安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终782号 上诉人（原审原告）：合肥盛大电力安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区淠河路**。 法定代表人：陈升良，该公司董事长 委托诉讼代理人：李**，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪远婷，安徽安泰达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李秀菊，女，汉族，1961年10月7日出生，住安徽省长丰县朱巷镇梁山村后**。 委托诉讼代理人：王攀峰，安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐松林，安徽金华安律师事务所律师。 上诉人合肥盛大电力安装工程有限责任公司（以下简称盛大电力公司）因与被上诉人李秀菊劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 盛大电力公司上诉请求：1、依法撤销（2019）皖0102民初4811号民事判决，裁定发回重审或改判支持盛大电力公司全部诉请：不对李秀菊受伤行为承担用工主体责任、无须向李秀菊支付工伤医疗费15250元，一次性伤残补助金24868元、一次性工伤医疗补助金23684元、护理费1421元、劳动能力鉴定费280元、停工留薪期工资19575元、住院伙食补助180元等费用。2、本案全部诉讼费由李秀菊承担。事实与理由：1、原判认定事实不清、适用法律错误。2、一审法院认定李秀菊月工资标准3262.5元不正确。一审法院已经认定李秀菊工资系案外人发放，但是认定盛大电力公司“因实际支付或转移支付劳动者报酬而在有关资料保存使用上具有证据优势地位，应就李秀菊的工资标准承担举证责任”系适用法律错误。李秀菊系由案外人邓玉江召集，邓玉江系承揽黄某承包的盛大电力公司工程，本公司确实没有为单个小工支付工资，不存在证据优势地位。李秀菊应当就基本事实主张承担举证责任并承担举证不能的后果。邓玉江一审时的证人证言应当被采信，一审法院认定李秀菊月工资3262.5元（150元/日）错误，请求二审法院判如所请。 李秀菊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盛大电力公司上诉请求，维持原判。 盛大电力公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方无劳动关系、盛大电力公司不需要支付李秀菊一次性就业补助金；2、依法判决盛大电力公司不应当对李秀菊受伤行为承担用工主体责任；3、依法判决盛大电力公司不需要向李秀菊支付：一次性伤残补助金34868.2元、一次性工伤医疗补助金23684元、住院期间护理费1960.1元、劳动能力鉴定费280元、停工留薪期工资19575元、医疗费15250元和住院伙食补助费180元等费用；4、本案全部诉讼费用由李秀菊承担。 一审法院认定事实：中环云公馆项目工地11#楼地下室铺设电缆项目工程由盛大电力公司实际施工，李秀菊系经他人介绍至该项目工地提供劳动。2017年9月13日，刘秀菊在中环云公馆项目工地11#楼地下室铺设电缆时被掉落的电缆砸伤，导致头部、左膝部、左小腿等全身多处受伤。事故发生后，李秀菊被送往安徽省第二人民医院治疗，其所受伤害的诊断结论为：“头部外伤；左腓骨上段骨折；左膝内外侧半月板前后角损伤（Ⅱ°-Ⅲ°）；前后交叉韧带及外侧副韧带损伤；多处软组织损伤”。2017年9月21日，李秀菊经治疗出院，其住院时间为2017年9月13日至2017年9月22日，其医疗费个人支付金额为15250.8元。2018年6月12日，合肥新站高新技术产业开发区人力资源和社会保障局作出新站工认[2018]0206号《认定工伤结论书》，认定李秀菊受到的事故伤害为工伤。2018年8月27日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2018）2845号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，对李秀菊因事故所受伤害导致的劳动功能障碍程度鉴定为十级。因与盛大电力公司就解除劳动关系、支付各项工伤待遇等发生争议，李秀菊向合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：一、解除李秀菊与盛大电力公司之间的劳动关系；二、盛大电力公司支付李秀菊一次性伤残补助金31500元；三、盛大电力公司支付李秀菊一次性工伤医疗补助金25828元；四、盛大电力公司支付李秀菊一次性伤残就业补助金32285元；五、盛大电力公司支付李秀菊住院护理费1550元；六、盛大电力公司支付李秀菊劳动能力鉴定费280元；七、盛大电力公司支付李秀菊停工留薪期工资27000元；八、盛大电力公司支付李秀菊医疗费15250元；九、盛大电力公司支付李秀菊住院伙食补助费180元。2019年2月26日，合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院作出（2018）合新劳人仲裁字第120号《仲裁裁决书》，裁决：一、盛大电力公司于裁决书生效后七日内一次性支付李秀菊一次性伤残补助金34868.2元、一次性工伤医疗补助金23684元、住院期间护理费1960.1元、劳动能力鉴定费280元、停工留薪期工资19575元、医疗费15250元、住院伙食补助费180元，以上合计95797.3元；二、驳回李秀菊解除与盛大电力公司劳动关系、一次性就业补助金的仲裁请求。 一审法院认为，关于盛大电力公司与李秀菊之间是否存在劳动关系。李秀菊所受事故伤害虽已经有关机构认定为工伤，但确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定对双方之间是否存在劳动法上的从属关系予以考量，以确定是否用工。劳动者应就其与用人单位之间存在劳动关系及实际用工存在的基本事实承担举证责任。一审庭审中盛大电力公司主张李秀菊受案外人雇佣，其与李秀菊之间并无劳动或劳务关系，一审法院根据李秀菊提交的新站工认[2018]0206号《认定工伤结论书》及已查明的李秀菊实际在涉案工地提供劳动并受伤的事实，对李秀菊在涉案工程项目上实际工作的事实予以确认。李秀菊主张其进入中环云公馆项目工地11#楼地下室电缆铺设工程项目工作后其工资由案外人发放，但未能向该院提供证据证明其工资由盛大电力公司支付，亦未能举证证明其在涉案工地上的工作由盛大电力公司管理与支配，一审法院不能确定李秀菊在涉案工地工作期间的身份符合劳动关系的基本法律特征，不能确认李秀菊与盛大电力公司之间存在劳动关系。故对李秀菊主张的解除其与盛大电力公司之间劳动关系的主张不予支持。 《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》第二条规定，建筑企业施工总承包企业所承接的工程项目在签订《建设工程施工合同》后，办理开工手续前，应为在建项目施工工地的所有农民工办理工伤保险；第九条规定，建筑工程施工总承包企业未按规定为农民工参保缴费的，其所承建的项目农民工发生工伤，由建筑工程施工总承包企业承担工伤保险基金应承担的农民工工伤保险待遇责任，由农民工劳动关系所在建筑企业承担用人单位应承担的工伤保险待遇责任。为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，可以将劳动关系与工伤责任适当分离。一审庭审中盛大电力公司已认可其为涉案的中环云公馆项目工地11#楼地下室电缆铺设工程实际施工人的事实，其作为涉案项目用工主体虽未与李秀菊建立劳动关系，但李秀菊实际已为涉案工程项目提供劳动，双方当事人之间存在用工关系。因劳动者所受事故伤害已经有关机构认定为工伤，李秀菊可就工伤保险责任事项向盛大电力公司主张相关权利。 关于李秀菊的工资标准。双方对李秀菊工资水平未能达成一致，盛大电力公司为证明李秀菊的工资水平向一审法院申请证人出庭并主张李秀菊的工资支付标准应为每日130元，李秀菊对证人关于其工资标准所作证言不予认可，但其在关于证人证言的质证意见中提出的其工作种类在劳动力市场工资水平应为200元左右的陈述亦未明确此即李秀菊本人的工资标准，不构成对其在涉案工程提供劳动期间工资水平的主张。盛大电力公司作为涉案工程的实际施工人及实际用工主体，因实际支付或转移支付劳动者的劳动报酬而在有关资料的保存使用上具有证据优势地位，应就李秀菊的工资支付标准承担举证责任。因盛大电力公司申请证人所作证人证言无其他证据佐证，且盛大电力公司未能提交关于李秀菊工资支付或转移支付的有关记录，依法应承担举证不能的法律后果，一审法院对盛大电力公司提出的李秀菊工资标准应为每日130元的主张不予采纳。（2018）合新劳人仲裁字第120号《仲裁裁决书》作出后李秀菊未能在法定期限内提起诉讼，且庭审中李秀菊亦未能就其在涉案工地提供劳动期间的工资标准做出明确陈述，应视为其已认可以上裁决书中关于其月工资标准所认定的事实，李秀菊的月工资标准应按3262.5元确定。 因盛大电力公司未能提交证据证明其已为李秀菊购买工伤保险或已就有关工伤保险待遇赔付向有关机构提交了申报材料，截至一审庭审时止李秀菊实际仍未能获得有关机构赔付的各项工伤待遇，故依照《安徽省实施办法》第三十条、第三十一条规定应由工伤保险基金及用人单位承担的、李秀菊应享有的各项工伤保险待遇责任均应由涉案工程的实际施工人即盛大电力公司承担。关于李秀菊应享有的各项工伤保险待遇的具体数额，一审法院认定如下： 一、工伤医疗费，李秀菊提交其住院治疗产生的医疗费发票，该证据载明李秀菊因伤住院期间其个人支付金额15250.8元。盛大电力公司对此项证据的证明目的有异议，认为案外人已垫付部分医疗费，以上金额并非全部由李秀菊自行支付。因盛大电力公司就其主张仅提出证人证言予以证明，且证人证言中对实际已垫付的金额并不明确，其主张的事实亦无其他证据予以佐证，一审法院对其辩称不予采纳。盛大电力公司应按李秀菊主张的数额向其支付工伤医疗费15250元； 二、一次性伤残补助金，因李秀菊因伤所受伤残等级已经鉴定为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，应由盛大电力公司向李秀菊支付其本人7个月的工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作受到事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因李秀菊的工资水平低于合肥市在岗职工月平均工资的60%，一审法院依法以2016年度合肥市在岗职工月平均工资5921元的60%作为李秀菊一次性伤残补助金的计发标准，盛大电力公司应支付李秀菊一次性伤残补助金24868元（5921元/月×60%×7个月）； 三、一次性工伤医疗补助金，李秀菊因伤所受伤残等级已经鉴定为十级，根据《安徽省实施办法》第二十七条之规定，盛大电力公司应按统筹地区上年度职工月平均工资为基数向李秀菊支付4个月的一次性工伤医疗补助金23684元（5921元/月×4个月）； 四、一次性伤残就业补助金，因一次性伤残就业补助金实为国家对劳动者因遭受工伤而影响其继续就业并获取劳动报酬所规定的强制性补偿，而李秀菊发生工伤之时起已超过法律规定的退休年龄，盛大电力公司可不向李秀菊支付一次性伤残就业补助金； 五、住院护理费，根据《安徽省实施办法》第二十九条的规定，职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位负责护理或者按月支付护理费，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。李秀菊因伤治疗住院9天（2017年9月13日至2017年9月21日），因盛大电力公司未能举证证明在李秀菊住院期间其曾安排护理，故其应当向李秀菊支付住院期间的护理费1421元（5921元/月÷30天×80%×9天）； 六、劳动能力鉴定费，《安徽省实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列项目……（二）劳动能力鉴定费……”，李秀菊提交劳动能力鉴定费收据证明鉴定费用的具体数额，盛大电力公司对此项证据的真实性并无异议，其应向李秀菊支付应由工伤保险金承担的鉴定费280元； 七、停工留薪期工资，李秀菊所受伤害为“头部外伤；左腓骨上段骨折；左膝内外侧半月板前后角损伤（Ⅱ°-Ⅲ°）；前后交叉韧带及外侧副韧带损伤；多处软组织损伤”，依据《工伤保险条例》第三十三条、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S83的规定，李秀菊的停工留薪期应为6个月。停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故李秀菊停工留薪期工资19575元（3262.5元∕月×6个月）； 八、伙食费180元，依据《工伤保险条例》第三十条及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。根据《合肥市人力资源和社会保障局关于实施新的有关问题处理意见的通知》，盛大电力公司应按20元/日标准向李秀菊支付住院期间的伙食费180元（9天×20元）。 一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照《安徽省实施办法》第十条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十一条、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S83、《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》第二条、第九条，《合肥市人力资源和社会保障局关于实施新的有关问题处理意见的通知》之规定，判决：一、盛大电力公司于判决生效之日起十日内向李秀菊支付工伤医疗费15250元、一次性伤残补助金24868元、一次性工伤医疗补助金23684元、护理费1421元、鉴定费280元、停工留薪期工资19575元、伙食费180元；二、驳回盛大电力公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。 本案二审期间，双方当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。盛大电力公司认可李秀菊系由案外人邓玉江召集，邓玉江实际承揽黄某承包的盛大电力公司工程，根据上述规定，应由盛大电力公司承担用工主体责任及依法应承担的工伤保险责任。本案中，李秀菊经合肥新站高新技术产业开发区人力资源和社会保障局认定受到的事故伤害为工伤，经鉴定为工伤十级。综上，李秀菊可就工伤保险责任事项向盛大电力公司主张相应权利。一审法院据实认定盛大电力公司向李秀菊支付工伤医疗费15250元、一次性伤残补助金24868元、一次性工伤医疗补助金23684元、护理费1421元、鉴定费280元、停工留薪期工资19575元、伙食费180元并无不当，本院予以维持。 综上所述，合肥盛大电力安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由合肥盛大电力安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年五月二十九日 法官助理杜锐 书记员孟成 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。