广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1290号上诉人(原审原告）：惠州市大隆物业管理有限公司，住所地：惠州市江北云山西路8号交银大厦17层。法定代表人：李萍，系惠州市大隆物业管理有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈仲生，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯志华，男，汉族，1980年9月26日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼上代理人：赖晓东，广东人为律师事务所律师。上诉人惠州市大隆物业管理有限公司因与被上诉人冯志华劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市大隆物业管理有限公司的委托诉讼代理人陈仲生、被上诉人冯志华的委托诉讼代理人赖晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市大隆物业管理有限公司上诉请求：一、请求依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2018)粤1302民初11285号民事判决，将本案发回重审或者改判：1、上诉人惠州大隆物业管理有限公司无须向被上诉人冯志华支付违法解除劳动合同赔偿金105332.64元；2、上诉人惠州大隆物业管理有限公司向被上诉人冯志华支付2018年5月1日至2018年6月22日的工资为7796.66元(4386.66元+3410元)；3、被上诉人冯志华返还上诉人多发的旷工工资合计25483.03元。二、请求判令二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案应当依法发回重审或改判撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初11285号民事判决，支持上诉人的全部诉讼请求。一、一审法院认定事实不清，被上诉人冯志华存在旷工行为，谎报全勘出勤记录，致使上诉人多支付其劳动报酬，该部分款项应当予以退还。1、被上诉人谎报出勘情况，骗取全勤奖的事实，一审法院并未查明此事实。上诉人所提供的考勤记录显示，被上诉人于2018年1月旷工23天，3月旷工6天，4月旷工11天，且考勤表上记载的出勤记录与打卡机上的数据存在较大偏差，被上诉人谎报出勤情况，骗取全勤奖。根据《广东省大隆企业集团有限公司考勤管理办法》第五条第5款第(4)项的规定，一个自然月内合计旷工3天(含)以上或一年内累计旷工7天(含)以上者，视为员工严重违反公司规章制度，公司有权解除合同。2、一审法院未查明被上诉人冯志华谎报全勤而致使上诉人多支付了工资25483元，读部分工资应当予以返还给上诉人。由于被上诉人于2017年5月旷工8天、6月旷工4天、10月旷工5天、11月旷工0.5天、2018年1月旷工23天，3月旷工6天、4月旷工11天，被上诉人谎报其全勤，导致上诉人于上述月份多发工资共计25483元，根据《民法总则》第一百二十二条的规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，被上诉人由于谎报考勤所多得工资，应属于不当得利，应当从2018年5月1日至2018年6月22日的工资金额中减去100元全勤奖与返还上诉人25483元，并且计算月平均工资金额的数额中也应该减去多得的工资。3、被上诉人冯志华并来全勤，一审法院认定其5月份全勤属认定事实错误。被上诉人5月份并未全勤，不应当支付全勤奖。一审法院认定应支付2018年5月1日至2018年6月22日工资金额7896.66元有误。二、一审法院认定上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在索贿、受贿、营私舞弊的行为，该认定事实有误。被上诉人在职期间，通过微信收了消防装修负责人洪学东5000元，而且根据上诉人提供的相关证据显示，被上诉人是刚添加洪学东的好友不久后，就收了其5000元。无论是劳动仲裁阶段，还是一审阶段，被上诉人对上诉人所提问题均予以回避，无法正面回答并给出合理的解释。被上诉人收取5000元，明显是违法行为。其违反了《员工廉洁自律管理办法》第七条与第八条“隐瞒涉及金额(价值)达2000元以上者，立即解除合同”的规定，上诉人有权解除与被上诉人的劳动合同，而无须支付经济赔偿。三、一审法院未查明惠州大隆物业管理有限公司与广东大隆企业集团有限公司的关系，匆忙断定广东大隆企业集团有限公司的规章制度不能适用于惠州大隆物业管理有限公司是错误的。惠州大隆物业管理有限公司的股东是广东大隆企业集团有限公司(持股90％)、李坤(持股9％)、龙振青(持股1％)，广东大隆企业集团有限公司的股东为李坤、龙振青。惠州大隆物业管理有限公司接受广东大隆企业集团有限公司的管理，整个公司的运作均按广东大隆企业集团有限公司的规章制度执行，而且，广东大隆企业集团有限公司的规章制度也下发到惠州大隆物业管理有限公司的员工中，而且广东大隆企业集团有限公司的规章制度也经过民主讨论，并经公示。一审法院认定广东大隆企业集团有限公司的规章制度不能适用惠州大隆物业管理有限公司且未经讨论并公示是错误的。四、一审法院适用法律错误，被上诉人冯志华存在严重违反用人单位的规章制度的行为，根据《劳动合同法》第三十九条，上诉人解除其劳动合同不支付经济赔偿有法律依据。工作调动仅是上诉人给被上诉人一个让其改正错误，继续在本公司上班的机会。而在上诉人给被上诉人年休假时其同意工作调动。但在上诉人给予年休假后却为此反言，一审法院不能仅凭其不同意工作调动就认为上诉人解除其劳动合同违法，应当支付经济赔偿。本案中，被上诉人冯志华存在旷工、违反廉洁制度等严重违反公司规章制度的情形，根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的”上诉人单方解除其劳动合同且不支付经济赔偿有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求贵院将本案发回重审或在查清本案事实的前提下撤销一审判决并支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人冯志华辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请维持一审判决。惠州大隆物业管理有限公司原审法院起诉请求：一、原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金105332.64元。二、原告向被告支付2018年5月1日至2018年6月22日的工资为7796.66元（4386.66元＋3410元）。三、被告返还原告多发的旷工工资，合计25483.03元。四、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：被告于2008年5月8日入职原告单位，工作岗位为水电工，双方签有2008年5月8日至2011年5月7日的劳动合同。到2015年12月30日，双方续签了无固定期限劳动合同并约定工作地点为惠州江北云山西路八号。2018年5月22日原告向被告发出《工作调动通知书》，通知被告2018年5月24日到四会大隆物业管理服务有限公司进行工作。被告不同意调动，并于2018年6月6日向原告通过快递邮寄了《关于工作调动通知书的回函》说明了不同意的理由。被告于2018年6月13日向原告通过快递邮寄了《关于恢复工作的通知》，表示不同意调动工作，要求原告于2018年6月15日前恢复被告的原工作。原告认为被告的《关于工作调动通知书的回函》和《关于恢复工作的通知》是被告个人意思表示，且证明了调动工作事宜双方有经过协商。2018年6月21日原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以被告不能服从公司工作安排、工作存在虚假考勤、临时离岗、旷工、涉嫌刑事犯罪等严重违反公司规章制度的行为为由，解除双方劳动合同关系。2017年6月至2018年5月被告的月平均工资为5015.84元。以上事实，有原告企业机读档案、被告身份证复印件、惠市劳人仲案字[2018]411号仲裁裁决书等证据及本院庭审笔录在卷为据，可以认定。原审法院认为，原告通知被告到四会大隆物业管理有限公司上班，原告没有提供原告与四会大隆物业管理有限公司存在关联关系，双方事先未有可以调动被告到惠州外工作的约定，双方虽然对调动工作岗位问题有过协商，但在被告有明确意思表示不去肇庆市工作的情况下，原告单方面要求被告到跨市级行政区域的工作岗位工作，有违公平、平等自愿、协商一致等法律原则，原告以此称被告不服从公司安排作为解除劳动合同的条件，本院不予认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，原告有义务制定关于考勤的相关制度来保障劳动者享有的劳动权利，原告提供的《广东大隆企业集团有限公司考勤办法》并不属于原告制定的考勤制度，且没有提供有经过被告学习或者公示的相关证据，被告所在岗位并非考勤管理、工资核算的岗位，原告以此称被告虚假考勤、临时离岗、旷工作为解除劳动合同的条件，本院不予认可。原告称被告以消防为由收取了装修单位负责人洪学东5000元，严重损害了原告的声誉，属非国家工作人员索贿、受贿，营私舞弊的行为，违反《员工廉洁自律管理办法》第七条与第八条的规定，但原告提供的证据不足以证明被告存在索贿、受贿，营私舞弊的行为，且没有经过公安部门认定事实。《员工廉洁自律管理办法》并不属于原告制定的规章制度，且没有提供有经过被告学习或者公示的相关证据，原告以此称被告涉嫌刑事犯罪、营私舞弊作为解除劳动合同的条件，本院不予认可，原告应支付解除劳动合同赔偿金105332.64元给被告。原告的诉讼请求理由不充分，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告惠州大隆物业管理有限公司的全部诉讼请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年8月1日，惠州劳动人事争议仲裁委员会作出惠市劳人仲案字[2018]411号仲裁裁决：一、被申请人应当在本裁决发生效力之日起3日内，一次性向申请人支付2018年5月1日至2018年6月22日的工资7896.66元（4386.66元+100元+3410元）。二、被申请人应当在本裁决发生效力之日起3日内，一次性向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金105332.64元（5015.84元/月×10.5个月×200%）。本裁决第一项属于终于裁决，申请人如对本仲裁裁决第一项不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向惠城区人民法院起诉，逾期不起诉的，本仲裁裁决自作出之日起发生法律效力。本裁决第二项为非终局裁决，当事人如对本仲裁裁决第二项不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向惠城区人民法院起诉，逾期不起诉的，本仲裁裁决发生法律效力。二审期间，上诉人惠州大隆物业管理有限公司提交了广东大隆企业集团有限公司、惠州大隆物业管理有限公司、肇庆大隆置业投资有限公司、四会大隆物业管理服务有限公司四家公司的企业信用信息公示报告各一份，拟证明惠州大隆物业管理有限公司是广东大隆企业集团有限公司的一间下属分公司。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:一、上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动合同赔偿金；二、上诉人是否应当支付被上诉人工资7896.66元；三、被上诉人是否应当返还被上诉人多发的旷工工资合计25483.03元。关于上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动合同赔偿金的问题。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同显示“乙方的工作地点为惠州江北云山西路八号”、“甲方在合同期间内因生产经营需要或其他原因调整乙方的工作岗位或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的协议书作为本合同的附件”，结合一审过程中双方提交的《工作调动通知书》、《关于工作调动通知书的回函》、《关于恢复工作的通知》可知，上诉人调动工作岗位虽经过协商，但就调动工作岗位一事并未与被上诉人达成协商一致的合意。因此，上诉人单方面要求被上诉人进行岗位调动有违公平、平等自愿、协商一致等法律原则，上诉人以此认为被上诉人不服从公司安排而解除劳动合同，本院不予支持。上诉人主张在其给被上诉人年休假时被上诉人同意工作调动却在休假后反悔，缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人认为《广东省大隆企业集团有限公司考勤管理办法》是其公司的规章制度，以此为依据，主张被上诉人严重违反公司考勤制度，但并未提供《广东省大隆企业集团有限公司考勤管理办法》已经过被上诉人学习或者公示的相关证据，因此，上诉人主张被上诉人严重违反用人单位的规章制度，本院不予支持。故上诉人属于单方面违反劳动合同约定，违法解除劳动合同，上诉人依法应当支付被上诉人解除劳动合同赔偿金105332.64元（5015.84元/月×10.5个月×2倍）。关于上诉人是否应当支付被上诉人工资7896.66元的问题。2018年5月份至2008年6月22日期间，被上诉人休年休假7天，上诉人于2018年6月21日向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，故在此期间双方劳动关系并未解除，2018年5月份工资条中并没有缺勤扣款，上诉人应当发放被上诉人2018年5月全勤奖100元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，上诉人应当支付被上诉人2018年5、6月份期间的工资。因此，上诉人应当支付被上诉人在该期间的工资7896.66元（4386.66元+100元+3410元）。关于被上诉人是否应当返还被上诉人多发的旷工工资合计25483.03元的问题。上诉人称被上诉人谎报出勤情况，骗取全勤奖，并提供了被上诉人2017年5月-2018年6月旷工天数明细表和打卡记录，但该打卡记录并非打卡机直接打印而成，且未经被上诉人签名确认，不具备客观真实性，况且上诉人每月发放工资是经过上诉人管理人员层层核实情况再发放，工资条显示“全勤”，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在旷工的行为，因此，上诉人主张被上诉人返还被上诉人多发的旷工工资合计25483.03元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生效力。原审法院不支持上诉人的诉讼请求正确，但对诉争的请求事项未作出具体判项不妥，应予纠正。综上所述，惠州大隆物业管理有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对诉争的请求事项未作出具体判项不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11285号民事判决。二、惠州市大隆物业管理有限公司应当在本判决发生效力之日起3日内，一次性向冯志华支付2018年5月1日至2018年6月22日的工资7896.66元。三、惠州市大隆物业管理有限公司应当在本判决发生效力之日起3日内，一次性向冯志华支付违法解除劳动合同赔偿金105332.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，一、二审免收受理费。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇二〇年五月二十五日书记员  张云辉