文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终158号上诉人（原审被告）：广东骆驼服饰有限公司，住所地为广东省佛山市南海区里水甘蕉上街村9号。法定代表人：万金刚。上诉人（原审被告）：广东骆驼户外用品有限公司，住所地为广东省佛山市南海区里水镇新兴路办公大楼第二层101室。法定代表人：万彩云。被上诉人（原审原告）：广州市斯凯奇商业有限公司，住所地为广东省广州市海珠区建基路66号401自编402室。法定代表人：陈伟利，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：林杨，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王舒，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东骆驼服饰有限公司（以下简称骆驼服饰公司）、广东骆驼户外用品有限公司（以下简称骆驼户外公司）因与被上诉人广州市斯凯奇商业有限公司（以下简称斯凯奇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。骆驼服饰公司、骆驼户外公司、斯凯奇公司均向本院申请书面审理本案。本案现已审理终结。骆驼服饰公司、骆驼户外公司均上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回斯凯奇公司全部诉讼请求；2.由斯凯奇公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不构成相近似，不落入涉案专利权保护范围。特别是两者在鞋底面中间图案形状存在明显区别，已足以构成实质性差异。2.斯凯奇公司取证当天的销售数据要远远大于往日，具有明显误导倾向，且本案与斯凯奇公司在另案中主张权利的鞋面为同一产品的不同部分，产生获利不应同时计算。本案被诉侵权产品的销售数量少，销售时间短，亦属于对产品价值贡献率非常低的部分，故一审判赔数额过高。斯凯奇公司答辩称：1.涉案专利权稳定，且被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，应认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。2.被诉侵权产品销量大，获利多，一审判赔数额合理。斯凯奇公司于2018年4月12日向一审法院起诉，请求判令骆驼服饰公司、骆驼户外公司：1.立即停止生产、销售侵犯涉案专利号为ＺＬ20163012××××.2的外观设计专利的产品，销毁库存侵权产品；2.赔偿斯凯奇公司经济损失人民币100万元（若法院最后查实骆驼服饰公司、骆驼户外公司因侵权所获得的利益超过人民币100万元，则以该获利数额为准）；3.赔偿斯凯奇公司为制止侵权行为所支付的前期律师费20000元，向骆驼服饰公司、骆驼户外公司购买侵权产品所支付的费用合计477.9元，公证费2650元；4.承担本案的诉讼费用。一审法院查明以下事实：一、关于涉案专利的情况斯凯奇中国有限公司于2016年4月13日向国家知识产权局申请名称为“鞋底（137107）”的外观设计专利，并于2016年9月28日获得授权，专利号为ＺＬ20163012××××.2，该专利简要说明记载：本外观设计产品主要用于各种鞋的鞋底，设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利年费已按期缴纳。该外观设计专利授权公告图片见附件。国家知识产权局于2017年5月27日就该专利出具的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。对初步结论的具体说明和解释为：本专利产品为“鞋底（137107）”的外观设计，由授权公告的视图和简要说明来看，未请求保护色彩，属于形状和图案相结合的外观设计。……本专利与现有设计在产品的整体形状，底面和侧面凹凸纹路的具体形状均有较大差异，此外在侧边边缘形状、后侧面设计也有不同。上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。国家知识产权局于2018年11月20日就该专利出具第37921号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效，该决定要点记载:对于涉案专利该类鞋底设计，其上表面一般与鞋面相连接，位于鞋面内侧，属于不容易看到的部位，……鞋底面与鞋侧面均容易受到一般消费者的关注。对于涉案专利的设计，上述《审查决定书》认为包括以下设计特征：1.鞋底侧面基本为对称设计，整体呈波浪状，中部及后跟处向上凸起，侧面后部处接近鞋底部近似峰状凸起，峰顶上部有两个对称的三角形状，侧面前脚掌处有三个近似椭圆环状的设计，侧面后跟处有两个近似椭圆环状的设计，从侧面一直延伸到鞋底底面；2.前侧面均呈台状凸起，其上有三条细横线；3.后侧面下部为上下两侧台状凸起，上边沿较为平缓，下层凸起上有三条细横线，上层凸台上具有“S”标识；4.鞋底上表面从鞋头部至鞋跟部分分别具有文字标识、细横线、矩形内凹、若干透气孔；5.鞋底面前后各有一个类似马掌的条带设计，侧面的近似椭圆环状设计延伸交叉，其内近似菱形的环状，上下各三个，中部具有“S”标识。经中国法律服务(香港)有限公司公证转递的中国委托公证人及香港律师白鸿滕出具的档案编号为“LP/742854-009/17/sl103”的《证明书》复印件显示，斯凯奇中国有限公司于2018年2月7日通过董事决议，授权斯凯奇公司代表斯凯奇中国有限公司处理在中华人民共和国大陆境内任何侵犯该商标专利权等知识产权的行为，“有关授权在签署授权委托书当日起生效，直至该公司发出书面通知终止为止”。上述证明书附件6《授权委托书》的签署时间为2018年2月7日，所载授权事项包括代为提起诉讼等。广东省广州市南方公证处于2018年4月2日出具（2018）粤广南方第0189118号公证书，证明上述复印件与原本相符。斯凯奇中国有限公司出具的《声明》载明，斯凯奇中国有限公司授予斯凯奇公司在中华人民共和国领域内对涉案ＺＬ20163012××××.2专利享有“非独占的、免使用费的制造，使用，进口，出售和许可销售、销售的权利”“在中华人民共和国境内处理任何侵犯授权人知识产权的行为”，期限为涉案专利生效日至失效日。二、关于被诉侵权行为广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第214071号公证书记载：1.2017年11月11日，斯凯奇公司向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处的公证员、公证工作人员的监督下，斯凯奇公司的委托代理人洪某使用该公证处的计算机连接互联网，经过清洁性检查后，进行如下操作：在“360安全浏览器”中搜索进入“天猫网”网站，通过搜索店铺名称，进入店名为“喜马拉雅骆驼旗舰店”的店铺，然后对该店铺的鞋品进行购买操作（生成的订单编号为：85073406732xxxxxx），洪某对相关页面进行截图并打印，上述操作过程有公证员进行监督。2.2017年11月20日，公证员、公证工作人员与洪某一同来到广州市越秀区的“妈妈驿站”（由圆通快递提供的代收货驿站，编号ＮＯ.20000006）。在该公证员、公证工作人员的监督下，洪某签收包装完好的货物一件（申通快递运单号码：334××××9465）并对该驿站外景进行拍照。随后，三人将上述物品带回该公证处，在该公证员、公证工作人员的监督下，洪某对上述货物的外包装进行拍照后，打开外包装，逐一拿出里面的鞋子等物品并拍照，最后将上述物品重新包装后装入封存袋并加贴该公证处封条并拍照，封存后的物品交由洪某保管。3.2017年11月20日，在该公证员、公证工作人员的监督下，洪某使用该公证处的计算机连接互联网，经过清洁性检查后，进行如下操作：在“360安全浏览器”中搜索进入“天猫网”网站，在该网站首页点击“我的淘宝”，从“已买到的宝贝”链接进入“所有订单”栏，对其于2017年11月11日购买“喜马拉雅骆驼旗舰店”所销售的鞋子订单进行订单、物流信息浏览及确认收货等操作，洪某对相关页面进行截图并打印，上述过程经公证员监督。上述照片和网页截图为（2017）粤广广州第214071号公证书的附件。该附件显示：“喜马拉雅骆驼旗舰店”网店的“天猫经营者营业执照信息”处有骆驼服饰公司的营业执照；店内的“骆驼运动鞋男女秋冬韩版潮熊猫鞋厚底增高运动鞋休闲跑步鞋情侣款”产品销售页面有产品图片，并记载有产品的“促销价￥259元”“月销量59”“货号：Ａ742363475”，“颜色分类”共4种；上述编号为“85073406732xxxxxx”的订单页面记载，“颜色分类：Ａ742363475黑／白”，购买该产品的订单总价为249元，“查看物流”处显示“申通快递：334××××9465”。广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第214074号公证书记载：1.2017年11月11日，斯凯奇公司向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处的公证员、公证工作人员的监督下，斯凯奇公司的委托代理人洪某使用该公证处的计算机连接互联网，经过清洁性检查后，进行如下操作：在“360安全浏览器”中搜索进入“天猫网”网站，通过搜索店铺名称，点击进入“骆驼户外官方旗舰店”，然后对该店铺的鞋品进行购买操作（生成的订单编号为：85227742313xxxxxx），洪某对相关页面进行截图并打印，上述操作过程有公证员进行监督。2.2017年11月20日，该公证员、公证工作人员与洪某一同来到广州市越秀区的“妈妈驿站”（由圆通快递提供的代收货驿站，编号ＮＯ.20000006）。在公证员、公证工作人员的监督下，洪某签收包装完好的货物一件（申通快递运单号码：334××××3340）并对该驿站外景进行拍照。随后，三人将上述物品带回该公证处，在该公证员、公证工作人员的监督下，洪某对上述货物的外包装进行拍照后，打开外包装，逐一拿出里面的鞋子等物品并拍照，最后将上述物品重新包装后装入封存袋并加贴该公证处封条并拍照，封存后的物品交由洪某保管。3.2017年11月20日，在公证员、公证工作人员的监督下，洪某使用该公证处的计算机连接互联网，经过清洁性检查后，进行如下操作：在“360安全浏览器”中搜索进入“天猫网”网站，在该网站首页点击“我的淘宝”，从“已买到的宝贝”链接进入“所有订单”栏，对其于2017年11月11日在“骆驼户外官方旗舰店”购买鞋品的订单进行订单、物流信息浏览及确认收货等操作，洪某对相关页面进行截图并打印，公证员过程进行了监督。上述照片和网页截图为（2017）粤广广州第214074号公证书的附件。该附件显示：“骆驼户外官方旗舰店”网店的“天猫经营者营业执照信息”处有骆驼户外公司的营业执照；店内的“Ｃａｍｅｌ骆驼户外运动鞋时尚黑白熊猫鞋透气减震防滑情侣休闲跑步鞋”产品销售页面，有产品图片，并记载有该产品的“双十一狂欢价￥229元”“月销量291”“颜色分类”共4种；编号为“85227742313xxxxxx”的订单页面记载，“颜色分类：Ａ74363614黑／白”，购买该产品及该网店另两款产品购买的该订单总价为474元，“查看物流”处显示“申通快递：334××××3340”；鞋盒侧面贴有“微信扫码防伪”的二维码。广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第071111号公证书记载：2018年5月9日，斯凯奇公司向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处的公证员、公证工作人员的监督下，斯凯奇公司的委托代理人洪某打开其手机内的微信×××，使用洪某本人经实名认证的手机号码“180××××9539”登陆微信。打开微信×××“扫一扫”窗口，扫描（2017）粤广广州第214074号公证书第七页上方图片中“微信扫码防伪”二维码，生成“防伪二维码”页面，“识别图中二维码菜单”，微信生成“详细资料”页面。点击前述页面“账号主体广东骆驼服饰有限公司”，生成“认证详情”页面。将上述操作页面截屏，得到的14张手机截屏图片，拷贝到该公证处的计算机上进行排版打印。上述手机截屏图片14张及（2017）粤广广州第214074号公证书节本复印件4张，均为（2017）粤广广州第071111号公证书附件。该附件显示：“防伪二维码”页面载明“品牌：骆驼货号：A74363614查询结果：您购买的是正品，请放心使用”；“详细资料”页面显示“CAMEL骆驼”公众号，该公众号的头像为“”标识，该页面还记载“账号主体广东骆驼服饰有限公司”等；“认证详情”页面记载“企业全称广东骆驼服饰有限公司”“统一社会信用代码914406057811848686”“2017年08月完成微信认证，每年腾讯及第三方审核机构都将对其资料进行审核”等内容。经一审当庭拆封，（2017）粤广广州第214071号公证书公证封存袋内有白色包装袋1个、申通快递单1张、鞋盒1个、运动鞋1双、质保卡1张、“骆驼会员现金红包”券1张、“退换货登记表”1张。上述申通快递单的运单号码为“334××××9465”，其上记载寄件人为“骆驼服饰旗舰店”；上述包装袋、鞋盒、运动鞋、质保卡、“退换货登记表”均有“”标识；上述质保卡载有“制造商：广东骆驼服饰有限公司地址：广东省佛山市南海区；上述鞋盒侧面标贴记载“品牌：骆驼品名：男跑鞋货号：Ａ742363475”等内容；盒底印有“制造商：广东骆驼服饰有限公司”。经一审当庭拆封，（2017）粤广广州第214074号公证书封存袋上粘贴有1张的申通快递单，封存袋内有1个鞋盒、1双运动鞋。上述申通快递单的运单号码为“334××××3340”，其上记载寄件人为“骆驼户外官方旗舰店”；上述鞋盒及产品均有“”标识；上述鞋盒侧面标贴记载“品牌：骆驼品名：女跑鞋货号：A74363614”并有“微信扫码防伪”二维码。斯凯奇公司主张，（2017）粤广广州第214071号公证书、（2017）粤广广州第214074号公证书封存的两双运动鞋为同一款产品，并认为该运动鞋的鞋底与涉案专利设计近似，侵犯其涉案外观设计专利权。被诉侵权鞋底图片见附件二，鞋底的内侧覆盖有鞋垫，去除鞋垫后可见鞋底内侧的设计。斯凯奇公司认为，鞋盒上的二维码可证明骆驼户外公司销售的被诉侵权产品的制造商为骆驼服饰公司，并主张骆驼服饰公司、骆驼户外公司在各自网店，同一时期销售同款被诉侵权产品，属于共同销售行为。骆驼服饰公司认为，被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权鞋底的底面排列有6个椭圆形图案，椭圆形中间为四边形，而涉案专利的相应位置排列有6个菱形图案，菱形中间为两侧凹进去的不规则图形；且被诉侵权鞋底的底面鞋腰处为空白，而涉案专利的相应位置有“S”；2.被诉侵权鞋底的后跟处为黑白相间且后跟上部有一四边形，而涉案专利的后跟处为黑白黄三种颜色交替且后跟上部有一“S”；3.被诉侵权鞋底的侧面接近后跟处有一白色三角形，而涉案专利的相应位置为两个黄色三角形；4.被诉侵权鞋底的侧面轮廓为平缓倾斜型，而涉案专利的侧面轮廓为波浪形。骆驼户外公司认为，除骆驼服饰公司所述区别外，被诉侵权产品与涉案专利存在以下区别：1.被诉侵权鞋底的上面有多个“”标识，而涉案专利则无此标识；2.涉案专利的许多设计特征尤其是侧面凸块的设计元素属于惯常设计，缺乏创造性；3.虽然涉案专利未要求保护颜色，但二者鞋后跟处三角形颜色不同导致明暗对比有差别；4.涉案专利鞋头处为防滑凹槽设计，鞋后有通气口设计，被诉侵权产品无此二设计。三、关于骆驼服饰公司、骆驼户外公司的抗辩骆驼户外公司为证明其销售的被诉侵权产品来源于骆驼服饰公司，提交《采购合同》1份。该合同载明，2017年9月27日，骆驼户外公司向骆驼服饰公司采购100双“女跑鞋（A74363614）”，单价为200元，总金额为20000元，交货时间为2017年10月4日。骆驼服饰公司对该合同无异议，且确认骆驼户外公司销售的被诉侵权产品来源于骆驼服饰公司。斯凯奇公司认为上述合同为虚假合同，因该合同的提交时间晚，且无物流清单、销售清单或银行流水等佐证。骆驼户外公司为证明其所经营的天猫店铺“骆驼户外官方旗舰店”已删除销售被诉侵权产品链接，其已停止被诉销售行为，向一审法院提交网页“截图”。其中载明，在涉案“骆驼户外官方旗舰店”首页“所有分类”右侧的搜索框中输入“A74363614”进行搜索，搜索结果显示“没找到符合条件的商品”，电脑任务栏处的日期与时间显示“10:152019-04-25”。斯凯奇公司对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议。骆驼服饰公司主张被诉侵权鞋底来源于案外人，并主张其收到本案诉讼材料后，已下架被诉侵权产品。但其未在一审法院指定期限内提交被诉侵权鞋底的合法来源的证据及其所述停止销售被诉侵权产品的证据。四、关于斯凯奇公司诉请赔偿的事实斯凯奇公司以与本案被诉侵权鞋底同时公证取得的鞋面部分侵犯其另一外观设计专利权为由，向一审法院提起诉讼，一审法院已立案受理，案号为（2018）粤73民初938号。该案被诉鞋面与本案被诉鞋底为一同运动鞋的不同部件。斯凯奇公司主张以骆驼服饰公司、骆驼户外公司的侵权获利来计算其因侵权行为所致经济损失，认为骆驼服饰公司、骆驼户外公司在2017年11月的前11天，共销售被诉侵权产品的数量共有361双，并主张以此作为骆驼服饰公司、骆驼户外公司销售被诉侵权产品的月销量，又因被诉侵权产品的单价为259元，故骆驼服饰公司、骆驼户外公司销售被诉侵权产品的年销售额为1121988元。因自2017年起骆驼服饰公司、骆驼户外公司的侵权行为已经持续两年，但斯凯奇公司就同一运动鞋产品提起两案诉讼，骆驼服饰公司、骆驼户外公司的侵权获利应在两案中均摊，故斯凯奇公司主张本案中骆驼服饰公司、骆驼户外公司的侵权获利为1121988元。斯凯奇公司为证明其因骆驼服饰公司、骆驼户外公司的侵权行为遭受经济损失，提交其自行打印的网页截图：1.网页（“new.idcsped.com/news/?5184.html”）打印件，其中显示，“ebrun亿邦动力”网页内容载明，“淘宝天猫双11男鞋店铺前十排名”中“骆驼服饰旗舰店”的交易指数排名第一；2.“天猫全球狂欢节”网页打印件，其中“服饰箱包品牌排行TOP10”表中载明，截至2017年11月11月24点，“Camel/骆驼”在鞋类产品的销售数额中排名第一；3.网页（“camel.com.cn/news_xwzx/20171117.shtml”）打印件，斯凯奇公司称骆驼服饰公司、骆驼户外公司在其官网内容载明，“2017年截止11月11月25点，CAMEL骆驼以5.36亿的销售额刷新纪录，连续第七年蝉联双11鞋服品牌销冠”。斯凯奇公司为证明维权支出的合理费用，提交以下证据：1.《知识产权维权委托协议》《授权委托书》。《知识产权维权委托协议》载明，斯凯奇公司（甲方）委托广东广信君达律师事务所（乙方）针对骆驼品牌相关生产商、经销商侵犯ＺＬ20163012××××.2、ＺＬ201630080230.3、ＺＬ201630065882.Ｘ、ＺＬ200930184453.4、ＺＬ201430563922.4、ＺＬ201430564054.1外观设计专利的行为进行调查取证、提起诉讼等维权服务。《知识产权维权委托协议》第五条5.1①前期基础法律服务费用记载“计件收费，每个侵权产品前期法律服务费用为人民币2万元／件，自委托代理合同签订后，甲方收到等额有效票据后执行”。《授权委托书》载明，广东广信君达律师事务所（乙方）委托林杨对涉及ＺＬ201630065882.Ｘ、ＺＬ200930184453.4、ＺＬ201630080230.3、ＺＬ20163012××××.2、ＺＬ201430563922.4、ＺＬ201430564054.1等专利的侵权行为进行申请公证。2.《委托协议》。其中载明，洪某接受林杨委托，配合林杨完成斯凯奇公司委托林杨代为维权的上述事项。3.广东省广州市广州公证处出具的编号为No.00373158、01376835的发票2张。发票的开票日期分别为2017年12月1日、2018年5月15日，购买方均为斯凯奇公司，服务名称均为公证，备注载有卷宗号及公证员姓名，金额分别为3300元、6200元。斯凯奇公司主张编号为No.00373158、01376835的发票共涉及4个案件的公证费支出，主张本案的公证费为1550元。4.编号为No.18312375的律师费发票1张。其中载明，开票日期为2017年12月22日，购买方为斯凯奇公司，销售方为广东广信君达律师事务所，金额为140000元。斯凯奇公司主张《知识产权维权委托协议》第五条5.1①约定，律师费是按单一侵权产品计算，140000元的律师费涉及7个侵权产品的费用，故其在本案中主张的律师费为2万元。5.编号为Ｎｏ.25389926、Ｎｏ.25401174的购物发票2张。其中载明，开票日期均为2018年2月9日，购买方均为洪某，货物均为鞋，销售方分别为骆驼服饰公司、骆驼户外公司，金额分别为249元、474元。诉讼中，经斯凯奇公司申请，一审法院考虑案件所查明具体事实，责令骆驼服饰公司、骆驼户外公司提交关于被诉侵权产品的账簿及进出库记录、销售列表，但骆驼服饰公司、骆驼户外公司未向一审法院提交前述材料。另查，骆驼服饰公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2005年10月17日，注册资本为1050万元，经营范围包括加工、制造、销售服饰、皮具、鞋等。骆驼户外公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2014年5月26日，注册资本为3000万元，经营范围包括研发、销售服饰、鞋帽、皮具、户外用品等。一审法院认为：斯凯奇中国有限公司是名称为“鞋底（137107）”、专利号为ＺＬ20163012××××.2的外观设计专利的专利权人，斯凯奇公司经专利权人斯凯奇中国有限公司许可，取得独占实施该专利的权利，故斯凯奇公司权利应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为鞋底，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。关于涉案专利的上表面设计特征，根据第37921号《无效宣告请求审查决定书》的意见，“对于涉案专利该类鞋底设计，其上表面一般与鞋面相连接，位于鞋面内侧，属于不容易看到的部位，……鞋底面与鞋侧面均容易受到一般消费者的关注”。可见，鞋底设计的鞋底面与鞋侧面均容易受到一般消费者的关注，而被诉侵权鞋底的上表面无法被直接观察，不易受到消费者的关注。将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者的整体形状相同，两者的鞋底面及各侧面的形状、色块的组合均基本相同，区别仅在于：1.涉案专利鞋底有六个凸起设计呈菱形，而被诉侵权鞋底的六个凸起设计呈椭圆形；2.涉案专利在鞋底面的中部、鞋后跟凸起处均有一“S”标识，而被诉侵权鞋底无该标识；3.涉案专利在左右侧面峰状凸起的两边各有一个三角形，而被诉侵权产品仅在该峰状凸起的一侧三角形。但上述区别相对于整体产品而言属于细微差异，对整体视觉效果并未产生实质性影响。故被诉侵权产品与涉案专利构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题（一）关于销售行为1.关于斯凯奇公司主张骆驼户外公司销售被诉侵权产品。一审法院分析如下：（1）斯凯奇公司代理人在“骆驼户外官方旗舰店”购买及收取被诉侵权产品的事实，有（2017）粤广南方第214074号公证书予以证实；（2）涉案“骆驼户外官方旗舰店”中展示有骆驼户外公司的营业执照；（3）骆驼户外公司确认其销售被诉侵权产品的事实。故斯凯奇公司主张骆驼户外公司销售被诉侵权产品的意见合理。2.关于斯凯奇公司主张骆驼服饰公司销售被诉侵权产品。一审法院分析如下：（1）斯凯奇公司代理人在“喜马拉雅骆驼旗舰店”购买及收取被诉侵权产品的事实，有（2017）粤广南方第214071号公证书予以证实；（2）涉案“喜马拉雅骆驼旗舰店”中展示有骆驼服饰公司的营业执照；（3）骆驼服饰公司确认其销售被诉侵权产品的事实。故斯凯奇公司主张骆驼服饰公司销售被诉侵权产品的意见合理。综上，一审法院对骆驼服饰公司、骆驼户外公司销售被诉侵权产品的事实予以认定。至于斯凯奇公司主张骆驼服饰公司、骆驼户外公司共同销售被诉侵权产品，因其未能提交证据对此予以证明，其应承担举证不能的法律责任，且从斯凯奇公司在本案中提交的公证书来看，其是分别向骆驼户外公司及骆驼服饰公司购买被诉侵权产品，斯凯奇公司关于骆驼服饰公司、骆驼户外公司共同销售被诉侵权产品的主张依据不足，故一审法院对此不予采纳。（二）关于制造行为斯凯奇公司主张骆驼服饰公司制造被诉侵权产品。一审法院对此认为：首先，被诉侵权产品的盒底印有“制造商：广东骆驼服饰有限公司”，且骆驼服饰公司的微信公众号上有“”标识，被诉侵权产品也使用有该“”标识；其次，被诉侵权产品的包装盒上“防伪二维码”的验证结果页面显示有骆驼服饰的公司信息；此外，骆驼服饰公司的经营范围包含制造鞋产品，其具有制造被诉侵权产品的资质；最后，虽骆驼服饰公司称其销售被诉侵权产品中的鞋底部分购自相关工厂，但其对此未能举证证实。综上，一审法院对骆驼服饰公司制造被诉侵权产品的事实予以认定。至于斯凯奇公司主张骆驼户外公司与骆驼服饰公司共同制造被诉侵权产品，因斯凯奇公司对此未能提交证据证实，其应承担举证不能的责任，一审法院对斯凯奇公司该意见不予采信。三、关于骆驼服饰公司、骆驼户外公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。故合法来源抗辩须同时满足两个成立要件：一是侵权产品有合法来源，二是侵权产品使用者、销售者主观上对涉嫌专利侵权不知情。本案中，1.关于骆驼服饰公司的合法来源抗辩问题。骆驼服饰公司主张被诉侵权鞋底来源于案外人，但其对此未提交证据证实，故其合法来源抗辩不能成立。2.关于骆驼户外公司的合法来源抗辩问题。骆驼户外公司主张被诉侵权产品来源于骆驼服饰公司，虽骆驼户外公司销售的被诉侵权产品包装盒的二维码显示为骆驼服饰公司的信息，涉案《采购合同》载明骆驼户外公司向骆驼服饰公司采购产品是“女跑鞋（A74363614）”与骆驼户外公司所销售被诉侵权产品的品名及货号一致，但骆驼户外公司既未提交发票、转账凭证等证明其确有向骆驼服饰公司实际支付被诉侵权产品的合理对价，亦未举证证实其主观上对被诉产品涉嫌专利侵权不知情。因此，骆驼户外公司的合法来源抗辩依据不足，一审法院对此不予采纳。四、关于侵权责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，未经专利权人许可，骆驼服饰公司制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，斯凯奇公司诉请骆驼服饰公司停止制造、销售被诉侵权产品的意见于法有据，一审法院予以支持；骆驼户外公司销售被诉侵权产品，因其已删除被诉侵权产品的销售链接，停止被诉销售行为，斯凯奇公司对此亦无异议，但骆驼户外公司仍应承担赔偿损失的民事责任。至于斯凯奇公司诉请骆驼服饰公司、骆驼户外公司销毁库存被诉侵权产品，因斯凯奇公司未举证证实骆驼服饰公司、骆驼户外公司确有被诉侵权产品库存，故斯凯奇公司该诉请的依据不足，一审法院对此不予支持。关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，斯凯奇公司并未举证证明其因侵权行为所受实际损失，虽斯凯奇公司主张以骆驼服饰公司、骆驼户外公司获利计算侵权赔偿数额，但其所提交的证据亦不能证实骆驼服饰公司、骆驼户外公司的侵权获利情况，故一审法院综合考虑以下因素确定赔偿数额：1.涉案专利类型属外观设计专利；2.被诉侵权鞋底与（2018）粤73民初938号案件的被诉侵权鞋面为同一产品的不同部分，两者共同组成同一运动鞋，需一同向消费者出售，产品的获利亦同时产生；3.斯凯奇公司两次公证购买被诉侵权运动鞋的价格，均为超过200元；4.被诉侵权鞋底外观设计对运动鞋产品价值的贡献；5.骆驼服饰公司、骆驼户外公司的侵权行为的性质和情节、骆驼服饰公司、骆驼户外公司的经营规模；6.斯凯奇公司的维权合理支出及斯凯奇公司一同取证的运动鞋的鞋面部分作为另案被诉侵权产品提出专利权侵权诉讼，斯凯奇公司的维权合理开支应在两案中一同考虑；7.骆驼服饰公司、骆驼户外公司未在一审法院指定期限内提交关于被诉侵权产品销售情况的财务帐册及进出库记录等证据。本案中，一审法院酌情确定骆驼服饰公司向斯凯奇公司赔偿经济损失及维权合理费用以70000元为宜，骆驼户外公司向斯凯奇公司赔偿经济损失及维权合理费用以30000元为宜。斯凯奇公司主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决：一、广东骆驼服饰有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯广州市斯凯奇商业有限公司名称为“鞋底（137107）”、专利号为ＺＬ20163012××××.2外观设计专利权的产品；二、广东骆驼服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市斯凯奇商业有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币70000元；三、广东骆驼户外用品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市斯凯奇商业有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币30000元；四、驳回广州市斯凯奇商业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14008元，由广州市斯凯奇商业有限公司负担6319元，广东骆驼服饰有限公司负担5383元，广东骆驼户外用品有限公司负担2306元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题将被诉侵权的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者的相同点在于：1.鞋底两侧面设计相近似。二者两侧均为对称设计，整体呈波浪形，后跟处向上凸起，侧面后部靠近鞋底部近似峰状凸起，侧面前脚掌处有三个近似椭圆的环状设计，侧面后跟处有两个环状设计，从侧面延伸至鞋底面；2.鞋底面整体轮廓形状基本相同。两者鞋底面前后均各有一个类似马掌的条带设计，侧面的椭圆环状延伸与其交叉，其内上下各排布三个环状物凸起。3.前后侧面整体形状基本一致。两者前侧面均为台状凸起，后侧面下部为上下两侧台状凸起，上边沿较为平缓。两者仅在鞋底两侧波浪形状的弧度、鞋底两侧后部是否具有三角形凸起、鞋底面环状凸起的形状、鞋底面中部以及鞋后侧面标识的具体设计上存在细微差异。本院认为，对于鞋底这类产品而言，其鞋底面与鞋侧面均容易受到一般消费者的关注。被诉侵权设计恰恰在上述对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。虽被诉侵权设计与涉案专利设计存在前述区别点，但两者的差异属于对产品整体视觉效果没有产生实质影响的细微差异。故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，本院予以维持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型，本案被诉侵权产品与另案的被诉侵权产品为同一产品的不同部分，两者获利同时产生，被诉侵权产品的销售价格，被诉侵权产品对产品价值的贡献，骆驼服饰公司、骆驼户外公司的经营规模及侵权行为性质与情节，斯凯奇公司的维权合理支出应与另案一并考虑，骆驼服饰公司、骆驼户外公司具有未按指定期限提交销售情况等证据的情节，在法定赔偿额范围内确定骆驼服饰公司、骆驼户外公司分别向斯凯奇公司赔偿经济损失及合理维权费用7万元及3万元，并无不当，本院予以支持。骆驼服饰公司、骆驼户外公司主张一审判赔数额过高但并未提交证据予以证实，且其主张被诉侵权产品售价低、销售数量少、对产品价值贡献率低等因素在一审法院确定赔偿数额时均已予以充分考虑，故对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人骆驼服饰公司、骆驼户外公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人广东骆驼服饰有限公司负担1550元，由上诉人广东骆驼户外用品有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年五月七日法官助理黄慧懿书记员简紫君附件一：专利授权公告图片                    ?            主视图                      ?            后视图                      ?            左视图                      ?            右视图                          ?            俯视图                      ?            仰视图                      ?            立体图      附件二：被诉侵权产品图片                    ?            主视图                      ?            后视图                      ?            立体图                          ?            左视图                      ?            右视图                                        ?            俯视图                      ?            仰视图