浙江省瑞安市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0381行初392号 原告陈和坚，男，1968年3月15日出生，汉族，住浙江省温州市。 被告苍南县市场监督管理局，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇工业示范园区一路。 法定代表人苏传军，局长。 出庭负责人方文忠，副局长。 委托代理人赖鹤山，北京大成(温州)律师事务所律师。 第三人林月娟，女，1983年11月30日出生，汉族，住浙江省苍南县。 原告陈和坚与被告苍南县市场监督管理局（以下简称苍南市监局）、第三人林月娟工商行政处罚一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭进行审理。原告陈和坚、被告苍南县市监局的副局长方文忠及委托代理人赖鹤山均到庭参加诉讼，第三人林月娟经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。 被告苍南县市监局于2019年6月15日作出苍市监案处字〔2019〕14号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定书），主要内容为：当事人苍南县灵溪镇阿蓉发艺室(林月娟)于2010年1月19日取得营业执照，名称为“苍南县灵溪镇阿蓉发艺室”，当事人从2016年9月开始未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标“金手指”作为其店铺招牌对外从事理发服务经营。由于当事人未建立账册，经营额无法计算。当事人苍南县灵溪镇阿蓉发艺室(林月娟)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的标识，侵犯“金手指”注册商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属侵犯注册商标专用权的商品行为；被告根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，参照《浙江省工商行政管理局商标违法行为罚款裁量基准》第三条的规定，考虑当事人积极配合案件调查，及时改正侵权行为、对社会未造成严重影响，予以从轻处罚，决定责令苍南县灵溪镇阿蓉发艺室停止侵权行为，处以罚款人民币3000元上缴财政。 原告陈和坚诉称：原告于2000年起就开始在温州开设理发店。2009年2月9日，原告以人民币10万元受让第3423577号“金手指”注册商标，该商标核定使用于“美容院、修指甲、公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店；按摩；”并办理商标专用权转让备案手续，经续展，商标有效期至2024年11月27日。原告一直遵守国家法律法规，开展商业经营活动。原告在经营过程中多次接到客户反应在苍南县灵溪镇大门路有一家名称为“金手指发艺”。2018年6月5日，原告到苍南县现场调查，发现开有一家理发店，店招打着大大的“金手指”三字，后面“发艺”稍小，“金手指”三字与原告的注册商标相同，该行为已经严重侵犯了原告的商标专用权。为了取证，原告在该店进行洗头消费，通过支付宝向其支付人民币20元。当日，原告向被告苍南市监局投诉举报该侵犯商标专用权及不正当竞争的违法事实，要求被告及时去现场处理，被告以种种理由推脱，让原告回去等结果。此后原告一直未收到被告的任何消息，在原告多次电话催促下，被告于2018年12月25日才向原告发送举报处理结果告知书，编号：03906051号。后原告以被告事实认定错误和程序违法提起行政复议，温州市市场监督管理局于2019年4月17日作出温州集发36（2019）3号行政复议决定书，决定撤销被告作出的苍市监处字（2018）344号《行政处罚决定书》的行为，责令被告依法对原告的涉案投诉重新作出处理并告知原告。此后，原告一直等候被告重新作出处理结果，但等到8月中旬仍未收到，后向温州市行政复议局提出未收到相应的处理结果，通过行政复议局向被告索要才于2019年8月23日收到被告于2019年8月22日寄出的苍市监案处字（2019）14号的行政处罚决定书，同样违反了浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）第五十六条规定，未将处理结果及时告知具名的举报人，构成程序违法。该处罚决定书依然对行政复议决定书提出的违法经营额没有查清，却认定第三人具有从轻处罚情节，完全是罔顾事实，避实就虚，第三人长期侵犯原告商标专用权，取得大量违法收入是被告对第三人进行处罚的重要依据，现在没有任何证据证明被告对这关键问题进行调查，第三人也未对这一违法事实提供任何的协助，而被告却认定第三人有从轻情节，这完全是滥用法律，被告对第三人从轻处罚是没有任何事实和法律依据的。 被告在行政处罚决知书中认定上第三人未经原告即商标权人的许可，构成侵犯商标专用权的事实，被告查明第三人从2016年9月开始就已经开始进行商标侵权。原告在举报当日要求原告一起去店里取证，被告却不去，原告自己去消费了20元，也有相关的支付记录。另被告认为第三人积极配合案件调查，具有从轻处罚的情节，也是与事实和相关规定不符的，首先当事人没有积极配合调查，没有及时反应其经营状况，至少没有将原告的消费报告给被告，隐瞒事实真相，导致被告做出错误的处理结果，并不具备从轻处罚的情节，实际具有从重处罚的情节，应依法从重处罚。 侵权的苍南县灵溪镇阿蓉发艺社工商登记已显示注销，故将经营者列为第三人。 被告苍南市监局辩称：一、原告陈和坚诉被告苍南市监局认定第三人林月娟具备从轻处罚情节没有事实和法律依据，其理由不能成立。接到原告的举报后，被告指派执法人员到第三人林月娟的经营场所进行现场调查。通过调查询问以及收集查阅相关证据，第三人林月娟承认其存在侵权事实。行政处罚程序中，第三人林月娟积极配合案件的调查，拆除了店招广告，及时改正了侵权行为，且其行为也未对社会造成严重影响。根据“过罚相当”原则，行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，结合本案的具体情节，被告认定第三人林月娟具备从轻处罚情节，符合法律规定。二、被告认定“当事人未建立账册，经营额无法查清”，认定事实清楚。对涉案违法经营额调查时，第三人林月娟陈述其“是个人经营没有记账，所以经营额与利润无法计算”，被告通过现场检查等方式也未取得相关账本。被告认定“当事人未建立账册，经营额无法查清”，认定事实清楚。三、原告陈和坚诉称被告行政行为程序违法，没有法律根据。原告诉称被告未将行政处罚案件结果及时告知具名的举报人，存在程序违法。事实是被告作出被告诉行政行为后，已向原告陈和坚告知处理结果，已按照《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定(试行)》第五十六条规定向具名举报人告知了处理结果。因此，原告陈和坚诉称被诉行政行为程序违法，与法不符。综上，本案被诉行政行为认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。原告陈和坚的诉请不能成立，应予驳回。 原告向本院提供如下证据：证据1、国家企业信用信息公示系统；证据2、苍南县市场监督管理局苍市监案处字〔2019〕14号行政处罚决定书。 被告在本院指定的举证期限内向本院提供如下证据：第一组证据、撤销行政处罚决定书和送达回证，证明被告告知撤销苍市监处字〔2018〕344号行政处罚决定。第二组证据、2018年6月5日的举报、原告陈和坚的身份证、商标注册证、转让申请受理通知书、商标转让协议及公证书、核准商标转让证明、商标续展注册证明，证明原告陈和坚作为商标权人向被告提出涉案举报。第三组证据、2018年6月5日现场笔录及现场照片、营业执照、卫生许可证及第三人林月娟身份证、2018年6月7日询问调查笔录及现场照片、2018年6月22日询问调查笔录，证明被告就原告陈和坚举报的事项进行调查。第四组证据、行政处罚听证告知书，证明作出行政处罚决定之前，被告告知行政相对人陈述、申辩和听证权利。第五组证据、苍市监案处字〔2019〕14号行政处罚决定书和送达回证，证明被告作出被诉行政行为，且已送达给行政相对人。第六组证据省内EMS回单，证明被告将本案处理结果告知具名举报人。第七组证据行政执法证，证明行政执法人员具备执法资格。 上述证据经双方质证，本院综合认证如下：对原、被告提供的上述证据，双方对真实性没有异议，本院予以认定，作为本案认定事实的依据。 结合双方陈述及上述采信的证据，本院认定事实如下： 原告陈和坚于2009年2月9日以人民币10万元受让第3423577号“金手指”注册商标，该商标核定使用于美容院、修指甲、公共卫生浴；心理专家；园艺学；花卉摆放；眼镜行；卫生设备出租；理发店；按摩等服务上，办理商标专用权转让手续，经续展，商标有效期至2024年11月27日。 2018年6月5日，原告向被告苍南市监局举报在苍南县灵溪镇大门路存在侵害案涉商标专用权的行为。当日，苍南市监局灵溪分局执法人员对位于苍南县灵溪镇大门路293号的苍南县灵溪镇阿蓉发艺室进行监督检查，发现店铺招牌上使用“金手指发艺室”，属涉嫌侵犯他人注册商标专用权的违法行为。2018年6月7日，被告依法立案调查，后作出苍市监处字〔2018〕344号《行政处罚决定书》，该处罚决定书认定第三人没有违法经营额。原告向温州市市场监督管理局申请复议，复议决定认为〔2018〕344号《行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，予以撤销。被告依据温集复36[2019]3号复议决定，撤销苍市监处字〔2018〕344号行政处罚决定书并予以重作。 2019年6月15日，被告作出被诉处罚决定书，查明：当事人苍南县灵溪镇阿蓉发艺室(林月娟)于2010年1月19日取得营业执照名称“苍南县灵溪镇阿蓉发艺室”，当事人从2016年9月开始未经商标权利人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标“金手指”作为其店铺招牌对外从事理发服务经营。由于当事人未建立账册，经营额无法计算。该局认为：当事人苍南县灵溪镇阿蓉发艺室(林月娟)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯他人注册商标专用权的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属侵犯注册商标专用权的行为；根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万的，可以处二十五万元以下的罚款，对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。参照《浙江省工商行政管理局商标违法行为罚款裁量基准》第三条“没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处以7.5万元以上17.5万元以下的罚款；具有从轻处罚情节的，处以7.5万元以下(不含本数)的罚款；具有从重处罚情节的，处以17.5万元以上(不含本数)25万元以下的罚款”的规定，鉴于当事人积极配合案件调查，及时改正侵权行为、对社会未造成严重影响，应予以从轻处罚，该局决定对当事人作如下处罚：“1、责令其停止侵权行为；2、处以罚款人民币3000元，上缴财政”。该处罚决定书于2019年6月18日直接送达至第三人，于2019年8月23邮寄至原告处。原告于2019年9月11日提起行政诉讼。 另查明：苍南县灵溪镇阿蓉发艺社系个体工商户，经营者为第三人林月娟，已于2019年5月30日注销。 本院认为，原告系第3423577号“金手指”注册商标的所有人，其向被告举报他人未经其许可使用注册商标，与该举报行为的处理结果具有利害关系。被告负有对市场经营主体的商标违法行为进行查处的职责。被诉行政处罚决定书认定第三人经营的发艺室未经许可在同一种商品(服务)上使用与原告注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，同时认定第三人未建立账册，经营额无法计算；依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定作出上述责令停止侵权和罚款的处罚决定。本院审查认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款并未规定对“违法经营额无法计算”可以处罚款，故被告适用该条款对第三人进行处罚系适用法律、法规错误，应当予以撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条之规定，判决如下： 一、撤销被告苍南县市场监督管理局于2019年6月15日作出的苍市监案处字〔2019〕14号《行政处罚决定书》。 二、被告苍南县市场监督管理局于本判决生效后九十日内对原告陈和坚的投诉举报事项重新作出处理。 本案受理费50元，由被告苍南县市场监督管理局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  林 孟 审 判 员  张 勉 人民陪审员  张微萍 二〇二〇年五月六日 书 记 员  林 乐