山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终566号上诉人（原审被告）：曹耿，男，1985年3月27日出生，汉族，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：董学林，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿闻博，山东康桥（东营）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：江苏叁和光电工程有限公司，住所地：江苏省启东市南阳镇工业园区19号，统一社会信用代码913206810815115498。法定代表人：宋建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏志，山东百祥律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：江苏启安建设集团有限公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路683号，统一社会信用代码913206811388337938。法定代表人：殷炜东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏志，山东百祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东盛世达电力工程有限公司，住所地：山东省滨州市黄河四路渤海十六路国际大厦1503室，统一社会信用代码：913716006755427721。法定代表人：王文涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴学英，北京市京大（济南）律师事务所律师。上诉人曹耿、江苏叁和光电工程有限公司（以下简称叁和公司）、江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）与被上诉人山东盛世达电力工程有限公司（以下简称盛世达公司）保证合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹耿上诉请求：1.撤销原判，改判驳回盛世达公司的一审诉讼请求或者发回一审法院重审。2.本案的一、二审诉讼费由盛世达公司承担。事实与理由：一、一审法院部分事实没有查清，裁判缺乏事实依据。1.一审法院未查明两第三人应向盛世达公司支付工程款的具体数额。依据《担保法》的立法精神，曹耿承担担保责任的前提条件是两第三人应向盛世达公司支付工程款，现两第三人与盛世达公司尚未最终结算，材料价款及工程款数额尚未确定，一审中盛世达公司提交证据《告知函》（2018年12月21日两第三人出具的）中陈述的总金额为31754137.92元仅为合同总计额，不是最终的结算值，依据《无棣清能柳堡一期120MW水光互补发电项目外线材料采购合同》第二条“本合同约定的工程量发生变更后甲方应根据乙方实际发生工程量相应增减”的约定，以及《建设工程施工合同补充协议（二）》第一条第2款“因甲方原因造成工程量增减或原合同未包括的工程量双方依据工程实际发生量相应增减确定”的约定，以上均证实盛世达公司的工程款数额是浮动的，在盛世达公司未提交结算报告的情况下，无法确定最终两第三人欠付盛世达公司的实际款项，曹耿则无法承担具体的担保责任。2.一审法院未查明第三人是否达到应向盛世达公司支付工程款的条件。依据《担保法》第18条的规定，曹耿承担担保责任的前提条件是第三人向盛世达公司支付工程款的期限届满而未履行，即第三人应向盛世达公司支付工程款而未支付。依据《无棣清能柳堡一期120MW水光互补发电项目外线材料采购合同》第四条第二款第3项约定“……项目整体竣工验收后1年，甲方向乙方支付5%质保金”，依据《建设工程施工承包合同》第三部分专用条款21.1.3条约定“……本工程通过整体验收合格12个月内运行无异常，总承包人向分包人支付工程款总价的剩余5%的质量保证金”，以上均证实两第三人向盛世达公司支付工程款是有条件的，一审法院在盛世达公司未提交证据证实涉案工程已全部竣工验收且运行正常的情况下，武断的认定两第三人应当向盛世达公司应付工程款是错误的，在不能确定两第三人是否应向盛世达公司支付的工程款的情况下，曹耿不应当承担担保责任。二、一审法院认定事实错误，曹耿承担担保责任的条件不成就。《应收帐款担保协议》第一条约定“……若甲方（债权人）按照主合同约定，完成工程施工并已送电，也按合同约定提供了相应的合同价款95%的发票后，债务人仍不能在30个工作日内付款时，甲方有权要求乙方承担连带责任保证”，依据《合同法》45条的规定，曹耿承担担保责任系附生效条件的，即第一，盛世达公司需完成工程施工并送电；第二，盛世达公司提供了相应合同价款95%的发票；第三，两第三人在应付工程款时超过30日仍未支付；以上三个条件同时满足后，曹耿才应当承担担保责任，但案件在一审法院审理期间，盛世达公司未举证证明以上担保条件已成就的证据，一审法院认定事实错误。三、一审法院认定曹耿承担利息的起算点（2017年9月27日）错误。《应收帐款担保协议》系从合同，曹耿承担担保责任的范围不能超出主合同《无棣清能柳堡一期120MW水光互补发电项目外线材料采购合同》和《建设工程施工承包合同》及补充协议约定的两第三人的责任和义务，以上主合同中并未约定两第三人延期付款的利息。退一步讲，即使按照一审法院认定曹耿应当支付利息，则支付利息的起算点应当自两第三人支付款项条件成就的次日起算，在盛世达公司未举证证明应付工程款的时间点时，一审法院按照《应收帐款担保协议》签订日期延后30日起算支付利息的时间点系错误的，更没有法律依据。叁和公司、启安公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费用由曹耿负担。事实与理由：1.认定事实错误（一）原审认定叁和公司尚欠盛世达公司工程款2045577.49元没有依据。1.盛世达电力公司未能证明向叁和光电公司交付了11792347元货物。双方《无棣清能柳堡一期120MW水光互补发电项目外线材料采购合同》第一条3明确约定，货物运到现场后，双方共同检验数量、规格和质量做好相应记录并由双方代表签字。叁和光电公司收货联系人为袁永飞，但盛世达电力公司未向袁永飞交付货物，未提交袁永飞签字的收货单，不能证明已经交付了价值11792347元的货物。原审仅依据盛世达电力公司《民事起诉状》陈述即认定该11792347元属于应付工程款数额没有依据。2.退一步讲，即使盛世达电力公司交付了价值11792347元货物，按《民事起诉状》叁和光电公司已支付6639675元、启安公司已代付4594097.51元、合计11233772.51元计算，也仅欠558574.49元（11792347元-11233772.51元）而非《民事起诉状》主张的2045577.49元。原审判决曹耿支付2045577.49元错误（判决书第一项）。（二）曹耿与盛世达电力公司签订的《应收账款担保协议》对上诉人无效。1.曹耿不是叁和公司股东，未经叁和光电公司及启安建设集团授权。曹耿与盛世达电力公司签订的担保协议对上诉人无效。原审认定“曹耿承担保证责任后，有权向债务人追偿”（判决书10页）没有依据，是变相判决上诉人承担还款义务，严重侵害了上诉人权利。根据《担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”的法理，《应收账款担保协议》对上诉人无效。2.《应收账款担保协议》剥夺和侵害了上诉人合法权益。协议第四条“因工程质量产生的其它纠纷不在乙方担保范围内”的内容，导致上诉人无法依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条就工程质量问题提出反诉，变相剥夺了上诉人工程质量反诉权。3.原审认定曹耿向盛世达电力公司承担还款保证责任并认定其有权向上诉人追偿（原审判决书10页），实质是以曹耿担保方式变相免除了盛世达公司对上诉人应履行的合同义务，造成上诉人只能向曹耿清偿其支付的担保款，却无法向盛世达电力公司主张先开发票后付款的先履行抗辩权和工程质量及货物数量抗辩权。该协议是曹耿与盛世达公司串通形成，侵害了上诉人权益，对上诉人无效。（三）曹耿承担连带保证责任条件未成就。《应收账款担保协议》第一条明确约定，若盛世达电力公司已送电并提供了合同价款95%发票后，债务人仍不能在30日内付款时，盛世达电力公司才有权要求曹耿承担连带责任保证（判决书9页）。但叁和公司和启安公司已经确认，涉案多份合同总价31754137.92元，已支付29708559.8元，但盛世达电力公司只开具了21278512.38元的发票（原判决书10页），远未达到《应收账款担保协议》约定的曹耿承担连带责任保证的条件。在未达到连带保证责任情况下，曹耿的担保仅为一般保证责任，应当追加被担保人为被告共同参加诉讼并有权提起反诉、提起管辖异议，申请司法鉴定等权利。但原审只追加上诉人为第三人，造成上诉人无法主张相关权利和维护权益，造成了审判结果的不公。（四）盛世达电力公司开具发票的合同义务不应当不涉及。原审已认定盛世达电力公司负有向第三人即上诉人交付剩余发票的合同义务，但却基于保证合同纠纷的案由对发票不予涉及，显然错误。原审应当要求盛世达电力公司履行合同约定的开具发票义务。（五）盛世达公司应当承担外线测试费150000元。该款项根据双方合同约定，应当在欠付工程款内扣除，原审将上诉人列为第三人导致上诉人无法就该款项提出扣减工程税款抗辩。（六）盛世达电力公司应当承担未及时按合同约定开具发票导致上诉人税率差价损失200000元。依据合同法第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括……增值税专用发票”以及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”、《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票”的规定，盛世达公司不开发票违反了法律法规的强制性规定且属于逃避税款。同时盛世达电力公司不按约定向上诉人开具发票，造成上诉人无法按发票所载税额作为可以抵扣的进项税额，无法获得增值税税款形成的税收利益，不仅导致上诉人税款损失，也导致因税率调整造成的差价损失。盛世达公司应当承担损害赔偿责任，该损失款应当在欠付工程款内扣除。二、适用法律错误。（一）原审案由错误。盛世达电力公司依据与曹耿的担保协议起诉曹耿，原审法院认定案由为保证合同纠纷。但如前所述，涉案担保协议对上诉人无效，并且在盛世达公司未依据担保协议履行义务因而未达到连带保证责任情况下，原审法院应当追加上诉人为被告而非第三人。原审只追加上诉人为第三人并认定曹耿承担保证责任后有权向上诉人追偿，实质是判决了第三人承担实际还款义务，导致案由发生变化。在此情况下，原审法院应依职权将案由变更为建设工程施工合同纠纷并向盛世达公司释明变更诉讼请求。但原审未进行变更，仍然按保证合同纠纷案由审理并在判决书中认定曹耿承担保证责任后可以向上诉人追偿，认定盛世达公司应履行的交付发票义务不予涉及，显然侵害和剥夺了上诉人正当权益和权利。（二）原审剥夺了上诉人反诉权包括司法鉴定权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”规定和第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明……二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”法理，上诉人可以就工程质量问题提出反诉，有权就交付货物数量是否符合约定提出司法鉴定。但盛世达电力公司依据保证合同纠纷案由，与曹耿串通，变相剥夺了上诉人反诉权和司法鉴定权。盛世达公司针对三上诉人上诉请求一并答辩如下：一、盛世达公司与叁和公司、启安公司之间所有的工程数额已经确定，曹耿与盛世达公司签订的《应收帐款担保协议》是在各方对所欠工程款数额均无争议的基础上签订的，也就是说在签订涉案协议时，工程款、工程量等一切事宜均已经确定，上诉人的各项上诉理由均不能成立。二、因本案系保证合同纠纷，启安公司、叁和两公司作为无独立请求权第三人，无权在本案中提出其他请求，其上诉理由也不应在本案中审理。三、按照盛世达公司与启安、叁和公司签订的合同及补充协议，盛世达公司开具发票数额已达到合同约定的条件。两公司未按合同约定支付剩余工程款。盛世送公司虽负有向第三人交付剩余发票的合同义务，但只是附随义务，开具发票的附随义务与支付工程款的主合同义务不具有对等性，也非先履行抗辩权的行使条件，同时是否开具发票系税务问题，不应本案中审理。本案系保证合同纠纷，上诉人对担保情况认可，现启安公司、叁和两公司所欠工程款数额明确，已到达付款条件且付款期限已超，曹耿应承担连带保证责任。其他同原审庭审中意见。综上所述，上诉人上诉请求无事实与法律意见，依法应驳回其上诉请求，维持原判。叁和公司、启安公司同意曹耿的上诉意见。曹耿针对叁和光电公司、启安公司的上诉请求答辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对上诉状中载明的一审法院未查清欠付工程款数额及工程款付款条件、担保条件是否成就的上诉理由予以认可，请法院依法查明案件事实，公正判决。盛世达公司一审诉讼请求：1.支付剩余工程款2045577.49元；2.支付违约金157204.53元（以467870.63元为基数，自2017年8月28日至2018年10月27日，按每日万分之八计算）以及自2018年10月27日至实际支付之日止，以467870.63元为基数，按每日万分之八计算的违约金；3.支付因诉讼支出的律师代理费10万元；4.支付利息（以467870.63元为基数，自2017年9月27日至实际支付之日止，按照年利率6%计算，其中2017年9月27日至2018年9月26日的利息为28072.24元）；5.本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2016年，启安公司与盛世达公司签订无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目外线工程建设工程施工承包合同，约定由盛世达公司分包无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目外线工程施工。合同总价款为16310633元。合同生效之日起3天内，总承包人向分包人支付工程款总价的40%作为预付款。总承包人根据分包人施工进度及分包人提供的资金计划表，工程施工完成前总承包人向分包人分批次支付进度款，进度款总额为合同额的55%；当总承包人支付工程款累计达合同额的80%时，分包人应当在十个工作日内开具合同额的60%的11%的增值税专用发票寄给总承包人，总承包人收到发票后支付剩余款项；当总承包人支付工程款累计达合同额的95%后，分包人应当在十个工作日内开具剩余的11%的增值税专用发票寄给总承包人，总承包人收到发票后支付质保金；项目施工完成后20日内，分包人提交支付申请单经总承包人审核无误后5个工作日内且本工程通过整体验收合格12个月内运行无异常，总承包人向分包人支付工程款总价的剩余5%的质量保证金。总承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；总承包人承担违约责任，赔偿因其违约给分包人造成的经济损失，顺延延误的工期，总承包人应按合同约定向分包人支付合同总造价的20%的违约金。2017年6月13日，启安公司（甲方）与盛世达公司（乙方）签订建设工程施工合同的补充协议，约定无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目外线工程合同外增加35KV线路迁移工程由乙方施工；本补充协议约定的35KV线路迁移工程乙方施工工程总价款787468元整；本补充协议签订后5日内结清工程总价款，乙方收到款项后3日内将本补充协议项下全额11%增值税专用发票开具并送达甲方。2017年7月19日，启安公司（甲方）与盛世达公司（乙方）签订建设工程施工合同的补充协议（二），该协议由于甲方图纸变更，造成乙方工程量增加，经甲乙双方协商一致，甲方同意依据实际增加的工程量在原合同和补充协议一的合同基础上增加工程款2663689.29元；本补充协议总价款根据原合同付款方式同期调整支付，乙方按原合同要求开具11%增值税发票并寄给甲方。2017年8月，启安建设集团（甲方）与盛世达电力公司（乙方）签订无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目施工劳务合同（10KV线路改造），乙方承包本项目外线工程中10KV线路改造。合同总价人民币20万元；乙方完成本项目工程送电，并将本合同项下全额11%增值税专用发票送达甲方后，甲方立即办理银行转账，向乙方支付合同全款。期间，叁和公司（甲方、买方）与盛世达公司（乙方、卖方）签订无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目外线材料采购合同，合同价格为人民币8689367元。合同生效之日起5日内，甲方向乙方支付合同总价的40%作为预付款，乙方收到款后开具收款收据。甲方根据乙方提供的资金计划表，合同内材料、设备，乙方提货前甲方向乙方分批次支付进度款，进度款总额为合同额的55%；当甲方支付工程款累计达合同额的80%时，乙方应当在十个工作日内开具合同额的60%的17%的增值税专用发票寄给甲方，甲方收到发票后支付剩余款项；当甲方支付合同额累计达合同额的95%后，乙方应当在十个工作日内开具剩余的17%的增值税专用发票寄给甲方；剩余5%为质保金，项目整体竣工验收后1年，甲方向乙方支付5%的质保金。甲方如不按合同约定付款，每逾期一日按合同价万分之八向乙方支付违约金，最高不超过合同法约定。2017年7月19日，叁和光电公司（甲方）与盛世达电力公司（乙方）签订补充协议，因甲方项目设计图纸发生变更，经双方协商一致，同意对原合同中采购金额进行增加，增加金额为人民币3102980元，甲方按原合同进行付款，乙方按原合同开具17%增值税发票并寄给甲方，原合同中其他条款不变。2017年8月28日，盛世达公司（甲方）与曹耿（乙方）签订应收账款担保协议，协议约定：为确保甲方与启安公司（以下称“债务人丙”）签订的关于无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目外线工程的《建设工程施工承包合同》、相关补充协议及相关协议（以下称“主合同丙”）的履行及甲方与叁公司（以下称“债务人丁”）签订的《无棣清能柳堡一期120MW水光互补光伏发电项目外线材料采购合同》、相关补充协议及相关协议（以下称“主合同丁”）的履行，保证甲方应收帐款的债权实现，乙方愿意为债务人丙、债务人丁在主合同丙、主合同丁项下的债务提供担保。甲、乙双方经协商一致，订立本合同，以便共同遵守。（债务人丙、债务人丁以下合称“债务人”，主合同丙、主合同丁以下合称“主合同”）。一、乙方担保在甲方按主合同约定完成无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目外线工程的施工及送电并提供相应的合同价款95%的发票后，债务人在30个工作日内付清主合同项下应收工程款及材料款本金共计（人民币）3667870.63元。若甲方（债权人）按照主合同约定完成工程施工并已送电，也按合同约定提供了相应的合同价款95%的发票后，债务人仍不能在30个工作日内付款时，甲方有权要求乙方承担连带责任保证。根据主合同约定的有关质保条款，在质保金1577706.86元的质保期限到期后，若债务人不能按合同约定支付相应质保金，乙方自愿为该质保金的支付承担连带责任保证。二、乙方的保证范围除本金外还有本金产生的利息（记息时间自本协议所述30个工作日届满起开始，自债务人完成付款后止）、本协议所述质保金、甲方为实现债权与担保权利而发生的费用。三、保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满（本协议所述30个工作日）之日起两年。质保金保证期间为本协议生效后至质保金支付履行期限届满起两年。四、特别说明：乙方只为甲方的应收帐款、到期质保金及本协议约定的事项进行担保，因工程质量产生的其它纠纷不在乙方担保范围。2018年2月10日，盛世达电力公司向叁和公司和启安公司出具承诺书，其中与本案有关的部分内容为：在收到本次贵司支付的200万元工程款后申请后续的合同款前，承诺根据贵我双方合同约定足额开具符合承包方要求的正规发票（包括材料采购和项目施工）。2018年12月21日，叁和光电公司和启安建设集团向盛世达公司出具告知函并送达给盛世达公司，其中与本案有关的部分内容为：贵我两司在平等、互利、共赢的原则上共同签订了山东滨州光伏项目外线总承包合同及多份补充协议。共计总金额为31754137.92元，我司已经累计支付29708559.8元，而贵司累计开票金额为21278512.38元。根据2018年2月10号贵司对我司的承诺书(详见附件)中的承诺内容相悖，俨然已构成违约!关于滨州光伏电站外线测试费15万元，根据总包合同约定是贵司的履约义务。如今我司已经代为支付(详见我司财务支付凭证)，此款我司将从剩余工程款中直接扣除!为了维护双方友好的合作关系和共同利益，请贵司尽快开足开全所有增值税发票，同时也要处理好各种纠纷并且确保滨州光伏电站外线无障碍运行，我司将视贵司对相关工作完成情况作出相应付款!一审法院认为，本案为保证合同纠纷。叁和光电公司、启安建设集团分别与盛世达电力公司签订了工程施工合同、劳务合同、材料采购合同及多份补充协议，合同总金额为31754137.92元，第三人认可已支付金额为29708559.8元，尚未支付数额为2045578.12元（含质保金1577706.86元），盛世达公司主张2045577.49元，予以认可。按照盛世达公司与第三人签订的合同及补充协议，盛世达公司开具发票数额已达到合同约定的条件，盛世达公司与曹耿签订的担保协议书是施工合同、采购合同的从合同，盛世达公司有权要求曹耿承担连带保证责任。曹耿承担保证责任后，有权向债务人追偿。盛世达公司负有向第三人交付剩余发票的合同义务，但本案为保证合同纠纷，且税率已调整，本案对发票不予涉及。无棣清能柳堡一期120MWP水光互补光伏发电项目外线工程建设工程施工承包合同第二部分通用条款第24条约定：总承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。根据该约定，盛世达公司主张曹耿按年息6%支付利息不符合合同约定，不予支持，盛世达电力公司主张的利息应按人民银行同期贷款利率计算。利息起算时间应按照担保协议约定的计息时间确定。盛世达电力公司与曹耿在担保合同中并未约定违约金，盛世达电力公司要求曹耿承担违约金，不符合担保合同约定，不予支持。对于盛世达电力公司主张的律师代理费，担保合同是从合同，主合同中无此约定，担保合同中对此约定亦不明确，且律师代理费并非必要支出，对盛世达电力公司该主张不予支持。综上所述，对于盛世达公司的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、曹耿于本判决生效后十日内支付山东盛世达电力工程有限公司工程款项2045577.49元；二、曹耿于本判决生效后十日内支付山东盛世达电力工程有限公司利息（以467870.63元为基数，自2017年9月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回山东盛世达电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25222.26元，财产保全费5000元，由山东盛世达电力工程有限公司负担3027元，曹耿负担27195.26元。本院二审期间，曹耿补充提交证据一份，代付款协议。证明：盛世达公司与启安公司达成了债务转让协议，协议约定将应付工程款中的2299090元转让给了江苏启安建设集团金和光电有限公司和陈飞，由受让方承担付款义务，其转让的债务2299090元应当视为启安公司的已付款，曹耿对转让的债务不知情，更未经其书面同意，依据《担保法》23条及司法解释的29条的规定，曹耿对已转让的债务不承担担保责任。据江苏启安建设集团金和光电有限公司提供合同时告知其合同于2017年10月份签订的，具体时间曹耿不清楚。经质证，盛世达公司证据真实性无异议，对其证明的内容有异议。通过该协议仅证明启安公司委托江苏启安建设集团金和光电有限公司（以下简称金和光电公司）和陈飞代启安公司向盛世达公司支付工程款，结合原审盛世达公司提交的2018年12月21日叁和公司与启安公司向盛世达公司出具的告知函，该函中两公司已向盛世达公司支付工程款29708559.80元，该数额中包含该协议中所陈述的两笔数额，该证据仅系代付款，不能构成曹耿陈述的债务转让，不能免除曹耿对盛世达公司的保证责任。该协议的签订时间是盛世达公司与曹耿签订担保协议之前，我方一审提交的《清能项目回款明细》可证实一审庭审中其他各方对该明细均无异议，若上诉人有异议我方可提供原始凭证。证实：启安公司委托陈飞于2017年4月6日向盛世达公司付款1299090元，2017年4月13日启安公司委托金和光电公司向盛世达公司分两笔支付100万元，每笔50万元，该证据均能证实该代付款协议产生于2017年4月6日前。叁和公司、启安公司对其真实性无异议，协议中的丙、丁方构成了对启安公司的债务承担，并且丙、丁承担的债务总额为2299090元，而盛世达公司一审中主张的数额就是在2299090元范围内，因此，丙、丁的代付义务体现在剩余款项的支付，并且是在2299090元范围内。本院认为，该合同系代付款协议，从合同约定内容来看不能证实盛世达公司与启安公司达成了债务转让协议，对该证据本院不予采信。本院补充查明，曹耿于2014年8月8日至2018年4月24日期间系叁和公司股东，并担任三和公司副总经理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于一审认定应付款项数额是否正确的问题。曹耿、叁和公司、启安公司均抗辩涉案工程及买卖合同应实际结算后确定应付款数额。经查，启安公司与盛世达公司签订的《建设工程施工承包合同》专用条款第19.2条约定该合同采用固定总价。启安公司与盛世达公司签订的劳务合同系固定总价合同。涉案工程已经施工完毕并交付，故无需另行结算，按照合同约定及补充协议约定即可确定价款。叁和公司与盛世达公司签订的系买卖合同，买卖合同价款亦系固定价格，曹耿及叁和公司并未提交证据证实该合同未完全履行，故其主张该合同价款需另行结算的主张亦不能成立。按照盛世达公司与启安、叁和公司签订的合同及补充协议，盛世达公司开具发票数额已达到合同约定的条件。盛世达公司负有交付剩余发票的合同义务，因无法确定发票数额，一审不予处理并无不当。故支付工程款的条件已经成就，该项上诉理由不能成立。曹耿自愿为涉案款项提供保证。曹耿提供保证并不影响叁和公司和启安公司就质量问题等抗辩。综上所述，曹耿、叁和公司、启安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50444.52元，由上诉人曹耿负担25222.26元，由江苏启安建设集团有限公司、江苏叁和光电工程有限公司负担25222.26元。本判决为终审判决。审 判 长 崔诗君审 判 员 王正真审 判 员 张 珊二〇二〇年五月二十二日法官助理 亓立杰书 记 员 张真真