甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终471号上诉人（原审被告）：福州市第三建筑工程公司，住所地位于福州市六一路北段福新路口。法定代表人：张帆，该公司总经理。委托诉讼代理人：高全斌，甘肃云钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白银中厦建材有限公司，住所地位于白银市白银区中小企业创业园区。法定代表人：张焕成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，该公司办公室主任。上诉人福州市第三建筑工程公司因与被上诉人白银中厦建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初4569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张生国担任审判长，与审判员王承林、张霞明组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。福州市第三建筑工程公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的证据及事实错误。1、本案当事人在2016年12月23日进行的结算是对之前所有商砼交易的最终结算，并不存在遗漏第27份结算书的情形。该结算数额由双方负责人及财务人员进行多次对账、磋商，最终在综合全部27次商砼供货量及付款的前提下进行的最终优惠结算，并以三套房屋顶账及现金转账33万元的条件达成最终结算结果，且已实际履行完毕。鉴于双方合作供货商砼总价款近千万的情况，被上诉人优惠十万余元完全符合建材市场交易习惯，被上诉人出具的对账单中使用的“期末账目余额”等财务术语进一步证明该结算是在双方财务人员参与下的真实意思表示，根本不存在遗漏第27份结算书的情形。2、结合建材市场交易习惯和财务规则，2016年12月23日为本案当事人最终财务结算的时间节点，双方已就最终优惠结算价及履行方式作出明确约定，上诉人已依据双方最终结算结果履行了付款义务，被上诉人在结算履行完毕两年多后就本案提起的诉讼明显违背诚信。上诉人向法庭提交的被上诉人于2016年12月23日出具的最终对账单及商砼款已付清的证明已足以证明双方进行了最终结算，上诉人的举证责任已经完成，再无需举证证明第27份结算书记载的预拌混凝土款支付的事实。上诉人并不存在任何违约情形，依法不应承担违约责任。二、一审法院认定证据及事实错误，导致适用法律错误。白银中厦建材有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中厦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令福州三建尽快支付拖欠货款106066.8元；2.判令福州三建承担逾期付款违约金35000元；3.判令福州三建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：自2013年8月起，中厦公司与福州三建兰州分公司就建立起预拌混凝土供应合同关系，中厦公司为福州三建兰州分公司承建的皋兰县尚锦城一期工程供应预拌混凝土，直至2016年9月13日。中厦公司与福州三建兰州分公司就合同履行先后进行了27次结算，形成了有双方代表签字并加盖单位印章的预拌砼结算书5份和预拌混凝土结算书22份。其中第27份结算书记载的供应预拌混凝土的期间为2016年8月21日至2016年9月13日，数量为329立方米，价款为103045元，结算时间为2016年9月22日。以上27份结算书经合计，中厦公司供应各类型号的预拌混凝土为27195.5立方米，总价款为9626995元。期间，中厦公司与福州三建尚锦城项目部于2015年3月31日签订《预拌混凝土供应合同》一份，合同双方对工程概况、合同价款与支付、双方责任、安全等作了约定，其中对付款方式约定为：“每月结算一次，次月15日前付上月完成工作量的75%，依次类推主体封顶后三个月内付清全部价款。结算书送达审核超过五日，即视为认可，若不及时结算或付款，乙方有权停止混凝土供应，并由甲方向乙方支付每拖延一天按拖欠总额的万分之五的违约金。”2016年12月23日，中厦公司在遗漏第27份结算书的情况下仅就26份结算书以及已付款的情况向福州市三建尚锦城项目部出具对账单，载明截至2016年12月23日，期末账面余额借方为1537767元。2016年12月26日，中厦公司与福州三建兰州分公司就1537767元欠款达成付款协议，约定福州三建兰州分公司以尚锦城4号楼1单元1002室、5号楼1单元1002室、1号楼2单元1602室三套房屋抵账合计1204744元，另外再支付33万元即结清欠款，余款3023元不再支付。同日，双方就三套房屋分别签订了房屋抵账协议；中厦公司向福州三建兰州分公司出具证明一份，内容为：“兹有白银中厦建材有限公司，给贵方皋兰尚锦城工程供应商砼款结算9,523,951.00元（大写：玖佰伍拾贰万叁仟玖佰伍拾壹元整），商砼款已付清，特此证明。”2016年12月27日，福州三建兰州分公司以银行转账方式向中厦公司支付33万元。现中厦公司向福州三建催要尚欠的价款未果，遂提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一是福州三建是否存在欠付中厦公司的预拌混凝土价款；二是福州三建是否存在违约行为；三是福州三建是否承担民事责任以及如何承担民事责任。关于第一个争议焦点，中厦公司与福州三建对履行合同过程中形成的27份结算书均无异议，该27份结算书记载的供应预拌混凝土的数量合计为27195.5立方米，价款合计为9626995元应当予以确认。中厦公司作为主张权利一方，提供了27份结算书，能够证明其已履行了将27195.5立方米预拌混凝土交付福州三建的合同义务。福州三建作为合同相对方，应当举证证明其履行了支付价款9626995元的合同义务，但福州三建提供的抗辩证据是：2016年12月23日中厦公司出具的截至当日期末账面余额借方为1537767元的对账单、福州三建在履行该对账单记载的债务额时形成的房屋抵账协议和转账收据，以及中厦公司在接受履行过程中出具的9523951元商砼款已付清的证明。除去第27份结算书记载的预拌混凝土数量329立方米，价款103045元后，其余26份结算书记载的预拌混凝土数量为26866.5立方米，价款为9523950元，与中厦公司出具的证明中记载的9523951元一致（误差1元可以忽略不计），福州三建提供的证据虽然能够证实其已经支付了除第27份结算书记载的价款之外的全部价款9523951元，但不能证实支付了第27份结算书记载的价款103045元，因此，福州三建仍欠中厦公司第27份结算书记载的预拌混凝土价款103045元的事实，本院予以确认。另外，中厦公司主张的欠款额为106066.8元，除了103045元外，还有3021.8元，因该部分价款系福州三建兰州分公司在履行1537767元对账单载明的债务额的过程中除去三套房屋抵账和转账支付33万元的余额，因双方当时协议确定该部分余额不再支付，且该部分余额已包括在中厦公司出具的商砼款9523951元已付清的数额中，应当认定为中厦公司给予福州三建兰州分公司免除的债务，故中厦公司的这一主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，违约行为是指合同当事人不全面履行合同义务而违反约定的行为。对于当事人是否违约，需要对合同内容以及当事人履行合同义务的事实进行审查判断。本案中，福州三建以中厦公司出具的对账单和证明作为主要证据提出履行抗辩，但其忽视了从合同义务的全面履行来判断其抗辩主张能否成立。其作为买受人收到了中厦公司提供的各类型号的预拌混凝土合计27195.5立方米，价款合计为9626995元，其已经支付的价款合计为9523950元，尚有差额103045元未予支付，经核对该笔差额与第27份结算书记载的价款数额相等，因此，能够认定双方结算的第27份结算书记载的价款尚未支付。同时，合同约定了价款支付的期限，该笔价款是2016年8月21日至2016年9月13日供应的，结算时间是2016年9月22日，按照“每月结算一次，次月15日前付上月完成工作量的75%”的约定，该笔价款应当于2016年10月15日前支付其中的75%，但福州三建至今仍未支付，其行为明显构成违约。关于第三个争议焦点，福州三建未按照合同约定全面履行给付价款义务，应当向中厦公司承担继续履行的违约责任。同时，由于合同对违约金的计算方法有约定，即“每拖延一天按拖欠总额的万分之五的违约金”，从2016年10月16日起，以本案欠款数额103045元为基数按照每天万分之五计算，至起诉之日即2019年1月23日，违约金应为42712元，但中厦公司主张的数额为35000元，视为中厦公司对其部分违约金请求权的处分，本院予以尊重。综上所述，中厦公司提出福州三建支付所欠预拌混凝土价款103045元，并承担违约金35000元的诉讼请求，理由充分，予以支持；其余诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和第三款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、福州市第三建筑工程公司给付白银中厦建材有限公司预拌混凝土价款103045元、违约金35000元，合计138045元，于本判决生效之日起10日内履行；二、驳回白银中厦建材有限公司其余诉讼请求。案件受理费3121元，由福州市第三建筑工程公司负担3000元，白银中厦建材有限公司负担121元。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的案件基本事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人对双方间买卖合同履行期间为2013年至2016年9月期间、案涉27份结算单合计供应预拌混凝土27195.5立方米及总价款9626995元、第27份结算单中供应预拌混凝土329立方米及价款为103045元、上诉人通过现金支付和房屋抵顶方式共计支付预拌混凝土款9523951元的的事实均予认可，以上事实有双方提交的混凝土结算书（表）、被上诉人出具的《证明》在（2019）甘0402民初683号卷宗中，以及上诉人与被上诉人在二审中的陈述予以佐证。上诉人与被上诉人争议的焦点为上诉人是否欠付第27份结算单中的预拌混凝土价款103045元。上诉人主张被上诉人出具的《证明》中明确表示“……商砼款已付清，特此证明。”故被上诉人已经认可上诉人全额支付预拌混凝土款，鉴于双方合作供货商砼总价款近千万元的情况，被上诉人优惠十万余元完全符合建材市场交易习惯，并不存在在结算时漏算第27份结算单的情形；被上诉人主张因需要将结算单送至上诉人处进行核对，故在出具《证明》时将第27份结算单中价款漏算，导致本案诉讼发生。经查，第一，双方一致认可预拌混凝土总价款为9626995元，被上诉人通过现金及房屋抵顶方式共计付款9523951元，据此，总价款扣减已付款后尚余103044元未付，该数额与双方一致认可的第27份结算单中预拌混凝土价款为103045元相吻合（相差1元略计）。上诉人主张由于双方买卖合同标的额巨大，优惠十几万元结算符合建材市场交易习惯，故在结算时被上诉人对该十几万元予以优惠减免，但未提交证据证明被上诉人明确表示减免，且被上诉人对上诉人主张双方采取优惠价结算不予认可。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人提供的证据仅能够证实其已经支付了共26份结算书记载的价款9523951元，但无证据证实被上诉人对第27份结算书记载价款103045元予以优惠减免，即不能证实结算单确定的价款最终变更确定为9523951元。对被上诉人优惠减免或者放弃103045元的主张，依据上述司法解释上诉人理当承担举证不能的证明责任。第二，被上诉人出具“……商砼款已付清，特此证明”的《证明》的时间为2016年12月26日，但上诉人仍于2016年12月27日向被上诉人支付款项330000元，该付款行为与上诉人主张的双方已于2016年12月26日对27份结算单中的预拌混凝土价款已清结，本身就存在相互矛盾，故依法不予采信。综上所述，上诉人福州市第三建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3122元，由上诉人福州市第三建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  张生国审判员  王承林审判员  张霞明二〇二〇年五月二十日书记员  马小斐