山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初2227号 原告：青岛康力商砼工程有限公司，住所青岛市即墨区龙山办事处石龙庄村村南。 法定代表人：李学军，总经理。 委托诉讼代理人：张成京，山东根远律师事务所律师。 被告：青岛市即墨区潮海街道办事处，住所青岛市即墨区潮海街道办事处黄河三路6号。 法定代表人：于杰，书记。 委托诉讼代理人：李润民，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯伟，山东德衡律师事务所律师。 第三人:即墨恒河源房地产开发有限公司，住所青岛市即墨区经济开发区解家营村（村委所在地）。 法定代表人：杨敬全，总经理。 委托诉讼代理人：赵颀，山东照岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲乔乔，山东照岳律师事务所律师。 原告青岛康力商砼工程有限公司与被告青岛市即墨区潮海街道办事处，第三人即墨恒河源房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，由审判员高大海担任审判长，审判员朱见晓担任本案主审，与审判员卞冬冬共同组成合议庭于2019年11月20日向被告，第三人送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、民事诉讼风险提示书、告知审判员通知书、送达地址确认书、开庭传票等法律文书，于2019年12月13日进行了证据交换并依法适用普通程序公开开庭审理了本案。本案由审判员王琳担任审判长，审判员朱见晓担任本案主审，与审判员刘歆鑫重新组成合议庭于2020年4月8日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张成京，被告委托诉讼代理人李润民、侯伟，第三人委托诉讼代理人赵颀、曲乔乔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛康力商砼工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付混凝土货款30199297元，并以30199297元为基数按1%支付自2011年10月24日起至实际付清之日止的违约金（约200万元）；2.本案诉讼费用、诉责险费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求数额：判令被告支付混凝土款29647298.5元，并以该数额为基数按照1%支付自2011年10月24日到实际付清之日的违约金2551998.5元；合计金额为32199297元。在本院释明是否让第三人承担相应的责任后，原告明确诉讼请求为，1.判令被告及第三人共同支付混凝土款29647298.5元，并共同承担以该数额为基数按照1%支付自2011年10月24日到实际付清之日的违约金2551998.5元；合计金额32199297元；2.判令被告及第三人共同承担以29647298.5元为基数按照1%支付自起诉之日至实际付清之日的违约金；3.本案诉讼费用、诉讼责任保险费用由被告及第三人共同承担。事实与理由：2011年8月30日，原告与第三人签订《预拌混凝土供货合同》，约定原告向被告供应即墨解家营社区改造工程用混凝土，具体施工单位为青岛温泉建设集团有限公司（以下简称温泉建设公司）、青岛爱华工程有限公司（以下简称爱华工程公司），双方约定了订货的要求及标准、验收方式、供货验收和结算方式。其中双方明确约定付款方式为砼供应到20000立方结算货款的70%,此工程封顶并验收合格后一个月内结清全部余款。原告按合同约定及时提供质量合格混凝土，但第三人违反合同约定未按时支付货款。2018年11月28日，被告与第三人签订协议，约定原告供货的解家营社区改造项目的全部权利及义务由被告承接。为维护自身合法权益，望判如所请。 被告青岛市即墨区潮海街道办事处辩称，一、被告并非原告所主张诉讼标的法律关系的适格主体。原告与第三人于2011年8月30日签署《预拌混凝土供货合同》，原告所主张诉讼标的法律关系系买卖合同，被告并非该买卖合同当事人，根据合同相对性原则，原告所主张的货款应由买卖合同的相对方支付，与被告无关。二、被告并未承接原告与第三人之间任何权利义务。由第三人承接的解家营村改造项目，后因第三人原因导致项目停工，解家营村村民无法回迁安置，引起重大社会问题。为保障社会公共利益以及社会稳定，即墨区政府紧急成立工作小组，以确保安置区建设，保障顺利回迁。故在后期建设过程中，被告通过向第三人借款的形式来缓解第三人建设压力，并未承接原告与第三人之间的权利义务。综上，原告主张无法律和事实依据，恳请依法驳回全部诉讼请求。三、原告变更诉讼请求后，被告邮寄提交了类似的答辩意见。 第三人即墨恒河源房地产开发有限公司述称，一、第三人认可2011年8月30日与原告就解家营村改造项目签订供货合同及所欠货款的事实。二、2014年4月10日，山东即墨经济开发区管理委员会（以下简称即经管委会）与第三人签署协议，履行建设单位责任，第三人退出该项目建设。2017年5月15日，即经管委会就该项目承受所有权利义务由被告承接。故第三人不应承担相关的义务，不应向原告支付相关货款及违约金。三、原告变更诉讼请求后，第三人邮寄了书面答辩意见。1.被告系解家营村改造项目建设单位，该项目的权利义务由被告承接，被告应偿付该项目全部债务。《抵押房屋交接书》第一部分明确载明“2014年4月10日，即经管委会与第三人签署协议，履行建设单位责任，第三人退出该建设项目”、“2017年5月15日，即经管委会就本项目所承受的全部权利义务由被告承接”。即自2014年4月10日起第三人退出解家营村改造项目，被告现在是实际建设单位，应当履行主要义务，向债权人支付建设涉案项目各项费用。2.被告一直承接解家营村项目产生的收益和利润，根据“权利义务相统一原则”，应承担付款义务。目前解家营村改造项目已全部竣工验收，村民已逐步回迁。被告作为建设单位一直享有该项目产生的相关利润，收取村民交付的房款，包括安置房屋（建筑面积约18000平方米）也由被告实际控制。村民回迁时是向山东省即墨经济开发区开发总公司（以下简称即经总公司）名下3710××××6516账户汇入房款，即经总公司系被告独资企业。若真如被告主张其不承担建设方责任，其收取房款行为与其主张明显矛盾。3.第三人已退出涉案项目，不是建设单位，不应当承担连带（共同）责任及违约责任，原告诉讼请求无事实和法律依据，建议驳回原告对第三人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下： 原告提供证据一、《预拌混凝土供货合同》一份。拟证明原告在2011年8月30日和第三人签订《预拌混凝土供货合同》，约定工程名称为解家营社区改造工程，建设单位为第三人，施工单位为温泉建设公司及爱华工程公司；还约定供货验收及结算方式、付款方式与期限、双方责任、违约责任及争议。证据二、送货单一宗。拟证明原告向第三人供货方量及时间，施工单位签字确认。证据三、原告与施工单位爱华工程公司的对账单56张及明细表一份。拟证明原告向第三人供货的事实，并与爱华工程公司就方量及价格进行了对账。自2011年6月份开始至2013年12月份共计供货方量为43965.5立方米，货款金额19656904.5元。证据四、原告与施工单位温泉建设公司的对账单30张及明细表一份。拟证明原告向第三人供货的事实，并与温泉建设公司就方量及价格进行了对账。自2011年6月份开始至2013年8月份共计供货方量为22446立方米，货款金额10186958元。证据五、原告与施工单位温泉建设公司的对账单34张及明细表一份。拟证明原告向第三人供货的事实，并与温泉建设公司就方量及价格进行了对账。自2011年6月份开始至2013年12月份共计供货方量23529.5立方米，货款金额为10555436元。 被告对证据一真实性无异议，可证明原告所主张的买卖合同的当事人为原告和第三人，并非原告和被告；根据合同相对性原则不应由被告承担货款支付义务。证据二真实性无法确认，对证明事项有异议。仅能证明原告与第三人之间的买卖关系，与被告无关；第三人对其确认并不代表被告予以确认。证据三真实性无法确认，仅能证明原告与第三人之间的买卖关系。被告对其权利义务并不清楚，不能证明应由被告承担相应义务，与被告无关。证据四、五的质证意见同证据三。第三人对上述五份证据真实性均无异议。各方对证据一无异议，本院予以确认；第三人对证据二至五无异议，本院予以确认。 证据六、被告在接管该项目后与施工单位温泉建设公司及爱华工程公司的对账单8张及明细表一份。拟证明在被告接管该项目后原告向第三人供货的事实，并与温泉建设公司及爱华工程公司就方量及价格进行了对账。自2014年5月份开始至2014年10月份共计供货方量为645立方，货款金额为254255元。再次开庭时，原告对本证据补充意见为，原告提交的2014年之后与施工单位的对帐单共8份均系复印件，原件因被告已付款全部收回，现原件均存放于被告处，所有的原件均已经施工单位签字盖章确认，原告向法庭提交的复印件中的未加盖印章和签字的对帐单，因被告收回原件时原告未留存复印件，为了方便计算供货方量，才向法庭提交了未加盖公章的对帐单；对于在被告接管该项目之前与施工单位的对帐单，原告的工作人员在供货的过程中均与施工单位的工作人员核对过方量，且已经施工单位的工作人员签字或盖章确认方量。其中一张与施工单位爱华工程公司的对帐单未有任何签字和盖章，经核实当事人，当时原告的工作人员到工地对帐，未找到相关工作人员，后将该相应的对帐单送到财务，故会出现一张原告与爱华工程公司未签字盖章的对帐明细。但该对帐明细与原告提交的送货单上的送货方量是一致的，被告和第三人可以查询原告提交的会计凭证上的送货单。被告对有双方盖章确认的对帐单真实性无法确认，因与被告无关；对无盖章确认的对帐单和明细表真实性不予认可；从该证据形式，并未经被告予以确认，故不能由此认定原告与被告有任何关系。第三人认为这是2014年第三人退出该项目后的，对此不清楚。对该证据是否采信以裁判理由为准。 证据七、第三人付款明细一份及交通银行转账支票三张，收款收据及银行回单一宗。拟证明第三人共付款10200000元，被告在接管该项目后支付商砼款三次共计806255元，共计付款11006255元。被告对三张转账支票真实性无异议，对其他证明材料真实性无法确认；被告向原告付款系被告借给第三人的借款，在后续举证中会提交相应证据证明。仅就该支票不能证明被告与原告之间存在权利义务关系。第三人对第三人付款明细真实性无异议，对其他情况不清楚。对该证据是否采信以裁判理由为准。 证据八、协议书复印件一份。拟证明第三人在2014年4月10日与涉案工程的施工单位爱华工程公司及即经管委会签订协议书一份，协议约定因建设单位即第三人因资金严重不足，由即经管委会接管涉案的工程建设直至竣工验收交付使用。还约定工程结算执行原《施工合同》约定，并同意按《施工合同》付款节点由即经管委会向施工单位爱华工程公司支付工程款。即经管委会履行第三人与施工单位爱华工程公司签订的原《施工合同》的建设单位责任。证据九、协议书复印件一份。拟证明第三人在2014年4月10日与涉案工程的施工单位温泉建设公司及即经管委会签订协议书一份，协议约定因建设单位即第三人因资金严重不足，由即经管委会接管涉案的工程建设直至竣工验收交付使用。还约定工程结算执行原《施工合同》约定，并同意按《施工合同》付款节点由即经管委会向施工单位温泉建设公司支付工程款。即经管委会履行第三人与施工单位温泉建设公司签订的原《施工合同》的建设单位责任。被告对证据八、九真实性无异议，证明事项有异议，该证据可证明，如被告对原告与第三人间的债权债务予以确认，也应按此协议书形式予以确认。且该两份协议书中并未存在文字表述为“甲方承接乙方解家营项目的全部权利义务”之类的约定，该两份协议第三条第一款中，甲方承担的责任非常明确，仅为解家营社区改造项目安置区1#、3#、5#、7#幼儿园及所属地下车库工程的建设责任。故该两份协议与原告无关，不能证明被告承接原告与第三人之间的权利义务。第三人对证据八、九真实性、证明事项无异议。各方对证据无异议，本院予以确认。 证据十、《抵押房屋交接书》一份。拟证明2018年11月28日，被告、即经总公司、第三人签订《抵押房屋交接书》，明确了在2014年4月10日，即经管委会与第三人签署协议，履行建设单位责任，第三人退出该项目建设；另载明2017年5月15日，根据即墨市政府《关于调整理顺即墨经济开发区管理体制的通知》，对行政区划职能分工的调整，即经管委会就本项目所承受的全部权利义务由被告承接。被告对真实性无异议，证明事项有异议，该证据可以证明因第三人原因导致解家营村改造项目工程延期、广大村民无法回迁安置，引起群众动荡造成重大社会隐患。为维护社会秩序，保障公共利益，2014年3月，即墨政府成立解家营旧村改造项目有关问题紧急处置工作领导小组，由即经管委会通过借款形式，保障解家营项目安置区的顺利建设。即经管委会的该行为并非民事行为或盈利性行为，而是即经管委会作为行政机关，履行其社会管理职能，为社会利益而实施的管理行为，无获益的纯粹的行政行为。即经管委会接管项目建设并非是对第三人所有债务的承接，更不能推定为该行政行为系对第三人债务的承接。第三人确认《抵押房屋交接书》原件在第三人手中，第一项和第二项明确载明2014年4月10日第三人退出该项目建设，即经管委会履行建设责任，2017年5月15日，即经管委会就该项目取得的全部权利义务由被告承接。再次开庭时，第三人对本证据补充意见，该证据第三部分明确说明第三人在退出项目后由被告承接了该项目的全部权利义务，故其在作为甲方与即经总公司签订了该份协议，并向该公司交付房屋和车位。在第三人退出建设项目，且退出前全部借款全部进行抵押情况下，第三人没有必要在2014年4月10日后继续向其借款来建设本案项目；结合原告证据1、8、9，足以形成完整证据链，能够证明被告是本案的建设单位，其主体地位成立。各方对证据真实性无异议，本院予以确认。 被告为证明其主张提交证据一、2014年3月27日解家营旧村改造项目安置建设工作组第一次会议纪要。拟证明被告代管涉案项目是为履行社会责任，保障社会公共利益，确保安置区建设顺利完成，并不是基于民事法律关系承接了第三人的一切权利义务关系，且并未明确就原告与第三人之间的债权债务进行承接。原告对真实性无异议，只是被告的内部工作协调，跟原告无关。第三人对真实性无异议，但会议纪要形成时间为2014年3月27日，该时间早于即经管委会与第三人签署协议，第三人退出该项目建设，故应以《抵押房屋交接书》记载时间为准，第三人不应部分承担相关的权利义务。该证据系政府内部会议纪要，不影响对本案的审理，本院不予确认。 证据二、（2018）鲁02民初2109民事判决。拟证明被告对解家营项目接管后，第三人自2013年11月28日起向即经总公司借款总计224827322.41元用于支付涉案项目的建设款项及各项费用，第三人在民事权利义务和法律关系上从未退出涉案项目，系本案债务的责任方，与被告无关。原告对判决真实性无异议，但这是被告和第三人之间纠纷，与原告无关。第三人对真实性无异议。各方对证据真实性无异议，本院予以确认。 证据三、第三人出具的收款收据三份、银行支票存根三份。拟证明被告接管涉案项目后，通过被告借给第三人借款形式确保项目建设，被告根据第三人指示，由即经总公司替代被告支付至原告处，以此推进项目建设；被告并未认可承担第三人对原告所欠的货款。原告对真实性无异议，但被告和第三人之间的资金交易，跟原告无关；原告收到被告支付货款是806255元。第三人对2013年支票真实性需要庭后落实，未落实；该证据中2014年7月及2014年12月份关于第三人的公章不是由第三人加盖，因此时公章已委托即经管委会代管，第三人不知情；第三人认为自2014年4月10日之后退出项目，不存在实际借款关系。收款收据盖有第三人公章，支票存根与支票一致，本院对真实性予以确认。 证据四、增值税发票两张。拟证明原告主张的2014年9月和2014年12月的付款发票均由原告向第三人出具。原告认可向第三人开具的发票。第三人主张退出项目后，主体资格未灭失，为了项目的顺利进行和经济往来方便，后期仍使用第三人名义让第三人开具发票，但实际付款人系被告。对2014年12月3日发票数额的记载为35776元，但被告刚才提交的支票存根数额为35745元，两个数额不一致；2014年9月5日的发票记载数额是258514元，但2014年9月5日支票存根记载数额为218510元，两个数额也不一致。原告认可向第三人开具了发票，本院予以确认。 证据五、请示报告一份。拟证明当时第三人提交印鉴时关于印鉴的使用双方约定为被告与第三人均在场方可使用；第三人持有保管密码，即经管委会持有钥匙。原告对此不清楚。第三人主张，1.因2014年第三人资金严重不足，无法继续承办解家营村改造项目，为了稳定社会秩序，保障公共利益，2014年3月，即墨市政府成立解家营旧村改造项目有关问题紧急处置工作领导小组办公室，第三人遂向即经管委会提出将相关印鉴由即经管委会管理。后该委员会同意第三人申请，2014年3月20日向第三人出具了证明。2.第三人将公司的财务专用章、行政公章、杨敬全和蓝仁欣私章交给即经管委会代管后，于2014年4月10日退出解家营村改造项目，第三人不再实际经营，不再履行建设单位职责，但第三人主体资格仍然存在，为了项目后续进行，在需要加盖第三人公章情况下，由即经管委会（现在由被告承接该权利义务）通知第三人管理钥匙的人员，由其协助后开锁盖章。该人员由即经管委会（现由被告承接权利义务）聘任并发工资。该人员不是第三人股东或管理层，对第三人情况及项目情况不知情，其工作内容仅为配合委员会盖章，不对盖章内容进行确认。各方对请示报告真实性无异议，本院予以确认。 证据六、《建设工程消防设计备案复查意见书》《建设工程竣工验收报告》。拟证明第三人并未退出工程项目建设，涉案项目的建设均由第三人参与进行；故涉案项目的建设被告并未参与其中。证据七、《建设工程施工合同》两份、《进度结算书》两份。拟证明涉案项目的施工单位温泉建设公司和爱华工程公司仅承包了涉案项目的施工，对于钢筋、商砼的供应是由第三人提供，第三人在与两施工单位结算时，已将甲方供材扣除，可以证明原告提交的证据8、9与本案无关。且该两份协议并非由被告履行，而是由第三人与两施工单位结算后，第三人通过向案外人即经总公司借款的形式予以履行。本案与被告无关。原告对真实性无异议，认为被告在2014年接管项目后其权利义务一并转让，应承担支付货款义务。第三人对真实性无异议、证明事项有异议。2014年4月10日第三人已退出了解家营村改造项目，由即经管理会委托履行建设责任，2017年5月15日即经管委会就本项目所承受的所有权利义务由被告承接，即被告系本案项目的建设单位，第三人退出该项目后，因公司主体资格未灭失，且前期签订的合同都是由第三人所签，为了方便经济往来，后期仍是由第三人名义进行，但实际施工是由被告进行。上述证据的原件均在被告处，第三人已经全部交付给被告，故被告是本案的建设单位。各方对该证据无异议，本院予以确认。 第三人提交即经管委会2014年3月20日出具的声明。拟证明第三人的印鉴由该委代管；印鉴包括财务专用章、行政用章、法定代表人杨敬全、蓝仁欣私章。拟证明2014年3月20日后就第三人加盖公章的情况第三人不清楚，与第三人无关。原告对真实性和证明事项均无异议。被告对真实性无异议，对证明事项有异议；仅能证明即经管委会收到了第三人提交的相关印鉴，但关于印鉴的使用该证据无法体现；被告提交证据五请示报告，证明当时第三人提交印鉴时关于印鉴的使用双方约定为被告与第三人均在场方可使用；第三人持有保管密码，即经管委会持有钥匙。各方认可真实性，本院对该证据予以确认。 本院经审理查明：一、山东省即墨经济开发区管理委员会，即经管委会和被告青岛市即墨区潮海街道办事处是平级关系。2017年之前没有被告，只有即经管委会，被告是2017年从即墨行政区细化分立出的。被告还系即经总公司的唯一股东。 二、2011年8月30日，原告青岛康力商砼工程有限公司（供货人）、第三人即墨恒河源房地产开发有限公司（订货人）签订《预拌混凝土供货合同》。第一条工程概况，工程名称：解家营社区改造工程（安置区）；工程地点：解家营村；建设单位：第三人；施工单位：温泉建设公司1#3#5#7#楼、爱华工程公司2#4#6#楼。第二条订货，（一）订货要求，约定了强度等级、单价等，最终按小票双方确认数量结算。验收方式：施工方质检-监理方质检-市质监站验收合格。1.输送泵管道润滑价格按同标号砼计费。2.订货单，双方在签订合同的同时，按照标准规定的要求签订订货单，订货单确定的内容应与本合同一致。第四条供货验收和结算方式，供货数量验收，订货人和供货人均以发货单作为验收和结算的凭证，发货单内容应符合《预拌混凝土》标准要求，订货人指定的代表应在每车发货单上签名，发货单一式二份，其中一份由订货人留存，另一份由供货人留存。双方按下面第1、2条方式进行验收。1.按每辆运输车发货单填写的发货数量计算供货数量。2.以抽检方法验收供货数量，不定期采取过磅或量方计量方式，取平均值作为每辆运输车的发货数量。第六条付款方式与期限，砼供应到20000立方结算货款的70%，以此类推，此工程主体封顶并验收合格后一个月内结清全部余款。第八条违约责任及争议，（一）订货人违约责任，2.未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土要求。超过30天未能付款的，订货人应按未付款的1%偿付违约金。（二）供货人违约责任，非不可抗力单方面停止履行本合同给订货人造成损失的，供货人应按合同价款的1%向订货人支付违约金。原告盖有合同专用章，第三人盖有公章。 三、原告提供了一宗供货单，主张系施工单位温泉建设公司、爱华工程公司工作人员分别签字收取。 原告提交对账单，内容为：解家营旧村改造安置区第三人、爱华工程公司使用混凝土方量43965.5立方、货款19656904.5元（内附明细表1张，对账单56张）。下面写有原告名称，2018.12.27。但无公章及签名。后附56张对账明细，其中解家营旧村改造三家共用部分对账明细一张，其余为解家营旧村改造-纪经理共用部分及2#、4#、6#楼对账明细。每份下面写有“以上小票全部交回”，订货单位处有的盖有“青岛爱华工程有限公司解家营旧村改造工程项目部”公章，有的有人员签名，有的有项目部公章及签名。原告盖有其公章，存在有公章及签名或只有签名情形。 原告提交对账单，内容为：解家营旧村改造安置区第三人、温泉建设公司（于经理项目部）使用混凝土方量22446立方、货款10186958元（内附明细表1张，对账单30张）。下面写有原告名称，2018.12.27。但无公章及签名。后附30张对账明细，名称为解家营旧村改造-于（5#、7#、人防车库、屋面）及于经理或幼儿园对账明细。每份下面写有“以上小票全部交回”，订货单位处有的盖有“青岛温泉建设集团有限公司一公司青岛市解家营旧村改造项目安置区工程项目部”公章，有的有人员签名，有的有项目部公章及签名。原告盖有其公章，存在有公章及签名情形。 原告提交对账单，内容为：解家营旧村改造安置区第三人、温泉建设公司（韩经理项目部）使用混凝土方量23529.5立方、货款10555436元（内附明细表1张，对账单34张）。下面写有原告名称，2018.12.27。但无公章及签名。后附34张对账明细，名称为解家营旧村改造-韩（1#、3#）及韩经理对账明细。每份下面写有“以上小票全部交回”，订货单位处有的盖有“青岛温泉建设集团有限公司一公司青岛市解家营旧村改造项目安置区工程项目部”公章，有的有人员签名，有的有项目部公章及签名。原告盖有其公章，存在有公章及签名情形。 原告提交对账单，内容为：解家营旧村改造安置区爱华工程公司使用混凝土方量102立方、货款42080元。温泉建设公司（于经理项目部）使用混凝土方量488立方、货款188580元，温泉建设公司（韩经理项目部）使用混凝土方量55立方、货款23595元。以上三家总方量645立方，总货款254255元（内附明细表1张，对账单8张）。下面写有原告名称，2018.12.27。但无公章及签名。后附8张对账明细，其中爱华工程公司三张，温泉建设公司（于）三张，温泉建设公司（韩）两张。 四、原告主张收到第三人款项如下：2011年9月9日通过银行收到30万元，2011年10月通过银行承兑汇票收到290万元，2011年12月13日通过银行承兑汇票收到100万元，2012年1月17日通过银行收到200万元，2012年3月9日通过银行收到80万元，2012年3月15日通过银行收到100万元，2012年3月29日通过银行收到50万元，2012年4月23日通过银行收到50万元，2012年10月19日通过银行收到20万元，2013年11月25日通过银行收到100万元。合计收到1020万元。 原告主张即经总公司2013年12月通过3010943001180170号转账支票支付原告552000元；2014年9月通过1050943003298735号转账支票支付218510元；2014年12月通过3010943001308575转账支票支付35745元，共计806255元。其中金额552000元的转账支票出票人为即经总公司，而该款项2013年12月15日的收款收据付款人为第三人。其他两张转账支票出票人为即经总公司，未提交收款收据。 被告提交2013年12月13日、2014年8月31日、2014年11月24日收款收据，显示金额552000元、218510元和35745元，付款人为即经总公司，收款人系第三人，用途借款。编号3010943001180170转账支票存根，出票日期2013年12月13日，收款人空白，金额552000元，用途处空白。编号1050943003298735号转账支票存根，出票日期2014年9月5日，收款人“恒河源”，金额218510元，用途工程款。编号3010943001308575转账支票存根，出票日期2014年12月2日，收款人“恒河源”，金额35745元，用途货款。 2014年9月5日、12月3日，原告向第三人出具两张商砼增值税普通发票，金额分别218514元和35776元。 五、2014年4月10日，即经管委会（甲方）、第三人（乙方）与温泉建设公司（丙方）签订《协议书》。内容：乙、丙双方于2012年3月27日签订《建设工程施工合同》（以下称《施工合同》），承建解家营社区改造项目安置区1#、3#、7#、幼儿园及所属地下车库工程，施工过程中，由于建设单位资金严重不足，不能按照合同约定付款。造成工程农民工工资、建筑材料、机具租赁费等大量拖欠，由此造成丙方管理及租赁费用增加，以及垫付资金造成丙方大量经济损失。因建设单位未履行合同等原因最终导致工程工期延误，无法正常施工，同时老百姓回迁安置无法得到落实。工程于2014年2月全面停止施工建设。为保障百姓顺利回迁、安置，由甲方接管该工程建设直至竣工验收交付使用。现各方就相关事宜协商一致，达成如下协议：一、工期：2014年4月15日前开工，6月30日前达到分房定位条件，9月30日前交房。二、工程结算及工程款支付：1.丙方向甲方提供剩余工程量施工预算及工期计划，由甲方审核确认后根据工程进度按照工程预算产值的100%向其支付工程款。2.2014年3月27日前已建设完成部分工程结算由乙方委托，乙丙双方于2014年4月20日前出具审计报告，甲方对此报告进行审核，并于2014年5月30日前出具审计结果，三方均认可该审计结果。3.工程结算执行原《施工合同》约定，并同意按原《施工合同》付款节点由甲方向丙方支付工程款。工程竣工验收合格后在交房前付至总造价90%，审计结果出来后甲方付至总造价95%给丙方。三、三方责任：（一）1.甲方接管解家营社区改造项目安置区1#、3#、5#、7#楼、幼儿园及所属地下车库的建设责任，履行乙、丙双方签订的原《施工合同》的建设单位责任；2.工期、工程款支付执行本协议。（二）1.乙方提供2014年3月27日前已建设完成部分工程结算审计报告；2.衔接甲丙双方后续工作，使工程圆满交付使用。（三）1.丙方与甲方继续履行原《施工合同》，履行各项施工义务，保证本工程的工期、质量、安全等。 2014年4月10日，即经管委会（甲方）、第三人（乙方）与爱华工程公司（丙方）签订《协议书》。内容：乙、丙双方于2012年4月27日签订《建设工程施工合同》（以下称《施工合同》），承建解家营社区改造项目安置区2#、4#、6#及所属地下车库工程，施工过程中，由于建设单位资金严重不足，不能按照合同约定付款。造成工程农民工工资、建筑材料、机具租赁费等大量拖欠，由此造成丙方管理及租赁费用增加，以及垫付资金造成丙方大量经济损失。因建设单位未履行合同等原因最终导致工程工期延误，无法正常施工，同时老百姓回迁安置无法得到落实。工程于2014年2月全面停止施工建设。为保障百姓顺利回迁、安置，由甲方接管该工程建设直至竣工验收交付使用。现各方就相关事宜协商一致，达成如下协议：一、工期：2014年4月15日前开工，6月30日前达到分房定位条件，9月30日前交房。二、工程结算及工程款支付：1.丙方向甲方提供剩余工程量施工预算及工期计划，由甲方审核确认后根据工程进度按照工程预算产值的100%向其支付工程款。2.2014年3月27日前已建设完成部分工程结算由乙方委托，乙丙双方于2014年4月20日前出具审计报告，甲方对此报告进行审核，并于2014年5月30日前出具审计结果，三方均认可该审计结果。3.工程结算执行原《施工合同》约定，并同意按原《施工合同》付款节点由甲方向丙方支付工程款。工程竣工验收合格后在交房前付至总造价90%，审计结果出来后甲方付至总造价95%给丙方。三、三方责任：（一）1.甲方接管解家营社区改造项目安置区2#、4#、6#楼及所属地下车库的建设责任，履行乙、丙双方签订的原《施工合同》的建设单位责任；2.工期、工程款支付执行本协议。（二）1.乙方提供2014年3月27日前已建设完成部分工程结算审计报告；2.衔接甲丙双方后续工作，使工程圆满交付使用。（三）1.丙方与甲方继续履行原《施工合同》，履行各项施工义务，保证本工程的工期、质量、安全等。 2018年11月28日，被告（项目建设管理方、甲方）、即经总公司（垫付工程资金方、乙方）、第三人（原项目建设方、丙方）签订《抵押房屋交接书》。内容：鉴于：一、2009年11月24日，即经管委会与山东省建设投资发展投资有限公司《即墨经济开发区解家营项目合作意向书》，约定由山东省建设投资发展投资有限公司成立项目公司，即墨恒河源房地产开发有限公司承接解家营村改造项目，并与2011年开工建设。后因第三人资金严重不足，不能按照约定付款，造成农民工工资、建筑材料费、机具租赁费等各项费用大量拖欠，最终导致工期延期无法施工，解家营村广大村民无法回迁安置，引起群众动荡造成重大社会隐患。为稳定社会秩序，保障公共利益，2014年3月，即墨政府成立解家营旧村改造项目有关问题紧急处置领导小组办公室，2014年4月10日，即经管委会与第三人签署协议，履行建设单位责任，第三人退出该建设项目。二、2017年5月15日，根据即墨市政府《关于调整理顺即墨经济开发区管理体制的通知》对行政区划职能分工的调整，即经管委会就本项目所承受的全部权利义务由被告承接。三、2013年11月18日，第三人与即经总公司签订《借款协议》，第三人向即经总公司借款总额限制在附件3收到的预约认购金范围内，第三人以解家营项目安置区除村民安置房外建筑面积18000平方米商品房抵顶借款。2014年5月14日，第三人与即经总公司签订《补充协议》，约定第三人借款数额不再局限于2013年11月18日《借款协议》中预约认购金范围内，而以即经总公司实际出借数额为准，后续借款仍以解家营项目安置区除村民安置房外建筑面积约18000平方米的商品房作抵押，按原约定执行。为缓解企业压力，现甲乙双方按事先约定经平等协商，达成以下各条，共同确认定遵守：甲方自愿按《借款协议》及《补充协议》约定内容履行解家营安置区除村民安置房外18000平方米商品房抵顶乙方垫付的工程款。甲方于本协议签署之日交付房屋15548.99平方米（村民安置房屋后剩余面积）及150个车位。甲方须于本协议签署之日完成上述房屋及车位的交付工作，包括钥匙及相关交付手续。甲方承诺与本协议签署之日起一年内完成该项目建设验收备案等全部手续，达到国家规定的商品房交付标准。 六、2014年3月20日，即经管委会出具如下内容证明：关于即墨恒河源房地产开发有限公司对外印鉴委托即经管委会代管，印鉴有：财务专用章、行政公章、法定代表人杨敬全私章、蓝仁欣私章。上述印鉴于2014年3月20日交付我委代管。盖有即经管委会公章，时间2014年3月20日。 2014年3月20日，第三人向即经管委会发出《关于即墨恒河源房地产开发有限公司对外印鉴报请山东省即墨经济开发区管理委员会予以监管的请示报告》。即经管委会：鉴于即墨恒河源房地产开发有限公司目前的状况，经公司研究决定，自愿请求将我公司对外印鉴财务专用章、行政公章、法定代表人杨敬全私章、蓝仁欣私章于2014年3月20日交付管委会，交由即经管委会监管，我公司持有保管密码、管委会持有保管钥匙。自2014年3月20日起如需上述印鉴，须我公司与管委会双方均在场方可支配使用。请批准。下部盖有第三人公章，法定代表人处有杨敬全签名，股东处有李学勇、杨敬全、蓝春燕签名，蓝仁欣盖有私章。 七、被告提交的即公消设复字[2015]第0033号《建设工程消防设计备案复查意见书》系第三人向消防部门申请，消防部门向第三人回复的。《建设工程消防设计备案情况登记表》的建设单位系第三人。《建设工程竣工验收报告》工程名称：即墨市解家营村庄改造项目，设计单位：青岛雍达筑城建筑设计有限公司，施工单位：温泉建设公司/爱华工程公司，建设单位为第三人。 2012年3月27日、4月27日第三人分别与温泉建设公司和爱华工程公司签订《建设工程施工合同》，均约定发包人第三人供应材料设备：钢筋、商品砼。被告提交建设单位第三人与施工单位温泉建设公司及爱华工程公司《工程造价咨询核定总表》及《编制说明》，编制依据包括建设单位所供材料（钢筋、混凝土）的数量及价格明细表并“扣减甲供材料款后核定进度款”。 八、山东省即墨经济开发区开发总公司（即即经总公司）作为原告诉即墨恒河源房地产开发有限公司作为被告的（2018）鲁02民初2109号借款合同纠纷一案，本院于2018年11月27日立案。原告即经总公司请求判令偿还借款224827322.41元。事实和理由：2013年11月18日，双方签订《借款协议书》，即墨恒河源房地产开发有限公司向即经总公司借款，借款总额限制在附件3收到的预约认购金范围内。2014年5月14日，双方签订《补充协议》，约定借款数额不再局限于借款协议中预约认购金范围内，而以实际出借数额为准。截止2018年10月22日，即经总公司共计借款给即墨恒河源房地产开发有限公司224827322.41元。即墨恒河源房地产开发有限公司辩称，对于所诉借款事实及具体借款数额请法庭查清事实，依证据、依法进行判决。 该案本院根据当事人陈述和经审查确认的证据认定事实：2013年11月18日，即经总公司（甲方）与即墨恒河源房地产开发有限公司（乙方）及案外人蓝仁欣、杨敬全、李学勇（丙方/乙方股东）签订《借款协议书》，约定：乙方为了筹措解家营社区改造项目回迁安置区后续建设款项，拟向甲方借款；乙方用于抵债房产的范围及面积：目标项目安置区除村民安置房外建筑面积18000平方米的商品房（以下简称抵债房产）；乙方根据安置区后续建设用款进度向甲方借款，借款总额限制在甲方按照附件3的方式收到的预约认购金范围内，借款数额以甲方实际出借数额为准；乙方保证将和该笔借款用于解家营安置区后续建设和支付临时过渡费；乙方应将抵债房产资料提供甲方，由甲方组织认购人在抵债房产范围内进行预约认购，在乙方为实际认购人办理完毕《商品房预售合同》签订手续并向实际认购人交付认购房产后，甲、乙双方对实际认购面积结合附件2单价计算乙方抵债数额，该数额抵顶相应借款；甲方借款金额与上述以房抵债金额的差额部分，自初存入甲方资金账户之日起由乙方按照15%的年利率计算利息，并在甲方提出书面还款申请之日起5日内将本息一次性支付给甲方；如乙方未及时返还差额部分的借款本息，则每逾期一日按差额部分借款本息的6‰承担违约责任；并约定了其他事项。该协议书附件1为《解家营回迁安置区预约认购户型一览表》、附件2为《解家营村回迁安置区预约认购楼层单价》、附件3为《解家营村回迁安置区预约认购方案》。2014年5月14日，上述人员签订《补充协议》，约定：三方根据解家营安置区建设项目后续建设用款及配套用款状况，就上述《借款协议书》达成补充协议；乙方需继续向甲方借款，借款数额不再局限于借款协议书中预约认购金范围之内，而以甲方实际出借数额为准（乙方出具借款收据）；借款利息从乙方出具的借款收据之日起计息，年利率为15%；后续借款仍以目标项目安置区除村民安置房外建筑面积18000平方米的商品房作抵押，按原约定执行；并约定了其他事项。 自2013年11月28日起截至2018年10月22日，即经总公司借款给即墨恒河源房地产开发有限公司246859768.87元。即墨恒河源房地产开发有限公司出具了相应收款收据。自2016年6月30日至2017年9月30日，即墨恒河源房地产开发有限公司还款共计22032446.46元。截至2018年10月22日，尚欠借款本金224827322.41元。 该案本院认为，本案当事人通过签订《借款协议书》《补充协议》等建立的借款合同法律关系有效，当事人依法享有合同约定的权利并应承担相应的义务。即经总公司依约履行了向即墨恒河源房地产开发有限公司发放借款的义务。即墨恒河源房地产开发有限公司未依约履行偿还借款义务，构成违约，应承担违约责任。对即经总公司要求偿还借款的诉讼请求，予以支持。遂判决即墨恒河源房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内向山东省即墨经济开发区开发总公司偿还借款本金224827322.41元。 九、1.庭审中，询问原告诉讼请求是按欠款基数1%计算违约金有无合同依据时，原告主张“合同约定是1%，我们认为过低，所以我们要求了2551998.5元”。违约金的起算时间为2011年10月24日截止起诉之日2019年10月24日共计八年，29647298.5元×1%×8＝2371783.9元。 询问假设认为应当计算违约金，被告和第三人认为应如何计算违约金时，被告、第三人均“认为应按照合同约定”。 2.询问本案项目的建设方是谁、为什么第三人出资来建设房屋时，第三人主张“2011年第三人通过‘招拍挂’程序获得经济开发区营流路以东、规划路以北、墨水河滨河绿化带以南的约192亩（128402平方米）土地使用权，其中约67亩土地系本案涉案项目解家营村旧村改造项目土地，其余约125亩土地用以建设住宅、商品房。2011年5月11日第三人与即墨市国土资源局签订《国有建设用地使用权转让合同》，并支付出让金132872696元。因此被告称其以土地作为第三人出钱建设房屋的回报与事实不符。同时根据即墨市城中村改造联合审批办公室对即经管委会的回复函，解家营村旧村改造项目中的安置房屋（涉案项目中存在非安置房屋）由第三人无偿提供，同时第三人也承担了拆迁过程中的相应成本，包括拆迁费、地上附着物补偿等。根据即经管委会要求，第三人首先进行涉案项目房屋建设，商品房建设待回迁房屋建成后进行。第三人在涉案项目建设过程中资金链断裂，为保证村民正常回迁，于2014年4月10日退出该项目，建设单位的权利义务由被告承担。剩余125亩土地的住宅和商品房没有建设。根据以上事实，第三人作为涉案项目原建设单位于2014年4月10日正式退出项目，且没有享有关于涉案项目的任何利润，包括村民的回迁房款和非安置房屋利益，现实际建设单位系被告，由其收取利润，根据‘权利义务相统一原则’被告应承担建设单位付款义务”。被告主张“涉案项目建设有69亩土地，第三人通过招牌挂程序拍得了192亩，超出123亩土地变为第三人本项目的收益。我们和第三人达成协议，由我方出土地作为第三人出钱建设房屋的回报。实际的建设方是第三人”。原告主张“不清楚”。 询问原告要求被告承担法律责任的依据时，原告主张“提交的被告和第三人签订的抵押房屋交接书明确约定第三人退出该项目的建设，由被告履行建设单位的责任”。 询问原告假设认为应该由第三人承担责任，原告是否要求第三人承担责任时，原告主张“假设最终法院认定应由第三人承担责任，原告要求第三人承担全部责任”。 3.询问与爱华工程公司或温泉建设公司协议书要求第三人在2014年4月30日出具审计报告第三人有无出具时，第三人主张“协议书约定第三人与爱华工程公司、温泉建设公司出具审计报告，但第三人未实际履行。第三人自2014年4月10日退出项目后，不再担任建设单位，不再履行相关责任。第三人没有参与审计过程，没有与爱华工程公司、温泉建设公司的审计结算，对于涉案项目是否进行审计也不知情。提供提交的《建设工程竣工验收报告》不是审计报告，其是否委托其他单位进行审计，第三人不知情。同时第三人没有参与涉案工程的验收过程，仅根据被告的指示，配合加盖公章。根据被告提交的《建设工程消防设计备案复查意见书》可以看出，该证据一式两份，一份交建设单位存档。被告作为实际的建设单位持有该证据原件，足以说明其自第三人退出项目后一直履行建设单位责任”。被告主张“被告并未参与该审计，是由第三人与两施工单位之间进行了审计结算。系被告提交的第二组新证据（即被告提交证据七）”。原告主张“不清楚”。 询问上述协议第3点要求爱华工程公司或温泉建设公司报告后期工程的造价，被告支付后期造价的90%、有无支付时，被告主张“被告没有支付。原告提交的证据8、9被告并未实际履行，而是由第三人通过向即经总公司借款的形式予以履行”。第三人主张“第三人退出该项目后没有任何实际履行，均是被告实际履行，对此不清楚”。原告主张“不清楚”。 询问第三人主张2014年4月10日就退出工程，为什么之后又给被告出具了部分借款收据、向原告付款时，第三人主张“第三人与被告及即经总公司在4月10日没有实际的借款关系，被告是上述公司的唯一出资人，第三人在退出项目后依然是使用第三人的名义开具发票及相关的经济行为，被告为了方便入帐作为实际的付款人和建设单位，指示第三人向其出具借款的收据方式进行入帐，方式为第三人向被告出具借款收据，然后由第三方出具发票，之后由被告向第三人付款。因为在第三人正式退出该项目前，第三人曾经以该种方式来进行借款，来维持项目的运行。在第三人退出项目后我们根据被告的指示，依然用该方式进行，方便被告的入帐，但是我们没有实际履行借款，不是实际的借款关系”。被告主张“只是作为监管单位参与，并非建设单位”。原告主张“不清楚。原告只知道2014年之后被告接管了该项目，其权利义务应由被告承担”。 4.询问为什么对帐单出现了爱华工程公司和温泉建设公司、合同有无约定是跟第三人对帐时，原告主张“他们两公司是施工单位”、“合同中没有约定。我们每次送货是和施工单位进行对帐”、“所有的方量都是经过三方确认过的，但没有形成三方确认的书面证据”。被告主张“不清楚”、“被告对原告与第三人之间权利义务关系没有确认义务，仅由第三人对原告的欠款确认后向被告处借款，用于偿还原告。故被告对于原告与第三人之间详细的债权债务纠纷不清楚”。第三人主张“没有合同依据。是实际的施工单位跟原告进行订货，之后进行对帐，与我方无关。供货单上的签字代理人无法确认是本公司的，我们确实实际确认过，但没有证据证明”、“第三人同原告的陈述，三方曾经到街道办事处确认过涉案工程项目所产生的相关欠款的费用问题，该数额是三方确认后的数额。但没有形成三方确认的书面材料”。 询问本案供应的商砼与第三人有无结算时，原告主张“和施工单位已经对帐，第三人也认可了这个数额。对帐单有双方之间的盖章确认”。被告主张“因该结算系原告与第三人之间进行，被告对此情况不清楚也不了解，被告只是按照第三人确认并向被告借款后，将相应款项支付给原告”。第三人“同原告的意见，我们认可该数额”。 询问第三人被告主张原告提供的三张支票是第三人和被告借款有无异议、为什么三张支票出票人是即经总公司时，第三人主张“不能确认”。原告主张“被告是该总公司的大股东，三张支票均是被告交付的，是被告给我们支付的货款”。 被告询问原告声称上述三笔货款是被告支付的货款，货款对应的发票有无向被告出具时，原告主张“开具了发票，是向第三人开具的发票”。 5.询问证据交换中被告提交了第三人对即经管委会的公章保管申请，第三人能否确认签字人员的身份时，第三人主张“1.因2014年第三人资金严重不足，无法继续承办解家营村改造项目，为了稳定社会秩序，保障公共利益，2014年3月，即墨市政府成立解家营旧村改造项目有关问题紧急处置工作领导小组办公室，第三人遂向即经管委会提出将相关印鉴由该委员会管理。后该委员会同意第三人申请，2014年3月20日向第三人出具了证明。2.签字情况为法定代表人杨敬全，股东李学勇、杨敬全、蓝仁欣，其中蓝仁欣的私章为其妹妹蓝春燕加盖并签名。3.第三人将公司的财务专用章、行政公章、杨敬全和蓝仁欣私章交给委员会代管后，于2014年4月10日退出解家营村改造项目，第三人不再实际经营，不再履行建设单位职责，但第三人主体资格仍然存在，为了项目后续进行，在需要加盖第三人公章情况下，由即经管委会通知第三人管理钥匙的人员，由其协助后开锁盖章。该人员由即经管委会聘任并发工资。该人员不是第三人股东或管理层，对第三人情况及项目情况不知情，其工作内容仅为配合委员会盖章，不对盖章内容进行确认”。 询问（2018）鲁02民终2109号的判决书第三人有无参与诉讼、该次诉讼与本次诉讼的提交的授权中第三人的公章是如何加盖时，第三人主张“参加了”、“第三人决定委托律师代理后联系了被告管理公章的相关人员李主任，并联系了管理钥匙的人员。之后公司人员将委托的手续带到了被告处盖章，被告将第三人公司盖章的情况进行备案、复印，之后加盖了公章，之后再由公司将加盖好的材料交给律师事务所。包括之前的案件与这个顺序是一致”、“管理钥匙的人员不是第三人公司的职工，是由委员会聘任并发放工资，管理钥匙的人员对该事实不清楚，仅是配合被告审查后盖章。事实是我方负责管理保险柜钥匙”、“没有证据”证实管理钥匙的人不是第三人人员。被告主张“对。管理钥匙的人员系第三人公司的员工，相关印鉴的保管密码也都在第三人处，没有密码的话该印鉴无法使用”、“从被告提交的关于印鉴保管的证据可以看出，涉案第三人相关印鉴的保管是由第三人和被告共同保管，使用时也是双方进行确认，实际履行也是这么操作的”。原告主张“不清楚。 第三人提交申请书，申请调取即经总公司2016年4-12月的银行流水。拟证明被告系涉案项目的建设单位，一直享有该项目全部的利润，包括回迁村民交付的房款，村民在回迁时是向即经总公司名下的银行帐户汇入房款。如被告主张其不承担责任，其收取房款与其主张相互矛盾。原告对此无异议。被告对此有异议，即经总公司与第三人之间的借款纠纷已由青岛市中级人民法院作出判决，其与第三人之间的经济往来与本案无关。 本院认为，被告青岛市即墨区潮海街道办事处设立后，案外人即经管委会相应的职责已由被告承继，相应的本案中涉及的即经管委会的权利义务应由被告承继。 根据原告青岛康力商砼工程有限公司、被告青岛市即墨区潮海街道办事处及第三人即墨恒河源房地产开发有限公司举证及陈述查明的事实，本案的焦点问题一是何人应对原告所供商砼承担付款责任，二是原告所供商砼的款项数额。 关于第一个焦点问题，即何人应对原告所供商砼承担付款责任问题。本案的基本事实是，2011年第三人通过“招拍挂”程序获得即经管委会辖区营流路以东、规划路以北、墨水河滨河绿化带以南的约192亩（128402平方米）土地使用权。其中约67亩土地系本案涉案项目解家营村旧村改造项目土地，其余约125亩土地用以建设住宅、商品房。第三人自认根据即经管委会要求，第三人首先要进行涉案项目房屋建设，商品房建设待回迁房屋建成后进行，第三人在涉案项目建设过程中资金链断裂，为保证村民正常回迁，于2014年4月10日退出该项目，建设单位的权利义务由被告承担。原告也就是据此要求被告承担付款义务。对此被告不认可，主张因第三人原因导致项目工程停工，解家营村村民无法回迁安置，引起重大社会问题，为保障社会公共利益以及社会的稳定，即墨区政府紧急成立工作小组，以确保安置区建设，保障村民顺利回迁，在后期建设过程中，被告通过向第三人借款的形式来缓解第三人建设压力，并未承接原告与第三人之间的权利义务。本院认为，被告的抗辩成立，原告及第三人要求被告承担付款责任的理由不成立： 首先，从2014年4月10日即经管委会、第三人与温泉建设公司或爱华工程公司签订的《协议书》看，第一，从形式上讲，《协议书》系即经管委会、第三人为解决第三人资金严重不足拖欠温泉建设公司或爱华工程公司工程款问题，为继续履行《建设工程施工合同》而签订的，与原告无关。第二，被告系因回迁房于2014年2月全面停止施工建设，老百姓回迁安置无法得到落实而接管该工程建设直至竣工验收交付使用的，为解决老百姓回迁迟延而加入的，不存在收取利润问题。第三，《协议书》约定“2014年3月27日前已建设完成部分工程结算由乙方（即第三人）委托，乙丙（即温泉建设公司或爱华工程公司）双方于2014年4月20日前出具审计报告，甲方（即被告）对此报告进行审核，并于2014年5月30日前出具审计结果，三方均认可该审计结果”，而第三人主张未进行审计，本院无法区分被告接管工程前后的责任。第四，《协议书》还约定“丙方向甲方提供剩余工程量施工预算及工期计划，由甲方审核确认后根据工程进度按照工程预算产值的100%向其支付工程款”，据查也未完全履行，被告抗辩各方均未按《协议书》约定完全履行相关义务的主张成立。第五，第三人与温泉建设公司或爱华工程公司签订的《建设工程施工合同》约定由发包人第三人供应“钢筋、商品砼”的，《工程造价咨询核定总表》及《编制说明》中列明编制依据包括建设单位所供材料（钢筋、混凝土）的数量及价格明细表，并“扣减供材料款后核定进度款”。即被告、第三人、温泉建设公司或爱华工程公司签订《协议书》的目的系由被告所属的即经总公司借款给第三人，以便完成涉案的安置工程给村民而签订的，与供应商砼的原告无关，原告也未以此主张权利。 其次，从原告主张根据2018年11月28日被告、即经总公司、第三人签订的《抵押房屋交接书》向被告主张权利的《抵押房屋交接书》看，《抵押房屋交接书》正如题目所言系为“抵押房屋交接”而签订的。因第三人的资金严重不足导致解家营村安置项目停工，迟延交付房屋，被告通过即经总公司向第三人借款的形式解决第三人资金问题，进而做好安置房的建设，为此第三人与即经总公司签订了《借款协议》《补充协议》，同时为保证即经总公司的权益，才将相关房屋抵押的。原告以此向被告主张权利的依据不足。第三人主张已退出涉案项目否认借款事实，但被告提交的即经总公司作为原告诉即墨恒河源房地产开发有限公司作为被告的（2018）鲁02民初2109号借款合同纠纷一案，已经本院判决生效，确认了第三人向即经总公司借款的事实。在第三人与即经总公司存在借款、存在抵押房屋情形下，若存在解家营村民向即经总公司交付房款行为，也不能认定第三人退出了涉案项目，对第三人要求到即经总公司调取证据的申请不予准许。第二，《抵押房屋交接书》的“鉴于”部分系根据2014年4月10日即经管委会、第三人与温泉建设公司或爱华工程公司签订的《协议书》而来，目的系被告所属的即经总公司借款给第三人，以便第三人完成涉案的安置工程给村民而签订的。第三，《抵押房屋交接书》的“鉴于”部分还解决了即经管委会与被告权利义务的承继问题。故原告以《抵押房屋交接书》向被告主张权利缺乏依据。 再次，在被告介入涉案工程时，第三人向即经管委会申请对第三人的有关印鉴进行监管，一方控制存放印鉴保险箱的钥匙，一方控制保险箱密码，双方达成共识才能使用有关印鉴，之后双方也多次使用印鉴，第三人主张已全部退出涉案项目的主张不成立。第三人主张代表第三人控制密码的人员并非其工作人员，不了解涉案项目相关情况的抗辩缺乏证据支持，不予采信。 最后，从原告与第三人签订的《预拌混凝土供货合同》履行情况看，第一，不管是被告介入前还是后，原告向工地供货，均是施工单位人员签收，形成送货单，然后原告与施工单位对账形成对账单及明细表，并无被告或第三人确认。第二，从付款情况看，所有款项均是第三人付给原告的。原告主张收到被告通过即经总公司支付的三张转账支票项下的款项，虽出票人系即经总公司，但无证据证实系从被告处取得的，其中原告提供的金额552000元的转账支票对应的收款收据显示付款人为第三人。被告提交的2013年12月13日、2014年8月31日、2014年11月24日收款收据（三张转账支票对应款项）付款人为即经总公司，收款人系第三人，其中两张转账支票存根收款人系“恒河源”，即第三人，无证据证实被告直接向原告支付过商砼款。第三，即使原告认为系被告支付款项的商砼，原告也是向第三人出具的增值税普通发票。第四，原告将向工地供应商砼分为两类，一类系被告介入涉案工程前的，一类系被告介入后的，而被告介入后的款项已支付完毕。综上，原告要求被告支付商砼款的诉讼请求不成立，应予驳回。根据买卖合同相对性原则，原告要求第三人支付商砼款的诉讼请求成立，予以支持。 关于第二个焦点问题，即原告所供商砼的款项数额问题。原告提交对账单显示爱华工程公司使用方量43965.5立方、货款19656904.5元；温泉建设公司（于经理项目部）使用方量22446立方、货款10186958元，温泉建设公司（韩经理项目部）使用方量23529.5立方、货款10555436元。共计货款40399298.5元，予以确认。 原告还提交被告介入日期后的对账单显示爱华工程公司使用方量102立方、货款42080元；温泉建设公司（于经理项目部）使用方量488立方、货款188580元，温泉建设公司（韩经理项目部）使用方量55立方、货款23595元。以上三家总方量645立方，总货款254255元。对此，第三人予以认可，被告虽对部分无盖章签名对账明细不认可，但该数额与2014年9月通过1050943003298735号转账支票支付218510元、2014年12月通过3010943001308575转账支票支付35745元之和即254255元一致，该款项已支付给原告，本院对原告所供的该货款254255元予以确认。 综上，原告供应第三人商砼款共计40653553.5元（之前40399298.5元加上254255元），减去第三人已支付所有款项11006255元（1020万元加上806255元），第三人还应再支付原告商砼款29647298.5元。对原告的该诉讼请求予以支持。 2011年8月30日，原告、第三人签订《预拌混凝土供货合同》违约责任约定订货人未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土要求，超过30天未能付款的，订货人应按未付款的1%偿付违约金。现第三人未按时支付货款构成违约应当按约定承担违约责任，第三人应当向原告支付未付款额的1%，即296472.99元违约金。第三人主张应按合同约定支付违约金，原告要求每年按未付款额的1%支付违约金无合同依据，也不利于督促当事人及时主张权利，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、第三人即墨恒河源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛康力商砼工程有限公司商砼款本金29647298.5元及违约金296472.99元； 二、驳回原告青岛康力商砼工程有限公司对被告青岛市即墨区潮海街道办事处的诉讼请求； 三、驳回原告青岛康力商砼工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费202796元，由原告青岛康力商砼工程有限公司负担14206元，由第三人即墨恒河源房地产开发有限公司负担188590元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二〇年五月八日 法官助理  韩晓琪 书 记 员  李德军 书 记 员  隋欣孜