广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1196号上诉人（原审原告）:李亮，男，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：叶妤，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟晨，广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海信视像科技股份有限公司（原青岛海信电器股份有限公司），住所地：山东省青岛市经济技术开发区前湾港路218号。统一社会信用代码：9137020026462882XW。法定代表人：程开训，该公司董事长。委托诉讼代理人：张合斌，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东海信电子有限公司，住所地：广东省江门市先进制造业江沙示范园区海信大道8号B区。统一社会信用代码：9144070358293059X2。法定代表人：李炜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈惠玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邱春光，男，该公司员工。上诉人李亮因与被上诉人海信视像科技股份有限公司（以下简称海信视像公司）、广东海信电子有限公司（以下简称广东海信公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李亮上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.支持李亮在一审提出的诉讼请求，依法改判或发回重审；3.本案诉讼费用由海信视像公司、广东海信公司连带承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。李亮不存在严重失职的情况，且海信视像公司、广东海信公司损失并非李亮造成，更不属于重大损失，海信视像公司应向李亮支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第3款规定，李亮并没有“渎职”，因为涉案工种并非李亮的工作，即使李亮在其好意兼任的岗位上存在过失，并没有达到“严重失职”情况，也没有给用人单位造成“重大损害”。（一）从职责上看，李亮的工种为“班长”，班长的职责为管理成品库和装库人员，而在本案中，负责铭牌销毁工作的是“采购工程师”和“采购专员”的职责。李亮在原有工作的基础上，同时兼任其他工种的工作。对于超出其岗位的工作其原本就不应当承担责任，公司应当预见到没有经过培训且超负荷运作的李亮可能会在兼职岗位上出现差错，所以本次事故应当由公司管理层人员承担全部责任。（二）从案件性质上看，失职必须到达严重程度，且造成重大损害。海信视像公司、广东海信公司没有任何证据证明李亮工作职责的具体内容是包括了铭牌销毁等工作的情况下，公司不应当将因自身管理混乱、权责不清导致的事故原因归结到李亮身上。在本案中，海信视像公司、广东海信公司以“只调岗不处罚”为由哄骗李亮签署了“调查记录”，这份“调查记录”仅仅只是一份并不客观的间接证据，不能仅靠一份间接证据就企图掩盖其管理混乱、岗位权责不清的事实。海信视像公司、广东海信公司既没有在劳动合同中就李亮的岗位职责予以约定，也没有就岗位职责明确告知劳动者本人知悉，甚至没有任何岗位说明书或规章制度中明确规定李亮的职责。海信视像公司、广东海信公司自身工作系统存在巨大缺陷，没有任何规章制度规定“严重失职”及“重大损害”的标准，所以李亮并未给公司造成严重损害。二、一审法院适用法律错误，海信视像公司虽有所谓的考勤制度，但其制度并没有通过民主程序制定，系用人单位单方制定。并且该加班制度一直没有使用，李亮有证据证明公司一直知道存在公司要求员工加班，但不进行加班审批流程的情况。据此，李亮为主张加班费，提供了自己工作期间的邮件截图，并根据其从事工作的性质认为存在加班的必要，故应视为已提供了初步的证据证明存在延时加班及双休日加班的情形。海信视像公司不认可该证据，但又拒绝提供由其掌握的有李亮签字的员工考勤记录，应承担相应的不利后果。从李亮提交的工资条可以看出，海信视像公司没有向李亮支付任何加班费，一审法院仅仅以李亮工资高于最低工资为由，认为李亮的工资里包含了加班费，没有任何的认定依据，属事实认定错误。因此，海信视像公司、广东海信公司应当向李亮支付加班费。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，海信视像公司、广东海信公司应当被列为共同被上诉人。海信视像公司辩称，一、李亮请求支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。海信视像公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定，在李亮认可错误事实的情况下，公司与其解除劳动合同，合理合法。李亮作为采购业务人员，因严重失职未及时通知仓库变更电视机铭牌，使错误铭牌流向生产端，导致已经运抵日本市场展览的1536台电视机在展览时被商家发现铭牌与说明书、包箱型号不一致，不仅导致返包，造成直接经济损失100万元左右，损失巨大，而且还导致市场端紧急撤展并停止销售，严重影响了海信视像公司海外市场商业信誉。与此事相关的主要失职人员（含质检人员）等四人均已经被解除劳动合同，李亮作为该质量事故的源头，应承担首要责任。二、李亮无加班事实，也没有按照劳动合同约定申请过加班，李亮请求支付加班费无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，李亮应就其主张的近两年全年无休的每一天加班事实承担举证责任。李亮从未按照劳动合同约定申请过加班，应视为无加班事实。按照海信视像公司与李亮签订的劳动合同第三章第八条，写明：“乙方加班须经过甲方审批确认同意，否则不视为加班”，若李亮不申请，在海信视像公司未主动安排下班后工作的情况下，海信视像公司无法得知“是否存在磨工骗取加班费的情况”，在此种情况下，若认定只要员工在公司就是加班或打卡晚就是加班，对公司是不公平的，所以约定加班需要员工申请并经过审批是合理的。而且海信视像公司提供了申请加班的流程，李亮知晓该流程，但李亮从未申请过，故按照劳动合同约定应视为无加班事实。另外，海信视像公司每月发放工资，加班费也属于工资的一部分，从2011年至2018年12月，李亮从未提异议主张加班费，也反映了无加班的事实。广东海信公司辩称，与海信视像公司答辩意见一致。李亮向一审法院起诉请求：1.海信视像公司、广东海信公司连带向李亮支付违法解除劳动合同的赔偿金共201227.49元；2.海信视像公司、广东海信公司连带向李亮支付至共两年期间的各周末加班一天的加班费共计71273.4元；3.海信视像公司、广东海信公司连带向李亮支付至共两年期间的每个工作日平均延长加班4小时的加班费共计188120.71元。一审法院判决：驳回李亮全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李亮负担。二审期间，海信视像公司提交了如下证据：1.工时管控管理办法及宣贯记录，拟证明公司工时管控管理办法第6条，第6.2款写明“审批流程：工作日工作时间超出8小时，需要在koa提报电子加班申请或提出书面申请，说明加班事由，经部门领导、部门分管领导、人资部领导审批后，交至人资部考勤管理人员处备案”，该管理办法已在2014年、2015年、2017年多次向李亮宣布过，李亮已签字，即李亮知晓公司有加班申请流程。2.koa加班申请电子流程截图，拟证明公司有koa加班申请电子流程，但李亮从未发起过申请。李亮、广东海信公司未提交新证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。经审查，李亮对其知悉海信视像公司提交的两份证据的内容予以否认。由于海信视像公司未能提供进一步的证据证明李亮签名确认的文件内容与其提供文件的内容一致，故本院对上述证据不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：青岛海信电器股份有限公司于更名为海信视像科技股份有限公司。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对李亮的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.李亮主张加班费的理由是否充分；2.李亮主张经济赔偿金的理由是否充分？关于焦点一，李亮上诉认为单位考勤制度未经民主程序制定，且一直未实施，其有权要求支付加班费。本院认为，用人单位和劳动者应按劳动合同的约定行使相应的权利义务。海信视像公司和李亮于2016年10月签订的《劳动合同书》第八条明确约定“乙方加班须经过甲方审批确认同意，否则不视为加班”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证，除非有证据证明单位掌握加班事实存在”的规定，李亮主张加班费，应就加班事实提供相应的证据。本案中，李亮虽主张加班，但海信视像公司、广东海信公司否认其加班事实。经审查，首先，李亮确认其并未按照劳动合同的约定向用人单位提出加班申请，也未能提供证据证明用人单位安排或审批过其加班。由于李亮未能提供证据证明其加班事实，也未能提供证据证明用人单位掌握其加班事实存在，应承担举证不能的法律后果。一审法院对于李亮主张的加班费不予支持并无不当，本院予以维持。李亮上诉主张加班费，依据不足，本院不予采纳。关于焦点二，李亮主张经济赔偿金的理由是否充分，应审查海信视像公司是否存在违法解除劳动合同的行为。经审查，涉案日本市场50后壳铭牌错误事件发生后，广东海信公司展开调查并作出了调查纪要和谈话记录，李亮也对该调查纪要和谈话记录进行签名，对事件经过、原因和其本人职责进行了确认。该事件导致参展的全部1536台铭牌错误的电视机在日本市场紧急召回和整机返包，对海信视像公司、广东海信公司确实造成了经济损失和品牌商誉方面的重大损失。海信视像公司对李亮在接到研发对铭牌物料的库存处理方案后，未将库存报废信息内部传递到仓库保管员处，导致订单生产时仍配送了升级前的错误铭牌，违背了工作职责的责任认定，事实清楚。海信视像公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…….；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”的规定，以工作严重失职给公司造成重大经济损失为由解除与李亮的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。对于李亮上诉认为用人单位管理混乱，其未严重失职，未造成严重后果，用人单位的行为属于违法解除的主张。本院认为，用人单位管理是否混乱与李亮应认真履行工作责职并无必然因果关系，且李亮主张其未严重失职，未造成严重损害后果与调查纪要和谈话记录所记录的事实不符。李亮主张海信视像公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金的主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院驳回李亮提出违法解除劳动合同赔偿金的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，李亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 雪 娟审 判 员 李  翔审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年五月二十五日法官助理 欧阳群星书 记 员 李 金 科赵金兰广东省江门市中级人民法院民事判决书（2020）粤07民终1196号上诉人（原审原告）:李亮，男，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：叶妤，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟晨，广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海信视像科技股份有限公司（原青岛海信电器股份有限公司），住所地：山东省青岛市经济技术开发区前湾港路218号。统一社会信用代码：9137020026462882XW。法定代表人：程开训，该公司董事长。委托诉讼代理人：张合斌，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东海信电子有限公司，住所地：广东省江门市先进制造业江沙示范园区海信大道8号B区。统一社会信用代码：9144070358293059X2。法定代表人：李炜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈惠玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邱春光，男，该公司员工。上诉人李亮因与被上诉人海信视像科技股份有限公司（以下简称海信视像公司）、广东海信电子有限公司（以下简称广东海信公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李亮上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.支持李亮在一审提出的诉讼请求，依法改判或发回重审；3.本案诉讼费用由海信视像公司、广东海信公司连带承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。李亮不存在严重失职的情况，且海信视像公司、广东海信公司损失并非李亮造成，更不属于重大损失，海信视像公司应向李亮支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第3款规定，李亮并没有“渎职”，因为涉案工种并非李亮的工作，即使李亮在其好意兼任的岗位上存在过失，并没有达到“严重失职”情况，也没有给用人单位造成“重大损害”。（一）从职责上看，李亮的工种为“班长”，班长的职责为管理成品库和装库人员，而在本案中，负责铭牌销毁工作的是“采购工程师”和“采购专员”的职责。李亮在原有工作的基础上，同时兼任其他工种的工作。对于超出其岗位的工作其原本就不应当承担责任，公司应当预见到没有经过培训且超负荷运作的李亮可能会在兼职岗位上出现差错，所以本次事故应当由公司管理层人员承担全部责任。（二）从案件性质上看，失职必须到达严重程度，且造成重大损害。海信视像公司、广东海信公司没有任何证据证明李亮工作职责的具体内容是包括了铭牌销毁等工作的情况下，公司不应当将因自身管理混乱、权责不清导致的事故原因归结到李亮身上。在本案中，海信视像公司、广东海信公司以“只调岗不处罚”为由哄骗李亮签署了“调查记录”，这份“调查记录”仅仅只是一份并不客观的间接证据，不能仅靠一份间接证据就企图掩盖其管理混乱、岗位权责不清的事实。海信视像公司、广东海信公司既没有在劳动合同中就李亮的岗位职责予以约定，也没有就岗位职责明确告知劳动者本人知悉，甚至没有任何岗位说明书或规章制度中明确规定李亮的职责。海信视像公司、广东海信公司自身工作系统存在巨大缺陷，没有任何规章制度规定“严重失职”及“重大损害”的标准，所以李亮并未给公司造成严重损害。二、一审法院适用法律错误，海信视像公司虽有所谓的考勤制度，但其制度并没有通过民主程序制定，系用人单位单方制定。并且该加班制度一直没有使用，李亮有证据证明公司一直知道存在公司要求员工加班，但不进行加班审批流程的情况。据此，李亮为主张加班费，提供了自己工作期间的邮件截图，并根据其从事工作的性质认为存在加班的必要，故应视为已提供了初步的证据证明存在延时加班及双休日加班的情形。海信视像公司不认可该证据，但又拒绝提供由其掌握的有李亮签字的员工考勤记录，应承担相应的不利后果。从李亮提交的工资条可以看出，海信视像公司没有向李亮支付任何加班费，一审法院仅仅以李亮工资高于最低工资为由，认为李亮的工资里包含了加班费，没有任何的认定依据，属事实认定错误。因此，海信视像公司、广东海信公司应当向李亮支付加班费。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，海信视像公司、广东海信公司应当被列为共同被上诉人。海信视像公司辩称，一、李亮请求支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。海信视像公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定，在李亮认可错误事实的情况下，公司与其解除劳动合同，合理合法。李亮作为采购业务人员，因严重失职未及时通知仓库变更电视机铭牌，使错误铭牌流向生产端，导致已经运抵日本市场展览的1536台电视机在展览时被商家发现铭牌与说明书、包箱型号不一致，不仅导致返包，造成直接经济损失100万元左右，损失巨大，而且还导致市场端紧急撤展并停止销售，严重影响了海信视像公司海外市场商业信誉。与此事相关的主要失职人员（含质检人员）等四人均已经被解除劳动合同，李亮作为该质量事故的源头，应承担首要责任。二、李亮无加班事实，也没有按照劳动合同约定申请过加班，李亮请求支付加班费无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，李亮应就其主张的近两年全年无休的每一天加班事实承担举证责任。李亮从未按照劳动合同约定申请过加班，应视为无加班事实。按照海信视像公司与李亮签订的劳动合同第三章第八条，写明：“乙方加班须经过甲方审批确认同意，否则不视为加班”，若李亮不申请，在海信视像公司未主动安排下班后工作的情况下，海信视像公司无法得知“是否存在磨工骗取加班费的情况”，在此种情况下，若认定只要员工在公司就是加班或打卡晚就是加班，对公司是不公平的，所以约定加班需要员工申请并经过审批是合理的。而且海信视像公司提供了申请加班的流程，李亮知晓该流程，但李亮从未申请过，故按照劳动合同约定应视为无加班事实。另外，海信视像公司每月发放工资，加班费也属于工资的一部分，从2011年至2018年12月，李亮从未提异议主张加班费，也反映了无加班的事实。广东海信公司辩称，与海信视像公司答辩意见一致。李亮向一审法院起诉请求：1.海信视像公司、广东海信公司连带向李亮支付违法解除劳动合同的赔偿金共201227.49元；2.海信视像公司、广东海信公司连带向李亮支付至共两年期间的各周末加班一天的加班费共计71273.4元；3.海信视像公司、广东海信公司连带向李亮支付至共两年期间的每个工作日平均延长加班4小时的加班费共计188120.71元。一审法院判决：驳回李亮全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李亮负担。二审期间，海信视像公司提交了如下证据：1.工时管控管理办法及宣贯记录，拟证明公司工时管控管理办法第6条，第6.2款写明“审批流程：工作日工作时间超出8小时，需要在koa提报电子加班申请或提出书面申请，说明加班事由，经部门领导、部门分管领导、人资部领导审批后，交至人资部考勤管理人员处备案”，该管理办法已在2014年、2015年、2017年多次向李亮宣布过，李亮已签字，即李亮知晓公司有加班申请流程。2.koa加班申请电子流程截图，拟证明公司有koa加班申请电子流程，但李亮从未发起过申请。李亮、广东海信公司未提交新证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。经审查，李亮对其知悉海信视像公司提交的两份证据的内容予以否认。由于海信视像公司未能提供进一步的证据证明李亮签名确认的文件内容与其提供文件的内容一致，故本院对上述证据不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：青岛海信电器股份有限公司于更名为海信视像科技股份有限公司。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对李亮的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.李亮主张加班费的理由是否充分；2.李亮主张经济赔偿金的理由是否充分？关于焦点一，李亮上诉认为单位考勤制度未经民主程序制定，且一直未实施，其有权要求支付加班费。本院认为，用人单位和劳动者应按劳动合同的约定行使相应的权利义务。海信视像公司和李亮于2016年10月签订的《劳动合同书》第八条明确约定“乙方加班须经过甲方审批确认同意，否则不视为加班”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证，除非有证据证明单位掌握加班事实存在”的规定，李亮主张加班费，应就加班事实提供相应的证据。本案中，李亮虽主张加班，但海信视像公司、广东海信公司否认其加班事实。经审查，首先，李亮确认其并未按照劳动合同的约定向用人单位提出加班申请，也未能提供证据证明用人单位安排或审批过其加班。由于李亮未能提供证据证明其加班事实，也未能提供证据证明用人单位掌握其加班事实存在，应承担举证不能的法律后果。一审法院对于李亮主张的加班费不予支持并无不当，本院予以维持。李亮上诉主张加班费，依据不足，本院不予采纳。关于焦点二，李亮主张经济赔偿金的理由是否充分，应审查海信视像公司是否存在违法解除劳动合同的行为。经审查，涉案日本市场50后壳铭牌错误事件发生后，广东海信公司展开调查并作出了调查纪要和谈话记录，李亮也对该调查纪要和谈话记录进行签名，对事件经过、原因和其本人职责进行了确认。该事件导致参展的全部1536台铭牌错误的电视机在日本市场紧急召回和整机返包，对海信视像公司、广东海信公司确实造成了经济损失和品牌商誉方面的重大损失。海信视像公司对李亮在接到研发对铭牌物料的库存处理方案后，未将库存报废信息内部传递到仓库保管员处，导致订单生产时仍配送了升级前的错误铭牌，违背了工作职责的责任认定，事实清楚。海信视像公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…….；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”的规定，以工作严重失职给公司造成重大经济损失为由解除与李亮的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。对于李亮上诉认为用人单位管理混乱，其未严重失职，未造成严重后果，用人单位的行为属于违法解除的主张。本院认为，用人单位管理是否混乱与李亮应认真履行工作责职并无必然因果关系，且李亮主张其未严重失职，未造成严重损害后果与调查纪要和谈话记录所记录的事实不符。李亮主张海信视像公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金的主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院驳回李亮提出违法解除劳动合同赔偿金的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，李亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李亮负担。本判决为终审判决。审判长陈雪娟审判员李翔审判员甄锦源二〇二〇年五月二十五日法官助理欧阳群星书记员李金科赵金兰