江西省吉安市中级人民法院执 行 决 定 书（2020）赣08执复13号复议申请人（利害关系人）：罗小军，男，1969年4月3日出生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：曹勇，江西文冠律师事务所律师，一般代理。申请执行人：赵小红，女，1968年12月6日出生，汉族，住江西省吉水县。被执行人：蔡建良，男，1953年2月13日出生，汉族，住江西省吉水县。被执行人：海南建良鸿利房地产开发有限公司，住所地：海南省海口市玉沙路**富豪花园****。统一社会信用代码：91460000069675604K。法定代表人：蔡海军。复议申请人罗小军不服江西省吉水县人民法院（2019）赣0822执160号决定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。吉水县人民法院在执行申请执行人赵小红与被执行人蔡建良、海南建良鸿利房地产开发有限公司（以下简称建良鸿利公司）民间借贷纠纷一案中，于2019年6月19日向罗小军发出限制消费令。2020年3月29日，罗小军申请撤销（解除）对其的限制消费令并提出书面异议，吉水县人民法院于2020年4月10日作出（2019）赣0822执160号决定书，决定驳回罗小军的异议申请。吉水县人民法院认为，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条“被执行人未按照执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。”第三条“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为……”本案中，异议人罗小军在被执行人建良鸿利公司持有60%股权，担任过公司法定代表人，且任职期间有参与影响公司利益的行为；现虽不再担任公司法定代表人或担任其他职务，但其所占股权比例对公司债务的履行有直接影响；异议人所提交证据不足以证实其非被执行人建良鸿利公司的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人。故异议人的申请证据不足、理由不充分，该院对其限制高消费并无不妥。依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条、第三条的规定，决定：驳回异议人罗小军的异议申请。如不服本决定，可以在收到决定书之日起三日内，向吉安市中级人民法院申请复议一次。复议期间，不停止本决定的执行。罗小军向本院申请复议称，请求法院撤销吉水县人民法院（2019）赣0822执160号决定书，依法解除（2019）赣0822执160号案件中对罗小军的限制消费措施。事实与理由：1、吉水县人民法院决定书在形式、内容上均不符合法律规定。（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，法院对当事人或者利害关系人提出的执行行为异议，应当使用裁定。（2）根据《最高人民法院》第十一条规定，执行异议案件应组成合议庭进行审理，办理执行实施案件的人员不得参与执行异议和复议案件的审查，但决定书并没有合议庭成员的署名，办理执行异议审查法官与办理执行案件实施法官是否系同一合议庭成员，罗小军不得知。（3）法律规定不服驳回异议裁定，向上级法院申请复议的期限是送达之日起十日内，但决定书给出的期限却是三日，剥夺了罗小军的权利。2、吉水县人民法院决定书驳回罗小军的异议申请缺乏事实依据，也违反了法律规定。（1）罗小军不属于被执行人建良鸿利公司的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人。建良鸿利公司于2013年7月成立，股东为蔡建良及其儿子蔡九根，法定代表人为蔡建良，罗小军于2018年7月26日至2018年11月2日担任公司法定代表人，2018年11月2日之后的法定代表人为蔡建良的侄子蔡海军，而本案申请执行人赵小红借款时间是2014年8月2日，借款转入蔡建良个人账户，案件起诉时间是2018年12月6日，与本案有关的三个时间段即借款时、款项使用时、案件审理及执行时，罗小军均不是法定代表人，在此期间也没有担任公司任何职务，也没有在公司实际履职，不是公司主要负责人和实际控制人，无法以自己的行为影响案涉债务的履行。（2）罗小军非实际股权持有人。罗小军系代蔡建良持股，双方签订了股权代持协议书，罗小军辞去法定代表人后，因公司被法院查封，导致股权无法转回给蔡建良。罗小军没有参与公司的经营管理。即使罗小军持有公司60%的股份，也是0元转让，不影响公司债权人的权利，也不能据此认定罗小军为影响债务履行的直接责任人，除非有证据证明罗小军实际控制了公司。（3）决定书认为罗小军在担任法定代表人期间有参与影响公司利益的行为，没有相关证据证明。即使罗小军有该类行为，也不是在本案债务审理和执行期间，对本案的执行没有影响，况且影响公司利益的行为也不是法律规定的限制消费的理由。另外，决定书中错误分配举证责任，对罗小军是否系公司实际控制人、影响公司债务履行的直接责任人，应由主张该事实的一方承担举证责任，不应由罗小军举证。综上，吉水县人民法院决定书不但形式违法、内容违法，作出的决定也缺乏事实依据，不符合法律规定。赵小红称，罗小军占有建良鸿利公司60%的股份，但是从工商登记材料来看，罗小军作出了虚假出资证明，其实际并未出资；罗小军在担任该公司法定代表人期间转移了公司资产，直接影响了公司对外债务的履行，故罗小军属于公司主要股东、实际控制人且对影响债务履行有影响，应限制其消费。本院查明，2018年12月21日，赵小红与蔡建良、建良鸿利公司民间借贷纠纷一案，双方自愿达成协议：一、蔡建良、海南建良鸿利房地产开发有限公司保证在2018年12月25日之前共同归还赵小红借款本金952000元及其利息（利息从2015年8月3日起至还清款之日止，按月息两分计付）；二、案件受理费减半收取6660元，蔡建良、海南建良鸿利房地产开发有限公司自愿负担。吉水县人民法院据此制作（2018）赣0822民初2462号民事调解书。因蔡建良、建良鸿利公司未履行该民事调解书确定的义务，经赵小红向吉水县人民法院申请执行，该院于2019年1月24日立案，执行案号为（2019）赣0822执160号。2019年6月19日，吉水县人民法院作出（2019）赣0822执160号限制消费令，载明对建良鸿利公司及该单位（法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人）罗小军限制高消费及非生活和工作必需的消费行为。截至2019年6月20日，（2019）赣0822执160号执行案件执行到位为0元，以终结本次执行程序方式结案。另查明，建良鸿利公司股东信息为蔡九根认缴出资额200万元，实缴出资额200万元，出资比例20%；蔡建良认缴出资额200万元，实缴出资额800万元，出资比例20%；罗小军认缴出资额600万元，实缴出资额空白，出资比例60%。2018年7月26日，该公司法定代表人由蔡建良变更为罗小军，管理人员由蔡建良、蔡九根变更为罗小军、陈常保。2018年8月9日，股东情况变更为蔡九根20%、蔡建良20%、罗小军60%。2018年11月2日，法定代表人由罗小军变更为蔡海军，管理人员由罗小军、陈常保变更为蔡海军、陈常保。2017年7月17日，罗小军与蔡建良民间借贷纠纷一案，在泰和县人民法院审理，双方自愿达成协议：一、蔡建良拖欠罗小军借款本金3423000元，此款限于2017年10月31日前一次性付清，并自2015年10月1日起按月利率20‰计算利息至还清欠款之日止。二、案件受理费34184元，减半收取计17092元，由蔡建良负担。通过江西法院审判执行平台，未查询到该案进入执行。2018年10月22日，第三人向建良鸿利公司在海口美舍支行账户转款1500万元补偿款和利息286125元。同月23日，该账户向罗小军转款490万元、10万元和956020元，备注为货款或还款；向蒋三妹转款6258600元，备注为还货款；向蔡苏华转款571000元，备注为货款。2019年5月11日，蔡建良向吉水县人民法院出具建良鸿利公司款项的去向及相关问题的说明中载明：“罗小军不是我公司股东，也未向公司投过资。他所持公司60%的股权是代持的（双方签有代持股协议）。当时我被吉水县人民法院列入黑名单，海南工行不同意让我当法人代表，也不同意我持有大股份。在此情况下我才请求罗小军帮忙当公司法人代表，并代我持股60%。公司还清罗小军的债务后，他就提出辞职，没办法我只好要我的侄子接下罗小军的法人代表职务”。本院认为，被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第二条规定，人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。第三条第二款规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。本案的争议焦点是罗小军是否为被执行人建良鸿利公司的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员或者是实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第三项规定，实际控制人是指不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，自2018年11月2日之后，罗小军只是该公司股东，无证据证明罗小军为该公司的主要负责人或者是实际控制人。虽然罗小军在2018年7月至11月期间担任建良鸿利公司的法定代表人，将该公司的款项以货款、还款等名义转给其本人及第三人，但在本案执行阶段，并无证据证明罗小军对本案的债务履行有影响，故不能将罗小军认定为影响债务履行的直接责任人员。因此，罗小军不属于《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》中应被采取限制消费措施的人员范围，在本案中，不应对罗小军采取限制消费措施。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定，公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查，理由成立的，应当在三个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。根据《国家发展改革委办公厅、最高人民法院办公厅、民航局综合司、铁路总公司办公厅关于落实在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车、民用航空器有关工作的通知》【发改办财金[2018]794号】的规定，法人、公民或其他组织对被采取限制消费措施有异议的，参照失信被执行人名单的异议处理方式执行。吉水县人民法院虽未给予罗小军十日的复议期限，但罗小军及时申请复议，并未影响其权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条，《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条之规定，决定如下：一、撤销江西省吉水县人民法院于2020年4月10日作出的（2019）赣0822执160号决定；二、撤销江西省吉水县人民法院（2019）赣0822执160号限制消费令中对罗小军的限制消费措施。本决定送达后立即生效。二〇二〇年五月二十五日