湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终259号上诉人（原审被告）：厉四桥，男，1962年5月3日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：柴继强，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳市樊城区盈赵氏托运部，住所地襄阳市樊城区春园路铁沁花园。经营者：赵国，男，1985年8月5日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：张博文，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人厉四桥因与被上诉人襄阳市樊城区盈赵氏托运部（以下简称盈赵氏托运部）确认劳动关系纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初7179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。厉四桥上诉请求：1.依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初7179号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误，侵害了上诉人的合法权益。2018年8月，上诉人入职被上诉人处，为被上诉人上下货物。上诉人在被上诉人处上班，并不是想来就来、想走就走。而是每天下午三点必须到被上诉人处，接受被上诉人的安排。平时工作流程，从盈赵氏物流光彩店干完活后再前往盈赵氏物流大石桥店继续上班，直至货物全部装车完毕，几乎每天工作时间都远远超过八小时。有时甚至加班到第二天两点，试想一下：有这样不计装运货物量的劳务工吗？所谓劳务工是要按提供劳务量来计算劳务报酬的，干得多拿得多，干得少拿得少，不可能是无论干多干少每天都只有80元钱。上诉人入职被上诉人处时，是被上诉人经营者赵国的爱人接待的，谈好的每月工资2400元，包吃晚饭。被上诉人经营者赵国并不知道招录上诉人时的情况，其在法庭上的陈述不能作为证据采信。而且其陈述是孤证，没有其他证据相印证。所以，一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是错误的。二、一审判决程序违法。一审判决称，被上诉人上诉至襄阳市中级人民法院……等，上诉人毫不知情。上诉人从未收到襄阳市中级人民法院《民事上诉状》，从未收到襄阳市中级人民法院开庭通知及传票。襄阳市中级人民法院违反程序，剥夺了上诉人的民事诉讼答辩权利。被上诉人的起诉已经超过了法定的15天除斥期间。应予以驳回起诉。一审判决受理并审理被上诉人的起诉，程序严重违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。盈赵氏托运部辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。盈赵氏托运部向一审法院起诉请求：1.判令双方之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由厉四桥负担。一审法院认定事实：盈赵氏托运部于2011年7月8日在工商部门注册登记，系个体工商户，经营者为赵国，经营范围为货运代办，登记经营场所为春园路铁沁花园租房，目前营业状态为存续、正常。2016年3月1日、2018年3月1日，盈赵氏托运部的经营者赵国（承租方）与湖北龙腾华兴市场管理实业有限公司（出租方）签订了2份为期三年的房屋租赁合同，由出租方将其位于高新区大石桥物流园的门面房租赁给承租方，用于物流货运。湖北龙腾华兴市场管理实业有限公司出具的收据上载明系收到赵氏物流2018年10-12月的租金。从2016年3月，双方房屋租赁合同签订后，盈赵氏托运部的经营业务转至高新区大石桥物流园和光彩市场。2018年8月，厉四桥未经招聘，与赵国的妻子崔红举商谈后到赵国经营的盈赵氏托运部上班，从事货物搬运工作，双方未签订书面劳动合同，未填写入职表，未约定工作期限。对于工作报酬，赵国称是下午三、四点到货场干活，就是80元/天，下午五、六点到货场干活，就是50-60元/天，报酬是随时要，随时给；厉四桥称双方口头约定是2400元/月，报酬是一个月一发，赵国也说过想什么时候要就什么时间给，实际存在随时要随时给付的情况。2018年10月，厉四桥骑摩托车摔倒受伤，事故发生后，双方就赔偿一事协商无果。2019年4月2日，赵国给盈赵氏托运部出具了1份情况说明，内容为“厉四桥去年夏天在我物流工作，去年在光彩装搬货，骑自己摩托车摔倒，我要他坐我大车回，他不干，他说骑摩托方便。他骑摩托摔跤并没在工作时间，而是在下班时间作为，工资我已给他结清，我说你要讲道理说话，如果在工作负伤我无偿赔付。落款为赵氏物流赵国”。一审庭审中，厉四桥向法庭提交了名片一张，正面为：赵氏物流襄阳至南漳、××、××、××、××、龙坪崔经理：133××××****。背面为：襄阳收货点：1、同济堂零担物流园A区门面房6-7号，2、光彩二期桥头136××××****,3、侨丰大市场133××××****；南漳提货点：1、水镜路北威纺织厂院内，2、吉美家大市场。另查明，2019年4月18日，赵国在高新区工商部门申请办理了“高新技术开发区全赵氏物流货运部”的个体营业执照，经营者为赵国，经营范围为普通货运、仓储服务，经营场所为高新技术开发区大石桥物流园内。2019年4月16日，厉四桥向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决：确认厉四桥与盈赵氏托运部自2018年8月起存在劳动关系。2019年7月30日，该仲裁机构作出樊劳人仲裁字[2019]32号仲裁裁决书，裁决：确认厉四桥自2018年8月起与襄阳市樊城区盈赵氏托运部存在劳动关系。盈赵氏托运部不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点有四个问题：一、从2016年3月-2018年10月在大石桥和光彩市场从事物流托运工作的是不是盈赵氏托运部？审理查明，2016年3月，赵国与湖北龙腾华兴市场管理实业有限公司签订租赁合同，承租该公司在大石桥物流园的门面房用于物流货运，该公司2018年给其出具的收据中也载明是赵氏物流（赵国），虽然名称没有写全，但至少说明租其门面房的用途（即物流）和租户（即赵国），而2018年赵国从事物流经营时登记在册的只有盈赵氏托运部。另外，厉四桥向法庭提交的“赵氏物流”名片上载明的崔经理系赵国妻子崔红举，名片背面写的收货点赵国承认均为自己的收货点，载明的电话号码系赵国和其妻子崔红举的电话号码。综合以上证据，一审法院认为从2016年3月-2018年10月在大石桥和光彩市场从事物流托运工作的即为盈赵氏托运部，其经营者为赵国。二、厉四桥是为赵国个人工作还是为盈赵氏托运部工作？盈赵氏托运部的经营范围系物流货运，盈赵氏托运部经营者为赵国，厉四桥在大石桥物流园和光彩市场从事的就是盈赵氏托运部经营范围内搬运货物的工作，并非与物流托运无关的工作，故即便是赵国给厉四桥发放的工钱，厉四桥也是为盈赵氏托运部工作，对盈赵氏托运部称系受赵国个人雇请，与盈赵氏托运部无关的意见，一审法院不予支持。三、从2018年8月起，双方之间是否存在劳动关系？根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。从审理查明的事实和双方诉辩意见看，第一，劳动关系中，劳动者对用人单位具有一定的人身依附性，需要遵守用人单位的劳动纪律和各种规章制度，完成用人单位分配的工作任务，接受用人单位的劳动用工管理。盈赵氏托运部没有给厉四桥进行考勤管理，甚至有时赵国也一起参加搬运货物的工作，说明双方并没有管理与被管理、支配与被支配的关系，而是处于一种平等的地位；第二、从形成条件来看，劳务关系一般需要意思表示一致即可，劳务费用可以随时结算，不需要履行劳动关系特定的流程。而劳动关系的建立，不仅需要双方的合意，还需要经过正式的招聘、用工流程，约定工作期限，确定工作内容、办理工作证件等。本案中厉四桥到盈赵氏托运部干活是经人介绍，双方达成口头约定，并未经过正式的招聘程序，没有填写入职表、报名表、登记表，也未约定工作期限，厉四桥也没有提供“工作证”或者“服务证”。厉四桥实际工作时间亦只有一个多月，由此可见，双方关系体现出一种临时性的特征，不具有长期性、持续性和稳定性；第三，厉四桥认为赵国出具的“情况说明”能够证明双方存在事实劳动关系，因为无论是劳动关系还是劳务关系都是需要支付劳动报酬，厉四桥以此主张劳动关系是混淆了劳务关系与劳动关系的法律概念；第四，虽然双方在给付劳动报酬中陈述不完全一致，“赵国称报酬是按天计算，下午三、四点到货场干活，就是80元/天，下午五、六点到货场干活，就是50-60元/天，报酬是随时要，随时给；厉四桥称双方口头约定是2400元/月，报酬是一个月一发，赵国也说过想什么时候要就什么时间给，实际存在随时要随时给付的情况”。双方均认可劳动报酬可以“随时要随时给”，这种支付劳动报酬的形式更符合劳务关系的特征。综上，从2018年8月起，双方之间不存在劳动关系。四、盈赵氏托运部起诉是否超过除斥期间。经查，盈赵氏托运部收到仲裁裁决书的日期为2019年8月9日，盈赵氏托运部第一次到法院起诉的时间是2019年8月14日，未超过法定除斥期间15日。因起诉时，盈赵氏托运部将自己的名称和厉四桥的姓名均写错，被襄阳市樊城区人民法院驳回起诉，后盈赵氏托运部不服，上诉至襄阳市中级人民法院，该院于2019年9月24日作出（2019）鄂06民终3571号民事裁定书，裁定：撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初5903号民事裁定；指令襄阳市樊城区人民法院审理。故盈赵氏托运部的起诉没有超过除斥期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因厉四桥提供的证据不足采信，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款（一）、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：襄阳市樊城区盈赵氏托运部与厉四桥自2018年8月起不存在劳动关系。案件受理费免收。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，盈赵氏托运部收到仲裁裁决书的日期为2019年8月9日，其到法院起诉的时间为2019年8月14日，并未超过法定的起诉期间。上诉人厉四桥上诉认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于劳动关系的认定，应当符合三方面要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，厉四桥与被上诉人盈赵氏托运部均符合法律、法规规定的主体资格。厉四桥根据盈赵氏托运部的安排在其指定的工作场所从事盈赵氏托运部指示的工作任务，同时双方亦认可厉四桥的工作时间相对固定，且盈赵氏托运部亦向厉四桥发放了相应的报酬。厉四桥所从事的搬运工作亦为盈赵氏托运部业务组成部分。综合以上事实，应当认定上诉人厉四桥与盈赵氏托运部之间存在劳动关系。上诉人厉四桥上诉主张其与盈赵氏托运部之间存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，厉四桥的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初7179号民事判决；二、确认厉四桥与襄阳市樊城区盈赵氏托运部从2018年8月起存在劳动关系；三、驳回襄阳市樊城区盈赵氏托运部的诉讼请求。一审案件受理费免交；二审案件受理费10元，由盈赵氏托运部负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇二〇年五月十九日书记员  周超群