福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终504号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴明辉，男，1989年2月26日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，务工，住石狮市。因本案于2019年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）吴佳滨，男，1988年12月15日出生于福建省晋江市，汉族，大专文化，个体经营者，住福建省石狮市。因本案于2019年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）谢辉鹏，男，1987年6月28日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，个体经营者，住石狮市。因本案于2019年7月11日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人吴珊虹，福建华达（石狮）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）留清杰，男，1983年6月21日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，个体经营者，住石狮市。因本案于2019年7月26日被取保候审，2020年1月9日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人曾嘉湘，福建华达（晋江）律师事务所律师。 辩护人柯姗凤，福建华达（晋江）律师事务所实习律师。 原审被告人何则涌，男，1979年5月1日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。因本案于2019年7月26日被取保候审。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、何则涌犯非法经营罪一案，于2020年1月14日作出（2019）闽0581刑初1520号刑事判决。原审被告人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年3月份起，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，被告人吴明辉、谢辉鹏、留清杰、何则涌经事先预谋并各占25%股份，由被告人谢辉鹏负责联系广西“阿彪”（另案处理）购买假烟，“阿彪”先后多次通过物流公司从广西将假烟运送至福建省石狮市，由被告人吴明辉及其纠集的被告人吴佳滨（二被告人又各占50%股份）或与被告人何则涌到物流公司领货，然后定价卖给被告人吴明辉、吴佳滨，再由被告人吴明辉、吴佳滨自行加价在石狮市、晋江市××进行市场销售。 2019年5月10日11时许，被告人吴明辉驾驶闽ＣＧ××××面包车至石狮市圆通物流公司运载假烟时，被公安机关当场查获，并扣押“白牡丹”牌卷烟750条、“红牡丹”牌卷烟350条、“黄鹤楼”（软蓝）牌卷烟50条、“南京（炫赫门）”牌卷烟40条。经福建省烟草质量监督检测站检验，以上被查获的卷烟均为伪劣卷烟，其中“黄鹤楼（软蓝）”牌卷烟、“南京（炫赫门）”牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经查证，被告人吴明辉、谢辉鹏、留清杰、何则涌、吴佳滨的非法经营数额为人民币226000元。 2019年5月10日晚，被告人吴佳滨在石狮市××路××巷××号家中被公安人员抓获。2019年7月11日，被告人谢辉鹏到公安机关投案。2019年7月26日，被告人留清杰、何则涌到公安机关投案。被告人吴明辉、吴佳滨非法经营期间的共同违法所得为人民币33380元。 审理中，被告人何则涌主动预缴罚金人民币10000元。经委托，石狮市司法局对被告人何则涌进行审前社会调查，评估认为被告人何则涌具备社区矫正监管条件，适用社区矫正。评估认为被告人留清杰不具备在石狮社区矫正监管条件，不适用社区矫正。根据被告人留清杰提供的经常居住地、主要经济来源地先后委托相关司法行政机关进行审前社会调查，相关司法行政机关经调查评估均认为不具备在该地社区矫正条件。 原判认定上述事实的证据有：工作说明，情况说明，涉嫌犯罪案件移送书等材料，物流单据，银行交易流水，提取笔录，户籍证明，调查评估意见书，认罪认罚具结书，扣押决定书、笔录、清单，现场照片，证人孙某、戴某、李某证言，卷烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明书，辨认笔录，被告人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、何则涌供述和辩解。 原审认为，被告人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、何则涌以非法营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售假烟，经营数额为人民币226000元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢辉鹏、留清杰、何则涌在犯罪后均能自动投案并如实供述自己罪行，是自首，依法均予以从轻处罚。被告人吴明辉、吴佳滨归案后均能自愿认罪认罚，被告人谢辉鹏、留清杰、何则涌均能认罚，依法均予以从轻处罚。被告人何则涌能主动预缴罚金，酌情予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人吴明辉、谢辉鹏的作用相对较大，被告人留清杰、何则涌作用相对较小，在量刑时可予以区别体现。被告人吴明辉与被告人吴佳滨在其参与的共同犯罪中的作用相当。本案有部分假烟被查扣，未流入社会，社会危害性相对较小，可酌情对各被告人从轻处罚。各辩护人基于相关被告人的法定、酌定从轻处罚情节提出对各被告人从轻处罚的辩护意见均予以采纳。根据司法实践，非法经营不以相关商品实际销售作为既遂的标准，被告人为了非法经营而购入假烟，也实施了部分销售行为，其行为不应认定为犯罪未遂，故辩护人提出本案应对尚未销售成功的香烟认定为犯罪未遂的辩护意见不予采纳。根据本案的犯罪数额及法律规定的相应量刑幅度，不宜对被告人吴明辉、吴佳滨适用缓刑。故辩护人提出对二被告人宣告缓刑的辩护意见不予采纳。根据被告人何则涌在本案中的犯罪事实、作用及具有的法定、酌定从轻处罚的情节，结合有关司法行政机关审前社会调查评估认为适合社区矫正，可对被告人何则涌宣告缓刑，其辩护人提出对被告人何则涌适用缓刑的辩护意见予以采纳。被告人留清杰经相关司法行政机关调查评估认为不符合社区矫正条件，故对其不适用缓刑，其辩护人提出对被告人留清杰适用缓刑的辩护意见不予采纳。公诉机关提出对被告人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰的量刑建议适当，予以采纳。据此判决：一、被告人吴明辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴佳滨犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人谢辉鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人留清杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、被告人何则涌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；六、扣押在案的伪劣香烟，均予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；扣押在案被告人的手机，均予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人吴明辉、吴佳滨的共同违法所得人民币三万三千三百八十元，予以没收，上缴国库。 上诉人吴明辉诉称：1.其到物流公司运载时被查获没有进行销售，应认定其犯罪未遂；2.其经营香烟的时间短、数量少，且仅用于销售；3.其认罪认罚；4.其系初犯；5.其家庭困难。请求二审法院将本案依法发回重审或改判为二年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人吴佳滨诉称：1.其对非法经营数额有异议，其与吴明辉销售假烟数额并无达到该数额，在销售过程中，吴明辉另有单独销售他人，其不构成共同犯罪，应系从犯；2.其在销售过程中所起作用小，未分得违法所得，主观恶性小；3.其符合适用缓刑的条件。请求二审法院将本案发回重审或依法改判。 上诉人谢辉鹏诉称：1.其在共同犯罪中所起作用较小，系自首，并动员同案犯留清杰、何则涌自首，应当大幅度从轻处罚。其相对于其他同案犯来说作用较小；2.从其犯罪作用和同案犯刑期比较上看及其家庭情况上看，可以适用缓刑。请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判为有期徒刑二年以下并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人留清杰诉称：1.其系自首，认罪认罚，在本案共同犯罪中作用较小。部分假烟被查扣，未流入社会，社会危害性相对较小；2.其系初犯、偶犯，当庭表示认罪悔罪，并表示愿意缴纳罚金；3.本案相关司法行政机关(特别是石狮市司法局)的调查评估认为其不符合社区矫正条件，属于程序上的瑕疵，并非其不具备实质的社区矫正条件。请求二审法院撤销原审判决，对上诉人从轻改判，并适用缓刑。其辩护人提出：一、原审法院虽认定留清杰具有自首、犯罪作用相对较轻和社会危害性小等情节，但在量刑上并未予以充分体现。二、留清杰在本案中还有初犯、偶犯，当庭表示认罪悔罪的从轻情节，原审法院未予认定，实属错误。三、本案相关司法行政机关的调查评估，属于程序上的瑕疵，并非留清杰不具备实质的社区矫正条件。四、留清杰作为家中的独子，上有老下有小，仅靠其一人赚钱养家。 经审理查明：原审判决认定上诉人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、原审被告人何则涌非法经营的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人吴明辉、吴佳滨对非法经营数额有异议的意见。经查，本案中，涉案卷烟系由公安机关依照法律的规定委托价格认定部门进行认定，价格认定结论客观、合法、有效，故上诉人吴明辉、吴佳滨提出的上述意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人谢辉鹏是否有立功情节的问题。经查，上诉人谢辉鹏规劝上诉人留清杰、原审被告人何则涌自首，该行为不符合立功中犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为的规定，因此其不构成立功。故其及其辩护人的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、原审被告人何则涌以非法营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，销售假烟，经营数额为人民币226000元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人谢辉鹏、留清杰、原审被告人何则涌在犯罪后均能自动投案并如实供述自己罪行，是自首，依法均予以从轻处罚。上诉人吴明辉、吴佳滨归案后均能自愿认罪认罚，上诉人谢辉鹏、留清杰、原审被告人何则涌均能认罚，依法均予以从轻处罚。原审被告人何则涌能主动预缴罚金，酌情予以从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人吴明辉、谢辉鹏的作用相对较大，上诉人留清杰、原审被告人何则涌作用相对较小，在量刑时可予以区别体现。上诉人吴明辉与吴佳滨在其参与的共同犯罪中的作用相当。本案有部分假烟被查扣，未流入社会，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。非法经营不以相关商品实际销售作为既遂的标准，上诉人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、原审被告人何则涌为了非法经营而购入假烟，也实施了部分销售行为，其行为不应认定为犯罪未遂。根据原审被告人何则涌在本案中的犯罪事实、作用及具有的法定、酌定从轻处罚的情节，结合有关司法行政机关审前社会调查评估认为适合社区矫正，可对原审被告人何则涌宣告缓刑。根据本案的犯罪数额及法律规定的相应量刑幅度，不宜对上诉人吴明辉、吴佳滨适用缓刑。上诉人留清杰经相关司法行政机关调查评估认为不符合社区矫正条件，故对其不适用缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、原审被告人何则涌的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰、原审被告人何则涌作出的量刑适当，上诉人吴明辉、吴佳滨、谢辉鹏、留清杰及谢辉鹏、留清杰辩护人提出的各诉、辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 二〇二〇年五月十九日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、非法经营罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、非法经营罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。