辽宁省锦州市凌河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0703民再13号原审原告（反诉被告）：锦州建筑安装有限责任公司，住所地锦州市古塔区士英街**。法定代表人：王野，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙日新，该公司项目经理委托诉讼代理人：秦岩，该公司法律顾问。原审被告（反诉原告）：锦州市天成房屋开发有限责任公司，住，住所地锦州市凌河区南京路四段**/div>法定代表人：陈爽，系该公司经理。委托诉讼代理人：崔晓东，该公司职员。委托诉讼代理人：顾丽娟，该公司法律顾问。原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司与原审被告（反诉原告）锦州市天成房屋开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2009年8月5日向本院起诉，本院于2013年2月28日作出（2009）凌河民一初字第01067号民事判决，原审被告（反诉原告）对民事判决不服，向辽宁省锦州市中级人民法院提起上诉，辽宁省锦州市中级人民法院于2015年2月26日作出（2013）锦民二终字第00681号民事判决，部分改判。原审被告（反诉原告）不服辽宁省锦州市中级人民法院（2013）锦民二终字第00681号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2015年7月22日作出（2015）辽审三民申字第00336号民事裁定，指令辽宁省锦州市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。辽宁省锦州市中级人民法院于2016年3月31日作出（2015）锦审二民终再第00082号民事裁定，撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2013）锦民二终字第00681号民事判决及辽宁省锦州市凌河区人民法院（2009）凌河民一初字第01067号民事判决；本案发回辽宁省锦州市凌河区人民法院重审。本院于2016年8月25日作出（2016）辽0703民再2号民事判决书，原审被告（反诉原告）不服民事判决向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，辽宁省锦州市中级人民法院于2017年8月25日作出（2016）辽07民终1976号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，原审被告（反诉原告）不服向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2018年8月29日作出辽检民（行）监（2018）21000000131号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉，辽宁省高级人民法院于2018年10月16日作出（2018）辽民抗80民事裁定，提审本案，并于2019年5月7日作出（2019）辽民再39号民事裁定书，裁定一、撤销锦州市中级人民法院（2016）辽07民终1976号民事判决及锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民再2号民事判决；二、本案发回锦州市凌河区人民法院重审。本院于2019年7月15日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司法定代表人的委托诉讼代理人孙日新、秦岩，原审被告（反诉原告）锦州市天成房屋开发有限责任公司法定代表人的委托诉讼代理人顾丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司于2009年8月5日向本院起诉并对原审被告（反诉原告）锦州市天成房屋开发有限公司反诉及再审称，2006年10月23日，我公司与天成公司签订了《建设工程施工合同》，按合同约定，我公司承建由天成公司开发的天成大厦，工期为一年，即从2006年10月23日至2007年10月23日，造价为15589562.00元。在合同签订之前双方达成施工意向之后，我公司的施工队伍按照天成公司要求于2006年8月中旬到达施工地点,为施工做好了一切准备。然而，由于天成公司方施工图纸一直没有确定下来，刚刚动土施工,因有施工图纸造成我公司不得不怠工、停工，之后在继续施工过程中,由于天成公司方变更图纸,拖延材料定价及供给时间，不能按进度拨款等多种原因，使工程在干干停停中推进着向前施工，造成我公司损失巨大。2008年11月我方施工完毕后，将工程决算交被告指定的机构进行审核，但天成公司迟迟不给答复，直到2009年5月26日，锦州市建筑工程造价站在会同我们双方代表就双方对工程计价争议的问题进行了调解并下发了《工程造价争议调解书》，即对在决算过程中，双方存在争议的部分进行调解确认了调解方案。在《工程造价争议调解书》下发后，我们多次要求与天成公司按照《工程造价争议调解书》中确定的计价方法进行决算，但天成公司以各种借口予以推拖，故诉至法院请求法院要求天成公司给付工程款3688568.36元及银行利息，赔偿因拖延工期而造成的损失1211234.42元；对我施工建设的天成大厦部分门市房享有优先受偿权，针对反诉原告锦州市天成房屋开发有限责任公司诉讼请求提出如下答辩意见：反诉原告要求反诉被告给付违约金及赔偿经济损失都是基于反诉原告认为在施工中由于反诉被告的原因造成的拖期才形成的反诉，原告的两个诉讼请求，我公司认为造成该工程拖期的根源在本诉被告方,故对于所谓的经济损失违约金，反诉被告没有承担义务；在反诉原告方的计算违约金的依据原、被告双方在2006年签订了施工合同之后，又形成小合同，根据最高院的司法解释，小合同在与建设部门签订的合同矛盾时，小合同是无效的，反诉原告所谓的计算违约金的依据是不合法的，这项诉讼请求也是不合法的；关于所谓判令我公司承担全部诉讼费问题，根据法律规定，诉讼费承担应由败诉方承担，不是当事人主张内容，反诉原告这一诉讼请求无法律依据。综上，请法院驳回反诉原告的诉讼请求。关于对天成公司再审诉称观点我们认为，首先，我们认为双方就以下三点达成共识：1、该工程应属《招标投标法》中规定的招投标工程。2、双方于2006年10月30日签订的《天成大厦〈建设工程施工合同〉补充协议书》为黑合同。3、对在已备案的中标的合同补充条款中另行约定“本约定执行99实物定额，2000年估价表，取费标准为二类取费”，背离了“工程量清单报价”的计价标准。在以上共识基础上我们认为，申请人对该工程招标仅仅是走了一个形式，双方实际履行的并不是中标合同。该工程应是招投标工程，但是，在该工程的招投标过程中，做为建设方的申请人为了少向国家交纳税款及土地出让金，将本为24层高、建筑面积为21765平方米、成本造价25589562.00元为施工项目，在招标中却提交了成本报价为15589562元、楼层为11层，面积为17650平方米的招标文件，因此，在此基础上形成的《建设工程施工合同〉》仅仅是一个为了履行招标而产生的形式合同，而不是实际履行的合同。同时，该工程我们施工单位是2006年8月26日，建安公司进入施工现场；2006年9月7日规划处放红线；9月29日开始动土挖槽；10月5日待海南设计变更，10月20日，申请人到沈阳人防处联系人防设计。所以，从2006年8月26日进入施工现场，到一个多月后所签订的通过招标并签订的《建设施工合同》只是走一个招标的形式。“工程量清单报价”与鉴定机构采用04定额并不矛盾，更不违法。所谓“工程量清单报价”就是建设工程施工招标时，由招标人在招标中提供招标项目工程量清单，而由投标人自主报价的一种计价行为。根据建设部《工程量清单计价规范》：3.1.2非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。3.1.4工程量清单应采用综合单价计价；4.1.5编制招标工程量清单应依据：1、本规范和相关工程的国家计量规范；2、国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和办法；3、建设工程设计文件及相关资料；4、与建设工程有关的标准、规范、技术资料；显然，在招标中所编制的清单报价一定是以“国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额和办法”做为依据的。2006年建筑行业适用的计价定额就是04定额。那么鉴定机构在对该案中的人工费定额计价时采用04定额是符合法律规定的。关于35万元的收条，仅仅是我们施工方在施工过程中，向申请人请求拔款的手续，申请人是否拔款最终以财务账为准。对此，在申请人提供的证据246、247、248、249中可以得到印证。从申请人的证据246其内容为“收条今收天成公司工资款贰拾万元正（￥200，000元）收款人：建安公司孙日新20**.4.28”其下有申请人一方郭兴义、陆景伟的签名。证据247是对该收条的转账存根；双方对账款单中对应的是2008年4月份的拔款记录。申请人的证据248、249同样是以孙日新先打收条，再由申请人方的工地负责人签字后拔款。对应是相应的存根及对账单。即任何一笔拔款都是以孙日新先打收条，然后由申请人一方的工地负责人签字，再由申请人拔款，最后财务账有转账存根。现所涉及的35万元仅是孙日新作为请款的收条，该收条上既没有申请人一方工地负责人的签字，也没有财务人员签字，更没有在申请人的账中体现。因此，该款并没有拔付给孙日新，固然不能计入甲方拔款。同时，当时我方请款的原因是为了给工人结算人员工资，但申请人在原法庭调查时却讲，该35万是付商品混凝土的款。从孙日新所打收条的时间可以看出，当时请款的时间是2008年4月15日，而证据显示，在2008年4月，该楼的主体已经完工，我们已经请市质检站申请对主体进行验收。此时已经不需要购进大量混凝土。对申请人所称的当时陈爽给付的是现金，不符合建筑市场拔款习惯。从当事人双方拔款对账记录可以看出10万元都要走财会账，更何况是35万元。同时，陈爽作为一个女士，上有经理，有工地负责人，下有财务人员，她如何能携带35万巨款行走于工地之间。而对给付该款的地点，申请人所述前后矛盾。因此，申请人此番辩解是不成立的。关于水电费的问题。申请人对电费的异议，依据是双方签订的补充协议，这一约定实质上是改变了工程价款，同时，这个补充协议恰恰是申请人认为的黑合同，即为黑合同就是无效的合同，申请人不能对其不利时去否认它，对其有利时就去认可它。因此，申请人不能依此约定主张自己的“权利”。而实际的情况是，在该工程施工过程中，既有我方施工用电，也有申请人的外委工程用电，更有申请人在主体完工后设置销售处办公用电，并且，售楼处用电一用就是三年，且每年一用就五个月之久。但是，申请人并没有分立电表，使得申请人的外委工程用电、售楼处办公用电都用一个电表。因此，如何来确认我们施工方的用电，原审法院采用鉴定部门的鉴定是正确的。至于申请人提出的外委工程的配合费，是指由于其外委工程，占用了我们的施工现场，使用了我们工地的建筑施工设施，给我们正常的施工带来很多的不便，由此而支付的费用，这配合费中不含电费。因此，申请人的这一申请也是无理的。同时，根据2005年辽宁省建设工程结算工作会议纪要第4项：“关于水电费结算问题应按实际支出由业主承担。”这里所说的业主，指的就是开发建设单位。因此，原法院的判决是正确的，申请人的申请理由是不成立的。原审法院对天成大厦工程延误责任的认定是正确的，申请人的辩解是没有依据的。关于基础：原定的基础完成时间是2006年11月28日，但正是由于图纸变更、边坡塌方造成基础工程于2007年1月28日才施工完毕。对于由此而延长的61天，我方不仅有我方管理人员的工作，更有施工人员的加时工作及为抗寒增加的成本，同时还有机械设备的投入，这无形中扩大了我方的损失。在2007年3月5日开始施工后，我方向原审法院提交的诸多证据均已证明，是申请人的原因造成了工期的延误。（见对天成反诉而提供的证据中关于主体拖期、内外墙抹灰及主体验收的证据）。综上，我们认为，申请人的再审申请是无理的，其目的在于拖延给付工程款的时间，扩大被申请人的损失。因此，应驳回其再审申请。再此，被申请人认为该案即为重审案件，应对在原一审中我方提出的因工期延误所造成的损失进行审理，对于延期所造成损失的确认依据辽宁省高级人民法院《民事审判服务基层服务群众热点、难点110题》第75问的答复，可以对此进行司法鉴定，以依法保护我们的合法权益。原审被告（反诉原告）锦州市天成房屋开发有限责任公司答辩并对原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司提起反诉及申请再审称，原告在起诉书中陈述不属实。实际开工日期不是2006年8月中旬，拖延工期也不是被告方造成的。2006年10月23日，原、被告双方签订编号为06186号建筑工程施工合同，合同约定的开工日期为2006年10月23日，竣工日期为2007年10月23日。2006年10月30日，原、被告签订天成大厦《建设工程施工合同》补充协议书，确定工程起止日期为2006年9月29日至2007年11月29日（竣工以市站验收为标准）。工程晚竣工一天罚0.1元/天/平方米，工程早竣工一天奖励0.1元/天/平方米。由于甲方外委工程未完工而延误工期不计。实际上，天成大厦工程自2006年9月29日开工，直到2009年6月26日，在市建委主持下，被告以一户门市房和现金50万元做担保并押在市建委，原告才将三层以上的房屋交给市建委由市建委转付被告，并继续扣留12户门市房和地下室，工程逾期交工长达一年半，且至今工程无法进行综合验收。由此可知，是原告的原因造成的工期拖延，而不是被告的原因造成的，故不应承担拖欠工期造成的损失。被告除应暂扣的质量保修金外已给付全部工程款。截止2009年6月，被告累计给付原告工程款合计22286461.74元，扣除双方补充协议书中约定的的工程总价款5%的质量保修金外,被告已给付全部工程款。综上，请求法院明察本案事实，依法驳回原告无理的诉讼请求，维护被告的合法权益。同时我公司针对原告起诉提出反诉，1、请求判令反诉被告锦州建筑安装有限责任公司给付违约金1221781.82元；2、请求判令反诉被告锦州建筑安装有限责任公司赔偿经济损失665051.77元；3、请求判令反诉被告锦州建筑安装有限责任公司承担全部诉讼费用。其事实理由：2006年10月23日，反诉原告与反诉被告签订编号为06186号建设工程施工合同。合同中约定：反诉原告将锦州市上海路五段5号的天成大厦的土建、装饰、水暖、电照、给排水工程发包给反诉被告，工期自2006年10月23日至2007年10月23日。2006年10月30日，双方签订天成大厦建设工程施工合同补充协议书。约定：调整工期为2006年9月29日至2007年11月29日，工程晚竣工一天罚0.1元/天/平方米。由于甲方外委工程未完成而延误工期不计。同时对工程费用标准、工程造价、材料和结算方式、工程拨款方法、工程保修等相关细节作出明确约定。合同履行过程中，反诉原告均按合同及协议的约定及时足额拨付工程进度款，并无违约行为。由于反诉被告的原因导致工期拖延，直到2009年6月26日，在市建委主持下，反诉原告以一户门市房和现金50万元作为担保并押在市建委，反诉被告才将三层以上的房屋交给市建委并转付反诉原告，并继续强行扣留11户门市房和地下室，价值2000多万元，导致已交付全部房款的购房户至今无法使用所购房屋。截至目前，由于天成大厦工程逾期交工542天(自2008年1月1日起计至2009年6月26日止），反诉原告现已支付动迁户的过渡期损失和商购房户延期交房的损失费用546573.97元，反诉原告自2008年1月至2009年6月产生员工工资损失117477.80元（按2008年1月至2009年6月实际发生工资总额591724.00元的20%计算），反诉原告代垫的应由反诉被告承担的防盗门维修费用1000元。按照双方合同约定，被告已构成违约，应承担违约责任给付反诉原告合同违约金1221781.82元。根据我国合同法及相关司法解释的有关规定，现诉至法院，请求支持反诉原告的诉讼请求。再审申请称，一、申请再审人开发建设的天成大厦工程是工程量清单计价标准的依法必须招投标工程，法律依据是1、《招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标；2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第3号）》第三条、第七条；3、《辽宁省招标投标管理办法2003年7月19日辽宁省人民政府令第160号》第六条、第八条、第十二条。2006年10月13日锦州建安公司以工程量清单报价15589562.00元中标天成大厦工程（锦州建安公司提交了工程量清单报价25589562.00元中标合同，此合同是假合同，与原一审起诉状陈述相矛盾，已申请法院查证），双方于2006年10月23日按中标通知书、投标文件的清单报价签订了06186号建设工程施工合同（白合同），第五条、第六条依法约定工程造价以投标书工程量清单报价为计价标准，在专用条款中约定了合同计价方法采用可调价格，合同价格调整方法：按施工图、图纸会审记录、设计变更、现场签证、合理计算工程量。但在已备案未中标的合同补充条款中另行约定工程造价计价标准执行99年实物量定额、2000年估价表、二类取费的定额计价标准，2006年10月30日，双方又进一步背离06186号备案的中标合同的实质内容的计价标准，签订天成大厦补充协议书（黑合同），确定工程造价计价标准执行99年实物量定额、2000年估价表、二类取费，不执行任何地方文件的计价标准。该工程延期至2009年6月15日完工，因工程造价、延期交工等问题诉至法院，申请再审人主张涉案工程造价鉴定应以（白合同）第五条、第六条投标书工程量清单综合单价为计价标准，被申请人也认为涉案工程造价鉴定应以投标数工程量清单综合单价为计价标准，但原一审法院却采信锦州渤海工程造价咨询有限公司依据黑合同99定额计价标准及黑、白合同都没有约定的2001年机械费定额标准、2004年人工费定额标准做出的鉴定结论，并对申请再审人已支付的工程款393700元、工程水电费572539.24元不予认定是已付或视为已付工程款。故请求依据2006年10月23日备案的中标建设工程施工合同第五条、第六条，在行政机关备案的中标通知书、锦州建安公司投标文件约定的工程量清单计价标准重新鉴定；二、请求确认锦州市中级人民法院（2013）锦民二终字第00681号民事判决书已查明的事实第一项关于被申请人诉称申请再审人从其处借款61万元应该在工程款中予以扣除的问题。第二项关于挖土方款169448元问题。关于基础护坡支护费7万元问题。关于管道保温外委工程款19455元应在工程款扣除问题；三、请求确认申请再审人已支付给申请再审人工程款（原一审、二审没有认定的已经支付给锦州申请再审人工程款）393700元，工程水电费572539.24元；四、请求支持申请再审人原一审反诉请求，依法判令再审被申请人给付违约金1221781元，赔偿经济损失665051元。当事人围绕诉讼请求提交了建筑施工合同、天成大厦《建设工程施工合同》补充协议书、锦州渤海工程造价咨询有限公司渤咨鉴字[2011]0126号工程造价鉴定报告、拨款记录、欠条、辽宁省地方税务统一发票、刘艳萍工作日记、郭兴义工作日记、天成大厦护坡支护补充协议、天成大厦基础工程协议、天成大厦基础边坡支护补充协议、天成大厦护坡补充协议、暖棚施工协议、采取沉箱施工协议、乙方给甲方函、乙方施工到九层时存在的问题停工报告、甲方郭兴义工程师给陈总的请示报告、外廊取消通知、业务联系单、关于主体工程验收事宜说明、信件、工程情况通报、会议纪要、甲方郭工的工作记录、有关天成大厦问题的答复、关于天成大厦内墙抹灰继续开工的通知、工地例会纪要、催款通知、拨款申请、资金困难解决协议、联系函、处理垫款原则、告知书、工程洽商纪录、技术核定联系单等证据，艾立特工程管理有限公司终止鉴定函及当事人的陈述笔录在卷佐证。根据上述证据及当事人陈述，本院认定事实：锦州天成房屋开发有限公司（发包人）与锦州建筑安装有限责任公司（承包人）于2006年10月23日签订了建筑工程施工合同（合同号为06186），该合同约定，由承包人承建由发包人开发的锦州市天成大厦住宅楼工程。工程内容为土建、水暖、装饰、电照、给排水，建筑面积17650㎡，合同工期开工日期为2006年10月23日，竣工日期为2007年10月23日，合同价款15589562.00元，采用可调价格合同，合同价格调整方法为按施工图、图纸地审记录、设计变更、现场签证、合理计算工程量、工程款支付根据工程进度拨付工程款，承包人供应材料设备。违约责任：发包人若推迟付款而赔偿承包人一切损失、工期相应顺延，承包人若推迟竣工期而赔偿发包人一切损失。本工程执行99年实物量定额，2000年估价表，取费核准为二类取费，工程质量保修期为土建工程，为设计合理使用年，层面防水为五年，电气管线，上下水管线安装为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，质量保修金为施工合同价款3%。锦州天成房屋开发有限责任公司（甲方）与锦州建筑安装有限责任公司（乙方）于2006年10月30日签订了《天成大厦补充协议书》,该协议书约定:工程工期起止时间为2006年9月29日至2007年11月29日（竣工日以市站验收为标准）。工程晚竣工一天罚0.1元/天/平方米，工程早竣工一天奖励0.1元/天/平方米。由于甲方外委工程未完成而延误工期不计。工程造价依据施工图纸会审记录、设计变更单、技术变更单、现场签证单计算工程量，工程执行99年实量定额、2000年估价表、取费标准为二类取费，附属零量工程取费按四类取费执行。材料与结算方式：水泥按实价找差。土建及装饰工程其余材料处理：按定额价格进入直接费，决算后按时找差；钢材按定额价格套项进入直接费决算后按实价找差。土建、装饰、水暖、电气等需找差的材料，均按定额含量进行找差。施工用水、电费按实发生并全部由乙方承担，定额中水、电费不扣除，不进行价格找差，其中水费甲方已代缴，缴纳标准为建筑面积2.5吨/平方米/4.98元/吨，甲方将在工程决算中将消费扣除，砼回弹、钢筋扫描检测费、管道阀门检测费、电气材料的导线、开关检测费凭发票甲乙双方各承担1/2，只取税金。施工围墙甲方已施工完毕，经双方协商，甲方将实价合给乙方，甲方共花费24500元，这笔费用甲方将在工程决算中扣除。工程拨款方法：基础工程工程款垫付：正负0.000以上主体及装饰工程按每月工程形象进度拨付工程款，每次拨付月工程形象进度工程款的70%，拨款时间为每月最后一天，主体封顶后，甲方支付基础工程款的70%以后停止拨款余款待决算完成后留保修金后一次付清。甲、乙方签订协议之日，乙方向甲方缴纳质保金20万元，工程施工至负0.000完工之后，甲方全额返还乙方。工程保修：甲、乙方签订协议之日，乙方向甲方缴纳质保金20万元，工程施工至负0.000完工之后，甲方全额返还给乙方。竣工后，甲方预留工程总价5%的质保金，质量保修期双方约定为：土建工程2年；电气管线、上下水管线安装工程2年；取暖为2个取暖期；防水工程为5年；质保期满14日内无发生问题，甲方将全额返还乙方。合同签订后，锦州建筑安装有限责任公司于2006年8月中旬进驻施工现场并随后进行施工，期间，因锦州市天成房屋开发有限责任公司变更、等待海南设计、地下、地下边坡塌方降温、主体工程因外廓取消，市质监站没有验收，拖延对原审原告水暖、电气材料价格答复，因主体不能及时验收，影响内外墙抹灰，主体完工后，原审被告方未按合同约定拨款，改变工程原有设计，暖气片爆裂原因，致使天成大厦工程工期拖延至2009年6月1日完工。原审原告锦州建筑安装有限责任公司在2007年10月4日施工期间，其工人从楼上掉下来摔死，停工三天。天成大厦建筑面积为22542.10平方米，该工程完工后原审原告锦州建筑安装有限责任公司与原审被告锦州天成房屋开发有限责任公司未就工程结算达成一致意见，经锦州市城乡建设委员会协调，原审原告于2009年6月30日将天成大厦房门钥匙交付给锦州市城乡建设委员会，同时该委员会将钥匙转交给原审被告。又查明，经双方当事人申请，锦州市中级人民法院委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对天成大厦工程造价进行鉴定，2011年1月26日该鉴定机构出具鉴定报告书其鉴定意见为：天成大厦工程造价为24014487.30元（其中计价定额中甲供材料费用为7818617.24元，水电费为45228.51元，税金792461.31元，防水工程造价为302979.66元）。天成大厦工程造价鉴定报告书中已扣除天成大厦施工现场围墙费用24500元。再查明，原审被告（反诉原告）锦州天成房地产开发有限责任公司已付给锦州建筑安装有限责任公司工程款11848605.00元。原审被告（反诉原告）锦州天成房地产开发有限责任公司已返还原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司预交20万质保金。锦州天成房地产开发有限责任公司已支付天成大厦材料检测费80108元，天成大厦试验费22700元。另查明，2017年8月30日，原审原告（反诉被告）向本院申请执行（2016）辽0703民再2号民事判决第一、二项内容，经本院执行局执行，原审原被告对于该判决给付款项及诉讼费用已全部履行完毕。2019年7月22日原审被告（反诉原告）向本院提出对涉案工程的工程总造价重新鉴定申请，本院经锦州市中级人民法院技术处摇号确定并委托艾立特工程管理有限公司进行鉴定，艾立特工程管理有限公司接受委托后告知当事人提交鉴定所需的相关材料，本院对鉴定机构要求申请方提交的鉴定材料分别于2019年10月17日、10月24日、11月12日、11月15日、11月26日12月6日共六次进行了质证，双方对于材料的真实性未达到一致意见。艾立特工程管理有限公司于2020年4月23日发出《终止鉴定函》认为：“因鉴定申请人和被申请人对提交质证的施工图纸的真实性无法确认，目前提供的证据材料未达到出具鉴定意见的最低要求，导致鉴定无法进行，现我机构退鉴，并退还所有鉴定材料”。本案在审理中，原审被告（反诉原告）提交了委托诉讼代理人的授权委托书，委托诉讼代理人为该公司职员崔晓东和该公司法律顾问顾丽娟，2019年10月17日在对鉴定材料质证过程中更换了代理人为崔晓东和该公司职员王瑞嘉。本院认为：本案的争议焦点为，1、是否对锦州渤海工程造价咨询有限责任公司做出天成大厦工程造价进行重新鉴定。2、2008年4月15日原审原告（反诉被告）是否收到原审被告（反诉原告）交付的35万元工程款问题及其他已付工程款认定问题。首先，在本案审理过程中，本院对原审被告（反诉原告）提出的重新鉴定申请予以准许并履行了法定程序选定鉴定机构后，鉴定机构因当事人提供的证据材料未达到出具鉴定意见的最低要求而退鉴，致使鉴定无法进行。故应以锦州渤海工程造价咨询有限公司做出的天成大厦工程造价的鉴定结论作为定案依据。其次，关于2008年4月15日支付的35万元工程款问题。虽然原审被告（反诉原告）提交原审原告（反诉被告）出具的收条，但并未提交证据证明已将该款支付给原审原告（反诉被告），原审被告（反诉原告）陈述此款由其法定代表人直接给付原审原告（反诉被告）现金，该说法不符合常理和双方平时交易习惯。结合双方结算甲供材款项时，原审原告（反诉被告）向原审被告（反诉原告）出具的借据最后并不回收的具体情况，原审被告（反诉原告）仅提交收条，并不能确定此款已支付给原审原告（反诉被告）的事实，所以对原审被告（反诉原告）该项辩解不予支持。另外，关于原审被告（反诉原告）诉称原审原告（反诉被告）从其处借款61万元应在工程款中予以扣除问题。其提出原审原告（反诉被告）从其借款3笔共计61万元，用途是购买商品混凝土，因原审原告（反诉被告）未向其提供购买商品混凝土的结算票据，所以该款不属于甲供材范围，应属于原审被告（反诉原告）支付的工程款。经查，双方甲供材的习惯做法是由原审原告（反诉被告）先从原审被告(反诉原告)处借款购买材料，再将购买材料相关的票据交给原审被告（反诉原告），由原审被告（反诉原告）核算，原审原告（反诉被告）并不需要回收借据。本案在原审鉴定过程中，是由原审被告（反诉原告）将甲供材的相关凭证提供给鉴定机构的，从现有证据看，原审被告（反诉原告）并未将上述61万元作为甲供材料款提供给鉴定机构，所以鉴定报告中的甲供材料款中不包含上述款项。而原审原告（反诉被告）已收到该款，并将上述款项计入了购买商品混凝土款项内，故上述61万元无论是作为工程款还是作为甲供材料款，都应在原审被告（反诉原告）应给付原审原告（反诉被告）的工程款数额中予以扣除。关于挖土方款169448元问题。按照双方合同约定挖槽土方部分属于合同工程量，而原审被告（反诉原告）又将该工程外委给张伟，且将工程款直接付给张伟，张伟亦认可收到此款。故应从合同总价款中扣除该部分工程款。关于基础边坡支护费7万元的问题。经查，工程造价鉴定报告中已将基础边坡支护费用计入工程造价中，原审原告（反诉被告）承认已收到该部分工程款，所以该7万元工程款应列入原审被告（反诉原告）已支付工程价款。关于水费、电费问题，虽仍然双方签订合同约定施工用水、电费按实际发生并全部由原审原告（反诉被告）承担，定额中的水、电费用不扣除，不进行价格找差。但原审被告（反诉原告）所提水、电费数额包含有天成公司和其外委工程使用的水、电费用，外委工程主要是由原审被告（反诉原告）外委的，对于外委工程水、电费原审被告（反诉原告）并未设表计量，现在不能确定原审原告（反诉被告）施工实际使用的水、电费数额，双方对工程实际发生的水费和电费的数额有争议，不能达成一致意见，工程造价鉴定书确定定额中的水电费为45228.51。根据上述具体情况，采用鉴定报告意见，在工程造价中扣除定额中的水、电费是符合法律规定和行业习惯的。原审被告（反诉原告）提出2008年10月支付给原审原告（反诉被告）的43700元，应属其支付的工程款。原审被告（反诉原告）提交的原审员工的请款报告显示此款为外墙面砖粘贴人工费。外墙贴面砖系合同增项工程，双方在锦州市建设工程造价管理站进行工程结算调解时就门市房外墙贴面砖的工程量和人工费已达成一致意见，人工按每平方米30元找差价，不参与取费。故该款不应再从合同总价款中扣除。关于管道保温外委项目工程款问题，按照合同约定，管道保温应当由原审原告（反诉被告）完成，实际上原审被告（反诉原告）将该工程外委第三人完成，且将该部分工程款已直接支付给第三人。渤海工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》确定该部分的工程价值为19455元，原审原告（反诉被告）对鉴定报告确定的直接工程款19455元认可，认为该部分工程包含在其总工程量范围内，按照行业规范，取费部分应当归原审原告（反诉被告）。故管道保温外委项目直接工程款19455元应在工程总价款中予以扣除。关于原审被告（反诉原告）主张的其他已付工程款，因无有效证据予以证明，故依法不予支持。综上，原审被告（反诉原告）应给付原审原告（反诉被告）工程款为2574120.10元（344023.10元-610000元-169448元-70000元-19455元）。另外，关于原审被告（反诉原告）要求原审原告（反诉被告）付违约金1221781元及赔偿经济损失665051元一节，因天成大厦延期交工的责任主要在原审被告（反诉原告），原审原告（反诉被告）仅在2007年10月4日至10月6日因其工人从楼上掉下摔死而停工三天，原审原告（反诉被告）应按合同约定按天成大厦建筑面积22542.1平方米×0.1元/平方米×延期三天给付原审被告（反诉原告）违约金。故对于原审被告（反诉原告）此项诉讼请求之中合理的部分予以支持。关于原审被告（反诉原告）要求原审原告（反诉被告）赔偿其经济损失665051元一节，因其无事实和法律依据，故对于此项诉讼请求不予支持。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下：一、原审被告（反诉原告）锦州市天成房屋开发有限责任公司给付原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司工程款2574120.10元及利息（已履行）；二、原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司对其承建的坐落于锦州市凌河区上海路五段5-212号、5-213号、5-218号楼房折价或者拍卖的价款优先受偿的权利（已履行）；三、原审原告（反诉被告）锦州建筑安装有限责任公司给付原审被告（反诉原告）锦州市天成房地产开发有限责任公司违约金6762.63元（已履行）；四、驳回原审被告（反诉原告）锦州市天成房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46000元，锦州建筑安装有限责任公司负担18607元，锦州市天成房屋开发有限公司负担27393元。诉讼保全费5000元，鉴定费200000元，由锦州市天成房屋开发有限公司负担。反诉案件受理费21781元，锦州市天成房屋开发有限公司负担21731元，锦州建筑安装有限责任公司负担50元（已履行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  张 湄人民陪审员  肖岩松人民陪审员  刘 颖二〇二〇年五月二十七日书 记 员  石百慧