福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终351号 上诉人（原审被告）：福建利嘉投资有限公司，住所地福建省福州市仓山区齐安路****楼**。 法定代表人：林举鸣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明玲，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘琳，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中建海峡建设发展有限公司，住，住所地福建省福州市马尾区儒江西路**中建海峡商务广场**贸试验区内）。 法定代表人：林向武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林华生，该公司律师。 委托诉讼代理人：周志忠，男，该公司职员。 原审被告：利嘉（福建）国际商贸有限公司，住所，住所地福建省福州市仓山区金山街道桔园三路**中天金海岸领秀苑场馆**001div> 法定代表人：卢圣敬。 上诉人福建利嘉投资有限公司（以下简称利嘉投资公司）因与被上诉人中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建海峡公司）、原审被告利嘉（福建）国际商贸有限公司（以下简称利嘉商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利嘉投资公司的委托诉讼代理人刘明玲，被上诉人中建海峡公司的委托诉讼代理人林华生、周志忠到庭参加诉讼。原审被告利嘉商贸公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利嘉投资公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回中建海峡公司要求利嘉投资公司支付2018年10月31日之后的逾期付款利息的诉讼请求。2.中建海峡公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.2018年7月9日《协议书》第五条中的“利息无最高额限制”属于附条件生效的条款，由于条件未成就，该条款不发生效力。《协议书》第五条要求中建海峡公司在协议签订之日起7日内（即2018年7月16日前）向利嘉投资公司上报逾期付款利息总额并附计算明细，利嘉投资公司在60日内进行审核。只有在中建海峡公司按期上报利息的情况下，“利息无最高额限制”的条款才会发生效力。然而中建海峡公司并未按期上报利息，因此“利息无最高额限制”这一条款自始没有发生效力。本案逾期付款利息的计算仍应遵守《建设工程施工合同》专用条款第35条关于“违约金上限为合同造价的3%”的约定。一审判决以没有生效的条款作为认定利息的依据，显然认定事实错误。2.退一步说，即使“利息无最高额限制”的条款已生效，一审判决逾期付款利息计算至利嘉投资公司实际还清欠款之日止，也属于认定事实错误，且违背利嘉投资公司的真实意思表示。（1）利嘉投资公司与中建海峡公司签订该《协议书》的目的是为了使案涉工程尽快复工，顺利推进项目建设。（2）“利息无最高额限制”的约定是《协议书》第五条的一个组成部分，而第五条是专门针对《协议书》签订之前逾期利息的审核与结算进行的约定，故“利息”应仅限于《协议书》签订前的利息。（3）一审判决将“利息无最高额限制”中的利息做扩大性的解释与认定，与当事人的真实意思表示相悖。该《协议书》签订时，根据《建设工程施工合同》约定的方式计算的逾期付款利息已经有两千多万元，远远超过《建设工程施工合同》约定的违约金上限为合同造价的3%即1500万元，所以“利息无最高额限制”仅仅是针对已经超过合同约定的利息之情形。如果要求利嘉投资公司继续支付审核之后的逾期付款利息，明显无限加重了利嘉投资公司的责任，利嘉投资公司也不可能签订该协议。故“利息无最高额限制”中的利息范围是指2018年7月16日前中建海峡公司申报的逾期付款利息。（二）一审判决超过了利嘉投资公司所能预见到的因违反合同可能造成的损失，明显违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。根据《协议书》第五条的约定，利嘉投资公司可以预见到自己将要承担的逾期付款利息最高就是双方即将确认的、截至中建海峡公司申报之时的金额。该金额基本可以确定在两千多万元，属于利嘉投资公司所能预见到的损失金额。然而一审判决要求利嘉投资公司继续支付2018年10月31日之后的利息，造成利嘉投资公司需要承担的利息损失被无限放大，且不再有最高限额，远远超过利嘉投资公司所能预见到的损失。 中建海峡公司辩称，1.双方2018年7月9日签订的《协议书》已经生效，该《协议书》第九条明确约定，本协议自双方盖章之日起生效，并未另附生效条件。2.该《协议书》第七条约定，原合同与本协议约定不一致的以本协议约定为准。故该《协议书》生效后，已经将双方在《建设工程施工合同》中约定的违约金上限变更为无上限。3.一审判决利息算至实际还清之日止是正确的。《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定，利嘉投资公司若出现逾期付款，需向中建海峡公司支付违约金。4.逾期付款支付违约金是可预见的，利嘉投资公司对此不能预见的理由不能成立。综上，请求判决驳回利嘉投资公司的上诉，维持原判。 利嘉商贸公司未作陈述。 中建海峡公司向一审法院起诉请求：1.判令利嘉投资公司向中建海峡公司支付工程进度款本金183609699.59元；2.判令利嘉投资公司向中建海峡公司支付暂计至2018年10月31日的逾期付款利息25059587.1元（实际应计付至本金还清之日止）；3.判令利嘉投资公司向中建海峡公司支付停工损失赔偿金1175379元；4.判令利嘉商贸公司对利嘉投资公司的上述债务在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任；5.确认中建海峡公司对利嘉海峡商业城三区工程折价或拍卖的所得价款享有优先受偿权；6.本案案件受理费、财产保全费、工程造价鉴定费、华安保险诉讼保函费全部由利嘉投资公司、利嘉商贸公司负担。一审庭审中，中建海峡公司将其第1项诉讼请求中的工程进度款本金变更为134203417.59元。 一审法院认定事实：2014年12月25日，中建海峡公司（承包人）与利嘉投资公司（发包人）签订名为《宗地×××号地块三项目（利嘉海峡商业城三区）》的建设工程施工合同，约定利嘉投资公司位于福州市仓山区××镇××路××的宗地××号地块三项目［利嘉海峡商业城（三区）］由中建海峡公司承包施工，工程内容为1＃、2＃、3＃、5＃、6＃（地下2（地下**、地面**面积约14.61万平方米，合同价款约5亿元。其中，第35.1条就发包人违约责任约定如下：（1）承包人垫款施工到付款节点时，若发包人未能按本合同第26条第（1）款约定付款的，每一宽限期后15天内（含15天）不计违约金；每一宽限期后15天至30天（含30天）的，发包人按欠付金额的月利率1.2%向承包人计付违约金；每一宽限期后超过30天的，从31日起，发包人按欠付款金额的月利率2%向承包人计付违约金，同时承包人有权停工，工期相应顺延，由此给承包人带来的经济损失由发包人承担。（2）月进度款发包人未能按合同约定付款时，20天内（含20天）不计违约金；逾期付款21天至50天（含50天）的，发包人按欠付工程款金额的银行同期贷款利率向承包人计付违约金；逾期付款超过50天的，从逾期付款51日起，发包人按欠付工程款金额的银行同期贷款利率两倍向承包人计付违约金，由此给承包人带来的经济损失由发包人承担。……双方约定的发包人违约责任：违约金上限为合同造价的3%。第36.2条约定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或者发生错误以及应当由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。” 2018年7月9日，中建海峡公司（乙方）、利嘉投资公司（甲方）就案涉工程签订《协议书》，确认因甲方拖欠乙方工程价款，项目处于停工缓建状态，双方约定：甲方承诺，将利嘉海峡商业城（三区）商务办公房产的全部销售回款到账的60%专用于支付甲方应付乙方的工程款项（包括但不限于经甲乙双方共同确认的利息、违约金、缓建停建造成的损失），直至项目应付工程款项付至原合同约定的付款节点完成为止；乙方应在本协议签订之日7日内向甲方上报因甲方逾期支付工程进度款而产生的利息总额以及缓建停建而给乙方造成的经济损失的金额，并附计算明细。甲方承诺在收到乙方上报的前述文件60日内审核完毕，逾期视为认可乙方上报金额。利息无最高额限制。截至本协议签订之日，乙方不存在工期违约的行为，本协议签订之日之前，乙方发生的塔式起重机、电梯、脚手架等费用按实际使用日期计算（不含在停建缓建费用中）等。 2018年8月17日，中建海峡公司（乙方）与利嘉投资公司（甲方）、利嘉商贸公司（丙方）签订《协议书》，约定：“鉴于甲方因利嘉海峡商业城（三区）尚欠乙方工程进度款13434万元，丙方作为甲方的关联企业，丙方自愿将位于福州市仓山区××镇××路××利嘉海峡商业城（一、二区）项目的商品房按市场价的50%抵押给乙方（具体房号、市场价的50%见附件二）；丙方承诺积极配合乙方办妥抵押的商品房的二押手续或者在其解押后30日内与乙方指定的公司或者个人签订《商品房买卖合同》，并办理《商品房买卖合同》的网签及备案手续；乙方承诺抵押的商品房两年内不能对外处置、出租；期限届满，若甲方仍未还清欠款的，则乙方有权按市场价对外处置；乙方承诺收到丙方支付工程款项后30日内办理注销等值的商品房的二押手续或备案手续；丙方未按约定签订商品房买卖合同并办理合同备案登记的，每逾期一天，丙方以未签订部分的商品房买卖合同金额为基数按日万分之三向乙方支付违约金；各方在本协议中填写的联系地址即为有效的送达地址，且适用于一审、二审、再审和执行。”附件二《抵押的商品房》载明，抵押的商品房共计157套，市场价为270586154元，市场价的50%为135293077元。前述《协议书》签订后，利嘉商贸公司未就上述房产办理抵押或备案手续。 中建海峡公司与利嘉投资公司在《利嘉海峡商业城（三区）中建工程进度表》中确认，截止到2018年10月31日，未付工程进度款为139546918.39元，因利嘉投资公司逾期支付工程款产生的违约金为25059587.1元。其后所附《2017年12月1日至2018年10月31日累计应付利息》载明：地下室部分以：地下室部分以75261164，按月利率2%计算利息，其他即地上部分欠款超过21-50天按银行同期贷款利率计息，超过50天按银行同期贷款利率的两倍计息。截至2018年10月31日，利嘉投资公司尚欠地下室部分工程款本金35231473.59元、地上部分工程、地上部分工程款本金104315444div> 2019年1月7日，利嘉投资公司就案涉工程出具《建筑工程审核意见书》，载明，截止本月中建海峡公司总累计进度造价：247031410元，本月进度确认金额19570624元，按规定付：80%。中建海峡公司与监理单位均在该意见书中盖章确认。 中建海峡公司确认，利嘉投资公司分别于2019年1月15日、1月30日偿还地下室部分欠款本金1000万元、100万元，于2018年11月8日偿还地上部分欠款本金1000万元。截至2019年1月7日，利嘉投资公司尚欠工程进度款本金总计134203417.59元。利嘉投资公司对前述还款及欠款金额无异议。 另查明，中建海峡公司向一审法院申请财产保全，由华安财产保险股份有限公司为其申请提供担保，中建海峡公司向其支付诉讼财产保全责任保险费146891.27元。 一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》《协议书》签约各方当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。利嘉投资公司在庭审中对中建海峡公司主张的施工事实及因利嘉投资公司欠付工程进度款导致停工、双方已对中建海峡公司总累计进度造价金额、利嘉投资公司逾期付款利息金额等予以确认的事实没有异议，其对中建海峡公司主张的欠付工程进度款本金金额134203417.59元及截至2018年10月31日的逾期付款利息25059587.1元亦没有异议，前述事实有《建设工程施工合同》《协议书》《利嘉海峡商业城（三区）中建工程进度表》《建筑工程审核意见书》等为证，一审法院予以确认，中建海峡公司诉请利嘉投资公司向其支付前述工程进度款及利息，于法有据，一审法院予以支持。 关于逾期付款利息的计算标准，中建海峡公司主张地下室部分工程款按照月利率2%的标准计息，地上部分工程，地上部分工程款按照中国人民银行同期贷款利率的2倍标准计息则认为应按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。而根据利嘉投资公司与中建海峡公司于2018年10月31日确认的《利嘉海峡商业城（三区）中建工程进度表》及其后所附《2017年12月1日至2018年10月31日累计应付利息》可知，双方已确认案涉工程进度款地下室部分系按月利率2%标准计息，地上部分逾期，地上部分逾期付款超过50天则按同期银行贷款利率的二倍标准计息施工合同》关于逾期付款违约金的约定相符，且利嘉投资公司逾期付款时间已超过50天，故利嘉投资公司的相关抗辩没有依据，一审法院对中建海峡公司主张的逾期利息标准予以采信。《建设工程施工合同》虽约定了逾期付款违约金的上限，但双方另在2018年7月9日签订《协议书》约定利息无最高额限额，且利嘉投资公司主张的逾期付款违约金不存在过高问题，利嘉投资公司关于中建海峡公司主张的违约金超过合同约定限额、违约金过高应予调减的抗辩亦不成立，一审法院不予采纳。结合利嘉投资公司的还款，逾期付款利息计算具体如下：地下室部分工：地下室部分工程款按月利率2%标准计息473.59元为基数自2018年11月1日计至2019年1月14日；以25231473.59元为基数自2019年1月15日计至2019年1月29日；以24231473.59元为基数自2019年1月30日计至实际还清之日止。地上部分工程。地上部分工程款按中国人民银行同期贷款利率的二倍标准计息5111.80元为基数自2018年11月1日计至2018年11月7日；以94315444.80元为基数自2018年11月8日计至2019年1月7日；以109971944元（134203417.59元-24231473.59元）为基数自2019年1月8日计至2019年8月20日；此后以109971944元为基数按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍标准计算。 关于中建海峡公司主张的停工损失的问题。中建海峡公司提交的诸项索赔资料，其费用构成复杂，其自行统计的项目中包括了管理人员工资、活动板房折旧摊销、远程监控机办公带宽增加费用等，尚未依约经利嘉投资公司确认，利嘉投资公司庭审中亦不予认可，且中建海峡公司亦未提供相应费用的支出凭证予以佐证，在此情况下，中建海峡公司的停工损失无法确认，故对其的该项诉请一审法院不予支持。 根据案涉《协议书》，利嘉商贸公司自愿以其名下位于福州市仓山区××镇××路××利嘉海峡商业城（一、二区）项目的商品房157套，按市场价的50%即135293077元抵押给中建海峡公司为利嘉投资公司的上述债务提供抵押担保，因利嘉商贸公司原因不能办理抵押登记手续，其亦未将案涉房产备案登记至中建海峡公司指定人员名下，中建海峡公司诉请利嘉商贸公司在抵押物的价值范围内承担责任，一审法院予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时利嘉商贸公司所应承担的责任，即以135293077元为限。 关于中建海峡公司对案涉工程折价或拍卖所得价款的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，中建海峡公司有权对案涉工程折价或拍卖所得价款优先受偿利嘉投资公司欠付的工程进度款134203417.59元。 中建海峡公司为本案财产保全向保险公司支付的诉讼财产保全责任保险费不是为实现债权支付的合理、必要的费用，且案涉各方对此没有约定，中建海峡公司诉请由利嘉投资公司和利嘉商贸公司承担该费用，没有依据，一审法院不予支持。 利嘉商贸公司经合法传唤，无正当理由未到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、利嘉投资公司于本判决生效之日起向中建海峡公司支付工程进度款本金134203417.59元；二、利嘉投资公司于本判决生效之日起向中建海峡公司支付逾期付款利息（暂计至2018年10月31日的逾期付款利息为25059587.1元；此后的逾期付款利息：地下室部分工：地下室部分工程款按月利率2%标准计息473.59元为基数自2018年11月1日计至2019年1月14日；以25231473.59元为基数自2019年1月15日计至2019年1月29日；以24231473.59元为基数自2019年1月30日计至实际还清之日止。地上部分工程。地上部分工程款按中国人民银行同期贷款利率的二倍标准计息5111.80元为基数自2018年11月1日计至2018年11月7日；以94315444.80元为基数自2018年11月8日计至2019年1月7日；以109971944元（134203417.59元-24231473.59元）为基数自2019年1月8日计至2019年8月20日；此后以109971944元为基数按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍标准计算）；三、利嘉商贸公司应对本判决第一、二项确定的债务在《协议书》项下位于福州市仓山区××镇××路××利嘉海峡商业城（一、二区）项目的157套房产价值范围内以135293077元为限承担清偿责任；四、中建海峡公司有权对位于福州市仓山区××镇××路××的宗地×××号地块三项目［利嘉海峡商业城（三区）］折价或拍卖所得价款，就本判决第一项所确定的债权优先受偿；五、驳回中建海峡公司的其他诉讼请求。案件受理费843992元，由中建海峡公司负担6183元，由利嘉投资公司、利嘉商贸公司共同负担837809元；财产保全费5000元，由利嘉投资公司、利嘉商贸公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对于一审查明的事实，利嘉投资公司除对“截至2018年10月31日，利嘉投资公司尚欠地下室部分工程款本金35231473.59元、地上部分工程、地上部分工程款本金104315444quo;有异议外，对其他事实没有异议；中建海峡公司没有异议。 经查，利嘉投资公司在一审中对《利嘉海峡商业城（三区）中建工程进度表》中确认其截止2018年10月31日未付工程进度款139546918.39元的事实没有异议。该表所附《2017年12月1日至2018年10月31日累计应付利息》载明，截止2018年10月31日地下室部分未付工程款本金为35231473.59元。扣除地下室部分未付工程款本金，即可计算出地上部分未付工程款本金为104315444.80元。故一审对该节事实的认定正确，利嘉投资公司的异议不能成立。对一审查明的事实，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点是，利嘉投资公司是否应当向中建海峡公司支付2018年10月31日之后的逾期付款利息。 本院认为，利嘉投资公司与中建海峡公司2018年7月9日就案涉工程签订的《协议书》第五条约定，“乙方（中建海峡公司）应在本协议签订之日7日内向甲方（利嘉投资公司）上报因甲方逾期支付工程进度款而产生的利息总额以及缓建停建而给乙方造成的经济损失的金额，并附计算明细。甲方承诺在收到乙方上报的前述文件60日内审核完毕，逾期视为认可乙方上报金额。利息无最高额限制。”从上述条文内容看，双方当事人并未将中建海峡公司按期上报利息金额作为“利息无最高额限制”的生效条件。利嘉投资公司关于“利息无最高额限制”属于附条件生效的条款，由于条件未成就，该条款不发生效力的主张，没有事实依据，不能成立。《利嘉海峡商业城（三区）中建工程进度表》显示，利嘉投资公司与中建海峡公司确认截止2018年10月31日因利嘉投资公司逾期支付工程款产生的违约金为25059587.1元。该事实表明，利嘉投资公司关于《协议书》第五条仅针对《协议书》签订之前逾期利息的审核与结算，“利息无最高额限制”中的利息范围是指2018年7月16日前的逾期付款利息的主张，与事实不符，亦不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案双方当事人所争议的2018年10月31日之后的逾期付款利息，是利嘉投资公司拖欠工程进度款给中建海峡公司造成的资金占用损失，只要利嘉投资公司持续欠付工程进度款，该损失必然持续发生。利嘉投资公司作为商事主体，在订立合同时对于拖欠工程进度款将给中建海峡公司造成资金占用损失完全可以预见，中建海峡公司有权要求利嘉投资公司予以赔偿。利嘉投资公司关于一审判决其支付2018年10月31日之后的利息，超过了其所能预见到的因违反合同可能造成的损失，明显违反合同法规定的主张，没有事实及法律依据，不能成立。 综上所述，利嘉投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告利嘉商贸公司未到庭参加诉讼,视为其放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150743.48元，由福建利嘉投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  李秀英 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  潘 磊