安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1611号 上诉人（原审原告）：鄢烈虓，男，1970年10月28日生，汉族，住所地湖北省武汉市汉阳区。 委托诉讼代理人：鄢烈超，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦喜，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省方晖建设工程有限公司（原名:安徽海联建筑安装工程有限公司），住所地安徽省肥东县新城经济开发区桂王路**。 法定代表人：张圣长，总经理。 委托诉讼代理人：刘亚坤，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱勇，安徽华人律师事务所律师。 上诉人鄢烈虓因与上诉人安徽省方晖建设工程有限公司(以下简称方晖公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄢烈虓上诉请求：请二审法院重新认定两个基本事实，一是关于工程总价款数额的举证责任应该由方晖公司承担，方晖公司有义务向法庭提交证据，以证明涉案工程总价款；二是利息起算时间点应该是2013年10月11日，改判方晖公司应自2013年10月11日起支付利息，即方晖公司还应支付鄢烈虓自2013年10月11日起至2017年2月1日之间的利息人民币59万元。 事实和理由：第一，根据双方共同提交的证据《关于工程保修金的补充协议》，足以证明方晖公司与建设方达成了“工程总造价协议”，并且已经收回全部工程款。涉案工程款总额的举证责任应该由方晖公司承担，如果其拒绝举证，则应承担不利的后果。且工程总价款确实就是2950万元，而不是2900万元，由方晖公司与建设方结算，结算单在方晖公司处，已由方晖公司收回全部工程款。 第二，根据双方共同提交的证据《关于工程保修金的补充协议》，该协议于2013年10月11日签订，足以证明方晖公司在2013年10月11日前已经收回全部工程款。也就是说方晖公司与建设方已经变更了《建设工程施工合同》的结算方式，应以新的约定为依据，认定应该向鄢烈虓付款的时间点，即2013年10月11日前，不可能迟于这个时间点，否则就不会出现反过来“支付（退还）10万元保修金”的事实。 虽然以上两点事实对原审判决结果影响不大，但对于双方接下来的结算或诉讼可能产生较大影响。特提起上诉，请求二审对以上事实予以重新认定。 方晖公司辩称，根据《关于工程保修金的补充协议》记载及鄢烈虓的自认，该证据无法达到证明与建设方工程款已支付完毕，案涉工程存在质保金，根据合同约定、法律规定及常理判断，不可能提前支付，方晖公司此后付款的行为也证实了质保金在2013年未支付的事实。协议载明10万元保修金从李后中、李后利的工程款中扣除，可见除质保金外，工程款也未支付完毕。此外该协议中根本没有所谓反过来支付/退还10万元保修金的事实，因为该款项是要从工程款中扣除的，可见该工程款在当时并未支付，鄢烈虓要求重新认定没有事实和法律依据。 方晖公司上诉请求：1.撤销（2019）皖0122民初5297号民事判决书第一项，并改判方晖公司支付鄢烈虓工程款702100元；2.一二审诉讼费用由鄢烈虓承担。 事实与理由：一审认定事实错误，鄢烈虓主张工程款数额与其提供的证据自相矛盾，一审认定的双方工程款支付情况及各项费用抵扣情况计算错误，导致判决错误： 一、鄢烈虓提供的结算单并不能反映方晖公司支付工程款的真实情况，有多笔费用未予以扣除，但鉴于在双方签署该结算单后，方晖公司经历了股东、法人变更以及公司办公地址搬迁，导致方晖公司关于案涉工程的大量财务凭证丢失，现已无法查清真实付款情况，在此情况下，方晖公司认可鄢烈虓提供的结算单中记载的应付工程款数额。但根据结算单的记载，还应当扣除10万元水电费。故即使依据该结算单，截止到2013年10月16日，方晖公司应付的工程款应当为112.7万元，鉴于该证据系鄢烈虓提交，如其对结算单上记载的112.7万元不予认可，应当承担相应的举证责任，一审在鄢烈虓对10万元水电费未合理举证的情况下，要求方晖公司提交相应证据，系举证责任分配错误，导致认定事实错误。 二、案涉结算单形成于2013年10月16日，在此之后，方晖公司陆续向鄢烈虓支付了214900元（分别为2013年10月18日支付7万元、2014年七月27日支付29900元，2014年3月3日支付55000元，2014年4月15日支付6000元），上述已付款项鄢烈虓在二次质证时已予以认可，应从应付工程款中扣除。2014年9月5日，方晖公司代鄢烈虓向建设方润益公司支付了保修金10万元，该保修金属于鄢烈虓应当承担的费用，且应当从总工程款中相应扣除，鄢烈虓质证时也认可该费用实际发生，该费用如不扣除，方晖公司在向建设方承担保修金的同时，还需要就该10万元对鄢烈虓承担付款义务，明显不合理，故该费用也应当从应付工程款中予以扣除。此外，由于鄢烈虓其他案件涉诉并进入强制执行程序，方晖公司银行账户被固始县人民法院扣划了11万元，应当从应付工程款中扣除。综上，应当扣除的费用总计为424900元（工程款214900元+保修金100000元+扣划执行款110000元），扣除相关费用后，方晖公司尚欠鄢烈虓的工程款数额应当为702100元（1127000元-424900元）。 三、方晖公司虽尚欠鄢烈虓工程款，但由于鄢烈虓现仍为多件强制执行案件的被执行人，方晖公司已收到多份人民法院协助执行通知书，要求提取鄢烈虓在方晖公司处的收入，总计六十余万元，因此方晖公司也无权将案涉款项直接支付给鄢烈虓。 四、双方于2013年就工程款进行了结算，但其却主张自2011年起计算逾期付款利息，既不合理，也没有相关法律依据。鄢烈虓在此后从未向方晖公司主张过工程款，方晖公司也按约将相关工程款支付至其委托人第三人，此外由于方晖公司早在2013年、2014年已收到多份人民法院的协助执行通知，无权将工程款支付给鄢烈虓，因此就未付工程款也不应当承担利息，鄢烈虓主张逾期付款利息没有事实与法律依据。 综上，鄢烈虓主张的工程款数额与事实不符，且应当扣除结算后方晖公司支付的款项以及方晖公司被法院扣划的账款，一审法院认定事实错误，对已付工程款的数额认定错误，导致判决错误。 方晖公司补充上诉意见：一、一审认定方晖公司尚欠工程款的计算方式及数额所依据的事实不清，证据不足。 1、根据鄢烈虓一审中的自认，其认可方晖公司在支付鄢烈虓工程款前应当扣除6%的费用（包括管理费及相关税费），且其提供的所谓结算单中，鄢烈虓自书部分也载明其在计算工程款时扣除了6%的费用，但一审在计算尚欠款时，仅扣除了1%的管理费和部分工程款的税费，既不符合鄢烈虓的自认，也不符合常理。此外所谓的已付款数字的认定所依据的证据也不充分，故计算出的尚欠2547150元显属事实认定不清，证据不足，且该数字也恰恰印证了方晖公司陈述的现有财务凭证存在丢失的情况，不能反映本案双方真实欠款情况。 2、在上述计算结果的基础上，一审法院认定该数额高于鄢烈虓诉请的数额，故应当从其诉请。首先，其诉请与其提供的结算单不符，未扣除其自认应当扣除的10万元水电费，鄢烈虓应就该费用不得扣除承担相应的举证责任，但一审认定应当由方晖公司补充证据另案处理，系举证责任分配错误。其次，一审在事实未查明的情况下，对尚欠工程款的认定不是依据现有事实，而是基于法官自身依据不足的猜测和推断，并以多余部分可另案处理的理由认定了错误的事实。 二、应当基于双方现有认可的事实，对本案综合判断，确认尚欠工程款的数额。但一审法院确认了截止到2013年10月16日，双方经结算确认方晖公司尚欠鄢烈虓1227300的事实，却对此后方晖公司的付款情况和被扣划的情况置之不理。 鄢烈虓的举证证实了其自认尚欠的工程款为112.7万元，而其自认结算单形成的时间为2013年10月16日，方晖公司对此事实基于财务凭证不足的现实情况，愿意承担举证不能的责任，但即使承担不利后果，也是认可截止到2013年10月16日的欠款数额，而不是认可总欠款数额就是1227300元，双方在一审质证中均认可的，2013年10月16日之后支付的工程款，方晖公司被法院扣划的费用应当从尚欠工程款中扣除。 此外，根据《关于工程保修金的补充协议》记载及鄢烈虓的自认，该证据无法达到证明方晖公司与建设方工程款已支付完毕，案涉工程存在质保金，根据合同约定、法律规定及常理判断，不可能提前支付，方晖公司此后付款的行为也证实了质保金在2013年未支付的事实。协议载明10万元保修金从李后中、李后利的工程款中扣除，可见除质保金外，工程款也未支付完毕。此外该协议中根本没有所谓反过来支付/退还10万元保修金的事实，因为该款项是要从工程款中扣除的，可见该工程款在当时并未支付，鄢烈虓要求重新认定没有事实和法律依据。 鄢烈虓辩称，1.在原审第二次开庭时，方晖公司提交的财务凭证原件是完整有序的，不存在丢失的事实，且所有付款都经过银行转账支付的，即使单据丢失，银行流水是可查的。在质证中，双方对方晖公司提交的证据进行了反复梳理，账目清楚。对于方晖公司现在要确认的所谓结算单，一审法庭反复询问了方晖公司，方晖公司明确说明不认可该结算单，要求重新对账。鄢烈虓本身也不认可该结算单，因双方没有认真对账、结算。鄢烈虓本着诚实守信原则，希望能实事求是结算。该结算单不符合结算的基本要素，只是方晖公司处于强势地位，单方制作的一个结算草稿，无明细表及总金额。通过一审审理，双方往来明细已查清，且签字确认，一审据此作出判决无误。 2.关于几笔明细账的说明。关于水电费10万元，鄢烈虓不欠任何水电费，方晖公司如代付水电费，应拿出付款凭证和银行流水予以证明。关于保修金10万元，方晖公司的账面反映清楚，该款项已从鄢烈虓工程款中扣除，不应重复扣款。关于固始县11万元划款，方晖公司并未提交划款证据，一审也作了处理，不需重新处理。 3.关于其他法院协助执行款及利息问题。所有诉讼都是方晖公司拒付鄢烈虓工程款引起的，故其拒付利息的理由不成立。 综上，一审根据双方意愿主持对账是合法合理的，方晖公司要推翻没有证据支持。 鄢烈虓向一审法院起诉请求：1.判令方晖公司立即支付所欠鄢烈虓的工程款人民币1227300元，并支付自2011年1月1日起因迟延给付欠款所产生的逾期付款利息，按中国人民银行同期逾期贷款利率6%计算，直至方晖公司偿清债务之日止（现暂计自2011年1月1日起暂计至起诉之日止人民币690,000元，共计人民币1917300元）；2、判令方晖公司承担本案的全部诉讼费用（包括保全费用等〕。 一审法院认定事实：2010年7月22日，鄢烈虓（乙方）与方晖公司（甲方）签订《安徽海联建筑安装工程有限公司内部承包协议》，约定：乙方以包工包料的方式承包安徽润溢科技服饰有限公司（后更名为安徽省润佳文化产业有限公司）1＃，2＃宿舍楼及3＃厂房工程施工.该协议第六条约定:工程税费及管理费的计算:工程决算后,按审计报告扣除管理费计1%,税收由乙方负担,乙方必须提供建筑材料及人工的相关发票,若不能提供相关票据,公司有权代扣代缴其个人所得税,税款按工程总价的1%扣除。…。该协议第七条约定：工程款支付，按甲方与建设单位签订的合同为准。2010年6月29日，安徽润溢科技服饰有限公司与安徽海联建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同第六.26.6条约定：…剩余50%工程款中45%在工程款竣工验收合格满15个月后14日内付清，5%为保修金，分二次付清（竣工验收合格满两年付3%，满5年付清）。2012年2月1日，安徽省润佳文化产业有限公司与方晖公司签订的《建设工程施工合同》竣工备案。后鄢烈虓、方晖公司与润佳公司在保修金问题上产生争议，到2013年10月11日，方晖公司、鄢烈虓再与润佳公司达成《关于工程保修金的补充协议》，由方晖公司支付润佳公司10万元维修费，该款从李后中、李后力（鄢烈虓的代表）应得工程款中扣除至此，方晖公司、鄢烈虓与润佳公司之间的建设工程施工合同履行完毕。2013年10月16日，双方就工程造价款进行结算，工程总价款减去方晖公司实际支付金额和应收管理费，再减去鄢烈虓工程营造中应付的各种款项，下欠鄢烈虓人民币1227300元。方晖公司原法定代表人王涛、见证人蔡某在结算单上签字。由于润佳公司拖欠第三方代方晖公司向润佳公司繳纳的质保金，被第三方起诉追索【（2017）鄂0114民初145号】，方晖公司以该案件牵涉到鄢烈虓为由不向鄢烈虓付款。现该案【武汉市中级人民法院〔2019〕鄂01民终2768号】的判决已生效，与鄢烈虓无关。 一审另查，方晖公司举证（共31项）共支付鄢烈虓26815350元，鄢烈虓对其中的第二、三项扣除管理费（下同）5000元、第五项3500元、第六项10000元、第七项10000元、第八项8500元、第九项5000元、第十项10000元、第十一项8500元、第十二项5000元、第十三项5000元、第十四项12000元、第十五项5000元扣除管理费均不认可，以上合计87500元。对第十六项2012年1月11日195万元中的代扣税费600万*3.89%,570万*3.89%元，计455130元不认可。另外，鄢烈虓对只有领款单，没有转款凭证的第四项2010年11月18日的鄢烈虓的35万、第二十项的葛明根的115000元（只有收条，无转款凭证）不认可。鄢烈虓对2014年9月5日保修金10万元不认可，认为已在李后中工程款中扣除过，不能重复扣除。鄢烈虓认可的已付款金额为25707720元（26815350元－87500元－455130元－350000元－115000元－100000元）。 一审法院认为，因鄢烈虓无建筑施工资质,其与方晖公司签订的《安徽海联建筑安装工程有限公司内部承包协议》显属无效。但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。庭审查明，按总造价2900万元计算，按内部承包协议第六条约定，鄢烈虓应当承担1%管理费和建筑材料及人工费的税票，因此方晖公司在2012年1月11日代扣税费600万×3.89%,570万×3.89%元，计455130元，有合同依据，应扣除管理费29万（2900万×1%）及税费455130元。方晖公司尚欠鄢烈虓2900万－2900万×1%（管理费）－455130元（税金）－25707720元（按鄢烈虓认可的已付款）＝2547150元。即使扣除只有领款单，没有转款凭证的鄢烈虓的350000和葛明根的115000元，余额也大于鄢烈虓的起诉金额。鄢烈虓起诉数额为1227300元，从其诉请。对多余部分，双方可补充证据另案处理。关于工程款利息，内部承包协议第七条约定：工程款支付，按甲方与建设单位签订的合同为准。建设单位与总包单位的大合同第六.26.6条约定：…剩余50%工程款中45%在工程款竣工验收合格满15个月后14日内付清，5%为保修金，分二次付清（竣工验收合格满两年付3%，满5年付清）。鄢烈虓起诉的工程款1227300元实际是质保金范畴（在2900万×5%＝1450000元之内）。因2012年2月1日案涉工程竣工备案，故2年质保期至2014年2月1日，5年质保期至2017年2月1日,5年质保期的质保金为2900万×2%为58万。方晖公司应分别自2014年2月1日起以647300元为基数，自2017年2月1日起以580000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息。关于方晖公司辩称的水电费10万元应从工程款中扣除，因未提交水电费发票，可补充证据另案处理。方晖公司辩称鄢烈虓起诉超过诉讼时效期间，但与案涉工程有关的（2019）鄂01民终2768号民事判决书于2019年5月15日才作出，因此鄢烈虓的本次诉讼未超出诉讼时效期间。 一审依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、安徽省方晖建设工程有限公司于判决生效后十日内支付鄢烈虓工程款1227300元，并自2014年2月1日起以647300元为基数，自2017年2月1日起以580000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止；二、驳回鄢烈虓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22056元，减半收取11028元，保全费5000元，由安徽省方晖建设工程有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于鄢烈虓所提应自2013年10月11日起支付利息的理由能否成立。利息从应付工程价款之日计付，一审认定案涉工程款属质保金范畴，故按质保期满之日作为工程价款应付之日并分段计息并无不当，鄢烈虓主张以方晖公司收回全部工程款的日期作为利息起算日期无事实与法律依据，本院不予采纳。 关于工程价款。鄢烈虓一审中主张的工程总价款2900万元，方晖公司予以认可，后鄢烈虓陈述总价款应为2950万元，一审未采纳并无不当。鉴于双方对2013年10月16日的结算单均有异议，故一审在经双方核对已付款后，对方晖公司主张的已付款26815350元予以部分核减，经核算后方晖公司应付工程款为2547150元，高于鄢烈虓起诉主张的金额，故一审按鄢烈虓主张的金额判决符合民事诉讼裁判规则。方晖公司二审又主张按上述结算单为基础，再扣减结算日期之后已付款计算应付工程款，本院不予采纳。方晖公司所提应扣除6%的管理费及相关税费，与协议载明内容不符。方晖公司上诉主张扣减保修金10万元，鄢烈虓不予认可，本院不予采纳。方晖公司主张扣减被扣划执行款11万元，方晖公司提交的《方晖建设已付鄢烈虓工程款一览表》显示该款包含于方晖公司主张的已付款26815350元中，不能重复计算，方晖公司该上诉理由不能成立。关于水电费10万元，一审已告知方晖公司如能提交相关票据可另案处理，本院对该部分亦不予处理。 综上所述，鄢烈虓、方晖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律及处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18749元，由鄢烈虓负担9700元，由安徽省方晖建设工程有限公司负担9049元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年五月十八日 书记员  姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。