广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终415号上诉人（原审被告）：中山市兴普照明有限公司，住所地:广东省中山市古镇镇同益工业园平和路**第******。法定代表人：谭祖武，该公司经理。被上诉人（原审原告）：周萍，女，1988年3月27日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。原审被告：谭祖武，男，1978年4月16日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县。上诉人中山市兴普照明有限公司（以下简称兴普公司）因与被上诉人周萍、原审被告谭祖武侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人法定代表人及原审被告谭祖武、被上诉人委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴普公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回周萍的诉讼请求。事实与理由：1.虽然兴普公司的经营范围包括生产加工，但是被诉侵权产品并非兴普公司生产，而是从“西桥灯具”采购2盏，销售其中1盏给周萍。2.兴普公司并不知道被诉侵权产品侵害涉案专利权，被诉侵权产品具有合法来源。3.周萍无偿取得涉案专利，且未将涉案专利用于生产、销售，被诉侵权行为并未对其造成经济损失。4.周萍以恶意方法获得相关销售者销售侵权产品的证据，并针对多家灯具销售者提起诉讼，涉嫌恶意诉讼。而被诉侵权人在周萍取证过程中向生产者调货，仅有简单的送货单作为凭证是正常的，也符合行业惯例。5.兴普公司以64元价格购入被诉侵权产品，再以240元销售1盏，扣除经营成本后获利不超过100元，一审法院确定的赔偿数额过高。周萍辩称，涉案专利具有极高价值，周萍为维护其合法专利权提起诉讼符合专利法规定；一审法院通过全案证据推定被诉侵权产品由兴普公司制造符合法律规定；兴普公司提交的证据不能反映被诉侵权产品的真实来源，且被诉侵权产品是三无产品，不能证明其主观上是善意的，合法来源抗辩不能成立；一审法院确定的赔偿数额合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。周萍向一审法院起诉请求判令：1.兴普公司、谭祖武停止侵害周萍专利号为ＺＬ20133005××××.1外观设计专利的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品、印制有被诉侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具。2.兴普公司、谭祖武赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理开支6万元。3.兴普公司、谭祖武承担本案全部诉讼费。一审法院查明事实：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1。该专利最新缴纳年费时间为2019年1月16日。专利证书记载，该外观设计产品是用于道路照明的灯具，设计要点在于形状，专利授权公告图片见附图一。2017年11月1日，周旭旵与周萍签订专利实施许可合同，双方约定将涉案专利以排他的方式许可予周萍在中国制造、销售、许诺销售、进口该专利产品，有效期至2020年12月31日，且约定周萍无偿实施该专利；如有第三方侵犯涉案专利权，由周萍以自己的名义与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼。上述专利实施许可合同在国家知识产权局的备案日期为2017年12月1日。2018年5月22日,周旭旵的委托代理人陈莉莉与广东省江门市江海公证处公证人员到中山市名为“红太阳光伏”的店铺订购了灯具一箱，陈莉莉向该店铺的工作人员出示《中山市西可照明订货单》后支付了购物款。该店铺工作人员向陈莉莉交付了一箱货品，并在上述订货单上写上“-30支架”,后另出具一张《中山市兴普照明有限公司送货单》。陈莉莉在店铺还获得“潘鹏”“谭祖武”名片一张。广东省江门市江海公证处公证人员对上述购买过程进行全程监督,并对店铺内外环境及出示的票据进行拍照，对所购物品进行封存，并出具（2018）粤江江海第4799号公证书。经查看，《中山市西可照明订货单》显示2018年5月15日订购了名称为“30Ｗ太阳能路灯头宝箭”的产品1件，金额为270元，备注“收订金170元”，该订单上印有工厂地址为中山市古镇同益工业七坊工业园11栋6楼、“谭祖武”“谭祖良”的银行账号，没有相关单位的名称及印章。《中山市兴普照明有限公司送货单》显示，2018年5月21日，送货名称为“宝剑”、规格为30Ｗ的产品1件，金额由270元更改为240元，该单据备注“-30支架”，并有兴普公司的地址、联系方式等信息。公证书所附图片没有显示涉案店铺展示了被诉侵权产品。“谭祖武”的名片印有工厂地址为中山市古镇同益工业七坊工业园11栋六楼，没有相关单位名称。经当庭拆封公证封存物，内有LED路灯1盏、名片两张、送货单及订货单各一张。周萍主张上述LED路灯为本案被诉侵权产品，称兴普公司、谭祖武制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。兴普公司确认涉案店铺为其所经营并销售了被诉侵权产品,但抗辩被诉侵权产品来源于第三人。经查看，产品及外包装上无生产厂家信息。将被诉侵权产品与涉案专利证书上的图片对比，周萍认为，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，两者相同点如下：两者均是比较平缓的鞋底形，从主视图观察，靠近比较尖的一端的是光源区，整体形状为四边形，同时有两条边是圆弧形的边，里边有一个外凸的凸镜，中部有一个方形的电源驱动安装容纳部，在容纳部表面设置有若干条散热条，与电源驱动容纳部相连的是灯杆安装部，被诉侵权产品与涉案专利的背面设计有相互平行的条形散热片，以及外凸的方形的电源容纳腔。两者的区别：主视图的电源、收容部、散热片的比例，涉案专利大概三分之二，而被诉侵权产品大概是二分之一。兴普公司认为被诉侵权产品与涉案专利不同：1.被诉侵权产品的透镜旁边的散热片比涉案专利少几面；2.从正面观察，被诉侵权产品的电热盒的位置比涉案专利短；3.被诉侵权产品的整体比例比涉案专利小；4.被诉侵权产品背面的电池盒比涉案专利小。被诉侵权产品实物照片见附图二。兴普公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，提供了“西桥灯具”送货单1张，该送货单显示2018年1月4日该单位销售了产品2件，单价32元，总价64元，制单人为“张”，该单据记录的产品名称、规格及颜色不清晰无法识别，无相关产品附图，无加盖送货单位公章，亦无收货单位名称。周萍对兴普公司的合法来源抗辩不予确认。另查明，周萍提交了公证费发票、订货单以证明其维权支出的合理费用。庭审中周萍称没有直接证据证明兴普公司、谭祖武有制造被诉侵权产品的专用模具、库存被诉侵权产品以及印有被诉侵权产品的宣传资料，并请求由法院酌定本案的赔偿数额。再查明，兴普公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2016年1月6日，谭祖武为该公司的法定代表人、股东，注册资本为50万元，经营范围包含生产、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明灯具等。中山市西可照明电器有限公司（以下简称西可公司）为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年5月13日，谭祖武为该公司的法定代表人、股东，注册资本为100万元，经营范围包含生产、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明灯具。该公司于2015年11月26日经中山市工商行政管理局核准注销。一审法院认为：周旭旵是专利号为ＺＬ20133005××××.1、名称为“ＬＥＤ路灯”外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。周萍经周旭旵授权，取得该专利的排他性许可，并有权以自己的名义与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，故周萍有权提起本案诉讼。一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为LED路灯，属同类产品。将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，两者的组成要素、线条设计和产品整体形状基本一致，两者主要区别在于，从俯视图观察，两者的散热片的数量不同；从整体观察，两者的比例略有不同，但上述区别均属于细微差别，以一般消费者的认知能力来看，两者的整体形状视觉效果相似，上述区别不足以使对产品的整体视觉效果产生实质性影响。综上，两者构成近似，被诉侵权产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、关于兴普公司、谭祖武是否实施了被诉侵权行为的问题周萍主张兴普公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。一审法院认为：首先，兴普公司在庭审确认涉案店铺是其所经营以及被诉侵权产品是其销售，一审法院对此予以确认。其次，兴普公司工商登记的经营范围为生产、销售照明灯具，通过公证购买被诉侵权产品取得的名片及送货单上均印有工厂地址，被诉侵权产品及产品的外包装上均没有标注其他生产商家的相关信息，兴普公司亦未能提交该被诉侵权产品由其他厂家生产的充分证据。根据现有证据，一审法院认定该被诉侵权产品由兴普公司制造。最后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，周萍提交的证据无法证实兴普公司在涉案店铺展示了被诉侵权产品，故周萍认为兴普公司许诺销售被诉侵权产品的主张，依据不足，一审法院不予支持。周萍主张谭祖武制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。一审法院认为：首先，虽然周萍提交的《中山市西可照明订货单》上有谭祖武的银行账号，“谭祖武”名片印有西可公司的信息，但谭祖武是西可公司的员工，同时谭祖武也是兴普公司的员工。仅凭上述证据不足以证明谭祖武在上述经营活动中是独立的经营主体，故周萍主张谭祖武制造、销售、许诺销售被诉侵权产品没有依据，一审法院不予支持。三、关于兴普公司的合法来源抗辩是否成立的问题兴普公司在庭审确认被诉侵权产品是其销售，但抗辩被诉侵权产品是其从案外第三人处购得，并提交了“西桥灯具”送货单佐证。对此，一审法院认为：首先，虽然兴普公司提交了送货单，但该送货单没有清晰记载产品的名称及规格，亦没有相关产品附图，无法明确指向所购产品为被诉侵权产品。其次，该送货单没有收货单位的名称以及印章，兴普公司亦未提交该送货单位的具体身份信息，无法证实被诉侵权产品来源于第三人，亦无法证实双方成立买卖关系。因此，兴普公司提交的现有证据不足以证明被诉侵权产品来源于案外第三人，而周萍对兴普公司的合法来源抗辩不予确认，兴普公司亦未补充提交其他更为充分的证据。综上，兴普公司应承担举证不能的不利后果，其合法来源抗辩依据不充分，一审法院不予支持。四、关于侵权责任如何承担的问题兴普公司未经周萍许可，制造、销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。周萍要求兴普公司停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。因现有证据不足以证明兴普公司实施了许诺销售侵权产品的行为以及有库存侵权产品、印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具，故周萍要求兴普公司停止许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品、印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具的主张依据不足，一审法院不予支持。因现有证据不足以证明谭祖武实施了被诉侵权行为，故周萍要求谭祖武停止制造、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品、印制有侵权产品的宣传资料及用于制造侵权产品的专用模具并赔偿损失的主张理据不充分，一审法院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因周萍无充分证据证明其因兴普公司的侵权行为所遭受的损失以及兴普公司因侵权所获得的利润，一审法院参考涉案专利的类型、兴普公司的经营规模、侵权行为的性质和情节以及周萍因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定兴普公司赔偿周萍经济损失及合理的维权费用共40000元。周萍超出部分的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、兴普公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯周旭旵名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权产品的行为；二、兴普公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿周萍经济损失（含合理费用）共40000元；三、驳回周萍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由周萍负担217元，兴普公司负担1083元。本案受理费已由周萍预付，应由兴普公司负担的部分一审法院不予退回，由兴普公司于上述判决履行期限内向周萍迳付。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审庭审中，兴普公司提交了3份证据。证据1为日期显示为2018年1月4日的“西桥灯具”送货单，证据2为微信支付截图，证据3为中山市古镇西桥灯具门市部（以下简称西桥门市部）企业信用信息，拟证明被诉侵权产品合法来源于西桥门市部。周萍发表质证意见称，该3份证据均不属于二审新证据；对证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认；对证据3的真实性予以确认，关联性不予确认。本院认为，证据1无任何公司盖章，其真实性存疑；且收货单位一栏空白，所载产品名称及规格潦草，无法辨认，凭此无法证明送货单相关产品与被诉侵权产品具有唯一对应性，该证据与本案的关联性无法确认。由于微信名称的可随意更改性，依据证据2显示的微信名称“Ａ兴普照明ＣＥＣＯ”及收款人“西桥灯具189××××****”不足以认定转账对象是西桥门市部，本院对该证据的关联性不予确认。证据3显示西桥门市部成立日期为2018年9月28日，在证据1“西桥灯具”送货单所载日期之后，不能证明兴普公司所主张的其向西桥门市部购买被诉侵权产品之时，西桥门市部处于合法存续状态，本院对其关联性不予确认。二审庭审中，兴普公司还声称周萍到其门市订购被诉侵权产品，其门市无货，销售员才到西桥门市部拿样品。因兴普公司提交的上述“西桥灯具”送货单显示的日期早于公证购买取得的订货单、送货单4个月左右，法庭要求其对此作出解释。兴普公司又称其在门市开业时就从西桥门市部拿到样品，一直存放在兴普公司工厂，周萍来订货时其将样品从工厂拿到门市。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是由兴普公司制造还是合法来源于他人；2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是由兴普公司制造还是合法来源于他人的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”据此，兴普公司依据其二审提交的证据提出合法来源抗辩。本院认为，首先，如前所述，兴普公司主张被诉侵权产品来源于西桥门市部，其提交的送货单日期为2018年1月4日，而企业信用信息公示报告显示西桥门市部此时尚未成立，并非合法商事主体；送货单无任何公司盖章，其真实性存疑，且其上显示的产品单价为32元，与被诉侵权产品的销售价格240元相差悬殊，所记载的产品名称及规格无法看清，该送货单无法证明相应产品与本案被诉侵权产品具有唯一对应性；微信转账截图亦不足以证明相关款项的实际收款人是“西桥门市部”。此外，二审庭审中兴普公司先是声称周萍到其门市订购被诉侵权产品，其门市无货，销售员才到西桥门市部拿样品，相关陈述与“西桥灯具”送货单显示的日期相矛盾；后又称在其门市开业时就从西桥门市部拿到样品，一直存放在兴普公司工厂，周萍来订货时其将样品从工厂拿到门市，其陈述前后相左。因此，兴普公司提交的证据未能形成完整的证据链，证明被诉侵权产品系其通过正常商业途径、以合理价格向合法商事主体购买。其次，被诉侵权产品及其外包装上未标注任何制造商名称、地址、地址等信息产品合格证，属于三无产品。即使被诉侵权产品来源于他人，兴普公司也未尽到谨慎、合理的注意义务。其自称对被诉侵权产品侵害他人专利权的事实不知情，难免牵强。故现有证据既不能证明兴普公司客观上向他人合法购买被诉侵权产品，又表明其主观上难谓善意，兴普公司的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。从本案查明事实来看，兴普公司的经营范围包括生产照明灯具等，其住所地位于工业园，表明其具有制造被诉侵权产品的资质和条件；购买被诉侵权产品取得的兴普公司法定代表人谭祖武的名片、订货单、送货单上均印有工厂地址，且所印制的工厂地址与兴普公司的住所地相对应；被诉侵权产品及其外包装上也未标注其他制造商信息。结合兴普公司实际销售了被诉侵权产品，且未能充分举证证明被诉侵权产品来源的事实，一审法院认定其实施了被诉制造行为并无不当。兴普公司关于被诉侵权产品并非其制造的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，兴普公司提交的证据不足以证明其从案外人处采购2件被诉侵权产品，且只销售了其中1件的事实。在周萍因被侵权所遭受的损失以及兴普公司因侵权所获得的利益均无法确定，也无专利许可使用费供参考的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、兴普公司的经营规模、被诉侵权行为的性质和情节以及周萍因本案纠纷之处的维权合理费用等因素，酌定兴普公司赔偿周萍经济损失及合理维权费用40000元，并无不当。兴普公司关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于兴普公司上诉所称周萍恶意维权的问题，周萍经涉案专利的专利权人授权，有权在中国境内以排他许可的方式实施涉案专利并以自己名义进行维权；其根据实际需要采取相应的维权方式，并因侵害涉案专利权的侵权行为人众多而产生大量维权诉讼，均是其基于专利实施许可合同而进行的合理维权，不能因此认为其维权行为存在恶意。综上所述，兴普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中山市兴普照明有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年五月二十八日法官助理张胤岩书记员叶间梅