云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终232号上诉人（原审原告）：唐蒙波，男，汉族，1962年6月21日生，住江西省上饶市饶县。委托诉讼代理人：龚声松，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黄从银，云南衡炜律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南观山月葛业开发有限公司。住所地：云南省红河县迤萨镇红塘子坡。组织机构代码：915325290776374214。法定代表人：桑月亮，董事长。委托诉讼代理人：黄浩，男，汉族，1981年1月7日生，住江西省上饶市玉山县。代理权限：特别授权代理。上诉人唐蒙波因与被上诉人云南观山月葛业开发有限公司（以下简称观山月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人唐蒙波的委托诉讼代理人龚声松，被上诉人观山月公司的委托诉讼代理人黄浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐蒙波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持唐蒙波一审的全部诉讼请求；2.上诉费由观山月公司承担。事实和理由：1.唐蒙波是涉案工程项目的承包方，也是实际施工人。唐蒙波作为承包方和实际施工人的身份，有双方签订的书面合同和补充协议等证据确认，观山月公司对该事实予以认可，施工管理人员、施工班组组长、工程现场看管人员也出庭作证证明唐蒙波为实际施工人。2.关于唐蒙波支付工人工资和材料款的问题，唐蒙波的陈述和项目管理人童上华的证言对工资的支付情况作了具体说明，班组长洪兴树、刘文和工人李维明、杨玲仙的证言也明确其收到过工资，现仍有部分工资未结清。本案需要核实的是有无支付工人工资和材料款的事实，而不是支付多少和如何支付，因为工资和材料款的具体支付情况与本案无关。3.观山月公司支付案外人材料款的情况不应作为质疑唐蒙波为实际施工人的依据。一审法院以观山月公司与案外人之间的流水来推断唐蒙波是否是实际施工人过于牵强。一方面观山月公司与案外人之间的银行流水反映的交易是否真实无法确认，观山月公司购买的材料是否用于涉案工程，即便用了是否在双方合同约定的范围也无法确认；另一方面观山月公司作为发包方未支付唐蒙波工程款，施工期间代付部分材料款符合常理，产生的法律后果是双方结算时是否认可或抵扣的问题，该认定与唐蒙波实际施工人的身份并不冲突，更无直接关联。4.一审中，唐蒙波提交的证据能相互印证，并经对方认可和一审法院确认。一审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用的解释》第90条属适用法律不当。5.唐蒙波作为承包方和实际施工人，最终工程验收结算的时间在2018年12月28日至29日期间，根据合同法及相关司法解释，唐蒙波对施工的涉案工程享有优先受偿权。被上诉人观山月公司口头答辩称：认可唐蒙波为本案涉案工程的承包人和实际施工人，对唐蒙波诉请的工程款金额有异议，对于其他事实均无异议。唐蒙波向一审法院起诉请求：1.判令观山月公司立即向其支付工程款27953511.10元；2.判令唐蒙波在其所建工程红河县迤萨镇红塘子坡的红河国用（2014）字第0033号土地上的厂房等建筑物拍卖价款在27953511.10元的范围内享有优先权；3.本案诉讼费由观山月公司承担。一审法院认定事实：2014年1月16日，观山月公司取得涉案工程土地使用权，在没有进行招投标、没有取得建设工程规划许可证（2016年2月1日取得）和施工许可证的情况下，2014年10月15日，唐蒙波与观山月公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：观山月公司以包工包料形式将位于红河县区厂房新建、装修工程发包给唐蒙波施工，工程规模为13600平方米，开工日期2014年10月15日，合同价款暂估30000000元。2018年12月28日，唐蒙波与观山月公司签订《补充协议》，主要约定：由于建设方资金问题，自筹资金不足，所有在建工程款不能按时支付，故停止施工，工程款项以双方工程验收结算为准；合同价款的结算不采用固定价方式，以云南省2013年建筑安装、装饰、装修预算定额和云南省红河地方当期材料信息价及有关最新文件按实结算；工程款（进度款）支付，以工程形象进度70%支付，各项目工程验收合格后，土建工程留3%工程保修金，水电工程留5%工程保修金，剩余工程款予以支付，保修金待保修期满后一年内付清（不计息）；建设方提供的材料，结算时按规定建设方扣留材料采购费。涉案工程至今未全部竣工。2018年12月29日，唐蒙波与观山月公司对已完成部分工程1、2号厂房主体工程，临时厂房工程，回填土工程等工程项目作了合格验收，《工程验收单》有建设单位观山月公司的印章及经办人黄浩的签名，有施工单位唐蒙波的签名，但没有工程设计、工程监理、工程质量监督等单位参与。诉讼过程中，唐蒙波于2019年7月10日向一审法院提交涉案工程《费用明细说明》，该说明对已完成工程作了最终验收结算，确定：观山月公司尚欠唐蒙波工程款为27953511.10元（其中:1号厂房工程款209256元；2号厂房工程款339438.61元；厂区临时房工程款552370.69元；土石方挖运填土工程款7569445.80元；工程验收单确定的最终结算工程款19283000元）。该说明有观山月公司的印章和黄浩的签名，有唐蒙波的签名和手印。在涉案葛产业项目运作初期，2014年8月25日，红河县人民政府向观山月（上海）公司发出《红河县人民政府关于加快推进葛产业园项目建设的函》，观山月（上海）公司向红河县人民政府回函《关于红河县政府“红政函（2014）27号”函的复函》附件《红河县葛产业项目小组人员名单》中记载：“项目成员：唐蒙波，观山月集团独立董事、施工方总负责人”（另：该复函中记载黄浩的身份为云南观山月公司总经理助理）。诉讼过程中，唐蒙波否认其为观山月集团独立董事，观山月公司也主张唐蒙波不是观山月集团独立董事，当时是为了赶时间报备工程项目，是观山月公司总经理助理黄浩擅自确定唐蒙波的身份并写入复函附件人员名单后复函给红河县人民政府。2015年6月24日，江西鹏盛建设工程有限公司云南省红河县项目部为使用方，与供货方云南齐俊建筑设备租赁站（以下简称齐俊租赁站）签订《混凝土供应合同》，江西省鹏盛建设工程有限公司（以下简称鹏盛公司）于2019年7月28日向一审法院出具《情况说明》，表示：我公司与云南观山月公司并未就葛业厂房工程项目建立建设施工合同关系，没有组建工程项目部，未派项目经理及现场施工代表人，未刻制过该项目任何印章，未授权委托任何人承包该项目施工，也未收到发包人任何工程款，对该项目全然不知。同时，鹏盛公司因上述《混凝土供应合同》的履行，与齐俊租赁站发生诉讼，鹏盛公司提出管辖权异议时明确表示其与齐俊租赁站未形成任何合同关系。诉讼过程中，唐蒙波解释，其认识鹏盛公司相关人员，其承包涉案工程后无法进行备案，于是就用鹏盛公司备案，同时“江西鹏盛建设工程有限公司云南省红河县项目部”印章不是其刻制的。涉案证据《现场签证单》、《混凝土供应合同》中有“童上华”签名，诉讼过程中，唐蒙波确认童上华为其雇请的工地负责人；童上华也到庭证明其为唐蒙波雇请的工地负责人，所以相关材料上有其本人签名。2015年1月至9月期间，观山月公司分9次向童上华转账合计5470000元，诉讼过程中，童上华表示收到过款项，但具体数字记不清了，并表示款项已用于支付农民工工资和材料款等，但童上华未提供详细支付证据；唐蒙波表示知道此事；观山月公司则解释向童上华转账是支付涉案工程款。2015年，观山月公司向红河县宏旭农业开发公司转账250000元用于购买水泥和砖，向红河县宏源建筑材料有限公司支付河沙款240000元，向红河县俊宝环保免烧砖公司支付310000元免烧砖款，向齐俊公司支付脚手架及搅拌混凝土款项426565元。诉讼过程中，观山月公司代理人黄浩称是代唐蒙波付款，因为这些材料供应商与黄浩本人是好朋友，怕唐蒙波收款后不付材料款，所以就代唐蒙波付材料款。庭审中，唐蒙波明确表示向工地负责人童上华转交支付工程款时均是现金交付，并表示不能提交更多证据的原件，是因涉案工程工地曾发生过自然灾害，很多材料被风吹走了。因观山月公司拖欠红河县信用社贷款，经诉讼现已进入执行程序。经红河县法院委托评估，涉案工程土地价值为25981527元、地上建筑物和构筑物价值为12538476元，拍卖价款为27720000元。一审法院认为：本案因签订和履行《建设工程施工合同》和《补充协议》产生纠纷，涉案工程在没有进行招投标、没有取得建设工程规划许可证（2016年2月1日取得）和施工许可证的情况下，唐蒙波与观山月公司即签订上述合同和补充协议，双方的行为已经违反相关法律法规规定。唐蒙波请求给付涉案工程款和对涉案工程拍卖价款享有优先权，其前提是唐蒙波是否是涉案工程实际施工人。一审法院认为，虽然观山月公司确认唐蒙波参与签订上述合同和补充协议，参与验收已完工工程，参与工程结算等，也不否认唐蒙波为实际施工人，但从现有证据来看，仍不能充分证明唐蒙波就是涉案工程实际施工人，理由是：一方面，在涉案工程施工过程中，唐蒙波至今未列举证据证实其支付过施工工人工资、支付过涉案工程材料款及其他涉及工程相关款项的真实情况；庭审中，唐蒙波陈述每次通过现金方式将款项交付工地负责人童上华管理和使用资金，但没有进一步列举证据证实其陈述的真实性，根据涉案工程经评估后的价值，可以看出如此大量资金的管理和使用，每次均是通过现金方式交付童上华而不是通过银行转账交付，从资金安全的角度来讲，唐蒙波的陈述不符合常理，因此其陈述需更充分的证据来证实；诉讼过程中，童上华确认其为涉案工程工地负责人，唐蒙波也予以确认，但至今没有证据证实童上华作为工地负责人在管理和使用资金过程中支付施工工人工资、支付涉案工程材料款及工程相关款项的真实情况。另一方面，观山月公司向红河县宏旭农业开发公司转账250000元用于购买水泥和砖、向红河县宏源建筑材料有限公司支付河沙款240000元、向红河县俊宝环保免烧砖公司支付310000元免烧砖款、向齐俊公司支付脚手架及搅拌混凝土款项426565元，观山月公司对其代理人黄浩的解释，未举证证明其合理性和真实性，在没有证据证实唐蒙波委托观山月公司付款的情况下，黄浩的解释不符合常理。因此如果唐蒙波是涉案工程实际施工人，则不应当由观山月公司向红河县宏旭农业开发公司等单位支付水泥等材料款。综上，唐蒙波以实际施工人的身份主张涉案工程款，依据不足，证据不充分，其请求不应得到支持。综上所述，遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“驳回唐蒙波的诉讼请求。案件受理费181568元、诉讼保全费5000元，合计186568元，由唐蒙波承担。”二审中，经征询双方对一审法院确认事实的意见，观山月公司表示无异议，唐蒙波提出以下异议：1.一审判决第3页第1段，应明确2014年1月16日观山月公司在未经招投标、未取得规划许可证及施工许可证的情况下便与唐蒙波签订《建设工程施工合同》，是因为涉案工程系政府工程，政府为了项目快速开展同意唐蒙波与观山月公司先行开工，边施工边补办相应手续。2、一审判决第3页第2段，应补充确认1、2号厂房主体工程已经完工。3、一审判决第5页第4段，观山月公司向红河县宏旭农业开发公司等案外人转账，只有银行转账凭证，并不能证明观山月公司系支付用于涉案工程的材料款。针对唐蒙波的异议1，本院认为，首先，唐蒙波及观山月公司均未提交相应证据予以证明，且涉案工程仅于2016年2月1日取得建设工程规划许可证，施工许可证等至今仍未取得；其次，无论是2014年8月25日红河县人民政府出具的《关于加快推进葛产业园项目建设的函》（红政函[2014]27号），还是观山月（上海）投资控股有限公司出具的《关于红河县政府“红政函（2014）27号”函的复函》，均无红河县政府允许唐蒙波及观山月公司可以在手续不齐备的前提下边施工边补办手续的意思表示。故唐蒙波的异议1不能成立。异议2，一审判决对涉案工程1、2号厂房主体工程已经完工的事实在判决书第3页第2段已明确载明，不存在遗漏认定的情形，唐蒙波的异议2不能成立。异议3，一审判决第5页倒数第3段仅表述了观山月公司向红河县宏旭农业开发公司等四个案外人转账购买相应材料的事实，并未说明所购买的材料系用于涉案工程的材料，唐蒙波的异议3不能成立。二审中，唐蒙波与观山月公司均未提交新证据。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.唐蒙波要求观山月公司向其支付工程款是否有相应依据？2.唐蒙波对涉案工程是否享有优先受偿权？（一）关于唐蒙波要求观山月公司向其支付工程款是否有相应依据的问题本院认为，首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案中，作为自然人，唐蒙波并不具备施工资质，故唐蒙波与观山月公司签订的《建设工程施工合同》无效。其次，从合同的履行来看，唐蒙波与观山月公司提交的证据既不能证明双方签订的建设施工合同已实际履行，也不能证明唐蒙波是涉案工程的实际施工人，唐蒙波上诉主张观山月公司向其支付涉案工程款，无事实及法律依据，理由如下：按照唐蒙波与观山月公司签订的《建设工程施工合同》专用条款的约定，作为承包人，唐蒙波应履行以下施工义务：委派项目经理，项目经理代表承包人负责合同权利和义务的履行；接收工程款、确认最终结算价及签署补充协议或出具承诺文件，须加盖承包人公章后有效或承包人另行书面授权；每月25日提供施工进度或形象进度工作量报表，并一式二份报发包人、监理；开工日期以前7日内提供施工组织设计（施工方案）和进度计划；按照设计和规范要求采购工程需要的材料。作为发包人，观山月公司应履行以下义务：工程师。监理工程师，发包人委托的职权为：对工程进度、质量控制等工作进行协调和管理，审批承包人提交的开竣工报告、进度计划、隐蔽报验及材料报验等相关文件，及时向承包人提供工作所需的指令、批准和通知等。发包人应在开工前向承包人提供一份监理合同及监理工程师授权文件，并明确相应的权力，如发包人没有提供的，监理工程师的所有签认行为视为得到发包人的授权。发包人派驻工程师，职权为：代表发包人负责合同权利和义务的履行，负责施工现场的全部管理、协调、签证等工作。不实施监理的，由工程师代表发包人承担和行使与工程有关的全部责权；开工日之前办理完施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通等的申请批准手续；协助承包人及其他施工各方协调工作及交叉配合，定期召开各方参加的工程例会，及时办理工程报验等；工程师收到承包人提供的施工组织设计（施工方案）和进度计划后三天内确定；在收到承包人提交的当月已完工工程量统计报表及增减内容后，发包人及监理在收到后5日内核准已完成的工程量，逾期未批复的，视为确认，并作为工程款支付的依据。承包人需后场加工完成的成品材料记入当月工程量并作为付款依据；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后七日内支付合同价的%（无约定）；进度款按月支付，发包人于收到月完工量报告后的次月10日前向承包人支付工程进度款，每月支付完成工程价款的%（无约定），工程完工前支付至工程总价的%（无约定），工程竣工验收合格或交付后7日内付至工程总价的%（无约定），发包人与承包人确认结算价款后7日内付至结算价的95%，留结算价的5%作为保修金，因设计变更及工程量增加产生的追加工程价款同期同比例付款；发包人供应及发包人指定供应商材料设备的结算，按实际发生数和实际价格结算，发包人按材料设备价款的15%向承包人支付配合费。承包人按照设计和规范要求采购工程需要的材料，对承包人提请确认的材料品牌、规格、型号、价格等，发包人应在收到相关书面申请后3日内予以批复，逾期不予确认或提出意见视为认可。材料设备进场24小时前通知发包人、监理单位给予验收。监理或发包人不到场验收的，视为已验收确认合格。发包人或监理对到场材料完成验收确认后视为该部分材料符合合同要求，材料价款按合同价格结算。本案中，唐蒙波提交的合同履行证据为：1#厂房签证、2#厂房签证、厂区临时房等、土石方挖运填《工程预（结）算书》及现场签证单，《补充协议》，工程验收单，云南观山月葛产业园区1、2#厂房《工程预（结）算书》，鹏盛公司情况说明。经审查，本院认为，第一，1#厂房签证、2#厂房签证、厂区临时房等、土石方挖运填四份《工程预（结）算书》，施工单位、编制人、审核人均为空白，也无任何单位和人员的签章。云南观山月葛产业园区1、2#厂房《工程预（结）算书》虽然施工单位一栏记载了唐蒙波，但编制人和审核人均为空白；第二，《现场签证单》上的施工单位为江西鹏盛建设工程有限公司公司，不是唐蒙波。且本案中唐蒙波提交的《现场签证单》均为复印件，一审中陈述原件被大风吹走但未提交相应证据予以证实。第三，现场签证单记载的施工时间段为2014年12月年至2016年8月，而庭审中唐蒙波明确表示涉案工程于2014年10月左右开工，至2018年年底施工结束，对于2016年9月至2018年年底两年多的施工情况，唐蒙波和观山月公司既未提交证据予以证实，也未提交证据证明2016年8月之后有过停工的情况，而《补充协议》中双方确认至2018年12月28日才停止施工；第四，对于监理。大部分《现场签证单》的监理单位一栏既没有监理单位的盖章，也没有监理工程师的签名，部分的监理单位一栏虽有自然人的签名，但没有监理单位的盖章，建设单位一栏也没有观山月公司的盖章，仅有自然人签名，且本案中双方均未提交证据证明在监理单位和建设单位一栏签字人员的身份。一审中，在2019年7月10日的庭审中，观山月公司的代理人黄浩先是陈述监理单位是云南镕城建设项目管理有限公司，签名的人其不知道。后又陈述工程监理单位是观山月公司委托的，但具体负责人是谁不清楚，具体是项目负责人负责。唐蒙波陈述监理单位是观山月公司委托的，具体其不清楚。在2019年7月25日的调查中，观山月公司的代理人黄浩又陈述监理公司是观山月公司委托的，只支付2万元的监理费用，剩余的没有付，监理单位是云南镕城监理设计有限公司红河分公司，签名的是钱鸿奇，老板其认识，但没有怎么联系。二审庭审中，对于是否签订过监理合同、监理什么时候进场和退场、监理单位是哪一家、监理单位签字人是谁以及是否支付过监理费等问题，观山月公司的代理人黄浩陈述不清楚或记不清。唐蒙波陈述不知道，到后面也联系不上了。双方的上述陈述前后不一致，且不符合施工常理；第五，一审庭审中，唐蒙波陈述包工包料，材料由其采购。没有与第三方签订合同，有一点钱买一点材料。购买材料是与当地销售买的，购买材料的钱都是现金支付，大概付了2000多万，具体金额及票据被大风吹走了。现金是唐蒙波和司机从江西上饶开车带过来，最多带100多万，最少带多少记不清。知道钢材在哪个地方买的，不知道店名。施工的工人是其组织的，从江西带过来的，没有签订劳动合同，没有证据证实；为了省管理费用，童上华负责会计、出纳、总负责人。认可童上华签的合同。但其陈述未提交相应证据予以印证，也与施工常理不符。第六，一审中，唐蒙波起诉主张双方最终验收结算其已完成工工程款为27953511.10元，观山月公司从未向其支付过工程款。庭审中，观山月公司认可其对涉案项目没有投过钱，是唐蒙波全额垫资。但二审中，双方对一审法院确认的2015年1月至9月期间，观山月公司分9次向童上华转账合计5470000元的事实无异议，虽然一审中观山月公司主张向童上华转账支付的款项是支付涉案工程款，唐蒙波则陈述清楚观山月公司向童上华转账付款547万，童上华亦出庭证实收到过钱，具体数字不清楚，并陈述这些钱用于帮唐蒙波支付红河项目的材料款及工人工资。但按照双方的主张，与观山月公司签订涉案合同的相对方是唐蒙波，观山月公司支付工程款的相对方应是唐蒙波，故前述款项的支付、各方的上述陈述和主张与合同约定不符，双方的主张亦前后矛盾。且对观山月公司云南公司2015年向红河县宏旭农业开发公司转账支付250000元用于购买水泥和砖、向红河县宏源建筑材料有限公司支付河沙款240000元、向红河县俊宝环保免烧砖公司支付310000元免烧砖款、向齐俊公司支付脚手架及搅拌混凝土款项426565元，本案中，观山月公司辩称因这些材料商是黄浩的好朋友，怕唐蒙波收款后不付材料款就代唐蒙波付款，但未提交相应证据予以印证，也与包工包料的合同约定不符。第三，对于唐蒙波的身份，一审中，一审法院从其他案件中调取的证据中有一份观山月（上海）投资控股有限公司向红河县政府出具的《关于红河县政府“红政函（2014）27号”函的复函》及附件，在附件中明确：为尽快推进红河葛产业项目投产进度，经集团办公室研究决定，成立葛产业项目小组，唐蒙波为项目小组成员之一（观山月集团独立董事、施工方总负责人），观山月公司总经理助理黄浩也是项目小组成员之一。本案中，唐蒙波和观山月公司均否认唐蒙波的身份，并说明是观山月公司总经理助理擅自确定并写入复函附件的，但未提交相应证据。第四，一审中，一审法院从其他案件中调取的证据中有一份是江西省鹏盛建设有限公司红河县项目部与云南齐俊建筑设备租赁站签订的《混凝土供应合同》，合同中记载的工程为“红河县葛根产业开发项目”，唐蒙波主张，其个人承包工程项目无法进行备案，就找鹏盛公司付了一笔钱，用鹏盛公司进行备案，江西省鹏盛建设有限公司红河县项目部的印章是鹏盛公司刻的，备案之后就被收走，但未提交相应证据予以证明，且该主张与其一审中补充提交的江西鹏盛建设工程有限公司2019年7月28日出具的《情况说明》的内容相矛盾。综上，一审法院对唐蒙波要求观山月公司向其支付工程款27953511.10元的主张不予支持并无不当，唐蒙波的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。（二）关于唐蒙波对涉案工程是否享有优先受偿权的问题如前所述，唐蒙波上诉主张观山月公司向其支付涉案工程款27953511.10元的诉讼请求不能成立，故其诉请就本案涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，，唐蒙波的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确处，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181560元，由唐蒙波负担。本判决为终审判决。审判长 马艳玲审判员杨聪审判员张萍二〇二〇年五月十四日书记员 熊           悦