广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑初131号公诉机关广东省广州市人民检察院。被告人凃浩，男，1978年11月15日出生，汉族，文化程度高中，湖北省黄冈市人，户籍所在地湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯走私淫秽物品罪，于2017年8月16日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。辩护人宋福信、赖建东，广东广信君达律师事务所律师。广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉[2018]41号起诉书指控被告人凃浩犯走私淫秽物品罪，于2018年2月8日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年7月30日作出（2018）粤01刑初110号刑事判决。被告人凃浩不服，提出上诉。广东高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）粤刑终1411号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。重审期间，本院依法重新组成合议庭，于2019年8月26日、2020年3月19日进行了公开开庭审理，广州市人民检察院指派检察员文华出庭支持公诉，被告人凃浩及其辩护人宋福信、赖建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市人民检察院指控：被告人凃浩在淘宝网上开设书店销售书籍。2017年，被告人凃浩通过台湾人陈某2（另案处理）在台湾订购成人漫画书1000余册，并由陈启斌将上述成人漫画书负责运输到被告人凃浩提供的湖北省武汉市江岸区后湖街办事处建设新村的收货地址。陈某2购买好被告人凃浩选定的成人漫画书后，装入十个纸皮箱交由台北市的天胜国际有限公司运输至大陆。该公司将该批成人漫画书空运至香港特别行政区，辗转经由东莞市友和货运代理有限公司、东莞市旗昂货运代理有限公司（均另案处理）、最终由增城市外经报关有限公司以“少儿漫画书”名义向新塘海关申报进口。经鉴定，申报进口的1326本“少儿漫画书”为淫秽物品。经侦查实验，计算出被告人凃浩向台湾订购的十箱成人漫画书最低重量为286174克、最低容量为1215本。为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、黄埔海关缉私局淫秽物品审查鉴定书等证据，并据此认为，被告人凃浩无视国家法律，以牟利为目的，伙同他人走私淫秽书刊入境，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条的规定，应当以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人凃浩辩称：涉案书籍是否属于其订购的存疑；由于陈某2未告知其订购的具体数量和物流信息，其不能确定其参与走私的具体数量；其没有直接参与走私，仅是从犯，如构成犯罪，请求对其从轻处罚。被告人凃浩的辩护人所提辩护意见是：（1）被查扣的涉案货物，无法确认是凃浩所购买的书籍，指控凃浩走私进口1200多本淫秽书籍的事实不清、证据不足。（2）侦查实验的方法、程序和相关数据存在错误，侦查实验报告不具备可采性；不应据此认定凃浩走私进口的书籍数量。（3）鉴定机构缺乏鉴定资质，鉴定意见不应作为定案依据。（4）凃浩未直接参与走私行为，在走私犯罪中起次要作用，是从犯。请求判处凃浩无罪，如认定有罪，建议对凃浩宽大处理，判处两年以下有期徒刑。经审理查明：被告人凃浩在淘宝网上开设书店销售书籍。2017年3、4月间，被告人凃浩通过台湾人陈某2（另案处理）在台湾订购成人漫画书1000余册，并由陈启斌将上述成人漫画书负责运输到被告人凃浩提供的湖北省武汉市江岸区后湖街办事处建设新村的收货地址。陈某2购买好被告人凃浩选定的成人漫画书后，装入十个纸皮箱交由台北市的天胜国际有限公司（以下简称天胜公司）欲运输至天胜公司在东莞的办事处再送货给被告人凃浩。天胜公司将该批成人漫画书空运至香港特别行政区，辗转经由东莞市友和货运代理有限公司、东莞市旗昂货运代理有限公司（均另案处理）、最终由增城市外经报关有限公司以“少儿漫画书”名义于2017年4月6日向新塘海关申报进口。在申报进口过程中被海关查获。海关同批次共计查获1331本“少儿漫画书”，分属被告人凃浩和黄某1（另案处理）所有，经鉴定，上述1331本书籍中共有1326本为淫秽物品。经侦查实验，计算出被告人凃浩向台湾订购的十箱淫秽书刊最低重量为286174克，最低可容数量为1205本。上述事实，有以下经庭审出示、质证，并以本院确认的下列证据证实：1.武汉市公安局后湖街派出所提供的户籍证明、无犯罪记录证明、身份证复印件，证明：被告人凃浩的身份情况。2.新塘海关查验记录、扣留现场笔录、扣留（封存）决定书、解除扣留（封存）决定书、扣留（封存）清单、黄埔海关涉案财物入库单、现场照片，证明：2017年4月6日深圳宏泽科贸易有限公司委托增城市外经报关行有限公司以一般贸易方式向新塘海关申报进口漫画书313千克等货物一批，报关单号520320171037001325，经现场查验，第一项商品申报为少儿漫画书，实际到货为1326本涉黄淫秽书籍、5本少儿漫画书，存在申报不实问题。2017年4月13日，对1331本漫画书予以扣留；同年4月18日对其中的5本非黄色漫画书解除扣留。3.立案决定书、抓获经过、扣押物品清单、新塘海关缉私分局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明：侦查机关于2017年5月24日对深圳市宏泽科贸易有限公司走私淫秽书刊立案侦查。侦查人员对武汉市江岸区后湖大道111号汉口城市广场4栋二单元1902房进行搜查，扣押了苹果7、苹果6Plus各1台、U盘两个、硬盘1个；侦查人员于2017年8月16日将被告人凃浩抓获归案。2017年5月25日扣押了涉黄漫画书1326本，正常漫画书5本。4.支付宝（中国）网络技术有限公司提供的新塘海关缉私分局调取证据通知书（回执）、光盘并据此打印清单，证明：凃浩淘宝网上销售明细记录，销售商品名称包括《萤火虫全新现货、纯情俏丽人双人组》等。5.交易明细表，凃浩签认是其以吴焕平的账号在淘宝网上销售漫画书的销售记录，证明：凃浩以他人名义在淘宝网上销售漫画书的真实情况。6.海关进口货物报关单、海关进口增值税专用缴款书、发票、装箱单、海关进口关税专用缴款书、深圳市宏泽科贸易有限公司营业执照，证明：增城市外经报关有限公司以宏泽科为收货公司于2017年4月6日向新塘海关申报进口少儿漫画书313公斤、橡皮布等货物一批。7.新塘海关缉私分局补充材料说明、增城市外经报关有限公司提供的报告、营业执照、说明、海关进口货物报关单，证明：该公司为伍某代理了195票报关业务。其中涉及本案520320171037001325号报关单以“少儿漫画书”报关进口经查获为黄色漫画书。8.证人伍某证言：2016年夏天时，我在增城外经报关有限公司工作，李某1带着匡某1到了报关行，报关行推荐了我让我帮李某1做具体的报关事宜。我的工作是：接收匡某2的资料，包括委托书、合同、发票、装箱单、包含司机及货柜号的打印纸，包含货物的具体品名、商品编码、重量、规格、型号、单价、总价、原产国商品明细一共6份资料。收到资料我会安排录入员录入资料，上传至海关的预申报系统，之后等海关审核，通过后我会在“吹水群”里发微信，告知匡某2货柜车可以从深圳皇岗进关了。“吹水群”是匡某2建的一个微信群，是让我们方便办理进口业务，群里的人有李某1、匡某2、李某3，其他人我不认识。办理大约一百多个货柜的进口手续。9.证人李某1证言：因为帮匡某1进口货物的事情，现在匡某1联系不上，之前他的货柜也被海关查货。我们主要用微信联系，在微信“吹水群”，这个群有6个人，我只认识匡某1和伍某，这个群主要是用来为匡某1办理进口报关业务的，这个群已解散了。伍某是拆迁在新塘口岸办理报关业务的。匡某1如果有货柜要进口，他就会在群里告诉我们，然后他会把货柜的纸质资料送来新塘交给伍某和我。伍某拿到资料后，就会把资料送到增城市外经报关有限公司，由报关行录入，如果在录入中发现有不清楚的地方，伍某就会在群里问，然后匡某1就会给答复。今年后，因为匡某1的货越来越多，为了赶时间，匡某1就提供了一个邮箱给伍某和我，说他会把货物的资料先发在邮箱里，让伍某在报关行打开这个邮箱，用邮箱里的资料来进行预录入以减少错误。10.证人姚某的证言：伍某不是增城外经报关有限公司员工，她只是在外面揽接报关业务，接到后利用我公司的报关资质来办理报关业务，我公司按正常报关几个200元每单给她优惠到120元每单。伍某进口的基本上市杂货，货柜里都有很多品种。从2016年8月底到2017年5月底，伍某通过我公司办理了160票业务，进口了160个货柜的货物。11.证人李某2证言：2011年5月份之前，我在东莞市华泰货运代理公司工作，做业务员，负责接单，我与匡某1、陈某3在华泰公司相识，关系不错。我们觉得可以利用华泰公司的资质，和我们各自手上的客户，接客户的单，我们从中加价，再交给华泰公司做，我们赚取差价，就这样我们几个就出资成立了旗昂公司。旗昂公司有进出口的快递，同时出口的海运、空运，再有就是中港散货进口业务。从2016年下半年开始慢慢才量大起来。我们公司接到单后，会把货交给安达公司负责进口。安达公司全名叫香港安达捷运，这个公司是匡某1告诉我的，让我和该公司询价，到现在也是找安达公司帮我们进口货物，还有一家公司叫常安公司，也帮我们进货。淫秽漫画书是匡某1接的货，在这批漫画书被海关查到之前，我并不知道这批货。被查后，匡某1打电话给我，说他接的一票货里有漫画书是黄色漫画书，被新塘海关查了，他因之前一柜碎牛皮的事已经被缉私局调查了，担心被抓，他就让我承认是我接的漫画书的单，是我的货，我就按照他的安排到新塘海关配合调查，查验结果查处了1326本黄色漫画书。在被查出黄色漫画书后，匡某1跟我说他当时要求香港港丰验货，港丰验货后回复他说货没有问题。12.证人匡某1的证言：2017年4月份被海关查获的1326本淫秽漫画书是一个姓唐的客户的货，是我接的单。姓唐的不是货主，因为他跟我说是一个殷小姐找他进口这些漫画书的，他让我找殷小姐，并提供了殷小姐的联系方式。在被海关查获之后我与殷小姐通过两次电话。第一个电话是告诉她海关查获了她们的漫画书是黄色漫画书，让她来海关配合调查，她说好，当天我又与她通了第二个电话，与她确定来海关配合调查的时间，她说货不是她的，是她一个香港的朋友的，电话是0085的香港电话，人是台湾人。我与殷小姐通过电话后，这个台湾人主动打电话给我，问我漫画书在海关处理的情况和进度，我说我处理不了，让他联系李某2问海关现场处理情况，并让他来大陆配合调查，李某2后来跟我讲，他也与这个台湾人联系了，要求他来配合调查，或者委托一个人来配合调查。我是要求香港港丰仓库的人对每一批货都要验货，但这一批漫画书他们没有向我反馈验货结果，被海关查了之后，现场查验有一箱书上面是有5本正常的漫画书，我觉得香港港丰仓库的人没有按照我们的要求办事，否则当场肯定会验出问题，如果当场验出是黄色漫画书，我们肯定不会帮客户包进口，谁都知道进口黄色书是犯法的。这批漫画书向海关申报是以少儿漫画书的名称报关，唐先生提供一份有关货物详情的电子表格给我，通过QQ传给我的，上面的货物品名就是少儿漫画。这批货被海关查了，按我们的行规，如果是我的原因导致的货物损失，被海关罚扣，我要向客户按全包价的3倍赔偿付给客户，这批漫画书不是我的原因，而是货主没有向我说明是黄色漫画书，是货主隐瞒了实情，是他们自己的原因，所以我提出来一个解决方案，如果海关罚款，我出20%、唐先生出20%、殷小姐方面出60%，货肯定是没了，我们不赔货，我们不负责，这个方案我和唐那同意，但殷小姐不同意，没谈妥。13.证人唐某的证言：2016年11月份时一个姓熊的朋友介绍说有个匡某2，是物流货运的，我也听说过匡某2这个人。后来我委托匡某2进口了部分货物，有书籍、布料、塑胶壳之类的。今年4月份，联合物流的殷小姐打电话给我，问书报什么价，我就打电话给匡某2，问匡某2书能不能进，报什么价格。匡某2报价是9块1公斤，三天可以交货，我就回殷小姐电话是11元每公斤或12元每公斤，殷小姐同意了。殷小姐应该不是货主，她只是接别人的货委托我进口的。匡某2在QQ上发了一个装箱单的空白表格给我，让我将装箱单内容填好，我就QQ转发给殷小姐，殷小姐之后就将装箱单填好回发给我，我再转发给匡某2，装箱单内容是儿童工具书，多少本我不记得了，重量270多公斤，产地不记得，装箱单内容我没看就转发给匡某2。殷小姐打电话给我说书籍快递到香港，问送到哪里，我就打电话给匡某2，问香港交货地址，匡某2就用QQ发香港交货地址给我，是在香港的港丰仓库，我就QQ发给殷小姐，之后我就不用管了。匡某2如何清关的我不知道，但是在香港仓库收货。过了五六天，匡某2打电话给我说被海关扣了，说海关查验的时候发现不是少儿工具书，据说是黄色书，也就是淫秽书籍，让我问一下殷小姐是怎么回事，我就打电话问殷小姐，殷小姐说她问一下，之后电话回答我说是儿童工具书，不是黄色书，我就转告给匡某2了，之后这个书籍就一直在海关扣着，也没有人处理。殷小姐没有收到货，当初谈的时候清关送到旗昂公司在望牛墩的仓库收货，殷小姐才支付运费给我。书籍没有清关，所以殷小姐没有支付运费给我，同样的，我也没有支付运费给匡某2。殷小姐除了发送书籍的装箱单给我之外，没有发送其他单证给我，我也没有发送其他单证给匡某2。我没有对殷小姐交给匡某2的指定仓库的书籍进行验货，也不能去验货，那是匡某2指定仓库。14.证人殷某的证言：大概在2017年3月底左右，一个台湾的客户李先生用微信联系我，问我有一批少儿漫画书能不能进口，然后就通过微信将清单和书记图片发给我，我就问了“友和”物流公司的“刘小姐”，她说可以进，于是我就给她报价，谈好价钱好，我就跟李先生说可以帮他进口。由于用快件的方式不能直接进口图书，一般海外快递的交易方式都是在香港进仓，所以刘小姐就给了我他们在香港的仓库地址，地址是香港新界元朗落马洲DD99LOT58，仓库名字不清楚，于是我就把地址告诉李先生，李先生就找了京广物流将货从台湾运到香港，4月5日左右进的香港，然后剩下的事务都交给友和公司全权负责，包括报关、运输等，我们就等货物到港清关后提货。进仓后刘小姐联系我说最近货比较多，这批书要延迟几天上货，但是4月6号左右她又告诉我说这批货被扣了，后来过了几天，刘小姐才告诉我说这批书涉黄是要处理。我和刘小姐谈的不是很愉快，就有一个自称“友和”老板“唐先生”联系我，主要是问我怎么解决这个问题，让我要么交出上家，要么交出下家，但由于我也只跟台湾的李先生交过两次货。李先生一直坚称他从台湾发的货是正常的幼儿读物，而我也不清楚货的卖家和买家，后来“唐先生”就把他们公司的关务“匡某2”介绍给我，说匡某2跟我联系海关的处理事项，联系过一两次，第一次时了解情况，第二次他又介绍我一个“李先生”，说也是他们公司，由李先生跟我了解操作流程，由李先生过来海关进行解释。大概也是4月十几号的样子，李先生跟我讲过几通电话，了解了情况后就再也没有联系我了。中间我除了将国内的“唐先生”、“匡某2”、“李先生”的联系方式全部给了台湾的“李先生”，其他关于这个事情的全部事情我都没有去管了。李先生给我发的清单上显示画册16件共1280本，净重313千克，毛重321千克，我就将清单直接转给了刘小姐。2016年11月份左右，李先生通过微信加我，说是通过一个客户介绍的，原来一直不知道他叫什么，今天问了他后才知道他全名叫李某5，电话9005×****。我帮李先生总共进过两次货物，都是漫画书。第一次是2016年11月份帮他进过一次，这次是第二次。第一次进的也是图书，也是十几箱，具体多少我不记得。第一次是李先生除了给了我清单，还让他在广州的朋友将图书的样本拿给我，有《毕某的多变本领》、《梵高的星夜》两种各三本，我看了样本就是普通的幼儿读物，然后其他的操作流程跟这一次是一样的，只是第一批图书没有出现这样问题，已经成功清关交货，第二批也是这两种，所以第二次我就没有让他再给我样本，但他说这一次进的是一样的书。第一批货物清关后友和公司先运到友和在常平的仓库，然后我告诉李先生货物已清关，他就将运费打给我，然后他就让我找一辆车将货送给虎门北栅的京广物流的“林先生”，全名应该是“林某”，QQ通讯录里显示的备注名是这个，他的电话134××******，我不清楚他是不是真实货主，送货的车也是刘小姐帮忙找的，所以货车司机和车辆的情况我不清楚。我不清楚第二次的货物在清关后准备送货到哪里，因为第一次也是清关后才会告诉货运到哪里，这次因为报关过程中货就被扣了。据我所知，李先生是台湾仓储公司的员工，他在货物进台湾仓库的时候有验货，他通过快递发货到香港时就没有再一次验货了。他在货物进仓和出仓时应该都会有原始的单证和记录，但我没有见过，李先生是通过京广物流将货从台湾运到香港，京广有没有交货凭证我不清楚，也不清楚他们有没有将凭单正回传给李先生。我们都是通过电话QQ等告知说货进仓了。李先生第一次应该是通过转账或者微信将代理费给我的，具体是什么方式我不记得了，就记得代理费大概是一万元左右，我是通过转账将代理费给友和公司的，转账账户是唐某工商银行的账号，账号为62×××52。我跟台湾的李先生和友和的刘小姐都没有签订什么书面合同，都是通过网络去联系交易的具体事项，我做了很多年物流，知道例如淫秽书籍等违禁品是不能进口的，我也不敢做这些违法的事。对于此次进口书籍有淫秽书籍我是不知情的。经过我进一步了解，林某很可能是台湾天胜公司在大陆的负责人，而第二次进口书籍被海关查获是黄色书籍的最终国内收货人也是林某，而此次进口书籍在境外的发货人应该就是台湾天胜公司，这些信息是我的上家台湾李先生（李某5）告诉我的。殷某提供的装箱单及产品附图、QQ及微信聊天记录，殷某签认是2017年3月底，台湾客户李先生委托代进口一批少儿漫画书的详细清单，将清单转给了友和公司刘小姐。15.证人林某的证言：我在2011年被派往大陆的天胜国际有限公司东莞办事处工作至今，主要是负责物流方面的业务。据我所知，我公司在今年的1月份和4月份替客户进口了两批货物的黄色漫画书刊，该批货物是由台湾的天胜国际有限公司的出口主管陈某4安排发货的，货物先发运到香港由同一个人收货，再安排报关进口，这些都是我事后向陈某4了解得知的。货物到达虎门后，我公司会根据陈某4的通知安排快递或物流发到收货人，收货人地址也是由陈某4告知。第一批货物是王某安排发货的，第二批货物由于被海关在查验时发现是淫秽漫画书刊，被查扣了。据我刚刚向陈某4了解，这两批货物在台湾都是由一个客户送货上门，没有留下联系方式，只留下收货人姓名和地址、联系方式，这两批货物都是同样的收货人，有2个人和分别的2个地址，只是最终分配给他们货物的件数不同。第一批第一位收货人是湖北省武汉市江岸区后湖街办事处建设新村704号的陈某1先生，第一次发了22件货，联系电话是189××******，第二位收货人是广东省汕头市金平区新兴路即汕头画院的黄某2小姐，发了12件。第二批由于货物被查扣了，还未发。根据台湾发货人的意思，好像本来是只发给黄某2大概是1至2件货，其余的都是发给陈某1收。在发运第一批货物时，陈某4本人承认清楚发运的是黄色漫画书，因为第一次客户送货物时，双方都有拆开查验过。因为是同一个客户再次送货，客户有同他讲是和第一次相同的货物，所以他也就没有再验了。陈某4在安排上述货物发运至我司大陆办事处时，没有向大陆这边的工作人员或我交代过货物是黄色漫画书刊一事。这些货物的一切费用都是由陈某4那边负责支付的，我不清楚陈某4在台湾那边是如何向客户收取快递费用的，不清楚是否比正常的高，这方面我没有问陈某4。大陆公司的电脑系统查询不到相关收费依据。台湾天胜国际有限公司是一间在台北的公司，公司主要业务是为台湾的客户在内地购买商品办理从内地到台湾的收件、打包、托运、派送等服务，也有少量的办理从台湾寄到内地的货物的快递业务。从台湾寄到内地的快递业务，是台湾天胜国际公司总部承接客户的货物从台湾到内地的快递业务，但这类业务很少，在台湾那边也是由公司经理陈某4负责，陈某4会安排这类货物从台湾到虎门仓库的运输事宜，货到虎门仓库后，我看到有从台湾发来的货物，就会联系陈某4，他就会告诉我货物要派送的地址、联系人、联系电话，我再联系中通等国内快递公司来仓库收货并运输给收货人。16.证人游某证言：我是国际天胜快递有限公司的主管，负责天胜公司在大陆的业务合作。天胜公司是一家台湾公司，老板叫周志忠，我于2016年11月底由天胜公司派驻到大陆这边，与林某一起负责天胜公司在大陆这边的业务的。天胜公司在大陆并无注册，因此天胜公司就与东莞市加运美速递服务有限公司合作，如果有快递要寄到台湾去，就由加运美公司统一收取后交由我们出口到台湾去，如果有快递由台湾寄到大陆，则我们天胜在虎门北栅的仓库收到通关后的包裹之后，依据快递的价格，选择由哪一家国内的快递公司邮寄。如果有快递从台湾寄到大陆来的话，加运美物流对货物的所有信息，包括种类、品名、重量、收货地址这些都是不清楚的，每次有快递要从台湾寄到大陆这边的时候，台湾天胜公司就会通过电子邮件的形式给我们发一份电子邮件，在邮件中有一个附件，附件中会有这些快递的信息，比如收货地址、快递的名称、种类、还有重量，收件人的名称，有时会有收件人的联系方式，而且上面会有一个提单号码，我们根据邮件里的提单号码跟快递包裹上面的提单号码对应，然后等到包裹到了之后，根据这个提单号码相对应的信息去找快递公司，邮寄到收件人手上。从我来公司之前就是采取这种模式，我来公司之后这种模式也一直延续下来，而且这些邮件都是我们天胜台湾公司中的一位陈经理发送到280×××＠ＱＱ.ｃｏｍ这个邮箱的。但是从2016年4月21日到2016年12月12日之前我中转站使用的这个邮箱没有收到任何与“海运陈”这个邮箱相关的任何资料。2016年4月21日再往前就又恢复正常，我不清楚为何会出现这种情况，公司在大陆的中转站只有这一个业务邮箱，跟业务有关的邮件，我大陆中转站都是通过这个邮箱收发的，我公司的工作邮箱里面所有收发的电子邮件都会保存的，除非是人为破坏。我们公司的进口业务很少，每周大约一两次，我们仓库并不检查货物，货物从台湾公司安排进口的情况我们也不知情，我只是到仓库工作后，才听说我们公司进口的货物中有黄色的漫画书。我们仓库有两名主管，都是台湾人，一个是我，我是负责仓库收发货的，另一个是林某，他是业务主管，负责和客户联系的，另外还有几个在虎门请的工人。17.证人王某的证言：我从2016年5月至2017年2月过年前，一直在天胜国际物流公司工作。天胜国际是一家台湾的物流公司，主要业务是承运国内淘宝网站销售给台湾客户的快件从虎门至台湾的空运快递业务，也有少量从台湾寄到虎门的货物，我们会按照指令把货物通过国内的物流寄到国内收货人处。我在天胜国际虎门仓库没有具体分工，我有时搬货有时也帮手填写快递单。天胜公司对于从台湾寄到虎门来的货物从不进行检查，因为货物在收货时已经检查过，后续不会再检查了。18.台湾天胜国际有限公司致新塘海关的《寄货说明》、顺丰速递单以及新塘海关缉私分局出具的关于《寄货说明》的情况说明，证明：台湾天胜国限有限公司分别于2017年8月8日、8月10日、10月12日向新塘海关缉私局寄送了三份《寄货说明》，说明2017年3月的一批货物共12箱323公斤，系分别是两个不同司机不同日送来，一个送来两箱23公斤要寄给黄某2，电话136××******，地址是广东省汕头市金平区新兴路即汕头书院正对面铺面，一个送来十箱300公斤要给陈某1，电话897××××****、186××××****，地址是湖北省武汉市江岸区后湖街办事处建设新村**，货到大陆再按他提供的地址送。陈某1的为10个较大的纸箱，含包装最重300公斤，十个大纸箱为标准书籍寄运纸箱，规格一致，重量相同；另两个寄给黄某2的纸箱总重23公斤，也是规格一致，重量相同。天胜公司在验明是黄色漫画后，将纸箱打包后发往内地。2017年1月的一批货物共26件648公斤，这批货也是两个不同的司机不同送到，一个送来4箱67公斤，要给黄某2，一个送到22箱，581公斤，要给陈某1。货到大陆后再按地址运送。这两批都是从台北空运报关出口到香港，香港清关后再派送到香港新界元朗落马洲，再由这里负责通关到大陆后，再转发到大陆去转寄给收件人。林某按陈某4提供的地址去转发。19.证人黄某1的证言：我在淘宝网上开设一家叫宅漫小铺的淘宝店，主要销售漫画书，既有正规漫画书也有黄色漫画书。这些书一部分是从淘宝专家处买来，一部分是我从台湾露天网站上订购的。我听说直接从台湾买书比较便宜，就在家中翻墙联上台湾的露天网站，有很多店铺，进去看了里面漫画书店铺，发现有很多平时看的漫画书。我又在淘宝网上查找从台湾到内地的货运代理店铺，找到了一家叫做玲珑国际集运有限公司的店铺，我与这家店铺联系，客服表示最少15公斤，每公斤运费45元人民币。这个运费包含了从台湾到内地送到手中的一切费用。我同时使用支付定账户向玲珑国际集运公司支付等价台币的人民币。之后玲珑集运公司向台湾漫画书商支付书款，并安排将我的漫画书从台湾运到内地，并通过货物物流送到我汕头家中，之后我再向玲珑集运公司支付相应的运费。我一共进过3次漫画书，还有一次言情小说。第一次是今年1月份，我在露天网站上订购了二百多本漫画书，其中大约有一百多本黄色漫画书；第二次是今年3月份，订购了28本漫画书，其中23本是黄色漫画书。第三次是今年4月份，我在台湾露天网站上订购了大约90来本黄色漫画书，玲珑集运公司告诉我这些书的重量是24公斤，我使用支付宝向玲珑集运公司打款2640元，但过了很久都没有收到书，后来客服告诉我，这些书被扣了，同时把我支付的书款全部退给了我。20.黄某1提供支付货款的图片、与玲珑集运之间的聊天记录图片、漫画书照片，黄某1签认是其购买黄色漫画书付款及赔付的退款记录、聊天记录，照片中的4本书是其从台湾露天网站购买但未收到的书籍，证明：黄某12017年4月份被查扣的一批黄色漫画书刊共计24公斤。由于玲珑集运公司代为支付购书款，后来黄某1补发购书款2640元给玲珑集运公司。由于书籍被查扣，玲珑集运按三倍运费的标准予以赔付，实际赔付2倍运费共计2160元。21.证人黄某1淘宝店铺的登录记录、交易明细表，证明：黄某1淘宝网上销售漫画书的情况。22.证人高某1的证言：我丈夫凃浩在淘宝网上卖书，我不知道他在网上卖什么书。他在2008年前是开实体书店的，但后来开实体书店赚不到钱，就没有继续经营了。陈某1是我哥，他得了强直性脊柱炎，诊断为二级残废，无法直立行走，他一直在老家，从未到过外地，平时也都在家中，连家门都不出。23.证人陈某1证言：我妹妹高某1，妹夫是凃浩。凃浩在湖北武汉市居住，我没有去过凃浩那里，不知道他在做什么，因为我生病无法正常活动，平时联系不多。我记得大约是在去年，具体时间我不记得了，凃浩打电话给我，让我把身份证拍个正反面相片发给他，他说有用，后来我就把自己陈某1的身份证用手机拍了相片按要求发给他了。凃浩当时在电话里是跟我讲是用我的身份证用来开淘宝网店使用的。我没有问他开网店做了什么，我也没问为什么不用他自己的身份证开店。24.黄埔海关缉私局淫秽物品审查鉴定书、鉴定意见通知书，证明：深圳市宏泽科贸易有限公司2017年4月6日向新塘海关申报进口的少儿漫画书1331，其中1326本为淫秽物品。25.新塘海关缉私分局所作侦查实验笔录以及出具的关于《侦查实验笔录》数据修正的情况说明，证明：经实验统计，对凃浩走私的淫秽书籍，以总重297千克扣减10个纸箱11700克，再扣减5本非淫秽书籍1126.5克后，算出其走私淫秽书籍的重量为284173.5克，按书籍单本重量排序，计算出淫秽书籍的最小可容数量为1205本；按淫秽书籍单本重量排序，计算出1000本淫秽书籍的最大重量为240508.5克。26.被告人凃浩供述和辩解、亲笔供词：我是个体淘宝店主，我在网上开了一家淘宝网店卖书，我的淘宝店名叫“新干线漫画店或网络店”，账号：man012h。我有两个支付宝账号，一个用于订购漫画书，一个用于卖书收款。我在淘宝店卖正常的漫画书，也卖成人漫画书，也就是黄色色情漫画书。我是向一个叫陈某2台湾人那里购买的。2014年的时候，因为我开淘宝店卖漫画书，那时候全部都卖的是正常漫画书，没有黄色色情漫画书，陈某2通过我淘宝店上的联系电话打给我，向我推荐正常的漫画书，我看到台湾的电话号码打来的，他应该是台湾人，他自称是台湾人，漫画书供销商，起初我向他购买正常的漫画书，后来熟悉了他打电话说他也有成人漫画书（台湾叫A漫），也就是在大陆是违法的，不允许从境外运到大陆，他说他有办法把书安全地从台湾运到大陆，邮寄到我手上，我说先看看有没有人脉再说，如果有客户要，再联系他。这次电话交谈之后，有一些大陆的买家通过淘宝店问我有没有黄色色情漫画书卖，我觉得有钱赚，而且有需求，买家还挺多，我就告诉淘宝买家，我可以帮他们在台湾代购这些漫画书，当淘宝订单累积到一定数量，我就打电话给陈某2，向他订购这些黄色漫画书，书到我手上后，我再邮寄快递给淘宝买家。订购一本书大概30多元人民币，这个价格是全包的价格，也就是说包含了书从台湾到大陆的全部费用，按淘宝的术语讲就是包邮价。我和他交易是先付款后发货，我支付书款时通过淘宝上的代汇店转支付给陈某2的，用的支付宝是544×××＠ｑｑ.ｃｏｍ这个。我都是打电话给陈某2订购书，报黄色漫画书的书号和书名，还有订购数量，大陆的买家通过淘宝联系我订购书，都会报给我书号和书名、数量，我汇总后报给陈某2。我在淘宝店卖这种色情漫画书50-55元人民币一本，一本书我能赚三分之一。书一到我手上，我就全部寄给顾客了，没有存货。我都是从陈某2那里买的，从台湾发货邮寄给我，我没有其他购买渠道。我都知道，在大陆卖黄色漫画书是犯法的，也知道大陆不允许进口，当时我没想到会这么严重，卖黄色漫画书也是为了赚钱，卖黄色漫画书比卖正常漫画书赚得多，一般漫画书利润有20%-30%，这种黄色漫画书我能赚到50%的利润。我不知道陈某2是如何把这些淫秽漫画书寄到我手中的，我只是在家中收国内的快递。我是用我老婆高某1的哥哥陈某1的名字来作为淫秽漫画书的收件人的。因为我知道在国内是不允许买卖这些淫秽书籍的，我也怕出事所以就让陈某1给了一张身份证的复印件给我，我再使用陈某1的名义来收书，但快递收件的联系电话仍是我本人的手机，我的手机有两个，分别是186××××****,189××××****。我在今年3、4月份向陈某2从台湾订购了大约1千多本淫秽漫画书，但这批漫画书我一直没有收到，后来有一个微信号叫公主集运国际物流有限公司，ID是gongzhujiyun，联系电话132××******的打微信电话给我，说这批书被海关扣了，有可能海关会追查这件事，我联系陈某2，陈某2说他已经发货了，货被扣了他也不承担责任，于是我只能让他又把这批书重新又发了一批给我，我也再给了他一次书款。我记得一共是十个同样大小的纸箱，里面装满了书，大约是1千多本，全是淫秽漫画书。我的货物应该只是十个大纸箱，那两个小纸箱应该不是我的。我不知道黄某2或黄某1。这批货被海关查扣后，又联系陈某2重发的淫秽漫画书我收到了，收到后我就全部发给客户了。我在网上销售淫秽漫画书大约赚了几万人民币。我做这件事完全是生活所迫。现在生存不易，我家中老婆无业，两个小孩要抚养，我明知售卖淫秽书籍是违法的，但为了生活，才做了这件事，经过侦查人员的教育，我认识到自己的行为触犯了国家的法律，我愿积极配合侦查机关的工作，坦白交代自己的行为，认罪伏法，希望得到宽大处理。被告人凃浩对2017年1月向陈某2订购的黄色漫画书快递单存根联，以及对本案被扣货物运输的外包装及拆箱后箱内货物照片的签认，承认2017年1月曾从陈某2处进口了一批淫秽漫画书，并已收到；本案被查扣的书籍是其从陈某2处订购的淫秽漫画书。综合控辩双方所提意见，本院对案件中的争议焦点分析评判如下：关于天胜公司三份《寄货说明》的可采性问题。经查：（1）重审期间侦查机关对《寄货说明》的调取过程中进行了详细说明，证明三份《寄货说明》的提取过程真实可信。（2）三份《寄货说明》与本案其他证据能相互印证，如林某的证言、游某的证言、殷某的证言均证实台湾天胜国际公司的存在以及陈某4作为天胜国际公司的经理确有其人。（3）证人殷某提供入库单以及黄某1提供的聊天记录还有林某等人的证言，足可以认定本案的货物分属凃浩和黄某1所有，而客观证据证实黄某1的重24公斤左右，凃浩的为300公斤左右。三份《寄货说明》起到印证的作用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第405条的规定，三份《寄货说明》虽来自于境外，但其提取过程真实可信，与其他证据相印证，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定，可以作为证据使用。关于淫秽物品鉴定意见的可采性问题。经查：根据《公安部关于海关走私犯罪侦查机关鉴定淫秽物品有关问题的批复》，海关走私犯罪侦查机关在海关监管区内查获的涉嫌淫秽物品的鉴定，由走私犯罪侦查支局以上的海关走私犯罪侦查机关严格遵照公安部的有关规定组织人员实施。故黄埔海关缉私局属有资质鉴定机关，其作出的淫秽物品审查鉴定书具备可采性。综上，海关所作上述鉴定意见可以作为证据使用。关于本案被查扣的淫秽物品是否分属被告人凃浩和黄某1所有的问题。经查：（1）证人殷某证实，涉案货物系来自于台湾，最终发往虎门林某，共321公斤，后被海关查扣；（2）台湾天胜公司驻虎门办事处的林某证实涉案货物由天胜公司寄往大陆，货主分别是凃浩和黄某1，除被查扣的一批外，1月份还走过一批，也是凃浩和黄某1的；（3）台湾天胜公司陈某4所发三份寄货说明证实，所查涉案货物属于凃浩和黄某1的，其中凃浩10大箱300公斤，黄某12小箱23公斤；（4）黄某1提供的其与玲珑集运公司之间的聊天记录显示，其被查扣的货物为24公斤，玲珑集运公司为此还退赔了运费；（5）被告人凃浩和黄某1在侦查阶段对指控的事实供认不讳，并对现场查扣的黄色漫画书予以签认；（6）从侦查过程看，海关先是通过查验发现涉案黄色书籍，然后找到经营公司和报关公司，再往上逐级溯源，找到匡某3弟，通过匡某3弟找到唐某，通过唐某找到殷某，通过殷某的证言和提供的聊天图片，查到货物的发货人是台湾的李某5，在国内的收货人是台湾天胜公司的林某，通过林某又得知真正货主是凃浩和黄某1，随后追踪到凃浩和黄某1，两人均予以供认，并对相关图片进行了签认，所述箱数、重量、类别、本数与实际查扣的黄色书籍情况均完全吻合。在此过程中，侦查机关又收到了台湾天胜国际公司陈某4从台湾寄送的寄货说明，证明了货物在境外的来源以及凃浩和黄某1的书籍数量，侦查过程自然、可信。综上，本案各证据之间相互印证，足以证实涉案货物分属于凃浩和黄某1从台湾走私进口。关于走私淫秽物品的数量认定问题。海关现场查扣的黄色漫画书为12箱，其中10个大纸箱，2个小纸箱，共计1331本漫画书，除5本为非黄色书外，其余1326本均为黄色漫画书。由于海关现场查扣时，将12箱黄色漫画书混在一起，故无法直接区分凃浩和黄某1各自走私的书籍数量。但仍可以认定凃浩走私进口的淫秽漫画书的数量：（1）现有证据可以证实被告人凃浩和黄某1各自走私的漫画书箱数和重量。台湾天胜国际公司驻虎门办事处的林某证实，涉案黄色漫画书共12件，分属于凃浩和黄某1，其中黄某11-2件，其余为凃浩的。天胜公司的陈某4所发寄货说明证实，涉案货物12箱书，分属于凃浩和黄某1，其中凃浩10个大纸箱，共重300公斤，黄某12个小纸箱，共重23公斤。殷旭研提供的聊天记录和入库单证实，涉案书籍共12箱，重321公斤。黄某1与玲珑集运公司之间的聊天记录显示，黄某1购买的书籍为24公斤。凃浩供称，其被扣的书籍共10个大纸箱1000多本，两个小纸箱不属于其；黄某1证实其被扣的书籍为2箱24公斤。现场称重涉案1331本书籍共重322公斤余。综上，通过上述证据可以证实10个大纸箱的属于凃浩的，2个小纸箱属于黄某1的，而黄某1的书籍重23-24公斤，凃浩的书籍重297-300公斤。（2）侦查实验的依据、步骤和方法科学合理，结论真实可信。即先确定凃浩和黄某1所购书籍的重量，然后分别计算出凃浩和黄某1各自的黄色书籍的净重量，再通过对所有黄色书籍的单本重量进行排序，按有利于被告人的原则，从最重的书籍开始放置，计算出凃浩297公斤可以容纳的黄色漫画书数量为1205册以上。另外，侦查实验还选择了单本最重的1000本黄色书籍称重，总重量在240公斤以上，而凃浩的黄色漫画书净重284173.5公斤，远超240公斤，故其数量远超1000本。（3）由于第一次侦查实验在登记数据时出现系列错误，侦查机关后对相关误登记的数据进行了订正，重新出具实验结果，本次修正仍然存误登记重量问题，第293项书籍的重量本为230克，误登记为233克；第81项的书籍的重量是243克，误登记为261.5克，但总体而言，重量出入不大，而且理论上讲，将单本书籍的重量登记为大的重量，对被告人更为有利，意味着在固定总重量的情况下，可容纳的书籍数量更少。故上述瑕疵对实验结果并不产生实质性影响。综上，根据本案证据和侦查实验数据，可以认定被告人凃浩走私的淫秽物品数量为1000本以上。本院认为，被告人凃浩无视国家法律，以牟利为目的，伙同他人走私淫秽物品入境，情节严重，其行为已构成走私淫秽物品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人凃浩犯罪后如实供述了部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、被告人凃浩犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年8月16日起至2027年8月15日止。罚金自本判决生效之次日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、扣押的1326本淫秽书籍予以没收销毁（由新塘海关缉私分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 徐 兵审判员 何春竹审判员 蔡丽君二〇二〇年五月二十六日书记员 梁雪玲黄楚仪罗丽君周婷婷