广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂07行终34号 上诉人（一审被告）浦北县人力资源和社会保障局，住所地浦北县江城街道越新路**，统一社会信用代码92450722MA5LDRG28L1-1。 法定代表人黄昌平，局长。 诉讼负责人曾骋，浦北县人力资源和社会保障局副局长。 委托代理人赵庆，浦北县劳动保障监察大队大队长。 委托代理人陈俊延，广西海竞律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）浦北县顺辉瓷砖店，住，住所地浦北县县城越新路一社会信用代码92450722MA5LDRG28L1-1。 经营者劳春庆，女，1971年11月19日出生，汉族，户籍所在地灵山县，现住浦北县。 委托代理人黄开团，广西政大律师事务所律师。 委托代理人邓有亮，男，1951年7月10日出生，汉族，住址钦州市钦**。 一审被告钦州市人力资源和社会保障局，住，住所地钦州市永福西大街东泉大厦**一社会信用代码11450700552294158A。 法定代表人李祖华，局长。 委托代理人钟文，钦州市人力资源和社会保障局政策法规科科长。 委托代理人钟汉京，钦州市劳动保障监察支队工作人员。 一审第三人檀翠娟，女，1978年4月30日出生，汉族，住浦北县。 上诉人浦北县人力资源和社会保障局（以下简称浦北县人社局）因与被上诉人浦北县顺辉瓷砖店劳动保障监察行政处罚及行政复议一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年4月20日组织各方进行了调查、询问。在询问时，上诉人浦北县人社局明确放弃第二项上诉请求。本案现已审理终结。 一审法院查明，檀翠娟系浦北县顺辉瓷砖店的员工。2018年9月8日，浦北县顺辉瓷砖店单方通知檀翠娟终止用工。2018年9月10日，檀翠娟到浦北县人社局处投诉，要求浦北县顺辉瓷砖店向其支付工资4270元，支付二倍的经济补偿金，并补缴2011年3月至2018年9月的社会保险。随后，浦北县顺辉瓷砖店将尚欠的工资结清给檀翠娟。浦北县人社局受理后，经询问檀翠娟、陈家威及浦北县顺辉瓷砖店，于2019年1月28日向浦北县顺辉瓷砖店送达《限期改正指令书》，责令浦北县顺辉瓷砖店依法参加社会保险，缴纳社会保险费，并为檀翠娟补缴从2011年3月至2018年8月工作期间的养老保险费；责令浦北县顺辉瓷砖店依法支付与檀翠娟解除劳动关系的经济补偿金19200元，并要求浦北县顺辉瓷砖店在接到限期改正指令书之日起十五日内把改正情况及相关证明材料以书面形式报送浦北县人社局。浦北县顺辉瓷砖店拒绝签收《限期改正指令书》，浦北县人社局采取留置送达。2019年2月14日，浦北县人社局对浦北县顺辉瓷砖店拒不执行《限期改正指令》，不接受及配合劳动保障监察执行，拟对浦北县顺辉瓷砖店处予罚款进行了集体讨论。2019年2月22日，浦北县人社局作出《行政处理事先告知书》《行政处罚事先告知书》《行政处罚听证告知书》，并于2019年2月28日送达给浦北县顺辉瓷砖店，浦北县顺辉瓷砖店拒绝签收，浦北县人社局采取留置送达。行政处罚事先告知书拟作出如下行政处罚：处20000元罚款，如对行政处罚意见有异议，可在接到本告知书之日起三日内提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或者申辩，视为放弃陈述和申辩权利；行政处罚听证告知书告知：如对行政处罚意见有异议，可在接到本告知书之日起三日内提出听证申请，逾期视为放弃听证的权利。2019年3月4日，浦北县顺辉瓷砖店提出申辩意见，认为檀翠娟在其店做临时工，是断断续续的。2019年3月26日，浦北县人社局作出《行政处理决定书》及《行政处罚决定书》，处20000元的罚款，并于2019年3月28日向浦北县顺辉瓷砖店留置送达。浦北县顺辉瓷砖店不服，向钦州市人社局申请行政复议。钦州市人社局于2019年5月29日受理了复议申请，并于2019年6月5日向浦北县人社局作出行政复议提出答复通知书。浦北县人社局于2019年6月15日作出行政复议答复书。钦州市人社局于2019年7月26日作出《复议决定书》，维持浦北县人社局作出的《行政处罚决定》。浦北县顺辉瓷砖店不服，诉至法院。另查明，浦北县顺辉瓷砖店于2013年10月22日取得个体工商户营业执照，经营者为劳春庆，组成形式为个人经营。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。本案中，浦北县人社局收到檀翠娟的投诉后，对浦北县顺辉瓷砖店未为檀翠娟缴纳社会保险及支付经济补偿金的行为进行立案调查。根据浦北县人社局提交的证据材料来看，浦北县人社局认定浦北县顺辉瓷砖店应从2011年3月开始为檀翠娟办理社保申报及缴纳的依据、金额、经济补偿金的计算标准，是根据檀翠娟的投诉书及檀翠娟在2018年10月10日的询问笔录中的自述，月工资900元，4月份为1100元，后逐渐增加工资，2017年4月起工资已经升至每月2400元。檀翠娟提供给浦北县人社局的工资计算单中显示，2018年3月23起至2018年8月31日的业绩提成为4000元，2018年9月1日起至2018年9月8日的业绩提成为670元，8月份的基本工资为1600元，因此，浦北县顺辉瓷砖店自称的2017年4月起工资已经升至2400元与其提供的工资计算单相互矛盾。而陈家威的询问笔录中陈述，陈家威于2011年10月在浦北县顺辉瓷砖店工作，当时檀翠娟也在浦北县顺辉瓷砖店工作，但陈家威仅工作了20多天，故陈家威的证言并不能充分证明檀翠娟自2011年3月起持续在浦北县顺辉瓷砖店工作。而浦北县顺辉瓷砖店的经营者劳春庆在2018年9月16日的询问笔录中陈述不记得檀翠娟何时到其店中工作，其被辞退前的月工资是1600元加提成。再结合营业执照上记载的注册日期为2013年10月22日，在注册之前，浦北县顺辉瓷砖店是否成立，浦北县人社局亦无证据予以证实。浦北县人社局未进行全面、客观、公正地调查，就认定浦北县顺辉瓷砖店从2011年3月份未为檀翠娟申报、缴纳社保以及计算经济补偿金标准，并对浦北县顺辉瓷砖店作出行政处罚20000元，基本事实不清，证据不足，应予以撤销。钦州市人社局作为复议机关，受理了行政复议申请，并进行了审查后，履行了通知被申请人答复、审查等的法定程序，其程序合法，但基于浦北县人社局所作的处罚决定事实不清，钦州市人社局在没有新证据的情况下作出的复议决定，同样事实不清，证据不足，故应予以撤销。浦北县顺辉瓷砖店诉讼撤销处理决定和复议决定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条的规定，判决：一、撤销浦北县人社局于2019年3月26日作出的浦人社监罚字〔2019〕1号《劳动保障监察行政处罚决定书》；二、撤销钦州市人社局于2019年7月26日作出的钦人社复决字〔2019〕第1号《行政复议决定书》。 上诉人浦北县人社局上诉称，1、上诉人行政处罚的事实依据是被上诉人存在不接受和配合劳动保障监察调查的违法行为，违法事实清楚，处罚正确。根据《劳动保障监察条例》第六条、第十四条第一款、第十五条第一款第三项以及第三十条第三项的规定，劳动保障行政部门实施劳动保障监察，有权要求用人单位提供与调查检查事项相关的文件材料，用人单位有接受并配合劳动保障监察的义务，经劳动保障行政部门责令改正拒不改正的，处2000元以上2万元以下罚款。本案中，被上诉人经上诉人责令改正仍拒不改正，不提交任何职工相关材料，应承担相应法律责任。2、一审法院混淆了行政处罚行为和行政处理行为，其针对行政处理的行为来认定上诉人行政处罚的违法事实不清是明显错误的。上诉人针对缴纳养老保险费及解除劳动关系经济补偿金的问题已另行作出《劳动保障监察行政处理决定书》（浦人社监理字〔2019〕1号），其在期限内并未申请行政复议也不提起行政诉讼，也不履行行政处理的决定。自始至终，被上诉人都没有对数额提出过异议，起诉状中也仅针对是否存在劳动关系来作为起诉的理由要求撤销行政处罚决定，而非撤销行政处理决定。3、一审法院认定被上诉人与第三人劳动关系的起止时间及工资计算的依据不足错误。4、一审法院以营业执照的注册时间来否定被上诉人与第三人在注册之前存在劳动关系错误。根据劳动合同法第九十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条的规定，在2013年之前，被上诉人有没有办理工商登记都不影响劳动关系的成立。5、一审法院选择性采用证据，对上诉人有利的证言不予认可显然不公。上诉人提交的证据2也就是檀翠娟和陈家威的询问笔录可以证实檀翠娟的工作时间，一审法院不予采信，明显是偏袒被上诉人。综上所述，一审法院错误理解行政处罚和行政处理的区别，没有清楚理解法律条文，认定事实不清，请求二审法院：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。 被上诉人浦北县顺辉瓷砖店辩称，被答辩人作出的行政处罚决定事实不清，证据不足。行政诉讼法第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，本案中，处罚决定依据的证据只有檀翠娟和陈家威和答辩人的三份询问笔录。檀翠娟与本案有利害关系，且与答辩人的陈述存在矛盾，其证言不应采信，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十六条明确“证人应当陈述其亲历的具体事实，证认根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据”，陈家威的证言陈述的不是亲历的具体事实，不能证实处罚决定认定从2011年3月至2018年9月的事实。二、适用法律错误。《劳动保障监察条例》第三十条第一款第三项以及广西人社局《行政裁量权基准（施行）的通知》第六项的规定主要是对违法加重情节的处罚，其适用需要以行政管理单位作出责令改正通知书且行政相对人不执行整改导致违法行为持续侵害法益为前提。但是本案，答辩人目前仍未收到责令改正通知书，本案没有违法加重处罚的前提。三、答辩人和第三人之间是雇佣的劳务法律关系，此是浦北县乃至钦州市、广西区的一种交易习惯，目前个体工商户用工基本如此，具有普遍性。目前个体工商户因不替雇佣者交付社会养老保险被处罚的是第一例，也是仅有的一例，被答辩人不应选择性执法。如此称为执法案例，那基本所有的个体经营店老板都被处罚，将使经营者风声鹤唳，使经济失去活性，严创本地经济。一审判决是正确的，请应予维持。 一审被告钦州市人社局辩称，一、浦北县顺辉瓷砖店确实存在违法《劳动法》、《劳动合同法》的情形且拒不改正，事实清楚，证据确凿。至于2013年10月22日之前未注册，未办理营业执照，不影响与檀翠娟的劳动关系成立，更不影响该店违法事实的存在。上诉人依据《劳动保障监察条例》对其实施行政处罚，符合法律法规规定。二、上诉人依法作出行政处罚行为，程序正当，适用法律正确。请求二审法院撤销一审判决，维持上诉人作出的处罚决定。 一审第三人檀翠娟未向本院提交书面答辩意见，其在询问时口头述称，对一审合议庭成员（审判长）的变更程序有意见。 被上诉人浦北县顺辉瓷砖店和一审第三人檀翠娟在二审期间没有向本院提交符合行政诉讼证据规则的新证据。 经审理查明，被上诉人浦北县顺辉瓷砖店为个体工商户，一审第三人檀翠娟曾系该店的员工。2018年9月10日，一审第三人檀翠娟到上诉人浦北县人社局处投诉，要求被上诉人浦北县顺辉瓷砖店向其支付工资4270元，支付二倍的经济补偿金，并补缴2011年3月至2018年9月的社会保险。上诉人浦北县人社局受理后，于2018年9月16日对被上诉人浦北县顺辉瓷砖店的经营者劳春庆进行调查询问，劳春庆承认，该店没有与工人签订劳动合同，没有购买社会保险，并承认于2018年9月5日与一审第三人檀翠娟解除劳动关系。2019年1月28日，上诉人浦北县人社局作出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令被上诉人浦北县顺辉瓷砖店依法参加社会保险，缴纳社会保险费，并为一审第三人檀翠娟补缴从2011年3月至2018年8月工作期间的养老保险费，依法支付与一审第三人檀翠娟解除劳动关系的经济补偿金19200元。被上诉人浦北县顺辉瓷砖店拒不执行上述指令，不接受及配合劳动保障监察调查。2019年3月26日，上诉人浦北县人社局作出浦人社监理字〔2019〕1号《劳动保障监察行政处理决定书》及浦人社监罚字〔2019〕1号《劳动保障监察行政处罚决定书》，并于2019年3月28日向被上诉人浦北县顺辉瓷砖店留置送达。被上诉人浦北县顺辉瓷砖店对行政处罚不服，向一审被告钦州市人社局申请行政复议。一审被告钦州市人社局于2019年5月29日受理后，于2019年7月26日作出钦人社复决字〔2019〕第1号《行政复议决定书》，维持上诉人浦北县人社局作出的行政处罚决定。被上诉人浦北县顺辉瓷砖店不服，诉至法院。 另查明，被上诉人浦北县顺辉瓷砖店对上诉人浦北县人社局作出的浦人社监理字〔2019〕1号《劳动保障监察行政处理决定书》，既没有提起行政复议，也没有提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，本案主要是对上诉人浦北县人社局作出的劳动保障监察行政处罚行为及一审被告钦州市人社局作出的行政复议行为的合法性进行审查。具体来说，是对上述两个被诉行政行为认定事实是否清楚，证据否是充分，程序是否合法，适用法律是否正确进行审查。本案中，被上诉人浦北县顺辉瓷砖店主张其与一审第三人檀翠娟之间是劳务关系，不是劳动关系，但被上诉人浦北县顺辉瓷砖店在接受上诉人浦北县人社局调查的时候，承认没有与一审第三人檀翠娟签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险，也没有否认不存在劳动关系，截至一审举证阶段，被上诉人浦北县顺辉瓷砖店也没有证据证实其与一审第三人檀翠娟是劳务关系。而且，被上诉人浦北县顺辉瓷砖店对上诉人浦北县人社局作出的浦人社监理字〔2019〕1号《劳动保障监察行政处理决定书》，既没有提起行政复议，也没有提起行政诉讼，应视为被上诉人浦北县顺辉瓷砖店对劳动关系的事实认定没有异议。 上诉人浦北县人社局在收到一审第三人檀翠娟的投诉后，依职权立案调查，在发现被上诉人浦北县顺辉瓷砖店没有与一审第三人檀翠娟签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险，没有依法支付解除劳动关系的经济补偿金后，责令被上诉人浦北县顺辉瓷砖店改正，并无不当。被上诉人浦北县顺辉瓷砖店拒不改正，上诉人浦北县人社局依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第三项的规定，对被上诉人浦北县顺辉瓷砖店处以20000元罚款，有事实和法律依据，没有违法之处。至于被上诉人浦北县顺辉瓷砖店于何时注册成立，不影响被上诉人浦北县顺辉瓷砖店与一审第三人檀翠娟之间存在劳动关系的事实。劳动关系的认定，并不以用人单位工商注册时间为必要条件。一审判决着重审查一审第三人檀翠娟何时到被上诉人浦北县顺辉瓷砖店处工作，工作时间多长，以及被上诉人浦北县顺辉瓷砖店何时注册成立，而不是重点审查行政处罚行为认定的主要事实是否清楚，即被上诉人浦北县顺辉瓷砖店不履行劳动合同法所规定的签订劳动合同、缴纳社会保险、支付经济补偿金等法定义务的事实是否存在，偏离了行政诉讼的审查方向，本院予以纠正。被上诉人浦北县顺辉瓷砖店的注册时间与一审第三人檀翠娟的工作时段，不影响被上诉人浦北县顺辉瓷砖店存在的违法的客观事实，上诉人浦北县人社局根据被上诉人浦北县顺辉瓷砖店在劳动保障监察中的拒绝配合的表现，给予行政处罚，合法有据。 综上所述，上诉人浦北县人社局的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人浦北县人社局于2019年3月26日作出的浦人社监罚字〔2019〕1号《劳动保障监察行政处罚决定书》以及一审被告钦州市人社局于2019年7月26日作出的钦人社复决字〔2019〕第1号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条及第八十九条第一款第二、三项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703行初39号行政判决； 二、驳回被上诉人浦北县顺辉瓷砖店的起诉请求。 一、二审案件受理费人民币共计100元，由被上诉人浦北县顺辉瓷砖店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  钟凌意 二〇二〇年五月十八日 法官助理  刘平平 书 记 员  郭杨兴