湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2200号上诉人（原审被告）：李凯，男，1971年5月13日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：刘冬，湖北水镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志勇，南漳县玉印法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宜城市襄大农牧有限公司，住所地宜城市经济开发区楚都大道**。法定代表人：张德武，该公司董事长。委托诉讼代理人：候小红，该公司员工。上诉人李凯因与被上诉人宜城市襄大农牧有限公司（以下简称襄大公司）养殖回收合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李凯及其委托诉讼代理人刘冬、李志勇，被上诉人襄大公司的委托诉讼代理人侯小红到庭接受询问。本案现已审理终结。李凯上诉请求：1.依法撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2997号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定:“上诉人李凯在襄大公司领取猪苗、饲料、药品、冰柜、煤等10项共计价值1437851.74元，应补偿生猪死亡率款861133.76元”对该事实一审法院认定明显错误。被上诉人与上诉人在养殖期间除上诉人领取药品及姜玉龙转料外，双方对所有的合同标的内容从未进行过结算，猪苗、饲料、药品、冰柜、煤等均没有上诉人认可和签字核实的情况下予以认定。在一审开庭之前，一审法院曾组织双方在被上诉人处进行过调解，上诉人亦明确表明除养户领药品单及姜玉龙转料外从未进行过结算，且对被上诉人提供的结算单据不予认可。既然是结算，应提供双方认可并签字的所有单据供法庭核对后方可认定。虽然上诉人因出差无法到庭参与一审庭审，但一审法院也应认真审查被上诉人的证据，在没有上诉人认可和签字，仅凭被上诉人的内部记账和单据来认定上诉人赔偿明显错误。二、一审法院认定：“对原告襄大公司主张违约金，由于被告李凯饲养的生猪有次品猪不符合合同约定的标准，同时，李凯在饲养生猪的过程中有89头生猪不知去向，属违约行为，应承担违约责任。”该认定错误。1.被上诉人并未提交任何证据证明李凯交付的生猪有次品猪，双方也没有进行过结算和确认，一审法院在无事实依据的基础上作出该认定明显错误。2.一审法院认定不知去向的89头猪，实际是上诉人在正常饲养过程中病死的，上诉人也向被上诉人处区域经理汇报过此事，该经理也给上诉人出具了证明，上诉人并不违约。而一审法院在没有事实和证据的情形下，错误的作出认定上诉人违约明显与法相悖。三、本案中，上诉人与被上诉人一直都在对养殖合同的损失进行协商，也一直未进行过最终结算，一审法院在庭前也组织双方进行过调解，双方就对合同争议到底是谁的过错都无法查清，而一审法院在无任何事实与证据的基础上认定上诉人违约并支付违约金明显错误，恳请二审法院查清事实后予以改判。四、一审法院适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间是委托与受托的关系，委托事务风险由委托人承担。上诉人与被上诉人双方签订的是“生猪委托养殖回收合同”。养殖所有的猪苗、饲料、药品、防疫措施均由被上诉人提供，上述人仅仅是提供劳务养殖场房和其他辅助性设施、水电，所饲养的生猪交给被上诉人。这一系列行为完全符合《合同法》二十一章“委托合同”的法律特征。受托人处理的是委托人事务，后果当然由委托人承受。所以被上诉人要求上诉人承担养殖亏损无法律依据。2.双方合同养殖约定中“养殖户承担养殖风险……，承担养殖过程中各种因素造成的风险。”是无效约定。其一，该条款是格式条款。被上诉人就此类“生猪养殖委托合同”已在一审法院提起大量诉讼，此条款并不是针对某位养殖户或个体拟定，而是为同类交易多次反复使用，是格式条款。其二，该条款违反公平原则，免除上诉人责任，更没有以合适的方式提请上诉人注意。依照常理生猪养殖的风险主要来源于猪苗质量、养殖人员管理、养殖技术保障、药物效果。任何一个环节出现问题，均会影响生猪的质量与数量。在被上诉人在合同中控制猪苗、饲料、药品、技术服务等价格的前提下，单方制定价格，按照格式条款约定，所有的养殖户的盈亏都由被上诉人来掌控，养殖户却要承担全部风险明显不公。根据《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。所以双方关于“养殖户承担养殖风险……，承担养殖过程中各种因素造成的风险”是无效条款。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院撤销一审判决，驳回上诉人诉讼请求。襄大公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人与被上诉人在签订《生猪委托养殖合同》时，是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等情形。依法成立的合同受法律保护。合同履行过程中，被上诉人严格按照合同约定全面履行了合同义务，有被上诉人在一审庭审中提交的证据为证。被上诉人要求上诉人履行合同义务符合法律规定。二、一审法院适用法律正确。上诉人依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定理解委托合同含义，具有片面性，其对委托合同的含义进行了限制解释。该解释既不符合当事人意思自治原则，也不符合法律规定。被上诉人认为，委托合同是可以有偿的，也可以是无偿的。委托合同是否有偿，由当事人双方约定，法律对此没有强制性规定。《生猪委托养殖合同》第三条第四项中约定的养户利润结算方式，即为按约定收取报酬。因此，上诉人与被上诉人签订的《生猪委托养殖合同》系有偿的委托合同。在有偿委托合同中，无论受托人过错大小，都要对因此造成的损失承担赔偿责任。综上所述，本案事实清楚，权利义务明确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。襄大公司向一审法院起诉请求：1.判令李凯赔偿襄大公司养殖亏损562685.86元；2.判令李凯承担违约金112537.17元；3.诉讼费用由李凯承担。诉讼过程中，襄大公司向一审法院申请增加诉讼请求：1.判令李凯赔偿襄大公司养殖亏损594652.06元，增加了31966.2元；2.判令襄大公司承担违约金118930.40元，增加了6393.03元。一审法院认定事实：2017年8月18日，襄大公司与李凯签订了《宜城市襄大农牧有限公司生猪委托养殖回收合同》，期限为一年，自2017年8月18日至2018年8月18日止。合同约定，襄大公司向李凯提供猪苗、饲料、药品等，并无偿提供技术服务。李凯为襄大公司代养生猪，负责提供养殖场地、设施和劳力，到襄大公司处指定的地点领取物料、交付产品。猪苗的价格为6.5公斤每头520元，每增加或减少1公斤，猪苗成本相应增加或减少15元。合同还约定由襄大公司承担市场风险，养殖户承担养殖过程中的风险，存活率为95%，养殖户饲养的肥猪平均达到220斤以上才能出售，公司按8.56元的价格进行回收。还约定饲料、药品、仔猪、成品肉猪的运输费用由养殖户承担。养殖户未按合同规定的时间及质量交付肉猪，应承担损失总价值20%的违约金。争议的解决方式约定向宜城市人民法院起诉。此外，双方还对料肉比、饲养天数进行了约定。合同签订后，一、襄大公司向李凯提供了800头猪苗，猪苗金额409700元。二、领用饲料227.8吨，价值956250元。三、领用药品26615.54元。四、生猪抬猪费1320元。五、垫付防疫费用682.2元。六、垫付冰柜费1510元。七、垫付料槽40个价值1200元。八、垫付煤8.12吨价值11774元。九、垫付保温箱40套，价值16800元。十、姜玉龙转料3吨，价值12000元。以上代为垫付费用共计1437851.74元。襄大公司共计收回成品猪660头，价值843199.68元（其中正品猪369头，价值708151.68元，次品猪291头，价值135048元）。李凯为襄大公司代养生猪期间死亡51头，按合同约定应承担5%的死亡率40头，李凯应承担40头×721.28元/头=28851.20元。襄大公司应承担补偿11头×721.28元/头=7934.08元。李凯在襄大公司缴纳保证金10000元，襄大公司应该返还。以上襄大公司应扣减李凯相关费用843199.68元+7934.08元+10000元=861133.76元。李凯代养的生猪还有89头不知去向。一审法院认为，襄大公司与李凯签订的《生猪委托养殖回收合同》及合同附件，是双方当事人的真实意思表示，双方之间形成的养殖回收合同关系，合法有效，应受法律保护。襄大公司依约向李凯履行了交付猪苗、饲料、药品、煤等义务，共计价值1437851.74元。李凯依约应保障饲养95%存活率，并交付符合约定质量的成品猪760头（800×95%），但李凯实际只交付660头（其中369头正品猪价值708151.68元和291头次品生猪价值135048元），价值843199.68元。已确定死亡生猪51头，扣除5%死亡率40头（800×5%），襄大公司应承担11头补偿费，价值7934.08元，尚欠89头生猪不知去向。李凯的行为违反约定，给襄大公司造成了损失，依约应赔偿损失并支付违约金。襄大公司要求李凯赔偿损失和支付违约金的诉讼请求，具有事实根据，符合双方约定，予以支持。襄大公司的主张审核认定如下：李凯在襄大公司领取猪苗、饲料、药品、冰柜、煤等10项共计价值1437851.74元，应扣减襄大公司回收的生猪款、押金、应补偿生猪死亡率款861133.76元。李凯应当承担损失的价值为1437851.74元-861133.76元=576717.98元。襄大公司要求李凯赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对襄大公司主张的违约金，由于李凯饲养的生猪有次品猪不符合合同约定的标准，同时，李凯在饲养的生猪过程中有89头生猪不知去向，属违约行为，应承担违约责任。根据核定的损失576717.98元及双方合同中约定20%比例计算，违约金为115343.60元（576718.03元×20%），予以支持，对襄大公司主张超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、第（九）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李凯于判决生效后十日内一次性赔偿宜城市襄大农牧有限公司养殖亏损576717.98元，支付违约金115343.60元，合计692061.58元；二、驳回宜城市襄大农牧有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10552元，公告费300元，合计10852元，由宜城市襄大农牧有限公司852元，李凯负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李凯提交署名罗君波的《证明》一份及微信聊天记录，用以证明南漳片区管理员罗君波看到养户李凯挖的坑里估计有几十头死猪，听李凯说没有管理员上报，罗君波向南漳经理进行了上报。被上诉人质证认为，第一，该证人不是被上诉人公司员工；第二，该证据不符合证据形式要件，对真实性有异议；第三，证人应当出庭接受双方当事人询问；第四，该证据并不能证明被上诉人提供的生猪存在质量问题。本院经审查认为，对该证据的证明内容将综合全案其他证据进行认定。被上诉人襄大公司提交两份证据：证据一、《襄大公司生猪委托养殖回收合同》一份，用以证明合同对双方的权利义务做了明确的约定；证据二、病死猪无害化处理单，用以证明上诉人收到了被上诉人交付的800头生猪。上诉人李凯质证认为，对证据一，一审法院在没有核实原件的情况下就认定了合同效力，该合同的期限不明，对领料明细没有领料期限，对整个合同、领料明细、借条、结算单都是一个计划，不是真实合同反映的内容。对证据二，不能证明被上诉人要证明的内容，可以反映出生猪死亡情况。本院经审查认为，对两份证据的真实性予以确认，对证明内容将综合全案其他证据进行认定。二审另查明，李凯对2018年4月1日毛猪销售现场确认单认可，该确认单载明：肥猪278头，净重量30990Kg,均重111.47Kg；残猪2头，净重量234Kg,均重117Kg；小猪1头，净重量76Kg,均重76Kg；急宰1头，净重量98Kg,均重98Kg。李凯对另三份毛猪销售现场确认单中载明内容不予认可，对襄大公司回收的660头生猪数量予以认可。襄大公司回收660头生猪的总净重量为59140公斤，正品猪的回收单价为8.56元每斤，次品猪回收单价为7.597元每公斤。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为生猪养殖过程中产生亏损的具体金额以及亏损的相关责任如何承担。上诉人李凯与被上诉人襄大公司签订《生猪委托养殖回收合同》后，被上诉人襄大公司依照合同约定向上诉人李凯交付猪苗800头，计款409700元，饲料956250元，药品26615.54元，共计1392565.54元，后被上诉人襄大公司共计从上诉人李凯处回收生猪660头，总净重量共计59140公斤，关于660头生猪中正品猪和次品猪各自的数量，被上诉人襄大公司虽然在结算清单中列明660头生猪中共有正品猪369头、次品猪291头，但是根据本院查明的事实，被上诉人襄大公司对正品猪和次品猪进行区分的标准系依据生猪的重量，由于李凯除了对2018年4月1日毛猪销售现场确认单载明的280头正品猪、2头次品猪有其签名予以认可外，对其余被上诉人单方制作的三份毛猪销售现场确认单载明内容不予认可，因此被上诉人襄大公司主张正品猪369头、次品猪291头证据不足，根据证据规则，本院认定被上诉人襄大公司从上诉人李凯处回收的660头生猪中除2头为次品猪外，其余658头均为正品猪。故被上诉人襄大公司从上诉人李凯处回收生猪的总价款为1010819.80元[58966公斤（59140-76-98）×8.56元/斤×2）+174公斤（76+98）×7.597元/公斤]，即生猪养殖过程中的亏损金额为381745.74元（1010819.80元-猪苗800头计款409700元-饲料956250元-药品26615.54元）。关于养殖亏损如何承担的问题，本院认为，根据《生猪委托养殖回收合同》的约定，被上诉人襄大公司承担市场风险，即承担市场上猪价格变动带来的风险；养殖户承担养殖风险，即把仔猪养成合乎公司标准的商品猪，承担养殖过程中各种因素造成的风险。依照生猪养殖的常规，通常情况下生猪养殖过程中肉猪的成品率及质量，跟猪苗的质量、养殖户饲养过程、养殖技术保障、生猪生长环境等因素均有关联，合同约定将所有养殖过程中的风险均由养殖户承担，明显加重了养殖户李凯的责任，有违公平原则；同时根据《生猪委托养殖回收合同》的内容来看，该合同并非单纯的委托合同，亦有买卖合同、技术服务合同的内容，被上诉人襄大公司除了向养殖户提供猪苗、饲料、药品，还应当给予养殖户技术指导和支持，并且被上诉人襄大公司在养殖过程中所提供的技术指导对于猪苗能否成活以及成品猪最终的重量也有着直接的影响，对于养殖户李凯来说，其也应当尽力避免因自身管理失误、饲养不当而达不到回收标准造成的损失。具体到本案中，上诉人李凯养殖的800头猪苗，其中共有51头猪苗未长成而死亡，另提供证据证明89头也属养殖过程中死亡并向管理员上报，但是对于生猪死亡的原因，上诉人李凯及被上诉人襄大公司均未能提交证据予以证明，根据常理，生猪死亡的原因既有可能是被上诉人襄大公司提供的猪苗不合格、技术指导不到位导致，亦有可能是上诉人李凯在养殖过程中管理失误、人为意外导致，因此在上诉人李凯没有举证证明自己在履行合同过程中完全无过失，而被上诉人襄大公司也未能举证证明自己已经完全履行了合同义务的情况下，本院推定140头生猪死亡系双方共同原因所致，即双方对养殖亏损均存在过错。同时，由于被上诉人襄大公司作为专业的养殖公司，其在提供养殖技术指导、挑选合格猪苗、保证药品质量等方面应承担更大的责任，因此根据本案现有证据及双方在养殖过程中的过错程度，本院酌定由上诉人李凯承担亏损金额30%的责任，即114523.72元（381745.74元×30%），被上诉人襄大公司承担亏损金额70%的责任。又因在合同履行过程中，被上诉人襄大公司为上诉人李凯垫付生猪抬猪费1320元、防疫费用682.2元、垫付冰柜费1510元、料槽1200元、煤11774元、保温箱16800元、姜玉龙转料12000元，合计45286.2元。该部分费用应当由上诉人李凯承担，另李凯在襄大公司缴纳保证金10000元，襄大公司应该返还，因此上诉人李凯共计应当向被上诉人襄大公司支付的养殖亏损费用总计为149809.92元（114523.72元+45286.2元-10000元）。关于违约金部分，双方《生猪委托养殖回收合同》中约定“乙方未按照合同规定的时间及质量交付肉猪的，甲方有权拒收并要求乙方进行赔偿；乙方私卖甲方委托养殖的肉猪及物料或用于其他用途的，甲方有权要求乙方进行赔偿。乙方除应支付未支付、私卖或用于其他用途的肉猪的总价值外，另行支付上述肉猪总价值的20%违约金给甲方”，因此根据合同约定，被上诉人襄大公司有权主张违约金的情形仅包括上诉人李凯未按照约定交付肉猪、私卖肉猪及物料，被上诉人襄大公司并未举证证明上诉人李凯存在违约金条款约定的几种违约行为，故一审法院判令上诉人李凯向被上诉人襄大公司支付违约金证据不足，本院依法予以纠正。一审判决襄大公司补偿李凯11头死猪7934.08元缺乏依据，本院一并予以纠正。综上所述，李凯的上诉请求部分成立，一审判决部分认定事实错误，导致部分实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2997号民事判决；李凯于本判决生效后十日内赔偿宜城市襄大农牧有限公司养殖亏损款149809.92元；驳回宜城市襄大农牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10552元，公告费300元，由李凯负担2515元，宜城市襄大农牧有限公司负担8337元。二审案件受理费10852元，由上诉人李凯负担2278元，由被上诉人宜城市襄大农牧有限公司负担8574元。本判决为终审判决。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  赵 炬二〇二〇年五月二十九日书记员  周宇昂