福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1544号 上诉人（原审原告）：大鼎文旅城集团股份有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街**-932。 法定代表人：李瑞宁，董事长。 委托诉讼代理人：邓志煌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄凤华，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨冰，男，1969年9月22日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 上诉人大鼎文旅城集团股份有限公司（以下简称大鼎文旅城公司）因与被上诉人杨冰民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条之规定，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 大鼎文旅城公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由杨冰承担。事实和理由：一、一审法院迳行以《项目转让协议》第六条第一款第7项杨冰责任“针对该项目新成立的项目公司成立后至取得该项目的开发权止的总灰色无票据公关费不超过600万元”认定双方对公关费无票据核销的事实予以认可，认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。首先，大鼎世纪城集团股份有限公司（以下简称大鼎世纪城公司）与杨冰签订的《项目转让协议》约定“大鼎世纪城公司借给杨冰200万元用于2014年春节费用，项目公司成立后按实报销……”，协议明确约定该借款需要杨冰按实报销后偿还借款，故本案事实为杨冰向大鼎世纪城公司借款，属于民间借贷性质，该借款须由杨冰向项目公司按财务规定报销后偿还。其次，大鼎文旅城公司在一审时提交了转账凭证及杨冰《收条》充分证明大鼎世纪城公司与杨冰存在借款事实。且杨冰已在2018年11月13日庭前会议及2018年11月20日法庭审理中明确确认借款并收到借款的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。但一审法院没有确认借款的事实，属认定事实错误，导致判决错误。最后，虽然杨冰抗辩其已将借款用于项目公司项目推进，但其并无证据证明其实际已将借款实质用于项目公司运作。且，若其将借款用于项目，在2014年4月项目公司成立后，其应当按约定及项目公司财务规定向项目公司进行报销后偿还大鼎世纪城公司借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案一审时，杨冰未提交任何用于证明借款用于项目运作的证据材料，杨冰应自行承担其举证不能的责任，但一审法院在杨冰没有举示任何有效证据的情况下即采纳其抗辩理由，显属认定事实依据不足。而且，若是杨冰没有任何证据证明其用于项目公司的项目推进，其行为已构成职务侵占犯罪，一审法院也应根据规定裁定驳回起诉，移送公安机关立案侦查，也非错误地判决驳回大鼎文旅城公司的诉讼请求。三、大鼎文旅城公司于2017年5月15日以合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审于2017年9月27日作出（2017）闽0213民初1168号民事判决，大鼎文旅城公司依法上诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）闽02民终2177号民事裁定，裁定撤销（2017）闽0213民初1168号民事判决，发回重审。一审法院重新以（2018）闽0213民初3201号立案审理，2018年11月13日及2018年11月20日两次开庭审理，庭审笔录及质证意见，杨冰对借款事实均已自认，但原一审法院以本案存在四个不同的法律关系，要求大鼎文旅城公司撤诉并按不同法律关系拆分案件重新起诉，否则会判决驳回大鼎文旅城公司起诉。因为案件处理已拖延很长时间，为尽快办结此案，配合原一审法院工作，大鼎文旅城公司于2019年6月10日按原一审法院要求撤诉并重新分案起诉。另，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”而在本案审理中，一审法院并未释明其认定的基础法律关系，也未按其认定的法律关系进行审理，其一审程序也存在错误。综上，本案借贷关系清楚，证据充分，而一审法院却认定不是民间借贷纠纷，不仅程序错误，而且认定事实错误，导致判决错误。 杨冰辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。一、本案讼争款项并不是借款，而是《项目转让协议》约定的费用。原审查明：2014年1月17日，杨冰（甲方）与大鼎世纪城公司（乙方）签订《项目转让协议》一份，约定杨冰将其在厦门“世界杰出华商国际交流中心”项目中的全部投入和该项目的现状整体转让给大鼎世纪城公司，由大鼎世纪城公司继续运作以最终取得该项目的开发权。该项目转让后，杨冰不再对该项目进行实际的资金投入。《项目转让协议》第五条（一）甲方责任中约定：“（7）保证针对该项目新成立的项目公司成立后至取得该项目的开发权止的总灰色无票据公关费用不超600万元……（8）本合同签订后第一个春节（即2014年）处理与该项目有关的关系户的拜年礼物由甲方继续处理，费用暂定150万左右由甲方代支，等项目公司成立后按实报销”。本案讼争款项就是《项目转让协议》约定的节日费用和无票支出费用，并不是借款。杨冰出具的《收条》上载明“节日费用”等内容也印证了杨冰收到的款项是履行《项目转让协议》中约定的费用。杨冰在（2018）闽0213民初3201号案件的庭前会议笔录及法庭笔录中陈述了支取讼争款项是依据《项目转让协议》的约定、款项系用在项目上等内容，表明杨冰仅是认可收到款项，并未认可本案讼争款项系借贷款项。根据《项目转让协议》约定，节日费用和无票支出费用应由大鼎世纪城公司承担，且这些费用可以是无票据的，并已实际用于项目。大鼎文旅城公司要求杨冰返还借款的请求没有依据，依法不能得到支持。二、本案讼争款项并不是借款，且已实际用于项目，大鼎文旅城公司无权要求杨冰返还。在保留上述观点的前提下，大鼎文旅城公司的诉讼请求也已超过了诉讼时效。杨冰分别于2014年1月21日和2014年3月18日向大鼎世纪城公司出具了收条，假如大鼎文旅城公司认为杨冰要返还上述款项，也应在收条出具之日起的法定诉讼时效内提出主张，大鼎文旅城公司在2019年6月提起本案诉讼时已超过了法定诉讼时效，依法应予以驳回。 大鼎文旅城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨冰返还大鼎文旅城公司借款本金2500000元并支付逾期利息（逾期利息以本金2500000元为基数，按年利率6%计算逾期利息，自2017年5月15日起计算至杨冰还清全部借款之日止）；2.判令杨冰承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下:2014年1月17日，杨冰（甲方）与大鼎世纪城公司（乙方）签订《项目转让协议》一份，约定杨冰将厦门“世界杰出华商国际交流中心”项目中的全部投入和该项目的现状整体转让给大鼎世纪城公司，由大鼎世纪城公司继续运作以最终取得该项目的开发权。杨冰在该项目中拥有的股权及应享有的所有权益整体转让价为2200万元，该项目转让后杨冰不再对该项目进行实际的资金投入，但杨冰拥有该项目转让后10%的股权比例。《项目转让协议》第五条（一）甲方责任中约定：“（6）同意继续担任该项目的总负责人，在乙方董事会的领导下，负责组建运作机构（项目公司）的设置和人员的组阁，协调处理该项目所有社会关系及公关，继续负责该项目的运作至获得完整的开发土地及项目报建手续。（7）保证针对该项目新成立的项目公司成立后至取得该项目的开发权止的总灰色无票据公关费用不超过600万元……（8）本合同签订后第一个春节（即2014年）处理与该项目有关的关系户的拜年礼物由甲方继续处理，费用暂定150万元左右由甲方代支，等项目公司成立后按实报销。” 2014年4月9日，厦门大鼎世纪城置业有限公司成立，杨冰占10%的股份。大鼎文旅城公司、杨冰均确认厦门大鼎世纪城置业有限公司即《项目转让协议》中载明成立的项目公司。 2014年1月21日，杨冰出具收条一份，载明“今收到大鼎世纪城集团有限公司节日费用人民币贰佰万元整”。2014年3月18日，杨冰再次出具收条一份，载明“今收到大鼎世纪城集团有限公司现金人民币伍拾万元整（用于灰色支出）”。 另查明，2016年11月17日，大鼎世纪城集团股份有限公司名称变更为大鼎文旅城集团股份有限公司。大鼎文旅城公司与河北金凤房地产开发集团有限公司、厦门金凤生物科技开发有限公司、杨冰合同纠纷一案，大鼎文旅城公司于2017年5月15日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后于2017年9月27日作出（2017）闽0213民初1168号民事判决，后大鼎文旅城公司不服提起上诉。厦门市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）闽02民终2177号民事裁定，裁定撤销（2017）闽0213民初1168号民事判决，将该案发回重审。一审法院于2018年9月11日重新以（2018）闽0213民初3201号立案审理。在（2018）闽0213民初3201号一案的庭前会议笔录中，杨冰对于大鼎文旅城公司提供的本案讼争5份借款单的质证意见为：“真实性无异议，根据大鼎世纪城公司与本人签订的《项目转让协议》约定，本人支取的款项，项目公司成立后将按实报销。”在（2018）闽0213民初3201号一案的庭审笔录中，大鼎文旅城公司陈述杨冰一共向其借3554600元，其中包含大鼎世纪城公司支付给杨冰的本案讼争款项1054600元，杨冰对此回复为：“以上借款属实，这些钱都是用在项目上。”大鼎文旅城公司于2019年6月10日向一审法院申请撤回该案起诉。 又查明，大鼎文旅城公司因本案支出保全费5000元。 审理中，杨冰确认收到大鼎世纪城公司的2500000元，但辩称该款项是《项目转让协议》约定的费用，并非借款。一审法院就大鼎文旅城公司与杨冰之间不存在民间借贷关系向大鼎文旅城公司进行释明，大鼎文旅城公司表示不变更诉讼请求，坚持按照民间借贷关系主张权利。 一审法院认为，本案争议焦点为大鼎文旅城公司与杨冰之间是否存在借贷关系。根据杨冰与大鼎世纪城公司签订的《项目转让协议》，双方约定项目公司成立后项目公关费用应由项目公司承担，且《项目转让协议》中载明：“针对该项目新成立的项目公司成立后至取得该项目的开发权止的总灰色无票据公关费用不超过600万元”，可见双方对于公关费用无票据核销的事实是予以认可的。案涉收条中分别载明款项系“节日费用”、“用于灰色支出”，可见杨冰支取的款项即是履行《项目转让协议》中约定的公关费，该费用依约应由大鼎文旅城公司承担，故杨冰与大鼎文旅城公司之间并不存在借贷的意思表示。大鼎文旅城公司主张杨冰向其借款2500000元并无事实依据，一审法院不予采信。对于大鼎文旅城公司主张根据杨冰在（2018）闽0213民初3201号案件的庭前会议笔录及庭审笔录中均自认借款的事实，一审法院认为，在（2018）闽0213民初3201号案件中大鼎文旅城公司是以合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，并以解除《项目转让协议》为由要求杨冰返还款项，双方争议焦点并非案涉款项是否属于民间借贷法律关系，且杨冰在庭前会议笔录及庭审笔录中也陈述了支取讼争款项是依据《项目转让协议》的约定、款项系用在项目上等内容，故杨冰在庭前会议笔录及庭审笔录中的陈述系对于收到款项的认可，而不能作为其对于本案讼争款项系民间借贷法律关系的认可，大鼎文旅城公司据此主张本案讼争款项系借贷款项一审法院不予采纳。因大鼎文旅城公司未能证明其与杨冰就案涉款项达成借贷合意，依法应承担举证不能的不利后果，故对于大鼎文旅城公司主张杨冰偿还借款2500000元及逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。相应的，大鼎文旅城公司因本案支出保全费5000元应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回大鼎文旅城集团股份有限公司的诉讼请求。 二审中双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的事实双方当事人均不持异议，但大鼎文旅城公司认为一审遗漏查明大鼎文旅城公司与杨冰之间不仅仅是借贷关系，双方之间还具有多重身份关系，杨冰是大鼎文旅城公司子公司厦门大鼎世纪城置业有限公司在册登记的股东，也是大鼎文旅城公司与之签订协议的履行一方，也是协议中所约定的项目推进落地的主要负责人，因此本案不是单纯的借贷关系，而是因履行项目转让协议而产生的纠纷。并认为二审应增加查明《项目转让协议》第三条第（2）款的内容“本协议签订生效之日起5日内乙方支借给甲方200万元，用于2014年春节费用，项目公司成立后按实予以报销”。本院对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，大鼎世纪城公司（乙方）与杨冰（甲方）签订的《项目转让协议》第三条第（2）款约定，“本协议签订生效之日起5日内乙方支借给甲方200万元，用于2014年春节费用，项目公司成立后按实予以报销”。 本院认为，结合上诉人大鼎文旅城公司的上诉意见及被上诉人杨冰的答辩意见，本案二审的争议焦点为：讼争款项是否为借款。本院评判如下。 第一，根据双方于2014年1月17日签订的《项目转让协议》，杨冰继续担任厦门“世界杰出华商国际交流中心”项目的负责人，在大鼎世纪城公司董事会的领导下负责组建项目公司、协调所涉社会关系及公关，大鼎世纪城公司应向杨冰支借200万元用于2014年春节费用，杨冰应保证项目公司成立后至取得开发权止的总灰色无票据公关费用不超过600万元；杨冰就本案讼争款项出具的两张《收条》分别载明，200万元系用于节日费用，50万元系用于灰色支出；二审中大鼎文旅城公司亦确认杨冰是《项目转让协议》中所约定的项目推进落地的主要负责人。以上足见，杨冰向大鼎世纪城公司支取250万元是双方行使及履行《项目转让协议》所约定的部分权利和义务，该款项约定用途明确、专款专用，是大鼎世纪城公司应当负担的、由杨冰履职代支的公关费用，双方就讼争款项并不存在借贷合意。大鼎文旅城公司在本案上诉状中诉称，“若是杨冰没有任何证据证明其用于项目公司的项目推进，其行为已构成职务侵占犯罪”，也进一步印证杨冰支取讼争款项是职务行为，讼争款项是杨冰的履职费用。 第二，大鼎文旅城公司主张杨冰已在（2018）民0213民初3201号案件的2018年11月13日庭前会议及2018年11月20日法庭审理中明确讼争款项是借款且收悉。本院经审查认为，“借款”一词在不同语境下具有不同含义，其在法学上有负债的意思，在会计学上却是表示资金流向的意思。杨冰在（2018）民0213民初3201号案件的2018年11月20日法庭审理中虽有“以上借款属实”的表述，但结合本案具体案情，讼争款项是大鼎世纪城公司所应当负担的公关费用，杨冰是在大鼎世纪城公司董事会的领导下履职，且并没有将公关费用转化为个人债务的意思表示，故“借款”一词在本案中明显是会计财务的用语，在杨冰一方表示资金流入的意思，而非向大鼎世纪城公司负债。综合前述两点理由，一审认定双方就讼争款项不具有借贷合意、讼争款项不是借款是正确的，本院予以支持。 第三，大鼎文旅城公司上诉主张，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”而在本案审理中，一审法院未释明其认定的基础法律关系，也未按其认定的法律关系进行审理，程序存在错误。本院认为，本案系原告以《收条》为依据提起的民间借贷诉讼，但经审查，两张《收条》未载有债权内容，并非债权凭证，因此上述规定在本案中并不适用。大鼎文旅城公司的该项上诉主张本院不予支持。 第四，大鼎文旅城公司上诉主张，若杨冰没有证据证明其将讼争款项用于项目公司的项目推进，则已构成职务侵占犯罪，一审法院也应裁定驳回起诉，移送公安机关立案侦查，而非驳回大鼎文旅城公司的诉讼请求。本院经审查认为，本案大鼎文旅城公司起诉主张讼争款项为借款，故本案审理范围应围绕讼争款项是否为借款进行，而至于杨冰是否将讼争款项用于项目推进并不在本案审理范围之内，故大鼎文旅城公司的该项上诉主张本院不予支持。 综上，大鼎文旅城公司的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费28808元，由大鼎文旅城集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （张巧铭） 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 （江泽蓉） 书记员（ 傅珊 珊） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。