福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1252号 上诉人（原审原告）：厦门市诚红建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区黄厝村塔头社****。 法定代表人：王建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李凤琳。 被上诉人（原审被告）：张光明，男，1987年4月18日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：卢燕真，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 上诉人厦门市诚红建筑劳务有限公司（以下简称诚红公司）因与被上诉人张光明建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初10603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 诚红公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持诚红公司一审的诉讼请求。事实与理由：张光明服刑期间后续工程量具体施工是由业主中建二局自行组织施工，诚红公司也因此被业主扣罚了相应工程款，本案张光明实际施工量未结算，一审对此认定事实不清，且未通知业主中建二局作为第三人参与庭审，程序不当。本案不存在施工合同无效的情形，张光明 理应向诚红公司开具等额增值税票或赔偿相应损失，一审认定事实及适用法律错误。 张光明辩称，一、其未多收取工程款。(2018)闽0582民初3853号案件庭审过程中，万达广场项目的实际承包人罗仁磨明确承认余尔银是其聘请的现场管理人员，余尔银提供给张光明的结算单据均是罗仁磨提供给余尔银的。2017年余尔银代表诚红公司与张光明进行结算时确认张光明完成的工程量为合同内4907268.9元、合同外128340元，该工程量与余尔银提供的《张 光明班组(装修班组)产值明细表》(即(2018)闽0582民初3853 号民事一审判决书第四页A9证据第一份)的数据是一致的，且结算单同时记录有万达广场及格林春天两个工程的工程款总额、借支款数额(其中万达借支款部分因2015年11月6日转账支付的5万元为支付2015年11月3日备注15万元中的5万元，而多算了5万元，一审法院已改正)，其真实性足以认定。(2018)闽0582民初3853号案件庭审中，余尔银对晋江万达零星签证单真实性无异议，可以证实张光明完成合同外工程量至少为30万元，一审判决认定张光明完成合同外工程量仅为128340元不正确，但即便按余尔银结算单中确认的合同外工程量128340元计算，张光明完成的工程量为4907268.9元+128340元=5035608.9元，但诚红公司仅支付工程款4996500元，尚有39108.9元未支付，张光明也未多收取工程款。二、诚红公司要求张光明开具增值税专用发票或赔偿损失缺乏事实及法律依据。案涉万达广场的工程由诚红公司向中建二局分包，劳务分包对外以诚红公司的名义进行施工作业，根据《营业税改征增值税试点实施办法》第二条的规定，纳税人为诚红公司，诚红公司明知张光明是无法开具增值税专用发票的个人，仍自愿将泥水部分工程分包给张光明，可见其同意无需开具增值税专用发票，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 诚红公司向一审法院起诉请求：1.张光明返还超额支付晋江市万达广场14#、15#楼的工程价款360147元；2.张光明向诚红公司原告开具票面额4686353元、适用税率3％的增值税专用发票，若无法开具则应赔偿损失140590.59元。 诚红公司为证明其主张向法院提供如下证据：A1.营业执照及身份证，以证明双方当事人身份情况及主体资格；A2.施工任务书，以证明双方之间的合同约定；A3.工程款及工资汇总说明、张光明班组明细表，以证明双方于2015年11月13日进行结算，张光明确认其已完工工程量价款为4686353元，该工程量价款是使用暂估法估量出来的，还未扣除业主单位的罚款等减项，且截止该日诚红公司已支付其3436550元的事实；A4.（2016）闽0582刑初2146号刑事判决书，以证明经生效刑事判决书认定诚红公司于2015年11月20日至11月25日期间为张光明代垫工人工资款1609950元，且张光明已于2015年11月上旬停工的事实。张光明为证明其主张向法院提供如下证据：B1.（2018）闽0582民初3853号民事判决书、该案部分庭审笔录及张光明在该案中提供的工程结算单据、现场确认单，以证明张光明已经完成了晋江市万达14#、15#楼的全部工程，并已由万达项目的现场管理人员秦涛予以确认，张光明在2017年时委托工程预算员与余尔银进行现场结算，双方确认了张光明在晋江市万达广场完工的工程量价款为4907268.9元，张光明对该工程量价款予以认可，但其上的增补工程量价款不足，不予认可，因此没有在该结算单上签字确认；B2.晋江万达零星签证单、代工单，以证明张光明合同外的增补工程量价款为300000元，该证据原件在（2018）闽0582民初3853号案件中已有提供；B3.工资表、银行流水记录，以证明诚红公司在2015年11月13日前实际向张光明付款3386550元,其中在2015年11月3日的工资表中张光明签字确认收到150000元，但该日罗仁黁实际仅汇款给张光明100000元，而在2015年11月6日汇款50000元时，罗仁黁在汇款备注中明确备注“万达借支15万已清”，因此，张光明虽在2015年11月6日的工资表中签字确认收到50000元，但实际上该50000元就是2015年11月3日的150000元款项，诚红公司重复计算了50000元。 一审法院对双方有争议的证据认定如下：根据诚红公司所称，其所提供的证据A3中工程款及工资汇总说明中的工程量暂估量来源于罗仁黁所确定的张光明班组产值明细表中所确定的工程量暂估量，但两份证据中均明确表示该工程量为暂估量不作结算工程量依据，但该证据中均未记载该暂估量的计算方式；而张光明所提供的由余尔银所制作的证据B1中的工程量结算单是在张光明刑满释放之后、本案工程已经全部完工的情况之下制作形成，能够更为客观、全面反映张光明的施工工程量情况，诚红公虽然主张余尔银不是本案工地的工作人员，但在该结算单中对本案工地和格林春天两个工地的施工、借支、罚款、增补项目等情况都进行了详细的记载，可见余尔银对两个工地的情况都有相应的了解或已获得相应授权取得相应资料，现张光明对该结算单中的施工工程量价款共计4907268.9元予以认可，予以采信。张光明主张其所提供的证据B2原件存放于一审法院（2018）闽0582民初3853号案卷宗中，但经查询该案卷宗，张光明并未持有、提供该证据原件，现张光明对该证据真实性予以否认，对该证据不予认定，但余尔银在结算单中确认了张光明的增补工程量价款为128340元，张光明对此予以认可，应予以采信。诚红公司所提供的证据A4的真实性经张光明质证没有异议，该刑事判决书中已经明确认定了诚红公司代张光明垫付了工人工资1609950元，予以认定，张光明主张其退还152955元，但未能就此提供证据予以证明，对该项主张不予支持。张光明所提供的证据B3中的工资表为诚红公司于（2018）闽0582民初3853号案所提供材料，对该证据予以认定，在该工资表中记载2015年11月3日张光明收取150000元，但当日罗仁黁仅向张光明汇款100000元，罗仁黁在2015年11月6日向张光明汇款50000元时备注“万达借支15万已清”，足以认定2015年11月6日的汇款为2015年11月3日双方之间所约定的150000元借支款项，在工资表上2015年11月6日虽然有记载张光明领取50000元，但该日没有另一笔50000元汇款汇入，而双方之间均是以汇款方式借支款项，因此，张光明据此主张工资表上的该笔50000元系重复记录，予以采信。 一审法院认定事实：诚红公司于2015年与张光明签订《施工任务书》一份，约定将晋江市万达广场14#、15#楼的标准层以上部分，地，地上一层底商裙楼及地下室两层的泥水工程发包给张光明施工。经张光明与余尔银于2017年进行结算，张光明的本案合同内工程量价款为4907268.9元，增补工程量价款为128340元。诚红公司已向张光明支付了4996500元。 一审法院认为，诚红公司将本案工程分包给没有资质的张光明个人施工，双方之间的劳务分包合同因违反法律强制执行规定而无效，但本案工程已竣工验收，张光明主张按照双方之间已确认的工程量予以计算，予以支持。一审根据双方之间所提供的证据，可以认定张光明的本案工程施工量价款共计4907268.9元+128340元＝5035608.9元，诚红公司已支付张光明的款项共计3436550元-50000元+1609950元＝4996500元，因此，诚红公司主张其所支付款项超过张光明施工工程量价款没有依据，其主张张光明向其退还超额支付款项360147元不予支持。张光明作为收款方，其应当承担依法开具相应发票的责任，但双方没有明确约定张光明必须向诚红公司开具增值税专用发票，且根据《税务机关代开增值税专用发票管理办法（试行）》之规定，张光明作为个人并非已办理税务登记的小规模纳税人（包括个体经营者）以及国家税务总局确定的其他可予代开增值税专用发票的纳税人，无法申请税务机构为其代开增值税专用发票，因此，诚红公司主张张光明履行开具增值税专用发票的义务依法不能实现，对其该项诉讼请求不予支持。而诚红公司将其工程发包给不具有相应资质的张光明，其已预见张光明无法向其开具增值税专用发票的后果，诚红公司本就不具有获得增值税专用发票用于扣抵增值税的权利，在双方未明确约定张光明未能向原告开具增值税专用发票的违约责任的情况下，其主张张光明赔偿其未能扣抵增值税的损失没有依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回厦门市诚红建筑劳务有限公司的本案诉讼请求。本案受理费8808元，因适用简易程序结案依法减半收取计4404元由诚红公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决对争议证据的认定意见正确，本院亦予以确认。 本院认为，诚红公司将工程分包给不具有相关施工资质的张光明施工，其与张光明之间的工程分包合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，一审认定合同无效正确。本案工程已竣工验收，张光明所提供的由余尔银所制作的工程量结算单是在张光明刑满释放之后、本案工程已经全部完工的情况之下制作形成，能客观、全面反映张光明的施工工程量情况，余尔银在结算单中亦进一步确认了张光明的增补工程量价款为128340元，结合（2018）闽0582民初3853号生效判决确认的事实及诚红公司在一审中自认的事实、所提供的证据，一审认定张光明的本案工程施工量价款共计4907268.9元+128340元＝5035608.9元，诚红公司已支付张光明的款项包括代张光明垫付的工人工资1609950元在内共计4996500元（3436550元-50000元+1609950元），依据充分，应予确认。因诚红公司所支付的款项尚不足以偿还张光明全部工程款，一审对诚红公司要求返还360147元的诉讼请求不予支持，并无不当。增值税专用发票只限于一般纳税人领购使用，诚红公司要求张光明向其开具增值税专用发票不符合法律规定，其以张光明无法开具发票为由要求张光明承担赔偿责任亦无任何合同依据，诚红公司对此的上诉主张，理由不能成立，不予采纳。 综上所述，诚红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8808元，由厦门市诚红建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年五月十一日 书记员  刘思思 附注：本案适用的主要法条及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。