贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2326民初173号原告：叶大云，男，1972年3月9日生，汉族，重庆市铜梁县人，农民，住重庆市铜梁县，现住望谟县。委托代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：简婷婷，贵州法甲律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被告：王查杯，男，1983年6月5日生，布依族，贵州省望谟县人，农民，住望谟县，现住望谟县。被告：陶然，男，1989年9月18日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。原告叶大云诉被告王查杯、陶然身体权纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，由审判员韦腊梅依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告叶大云及其委托代理人胡云齐、简婷婷，被告王查杯均到庭参加诉讼，被告陶然经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，因此，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告叶大云向本院提出诉讼请求：判令二被告共同赔偿原告各项损失共计277325.75元。本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年被告陶然承包了被告王查杯位于望谟县房屋的装修工程。同年7月1日，原告与被告在望谟县阳光小区达成口头协议，约定由原告为被告位于望谟县的房屋装修工程提供劳务，原告为被告贴瓷砖、地板砖，被告按实际面积35.00元／㎡支付劳务费。2019年7月4日12时许，原告在提供劳务过程中不慎从装修房屋的4楼坠落到2楼，事故发生后，原告先后到望谟县人民医院、兴义市人民医院住院治疗。经鉴定，原告的伤残评定为十级。依据相关法律及司法解释规定计算，原告的损失如下：医疗费100946.75元、护理费14400.00元、误工费43200.00元、营养费9000.00元、住院伙食补助费2400.00元、交通费2112.00元、住宿费118.00元、鉴定费1900.00元、复印费65.00元、伤残赔偿金63184.00元、后续治疗费30000.00元、精神抚慰金10000.00元，以上共计277325.75元。原告在此次事故中遭受巨大经济损失，精神上也遭受了巨大创伤，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定，特诉至法院，请求依法支持原告的全部诉讼请求。庭审中，原告对其诉称理由补充如下：二被告之间是否存在承包关系，需要被告王查杯举证证实。若经法庭查实双方无承包关系，则原告的损失只要求由被告王查杯承担。被告王查杯辩称：第一，被告提供的装修场所不是城北路77号，是在阳光小区后面的一所自建房，由于疫情原因，被告王查杯无法提供事实依据。第二，被告王查杯与原告叶大云无直接承揽雇佣关系，也是由于疫情原因，被告王查杯无法提供事实依据。被告陶然向本院递交书面答辩状，辩称：第一，驳回原告的诉讼请求。原告与被告陶然之间没有雇佣关系，陶然仅为叶大云介绍做工。被告陶然为被告王查杯提供房屋装修设计服务，因设计效果较好，王查杯较满意，便请陶然介绍装修工人施工。陶然与原告并不认识，陶然介绍的装修工人刘师做工，原告是刘师带来做工，与陶然并不认识。原告与被告王查杯之间关于工资待遇的问题系其自行协商达成，被告陶然没在介绍工作中赚取任何利益。原告没有为被告陶然提供任何劳动。陶然与王查杯之间仅为装修设计关系，没有装修施工承包合同关系，陶然与原告之间没有任何民事法律关系。原告的受伤与陶然之间没有任何法律关联，不应当承担任何赔偿责任，应驳回原告对被告陶然的全部诉讼请求。第二，原告与被告王查杯之间系雇佣关系。虽然二者之间存在雇佣关系，但是王查杯与原告的损害没有必然联系。原告的受伤不是在做工过程中造成的，是在下班途中自己不小心摔伤而致。本案系人身损害赔偿，非工伤事故，下班途中受伤，不应由雇主承担赔偿。原告系完全民事行为能力人，对自己的行走安全应当负责，因此，原告应当自行承担此次损害的全部责任。综上所述，原告与被告陶然之间不存在雇佣关系，陶然不应当承担赔偿责任。原告的诉讼请求于法无据，提起不当之诉，请依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费及相应法律责任应由原告自行承担。本院经审理认定事实如下：被告王查杯将其位于望谟县阳光小区背后自建房第五层楼的装修设计工作交由被告陶然完成。2019年7月1日，被告陶然与杨颜（案外人）达成为被告王查杯位于望谟县阳光小区背后自建房第五层楼贴地板砖及室内墙砖施工项目的口头协议，贴砖单价为35.00元/㎡,最终以实际施工面积进行结算价款。协议达成后，杨颜（案外人）电话要约原告与其一起施工，所得工程价款由其二人平分。2019年7月3日，原告与杨颜（案外人）开始为被告王查杯自建房第五层楼贴地板砖。在进行贴砖作业过程中，所需用的切割机、振动器等工具均由原告及杨颜自行携带，工作时间及人员由其二人自行安排。同时查明，被告王查杯自建房正处于装修阶段，房屋过道尚未安装防护栏。该房第一层至第四层的装修工作系王查杯另请施工人员负责完成。原告与杨颜仅负责第五层楼的地板砖及室内墙砖的粘贴。2019年7月4日12时原告在实施贴地板砖施工作业下班回家走到三楼时，从天井掉落到二楼受伤。同日，原告被送往望谟县人民医院就治。次日，从望谟县人民医院转院至兴义市人民医院住院治疗，产生救护车费用1720.00元。原告伤情经兴义市人民院诊断为：一、多发伤：1、骨盆骨折：1）右髂骨翼粉碎性骨折；2)右侧耻骨上下支骨折；3）右侧髋臼粉碎性骨折；2、右肱骨近端、肱骨头粉碎性骨折；3、左侧跟骨骨折；4、腰3椎体爆裂性骨折；5、胸12椎体压缩性骨折；6、腰椎间盘突出；7、腰1-3横突骨折。二、闭合性胸部损伤：1）左侧气胸；2）双侧胸腔少量积液；3）双肺肺炎；4）左侧多发肋骨骨折；5）心肌挫伤。三、中度贫血。四、低钾血症。原告在兴义市人民医院住院治疗至2019年7月29日出院，共计产生医疗费97021.99元。2019年11月12日原告遵从主治医生的出院医嘱进行复查，产生检查费用2146.76元。被告王查杯已为原告垫付医疗费10000.00元。后经兴义市人民医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，于2019年11月21日作出兴医司法鉴定所【2019】临鉴字第918号《法医临床鉴定意见书》，得出：叶大云第12胸椎压缩性骨折属十级伤残；叶大云骨盆骨折属十级伤残；叶大云右肩关节功能部分受限属十级伤残。叶大云后期医疗费合计约30000.00元左右。叶大云误工期90-270日、护理期60-90日、营养期60-90日的鉴定意见，共计产生鉴定费1900.00元。另查明，原告住院期间由其妻廖基秀进行护理，廖基秀无业。1998年5月18日原告与廖基秀办理结婚登记，原告自婚后在望谟县复兴镇祥乐组居住生活至今。再查明，在被告陶然与杨颜（案外人）达成为王查杯自建房进行地砖、室内墙砖粘贴作业的口头协议时，原告叶大云并不在场，被告陶然亦未要求杨颜必须要约原告叶大云一起施工。同时，原告从达成贴砖作业口头协议之初至施工作业过程中均未与王查杯谋面。上述事实，有原告起诉状、被告答辩意见、接处警登记表、疾病证明书、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书、结婚证复印件、询问笔录，以及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告陶然、王查杯之间法律关系的定性问题。二、承担责任的主体问题。三、原告的损失认定问题。针对以上焦点，分别评述如下：一、针对原告与被告陶然、王查杯之间法律关系的定性问题。比较雇佣和承揽两种法律关系，二者相同的方面是雇工和承揽人都要付劳动；二者的差别在于人身控制性。在雇佣关系中，雇员的行为是为雇主服务，设备由雇主提供、工作时间、地点都由雇主指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权力。而在承揽关系中，承揽人是以自己的技术、设备、劳动独立完成工作，不受定作人的控制和支配，具有人身独立性。此外，雇佣关系中的劳动报酬一般是定期支付；而承揽关系中的报酬一般是在特定的工作成果完成后一次性支付。就本案而言，被告陶然答辩称其仅是为王查杯介绍装修工人，其与王查杯之间仅存在装修设计关系。但在本案庭审中原告、被告王查杯以及杨颜（案外人）均称王查杯自建房五楼的装修工程系由陶然承包。首先，王查杯与原告叶大云、杨颜（案外人）之间未曾接触。其次，贴砖的价格以及计价方式亦是由陶然与杨颜（案外人）进行商谈。第三，贴砖完毕后的最终结算也是与陶然进行结算。第四，王查杯仅与陶然进行结算，其向陶然所支付的款项包含材料款。综上，结合被告陶然的答辩意见、原告叶大云、被告王查杯以及杨颜（案外人）的陈述意见，王查杯自建房五楼的装修工程系由被告陶然承包的事实存在高度可能性，本院予以认定。被告王查杯将自建房五楼的装修工程发包给被告陶然实施，王查杯只接受工作成果，由承包人自行提供工具、设备、人员、一次性提供工作成果，没有限定工作时间等，双方之间没有管理与被管理的关系，因此，被告王查杯与被告陶然之间是承揽关系。而对于叶大云与陶然之间的法律关系问题。粘贴地板砖、墙砖具有一定的技术性，原告叶大云长期从事贴地砖、墙砖工作，劳动报酬是以完成贴砖项目为对价。被告陶然将贴砖作业交由杨颜（案外人）实施，至于杨颜在作业过程中如何实施，与哪些人共同实施并不必须经陶然的同意，其劳务活动不受陶然的安排和约束，杨颜仅按时交付劳动成果，按完成的面积结算价款。虽然贴砖项目系由杨颜（案外人）向陶然承接，但由于瓷砖的尺寸大，需由两人共同完成，因此，杨颜承接贴砖项目后要约原告叶大云一起施工，二人自带技术、切割机、振动器等工具共同实施贴砖作业，工作时间也自行安排，且在完成工作成果后所得价款由其二人平分。因此，原告叶大云与杨颜之间系合伙关系。从杨颜与原告叶大云就完成工作成果的实际情况来看，更符合承揽关系的特征，因此，被告陶然与案外人杨颜、原告叶大云之间系承揽关系，即被告陶然将贴砖项目转包给了原告叶大云和杨颜（案外人）实施。二、针对承担责任的主体问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，定作人承担的是选任过失责任。但是该条中的“选任过失”并非仅限于对承揽人的资质问题，还应包括安全防护问题。即房主须提供相对安全的施工场所，如防护网（栏）的搭建等。若施工人员因无安全防护措施或相关设备而发生事故，房主具有一定过错。本案中，被告王查杯系发包其自建房第五层楼的装饰装修工程，该装修合同独立存在，因此，对承揽人的资质不具有强制性规定。被告王查杯仅将其自建房的第五层交给陶然施工，其第一层至第四层系另行发包他人施工，而在第五层的施工过程中，其余楼层也处于施工状态，楼梯、过道并未搭建防护网（栏）。因此，事故的发生与房主未做好安全防护措施存在一定的因果关系，被告王查杯对事故的发生具有一定的过错，故被告王查杯应承担赔偿责任。事故发生后，经王母派出所接警赶到现场查实，原告叶大云系2019年7月4日12时在王查杯自建房的五楼实施贴砖作业下班回家走到三楼时从天井掉落到二楼受伤，而非系在施工过程中发生的损害事故。原告从事贴砖行业多年，对自身的安全应尽到谨慎注意义务，但因其疏忽大意而造成自身的损害具有重大过错。对于陶然，其所承接的是王查杯自建房第五层楼的装饰装修工程，其对贴砖承揽人的选任以及对五楼以外施工场所的安全防护并无过错，故被告陶然对原告的损害结果不应承担赔偿责任。综上，由于原告对事故的发生具有重大过错，可以减轻相关责任人员的赔偿责任，因此，本院酌定原告叶大云承担本次事故80%的责任；被告王查杯承担20%的责任。三、针对原告叶大云的损失认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因残疾的需要继续治疗实际发生的必要的后续治疗费也应当予以赔偿。本案中，原告在为被告王查杯自建房实施贴砖作业回家途中发生损害，与被告王查杯未对施工场所尽到安全防护义务存在一定的因果关系，故原告要求被告王查杯承担赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费等费用的诉请于法有据，本院予以支持。对于残疾赔偿金，原告叶大云经常居住在望谟县城，且在望谟县城长期以贴砖作业为收入来源，因此，原告的残疾赔偿应按照城镇居民标准进行计算。对于误工收入计算问题，因原告未举证证实其从事农业种养殖行业，因此，其误工收入按照居民服务业43654.00元/年（即119.60元/日）计算为宜。对于营养费问题，结合原告的伤情、出院医嘱以及鉴定意见，本院酌定营养期75天。原告主张营养费按100.00元/日过高，本院酌情按30.00元/日计算。对于护理费问题。结合原告的伤情、出院医嘱以及鉴定意见，本院酌定护理期75天。护理人员虽为农业，但其并不以农业种养殖为业，因此，护理费按照居民服务业43654.00元/年（即119.60元/日）计算为宜。对于住宿费，因原告向本院提交的住宿费票据并非正式发票，故本院不予采信。对于复印费，因该费用并非损害事故发生的必要费用，故不予支持。对于精神抚慰金，此事故造成原告残疾，给其今后的生活带来不便，但原告主张10000.00元过高，结合当地经济消费水平及原告三处十级的伤残程度，酌情考虑3000.00元为宜。综上，因此事故给原告造成的损失计算如下：（1）残疾赔偿金：31592.00×20年×12%=75820.80元。鉴于原告仅主张63184.00元，该主张系原告对自己权益所作的处分，故本院对残疾赔偿金予以确认为63184.00元；（2）医疗费：99168.75元；（3）误工费：119.60元/天×270天=32292.00元；（4）护理费：119.60元/天×75天=8970.00元；（5）住院伙食补助费：100.00元/天×25天=2500.00元；（6）营养费：30.00元/天×75天=2250.00元；（7）交通费：2112.00元；（8）精神抚慰金：3000.00元；（9）鉴定费：1900.00元（10）后续治疗费：30000.00元。以上合计：245376.75元。由于原告叶大云承担本次事故80%的责任；被告王查杯承担20%的责任，即245376.75元×20%=49075.35元，减除王查杯已为原告垫付的10000.00元，被告王查杯还应赔偿原告39075.35元。另，对于庭审结束后原告申请追加杨颜为本案被告的问题，虽然原告所实施的工程系由杨颜与陶然承接，但原告叶大云与杨颜（案外人）系合伙关系，且原告叶大云系在下班回家途中由于下楼时未尽谨慎注意义务而造成自身的损害，此情形不属于合伙事务的风险，本案的处理结果与杨颜无法律上的利害关系，因此，对原告的追加申请本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：一、限被告王查杯于本判决生效之日起三十日内赔偿原告叶大云残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计39075.35元。上述款项，若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二、驳回原告叶大云的其他诉讼请求。案件受理费5459.88元，减半收取2729.94元，由原告叶大云承担1963.79元，由被告王查杯承担766.15元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  韦腊梅二〇二〇年五月七日书记员  韦晓玲