福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1552号 上诉人（原审原告）：张英兰，女，1973年12月30日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄国辉。 委托诉讼代理人：张兴章。 被上诉人（原审被告）：张冬平，男，1982年1月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：林龙河，福建立行律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：许坤泉，男，1973年9月17日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人张英兰因与被上诉人张冬平、许坤泉民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院(2019)闽0521民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张英兰上诉请求：撤销原判，改判支持张英兰一审诉求即张冬平偿还张英兰借款80万元，并自2019年4月16日起按月率0.5%计付利息至还款之日止或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。首先，根据一审法院庭审查明的事实，可以证明张英兰经许坤泉介绍借款给张冬平，借款人是张冬平，所有借款均是转入张冬平个人账户，还款也是从张冬平个人账户转入张英兰个人账户。张冬平的手机是涉讼银行账户绑定的唯一手机，张冬平对每次资金往来是清楚的，双方对2016年9月6日至2017年6月15日止15笔资金往来合计600万元从不持异议，故张冬平是本案的实际借款人。其次，本案一审庭审调查的基本事实如下：(一)2019年5月17日第一次庭审时，张冬平答辩意见重点如下：1.不认识张英兰；2.涉讼银行账户(4********-3011-4314)不是张冬平本人银行账户；3.从未收到张英兰的款项。为查明事实真相，张英兰向一审法院申请调取涉讼银行账户(4********-3011-4314)是否是张冬平本人银行账户的证据；(二)2019年8月12日第二次庭审时，张冬平答辩意见重点如下：1.涉讼银行账户(4********-3011-4314)是其本人银行账户、银行系统登记绑定信息的手机号码是其持有；2.从未使用过涉讼银行账户；3.对张英兰提供的转入涉讼银行账户(4********-3011-4314)流水清单证据三性均持有异议；4.一个公司女财务（无名称和工商登记）叫其办涉案银行卡；5.拒绝回答法庭对其调查涉讼的有关问题。6.承认张英兰起诉之前打电话向其催讨过借款事实等；(三)2019年9月19日第三次庭审时，张冬平申请许坤泉出庭作证并提供一份证明，其答辩重点如下：1.张冬平十几年前受雇许坤泉当司机；2.银行账户(4********-3011-4314)交给一个公司女财务，使用于许坤泉个人财务转账；3.张冬平、许坤泉及公司女财务均会收到涉讼银行账户(4********-3011-4314)资金往来的银行通知信息。(四)2019年11月25日第四次庭审庭时，许坤泉未出庭、未提交书面答辩意见。根据上述四次庭审调查和许坤泉出具的书面证明，张英兰认为张冬平与许坤泉存在串通行为，其目的是致使张英兰无法实现债权。具体理由如下：第一、张冬平第一次庭审时辩称涉讼银行账户(4********-3011-4314)不是其本人银行账户，经一审法院依法调查后才不持异议。由此可见，张冬平为逃避债务虚假陈述、隐瞒了重要事实和证据。第二、张冬平在第二次庭审时自认涉讼银行账户(4********-3011-4314)是其亲自到银行办理并绑定信息到其使用的手机号码，且称该卡发生资金往来时，其本人、许坤泉及公司女财务均会收到银行方面通知的信息。故张英兰每次转账借款给张冬平时，张冬平是知道的，虽其辩称许坤泉及公司女财务均会收到银行通知的信息，但与一审法院调取的证据不相符【张冬平在办理涉讼银行账户(4********-3011-4314)时仅登记其本人使用的手机号码】。由此可见，张冬平的陈述自相矛盾、虚假陈述。第三、张冬平辩称与张英兰并不认识。第三次庭审时，张冬平称其是十几年前受雇于许坤泉当司机，将涉讼银行账户(卡)借给许坤泉使用。许坤泉于2019年9月18日出具的书面证明称2019年以前张冬平是其雇员、未介绍张冬平与张英兰认识、本人与张英兰系多年朋友关系、张冬平提供涉讼银行账户供其使用、涉讼款项是其与张英兰之间资金往来等，但均未能提供证据证明。假设张冬平是许坤泉雇佣的司机，那么，许坤泉去那里办事都是张冬平驾驶车辆随行，张冬平与张英兰系多年朋友，张冬平辩称与张英兰不认识不符合生活常理。第四、张冬平在第三次庭审才改称其将涉讼银行账户(卡)借给许坤泉使用。但第四次庭审时，许坤泉既未出庭参加庭审质证、也未提交书面答辩意见。经查询，许坤泉目前在深圳等法院有8000多万元债务未能履行。显然，张冬平与许坤泉存在串通行为，将负债且无履行能力的许坤泉作为本案的债务人，其目的是损害张英兰的合法利益。第五、从张英兰提供的银行流水账单证明本案涉讼借款并非单笔，张英兰与张冬平自2016年9月6日至2017年6月15日止双方资金往来15笔，张英兰转账给张冬平合计340万元，张冬平经涉讼银行账户转账给张英兰合计260万元。如果张冬平未向张英兰借款，就不会出现还款情况。同时，张冬平也承认张英兰起诉之前打电话向其催讨过借款。张英兰在庭审时也陈述经多种电话方式向张冬平催讨过，经一审法院向电信系统调取，因时间久未能调取到通讯记录。第六、退一步讲，假设一审法院认为张冬平将涉讼银行账户(卡)借给许坤泉使用。无论张英兰是否同意追加许坤泉为本案被告，也应依法追加许坤泉为本案被告。根据《人民币银行结算账户管理办法》和《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》相关规定，出借银行账户属于违反金融管理法规的违法行为。张冬平出借银行账户的行为，是违反金融管理法规的过错行为，对转入该账户的资金仍具有监管的义务，且其过错行为与本案有关联，根据过错责任原则，也应对案涉款项承担连带清偿责任。第七、张英兰每次借款给张冬平未让其出具借条的主要原因，一是在第一次经许坤泉介绍借款给张冬平时，基于对许坤泉身份(闽南建工集团副董事长、企业家、慈善家、乡贤等)信任和碍于情面；二是张冬平守信并及时还款，且考虑其在外地来回不方便，故张英兰没有让张冬平出具借条也是符合生活常理。第八、一审法院在许坤泉未能提供其他证据佐证之下，仅凭其一面之词，采信其证言，以张英兰未能提供其他证据证明与张冬平存在借款合意、借款后未向张冬平催讨债务为由，驳回张英兰的诉讼请求，显然与庭审调查时张冬平答辩意见、陈述、自认的笔录不相符合。综合如上事实，一审法院判决书认定张英兰与张冬平之间关系为：张英兰自己陈述：“……并不认识，其不清楚张冬平是否认识其，…均是许坤泉打电话联系张英兰称张冬平需要借款…”，该认定严重违背庭审查清的事实，张英兰根本没有如此陈述，张英兰和张冬平已经持续借款及还款十多笔，以至于后来，因为从熟悉到信任，连借条都没让张冬平书写，一审法院认定张英兰和张冬平不熟悉，没有发生借款是错误的。一审法院的判决将让以后所有的借贷案件中的借款人都可以随便找一个没有还款能力的人来承认借款并进行串通顶包，将严重违背事实与法律。一审法院对于张英兰一审提交的证据不予认定，也属于适用法律错误，请二审法院依法改判或将本案发回重审。二审中，张英兰以许坤泉与张英兰协商于2020年1月19日偿还张英兰10万元为由，将本案借款本金的诉讼请求变更为70万元。 张冬平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回张英兰的上诉，维持原判。一、张冬平和张英兰不认识，没有也不可能向张英兰借款。1.一审法院在询问借款过程时，张英兰陈述称，借款前她认识张冬平但不知道张冬平是否认识她。在此情况下张英兰能在张冬平不出面、不写借条、没有约定借款期限、也不用支付利息的情况下把几百万的资金借给张冬平，显然是不可能的。事实上，张英兰没有张冬平手机、QQ、微信等任何联系方式。张英兰也从来没有向张冬平催讨过借款。只有在本案起诉前几天，张英兰不知从哪里得知张冬平的电话后，才给张冬平打了唯一一次电话。除此之外，张英兰从来没有与张冬平联系过。由此可见，张英兰和张冬平不认识，不可能向其借款。2.许坤泉陈述证实，涉案账户是其在使用，其从来没有介绍张冬平与张英兰认识，涉案全部款项系其与张英兰之间的经济往来，与张冬平无关。抛开第一笔款项，张英兰陈述余下的几笔款项往来均是许坤泉与张英兰之间自己联系，张冬平没有参与。该陈述与许坤泉的陈述基本一致，可以证实涉案的款项发生在其两人之间，与张冬平无关。对于张英兰陈述的第一笔款项，张冬平从未认可，许坤泉也陈述与张冬平无关，故张冬平没有向张英兰借款。二、张英兰认为张冬平与许坤泉存在串通是张英兰的主观臆想，没有任何真凭实据。况且从张英兰仅凭许坤泉的一个电话就向其支付数百万元的款项的事实，能够证实张英兰与许坤泉之间关系亲密且非同一般，因此许坤泉没有与张冬平串通损害张英兰的基础。三、张冬平是否违反金融管理法规，与本案没有关联，不是本案审理的范围，最高人民法院有关批复属于具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，不能将答复直接作为其他案件的裁判依据，所以民间借贷均未有让出借账户方承担责任的判例。四、谁主张谁举证，这是民事诉讼的基本原则。本案中张冬平没有向张英兰借款这是基本的事实。因此张冬平在法庭上的陈述都是在民事诉讼证据规则允许的范围内。一审查明的事实证实恰恰是张英兰捏造事实诬告张冬平，明显虚假诉讼。五、一审中张英兰明确许坤泉不是被告，根据不告不理的原则，一审法院将许坤泉列为第三人合理合法。综上，请求二审法院驳回张英兰的上诉，维持原判。 许坤泉未作答辩。 张英兰向一审法院起诉请求：判决张冬平偿还张英兰借款80万元，并自起诉之日起按月利率0.5%计付利息至还款之日止。 一审法院认定事实，张冬平在中国建设银行开设有一账户，账号×××14。张英兰分别于2016年9月6日、10月11日、2017年1月3日、1月7日、1月14日、2月16日、5月15日、10月3日、12月2日向张冬平上述账户转账20万元、40万元、60万元、50万元、30万元、60万元、50万元、20万元、10万元，合计340万元。张冬平上述账户分别于2016年9月24日、12月28日、2017年1月6日、2月8日、5月25日、6月15日转账给张英兰20万元、50万元、60万元、80万元、40万元、10万元，合计260万元。张冬平没有出具借条交张英兰收执。一审法院于2019年9月23日向许坤泉作询问笔录，许坤泉以证人身份表示，张英兰和张冬平并不认识，张冬平没有向张英兰借款，许坤泉长期雇佣张冬平为司机，张冬平尾号为4314的银行卡由许坤泉使用，该卡由许坤泉使用十几年，张英兰主张转给张冬平的涉讼款项，均系张英兰与许坤泉之间的经济往来。因案件审理需要，一审法院于2019年10月22日通知许坤泉作为第三人参加诉讼。 一审法院认为，张英兰主张张冬平向其借款，并陈述称，其借款之前就认识张冬平，但并不熟悉，其不清楚张冬平是否认识其，其与许坤泉相识十几年了，涉讼第一笔借款系通过许坤泉介绍出借给张冬平，且后来的多笔借款发生之前，均是许坤泉打电话联系张英兰称张冬平需要借款再由其转账出借，本案前后共11笔的借款均未约定借款期限及利息。本案中，张英兰虽然存在向以张冬平为户名的银行账户转账的事实，但张冬平从未向张英兰出具过借款凭证，以及许坤泉认可涉讼款项系张英兰与许坤泉之间的经济往来，且张英兰未能提供其他证据证明张英兰和张冬平之间存在借款合意、借款后其向张冬平催讨债务等的相关事实情况。经上分析，张英兰主张其与张冬平之间在借贷关系，事实和理由不能成立，不予采信。张英兰请求张冬平偿还借款并支付利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于张英兰与许坤泉之间的经济往来，可由双方另行处理。许坤泉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：驳回张英兰的诉讼请求。案件受理费11800元，由张英兰负担。 二审期间，为证明其主张，张英兰提供如下证据：1.微信号信息，拟证明张英兰和许坤泉微信号注册信息及手机号码信息；2.通话录音光盘及通话录音译文，拟证明许坤泉于2020年1月13日致电张英兰，张英兰发送银行卡号给许坤泉，认可许坤泉替张冬平还款；3.微信聊天记录，拟证明许坤泉于2020年1月13日认可要替张冬平还款，张英兰按许坤泉要求把银行卡号发送给许坤泉；4.账户明细单，拟证明许坤泉使用曾杰锋的银行账户于2020年1月19日代张冬平偿还张英兰借款10万元；5.失信被执行人信息，拟证明张冬平让负债且无履行能力的许坤泉顶替作为债务人。张冬平质证称，证据1的真实性、合法性由法庭认定，该证据与本案无关。对证据2的证据三性均有异议，录音中的女方采用诱导式的谈话方式，对录音的合法性有异议，谈话中男方从未承认10万元是代替谁还款。一审庭审中，许坤泉明确陈述案涉款项是许坤泉和张英兰的经济往来，与张冬平无关，录音也可以证明案涉款项与张冬平无关。张英兰系向许坤泉催讨款项，许坤泉也陈述要给张英兰转账，张英兰从未向张冬平催讨过款项。对证据3的证据三性均有异议，聊天记录存在诱导性语言，对方没有回复，证据4的真实性、合法性由法院认定，对证据4的关联性有异议，张冬平没有向张英兰借款，也没有让人向张英兰联系借款，无法证明张英兰的证明目的。证据5的真实性、合法性由法院认定，对关联性有异议，无法证明张英兰的证明目的。许坤泉未发表质证意见。本院经审查认为，证据1至证据4系原件，张英兰主张该证据体现许坤泉的微信号码以及其与许坤泉的通话录音、微信聊天内容，许坤泉未发表质证意见，视为放弃质证的权利，证据1-4能够相互佐证，对证据的真实性予以确认。证据5虽是复印件，但系有权机关所发布，对真实性予以确认。一审审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，张英兰和张冬平是否存在民间借贷关系。张英兰主张张冬平向其借款，提供了其转账给张冬平的银行转账凭证为证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。张冬平否认其向张英兰借款，应提供证据证明。张冬平主张本案账号×××14的银行卡是许坤泉所使用，许坤泉予以认可，并主张本案的款项往来是张英兰和许坤泉的经济往来，与张冬平无关，其从未介绍张英兰向张冬平借款。张英兰在一审庭审中自认，在本案借款之前，和张冬平没有交往，只是知道张冬平这个人，不清楚张冬平是否认识张英兰，在张英兰和张冬平并不熟识的情况下，张英兰借款给张冬平，且没有要求张冬平出具借条、支付利息，不符合常理。张英兰自认许坤泉是其与张冬平借款的介绍人，除了第一笔借款是其和张冬平到许坤泉家中商谈外，其他的第二至八次借款都是许坤泉打电话给张英兰联系借款。张冬平否认曾向张英兰借款。从借款的磋商过程看，未能体现张英兰与张冬平存在借款合意。从张英兰二审提供的证据看，许坤泉主动联系张英兰，要求张英兰提供银行账号，其会转10万元或20万元给张英兰，许坤泉称“我会慢慢给你的”，张英兰称“我知道，那你叫冬平直接转给我”，许坤泉称“叫谁转是另外一回事，你不要起诉我，我在慢慢还给你，行吗”，张英兰称“等于说你替冬平还钱是吧，你要先转多少给我”，许坤泉称“10万还是20万元我慢慢给你，行吗”，张英兰称“好的”。从双方的谈话看，许坤泉系以还款责任人的身份主动致电张英兰表示要还款，并要求张英兰不要起诉他，张英兰也认可许坤泉通过案外人的账户转账10万元是用于偿还本案款项，对于张英兰有关许坤泉系替张冬平还款的主张，许坤泉并没有回应，没有认可张英兰的主张，因此从双方通话情况看，许坤泉系本案实际借款人。根据前述规定，张英兰主张张冬平向其借款，应补充提供证据进一步证明其与张冬平存在民间借贷关系，但张英兰未能进一步提供证据，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。 综上所述，张英兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10800元，由张英兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏献平 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇二〇年五月二十六日 书记员  王杰雄 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。