广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终584号 上诉人（原审被告）：罗凤，女，1974年3月25日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。 委托诉讼代理人:赵成民,广西旷源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：北海嘉景房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区北海市上海路**恒大名都****。统一杜会信用代码：91450500664834956R。 法定代表人：沈治国，总经理。 委托诉讼代理人：罗宗仁,男,1989年3月12日出生，汉族，住，住广西壮族自治区隆林各族自治县该公司员工。 上诉人罗凤因与被上诉人北海嘉景房地产开发有限公司（下简称嘉景公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院作出的（2019)桂0503民初799号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗凤上诉请求：撤销北海市银海区人民法院（2019)桂0503民初799号民事判决书，改判驳回嘉景公司的全部诉求。事实和理由:第一，一审法院缺席审理违反法定程序，罗凤并无不能送达的情形。首先，尽管罗凤变更了《商品房买卖合同》上的联系方式，但其于交房时的《防火责任书》及《承诺书》中均已注明更改后的通讯地址及电话号码；其二，罗凤在《个人房屋抵押借款合同》中也留取了另一通讯地址及电话号码。嘉景公司完全可通过北海恒大名都物业服务中心与罗凤取得联系，但其故意向一审法院提供虚假信息，以达缺席审判目的。第二，一审判决遗漏必须参加诉讼的第三人华夏银行股份有限公司南宁分行（以下简称华夏南宁分行），涉案按揭贷款银行未参加诉讼，致无法查清罗凤是否存在违约，及嘉景公司的保证金是否被提前划扣的事实。第三，一审法院认定罗凤共计7期逾期还款错误，罗凤不存在根本违约的情形。首先，罗凤一直按要求还贷，只有一次未按期还款，之后再还款时，华夏南宁分行不予扣款，导致罗凤无法履行还款义务；其次，罗凤一直还款至2019年3月20日，当罗凤无法向按揭银行偿还贷款时，其亦将按揭还款的资金直接支付给嘉景公司，由该公司代为支付。综上，罗凤已采取必要的、可能的补救措施履行商品房买卖合同及抵押借款合同，不存在违约故意及过失，望二审法院撤销一审判决，维持其合法权益。 嘉景公司辩称：关于送达地址的问题，应以双方签订的《商品房买卖合同》为准。关于是否遗漏第三人的问题，华夏南宁分行并非必须参加诉讼的第三人，而是辅助查询的主体，罗凤逾期还款事实清楚，嘉景公司作为保证人已被银行扣划保证金，故对罗凤可行使追偿权。关于罗凤逾期还款的请款，罗凤并非还清全部欠款，而仅偿还了部分。故根据涉案买卖合同的约定，嘉景公司在已承担保证责任的情况下，有权解除合同收回商品房。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 嘉景公司向一审法院起诉请求：1.解除嘉景公司与罗凤于2017年1月16日签订的《商品房买卖合同》;2.罗凤协助嘉景公司办理注销北海市银海区商品房的《北海市商品房预售合同登记备案证明》,并注销预售商品房买卖预告登记；3.罗凤向嘉景公司支付违约金75770.3元（按房屋总价757703元10%计算）。 一审法院认定的事实：2017年1月16日，嘉景公司与罗凤经协商后签订《商品房买卖合同（预售）》,约定：罗凤购买嘉景公司开发的位于北海市银海区，建筑面积共115.03平方米，单价为每平方米6587元，总价款为757703元；签订合同前，罗凤已向嘉景支付定金10000元，该定金于交付首付款时抵作商品房价款；罗凤釆取按揭贷款的方式付款，应当于2017年1月17日前支付首期房款197703元，余款560000元申请贷款支付;嘉景公司应当在2018年8月31日前向罗凤交付该商品房等。双方还在《商品房买卖合同》附件四中约定：在《房地产权证》办理完毕前，罗凤未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致嘉景公司承担保证责任的，嘉景公司有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房，罗凤所交全部款项作为违约金不予退还；同时罗凤必须在嘉景公司履行其保证责任后30天内，协同嘉景公司到房管局办理有关解除合同的手续。合同签订后，罗凤向嘉景公司支付首期房款197703元，并于2017年2月7日与华夏南宁分行签订《个人房屋抵押借款合同》，合同约定：罗凤向华夏南宁分行借款560000元，自2017年2月7日始至2044年2月7日止，嘉景公司作为罗凤贷款的保证人。2017年2月14日，嘉景公司到北海市房地产交易中心为上述《商品房买卖合同（预售）》办理登记备案。2017年5月5日，嘉景公司为涉案商品房办理不动产登记证明［，预告登记的种类为预售商品房买卖预告登记。罗凤从2018年6月份开始没有偿还按揭贷款。2019年1月30日，华夏南宁分行向嘉景公司发出《开发商履行担保责任告知函》，告知：因罗凤连续7期累计7期逾期，并通过嘉景公司代偿拖欠贷款本息，现宣布已发放的贷款提前到期，提前收回贷款本息并要求嘉景公司对罗凤在该行的贷款债务承担阶段性连带责任担保义务等。2019年4月3日，华夏银行分行出具《代偿证明》，写明：由于罗凤逾期未偿还贷款本息，嘉景公司于2018年6月至2019年3月替罗凤偿还贷款本息共计566651.24元，罗凤的贷款已结清。 一审法院认为，嘉景公司与罗凤经自愿协商签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同约定，罗凤支付首付款197703元，并办理银行按揭。由于罗凤未按期偿还贷款，导致嘉景公司承担保证责任并向华夏南宁分行偿还罗凤贷款本息566651.24元，罗凤的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同》约定，嘉景公司主张解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求罗凤配合办理注销上述合同预售登记备案手续和预售商品房买卖预告登记，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、釆取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，嘉景公司以《商品房买卖合同》及附件的约定，嘉景公司诉请“将双方约定的不予退还罗凤所交全部房款调整为要求罗凤按照总房价款757703元的10%即75770.3元支付违约金”，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、解除嘉景公司与罗凤于2017年1月16日签订的《商品房买卖合同（预售）》;二、罗凤于本判决书生效之日起十日内协助嘉景公司办理注销北海市银海区上海路88号恒大名都房的《北海市商品房预售合同登记备案证明》及预售商品房买卖预告登记;三、罗凤向嘉景公司支付违约金75770.3元。本案案件受理费1694元、公告费260元，合计1954元，由罗凤负担。 二审期间，罗凤向法院提交以下新证据：1.《防火责任书》，拟证明已明确注明罗凤联系方式发生变更；2.《承诺书》《收楼物品领用登记表》，拟证明罗凤已注明变更联系方式，且已接受使用涉案商品房；3.《室内燃气管道设施安装派工单》，拟证明罗凤已经接受使用涉案商品房添加公用设施的事实；4.收据（4014361、4014362、4014363），拟证明罗凤在不能给华夏南宁分行月供存款时，经嘉景公司和银行协商，将按揭还款资金支付给嘉景公司；5.《个人房屋贷款借款合同》，拟证明罗凤已在该合同中留取变更后的通信地址及联系方式；6.《北海恒大名都楼宇认购书商品房买卖合同（预售）》、广西增值税普通发票税收缴款书（税务收现专用），拟证明罗凤购买涉案商品房，并履行付款、纳税义务的事实；7.预售合同登记备案证明、收据（3103503号）和不动产登记信息查询证明，拟证明买卖合同已经备案登记的事实；8.金碧物业有限公司北海分公司收款收据，拟证明罗凤已入住使用涉案商品房的事实。嘉景公司的质证意见为：对证据1、2的证明内容均不予认可，《防火责任书》因无嘉景公司的盖章，故不予认可，看不出电话号码是否系后补的；对证据3因无嘉景公司的盖章，故不予认可；对证据4，3月2日这笔款确系罗凤向嘉景公司补偿嘉景公司因其被银行扣除的款项，7247元维修基金、80元产权登记费用与证明内容无关，嘉景公司被银行划扣达56万元，罗凤自2018年到2019年长期拖欠银行款项；对证据5、6的真实性和合法性无异议，对证明内容有异议；对证据7的证明内容有异议，房屋产权仍属于嘉景公司，罗凤仅系办理预告登记，也系因其原因导致无法办理后续手续；对证据8的真实性、关联性均不认可。本院认证意见：对嘉景公司无异议的证据，确认证据的真实性、合法性及关联性，采纳作为认定本案事实的证据；对嘉景公司有异议的证据，因其未能提供相反证据，故本院亦采纳作为定案依据。 嘉景公司于二审期间未向法院提交新的证据。 本院二审查明，双方签订的《商品房买卖合同》中载明罗凤的通讯地址为“河北省秦皇岛市昌黎县”，联系电话为“156××××7808”，合同第二十五条“送达”一项内载明“出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起5日内书面通知对方，变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。”一审期间，一审法院根据嘉景公司提供的联系地址及电话，按“河北省秦皇岛市昌黎县”地;地址向罗凤以邮政特快专递方式向罗凤邮寄送达诉讼材料件因“迁移地址不明”而退回，并拨打“156××××7808”手机号，该手机号的接听人称不认识罗凤。因嘉景公司未能提供罗凤新的地址及联系方式，一审法院采公告向罗凤送达相关诉讼文书。 另查明，2019年3月2日，罗凤向嘉景公司支付21869.33元，嘉景公司据此出具《收据》，并在备注中写明“代扣月供款”。 二审查明的其他事实与一审判决查明的事实相同，对一审查明的事实予以确认。 二审期间，双方多次就房款的支付方式、时间进行庭外调解，终因罗凤资金困难无法在短期内筹集资金支付房款致调解不成。 综合诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：罗凤在履行涉案商品房买卖合同当中，是否存在可致合同解除的根本性违约行为。 本院认为，罗凤与嘉景公司达成的《商品房买卖合同》为双方真意合致，于法无悖，合法有效，合同双方均应恪守履行。据华夏南宁分行出具的《开发商履行担保责任告知函》及《代偿证明》可知，罗凤自2018年6月始连续7期逾期偿还银行贷款本息，致罗凤应还贷款本息从保证人嘉景公司的银行账户中划扣，基于罗凤多期逾期还款的违约行为，华夏银行根据抵押借款合同的约定，提前收回贷款本息，从保证人嘉景公司银行账户划扣了罗凤尚欠的银行贷款本息，华夏银行从嘉景公司银行账户共划扣款项566651.24元。现嘉景公司根据《商品房买卖合同》关于“罗凤未按时归还银行贷款致嘉景公司承担保证责任的，嘉景公司有权单方解除合同并收回房屋”的约定，诉至法院要求行使约定解除权，一审法院判决支持嘉景公司该项诉请。二审期间，罗凤主张其在按揭银行拒收还贷后，向嘉景公司支付21869.33元以由该公司代为还款，故不构成根本违约。对此，本院认为，一方面，罗凤逾期还贷致嘉景公司需向银行承担保证责任的行为已构成违约，嘉景公司据此享有约定解除权；另一方面，罗凤多期逾期偿还银行贷款致嘉景公司替其承担了还款责任，即使后来罗凤偿还了嘉景公司代缴的21869.33元，但并不能否定其违约事实的存在，华夏银行提前收回贷款也是基于罗凤的违约行为。银行提前收回按揭贷款，致商品房买卖合同约定通过银行按揭贷款方式支付的购房款未支付到位，此时罗凤应及时将未支付到位的购房款以及嘉景公司替其承担的银行利息一并支付和偿还给嘉景公司，以保证商品房买卖合同的继续履行，但至二审诉讼期间罗凤仍不能筹集资金支付购房款，双方就分期付款亦未能达成一致意见，而罗凤未支付的购房款占比房屋总价款约达70%，故嘉景公司出售房屋以期获利的合同目的未获根本实现，罗凤的行为已构成根本性违约，应承担相应的违约责任。一审法院判决支持嘉景公司的解约诉请，并判决罗凤协助办理相关手续及支付违约金，于法有据，亦合理妥适，本院予以维持。又因罗凤未参加一审诉讼，未对合同解除后其已付购房款的返还提出主张，故一审法院未于本案中一并解决合同解除后已付房款应否返还的问题，罗凤对此可另循法律途径予以解决。 罗凤上诉主张一审法院存在未能合法送达及遗漏第三人等程序性瑕疵，对此，本院认为，罗凤于《商品房买卖合同》保证其预留的通信方式及联系电话真实有效，而于之后亦未曾以书面形式告知嘉景公司该项内容有所变更，即使在《个人房屋抵押借款合同》及《防火责任书》《承诺书》中，罗凤预留了不同电话号码，但并不足以致嘉景公司知悉商品房买卖合同中记载的联系方式业已失效，故嘉景公司仍以合同所载为准向法院提供罗凤的联系方式，并无不当。一审法院在按该信息既无法与罗凤取得电话联系，又无法成功妥投邮寄的诉讼材料（嘉景公司提供的合同约定送达地址与罗凤身份证显示的住址相一致）的情况下，采取公告方式完成送达，并未违反法定程序，对罗凤该项上诉理由，本院不予采纳。至于是否应追加华夏南宁分行作为第三人参加诉讼以查清案件事实的问题，本院认为，嘉景公司提供的现有证据已足以证实其向华夏南宁分行承担保证责任的事实，而罗凤未能举示任何证据推翻该项事实，故相关事实已清楚明了，无再追加华夏银行参加诉讼的必要，对罗凤的该项上诉理由本院亦不予采纳。 综据上述，罗凤的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1694元，由上诉人罗凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 方 嫄 书 记 员 庞 桦