北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初17932号原告：刘扬，男，1980年9月29日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：潘顺浩，北京市天平律师事务所律师。被告：北京永利国际旅行社有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街15-9号地下二层ZGC-A01号。法定代表人：洪喆，执行董事。委托诉讼代理人：刘冰，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑日青，北京市中伦律师事务所律师。原告刘扬与被告北京永利国际旅行社有限公司（以下简称永利旅行社）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘扬的委托诉讼代理人潘顺浩，被告永利旅行社的委托诉讼代理人刘冰、郑日青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘扬向本院提出诉讼请求：1．判令永利旅行社向刘扬支付挂靠经营期间团款745285．11元；2．判令永利旅行社向刘扬返还挂靠经营期间质保金1万元；3．判令永利旅行社向刘扬支付资金占用利息（以755285．11元为基数，自2018年3月28日起按年6%的标准计算至实际支付之日止）；4．判令永利旅行社承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年6月20日，刘扬与永利旅行社签订《永利旅行社营业部目标经营责任书》（以下简称《经营责任书》），双方之间形成挂靠经营合同关系。此后，刘扬交纳质保金1万元，并单独经营永利旅行社建国门外营业部，经营期间，多笔旅行团的团款均打到永利旅行社的账户，截止到2018年1月31日，永利旅行社尚有745285．11元未向刘扬结清。2018年2月，刘扬发现无法联系永利旅行社，且永利单方面宣称其要破产清算。经刘扬与永利旅行社多次沟通，永利旅行社拒绝支付上述团款。永利旅行社辩称：刘扬为永利旅行社员工及其分公司永利旅行社建国门外营业部（以下简称永利旅行社建外营业部）的负责人。双方签订的《经营责任书》约定，刘扬向永利旅行社交纳质保金1万元，作为刘扬经营责任的保证金，该保证金于刘扬注销永利旅行社建外营业部后无息返还。目前，刘扬没有依据《经营责任书》的约定注销该营业部，所以，永利旅行社建外营业部无法向刘扬退还该质保金。同时，永利旅行社与刘扬之间不存在刘扬所述的债务。综上，不同意刘扬的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明：2014年6月4日，永利旅行社建外营业部成立，刘扬担任负责人。2017年6月12日，永利旅行社（甲方）与刘扬（乙方）签订《经营责任书》，约定：为规范甲方营业部的经营管理，明确经营责任，经甲方审核，现聘请乙方为甲方建外营业部的负责人，甲、乙双方经协商达成以下目标经营责任书：一、责任期限：本责任书有效期限为1年，自2017年6月20日起至2018年6月19日止。二、双方的权利与义务：……（二）乙方的权利与义务：1．乙方接受甲方的经营管理体系并按该体系进行独立核算、自负盈亏经营，即：为甲方招徕国内、出境旅游游客，并提供旅游产品的宣传及咨询服务，乙方自行承担所管理的营业部的房租、水电、装修、人员工资、办公用品等费用的开支。2．乙方招徕客人后必须于甲方官方系统即孙悟空系统内与甲方进行结算。……9．乙方是甲方聘请的营业部负责人，如该营业部确需更换负责人或经营场地，乙方必须在30日前报告甲方，并征得甲方的书面同意。10．乙方需将所有散客及团队上交甲方进行统一操作，……13．关于管理费缴纳的说明：（1）乙方须在本责任书签约同时向甲方交纳第一年财务管理费12000元、财务管理费3600元、旅责险1500元，乙方交纳财务管理费后可在责任期内使用甲方的名称、品牌标识、宣传手册、网络平台等。……（2）质量保证金是作为本责任书签订后乙方忠实地执行各条款的担保，乙方须在本责任书签约同时向甲方交纳（空白）万元的质量保证金。……（5）本责任书自然期满或者解除后，如乙方不存在违约行为或任何其他债权债务，乙方履行完营业部撤销手续后6个月内甲方归还乙方全部保证金。保证金不计息。……17．乙方负责的营业部经营过程中的一切经营行为的后果由乙方负责，一切经营行为所产生的一切债务、责任、后果全部由乙方个人承担，债务由乙方个人偿还，……三、印章和证照：1．乙方与甲方签订合同后应按甲方要求提供相关资质文件办理营业执照。2．乙方在营业部注册登记后，必须将其公章、合同章、营业执照副本（其中一本）、税务登记证副本、组织机构代码证（正副本及磁卡）交于甲方保管，使用时须经甲方批准。营业执照正本、税务登记证正本、旅游局备案，由乙方保管须悬挂在营业部显著位置不得遗失。……四、财税管理规定：1．乙方所有支出必须由乙方指定人员刘扬的签字，否则视为无效，一经确认，双方必须遵守。……4、乙方收取客人全额团款后交与甲方，乙方提取利润现金每次不得超过收款总额的35%。（注：经营范围以外的业务不允许提现金）……6、营业部所有账务交由甲方统一记账。所有与经营活动有关的结算、支付统一由甲方负责收取和支付。……六、营业部工作人员的管理：1．乙方（营业执照上所载负责人）及该营业部员工必须与甲方签订（劳动或劳务）合同，为员工代缴失业、养老、医疗、工伤、生育保险，但一切由此产生的公司和个人缴纳部分的费用由乙方承担。……3．乙方制定月工资明细表，该表经乙方负责人签字后于每月15日前，连同当月工资及社会保险总额交至甲方，甲方于次月15日前以银行工资卡形式统一发放上月工资。……8．乙方部门经理及其员工的工资、社保，甲方从乙方上交的利润中扣除，如乙方上交的利润不足以支付上述费用，乙方须补足利润或裁减部分员工。……八、责任书的终止：本责任书在下列条件下解除或自动终止，并进入清算程序：……7．本责任书到期后，乙方不申请或甲方不同意的，自期满之日起自行终止。九、清算程序的终止：1．甲方收回乙方所使用的营业执照、税务登记证等各种证照，2．甲方收回乙方所使用的各种印章。3．甲方收回乙方所使用已用完和未用完的各种合同。4．甲方收回乙方未使用的空白发票及税控机IC卡。5．清算完成后，乙方上交承诺书，保证债权债务已清算偿付。6．甲方退还乙方履约保证金（不计利息），根据甲方制度及本责任书应扣除的除外。……10．乙方有义务在接到甲方的解除或清算通知之日起二日内完成各项清算义务，移交营业部及甲方所有的一切物品或财产以及经营资料等，如果延期结算或延期移交的，则应按日向甲方支付年任务额0．1%的违约金并赔偿损失。……十二、附则：1．乙方要求延续本责任书的，应在本责任书期满之日前一个月，向甲方提出书面申请，甲方同意延续的，应续签责任书。……诉讼中，刘扬提交了一份QQ聊天记录文字材料及截屏打印件，用于证明刘扬与永利旅行社之间存在挂靠经营合同关系及双方每月的对账情况。对此，刘扬称聊天人员为永利旅行社建外营业部的财务人员王建坤与永利旅行社的财务人员郝美艳，QQ昵称“2004的盛夏”是王建坤，xxx是永利旅行社的财务人员的QQ号，永利旅行社的财务人员一直在变化，但一直使用该QQ号，张迪、郝美艳、刘冰雪均使用该QQ号与刘扬联系，该聊天记录上显示的“永利财务郝美艳887”是刘扬自行备注的。永利旅行社不认可上述聊天记录的真实性、关联性及证明目的，并称其没有名叫张迪、郝美艳的员工，上述聊天记录不能证明聊天双方系刘扬与永利旅行社，除了刘扬自行备注的内容外，没有特定明确身份的信息。刘扬所述的QQ号不是永利旅行社使用的。诉讼中，刘扬提交了一张《永利旅行社交款通知单》（编号：0000185），用于证明其交纳了质保金1万元。该通知单载明：交款人为刘扬；交款项目为质保金；总计为1万元。该通知单上有“永利旅行社收款专用章”字样的印章。对此，永利旅行社认可该通知单的真实性、关联性、证明目的。诉讼中，刘扬提交了八张对账单，用于证明其与永利旅行社的对账情况，截止到2018年1月31日，永利旅行社仍欠刘扬团款745281．11元。对此，刘扬称该对账单是永利旅行社的财务人员以QQ聊天的方式发送给其，其自行打印出来的。永利旅行社称该对账单没有原件，也没有其签字或盖章，故不认可真实性，该对账单体现的内容，与刘扬的诉求不一致，不是双方之间的债务往来、款项往来，故不认可关联性及证明目的。诉讼中，刘扬提交一份微信聊天记录截屏打印件，用于证明刘扬与永利旅行社之间存在团款未结清的事实。该聊天记录显示：“什么情况洪总？公司解散了？前两天咱不是还刚通过电话，准备给我约现呢还。等于我账上的七十多万都拿不出来了是吗？这当初还是帮您忙，结果帮成这样连自己钱都那不回来了是嘛”。“对不起！东山再起时，必将还兄弟亏欠”。对此，刘扬称聊天双方是刘扬与永利旅行社法定代表人洪喆。永利旅行社称该证据没有原件，故不认可真实性、关联性及证明目的。诉讼中，刘扬称其与永利旅行社系挂靠经营合同关系，其以永利旅行社建外营业部进行经营，属于挂靠经营行为。在本院受理的罗马假期（北京）国际旅行社有限公司诉永利旅行社的案件中，永利旅行社明确表示刘扬与永利旅行社之间存在挂靠经营合同关系。对此，永利旅行社称刘扬任职的永利旅行社建外营业部系永利旅行社的分公司以及营业网点之一，刘扬系永利旅行社的员工及永利旅行社建外营业部的负责人。刘扬与永利旅行社之间不是挂靠经营合同关系，挂靠的法律定义为双方组织机构之间的法律关系，刘扬作为个人不可能与永利旅行社存在挂靠关系，在法律概念中刘扬的主张是存在问题的。诉讼中，刘扬称其与永利旅行社之间没有签订过劳动合同，永利旅行社从其团款中扣除款项向其发放工资、缴纳社保，工资的金额系应其要求确定，不是根据劳动合同确定。对此，永利旅行社称其与刘扬之间签订过劳动合同，存在劳动合同关系，向刘扬发放工资、缴纳社保，永利旅行社作为旅行社，其主要收入来源于旅行款，所有人员的工资和社保都是从收取的旅行款中发放、缴纳。另查，永利旅行社涉诉多起案件，有多条失信被执行信息，已被列为失信被执行人。永利旅行社及其法定代表人洪喆已经被限制高消费。以上事实，有刘扬提供的《经营责任书》、QQ聊天记录文字材料及截屏打印件、《永利旅行社交款通知单》（编号：0000185）、对账单、微信聊天记录截屏打印件，永利旅行社提供的永利旅行社建外营业部营业执照副本复印件等证据材料，以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为：刘扬与永利旅行社签订的《经营责任书》，反映了双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。对于永利旅行社是否应当退还质保金的问题，本院作如下评述：一方面，永利旅行社建外营业部系永利旅行社设立的分公司，永利旅行社有权决定是否撤销该营业部、是否注销该营业部，刘扬对此并不负有责任。永利旅行社主张该营业部应由刘扬注销，缺乏事实依据，本院对此不予采信。另一方面，《经营责任书》的有效期限已经届满，刘扬有权依据该合同要求永利旅行社退还质保金。同时，永利旅行社在本案中没有举证证明刘扬存在扣除质保金的违约行为，应承担举证不能的责任，视为其没有合理依据扣除该质保金。因此，刘扬要求退还质保金1万元的诉讼请求，本院予以支持。由于《经营责任书》约定的退还质保金的日期并不明确，刘扬提起本案诉讼主张退还该款项后，永利旅行社应在合理期限内付款，本院酌定该合理期限为第一次开庭后的15日内，即2018年11月29日前付款。现永利旅行社逾期退还该款项，应赔偿相应的利息损失，以1万元为基数，自2018年11月30日起按照日万分之五的标准计算至实际付清之日止。刘扬超出该金额部分的诉讼请求，本院不予支持。对于永利旅行社是否应当支付团款的问题，本院作出如下评述：一方面，刘扬提交的QQ聊天记录中聊天人员的身份，无法确认，刘扬对此也没有举证证明。另一方面，刘扬提交的对账单，没有永利旅行社的印章，永利旅行社在本案中也不予认可。同时，刘扬也没有举证证明该对账单系永利旅行社向其发送的。综上，刘扬要求支付团款以及赔偿利息损失的诉讼请求，缺乏事实依据，本院对此不予支持。由于我国现行法律、行政法规没有对挂靠经营的含义以及相关权利义务进行规定，因此本院可以依据《经营责任书》的约定、双方的举证以及现有法律的规定对本案作出裁判。对于双方之间是否存在挂靠经营合同关系，本院不再赘述。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京永利国际旅行社有限公司向原告刘扬退还质保金1万元、赔偿利息损失（以1万元为基数，自2018年11月30日起按照日万分之五的标准计算至实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘扬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11353元，原告刘扬已预交，由其自行负担11203元；由被告北京永利国际旅行社有限公司负担150元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 焱人民陪审员  薛晓光人民陪审员  王俊申二〇二〇年五月二十七日书 记 员  窦文冉-10--9-