广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终510号上诉人（原审被告）：江苏国泰颐和置业投资有限公司，住所地：南京市江东中路****。法定代表人：杨林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金清，江苏共盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司，住所地，住所地：深圳市罗湖区深南东路**iv>法定代表人：谢永林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海涛，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田娟，北京市中伦（南京）律师事务所律师。上诉人江苏国泰颐和置业投资有限公司（以下简称国泰颐和公司）因与被上诉人平安银行股份有限公司（以下简称平安银行）合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国泰颐和公司委托诉讼代理人孙金清、闫继业与被上诉人平安银行委托诉讼代理人王海涛、田娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国泰颐和公司上诉请求：1.撤销（2018）粤03民初819号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人平安银行的全部诉讼请求；3.确认一审法院无权管辖审理本案；4.由被上诉人平安银行承担本案全部诉讼费用和保全费用。主要事实和理由：（一）一审法院对国泰颐和公司一审第二次开庭前提交的31份证据未组织质证，严重违反法定程序。国泰颐和公司在第一次开庭后一周内就按照审判长庭审时释明的证据开示期间提交了证据。一审法院既不组织质证，又不说明理由，直接在一审判决中认定国泰颐和公司“未提交证据证明主张”，构成严重的程序违法。（二）一审法院认定事实存在多处错误或遗漏。1.毗邻涉案平安银行大厦项目的南京金融城项目因施工不当导致南京地铁2号线轨道沉降变形，由此引发阻碍涉案平安银行大厦项目施工的具体突然的地铁因素。一审法院怠于查明具体事实，忽视重大工程项目的极度复杂性，在极不清楚的事实基础上冒然认为国泰颐和公司应当对“地铁因素对于涉案项目的影响有合理预判和具体考量”，没有任何事实依据。2.一审认定双方未能协商一致解除《不动产置换协议》《补充协议》，以及最终判决解除上述协议是错误的。平安银行早在2016年上半年，为图践行其轻资产战略，即单方主动明示要求不再履行上述协议。因此合同解除时点是2016年上半年。本案系因平安银行南京分行行长更换后，由平安银行向国泰颐和公司召开会议明示提出不再履行上述协议、各方互不承担合同责任，国泰颐和公司当场向平安银行表示“理解、尊重、服从”，因此当即依法产生相应的法律效力。之后，平安银行主动放弃了《补充协议》中确定的临时办公租赁场所，南京河西新城区开发建设管理委员会专门就此向一审法院出具了情况说明。平安银行还撤回其根据涉案合同派驻项目建设现场的全部相关人员。双方在长达近两年的时间内没有就涉案项目发生任何往来和沟通。国泰颐和公司只得无奈同意解除合同，并提前偿还了与涉案项目有关的贷款。这些间接证据和事实迹象足以认定双方已经达成不再履行涉案协议的一致意见。3.前述平安银行单方停止履行涉案协议的行为有违诚信，并导致国泰颐和公司遭受巨额损失，在此情形下国泰颐和公司根本无法继续履行涉案协议。国泰颐和公司具备完全的履行能力和意愿，如果没有前文所述两项客观原因，势必能够如期交付平安银行大厦。4.一审法院认定国泰颐和公司是“专业的房地产开发公司”错误，也与《不动产置换协议》的约定相悖。双方当事人均非专业的房地产开发公司。依照该协议第五条规定，国泰颐和公司的施工行为均要通过平安银行的首肯后方可进行，国泰颐和公司在本项目的施工中甚至居于从属地位。5.一审法院对国泰颐和公司提出的对因项目附近的地铁结构、运行安全引发的对涉案项目建设的特别要求，及项目相邻新媒体大厦项目建设状态进行调查的书面调查申请书未予理会，导致本案的基本事实没有查清。（三）一审法院适用法律存在错误。1.一审法院认定涉案协议有效是错误的。首先，本案双方当事人成立合作开发房地产合同关系，但均无房地产开发经营资质。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，《不动产置换协议》《补充协议》应当认定为无效，其中关于违约金的约定条款即无效。其次，双方构成《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房地产转让关系。在《不动产置换协议》《补充协议》签署的时点上，平安银行大厦建设工程尚未开工建设，不满足该法第三十九条规定的“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的转让条件，更未登记领取权属证书，根据该法第三十七条、第三十八条、第三十九条，以及2019年3月24日最新修订的国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十九条的规定，平安银行大厦不得转让。《不动产置换协议》《补充协议》明显违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条及《中华人民共和国城市房地产管理法》上述条文关于土地规划用途的强制性规定，是无效协议。2.涉案项目未能顺利建设是因与地铁相关的不可归责事项导致，属于涉案协议约定的不可抗力，国泰颐和公司始终努力推进工程建设进度，没有任何过错，不因此构成违约。涉案项目自2011年开工建设，国泰颐和公司始终依法履行《南京市轨道交通条例》第十九条、第二十条规定，持续不断评估涉案项目对地铁2号线安全的影响，制定安全保护方案。南京地铁2号线在2014年发生了新的情况，即受与涉案项目相邻的南京金融城项目基坑施工影响，地铁2号线的，地铁**线的双向隧道变形严重及运行安全。南京市地下铁道工程建设指挥部（以下简称地铁指挥部）要求国泰颐和公司调整设计方案，增加支护体系强度，加大安全监测投入。国泰颐和公司数次按照相关技术要求实施加固工程，并为此增加设计、施工、检测投入约8000万元，积极促成项目顺利施工。一审认定国泰颐和公司未提交证据证明因地铁安全事项使得项目无法施工进而导致延期的主张，继而认定国泰颐和公司承担相应合同责任，与事实相悖，严重不公。本案中的地铁因素具有不可预见、不可避免、不可克服的特征。该地铁因素本质是施工意外诱发的公共安全问题，不是一般地铁施工中常见的工程问题，具有高度的特殊性和突发性，无法事先防范。南京金融城项目导致的危害程度始终处于不确定状态，南京地铁建设管理机构客观上无法准确预测和直接解决南京金融城项目造成的危害，只能不断监测并基于数据要求国泰颐和公司采取对应措施。一审认定国泰颐和公司在签订涉案协议时即应就地铁因素对于涉案项目工期的影响有合理预判和具体考量，继而认定其以地铁安全事项进行抗辩有悖诚信并应承担责任，明显错误。2017年3月，地铁指挥部要，地铁指挥部要求涉案项目与南京报业传媒大厦项目不得同时施工。南京报业传媒大厦项目与涉案项目仅一墙之隔，几乎同时开工，遭遇同样的“地铁因素”导致工期一再延误，截止2018年5月仍未完成地下工程。3.平安银行对本案项目实施的是全过程的监管，按照协议安排，不可抗力的影响因素早己通过强于一般程度的方式向平安银行进行通知。4.类似涉案物业市场价格本质上是公开透明、众所周知的客观事实，无需进行司法评估。一审法院因双方不申请评估而不采信国泰颐和公司对于类似涉案物业市场价格的主张属于法律适用错误。（四）一审不支持国泰颐和公司关于调低违约金的主张，并判决国泰颐和公司根据合同约定所计违约金数额(1.3亿余元)承担违约责任，缺乏事实依据，且违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条等法律、司法解释规定。假设涉案协议有效且国泰颐和公司构成违约，则涉案协议约定的违约金数额过分高于违约造成的损失，且平安银行未发生任何损失，应当驳回其全部诉讼请求。1.国泰颐和公司一审中已提交《金陵晚报》《现代快报》及南京网上房地产网的销售信息，有效证明了平安银行并未发生任何损失。一审法院却置之不理，并以国泰颐和公司不申请评估为由，认定国泰颐和公司应承担举证不力后果。2.在国泰颐和公司已经举证的情形下，平安银行应当举证涉案协议约定的违约金合理，否则应承担举证不力后果。但一审法院并未要求平安银行举证。平安银行在起诉状诉讼请求部分将2.88亿元重置房屋损失划分为支付违约金131239680元和赔偿违约金不足以覆盖的损失156760320元两个部分。一审判决一方面认定平安银行该等关于“主张其重新购置其他房屋的价格差额损失”的证据无证明力，另一方面判令国泰颐和公司应“依约”向平安银行计付1.3亿余元违约金，显然自相矛盾、根本错误。3.本案中平安银行无任何损失，一审判决有违诚信、公平等合同法基本原则。迄今为止，平安银行从未因涉案协议、平安银行大厦付出过任何款项或承担过任何成本、责任，对于涉案协议约定的其应承担相关建设资金融资成本2600万元亦未付分文；平安银行仍在正常使用和泰大厦的相关物业办公，未另行购置任何物业，显然无从发生《不动产置换协议》第13.13条项下所述“重新购置其他房屋的价格差额损失”，以及相关“装修损失”“已支付款项的利息损失”，不适用关于“重新购置其他房屋的价格差额损失计算方式”的约定。即使是要适用，平安银行在涉案协议项下并无任何可得利益损失。平安银行大厦即便建成，迄今为止其市场价格从未超过《不动产置换协议》第3.2条约定的“预计单价”。如果平安银行有意购买新的办公用房，国泰颐和公司仍愿意依照合同约定提供平安银行大厦。平安银行在未付出任何成本的情况下，仅凭涉案合同违约金条款坐享1.3亿余元“赔偿”，一审判决结果明显违反公平原则和等价有偿原则，严重不公。即便平安银行能够证明相关损失实际发生，根据合同法范畴的减损规则、损益相抵规则及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，平安银行对相关损失的发生存在过错的，应当依法扣减相应的损失数额；平安银行因未在约定时间实施相关不动产置换而获有利益的，应当依法从相应的损失数额中作相应扣除。（五）一审法院违反不动产专属管辖规定。本案纠纷涉及的是不动产纠纷，事关位于南京的相关不动产建设及置换，涉案协议内容还涉及建设工程事项和房屋租赁事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，本案应适用不动产专属管辖，由江苏省南京市中级人民法院审理。本案一审法院，即广东省深圳市中级人民法院对本案无管辖权。二审法院应当裁定撤销原判决并将本案移送至江苏省南京市中级人民法院审理。平安银行辩称，国泰颐和公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审法院按照《不动产置换协议》的约定认定国泰颐和公司应当承担的违约金金额是完全正确的，符合双方当事人的真实意思表示，符合公平和诚实信用原则，符合法律规定。（一）本案不适用专属管辖。本案所涉纠纷是国泰颐和公司未能按《不动产置换协议》《补充协议》的约定提供过渡办公用房、建成用于置换的房屋，平安银行提起诉讼要求解除双方之间的协议并由国泰颐和公司承担违约责任。本案并非“因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”；也不是“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷”，故不适用“不动产专属管辖”。国泰颐和公司在开庭后才提出管辖权异议，是恶意抗辩，不应支持。（二）一审法院未对国泰颐和公司2018年6月5日补充提交的证据组织质证不构成程序违法。1.国泰颐和公司补交证据超过举证期限及法庭限定的补交证据期限，一审法院不组织质证符合法律规定。一审法院通知当事人于2018年5月21日14:30交换证据，证据交换之日举证期限届满，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。国泰颐和公司有能力、有时间在举证期限届满之前提交相关证据，却未在开庭前提交，属于故意逾期提交证据。另外，国泰颐和公司自认2018年5月23日法庭要求庭后一周内可补充材料，但其实际至2018年6月5日才补充，再一次违反法庭规定的举证期限，应当承担相应的后果。2.国泰颐和公司补充的证据不影响查明案件事实和责任认定。补充证据的内容均不能达到其证明目的，其拟以这些证据证明的事实已经在第一次开庭时由法庭查明，人民法院在已经查明案件相关事实的情况下，未对国泰颐和公司逾期提交的证据组织质证不损害国泰颐和公司的权益。（三）涉案《不动产置换协议》《补充协议》合法有效。1.涉案协议不属于合作开发房地产合同，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“合作开发房地产合同”的定义，平安银行不存在与国泰颐和公司“共享利润、共担风险”的情况，双方属于财产交换的无名合同关系。国泰颐和公司也自认涉案项目是其“自建项目”，不需要取得房地产开发经营资质，其也依法取得了建设批复、规划许可、施工许可等建设文件，说明涉案项目并不需要房地产开发资质，国泰颐和公司以其不具备房地产开发经营资质主张合同无效没有依据。2.《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定属于管理性规定，不影响合同效力。国泰颐和公司并非房地产开发企业，本案不适用《城市房地产开发经营管理条例》。3.涉案项目由国泰颐和公司取得土地使用权及建设手续，立项批复中限制的是国泰颐和公司进行房地产开发经营，但并不限制国泰颐和公司取得涉案房屋的合法所有权后对自有财产进行处分。国泰颐和公司也未提供任何文件证明其在取得房屋所有权后必须自行持有而不得过户给任何第三方。故国泰颐和公司主张涉案项目系自建用房不影响《不动产置换协议》《补充协议》的效力。（四）平安银行从未与国泰颐和公司协商解除或不履行《不动产置换协议》《补充协议》。1.《不动产置换协议》第16.2条明确约定，解除或终止合意需以双方签署的书面文件为准。但现未有任何书面的解除协议。2.从常理来看，平安银行作为大型金融机构，涉案项目涉及金额达6.5亿元，且属于自有不动产购置项目，关于协议的签署和解除，均需履行严格的审批决策程序，不可能口头与国泰颐和公司达成合同解除或不履行的合意。国泰颐和公司主张其系与南京分行相关工作人员口头协商涉案协议不再履行，并且相互不追究责任，显然不符合常理，任何平安银行的工作人员均无此权力。3.从合同订立目的来看，取得办公用房是平安银行的刚性需求，其不可能无故终止合同、放弃过渡性办公用房。4.国泰颐和公司提出平安银行“解除合同”的时间点从2015年（“行长变动”）到2018年（“提前偿还贷款”发生于2018年初），其陈述前后矛盾、陈述不清，足以说明平安银行从未作出这样的意思表示。并且国泰颐和公司也自认从未有合同当事人平安银行总行的参与，而是“平安银行南京分行工作人员”作出的意见，该等人员显然不可能代表平安银行总行。（五）本案不存在地铁因素构成合同履行的不可抗力。1.2015年12月22日，国泰颐和公司与平安银行签署《补充协议》，将“预验收”（即完成竣工备案）时间延长1年至2017年12月31日，“交付验收”（即完成过户）时间延长1年至2018年4月30日。故判断国泰颐和公司未按约完成合同义务是否具有正当理由，应以《补充协议》签订之后发生的情况进行判定。2.有大量地铁指挥部书面函件确认国泰颐和公司主张的南京金融城项目在2015年1月即对国泰颐和公司的施工不产生任何影响（2015年1月前也不阻碍国泰颐和公司施工，只是需加强监控），在2015年9月国泰颐和公司已取得地铁指挥部审查同意的施工方案。3.未有任何证据证明2015年9月后发生影响施工的地铁因素。相反，国泰颐和公司提交的地铁指挥部2016年4月7日《关于国泰君安金融中心项目地铁保护对接等事宜的函》、2017年12月18日《关于国泰君安金融中心项目后续施工等事宜的复函》以及2015年9月30日地铁指挥部的函均可相互印证，证明2015年9月之后涉案项目完全具备施工条件，不存在任何影响国泰颐和公司施工的不可预见、不可克服、不可避免的地铁因素。2017年12月地铁指挥部提出“颐和公司与报业集团错时施工”，完全是因为国泰颐和公司未按约施工导致的“结果”，不是不能施工的“原因”。4.国泰颐和公司从未向平安银行通知、主张存在影响施工的不可抗力。（六）《不动产置换协议》约定的违约金未“过分高于”平安银行遭受的损失，一审法院认定的违约金正确。1.涉案合同是双方经过多轮磋商签署的商务合同，签约双方均属合格的商事主体，应当充分尊重双方意思自治。该协议第13.13条约定的违约金条款对双方来说是完全公平的。根据签约当时的状况，平安银行发生违约的概率极低，国泰颐和公司发生违约的风险较高；协议约定平安银行大厦的单价远高于同时期同地段其他房屋单价；签订时距离约定的竣工验收尚有两年半之久。故双方按照相同比例20%设置违约金，对双方的权益是平衡保护的，也是为了督促国泰颐和公司按约履行，是双方都接受的商务条件。2.国泰颐和公司主张约定的违约金过高，应由其承担举证责任，在其未举证证明的情况下，一审法院按合同约定判令其承担违约金符合法律规定。一审庭审中，国泰颐和公司明确表示不申请鉴定，其二审提交的关于涉案项目附近其他房屋的价格信息的证据系网页、报刊，平安银行不予认可，且该等证据与平安银行提供的网络价格信息相矛盾，无法达到其证明目的。另外，平安银行遭受的损失是多方面的，除了房屋、土地的增值损失，还有诸多战略布局等方面的损失，该等损失是无法衡量的。3.涉案合同未能履行完全是国泰颐和公司恶意违约导致，平安银行不存在过错，认定国泰颐和公司按合同约定承担违约金符合公平和诚实信用原则。4.从举证责任来说，平安银行就违约金是按照合同约定主张，并不负有证明损失具体金额与违约金一致的法定义务。国泰颐和公司以一审法院未支持平安银行违约金以外的损失认为约定的违约金也不应支持没有依据。5.客观上平安银行因国泰颐和公司的违约遭受的损失是确定且极其严重的。涉案项目所在的南京河西区域是金融机构聚集区域，国泰颐和公司违约，严重局限了平安银行南京分行的发展和企业形象、社会声誉，亦带来诸多的战略机会、政策扶持等方面的损失。并且，自2014年至今南京的土地、房屋价格存在大幅度的上涨，平安银行因未取得涉案房屋所发生的预期可得利益损失是客观存在的。平安银行向一审法院起诉请求判令：1.解除平安银行、国泰颐和公司于2014年5月19日签署的《不动产置换协议》、2015年12月22日签署的《补充协议》；2.判令国泰颐和公司向平安银行支付违约金人民币131239680元；3.判令国泰颐和公司向平安银行赔偿违约金不足以覆盖的损失人民币156760320元；4.判令国泰颐和公司向平安银行支付律师费人民币300万元；5.判令国泰颐和公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）《不动产置换协议》的签订及其内容。2014年5月19日,平安银行作为甲方、国泰颐和公司作为乙方，共同签署《不动产置换协议》（以下称涉案合同）。合同载明：甲方拥有和泰国际大厦1、2、4、5、6、30、31层办公楼所有权及地下负1层16个车位使用权（简称和泰大厦）；乙方系“国泰君安金融中心项目”的建设方及合法产权人，目前已取得该项目相关建设批准文件，项目建设正在顺利进行，乙方承诺可以取得该项目的产权证书。甲乙双方经共同协商，就甲方以和泰大厦置换乙方“国泰君安金融中心项目”Ｂ幢1-22层、Ｃ幢第5层、地下负2层及、地下负**及相关附属设施的所有权大厦），并按约定作价进行结算之事宜达成一致意见。1.合同第3.1条、3.2条约定，和泰大厦的总价格为206000000元，平安银行大厦的预计总价格为656198400元。2.合同第7.2条约定，乙方至迟应于2016年12月31日之前使平安银行大厦达到合同约定条件并通知甲方进行预验收。3.合同第13.7条约定，乙方应确保在本协议第7.2条约定的期限使平安银行大厦达到7.2条约定的条件并与甲方完成预验收。延期超过90天的，甲方有权解除本协议，乙方应按照13.13条的约定向甲方支付违约金及赔偿由此给甲方造成的全部损失。4.合同第13.13条约定，如乙方违约导致甲方解除本协议或乙方无故擅自解除或拒不履行本协议，则甲方有权要求乙方承担平安银行大厦预计总价格20%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失,包括但不限于：装修损失（包括但不限于装修材料、工程款等全部支出）、已支付款项的利息损失（同期银行贷款利息）、重新购置其他房屋的价格差额损失。重新购置其他房屋的价格差额损失计算方式为：平安银行大厦在本协议解除之日的市场价格减去本协议第3.2条约定之方式计算出的最终成交价格（无法确认最终成交价格的,按预计总价格）的差额,该差额为负数的,乙方不需向甲方支付。甲方解除本协议之日平安银行大厦尚未竣工的,视同其已竣工并己取得完全的产权后计算其市场价格。5.合同第13.14条约定，任何一方违反本协议约定的，应当承担对方为主张权利而支出的包括但不限于诉讼费、律师费、查档费、鉴定费、调查费、差旅费、公证费、评估费等费用。6.合同第14.1、14.2条约定，本协议所称不可抗力，指超出了一方所能合理控制的范围，在受影响的一方加以合理的注意之下仍不可避免的任何事件，其中包括但不限于爆炸、风暴、洪水泛滥、地震、潮汐、、地震战争。但是，资信、资金或融资不足不得被视为是超出了一方所能合理控制的事项。受到不可抗力影响的一方在被延迟或受阻碍的范围内不需为此承担本协议项下的任何责任。受到不可抗力影响的一方有及时通知和证明不可抗力发生事实的义务。一旦不可抗力事件消除，各方同意以最大努力恢复协议的履行。7.合同第16.2条约定，本协议签订生效后，各方均应按约履行，除非各方协商一致签署终止协议的书面文件，或者发生本协议约定的可解除协议的情形，否则任何一方不得无故单方终止本协议。（二）《补充协议》的签订及其内容。2015年12月，平安银行作为甲方、国泰颐和公司作为乙方，签署《补充协议》。《补充协议》载明：根据目前施工进度，乙方不能按《不动产置换协议》约定的时间完成平安银行大厦施工、预验收及交付，影响了平安银行南京分行的职场使用。故甲乙双方经协商同意签署补充协议。1.补充协议第1.1条约定，双方同意将《不动产置换协议》第7.2条约定的平安银行大厦预验收时间由2016年12月31日延期至2017年12月31日。2.补充协议第二条约定，乙方同意在南京市建邺区二期租赁部分办公用房及相关附属设施（以下称租赁房屋）并提供给平安银行南京分行使用。3.补充协议第3.2条约定，乙方应在2016年4月30日前完成租赁房屋的装修及通过甲方的验收，并将装修好的租赁房屋交付给甲方。乙方延期超过15日的,甲方有权选择：（1）解除本协议,相关内容仍按《不动产置换协议》执行；（2）视为乙方根本违约,甲方可以立即解除本协议及《不动产置换协议》,由乙方按《不动产置换协议》第13条的约定承担相应违约责任。（三）涉案合同及补充协议的履行情况。1.2016年3月2日，平安银行向国泰颐和公司发出催告函，催告其依涉案补充协议的约定与租赁房屋产权人签订租赁合同、重新选定符合资质要求的装修工程施工单位。国泰颐和公司于2016年3月4日收到该催告函。2.2016年3月21日，平安银行向国泰颐和公司出具回复函，表示同意国泰颐和公司选送的装修工程施工单位，请求国泰颐和公司尽快依涉案补充协议的约定与租赁房屋产权人签订租赁合同、通知装修工程施工单位开展施工。国泰颐和公司于2016年3月24日收到该回复函。3.截至2018年5月23日本案庭审时，平安银行大厦尚在地基建设阶段，国泰颐和公司未能使平安银行大厦达到合同约定条件并通知平安银行进行预验收;且国泰颐和公司未承租涉案补充协议中约定的租赁房屋供平安银行使用。4.国泰颐和公司提交其与案外人漯河市郾城包商村镇银行有限责任公司、华泰证券股份有限公司于2014年6月26日签订的《委托贷款合同》，拟证明平安银行安排其他金融机构为涉案项目提供贷款、国泰颐和公司已提前清偿贷款、涉案双方已达成一致在不追究责任前提下不再履行涉案合同和补充协议。平安银行认可该《委托贷款合同》的真实性、合法性但不认可国泰颐和公司的证明目的。（四）涉案项目中的地铁因素。1.2010年11月25日，地铁指挥部向，地铁指挥部向国泰颐和公司出具宁地铁函〔2010〕**《关于国泰君安金融中心桩基施工图审查的复函》意国泰颐和公司关于国泰君安金融中心工程的桩基施工图。国泰颐和公司需强化和专题研究对地铁结构的保护措施，特别是基坑开挖对地铁结构的影响应作详细计算与分析，以确保地铁结构及运营的安全。请国泰颐和公司将初步设计方案、基坑施工图、基坑施工方案报建设指挥部进行技术审查。2.2012年6月21日，地铁指挥部向国泰，地铁指挥部向国泰颐和公司出具宁地铁函〔2012〕**《关于国泰君安金融中心项目基坑施工方案审查的复函》就国泰颐和公司关于国泰君安金融中心项目基坑施工方案组织召开了专家审查会，专家组认为该方案总体可行，并就施工方案提出具体完善意见。3.2012年8月17日，地铁指挥部向国泰颐和，地铁指挥部向国泰颐和公司出具宁地铁函〔2012〕**《关于国泰君安金融中心项目修改后基坑施工方案备案的复函》落实部分专家意见，需根据工程进度陆续落实具体意见，并请国泰颐和公司做好与相邻基坑、地铁隧道结构变形监控的数、地铁隧道结构变形监控的数据衔接与综合分析评价工作日，地铁指挥部向国泰颐和公司，地铁指挥部向国泰颐和公司出具宁地铁函〔2017〕**《关于国泰君安金融中心项目后续施工等事宜的复函》12年8月完成了基坑设计、施工方案地铁保护专项审查流程，但项目在完成地下连续墙施工后停工。2015年国泰颐和公司提出重启施工，由于项目段的地铁隧道机构已发生较大变化，建设指挥部于2015年8月、9月会同市城建委对土方开挖方案重新组织了专家论证。期间与国泰颐和公司就地铁保护措施等相关事宜进行了多次沟通，根据双方协调意见，地铁集团主动对变形较大的隧道，地铁集团主动对变形较大的隧道进行了预先加固处理国泰颐和公司负责治理，但国泰颐和公司就国泰君安项目迟迟没有重启施工。2017年2月南京报业大厦项目就恢复施工问题征求建设指挥部的意见，建设指挥部要求其加强止水措施、协调好与国泰颐和公司国泰君安项目的建设时序。为保证地铁结构及运营安全，建设指挥部建议国泰颐和公司在南京报业项目地下室出±0并停止降水后，结合地铁结构变形状况，重新开展该工程的设计、施工方案的专项保护技术审查。（五）另查，1.平安银行提交平安银行大厦周边写字楼网上价格截图的打印件，拟证明平安银行大厦周边写字楼均价在30000元/平方米以上，比涉案合同约定价格上涨超过10000元/平方米，因国泰颐和公司违约行为导致其需另行购置同类写字楼的高额损失。国泰颐和公司不认可该打印件的真实性、关联性。经一审法院释明双方是否申请评估涉案合同约定的平安银行大厦与平安银行用于置换的和泰大厦于评估时点的市场价格，涉案双方均表示不申请评估。2.平安银行提交其与北京市中伦（南京）律师事务所签订的《委托代理合同》及该律师事务所开具的律师费发票，显示平安银行因本案纠纷支付律师费300万元。一审法院认为，本案系合同纠纷。涉案《不动产置换协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。涉案协议约定，平安银行、国泰颐和公司分别以其各自所有的和泰大厦、平安银行大厦进行置换，并由平安银行支付价格差额给国泰颐和公司；《补充协议》约定，国泰颐和公司承租案外人的房屋，完成装修后交付给平安银行使用直至平安银行接收并入住平安银行大厦之日止。故本案中，平安银行与国泰颐和公司并非建设工程施工合同中的发包人与施工人的关系，亦非房屋租赁合同中的出租人与承租人的关系，本案纠纷非属需由不动产所在地人民法院专属管辖的不动产纠纷，该院依法对本案纠纷具有管辖权，应予审理。本案的争议焦点为：一、合同解除问题。（一）涉案双方是否已合意解除合同；（二）平安银行诉请解除合同的理由是否成立。二、违约责任问题。国泰颐和公司关于地铁因素系不可抗力的免责抗辩是否成立及因此其应否承担相应的违约责任。关于焦点一。首先，涉案合同第16.2条约定，本协议签订生效后，各方均应按约履行，除非各方协商一致签署终止协议的书面文件，或者发生本协议约定的可解除协议的情形，否则任何一方不得无故单方终止本协议。本案中，国泰颐和公司主张其与平安银行已以会议形式合意解除合同，但对此仅有其单方陈述，未能提供双方合意签署解除合同的书面文件予以证明，于此情形下，该院对其主张难予采信。国泰颐和公司提交其与案外人签订的《委托贷款合同》，称其已提前清偿涉案项目的融资贷款，并据此主张涉案双方已合意解除合同。该院认为，即便国泰颐和公司所称属实，其提前清偿贷款亦属其履行与案外人贷款合同的行为，尚不足以反推其与平安银行已合意解除本案合同，故该院对其前述主张不予采纳。综上，国泰颐和公司主张涉案双方已合意解除合同，缺乏事实依据，该院不予采纳。其次，依前述涉案合同第7.2条、第13.7条及补充协议第1.1条、第3.2条的约定，国泰颐和公司至迟应于2017年12月31日前使平安银行大厦达到合同约定条件并与平安银行完成预验收，延期超过90天的，平安银行有权解除合同；国泰颐和公司应于2016年4月30日前将装修好的租赁房屋交付给平安银行使用，延期超过15天的,视为国泰颐和公司根本违约,平安银行可以立即解除涉案合同及补充协议。本案中，截至2018年5月23日庭审时，平安银行大厦尚在地基建设阶段，国泰颐和公司未能使平安银行大厦的建设达到合同约定条件，即通知平安银行进行预验收，亦未承租涉案补充协议中约定的租赁房屋进行装修后供平安银行使用，其行为依前述涉案合同和补充协议的约定，已构成根本违约，平安银行解除合同的条件已成就。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，平安银行诉请解除涉案合同和补充协议，具有事实和合同依据，该院予以支持。关于焦点二。一、地铁因素是否构成不可抗力的问、地铁因素是否构成不可抗力的问题〔2010〕378号、〔2012〕295号、〔2012〕379号函件载明的内容，自2010年，国泰颐和公司就国泰君安金融中心项目进行桩基施工时，地铁指挥部即向国泰颐和公司明，地铁指挥部即向国泰颐和公司明确基坑开挖对地铁结构的影响基坑施工图及施工方案报建设指挥部审查，并做好与相邻基坑、地铁隧道结构变形监控的数据衔、地铁隧道结构变形监控的数据衔接和综合分析工作前述查明事实，该项目的Ｂ幢1-22层、Ｃ幢第5层、地下负2层及相关附属设施,即、地下负**及相关附属设施协议中约定的平安银行大厦。由此可知，在涉案合同签订前，由于涉案的国泰君安金融中心项目（以下简称涉案项目）建设位置临近地铁，其基坑开挖对地铁结构存在影响，故在项目建设之初，国泰颐和公司既需与地铁指挥部反复沟通协调，且需将施工方案报批后实施。因此，地铁因素对于涉案项目的影响于，地铁因素对于涉案项目的影响于涉案合同签订前已存在和公司作为专业房地产公司，在签订涉案合同时，即应就地铁因素对于涉案项目工期的影响有合理预判和具体考量，其在此情形下与平安银行明确约定了涉案项目交付预验收的时间点，而在逾期无法交付的情形下又以地铁因素作为不可抗力的免责事由进行抗辩，有悖诚信，该院不予采纳。其次，从前述地铁指挥部出具的〔2010〕378号、〔2012〕295号、〔2012〕379号、〔2017〕855号函件的内容看，在涉案项目建设的过程中，地铁指挥部始终关注项目建设，，地铁指挥部始终关注项目建设组织专家组对其施工方案进行审查，给予明确的技术指导并就施工方案提出了具体的完善意见，涉案项目亦已于2012年8月完成基坑设计、施工方案地铁保护专项审查流程。地铁集团在2015年8月、9。地铁集团在2015年8月的协调意见，对变形较大的隧道进行了预先加固处理，但国泰颐和公司就涉案项目却迟迟没有重启施工。据此，该院认为，国泰颐和公司以地铁因素为由，主张己方不能施工，进而导致延期，但其并未提交证据证明上述主张。国泰颐和公司未能如期完工，应当承担相应的合同责任。再次，依前述涉案合同的约定，受到不可抗力影响的一方有及时通知和证明不可抗力发生事实的义务。本案中，在涉案项目建设进度迟缓的情形下，未有证据显示国泰颐和公司于本案诉讼前有主张地铁因素系不可抗力，并就此及时通知平安银行；相反，在涉案补充协议中，双方再次明确约定了涉案项目的交付预验收时间和逾期交付的违约责任。综上所述，该院认为，国泰颐和公司称地铁因素系不可抗力，并据此抗辩主张不需承担合同责任，理据不足，该院不予采纳。二、违约责任的承担问题。如前述，国泰颐和公司已构成根本违约，平安银行据此得以解除涉案合同及补充协议，国泰颐和公司亦应依约承担违约责任。首先，依合同第13.13条的约定，如国泰颐和公司违约导致平安银行解除本协议，则平安银行有权要求国泰颐和公司承担平安银行大厦预计总价格20%的违约金，并赔偿由此给平安银行造成的全部损失,包括重新购置其他房屋的价格差额损失。本案中，国泰颐和公司主张调低合同约定的违约金标准，但未就此提供证据证明合同约定的违约金过分高于平安银行因其违约行为导致的损失；平安银行主张其重新购置其他房屋的价格差额损失，但就此仅提交周边楼盘市场价格网络截图的打印件予以证明而未有其他有效证据佐证。对此，该院认为，根据谁主张谁举证的原则，涉案双方均未能就其双方的前述主张提供充分有效的证据予以证明。本案审理中，该院已释明双方是否就和泰大厦及平安银行大厦的市场价格进行评估，双方均表示不予申请。因此,涉案双方均应就其主张承担举证不力的不利后果，该院对涉案双方的前述主张均不予采纳。据此，国泰颐和公司应依约向平安银行支付相当于平安银行大厦预计总价格20%的违约金131239680元。该院对平安银行诉请重新购置其他房屋的价格差额损失156760320元不予支持。其次，依合同第13.14条的约定，任何一方违反本协议约定的，应当承担对方为主张权利而支出的律师费。本案中，涉案合同及补充协议因国泰颐和公司根本违约而解除，平安银行已提交《委托代理合同》及相应的律师费发票证明其为主张权利而支出律师费300万元，故其诉请国泰颐和公司支付该笔费用，理据充分，该院予以支持。广东省深圳市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）粤03民初819号民事判决：一、解除平安银行股份有限公司、江苏国泰颐和置业投资有限公司于2014年5月19日签署的《不动产置换协议》、2015年12月22日签署的《补充协议》；二、江苏国泰颐和置业投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向平安银行股份有限公司支付违约金人民币131239680元；三、江苏国泰颐和置业投资有限公司应于本判决生效之日起十五日内向平安银行股份有限公司支付律师费人民币300万元；四、驳回平安银行股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对二审提交的新证据进行了举证质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：国泰颐和公司提交的第一组证据包括：1.平安银行大厦项目、南京金融城、嘉业国际城的相对位置示意图；2.2018年5月29日《金陵晚报》《现代快报》的商业地产广告页、南京网上房地产网站公示的南京金融城详情页；3.2019年5月30日查询的南京网上房地产网站公示的南京金融城楼盘详情页，以及获取该等公示信息的步骤说明。拟证明：国泰颐和公司一审中已经就涉案合同项下约定违约金过高进行举证，一审法院置之不理错误；平安银行并未因其未按约定获得相关物业发生任何损失。平安银行的质证意见如下：1.对示意图的真实性、合法性认可，关联性不认可；对两份报纸的形式真实性认可，内容真实性不认可；对网页信息真实性、关联性均不认可。2.对该组证据的证明目的均不认可。报纸刊登的商业广告不能反映自身以外的其他房产的实际市场价格。网上公示的南京金融城价格不能直接反映涉案平安银行大厦的实际价值。平安银行的损失不仅反映在房屋增值的经济损失，更包括错失布局等战略机会、形象声誉方面的损失。本院认为，该组证据不足以证明涉案合同约定的违约金过高和平安银行并未因未按约定获得相关物业而发生任何损失，不予采信。国泰颐和公司提交的第二组证据包括：1.2014年7月1日起施行的《南京市轨道交通条例》复印件；2.涉案项目建设相关文件13份，包括2014年9月29日国泰颐和公司《关于“国泰君安金融中心”项目基坑施工的报告》复印件、2014年10月14日地铁指挥部宁地铁函〔2014〕341号《关于国泰君安金融中心项目基坑施工事宜的复函》原件、2014年12月31日国泰颐和公司《关于“国泰君安金融中心”项目基坑施工的报告》复印件、2015年1月23日地铁指挥部宁地铁函〔2015〕26号《关于国泰君安金融中心项目基坑施工的复函》原件、2015年3月11日地铁指挥部宁地铁函〔2015〕105号《关于国泰君安金融中心项目基坑后续施工事宜的复函》原件、2015年7月23日国泰颐和公司《关于国泰君安金融中心项目基坑支护及土方工程施工的申请》复印件、2015年8月18日地铁指挥部宁地铁函〔2015〕361号《关于国泰君安金融中心项目基坑土方开挖方案征求意见的复函》原件、2015年9月6日国泰颐和公司《关于国泰君安金融中心项目施工方案地铁报审工作的请求》复印件、《国泰君安金融中心项目深基坑工程施工方案专家论证意见回复》复印件、《国泰君安金融中心项目基坑土方开挖方案地铁保护专项论证会论证意见》复印件、2015年9月30日地铁指挥部宁地铁函〔2015〕424号《关于国泰君安金融中心项目基坑土方开挖施工方案征求地铁意见的复函》原件、2016年4月7日地铁指挥部宁地铁函〔2016〕133号《关于国泰君安金融中心项目地铁保护对接等事宜的函》复印件、2018年5月23日地铁指挥部宁地铁函〔2018〕322号《关于国泰君安金融中心项目后续施工地铁保护相关事宜的复函》原件；3.经南京地铁集团有限公司质量安全部盖章并书面确认为“情况属实”的（2018）026号《关于地铁2号线与国泰君安金融中心工程的相互影响的函》原件；4.南京报业大厦项目招标公告、南京市人民政府官方网站报道南京报业大厦开工消息新闻页、南京市人民政府官方网站报道南京报业大厦工程进度消息相关新闻页、涉案项目与南京报业大厦的相对位置示意图。拟证明：国泰颐和公司不能按约定如期施工、完工，客观上是因与地铁安全相关的不可归责事项导致；其始终积极履行涉案合同，尽最大努力克服地铁安全事项所造成的阻碍及困难，推进涉案项目建设。平安银行对第二组证据的质证意见如下：1.对《南京市轨道交通条例》的真实性、合法性、关联性予以认可。2.对国泰颐和公司2014年12月31日《关于“国泰君安金融中心”项目基坑施工的报告》，地铁指挥部出具的宁地铁函〔2，地铁指挥部出具的宁地铁函〔2014〕**、〔2015〕**、〔2015〕**、〔2015〕**、〔2015〕**实性、合法性、关联性予以认可，上述证据证明南京金融城项目引起的地铁因素不影响涉案平安银行大厦项目施工，不构成不可抗力；对国泰颐和公司2014年9月29日《关于“国泰君安金融中心”项目基坑施工的报告》、2015年7月23日《关于国泰君安金融中心项目基坑支护及土方工程施工的申请》、2015年9月6日《关于国泰君安金融中心项目施工方案地铁报审工作的请求》、《国泰君安金融中心项目深基坑工程施工方案专家论证意见回复》的真实性不予认可；对《国泰君安金融中心项目基坑土方开挖方案地铁保护专项论证会论证意见》的真实性认可，该函说明涉案项目完全具备施工条件；对宁地铁函〔2018〕322号函件的真实性、合法性认可，对关联性不认可，国泰颐和公司单方违约导致合同约定履行期限届满后出现的任何情况均不能构成此前违约的免责事由。3.对（2018）026号《关于地铁2号线与国泰君安金融中心工程的相互影响的函》的真实性、合法性、关联性不予认可。该函不符合证据形式要求，南京地铁集团有限公司并非地铁保护审查单位，签章的地铁集团有限公司质量安全部无权对相关情况发表意见。4.对该组第4点所列证据中的涉案项目与南京报业大厦相对位置示意图的真实性认可，关联性和证明目的不认可；对第4点所列其他证据的的真实性、合法性、关联系均不予认可。本院认为，国泰颐和公司提交的第二组证据中，《南京市轨道交通条例》，国泰颐和公司2014年12月31日《关于“国泰君安金融中心”项目基坑施工的报告》，地铁指挥部出具的宁地铁函〔2014〕341号、，地铁指挥部出具的宁地铁函〔2014〕**、〔2015〕**、〔2015〕**、〔2015〕**、〔2015〕**目基坑土方开挖方案地铁保护专项论证会论证意见》的真实性经平安银行认可，本院采信作为证据，认定国泰颐和公司在涉案平安银行大厦项目建设过程中与地铁指挥部就施工问题进行了沟通协调；该组中其他证据不足以证明涉案项目不能如期完工是因与地铁安全相关的不可归责事项导致，不予采信。国泰颐和公司提交的第三组证据包括：1.经南京河西新城区开发建设管理委员会盖章并书面确认为“情况属实”的相关情况说明；2.南京河西新城区开发建设管理委员会在南京市事业单位登记管理局登记文件的网页信息。拟证明：平安银行早在2016年上半年，即单方主动明示要求不再履行涉案合同和《补充协议》，并要求国泰颐和公司无需代其承租南京河西新地中心作为过渡办公用房。平安银行质证意见如下：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；相关情况说明不符合证据形式要求，与事实不符；平安银行多次发函催促国泰颐和公司承租房屋；河西管委会无权对平安银行和国泰颐和公司合同履行情况发表意见。本院认为，该组证据内容与平安银行一审提交的经国泰颐和公司法定代表人杨林签收的《催告函》《回复函》内容相悖，不足以证明平安银行单方主动要求不再履行涉案合同和《补充协议》并要求国泰颐和公司无需代租办公场地，不予采信。国泰颐和公司提交的第四组证据包括：1.国泰颐和公司单位活期账户交易明细（自2014年6月至2018年3月，由网银客户端打印）；2.涉案项目相关土地使用权证、建设工程规划许可证、《关于江苏国泰颐和置业投资有限公司No.2007XX地块项目继续建设的备案通知书》、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，均为复印件。拟证明：国泰颐和公司就涉案合同具备完全的履行能力和履行意愿，并一直积极履行合同；涉案项目报建手续齐全，资金充沛，不存在故意违约或者履行不能的可能性。平安银行质证意见如下：1.对活期账户交易明细的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，国泰颐和公司一审提交的《委托贷款协议》证明其于2014年6月27日获得平安银行安排的4.2亿元贷款，但流水反映其却于2014年7月22日将2.5亿余元挪作他用；国泰颐和公司具备建设资金、未存在地铁阻碍施工的情况却不积极施工。2.涉案相关文件合法性、关联性认可，证明目的不认可，国泰颐和公司建设手续齐备，且客观上未积极履行合同，直到2018年1月才取得地上部分的施工许可证。本院认为，该组证据的真实性经平安银行认可，予以采信，认定国泰颐和公司具备建设资金、取得涉案项目建设的相关审批文件。国泰颐和公司提交的第五组证据为原国泰君安金融中心项目总承包方商务经理李强出具的《情况说明》。拟证明平安银行无意继续履行《不动产置换协议》《补充协议》，国泰颐和公司未能按期完工，客观上由地铁安全相关的不可归责事项导致。平安银行质证意见：对其真实性、合法性、关联性均不予认可，所记载内容与客观事实和大量证据不符。本院认为，该证据不足以证明国泰颐和公司主张的待证事项，不予采信。国泰颐和公司递交了两份调查取证申请书。第一份申请书申请：法院对涉案项目施工现场进行勘察、向南京市地铁建设指挥部和南京地铁集团有限公司调查了解地铁2号线隧道险情与项目施工之间的因果关系和工作限制措施、与涉案项目相邻的新媒体大厦施工进度情况及是否同样受到南京市地铁建设指挥部和南京地铁集团有限公司制约、到南京市房产管理局调查项目所在地附近真实的写字楼销售价格。第二份申请书申请：法院就涉案合同履行、终止所涉事实情况对李强、黄旭文、蒋庆军、肖虹进行调查，如不同意调查，则通知上述人员作为证人到庭陈述其了解的事实情况。本院认为，国泰颐和公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条关于当事人申请人民法院调查收集证据的规定，上述人员是否出庭作证不影响本案事实认定，其申请证人出庭并无必要，不予准许。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，平安银行作为甲方、国泰颐和公司作为乙方签订的《不动产置换协议》第3.4条约定：“甲乙双方应在乙方取得‘平安银行大厦’的全部产权证书之日起15个工作日内完成房产价格结算，即计算成交价格差额。”第4.1条约定：“因本次交易发生的税费由中华人民共和国相关法律规定的主体各自承担。”第8.1条约定：“乙方应在‘平安银行大厦’房屋所有权及土地使用权过户登记前通知甲方办理‘平安银行大厦’的交付验收，交付时‘平安银行大厦’应达到以下条件：（1）取得房地产主管部门颁发的房屋所有权证书，且该所有权证书应为独立于‘国泰君安金融中心项目’其他房屋的可直接向甲方按本协议约定办理过户登记的房屋所有权证书；（2）取得国土局颁发的土地使用权证书，且该土地使用权证书记载的土地使用权范围系独立于国泰君安金融中心项目其他房屋的可直接向甲方按本协议约定办理过户登记的范围；……”第9.1条约定：“甲乙双方应在甲方完成‘平安银行大厦’交付验收后6日内共同前往房产主管部门及土地主管部门办理‘平安银行大厦’的房屋所有权及土地使用权的过户登记手续。”根据国泰颐和公司二审提交的证据另查明，地铁指挥部2014年10月14日向国泰颐和公司出具的《关于国泰君，地铁指挥部2014年10月14日向国泰颐和公司出具的《关于国泰君安金融中心项目基坑施工事宜的复函》载明结构变形较大……目前金融城项目Ⅲ区仍在施工，降水、拆撑等作业尚未停止，风险仍未消除。……为明确相关方责任，消除施工叠加影响，基坑降水全面开挖应在金融城项目Ⅲ区地下室施工完成且地铁变形趋于稳定后进行。4、若国泰君安金融中心项目工期要求较紧，贵司可在不降水的前提下先行开挖远离地铁区域的土方。具体实施方案须报我部审查。”地铁指挥部2015年1月23日向国泰颐和公司出具的《关于国泰君安金融中心项目基坑施工的复函》载明，“1.国泰君安金融中心项目北侧的南京金融城项目基坑将于2015年元月底基本完成Ⅲ区地下室施工，贵司可按照专家论证通过的方案重启基坑施工。2.请贵司务必注意以下事项：（1）土方开挖前须进行群井降水试验……并将详细报告报送我部审查后方可开挖。……（3）若土方开挖方案有调整，请贵司重新报我部进行技术审查。”地铁指挥部2015年3月11日向国泰颐和公司出具的《关于国泰君安金融中心项目基坑后续施工事宜的函》载明，“项目东北侧的南京金融城项目基坑施工时已使地铁结构产生了一定的变形，……由于两项目对应段的地铁隧道有较大重合，鉴于隧道结构状态已发生变化，原经地铁审查的施工方案可能已不能满足地铁安全的需要，为确保地铁安全请贵司对原土方开挖方案进行优化，……并在基坑开挖前重新报我部进行技术审查。”地铁指挥部2015年8月18日向国泰颐和公司出具的《关于国泰君安金融中心项目基坑土方开挖方案征求意见的复函》载明，“贵司关于国泰君安金融中心项目基坑支护及土方工程施工的申请函及项目土方开挖施工方案我部已收悉。……我部会同南京市住建委于2015年8月11日组织召开了专家会。专家组认为目前提供的施工方案深度不足，……不满足地铁保护及基坑施工的要求，请贵司按如下意见对方案进行调整完善……请贵司牵头设计、施工单位按如上意见对方案进行深化、完善，并将调整后的方案重新报我部进行技术审核。”地铁指挥部2015年9月30日向国泰颐和公司出具的《关于国泰君安金融中心项目基坑土方开挖施工方案征求地铁意见的复函》载明，“我部会住建委于2015年9月25日再次组织召开了专家会，专家组认为该施工方案基本可行，请贵司按照如下意见对基坑土方开挖施工方案进行完善……请贵司按两次专家会意见对基坑施工方案及施工应急预案修改完善并报我部备案。……请贵司严格按方案进行施工，市地铁交通设施保护办公室工作人员将据此进行现场核查，请贵司予以配合。”本院认为，本案系合同纠纷。根据双方当事人二审诉辩意见，本案争议焦点包括：本案应否适用不动产纠纷专属管辖，《不动产置换协议》《补充协议》的效力问题，地铁因素是否构成不可抗力，国泰颐和公司与平安银行是否已协商解除《，地铁因素是否构成不可抗力》，《不动产置换协议》约定的违约金是否过分高于平安银行所遭受的损失。关于本案应否适用不动产纠纷专属管辖的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第一款、第二款规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案双方当事人因履行《不动产置换协议》《补充协议》引发纠纷，平安银行诉讼请求为解除合同、国泰颐和公司承担违约责任等，故本案性质是合同纠纷，并非不动产权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，亦非建设工程施工合同中发包人与施工人之间或房屋租赁合同中出租人与承租人之间的纠纷。一审法院认定本案不适用不动产专属管辖，符合法律规定。国泰颐和公司上诉主张本案应适用不动产专属管辖并移送江苏省南京市中级人民法院审理，理由不成立，本院不予采纳。关于《不动产置换协议》《补充协议》的效力问题。其一，上述合同主要内容为，国泰颐和公司建成平安银行大厦并取得权属证书后，与平安银行分别以各自所有的平安银行大厦、和泰大厦进行置换，平安银行支付价格差额给国泰颐和公司，交易税费由法律规定的主体各自承担。上述合同并非《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，故本案纠纷不适用该司法解释规定。国泰颐和公司以双方当事人成立合作开发房地产合同关系且均无房地产开发经营资质为由，主张上述两份合同依据该司法解释第十五条规定应当认定为无效，缺乏事实和法律依据。其二，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；……（六）未依法登记领取权属证书的；……”第三十九条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”2011年1月8日至2018年3月19日期间施行的《城市房地产开发经营管理条例》第二十条规定：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。”上述规定不属于法律、行政法规的效力性强制性规定。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13条规定：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”因此，国泰颐和公司依据上述规定主张合同无效，理由亦不成立。一审判决认定《不动产置换协议》《补充协议》合法有效正确，本院予以维持。关于地铁因素是否构成不可抗力的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本案中的地铁因素并非国泰颐和公司不能预见、不能克服的客观情况。其一，从地铁指挥部2012年6月21日向国泰颐和公司出具的《关于国泰君安金融中心项目基坑施工方案审查的复函》、2012年8月17日出具的《关于国泰君安金融中心项目修改后基坑施工方案备案的复函》内容可知，国泰颐和公司在2014年5月19日签订《不动产置换协议》前已经知悉地铁因素对涉案项目建设存在影响。其二，国泰颐和公司上诉理由称“南京地铁2号线在2014年（案涉合同履行过程中）发生了新的情况，即受与涉案项目相邻的南京金融城项目基坑施工影响，地铁2号线的双向隧道变形严重”；地铁指挥部向国泰颐和公司出具的2，地铁**线的双向隧道变形严重”；地铁指挥部向国泰颐和公司出具的2014年10月14日《关于国泰君安金融中心项目基坑施工事宜的复函》2015年3月11日《关于国泰君安金融中心项目基坑后续施工事宜的函》、2015年8月18日《关于国泰君安金融中心项目基坑土方开挖方案征求意见的复函》、2015年9月30日《关于国泰君安金融中心项目基坑土方开挖施工方案征求地铁意见的复函》均载明与涉案项目临近的南京金融城项目施工引发的地铁因素对涉案项目建设产生影响的内容。国泰颐和公司在知悉上述情形的情况下，于2015年12月与平安银行签订《补充协议》，约定平安银行大厦预验收时间延期至2017年12月31日。故南京金融城项目施工引发的地铁因素亦非国泰颐和公司在签订《补充协议》时所不能预见的情形。其三，根据地铁指挥部宁地铁函[2017]855号《关于国泰君安金融中心项目后续施工等事宜的函》载明内容，2015年8月、9月地铁指挥部对土方开挖方案组织了专家论证，根据双方协调意见，地铁集团主动对变形较大的隧道进行了预先加固处理，但国泰颐和公司却，地铁集团主动对变形较大的隧道进行了预先加固处理客观情况。国泰颐和公司未及时重启施工，又以之后2017年3月地铁指挥部要求涉案项目与南京报业传媒大厦项目错开施工为由抗辩，本院不予采纳。因此，国泰颐和公司上诉主张地铁因素构成不可抗力并可据此免责，理由不能成立，本院不予支持。关于国泰颐和公司与平安银行是否已协商解除《不动产置换协议》《补充协议》的问题。国泰颐和公司上诉主张双方已经协商解除合同，依据是平安银行向该公司召开会议明示提出不再履行上述协议、各方互不承担合同责任，而该公司亦表示同意，且平安银行主动放弃《补充协议》确定的临时办公租赁场所，撤回派驻涉案项目现场的全部相关人员。平安银行对此予以否认。《不动产置换协议》第16.2条约定：“本协议签订生效后，各方均应按约履行，除非各方协商一致签署终止协议的书面文件……”第13.13条第二款约定：“如乙方违约导致甲方解除本协议或乙方无故擅自解除或拒不履行本协议，则甲方有权要求乙方承担‘平安银行大厦’预计总价格20%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失……”合同约定置换的标的物之一平安银行大厦的价格高达656198400元，标的金额和违约金金额巨大，且合同明确约定终止协议应采取书面文件形式。国泰颐和公司主张双方已经协商解除合同，但未提交依据上述约定双方签署终止协议的书面文件，其称双方以会议形式协商解除合同，对此亦未提交经双方签名确认的会议纪要等证据，故该主张缺乏证据支持，且明显不符合合同约定和一般常理。平安银行抗辩双方从未协商解除合同，该银行作为大型金融机构，涉案项目涉及金额达6.5亿，不可能口头与对方达成合同解除且相互不追究责任的合意，抗辩理由成立。根据《补充协议》第3.2条约定，国泰颐和公司应在2016年4月30日前将装修好的租赁房屋交付给平安银行。平安银行于2016年3月2日向国泰颐和公司发出催告函，于2016年3月21日向国泰颐和公司出具回复函，要求其尽快依照《补充协议》约定签订租赁合同、通知装修工程施工单位开展施工。因此，国泰颐和公司主张**安银行主动放弃《补充协议》确定的临时办公租赁场所，与事实不符。据此，本院对于国泰颐和公司有关双方已经协商解除《不动产置换协议》《补充协议》的上诉主张不予采纳。关于《不动产置换协议》约定的违约金是否过分高于平安银行所遭受损失的问题。国泰颐和公司与平安银行是缔约能力平等的商事活动主体，双方经平等协商签订《不动产置换协议》，其中第13.13条关于违约责任的约定为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”国泰颐和公司辩称平安银行无任何可得利益损失，理由是假设平安银行大厦建成，迄今为止其市场价格亦未超过《不动产置换协议》约定的“预计单价”。而该市场价格和增值数额可以通过申请评估进行确定。双方对此事实的举证能力相当，不存在违约方国泰颐和公司的举证能力明显弱于守约方平安银行的情形。据此，国泰颐和公司应当对违约金是否过分高于损失承担举证责任。只有在国泰颐和公司举出充足证据之后，反驳违约金过高主张的举证责任才转换至平安银行一方。国泰颐和公司提交《金陵晚报》《现代快报》的商业地产广告页、南京网上房地产网站展示的南京金融城信息页，拟证明约定的违约金明显过高。以上证据与平安银行大厦市场价格之间的关联性不足，证明力较弱，不足以达到其证明目的，且经一审法院释明，国泰颐和公司亦不申请对平安银行大厦及和泰大厦的市场价格进行评估，属于未能完成举证责任，对此应承担不利后果，对其关于合同约定违约金数额过分高于违约所造成损失的主张，本院不予采纳。截至本案一审2018年5月23日庭审时，平安银行大厦尚在地基建设阶段，国泰颐和公司未按照《补充协议》约定在2017年12月31日实现平安银行大厦预验收，构成根本违约。一审法院依据《不动产置换协议》第13.13条第二款约定、第13.14条关于违约方承担对方律师费的约定和《补充协议》第1.3条约定，判决国泰颐和公司向平安银行支付相当于平安银行大厦预计总价格20%的违约金131239680元和律师费300万元，合法有据，本院予以维持。至于国泰颐和公司所称一审未组织证据质证的问题。一审法院于2018年5月21日、23日组织双方当事人进行庭前证据交换；2018年5月23日开庭审理本案。国泰颐和公司于2018年6月5日才提交相关证据，且对此未有合理解释，应承担由此造成的不利法律后果。本院已对国泰颐和公司二审提交的包含上述证据在内的相关证据组织进行举证质证，充分保障其行使诉讼权利。综上所述，国泰颐和公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1496800元，由江苏国泰颐和置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  王红英审判员  张扬云二〇二〇年五月十五日书记员  陈小晖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。