福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终589号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭邱，男，1993年10月2日出生于重庆市石柱县，土家族，小学文化，无业，住石柱县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）张伟，男，1994年4月3日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，无业，住利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人陈晨，男，1990年5月7日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，务工，住余姚市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人廖鸿，男，2000年12月16日出生于湖北省利川市，苗族，初中文化，无职业，住利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月24日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人谭邱、陈晨、张伟、廖鸿犯诈骗罪一案，于2020年3月26日作出（2019）闽0581刑初1553号刑事判决。原审被告人谭邱、张伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月26日，被告人谭邱、陈晨、张伟经事先预谋后，由陈晨与盛某商谈现金换取转账并支付手续费、中介费等事宜，约定在石狮市南环路日初奶茶店门口见面，盛某则联系其朋友即被害人庄某准备账户资金，后谭邱准备分别装有7万元（以下币种均为人民币）真钱及7捆白纸的2个包，由陈晨驾车载谭邱、张伟前往上述地点，谭邱先将装有真钱的包交给盛某查验后，将包交给张伟，张伟趁机调包。陈晨、张伟带着装有白纸的包与盛某进入奶茶店内，与庄某进行交易。后因庄某害怕收到假钱，在转账后当场要求对方将资金回转而未能得逞，同时被告人转账给庄某的2000元手续费未向庄索回。 同月28日，被告人谭邱、陈晨、张伟采取上述手段，在石狮市××路××庄甜甜7万元，后因庄某害怕收到假钱，在转账后当场要求对方将资金回转而未能得逞，同时被告人转账给庄某的2000元手续费未向庄索回。 同月30日，因被告人张伟受伤留在宾馆等候，被告人谭邱、陈晨、廖鸿经事先预谋后，由陈晨驾车载谭邱、廖鸿前往石狮市南环路日初奶茶店门口，在盛某查验装有真钱的包后，廖鸿趁机调包，持装有假钱的包与盛某到奶茶店内进行交易，在被害人庄某转账7万元后，谭邱、陈晨、廖鸿驾车逃离现场，并联系张伟一同逃离石狮。 2019年4月12日，被告人谭邱、张伟、陈晨在福建省晋江市腾兴酒店8602号房间被公安人员抓获，从被告人谭邱处扣押到手机2部、切纸机1台、空白A4纸131张、橡皮筋11条、单肩包1个、锁5把、钥匙3把等物品，从被告人陈晨处扣押到手机1部，从被告人张伟处扣押到手机2部。2019年4月24日，被告人廖鸿在泉州市丰泽区荣兴海源酒店910号房间被公安人员抓获。 原判认定上述事实的证据有：被害人庄某陈述及辨认笔录、证人盛某、王某证言及辨认笔录、抓获经过、机动车行驶证、身份证复印件、中国农业银行卡交易明细清单、支付宝及微信交易记录、扣押、提取笔录、扣押清单及照片、发还清单、户籍证明、指认作案地点笔录及照片、被告人谭邱、陈晨、张伟、廖鸿供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人谭邱、陈晨、张伟、廖鸿共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人钱财合计人民币66000元，数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人陈晨、张伟、廖鸿相较于被告人谭邱所起的作用相对较小，在量刑时酌情予以考虑。鉴于被告人张伟未直接参与第三起诈骗，而被告人廖鸿仅参与一次诈骗且所获非法利益相对被告人谭邱、张伟、陈晨较小，分别予以酌情从轻处罚。被告人陈晨、张伟、廖鸿归案后均如实供述主要罪行，予以从轻处罚。依法判决如下：一、被告人谭邱犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈晨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人廖鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。五、责令被告人谭邱、陈晨、张伟、廖鸿共同赔偿被害人庄某经济损失人民币六万六千元。扣押在案的作案工具切纸机、空白Ａ4纸、橡皮筋、单肩包、锁、钥匙及手机等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人谭邱诉称，被害人庄某所转的7万元，其均没有收到，其当时误认为被害人已经转账，应属诈骗未遂，请求予以改判较轻刑罚。 上诉人张伟诉称，其在本案中所起作用较小，系从犯；其系找被害人买“六合彩”，并非套现诈骗，请求予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人谭邱、张伟及原审被告人陈晨、廖鸿犯诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人谭邱提出应认定诈骗未遂的上诉理由。经查，上诉人张伟、原审被告人陈晨、廖鸿供述及被害人庄某陈述、证人盛某证言、中国农业银行卡交易明细清单、支付宝交易记录可相互印证，证实各原审被告人相互配合，采用隐瞒真相的手段，让被害人庄某将7万元转至其指定账户，被害人亦已对该款失去占有和控制，属诈骗犯罪既遂，上诉人谭邱诉称其系犯罪未遂的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人张伟提出其在本案中是找被害人买“六合彩”，并非套现诈骗的上诉理由。经查，上诉人张伟、原审被告人陈晨、廖鸿供述及被害人庄某陈述、证人盛某证言可相互印证，证实上诉人谭邱、张伟及原审被告人陈晨、廖鸿系以现金换取被害人转账，后将装有现金的包进行调包，从而诈骗被害人钱财，上诉人张伟关于此节的上诉意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。 关于上诉人张伟提出其系从犯的上诉意见。经查，整个诈骗过程分工明确，上述人张伟积极参与并负责开车及调包工作，从中起着不可或缺的作用，并非次要、辅助作用，上诉人张伟该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谭邱、张伟及原审被告人陈晨、廖鸿共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人钱财合计人民币66000元，数额较大，其行为均构成诈骗罪。共同犯罪中，张伟、陈晨、廖鸿所起作用相对较小，分别酌情从轻处罚。归案后，张伟、陈晨、廖鸿均能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，分别予以从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。谭邱、张伟分别以原判量刑太重等为由要求改判的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄生计 审 判 员 陈春荣 审 判 员 姚顺坡 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 邬 晖 书 记 员 张玲玲 附：本案适用法条 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。