江西省赣州市赣县区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0721民初417号原告：肖祖钟，男，汉族，1960年7月4日生，户籍地江西省吉安市泰和县，现住江西省赣州市赣县区。委托代理人：陈星，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。被告：江西梅江建筑工程有限公司，住所地江西省赣州市宁都县梅江路**，统一社会信用代码：91360730160680738U。法定代表人：肖志平，执行董事兼总经理。委托代理人：温洪森，江西翠微律师事务所律师，特别授权代理。被告：赣州市赣县区城投房地产开发有限公司，，住所地江西省赣州市赣县区梅林镇杨仙大道（客家文化城）客家文化街**统一社会信用代码：913607210634604933。法定代表人：谢焕亮，执行董事兼总经理。委托代理人：邱雯，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。原告肖祖钟诉被告江西梅江建筑工程有限公司（以下简称“梅江建筑公司”）、赣州市赣县区城投房地产开发有限公司（以下简称“赣县城投房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖祖钟及其委托代理人陈星、被告江西梅江建筑工程有限公司的委托代理人温洪森、被告赣州市赣县区城投房地产开发有限公司的委托代理人邱雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖祖钟向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告向原告支付尚欠的工程款计人民币2060238.92元，并自第二被告收到竣工结算报告的第29天（即2018年8月20日）起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布地贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止（暂计算至2020年3月20日为178622.6元），合计2238861.52元；2、判令第一被告返还工程履约保证金133630.1元(在第二次庭审中变更为183630.1元)；3、判令第二被告在欠付工程款范围内对上述工程款和履约保证金承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年3月22日，第一被告江西梅江建筑工程有限公司（原名宁都县梅江建筑工程公司）中标赣县众创空间建设项目，项目建筑面积4591.30平米，招标控制价6760678.36元，实际中标价格为6081786.13元，后来招标业主单位变更为赣县城投房地产开发有限公司。同年4月1日，发包人赣县城投房地产开发有限公司与承包人宁都县梅江建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，原告作为承包人的委托代理人（实际施工人），持第一被告3月28日出具的授权委托书在《建设工程施工合同》上签字。《建设工程施工合同》协议书约定的工程内容为：程量清单及施工图纸所涵盖的所有内容，工期总日历天数为212天，自2016年4月1日至2016年10月30日，合同总价为6081786.13元，合同专用条款还约定工程由江西宏大工程咨询有限公司为监理方，总监理工程师邹一初为总监理工程师，监理权限为对图纸、工艺、材料、质量、施工范围进行检查、查验、审核，组织项目施工的列行监督检查、例会，组织设计变更、验收签证等。《建设工程施工合同》签订后，原告作为第一被告的实际施工人，通过儿子肖海荣向第一被告的股东刘佰荣支付工程履约保证金600000元，由其转付给第二被告作为施工合同的履约保证金，导致工程延误至2016年7月才开始基础施工，孔桩基础完工后，第二被告又将消防、水电、内外门等利润较高的部分工程取消后，另行交第三方施工。原告投入大量资金后，只好继续组织工程技术人员，筹集工程建设的所有资金，分别与泥工、木工、水电等签订分包合同，工程于2017年7月28日全面完成施工任务。2017年11月20日，工程勘察单位核工业赣州工程勘察院、设计单位北京龙安华诚建筑设计有限公司，监理单位赣州江西宏大工程咨询有限工程和第一被告的代表分别在《工程竣工验收报告》签署符合验收、设计要求，同意验收的意见，并加盖公章。但是，第二被告为了达到拖延支付工程款的目的，将以变更设计删去为由其另行选定的第三方施工的消防工程未完工为由，拒绝在竣工验收报告上签署意见。2018年8月20日，施工、勘察、监理、设计单位第二次联合签署《工程竣工验收报告》，出具符合验收、设计要求，同意验收的意见。2019年4月，第二被告将该项目的装修工程发包给第三方进行装修施工，2019年8月21日，勘察、设计、施工、监理、建设单位及代表均在《竣工验收备案表》上签字确认工程合格。2017年12月20日，原告与第一、二被告进行建筑工程竣工结算，原告与第一被告确定工程总价为5721438.92元，并将工程结算报告（即工程结算单）送第二被告签署意见，但是第二被告以工程尚未竣工验收为由一直不予理会。经初步核算，工程施工期间及施工结束后，第二被告向第一被告陆续支付工程款3671200.00元，原告收到第一被告代付的人工工资、部分材料款及代垫税金合计3668664.8元（第二次庭审中改陈述为收到3316000元），仍欠原告工程款2060238.92元，收到第一被告退还的履约保证金466370元（含代付赣州市赣县区宝华山建材有限公司商砼款），仍欠原告工程履约保证金133630.1元。原告多次催讨，被告以工程造价需要第三方鉴定为由，两被告互相推诿，导致原告垫付的工程建设资金一直未能回笼。2020年1月23日，原告与第一被告签订协议，确认涉案工程全部由原告垫资建设，剩余工程款由原告自行向第二被告追索，但是第一被告确以其另选施工单位的消防配套设施未验收、与原告没有签订书面合同等理由，既不向原告支付，也不向第一被告支付工程款，给原告造成巨大损失。被告江西梅江建筑工程有限公司辩称：一、被告梅江公司不是本案的适格主体，在本案中，被告梅江公司自身就是受害者，被告城投房产公司并没有向被告梅江公司支付工程款余款，被告梅江公司应该是原告才适格，如果被告梅江公司已从被告城投房产公司处全部结算到工程款余款而不给原告，原告起诉被告梅江公司才合理。二、被告城投房产公司才是本案工程款余款支付的主体人，原告知道被告梅江公司并没有从被告城投房产公司处结算到工程款，所以不是被告梅江公司有意扣留工程款余款不给原告，原告本身就是代表被告梅江公司进行施工的，所以承担支付义务的是被告城投房产公司。三、被告梅江公司表示只要从被告城投房产公司处结算到了工程款余款就立即转给原告，如果被告城投房产公司未转款，我司也毫无办法向原告支付款项。综上所述，请求驳回对被告梅江公司的起诉，或驳回原告的诉讼请求。被告赣州市赣县区城投房地产开发有限公司辩称：一、答辩人与本案原告肖祖钟不存在任何法律关系，其起诉答辩人要求支付工程款缺乏事实和法律依据。二、本案中，答辩人并不存在欠付梅江公司工程款的行为，不存在欠付工程款范围内向肖祖钟承担给付责任和义务。三、关于涉案工程至今未竣工结算的原因，责任在于梅江公司自身，而不在答辩人，理应由梅江公司承担不利的法律后果。四、关于涉案工程的审计结算问题，因合同约定涉案工程资金来源为财政拨款，即涉案工程结算需经赣县区审计部门审计确定，理应由梅江公司先向工程结算审计的完整资料向答辩人报送，答辩人审核确认后送交区审计部门审计。但截止目前，梅江公司从未向答辩人提交完整的审计结算资料，无法送交审计，责任应由梅江公司自行承担。五、针对肖祖钟起诉时提供的盖有梅江公司印章的《赣县众创空间工程结算单》，答辩人认为并不能作为本案认定工程量及工程款的证据。六、本案当中，梅江公司同为被告而非原告，根据原告肖祖钟的诉请，答辩人仅仅是在工程款欠付内承担责任，所以要本案根据现有证据答辩人是否存在欠付工程款的行为才属于争议的问题，而施工合同的履行双方即本案的两被告就施工合同的履行问题并不在本案的审理范围内。原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1、身份证明，证明原告诉讼主体资格；2、企业信用公示报告，证明两被告诉讼主体资格；3、2016年3月23日第一被告给原告出具的授权委托书、中标通知书、2016年4月1日两被告签订的《建设工程施工合同》（含协议书、专用条款）、2016年4月1日银行转账交易凭证、肖海荣的证明、2020年1月23日原告与第一被告签订的《协议书》，4、众创空间办公楼及附属工程补充协议、图纸会审记录（部分）、变更后的地下一层平面图（部分），5、原告与脚手架、泥工、木工、钢筋工、水电工班组签订的劳务合同，证明原告系赣县众创空间建设项目的实际施工人，有权主张工程款；6、工程竣工预验收报验表、2017年11月20日签署的《工程竣工验收报告》、2018年8月20日第二次签署的《工程竣工验收报告》、竣工验收备案表、建设工程档案移交证及第二被告出具的情况说明，7、2017年12月20日原告与第一被告确定的竣工结算表、2019年8月20日原告与第一被告再次确定的竣工结算表（汇总部分、其余部分同2017年结算表）、赣县宝华山建材有限公司出具的宁都县梅江建筑水下桩明细、2017年5月16日增加外墙沥青防水申请、工程签证单，证明（1）原告与第一被告核定的工程总价为5721438.92元，（2）原告为完成桩基础施工C30水下桩共浇筑混凝土1061.5立方米，（3）原告为圆满完成施工任务，根据施工技术要求，临时增加部分工程量。8、招标要约价清单及工程结算单（有新备注部分），证明案涉项目漏项了及部分要调差。被告梅江公司对原告的证据提出的质证意见为：对证据1、2的合法性、真实性没有异议，对关联性有异议，第一被告不是本案的适格被告。证据3中，对2016年3月28日的授权委托书合法性、真实性没有异议，关联性有异议，认为不存在肖祖钟是原告、梅江公司是被告的问题。对中标通知书三性没有异议。对2016年4月1日两被告签订的建设合同三性没有异议。对2016年4月1日银行转账交易凭证三性没有异议。对证明三性没有异议。对2020年1月23日原告与第一被告签订的协议书三性均有异议，第一被告没有与原告签订这份补充协议，是原告伪造的。证据4中，对众创空间办公楼及补充协议的三性有异议，第一被告没有与原告签订该补充协议。对图纸会审三性没有异议。对变更后的地下一层平面图部分三性没有异议。证据5中，对劳务分包合同三性均有异议，第一被告不认识该分包人，也没有盖章确认。证据6中，对工程竣工预验收报验表三性没有异议。对2017年11月20日施工勘察监理设计单位联合签署竣工验收报告三性没有异议。对2018年工程竣工验收报告、竣工验收备案表三性没有异议。对建设工程档案移交证及第二被告出具的情况说明以第二被告的质证意见为准。对证据7三性均无异议，对证明对象有异议，也就是原告与第一被告核定的工程总价有异议。对证据8不予质证。被告城投房产公司对原告的证据提出的质证意见为：对证据1、2的三性没有异议。对于证据3，对第1项三性有异议，城投房产公司并不知情该材料的来源，并且注明是2016年3月23日，与后一组的中标通知书也相矛盾。对中标通知书真实性合法性没有异议，该中标通知书的时间为2016年3月26日，并且项目的组织结构并没有原告。对施工合同的三性没有异议，但是本份的施工合同肖祖钟在上面的签字是在后面加上去的，我方存档的是没有肖祖钟的签字的，与他没有关联，并且合同关于进度的约定很明确，在工程竣工验收合格至审计之前只要付到合同价款的60%，根据合同总价款6081786.13元的60%为3649071.6元，而我司已付款3671800元，不存在欠付工程的问题。对转账凭证以及证明三性均有异议，属于梅江公司与肖祖钟的双方关系，与我司无关。原告与被告梅江公司签订的协议书与我司无关。对证据4的三性均有异议，这份补充协议我司并未确认，不清楚其来源，图纸会审记录只是正常的施工的变更，并不存在原告所要达到的证明目的。对于证据5，劳务分包合同与我公司无关，所有的工程都是第一被告总承包。对于证据6，对工程报验表只是明确的预验收，并且没有具体的预验收的时间，只是一个预验收。对2017年11月20日的工程竣工验收报告并没有建设单位的确认，并且与后续的竣工验收备案表相矛盾。对2018年8月份的工程验收报告并没有我公司的确认，并且与后续的竣工验收备案表相矛盾。对竣工验收备案表的三性没有异议，由各方盖章确认，并且根据该表竣工验收的日期为2019年8月21日，所以三性没有异议。对情况说明真实性、合法性没有异议，关联性有异议，说明移交时间是2018年12月。情况说明也只是没有办法竣工验收。对于证据7，三性均有异议，为本案的第一被告单方盖章制作，并没有得到第二被告的确认，也不符合合同关于结算的要求，本案的工程结算需要第一被告提供完整的工程施工的全部资料，而不只是一个结算单，本案截止目前为止并没有结算完毕。对《招标要约价清单》的三性均有异议，这只是招标要约的邀请，具体还要看合同清单。被告梅江公司提供的证据为保证金的收条及转款凭证。原告的质证意见为对陈福传的50000元有异议，其他无异议。被告城投房产公司对原告的证据提出的质证意见为：对证据的三性无法核实，不清楚其内部关系及结算问题，不予质证。被告城投房产公司围绕其答辩意见依法提交了证据：1、营业执照、法定代表人身份证明，证明被告城投房产公司诉讼主体资格；2、建设工程施工合同，证明案涉工程已由城投房产公司发包给了梅江公司，梅江公司的项目经理为陈先金，且合同对付款周期已做约定；3、履约期间城投房产公司与梅江公司的往来函件，证明梅江公司在施工期间存在严重违约行为，且系梅江公司原因导致没有结算；4、履约期间监理单位与梅江公司的往来函件；5、付款凭证，证明城投房产公司已付工程款3671800元，远超约定的工程款支付进度。原告对被告城投房产公司的证据提出的质证意见为：对证据1的三性没有异议。对证据2的真实性没有异议，但这只是约束第一被告与第二被告的法律关系，而且该份合同实际上是无效的，第二被告事实上是知道原告是作为实际施工人。对于证据3，认为是第一被告与第二被告的信息往来，需要由第一被告进行质证。对于证据4，对信件往来真实性有异议，不存在发生过质量问题的整改，而且这与之前监理公司出具的工程竣工验收报告的时间是相矛盾的，最早监理公司发出的竣工验收报告是2017年4月20日。对于证据5，需要由第一被告进行质证，原告不知情。被告梅江建筑公司对被告城投房产公司的证据提出的质证意见为：对证据1、2的三性没有异议。对证据3的合法性没有异议，对真实性、关联性、证明对象有异议。对证据4的三性均有异议。对证据5的三性和证明对象没有异议。经审理查明：2016年3月22日，被告江西梅江建筑工程有限公司（原名宁都县梅江建筑工程公司）中标赣县众创空间建设项目，项目建筑面积4591.30平米，招标控制价6760678.36元，实际中标总造价为6081786.13元，该价格包含消防、水电等工程的造价。2016年3月23日，被告梅江公司向原告出具授权委托书授权原告肖祖钟以被告梅江公司名义与被告城投房产公司进行案涉项目的合同谈判及现场管理。2016年4月1日，赣县红金工业区开发有限公司作为原发包人，被告城投房产公司作为现发包人，被告梅江公司作为承包人，三方签订了《建设工程施工合同》，约定合同价格形式为固定总价合同，签约合同价为6081786.13元。合同对工程进度款的支付进行了明确规定：“按工程节点支付工程进度款，当工程量完成50%时付至合同总价款（扣除暂列金）的30%（含安全文明措施费），工程竣工验收合格后，付至合同价款（扣除暂列金）的60%（含增加的工程量计算的金额），结算审计报告出具之日两个月付至工程总价款的80%，余款除留3%质保金外在一年内付清，质保金在工程竣工验收满二十四个月无质量问题一个月内退还（无息）”。上述付款进度条款在《中标工程主要约定条件》文件中也进行了注明。另该合同对履约担保的条款规定为：“承包人提供履约担保采用银行转账方式，承担人在接到中标通知书后7天内，将中标的10%作为履约保证金转入发包人指定账户，竣工验收合格后一个月内一次性内无息退还”。合同签订后，原告通过其儿子账号于2016年4月1日向被告梅江公司转账600000元由其转付给被告城投房产公司用于支付工程履约保证金，梅江公司将该款转入赣县城投房产公司作为履约保证金。施工过程中，被告城投房产公司将原中标合同的消防、水电、内外门等价款约为100余万元的工程与装修工程一起另行交第三方进行施工。案涉土建工程部分分别于2017年11月20日、2018年8月20日经施工、勘察、监理、设计单位验收，2019年8月21日，案涉项目经建设单位验收合格完成竣工验收。目前，该案涉工程尚未完成决算审计。另查明，被告梅江建筑公司认可原告肖祖钟为案涉工程的实际施工人，截止到起诉之日，被告城投房产公司已向被告梅江公司支付工程款3671800元、退还履约保证金466369.89元，另有133630.11元作为该所做工程外墙渗漏修补款在保证金中予以扣除。本院认为,本案系原告主张其为实际施工人而向两被告主张工程款的建筑工程施工合同纠纷。原告与被告梅江建筑公司系违法分包、借用资质、挂靠或是委托关系现各方当事人均无法确切证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述两条款说明：一、在法律原理上合同相对性是原则规定，突破相对性让与实际施工人无合同关系的发包人直接向实际施工人承担付款责任的司法解释的特殊规定应只是违法分包法律关系中发包人在欠付工程款的范围内承担，而原告主张的是一个实际施工人的身份，其与被告梅江建筑公司系何法律关系并无证据证明，其直接向发包方赣县城投房产公司主张工程款并无法律依据；二、工程款的计算即使施工合同无效只要工程竣工验收合格的前提下也要参照原合同约定来确定，本院认为其付款进度约定条款同理适用。本案工程通过招投标合同确定的工程固定总价款为6081786.13元，在剔除100余万元消防水电等他人施工工程量后，被告城投房产公司已实际付款3671800元，已超过合同在竣工验收后付款60%的约定，按照合同约定其付款义务应在结算审计报告出具之后才发生。原告认为施工合同无效且约定审计结果作为付款前提条件系无效条款，应对原告施工工程进行鉴定并要求被告立即付款的要求，本院认为不符合法律规定不予支持。上级有关部门文件中认为不得在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，并未排斥合同当事人以审计结果出具的时间作为分期付款的时间节点的约定。本案中，当事人可以催促并配合有关部门及时出具审计结论，如对其最终审计工程款等有异议，也应将包括消防水电等在内的所有中标文件及签订施工合同中所约定的工程量按合同约定价格进行实际价款鉴定，鉴于消防水电等工程系他人施工，原告所做工程与他人所做工程应在总包干工程价款内按比例分配。至于何种原因导致消防水电等本属于原发包合同一体工程部分被分解为他人施工，系合同违约责任承担的问题，但计算原告应得工程款时不得撇开该部分而不顾。本案中各当事人并未提供任何证明原告与被告梅江公司现有权利义务关系的证据，原告提供的《工程结算单》其自认系被告梅江公司为了配合原告与第二被告进行结算而制作，并不代表梅江公司承认该结算单的金额由其支付。被告赣县城投房产公司已向被告梅江公司支付工程款3671800元，原告在起诉书及第一次庭审中均自认已收到梅江公司3668664.8元，在第二次庭审中又改陈述为收到3316000元，但未提供证据证实。结合被告梅江建筑公司所收被告赣县城投房产公司3671800元已向城投房产公司开具发票存有实际较高税率纳税金额的事实，被告梅江公司实际是否还需返还原告工程款及返还的具体金额可待全部工程款结算后根据双方的约定和证据一并结清，在本案中，被告赣县城投房产公司无直接向原告支付工程款的义务。被告城投房产公司将133630.11元的工程外墙渗漏修补款单方面在履约保证金中予以扣除的行为无合同和法律依据，如确实存在该问题，也应在剩余工程款或维修责任中结算，因此该133630.11元的差额履约保证金部分被告城投房产公司按约应予返还给被告梅江建筑公司，梅江建筑公司再向原告返还。考虑原履约保证资金来源于原告，且被告梅江建筑公司对于所收城投房产公司款项直接返还原告并无异议，考虑诉讼经济和便民原则，可判决直接支付给原告。至于原告在第二次庭审中更改实际所收金额的陈述，认为其中支付给案外人陈富传的50000元（付赣县众创空间混凝土材料款）不予认可，根据诚实信用和禁止反言原则，原告在自身诉状中认可了被告梅江建筑公司代付赣州市赣县区宝华山建材有限公司商砼款的事实，也出具了收取保证金的收条，且赣县众创空间项目所欠陈富传材料款事实确实存在，本院对该5万元认定为系一致同意的代付款行为，可直接抵扣5万元的保证金退还额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第(五)项、第六十条、第九十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、限被告赣州市赣县区城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内转退给原告肖祖钟工程履约保证金133630元。二、驳回原告肖祖钟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25780元，减半收取12890元，由被告江西梅江建筑工程有限公司负担2890元，由原告肖祖钟负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 员  邱旭东二〇二〇年五月二十八日代理书记员  谢 婷代理书记员  曾玲芳附：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、赣州市赣县区人民法院标的款账号：户名：赣州市赣县区人民法院账号：14×××52开户行：赣县农行赣东分理处三、赣州市中级人民法院诉讼费账号：户名：江西省赣州市中级人民法院账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行