广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初19133号原告：吕敏，男，1986年8月16日出生，汉族，住广西临桂县。委托诉讼代理人:王**，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈敏愉。被告：何旭尧，男，1983年12月9日出生，汉族，住中山市火炬开发区。委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。原告吕敏与被告何旭尧合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王**、陈敏愉，被告的委托诉讼代理人芦道宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告履行于2016年5月6日签订的《委托投资协议书》，返还19828.88股的股权回购款67928.31元【(19828.88×4.03-20000)×0.8+20000=67928.31元】；2、判令被告承担本案的律师费8500元；3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费1000元。事实和理由：原告与被告签订一份《委托投资协议书》，约定由被告代原告持中山市有为股权投资管理企业19828.88股，并约定原告与广东能龙教育股份有限公司协商一致提前解除劳动合同，被告应回购目标股权。2018年8月23日，原告与能龙公司解除劳动关系。原告多次催告，被告拒不履行合同义务。原告与被告协商无果，遂诉至法院。被告辩称，一、双方签订的《委托投资协议书》，实质为代为持股协议。协议约定被告代原告持有中山市有为股权投资管理企业的股份。从协议书的约定来看，原告没有支付任何利益给被告。根据合同第4条（一）甲方的权利义务第1-7项全部的约定，原告作为实际出资人，承担投资的风险和责任，享有投资收益，享有相应的管理权等。被告仅为名义持股人，需要配合原告行使股东权利等。而原告不得就投资损失或收益向被告提出诉讼或其他请求。因此，从代持股的法律性质上以及公平合理的法律原则上讲，并结合合同约定，原告无权要求名义持股人被告承担投资风险，无权强制要求被告收购其持有的股份。二、合同第六条“本协议的退出机制”、“当然退出”等条款的解释应当按照有利于被告的原则。1.双方签订的《委托投资协议书》其实是一个员工持股平台的项目，该协议第6条“退出机制”约定对被告显失公平，并且该退出条件是被告不能控制的，均是原告可以自行控制的事项。根据合同法的规定，当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就，所以该条款应当是可撤销的条款且生效条件不成立的条款，对被告不具有约束力。2.合同约定“当然退出”关于最近一次股票发行的价格为回购价格有歧义，不符合法律规定。能龙公司是新三板挂牌公司，不是上市公众公司，其股票发行是向特定机构投资者即注册资本在500万元以上的机构投资者或500万元以上资本的个人投资者的定向协商发行，原、被告不符合投资者条件，以此价格为参照进行买卖不符合法律规定。3.退一万步讲，即使原告有权选择“当然退出”，那按照该退出机制“总则：公司未成功IPO时，甲方申请退出激励部分金额归乙方所有”的规定，因能龙公司并未IPO，则原告的股份超出其出资额的部分应当归被告所有，原告最多拿回其出资额2万元。4.2016年5月6日签订该《委托投资协议书》时，能龙公司在新三板的报价是每股8元左右，原告本无权购买并持有能龙公司的股票。为了牟利，原告请求被告代为持有19828.88股能龙股票并出资2万元，实际投资成本为1.009元/股。当时，原告是有巨大盈利的，但被告并未从原告处获得任何好处和利益。2017年以后，因资本市场持续下行，原告的股份价值持续缩水，但其未在合适的时间要求退出，现在股票市价为1.4元/股，原告却提出无理要求，企图按照2015年9月7日能龙公司定向发行的股票价格进行回购，严重损害被告利益，没有事实和法律依据。三、被告作为代持股人没有任何违约、违法行为。综上，应驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2013年12月11日，原告向被告转账2万元。2016年5月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《委托投资协议书》约定：甲方为出资人，拟委托乙方以乙方名义投资持有中山市有为股权投资管理企业（有限合伙），即甲方以委托乙方投资的形式，享有投资企业所产生的收益，乙方作为受托方名义上持有该企业股权；该企业为广东能龙教育股份有限公司股东之一，截至2015年12月31日，注册资本为1120万元，持股比例为9.355%，持股数量1110.417万股；甲方在该企业的实际出资为2万元，持股比例0.1786%，持股数量19828.88股，出资时间为2013年12月24日；甲方以全力配合乙方日常工作的开展，使乙方更好的通过绩效考核作为委托报酬；甲方委托乙方以其名义投资的财产份额、出资及由此形成的财产权益均属甲方所有，由甲方行使相关的一切权利（包括但不限于占有、使用、收益、处分等）；甲方基于委托乙方以其名义投资的财产份额的实际出资，对企业享有实际的股东权利并有权获得利润分配及其他全部投资收益；第五条、违约责任如乙方违反本协议任一约定而乙方未在甲方通知后6日内整改完毕或整改后仍不符合甲方要求，或者乙方拒不整改的，甲方有权单方解除本协议，乙方应赔偿甲方因此遭受的一切经济损失（包括但不限于赔偿、索赔、律师费、诉讼费及采取其他措施等费用）；第六条、本协议的退出机制总则：甲方所持有的激励部分金额退出的条件为公司成功IPO，反之，公司未成功IPO时，甲方申请退出，激励部分金额归乙方所有。1.当然退出：当甲方发生以下任一条款时，甲方无条件退出，由乙方进行回购，不得转让给第三方。乙方按照公司最近一次股票发行的价格（若期间进行除权除息，则以除权除息的价格为准）由乙方进行回购。1)甲方不能胜任所聘任工作岗位或拒绝服从公司工作安排；2)经和公司协商一致提前解除劳动合同、聘用合同的。协议书还约定了其他事项。2018年8月23日，原告因个人原因，从广东能龙教育股份有限公司离职。该司出具的《员工离职证明》载明原告于2012年9月13日入职，原任职开发三部，原职务开发经理。另查：2015年7月中旬，广东能龙教育股份有限公司作出的《股票发行情况报告书》载明：本次发行的股票数量不超过8500000股（含本数），本次股票发行价格为每股人民币9.28元。2015年9月7日，广东能龙教育股份有限公司发布《关于公司股票发行新增股份在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的公告》：本次股票发行总股数为8500000股，其中有限售条件股份为6000000股，无限售条件股份为2500000股，无限售条件的股份将于2015年9月10日在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让。2015年10月14日的《广东能龙教育股份有限公司2015年半年度权益分派实施公告》载明：以公司现有总股本51606250股为基数，向全体股东每10股转增13.000000股，本次权益分派权益登记日为2015年10月21日，除权除息日为2015年10月22日。庭审中，原告明确其诉求计算方式为：根据《广东能龙教育股份有限公司2015年半年度权益分派实施公告》，除权除息方案是指每10股转增13股，即10股变13股，则最后一次股票发行价格9.28元/股相应下降到4.03元/股；根据《全国中小企业股份转让细则》第一百零五条，除权（息）参考价=（前收盘价-现金红利）÷（1+股份变动比例）；因本案没有现金红利，因此除权（息）参考价为：9.28÷（1+13/10）=4.03元；原告的股权转让收入为19828.88股×4.03元/股=79910元，再减去个人所得税11982元【利息股息所得适用比例税率20%×股权转让盈利59910元（股权转让所得79910元-股本20000元）】，得出67928元，此为被告应支付原告的金额。本院要求被告在以股票发行价9.28元作为计算基础的前提下，对原告上述计算方式发表意见。被告认为，4.03元/股是除权除息通用计算方式计算得出，没有异议；但对原告计算扣税方式不认可；如果按9.28元的股权发行价来计算，原告的股权回购款应该为63928.3元【19828.88×4.03×（1-20%）】，即直接以股权转让价格79910元作为计算税费的依据，再乘以20%的税率，得出税款。又查：2019年7月15日，原告（甲方）与广东中元（中山）律师事务所（乙方）签订《民事案件委托代理合同》约定，甲方委托乙方的律师在甲方与被告的合同纠纷案中担任甲方一审程序代理人，并约定甲方需向乙方支付律师代理费8500元。2019年7月15日，广东中元（中山）律师事务所向原告开具了数额8500元的律师费发票。2019年7月25日，原告以1000元价格向安邦财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险，约定原告因涉案纠纷向法院申请财产保险，申请保全对方价值79428.31元的财产，如财产保全申请错误致对方遭受损失，该公司保证向对方在赔偿限额内赔偿。本院依据原告申请，于2019年8月9日对被告相应价值的财产进行了查封，安邦财产保险股份有限公司出具保函以其财产对原告该项申请提供了担保。本院认为：原、被告签订的《委托投资协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。根据协议约定，在原告与广东能教育股份有限公司公司协商一致提前解除劳动合同、聘用合同的时候，原告无条件退出，由被告按照广东能教育股份有限公司最近一次股票发行价格（若期间进行除权除息，则以除权除息的价格为准）回购原告持有的广东能教育股份有限公司股份数量19828.88股。根据广东能龙教育股份有限公司于2015年7月作出的《股票发行情况报告书》，股票发行价为9.28元。此后至本案开庭时，未再发行股票。故本院确定，被告应按该价格回购原告的全部持股。根据《中华人民共和国个人所得税法》第三条第（三）项、第六条第（五）项，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第（九）项，原告转让股份，个人所得税应纳税额=【股权转让收入-本金（原值）-合理费用×20%】。现原告主张的个人所得税应纳税额11982元系按该方法计算得出，本院予以确认。由于被告在以股票发行价9.28元作为计算基础的前提下确认股权转让价格为79910元，与原告主张无异，本院亦予认可。据此，被告应支付原告的回购款应为股权转让价79910元减去个人所得税应纳税额11982后的余数67928元。关于原告主张的律师费、担保费，符合合同关于“如乙方违反本协议任一约定而乙方未……，乙方应赔偿甲方因此遭受的一切经济损失（包括但不限于赔偿、索赔、律师费、诉讼费及采取其他措施等费用）”的约定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国个人所得税法》第三条第（三）项、第六条第（五）项，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条第（九）项之规定，本院判决如下：一、被告何旭尧于本判决生效之日起七日内向原告吕敏支付股权回购款67928元；二、被告何旭尧于本判决生效之日起七日内向原告吕敏支付律师费8500元、诉讼保全担保费1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1711元，诉讼保全费784元，合计2495元；由被告负担（被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李 芳人民陪审员  刘家乐人民陪审员  何雪芳二〇二〇年五月三十日书 记 员  程梓欣王静