福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1434号 上诉人（原审原告）：黄起升，男，1992年9月16日出生，汉族，住福建省顺昌县。 委托诉讼代理人：郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏鹏，福建泉中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省松乔通信科技有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海街道东海大街中心1号楼2501。 法定代表人：蒋燕，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：林雯颖，福建秦剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市刺桐东路移动通信大厦。 负责人：吴扬帆，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏正，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴福林，福建志立律师事务所律师。 上诉人黄起升、福建省松乔通信科技有限公司（以下简称松乔公司）、中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（以下简称移动泉州分公司）因委托合同纠纷一案，均不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄起升上诉请求：判令撤销一审判决第二、三、四项，改判支持黄起升的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定松乔公司已退还黄起升保证金30000元是错误的。2019年6月14日，松乔公司通过微信分三次每笔10000元支付黄起升30000元，该30000元已计入黄起升所主张的松乔公司已支付佣金总额（应付佣金213891.95元，尚欠120187元，即已付93704.95元），不应再重复计算。因此，松乔公司尚欠黄起升保证金30000元。二、一审判决未支持黄起升关于逾期付款损失的主张是错误的。黄起升与松乔公司签订的《松乔通信社会渠道代办合作协议》第七条约定“逾期付款的，应按月利率2%支付逾期付款损失”，因此，松乔公司逾期付款，依约应支付黄起升按月利率2%计算的逾期付款损失。三、一审认定黄起升并未实际支付门店加盟保证金15000元，事实认定错误。《松乔通信社会渠道代办合作协议》明确约定黄起升应支付门店加盟保证金15000元，常理而言，若黄起升没有缴纳该保证金15000元，合同不可能继续履行。尽管黄起升暂时无法提供证据证明已支付该保证金，但根据高度盖然性原则，应认定黄起升的主张优于松乔公司。 针对黄起升的上诉，松乔公司的答辩意见与其上诉理由一致，补充认为，关于15000元的加盟保证金应当由黄起升承担举证责任。 针对黄起升的上诉，移动泉州分公司辩称：对于黄起升请求撤销一审判决的第二项没有异议；对于退还保证金没有依据，黄起升无证据证明已付保证金；黄起升要求按月利率2%计算的逾期付款违约金是没有依据的，且是针对押金付款的，黄起升没有证据证明其交付了45000元。 松乔公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回黄起升的一审诉讼请求；二、由黄起升承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、松乔公司没有与黄起升签订所谓的《松桥通信社会渠道代办合作协议书》，该协议是黄起升与松乔公司原法定代表人苏志祥在起诉前合伙串通为恶意诉讼而签订的。从松乔公司一审提供的另外两份苏志祥在担任法定代表人时与其他方签订的合同可以看出合同的格式、内容是不一样的，存在明显的差异，且该份协议书并没有加盖松乔公司的公章，对于该份协议书的内容、签订时间等松乔公司完全不知情。二、《松乔通信社会渠道代办合作协议》作为本案事实认定的核心，松乔公司在一审中申请一审法院对该份协议书的形成时间向一审法院申请鉴定，虽然选取的两家鉴定机构由于本身的技术条件和能力无法进行鉴定，但是松乔公司也要求一审法院继续将相关的材料送往有鉴定技术条件和能力的鉴定机构进行鉴定，并表示愿意承担相应的费用，而一审法院无视松乔公司的合理主张，在未向松乔公司释明及出具相应裁定的情况下，把鉴定机构无法鉴定的结果责任归责到松乔公司身上，以此认定《松乔通信社会渠道代办合作协议》的有效性，属于严重程序违法，认定事实不清，适用法律错误。三、黄起升在一审中提供的八份佣金结算表，并不是松乔公司出具给黄起升，是黄起升与松乔公司原法定代表人苏志祥事后为虚假诉讼而进行伪造的证据，佣金结算表形成于苏志祥不担任松乔公司法定代表人及退出公司之后，即苏志祥不再参与公司的经营管理的情况下，苏志祥是无法知悉松乔公司与黄起升之间的代办情况，在无法知道代办情况下，出具的佣金结算表是不真实、虚构的。四、松乔公司与黄起升合作期间所有的佣金已经结算完毕，并且佣金都已经通过银行转账的形式每个月支付给黄起升，一审法院未查明八份佣金结算表的结算数据来源和依据，黄起升亦无法提供相应的证据来证明。五、对于黄起升提供的八份佣金结算表，松乔公司也在一审期间对其形成时间向一审法院申请鉴定，同样由于选取的两家鉴定机构由于本身的技术条件和能力无法对其进行鉴定，但是松乔公司也要求一审法院继续将相关的材料送往有鉴定技术条件和能力的鉴定机构进行鉴定，并表示愿意承担相应的费用，而一审法院无视松乔公司的合理主张，在未向松乔公司释明及出具相应裁定的情况下，把鉴定机构无法鉴定的结果责任归责到松乔公司身上，以此认定佣金结算表的有效性，属于严重程序违法，认定事实不清，适用法律错误。六、本案产生合同关系双方为松乔公司与黄起升，黄起升与移动泉州分公司之间从未产生过任何关系，未签订过任何合同或协议，根据合同相对性原则，本案与移动泉州分公司无关，一审判决移动泉州分公司应承担连带给付责任无事实和法律依据。 针对松乔公司的上诉，黄起升辩称：松乔公司对《松乔通信社会渠道代办合作协议》的真实性予以确认，现提出异议没有依据，苏志祥的签字行为是职务行为，代表松乔公司，移动泉州分公司明知松乔公司将业务外包给黄起升，其应当承担连带责任。 针对松乔公司的上诉，移动泉州分公司述称：松乔公司与黄起升的业务关系，移动泉州分公司不清楚，不应当承担连带责任。 移动泉州分公司上诉请求：判令撤销一审判决第二项，将本案发回重审或者改判驳回黄起升对移动泉州分公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、黄起升提供的《中国移动通信集团有限公司泉州分公司现金收据》（票号为1700199719）是移动泉州分公司出具给松乔公司的，该份票据与黄起升无关，一审法院以移动泉州分公司不能对黄起升持有票据作出解释为由，判决移动泉州分公司承担连带责任完全错误。1、该现金收据是移动泉州分公司出具给松乔公司的事实清楚。首先，在该份收据的用户名为石狮湖滨松乔指定专营店，这与移动泉州分公司与松乔公司签订的《社会渠道代办合作协议》第二条约定的，移动泉州分公司授权松乔公司代理业务的具体经营门店为：石狮湖滨松乔指定专营店是一致的；其次，该份收据记载的业务类型明确备注为“收网点经营保证金”、“金额为30000元”，这跟移动泉州分公司与松乔公司签订的《社会渠道代办合作协议》第三条第2款风险保证金为叁万元的约定完全一致。其三，松乔公司在一审中也确认该份收据是移动泉州分公司出具给松乔公司的，只是松乔公司保管不当被黄起升持有。2、该现金收据是一份记名的收据，其仅能体现移动泉州分公司与松乔公司的收取保证金关系，与黄起升无关，黄起升无权依据该收据向移动泉州分公司主张任何权利。移动泉州分公司向松乔公司出具该份收据后，该份收据就由松乔公司持有，至于黄起升为何持有该份收据与移动泉州分公司无关，移动泉州分公司也无需对此作出解释，黄起升并不会因持有该份收据而与移动泉州分公司建立法律关系，更不会因为持有该份收据而对移动泉州分公司享有任何权利。二、根据合同的相对性，黄起升与松乔公司间的委托代理关系是其内部独立的法律关系，与移动泉州分公司不存在任何事实上或者法律上的联系，黄起升无权向移动泉州分公司主张任何权利。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，债权人要求债务人承担责任必须有合同的约定或者法律的规定。本案黄起升系基于与松乔公司的代理关系为由提起诉讼，要求松乔公司支付其代理费用，该法律关系主体是黄起升与松乔公司，与移动泉州分公司没有任何关联性。黄起升突破合同的相对性，要求移动泉州分公司对松乔公司的债务承担连带责任没有任何依据。 针对移动泉州分公司的上诉，黄起升辩称：涉案的30000元佣金票据上明确载明是黄起升上交款项给移动泉州分公司，移动泉州分公司应当承担连带责任。 针对移动泉州分公司的上诉，松乔公司述称：移动泉州分公司不应当承担连带责任。 黄起升向一审法院起诉请求：一、判令松乔公司立即支付黄起升佣金120187元、保证金45000元，并支付自起诉之日起至实际偿还之日止按月利率2%计算的逾期付款损失；二、判令松乔通信公司承担黄起升为本案支出的律师服务费8200元；三、判令移动泉州分公司对松乔公司的上述二项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：移动泉州分公司授权松乔公司经营石狮全区地域范围内的电信代理业务。苏志祥于2017年2月14日至2018年7月25日为松乔公司的法定代表人及投资人之一，2019年4月25日松乔公司投资人名单由苏志祥、肖满模、李**、蒋燕变更为肖满模、蒋燕。2018年开始，黄起升代理松乔公司在石狮市的相关电信业务，黄起升应松乔公司要求缴纳30000元保证金。2018年9月15日起至2019年2月3日，黄起升先后收到松乔公司汇入的五笔款项共计63708.1元。 一审法院认为：黄起升与松乔公司之间的《松乔通信社会渠道代办合作协议》体现双方存在委托代理的合同关系，松乔公司虽否认该证据，但未能提供证据加以反驳，对黄起升与松乔公司之间存在委托代理关系予以确认；双方基于代理关系而产生的佣金，黄起升据松乔公司原法定代表人苏志祥出具并审核确认的八份佣金结算表主张其权利，松乔公司虽不予认可，但亦未能提供反驳证据，对黄起升据此主张结欠事实予以认定；据八份佣金结算表体现应付佣金数额为213891.95元，黄起升认可松乔公司已支付部分佣金尚欠数额为120187元；该款项应由松乔公司予以给付，移动泉州分公司应承担连带给付责任，其有权在承担债务后向松乔公司追偿；另，关于黄起升主张的退还风险保证金30000元及门店加盟保证金15000元，其中松乔公司对收取的30000元风险保证金不持异议，但称已退还，并提供于2019年6月14日通过微信分三次每笔10000元的数额向黄起升退还共30000元的证据，对此黄起升虽不予认可，但未能举证予以反驳，予以采纳松乔公司的辩解意见；其外，关于退还门店加盟保证金15000元的主张，因松乔公司不予认同而黄起升又未能提供交纳该笔款项的事实或证据，故对该主张不予支持；黄起升关于律师费用8200元的主张，双方在《松乔通信社会渠道代办合作协议》对此作出了明确约定，黄起升的该主张应予支持，但其主张的诉求并未能得到全部支持，故酌定予以支持5000元；据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、福建省松乔通信科技有限公司应于判决生效之日起十日内给付黄起升佣金120187元；二、中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司应对福建省松乔通信科技有限公司的上述欠款承担连带清偿责任；中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司有权在承担债务后向福建省松乔通信科技有限公司追偿；三、福建省松乔通信科技有限公司应于判决生效之日起十日内给付黄起升律师代理费用5000元；四、驳回黄起升的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3767元，减半收取为1883元，由黄起升负担481元、由福建省松乔通信科技有限公司负担1402元。 二审中，黄起升对一审判决认定的事实无异议；松乔公司对一审判决认定的事实，认为松乔公司是外包移动泉州分公司业务，不是电信代理业务，黄起升是受松乔公司雇佣的，30000元不是黄起升缴纳的保证金，对其他事实无异议；移动泉州分公司对一审判决认定的事实，认为松乔公司如何开展业务及与黄起升之间的关系，移动泉州分公司均不清楚，一审对保证金的认定没有证据可以证明，是错误的，对其他事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。 二审期间，松乔公司向本院提供了两份证据：证据1、佣金结算清单复印件一张，用以证明黄起升提供的佣金结算清单不真实；证据2、散伙确认书复印件一张，用以证明苏志祥离开松乔公司的时间。 黄起升质证认为：对证据1、2的真实性都无法确认，黄起升不知情黄胜江签字过，对黄胜江的签字不予认可；散伙协议书与本案没有关联。 移动泉州分公司质证认为：对证据1、2的真实性由法院依法认定。 对松乔公司向本院提供的两份证据，本院将在下文结合争议的焦点进行综合认证。 二审争议的焦点一：《松乔通信社会渠道代办合作协议》及八份佣金结算表是否真实、有效？ 本院认为：涉案的《松乔通信社会渠道代办合作协议》载明的松乔公司与黄起升的签订时间是2018年3月15日，签约的双方为甲方：松乔公司、签约代表苏志祥，乙方:黄起升；涉案的八份佣金结算表系苏志祥分别在“应支付石狮黄起升2018年8、9、11、12月及2019年1、2、4、5月的佣金结算表”上签名。虽然松乔公司上诉主张涉案合作协议及佣金结算表系黄起升与苏志祥在起诉前合伙串通为恶意诉讼而签订的，并在一审中对涉案协议及八份佣金结算表的形成时间向一审法院申请鉴定，但经一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定，均因超出其机构技术条件或鉴定能力而予以退回。根据查明的事实，“苏志祥于2017年2月14日至2018年7月25日为松乔公司的法定代表人及投资人之一，2019年4月25日松乔公司投资人名单由苏志祥、肖满模、李**、蒋燕变更为肖满模、蒋燕”。而松乔公司对苏志祥签名的真实性并不持异议，且苏志祥在涉案协议及佣金结算表的形成期间内担任松乔公司的法定代表人及投资人之一，苏志祥与黄起升签订涉案协议及出具佣金结算表的行为依法应认定为履行职务行为。虽松乔公司在二审中提供的证据欲证明苏志祥离开松乔公司的时间，苏志祥无权代表松乔公司出具佣金结算表，但现有证据并无法确认苏志祥在出具佣金结算表时，黄起升对苏志祥已离开松乔公司是知情的。因此，松乔公司二审中提供的证据，本院不予确认。涉案合作协议及苏志祥出具的佣金结算表依法均应认定为松乔公司的行为，松乔公司依法应对该行为承担相应的法律后果。松乔公司提出涉案合作协议及佣金结算表系不真实、虚构的上诉理由因缺乏事实依据，本院不予采纳。 二审争议的焦点二：松乔公司是否应支付黄起升佣金120187元、保证金45000元及逾期付款利息？ 本院认为：根据对上述焦点一的分析与认定，松乔公司应就苏志祥出具的八份佣金结算表，扣除黄起升自认松乔公司已偿付的佣金93704.95元，松乔公司还应向黄起升偿付尚欠的佣金120187元，因松乔公司逾期付款，已构成违约，黄起升上诉主张依据涉案合作协议的约定，支付自起诉之日起至实际偿还之日止按月利率2%计算逾期付款损失，符合双方协议的约定且不违反法律规定，本院予以支持，一审法院对上述逾期付款损失不予支持不妥，本院予以纠正。另，黄起升上诉称松乔公司尚欠其保证金30000元及门店加盟保证金15000元。一审法院对于该两款项的分析与认定并无不妥，本院予以确认。黄起升提出的该上诉理由因缺乏事实依据，本院不予采纳。 二审争议的焦点三：移动泉州分公司对松乔公司的违约行为是否要承担连带责任？ 本院认为：黄起升据以主张移动泉州分公司应对松乔公司的违约行为承担连带责任是一张《中国移动通信集团有限公司泉州分公司现金收据》（票号为1700199719），虽然该票据由黄起升持有，但该份票据系移动泉州分公司根据其与松乔公司签订的《社会渠道代办合作协议》，其中约定移动泉州分公司授权松乔公司代理业务“收网点经营保证金”而开具给松乔公司，松乔公司对此亦予以确认，移动泉州分公司并未与黄起升构成合同关系，根据合同相对性原则，移动泉州分公司并无合同义务，黄起升要求移动泉州分公司对松乔公司的债务承担连带责任没有合同或法律依据。一审判决移动泉州分公司对松乔公司的债务承担连带责任不妥，本院予以纠正。移动泉州分公司的该上诉主张具有事实和法律依据，本院予以采纳。 综上所述，黄起升的上诉请求部分成立，予以部分支持；移动泉州分公司的上诉请求成立，予以支持；松乔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9669号民事判决第三项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初9669号民事判决第一、二、四项； 三、福建省松乔通信科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付黄起升佣金120187元并支付逾期付款损失（自2019年9月12日起至实际偿还之日止按月利率2%计算）； 三、驳回黄起升的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3767元，减半收取为1883元，由黄起升负担481元、由福建省松乔通信科技有限公司负担1402元；二审案件受理费3767元，由黄起升负担962元，福建省松乔通信科技有限公司负担2805元。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年五月十三日 书记员  庄晓思 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。