浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0281民初692号 原告：傅吕泽，男，1985年2月19日出生，汉族，住余姚市。现住余姚市。 法定代理人：王小燕，女，1987年2月20日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：张国民，余姚市众信法律服务所法律工作者。 被告：邹国其，男，1970年10月16日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：汪叶静，浙江阳明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严维珍，女，1974年11月19日出生，汉族，住余姚市。 被告：卢志强，男，1967年2月21日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：严军，浙江浙耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭雪迅，浙江浙耀律师事务所律师。 原告傅吕泽与被告邹国其、卢志强侵权责任纠纷一案，本院于2020年1月19日立案受理，依法适用简易程序，后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员叶锋于2020年4月24日公开开庭进行了审理，原告傅吕泽的法定代理人王小燕、委托诉讼代理人张国民，被告邹国其及其委托诉讼代理人汪叶静、严维珍，被告卢志强的委托诉讼代理人严军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告傅吕泽向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、护理费、残疾辅助器具、鉴定费、精神损害抚慰金合计960076.85元；2、本案诉讼费由两被告承担。 事实与理由：2018年8月1日11时25分许，在余姚市路段，案外人黄炳磊驾驶浙Ｂ×××××号重型专项作业车由东往西沿三七市镇祝家渡村村道行驶至事故路段处，绕越原告临时停放在道路北侧的浙Ｂ×××××小型轿车驶入道路左侧时，作业车顶部勾出南北向横在道路上方的吊机牵引钢绳，导致吊机倒下砸到行人原告，造成吊机损坏及原告受伤的交通事故。事故经鉴定，黄炳磊、三七市镇祝家渡村祝西路北152号房屋建造方均应承担本起事故的同等责任，原告作为轿车停放人应承担本起事故的次要责任，原告作为路人不承担本起事故的责任。原告受伤后，送余姚市人民医院抢救后转到第二军医大学附属长征医院治疗，后转到宁波市第九医院治疗，诊断为多发伤；颈椎骨折伴四肢截瘫，脊髓损伤，右侧蝶骨及翼突颧弓骨折，右侧鼻骨及鼻中隔骨折，左侧肋骨骨折，牙齿缺失，住院240天，花去医疗费394183.95元。原告伤势已于2019年3月20日自行鉴定，经浙江中和司法鉴定中心评定，其目前的伤残等级为一级伤残，劳动能力程度为完全丧失劳动能力，护理依赖程度为完全护理依赖，花去鉴定费4500元。原告工作为自有职业。被扶养人女儿傅悦婷2009年9月21日出生，现年10岁；儿子傅晨润2016年6月18日出生，现年3岁。事故给原告家庭造成了严重的生活困难。根据（2019）浙0281民初5245号民事判决对驾驶员黄炳磊、车主宁波市鼎昌新型建筑材料有限公司赔款已审结，对三七市镇祝家渡村祝西路北152号房屋建造方共同承担38.5%责任予以确认。现原告故起诉，请求判令承建方邹国其、吊车出租方卢志强承担责任。 被告邹国其答辩称：1、本案房东王明耀作为定作人，将建房工程发包给没有建设资质的被告邹国其施工，存在选任过错，故应承担选任不当的相应责任；2、房东王明耀错误指示被告卢志强违规安装吊机，擅自决定将吊机钢绳固定在道路上方横向架设，存在严重的指示过失，应承担相应责任；3、房东王明耀作为房屋的建造方，因建房施工需要占用、跨越、穿越道路架设、增设管线设施，负有事先向道路主管部门和公安机关道路管理部门征得同意和批准的义务和责任，但其没有履行该职责；同时，其在钢绳架设后明知存在道路安全隐患，确没有做好放置隔离栏、提醒来往车辆和行人避让等安全防护措施，对事故发生亦有重大过错，故应就此承担责任；4、被告卢志强，作为吊机出租方即安装的专业人员，负有将出租的设备规范安装的义务。在明知将吊机钢绳安置在道路上方不符合吊机安装的规范，仍听从房东王明耀的指挥违规安装吊机钢绳，对事故的发生存在较大过错，也应承担相应赔偿责任；5、原告作为房东的女婿，也是建房的实际出资人，平时就生活在新建房屋旁边，对周边的交通环境比别人有更清楚的认知，也应预见到出入建筑工地的风险，其对自身安全没有尽到必要的注意义务，对事故的发生亦有一定的过错，也应承担相应责任；6、本被告虽是建房承揽方，但其是包清工，且只是泥工工程的承包人，且对建设施工过程中的场地安全保障义务不应承担责任，且上述过错均与其无关，故其不应当承担责任，请求法院判决驳回对被告邹国其的诉讼请求。 被告卢志强答辩称：两被告之间存在关于吊机的租赁合同关系，被告卢志强将租赁物交付给被告邹国其使用。钢绳安装系被告卢志强为协助被告邹国其而为，且是听从房东王明耀和被告邹国其的指示安装。事故发生后，被告卢志强发现钢绳位置有变动，即将一根钢绳系在二楼的钢绳解下系到三楼上，且该钢绳并非征得被告卢志强同意移位的，因钢绳的移位导致安装并不严密，该情节对事故的发生有影响，被告卢志强认为应当由原告与被告邹国其对此承担责任。被告卢志强作为出租方，其义务仅为交付租赁物，其后不再承担其他义务和责任。而原告发生事故系在租赁物使用过程中，而租赁物不在被告卢志强控制期间，其不应承担责任，请求法庭依法驳回原告对被告卢志强的诉讼请求。 为证明自己的诉讼主张或抗辩意见，原告与两被告均向法院提交了相应的证据。相应证据均经当庭举证、质证，现分别认证如下： 原告傅吕泽提交的证据： 1、民事判决书1份，拟证明原告发生事故及产生损失与有关责任认定及就交通事故部分的赔偿已经法院判决确认等事实。两被告无异议，本院予以认定； 2、照片一组，拟证明事故发生前后案涉房屋的吊机钢绳安装位置有变更的事实。此证据原告之前并未提交，系在被告卢志强举证后原告当庭从其手机里出示，被告卢志强对该组照片予以认可，认为与其提交的照片相印证；被告邹国其对真实性无异议，但认为是视觉上的效果，其实位置没有改变。本院认为，结合被告卢志强的照片，以及公安机关所作笔录中对吊机钢绳的位置变动的相关内容，可以认定吊机钢绳的位置有变动，且该变动对各方责任分配有影响，故本院对该组证据亦予以认定。 被告邹国其提交的证据： 1、交通事故认定书1份，拟证明余姚市房屋建造方房东系王明耀，致原告受伤的侵权人分别是黄炳磊、房东王明耀和原告自己的事实。原告对真实性无异议，但认为房东应为原告而非王明耀；被告卢志强对真实性亦无异议，但认为对于房东为王明耀，实际出资及发包方均为原告妻子王小燕的事实在（2019）浙0281民初5245号民事判决书中已经认定。本院对该组证据的真实性予以认定； 2、交通事故照片、现场勘查比例、事故现场图1组，拟证明事故发生经过及现场情况。原告对此无异议，被告卢志强对真实性无异议，但认为吊机钢绳位置有变动，且三楼的钢绳没有系牢，有松动。本院对该组证据的真实性予以认定； 3、被告卢志强询问笔录2份，拟证明：①房东王明耀指示被告卢志强把吊机钢城固定到道路上方的电线杆上；②被告卢志强提醒房东王明耀不能把钢绳横过道路绑在电线杆上，但房东提出其与邻居吵过架，不能固定到邻居家里，只能固定到道路对面，后跟被告邹国其说过钢绳绑到道路对面，让被告邹国其小心一点；③吊机钢绳固定的情况；④被告卢志强负责吊机的安装和拆卸的事实。原告对真实性无异议，但认为被告卢志强与房东王明耀没有进行沟通；被告卢志强对真实性亦无异议，但认为吊机的安装并非其责任，其仅仅为帮忙实施了部分钢绳的安装，且之后钢绳有移位，在移位后发生事故，不应由被告卢志强承担，应由承建方与房东共同承担。本院对该组证据的真实性予以认定； 4、被告邹国其询问笔录2份，拟证明①被告邹国其没有建筑资质，其虽与王小燕签订建房协议，但仅是包清工；②被告邹国其向被告卢志强租用吊机，因对吊机安装不懂，故由被告卢志强负责安装和拆卸吊机；③被告卢志强要打地桩固定钢绳，但房东王明耀认为钢绳固定距离太短，道地打地桩邻居要有意见，经房东王明耀指示把钢绳拉到道路南侧电线杆上的事实；④事故当天被告邹国其不在现场，当天没有施工干活，吊机没有被使用的事实。原告对真实性无异议，但认为其与邻居关系很好，不存在矛盾的事情。被告卢志强对真实性无异议，吊机是被告卢志强应被告邹国其要求出租的，安装义务在被告邹国其。本院对该组证据的真实性予以认定； 5、王明耀询问笔录1份，拟证明王明耀在吊机装好后，有人告知其固定在南边道路上的吊机钢绳有点低，但他看后未采取任何补救措施，存在重大的过错；同时，案涉房屋的房东是王明耀，由其女儿王小燕代表与被告邹国签订造房协议的事实。原告对真实性无异议；被告卢志强认为系单方证据，应结合本案其他证据认定。本院对该证据真实性予以认定。 6、王小燕询问笔录1份，原告傅吕泽询问笔录1份，拟证明事故发生前，原告和王小燕在新建房屋的建筑工地行走出入，没有做好防护措施，没有戴头盔的事实。原告与被告卢志强无异议，本院予以认定； 7、黄炳磊询问笔录1份，拟证明黄炳磊当时有酒后驾驶的情况，但交通责任事故认定书中没有体现酒驾的情形。在总的责任承担中，如果有酒驾责任，责任比例要增加的事实。原告对真实性无异议，但表示不清楚；被告卢志强无异议。本院认为，原告已就黄炳磊的责任另行起诉且已经本院生效判决确定相应责任，在原告未对该判决提出异议并通过途径解决，该判决的生效状态依法存在前提下，被告邹国其要求黄炳磊再行承担责任依据不足，故本院对该证据依法不予认定； 8、造房协议1份，拟证明原告妻子王小燕代房东王明耀与被告邹国其签订个人造房协议，协议约定建造方自己参加商业意外保险，施工中发生意外由商业保险先赔偿，余下邹国其承担的事实。原告与被告卢志强均无异议，本院予以认定。 被告卢志强提交的证据： 照片1组，拟证明开始时吊机安装在二楼，发生事故后钢绳有移位已安装在三楼，可能是房东或被告卢志强为方便将钢绳移位，且移位后未安装牢固导致事故的发生的事实。原告对真实性无异议，也认可确实已经移位，但移位非原告所为，原告其后亦补充提交手机中存放照片作为依据予以补强，以印证钢绳移位事实；被告邹国其认为照片不是事故发生前拍摄，故不能据此作为认定事实的依据；同时又认为钢绳未作移位，是视觉上的问题。如前所述，本院对该组证据的真实性予以认定。 根据上述认定的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案的事实如下： 2018年8月1日11时25分许，在余姚市路段，案外人黄炳磊驾驶浙Ｂ×××××号重型专项作业车由东往西沿三七市镇祝家渡村村道行驶至事故路段处，绕越原告临时停放在道路北侧的浙Ｂ×××××小型轿车驶入道路左侧时，作业车顶部勾出南北向横在道路上方的吊机牵引钢绳，导致吊机倒下砸到行人原告，造成吊机损坏及原告受伤的交通事故。事故经鉴定，黄炳磊、三七市镇祝家渡村祝西路北152号房屋建造方均应承担本起事故的同等责任，原告作为轿车停放人应承担本起事故的次要责任，原告作为路人不承担本起事故的责任。原告受伤后，送余姚市人民医院抢救后转到第二军医大学附属长征医院治疗后转到宁波市第九医院治疗，诊断为多发伤；颈椎骨折伴四肢截瘫，脊髓损伤，右侧蝶骨及翼突颧弓骨折，右侧鼻骨及鼻中隔骨折，左侧肋骨骨折，牙齿缺失，住院240天，花去医疗费394183.95元。原告伤势已于2019年3月20日自行鉴定，经浙江中和司法鉴定中心评定，其目前的伤残等级为一级伤残，劳动能力程度为完全丧失劳动能力，护理依赖程度为完全护理依赖，花去鉴定费4500元。原告工作为自有职业。被扶养人女儿傅悦婷2009年9月21日出生；儿子傅晨润2016年6月18日出生。原告于2019年5月5日向本院起诉，就本案所涉事故主张权利。本院于同年11月23日作出（2019）浙0281民初5245号民事判决。该判决认定，原告傅吕泽可认定的损失为2455206.11元，并酌情认定原告的精神损害抚慰金为38500元；该判决还认定，余姚市公安局交通警察大队出具的事故认定书载明余姚市房屋建造方的房东为王明耀（为原告岳父），邹国其为房屋承建方，卢志强为吊机出租方。余姚市三七市镇祝家渡村村民委员会出具的证明该房屋实际系原告傅吕泽和妻子王小燕出资建造；该判决又认定，余姚市房屋建造方应共同承担原告损失38.5%的赔偿责任，因原告明确放弃对房东的赔偿请求，同时撤回对邹国其、卢志强的起诉，故对原告该部分的损失，当事人可依法另行处理，本院在该案中不予处理。最后判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司余姚中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告傅吕泽医疗费10000元、精神损害抚慰金38500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）71500元，合计120000元；在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告傅吕泽医疗费384183.95元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）1553368元、误工费44407.68元、营养费6870元、交通费2700元、住院伙食补助费6570元、护理费370358.48元、残疾辅助器具费748元等合计2369206.11元的38.5%计为912144.35元中的500000元，上述合计赔偿620000元；二、被告宁波市鼎昌新型建筑材料有限公司赔偿原告傅吕泽医疗费384183.95元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）1553368元、误工费44407.68元、营养费6870元、交通费2700元、住院伙食补助费6570元、护理费370358.48元、残疾辅助器具费748元、鉴定费4500元等合计2373706.11元的38.5%计为913876.85中的413876.85元，被告宁波市鼎昌新型建筑材料有限公司已经赔偿250000元，尚需赔付原告傅吕泽163876.85元；三、驳回原告傅吕泽的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 又查明，原告与本案的法定代理人王小燕系夫妻关系，王小燕与王明耀系父女关系。2018年4月19日，王小燕出面与被告邹国其就余姚市房屋建造签订建房协议，约定由被告邹国其承建案涉房屋。为建房需要，被告邹国其向被告卢志强租用吊机，并由两被告及房东方共同商定吊机钢绳固定位置；事故发生前，在不为被告卢志强所知的情形下被告邹国其对其中部分吊机钢绳进行移位；事故发生时，现场未作业。 事故发生后，本案两被告均未垫付费用。 本案的争议点之一，本案的主体是否正确？诉讼中，被告邹国其认为案涉房屋的房东为王明耀，其与本案的事实认定与判决结果有法律上的利害关系，应当作为本案的当事人加入到本案的诉讼中来。对此，本院依职权向原告进行释明，原告方明确提出房东王明耀系其岳父，案件由来本系原告及其妻子造房所致，原告方与王明耀之间利益一致，且当庭确认王明耀作为房东应承担的相应法律责任原告自愿放弃或由原告自己承担，不同意追加王明耀作为本案的当事人参加诉讼。本院认为，原告就其可主张的权利自愿放弃，系其处分自身合法权利，且不影响本院依法查明案件事实，故依法应予许可；根据原告自认，本院可在查明事实的前提下将本应属于建房发包方或场地所有人的责任和义务归责于原告，相应后果由原告自行承担。因此，被告邹国其提出追加王明耀作为为本案当事人参加诉讼的请求并无必要，本院依法不予准许。 本案的争议焦点之二，案涉建房协议的性质如何认定？本案中，原告妻子为甲方与被告邹国其为乙方就案涉房屋的建造签订了建房协议，该建房协议明确由甲方提供原材料，乙方即被告邹国其方的工作内容为包清工。本院认为，农村建房订立协议，除非因所建房屋用于工业生产或者其他涉及公共安全或公共利益的，一般不应认定为建设工程合同性质；同时，被告邹国其的义务仅为包清工，房屋设计、建材的购置等事项均与其无涉，因此本案所涉建房协议也不宜认定为承揽合同性质，而应认定为劳务合同为宜。 本案的争议焦点之三，案涉吊机初始位置的选定者为谁？本院认为，被告卢志强作为吊机的出租方，从双方的交易习惯来看，其在吊机运至现场后进行钢绳固定后即离开，其后的管理由现场施工者即吊机租赁者负责。吊机的初始位置的选择（包括吊机位置，钢绳固定位置的选择及钢绳的固定），作为被告卢志强其遵循之宗旨为安全，而从交易的角度讲，其尚需兼顾承租人即被告邹国其的作业便利及场地所有人的原告的许可，因此本院认定钢绳初始位置的选定由两被告及房东方共同商定。 本案的争议焦点之四，案涉吊机的钢绳位置有无移动？移动者为谁？从公安笔录及被告卢志强与原告提供的分别形成的两组照片等证据可以认定，事故发生前，钢绳位置有移动。因吊机系被告邹国其租赁用于建房作业需要，故从吊机的实际管理者及受益人的角度来看，钢绳位置移动的实施人从盖然性上来讲应认定为被告邹国其，但庭审中被告邹国其对钢绳位置的移动亦不予认可，其认为并未移位，是视觉错误，此解释与本院查明的事实相悖，其解释可疑，且其亦不能提供证据对钢绳位置有移动的事实进行推翻，故本院对被告邹国其的该解释不予采信；同时认定其在未征得其他人同意的情形下对吊机部分钢绳的位置进行了移动。 本院认为，本案系侵权责任纠纷，根据本院查明情形，原告所受伤害系多因一果所致。原告已就交通事故中的责任方向本院起诉，本院作出的（2019）浙0281民初5245号民事判决认定原告自担事故23%的责任、驾驶员黄炳磊方及建房方分别承担38.5%的责任；同时又认定原告的损失为2455206.11元，其可主张的精神损害抚慰金为38500元；还认定建房方的责任另行处理。而该判决已经发生法律效力并已履行完毕。故就本案而言，原告可主张的损失范围应为2455206.11元×38.5%=945254.35元。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故原告方本身应当承担相应责任。被告邹国其在实施劳务行为的过程中，向被告卢志强租赁吊机，作为特种机械设备，被告卢志强就机械的操作管理尽到法定的管理义务，但其将吊机出租给被告邹国其后由被告邹国其自行处理，并因此导致事故发生，应当承担对吊机管理不善的过错责任；其推说吊机出租后管理责任不在其，理由不足，吊机作为特种机械与一般租赁物不同，被告卢志强未审查被告邹国其的资质，将吊机全权交由被告邹国其管理，应当认定为其未尽到对吊机的管理责任；同时，被告卢志强又提出其就初始钢绳位置的安装是帮忙，此抗辩意见不能成立，本院认为作为特种机械的吊机，钢绳的固定和安装是被告卢志强作为吊机所有者和提供者的附随义务，其应当对安全选位与充分固定承担责任；再者，被告卢志强还提出初始钢绳位置的选址是房东提出，但实际决定者应为被告卢志强，故被告卢志强应当承担相应责任。被告邹国其作为劳务合同的劳务行为提供者，其因其所租赁的吊机发生倾倒致原告受伤，其对租赁物及施工场地显然未尽安全管理义务，且其在明知自身不具备吊机操作资质的前提下擅自对吊机钢绳进行移位，此行为显然加剧了吊机发生事故的风险，而事实上吊机发生倾倒也是在吊机钢绳移位之后，因此被告邹国其当然应当承担与其上述过错与责任相适应之赔偿责任。综合上述分析，本院认为，被告邹国其的过错与责任高于原告及被告卢志强之过错与责任，根据本案情形，本院认定被告邹国其承担原告本案可主张的45%的赔偿责任；被告卢志强承担25%的赔偿责任；原告自担30%的赔偿责任。本案中，原告还主张两被告承担精神损害抚慰金，但根据业已生效的（2019）浙0281民初5245号民事判决认定，原告可主张的精神损害抚慰金为38500元，该金额已在该案中全额予以满足，故原告在本案中就同一事实再行提出依据不足，本院不予支持。原告的诉讼请求，合理的予以支持，不合理的依法予以驳回；两被告的答辩意见，本院亦依法相应予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告邹国其赔偿原告傅吕泽经济损失合计945254.35元的45%即425364.46元； 二、被告卢志强赔偿原告傅吕泽经济损失合计945254.35元的25%即236313.59元； 三、驳回原告傅吕泽的其他诉讼请求。 以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费5200元，由原告傅吕泽负担1492元，被告邹国其负担2384元，被告卢志强负担1324元，被告负担部分限于本判决发生法律效力之日起七日内履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 员  叶 锋 二〇二〇年五月二十日 代书记员  张鲁平