广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终76号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁连桂，女，1971年7月7日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，住新兴县******************。因本案于2019年8月8日被抓获，新兴县公安局以赌博对其作出行政拘留10日，罚款500元的行政处罚决定。2019年8月19日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于郁南县看守所。辩护人尹元胜，广东沿胜律师事务所律师。原审被告人林伟玲，女，1980年8月2日出生，汉族，广东新兴县人，初中文化，住新兴县***************。因本案于2019年8月19日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现被新兴县人民法院取保候审。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人梁连桂、林伟玲犯赌博罪一案，于2020年2月14日作出（2019）粤5321刑初269号刑事判决。宣判后，原审被告人梁连桂对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2018年年初至2019年8月期间，被告人梁连桂在其位于新兴县太平镇**食品商店处通过现金和微信的方式收受赌博人员李某、简某、陈某、梁某、李某1等人的六合彩投注金额共约39万元。梁连桂将收受的投注金额汇总后分别转投给被告人林伟玲、彭燕梅（另案处理）、赵某获取返点，其中梁连桂转投给林伟玲的六合彩投注额共约17万元，转投给彭燕梅的六合彩投注额共约22万元。新兴县公安局民警于2019年8月8日21时许在查处梁连桂等人赌博一案中，在新兴县太平镇太平圩五兴商店将梁连桂抓获，并在梁连桂处扣押手机、数簿、天机报、特码王、东方心经等物品。新兴县公安局于2019年8月19日书面传唤被告人林伟玲，林伟玲主动到案，民警向其扣押手机1台。另查明，公安机关扣押到被告人梁连桂的六合彩投注数簿2本、投注纸条18张、六合彩投注资料一批、银色华为手机一台、金色苹果牌手机一台，扣押到被告人林伟玲的粉色vivo手机一台，以上物品已随案移送。新兴县公安局对涉案参赌人员处以罚款的行政处罚。被告人梁连桂使用被扣押的两台手机登录微信接受他人六合彩投注，并与上家联系投注情况及交接赌款，被告人林伟玲使用被扣押的vivo手机登录微信接受他人六合彩投注。以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人梁连桂、林伟玲以营利为目的，组织多人进行“六合彩”赌博活动，收受赌博投注额累计达20000元以上，其行为已构成赌博罪。被告人林伟玲主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。扣押到梁连桂、林伟玲的手机是作案工具，依法予以没收；扣押的“六合彩”投注数簿、笔记本等资料作为证据使用。被告人梁连桂在2019年8月8日抓获后已供述收受他人六合彩赌博的事实，新兴县公安局对其作出行政拘留十日、罚款五百元的行政处罚，对被告人林伟玲作出罚款500元的行政处罚，依法应予折抵。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人梁连桂犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元。二、被告人林伟玲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金八千元（已缴纳行政罚款五百元）。上诉人梁连桂上诉及其辩护人辩护提出意见：撤销原判第一项、第三项，改判上诉人有期徒刑六个月以下。主要理由：1.原判认定上诉人收受赌博人员李某、简某、陈某、梁某、李某1等人“六合彩”投注，再转投注约17万元给林伟玲、约22万元给彭燕梅、约5万元给赵某事实不清。2.原判审理程序违法，上诉人要求调查核实案外人彭燕梅、赵某与上诉人是否存在赌博事实，公诉机关无提供任何证据证实，案外人彭燕梅、赵某没有到案的情况下，原判认定彭燕梅、赵某参与赌博犯罪违反刑诉规定。3.原审被告人林伟玲系上诉人“上家”即庄家且获利大，林伟玲处罚应重于上诉人，但原判判处上诉人的刑罚重于林伟玲，量刑不公正。经本院审理查明：2018年年初至2019年8月期间，上诉人梁连桂在新兴县太平镇经营的**食品商店内以现金或微信转账方式接受赌博人员李某、简某、陈某、梁某、李某1等人的“六合彩”投注金额约39万元。梁连桂将收受的赌博投注资金分别转投原审被告人林伟玲和彭燕梅（另案处理）获取返点，其中梁连桂以现金交付和微信转账方式投注给林伟玲的“六合彩”赌博资金17万多元，以微信转账方式投注给彭燕梅的“六合彩”赌博资金约22万元。2019年8月8日21时许，公安民警在新兴县太平镇**食品商店抓获梁连桂，现场扣押梁连桂记录投注“六合彩”赌博的数簿、记录纸、笔记本等物品及梁连桂用于赌博的一部银色华为手机、一部金色苹果牌手机；林伟玲接受公安机关传唤主动到案，其被扣押用于赌博的一部vivo手机。检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：1.证人李某的证言、辨认笔录、指认笔录及微信截图：2018年2月至2018年12月，我通过现金支付方式向梁连桂投注“六合彩”赌博，约8000元。2019年1月开始，我微信存有梁连桂“六合彩”投注信息，2019年1月至8月，我向梁连桂投注53笔“六合彩”赌博，投注金额9540元，并通过微信转账支付结算；2018年2月至2019年8月，我向梁连桂累计投注赌博资金17540元。经辨认，李某辨认出梁连桂是接受其投注“六合彩”赌博的女子；经指认，李某确认其微信账号L133********与梁连桂的微信账号wxi**********fq6c22，昵称玫瑰花及a137*****352，昵称莲花盛微信转账情况。2.证人简某的证言、辨认笔录、指认笔录及微信截图：2019年5月，我通过微信向新兴县太平镇**食品商店梁连桂共投注20期“六合彩”赌博，投注赌资2370元。经辨认，简某辨认出梁连桂是接受其投注“六合彩”赌博的女子；经指认，简某确认其微信账号wx**********3xkvc22与梁连桂的微信账号a137********，昵称莲花盛开的微信转账情况。3.证人陈某的证言、辨认笔录、指认笔录及微信截图：2018年1月，我通过微信向梁连桂投注“六合彩”赌博，每期约210元至793元不等，共投注约14000元。2019年8月，我向梁连桂投注两次“六合彩”赌博，一次投注793元，赢了380元，第二次投注210元，输了。经辨认，陈某辨认出梁连桂是接受其投注“六合彩”赌博的女子；经指认，陈某确认其微信账号wx**********xcxu922与梁连桂微信账号a137********，昵称莲花盛开的微信转账情况。4.证人梁某的证言、辨认笔录：2018年9月至2019年8月，我用现金方式向梁连桂投注“六合彩”赌博，投注赌资约11000元，与梁连桂通过现金结算。经辨认，梁某辨认出梁连桂是接受其投注“六合彩”赌博的女子。5.证人李某1的证言、辨认笔录、指认笔录及微信截图：2019年6月至8月8日，我通过微信向梁连桂投注“六合彩”赌博，投注了8期，每次约100-300元不等，投注了1600元，也输了1600元。经辨认，李某1辨认出梁连桂是接受其投注“六合彩”赌博的女子；经指认，李某1确认其微信账号al*****01与梁连桂微信账号a137********，昵称莲花盛开的微信转账情况。6.证人陈某1的证言：2019年8月8日晚21时，公安民警来到新兴县太平镇太平圩**食品商店查处赌博，我妻子梁连桂参与了“六合彩”赌博。民警在**食品商店扣押了梁连桂接受附近群众投注“六合彩”的一些单据，同时，扣押了梁连桂使用的两部手机。7.原审被告人林伟玲的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录：2018年年初，我开始收受梁连桂的“六合彩”赌博投注，截止至2019年8月8日晚，梁连桂被公安民警抓获，共收受梁连桂的投注约200期，累计约18万元。我按照投注特码返点10%、其他返点2%比例给梁连桂，累计返点约30000元给梁连桂。梁连桂每期开奖前10分钟通过微信将投注金额及情况发送给我，我统计好开奖情况后，第二天完成结算，采用现金方式结算，部分通过微信转账。公安民警扣押的梁连桂数簿本显示梁连桂向我投注“六合彩”赌博172538元。经辨认，林伟玲辨认出梁连桂是向其投注“六合彩”赌博的女子；经指认，林伟玲确认其与梁连桂通过微信转账结算“六合彩”赌资情况。8.上诉人梁连桂的供述及辩解、辨认笔录、指认笔录及微信截图：2018年开始，我在经营的新兴县太平镇**食品商店内接受附近村民“六合彩”赌博投注，村民梁某、简某、陈某、李某、李某1等人通过现金或者微信方式与我交付“六合彩”赌博投注及结算。部分少额投注，我与村民对赌，其他大额投注，我转投给林伟玲、赵某，其中我向林伟玲投注20万至24万元、赵某5万元，林伟玲、赵某均向我返点，特码返点10%，其他返点2%。公安民警在我处扣押了投注参考资料一批和数簿及2个印有“金太阳便条本”，一本记录我收受投注金额113125元，另一本记录收受他人投注金额51523元。我将收受的投注金额在开奖前全部通过微信发送给林伟玲，等开奖后再进行结算，一般以现金结算，部分通过微信结算。我通过微信转账79128元给林伟玲，其余的是用现金结算。我除了向林伟玲、赵某投注外，还将收受的“六合彩”投注转投给“阿梅”即彭燕梅。2018年年初，彭燕梅知道我收受他人“六合彩”赌博投注，与我商量，要求我将收受的赌博投注转投给彭燕梅，彭燕梅支付我的返点与林伟玲一样。我收受约220期“六合彩”赌博投注，每期平均上报1000元给彭燕梅，投注金额约22万元。我通过微信账号a**********2向彭燕梅的微信账号A********转账结算。公安民警扣押我的一部苹果手机微信转账反映我向彭燕梅投注219766元赌资。梁连桂在一审庭审辩解其向林伟玲投注“六合彩”赌博，但资金不多，转账资金主要涉及生意来往；其否认向彭燕梅、赵某投注“六合彩”赌博。经辨认，梁连桂辨认出林伟玲、彭燕梅均是接受其投注“六合彩”赌博的女子；赵某是接受其投注“六合彩”赌博的男子；梁某、陈某、李某、李某1、简某均是向其投注“六合彩”赌博的男子；经指认，梁连桂确认其通过微信与林伟玲、彭燕梅、梁某、陈某、李某、李某1、简某的微信相互交结赌资情况；数簿记录其收受他人投注“六合彩”赌资情况。9.现场勘验笔录、现场图及现场照片：案发现场位于新兴县太平镇**食品商店。10.电子勘验材料、微信转账截图、指认笔录：2018年1月14日至2019年7月6日，梁连桂通过微信账号：a137********，昵称：莲花盛开向林伟玲微信账号：wx***************22，昵称：水玲玲转账投注赌资79128元；梁连桂、林伟玲均确认上述微信转账截图内容情况。11.电子勘验材料、微信转账截图、指认笔录：2018年1月1日至2019年8月5日，梁连桂通过微信账号：a1**********，昵称：莲花盛开向彭燕梅的微信账号：A********转账投注赌资219766元；梁连桂确认上述微信转账截图内容情况。12.数簿本、记录纸、笔记本、指认笔录：数簿本、记录纸、笔记本记录反映梁连桂收受他人“六合彩”赌博投注情况，其中一本数簿本记录收受他人投注113125元，另一本数簿本记录收受他人投注51523元，合计164648元；记录纸反映梁连桂收受他投注11415元；二项合计176063元；梁连桂确认上述书证记录其收受他人“六合彩”赌博投注资金情况。13.户籍资料：梁连桂、林伟玲均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。14.抓获经过、扣押清单：梁连桂、林伟玲归案经过及公安民警抓获梁连桂时在案发现场扣押梁连桂作案使用两部手机、数簿本、记录纸、笔记本等物品。关于上诉人梁连桂上诉及其辩护人辩护提出意见，经查：1.证人李某、简某、陈某、梁某、李某1的证言、微信截图均证实上诉人梁连桂接受其投注“六合彩”赌博资金事实。扣押的数簿、记录纸、笔记本、微信转账截图、原审被告人林伟玲、上诉人梁连桂的供述证实梁连桂接受他人投注“六合彩”赌博资金17万多元，以现金支付和微信转账方式转投林伟玲“六合彩”赌博资金17万多元。上述言词证据、书证可佐证原判认定梁连桂接受赌博人员投注资金后而转投林伟玲处参与“六合彩”赌博的事实成立。梁连桂在侦查阶段供认其收受他人“六合彩”赌博资金后，除转投向林伟玲外也通过微信转账方式转投向彭燕梅赌博资金约22万元；微信转账截图、辨认笔录、指认笔录证实梁连桂通过其微信账号向彭燕梅微信账号转账219766元，梁连桂侦查阶段供认其与彭燕梅交结“六合彩”赌博资金方式、交结时间、微信转账金额及获利点均较详细，内容稳定，微信转账金额与其苹果手机上提取的微信转账截图显示金额内容相吻合，原判认定梁连桂接受赌博人员投注资金后而转投彭燕梅处参与“六合彩”赌博资金约22万元的事实并无不当。梁连桂侦查阶段虽供认其转投赵某5万元“六合彩”赌博资金，但一审庭审予以否认，现有物证、书证及有关证人证言不能佐证梁连桂转投5万元赌博资金给赵某的事实，原判在答辩意见时回应不予认定该事实，支持了梁连桂辩解及辩护人辩护意见，但裁判文书审理查明部分认定梁连桂转投给赵某获取返点事实不当，本院予以纠正。2.上诉人梁连桂的供述、辨认笔录、指认笔录、微信转账截图等基本证据已指证彭燕梅涉嫌参与“六合彩”赌博犯罪，辨认笔录内容也全面反映了彭燕梅的身份情况，尽管彭燕梅暂未归案，原判结合已查实的基本证据在审理查明部分表述为梁连桂转投赌资约22万元给彭燕梅参与“六合彩”赌博、另案处理彭燕梅事实适当。3.梁连桂侦查阶段如实供述其接受他人投注“六合彩”赌博及转投他人赌博事实，但庭审时对其供认的主要犯罪事实予以否认；林伟玲主动接受公安民警调查询问，如实供述犯罪事实且签署认罪认罚具结书，庭审时认罪。可见，林伟玲认罪、悔罪态度明显，具备了法定从轻处罚情节，原判判处林伟玲的刑罚轻于梁连桂，体现了罪责刑相适应原则。本院认为，上诉人梁连桂、原审被告人林伟玲以营利为目的，接受多人投注赌博，其行为均已构成赌博罪。林伟玲自愿接受公安机关调查询问，如实供述犯罪事实，成立自首且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。扣押的作案手机，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人梁连桂上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  曾勇辉审 判 员  韦志远二〇二〇年五月二十七日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。