辽宁省盘锦市大洼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1104民初55号 原告：姜春民，男，1952年5月3日出生，汉族，无职业，住盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：袁宝淑，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。 被告：郭占启，男，1955年4月24日出生，汉族，无职业，住盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 原告姜春民与被告郭占启建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日作出（2018）辽1104民初1026号民事判决。原告姜春民不服提出上诉，盘锦市中级人民法院于2018年12月4日裁定，撤销本院一审判决，发回重审。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告姜春民及其委托诉讼代理人袁宝淑、被告郭占启及其委托诉讼代理人王永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姜春民向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款847522.40元及逾期利息；2.被告承担涉诉费用。事实和理由：被告于2012年，通过沈阳捷安公司在大洼县土地局承揽土地平整工程，因自己无力施工，将部分工程转包给原告，经原告与被告协商，将10标段，即西安镇承包给原告施工，经原告与被告参加，还有马某某、顾某某共同协商，按照工程总造价30%提给被告为好处费。70%款项拨给原告为施工费。协议形成后，原告如约履行，工程竣工，大洼县土地局将工程款直接拨给被告，但被告没有拨给原告。总工程款2615057.26元，只给付92万元现金，加经审计扣除90025.05元，扣除30%好处费（包括税金）757509.60元，尚欠工程款847522.40元。经原告多次催讨，被告均以各种借口推诿不付，无奈具状起诉到人民法院，诉求判令被告立即给付拖欠的工程款及逾期利息并承担诉讼费用。 被告郭占启辩称，一、案涉工程的实际施工人是被告。案涉《盘锦市大洼县西安镇土地整理项目第十标段》工程，是被告从沈阳捷安土地整理有限公司处分包的工程。工程内容为：农田水利工程（灌排工程、涵管工程、农桥工程、闸门工程）、田间道路工程（田间道路工程、生产路工程）具体项目以中标的工程量清单为准。被告承包案涉工程后，基于亲属关系，考虑到原告的经济状况和施工能力，被告将案涉工程的明渠衬砌工程、田间路工程一条、生产路工程一条、沥青路工程一条分包给原告施工。案涉的第十标段工程由被告委派技术员统一指挥，案涉工程的实际施工人是被告，原告所述的“按照工程总造价30%提给被告为好处费、70%工程款拨付给原告为施工费”，没有事实依据。二、原告所述给付工程款847522.40元及其利息，没有事实依据。案涉工程的中标价为2615057.26元，最终审核决算价为2525032.21元。原告施工工程按中标价为1.明渠衬砌工程：工程量为15082立方米混凝土，造价为1205288元；2.田间路工程：829米，造价为240017.27元；3.生产路工程：903米，造价为108616.86元；4.沥青路工程：1223米，造价701826.30元。总计中标价2255748.48元，审核后的决算价为：2525032.21÷2615057.26×2255748.48＝2178092.87元。被告按照中标价先行需要支付招标费、增值税、成本发票、管理费等大约占中标价的30%，即2255748.48×30%＝676724.54元。鉴于原告与被告之间是亲属关系，双方在施工过程中没有签订书面协议，只是口头约定，在扣除应当先行支付出去的费用后，原告和被告双方各按50%分配。经计算原告应当（得）工程款为：（2255748.48－676724.54）÷2＝789511.97元。原告实际已经得到工程款950000.00元，远远超出应得到的工程款数额。所以，原告主张被告给付其工程款847522.40元，没有事实依据。综上，原告所述与事实不符，没有证据证明被告欠付原告工程款。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。为此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 对于双方当事人无争议的事实，予以确认，对于双方当事人有争议的事实，认定如下：1.关于王希波证言，王希波在原审中出具书面证言，证明10标段工程是姜春民本人完成，没有见到其他人参加。本次庭审，又出具一份书面证言，证明其有两台抓车进行10标段施工，总计金额为87200元。虽然该证言留有其本人联系电话，但因未到庭接受对方当事人的质证，被告不予认可，本院不予采信。2.关于毕某某书面证言、盘锦旺禹商砼有限公司出具的证明材料、王某某1书面证言、盘锦禹王无纺布有限责任公司出具的证明材料、盘锦市兴隆台区鑫龙昊水泥制品厂开具的收款收据。因证人未出庭接受被告质证，单位出具的证据只能证明原告购买相关物品，不能直接证明均用于10标段工程，不予确认。3.原告本次庭审提供的霍亮书面证言，同样无正当理由未出庭作证，不予采信。4.原告提供的工程施工合同。被告对签订时间存在异议，认为是工程结束后签订，因与本案实际情况不符，本院不予采信。5.关于被告申请出庭做证的证人王某某2证言，其证明十标段是郭占启的工程，一部分工程由姜春民施工，包括一条明渠衬砌、一条沥青路、二条沙石路。原告质疑证人与被告是亲属关系，但因证人也与姜春民是亲属关系，因此，对该证言结合被告的陈述，予以采信。5.原告在原一审提供的书面证据之一是由马某某与顾某某共同出具，内容为：2013年春节后，其与被告及案外人马某某、顾某某、刘某，在兴隆台区生态园茶馆就郭占启承包的工程，由其分别转包给马某某与顾某某、原告各一标段，证言中称郭占启自己不能干。达成协议为按照总工程款的30%（包括税金）提给郭占启并由郭占启负责结算工程款。原告提供在原一审中提供的视频资料，由自称为顾某某的一人照稿宣读证言，该证言内容与书证内容基本一致。原告在原一审中提供加盖西安镇上口子村民委员会印章的证明材料，内容为“兹证明西安上口子村10标工程在2013年4月份开始，由姜春民由始至终组织人力、财力、物力完成的，并没有他人参与，最后由他个人完成，没发现别人参加此工程，情况属实。”原告在原一审中提供属名刘水的证明材料，上写：“此证明西安上口子村10标工程在2013年4月份开始，我村农田整治工程是由姜春民由始至终组织人力物力财力是由他本人完成工程，没见到有任何人参与，情况属实。”对以上证据，证人均未出庭作证，同时村委会证实材料不属其证明范围；马某某和顾某某也从被告处承包了工程，与原告有利害关系，同时结合被告提供的证人证言，以上证据不足以证明双方是如何约定及工程均由原告所完成。 综上，2013年1月份，大洼县西安镇农村土地整理项目十标段的建设单位为大洼县土地开发储备中心，中标单位为沈阳捷安土地整理有限公司。被告郭占启借用中标单位资质，属实际承包人。后被告将大部分工程项目分包给原告姜春民。 2018年8月27日，盘锦市大洼区土地开发储备中心出具证明材料，证明十标段中标金额为2615057.26元，审计金额2525032.21元，截止目前拨款金额为2335032.21元。 2016年12月18日，郭占启为原告姜春民出具“西安十标段工程结算表”，该表内容为：“工程总造价2615057.26元，去掉费用余款230万，郭占启、姜春民各占50%，现已付给姜春民工程费75万元，再付给姜春民40万元为工程款结束，（土地局剩余的20%以土地局付款为标准）按工程总造价的80%拨款应拨款姜春民92万元，郭占启再付给姜春民17万元，余下的23万元土地局付款后一次结清。”现被告已给付原告工程款92万元。 另被告出具书面说明：对西安十标段工程施工前期、施工中期、施工后期发生的各项费用列表，包括1.购买标段及管理费占工程款的17%；2.国税、地税占工程款的6.9%；3.成本发票费占工程款的6%；4.去沈阳捷安公司办理手续、汇款、取款往返车油费及其他费用5万元。共计825690.39元。占工程总费用的31.57%。 本院认为，西安十标段工程中标单位是案外人沈阳捷安土地整理有限公司，被告郭占启答辩状中称是从中标单位分包，在原一审庭审中称是借用资质，原告称对此不清楚。因十标段是完整的工程项目，不可能中标单位与被告郭占启之间存在分包，因此本院认为双方属借用资质关系更为可能，认定双方是借用资质关系。原告与被告之间是合伙关系还是分包或转包关系。根据被告给原告出具的《西安十标段工程结算表》及其陈述，双方之间对去掉费用余款各占50%，似为合伙关系；但原告并不认可，认为该结算表是在其向被告索要工程款过程中，被告给其出具，其并未签名，因此，本院认为合伙关系，并不能成立，现有证据也不能证明双方有五五分成的约定。被告申请出庭作证的证人称原告从事十标段工程的一部分，该部分与被告答辩意见具有一致性，虽然被告有关全部工程由其本人完成的证据本院并未采信，但结合被告答辩状中陈述的原告所完成的该项工程部分，可得以推知，原告从事了该工程的大部分项目。因此，原告与被告之间是分包关系。 被告郭占启无论是借用沈阳捷安公司资质还是将工程分包给原告，与相对方达成的协议均属无效协议，因发包方已审核工程造价且已拨付款项，无效合同不影响工程款的发放，亦不影响权利方主张权利。 被告主张按扣除费用后的50%分配，如前所述，被告对双方合伙关系或工程款分配比例进行的约定均无法得到证据支持，原告亦不予认可，因此不能以被告给原告出具的《西安十标段工程结算表》进行工程款的分配。且从被告自认原告完成的大部分工程量，如不计成本投入进行分配，对原告显不公平。同理，被告借用资质也必然会产生费用，如不计该费用，亦对被告不公。被告列明费用，原告虽认为与其无关，但属借用资质应该产生的费用，原告并未要求与被告核对，本院对被告所列费用予以确认。经上分析，扣除费用，以各自完成工程量为依据，对已拨付工程款进行分配，则较为公平，能够平衡双方各自利益。 根据本院查明的事实，该项工程审定值为2525032.21元，已拨付款项为2335032.21元。扣除被告投入费用825690.39元，余款1509341.82元。原告完成工程量占总工程量的86.26%（2255748.48元÷2615057.26元），原告应获得工程款1301958.25元，扣除先期给付92万元，被告尚需给付原告工程款381958.25元。另对原告要求被告给付逾期利息，因现有证据不能证明工程交付日期，可自原告向被告主张之日，即被告为原告出具结算书之日，即2016年12月18日开始计算。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 被告郭占启于本判决生效后5日内给付原告姜春民欠付工程款381958.25元及逾期利息。利息自2016年12月18日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至本判决确定给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12275元，由被告郭占启负担7029元，其余5246元，由原告自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。 审 判 长  吴 军 人民陪审员  李会新 人民陪审员  李正玉 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  张晓霞 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。