海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终807号   上诉人（原审原告）：朱某，女，1987年12月29日出生，汉族，住海口市美兰区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：李舒燕，海南昌宇律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：吴某，男，1984年9月15日出生，汉族，住海南省万宁市，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：罗荣，北京中伦（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩旭畴，北京中伦（海口）律师事务所律师。   上诉人朱某与上诉人吴某离婚纠纷一案，双方均不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初3556号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。   朱某上诉请求：1.请求撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初3556号民事判决第四项，改判吴某承担共同债务3万元的七成2.1万元，朱某承担夫妻共同债务3万元的三成0.9万元；2.改判朱某分得存款40万元。   事实和理由：一、现有证据足以证实吴某有转移财产的行为，一审判决举证责任倒置，致使认定事实错误。朱某提供的吴某银行流水证实吴某尾号037的工行卡与尾号363的工行卡在与朱某发生矛盾（也即2015年12月）之后，向7315的不明账户转入540910.87元，及其他不明账户转入92874元，共计647784.87元。至此，朱某已经完成了举证责任，证明了吴某的巨额支出。吴某自己对该款项去向的说法均相互矛盾，朱某客观上更不可能掌握吴某的各项转账的用途，也不可能证明吴某对这些款项的具体用途。因此，应当由吴某作出解释或者提供证据证明以上转出款项的合理性，而不是要求朱某证明吴某以上各项转账的用途。一审法院要求朱某承担个人客观上不可能完成的举证义务，违反了《民事诉讼证据规则》第七条的规定。吴某没有证据证明自己名下银行卡上的存款系他人所有，现有证据也足以证明仅尾号363和037的两张银行卡上一年内产生的不合理支出就高达647784.87元，而吴某对此并不能举证证明该笔钱款的去向，也不能给出合理的解释，应当认定吴某转移夫妻共同财产647784.87元。一审判决举证责任分配错误，导致认定事实错误，判决错误。   二、一审判决将朱某用于个人治疗的债务认定为个人债务违反《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，以上债务依法应当认定为夫妻共同债务。一审判决违背客观事实，违反法律规定，而且损害了案外人的合法债权。现有证据可以证实朱某借款3万元用于治疗牙齿及考试培训、报名等其他生活开支的事实，虽然朱某治疗牙齿及考试培训是在二人分居期间，但是该笔借款仍然应当认定为夫妻共同债务。具体理由如下：第一，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。也即，夫妻关系存续期间，一方以个人名义所负的债务原则上应当认定为共同债务，只有夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务才属于个人债务。那么，医疗治病是否属于该条所规定的“家庭日常生活”？最高人民法院民一庭公布了明确的观点：家庭日常生活的范围包括食品、衣着、家庭设备用品及维修服务、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务、居住、其他商品和服务八大类。为家庭日常生活所负的债务，原则上推定为夫妻共同债务，如果另一方认为不属于夫妻共同债务的，应当举证证明所负债务并非用于家庭日常生活。也即，无论医疗保健期间，无论夫妻双方是否共同生活，只要婚姻关系存续，该笔支出都属于家庭日常生活所负的共同债务。试想，夫妻分居期间，一方的工资收入属于夫妻共同财产，而一方治疗疾病的支出为何不属于夫妻共同债务？吴某在本案一二审期间也提出分居后朱某的工资仍然属于共同财产，他可以要求分配，那为什么分居期间朱某为日常生活的支出就不属于夫妻共同债务呢？第二，一对夫妻之所以应在离婚时就婚后发生的债务共同承担偿还责任，究其原因在于这类债务往往是为了满足夫妻共同生活或者为了抚养孩子、赡养老人所需，所以才需要用夫妻共同财产一并清偿。朱某刷信用卡及向赵亮借款是在2016年12月之前，治疗牙齿的时间是在2016年1月至2016年11月底，而2017年之前，朱某一直有负担孩子的生活开支，吴某客观上也分享了该笔借款带来的利益，此后的两年多，朱某的收入也属于夫妻共同财产，该笔债务是为了家庭的共同利益而设立。应当认定为夫妻共同债务。朱某依据《婚姻法》第四十一条，要求吴某承担夫妻共同债务的七成具有事实和法律依据，依法应该支持。   吴某辩称，一、朱某所称的3万元是在夫妻双方分居期间，没有吴某的签字，吴某对该笔借款不予认可。二、朱某要求分得40万元，在朱某与吴某的离婚诉讼过程中，已经经过了第一次的起诉离婚的一审和二审，第二次起诉离婚的一审和二审以及发回重审5次开庭审理，人民法院均未查明存在这40万元的夫妻存款，朱某的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。   吴某上诉请求：1.撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初3556号判决，依法发回重审或者依法改判，判决吴某与朱某的婚生子归吴某抚养；2.判决本次诉讼费用由朱某承担。   事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决“被告未与原告协商一致即将儿子抱走并送回万宁老家交给其父母照顾，未考虑孩子在成长过程中更需要父母关爱的情感需求，此做法不妥。”、“虽然被告称其现已回到万宁市万城镇工作，但其亦认可儿子有时在万宁老家后安镇生活。由此可见被告抚养孩子的时间和精力有限”、“被告将孩子带至万宁生活的行为使孩子脱离原告的监护，同时使原告受到分离之苦……原告于2016年12月后未与孩子共同生活，但原告作为母亲愿意为孩子付出心血，加上此前孩子亦由原告照顾……”事实认定错误。首先，朱某在第一次起诉离婚及第二次起诉离婚时均承认，是其因参加考试怕孩子影响而主动搬出家到外面租房居住，从这一点可以看出，是朱某主动离家出走，主动离开孩子，将年仅一岁四个月的孩子留给了吴某和其母亲。对于这样幼小的孩子来说，是需要母亲时时呵护照顾的，朱某的离开，其实可以看作是对其监护责任的放弃。她完全将孩子丢给了吴某。试想，如果朱某离家出走时，吴某也不在家，对于这个孩子来说，会发生什么呢？可见，朱某从未把孩子的利益放在第一位。吴某并非没有考虑孩子在成长过程中的需要父母双方的关爱，而是朱某放弃了自己作为母亲照料孩子的责任。其次，吴某在将小孩送回万宁前以短信通知过朱某，并非没有通知。第三，对于一个年仅一岁多的孩子来说，他的生活环境不应是指具体的地点而应是与其生活的人员所构成的环境。事实上，孩子出生后，吴某的母亲一直与他们生活在一起。吴某与朱某是双职工家庭，孩子大多数时间是由吴某的母亲照顾。在朱某离家出走后，孩子则由吴某及其母亲照顾。朱某仅周末回来看看孩子。由于吴某的母亲一个人太过操劳，为了更好地照顾孩子，吴某便返回到万宁工作。对于孩子来说，他的生活环境并未改变，他仍然与吴某及奶奶爷爷共同生活，对其成长也无不利。朱某本来就没有在家里居住，她仍然可以回万宁去看孩子。第四，在孩子生活在万宁的时间里，朱某也未履行作为母亲的照看职责。纵观朱某，在孩子生活在万宁的时间里，她一次都没有去看望过，也从未给孩子支付过一分钱的生活费，没有给孩子买过一分钱的食品、物品。作为一个母亲，她对孩子的爱如何体现呢？   二、从孩子成长的角度来看，把孩子抚养权判给朱某对孩子成长极为不利。一个孩子的成长需要一定的物质条件，需要一个充满爱的环境，需要一个宽容、轻松的环境。一个孩子能否健康地成长则跟直接抚养他的人、他周围的人性格有很大的关系。吴某及其父母善良、纯朴，虽然不善言词，但他们用全部的爱来关爱孩子。朱某离家出走，将年幼的孩子丢在家中，将照料孩子的责任丢给吴某和其母亲，吴某家人从未指责过朱某，他们默默地承担起照顾孩子的全部责任，从物质到时间、金钱。他们一直在默默地付出，并未向朱某报怨什么。孩子从一岁多已长到四岁多，从一个刚会走路的小孩子已成长为幼儿园中班的快乐小孩子。在这个过程中，朱某是缺失的，但孩子并没有缺少爱。三年离婚诉讼可以看清楚朱某的极端偏执的性格和行为，看不到她的善良和对孩子的爱。吴某用父亲的钱支付的香榭花园4栋1105号房屋的首付款，并将该房登记在朱某名下。在朱某第一次起诉离婚时，吴某仍想挽回与其的婚姻，一年多的时间里，吴某默默地支付房屋的按揭贷款，同时也默默地抚养孩子。只是朱某第二次起诉离婚，在吴某感觉与朱某婚姻无望时，才停止支付按揭贷款。吴某性格温厚善良，从未对朱某及家人作出极端举动，且其家族为海南本地人，家庭成员中多为教育工作者，尤其是其父亲，是从事教育行业十多年的老校长，一家人乐观善良，孩子与吴某生活更有利其健康成长。如果真正为这个孩子的成长考虑，为他的将来考虑，就不应该将孩子的抚养权判给朱某。   三、原审判决适用法律错误。关于涉案的香榭花园4栋1105号房屋，原审判决认定“根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定:离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”，本案的情况并不符合上述法律规定的条件，原审法庭适用此规定错误。1.双方对于该房并无争议，吴某明确表示不要此房、不在此房居住；2.涉案房屋早已达到办证条件，是朱某故意不办理；3.根据《婚姻法》解释二的相关规定：如果按揭方与另外一方都不愿意主张所有权或不能进行转按揭，则将该房屋进行拍卖并平均分割拍卖款。   四、原审判决违反“不告不理”的民事审判原则，应发回重审。吴某与朱某所购买的房屋本来是为了今后共同生活，但房子还未交付，两人便进行了离婚大战。吴某认为这套房子是一个伤心之所，所以，吴某从第一次离婚诉讼中说坚决不要涉案房屋，要求朱某补偿其现金或者将房屋拍卖后分割购房款。原审判决“双方购买的位于海口市椰海大道57号香榭花园4栋1105号在未办理不动产登记前暂由被告吴某使用”极为荒谬。第一，该房还未办理交房手续，无法使用；第二，该房也无法办理不动产登记了，双方已近两年的时间都未缴纳按揭款，开发方将起诉两人违约收房了;第三，最为重要的是，吴某从未表达过他要求接收或者使用该房，原审法庭为什么要强硬地判决该房暂由他使用呢？因此原审判决违反了民事诉讼法中的“不告不理”的原则,本案应当发回重审。   五、本案未查明吴某与朱某婚姻存续期间的共同财产问题。海口中院（2019）琼01民终784号裁定认为：“本院认为，一审法院对朱某、吴某婚姻存续期间的债权、债务以及共同财等问题查明部分事实不清，可能影响案件正确判决……”后裁定将原审判决发回琼山法院重审。但在本案中，原审法院仍然未查清吴某与朱某共同财产问题，对此问题没有任何论述。   朱某辩称，一、一审法院判决婚生子归朱某抚养，判决正确，朱某确实比吴某更适合抚养孩子。1.朱某的个人素质和经济条件比吴某更适合抚养孩子，婚生子由朱某抚养才有利于幼儿的成长。吴某只有初中学历，没有稳定工作，婚生子被抢走的三年时间里，一直在万宁农村跟随吴某的父母生活。而朱某是全日制研究生，有稳定工作，生活在海口，其父母都在海口，可以帮忙照看小孩，孩子在海口生活，朱某和其父母都可以接送，孩子也能够受到更好的教育，得到更好的照顾，而不是把孩子放在万宁竹塘村。而吴某一家为了一己私欲，在朱某不知情的情况下，将孩子藏到万宁农村，拒不让孩子见到母亲，导致母子分离三年多，孩子长到五岁连自己的妈妈都不认识。且吴某将孩子扔回老家，由父母抚养，自己在外工作，也没有陪伴孩子成长，导致这个可怜的孩子既没有母爱，也没有父爱。吴某一家不仅自私，而且无知，这样的家庭也不利于未成年人的成长。2.吴某在上诉状中的陈述没有证据证实，而且与在案的证据相互矛盾。吴某称朱某因怕孩子影响考试而外出租房；吴某在将孩子送回万宁市之前以短信通知过朱某；朱某从未回万宁看过孩子；吴某在万宁工作并照顾孩子的说法都没有证据支撑并证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，吴某的陈述并不能得到支持。朱某从未说过因怕孩子影响考试而外出租房，吴某的陈述前后矛盾，其在（2018）琼0107民初3649号《管辖权异议申请书》以及（2018）琼01民辖**异议答辩状都承认朱某搬离原夫妻住所地的原因是因双方之间出现摩擦而且吴某也承认双方闹矛盾的时间是在2016年初。朱某提供的证据材料第七组证据（吴某短信记录）可以证实在吴某在把孩子送往万宁藏起来之前并没有通知朱某，而是在孩子在万宁后，才通知朱某孩子在万宁老家的；朱；朱某提供的短信记录和qq聊天记录恰恰可以证实朱某在2016年搬离住所后多次带儿子一起生活反而屡次遭到吴某的威胁和恐吓。朱某提供的第七组证据材料（乘火车记录等材料）可以证实孩子失踪后，朱某两次到万宁看孩子，第一次到万宁后没有见到孩子；第二次是朱某及其父母到万宁看孩子，被吴某的父母及其叫来的亲戚打伤，报警后才得以安全脱身，本组证据材料的报警记录及就诊记录可以证实；朱某提供的吴某的第八组证据材料（社保记录）可以证实吴某所称的在万宁工作期间并不在万宁，而是在海口和老城工作。3.没有证据证实朱某性格极端、偏执，只有证据证明吴某涉嫌犯罪。在案的证据能够证实，朱某在孩子被抢走的两年时间里，没有对吴某及其家人作出任何过激的行为。朱某依法诉讼，并努力提高自己，考过了一级建造师、美国PMP项目管理认证、TOEIC考试，提高自己的经济能力，期待孩子回来后能够给孩子提供更好的经济条件和成长环境，做一个正能量的表率，积极合法地争取孩子的抚养权。而吴某呢，在这两年的时间，为了侵占朱某的财产，与其堂兄吴宁惟、父亲吴天飞互相勾结，向法院虚假诉讼，企图稀释夫妻共同财产。该案最终被琼山区法院和海口市中院的生效判决认定为虚假诉讼。两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》以列举形式明确规定了吴某的行为应当认定为刑法第三百零七条规定的虚假诉讼罪。除此之外，在这两年多的六次诉讼中，吴某制造的伪证多达数十份，如海南旺金公司的工作证明、万宁社区居委会的居住证明、与海南旺金公司的劳动合同、向吴宁惟出示的借款凭证等，这些所谓的证据均与国家机关出具书证相互矛盾。综上所述，孩子由朱某抚养，对孩子的成长更为有利。   二、关于对朱某、吴某共有的香榭花园4栋1105房的判决，一审适用法律正确，并未超出民事“不告不理”的原则，判决无误。1.根据《物权法》的规定，依法设立的物权即合法财产受法律保护以及《婚姻法解释（二）》第二十一条第一款：“离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”的规定该房产尚未办理房屋所有权登记手续，尚未取得所有权证书，其物权尚未有效设立，一审法院未对该房产进行处理适用法律正确。2.吴某主张把该房产进行拍卖并平均分割拍卖款，但是拍卖进行分配的前提是要确有所有权，本案该房产并未办理房屋的所有权登记手续，该房屋的所有权尚未确定。3.一审判决并未违反“不告不理”原则。吴某在一审庭审中明确表示要求确认该房的使用权（庭审笔录第38页），基于夫妻共同财产的完整性，一审判决并未超出诉求。且根据民事诉讼法第一百七十条第二款的规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”的规定，本案不得再次发回重审，吴某要求发回重审完全是为了拖延时间。   朱某向一审法院起诉请求：1.判令朱某与吴某离婚；2.婚生子吴期宇由朱某抚养，吴某每月支付抚养费800元至吴期宇年满18周岁止；3.依法分割夫妻共同财产：共同债权2.5万元，吴某转移的存款40万元；4.依法分担夫妻共同债务3万元；5.本案诉讼费用由朱某与吴某共同承担。   一审法院认定事实：朱某与吴某于2014年9月9日登记结婚。2015年4月23日，双方生育儿子吴期宇。夫妻婚后感情尚好。朱某与吴某双方曾共同租住在海口市琼山区龙昆南路109号景怡苑。2016年，朱某与吴某双方因生活琐事以及与对方家人之间发生的矛盾未及时妥善沟通解决，导致夫妻之间出现摩擦，甚至发生了较为激烈的冲突。2016年8月，朱某离家在外居住，周末回来看望孩子。朱某也曾将儿子接至其住处共同生活。2016年12月13日，朱某与吴某双方发生争吵，在冲突中，朱某的右上臂、腹部软组织受到挫伤，朱某报了警。海口市公安局云露派出所出警到场后，朱某与吴某双方已自行协商处理。2016年12月，吴某将儿子送至万宁老家跟吴某父母生活，吴某亦回到万宁工作，每周回家看望孩子。2016年12月30日，吴某在短信中告知朱某孩子在万宁老家。2017年1月19日，朱某及其父母到吴某万宁老家探望儿子时，朱某及其父母与吴某父母及其他家属发生争执，期间朱某及朱某母亲受伤，双方均向当地辖区派出所乐来派出所报警。朱某与吴某双方曾通过短信沟通离婚及儿子抚养照顾事宜。吴某曾有两个户口，吴某于2017年注销了其中一个户口。朱某在海南省交通规划勘查设计院工作，年收入为180000元；吴某在海南旺金建筑工程有限公司工作，年收入200000元，该，该公司住所地在万宁市姻关系存续期间，朱某与吴某均承担了家庭开支。   2014年9月23日，双方共同出资购买位于海口市椰海大道57号香榭花园4栋1105号房，房屋总价款759883元，房屋首付款为259883元，向海口市农村信用合作联社贷款500000元。朱某与吴某自2018年2月后不按约偿还香榭花园4栋1105号房的按揭贷款，2018年7月23日，贷款发放银行海口市农村信用合作联社扣划开发商海南荣丰控股有限公司保证金13142.08元。2018年11月12日，海南荣丰控股有限公司委托律师向朱某与吴某发律师函，要求朱某与吴某按约偿还按揭款，并归还该公司被划扣款项。但朱某与吴某并未表示出还款意愿。至2018年11月19日本案庭审之日，朱某与吴某仍未从开发商处接收上述房产，该房产亦未办理过户至双方名下。庭审后，朱某向一审法院申请撤回对香榭花园4栋1105号房的分割请求；吴某要求分割房屋的现金价值并确认该房屋的使用权。   朱某当庭表示放弃要求分割25000元共同债权的主张，但要求共同偿还债务30000元。2016年12月14日，朱某的同事冼小娜通过支付宝向朱某转款5000元，名称一栏注明“借款-请在年底前还我”；朱某胞兄邓新山分别于2016年12月19日、2017年1月9日向朱某转账15000元和10000元，备注一栏分别载明“邓新山8961借款1.5万元给朱某”、“邓新山8961借给朱某一万”。吴某否认前述3万元债务为夫妻共同债务。朱某称向冼小娜和邓新山借款用途均为归还朋友赵亮借款，而向赵亮借款用于回老家做牙套。朱某提交吴某账户转出540910.87元以及转入92874元的银行流水，双方对该款项的来源和性质说法不一致。   一审法院认为，朱某与吴某虽系自由恋爱、结婚,但双方感情基础薄弱,婚后未建立起深厚的夫妻感情,现朱某起诉要求与吴某离婚,吴某亦同意与朱某离婚,应认定朱某与吴某夫妻感情确已破裂,已无和好可能,对朱某要求与吴某离婚的诉讼请求,一审法院予以准许。关于婚生子吴期宇的抚养问题。本案中，朱某与吴某因抚养问题发生争执不能达成协议，双方均争取儿子吴期宇的抚养权。吴某未与朱某协商一致即将儿子抱走并送回万宁老家交给其父母照顾，未考虑孩子在成长过程中更需要父母关爱的情感需求，此做法不妥。虽然吴某称其现已回到万宁市万城镇工作，但其亦认可儿子有时在万宁老家后安镇生活。由此可见吴某抚养孩子的时间和精力有限。吴某将孩子带至万宁生活的行为使孩子脱离朱某的监护，同时使朱某受到分离之苦。孩子虽已过哺乳期，但尚属年幼，从年龄阶段和心理需求看更加依赖母亲，更需要母亲养育照顾。朱某于2016年12月后未与孩子共同生活，但朱某作为母亲愿意为孩子付出心血，加上此前孩子亦由朱某照顾，因此由朱某抚养孩子更有利于孩子健康成长。另，吴某的陈述及证据不足以认定朱某在个人品质、抚养能力、情绪控制、身体条件等方面存在对孩子健康成长明显不利因素。因此一审法院决定儿子吴期宇由朱某抚养。综合考虑孩子的实际需要、吴某的负担能力和海口市的实际消费水平，朱某要求吴某每月支付抚养费800元至儿子年满十八周岁止，并不违反法律规定，一审法院予以照准。关于探视权的问题。虽然儿子由朱某抚养，但朱某应协助吴某探望孩子，吴某探望孩子的方式，应以确保吴某与儿子稳定的父子感情交流，并有利于孩子身心健康和正常稳定的生活条件为原则。结合朱某与吴某的工作等现实条件和孩子的生活情况，一审法院确定吴某每月可探望儿子两次，每次探视时间段为早上8:00至当晚8:00期间，吴某需提前三天与朱某联系，由双方协商确定具体的探视时间和方式，朱某应予配合，保证吴某探视权的行使。吴某亦应遵循诚信原则，若吴某借探视之机阻止朱某接回儿子，使儿子离开朱某的监护，一审法院将依法中止吴某的探视权。关于朱某与吴某婚后财产分割问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案中，双方共同购买的香榭花园4栋1105号房，因尚未交付，尚未办理产权登记，一审法院暂不予处理其产权归属和现金价值的分割问题，双方可在办理产权登记后另案处理。鉴于上述情况，一审法院确定涉案香榭花园4栋1105号房在办理产权登记完毕前暂由吴某使用。本案现有证据不足以证明吴某有转移财产行为，故对朱某要求分得吴某存款40万元的请求不予支持。朱某在双方因感情不和分居期间借款用于个人治疗需要，不属于夫妻共同债务，应由其个人偿还。   综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、准予朱某与吴某离婚；二、婚生子吴期宇由朱某抚养，吴某自判决生效后每月20日前支付抚养费800元至吴期宇年满十八周岁（至2033年4月）；三、吴某应在判决生效后三个月内将儿子吴期宇交由朱某抚养；吴某每月可探望儿子两次，每次探视时间段为早上8:00至当晚8:00期间，吴某需提前一天与朱某联系，由双方协商确定具体的探视时间和地点（协商不成的情况下，探视时间为每月内第二、第三个周日，探视地点为吴期宇居住地），朱某应予配合，保证吴某探视权的行使；四、朱某向案外人冼小娜借款5000元以及向邓新山借款25000元，由朱某负责偿还；五、双方购买的位于海口市椰海大道57号香榭花园4栋1105号房在未办理不动产登记前暂由吴某使用。案件受理费11576元（朱某已预缴），由朱某负担5788元，由吴某负担5788元。   吴某在二审期间提交四份证据。证据一、民事起诉状；证据二、开庭传票；证据三、中止审理申请书；证据四、（2020）琼0106民初3299号民事裁定书。共同证明：诉争房屋因吴某与朱某均不支付银行贷款，现开发商已向法院起诉要求解除购房合同收回房屋，该案需要以本案的审理结果作为依据，所以诉争房屋不存在判决使用权归吴某的情况，应当将涉案房屋拍卖并分割售房款。   朱某质证称，朱某对吴某提交的上述证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但对证明力有异议。   本院经审查认为，本院对吴某提交四份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。由于朱某和吴某尚未取得涉案房屋的所有权，吴某以开发商已向法院起诉要求解除购房合同为由，主张将涉案房屋拍卖并分割售房款，于法无据，所以本院对其证明内容不予确认。   朱某在二审期间没有新证据向本院提交。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点是：一、吴某是否存在转移财产的行为，朱某是否应当分得400000元；二、30000元是否属于夫妻共同债务并予以分割；三、婚生子应当由谁抚养；四、涉案的香榭花园4栋1105号房屋是否应当进行分割。   一、关于吴某是否存在转移财产的行为，朱某是否应当分得400000元的问题。朱某主张吴某转移夫妻共同财产，要求分得400000元。朱某提交的吴某的银行流水不足以证明吴某有转移夫妻共同财产的行为，故本院对朱某的该项请求，不予支持。   二、关于30000元是否属于夫妻共同债务并予以分割的问题。朱某主张30000元债务属于夫妻共同债务，要求吴某承担其中的21000元。但该债务是在朱某与吴某分居期间产生，朱某没有将该款用于家庭共同生产生活，该债务也不是基于夫妻共同意思表示产生，因此该债务不属于夫妻共同债务，应由朱某自行偿还，一审判决处理正确，本院予以维持。   三、关于婚生子应当由谁抚养的问题。朱某与吴某均主张抚养婚生子吴期宇，从双方的陈述可见婚生子吴期宇现与爷爷奶奶共同生活，吴某陪伴照顾孩子的时间有限。而幼小的孩子离不开父母的陪伴和关心，幼童与父母生活更有利于孩子的身心健康，朱某愿意抚养孩子，其自身也有一定的经济实力，一审法院将儿子吴期宇的抚养权交给朱某，处理并无不当，本院予以维持。   四、关于涉案的香榭花园4栋1105号房屋是否应当分割的问题。吴某主张开发商已经起诉其二人要解除房屋买卖合同并收回房屋，应将该房进行拍卖并分割拍卖款。由于该房尚未办理产权登记，吴某主张拍卖并分割拍卖款于法无据，本院不予支持。吴某在一审时要求确认对该房享有使用权，朱某不要求确认使用权，一审法院根据吴某的主张确认该房在办理不动产登记前暂由吴某使用，并没有违反不告不理的民事审判原则。   综上所述，朱某和吴某的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费共计12730元，由朱某负担1155元，吴某负担11575元。   本判决为终审判决。   案件二维码   审判长 林 梅   审判员 陈 璐   审判员 刘思其      二〇二〇年五月十五日   法官助理 彭青霞   速录员 吴虹瑶   速录员吴虹瑶   附法律法规   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。