广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1355号 上诉人（原审原告）：桂林市安杰房地产开发有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市七星区朝阳路**奇峰小筑翠峰苑****。统一社会信用代码：914503006648032367（1－1）。 法定代表人：黄腾升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：诸葛灵，广西同盛吉成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯东来，男，汉族，1977年12月13日出生，南宁市叻之宝健身有限责任公司前台管理，住广，住广西壮族自治区南宁市青秀区div> 上诉人桂林市安杰房地产开发有限责任公司（以下简称安杰公司）因与被上诉人冯东来劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人安杰公司的法定代表人黄腾升及其委托诉讼代理人诸葛灵，被上诉人冯东来到庭接受询问。本案现已审理终结。 安杰公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案诉讼费等各项费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，最终导致错误判决。一、公司从2007年接手金山商城二期项目以来，未正常经营已有10年之久，仅留守两名老员工，不需要也无能力新聘用劳动者。公司曾被债权人李军民实际控制。二、公司与冯东来不存在劳动关系。冯东来是李军民安排进销售代理承包人李海的销售团队，和公司未签订合同，不存在劳动关系，公司也从未支付过冯东来劳动报酬。三、一审举证责任分配错误。公司已证明冯东来不是公司员工，公司在2019年春节前补发了员工工资，冯东来没有领到工资却未向公司讨要，这种“奉献精神”严重与常理不符。 冯东来辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 安杰公司向一审法院起诉请求：一、请求判决不予认定原被告自2018年8月12日至2019年5月16日存在劳动关系；二、原告安杰公司不予支付被告冯东来2018年8月12日至2019年4月30日拖欠的工资36453.53元；三、请求判决原告安杰公司不予支付被告冯东来2018年9月12日至2018年5月12日未签订书面劳动合同二倍工资差额33919.33元；四、本案诉讼费等各项费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告安杰公司于2007年7月13日登记成立，2018年3月12日，原告法定代表人由张朝刚变更为李军民，2018年6月7日，由李军民变更为吴云峰。公司经营范围：房地产开发、装饰装修工程、旅游项目开发。被告于2018年8月12日入职原告安杰公司，负责办公室工作，其工作主要由原告经理李海安排和管理，负责原告金山商城再次上市销售的前期准备工作，处理、接待已与金山商城签订买卖合同的客户的咨询，与原告员工秦顺富负责办公室上班员工考勤。应原告要求，自2018年8月16日开始打考勤，至2018年11月30日。被告称从2018年12月原告未要求再打考勤。原、被告之间未订立书面劳动合同，原告未为被告缴纳各项社会保险费，未向被告支付工资。被告称与原告之间口头约定工资为5000元/月。2019年5月16日，冯东来作为申请人，以安杰公司为被申请人，就双方之间的劳动争议，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“一、确认被申请人与申请人2018年8月12日至2019年5月16日存在劳动关系。二、被申请人支付申请人2018年8月12日至2019年4月30日拖欠的工资43147元。三、被申请人支付申请人2018年9月12日至2019年5月12日未订立书面劳动合同双倍工资差额45000元。”该委于2019年9月24日以桂林市劳人仲字［2019］第632号仲裁裁决书裁决如下：“一、被申请人与申请人2018年8月12日至2019年5月16日存在劳动关系。二、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人一次性支付申请人2018年8月12日至2019年4月30日工资36453.53元。三、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人一次性支付申请人2018年9月12日至2019年5月12日未订立书面劳动合同二倍工资差额33919.33元。四、申请人的其他仲裁请求依据不足，本委不予支持。”该裁决作出后，原告安杰公司不服，诉至法院，提出前之诉请。 另查明，2018年10月5日，原告（甲方）与其员工李海（乙方）签订了《金山商城二期住宅包干销售服务协议》，约定：“一、包干销售事项：乙方为甲方的“金山商城二期”住宅;住宅部分的独家包干销售代理销售期限为2018年10月1日至2019年4月30日……三、销售服务费：双方约定，乙方采取包底包干销售方式进行销售承包，乙方包底销售价为6000元/平方米，超出6000元/平方米的溢价部分作为乙方的营销服务费（包含分销佣金、管理费用、销售人员工资、保险、提成、广告营销费等）。” 再查明，2019年4月12日至4月30日法定工作日为13天，2018年广西壮族自治区城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资为50879元。 一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告安杰公司与被告冯东来，均具有符合法律法规规定的主体资格；李海系原告安杰公司的员工，冯东来由李海安排工作，主要负责办公室工作，为安杰公司金山商城再次上市销售做好前期准备工作，并处理、接待已与金山商城签订买卖合同的客户的咨询，与安杰公司员工秦顺富负责办公室上班员工考勤，其提供的劳动系安杰公司业务的组成部分，且受到安杰公司的管理，从本案的微信聊天截图、2018年8月至11月考勤表、原告公司办公室现场照片、视频等一系列证据来看，均证明了上述事实，故应认定原、被告之间劳动关系成立。虽然原告与李海于2018年10月5日签订了《金山商城二期住宅包干销售服务协议》，但这只是原告采取的经营方式，系其与个别员工之间的内部约定，不足以推翻原、被告之间存在的劳动关系。双方均认可2018年8月至2018年11月期间有打考勤，考勤由安杰公司掌握，安杰公司没有提供，应当承担不利后果，故对冯东来提供的考勤表，该院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此原告安杰公司应就被告冯东来的入职时间及其在本单位的工作年限承担举证责任，原告没有提供被告入职时间的证据，被告称于2018年8月12日入职，综合全案证据，该院对被告入职时间的主张予以采信。原告没有提供被告离职时间的证据，故对被告称2019年5月16日申请劳动争议仲裁时仍在原告处工作的主张予以采信，故该院予以确认2018年8月12日至2019年5月16日原、被告之间存在劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商，协商不成的，适用集体合同规定，没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬，没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”被告冯东来称，双方口头约定月工资为5000元，但未能提供证据证实。鉴于原、被告双方均未提供证据证明约定的工资标准，也没有提供集体合同，该院认为应以2018年广西壮族自治区城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资 50879元作为冯东来工资标准为宜，因此原告应支付给被告2018年8月12日至2019年4月30日的工资为36453.53元（50879元/年÷12个月/年×8个月+50879元/年÷12个月/年÷21.75天×13天=36453.53元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，原告应当支付被告2018年9月12日至2018年5月12日未订立书面劳动合同二倍工资差额33919.33元 （50879元/年÷12个月/年×8个月=33919.33元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十八条、第八十二条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、驳回原告桂林市安杰房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、确认原告桂林市安杰房地产开发有限责任公司与被告冯东来2018年8月12日至2019年5月16日存在劳动关系；三、本判决书生效之日起十日内，原告桂林市安杰房地产开发有限责任公司支付被告冯东来2018年8月12日至2019年4月30日工资36453.53元；四、本判决书生效之日起十日内，原告桂林市安杰房地产开发有限责任公司支付被告冯东来2018年9月12日至2019年5月12日未订立书面劳动合同二倍工资差额33919.33元。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，该款由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 安杰公司否认与冯东来存在事实劳动关系。本院对双方当事人争议的事实认定如下：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照“工作证”、“服务证”、“报名表”、考勤记录、其他劳动者的证言等凭证认定双方是否存在劳动关系，且考勤记录等凭证由用人单位负举证责任。本案中，安杰公司自行提交的《安杰公司考勤表》中打印有冯东来的名字，但安杰公司却抗辩冯东来非公司员工，其理由难以令法庭信服。一、安杰公司称考勤表由李海团队人员自行制作，而李海虽然曾经是安杰公司员工，但在和公司签订了《金山商城二期住宅包干销售服务协议》后即不再是安杰公司员工，因此即使考勤表上有冯东来名字也不能证明冯东来是安杰公司员工。但安杰公司作为用人单位理应对员工进行有效的管理，若李海已从安杰公司离职，安杰公司应提交李海离职的相关手续予以佐证，但安杰公司仅有口述，且安杰公司提交的《安杰公司考勤表》中打印有李海的名字。因此，对李海已从安杰公司离职的辩称，本院不予采纳。李海的包干销售行为应定性为公司内部的承包行为。结合安杰公司自行提交的《安杰公司财务支付李海及其团队明细情况表》，付款内容包括出差往返住宿费、餐费、油费、办公室电费等项目，这与包干销售协议中约定的销售服务费按销售面积结算的计算方式并不相同，更接近于公司经营活动中的报销日常开支行为。若李海确已离职，则安杰公司无理由再与李海及其团队结算除销售服务费以外的其他费用。因此，对李海并非公司员工的抗辩意见，本院不予采纳。二、安杰公司自认的办公室负责人员秦顺富在仲裁阶段提交的《情况说明》载明：“2018年8月至11月间，安杰公司李海要求公司人员打考勤，由我制作考勤签到表，无专人监管，公司人员自己签到。”从该《情况说明》字面分析可知：第一，李海是安杰公司员工；第二，考勤表由安杰公司办公室负责人员秦顺富制作，公司人员需自己签到打考勤。结合安杰公司提交的考勤表名称为《安杰公司考勤表》，其上打印有冯东来及安杰公司自认的员工秦顺富、茅翠萍的名字，可知安杰公司在对公司员工进行考勤时是把冯东来纳入其中的。现安杰公司否认冯东来的员工身份，与其自行提交的证据相矛盾；安杰公司解释为公司员工与李海团队的非公司员工混同在一起打考勤，该解释违背公司运作的基本常识，本院不予采纳。 一审查明的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：冯东来与安杰公司是否存在劳动关系？ 如前所述，冯东来虽然未与安杰公司签订劳动合同，但安杰公司自行制作的考勤表上有冯东来名字，安杰公司对此作出的解释不符合逻辑、不符合公司运营的正常管理方式。安杰公司关于冯东来是李海团队人员而非公司员工的辩解意见，本院不予支持。一审判决对应付工资的适用标准及二倍工资的法律适用无误，本院予以认可，不再赘述。 综上所述，桂林市安杰房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林市安杰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 王治斌 审判员 王 凯 二〇二〇年五月十九日 书记员 张雄艺