广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0203民初5236号 原告：湖南子墨环保工程有限公司，住所：湖南省长沙市天心区芙蓉南路二段**中建芙蓉嘉苑第****，统一社会信用代码：91430103MA4LH3YHXR。 法定代表人：周晓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仝宝森，湖南三泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐新会，湖南三泽律师事务所律师。 被告：广州市林华园林建设工程有限公司，住所：广东省广州市白云，住所：广东省广州市白云区广园中路景泰东四巷******440101618674488L。 法定代表人：林鑫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗政，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧珣，广西佑成律师事务所实习律师。 原告湖南子墨环保工程有限公司与被告广州市林华园林建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月2日公开开庭进行了审理。原告湖南子墨环保工程有限公司的委托诉讼代理人仝宝森，被告广州市林华园林建设工程有限公司的委托诉讼代理人罗政、欧珣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告湖南子墨环保工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除《彩色透水混凝土施工合同》及《水磨石饰面工程补充协议》；2、判令被告支付原告工程款1200280元，并按照银行同期贷款利率计算利息至本息还清之日止；3、判令被告支付原告违约金172420元；4、判令被告支付原告律师代理费130000元、律师交通费20000元，合计150000元；5、判令本案诉讼费用、保全费用由被告承担。 事实和理由：2018年10月12日，原告与被告签订《彩色透水混凝土施工合同》一份，被告将其负责施工的广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化工程项目的透水混凝土等施工分包给原告。合同约定：1、工程名称：广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化；2、工程地点：柳州市柳东新区；3、工程内容：150mm厚10cm粒径素色透水混凝土施工、80厚6m粒深灰色强固透水混凝土施工、面层密封剂施工；4、合同采取乙方包工包料固定单价包干的承包方式，暂定总价为3224000元；5、合同签订后被告付合同金额10%预付款，每月25日乙方自行提出中间结算申请单为依据，经甲方核实后甲方支付乙方当期实际完成总量的85%作为进度款（甲方需在7日内核实完毕，核实后3天内支付当期工程款），全部工程完成后3日内办理竣工验收及结算，工程办理完竣工验收结算后7日内支付至结算工程款的95%,预留5%作为工程质量保证金，工程保证金待一年质量保证期满后14日内结清。 在前述合同履行期间，原、被告双方又于2018年12月8日签订了《水磨石饰面工程补充协议》，协议约定：1、工程名称：广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化；2、工程地点：柳州市柳东新区；3、工程内容：水磨石饰面（花坛、坐凳）包工包料施工；4、工程价款按综合单价748元/㎡计算，暂估300㎡，总价暂定为224400元，最终合同总价以实际完成的合格工程量并经甲方书面确认的结算总价为准；5、合同签订后甲方付合同金额10%预付款，每月25日乙方自行提出中间结算申请单为依据，经甲方核实后甲方支付乙方当期实际完成总量的85%作为进度款（甲方需在7日内核实完毕，核实后3天内支付当期工程款），全部工程完成后3日内办理竣工验收及结算，工程办理完竣工验收结算后7日内支付至结算工程款的95%,预留5%作为工程质量保证金，工程保证金待一年质量保证期满后14日内结清。 在施工过程中，原告根据合同和补充协议履行了施工义务，但被告没有按照合同约定履行每月付款的义务，严重违反了合同和补充协议，原告多次催款，被告均拒绝支付工程款，导致合同无法继续履行，原告被迫停工数次，后被告在原告不知情的情况下，违背合同约定，将剩余工程另行发包给其他公司完成，并使用了原告价值43651.25元的材料。 经原告核算，被告应付给原告工程款共计1856629.50及材料款43651.25元，合计1900280.75元，但截至今日，被告累计仅向原告付款700000元，尚欠原告工程款1200280元。 综上所述，被告已将案涉透水砼项目交由其他公司完成，水磨石项目没有其他公司继续施工，原、被告间的合同及补充协议无法继续履行，应当依法解除。被告没有按约按时付款，已经构成根本违约，应当依照合同约定向原告支付违约金。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判如所请。 被告广州市林华园林建设工程有限公司辩称，不同意原告的诉请。1、案涉合同不能继续履行的原因是原告导致的，原告在没有取得被告同意以及未通知被告的情况下擅自撤场，经过被告要求复工，原告仍然拒绝复工，导致被告基于对建设单位的工期要求，不得不就透水混凝土工程自行施工，对于水磨石工程原告也至今没有完成施工，导致案涉工程无法通过建设单位的初验，由此，本案是原告严重违约。经被告了解，原告无任何施工资质，而且本案工程也涉及未经建设单位同意的违法分包情形，因此，本案合同及补充协议属于无效合同，不存在是否解除的问题。2、原告主张的工程款数额是原告单方自行制作，存在明显虚高的情形，被告不予认可。3、因为原告严重违约，且存在合同无效及原告不据实结算的情形，原告主张的违约金，不应得到支持，同时因为原告擅自撤场导致被告的经济损失，被告保留依法追究的权利。4、原告主张的律师代理费和律师交通费，没有任何法律、约定和事实依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于其他能否证明双方各自主张的证明目的的证据，本院在说理部分综合案件情况予以分析。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月12日，原告与被告签订《彩色透水混凝土施工合同》一份，约定被告将其负责施工的广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化工程项目的透水混凝土等施工分包给原告，工程内容为：150mm厚10cm粒径素色透水混凝土施工、80厚6m粒深灰色强固透水混凝土施工、面层密封剂施工，承包方式为原告包工包料的固定单价包干方式，工期自2018年10月12日至2018年11月30日，合同暂定总价为3224000元，结算金额以双方实际验收数量为准，合同签订后被告付合同金额10%预付款，每月25日原告自行提出中间结算申请单为依据，经被告核实后被告支付原告当期实际完成总量的85%作为进度款（被告需在7日内核实完毕，核实后3天内支付当期工程款），全部工程完成后3日内办理竣工验收及结算，工程办理完竣工验收结算后被告应7日内支付至结算工程款的95%,预留5%作为工程质量保证金，工程保证金待一年质量保修期满后14日内结清，双方约定按合同总造价的5%作为违约金，由违约方负责赔偿给守约方等。合同签订后，原告于2018年10月17日进场施工。在上述合同履行过程中，原告与被告又签订了《水磨石饰面工程补充协议》一份，约定被告将广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化工程项目的水磨石饰面（花坛、坐凳）包工包料分包给原告施工，工程价款按综合单价748元/㎡计算，暂估300㎡，总价暂定为224400元，最终合同总价以实际完成的合格工程量并经被告书面确认的结算总价为准，工期自2018年12月11日至2018年12月30日，为20天，合同签订后被告付合同金额10%预付款，每月25日原告自行提出中间结算申请单为依据，经被告核实后被告支付原告当期实际完成总量的85%作为进度款（被告需在7日内核实完毕，核实后3天内支付当期工程款），全部工程完成后3日内办理竣工验收及结算，工程办理完竣工验收结算后7日内支付工程款至95%,预留5%作为工程质量保证金，工程保证金待一年质量保修期满后14日内结清，除本协议中明确新增部分所作补充的条款之外，其余条款按透水混凝土合同执行等。上述补充协议签订后，原告于2018年12月23日开始进行水磨石饰面工程施工。2019年6月10日，原告制作《工程联系函》并向被告邮寄送达，该《工程联系函》载明：原告开工至今，累计完成了约210万元（包含代买透水软管材料费）工程量（最终面积按实结算），按照合同约定，被告应支付进度款约177万元，本次复工前，被告应先支付一定的备料款，作为原告进场的备用金，承诺2019年6月份支付原告工程进度款不能少于80万元等。被告认可已收到该函。2018年10月至2019年1月期间，原、被告共签订《工程分包（劳务）中间支付结算单》五份，载明原告完成水磨石工程款为123068.44元，完成透水砼工程款共计1018843.56元，被告确认原告完成工程量属实，并同意按完成量85%支付工程进度款。2019年8月24日，被告向原告发送《广西科技大学柳东校区透水混凝土工程量结算清单》一份，载明原告完成的透水混凝土工程款合计1520469.50元。原告多次向被告催收工程款，截止2019年3月15日，被告共向原告支付了工程款700000元。2019年3月，原告以被告未按约定支付工程款为由停止施工，后撤出施工场地，原、被告双方未对案涉工程进行最终结算和验收。 另查，被告系向柳州东城投资开发有限公司承包广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化工程，该工程现已投入使用。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告是广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化工程的承包人，柳州东城投资开发有限公司是该工程的发包人，根据双方签订的《广西科技大学柳东校区（一期）室外及景观工程设计施工一体化合同》第二节通用合同条款第4.3.2条的约定，承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、关键性工作分包给第三人。而该合同专用合同条款并没有另行约定承包人可以转包的情形，本案也没有证据证明被告将案涉工程分包给原告经过发包人柳州东城投资开发有限公司的同意，因此，被告的行为属于违法分包，违反了法律的强制性规定,原、被告签订的《彩色透水混凝土施工合同》及《水磨石饰面工程补充协议》系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故原告要求解除《彩色透水混凝土施工合同》及《水磨石饰面工程补充协议》，本院不予支持。 关于原告主张的工程款以及利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原、被告虽然未对案涉工程进行验收，但双方均认可案涉工程已经交付使用，应视为工程竣工验收合格，因此，被告仍应按原告实际完成的工程量支付工程款。关于透水混凝土工程款，双方均认可原告实际完成的透水混凝土工程款合计1520469.50元，本院对此予以确认。关于水磨石饰面工程款，原告主张314160元，仅提供其单方制作的《工程分包结算单》，被告不予认可，本院不予采信，根据原、被告签订的五份《工程分包（劳务）中间支付结算单》，载明双方认可的水磨石饰面工程款为123068.44元，本院对此予以确认。关于原告主张的代被告购买透水软管费用11000元，原告提供了购买透水软管的微信聊天截图以及与被告的结算人员杨秋玲的微信聊天截图，可以证明原告代被告购买了透水软管并支出11000元，被告未提供证据证明其已向原告支付了该费用，故原告要求被告支付代购买透水软管费用11000元，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”原告代被告购买透水软管费用11000元，属于垫资款，双方对垫资款没有约定，应按照工程欠款处理。据此，原告已完成的工程款合计为1654537.94元（1520469.50元+123068.44元+11000元），扣除被告已经支付的工程款700000元，被告还应支付给原告工程款954537.94元。关于原告主张的被告使用原告的材料款43651.25元，原告提供了《结算单》、《证明》以及《柳州市柳兴竹篙山采石场磅单》，但《结算单》系原告自行制作，《证明》系复印件，无原件核对，《柳州市柳兴竹篙山采石场磅单》虽有原件核对，但无法证明原告主张的证明目的，且被告对以上证据均不予认可，故本院无法采信，对原告主张的材料款43651.25元，本院不予支持。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中，原告主张自起诉之日即2019年9月10日起计算利息，符合法律规定，本院予以支持，利息应以欠付的工程款954537.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月10日起计至债务清偿完毕之日止。 关于原告主张的违约金问题。由于原、被告签订的《彩色透水混凝土施工合同》及《水磨石饰面工程补充协议》无效，双方所约定的违约条款亦不发生法律效力，故原告主张按合同约定支付违约金，本院不予支持。 关于原告主张的律师代理费、交通费问题。原告未能举证，且该项主张缺乏法律依据，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告广州市林华园林建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告湖南子墨环保工程有限公司工程款954537.94元并支付该款的利息（利息计算，以954537.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年9月10日起计至债务清偿完毕之日止）； 二、驳回原告湖南子墨环保工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费18505元，保全费5000元，合计23505元（原告湖南子墨环保工程有限公司已向本院预交），由原告湖南子墨环保工程有限公司负担6905元，被告广州市林华园林建设工程有限公司负担16600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  马雪辉 人民陪审员  姜 霞 人民陪审员  曹业林 二〇二〇年五月八日 书 记 员  朱莹莹