山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终760号 上诉人（原审原告）：山东博磊源装饰工程有限公司，住所地山东省青州市新亚财富广场****。 法定代表人：陈丰春，总经理。 委托诉讼代理人：许宝凯，男，该单位职工。 被上诉人（原审被告）：淄博联启房地产开发有限公司，住所，住所地山东省淄博市周村区正阳路**div> 法定代表人：鲍建强，执行董事。 委托诉讼代理人：纪海滨，山东三齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵光祥，男，1971年6月25日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 上诉人山东博磊源装饰工程有限公司（以下简称博磊源公司）因与被上诉人赵光祥、淄博联启房地产开发有限公司（以下简称联启公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院(2018)鲁0306民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博磊源公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费等上诉人实现债权的费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提供的赵光祥签字确认的《建筑安装工程进度预（结）算书》不予采纳错误。一审时，上诉人提供《工程项目合同书》（以下简称合同）证明2015年5月18日上诉人从赵光祥处承包了淄博市周村区天香苑1号楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程的事实。上诉人提供《建设工程建筑材料购销合同》及发往涉案工地的发货清单、涉案工程2号楼的检测报告三份及报告中委托人郭永科的证明一份，证明上诉人按合同约定使用了赵光祥指定供材，上诉人提供赵光祥于2017年11月23日签字确认的《建筑安装工程进度预（结）算书》，证明本案工程款结算总价为1256356.98元。一审庭审时，联启公司作为开发商明确认可涉案工程于2016年9月验收合格，2016年底交付使用，根据合同第三条约定，工程验收合格工程款付至90%，一年后无质量问题付至95%，赵光祥应在2017年9月份支付上诉人95%工程款即1256356.98*95%=1193539.13元，扣除已支付74万元，即一审诉讼请求的应付未付工程款453539.13元。上诉人提交的《建筑安装工程进度预（结）算书》是赵光祥签字确认的原件，合法有效，该证据证明赵光祥已掌握了上诉人施工的工程量，赵光祥不认可又没有提供证据予以反驳，根据民事诉讼证据规定，应对该结算书予以采纳。一审法院认定该预（结）算书无联启公司和上诉人确认，仅有赵光祥一人签字且建筑面积一栏空白，亦无具体工程进度予以印证不予采纳的意见，上诉人认为显属不当。二、一审法院将申请鉴定的举证责任分配给上诉人并对山东金润建设咨询有限公司（以下简称“鉴定公司”）出具的鉴定报告及回复不予采纳，并驳回上诉人的一审诉讼请求错误。首先，上诉人认为上诉人提交的证据足以支持诉讼请求，被上诉人对上诉人提交的《建筑安装工程进度预（结）算书》有异议，应当提供证据反驳，即使需要鉴定也应是被上诉人申请鉴定。一审法院认为本案需要鉴定并当庭将举证责任分配给上诉人，上诉人为使案件得到尽快处理，不得已申请鉴定，并由一审法院委托鉴定机构鉴定。鉴定机构对鉴定报告修改后作出的回复，一审法院未经上诉人质证，以职权决定对鉴定报告及回复不予采纳，该鉴定报告及回复不予采纳非上诉人责任，一审法院可再重新委托鉴定，不应在事实不清的情况下直接驳回上诉人的诉讼请求。三、本案鉴定费不应由上诉人承担且本案鉴定费应是15400元，非判决书载明的18600元。一审鉴定是由一审法院委托，鉴定人员出庭接受质询时既然不能作出合理的解答，其后的回复也没有相关的证据支持，这是鉴定公司的过错。因法院委托的鉴定公司过错导致上诉人支出的鉴定费损失，应由一审法院与鉴定公司共同承担。联启公司辩称，上诉人提交的《建筑安装工程进度预（结）算书》，该证据不符合结算的形式要件，即无联启公司盖章，亦无博磊源公司的盖章，仅赵光祥一人签字，且建筑面积一栏空白。案涉工程量的鉴定报告及鉴定报告问题的回复违反证据合法性要求。被上诉人作为案涉工程的建设单位，已经与赵光祥结算完毕，且工程款已超付。上诉人主张的非劳务关系中农民工工资，上诉人要求被上诉人承担责任，无事实及法律依据。 联启公司辩称，一、上诉人博磊源公司对被上诉人赵光祥欠其工程款的事实缺乏证据支持。上诉人一审中提交的证据《建筑安装工程进度预(结)算书》，被上诉人联启公司与赵光祥均提出异议，该证据不符合结算的形式要件，既无建设单位联启公司盖章，也无施工单位盖章，仅有赵光祥一人签字，且建筑面积栏空白，故一审法院未采纳该证据是正确的。上诉人一审就涉案工程量委托司法鉴定，但是依据《山东省司法鉴定条例》第三条和第五条之规定，鉴定机构山东金润建设咨询有限公司和鉴定人员成业之、熊家君均不在2019年山东省司法厅关于《国家司法鉴定人员和司法鉴定机构名册(山东省)》内，故不得从事司法鉴定业务。联启公司、赵光祥均提出异议，认为该涉案工程量的鉴定报告及鉴定报告问题的回复违反证据合法性要求，一审法院未采纳该证据也是正确的。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在久付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，被上诉人联启公司作为涉案工程的建设单位，已经与赵光祥结算完毕，且工程款存在超付情况。上诉人要求被上诉人联启公司在欠付工程款范围内对其承担责任，无事实根据和法律依据。三、山东省高级人民法院民事审判庭对于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第二十六条的审判精神，认为应当严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，上诉人的主张并非劳务关系中的农民工工资，其要求发包人联启公司承担责任，无事实根据和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 博磊源向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款453539.13元及逾期付款损失（以本金453539.13元，自2018年1月1日起至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，加收50%逾期罚息利率标准计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月18日，联启公司（建设单位）与山东皑特建材有限公司（施工单位）、赵光祥签订《外墙保温工程合同》，约定联启公司将天香苑2#楼及物业楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程承包给山东皑特建材有限公司施工，并对工程内容、计价方式、付款方式等进行了约定。本案诉讼中，赵光祥称系借用山东皑特建材有限公司资质，其系实际施工人。后经赵光祥、联启公司结算确认，至2015年9月25日联启公司已付工程款1082338.00元，其中超付工程款105170.28元。2015年5月18日，赵光祥与博磊源公司签订《工程项目合同书》，约定赵光祥委托博磊源公司施工天香苑2#楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程，并对工程质量要求、结算方式等进行了约定。对有争议的证据和事实，认定如下：（一）关于案涉工程施工量。博磊源公司主张其完成了《工程项目合同书》约定的全部施工义务，对此申请对案涉工程已完工工程量进行司法鉴定。经法院依法委托，山东金润建设咨询有限公司出具了《工程量鉴定报告》，分别对物业楼外墙保温工程量及2#号楼外墙保温工程量出具了统计表。赵光祥质证称，第一，山东金润建设咨询有限公司与鉴定人员成业之、熊家君均不在山东省司法厅公布的2019年司法鉴定机构和鉴定人名册内，并且鉴定报告没有附有鉴定人员的相关资质证书，该公司鉴定范围也没有工程量鉴定的内容，因此该鉴定机构不具有相应的鉴定资质；第二，鉴定报告作出的结论是根据2019年10月25日法院质证中博磊源公司提交的图纸作出，该图纸没有联启公司的盖章确认，因此该公司根据错误的鉴定依据作出的鉴定报告明显错误；第三，鉴定人员在接受质询时运用了“应该是”“可能是”不确定的语气并且鉴定人员当庭不能提交其相应的鉴定资质。综上，该鉴定报告不符合证据的客观性、真实性、关联性，不能作为本案定案的依据。联启公司质证称，第一，对鉴定报告的真实性有异议，因为鉴定报告的依据和计算方法错误，一是工程量统计表与计算稿不符，二是依据有争议的图纸，三是没有现场实际测量的数据；第二，对鉴定报告的合法性有异议，依据《山东省司法鉴定条例》第三条、第五条的规定，本案中鉴定机构和鉴定人员不在名册内，故不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务，该鉴定报告不能作为定案的依据。2019年12月19日，山东金润建设咨询有限公司向法院递交《关于对鉴定报告问题的回复》，该回复根据庭审中当事人对鉴定报告提出的异议，对工程量进行了调整，重新作出报告并附上签定资质等资料，赵光祥、联启公司质证认为，该回复不具有法律效力，不能作为定案的依据。赵光祥主张，案涉工程并非博磊源公司单独完成，博磊源公司对部分工程施工后即停止，其与王和利另行签订合同，由王和利对剩余工程进行施工，为此提交以下证据：1.农业银行卡交易明细清单一份；2.2016年4月7日赵光祥与王和利签订的外包施工合同一份；3.2016年6月20日王和利工程明细一份；4.王和利收条六份；5.孙兴收条一份。予以证明赵光祥于2016年3月21日给博磊源公司的陈丰义汇款8万元后，因博磊源公司迟迟不派人进行施工，赵光祥另行与他人签订合同对剩余工程进行施工完毕以及支付工程款的情况。经质证，博磊源公司对1号证据无异议，对其他证据的真实性不予质证。联启公司对1号证据的真实性无异议，对其他证据不予质证。经审核认为，山东金润建设咨询有限公司在山东法院综合类鉴定机构名录中，鉴定人员成业之、熊家君均有全国建设工程造价资格证书，但鉴定报告依据的系博磊源公司单方提供的、赵光祥均有异议的资料，且鉴定人员接受质询时，对赵光祥及联启公司的提问不能作出合理的解答，山东金润建设咨询有限公司对鉴定报告修改后作出的工程量调整回复亦没有相关证据予以支持，故该鉴定报告及回复不予采纳。博磊源公司、联启公司对赵光祥提供的银行卡交易明细真实性无异议，对该证据的真实性不予确认；对其他证据因涉及案外人利益，对真实性无法确认，故对该证据不予采纳。（二）关于案涉工程造价。博磊源公司称其完成了赵光祥委托施工的天香苑2#楼及物业楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程，结算总价为1256356.98元，为此提供赵光祥于2017年11月23日出具的《建筑安装工程进度预（结）算书》。赵光祥质证称，该证据不符合结算的形式要件，从形式上讲该证据是博磊源公司与建设单位联启公司的预（结）算书，但建设单位并没有盖章确认，并且也没有相应的工程量明细表相印证，该证据也不是博磊源公司与赵光祥的结算，不能证实博磊源公司的实际工程量及工程款，该证据为无效证据，对该证据不予认可。联启公司质证称，该证据联启公司作为建设单位未盖章确认，不予认可。经审核认为，该证据名称为“建筑安装工程进度预（结）算书”，其上载明了建设单位联启公司、施工单位博磊源公司，但该预（结）算书既无联启公司确认，亦无施工单位博磊源公司确认，仅有赵光祥一人签字；且预（结）算书中建筑面积一栏空白，亦无具体工程的进度情况予以印证，不能确认该预（结）算书证明内容，故对该证据不予采纳。博磊源公司主张对案涉工程于2016年6月全部施工完毕，其按赵光祥的要求将发票直接开具给联启公司，为此提供发票九张，合计金额2534582.00元。赵光祥质证称，案涉工程后期由王和利等人施工完成，博磊源公司没有将约定工程施工完毕，若博磊源提供的发票属实，已将工程款付清。联启公司质证称，其已按合同约定与赵光祥结算完毕，博磊源公司提交的发票不能证明博磊源公司与联启公司存在合同关系。经审核认为，博磊源公司提供的发票不能证明所施工工程造价，故不予采纳。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，博磊源公司主张赵光祥欠其工程款453539.00元，但其提供的证据不足以证明该主张，故对其诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告山东博磊源装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8104.00元、申请费2788.00元，共计10892.00元，由原告山东博磊源装饰工程有限公司负担；鉴定费18600.00元，由原告山东博磊源装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，被上诉人联启公司与被上诉人赵光祥签订的外墙保温合同约定的工程计价方式为包工包料单价包干方式（单价包括材料、人工、水电、机械、税金及检测实验费等各项费用），工程造价为：1、皑特60厚不低于22kg/m3EPS多彩饰面一体化板优质中性硅胶嵌缝（含岩棉防火带、线条带、20厚窗口侧面、落水管喷涂安装）每平方米248元；2、空调板靠近室内前面贴不低于22kg/m340厚聚苯板聚合物砂浆抹面刷品牌乳胶漆每平方米65元（60厚75元、20厚55元）；3、空调板顶面、底面（不外露）内侧面聚合物砂浆抹面刷品牌乳胶漆每平方米35元。上诉人博磊源公司与被上诉人赵光祥签订的工程项目合同书约定的计价方式也为包工包料单价包干的方式，工程造价为：1、60厚EPS多彩饰面一体化板采购及施工（含岩棉防火带、线条带、20厚窗口侧面、落水管安装）每平方米215元；2、空调板靠近室内前面贴不低于20kg/m340厚聚苯板聚合物砂浆抹面刷乳胶漆每平方米62元（60厚72元、20厚52元）；3、空调板顶面、底面（不外露）内侧面聚合物砂浆抹面刷乳胶漆每平方米33元。被上诉人联启公司与被上诉人赵光祥签订的结算明细表记载的结算单价为：一体板228元；抹灰喷乳胶漆110元；乳胶漆15元；60厚聚苯板72.84元；20厚聚苯板54.28元；涂料15元；喷墙90元；抹灰20元。 一审中，法院委托山东金润建设咨询有限公司对上诉人施工的案涉工程的工程量进行了司法鉴定，山东金润建设咨询有限公司作出工程量鉴定报告。该鉴定报告经质证和鉴定人员出庭接受质询后，山东金润建设咨询有限公司对鉴定报告的工程量进行了调整，并对各方进行了回复。根据调整后的鉴定报告的记载，天香苑2号楼外墙保温工程量为：1.一体板3737.027m2，2.抹灰及多彩漆436.522m2，3.60苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆466.729m2，4.20苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆378.224m2，5.腻子乳胶漆151.878m2，6.抹灰腻子乳胶漆86.394m2，7.腻子多彩漆293.004m2；物业楼外墙保温工程量为：1.一体板302.502m2，2.抹灰及多彩漆37.40m2，3.60苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆150.626m2，腻子乳胶漆4.695m2。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一审中，上诉人博磊源公司主张其施工的天香苑2号楼和物业楼外墙保温工程工程款为1256356.98元，并提交了由被上诉人赵光祥签字的建筑安装工程进度预（结）算书，但是按照工程施工惯例，上诉人工程施工完毕经验收合格后，上诉人应当就其完成的工程量和工程价款向建设方提报核算的工程总价，建设方审核后双方确定结算数值，很明显上诉人提交的该份预（结）算书系由工程转包人赵光祥签字后向联启公司提报的工程总价，而非各方最终确定的结算值，这一点也与联启公司一审提交的其与赵光祥共同签字的结算书中审计费明细记载的施工方的提报值1256356.98元完全相符，因此上诉人以此主张工程款未经建设方确认，不应予以采纳。同理，被上诉人联启公司提交的结算书虽然赵光祥已经签字，但赵光祥并未进行实际施工，上诉人并未参与该结算，也不能以此确定上诉人施工的工程量和结算值。上诉人博磊源公司与被上诉人联启公司对于案涉工程的工程量存在争议，一审法院委托山东金润建设咨询有限公司进行了司法鉴定，虽然鉴定机构出具的鉴定报告未附有鉴定机构的资质证书和鉴定人员的资格证书，但鉴定机构在之后的回复中提交了上述资质资格证书，能够证实其具备建筑工程造价咨询资质。鉴定机构在调整工程量之后，上诉人虽然对调整后的工程量存在异议，但其并未就异议内容作出具体说明，也未提交证据支持其抗辩，二审中被上诉人联启公司对于鉴定机构调整后的工程量予以认可，故本院采信鉴定机构调整后的工程量数值。根据上诉人博磊源公司与被上诉人赵光祥合同约定的单价，案涉工程各分项造价计算为：一体板868498.74元（4039.529m2×215元）；60苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆44449.56元（617.355m2×72元）；20苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆19667.65元（378.224m2×52元）；腻子乳胶漆5166.91元（156.573m2×33元）。鉴定报告中的抹灰及多彩漆、抹灰腻子乳胶漆、腻子多彩漆的单价合同中未作约定，可以参照联启公司与赵光祥的结算价格计算，分别计算为：抹灰及多彩漆52131.42元（473.922m2×110元）；抹灰腻子乳胶漆3023.79元（86.394m2×35元）；腻子多彩漆32230.44元（293.004m2×110元）。上述工程款共计1025168.51元，上诉人博磊源公司主张工程款的95%为973910.08元，剩余5%为质保金。被上诉人赵光祥一审中主张已支付工程款80余万元，但未提交证据证实，上诉人博磊源公司认可已收到工程款74万元，根据证据规则本院认定被上诉人赵光祥已付款74万元。被上诉人赵光祥主张2016年4月份以后上诉人拒绝施工，其另行找到王和利对剩余收尾工程进行了施工，应支付王和利工程款257120元，但其一审中提交的证据真实性不能确定，其主张的已付工程款235000元也无相应的转账记录，而且上诉人博磊源公司一审中提交的三份检测报告对天香苑2号楼保温装饰一体板、外墙保温构造现场取芯、建筑外墙外保温用岩棉纸品的抽样检测时间是在2016年4月、5月，由上诉人博磊源公司工作人员郭永科完成，能够说明上诉人该段时间仍在现场进行施工，故本院对于被上诉人赵光祥的上述主张不予采信。因此，被上诉人赵光祥尚欠上诉人工程款233910.08元。一审中被上诉人联启公司认可案涉工程2016年9月验收完毕，故上诉人博磊源公司主张被上诉人赔偿2018年1月1日至款项付清之日的经济损失，本院予以支持，但应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。被上诉人赵光祥主张上诉人因工程质量问题及延误工期给其造成了较大的经济损失，但其并未就此提起反诉，也未就其主张的经济损失提交证据证实，故本院对于被上诉人赵光祥的抗辩主张不予采纳，被上诉人赵光祥可另行主张。被上诉人联启公司已支付被上诉人赵光祥工程款1082338元，已超出案涉工程造价，故被上诉人联启公司不再承担本案责任。 综上所述，博磊源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2538号民事判决； 二、被上诉人赵光祥支付上诉人山东博磊源装饰工程有限公司工程款233910.08元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被上诉人赵光祥赔偿上诉人山东博磊源装饰工程有限公司自2018年1月1日至款项付清之日的经济损失（以233910.08元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 四、驳回上诉人山东博磊源装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8104元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担3296元，赵光祥负担4808元；诉讼保全费2788元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担1098元，赵光祥负担1690元；鉴定费15400元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担7700元，赵光祥负担7700元。二审案件受理费8104元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担3296元，赵光祥负担4808元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年五月十九日 代理书记员  刘 健