浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1236号 上诉人（原审被告）：宁波市鄞州冠腾五金厂。住所地：浙江省宁波市鄞州区咸祥镇龚犊村犊山点洞桥头高屯地。 投资人：王浩达，该厂厂长。 委托诉讼代理人：张建辉，浙江天远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：费之荣，女，1972年5月6日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：贺华伟，阜阳市颍东区杨楼法律服务所法律工作者。 上诉人宁波市鄞州冠腾五金厂（以下简称冠腾五金厂）因与被上诉人费之荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 冠腾五金厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回费之荣的诉请。事实和理由：一、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，冠腾五金厂与费之荣之间的关系符合劳动关系的特征。费之荣2017年2月开始在冠腾五金厂工作，工资按15元/小时计，按月发放现金，工作由冠腾五金厂安排和管理，其提供的劳动也是冠腾五金厂业务组成部分。冠腾五金厂投保雇主责任险是为降低用工风险，保险条款中的雇员也包括用人单位的员工，恰恰可证明双方是劳动关系。二、根据司法解释的规定，本案应按《工伤保险条例》的规定处理，费之荣未经过工伤认定、伤残等级鉴定、劳动人事争议仲裁程序，直接以提供劳务者受害责任纠纷诉至法院，应驳回起诉。即使以雇佣关系审理本案，也应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，根据双方的过错程度认定责任，一审判决冠腾五金厂承担全部责任不当。 费之荣辩称，费之荣是临时工，与冠腾五金厂没有人身依附性，平时工作可去可不去。费之荣所主张的残疾赔偿金远远低于其依法可取得的数额，不应再减轻冠腾五金厂的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 费之荣向一审法院起诉请求：冠腾五金厂赔偿费之荣残疾赔偿金57144元、精神损害抚慰金5000元、医疗费708.84元、误工费20167.20元、护理费10083.60元、住院伙食补助费700元、营养费3000元、交通食宿费2000元、鉴定费1900元，合计100703.64元。 一审法院认定事实：2017年2月，费之荣进入冠腾五金厂工作，任冲床工，工资按时计算，每小时15元，按月现金发放。冠腾五金厂未与费之荣签订劳动合同，亦未为费之荣缴纳社保。2017年4月，冠腾五金厂为费之荣等7人在中国人民财产保险股份有限公司投保了雇主责任保险，保险期间自2017年4月11日零时起至2018年4月10日二十四时止。2017年5月25日，费之荣在工作中被冲床压伤右手。费之荣受伤后，被送至宁波明州医院住院治疗4天，于2017年5月29日出院，出院诊断为右拇指末节骨折伴复合组织部分缺损。之后，费之荣继续进行门诊治疗。2017年7月22日，费之荣因右手大拇指外伤，出现红肿局部发热加重，至安徽省颍上县黄桥镇卫生院住院治疗8天，花费医疗费合计708.84元。2017年9月，费之荣之伤经宁波天童司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：费之荣因故致右拇指末节骨折伴软组织缺失，经住院手术治疗，目前遗留右拇指末节1/2以远缺失的致残程度分级鉴定为十级；建议伤后的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。费之荣为此花费鉴定费1900元。2018年8月7日，费之荣向一审法院起诉，要求案外人王正国赔偿其因涉案事故所遭受的各项经济损失合计100703.64元。一审法院于2018年11月6日作出（2018）浙0212民初10425号民事判决，认为费之荣提供的证据不足以证明其受王正国个人雇佣的事实，判决驳回其诉讼请求。 审理中，冠腾五金厂自认其未设置考勤打卡机，无需考勤打卡，员工考勤表中费之荣的考勤情况系其自行制作。 一审法院认为，本案争议的焦点为双方之间到底是雇佣关系还是劳动合同关系。费之荣主张双方之间系雇佣关系，冠腾五金厂应承担雇主赔偿责任。冠腾五金厂抗辩称双方之间系劳动合同关系，费之荣仅有权主张工伤保险待遇赔偿。费之荣为证明自己的主张提交了冠腾五金厂投保雇主责任保险的保险单。冠腾五金厂为证明自己的抗辩意见提交了员工考勤表。本案中，涉案保险单明确载明冠腾五金厂向中国人民财产保险股份有限公司投保雇主责任保险，该保险单所附雇员清单中包括了费之荣。冠腾五金厂在庭审中自认其未设置考勤打卡机，无需考勤打卡，员工考勤表中费之荣的考勤情况系其自行制作。费之荣所提供证据的证明力大于冠腾五金厂所提供的证据，故根据现有证据应认定双方之间系雇佣关系。费之荣在工作中受伤，遭受人身损害，冠腾五金厂作为雇主依法应当承担赔偿责任。对于费之荣主张的医疗费708.84元，冠腾五金厂无异议，一审法院予以确认。对于费之荣主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，冠腾五金厂均认为计算标准过高。一审法院认为费之荣主张的残疾赔偿金、误工费，计算标准并无不当，均予以支持。费之荣主张的护理费，计算不当，酌定其护理费合计6049元（168.06元/天×12天+84元/天×48天）。费之荣主张的住院伙食补助费、营养费，计算标准过高，一审法院调整为住院伙食补助费360元，营养费1800元。关于费之荣主张的交通食宿费。因其未提交相应的票据，故参照其住院及门诊治疗的情况酌定交通费为800元。费之荣主张的精神损害抚慰金、鉴定费，均无不当，一审法院均予以支持。综上，费之荣因本次事故所遭受的损失为医疗费708.84元、残疾赔偿金57144元、误工费20167.20元、护理费6049元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，合计93929.04元。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：冠腾五金厂于本判决生效后十日内赔偿费之荣各项经济损失合计93929.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2314元，由费之荣负担156元，冠腾五金厂负担2158元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，冠腾五金厂上诉主张双方之间是劳动关系，费之荣则主张双方之间是雇佣关系。根据一审法院所查明的事实，双方之间并未签订过劳动合同，冠腾五金厂为费之荣等员工投保了雇主责任险，并未投保工伤保险，也未为其缴纳社保，在费之荣受伤后，也未申请工伤认定。综合双方在一审提供的证据及陈述，冠腾五金厂仅凭单方制作的考勤表主张双方之间系劳动关系，依据并不充足，一审法院认定双方之间属于雇佣关系，并无不当。冠腾五金厂系从事五金件、机械配件、冲件的制造、加工企业，其未为员工提供安全的操作环境和安全防护措施，导致费之荣被冲床压伤右手，应当对此承担赔偿责任。考虑到费之荣依法可取得的残疾赔偿金数额远低于其主张的金额，为平衡双方利益，一审法院判决冠腾五金厂承担的数额，亦为合理。综上，冠腾五金厂的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2148元，由上诉人宁波市鄞州冠腾五金厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  张华 审判员  陈艳 审判员  张敏 二〇二〇年五月十五日 书记员  沈妍