江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终344号上诉人（原审被告）：于都众志新型建材有限公司。住所地：于都县梓山镇花桥村。法定代表人：吴雪明。委托诉讼代理人：严林福，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：林灶生，男，1952年12月24日生，汉族，住于都县。被上诉人（原审被告）：骆志东，男1978年8月27日生，汉族，住湖北省蕲春县。原审被告：吴雪明，男1977年5月7日生，汉族，广东省河源市人，住河源市域区。上诉人于都众志新型建材有限公司因与被上诉人林灶生、骆志东、原审被告吴雪明生命权、身体权、健康权纠纷一案不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人于都众志新型建材有限公司的委托诉讼代理人严林福，被上诉人林灶生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于都众志新型建材有限公司上诉请求：1、请求依法撤销于都县人民法院(2018)0731民初2262号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人林灶生对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人林灶生的雇主实际应为被上诉人骆志东，因此赔偿责任的主体也应为骆志东，一审法院认定上诉人为雇主，判令上诉人承担雇主赔偿责任系事实认定错误。被上诉人骆志东承包上诉人三门砖厂及梓山砖广的产砖工作，员工由骆志东自行聘请和管理，工资也由其统一发放，上诉人与被上诉人骆志东只是在年底根据砖厂产量进行结算。根据上诉人与被上诉人2018年度结算单据，明确记载“三门砖厂和梓山砖厂工资己发放结算，承包人骆志东预支31522元”以及被上诉人林灶生的陈述其系骆志东以5000元／月的工资雇佣在砖厂上班。因此本案中各当事人之间的关系应为：上诉人与骆志东之间形成承包关系，被上诉人林灶生是受雇于骆志东，双方形成劳务关系，被上诉人林灶生与上诉人之间不存在雇佣关系。根据《侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，被上诉人林灶生的雇主为骆志东，被上诉人林灶生在工作过程中遭受人身损害，赔偿责任的承担主体应为骆志东，上诉人作为本案的发包方无需承担雇主赔偿责任，一审法院仅凭上诉人垫付医疗费的领款单认定上诉人为本案的雇主系事实认定错误。二、本案中被上诉人林灶生对其本身损害结果的发生存在重大过错，应根据过错原则承担本案损害结果的主要赔偿责任，一审法院适用《人身损害赔偿司法解释》中无过错责任中的过失相抵原则系适用法律错误。首先，根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该规定与《人身损害赔偿司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”明显作了修改调整，应当根据新法优于旧法的规定，以及侵权责任法位阶高于司法解释的规定，依法按照侵权责任法规定进行适用。其次，本案中被上诉人林灶生作为专场的熟练工人，对于砖厂机器的运作已经非常熟悉，其在未确认机器是否处于运作或者待运作的状态下，盲目进入抱砖机内部进行搬砖，导致其自身受到损害，被上诉人的行为存在重大过错，是导致事故发生的主要原因，根据过错原则，应当承担主要的责任。第三，一审法院适用的《侵权责任法》第26条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，适用前提条件是无过错责任归责原则下，通过这一法律条文的适用，足以证明一审法院对提供劳务受害责任纠纷案件归责原则的不熟悉，仍停留在《人身损害赔偿司法解释》规定中无过错责任原则，对《使权责任法》第35条已经将雇主责任的承担变更为适用过错原则并不知情，因而导致本案责任承担存在原则性的偏袒和错误。本案责任划分存在适用法律错误的严重问题，已超出自由裁量权的范畴，因此，请求二审法院依法纠正一审错误认定及法律适用。林灶生辩称，2018年6月2日下午6点后，现场指挥管理人员骆志勇通知我及其他工人下班。因有一辆车尚在装砖，差几十口砖装满，我要求把砖装满再下班。在装砖过程中，我进入抱砖机里，因操作抱砖机的工人并不知原告我已进入抱砖机里，操作抱砖机进行抱砖行为，致使抱砖机里的原告受伤并入院治疗。2、如果二审要调解的话，我尊重一审判决，对方提出的7万多元的调解方案太少了。骆志东未提供答辩意见。林灶生向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告各项损失共计人民币236884.8元；2.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：众志公司系吴雪明自然人独资的有限责任公司。原告林灶生经人介绍到众志公司务工，被告骆志东作为公司管理人员与原告口头约定每月工资5000元从事做砖及搬砖工作，原告工作期间受众志公司指定人员指挥。2018年6月2日下午6点后，现场指挥管理人员骆志勇通知原告林灶生及其他工人下班。因有一辆车尚在装砖，差几十口砖装满，原告林灶生要求把砖装满再下班。在装砖过程中，原告林灶生进入抱砖机里，因操作抱砖机的工人并不知原告林灶生已进入抱砖机里，操作抱砖机进行抱砖行为，致使抱砖机里的原告受伤。原告受伤后先后送往于都县人民医院、黄麟中心卫生院住院治疗73天，门诊花费1290.7元，买药及医疗器械花费3080元，住院实际花费48315.75元。原告伤情经于都中立司法鉴定中心鉴定构成五级伤残，受伤后误工期150日，护理期60日，营养期120日。另查明，原告受伤后，被告众志公司向原告支付了医疗费及其他费用共计人民币66533元。一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告林灶生受被告众志公司雇佣，其在从事雇佣活动中被其他工人操作的抱砖机致伤，作为雇主的众志公司未尽到相应管理职责是事故发生的主要原因，对原告损失应承担90%的赔偿责任。原告林灶生在管理人员明确通知下班，并未与其他工人进行有效沟通情况下擅自进入抱砖机，原告本人疏忽大意亦是损害结果发生的一个原因，其自身存在一定的过错，对自身损害应承担10%的责任。被告众志公司认为其已将业务承包给被告骆志东，原告系骆志东雇员，应由骆志东承担雇主责任。被告骆志东否认其与被告众志公司之间存在业务承包关系，其仅系众志公司的员工，根据公司安排开展工作。经查，被告众志公司与骆志东并未签订承包合同，根据被告众志公司向本院提供的账本并不能证明双方之间系承包关系，因承担举证不能的法律后果。被告吴雪明系众志公司的法定代表人，与众志公司系不同责任主体，原告并未向本院提供证据证明吴雪明作为公司股东因承担连带责任的法定情形，因承担举证不能的法律后果。对原告合理损失，依法核定为：医疗费52686.45元（住院48315.75元+门诊1290.7元+买药及医疗器械花费3080元），误工费25005元（150日×166.7元/日），护理费7446元（102元/日×73元/日），住院伙食补助费2190元（30元/日×73日），营养费2190元（30元/日×73日），鉴定费1400元，残疾赔偿金121464元（14460元/年×14年×60%），精神抚慰金30000元，交通费1200元，共计人民币243581.45元。被告于都众志新型建材有限公司应当赔偿原告人民币218866.91元（243581.45元×90%）抵扣被告已支付66533元，还需赔偿人民币152333.91元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、二十条、二十一条、二十三条、二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告于都众志新型建材有限公司还须赔偿原告林灶生各项经济损失合计人民币152333.91元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告林灶生的其他诉讼请求。案件受理费2141元，由被告于都众志新型建材有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人于都众志新型建材有限公司具有用人主体资格,应当依照《劳动法》和《劳动合同法》与劳动者建立劳动关系,提供劳动保障和安全保障,保护劳动者的合法利益。上诉人的制砖生产过程,包括备料、运料、混料、上料、成型（压砖）、运送、晒砖、装车（卖出）等环节和过程，每一个环节既是独立的，又是相关联的，都是生产过程的组成部份，需要工人合作或者单独完成，被上诉人林灶生从事的搬砖装车工作属于生产过程的最后环节。被上诉人骆志东负责公司产品即水泥砖装车工作，属于公司的员工，受公司指派负责工作，虽然是按照水泥砖的块数计算劳务报酬，只是一种按件计酬的方式，制砖生产的每个环节均可按块计酬，上诉人提出与被上诉人骆志东是一种独立的承包关系的抗辩不能成立，理由：1、装载机等工具是上诉人提供的，骆志东只组织工人上班劳动;2、骆志东没有用工主体资格;3、双方之间没有签订承包合同。被上诉人骆志东为了上诉人生产需要，雇用被上诉人林灶生到公司上班，负责搬运装载水泥砖，其行为后果应有上诉人负责。侵权《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第10条规定：“要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定问题”。本案中两被上诉人都是为上诉人公司工作，不是两个自然人之间形成的劳务。经查，上诉人用工根据生产需要，程序方式比较随意，人员进出流动大，对招用人员没有建立劳动关系，没有购买社会保险，没有进行安全教育和培训，没有制订上下车装载规程，没有配发安全帽，对装载区没有划分安全区和危险区，没有物理隔离，事故发生时没有安全员在现场监督指挥，没有对上班员工尽到安全保障义务，对被上诉人的伤害负有责任。被上诉人林灶生，安全意识和防患意识差，员工下班期间，进入装载危险区，又没有主动向开抱砖机的司机示意告知，盲目作业，对自己的伤害负有一定的责任。本案事实认定清楚，但适用法律错误，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，是无过错责任原则，《侵权责任法》实施后，该司法解释相关条款已被取代，应当适用《侵权责任法》以过错责任处理。综上所述，于都众志新型建材有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，应予维持，适用法律问题予以纠正；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1262元由上诉人于都众志新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛志程审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年五月七日法官助理丁路华代理书记员  管燕梅