广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤06执复70号 复议申请人（申请执行人）：夏花香，女，汉族，1966年9月22日出生，住广东省中山市黄圃镇。 委托代理人：陈豪发，广东力创律师事务所律师。 被执行人（异议人）：卢艳影，女，汉族，1970年8月26日出生，住广东省佛山市顺德区。 被执行人（异议人）：黄锡南，男，汉族，1962年10月13日出生，住广东省佛山市顺德区。 复议申请人夏花香不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称执行法院）（2020）粤0606执异16号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 被执行人卢艳影、黄锡南向执行法院提出异议，请求：停止执行（2019）粤0606执恢2244号案件，解除对复议申请人位于鹤山市碧桂园******街**号房产及粤******号汽车的查封。 执行法院查明，关于原告夏花香与被告卢艳影、黄锡南民间借贷纠纷一案，该院在执行（2018）粤0606执恢2441号案件过程中，根据该院作出的（2016）粤0606民初11438号民事判决书、本院作出的（2017）粤06民终3167号民事裁定书以及广东省鹤山市人民法院作出的（2018）粤0784民初2597号民事调解书，作出（2018）粤0606执恢2441号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人卢艳影、黄锡南的银行存款人民币1665300.46元（含执行费18864.36元）及迟延履行期间的债务利息；或扣留、提取被执行人等额收入；或查封、扣押、变卖、拍卖被执行人等额的财产。2018年12月24日，申请执行人夏花香与异议人卢艳影、黄锡南达成和解协议，协议内容为：夏花香同意卢艳影、黄锡南以150万元金额为标的，在2020年3月1日前分期支付给夏花香，2019年1月通过顺德法院支付60万元，2019年2月15日前支付30万元到法院指定账户，余款自2019年3月1日起，每月10日前支付不少于5万元，直到清偿完毕止，协议期间不计算利息。若违反上述协议，或出现转移财产情形的，夏花香将重新申请执行，执行标的扣减已偿还的金额后按照判决所确定金额计算。该院于2019年2月25日作出（2018）粤0606执恢2441号执行裁定书，裁定终结该次执行程序。 异议人于2019年2月15日转账156947.26元到该院账户，以支付给夏花香，该院于2019年2月19日将该笔款项支付给夏花香；2019年1月21日，该院将异议人的款项743052.74元支付给夏花香；2019年3月10日，异议人转账5万元给夏花香；2019年4月11日，异议人转账5万元给夏花香；2019年5月12日，异议人转账5万元给夏花香；2019年6月10日，异议人转账5万元给夏花香；2019年7月11日，异议人转账5万元给夏花香；2019年8月12日，异议人转账3万元给夏花香，8月14日转账2万元给夏花香；2019年9月分两次转账共支付5万元给夏花香；2019年10月12日，异议人转账3万元给夏花香，10月19日转账2万元给夏花香；2019年11月12日，异议人转账2.5万元给夏花香，11月25日转账2.5万元给夏花香；2019年12月9日，异议人转账5万元给夏花香；2020年1月9日，异议人转账5万元给夏花香。 2019年10月18日，夏花香以被执行人未按时足额履行上述和解协议为由向该院提交恢复执行申请书，申请恢复执行的标的为1079333元（含借款本金100万元及利息55333元、律师费1万元、案件受理费、财产保全费共1.4万元）。该院于2019年11月18日受理，案号为（2019）粤0606执恢2244号。该院于2019年11月21日作出（2019）粤0606执恢2244号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人卢艳影、黄锡南的银行存款人民币1092526.33元（含执行费13193.33元）及迟延履行期间的债务利息；或扣留、提取被执行人等额收入；或查封、冻结、扣押被执行人等额的财产。后该院查封了异议人的粤******号汽车及位于鹤山市××街道××******街**号的房屋（产权证号**××**）。异议人卢艳影、黄锡南于2020年1月3日向该院提起本案异议。 另查，（2016）粤0606民初11438号民事判决书判决卢艳影、黄锡南归还借款本金100万元及利息、律师费1万元。 上述事实，有（2018）粤0606执恢2441号执行笔录、收据、（2019）粤0606执恢2244号执行裁定书、（2019）粤0606执恢2244号执行笔录、恢复执行通知书、银行流水、存款凭条、转账凭证等证据材料为证。 执行法院认为，本案异议人与夏花香在2018年12月24日达成和解协议后，异议人在2019年1-2月通过该院共支付了90万元给夏花香，并自2019年3月1日起，每月均支付5万元给夏花香。虽然自2019年4月1日起至夏花香申请恢复执行的2019年11月止，除6月份外，每个月均出现逾期付款的情况，但均在当月足额支付5万元，且夏花香在2019年4-10月间并未对异议人逾期付款提出异议，亦未以此为由申请恢复执行，目前异议人仅剩最后一期即2020年2月份应付的5万元未付，因此，异议人的行为未构成根本的违约，尚在按和解协议履行过程中，参照最高人民法院指导案例119号安徽省滁州市建筑安装工程有限公司（以下简称滁州建安公司）与湖北追日电气有限公司（以下简称追日电气公司）执行复议案的精神，应视为异议人按和解协议履行了义务，夏花香恢复执行理由不充分，该院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第（三）项、第十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定撤销（2019）粤0606执恢2244号执行裁定书，不予恢复执行。 复议申请人夏花香申请复议称，请求：1.撤销（2020）粤0606执异16号执行裁定；2.裁定执行法院恢复执行（2019）粤0606执恢2244号案。 事实与理由：一、（2019）粤0606执恢2244号案件的前置案件（2018）粤0606执恢2441号案件以及和解协议的由来。 因卢艳影、黄锡南向夏花香借款100万元，一直不承担还款义务，夏花香在2016年向执行法院起诉请求判决其二人偿还100万元的借款及利息，案号为（2016）粤0606民初11438号。判决生效之后，卢艳影、黄锡南仍拒绝向夏花香履行偿还借款的义务，夏花香向执行法院申请强制执行，案号为（2017）粤0606执5711号。 夏花香于2017年5月22日向执行法院申请执行标的170万元。在申请执行之后，执行法院告知夏花香：发现卢艳影、黄锡南有可供执行的银行存款159861.83元，当中2297.93元用于支付本案执行费，余款157563.90元通知夏花香受偿，本案已执行标的157563.90元，未执行标的为1646436.10元及迟延履行期间的债务利息。 之后执行法院向佛山市各区房管部门查询，未查明卢艳影、黄锡南在佛山市范围内有房地产登记；向佛山市交警支队车管所查询，查明其二人在佛山市范围内无车辆登记。卢艳影、黄锡南并非是无房产、无车辆的被执行人,实际上是住别墅、开豪车、送女儿去英国留学的有钱不还之人。但是，夏花香苦于没有线索，也不知道卢艳影、黄锡南的下落，无可奈何。至此，夏花香在未执行标的为1646436.10元及利息的情况下由执行法院于2017年10月24日作出了终结执行的（2017）粤0606执5711号裁定书。 2018年，夏花香发现卢艳影、黄锡南实际上是居住在江门市鹤山市××街道××*******街**号别墅(该别墅面积343平方米，附属花园264平方米），驾驶保时捷轿车的，但是上述财产当时都是登记在其二人亲戚名下,不是登记在其二人名下。发现上述信息后，夏花香又向执行法院申请恢复执行，案号为（2018）粤0606执恢2441号。卢艳影、黄锡南被执行法院恢复执行并查封了房产后，仍不愿意向夏花香履行还款义务,多次在执行法院以哭闹、叫嚣的方式拖延执行，说房产是由几十岁的老人家居住无法拍卖，等等。最后，夏花香还查到卢艳影、黄锡南在中山有两万多平方米的厂房收租，每月租金有十多二十万元，其二人才答应偿还夏花香的借款。届时，夏花香的执行标的本息已经由160多万元去到将近190万元了。夏花香一直是不愿意放弃权利，在卢艳影、黄锡南有足够财产可供执行的条件下希望其能足额履行判决义务，但是执行法院跟夏花香说给其二人一次机会，在执行法院的多方工作之下，夏花香才与其二人达成执行和解协议，但是夏花香的要求是其二人的房产不能转移，并且其二人必须按时足额还款，否则夏花香将按原判决书恢复执行。这是（2018）粤0606执恢2441号案件以及和解协议书的由来，虽然以150万元达成了和解协议，但是夏花香是以少收40多万元作为代价的。请问以此作为代价要求卢艳影、黄锡南按时付款，夏花香过分了吗？ 二、（2020）粤0606执异16号执行裁定的理解。 1.由卢艳影、黄锡南向夏花香支付5万元款项的记录可以看出，其二人在2019年8月份之前向夏花香每月支付5万元的协议款，虽然是有迟延一两天的情况，但是迟延得并不过分。但是从2019年8月份开始，2019年8月12日转账3万元给夏花香，8月14日转账2万元给夏花香；2019年9月分两次转账共支付5万元给夏花香；2019年10月12日，转账3万元给夏花香，10月19日转账2万元给夏花香，就已经很过分了，按照和解协议的约定是“余款自2019年3月1日起，每月10日前支付不少于5万元”。卢艳影、黄锡南还款简直是不把和解协议当一回事，一个月是如此,第二个月还是如此，第三个月还是如此。夏花香在卢艳影、黄锡南第三次仍不按和解协议的内容支付款项的情况下，才向执行法院申请恢复执行。夏花香是在卢艳影、黄锡南一而再、再而三逾期付款的情况下才申请恢复执行，这样也不应当获得支持吗？还是说夏花香就该忍耐或者是默不作声，随便卢艳影、黄锡南爱怎么付就怎么付，就应当继续挨其欺负? 2.卢艳影、黄锡南没有按照和解协议的约定“余款自2019年3月1日起,每月10日前支付不少于5万元”予以履行，夏花香有权依照约定“若违反上述协议，或出现转移财产情形的，申请执行人将重新申请执行，执行标的扣减已偿还的金额后按判决所确定金额计算。”这是夏花香按照协议内容可实现的权利，并不以夏花香对卢艳影、黄锡南逾期付款提出异议为前提。而且，夏花香是债权人，卢艳影、黄锡南是债务人、被执行人,其二人对夏花香逾期、延期付款，是不是应该告知一下夏花香或者是执行法院，怎么就成了夏花香并未提出异议？没有异议夏花香恢复执行干嘛呢？执行法院作出的裁定书理解的权利义务对象反过来了。 3.夏花香是在2019年10月18日申请恢复执行，即是其要求按照原判决内容继续执行的请求。在此日期之后，卢艳影、黄锡南向夏花香支付的款项，夏花香同意按照原判决的内容进行扣减。但是，卢艳影、黄锡南在夏花香申请恢复执行之后向夏花香支付款项，完全不能代表夏花香同意或接受其付款的行为。 4.执行和解协议并非是一般的合同文件，不应适用根本违约的概念。执行和解协议并非是一般的合同，是在已经经过人民法院生效文书后在执行过程中所为解决双方执行案件所产生的和解性文件，和解协议已经是记录在执行案卷当中，较一般合同有特殊意义。按照执行和解协议之内容“若违反上述协议，或出现转移财产情形的，申请执行人将重新申请执行，执行标的扣减已偿还的金额后按判决所确定金额计算。”只要卢艳影、黄锡南出现违反上述协议的内容，夏花香应当就有权申请恢复执行，这符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”的规定。 5.执行法院机械式参照最高人民法院指导案例119号滁州建安公司与追日电气公司执行复议案的精神，明显与本案不相符。滁州建安公司和王兴刚等支付412.880667万元、50万元款项,虽然与《和解协议书》约定的463.3万元尚差4000余元，但是滁州建安公司予以接受并为追日电气公司分别开具了413万元的收据及50万元的发票。此处滁州建安公司已向追日电气公司开具相应发票，其行为是认可追日电气公司的付款行为。但在本案中，夏花香从未作出任何同意逾期的表示。 卢艳影、黄锡南此前就一直拖、赖着夏花香的借款不予偿还(住别墅、开保时捷豪车但就是不还钱），之后又无视执行法院的判决和执行，以至于执行法院无财产可供执行终结执行。如果不是夏花香坚持不懈，本案可能不知何时才能执行到位。夏花香及执行法院已经给过卢艳影、黄锡南机会才达成和解协议，但是其二人仍不珍惜，在明明有条件有能力的情况下仍要逾期付款，严重伤害了夏花香的情感，其二人根本就不值得执行法院可怜或者同情。卢艳影、黄锡南不按和解协议的约定按期、足额向夏花香支付和解款，夏花香就有权不放弃40万元的执行款权利，夏花香申请恢复执行仅是取得人民法院判决的夏花香应有、原有、合法的权益。 为此，执行法院作出的（2020）粤0606执异16号执行裁定书认定的内容及裁定的结果均是错误的，请求复议法院查明事实，支持夏花香复议请求，裁定执行法院恢复执行（2019）粤0606执恢2244号一案，以维护夏花香应得的利益。 异议人卢艳影、黄锡南辩称，卢艳影、黄锡南已经按照2018年12月24日双方签订的和解协议于2020年2月9日支付完和解协议的标的150万元。 在此前，卢艳影、黄锡南每个月按照和解协议支付5万元。每期约定的给付时间是“每月10号前”，但卢艳影、黄锡南因为筹集资金困难，从2019年4月起每个月逾期1-2天支付（具体为4月超期1天支付，5月逾期2天，6月准时，7月逾期1天，8月逾期3天，9月有2万元逾期7天，10月有2万元逾期9天，11月有2.5万元逾期15天，12月、2020年1月准时）。9月、10月部分款项逾期较长，但是都在当月支付。 其次，因为卢艳影、黄锡南给夏花香的执行款都是黄锡南收回来的，但由于黄锡南在9月、10月两次入院进行手术治疗，住院共16天，2019年10月29日出院，由于术后缝线、拆线另需14天，所以导致还款迟延了。 黄锡南的收入来源为每月的厂房租金，但因厂房租客经常不能按约定时间每个月10号前缴纳租金，发生逾期的情况经常发生，最长达15日之久，黄锡南的收入受租客是否按时交租的影响大。加上每个月没有充足流动资金用以一次性付清债务，每月也需要还款信用卡债务，还款后才能发生现金流动进行协议还款，故影响黄锡南按时支付夏花香的债务。卢艳影的收入来源为房产中介费用，今年以来房地产的交易屡减，收入不稳定。同样多个月未能产生充足流动资金，每月也需要还款信用卡债务，还款后才能发生现金流动进行协议还款。加上有多个民间借贷案件虽然获得胜诉，但是都未能收回本金,故影响卢艳影未能产生充足资金进行还款。 再次，卢艳影、黄锡南每次支付有发生小许逾期，但是没有根本上违背和解协议，也未给夏花香造成严重的后果，夏花香也都接受每一项款项，因此卢艳影、黄锡南是按照和解协议履行。 执行法院不应该恢复执行，因为卢艳影、黄锡南按照协议正常履行，既然己经立案，应驳回恢复执行申请。卢艳影、黄锡南已经在2020年2月9日支付完协议约定的标的金额150万元,加上夏花香于2017年5月22日向执行法院申请执行卢艳影、黄锡南的银行存款159861.83元，当中2297.93元用于支付案件的执行费，余款157563.9元夏花香已经受偿，所以加上协议约定的150万元，卢艳影、黄锡南总共已经支付夏花香1657563.9元了。 发生逾期实在万分不情愿及被动，请复议法院本着公平、合理的原则进行协调处理，按照和解协议执行，按照（2020）粤0606执异16号执行裁定裁定撤销（2019）粤0606执恢2244号执行裁定书，不予恢复执行。 复议申请人夏花香在复议期间未向本院提交新证据。 被执行人卢艳影、黄锡南在复议期间向本院提交如下新证据：《中国银行交易流水明细清单》1份。 经审查，本院对被执行人卢艳影、黄锡南提交的证据作如下认定：证据来源合法，本院确认其真实性。 经审查，本院对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2020年2月9日，黄彗婷转账5万元给夏花香，附言为黄锡南还款。 本院认为，本案的争议焦点为执行法院（2019）粤0606执恢2244号案件应否立案执行。按照夏花香与卢艳影、黄锡南于2018年12月24日达成的和解协议，夏花香同意卢艳影、黄锡南以150万元金额为标的，在2020年3月1日前分期支付给夏花香，2019年1月通过执行法院支付60万元，2019年2月15日前支付30万元到法院指定账户，余款自2019年3月1日起，每月10日前支付不少于5万元，直到清偿为止。该和解协议签订后，执行法院已将执行款项743052.74元和卢艳影、黄锡南于2019年2月15日前转账到执行法院账户的款项156947.26元合计90万元支付给夏花香，后卢艳影、黄锡南继续向夏花香支付了自2019年3月1日起至2020年3月1日期间每月应付的款项5万元合计60万元，即卢艳影、黄锡南向夏花香清偿了和解协议确定的标的150万元。虽然卢艳影、黄锡南在履行2019年3月1日起至2020年3月1日期间每月应付的款项5万元时，其中4月、5月、7月、8月、9月、11月等6期付款均有逾期的情形，但相关款项均在当月支付完毕，且该瑕疵履行并未对夏花香造成实质性损害。因此，执行法院认定卢艳影、黄锡南已按和解协议履行了义务，并作出该案不予恢复执行的处理结果合法有据，并无不当。 综上，夏花香的复议请求不能成立，应予驳回；执行法院（2020）粤0606执异16号执行裁定查明事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人夏花香的复议请求，维持广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606执异16号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 慧 审判员 李蔚婕 审判员 尹小娜 二〇二〇年五月二十七日 法官助理伍倩桃 书记员赵芊