海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终340号   上诉人（原审被告）：儋州大成昇华饭店，住所地海南省儋州市西培大门口对面。   经营者：赵潮海，男，1981年11月8日出生，汉族，住海南省儋州市西培农场金晨北街007号。   委托诉讼代理人：符阳华，男，1962年5月6日出生，汉族，住海南省海口市美兰区海秀大道28号。   被上诉人（原审原告）：余佩珍，女，1960年4月27日出生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：李娜，广东理奥律师事务所律师。   上诉人儋州大成昇华饭店因与被上诉人余佩珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   儋州大成昇华饭店上诉请求：撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初1820号民事判决，改判儋州大成昇华饭店不承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.儋州大成昇华饭店没有让余佩珍买过面。余佩珍每天早晨六点钟左右都去买菜和早餐，然后回家，余佩珍是在途中市场的楼梯过道摔伤，而儋州大成昇华饭店是在早晨七八点钟才上班。且余佩珍有糖尿病多年，并未告知儋州大成昇华饭店，儋州大成昇华饭店也不知道余佩珍有病，按照食品卫生管理条例的规定，余佩珍不能从事饮食工作。2.余佩珍的女儿李玉珠从外地回来后于2019年1月9日主动打电话给儋州大成昇华饭店的经营者赵潮海，并准备好手机录音，骗取赵潮海讲话。关于赔偿事宜，一审认定事实部分错误，儋州大成昇华饭店对证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，儋州大成昇华饭店与余佩珍没有任何雇佣关系，且余佩珍系退休工人，余佩珍只不过是偶尔来帮忙，工资都是每天支付，余佩珍摔伤与儋州大成昇华饭店无直接关联。3.一审认定赔偿事实不清。余佩珍医疗费33887.04元是糖尿病、摔伤两病一起治疗的费用。经鉴定，余佩珍的伤情属十级伤残，十级伤残的人系正常人，不应该对其赔偿残疾赔偿金；余佩珍是退休工人没有误工费，其享受国家的退休待遇；一审时余佩珍没有提供交通费票据予以证明交通费数额。故儋州大成昇华饭店不应赔偿余佩珍的残疾赔偿金61634元、误工费23064.16元、交通费1000元。4.应追加海南省儋州市西培农场农贸服务中心、海南省儋州市西培农场作为被告，因余佩珍系摔倒在海南省儋州市西培农场农贸服务中心，故海南省儋州市西培农场农贸服务中心、海南省儋州市西培农场要承担赔偿责任。   余佩珍辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持，儋州大成昇华饭店的上诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。1.余佩珍与儋州大成昇华饭店存在雇佣关系。余佩珍自2018年下半年开始受雇于儋州大成昇华饭店，从事干杂活的工作。2018年12月31日上午六点左右，余佩珍受儋州大成昇华饭店的指派到西培农贸市场取面条，余佩珍取面条之后走出市场时摔伤，为了不耽误儋州大成昇华饭店使用面条，余佩珍就让自己的丈夫骑电动车将面条送到儋州大成昇华饭店，面条由儋州大成昇华饭店的经营者赵潮海亲自接收，后余佩珍就被送往医院进行治疗。此次摔伤造成余佩珍左髌髌骨骨折并住院治疗，余佩珍住院期间，儋州大成昇华饭店垫付了15000元医疗费。2019年1月9日，儋州大成昇华饭店的经营者赵潮海主动联系余佩珍的女儿李玉珠讨论赔偿事宜，赵潮海在电话中承认余佩珍是为儋州大成昇华饭店取面条后摔伤。故余佩珍与儋州大成昇华饭店存在雇佣关系，余佩珍系在从事雇佣活动中受伤，儋州大成昇华饭店作为雇主应当对余佩珍的受伤承担赔偿责任。对于儋州大成昇华饭店所称的余佩珍是去买菜和早餐回去途经市场的楼梯过道时摔伤不符合事实。对于儋州大成昇华饭店所称的根据食品卫生管理相关条例的规定，有病的服务员不能从事饮食工作，但余佩珍是儋州大成昇华饭店雇佣的杂工，食品卫生管理条例中所称的病应当指的是传染性疾病，血糖高并不是传染病，未有法律规定血糖高不能从事饭店或酒店的杂工。2.赵潮海于2019年1月9日主动打电话给余佩珍的女儿谈赔偿事宜，余佩珍的女儿只是将双方的谈话内容作为证据保存，赵潮海系成年人，余佩珍的女儿又如何能骗取赵潮海讲话。儋州大成昇华饭店的表述也存在自相矛盾的地方。哪怕仅摔伤当天余佩珍受儋州大成昇华饭店雇佣安排去取面条，双方也成立雇佣关系。故余佩珍在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的儋州大成昇华饭店应当对余佩珍的受伤承担赔偿责任。3.一审认定的赔偿数额及事实清楚。对于医疗费33887.04元，余佩珍向一审法院提交的医疗费发票足以证明自己的主张，儋州大成昇华饭店对医疗费有异议，但未提供证据证明其的主张。对于伤残赔偿金61634元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，余佩珍的伤情经鉴定为十级伤残，故一审认定余佩珍的残疾赔偿金为61634元的事实清楚，适用法律正确。对于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，余佩珍系在从事雇佣活动受伤，产生误工费，余佩珍并未办理退休，也并未领取退休金，儋州大成昇华饭店称余佩珍为退休人员没有误工费无事实及法律依据，依法应当驳回。对于交通费，法院有自由裁量权，故一审酌定交通费为1000元合理。4.儋州大成昇华饭店主张应追加海南省儋州市西培农场农贸服务中心、海南省儋州市西培农场作为被告，该主张不符合法律规定，根据相关法律规定，被告不能追加其他被告，且在二审中不能追加被告，故儋州大成昇华饭店要求追加海南省儋州市西培农场农贸服务中心、海南省儋州市西培农场作为被告没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。   余佩珍向一审法院起诉请求：1.判令儋州大成昇华饭店向余佩珍支付医疗费18887.04元、误工费23064.16元、护理费9229元、交通费1000元、住院伙食补助费2800元、营养费3000元、残疾赔偿金61634元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用2900元。以上九项共计139614.2元。   一审法院认定事实：一、余佩珍的摔伤是否系儋州大成昇华饭店雇佣劳动时所致。综合判断双方提供的证据及陈述,可证实余佩珍摔伤确是为儋州大成昇华饭店取面条后不慎摔倒所致：余佩珍自2018年6月开始受雇于儋州大成昇华饭店，在儋州大成昇华饭店干杂活。2018年12月31日上午六时左右，余佩珍受儋州大成昇华饭店指派到西培农贸市场取面条。余佩珍取了面条之后走出市场，在跨过市场路面约二十公分高的水管栏杆时被该水管栏杆绊倒摔伤。之后余佩珍被送往儋州市人民医院住院治疗28天。经诊断，余佩珍因摔伤致左髌骨骨折。余佩珍住院期间儋州大成昇华饭店为余佩珍垫付15000元医疗费用。2019年1月9日儋州大成昇华饭店经营者赵潮海主动联系余佩珍女儿李玉珠讨论赔偿事宜，承认余佩珍系为儋州大成昇华饭店取面条后摔倒受伤。   儋州大成昇华饭店计付劳务报酬的标准,经与余佩珍所述每月工资2200元的事实核算,可确认按实际发放标准73.33元/天计算。   二、余佩珍的请求是否合理的问题。经一审庭审质证,对余佩珍主张的医疗费18887.04元（不含儋州大成昇华饭店垫付的15000元）、误工费23064.16元（46769元÷365天×180天）、护理费9229元（37431元÷365天×90天）、交通费1000元、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）、营养费3000元（50元/天×60天）、残疾赔偿金61634元（十级伤残）、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用2900元的请求，儋州大成昇华饭店对余佩珍以上各项请求的计算标准和方式均未提出异议，但认为余佩珍受伤与其无关且医疗费用包含了余佩珍治疗糖尿病的费用不合理。经审查，余佩珍系因摔伤住院治疗，在余佩珍所患糖尿病的原因不明、双方无法确认余佩珍治疗糖尿病的具体费用、客观上无法将糖尿病的治疗费用从全部治疗费用中剥离的情况下，确认医疗费为33887.04元。余佩珍主张1000元交通费但未提供相应证据，考虑其就诊距离等因素对该项费用予以确认。精神损害抚慰金的数额根据其伤残等级酌情确定为5000元。   一审诉讼中，经余佩珍申请，法院委托海南医学院法医鉴定中心对余佩珍误工期、营养期、护理期、伤残等级、后续治疗费等事项进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月15日作出海医法医鉴定中心[2019]临鉴字第615号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1.余佩珍受伤致左髌骨骨折并遗留左膝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残。2.余佩珍需行左髌骨内固定取出术，费用约需人民币壹万伍仟元。3.余佩珍因本次受伤治疗期间的三期综合评定为：误工期180日，护理期90日，营养期60日，均从受伤之日起计算。   综上，确认余佩珍因摔伤造成合理损失的项目及具体数额如下:医疗费33887.04元（其中儋州大成昇华饭店垫付15000元）、住院伙食补助费2800元、营养费3000元、护理费9229元、交通费1000元、误工费13199.4元（180天×73.33元/天）、残疾赔偿金61634元（按余佩珍主张的海南省2017年城镇居民人均可支配收入标准计算）、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费15000元、鉴定费用2900元,计147649.44元。   一审法院认为，案件争议焦点为双方之间是否存在雇佣关系。余佩珍于2019年12月31日受伤，而儋州大成昇华饭店否认当日双方存在雇佣关系。根据双方提供的证据及陈述可知，余佩珍自2018年6月至2018年12月30日受雇于儋州大成昇华饭店，且2019年1月9日儋州大成昇华饭店经营者赵潮海主动联系余佩珍女儿李玉珠讨论赔偿事宜时，亦承认余佩珍系为儋州大成昇华饭店取面条后摔倒受伤,事实上双方之间的雇佣关系持续至余佩珍受伤之日。故对儋州大成昇华饭店关于余佩珍并非在工作时间、亦非因儋州大成昇华饭店委派的工作而受伤、双方不存在雇佣关系的辩解理由不予采信。   雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应承担赔偿责任。本案中,余佩珍是在为儋州大成昇华饭店到市场取面条后不慎摔倒受伤,即系在从事雇佣活动中受伤,故雇主儋州大成昇华饭店应当对余佩珍遭受损失承担相应的赔偿责任。另，余佩珍在事发时未能尽到合理的注意义务,致使自身遭受人身损害,其主观上存在过错,综合考量本案情况，余佩珍应承担损失的50%。   受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。余佩珍主张的各项损失中，后续治疗费尚未实际发生,其可待实际发生后另行主张,本案不予处理。余佩珍各项损失扣除后续治疗费15000元后计132649.44元，儋州大成昇华饭店应承担50%的赔偿责任，即66324.72元。   据此,一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、儋州大成昇华饭店应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿余佩珍66324.72元（扣除儋州大成昇华饭店已支付的15000元，实际应支付51324.72元）；二、驳回余佩珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2931元，由儋州大成昇华饭店及其经营者赵潮海负担1465.50元，余佩珍负担1465.50元。   二审期间，儋州大成昇华饭店提交了万三女、谢梅英的聘用服务员协议书，拟证明儋州大成昇华饭店雇佣服务员均都签订聘用服务员协议书。法庭组织双方当事人进行了证据交换和质证。余佩珍质证认为：1.对该份证据的三性及证明内容不予认可，该份证据与本案无关联，同时也是在余佩珍发生事故之后才签订的协议，不能证明在儋州大成昇华饭店雇佣余佩珍时的雇佣情况。2.该份证据是由儋州大成昇华饭店出具，无法核实真实性、合法性，且该聘用服务员协议书内容违反法律规定，不具有法律效力，故对该证据不予认可。3.该聘用服务员协议书所盖的公章为发票专用章，并非儋州大成昇华饭店的公章，此举违反法律规定，同时也不具有法律效力。且并未附有服务员的身份证复印件，无法证明万三女、谢梅英身份的真实性。4.该聘用服务员协议书的签名及书写的身份证号码系一个人的笔迹，对其真实性不认可。经审查，本院认为，儋州大成昇华饭店提交的万三女、谢梅英的聘用服务员协议书与本案并无关联，对该证据的证明力及证明内容不予确认。   二审查明，余佩珍自2018年6月开始受雇于儋州大成昇华饭店，在儋州大成昇华饭店干杂活。2018年12月31日上午六时左右，余佩珍受儋州大成昇华饭店指派到西培农贸市场取面条。余佩珍取了面条之后走出市场，在跨过市场路面约二十公分高的水管栏杆时被该水管栏杆绊倒摔伤。之后余佩珍被送往儋州市人民医院住院治疗28天，医疗费共计33887.04元。经诊断，余佩珍因摔伤致左髌骨骨折。余佩珍住院期间儋州大成昇华饭店为余佩珍垫付15000元医疗费用。2019年1月9日，儋州大成昇华饭店经营者赵潮海与余佩珍女儿李玉珠讨论赔偿事宜，赵潮海承认余佩珍系为儋州大成昇华饭店取面条后摔倒受伤。儋州大成昇华饭店计付劳务报酬的标准,余佩珍称每月工资2200元。   一审诉讼中，经余佩珍申请，法院委托海南医学院法医鉴定中心对余佩珍误工期、营养期、护理期、伤残等级、后续治疗费等事项进行鉴定，该鉴定中心于2019年7月15日作出海医法医鉴定中心[2019]临鉴字第615号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.余佩珍受伤致左髌骨骨折并遗留左膝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残。2.余佩珍需行左髌骨内固定取出术，费用约需人民币壹万伍仟元。3.余佩珍因本次受伤治疗期间的三期综合评定为：误工期180日，护理期90日，营养期60日，均从受伤之日起计算。   本院认为，本案二审的争议焦点是：1.儋州大成昇华饭店是否应承担赔偿责任。2.医疗费、残疾赔偿金、误工费和交通费该如何认定。   关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”儋州大成昇华饭店的经营者赵潮海在与余佩珍的女儿李玉珠的通话中承认余佩珍确实是去帮儋州大成昇华饭店拿面条后摔倒受伤。赵潮海认可其与李玉珠通话的真实性，虽赵潮海后来否认余佩珍系帮儋州大成昇华饭店拿面条后摔倒受伤，但赵潮海未能提供充足的相反的证据来推翻其在与李玉珠的通话中所说，故可以认定余佩珍系在帮儋州大成昇华饭店拿面条后摔倒受伤。赵潮海一审当庭确认余佩珍在赵潮海的饭店工作过，但认为余佩珍工作时间为2018年下半年到2018年12月30日，2018年12月31日余佩珍没有来店里工作。虽赵潮海辩称余佩珍工作时间截止2018年12月30日即事发前一天，但其此项所述与其在与李玉珠的通话中所述余佩珍帮儋州大成昇华饭店拿面条的事实不相符，结合余佩珍本人陈述，足以认定余佩珍与儋州大成昇华饭店之间系雇佣关系，雇员余佩珍系在按照雇主儋州大成昇华饭店的安排、指派而从事雇佣活动中受伤。故雇主方儋州大成昇华饭店应向余佩珍承担赔偿责任。余佩珍作为成年人在事发时未能尽到合理的注意义务,致使自身遭受人身损害,自身存在过错，一审认定余佩珍自行承担损失的50%，由儋州大成昇华饭店承担50%的赔偿责任，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，即雇员对于请求哪一方承担赔偿责任具有选择权，其可以选择只请求雇主承担赔偿责任，故余佩珍仅以儋州大成昇华饭店为被告请求赔偿符合法律规定，一审未追加事发市场等作为案件当事人并无不当。   关于第二个争议焦点。1.医疗费的问题，余佩珍医疗费33887.04元虽是糖尿病、摔伤一起治疗的费用，但余佩珍系因摔伤才住院治疗，且无证据证明治疗糖尿病的具体费用，故一审认定医疗费为33887.04元，并无不妥。2.残疾赔偿金的问题，经鉴定，余佩珍所受损伤已构成十级伤残，故余佩珍主张赔偿残疾赔偿金有事实根据与法律依据，对儋州大成昇华饭店认为十级伤残无需赔偿残疾赔偿金的主张不予支持。3.误工费的问题，无论余佩珍是否为退休人员，儋州大成昇华饭店已自认余佩珍2018年下半年到2018年12月30日在儋州大成昇华饭店工作，故事发前余佩珍具有劳动能力且有工作收入，后余佩珍受伤，其劳动能力、工作收入受到影响，存在一定的误工费用，一审认定误工费并根据鉴定的误工期计算误工费，并无不当。4.交通费的问题，虽余佩珍未能提供交通费的相关票据，但余佩珍治疗过程中确实客观产生一定交通费用，一审酌定交通费1000元，并无不当。一审判决对于护理费、住院伙食补助费等的认定也均有法律依据和事实依据，均无不妥。   综上所述，儋州大成昇华饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1083元，由儋州大成昇华饭店负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 雷琼艳   审判员 周翼腾      二○二○年五月二十七日   书记员 陈小科   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。