河南省开封市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫02民终3307号上诉人（原审被告）：李伟，男，1972年1月10日生，汉族，住兰考县。上诉人（原审被告）：河南民基建设工程有限公司。住所地：河南省民权县产业集聚区（工业大道东段北侧）。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘遂、刘军，河南时代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申洪卫，男，1973年12月5日生，汉族，住兰考县。委托诉讼代理人：彭文洁，北京市瑞（深圳）律师事务所律师。上诉人李伟、河南民基建设工程有限公司（可简称民基公司）因与被上诉人申洪卫建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李伟、河南民基建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销兰考具人民法院(2019)豫0225民初85号民事判决，裁定驳回被上诉人的起诉或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由其中之一为，一审法院对本案无管辖权，程序违法。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院专属管辖。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案为建设工程施工合同纠纷，根据上述法律规定依法应由建设工程(不动产)所在地的开封市金明区人民法院专属管辖:一审法院对本案并无管辖权。2、《中华人民共和国民事诉公法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。根据该条法律规定，专属管辖应由受理人民法院主动审查。二上诉人虽未在规定的时间内提出管辖异议并应诉答辫，依法也不应当认为一审法院对本案具有管辖权。3、由于本案不属于受诉人民法院管辖，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项规定的起诉条件，一审法院应当在二被上诉人庭审中对管辖权提出异议后，依法应当裁定驳回被上诉人的起诉。一审法院对二上诉人在庭审中所提管辖异议置之不理径行判决，属于重大的程序违法。申洪卫辩称：一审法院审查事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩理由其中之一为，兰考县人民法院对本案依法享有管辖权。l、2012年10月10日，被答辩人李伟以被答辩人河南民基建设工程有限公司的建筑资质与开封光利房地产开发有限责任公司(建设方)签订了建设工程施工合同。2013年4月25日，被答辩人李伟以河南民基建设工程有限公司的资质与原告签订了水电安装分包合同，将晋河花园8#、9#、10#的水电工程以包工包料的方式分包给答辩人。2016年底施工完毕验收交工后，答辩人多次找被答辩人李伟催要工程所欠余款，李伟每次都说没钱，建设方还没拨款，等建设方拨款了，钱到了马上给答辩人，让再等等，总之各种理由说建设方还没拨款，没有钱，就这样一拖再拖。2、由于被答辩人在工程竣工后两年多期间迟迟未向答辩人支付工程所欠余款，导致大量工人领不到工资，欠账得不到偿还，生活艰难，精神近乎崩溃。被答辩人提管辖异议其真实目的，是为了能够争取，继续拖延拖欠时间。然而自古以来杀人偿命，欠债还钱，被答辩人即使拖延再长时间，欠债终究要还。3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定:建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。《民事诉讼法》第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。因此本案可以由施工行为地法院或者被告所在地人民法院管建设工程施工合同纠纷的管辖必须分情况处理，若涉及物权纠纷，应专属管辖，由争议的不动产所在地管辖:若不涉及物权纠纷，则应按照合同纠纷管辖，由合同履行地或被告住所地管辖《民事诉讼法》第三十三条第一项规定:因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十八条规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。可见并非所有涉及不动产的纠纷均属专属管辖，专属管辖的适用必须涉及物权纠纷。本案并不涉及物权，而所谓的物权纠纷，即为:因对物的权利确认、分割、相邻关系产生的纠纷，如果只是债的纠纷，则应适用合同纠纷管辖。因此，一审法院对此案享有管辖权。此外，被上诉人与上诉人签订的是《水电安装分包合同》，被上诉人所做项目属于工程分包项目。根据我国《案由规定》100条，建设工程施工合同与建设工程分包合同属于并列项，《民诉解释》后于《案由规定》颁布，民诉解释28条并未将建设工程分包合同列为专属管辖，因此兰考县法院对本案享有管辖权。申洪卫向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告给付原告工程款2731281.96元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016.10.27至工程款实际还清为止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月10日，被告李伟借用被告河南民基建设工程公司的建筑资质与开封光利房地产开发有限责任公司签订了建设工程施工合同，承包晋河花园8号、9号、10号楼的降水、支护、桩基、土建、安装工程。2013年4月25日，被告河南民基建设公司（晋河花园项目部）和原告签订水电安装分包合同，将该三栋楼的水电工程以包工包料的方式分包给原告，2015年7月15日，原告和被告河南民基建设工程公司李伟又签订了补充协议，约定甲乙双方按图纸施工按图纸实际完成工程量结算。现原告按照合同的约定已将水电工程全部施工完毕，且已投入使用。原告以二被告拖欠工程款为由诉至法院。2016年12月份，原告申洪卫对其承包的晋河花园8#、9#、10#楼水电安装工程的工程量进行结算，并出具了工程结算书，被告河南民基建设工程公司在该工程结算书上加盖了印章。根据合同约定工程结算方式为以甲乙双方直接结算按图纸实际完成工程量决算，最终以双方决算价下浮15%结算。双方结算价为：经计算，晋河花园8#、9#、10#楼水电安装工程的总工程量为10853697.01元（其中8#楼给排水1666192.54元、电气4827609.47元；9#楼给排水459748.63元、电气1720333.87元；10#楼给排水459748.63元、电气1720333.87元），下浮15%后应为9225871.96元。另查明，2017年1月份，被告通过银行转账给原告200000元，二被告共支付给原告工程款6694590元。一审法院认为，原告提供的工程结算书均加盖有河南民基建设工程公司的印章，证明被告民基建设工程公司对该结算结论予以认可。关于被告转账给原告的200000元，原告称系被告应支付的地下车库工人工资，但未向本院提供相关证据，故该200000元应认定为被告支付的工程款。本案原告作为承包方已将其承包的水电安装工程做完，经结算，被告李伟作为该主体工程的实际承包人应当支付被告工程款总额为9225871.96元，扣除二被告已陆续支付给原告工程款6694590元（含转账支付原告的200000元），还应支付2531281.96元。故对原告要求被告李伟归还工程款2531281.96元的诉请，予以支持，过高部分不予支持；关于原告要求二被告承担工程款利息的诉请，根据相关法律规定，二被告应自结算之日2016年12月2日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。被告李伟借用被告民基建设工程公司的资质，并以被告民基建设工程公司项目部的名义与原告签订水电安装分包协议，被告民基建设工程公司应承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告李伟于本判决生效后十日内归还原告申洪卫工程款2531281.96元及利息(自2016年12月2日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款付清之日)；二、被告河南民基建设工程有限公司对上述工程款及利息承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28651元及诉讼保全费5000元合计33651元，由被告李伟、河南民基建设工程有限公司承担32051元，原告申洪卫承担1600元。本院认为：本案一审判决确定的案由为建设工程施工合同纠纷。但是本案中，李伟借用民基公司资质并以民基公司项目部名义与与申洪卫签订《水电安装分包合同》《水电安装分包合同补充协议》，将涉案三栋楼的水电工程以包工包料的方式分包给申洪卫，因而本案案由应当是建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（可简称《民事诉讼法解释》）第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”关于对建设工程施工合同纠纷的理解上是否包含建设工程分包合同，一些理论和实践持肯定观点。如：《人民法院报》2015年8月27日刊登署名高民智的文章《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》，文中说：“我们认为，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由‘建设工程施工合同纠纷’，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：‘（3）建设工程施工合同纠纷，（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，（5）建设工程分包合同纠纷，（6）建设工程监理合同纠纷，（7）装饰装修合同纠纷，（8）铁路修建合同纠纷，（9）农村建房施工合同纠纷。’”最高人民法院（2017）最高法民辖30号民事裁定书认为：“《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二项规定：‘农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。’对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由‘建设工程施工合同纠纷’，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。”本院采纳以上观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。本案中，涉案工程在开封市金明区人民法院所辖地域，因而应按照不动产所在地确定由金明区人民法院管辖。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：一、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初85号民事判决。二、本案移送开封市金明区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  李曼曼二〇二〇年五月二十九日书记员  王 迪