中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终1494号 上诉人（原审原告、执行案外人）：陈希明，男，1963年7月23日出生，香港居民，现住福建省福清市。 委托诉讼代理人：江化莺，福建亚恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：商星星，福建亚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：招商银行股份有限公司福州福清支行，住所地福建省福清市音西街道元洪路**冠发国际新城**，统一社会信用代码91350181683074868J。 负责人：林涛。 委托诉讼代理人：王小菲，北京大成(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史伟翯，北京大成(福州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：福清市东方旅游航空实业有限公司，，住所地福建省福清市江滨路江滨广场****统一社会信用代码9135018115491370XG。 法定代表人：林辉。 被上诉人（原审被告、被执行人）：林辉，男，1964年8月7日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人陈希明因与被上诉人招商银行股份有限公司福州福清支行（以下简称“招商银行福清支行”）、福清市东方旅游航空实业有限公司（以下简称“东旅公司”）、林辉案外人执行异议之诉一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈希明上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，东旅公司并非东旅大厦的所有权人。首先，一审法院仅凭形式登记判断权利人，违反了物权法定和权利义务相一致的原则，不符合本案的基础事实和物权法的规定。本案中，由于东旅大厦项目受行政许可、资质管理等合法建造的行政监管要求，造成国有土地使用权开发、利用中载明的权利人与真实权利人不一致的情形，但行政监管手续不是判断权利的依据。东旅大厦的土地使用权早已经协议转让给王茂松、庄金龙、陈希明、林辉，东旅大厦的全部建设款项也是由王茂松、庄金龙、陈希明、林辉等个人投入，与东旅公司无关。根据“谁投资谁所有”原则，该东旅大厦应为王茂松、庄金龙、陈希明、林辉四人所有。其次，王茂松、庄金龙、陈希明、林辉等人出资款项是用于建设东旅大厦而非向东旅公司履行股东出资义务。且陈希明并非该公司股东，无向公司出资的义务。相关收款收据都备注“东旅大厦集资款”，可知该款项专门用于东旅大厦建设，而非履行股东出资义务。再次，东旅大厦是借用东旅公司名义进行开发建设，因此东旅公司也参与该决议。《股东会决议》的参与人员仅有三名公司股东且表决权未达到三分之二以上，因此该股东会决议并非东旅公司的股东会决议，而是东旅大厦的出资股东就东旅大厦按出资比例进行分配的决议。虽然该份决议的形成时间在设定抵押担保之后，但东旅大厦在建成之后即由各出资人进行分配并实际控制使用，远早于设定抵押担保的时间。二、一审法院适用法律错误。根据物权法的规定，物权设立、变动和归属、取得遵循的是“登记为主和另有规定为补充”的原则。通常情况下，物权的取得是以登记为原则，但并不是全部，还包括法律另有规定的例外情形。本案中，上诉人基于合法建造并原始分割房产即可取得物权，其依据是《物权法》第九条但书部分的规定和第三十条的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定。但一审法院片面认为上诉人分割的房产因未登记不具有物权属性，完全是对物权法的错误理解。三、此外，东旅大厦是多人集资建设，而非东旅公司出资建设。在东旅公司建成后，早已由王茂松、庄金龙、陈希明、林辉分配给其他实际集资人控制使用。若对东旅大厦进行查封拍卖，严重侵害了全体集资人的权益。 招商银行福清支行辩称，一、一审法院对上诉人对东旅大厦的出资真实性、出资金额均未认定，即使上诉人真实出资，也不能仅凭出资行为取得物权。首先，上诉人在一审中对其出资仅提供了收款收据，未提供相应的付款证明，一审法院对该出资并未认定。其次，一审法院根据东旅大厦前期向政府有关部门申请用地、签订土地出让合同及用地、建房相关审批手续及东旅大厦的权证证书，认定东旅大厦的权利人为东旅公司并无不当，不能否认相关权利证书的公示效力。最后，上诉人依据《物权法》第三十条规定，认为合法建造房屋事实设立物权的，自事实行为成就时发生效力。合法建造取得物权，前提条件是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求。依上诉人在其上诉状中的陈述，上诉人没有合法建设东旅大厦的资格，不能依据该规定取得物权。二、上诉人等四人无权对东旅大厦进行分配、转让，不能排除本案执行，其对东旅大厦建造出资，属于另一法律关系，与本案无关。上诉人对东旅大厦既没有物权的权利，更没有提交证据证明其已实际支付建造款项及在东旅大厦抵押之前已占有、使用，无论上诉人等四人对东旅大厦的分配是基于股东或出资人的分配，各方签订《股东会决议》的时间是在东旅大厦办理抵押登记手续之后，上诉人的主张无法对抗招商银行福清支行的抵押权，更无法排除本案的强制执行。 东旅公司、林辉未作答辩。 陈希明向一审法院起诉请求：1、判决停止对位于福清市××街道××村××大厦（房产证号：融房权证Ｒ字第1××2号，土地证号：融音西国用（2010）第Ａ0476号）中陈希明所有部分的房屋［东旅大厦中套房由东边起704、705、706、1104（共计4套，合计面积829.4平方米），一层店面12号（109.37平方米）及楼梯下杂物间（12平方米），四层右侧7-12号（约480平方米）及案外人庄金龙四层转让部分（约120平方米）］的强制执行；2、本案的全部诉讼费用由招商银行福清支行、东旅公司、林辉承担。 一审法院认定事实：一审法院在审理招商银行福清支行与东旅公司、林辉金融借款合同纠纷一案中，根据招商银行福清支行的财产保全申请，于2016年5月19日作出（2016）闽0181民初2472号民事裁定，查封东旅公司所有的坐落于福清市××街道××村××大厦整座的房产及土地使用权（房屋所有权证号：融房权证Ｒ字第1××2号，土地使用权证号：融音西国用（2010）第Ａ0476号）。2016年5月23日、5月25日，一审法院分别向福清市房管所、福清市国土资源局送达了该民事裁定书及协助执行通知书，查封了东旅公司东旅大厦整座房产及土地使用权。2017年4月28日，一审法院对该案作出（2016）闽0181民初2472号民事判决，该判决认定东旅公司与招商银行福清支行签订《授信协议》、《最高额抵押合同》、《最高额质押合同》、《应收账款质押登记协议》、《最高额不可撤销担保书》、《借款合同》，向招商银行福清支行贷款32000000元，以东旅大厦整座提供抵押担保，分别于2010年11月3日、同月4日办理房屋及土地的抵押登记，他项权证号分别为融房他证ＴＲ字第1××0号、融他项（2010）第1××8号；以其持有的应收账款即东旅大厦收取的租金提供质押担保，并办理应收账款质押登记等事实。判决主文：“一、被告福清市东方旅游航空实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司福州福清支行借款14776230.18元及利息（含复利、逾期利息，截至2016年10月17日，利息为1869918.86元；之后按《借款合同》的约定标准计至款项还清之日止）；二、若被告福清市东方旅游航空实业有限公司未按时足额履行上述第一项判决确定的债务，原告招商银行股份有限公司福州福清支行有权对被告福清市东方旅游航空实业有限公司提供抵押担保的位于福清市音西街道音西村霞盛福清市东方××大厦的房产及土地［房屋所有权证号：融房权证Ｒ字第1××2号，土地使用权证号：融音西国用（2010）第Ａ0476号］以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、若被告福清市东方旅游航空实业有限公司未按时足额履行上述第一项判决确定的债务，原告招商银行股份有限公司福州福清支行有权对被告福清市东方旅游航空实业有限公司持有的位于福清市音西街道音西村霞盛福清市东方××大厦的房产［房屋所有权证号：融房权证Ｒ字第1××2号，土地使用权证号：融音西国用（2010）第Ａ0476号］自2010年11月3日起至2015年11月2日止及自2015年11月16日起至2023年11月15日止的期间出租所产生的租金收益享有优先受偿权；四、被告林辉对本判决第一项债务承担连带清偿责任；被告林辉承担连带清偿责任后，有权向被告福清市东方旅游航空实业有限公司追偿。”判决生效后，东旅公司、林辉未履行法律文书确定的义务，招商银行福清支行于2018年3月27日申请强制执行，一审法院予以立案执行。进入执行程序后，诉讼中查封东旅大厦房产及土地使用权的保全措施自动转为执行中的查封措施。 2019年1月8日，陈希明向一审法院提出执行异议。一审法院审查后，于2019年1月29日作出（2019）闽0181执异4号执行裁定，裁定驳回陈希明的异议请求。陈希明于2019年2月14日收到上述裁定书，于同年3月1日向一审法院提起本案诉讼。 一审另查明，东旅公司系1993年6月14日注册成立的有限责任公司，法定代表人为林辉，注册资本为8180000元。2010年2月24日的《福清市东方旅游航空实业有限公司章程》记载的公司股东为林辉、林群、林敏。2015年6月18日，该公司股东由林辉、林敏、林群、叶妹妹、福清市东旅航空客运代理有限公司、王茂松、陈希明、高芬涛变更为林辉、王茂松、陈希明，其中林辉的出资比例为51.04%，王茂松的出资比例为41%，陈希明的出资比例为7.96%。 2008年3月10日，东旅公司股东林敏、林群共同出具一份《委托书》，声明对东旅大厦产业不参与分配及处理并委托林辉办理及签署相关文件和转让协议。2010年11月30日，东旅公司召开股东会议，王茂松、林辉、陈希明、庄金龙参加会议，并就东旅大厦宿舍、商业店面、办公场所的分配事宜形成股东会决议，决议第二条内容为：“二、股东林辉占东旅大厦中股份35%，分配如下：……5、以上房产其中704、705、706、1104共计4套，合计面积829.4平方米、一层店面12号109.37平方米+楼梯下杂物间12平方米、四层右侧7-12号约480平方米+庄金龙转让约120平方米，合计600平方米归属陈希明所有。” 2000年4月1日，东旅公司的前身福清市东方旅游贸易公司向福清市人民政府递交《关于东旅办公大楼建设征地的请示》，以公司发展的需要为由，申请在元洪路南侧下盛区段征用7亩土地作为东旅办公楼建设用地。2001年7月4日，原福清市建设委员会向福清市东方旅游贸易公司颁发建设用地规划许可证，批准其为诉争土地的用地单位。2001年7月17日，福清市东方旅游贸易公司就诉争土地与原福清市土地管理局于签订《国有土地使用权出让合同》。2002年6月28日，原福清市土地管理局向福清市东方旅游贸易公司发出《福清市使用土地通知书》，同意其在诉争土地上建造东旅大厦。2005年9月14日，原福清市城乡规划局向福清市东方旅游航空实业有限公司颁发建设工程规划许可证，批准其为东旅大厦的建设单位。2010年5月25日，东旅大厦用地进行登记取得融音国用（2010）第Ａ0476号土地使用权证，土地使用权人为东旅公司，地类，地类）为商务金融用地（办公）。2010年8月24日，东旅大厦整座进行了产权登记，取得融房权证Ｒ字第1××2号房屋所有权证，房屋所有权人为东旅公司，房屋取得方式为批建。 一审法院认为：本案系陈希明作为执行案件的案外人，在执行异议申请被裁定驳回后提起的执行异议之诉，本案的争议焦点为陈希明对案涉房产是否享有足以排除强制执行的实体权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中，陈希明主张因挂靠在林辉名下投资建设东旅大厦，经股东会决议分得部分诉争房产。经查，东旅大厦项目无论是前期的向政府有关部门申请用地、签订土地出让合同及用地、建房相关审批手续，还是最后东旅大厦两权证登记的权利人都是东旅公司，而不是林辉等公司股东，显然，东旅公司是东旅大厦的所有权人，东旅大厦是东旅公司的财产，而不是东旅公司股东的个人财产，即使公司股东在建设东旅大厦时有出资，也仅是履行东旅公司股东的出资义务向公司出资并由此享有股东相应的权利，而不是直接对东旅大厦享有物权，陈希明并不能因此取得东旅大厦的所有权。在公司经营过程中，东旅大厦作为东旅公司的财产，股东会决议对公司财产的权属在股东内部直接进行分配也有违相关法律规定，而且该股东会决议的形成时间也在东旅大厦向招商银行福清支行设定抵押担保之后，招商银行福清支行依法享有对抗陈希明的担保物权的优先受偿权。因此，陈希明的该项主张，缺乏依据，不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此规定，陈希明对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任，但其所举证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故陈希明的诉讼请求，证据不足，不予支持。 一审法院判决：驳回陈希明的诉讼请求。案件受理费100元，由陈希明负担（已交纳）。 二审中，陈希明向本院提交了下列证明材料：1.东旅公司章程；2.内资企业登记基本情况表。经质证和审查，上述证明材料均有原件予以核对，本院予以确认。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，陈希明不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的商品房消费者，其并不享有必然优先于抵押权人的权利，还需结合其权利主张之内容及依据进行综合判定。 在担保物权人依据确认其优先受偿权的裁判生效后据此申请强制执行的情况下，案外人所提出之异议是针对作为执行依据的生效裁判，还是针对执行行为本身，应当根据担保物权与案外人据以主张排除执行的民事权益成立时间的先后作出判定。如担保物权设立在先，则执行依据并未涉及案外人权益与担保物权之间的关系，故是否存在排除优先受偿权实现的其他权益以及优先受偿权的清偿顺序，并非执行依据所认定或裁判的内容，应当以执行标的实现优先受偿时的具体情况而定。在此种情况下，案外人主张对执行标的享有排除强制执行的权益，并非是对生效判决本身的异议，故应当通过执行异议之诉程序加以处理。而如担保物权设立在后，案外人主张其取得所有权或物权期待权在前，并据此提出执行异议，实际上涉及到担保物权是否善意取得的问题。但因执行依据已就担保物权作出了认定，担保物权的善意取得问题已为作为执行依据的生效裁判效力所及，异议人实际上是应当参加该案诉讼的当事人，应当受执行依据的效力羁束，故其不属于执行程序的案外人，当然不可能作为案外人提出执行异议，其提出的异议实质上是对生效裁判提出异议。具体到本案中，陈希明主张其对案涉房产所享有的所有权为原始取得，发生于案涉房产抵押权设立之前，其对该房产主张所有权并提出本案执行异议之诉，实际上涉及到招商银行福清支行抵押权的善意取得问题。而(2016)闽0181民初2472号民事判决已就该抵押权作出认定，故抵押权的善意取得问题亦已为该判决所及。据此，陈希明之诉请所针对的应是作为执行依据的生效判决，意在否定招商银行福清支行对案涉房产享有的优先受偿权，否定执行依据的合法性，其应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、申请再审裁定错误的，依照审判监督程序处理”的规定，通过审判监督程序予以解决，而非提起本案执行异议之诉。故对陈希明的起诉，本院依法予以驳回。在本案诉讼中，不能解决生效裁判是否存在错误的问题。一审法院在本案中对相关争议进行实体审理，不符合法律规定，本院予以纠正。 综上所述，一审判决适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初2059号民事判决； 二、驳回陈希明的起诉。 本案一、二审已预收的案件受理费各100元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 林晓莉 书 记 员 钟许珠