福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2304号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福清市江阴镇人民政府，住所地福建省福清市江阴镇江阴街**。 法定代表人：方贤伟，镇长。 委托诉讼代理人：郭华代，福清市海口中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:福建省东昇建设工程有限公司，住，住所地福建省福州市保税港区加工贸易区监管大楼附属楼******间/div> 法定代表人：刘明建，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈惠琴、林启忠，福建伟峰律师事务所律师。 上诉人福清市江阴镇人民政府（以下简称“江阴镇政府”）因与被上诉人福建省东昇建设工程有限公司（以下简称“东昇公司”）合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初7141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江阴镇政府上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定错误，导致适用法律错误。案涉工程原由泉州宏伟爆破工程有限公司（以下简称“宏伟公司”）中标，并与江阴镇政府签订了《福清市江阴工业集中区环保隔离带项目房屋拆除工程合同》（以下简称“原合同”），宏伟公司后将工程转让给东昇公司，三方于2016年9月2日签订了案涉合同（以下简称“三方合同”），但该三方合同是无效的。首先，案涉工程系拆除工程，宏伟公司有拆除施工资质，而东昇公司却没有相应资质，故东昇公司合同主体不适格。其次，三方合同的签订程序错误，正确的程序应是，当原中标者宏伟公司因其他原因无法履行原合同后，原合同就要终止，然后重新启动招投标程序，故三方合同已违反了法律、行政法规的强制性规定。二、本案存在损害国家利益的情况。首先，东昇公司接受宏伟公司原合同项下的权利义务后，其法定代表人等公司高层因封建迷信，对合同约定范围内的翁西林钱林镜寺庙不予拆除，导致江阴镇政府只好另请其它工程队拆除。依常理，全部承包拆除的平均单价定会比单独拆除一栋房屋的单价要高，而拆除寺庙因更敏感价格会更高。事实上，单独拆除案涉寺庙的单价比普通民房拆除的市场价高出20倍以上，即若东昇公司依约拆除寺庙，江阴镇政府仅需支付2029.14元（225.46㎡×9元/㎡），而江阴镇政府另请他方施工却花费49700元，损失了47670.86元。因此，三方合同的签订实际上已有损国家利益，应属无效。三、东昇公司存在违约行为。翁西林钱林镜寺庙在单方合同约定的拆除范围之内，江阴镇政府不可能不让东昇公司拆除而另请他方，东昇公司也未举证证明江阴镇政府不让其拆除。一审法院却认定江阴镇政府未能举证证明已要求东昇公司拆除，举证责任分配错误，认定事实不清。另外，江阴镇政府二审提交的新证据（姚远寿与翁玉华的录音）足以证明是东昇公司拒绝拆除，故其行为已构成违约，应赔偿江阴镇政府相应损失。 东昇公司辩称，一、三方合同合法有效，江阴镇政府一审中从未就此提出异议，其关于合同无效的上诉理由不能成立。首先，关于东昇公司的资质。中华人民共和国住房和城乡建设部2014年11月6日发布的《建筑业企业资质标准》已取消原标准对拆除工程的资质要求，仅规定单项合同额3000万元以下且超出建筑工程施工总承包二级资质承包工程范围的建筑工程的施工，应由建筑工程施工总承包一级资质企业承担。东昇公司具有建筑工程施工总承包一级资质，有资质施工案涉拆除工程。其次，宏伟公司无法继续履行原合同，在征得江阴镇政府的同意下，将其原合同项下权利义务转由东昇公司承继，江阴镇政府为此还召开专题会议同意由东昇公司继续施工。因此，三方合同是受法律保护的，是合法有效的。最后，不管三方合同是否有效，东昇公司所实施的拆除工作已经完成，江阴镇政府均应支付款项。二、东昇公司按照约定在江阴镇政府工作人员的要求下进行拆除工程，江阴镇政府却未按合同约定结算并支付工程款，且将合同范围内的翁西林钱林境寺庙交由他人拆除，其行为已严重违约，导致东昇公司损失49700元，东昇公司对该损失虽未在本案主张，但这不应成为江阴镇政府反诉理由。江阴镇政府主张其已通知东昇公司拆除寺庙，但却未提供证据佐证，其二审所提交的录音并非二审新证据，真实性也无法确认，无法证明其履行了通知义务。退一步讲，即便江阴镇政府确有通知，因其未依约付款，东昇公司不予拆除的行为也是行使先履行抗辩权，并不构成违约。三、江阴镇政府所诉经济损失49700元无法律依据，应予驳回。首先，东昇公司并不违约。其次，该支出是江阴镇政府拆除案涉寺庙本应支出的费用，不管是由东昇公司还是第三人拆除，江阴镇政府均需支付该费用，故该项支出不属于其损失范围。最后，东昇公司提交的双方结算单据并未包含该项，并未使其重复支出，而东昇公司却因江阴镇政府的违约行为未取得该项收入，该部分实际上属于东昇公司的损失。 东昇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令江阴镇政府向东昇公司支付拆除工程款694161.07元及逾期支付利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2018年1月1日起计至该款项还清之日止；2.依法判令江阴镇政府向东昇公司退还保证金200000元；3.本案诉讼费由江阴镇政府承担。 江阴镇政府向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判决东昇公司向江阴镇政府支付因东昇公司违约行为造成江阴镇政府经济损失49700元；2.请求依法判决由东昇公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年9月2日，江阴镇政府（甲方）、东昇公司（乙方）与案外人泉州宏伟爆破工程有限公司（丙方）签订《福清市江阴工业集中区环保隔离带项目房屋拆除工程合同》，其中约定：一、工程概况1.工程名称：江阴工业集中区环保隔离带项目房屋拆除工程；2.工程地点：福清市江阴镇；3.工程内容：指乙方完成甲方要求的所有建（构）筑物的拆除，所有地下障碍物（基石、条石、承台等）的拆除。二、工程承包规模承包规模：该项目的拆除面积约为10万平方米，具体面积以甲乙双方确认的实际拆除面积进行核算。五、本工程发包价1.可采用机械拆除的按9元/㎡支付拆除费用；2.需采用人工拆除屋顶、楼板、门窗等，按洞穿及拆除的实际建筑面积30/㎡元支付拆除费用，屋顶、楼板洞空及拆除时，每层破坏面积应不低于该层总面积的1/3，但不超过1/2；3.对于原先已采用人工洞穿及拆除屋顶、楼顶、门窗的房屋，后因周边房屋陆续拆除，机械进出便利，需采用机械拆除剩余的主体结构的，按扣除人工洞穿面积后的实际建筑面积13元/㎡支付拆除费用；4.拆除钢架结构、铁皮房等采用以料抵工方式，不再另支付费用；5.以上拆除费用按实际建筑面积结算，由乙方根据施工进度及流程及时向甲方及指挥部安置拆除组提出验收申请，由甲方现场签字确认进行最后结算。六、拆除工程款付款方式拆除过程中，按照双方确认的拆除工程量，每季度结算一次工程款。七、履约工程保证金丙方同意原来于2015年3月9日签订合同时缴纳500000元的保证金直接转乙方作为该工程履约及安全保证金，保证金按下列情况退还给乙方：1.本工程完工并验收合格的，全额退还；2.甲方在约定工期内未能将全部房屋交给乙方拆除，致使工程终止满一年的，应先退还保证金总额的60%，余额待工程完工时退还。嗣后，东昇公司进场施工。在施工过程中，双方未制订具体的书面工程拆除进度表，东昇公司系根据江阴镇政府工作人员的指示或者通知确定需拆除的建（构）筑物后再进行相应的拆除工作。江阴镇政府工作人员（安置办拆除组经办）于2019年5月10日在东昇公司提交的《环保隔离带搬迁房屋拆除面积验收表》上签名确认工程款合计492491.07元，江阴镇政府的财务人员于2019年6月10日进行签名确认。江阴镇政府工作人员（安置拆除组经办）分别在东昇公司提交的工程量结算清单上确认的工程项目与金额为：1.江阴镇统一行动拆除环保隔离带翁西林6座房屋工程款为24720元；2.江阴镇统一行动拆除环保隔离带翁西林房屋工程款为86520元；3.江阴镇环保隔离带翁西林拆迁区场地平整工程款为72674元；4.江阴镇拆除环保隔离带翁西林房屋工程款为17756元。 另查明，在双方约定的拆除范围内的江阴翁西林钱林境寺庙由案外人福清市嘉盛建设工程有限公司负责拆除，江阴镇政府支付拆除工程款49700元。江阴镇政府尚欠东昇公司履约工程保证金200000元未退还。 一审法院认为，案涉《福清市江阴工业集中区环保隔离带项目房屋拆除工程合同》的签订主体适格，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对合同当事人具有法律约束力。东昇公司履行合同约定的拆除工作任务及完成的工程量有江阴镇政府工作人员签名确认的面积验收表等在案证据证明，事实清楚，证据确凿，故对东昇公司请求江阴镇政府支付尚欠工程款694161.07元的主张，予以支持。江阴镇政府未能按照合同约定的期限履行付款义务，已构成违约，依法应承担违约责任。因双方对逾期付款的违约责任未作约定，现东昇公司请求江阴镇政府按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付逾期付款利息的主张，于法有据，予以支持。根据在案的现有证据仅能证明东昇公司诉请的工程量于2019年6月10日得到江阴镇政府的最终确认，故根据案涉合同“按照双方确认的拆除工程量，每季度结算一次工程款”的约定，江阴镇政府应自2019年7月1日起向东昇公司支付逾期付款的利息，东昇公司超出部分的诉请，不予支持。江阴镇政府关于钩机费用等款项需有党政联席会议确认才能支付的辩解，系其内部工作流程，在无合同约定及东昇公司不认可情形下，对此辩解不予采纳。江阴镇政府对东昇公司请求退还其履约保证金20万元的主张无异议，符合合同约定，予以支持。由于东昇公司是在江阴镇政府工作人员指令或者通知后才能确定需拆除的建（构）筑物，而江阴镇政府未能举证证明其通知了东昇公司拆除江阴翁西林钱林境寺庙而被东昇公司拒绝，并且其支付给案外人拆除该寺庙费用49700元是必须发生的费用，故江阴镇政府以东昇公司未拆除案涉寺庙构成违约并请求东昇公司支付其经济损失49700元的主张，缺乏事实依据，不予支持。 一审法院判决：一、江阴镇政府于判决发生法律效力之日起十日内支付东昇公司工程款694161.07元，并支付利息（以694161.07元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江阴镇政府于判决发生法律效力之日起十日内退还东昇建公司保证金200000元；三、驳回东昇公司的其他诉讼请求：四、驳回江阴镇政府的反诉请求。本诉案件受理费13230元，由东昇公司负担561元（已交纳），江阴镇政府负担12669元；反诉案件受理费1042.5元，减半收取计521.25元，由江阴镇政府负担。 本院二审期间，江阴镇政府提交以下证明材料：1.微信截屏、录音资料及文字内容；2.翁玉华和林某的调查笔录各一份；两份证据拟证明江阴镇政府已于2018年10月通知东昇公司拆除翁西林钱林镜寺庙。3.东昇公司和宏伟公司工商信息资料各一份，拟证明东昇公司并无拆除和爆破资质。东昇公司质证表示，前述材料均非二审新证据；对证据材料1的三性均有异议，林明辉微信聊天的相对方“翁玉华”并非东昇公司员工，且即便江阴镇政府确有通知东昇公司拆除案涉寺庙，因其此前未依约支付工程款，东昇公司也有权行使先履行抗辩权拒绝拆除；对证明材料2的三性均有异议，两份笔录的制作时间均为“2020年3月5日上午11点”，且郭华代之外的另一调查人的名字明显是事后补签的，明显虚假；对证明材料3的真实性、合法性无异议，证明对象有异议。东昇公司则提交建筑企业资质证书一页，拟证明其具有建筑工程总承包一级资质，可以从事案涉拆除工程。江阴镇政府对该资质证书的真实性无异议，但称有前述资质不代表有房屋拆除和爆破资质。 二审中，江阴镇政府申请的证人林某出庭作证称，姚远寿和翁玉华是东昇公司的人员，其曾于2018年10月份通知翁玉华对翁西林钱林镜寺庙进行拆除，其在江阴镇政府的委托诉讼代理人对其所作的调查笔录中所述均属实。江阴镇政府质证称，林某的证言证实江阴镇政府确于2018年10月通知东昇公司拆除翁西林钱林镜寺庙。东昇公司质证称，林某的证言并非二审新证据，不能作为定案依据。 经审查，江阴镇政府提交的证据材料1中“翁玉华”的身份虽然尚不明确，但东昇公司确认姚远寿系其工作人员，东昇公司一审也提交了姚远寿与林某的微信聊天记录以证明其均是按江阴镇政府通知要求拆除房屋，且东昇公司虽对录音资料的真实性提出异议但并未申请鉴定，故本院对该组证据的真实性予以确认；证明材料2中翁玉华、林某的调查笔录实为二者的证人证言，因翁玉华未出庭作证，故对其证言不予采信，林某的证言与其出庭所作陈述相符，予以采信；江阴镇政府提交的证明材料3和东昇公司提交的证明材料，因对方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。李明峰虽系江阴镇政府负责案涉拆除工程的经办人之一，但该身份并不影响对其证言的认定，本院对其证言予以采信。 二审中，当事人双方均表示对一审法院认定的事实没有异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，江阴镇政府二审提交的证据材料证实，其于2018年10月已通知要求东昇公司对翁西林钱林镜寺庙进行拆除。 本院认为，案涉三方合同系宏伟公司在××镇××之间的原合同过程中因自身原因单方解除合同的背景下，经政府专题会议研究，由江阴镇政府、东昇公司和宏伟公司三方共同签订的，约定由东昇公司概括承受宏伟公司在原合同项下的权利义务。该合同系三方真实意思表示，并不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。东昇公司具有建筑工程总承包一级资质，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》相关规定，其有资质施工案涉拆除工程，江阴镇政府以东昇公司无爆破资质为由主张三方合同无效，理由不能成立。至于东昇公司是否未按江阴镇政府通知要求拆除翁西林钱林镜寺庙，导致江阴镇政府因另请他人施工而多支出费用，属于合同履行问题，双方可依约主张权利，但并不能据此认定三方合同损害国家利益，故江阴镇政府关于三方合同损害国家利益的主张亦不成立。 关于江阴镇政府是否已通知东昇公司对翁西林钱林镜寺庙进行拆除，其另请他人施工所支出的49700元应否由东昇公司赔偿问题。首先，东昇公司系在江阴镇政府工作人员指令或通知后才能确定需要拆除的建筑物，故江阴镇政府应就其已通知东昇公司拆除前述寺庙承担举证责任，一审法院举证责任分配并无不当。其次，江阴镇政府一审虽未举证证明其已通知东昇公司拆除前述寺庙而被拒绝，但其二审提交的微信截屏、录音资料等证据材料以及林某的证言足以证实，江阴镇政府确已于2018年10月通知东昇公司对翁西林钱林镜寺庙进行拆除。再次，东昇公司在接到江阴镇政府前述通知后未对翁西林钱林镜寺庙进行拆除，导致江阴镇政府另请他人拆除并为此支出49700元。该项支出与若由东昇公司拆除所需花费之间的差价部分，属于江阴镇政府的损失，东昇公司应予赔偿。江阴镇镇政府主张若由东昇公司拆除，其只需支付2029.14元（225.46㎡×9元／㎡），但并未提交充分证据证实，在此情况下，其实际损失数额亦无法确定，故其相应诉请本院无法支持。一审判决相关说理不当，本院予以纠正，但其处理结果并无不妥，本院予以维持。 综上，江阴镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院处理结果依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13230元，由福清市江阴镇人民政府负担。一审案件受理费，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 林星星 审判员 王燕燕 二〇二〇年五月二十七日 书记员 祝明星