福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终573号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕佳林，1993年8月20日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人王志红，福建正成功（南安）律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人吕佳林犯开设赌场罪一案，于2020年3月13日作出（2019）闽0583刑初1887号刑事判决。宣判后，原审被告人吕佳林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人吕佳林，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年2月底至3月25日，被告人吕佳林在南安市的住处和南安市水头镇万佳酒店等处，使用手机下载赌博软件“牛老板”后，登录“牛老板”软件开设房间供他人赌博,参赌人员共计181人，接受他人投注金额计人民币99439.33元，获利计人民币15705.65元。 2019年3月25日晚，南安市公安局水头派出所民警在对南安市水头镇万佳酒店客房例行检查时，发现被告人吕佳林在该酒店1307号房间内持有8部手机（已扣押），涉嫌赌博，遂将被告人吕佳林传唤至水头派出所接受调查。 审理过程中，被告人吕佳林的亲属代其退出违法所得人民币15705.65元，并预缴纳罚金人民币二万元。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人李某的证言，证实吕佳林从2019年3月初前开始通过“牛老板”的软件开设房间供他人赌博，参赌人员通过微信找吕佳林上分，吕佳林通过微信红包和转账的方式进行结算；听吕佳林说共盈利一万多元；吕佳林微信好友上有在备注里添加“牛老板”平台ＩＤ号或在微信昵称备注添加负多少或＋多少的这些微信好友，就是有参与赌博的人员等事实。 2.辨认笔录及照片，证实经证人李某辨认，确认被告人吕佳林的身份。 3.电子数据检查工作记录，证实2019年3月29日，公安机关对从被告人吕佳林处扣押到的八部手机、从李某处扣押到的一部手机存储的内容数据进行取证，发现吕佳林与多名微信好友及微信群内关于赌博上分、退分的聊天记录情况。 4.提取笔录、微信好友信息截图，证实公安机关于2019年3月26日从被告人吕佳林的手机内截取到184张微信好友信息截图（这些微信均备注一个名字加一串数字）。 5.提取笔录、微信聊天记录截图、微信信息、工作说明，证实公安机关从被告人吕佳林的手机提取到微信号“财神到”和“财神到2大总管”与赌博人员关于上分下分的微信聊天记录情况，扣除重复计算的部分，最终确定两个微信账号中的实际参与赌博人员共计181人。 6.微信转账交易记录，证实被告人吕佳林用于接收赌资的微信账号×××56从2019年3月1日至2019年3月24日共收入99439.33元，结算赌资支出83733.68元，获利15705.65元。 7.扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实2019年3月26日，南安市公安局于向吕佳林扣押笔记本2本（纸质，绿色封面）、黑色ＯＰＰＯ手机1部、金色ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机1部、灰色ｉｐｈｏｎｅ6手机2部、金色ｉｐｈｏｎｅ6手机3部、金色ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机1部；向李某依法扣押黑色ＯＰＰＯ手机1部。 8.行政处罚决定书，证实被告人吕佳林曾因故意伤害，于2014年12月31日被南安市公安局处以罚款二百元。 9.抓获经过、现场笔录、现场照片，证实2019年3月25日20时59分，南安市公安局水头派出所民警在对南安市水头镇万佳酒店客房例行检查时，发现该酒店1307号房间内有两名男子行为可疑，其中，被告人吕佳林持有多部手机，经查，被告人吕佳林通过手机微信接受他人投注赌博，涉嫌赌博。民警将被告人吕佳林传唤至水头派出所接受审查。 10.户籍证明，证实被告人吕佳林的身份情况。 11.被告人吕佳林的供述，供称他从2019年2月底开始在手机软件“牛老板”平台上注册了一个账号，让微信好友来这个平台里面赌博；参与赌博人员需要先通过微信转账给他，他收到钱之后才会给参与赌博人员上分，上分后就可以去参与赌博了，累积有100多人参与了赌博；他主要是通过两个微信号，一个微信名“财神到2大总管”，绑定手机号码157××××6813；另外一个微信名“财神到”，微信号×××56，这个主要用来跟赌博人员聊天的；他的微信好友里，有备注一个“牛老板”平台ＩＤ号或备注“负＊＊（数字）”或“＋＊＊（数字）”的就是有参与赌博的人员，这些参赌人员都是通过网上拉过来的，都是一个人用一个账号来玩的；公安机关调取的两个微信账号的转账交易记录，这份交易记录上的两个微信账号×××56、×××00，微信昵称分别为“财神到”和“财神到2大总管”，都是他的财务号，他都是用这两个号与参赌人员结算赌资，这两个号微信交易记录中的收入部分，都是参赌人员找他上分所转账给他的赌资；支出的部分中，交易类型显示“余额支付”的金额就是他给参赌人员的下分所结算的赌资；“体现”就是从微信钱包中提现到我本人的银行卡中的钱；“充值支付”就是当他在给参赌人员下分时若微信钱包中的余额不足时，他就从银行卡中充值到微信钱包中来凑足金额结算赌资；他差不多盈利了一万多元，以这份微信转账记录为准等事实。 原判认为，被告人吕佳林的行为已构成开设赌场罪。原审审理过程中，被告人吕佳林的亲属代其退出违法所得并预缴纳罚金，对被告人吕佳林可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人吕佳林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人吕佳林退出的违法所得人民币15705.65元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机8部，均予以没收，上缴国库。 上诉人吕佳林诉称，原判认定参赌人数181人的证据不足，其具有自首情节，愿意积极配合缴纳罚金，系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性较低，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人吕佳林犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。 关于上诉人吕佳林及其辩护人提出的原判认定参赌人数181人的证据不足的诉、辩意见。经查，上诉人吕佳林在侦查阶段供称“参赌人员都是通过网上拉过来的，都是一个人用一个账号来玩的”，该供述与电子数据检查工作记录，微信好友信息截图、微信聊天记录截图、微信转账交易记录等证据能相互印证，足以证实上诉人吕佳林的赌博软件上参与赌博的人员共181人的事实，故上诉人吕佳林及辩护人的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人吕佳林及其辩护人提出的上诉人吕佳林具有自首情节的诉、辩意见。经查，公安机关在万佳酒店1307号客房检查时，发现上诉人吕佳林持有八部涉案手机，因已有具体的依据与刑事犯罪相联系，不属于形迹可疑，应当认定上诉人吕佳林具有犯罪嫌疑，原判不予认定上诉人吕佳林具有自首情节并无不当，故上诉人吕佳林及辩护人的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吕佳林利用互联网，建立赌博网站并接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。原判已根据本案的事实、情节、危害后果及上诉人的前科劣迹及认罪态度，对上诉人吕佳林客观定罪量刑，故上诉人吕佳林及其辩护人提出原判量刑过重并请求改判较轻刑罚并适用缓刑的诉辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二〇年五月二十二日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。