广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3164号抗诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某威，男，1983年10月3日出生，汉族，高中文化，户籍地址河南省周口市川汇区。曾因吸毒行为被行政拘留15日。因本案于2019年5月13日被羁押，现已被取保候审。指定辩护人黄某宪，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告人郭某，男，1989年7月2日出生，汉族，初中文化，户籍地址安徽省阜阳市临泉县。曾因殴打他人被行政拘留15日。因本案于2019年5月13日被羁押，现已被取保候审。原审附带民事诉讼原告人张某，男，1965年8月16日出生，回族，户籍地址安徽省阜南县。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人郭某、杨某威犯寻衅滋事罪，附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于2019年11月4日作出（2019）粤0306刑初4046号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某威不服，提出上诉，原公诉机关深圳市宝安区人民检察院遂提起抗诉。在本院审理过程中，杨某威申请撤回其上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员高珺出庭履行职务，上诉人杨某威及其辩护人黄某宪，原审被告人郭某到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年5月13日凌晨1时许，被告人郭某、杨某威在宝安区××ＫＴＶ酒后准备离开时，在走廊位置与被害人张某、程某（已行政处罚）等人擦碰并发生口角，随后被告人郭某、杨某威追打被害人张某、程某等人，并随意殴打其他劝阻人员。案发过程中，郭某将前来劝架的张某推倒在地，导致张某左桡骨远端骨折。杨某威身体亦有二处受伤。公安机关接报警到达案发现场，将被告人杨某威和被害人张某带至医院治疗，当日在医院将杨某威传唤至派出所。案发后，被告人郭某主动到公安机关投案。经法医鉴定，被害人张某案发时所受的损伤为轻伤二级。被告人杨某威所受的损伤为轻微伤。另查明，被害人程某被公安机关处以罚款五百元的行政处罚。再查明，附带民事诉讼原告人张某因本案受伤治疗，医嘱全休30天，为证明主张，张某提供病历、医疗费发票、工作收入证明等证据证明。原判认为，被告人郭某、杨某威随意殴打他人，扰乱社会治安，致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。视频监控显示，被告人郭某、杨某威是此次事件发生的引起人，后通过叫喊引来朋友参与打斗，并随意殴打其他劝阻人员，在主观上具有侵犯对方的意图较为明显，杨某威的辩护人称被害人一方具有过错的辩护意见不予采纳。现有证据足以证实被告人郭某是造成被害人张某人身伤害的直接责任人，在量刑时予以考虑。综合在案证据材料，被告人郭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人杨某威归案后自愿认罪并如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人郭某、杨某威具有前科劣迹，在量刑时予以考虑。被告人郭某、杨某威还应当赔偿附带民事诉讼原告人张某因此遭受的损失。结合附带民事诉讼原告人的诉讼请求及查明的事实，被告人郭某、杨某威须向附带民事诉讼原告人张某支付赔偿款项：1、医疗费2240.96元；2、误工费4730元；3、交通费500元；4、营养费3000元。综上，被告人郭某、杨某威连带赔偿附带民事诉讼原告人张某各项损失总计10470.96元。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项等法律规定，判决：一、被告人郭某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。被告人杨某威犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人郭某、杨某威连带赔偿附带民事诉讼原告人张某各项损失人民币10470.96元。宣判后，原审被告人杨某威上诉提出：1.本案双方都有打斗，被害方也有过错，但起诉书及判决书未予认定，并且被害人张某的伤情并非我所致；2.原审对我的量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1.杨某威已经撤回上诉，故本案抗诉基础已不存在；2.被害人张某的陈述可证实其轻伤并非由杨某威的行为导致，该情节应在量刑时考虑。针对杨某威的上诉行为及其所提上诉理由，原公诉机关深圳市宝安区人民检察院抗诉认为：原审判决对于被告人杨某威量刑畸轻，确有错误。理由为：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，杨某威在庭审时也对指控的犯罪事实无异议并认罪。鉴于杨某威在审查起诉阶段认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，根据刑诉法的相关规定，遂书面建议宝安区法院对其给予一定幅度的从宽处罚，建议量处六个月以上一年以下有期徒刑。宝安区法院已依据其认罪认罚的态度作出判决，给予其法定刑幅度内从宽处罚。然而，杨某威不服该判决，认为量刑过重不再自愿认罚。鉴于对杨某威的量刑建议是建立在适用认罪认罚从宽制度基础上提出的，在其不认罪认罚而不适用该从宽制度情况下，原审就存在对其量刑畸轻的情形。深圳市人民检察院支持抗诉意见认为：宝安区检察院根据杨某威自愿选择认罪认罚从宽制度，已签署具结书。原审法院根据宝安区检察院的量刑建议在幅度内对其从轻量刑。但杨某威以量刑过重为由提出上诉，不再自愿认罚，因此其认罪认罚的稳定性发生了变化，依据认罪认罚从宽所作出的判决不再适当，遂支持抗诉并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，诉请本院依法判处。在本院对本案审理期间，上诉人杨某威请求撤回上诉，二审庭审中其再次表示自愿撤回上诉，并坚持认罪、认罚。本院审理查明的本案事实与原审判决认定的事实基本一致，本院对原判认定的事实及证据均依法予以确认。本院认为，上诉人杨某威及原审被告人郭某随意殴打他人，扰乱社会秩序并致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，均应依法予以惩处。郭某系自首，可依法从轻处罚；杨某威归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚；二人均向原公诉机关签署认罪认罚具结书，自愿认罪、认罚，均可依法从宽处罚。二人除应当承担本案犯罪的刑事责任外，还应赔偿附带民事诉讼原告人因此所遭受的损失，并且原审判决关于附带民事诉讼赔偿数额的核定合法、适当。上诉人杨某威在原审宣判后提出上诉，在二审期间申请撤回上诉，经审查其撤回上诉的申请系其自愿，不违反法律的相关规定，并且原审判决认定事实、适用法律及审判程序均无错误及不当，故本院依法准许其撤回上诉。杨某威在原审中自愿认罪、认罚，原审法院在其所认可的量刑建议幅度内判处刑罚后，其又提出上诉，违背诚信原则，浪费司法资源，应当予以谴责。鉴于认罪认罚从宽处罚的案件被告人仍具有刑事诉讼法所规定的上诉权利，原公诉机关建议量处杨某威六个月至一年有期徒刑，原审法院判处其有期徒刑九个月，已超过量刑建议的中间线以上，其以量刑过重等为由提出上诉，不应视为其拒不认罚。鉴于杨某威虽提出上诉但仍未改变其认罪悔罪的基本态度，况且其已自愿撤回上诉，故本院依法对原审判决予以维持。抗诉机关的抗诉及支持抗诉意见，因缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人杨某威撤回上诉。二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年五月十五日书记员 杨晨晔（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。