山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民初18号原告：湖南建工集团有限公司。法定代表人：叶某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，北京市营建律师事务所律师。被告：北京师范大学大同附属中学校。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：刘某2，山西云冈律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，山西云冈律师事务所律师。原告湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）与被告北京师范大学大同附属中学校（北师大大同附中）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）晋民初50号一审民事判决后，湖南建工不服上诉至最高人民法院，最高人民法院作出（2018）最高法民终293号民事裁定，裁定本案发回山西省高级人民法院重审，本院重审受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湖南建工的委托诉讼代理人李某、北师大大同附中的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告湖南建工向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款142856919.8元；2.请求判令被告支付逾期付款违约金34562347元（按银行长期贷款利率标准暂计至2017年6月30日，至实际支付之日利息由人民法院判决）；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。本案重审庭审中，湖南建工请求将支付的逾期付款违约金计算至2020年4月20日为37366747元，并按中国人民银行同期五年以上档贷款利率标准计算至实际支付之日。事实和理由：（一）基本情况。2010年12月，原告参加了大同市第十六中学校（以下简称大同十六中，现撤销并入被告）组织的大同十六中新校建设工程的招投标，并获得中标，中标价为认可大同市财政评审中心核定的价格。中标后双方于2011年1月28日按招标文件的要求签署了本工程的《建设工程施工合同文件》，原告为承包人，被告为发包人；合同开工期以本合同签署后发包人下达的书面通知为准，竣工日期自开工之日起向后顺延240天。合同价款具体以大同市财政评审中心审定金额为准；质量标准为合格，争创优质工程。该合同专用条款第13条约定：承包人每月25日向发包人申报工程产值，次月5日前发包人向承包人支付上月己完工程产值的70％，本工程结构封顶验收后5日内，发包人应将工程价款累计支付至已完全部工程产值的90％；本合同履行期间，新增工程、变更增量、洽商、签证等发包人应承担的款项，由发包人按月计量支付，每月25日前报量，次月5日前发包人向承包人支付上月已完工程量总价的70％的工程进度款；工程完工验收合格后5日内发包人向承包人支付至计量工程量总价的90％。本工程整体验收合格交付发包人后5日内，发包人向承包人支付至工程总价的90％；发包人与承包人完成结算后7日内，发包人向承包人支付至工程量结算总价的95％；余款5％作为质保金，质保期过后5日内全部支付。专用条款第17条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，应按通用条款约定期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同完全认可。双方如有争议，应在上述约定时间内先确认无争议部分的结算，同时协商解决有争议部分的结算，有争议部分的结算如协商不成可按专用条款争议条款的约定方式解决。同时，通用条款第32.1款约定：工程竣工结算报告金额5000万元以上的，审查时间从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。专用条款第18.1款约定：发包人未按本合同条款第32.3款和专用条款第13条约定支付结算款违约应承担的违约责任：发包人按同期长期贷款利率的标准承担应付未付款的违约金并赔偿承包人的全部损失。（二）被告应按合同约定向原告支付工程款142856919.8元人民币。双方签署合同后，原告即按被告的指令进场施工，并按要求完成各项指令，2012年4月30日原告已完成了合同范围内的工程的全部施工，并于2012年6月15日通过了竣工验收，该工程于2012年9月1日全面投入使用。原告亦按合同约定于2013年8月8日报送了竣工结算书，并于2013年9月9日按被告的要求配合其向财政评审中心提交了完成的结算资料，双方共同确定结算金额为322325419.8元人民币。按照合同约定，自2013年8月16日起，被告应将工程款支付至结算价的95％，2014年5月6日付清全部款项。截至目前为止，被告共向原告支付工程款179468500元人民币，欠付142856919.8元人民币。双方完成本工程竣工结算后，多年以来被告总以双方结算尚未通过大同市财政评审中心的审核监督为由拒不支付应付款项，原告认为其理由不成立，其行为已违反了合同的约定及法律的规定。依据《财政投资评审管理规定》、《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中均认定“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，仅为一种行政监督管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行”。而本案涉案施工合同并未约定工程的结算以大同市财政评审中心审核结论为准，故本工程的结算仍应由合同主体双方完成，与大同市财政评审中心对被告的监督审核无关，更不应成为被告推迟结算、迟延付款的理由，无论被告拖延结算、延迟付款的理由、指令或依据为何。因为全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中确认“我们研究认为，地方性法规中直接以审计结算作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结算作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”，并要求地方人大常委会自行清理、纠正。而且《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》第十条及《住房和城乡建设部贯彻落实重点任务分工方案》第十条均明确规定“审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由”。再者，依据双方施工合同第32.1款约定，被告应于接到原告提交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天完成审核。依据合同专用条款约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，应按约定期限进行核实确认，逾期则视同完全认可，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和《最高人民法院“关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件”的复函》规定，原告在收到竣工结算文件后长达3年的时间内仍不置可否，既不付款也不提出任何意见，亦应认定原告承包范围内工程的造价为322325419.8元人民币。（三）被告应向原告支付逾期付款的违约金34562347元人民币。2012年4月30日，原告已完成了合同范围内的工程的全部施工，2012年6月15日通过了竣工验收，2012年9月1日工程全面投入使用，故本工程的质保期自2014年6月15日期满。双方已于2013年8月8日确认了结算金额为322325419.8元人民币，同时原告已于2013年9月9日按被告的要求配合其向市财政评审中心提交了完成的结算资料，故自2013年8月16日起，被告应将工程款支付至结算价的95％，2014年6月16日付清全部款项，而截至目前为止，被告共向原告支付工程款179468500元人民币，欠付142856919.8元人民币。依据双方合同约定：发包人未按本合同条款支付结算价款的，发包人按同期长期贷款利率的标准承担应付未付款的违约金并赔偿承包人的全部损失。依此计算，截止至2017年6月30日被告应向原告支付应付未付工程款的违约金共计34562347元人民币。综上，原告已按合同约定完成了全部工程的施工并履行了全部应尽义务，为维护自身合法权益，避免损失的进一步扩大，请求依法判令被告尽快支付应付未付款项。被告北师大大同附中答辩称：（一）原告主张按照结算书确定的价款支付工程款，违反了《招标投标法》的强制性、禁止性规定，该结算书属于无效约定。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”结算条款属于施工合同中最核心、最实质的条款内容。本案工程在中标通知书及施工合同中已经明确约定，双方按照财政评审中心审定的价款进行结算。评审中心审定的最终价款为1.9903亿元，而结算书中的工程价款为3.177亿元，几乎是评审中心审定价款的两倍，实质上已经完全对结算依据进行了变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性、禁止性规定，因此该协议属于法定无效。（二）按照结算书进行结算并非双方真实意思表示，仅仅是为了向财政评审中心报送材料，不能按照结算书金额确定工程价款。按照大同市财政评审中心的流程要求，工程项目的施工方需要自行向财政评审中心提交结算书，财政评审中心参考此意见，选定第三方工程造价公司对工程量及工程价款进行严格审定，出具科学的审定结论，由财政评审中心按此结论确定最终的工程价款。因此，该结算书的目的是为了给财政评审中心送审，并非真正的结算价款。结算书中发包方写明同意送审，并且原告认可在签完该结算书后积极向财政评审中心进行了报送，配合评审中心选定的工程造价公司完成工程量及价款的审定，同步配合评审中心的进度开具发票。因此，原告在签完结算书后至起诉前自始至终都是按照财政评审审定价款的方式实际履行结算的，结算书并非双方真实结算的意愿。（三）原告在起诉前的数年中从未按照结算书中的工程价款向被告或评审中心提出主张或者催告，这与原告主张结算书价款就是双方合意的主张完全矛盾。该结算书出现的时间为2013年8月8日，工程已经全部完工并且竣工验收、交付。按照常理此时如果双方真的存在价款调整，一般都是小的调整，但本案结算书价款几乎为评审中心审定价款的两倍，而评审中心按照预估评审价早在2011年开始就向被告支付进度款。如果有如此巨额结算差异，正常情况下原告早就应当向被告或评审中心提出抗辩，甚至停工，在商定下基本结算框架后再继续施工，但原告并未如此，反而积极施工、积极交付工程、积极协助评审中心、积极配合工程造价公司，从未要求按3.177亿元进行支付。说明本案事实并非如原告所述，原告完全清楚工程款应当如何结算。原告按照结算书主张价款完全属于恶意诉讼，与事实和常理完全相悖。（四）原告故意曲解最高院及全国人大相关规定。相关规定的精神非常明确：如合同未约定财政评审结论作为依据，则不得以财政评审结论作为依据；如果约定了以财政评审结论作为依据的，应当以评审结论作为依据。《最高人民法院“关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题”的答复》【2008】民一他字第4号中答复：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”本案应当按照该答复内容认定结算依据。原告提出的全国人大、国务院办公厅出台的两个文件仅仅是要求地方立法及政府文件中不得将政府工程必须采用财政评审作为强制性程序进行规定，而本案在招投标阶段、合同签订阶段，原被告均自愿认可以财政评审结论作为依据，并不存在地方立法强制干涉之情形，以上文件与本案无关。（五）双方对以财政评审结论作为结算依据不存在争议，不存在原告要求以结算书价款计算的违约金。原告在起诉前从未向任何相关方主张过按3.17亿元支付工程款，也从未进行过催告，反而配合按照财政评审结果开具发票、提供材料，现主张所谓的3000万元违约金是无稽之谈。本案工程是财政拨付的公益性项目，之所以一直未结清工程款是因为原告未尽到配合义务，没有及时按照合同约定进行报送，导致财政支付程序无法完成。因此原告的利息请求没有事实依据，本案的鉴定费用应当由原告承担。被告认为山西涌鑫造价咨询公司出具的造价结论意见有一部分偏高，需要进行核减。本院（2017）晋民初50号一审民事判决对双方无争议的事实确认如下：大同十六中新校建设工程经公开招标，2010年12月10日确定由湖南建筑工程集团总公司中标。中标通知书中载明，该工程项目位于大同市御东新区大同大学南侧，规模为75583.53平米，中标价认可大同市财政评审中心核定的价格。2011年1月28日，大同十六中作为发包人，与承包人湖南建筑工程集团总公司签订《大同市第十六中学校新校工程建设工程施工合同文件》，该合同由“合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、消防设施安装工程质量保修书、安全施工与文明现场协议书、工程建设廉政协议”六部分组成。合同协议书中载明该工程资金来源为“政府投资”，合同价款为“金额（大写）：具体以大同市财政评审中心审定金额为准”，并载明组成该合同的文件包括“1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价或预算书”，载明“双方有关工程的洽商、变更、委托等书面协议或文件视为本合同的组成部分”以及“发包人和承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项”。合同专用条款约定，该合同价款采用“综合单价”方式确定，工程款（进度款）支付的方式和时间为“（1）本工程合同签订后，发包人向承包人支付材料设备等预付款，具体金额由双方结合本工程工期紧张等因素议定；（2）工程进度款：承包人每月25日前向发包人申报工程产值，次月5日前发包人向承包人支付上月已完工程产值的70%；（3）本工程结构封顶验收后5日内，发包人应将工程款累计支付至承包人已完全部工程产值的90%；（4）本合同履行期间，新增工程、变更增项、洽商、签证等发包人应承担的款项，由发包人按月计量支付，每月25日前报量，次月5日前发包人向承包人支付上月已完工程量总价的70%的进度款。工程完工验收合格后5日内发包人向承包人支付至计量工程量总价的90%；（5）本工程整体验收合格交付发包人后5日内发包人向承包人支付至工程总价的90%；（6）发包人与承包人完成结算后7日内，发包人向承包人支付至工程量结算总价的95%；余款5%作为质保金，质保期过后5日内全部支付。”合同专用条款对竣工结算的约定为“承包人应按照本合同通用条款的约定提交竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，应按通用条款约定期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同完全认可。双方如有争议，应在上述约定时间内先确认无争议部分的结算，同时协商解决有争议部分的结算；有争议部分的结算如协商不成可按专用条款争议条款的约定方式解决。”（通用条款中对竣工结算的约定与此相对应的部分为“工程竣工结算报告金额在5000万元以上的，审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天”及“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”）。对发包人未按合同约定支付结算款应承担的违约责任约定为“发包人按同期长期贷款利率的标准承担应付未付款的违约金并赔偿承包人的全部损失”。合同签订后，2011年3月5日工程开工建设，2012年4月30日完工，2012年6月15日通过竣工验收，2012年9月1日投入使用。期间，大同十六中根据合同约定，按月分批支付了进度款，其中2011年10月付至146000000元，2012年9月付至150900000元，2016年5月付至179468500元。每一笔进度款的支付程序均为先由大同市财政投资评审中心对当月报送工程量评审计算，确定已完工程量，按70%确定当月应拨付的工程款后，再由大同市财政局直接拨付。2013年8月8月，湖南建筑工程集团总公司编制《大同市第十六中学校结算书》，结算书“工程概况”部分载明，工程总建筑面积75902平米，结算项目汇总合计317775873元。另有《电梯、外网电气工程及弱电、景观照明预留预埋结算书》，工程项目总价合计4599547元。两份结算书总价合计322375420元。监理单位负责人签字“同意送审”并加盖公章，建设单位大同十六中负责人常晓彦签名并加盖公章，施工单位湖南建筑工程集团总公司项目经理部负责人签名并加盖公章。之后，湖南建筑工程集团总公司与大同市财政评审中心委托的山西嘉盛工程造价咨询有限公司进行工程量核对，在审核项目核对登记表中有审核单位、施工单位、建设单位、评审中心配合组负责人的签名，核对工作持续到2017年4月中止。大同十六中于2012年9月由北师大大同附中接管，原大同十六中于2013年12月由大同市机构编制委员会下文撤销，2014年3月大同十六中法人资格和银行账户注销。2017年6月21日，湖南省国资委批复湖南建筑工程集团总公司整体改制，新公司暂定名为“湖南建工集团有限公司”。本院（2017）晋民初50号一审民事判决认为本案的争议焦点是：涉案工程款的结算依据是大同市财政评审中心审定的金额还是结算书确定的金额。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”本案涉案工程经过公开招投标程序，确定原告为中标单位，原被告双方签订了建设施工合同，该合同为双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行各自的合同义务。原被告双方在施工合同第一部分“合同协议书”中约定，合同价款“具体以大同市财政评审中心审定金额为准”，并且双方认可，施工过程中每一笔工程进度款的支付均先由大同市财政评审中心评审、计算、确定当月工程量的70%后，再由大同市财政局发文拨付，可证明双方同意并接受合同价款的确定必须经过大同市财政评审中心审定这一程序。原告认为，合同价款与结算价款不同，竣工后的结算价款通常会对合同价款做出变更，双方仅约定合同价款接受财政评审中心的审定金额，并未约定结算价格接受财政评审中心的审定金额。被告认为，原告在招投标阶段、合同签订阶段均自愿认可以财政评审结论作为结算依据，支付进度款时也从未要求按照322325419.8元计算进度款，本案合同价款和结算价款一致，都是以财政评审中心审定的金额为准。本院认为，双方在施工合同中约定采用综合单价的计价方式，并未固定合同总价款，只有在竣工结算时才能确定合同总价款，此时的合同价款即结算价款。此外，双方在专用条款“合同价款与支付”部分对合同价款的调整方式进行了约定，而在“竣工验收与结算部分”并未另行约定结算价款的调整，也可证明该合同除合同价款外，不存在另外的结算价款，合同价款与结算价款在本案中是同一概念。双方约定合同价款认可大同市财政评审中心的审定金额，即双方约定结算价款认可大同市财政评审中心审定的金额。《最高人民法院“关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题”的答复》【2008】民一他字第4号中答复：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”本案原被告在合同中约定结算价款认可大同市财政评审中心审定的金额，故大同市财政评审中心审定的金额应当是本案工程款的结算依据。原告认为，2013年8月8日原告提交结算书后，被告在合同约定的60天内未对结算书提出意见，应视为被告认可结算书中的结算价款，应当以该结算价款支付工程款。被告认为，每一笔进度款的支付方式和数额可证明被告自始至终并不知道原告以322325419.8元作为结算价款，原告送审的每一笔进度款都是以预估价1.87亿元作为结算依据的。本院认为，原告提交的结算书中，监理单位签注“同意送审”后，发包方大同十六中法定代表人常晓彦已签名并加盖公章，随后原告将结算书送审，双方对此并无异议，因此，本案不符合发包方在约定的期限内未对结算书提出意见即视为认可的情形。本案涉案工程预估总投资为187169600元，中标通知书上的建设规模为75583.53平米，竣工验收证明书上的总面积为75902平米，原告主张工程款322325419.8元。为解释施工面积增加318.47平米，而工程款比预算投资增加135155819.8元的问题，原告提供北师大大同附中校发【2015】13号文件《关于大同市第十六中学校新校工程建设项目需要调整建设内容和总投资的请示》，以解释施工过程中增加了工程项目，提高了施工水平。该文件提及2011年大同十六中工程调整建设规模为80844平米，并列明新增工程费、工程建设其他费用及基本预备费。被告认为，该文件为北师大大同附中向大同市发改委的请示性文件，原告未提供发改委对此文件的答复，且文件中的施工项目和费用还包括其他施工单位的项目和费用，因此该文件不能证明原告的主张。本院认为，仅有北师大大同附中就增加施工项目和费用的请示，无大同市发改委对此文件的答复，不能证明新增项目和费用已被全部批复，也不能证明新增项目已全部实际施工。且原被告均认可，新增加的工程项目除原告外还有其他施工单位参与施工，新增加的费用也并非全部是原告增加的费用。因此，原告提供的证据不足以证明结算书的结算价款比预估投资实际增加了135155819.8元。原被告双方对工程量的核对工作于2017年4月中止，大同市财政评审中心审定的工程款为“主体工程产值为19903万元”（此金额包含风雨操场的工程款），但大同市财政评审中心最终的审定结论尚未出台。因双方在合同中明确约定合同价款由大同市财政评审中心审定，本案最终的结算金额尚未确定，原告以结算书确定的金额为依据要求支付工程欠款及违约金不符合合同约定，且原告提供的证据不足以证明其主张的工程欠款数额，其诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖南建工集团有限公司的诉讼请求。案件受理费928896.33元，由湖南建工集团有限公司负担。本院（2017）晋民初50号一审民事判决作出后，湖南建工不服上诉至最高人民法院。最高人民法院经审理认为，建设工程施工合同关系中，施工方施工并交付工程，发包方支付工程价款，是各自的主要合同义务，一般情况下，双方当事人对结算需有明确约定，工程价款的结算应当依照法律规定和合同约定进行。本案中，湖南建工和北师大大同附中签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方虽然在该合同的合同协议书部分约定“合同价款具体以大同市财政评审中心审定金额为准”，但在合同通用条款和专用条款部分，均有关于竣工结算的明确约定。其中专用条款约定：“承包人应按照本合同通用条款的约定提交竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，应按通用条款约定期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在约定期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同完全认可。双方如有争议，应在上述约定时间内先确认无争议部分的结算，同时协商解决有争议部分的结算；有争议部分的结算如协商不成可按专用条款争议条款的约定方式解决”，并无由大同市财政评审中心审定进行结算的内容。因此，北师大大同附中认为前述合同协议书部分中约定的合同价款即为结算价款，财政评审中心审定价格为工程结算依据，据理不足。按照上述《建设工程施工合同》专用条款部分关于竣工结算的约定，北师大大同附中在收到湖南建工报送的《大同市第十六中学校结算书》后应及时进行审查确认。但从项目招投标、签订合同、进程款支付等情况来看，北师大大同附中本身并不具备对结算书进行审核的专业能力，虽然该校校长在结算书上签字盖章，但并不能认为该校对结算书已予以认可。故双方当事人就工程价款结算实际并未达成一致。根据上述“有争议部分的结算如协商不成可按专用条款争议条款的约定方式解决”的约定，即工程价款结算可由地方政府调解或诉至人民法院解决争议，现湖南建工已起诉请求支付工程款，人民法院应对案涉工程价款结算的实际数额予以查清。一审判决认为应当以财政评审中心审定金额为结算依据，又以湖南建工提交的证据不足以证明结算书的结算价款比预估投资实际增加了135155819.8元为由，径行驳回湖南建工的诉讼请求，认定基本事实不清。本案重审时，如双方当事人在现有结算资料基础上仍对工程价款无法达成一致，应当向双方当事人释明是否需要委托司法鉴定或者审计，以确认应支付工程价款的具体数额。综上所述，上诉人湖南建工的部分上诉理由成立。一审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条之规定，裁定：（一）撤销山西省高级人民法院（2017）晋民初50号民事判决；（二）本案发回山西省高级人民法院重审。上诉人湖南建工集团有限公司预交的二审案件受理费928896.33元予以退回。本案重审中双方当事人在现有结算资料基础上对工程价款无法达成一致，经释明，湖南建工向本院提出工程造价司法鉴定申请，本院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了司法鉴定。山西省涌鑫工程造价咨询有限公司于2020年3月26日作出《大同市第十六中学校新校建设工程造价鉴定意见书》（晋涌鑫造咨【2020】SXGY－0001号），鉴定意见为：湖南建工完成施工的大同市××校建设工程造价为272183612.98元。鉴定意见书中明确钢筋接头（直径16－20）连接方式电渣压力焊接头与直纹套筒接头的价差为1018641.06元，如钢筋接头（直径16－20）为直纹套筒接头，则在鉴定意见的基础上增加此金额。依双方当事人的申请，本院通知山西涌鑫工程造价咨询有限公司出庭作证。湖南建工针对钢筋接头连接方式提交了钢筋隐蔽工程验收记录，用于证明本工程实际施工只要直接超过16毫米的钢筋连接都是采取套筒连接方式，差价101万余元应该增加到鉴定造价。北师大大同附中对验收记录真实性认可，但证明目的不认可，认为应当以鉴定机构的勘验为准。鉴定机构陈述的意见为：在原鉴定报告书中单列了直螺纹钢筋接头增加工程造价单独列项，供法庭审理认定。当时提供的鉴定资料中，竣工图纸没有明确钢筋16－20连接方式，现场没有办法勘测清楚，所以单独列项。正式报告出具后，湖南建工当庭提供了钢筋隐蔽记录，证明16-20的钢筋是使用的直螺纹套筒连接。在鉴定报告中已经单独列项，使用的直螺纹套筒连接应当增加1018641.06元。北师大大同附中针对鉴定意见明确提出5项异议，（１）外运土方单价大同市统一定价为16元每立方米，鉴定意见按照运距套定额子目计算不符合规定。鉴定机构对此陈述的意见为：意见书分析论证第六条对此予以了说明，现在鉴定的意见里是按照湖南建工提供的工程签订单土方运距6公里计算的，北师大大同附中认为应当按照大同市的统一定价16元一方进行计价。因为当时双方都没有提供大同市外运土方16元的依据，鉴定人现在还是按照工程签证单签订的土方运距6公里套的定额计算。（２）签证单上的150元/工日，不能作为结算依据，应按照2005山西定额签证工日单价计算。鉴定机构对此陈述的意见为：鉴定意见是按照150元每工日计算，北师大大同附中认为应当按照山西定额站发布文件的进行计算，根据山西省定额站发布的文件，如果合同双方认为不足以完成项目，可以另行确定单价。故按照双方当时签的签证单计价。（３）双方签字确认《材料设备价格确认单》没有找到，材料价格应执行大同市材料信息指导价，鉴定意见中的部分材料价格明显高于指导价，例如SBS改性沥青防水卷材岩片（3MM、-15摄氏度）指导价16.4元平方米（11年7-8月）初步鉴定结果按照44元平方米。鉴定机构对此陈述的意见为：在鉴定过程中，材料价格是在分析论证第四条写的很明确，有双方签字确认的价格进行调整，如果确认单没有的，按照大同市施工当期发布的信息价进行调整。没有约定的是按照指导价计算。关于SBS的问题，在信息价里也存在材料价格，当时双方签字确认的也存在一个价格，我们是按照双方确定的价格算的，没有采用信息价。湖南建工对此提交《材料设备价格确认单》，北师大大同附中对真实性认可，认为材料确认单并不是建设单位盖章签字认可价格，按照合同约定，包括价格确认单还是要经过大同市评审中心审定。（４）冬季施工增加费用、措施费增加费，资料不全，是否包含在综合单价里，需提供进一步资料，才能予以计算。鉴定机构对此陈述的意见为：鉴定意见里包括，根据关于工程措施费调整的报告进行的鉴定，冬季施工费用一般都含有这个费用，材料里反映的是时间要赶工，比较特殊，所以要把这部分费用增加到造价里。（5）鉴定意见未按照大同市《关于承揽政府工程的施工单位自愿让利降低工程取费标准》鉴定标准进行取费，《关于承揽政府工程的施工单位自愿让利降低工程取费标准》当庭无法提供，回去应该能找到。湖南建工对北师大大同附中所提异议的意见为：关于（1.）、（2）、（3），双方合同专用条款第11.1明确约定对本工程工程量清单中增加或者另行委托的一些项目价格确定，有单价按照清单单价执行，没有单价的按照2005年山西省建设工程计价依据相关定额，如果定额以及工程造价信息的价格，最后是发包人确认的价格作为结算依据。被告所述异议的部分工程量单价是由被告确认，而不是由大同市财政评审中心确认，这是合同明确约定的。是执行双方有约定按照约定执行，没有的才按照信息价执行。被告的主张不成立。关于被告提出的（４）、（5），均没有提供证据，第（4）项我们想提请法庭注意，本工程的冬施问题，我方提交的补充证据里，既有冬施方案，也有监理和被告确认，而且有相应的工程监理签证单，冬施是案涉工程必须的。鉴定机构的鉴定意见是符合合同规定，也符合双方约定。本院对双方当事人对鉴定意见所提异议分析认定如下：钢筋接头连接方式计价的问题，北师大大同附中对湖南建工所提供钢筋隐蔽工程验收记录的真实性无异议，该证据能够证明湖南建工施工中16－20的钢筋使用的直螺纹套筒连接的事实。湖南建工主张工程造价增加1018641.06元依法应予支持。关于北师大大同附中所提的第（１）－（４）项异议，鉴定机构均按双方合同约定及提交的鉴定材料予以认定，鉴定材料的真实性双方均未提出异议，结合庭审中各方的陈述，北师大大同附中所提的第（１）－（４）项异议与双方合同约定不符，对其意见依法应不予采信。北师大大同附中所提的第（5）项异议，在未提交证据证明的情形下，不能认定合同当事人作出对其权利部分放弃的事实，对其意见依法应不予采信。综上，本院对山西省涌鑫工程造价咨询有限公司对本案涉工程造价作出的鉴定意见予以采信，结合庭审中各方的举证、质证和陈述，确认案涉工程造价为273202254.04元。重审庭审中，双方当事人对本院（2017）晋民初50号一审民事判决确认的无争议事实无异议，本院予以确认。另查明，经司法鉴定案涉工程造价为273202254.04元，湖南建工支付司法鉴定费用4234000元。本院认为，本案双方当事人在诉讼中形成争议焦点为：北师大大同附中应否支付湖南建工主张的应付未付工程款和逾期付款违约金。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人湖南建工已将案涉工程建设完成并交付发包人使用，北师大大同附中依法应全部履行支付工程款的义务。按照最高人民法院二审发回重审的意见，重审中双方对工程价无法达成一致，经释明湖南建工申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院对山西省涌鑫工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见及各方的举证、质证和陈述综合分析论证后，确认案涉工程造价为273202254.04元，双方对已付工程款179468500元无异议，北师大大同附中应支付工程价款的数额为93733754.04元。关于湖南建工主张的逾期付款违约金，双方在合同中约定，发包人未按合同约定支付结算价款，发包人按同期长期贷款利率的标准承担应付未付款的违约金并赔偿承包人的全部损失，湖南建工主张的逾期付款违约金属于按欠付工程款的利息计算的损失，案涉工程于2012年6月15日通过竣工验收，2012年9月1日投入使用，湖南建工主张应付未付工程款的利息损失作为逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，北师大大同附中依法应当承担赔偿责任。双方在合同约定的利率为同期长期贷款利率，欠付工程款已超过5年，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率标准，利率应执行“5年以上”利率标准。案涉建设工程施工合同专用条款第13条约定，发包人应于工程完工验收合同后5内向承包人支付至计量工程量总价的90%，北师大大同附中逾期未付构成违约，湖南建工主张自2012年6月21日起以66413528元（273202254.04元×90%－179468500元）为欠付工程款基数计算利息依法应予支持，2012年9月1日案涉工程投入使用，工程质保金为工程总价款的5%，质保期于2014年6月15日期满，湖南建工主张以自2013年11月16日起以80073641元（273202254.04元×95%－179468500元）为欠付工程款基数计算利息、自2014年6月21日起以应支付工程价款93733754.04元为基数计算利息均符合法律规定，据此计算的利息至2020年4月20日利息损失为37366747元，本院依法应予以支持。因中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2020年4月21日起，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（5年以上）执行。综上，湖南建工请求北师大大同附中支付欠付工程款142856919.8元中的93733754.04元符合法律规定，本院予以支持。请求支付截至2020年4月20日的逾期付款违约金37366747元及自此之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（5年以上）计算逾期付款违约金符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，判决如下：一、北京师范大学大同附属中学校于本判决生效后十日内支付湖南建工集团有限公司工程款93733754.04元；二、北京师范大学大同附属中学校于本判决生效后十日内支付湖南建工集团有限公司逾期付款违约金37366747元及自2020年4月21日起至欠款付清之日止，以欠付工程款93733754.04元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（5年以上）计算的逾期付款违约金；三、驳回湖南建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费928896.33元，鉴定费4234000元，共计5162896.33元，由湖南建工集团有限公司承担1032579.33元，北京师范大学大同附属中学校承担4130317元。因案件受理费和鉴定费已由湖南建工集团有限公司预交，在本判决生效后的执行中，由北京师范大学大同附属中学校将应由其承担的4130317元支付给湖南建工集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 王国平审判员 韩德荣审判员 殷 泽二○二○年五月十二日书记员 刘宇霖