虑，同时考虑到原告泰诚公司因对外融资所产生并已经实际支付的利息5424200元以及几方多次召开会议（比如2015年6月2日的会议纪要、2015年10月12日的会议纪要，2015年10月27日的会议纪要等）强调抢工期的情况；最后，考虑被告李成久明知其作为自然人无相应资质而借用康信公司资质承接工程，被告泰诚公司对被告李成久借用资质是明知的，即原、被告对合同无效均存在过错。当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合双方对预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示。综上，本院参照涉案的《彭水江岸国际工程劳务分包合同》、2014年9月1日的《工期违约奖罚协议书》以及2015年6月2日的会议纪要对逾期竣工的约定，并结合原、被告双方在涉案无效合同中的过错程度，认定被告李成久赔偿原告泰诚公司逾期竣工损失1400000元。 3.质保金924232.2元能否在本案中进行抵扣的问题。双方合同约定“合同工程完工竣工综合验收后一个月内付至合同总额的97%，留3%作为质保金，自竣工验收合格之日起满两年支付质保金。”又关于工期的违约责任双方约定“每逾期一日，分包人应向承包人支付违约金10000元，并直接从工程款中扣除。”虽然涉案的劳务分包合同无效，但本院已经参照分包合同约定，并结合双方过错责任，认定被告李成久应当支付原告泰诚公司逾期竣工损失1400000元，显然，该逾期竣工损失可以参照合同约定在工程款中给予以扣除，而质保金属于预留的工程款，故逾期竣工损失能够与质保金进行抵扣。逾期竣工损失产生于债权转让之前，在抵扣质保金的情况下被告李成久无权再将质保金进行转让。 4.反诉原告李成久主张的窝工损失80000元是否应当得到支持的问题。停窝工损失是指承包方按合同约定完成施工组织或进入施工现场后，因设计方或发包方原因导致无法施工或无法正常施工所产生的损失，主要包括在停窝工期间的现场机械停滞费、现场工人的工资及周转材料的维护费等。尽管徐宏公司所出具证明的塔吊进场时间与塔机租赁合同的签订时间确实存在不一致的地方，但该鉴定结论程序合法，在没有其他确切证据可以明显予以推翻的情况下，应当对该鉴定结论予以采信，故对反诉原告李成久要求反诉被告泰诚公司赔偿80000元损失的诉求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告李成久于本判决生效后十日内返还原告重庆市泰诚建设工程有限公司未施工部分工程款114705.78元； 二、被告李成久于本判决生效后十日内赔偿原告重庆市泰诚建设工程有限公司逾期竣工损失1400000元； 三、原告重庆市泰诚建设工程有限公司应退还被告李成久的质保金924232.2元在被告李成久应支付给原告重庆市泰诚建设工程有限公司损失1400000元范围内进行抵扣； 四、反诉被告重庆市泰诚建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告李成久损失80000元； 五、驳回原告重庆市泰诚建设工程有限公司在本案中的其余诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费28237元（原告重庆市泰诚建设工程有限公司已预交28237元），由原告重庆市泰诚建设工程有限公司负担9805元，由被告李成久负担18432元。 反诉案件受理费1800元（反诉原告李成久已预交15849元），由反诉被告重庆市泰诚建设工程有限公司负担1800元。 本诉案件鉴定费5000元（原告重庆市泰诚建设工程有限公司已预交5000元），由原告重庆市泰诚建设工程有限公司负担2700元，由被告李成久负担2300元。反诉案件鉴定费22098元（反诉原告李成久已预交22098元），由反诉原告李成久负担20772元，由反诉被告重庆市泰诚建设工程有限公司负担1326元。 诉讼保全措施申请费5000元（原告重庆市泰诚建设工程有限公司已预交5000元），由被告李成久负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，根据本院出具的上诉费缴纳通知书或直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请，或者提出缓交申请未被批准的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期满内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  白 云 人民陪审员  王益平 人民陪审员  刘江洪 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  陈小东