湖北省随县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1321民初378号原告：郝又彪，男，1973年8月11日出生，汉族，住湖北广水市。委托诉讼代理人：汪思恩（代理权限：参加开庭，举证、质证、辩论，代收法律文书），湖北鄂北律师事务所律师。被告：严兆成，男，1964年3月21日出生，汉族，住湖北襄阳市。委托诉讼代理人：肖大保（代理权限：代为出庭诉讼，举证、质证、辩论，代收法律文书），湖北真武律师事务所律师。第三人：随州广源建筑工程有限公司，住所地：随州市曾都区新天地花园10栋。统一社会信用代码：914213217326943192。法定代表人：杨楚平，董事长。原告郝又彪与被告严兆成、第三人随州广源建筑工程有限公司（以下简称“随州广源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郝又彪的委托诉讼代理人汪思恩、被告严兆成及其委托诉讼代理人肖大保、第三人随州广源公司的法定代表人杨楚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郝又彪诉称，2017年，第三人随州广源公司中标随县万和镇低丘岗地改造项目第二标段（以下简称“万和二标”）工程后，由被告严兆成组织施工，施工过程中与当地村民发生纠纷影响工程进程。2017年10月，被告与原告经协商接受原告给予的1000000元费用后将所承包的万和二标工程转让给原告组织施工。至2018年2月6日，共完成工程量折款5220550.41元，其中包含被告的部分施工量。后原告因其他问题被捕入狱，未能继续完成被告转包的万和二标工程。为此，请求法院依法判令被告将已领取的3500000元工程款返还给原告；并由被告承担诉讼费。被告严兆成辩称，原告起诉被告的诉讼请求没有事实及法律依据，法院应不予支持。原告仅为被告帮忙从事工程管理，双方没有结算，应驳回原告的诉讼请求。被告广源公司述称，原告的诉讼请求没有针对第三人，第三人不认识原告，该工程尚未竣工验收，应依据法律规定结算工程款。所以请求法院查明事实，依法公正裁决。经审理查明，2017年2月17日，被告严兆成以第三人随州广源公司名义与随县国土局签订一份万和二标工程合同书，该合同约定：1、工程名称为随县万和镇2015年度低丘岗地改造项目；2、开工、竣工日期分别为2017年2月26日、2018年2月25日；4、合同总价款为14874900元，合同保证金为740000元。合同签订后，被告严兆成向随县国土资源局支付工程保证金740000元，开始组织人力、物力进场施工。2017年10月，原告郝又彪与被告口头协商向被告支付1000000元前期费用后参与万和二标工程施工管理合伙经营。至2018年2月6日，经随县国土局会同相关部门核算，共完成工程量折款5220550.41元。此时，原告郝又彪因另案判刑被送往湖北孝感监狱服刑，至今尚未满期。原告郝又彪离开万和二标工地时，与被告就工地投入、费用开支、营业利润等方面未进行结算。随后，被告严兆成继续组织人力将工程完工。该项目施工期间，由钟祥市祥安建设工程监理有限公司负责监理，由杨某、雷涛负责工程记录及资料管理。目前，万和二标工程尚未经过相关部门组织竣工验收。另查明，2002年8月26日，第三人随州广源公司注册成立，主要经营范围为：建筑工程施工总承包贰级；建筑装修装饰工程承包贰级；水利水电施工；市政工程施工总承包叁级；城市园林绿化工程施工及养护管理等。原告郝又彪、被告严兆成组织人员从事该工程施工时，均无建筑施工资质。被告严兆成借用第三人随州广源公司建筑资质签订万和二标工程合同，并按工程总标的一定比例向第三人交纳管理费。依据第三人提交的工程账目，第三人随州广源公司从随县国土局领回总工程款的80%左右工程款，被告严兆成从第三人随州广源公司处领取工程款3笔计1460000元。还查明，被告严兆成起初进行万和二标工程施工的同时，原告郝又彪在从事万和一标工程施工，双方在同一地域施工相互熟悉。2017年9月1日，原告郝又彪向广水人韩毅、王诗凯借款4000000元，其中1000000元直接支付给被告严兆成，另3000000元支付给原告郝又彪。2019年9月3日，经广水法院审理该案后达成调解协议，由被告严兆成直接向韩毅、王诗凯偿还1000000元借款，原告郝又彪偿还3000000元借款及利息。本院认为,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。依据原、被告诉辩称及第三人述称意见、双方提交的证据及归纳的焦点，本院分析评判如下：一、关于被告严兆成借用第三人资质与随县国土局签订合同效力认定问题及原被告诉讼主体资格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项规定认定无效。(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项规定有下列情形之一的，合同无效。（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原告及被告作为自然人，均不具备建设工程承建和施工资质，被告严兆成挂靠第三人随州广源公司与随县国土局签订的万和二标合同，应属无效工程合同。后原告于2017年10月至2018年3月与被告一起施工，在工程已完工但未验收情况下，原告起诉被告主张返还已结算部分工程款符合法律规定，故原、被告均符合诉讼主体资格。二、关于原告郝又彪与被告严兆成2017年10月至2018年3月期间属于工程合伙还是工程转包关系问题。原告认为2017年10月至2018年3月期间被告严兆成将万和二标转包给原告施工，属于工程转包关系，而被告则认为原告仅参与施工管理。本院认为，2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。1、从建设施工合同成立要件方面看，原告未举出与被告及第三人随州广源公司签订的万和二标工程转让合同的相关证据，且被告不予认可，应属于举证不能；2、从原告向被告转借的1000000元工程前期费用及原告提交的工地开支单据方面看，原告从韩毅处借款1000000元给被告，表明被告许可原告参与施工管理，不能直接证明被告将万和二标工程转包给原告。原、被告双方均未举出共同施工期间的财务账目，原告庭审中仅举出零散相关工程费用单据，双方未结算，被告予以否认，无法认定具体数额；3、从证人杨某、雷涛等证言、原告委托代理人及被告严兆成陈述方面看，证人杨某等证明原告在工地上管理，但难以确定具体工作量。被告在广水法院韩毅案中及广水公安局调查笔录中、本案庭审中均陈述原告参与施工管理。原告委托代理人在本院补充询问笔录中起初认可原、被告属于合伙施工关系，后又函询本院经征求原告本人意见不属合伙关系。被告在本院补充询问笔录中认可为合伙关系。据此，原被告提交的这些证据、庭审陈述及笔录、证言内容，已形成完整的证据链，与证据规则的自认原则一致，原被告2017年10月至2018年3月共同经营期间符合合伙关系特征，可认定原被告共同合伙实施万和二标工程。原告请求原被告对万和二标工程属于转包合同关系的证据不足，无事实及法律依据相印证，其辩解理由本院不予支持。三、关于原、被告合伙期间利润初步确定、分配问题及第三人责任问题。原告主张被告已领取3500000元工程款应当退还，被告对此不认可。本院认为，原告未能举出请求3500000元工程款如何组成、具体领取及来源的相关证据，庭审中仅查明被告严兆成共从第三人随州广源公司领取1460000元工程款，扣减被告先期支付的工程保证金740000元，尚下余720000元。虽然被告陈述从事该工程前先期开支各项费用400多万，但庭审中未提交任何万和二标工程开支明细，且第三人提交的财务明细表中显示被告领款时已经扣除各项费用开支，故本院可视作720000元工程款为该项目的基本利润。鉴于被告从2017年2月至2017年9月单独施工及2018年完成工程收尾工作、原告离开工地前双方合伙期间费用、利润均未结算等情况，难以认定该720000元工程款属于2017年10月至2018年3月双方合伙期间的全部利润，本院现依据民法公平及诚实信用原则、建筑工程行业通常基本利润概算情况及民诉法第139条“关于人民法院审理案件可以就已经查清楚的案件事实部分先行判决”之规定，酌定被告在已经领取的720000元工程款范围内以支付工程进度款形式按20%比例向原告先行支付144000元（720000元×20%）工程款。原告请求下余工程款项，待其与被告进行结算后另行主张。第三人随州广源公司收取被告严兆成交纳的管理费，应当在收取管理费范围内对被告严兆成承担给付责任，但原告在本案中未请求，故本院不予处理。综上，原告与被告2017年10月至2018年3月共同经营万和二标工程为合伙关系，被告严兆成应向原告郝又彪支付工程款144000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十九条之规定，判决如下：一、被告严兆成于本判决送达生效之日起十日内一次向原告郝又彪支付工程款144000元。二、驳回原告郝又彪的其他诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告郝又彪负担12320元，被告严兆成负担3080元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审判员  张黎辉二〇二〇年五月二十九日书记员  吴 波