广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终889号上诉人(原审原告、反诉被告）：钟远明，委托诉讼代理人：叶慧仪，广东星啸律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：广东省铸力铸材科技有限公司，住法定代表人：谢树忠，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：卢淑奕，广东古柏律师事务所律师。上诉人钟远明因与被上诉人广东省铸力铸材科技有限公司(以下简称铸力铸材公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初3618号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求钟远明一审起诉请求：1.判令铸力铸材公司向钟远明支付工资报酬25%的经济补偿金19242.52元；2.判令铸力铸材公司向钟远明支付2019年7月份工资报酬6980元；3.本案的诉讼费用由铸力铸材公司承担。铸力铸材公司诉讼请求：1.判决其无需支付钟远明延期报酬76970.72元；2.本案的诉讼费用由钟远明承担。一审法院查明的事实钟远明于1997年10月1日入职铸力铸材公司处，任业务员，于2019年6月1日任内务科科长一职，双方有签订书面的劳动合同。2015年5月21日，钟远明与铸力铸材公司签订了书面《劳动合同》，合同约定如下内容：合同期限从2015年6月1日起至2016年5月31日止，续签期限从2016年6月1日起至2019年5月31日止；钟远明的工作岗位业务经理；工作任务或职责详见工作岗位说明书；劳动报酬为计提计酬，即铸力铸材公司根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整钟远明的工资，钟远明在六十日内未提出异议的视为同意；还约定《保密协议》《销售人员业绩考核及报酬待遇》为合同的附件，与本合同具有同等法律效力。2019年7月31日，铸力铸材公司向钟远明发出《免去钟远明职务通知》，同年8月9日，铸力铸材公司向钟远明发出敦促其回公司上班的通知函，同年9月10日，铸力铸材公司向钟远明发出了解除劳动合同通知书。2019年8月5日，钟远明向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会就与铸力铸材公司因工资支付等问题提起申诉，请求为：铸力铸材公司支付克扣的1997年10月至2017年8月工资76970.72元和25%的经济补偿金19242.52元。2019年10月18日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳人仲案字【2019】第360-2号仲裁裁决，裁决：一、铸力铸材公司于裁决书生效之日起七日内支付拖欠的工资76970.72元；二、驳回钟远明其他仲裁请求。钟远明与铸力铸材公司均不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审裁决结果及理由关于铸力铸材公司是否应当支付钟远明拖欠的工资76970.72元的问题。一审法院认为，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十条提出用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。本案中，从钟远明与铸力铸材公司签订的劳动合同来看，劳动报酬为计提计酬，即铸力铸材公司根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整钟远明的工资，钟远明在六十日内未提出异议的视为同意；还约定《销售人员业绩考核及报酬待遇》为合同的附件，可见钟远明的工资是按照《销售人员业绩考核及报酬待遇》来计算；再从钟远明提交的《营销员延期报酬备查账》《2017年业务员基本工资构成》来看，钟远明2016年5月至2017年8月的计提工资远高于坏账处理应承担的部分，及钟远明的实发工资高于其基本工资总额；又从铸力铸材公司提交的《文件制订（修改、废除、合并）立项申请》可见，钟远明于2019年1月23日向公司提交立项申请，事由为：FL-GE303《销售人员业绩考核及报酬待遇》附件二《吨产品物流成本取值表》已有较长一段时间尚有更新，现在的物流成本随着公路收费调整、油价调整而变化了不少，为了使该表更有适用性，申请调整取值、更新表格。并且将表格名称改为《运输价格表》。上述证据能够证实钟远明是清楚铸力铸材公司制定的《销售人员业绩考核及报酬待遇》，及钟远明的工资是按照公司制定的《销售人员业绩考核及报酬待遇》计算，计提的工资收入高于应承担的坏账损失。一审法院认为，根据双方签订的劳动合同，公司根据经营状况和工资分配办法调整劳动者工资后，劳动者在六十日内未提出异议的视为同意，在无充分相反的证据的情况下，该约定应当视为双方的真实意思表示。本案中，双方长期按照上述约定履行劳动合同，铸力铸材公司提交的《销售人员业绩考核及报酬待遇》未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，钟远明是清楚该《销售人员业绩考核及报酬待遇》，也无提出异议，该《销售人员业绩考核及报酬待遇》可以作为人民法院裁判的依据。本案中，钟远明与公司对每一笔坏账应承担的损失进行了确认，其依据公司的《销售人员业绩考核及报酬待遇》计提了工资，在计提工资高于基本工资的情形下，不愿意按照《销售人员业绩考核及报酬待遇》承担相应的坏账损失，显然不合理，对钟远明的该诉请，一审法院不予支持。关于铸力铸材公司是否应当支付钟远明2019年7月份工资报酬6980元的问题。经查，钟远明的该项请求并未在先前劳动仲裁提出，其应先向当地劳动争议仲裁部门申请仲裁，对仲裁裁决不服，才能向法院的起诉讼，仲远明的该项请求未经过仲裁前置程序，对该诉请一审法院不予支持。关于铸力铸材公司是否应当支付钟远明工资报酬25%经济补偿金的问题。一审法院认为，钟远明的该诉请无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、铸力铸材公司无需支付钟远明拖欠的工资76970.72元；二、驳回钟远明的全部诉讼请求。一审案件受理费20元（铸力铸材公司与钟远明各预交10元），由钟远明负担。当事人上诉及答辩情况钟远明上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判为：1.铸力铸材公司向钟远明支付拖欠的工资76970.72元；2.铸力铸材公司向钟远明支付工资报酬25%经济补偿金19242.52元；3.铸力铸材公司向钟远明支付2019年7月份工资报酬6980元。二、本案一、二审诉讼费由铸力铸材公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、法律适用错误，理由下：一、一审法院法律适用错误。第一，《销售人员业绩考核及报酬待遇》不能作为裁判依据。（一）《销售人员业绩考核及报酬待遇》的制定未经民主程序。一审法院所依据的广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见于2008年6月23日开始实行，但2012年12月28日修正的《中华人民共和国劳动合同法》第四条依然坚持规定用人单位制定规章制度须通过民主程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条亦明确规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，用人单位制定的规章制度必须通过民主程序。再者，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见仅是指导意见，仅供办案参考，不能直接引用。本案《销售人员业绩考核及报酬待遇》并未经民主程序，完全是铸力铸材公司利用管理者的强势地位制定，不可作为人民法院裁判依据。（二）铸力铸材公司提供的证据不足以证明其已公示《销售人员业绩考核及报酬待遇》。铸力铸材公司提供的《销售人员业绩考核及报酬待遇》文件均备注“密级G”，其中部分文件备注“受控文件”，可见该文件并非处于公开状态。铸力铸材公司提供的《文件制定（修改、废除、合并）立项申请》中《吨产品物流成本取值表》与《销售人员业绩考核及报酬待遇》是不同的文件，铸力铸材公司并未提供完整的证据，其提供的证据与原件不一致。第二，规章制度违反法律、行政法规及政策规定，且存在明显不合理的情形。（一）该规章制度违反我国法律规定不得变相克扣劳动者工资的规定，一审法院认定的钟远明工资构成事实错误。根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定工资包括各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”钟远明与铸力铸材公司《劳动合同》第四条劳动报酬约定“按计提计酬”，相当于提成制工资。钟远明在一审提交的“2017年业务员基本工资构成”包括“最低保底工资”“职称项”等其余补助，其中“最低保底工资”意义为当月提成工资不足2500元的，保证劳动者当月工资不低于2500元，并非钟远明的工资总额仅有3500元，该设置也符合劳动和社会保障部门出具的《最低工资规定》第三条规定的“用人单位应依法支付的最低劳动报酬”等相关规定。一审法院对于钟远明工资构成认定错误。即钟远明每月取得的“计提工资”是钟远明应得工资，但铸力铸材公司每月扣除部分工资不予发放，对于扣除的部分又未规定返还机制，变相克扣劳动者工资，相关规定违法，应认定无效。（二）《销售人员业绩考核及报酬待遇》相关规定不合理。1.提取的坏账准备金并没有规定结算时间。对于坏账准备金，如何结算、何时结算均没有任何规定，也没有实际向劳动者结算；2.《销售人员业绩考核及报酬待遇》提取劳动者工资分为两部分，一部分为“预提年终奖金”，一部分为“预提坏账准备金”，按照一般人理解，年终奖金每年发放一次，且与预提坏账准备金性质不一样，但铸力铸材公司仅提取钟远明工资，未及时发放作为年终奖金的部分，变相克扣工资,且一审法院也未审查铸力铸材公司年终奖及提成发放情况；3.铸力铸材公司的经营风险转由劳动者承担。无论劳动者是否存在过错，均须承担“呆坏账”。对于铸力铸材公司形成的呆坏账，可能系其未及时催收货款、不积极催收货款等原因所致，也可能由于铸力铸材公司与案外人达成其他协议所致，经营风险本该是铸力铸材公司承担，转嫁劳动者承担即变相克扣劳动者工资。4.《销售人员业绩考核及报酬待遇》没有规定如收回“呆坏账”但已扣除劳动者工资的返还机制。如用人单位扣除劳动者工资，但随后通过其他途径回收货款，即造成用人单位双重获利，变相克扣劳动者工资。二、一审认定事实不清、认定事实错误。1.钟远明的基本工资指保底工资及其他补助，并非指钟远明的实际工资，钟远明与铸力铸材公司约定的系采用按计提计酬（即提成制）工资，预提准备金工资系钟远明的工资，铸力铸材公司随意扣除则为克扣劳动者工资。一审法院认为钟远明实发工资高于基本工资总额则为事实认定错误。2.一审法院认定钟远明“计提工资收入高于应承担的坏账损失”事实认定错误：首先，坏账损失为用人单位经营风险，以劳动者工资为用人单位经营风险负责不合法、不合理；其次，铸力铸材公司提供的证据不足以证明存在坏账损失，铸力铸材公司完全可以通过申请恢复执行等有效手段催收货款，但其仗着存在即使无法回款也可通过扣除劳动者工资减少损失的《销售人员业绩考核及报酬待遇》，致使其不积极催收，如人民法院认可劳动者工资应用于承担用人单位坏账损失，则变相损害劳动者合法权益；最后，钟远明本采取计提工资的方式计算报酬，计提工资本为劳动者工资的一部分，系用人单位预先克扣部分工资，计提工资收入高于应承担的坏账损失不是事实。综上所述，《销售人员业绩考核及报酬待遇》制定程序违法、内容违法，不能作为人民法院裁判依据。钟远明的工资计算方式是计提工资计算，所谓“基本工资”明确规定为“保底工资”，并非钟远明实际工资，计提工资本系从钟远明工资一部分，铸力铸材公司克扣钟远明工资迟迟不予发放的行为违法，一审法院认为铸力铸材公司无需向钟远明返还所克扣的工资76970.72元事实认定错误，法律适用错误。铸力铸材公司答辩称:一审法院认定事实及适用法律正确，铸力铸材公司不存在拖欠钟远明工资的情形，反而是钟远明利用铸力铸材公司的信任，长期作出损害铸力铸材公司利益的行为，钟远明的上诉请求均不应支持。本案中，铸力铸材公司制定《销售人员业绩考核及报酬待遇》的宗旨是保护劳资双方的合法权益。因业务员在处理业务时存在较大的自主决定权，业务员享有决定价格和选定客户的权利，若业务员为了自身提成，与没有支付能力的客户进行交易，这样铸力铸材公司不但需要支付业务员提成，还得自行承担其客户带来的坏账损失，这将严重损害铸力铸材公司利益。为了让业务员在增加额外收入的同时，对业务员行为进行规范约束，这对劳资双方都是公平的，所以经劳资双方协商一致，铸力铸材公司才制定了《销售人员业绩考核及报酬待遇》。本案中，钟远明明确知晓铸力铸材公司制定的《销售人员业绩考核及报酬待遇》，并一直适用至今，从以下几方面可以体现：1.铸力铸材公司提交的证据《员工内训记录》，明确了铸力铸材公司依据《销售人员业绩考核及报酬待遇》对业务员进行培训，钟远明就参与其中，参训人员的第7个签名就是钟远明本人签署的；2.铸力铸材公司提交的证据《珠海市斗门福联造型材料实业有限公司文件制订（修改、废除、合并）立项申请》，明确写明要对《销售人员业绩考核及报酬待遇》进行修改，钟远明已在上面签名确认；3.从铸力铸材公司提交的证据《劳动合同书》的第7页，明确写明《销售人员业绩考核及报酬待遇》作为《劳动合同书》的附件，钟远明也签名确认的，且该合同的第四条“劳动报酬”的第（二）项约定“甲方根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整乙方工资，乙方在六十日内未提出异议的视为同意”，钟远明对于《销售人员业绩考核及报酬待遇》不但至今未提出异议，更是因为钟远明作为公司元老，还参与了该制度的制定。所以铸力铸材公司制定的《销售人员业绩考核及报酬待遇》是符合《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条规定的，该制度是合法有效的，对钟远明有约束力。铸力铸材公司已提供多份《问题帐款报告书》、《民事调解书》及《民事判决书》用于证明钟远明经手的业务已存在779642元的坏账，钟远明至少按照30%来承担，其承担的金额至少达到233892元。坏账的处理程序是由业务员提出处理申请，处理后一次性结清损失，业务员应承担的损失在业务员坏帐准备金中扣除。而在本案中，钟远明不但没有进行处理，而且无故旷工，至今尚未和铸力铸材公司办理交接手续，反而向劳动仲裁委提起劳动仲裁，其不但逃避应承担的责任，还反过来要求铸力铸材公司返还，该行为没有任何依据。另外，钟远明主张的是1997年10月至2017年8月的工资，该请求早已超过仲裁时效及诉讼时效。因铸力铸材公司不存在拖欠工资的行为，所以不存在支付25%经济赔偿金一说，另外，钟远明主张铸力铸材公司应向其支付2019年7月份工资报酬6980元。从珠斗劳人仲案字[2019]第360-2号仲裁裁决书可知，钟远明在劳动仲裁委中并未提起该项请求，对于该项请求应当先向劳动仲裁委申请仲裁，对仲裁裁决不服，才能向法院提起诉讼，现在钟远明未经仲裁前置程序，这是违反法定程序的，不应予以支持，而且钟远明对于其7月份工资报酬为6980元也未进行举证，从其提交的证据只能证明其每月的工资是3550元，对于该月的工资未发放是因为钟远明无故旷工，至今未与铸力铸材公司进行交接、结算。综上，钟远明的请求没有法律及事实根据，恳请法院采纳铸力铸材公司的答辩意见，驳回钟远明全部上诉请求，维持原判。二审裁判结果及理由二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为：一、关于《销售人员业绩考核及报酬待遇》能否做作为裁判依据的问题。《销售人员业绩考核及报酬待遇》中规定：当出现“三无”现象产生呆坏账时，当事业务员在业务过程中基本无任何过错的情况下，需承担30%的责任；有一般性错误导致损失应承担40%的责任；有关键性错误导致的损失应承担50%的责任；有蓄意私自或与债务人勾结合伙侵吞公司财产行为及情结承担100%以上责任。对此，本院认为，铸力铸材公司在经营活动中未能收回相应款项，属于正常的经营风险，该风险应由企业自行承担，而不能通过企业制定内部规章制度的方式将其转嫁给劳动者。铸力铸材公司要求劳动者即便在无过错的情况下也需承担30%的公司坏账金额责任，显然有失公平。因此，上述规章制度中关于当事业务员坏账无过错责任比例的条款内容存在明显不合理的情形，故钟远明主张坏账准备金责任的相关规定内容不合法、不能作为裁判依据的意见，本院予以采纳。二、关于铸力铸材公司是否应当向钟远明支付76970.72元工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《广东省工资支付条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”具体到本案，第一，铸力铸材公司制定的《销售人员业绩考核及报酬待遇》（第十版、第十一版）中均约定了远期报酬，即每月从计得报酬提取，需经一段时间、一定条件才能支付的报酬，用途是作为年度奖金和坏账准备金。《销售人员业绩考核及报酬待遇》第十一版中规定，每年7月底前由财务部组织结算上年预计坏账损失金额及应退回各业务员的坏账准备金额。因此，本案所涉预提年度奖金和坏账准备金属于钟远明劳动报酬的一部分，铸力铸材公司应按照约定进行结算。第二，双方当事人提交的《营销员延期报酬备查账》中显示钟远明有15272.61元的预提年终奖和61698.11元的预提坏账准备金余额，且预提坏账准备金余额中已经扣除了两笔坏账责任金额。钟远明作为劳动者已经对年终奖金和坏账准备金的存在和数额进行了初步举证，而铸力铸材公司未提交具体的有关年终奖和坏账准备金发放条件的规定，也未提交证据证明其已经向钟远明支付了预提年终奖和坏账准备金余额，应当承担举证不能的不利后果，故本院认定铸力铸材公司未向钟远明支付上述劳动报酬。第三，铸力铸材公司提交了多份《问题账款报告书》主张钟远明至少需承担坏账金额达23万余元，故其无需再向钟远明支付76970.72元。对此，本院认为，首先，如上所述，铸力铸材公司将经营风险转移给劳动者承担显然不合理，上述规章制度中关于当事业务员坏账无过错责任比例的条款内容不能作为本案坏账责任分担的依据。其次，退一步讲，即便铸力铸材公司要求钟远明承担坏账责任，其应按照相关规定及时向钟远明进行结算，而《营销员延期报酬备查账》中显示铸力铸材公司于2017年已对钟远明扣除了南海恒志和深圳宏联两笔坏账处理责任金，但铸力铸材公司在诉讼中提交的多份《问题账款报告书》的报告时间为2007年至2016年之间，目前却均未按照相关程序进行结算，也未在坏账准备金中扣除责任金额，且钟远明对于应由其承担该责任金额的事实予以否认，故不能就此认定该坏账责任应由钟远明承担。铸力铸材公司主张应将上述坏账责任金进行抵扣没有事实和法律依据。综上所述，钟远明的该项请求于法有据，应予支持。钟远明主张该项诉请金额为76970.72元，系其对自身权利的处分，本院予以照准。一审法院就此判定不当，本院予以纠正。三、关于25%经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位向劳动者加付赔偿金的前提为用人单位存在相应违法行为，且经劳动行政部门责令限期改正而用人单位拒不执行。本案中，钟远明没有提交证据证明劳动行政部门有责令限期改正而用人单位拒不执行的行为，故钟远明据此主张25%经济补偿金于法无据，本院不予支持。四、关于2019年7月份的工资。如一审法院所述，钟远明的该项请求并未经过劳动仲裁前置程序，故对于该请求本院不予支持。综上所述，钟远明的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但实体部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初3618号民事判决；二、广东省铸力铸材科技有限公司于本判决生效之日起七日内向钟远明支付工资76970.72元；三、驳回钟远明的其他诉讼请求;四、驳回广东省铸力铸材科技有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由广东省铸力铸材科技有限公司、钟远明各负担10元,二审案件受理费20元，广东省铸力铸材科技有限公司、钟远明各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年四月二十二日书记员  龚畅亚