山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终802号 上诉人（原审原告）：张金环，女，1950年2月28日出生，汉族，居民，住菏泽经济开发区。 委托诉讼代理人：李新起，男，1972年3月5日出生，汉族，居民，住菏泽经济开发区。系上诉人张金环之子。 委托诉讼代理人：王奉省，山东曹州律师事务所律师。（一般代理） 被上诉人（原审被告）：张玉学，男，1948年1月23日出生，汉族，居民，住菏泽经济开发区。 委托诉讼代理人：马志国，菏泽牡丹创兴法律服务所法律工作者。（特别授权） 上诉人张金环因与被上诉人张玉学土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院作出的（2019）鲁1791民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日对本案进行了公开审理。上诉人张金环及其委托诉讼代理人李新起、王奉省，被上诉人张玉学及其委托诉讼代理人马志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张金环不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销菏泽经济开发区人民法院作出的(2019)鲁1791民初1977号民事判决，改判被上诉人返还上诉人耕地0.6亩并拆除房屋恢复原状或发还重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。在一审中，被上诉人在答辩中已经明确承认上诉人之夫将所承包的6分耕地与被上诉人张玉学所承包的6分耕地交换使用。1997年前后，被上诉人张玉学所承包的6分耕地被国家依法征收，被上诉人领取了相应的补偿款。这已经证明被上诉人张玉学已经占有交换两处土地，而上诉人现在不但无法拥有一处土地，而一审法院却认定被上诉人拥有两处土地的所有权合法，这明显是认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审认定事实不清导致适用法律错误，既然被上诉人占有上诉人的土地拒不搬出，侵犯了上诉人的土地使用权，就应该适用《中华人民共和国侵权责任法》，而不是适用《用中华人民共和国土地管理法》。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。从而导致错误的判决。为维护上诉人的合法权益，特诉至贵院，望依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张玉学答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人张玉学交换土地，张玉学在交换后的土地上建造了房屋，至今已居住二十余年。张玉学原承包经营的耕地被以租代征的方式征收，其中0.6亩青苗补偿款由上诉人实际领取，都是张玉学领取每年租金后转交给李存明。在李存明去世后，张玉学将上述土地租金交给上诉人。并不存在上诉人所陈述的张玉学占有两处土地的事实。本案系土地承包经营权互换合同纠纷，一审适用法律正确，上诉人请求适用《中华人民共和国侵权责任法》审理和裁判是对法律的误解。本案中张玉学没有侵害上诉人的任何利益，并不存在侵权事实。 原审原告张金环向一审法院起诉请求：判令被告返还租赁原告的耕地0.6亩并拆除房屋恢复原状。事实和理由：1987年，被告与原告丈夫李存明经商议将所承包的0.6亩耕地交换使用。1997年前后，被告承包的耕地被征收，被告领取补偿款后每年支付租金租赁原告的耕地使用。后被告在涉案土地上建造了房屋。原告多次要求被告拆除房屋并返还耕地未果，望判如诉请。 一审法院经审理查明：1987年，经被告张玉学与原告丈夫李存明协商，张玉学将所承包经营的1亩耕地与李存明的0.6亩、李存起的0.4亩土地互换。后被告张玉学在交换后的涉案土地上建造了房屋，已居住二十余年。1997年前后，张玉学原承包经营的涉案耕地被以以租代征的方式征收，其中0.6亩青苗补偿款被原告领取，每年租金由张玉学领取后转交给李新起；在李新起去世后的五六年期间，张玉学将上述土地租金领取后交予原告。 一审法院审理认为：原告与被告属于同一集体经济组织成员，对各自享有承包经营权且属同一集体经济组织的土地，可以采取互换的方式流转。农村土地的承包经营权与耕作权均属于用益物权，但并不等同。《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。由此可知，土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对其承包的土地享有占有、使用、收益并排除他人干涉的权利。而耕作权是指在他人土地上进行种植活动并获取收益物的权利，并不实际取得该土地的使用权和所有权。本案当事人虽然未签订书面互换合同，但双方对当初的口头约定均不持异议，是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害他人利益，且双方土地互换事实已实际发生长达三十多年，被告在互换后的土地上建造房屋也已经二十年之久，显然，双方之间并非原告诉状中陈述的耕作权互换或租用，原告所称租金应为互换后被以租代征形式征用所支付的土地租金，应当认定原被告之间存在互换土地承包经营权法律关系。虽然双方之间的互换行为并未经发包方同意，但根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，采取互换等方式流转承包土地经营权未报发包方同意的，不影响合同的效力。互换作为土地承包经营权流转的一种方式，是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。虽然表面上看只是农村土地的交换耕种，但实质上是承包方对承包土地权利义务主体的变更。因此，原、被告互换土地后，各自对原有土地承包经营权消灭，取得互换后土地的承包经营权。双方未签订书面互换协议，就互换期限无明确约定，但在实际履行中，被告在涉案土地上建造房屋，原告知道被告在涉案土地上建造房屋二十年之久未表示异议，表明了长期互换承包经营土地的意愿，依法应当认定双方互换期限为土地承包经营权期间。在土地承包经营权存续期间，非经法定事由或双方协商一致，任何一方无权请求对方返还土地。原、被告双方自实际互换土地承包经营权之日起至起诉之日，已经超过《中华人民共和国物权法》第一百二十六条规定的耕地承包期三十年期限，原告未提交其延包或重新承包涉案土地的相关证据。事实上，在涉案土地上已经建造房屋改变土地性质二十年之久的情况下，原告也不可能在原承包到期后实际取得该土地的承包经营权，因而无权主张返还。至于被告在涉案土地上建造房屋的合法性，应当由行政机关依法认定，本案不予处理。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第四十条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：驳回原告张金环的全部诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告张金环负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审审理查明：一审审理查明部分存在笔误，将李存明误写为李新起，“在李新起去世后的五六年期间”应为“在李存明去世后的五六年期间”。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人要求被上诉人返还耕地0.6亩并拆除房屋恢复原状有无事实根据和法律依据。 经查，上诉人在二审庭审中陈述，其对案涉0.6亩土地未取得土地承包经营权证、无宅基地使用权证，也未与发包方签订土地承包经营合同。在上诉人未提交证据证明其是案涉0.6亩土地的法定权利人的情况下，其主张被上诉人侵犯其合法权益缺乏证据支持，本院不予采信。 上诉人和被上诉人属于同一集体经济组织成员，双方均认可曾口头约定交换土地，土地互换至今已达三十年之久。上诉人方换得的原为张玉学的土地被征收后，该地块的土地租金（以租代征）虽然由张玉学领取，但上诉人也认可接收了张玉学转交的土地租金。因此，上诉人在上诉状中主张被上诉人占有两处土地与事实不符，本院不予采信。 被上诉人完成建房距今已有十七八年，上诉人当庭陈述在其夫李存明去世后的第二年就知道被上诉人在案涉土地上建房的事实，但拖延十七八年后至今才提起本案诉讼。涉案土地上已经建造房屋改变土地性质近二十年之久，一审判决驳回上诉人要求返还土地的诉讼请求并无不当。上诉人和被上诉人互换土地承包经营权并不违反法律规定，上诉人请求返还0.6亩耕地无法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人张金环的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张金环负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年五月三十一日 书记员  李嘉宁