广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0107民初11274号 原告：广西嘉信混凝土有限公司，住所：南宁市高新区南武二级公路东面龙腾砖厂取土场。统一社会信用代码：91450100794337894P。 法定代表人：李国明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告：城开建设集团有限公司广西分公司，住所：南宁市青秀区民族大道12号丽原·天际B2606号。统一社会信用代码：91450103310186779E。 负责人：陈军。 被告：城开建设集团有限公司，住所：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街126号江山大厦A座404室。统一社会信用代码：91360106161850647H。 法定代表人：熊绍华，该公司执行董事兼总经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：陈思蒽，广西桂盟律师事务所律师。 被告：广西瀚天实业开发有限公司，住所：南宁市西乡塘区高新大道106号25楼。统一社会信用代码：91450000098348039N。 法定代表人：周思宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴树君，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈际名，广西君桂律师事务所律师。 原告广西嘉信混凝土有限公司（以下简称嘉信公司）与被告城开建设集团有限公司（以下简称城开公司）、城开建设集团有限公司广西分公司（以下简称城开广西分公司）、广西瀚天实业开发有限公司（以下简称瀚天公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告城开公司于2018年12月21日提出管辖异议申请，请求将本案移送至江西省南昌市高新技术开发区人民法院审理。本院经审理后于2018年12月30日作出裁定，驳回了被告城开公司提出的管辖异议申请，并于2019年5月17日公开开庭对本案进行了审理。原告嘉信公司的委托诉讼代理人陈昭霖，被告城开公司、城开广西分公司的共同委托诉讼代理人陈思蒽，被告瀚天公司的委托诉讼代理人吴树君、陈际名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉信公司向本院提出诉讼请求：l.判令被告城开广西分公司和城开公司共同向原告支付所欠混凝土货款646187.5元；2.判令被告城开广西分公司和城开公司共同向原告支付逾期付款违约金391879.45元（违约金计算：以欠付的混凝土货款为基数，按日万分之五标准计付，从2016年11月16日起计至混凝土货款付清为止，暂计至2018年10月24日为391879.45元；详见振兴四队、七队三产综合楼A座D座工程应付款及违约金明细表）；3.被告城开广西分公司和城开公司共同向原告支付律师代理费44142元；4.判令被告瀚天公司对被告城开广西分公司和城开公司的上述债务承担连带责任；5.判令本案诉讼费、保全费、保全担保保险费由三被告承担。事实和理由：2016年6月28日，原告与城开广西分公司签订了《南宁预拌混凝土购销合同》。该合同主要约定了由原告向被告城开广西分公司供应混凝土，用于振兴四队、七队三产综合楼A座D座工程。其中，第四条约定了30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款。第八条约定了如果甲方（城开广西分公司）不能按本合同约定的时间付款，乙方（嘉信公司）有权暂（缓）停供应混凝土，并每推迟一天，甲方按所欠货款总额的万分之五向乙方支付违约金及其他费用支出（包括乙方支付的律师代理费、诉讼费用、差旅费），直至付清为止。乙方有权终止合同。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告向城开广西分公司供应了混凝土。截至2018年10月24日，原告供应的混凝土货款总计6141885元，被告城开广西分公司已向原告支付货款5495697.5元，尚欠原告货款646187.5元。2017年4月10日，被告城开广西分公司和瀚天公司联名向原告出具《还款协议》，承诺对“振兴四队、七队三产综合楼A座D座工程”提供担保并承担连带偿还责任。被告城开广西分公司系被告城开公司的分公司，被告城开公司应对其分公司的行为承担连带责任。被告城开广西分公司的行为已严重违约，经原告多次催要，但三被告均未予以支付。 被告城开广西分公司、城开公司共同辩称，1.原告提供的《商品混凝土购销合同》第九条约定：双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目部负责人签字，必须有单位法人委托书确认。而上述合同中出现的印文为“城开建设集团有限公司广西分公司”的印章并非城开广西分公司的印章，再结合第九条的内容可知，涉案购销合同并非城开广西分公司与原告订立，本案与城开广西分公司无关。此外，关于涉案购销合同需方处出现的签约代表“单龙武”，其并未获得城开广西分公司的委托，单龙武不能代理城开广西分公司订立合同，城开广西分公司也没有就此进行追认。结合合同第九条的内容可推知，单龙武的签约行为也不适用表见代理的规定。从送货单、对账单的签收情况来看，签收人、确认人均不是城开广西分公司的工作人员，城开广西分公司也没有收到原告提供的混凝土，更没有支付过任何货款给原告。实际上，部分送货单和对账单是由瀚天公司盖章，《还款协议》涉及的结算也是由瀚天公司和单龙武共同确认，由此可推知，涉案合同实际是由单龙武和瀚天公司与原告在实际履行，与城开广西分公司无关。2.城开广西分公司虽是城开公司的分公司，但城开广西分公司与原告不存在债务关系，因而城开公司无需承担责任。3.原告的全部诉讼请求均没有事实和法律依据。退一步而言，即使人民法院判令城开广西分公司向原告支付货款，原告主张的以欠付货款的每日万分之五计算逾期付款违约金，该违约金明显过高。原告的损失仅为货币性损失，违约责任是补偿性原则，违约金不能超过实际损失的30%，应按同期银行贷款利率计算。 被告瀚天公司辩称，1.原告计算货款本金的方式有误，其在起诉状明细中列明的数字无法相互对应。就货款本金而言，瀚天公司作为担保人对此并不了解。在涉案还款协议中，各方当事人并未就瀚天公司承担的违约责任作出明确的约定。瀚天公司并非涉案购销合同的当事人，也不知晓购销合同的具体内容，故不受购销合同关于违约金条款的约束。2.如需瀚天公司承担违约责任，因还款协议第5条约定了第一笔还款的时间为2017年4月25日，故违约责任最早计算的时间起点应为上述时间，早于上述时间点是不符合还款协议约定的。3.原告主张的违约金过高，其在本案中的损失属于货币性的利息损失，违约金比例应当不超过实际未付货款本金的30%，请人民法院调整为按同期贷款利率上浮30%计算。4.原告主张的财产保全保险费没有合同约定，不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月28日，城开广西分公司作为甲方（需方）与原告作为乙方（供方）签订了编号为JX2016-019的《南宁预拌混凝土购销合同》。该合同约定由乙方向甲方承建的振兴四队、七队三产综合楼A座D座工程项目供应预拌混凝土。第一条中表1-1就混凝土的品种和单价进行了列明。第三条约定，以乙方送货单上表标明的数量由甲方签收人员检查核对封条、确认全部卸完所装载砼后再进行验收签单。第四条约定，按送货单签收的数量进行结算、如甲方没有按合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以签收的乙方送货单（发货单）为结算凭证，同时乙方有权停止供货。同时，甲方的最迟付款时限为在最后一次混凝土供应结束后60天内必须付清所有货款。第八条约定，如甲方不能按本合同约定的时间付款，乙方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，甲方按所欠货款总额的万分之五向乙方支付违约金及其他费用（包括乙方支付的律师代理费、诉讼费用、差旅费等），直至付清为止。乙方有权终止合同。第九条约定，双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目部负责人签字，必须有单位法人委托书确认。甲方（需方）的落款处盖有印文为“城开建设集团有限公司广西分公司（4501000367905）”的印章，签约代表为“单龙武”。 2017年4月10日，城开广西分公司（甲方）、嘉信公司（乙方）和瀚天公司（丙方）签订了一份《还款协议》。协议内容为：甲方于2016年6月28日就丙方建设的“振兴四队、七队三产综合楼A座D座”工程项目与乙方签订预拌混凝土购销合同。截止至2017年4月10日，甲方仍欠乙方货款3018880元，并负有高额违约金。三方就目前欠款和后续供应产生的货款约定了具体付款计划。其中，清款时限为甲方必须在2018年1月31日前付清本工程项目所有货款给乙方。本工程项目所有款项，可由丙方支付代付给乙方，且对所有货款本金、违约金和欠款利息及由甲方该承担的所有费用，提供担保并承担连带偿还责任。若甲方和丙方未能按照上述协议和约定付款，将按甲乙双方签订的《南宁预拌混凝土购销合同》约定承担违约责任、支付违约金。乙方追款维权的所有费用（如诉讼费、律师代理费、财产保全费、差旅费等）由违约方承担。协议有效期自三方签字之日起至付清全部货（欠）款之日止。甲方落款处注明签约人为单龙武，乙方落款处加盖嘉信公司印章、丙方落款处加盖瀚天公司印章。 2016年7月4日至2016年7月27日，根据原告提供的多份《预拌混凝土送货单》，每份送货单均列明了购货单位为“城开建设集团有限公司”或“江西城开建设集团有限公司”，混凝土强度等级均为C15，在收货人一栏有“单龙武”、“梁汉付”等人签名。另根据原告提供的2016年8月至2017年11月《广西嘉信混凝土有限公司商品砼对账单》，截止至2017年10月31日，城开广西分公司欠原告砼款为1114967.5元，2017年11月份打料34方，金额为11905元，本月已回款5万元，尚余下1076872.5元未付；上述对账单在需方城开建设集团有限公司广西分公司/振兴四队、七队三产综合楼A座D座落款处均为“单龙武”签字，并未有城开公司或城开广西分公司的印章。2017年12月至2018年3月的《广西嘉信混凝土有限公司商品砼对账单》显示，截止至2018年2月28日，城开广西分公司欠原告砼款766797.5元，2018年3月9日至3月18日，共打料123方，金额为40770元，已回款10万元，尚余下707567.5元未付。其中，日期为2018年2月7日的对账单，在需方城开建设集团有限公司广西分公司/振兴四队、七队三产综合楼A座D座落款处有“单龙武”签字，并加盖瀚天公司印章。日期为2018年3月10和4月13日的对账单，在需方城开建设集团有限公司广西分公司/振兴四队、七队三产综合楼A座D座落款处有“彭碧军”签字，并加盖瀚天公司印章。庭审中，原告自认被告在2018年4月3日支付货款61380元，并提供了付款人为彭碧军向原告转账10万元的中国建设银行客户专用回单，用途一栏注明“代城开付混凝土款”。 2013年9月17日，南宁市西乡塘区振兴村四队第一组（陈秋庆组）作为甲方与广西坎晨贸易有限公司（以下简称坎晨公司）作为乙方就振兴村四队第一组三产综合楼联营开发签订了《联合开发经营三产用地合同书》。2014年7月20日，坎晨公司作为甲方与城开公司作为乙方签订了《投资建设合同书》。该合同书约定了由城开公司投入资金就振兴村四队第一组（陈秋庆组）三产综合楼进行施工建设。2015年12月24日，南宁市西乡塘区振兴村四队第三小组（陈辉临组）作为甲方与坎晨公司作为乙方就振兴村四队第三组三产综合楼联营开发签订了《联合开发经营三产用地合同书》。2016年6月17日，坎晨公司作为甲方与城开公司作为乙方签订了《投资建设合同书》。该合同书约定了由城开公司投入资金就振兴村四队第三组（陈辉临组）三产综合楼进行施工建设。2016年11月30日，坎晨公司（甲方）与城开公司（乙方）就乙方承包施工的振兴七队三产综合楼增加6层楼层建设事宜签订了《补充合同书》。 2015年7月1日，城开公司作为承包方与南宁市西乡塘区心圩街道振兴村四队作为发包方就三产综合楼（1号综合楼A座、B座、C座、D座）项目签订了《建设工程施工合同》。 2016年12月21日，一份名为《授权委托书》的文件显示，城开公司作为授权人向坎晨公司表示，其公司于2014年7月20日与坎晨公司签订《投资建设合同书》，工程名称为振兴四队（陈秋庆组）综合楼；于2016年6月17日与坎晨公司签订《投资建设合同书》，工程名称为振兴四队（陈辉临组）综合楼，现授权给单龙武（430223198506278352）为城开公司与坎晨公司办理工程进度确认、工程进度请款、结算、手续办理的全权代理人，对单龙武所办理的相关手续知情并认可，如造成经济责任和法律后果由城开公司承担。落款处为陈新华签字，但未加盖城开公司印章。 2018年1月10日，一份名为《支付劳务款协议》的文件显示，城开广西分公司作为委托单位向瀚天公司表示，由城开广西分公司陈新华承接瀚天公司振兴四队三产综合楼项目工程施工，经协商，劳务民工工资余款1650万元，现委托瀚天公司汇款至户名为王秋平的银行账户，委托人签字一栏有陈新华签字，但在委托单位落款处未有城开广西分公司印章。一份名为《委托付款函》的文件显示，委托单位为城开广西分公司向坎晨公司表示，由城开广西分公司陈新华承接与坎晨公司振兴四队三产综合楼项目工程施工，经协商，施工电梯和塔吊工程款余款80万元，现委托坎晨公司汇款至罗宗仁的银行账户，委托人一栏有王秋平签名，在委托单位落款处亦未有城开广西分公司印章。 2017年12月12日，一份名为《关于增加楼层的函》显示，瀚天公司向城开公司和广州置业建设集团有限公司表示，根据各生产队村民的要求，经原设计院计算并进行重新设计，瀚天公司决定将振兴四队、七队三产综合楼的楼层层数增加至26层，增加的部分质量和安全由瀚天公司负责。2017年12月18日，一份名为《关于禁止增加楼层施工的函》显示，城开公司向南宁市西乡塘区心圩街道振兴四队和瀚天公司表示，就振兴四队三产综合楼的工程，城开公司已按约完成。瀚天公司多次提出增加楼层施工的要求，由于该要求未经相关部门批准，属违章建筑，故城开公司无法进行施工。现瀚天公司自行对加层部分组织人员施工，城开公司不予认可，也未参与施工。 2018年10月24日，嘉信公司（甲方）与北京大成（南宁）律师事务所（乙方）签订了《委托代理协议》。该协议约定了甲方因本案诉讼事由聘请乙方的律师作为一审阶段的委托诉讼代理人，代理权限为特别授权代理，律师代理费为44142元。2019年4月18日，北京大成（南宁）律师事务所向原告出具了收取律师代理费的增值税发票，价税合计44142元。 2018年11月26日，原告作为投保人以本案被告作为财产保全被申请人向中国人寿财产保险股份有限公司投保了诉讼财产保全责任保险。根据保单，原告需支付保险费2700元。同日，中国人寿财产保险股份有限公司南宁市中心支公司向原告出具了收取保险费的增值税发票，价税合计2700元。2018年12月6日，本院就原告的财产保全申请进行了立案，案号为（2018）桂0107执保991号，并收取了财产保全费5000元。 另查明，城开广西分公司成立于2014年8月26日，其负责人自成立至今均为陈军，未有变更记录。 本院认为，关于原告与被告城开广西分公司是否存在买卖合同关系的问题。首先，在瀚天公司出示的《授权委托书》中，授权人为陈新华，而现有证据无法证实其为城开广西分公司负责人的身份，且授权单位处并未盖有城开广西分公司的印章，故无法得出城开广西分公司对单龙武进行授权的事实。此外，该授权指向的对象是坎晨公司，并非原告，故即使该授权为真实，也不等于城开广西分公司在与原告的交易中指定了单龙武为代理人。城开广西分公司也否认了单龙武为其代理人的事实，故本院认定单龙武在本案中的签字行为并未获得城开广西分公司的授权。其次，在涉案的《南宁预拌混凝土购销合同》中，单龙武签字的同时加盖了印文内容为“城开建设集团有限公司广西分公司（4501000367905）”的印章。从原告的角度出发，其作为普通的民事主体，并非专业机构，无法得知该印章的真伪，且其也无需承担过多的注意义务，就该印章的真伪进行审查。结合单龙武的签字行为，其实施了合同订立，送货单、对账单签字确认，到重新达成还款协议的行为，上述行为具有连续性，且在交易过程中单龙武均以城开广西分公司代理人的身份与原告进行接洽，故原告有理由相信单龙武是城开广西分公司的代理人，并与之进行交易。最后，单龙武在没有代理权的情形下，实施了与原告交易的代理行为，而原告作为相对方有理由相信单龙武具有代理权并与之进行交易，属于表见代理，单龙武的代理行为有效，由此产生的法律后果应由城开广西分公司来承担，故依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，本院认定城开广西分公司与原告之间存在合法有效的买卖合同关系。在本案审理过程中，城开广西分公司就在《南宁预拌混凝土购销合同》中出现印文内容为“城开建设集团有限公司广西分公司（4501000367905）”的印章的真伪申请司法鉴定，从现有证据来看，该印章的真伪与否，均不影响对单龙武代理行为的认定，故本院不予准许。 关于货款支付的问题。在涉案的《还款协议》中，原告、城开广西分公司与瀚天公司三方确认瀚天公司作为担保方就城开广西分公司在本案中债务承担连带保证责任，故瀚天公司在之后签章确认的对账单和付款行为应属有效。原告与瀚天公司确认截至2018年3月19日，尚欠货款707567.5元，瀚天公司于2018年4月3日已付款60380元，故被告城开广西分公司实际尚欠646187.5元。涉案的《南宁预拌混凝土购销合同》约定了最迟付款时限为在最后一次混凝土供应结束后60天内必须付清所有货款，到法庭辩论终结时，该期限已过，故依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条的规定，城开广西分公司应向原告支付混凝土货款646187.5元。 关于违约金的问题。涉案的《南宁预拌混凝土购销合同》约定了如城开广西分公司不能按本合同约定的时间付款，原告有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，城开广西分公司按所欠货款总额的万分之五向原告支付违约金。该约定合法有效，各被告虽主张该违约金过高，但并未存在过分高于实际损失的情形，故本院予以确认。本案中，原告最后一次供货时间为2018年3月18日，付款期限为2018年5月17日。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，城开广西分公司应以欠付的646187.5元货款为基数，自2018年5月18日起，按照每日万分之五向原告支付逾期付款违约金。 关于律师费及财产保全保险费的问题。《南宁预拌混凝土购销合同》对律师费、诉讼费等费用有明确约定，故原告要求被告城开广西分公司支付律师费、财产保全保险费，有事实及法律依据，且符合相关收费标准，本院予以支持。被告城开广西分公司应向原告支付律师费44142元、财产保全保险费2700元。 关于被告城开公司在本案中承担责任的问题。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，对分公司因民事行为所引起的相关民事责任，分公司应以其自身所有之财产先行承担，分公司财产不足以承担该民事责任的部分，由总公司承担。被告城开广西分公司是城开公司的分公司，因此，被告城开公司应对被告城开广西分公司的上述债务承担补充清偿责任。 关于瀚天公司的责任承担问题。被告瀚天公司作为担保人在还款协议上签章，其意思表示真实，原告与被告瀚天公司构成合法有效的保证合同关系。被告瀚天公司自愿对被告城开广西分公司的债务承担连带责任，原告在保证期间内要求被告瀚天公司对被告城开广西分公司的债务承担连带责任，于法有据，本院予以支持。被告瀚天公司承担保证责任后，有权向被告城开广西分公司追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告城开建设集团有限公司广西分公司向原告广西嘉信混凝土有限公司支付货款646187.5元； 二、被告城开建设集团有限公司广西分公司向原告广西嘉信混凝土有限公司支付违约金（计算方法：以646187.5元为基数，自2018年5月18日起、按每日万分之五计算、至被告城开建设集团有限公司广西分公司全额偿清货款之日止）； 三、被告城开建设集团有限公司广西分公司向原告广西嘉信混凝土有限公司支付律师费44142元； 四、被告城开建设集团有限公司广西分公司向原告广西嘉信混凝土有限公司支付财产保全保险费2700元； 五、被告广西瀚天实业开发有限公司对被告城开建设集团有限公司广西分公司的上述债务承担连带保证责任，被告广西瀚天实业开发有限公司承担保证责任后，有权向被告城开建设集团有限公司广西分公司追偿； 六、被告城开建设集团有限公司对被告城开建设集团有限公司广西分公司的上述债务承担补充清偿责任。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费14961元，财产保全费5000元，合计19961元（原告广西嘉信混凝土有限公司已预交），由被告城开建设集团有限公司、城开建设集团有限公司广西分公司、广西瀚天实业开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  卢晓曦 人民陪审员  陈 英 人民陪审员  陈 涛 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  张宏宇