福建省莆田市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽03行再4号 抗诉机关：福建省人民检察院。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林祖鹤，男，1960年8月22日出生，汉族，农民，住所地福建省大田县。 委托诉讼代理人：陈为国，福建众益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许腾，福建众益律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莆田市城市管理局（原名：莆田市城市管理行政执法局），所在地福建省莆田市城厢区筱塘北街**，统一社会信用代码：11350300MB1532252Q。 法定代表人：卓继祖，局长。 出庭行政工作人员：林劲鹏，莆田市城市管理局执法二大队黄石中队长。 委托诉讼代理人：黄志伟，福建倍拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宗镇，福建倍拓律师事务所律师。 原审第三人：莆田市正大房地产开发有限公司，所，所在地福建省莆田市荔城区黄石水南村一社会信用代码：91350300727928483K。 法定代表人：翁素英，董事长。 委托诉讼代理人：林丽萍，女，1987年4月10日出生，汉族，住，住所地福建省莆田市秀屿区该公司员工。 原审原告林祖鹤与原审被告莆田市城市管理局、原审第三人莆田市正大房地产开发有限公司（以下简称莆田正大公司）行政处罚一案，莆田市荔城区人民法院于2014年11月7日作出（2014）荔行初字第49号行政判决，林祖鹤与莆田正大公司均不服，向本院上诉，本院于2015年6月15日作出的（2015）莆行终字第6号行政判决，已经发生法律效力。林祖鹤不服，向福建省人民检察院申诉。福建省人民检察院于2019年6月5日作出闽检民（行）监[2019]35000000103号行政抗诉书向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院于2019年8月6日作出（2019）闽行抗4号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员范志鸿出庭履行职务。再审申请人林祖鹤及其委托诉讼代理人陈为国，被申请人莆田市城市管理局的行政工作人员林劲鹏及其委托诉讼代理人黄志伟、黄宗镇，原审第三人莆田正大公司的委托诉讼代理人林丽萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2013年1月7日，被告莆田市城市管理行政执法局工作人员在巡查中发现方元新在莆田市××城区××头××工艺美术城西侧河道边××＃路上建造房屋未取得建设工程规划许可证，涉嫌违反法律规定，遂予以立案，并进行了调查、检查、拍照等。2013年1月10日，被告向方元新发出第Ｚ2000037号《责令停止违法行为通知书》，要求方元新停止违法建设行为。2013年1月29日，被告对方元新进行调查询问，方元新承认该工程由其投资建设、没有共建人，但无法出示土地使用权证和建设工程规划许可证，现场检查已建的22幢房屋建筑占地面积2032.524平方米，总建筑面积3124.95平方米。2014年2月19日，被告第二次对方元新进行调查询问，方元新承认22幢房屋由其投资建设、没有共建人，否认22幢房屋由第三人莆田正大公司建设。现场检查已建的22幢房屋建设用地面积2807.454平方米，建筑占地面积2032.524平方米，总建筑面积8356.206平方米。2014年2月27日，莆田市荔城区城市管理行政执法局对第三人进行调查询问，第三人否认22幢房屋由其投资建设，否认方元新是第三人的股东或员工，否认第三人是方元新的共建人，第三人并未将房屋所在地块转让、出租或抵押给方元新，未与方元新口头约定或签订协议。2014年3月3日，莆田市荔城区城市管理行政执法局拟决定责令方元新限期拆除该22幢建筑物。2014年3月4日，被告向方元新送达第Ｚ2000008号《行政处罚听证告知书》，告知拟作出的行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知享有听证的权利，方元新于同日申请听证，被告于同日向方元新送达第Ｚ2000016号《行政处罚听证通知书》。2014年3月12日，莆田市荔城区城市管理行政执法局举行听证，在听证会上，方元新提供《共建协议书》以证明22幢房屋由方元新、林祖鹤等11人共建。该协议书落款日期为2012年10月28日，协议人为方元新、余文斌、余文龙、陈玉森、林莆杨、林祖鹤、翁志辉、吴志强、李国平、黄国柱、许德雷11人，主要内容为：方元新等11人在黄石妈祖工艺城西侧道路建22幢房屋，由11人共同出资、共享收益、共担风险；设计、施工事项11协议人委托方元新代办；工程造价每平方米人民币880元，协议签订后三天内由协议人预付现金人民币35万元给方元新作为建设费用，建成后按实结算，费用由协议人平摊；房屋建成后由协议人共有，不得私自对外出售或出租，仅提供给从事工艺品产业的大师作为工作室使用；协议书签订后10日动工，100天内完工。2014年3月13日，莆田市荔城区城市管理行政执法局决定对方元新及其他涉嫌参与投资共建的另十个人违法建设22幢建筑物的行为进一步调查取证。2014年3月17日，莆田市荔城区城市管理行政执法局分别对方元新、余文斌、余文龙、陈玉森、林莆杨、林祖鹤、翁志辉、吴志强、李国平、黄国柱、许德雷11人进行调查询问，该11人均承认22幢房屋由11人共同投资建设，11人都在《共建协议书》上签名、捺手印，该协议书系其真实意思表示，除方元新外的其他10人已将协议书中约定出资的人民币35万元支付给方元新。莆田市荔城区城市管理行政执法局并对林祖鹤等11人做了现场检查笔录，该22幢房屋未取得土地使用证和建设工程规划许可证，为四层框架结构，高14.5米、宽7.8米、距离河道东岸0.9米，建设用地面积2807.454平方米，建筑占地面积2032.524平方米，总建筑面积8356.206平方米，工程现状为四层斜卧面封顶并且均已砌墙体；22幢房屋所占用地块的土地权属人为第三人莆田正大公司，国有土地使用证编号为莆国用（2007）第Ｃ35617号，建设工程规划许可证编号为建字第350300200801002号，规划审批为妈祖工艺美术城住宅配套区4＃路的一部分；该22幢房屋未分割给各协议人。2014年3月25日，莆田市荔城区城市管理行政执法局拟决定责令林祖鹤等11人自行拆除该22幢建筑物。2014年3月27日，被告作出莆执荔罚告［2014］1号《行政处罚意见告知书》、莆执荔罚听告［2014］1号《行政处罚听证告知书》，于次日送达给林祖鹤等11人，告知其拟作出的行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知享有陈述、申辩和听证的权利；2014年3月31日，林祖鹤等11人申请听证，被告于2014年4月1日作出莆执荔听通［2014］1号《行政处罚听证通知书》，并于同日送达给林祖鹤等11人。莆田市荔城区城市管理行政执法局于2014年4月9日举行听证,于2014年4月15日决定维持2014年3月25日案件讨论（会审）结论，责令林祖鹤等11人自收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除该22幢建筑物。2014年4月25日，莆田市荔城区城市管理行政执法局发布《公告》，告知除林祖鹤等11人外还有参与投资建设的其他单位或市民于2014年5月4日到该局审核认定。公告期满后未有人提出认定申请。2014年5月5日，被告作出莆执罚［2014］1号《行政处罚决定书》，责令林祖鹤等11人自收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除在荔城区××头××工艺美术城西侧河道边××＃路用地上面违法建设的22幢建筑物。该决定书于同日送达林祖鹤等11人。林祖鹤等11原告不服该处罚决定，于2014年8月4日向法院提起行政诉讼。 一审法院认为，第一，关于被告主体问题；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，城市管理的执法主体应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《福建省人民政府办公室关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的意见》和《福建省人民政府关于在莆田市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》等相关规定，莆田市城市管理行政执法局是莆田市人民政府在城市管理方面集中行使行政处罚权的执行机关，可以行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违章建设的部分行政处罚权，因此，被告莆田市城市管理行政执法局作为本案处罚主体是适格的。第二，关于22幢房屋建设主体问题；被告对林祖鹤等11人作出行政处罚决定时，原告主张该22幢房屋由其及另外10人共同投资建设，没有其他的共建人，第三人也否认其是该22幢房屋的共建人，被告依据现场检查笔录、现场照片、询问笔录、共建协议书等证据作出该处罚决定。而在庭审过程中，第三人当庭承认该22幢房屋由其建造，并提供其与方元新的一份协议书、刘丽娜汇给方元新共计人民币六百万元的两份转账交易凭证以及一份情况说明予以证明，但协议书未能提供原件，两份转账交易凭证并未加盖银行公章以及情况说明中刘丽娜并未签名，第三人提供的证据也不足以证明该22幢建筑物由其建造，因此依法不予认定；开庭后第三人提供协议书的原件，并补充提供两份共计人民币四百万元的借款单两份（借款用途为正大房地产后排工程款）以及有刘丽娜签名的情况说明及刘丽娜身份证复印件。一审法院认为，第三人补充提交的借款单、情况说明及刘丽娜身份证复印件超过举证期限，且刘丽娜未到庭无法确定该情况说明的真实性，第三人庭后补充提交的证据也不足以证明该款项是刘丽娜以及第三人汇给方元新的该22幢房屋的工程款，依法不予认定。原告主张该22幢建筑物并非由其建造而是由第三人建造，但并未提供证据予以证明，因此，对原告及第三人在庭审上的陈述，不予支持。被告根据调查认定的事实，将原告林祖鹤等11人作为行政处罚对象并无不当。第三，关于处罚决定是否恰当问题：被告认定该22幢建筑占用地块在建设工程规划许可证××规划××为××工艺美术城住宅配套区××＃路××一部分，该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《福建省实施办法》第三十六条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施办法》第二十四条第一款第（一）项、第六十七条的规定，责令林祖鹤等11人自行拆除该22幢建筑物；原告林祖鹤等11人及第三人辩称小区中的道路与主干道上的道路不同，22幢房屋不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，被告的处罚过重。一审法院认为，该22幢建筑物所占用地块原先规划是住宅配套区的道路，根据《福建省实施办法》第二十四条第一款第（一）项、第六十七条的规定，城乡规划确定为道路的，禁止擅自改变用途，违反该法第二十四条规定的，认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，限期拆除。因此，被告的处罚幅度恰当。综上，被告莆田市城市管理行政执法局依职权对原告林祖鹤等11人作出的莆执罚［2014］1号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律法规正确，原告请求撤销该《行政处罚决定书》没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告林祖鹤要求撤销被告莆田市城市管理行政执法局于二○一四年五月五日作出的莆执罚［2014］1号《行政处罚决定书》的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元由原告林祖鹤负担。 一审判决后，林祖鹤与莆田正大公司均不服，向本院提起上诉。 二审法院经审查对一审法院采信的证据及据以认定的事实予以确认。 二审法院认为，一、关于22幢违法建筑物的投资建设主体问题。二审法院认为，原审庭审时，上诉人莆田正大公司提供了一份委托方元新建设的《协议书》复印件，庭后才提供原件、提供公司出纳刘丽娜汇给方元新共计人民币六百万元的两份未加盖银行公章的《转账交易凭证》、庭后补充提供两份共计人民币四百万元的《借款单》、提供一份出纳刘丽娜未签名的《情况说明》，庭后提供刘丽娜补签名及刘丽娜身份证复印件和二审申请三位出庭证人证言等证据，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，上诉人莆田正大公司提供的这些证据均已超过举证期限，也不足以证明公司汇款给方元新委托建设22幢房屋的工程款，且原审法院通知方元新和莆田正大公司提供建房承包合同、建造工程账单等证据均在指定的期限内未提供。上诉人莆田正大公司虽持有该22幢房屋的《国有土地使用权证》和《建设工程规划许可证》，但不能排除他人在该块土地上进行违章建筑。上诉人莆田正大公司和林祖鹤辩解原以为被上诉人只会作出罚款处罚才作虚假陈述是方元新等11位投资建设，在被上诉人作出限期拆除决定后应该说出实情是莆田正大公司投资建设的，该辩解理由不能成立。被上诉人在行政程序中已对林祖鹤等11位投资者进行了调查取证，11位均承认该22幢房屋是上诉人林祖鹤等11位共同投资建设，并提供了11位投资者的《共建协议书》加以证实，被上诉人对莆田正大公司副总经理郑勇忠调查，也证实莆田正大公司并没有投资建设22幢房屋，且莆田正大公司在被上诉人作出处罚前的公告期限内没有提出投资建设主体的异议。为此，被上诉人提供的这些证据链可以认定22幢房屋的建设主体是林祖鹤等11位投资建设的。而行政诉讼审查的是被诉具体行政行为时的合法性，故原判认定违章建筑的主体事实是清楚的。二、关于被上诉人的执法主体资格是否合法问题。上诉人莆田正大公司主张，限期拆除不属于行政处罚，是行政决定或行政命令，属行政强制范畴，根据相关法律、法规和规章的规定，被上诉人也只有部分行政处罚权，并不包含限期拆除的行政强制决定。二审法院认为，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，城市管理的执法主体应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，但又根据《行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《福建省人民政府办公室关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的意见》和《福建省人民政府关于在莆田市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》等相关规定，莆田市城市管理行政执法局是莆田市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的行政机关，可以行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对违章建设的部分行政处罚权，包含《城乡规划法》第六十四条规定的本应由城乡规划主管部门行使的对违章建设的行政处罚权。“限期拆除”属于《城乡规划法》第六十四条规定的较重行政处罚，仍然包含在该法条的处罚范畴内。因此，被上诉人莆田市城市管理行政执法局是适格的执法主体。三、关于被上诉人作出的处罚决定程序是否合法问题。上诉人莆田正大公司主张，即使限期拆除属于较重的行政处罚，但被上诉人没有经过集体讨论决定，被上诉人负责人自始至终没有参与，也没有对其中的10位被处罚人分别立案。故该处罚程序违法。二审法院认为，根据莆田市委机构编制委员会莆委编委会【2012】04号文件《莆田市城市管理行政执法局机构编制问题的通知》和中共莆田市第六届委员会（2013）25号《会议纪要》等规范性文件的规定，莆田市城市管理行政执法局荔城分局属于莆田市城市管理行政执法局的直属机构，其职能仍可以莆田市城市管理行政执法局名义行使省政府批准的相对集中行政处罚权。所以，本案的行政处罚由莆田市城市管理行政执法局荔城分局执法人员先发现方元新违法建设后，经立案调查取证还发现10位共同投资者，通过举行听证、分局领导集体讨论决定后，以莆田市城市管理行政执法局的名义作出处罚决定，行政程序并无不当。但莆田市城市管理行政执法系统的上下级机构职权需进一步理顺。四、关于被上诉人作出限期拆除决定适用法律是否正确问题。上诉人莆田正大公司主张，根据《行政处罚法》第八条、第二十三条和国务院法制办秘书行政司国法秘函［2000］134号答复四川省政府法制办函，限期拆除不属于行政处罚，属于行政强制，应当适用《行政强制法》规定的程序进行，故被上诉人作出限期拆除决定适用法律错误。二审法院认为，根据《行政强制法》第二条第三款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”很显然行政强制是实施终了的强制行为。而限期拆除决定是限期行政相对人自行实施拆除违法建筑物而尚未实施拆除的行政处理决定，属行政处罚行为。本案违法的行为是未取得建设工程规划许可证进行违法建设，符合《城乡规划法》第六十四条规定的处罚条件，应当适用该法作出处罚决定。被上诉人已经依照《行政处罚法》的相关规定，进行立案、调查取证、举行听证、集体讨论决定等程序后作出限期拆除违法建筑物的决定，处罚程序并无违法。故被上诉人作出的限期拆除的处罚决定适用的法律、法规及规章是正确的。五、关于被上诉人作出处罚决定是否恰当问题。上诉人莆田正大公司主张被上诉人认定“22幢建筑物是建在规划确定的道路上，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设情形的，需限期拆除”，是对该规定的片面理解，导致作出错误的决定。原规划的4＃路是住宅配套区的道路，并不属于禁止改变用途的“城市道路”，与主干道上的道路不同，不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑情形，被上诉人的处罚过重，况且所建的4＃路仍有19米多宽小区道路，是否影响建设规划的实施，尚未征得规划主管部门的权威意见。二审法院认为，22幢建筑物所占用地块是在建设工程规划许可证××规划××为××工艺美术城住宅配套区××＃路××一部分，也就是原规划为住宅小区道路而未经审批被占用建设22幢房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《福建省实施办法》第三十六条第一款的规定，属于未经审批，没有取得建设工程规划许可证进行违法施工的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《福建省实施办法》第二十四条第一款第（一）项、第六十七条第一款及第二款第（一）项的规定，该22幢建筑物的土地属于规划确定为道路的，禁止擅自改变用途。故被上诉人认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，作出责令林祖鹤等11位违法建设主体限期自行拆除该22幢建筑物的处罚决定，该处罚幅度是恰当的，并无过重。六、关于本案是否中止诉讼问题。二审法院认为，本案为被上诉人对上诉人林祖鹤等11位的违章建筑进行行政处罚，与上诉人莆田正大公司起诉方元新交付22幢建筑物的民事诉讼系不同的法律关系，故上诉人莆田正大公司以此为由申请本案中止诉讼理由不能成立。被上诉人将林祖鹤等11位处罚对象统一制作一份处罚决定书，原一审法院却将同一被诉具体行政行为分别立案合并审理，并分别作出十一份相同的判决，程序上虽存在一点瑕疵，但并不影响案件事实的认定和实体的判决结果。综上，被上诉人莆田市城市管理行政执法局对上诉人林祖鹤等11位作出莆执罚［2014］1号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚恰当。上诉人上诉称“22幢违章建筑系莆田正大公司投资建设，被诉具体行政行为程序违法、适用法律错误、处罚过重，责令限期拆除决定不属行政处罚等”理由均不能成立，二审法院不予采纳，其请求撤销该处罚决定本院不予支持。原判正确，上诉无理，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元由上诉人林祖鹤和上诉人莆田正大公司各负担25元。 福建省人民检察院抗诉认为，本案有新的证据可以证实莆执罚［2014］1号行政处罚决定书处罚对象错误，足以推翻原审判决，理由如下：1、本案有新的证据可以证实涉案22幢建筑物是由莆田正大公司投资开发，并由方元新承包建设。根据林祖鹤代理律师提交的8张借款单与方元新农行账户62×××10的历史交易清单可以相互印证，证实2013年1月5日至2014年1月24日，莆田正大公司由其出纳周莉莉、林容先后8次向方元新汇款1395万元，其中1133万元为方元新预借“工艺城后排工程款”（虽借款单上借款用途标注名称略有不同，但总体上可以认定均“工艺城后排工程款”）。这与莆田正大公司出具的中天勤会计师事务所“莆田妈祖工艺美术城住宅配套区（二期）工程项目资金决算审计报告”可以相互印证。同时，根据莆田正大公司“莆田市妈祖公艺美术城住宅配套区工程”项目建设工程规划许可证，该项目形似等腰三角形，其一腰向北，一腰朝南。两腰线隔着道路分别为工艺城石雕区建筑、玉雕三区建筑，腰线交汇顶点对着工艺美术城中心圆形景观。即除项目底边外均已有道路及建筑，且道路也未被占用。故上述借款单上所谓“工艺城后排工程款”均是指莆田正大公司工艺美术城住宅配套区工程朝西一边所建的工程，即是本案讼争的22幢建筑物。也正是因为借款单上借款用途标注名称的不统一不规范，使得该8张借款单更具真实性，从莆田正大公司与方元新于2012年10月28日就黄石妈祖工艺城西侧道路边建房一事签订的《协议书》可知当时双方并未就该项目设定一个统一具体的名称，仅是笼统表述为“黄石妈祖工艺城西侧道路边建房”。因此该8张借款单基本可以排除事后补签的可能性。这也证实了林祖鹤等人签订《共建协议》不是真实的，因为既然是11人出资共建，而工程款项又由莆田正大公司支出不符合常理。且事实上11人也没有对工程进行结算，反而是由莆田正大公司与方元新结算。2、2019年3月8日，莆田市人民检察院向一审原告、二审上诉人林祖鹤、陈玉森、黄国柱进行调查询问，证实除许德雷以外其他11名一审原告、二审上诉人均为莆田正大公司员工。涉诉22幢建筑物是莆田正大公司为规避处罚责任叫他们11人顶替的。别墅都建好封顶后，城市执法局说是违法建筑，公司才叫他们分解、出面承担责任，在公司倒签了涉案的《共建协议》。行政机关听证时，（莆田正大公司）老板叫他们承认是11人建的。其实，11人对涉案别墅从没出过钱，都是公司出的，有方元新负责建设。同时，林祖鹤代理律师提交盖有莆田市社会劳动保险直属中心业务审核章，时间为2014年3月3日的莆田正大公司2013年度职工社会保险缴费明细表原件一份、盖有荔城区失业保险年审章，时间为2014年4月15日的莆田正大公司2013年度职工失业保险缴费分解表原件一份。显示本案一审原告、二审上诉人林祖鹤和方元新、余文斌、陈玉森均是莆田正大公司职工。同时，在本案方元新的8张借款单上会计或出纳签章栏签字的陈丽英，以及通过银行转账给方元新的周莉莉、林容也为该公司职工。这与林祖鹤等在莆田市人民检察院2019年3月8日调查询问时所做陈述可以相互印证。3、莆田正大公司与方元新于2012年10月28日就黄石妈祖工艺城西侧道路边建房一事签订《协议书》，可以证实莆田正大公司委托方元新在黄石妈祖工艺城西侧道路边建设22幢房，由莆田正大公司预付35万元，建成后按实决算。莆田正大公司在本案一审庭审中提交了该《协议书》。并于2014年10月9日由其代理律师向莆田市荔城区人民法院提交了原件。而原审判决认为根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定以其已超过举证期限为由不予采信。承办人认为原审判决对此证据采信错误。一是原审第三人并未逾期提供证据。从本案原审判决书和一审庭审笔录（2014年9月30日）中可以证实，作为原审第三人莆田正大公司在本案一审庭审中提交了上述《协议书》，一审法官曾经询问过原告“原告方元新是否有协议书原件？”原告委托代理人答到“有，没有带。”同时，一审法官在法庭调查结束时说“今天开庭没有提交的证据，在国庆节后向法庭提供。”可见原审法院已经准许当事人延期提交相关证据。而莆田正大公司于2014年10月9日由其代理律师向莆田市荔城区人民法院补充提交了原件。因此，可以认定原审第三人并未逾期提供证据。二是根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定“下列证据不能单独作为定案依据：……（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；……”即使莆田正大公司事后没有提供《协议书》原件，也只是不能单独证明待证事实。因此，综上可以认定原审第三人莆田正大公司并未逾期提供证据，《协议书》可以结合全案予以认定，原审判决证据采信错误。 林祖鹤再审请求：依法撤销（2014）荔行初字第49号、（2015）莆行终字第6号行政判决及莆田市城市管理局作出的行政处罚决定书。事实与理由：同意检察院出具的抗诉书的内容。 莆田市城市管理局答辩称，1、林祖鹤提供的证据不属于行政诉讼法规定的新证据，检察机关认为协议书及借款单、社保与失业保险单属新证据，我方认为这些证据在一审时均存在，不属于新证据的范围，也不应当适用行政诉讼法中有关新证据的规定，依据新证据来启动本案抗诉和再审。2、行政诉讼要审查的具体行政行为是在具体行政行为发生时已有的调查事实和证据，而不是审查之后没有在作出具体行政行为当时出现的材料、证言。故认为一个行政具体行为是否合法与行为当时有关，与之后所谓的证人证言、书面证据材料没有关系。3、从林祖鹤提交给法庭的证据材料可看到无法证明方元新与莆田正大公司之间存在所谓的工程承包关系，不能通过该些证据得出22幢别墅系莆田正大公司发包给方元新施工，一、二审在庭审中有大量的证据以及笔录可以证明第三人莆田正大公司与申请人之间存在串通、伪造材料、倒签合同等妨碍诉讼、妨碍行政机关调查核实事实的行为，无法确定林祖鹤在本审提交的证据是否仍然存在同样的问题。4、从证据还可看出，方元新与莆田正大公司之间除了存在林祖鹤所说的承包关系外，还存在其它经济往来，方元新与莆田正大公司之间存在利害关系，本案的所谓新证据无法排除莆田正大公司与方元新之间因为存在其它经济往来而事实上没有发生承包关系。请求驳回林祖鹤的再审请求。 莆田正大公司答辩称，同意检察院出具的抗诉书的内容。 再审期间，检察机关提供依职权于2019年3月8日分别向林祖鹤、陈玉森、方国柱制作的询问笔录，证明：该三人均是莆田正大公司的员工，涉诉22幢建筑物是莆田正大公司为规避处罚责任叫他们11人顶替的。在公司倒签了涉案的《共建协议》。行政机关听证时，老板叫他们承认是11人建的。其实，11人对涉案别墅从没出过钱，都是公司出的，由方元新负责建设。再审申请人林祖鹤提供两组证据，第一组：借款单、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单一份、中天勤会计师事务所莆田妈祖工艺美术城住宅配套区（二期）工程项目资金决算审计报告。证明：莆田正大公司将22幢建筑的建设工程承包给方元新，并支付给方元新工程款1133万元。第二组：2013年1-12月份职工社会保险缴费明细表、2013年度职工失业保险缴费分解表一份。（第二组在移交给公司后，原件找不到，系复印件，但检察机关已核对）证明：陈丽英、周丽丽、林容、林祖鹤、方元新、林文斌、陈文森均是莆田正大公司的职工。莆田市城市管理局经质证认为，对于检察机关提供的三份笔录不能证实11个申请人全部都是或者部分是莆田正大公司的员工，即使是员工，也与本案无关联。对于林祖鹤提供的第一组证据，这些证据实际上是由莆田正大公司掌握的，本应由莆田正大公司提供，不能证明莆田正大公司与方元新的承包关系，对借款的三性均有异议，银行流水可以看出方元新与莆田正大公司之间存在大量的经济往来，不止1133万元，无法证明林祖鹤要证明的对象。对于第二组证据，因没有原件核对，三性均有异议。莆田正大公司经质证对检察机关及林祖鹤提供的证据均没有异议。 再审期间，莆田市城市管理局提供一份莆田市人民政府官网政务公开信息打印件以及莆田市级机构改革实施方案各一份，证明：莆田市城市管理局于2018年12月29日正式挂牌成立，原莆田市城市管理行政执法局正式更名为莆田市城市管理局。林祖鹤及莆田正大公司对以上证据均没有异议，本院予以采纳。 各方当事人对原一审查明的事实部分均没有异议，本院予以确认。另查明，莆田市城市管理局于2018年12月29日正式挂牌成立，将原莆田市城市管理行政执法局的职责及其他部门承担的与城市管理密切相关的职责进行整合，组建莆田市城市管理局。 本院再审认为，本案的焦点问题在于莆执罚[2014]1号行政处罚决定书处罚对象是否错误的问题，即涉案22幢房屋由谁投资建设的问题。原莆田市城市管理行政执法局在行政程序中对包括林祖鹤在内的11位投资者进行了调查取证及听证程序，该11位投资者明确表示涉案22幢房屋由他们11人共同投资建设，并提供了《共建协议书》予以证实，同时在对莆田正大公司的询问笔录中，该公司也否认22幢房屋由其投资建设，且在处罚前的公告期限内未对公告中查实由11位投资建设的内容提出任何异议。原莆田市城市管理行政执法局依据以上调查取证的内容及现场检查笔录、现场照片、共建协议书等证据认定涉案22幢房屋建设主体为包括林祖鹤在内的11位投资建设的，事实清楚，证据充分。 林祖鹤在再审期间提供的借款单、农业银行历史数据查询单、审计报告及职工保险缴费表等证据，因其未在行政程序中依法定程序向原莆田市城市管理行政执法局提供，而是在再审期间向法院提交。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定，林祖鹤无正当理由在诉讼中向法庭提交其在行政程序中应当提供而未提供的证据，人民法院不予采纳。且林祖鹤在庭审中陈述以上证据在一审诉讼前就已存在，其可以在一审程序中提供而未提供，亦不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据的情形。故本院对林祖鹤于再审期间提供的证据不予采纳。此外，检察机关提交的2019年3月8日向林祖鹤、陈玉森、方国柱制作的询问笔录，属于诉讼中产生的证据，行政机关在实施具体行政行为时所依据的证据并不包括诉讼中产生的证据，且该笔录与之前在行政程序中作的调查笔录及《行政起诉状》中林祖鹤认可22幢房屋由其所建的内容相矛盾，本院不予采纳。 综上所述，福建省人民检察院的抗诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。本案经过本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十一条、第五十二条、第五十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十五条之规定，判决如下： 维持本院2015年6月15日（2015）莆行终字第6号行政判决。 本判决为终审判决。 审判长  陈佩仙 审判员  王 寒 审判员  许秋红 二〇二〇年五月八日 书记员  韩美燕 书记员  程 金 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》 第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第五十一条按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证。 第五十二条本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据： （一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据； （二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据； （三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据 第五十九条被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第四十五条被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。