河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1483号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地：南阳市卧龙区工业路**天工大厦********。负责人：吴可雅，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：李楠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴国忠，男，1970年9月21日出生，汉族，住方城县。，住方城县>委托诉讼代理人：张义强，方城县恒信法律服务所工作人员。被上诉人（原审被告）：刘同玉，男，1980年8月20日出生，汉族，住社旗县。，住社旗县>委托诉讼代理人：李哲，河南华都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜拴堂，男，1966年10月24日出生，汉族，住社旗县。，住社旗县>被上诉人（原审被告）：河南省建设集团有限公司，住所地郑州市文化路**。法定代表人：张允春，任该公司经理职务。诉讼代表人：河南省建设集团有限公司管理人。负责人：谢建三。委托诉讼代理人：木其尔，女，1993年5月11日出生，蒙古族，住内蒙古兴，住内蒙古兴安盟设集团有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审被告）：南阳市佳诚劳务有限责任公司。住所地;'>住所地：南阳市人民北路北新华商城**楼****>法定代表人：马仲岚，任该公司经理职务。上诉人天安财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人吴国忠、刘同玉、河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设集团公司）、南阳市佳诚劳务有限责任公司（以下简称佳诚劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服社旗县人民法院（2019）豫1327民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安保险公司上诉请求：依法改判，不服金额为61871.89元，二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、河南建设集团公司投保的建筑工程团体人身意外伤害保险，包含建筑工程团体意外伤害医疗保险、团体人身意外伤害保险和意外伤害住院医疗费补助保险。其中医疗保险每人保额30000元，免赔额50元，赔付比例90%；意外伤害保险包括意外身故、残疾、烧烫伤，每人保额100000元；意外伤害住院医疗费补助保险每人保额10800元，每日补助60元。2、后期治疗费未实际发生应予扣除；被扶养人生活费不属伤残赔偿范围，伤残赔偿金按照保险限额乘以伤残系数计算；吴国忠的单方委托鉴定程序不当，伤残等级按照保单约定《中保协发（2013）88号文》进行鉴定，一审未予准许重新鉴定，二审再次申请重新鉴定。住院期间的营养费、住院伙食补助费、误工费和护理费由上诉人负担不当，住院医疗费补助，住院医疗费补助保险金应按每日60元计算div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>吴国忠答辩称：上诉人主张适用的定残标准非国家标准，吴国忠在提供劳务过程中受伤，××致残等级标准进行鉴定适当，一审计算各项赔偿数额正确，上诉人的上诉理由不能成立。刘同玉答辩称：根据最高人民法院关于适用《中华人共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条，被扶养人生活费计入残疾赔偿金并无不当；住院医疗补助保；住院医疗补助保险仅约定每人保额10800元0元，营养费等属于补助范围，上诉人主张减少赔偿责任不能成立。河南建设集团公司答辩称：河南建设集团公司已将劳务工程分包给佳诚劳务公司，河南建设集团公司与吴国忠不存在劳务关系，不存在侵权行为，请求维持原判。吴国忠向一审法院起诉请求：依法判令被告互负连带责任，一次性赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等239360.97元；诉讼费及其他合理支出费用由被告承担。一审法院认定事实：被告河南建设集团公司承包了邓州东正颐和府-壹号院项目建设工程，又将该项目1-3号楼别墅、5-9号楼及相应地下车库工程劳务分包给佳诚劳务公司施工，双方于2018年7月20日签订了《邓州东正颐和府-壹号院劳务分包协议书》。佳诚劳务公司又将其中的3号楼、7号楼、8号楼内外防护架工程转包给杜拴堂，杜拴堂又转包给刘同玉施工，二人于2018年8月10日签订了《施工协议书》。后原告吴国忠受刘同玉雇佣，在该工地从事外防护架搭拆工作，2018年10月30日，吴国忠在该邓州东正颐和府-壹号院工地上3号楼与8号楼交接处二层料台口补防护作业时，意外从工作台上跌落到地面上摔伤。当日，吴国忠被送入社旗县建庄骨科医院检查治疗，次日转入方城县人民医院住院治疗，诊断为：右股骨转子间骨折；左侧第1-6肋骨多发骨折；右侧第1肋骨骨折；左侧液气胸；两肺挫伤；右侧胸腔少量积液。吴国忠于2018年12月12日出院，在该医院住院42天，支出医疗费27332.15元。吴国忠住院期间购买轮椅一台，支出330元。出院医嘱：出院后加强右下肢功能锻炼，加强营养促进骨折复合，不适随诊，定期复查。2018年12月12日至2018年12月17日，吴国忠在方城县××桥镇卫生院治疗，支出医疗费198.5元。南阳裕州法医临床司法鉴定所接受方城县恒信法律服务所委托对吴国忠伤残程度进行鉴定并对其误工护理营养时限、二次手术费用进行评估，于2019年1月16日分别作出宛裕州司鉴所［2018］临鉴字第405号司法鉴定意见书、第406号法医咨询意见书，鉴定意见：被鉴定人吴国忠的劳动能力伤残程度鉴定如下：1、其胸部损伤已构成劳动能力伤残十级。2、其右下肢损伤已构成劳动能力伤残九级。咨询意见如下：被咨询人吴国忠的误工时限需约12个月，护理时间约需6个月，营养时限约需6个月。其内固定物去除费用约需五千元左右，因个体差异，二次手术费用应以实际发生费用为准，此意见供咨询单位参考。吴国忠为此支付鉴定费1000元。2019年4月23日，被告刘同玉向原告吴国忠赔付30720元。吴国忠生于1970年9月21日，其母亲冯子英生于1947年5月21日，冯子英由其子女四人共同赡养。吴国忠女儿吴梓夏生于2008年7月2日，吴国忠、冯子英、吴梓夏三人登记为河南省农业家庭户口。被告河南建设集团公司在邓州市××大道与××交叉口承建邓州东正颐和府壹号院项目时，以自己名义为包括原告吴国忠在内的该工地的施工人员在被告天安保险公司购买了建筑工程团体人身意外伤害保险、建筑工程团体意外伤害医疗保险、意外伤害住院医疗补助保险，建筑工程团体人身意外伤害险每人保险金额10万元，意外伤害医疗每人保险金额3万元，免赔额50元，给付比例为90％，意外伤害住院医疗补助保险每人保险金额10800元，保险期限自2018年7月24日至2020年4月23日24时止。保险金额总计422.4万元，保险费51975元。一审法院认为，原告受被告刘同玉雇佣，在被告河南建设集团公司承建的位于邓州市××大道与××交叉口“邓州东正颐和府壹号院”项目建设工地3号楼与8号楼交接处施工过程中从二楼工作台上跌落地面，发生安全生产事故受伤致残。被告河南建设集团公司将该工程劳务分包给佳诚劳务公司，佳诚劳务公司又将其中的3号楼、7号楼、8号楼内外防护架工程转包给杜拴堂，杜拴堂又转包给刘同玉施工。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中刘同玉作为原告的雇主，对原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；本案中佳诚劳务公司将工程分包给不具备相应资质或者安全生产条件的杜拴堂个人，杜拴堂又转包给不具备相应资质或者安全生产条件的刘同玉个人，对于刘同玉招用的劳动者所受损失，杜拴堂应与刘同玉承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被告刘同玉未为原告提供安全的工作环境，是发生此事故的主要原因；原告作为成年人在工作中疏忽大意，在未确保安全的情况下作业也是发生此事故的原因之一，原告对其自身损害也存在一定过错，故原告对该事故的发生也应承担相应的责任，经综合考虑本案，一审法院酌定由原告自己承担20％的责任，被告刘同玉、杜拴堂承担80％的赔偿责任为宜。因佳诚劳务公司具备相关的劳务资质，被告河南建设集团公司不应当因分包劳务行为向原告承担赔偿责任。一审法院依法对原告吴国忠因本次事故造成的损失确认如下：1、医疗费32530.65元，经审查原告提交的相关医疗费票据，合法有效，一审法院予以支持。原告请求二次手术费5000元，有鉴定机构明确意见，可与已经产生的医疗费一并予以赔偿。2、护理费19800元，根据鉴定意见，一审法院确认原告护理期为180天，护理费计算为：河南省上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资45677元／年÷365天／年×180天=22525.64元，原告请求19800元，应视为对其民事权利的自由处分行为，一审法院对其请求的数额予以支持。3、营养费3600元，根据鉴定意见，一审法院确认吴国忠营养期为180天，按照每天20元标准，计算为：180天×20元／天=3600元。4、住院伙食补助费、住院伙食补助费2100元关一般工作人员出差伙食补助标准，按每天50元，原告住院42天，计算为：42天×50元／天=2100元。5、误工费11215.21元，根据鉴定意见，误工费自受伤之日起计算至定残日前一天（2019年1月15日），共计77天，原告从事建筑业，其误工费计算标准应当参照河南省上一年度建筑业在岗职工年平均工资53163元标准，计算为：53163元／年÷365天／年×77天=11215.21元。定残后的误工费，因原告已请求了残疾赔偿金，一审法院不予支持。6、残疾赔偿金70091.88元，因吴国忠为农村居民，残疾赔偿金根据一处九级、一处十级伤残，按河南省上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起计算20年，13830.74元／年×20年×21％=58089.11元。被扶养人包括吴国忠的母亲冯子英、女儿吴梓夏，被扶养人生活费计算为：河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出10392.01元／年×（8÷4＋7÷2）年×21％=12002.77元，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故原告请求的残疾赔偿金总额应为70091.88元。7、残疾辅助器具费（轮椅）330元。8、交通费一审法院酌定为860元。9、精神损害抚慰金一审法院酌定为12000元。被告河南建设集团公司与被告天安保险公司之间的建筑工程人身意外伤害保险合同合法有效，对双方当事人具有约束力，原告在该保险合同约定的被告河南建设集团公司承建工程的建筑工地上因发生安全生产事故遭受人身损害，系该保险合同的被保险人，有权要求被告天安保险公司按照保险合同约定承担给付保险金的责任。对于原告的损失，被告天安保险公司赔偿如下：建设工程团体人身意外伤害保险赔偿意外残疾保险金70091.88元，建设工程团体人身意外伤害医疗保险赔偿意外伤害医疗保险金（32530.65元-50元）×90％=29232.59元，意外伤害住院医疗补助保险赔偿意外住院津贴10800元，共计赔偿保险金110124.47元。原告以上第1-8项损失140527.74元，扣除被告保险公司赔偿的110124.47元后剩余30403.27元，由被告刘同玉、杜拴堂应连带承担80％，即赔偿24322.62元，加之原告精神损害抚慰金12000元，被告刘同玉、杜拴堂应当连带赔偿原告各项损失36322.62元，减去被告刘同玉已经赔偿的30720元，由被告刘同玉、杜拴堂连带赔偿原告损失5602.62元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十六条、第二十八条、第三十五条规定，一审法院判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴国忠保险金110124.47元；二、被告刘同玉、杜拴堂于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告吴国忠各项损失共计5602.62元；三、驳回原告吴国忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4891元，鉴定费1000元，合计5891元，由原告吴国忠负担2726元，被告刘同玉、杜拴堂共同负担3165元。二审中上诉人提供建筑工程团体人身保险投保单一份、建筑工程团体意外伤害保险条款一份。吴国忠质证称：该证据在一审中应当出示而未出示，不属于新证据，不能作为本案证据使用；上诉人主张的人身保险伤残评定标准仅为行业标准，不是国家标准。河南建设集团质证称：未收到保险条款，天安保险公司未尽到告知义务，对天安保险公司庭后提交的证据不予认可。刘同玉质证称：该证据一审中应予提交而未提交，不属于新证据，不能作为本案定案依据。二审法院对该证据结合案件情况进行综合评判。二审中查明：一审中吴国忠申请撤回对南阳市佳诚劳务有限责任公司的起诉，一审法院已裁定准许其该请求。二审查明其他事实与一审查明一致。本院认为，本案争议焦点为住院补助保险金、意外残疾保险金的计算是否正确，二次手术费应否待实际发生时赔偿，上诉人申请重新鉴定应否准许？由于保险单未约定住院补助保险金按每天60元计算，上诉人主张按每天60元计算住院补助保险金，依据不足，故本院对此不予支持。由于吴国忠的伤残和二次手术费已经具有资质的鉴定机构予以评定，上诉人未能证明已评定的伤残等级、二次手术费与伤情明显不符，故上诉人主张二次手术费未实际发生不予赔偿的上诉理由不能成立。上诉人主张按行业标准重新评定伤残等级，本院不予准许。保险单约定伤残表适用人身保险伤残评定标准（中保协发[2013]88号）建筑工程团体人身意外伤害保险条款约定，保险人根据本保险合同约定的伤残等级评定标准，按该表所列给付比例乘以该被保险人的保险金额给付残疾保险金，如合同约定伤残等级评定标准为人身保险伤残评定标准（中保协发[2013]88号）的，多处伤残等级不同以最重的伤残等级为最终的评定结论。投保单的投保人声明处加盖有河南建设集团的印章，声明内容为：对告知的投保须知、保险条款、同时投保的其他健康保险条款、特别约定等内容和说明，特别是保险责任和责任免除，投保人和被保险人义务的概念、内容及其法律后果均已经明了，已经了解且无异议。上诉人已通过合同约定确定其保险责任，并向投保人履行免责保险条款说明、告知义务。建设工程团体人身意外伤害保险赔偿意外残疾保险金额为100000元，两处伤残分别为九级和十级，故依据保险条款约定上诉人应赔偿保险金100000×20％=20000元。建设工程团体人身意外伤害医疗保险赔偿金为（32530.65元-50元）×90％=29232.59元，意外伤害住院医疗补助保险赔偿金为10800元，共计赔偿保险金60032.59元。一审已查明吴国忠第1-8项损失140527.74元，二审予以确认，扣除天安保险公司赔偿的60032.59元后剩余80495.15元。由于杜拴堂将工程转包给不具备相应资质或者安全生产条件的刘同玉，吴国忠为刘同玉提供劳务过程中受伤，杜拴堂应与刘同玉承担连带赔偿责任。根据过错程度，由吴国忠自负20%责任，由刘同玉、杜拴堂连带承担80％责任，即赔偿以上第1-8项损失64396.12元，还应赔偿吴国忠精神损害抚慰金12000元，刘同玉、杜拴堂共计应当连带赔偿吴国忠各项损失76396.12元，减去刘同玉已经赔偿的30720元，由刘同玉、杜拴堂连带赔偿吴国忠损失45676.12元。综上所述，天安保险公司的上诉请求部分成立，超出部分应予驳回；一审判决部分处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销社旗县人民法院（2019）豫1327民初1733号第三项；二、变更社旗县人民法院（2019）豫1327民初1733号第一项为：天安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴国忠保险金60032.59元；三、变更社旗县人民法院（2019）豫1327民初1733号第二项为：刘同玉、杜拴堂于本判决生效之日起十日内连带赔偿吴国忠各项损失共计45676.12元；四、驳回吴国忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费4891元，鉴定费1000元，合计5891元，由吴国忠负担2455元，刘同玉、杜拴堂共同负担1963元，由天安财产保险股份有限公司南阳中心支公负担1473元。二审案件受理费1347元，由天安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担261元，由刘同玉、杜拴堂共同负担1086元。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  李路明审判员  王 妮二〇二〇年五月二十九日书记员  秦 震