河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再117号 抗诉机关：河南省人民检察院。 申诉人(一审被告、二审上诉人)：舞钢市丰隆建筑安装有限公司，住所地：舞钢市钢城路中段路东河湾北侧。 法定代表人：黄遂祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国红，河南广宏律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）:张惠杰，男，汉族，1981年7月15日出生，住舞钢市。 被申诉人（一审第三人）：王文来，男，1980年9月30日出生，汉族，住舞钢市。 申诉人舞钢市丰隆建筑安装有限公司（以下简称丰隆公司）因与被申诉人张惠杰、王文来建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）豫04民终1940号民事判决，向平顶山市人民检察院申诉，平顶山市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2020年12月28日作出豫检民监[2020]41000000158号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2021年2月4日作出（2021）豫民抗11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2021年5月8日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员焦阳、李萍出庭支持抗诉。申诉人丰隆公司法定代表人黄遂祥及委托诉讼代理人李国红，被申诉人张惠杰到庭参加了本案诉讼。被申诉人王文来经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 河南省人民检察院抗诉认为，二审法院(2018)豫04民终1940号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下:首先,根据已经查明的案件事实,丰隆公司与张惠杰之间不存在合同关系。12B#、20#楼的挖、运、回填部分工程系王文来交给张惠杰施工,没有证据显示张惠杰与丰隆公司之间直接建立建设工程施工合同关系。依据王文来出具的付款《委托书》及丰隆公司出具的付款证明,分别成立王文来与舞钢市大华房地产开发有限公司（以下简称大华公司）的委托付款关系及丰隆公司接受大华公司的再委托而与张惠杰之间成立附条件委托付款关系,二审判决将委托付款关系认定为建设工程施工合同关系,没有事实与法律依据。其次,丰隆公司出具的付款证明只是对接受委托付款的金额59万元进行了确认,并未认可王文来12B#、20#楼的挖、运、回填的部分工程款为59万元,并且已经在证明第3条中对该59万元工程款的数额提出疑义,保留根据实际情况进行核实的权利。故王文来出具的付款《委托书》及丰隆公司出具的付款证明只能作为张惠杰主张工程款数额的初步依据,在丰隆公司对59万元工程款数额提出异议的情况下,证明工程款实际数额的举证责任应由张惠杰来承担,而不应由丰隆公司承担。二审判决将实际工程款数额的证明责任分配给丰隆公司,存在认定事实不清,举证责任分配不当的问题。 丰隆公司申诉称，一、一审法院程序违法，存在先裁决后审理的情况,该院作出的(2017)豫0481民初3号判决书载明的日期是2018年3月6日,而第二次开庭时间是2018年4月2日,程序违法。二审法院明知一审法院违反法定程序存在先裁决后审理的行为，应当发回重审，但却直接作出二审判决错误。二、关于原审认定丰隆公司未交鉴定费问题,法院上午通知丰隆公司交鉴定费,下午丰隆公司拿钱给法院时,法院却以丰隆公司未交鉴定费及材料不齐为由退回鉴定，本案只有鉴定才能充分反映客观事实。三、原审认定事实错误。张惠杰是大华公司12B号楼、20号楼挖坑基者,大华公司决算该部分工程款是10万余元,还包括其他人干的工程部分,双方都认可张惠杰挖了坑基,王文来所签的委托书是委托付款59万元,不能认定为实际工程价款。每一项工程款都是由每部分工程决算而来,该项总工程量是480万元,坑基开挖仅仅是一小部分。王文来向外打条的工程款总共1200多万元,明显不符合客观事实。原审对59万元的来源及依据没有核实,丰隆公司出具关于59万元的证明是在施工人多次停水、停电、堵路、阻挠施工在甲方协调下万般无奈下才出具的证明,不是丰隆公司的真实意思表示。三、丰隆公司已经把工程款支付给王文来,张惠杰已经收到12.5万元,工程款丰隆公司已经支付完毕。丰隆公司和张惠杰没有其他业务往来，法院应对2013年11月11日的3.5万元及挖坑基的油钱作为支付工程款的依据。综上，请求驳回张惠杰对丰隆公司的诉讼请求。 张惠杰答辩称，1、工程完工后丰隆公司给其出手续表示按付款节点支付款项59万元，但仅支付了5万元，其余工程款至今未再支付。2、对检察院委托的鉴定不知情，对鉴定意见也不认可。3、二审审理时法院曾经机选鉴定机构进行鉴定，但是因丰隆公司没有交纳鉴定费最终没有进行鉴定。二审判决认定事实清楚，应予维持。 张惠杰向舞钢市人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.判令丰隆公司向其支付工程欠款54万元及逾期利息5.4万元（逾期利息自2014年5月20日计至2016年5月31日，此后发生的逾期利息计算）；2.本案诉讼费由丰隆公司承担。 一审法院认定的事实：2012年2月4日，丰隆公司与大华公司签订《建设工程施工合同》，约定丰隆公司承包大华公司开发的位于舞钢市××路××段××村的舞钢市领秀山庄（二期）12Ｂ＃、20＃、21＃、22＃住宅楼，建筑面积约11630.4平方米，承包方式为包工包料、包施工机械等。2012年10月10日，丰隆公司与王文来、韦金刚签订《协议书》，约定丰隆公司将上述12Ｂ＃、20＃楼以包工包料形式交由王文来、韦金刚项目部负责承建。后王文来将12Ｂ＃、20＃楼的挖、运、回填等部分工程交给张惠杰施工，工程款共计59万元。《竣工报告》显示，本案工程实际施工日期为2012年10月15日至2014年5月20日。2013年4月24日，王文来出具《委托书》一份，委托大华公司从12Ｂ＃、20＃楼的首次节点工程款中扣除59万元支付给张惠杰，丰隆公司、张惠杰均认可大华公司未将上述工程款直接支付给张惠杰。2013年10月26日，经大华公司人员协调，丰隆公司向张惠杰出具《证明》一份，针对上述《委托书》中的工程款59万元同意按以下办法解决：1、按照大华公司的拨款节点分三次直接支付，但必须例行正规手续（按均数）；2、整个付款期内找不到王文来核实时，按第一条执行；3、找着王文来时，按核实王文来和张惠杰双方认可的金额付款。庭审中，丰隆公司认可自2013年出具完上述《委托书》后一直找不到王文来。2017年9月7日，丰隆公司申请对张惠杰所完成的舞钢市领秀山庄（二期）12Ｂ＃、20＃住宅楼的挖运土、回填土工程的总量及工程价款进行司法鉴定。一审法院对双方提供的鉴定资料组织质证后依法将鉴定事项移交技术科，委托北京思泰工程咨询有限公司进行鉴定。2018年3月5日，北京思泰工程咨询有限公司因丰隆公司未按时交纳鉴定费将鉴定申请予以退回。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中张惠杰虽然没有与丰隆公司签订书面的建设工程施工合同，但根据王文来与丰隆公司签订的协议书、王文来出具的付款《委托书》以及丰隆公司出具的付款证明，可以确认张惠杰与丰隆公司已经形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据付款《委托书》及付款证明的内容能够认定张惠杰在12B#、20#楼施工的工程款共计59万元，该工程款丰隆公司应当支付。丰隆公司称已经支付张惠杰工程款12.5万元，为此提供凭证三张（2013年11月11日的收款收据金额为3.5万元，2014年1月27日的收款收据金额为5万元，另备注挖基础付油钱4万元），张惠杰认可2014年1月27日收到的5万元系本案工程款，称已从主张的工程款中扣除。对2013年11月11日金额为3.5万元的收款收据，在该收据中备注该款项不在59万元内。对备注挖基础付油钱4万元的凭证，上面没有显示收款时间及收款人，不能确认该款项是否与59万元的工程款有关，故丰隆公司应支付张惠杰工程款数额为54万元。关于利息，张惠杰主张自2014年5月20日（竣工之日）至2016年5月31日按两年计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应以中国人民银行同期同类贷款利率为准计算利息。张惠杰主张的利息5.4万元不超出法律规定，予以支持。丰隆公司对张惠杰所干工程的总量及欠付张惠杰的工程款不予认可，但其没有相关证据予以证实且所提供证据不能推翻其在付款证明中确认的事实。因此对丰隆公司要求驳回张惠杰诉请的请求不予支持。综上，一审法院于2018年3月6日作出（2017）豫0481民初3号民事判决：丰隆公司于判决生效后十五日内支付张惠杰工程款54万元，利息5.4万元，本息共计59.4万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9740元，由丰隆公司负担。 丰隆公司不服，向二审法院提起上诉。 二审法院认定的事实与一审一致。 二审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，丰隆公司与张惠杰对双方之间存在建设工程施工合同关系均没有异议，予以确认。本案争议的焦点为张惠杰提交的2013年10月26日证明所载明内容能否成为其向丰隆公司主张工程款的依据。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，王文来出具的委托书与丰隆公司法定代表人黄遂祥出具的证明相互印证，可以证明张惠杰施工的涉案12B#、20#楼的挖、运、回填工程价款为59万元。丰隆公司对该工程价款提出异议，认为王文来出具的委托书不真实，其公司出具的证明是在张惠杰阻挠其公司施工情况下作出的，并在一审诉讼中提出司法鉴定申请，但因其在接到鉴定机构的缴费通知后，未按时向鉴定机构缴纳鉴定费用，其鉴定申请被退回，由此造成的法律后果，依法应由丰隆公司自行承担。因此，丰隆公司于2013年10月26日所出具的证明所载内容可以成为张惠杰主张工程款的依据，丰隆公司与大华公司关于涉案工程决算价与本案的工程价款数额的最终确定并无直接关联，丰隆公司以与大华公司关于涉案工程价为10万元而否认本案的涉案工程价为59万元理由不能成立，丰隆公司的上诉理由不予采信。关于一审程序是否存在违法情形的问题，丰隆公司上诉称一审判决书落款时间为2018年3月6日，而开庭时间为2018年4月2日。通过法院审查，一审卷宗庭审笔录中开庭时间与丰隆公司委托诉讼代理人李国红签名后书写的开庭时间均为2018年3月6日，因此丰隆公司仅凭其提供的照片中显示内容不足以证明一审程序存在违法之处，该上诉理由不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。二审法院于2018年6月26日作出（2018）豫04民终1940号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9740元，由丰隆公司负担。 本院再审认定的事实除与原审一致外，另查明，1.在丰隆公司申请抗诉阶段，依照丰隆公司的申请，平顶山市人民检察院委托河南世纪工程管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定。2020年5月6日，河南世纪工程管理有限公司出具豫世价鉴【2020】11号鉴定意见书，结论为：舞钢市领秀山庄二期12B＃、20＃楼基础土方工程量及工程造价为194874.98元，不含社会保障费及住房公积金为184111.55元，社会保障费及住房公积金为10763.43元。依据《建设工程施工合同》第十二条2.5条款约定下浮优惠15%后：工程造价为165643.73元，不含社会保障费及住房公积金为156494.82元，社会保障费及住房公积金为9148.91元。再审庭审中，张惠杰认可平顶山市人民检察院电话告知他鉴定的事情，他没有参与，对该鉴定结论不予认可。2.一审中，张惠杰称其与王文来之间是口头协商的，没有签订书面合同。再审庭审中其陈述，其与王文来签订了书面合同，在王文来出具委托书后合同被王文来拿走了，其实际施工的工程量为8000立方米，挖土方外运费用每立方米为20元，土方回填费用为每立方米26元。3.丰隆公司提交的其与大华公司结算的审批表上显示，张惠杰施工的案涉两栋楼的土方、回填工程款是11万余元。 本院再审认为，本案的争议焦点是：1.丰隆公司与张惠杰之间是否存在事实上的合同关系。2.丰隆公司应否支付张惠杰欠款54万及利息。围绕以上争点，本院评析如下： 关于丰隆公司提出的一审法院先裁决后审理程序违法的问题。经查，一审法院承办人为了在审限内结案将落款日期提前，该行为虽然不当，但该行为不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的重大程序违法应当发还重审的事由，故丰隆公司该申诉理由不能成立，不予支持。 关于丰隆公司与张惠杰之间是否存在合同关系的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，丰隆公司将从大华公司承揽的部分工程交由王文来施工，王文来又将该部分工程中的12B#、20#楼挖、运、回填等部分工程交给张惠杰施工。张惠杰与王文来、丰隆公司之间虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但张惠杰对案涉工程进行了施工，有权主张工程款。虽然张惠杰与丰隆公司没有直接的合同关系，但根据王文来与丰隆公司之间签订的协议书、王文来向张惠杰出具的付款委托书以及丰隆公司向张惠杰出具的付款证明，结合丰隆公司有向张惠杰支付工程款的事实，可以认定张惠杰与丰隆公司已经形成了事实上的建设工程施工合同关系。丰隆公司按照王文来出具的委托书向张惠杰出具付款证明，承诺王文来欠付张惠杰的工程款由其结算，故张惠杰向丰隆公司主张权利并无不当。 关于丰隆公司应否向张惠杰支付欠款54万元及利息的问题。本案中，张惠杰的合同相对方是王文来，案涉工程完工后，王文来向张惠杰出具《委托书》一份，委托大华公司从12B#、20#楼的首次节点工程款中扣除59万元支付给张惠杰。但大华公司未将上述工程款直接支付给张惠杰，后经大华公司人员协调，丰隆公司向张惠杰出具了付款证明，在该证明中虽然丰隆公司承诺张惠杰的工程款由其结算，但丰隆公司在付款证明中对王文来确认的59万元工程款的数额提出了异议,保留了要有正规手续及根据实际情况要与王文来进行核实的权利。原审中，丰隆公司称该付款证明是在张惠杰利用村干部的身份阻挠其施工的情况下出具的，不是其真实意思表示，同时，也提交了其向案涉工程其他施工人支付工程款的收据，据此说明丰隆公司出具的付款证明系附条件的，不能认定为对59万元的认可。原审中，其向法院提交了申请，要求对案涉工程进行造价鉴定。虽然鉴定机构以丰隆公司未缴纳鉴定费为由将鉴定申请退回，但丰隆公司对此不予认可，始终认为在王文来不到场没有对工程量进行核实的情况下，张惠杰主张的59万元工程款虚假不属实，坚持要求鉴定。丰隆公司申诉后，检察院在抗诉阶段根据丰隆公司的申请，委托中介机构对案涉工程量进行了鉴定。鉴定中，检察机关通知张惠杰到场，但张惠杰予以拒绝。再审中，张惠杰对鉴定结论不予质证和认可，也未提出相反的证据予以推翻该鉴定。经合议庭释明是否申请鉴定，张惠杰同意申请鉴定，但在庭审后又未按照规定的期限提交鉴定申请，放弃了鉴定的权利。综合以上事实，结合庭审中张惠杰对实际施工的工程量的陈述，以及丰隆公司与发包方大华公司结算的案涉工程量的情况，在王文来始终未到庭参加诉讼对工程款进行核实的情况下，本院认为检察机关委托的鉴定可以作为证据采纳。鉴定结论中认定案涉12B＃、20＃楼基础土方工程量及工程造价为194874.98元比较客观，扣除丰隆公司支付的工程款5万元，丰隆公司应支付张惠杰工程款144874.98元。对鉴定机构认定的其他鉴定结论因缺乏事实和法律依据，不予认定。丰隆公司所述的支付张惠杰另外两笔款项3.5万元、4万元，从证据形式看，不能认定与本案工程款有关联，故不予采信。 综上，原审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。检察机关抗诉和丰隆公司的申诉部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1940号民事判决； 二、变更舞钢市人民法院（2017）豫0481民初3号民事判决为：舞钢市丰隆建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付张惠杰工程款144874.98元及利息（自2014年5月20日起至2016年5月31日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回张惠杰的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费各9740元，由张惠杰各负担7035元，由舞钢市丰隆建筑安装有限公司各负担2705元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀敏 审 判 员 丁 亮 审 判 员 孙 明 二〇二〇年五月二十四日 法官助理 郝明亮 书 记 员 张天艳