湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再223号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路**。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄卓，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫蓉，江苏法德东恒律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人、被申请人）：张雪林，女，1983年9月13日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：陈曦，湖北卓创德赛律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：李天翼，男，1987年4月29日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：宋正雷，湖北楚天剑律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人、被申请人：江苏省江建集团有限公司合肥分公司，，住所地安徽省合肥市长江中路****负责人：陈峰，该公司经理。申诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团）与被申诉人张雪林、李天翼、江苏省江建集团有限公司合肥分公司（以下简称江建集团合肥分公司）民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院（以下简称武昌区法院）于2016年4月1日作出（2016）鄂0106民初352号民事判决。张雪林不服，提起上诉。湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）于2016年7月5日作出（2016）鄂01民终3750号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。武昌区法院重审后于2016年12月11日作出（2016）鄂0106民初5354号民事判决。张雪林不服，提起上诉。武汉中院于2017年5月19日作出（2017）鄂01民终1297号民事判决。江建公司不服，向本院申请再审。本院于2017年8月31日作出（2017）鄂民申1782号民事裁定，指令武汉中院再审本案。武汉中院再审后于2018年1月25日作出（2017）鄂01民再122号民事判决。江建公司仍不服，向湖北省武汉市人民检察院申请监督，该院提请湖北省人民检察院抗诉。湖北省人民检察院于2019年3月20日作出鄂检民（行）监[2018]42000000241号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年4月18日作出（2019）鄂民抗23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察官张卫东、检察官助理黄妤琴出庭履行职务。申诉人江建集团的委托诉讼代理人巫蓉、被申诉人张雪林的委托诉讼代理人陈曦、李天翼的委托诉讼代理人宋正雷到庭参加诉讼。江建集团合肥分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张雪林向一审法院起诉请求：1.判令李天翼、江建集团、江建集团合肥分公司共同偿还借款4770299元（人民币，下同）、按月利率3%支付利息（从2014年5月22日计算至全部偿还之日止）；2.诉讼费用由李天翼、江建集团、江建集团合肥分公司负担。一审法院认定事实：魏某、刘丰、年涛锋挂靠在江建集团名下，承包建设宿州市高新技术产业开发区保障性安居工程（以下简称安居工程）建设项目一期工程。此后，魏某将工程转让给张雪林，张雪林仍然挂靠在江建集团名下承包，张雪林先委托姚平与魏某签订转让协议，后委托李天翼管理工程项目。李天翼与江建集团合肥分公司签订劳动合同书、工程项目管理协议，约定江建集团合肥分公司聘请李天翼为安居工程建设项目一期工程3号、4号、5号工程项目经理和项目财务负责人，负责组建项目经理部，工程竣工后，江建集团合肥分公司决算项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价的2%），超出部分全部奖励给李天翼和项目经理部，该部分奖励的分配由李天翼自行决定。江建集团合肥分公司、李天翼与湖北广建建筑有限公司（以下简称广建公司）签订协议书，约定广建公司对李天翼在工程项目管理协议中的一切责任承担保证责任，江建集团合肥分公司对李天翼在工程管理、人员使用和自筹资金的使用等方面不能干预。2013年11月15日，李天翼向张雪林出具借条，载明：今借张雪林200万元，用于安居工程的工程款、管理费等事项，该款项直接由张雪林代为支付给相应收款人，借款人可随时通知张雪林转款，借款利息为月息3%，从本借条借款人签字日起计算。此后2013年12月10日、2014年1月8日、2014年2月1日、2014年5月1日、2014年5月4日，李天翼5次向张雪林出具金额分别为200万元、250万元、250万元、200万元、300万元借条5份，借条其余内容与2013年11月15日借条完全一致，6张借条载明的金额合计为1400万元。此后，张雪林通过银行转账，或者委托他人以宿州工地保证金、宿州工地开支等多种名目，向魏某、刘丰、杨清源等多人支付款项。2015年8月2日，李天翼向张雪林出具《借款去向及用途表》，确认张雪林因项目施工支出13743059元。江建集团合肥分公司通过江建集团淮南分公司（以下简称淮南分公司）转账或者交付银行承兑汇票形式向张雪林支付782万元，分别为：2013年12月26日通过淮南分公司网上银行向张雪林转款400万元、2014年1月22日转款30万元、2014年1月24日转款127万元、2015年2月15日转款65万元，电子回单用途栏均注明为管理人员工资和工程款，江建集团合肥分公司向姚平交付4张银行承兑汇票，金额共计160万元。以上事实有张雪林提供的建设工程施工合同、劳动合同书、工程项目管理协议、借条、对账明细单、银行卡账户明细单、转出款凭证及收据，江建集团、江建集团合肥分公司提供的转款凭证、收条、水电分项工程承包合同书、水电结算单、催款函、内部协议、协议书、承诺书、欠条、借条，魏某出庭作证的证言，手机短信等证据证明。一审法院认为，根据张雪林和江建集团、江建集团合肥分公司分别提供的证据，一审法院认定安居工程建设项目一期工程3号、4号、5号工程是魏某等人转让给张雪林，张雪林挂靠在江建集团名下承包，并先后委托姚平、魏某签订转让合同，委托李天翼与江建集团合肥分公司签订劳动合同、项目管理协议等事实成立。理由：第一，江建集团、江建集团合肥分公司提交的《网上银行企业转账电子回单》用途栏内载明付款用途为管理人员工资，可见，江建集团、江建集团合肥分公司并非仅在诉讼中辩称张雪林实际承包工程，在工程施工过程中就以管理人员工资名目向张雪林支付款项；第二，江建集团、江建集团合肥分公司提交的水电分项工程承包合同、工程结算单有关工程款处均有张雪林签字，可见，张雪林对分包工程的价款是有决定权的。水电分项工程承包合同、工程结算单虽然是复印件，但张雪林自己提交的《借款去向及用途表》显示张雪林向邓翠红支付过水电工程款，而工程结算单载明的班组负责人正是邓翠红，可以印证水电分项工程承包合同、工程结算单的客观真实性；第三，江建集团、江建集团合肥分公司提交的广建公司向江建集团出具的催款函明确载明项目实际承包人为张雪林，可见，第三方也认可张雪林是工程实际承包人。虽然张雪林对此证据表示异议，但张雪林自己提交的江建集团合肥分公司、李天翼、广建公司签订的协议书，却证明三方存在合同关系，李天翼存在欠款可能性，从而使广建公司出具催款函，两份证据是相互印证的；第四，江建集团、江建集团合肥分公司提交的协议书、承诺书、欠条、借条、手机短信虽然是复印件，但张雪林提交的《借款去向及用途表》显示张雪林向魏某、刘丰、年涛锋支付过款项，魏某在一审时出庭作证证明自己将工程转让给了张雪林；最后，江建集团合肥分公司交给姚平4张银行承兑汇票，张雪林认可是支付给自己的款项，姚平可以受张雪林委托接受付款的事实印证了姚平受张雪林委托与魏某签订工程转让协议的客观真实性。民事法律行为引起民事法律关系，本案的主要民事行为是李天翼出具6张借条，6张借条表达了借款的意思，载明了借款数额、用途、利率等借款合同必备的构成要素，由此引起的法律关系为借款合同关系。江建集团、江建集团合肥分公司作为建筑施工企业，明知法律禁止没有资质的施工人借用有资质的建筑企业名义签订建设工程施工合同，依然允许张雪林以自己名义承包工程，与张雪林委托的李天翼签订劳动合同、工程项目管理协议，任命李天翼为项目经理和项目财务负责人，江建集团、江建集团合肥分公司对李天翼在项目管理过程中对外实施的民事行为，应当承担民事责任。李天翼受张雪林委托以自己名义担任项目负责人，在项目管理过程中，又以江建集团合肥分公司项目经理名义向张雪林借款，是一种双方代理行为，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》均没有禁止双方代理行为，江建集团、江建集团合肥分公司庭审中认可李天翼在施工中应当自筹资金，张雪林明知李天翼借款用于工程施工，该代理借款行为应当直接认定为江建集团合肥分公司向张雪林借款。由于江建集团合肥分公司、张雪林作为两个被代理人均明知李天翼的代理借款行为，不存在恶意串通，借款合同合法有效。张雪林与李天翼存在委托合同关系，张雪林委托李天翼管理工程项目，其中需要向项目垫资13743059元是依据委托合同支付的工程垫资款项，并非履行借款合同支付的借款，这从借条载明的借款数额与张雪林支付的款项不能一一对应就可以看出。比如2013年11月15日借条金额为200万元，但至2013年12月9日张雪林仅提供454000元，借款金额尚未支付完毕，就于第二日再次书写金额为200万元的借条，其他5份借条同样存在这种现象。张雪林应当依据与李天翼间的委托合同关系，通过李天翼依据劳动合同、工程项目管理协议向江建集团、江建集团合肥分公司办理工程结算。借款合同需要出借人先履行提供借款的义务，借款人后履行偿还借款的义务。由于张雪林没有履行借款的合同义务，江建集团、江建集团合肥分公司享有后履行抗辩权，对张雪林的诉讼请求一审法院不予支持。一审法院判决：驳回张雪林的诉讼请求。案件受理费44962元、保全费5000元，由张雪林负担。张雪林上诉请求：撤销一审判决，改判李天翼、江建集团、江建集团合肥分公司共同偿还借款4770299元及按月息3%计算从2014年5月22日至全部偿还之日止的利息；一、二审诉讼费由李天翼、江建集团、江建集团合肥分公司承担。事实和理由：1.一审法院认定“宿州市高新技术产业开发区保障性安居工程是魏某等人转让给张雪林，张雪林挂靠在江建集团名下承包，并先后委托姚平与魏某签订转让合同，委托李天翼管理工程项目”的事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，江建集团、江建集团合肥分公司在一审中既未提交张雪林本人与魏某等人签订的《工程项目转让协议》，又未提交张雪林委托姚平与魏某等人签订《工程项目转让协议》的委托书，不能证明张雪林挂靠在江建集团名下承包宿州工程项目，系该项目的实际控制人。其次，一审法院认定张雪林为项目实际控制人的证据存在重大瑕疵，部分证据系江建集团伪造的。江建集团一审提交的建设工程《水电分项工程承包合同》及《工程结算单》系复印件，无法提交原件供法庭核对。而张雪林提交的该份证据上并没有张雪林的签名确认，说明江建集团提供的2份证据复印件系其伪造的，一审法院将该2份证据作为定案依据，属于适用法律错误。同时，一审法院认定的另一重要证据《催款函》也存在重大瑕疵，该份证据为复印件，无原件可以核对真实性。2.一审法院认定“张雪林与李天翼存在委托合同关系，张雪林委托李天翼管理工程项目，其中需要向项目垫资13743059元是依据委托合同支付的工程垫资款项，并非履行借款合同支付的款项”的事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，一审中江建集团未提交任何证据证明委托合同关系的存在。一审法院也未能调取到相关证据证明委托合同关系的存在。一审法院认定张雪林与李天翼之间存在委托合同关系完全系主观臆断，没有任何证据支持。其次，一审判决已经确认江建集团、江建集团合肥分公司认可李天翼在施工中自筹资金，认为李天翼的借款行为应当直接认定为江建集团合肥分公司向张雪林的借款，并对张雪林因工程项目支出13743059元予以确认。江建集团在一审提交的《协议书》第二条也明确载明李天翼有自筹资金的权利。同时，李天翼在一审庭审中也明确表示其为江建集团在宿州工程的项目经理及财务负责人，其向张雪林借款的行为是履行职务行为，且所借的全部资金均用于安居工程项目，并提供了其与江建集团合肥分公司签订的《工程项目管理协议》和《劳动合同书》予以证明。第三，一审法院一方面将李天翼在施工过程中向张雪林的借款直接认定为江建集团合肥分公司向张雪林的借款，另一方面又将张雪林依据借条上所约定的“直接由张雪林代为支付给相应的收款人”的付款方式所履行的13743059元款项的出借行为认定为依据委托合同支付的工程垫资款项。一审法院认定前后矛盾，明显属于认定事实不清，适用法律错误。3.一审中江建集团、江建集团合肥分公司对张雪林对该工程项目的借款行为是认可的，仅对金额有异议，认为需要进一步核对清楚，并且江建集团也履行部分还款义务，共偿还借款782万元。现在宿州工程项目登记在江建集团名下，实际也由江建集团控制，由其与发包方进行工程结算，张雪林对该工程项目并无任何权利和利益。张雪林为工程支出13743059元的事实已经得到一审法院确认，但江建集团仅还款782万元，张雪林的资金无故受到巨大损失。无论从民法的公平原则来说，还是结合合同法上关于民间借贷的相关法律规定来看，江建集团、江建集团合肥分公司作为实际利益获得方，均应对张雪林遭受损失的款项给予返还。二审根据一审卷宗中的证据另查明，2013年7月17日，宿州市高新建设投资有限责任公司与江建集团签订《建设工程施工合同》，约定由江建集团总承包安居工程建设项目一期工程，工期为480天，合同价款为90407462.18元。本案诉讼中，该工程仍未结算。2013年8月，李天翼与江建集团合肥分公司签订劳动合同，从事建筑工程管理工作。同时，江建集团合肥分公司（甲方）与李天翼（乙方）签订《工程项目管理协议》，双方就安居工程建设项目一期工程3号、4号、5号工程项目（工期480天，工程造价9042000元）的管理、项目收益分配达成协议如下：2.1.2工程项目竣工后，甲方决算该项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价2%）后，超出部分全部奖励给乙方和项目经理部，该部分奖励的分配由乙方自行决定；2.1.4乙方采用甲方认可的方式提供风险担保，聘用项目经理全面负责组织实施建设工程施工项目管理工作，对项目经理及项目经理部涉及该项目的所有行为承担连带责任。乙方提供的风险担保方式按照工程进度款10%扣留；2.2.1乙方作为公司员工在签订本协议前已与公司签订以完成项目任务为期限的全日制劳动合同，公司为乙方办理相关社会保险的法律手续；2.2.2根据项目法施工的有关要求，公司任命乙方为该项目负责人。乙方提名李天翼担任该项目的项目经理。经公司审核，该项目经理人选符合相关法律、法规要求和公司管理制度的规定，公司同意任命李天翼为宿州市高新区保障性住房3、4、5号工程项目的项目经理；2.4.2.2项目负责人和项目经理部严禁直接对外签订劳务分承包合同、专业分承包合同、采购合同、租赁合同、用工合同以及直接与项目发包方对建设工程施工合同进行变更、确认，所有合同及合同的变更、确认必须经甲方同意后以公司或甲方名义签订。以甲方名义订立的合同，合同中甲方代表必须是甲方负责人陈峰亲笔签字并加盖甲方行政印章，严禁项目经理或其他人员代签；2.4.3.1项目实施工程中所有收入包括工程预付款、进度款、节点付款、竣工结算付款、保修金、项目索赔款等均属工程收入，必须进入公司指定银行结算账户。工程收入未进入指定账户，视为挪用资金，甲方或公司将根据相关规定追究当事人责任，由此导致的一切风险和损失均由乙方承担；2.4.3.3项目资金使用管理A项目资金管理必须符合相关法律、法规、规章及公司管理制度要求，实行独立核算。B经乙方聘请，甲方授权指定李天翼为项目财务负责人。C项目资金使用：项目经理部每月必须事先提交资金使用申请报送甲方财务负责人张亮审核并经负责人陈峰审批后，由甲方财务科根据审批的资金使用额度划拨（汇款或票据转账），实行专款专用。D利用银行贷款、公司内部借款项目必须在公司财务结算中心设立项目专用共管账户，相关资金划拨使用严格执行公司财务结算中心管理细则及其他相关财务管理规定，实行专款专用；2.4.4.4乙方、项目经理及项目参与人员未获得书面授权而对外承诺、签订合同确认债务等行为均由其自行负责，给甲方、公司导致的一切风险与损失由乙方承担，公司保留根据相关法律、法规、公司管理制度追究其责任的权利；3.1项目结算工程竣工后，项目经理部应按有关法律、法规、行政主管部门规定、公司有关管理规定及合同约定的期限、要求向甲方、发包人递交竣工资料、结算资料，同时向甲方报送项目盈亏分析报告和债权债务情况报告。根据《工程项目管理协议》2.1.4条的约定，为保证协议的切实履行，江建集团合肥分公司（甲方）、李天翼（乙方）和广建公司（丙方）三方订立《协议书》约定：丙方已对甲方与乙方签订的“宿州市高新区保障性住房3号、4号、5号工程”的工程项目管理协议完全理解和知晓。丙方愿意就乙方在该工程项目管理协议中的一切责任承担保证责任。保证期限自工程项目管理协议开始履行到该工程项目管理协议的条款全部履行完毕时止；甲方对乙方在工程管理、人员使用和自筹资金使用等方面不能干预。丙方对乙方的工程管理和工程项目管理协议的履行有权监督。甲方收到建设单位的工程进度款扣除相应的管理费和税金后及时转付给乙方指定账户（户名：蔡燕子）。甲方对乙方在工程款的使用上有权按照双方签订的工程项目管理协议进行监督。还查明，2013年11月29日，魏某与姚平签订《内部协议》，约定魏某将在建工程“宿州市职工保障性住房”转让于姚平。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：关于张雪林是否为涉案工程的实际控制人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，江建集团、江建集团合肥分公司主张姚平、李天翼均受张雪林委托签订协议书，张雪林才是涉案工程的实际控制人，那么江建集团、江建集团合肥分公司应当对其主张承担举证责任。根据本案查明的事实，本案没有直接证据证明张雪林与姚平、李天翼之间存在委托关系，以及张雪林与江建集团签订过内部承包协议或挂靠协议等。反而，李天翼作为涉案工程的项目经理，与江建集团合肥分公司签订了劳动合同，李天翼认为其行为是履行公司职务，并否认受张雪林委派担任工程项目经理。一审时证人魏某出庭陈述，姚平受张雪林委托与其签订转让协议，但魏某的证言并无其他证据予以佐证，魏某当庭亦表示姚平未向其出示过张雪林的委托手续，因此，魏某的证言不能单独作为本案定案依据。江建集团、江建集团合肥分公司还提交了《水电分项工程承包合同》及其对应的《工程结算单》，证明张雪林与涉案工程有关，江建集团、江建集团合肥分公司提供了证据复印件，但张雪林质证对复印件的真实性不予认可，并提交了证据原件，该证据原件上没有张雪林的签名，故江建集团、江建集团合肥分公司提交的上述证据真实性不能得到确认，亦无法达到其证明目的。至于江建集团、江建集团合肥分公司提交的《催款函》，系由案外人广建公司出具，该函件中虽称张雪林为“实际承包人”，但仅凭该函件不足以认定张雪林为涉案工程的实际控制人，故对其证明内容不予采信。综上，江建集团、江建集团合肥分公司提交的证据不足以证明张雪林系涉案工程的实际控制人。二审法院确认一审法院查明的其他事实属实。二审法院认为，本案的争议焦点为李天翼的借款行为是否属于职务行为，江建集团应否承担还款责任。本案中，李天翼作为江建集团合肥分公司的项目经理，以自己的名义向张雪林出具了1400万元的借条，并将款项直接用于江建集团承建的宿州市高新技术产业开发区保障性安居工程（职工社区综合体）建设项目一期工程，符合双方借条上约定的出借方式，应当视为张雪林履行了出借义务。根据江建集团合肥分公司（甲方）与李天翼（乙方）、广建公司（丙方）签订的协议书“甲方对乙方在工程管理方面、人员使用方面和自筹资金的使用等方面不能进行干预”“甲方对乙方在工程款的使用上有权按照双方签订的工程项目管理协议进行监督”的约定，江建集团合肥分公司对李天翼对外自筹资金的行为以及涉案工程款的来源和使用情况，应当事先知晓并掌握，而且张雪林并未将款项支付给李天翼，而是直接用于工程款、管理费等事项的开支，因此张雪林有理由相信李天翼在江建集团合肥分公司的授权下对外借款。此外，江建集团合肥分公司还向张雪林支付了782万元，也表明江建集团合肥分公司对李天翼的借款行为事后予以追认，因此，李天翼的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由江建集团合肥分公司承担，江建集团合肥分公司不具有法人资格，其民事责任应当由江建集团承担。江建集团辩称张雪林是涉案工程的实际控制人，李天翼受张雪林委托担任项目经理，但未提交充分证据证实该事实，故江建集团以张雪林是涉案工程的实际控制人为由，认为张雪林负有工程款的垫资义务，其支付的款项不是借款而是工程款的抗辩理由，因缺乏证据支持，不予采纳。关于借款本金和利息的认定问题。虽然李天翼出具借条时载明的借款本金是1400万元，但张雪林向法院提供的支付凭证共计12980297元，故按实际支付金额认定本案借款本金为12980297元，扣除江建集团合肥分公司已偿还的782万元，张雪林在本案中自愿放弃部分借款本金仅主张4770299元，予以照准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，张雪林主张按照双方约定的月利率3%支付利息，超过了年利率24%，对超出部分不予支持。因此，江建集团应当自张雪林支付最后一笔借款之日即2015年7月30日起，按年利率24%支付利息。二审法院判决：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5354号民事判决；二、江苏省江建集团有限公司于判决生效之日起十日内向张雪林偿还借款4770299元并支付利息（以4770299元为本金，按照年利率24%计算，自2015年7月30日起至判决确定的给付之日止）；三、驳回张雪林的其他诉讼请求。一审案件受理费44962元，保全费5000元，二审案件受理费44962元，均由江苏省江建集团有限公司负担。江建集团申请再审称，江建集团合肥分公司与张雪林仅建立了建设工程施工合同关系，不存在借款合同关系，张雪林通过姚平，从魏某、刘丰、年涛锋处受让宿州工程承包人身份，姚平、李天翼系张雪林雇佣的项目经理，张雪林实际管理宿州工程，是本案涉案工程的实际施工人和控制人。江建集团合肥分公司向张雪林拨付的工程款数额已超出张雪林在本案中列举的债权。请求撤销二审判决，改判驳回张雪林的诉讼请求。武汉中院再审查明，江建集团合肥分公司通过淮南分公司分别于2013年12月26日、2014年1月22日、2014年1月24日、2015年2月15日通过徽商银行网上银行先后向张雪林转账400万元、30万元、127万元、65万元，电子回单用途栏均注明为管理人员工资和工程款。2013年12月11日，江建集团合肥分公司向姚平交付4张银行承兑汇票，金额共计160万元。2014年5月20日，江建集团合肥分公司通过中国工商银行网上银行向蔡燕子分别转款581650元、200万元，用途为工程款。2015年5月12日，江建集团向张雪林转账40万元，用途为退安徽分公司农民工保证金。上述付款金额总计10801650元。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。武汉中院再审认为，本案的争议焦点为张雪林的身份是否构成本案涉案工程中的实际施工人和实际控制人，张雪林与江建集团之间是否构成民间借贷关系。实际施工人，是指无效合同的承包人，转承包、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中涉案工程系江建集团总承包，张雪林与江建集团和江建集团合肥分公司之间没有签订任何挂靠协议和工程项目承包合同，缺乏取得项目经营权及享有项目权益的任何依据。在本案工程建设中，张雪林与江建集团之间不具有建设工程合同关系，不具有建设工程合同的相对性。江建集团提交的新证据广建公司中兴分公司与武汉琳吉置业有限公司（以下简称琳吉公司）签订的《广建公司工程项目管理协议》明确约定，广建公司中兴分公司出具委托函授权由琳吉公司委派代表与江建集团签订宿州项目工程挂靠合同，广建公司中兴分公司出具的《情况说明》载明，《广建公司工程项目管理协议》签订后，因张雪林一直未按约定支付工程管理费，广建公司中兴分公司和张雪林提出解除《广建公司工程项目管理协议》，并于2014年11月放弃了对工程的监管。该《广建公司工程项目管理协议》及《情况说明》可以证明双方签订的协议并未完全履行，张雪林和琳吉公司亦未与江建集团签订挂靠合同，且在该协议签订前借款关系就已经发生，因此，江建集团提供的新证据不足以证明张雪林系本案涉案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国公司法》，实际控制人是指虽不是股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，江建集团合肥分公司（甲方）与李天翼（乙方）签订《工程项目管理协议》明确约定，项目负责人和项目经理严禁直接对外签订劳务分承包合同、专业分承包合同、采购合同、租赁合同、用工合同以及直接与项目发包方对建设工程施工合同进行变更、确认，所有合同及合同的变更、确认必须经甲方同意后以公司或甲方名义签订，从上述约定可以看出，江建集团认为受张雪林雇佣、委派的李天翼与江建集团合肥分公司签订的上述协议并没有赋予张雪林支配公司行为的权利，且江建集团始终没有证据能够直接证明李天翼系受张雪林的委托担任项目经理，李天翼作为涉案工程项目经理，与江建集团合肥分公司签订有劳动合同，李天翼认为其行为是履行公司职务，否认受张雪林的委托。原一审中证人魏某出庭作证，亦表示没有看到过张雪林出具的委托手续，因此，没有充分证据证明张雪林系本案涉案工程的实际控制人。本案中，李天翼作为江建集团合肥分公司的项目经理，以自己的名义向张雪林出具了1400万元的借条，并将款项直接用于江建集团承建的安居工程建设项目一期工程，符合双方借条上约定的出借方式，应当视为张雪林履行了出借义务。根据江建集团合肥分公司（甲方）与李天翼（乙方）、广建公司（丙方）签订的协议书“甲方对乙方在工程管理方面、人员使用方面和自筹资金的使用等方面不能进行干预”“甲方对乙方在工程款的使用上有权按照双方签订的工程项目管理协议进行监督”的约定，江建集团合肥分公司对李天翼对外自筹资金的行为以及涉案工程款的来源和使用情况，应当事先知晓并掌握，而且张雪林并未将款项支付给李天翼，而是直接用于工程款、管理费等事项的开支，因此，张雪林有理由相信李天翼在江建集团合肥分公司的授权下对外借款。此外，江建集团合肥分公司还向张雪林支付了10801650元，也表明江建集团合肥分公司对李天翼的借款行为事后予以追认。因此，李天翼的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由江建集团合肥分公司承担。故江建集团以张雪林是涉案工程实际施工人和控制人，负有工程款的垫资义务，其支付的款项不是借款而是工程款的主张，缺乏证据支持，不能成立。虽然李天翼向张雪林出具的借条载明的借款本金合计为1400万元，但张雪林向法院提供的支付凭证为12980297元，故按照张雪林实际支付的金额认定本案借款本金为12980297元。扣除江建集团合肥分公司已偿还的10801650元，江建集团合肥分公司还应向张雪林还款2178647元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借款双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，张雪林主张按照双方约定的月利率3%支付利息，超过了年利率24%，对超出部分不予支持。因此，江建集团应当自张雪林支付最后一笔借款之日即2015年7月30日起，按照年利率24%支付利息。江建集团提交了新证据证明原审认定的借款金额有误，再审予以纠正。再审判决：一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1297号民事判决第一项，即“一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5354号民事判决”；二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1297号民事判决第三项，即“三、驳回张雪林的其他诉讼请求”；三、变更湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1297号民事判决第二项为“江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张雪林偿还借款2179647元并支付利息（以2178647元为本金，按照年利率24%计算，自2015年7月30日至本判决确定的给付之日止）”；四、驳回张雪林的其他诉讼请求。一审案件受理费44962元、保全费5000元，二审案件受理费44962元，由江苏省江建集团有限公司负担。湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民再122号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，导致实体判决不公。理由如下：一、再审判决认定江建集团提交的证据不足以证明张雪林系涉案工程的实际施工人和实际控制人、认定张雪林向涉案工程实际付款12980297元的基本事实缺乏证据证明（一）再审判决认定江建集团提交的证据不足以证明张雪林系涉案工程的实际施工人，属认定的基本事实缺乏证据证明。1.江建集团、江建集团合肥分公司提交的证据足以证明姚平与魏某签订的涉案工程转让协议的实际履行主体是张雪林。从魏某与姚平2013年11月29日签订的《内部协议》内容看，魏某将涉案工程转让于姚平，并由姚平“在江建集团与乙方（姚平）签订内部承包协议生效5日内支付给甲方（魏某）100万元……”“甲方工程前期协调费330万元。本协议第二条生效后一个月内支付给甲方100万元，余款按工程进度分期支付。”根据该协议，作为合同签订主体的姚平负有向魏某支付工程前期开支100万元和前期协调费330万元的义务，但实际履行该义务的主体是张雪林。证据一，在本案原审时，工程转让协议的另一方签订主体魏某当庭证实，姚平受张雪林委托与其签订转让协议，张雪林只支付了前期投资的100万元，没有支付内部协议约定的330万元，证据二，江建集团提供的张雪林与江建集团合肥分公司负责人陈峰的手机短信记录显示，2014年1月18日14时33分，张雪林向陈峰发送短信“上次刘丰他们三个人来公司，为后330万的事要求提前支付。搞得很不愉快”，该短信内容与魏某的证言相互印证，说明魏某、刘丰等三人为要求支付330万元工程前期协调费找过张雪林。证据三，魏某当庭出示了张雪林2014年7月20日向其出具的“借条”和“欠条”原件，“借条”载明“因资金周转今借到年涛锋、魏某、刘丰人民币现金叁佰叁拾万元整……”该借条载明的出借人与转让工程的原承包方相同，借款金额也与《内部协议》约定的转让工程前期协调费数额一致，显然该330万元名为借款实为工程转让款。证据四，张雪林本人向法院提交的对账明细单及转款凭证记载，从《内部协议》签订当天起，张雪林即陆续向魏某、刘丰转款共计246万元，从该款支付的时间和对象看，与《内部协议》约定的工程转让款的支付具有对应性。证据五，江建集团合肥分公司出具的4张银行承兑汇票由姚平签收，张雪林认可收到该款项，进一步佐证姚平是转让协议签订的名义主体，张雪林为转让协议的实际履行主体，综合上述证据，魏某作为《内部协议》的签订主体，是涉案工程转让协议的当事方和经手人，其证言具有直接证据的效力，且其证言能与上述转让协议、转款凭证、张雪林给魏某出具的借条、张雪林向江建集团合肥分公司负责人陈峰发送的手机短信等证据形成证据链，相互佐证，足以证明《内部协议》虽然是姚平与魏某签订，但实际履行主体是张雪林。2.虽然张雪林没有直接与江建集团、江建集团合肥分公司签订挂靠协议和工程项目承包合同，但现有证据足以证明张雪林委派李天翼与江建集团公司签订《工程项目管理协议》并具体管理涉案工程。第一，从李天翼以琳吉公司名义与广建公司中兴分公司签订的《广建公司工程项目管理协议》和李天翼、江建集团、湖北广建公司三方签订的《协议书》以及湖北广建集团中兴分公司出具的《情况说明》内容看，李天翼系受张雪林为法定代表人的琳吉公司委派，与江建集团签订《工程项目管理协议》，张雪林还亲自出面请求广建公司为《工程项目管理协议》提供担保。虽然《广建公司工程项目管理协议》因张雪林没有按约定向广建公司支付工程管理费，湖北广建公司于2014年1月中途放弃了对工程的监管，导致合同未得到完全履行，但张雪林委派李天翼与江建集团签订《工程项目管理协议》，实际参与协调、管理涉案工程的基本事实客观存在。第二，虽然李天翼认为其行为系履行江建集团职务的行为，否认受张雪林委派担任工程项目经理，但其在重审一审庭审中认可张雪林为其发放工资，张雪林账户上也明确记载为李天翼报销过差旅费，李天翼对此未能作出合理解释。2014年4月15日14时03分，张雪林向陈峰发送短信“稍好点了会去工地处理老年他们事情，……目前现场负责的是李天翼，他会监督和负责整个现场进度施工”，也印证了李天翼系为张雪林工作，具体管理涉案工程。第三，江建集团合肥分公司、李天翼、湖北广建公司签订的《协议书》载明，江建集团合肥分公司应将扣除相应管理费和税金后的工程进度款转付给户名为蔡燕子的账户。李天翼在再审庭审中表明其“听过（蔡燕子）这个名字，不认识这个人”。而张雪林向法院提供的蔡燕子于2016年12月1日出具的《情况说明》载明，蔡燕子受张雪林委托代为支付款项共计792000元。以上说明蔡燕子与张雪林熟识，而与李天翼不相识。根据日常生活经验法则可推知，李天翼不会指定由不认识的人代收工程款之类的大额款项，因此，与江建集团合肥分公司、湖北广建公司签订《协议书》并委托蔡燕子代收工程款的显然是张雪林，而非李天翼。上述证据与魏某的证言“李天翼为张雪林搞服务，实际老板是张雪林”相互印证，证明李天翼系受张雪林委派具体管理涉案工程，张雪林实际取得了工程项目经营权，系该工程的实际施工人。（二）再审判决认定江建集团提交的证据不足以证明张雪林系涉案工程的实际控制人，属认定基本事实缺乏证据证明。如前所述，李天翼系受张雪林委托与江建集团签订《工程项目管理协议》并具体管理项目工程。虽然李天翼与江建集团签订了书面《劳动合同书》，但综合劳动合同书的内容、工资发放等情况看，双方并非为了建立真实的劳动关系，而是为了承建、管理项目工程。其一，《劳动合同书》并未对劳动合同期限、劳动报酬等劳动合同必备要素进行约定。其二，李天翼在重审一审庭审中承认其工资系由张雪林发放，且《工程项目管理协议》载明，涉案工程项目竣工后，江建集团合肥分公司决算项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价2％）后，超出部分全部给李天翼自行决定分配。李天翼与江建集团合肥分公司、广建公司签订的《协议书》约定，江建集团合肥分公司对李天翼在工程管理、人员使用和自筹资金的使用等方面均不能进行干预。说明江建集团对李天翼负责的涉案工程除收取工程结算总价2％的费用外，对工程管理、人员使用、资金筹措等不具有管理权、也无需向李天翼发放工资报酬，二者之间的关系不符合劳动关系应具备的人身、经济、组织上的隶属性特征，更符合挂靠或承包法律关系特征。因此，李天翼的行为并非履行江建集团的职务行为。其三，虽然李天翼受张雪林委派与江建集团签订的《工程项目管理协议》有关于项目负责人和项目经理部严禁直接对外签订相关合同以及直接与项目发包方对建设工程施工合同进行变更、确认，所有合同及合同的变更确认必须经江建集团合肥分公司同意后以公司名义签订的约定，但该种约定通常是直接与项目发包方签订合同的工程承建方，为避免项目实际施工人绕开自己直接对外签订、变更或确认合同，可能加重其责任减损其利益而采取的风险防控措施，并未排除工程项目实际施工人对项目施工的支配权和管理权。从张雪林受让协调、管理涉案工程项目的实际情况来看，张雪林实际取得了涉案工程项目的支配权，现有证据足以证明张雪林系涉案工程的实际控制人。（三）再审判决认定张雪林向涉案工程实际付款12980297元，属认定基本事实缺乏证据证明。张雪林向法院提交的支付凭证显示，其付款分为两类，一是向魏某、刘丰的个人转款，二是支付的各类工程开支。其中，向魏某、刘丰共转款246万元。根据姚平与魏某签订的《内部协议》、张雪林向魏某出具的借条和魏某的证言证明，魏某、刘丰、年涛峰三人将涉案工程转让后，与涉案工程及江建集团再无其他关系。由此推知，上述张雪林向魏某、刘丰的246万元转款系张雪林支付的工程转让费用，并非用于工程施工。因此，张雪林向工程的实际付款应为12980297元减去246万元，即10520297元。二、再审判决认定张雪林与江建集团构成民间借贷关系，属适用法律确有错误第一，张雪林提供的银行转款凭证及对账明细单等原始汇款凭证均显示款项用途为宿州工地前期费用和工地各项开支，并非向江建集团支付的借款；江建集团合肥分公司向张雪林的转款凭证也注明付款用途为“工程款”“管理人员工资”“农民工保证金”等，并没有向张雪林还款的意思表示，亦不能得出江建集团合肥分公司对李天翼借款行为予以事后追认的结论。第二，李天翼向张雪林出具借条的时间及金额、张雪林付款时间及金额与江建集团付款时间及金额明显与民间借贷行为的特征不符。首先，在一定时间段内，李天翼向张雪林出具借条的借款金额远远大于张雪林实际付款金额。李天翼于2013年11月15日出具借条载明向张雪林借款200万元，其后至2013年12月10日，张雪林共支付款项金额为133.6万元，扣除张雪林向魏某等3人支付的转让费53万元后，张雪林向涉案工程实际付款80.6万元，远未达到借条上载明的金额200万元，但李天翼却于2013年12月10日再次向张雪林出具借条载明向张雪林借款200万元，显然不合常理。其次，在一定时间段内，江建集团向张雪林支付款项的金额远高于张雪林向涉案工程支付款项的金额，若认定张雪林支付的款项系借款，江建集团支付款项系还款，则表现出还款金额远高于借款金额的反常现象。如截至2013年12月26日，张雪林共支付款项金额为315.55万元，扣除张雪林向魏某等3人支付的转让费用100万元后，张雪林向涉案工程实际付款215.55万元，而江建集团向张雪林付款高达560万元，金额远远超出张雪林向涉案工程支付的款项金额，与民间借贷行为的特征明显不符。因此，再审判决认定张雪林与江建集团公司构成民间借贷关系，属认定法律关系性质明显错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应按照法定程序，全面客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由。本案中，虽然转让协议及工程项目管理协议的签订人和工地现场管理人员不是张雪林，但现有证据证明张雪林实际支付了工程转让款，并对工程施工进行了管理和协调，还垫付了工程款、收取工程进度款，足以证明张雪林系涉案工程的实际控制人和实际施工人。张雪林与江建集团之间的基础法律关系是建设工程承包合同关系，并非民间借贷关系。虽然张雪林以李天翼向其出具的借条为依据，以民间借贷纠纷案由提起本案诉讼，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，在江建集团与张雪林未通过调解、和解或者清算达成债权债务协议的情况下，法院应按照基础法律关系即建设工程施工合同纠纷对本案进行审理。江建集团同意检察机关的抗诉意见，无补充意见。张雪林辩称，一、检察机关没有提出新的证据，查明的事实与法院再审认定的事实一致。（一）姚平与魏某于2013年11月29日签订的《内部协议》内容为魏某将在建工程“宿州市职工保障性住房”转让给姚平，原审判决已经对该协议的关联性、合法性作出认定，魏某在原一审出庭作证证明签订该协议时没有看到张雪林对姚平出具授权委托书，该协议与本案争议事实无关联，不能证明张雪林是涉案工程的实际施工人，且无任何资质的自然人之间转让建设工程也是违法行为。（二）广建公司中兴分公司与琳吉公司于2014年4月28日签订的《广建公司工程项目管理协议》是江建集团再审时提交的新证据，该协议签订的目的是由广建公司与江建集团签订挂靠经营协议，授权李天翼对涉案工程进行管理，但事实上，广建公司没有向李天翼出具委托书，也没有与江建集团签订挂靠协议，该协议没有履行，再审判决对该证据的效力亦已作出认定。二、检察机关认为张雪林系涉案工程的实际施工人和实际控制人是将江建集团违法出借施工资质的行为合法化，不仅无效，也无证据支持。（一）涉案工程由江建集团中标总承包，该公司是工程的施工主体和权利义务主体，不管其内部管理形式如何，均不改变其建设工程承办人的法律地位，也只能由其与业主方办理工程结算并对外承担基于工程施工产生的债权债务。（二）张雪林与江建集团没有以任何形式签订涉案工程转让或挂靠经营协议，没有任何取得经营权及享有项目权益的依据，同时张雪林也没有任何控制项目的财务和工程结算、项目分包、组织施工、竣工验收等与项目权益相关的行为，不享有建设工程施工合同项下的权利，在事实和法律上均不成为涉案工程的实际施工人。且张雪林与江建集团没有任何股权关系，也不能成为江建集团公司的实际控制人，涉案工程是由江建集团进行实际管理控制的。（三）张雪林与江建集团不仅就涉案工程没有签订任何协议，没有形成施工法律关系，也没有实施与施工管理相关的行为。（四）检察机关认为李天翼与江建集团签订协议系受张雪林委托完全背离本案事实。江建集团合肥分公司与李天翼签订有《劳动合同书》，双方之间为劳动合同关系。江建集团与李天翼签订《工程项目管理协议》，聘用李天翼担任项目经理和财务负责人管理涉案工程，李天翼的工程管理行为是职务行为。三、检察机关抗诉书罗列的碎片化证据不能有效构建施工法律关系，不足以证明张雪林系涉案工程的实际施工人和实际控制人。四、张雪林系江建集团承包工程的财务投资人，基于李天翼系江建集团聘请的项目经理和财务负责人的身份，在李天翼出具借条的前提下为江建集团承建的工程提供融资借款，并根据李天翼的指定将借款直接支付给项目收款人，李天翼也向张雪林出具了《借款去向及用途》列表，对张雪林的借款进行了确认。虽然借条是李天翼个人出具，但该借贷行为系李天翼根据工程建设需要履行的职务行为，张雪林出借的款项也均用于江建集团承建的工程项目，故张雪林与江建集团形成民间借贷关系的事实清楚且合法有效，江建集团应承担还款责任。综上，请求维持原判。李天翼辩称，一、李天翼遵照江建集团合肥分公司负责人陈锋的指示管理工程项目事宜。二、李天翼作为涉案工程的项目经理及财务负责人，无论是对该工程项目的管理，还是为建设工程项目所需对外融资借款行为，均是在江建集团合肥分公司的授权范围内进行的，系履行工作任务的职务行为。江建集团合肥分公司与李天翼形成管理与被管理、控制与被控制的劳动法律关系，对于江建集团因工程项目施工产生的债务，李天翼不应承担任何清偿责任。三、李天翼在江建集团合肥分公司的授权下向张雪林陆续借款，直接用于工程项目的工程款、管理费等开支，江建集团合肥分公司事先知晓并向张雪林偿还部分借款，李天翼不存在与张雪林恶意串通损害江建集团合法权益的行为。综上，请求维持原判。再审期间，张雪林向本院提交了3份证据。证据一：江苏省扬州市江都区人民法院（以下简称扬州江都区法院）（2018）苏1012民初4742号民事判决书，证明江建集团与张雪林、李天翼的挂靠关系纠纷一案，法院已经判决驳回了江建公司的诉讼请求。证据二：付款汇总明细，证明江建集团就涉案工程已经收取了770余万元的利息，并收取了294万元的管理费。证据三：与前述明细对应的借条两份，与证据2共同证明江建集团作为涉案工程的承包主体已经以不合法的形式收取了相关的工程款项。江建集团发表质证意见如下：一、对证据一的真实性、合法性无异议。关于关联性，该案系江建集团在张雪林、李天翼串通提起虚假诉讼并导致武汉中院作出错误判决后，通过法律途径主张权利，要求张雪林、李天翼以及广建公司承担涉案工程亏本的相应赔偿责任及担保责任。张雪林、李天翼串通提起虚假诉讼导致扬州江都区法院依据武汉中院认定的错误事实作出了错误裁判。二、对证据二的真实性、合法性无异议。关于关联性，江建集团向扬州江都区法院提交“工程付款汇总明细”系用于证明江建集团在宿州项目中发生的成本总额，具体包括向张雪林支付的工程款、收取的管理费、税金、代为支付的维修款、张雪林申请法院扣划的执行款。三、对证据三的真实性、合法性无异议。关于关联性，江建集团将李天翼为涉案工程所借款项及利息计入工程成本，并要求张雪林、李天翼以及为张雪林宿州工程提供担保的广建公司承担责任。上述3份证据均能够证明江建集团始终坚持张雪林系宿州工程实际施工人、实际控制人，李天翼系张雪林雇佣的管理人员，受张雪林的委托、接受张雪林的管理。李天翼质证认为，对3份证据真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。各方当事人对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以认定。关于关联性，本院认为，关于证据一扬州江都区法院（2018）苏1012民初4742号民事判决书，该案系江建集团以挂靠经营合同纠纷向扬州江都区法院提起诉讼，请求确认李天翼、张雪林承担工程项目施工产生的债务5529111元，广建公司对上述债务承担连带保证责任。扬州江都区法院于2019年2月25日作出（2018）苏1012民初4742号民事判决，驳回江建集团的诉讼请求。鉴于该案与本案具有关联性，本院对该证据予以确认，但上述判决认定事实与本案并无冲突，故不影响本案事实的认定。证据二和证据三，与本案缺乏关联性，本院不予采信。再审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，法律关系是指法律规范确认和调整人们行为过程中形成的权利和义务关系，法律关系依赖于法律规范并且确定于法律事实，而证据是证明法律事实是否存在以及存在形态的依据。当事人之间的法律关系性质不应仅仅依据书证名称进行判断，而应从权利义务实质加以判断。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，张雪林以民间借贷法律关系提起本案诉讼，主张李天翼、江建集团、江建集团合肥分公司偿还借款本金及利息；江建集团、江建集团合肥分公司抗辩张雪林系案涉工程的实际施工人或控制人，本案系建设工程施工合同纠纷，张雪林所支付的款项为工程垫资款；李天翼辩称其为江建集团合肥分公司的项目经理，向张雪林借款系职务行为且款项均用于涉案工程建设。综合各方当事人诉辩意见，本案焦点实质为基础法律关系之争，即张雪林与李天翼、江建集团、江建集团合肥分公司之间究竟为民间借贷法律关系，还是建设工程施工合同法律关系。兹分述于次：一、张雪林依据李天翼个人向其出具的借条及《借款去向及用途表》以民间借贷法律关系主张权利，认为李天翼向其借贷系职务行为，江建集团及江建集团合肥分公司应承担还款责任。李天翼亦称其为江建集团合肥分公司的项目经理，向张雪林借款系职务行为本院认为，李天翼向张雪林出具借条不属于履行江建集团合肥分公司职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”实践中，判断行为人的行为是否职务行为需综合考虑的因素主要有：1.行为人是否企业的工作人员；2.行为人是否以企业的名义开展活动；3.行为人是否获得了单位的授权或者接受了单位的指示；4.行为人行为的表现形式是否履行职务的行为。回归到本案，对于李天翼向张雪林出具借条是否履行江建集团合肥分公司职务行为，可结合上述标准加以判断：其一，虽李天翼与江建集团合肥分公司签订了《劳动合同书》，约定江建集团合肥分公司聘请李天翼为涉案工程项目经理和财务负责人，但合同中并未对劳动合同期限、劳动报酬等劳动合同的必备要素进行约定，反而在签订《劳动合同书》的同时签订了《工程项目管理协议》，该协议载明涉案工程竣工后，江建集团合肥分公司决算项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价的2%），超出部分全部奖励给李天翼和项目经理部，该部分奖励的分配由李天翼自行决定。更为关键的是，李天翼在原审中自述江建集团合肥分公司未向其发放工资，其工资由张雪林发放。上述事实表明李天翼与江建集团合肥分公司之间并不符合劳动关系应具备的人身、经济、组织上的隶属性特征，而更符合挂靠或承包法律关系特征。故，现有证据不足以证明李天翼与江建集团合肥分公司之间存在真实的劳动合同关系，不能认定李天翼为该公司的工作人员。其二，李天翼系以其个人名义向张雪林出具数份借条，借条虽载明借款“用于安居工程的工程款、管理费等事项”，但李天翼与江建集团合肥分公司签订的《工程项目管理协议》明确约定，项目经理及项目参与人员未获得书面授权而对外承诺、签订合同确认债务等行为均由其自行负责。这表明江建集团合肥分公司并未授予李天翼代表公司对外签署借贷合同的权限，如果李天翼代表公司对外承诺、签订合同确认债务，则应获得江建集团合肥分公司的书面授权，而李天翼并未提供证据证明其借款行为得到了江建集团合肥分公司的授权或指示。其三，张雪林在原审提交了《劳动合同书》《工程项目管理协议》以及江建集团合肥分公司、李天翼、广建公司签订的《协议书》，认为其有理由相信李天翼的借款行为系职务行为，李天翼在庭审中认可其向张雪林借款时出具了上述文件。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”如前所述，李天翼并无证据证明其借款行为获得了江建集团合肥分公司的授权或指示，且江建集团合肥分公司、李天翼、广建公司签订《协议书》亦约定，江建集团合肥分公司对李天翼在工程管理、人员使用和自筹资金的使用等方面均不能进行干预。因此，张雪林持有上述协议即应当知晓李天翼自筹资金进行工程建设以及其无权代表江建集团合肥分公司对外签署借款合同的事实，故李天翼并不具有代理权的客观表象，张雪林亦不属善意无过错之相对人。综上，李天翼向张雪林出具借条的行为不能认定为履行江建集团合肥分公司职务的行为。故张雪林关于李天翼向其借贷系职务行为以及江建集团、江建集团合肥分公司应承担还款责任的主张，本院不予支持。二、江建集团主张本案系建设工程施工合同纠纷，李天翼系受张雪林委派管理涉案工程，张雪林为案涉工程的实际施工人或实际控制人本院认为，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，指依照法律规定被认定为无效施工合同的承包人，转承包、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，张雪林虽未与江建集团、江建集团合肥分公司直接签订挂靠协议或建设工程施工合同，但在案证据能够认定张雪林为涉案工程的实际施工人，李天翼系受张雪林委派管理涉案工程。理由分述如下：（一）溯本逐源，张雪林应是涉案工程转让协议的实际履行主体。其一，涉案工程原系魏某、刘丰、年涛锋挂靠在江建集团名下承包建设，后魏某与姚平于2013年11月29日签订《内部协议》，约定将涉案工程转让于姚平。魏某在一审时出庭作证证明姚平系受张雪林委托与其签订转让协议，张雪林仅支付了前期投资的100万元，没有支付《内部协议》约定的330万元。其二，张雪林在本院再审中表示与魏某并无其他经济往来，但其于2014年7月20日向魏某出具了“借条”和“欠条”，载明“因资金周转今借到年涛锋、魏某、刘丰人民币现金叁佰叁拾万元整”，该借条载明的出借人与转让工程的原承包方相同，借款金额也与《内部协议》约定的转让工程前期协调费数额一致。后张雪林亦有陆续向魏某、刘丰转款的记录，款项支付对象与《内部协议》约定的工程转让款的支付具有对应性。其三，江建集团合肥分公司交给姚平四张银行承兑汇票，张雪林亦认可是向其本人支付的款项。再结合张雪林与江建集团合肥分公司负责人陈峰有关330万元费用的手机短信记录，上述事实能够相互印证张雪林委托姚平与魏某签订工程转让协议的客观真实性，证明张雪林是《内部协议》的实际履行主体。（二）李天翼系受张雪林委派管理涉案工程。其一，江建集团、江建集团合肥分公司提交的广建公司向江建集团出具的催款函，李天翼以琳吉公司名义与广建公司中兴分公司签订的《广建公司工程项目管理协议》，李天翼、江建集团、广建公司三方签订的《协议书》，以及广建公司中兴分公司出具的《情况说明》等证据，均证明了张雪林委派李天翼与江建集团签订《工程项目管理协议》并实际参与协调、管理宿州市职工保障性住房建设工程的基本事实客观存在。其二，魏某在原审中陈述“李天翼为张雪林搞服务，实际老板是张雪林”的证言及张雪林与江建集团合肥分公司负责人陈峰有关施工现场管理的手机短信记录，亦能与前述事实相互佐证。其三，李天翼虽不认可其受张雪林指派管理涉案工程，但其对张雪林为其发放工资、报销差旅费未能作出合理解释，且其将工程进度款转付账户指定为其不认识却与张雪林存在经济往来的蔡燕子账户，亦存在不合常理之处，明显与日常生活经验法则相悖。（三）《工程项目管理协议》并未排除张雪林对项目施工的支配权和管理权。李天翼与江建集团合肥分公司签订的《工程项目管理协议》中有关项目负责人和项目经理部严禁直接对外签订相关合同……所有合同及合同的变更确认必须经江建集团合肥分公司同意后以公司名义签订的约定,是江建集团合肥分公司作为工程承包方，为防止项目实际施工人直接对外签订、变更或确认合同，可能加重其责任、减损其利益而采取的风险防控措施，并未排除工程项目实际施工人对项目施工的支配权和管理权。且从张雪林受让协调、管理涉案工程项目的情况来看，张雪林实际取得了涉案工程项目的支配权。综观本案证据，已能够形成较完整的证据链，证明李天翼系受张雪林委派与江建集团签订《工程项目管理协议》并具体管理涉案工程建设，张雪林为涉案工程的实际施工人、实际控制人。检察机关的此节抗诉意见以及江建集团的抗辩理由成立，本院予以支持。三、关于涉案款项的性质，张雪林主张其支付的款项为借款，江建集团认为该款项为工程垫资款本院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件：形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。本案中，张雪林所支付的款项不符合民间借贷行为的法律特征及要件。其一，李天翼以其个人名义向张雪林出具借条不能证明江建集团、江建集团合肥分公司与张雪林达成了借款的合意。其二，张雪林虽实际支付了相应款项，但与李天翼出具借条载明的借款数额不能一一对应。如在一定时间段内，李天翼向张雪林出具借条的借款金额远大于张雪林实际付款金额，或者江建集团向张雪林支付款项的金额远高于张雪林向涉案工程支付款项的金额。其三，张雪林提供的银行转款凭证及对账明细单等原始汇款凭证均显示款项用途为宿州工地前期费用和工地各项开支，并非向江建集团、江建集团合肥分公司支付的借款，而江建集团合肥分公司向张雪林的转款凭证亦注明付款用途为工程款、管理人员工资、农民工保证金等，并无向张雪林还款的意思表示，不能认定为江建集团合肥分公司对李天翼借款行为予以事后追认。故无论从李天翼向张雪林出具借条的时间及金额，张雪林支付款项的时间、金额及用途，还是从江建集团合肥分公司支付款项的时间、金额及用途来看，各方行为明显与民间借贷法律关系特征及要件不符，结合前述张雪林为涉案工程实际施工人、实际控制人的事实，本院认定张雪林支付的款项为工程垫资款，而非履行借款合同支付的借款。综上，检察机关的此节抗诉意见以及江建集团的抗辩理由成立，本院予以支持。基于上述分析，本院认为，虽然张雪林以李天翼向其出具的借条为依据，以民间借贷纠纷案由提起本案诉讼，但通过全面、客观的审核本案在案证据并对证据证明力进行分析判断，能够得出张雪林是涉案工程的实际施工人、实际控制人，李天翼受张雪林委派管理涉案工程，张雪林支付的款项为工程垫资款等事实成立的结论。因此，本案纠纷的基础法律关系是建设工程施工合同关系，而非民间借贷关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本院再审庭审中，经本院释明，张雪林坚持其原审提出的诉讼请求，仍以民间借贷法律关系主张权利。因本案张雪林的诉讼请求没有相对应的法律关系予以支撑，故本院对其主张不予支持。张雪林可依据其与李天翼以及江建集团、江建集团合肥分公司之间的基础法律关系，另行主张权利。综上，检察机关的抗诉理由和江建集团的申诉理由成立，本院予以支持。原再审判决及二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。原一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民再122号和（2017）鄂01民终1297号民事判决；二、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5354号民事判决。一审案件受理费44962元、保全费5000元，二审案件受理费44962元，均由张雪林负担。本判决为终审判决。审判长 邢 勇审判员 龚 璟审判员 陈艳萍二〇二〇年五月八日法官助理胡静书记员李青青