甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终34号上诉人（原审原告）：任某，住天水市。委托诉讼代理人：尉某，甘肃鉴远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天水金地鸿业房地产开发有限公司，住所地天水市。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：夏某，甘肃通融律师事务所律师。上诉人任某因与被上诉人天水金地鸿业房地产开发有限公司（以下简称金地鸿业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任某及其委托诉讼代理人尉某、被上诉人金地鸿业公司的委托诉讼代理人夏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持任某一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由金地鸿业公司负担。事实与理由：1.一审法院放弃通过合法程序得出的第一次鉴定结论，采信未经合法程序由原鉴定机构以补充鉴定为由作出的第二次重新鉴定结论进行判决，违反了法定程序及证据规则。关于第二次鉴定，一审判决虽认为“从委托程序和鉴定内容上均系对第一次鉴定结论的补充明确，并非重复鉴定”，但补充鉴定应该是对原来没有鉴定的内容进行补充，而不是对原来已鉴定内容的重新调整和减少鉴定项目，在第二次鉴定结论中将成新率从80%调整为50%，实际上是中介机构对已经鉴定过的内容重新鉴定，该结论因主体资格违法而没有法律效力。而且在第二次鉴定中，鉴定机构对任某要求补充鉴定的内容置之不理，故其鉴定结论不具客观性。2.一审法院判令任某承担30%责任没有事实依据。在签订涉案合同时，任某是基于金地鸿业公司办理消防手续没有问题的承诺，才对相关房屋进行了装修，因此并不存在任某明知消防手续无法办理而装修房屋的问题。由于金地鸿业公司无法办理消防手续，导致任某无法实际使用租赁物，故任某无法缴纳租金，也是金地鸿业公司违约造成。不论从双方签订涉案合同的目的，还是从合同法同时履行的原则看，任某都不应承担30%的责任。3.一审法院未支持任某预期利益损失的主张不当。因金地鸿业公司承诺不能兑现，致使任某投入三百多万元经营宾馆的合同目的无法实现，仅投资利息已使任某举步维艰。一审中任某提交了类似宾馆住宿收费的价格，结合涉案合同可以确定的宾馆房间数量及承租时间，可计算出预期收益，任某仅以最保守估计的数额提出主张，一审法院不予支持没有事实依据。金地鸿业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，任某的上诉理由缺乏事实依据，其主张依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。具体理由：1.一审法院鉴定程序合法。本案中第二次鉴定结论名称上虽有“重新鉴定”的字样，但在保持本案第一次鉴定结论中项目、范围数量及价格都不变的情况下，第二次鉴定对所涉装饰装修的范围、项目、物品及物件进行了区分和细化，因此该次鉴定实为补充鉴定。第二次鉴定是在双方当事人对第一次鉴定结论质证后，针对案情由一审法院依职权委托进行，鉴定部门也是根据委托范围和内容进行补充鉴定，鉴定主体符合法律规定，因此第二次鉴定不是重新鉴定。2.第二次鉴定报告中成新率50%的调整符合本案事实。自金地鸿业公司2017年10月18日起诉解除涉案租赁合同至该案二审判决生效执行，金地鸿业公司2019年3月6日通过强制执行程序才从任某手中收回涉案房屋，期间任某一直不间断经营获利。涉案租赁合同约定租期截止于2019年10月19日，任某实际交还房屋距租期届满仅有半年时间。参照建设部令110号《住宅室内装饰装修管理办法》第23条关于室内装修保修最高5年的时间计算，任某在长达4年半的时间里经营使用涉案房屋，其装修物品成新率肯定不及50%，第二次鉴定结论按照成新率50%计算，实际对金地鸿业公司不公平，而非任某。3.任某应承担合同不能履行的主要责任。本案中从合同签订到任某交还房屋的4年多时间里，并未因消防手续问题而影响任某对涉案房屋的经营使用。涉案租赁合同中“保证建筑工程消防验收合格”的条款，仅是对任某行使解除权的约定，与合同目的及效力无关，也正基于此，任某一直未行使解除权。在金地鸿业公司提起解除诉讼后，任某仍不同意解除涉案租赁合同。因此涉案租赁合同被解除是因任某欠付租金所致，其上诉认为承担30%责任不当的理由明显不能成立。4.任某关于预期收益的诉请没有事实及法律依据。任某在持续不断地经营使用涉案房屋，不可能有预期收益损失，而且在生效法律文书认定金地鸿业公司与任某在涉案合同履行中均有责任的情况下，任某要求金地鸿业公司承担其所谓预期收益，明显是对事实的歪曲和法律的曲解。任某向一审法院起诉请求：1.判令金地鸿业公司赔偿因其违约而给任某造成的经济损失3502871.48元；2.判令金地鸿业公司赔偿因其违约应支付给任某的违约金9.66万元[四年租金（78万元×3年+88万元）×0.03=9.66万元]；3.诉讼费由金地鸿业公司承担。一审中任某变更、增加诉讼请求为：1.判令金地鸿业公司赔偿因其违约而给任某造成的经济损失200.1546万元；2.判令金地鸿业公司赔偿因其违约应支付给任某的违约金25.05万元；3.判令金地鸿业公司赔偿因其违约给任某造成的预期利益损失200万元；4.本案诉讼费、鉴定费7万元由金地鸿业公司承担。一审法院认定事实：2014年10月20日，任某（承租方、乙方）与金地鸿业公司（出租方、甲方）签订房屋租赁合同一份。合同约定：租赁房屋坐落在天水市××区厅）；租赁房屋的用途为商用；租赁期间从2014年10月20日至2019年10月19日，租金每年78万元；保证金10万元，承租人于签订合同当日交给出租人；出租人允许承租人对租赁房屋进行装修或者改善增设他物，装修、改善增设他物的范围是室内各种装饰，但不得破坏房屋主体；租赁合同期满，租赁房屋的装饰、改善增设他物的处理：合同期满后，承租人不再承租时，室内各种装饰设施无偿交给出租方；出租人不允许承租人转租租赁房屋；双方必须遵守合同，不得违约，若任何一方违约，应向另一方支付违约金，即承租费的3%；承租人逾期交付租金的，除应及时如数补交外，还应支付滞纳金3%。合同签订后，金地鸿业公司（甲方）与任某（乙方）又签订补充协议一份，协议约定：一、客房门甲方以每合500元，共71合，计35500元，给付乙方，由乙方自己安装；二、地板砖甲方以每平方45元共924平方米，计42390元，付给乙方，由乙方自己铺设；三、楼梯扶手甲方以每米100元共42米，计4200元，付给乙方，由乙方自己安装；承租期十年，但合同分两次签，即每五年签一次，第一合同期从2014年10月20日至2019年10月19日，从第四年开始，租金每年上浮十万元。合同签订后，任某向金地鸿业公司交纳保证金10万，2014年10月金地鸿业公司将房屋交付任某使用，任某承租房屋后用于开设南坤宾馆及静园招待所。金地鸿业公司、任某签订合同后，金地鸿业公司同意给任某4个月的装修期，即2014年10月20日至2015年2月19日，租金从2015年2月20日起计算，共5年。2017年10月，金地鸿业公司将任某诉至一审法院，2018年4月20日，一审法院作出（2017）甘0503民初2155号民事判决书，判决结果为：一、金地鸿业公司与任某签订的房屋租赁合同、补充协议于2017年10月24日解除;二、任某于判决生效之日起一月内腾空退出位于天水市××区厅）的租赁房屋，并将租赁房屋交还金地鸿业公司；三、任某于判决生效之日起一月内向金地鸿业公司支付134万元（从2016年2月20日至2018年4月19日期间的房屋租金，抵扣任某已支付的保证金5万元），2018年4月20日之后的租金按每月6.5万元计算至腾房之日。宣判后任某不服，上诉至天水市中级人民法院。2018年8月27日，该院作出（2018）甘05民终337号民事判决书，判决结果为：一、维持天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初2155号民事判决第二项；二、撤销天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初2155号民事判决第一、三项；三、解除金地鸿业公司与任某签订的租赁合同、补充协议，解除时间为2018年8月27日；四、任某于判决生效之日起一月内向金地鸿业公司支付153.055万元（从2016年2月20日至2018年8月27日期间的房屋租金，抵扣任某已支付的保证金5万元），2018年8月28日至房屋交还之日的房屋占用费按每月6.5万元计算至腾房之日。天水市中级人民法院（2018）甘05民终337号民事判决已生效。另查明，金地鸿业公司向任某移交租赁房屋前已有的财产为：南坤宾馆的250kw变压器、一至五层强弱电线管、桥架、电线、电缆、所有过道、房间主电源、电缆、电线、配电箱、后院小二楼主线及房间配电箱、一至五层及后院卫生间上下水管安装，及后院公共卫生间设施、南坤宾馆电梯、南坤宾馆所有卫生间设施、一至五层消防通道防火门、室外消防楼梯、后院消防水箱、消防泵、一至五层房间门、静园招待所房门、一至五层房间地板、不锈钢扶手、静园招待所楼梯、护栏。一审诉讼中，依据任某申请对涉案房屋即南坤宾馆及静园招待所装饰装潢及内部设施产生的损失进行价格评估，一审法院依法委托兰州立正价格评估咨询有限公司进行司法鉴定。2019年3月16日，该鉴定机构作出兰立价评业函字[2019]第0011号财产价格鉴定结论书一份，评估结论为：任某位于天水市××区号静园招待所及南坤宾馆装饰装潢和内部设施总计2001546元人民币。其中：1.静园招待所及南坤宾馆装潢1506928元；2.静园招待所及南坤宾馆内部设施494618元,成新率（残值）为80%。任某交纳鉴定费70000元。后经质证及一审法院审核，认为兰州立正价格评估咨询有限公司作出的兰立价评业函字[2019]第0011号财产价格鉴定结论书与一审法院委托事项不符，部分鉴定范围需细化区分，故2019年5月27日，委托兰州立正价格评估咨询有限公司对涉案项目进行补充鉴定。2019年8月13日，该鉴定机构作出兰立价评业函字[2019]第0359号财产价格鉴定结论书，鉴定结论为：南坤宾馆及静园招待所鉴定合计2366276.00元，其中1.装潢1312504.00元；2.内部设施618272.00元；3.五楼休闲区8000.00元；4.钢结构房427500.00元。成新率（残值）50%，现残值1183138.00元，其中1.装潢小计656252.00元；2.内部设施（可移动设施部分）309136.00元；3.五楼休闲区4000元；4.钢结构房213750.00元。一审法院认为，本案的焦点问题为：一、本案的合同解除过错责任的承担；二、任某各项诉讼请求能否支持。一、关于合同解除过错责任的承担。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，双方应依照合同享有和履行各自权利与义务。任某未按合同约定给付租金，违反了合同的约定，金地鸿业公司通过诉讼方式主张合同解除，涉案房屋租赁合同依法解除。签订合同时，金地鸿业公司明知任某租赁涉案房屋用于开设宾馆，而该宾馆属于公众聚集场所，未经公安机关消防安全检查或经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。金地鸿业公司依约向任某交付了租赁物，虽履行了合同主要义务，但宾馆进行多次整改，其中整改的主要原因为消防审批手续不符合规定，而消防安全检查不符合消防安全要求不得投入使用营业，金地鸿业公司明知房屋未通过消防安全检验将房屋租赁给任某违反法律规定。任某在明知消防手续不合乎规定的情况下，租赁房屋开设宾馆，在未进行消防安全检查的情况下，开设宾馆获取经营利益，亦违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”金地鸿业公司未依法依规办理消防审批手续，造成任某租赁房屋开设宾馆后被有关部门责令停业整顿导致不能正常营业，对造成合同解除的结果金地鸿业公司应当承担主要过错，由其承担造成解除合同的70%的过错责任。任某在明知金地鸿业公司未办理消防审批手续的情况下租赁房屋用于宾馆经营，且未按时交纳租金，应对造成合同解除承担30%的过错责任。二、关于任某各项诉讼请求能否支持的问题。（一）关于要求赔偿经济损失200.1546万元的诉请。本案经委托鉴定，涉案房屋南坤宾馆及静园招待所的现残值为1183138元；1.对于未形成附和的装饰装潢，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。”任某租赁房屋用途为商用，在合同未约定未成形附合的装饰装修物的处理的情形下，任某对房屋中的未形成附合的装饰装修物均可拆除，故涉案房屋兰立价评业函字[2019]第0359号财产价格鉴定结论书中静园招待所及南坤宾馆价值309136.00元（现残值）的内部设施，应当由任某拆除。2.关于附合的装饰装潢。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院应当按照下列情形分别处理：……（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。……”静园招待所及南坤宾馆附合部分的装饰装潢经鉴定为656252.00元（现残值），根据双方解除合同的过错责任，任某应当承担附合装修装饰物残值损失的196875.6元，金地鸿业公司承担附合装修装饰物残值损失的459376.4元。3.关于扩建部分。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院予以支持。”庭审中，任某陈述其南坤宾馆五层上面搭建休闲区，后院静园招待所小二楼加盖一层钢结构房作为宾馆的房间。对于南坤宾馆五楼搭建部分，属于金地鸿业公司知晓且同意，故对该搭建部分亦按过错责任承担损失，任某承担南坤宾馆五楼搭建部分损失1200元，金地鸿业公司承担南坤宾馆五楼搭建部分损失2800元。对后院静园招待所加盖钢结构部分，无证据证明金地鸿业公司知情且同意任某加盖，故对静园招待所加盖部分的损失213750.00元由任某承担。（二）关于要求赔偿违约金250500元的诉请，对任某主张的违约金，因双方在合同履行过程中均有违约行为，故不予支持。（三）关于要求赔偿预期利益损失200万元的诉请；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”任某提供的证据材料不能证明其因停业造成的预期损失，其他宾馆的完税发票与涉案宾馆的预期损失之间不具有关联性，故对该项诉讼请求不予支持。（四）关于鉴定费70000元的承担，因双方在本案中均有过错，应当按照各自过错责任按比例，由任某承担鉴定费21000元，由金地鸿业公司承担鉴定费49000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第三项、第十三条的规定，判决：一、由天水金地鸿业房地产开发有限公司赔偿任某经济损失462176.4元，于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回任某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41376元，由任某负担33143元，由金地鸿业公司负担8233元；鉴定费70000元，由任某承担21000元，由金地鸿业公司承担49000元。二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据。本院组织当事人进行了质证。金地鸿业公司提交执行笔录一份，欲证明2019年3月6日通过强制执行程序，任某才向金地鸿业公司移交了涉案房屋。任某认可该执行笔录的真实性及合法性，但对关联性有异议，本案系合同损失赔偿纠纷，与涉案房屋移交时间无关。本院经审查认为，涉案房屋移交时间可以反映相关房屋的基本情况，在任某对房屋移交时间没有异议的情况下，本院对该时间点依法予以确认。二审经审理查明，涉案房屋经强制执行，任某在2019年3月6日向金地鸿业公司交还了所涉位于天水市××区（含门厅）的租赁房屋，屋内的物品交由金地鸿业公司保管。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人诉、辩主张，本案的焦点为：一是涉案第二份鉴定报告(兰立价评业函字[2019]第0359号)能否作为本案认定事实的依据；二是涉案租赁协议解除的过错责任如何承担；三是任某主张的预期利益损失能否得到支持。关于涉案第二份鉴定报告能否采信的问题。一审中，在兰立价评业函字[2019]第0011号鉴定报告作出后，经双方当事人质证及一审法院审核，发现该报告在鉴定范围中未将金地鸿业公司向任某移交涉案租赁房屋前已有财产予以排除，一审法院在重新明确鉴定标的物的范围，并将对于已经形成附合及未形成附合的装饰装修物、南坤宾馆五楼休闲区、静园招待所加盖钢构的鉴定要求进行细化后，委托鉴定机构进行补充鉴定，兰州立正价格评估咨询有限公司也依照一审法院的补充鉴定要求作出了兰立价评业函字[2019]第0359号鉴定报告，因此从第二份鉴定报告产生的全过程看，该鉴定报告为对第一次鉴定报告结论的补充与明确，而非重新鉴定，因此任某关于鉴定程序违法的上诉主张不能成立。庭审中，任某对于第二份鉴定报告的鉴定范围没有异议,仅对该鉴定报告将成新率由80%调整为50%提出异议。本院认为，鉴定标的物成新率的问题，应由鉴定机构根据鉴定标的物具体情况及专业知识等因素进行认定，本案中任某并未举证证明涉案第二份鉴定报告存在鉴定意见明显依据不足，或鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，故兰立价评业函字[2019]第0359号鉴定报告应作为本案认定事实的依据。关于当事人责任承担的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（三）规定：“因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应责任。”本案中，金地鸿业公司未依法依规办理消防审批手续，造成任某租赁房屋开设宾馆后被有关部门责令停业整顿，导致不能正常营业，任某在明知金地鸿业公司未取得消防审批手续的情况下租赁房屋用于宾馆经营，且未按时交纳租金，因此双方对涉案租赁协议的解除均有过错，一审法院根据合同履行情况，综合认定任某对造成合同解除承担30%的过错责任并无不当。关于预期利益损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，违约方承担损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益损失，可得利益损失即预期利益损失。本案中，任某对预期利息损失计算方法为：60间房屋×每间房每天毛收入120元×租期3650天×入住率10%＝262.8万元，诉讼中主张200万元。对此本院认为，对于单间房屋的出租收益、入住率均系任某单方主张，并无有效证据支持，而且在任某2019年3月6日交还涉案房屋前，任某仍占有涉案房屋并经营，因此任某关于预期收益的计算方式并不符合本案实际，其提供的现有证据不足以证明关于预期收益的主张，故一审法院对任某该项诉请不予支持符合民事诉讼证据规则的规定。至于任某一审主张的违约金及鉴定费，一审法院在查明案件事实、认定双方责任后，依法进行了判处，本院二审经审查认为，一审对上述问题的处理并无不当。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41376元，由上诉人任某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年五月二十九日法官助理  刘 浩书 记 员  禄 叶