广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终551号上诉人（原审原告）：王土德，女，1970年11月12日出生，汉族，公民身份号码440************345，住广东省湛江市霞山区************。委托诉讼代理人：陈晓明，广东纵信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江市佳烨置业有限公司。住所地：湛江开发区人民大道中****。法定代表人：李日荣，总经理。委托诉讼代理人：周婷，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞军育，广东鸿峰律师事务所实习律师。上诉人王土德与上诉人湛江市佳烨置业有限公司（以下简称“佳烨公司”）因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王土德及其委托诉讼代理人陈晓明，上诉人佳烨公司的委托诉讼代理人周婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王土德上诉请求：1.维持（2019）粤0891民初1750号民事判决第一项；2.判令佳烨公司再向王土德支付逾期交楼的违约金19177.51元（以710278.00元为基数，按每日万分之五计算，从2018年6月8起计至2018年7月31日止）；3.判令佳烨公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律不当。1.《建设工程质量管理条例》规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”；《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《商品房销售管理办法》第四十条规定“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”根据上述规定的要求，开发商交付房屋实际包含了两层意思，一是按时交付房屋，二是交付的房屋达到交付条件，这两个条件必须同时具备才是有效的交付。本案中，佳烨公司在2018年7月31日才获得商品房竣工验收合格文件，初步达到交付房屋条件，此时才能有效交付房屋。2.依据上述法律法规可知，法律法规对于交付的房屋应当经过竣工验收合格的规定是强制性的，本案中不能由于双方发生的交、收楼行为而改变开发商违法交付房屋的性质。3.适用广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条裁决本案并不合适。该《指引》不属于法律或者法规，法官判案可适用，也可以不适用。该《指引》如属具有法律性效力的文件，第三十二条的规定可能与上位法《合同法》、《建筑法》有冲突，如无冲突，至少是对相关法律法规未作规定的方面作了补充性解释。佳烨公司在商品房未经竣工验收合格、不能交付的情况下，隐瞒真相，欺骗王土德收楼，其目的就是想逃脱责任，免除逾期交楼的违约金处罚。在佳烨公司不能于2018年3月31日前按时交付房屋后，部分购房者同意延迟交楼至2018年6月8日，但2018年6月8日前佳烨公司明知仍然不能按时交楼，依然向购房者发出收楼通知，欺骗购房者说商品房己经符合交楼条件，敦促购房者收楼，部分购房者（含王土德在内）不明真相，或者在佳烨公司言语威胁之下签了收楼移交书，这一部分人并非是在明知且自愿的情况下收楼。此外，当佳烨公司意识到严重性后，仍然掩盖房屋没有取得竣工验收合格的事实真相，2018年6月7日在售楼部门口摆放告示牌，仅告之停止办理收楼手续，收了楼的业主，可以装修，不能逆向停止收楼。因此，本案中王土德的收楼行为，不符合该《指引》第三十二条“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持”的情形。综上所述，佳烨公司承担逾期交楼的违约责任应计至其获得商品房竣工验收合格文件之日止，请求二审法院依法支持王土德的上诉请求。上诉人佳烨公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0891民初1750号民事判决，驳回王土德的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由王土德承担。事实和理由：一、佳烨公司一审时已提交了龙潮村村民干扰施工的证据，足以证明龙潮村村民干扰施工的行为是佳烨公司延期交房的根本原因。根据合同第十一条第二款的约定，佳烨公司不应承担逾期交房违约责任。故一审认定佳烨公司承担逾期交房责任缺乏事实依据。二、即使佳烨公司应承担逾期交房违约责任，一审计算违约金的方法也缺乏法律依据，应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。衡量违约金是否过高以及是否应当调整，应以实际损失作为判断基础。本案中，王土德并没有提交证据证明其因佳烨公司的逾期交房致使其遭受了损失。反而由于最近几年湛江房价的飙升，诉争房屋一直处于增值状态。因此，请二审法院对违约金计算方法予以调整，改判支持佳烨公司的上诉请求。王土德起诉请求：1.佳烨公司向王土德支付逾期交楼违约金71027.8元（以购房款710278元为基数，按每日万分之五计算为87009.06元,购房款的10%为71027.8元，从2018年4月1日起计至2018年12月1日止）；2.佳烨公司承担本案所有诉讼费用。一审法院查明事实：2017年4月28日，王土德与佳烨公司签订了一份《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：Y2017009888，合同第二章第一、二、三条以及第三章第六、七条约定由王土德购买佳烨公司出售的位于湛江市经济技术开发区***********************，建筑面积96.18平方米，总房款710278元。该商品房已由湛江经济技术开发区房产管理局批准预售，预售许可证为湛房预许第0220170002号。王土德在2017年4月28日前支付该商品房全部价款。第四章第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2018年3月31日前向买受人交付该商品房。（二）……但遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期，并不作赔偿：1.遭遇不可抗力；2.国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误；3.因买受人原因：如买受人未付清房款或其他约定费用、未按出卖人书面通知提交证件资料以及因买受人其他原因造成的一切延误等。均由买受人全部承担因自身原因而导致延期交付的一切法律责任；4.如因买受人原因未能在通知书约定的时间和地点办理商品房交接手续，或买受人无合法理由拒绝交接商品房符合本合同约定的交付条件，出卖人已按照买卖合同约定交付了商品房，且视为买受人验房合格。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照十二条处理。（三）查验房屋中第三条第（2）点约定：买受人不按出卖人发出的《收楼通知书》指定期限内办理商品房交付使用交接手续的，视作交接手续已于该指定期限届满当日完成，且视为买受人认可该商品房符合交接条件、并同意按《收楼通知书》所约定的时间开始计收物业服务费及违约金；自房屋交付之日起（含上述视作交楼手续完成情况），该房屋的风险责任及相应的经济损失自动转移由买受人承担，出卖人不再为该房屋的风险或相关纠纷负任何责任。该章第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.(1）逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五的违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付房款（含已付贷款部分），同时，出卖人按照买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，最高不超过买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%。合同附件十一补充协议中第二条第2点约定：出卖人向买受人发送的任何通知（包括设计变更、交房、产权证办理等）或邮递，均以合同登记通讯地址为准，出卖人按照合同登记通讯地址上的方式邮寄或者发送电子邮件或者发送手机短讯，均视为出卖人已经履行通知义务，并在合理期限后视为买受人已经收到通知。如买受人发生通讯地址变更，须提前15日以书面形式通知出卖人，否则造成有关的通讯地址不能送达或者送达不到的，产生相应后果，则由买受人承担。佳烨公司在2017年4月28日开出王土德支付710278元的全部购房款发票。2018年6月8日，王土德与佳烨公司双方办理收楼手续。由于涉案房屋存在厅地板裂缝等问题，2018年10月2日，王土德就涉案工程有质量的房屋向相关的施工单位和物业管理申诉。佳烨公司对涉案房屋进行初步修补处理后，由于王土德认为修补方式过于简单，要求用多种方式和材料进行修补，2018年11月7日，王土德、（2019）粤0891民初1747号案的原告即涉案楼盘6幢4层402房的业主苏丹、开发商以及施工方共同作出一份《楼房楼板断裂质量事故的协商处理方案》。2018年12月1日，涉案房屋修补完成。再查明：佳烨公司为从事房地产开发经营、物业管理、商铺出租、室内外装修装饰工程等项目的有限责任公司。2018年7月5日，佳烨公司开发的位于湛江开发区人民大道中71号城市高地花园6栋竣工验收合格，于2018年7月31日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。又查明：由于湛江城市高地花园北面3米历史争议小路问题，湛江经济技术开发区泉庄街道办龙潮村民以拉横幅、静坐的方式干扰佳烨公司施工。佳烨公司分别于2017年3月1日至2017年3月27日、2017年4月1日至2017年4月23日、2017年5月10日至2017年5月26日、2017年6月5日至2017年6月23日、2017年8月7日至2017年8月19日、2017年10月10日至2017年11月9日、2017年12月2日至2017年12月26日、2018年1月8日至2018年1月20日发出工程暂停令，通知承包单位在施工现场东南方向（北门）暂停施工。2017年12月14日，佳烨公司员工陆晓聪就佳烨公司开发建设的城市高地花园商住小区是开发区人民大道的沿线“三旧”改造项目，龙潮村村民对佳烨公司施工范围未超越用地红线不予采信，每天有大量村民堵塞佳烨公司施工通道，破坏佳烨公司正常生产秩序的问题向湛江经济技术开发区国土资源局信访。2018年1月15号，湛江经济技术开发区国土资源局作出处理意见书答复，确认佳烨公司合理合法使用其施工用地。此外，根据湛江市住房和城乡建设局公布的《湛江市市区2018年房屋租赁市场指导性租金》的通知文件规定，房屋租赁市场指导性租金，是政府宏观调控和管理房屋租赁市场、维护租赁双方合法利益、处理房屋租赁价格纠纷、指导租赁双方合理约定价格的参考依据，人民大道中房屋地段分等级为一等三级,住宅框架结构租金为18-20元/平方米。一审法院认为:本案属于商品房预售合同纠纷。佳烨公司为房地产开发经营的企业，其在取得《商品房预售许可证》后与王土德签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，依法应予保护。关于佳烨公司是否存在免责延期交房的情形。佳烨公司辩称其因龙潮村村民在施工期间干扰工程正常作业长达160多天属于双方合同中约定的第十一条非出卖人责任造成的延误并可全部免除责任的情形。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》中第四章第十一条的非出卖人责任造成的延误仅包括“国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误”，在上述情形下，佳烨公司可以免责，并未明确约定因第三人侵权造成的延误，佳烨公司亦可以免责。故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法律规定或者按照约定解决”的规定，在佳烨公司未按合同约定的期限向王土德交付涉案房屋的情况下，不论佳烨公司逾期交房是不是龙潮村村民干扰施工造成的，佳烨公司都应当向王土德承担逾期交房的违约责任。佳烨公司关于其不应承担逾期交房违约责任的理由不能成立，不予采纳。关于本案延期交房的违约金是否过高，应否调整及计算问题。王土德与佳烨公司双方在《商品房买卖合同（预售）》中第十二条约定了买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，最高不超过买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%。佳烨公司主张约定的违约金过高请求调整，提供的证据为《湛江市市区2018年房屋租赁市场指导性租金》。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，本案合同已明确约定了逾期交房的违约金标准为出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，即使对过高的违约金进行调整，也要综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，不能仅以租金损失作为计算基准，因此，对于佳烨公司关于调整逾期交房的违约金标准的辩解意见，不予支持。关于佳烨公司违约期间及违约金数额问题。王土德与佳烨公司约定交房时间为2018年3月31日。佳烨公司没有在约定的期限内交房，实属违约，应承担相应的违约责任。2018年6月8日，王土德在知道涉案房屋不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，现王土德以该商品房不具备交付条件为由主张佳烨公司于2018年6月8日至修补完成日即2018年12月1日的逾期交房违约责任,不予支持。因此，佳烨公司的逾期交房期限为2018年4月1日至2018年6月7日，合计68天。王土德与佳烨公司双方在《商品房买卖合同》中第十二条约定了出卖人逾期交房的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，佳烨公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给王土德。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，王土德请求佳烨公司按已付房款日万分之五计付从2018年4月1日至2018年12月1日的交房违约金，合法部分，依法予以支持，违约金为24149.45元（710278元×万分之5/天×68天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：湛江市佳烨置业有限公司在判决生效之日起10日内支付逾期交房违约金24149.45元给王土德。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1575.7元，减半收取计787.85元，由王土德负担519.98元，由湛江市佳烨置业有限公司负担267.87元。二审期间，佳烨公司与王土德均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决关于“2017年12月14日，佳烨公司员工陆晓聪就佳烨公司开发建设的城市高地花园商住小区是开发区人民大道的沿线‘三旧’改造项目，龙潮村村民对佳烨公司施工范围未超越用地红线不予采信，每天有大量村民堵塞佳烨公司施工通道，破坏佳烨公司正常生产秩序的问题向湛江经济技术开发区国土资源局信访。2018年1月15号，湛江经济技术开发区国土资源局作出处理意见书答复，确认佳烨公司合理合法使用其施工用地”的事实认定有误，根据一审已质证的证据，本院纠正认定为：2017年12月14日，佳烨公司员工陆晓聪就开发区人民大道沿线“三旧”改造项目即佳烨公司开发建设的城市高地花园商住小区的施工受阻问题，向湛江经济技术开发区国土资源局进行信访，认为佳烨公司的施工范围未超越用地红线，但龙潮村村民不予认可，每天有大量村民堵塞佳烨公司的施工通道，破坏佳烨公司正常生产秩序，请求政府相关部门做好群众工作。2018年1月15号，湛江经济技术开发区国土资源局答复陆晓聪认为城市高地花园用地合理合法。一审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人王土德与佳烨公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人王土德与上诉人佳烨公司的上诉请求和理由，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、佳烨公司应否承担逾期交房的违约责任。佳烨公司上诉主张其在开发建设涉案商品房过程中，龙潮村村民无故干扰施工导致工期迟延，以致其未能在合同约定的期限内交房，根据涉案《商品房买卖合同》第十一条的约定，其不应承担逾期交房的违约责任。因涉案《商品房买卖合同》第十一条只是约定存在“国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误”的情形下，佳烨公司可以免责，并未明确约定因第三人侵权造成的延误，佳烨公司亦可以免责。故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法法律规定或者按照约定解决”的规定，在佳烨公司未按合同约定的期限向王土德交付涉案房屋的情况下，不论佳烨公司逾期交房是不是龙潮村村民干扰施工造成的，佳烨公司都应当向王土德承担逾期交房的违约责任。佳烨公司关于其不应承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于计算逾期交房违约金截止日期的认定问题。本案中，佳烨公司于2018年7月31日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续，但佳烨公司与王土德双方已于2018年6月8日办理了交房手续。对此，王土德上诉主张因双方办理房屋交付手续时佳烨公司尚未办理竣工验收备案手续，佳烨公司交付的房屋并未达到验收标准，故佳烨公司还应当支付2018年6月8起计至2018年7月31日止的逾期交房违约金。佳烨公司则认为双方是自愿办理房屋交付手续的，且涉案房屋亦已经验收合格，故其不应承担该部分违约责任。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，商品房未经验收或验收不合格的，不得投入使用。涉案房屋在双方办理交付手续时佳烨公司尚未取得合同约定的建设工程竣工验收备案证明文件，既未达到合同约定的交付标准，也不符合上述法律的规定，王土德本可依法拒收。然而，王土德选择了签字确认同意收房。王土德和佳烨公司双方在《商品房买卖合同》中关于商品房交付验收标准的约定是合同双方意思自治的体现，王土德签字确认同意收房也是对自己权利处分的重要体现。王土德虽然上诉称其是受佳烨公司欺骗、威胁才签字接收房屋的，但没有提供证据予以证明，本院对其主张不予采纳。其次，商品房预售合同约定逾期交房违约金的目的在于督促出卖人按时向买受人交付房屋，故逾期交房违约责任应计至出卖人实际交付房屋之日止，至于王土德主张佳烨公司交付房屋时尚未办理竣工验收备案手续，不符合法律规定及合同约定的问题，应属于瑕疵交付的违约责任，并不属于本案审理的逾期交房违约责任范围。王土德如认为因涉案商品房在佳烨公司交付时不具备交付条件而造成其损害，可另行主张权利。综上，一审法院认定王土德知道涉案房屋不具备约定或者法定交付条件仍同意接收商品房，逾期交房违约金截止日期计至2018年6月7日并无不当，本院予以确认。故对王土德在自愿签字接收房屋后又以涉案商品房不具备交付条件为由主张佳烨公司承担2018年6月8日至办理了竣工验收备案手续之日止（即2018年7月31日）的逾期交房违约责任的上诉请求，本院不予支持。三、佳烨公司与王土德约定的违约金是否过高，应否调整。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。虽然根据本案的证据未能确定王土德具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，违约金总额为24149.45元。相较于王土德已付购房款710278元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。故佳烨公司上诉主张调低逾期交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。综上所述，王土德与佳烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费683.18元，由上诉人湛江市佳烨置业有限公司负担403.74元，由上诉人王土德负担279.44元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年五月十五日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。