安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1971号 上诉人（原审原告）：蔚改波，男，汉族，1964年2月5日生，住河南省伊川县。 委托诉讼代理人：肖鹏生，安徽徽航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高瑞勤，男，汉族，1969年9月19日出生，住所地安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：程永清，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晶晶，安徽徽商律师事务所律师。 原告蔚改波诉被告高瑞勤建设工程施工合同纠纷一案,经安徽省合肥市瑶海区人民法院立案审理后，于2018年5月22日作出（2018）皖0102民初3620号民事判决书，判决驳回原告蔚改波诉讼请求，蔚改波不服该判决，向本院提出上诉。本院审理后，于2018年12月10日作出（2018）皖01民终5993号民事裁定书，裁定撤销判决，发回本院重审。安徽省合肥市瑶海区人民法院于2019年1月18日重新立案审理后，于2019年10月28日作出安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初1047号民事判决。蔚改波、高瑞勤不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔚改波上诉请求：1.依法撤销（2019）皖0147号民事判决，依法改判高瑞勤返还蔚改波工程价款203043元，并判决高瑞勤履行维修义务或支付维修费3万元。（不服金额为8万元）；2.本案的一审、二审诉讼费用由高瑞勤承担。 事实与理由：一、一审法院对涉案A8号楼三层以上的工程价款为22万元的事实认定错误。本案高瑞勤实际的施工范围一审已经查明清楚，即A1号楼（扣除单家云施工的116412元部分）、A5号楼、A8号楼一至三层和A8号楼三层以上的部分。产生争议的A8号楼三层以上的部分经蔚改波核算约为140897元，但结算单上高瑞勤并未签字，在原二审期间于是在该案原二审时，代理人明确向高瑞勤发问，高瑞勤陈述“A8号楼三层以上做了一部分，账户没有结算，大约17万元”，同时在回答代理人关于该问题的发问时也明确回答“包括维修费总计16万元”。蔚改波认为高瑞勤在原二审谈话笔录中的陈述能够反映案件的一定的真实情况，蔚改波因家住外地，没有时间也没有精力再为此事来回奔波，为快迅速解决矛盾，化解长期纠纷，蔚改波也同意按17万元计算，故蔚改波按照其所述的17万来计算其在A8号楼三层以上的工程价款应当得到支持。但一审判决却计算出三层以上总的工程价款为317920.35元后，再酌情确认为22万元，损害了蔚改波的合法利益，请二审予以纠正。 二、一审判决对蔚改波要求高瑞勤履行维修义务或支付维修费3万元的认定错误。 该工程因高瑞勤的施工达不到竣工验收标准，总包单位多次下发通知，称其施工的部分地坪、墙面空鼓裂缝等其他质量问题，蔚改波多次要求高瑞勤返工维修，无奈均无果，蔚改波只能自行安排工人施工维修，截止到2018年5月28日前共花费维修费3万元，虽然蔚改波与高瑞勤对质保期没有约定，但没有约定并不代表没有质保期，现蔚改波主张要求高瑞勤履行维修义务或支付三万元维修费的诉请依法也应得到支持。该案自蔚改波第一次一审起诉至今已有快两年，后续又产生大量的维修费用，若高瑞勤不履行维修义务，蔚改波保留向高瑞勤主张后续维修费的权力。 高瑞勤辩称：对一审判决工程价款酌定为22万元，我方也提起了上诉。高瑞勤关于A8号楼三层以上工程价款陈述前后矛盾的，因为双方未结算，所以A8号楼三层以上工程价款也是预估的，与实际造价相差较大，应以鉴定为准。蔚改波要求高瑞勤支付3万元维修费用没有事实依据，请求法院驳回。 高瑞勤上诉请求：撤销原判，改判驳回蔚改波的诉讼请求。 事实和理由：一、一审法院以高瑞勤在原二审谈话时对案涉A8号楼“三层以上”工程价款的估算，作为酌定该部分工程款为22万元的依据，属于认定事实错误。高瑞勤在本案原二审时陈述A8号楼三层以上“账目没有结算，大约17万元”及“包括维修费总高16万多”，知识高瑞勤单方的估算，并非确定的数额。且现实中存在估算与实际结算相差巨大的情形，故该不确定的陈述不能作为认可的结算金额。一审法院以此酌定该部分工程价款未22万元没有事实依据。二、本案应按照双方口头约定的“一楼建筑面积”结算全部楼层的工程价款。本案一审、二审中，高瑞勤多次明确双方口头约定的是按照“一楼建筑面积”包干价55元/平方米进行结算，该口头约定与双方实际履行相吻合。本案中，双方既无书面的承包协议，也没有就工程量或者总价款进行过书面结算，印证了双方存在口头约定的事实。所以，双方约定每层均应按照一楼的面积计算。其次，该口头约定与实际工程量相吻合，一楼建筑面积大，二楼以上有天井，故实际面积小。从承包的工程范围来看，二楼以上的工程量不比一楼小。另外二楼以上内墙面积比一楼面积大，内粉刷工程量也大，且地坪施工难度小，天井外粉刷难度大。第三，原一审中高瑞勤申请的证人出庭时也证明，55元每平米价格过低，按照一楼建筑面积结算，才符合双方真实意思表示。三、退一步说，高瑞勤有权要求按照74元每平米进行结算。因双方均无施工资质，故双方之间口头约定的分包协议无效，且无书面的发包合同及结算材料，而双方对于55元/平方米如何结算存在争议，依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二）》第十二条的规定，高瑞勤请求法院参照蔚改波与发包人开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司约定的每平米74元进行结算，应当得到支持。四、案涉工程款已通过工人工资形式发给工人，蔚改波要求高瑞勤返还无事实及法律依据。蔚改波没有充分证据证明高瑞勤的实际工程量，且双方存在部分未结算的事实，诉讼过程中，蔚改波放弃鉴定，应承担举证不能的不利后果。 蔚改波辩称：对A8号楼三层以上工程价款认定高瑞勤在原二审中两次讲到一次是16万元，一次是17万元，我方认为这已经足够明确我方要求按照17万元计算A8号楼三层以上工程价款有理有据，依法应当得到支持。双方约定按照55元每平方米进行结算有高瑞勤书面承诺书为据是双方的真实意思表示，所以一审按照55元每平方米进行结算是符合法律规定的。请求法院驳回高瑞勤的上诉请求。 蔚改波一审诉讼请求：判令高瑞勤履行维修义务和返还蔚改波多付的工程款人民币203043元及利息损失（自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至款清之日止）。 一审法院认定事实：2016年1月8日，蔚改波与案外人开平住宅建筑工程集团有限公司安徽分公司签订了一份《泥工工程劳务分包合同》，约定由蔚改波承包合肥保罗兰春天项目A1、A5、A8号楼及地下车库主体结构、砌体工程、屋面工程（防水除外）、楼梯、楼地面砂浆找平，内墙抹灰、外墙抹灰、散水、台阶及瓦工工作。合同签订后，蔚改波将其中部分工程分包给单家云施工，2017年2月，施工人单家云仅做了A1、A8号楼少量工程后就与蔚改波解除了合同并离开涉案工地。蔚改波随即找到高瑞勤，让其带领工人做余下的工程，但双方未签订书面合同，对于工程范围、工程款的结算等均只作了口头约定。高瑞勤随后组织工人进行施工，完成A5、A1（扣除单家云施工的116412元的工程量）、A8一至三层及、A8三层以上4-15层内粉，地坪、窗户、阳台、2个炮楼内外粉（所有负一层未施工）。2018年春节前，由于双方未结算，工人工资亦未发放，高瑞勤从蔚改波处领取了1060000元，同时向蔚改波出具了条据（即蔚改波所称之承诺书），载明：保利罗兰春天项目A1、A5、A8（1-3层）楼内外粉刷班组高瑞勤前期已领488000元。现高瑞勤单方提供工人工资单1060000元，具体数额仍需双方另行核算。现已临近春节，开平项目部要求足额发放工人工资，现按高瑞勤提供的工人工资单转账给高瑞勤，过完春节按实际建筑面积，每平方55元计算，多退少补。高瑞勤必须足额发放到工人手上，如再有工人闹事，高瑞勤承担一切法律责任。蔚改波与开平住宅建筑工程集团有限公司不承担任何责任。 《合肥市房屋面积测绘技术报告（实测）》显示：罗兰春天A1幢总建筑面积12969.20㎡，负一层97.16㎡；A5幢总建筑面积9532.56㎡，负一层97.71㎡；A8幢总建筑面积7026.48㎡，负一层73.56㎡，一至三层1172.55㎡。 2018年8月17日，双方及其委托代理人在安徽省合肥市中级人民法院谈话时，高瑞勤陈述“A8三层以上做了一部分，账目没有结算，大约17万元”。蔚改波的的代理人发问；“A8楼三层以上你方做了多少工程量？我方认可是140897元”高瑞勤答“包括维修费总计16万多”。 审理过程中，经蔚改波申请，该院委托安徽瑞邦工程造价有限公司就高瑞勤的施工工程价款进行鉴定，因蔚改波长时间未能提供鉴定所需相关资料，致使鉴定无法继续进行，终止鉴定。 一审法院认为，蔚改波与高瑞勤间口头约定的工程分包合同，双方均没有建设工程施工资质，违反法律法规的强制性规定，应为无效。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，双方间的工程价款可参照合同约定确定。关于工程量及其价格，蔚改波主张按55元/㎡计算，高瑞勤主张该价格是受逼迫所写，未能提供证据证明，高瑞勤向蔚改波出具的条据上明确承诺按实际建筑面积，每平方55元计算，故双方间的工程量结算应按实际施工建筑面积，55元/每平方计算。能够确认的工程量为A1号楼（扣除单家云施工的116412元部分）、A5号楼、A8号楼的一至三层，应计算为（12969.20-97.16）×55-116412+（9532.56-97.71）×55+1172.55×55=1174957.20元。A8三层以上部分无法确定具体的工程量价格,按双方约定的工程施工价格应为（7026.48-73.56-1172.55）×55=317920.35元；鉴于高瑞勤谈话过程中陈述大约17万元，但并未明确表示认可，且蔚改波至今未能提供鉴定所需的鉴定材料，为减少当事人诉累，切实解决民事争议，该院根据双方陈述的工程量情况酌情确定该部分的工程价款为220000元。合计高瑞勤应取得工程价款应为1394957.20元。实际高瑞勤已领取1548000元，超出部分的153042.80元，高瑞勤没有法律根据，取得的不当利益，蔚改波有权请求其返还不当利益。至于蔚改波所主张利息请求，没有法律依据，依法应予驳回。 关于蔚改波要求高瑞勤履行维修义务或支付维修费的诉讼请求，未能提供证据证明，该主张缺乏事实依据，依法应予驳回。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款之规定，判决：一、高瑞勤于判决生效后十日内返还蔚改波153042.80元；二、驳回蔚改波的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4870元，由蔚改波负担1870元，由高瑞勤负担3000元。 二审中，当事人未提交新的证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，基于蔚改波、高瑞勤均无建设工程施工资质，其等之间关于案涉工程分包合同系属无效，但因高瑞勤已完成相应施工内容，且案涉工程已经竣工验收合格，故高瑞勤享有参照合同约定主张案涉工程款的权利。蔚改波、高瑞勤虽未订立书面的合同，但在高瑞勤向蔚改波出具的条据上，明确承诺“按实际建筑面积，每平方55元计算”，故原审法院参照此约定计算案涉工程价款具有事实依据，本院予以确认。高瑞勤称其与蔚改波曾有面积均按照一层建筑面积计算的口头约定，蔚改波不予认可，且该主张与高瑞勤本人出具的条据内容不符，亦未有其他证据予以印证，本院不予采信。高瑞勤虽称其出具的条据系基于受逼迫所书写，但无证据证明，本院不予支持。对于A8三层以上部分无法确定具体的工程量价格问题，原审法院综合考虑合同履行情况，及高瑞勤本人在谈话过程的陈述对于工程款的估算（大约17万元），及因鉴定不能蔚改波应承担的举证责任等因素，基于减少当事人诉累，切实解决民事争议原则，行使自由裁量权，确认该部分的工程价款为220000元并无不当，本院予以维持。蔚改波、高瑞勤对于该部分工程价款的上诉意见，本院均不予采信。关于蔚改波要求高瑞勤履行维修义务或支付维修费的诉讼请求，未能提供充分证据证明，原审法院未予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，蔚改波、高瑞勤的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5220元，由蔚改波负担1800元，高瑞勤负担3420元。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二〇年五月二十五日 书记员 施佳佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。