文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1302号上诉人（原审原告）：常存香，女，1975年3月15日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：左希乐，临沂兰山方城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东广安建设集团有限公司，住所地沂南县城历山路北首（铜井镇单家庄村西）。法定代表人：武广升，董事长。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，住所地沂水县高桥镇桥舜路1号。负责人：薛会福，总经理。委托诉讼代理人：张会会，山东廷峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟，男，1975年9月9日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：王兴伟，山东保亿律师事务所律师。上诉人常存香因与被上诉人李伟、山东广安建设集团有限公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常存香上诉请求：1.依法撤销平邑县人民法院于2019年10月25日作出的（2019）鲁1326民初2585号民事判决，改判支持常存香一审诉讼请求或发回重审；2.一审及上诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为常存香与案外人王素承包的工程范围存在交叉，缺乏事实和法律依据，常存香提交的承包合同和对账清单及结算明细证据中能够证实，常存香与案外人王素是分别承包分别结算，不存在交叉。常存香提交的承包合同及相应的工程结算单据和被上诉人工程拨款银行流水、被上诉人的电话录音均予以证实常存香承包工程事实和剩余未支付工程款项数额。李伟辩称，李伟仅是实际施工人，不具有上诉人主张的相关工程款结算权利和义务，请求驳回上诉。山东广安建设集团有限公司辩称，请求驳回上诉。本案与王素诉广安公司一案合同的施工范围一致，并且在王素一案中鉴定部门进行庭审质证时，明确表示对王素施工范围的鉴定是整个二次结构，故本案上诉人应当向王素主张权利，王素再与广安沂水分公司进行结算，并且实际上王素也向上诉人支付过工程款8000元。上诉人没有提交相应工程量证据的原件，应当承担举证不能的法律责任。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司辩称，同总公司意见。在现有证据情况下无法证实上诉人所主张的工程款数额，工程未经验收合格，未经双方结算，不具备付款条件。常存香向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告支付原告工程款187,991.70元并承担违约金。一审法院认定事实：2017年8月21日山东广安建设集团有限公司与临沂鲁邦房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了临沂鲁邦房地产开发有限公司开发的鲁邦华府工程1、2、4、5、6号楼工程，并将工程交给山东广安建设集团有限公司沂水县分公司实际施工。2017年10月19日山东广安建设集团有限公司沂水县分公司将鲁邦华府1-6#楼及相应商铺车库工程转包给李伟承建。2018年8月4日李伟与常存香签订《二次结构工程承包合同》，合同由李伟在甲方处签名，加盖了“山东广安建设集团有限公司鲁邦华府项目专用章”。2019年1月份因与临沂鲁邦房地产开发有限公司发生纠纷，临沂鲁邦房地产开发有限公司将山东广安建设集团有限公司沂水县分公司清场，涉案工程并未施工完毕，亦未进行验收。常存香提交了5份由李伟签名的结算表，但均系复印件，被告方对结算表均不认可。一审法院认为，常存香所承包的工程范围确与王素承包的工程范围存在交叉，工程是否重合应由发包方和承包方共同确认。常存香主张工程款，其提交的关于工程量和工程款结算的相关证据均系复印件，无原件与之进行核对，依据证据规则无法与原件相印证的复印件不能单独作为证据使用，因此常存香主张下欠工程款举证不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，判决：驳回常存香的诉讼请求。案件受理费4060元，由常存香负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常存香提交证据：1.结算明细原件，拟证明被上诉人欠上诉人剩余款项为187991.7元；2.电话录音光盘及书面文字，拟证明上诉人与被告沂水分公司（代表人是李伟）签订的二次结构模板植筋分包合同及要起诉情况；3.证人证言，拟证明上诉人承包广安项目部分包工程及被上诉人拖欠上诉人款项的事实；4.鲁邦公司与广安公司于2018年12月31日的对账清单及结算明细，拟证明在工程未施工完毕之前，被上诉人广安公司已拖欠上诉人植筋模板款项为122468.7元；5.李海亮证明一份，拟证明广安公司在一审提交的拨款明细2018年4月4日拨款2万元的款项出入情况。山东广安建设集团有限公司质证意见：对证据1不认可，一审没有提供原件，二审中提供原件，该证据是事后补签的，并不是一审中证据复印件的原件；对证据2录音不认可，录音也不需要再听了；对证据3不认可，与本案没有关联性，只能证明上诉人在工地上干活了；证据4是复印件，不是原件，不认可；对证据5不认可，明确是偿还借款，不在上诉人所干工程范围内，与本案没有关联性。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司质证意见：证据1不能证明上诉人所主张的工程款数额，从形式上看，并不是我公司进行的结算确认，而上诉人主张系与我公司签订的二次植筋分包合同，应当与我公司进行结算，即便李伟在一审之后补签该结算单，并不代表结算的真实情况，我公司不认可，该证据中注明现场实际方量，也就是说该份表格实际上也不是结算单，现场实际方量的确认并没有进行，不存在最后的结算；证据2不是新证据，一审中已提交录音一份，该证据内容与一审提交证据内容一致，不能证明上诉人要证明的问题；对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，从证人的身份来看，其不具备证实我公司拖欠上诉人工程款的能力，且该证明中也没有载明这一点；证据4系复印件，我公司无法确定真实性，我公司不认可该证据，从内容上看，该对账单系我公司与鲁邦公司之间进行的，是我公司与鲁邦公司的对账，不是我公司与上诉人的对账，上诉人植筋作为二次结构中的分项工程确实是在王素处转包的二次结构中的一部分，如果该打印件材料是真实的，反而印证了一审查明的事实，上诉人在王素已经就二次结构工程款向我公司提起诉讼的情况下，上诉人没有资格跨过王素向我公司主张；对证据5的真实性有异议，刘海亮应出庭接受法庭调查，否则我公司认为该证据不具有效力，对于我公司拨款数额没有异议。李伟质证意见：证据1是事后补签的，不是一审原件，现在提交并不符合证据规则，程序不合法；证据1结合证据2，录音中有表述签字是签了，标注还是以实际方量为准，故证据1并不是最终方量，不是结算依据；证据3的质证意见同广安公司意见；证据4为复印件，不质证；证据5与本案没有关联性，李海亮也没有到庭作证，不能作为证据使用。本院经审核认为，证据1有李伟及其工作人员的签名，被上诉人未否认其真实性，可以作为认定本案事实的依据；李伟对证据2中通话录音的真实性未予否认，与证据1可以相互印证，可以作为认定本案事实的依据；根据上述证据可以认定如下事实：常存香施工的二次结构模板、植筋及零工共计工程款330551.7元，尚欠168551.7元未付。证据3、5所涉证人无正当理由未出庭作证，不能作为证据使用；证据4为复印件，且内容为鲁邦公司与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、李伟之间的对账单，与本案没有关联性，本院不予采信。庭审中，就李伟与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司之间的关系，常存香述称：工地是挂广安公司牌子，李伟是项目经理，具体的关系不清楚；山东广安建设集团有限公司及其沂水分公司述称：李伟不是广安公司人员，也没有公司授权，也不是工地项目经理，涉案工地是2017年9月1日广安沂水分公司与鲁邦公司签订的施工合同，后广安沂水分公司又与李伟签订转包合同，将涉案工程转包给李伟施工，其中本案的二次结构工程，李伟又转包给王素施工，本案上诉人施工的是王素工程的一部分；李伟述称：李伟是该项目的实际施工人，就是包了分公司的活，是承包关系。就山东广安建设集团有限公司沂水县分公司与李伟之间是否结算问题，山东广安建设集团有限公司及其沂水县分公司述称：没有结算，已支付3000多万元，我公司与鲁邦公司合同是5400万元，与李伟之间是扣税费，剩余的我们都不要；李伟述称：我一分钱没有收到。一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，李伟将二次结构工程转包给常存香施工，有双方签订的承包合同及李伟和其工作人员签署的结算单等证据证实，本院予以确认。常存香无证据证实李伟为山东广安建设集团有限公司及其沂水县分公司的工作人员及李伟为履行职务行为，相应的法律后果应由李伟承担。李伟与常存香均为不具备施工资质的自然人，双方之间的承包合同违反了法律的禁止性规定，应为无效。李伟向常存香出具的结算单认可尚欠168551.7元，应予支付。常存香所主张的其余款项及违约金请求依据不足，本院不予支持。山东广安建设集团有限公司及其沂水县分公司与李伟之间尚未结算完毕，常存香无证据证实山东广安建设集团有限公司及其沂水县分公司所欠李伟工程款的数额，常存香要求山东广安建设集团有限公司及其沂水县分公司承担付款责任依据不足，本院不予支持。被上诉人关于常存香所主张的工程与王素重合，但未提供有效证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人常存香的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平邑县人民法院（2019）鲁1326民初2585号民事判决；二、李伟于本判决生效后十日内支付常存香工程款168551.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4060元，均由李伟负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年五月二十九日书记员  张 宁