成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川0106刑初157号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人周小龙，男，1998年2月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2018年7月19日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年8月24日被成都市公安局金牛区分局监视居住。2019年10月29日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年11月25日经成都市金牛区人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人何良艳，四川亚峰律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检一部刑诉（2020）76号起诉书指控被告人周小龙犯诈骗罪，于2020年2月19日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员黄俊杰出庭支持公诉，书记员何媛媛担任法庭记录。被告人周小龙及其辩护人何良艳到庭参加诉讼。在审理过程中，成都市金牛区人民检察院以补充证据为由申请本案延期审理，本院依法准予。现已审理终结。 成都市金牛区人民检察院指控，2018年3月下旬，被告人周小龙通过交友软件“探探”、陌陌等方式故意结识被害人杨某，以在互联网上买彩票可以赚钱为由，与饶培伟（另案处理）、“老丁”（另案处理）等人引诱被害人杨某买卖“香蕉计划”平台彩票。2018年4月10日至2018年4月14日，被告人周小龙与饶培伟、“老丁”等人采取操纵平台上下分、发送虚假中奖截图和让被害人杨某先赢后输等方式，先后骗取位于成都市金牛区总医院的被害人杨某共计约36万元。2019年10月29日，被告人周小龙被抓获。被告人周小龙到案后如实供述了上述犯罪事实。 公诉机关就上述指控的事实向法庭出示的证据有：书证、鉴定意见、电子证据、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人周小龙的行为已构成诈骗罪，数额巨大，伙同他人在境外实施电信网络诈骗，可酌情从重处罚；归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款之规定追究被告人周小龙的刑事责任，并建议对被告人周小龙判处有期徒刑五年至六年，并处罚金五万元。 被告人周小龙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但辩称：首先，其受雇于境外公司，按照公司相关人员的指示联系被害人杨某。整个诈骗过程中并不是其一个人与被害人杨某在交流，其公司主管也参与其中。其次，被害人杨某的钱并没有直接打入其本人的银行账户，而是进入公司掌握的账户，其并不掌握赃款的资金流向，即使分得赃款也是公司给的提成。综上，其在整个诈骗共同犯罪中，起从属作用，应当认定为从犯。辩护人何良艳提出的辩护意见是，1.对公诉机关指控被告人周小龙构成诈骗罪罪名不持异议，但是对于公诉机关指控的犯罪金额有异议。被害人杨某将42万元转账至案外人邵某的银行账户，根据银行账户交易明细显示案外人邵某的银行账户后转回71929元至被害人杨某的账户，故犯罪金额应当认定为348071元，该金额在被害人杨某提起的民事诉讼的诉讼请求中也得到了印证。2.被告人周小龙是受雇于境外公司，受人指使与被害人杨某联系，是接受指示进行的犯罪行为；并且本案赃款并未进入被告人周小龙的银行账户，其并不实际控制赃款，因此在本案中应当认定为从犯，请求予以从轻或减轻处罚。 经审理查明,2018年3月被告人周小龙受雇于“天丰集团公司”，在老挝人民民主共和国受该公司指使通过交友软件“探探”、“陌陌”等方式故意结识被害人杨某。被告人周小龙伙同他人，在与被害人杨某的交流中以在互联网上买彩票可以赚钱为由，引诱被害人杨某买卖“香蕉计划”平台彩票。2018年4月10日至2018年4月14日，被告人周小龙伙同他人采取操纵平台上下分、发送虚假中奖截图和让被害人杨某先赢后输等方式，先后骗取位于成都市金牛区总医院的被害人杨某共计363071元（其中被害人杨某通过支付宝给案外人严艺工商银行账户尾号5519转款1.5万元；被害人杨某给案外人邵某农行账户尾号8577转款42万元，后案外人邵某招行银行账户尾号1993给被害人杨某转回71929元）。 银行账户交易明细显示，案外人邵某农业银行账户尾号8577收到42万元赃款后，给案外人邱某农业银行账户尾号1879转款4.9万元，给案外人邵某招商银行账户尾号1993转款349993元，给案外人王小芹招商银行账户尾号5607转款10万元。 2018年7月18日，被告人周小龙被公安机关抓获。2018年8月24日，经成都市公安局金牛区分局决定对其监视居住。2019年2月18日因监视居住期限届满，成都市公安局金牛区分局解除监视居住。2019年10月29日，被告人周小龙因本案再次被抓获归案。 另查明，公安机关扣押其建设银行卡一张、戒指一个、普通护照一本，机械手表一只。公安机关冻结案外人邵某（招商银行账户尾号1933、农业银行账户尾号8577）金额139618.34元，冻结案外人邱某（农业银行账户尾号1879）金额222524.3元，冻结案外人王小芹（招商银行账户尾号5607）金额9.28元。 上述事实有下列证据证明：受案登记表，到案经过，指认赃物、作案工具照片，微信聊天记录，现场图，现场照片，支付宝转账记录，银行卡明细，扣押决定书、清单，（2019）川0106民初2803号民事判决书、（2019）川01民终9833号民事裁定书，羁押证明、出所登记表，前科情况说明，户籍证明，辨认笔录，指认照片，扣押笔录，证人赵某、邱某、邵某的证言，被害人杨某的陈述，被告人周小龙的供述等证据足以证实。 本院认为，被告人周小龙以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，本院决定予以支持。 关于本案的犯罪金额，根据被告人周小龙的供述及被害人杨某的陈述均可以证实在被害人杨某直接给指定银行账户转款之前，还通过支付宝转款，上述事实有支付宝转账记录相印证，故本案中犯罪金额的构成应当包含支付宝转账和银行卡转账两个部分，因此认定为363071元，辩护人关于犯罪金额应当认定为348071元的辩护意见不能成立，本院决定不予采纳。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“二、依法严惩电信网络诈骗犯罪……（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：……4.境外实施电信网络诈骗的；……”被告人周小龙伙同他人在境外实施电信网络诈骗，酌情从重处罚。 被告人周小龙的供述、证人赵某的证言可以证实被告人周小龙受雇的“天丰集团公司”约有一百余人，该公司分为几个团队，每个团队下面又设置数量不等的小组，均设一名组长及经理予以管理团队事务。被告人周小龙隶属于其中一个小组，受小组组长及团队经理管理，被告人周小龙使用公司配发的手机利用社交平台在团队领导的指导下引诱被害人杨某买卖“香蕉计划”平台彩票，赃款未直接进入被告人周小龙掌控的账户。因此，被告人周小龙与他人共同诈骗犯罪中，其受雇于他人并根据他人指示进行犯罪活动，且未掌控赃款，属从属地位，系从犯，本案予以从轻处罚，综合本案的犯罪金额、被告人周小龙在诈骗犯罪中的行为综合予以考虑。 被告人周小龙如实供述主要犯罪事实，在案件审理过程中自愿认罪认罚，对此情节予以从轻处罚。辩护人关于被告人周小龙认罪态度好，归案后如实供述犯罪事实，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院决定予以采纳。 公安机关冻结的案外人邱某农业银行账户（尾号1879），虽该账户现有资金22万余元，但是根据现有证据仅能证实案外人邱某在中老边境做生意，并且虽主要收取赃款的案外人邵某的银行账户给案外人邱某的银行账户转过款，但转款发生的次数仅有一笔，非账户资金往来频繁，故仅此一笔赃款的转账无法证实案外人邱某与本案的诈骗犯罪行为有关；且在案银行账户交易明细显示，在赃款4.9万元进入案外人邱某的银行账户之前，该账户已经有161427.82元，该16万余元的来源也无证据证实与本案的诈骗行为或诈骗团伙有关，无法认定为赃款。因此对于案外人邱某银行账户的资金追偿额度为4.9万。 扣押在案的普通护照、银行卡作为证据留存，依法不予没收。据被告人周小龙供述扣押在案的戒指、手表系其用分得的赃款购买，故本案用于折抵退赔款。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关提出的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周小龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万。 [刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日（折抵三十七日）。即自二〇一九年十月二十九日起至二〇二四年九月二十一日。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。] 二、责令被告人周小龙退赔被害人杨某363071元（冻结在案邵某、王小芹、邱某账户内资金以赃款流入金额为限予以退赔，扣押在案的戒指、手表予以折抵）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 力 人民陪审员  吕跃明 人民陪审员  沈涤生 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  牛怡凡 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。