湖北省荆州市沙市区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1002民初1476号原告：黄文祥，男，1963年7月19日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：马忠恒，沙市区楚天法律服务所法律工作者。代理权限：代为起诉、上诉、撤诉、提起反诉、出庭参与诉讼、代为承认、变更、放弃或增加诉讼请求、进行和解、调解、代收法律文书等特别授权。被告：荆州欣帝置业有限公司，住所地：荆州市沙市区北京路东段。法定代表人：张汉怡，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈昌业，湖北楚明律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：王斌，男，1974年6月22日出生，土家族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：肖献忠，湖北楚明律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更或增加诉讼请求、进行和解、代为支付或收取款项、申请追加当事人、提起反诉、撤诉、上诉、缴纳、退领诉讼费等特别授权。被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞。委托诉讼代理人：张胜炎，该公司员工。委托诉讼代理人：莫杰龙，该公司员工。上列二代理人代理权限：一般授权。原告黄文祥诉被告荆州欣帝置业有限公司（以下简称荆州欣帝公司）、王斌、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄文祥及其委托代理人马忠恒、被告王斌的委托代理人肖献忠、被告荆州欣帝公司的委托代理人陈昌业、被告广西一建公司的委托代理人张胜炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄文祥诉称：由王斌以广西一建公司名义承揽的荆州市东都怡景（沙市钢管厂宿舍）4、5、6、7号楼职工宿舍楼，2012年3月王斌将6号楼转包给实际施工人黄文祥施工建设，王斌要黄文祥交纳150万元工程保证金后开始施工，2013年9月工程竣工结束，王斌仅支付原告的工程款9212317元含150万元的押金（实际支付工程款为7712317元），挪用少支付原告200万元工程款导致农民工工资无法兑现，造成社会矛盾，原告找王斌说理，王斌说荆州欣帝公司没有支付工程款。2014年7月15日原告与王斌双方才补签了工程施工合同。经查，王斌挂靠广西一建公司借用该公司资质，承揽由荆州欣帝公司开发的荆州市东都怡景4、5、6、7号楼工程，王斌又将该6号楼工程转包给实际施工人原告。因荆州欣帝公司是工程发包人，原告作为实际施工人所有劳动、工作成果都为荆州欣帝公司获得了利益，荆州欣帝公司应当承担责任。而荆州欣帝公司将原告所做的楼房全部销售并没有按合同约定支付工程款，整个工程竣工后导致实际施工人无法兑现发放农民工工资，影响了荆州市的社会安定和谐。2016年2月29日原告向沙市区法院提起诉讼，5月6日三方达成“建设工程施工合同纠纷调解协议书”，但因两被告不配合做工程结算，致使法院要求原告撤诉。原告一等两年被告并无结算支付工程款的诚意，更无结算诚意，原告的合法权益受到严重侵害。据此，原告为维护自身合法权益，依照法律规定，特提起诉讼，请求判令：1、判令第一被告支付实际施工人黄文祥工程款9750000元（以合同决算为准），由第二被告承担连带责任；2、本案的诉讼费、财产保全费由第一、二被告承担。被告荆州欣帝公司辩称：原告主张没有法律依据，请求法院驳回原告对荆州欣帝置业有限公司的诉讼请求。被告王斌辩称：6栋工程项目至今尚未决算，还不具备支付工程款的条件。我方垫付相关钢材、商混等费用，待工程决算后还要与原告结算才能确定应支付的工程款。被告广西一建公司辩称：在程序上作出答辩，我方提出管辖权异议，收到驳回裁定，该裁定在6月17日收到，今日27日，我方仍在上诉期，在昨天我方已经寄出上诉申请，今天也可以当庭提交。另外原告明确不要求我方承担相应的付款责任，故区别对待原告如撤回对我公司的起诉，我方认为本庭可以继续开庭，如果仍列我方作为被告，如果管辖权异议成立，应重新指定举证期限，且不得少于30日。如果坚持诉讼程序，那么我方带来三个申请，重新指定举证期限、调取证据申请、司法会计鉴定申请，主要客观原因是案涉工程广西一建没有任何资料，也非广西一建工程，工程款也没有一分钱打入广西一建账户。原告黄文祥支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据一、原告的居民身份证，证明原告诉讼主体资格适格；证据二、营业执照两份，证明荆州欣帝置业有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼主体资格适格；证据三、身份证，证明被告王斌诉讼主体资格适格；证据四、合同、委托书，证明原被告之间的关系及约定的内容；证据五、长江大学设计研究院设计变更通知单4份，证明原告为东都怡景6号楼的实际施工人，在施工中接到欣帝置业公司的设计变更通知单，由实际施工人原告具体施工的事实；证据六、建设工程施工合同纠纷调解协议书，证明2016年5月6日，原告于两被告签订了该协议书，约定三方按照协议书履行各自的义务，但荆州欣帝置业有限公司、王斌不按协议书办理决算，导致原告的合法权益无法实现；证据七、视频录音资料两份，证明1、王斌承包工程将6号楼并发包给原告；2、每栋楼的造价都在与欣帝置业的合同上有明确记载；3、王斌已收到63000000工程款，王斌说要减去文柏的借款300万，张汉怡老婆借款150万及150万利息，地下室修复工程款400万，实际只有到5200万工程款；4、工程款都是通过银行转账；5、王斌已向原告支付9212317元，其中包含原告交的150万押金。6、欣帝置业代理人跟我说王斌拿了一亿一百七十万，我就问王斌拿了多少，王斌说只拿了一半；证据八、进账单，证明欣帝置业向原告支付93万元工程款；证据九、工程竣工验收报告，证明原告所承揽的6号楼工程竣工验收合格；证据十、工程结算书，证明甲乙双方对工程结算已经取得一致意见；证据十一、都怡景花园小区六号楼工程结算书；东都怡景花园小区6号楼及地下室工程结算书，证明目的：2020年1月14日，广西建工集团第一建筑工程有限公司的代理人王斌与黄文祥，针对2014年7月15日签订的“合同”，经双方对东都怡景花园小区6号楼及地下室工程总造价19356143.04元，双方确认工程总造价为工程包干价。被告荆州欣帝公司对原告黄文祥所举证据质证意见为：证据一、二、三无异议。证据四真实性无异议，证明目的有异议，合同具有相对性，根据相关法律规定，该合同是无效合同，不具有合法性，该合同不能约束欣帝公司。证据五其中有两份与本案没有关联性，一个是2011年9月的，与原告实际施工的土建没有关联；一个是加压送风机的变更单，也不能证明该项目是原告施工的；第三、四张不能证明是由原告实际施工的，都没有施工联系函佐证；证据六真实性无异议，证明目的有异议，在里面明确约定是代广西一建与欣帝公司办理决算以后，如有工程欠款，由欣帝公司直接支付至原告账户，故原告证明目的不能成立。证据七内容有异议，都是王斌本人陈述的，是否是案件客观事实，需要有其他证据证明，故不具有真实性。证据八真实性无异议，证明目的有异议，这并非是按照协议履行的义务，而是原告向欣帝公司的借款，在工程没有决算之前，该款只能是借款，且我方有证据借支单举证，故其证明目的不能达到。证据九真实性无异议，但只能证明4、5、6、7号基础质量部分验收合格，对主体结构验收报告真实性无异议，但就此无法看出原告向广西一建或王斌、欣帝公司提出办理决算申请，故原告无法证明其诉讼请求实际存在。证据十该份结算书真实性有异议，证明目的有异议，欣帝公司根本没有收到该结算书，且还应当附结算资料，并非仅仅只有造价。证据十一，1、两个文件的真实性无法确认；2、王斌能不能代表广西一建出具结算意见，没有看到广西一建的委托书；3、该两份证据与我方公司没有关联性，不是原告据此请求我公司支付款项的依据。被告王斌对原告黄文祥所举证据质证意见为：证据一、二、三无异议。证据四真实性无异议，证明目的有异议，按照合同第六条，应在工程决算之后确定工程款。证据五无异议。证据六也是说明要等工程决算之后再确定工程款。证据六真实性无异议，但也说明应在工程决算之后确定工程款。证据七应工程款当以支付凭证为准。证据八、九无异议。证据十该结算书我是第一次见到，需要询问当事人才知道。证据十一对王斌签订的结算协议真实性无法确认，经询问王斌没有对两份文件真实性做出肯定回答；该决算双方并非工程发包方和承包方，无权对工程进行结算。被告广西一建公司对原告黄文祥所举证据质证意见为：证据一、二、三无异议。证据四、五、六、七、八、九均不予认可，由法庭认定。同时要求法庭把证据四、九及所有涉及广西一建公章的证据原件收集到庭，并对此进行公章鉴定。我方在十个工作日内向法庭提交书面鉴定申请，因为这些都不是真实的广西一建的公章。同时提醒合议庭注意证据六协议中内容互相矛盾，对此真实性请求法院调查。证据十，该结算书我方不清楚，不是我方制作，上面盖的不是我方公章，我方对此公章也申请重新鉴定。被告荆州欣帝公司为支持其抗辩主张向本院提交下列证据，并经庭审质证：证据一、营业执照，证明荆州欣帝置业有限公司诉讼主体资格；证据二、湖北省建设工程施工合同，证明合同相关约定；证据三、建筑工程施工合同，证明合同相关约定；证据四、付款往来明细，证明荆州欣帝置业有限公司已直接向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付工程款共计56957500元；证据五、委托付款三方协议及债务转让协议，证明应扣减荆州欣帝置业有限公司应当支付给广西一建的案涉工程款10202894元。原告黄文祥对被告荆州欣帝公司所举证据质证意见为：证据一无异议。证据二真实性无异议，该备案合同的预算造价是8212万。证据三三性均有异议，之前一直找被告要不到，今天才提交，我方认为甲方与王斌涉及对合同的更改，上面造价变成7900万。证据四中的借条属于借款，与本案无关，而欣帝置业支付的93万是工程款，不是借款，前面的十笔，根据国家规定应当打入挂靠单位，而其打入王斌个人账户，是不合法的，对是否实际打款请求法院核实。证据五委托付款三方协议书真实性有异议，根据法律规定打款应当打入建设单位的账户，对债务转让协议真实性及证明目的有异议，王斌并不具备直接向欣帝置业领款的资格，对于混凝土的工程款我方是全额支付了的，故被告主张于法无据，该两笔都是王斌转移工程款的方法，我方不予认可。被告王斌对被告荆州欣帝公司所举证据质证意见为：证据一、二无异议。证据三真实性无异议，说明施工合同中第五条约定工程价款是7900万，最终工程款应按照第21条约定的可调价格，实际工程款应以实际结算价格。证据四以我方实际收到转账凭证为准。证据五真实性无异议。被告广西一建公司对被告荆州欣帝公司所举证据质证意见为：证据一无异议。证据二、三、四、五均有异议。广西一建并没有签订案涉施工合同，并未对案涉工程实际施工，广西一建对王斌也没有任命授权，对于他管理案涉工程收取款项这些事实均不追认，再次提醒合议庭注意在证据二施工合同里的印章以及法定代表人个人印鉴与证据三里所盖的广西一建行政公章及法定代表人个人印鉴均有所不同，也即存在可能案涉工程中伪造的公章不止一枚，可能存在多枚的情况，至于证据的证明效力，由合议庭认定。广西一建另对证据二、三所涉及广西一建及法定代表人的印鉴申请公章鉴定，在庭后十个工作日内提交书面鉴定申请。经审理查明基本事实：2012年3月8日，被告荆州欣帝公司与被告广西一建公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定被告荆州欣帝公司将东都怡景花园一期4＃、5＃、6＃、7＃楼、1＃地下室工程发包给被告广西一建公司，建筑面积约5.29万平方米,开竣工日期为2012年3月8日至2013年11月28日，合同价款约7900万元。上述合同签订后，原告黄文祥承接其中6＃楼主体工程进行施工，施工完毕后，主体工程经竣工验收合格。2014年7月15日，被告广西一建公司与原告黄文祥补签《合同》一份，约定东都怡景6号楼工程地点、结算方式、应扣除税费等，同时载明6号楼工程总造价约17826090元，已付约9212317元（含工程款押金150万元），最后决算以欣帝置业公司决算为准。2016年2月，原告黄文祥向本院起诉三被告，要求支付未付工程款，同年5月6日，原告黄文祥与被告王斌、被告荆州欣帝公司达成《建设工程施工合同纠纷调解协议书》，约定：被告王斌在被告荆州欣帝公司领取的部分工程款中已支付原告黄文祥7712317元、退还工程押金150万元；被告荆州欣帝公司与被告王斌、原告黄文祥依据“荆州欣帝置业有限公司与广西建工集团第一建筑工程有限公司建设工程施工合同”和2014年7月15日被告王斌与原告黄文祥签订“荆州市东都怡景建设工程施工合同”办理决算后，其6号楼的工程款由被告荆州欣帝公司直接支付给原告黄文祥；被告广西一建公司为被告王斌挂靠单位，承建荆州市东都怡景建设工程，该公司没有参与，被告王斌要求撤销对该公司的起诉，黄文祥表示同意。被告王斌以被告广西一建公司的名义在被告荆州欣帝公司处已领取工程款67160394元。被告王斌已向原告黄文祥支付工程款7712317元，被告荆州欣帝公司向原告黄文祥支付930000元，共计获得工程款8642317元。被告广西一建公司向本院提出申请，申请对本案原告提交的合同等所有被告广西一建公司印章进行真伪鉴定，因被告王斌、被告荆州欣帝公司对被告广西一建公司提供的鉴才不予认可，鉴定未继续进行。原告黄文祥向本院提出申请，申请对案涉荆州市东都怡景花园小区6号楼的工程造价进行鉴定，本院2019年9月9日委托荆州首信工程造价事务有限公司对该工程造价进行鉴定，2019年11月19日，荆州首信工程造价事务有限公司向本院回函称“截止目前，黄文祥一方的如施工图纸，涉及变更，施工日志等鉴定资料一直没有备齐，也未提供，鉴定费用也无法落实。使该项目无法进入后续鉴定工作，现将我单位收集的资料退还给贵院”，并将相关委托材料退回。2020年1月14日，被告王斌向原告黄文祥出具《荆州市东都怡景花园小区6＃楼及地下室工程结算书》及《荆州市东都怡景花园小区六号楼及工程结算协议书》，载明“经双方结算东都怡景6号楼及地下室车库工程中造价：19356143.04元。该工程总造价不含门窗等费用，仅为主体工程和地下车库”。本院认为：被告广西一建公司与原告黄文祥关于东都怡景花园小区6号楼工程签定了《合同》，原告黄文祥与被告王斌、被告荆州欣帝公司达成《建设工程施工合同纠纷调解协议书》亦表明了原告黄文祥系实际施工人，故本院认定原告黄文祥系案涉东都怡景花园小区6号楼工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，原告黄文祥以个人名义承揽东都怡景花园小区6号楼施工工程，无相关建筑施工资质，故原告黄文祥与被告广西一建公司签订的《合同》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告黄文祥所施工6号楼主体工程已经竣工验收合格，且该房屋亦交付使用，故实际施工人原告黄文祥可以参照合同约定获得工程款。被告王斌已与原告黄文祥办理6号楼及地下室主体工程的结算，工程总造价为19356143.04元，因原告黄文祥已获得8642317元工程款，其还可从被告王斌处获得工程款10713826.04元，因原告黄文祥仅诉请9750000元，故被告王斌应向原告黄文祥支付工程款9750000元，剩余款项可另行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，至今被告王斌或被告广西一建公司未与被告荆州欣帝公司办理结算，《建筑工程施工合同》并非约定的固定总价或固定单价，而是约定最后部分工程款以结算为准，2016年5月6日原告黄文祥与被告王斌、被告荆州欣帝公司三方达成《建设工程施工合同纠纷调解协议书》亦约定三方办理决算后其6号楼的工程款才由被告荆州欣帝公司直接支付给原告黄文祥。两被告之间合同涵盖的工程包括4＃、5＃、6＃、7＃楼、1＃地下室工程，原告黄文祥的举证无法证明或促使两被告之间工程款的最终确定，无法确定被告荆州欣帝公司作为发包方应付而未付的工程款数额，故原告黄文祥要求被告荆州欣帝公司承担9750000元的付款责任的诉请不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告王斌于本判决生效之日起十日内向原告黄文祥支付工程款9750000元；二、驳回原告黄文祥的其他诉讼请求。本案诉讼费85050元，由被告王斌负担。如被告王斌未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件诉讼费，上诉人在上诉期满后7日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  尚 谦人民陪审员  刘本福人民陪审员  赵广才二〇二〇年五月七日法官助理魏剑枫书记员姚达光