贵州省贵阳市乌当区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0112民初1529号 原告杜筑凤，女，1968年5月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托代理人万发捷，男，1965年5月10日出生，住址同上，系杜筑凤爱人，代理权限为特别代理。 被告贵州海德实业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号，统一社会信用代码9152010077057078XD。 法定代表人陈劲东，该公司总经理。 委托代理人邹素英，该公司员工，代理权限为一般代理。 第三人贵州水东土司文化管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号海德科研楼1楼1号，统一社会信用代码：91520112MA6DM2LT6Q。 法定代表人姜玲，该公司董事长。 委托代理人曾瑶琴、张瑶，贵州润澜律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告杜筑凤诉被告贵州海德实业开发有限公司（以下简称海德公司）及第三人贵州水东土司文化管理有限公司（以下简称水东公司）案外人执行异议之诉一案来源情况是：本院在执行海德公司与水东公司租赁合同纠纷一案中，于2017年12月17日以（2017）黔0112执478号之七执行裁定书裁定：追加杜筑凤为被执行人。杜筑凤不服，向本院提出执行异议，请求裁定不予执行本院（2017）黔0112执478号之七执行裁定书，本院于2018年2月6日以（2018）黔0112执异9号执行裁定书裁定：驳回杜筑凤的执行异议申请。杜筑凤不服，向贵阳市中级人民法院申请复议，贵阳市中级人民法院于2018年5月18日以（2018）黔01执复33号执行裁定书裁定：撤销本院（2018）黔0112执异9号执行裁定书，发回本院重新作出裁定，本院于2018年7月28日以（2018）黔0112执异47号执行裁定书裁定：驳回杜筑凤的异议申请。杜筑凤不服，向本院提出执行异议之诉，本院于2018年12月13日以（2018）黔0112民初2301号民事裁定书裁定：驳回杜筑凤的起诉。杜筑凤不服，向贵阳市中级人民法院提出上诉，贵阳市中级人民法院于2019年3月4日以（2019）黔01民终1545号民事裁定书裁定：撤销本院（2018）黔0112民初2301号民事裁定书，指令本院审理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告杜筑凤的委托代理人万发捷，被告海德公司法定代表人陈劲东及委托诉讼代理人邹素英，第三人水东公司委托诉讼代理人曾瑶琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜筑凤向本院提出如下诉讼请求：1.判令不予追加原告为海德公司申请执行水东公司租赁合同纠纷一案的被执行人；2.判令本案诉讼费用由被告海德公司承担。事实及理由：1.原告已向水东公司进行全额出资。2.水东公司所有基本建设项目和经营性设施基本上承继了贵州富南旅游管理有限公司（以下简称富南公司）的全部投入，其向富南公司入股资金，应视为已向水东公司的实际投入。3.前述租赁案件审理过程中，乌当法院将富南公司和水东公司合并处理，但在执行阶段却进行简单割裂。4.水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。5.原告已履行了足额出资义务，但乌当法院不结合实际情况，仅凭司法鉴定意见追加许正海为被执行人，属错误追加，应予撤销。6.法院认定水东公司无资产可供执行不实，水东公司年营业收入950万元左右，有资产可供执行。 被告海德公司辩称：1.原告主张其向富南公司或富南公司股东曾照碧借款用于“土司王府”项目的软、硬件建设，借款转化为向水东公司的出资理由不能成立，即使前述借款真实存在，也是两个法律关系。2.原告主张2018年1月14日原告及全体股东、水东公司、富南公司共同签订了《债转股协议》，并召开了临时股东大会，签发了《出资证明书》，承认了原告的出资，所以原告就完成了实缴义务，该理由不能成立。首先，水东公司章程没有提到所谓的“债转股”，该章程载明的出资方式是货币；其次，我国公司法规定认缴制，国家工商总局颁布施行的《注册资本登记管理规定》“债转股”设定条件是债转股公司成立在先，水东公司成立于2016年6月29日，原告所称借贷发生时水东公司尚未成立；再次，前述《规定》规定“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”，水东公司成立时注册资本为5000万元，现在注册资本也是5000万元，注册资本未变动。3.原告等水东公司股东委托贵州诚隆会计师事务所出具的(2018)Z0801号《审计报告》，仅阐述了过程，而没有结论，该《审计报告》不能证明原告真实足额出资。 第三人水东公司述称：1.原《审计报告》是根据法院要求所出具，该报告并不完善，不能客观反映各股东的出资情况，现原告等已委托审计机构出具新的《鉴定报告》，能佐证股东的出资情况，应当采信。2.股东是否出资不能仅仅以公司错误记载为依据，应当结合各股东实际出资情况及法人设立经营过程中的经营情况确定。3.在另外案件中，水东公司造成的损失超6000余万，如不存在如实出资的情况就不会产生这巨大损失。4.作为被执行人的企业法人，只有在资产不足清偿生效法律文书确定的债务时才应当追加未足额出资的出资人作为被执行人，但海德公司并未举证证明水东公司资产不足清偿债务，水东公司已存在设施建设工程的相应资产，因此不应当追加原告为被执行人。同时，根据认缴出资的相应规定，2019年6月才到认缴时间，据此不能认为各股东未足额出资。综上，不同意原告的请求。 原告为证明其主张，向本院提交了如下证据: 1.出资证明、借条、银行流水、引进战略投资者文件，证明原告已经实际出资，其中许正海出资30万元，17万元是现金，13万元是银行转账；杜筑凤出资60万元,15万元是是现金，45万元是银行转账。 2.（2016）黔0112民初2179号民事判决书、民事起诉状、追加被告申请书，证明曾照琴、曾照碧是水东公司的发起人，原告向曾照琴、曾照碧出资并无不妥； 3.资产转让协议、债转股协议、资产转让协议及补充协议、股东会决议，证明债权转为股权成立的事实； 4.《审计报告》，证明原告的出资情况； 5.水东公司《章程》，证明公司约定认缴出资时间为2019年6月23日。 对原告提交的上述证据，海德公司的质证意见是：对第一组证据中出资证明因没有凭证和进账单，不予认可。对借条真实性有异议，30万元和60万元不可能是现金，没有银行流水或进账单，不予认可。对第二组证据真实性无异议，证明目的不认可。对第三组证据，不予认可，达不到证明目的。对第四组证据，真实性无异议，证明目的不认可。对第五组证据不予认可，理由是虽然未到认缴出资的期限，但是水东公司已经有巨额债务到期未清偿。 水东公司的质证意见是：认可原告的举证，无异议。 被告海德公司为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、水东公司章程、企业基本信息，证明水东公司成立于2016年6月23日，成立时已经确认各股东认缴出资额是5000万元，出资方式是货币，认缴时间是2019年6月23日。截至2018年8月31日，水东公司没有进行变更登记，该章程没有提到债转股。 2、富南公司企业信息查询单、富南公司股权出质信息、司法股权冻结详细信息，证明富南公司的股权已于2016年2月1日被贵州省再担保有限公司质押，富南公司股东曾照勤的股权已经被司法冻结，冻结不能作为债转股。 3、司法鉴定意见书，证明经本院委托，水东公司法定代表人姜玲签字认可，鉴定书的第二页的第五点鉴定意见，水东公司无实收资本到位情况，追加原告为被执行人是有事实和法律依据的。 原告的质证意见是：对第一、二组证据，真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。对第三组证据，三性不予认可。 水东公司的质证意见是：与原告的质证意见一致。 水东公司未提交证据。 根据原、被告双方提交的证据，结合原、被告双方及第三人的质证意见，本院确认如下事实： 水东公司章程载明：2016年6月23日，周影梅、夏玉林、刘黎阳、吴桂荣、卿松、许正海、刘雨欣、刘小芬、夏玉昆、姜玲、姜欣赟、杨泉珍、曾照勤、曾照碧、姜黔、罗兴齐、谭莉妍、周云会、杜筑凤、马贵生等20人共同出资成立水东公司，注册资本为：5000万元人民币。认缴出资情况为：周影梅25万元、夏玉林60万元、刘黎阳200万元、吴桂荣200万元、卿松50万元、许正海30万元、刘雨欣500万元、刘小芬50万元、夏玉昆180万元、姜玲1078.14万元、姜欣赟100万元、杨泉珍100万元、曾照勤673.86万元、曾照碧673万元、姜黔350万元、罗兴齐350万元、谭莉妍160万元、周云会50万元、杜筑凤60万元、马贵生110万元。以上出资认缴时间为2019年6月23日。同时查明，水东公司于2016年6月29日设立。 2017年11月30日，本院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司对富南公司及水东公司注册资本金到位情况及项目投入经营费用使用情况进行鉴定。编号为：黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号司法鉴定意见书载明：富南公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。编号为：黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号司法鉴定意见书载明：水东公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。 本院在执行海德公司与水东公司房屋租赁合同纠纷一案中，于2017年12月17日以（2017）黔0112执478号之七执行裁定书裁定追加原告为该案的被执行人。 另查明，贵州诚隆会计师事务所有限公司根据水东公司全体股东委托，以2018年8月2日为基准日对水东公司注册资本金到位情况进行审计，审计报告声明：建立健全内部控制制度，保护资产的安全和完整，保证会计资料、注册资本金到位情况资料的真实、合法、准确和完整是水东公司管理当局的责任，审计单位的责任是在水东公司提供的资料的基础上，对水东公司的注册资本金到位情况进行审计。贵州诚隆会计师事务所有限公司于2018年8月2日出具了《审计报告》，结论为：水东公司已于2018年3月19日111号凭证进行会计处理确认债转股，但尚未办理债权转股权的工商登记。同时声明：前述《审计报告》仅供水东公司审查注册资本金到位情况和项目投入经营费用使用情况之用。 再查明，对于原告杜筑凤主张的60万元出资，为2016年1月23日富南公司出具借条借到杜筑凤、万发捷现金60万元（主要为2014年6月24日曾照勤收到万发捷现金10万元、2015年11月16日曾照勤收到万发捷现金5万元、2015年12月25日万发捷通过中国工商银行转账给曾照碧25万元、2016年1月23日万发捷通过中国工商银行转账给曾照碧20万元）。杜筑凤与万发捷系夫妻关系。 本院认为，原告称其已向水东公司全额出资，水东公司使用经营设施全部承继富南公司，其向富南公司出资应视为已向水东公司出资，水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。从黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号司法鉴定意见书，以及黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号司法鉴定意见书的结论看，不足以证明原告实际足额出资。关于原告提出水东公司正常经营，并不存在破产清算的情况，不应要求其承担连带清偿责任的问题。虽被执行人水东公司未进入破产程序，且认缴时间尚未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，本院追加原告为被执行人时虽未届满出资期限，但本院在执行中，经穷尽执行措施，水东公司无财产可供执行，不能清偿债务，故本院裁定追加其为被执行人，加之认缴出资期限现已届满。原告主张其已按照公司章程规定足额出资，但其提供的证据不足以证明已按水东公司章程规定履行了出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告杜筑凤的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告杜筑凤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  赵益连 人民陪审员  杨 焱 人民陪审员  向景华 二〇二〇年五月七日 书 记 员  任 奕