广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终328号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭强，男，汉族，1980年5月4日出生，小学文化，户籍地址广东省信宜市。因本案于2018年9月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人徐瑞娟，广东华商律师事务所律师。原审被告人彭天生，男，汉族，1976年1月26日出生，初中文化，户籍地址广东省信宜市。因本案于2018年9月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现因原判确定刑期届满已被取保候审。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人彭强、彭天生犯贩卖毒品罪一案，于2019年2月12日作出（2019）粤0309刑初188号刑事判决，后被告人彭强提出上诉，本院于2019年8月20日作出（2019）粤03刑终1897号刑事裁定撤销原判，发回重审；深圳市龙华区人民法院重审后，于2019年12月25日作出（2019）粤0309刑初1663号刑事判决。宣判后，原审被告人彭强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，自2016年底始，被告人彭强为非法牟利，在得知“赌博水”有致人兴奋及迷幻作用后，从微信名为“浩南028”男子处购得“赌博水”（包装为王府药业AB精华液，内有瓶装液体和粉末各一瓶）用于售卖。后被告人彭天生得知被告人彭强在销售有致人兴奋等作用的“赌博水”后，便向被告人彭强提出希望其也参与销售“赌博水”。后两人约定，由被告人彭天生负责拉客接单，被告人彭强负责发货，被告人彭天生每拉一单所获利润由二人平分。2018年7月18日，微信名“惠州凉茶潘”（真实身份不详）通过微信以800元人民币向被告人彭天生购买了一套赌博水。被告人彭天生收到货款后，将买家地址给被告人彭强。被告人彭强将赌博水发货给“惠州凉茶潘”，两人共牟利人民币420元。2018年8月1日，举报人袁某谨（微信名深圳凉茶）通过微信以800元人民币向被告人彭天生购买了一套赌博水。被告人彭天生收到货款后，将买家地址给被告人彭强。被告人彭强将赌博水发货给袁某谨，俩人共牟利人民币420元。袁某谨收到“赌博水”后即向公安机关举报。经称量，在该套“赌博水”中，液体重2.42克，粉末状固体重0.36克。经鉴定，液体及粉末状固体中均检出甲基苯丙胺成分，其中液体中甲基苯丙胺含量为1.3mg/ml，固体中甲基苯丙胺含量为209.2mg/g。2018年9月14日，民警在广东省信宜市将被告人彭天生抓获归案。后民警在被告人彭天生的带领下，将被告人彭强抓获归案并从其住处查获“赌博水”18套。经鉴定，18瓶共计11.01克白色粉末中均检出甲基苯丙胺成分，16瓶共计50.38克的透明液体检出甲基苯丙胺成分，另有2瓶液体样本中未检出常见毒品成分。认定上述事实的证据有：1．被告人彭强、彭天生的供述和辩解；2．证人袁某的证言；3．物证；4．书证；5．现场勘验笔录、辨认笔录；6．鉴定意见。原判认为，被告人彭强、彭天生无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于两被告人均不知道赌博水含有毒品的辩解意见，经查，两被告人在贩卖前已知道赌博水是具有致人兴奋等作用的违禁物品，应推定其事先明知赌博水含有毒品成分。相关辩解意见，不予采信。关于本案毒品数量的认定问题，根据相关法律规定，在办理毒品案件中，无论毒品纯度高低，均应当将查获的毒品数量认定为贩毒数量。在本案中，实物粉末状固体的甲基苯丙胺成分含量为209.2mg/g，并未明显低于甲基苯丙胺正常的纯度值，故被告人彭强、彭天生贩卖的以及在被告人彭强的住处查获的含甲基苯丙胺成分的粉末状固体，均应计入各自的贩毒数量中。关于含甲基苯丙胺成分的液态毒品17瓶共计55.45克，经抽样鉴定其甲基苯丙胺含量仅为1.3mg/ml，其毒品含量相对较低。对于该部分毒品，应以其含量来计算毒品的数量。相关辩护意见，不予采纳。被告人彭强贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。被告人彭天生贩卖甲基苯丙胺不满十克，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内量刑。鉴于两被告人在庭审中均进行翻供，均否认其有贩卖毒品的故意，故不认定两被告人在归案后有如实供述的情节。被告人彭天生协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十八条、第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告人彭强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人彭天生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。三、扣押的含甲基苯丙胺成分的粉末状毒品11.37克、含甲基苯丙胺成分的液体55.45克依法予以销毁；号码为188××××****的苹果6手机1部和黑色外壳的苹果手机1部，依法予以没收，其余手机、笔记本电脑一台、电脑主机一台均予以发还。宣判后，原审被告人彭强上诉提出：1．本人不知“赌博水”含有毒品成分，不存在故意犯罪。2．关于本案毒品数量问题，液体已按其所含的含量计算数量（即提纯）量刑，为何固体粉末按全部总量计算数量（不提纯）量刑，应全部按含量计算毒品数量量刑。3．在本人住处搜查到的18盒“赌博水”并未销售，不构成贩卖毒品，应按非法持有毒品定罪。上诉人彭强的辩护人提出如下辩护意见：1．上诉人主观上是否明知“赌博水”含有毒品的证据并不充分。2．固体粉末的甲基苯丙胺成分含量明显低于同类毒品的正常纯度，在量刑时应当予以考虑。3．其他毒品未流入社会，未造成社会危害后果。4．上诉人是初犯，主观恶性不深，有悔罪表现。请求第二审对上诉人减轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。另，本案共查获19瓶液体，经抽取3瓶液体进行检测，其中1瓶液体含有甲基苯丙胺成分，含量为1.3mg/ml，另2瓶液体未检出常见毒品成分。原判决对此表述不清晰，本院予以查明。本院认为，上诉人彭强、原审被告人彭天生的行为均已构成贩卖毒品罪。彭天生有立功表现，依法可以从轻处罚。对于上诉人彭强的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，彭强归案后一直稳定供述明知如果有人喝了“赌博水”会出现兴奋、意识模糊、精神恍惚等症状，会越赌越大而输钱，结合彭强高价贩卖以及帮其拉单贩卖的彭天生都知道“赌博水”不是一般的东西以及安检查得很严等，可以认定彭强、彭天生均明知“赌博水”含有毒品成分而贩卖。关于认定彭强贩卖毒品的数量：1．彭强因贩卖毒品被抓获，从其住处查获的毒品应计入其贩卖的数量。刑法明确规定毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，本案查获的白色粉末状毒品11.37克（11.01克+0.36克），经抽样检测甲基苯丙胺成分含量为209.2mg/g，应将甲基苯丙胺11.37克计入彭强贩卖毒品的数量。2．对于查获的19瓶液体，经抽样检测其中2瓶液体未检出常见毒品成分，1瓶液体含有甲基苯丙胺成分但含量仅为1.3mg/ml。原判决以经检测的1瓶液体的含量计算17瓶液体的含量不准确，以含量计算毒品的数量不当。考虑到已检验的液体中不含毒品成分或虽含有毒品成分但含量极低，参考司法实践制造毒品案件中对于毒品含量低于0.2%以下的物质可以认定为废液、废料而不计入制造毒品的数量的做法，结合本案中液体是与白色粉末状毒品配套使用的特殊情况，以及第一审宣判后原公诉机关未提出抗诉，可以不再对其他液体进行检验，可以不将查获的液体重量计入彭强贩卖毒品的数量，但在量刑时予以综合考虑。以上，上诉人彭强贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判决根据彭强犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处彭强有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。彭强的上诉意见及其辩护人请求对彭强减轻处罚的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年五月十九日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。