广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1942号上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司。住所地：广东省汕头市中山路**建安大厦。统一社会信用代码：914405001927531888。法定代表人：林志鹏，总经理。委托诉讼代理人：王向丽，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市嘉康食品有限公司。住。住所地：深圳市宝安区石岩街道石龙社区石龙屠宰场**一社会信用代码：91440300192483827U。法定代表人：张爱民,董事长。委托诉讼代理人：林志强，广东宝城（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建权，广东宝城（前海）律师事务所实习律师。上诉人汕头市建安（集团）公司（以下简称建安公司）因与被上诉人深圳市嘉康食品有限公司（以下简称嘉康公司）追偿权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初16461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安公司委托诉讼代理人王向丽、被上诉人嘉康公司委托诉讼代理人林志强、杨建权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建安公司上诉请求判决：一、撤销一审判决，改判驳回嘉康公司的全部诉讼请求；二、嘉康公司负担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误：一、本案的基本事实。2011年1月20日，嘉康公司通过招投标程序与建安公司签订了深圳市嘉康食品有限公司肉类综合加工厂《深圳市建设工程工程施工合同》，该合同是一份施工总承包合同，其中冷气隔热防汽工程属于总承包合同内的“暂估专业工程”，属于合同约定的专业分包的B类工程，对于B类工程管理的约定在总包合同补充条款第9条，第11.2、11.4条（见合同书第74-75页），分别是：1.承包人（即建安公司）收取4%的总包服务费；2.由发包人（即嘉康公司）提出技术要求，承包人编制招标文件；3.承包人与中标人签订分包合同，发包人作为见证方（约定的委托代理关系）。2011年11月，建安公司根据嘉康公司提供的招标文件组织招标，第三人常州晶雪冷冻设备有限公司（2016年9月更名为江苏晶雪节能科技股份有限公司，以下简称晶雪公司）中标，2012年2月22日，三方共同签订了《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》，合同买方是建安公司，卖方是晶雪公司，最终用户是嘉康公司。合同对于支付和结算方式的约定均是：“买方收到最终用户付款后7个工作日内，买方向卖方支付”，第4.1条约定：“到货款、性能验收款、质保金按阶段由最终用户完成审批后，最终用户在7个工作日内支付给买方，买方应按照本合同协议书和总承包合同的约定将工程款支付给卖方。”第4.3条约定：“卖方应将合同金额4%的总承包管理费交付给买方，买方收到最终用户支付的总承包管理费款项后按付款比例扣除。”工程竣工验收后，嘉康公司在工程结算中不遵守合同约定，将本应计价的错漏项工程、设计变更增加项目不予计算，并直接单方发函至晶雪公司。晶雪公司根据合同约定将争议提交深圳仲裁委员会申请仲裁。深圳仲裁委裁决认定错漏项工程、设计变更增加项目相应价款应予以支付。由于晶雪公司将买方和最终用户共同列为第一被申请人和第二被申请人，仲裁庭亦未区分二者责任大小，裁决“两被申请人”承担付款义务（实际上是合同约定的先后付款的义务）。（2016）深仲裁字第907号裁决生效后，嘉康公司支付了裁决判项的全部付款义务，裁决第一项中的款项（错漏项工程、设计变更增加项目）678718.95元，其按照约定向建安公司支付，建安公司再向晶雪公司支付；其他判项有关利息、律师费、鉴定费、仲裁费均由嘉康公司直接支付给晶雪公司。建安公司认为，仲裁案件的发生是由于嘉康公司不按照合同约定履行工程款结算义务造成的，并且裁决的主要判项（错漏项工程、设计变更增加项目）的工程款全部由其实际支付，相应的律师费、鉴定费、仲裁费理应由其全部承担；建安公司对仲裁案件的发生并无过错，在合同的履行中也没有出现违约行为。二、一审判决仅对三方签订《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》的事实予以认定，却未对合同约定内容予以认定、分析和判断，从而做出错误的判决。一审法院未査明案件的关键事实：(一)仲裁案件的发生是由哪方过错造成的；（二）三方合同中各方的主要权利义务是什么。建安公司认为，三方合同名为采购合同，其实质内容是一份设备安装施工合同，作为卖方的晶雪公司的合同义务是提供质量合格的冷冻设备并完成安装作业，作为买方的合同义务是办理验收结算和付款。在三方合同中，关于质量验收和结算均属于嘉康公司的合同权利，关于付款的约定全部是“买方收到最终用户付款后7个工作日内，买方向卖方支付”，显然，合同付款义务人是嘉康公司。建安公司在三方合同中享有的权利是“收取4%的总包管理费”，其合同义务是“收到嘉康公司的付款后及时向晶雪公司支付”和“统一向最终用户开具发票”。对于是否应将错漏项工程、设计变更增加项目计入结算款，建安公司没有话语权。三、一审判决法律适用错误。（一）一审法院认为“建安公司、嘉康公司共同作为合同相对方，应当共同承担支付款项的义务”是错误的。建安公司作为“买方”并不是真正的买方，其在三方合同中的法律地位，事实上相当于委托合同中“受托人”的身份，建安公司因与嘉康公司在总包合同中的约定，而成为代理嘉康公司签订采购合同中的“买方”，对于这种委托代理关系，晶雪公司也是明知的。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”如果建安公司因受托签订采购合同，在仅收取4%的管理费的情况下要承担支付款项的义务，不仅权利义务不对等，也明显违背了合同的约定，合同三方都明知，所谓的“买方”只是“过一下手”而已，合同直接约束的应是“委托人”嘉康公司。（二）一审法院认为“上述费用应由建安公司、嘉康公司共同承担，本院酌定建安公司、嘉康公司各担一半”，其依据《民法通则》第八十七条做出判决是错误的。首先，《民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”，但是，本案中既没有法律规定也没有当事人约定的“连带责任”，显然，一审法院适用法律错误。相反，《民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”建安公司的合同义务是“收到最终用户付款后7个工作日内，向卖方支付”，如果因建安公司收到最终用户付款后7个工作日内未向卖方支付款项酿成纠纷，才应当承担相应的责任。其次，《民法总则》第一百七十七条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”本案中，责任大小显然是容易确定的。《诉讼费交纳办法》第二十九条规定：“共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”仲裁案件中主要判项的付款义务由谁承担，其相应的律师费、鉴定费、仲裁费等应按比例负担。四、本案为追偿权纠纷，但根据法律适用，所谓的追偿权纠纷，是指享有追偿权的担保人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。而本案中，既不属于担保债务的追偿纠纷，也不属于合伙债务，建安公司、嘉康公司之间是委托代理关系，工程合同在本质上属于承揽合同，涉案的《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》采购和安装的设备其所有权属于嘉康公司，建安公司只是作为代理人，行使了代理人的职责。二、根据民法总则第一百六十四条的规定代理人不履行或不完全履行职责造成被代理人损害的，应承担民事责任，本案中建安公司作为代理人并没有不履行或者不完全履行代理职责，因此不应当承担民事责任。嘉康公司的诉讼中也没有指明其享有追偿权的法律依据。综上，建安公司认为，追偿权纠纷属于合同纠纷的范畴，审判案件的依据应该是“合同”，仲裁案件之所以没有区分责任大小，或许是考虑合同约定的付款义务有先后次序。嘉康公司因为自身不诚信，不仅给第三人晶雪公司带来诉讼损失，同时也给建安公司带来了不必要的诉讼损失，其诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人嘉康公司答辩称：一、涉案的仲裁案件的发生是因为建安公司与嘉康公司、案外人晶雪公司对于涉案工程的合同价款结算理解不同，嘉康公司对于仲裁案件的发生没有过错。建安公司在上诉状中称“仲裁案件的发生由于嘉康公司不按照合同约定履行工程结算义务造成的”、“嘉康公司在工程结算中不遵守合同约定将本应计价的错漏工程、设计变更增加项目不予计算”是错误的。嘉康公司与建安公司之所以未支付晶雪公司增加工程和错漏项的工程款是由于三方对工程结算的理解不同。嘉康公司依据具有造价资质的深圳市建锋工程造价咨询有限公司出具的《工程造价结算报告书》，得出无需支付晶雪公司增加工程和错漏项的工程款的结论，并无过错。此外，从嘉康公司、建安公司和晶雪公司之间的合同约定，嘉康公司仅有向建安公司付款的义务，并无向晶雪公司付款的义务，且合同约定的付款义务仅限于合同约定范围内的工程款，而仲裁案争议的是超出合同范围之外的工程款，各方发生了争议。仲裁委从嘉康公司是最终用户的角度以及避免另行再诉、节约司法资源的角度判决嘉康公司共同承担责任，而并非以嘉康公司无故拖欠工程款为由承担责任，所以嘉康公司在仲裁案件中是没有过错的，建安公司作为建设工程合同关系的付款方没有及时付款，是仲裁案件发生的原因，建安公司应承担过错责任。二、仲裁案件裁决嘉康公司、建安公司向晶雪公司支付程序性费用，属于共同责任，且按照法律法规规定，仲裁费用由败诉方承担，嘉康公司和建安公司均为上述仲裁案件的败诉方，仲裁费用也应当嘉康公司和建安公司共同承担，故一审法院判决并无不当。（2016）深仲裁字第907号裁决书裁决建安公司与嘉康公司共同向晶雪公司承担支付工程款、律师费、鉴定费、仲裁费等费用责任。此外，依据《仲裁委员会仲裁收费办法》第九条第一款：“仲裁费用原则上由败诉的当事人承担……”、参照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015)》第五十二条第二款：“仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应补偿胜诉方因办理案件而支出的合理费用”，鉴定费、仲裁费、律师费由败诉方承担。嘉康公司、建安公司均为仲裁案件的败诉方，鉴定费、仲裁费、律师费应当由嘉康公司、建安公司共同承担。另，裁决书裁决的是建安公司与嘉康公司向案外人承担共同责任，这是本案追偿权的核心基础。民事案由规定将追偿权纠纷列为三级案由，该规定并未明确追偿权纠纷仅包含担保责任追偿权与合伙责任追偿纠纷，事实上，司法实践中关于案由为追偿纠纷的案件具有各种类型，如离婚纠纷后向另一方的追偿，侵权责任人之间的追偿，子女履行赡养义务间的追偿，因此建安公司所称的追偿权纠纷仅包含担保追偿与合伙追偿从而推出本案不具有追偿权的法律特征，与法律实践不符。建安公司提到建安公司与嘉康公司形成的是委托代理关系，与事实不符。2011年1月5日嘉康公司委托招标代理机构就肉类加工厂进行公开招标，也就是总工程的公开招标，中标单位为建安公司。2011年1月20日建安公司与嘉康公司就上述的总包工程已经签订了《深圳市建设工程工程施工合同》，由建安公司承包肉类综合加工厂。2011年11月14日建安公司作为招标人已经进行委托，委托招标代理机构就肉类加工厂中的冷库、隔热房工程的招标，中标单位为晶雪公司，其后建安公司与嘉康公司、晶雪公司签订了涉案的合同。也就是说建安公司与嘉康公司之间是工程的承包关系，嘉康公司依法将工程给建安公司，因此建安公司提出是工程委托代理关系与事实不符。综上所述，建安公司的上诉理由不成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。嘉康公司向一审法院起诉，请求判令：一、建安公司偿还嘉康公司依据（2016）深仲裁字第907号裁决书向晶雪公司支付的律师费10000元；二、建安公司偿还嘉康公司依据（2016）深仲裁字第907号裁决书向晶雪公司支付的鉴定费40250元；三、建安公司偿还嘉康公司依据（2016）深仲裁字第907号裁决书向晶雪公司支付的仲裁费20072元；四、建安公司负担本案的诉讼费。一审法院查明：一、2011年1月20日，嘉康公司依据招标结果与建安公司签订了《深圳市建设工程施工合同（工程名称：深圳市嘉康食品有限公司肉类综合加工厂）》，约定由建安公司承包嘉康公司肉类综合加工厂工程。其后，建安公司基于上述合同作为招标人就上述合同工程中的冷库隔热防汽材料采购及安装进行公开招标，晶雪公司中标，随后于2012年2月22日，第三方晶雪公司与嘉康公司和建安公司共同签订《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》，约定建安公司向晶雪公司购买冷库隔热防汽材料，用于嘉康公司肉类综合加工的冷库。二、基于上述合同，第三方晶雪公司与嘉康公司和建安公司对于结算产生合同纠纷，根据合同仲裁条款约定向深圳仲裁委员会申请仲裁，晶雪公司为申请人，嘉康公司、建安公司为被申请人。（2016）深仲裁字第907号裁决书裁决：1.两被申请人向申请人支付因项目变更增加的合同价款563854.02元以及因错漏项增加的库门款114864.93元，以上合计678718.95元；2.两被申请人向申请人支付上述欠款利息（以678718.95元为基数，按照同期银行贷款基准利率4.75%，从2014年6月28日开始计算至全部欠款实际清偿之日止）；3.两被申请人补偿申请人律师费损失10000元；4.本案鉴定费57500元，由申请人承担17250元，两被申请人承担40250元，该款已由申请人预交，两被申请人承担部分径付申请人；5、本案仲裁费28674元，由申请人承担8602元，两被申请人承担20072元，该款已由申请人预交两被申请人承担部分径付申请人。三、2017年1月23日，嘉康公司已依据裁决结果向晶雪公司支付了程序性费用包括律师费10000元、鉴定费40250元、仲裁费20072元，共计70322元。一审法院认为，第三方晶雪公司与本案嘉康公司、建安公司共同签订《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》，嘉康公司、建安公司共同作为合同相对方，应当共同承担支付款项的义务，且深圳仲裁委员会经仲裁出具了（2016）深仲裁字第907号裁决书裁决嘉康公司、建安公司共同向晶雪公司支付相关款项，现嘉康公司已依裁决支付了程序性费用包括律师费、鉴定费、仲裁费共计70322元，上述费用因由建安公司、嘉康公司共同承担，本院酌定建安公司、嘉康公司各担一半，故嘉康公司有权向建安公司追偿上述款项的一半费用，即35161元。依据《中国华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，判决：一、建安公司自一审判决生效之日起十日内向嘉康公司偿还依据（2016）深仲裁字第907号裁决书向晶雪公司支付的一半律师费5000元；二、建安公司自一审判决生效之日起十日内向嘉康公司偿还依据（2016）深仲裁字第907号裁决书向晶雪公司支付的一半鉴定费20125元；三、建安公司自一审判决生效之日起十日内向嘉康公司偿还依据（2016）深仲裁字第907号裁决书向晶雪公司支付的一半仲裁费10036元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费779元，由嘉康公司负担389.5元，建安公司负担389.5元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明，2012年2月22日，晶雪公司、建安公司、嘉康公司签订了《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》，该合同第三条约定：“卖方（晶雪公司）将合同货物安装到位，经买方（建安公司），最终用户（嘉康公司）与监理单位初验合格。买方在收到最终用户款后7个工作日内，买方向卖方支付合同金额的10%”“工程竣工验收合格并完成备案，买方在收到最终用户付款后7个工作日内，买方向卖方支付合同金额的10%”“结算资料经造价管理部门评审，审计部门审计，买方在收到最终用户付款后7个工作日内，买方向卖方支付到审定结算价的95%”“合同货物的质量保证期期满且最终用户出具无质量问题书面函，买方在收到最终用户付款后7个工作日内，买方向卖方支付审定结算价的5%，作为本合同的最终结款”。第四条约定：“除预付款由买方支付外，到货款、性能验收款、质保金按阶段由最终用户完成审批后，最终用户在7个工作日内支付给买方，买方应按照本合同协议书和总承包合同的约定将工程款支付给卖方”。以上事实，有建安公司提交的《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》予以证实。本院认为，本案的争议焦点为，本案所涉的律师费、鉴定费、仲裁费的产生是由谁的原因造成的。本院认为，民事责任可以分为单独责任和共同责任，其中共同责任又可以按照责任人之间的关系分为按份责任和连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定。因此，不管按份共同责任抑或是连带共同责任，在责任人之间均应确定各自的责任大小，各自承担相应的责任。本案中，晶雪公司、建安公司、嘉康公司签订的《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》约定，除了预付款以外，其余款项均为建安公司收到嘉康公司款项后7日内，建安公司再向晶雪公司付款。对于双方项目变更增加的合同价款及错漏项增加的库门款，虽然《冷库隔热防汽材料采购及安装采购合同书》没有明确约定增加项目的付款方式，但在建安公司、嘉康公司没有另行达成协议的情况下，应当参照合同约定的支付方式履行。因此，对于（2016）深仲裁字第907号裁决书已裁决嘉康公司、建安公司应当向晶雪公司支付的增加项目的相关款项，该付款方式亦应当由最终用户嘉康公司支付买方建安公司款项后，由建安公司再向卖方晶雪公司支付。现嘉康公司未能举证证明建安公司在上述付款过程中存在违约之处，嘉康公司应当承担未向晶雪公司付款的全部过错责任，进而因未能向晶雪公司付款而产生的律师费、鉴定费、仲裁费应当由嘉康公司自行承担。建安公司的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，建安公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初16461号民事判决；二、驳回被上诉人深圳市嘉康食品有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费779元，二审案件受理费679.03元（已由上诉人建安公司预交），均由被上诉人嘉康公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年五月二十日书记员 陈楠芳（兼）