江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0602民初5543号原告：陈雄飞，男，1973年7月14日生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙伟，江苏开典律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱烨云，江苏开典律师事务所实习律师。被告：季雄，男，1960年6月12日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：杨锡锋，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡云，广东天穗律师事务所实习律师。被告：南通清华建设工程有限公司，住所地南通市濠东路**。法定代表人：李波，执行董事。委托诉讼代理人：薛祖望，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原告陈雄飞与被告季雄、南通清华建设工程有限公司（以下简称“清华公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈雄飞及其委托诉讼代理人孙伟，被告季雄及其委托诉讼代理人杨锡锋、蔡云，被告清华公司的委托诉讼代理人王鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈雄飞向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同给付原告脚手架搭建以及拆除工程款人民币22万元；2.本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令两被告共同给付原告脚手架搭建以及拆除工程款人民币176000元。2.请求两被告共同给付原告电梯井等不在两被告工程承包合同中的施工工程款28350元。3.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2016年被告季雄与被告清华公司签订合同，约定由季雄承包清华公司位于南通市崇川区的南通世纪新城5期14号脚手架搭建及拆除工程。之后，被告季雄将上述工程转包给原告实际施工。2018年下半年，上述工程原告已完工，原告经过核算两被告截止起诉之日，仍拖欠原告工程款（以建筑面积约13000平方米乘以17元每平方米约22万元，但不含电梯井及点工部分）未支付。被告季雄辩称，一、原告和被告季雄都不是本案适格的主体。1.原告没有相应的工程施工资质，双方不存在合法的转包关系。2.原告不是案涉工程的实际施工人，无权就本案的案涉工程主张任何权益，根据相关司法解释，实际施工人应当是对案涉工程投入资金、物资设备或劳力的，但原告没有证据证明这一点。特别是脚手架搭建工程是属于高空作业的特种工程，如果不具有相关的特殊工种证，连进场地的资格都没有，更谈不上施工。二、原告的诉讼请求证据不足，事实不清，依法予以驳回。1.没有任何能证明双方法律关系存在的凭证，本案中既无书面承包协议，也无口头约定，更没有其他相关材料能够证明案涉工程的起始时间、工程内容等有关的建设工程的核心要素。2.没有任何证据证明案涉所诉的工程是由原告实际履行且履行完毕。如果原告参与了整个案涉工程的施工，至少应当提供与工程有关的施工记录，购买材料相关凭证，施工人员的基本资料和入场凭证以及施工人员的考勤记录和整个工程验收材料。3.原告诉讼请求所主张的金额没有提供任何相关的计算依据。原告主张被告所欠的金额非常准确，那么原告需要提供准确的记账凭证，但是原告在没有其他起诉依据的情况下，并没有将对账凭证作为起诉的证据提交给法院，最多只能证明原告参与了工程的施工，并不能证明原告主张的金额。原告在2019年10月3日提交了变更和增加诉讼请求的申请书，该申请书恰恰证明原告的诉讼请求是可以随意调整，其本人可能也并不清楚所述的案涉工程实际的结算价格是多少，有多少已结，有多少未结。按照相关法律规定，如果没有其他证据证明的情况下，原告对其主张的诉讼请求应当提交相应的鉴定报告。4.原、被告双方是用现金结算没有形成书面结算或者签收文件，按被告所述以及结合通常的交易习惯，双方都是使用各自的记账本进行对账结算和记账，现原告既否认被告提交记账本的真实性，不认为这是交易记录结算凭证，又不提供原告自己的记账本给法院，导致本案最关键的事实即欠款金额问题无法查清，根据谁主张谁举证的举证规则，法院应该驳回原告的全部诉请。5.被告与清华公司签订的分包合同里面所载的工程量不能作为原告与被告之间工程量计算的标准。6.按照原告所称案涉工程在2018年下半年完工，原告的起诉时间是2019年9月5日，在此期间原告没有提交任何证据证明原告就此项工程的结算以及款项支付等向被告提供过主张。这是有悖于工程结算的常理，只有两种可能，一种是案涉工程不存在，另一种是案涉工程所有的应结款项已经结清。被告南通清华公司辩称，1.陈雄飞与季雄之间的工程款对账支付等情况清华公司都不清楚。清华公司不能确认季雄结欠陈雄飞工程款的事实。2016年7月3日，清华公司将南通世纪新城五期二标段工程10号楼、11号楼、13号楼、14号楼、16号楼外脚手架劳务工程分包给季雄施工，至于季雄有无将14号楼工程转包给原告，清华公司不清楚。至于转包的工程量结算量以及已付款情况清华公司更不清楚。清华公司不能确认季雄结欠原告工程款的事实。再者，案涉14号楼建筑面积应当为12257平方米，原告诉状所述13000平方米有误。2.清华公司与季雄就案涉工程款已经对账，清华公司尚欠季雄工程款55960元，如果季雄结欠原告工程款属实，清华公司也只在未付工程款55960元的范围内承担连带责任。2018年12月11日，清华公司与季雄以劳务结算单的形式对过账，双方确认外脚手架劳务分包合同项下应付工程款为1224000元。2019年11月15日，清华公司与季雄再次以劳务结算单的形式对账，双方明确已付工程款1168040元，尚有55960元工程款未付。待法院查明事实，如果季雄结欠工程款属实，清华工程只在未付工程款的范围内承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告举证的原告与清华公司徐建兵的通话录音、原告与被告季雄的通话录音、清华公司举证的外脚手架劳务分包合同、劳务结算单，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月3日，被告清华公司（甲方）与被告季雄（乙方）签订世纪新城五期二标段工程外脚手架劳务分包合同。合同约定，工程名称为南通世纪新城五期二标段工程10＃、11＃、13＃、14＃、16＃楼。承包范围：乙方为本工程施工搭、拆脚手架和安全防护，以满足施工生产和安全标准化验收的要求。双方还对其他事项进行了约定。2019年1月30日，清华公司签署了劳务结算单，确认季雄班组世纪新城五期二标段工程结算工程款1224000元。其中10＃、11＃、14＃地上建筑面积33352.57平方米，合同单价17元/平方米，合价566993.69元（其中14＃面积为12257平方米）。2019年11月15日，季雄在另一份劳务结算单上确认汇总1224000元，已付款1168040元，剩余款55960元。对于案涉14＃楼外脚手架工程的施工情况，原告陈雄飞与被告季雄陈述不一致。陈雄飞陈述系季雄分包给陈雄飞，再由陈雄飞组织人员施工；季雄陈述系由其组织的劳务人员施工。陈雄飞为支持其主张申请证人杨某,4、蔡某,4、王某,4出庭作证，三名证人系案涉14＃楼外脚手架工程的现场施工人员，三名证人在庭审中陈述受雇于陈雄飞，在陈雄飞处领取工资，每天250元。季雄申请的证人帅某,4在庭审中陈述案涉14＃楼外脚手架工程由陈雄飞安排人员施工，有时来不及施工会找季雄帮忙安排人员，其所记得的一次季雄安排了11个人。季雄负责的工程如缺人员，陈雄飞也会安排工人去干活。陈雄飞还提供了2019年3月25日与季雄的电话录音。季雄在电话中谈到清华公司的14号楼工程，“对，这个合同是我订的。17元一平方，你也看到了，这个不假吧。”“我给你还是17，我没有拿你们一分钱。”庭审中，季雄认可陈雄飞曾派了一、两个人在其负责的工地上帮工了一天。对于季雄已向陈雄飞支付的工程款，季雄提供了其自己记账的笔记本，记录已付清全部工程款215000元，陈雄飞仅认可其中44000元：2017年7月9日付2万元、2017年10月8日付2000元、2017年10月28日付1万元，2017年10月2日季雄代付马新良工资6000元，2018年年底季雄代付黄道昌工资6000元。季雄还申请证人刘某,4、帅某,4出庭作证。证人刘某,4当庭推翻了其庭前提交的证词中关于在2017年1月24日晚在去季雄家取工资时陈雄飞告知他在季雄处拿了10万元的陈述。刘某,4在庭审陈述，“我反复回忆了一下，陈雄飞当时没有说这个话。”证人帅某,4在庭审中陈述，2018年底去找季雄结账时，陈雄飞在和季雄对账。对于清华公司已向季雄支付的工程款，已付款1168040元，尚余55960元。本院认为，本案争议焦点为：1.原告陈雄飞与被告季雄之间是否存在建设工程劳务分包合同关系。2.原告陈雄飞施工的劳务工程款数额。3.被告季雄已付工程款。4.被告清华公司应承担的责任。关于争议焦点一，根据原告陈雄飞提供的三名证人、电话录音及被告季雄提供的证人帅某,4的证言，对于案涉的南通世纪新城五期二标段工程14＃楼外脚手架劳务工程，原告陈雄飞与被告季雄之间存在建设工程劳务分包合同关系。季雄主张案涉的14＃楼外脚手架劳务工程由其组织的劳务人员施工，未能提供相关证据予以佐证，本院不予采纳。对于季雄提供了部分人员参与了14＃楼外脚手架的部分施工，属于一种帮工行为，不影响分包合同的性质，相应的工作量可在计算工程款时予以扣除。关于争议焦点二，根据陈雄飞与季雄的电话录音，可以确定双方对于劳务分包工程的价款有过口头约定，按照每平方米17元计算。两被告之间的结算单也印证了该事实。参照结算单的数据，14＃楼面积为12257平方米，工程价款应为208369元。至于季雄与陈雄飞相互帮工的情况，本院结合帅某,4的证言及原告的工作记录本酌定工时按10天、每天250元计算，共计2500元，从工程款中扣除。对于陈雄飞第二项诉讼请求主张的电梯井等不在两被告工程承包合同中的施工工程款28350元，因缺乏施工工程量数量及工程单价等证据，况且清华公司与季雄的结算单中也无电梯井部分的工程款结算，本院对该诉讼请求无法支持。关于争议焦点三，季雄提供了其自己记账的笔记本，记录已付清全部工程款215000元，陈雄飞仅认可其中44000元。对于存在争议的171000元，季雄未能补充证据证明，本院仅能确认已付工程款为44000元。关于争议焦点四，因陈雄飞与季雄均不具备外脚手架工程劳务分包的资质，清华公司与季雄的劳务分包合同、季雄与陈雄飞的劳务分包合同因违反法律强制性规定均无效。清华公司应在未付季雄工程款的范围内向陈雄飞承担责任。综上，清华公司与季雄的劳务分包合同、季雄与陈雄飞的劳务分包合同均无效。季雄应给付陈雄飞工程款161869元，清华公司在未付工程款55960元范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告季雄于本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈雄飞工程款161869元。二、被告南通清华建设工程有限公司在未付工程款55960元范围内对被告季雄的上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告陈雄飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4365元，由被告季雄负担3537元，原告陈雄飞负担828元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费4365元(江苏省南通市中级人民法院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。审 判 长  吴陈根审 判 员  余雪松人民陪审员  马 莉二〇二〇年五月二十八日书 记 员  韩云香