广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终922号上诉人（原审被告）：珠海机场汽车运输有限公司，住所地：珠海市金湾区。法定代表人：陈国生，董事长。委托诉讼代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林家晖，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈俊，男，1976年11月25日出生，汉族，住河南省息县***************，公民身份号码：411************053。上诉人珠海机场汽车运输有限公司（以下简称机场运输公司）因与被上诉人陈俊劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。机场运输公司上诉请求：1.撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初字3380号民事判决书，改判驳回陈俊全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由陈俊承担。事实与理由：一、一审法院未查明不定时工作制的事实，系案件事实认识存在重大错误导致错判。第一，机场运输公司仅要求陈俊每天5点执行第一趟运输任务，一审法院将陈俊上班路途时间计算在工作时间中，并拟制陈俊上班时间为4点30分是事实认定上的重大错误。第二，陈俊作为专职驾驶员，负责珠海机场往返珠海市区*******，即便是相同的路线，每一趟车由于路面交通情况、道路施工和交通管制等客观因素影响大，无法衡量每一趟车所需要的时间，因此对机场运输公司在内的专职驾驶员实行不定时工作制是符合实际情况的要求的，一审法院忽视了客观情况对交通运输工作的影响程度是错误的。第三，正因为陈俊适用不定时工作制，并以每完成一趟运输任务计发绩效（行车津补贴），所以陈俊在约定的路线之外根据自己的时间安排，申请其他驾驶任务，例如：1.陈俊每日6时根据自己空余时间申请多完成从草堂到机场的往返运输任务（详见陈俊一审证据《行车路单》）；2.陈俊根据自己空余时间承担从机场到吉大的往返运输任务（见陈俊一审证据《行车路单》第1页）。上述申请的运输任务均计发相应的绩效（行车津补贴），这种基本工资加绩效的计薪方式即符合了适用不定时工作制岗位人员灵活性、机动性的实际情况，也符合了陈俊在内的专职驾驶员利用空余时间实现收益的最大化，平衡了劳资双方的权利义务，一审法院在陈俊工资构成问题上片面的理解不定时工作制计薪模式，错误地套用标准工时制的计薪模式，二审法院应当予以纠正。二、机场运输公司已经通过补休或发放相应补贴的形式保障陈俊休息休假的权利，一审法院在事实认定上存在重大遗漏，没有充分查阅机场运输公司提交的证据。第一，机场运输公司在《关于专职驾驶员适用不定时工作制》的规章制度中明确了包括陈俊在内的专职驾驶员安排每周不少于1天的休息，按出车趟次计发行车津补贴（详见机场运输公司一审第一组证据1-4），因此在制度合法性及合理性层面，机场运输公司已经保障了陈俊的休息休假权利。第二，机场运输公司于每季度或每半年度将统计陈俊存假情况，并与机场运输公司协商对其存假进行集中处理（详见机场运输公司一审第二组证据6-8），处理的方式为补休或发放相应补贴两种模式，由陈俊自行选择并予以确认。综上，机场运输公司不存在变相地剥夺陈俊作为劳动者的休息权利，在机场运输公司一审证据中已经充分体现了机场运输公司保障了陈俊休息权利，一审法院未查明事实且遗漏重大案件事实，应当予以纠正。三、陈俊应当对加班事实承担举证责任，一审法院适用法律错误，过分加重机场运输公司的举证责任，二审应当予以纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”结合本案，第一，陈俊已经通过民主程序制定并公示《关于专职驾驶员适用不定时工作制》的规章制度（详见机场运输公司一审第一组证据），并在劳动合同中明确与机场运输公司约定适用不定时工作制（详见机场运输公司一审证据5），因此在不定时工作制的制度设立上符合法律法规的规定。第二，陈俊实际从事交通运输行业，工作任务存在诸多不确定性导致无法按标准工时制衡量其工作时间，且约定的驾驶任务之外的空余时间均可由陈俊自行安排，其生产性质符合不定时工作制的现实要求，根据《广东省工资支付条例》第二十三条规定，对适用不定时工作制的劳动者不适用加班工资的相关规定，并结合陈俊的工资构成，一审法院判决机场运输公司承担法律规定之外的义务，既是事实认定错误，也属于适用法律错误。第三，陈俊未就加班事实提供充分有效的证据进行举证，应当承担相应的不利后果，机场运输公司在本案中已经按照法律规定提交了陈俊离职前两年的考勤以及工资发放记录（详见机场运输公司一审证据6以及证据9），因此机场运输公司在举证层面已经履行举证义务，一审法院过分加重机场运输公司的举证责任导致错判，二审法院应当予以改判。综上所述，一审法院事实认定错误及存在遗漏，适用法律不正确，应当依法改判，恳请二审法院查清本案事实后，依法支持机场运输公司的上诉请求，撤销一审判决，驳回陈俊诉讼请求，以维护机场运输公司的合法权益。针对机场运输公司的上诉，陈俊答辩称：一、一审判决认定定事实清楚，适用法律正确，陈俊坚决服从一审判决，机场运输公司应遵循一审判决，并在指定期间内履行给付金钱义务。二、本案全部诉讼费用由机场运输公司承担。陈俊是万千靠双手打工挣钱的弱势劳动者中的一员，在工作期间受到机场运输公司的不公正待遇，无奈之下拿起法律武器来维护自己的合法权益。一、陈俊每天执行早上5点拱北中珠海大厦至珠海机场的运输任务，而机场运输公司的停车场位于南屏工业园南屏水库附近，陈俊租住的房子在湾仔，从居住的地方到停车场拿车再到拱北中珠大厦执行早上5点的运输任务，直线距离约十几公里，为了不耽误工作，陈俊每天早上4点起床做准备去上班；二、不定时工作制指的是因工作原因不能按时按固定地点上班的工作制度,需要公司向劳动局申请不定时劳动合同报备以及公司和劳动者签订不定时劳动合同，缺一不可。陈俊每天往返中珠大厦和珠海机场3趟6个来回，每个班次时间、地点都是固定的，在一审陈俊提供的2017年—2019年工作路单中都有体现，不符合不定时劳动合同。三、劳动法规定，即便是不定时劳动合同也要遵守劳动法中每周不超过40小时的工作制度，即标准工作时的5天8小时工作制，陈俊每天上午4点起床上班，15点收车回场，每天都在11个小时的工作状态中，可机场运输公司只给每个月4天休息和法定节假日最低工资标准的三倍工资，从未支付陈俊自2014年5月9日入职到2019年4月30日劳动合同结束5年期间的工作超时工资和周末1.5倍的加班工资，这些在陈俊提供的工作路单中都可以看到，至于机场运输公司能否保存记录及带来的后果应由其自行承担。陈俊向一审法院起诉请求：要求机场运输公司支付2014年5月9日至2019年4月30日期间平时加班工资79661元，周末加班工资40352元，法定节假日7500元。一审法院经审理查明：2014年5月9日陈俊入职机场运输公司，任职司机。2019年4月30日陈俊离职。2019年4月30日，陈俊向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称金湾区仲裁委）申请仲裁，案号为珠金劳人仲案字[2019]1456号，要求机场运输公司：1.支付2014年5月9日至2019年4月30日期间平时加班工资79661元（1720元/22天/8小时×1.5倍×5475小时）；2.支付2014年5月9日至2019年4月30日期间周末加班工资40352元（1720元/22天/8小时×52周×2倍×8小时）；3.支付2014年5月9日至2019年4月30日期间法定节假日工资7500元（150元/×55天）。2019年9月9日，金湾区仲裁委作出珠金劳人仲案字[2019]1456号仲裁裁决书，裁决：驳回陈俊的全部仲裁请求。2019年9月12日，陈俊收到该裁决书。双方确认陈俊的工资结构为底薪（即珠海市最低工资标准）+节假日补贴+其他奖励金+工龄工资+考核工资（按照陈俊实际的出车记录计算，从中珠大厦到机场单程23元，从草堂到机场的上下班班车单程15元等）+加班工资（即法定节假日工资，不包含平时周末的加班工资）。机场运输公司提交《关于召开珠海机场汽车运输有限公司工会联合会工会会员暨职工代表大会的通知》、会议记录、《珠海机场汽车运输有限公司工会联合会工会会员暨职工代表大会决议》、《关于专职驾驶员岗位实行不定时工作制的公示》及会议照片、公示照片，证明其于2016年7月通过民主程序召开职工代表大会，经表决对包括陈俊在内的司机实行不定时工作制，并向全体员工进行公示。陈俊对以上证据的真实性无异议。《珠海机场汽车运输有限公司工会联合会工会会员暨职工代表大会决议》《关于专职驾驶员岗位实行不定时工作制的公示》的内容为：对专职驾驶员岗位实行不定时工作制，每月采取调休的方式，安排每周不少于一天的休息，按出车趟次计发行车津补贴，从2016年7月1日起执行。机场运输公司未提交2016年7月之前的关于司机工资、工时的规章制度及其与陈俊的劳动合同书等。双方在2017年3月17日所签订的《劳动合同书》中约定，陈俊实行不定时工作制，机场运输公司根据陈俊的劳动定额或其他考核标准来确定陈俊的工作时间和休息时间，陈俊对此没有异议；陈俊在合同期限内享有国家规定的各项休息、休假权利；当机场运输公司生产（工作）需要时，陈俊应当服从机场运输公司的统一加班安排，包括在法定假日加班；政府实施错峰用电等措施需暂停工作的，机场运输公司可决定临时性、阶段性休息日的调整；当机场运输公司因工作任务需要时，陈俊应当服从机场运输公司对工作时间、休息时间的调配；陈俊加班工资的计算基数为珠海市同期最低工资标准；机场运输公司根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整陈俊工资，陈俊在六十日内未提出异议的视为同意；附件：机场运输公司的各项规章管理制度，包括但不限于各部门的规章管理制度；上述规章管理制度的内容，陈俊已经非常清楚并保证遵守执行。陈俊陈述称，其为机场大巴司机，所跑的主要路线为珠海市香洲区*****机场来回班线，该班线每天固定时间发车：早上五点从中珠大厦发出第一班车到机场，然后六点半从机场发出到中珠大厦；以此类推，每一个半小时准时发车，下午一点半从机场出发返回中珠大厦，来回共计六趟；其早上需要将大巴车从南屏停车场开至中珠大厦以保证五点准时发车，下午最后一班车到达中珠大厦后需将车开回南屏停车场；从中珠大厦开到南屏停车场需要30分钟左右，中珠大厦*机场之间每趟路程正常时长（不塞车）为1小时10分钟，每趟其有十分钟的休息时间；其每日工作11小时；2016年7月开始每月调休4天，在这之前每天都要上班无休息日。陈俊表示，其对考核工资无异议，其所主张的加班工资是每天八小时、每周五天之外的按照其工作时长对应的加班工资。机场运输公司则陈述称，包括陈俊在内的司机无标准工时制考勤登记，实行的是不定时工作制，考勤以完成公司规定的行车路线的运输任务为标准，陈俊所说的发车时间是固定的，但是由于路况问题，不一定完全按时；陈俊提交的行车路单除基本路线中珠大厦到机场、机场到草堂以外还有一些根据运输需要安排的线路比如九州港到机场等，基本路线来回共6趟，公司另外安排其他路线的时间基本不在该6趟以内；临时路线为单程28元作为计件工资计入考核工资内，临时路线比如机场到吉大是在6趟之外的。机场运输公司提交陈俊2017年1月至2019年4月的考勤统计表和工资单，未提交陈俊2017年之前的考勤统计表和工资单。一审法院认为，关于不定时工作制。第一，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”可见，不定时工作制适用于工作无法按标准工作时间衡量或因工作性质特殊需机动作业或因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系需要不定时工作的岗位；而且，即使适用不定时工作制，用人单位仍然需要通过集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式保证劳动者的休息休假的权利。第二，本案中，陈俊的职务为机场大巴司机，所跑的主要路线为珠海市香洲区*****机场来回班线，班次间隔时间固定，并非长途运输人员；陈俊每天的所跑的线路及发车时间固定，工作时间并非不可衡量，也非需机动作业的岗位。结合陈俊提交的《珠海机场汽车运输有限公司行车路单》及双方的陈述，陈俊在中珠大厦*机场来回班线（共六趟）的工作时间应从每天早上4点30分起算，结束至当天下午15点30分，必要的早餐、午餐及休息时间酌定为120分钟，则每天工作时间共计11小时-2小时=9小时。机场运输公司提交规章制度等证明从2016年7月1日起安排陈俊每月休息四天，但未提交证据证明在该时间之前安排陈俊每月休息的天数、也未提交证据证明对陈俊每天超过8小时的工作时间进行了集中休息或轮休。在此情形之下，机场运输公司主张对陈俊实行不定时工作制，变相地剥夺了陈俊作为劳动者的休息权，一审法院不予支持。机场运输公司应对陈俊加班支付相应的加班费。关于法定节假日加班工资差额。双方确认陈俊入职以来的工资结构中包含了法定节假日工资。经核算，机场运输公司已向陈俊发放的加班工资计算方法为当月珠海市最低工资标准/21.75天×300%，未计算陈俊超出8小时的工作时间对应的加班费。如上文所述，陈俊每天工作9小时，则机场运输公司少发的法定节假日加班工资应计算为珠海市最低工资标准/21.75天/8时×300%×（法定节假日天数×1时/天）（详见附表《加班时数及工资计算表》中法定节假日加班对应的各项目），经计算2014年5月9日至2019年4月30日期间陈俊的法定节假日加班工资差额为1500.52元。陈俊关于法定节假日加班工资的请求中超出部分，一审法院不予支持。关于周末加班工资差额。第一，双方确认自2016年7月1日起，陈俊每月休息4天；机场运输公司未提交2016年7月之前的关于陈俊工资、工时的相关资料；故以该时间为节点，之前的周末天数应全部计算在内，之后的周末天数应扣除每月休息的4天。第二，法定节假日和周末重叠的天数，应在周末天数中予以扣除。又如上文所述，陈俊每天工作9小时，则机场运输公司少发的周末加班工资应计算为珠海市最低工资标准/21.75天/8时×200%×（周末加班天数×9时/天）（详见附表《加班时数及工资计算表》中周末加班对应的各项目），经计算2014年5月9日至2019年4月30日期间陈俊的周末加班工资差额为59398.62元。陈俊仅主张该期间的周末加班工资40352元，系其对自身民事权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院不予干涉。关于平时加班工资。第一，平时加班天数的计算方法为：期间总天数-法定节假日天数-周末天数（扣除法定节假日与周末重叠的天数），详见附表《加班时数及工资计算表》中平时加班对应的天数。第二，如上文所述，陈俊每天工作9小时，其中加班1小时，则机场运输公司少发的平时加班工资应计算为珠海市最低工资标准/21.75天/8时×150%×（平时加班天数×1时/天）（详见附表《加班时数及工资计算表》中平时加班对应的各项目），经计算2014年5月9日至2019年4月30日期间陈俊的平时加班工资差额为17469.44元。陈俊关于平时加班工资的请求中超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、机场运输公司于判决发生法律效力之日起向陈俊支付2014年5月9日至2019年4月30日期间的法定节假日加班工资差额1500.52元；二、机场运输公司于判决发生法律效力之日起向陈俊支付2014年5月9日至2019年4月30日期间的周末加班工资40352元；三、机场运输公司于判决发生法律效力之日起向陈俊支付2014年5月9日至2019年4月30日期间的平时加班工资差额17469.44元；四、驳回陈俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。因适用简易程序审理受理费减半收取为5元，由机场运输公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本案的争议焦点为陈俊是否应适用不定时工作制以及机场运输公司是否应支付陈俊加班工资。一、关于不定时工作制。1.《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》[劳部发（1994）503号]第四条规定，企业中的长途运输人、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工，企业可以实行不定时工作制。本案中，陈俊为机场运输公司专职司机，每天三次从珠海市区往返机场，虽然班次较为固定，但鉴于每日路面交通状况、道路施工以及天气状况均有所不同，导致实际每趟出车时间存在差异。并且根据陈俊一审提交的《珠海机场汽车运输有限公司行车路单》显示，陈俊除固定班次外偶尔也会有其他出车任务。2.机场运输公司于2016年已通过民主程序及公示程序完成不定时工作制的制订工作，且2017年机场运输公司与陈俊签订的劳动合同中明确约定采取不定时工作制，陈俊对此情况应清楚明了。3.根据机场运输公司一审提交的证据可知，机场运输公司根据出车路线、班次情况已对陈俊实行多劳多得的绩效提成工资制，对陈俊未休假期也给予补休或发放相应报酬，无证据显示机场运输公司存在剥夺陈俊休息权利的违法情形。综上，根据本案查明的事实，结合双方的举证，本院认定机场运输公司于2017年3月起至2019年4月期间对陈俊实行的是不定时工作制，一审对此认定不当，本院予以纠正。二、关于加班工资。1.根据《工资支付暂行规定》第十三条和《广东省工资支付条例》第二十条、第二十三条的规定，不定时工作制，不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，即实行不定时工作制度的劳动者不执行加班工资的有关规定。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”本案中，陈俊主张2014年5月9日至2019年4月30日期间的加班工资，双方于2017年3月签订的劳动合同中明确约定实行不定时工作日，故陈俊要求2017年4月至2019年4月期间加班工资缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于2014年5月至2017年4月期间的加班工资，依法应由陈俊提交证据证明存在加班的事实以及因加班未能获得加班费的事实，因陈俊未能提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故陈俊主张该阶段加班费，理据不足，本院予以驳回。综上，一审认定机场运输公司应支付陈俊加班工资不当，本院予以纠正。综上所述，机场运输公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3380号民事判决；二、驳回陈俊的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由陈俊负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年五月二十七日书记员  梁煜平