河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1248号上诉人（一审原告）：信全友，男，1964年4月12日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：马静，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：信阳高新技术产业开发区小精灵幼儿园（下称幼儿园），住所地信阳高新技术产业开发区和谐社区。法定代表人：薛林，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：彭玉霞，河南法正律师事务所律师。上诉人信全友因与被上诉人幼儿园劳动争议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理，上诉人信全友及其委托诉讼代理人马静，被上诉人幼儿园的委托诉讼代理人彭玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信全友上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担；事实和理由：1、上诉人与被上诉人劳动关系存续期间受伤，依法应享受工伤保险待遇，被上诉人没有为其缴纳工伤保险，亦没有为其申报工伤，才导致上诉人无法享受工伤保险待遇，上诉人的损失应由被上诉人承担。《工伤保险条例》第十七条规定：用人单位应当在事故伤害发生之日向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。该条款明确规定了用人单位的义务，而非权利。在上诉人符合《工伤保险条例》第五条规定依法认定为工伤的情况下，用人单位即被上诉人应当积极履行自己的义务，为上诉人提交工伤申请；再者，依据《工伤保险条例》第十七条第四款明确规定“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤保险待遇等有关费用由该用人单位负责”。该条款明确规定：用人单位即被上诉人未在法定时限内为上诉人提交工伤认定申请时，被上诉人应当赔偿上诉人的工伤保险待遇等损失。2、上诉人申请工伤认定时，社保部门以超出法定时限为由不予受理，责任不在上诉人，且上诉人工伤认定超期仅导致其不能通过工伤认定、劳动能力鉴定等程序确定工伤保险待遇，并不能导致其对被上诉人享有的赔偿实体权利消灭。首先，社保部门仅以超出法定时限为由不予受理，不代表上诉人在下班途中发生交通事故不能认定为工伤。其次，结合《最高法关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条“上下班途中”的认定及《公司保险条例》第十四条第（六）项之规定“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故”，如果被上诉人在法定时限内为上诉人申报工伤，上诉人在下班途中发生的非本人主要责任的交通事故依法可以认定为工伤。现因被上诉人未在法定期限内申请工伤认定，人力资源社会保障局对上诉人逾期申请工伤认定作出不予受理，客观上上诉人已经无法进行工伤认定，但并不导致其要求被上诉人承担赔偿责任的实体权利消灭。最后，《工伤保险条例》第十七条规定了用人单位提交工伤认定的时限要求，未规定以职工提交申请为前置条件，故工伤申请超期责任不在上诉人。3、在第八次全国法院民商事审判工作会议纪要中，三关于侵权纠纷案件的审理（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题10.用人单位未依法缴纳工伤保险，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费的工伤保险待遇。综上，请求贵院支持上诉人的诉讼请求。幼儿园辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、单位不为其申请工伤，并不是其无法享受工伤待遇的理由。根据《工伤保险条例》第十七条规定，××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项。根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。上诉人本人可以在规定时间内自己提出工伤认定申请。3、法院不是工伤认定部门，上诉人自己没有在规定时间内提出行政复议或行政诉讼，是其自己过错。根据《工伤保险条例》规定，上诉人应该先向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，且申请时效为一年。本案中，上诉人超时限提出工伤认定，被工伤认定部门予以驳回，其也没有在法定期限内提出行政复议或者行政诉讼，所以是其自己放弃权利。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，法院只能审查工伤保险部门作出的工伤认定是否合法，并不能直接予以工伤认定。综上，上诉人的请求不能得到支持，应予驳回。信全友向一审法院起诉请求：被告支付住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金22704元、交通费4000元等共计156078.44元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年9月28日09时许分，刘浩驾驶的豫Ｓ×××××号轻型厢式货车由西向东行驶至信阳市南京大道信阳汽贸广场门前路段时右转弯出道路，与由东向西原告驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成双方车辆有损，致原告受伤的道路交通事故。该事故经责任经公安交警部门认定：刘浩负事故的全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送至信阳市肿瘤医院住院治疗183天，于2018年3月30日出院，该院的出院证载明原告的伤情为：左胫腓骨下段粉碎性骨折、左内外踝骨折、多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱为：1、加强营养，全休三月，陪护一人；2、定期复查，加强功能康复锻炼；3、视骨折恢复情况适时取出内固定；4、不适随诊。在本院受理原告起诉的道路交通事故责任纠纷一案中，经本院委托，原告的伤残等级为10级；原告的误工期为150-180日、护理期为60-90日、营养期为60-90日。原告在该案中获得赔偿的损失为230127.02元，其中医疗费60949.2元（含取内固定费用8000元）、住院伙食补助费9150元、营养费5460元、护理费29560.44元、误工费50960元、残疾赔偿金63748.38元、被扶养人生活费1299元、精神抚慰金5000元、交通费4000元、鉴定费1300元。还查明：原告在2017年6月份受聘于被告，从事驾驶校车工作，月工资3500元。2019年4月16日，原告向信阳市平桥区人力资源和社会保障局申请工伤认定，当日该局以超过法定时限为由，决定不予受理该申请，并作出了豫信平工伤（2019）001号《工伤认定申请不予受理决定书》，并告知原告自收到本通知书起60日内向信阳市人民政府或河南省力资源和社会保障厅申请行政复议，或者6个月内向人民法院提起行政诉讼。之后，原告没有在规定期限内申请行政复议，也没有在规定期限内向人民法院提起行政诉讼。2019年6月12日，原告向信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，当日该仲裁委员会以仲裁请求已过仲裁时效为由，不予受理，并作出了信平劳人仲案字（2019）12号《不予受理通知书》。一审法院认为，工伤认定和工伤等级鉴定是处理工伤劳动争议的必要前提条件。原告在与被告劳动关系存续期间受伤，双方均未依照《工伤保险条例》第十七条规定的时限内向有关行政部门申请工伤认定，原告逾期提出申请被驳回。原告如对该不予受理的决定不服，可以依法申请行政复议，对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定是劳动保障行政部门的一种行政行为，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定。综上，原告在未对自身的损伤是否属于工伤认定的情况下，即提起劳动争议诉讼，要求被告按照工伤待遇赔偿相应损失不符合法律法规的规定，不予支持。根据《工伤保险条例》第五条、第十七条，并参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第一款第三项之规定判决：驳回原告信全友的诉讼请求。本案受理费10元，由原告信全友负担。本院二审期间，信全友围绕上诉主张向法庭提交如下新证据：1、山西省天镇县（2015）天民初字第192号民事判决书、鹤壁市中级人民法院（2010）鹤民一终字第183号民事判决书，证明未经工伤认定和工伤等级鉴定的劳动者并不丧失通过司法途径主张工伤待遇赔偿；2、河北省高级人民法院关于劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见。幼儿园无新证据向法庭提交，对信全友提交的证据质证称案例从另一方面说明，其没有在法定期限内提起工伤认定是其自己的过错，中间拖了两年，与工伤管理条例相悖，工伤部门和行政部门都以超出时效驳回。经裁判文书网查询，信全友提交的山西省天镇县（2015）天民初字第192号民事判决书已被山西省大同市中级人民法院（2015）同民终字第899号民事裁定书予以撤销，该判决没有发生法律效力。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本案系劳动争议纠纷。经双方确认，本案二审争议焦点为：未经工伤认定和工伤等级鉴定，能否直接提起工伤待遇索赔。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第三款的规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职权。在司法实践中，法院一般遵循审判权和行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以社会保险行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。如果是因用人单位原因导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的，或者用人单位认可工伤的，虽未经工伤认定，法院也可以根据劳动能力鉴定情况直接按照工伤处理。同时，工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的核算，均以劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级为基础，法院不具备认定伤残等级的职权和能力，由此导致无法核算上述工伤待遇。本案中，上诉人信全友2017年9月28日9时发生交通事故受伤，2019年4月16日提出工伤认定申请，信阳市平桥区人力资源和社会保障局以超过法定时限为由，作出不予受理决定书。其没有在规定期限内申请行政复议，也未在规定期限内向人民法院提起行政诉讼。又未提供证据证明是因幼儿园的原因超过工伤认定时效未进行工伤认定，亦未进行劳动能力伤残等级鉴定，在被上诉人幼儿园不认可上诉人信全友属工伤的情况下，上诉人信全友直接向人民法院起诉主张工伤待遇，不符合相关法律规定。同时，仲裁委员会也以仲裁请求已过仲裁时效为由，作出不予受理。一审法院根据上述事实及相关法律规定，判决驳回其诉讼请求并无不妥。上诉人信全友主张工伤待遇的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，信全友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人信全友负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  刘友成审判员  张 伟二〇二〇年五月十三日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇