广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终163号上诉人(原审原告)：廖明发，男，1970年10月4日出生，汉族，住广东省饶平县***********，公民身份号码：440************557。委托诉讼代理人：张玩群，广东潮之州律师事务所律师。上诉人(原审被告)：潮州市凤城物业管理有限公司，住所地广东省潮州市****************。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：章培杰，广东森凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭沐凡，广东森凯律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司潮州分公司，住所地广东省潮州市湘桥区*******************面二层。负责人：谢建华。委托诉讼代理人：丁逸璇，该公司员工。被上诉人(原审被告)：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***********。法定代表人：李某1。上诉人廖明发因与上诉人潮州市凤城物业管理有限公司（下称凤城物业）、被上诉人碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司潮州分公司（下称碧桂园智慧物业潮州分公司）、碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司（下称碧桂园智慧物业公司）劳动争议纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人廖明发及其委托诉讼代理人张玩群、被上诉人凤城物业的委托诉讼代理人章培杰、彭沐凡、被上诉人碧桂园智慧物业潮州分公司的委托诉讼代理人丁逸璇到庭参加诉讼，被上诉人碧桂园智慧物业公司经本院合法传唤,拒不到庭参加者诉讼，本案现已审理终结。廖明发上诉请求：1.撤销潮州市湘桥区人民法院(2018)粤5102民初1553号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、关于廖明发是否存在加班的问题，原审判决对上诉人廖明发加班费的计算属认定事实和适用法律错误。（一）廖明发的工作时间为：月休2天（该2天不能是周六、周日、节假日），每月一半天数上白班，一半天数上夜班，每个白班10小时、夜班14小时，平均每天工作12小时。原审判决对上述工作时间已经确认，但对廖明发主张每天超过8小时以外的加班费不予支持，属认定事实和适用法律错误。首先，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。《国务院关于职工工作时间的规定》第二条规定：“本规定适用于在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织的职工。”因此，保安工作也不例外，也应实行8小时工时制度。其次，被上诉人凤城物业当时在招聘保安时也承诺保安工作将安排“三班倒”，即每天上班8小时，但实际上班时却是“二班倒”，变成每天上班12小时。综上，凤城物业应支付廖明发每天超过8小时以外的加班费。（二）廖明发自2017年12月26日起至2018年7月7日止，在休息日工作又不能补休的时间为47天，在法定休假日工作的时间为21日，据此，凤城物业应当支付廖明发高于其正常工作时间的工资报酬。二、原审法院判决凤城物业向廖明发支付违法解除劳动合同的赔偿金3200元属适用法律错误。原审判决已认定凤城物业构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，凤城物业应向廖明发支付违法解除劳动合同的赔偿金6400元(3200元／月×2个月）。三、对于上诉人请求的补缴社保费或向其支付未缴纳社保费损失以及失业保险金损失问题，上诉人在职期间，被上诉人凤城物业未为上诉人办理并缴纳社会保险费，上诉人被辞退后，被上诉人凤城物业也未为上诉人出具解除或者终止劳动合同的书面证明，根据《中华人民共和国劳动法》第72条、《中华人民共和国劳动合同法》第89条的规定，被上诉人凤城物业应为上诉人补缴在职期间的社保费，并赔偿上诉人的失业金损失。被上诉人碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司未履行《劳务派遣暂行规定》第七条第五项规定的义务造成上诉人损害，应承担连带赔偿责任。四、三被上诉人应当对上诉人的各项经济损失承担连带赔偿责任。廖明发被被上诉人凤城物业招聘录用后就被派到被上诉人碧桂园智慧物业公司处上班，事实清楚，证据确凿，有被上诉人碧桂园智慧物业公司的《停职通知》为证，对于三被上诉人之间是否有劳务派遣协议，责任不在劳动者。本案中，被上诉人凤城物业是用人单位，被上诉人碧桂园智慧物业公司是实际用工单位，被上诉人碧桂园智慧物业潮州分公司与被上诉人碧桂园智慧物业公司之间经常有人员互调，有从属关系。根据相关法律的规定，三被上诉人应当对上诉人的各项经济损失承担连带赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，请人民法院依法支持上诉人的上诉请求。凤城物业公司答辩称，关于廖明发加班问题，原审法院已对该部分事实认定，且计算无误，依法应予维持。凤城物业是否存在解除合同的行为，原审法院对该部分事实已作出认定，依法应予维持。对于廖明发请求的补交社保费，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。凤城物业上诉请求：l.请求二审法院改判凤城物业不予承担未订立书面劳动合同二倍的工资差额17766元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人双方未签订劳动合同系因被上诉人无正当理由拒不签订所致，被上诉人存在重大过错。被上诉人廖明发拒不签订劳动合同，双方未签订劳动合同均系由被上诉人不配合造成的，廖明发作为一个完全行为能力人，自愿放弃签订劳动合同的权利，因此双方没有签订劳动合同的责任应为廖明发自担风险。上诉人已尽勤勉、督促义务，不应支付未订立书面劳动合同二倍的工资差额。综上所述，上诉人依法向二审法院提起上诉，请求二审法院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。廖明发答辩称，上诉人凤城物业应当赔偿上诉人廖明发未签订书面赔偿2倍工资差额，事实清楚，证据确凿，一审对于该部分判决认定事实清楚适用法律正确，维持该部分的判决，碧桂园智慧物业潮州分公司对于二上诉人的上诉，答辩称，请二审法院维持原判。碧桂园智慧物业公司没有提出答辩。廖明发向一审法院提出诉讼请求：1.凤城物业支付廖明发未签订劳动合同7个月双倍工资22400元；2.凤城物业支付廖明发在职期间加班费46147.2元；3.凤城物业支付廖明发违法解除劳动合同赔偿金6400元；4.凤城物业为廖明发补缴在职期间的社会保险费或向廖明发支付未缴纳社会保险费损失6725.44元；5.凤城物业赔偿廖明发失业保险金损失2256元；6.凤城物业支付廖明发2018年6月份、7月份两个月工资4229元；7.本案诉讼费由凤城物业智慧承担。本案在一审审理期间，因廖明发申请追加碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司为本案被告参加诉讼，廖明发变更其诉讼请求：1.凤城物业支付廖明发2018年6月、7月两个月工资4229元、未签订劳动合同7个月双倍工资22400元、违法解除劳动合同赔偿金6400元、赔偿廖明发失业保险金损失2256元、为廖明发补缴在职期间的社会保险费或向廖明发支付未缴纳社会保险费损失6725.44元，碧桂园智慧物业潮州分公司、智慧智慧物业公司承担连带赔偿责任；2.碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司支付廖明发在职期间加班费46147.2元，凤城物业承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：凤城物业于2009年10月21日成立，其经营范围为：物业管理，建筑物清洁、保养、维护，园林绿化工程服务，房屋修缮，清洁服务。廖明发入职凤城物业后，每月固定工资为3200元，双方没有签订书面劳动合同。对于廖明发进入凤城物业工作的时间，廖明发主张其于2017年12月26日到凤城物业工作，工作时间为：每月休息2天（该2天不能是周六、周日或节假日），白班是上午8时至下午6时，夜班是下午6时至隔天上午8时，每月一半时间是白班，一半天数上夜班，对其主张廖明发提供如下证据予以证明：凤城物业的招聘信息复印件1份，其中关于保安待遇为3000元/月，月休2天，招聘信息的落款时间为2017年12月13日；樟溪服务区待遇情况复印件1份，其中关于保安员的月工资为3000元补200元伙食，月休2天，出具人为陈某1，出具日期为12月31日；微信上班通知复印件1份，其中2017年12月27日聊天记录有手写《通知》，内容有“日班早上8点-下午18：00钟光发、钟锐生、张记南、廖明发、刘伟波、郑志杰晚班：下午18：00-早上8点……”。凤城物业主张廖明发于2018年3月14日到该公司工作，并提供凤城物业于2018年3月14日出具的《入职需知》复印件1份予以佐证。对于廖明发进入凤城物业工作的工资待遇，廖明发主张每月工资为3200元；凤城物业对月工资3200元予以确认。对于廖明发工作的内容及时间，廖明发主张其被凤城物业派至潮漳高速樟溪服务区从事保安工作，同时，其认为提交的微信上班通知、岗位签到本和巡逻签到表足以证明其主张。凤城物业庭审时辩称的廖明发的上班工作时间为每天的早上9时到12时，下午2时到6时，每天上班7小时，每周休息1天，法定节假日没有上班，同时，其辩称廖明发于2018年3月初在广东省潮州市*****北侧华夏居从事安保工作，但由于廖明发是饶平人，刚好凤城物业与潮漳高速樟溪服务区存在垃圾清运服务合作，自2018年3月14日起，廖明发被派往潮漳高速樟溪服务区从事垃圾清运工作，对此，凤城物业提交了樟溪服务区、古巷停车区碧桂园垃圾清运服务合同复印件1份予以佐证。关于廖明发没有签订书面劳动合同的原因，廖明发主张凤城物业没有要求签订书面的劳动合同。凤城物业辩称系廖明发于2018年3月份拒不与该公司签订书面的劳动合同，对此，凤城物业提交廖明发的手持劳动合同的照片予以佐证。廖明发有异议，主张该照片系凤城物业于2018年6月18日口头辞退廖明发时，要求与廖明发补签劳动合同，廖明发拒绝签订。2018年7月7日，凤城物业发出《辞退通知》，主要内容为：“现有我公司员工廖明发2018年6月15日与管理人员发生肢体冲突，且该员工在上班期间多次出现违反公司纪律甚至擅自离开岗位等情况，多次警告无效后，公司在2018年6月17日对该员工做出停职停薪处理，在停职处理期间多次打电话威胁项目经理黄勇及公司负责人，严重违反凤城物业的规章制度，根据公司管理规定及相关合同，现公司决定：自2018年7月6日起与廖明发解除雇佣劳动关系，并于当天结算工资，辞退后一切事务与本公司无关。”对于廖明发与凤城物业劳动合同解除的时间，廖明发主张于2018年7月7日凤城物业发出《辞退通知》时解除。凤城物业主张上述《辞退通知》于2018年7月7日发布，但廖明发实际从2018年6月18日起离职。对廖明发实际从2018年6月18日起离职的主张，凤城物业无法提交证据予以证明。关于凤城物业解除劳动合同关系的原因，廖明发主张没有原因。凤城物业有异议，辩称辞退廖明发系其不服从管理，在工作期间手持砖头与其他公司管理人员发生肢体冲突。对上述意见，凤城物业提交了光盘及相关文字整理材料予以佐证。关于工资的领取情况，廖明发主张其除了4月领取工资2987元（当月请假2天），工作期间每月均领取工资3200元，6月和7月份的工资还没有领取。凤城物业对廖明发上述主张的工资领取情况予以确认。2018年9月14日，廖明发向潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.凤城物业因未与廖明发签订劳动合同须向廖明发支付7个月双倍工资22400元；2.凤城物业向廖明发支付2017年12月至2018年7月加班费46147.2元；3.凤城物业向廖明发支付违法解除劳动合同赔偿金6400元；4.凤城物业为廖明发补缴自2017年12月至2018年7月的社会保险费或向廖明发支付未缴纳社会保险费损失6725.44元；5.凤城物业赔偿因未缴纳社会保险费致廖明发未能领取失业保险金的损失2256元；6.凤城物业向廖明发支付6月份和7月份工资4229元。潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月1日作出潮湘劳人仲案字[2018]8号《仲裁裁决书》，裁决：一、凤城物业应当于本裁决书生效之日起五日内支付廖明发2018年6月1日至2018年7月7日的工资4229元；二、凤城物业应当于本裁决书生效之日起五日内支付廖明发订立书面劳动合同两倍工资差额22400元；三、凤城物业与廖明发劳动合同关系解除，凤城物业应当于本裁决书生效之日起五日内支付廖明发违法解除劳动合同赔偿金6400元；四、驳回廖明发其他仲裁请求。仲裁后，双方均不服仲裁裁决，向一审法院起诉，分别提出上述诉讼请求。本案一审审理期间，“广东碧桂园物业服务股份有限公司”于2019年5月13日核准变更登记企业名称为“碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司”；智慧物业述称广东碧桂园物业股份有限公司南粤交通潮樟高速WY1合同段服务区（停车区）物业服务中心系智慧物业的下属分支机构。“广东碧桂园物业服务股份有限公司潮州分公司”于2019年7月10日核准变更登记企业名称为“碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司潮州分公司”。在一审庭审时，根据廖明发的申请，一审法院依法通知张记南、刘伟波作为证人出庭作证。经一审法院询问，张记南述称，其于2017年12月26日与廖明发同批进入凤城物业从事保安工作，工作时间为：白班是每天早上8时至晚上6时，晚班是晚上6时至隔天早上8时，每月休息2天，半个月白班，半个月夜班；其于2019年3月离职。刘伟波述称，其之前与廖明发一起在潮漳高速樟溪服务区做保安，工作时间为：白班是每天早上8时至晚上6时，晚班是晚上6时至隔天早上8时，其仅在凤城物业工作了十几天就辞职。凤城物业对上述证人证言当庭陈述的事实有异议，其认为证人张记南、刘伟波均是饶平青岚村人，与廖明发是同村人且存在利害关系，其公司并不认识张记南、刘伟波，不排除廖明发与张记南、刘伟波串供、陈述虚假事实的可能。碧桂园智慧物业潮州分公司和碧桂园智慧物业公司述称，张记南、刘伟波与其公司均无签订书面劳动合同，且其证言提到在碧桂园工作没有事实依据。廖明发申请向凤城物业调取其本人于2017年12月至2018年7月在凤城物业上班期间存在加班事实的相关证据，一审法院依法向凤城物业调取，凤城物业出具《情况说明》内容如下：廖明发先生在我司上班期间不存在加班事实，我司亦不存在廖明发先生加班事实的相关材料。廖明发对上述《情况说明》有异议，认为其本人在凤城物业上班期间存在加班的事实，凤城物业故意隐瞒不提供相关的材料。碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司均辩称廖明发与其公司不存在劳动合同关系，无法发表意见。一审法院依法向潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会调取潮湘劳人仲案字（2018）8号仲裁案卷宗资料，对于上述资料，廖明发、凤城物业、碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司均无意见。潮湘劳人仲案字（2018）8号仲裁案卷宗资料中“庭审笔录”有如下内容：“询问被申请人（即凤城物业）几个问题？申请人（即廖明发）何时入职被申请人单位？工种是什么？被申请人（即凤城物业）：2018年3月14日。工种是安保人员。”另外，廖明发于2019年1月25日对本案劳动争议纠纷以被申请人为凤城物业、碧桂园智慧物业潮州分公司向潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出湘劳人仲不字[2019]3号《不予受理通知书》决定不予受理。廖明发于2019年5月14日对本案劳动争议纠纷以被申请人为凤城物业、碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司向潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，潮州市湘桥区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出湘劳人仲不字[2019]5号《不予受理通知书》决定不予受理。一审法院认为，廖明发与凤城物业虽没有签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系，应受劳动法律法规的调整，双方的合法权益应受法律保护。关于廖明发的工资待遇问题。廖明发和凤城物业均确认廖明发每月工资为3200元，对此，一审法院予以确认。关于廖明发入职凤城物业的时间和从事工种的问题。廖明发主张其于2017年12月26日入职凤城物业，从事安保工作，为此，廖明发提交凤城物业的招聘信息复印件、微信上班通知予以佐证。凤城物业辩称廖明发于2018年3月14日入职，同时，认为其提交的《入职需知》足以证明其意见。庭审时，法庭询问关于廖明发的工作时间的问题，凤城物业又辩称廖明发于2018年3月初在广东省潮州市*****北侧华夏居从事安保工作，但由于廖明发是饶平人，刚好凤城物业与潮漳高速樟溪服务区存在垃圾清运服务合作，自2018年3月14日起，廖明发被派往潮漳高速樟溪服务区从事垃圾清运工作。据此，凤城物业辩称关于廖明发的入职时间前后意见不一致，且其关于廖明发从事工种的意见与其在潮湘劳人仲案（2016）04号仲裁案卷宗资料中“庭审笔录”中的意见不一致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故对凤城物业的上述意见，不予支持。另外，廖明发提交上述证据主张其入职时间和从事工种的意见，与张记南、刘伟波的证人证言，凤城物业提交的《入职需知》相互佐证，故对廖明发主张的其于2017年12月26日入职凤城物业，从事安保工作的意见，一审法院予以支持。关于廖明发与凤城物业劳动合同何时解除的问题。廖明发主张其与凤城物业的劳动合同关系于2018年7月7日解除，为此提交了凤城物业于2018年7月7日出具《辞退通知》予以佐证。凤城物业对上述《辞退通知》系该公司于2018年7月7日发出的事实予以确认，但辩称廖明发从2018年6月18日起就没有在凤城物业工作，其认为《辞退通知》已明确告知2018年6月17日起对廖明发作出停职停薪处理。庭审时，法庭询问关于其与廖明发的劳动关系解除时间和依据的问题。凤城物业又辩称，双方劳动关系于2018年6月18日解除，但其无法提交相关证据予以证明。本案中，对凤城物业于2018年7月7日出具的《辞退通知》，廖明发确认上述出具时间（即2018年7月7日）系双方劳动关系解除的时间，可予支持。关于廖明发工资的领取情况问题。廖明发和凤城物业均确认廖明发其除了4月领取工资2987元（当月请假2天），工作期间每月均领取工资3200元，6月份和7月份的工资还没有领取的事实，对此，一审法院可予确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，因未与廖明发订立书面劳动合同，且未能提交有效的证据佐证廖明发拒不订立书面劳动合同的事实，故凤城物业应当自用工之日（即2017年12月26日）起满一个月的次日（即2018年1月26日）起向廖明发每月支付两倍工资。因此，凤城物业还应付还廖明发工资17766元（3200元/月×5月+3200元/月÷21.75天×12天）。关于廖明发是否存在加班的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”、《中华人民共和国劳动法》第四十三条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”、第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”及《广东省工资支付条例》第十九条“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”之规定，廖明发主张其工作时间为：每月休息2天（该2天不能是周六、周日、节假日），白班是上午8时至下午6时，夜班是下午6时至隔天上午8时，每月一半时间是白班，一半天数上夜班，对其主张廖明发提供凤城物业的招聘信息复印件、樟溪服务区待遇情况复印件、微信上班通知、岗位签到本及巡逻签到表等予以佐证。凤城物业有异议，辩称廖明发的上班工作时间为每天的早上9时到12时，下午2时到6时，每天上班7小时，每周休息1天，法定节假日没有上班。凤城物业对其意见没有提交证据予以证明。本案中，廖明发主张的上述工作时间与其提交的证据相互印证，且与张记南、刘伟波的证人证言一致，凤城物业没有举证应由其承担举证不能的法律后果，故对廖明发主张的上述工作时间，一审法院予以确认。由于廖明发从事的保安工种的特殊性，其工作时间相对较长，除了处理一些突发情况外，更多的是在正常工作日之外负担因单位安全、消防、假日等需要的非生产性任务。故对廖明发主张其每天超过8小时以外的加班费的意见，本院不予支持。因廖明发在工作期间每月休息2天（该2天不能是周六、周日或节假日），故廖明发自2017年12月26日起2018年7月7日止，在休息日工作又不能补休的时间为43天，在法定休假日工作的时间为7天，据此，凤城物业应当支付廖明发高于其正常工作时间的工资报酬8386元（3200元/月÷21.75天×43天+3200元/月÷21.75天×7天×2倍）。关于凤城物业是否可以单方解除劳动合同的问题。廖明发主张凤城物业无故与其解除劳动合同。凤城物业有异议，辩称辞退廖明发系其不服从管理，在工作期间手持砖头与其他公司管理人员发生肢体冲突。对上述意见，凤城物业提交了光盘及其文字整理材料予以佐证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”、第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”之规定，凤城物业提交了光盘中，廖明发与管理人员虽发生争执但无肢体冲突，且没有造成比较严重的后果，因凤城物业未提交有效证据佐证廖明发的上述行为违反用人单位的劳动规章制度、致使单位的生产经营受到严重影响或造成其他严重后果，故凤城物业不享有单方解除劳动合同的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，凤城物业应向廖明发支付违法解除劳动合同的赔偿金3200元（3200元/月×1个月）。关于凤城物业尚欠廖明发的劳动报酬问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”和《广东省工资支付条例》第十三条：“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资”之规定，因廖明发和凤城物业的劳动关系已于2018年7月7日解除，故凤城物业应当于解除劳动关系当日结清并一次性向廖明发支付工资。本案中，廖明发自2018年6月起就没有领取工资，故凤城物业应当向廖明发支付自2018年6月1日起至2018年7月7日止尚欠的工资4229元（3200元/月+3200元/月÷21.75天×7天）。关于廖明发请求凤城物业为其补缴社会保险费或向其支付未缴纳社会保险费损失的问题。其中，上述关于凤城物业为廖明发补缴社会保险费的请求不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议范畴，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，廖明发对此应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。关于上述关于凤城物业向廖明发支付未缴纳社会保险费损失的意见，因廖明发未达法定退休年龄，现其主张未缴纳社会保险费的损失，证据不足，一审法院不予支持。关于廖明发请求其失业保险金损失的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”之规定，因廖明发未能举证证明其符合上述法律规定的领取失业保险金的条件，故对廖明发的上述请求，一审法院不予支持。关于廖明发的用工形式是否属于劳务派遣的问题。廖明发主张其通过劳务派遣，被凤城物业派往潮漳高速樟溪服务区工作，且其主张潮漳高速樟溪服务区没有进行工商登记，从其印章名称看，潮漳高速樟溪服务区是智慧物业的分支机构，该服务区与碧桂园物业之间经常有人员互调关系，其有理由相信碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司之间有从属关系，碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司均是用工单位。对此，碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司均有异议，辩称廖明发与其公司既无劳动关系也无劳务派遣关系，且其认为廖明发对其公司的起诉，违反了劳动争议案件仲裁前置程序，属于程序不合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”之规定，故廖明发对碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司的诉讼请求，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院依法合并审理。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”之规定，因廖明发提交的证据不足以证明本案存在劳务派遣的用工形式，故对廖明发上述主张的用工形式，一审法院不予支持。同时，因碧桂园物业潮州分公司、碧桂园物业公司不是廖明发的用工单位，且与廖明发不存在劳动关系，故廖明发对碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第十条第二款、第三十条第一款、第三十一条、第三十九条、第四十七条、第五十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条、第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条第一款“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”、第一百五十四条第一款第（五）项“裁定适用于下列范围：（五）准许或者不准许撤诉”、第一百五十四条第三款“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广东省工资支付条例》第十三条及第十九条规定，判决：一、原告凤城物业应于本判决生效之日起10日内向被告廖明发支付未订立书面劳动合同二倍的工资差额17766元，在休息日工作又不能补休和法定休假日工作的工资8386元，自2018年6月1日起至2018年7月7日止尚欠的工资4229元；二、原告凤城物业应于本判决生效之日起10日内向被告廖明发支付违法解除劳动合同的赔偿金3200元；三、驳回原告廖明发的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）粤5102民初1553号案件受理费5元由凤城物业负担。（2017）粤5102民初1571号案件受理费10元由凤城物业公司负担。二审中，当事人没有提供新的证据。对于二审争议事实，本院认为一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件，双方当事人在二审的争执焦点是：1.一审判决对廖明发请求判决凤城物业应付还其延长工作时间的加班费的处理是否正确？2.一审判决对凤城物业违法解除劳动合同的赔偿金处理结果是否正确？3.一审判决没有判决凤城物业应向廖明发赔偿失业保险金及为廖明发补缴在职期间未缴纳的社会保险费或向廖明发支付未缴纳的社会保险费是否正确?4.一审判决凤城物业应当赔偿廖明发因未签订书面劳动合同的赔偿金是否正确？5.一审判决对廖明发请求判决碧桂园物业潮州分公司、碧桂园物业公司对凤城物业承担连带责任予以驳回是否正确？关于焦点1，因廖明发在工作期间每月休息2天（该2天不能是周六、周日或节假日），一审已确认了廖明发自2017年12月26日起2018年7月7日止，在休息日工作又不能补休的时间为43天，在法定休假日工作的时间为7天，据此，一审已判决了凤城物业应当支付廖明发在休息日工作又不能补休和法定休假日工作的工资共8386元。廖明发上诉陈述其平均每天上班的时间12小时，已超过法律规定的8小时，但因廖明发的工作性质为保安,上班分二班制，日班和夜班，日班是每天早上8时至晚上6时，晚班是晚上6时至隔天早上8时，虽平均日上班时间达到12小时，因其工作岗位比较特殊,劳动强度不高，结合其工作其岗位性质及该行业的普遍特点和其工作性质为非生产性任务的特点，故对其日平均工作时间超8小时的时间不宜作为加班时间进行处理，故一审对廖明发主张其每天工作超过8小时以外应计算加班费的意见不予以支持正确，对此，本院予以维持。关于焦点2，一审认定凤城物业已构成了违法解除劳动合同，对此，凤城物业应当承担违法解除劳动合同的法律后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七和第四十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”；“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，凤城物业应当向廖明发支付赔偿金，赔偿金的计算为二倍的经济补偿，廖明发的工作时间为自2017年12月26日至2018年7月7日止，其工作年限应认定为六个月以上不满一年，故计算经济补偿应按一年并按1个月的工资进行计算，赔偿金的计算为3200元×1×2=6400元，一审认定赔偿金数额为3200元不当，应予以纠正。关于焦点3，对于廖明发请求判决凤城物业为其补缴在职期间的社会保险费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”故补缴社会保险费系社会保险行政部门与凤城物业之间社会保险的行政管理的关系，劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。故廖明发应当向社会保险行政部门寻求解决，其该项请求不宜在本案中予以处理。而对于一审没有判决凤城物业应向廖明发支付失业保险金问题，根据《广东省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月;四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”该法第四十二条第一款第三项规定：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任……（三）未按时足额缴纳失业保险费的。”凤城物业公司虽未为廖明发投保失业保险，但因廖明发的工作期限未满一年，尚未达到可缴纳失业保险金的工作时间，故也未能产生可领取失业保险金的损失，故廖明发请求判决凤城物业赔偿其未投保失业保险所造成可领取的失业保险的损失，事实和法律根据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点4，凤城物业上诉提出其为廖明发提供书面劳动合同而其拒不签订书面劳动合同，经查，廖明发自2017年12月26日至2018年7月7日止在凤城物业工作，凤城物业与廖明发已构成了事实上的劳动合同关系，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”作为用人单位的凤城物业应当依法在最初开始录用廖明发时与其签订书面的劳动合同。凤城物业提出其有向廖明发提供书面劳动合同，但廖明发拒不签订，即使事实存在，凤城物业公司可以拒绝录用廖明发，且凤城公司对其该主张的事实提供的证据并不充分，故凤城物业的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点5，廖明发提出其被凤城物业公司招用后，就被派到碧桂园智慧物业公司处上班，其向法院提供了《停职通知》以证明碧桂园智慧物业公司与凤城物业有关联。经查，廖明发提供的《停职通知》的内容为碧桂园智慧物业公司针对其他员工吴敏作出的，不能直接证明本案的事实，而廖明发与本案的事实有关的《辞退通知》是凤城物业作出的，且廖明发提供的其他证据均证实其从入职到被辞退均与凤城物业有关，廖明发无能提供事实根据可证实其被凤城物业录用后的工作安排与碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司有关联，本案也没有充分的证据可证实廖明发系由凤城物业劳务派遣到碧桂园智慧物业公司工作，碧桂园智慧物业公司是用人单位，故廖明发请求判决碧桂园智慧物业潮州分公司、碧桂园智慧物业公司应与凤城物业承担连带责任的事实和法律根据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人廖明发的部分上诉请求成立，应予以支持；上诉人凤城物业的上诉请求依法不能成立，应予以驳回，一审认定事实正确，但适用法律部分不当，处理部分不当，应予以纠正，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条、第九条，《广东省失业保险条例》第十三条、第十七条、第四十二条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持潮州市湘桥区人民法院（2018）粤5102民初1553号民事判决第一项并撤销其第二、三项的判决；二、潮州市凤城物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向廖明发支付违法解除劳动合同的赔偿金6400元；三、驳回廖明发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费共20元，由廖明发和潮州市凤城物业管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年五月十三日法官助理  陈燕洁书 记 员  陈天乐