福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终408号 上诉人（原审原告）：云南五洲实业有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经开路3号科技创新园2D27-9号。 法定代表人：黄志平。 委托诉讼代理人：包乾风，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑仕权，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴晓松，男，1979年9月6日出生，汉族，经商，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：李洪柱，福建传志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐礼琴，福建传志律师事务所实习律师。 原审第三人：黄志平，男，1978年4月8日出生，汉族，经商，住福建省厦门市思明区。 上诉人云南五洲实业有限公司（以下简称云南五洲公司）因与被上诉人吴晓松、原审第三人黄志平委托合同纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2018）闽0524民初5106号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云南五洲公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由吴晓松承担本案诉讼费用。事实与理由：1.2014年12月份起云南五洲公司委托吴晓松与丽江中石油昆仑燃气有限公司订立合同，合同总额995369元，吴晓松报酬为合同总金额的5%，吴晓松应得的报酬为合同总额995369元x5%=49768.45元。云南五洲公司分别于2015年8月20日、2015年8月21日、2015年9月30日开具给吴晓松的三张现金支票5万元(写明“差旅费”)、2万元(写明“备用金”)、5万元(写明“差旅费”)，前述合计12万元，云南五洲公司的法定代表人先后转给吴晓松384000元，因此吴晓松从云南五洲公司处共预支了504000元的款项，但吴晓松未与云南五洲公司清算费用，也没有将多收的款项返还给云南五洲公司。2.一审判决认定云南五洲公司与吴晓松之间未进行结算，但是却又没有对结算的结果进行认定、处理，未对应当结算的款项是多少进行认定、处理。吴晓松应当收取多少款项，云南五洲公司应当支付多少款项，吴晓松应当返还多少款项，一审均未进行认定、处理。3.云南五洲公司的法定代表人黄志平汇给吴晓松的款项384000元，应当认定为是云南五洲公司支付给吴晓松的款项。退一步说，前述款项中从云南五洲公司的账户转到黄志平的账户后，黄志平又立即转给吴晓松的具有直接一一对应关系的款项196000元，应当认定为是云南五洲公司支付吴晓松的款项。4.吴晓松一审辩称，从黄志平的账户转给吴晓松的384000元款项，均为黄志平返还给吴晓松的借款，但吴晓松并没有提供证据予以证明，依据民诉法及相关司法解释的规定，吴晓松应当承担举证不利的后果，其抗辩主张不应当支持，一审判决对此认定错误。5.一审判决对吴晓松提供的全部证据(证据12、13、14)均不予采信，却认定384000元是黄志平与吴晓松之间的其他经济往来，一审判决的认定明显错误，与吴晓松的主张不相符合。吴晓松的书面答辩状中主张，384000元款项均为黄志平返还给吴晓松的借款，而不是其他经济往来。但是，如前所述，吴晓松提供的证据12、13、14不能采信，因此吴晓松的抗辩主张不能成立，在吴晓松的抗辩主张不能成立的情况下，应当支持云南五洲公司的诉讼主张。6.一审对云南五洲公司的证据5、证据6、证据9、证据10、证据11不予采信，违反民事诉讼法、司法解释的相关规定。一审判决违反民事诉讼法、司法解释的相关规定,明显错误。《云南五洲实业有限公司的富滇银行流水》、《云南五洲实业有限公司的平安银行流水》(证据9)从银行流水的“备注内容”，就能够确认云南五洲公司的众多的业务款项、备用金、预付现金均是将款项转至黄志平的账户的。《黄志平的平安银行流水》、《民生银行流水》(证据10)、《云南五洲实业有限公司将款项转至黄志平名下后再转给吴晓松的银行流水明细说明表》(证据11)，能够确认云南五洲公司将款项转至黄志平的账户后，再从黄志平的账户给吴晓松。如果384000元不能全部认定为是云南五洲公司的款项，那么至少云南五洲公司转款给黄志平的账户后，黄志平作为云南五洲公司的法定代表人，其又立即转给吴晓松的具有直接一一对应关系的款项196000元，应当认定为是云南五洲公司支付吴晓松的款项。因此，依据民诉法司法解释第一百零八条规定，云南五洲公司提供的证据已达到了该条规定的高度盖然性证明标准。一审判决对证据9、证据10、证据11不予采信，是错误的，违反了民诉法司法解释第一百零八条的规定。 吴晓松辩称，1.云南五洲公司支付给吴晓松的款项是三张支票，共计120000元，系云南五洲公司支付给吴晓松开展业务的收益；2.黄志平支付给吴晓松的384000元与云南五洲公司无关，具体理由与一审陈述一致；3.无论是云南五洲公司还是黄志平，均在吴晓松与黄志平的民间借贷的案件中对本案的款项做了明显矛盾的虚假陈述，恳请法庭对他们进行惩戒。4.云南五洲公司在一、二审中均是在举证期限届满后提供证据，其目的是为了妨碍审理。 黄志平述称，同意云南五洲公司的上诉意见。 云南五洲公司向一审法院起诉请求：1.判令吴晓松立即返还云南五洲公司款项454231.55元并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清前述全部款项之日止的利息；2.判令吴晓松负担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费为本案而支出的费用）。经释明，云南五洲公司增加一项诉讼请求：请求解除云南五洲公司与吴晓松的《委托合同》。 一审法院认定事实：云南五洲公司的法定代表人黄志平与吴晓松系朋友关系。2014年起，云南五洲公司开始授权吴晓松与昆仑燃气公司开展业务。云南五洲公司与吴晓松未签订书面委托合同，双方口头约定按云南五洲公司与昆仑燃气公司签订的合同总金额的5%支付吴晓松报酬。于2014年12月15日授权吴晓松与昆仑燃气公司签订《材料买卖合同》，合同标的额为339500元，同日签订一份标的额为12500元的补充协议。2015年2月1日、2015年7月15日、2015年7月18日，云南五洲公司先后授权吴晓松与昆仑燃气公司签订《阀门买卖合同》、《物资买卖合同》、《物资买卖合同》，合同标的依次为352000元、140795元、19870元。2015年8月20日、2015年8月21日、2015年9月30日，云南五洲公司先后出具三张现金支票给吴晓松，金额分别为50000元、20000元、50000元。2015年10月9日，云南五洲公司又授权吴晓松与昆仑燃气公司签订《物资买卖合同》，合同标的额为130704元。2016年12月31日，云南五洲公司发函给昆仑燃气公司，告知昆仑燃气公司暂停与吴晓松的业务对接，云南五洲公司将重新派人员进行业务交接。2017年1月3日，云南五洲公司再次发函给昆仑燃气公司，向昆仑燃气公司催收2014、2015年签订的合同的质保金。2017年1月18日，昆仑燃气公司发函回复云南五洲公司，其已告知相关部门和施工单位断绝与吴晓松的业务往来，同日就质保金支付的问题发函回复云南五洲公司，告知2015年10月9日签订的合同因相关资料尚未交付，该笔质保金暂时未能支付，其他质保金将于近期支付。自2016年12月31日后，云南五洲公司未再委托吴晓松与昆仑燃气公司开展业务，现因费用结算问题，致云南五洲公司诉至一审法院。另查明，吴晓松庭审陈述有收到504000元的款项。 一审法院认为，从云南五洲公司与昆仑燃气公司签订的涉案五份合同来看，吴晓松均是作为授权代表在合同上签字，且从云南五洲公司提供的《紧急业务联系函》（云南五洲函报〔2016〕06号）、《关于云南五洲实业有限公司紧急业务联系函的回复》（丽江昆仑〔2017〕8号），均可以认定吴晓松是接受云南五洲公司的委托，代为与昆仑燃气公司签订合同、开展业务，吴晓松主张其与云南五洲公司系合作关系，没有提供相关证据予以证明，对吴晓松关于合作关系的主张不予采纳。从庭审调查来看，黄志平与吴晓松之间长期存在经济往来，黄志平通过自己的银行账户支付吴晓松384000元，吴晓松庭审也认可有收到该笔款项，但其辩解该笔款项是其与黄志平的其他经济往来，并非云南五洲公司所有，云南五洲公司也未提供委托黄志平汇款给吴晓松的书面证据，故对吴晓松的辩解予以采纳，黄志平支付给吴晓松的384000元不能认定为云南五洲公司支付给吴晓松的。从云南五洲公司提供的三张现金支票来看，其中2015年8月21日的现金支票明确载明用途为备用金，吴晓松辩解除2015年10月9日的合同外，其余四份合同都已结算，云南五洲公司出具给其的三张现金支票是其成本费用和利益所得，但无论从三张现金支票的内容还是支票载明的具体金额，且结合云南五洲公司提供的《关于收取2015年质保金的联系函》（云南五洲函报〔2017〕01号）、《关于支付2015年质保金的回复函》（丽江昆仑〔2017〕7号）来看，均无法与吴晓松关于有与云南五洲公司进行结算的主张相互印证，而吴晓松又未能提供其他相关证据证实其结算的主张，故根据现有证据，可以认定云南五洲公司尚未与吴晓松进行结算，对吴晓松关于此项的辩解，不予采纳。综上，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。现根据查明的事实，双方间虽未签订书面委托合同，但双方存在建立云南五洲公司授权吴晓松代为与昆仑燃气公司签订合同、开展业务、云南五洲公司按其与昆仑燃气公司签订的合同总金额的5%支付吴晓松报酬为内容的委托合同关系的真实意思表示，且吴晓松也实际接受云南五洲公司授权与昆仑燃气公司签订合同、开展业务，故双方之间的委托合同关系成立。2016年12月31日，云南五洲公司发函给昆仑燃气公司，告知昆仑燃气公司暂停与吴晓松的业务对接。2017年1月18日，昆仑燃气公司发函回复云南五洲公司，其已告知相关部门和施工单位断绝与吴晓松的业务往来，云南五洲公司主张其有口头通知吴晓松解除委托关系，但吴晓松否认有收到关于解除委托关系的通知，且云南五洲公司自2016年12月31日后客观上也没有再委托吴晓松签订合同，双方之间的委托合同关系事实上已经解除，故对云南五洲公司要求解除与吴晓松的委托关系的诉讼请求，依法予以支持。关于云南五洲公司要求吴晓松立即返还款项454231.55元并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清前述全部款项之日止的利息的主张，因现有证据只能证实云南五洲公司先后出具三张现金支票给吴晓松，金额共为120000元，在黄志平通过自己的银行账户支付吴晓松384000元的不能认定为云南五洲公司支付给吴晓松的情况下，云南五洲公司也未能提供其他相关证据证实其支付吴晓松384000元，故对云南五洲公司要求吴晓松返还款项454231.55元并支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清前述全部款项之日止的利息的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除云南五洲公司与吴晓松的《委托合同》；二、驳回云南五洲公司的其他诉讼请求。案件受理费8113元，保全费2020元，合计10133元，由云南五洲公司负担。 对一审认定的事实，云南五洲公司除了认为其与黄志平未签订书面委托合同，也未向吴晓松出具书面授权书外，其余均无异议；对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，云南五洲公司提交《会议纪要》《授权书》、相关民事判决书、执行程序的相关证据、企业营业执照、开户许可证等相关材料，以证明：1.案涉120000元及384000元均归属于云南五洲公司，非黄志平个人款项；2.吴晓松伪造云南五洲公司公章及《授权书》，涉嫌刑事犯罪；3.吴晓松以另案中与黄志平个人之间的款项往来混淆本案事实，但另案已执行完毕。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，予以附卷备查，对有争议的证据，将结合争议焦点予以分析认定。 二审争议焦点为：云南五洲公司要求吴晓松退还报酬款是否应予支持，若需支持，具体数额如何认定？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，根据已查明的事实，2014年起，云南五洲公司开始授权吴晓松与昆仑燃气公司开展业务。云南五洲公司与吴晓松口头约定按云南五洲公司与昆仑燃气公司签订的合同总金额的5%支付吴晓松报酬。关于除支付合同总金额5%的报酬外，云南五洲公司是否还应负担吴晓松开展业务所需的其他差旅费或成本费用，双方意见并不一致。综合本案事实、当事人陈述及相关证据，本院认为，云南五洲公司开具给吴晓松的三张现金支票共计120000元，分别注明“差旅费”、“备用金”、“差旅费”，表明云南五洲公司向吴晓松预支开展业务所需的其他差旅费或成本费用，双方目前尚未对委托业务报酬及其他成本费用进行结算。另外，吴晓松对云南五洲公司提交的《授权书》的真实性无异议，但其述称系云南五洲公司出具该《授权书》，其经黄志平同意后在《授权书》上代签黄志平签名，不存在伪造公章的情况。本院认为，云南五洲公司未举证证明该《授权书》系吴晓松制作而成，且双方对云南五洲公司授权吴晓松与昆仑燃气公司签订案涉买卖合同的事实并无异议，故该《授权书》的真伪不影响本案相关事实的认定，本院对云南五洲公司的鉴定申请不予准许。关于黄志平通过其个人账户向吴晓松支付的款项384000元的性质，云南五洲公司及黄志平均主张系云南五洲公司向吴晓松预支报酬费，吴晓松虽认可收到该笔款项，但认为该笔款项是其与黄志平之间的其他经济往来。本院认为，本案相关证据及另案生效判决认定的事实表明，吴晓松与黄志平之间还存在其他经济往来，故云南五洲公司主张上述384000元款项系预支给吴晓松的报酬依据不足，本院依法不予采纳。 综上所述，云南五洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费8113元，由云南五洲实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年五月二十七日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。