福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1490号 上诉人（原审原告）：福州世茂实业有限公司，住所地福建省福州市台江区广达路**世茂国际中心******。 法定代表人：刘新浩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李玉芳，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林凡，北京大成（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省华兴中小企业融资担保股份有限公司，住所地福建省福州，住所地福建省福州市鼓楼区华林路****div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：邓卫平，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：张雄华，男，1975年10月30日出生，汉族，住福建省福安市。 上诉人福州世茂实业有限公司（以下简称世茂公司）因与被上诉人福建省华兴中小企业融资担保股份有限公司（以下简称华兴公司）、张雄华案外人执行异议之诉一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 世茂公司上诉请求：撤销原判第二项中“在福州世茂实业有限公司将其就坐落于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房产应退还给张雄华的6003251元转入福州市台江区人民法院执行账户后”的内容，依法改判。 事实和理由：一、原审审理程序违法。1、本案世茂公司的诉讼请求并无应退还给张雄华款项的内容，华兴公司未提起反诉，张雄华也未提出权利主张。世茂公司是否退款以及退款多少，不属于本案判决内容，原审却判决世茂公司应当退还全额购房款6003251元，超出当事人的诉讼请求，违反了“不告不理”民事诉讼基本原则。2、原审并未将世茂公司是否应当退还购房款以及应退款的数额归纳为本案争议焦点。即便如原审认为“若允许世茂公司直接抵扣，则实际上构成张雄华对世茂公司的个别清偿，将对华兴公司的债权人利益造成损害”，在华兴公司、张雄华未提出反诉请求的情况下，原审也应进行释明。原审未经释明而作出超越当事人诉讼请求的判决，剥夺了世茂公司的辩论权。3、本案张雄华的其他债权人，及福州市台江区人民法院均未申请参加本案诉讼并提出权利主张，均不是本案当事人，原审却认定“该款项退至法院账户后，世茂公司、华兴公司及张雄华的其他债权人应按照债权比例参与对该笔款项的执行分配”，并径行判决6003251元应转入福州市台江区人民法院。事实上，就世茂公司应退还给张雄华的款项，已经过福州市台江区人民法院审理并作出（2017）闽0103民初1994号、1992号、1995号生效民事判决，原审就世茂公司应退款数额再行判决，一事再理，并与已生效的系列民事判决相冲突，造成执行依据混乱。二、原审判决第二项部分内容错误。1、原审认定“前述垫款不应从世茂公司应退还给张雄华的购房款中先行扣除”及“世茂公司应向张雄华退还其购房款全额，即2026367元+1988442元+1988442元=6003251元”，与原审查明认定的事实相矛盾，也与已生效的民事判决确定的世茂公司偿还代垫款可以与退还张雄华的购房款相抵及相抵后应退还的数额（979372元+962180元+962180元=2903732元）相冲突。原审既对福州市台江区人民法院作出（2017）闽0103民初1994号、1992号、1995号生效民事判决的事实予以查明并认定，却罔顾该事实而作出垫款不能从购房款中先行扣除及应退还全额购房款的矛盾认定，没有事实和法律依据。2、原审认为世茂公司偿还代垫款与应退还张雄华的购房款不可相抵，是错误的。在前述系列三案的生效民事判决中已确认世茂公司有权两项相抵，并判决相抵后世茂公司应退还张雄华979372元+962180元+962180元=2903732元。在生效民事判决未被依法撤销前，原审不应就相同事项再行判决。原审判决严重损害了世茂公司的合法财产权益，对该部分错误判决应依法予以撤销。 华兴公司、张雄华均未作答辩。 世茂公司向一审法院起诉请求：一、解除对位于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房产（预告登记号为：榕房预ＹＲ字第1××2号、ＹＲ字第1××0号、ＹＲ字第1××1号）的预查封措施；二、停止对位于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房产的执行（包括停止评估、拍卖等所有执行措施）；三、确认位于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房屋所有权属于世茂公司所有；四、本案诉讼费由华兴公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月19日，福州市中级人民法院依据（2014）榕民保字第422号民事裁定，依法保全查封了被执行人张雄华名下位于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××层××室××室××室××室××室××室××室××室房产。 财产保全措施进入执行程序后依法转为执行中的查封。2016年9月13日，福州市中级人民法院依据（2015）榕执字第1161-1号执行裁定书和协助执行通知书续行查封了上述房产。 2018年11月26日，福州市中级人民法院作出（2015）榕执字第1161号之一执行裁定，裁定拍卖张雄华名下位于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××层××室××室××室××室××室××室××室××室房产。 2018年12月5日，福州市中级人民法院向华兴公司、福州兴纪元贸易有限公司、福建珠峰工业集团有限公司、福建珠峰动力机械有限公司、福安市珠峰动力机械有限公司、朱峰、吴斌、蔡祖容、张雄华发出（2015）榕执字第1161号《关于摇号选择评估机构的通知》。 世茂公司以其对福州市台江区X街道X路X号X中心X#楼X层X、X、X室房产享有合法所有权为由，向福州市中级人民法院提出执行异议。福州市中级人民法院经审查，于2019年1月17日作出（2018）闽01执异212号执行裁定，驳回世茂公司的异议请求。世茂公司不服该裁定，向福州市中级人民法院提起本案诉讼。 另查明，中国银行茶亭支行与张雄华、郭清、世茂公司借款合同纠纷一案，福州市鼓楼区人民法院于2015年6月5日作出（2014）鼓民初字第5266号民事判决，判决主文内容为：“一、被告张雄华、郭清于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司福州茶亭支行借款本金2550696.26元及至还款之日的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按合同约定暂计至2014年11月11日为50737.25元，此后利息、罚息根据合同约定计至被告还清贷款之日止）；二、被告张雄华、郭清于本判决生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司福州茶亭支行赔偿律师代理费损失28086元；三、被告世茂实业有限公司对上述第一项、第二项中的被告张雄华、郭清应偿还的借款本息及律师代理费承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。”2017年9月18日，中国银行茶亭支行向福州市鼓楼区人民法院出具《结案报告》，确认世茂公司已于2017年9月8日向中国银行茶亭支行还清了全部欠款本息及律师费、诉讼费，（2014）鼓民初字第5266号民事判决书已全部履行完毕。 再查明，世茂公司与张雄华、中国银行茶亭支行商品房预售合同纠纷一案，福州市台江区人民法院于2017年10月30日作出（2017）闽0103民初1994号民事判决，判决主文内容为：“一、解除原告福州世茂实业有限公司与被告张雄华于2010年12月30日签订的编号为201031860208的《商品房买卖合同》；二、被告张雄华应于本判决生效之日起七日内协助原告福州世茂实业有限公司向福州市不动产登记和交易中心办理福州市台江区XX街道XX路X号X中心第X＃楼［幢］X单元X室号房的预告登记注销手续（榕房预ＹＲ字第1××2号），第三人中国银行股份有限公司福州茶亭支行应予协助办理抵押登记的注销手续；三、原告福州世茂实业有限公司应向被告张雄华退还购房款2026367元，被告张雄华应向原告福州世茂实业有限公司偿还代垫款1046994.64元，两项相抵后，由原告世茂实业有限公司于本判决生效之日起七日内向被告张雄华退还979372元；四、被告张雄华应于本判决生效之日起七日内向原告福州世茂实业有限公司支付违约金60791元；五、驳回原告福州世茂实业有限公司的其他诉讼请求。”。世茂公司不服一审判决，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院于2018年1月31日作出（2018）闽01民终609号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。 世茂公司与张雄华、中国银行茶亭支行商品房预售合同纠纷一案，福州市台江区人民法院于2017年10月24日作出（2017）闽0103民初1992号民事判决，判决主文内容为：“一、解除原告福州世茂实业有限公司与被告张雄华于2010年12月30日签订的编号为201031860206的《商品房买卖合同》；二、被告张雄华应于本判决生效之日起七日内协助原告福州世茂实业有限公司向福州市不动产登记和交易中心办理福州市台江区X街道X路X号X中心第X＃楼［幢］X单元X室号房的预告登记注销手续（榕房预ＹＲ字第1××2号），第三人中国银行股份有限公司福州茶亭支行应予协助办理抵押登记的注销手续；三、原告福州世茂实业有限公司应向被告张雄华退还购房款1988442元，被告张雄华应向原告福州世茂实业有限公司偿还代垫款1026262.08元，两项相抵后，由原告世茂实业有限公司于本判决生效之日起七日内向被告张雄华退还962180元；四、被告张雄华应于本判决生效之日起七日内向原告福州世茂实业有限公司支付违约金59653元；五、驳回原告福州世茂实业有限公司的其他诉讼请求。”。世茂公司不服一审判决，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院于2018年4月22日作出（2018）闽01民终2932号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。 世茂公司与张雄华、中国银行茶亭支行商品房预售合同纠纷一案，福州市台江区人民法院于2017年10月30日作出（2017）闽0103民初1995号民事判决，判决主文内容为：“一、解除原告福州世茂实业有限公司与被告张雄华于2010年12月30日签订的编号为201031860209的《商品房买卖合同》；二、被告张雄华应于本判决生效之日起七日内协助原告福州世茂实业有限公司向福州市不动产登记和交易中心办理福州市台江区X街道X路X号X中心第X＃楼［幢］X单元X室号房的预告登记注销手续（榕房预ＹＲ字第1××1号），第三人中国银行股份有限公司福州茶亭支行应予协助办理抵押登记的注销手续；三、原告福州世茂实业有限公司应向被告张雄华退还购房款1988442元，被告张雄华应向原告福州世茂实业有限公司偿还代垫款1026262.08元，两项相抵后，由原告世茂实业有限公司于本判决生效之日起七日内向被告张雄华退还962180元；四、被告张雄华应于本判决生效之日起七日内向原告福州世茂实业有限公司支付违约金59653元；五、驳回原告福州世茂实业有限公司的其他诉讼请求。”。世茂公司不服一审判决，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院于2018年1月31日作出（2018）闽01民终627号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。 再查明，2013年3月19日，福州市房屋登记中心向世茂公司发出《初始登记通知书》（NO：20130090），通知内容为：“你公司申请台江区X街道X路X号X中心X#楼；X#、X#楼连体地下室房屋产权初始登记（总登记），产权登记总建筑面积145427.09平方米，具体范围见附表。” 一审认为：本案争议焦点在于世茂公司对案涉房产享有何种权利，以及该种权利能否排除人民法院的强制执行。 首先，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条关于“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他、地役权应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”的规定，商品房预告登记所登记的，并非不动产物权，而是对将来发生不动产物权变动的请求权，其所产生的法律效力，除限制预告登记义务人的物权处分行为外，还导致不动产物权权能发生分离，预告登记义务人实际享有了该不动产的占有、使用、收益及事实上的处分权（例如添附等），而不动产所有权仍由预告登记义务人保留。 法院基于预告登记而对不动产采取的预查封措施，根据最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条关于“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”及第十六条关于“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”的规定，仅是一种预先限制性登记。在转为正式查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但不能改变被预查封不动产的权属状态，亦不禁止当事人依法对该不动产上原有基础法律关系进行变更或解除。故本案中，预查封并不影响世茂公司合同解除权的行使。世茂公司在向中国银行茶亭支行实际承担担保责任后，有权解除其与张雄华签订的《商品房买卖合同》。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，案涉《商品房买卖合同》解除后，世茂公司对商品房享有的物权恢复至完整状态，即前文所述因预告登记分离的对商品房的占有、使用、收益及事实上的处分权能均回归由世茂公司行使，而张雄华则取回相应的购房款。至于世茂公司应退还的购房款金额，世茂公司代张雄华向中国银行茶亭支行垫付贷款本息等费用，实际上承担的是一种担保责任，世茂公司据此取得的是对张雄华的追偿权，该追偿权属于普通债权，并无优先顺位，故前述垫款不应从世茂公司应退还给张雄华的购房款中先行扣除。若允许世茂公司直接抵扣，则实际上构成张雄华对世茂公司的个别清偿，将对华兴公司的债权人利益造成损害。基于此，世茂公司应向张雄华退还其购房款全额，即2026367元＋1988442元＋1988442元=6003251元。该款项退至法院账户后，世茂公司、华兴公司及张雄华的其他债权人应按照债权比例参与对该笔款项的执行分配。 综上，世茂公司主张的异议事实及请求，符合法律规定的解除执行措施的情形，予以支持。但因世茂公司尚未退还相应购房款，如径行停止强制执行并解除司法查封措施，将导致张雄华的其他债权人的利益难以获得保障。基于此，也为尽可能地实现张雄华的全部债权人之间的利益平衡，世茂公司退回购房款应作为法院停止执行及解除查封的前提。张雄华经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、确认福州世茂实业有限公司享有对福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房产的所有权；二、在福州世茂实业有限公司将其就坐落于福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房产应退还给张雄华的6003251元转入福州市台江区人民法院执行账户后，停止对福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房产的强制执行，并解除本院（2015）榕执字第1161-1号对上述房产的司法查封措施。 二审中，当事人未提交新证据。世茂公司除提出本案案由应为案外人执行异议之诉，以及世茂公司尚未将福州市台江区人民法院判决相抵后的款项退还给张雄华以外，其对原审查明认定的其余事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：原审判决世茂公司应退还给张雄华全部购房款6003251元是否适当。 根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条规定确立了专门的买卖房屋或者其他不动产物权预告登记制度，是以风险防范为价值取向，旨在保障债权人将来实现物权。预告登记所登记的，并非不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权。预告登记的本质特征是使该取得权被登记的请求权具有物权的效力，即纳入预告登记的请求权，具有对将来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为的排他效力，以至于将来能发生预告登记的请求权所期待的法律后果。因此，张雄华虽针对案涉房屋办理了预告登记，但并不享有排除执行的物权。张雄华进行预告登记的对象是基于《商品房买卖合同（预售）》而产生的债权，张雄华进行预告登记后，其对案涉房屋享有的仅是完成本登记的请求权，世茂公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属世茂公司，世茂公司是基于事实行为而取得房屋所有权。故原审判决确认世茂公司享有对讼争三套房产的所有权，并判令解除福州市中级人民法院对讼争房产的司法查封措施，符合法律规定，并无不当。另，福州市台江区人民法院已于2017年10月作出（2017）闽0103民初1994号、（2017）闽0103民初1992号、（2017）闽0103民初1995号生效民事判决，判令解除世茂公司与张雄华签订的案涉三份《商品房买卖合同》，世茂公司应向张雄华退还三套房购房款合计6003251元，张雄华应向世茂公司偿还三套房代垫款合计3099518.8元，两项相抵后世茂公司应向张雄华退还2903732元等。故就世茂公司应退还给张雄华的购房款数额，已经过前述系列三案进行审理、认定并作出了生效民事判决，不属于本案的审理范围。原审判令世茂公司应退还给张雄华全额购房款6003251元不当，二审予以纠正。 综上所述，上诉人世茂公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福州市中级人民法院（2019）闽01民初591号民事判决第一项； 二、变更福州市中级人民法院（2019）闽01民初591号民事判决第二项为“停止对福州市台江区××街道××路××号××＃楼××室××室××室房产的强制执行，并解除福州市中级人民法院（2015）榕执字第1161-1号对上述房产的司法查封措施。”。 一、二审案件受理费各53823元，由被上诉人福建省华兴中小企业融资担保股份有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘云贞 审 判 员  郭陈颖 代理审判员  冯 娟 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  翁鸿飞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。