甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终491号上诉人（原审被告）:赵富强，男，汉族，1969年5月13日出生，住甘肃省会宁县。被上诉人（原审原告）:刘树青，男，汉族，1970年4月2日出生，住甘肃省会宁县。上诉人赵富强因与被上诉人刘树青建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张生国担任审判长，与审判员苏军霞、王承林组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵富强上诉请求：一、一审判决认定被上诉人建筑施工面积为185.73㎡属于认定事实错误。一审法院依职权对本案所涉建筑面积进行了丈量，计算方式为（9.2×5.5+7.9×5.35）×2=185.73㎡。本案所涉建筑二楼结构外有阳台，一审法院在丈量二楼建筑面积时，将主体结构面积与阳台面积直接相加，在未丈量一楼面积的情况下，直接将一楼建筑面积等同于二楼建筑面积。依据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.1条“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算”以及第3.0.21条“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其主体结构底板水平投影面积计算1/2面积”之规定，一审法院丈量方式错误，整体建筑面积计算错误。二、在工程建设过程中，上诉人垫付的费用应当计算在总工程价款中，由被上诉人予以返还。被上诉人的承包方式为包工包料，所有建筑材料均由被上诉人自行采购并负责运输。但被上诉人违反合同约定，在未完成建筑楼梯扶手采购和安装的情况下即自行离场，上诉人自行采购并雇佣他人安装楼梯扶手垫付2000元。建筑一、二层及卫生间的下水管道材料及安装费用共计1200元是由上诉人垫付的。另外，上诉人为被上诉人垫付伏晓梅人工工资640元。上诉人已向被上诉人支付建筑工程款180000元，按照被上诉人实际的施工面积计算，上诉人已经超额付款，被上诉人应当返还超额付款部分。被上诉人所建工程外墙瓷砖破裂、脱落严重，建筑质量不合格，被上诉人应当进行维修或者由其负担工程维修价钱。刘树青辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。刘树青向一审法院提出诉讼请求：判令被告赵富强支付施工费22000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月6日，原告刘树青与被告赵富强签订《施工合同》，约定由原告以包工包料的方式为被告修建位于会宁县会师镇颐园坪宅基地内二层楼的建设，没有设计图纸、对工程总价款没有预算。约定单方造价1000元/㎡，于2017年11月1日竣工。被告已支付原告工程款180000元。关于建筑面积，因本院依职权进行丈量，双方当事人在场确认建筑面积为185.73㎡〔（9.2×5.5+7.9×5.35）×2〕。另查明，在修建过程中，原告请求围墙拆建2米，每平米包工包料500元，修建大门3000元,被告对围墙拆建及修建大门只认可1000元。一审法院认为，关于本案的争议焦点一施工面积：原告主张建筑面积195平方米、每平方米价格1000元，未能提供相应的证据证实，也未申请有资质的相关机构进行丈量，原告应当承担举证不能的责任，本院按照双方认可的面积确认建筑面积185.73㎡，总工程款185730元，扣除被告已支付的180000元，尚欠5730元。关于本案的争议焦点二合同外附加工程围墙拆建、修建大门：被告认可原告进行围墙拆建、修建大门工程，但对原告提出的价格只认可1000元，双方均未提交证据予以证实，本院酌定为3000元。关于本案的争议焦点三合同外附加工程院落硬化及下水：因被告不予认可，原告又未提交证据证明，本院不予支持。关于本案的争议焦点四施工质量：被告赵富强未提出反诉，亦未申请鉴定，应承担举证不能的责任。关于原告要求按照同期银行贷款利率承担逾期付款利息及罚息的诉讼请求，因原告未能提供约定付款期限及利息的证据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告赵富强于本判决生效后三十日内支付原告刘树青工程款8730元；二、驳回原告刘树青的其他诉讼请求。案件受理费350元，由原告刘树青负担211元，被告赵富强负担139元。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的案件基本事实与一审一致。本院认为,本案争议焦点是一审认定的建筑面积是否正确；被上诉人应否退还上诉人垫付的材料款及人工工资；已完工程是否存在质量问题及被上诉人应否承担维修价款。一、一审认定的建筑面积是否正确。（一）、关于房屋面积。刘树青一审主张建筑面积为195平方米，合同约定单方造价1000元/平方米，合同外还完成修建大门、围墙、院落地坪及巷子下水等工程，扣减赵富强已经支付的工程款180000元外，赵富强尚欠工程款22000元。赵富强主张应当按《建筑工程建筑面积计算规范》计算房屋建筑面积为170.29平方米，并提交其制作的面积计算图表予以证明，按照合同约定造价1000元/平方米计算，已经支付180000元，工程款已全额付清。一审法院依职权对本案所涉房屋建筑面积进行丈量，计算方式为（9.2×5.5+7.9×5.35）×2=185.73㎡。经查：首先，上诉人与被上诉人并未在《施工合同》中明确约定建筑面积，也并未就建筑面积在工程即将完工时双方形成工程量及面积确认单证。一审法院依职权对本案所涉建筑面积进行丈量，计算方式为（9.2×5.5+7.9×5.35）×2=185.73㎡。上诉人在现测图标上签注“情况属实赵富强”予以认可，被上诉人亦签名表示认可（详见（2019）甘0422民初3804号案卷）。而上诉人提交的面积计算图表系其单方制作、单方计算标准，被上诉人当庭又不予认可，因此，上诉人主张应按《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积为170.29平方米，既无合同依据，又无双方完工后共同签名的工程量及面积确认单据，更未提请建筑面积的司法鉴定。因此综观全案现有证据，二审只能认可一审测量确认的建筑面积。上诉人单方制作、单方计算的建筑面积因无司法鉴定实测面积相印证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，应承担举证不能的不利后果。（二）、关于围墙拆建及大门修建。一审上诉人对被上诉人修建大门及围墙予以认可。双方仅对大门及围墙的造价产生歧义，被上诉人一审请求围墙拆建2米，每平米包工包料500元，修建大门3000元；上诉人主张大门及围墙造价只认可1000元。经查：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，被上诉人围墙拆建及大门修建的造价请求，应提供相应证据证实，否则，应承担举证不能的责任。一审判决后被上诉人服判。上诉人亦认可围墙拆建及大门修建为被上诉人所为，但其认为造价只有1000元。根据上述司法解释就应举出造价1000元的客观证据，但上诉人只有主张没有证据佐证。故一审按照围墙拆建及大门修建的实际工程量，酌定造价为3000元并无不当。二、被上诉人应否退还上诉人垫付的材料款及人工工资。上诉人主张垫付材料款及安装费用3200元、人工工资640元。经查：上诉人提交的销售清单上无被上诉人签名确认。双方应当形成共同签名领料单或上诉人垫付材料及安装款项及人工费的清单，以证明上述建材及安装实际用于案涉工程，支付的人工费实际为被上诉人所建工程，但上诉人未提供其他客观证据相印证。因此无法确定上诉人提交的销售清单与涉案工程具有关联性，无法确定销售清单载明的款项应当从所欠被上诉人的工程款项中扣减。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人赵富强应承担举证不能、举证不实的证明责任，上诉人的主张应不予支持。三、关于房屋质量问题。上诉人主张被上诉人所建工程外墙瓷砖破裂、脱落严重，建筑质量不合格，应当维修或负担工程维修款。经查：从上诉人提供的照片看，房屋质量存在瑕疵。但上诉人在一二审中并未提出工程质量鉴定及返工返修价值鉴定，因此本案无法确定因被上诉人施工质量瑕疵产生的返工返修费用，上诉人并未提起反诉，故无法律依据和证据依据就上诉人应付被上诉人的工程款与被上诉人应担负的返工返修费用相互抵销。因此本案中难以处理，由上诉人收集证据后另案请求处理。综上所述，上诉人赵富强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人赵富强负担。本判决为终审判决。审判长  张生国审判员  苏军霞审判员  王承林二〇二〇年五月二十六日书记员  马小斐