海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终658号 上诉人（原审原告)：胡友兵，男，1973年10月21日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告)：海南金凤凰温泉度假酒店有限公司，住所地海南省保亭黎族苗族自治县七仙岭温泉开发区**地希尔顿逸林酒店后勤办公区。 法定代表人：刁小林，总经理。 委托诉讼代理人：张磊伟，海南天皓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林芳昇，海南天皓律师事务所律师。 上诉人胡友兵与被上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司（以下简称金凤凰公司）合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9029民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡友兵上诉请求：请求法院发回原审重审或依法改判：1.被上诉人向上诉人支付尚未支付的生效判决的工程款利息共计814409.09元；2.判决被上诉人因迟延给付向上诉人支付罚息，自2015年1月1日至实际付清之日止(以1432494元为本金，按照2%月息，从2015年1月1日暂计算至2019年9月1日为1605963元)；3.判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用及保函保全费。事实与理由：一、一审法院认定金凤凰公司不存在违约属认定事实错误。依据胡友兵与金凤凰公司2018年1月11日达成的《和解协议》的约定，2018年2月10日前金凤凰公司向胡友兵支付第一笔工程款2371752元。但金凤凰公司实际于2月11日才向胡友兵支付，造成事实违约。理由如下：1.一审法官在判决书里面说明了胡友兵提交了《和解协议》、《微商银行企业转账电子回单》、微信聊天记录、(2018)琼9029执226、227、228号执行裁定书，没有注明开庭后法官要求胡友兵补交的短信记录，判决书第三页第三条里说的，双方继续履行余下的合同义务，均未提出异议或主张违约责任，以上行为应视为双方对该笔付款约定的变更。但是胡友兵当庭出示了与金凤凰公司往来的短信，说明胡友兵一直对金凤凰公司逾期付款的事实采取不认同的态度。胡友兵在微信聊天记录中在询问金凤凰公司未按时付款，并没有认可11号付款的行为，同时胡友兵的短信可以证明在2018年3月1日与金凤凰公司讨论了延期付款利息的问题，且金凤凰公司也承认了自己延期一天付款的行为。胡友兵在2018年的3月16号到法院申请执行时，当时立案厅工作人员说5月15号还有一笔付款，要看是否再次逾期再定。因为同一个案子不可能做两次执行，所以胡友兵到7月份才去申请执行的。原审法官故意忽视胡友兵当庭出具的短信证据，违背了基本事实。2.和解协议对于胡友兵的姓名及支付日期都有明确的约定，金凤凰公司2月9日向案外人“胡有兵”支付工程款的行为并不能等同于向“胡友兵”支付。一审法院认可金凤凰公司的付款行为，据此认为金凤凰公司的行为没有违约，属于认定事实错误。3.和解协议约定的付款日期为“2月10日前”，金凤凰公司完全可以在2月7号、8号、9号等任意一天付款，但金凤凰公司却有意在付款截止日的最后一天10号付款，金凤凰公司网上银行系统里面有1月30日的转账记录，《和解协议》第二项有胡友兵的姓名及账号，就算金凤凰公司输入名字错了，银行的转账也会被退回，财务也能收到短信，金凤凰公司有足够的时间在10号前付出款项，金凤凰公司明明知道款项退回，不及时跟胡友兵告知，直到11号胡友兵询问才予以付款。金凤凰公司明显是故意造成逾期付款，性质恶劣，应该承担违约责任。一审法院枉顾胡友兵的权利，认定金凤凰公司不构成违约，属于事实错误。4.和解协议中明确约定了付款日期为“2018年2月10日前”，金凤凰公司自己一定是确信自己能够在2018年2月10日之前付款成功才会签署这份和解协议。一审法院以“付款”不等于“付款成功”为由，认可金凤凰公司的违约行为，违背事实。“2018年2月10日前付款”从字面意思来理解，付款的截止日期应为2018年2月9日24点，但金凤凰公司实际的付款日期为2月11日，造成事实违约。我们在使用信用卡的时候，还款日期就是截止到还款当日的24点，如果我们超过还款日的24点不还款，银行会认定我们逾期，加收日万分之五的违约金，逾期记录会永远保存在个人征信记录中。作为还款人，我们以“还款”不等于“还款成功”的理由进行抗辩，银行不会同意。我们在缴纳诉讼费的时候，缴费通知书上一般也会要求当事人于收到通知书之日的七日内进行缴费，如果我们没有在规定日期缴费成功，起诉的案件会被视为撤诉，上诉的案件被视为没有上诉。我们提出“缴费”不等于“缴费成功”来抗辩，法院也不会认可。由此可知，在我们普通人的常识中，“付款日”必然等同于“付款成功日”，胡友兵不是专业的律师，也没有受过法律专业的训练，因此要求胡友兵在订立“和解协议”的过程中要严格区分“付款日”和“付款到账日”，实属强人所难，对胡友兵不公平。一审法院认为“付款”不等于“付款成功”，那么所有付款人都可以此为由任意拖欠付款，这将对民商事交往环境造成极大的恶劣影响。可参考金凤凰公司之前的案例(2017)琼96民终348号民事裁定书也是迟延交一天，(2019)琼96民终1195号民事裁定书。5.胡友兵得知金凤凰公司违约付款之后就向法院提起了恢复执行的诉求，当时也是一审法官刘春梅审理，在(2019)琼9029执异40号执行裁定书第6页，“金凤凰公司支付1432494元款项的时间较之和解协议的约定晚了一天，胡友兵可依据和解协议第一条之4的约定，向金凤凰公司主张延期付款的利息。”说明该法官已经承认金凤凰公司是违约行为，但在(2019)琼9029民初753号民事判决书第7页中“被告金凤凰公司不存在违背《和解协议》的行为，无需承担迟延履行的利息，即原告主张被告因迟延给付向原告支付罚息的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。”同个法官针对同一个案件事实做出了前后两份相互矛盾的认定，其中必有一个是错误的。6.根据谁主张谁举证的原则，胡友兵已经举出证明自己是2月11日收到款项，足以认定金凤凰公司逾期付款的事实，而金凤凰公司并没有举出证据证明自己按时付款及时履行付款义务。法官光凭对方的口述就认定金凤凰公司付款的行为不构成违约，是没有事实依据的。7.胡友兵从2014完工结束后，一直到2017年底金凤凰公司没有给胡友兵一分钱，为了履行双方的协议，胡友兵卖掉了家里的房子，向亲朋好友借高利贷，才完成了该项目的验收。期间胡友兵经常被高利贷逼得无家可归，常常2天没有饭吃过着乞讨的日子，直到(2015)保民初字第429号、(2017)琼9029民初451号、(2017)琼9029民初549号三宗案件判决后，金凤凰公司提出和解，胡友兵为了早点付清材料款及工人工资，被逼无奈的情况下和金凤凰公司签订了三方《和解协议》放弃了所判的利息814409.09元，但金凤凰公司没有守信用，逾期付款。该《和解协议》是双方真实的意思表示，合法有效，双方均应全面履行，遵守契约精神。延期支付就是违约，金凤凰公司应该依照《和解协议》的违约条款承担违约责任。综上，恳请法院在查清事实的基础上，依法维护上诉人的合法权益。 金凤凰公司辩称，金凤凰公司已完全履行了《和解协议》约定的付款义务，并不存在违约行为，胡友兵的请求依法应不予支持。根据一审法院查明的事实，金凤凰公司、胡友兵及案外人签订的《和解协议》约定，金凤凰公司同意2018年2月10日前支付第一笔款项，支付金额不少于人民币2371752元。但并未明确约定金凤凰公司是否应于2018年2月10日前支付成功且该款项应于同日到达胡友兵的账户。事实上，金凤凰公司已于2018年2月9日下午将《和解协议》约定的第一笔款项通过银行转账的方式支付给胡友兵，转账的银行账号填写正确，但是因为“胡友兵”常用名为“胡有兵”，金凤凰公司未能有效区分导致转账未成功。金凤凰公司收到转账失败的信息后，已经于2018年2月11日上午及时将《和解协议》约定的第一笔款项全部成功转账到胡友兵账户上。因此，金凤凰公司已经按《和解协议》约定于2018年2月10日前发起了支付，积极履行了《和解协议》约定的义务，不存在违反约定的情况。另外，2018年2月10日，胡友兵收到金凤凰公司支付的款项后，在微信中也予以认可金凤凰公司已全部履行付款义务，且胡友兵并未就此事宜提出任何异议。二、金凤凰公司主观上积极履行案涉协议约定的付款义务，不存在恶意或消极不履行的行为，且并未造成胡友兵任何损失。根据民法公平原则和诚实信用原则，金凤凰公司不应承担任何违约责任。一方面，惩罚性违约金的本质在于对恶意或消极履行的行为作出惩罚，以保障合同义务的完好履行，保障市场交易的公平。另一方面，合同自由不是无条件的自由，还应当体现民法公平原则和诚实信用原则。绝对的合同自由对合同双方当事人缺乏必要的约束，很可能会带来不合理的后果，导致守约方利用违约金条款从违约方处获取巨额利益。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也对此进行了明确：应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。金凤凰公司在2018年2月9日已经按《和解协议》的约定向胡友兵发起了第一笔款项的支付，账号信息填写正确，但因将账户名“胡友兵”写成“胡有兵”而导致支付失败。金凤凰公司在收到支付失败的信息后，立即于2月11日将案涉协议约定的所有款项成功支付给了胡友兵。这说明金凤凰公司主观上积极履行的意愿，不存在任何消极履行的行为。需要特别说明的是：胡友兵在一审的诉状中也错将“胡友兵”写成“胡有兵”，在二审法院传票中也发生了同样的错误。可见，“胡友兵”确实容易笔误为“胡有兵”。综上，金凤凰公司已经按三方签订的《和解协议》完全履行了全部义务，不存在违约行为。 胡友兵向一审法院起诉请求:1.被告向原告支付尚未支付的生效判决的工程款利息共计814409.09元；2.被告因迟延给付向原告支付罚息，自2015年1月1日至付清之日止（以1432494元为本金，按照2%月息，从2015年1月1日暂计至2019年9月1日为1605963元）；3.被告承担本案全部诉讼费用，包括担保费及保全费等。 一审法院认定事实：2018年1月11日，就（2015）保民初字第429号、（2017）琼9029民初451号、（2017）琼9029民初549号三宗案件，原告胡友兵、被告金凤凰公司及案外人好时代公司自愿达成一致意见，并签订三方《和解协议》，该协议第一条约定，金凤凰公司应向胡友兵支付的款项为4371752元、诉讼费及保全费61425元，合计4433177元，被告金凤凰公司于2018年2月10日前支付第一笔工程款，支付金额不少于2371752元，于2018年5月15日前支付2061425元；金凤凰公司未按约定向原告支付工程款或延期支付的，原告有权单方向法院提出申请执行，利息按金凤凰公司应付而未付款项2%月利息自2015年1月1日起计算至实际付清之日止。《和解协议》签订后，被告金凤凰公司于2018年1月30号支付了939258元，于2018年2月9日下午支付余款1432494元时，将原告胡友兵的名字误写为“胡有兵”，经原告询问后，被告于2018年2月11日上午支付了余款1432494元。原、被告对第二笔款项2061425元的支付均无异议。2018年7月10日，胡友兵就（2015）保民初字第429号、（2017）琼9029民初451号、（2017）琼9029民初549号三宗案件向保亭县人民法院申请强制执行，一审法院依法作出（2018）琼9029执226、227、228号执行裁定书予以支持。2019年3月18日，金凤凰公司对恢复执行（2015）保民初字第429号、（2017）琼9029民初451号、（2017）琼9029民初549号三宗案件之民事判决提出执行异议，一审法院作出裁定，对金凤凰公司的异议予以支持。胡友兵不服，向海南省第一中级人民法院申请复议，该院撤销本院支持异议的执行裁定，发回一审法院重新审查。一审法院于2019年8月5日作出对金凤凰公司的异议予以支持的执行裁定，胡友兵未复议，遂向提起本案之诉讼。另查明，原告胡友兵因本案向一审法院起诉所提交的起诉状，在原告信息栏将自己的名字写为“胡有兵”。 一审法院认为，本案为合同纠纷。本案的争议焦点为：1.被告金凤凰公司是否违约逾期支付1432494元，若逾期违约金如何计算；2.若被告逾期支付1432494元，原告是否可以主张2018年1月11日《和解协议》所让步的利息。首先，关于被告金凤凰公司是否逾期支付1432494元的问题。本案中，2018年1月11日，就（2015）保民初字第429号、（2017）琼9029民初451号、（2017）琼9029民初549号三宗案件，原告胡友兵、被告金凤凰公司及案外人好时代公司达成一致意见，并签订三方《和解协议》，约定了金凤凰公司应向胡友兵支付的款项总额及付款时间，金凤凰公司虽已依约足额履行，但应于2018年2月10日前支付的1432494元，金凤凰公司因2018年2月9日下午支付时将胡友兵写作胡有兵未支付成功，更正后于2018年2月11日支付成功。根据《和解协议》第一条之约定，三方仅约定金凤凰公司同意2018年2月10日前支付，并未约定金凤凰公司须于2018年2月10日前支付成功且该款项应于同日到达胡友兵账户，原告亦未提交证据证明“于2018年2月10日前支付”即为2018年2月10日支付到账的事实。据此，金凤凰公司虽未于2018年2月10日前支付到账，但确已发起支付。故，被告金凤凰公司不存在违背《和解协议》的行为，无需承担迟延履行的利息，即原告主张被告因迟延给付向原告支付罚息的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。其次，关于原告胡友兵是否可以向被告主张2018年1月11日和解协议所让步的利息的问题。本案中，原告胡友兵、被告金凤凰公司及案外人好时代公司经协商一致后自愿签订的《和解协议》，系三方就（2015）保民初字第429号、（2017）琼9029民初451号、（2017）琼9029民初549号三宗案件所判工程款等所达成的一致意见，合法有效,各方均应全面履行。该协议第一条约定，金凤凰公司未按约定向原告支付工程款或延期支付的，原告有权单方向法院提出申请执行，利息按金凤凰公司应付而未付款项2%月利息自2015年1月1日起计算至实际付清之日止。但金凤凰公司已足额履行《和解协议》约定义务，未违约逾期支付约定款项。因此，对原告胡友兵主张被告向其支付尚未支付的生效判决的工程款利息共计814409.09元的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告胡友兵的诉讼请求。案件受理费13081.49元、保全费5000元，合计18081.49元，由原告胡友兵负担。 二审中，胡友兵提交以下证据：1.（2019）琼96执异41号执行裁定书，拟证明本案一审判决和执行裁定书的法官是同一法官，但是本案的一审判决和（2019）琼96执异41号执行裁定书中的表述不一样;2.短信聊天记录，拟证明对被上诉人金凤凰公司晚一天付款的事情我方并未放弃主张权利;3.（2017）琼96民终348号民事裁定书、（2019）琼96民终1195号民事裁定书，拟证明被上诉人金凤凰公司未在期限内付款，视为撤回上诉处理，本案中，被上诉人金凤凰公司晚一天付款，应当承担违约责任。金凤凰公司质证认为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明内容有异议。（2019）琼96执异41号执行裁定是执行法官认为双方合约已经履行完毕所以终止执行，而履行过程中的瑕疵问题属于实体争议范畴，执行裁定书中也告知胡友兵可以另案主张权利。本案中，一审法院认定金凤凰公司已履行付款义务，进而驳回胡友兵的诉讼请求。2.对证据2的三性均不予认可，该份证据属于电子证据，上诉人提交的电子证据并未刻录光盘，载体不符合法律规定，且从该份证据上无法判断聊天对象的身份，故对其证明内容不予认可。3.对证据3、证据4的合法性与真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，该两份裁定文书与本案无关，证明的内容也与本案无关。金凤凰公司未提交新证据。本院对胡友兵提交的证据认证如下：证据1、3、4系生效裁判文书，对其真实性、合法性予以认可。证据1是针对执行行为异议案件作出的认定，一审法院在说理部分仅表明胡友兵可通过诉讼方式向金凤凰公司主张逾期付款的利息，但并未就双方逾期利息事项做出实体裁判，该份证据与本案的争议焦点无实质性联系，对其关联性和证明内容不予认可。证据2无原件予以核对，且聊天记录中亦无法体现聊天对象的身份，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。证据3、4与本案无关联，对其关联性和证明内容均不予认可。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：金凤凰公司是否构成违约以及应否承担逾期付款的违约责任。胡友兵诉称金凤凰公司于2018年2月9日向收款人名称为“胡有兵”的银行账户支付工程款的行为不能等同于向胡友兵支付，但胡友兵一审提交的两份《徽商银行网上银行企业转账电子回单》中，收款人名称为“胡有兵”和“胡友兵”的银行账号均是6229084330********，开户行均为兴业银行股份有限公司泸州分行，故金凤凰公司确实曾按照《和解协议》的约定，在2018年2月10日前发起支付第一笔工程款，因将收款人名称误写为“胡有兵”，导致该笔款项无法顺利支付。根据胡友兵一审提交的微信聊天记录，胡友兵在发现未收到金凤凰公司的工程款后，及时与金凤凰公司的相关负责人员沟通未收到款项和收款人名称出现错误等情况，胡友兵于2018年2月11日上午发微信问“等下能转过来吧”，因此胡友兵对金凤凰公司付款失误一事仍持有友好协商态度，并敦促金凤凰公司尽快付款，金凤凰公司亦在双方沟通确认后，于2018年2月11日上午将该笔工程款转入了正确的“胡友兵”账户。胡友兵诉称金凤凰公司逾期一天付款的行为给其造成了经济损失，但其未能提交证据予以证明，本院对此不予支持。鉴于金凤凰公司已于2018年2月9日发起付款，且在意识到出现失误后，金凤凰公司也及时进行了补正，可见金凤凰公司确有按期履约的意向和行为，间隔一天付款也未给胡友兵造成其他经济损失，根据民法公平原则，一审法院认定金凤凰公司不应承担逾期付款的违约责任及无需承担迟延履行的利息并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人胡友兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26162.98元，由上诉人胡友兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  周忠胜 审 判 员  李凌燕 二〇二〇年五月十八日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。