福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽01执复76号 复议申请人：柳国平，男，汉族，1969年9月21日出生，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：黄朝铭，福建智君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘必榕，福建智君律师事务所实习律师。 申请执行人：陈玉莺，女，汉族，1982年9月26日出生，住福建省闽侯县。 被执行人：福州市鼓楼区容湖膳食馆，住所地福州市鼓楼区左海公园（光荣路）**楼。 执行事务合伙人：陈建诚。 复议申请人柳国平不服福州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）作出的（2020）闽0102执异1号执行裁定，向本院提出复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 鼓楼法院查明，本案的执行依据为（2016）闽0102民初3029号民事判决：“一、被告福州市鼓楼区容湖膳食馆于本判决生效之日起十日内退还原告陈玉莺履约保证金人民币50万元，并赔偿逾期付款利息（按年6%标准自2015年11月30日起计至被告实际清偿之日止）；二、驳回原告陈玉莺的其他诉讼请求。”该判决于2017年1月11日发生法律效力。 另查明，福州市鼓楼区容湖膳食馆（以下简称容湖膳食馆）2011年7月7日设立，为普通合伙，合伙人为柳国平、林潇翔、陈玉莺、陈建诚。柳国平认缴出资额70万元，出资比例70%，林潇翔认缴出资额15万元，出资比例15%，陈建诚认缴出资额5万元，出资比例5%，陈玉莺认缴出资额10万元，出资比例10%。 该院在执行过程中，通过全国网络执行查控系统及福建法院司法查控系统查询了被执行人容湖膳食馆的银行存款、车辆、房产、证券、工商登记等情况，未发现被执行人容湖膳食馆有可供执行的财产，并依法终结了本次执行程序。 鼓楼法院认为，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款规定：“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。”在本案执行过程中，该院执行局于2019年1月18日向容湖膳食馆发出《执行通知书》和《报告财产令》，但容湖膳食馆及其合伙人至今均未提供可供执行的财产，且本案在执行中未发现可供执行的财产而终结本案执行，根据上述情况，可以认定容湖膳食馆作为合伙企业无法清偿生效法律文书确定的债务。被执行人容湖膳食馆为普通合伙企业，其中陈建诚、柳国平、林潇翔为普通合伙人，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，现容湖膳食馆不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加普通合伙人陈建诚、柳国平、林潇翔为被执行人，符合法律规定，该院予以支持。 另根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”即在合伙协议未有特殊约定且协商不成的情况下，其合伙人应按照出资比例承担连带责任。因被申请人未提出证据证明其合伙人之间对亏损分担有特殊约定，故申请执行人陈玉莺要求追加三被申请人为被执行人，陈建诚在5%合伙份额内，柳国平在70%合伙分额内，林潇翔在15%合伙份额内承担连带责任的申请，符合法律规定。 另被申请人主张本案申请执行超过申请执行的期间，该院认为，本案的执行依据于2017年1月11日发生法律效力，申请执行人于2019年1月9日向本院申请执行，未超过申请执行的期间，故对该主张该院不予采纳。综上，依照最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款、第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，裁定追加被申请人陈建诚、柳国平、林潇翔为（2019）闽0102执817号执行一案的被执行人，陈建诚在5%合伙份额内，柳国平在70%合伙分额内，林潇翔在15%合伙份额内承担该院（2016）闽0102民初3029号民事判决确定的债务。 复议申请人柳国平向本院提出复议称，请求撤销鼓楼法院(2020)闽0102执异1号执行裁定，不应将复议申请人柳国平追加为鼓楼法院(2019)闽0102执817号案件的被执行人，不应由复议申请人柳国平在70%的合伙份额内承担（2016）闽0102民初3029号民事判决确定的债务。理由如下：一、不应追加复议申请人柳国平为（2019）闽0102执817号执行一案的被执行人，由其在70%的合伙份额内承担（2016）闽0102民初3029号民事判决确定的债务。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条：“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。”即使法院按照上述第十四条的规定追加作为合伙人的柳国平为被执行人，也应当严格适用第十四条的规定，即“申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持”，不能擅自对第十四条进行扩大化解释，增加其他诸如被执行人承担责任的份额等内容。从适用范围和目的来说，第十四条显然是针对合伙人或者合伙企业对外承担责任时的规定，是用来解决合伙企业与外部债务人之间关系，不是用来解决合伙人内部如何承担债务份额纠纷的规定，合伙人内部责任划分不应在执行过程中来解决，更不应当在追加执行过程中来确定。鼓楼法院依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”裁定由柳国平在合伙份额内承担判决书确定的债务，但第三十三条适用范围应当是合伙人内部的利润分配和亏损承担，适用范围不是对外的债务承担，也没有包含内部承包经营合同纠纷产生的债务，合伙人对外承担债务的条款应当是《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”因此鼓楼法院依据第三十三条裁定由柳国平在70%的合伙份额内承担（2016）闽0102民初3029号民事判决确定的债务属于适用法律错误，应予以纠正。二、申请执行人陈玉莺在本案的执行依据生效之后已允诺免除柳国平对因承包容湖膳食馆经营产生的一切债务、不要求柳国平承担连带保证责任，陈玉莺再申请追加柳国平为被执行人不应得到支持。陈玉莺在2016年10月29日给柳国平的短信中允诺“因承包容湖膳食馆产生的一切事务及债权债务，绝不向柳国平主张任何债务，也不要求柳国平承担连带担保责任。”该承诺发生在作为执行依据的（2016）闽0102民初3029号民事判决之后，陈玉莺所作的承诺已经发生法律效力，对其具有法律拘束力，陈玉莺再申请追加柳国平为被执行人，不应得到支持。陈玉莺在《备忘录》中签字约定“双方同意对于上述保证金的返还及承包金的缴纳义务，双方予以豁免，互不追究对方责任。”再一次确认本案50万元承包金陈玉莺不再要求支付的事实。陈玉莺还在2016年11月6日发给柳国平名为“回复：承包金”的邮件请求：“我想请求各位股东大力支持，同意本人不再另外承担承包金未付的利息78万多，截至12月份，表格上欠款73万多对抵，双方都互不相欠。”该邮件是在陈玉莺起诉及判决后发出的，陈玉莺应该知晓其允诺对保证金返还的豁免意味着对债权的放弃，陈玉莺约定抵销属于当事人意思自治的范畴，在不违反法律的情况下，应认定为有效，在陈玉莺通知债务抵销的通知到达时生效，容湖膳食馆的债务已经消灭。陈玉莺申请执行的债务已经消灭，申请执行的事实依据已经发生重大变化，不应再追加柳国平为被执行人。三、被执行人容湖膳食馆尚有可供执行的财产在陈玉莺处，在未用该财产清偿债务前，不能直接追加合伙人柳国平为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持”，该条文规定变更、追加合伙人为被执行人的前提条件是合伙企业不能清偿债务，而柳国平已经于2019年12月27日提交了《容湖膳食馆盘点表目录及盘点明细》，证明容湖膳食馆还有可供执行的财产，且由陈玉莺保管。陈玉莺对收到上述财产没有异议，虽然辩称上述财产被柳国平、陈建诚处理掉，但没有提供任何证据来证明其辩解的理由，因此该财产应认定为仍在陈玉莺处。但鼓楼法院却认为通过查询了银行存款、车辆、房产、证券、工商登记，未发现可供执行财产，因此认定容湖膳食馆没有财产，对于柳国平提供的且陈玉莺已经承认的上述财产只字未提，回避了该财产完全可以作为执行财产的事实，回避了应当先执行该财产，然后在仍无法清偿债务的情况下才能追加合伙人为被执行人的法定程序。 本院对鼓楼法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有三：一是被执行人容湖膳食馆是否有可供执行的财产；二是追加陈建诚、柳国平、林潇翔为本案被执行人是否于法有据；三是能否在追加程序中直接按照合伙份额所占的比例确定合伙人的债务份额。具体分析如下： 一、关于被执行人容湖膳食馆是否有可供执行的财产的问题 鼓楼法院在执行程序中通过全国网络执行查控系统及福建法院司法查控系统查询了被执行人容湖膳食馆的银行存款、车辆、房产、证券、工商登记等情况，未发现被执行人容湖膳食馆有可供执行的财产，申请执行人亦未向该院提交可供执行的财产线索。2019年11月5日，该院作出（2019）闽0102执817号执行裁定，终结了本案的本次执行程序。复议申请人柳国平虽提出申请执行人陈玉莺接收了容湖膳食馆的财产，但申请执行人陈玉莺认为该财产已被柳国平和陈建诚处理掉，对此不予认可。复议申请人柳国平提交的现有证据不足以证明容湖膳食馆还有可供执行的财产。 二、关于追加陈建诚、柳国平、林潇翔为本案被执行人是否于法有据的问题 本案中，被执行人容湖膳食馆为普通合伙企业，复议申请人柳国平及陈建诚、林潇翔为普通合伙人。陈玉莺虽同为容湖膳食馆的普通合伙人，但其还是本案（2016）闽0102民初3029号民事判决的申请执行人。鼓楼法院根据请执行人陈玉莺的申请，在容湖膳食馆无法清偿债务时，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。”的规定追加复议申请人柳国平及陈建诚、林潇翔为本案被执行人，并无不当。 三、关于能否在追加程序中直接按照合伙份额所占的比例确定合伙人的债务份额的问题。 裁定变更、追加被执行人应当符合《民事诉讼法》及相关司法解释对变更、追加被执行人的相关法律规定，不能超越法律规定的范围。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》解决的是能否变更、追加被执行人的问题，对变更、追加后的被执行人应承担的债务份额则不属该规定的审查范围。鼓楼法院对申请执行人陈玉莺追加普通合伙人为被执行人，并按合伙份额比例承担债务的请求，只能根据上述规定对能否追加被执行人进行审查，对其要求按合伙份额比例承担债务的请求则应不予审查。鼓楼法院根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，认为在合伙协议未有特殊约定且协商不成的情况下，其合伙人应按照出资比例承担连带责任，属适用法律错误，应予纠正。 此外，复议申请人柳国平提出申请执行人陈玉莺在本案的执行依据生效之后已允诺免除柳国平对因承包容湖膳食馆经营产生的一切债务等内容，鼓楼法院已在审查程序中召集双方进行听证，申请执行人陈玉莺均予以否认，且上述内容亦未在鼓楼法院执行过程中以和解协议等形式予以确认。故，对复议申请人柳国平认为申请执行人陈玉莺不应再向法院追加其为被执行人的主张，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第一款第二项之规定，裁定如下： 变更福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102执异1号执行裁定为：追加被申请人陈建诚、柳国平、林潇翔为（2019）闽0102执817号执行一案的被执行人。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙军挺 审判员  林 辉 审判员  杨贵先 二〇二〇年五月十一日 书记员  吴美娟 附：相关法律条文 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第三十条被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。