云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2504民初3188号 原告：韩建波，男，1973年4月29日出生，汉族，居民，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师，代理权限特别授权。 委托诉讼代理人：袁芸，云南凌云律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：周遇仓，男，1978年3月5日出生，汉族，居民，住浙江省江山市。 被告：浙江中宽建设有限公司（以下简称浙江中宽公司），住所地浙江省杭州市拱墅区水韵康桥康盛院15幢207室。 法定代表人：周幼维，该公司总经理。 被告：毛志辉，男，1984年5月23日出生，汉族，浙江中宽公司股东，住浙江省江山市。 被告：周幼维，女，1986年3月18日出生，汉族，浙江中宽总经理，住浙江省杭州市余杭区。 被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维的共同委托诉讼代理人：杨芳琴，浙江杭天信律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维的共同委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：浙江巨星建设集团有限公司（以下简称浙江巨星公司），住所地浙江省绍兴市东浦镇炬星村。 法定代表人：张国祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐飞，浙江麦格律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：红河爱尚科技有限公司（以下简称红河爱尚公司），原住所地云南省弥勒市虹溪镇文笔村，现下落不明。 法定代表人：杨斌，职务执行董事兼总经理，现下落不明。 被告：刘海军，男，1973年4月29日出生，汉族，居民，住原住江苏省南京市鼓楼区，现下落不明。 被告：李晓东，男，1964年11月27日出生，汉族，居民，原住安徽省安庆市迎江区，现下落不明。 被告：上海爱尚鲜花股份有限公司（以下简称上海爱尚公司），原住所地上海市浦东新区上丰路977号1幢B座330室，现下落不明。 法定代表人：邹小峰，该公司董事长兼总经理（现下落不明）。 被告：南京图图投资管理合伙企业（以下简称南京图图企业），主要经营场所江苏省南京市雨花台区西春路1号北楼8层808室，现下落不明。 执行事务合伙人：南京图图企业管理有限公司（委派代表陆楠），现下落不明。 原告韩建波与被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维、浙江巨星公司、红河爱尚公司、刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图合伙企业建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告韩建波的委托诉讼代理人蒲光举，被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维的共同委托诉讼代理人杨芳琴，被告浙江巨星公司的委托诉讼代理人徐飞到庭参加诉讼。被告红河爱尚公司、刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业因下落不明，本院依法公告送达开庭传票，公告期限届满，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韩建波向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告周遇仓、浙江中宽公司、浙江巨星公司、红河爱尚公司连带给付拖欠原告韩建波的工程款共计4394375.69元；2.请求人民法院依法判令被告周遇仓、浙江中宽公司浙江巨星公司、红河爱尚公司给付2017年12月16日至2018年7月26日的利息79730.14元（按本金300万元及中国人民银行同期贷款利率计算）、2018年7月27日至起诉之日的违约金234824.45元（中国人民银行同期贷款利率计算）及起诉后至实际支付之日的违约金（中国人民银行同期贷款利率计算）。3.请求人民法院依法判令被告毛志辉、周幼维在被告浙江中宽公司未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任；4.请求人民法院依法判令被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业对被告红河爱尚公司未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年6月1日被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告浙江巨星公司承建被告红河爱尚公司位于云南省红河州弥勒市项目。合同签订后，被告浙江巨星公司将该项目转包给被告周遇仓及被告浙江中宽公司，后被告周遇仓将对外签订转包合同的权利授权给被告浙江中宽公司的实际控制人即被告毛志辉。2017年7月27日我与被告毛志辉、浙江巨星公司签订《工程承包协议书》，约定由我承建钱王古镇花弁产业园项目的“进园门楼项目”。2017年8月20日，我又与被告毛志辉、浙江巨星公司签订了《工程承包协议》，约定由我承建钱王古镇花卉产业园项目的“观光塔、钢结构花房、商业街等后续的主体施工及双方约定的项目”。综上所述，被告周遇仓借用被告浙江中宽公司的资质承包本案的工程，因工程款纠纷被告周遇仓也代表浙江中宽公司参与调处。我与被告毛志辉、浙江巨星公司签订了施工合同且实际施工，工程完成后经过弥勒市农科局对外进行委托第三方审定施工工程价款，被告浙江巨星公司、周遇仓盖章或签字确认。被告毛志辉、周幼维是被告浙江中宽公司的股东，未足额出资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》，应在应缴未缴范围内承担给付责任，被告红河爱尚公司是本案工程发包方，应当承担全额给付工程款义务，被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业是被告红河爱尚公司的股东，且根据公司章程所有的股东应当于2018年5月17日前缴足出资额但各股东未足额出资，应在未出资范围内承担责任。为维护我的合法权益，特诉至人民法院，请求判决支持我的诉讼请求。 被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维辩称：一、本案所涉项目的总承包施工合同应以被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司于2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》为准。1.本案中原告韩建波提供了2017年6月1日、2017年7月20日被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工框架合同》，纵观上述两份施工合同，合同约定的包括承包范围、工期及付款方式等条款存在实质性差异，其中2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》约定的工期为214天，而2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》约定工期约定为一年；2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》约定的付款方式是有进度款的，2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》未约定进度款；承包范围更是存在很大差异，2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》的附件中明确了承包范围，而2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围比较笼统，且被告浙江巨星公司已明确表示以2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》为准，2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》并未实际履行。2.本案原告韩建波与被告浙江巨星公司就本案所涉项目部签订的两份《工程承包协议》中约定的承包范围一份是进园门楼，一份是观光塔、钢结构花房、商业街等，可见原告韩建波承包的范围与2017年7月20日签订的施工合同附件列明的内容是基本一致的。我们认为原告韩建波在签订《工程承包协议》时必然需要知道总承包单位承包的工程范围，才能清楚其施工的内容是否为总承包单位承包的工程范围。为此，原告韩建波称其不清楚以哪份施工合同为准，显然是不可能的。3.2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》约定的承包内容为大红坡地块内道路、大红坡水库、给排水、电路、路灯等工程，而根据（2019）云2504民初1913号《民事判决书》显示，云南恒丰装饰工程有限公司与被告红河爱尚公司签订的两份《施工合同》承包的内容与2017年6月1日签订的《施工合同》承包的部分内容是一致的，由此进一步能够证实被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司之间最终以2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》为准。综上，本案案涉工程应以2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》的内容为准。二、被告周遇仓、浙江中宽公司并非本案适格的被告。1.原告韩建波提供被告周遇仓签字并盖有被告浙江中宽公司公章的《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》为复印件，不能确认证据的真实性和关联性，不能证明被告周遇仓是本案适格的被告。《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》从形式上看被告周遇仓仅代表被告浙江中宽公司签字并非其个人行为，从内容上看也不能证明被告周遇仓、浙江中宽公司共同作为合同相对方与被告浙江巨星公司签订，且庭审中原告韩建波已明确原告韩建波在签订《工程承包协议》时并未看到《建设工程内部责任制合同》《建设工程施工承包承诺书》，可见原告韩建波在签订《工程承包协议》时明知合同相对方不可能是被告周遇仓。为此假设上述《建设工程内部责任制合同》《建设工程施工承包承诺书》为原件，也不能证实被告周遇仓为本案适格的被告。2.假设原告韩建波提供《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》是原件，也不能证明被告浙江中宽公司是本案适格的被告。《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》中明确的承包工期为214天，可见《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》针对的施工合同为2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》，且《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》的形成时间为2017年6月12日，显然是在2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》之后，在2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》之前，根据前述本案争议工程适用的合同是2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》，由此可以明确《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》因2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》未实际履行导致无法履行。原告韩建波签订的两份《工程承包协议》的承包内容与2017年6月1日签订的施工合同不具有关联性，其承包内容为2017年7月20日签订的《建设工程施工框架合同》载明的内容，即使上述《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》实际履行，与原告韩建波的承包内容不具关联性，其仍应依据2017年7月20日签订的《建设工程施工合同》内容履行。原告韩建波的《工程承包协议》从形式上来看合同相对方为原告韩建波与被告浙江巨星公司项目部，被告毛志辉作为被告浙江巨星公司项目部的代表签字并非其个人行为。庭审中，原告韩建波的委托诉讼代理人明确表示原告韩建波签订《工程承包协议》时并未看到过这两份材料，认为其签订合同的对象是被告毛志辉、浙江巨星公司，而被告浙江巨星公司在庭审中明确表示被告毛志辉为浙江巨星公司在本项目中的员工代表，即从主观上来说原告韩建波想要签订合同的对象并非本案被告浙江中宽公司，而是被告浙江巨星公司，故即使《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》为原件，无论是原告韩建波主观上还是实际履行过程中，被告浙江中宽公司均不是合同相对方，被告浙江中宽公司与本案无关。综上所述即便上述《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》是原件，被告周遇仓代表被告浙江中宽公司签订了协议，也不是本案适格被告，而被告浙江中宽公司签订的《建设工程内部责任制合同》及其《建设工程施工承包承诺书》并未实际履行，且即使实际履行与原告韩建波签订的《工程承包协议》的承包内容不具有关联性。为此原告韩建波在主观上也认可其签订的《工程承包协议》的相对方为被告浙江巨星公司。根据合同的相对性原理，被告浙江中宽公司也不是本案适格的被告，故被告周遇仓、浙江中宽公司均不是本案适格的被告。三、被告毛志辉、周幼维不是本案适格的被告。原告韩建波基于被告毛志辉、周幼维是被告浙江中宽公司的股东，要求被告毛志辉、周幼维在出资范围内承担补充责任没有事实和法律依据。根据前述，被告浙江中宽公司不是本案适格的被告，为此被告毛志辉、周幼维作为被告浙江中宽公司的股东不应在其出资范围内承担责任。被告毛志辉、周幼维既然明确为认缴出资，在认缴期限届满前不具有提前出资的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定仅限于股东违反规定未出资股东才承担补充责任，而原告韩建波未提交证据证实被告毛志辉、周幼维违反出资义务，故被告毛志辉、周幼维不是本案适格的被告。四、原告韩建波要求被告给付工程款及违约金没有事实和法律依据。1.原告韩建波自认其签订的《工程承包协议》为无效合同。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定，实际施工人要求支付工程款，需要工程经竣工验收合格，而本案的项目至今并未竣工验收，故原告韩建波要求支付工程款的诉讼请求不成立。况且根据原告韩建波提供的证据显示，其与被告浙江巨星公司签订的《工程承包协议书》关于工程款支付方式与被告浙江巨星公司、红河爱尚公司约定的支付方式是一致的，即背靠背的支付方式。被告红河爱尚公司并未支付工程款给被告浙江巨星公司，即原告韩建波要求支付工程款的付款条件未成就，为此原告韩建波要求被告浙江巨星公司支付工程款的条件也未成就，且项目未经验收合格不应支付工程款。既然原告韩建波自认《工程承包协议》无效，应自始无效，那么合同中约定的违约条款并不适用，因此原告韩建波要求支付违约金没有法律依据。综上所述被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维不是本案适格被告，原告韩建波主张给付工程款的条件尚未成就，请求驳回原告韩建波的诉讼请求。 被告浙江巨星公司辩称：1.被告红河爱尚公司一直未取得涉案工程的建设工程施工许可证，我公司与被告红河爱尚公司签订的合同为无效合同，2017年7月20日签订的合同为双方最终确定履行的合同。2.我公司不存在拖欠工程款事实，原告韩建波要求我公司付款的条件尚未成就。原告韩建波主张的工程款应先进行工程验收、结算，且我公司要收到被告红河爱尚公司结算通知并扣除相应的管理费后再支付给原告韩建波，至今我公司尚未收到被告红河爱尚公司的工程款。3.原告韩建波要求支付的工程款金额计算有误，参照我公司与被告红河爱尚公司及原告韩建波签订的合同条款，我公司与原告韩建波签订的《工程承包协议》约定结算的工程款需下浮8%，扣除质保金10%并扣除两份承包合同约定的管理费10%、和12%本案审计价格5550340.69元，原告韩建波计算的我公司应支付款工程款为3991894元，应扣减我公司代原告韩建波付的水泥款10万元及扣减原告韩建波在调解过程中从弥勒市人社局领到的工人工资。4.原告韩建波要求我公司支付利息及违约金无法律依据，且合同中未约定，案涉工程款也未到支付期限。5.案涉工程是因被告红河爱尚公司未取得许可证且不按时支付工程款致使合同无效工程停工，才导致我公司无法向原告韩建波支付工程款，我公司要求被告红河爱尚公司在欠付工程款范围内向原告韩建波承担给付责任。 被告红河爱尚公司、刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业未作答辩。 原告韩建波为证实其主张的事实和支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料： 1.被告周遇仓、刘海军、李晓东的《居民身份证》复印件各1份，被告浙江中宽公司、红河爱尚公司、上海爱尚鲜花股份有限公司《企业信息》各1份，南京图图企业的《营业执照》复印件1份，欲证明被告身份信息及被告诉讼主体适格。 2.《建设工程施工框架合同》复印件、《建设工程施工合同》复印件、《建设工程内部责任制合同》复印件、《建设工程施工承包承诺书》复印件、《建筑工程审定书》各1份，《工程承包协议书》2份，欲证明：（1）被告红河爱尚公司为本案所涉工程发包方、被告浙江巨星公司为承包方，双方就钱王古镇花卉产业园的工程施工签订《建设工程施工合同》，承包方式为包工包料；（2）被告浙江巨星公司将工程转包给被告浙江中宽公司及周遇仓，并在协议中约定周遇仓对工程款共担责任；（3）被告浙江巨星公司项目部、毛志辉将进园门楼、观光塔、花房、商业街等工程承包给原告韩建波施工；（4）原告韩建波施工的工程经审定造价为5500340.69元，各被告予以认可应予支付。 3.被告浙江中宽公司的《企业信用信息》1份、被告红河爱尚公司的《工商内档》复印件10页，欲证明：（1）被告毛志辉、周幼维系被告浙江中宽公司股东，其中被告毛志辉认缴出资3000万元、被告周幼维认缴出资200万元，二人都未实缴出资；（2）被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业系被告红河爱尚公司的股东，其中被告李晓东认缴出资528.5714万元、南京图图企业认缴出资428.5713万元、上海爱尚公司认缴出资350万元，未实缴出资。 经质证，原告韩建波列举的证据1，被告浙江巨星公司无异议；被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维对真实性合法性及身份信息无异议，认为不能证明被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维是本案适格被告。证据2，被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维认为《建设工程施工框架合同》《建设工程施工合同》《建设工程内部责任制合同》《建设工程施工承包承诺书》无原件比对，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对《工程承包协议》《建筑工程审定书》的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，认为与被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维无关，且《工程承包协议》加盖的是项目部印章属无效合同，认为《建筑工程审定书》真实性、合法性无法核定且与被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维无关；被告浙江巨星公司对《建设工程施工框架合同》《建设工程施工合同》无异议，认为《建设工程内部责任制合同》《建设工程施工承包承诺书》无原件比对，对真实性、合法性、关联性均不认可，对《工程承包协议》的真实性、合法性无异议，对证明力有异议，认为只能证明被告浙江巨星公司将其工程的一部分承包给原告韩建波施工，对《建筑工程审定书》的真实性、合法性、关联性无异议，认为是被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司结算的工程款金额，不是被告浙江巨星公司与原告韩建波结算的金额。证据3，被告周遇仓认为与其无关；被告浙江中宽公司认为不能证明被告毛志辉、周幼维应承担的认缴出资金额；被告毛志辉、周幼维认为与被告浙江中宽公司无关，其不应在出资范围内对被告浙江中宽公司承担责任；被告浙江巨星公司对真实性、合法性无异议，证明内容由法院认定。 被告浙江巨星公司为证实其主张的事实及支持其答辩请求，向本院列举了《红河爱尚科技有限公司与浙江巨星公司矛盾纠纷调处会议纪要》复印件1份，欲证明原告韩建波如果领取了农民工工资应该在与其结算工程款时进行扣除。 经质证，原告韩建波无异议；被告周遇仓主张由法院依法认证；被告浙江中宽公司、毛志辉、周幼维对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告毛志辉参加会议不是代表被告浙江中宽公司参会，也不存在代表中宽公司进行转包，其所投资的公司不只有被告浙江中宽公司，同时该证据不涉及被告浙江中宽公司。 被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维未向本院提交证据，被告红河爱尚公司、刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业未到庭质证，也未向本院提交证据。 经举证、质证，结合庭审中双方当事人的陈述，本院认为原告韩建波列举的证据1，真实合法，能够证实被告周遇仓、浙江中宽公司、红河爱尚公司、刘海军、李晓东、上海爱尚公司的信息，本院予以采信。证据2，真实合法，能够证实被告红河爱尚公司将本案所涉工程承包给被告浙江巨星公司施工，双方就钱王古镇花卉产业园的工程施工签订《建设工程施工合同》，承包方式为包工包料，之后被告浙江巨星公司将钱王古镇花卉产业园的进园门楼及花卉产业园的观光塔、钢结构花房、商业街等后续主体施工项目及双方约定的项目承包给原告韩建波施工，原告韩建波施工的工程经审定造价为5500340.69元，本院予以采信。证据3，真实合法，能够证实被告浙江中宽公司、红河爱尚公司的信息及被告浙江中宽公司、红河爱尚公司的股东认缴出资金额，本院予以采信。被告浙江中宽公司列举的证据，真实合法，能够证实被告浙江巨星公司的主张，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：被告浙江中宽公司于2014年6月26日成立，注册资本5000万元，被告毛志辉认缴出资3000万元、被告周幼维认缴出资2000万元，认缴出资截止时间2016年1月19日，2016年1月19日被告毛志辉实缴出资360万元、被告周幼维实缴出资240万元，经营范围为园林绿化工程、钢结构工程、环保工程等。被告浙江巨星公司于2000年10月13日成立，经营范围为房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程总承包、建筑装饰装修工程地基与基础工程。被告红河爱尚公司于2017年3月20日成立，公司股东多次变更后截止2017年10月17日的股东为被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业，其中被告李晓东认缴出资528.5714万元、南京图图企业认缴出资428.5713万元、上海爱尚公司认缴出资350万元。 2017年6月1日被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司签订《建设工程施工合同》约定被告红河爱尚公司将其位于弥勒市大红坡地块内的道路、大红坡水库给排水、电路、路灯、景观、建筑物、大棚安装等工程以包工包料的方式承包给被告浙江巨星公司施工；工期214天；合同暂定总造价2亿元；工程量按照施工图纸、图纸会审、施工方案、工程变更单等内容按实计算；工程款无预付款，每二个半月支付一次（按甲方确认工程范围的工程量）甲方（被告红河爱尚公司下同）支付已完工程量的60%（第二个半月上报，次月5日内支付），两千万为一个节点，节点完成后支付已完成工程量的75%（次月为支付日）结算完成50天内支付结算总额的90%（乙方在竣工结束一个月内上报结算报告，甲方在收到结算包公三个月内审核完毕，审核未完成的视同认可乙方的送审结算报告），剩余结算总价的10%作为质保金，另按质量保修约定支付；乙方在工程竣工报告提交时（包括竣工图纸），经甲方审核后的最终结算价进行下浮8%等。 2017年6月12日被告周遇仓、被告浙江中宽公司与被告浙江巨星公司签订编号为ＺＪＪＸ-2017-6号《建设工程内部承包责任制合同》约定被告浙江巨星公司将其承包被告红河爱尚公司位于弥勒市交由被告周遇仓施工；工期214天；工程造价约2亿元；甲方（即被告浙江巨星公司，下同）与发包方核定的决算价为准（包括甲供材料），由乙方（即被告周遇仓，下同）向甲方净缴管理费7%，税费由乙方自负，甲方代扣代缴；乙方承包工程赢利及亏损由乙方自负；如发生甲方需向发包方提供保证金或垫资、抵押等由乙方自负；乙方对工程款负责向发包单位催收并专款专用，工程款一律存入甲方指定账户，大额增值税发票供应商单位，主材料通过甲方账户汇款，必要时农民工工资由甲方代发，否则视为违约，承担由此造成的一切后果；工程决算由乙方自理，如乙方确有困难需委托甲方编制决算（根据甲方人员工作安排），甲方按决算造价0.2%收取费用；工程款按乙方向业主收到的工程款扣除7%的管理费等费用后由甲方按形象进度把关支付等。该合同加盖了被告浙江中宽公司的印章。之后被告周遇仓、浙江中宽公司出具给被告浙江巨星公司的《建设工程施工承包承诺书》载明：“由本人申请提出，经公司领导研讨同意确定把红河爱尚科技有限公司（建设单位）钱王古镇花卉产业园（工程名称）由本人责任承包施工，本人作为该工程的法定责任人，为落实履行公司与发包方签订的工程合同的事实。本人对施工全过程做如下承诺：确保向公司商家按核定决算价（包括甲供材料）净缴公司管理费7%，税费自负；负责工程款催收并专款专用，对工程资金缺口及各项保证金由本人自行解决等。” 2017年7月20日被告浙江巨星公司与被告红河爱尚公司签订《建设工程施工框架合同》约定被告红河爱尚公司将其位于弥勒市区（五通一平）道路工程（先施工Ａ区）、304省道采购加工区（含商业街）施工、温室区操作间施工、月牙湖改造施工、塔楼施工（9月30日完工）、园区沟渠、水利和道施工、新加综合管网施工等工程以包工包料的方式承包给被告浙江巨星公司施工；工期2017年7月20日至2018年7月20日；各项合同总造价按照云南省红河州相关定额决算下浮8%，乙方（即被告浙江巨星公司，下同）在工程竣工报告提交时（包括竣工图），经甲方（即被告红河爱尚公司，下同）审核后的最终结算价进行下浮8%；工程量按照施工图纸、图纸会审、施工方案、工程变更单等内容按实计算；工程款无预付款，以两千万为一个节点，节点完成后支付已完成工程量的70%（次月为支付日）结算完成50天内支付结算总额的90%（乙方在竣工结束一个月内上报结算报告，甲方在收到结算报告三个月内审核完毕，审核未完成的视同认可乙方的送审结算报告），剩余结算总价的10%作为质保金，另按质量保修约定支付等。 2017年7月27日原告韩建波与被告浙江巨星公司爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》约定被告浙江巨星公司爱尚（弥勒）产业园项目部（简称甲方下同）将被告浙江巨星公司承包建设的被告红河爱尚公司位于弥勒市工程以包工包料的方式承包给原告韩建波施工；工期以甲方通知为；承包价款以甲方与业主签订的施工合同中第五点结算方式进行；甲方与发包方核定的决算价为准（包含甲供材料），由乙方（即原告韩建波，下同）向甲方净缴管理费10%，税费由乙方负责；甲方以现有进度预算报表（必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片）作为支付进度款的依据；承包价款按业主方与甲方签订的大合同支付方式扣除管理费及相应费用向乙方支付工程进度款等。 2017年8月20日原告韩建波与被告浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》约定被告浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部（即甲方，下同）将被告浙江巨星公司承包建设的被告红河爱尚公司位于弥勒市项目观光塔、钢结构花房、商业街等后续工程的主体施工及双方约定的项目工程以包工包料的方式承包给原告韩建波（即乙方，下同）施工；工期以甲方通知为准；承包价款以甲方与业主签订的施工合同中第五点结算方式进行；甲方负责向建设单位提供工程税费，费用由乙方承担；甲方与发包方核定的决算价为准（包含甲供材料），由乙方向甲方净缴管理费12%，税费由乙方负责（乙方提供70%的材料发票，剩余30%为劳务发票）；甲方以现有进度预算报表（必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片）作为支付进度款的依据；承包价款按业主方与甲方签订的大合同支付方式扣除管理费及相应费用向乙方支付工程进度款等。 2017年12月1日经花卉产业园区指挥部办公室主任、市农科局局长罗云主持，白睿、张伟、王**、唐林、沈勇、吴凡、张猛、何绍斌、郑永瑞、燕苏民、钱广俊、毛志辉、毛志雄、韩建波、刘海潮参加红河爱尚科技有限公司与浙江巨星公司矛盾纠纷调处达成以下共识：1.红河爱尚科技有限公司在2017年12月16日之前给付浙江巨星公司农民工工资300万元，打入弥勒市人社局农民工工资保障金账户；2.有弥勒市人民政府推荐3至5家第三方评估公司由双方公司进行自由选择一家对工程量及工程造价等进行评估，评估费用由双方公司平均承担；3.如果在2018年1月30日前，双方工程未评估完成，市人社局监察大队将在农民工工资保障金账户内根据浙江巨星公司提供的农民工工资表将工资发放给农民工；4.双方工程质量及工程造价等未评估完成、结算清楚之前，红河爱尚科技有限公司不能另请其他工程队进入浙江巨星公司负责的施工公司内进行施工。 2018年7月27日经被告红河爱尚公司、浙江巨星公司、弥勒市农业和科学技术局、云南华中工程造价咨询事务所共同审定，原告韩建波责建设的进园门楼、观光塔、钢结构花房等工程的报审数为11321269.88，审定造价为5500340.69元，但工程至今未验收交付。被告浙江巨星公司、红河爱尚公司未给付原告韩建波工程款。 另查明，被告红河爱尚公司位于弥勒市工程未完工，并已停工多年，被告红河爱尚公司下落不明。2018年2月12日弥勒市农业和科学技术局转账318024元到凌海明持有的浙江萧山农村商业银行股份有限公司杭州市萧山区义蓬支行发行的62×××787号银行卡支付红河爱尚公司欠原告韩建波的工程款，2019年2月12日弥勒市农业科学技术局转账36036元到凌海明持有的浙江萧山农村商业银行股份有限公司杭州市萧山区义蓬支行发行的62×××787号银行卡支付红河爱尚公司欠原告韩建波的工程款，至此原告韩建波已从弥勒市农业和科学技术局农民工工资专户领取额工程款678410元。自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。2019年8月20日全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期的贷款市场报价利率为4.25%、五年期以上的贷款市场报价利率为4.85%。 本院认为：2017年6月1日被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司签订的《建设工程施工合同》及2017年7月20日签订的《爱尚万亩花卉产业园建设工程施工框架合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，受法律保护。本案中《建设工程施工合同》签订后，被告周遇仓、浙江中宽公司与被告浙江巨星公司于2016年6月12日签订《建设工程内部责任制合同》，被告周遇仓、浙江中宽公司共同出具《建设工程施工承包合同承诺书》给被告浙江巨星公司，之后被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司对工程的承包范围、工期、工程款结算及支付方式等内容做了改变后，于2017年7月20日签订《建设工程施工框架合同》并按该合同实际履行，2017年6月1日签订的《建设工程施工合同》未实际履行，被告周遇仓、浙江中宽公司与被告浙江巨星公司也未另行签订协议。因《建设施工合同》未实际履行，被告周遇仓与被告浙江巨星公司签订的《建设工程内部责任制合同》及针对《建设工程内部责任制合同》的《建设工程施工承包合同承诺书》也未实际履行，故被告周遇仓、浙江中宽公司不是本案适格被告。原告韩建波主张被告浙江中宽公司的股东即被告毛志辉、周幼维在未足额出资本息范围内对被告浙江中宽公司应承担的给付责任承担补充责任，根据前述，被告浙江中宽公司不是本案适格被告，本案中依法不应承担给付责任，故被告毛志辉、周幼维也不是本案适格的被告。 2017年7月27日原告韩建波与被告浙江巨星公司爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》及2017年8月20日原告韩建波与被告浙江巨星公司的爱尚（弥勒）产业园项目部签订《工程承包协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规定的强制性规定，合同合法有效，合同双方应按合同约定全面履行各自的义务。原告韩建波依约完成部分工程后，被告浙江巨星公司应依约履行给付原告韩建波工程款的义务。根据前述，被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司签订的《建设施工合同》未实际履行，被告周遇仓、浙江中宽公司与被告浙江巨星公司签订的《建设工程内部责任制合同》及针对《建设工程施工合同》的《建设工程施工承包合同承诺书》也未实际履行，故原告韩建波主张由被告周遇仓、浙江中宽公司、毛志辉、周幼维承担给付其工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告红河爱尚公司将其工程承包给被告浙江巨星公司施工后，被告浙江巨星公司又将部分工程转包给原告韩建波施工，故被告红河爱尚公司依法应在欠付原告韩建波工程款范围内承担补充给付义务。 《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中原告韩建波未提交证据证实被告红河爱尚公司的股东即被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业的出资情况及出资时间，不能判断被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业是否足额出资，故原告韩建波主张由被告刘海军、李晓东、上海爱尚公司、南京图图企业认缴而未足额出资部分承担给付工程款义务，缺乏事实依据，本院不予支持。 原告韩建波主张给付工程款4394375.69元，符合法律规定，但计算有误，原告韩建波完成的工程量应付工程款5500340.69元，根据被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司签订的《工程施工框架合同》第五条结算方式第五项及《工程承包协议书（进园门楼）》第4.1条、《工程承包协议书（观光塔、钢结构花房等）》第4.1条约定，工程款应下浮8%，即440027.26元（5500340.69元×8%），根据《工程承包协议书（进园门楼）》第4.3条约定扣减管理10%即253364.01元[2533640.06元（2127250.86元+406389.20元）×10%]及根据《工程承包协议书（观光塔、钢结构花房等）》第4.3条约定扣减管理12%即356004.08元[2966700.63元（334218.44元+1517581.72元+1114900.47元）×12%]，并扣减原告韩建波从弥勒市农业和科学技术局农民工专项账户领取的农民工工资678410元，故本院支持工程款3772535.34元（5500340.69元-440027.26元-253364.01元-356004.08元-678410元）。被告浙江巨星公司主张原告韩建波的工程款应扣减其代原告韩建波垫付的水泥款10万元，未提交证据证实，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告韩建波主张给付2017年12月16日至2018年7月26日的利息79730.14元（按本金300万元及中国人民银行同期贷款利率计算），因原告韩建波承建的工程未竣工未验收，被告红河爱尚公司与被告浙江巨星公司未结算工程款，原告韩建波与被告浙江巨星公司也未结算工程款，《红河爱尚科技有限公司与浙江巨星公司矛盾纠纷调处会议纪要》约定的被告红河爱尚公司交付被告浙江巨星公司的农民工工资300万元包含其他农民工的工资，故本院不予支持；主张2018年7月27日至起诉之日2019年9月5日的违约金234824.45元（中国人民银行同期贷款利率计算）及起诉后至实际支付之日的违约金（中国人民银行同期贷款利率计算），因2018年7月27日对工程造价审定后未约定工程款给付时间，且双方也未约定逾期给付工程款的违约金，故本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、由被告浙江巨星建设集团有限公司于判决生效后十日内一次性给付欠原告韩建波的工程款3772535.34元。 二、被告红河爱尚科技有限公司在欠原告韩建波工程款范围内承担连带给付责任。 三、驳回原告韩建波的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费43834元，由被告浙江巨星建设集团有限公司负担。公告费由原告韩建波承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  李继华 审 判 员  刘福清 人民陪审员  陈 伟 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  李月馨