贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初214号原告：铜仁市砼源建材有限公司，地址：贵州省铜仁市碧江区滑石乡豹子营村新场坳组。法定代表人：蒋裕良，系该公司董事。委托诉讼代理人：王桃萍，贵州同康律师事务所律师。委托诉讼代理人：游坤，贵州同康律师事务所实习律师。被告：贵州天轲工程建设有限公司，地址：贵州省铜仁市万山区谢桥街道办事处唐家寨村周家组。法定代表人：张家杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：祝永飞，贵州永飞律师事务所律师。被告：龚德发，男，1963年9月17日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。原告铜仁市砼源建材有限公司（以下简称“砼源建材公司”）与被告贵州天轲工程建设有限公司（以下简称“天轲建设公司”）、龚德发买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月13日公开开庭进行了审理。原告砼源建材公司委托诉讼代理人王桃萍、游坤，被告天轲建设公司委托诉讼代理人祝永飞，被告龚德发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告砼源建材公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告混凝土款951440.5元以及违约金464303元（计算时间2018年9月1日至2020年1月2日），且从2020年1月3日起，每日按照混凝土尚欠金额的千分之一计算违约金直至本息还清日止；2、律师代理费80000元由被告承担；3、解除原、被告签订的《预拌商品混凝土供需合同》；4、本案诉讼费、保全费及保险费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年3月26日签订了《预拌混凝土供需合同》，合同约定甲方（被告）向乙方（原告）购买预拌混凝土，合同对支付方式、违约责任、争议解决方式等方面都作出约定。在合同签订之前，即2018年1月9日，原告就已开始向被告供应混凝土，截止2018年9月6日，原告共向被告供应混凝土4773m3，共计金额为1551440.5元。截止今日，被告尚欠原告货款951440.5元。原告多次催收未果，特向人民法院提起诉讼，望支持其诉请。被告天轲建设公司辩称，1、案涉工程前期由西秀公司施工，但在招投标时该公司未中标，而是答辩人中标，实际施工人为龚德发。答辩人对前期西秀公司实际施工的工程未与原告签订任何书面合同，原告提交的委托付款协议中的公司印章、项目部印章均不是公司的真实印章，龚德发的签字也不是其本人所签；2、答辩人与原告之间没有任何法律关系，该委托付款协议不是答辩人所签，协议的内容对答辩人无约束力，西秀公司与原告建立了买卖关系，故适格的被告应当是西秀公司；3、按照原告与龚德发签订的合同第三条的约定，原告要求支付全部货款的支付条件还未成就，该工程到目前为止未完工，双方并未严格按照合同约定支付工程进度款；4、对律师代理费，虽然合同中有约定律师代理费，但原告的律师代理费明显过高，即便得到支持，也应酌情考虑。被告龚德发辩称，1、答辩意见与天轲建设公司基本一致；2、本项目确系我挂靠天轲建设公司，原告由派遣的杨光清与我签订的合同；合同签订按80%支付工程进度款，但实际约定40%付款即可，项目进度款的实际拨付额度是双方约定好的；3、现工程尚未完工，也尚未验收，原告主张的工程进度款金额与事实不符；4、对原告主张的律师费，答辩人认为金额过高，不符合实际。本院经审理认定事实如下：被告龚德发系无建筑资质的自然人，其长期挂靠被告天轲建设公司，被告天轲建设公司向其收取管理费，案涉工程系被告龚德发以被告天轲建设公司的资质自行投标。中标后，被告龚德发向原告砼源建材公司购买混凝土用于案涉工程施工，2018年1月9日至2018年9月6日期间，原告砼源建材公司陆续向案涉铜仁市木秀坪小学工地提供混凝土。2018年3月26日，被告天轲建设公司以“贵州天轲工程建设有限公司木秀坪小学项目部”的名义与原告砼源建材公司补签了《预拌混凝土购销合同》，被告龚德发作为项目部的委托代理人在该合同上签名，合同对混凝土的标号、单价、数量、金额，交货的时间、数量、地点，混凝土款支付方式及违约责任等作了约定，同时各指定杨光清、王永福为各自的签字人。合同履行期间，原告向被告出具了结算单，双方对2018年8月31日前的每月混凝土用量均进行了结算，原、被告指定签字人杨光清、王永福在结算单上签名并加盖各自的公章，2018年9月6日的混凝土用量，有被告员工在原告提供的发货单上签收。被告龚德发出具委托书给天轲建设公司后，被告天轲建设公司向原告支付了600000元货款。另查明，案涉工程铜仁市木秀坪小学已更名为铜仁市第二十一小学，其教学楼于2018年8月27日投入使用。以上事实有原告的陈述、被告的答辩及原告提交的《预拌商品混凝土供需合同》1份、《商砼用量结算单》8份、《混凝土发货单》6张、《微碧江》、《碧江微教育》公众号文章打印件各1份等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，案涉《预拌商品混凝土供需合同》明确约定被告逾期付款，经原告书面催告后十五天内，仍无法按合同约定履行，原告可解除合同。原告起诉被告尚欠其混凝土款尚未付清，起诉之日可视为催告之日，原告要求解除案涉《预拌商品混凝土供需合同》，本院予以支持。本案中，原告砼源建材公司按双方约定向被告承建的铜仁市木秀坪小学工地提供混凝土，被告与其补签了《预拌商品混凝土供需合同》予以确认。合同履行期间，原告与被告就混凝土用量进行了7次结算，原、被告指定签字人在结算单上签名并加盖印章，2018年8月31日至2018年9月6日的混凝土用量双方虽未结算，但原告提供了《混凝土发货单》6张予以佐证，被告龚德发提出单号为00034017号的发货单上签名的收货人张华并非其员工，对该发货单不予认可的抗辩意见，此单据的收货人并非双方合同约定的签字人，原告也未能提供证据证明张华系被告员工，故对被告龚德发的抗辩意见本院予以采纳，其余结算单及发货单被告龚德发均无异议，本院予以采纳，扣除被告已支付的600000元混凝土款，被告龚德发还应支付原告砼源建材公司混凝土款947191.5元。从原告提交的证据来看，铜仁市木秀坪小学更名为铜仁市第二十一小学后，已于2018年8月投入使用，原告以此来证明案涉工程主体项目已经完工，被告应按合同约定全额支付原告混凝土款，但原告砼源建材公司2018年9月6日仍在向被告承建的案涉工地提供混凝土，与原告自己提交的证据自相矛盾，同时，被告龚德发提供铜仁市碧江区教育的《证明》也证明了涉案工程整体尚未完工，因此，不能以该工程主体项目完工证明合同约定的“工程完工”，本院对原告称涉案工程全部完工并交付使用的结论不予认可。关于按工程进度支付购买混凝土款的比例问题，根据合同约定，被告应按施工进度的80%支付原告混凝土款项757753.2元。被告龚德发提出原、被告双方实际约定按40%支付工程进度款，但未能提供证据予以证明，对此本院不予采纳。关于履行合同是否违约的问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，在本案中，被告龚德发未按照双方的约定支付原告混凝土款的行为已构成违约，应当承担违约责任，故对原告要求被告支付其违约金的主张，本院予以支持，违约金的起算时间，应以被告逾期付款之日开始计算。关于付款时间问题，原、被告虽约定按80%支付混凝土款项，余款工程完工一个月内付清，但对混凝土款什么时候支付合同并无明确约定，则应视为适用同时履行原则，即被告在收到混凝土时同时按照货款的80%支付。对2018年9月1日前未支付的80%的混凝土款740413.6元，原告要求以尚欠金额为基数，自2018年9月1日起开始计算违约金是对其诉权的处分，本院予以支持，但2018年9月6日向被告提供的67m3混凝土80%的款项17339.6元，逾期付款时间应为2018年9月7日，故对原告诉请超出部分，本院不予支持。被告天轲建设公司提出合同中虽然对违约金有约定，但明显过高的抗辩意见，本院认为，被告认为违约金过高，有权依法请求适当调整，调整的幅度，应以损失为依据。本案中，因原告没有举证证明因被告逾期付款对其造成的损失情况，其损失可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对照上述利率，双方约定的日1‰的违约金明显过高，应予以调整，被告提出按月息2%计算的意见本院予以采纳。对于原告主张的律师代理费，案涉《预拌商品混凝土供需合同》约定，若被告未按约定付清原告货款，引起纠纷，律师代理费等由被告承担，且原告也提交了《委托代理合同》、发票等予以证实，对原告要求被告支付其律师代理费80000元的主张，本院予以支持。被告龚德发作为无施工资质的个人，以被告天轲建设公司的资质参与投标、承建案涉工程，并向其交纳管理费，被告天轲建设公司当庭予以认可，足以认定二者系挂靠关系。被告天轲建设公司提出项目部公章系私自雕刻，但当庭放弃鉴定申请，其提交了铜仁市公安局万山分局的《证明》也只能证明其公司印章是否备案登记的情况，不能证明《商品混凝土供需合同》中加盖的项目部印章的真伪，同时，无论该证明是否具有证明力，都不能否认被告龚德发与其系挂靠关系的事实，龚德发以项目部的名义行使的权利就是代表天轲建设公司行使权利，故对被告天轲建设公司的抗辩意见本院不予采纳，因此，被告天轲建设公司应对上述货款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告铜仁市砼源建材有限公司与被告贵州天轲工程建设有限公司、龚德发签订的《预拌商品混凝土供需合同》。二、由被告龚德发于本判决生效之日起十五日内支付原告铜仁市砼源建材有限公司混凝土款757753.2元及违约金（违约金自2018年9月1日至2018年9月6日，以740413.6元为基数，按年利率24%计算；2018年9月7日至2020年1月2日，以757753.2元为基数，按年利率24%计算；自2020年1月3日起，以尚欠混泥土款为基数，按年利率24%计算至款项付清之日止）；二、由被告龚德发于本判决生效之日起十五日内支付原告铜仁市砼源建材有限公司律师代理费80000元；三、被告贵州天轲工程建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告铜仁市砼源建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9131元，由被告龚德发负担6089元，原告铜仁市砼源建材有限公司负担3042元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审  判  员  黄建荣二〇二〇年五月十四日法官助理徐华（代）书记员  谢 伟