江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0723民初1055号 原告：耿海超，男，汉族，1981年5月1日出生，住灌云县。 委托诉讼代理人：徐林、王云龙，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。 被告:连云港市龙霖置业有限公司，住所地，灌云县伊山镇南京东路步行街****。 法定代表人：吉佳佳，该公司执行董事兼总经理。 第三人：连云港恒实建筑工程有限公司，住，住所地，灌云县经济开发区幸福大道**/div> 法定代表人：徐亚晴，该公司经理。 委托诉讼代理人：封海洋，该公司员工。 委托诉讼代理人：李松平，江苏法哲律师事务所律师。 原告耿海超与被告连云港市龙霖置业有限公司（以下简称为龙霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2020年4月3日公开开庭进行了审理，原告耿海超及其委托诉讼代理人王云龙到庭参加诉讼，被告龙霖公司经本院依法传唤未到庭。后本院依法通知连云港恒实建筑工程有限公司（以下简称为恒实公司）作为第三人参加诉讼，并于2020年5月8日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人徐林、第三人委托诉讼代理人封海洋、李松平到庭参加诉讼，被告龙霖公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告耿海超向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告建设工程保修金750000元及资金占用费（以450000元为基数，从2019年9月14日起计算至实际给付之日，以300000元为基数，从2020年1月15日起计算至实际给付之日，均按每月5%计算）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告承建被告开发的天润花园1、2、3号楼的建设工程，该工程早已竣工并交付被告。双方就工程款结算签订了《天润花园建筑工程款结清协议》，载明被告在应付工程款扣留1、2、3号楼的保修金750000元。2019年5月13日，被告向原告出具《承诺书》，承诺其欠原告的1、2、3号楼保修金于2019年9月13日前返还450000元，余款300000元于2020年1月25日前付清。被告虽作出上述承诺，但第一期付款450000元的承诺逾期后分文未付。 被告龙霖公司提交书面答辩状辩称，一、和被告签订施工合同的是恒实公司，原告无权要求被告返还工程保修金。虽然被告在2019年5月13日出具的承诺书中陈述付款至原告账户，但原告仅是提供账户收取保修金的代收人，无权直接主张要求给付保修金。二、承诺书中约定1-3号楼维修到位才能给付保修金，但原告并未维修到位，承诺书中给付保修金的条件并未成就。三、如法院查明原告系工程的实际施工人，被告与恒实公司之间的建设工程施工合同应属无效协议，即使原告有权主张保修金，也无权主张资金占用费。综上，请求依法判决。 第三人恒实公司陈述，原告是实际施工人，以恒实公司名义承建天润花园1－3号楼。原告与被告之间签订的天润花园建筑工程款结清协议，未经第三人授权或确认，对第三人不产生法律效力。依据建筑工程质量管理条例规定，保修期应从保修期限届满之日计算，原告与被告之间关于保修金返还的约定违反法律规定，不产生法律效力。 本院经审理认定事实如下： 原告借用第三人恒实公司资质承建被告开发的天润花园1-3号楼工程。原告施工完成后，作为案外人灌云县城建筑安装工程公司、恒实公司（同为乙方）的代表人与被告（甲方）达成《天润花园建筑工程款结清协议》,约定天润花园1-7号楼所有工程款在甲方支付乙方尾款1100000元后，除1-3号楼保修金外，所有工程款全部结清，双方无任何工程、工程款纠纷；甲方扣留乙方1-3号楼保修金750000元，按4-7号楼合同约定支付；乙方收到全部工程款后，保证积极配合甲方办理相关验收、办证等手续，并保证无拖欠 工人工资问题发生；工程存在维修问题，乙方需积极维修，如不维修，甲方有权动用维修金。灌云县城建筑安装工程公司、恒实公司均在该协议中加盖印章。 2019年5月13日，被告出具承诺书，载明天润花园1-3号楼保修金为750000元，承诺2019年9月13日之前返还保修金的60%，即450000元，剩余40%，即300000元，于2020年1月25日之前返还结束，此两笔款均付款至耿海超在江苏灌云农村商业银行股份有限公司开的账户，账户号码为62×××25，打款之前将1-3号楼维修到位，口述无凭立据为证。 本院认为,原告借用恒实公司资质承建被告开发的工程，双方之间形成的建设工程施工合同，因违反法律、行政法规强制性规定，系无效合同。但原告作为实际施工人已施工完成，其有权主张要求给付工程款，在双方已就保修金返还时间及金额达成合意的情况下，由被告出具承诺书予以注明，被告应按约定履行。关于被告辩称的原告未将1-3号楼维修到位故不能返还保修金，并提交两份加盖灌云县天润花园物业管理处印章的维修记录，该两份材料不足以证明被告辩称，本院对被告辩称不予采信。被告作为发包人，应按承诺书内容向原告返还保修金，即由被告向原告返还保修金750000元。关于原告主张的资金占用费，因被告未按约定履行己方义务确给原告造成损失，该损失即为应付资金被占用期间的利息损失，本院支持以450000元为基数，从2019年9月14日计算至2020年1月25日，以750000元为基数，从2020年1月26日计算至实际给付之日，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告亦应就此向原告承担给付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告连云港市龙霖置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告耿海超750000元并承担利息（以450000元为基数，从2019年9月14日计算至2020年1月25日，以750000元为基数，从2020年1月26日计算至实际给付之日，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告耿海超其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5669元（已减半收取），由被告连云港市龙霖置业有限公司负担（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员 孙 静 二〇二〇年五月九日 书记员 孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号 账户名称：灌云县人民法院账号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部