广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终239号 上诉人（一审被告）：广西宏裕房地产开发有限公司，住所地：灵山县灵城镇（灵城街道）新兴路梓崇九队。 法定代表人：丁其长，经理。 委托诉讼代理人：唐月勇，广西广合律师事务所律师 被上诉人（一审原告）：灵山县建筑工程总公司，住所地：灵山县灵城镇（灵城街道）丰收路**。 法定代表人：姚义华，总经理。 委托诉讼代理人：黄升庆，广西公润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄其浩，广西公润律师事务所实习律师。 上诉人广西宏裕房地产开发有限公司与被上诉人灵山县建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，灵山县人民法院作出（2019）桂0721民初2726号民事判决。宣判后，一审被告广西宏裕房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案,本案现已审理终结。 灵山县建筑工程总公司一审诉称：2016年4月21日，经双方协商一致，广西宏裕房地产开发有限公司将其位于灵山县的工程项目发包给我方施工建设，双方签订了《建设工程施工合同》。2018年6月1日，广西宏裕房地产开发有限公司（作为甲方）、我方（作为乙方）、熊怀富（作为丙方）协商一致，就灵山县灵城镇新兴路万家兴购物中心2＃、3＃、5＃楼工程项目（以下简称该项目）约56000平方米工程，由我方作为总承包单位，熊怀富作为我方的内部承包，三方签订了《工程施工总承包框架协议》。2018年7月26日双方又签订了《建设工程施工补充协议》。2018年6月15日和2018年8月2日我方通过中国工商银行将200万元的履约保证金转入广西宏裕房地产开发有限公司的账户。双方签订协议、交付了履约保证金后，我方到现场进行施工，已将2＃、3＃楼地基挖好，将对3＃楼施工时，因为与图纸原设计的图纸不一致，无法进行施工，后又发现5＃楼下有溶洞，因此3＃、5＃楼不能施工。根据《建设工程施工补充协议》的约定，上述履约保证金应于2018年10月15日和2018年12月2日自原账户全额返还原告。但至今，广西宏裕房地产开发有限公司一直没有返还，严重影响了我方公司的正常经营。依照《建设工程施工补充协议》第9条第2款“每笔履约保证金甲方在乙方转出四个月内自原账户全额返还乙方，逾期没有返还则自缴纳之日起每天按未返还金额的0.2%支付资金占用费和违约金，直至全额退还为止”的约定，广西宏裕房地产开发有限公司逾期不返还履约保证金的行为已经构成违约，依法应该承担违约责任，向我方支付资金占用费（利息）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及双方的约定，资金占用费（利息）的计算以履约保证金200万元为基数，按照月利率2%计收，其中的100万元从2018年6月15日至2019年10月15日共计16个月，利息为32万元即100万元×16×2%＝32万元，另外的100万元从2018年8月2日至2019年10月2日共计14个月，利息为28万元即100万元×14×2%＝28万元，利息合计60万元（延后续计至全额返还为止）。请求：1、广西宏裕房地产开发有限公司返还履约保证金200万元及利息（资金占用费）60万元（利息计算：以履约保证金200万元为基数，按照月利率2%计收，其中的100万元从2018年6月15日至2019年10月15日利息为32万元，另外的100万元从2018年8月2日至2019年10月2日利息为28万元给灵山县建筑工程总公司，延后续计）；2、案件受理费由广西宏裕房地产开发有限公司承担。 广西宏裕房地产开发有限公司一审辩称,1、灵山县建筑工程总公司所提交的证据证明工程由熊怀富实际施工的，履约保证金也是熊怀富实际支出的，履约保证金不应退还给灵山县建筑工程总公司，灵山县建筑工程总公司没有诉权，应当追加熊怀富为本案当事人。2、涉案的施工合同是挂靠合同，是熊怀富挂靠在灵山县建筑工程总公司的，灵山县建筑工程总公司也没有案涉项目的施工资质的，基于以上两点，涉案合同是无效合同；3、合同约定灵山县建筑工程总公司应当缴纳300万元的履约保证金，但只缴纳了200万元，不管合同是否有效，灵山县建筑工程总公司先违约；4、从2016年到现在工程只完成了地基，履约保证金应到工程完工后才能退还。请求驳回灵山县建筑工程总公司的诉讼请求。 灵山县人民法院审理查明：2016年4月21日，灵山县建筑工程总公司（发包人）与广西宏裕房地产开发有限公司（承包人）签订了2016-14《建设工程施工合同》一份，广西宏裕房地产开发有限公司将其位于灵山县的工程项目（1＃楼、2＃楼、3＃楼、5＃楼）发包给灵山县建筑工程总公司施工；合同约定工程的承包范围为建筑、装饰、水电安装工程等施工图纸范围内所有工程项目（承包方式为包工包料。消防、人防、电梯、煤气管道或设备安装专业工程由发包方直接发包；工期为2016年6月13日至2019年8月6日；工程价款为88300000元；承包人提供履约保证金，承包人用在本项目所投入的资金及已完成的工程价款作为本项目的履约担保，如承包人发生在本合同有关约定条款中的违约行为时，发包人有权直接从上述款项中扣除，承包人应无条件配合结算，并承担由此产生的经济责任和法律责任，发包人与承包人双方约定同意只按以上履约担保方式执行，不再签订其他任何担保性质的合同。合同还约定了其他的条款。 2018年7月26日灵山县建筑工程总公司与广西宏裕房地产开发有限公司签订《建设工程施工补充协议》（合同编号：20180726）一份，合同约定，依据双方签订的2016-14《建设工程施工合同》，就工程项目建设相关事项协商一致，变更原合同中的部分条款；项目履约保证金为300万元，转入甲方指定账户（账户：广西宏裕房地产开发有限公司，账号：21×××32，开户行：中国工商银行灵山县支行），具体为签订本协议后、乙方和熊怀富签订《内部承包协议》后，5个工作日内交纳200万元，乙方进场施工完成主楼基础垫层，5个工作日内交纳100万元；每笔履约保证金后，甲方在乙方转出后四个月内自原账户全额外返还乙方，逾期未返还则自缴纳之日起，每天按未返还额的0.2%，支付资金占用费和违约金，直至全额退还为止。2018年6月15日灵山县建筑工程总公司分两笔各50万元从灵山县建筑工程总公司的账户转入广西宏裕房地产开发有限公司指定的账户，2018年8月2日灵山县建筑工程总公司又将100万元从灵山县建筑工程总公司的账户转入广西宏裕房地产开发有限公司指定的账户。合同还约定了其他的条款。 2018年6月1日，广西宏裕房地产开发有限公司（甲方）、灵山县建筑工程总公司（乙方）、案外人熊怀富（丙方）三方签订了《工程施工总承包框架协议》一份，对灵山县灵城镇新兴路万家兴购物中心2#、3#、5#楼项目建设施工进行约定，约定项目乙方作为总承包单位，熊怀富（丙方）作为乙方的内部承包，负责该项目施工图纸范围内土方、基础、土建、给排水、弱电管线预埋等工程承包施工。其中对履约保证金作了约定，约定如下项目履约保证金为300万元，由丙方分批转入乙方指定账户，再自乙方转入甲方指定账户，在乙方转出第一笔履约保证金后，四个月内，履约保证金自原账户返还，逾期未返还则自缴纳之日起，每天按未返还额的0.2%，支付资金占用费、财务成本和违约金，直至全额退还为止；丙方履约保证金交纳为，第一笔，甲、乙双方签订补充协议，且乙、丙双方签订《内部承包协议》后，及临设施工板房完成后，5个工作日内交纳200万元（包含总承包定金100万元转为履约保证金），第二笔进场施工完成主楼基础垫层后，5个工作日内交纳100万元。 再查明，灵山县建筑工程总公司是集体所有制企业，经营范围为房屋建筑工程总承包二级；建筑装修装饰工程承包二级；市政公用工程总承包三级；建筑工程设计；市政工程设计；城市规划设计。 灵山县人民法院认为，《建设工程施工合同》，是灵山县建筑工程总公司作为发包人与广西宏裕房地产开发有限公司作为承包人签订的，灵山县建筑工程总公司与广西宏裕房地产开发有限公司是合同的相对人，灵山县建筑工程总公司有权利按照建设工程施工合同法律关系向广西宏裕房地产开发有限公司主张权利。在该合同中，对履约保证金作了原则性约定。随后在双方签订的《建设工程施工补充协议》中，对履约保证金支付的金额、支付时间、支付的方式、返还的时间等作了进行了重新的约定，约定由灵山县建筑工程总公司向广西宏裕房地产开发有限公司履行支付的义务。《建设工程施工补充协议》是在灵山县建筑工程总公司、广西宏裕房地产开发有限公司、熊怀富签订的后签订的，对灵山县建筑工程总公司与熊怀富之间的关系、灵山县建筑工程总公司与熊怀富之间对履约保证金履行的约定，广西宏裕房地产开发有限公司是知情和认可的，在随后的实际履行中，亦是按将《建设工程施工补充协议》的约定，由灵山县建筑工程总公司的账户转入到了广西宏裕房地产开发有限公司指定的账户。熊怀富不是《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》的合同相对人，与灵山县建筑工程总公司的关系是另一法律关系，不是本案必须参加诉讼的当事人。广西宏裕房地产开发有限公司所主张的熊怀富应是履约保证金的权利人没有事实和法律依据。至于《工程施工总承包框架合同》的性质和效力，与本案的处理无关，故在本案不作认定。灵山县建筑工程总公司与广西宏裕房地产开发有限公司作为合同的相对方，应当依约履行各自的义务，灵山县建筑工程总公司依合同的约定，要求退还履约保证金，符合法律的规定，灵山县建筑工程总公司的主体适格。广西宏裕房地产开发有限公司认为灵山县建筑工程总公司没有相应的工程资质，但不能提供证据证明，不予采信。灵山县建筑工程总公司与广西宏裕房地产开发有限公司双方签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，主体适格，合同内容是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合同合法有效。合同签订后，灵山县建筑工程总公司按约定于2018年6月15日分两笔各50万元、2018年8月2日将100万元的履约保证金转入广西宏裕房地产开发有限公司的账户，至于第二笔100万元的履约保证金，约定是灵山县建筑工程总公司进场施工完成主楼基础垫层后5个工作日内交纳，后由于种种原因，工期不能按约定进行，灵山县建筑工程总公司未缴交，不属违约。因此，广西宏裕房地产开发有限公司应依约返还履约保证金及按约定支付资金占用费，对资金占用费的计算，灵山县建筑工程总公司主张按照月利率2%计算，并不违反法律的规定，是灵山县建筑工程总公司自主处分自己权利的行为，予以支持，对于起算的时间，原合同约定第一笔200万元履约保证金，而灵山县建筑工程总公司是分次缴交，最后缴交时间为2018年8月2日，应当以该日起起算至四个月届满后，从届满之次日起算，即从2018年12月3日起算至付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：被告广西宏裕房地产开发有限公司退还履约保证金200万元及支付资金占用费（资金占用费计算：以履约保证金200万元为基数，从2018年12月3日起，按照月利率2%计至还清之日止）给原告灵山县建筑工程总公司。 案件受理费27600元，由被告广西宏裕房地产开发有限公司负担。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 灵山县人民法院作出上述一审判决后，一审被告广西宏裕房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，上诉理由：一审判决采信被上诉人提交的《建筑工程施工合同》、《工程施工总承包框架协议》、《建设工程施工补充协议》，上述证据均属复印件，没有原件质证，我方提供的《工程总承包合同》（补充协议）为原件，一审却没有采信不当，违反法定程序，上诉人提供的《工程总承包合同》（补充协议）的约定，返还履约金的条件尚未成造；2、涉案的工程由熊怀富垫资，熊怀富挂靠被上诉人承揽工程，同时被上诉人也没有相应的施工资质，双方签订的合同无效；3、一审判决对履约金的返还时间、资金占用费和违约金的判决不当。请求：撤销一审判决，改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人灵山县建筑工程总公司答辩：1、我方与被上诉人熊怀富是内部承包关系，我方与被上诉人签订的合同为有效合同，对方也存在收取我方履约金的事实；2、《建设工程施工补充协议》第9条第二款约定，履约金转出后四个月返还，逾期返还按日未返还金额的0.2%支付资金占用费和违约金，上诉人已违约。同意一审判决。 该案在本院审理期间，上诉人广西宏裕房地产开发有限公司没有新的证据提供，被上诉人灵山县建筑工程总公司提供：1：签证单及图片，证明：2#楼有溶洞，无法施工的事实；2、灵山县灵城街道国土规建环保安监站证明（2020年4月1日）及图片，证明：3#图纸没有消防水池，3#5#负二层Y-A－2轴交2－34轴基础承台持力层在泥土层上；5#楼有溶洞，5#负二层外挡墙K－A轴交2－4轴位置不够相差1米。图纸与实际不符，有溶洞，不能进行施工。 针对上述证据，上诉人广西宏裕房地产开发有限公司质证认为，一、对签证单及图片的“三性”不予认可；我方没有收到该份签证材料，监理单位和建设单位均没有签字盖章确认，对其真实性不予认可，是否有溶洞是属于施工范围，即便存在溶洞，属于被上诉人需要完成的义务，不是本案争议保证履约金的范围。二、对灵山县灵城街道国土规建环保安监站证明（2020年4月1日）及图片，认为该证据与本案没有关联性；对其真实性无法确认，不清楚两份函件是发给谁，在什么情况下发的也不清楚；对上述证据依法不应采信。 被上诉人灵山县建筑工程总公司认为，2#楼有溶洞，无法施工真实，上诉人提供的建设雁塔区图纸与实际不符，上述证据有双方签字确认和由主管部门出具，内容真实，来源合法，依法应采信。 主办人认为，灵山县建筑工程总公司提供的签证单及图片有双方签字确认，灵山县灵城街道国土规建环保安监站证明（2020年4月1日）及图片，由上级主管部门出具，内容真实、客观，依法予以采信。 一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法确认。 本院查明事实屯一审判决认定事实相一致。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，因灵山县建筑工程总公司认为，其公司与广西宏裕房地产开发有限公司就位于灵山县的工程项目签订了《建设工程施工合同》；2018年6月1日，广西宏裕房地产开发有限公司（作为甲方）、我方（作为乙方）、熊怀富（作为丙方）。我公司作为总承包单位，熊怀富作为我方的内部承包，三方签订了《工程施工总承包框架协议》。2018年7月26日又签订了《建设工程施工补充协议》。2018年6月15日和2018年8月2日我方通过中国工商银行将200万元的履约保证金转入广西宏裕房地产开发有限公司的账户。双方签订协议、交付了履约保证金后，我方到现场进行施工，因为与图纸原设计的图纸不一致，无法进行施工，后又发现5＃楼下有溶洞，因此3＃、5＃楼不能施工，要求广西宏裕房地产开发有限公司返还履约保证金200万元及利息（资金占用费）60万元而引起。该案在本院审理期间，双方当事人对一审判决认定，灵山县建筑工程总公司与广西宏裕房地产开发有限公司就位于灵山县的工程项目签订了《建设工程施工合同》；于2018年6月1日，广西宏裕房地产开发有限公司（作为甲方）、灵山县建筑工程总公司（作为乙方）、熊怀富（作为丙方）。我公司作为总承包单位，熊怀富作为我方的内部承包商签订了《工程施工总承包框架协议》。2018年7月26日又签订了《建设工程施工补充协议》的事实没有异议，对2018年6月15日和2018年8月2日灵山县建筑工程总公司通过中国工商银行将200万元的履约保证金转入广西宏裕房地产开发有限公司的账户的事实没有异议。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、上诉人广西宏裕房地产开发有限公司对是否收取灵山县建筑工程总公司履约保证金200万元？是否应退回？退回的条件是否已成就？2、一审对履约金的返还时间、资金占用费和违约金的判决是否正确？3、合同是否合法有效？ 该案在本院审理期间，上诉人广西宏裕房地产开发有限公司辩论认为，一、法院裁判的证据应该经过双方质证，对方应提供200万元的支付凭证原件，并以此作为裁判的依据和前提，即便支付了200万元履约保证金，返还的条件也不成就，根据我方提供的双方签订的合同约定，工程完成到正负零时由甲方返还100万元给乙方，余下200万元到主体四层完成后返还200万元给乙方，故履约保证金返还的条件不成就；二、涉案合同为无效合同。1、根据对方提交的工程施工合同，涉案工程是由熊怀富挂靠灵山县工程总公司施工，熊怀富是涉案履约保证金200万元的实际所有权人，对方一直没有提供熊怀富与被上诉人之间关系的证明，如果熊怀富是内部承包，没有理由作为合同丙方出现在双方合同中，且熊怀富并不是被上诉人的员工，没有相应的社保缴纳记录，熊怀富是挂靠行为。2、涉案工程没有取得建设工程许可证，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第二条的规定，主合同无效，相应的补充合同无效，因此，涉案合同及补充协议均是无效合同。3、被上诉人超资质承建工程，被上诉人是属于二级资质，涉案工程是具有一级资质的施工单位才能承建施工，根据审理建设工程司法解释的规定，该合同属于无效合同。三、一审法院按照2分利息判决资金占用费是违法的，最高人民法院近期出台会议纪要规定，除了民间借贷纠纷案件适用2%，其他案件适用中国人民银行利率标准作为裁判依据，一审适用2%利息违背了司法裁判的宗旨，不应当按照双方约定的2%支付，同时，不应当向被上诉人支付资金占用费。 被上诉人灵山县建筑工程总公司辩论认为，一、上诉人已经收到我方支付的保证金200万元，该款项由我方分别通过银行从我方帐户转帐到对方帐户，我方于2018年6月15日转款100万，2018年8月2日转款100万元，我方已经将银行转帐凭证提交法院质证，庭后也提供了原件核对，200万元履约保证金我方已转给上诉人，上诉人已经收到属实，补充协议第9条第2点约定：“保证金是在被上诉人转出四个月后自原帐户全额返还”，双方协议也有该约定，保证金的退回不管工程是否施工及工程进度，都要按照约定时间退回。二、违约金2%是双方在补充协议和三方协议约定的，约定没有违反法律规定，按照约定上诉人应该支付违约金。三、合同包括补充协议均是双方真实意思表示，双方主体适格，签订合同内容没有违反法律规定，合同是合法有效的。工程的进度达不到原合同要求主要原因在于上诉人，合同签订后我方按照合同约定进场施工，做了土建工作，做到3#、5#的时候发现有溶洞，不能按照原来的设计进行施工，5#楼的设计图纸也与实际用地面积不符，导致工程无法施工，为此双方召开了会议，上诉人并没有按照会议记要履行，3#、5#楼重新设计方案也没有作出，5#基坑与设计图纸不符，相差1米，要重新设计图纸，上诉人也没有重新设计，5#楼的溶洞也没有进行处理，导致工程不能进行。我方没有过错，也没有违约。其他持与答辩状相同的意见。 本院评判如下：《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”灵山县建筑工程总公司与广西宏裕房地产开发有限公司分别于2018年6月1日、2018年7月26日签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》约定：由广西宏裕房地产开发有限公司将其位于灵山县的工程项目（1＃楼、2＃楼、3＃楼、5＃楼）发包给灵山县建筑工程总公司施工，项目履约保证金为300万元。双方并就工程范围、工期，工程价款等内容进行约定。该合同由双方当事人自然协商达成，没有违反国家强制禁止规定，为合法有效合同，双方当事人均应严格遵守。合同签订后，灵山县建筑工程总公司按约定于2018年6月15日分两笔各50万元、2018年8月2日将100万元的履约保证金转入广西宏裕房地产开发有限公司的账户，两笔款项合计200万元。由于双方合同约定：第二笔100万元的履约保证金，在灵山县建筑工程总公司进场施工完成主楼基础垫层后5个工作日内交纳。同时，《建设工程施工补充协议》第9条第二款约定，履约金转出后四个月返还，逾期返还按日未返还金额的0.2%支付资金占用费和违约金。灵山县建筑工程总公司进场后发现施工现场出现溶洞，无法按照原来的设计图纸施工，广西宏裕房地产开发有限公司也没有及时更改原设计图纸等种种原因，工期不能按约定进行，原合同约定的余下的100万元的保证金，灵山县建筑工程总公司没有继续支付。灵山县建筑工程总公司对此并不存在违约行为，同时，双方签订的《建设工程施工补充协议》约定，履约金转出后四个月返还。灵山县建筑工程总公司已依约支付了200万元的履约保证金给广西宏裕房地产开发有限公司，广西宏裕房地产开发有限公司应返还灵山县建筑工程总公司，一审判决由广西宏裕房地产开发有限公司返还灵山县建筑工程总公司履约保证金200万元正确，二审依法采纳。 《建设工程施工补充协议》第9条第二款约定，履约金转出后四个月返还，逾期返还按日未返还金额的0.2%支付资金占用费和违约金，灵山县建筑工程总公司主张按照月利率2%计算，符合合同约定，并不违反法律的规定，灵山县建筑工程总公司是分次缴交履约金，最后缴交时间为2018年8月2日，一审判决从2018年12月3日起至付清之日止计算履约保证金正确，二审依法采纳。 该200万元的履约保证金从灵山县建筑工程总公司的帐户通过中国工商银行转入广西宏裕房地产开发有限公司的账户，属于灵山县建筑工程总公司的财产，广西宏裕房地产开发有限公司应返还给灵山县建筑工程总公司，广西宏裕房地产开发有限公司主张，熊怀富是涉案履约保证金200万元的实际所有权人无事实依据，同时，该主张与本案处理并无关联。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人广西宏裕房地产开发有限公司上诉理由不成立，上诉请求依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币27600元，由上诉人广西宏裕房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年五月十四日 书记员  刘 蔚