山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终137号原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝永坤，男，1970年10月29日出生，身份证号码：XXX，汉族，高中文化，无业，住长治市城区（户籍所在地：长治市城区）。2017年9月26日因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。2017年10月11日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年11月15日经长治市城区人民检察院批准，同日由长治市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人张俊英、刘青松，山西英佳律师事务所律师。长治市潞州区人民法院审理原长治市城区人民检察院指控被告人郝永坤犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年11月19日作出（2019）晋0402刑初32号刑事判决。郝永坤不服提起上诉后，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定：一、贩卖毒品罪2017年6月至9月间，被告人郝永坤在长治市城区府后东街232号2号楼3单元4户的地下室内分别卖给裴某、解某、赵某、杨某（四人已治安处罚）含甲卡西酮成分的毒品。2017年9月25日18时许，长治市公安局城区分局民警在长治市城区府后东街232号2号楼3单元4户的地下室内及郝永坤身上依法搜查出疑似毒品71包，共计净重514.7克。经鉴定：送检的编号为1-5号、10号的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，共计净重104.9克，编号为6-9号的检材中均检出咖啡因成分，共计净重409.8克。综上，被告人郝永坤贩卖含甲卡西酮成分毒品共计104.9克；贩卖含咖啡因成分毒品共计409.8克。二、容留他人吸毒罪2017年6月至9月期间，被告人郝永坤在长治市城区府后东街232号2号楼3单元4户的地下室内多次容留裴某、解某、赵某吸食毒品。原审认定上述事实的证据有：1.书证（1）受案登记表、立案决定书、拘留证逮捕证长治市公安局城区分局于2017年9月25日18时接到匿名举报，9月26日对郝永坤涉嫌贩卖毒品罪一案立案侦查，同年10月11日郝永坤被刑事拘留，10月14日被延长羁押期限至2017年11月10日，2017年11月15日被批准逮捕。（2）扣押决定书长治市公安局城区分局于2017年9月25日扣押郝永坤疑似毒品71包(放于深蓝色口香糖盒，指甲盖大小，白色粉末状63包；放于白色透明塑料袋，白色粉末状5包；放于一面红一面白塑料袋，白色粉末状2包；放于一小玻璃瓶，褐色粉末状1包)、电子称1台（银白色）、内装132个小透明塑料袋的包袋1袋，均有郝永坤和见证人签名。（3）协助查询、冻结财产通知书、回执郝永坤交通银行62226214300001447账户内余额为4657.96元。（4）抓获材料长治市公安局城区分局民警李某、裴某2 于2017年9月25日出具的抓获材料：2017年9月25日接匿名举报称有人在府后东街乐苑便利店内从事毒品活动，赶到现场后将郝永坤抓获，从其身上及地下室查获大量疑似毒品。(5)照片证明：郝永坤指认71包疑似毒品照片及查获的电子秤、包装袋照片。（6）指认现场照片裴某、赵某2017年10月11日、解某2017年10月12日、杨某2017年10月17日指认乐苑小区门口、三单元门口、地下室的照片。（7）现场检测报告书、行政处罚决定书证明：2017年9月25日对郝永坤进行现场尿检，其甲基苯丙胺、咖啡因结果均呈阳性。2017年9月26日长治市公安局城区分局对其作出行政拘留十五日行政处罚决定。2017年9月25日分别对解某、赵某、裴某进行现场尿检，其三人结果均呈阳性，2017年9月26日长治市公安局城区分局对三人分别作出行政拘留十五日行政处罚决定。2017年9月27日对杨某进行现场尿检，其结果为呈阳性，2017年9月长治市公安局城区分局对杨某作出行政拘留十五日行政处罚决定。（18）情况说明长治市公安局城区分局禁毒大队于2017年12月13日出具情况说明：郝永坤未供述关某的其他详细信息，故还未落实关某的具体身份，也无法查证其是否涉嫌犯罪。（8）常住人口基本信息证明裴某、解某、赵某、杨某、郝某身份信息。（9）前科劣迹调查表郝永坤不是逃犯，不是吸毒人员，无违法犯罪前科。（10）情况说明长治市公安局城区分局禁毒大队李某、裴某（2）2018年2月26日出具：2017年9月25日抓获郝永坤并查获疑似毒品，期间因国庆放假七日，所以疑似毒品于2017年10月12日才送长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分鉴定。（11）称重证明长治市公安局城区分局禁毒大队李某、裴某（2）2018年2月7日出具：2017年9月25日抓获郝永坤并查获疑似毒品，当晚19时许将其带回办案区进行毒品称重，使用的电子秤（型号CZB5002）带有去皮功能，所称重量为净重，称重过程中有实时录像并附带照相。（12）检定证书长治市质量技术监督检验测试所检定证书，证明毒品称重电子秤（CZB5002）合格，准予使用，检定日期为2017年5月4日至2018年5月3日。（13）情况说明2019年3月25日主要内容：犯罪嫌疑人郝永坤放毒品一案，由群众匿名举报至我局禁毒大队。2017年9月25日18时许，我局禁毒大队工作人员在长治市城区府后东街232号旁乐苑便利店将涉毒犯罪嫌疑人郝永坤抓获，当场从其裤子的左口袋搜出深蓝色口香糖盒，里面装着63包指甲盖大小的疑似毒品，后从乐苑小区2号楼3单元4户的地下室沙发旁边的中诺百佳纸袋内、小桌子里、玻璃瓶内、小黄包内查获疑似毒品8包。后我队工作人员经过蹲点守候，在其地下室抓获前来向犯罪嫌疑人郝永坤购买毒品的违法嫌疑人裴某、赵某、解某，当场对三人进行尿检，其结果均呈阳性，故我局对该三人处以行政拘留十五日处罚。因该三人供述其吸食的毒品是从犯罪嫌疑人郝永坤处购买的，并且我队工作人员在郝永坤身上和地下室查获毒品，经审核我局于2017年9月25日当日受理，并于次日立案进行侦查。我队工作人员对犯罪嫌疑人郝永坤进行审讯，犯罪嫌疑人郝永坤供述其毒品是2015年（具体时间记不清楚）一个叫关某给他的一斤多点“筋”，且没有关某的联系方式，我队工作人员在山西人口信息查询系统筛选关某未发现有关某这个人，由于郝永坤提供的关于关某信息缺失，我队工作人员至今未落实犯罪嫌疑人关某。2019年7月28日主要内容：2017年9月25日，我局侦办的郝永坤涉贩卖毒品一案，在其家中和地下室查获毒品71包，共净重505.83克。2019年6月28日，我局收到山西省长治市潞州区人民法院建议补充侦查函，需要补充侦查三条证据，我局已补充侦查完毕，详情如下：1、证人裴某、解某、赵某如何知道郝永坤贩卖毒品，及从郝永坤购买毒品的具体情节，对此我局已对该三人制作询问笔录，三人已交代从郝永坤处购买毒品的情况，详见三人侦查卷内的询问笔录。2、四名吸毒人员指认郝永坤贩卖毒品，是否有其他相关证据佐证，对此我局工作人员押解私人对郝永坤贩卖毒品进行指认，且制作了辨认笔录，详见侦查贰卷。3、郝永坤卡号6222XXX内有4657.96元属于违法犯罪所得，是否有相应证据。对此，我局工作人员正在侦查。2.证人证言（1）裴某2017年9月26日在西大街派出所办案区的询问笔录主要内容：2017年9月25日16时许，我一个人到乐苑小区2号楼3单元地下室找郝永坤，到了后他拿来一小包毒品筋，我两个人一起吸了毒品筋。毒品是郝永坤提供的。我从2015年夏天开始吸毒的，以前的毒品是从西街北营街一个人手里买的（电话经常换，后来打电话联系不上了），最近两三个月从郝永坤手里买的，郝永坤有时收钱，有时候不收钱。我向郝永坤购买过七八次毒品，一般都是下午18点左右去的，我买的都是筋，有时候买50元，大概指甲盖大小两三包，每包约0.1克，有时候买200元，大概两个指甲盖大小4包，每包约0.2克，每次购买的钱不一样，我一共买过大约1000元大概10克左右。我每次都是去郝永坤自己家的地下室找他买的。地下室在乐苑小区2号楼3单元，下了地下室左拐然后右拐，走到头看见一道铁栅栏门里面一个黄色木头门。地下室有个小桌子，右边是沙发，左边三个凳子，特别混乱不能住人。我每次买的毒品都自己吸了，刚开始有两三次在郝永坤地下室吸，后来去单位上夜班时吸了。我在地下室吸毒品时，郝永坤也吸过一两次，我也见过他一个人在地下室吸过。不知道郝永坤是否出售其他毒品。我和他买毒品一般是打电话，偶尔也发信息。（2）解某2017年9月26日在西大街派出所办案区的询问笔录主要内容：2017年9月24日18时许，我直接去乐苑小区2号楼3单元的地下室找我叔（别人叫他老黑），到了后我给了他30元钱，他给我拿出来一小包毒品筋，我吸了两口以后，我叔也吸了。我吸的毒品是我向我叔购买的。这个叔和我没有亲属关系，真实名字不知道，只知道外号老黑，别人叫他黑哥，手机号15xxx，他开了一家乐苑便利超市，在乐苑小区进门南边这栋楼从里面倒数第二个单元有个地下室。我跟老黑是2017年8月认识的，我开始吸毒品就是从老黑哪里买的，也就是五六次，每次购买大拇指指甲盖大小1包，大约0.1克，有三四次是三十元，有两次是五十元，每次购买的都是毒品筋，我一共向老黑购买了大概200元的毒品筋，总共买了不到1克，每次买毒品都是去乐苑小区2号楼3单元老黑自己家的地下室。这个地下室在2号楼3单元，下了地下室楼梯先左拐再往右走，外面是一道铁栅栏门，里面是一道黄色的木头门，进门中间一张小桌子，右边一把椅子，左边三把小椅子，南边有个铁架子，架子上搭着帘子，屋子里面特别乱。我每次向老黑购买毒品后我就在他家的地下室吸了，每次老黑都吸。每次吸的时候就是和我被关在一起的那个年轻人也吸过三四次。我不知道老黑从何处来的毒品，不知道老黑是否出售其他毒品。（3）赵某2017年9月26日在西大街派出所办案区的询问笔录主要内容：我是从2017年8月初开始吸毒品的，吸过20次左右，吸的毒品都是从郝永坤哪里购买的。我和郝永坤是邻居，因为他在乐苑小区住，我在五中家属院住，他媳妇开了一家乐苑便利超市，所以我从小就认识他。我吸的毒品都是郝永坤提供的。我向郝永坤购买过十五六次左右，还有四五次是郝永坤免费提供给我的。我每次向郝永坤买毒品都是在晚上21点到22点这个时间段，每次购买的都是筋。我一共向郝永坤购买过大概一千二三百的毒品，具体多少我记不清了。我向郝永坤买毒品大部分都是去乐苑小区2号楼3单元他自己家的地下室找他，偶尔在街上找到他买。我有时候50元买一小塑料袋，大概就是指甲盖大小约0.1克，有时候100元买一大塑料袋，就是两个指甲盖大小约0.2克，总共购买了十五六次大约两三克的筋。地下室在乐苑小区2号楼3单元，下了地下室左拐，再往右拐，走到头外面是一道铁栅栏门，里面是一道黄色木头门。地下室不能居住，右手边有一把椅子，前面一个桌子，左手边有一个沙袋，三把椅子，桌子上放着一些木棍，里面很乱。我每次购买毒品后自己吸了，大部分时候就在郝永坤的地下室吸了，偶尔回家在地下室吸。我买上在郝永坤家吸的时候基本上他也吸，我还见过和我一起被关在一起的小孩也在地下室吸过两三次。我在地下室吸毒的时候，也见过两三个人来找他买毒品，但我都不认识。我不知道郝永坤从何处购买的毒品，只见过他卖筋。（4）杨迪2017年9月27日在英雄街派出所办案区的询问笔录主要内容：我是从2017年7月份开始吸食毒品筋的，我吸食的筋是在乐苑小区南边那栋楼第三单元的地下室和一个四十多的男子买的，我去买过三次。第一次是在7月中旬的一天晚上21点左右购买了200元，买了指甲盖大小三包筋，第二次在8月10日左右一天晚上买了100元指甲盖大小1包，第三次9月24日下午16点左右购买了200元1包，有2厘米大小还比较饱满。第一次购买不到1克，第二次不到半克，第三次有1克多点，总共不到3克。我每次都是现金支付的毒资。我不知道该男子真实姓名，别人叫他老黑，四十多岁，电话尾号是8921。地下室就是在乐苑小区南边这栋楼第三个单元，进楼道下地下室然后左拐再右拐，走到头外面一个铁栅栏门里面一个黄色的门，地下室中间一个小桌子，右边是个沙发，左边几把小凳子，南边是铁架子上边有帘子，北边放着个自行车，屋子里很乱。我没有在地下室里吸过毒，也没有见过老黑在这里吸过毒，也没有见过其他人在这里吸毒。3.被告人供述与辩解（1）2017年9月26日在西大街派出所办案区第一次讯问笔录主要内容：从身上和地下室搜查出来的毒品是大概两年前一个叫关某的给了我一斤多的筋，我忘记放哪里了，2017年中旬我收拾地下室的时候找见了，然后就把这一斤筋中零散的装到指甲盖大小的塑料小袋子里，大概装了六七十袋，并装到一个口香糖的盒子里随身携带，剩余的就在地下室放着。从身上搜查到的63包和从地下室搜查的8包毒品经称重净重514.7克没有异议。随身携带63包毒品为了吸食方便，我包好就装身上了，一个一个拿麻烦。关圣涛给筋的时候用一个黑色塑料袋装着，里面分别装有2大包、2小包，还有一些零散的，2大包大概20多厘米，小包十几厘米大小。没有卖给别人毒品。不认识赵某、裴某、解某这三个人，他们想从我这里买毒品，我没有卖过。在地下室搜查到大量指甲盖大小的指甲盖包装袋和电子称，关圣涛给我的时候就有这些东西。（2）2017年10月11日在长治市看守所第二次讯问笔录主要内容：2017年9月25日，在我身上和我家地下室搜出71包毒品，我没有向他人卖过毒品。(3)2017年11月15日在长治市看守所第三次讯问笔录主要内容：我没有卖过毒品，我只认识赵一武，不知道为什么裴某、解某供述向我购买过毒品。（4）2018年2月26日在长治市看守所第四次讯问笔录主要内容：我没有关圣涛的联系方式，我只知道长治城区南街周围活动，真实姓名也不清楚，年龄不到40岁，我是大概2013、2014年的时候因为吸毒认识的关某。4.毒品称重记录、称重照片（1）2017年9月26日，长治市公安局城区分局禁毒大队对郝永坤随身及地下室查获的疑似毒品进行称重，71包疑似毒品共重514.7克。郝永坤对称重无异议。（2）查获郝永坤的电子秤1台、包装袋1包的照片，71包疑似毒品称重照片，郝永坤在照片上签字。5.辨认笔录裴某、赵某、解某、杨某辨认出被告人郝永坤。6.鉴定意见长治市公安司法鉴定中心于2017年11月6日作出的（长01）公（司）鉴（毒化）字【2017】683号检验报告：将查获的标识为8号、57号、64号、65号、66号、67号、68号、69号、70号、71号疑似毒品分别编号为1-10号，编号为1-5号、10号的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为6-9号的检材中均检出咖啡因成分。郝永坤在通知书上签字。7.视听资料微信账号wxid-ckvg14mn19w22自2016年9月25日至2017年9月25日交易记录及注册信息。原审认为，被告人郝永坤贩卖含甲卡西酮成分的毒品，数量较大；多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。根据山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》的规定，结合被告人自身吸食毒品之情形，可对被告人酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人郝永坤贩卖给裴立岗、解详、赵一武、杨迪的毒品数量，除裴立刚等人各自的证言外，无其他相应证据佐证，被告人郝永坤归案后直至庭审均予以否认，结合以上证据，对上述贩卖毒品行为予以确认，贩卖数量无法确认。被告人郝永坤对容留他人吸毒的指控，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人郝永坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑八年零三个月，并处罚金52000元。二、自被告人郝永坤收缴的违禁品，予以没收，由扣押机关依法处理。郝永坤不服原判提起上诉的理由是：上诉人不是通过吸毒人员的供述被抓获的，不符合零包贩卖的情形，不应当认定其构成贩卖毒品罪。对于从其身上和家中查获的毒品，应以非法持有毒品罪定罪处罚。辩护人的辩护意见是:《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》中限定了认定零包贩卖的前提是“通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者”，供述在前而抓获在后，本案是郝永坤被抓获在前而吸毒人员供述在后，不符合零包贩卖认定情形，不应当认定为贩卖毒品罪。经二审查明的事实与原审认定的事实相同，原审所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品数量较大，多次容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。关于上诉人及其辩护人所提不是通过吸毒人员的供述被抓获，不符合《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》中的有关规定，其行为构成非法持有毒品罪的理由，经查，本案中公安机关依法从被告人身上及其家中查获大量零包毒品，且有裴立岗、解详、赵一武、杨迪等吸毒人员均供认从被告人处购买过零包毒品，据此，原审根据山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》中“通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认其贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、交通工具、随身物品等处查获零包毒品，并有2名以上吸毒人员供认分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为”的规定认定被告人为贩卖毒品的行为正确，故对上诉人及其辩护人认为应以非法持有毒品罪定罪的理由本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李沁萍审判员    赵明亮审判员    牛旭芳二〇二〇年五月十八日书记员    琚钰帆