云南省曲靖市沾益区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0328民初2289号 原告：陶菊仙，女，汉族，1968年1月18日生，曲靖市沾益区人，小学文化，个体户，住址曲靖市沾益区。 委托诉讼代理人：刘开峰，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：孔沙，云南平航律师事务所律师，特别授权代理。 被告：周粉竹，女，汉族，1965年12月7日生，云南省富源县人，初中文化，个体户，住址曲靖市富源县。 委托诉讼代理人：杨川，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。 被告：富源县宏诚煤焦经贸有限公司,统一社会信用代码：91530325767082320Y。 法定代表人：周粉竹，公司董事长。 住所曲靖市富源县。 委托诉讼代理人：黄玉道，男，汉族，1968年6月2日生，云南省宣威市人，住址云南省宣威市，特别授权代理。 被告：洪树平，男，汉族，1979年6月4日生，曲靖市沾益区人，初中文化，个体户，住曲靖市沾益区。 被告：曲靖市沾益区双牛牧业有限公司，统一社会信用代码：91530328MA6N4XBF3C。 法定代表人：赵应儒。 住所云南省曲靖市沾益区。 第三人：张星龙，男，汉族，1988年12月26日生，曲靖市沾益区人，初中文化，个体工商户，住址曲靖市沾益区。 第三人：黄莉艳，女，汉族，1993年2月25日生，曲靖市宣威市人，大专文化，公司职员，住址云南省宣威市，现住曲靖市麒麟区。 原告陶菊仙与被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司、洪树平、曲靖市沾益区双牛牧业有限公司，第三人张星龙、黄莉艳民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依职权追加张星龙、黄莉艳作为第三人参加诉讼，追加被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司作为被告参加诉讼。原告陶菊仙及其委托诉讼代理人刘开峰、孔沙、被告周粉竹及其委托诉讼代理人杨川、被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司及其委托诉讼代理人黄玉道、被告洪树平，第三人张星龙到庭参加诉讼。被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司、第三人黄莉艳经本院传票传唤，2020年4月17日上午未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。 原告陶菊仙向本院提出诉讼请求：1、被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司归还借款本金2900000元，并按月利率2%支付自2014年4月30日至借款本息还清之日止的利息；2、判令被告洪树平对上述债务承担连带保证责任；3、判令原告对被告周粉竹提供的沾益绿丰科技畜牧养殖场拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权；4、诉讼费由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求，将诉讼请求第一项中从2014年4月30日起计算至全部还清之日止变更为从2012年9月26日按月利率2％计算利息至借款清偿之日；将诉讼请求第三项变更为请求判令原告对被告周粉竹提供的沾益绿风科技畜牧养殖场的土地承包权的房屋及被告周粉竹提供的146头黄牛、113只黑山羊、旧的磨面机一台、旧的新天力小型拖拉机一台，旧的东方红504拖拉机一台，旧的青储粉碎机一台等质押物享有拍卖、变卖所得或折价享有优先受偿权。事实和理由：原告与被告周粉竹通过朋友介绍认识多年。从2009年起，被告周粉竹就开始以各种理由找原告借款。出于信任，自2009年5月原告就开始借款给被告周粉竹，至2014年初，原告共通过银行向其汇款达740余万，期间被告周粉竹曾部分还款。2014年4月30日双方进行了结算，被告周粉竹向原告出具借条，载明：至2014年4月30日，其尚欠原告的借款本金为2900000元，利息为2014400元，并承诺于2014年5月30日前还清本息，用畜牧场（即沾益绿丰科技畜牧养殖场，以下简称绿丰养殖场）的一部分土地及一部分牛羊作价抵押，担保人为被告洪树平。到了约定的还款期后，被告周粉竹拒不还款，原告迫不得已又找到其协商此事。2014年9月15日，被告周粉竹又向原告出具了一份《还款协议》，写明：被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司（以下简称宏诚公司，该公司系周粉竹所有）向陶菊仙借款本金2900000元，截止2014年4月3日，共欠利息2014400元，于2014年12月15日前还清所有款项，若逾期不还，被告周粉竹自愿用位于沾益区七公里绿丰养殖场（包括牛、羊、山林、土地、房屋）作为抵押还款，在此期间，双方协商处理以上抵押资产，原告陶菊仙有权优先收取被告周粉竹所借全部款项，被告洪树平仍然作为担保人签名。 2015年11月5日，经过协商，被告周粉竹同意将绿丰养殖场交给原告、被告洪树平（除了作为本案争议款项的担保人外，还额外向周粉竹出借150余万）、案外人钱某（周粉竹尚欠钱某工资及管理费用）管理经营，被告周粉竹及其丈夫赵勇乐均表示由我们三人占有管理经营绿丰养殖场，作为其所欠债务的抵押，待其还清所欠借款后再把养殖场归还给他们夫妇。遂即我们对绿丰养殖场的包括各种牛、羊、鸡在内的资产进行清点，并制作了资产清单。被告周粉竹夫妇就将他们原来在绿丰养殖场的员工全部撤出，并将养殖场移交给洪树平、钱某和原告（经协商，原告占绿丰养殖场51%的股份、洪树平和钱某共占49%股份）。接受绿丰养殖场后，原告一直认真经营养殖场，除了正常死亡外，分在原告名下的其余牲畜至今仍然饲养于绿丰养殖场内。 此后，原告曾多次试图向被告周粉竹追偿借款，但被告周粉竹失去联系、杳无音信。直至2019年6月，周粉竹突然出现并联系原告，不但不归还所欠借款，还以绿丰养殖场属于其子赵应儒所有为由要求归还该养殖场，双方遂产生了更大的矛盾。后结过协商，原借条继续有效，被告洪树平作为担保人于2019年8月20日在2014年4月30日的借条上书写了：“担保人：洪树平2019年8月20日“的字样。对此笔借款继续承担担保义务。 原告作为出借人，依约足额向被告周粉竹发放了借款，被告周粉竹作为借款人就应履行还款付息的义务，被告周粉竹作为被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的法定代表人。用宏诚公司的名义出具还款承诺书，宏诚公司就理应承担还款义务，被告洪树平作为连带担保人，理应对此笔借款的本息承担连带担保责任，原告作为抵押权人，对沾益绿丰科技畜牧养殖场拍卖，变卖所得折价享有优先受偿权。 综上所述，特向贵院提出如前诉请，请予以支持，以维护原告合法权益。 被告周粉竹辩称，原告所提交的诉状中称双方长期有经济往来，2014年4月30日进行了结算，但从原告提交的证据来看，双方并没有进行结算，而是当时原告方逼迫被告周粉竹书写的借条，借条上写的是被告周粉竹向原告借了现金290万元，但被告周粉竹方并没有收到290万元的现金，该笔借款并没有交付；2、原被告双方的借款偿还期限于2012年5月30日，本案原告针对被告的起诉已经过了诉讼时效，本案中原告没有举证证明诉讼时效中断的事实，故原告主张偿还借款的诉求已经超过了诉讼时效。 被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司辩称，1、我公司2014年前向原告借过款，但已经还清。2014年4月31日我公司的法人代表周粉竹向原告借款290万元，当时写了借条给原告，但随即我公司和原告表明，不再借该290万，要求原告返还我公司写的借条，但原告并没有还我公司借条；2、原被告双方的借款已经过了诉讼时效；3、周粉竹为公司法定代表人，周粉竹的行为系公司行为，一切行为由公司承担，周粉竹不承担责任。 被告洪树平辩称，借款是事实，是我一手操办的，陶菊仙也把款转给周粉竹了，但不是同一天转的款，是分多次转的，最后才并在一起写了一张290万的借条。当时我是被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的员工，我认识原告。借款后，周粉竹说用宏诚公司的财产做抵押。针对我做担保的事，因当时我是公司员工，周粉竹让我去找人借款，我介绍陶菊仙借款给宏诚公司后，我做的担保。我不同意承担连带保证责任，因为我是为周粉竹的公司办事。 被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司未进行答辩。 第三人张星龙述称，原告借款给周粉竹是事实。我转给洪树平的40万，是借给周粉竹的，当时我母亲陶菊仙叫我转给洪树平，说是给周粉竹的借款，其他的事实我也不知道，这40万元的款项我就转出去了。转款的账号是我打电话给洪树平要的，当时我没有问洪树平其他的事。我认识周粉竹，她和我母亲陶菊仙打交道很多年了。 第三人黄莉艳述称，当时我在被告富源宏诚煤焦经贸有限公司担任出纳，陶菊仙和周粉竹之间有借款，我记不清楚具体的借款是多少，我只知道有借款的事实。平常周粉竹会把他的卡放在财务，外面打进公司的款有时打在周粉竹的卡上，有时也会打在我的卡上，转入我名下的190万元，我记不得是什么原因会转入我卡上，但这190万元都是由被告富源宏诚煤焦经贸有限公司使用，我没有用过。我不认识原告，我没有向原告借过钱，我也没有要求原告向我转款190万元，原告也不差我钱。因为时间太长了，我也记不清楚是什么情况，肯定是和公司的往来账，所有的190万元都是用于公司。 原告为支持其主张向本院提交了以下证据： 1、原告身份证复印件，证实原告的诉讼主体资格适格。 2、被告富源县宏诚煤焦经贸公司全国企业信息网企业信息，证实被告的主体资格适格。 3、借条一张、还款协议一份，证实⑴、原告于2014年4月30日与被告周粉竹进行借款结算，尚欠借款本金为2900000元，担保人为洪树平；⑵、还款协议明确约定了被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司借款的事实，并另行约定逾期不还，周粉竹自愿用位于沾益区七公里绿丰养殖场（包括牛、羊、山林、土地、房屋）作为抵押还款，原告有权优先受偿，收取周粉竹所借款项；被告洪树平作为担保人签名的事实。 4、资产清单,证实2015年11月15日原告与被告周粉竹的委托代理人沈崇书及被告洪树平和钱某、洪某等人对绿丰养殖场内的牲畜及物资进行了清点，被告将其中的部分物资抵押给原告，原告系合法占有这些牲畜及物资。 5、汇款记录明细、银行流水、中国建设银行汇款单一张、农村信用社信汇凭回单两张、结算业务委托书一份、中国农业银行业务回单、张星龙情况说明。证实原告多次向被告周粉竹转款的记录，以及尚欠借款的事实。 6、沾益隆兴房地产开发有限公司企业名称核准通知书、出资情况说明、验资情况说明、注册资本实收情况明细表、云南旺隆拍卖公司营业执照副本。证实原告及家庭成员曾经营房地产企业及其他企业多年，具有出借能力，出借的资金为其自有。 7、林地、畜牧场出让协议。证实争议的养殖场是周粉竹出面签订的出让协议，因此其将养殖场及其附着物抵押和质押的行为有效。 8、关于沾益县绿丰畜牧科技养殖场因公路建设占地征用问题的情况说明；关于富源县设施的请示。证实沾益绿丰畜牧科技养殖场系被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司名下的产业，作为法定代表人的被告周粉竹有权将养殖场的资产进行抵押和质押。 9、光华社区天生坝第十二村民小组出具的收到富源宏诚公司变更与李某的荒山承包合同手续费；领款单。证实从光华社区天生坝第十二村民小组承包土地经营绿丰养殖场的实际承包人是富源宏诚煤焦经贸有限公司。 10、2013年2月富源宏诚煤焦经贸有限公司绿风畜牧投资开支审定表、投资明细表、富源宏诚煤焦经贸有限公司用款申请二份、费报销单六份。证实被告富源宏诚煤焦经贸有限公司绿丰畜牧场董事长为周粉竹；绿丰养殖场的实际所有人为富源县宏诚煤焦经贸有限公司；周粉竹作为公司法定代表人，可以对公司资产进行处置。 11、宏诚公司沾益畜牧场工资表，证实赵应儒也作为宏诚公司沾益畜牧场的员工从其母周粉竹手中领取工资，畜牧场的实际控制人是周粉竹。 12、沾益西平绿丰畜牧科技养殖场在天眼查系统显示的结果截屏、动物防疫合格证。证实沾益西平绿丰科技养殖场原所有人为李某，但该营业执照已经被注销，养殖场目前没有办理相关营业执照。 经质证，被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司对原告提交的上述证据发表质证意见如下：证据1三性认可；证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为这笔钱是否转入宏诚公司账上，从证据中无法看出，这笔钱是否与公司有关联，我方不认可；证据3中的借条，真实性认可，合法性不认可，该借条已经过了诉讼时效，关联性认可，对还款协议的三性不认可，认为证明内容被告洪树平仍作为担保人签名的事实，在答辩阶段，被告洪树平已经承认，他是和原告串通好的，由此可以佐证借条已经过了诉讼时效的事实；证据4三性不认可，在2015年11月15日被告周粉竹并没有委托沈崇书等人对绿丰养殖场的物资进行清点，上面没有周粉竹的签名，属于原告单面制作用于占有被告的合法财产；证据5，因本案借款原告载明是290万现金，原告在庭审中已说明，原被告双方长期存在经济往来，转款凭证无法说明借款就是本案诉争的借款，故转款凭证的三性均不认可；对证据6中的第一项证据的真实性、合法性不认可，第二项证据与本案无关；对证据7，认为与本案无关，真实性、合法性不予认可，上面载明的是甲方李某将畜牧场出让给周粉竹，该林地与畜牧场是否就是借条上的，还需查明；对证据8，对第一项证据，该畜牧场有独立的法定代表人，并不是周粉竹，借条中也没有载明要用该畜牧场的财产进行担保，该证据恰能证明原告占有他人财产，三张照片，无拍摄时间、地点、人物，三性不认可；第二项证据三性不认可；对证据9三性不认可，认为与本案无关联性；对证据10中第一项材料没有公司公章，没有时间载明，投资明细来源不明，系原告单方制作，对该项证据三性均不认可；对第二项、第三项证据，三性均不认可；对证据11的三性均不认可；对证据12，没有意见，沾益绿丰畜牧养殖场已经被注销。 被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司除同意上述被告周粉竹的质证意见外，补充质证意见如下：对证据3，原告一直认为可以用养殖场进行抵押，如果抵押生效，需要办理抵押登记，还需养殖场的法定代表人赵应儒的签字和加盖公章，但借条和还款协议上都没有；证据4中的移交清单，该清单是2015年11月1日原告及同伙钱某、洪树平等人强行抢占养殖场后，到2015年11月15日，周粉竹的女婿沈崇书赶到现场签订的清单，在这十四天期间，养殖场的牲畜已经被原告出卖了好多。我方认可该清单的真实性，不认可关联性。 被告洪树平对原告提交的证据上述证据均无异议，认为担保人的字是我签的，借款人周粉竹的名字是周粉竹本人签的，出借人是原告自己写的。 第三人张星龙、黄莉艳对原告提交的上述证据均无意见。 原告除提交上述证据外又向本院申请向曲靖市公安局沾益分局调取周粉竹、陶菊仙的询问笔录及向本院申请证人洪某、钱某出庭作证。 被告周粉竹在2019年7月3日的询问笔录中陈述：“我跟洪树平和陶菊仙还有借贷关系。......。当时洪树平就是负责我成立的富源县宏诚煤焦经贸有限公司的资金协调方面的事务，我就叫洪树平再想想办法，后边洪树平就介绍陶菊仙给我认识，认识后，在洪树平的担保下，我分两次一共给陶菊仙借了720万元。.......。陶菊仙是在2013年的时候通过洪树平担保，我分两次向她借了720万元，两次借款也是以我成立的富源县宏诚煤焦经贸有限公司的名义写的借条。.......。陶菊仙的借款我也是每月还着利息走，本金也带着还点，到2014年9月份左右，我共还了陶菊仙本金430万元，利息还了167万元，后边到现在也就是一分钱没有还着。......。这个公司以前是李某的，名称叫沾益西平绿风畜牧科技养殖场，在2010年的时候李某因为没有资金购买草料，就通过洪进财认识我，李某向我借了10万元，后边李某就问我是否想接手他的养殖场，我当时在做煤炭生意，没有精力经营，我就说要问问我儿子赵应儒他给想整，当时我儿子还在读书，我问了之后我儿子说想整，我就想着整了以后让他经营，所以自2010年开始我们就开始谈这个事情，到了2013年的时候，我们才和李某正式签了协议，李某的养殖场就正式转手给我，就由我们经营这个养殖场，自我们经营后，就一直是我儿子在哪里管理，到了2018年4月28日，我们才把李某以前的公司名称注销，成立了曲靖市沾益区双牛牧业有限公司。”。 被告周粉竹在2019年9月18日的询问笔录中陈述：“洪进财是富源县宏诚煤焦经贸有限公司副总，洪树平进去后没有具体的工作，就是打杂，后边在资金组，钱某进去的时候因为公司对新员工要考察半年，......。半年后，我就安排钱某到养殖场跟着洪进财负责养殖场的事情。.......。一直到2015年的4月份我才回到养殖场进行经营，养殖场一直是李某在帮我管理。”。 原告陶菊仙在2019年7月5日的询问笔录中陈述：“......。一直到2014年9月15日的时候，洪树平他们约着周粉竹，我才和我姑娘上去养殖场找周粉竹。我们到的时候洪树平、钱某、周粉竹、周粉竹她男的、她儿子，还有养殖场的一些小工在。我就问周粉竹要钱，但是周粉竹说她没有钱，她说只要养殖场里面卖得钱就优先给我，还有就是如果她的煤焦公司收到钱也优先给我。因为她这样说了，我们两个就协商说写一个还款协议。.......。在写还款协议的时候，因为周粉竹的男的是检察院的，当时内容都是周粉竹的男的指导着我姑娘写的，只是他不在上面签字。”。 证人洪某陈述：沾益西平绿风畜牧科技养殖场是我2010年介绍周粉竹向李某买的，是富源县宏诚煤焦经贸公司付款的。资产清单上的字是我签的。我在富源县宏诚煤焦经贸公司从事协调工作，后来公司买了畜牧场后，我又过来管理这个养殖场，管理包括买牛，畜牧场的扩建。公司为了还银行的借款，就交代员工向亲戚借款。案件争议的290万元我不清楚，我知道富源县宏诚煤焦经贸有限公司向陶菊仙借过钱。 证人钱某陈述：我是2012年受周粉竹，即富源县宏诚煤焦经贸有限公司的法定代表人聘请我到沾益区七公里沾益西平绿风畜牧科技养殖场当厂长，周粉竹向陶菊仙借过钱，具体多少我也认不得。沾益西平绿风畜牧科技养殖场的法定代表人是周粉竹，是她向我发工资的。还款协议上的字是周粉竹本人所签。 经质证，原告对上述证据发表质证意见如下：对陶菊仙的询问笔录三性无异议；对周粉竹的询问笔录真实性、合法性无异议，周粉竹在这两份笔录中承认陶菊仙向其共借款720万元，并表示在放弃要求陶菊仙赔偿损失的情况下，还愿意在归还200万元；对证人洪某、钱某的证言，均无意见。 被告周粉竹对陶菊仙、周粉竹的询问笔录及证人洪某、钱某的证言发表质证意见如下：对2019年7月22日陶菊仙询问笔录真实性认可，对陶菊仙侵占了赵应儒养殖场的事实也予以认可，但是从该份笔录当中无法看出2014年4月30日周粉竹向陶菊仙借过290万的事实，反而证实陶菊仙属于职业放贷人，其在笔录中借款1000多万用于高利转贷，是否涉嫌高利转贷罪，请法院将该案移交公安；对2019年7月5日陶菊仙询问笔录的真实性、合法性、关联性不认可，陶菊仙本人单方向公安机关陈述，无任何证据予以佐证，但是她本人向公安机关陈述向银行贷了138万，上一份笔录她陈述向银行贷了1000万，可以证实陶菊仙涉嫌高利转贷，应当根据刑法予以追究陶菊仙的刑事责任。也能证实在2014年4月30日并没有发生现金借贷的事实。陶菊仙和担保人洪树平恶意串通在2014年4月30日的欠条上签名，企图以合法的形式掩盖该借条已经过诉讼时效的事实，妄想使周粉竹本人及公司承担巨额的民事责任。从笔录上来看，陶菊仙已经处分了案外人赵应儒及公司的合法财产，是否已构成刑事犯罪，请法院将本案移交公安机关查实；对2019年9月18日周粉竹的询问笔录，真实性、合法性予以认可，对关联性，从周粉竹本人的该笔录中可以看出，在2014年4月30日并未发生290万的借贷关系，但是能证明陶菊仙、洪树平、钱某、洪树才等人恶意侵占了案外人赵应儒及其公司的合法财产；对2019年7月3日周粉竹的询问笔录，真实性认可，因该民间借贷并没有法院的判决予以佐证，故对笔录中的民间借贷合法性不予认可，同时更看不出来2014年4月30日发生过现金借贷关系。也能证明陶菊仙、洪树平、洪某、钱某恶意侵占了赵应儒及其公司的合法财产；对证人洪某、钱某的证言，被告周粉竹均有意见，认为不能证实2014年4月30日原告与被告周粉竹有过现金借贷关系。 被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司对周粉竹、陶菊仙的询问笔录均无异议。对证人洪某、钱某的证言均有意见，认为公司是被他们强占的，没有安排钱某做任何管理工作，也没有差钱某钱。 被告洪树平对周粉竹、陶菊仙的询问笔录及证人证言的三性均无异议。 第三人张星龙、黄莉艳对上述证据均无意见。 本院出示依职权向曲靖市公安局沾益分局调取人民调解记录二份、协议书一份、陶菊仙2011年-2015年借款本金及利息结算（共计25页）。 经质证，原告发表质证意见如下：对2017年5月17日的人民调解记录、2017年6月19日的协议书、2017年11月8日的人民调解记录真实性、合法性无异议。2017年6月19日协议书上要求重新算账，要求周粉竹提交相应的财务报表，但是到了2017年11月8日制作人民调解记录时周粉竹仍然没有提供相应的财务报表和转款凭证，因此，未进行重新算账的责任是周粉竹；对陶菊仙2011年-2015年借款本金及利息结算，我方认为这份结算是周粉竹将钱支付给担保人洪树平的流水统计，我们没有收到过这么多的利息款，洪树平本人和周粉竹也有经济往来，周粉竹也欠洪树平借款，这些利息应当是归还陶菊仙和洪树平借款总和的利息。 被告周粉竹发表质证意见如下：对2017年11月8日的人民调解记录，真实性认可，因对其调解中涉及的民间借贷，没有人民法院予以确认，故对合法性不认可。在调解记录上也看不出2014年4月30日发生过290万元的现金借贷关系，恰恰能证明若2014年4月30日发生过290万元的现金借贷关系，但也过了诉讼时效，该案应当驳回；对2017年5月17日的人民调解记录，真实性认可，因涉及民间借贷无人民法院确认的合法的裁判文书，无法确定在2014年4月30日陶菊仙借现金给周粉竹的事实，反而能证实陶菊仙以及洪树平、洪某、钱某等人以民间借贷为由恶意侵占案外人赵应儒及公司的合法权益；对2017年6月19日的协议书，真实性认可，合法性及关联性均不认可，理由是2017年6月19日并没有确定周粉竹欠陶菊仙多少钱，该协议中载明的内容无法看出周粉竹与陶菊仙之间到底存在多少钱的债权债务；对陶菊仙2011年-2015年借款本金及利息结算（共计25页），是陶菊仙单方制作，从支付的利息可以看出，利息远远的高于法律规定的利息，并且陶菊仙本人将从银行的贷款为获取高利转贷给周粉竹的事实，已经涉及高利转贷罪，另外，该份证据并没有载明2014年4月30日周粉竹收到陶菊仙290万现金的事实，反而能证实陶菊仙是职业放贷人。 被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司发表质证意见如下：对2017年11月8日的人民调解记录、2017年5月17日的人民调解记录、2017年6月19日的协议书，真实性、合法性无异议，关联性有异议；对陶菊仙2011年-2015年借款本金及利息结算（共计25页）真实性、合法性无异议，关联性有异议。 被告洪树平对2017年5月17日的人民调解记录、2017年11月8日的人民调解记录、2017年6月19日的协议书三性均无异议，认为情况属实。 第三人张星龙、黄莉艳对上述证据均无意见。 本院出示依职权向曲靖市公安局沾益分局调取的营业执照、税务登记、森林、林木、林地税务登记表、分户地图、营业执照，公安机关对赵应儒、李某、沈某、钱某、洪树平的询问笔录、明细分类账、现金日记账。黄莉艳在云南省宣威市农村信用社的银行流水，黄莉艳在曲靖市麒麟区农村信用社的银行流水，周粉竹账户信息查询，周粉竹在曲靖市麒麟区农村信用社及农业银行账户的银行流水，陶菊仙在曲靖市商业银行的支付系统专用凭证、结算业务委托书、业务受理书，陶菊仙在曲靖市商业银行储蓄明细清单，被告洪树平在农业银行的账户流水，黄莉艳的询问笔录。 证人赵应儒在2019年7月2日的询问笔录中陈述：沾益西平绿风养殖科技有限公司是2013年的时候从李某的手里转让过来的，我母亲周粉竹接手过来后就成立了沾益区绿风养殖科技有限公司，公司的法人是我，但实际的经营控制权都是我母亲周粉竹。公司没有其他股东和合伙人，是由我母亲全资成立的，我没有出着资。公司成立后，因为我母亲在其他地方还有公司，不能全身心的投入在沾益区绿风养殖科技有限公司，我母亲就让钱某到公司来协助我搞管理。我母亲当时承诺给钱某1%的干股。.......。经洪树平介绍，我母亲又向陶菊仙借了720万元，借这个钱就是用于富源县宏诚煤焦经贸有限公司的资金周转。 证人李某在2019年9月19日的询问笔录中陈述：这个养殖场在沾益七公里那里。之前是我注册成立的，大概在2012年左右我就转给周粉竹了，转给周粉竹之后，她就叫我继续在养殖场负责技术这块。我们之间转手养殖场的费用她都是付清了。转给周粉竹后周粉竹就安排钱某到养殖场负责养殖场的所有工作。到了2015年，周粉竹就经常在养殖场了。 证人沈某在2019年7月11日的询问笔录中陈述：沾益绿风养殖场是我岳母周粉竹从一个手里买过来的，我和我媳妇2013年结的婚，应该是在我们结婚前就买的了。.......。当时我听我岳母说养殖场被陶菊仙他们占了，我就向我岳母提议去清点一下上面的资产，但是我岳母说她跟陶菊仙他们闹得太僵，她是不去的，后边我就去了，我岳母也没有反对。我到养殖场后，当时陶菊仙、洪树平、钱某、洪进财他们都在，我们就一起清点，清点后我们都在上面签了字，清点的具体数目我现在记不清了，回家之后，我拿清单给我岳母看，我岳母说我清点的数目不准确，实际数目应该比我们清点的多，因为鸡不好清点，我们都没有清点，只是大概的记了个数目。 证人钱某在2019年7月9日的询问笔录中陈述：2010年我通过洪进财介绍进入富源县宏诚煤焦经贸有限公司上班，我到公司的时候，周粉竹已经从李某手里把沾益7公里这里的绿风养殖场转过来了，当时正在搞养殖场的基础建设和人员招录，我一进富源宏诚公司就被周粉竹安排在绿风养殖场工作，周粉竹叫我人绿风养殖场的厂长，主要负责当时养殖场建设的工程质量及人员管理、青储饲料的收取等。李某被周粉竹聘在养殖场当兽医。赵应儒只来着几天，他有病，基本上就没有在着公司，我认得的是没有职位，所有的事情都是周粉竹说了算。......。因为周粉竹差陶菊仙的钱多，她就占51%的股份。......。 被告洪树平在2019年7月19日的询问笔录中陈述：我记得当时周粉竹的宏诚煤焦公司成立一个资金组，成员我、洪进财、钱某、朱老三、黄莉艳，还有一个会计。 第三人黄莉艳陈述：我是2010年12月7日到富源县宏诚煤焦公司上班的，2011年6月份我才开始做出纳。......，周粉竹向陶菊仙借钱的时候，都是打在周粉竹的个人账户，支付利息的时候，也是周粉竹的个人账户支付的。富源宏诚煤焦公司在曲靖设立了一个办公地点，对公账户不方便使用，所以周粉竹用个人名义开立了一个账户放在公司财务上由公司使用，陶菊仙和周粉竹之间的借款，都是通过这张卡转账和支付利息的，有时候利息也会通过现金的方式支付。485369元我记不得了，肯定是用于宏诚公司的消费，10000元取现是去给周粉竹的，1404635元应该是用于支付货款了。我只知道陶菊仙和周粉竹之间有借款行为，但不清楚借款是多少。一般都是借进来，公司收到货款之后又还出去，我现在也记不清这些借款了。 经质证，原告陶菊仙对上述证据的三性均无异议，认为在沈某的询问笔录第二页陈述绿风养殖场是我岳母从一个人手中买过来的，第三页中提到我提议去清点，我岳母没有反对，他岳母就是被告周粉竹。李某的询问笔录第二页提到2012年将沾益西平绿风养殖场转给周粉竹。赵应儒的笔录第二页提到，绿风养殖场是周粉竹从李某手中转过来的，沾益西平绿风养殖场法人是我，实际的经营权都是我母亲周粉竹，第三页提到，实际公司的经营决定权都在我母亲那里，都是她说了算。沈某是周粉竹的女婿，也是当时在清点清单上签名的人，李某是原沾益西平绿风养殖场的所有人，赵应儒是周粉竹对外宣称的沾益西平绿风养殖场的所有人，这三个人都证明了沾益西平绿风养殖场及其以内的牲畜和其他物品的实际控制人是周粉竹。沈某的笔录证明了，沈某在移交清单上签字是得到了周粉竹的默许。富源宏诚公司的明细账证明了沾益西平绿风养殖场属于第二被告的下属企业。黄莉艳的询问笔录中提到她是富源宏诚公司的出纳，2012年2月19日转入她卡中的190万元是原告借给周粉竹的。同时提到，周粉竹和陶菊仙的借款很多，一般都是借进来，公司收了货款以后又还出去，因此，黄莉艳的询问笔录证明，黄莉艳2012年2月19日收到的190万元，是原告出借给周粉竹的借款。原告陶菊仙与被告周粉竹2017年11月的调解笔录可以证实本案没有超过诉讼时效。 被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司对上述证据均有意见，均认为本案中的案外人曲靖市沾益区双牛牧业公司是属于有限责任公司，股东赵应儒，持股90％，公司是属于认缴制。本案审理的是民间借贷，不是股权纠纷，故对案外人曲靖市沾益区双牛牧业公司与本案的关联性不予认可，至于案外人曲靖市沾益区双牛牧业公司是否与本案有合法的法律依据，不认可其合法性及真实性。对法定代表人赵应儒的笔录，赵应儒属于完全民事行为能力人，在第二页赵应儒称，其母亲借过高利贷，从笔录中无法看出2014年4月30日这笔借款，故对其关联性、合法性不认可。对涉及到2014年4月30日借款的真实性不认可。对银行转账凭证，所有的银行转账凭证均没有体现出2014年4月30日这笔借款，本案争议的是原告出具的借条，周粉竹向陶菊仙借款现金290万元，借款是现金，并且，证人洪某、钱某，他们亲眼看见周粉竹和陶菊仙发生现金交易，请求法庭查清2014年4月30日原告是如何将这290万元的现金交付给被告的。原告提供的主要证据中，2014年4月30日的借款产生了214万多的利息，当天借款，当天产生利息，是不符合常理的，还是存在以合法形式掩盖非法目的。另外，对原告陈述的打入被告洪树平名下的40万及第三人黄莉艳名下的190万元的银行流水，被告周粉竹不予认可，认为为什么不打入我卡中，要打入其他人卡中。190万元可能是原告给公司借款后还给公司的。被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司补充发表质证如下：第一，从法院调取的转账明细中，无法看出周粉竹还钱给原告的明细，他们之间到底发生了多少借款，无法查清。第二，陶菊仙2019年7月22日在公安机关调查笔录第三页倒数第11行，陶菊仙在农村信用社和商业银行贷款1000多万，可以看出陶菊仙向银行借款用于周转，陶菊仙又借款给周粉竹的行为属于高利转贷。2019年7月5日陶菊仙在公安机关调查笔录第三页正数第7行，陶菊仙陈述，借钱给周粉竹有洪树平做担保，并且是为了赚取利息，我方认为陶菊仙的行为是高利转贷。 第三人张星龙对上述证据均没有意见。认为银行贷款是因为我母亲陶菊仙在借款给周粉竹要不回来后，才向银行借款用于生意周转。 第三人黄莉艳对上述证据均没有意见。 被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司、洪树平及第三人张星龙、黄莉艳除当庭陈述外未提交证据。 被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司委托被告周粉竹提交了营业执照及公司章程各一份。经质证，原告持有异议，认为曲靖市沾益区双牛牧业有限公司成立时间是2018年4月28日，住所是云南省曲靖市沾益区，我方认为该公司成立在沾益绿风畜牧养殖场被购买后，其住所也不在沾益区绿风畜牧养殖场，这些证据无法证明争议的绿风养殖场属于曲靖市沾益区双牛牧业有限公司。也无法证明绿风养殖场的牛羊属于该公司，我们应当依据该公司法定代表人赵应儒在公安机关的陈述为准；被告周粉竹认为被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司提供的证据，真实性、合法性认可，关联性不认可，无法看出曲靖市沾益区双牛牧业有限公司与本案民间借贷有任何关联性，原告出具的借条上面写的是沾益畜牧场的一部分土地，无法看出沾益畜牧场与曲靖市沾益区双牛牧业有限公司有任何关联；被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司同意被告周粉竹的质证意见；被告洪树平认为营业执照我以前没见过。不是同一家公司，是两家不同的公司。我以前认不得这个公司，我不清楚这个情况。法定代表人我认得，这个公司的地址就是原来的绿风畜牧场的地址。法定代表人赵应儒我知道，赵应儒现在是什么情况我也认不得，赵应儒以前不是绿风畜牧养殖场的老板，周粉竹是老板；第三人张星龙认为，我以前从来没见过这个营业执照，公司的法定代表人我认得，以前在绿风畜牧养殖场挂职，基本不会上去，曲靖市沾益区双牛牧业有限公司的地址应该就是绿风畜牧养殖场的地址。营业执照是在债务纠纷以后才注册的。 对本院依职权向中国工商银行曲靖珠源支行调取的富源县宏诚煤焦经贸有限公司2009年6月22日至2019年12月27日的银行流水。经质证，原告陶菊仙、被告洪树平、第三人张星龙均无意见，原告陶菊仙认为，富源县宏诚煤焦经贸有限公司的银行流水没有发现一笔归还原告的款项，同时富源县宏诚煤焦经贸有限公司与周粉竹之间存在人格混同，被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司应承担还款责任。被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司、曲靖市沾益区双牛牧业有限公司、第三人黄莉艳未发表质证意见。 本院认为，对于原告提交的证据1、2、12及本院依职权调取的曲靖市沾益区双牛牧业有限公司的营业执照、沾益西平绿风畜牧科技养殖场的个人工商户营业执照、税务登记、森林、林木、林地税务登记表、分户宗地图、富源县宏诚煤焦经贸有限公司的营业执照，客观真实，予以采信；对原告提交的证据3、4，证据5中的汇款记录明细、银行流水、中国建设银行汇款单一张、农村信用社信汇凭回单两张、结算业务委托书一份、中国农业银行业务回单，证据7、8、9、10、11、12及本院向曲靖市公安局沾益分局调取的陶菊仙、周粉竹的询问笔录、人民调解记录、协议书、赵应儒、李某、沈某、钱某、洪树平的询问笔录、明细分类账。黄莉艳在云南省宣威市农村信用社的银行流水，黄莉艳在曲靖市麒麟区农村信用社的银行流水，周粉竹账户信息查询，周粉竹在曲靖市麒麟区农村信用社及农业银行账户的银行流水，陶菊仙在曲靖市商业银行的支付系统专用凭证、结算业务委托书、业务受理书，陶菊仙在曲靖市商业银行储蓄明细清单，被告洪树平在农业银行的账户流水，富源县宏诚煤焦经贸有限公司在工商银行2009年6月22日至2019年12月27日的银行流水，黄莉艳的询问笔录，被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司提供的营业执照、公司章程，以及证人洪某、钱某的证言，能够相互印证以下事实：1、被告周粉竹与原告陶菊仙之间存在借款关系，其中，被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的法定代表人即被告周粉竹自2010年1月至2012年9月间多次向原告陶菊仙借款共计5180000元；2、2014年4月30日，经原告陶菊仙与被告周粉竹对多次发生的借款进行结算，被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司尚欠原告借款本金2900000元；3、被告周粉竹用位于曲靖市沾益区公里的绿风畜牧场的牛、羊、土地、房屋等动产和不动产为诉争借款向原告提供抵押，并就动产进行了清点交付；4、被告洪树平自愿为诉争借款提供担保；5、沾益西平绿风畜牧科技养殖场系被告周粉竹从李某名下转让取得，实际出资人及控制人均系被告周粉竹，该养殖场的资金来源及管理人员均系被告富源县宏诚煤焦经贸公司提供和派遣；6、沾益西平绿风畜牧科技养殖场2013年4月15日注销，未进行清算，被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司于2018年4月28日登记成立，股东登记为赵应儒、黎贵华，法定代表人为赵应儒；7、被告周粉竹与被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司之间存在资金往来。故对上述证据，本院均予以采信；对证据5中张星龙的情况说明，因无其他证据佐证，无法确认其真实性，故不予认证；对证据6中的出资情况说明、验资事项说明、注册资本实收情况明细表，能够证实原告原系曲靖市沾益区隆兴房地产开发有限公司的股东，予以采信；对于原告陈述其向第三人黄莉艳账户转入的1900000元，是向被告周粉竹提供的借款，只是是按被告周粉竹的指示打入黄莉艳的账户，经本院调取黄莉艳的银行流水显示，该款项在转入第三人黄莉艳名下后，其中，1404620元转入被告周粉竹个人账户，其余款项为ＰＯＳ消费和取现，庭审中，经本院充分向被告周粉竹询问后，其仍未做明确表示，故本院按照证据规则确认被告周粉竹对第三人黄莉艳的陈述及原告的上述陈述构成自认，故对原告陈述转入第三人黄莉艳名下的款项1900000元系提供给被告周粉竹的借款的意见，本院予以采信；对于原告陶菊仙陈述第三人张星龙转入被告洪树平名下的400000元，是其向被告周粉竹提供的借款。原告为此提供了证据5、6予以佐证，经本院调取了被告洪树平银行流水核实，张星龙于2012年9月7日向洪树平转款400000元客观存在，但审理中被告周粉竹否认上述转款是原告提供给其的借款，因此，原告的上述陈述，因缺乏证据予以佐证，不予采信，同时，对原告提供的证据5、6，亦不予采信；对于本院依职权调取的陶菊仙2011年-2015年借款本金及利息结算（共计25页）、现金日记账，系被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司单方提供的记账凭证，并无银行流水或者其他证据予以佐证，无法确认其真实性及关联性，故不予认证。 经审理查明，原告陶菊仙原系曲靖市沾益区隆兴房地产开发有限公司的股东。被告周粉竹系被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的法定代表人。原告陶菊仙与被告周粉竹经洪树平介绍认识后，自2010年1月起被告周粉竹因公司资金周转，多次向原告陶菊仙借款。原告于2012年7月20日，通过曲靖市商业银行向被告周粉竹转款700000元，2010年1月29日、4月24日，2011年5月4日，原告通过曲靖市麒麟区农村信用合作联社分别向被告周粉竹转款400000元、800000元、300000元，2012年6月18日、7月10日，原告通过曲靖市沾益区农村信用合作联社分别向被告周粉竹转款500000元、400000元。2012年2月19日，原告应被告周粉竹要求，通过曲靖市麒麟区农村信用合作联社向第三人黄莉艳转款1900000元，2011年10月28日、2012年2月21日，原告向被告周粉竹分别转款150000元、530000元，2012年9月25日，原告通过中国农业银行沾益支行向被告周粉竹转款1400000元，共计7080000元。双方约定借款利息为月息4分。2014年4月30日，被告周粉竹向原告出具借条，内容如下：“兹有周粉竹向陶菊仙借款人民币现金2900000元，截止2014年4月30日下欠陶菊仙利息2014400元整（该利息的计算方法为：自2012年9月25日起至2014年4月30日止，按月息4分计算19个月，加上之前下欠的利息42400元）。本人承诺于2014年5月30日前还清所有本金及利息，共计4914400元。注：此借款用沾益畜牧场的一部分土地及一部分牛羊作抵押。”。被告洪树平为上述借款提供担保，未约定保证方式及保证期间。2014年9月15日，被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司与原告签订还款协议，内容如下：“兹有富源县宏诚煤焦经贸有限公司向陶菊仙借款人民币本金2900000元，截止2014年4月3日，按利息约定计算，共欠利息2014400元。共计4914400元。经双方于2014年9月15日协商，作出如下还款计划：一、于今日2014年9月15日至2014年12月15日以前还清所有款项，若逾期不能按时偿还，周粉竹本人自愿用位于沾益县七公里绿丰生物养殖场（包括牛、羊、山林、土地、房屋）作为抵押还款。在此期间，双方协商处理以上抵押资产。陶菊仙有权优先收取周粉竹所借全部款项。二、在此期间内，若富源县宏诚煤焦经贸有限公司有任意一笔款项进入，周粉竹承诺优先偿还陶菊仙的借款。……。”。因被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司未按上述时间履行还款义务，2015年11月15日，原告陶菊仙、被告洪树平和洪某、钱某、沈家书对沾益西平绿风畜牧科技养殖场的牛、羊、车辆等动产进行了清点。清单如下：育肥牛16头、种公牛4头、2号公牛11头、小种牛2头、小公牛25头、大母牛31头、小牛48头、土母牛47头、小母牛48头、育大母牛59头、大羯羊12只、母羊58只、种羊1只、小羯羊16只、小母羊26只、公鸡600只、母鸡400只、福田货车1辆、新天力拖拉机1台、青储粉碎机二台等设备。并由原告陶菊仙等人对沾益西平绿风畜牧科技养殖场进行了实际管理。对诉争债务，曲靖市沾益区西平街道人民调解委员会先后于2017年5月17日、6月19日、11月8日，组织原告陶菊仙与被告周粉竹进行调解，但均调解未果。 另查明，沾益西平绿风畜牧科技养殖场位于曲靖市沾益区，2010年4月12日登记注册经营者李某，组成形式为个人经营。2012年李某将该养殖场转让给被告周粉竹经营（未进行变更登记）。2013年4月15日该养殖场被注销，注销原因为停止经营。被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司于2018年4月28日登记成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万，法定代表人赵应儒，股东登记为赵应儒（出资比例90%，出资时间：2027年10月10日，认缴出资额900000元）、黎贵华（出资比例10%，出资时间：2027年10月10日，认缴出资额100000元），住所地为云南省曲靖市沾益区。 再查明，被告周粉竹与被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司自2009年至2019年期间存在资金频繁相互往来。被告洪树平于2019年8月20日，与原告就诉争借款再次签订保证合同，未约定保证方式和保证期间。2020年5月9日，原告陶菊仙在本案中自愿放弃对2014年4月30日之前的利息请求，要求被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司按月息2分支付自2014年4月30日至本息全部还清时止的利息。 本院认为，本案中，双方争议的焦点是：1、原告陶菊仙与被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸公司之间的借款关系是否成立，双方签订的借款合同是否有效，及原告主张二被告归还2900000元并按月息2分支付自2014年4月30日至借款清偿之日止的利息的主张是否成立；2、被告洪树平在本案中是否应当承担保证责任；3、原告陶菊仙对沾益西平绿风畜牧科技养殖场所抵押的牛、羊、机械设备是否享有拍卖、变卖优先受偿权；4、本案是否超过诉讼时效。 一、原告陶菊仙与被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸公司之间的借款关系是否成立，双方签订的借款合同是否有效及原告主张二被告归还2900000元并按月息2分支付利息的主张是否成立的问题。 本院认为，根据原告提交的借条及自2010年1月至2012年12月原告向被告周粉竹转款的银行流水，以及本院依职权调取的原被告等人的询问笔录、调解笔录，能够相互印证被告周粉竹多次向原告陶菊仙借款的事实。被告周粉竹作为被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的法定代表人，在向原告借到资金后，将借款用于被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的生产经营，故被告周粉竹的借款行为应属于职务行为，被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司应属于实际借款人，其与原告之间的借款关系成立。对于被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司抗辩，2014年4月30日没有发生过任何资金往来，双方并没有发生借贷关系，原告向被告周粉竹所转的款项是原告陶菊仙归还被告的借款，不是向原告借款的意见，本院认为，虽然2014年4月30日双方签订借款合同后，未发生原告向被告周粉竹提供借款的行为，其原因系该借款合同的形成，是双方在对之前未归还的债务进行决算后而形成的新的债权凭证，故当日没有交付借款的行为。因此，该借条虽没有借款交付的行为，但并不影响双方存在借款的事实。对于被告周粉竹抗辩，原告自2010年至2012年通过银行向其所转的款项，是原告向其归还的借款的意见，及被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司抗辩，被告2014年前向原告借过款，但已经还清。2014年4月31日被告的法人代表周粉竹向原告借款290万元，当时写了借条给原告，但随即被告和原告表明，不再借该290万，要求原告返还被告出具的借条，但原告并没有返还被告借条的意见。本院认为，二被告的上述辩解意见，因被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司除当庭陈述外，并未提交证据予以证实其所述借款存在的事实基础。因此，对二被告的上述抗辩意见，本院均不予采纳。另就被告周粉周竹陈述自己是在原告胁迫的情况下才向原告出具借条的意见，因除被告周粉竹陈述外，未提交其他证据予以佐证，故对其意见不予采纳。关于原告陶菊仙是否是职业放贷人的问题，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：......；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。所谓职业放贷人应属于在未取得放贷资格的前提下，而从事银行业金融机构的业务的法人或者自然人，职业放贷人具有以下特征，即1、未取得金融放贷业务的行政许可；2、吸收存款并利用吸收的存款经常性向不特定的对象发放借款，并收取高额利息；3、以放贷为业，并以此为主要收入来源。职业放贷人实施的借款行为因违背了社会的公序良俗，扰乱了社会主义市场经济的健康发展，属于违反了上述法律的强制性规定，其在社会活动中签订的借款合同无效。本案中，虽然，原告陶菊仙在未取得放贷资格的情况下，自2010年至2012年之间，多次向被告周粉竹提供借款，且借款金额较大。但首先，原告向被告周粉竹提供借款的目的及用途，系用于被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的生产经营；其次，虽然原告向被告周粉竹提供的借款金额较大，但并无证据证实原告所提供的借款来源系吸收他人借款、公共存款或者金融机构转贷；第三，双方虽然约定了月息4分，但本案中被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司并未举证证实原告收取过高额利息及所支付利息的具体金额，且被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司亦未举证证实原告系以借贷收息为职业；第四，原告与被告周粉竹在经被告洪树平介绍认识后，在被告周粉竹明确表示借款意愿时而发生借款行为，并无证据证实原告向除被告周粉竹以外的其他不特定的对象提供借款，并以此为业。因此，被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司认为原告系职业放贷人的意见，不能成立，本院不予采纳。综上，原告于2014年4月30日与被告周粉竹，2014年9月15日与被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司签订的借款合同和还款协议均系双方的真实意思表示，未违反法律、法规，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条的规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司未按双方签订的上述协议履行还款义务，已经构成违约，故原告要求被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司归还借款的理由正当，于法有据，本院依法予以支持。对于原告主张的借款本金2900000元，系原告陶菊仙自2010年至2012年期间先后多次向被告周粉竹提供借款7080000元，双方对该借款进行决算后所确认的下欠本金，对此，本院依法予以确认。至于被告周粉竹是否应承担偿还借款的问题，依据公司法第二十条的规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带赔偿责任。本案中，被告周粉竹作为被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的股东，在担任公司法定代表人期间长期存在个人资金与公司资金混同使用，在财务管理方面未能做到个人账户与公司账户独立，致使公司财产与股东财产无法区分，其行为属于滥用法人独立人格和股东权利逃避公司债务的违法行为，不仅损害了公司利益，而且损害了公司其他债权人的合法利益。依据公司法的上述规定，被告周粉竹作为公司股东，其滥用公司法人独立地位和股东的有限责任逃避债务，应当对公司的债务承担连带责任。故原告主张其承担清偿责任的理由成立，本院予以支持。对于原告主张自2014年4月30日起至借款清偿之日止按月息2分支付利息的诉请。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第二款第（二）项的规定：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，被告周粉竹自2010年起向原告陶菊仙借款时约定月息4分，但未约定逾期利息。因此，依据上述司法解释的规定，原告主张自2014年4月30日起至借款清偿之日止按月息2分支付逾期利息，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。 二、对于原告陶菊仙主张对沾益西平绿风畜牧科技养殖场所抵押的牛、羊、机械设备是否享有拍卖、变卖优先受偿权的问题。 首先，被告周粉竹于2014年4月30日和同年9月15日与原告签订的抵押合同，约定被告周粉竹用沾益西平绿风畜牧科技养殖场所的土地、房屋及牛、羊、机械设备为诉争债务提供担保。就本案所涉沾益西平绿风畜牧科技养殖场的牛、羊、机械设备的归属问题双方存在争议。原告陶菊仙认为沾益西平绿风畜牧科技养殖场是被告周粉竹的财产，抵押财产属于该养殖场的财产，其作为债权人能够处置；被告周粉竹则认为沾益西平绿风畜牧科技养殖场是赵应儒的，不是自己的，原告不能处置该养殖场的财产。本院认为，沾益西平绿风畜牧科技养殖场原系李某所有，后因被告周粉竹与李某签订转让合同后该养殖场的所有权发生变动。根据2014年7月21日富源县宏诚煤焦经贸有限公司、沾益西平绿风畜牧科技养殖场出具的《关于沾益县绿风畜牧科技养殖场因公路建设占地征用问题的情况说明》及2014年7月29日出具的《关于富源县设施的请示》，结合沾益西平绿风畜牧科技养殖场的资金来源和人员管理均系被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司提供。故虽然是被告周粉竹以个人名义与李某签订的转让合同，但被告周粉竹系履行职务行为，沾益西平绿风畜牧科技养殖场应属于被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司出资取得，虽然该养殖场于2013年4月15日因停止经营被注销，但该养殖场在注销后并未进行清算，且所属财产仍然存在。因此，该养殖场注销后的财产属于被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司所有。被告周粉竹作为被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司的法定代表人与原告签订保证合同，并无不当。赵应儒系被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司的法定代表人，该公司于2018年4月28日登记成立，与沾益西平绿风畜牧科技养殖场并无关系，本案所涉的抵押财产系沾益西平绿风畜牧科技养殖场的财产，并非被告曲靖市沾益区双牛牧业有限公司的财产。因此，被告周粉竹认为本案所涉的抵押财产系曲靖市沾益区双牛牧业有限公司的财产的辩解意见，不能成立，本院不予采纳。 其次，就被告周粉竹于2014年4月30日和同年9月15日与原告签订的抵押合同中抵押权是否设立的问题。其中，就抵押的不动产即土地、房屋，因未办理抵押登记，抵押权并未设立，原告无权就上述不动产的抵押财产实现抵押权。对于抵押的动产牛、羊、机械设备，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的规定：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）......；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、住所地、所有权归属或者使用归属；......。本案中，虽然双方签订了书面的抵押合同，但对约定抵押的动产数量、类别等并未予以明确，至于原告陶菊仙在债务到期后，于2015年11月15日与被告周粉竹的女婿沈家书对沾益西平绿风畜牧科技养殖场的牛羊等财产进行清点，并强行占有该养殖场的行为，并非双方合意，不能视为双方对抵押物的确认。因此，被告周粉竹与原告约定，被告周粉竹用沾益西平绿风畜牧科技养殖场所的牛、羊、机械设备为诉争债务提供担保的抵押权并未设立。故原告请求对沾益西平绿风畜牧科技养殖场所抵押的牛、羊、机械设备是否享有拍卖、变卖优先受偿权的主张不能成立。 三、对于被告洪树平在本案中是否应当承担保证责任的问题。 2014年4月30日原告陶菊仙与被告洪树平签订的担保合同，系双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。该担保合同双方未对保证方式、保证期间进行约定。依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被告洪树平向原告陶菊仙提供的担保方式应为连带保证，原告陶菊仙应当在主债务履行期届满之日起6个月内要求被告洪树平承担保证责任，否则被告洪树平不再承担保证责任。本案中，虽然，原告陶菊仙未在主债务履行期届满之日起6个月内要求被告洪树平承担保证责任，但被告洪树平在免除担保证责任的情况下，于2019年8月20日，就诉争债务与原告陶菊仙重新签订保证合同，该保证合同，系双方自愿签订，且未违反法律规定，合法有效。因被告洪树平提供的担保为连带保证，且在保证期间内。故依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：.....。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条的规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债务；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 本案中，虽然被担保的诉争债权既有被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司自己提供的物的担保，又有被告洪树平提供的人的担保，但因被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司所提供的抵押财产并未设立抵押权，故应由被告洪树平对原告主张的全部债务承担保证责任。 四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。 经本院查明，原告分别于2014年4月39日、9月15日与被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司对所欠债务进行决算后，约定的还款时间为2014年12月15日，诉讼时效应当自次日起开始计算二年，即2014年12月16日至2016年12月15日止。2015年11月15日原告与被告周粉竹就沾益西平绿凤畜牧科技养殖场的牛、羊等动产进行清点的行为，视为原告向被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司主张权利，该事件导致本案的诉讼时效中断，并重新计算，新的诉讼时效为2015年11月16日至2017年11月15日，2017年5月17日、6月19日、11月8日，原告与被告周粉竹先后就诉争债务申请曲靖市沾益区西平街道人民调解委员会进行调解，至此，本案的诉讼时效发生中断，并重新计算，依据民法总则规定，本案中断后的诉讼时效为三年，即自2017年11月9日至2020年11月8日止。原告陶菊仙于2019年10月9日就诉争借款向本院提起诉讼，尚在诉讼时效期间内。故对被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司抗辩本案已超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。 综上所述，原告的主张部分成立，本院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条,第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项的规定，判决如下： 一、由被告周粉竹、富源县宏诚煤焦经贸有限公司于判决生效后十五日内连带向原告陶菊仙偿还借款本金2900000元，并支付自2014年4月30日起至借款清偿之日止的利息（按月利率2分计算）； 二、由被告洪树平对上述第一项中的债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告陶菊仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30000元，由被告富源县宏诚煤焦经贸有限公司、周粉竹、洪树平连带负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于曲靖市中级人民法院。 审 判 长  莫 渊 人民陪审员  崔开明 人民陪审员  顾加宁 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  龚斯建