山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1340号 上诉人（原审原告）：陈汉林，男，1954年8月10日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：徐宝学（陈汉林同事），男，1951年10月30日出生，汉族，住山东省平邑县。 被上诉人（原审被告）：王成喜，男，1951年9月9日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。 被上诉人（原审第三人）：寇新利，男，1963年8月15日出生，汉族，住山东省平邑县。 委托诉讼代理人：武涛，山东鲁南律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：林化忠，男，1965年10月2日出生，汉族，住山东省平邑县。 上诉人陈汉林因与被上诉人王成喜、寇新利、林化忠买卖合同纠纷一案，不服山东平邑县人民法院（2019）鲁1326民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈汉林上诉请求：撤销一审判决另行依法改判。事实和理由：1.关于本案涉案货物金银花的价格在交易时已经确定：当初该货物交易时，我与王成喜已约定每公斤金银花61元价格。经过王成喜自行掺入其他地方的金银花又加工后卖给寇新利的价格又与寇新利约定为每公斤金银花60元。这从王成喜出具的证明中，以及王成喜与林化忠交易后林化忠出具的欠条中可以证实。同时，平邑县价格认证中心出具的2012年6-7月份平邑县金银花通货价格在50元—70元左右。因此，当时金银花的交易价格完全可以确定，无须重新评估。2.关于本案涉案货物金银花的价格，不应当、也不能重新评估。既然双方当事人交易当时已经约定了价格，就是其真实意思的表示，一审法院依法应当尊重，不得强行要求当事人申请重新评估；否则就违背了法律规定的合同中当事人的自愿原则。同时，一审庭审时已经查明当初交易的金银花已全部处理干净，任何一方当事人手中均没有存留的样品，所以，重新评估已经没有可能。现在一审法院要求我申请重新评估，实际上是无理的，形同刁难。3.根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案中，王成喜早己把寇新利打给自己的欠条交给了我，让我直接向寇新利讨要货款。在我与寇新利的交涉中，寇新利也已认可王成喜交来的货物（金银花）实际上是我的；并让我又拉回了部分货物；这实际上就承认了我与寇新利之间的债权债务关系。本案一审庭审中，我已请求人民法院将寇新利变更为被告，并向其主张权利。所以，我完全有资格向寇新利主张权利，寇新利也应当承担还款的民事责任。4.至于林化忠所欠王成喜的货款，我一直未向林化忠说明王成喜所交的货是属于王成喜的。也没有向林化忠主张代位收取货款的意向。因此，本案中不应涉及。综上所述，我请求二审法院撤消一审判决，依法另行改判，以彰显法律的公平、公正，维护公民的合法权益。 本院二审诉讼过程中，陈汉林补充如下事实和理由：1.2012年4月送给寇新利751件货物共3040公斤。从寇新利处拉回153件，剩余598件，共计23920公斤，被寇新利以每公斤98元卖出，寇新利共获利238万。2.在一审时我提出变更寇新利为被告，但整个庭审过程中，对我的申请，一审法院并未作出任何裁判和决定，仍然以寇新利为第三人判决本案。3.在二审将本案发回重审几个月后的去年11月份，我多次找一审法官催促本案，一审法官说他和寇新利私交甚好，不参与这个案件的审理，会另找他人审理。也就说一审法官明知这个案件应当回避但是没有回避，是违背诉讼程序的。4.从案件的整个审理过程中，本案所有当事人均没有提及林化忠，仅仅是判决书中突然出现了林化忠的名字，一审法院将林化忠作为第三人不能令人理解。 王成喜辩称，我和陈汉林、寇新利以前都是好朋友，程某多次找我说陈汉林家有存的银花，叫我帮忙给陈汉林销售银花。在这期间，寇新利告诉我南京金陵药厂厂长在他家养病，与南京金陵药厂有销售合同，我知道后叫程某送样品给寇新利看后，寇新利说可以，给陈汉林回话，陈汉林就准备货，把货准备好后发到寇新利公司。当时交货的时候陈汉林也去了，因为这货是陈汉林的。交完货后我把寇新利的收到条转给了陈汉林。其后，陈汉林手里没钱，跟寇新利协商到寇新利公司拉走一次货。这批业务我在中间起了个介绍和帮忙作用，我跟陈汉林没有买卖关系，当时给寇新利口头协商是60块钱一公斤，这批业务是陈汉林同意卖的，寇新利同意买的，寇新利打的条子到陈汉林那里去了，我就是中间介绍人。 寇新利述称，陈汉林的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，依法应当驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决公正合法，请求二审法院维持一审判决。陈汉林在第一次起诉和上诉中均陈述与我不存在买卖关系，我与陈汉林没有任何关系，只是一审法院追加了我，并不是陈汉林自愿申请追加的，其他的答辩意见同一审判决书中的答辩意见。 陈汉林向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令王成喜归还金银花款1435200元；2.诉讼费由王成喜承担。事实和理由：王成喜在平邑县××流峪镇做药材生意，2012年4月初王成喜向我购买金银花，我按每千克61元分两次向王成喜出售金银花共计49230ｋｇ，王成喜没有立刻向我付款，向我承诺很快付清金银花购货款并打下欠条。王成喜把所购金银花卖给平邑县郑城镇的寇新利。我见王成喜迟迟不付款，于2012年4月底拉回金银花27510ｋｇ，剩余的21720ｋｇ金银花已被王成喜售出。我多次要求王成喜归还欠款，王成喜一直没有归还。 一审法院认定事实：2012年4月13日陈汉林将其所有的金银花1231件，共计49230ｋｇ送往山亭区××处，王成喜为陈汉林出具收据。2012年4月13至2012年4月23间，陈汉林从王成喜处拉回部分货物，经双方结算王成喜认同尚欠陈汉林货物751件，计30040ｋｇ。2012年4月23日王成喜将751件（每件40ｋｇ）金银花卖给寇新利，寇新利为王成喜出具收据。2013年3月17日陈汉林经王成喜同意在寇新利处拉回金银花153件（每件40ｋｇ），剩余598件（每件40ｋｇ）计23920ｋｇ金银花，寇新利以王成喜欠其账为由拒绝让陈汉林拉回。2016年9月28日欠条中的“今拉陈汉林银花543件，拉货人王成喜”543应为598。陈汉林、王成喜、寇新利均认同。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中从陈汉林自己对事实理由的陈述、提交的证据及其与王成喜、寇新利陈述质证，足以证实陈汉林与王成喜之间形成买卖关系即买卖合同，王成喜与寇新利之间形成买卖关系即买卖合同。自2013年3月17日陈汉林经王成喜同意在寇新利处拉回金银花153件（每件40kg），剩余598件（每件40kg）计23920kg金银花后，王成喜未再支付货款，故此，王成喜欠陈汉林598件(每件40kg)计23920kg金银花货物，事实清楚，予以确认。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈汉林诉讼请求主张的计算依据系以60元/㎏予以主张的，而王成喜、寇新利均不认同60元/㎏的价格，陈汉林应通过评估予以确认货物价格，陈汉林不同意评估，为此，陈汉林主张的货物价款无法确认，陈汉林请求人民法院依法判令王成喜归还金银花款1435200元及诉讼费由王成喜承担的诉求，不予支持。王成喜称其与陈汉林不是买卖关系、没有收到货物以及质量有问题的辩称理由未提交证据、举证不足，理由欠当，不予采信；陈汉林没有证据证明其与林化忠、寇新利存在买卖关系，林化忠、寇新利不应向陈汉林承担民事责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回陈汉林的诉讼请求。案件受理费17716元，保全费5000元，由陈汉林负担。 本院二审期间，陈汉林围绕上诉请求依法申请证人程某到庭作证，程某陈述陈汉林是通过王成喜的介绍将货物卖给了寇新利。王成喜、寇新利没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。王成喜对程某的证言没有异议，寇新利主张程某在本院所作的证言与程某在一审庭审时所作的证言存在矛盾，不能作为二审的证据使用。本院对程某的证言认证如下：程某在一审作证时陈述王成喜与陈汉林之间是代卖关系，但在本院审理期间则陈述王成喜是陈汉林卖给寇新利货物的介绍人。程某在本院所作的证言与在一审所作的证言存在矛盾，且程某在一审所作的证言与陈汉林在一审及原一审期间提交的证据亦存在矛盾，故本院对程某在本院所作的证言及一审所作的证言不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕陈汉林的上诉请求进行审理。 陈汉林向一审法院提交的民事起诉状所陈述的事实和理由中载明其是向王成喜出售的金银花，王成喜又把所购金银花卖给了寇新利。王成喜出具给陈汉林的落款日期为2012年4月13日的收货条以及2016年9月26日的欠条均证实陈汉林系与王成喜发生的买卖金银花业务。寇新利出具给王成喜的落款日期为2012年4月23日的收据及陈汉林出具给王成喜的落款日期为2017年1月5日的收到条证实王成喜购买陈汉林的金银花后又出售给寇新利。上述证据以及当事人的陈述能够证实陈汉林与王成喜之间存在买卖合同关系，而陈汉林与寇新利之间并不存在买卖合同关系。陈汉林在本院本次二审调查时主张交货当日就收到了寇新利出具的收到条，该主张与陈汉林于2017年1月5日出具给王成喜的收到条记载的内容不符，且寇新利出具给王成喜的收据明确记载寇新利收到了王成喜交付的银花，因此，陈汉林、王成喜在本院二审期间关于王成喜不是买受人而是介绍人的陈述与已有的书面证据不符，本院对陈汉林、王成喜在本院二审期间关于王成喜不是买受人而是介绍人的陈述不予采信。 寇新利系经陈汉林申请追加而成的第三人，寇新利不是陈汉林所出售的金银花的直接买受人，陈汉林以其与寇新利之间存在买卖关系为由申请将寇新利由第三人变更为被告与本案事实不符，本院二审不予支持。 陈汉林于2017年1月5日出具给王成喜的收到条载明“今收到林化忠欠王成喜银花欠款条162000元”。王成喜在一审法院原审庭审时主张将陈汉林送来的金银花卖给了林化忠的部分为162000元。如果能够查实林化忠购买金银花的数量，则有利于查清王成喜销售给林化忠的金银花的单价，以便对陈汉林销售给王成喜的金银花的单价作出合理判断，因此，林化忠作为本案的第三人并无不当，陈汉林关于林化忠不应成为第三人的上诉理由不能成立，不予支持。 陈汉林在本院二审期间主张一审法官存在应当回避的情形，但陈汉林并没有提交证据予以证实，本院对陈汉林关于一审违背诉讼程序的上诉理由不予支持。 王成喜出具给陈汉林的收到条、欠条以及寇新利出具给王成喜的收据均未记载金银花的单价，王成喜出具给陈汉林的《证明》记载王成喜和寇新利商定的价格为每公斤金银花60元，而寇新利在一审法院原审时主张王成喜交付的金银花存在质量问题，其以每公斤30元的价格进行了销售。因陈汉林与王成喜之间并没有对金银花的单价进行约定，陈汉林主张的价款没有充分的证据予以证实，且一审时陈汉林不同意评估，一审法院以陈汉林主张的货物价款无法确认为由驳回陈汉林的诉讼请求并无不当，陈汉林如对销售给王成喜的金银花的单价如有新的证据，其可另行主张。 综上所述，陈汉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17716元，由上诉人陈汉林负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年五月二十五日 书记员  徐晓凤