湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终57号原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘长强，又名刘强，男，1977年1月6日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，农民，住枣阳市。曾因犯盗掘古墓葬罪，于2010年3月被枣阳市人民法院判处管制一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2012年7月26日被抓获，2012年7月28日被枣阳市公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕，同年11月27日被取保候审，期间脱逃后，又于2019年2月15日被抓获，次日被逮捕。现羁押于枣阳市看守所。辩护人张坚，湖北联帮律师事务所律师。湖北省枣阳市人民法院审理枣阳市人民检察院指控原审被告人刘长强犯盗掘古墓葬罪，于2019年11月26日作出（2013）鄂枣阳刑一初字第00059号刑事判决。宣判后，原审被告人刘长强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因在法定审限内不能审结，本院依法报请湖北省高级人民法院批准延长审限两个月。本案现已审理终结。原判认定被告人刘长强盗掘古墓葬的犯罪事实和证据如下：1.2012年6月上旬，被告人刘长强与徐某1预谋，由徐某1带人到枣阳吴店镇盗墓。刘长强负责在吴店镇盗墓点附近租房子、登记宾馆住宿吃饭，并安排孟某给徐某1等人带路和望风。2012年7月25日晚，徐某1、兰永武等人携带“洛阳铲”“探锥”等工具，由孟某带路和望风，到枣阳市吴店镇东赵湖村1组与2组之间的棉花地里，趁夜深人静之机，准备盗掘该处古墓葬。7月26日凌晨3时，徐某1等人正在勘探时，被巡逻民警发现，当场将孟某抓获，收缴“洛阳铲”“探锥”等作案工具10余件。认定上述事实的证据有：（1）枣阳市公安局现场勘查笔录、现场图。证明2012年7月26日8时50分至9时20分，经勘查，被盗现场位于之间的棉花地里，位于汉十高速公路吴店东赵湖村路段南面，东赵湖村二组西南面，一组正北面，距东赵湖村一组村级公路北面30米处棉花地里。发现盗墓探点9个，其中直径10MM左右探点7处和直径35MM探洞2处，且探洞用矿泉水瓶子塞住做标记。（2）证人韩某（涉案地段土地经营权所有人）证言。我家棉花地在东赵湖一组和二组之间，“九连墩”的一号墩就在棉花地的西面一公里左右，2011年12月份以来经常被人挖，大洞小洞小坑都有。（3）证人郑某1证言。2012年7月，其以600元把黄家庙村四组的房子租给孟某3个月。（4）同案人孟某的供述与辩解。2012年7月中旬，刘长强打电话过来说三个朋友要过来盗墓，要我给他们放一下风，我推不过去就答应了。7月16日，刘长强给我打电话说要在探墓的附近租房子，7月19日下午，我在吴店镇黄家庙四组郑某2家找到了一间没有人住的房子，刘长强给了郑某2600元房租，把房子租下来了。到了7月24日15时左右，“矮子”打电话给我说刘长强叫我在高速公路涵洞下面等着，我骑摩托车过去后看到“矮子”、一个大个子，一个中等个三个人在高速路涵洞下面等着我，然后我就把他们三个人带到租好的房子里安顿好。当晚，刘长强叫我和这三个人到吴店镇东赵湖村一组和二组中间棉花地和玉米地里去探墓，我们带有短柄铁锹、洛阳铲、探锥、探灯、手电筒之类工具。那三个人叫我还在田埂上望风，他们四处探墓，到了7月25日凌晨1时许，他们和我说没找到，他们回了租房子的地方，我回吴店家里了。7月25日晚，我和“矮子”三人去了昨天去的地方，我还是在原来的地方放哨，开始的时候，他们三个人在玉米地里找，找了三趟，有一两个小时，找到墓之后，他们就用矿泉水瓶子塞到探洞里做记号。到了26日凌晨1时许，找完之后，我和他们坐在棉花地里抽烟，然后警察围上来把我抓住了，他们三个跑掉了。经孟某辩认，“矮子”名叫徐某1，中等个的人是兰永武。（5）同案人徐某1供述，2012年7月一天，刘长强给我打电话说叫我找几个会盗墓的盗墓，我就给“老王”打电话问他去不去，他同意去，还带了“大个”。我们带了洛阳铲、探杆、一把短柄铁锹、小手电，工具是“老王”带来的。当晚，刘长强安排孟某带我们到一处棉花地，叫我们开始找，“老王”和“大个”拿随身带的盗墓工具开始找，孟某坐在边上玩，期间我也帮忙“老王”和“大个”找，大概23点，“老王”说没得，我们就收拾工具准备走时，听见孟某那边叫“哎哟”，我一看有好多人，我们三个人就赶紧跑了。经徐某1辨认“老王”名叫兰永武。（6）被告人刘长强的供述与辩解，其供认了帮忙为徐某1盗墓在附近阻房子，并介绍孟某给徐某1等人盗墓带路的经过。刘长强对参与盗掘的徐某1、兰永武进行了辨认。（7）枣阳市公安局出具的扣押物品、文件清单及照片、现场指认照片、抓获经过、户籍信息、同案人被处刑罚的刑事判决书、前科资料等在案为据。2.2014年6月5日，刘长强和邓晓冬从段某处得知在枣阳吴店镇东赵湖村2组一处田地里有古墓，在前一天盗挖时被公安人员发觉，刘长强便和邓某商议盗掘此处古墓葬。随后，邓某又纠集吴某、郑某3、张某、“老王”参与。同月7日下午，刘长强和邓某等众人到枣阳市，刘长强安排杨某带吴某、郑某3一起购买了盗墓工具。当晚9时许，刘长强开车带领杨某和邓某、吴某、张某、郑某3、“老王”等人到指明墓地位置后，刘长强安排杨某在附近放哨，邓某、吴某、张某、郑某3、“老王”挖掘古墓，刘长强准备盗墓结束后接应。公安人员接举报后，在挖掘现场将邓某、吴某、张某、郑某3和杨某抓获。认定上述事实的证据有：（1）枣阳市博物馆关于郭家庙墓群盗挖现场认定基本情况、现场图及照片。证明经勘查，被盗现场墓坑周围散落较多被撬起的椁盖板，遭盗挖墓坑无封土堆，暴露在外的墓坑已部分回填，尚某的墓坑开口长约1.5米、宽约0.8米左右，深度3.2米左右，被盗墓葬周围有钻孔。（2）湖北省文物考古研究所关于枣阳郭家庙墓地郭家庙墓区30号墓情况的说明函及枣阳郭家庙曾国墓地2014年考古工作汇报。证明涉案被盗墓葬在2015年1月24日至26日进行了抢救性考古清理，该墓葬系一座春秋时期中型贵族墓葬。从价值上看该墓葬对研究曾国墓葬结构图的演变及丧葬习俗有重大意见，对搞清郭家庙墓地布局有一定的推动作用。（3）证人段某证言。2014年6月4日我因盗墓被抓了，第二天又放了，当天下午，杨某给我说刘长强找我有事。我打电话给刘长强，刘说他在洛阳，问我盗墓的情况，后来邓某也打电话问我盗墓葬情况。（4）同案人杨某供述。2014年6月7日下午，刘长强让我带两名男子买桶和绳子。晚上，刘长强、我还有5个河南人到墓地旁的路边，刘长强开车走了，他让我到桥头望风，5个河南人到墓地干活，后来被公安人员抓获了。（5）同案人邓某供述。2014年6月5日，在洛阳市，刘长强对我说段某打电话说有一个墓探出来了，但前一天挖的时候被公安人员抓了两人，让我找人挖墓。我就联系吴某，吴某又叫了3个人。6月7日，我们几人到枣阳，刘长强又联系了杨某，杨某和吴某等人购买了工具。晚上，刘长强、杨某、谢某带我们洛阳来的人一起到墓地，刘长强送了我们后走了，杨某望风，吴某和他带的3人挖墓，我在旁边看着。挖了不到1个小时，警察过来将我们抓住了。（6）同案人吴某供述。2014年6月6日，邓某给我打电话，让我找几人盗墓，我联系了张某和郑某3。6月7日，邓某和刘长强接到我们3人还有张某喊来的一个人到枣阳市。刘长强安排一胖男子（杨某）带我和郑某3购买工具。晚上，我们到地方，我和邓某、张某、郑某3及张带的一人开始挖，后来就被公安人员抓获了。吴某并对杨某进行了辨认。（7）同案人张某供述。2014年6月6日，吴某给我打电话，让我找几人盗墓，我联系了“老王”。6月7日，邓某和一名男子接到我们几人到枣阳市。晚上，邓某开车带我们到墓地挖了大约两小时后被公安人员抓获了。张某并对杨某进行了辨认。（8）同案人郑某3供述。2014年6月6日，张某给我打电话，让一起到枣阳盗墓。6月7日，吴某和一名男子接到我们几人到枣阳市。晚上我们到墓地有5人挖了大约一小时后被公安人员抓获了。郑某3并对杨某进行了辨认。（9）枣阳市公安局出具的辨认笔录、扣押物品决定书、清单及照片、抓获经过、户籍证明、讯问视频等在案为据。依据上述事实和证据，原审法院判决：被告人刘长强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人刘长强及其辩护人提出：在第一起犯罪事实中，刘长强系受徐某1委托，找孟某给徐某1带路，应认定其为从犯；在第二起犯罪事实中，原审法院认定该处墓葬具有历史、艺术、科学价值没有依据，邓某等人证言系串供陷害报复刘长强，刘长强没有与邓某预谋盗掘古墓葬，刘长强在第二起犯罪中无罪，请求撤销一审判决。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘长强伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。其在2012年6月、7月实施涉案第一起盗掘行为时，伙同他人为实施犯罪准备工具，制造条件，是犯罪预备，依法可以比照既遂犯从轻处罚；在2014年6月实施涉案第二起盗掘行为时，其伙同他人已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。关于上诉人刘长强及其辩护人所提在第一起犯罪事实中，刘长强系受徐某1委托，找孟某给徐某1带路，应认定其为从犯的意见。经查，刘长强在第一起犯罪事实中与他人共谋实施盗掘行为，行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应依法认为主犯，而非从犯。刘长强及其辩护人所提本节上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人刘长强及其辩护人所提在第二起犯罪事实中，原审法院认定该处墓葬具有历史、艺术、科学价值没有依据，邓某等人证言系串供陷害报复刘长强，刘长强没有与邓某预谋盗掘古墓葬，刘长强在第二起犯罪中无罪，请求撤销一审判决的意见。经查，涉案古墓葬属于2017年8月30日有关单位公布的省级文物保护单位郭家庙墓群的重要组成部分，依法属于《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定的“具有历史、艺术、科学价值的古墓葬”。辩护人在一审时申请公诉机关收集协警徐某2的证言，用于证明邓某、吴某等人在押解途中存在串供可能及刘长强在案发前已将邓某等人准备盗掘涉案古墓葬的线索告诉了徐某2。民警对徐某2进行取证及公安机关出具的办案说明，均已证实邓某等人在押解途中没有串供可能，刘长强亦未在案发前向徐某2检举过同案犯邓某等人的犯罪线索，也无证据证实邓某等人在本案中对刘长强有陷害报复行为，刘长强及其辩护人的相关上诉意见、辩护意见缺乏事实根据，且与在案证据相悖，本院不予采信。民警对段某、杨某、邓某、吴某、张某、郑某3等人的取证过程符合法律规定,笔录内容系各人真实意思表示，笔录中对于刘长强伙同邓某等人共谋实施盗掘古墓葬犯罪行为的细节虽然有所出入,但上述证言与在案证据能够相互印证,相关定案证据亦不存在应当作为非法证据予以排除的情形，认定刘长强犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故对刘长强及其辩护人所提刘长强在第二起犯罪中无罪的相关辩解、辩护意见，本院亦不予采信。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法，惟刑期起止日期计算有误，本院予以纠正，即上诉人刘长强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月15日起至2023年4月12日止。罚金款限本判决生效后十日内缴纳）。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 涛审判员 林璟萱审判员 张银洁二〇二〇年五月九日书记员 余金艳