上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初42263号原告：上海浦东源浦游泳馆管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：朱仁英，董事长。委托诉讼代理人：刘玉存，上海新松律师事务所律师。委托诉讼代理人：王培华(公司员工)，男，1954年9月22日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。被告：上海市双拥服务中心(上海市退伍军人服务中心)，住所地上海市浦东新区。法定代表人：唐海霞，主任。委托诉讼代理人：吴红卫，上海市万隆众信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小良，上海市万隆众信律师事务所律师。第三人：上海市婚姻家庭服务中心，住所地上海市徐汇区漕宝路XXX号。法定代表人：陈建荣。委托诉讼代理人：张琳洁，上海凯斌律师事务所律师。原告上海浦东源浦游泳馆管理有限公司(以下简称“源浦游泳馆”)诉被告上海市双拥服务中心(以下简称“双拥中心”)、第三人上海市婚姻家庭服务中心(以下简称“婚服中心”)债权人代位权纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告源浦游泳馆的委托诉讼代理人刘玉存、王培华、被告双拥中心的委托诉讼代理人吴红卫、第三人婚服中心的委托诉讼代理人张琳洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告源浦游泳馆向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付人民币(以下币种均为人民币)1,386,954元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告诉婚服中心经营合同一案已经由上海市第一中级人民法院作出(2017)沪01民终6955号终审判决，判令婚服中心支付原告138.6954万元。该判决生效后，原告向法院申请强制执行。在法院执行期间，婚服中心称其之前原被告的经营款由双拥中心代为收取，但现在双拥中心拒不归还，致使原告虽然胜诉，但未能执行到任何款项。(2017)沪01民终6955号民事判决书在其第六个争议焦点中已经认定了关于经营款的代收事实。在该案庭审过程中，被告双拥中心也自认收取了婚服中心经营款6,363,143.50元。同时，被告双拥中心还收取了婚服中心30万元保证金，此亦应当予以归还。现被告双拥中心却无理由占有上述经营款及保证金，致使原告无法执行到任何婚服中心的款项，故根据相关法律规定，原告可以代位婚服中心向双拥中心行使债权，用以清偿债务。被告双拥中心辩称，双拥中心确认代为收取了婚服中心经营款6,363,143.50元，同时也收取了30万元的保证金。关于30万元保证金，双拥中心尚未返还，也未抵销债务。关于6,363,143.50元经营款，因双拥中心与婚服中心在2012年以会议纪要方式达成合意抵销，共抵销债务4,396,863.96元。后2013年至2015年期间，双拥中心又以为婚服中心代付各种费用的方式抵销债务1,628,718.80元，故双方之间存有证据证明的总计抵销债务为6,025,582.76元。同时，被告还替婚服中心偿还了13万元的债务，但是该笔债务并无证据证明，故被告认为，现最终尚未返还的经营款余额仅为207,560.74元。据此，原告诉请代位行使婚服中心的140万元债权，缺乏事实与法律依据，请求法院予以驳回。第三人婚服中心辩称，确认双拥中心代为收取636万余元的经营款，但该笔款项系属于原告与第三人共同共有。原告与婚服中心是合作经营的法律关系，与被告双拥中心之间是代收代管关系。现被告双拥中心主张抵销的会议纪要是公司内部的法律意见，其效力仅限于在被告与第三人之间有效，对原告不发生效力，故实际的抵销金额仍应以实际往来金额为准。婚服中心同时确认与双拥中心之间确实存在30万元保证金债权，现双拥中心尚未归还。就上述两个债权的抵销情况，民政局曾做过内部审计，婚服中心要求按照实际情况认定抵销事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人确认的(2017)沪01民终6955号民事判决书、(2014)浦民二(商)初字第1441号案件的庭审笔录、沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书、(2013)浦民二(商)初字第2115号民事判决书、《上海市双拥中心(双拥游泳馆)委托经营管理合作协议》、《会议纪要》及《双拥中心游泳馆经营情况表》、双拥中心在2013、2014年度为游泳馆代为支出的会计凭证、记账凭证及部分原始凭证、婚服中心出具的《情况说明》、律师费发票、《聘请律师合同》、(2017)沪0105民初13486号案件传票、民事裁定书、民事起诉状、民事判决书、律师服务费记账凭证及报销凭证、(2018)沪01民终4697号民事调解书、沪民社监罚字〔2018〕第26号行政处罚决定书、《会议纪要》附表之柴油费、租赁费、健身房整修、综合布线、修路太阳能改造工程、有关改建整修、更衣柜等明细项目的记账凭证及其附件原始凭证、《双拥游泳馆委托经营管理协议》以及《双拥游泳馆委合作经营管理协议书》、《游泳馆2012.5-2013.8税金明细表》、(2016)沪0115民初19991号案件的庭审笔录、《电子报税付款通知》、2012.5-2013.8期间费用开支1-维修物耗表、沪民任〔2012〕14号通知、原告授权委托书及律师事务所公函、上海市机构编制委员会关于上海市民政局所属事业单位机构编制清理规范工作意见的批复、事业单位法人注销登记(备案)申请书、上海市机构编制委员会关于同意上海市双拥中心更名并明确机构类别的批复、沪民审发[2018]2号《关于上海市双拥服务中心和上海市婚姻服务中心往来账目专项审计报告》证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、被告提供的2013、2014年度会计凭证中的餐券证据以及缺页补充证据。根据民事诉讼证据规则的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。鉴于原告并未提供上述证据的原件予以核对，故本院依法认定其不得作为认定案件事实的依据；2、被告提供的其代收游泳馆营业收入的部分记账凭证。虽然原告并未提供该证据的原件予以核对，但鉴于(2017)沪01民终6955号民事判决书已确认代收经营款之事实，且本案所有当事人均对此予以认可，故本院依法确认该证据的证明效力；3、原告提供的上海市双拥中心的全国组织机构统一社会信用代码公示信息以及《上海市婚姻服务中心关于经营管理双拥游泳馆的有关决议》证据。关于上海市双拥中心的全国组织机构统一社会信用代码公示信息证据，鉴于该公示信息系由全国组织机构统一社会信用代码数据服务中心记录与保存，现被告不予认可该信息的真实性，虽提供了沪民任〔2012〕14号通知证据予以反证，但因该份证据仅系上海市民政局的内部通知，且双拥中心在情况说明中亦自认杨敏勤接替中心主任后确系未办理变更登记手续，故本院依法确认该公示信息证据的真实性。关于决议证据，鉴于该份证据系来源于沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定材料，原告现也已提供相应的司法鉴定材料的原件予以核对，虽被告不予认可该证据的真实性，但并未提供反证予以反驳，故本院依法确认该份证据的真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告源浦游泳馆与第三人婚服中心之间的债权及执行情况：2017年3月27日，本院就源浦游泳馆诉婚服务中心、双拥中心联营合同纠纷一案作出(2016)沪0115民初19991号民事判决书，判决如下：“一、被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心应于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司支付人员成本及经营利润共计1,386,954.44元；二、驳回原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心的反诉诉讼请求。本诉案件受理费42,043元，由原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司负担24,760元，由被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心负担17,283元；反诉案件受理费19,780.50元，由被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心负担；司法鉴定费123,000元，由原告(反诉被告)上海浦东源浦游泳馆管理有限公司负担61,500元，由被告(反诉原告)上海市婚姻家庭服务中心负担61,500元。”后婚服中心不服上诉至上海市第一中级人民法院，该院遂于2017年7月26日作出(2017)沪01民终6955号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年8月30日，因婚服中心未履行上述生效法律文书所确定的义务，原告遂向本院申请强制执行，执行案号为(2017)沪0114执21584号。2018年1月25日，本院向被告双拥中心送达履行到期债务通知书，要求其向源浦游泳馆履行1,404,237.44元到期债权。嗣后，双拥中心向本院回复表示，婚服中心对其并不享有1,404,237.44元到期债权。2018年1月26日，本院出具(2017)沪0114执21584号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。执行中，原告对婚服中心自成立以来所有财务资料向本院申请司法审计，以确定其是否有可供执行的财产。经上海市高级人民法院委托，上海东华会计事务所有限公司根据婚服中心提供的该中心自成立以来的所有财务账册及凭证等材料进行了司法审计，并于2018年10月30日出具了沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书。根据该鉴定意见书，截止2017年12月31日，婚服中心可供执行财产包括库存现金968.64元、银行存款140,994.81元、对上海社区服务有限公司的长期股权投资20万元(可按被投资单位净资产的股比执行财产)、沪BPXXXX桑塔纳轿车上海牌照一张(可按市价变现)，可变现的电脑3台净值4,898.73元(基本无变现价值)、拟报废的健身器材可变现估值2,148元(基本无处置价值)。其中，双拥中心占上海社区服务有限公司股权比为9.009%。根据上海社区服务有限公司截止2018年5月31日的会计报表，该公司的所有者权益合计6,509,884.36元，故双拥中心在该投资单位的股权权益为586,475.48元。另查明，2020年3月，上海市单位非营业性客车额度拍卖平均成交价为111,354元。上海社区服务有限公司的经营期限为1998年10月15日至2019年10月14日，现因经营期限届满，该公司正处于清算程序中，但至今未形成清算报告。二、关于第三人婚服中心与被告双拥中心之间的债权情况：1、关于6,363,143.50元代收的经营款：源浦游泳馆于2012年2月9日与婚服中心签订《双拥游泳馆委托经营管理协议》，约定婚服中心委托源浦游泳馆经营管理双拥游泳馆，托管期限为2012年5月1日至2014年6月30日。后根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书确认，双方之间的联营合作关系于2013年8月28日终止。同时，在(2016)沪0115民初19991号民事判决书“本院认为”中载明：“本案系争联营合同的主体是原告和被告，第三人只是按照被告的指示代收代付部分款项，原告要求第三人承担连带责任的主张，本院难以支持。”(该案原告系源浦游泳馆，被告系婚服中心，第三人系双拥中心)。另查明，根据(2014)浦民二(商)初字第1441号案件(该案发回重审后的案件即为(2016)沪0115民初19991号)于2015年6月18日的庭审笔录，双拥中心曾自认其代婚服中心收取了2012年游泳馆的经营收入6,363,143.50元。本次庭审中，被告及第三人均确认上述代收经营款的事实。2、关于30万元保证金：婚服中心与双拥中心曾签订《双拥游泳馆合作经营管理协议书》一份，约定双拥中心委托婚服中心负责双拥游泳馆的经营管理，合作期限为2012年5月1日至2014年6月30日。同时，协议还约定自该协议签订生效后10日内，婚服中心支付双拥中心保证金30万元，并由双拥中心向婚服中心开具有效凭证。2012年11月12日，婚服中心签发30万元的放款凭单，其中载明钱款用途为支付双拥中心合作经营管理双拥游泳馆的保证金。2012年11月14日，婚服中心向双拥中心转账支付30万元。2012年11月19日，双拥中心出具上海市行政事业单位资金往来结算票据，载明其收到婚服中心支付的游泳馆保证金30万元。庭审中，被告双拥中心确认收到婚服中心上述30万元保证金，且其与婚服中心之间并未对该笔款项进行债务抵销，目前也未返还给婚服中心。另查明，(2017)沪0115民初13486号民事判决书经审理查明如下事实：上海市双拥服务中心原名为上海市双拥活动中心。2011年6月6日上海市双拥活动中心与中国人民解放军73807部队签订《军队房地产租赁合同》，约定由上海市双拥活动中心承租本市浦东大道2627号房屋，租赁用途游泳馆，租赁期限2011年7月1日至2014年6月30日。合同签订后，上海市双拥活动中心与婚服中心签订了《双拥游泳馆合作经营管理协议书》，约定上海市双拥活动中心委托婚服中心负责该游泳馆的经营管理，合作期间2012年5月1日至2014年6月30日。2014年6月8日上海市双拥活动中心(甲方)与婚服中心(乙方)签订了《协议书》，内容为：“甲方因事业单位分类改革剥离经营职能的政策要求，原租用73807部队游泳馆的合同到期后，无法续约，也不再与乙方续约合作经营管理游泳馆，鉴于乙方继续经营管理游泳馆，根据原合作经营管理协议精神，甲乙双方本着互惠互利的原则，就游泳馆有关事宜，经协商一致，达成如下协议：1、甲方承诺进入游泳馆的通道大门不关闭；2、甲方提供乙方游泳客人免费停放车辆；……”。之后，婚服中心与中国人民解放军73807部队签订《军队房地产租赁合同》，约定由婚服中心承租本市浦东大道2627号房屋，租赁用途游泳馆，租赁期限2014年7月1日至2017年6月30日。三、被告双拥中心主张的债务抵销情况：1、2012年12月20日，双拥中心与婚服中心在双拥中心11楼黄浦厅召开了有关确定游泳馆前期账务处理和后续管理的协调会，后双方就双拥游泳馆前期账务处理和后续管理的几个问题形成如下会议纪要：一、前期账务划分问题。1、根据双方签订合同的相关条款，自2012年5月1日起，双拥游泳馆应由婚姻中心全权负责管理(包括各项运营收支)，因婚姻中心前期没有相关的业务范围，账务无法处理，因此所有收支都进入双拥账户。2012年12月31日之前双拥中心代为负责双拥游泳馆各项收支的核算。2、双拥中心负责列清截止于2012年12月31日的游泳馆运营的各项费用收支情况表，双方确认签字、盖章。截止2012年12月31日双拥游泳馆总收入636.3万元，成本费用197.7万元，资本性投入84.8万元，人员费用157.1万元，收支相抵后，双拥中心应付婚姻中心196.7万元。(见各附表)双方同意结算时，如双拥中心支付有困难，可以暂挂应付账款，待双拥中心资金情况好转后再行支付，也可直接抵冲由双拥中心垫付给的游泳馆每年租赁费50万元、水电费及其他费用等。3、根据双拥中心与源浦游泳馆前期签订的关于双拥游泳馆《技术咨询合作协议》，双拥中心应支付源浦公司咨询管理费用60万元。该项费用的主要受益是在2012年5月1日以后，所以由婚服中心承担这部分咨询费，由其与源浦公司进行结算。二、双拥游泳馆后续管理问题。1、从2013年元月1日起双拥游泳馆全部运营管理及财务收支由婚服中心负责。2、2013年元月1日起凡遇会员退卡的资金支付要由婚服中心承担。双拥中心及婚服中心均在会议纪要下方盖章确认，并由杨敏勤作为双拥中心的法人代表，由陈建荣作为婚服中心的法人代表予以签字确认。该会议纪要附件《双拥游泳馆经营情况表》载明，2012年5月1日至2012年12月31日期间的经营收入小计6,363,143.50元。2012年5月1日至2012年10月31日期间的水费120,360.80元、电费182,712.80元、柴油费122,900元、维修物耗等254,241元、公众责任保险费8,000元、信用卡手续费66,576.22元、租赁费50万元、销售费用10万元、2012年11月1日至2012年12月31日期间的其他成本费用202,212.04元、2012年5月1日至2012年12月31日期间的借用双拥工作人员工资60,682.70元、流转税359,517.61元，总计成本费用为1,977,177.16元。健身房整修414,571元、综合布线51,000元、修路97,500元、太阳能改造工程44,600元、游泳馆改建工程90,250元、票检系统12,776元、美的空调27,750元、更衣柜72,540元、音响4,200元、救生台2,000元、人体分析仪31,000元，总计资本性投入848,187元。至此，经营结余(收支结余)3,537,779.34元。同时，该表还列明该期间人员经费总计1,571,499.80元，包括暂支6月份工资25万元、暂支7月份工资36万元，6月份销售人员提成23万元、人员费用30万元以及游泳馆销售人员提成431,499.80元。另查明，上海市民政局于2012年12月13日下发沪民任〔2012〕14号《关于杨敏勤同志任职的通知》，决定由杨敏勤同志任双拥中心的主任。2、庭审中，双拥中心还提供了其在2013年、2014年、2015年为婚服中心垫付游泳馆经营费用的会计凭证和部分原始凭证，总计金额为1,628,718.80元，用以主张抵销其应当返还的剩余经营款。四、关于婚服中心对外支出游泳馆经营费用的情况：根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书，在婚服中心与源浦游泳馆联营期间(2012年5月1日至2013年8月28日)，双拥中心和婚服中心支出了如下费用：1、双拥中心和婚服中心已经支付给原告的款项金额。2012年6月21日，婚服中心通过双拥中心向源浦游泳馆支付了销售人员提成431,499.80元。2012年7月3日，源浦游泳馆向双拥中心提出申请，表示从筹备改造双拥游泳馆至今，已经垫付不少人员工资和相关资金，因发放6月份工资需要，特请暂支25万元，并于2012年7月5日前拨付。2012年7月5日，双拥中心向源浦游泳馆交付25万元支票一张。2012年7月19日，双拥中心向源浦游泳馆交付23万元支票一张，在双拥中心财务凭证中，该款被注明为“暂支游泳馆2012年6月份销售人员提成”。2012年8月2日，双拥中心向源浦游泳馆交付36万元支票一张，在双拥中心财务凭证中，该款被注明为“暂支7月份员工工资(游泳馆)”。2012年8月20日，双拥中心向源浦游泳馆交付30万元支票一张，在双拥中心财务凭证中，该款被注明为“预支7月份人员费用(游泳馆)”。2、婚服中心对外支付的款项金额：(1)资本性投入分摊部分80,482.13元；(2)公用事业费1,132,408.20元；(3)公众责任保险费8,000元(2012年7月支付)、租赁费666,666.67元；(4)维修物耗及其他开支471,660.15元(其中包括房租押金2,600元，原告主张按合作期间分摊的2013年7月支付的保险责任费8,000元，原告主张按5年分摊的费用154,008.70元其中包含“游泳馆广告印刷制作服务费”14,779元。)；(5)借用人员费用113,741元、销售费用10万元；(5)流转税280,536.93元。其中，资本性投入项目包括票检系统12,776元、更衣柜72,540元、音响4,200元、太阳能项目增加工程，发票开具日期为2012年6月28日、12,900元，2012年7月9日、25,800元，2012年8月6日、5,900元，以上合计44,600元。美的空调，发票开具日期为2012年5月22日，计27,750元。人体分析仪，发票开具日期为2012年9月3日，计31,000元。健身器材共计283,610元，相关发票于2013年1月5日开具。救生台2,000元，相关发票于2012年7月9日开具。另双拥中心在该案中辩称，其从2013年开始就没有代收代支的情况。同时，根据系争会议纪要，从2013年元月1日起双拥游泳馆全部运营管理及财务收支由婚服中心负责。五、关于双拥中心与婚服中心之间的往来账目情况：根据沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书，截至2017年12月31日，婚服中心账面上应支付给双拥中心1,096,372.89元，保证金30万元及婚庆布置费5,600元、其应收双拥中心的款项为6,363,143.50元，故其总计应收双拥中心的往来款项净额为5,572,370.61元。为进一步核实婚服中心与双拥中心之间存在的上述往来账款，上海东华会计事务所有限公司曾于2018年8月3日向双拥中心发送单位询证函，要求双拥中心就以上账目协助对账。但该中心于2018年8月14日回函表示，要求对账的数据并不完全真实存在，其已向上级主管部门汇报，且有第三方对婚服中心的来往账目审计，得出结论与该公司的相关结论并不一致。同时，由于双拥中心也在配合上级的调查审计，具体核对数据正待进一步核实。应双拥中心的申请，上海市民政局审计室就双拥中心和婚服中心往来账目进行专项审计，并于2018年2月7日出具沪民审发[2018]2号《关于上海市双拥服务中心和上海市婚姻服务中心往来账目专项审计报告》。根据该份审计报告，双拥中心自2012年5月1日起，双拥游泳馆由婚服中心管理，因婚服中心没有相关的经营范围，账户无法处理，因此双拥游泳馆所有收支都进入双拥中心账户代为核算至2012年12月31日。一、双拥中心。1、2012年12月31日、根据提供的相关资料，双拥中心账面反映，2012年游泳馆总收入636.31万元，成本费用197.72万元，资本性投入84.82万元，人员费用157.15万元，应付婚服中心196.62万元。期间收到婚服中心游泳馆保证金30万元。截至2013年1月游泳馆运营管理及财务收支划归婚服中心，双拥中心应该支付婚服中心226.62万元。2013年为游泳馆付全年租金50万元、法院判决扣划62.74万元、水电费及其他费用20.58万元。年末应付婚服中心93.3万元。2014年为游泳馆付上半年租金25万元、其他费用0.28万元，年末应付婚服中心为68.02万元。2015年婚服中心在双拥开会没有付会议费5.05万元，年末双拥中心应付婚服中心62.97万元。2、婚服中心棋牌室历年收入15.59万元，在双拥中心挂账，没有付给婚服中心。综上截止2017年双拥中心应付婚姻中心78.56万元。二、婚服中心。经对婚服中心凭证、账册、报表的审查：1、婚服中心只在2013年其他应收款中反映双拥中心应付押金30万元，应收196.62万元游泳馆经营利润没有在应收款中反映。2、2017年末，婚服中心账目反映应付双拥中心109.62万元，是该中心用双拥中心已支付、并冲减196.62万元应付款的原始凭证复印件做应付款97.63万元，(其中：餐费9.12万元、罚款1.24万元、水电煤12.27万元、游泳馆租金75万元)属于错误重复记账。婚服中心借用人员工资、住宿费等合计12万元，是婚服中心实际应付款。经审计确认双拥中心应付婚服中心款项66.56万元(78.56万元-12万元)。庭审中，原告源浦游泳馆向本院申请对双拥中心财务账册进行审计鉴定，并要求上海市民政局审计室相关人员到庭就其出具沪民审发[2018]2号审计报告接受询问。然被告双拥中心经本院释明后拒不提供账目材料，亦表示不愿意配合审计鉴定。同时，为核实审计报告的相关审计结果，本院曾致电上海市民政局计划财务处询问相关联系人员及联系方式，但上海市民政局至今未予回复。本院认为：根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，根据已生效的(2016)沪0115民初19991号民事判决书，原告依法对婚服中心享有1,386,954.44元的合法到期债权。同时，根据沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书，截至2017年12月31日止，婚服中心可供执行的财产包括库存现金968.64元、银行存款140,994.81元、对上海社区服务有限公司的长期股权投资20万元以及沪BPXXXX桑塔纳轿车上海牌照一张(市价为111,354元)。鉴于上海社区服务有限公司现已经营期限届满，故婚服中心所享20万元股权已无变现价值。据此，目前婚服中心可供执行的财产价值总计为253,317.45元。鉴于上述可供执行财产价值尚无法完全清偿原告所享债权，故本院依法准许其可在剩余债权范围内(债权数额为1,133,636.99元)行使债权人代位权。根据法律规定，债权人代位权诉讼系代位行使债务人对次债务人所享有的到期债权。本案中，原告诉请要求代位行使的债权，系婚服中心对双拥中心就其代收的6,363,143.50元经营款以及收取的30万元保证金所享有的返还债权。其中，就6,363,143.50元经营款，根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书及(2014)浦民二(商)初字第1441号案件的庭审笔录，被告双拥中心曾自认其代为收取了婚服中心前述6,363,143.50元经营款，且至今尚未返还。鉴于本次庭审中，被告及第三人亦对此再次予以认可，并提供了相关代收凭证予以佐证，故本院依法对此亦予以确认。然就原告主张的返还义务，双拥中心抗辩其与婚服中心之间已就经营款进行债务抵销，故其无需返还。同时，就30万元保证金，被告双拥中心虽确认收取了保证金，亦自认尚未返还，但就其是否需向原告履行返还义务，经本院释明后仍不置可否。据此，本院归纳本案的争议焦点如下：一、就其负有的6,363,143.50元经营款之返还义务，被告双拥中心所抗辩主张的抵销事实是否成立？二、就尚未返还的30万元保证金，原告是否可向被告双拥中心行使债权人代位权？关于争议焦点一，就其代收的经营款，被告双拥中心在本案中共主张了两项抵销事实，分别为：一、双拥中心与婚服中心于2012年12月21日以会议纪要形式(以下简称为“系争会议纪要”)，就双方之间于2012年5月1日至2012年12月31日期间(以下简称为“清算期间”)因经营游泳馆而产生的代收代支费用所达成的合意抵销；二、双拥中心就其为婚服中心在2013年至2015年期间所垫付的游泳馆经营费用，在本次诉讼中主张法定抵销。以下将分别就该两项抵销事实的认定进行具体论述：一、关于合意抵销事实的认定虽法律规定只要当事人互负债务，并经双方协商一致，即可进行抵销。然因抵销系债权消灭的法定实体事由，与债务清偿具有同等法律效果，故债权本身真实、有效系抵销事实成立的前提条件。若抵销双方就欠缺事实基础的债权自行达成抵销合意，则抵销事实自难谓成立，亦当然不发生抵销之清偿效力。据此，因抵销系实体性抗辩事由，故应由其主张者承担相应的举证责任，并在举证不能时由其承担不利之法律后果。就本案而言，被告双拥中心应负有证明抵销事实成立的举证责任。具体来说，除需证明双方达成抵销合意外，还需证明其主张抵销的主动债权系真实、有效。为证明抵销事实，双拥中心向本院提供了系争会议纪要证据。根据该会议纪要，双拥中心与婚服中心对清算期间的游泳馆经营所产生的代收代支费用进行了整体清算，并在此基础上达成了合意抵销。然双方抵销所依据的仅系会议纪要附件《双拥游泳馆经营情况表》所列明之各项收支费用，并未经审计核实往来账目。现依据本案查明事实及现有在案证据，经本院对该情况表所列明的支出费用进行核实后，发现仅部分费用能确认存在代付事实，其余多处费用或者与(2016)沪0115民初19991号民事判决书查明事实不符，或者双拥中心无法提供任何证据予以证明。其中，本院仅对以下支出费用的合意抵销事实予以认可：1、关于水费、电费、流转税费用。根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书查明事实及该案证据，该部分支出费用确系由婚服中心承担，且确系由双拥中心实际支付。但经本院核算，双拥中心实际对外支付游泳馆2012年5月1日至2012年10月31日期间的水费金额为52,035.20元、电费金额为123,831.20元、清算期间的流转税金额为239,544.97元，故本院据此确认双拥中心仅在其代为支付的上述支出费用，总计415,411.37元范围内(水费52,035.20元+电费123,831.20元+流转税239,544.97元)所主张的合意抵销事实成立。2、关于柴油费费用。因该费用既与(2016)沪0115民初19991号民事判决书查明的婚服中心在清算期间所承担费用数额一致，且双拥中心也提供了相应的支付凭证证明系由其实际代为支出，故本院依法认定双拥中心就其代为支付的122,900元柴油费所主张的合意抵销事实成立；3、关于销售费用、太阳能改造工程费用、票检系统、美的空调、更衣柜、音响、救生台、人体分析仪费用。根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书查明事实及该案证据，婚服中心确系承担了相同数额的支出费用，且确系由双拥中心实际对外支付，故本院依法认定上述费用(总计金额为294,866元=100,000+44,600+12,776+27,750+72,540+4,200+2,000+3,1000)的合意抵销事实成立；4、关于公众责任保险费费用。虽双拥中心并未提供支付凭证予以证明，但在(2014)浦民二(商)初字第1441号案件中，婚服中心已提供双拥中心代为支付的凭证作为其对外支付费用的证据，且(2016)沪0115民初19991号民事判决书亦确认上述费用系由婚服中心承担，故本院依法认定双拥中心就8,000元公众责任保险费所主张的合意抵销事实成立；5、关于租赁费用。根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书，被告对外支出2012年5月1日至2013年8月28日期间游泳馆的租赁费用为666,666.67元，而双拥中心提供的支付凭证证据则显示其实际支出了游泳馆2012年整年度的租金50万元。因会议纪要载明租金的清算期间为2012年5月1日至2012年10月31日，故本院据此确认双拥中心就在该清算期间代为支付了25万元租金所主张的合意抵销事实成立。6、关于人员经费费用。根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书查明事实，情况表所列明的2012年6月份工资、7月份工资、6月份销售人员提成、人员费用以及游泳馆销售人员提成均由双拥中心以支票或者转账方式支付给原告，且该部分费用系算入婚服中心承担范围内，故本院据此确认双拥中心就该项人员经费费用(合计金额为1,571,499.80元)所主张合意抵销事实成立。就《双拥游泳馆经营情况表》中所列明的其余支出费用及抵销费用，本院均不予认定合意抵销事实成立。具体理由如下：1、关于维修物耗及其他成本费用。因双拥中心并未提供任何证据证明该两项支出费用所包括的具体项目，以及其实际代为支付的证据，导致本院无法就该两项支出费用与(2016)沪0115民初19991号民事判决书确认事实进行核查。据此，因本院无法确认双拥中心就该两笔费用对婚服中心是否享有求偿债权，故就双拥中心就该两项费用所主张的合意抵销事实，本院依法不予确认。2、关于信用卡手续费费用。因(2016)沪0115民初19991号民事判决书未将前述费用列为婚服中心经营游泳馆所对外支付的费用，且双拥中心也未提供支付凭证证据用以证明其已实际代为支付，故本院不予确认双拥中心就该部分费用所主张的合意抵销事实成立。3、关于借用双拥工作人员工资费用。根据(2016)沪0115民初19991号民事判决书查明事实及该案证据，该部分支出费用系应由婚服中心承担，但该案中并无双拥中心代为支付的证据，且双拥中心在本案中亦不提供证据证明支付事实，故本院据此不予确认双拥中心就该项费用所主张的合意抵销事实成立。4、关于健身房整修、综合布线、修路费用、游泳馆改造工程。鉴于(2016)沪0115民初19991号民事判决书未将前述费用列为婚服中心经营游泳馆所对外支付的费用，且双拥中心提供的上述费用支付凭证系发生于清算期间之前，而双方在会议纪要中明确仅就清算期间内的收支费用进行抵销，故本院不予认定双拥中心就该部分费用对婚服中心享有求偿债权以及双方存有抵销合意，并据此不予确认双拥中心就该部分费用所主张的合意抵销事实成立。5、关于双拥中心应支付源浦游泳馆咨询管理费用60万元。根据系争会议纪要，双方约定该笔费用由婚服中心承担，并由其与源浦游泳馆进行结算。故双方就该笔款项并未达成抵销合意，且双拥中心已经向源浦游泳馆实际履行完毕支付义务，亦并不存在债务承担之适用余地，现双拥中心将其作为抵销事实一并主张，本院难以支持。综上，本院依法认定婚服中心和双拥中心在系争会议纪要中所达成合意抵销的债务金额为2,662,677.17元(415,411.37元+122,900元+294,866元+8,000元+250,000元+1,571,499.80元)二、关于法定抵销事实的认定根据法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，双拥中心主张法定抵销的代付费用包括2013、2014年、2015年为婚服中心垫付的各项费用，其中还包括了无法提供原始凭证的13万元代付款。以下，本院将分别予以具体论述：一、关于无法提供原始凭证的13万元代付款。因双拥中心并未提供证据证明其代付事实，故本院不予确认法定抵销事实成立。二、关于2013、2014年、2015年为婚服中心垫付的各项费用。庭审中，双拥中心提供了上述费用的部分会计凭证以及部分支付凭证予以证明。其中，该笔费用包括租金、公用事业费用以及其他费用。因双拥中心系游泳馆的对外承租方，其系为对外支付租金以及公用事业费的合同主体，故就该部分费用，婚服中心必须依据双拥中心的对外支付凭证而向其支付相关费用。同时，根据双拥中心提供的会计凭证显示，婚服中心曾作为双拥中心的内部部门向其领取日常物品。据此，婚服中心在日常经营中与双拥中心之间存在着大量的账目往来，此在双拥中心于2018年8月14日就上海东华会计事务所有限公司的回函中亦能得以印证。事实上，双拥中心亦自认其于2013年6月2日、2014年6月18日以及2014年8月19日对外支付游泳馆水电费前，婚服中心已将相关费用先期支付给了双拥中心。有鉴于此，本院认为，因双方之间存在众多往来账目，故2013年之后的各项费用存在婚服中心先行支付或者后期结算的可能，现仅依据双拥中心提供的部分财务账册中的会计及支付凭证无法认定抵销事实，必须先行对双方之间的往来账目进行核查并整体清算后，方能最终确认抵销事实。然经本院释明后，双拥中心拒不提供财务账册进行司法审计鉴定。根据民事证据规则的相关规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。据此，因双拥中心现拒不提供相关材料，致使抵销事实无法予以认定，应由其对抵销事实承担举证不能的法律后果。有鉴于此，本院依法不予确认双拥中心就2013年至2015年期间代付的各项费用所主张法定抵销事实成立。另关于双拥中心提供的上海市民政局审计师出具沪民审发[2018]2号《关于上海市双拥服务中心和上海市婚姻服务中心往来账目专项审计报告》证据，根据法律规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。因该份审计报告所载明的双拥中心2012年的审计结果与系争会议纪要列明抵销金额一致，且其载明的双拥中心2015年会议费用与该中心自行提供的情况说明载明金额不相符(审计报告载明金额为5.05万元，而情况说明载明金额为42,658元)。同时，该审计报告对婚服中心的审计结果与沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书亦不相一致(司法鉴定书载明婚服中心未收款项净额为5,572,370.61元，而审计报告则载明双拥中心应付婚服中心款项为66.56万元)。现因双拥中心无法向本院提供2013年之后所有财务账目，且上海市民政局亦未向本院就审计报告所依据的财务资料作出任何说明，故本院不予采信该份证据的证明效力。另虽系争会议纪要载明“双方同意结算时，如双拥中心支付有困难，可以暂挂应付账款，待双拥中心资金情况好转后再行支付，也可直接抵冲由双拥中心垫付给的游泳馆每年租赁费50万元、水电费及其他费用等”，此在法律性质上系构成抵销预约，待抵销适状事实发生时即可产生抵销效力。然因本案无法确认婚服中心是否已先行支付完毕或者后期结算租赁费、水电费，同时也无法确认其他费用的具体项目、数额，故本院认定系争会议纪要亦难以证明抵销事实成立。综上所述，根据本案查明事实及在案证据，本院依法确认双拥中心在2,662,677.17元债务范围内所主张之抵销事实成立。关于争议焦点二，根据法律规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。鉴于本院已确认双拥中心就代收经营款进行抵销的债务金额为2,662,677.17元，故双拥中心应就剩余3,700,466.33元经营款负有返还义务。而正如前述，原告现可代位行使的债权范围为1,133,636.99元，故依法可完全得以清偿。据此，就原告主张对30万元保证金行使债权人代位权之诉请，欠缺法律依据，本院不予支持。综上所述，被告双拥中心应向原告源浦游泳馆支付1,133,636.99元。待被告双拥中心向原告源浦游泳馆履行清偿义务后，原告源浦游泳馆与第三人婚服中心、第三人婚服中心与被告双拥中心之间在相应1,133,636.99元范围内的债权债务关系即予消灭。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条、第一百条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十八条第一款、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第三十一条第二款、第九十条之规定，判决如下：被告上海市双拥服务中心(上海市退伍军人服务中心)应于本判决生效后十日内支付原告上海浦东源浦游泳馆管理有限公司人民币1,133,636.99元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17,400元(原告已预交)，由被告上海市双拥服务中心(上海市退伍军人服务中心)负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆佳佳人民陪审员  褚晓东人民陪审员  孙国真二〇二〇年五月七日书 记 员  何林蕊附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。……第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。3、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。第三十一条……对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。