上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1994号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人陈园园，男，1994年4月3日出生，汉族，户籍所在地安徽省。辩护人张帆，上海尊源恒律师事务所律师。被告人张猛，男，1987年7月12日出生，汉族，户籍所在地河北省。辩护人黄骏，福建远大联盟(龙岩)律师事务所律师。辩护人熊志文，山东稷下律师事务所律师。被告人张某3，女，1994年9月25日出生，汉族，户籍所在地安徽省。辩护人何劼炜、丁榕，上海市君悦律师事务所律师。被告人沈某，男，1994年10月14日出生，汉族，户籍所在地安徽省。辩护人周宏，安徽皖陵律师事务所律师。被告人杨某某，男，1990年3月23日出生，汉族，户籍所在地江苏省东台市。辩护人庄小燕，上海沪泰律师事务所律师。被告人陈某2，男，1996年2月24日出生，汉族，户籍所在地辽宁省阜新市。辩护人孙吉，上海市诚至信律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。被告人王2，男，1987年2月11日出生，汉族，户籍所在地安徽省黄山市。辩护人程国华，北京市京大(上海)律师事务所律师。被告人何某某，男，1989年9月17日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。辩护人王松江，上海九泽律师事务所律师。被告人张某4，男，1978年4月6日出生，汉族，户籍所在地山东省。辩护人张艳玲，上海市志致远律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕1051号起诉书指控被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4犯非法经营罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员袁某某出庭支持公诉，被告人陈园园及其辩护人张帆、被告人张猛及其辩护人黄骏和熊志文、被告人张某3及其辩护人何劼炜、被告人沈某及其辩护人周宏、被告人杨某某及其辩护人庄小燕、被告人陈某2及其辩护人孙吉、被告人王2及其辩护人程国华、被告人何某某及其辩护人王松江、被告人张某4及其辩护人张艳玲到庭参加了诉讼。本案依法延期审理1次，现已审理终结。公诉机关指控，2019年2月至案发，被告人陈园园、张某3成立上海鸣景信息科技有限公司(以下简称“鸣景公司”)，同被告人张猛搭建“融益正乾”期货交易平台，后以本区梅家浜路800弄双高广场709-711为办公场所，由被告人陈园园担任公司负责人，被告人张某3作为公司法定代表人并担任文案策划，招募被告人沈某、杨某某、陈某2、王2等人担任业务组长，招募被告人何某某、张某4担任分析师，在未取得相关期货经营许可的情况下，招揽投资人徐某某、张某1等至“融益正乾”期货交易平台投资并交易，累计入金人民币540余万元(以下币种均为“人民币”)。其中，被告人沈某参与非法经营数额120余万元；被告人杨某某参与非法经营数额130余万元；被告人陈某2参与非法经营数额230余万元；被告人王2参与非法经营数额30余万元；被告人何某某、张某4参与非法经营数额540余万元。2019年5月16日、5月17日，被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4先后被公安人员抓获。被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4到案后均自愿如实供述自己的罪行。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人徐某某、张某1、陈某1、李某1、周某某、陆某1、程某某、王1、丁某某、韩某某、陆某2、李某2、向某、刘某、李3、胡某、张某2、殷某、赵某某等人的证言，微信号辨认照片、微信聊天记录截图、投资入金截图、首席微信一对一申请表，汇款凭证、银行交易明细，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片，薪资福利截图、员工信息表，鸣景公司档案机读材料，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《函》、电子数据及情况说明,户籍人口信息、案发经过等，证明被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，被告人陈园园、张猛、张某3、何某某、张某4情节特别严重，被告人沈某、杨某某、陈某2、王2情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈园园、张猛在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4均如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。被告人陈园园及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人就量刑提出如下意见：1.被告人陈园园不构成情节特别严重；2.被告人陈园园具有自首情节。被告人张猛对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出如下意见：1.投资人仅有转账明细的不应认定为入金金额；2.被告人张猛从事的不是期货业务，不能认定为非法经营罪；3.被告人张猛不构成情节特别严重；4.被告人张猛系从犯。被告人张某3及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人就量刑提出被告人张某3系从犯、认罪悔罪态度好，应当减轻处罚，并建议适用缓刑的意见。被告人沈某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人就量刑提出被告人沈某系从犯、有坦白情节，建议适用缓刑的意见。被告人杨某某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人就量刑提出被告人杨某某系从犯、对社会没有危险性，建议适用缓刑的意见。被告人陈某2及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人就量刑提出被告人陈某2系从犯、主观恶性小的意见。被告人王2及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人就量刑提出被告人王2系从犯、作案时间短，建议适用缓刑的意见。被告人何某某及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出下列意见：1.认定被告人何某某情节特别严重不合理。2.被告人何某某系从犯，建议适用缓刑。被告人张某4及其辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，其辩护人就量刑提出被告人张某4系从犯、认罪悔罪态度好，建议适用缓刑的意见。经审理查明，2019年2月至案发，被告人陈园园、张某3成立鸣景公司，同被告人张猛搭建“融益正乾”期货交易平台，后以本区梅家浜路800弄双高广场709-711为办公场所，由被告人陈园园担任公司负责人，被告人张某3作为公司法定代表人并担任文案策划，招募被告人沈某、杨某某、陈某2、王2等人担任业务组长，招募被告人何某某、张某4担任分析师，在未取得相关期货经营许可的情况下，招揽投资人徐某某、张某1等至“融益正乾”期货交易平台投资并交易，累计入金540余万元。其中，被告人沈某参与非法经营数额120余万元；被告人杨某某参与非法经营数额130万余元；被告人陈某2参与非法经营数额230余万元；被告人王2参与非法经营数额30万余元；被告人何某某、张某4参与非法经营数额540余万元。2019年5月16日，被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4被公安机关抓获。上述事实，有下列证据证实：1.证人徐某某、张某1、陈某1、李某1、周某某、陆某1、程某某、王1、丁某某、韩某某、陆某2、李某2、向某、刘某、李3、胡某、张某2、殷某、赵某某等人的证言及微信号辨认照片、微信聊天记录截图、投资入金截图、首席微信一对一申请表、汇款凭证、银行交易明细表明，投资人接到鸣景公司业务员的电话，在业务员介绍下在“融益正乾”期货交易平台开户入金，在平台上从事期货交易，并有相关的微信聊天记录及银行转账明细等。2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片表明，公安机关从被告人陈园园等人处扣押到涉案的手机、电脑等物品。3.银行交易明细表明，鸣景公司的返佣情况。4.薪资福利截图、员工信息表表明，鸣景公司的分析师、业务员、业务主管的入职及薪酬等情况。5.档案机读材料表明，鸣景公司的经营范围。6.中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函表明，鸣景公司不属于依法设立的期货交易所或期货公司，依法不得组织期货交易或经营期货业务。7.电子数据及情况说明表明，“融益正乾”平台入金客户的情况。8.身份资料表明，被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4的身份情况，在作案时均已达完全刑事责任年龄。9.公安机关出具的案发经过表明，9名被告人到案的情况。被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4对基本犯罪事实无异议且在庭审中的供述与以往的供述基本一致。关于本案定性的问题。经查，被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某等人在未取得相关期货经营许可的情况下，招揽投资人在“融益正乾”期货交易平台投资并交易，违反国家规定，扰乱市场秩序,其行为均已构成非法经营罪，对被告人张猛的辩护人所提不构成非法经营罪的意见，本院不予采纳。关于犯罪数额的问题。经查，投资人徐某某、张某1、陈某1、李某1、周某某、陆某1的证言，证人胡某、程某某、刘某等人的证言，汇款凭证、银行交易明细以及被告人的以往供述等证据能相互印证，公诉机关据此认定本案非法经营数额达540余万元，属情节特别严重，并无不当，对辩护人就数额提出的相关意见，本院不予采纳。本院认为，被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中被告人陈园园、张猛、张某3、何某某、张某4情节特别严重，被告人沈某、杨某某、陈某2、王2情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈园园、张猛在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法从轻或减轻处罚。关于辩护人所提被告人张猛系从犯的意见，经查，被告人张猛为被告人陈园园公司非法经营期货业务提供平台，并从每笔交易中收取提成，其行为不符合从犯的认定条件，故对辩护人的该意见，不予采纳。关于辩护人所提陈园园具有自首情节的意见，经查，公安机关接举报后至本区梅家浜路800弄双高广场内将被告人陈园园等人抓获到案，因此，被告人陈园园的行为不符合自首情节的条件，故对辩护人的该意见，不予采纳。被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4到案后如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。被告人陈园园、张猛、张某3、沈某、杨某某、陈某2、王2、何某某、张某4分别退出了违法所得20,000元、40,000元、30,000元、15,000元、15,000元、25,000元、14,000元、36,000元、22,000元，均可酌情从轻处罚。被告人张某3、沈某、杨某某的行为尚不符合适用缓刑的条件，对其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：一、被告人陈园园犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2025年5月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人张猛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2024年11月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2021年11月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2020年8月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)五、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2020年8月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)六、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2020年11月15日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)七、被告人王2犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)八、被告人何某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)九、被告人张某4犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)十、扣押在案的涉案物品，予以没收。十一、退缴在案的违法所得予以没收，不足部分继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王文燕审 判 员  刘海林人民陪审员  邹宝平二〇二〇年五月十五日书 记 员  成 语附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。