广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申10151号申请人（一审原告、二审上诉人）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路**安踏营运中心****。法定代表人：赖世贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孔欢，北京多禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国华，北京多禾律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中山市迈飞乐体育用品有限公司，住，住所地广东省中山市石岐区安栏路****04卡/div>法定代表人：曹勤，该公司总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南鎜鑫商贸有限公司，住所，住所地山东省济南市市中区王官庄街道王官庄****楼****div>法定代表人：李军，该公司总经理。再审申请人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）因与被申请人中山市迈飞乐体育用品有限公司（以下简称迈飞乐公司）、济南鎜鑫商贸有限公司（以下简称鎜鑫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终7305号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。斐乐公司申请再审请求：撤销一、二审判决，判令迈飞乐公司、鎜鑫公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：斐乐公司在二审期间补充提交了国家知识产权局作出的注册商标被认定为驰名商标、被诉侵权商标因与申请人注册商标构成近似被宣告无效的裁定书等证据，同时，斐乐公司亦提交了公证书证明相关消费者在购买品牌商品时误认为是品牌而要求迈飞乐公司退货的事实，原审法院仅因被诉侵权商标与涉案注册商标字母数量不同而认定未构成商标侵权，属于事实认定错误，原审判决应予撤销。理由如下：1.在隔离状态下，无论是进行整体比对，还是对商标主要部分比对，被诉侵权商标与斐乐公司注册商标的近似程度已经导致相关公众混淆误认；而且，斐乐公司注册商标已被认定为驰名商标，其显著性和知名度极高，应当认定被诉侵权标识与“”“”商标构成近似。迈飞乐公司使用被诉侵权标识具有明显的主观恶意，客观上已造成相关公众混淆，应当认定构成商标侵权。2.迈飞乐公司并非就某一单独行为从事不正当竞争行为，其恶意抄袭服装款式以及服装吊牌等行为，应认定构成不正当竞争，原审法院孤立的看待单独的行为而认定未构成不正当竞争属事实认定错误。3.原审法院认定的赔偿数额过低。迈飞乐公司在全国各地开了十余家专卖店，单次服装订货会的数量就高达81000件，侵权规模巨大。原审法院认定的赔偿数额和合理支出远低于合理程度，应予改判。综上，迈飞乐公司侵害了斐乐公司的商标专用权，其行为构成不正当竞争，一、二审法院认定事实错误，适用法律错误，请求本院撤销一、二审判决，依法改判。迈飞乐公司和鎜鑫公司未提交答辩意见。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据斐乐公司的申诉请求，本案的争议焦点为：1.被诉标识是否与斐乐公司涉案注册商标构成相近似，从而构成商标侵权；2.被诉行为是否构成不正当竞争；3.原审法院确定的赔偿数额是否合理适当。一、关于被诉标识是否与斐乐公司涉案注册商标构成相近似，从而构成商标侵权的问题根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，斐乐公司涉案第163332号“”、第163333号“”注册商标均系字母商标，其中“FILA”并无含义，属于臆造词，系该标识的主要部分与显著部分；而被诉标识“MAIFEILE”为“迈飞乐”的汉语拼音。将两者相比对，两者字母部分的数量不同、组合方式不同，呼叫亦不相同，标识主要部分与显著部分不同，整体自然构成要素不相近似。相关公众看到被诉标识“MAIFEILE”，一般不会将其与斐乐公司的“”、“”商标相混淆。故原审法院认定两者不相近似，从而认定不构成商标侵权，并无不当。斐乐公司申请再审认为两者构成相近似，被诉行为侵害其商标权，该主张不能成立，本院不予支持。斐乐公司还提交了国家知识产权局关于第12979171号“迈飞乐MAIFEILE”商标无效宣告请求裁定书作为证据。对此，本院认为，国家知识产权局在商标授权确权中所比对的对象，使用的证据及适用的法律与本案民事侵权诉讼并不相同。故国家知识产权局的商标无效宣告请求裁定书与本案缺乏关联性。斐乐公司的该项再审申诉理由不成立，本院不予支持。二、关于被诉行为是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。斐乐公司申请再审称，迈飞乐公司恶意抄袭其服装款式及服装吊牌等行为，应认定构成不正当竞争。本院认为，虽然斐乐公司为证明其在先设计和销售了相应的服装款式及吊牌，在一审中提供了其服装款式设计图稿及销售小票，但本案并非著作权纠纷，相关服装款式与吊牌能否作为商业标识获得反不正当竞争法保护，取决于其是否已在市场中取得一定影响力并起到识别来源的作用。但斐乐公司提供的上述证据不足以证明斐乐公司的服装款式与吊牌为其所特有或具有与其他运动品牌服装相区别的显著特征、相关公众看到相关服装款式与吊牌就可以认定其来源于斐乐公司或与斐乐公司具有关联关系，故斐乐公司的服装款式与吊牌未能与斐乐公司建立起唯一指向关系，不具有区分商品来源的功能，不属于不正当竞争法所保护的权益。因此，斐乐公司主张迈飞乐公司抄袭其服装款式及吊牌构成不正当竞争的理由缺乏理据，本院不予支持。三、关于原审法院确定的赔偿数额是否合理适当的问题本案中，迈飞乐公司使用被诉标识的行为虽然不构成商标侵权，但其在商业活动中宣传“MAIFEILE”品牌起源于意大利，并在产品吊牌、宣传图册上使用“意大利迈飞乐公司”字样作为宣传用语，违背诚实信用原则和公认商业道德，具有明显攀附斐乐公司商誉的故意，不正当地获取了竞争优势，使一般消费者对其服装商品的产地来源产生误解，属于以歧视性语言或者其他引人误解的方式进行虚假宣传，损害了斐乐公司所具有的合法权益，构成不正当竞争行为，应承担停止不当竞争行为并赔偿损失的法律责任。由于斐乐公司提交的证据无法证明其因迈飞乐公司实施不正当竞争行为所遭受的实际损失以及迈飞乐公司因侵权所获利益情况。故一审法院在综合考虑斐乐公司品牌的商业价值、迈飞乐公司的主观过错程度、侵权范围、侵权方式，以及斐乐公司因本案支出的合理维权费用，在法定赔偿范围内酌定迈飞乐公司赔偿斐乐公司经济损失（含制止侵权的合理费用）共计20万元，并无不当。斐乐公司认为赔偿数额过低的申请再审理由不能成立，本院予以驳回。综上，斐乐公司的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回斐乐体育有限公司的再审申请。审 判 长 肖海棠审 判 员 肖少杨审 判 员 喻 洁二〇二〇年五月××日法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴