安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申1536号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽兴邦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区大连路6686号徽商总部广场A-办2601室。 法定代表人：李辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张达，安徽万世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文美荣，安徽万世律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：合肥滨湖投资控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市徽州大道1388号。 法定代表人：黄广勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛火平，安徽江淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王远征，安徽江淮律师事务所律师。 再审申请人安徽兴邦建筑工程有限公司（以下简称兴邦公司）因与被申请人合肥滨湖投资控股集团有限公司（以下简称滨湖投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终4904号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 兴邦公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。 事实和理由：一、原判决认定兴邦公司构成违约属事实认定错误。依据双方提交的证据材料，施工期间土方外运工程无法按计划完成的原因有以下方面：1.土方外运期间雨水天气多致无法施工；2.土方外运施工过程中发现下面渣土土质差、恶臭，渣土消纳场地不准许倾倒，不得已紧急联系可以倾倒的场地，延误了施工时间且增加运输时间和成本；3.项目开工后即遇省环保厅、市环保局等开展环境保护督察，期间禁止运输渣土；4.因大气污染防治防控要求、雨雪天气及重大活动保障等原因及要求，包河区城市管理行政执法大队要求渣土暂停运输；5.滨湖投资公司下达停工通知；6.图纸会审审批的迟延。发包方、监理方及施工方均对天气及禁运导致渣土不能及时外运导致工期延后的事实予以确认，应视为对施工进度计划的调整。同时，合同约定计划开工日期为2016年4月20日，而通知开工日期为2016年5月20日，由此工期也应当顺延。另，截至2016年6月30日监理例会，兴邦公司还在要求滨湖投资公司及监理单位尽快审批图纸会审记录，因此导致工期延误不能归责于兴邦公司。原审法院认为上述事实不足以证明案涉工程施工期间存在符合合同约定的可顺延工期的条件，并否定三方以会议纪要形式对工程施工计划的调整，显然错误。 二、原判决判令兴邦公司按照合同金额的2%承担违约金无事实和法律依据。1.原判决认定滨湖投资公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有权行使合同解除权，案涉合同于2017年8月3日解除与事实不符。滨湖投资公司于2017年8月3日向兴邦公司送达解除函后即于次日提起诉讼，兴邦公司答辩同意解除合同，故案涉合同的解除系双方协商的结果，不能据此认定合同解除原因为兴邦公司迟延履行。2.合同解除时案涉工程并未竣工，滨湖投资公司以兴邦公司无法在约定期限内完成工程为由要求兴邦公司承担违约责任，并非以进度工期逾期为由主张违约金，故原审法院认定兴邦公司无法在约定的期限内完工没有事实依据。即使认定兴邦公司违约，也仅能认定兴邦公司的施工进度逾期。因至2017年8月3日，整个工程尚余近半工期，故不能证明兴邦公司经后期赶工后仍无法按约完成全部工程，原审法院将进度工期逾期视为竣工工期逾期或以进度工期逾期直接推导竣工工期逾期显然错误。3.由于双方未就承包人违约解除合同的违约金或计算方式进行约定，且合同解除时，案涉工程并未竣工，也无证据证明该工程由兴邦公司继续施工必然导致竣工逾期，故原审法院酌定的违约金没有事实依据。 滨湖投资公司提交意见称，一、兴邦公司未能按约定完成工程，严重延误工期，原判决认定其违约事实清楚。兴邦公司关于工期构成顺延的理由不能成立。1.兴邦公司作为本地建筑施工单位，对于天气情况应有比较正确的预判和准备。同时，案涉工程施工期间并未发生符合合同约定的可以顺延工期的恶劣天气状况。2.执法部门禁运土方仅是阶段性的，对施工影响有限，兴邦公司完全可以通过合理组织施工予以安排。3.工程会议纪要、监理例会纪要中虽反映兴邦公司因天气及土方禁运要求顺延工期，但滨湖投资公司并未同意，且多次要求兴邦公司严格按照施工进度施工。同时，根据施工合同约定，即便发包人和监理人对承包人提交的修订施工计划予以确认，也不能减轻或免除承包人应承担义务。4.滨湖投资公司提交的证据可以证明，兴邦公司因施工力量不足，现场项目经理、技术负责人长期不在岗、项目管理体系不健全等原因致工程进度严重滞后。滨湖投资公司虽督促兴邦公司整改，但兴邦公司未能采取措施，且施工现场一度处于停工状态。5.案涉工程实际开工日期虽调整至2016年5月20日，但双方对此无异议，且滨湖投资公司也未以计划开工日期计算兴邦公司工期。6.图纸会审审批不影响施工，且兴邦公司也未提交证据证明图纸会审审批对工程施工造成影响。 二、原审法院在认定兴邦公司违约的基础上，判令其承担违约金3907863元有事实与法律依据。1.根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定以及《建设工程施工合同》的约定，滨湖投资公司诉前向兴邦公司发出解除函，是行使合同解除权的正当行为，兴邦公司认可收到上述函件并同意解除合同，故一审法院认定案涉施工合同解除并无不当。2.案涉施工合同约定工期为610天，至滨湖投资公司起诉工期已过450天，兴邦公司仅完成15%的工程量。兴邦公司称不能证明其经后期赶工仍无法按约完成工程没有事实依据且违反施工规律。实际上至本案诉讼时，案涉工程已处停工状态，兴邦公司同意解除合同也反映其无力继续履行合同。3.原审法院在认定兴邦公司迟延履行致合同解除的基础上，参照合同关于预期竣工违约金计算方式的约定判令兴邦公司承担相应违约金符合案件事实。 本院经审查认为，本案审查的重点是兴邦公司是否构成违约以及违约责任承担问题。经查，兴邦公司与滨湖投资公司签订的《建设工程施工合同》对案涉工程的工期、工程进度节点均作出明确约定。根据合同约定，兴邦公司应在接开工令2个月内将5号楼完工，4个月内施工至1－4号楼主体结构七层封顶，但工程施工至2016年8月15日，兴邦公司未能完成上述工程量，滨湖投资公司进行书面催告。2017年2月28日，因兴邦公司未能在接开工令6个月完成10－12号楼七层主体结构，且未实际施工，1－4号楼北侧地下车库未施工等原因，滨湖投资公司根据设计单位要求下达停工通知。其后，滨湖投资公司、兴邦公司及监理方就施工进度召开专题会议，兴邦公司虽基本完成会议要求，但仍未达到施工合同约定的工程进度节点要求。且至滨湖投资公司发函解除合同，案涉工期已过半，但兴邦公司并未完成对应的工程量。据此，原审法院认定兴邦公司违约有事实依据。兴邦公司虽提出因天气、环保督查等原因致土方无法外运，进而导致工期顺延，但由于案涉合同对于恶劣天气、工期顺延等事项均作出约定，兴邦公司提交的证据并不足证明本案存在可以顺延工期的条件，而滨湖投资公司亦不认可双方就工期顺延达成一致。同时，根据在案证据，案涉工程延期除土方无法按计划外运外，尚包括项目管理体系不健全、工程进度缓慢等因素，且在施工过程中，滨湖投资公司多次就工期问题向兴邦公司发出催告，兴邦公司仍未按合同约定的节点完成施工。故兴邦公司主张其不构成违约的理由均不能成立。鉴于滨湖投资公司以兴邦公司违约为由发函解除案涉施工合同，原审法院经审查认定该解除行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，进而确认案涉施工合同于2017年8月3日解除并无不当，兴邦公司主张案涉合同系双方协议解除与事实不符。由于案涉施工合同并未约定因承包人违约解除合同的违约责任，原审法院参照逾期竣工违约金的计算方式，并结合案涉工程未竣工的事实，酌定兴邦公司应承担合同价款2%的违约金亦无明显不妥。 综上，兴邦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽兴邦建筑工程有限公司的再审申请。 审判长 杨 静 审判员 张如果 审判员 陈小艳 二〇二〇年五月二十二日 书记员 张应杰 附：本案适用的法律条文 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。