贵州省黔西县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0522民初474号 原告：贵州金兰矿业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县金兰镇。统一社会信用代码：91520000795282880M。 法定代表人：饶德聪，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张小美，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚政，贵州本芳（贵阳）律师事务所实习律师。 被告：向德华，男，1962年4月7日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：廉勇新，系黔西县律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱潇，系黔西县律师事务所法律工作者。 第三人：陈义平，男，1963年9月1日出生，汉族，贵州省开阳县人，住贵州省开阳县。 原告贵州金兰矿业有限责任公司（以下简称金兰矿业公司）诉被告向德华、第三人陈义平劳动争议一案，本院立案后，依法由审判员刘向适用简易程序于2020年5月8日公开开庭进行了审理，原告金兰矿业公司的委托诉讼代理人张小美、龚政，被告向德华及其委托诉讼代理人朱潇到庭参加诉讼，第三人陈义平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告金兰矿业公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月5日作出的黔劳人仲【2019】248号裁决书第二项，依法改判原告金兰矿业公司无须向被告支付经济补偿金。事实及理由：原告系2008年10月20日成立的企业法人，被告于原告成立后就在原告经营的金兰煤矿从事炸材保管员工作，2013年7月24日，原告经营的金兰煤矿停止井下一切采掘工作。2014年3月15日，原告将煤矿的生产经营承包给成都张健科技有限公司（以下简称“张健公司”），被告于同日到“张健公司”承包的金兰煤矿工作，成为“张健公司”承包金兰煤矿生产经营的炸药看守员。2014年9月11日，因“张健公司”经营不善，其承包的金兰矿业的生产经营由自然人杜勇承继，杜勇承继后也由于经营不善，杜勇于2015年1月31日向原告声明放弃对金兰煤矿的承包权。2015年1月15日起，由于金兰煤矿停工停产，被告转为原告经营的金兰矿业值班值守人员，由第三人陈义平（系金兰矿业负责安全生产监督管理人员）管理和指挥，劳务报酬由原告法定代表人饶德聪决定，并由原告支付。2016年4月原告将该煤矿承包给贵州恒茂永辉能源投资有限公司（以下简称“恒茂公司”）经营，被告随之由金兰矿业看守人员转为“恒茂公司”经营的金兰矿业煤矿的炸药看守员，并接受“恒茂公司”的管理，其劳动报酬也由“恒茂公司”发放；2017年1月1日，由于“恒茂公司”未按照与原告的约定交纳保证金及矿井未按照协议约定时限复工复产，原告便恢复了对该矿的值班值守工作，并将该值班值守的劳务承包给了第三人陈义平，并签订了《劳务承包协议》，承包期限自2017年1月1日至2019年12月31日止，被告也随之转为金兰煤矿的看守人员。自2014年3月15日起，原告将该煤矿的生产经营承包给“张健公司”，在此期间被告系实际为“张健公司”提供劳动，2015年1月15日，被告转为原告经营的金兰煤矿的值班值守人员。被告于2016年4月起就实际为“恒茂公司”提供劳动，被告与原告之间的劳动关系自动终止，对于该期间的劳动主体已实际发生变更，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，原告承担该期间的经济补偿金于法不合。自2017年1月1日起，原告已经将金兰煤矿的劳务看守承包给了第三人陈义平，在承包期间，劳务看守费用由陈义平自行承担，原、被告不存在劳动关系，原告无义务向被告支付经济补偿金。对于拖欠被告2018年9-12月四个月工资的情况，原告之所以愿意支付，系原告未将相关款项支付给第三人陈义平，导致第三人陈义平无法将相关劳务看守的费用支付给被告，而第三人又向原告申请，所以原告基于此才愿意承认向被告支付其所谓的四个月的工资，而并非原、被告之间存在劳动关系。现依法诉来法院，请求如前所判。 被告向德华辩称，原告诉称与事实不符，原告诉称原、被告系劳务关系不是劳动关系与本案事实不符，原、被告的劳动关系一直存在。本案劳动关系的时间不是仲裁裁决上认定的时间。 第三人陈义平未到庭参加诉讼，未向本院提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 关于原告提交的《贵州金兰矿业有限责任公司目标责任管理协议》，被告称该协议与本案无关联性，本院认为，该协议真实、合法，与本案有一定关联性，本院予以认定。关于原告提交的《关于承包金兰煤矿生产经营期间相关事宜的声明》，被告称与本案无关联性，本院认为，该声明系杜勇经营煤矿期间相关损失的声明，该声明与本案无关联性，该证据材料本院不予认定。关于原告提交的《解除协议》，被告认为与本案无关联性，本院认为，该协议真实合法，与本案有一定关联性，本院予以认定。关于原告提交的《贵州金兰矿业有限公司煤矿看守劳务承包协议》，被告称与本案无关联性，第三人陈义平在黔西县劳动争议仲裁委员会仲裁时称没有按协议执行，而是按照2015年约定的工资标准和值班值守情况对公司进行值守。本院审查认为，原告及第三人并未按照协议履行，原告系以协议的形式掩盖其应承担的用工主体责任，且该证据与被告提交的《金兰煤矿2016年停产停工期间值班值守工作安排》相矛盾，故对该证据本院不予认定。关于原告提交的委托付款申请书30页，用以证明原告向被告支付工资系基于第三人陈义平的申请，而非原、被告之间存在劳动关系，被告认为该证据与本案无关联性。陈义平在黔西县劳动争议仲裁委员会仲裁时称打款是按照原来的方式打款，其只是履行一个形式，其只是公司的看守负责人，本院认为，原告打款并非基于第三人陈义平的申请，故对该证据的证明目的本院不予认定。关于《贵州元和天成能源集团金兰煤矿工资表及打款凭证，用以证明被告于2019年起已经没有继续在金兰煤矿上班，被告认为该证据与本案无关联性，本院认为，该证据确与本案无关联性，本院不予认定。关于贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会裁决书及送达回证，符合证据的真实性、合法性，并与本案相关联，本院予以认定。关于被告提交的《金兰煤矿2016年停产停工期间值班值守工作安排》，本院认为，该证据符合证据的“三性”，本院予以认定。关于金兰镇金兰社区居委会证明，原告称该证明与实际情况不符，本院认为，金兰社区居委会的证明是间接证据，且金兰社区居委会出具的证明证实被告系2002年到煤矿上班，但无其他证据相印证，故对该证明本院不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年10月，被告向德华到原告经营的金兰矿业从事炸材保管员工作，未订立书面劳动合同。2013年7月24日起向德华由金兰矿业炸材保管员调整为炸药看守员，工资为1900元/月。2014年3月15日，原告将煤矿的生产经营承包给成都张健科技有限公司（以下简称“张健公司”），2014年9月11日，因“张健公司”经营不善，其承包的金兰矿业的生产经营由自然人杜勇承继，杜勇承继后也由于经营不善，杜勇于2015年1月31日向原告声明放弃对金兰煤矿的承包权。2016年4月原告将该煤矿承包给贵州恒茂永辉能源投资有限公司（以下简称“恒茂公司”）经营。在“张健公司”、“恒茂公司”经营金兰煤矿期间，被告的工作岗位、工作性质均未发生变化。2017年1月1日，由于“恒茂公司”未按照与原告的约定交纳保证金及矿井未按照协议约定时限复工复产，原告便恢复了对该矿的值班值守工作。被告继续为原告的炸材看守员，工资仍为1900元/月，由金兰矿业通过银行转账支付。2018年9月至12月，原告拖欠被告4个月的工资7600元。2018年12月30日原告决定只留周真方继续看守，向德华不再看守。向德华同意不再继续看守，但要求原告给付拖欠的4个月的工资7600.00元，并给付解除劳动合同的经济补偿。因双方达不成协议，原告于2019年7月24日向贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法解除向德华与金兰矿业公司的劳动关系；2、由金兰矿业支付解除劳动合同的经济补偿金22800.00元；3、由金兰矿业支付2018年9至12月4个月的工资7600.00元。贵州省黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出黔劳人仲字【2019】248号裁决书：金兰矿业公司与向德华劳动合同解除；由金兰矿业公司向向德华支付解除劳动关系的经济补偿金19950.00元；由金兰矿业公司向向德华支付2018年9至12月工资共计7600.00元。金兰矿业公司不服裁决，依法诉来法院，请求将裁决的第二项改判为金兰矿业公司不向向德华支付经济补偿金。 本院认为，本案的争议焦点是原告应否向被告支付解除劳动合同的经济补偿？如应支付经济补偿，应支付的经济补偿为多少？原、被告于2008年10月建立劳动关系，被告为原告保管炸材，直至2018年12月31日。2018年12月30日，原告决定只留周真方看守，不再留用被告向德华看守，被告向德华同意不再看守，视为原、被告协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）…；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…。”故原告应向被告向德华支付经济补偿。关于原告支付被告经济补偿的数额，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。被告在“张健公司”经营煤矿期间、以及“恒茂公司”经营金兰煤矿期间，原、被告未解除劳动关系，且“张健公司”未支付被告经济补偿，故原告支付被告经济补偿的时间应从原、被告于2008年10月建立劳动关系时起算，计算至2018年12月31日被告的工作年限为10年2个月，原告应支付被告10.5个月的经济补偿金，被告解除劳动合同前月工资为1900元/月，故原告应支付被告的经济补偿19950.00元。关于被告请求原告支付拖欠的2018年9-12月的工资7600.00元，原告同意支付，本院予以准许。原告称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，被告与“张健公司”、“恒茂公司”建立劳动关系时原、被告变更了劳动关系，故原告不应支付经济补偿金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（四）》第十一条的规定系用人单位与劳动者口头约定变更劳动合同的情形，但原告并未举证证明原、被告有口头变更劳动合同的事实，故原告的该主张无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决如下： 一、原告贵州金兰矿业有限责任公司与被告向德华的劳动关系于2019年1月1日解除； 二、由原告贵州金兰矿业有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付被告向德华的工资7600.00元； 三、由原告贵州金兰矿业有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付被告向德华经济补偿19950.00元。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 案件受理费10元，由原告贵州金兰矿业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在两年内申请强制执行。 审判员  刘向 二〇二〇年五月八日 书记员  姚越