广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0307民初1665号原告：立信染整机械（深圳）有限公司，住所深圳市龙岗区南湾街道丹竹头工业区立信路**，统一社会信用代码91440300618825004T。法定代表人：管幼平。委托诉讼代理人：谭香蓉，女，汉，1977年7月17日出生，住址湖，住址湖南省茶陵县员工。被告：莫作林，男，汉族，1973年7月10日生，身份证住址广西钟山县，委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。第三人：深圳市才展光纤工业有限公司，住所深，住所深圳市龙岗区龙岗街道龙新社区兰水路**会信用代码91440300733081055G。法定代表人：张岗生。委托诉讼代理人：陈有蕊，广东笃法律师事务所律师。委托诉讼代理人：余莎，广东笃法律师事务所律师。原告立信染整机械（深圳）有限公司（以下简称立信机械公司）与被告莫作林劳动合同纠纷一案，双方均不服仲裁裁决向本院起诉，立信机械公司向本院起诉时，追加了第三人深圳市才展光纤工业有限公司（以下简称才展公司），莫作林仅起诉立信机械公司，本院依职权追加才展公司为第三人，本院将起诉在前的立信机械公司列为原告，起诉在后的莫作林列为被告，才展公司列为第三人，两案合并并依法适用简易程序审理，原告代理人谭香蓉、被告莫作林及其代理人辛钧辉到庭参加了诉讼，第三人才展公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法公开开庭进行了缺席审理。现已审理终结。原告诉请：1、依法判令原告不支付被告一次性伤残就业补助金（六级伤残）差额209648元；2、依法判令原告不支付被告2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日到2019年6月28日停工留薪期工资39111元；3、依法判令原告不支付被告律师费3244元；4、被告工伤的费用由第三人承担60%；5、被告承担本案诉讼费用。被告诉请：1、原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金28500元（5×5700元/月）；2、判令原告向被告支付一次性就业补助金228000元（40月×5700元/月）；3、判令原告向被告支付停工留薪期（2017年7月至2019年6月）工资126864元（24×5286元/月）；4、判令原告向被告支付律师费5000元，以上4项合计388364元。第三人才展公司未到庭参加诉讼，提交书面答辩状，要点：1、原告要求第三人承担60%的责任，未经仲裁前置，程序违法，应当驳回；2、仲裁阶段，被告莫作林未向第三人主张权利，原告也未提出仲裁请求，原告无权要求第三人承担责任；3、被告莫作林工伤认定、伤残认定时，原告未对责任单位及主体提出异议，工伤认定书、劳动能力结论已产生效力，应由用人单位原告承担全部责任；4、原告未证明被告莫作林患职业病与第三人存在因果关系，原告要求第三人承担60%的责任，无依据。本案相关情况一、被告入职时间：2015年4月1日。二、岗位：油漆工。三、劳动合同签订情况：原、被告签订了一份期限从2015年5月4日至2017年3月31日的劳动合同，2017年3月31日原告向被告出具一份《劳动合同顺延通知书》，声明被告的劳动合同顺延至被告医疗期完结当日。四、被告受伤前十二个月平均工资：原告主张，被告前十二个月平均工资为4087元，计算方式为被告离职前2016年9月至2017年8月实际发放的工资除以12个月。被告认可深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会认定的5690元。本院认为，被告受伤前十二个月为2016年8月至2017年7月，而2017年4月份至2017年9月18日，被告一直在进行职业病诊断未上班，在计算被告受伤前十二个月平均工资时应剔除2017年4月至2017年7月期间的工资，经计算被告受伤前十二个月平均工资为5690元。五、职业病诊断情况：2017年3月28日，被告离职前体检时，深圳市职业病防治院诊断被告“两肺小阴影，请结合临床病史、职业史进一步诊断”。2017年6月5日，深圳市职业病防治院作出编号2017060的《深圳市疑似职业病告知卡》，载明初步结果，疑似职业病名称疑似职业病，尘肺病。被告向深圳市职业病防治院申请职业病诊断，2017年9月14日，深圳市职业病防治院作出编号深职诊字【2017】225号《职业病诊断证明书》诊断结论：无尘肺病。被告对【2017】225号《职业病诊断证明书》诊断结论有异议，向深圳市职业病诊断鉴定委员会申请首次鉴定，2017年12月22日，深圳市职业病诊断鉴定委员会作出编号深职鉴字【2017】47号《职业病鉴定书》，鉴定结论：职业性矽肺壹期。原告对【2017】47号《职业病鉴定书》有异议，向广东省职业病诊断鉴定委员会申请最终鉴定，2018年7月18日，广东省职业病诊断鉴定委员会作出（粤）卫职鉴【2018】001号《职业病鉴定书》，鉴定结论：职业性矽肺壹期。六、工伤认定情况：2018年8月24日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（龙）【2018】第350266001号《深圳市工伤认定书》，认定被告属于工伤，用人单位为原告。七、劳动能力鉴定情况：2018年11月1日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字2018第513564号，深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论，工作单位为立信染整机械（深圳）有限公司，被鉴定人莫作林，评定为六级伤残，医疗终结时间2017年12月22日至2018年1月22日。八、旧伤复发：2019年1月10日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴复字【2019】第1113100号《深圳市工伤职工工伤复发确认意见》：1、属于工伤复发；2、医疗期：2019年1月4日至2019年4月4日。2019年4月12日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴复字【2019】第1126520号《深圳市工伤职工延长医疗期确认意见》:1、同意延长医疗期；2、医疗期：2019年3月28日至2019年6月28日。关于停工留薪期的计算，深圳市劳动能力鉴定委员会认定被告的停工留薪期是两段，分别是2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日，因此，原告应支付被告2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日期间停工留薪期工资39111元（5690元×6+5690÷21.75×19），对于被告超出部分的主张本院不予支持。九、违法解除劳动合同的情况：原告主张，收到深圳市职业病防治院2017年9月14日作出的《职业病诊断证明书》诊断被告无尘肺病后，于2017年9月18日终止与被告劳动合同的，是合法的。被告主张原告系违法解除劳动合同的，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2017年9月14日《职业病诊断证明书》虽然认定为无尘肺，但该诊断证明并没有发生法律效力，被告收到该证明书后，向深圳市职业病诊断鉴定办公室申请鉴定，鉴定结论为职业性矽肺壹期，所以从疑似职业病到最终的鉴定结论出具前的时间段均属于疑似职业病期间。该时间段原告解除与被告的劳动关系属于违法解除。十、工伤保险办理情况：未购买。十一、被告住院时间：2017年6月19日至2017年7月17日，共28天。十二、劳动关系解除的情况：2017年9月18日，原告以劳动合同期满为由解除与被告的劳动合同，于当天支付了被告解除劳动合同的经济补偿金14255元、一次性伤残就业补助金17952元。十三、申请仲裁时间：2019年9月26日。十四、仲裁请求：1、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）违法解除劳动合同赔偿金28500元；2、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）一次性伤残就业补助金228000元；2、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金4488元；3、被申请人支付申请人2017年7月至2019年6月停工留薪期间工资126864元；4、被申请人支付申请人律师费5000元。十五、深龙劳人仲（南湾）案[2019]385号《仲裁裁决书》仲裁裁决：1、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金差额209648元；2、被申请人支付申请人2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日停工留薪期工资39111元；3、被申请人支付申请人律师费3244元；4、驳回申请人其他仲裁请求。十六、第三人是否应当承担责任：原告主张，主被告的尘肺病是通过长期接触粉尘而形成，尘肺病有较长的潜伏期5到25年，并有隐匿性、迟发性的特征，若处于未发病时期、无任何症状，即使有做职业健康检查，也是无法查出潜伏期的结果，唯有在发病期间才能通过职检检出，被告自述职业史和社保的佐证，2012年7月至2015年1月，被告在才展公司有两年多的粉尘接触史，与本案有直接的利害关系，应当承担60%的责任。本院认为，被告在第三人处离职体检时，并未鉴定出职业病，原告无证据证明其主张，本院不予认可。判决结果本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方确认原告入职时间为2015年4月1日，被告于2018年11月1日并被评定为六级伤残，被告未为原告缴纳工伤保险。原告是在收到深圳市职业病防治院2017年9月14日作出的《职业病诊断证明书》诊断被告无尘肺病后，于2017年9月18日终止与被告的劳动合同的，因原告在作出终止与被告劳动合同时，被告被鉴定为无尘肺病，即劳动合同期限延长事由消失，原告在合同期限延长的事由消失后才终止与被告的劳动合同并支付了被告终止劳动合同的经济补偿金，符合法律规定，关于被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告受伤前月平均工资为5690元，原告已支付被告一次性伤残就业补助金17952元，故原告应支付被告告一次性伤残就业补助金差额39111元（计算公式：5690元×40个月-17952元）。关于停工留薪期的计算，深圳市劳动能力鉴定委员会认定被告的停工留薪期是两段，分别是2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日，因此，原告应支付被告2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日期间停工留薪期工资39111元（5690元×6+5690÷21.75×19），对于被告超出部分的主张本院不予支持。关于律师费，被告支出律师费5000元，按照被告胜诉比例计算，原告应支付被告律师费3244元（248759÷383364×5000元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告立信染整机械（深圳）有限公司全部诉讼请求；二、原告立信染整机械（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告莫作林一次性伤残就业补助金差额209648元；三、原告立信染整机械（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告莫作林2017年12月22日至2018年1月22日、2019年1月4日至2019年6月28日停工留薪期工资39111元；四、原告立信染整机械（深圳）有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告莫作林律师费3244元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉、反诉案件受理费共计10元，由原告10元。如不服本判决，可于判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  田阿婷二〇二〇年五月二十七日书记员  尤玉婷