襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0691民初3102号原告：王琪，女，汉族，生于1978年1月29日，住襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：胡东升，湖北春园律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王李虎，系原告王琪丈夫，代理权限为一般授权。被告：襄阳紫贞苏宁易购广场商业管理有限公司（下称襄阳苏宁易购公司），住所地襄阳市高新区长虹北路**。法定代表人：袁静，襄阳苏宁易购公司总经理。委托诉讼代理人：王舒、李春花，襄阳苏宁易购公司员工，代理权限为特别授权。原告王琪与被告襄阳苏宁易购公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告王琪及其委托诉讼代理人王李虎、胡东升，被告襄阳苏宁易购公司的委托诉讼代理人王舒、李春花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王琪向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告劳动合同自2019年5月9日解除并由被告为原告办理解除劳动合同手续及协助原告领取一次性伤残医疗补助金、失业金。2、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金28717.95元。3、判令被告按照加班和三薪标准支付拖欠的加班、节假日、年休假工资22969.95元，每周超出劳动合同约定时间加班费39466.28元，少计算的加班工时劳动报酬至少93.09元。4、判令被告向原告支付截止劳动合同解除日工资及缴纳社保费、公积金。5、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金49440元。6、诉讼费由被告承担。庭审中，原告自愿撤回其第4项诉讼请求。事实与理由：原告于2010年10月11日开始在被告处收银员岗位正式工作，双方并于2010年10月18日、2013年10月11日、2018年9月11日三次签订劳动合同。2014年10月28日，原告在被告处发生工伤，被襄阳市劳动能力鉴定委员会认定为九级伤残。第一、被告存在违反法律、违反劳动合同约定的情形如下：一、未及时足额支付劳动报酬。（一）被告违反劳动法和劳动合同约定，原告实际工作时间已超出每周工作5天，每周40小时。历年来原告上班均为每周六天，分A、B班交替工作。以2019年2月为例，原告在考勤表上记载为11个A班（9：00-12：00,12:30-15:30，合计6小时），13个B班（15:00-17:30，18:00-22:00，合计6.5小时）。考勤表记载实际出工实数150.5小时（11*6+13*6.5），法定节假日2月6-8日，原告上了2个A班和1个B班，考勤表上记载3薪加班工时18.5小时（2*6+1*6.5）。原告实际上班时间为A班9:00-15:30（合计6.5小时），B班15:00-22:00（合计7小时），在电子考勤机上打卡上下班，且每周上班6天，实际上班时间为40.5小时以上。每日上班时间与考勤表时间相差半小时，但与电子考勤记录一致，每日未计算的半小时是轮班到食堂吃饭，但始终有一班在收银岗坚持工作，承担换班人员工作。原告认为，按照被告安排在被告食堂就餐时间应计入工作时间，并按加班工时支付劳动报酬。2019年2月实际工时为162.5小时，少计算工时12小时。由此可见，2010年10月11日至2018年9月11日，原告每周上班6天，每周超出劳动合同约定时间一天，共407天，共计2543.75工时，应当按照加班工时发放加班费计39466.28元；2010至今9年每天轮班吃饭30分钟工时为1480.5小时，应当按照加班工时发放加班费计22969.95元。（二）少计算临时加班工时并未支付劳动报酬。1、自在被告处上班之日起至今，原告的工资构成为基础工资（底薪+年度工资）和超出固定工作时间外加班费，扣除五险一金。2017年12月23日，原告上B班，根据被告要求工作时间15时至23时，延时加班1小时。2017年12月24日，原告上A班，根据被告要求工作时间9时至16：30，延时加班1小时。2017年12月25日，原告上B班，根据被告要求工作时间15时至23时，延时加班1小时。2017年12月31日，原告上B班，根据被告要求工作时间15时至23时，延时加班1小时。12月共计加班4小时，工资实际发放1987.05元，构成为基础工资1800+600元，扣除五险一金合计459.5元，加班费46.55元，被告12月仅计算加班3小时，少计算及支付1小时加班劳动报酬15.51元。上述事实说明在标准工时下被告规定的A/B班时间外的工作时间被告按照每小时15.51元支付加班费，2017年12月仅计算加班3小时，少计算及支付1小时加班劳动报酬15.51元。以此类推，如2018年12月工资实际发放1980.43元，构成为基础工资1800+600元，扣除五险一金合计450.6元，加班费为31.03元，综合工时下被告规定的A/B班时间外的工作时间被告仍按照每小时15.51元支付加班费。2、2018年11月10日，原告上B班，根据被告要求工作时间16时至24时，延时加班1小时。11月工资实际发放1949.4元，构成为基础工资1800+600元，扣除五险一金合计450.6元，无加班费，被告未将延时1小时计入考勤及支付延时的这1小时加班劳动报酬15.51元。3、2019年1月1日，原告上B班，根据被告要求延长工作时间至23时，延时加班1小时。延时的这一小时不在约定的工作时间内，且为法定节假日，应计算为三薪加班工时支付劳动报酬。1月实际发放工资2151.12元，构成为基础工资1800+600元，扣除五险一金合计450.6元，按二薪发放元旦工资201.72元，无加班费，但被告未将延时1小时计入考勤及支付延时的这1小时三薪劳动报酬15.51*3元。4、2019年2月14日，原告上B班，但根据被告要求延长工作时间至23时，延时加班1小时。2月工资实际发放2523.54元，构成为基础工资1800+600元，扣除五险一金合计450.6元，按三薪发放春节三天工资574.14元，无加班费，被告未将延时1小时计入考勤及未支付延时的这1小时加班劳动报酬15.51元。被告在历年重大节日、法定节假日、内购会等活动类似临时加班延时情况很多，因被告不提供考勤表和打卡记录，每月也未发放过工资表，仅能按照原告回忆和实发工资推算，上述只是举例说明。对于每个月的实际工作时长、加班时长应由被告核对，属于被告的义务。因被告每月不提供电子考勤记录和工资表明细，原告没有义务核对也无法核对，被告未按照加班实际工时及时足额支付原告劳动报酬至少93.09元。二、未依法缴纳社会保险。原告查询发现截止2019年8月16日，被告未向原告依法缴纳的4月份社保中的工伤保险。第二，基于被告以上违法行为原告可随时通知被告解除劳动合同。《劳动法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。又依据《劳动合同法》第三十八条第一款、第二款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第三，被告有义务向原告支付经济补偿金。解除劳动合同的原因是被告未按照劳动合同约定且违反法律规定的工作时间，未及时足额支付劳动报酬等符合《劳动合同法》第三十八条规定的七种情形之一，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金。又根据《劳动合同法》第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。综上所述，被告违反法律规定，违反劳动合同约定，原告通知被告解除劳动合同符合法律规定，被告应当支付原告经济补偿金及拖欠的加班工资报酬等。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的全部诉讼请求。被告襄阳苏宁易购公司答辩称：1、其公司已在劳动合同履行期间足额、按时发放了加班费，不存在拖欠加班费、薪资的情况。2、原告2017年至2018年的带薪年休假已全部休完，经折算原告2019年的年休假只有5天，已休3天，剩余2天未休，被告将按照基本薪资支付相应的未休年假补偿。3、原告知晓并确认了午间吃饭的半小时，被告无需就该半小时支付加班费或者薪资。4、原告在劳动争议仲裁时明确表述了主动解除劳动合同的原因是认为被告被收购以后改变了薪资待遇、劳动条件及劳动合同主体等，但其在发现该解除理由不成立后，在诉讼阶段转而改变了解除理由，有违诚信原则，应当视为主动离职，被告无需支付任何经济补偿金或者赔偿金。5、被告自原告入职以来一直依法足额为员工缴纳五险一金，且征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议的案件范围。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。本院根据原、被告双方陈述意见及其提交的与本案有关联的有效证据，认定以下事实：2010年10月11日，原告入职到被告处从事收银工作。2010年10月18日，被告与原告签订了劳动合同，劳动合同主要约定：合同期限自2010年10月11日至2013年10月10日，其中试用期6个月；乙方（王琪）一周标准工作天数为5天，一周标准工作时间为40小时；乙方应在标准工作时间内完成所有工作；若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序：乙方应事先向甲方（襄阳苏宁易购公司）法定代表人或主要负责人（“加班审批人”）提交经其所在部门或借用方负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准；双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班；对于乙方有效加班，甲方将依法为乙方安排补休或支付加班费；本合同签订时乙方的工资标准（薪酬级别）为员工三十三级；甲方根据其薪酬制度规定按月向乙方支付工资；支付时间为每月1日至5日期间支付上月工资；等等。2013年10月11日，被告与原告续订劳动合同，双方约定劳动合同的期限为五年，自2013年10月11日至2018年10月10日，乙方（王琪）的工资标准（薪酬级别）为员工31级；该合同的其它内容与原、被告双方2010年10月18日签订的劳动合同内容基本一致。2018年9月11日，被告再次与原告续订劳动合同，双方约定劳动合同的期限为无固定期限劳动合同，乙方（王琪）的工资标准（薪酬级别）为按甲方（襄阳苏宁易购公司）规定执行；甲方安排乙方执行综合工时制度，乙方应在标准工作时间内完成所有工作；执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时；其它内容与原、被告双方2010年10月18日签订的劳动合同内容基本一致。2019年5月9日，原告向被告递交《通知书》，内容为“公司领导：本人于2010年10月11日进入公司从事收银工作至今，现因贵公司违法违反公司约定延长劳动时间等原因，通知贵公司从即日起解除双方签订的劳动合同，并保留依法仲裁、诉讼、维权的权利。”之后，原告未再到被告处上班。2019年5月13日，被告作出《解除劳动合同通知书》，内容为“王琪同志：因你在没有提出离职申请且未办理任何离职交接手续的情况下，擅自于2019年5月10日离开工作岗位至今，虽经公司多次联系，你均未理会，根据《劳动合同法》及公司考勤管理制度中‘旷工3天（含）以上予以解除劳动关系’等相关规定，公司决定从2019年5月13日起，解除与你的劳动合同关系。请你于接此通知书后一周内到公司人事行政部门办理劳动合同解除和工作交接手续，逾期不办理手续者责任自负。特此通知！”原告于2019年5月15日收到被告通过EMS快递方式发出的上述《解除劳动合同通知书》。被告制作的2017年5月至2019年5月期间的考勤表中显示原告上A、B班，其中A班工作时间为9：00至12:00、13:30至15:30，B班工作时间为15:00至17:30、18:00至22:00，原告在上述考勤表中签名确认。另外，按上述考勤表核算，原告王琪法定节假日累计加班135小时，工作日累计加班34.5小时。被告提交的原告2017年5月至2019年5月期间的工资表显示原告的工资构成为：基本工资1800元+工龄工资600元+加班工资，被告述称原告的小时加班工资的核算过程为：法定节假日加班工资为1800元÷174小时×3倍，平时加班工资为1800元÷174小时×1.5倍。王琪2018年5月至2019年4月期间的应发工资数额分别为：2018年5月2586.21元、6月2671.55元、7月2400元、8月2400元、9月2586.21元、10月2989.66元、11月2400元、12月2431.03元,2019年1月2601.72元、2月2974.14元、3月2400元、4月3388.68元。经核算，王琪上述期间的月平均工资为2652.43元，2019年1月至4月期间的月平均工资为2841.14元。庭审中，原、被告双方一致确认：一、原告2017年度、2018年度带薪年休假已全部休完，2019年带薪年休假应休5天，已休3天，尚余2天未休；二、被告为原告缴纳社会保险费至2019年5月。2016年5月30日，经被告申请，襄阳高新技术产业开发区行政审批局作出襄高审批人社（2016）7号《准予行政许可决定书》，许可被告公司的收银员等岗位人员实行以年为周期综合计算工时工作制，本次许可实施时间自2016年5月15日至2017年5月14日。2017年7月27日、2018年6月28日、2019年7月23日，襄阳高新技术产业开发区行政审批局又分别对被告作出《准予行政许可决定书》，许可被告公司的收银员等岗位人员实行以年为周期综合计算工时工作制，三次许可实施时间累计为自2017年7月28日至2020年7月27日。另查明，原告于2014年10月28日在工作期间摔伤，致其右下肢部位受伤。被告于2014年11月4日向襄阳市人力资源和社会保障局（下称襄阳市人社局）就原告所受事故伤害申请工伤认定，襄阳市人社局于2014年11月21日作出襄人社工伤认[2014]852号认定工伤决定，认定原告王琪2014年10月28日所受事故伤害为工伤。2016年7月26日，襄阳市劳动能力鉴定委员会对原告的伤情进行鉴定，作出襄鉴残通（07-004659）号职工工伤（职业病）劳动能力鉴定结论通知书，认定王琪的伤残等级为玖级，无护理依赖。还查明：被告于2009年12月4日注册登记成立，原名称为襄阳万达百货有限公司，2019年6月13日，公司名称变更为襄阳紫贞苏宁易购广场商业管理有限公司。2019年4月8日，襄阳市高新社会保险办事处为被告作出《社会保险费申报核定表》，核定被告公司在职员工2019年4月份的社会保险费缴费金额为84828.43元，分别为：企业养老保险应缴金额57546.19元、实际应缴金额57546.19元，工伤保险应缴金额878.92元、调整金额858.98元、实际应缴金额19.94元，生育保险应缴金额1255.6元、实际应缴金额1255.6元，失业保险应缴金额2054.7元、实际应缴金额2054.7元，基本医疗保险应缴金额23952元、实际应缴金额23952元。2019年4月22日，被告按照上述核定的实际应缴金额转账缴纳了各项社会保险费。2019年5月10日，原告王琪作为申请人以襄阳苏宁易购公司为被申请人向襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（下称高新区仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：1、裁决申请人与被申请人劳动合同自2019年5月9日解除并办理手续。2、支付申请人解除劳动合同的经济补偿金28717.95元。3、被申请人按照加班和三薪标准支付拖欠的加班、节假日、年休假工资22969.95元。4、支付截止劳动合同解除日工资及缴纳社会保险费、公积金。5、支付一次性伤残就业补助金49440元。高新区仲裁委经过审理，于2019年8月22日作出襄高劳人仲裁字[2019]070-1号仲裁裁决，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金49440元。二、驳回申请人其他的仲裁请求。原告王琪不服该仲裁裁决，诉至本院。本院认为，原、被告对其双方之间存在劳动关系的事实均无异议，故本院对此予以确认，并不再进行评判。关于原、被告之间劳动合同关系的解除时间问题。原告于2019年5月9日向被告递交辞职申请，并自2019年5月10日起未再到被告处上班，故原、被告之间的劳动合同关系于2019年5月10日解除。关于原告要求被告支付加班工资的问题。原告主张，（一）2010年至今9年每天轮班吃饭30分钟，工时合计1480.5小时，被告应当按照加班工时发放加班费22969.95元；（二）原告每周上班六天，每周超出劳动合同约定时间一天，共计407天，共计工时2543.75小时，被告应当按照加班工时发放加班费共计39466.28元；（三）少计算的加班工时劳动报酬93.09元。被告认为，（一）其公司已在劳动合同履行期间足额、按时发放了加班费，不存在拖欠加班费、薪资的情况；（二）原告知晓并确认了午间吃饭的半小时，被告无需就该半小时支付加班费或者薪资。对此，本院认为，首先针对原告主张的每天轮班吃饭30分钟是否应当按照加班工时发放加班费的问题。原告在被告处工作期间，中午有30分钟的吃饭休息时间，该30分钟内，员工自由支配，并未从事相关工作任务，因此原告要求被告为该30分钟的吃饭休息时间向其支付劳动报酬，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，针对原告主张的其每周上班六天，每周超出劳动合同约定时间一天，共计407天，共计工时2543.75小时，被告是否应当按照加班工时向其发放加班费的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，被告襄阳苏宁易购公司仅对劳动关系解除、终止前两年的支付劳动者工资情况负举证义务，而原告对其主张的被告未足额支付其2010年10月11日至2017年5月9日期间每周超出劳动合同约定一天时间的工资之事实，未能提供充足有效证据证实，故原告的该部分主张，证据不足，本院不予支持。对于2017年5月10日至2019年5月9日期间原告加班工资的支付问题。上述期间原告王琪法定节假日累计加班135小时，工作日累计加班34.5小时。原告的工资构成为：基本工资1800元+工龄工资600元+加班工资，被告应以2400元作为核算原告的加班工资基数，但被告仅按照1800元基本工资进行核算并支付，存在克扣原告工资的情形，其应向原告补足加班工资差额1575元[（600元÷174小时×135小时×3倍）+（600元÷174小时×34.5小时×1.5倍）]。原告要求被告支付加班工资中超过的部分，本院不予支持。再次，针对原告主张的要求被告支付少计算的加班工时工资93.09元问题。原告主张其2017年12月共加班4小时，被告仅计算了加班3小时的工资，少计算1小时延时加班工资；2018年11月10日延时加班1小时，被告未予核算工资；2019年1月法定节假日加班6.5小时，同时还在法定节假日延时加班1小时，被告针对原告法定节假日延时加班1小时未核算工资；2019年2月法定节假日加班18.5小时，且2019年2月14日延时加班1小时，但被告针对原告延时加班1小时未核算工资。根据被告提供的原告签字确认的考勤表显示原告2017年12月仅法定节假日加班3小时，2018年11月未加班，2019年1月法定节假日加班6.5小时，2019年2月法定节假日加班18.5小时，并无原告主张的上述延时加班合计4小时的情形，且原告对其主张的延时加班4小时也未提供充足有效证据证实，故原告要求被告支付少计算的加班工时工资93.09元的主张，证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。”因被告克扣原告的加班工资，故原告有权通知被告解除劳动合同，被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定向原告支付经济补偿金23871.87元（2652.43×9）。原告要求被告支付经济补偿金中超过的部分，本院不予支持。关于原告要求被告支付年休假工资的问题。本案中，原、被告双方一致确认原告2017年度、2018年度带薪年休假已全部休完，2019年带薪年休假应休5天，已休3天，尚余2天未休，故被告应向原告支付2019年尚余两天年假的工资，扣除该期间被告已向原告支付的正常工资，被告还应向原告支付的两天未休年休假工资具体数额为522.5元（2841.14元÷21.75×2×200%）。关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金49440元的问题。原告王琪因公受伤并被鉴定为九级伤残，且原、被告双方之间的劳动关系已解除，故根据《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金49440元。原告的该项请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告协助其领取失业金的主张，由于该诉求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故本院不予处理。关于原告要求被告协助原告领取一次性工伤医疗补助金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告因公受伤致九级伤残，且被告已为其缴纳了工伤保险费，其可依照相关规定向工伤保险行政主管部门申领一次性工伤医疗补助金，故原告的该项主张，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故原告要求被告为其办理解除劳动合同手续的主张，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款,《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原、被告双方之间的劳动合同关系于2019年5月10日解除。二、被告襄阳紫贞苏宁易购广场商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王琪支付一次性伤残就业补助金49440元、加班工资1575元、经济补偿金23871.87元、年休假工资522.5元。三、被告襄阳紫贞苏宁易购广场商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王琪出具书面的解除劳动合同证明。四、驳回原告王琪的其他诉讼请求。如果襄阳紫贞苏宁易购广场商业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告襄阳紫贞苏宁易购广场商业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳市万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账户：17×××56。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王海清人民陪审员  刘爱华人民陪审员  张 财二〇二〇年五月二十八日法官助理周丹书记员刘璐