湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1281民初1362号原告：赤壁市雅彩达装饰有限责任公司（以下简称雅彩达公司），住所地：赤壁市金鸡山路**。统一社会信用代码：91421281688456742C。法定代表人：雷鸣，男，1955年9月3日生，汉族，住赤壁市，雅彩达公司经理。委托诉讼代理人：肖占成，男，1953年11月24日生，汉族，住赤壁市，雅彩达公司员工。委托诉讼代理人：陈安平，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。被告：融天建设工程有限公司（以下简称融天公司），，住所地：武汉市新洲区邾城街文昌大道**统一社会信用代码：91420000557030098E。法定代表人：叶艳生，男，1964年9月12日生，汉族，住武汉市新洲区，融天公司董事长。被告：赤壁市福鸿置业有限公司（以下简称福鸿公司），住所，住所地：赤壁市赤马港办事处河北大道div>统一社会信用代码：9142128166765159XG。法定代表人：凃伟刚，男，1953年3月17日生，汉族，住武汉市武昌区，福鸿公司董事长。委托诉讼代理人:董继新，男，1970年9月12日生，汉族，住赤壁市，福鸿公司总经理。被告：刘林生，男，1969年8月12日生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：杨洋，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。原告雅彩达公司与被告融天公司、福鸿公司、刘林生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告雅彩达公司的委托诉讼代理人肖占成、陈安平、被告福鸿公司委托诉讼代理人董继新、被告刘林生及其委托诉讼代理人杨洋到庭参加诉讼，被告融天公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅彩达公司向本院提出诉讼请求：1、判令融天公司、福鸿公司、刘林生支付工程款364991元，庭审中增加诉讼请求要求融天公司、福鸿公司、刘林生支付违约金（按月利率），并承担鉴定费；2、判令融天公司、福鸿公司、刘林生承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年5月28日，福鸿公司将其开发的赤壁市小维多利亚项目发包给融天公司建设。2014年9月25日，雅彩达公司与融天公司签订了内、外墙涂料工程施工合同各一份。合同签订后，雅彩达公司依约进行施工直至工程完工。雅彩达公司在施工过程中，福鸿公司陆续付款1909782元，余款364991元至今未付。为此，引起纠纷。融天公司未到庭参加诉讼，提供答辩状称，刘林生挂靠融天公司承接了福鸿公司开发的赤壁市小维多利亚项目的建设，该项目由刘林生自负盈亏，项目欠款与公司无关。福鸿公司辩称，雅彩达公司与福鸿公司没有合同关系，福鸿公司作为发包方只应在未支付工程款的范围内承担责任，但现在福鸿公司已支付了全部工程款，故福鸿公司不承担责任。刘林生辩称，融天公司与雅彩达公司之间签订的合同属实，但因涉案工程未全部完工，且因外墙漏水多次通知雅彩达公司维修，遭到拒绝，融天公司在没有办法的情况下通知他人维修，支付维修金约500000元，故要求驳回雅彩达公司诉讼请求，融天公司保留另案起诉的权利。根据经审查确认的证据及庭审笔录等，本院认定事实如下：2013年5月14日，融天公司中标福鸿公司开发的小维多利亚生活港项目的建设。2013年10月17日，融天公司与刘林生签订《融天建设工程有限公司内部承包经营合同》一份，合同约定：融天公司将承建赤壁小维多利亚生活港项目以包工包料、包安全、质量、进度、工期、独立核算、自负盈亏的方式承包给刘林生施工。2019年9月25日，刘林生以融天公司维多利亚项目部的名义与雅彩达公司签订《内墙（涂料）施工合同书》一份，合同约定：刘林生将承建的赤壁小维多利亚项目的内墙（涂料）装饰工程承包给雅彩达公司施工；合同还对施工面积、期限、质量保障、结算方式、违约责任等进行了约定；同日双方还签订了《外墙涂料工程施工合同》一份，合同约定：刘林生将承建的赤壁小维多利亚项目的四栋18层高楼外墙涂料工程承包给雅彩达公司施工；合同还对施工面积、期限、质量保障、结算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，雅彩达公司依约组织工人进场施工，2016年6月工程完工交付使用。2018年1月5日，赤壁小维多利亚项目整体工程经验收备案。刘林生在雅彩达公司施工过程中付款1909782元（含以房抵款）。2019年9月12日，福鸿公司与刘林生签订《工程结算及工程款支付协议书》、《工程款结算清结确认书》，双方对工程总价款95610632.27元及福鸿公司已经支付97230683元工程款，现福鸿公司不欠刘林生分文工程款的事实，予以确认。2019年12月7日，涉案工程经湖北方圆工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见工程总价款为2385591.57元（其中J栋公共部分乳胶漆工程量8079.4㎡、单价15元，总计价款121191元；B、C、G、H、J栋弹性涂料工程量2471.29㎡、单价24.14元，总计价款59656.94元；B栋外墙真石漆工程量4181.7㎡、单价52元，总价价款217448.4元），雅彩达公司交纳鉴定费22000元。本院认为，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。在本案中，虽融天公司与刘林生签订的为内部承包合同，但在庭审中双方均认可，刘林生系挂靠融天公司进行赤壁小维多利亚生活港项目的施工。为此，刘林生以融天公司维多利亚项目部的名义与雅彩达公司签订《内墙（涂料）施工合同书》，因违反法律禁止性规定无效，但涉案工程于2018年1月5日经验收合格备案，雅彩达公司有权向刘林生请求参照合同约定支付工程款。另刘林生未按约定支付工程款，属违约，但雅彩达公司与刘林生约定的违约金过高，现雅彩达自愿要求刘林生按月利率20‰计算违约金的请求，符合法律规定。故雅彩达公司要求刘林生支付工程款及违约金的诉讼请求，本院予以支持。另在雅彩达公司庭审自认赤壁小维多利亚生活港项目B栋的内外墙涂料工程与刘林生无关，本院予以采信。2、雅彩达公司确定涉案工程款的数额而申请鉴定支付的鉴定费22000元，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方承担，现鉴定费已由雅彩达公司交纳，无法退还，该损失应由刘林生承担，故雅彩达公司要求刘林生鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。3、融天公司违反法律规定允许刘林生挂靠承建赤壁小维多利亚生活港项目，对本案纠纷引起负有过错，应对上述工程款及违约金、鉴定费承担连带责任。4、刘林生与雅彩达公司签订的施工合同书约定的工程范围包含J栋的公共部分乳胶漆工程，且刘林生未提供证据证实该工程由他人进行施工，故刘林生应支付雅彩达公司施工的J栋公共部分乳胶漆工程款。5、在庭审中雅彩达公司自认在与刘林生签订的施工合同中的工程范围不包含弹性涂料工程，且该工程由福鸿公司直接安排其公司施工，故雅彩达公司要求刘林生支付弹性涂料工程款的诉讼请求，本院不予支持，雅彩达公司可另案主张相关权利。6、雅彩达公司与刘林生签订的合同约定，保修期内，如涂料工程出现质量问题，雅彩达公司应保证接到刘林生通知后4小时内派人进行检查及维修，并应在刘林生确定的合理期限内修复完毕，如雅彩达公司逾期未派人修复或二次维修后仍出现问题，甲方有权另行委托他人维修，所需费用和刘林生因此受到的损失均由雅彩达公司承担。在庭审中雅彩达否认刘林生履行了通知义务，要求雅彩达公司进行维修的事实，且刘林生未能提供证据证实通知雅彩达公司进行维修。为此，刘林生在没有通知雅彩达公司进行工程维修的情况下，擅自通知他人进行维修，违反双方之间的约定，因维修产生相关费用应由刘林生承担。7、福鸿公司作为发包方只应在欠付工程款的范围内承担支付责任，现在庭审中福鸿公司提供证据证实不欠刘林生分文工程款。故雅彩达公司要求福鸿公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上，涉案工程款总价2385591.57元，扣减刘林生已经支付的1909782元及与刘林生无关的B栋内外墙涂料工程款217448.4元和弹性涂料工程款59656.94元，刘林生实际欠付雅彩达公司工程款198704.23元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告刘林生支付原告赤壁市雅彩达装饰有限责任公司工程款198704.23元及违约金（以198704.23元为基数，从2018年1月5日起至偿还清结时止，按月利率20‰计算违约金）。二、被告刘林生赔偿原告赤壁市雅彩达装饰有限责任公司鉴定费损失22000元。三、被告融天建设工程有限公司对被告刘林生的上述支付项目承担连带偿还责任。四、驳回原告赤壁市雅彩达装饰有限责任公司其他诉讼请求。上列支付项目，于本判决生效后立即付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4610元，减半收取3387元，由原告赤壁市雅彩达装饰有限责任公司负担1082元，被告刘林生、融天建设工程有限公司共同负担2305元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  韩婧二〇二〇年五月二十六日书记员  李鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。