山东省青岛市即墨区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0282民初5539号 原告：隋思玉，男，1965年10月20日出生，汉族，住即墨市。 被告：即墨市海虹塑料包装厂，住所地即墨区通济街道办事处八里三村。 法定代表人：李梅玲，经理。 委托诉讼代理人：徐海霞，山东荣真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱念波，男，1963年4月10日出生，汉族，现住即墨区，系该单位经理。 第三人：山东省即墨市第二建筑工程公司，住所地青岛市即墨区烟青路**。统一社会信用代码913702821639430705。 法定代表人：李文选，总经理。 委托诉讼代理人：隋邦方，男，1968年2月22日出生，汉族，住青岛市即墨区，系该公司工作人员。 原告隋思玉与被告即墨市海虹塑料包装厂（以下简称海虹包装）、第三人山东省即墨市第二建筑工程公司（以下简称即墨二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隋思玉，被告海虹包装委托诉讼代理人徐海霞、朱念波，第三人即墨二建委托诉讼代理人隋邦方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隋思玉向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款1860800元及银行同期同类贷款利息300000元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：山东省即墨市第二建筑工程公司与被告即墨市海虹塑料包装厂签订了车间、宿舍、办公楼的工程施工合同及围墙等工程，并按约定为被告施工承建了涉案工程，涉案工程于2012年6月交付被告使用。涉案工程于2013年1月11日结算，工程造价为8566300元，并向被告送达了结算书。山东省即墨市第二建筑工程公司将其对本案被告享有的到期工程款债权及孳息全部转让给隋思玉。被告已经支付工程款6705500元，尚欠工程款1860800元，为保障原告的合法权益，特具状起诉，请求法院判如所请。 被告海虹包装辩称，原告实际是借用第三人的资质与被告签订的建设工程施工合同，第三人实际并未参与建设且原告与被告之间并未进行工程款的结算。被告实际接收工程的时间为2014年6月份，并非原告所述2012年6月份，故原告与第三人之间的债权转让没有事实依据，法院应当依法驳回原告的诉讼请求。 第三人述称，2010年9月28日即墨市海虹塑料包装厂与山东省即墨市第二建筑工程公司签订车间、办公楼（4000平方米）约296万元的施工合同，合同中约定了1、施工中如钢材、水泥、门窗单价超过预算价格的5%，超出部分按实际差价进行结算（见43页）；2、变更工程：包括土建（长度加9米）、水、电工程（见48页）；3、按照图纸施工，如有变更按实结算（见48页）。大约2011年三、四月份交付。 2011年8月24日即墨市海虹塑料包装厂与山东省即墨市第二建筑工程公司签订二层宿舍楼、二层东车间、二层西车间约280万元工程施工合同，合同约定：超出图纸的工程另按实际进行结算，二层宿舍楼按1039㎡，东、西车间各按1454.16㎡建筑面积进行结算（见48页），按工期完成，每拖期壹天，按3000元/天从工程款中扣除（见48页补充约定），该工程系2012年3月份左右交付的。 2011年10月15日即墨市海虹塑料包装厂与山东省即墨市第二建筑工程公司签订办公楼施工合同。共三层约156万元双方约定1、变更价格确定方法：按实结算（见43页）；2、非承包人引起措施项目变化的调整方法：按实结算（见43页）；3、工程变更：超出图纸的工程另按实结算，因工程款不及时造成损失由发包方承担。主体完成时间2012年5月6号前，延期1天按3%给发包方补偿（见48页补充约定），该工程交付时间是2012年6月完成全部交付。 2013年1月11日，第三人做出了《青岛海虹塑料彩印包装公司结算书》，并于当天向被告送达该结算书，结算书中记载的上述三个建设项目竣工总结算合计为8616711.91元。扣除让利11万，三个建设项目竣工总结算的总造价为850万元。当时发包人与承包人双方协商就总造价达成一致。 2019年5月15日，债权人山东省即墨市第二建筑工程公司将债务人即墨市海虹塑料包装厂所欠的全部工程款及其孳息转让给隋思玉。2019年5月30日17：00山东省即墨市第二建筑工程公司通过EMS全球邮政特快专递将《债权转让通知书》。送达债务人即墨市海虹塑料包装厂。 经审理查明，第三人即墨二建分别于2010年9月28日、2011年8月24日、2011年10月15日与被告海虹包装签订三份《建设工程施工合同》，分别约定由即墨二建承建海虹包装的车间、办公楼，二层宿舍楼、二层东车间、二层西车间，办公楼（32m×13.24m共三层）。原告隋思玉作为即墨二建的项目经理受即墨二建委托在三份建设工程施工合同上签字。除合同内工程，海虹包装厂院内的其他零散工程也均由原告带领工人完成。 隋思玉在诉状中称2012年6月份施工完毕并向海虹包装交付涉案工程，但未提供证据证实。海虹包装自认2014年6月份实际接收涉案工程。 即墨二建称2013年1月11日做出《青岛海虹塑料彩印包装公司结算书》，当日向海虹包装送达该结算书，海虹包装辩称从未收到过结算书。即墨二建未能提供证据证实。 2019年5月15日，即墨二建与隋思玉签订《债权转让协议书》，约定二建将债务人海虹包装所欠的全部工程款及孳息转让给隋思玉。2019年5月28日，即墨二建将债权转让通知书邮寄给海虹包装，2019年5月30日海虹包装签收该快递。 原告诉状中自认已经收到被告支付的工程款6705500元。在庭审中原告认可的工程款6662863元，包括其本人签字认可的工程款6530500元、其妻弟梁永杰确认的电缆款51863元、梁永杰签字的工程款28500元、孟凡迎签字的瓦款2000元、海虹包装向隋思玉转账50000元。 由于各方当事人对涉案工程总造价无法达成一致，隋思玉申请对涉案工程合同内及合同外工程款总造价进行鉴定。本院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所对工程造价进行了鉴定，经鉴定，涉案工程总造价为8083605.63元，另外，双方存在争议款项金额为137577.41元（包括主车间窗施工方已付款10万元，东、西、北围墙抹灰33814.55元、照壁抹灰3762.86元）。隋思玉和即墨二建均对鉴定报告无异议。海虹包装质证称，对鉴定报告的真实性无异议，但是对工程造价金额有异议，被告认为鉴定的工程造价过高：1.因原告隋思玉实际是借用第三人的资质，以第三人的名义与被告签订施工合同，第三人并未实际参与施工，隋思玉是实际施工人，故本案合同应当为无效合同。因隋思玉作为实际施工人，不具备施工资质，故发包方需要支付的工程款仅仅应当包括人工费、材料费、措施费，而不应当包含企业管理费、利润、规费等费用。故鉴定意见书中的该几笔费用应当扣除。2.对鉴定意见书工程鉴定汇总表第7项增加项的工程造价金额，被告认为该鉴定金额过高。因为隋思玉系个人施工，作为没有资质的实际施工人，双方的建设工程施工合同应当无效，其所能主张的工程价款仅应当为工程直接费用，如人工费、材料费、措施费等，而不应当包含企业管理费、利润、规费合计、税金等费用，该几项费用应当从中扣除。3.隋思玉提交的合同中关于钢筋水泥调差的约定后经我方核实是隋思玉日后自己书写、自己添加的，我方不予认可，这并非被告的真实意思表示。被告手中持有的建设工程施工合同原件并没有关于钢筋水泥调差的约定，因此鉴定机构将该部分计入工程造价，被告认为没有事实和法律依据，应当从工程款中扣除。4.对鉴定意见书争议项汇总表中的第1项，被告不予认可。被告在庭审中已经明确表示工程所有门窗均是自己找人制作、安装，双方将该工程甩项，隋思玉予以认可，但是在鉴定时隋思玉又主张主车间10万元门窗工程款系由其支付，这明显不符合常理。5.对鉴定意见书争议项汇总表第2、3项，被告对该鉴定金额不予认可。海虹包装在庭审中提交的发票就包含院墙抹灰、照壁抹灰等孟凡迎出具的41700元收条，原告在庭审中对该笔工程款并未认可，实际该部分工程款就是围墙抹灰、照壁抹灰海虹包装所支付的工程款，海虹包装早已支付。 隋思玉为本次鉴定支付鉴定费11.5万元。 上述事实有原被告及第三人的当庭陈述，原告和第三人提交的建设工程施工合同、债权转让通知，被告提交的收款收据、收条、建设工程施工合同及本院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见书等证据在卷佐证，经当庭质证，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点为：1.涉案三份建设工程施工合同是否有效；2.鉴定意见书中的增加项、钢筋、水泥调差应否从鉴定的总工程造价中扣除；3.鉴定意见书中双方存在争议的事项应否计入工程造价中。结合庭审及各方当事人举证质证，本院评判如下： 1.涉案三份建设工程施工合同是否有效。根据最高院关于建设工程施工合同相关司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。海虹包装抗辩称隋思玉系借用即墨二建资质进行的施工，但未提交证据证明，隋思玉对此不予认可，称自己是即墨二建的项目经理。结合双方当事人提交的建设工程施工合同及即墨二建出具的债权转让通知，本院认为海虹包装的上述抗辩理由不成立。根据《合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。海虹包装与即墨二建签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 2.鉴定意见书中的7、增加项，8、钢筋、水泥调差应否从鉴定的总工程造价中扣除。 关于鉴定意见书中的增加项，包括海虹包装厂区内厂区地面、门头房地面、土建、围墙装饰、土建、装饰、06安装工程厕所、土建、室外污雨水部分辅料装饰、照壁土建、古力井土建等增加项，增加项工程款共计275715.81元。被告对增加项并未否认由原告带领施工的事实，仅仅辩称原告系借用第三人资质，原告系实际施工人，应当扣除企业利润、税金、规费等费用。海虹包装在庭审中亦认可其“将海虹包装厂区所有工程都承包给原告，全部由原告施工”。故本院对海虹包装的该辩论意见不予采纳，认定增加项275715.81元应当包含在总工程造价范围内。 关于钢筋、水泥调差317182.93元。在原告及第三人提交的2010年9月28日签订的建设工程施工合同第43页，23.3载明“双方约定合同价款的其他调整因素：施工中如钢材、水泥、门窗单价超过预算价格的5%，超出部分按实际差价进行结算。”该部分为手写内容，海虹包装对该份施工合同予以认可。鉴定机构以此为依据，对钢筋、水泥调差作出造价鉴定。海虹包装在第三次庭审中提交其手中持有的2010年9月28日签订的建设工程施工合同，第43页中并无对钢筋、水泥调差的约定。海虹包装辩称当初双方约定开工前支付50万元用于购买钢筋水泥等建材，此后该合同项下的部分价格不再调整。隋思玉及第三人对海虹包装提交的建设工程施工合同无异议，原告解释称可能是在被告的合同中忘记填写。因被告提交的2020年9月28日签订的建设工程施工合同43页中确实没有关于钢筋、水泥调差的约定，原告对此又无法做出合理解释，故本院认定钢筋、水泥调差应当从鉴定的总工程造价中扣除。 3.关于鉴定意见书中双方存在争议的事项应否计入工程总造价中。鉴定报告中载明双方存在争议的事项为：（1）主车间塑钢窗原告主张已付给塑钢窗分包单位10万元；（2）厂房东、西、北围墙抹灰工程造价33814.55元；（3）照壁抹灰工程造价3762.86元。合计137577.41元。原告为证明已经向塑钢窗分包单位支付10万元，提交证人孙某出具的收条两张并申请证人孙某出庭作证，孙某称2011年给原被告共同干了郭庄二村海虹彩印厂的主车间门窗、隔断、防盗窗、厂门口传达室门窗。原被告均给其付过款，具体总价款记不清了。被告质证称其与孙某签订了《隔断、防盗门窗定制合同书》，合同中约定的款项被告已经全部支付给孙某，不存在由原告向孙某支付款项的情况。海虹包装提交的证据不足以证明其抗辩意见，换言之，其海虹包装支付给孙某的款项与隋思玉支付的并不必然冲突，故本院认定原告向孙某支付的10万元应当计入总工程造价中。 关于（2）（3），被告认可海虹包装厂区内所有工程均系原告施工完成，被告又抗辩（2）（3）的款项已经包含在孟凡迎打的收条范围内，不应当另行计算。根据谁主张谁举证的原则，被告未能提供充分证据证明鉴定意见书中（2）厂房东、西、北围墙抹灰工程造价33814.55元；（3）照壁抹灰工程造价3762.86元包含在孟凡迎打的收条范围内，故本院认定该笔款项应当计入工程总价款。 综上，被告尚欠工程款1198500.11元（8083605.63元-317182.93元-6705500元+100000元+33814.55元+3762.86元），第三人即墨二建将其对被告享有的债权全部转让给了原告，并向被告送达了债权转让通知书，依照法律规定，被告应当支付原告工程款1198500.11元。原告主张2012年12月14日已经将涉案工程交付被告使用，但是未提交证据证实，被告认可2014年6月份正式接收使用，故本院酌情认定被告应当自2014年6月15日起向原告支付相关利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告即墨市海虹塑料包装厂于本判决生效之日起十日内支付原告隋思玉工程款1198500.11元并承担自2014年6月15日起至2019年8月19日止以1198500.11元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止以1198500.11元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 二、驳回原告隋思玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24086元（原告预交），鉴定费115000元，由被告负担90005.5元，由原告隋思玉负担49080.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员  王彬彬 人民陪审员  管益林 人民陪审员  李言波 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  王 迪 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人 起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。