广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终870号上诉人（原审原告）：阳西县汇贤物业服务有限公司。住所地：广东省阳西县。法定代表人：张秀健，该公司经理。委托诉讼代理人：江万红，该公司员工。委托诉讼代理人：黄婷婷，广东真智（阳西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓修莹，女，1987年1月11日出生，汉族，住广东省阳西县。委托诉讼代理人：崔学超，男，1985年3月6日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。上诉人阳西县汇贤物业服务有限公司（以下简称汇贤物业公司）因与被上诉人邓修莹劳动合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2019）粤1721民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇贤物业公司上诉请求：1、撤销阳西县人民法院作出的（2019）粤1721民初4189号民事判决；2、改判汇贤物业公司无须向邓修莹支付解除劳动合同经济赔偿金72166.2元；3、本案一审和二审诉讼费用全部由邓修莹承担。事实与理由：一、一审判决认定汇贤物业公司与邓修莹系违法解除劳动合同，属于事实认定错误，依法应予以撤销。1、根据双方签订的《劳动合同》第六条劳动纪律第（二）项“乙方应遵守劳动纪律，服从甲方的管理。”以及第十条第（一）项“本劳动合同未尽事宜，均按法律、法规的有关规定执行”的约定，邓修莹在职期间，计划外怀孕第三胎是不争的客观事实，其行为已经违反《计划生育法》及《广东省人口与计划生育条例》。根据广东省第十二届人民代表大会常务委员会公告的第66号《广东省人口与计划生育条例》第四十条第一款“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。”的规定，汇贤物业公司属于国有控股企业，邓修莹超生第三胎违法，汇贤物业公司有权依据该条规定解除劳动合同关系。2、汇贤物业公司是由阳西县房地产开发总公司控股的法人独资企业，是其所属的子公司，接受其公司规章制度的管理。根据《阳西县房地产开发总公司工作制度》第十四条计划生育工作管理制度第（五）项规定：“所有育龄妇女（包括干部职工家属）都要按计划生育政策规定作定期计生检查，不按规定办理的，按有关计生文件处理。”以及第（七）项规定“对违法计划生育政策的人或事，坚决按一票否决权制度严肃处理”。邓修莹计划外怀孕第三胎没有及时向上级汇报该情况，在汇贤物业公司与其谈话后仍没有采取积极措施处理该问题，不仅违反了计划生育法律规定，也严重违反了用人单位的公司规章制度。二、劳动者和用人单位均负有遵守计划生育的基本义务。《中华人民共和国人口和计划生育法》第十二条第二款规定：“机关、部队、社会团体、企业事业组织应当做好本单位的计划生育工作。”、第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。”以及《广东省人口与计划生育条例》第四条规定：“夫妻双方有依法实行计划生育的义务，实行计划生育的合法权益受法律保护。不实行计划生育是违法行为”。计划生育属于基本国策，女职工怀孕、生育均负有遵守计划生育的法定义务，故女职工在怀孕、生育时享有的特殊法定权利也必须以符合计划生育的国策、法律作为前置条件。邓修莹属于违反计划生育的行为，故其不应当享有《劳动合同法》赋予的特殊法定权利。因此，一审法院主张用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内解除劳动合同所依据的法律条款，不适用于本案。邓修莹超生第三胎违法，汇贤物业公司有权依据该条规定解除劳动合同关系。另外，邓修莹应当负有证明自己是否违反计划生育政策的举证责任，但其没有遵守计划生育法规政策以及公司手册的规定进行计生检查，应当承担举证不能的相应后果。综上，一审判决认定事实错误，汇贤物业公司与邓修莹解除劳动合同符合法律法规，无需支付经济赔偿金。邓修莹答辩称：一、汇贤物业公司的民事上诉状与事实严重不符。1、上诉状中两次陈述邓修莹超生第三胎违法，但邓修莹当时没有超生第三胎的事实。汇贤物业公司不具备处理计划生育案件的主体资格，又在不存在超生第三胎的事实，其作出《关于对邓修莹同志作辞退处理的决定》违法，严重侵害邓修莹的合法权益。2、汇贤物业公司的所有规章制度中，没有一条明确规定这种情况可以解除或中止执行劳动合同的，双方签订的《劳动合同》也没有约定可以解除劳动合同关系。汇贤物业公司的规章制度的相关内容中，有与国家现行的法律法规相抵触的地方，尤其是对执行计划生育政策方面。3、本案已由阳西县劳动人事争议仲裁委员会2019年11月11日作出裁决，劳动人事争议仲裁委员会是解决劳动关系纠纷的专业机构，人民法院是司法、量刑的权威机构，他们的裁决书、判决书是具有权威的法律效力的，应追究汇贤物业公司履行相应的法律责任。二、请求依法保障邓修莹的合法权益。1、请求依法改判:汇贤物业公司向邓修莹支付违法解除劳动合同赔偿金76066.2元。当时认定的月工资额为3608.31元，这个工资额漏算了每月的福利费180元和5月份的出勤奖300元，因此，赔偿金额应改为:（3608.31+180）元/月×10个月×2+300=76066.2元。2、请求依法赔偿“五险”金额19563.6元。按在职时月缴纳的企业养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险、高额补充医疗保险、生育保险共978.18元计算，应赔偿金额为:978.18元×10个月×2=19563.6元。3、由于汇贤物业公司违法解除了邓修莹的劳动合同，造成邓修莹精神损失，请求汇贤物业公司赔偿50000元的精神损失费。汇贤物业公司向一审法院起诉请求：1、汇贤物业公司无需支付解除劳动合同经济赔偿金81427.4元；2、邓修莹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：汇贤物业公司系经营物业服务的有限责任公司（法人独资）。2009年9月1日，邓修莹入职汇贤物业公司工作。试用期满后，双方于2009年12月1日补签《劳动合同》。此后，汇贤物业公司、邓修莹分别于2013年、2015年、2017年签订格式条款基本一致的三份《劳动合同》。其中，2017年签订的《劳动合同》载明本合同期限从2017年12月4日起至2021年12月3日止，合同期限为4年；根据甲方（汇贤物业公司）工作需要，安排乙方（邓修莹）担任办事员岗位工作；甲方安排乙方执行标准时工作制，甲方每月15日前以货币形式支付乙方上月工资。双方于合同第六条约定劳动纪律（一）甲方应当制定健全内部规章制度和劳动纪律，内部规章制度和劳动纪律不得违背国家有关法律、法规、规章。（二）乙方应遵守劳动纪律，服从甲方的管理。第十条其他（一）本劳动合同未尽事宜，均按法律、法规的有关规定执行。在合同期内，如本合同条款与国家有关劳动管理的新规定相悖，双方均应按新规定执行。邓修莹工作期间，汇贤物业公司发现邓修莹在生育了两胎后又怀孕，遂于2019年4月28日与邓修莹进行谈心谈话，并制作了一份《县地产总公司干部谈心谈话记录》。邓修莹在谈话记录中确认此时其已怀孕七个月，汇贤物业公司则要求邓修莹于十天内终止妊娠并提交相关证明，如不按要求落实将予以辞退。2019年5月13日，汇贤物业公司向邓修莹发出《关于终止妊娠的通知》，告知邓修莹其现怀孕第三胎属违法怀孕，如不落实终止妊娠，公司将按内部管理制度及《劳动合同》的规定解除劳动关系，作辞退处理。嗣后，邓修莹未按谈话告知及《关于终止妊娠的通知》的要求终止妊娠，汇贤物业公司遂于2019年5月27日作出《关于对邓修莹同志作辞退处理的决定》，该文件载明“邓修莹不服从公司管理，违反了其本人与公司签订的《劳动合同》有关条款（第六点，第二项），给公司正常工作管理带来了极其严重的影响。根据国家有关法律规定，按照《劳动合同》有关条款，经研究，自发文之日起，解除邓修莹通知与本公司的劳动关系，作辞退处理”。获悉辞退决定后，邓修莹于2019年10月9日向阳西县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求汇贤物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金98738.84元。阳西县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月11日就邓修莹与汇贤物业公司劳动争议一案作出西劳人仲案字[2019]29号仲裁裁决书，认定邓修莹的工资包括基本工资180.55元、职务工资510元、工龄津贴55元、生活补贴3008元、房补17.82元、出勤奖300元，共计4071.37元，由汇贤物业公司通过银行转账支付给邓修莹，工作期间汇贤物业公司并已为邓修莹缴纳社会保险，裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起支付申请人违法解除劳动合同赔偿金81427.4元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。汇贤物业公司因不服仲裁裁决提起本案诉讼。一审庭审中，汇贤物业公司主张裁决书中关于邓修莹月平均工资数额计算有误，根据劳动合同法第四十七条的规定，月平均工资指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。根据邓修莹、汇贤物业公司提供的工资支付记录，2018年6月至2019年5月，邓修莹的月均工资为3608.31元。一审法院另查明，邓修莹在职期间于2015年12月25日在《员工手册》培训记录表上签名，明确已理解《员工手册》中的内容并保证能够遵照执行。诉讼中，汇贤物业公司主张邓修莹违反《员工手册》第十四条第五项关于计划生育工作管理制度为其解除劳动合同的事由。该项载明“（五）所有育龄妇女（包括干部职工家属）都要按计划生育政策规定作定期计生检查，不按规定办理的，按有关计生文件处理”。一审法院认为，邓修莹于2009年9月1日入职汇贤物业公司，并签订了书面劳动合同，双方建立了劳动关系。汇贤物业公司解除与邓修莹劳动合同的主要依据系邓修莹违反计划生育政策怀孕第三胎，经劝诫终止妊娠遭拒，主张被告违反《劳动合同》第六条、第十条的约定以及《员工手册》第十四条第五项关于计划生育工作管理制度。根据相关法律规定，计划生育工作应由卫生和计划生育行政部门负责，是否违反计划生育政策应由卫生和计划生育行政部门认定。用人单位与劳动者为管理与被管理关系，汇贤物业公司作为用人单位可劝诫其员工遵守计划生育法规政策及协助（配合）卫生和计划生育行政部门做好计生工作。本案中，汇贤物业公司未提供卫生和计划生育行政部门依法认定邓修莹已违反计划生育政策的依据，双方签订的《劳动合同》中未约定违反计生政策再次妊娠为解除合同的情形，《员工手册》中亦没有对违反计生政策的处理后果作出具体规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条及《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条的规定，用人单位不得无过失性辞退孕期、产期、哺乳期的女职工。汇贤物业公司于邓修莹怀孕期间，以邓修莹违反计生政策为由解除双方劳动合同，理据不足，应承担违法解除劳动合同的法律责任。故汇贤物业公司请求判令其无须支付解除劳动合同经济赔偿金，一审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，邓修莹申请仲裁请求汇贤物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金，合法有理，依法应予支持。邓修莹于2009年9月1日入职汇贤物业公司，至2019年5月27日汇贤物业公司作出《关于对邓修莹同志作辞退处理的决定》，解除与邓修莹的劳动关系，邓修莹的工作年限为9年8个月，即汇贤物业公司依法应向邓修莹支付10个月的赔偿金。邓修莹在劳动合同解除前的十二个月的平均工资为3608.31元，其赔偿金应计为3608.31元/月×10个月×2=72166.2元。阳西县劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲案字[2019]29号仲裁裁决书支持的赔偿数额有误，应予变更。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十二条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条的规定，判决：一、驳回汇贤物业公司的诉讼请求；二、汇贤物业公司于本判决生效之日起十日内向邓修莹支付违法解除劳动合同赔偿金72166.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由汇贤物业公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。本案争议的焦点是：汇贤物业公司以邓修莹违反计划生育为由，解除与邓修莹的劳动合同是否合法。从法律法规层面分析。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”和《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”的规定，法律对于孕期、产期和哺乳期女职工实行特别保护，用人单位不得以非法定过错性原因解除与处于孕期、产期和哺乳期的女职工的劳动合同。上述法律对孕期、产期和哺乳期女职工的特别保护主要是基于女性“三期”这一特殊的事实状态，与生育行为是否违法无关，无论女职工的妊娠是否符合计划生育政策均应当适用。本案中，邓修莹虽然违反计划生育怀孕，但依然受到上述法律的保护。汇贤物业公司以邓修莹违反计划生育为由，在邓修莹孕期单方解除与邓修莹的劳动关系，违反法律规定。汇贤物业公司主张根据《广东省人口与计划生育条例》第四十条第一款“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。”规定而辞退邓修莹，但2018年修正的《广东省人口与计划生育条例》已将原条例第四十条第一款删除，双方当事人解除劳动合同时实行的《广东省人口与计划生育条例》并没规定用人单位有权因劳动者违反计划生育而单方直接与之解除劳动合同。且女职工违反计划生育法规，应承担的是行政责任，对劳动者与用人单位之间的劳动关系并不必然产生影响，汇贤物业公司以此为由解除与邓修莹的劳动合同于法无据。从劳动合同和单位制度层面分析。汇贤物业公司与邓修莹签订的《劳动合同》未明确约定违反计划生育规定可作为解除劳动合同的情形，《员工手册》对职工违反计划生育政策妊娠的处理后果也没有具体的规定，汇贤物业公司认为邓修莹严重违反公司规章制度的规定和《劳动合同》的约定，缺乏理据，本院不予支持。另外，邓修莹未对仲裁裁决提起诉讼，也没有对一审判决提出上诉，而在本案二审答辩时提出诉讼请求没有法律依据，且部分诉讼请求亦未经劳动人事仲裁委员会仲裁裁决，故本院对邓修莹的诉讼请求不作审查。综上所述，汇贤物业公司以邓修莹违反计划生育为由，单方解除与邓修莹的劳动合同违反法律规定，一审法院判决汇贤物业公司承担违法解除劳动合同的法律责任并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。汇贤物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳西县汇贤物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈德印审 判 员 李 桥审 判 员 张 静二〇二〇年五月二十九日法官助理 梁凤桂书 记 员 陈秋瑜附：本判决适用的相关法条1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。2.《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。