新疆维吾尔自治区福海县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4323民初254号 原告：殷恒智，男，1963年5月3日出生，汉族，个体从业者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：蒋国彩，新疆鼎泽凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐红梅，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被告：新疆迅达房地产开发有限公司福海分公司，住所地：新疆维吾尔自治区福海县建北三路东电力小区**。负责人：谢晓军，系该分公司经理。委托诉讼代理人：谢建，男，系该分公司职员。委托诉讼代理人：郭屏宇，新疆兰河律师事务所律师。第三人：曹建利，男，1971年12月6日出生，汉族，个体从业者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告殷恒智与被告新疆迅达房地产开发有限公司福海分公司（以下简称迅达公司福海分公司）、第三人曹建利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告殷恒智及其委托诉讼代理人徐红梅、被告迅达公司福海分公司的委托诉讼代理人谢建、郭屏宇到庭参加诉讼，第三人曹建利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告殷恒智向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款610163.17元，并承担利息损失234912.82元（利息自2013年11月30日计算至2020年4月30日，共77个月，年息6%，利息后续计算至被告结清全部工程款为止），合计845048.99元，由被告承担本案的诉讼费、邮寄费、鉴定费、保全费、保函费等全部因诉讼产生的费用。事实和理由：2013年9月19日，被告与第三人签订《建筑工程劳务承包协议》，约定福海电力小区部分楼号的土建主体工程劳务由第三人进行。2013年9月24日，第三人又与原告签订《建筑工程劳务分包合同》，将与被告约定的劳务转由原告进行，并约定了包劳务及辅料和小型耗材、自带小型工具等。还约定如工程不能及时开工，所产生误工费由第三人按实际发生的结算，以及大工按每工日300元、小工按每工日180元结算等。合同签订后，原告组织人员提供劳务施工至当年冬季停工。但待来年春季原告等欲返回工地时，却被告知被告与曹建利签订的劳务合同已无效，原告无法再进入工地，而原告已完成的工作量及劳务成果由被告占有，被告未向原告及农民工支付费用，给原告调遣人力等造成巨大损失。被告迅达公司福海分公司辩称，1、原告主张的诉求第一项不成立，没有合法证据予以支持，所提供的司法造价鉴定意见书未按照法院委托和合同、图纸等进行鉴定，不是原告的劳务费鉴定，合同无效，原告主张按照年息6%计算利息于法无据；2、拖欠劳务费并非被告原因而系原告原因，被告要求与原告结算劳务费，原告不予配合并拒绝以诉讼方式解决，原告主张的劳务费也从高到低发生变更，被告无法支付，是原告在拖延时间，被告不应该给付利息；3、对原告的第二项诉讼请求由法院自由裁判；4、依照规定，第三人把劳务承包给原告，应由原告与第三人结算，应该按合同给付价款，被告只能根据原告提供的劳务在拖欠工程价款范围内承担责任，第三人已经领走了15万给了原告28000元，原告应当找第三人要钱。第三人曹建利因未到庭，未向本院提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告殷恒智为了支持其诉讼主张向本院提供证据如下：1、2013年9月6日被告与第三人签订的《建筑工程劳务承包协议》复印件1份，证明合同约定范围是8、11、15、16号楼整体劳务清包工；2013年9月24日原告与第三人曹建利签订的《劳务分包合同》复印件1份，证明第三人曹建利是自然人，被告与第三人签订合同、原告和第三人签订的合同均无效，原告是直接施工人，可以要求发包人直接给付原告劳务费。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，对第三人曹建利与被告签订的合同认可，对原告与第三人曹建利签订的合同不清楚，与被告无关。本院的认证意见为，对原告提供的该组证据，因合同的相对方被告对合同予以认可，第三人曹建利在本院向其送达起诉状时认可分包及转包事实，本院对该组证据的真实性、关联性及证明目的予以确认，对以上证据的合法性因违反了建筑法的相关规定本院不予确认。2、2014年5月26日福海县公证处出具的公证书原件1份，包含1份笔录及图片，证明第一张图片的12号楼外架、第三张图片的××楼梯、构造柱、平台踏步、楼梯三面墙体、第七张图片15号楼、第九张图片16号楼已经完成正负零，包括挖土、回填的土方工程，16号楼的塔吊是原告建的，15号楼的塔吊安装不合格导致原告的二次倒运发生的工程量，以上是在被告公证书里没有反映出来的工程量。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，对公证书认可，图片只是原告干完后被告拍摄照片用于证据保全，不能从图片确认工程量。本院的认证意见为，因被告对该公证书认可，本院对该公证书予以确认。3、《建筑施工合同解除协议》复印件1份，证明原告接受工地时不是正常工地，是原告清理现场，发生临时用工。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，对该份证据认可，但该份证据无法确认临时用工情况。本院的认证意见为，因被告对该份证据认可，本院对该证据予以确认。4、（2015）福民初字第854号案件庭审笔录复印件1份，证明被告证人出庭作证可以证实原告的图纸外工程及大量临时用工。证人柳太举证实曹建利在电力小区干的是15号楼、16号楼基础部分的下部分，基础部分的开挖是万清川，但是清理是由曹建利完成。12号楼的4层楼面的木工支模到混凝土浇灌是曹建利干的，也就是殷恒智干的。曹建利干活的时候证人在负责水、电、暖，基础有积水，证人一直在抽水，从曹建利干就一直在抽水，水最深时有70、80公分深。证人侯秋香证实，12号楼前一施工方砌的墙体，殷恒智封了一层，16号楼的基槽是前一波施工队挖好了，不知道什么原因停止施工了。殷恒智将基槽的50、60公分的淤泥清掉，清完后打了两个单元的钢筋滑板，10公分的混凝土垫层，1.65米的独立柱，15号楼第3、4单元带地下室的打了10公分的垫层，整个15号楼基础上面打的钢筋混凝土滑板，这些是殷恒智干的活。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，认可抽水事实，但对人工及其他不认可。本院的认证意见为，庭审笔录中证人柳太举、侯秋香原系被告迅达公司福海分公司方证人，现被原告殷恒智作为己方证人证言使用，表明其对证人所言认可，被告迅达公司福海分公司在（2015）福民初字第854号案件中对证人所言无异议，本院对该份证据予以确认。5、原告自行计算完工单原件1份，证明原告具体临时用工情况，且被告工地负责人梁正渤认可。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，对证据5不认可，梁正渤是被告公司开除的员工。本院的认证意见为，该完工单与证人所言相互印证，可以证明原告的临时用工情况，本院对该份证据予以确认。6、（2014）福民初字第133号民事判决书复印件1份，证明被告支付的劳务费数额为28000元。被告迅达公司福海分公司对该份证据无异议。本院的认证意见为，因该份证据系本院生效判决，且被告无异议，本院对该份证据予以确认。7、证人李春明证言，证明原告存在临时用工情况。原告让证人去干的电力小区15号楼、16号楼的钢筋基础，100个左右的临工，12号楼的一层楼面、楼梯的钢筋，临工就是清理现场、倒运钢筋、一个塔吊基础钢筋。班组共有12个人，全是钢筋工，用了原告提供的钉子、铁丝、小推车等。原告殷恒智的质证意见为，对证人证言认可，原告和被告签订的合同是代表所有工人签订，原告是代表所有农民工要求被告支付劳务费，证人证言可以证实临时用工情况是存在的。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，听过证人的名字，没有见过证人，认可证人是钢筋组的带班，但对证人具体干的活无法确定。本院的认证意见为，原告提供的证人证言之间相互印证，可以证实原告存在临时用工情况，被告虽予以否认，但未提供证据予以反驳，本院对该证人证言予以采信。8、证人罗贤聪证言，证明原告存在临时用工情况。证人在工地上具体做打混凝土、外架及临、杂工，干的15号楼、16号楼的基础，12号楼的一层混凝土、外架修复、楼梯修葺平台，修了三面墙，收拾前一个工作人员遗留的工地现场。班组一共16个人，刚来的时候现场清理，每天2人轮流抽水，外架修复，清理淤泥，临工干了大约240个。原告殷恒智的质证意见为，对证人证言认可，可以证实原告的工程量。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，对证人具体干的活无法确定。本院的认证意见为，原告提供的证人证言之间相互印证，可以证实原告存在临时用工情况，被告虽予以否认，但未提供证据予以反驳，本院对该证人证言予以采信。9、证人彭光华证言，证明原告存在临时用工情况。证人在工地具体干木工，干的15号楼、16号楼的基础，12号楼一层及塔吊基础。15号楼的塔吊臂长不够，产生了材料的二次搬运，16号楼的塔吊不能用，用的15号楼的塔吊，因臂长不够，也产生了材料的二次倒运。现场收拾、归类、抽水不是证人干的，干的临时工有110个左右，模板工有12个人。原告殷恒智的质证意见为，对证人证言认可，可以证实原告的工程量。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，无法确定具体干活的情况，证人陈述的劳务费是按照人数算的，不是按照工程量算的。本院的认证意见为，原告提供的证人证言之间相互印证，可以证实原告存在临时用工情况，被告虽予以否认，但未提供证据予以反驳，本院对该证人证言予以采信。10、新疆增值税电子普通发票复印件1份，证明原告为保全投保了财产保险产生保险费1000元，该1000元应该由被告承担。被告迅达公司福海分公司的质证意见为，请求人民法院依法裁定。本院的认证意见为：对该份证据的真实性、合法性及关联性本院予以确认，但该财产保全保险费并未在合同中予以具体约定，且该费用也并非其实现债权的必要支出，故对该份证据的证明目的本院不予采信。11、原告代理人向鉴定人的微信转账记录复印件1份及司法鉴定中心鉴定收费凭证原件1份，证明鉴定费是19000元.被告迅达公司福海分公司的质证意见为，原告应当出具发票，鉴定为人民法院所委托，鉴定费应该由谁来出应由法院裁定。本院的认证意见为：经与鉴定公司核实，19000元确系本案所产生鉴定费用，本院对原告提供的该组证据予以采信。被告迅达公司福海分公司为了支持其反驳主张向本院提供证据如下：1、被告迅达公司福海分公司与第三人曹建利签订的《建筑工程劳务承包协议》复印件1份，证明被告只能和曹建利按合同来结算；2、原告曹建利和第三人殷恒智签订的《劳务分包合同》复印件1份，证明原告应当与第三人来结算；3、福海县人民法院（2014）福民初字第133号判决书复印件1份，证明曹建利已经领取劳务费15万元并将28000元给付了原告；4、被告2015年11月26日递交给福海县信访局情况说明打印件1份，证明原告不与被告确认工程量和劳务价款，多次来福海纠缠，其主张随时变化，久拖不决，拖欠至今的责任在原告，原告没有权利主张利息，不是被告不予结算；5、2015年1月21日福海县电力小区预算书复印件1份，证明原告所完成的劳务、人工费只有129159.73元；6、针对原告所举的证据的说明原件1份；7、公证书1份，证明原告在15号楼基础施工时出现的独立柱错位错误所发生的工钱是28000元，应该由原告承担。原告殷恒智的质证意见为，对两份合同，合同无效并不影响结算，原告有权向发包人主张权利，发包人应当对原告履行义务；针对被告所提交的133号民事判决书，恰恰能够证明原告从被告处所获得的人工费用只有28000元，剩余的122000元法院已经判令第三人向被告进行返还；对被告所提交的情况说明，是被告单方做出的没有任何效力，关联性不予认可；对证据5预算书三性均不认可，是被告单方委托，没有任何法律效力；对证据6鉴定书的异议，当时造价是120多万，这是由于被告在4月9日提出异议书之后，经过法院向鉴定人发出的函扣除了一些费用才得出现在的结果，该鉴定书是法院委托的，是有效力的证据；对证据7，拍照不能够证明被告的主张，公证书与本案没有关联性。本院的认证意见为，对被告提供的证据1、2的认证意见与原告提供的证据1认证意见相同。对被告提供的证据3的认证意见与原告提供的证据6的认证意见相同。对被告提供的证据4、6，系被告单方出具，且原告不予认可，本院对该组证据不予确认。对被告提供的证据5，系被告单方委托，且与本院委托鉴定机构所作出的鉴定意见不一致，本院对该份证据不予采信。对被告提供的证据7，与原告提供的证据2的质证意见相同。根据原告殷恒智的申请，我院委托鉴定机构新疆申光建设工程项目管理有限公司对原告殷恒智实际完成的工程量进行了鉴定。该公司于2020年4月24日作出新申鉴字[2020]第031号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对福海县电力小区建筑工程所提供的工程劳务等费用价值进行鉴定内容的工程总造价为638163.17元（其中12#楼工程造价为66842.44元，15#楼工程造价为333075.96元，16#楼工程造价为238244.77元），明细详见附表。原告殷恒智对该鉴定意见书无异议。被告迅达公司福海分公司对该鉴定意见书不予认可。本院的认证意见为，被告迅达公司福海分公司虽对鉴定意见提出反对意见，但未提供证据予以反驳，原告殷恒智申请鉴定的工程内容有证人证言等证据予以佐证，该鉴定意见书鉴定程序及内容合法，本院对该鉴定意见书予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月19日，被告迅达公司福海分公司与第三人曹建利签订《建筑工程劳务承包协议》，约定福海县电力小区（棚户区改造）工程8#、11#、15#、16#及8#延伸部分整体施工劳务承包（不包括防水、消防、门窗、外墙保温及粉刷，除此之外均为第三人施工劳务范围）交由第三人曹建利进行。2013年9月24日，第三人曹建利与原告殷恒智签订《建筑工程劳务分包合同》，将其与被告迅达公司福海分公司约定的劳务转由原告殷恒智进行，并约定“土建主体工程内容包括：人工清理基槽、模板安装、钢筋制作安装、混凝土浇筑、砖砌体、外架”，还约定分包形式为“包人工费（各工种含各种辅料，小型耗材：铁钉、铁丝、胶带、铁锨、推车手动工具）自带小型工具”。合同签订后，原告殷恒智组织人员提供劳务施工至当年冬季停工，施工的主要内容有：1、12号楼五层现浇板；2、15号楼、16号楼基础开挖至正负零（包括土方）；3、12号楼外架加固整理；4、16号楼塔吊基础开挖至安装完成；5、15号楼的塔吊安装不合要求而发生的材料二次倒运；6、12号楼四层构造柱支模、混凝土浇筑与楼梯踏步平台混凝土浇筑支模以及楼梯间三面墙体砌筑；7、施工人接替原施工人混乱施工的清场、复工、未完结工段续建及特定“抽水”等临时用工460工日。以上施工内容中，12号楼的支模拆除工作并非原告殷恒智完成；15号楼、16号楼1.55米基础以下的劳务部分中基槽开挖及清运部分并非原告殷恒智完成。经鉴定，原告殷恒智施工部分的工程价款为638163.17元。另查明，我院（2014）福民初字第133号民事判决书认定，迅达公司福海分公司与曹建利签订的《建筑工程劳务承包协议》及《补充劳务施工合同》无效，迅达公司福海分公司已向曹建利支付150000元，其中28000元由曹建利支付给殷恒智，对剩余122000元应当由曹建利返还迅达公司福海分公司。该判决为生效判决。本院认为，本案的争议焦点为：原告殷恒智实际完成的工程量的问题及原告殷恒智的各项诉请应否得到支持的问题。一、关于原告殷恒智实际完成的工程量的问题。原告殷恒智向本院申请鉴定时，提供了鉴定项目清单，内容为：1、12号楼五层现浇板；2、15号楼、16号楼基础开挖至正负零（包括土方）；3、12号楼外架加固整理；4、16号楼塔吊基础开挖至安装完成；5、15号楼的塔吊安装不合要求而发生的二次材料倒运；6、12号楼四层构造柱支模、混凝土浇筑与楼梯踏步平台混凝土浇筑支模以及楼梯间三面墙体砌筑；7、施工人接替原施工人混乱施工的清场、复工、未完结工段续建及特定“抽水”等续建及特定“抽水”等临时用工460工日的价值；8、小型耗材、小型机械费用定额；9、冬季施工费用系数调整；10、管理费与人员机械调运费定额。被告迅达公司福海分公司辩称第2项中2、3、4单元的基础开挖、垫层是周**、万清川干的，第4项16号楼、15号楼共用一个塔吊，前期是周**、万清川干的，第5项不存在二次倒运，第7项没有这么多工作日，除原告殷恒智认可的15号楼、16号楼1.55米基础以下的劳务部分，其中基槽开挖及清运部分并非原告殷恒智完成，对剩余辩称部分与原告殷恒智提请到庭的三位证人所言不一致，本院对被告迅达公司福海分公司的该组辩称意见不予采信。被告迅达公司福海分公司辩称第8项是原告自带的，是原告自己负担的项目，但原告自带也应当计入工程价款中，故对被告的该项辩称意见本院不予采信。对被告提出的对第9项、第10项不认可，因以上费用必然发生，本院对被告的该辩称意见不予采信。综上，对原告殷恒智提供的鉴定项目清单上的工程量内容，本院予以确认。二、原告殷恒智的各项诉请应否得到支持的问题。对鉴定机构于2020年4月1日出具的鉴定意见初稿，本院于2020年4月2日向双方当事人做了告知，要求双方当事人如有异议于即日起五日内以书面形式提出，原告殷恒智未提出异议，被告迅达公司福海分公司提出异议。鉴定机构根据被告迅达公司福海分公司提出的异议对鉴定意见进行了相应的修改，庭审过程中被告迅达公司福海分公司仍对鉴定意见书不予认可，但未提供相应证据予以反驳，本院对鉴定机构出具的鉴定意见定稿予以确认。原告殷恒智实际施工的工程造价本院根据鉴定意见认定为638163.17元。案涉工程原由曹建利从被告迅达公司福海分公司处承包，后由第三人曹建利将工程转包给原告殷恒智，工程实际也由原告殷恒智施工，故原告殷恒智作为实际施工人可以要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。被告迅达公司福海分公司已支付给第三人曹建利15万元，但该15万元除第三人曹建利已支付给原告殷恒智的28000元外，剩余122000元已被本院生效判决确认由曹建利返还被告迅达公司福海分公司。故被告迅达公司福海分公司仍应支付给殷恒智的工程价款计算为638163.17元-28000元=610163.17元。对原告殷恒智诉请的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”事实上，殷恒智并未将工程施工完毕，后因第三人曹建利与被告迅达公司福海分公司之间的合同被法院认定为无效，其未继续进行施工，但原告殷恒智一直怠于与被告迅达公司福海分公司结算工程款，这一点从（2015）福民初字第854号迅达公司福海分公司作为原告起诉殷恒智要求结算工程价款就可以看出。其次，给付工程款的前提为双方应当对工程量进行核算，在鉴定过程中，因非被告迅达公司福海分公司的原因导致鉴定图纸丢失、鉴定周期过长，如果将此部分所产生的逾期付款的利息损失苛责于被告迅达公司福海分公司承担，则有失公平，因此应当以鉴定机构给出鉴定意见书定稿并由我院送达被告迅达公司福海分公司的时间2020年4月29日认定为双方的结算时间，并以此为基准时间作为被告迅达公司福海分公司逾期支付工程款的所产生的利息损失的起算时间。因此对利息的起算应当从2020年4月30日起计算为宜，被告迅达公司福海分公司应当支付自2020年4月30日至实际付款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。对原告殷恒智要求被告承担保函费的意见，因该费用并非其实现债权的必要支出，且非约定和法定应由向对方负担的费用，本院对原告殷恒智的该项主张不予支持。综上所述，原告殷恒智的诉请部分成立，第三人曹建利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告新疆迅达房地产开发有限公司福海分公司于本判决生效之日起十日内给付原告殷恒智工程款610163.17元，并支付自2020年4月30日起至实际付款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告殷恒智的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12250.48元，减半收取计6125.24元，由原告殷恒智负担1702.54元，由被告新疆迅达房地产开发有限公司福海分公司负担4422.7元。本案申请费4939.28元，由原告殷恒智负担1531.18元，由被告新疆迅达房地产开发有限公司福海分公司负担3408.1元。本案鉴定费19000元，由原告殷恒智负担9500元，由被告新疆迅达房地产开发有限公司福海分公司负担9500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。审  判  员   张霞二 〇 二 〇 年 五 月 三 十 一 日书  记  员   齐佳