黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民再7号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：肖春光，男，1969年8月10日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：房永梅（系肖春光之妻），女，1970年11月28日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：房永华（系肖春光亲属），男，1958年2月10日出生，汉族，住黑龙江省双鸭山市宝山区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江浩盈房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳**联盟路**（环路社区）。法定代表人：王平，该公司经理。委托诉讼代理人：吕立军，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张浩，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会研创大厦****。负责人：赵铁桥，江苏国丰建设集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：曾浩，江苏一正律师事务所律师。再审申请人肖春光因与被申请人黑龙江浩盈房地产开发有限公司（以下简称浩盈公司）、江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2019）黑08民终272号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月7日作出（2019）黑民申4477号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖春光及其委托诉讼代理人房永梅、房永华，被申请人浩盈公司的委托诉讼代理人吕立军、张浩，国丰公司的委托诉讼代理人曾浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖春光申请再审称，二审判决认定事实有误，适用法律不当，请求再审改判浩盈公司给付尚欠的工程款及利息。（一）最高人民法院发布的（2016）民终361号民事判决的裁判要旨确定，在出借资质的建设工程施工合同中如果发包方对实际施工人挂靠的事实明知，出借资质的企业仅为名义承包人，发包人与出借资质企业之间的建设工程施工合同因意思表示不真实而无效，实质上发包方与实际施工人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款。浩盈公司与国丰公司签订建设工程施工合同后，国丰公司与肖春光口头协商由肖春光挂靠国丰公司，以国丰公司的名义实际施工，国丰公司收取2%的管理费，且浩盈公司对此明知。因此，国丰公司仅是名义上的承包人，肖春光与浩盈公司形成事实上的建设工程施工合同关系，肖春光作为实际施工人可以直接向浩盈公司主张权利。（二）浩盈公司虽于2018年6月12日其与国丰公司签订协议书，用部分房屋和车位抵付工程款，但该协议书只是意向性协议。浩盈公司二审中提交的7份《抵债协议》和22份《买卖合同》签订时间不同，均未注明系履行2018年6月12日抵债协议，且国丰公司亦表示没有收到上述付款。上述协议及买卖合同均是浩盈公司在肖春光起诉后，为推脱责任，与国丰公司恶意串通伪造。否则浩盈公司和国丰公司在2018年12月18日一审开庭时就应当提供，不属于二审的新证据，二审判决据此认定浩盈公司用部分房屋和车位抵付尚欠工程尾款错误。即使上述协议真实，但房屋及车位产权尚未过户至国丰公司名下，不能确定抵偿了欠付的工程款。（三）国丰公司针对浩盈公司提交的29份证据提交了书面《质证意见》，二审法院未当庭出示该书面质证意见，应视为国丰公司放弃质证权，但二审判决却将该未经质证的证据作为认定事实依据程序违法。（四）二审判决存在遗漏和超出诉讼请求的问题。肖春光请求二审法院确认其与浩盈公司的合同关系，二审判决对此未予审理。国丰公司已进入破产程序，其二审答辩时已明确提出不应再按给付之诉判决国丰公司承担责任，但二审判决仍维持原判，判决国丰公司承担给付责任错误。另外，肖春光在二审期间申请撤回要求国丰公司承担责任的诉讼请求，二审判决仍对国丰公司的责任进行审理，违反了不告不理的原则，超出了肖春光的诉讼请求范围。国丰公司辩称，国丰公司已经进入破产程序，肖春光应当依法向破产管理人申报债权。浩盈公司辩称，浩盈公司与国丰公司的工程款已经结清，肖春光主张浩盈公司给付尚欠工程款没有法律依据。肖春光向一审法院起诉请求：一、浩盈公司、国丰公司给付工程款3,729,109.40元；二、浩盈公司、国丰公司支付欠款利息（从2013年12月1日起至2018年12月31日止，按照银行同期贷款利率6%计算）。一审法院认定：2012年4月21日，浩盈公司与国丰公司签订建设工程施工合同，约定：国丰公司承包浩盈公司开发建设的佳木斯文化新城白金湾二、三、四区施工工程，于2012年4月21日开工，2012年10月20日竣工。合同签订后，国丰公司成立了佳木斯项目部，同时与肖春光口头协商，将上述工程分包给没有建筑资质的肖春光等8名自然人施工建设，肖春光作为实际施工人挂靠国丰公司承揽了四区6、7、8、9号楼房土建工程项目，于2012年5月开始施工，2013年11月末完工，该工程经过相关部门验收合格。肖春光施工建设的四栋楼经过国丰公司及黑龙江安正工程管理咨询有限公司审核后，出具了工程结算审核明细，确定工程总造价为14,017,113.40元,国丰公司累计支付工程款10,288,004元，尚欠工程款3,729,109.40元。另查明，浩盈公司与国丰公司于2018年6月12日签订以房抵付工程尾款协议，经过双方结算，截至协议签订之日浩盈公司尚欠国丰公司工程尾款15,437,926.45元，浩盈公司以部分房屋和车位抵付国丰公司工程款，双方办理了交接手续，现浩盈公司已不欠付国丰公司工程价款。一审法院认为：挂靠是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。本案中，浩盈公司作为案涉工程的开发商、发包人，其与承包人国丰公司签订施工合同后，国丰公司又将部分土建工程分包给实际施工人肖春光组织施工，且肖春光与二被告均认可肖春光挂靠国丰公司承建工程的事实。肖春光作为自然人，没有建筑施工资质，国丰公司与肖春光口头达成的施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应确认为无效合同。虽然合同无效，但肖春光对案涉工程全额投资、自主组织施工、自负盈亏，国丰公司将工程款项拨付至肖春光个人账户，国丰公司又实际占用了肖春光的资金。鉴于肖春光已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，肖春光请求国丰公司支付欠付工程款的诉讼请求，依法应予支持。关于逾期付款利息问题，由于双方对工程欠款逾期利息及利率没有约定，依照相关法律规定，利息作为工程款的法定孳息依法自应当支付工程款日起计付，对付款时间没有约定或者约定不明的，以当事人实际交付建设工程之日视为应付款时间。对利率没有约定的，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。肖春光要求支付尚欠工程款利息损失，并自工程实际交付之日开始计算利息的请求，有法律依据，应予支持。关于发包人是否对实际施工人承担给付工程款责任的问题，该司法解释第二十六条规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，浩盈公司与国丰公司经过结算，在签收本案起诉状之前签订协议，将欠付国丰公司的工程尾款以房屋抵付的形式，抵消了欠付国丰公司剩余工程价款，该行为并不违反相关法律规定，因此，浩盈公司已不欠付国丰公司工程价款，不应承担民事责任。国丰公司辩称，其未与肖春光结算工程款是因为肖春光作出了支付农民工工资的保证，有关部门已经支付了农民工工资400余万元，在国丰公司与八名实际施工人共同对账后进行结算，并扣除应由肖春光承担的各种税费后，再支付剩余工程款。肖春光施工的楼房已经办理了竣工验收手续，标的物转移占有给浩盈公司管理使用，工程价款结算条件已成就。结合肖春光提供的工程结算审核表等证据，可以认定国丰公司与肖春光之间对工程项目已经进行了结算。按保证书的内容，支付农民工工资的义务应由肖春光完成，国丰公司以上述理由作为拒绝支付工程款的抗辩理由不成立。如国丰公司认为在支付肖春光的工程价款中应当扣除合理费用，应提供证据证明其主张，否则应当承担举证不能的法律后果。判决：一、国丰公司于判决生效之日起10日内，给付肖春光工程款3,729,109.4元及利息（以未付工程款3,729.109.4元为本金，从2013年12月1日起至2018年12月31日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回肖春光的其他诉讼请求。案件受理费36,632元，减半收取计18,316元、保全费5000元，合计23,316元，由国丰公司负担。肖春光不服一审判决，提出上诉。请求：撤销一审判决，依法改判浩盈公司给付工程款3,729,109.4元及利息。二审法院认定：2018年12月21日,江苏省盐城市中级人民法院作出(2018)苏09破申20号民事裁定书，裁定受理申请人廊坊兴丽格建筑装饰有限公司对国丰公司的破产清算申请，指定案件由盐城市盐都区人民法院审理。盐城市盐都区人民法院指定江苏一正律师事务所担任破产管理人。2018年6月20日，浩盈公司与国丰公司签订协议书，约定浩盈公司将白金湾一期工程沿江红旗街1号门市作价3,292,690.50元抵充欠付国丰公司的工程款，并于2018年6月28日与国丰公司指定的购房者李红菊签订了商品房买卖合同；2018年8月20日，浩盈公司与国丰公司签订了协议书，约定浩盈公司将白金湾一期工程沿江红旗街2号门市作价2,355,012元抵充欠付国丰公司工程款，并于2018年8月21日与国丰公司指定的购房者刘芬需签订商品房买卖合同；2018年9月21日，浩盈公司与国丰公司签订了协议书，约定浩盈公司将白金湾一期别墅区5号楼103室作价3,113,889元抵充欠付国丰公司工程款，并于2018年11月1日与国丰公司指定的购房者李秋波签订商品房买卖合同；2018年11月9日，浩盈公司与国丰公司签订了协议书，约定浩盈公司将白金湾一期工程沿江红旗街10号门市作价3,429,025元抵充欠付国丰公司工程款，并于2018年11月9日与国丰公司签订了商品房买卖合同；2018年9月10日，浩盈公司与国丰公司签订车位买卖协议，约定浩盈公司将白金湾一期工程铂庭苑地下停车场A78-1号车位作价138,000元抵充欠付国丰公司的工程款；2018年11月9日，浩盈公司与国丰公司签订车库买卖协议，约定浩盈公司将白金湾一期工程御珑苑地下停车场B232号车位作价138,000元抵充欠付国丰公司的工程款；2018年11月9日，浩盈公司与国丰公司签订了车位买卖协议，约定浩盈公司将白金湾一期工程铂庭苑和御珑苑地下停车场A18、A19、A20、A21、A22、A23、A24、A25、A26、A27、A28、B229、B230、B230-1、B230-2、B231号共16个车位作价2,208,000元抵充欠付国丰公司工程款。以上协议及合同涉工程款数额为14,674,616.50元。二审再查明，浩盈公司2018年6月12日与国丰公司签订协议书，双方确认截止协议书签订之日浩盈公司共欠付国丰公司工程款15,437,926.45元，浩盈公司保留80万元作为工程质量保证金，双方最终结算浩盈公司共欠付国丰公司14,637,926.45元。除此，二审法院对一审法院认定的其他事实予以确认。二审法院认为，浩盈公司于2012年4月21日与国丰公司签订建设工程施工合同，对工程承包范围、合同工期、合同价款等进行了明确约定，故浩盈公司应为合同中的发包人，国丰公司系承包人。国丰公司作为总承包人并未履行主体施工义务，而是将其承包的全部建筑工程肢解以后分别转包给肖春光等八人，国丰公司构成非法转包，该转包行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条强制性规定应认定为无效。一审判决认定肖春光与国丰公司系挂靠关系有误，应予以纠正。关于浩盈公司与国丰公司所签以房产抵偿工程款协议书效力问题。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”就以物抵债协议而言，在当事人对合同成立无特别约定的情况下，应认定其为诺成合同，自双方意思表示一致时成立。浩盈公司与国丰公司于2018年6月12日签订的协议书，约定浩盈公司用商服、别墅、车位等抵充工程尾款，后双方签订了商品房买卖合同、抵账协议、抵账车位合同、抵账车位协议，且国丰公司破产管理人出具书面质证意见，认可4套房屋、18个车位抵账协议的真实性，故应认定浩盈公司与国丰公司签订的协议书成立并生效。该协议签订于本案一审立案前，虽然后续签订的商品房买卖合同、抵账协议、抵账车位合同、抵账车位协议等虽晚于一审收案日期，但双方后续签订的合同及协议均系履行2018年6月12日协议的行为，故肖春光主张浩盈公司与国丰公司签订协议书的时间在其递交起诉状之后，双方恶意串通，协议书应认定无效无事实与法律依据。关于浩盈公司是否应承担给付工程款及利息问题。如前所述，浩盈公司与国丰公司签订的协议书成立并生效，且浩盈公司将其中一处房屋经房屋产权部门登记备案至国丰公司名下，另将三处房屋按国丰公司的要求与案外人李红菊、刘芬、李秋波签订了商品房买卖合同抵充欠付工程款，后续双方又签订了抵账协议、抵账车位合同、抵账车位协议，可以认定浩盈公司与国丰公司履行了双方签订的抵充工程款的协议书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”适用该条应严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。因此,在浩盈公司与国丰公司就剩余工程款已结算并履行的情况下，肖春光主张由发包人浩盈公司给付工程款及利息无事实与法律依据。一审判决虽认定肖春光与国丰公司为挂靠关系有误，但并未影响判决结果。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,632元，由肖春光负担。本院再审查明，黑龙江省大庆市龙凤区人民法院在执行申请执行人邓振山与被执行人国丰公司合同纠纷一案中，于2019年5月7日作出（2018）黑0603执1399号罚款决定书，对第三人浩盈公司擅自支付工程款予以罚款。浩盈公司于2019年5月8日向大庆市龙凤区法院出具罚款决定书复函，于2019年5月9日出具联系函，浩盈公司在上述函件中确认尚欠国丰公司1000余万元及尚有剩余车位资产，同意法院执行其财产。除此，本院再审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院再审认为，案涉纠纷需解决以下争议焦点问题：一、关于国丰公司对案涉款项应否承担给付责任问题。浩盈公司于2012年4月21日与国丰公司签订建设工程施工合同，浩盈公司将黑龙江省佳木斯市文化新城白金湾二、三、四区施工工程发包给国丰公司，并对工程承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定，浩盈公司与国丰公司之间建立了建设工程施工合同关系。国丰公司作为承包人并未实际施工，而是将其承包的全部建筑工程肢解后分别转包给肖春光等人，故本案中并非肖春光挂靠国丰公司，即持国丰公司相应资质、手续向浩盈公司承揽工程，而是国丰公司承接工程后对外转包，因实际施工人肖春光没有从事建设工程施工的资质，二审法院认为国丰公司与肖春光之间系非法转包关系，及转包行为无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付合同价款的，应予支持。肖春光实际施工的工程已经验收合格并交付使用，国丰公司应向肖春光支付工程款。现国丰公司对尚欠肖春光工程款3,729,109.4元没有异议，故其对该款负有给付义务。江苏省盐城市中级人民法院于2018年12月21日裁定受理申请人廊坊兴丽格建筑装饰有限公司对国丰公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条关于“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，肖春光主张的利息应计算至2018年12月21日。鉴于国丰公司已进入破产程序，故本案中不能判决国丰公司偿还上述款项，应确认肖春光对国丰公司享有上述债权。二、关于浩盈公司对案涉款项应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故浩盈公司应否对案涉工程款承担责任以是否向国丰公司足额支付了工程款为前提条件，虽然浩盈公司在本案诉讼中提供了2018年其与国丰公司签订的一系列协议书、抵账协议、商品房买卖合同、抵账车位协议、抵账车位合同等证实以房产和车位抵偿了欠付的工程款，但其在2019年5月8日、9日向大庆市龙凤区人民法院出具罚款决定书复函及联系函件中自认“尚欠国丰公司1000余万元及尚有剩余车位资产”，该数额超出了案涉纠纷争议的款项数额，故浩盈公司对案涉款项应承担给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二、三项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2019）黑08民终272号民事判决书和黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初618号民事判决书；二、确认肖春光对江苏国丰建设集团有限公司享有本金3,729,109.4元及利息（以本金3,729,109.4元为基数，从2013年12月1日至2018年12月21日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息）的债权；三、黑龙江浩盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内对上述款项承担给付责任；四、驳回肖春光其他诉讼请求。一、二审案件受理费54,948元，保全费5000元，由江苏国丰建设集团有限公司、黑龙江浩盈房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李丹华审判员  李秀华审判员  白 捷二〇二〇年五月十三日此件与原本核对无异法官助理吕季森书记员陈秀玲