河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1744号上诉人(原审被告):山西江阳工程爆破有限公司法定代表人:李宏伟住所:太原市尖草坪区上诉人(原审被告):山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司。负责人:刘涛营业场所:洛阳市西工区凯旋东路60号院内后二楼。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘铁彪、孙晓，河南大为律师事务所律师。被上诉人(原审原告):马金伟,男,1977年12月15日出生,汉族,住西峡县。委托诉讼代理人：王毅、西峡县众信法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):王海柱,栾川县金易德汽车运输有限公司法定代表人,男,1968年7月5日出生,汉族,住洛阳市栾川县。委托诉讼代理人：段显成，河南浩誉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:南召县圣人垛生态农林开发有限公司(简称:圣人垛公司),住南召县崔庄乡仓房村。法定代表人:孙权上诉人山西江阳工程爆破有限公司（以下简称江阳爆破公司）、山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司（以下简称江阳爆破洛阳分公司）因与被上诉人马金伟、王海柱、南召县圣人垛生态农林开发有限公司（以下简称圣人垛公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1321民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)山西江阳工程爆破有限公司的委托诉讼代理人孙晓、刘铁彪，山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司的委托诉讼代理人孙晓、刘铁彪，被上诉人(原审原告)马金伟及其委托诉讼代理人王毅，被上诉人(原审被告)王海柱及其委托诉讼代理人张元锋，到庭参加诉讼。被上诉人(原审第三人)南召县圣人垛生态农林开发有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。山西江阳工程爆破有限公司、山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院2020年2月15日作出的(2019)豫1321民初3946号民事判决,驳回马金伟对江阳爆破公司、江阳爆破洛阳分公司的诉讼请求;2.本案全部诉讼费用由马金伟负担事实和理由：一、一审判决江阳爆破洛阳分公司及江阳爆破公司承担马金伟施工损失和退还保证金的事实认定错误。1、本案中的《合作协议》是协议书,并不是授权委托书。一审法院在《委托书》权限具体清晰、《合作协议》有关王海柱、江阳爆破洛阳分公司权利义务清楚明了的情况下,推导出是对王海柱授权进一步细化,将王海柱、王磊以个人名义与马金伟签订涉及爆破工程的《工程承包合同》认定为职务行为,明显错误,没有任何事实和法律的依据。2017年12月1日江阳爆破洛阳分公司出具给圣人垛公司《委托书》委托权限为“1、发包方洽谈合同条款。2、负责该项目合同履行期间日常施工管理、安全生产等。被委托人自行承担委托期间全部安全责任及其他法律责任”,内容极其清晰明确。《委托书》《合作协议》均没有明确授予王海柱代表江阳爆破洛阳分公司对外签订合同的权利权限的内容。江阳爆破洛阳分公司对王海柱、的转包行为,不知情、不认可。2、责任主体认定错误。对马金伟所谓损失具有过错的,除马金伟外,应当承担责任的应该是王海柱、圣人垛公司。圣人垛公司明知其没有取得政府相关批文而与江阳爆破洛阳分公司签订合同,明知不具备开工条件却发出《开工通知书》要求进场,是涉案纠纷产生的根本原因。一审法院以明知圣人垛公司没有取得政府相关批文而与其签订爆破工程合同为由,判令江阳爆破洛阳分公司承担马金伟90%损失;但此合同属于附条件的合同,只要其取得政府批文,江阳爆破洛阳分公司就可以履行,签订行为并不违法。若以此追究江阳爆破洛阳分公司责任,第三人圣人垛公司作为发包方、作为最终的受益人,明知其没有取得政府相关批文而与江阳爆破洛阳分公司签订涉及爆破的《工程承包合同》及《补充协议》;明知江阳爆破洛阳分公司《委托书》没有授权王海柱签收相关文件的权利,绕开江阳爆破洛阳分公司直接对王海柱下发《开工通知书》;明知其没有取得政府相关批文还发出《进场通知书》要求3日内进场;与王海柱的栾川县金易德公司签订《路基开挖、土石方转运协议》,将需要爆破地段植被和土层、上山道路开挖、平整工作发包给金易德公司,金易德公司又将此转包给马金伟,在三次庭审中该公司拒不提交该协议,过错更大,应该判决圣人垛公司承担马金伟所谓的损失。王海柱明知无权对外代表签订同的权利权限,擅自与根本不具有爆破资质的马金伟签订相关合同,具有严重过错。马金伟对其所谓的损失具有重大过错。马金伟并不缺乏核实判断的能力,明知王海柱没有代表江阳爆破洛阳分公司对外签订转包、分包合同的明确授权,明知自己不具备专业爆破资质,仍与王海柱签订专业爆破施工合同，应该在签订转包的爆破工程合同后与江阳爆破洛阳分公司进行基本的、必要的核实确认、签字盖章,却始终不予核实确认,没有尽到合理的注意义务;明知进场施工条件不具备,却提前进场,盲目组织施工;在发包方明令退出后,处置失当,拖延退场造成损失扩大。王海柱并非江阳爆破洛阳分公司员工,其在庭审中和马金伟辩称是“职务行为”与事实不符。而马金伟明知王海柱不是江阳爆破洛阳分公司的员工,在签订《路基开挖、土石方转运协议》时明知合同相对人是以王海柱为法定代表人的金易德公司,将所谓的“保证金”交给王海柱而不是汇入江阳爆破洛阳分公司的账户,对其以私人名义出具收据、明显违背职务要求的做法不持异议,明显违背基本常识。一审判决支持了马金伟要求江阳爆破洛阳分公司予以退还保证金的请求,存在错误。江阳爆破洛阳分公司与马金伟所谓的损失没有任何因果关系,《工程承包合同》、《路基开挖、土石方转运协议》的当事人、保证人、受益人。马金伟若有损失,根据合同相对性,只能向王海柱、王磊、金易德公司和圣人垛公司主张。江阳爆破洛阳分公司与圣人垛公司签订的《工程承包合同》及《补充协议》因圣人垛公司没依约提交政府相关批文没有履行;与王海柱签订的《合作协议》是建立在前述合同基础之上的,同样无法履行,其责任在圣人垛公司。没有收到《开工通知书》,也没有明确授权他人代为签收。即使收到《开工通知书》,因缺乏基础的、前置的条件,自然是不会履行的。3、一审判决的具体损失项目、赔偿标准及计算方法错误。(1)、施工机械台班费用计算错误。一是挖掘机按照4台计算错误,其中1台2**挖掘机因操作不当已于2018年4月9日在发包方发出进场通知前已经坠入山崖报废了,一审判决还将其费用计算为28天。打炮眼需要空压机、风钻,不需要挖掘机。被上诉人马金伟在一审诉状中称,与王海柱签订合同的工作是清理路基、打炮眼。根据2017年11月28日江阳爆破洛阳分公司与圣人垛公司签订的《工程承包合同》约定,圣人垛公司在乙方(江阳爆破洛阳分公司)进场前,清除全部需要爆破地段的植被和土层,上山道路开挖、平整,保证乙方钻孔设备能够到达作业面,为爆破施工制造条件”,据此约定可以证明上诉人(乙方)在圣人垛公司处仅承包了爆破工程。马金伟清理路基的工程,是爆破工程的前期工作,不属于上诉人的合同义务。结合马金伟起诉状和与王海柱及金易德公司签订的《路基开挖、土石方转运协议》和爆破施工特点可知,马金伟的损失所列损失绝大多数与爆破施工无关,而与路基开挖、土石方转运有关,但一审判决却没有予以理清,笼统计算。(2)、停工期限为90天的认定错误。施工天数不能按照28天计算,按照进场、退场通知,应按照12天计算。2018年4月16日圣人垛公司通知进场,马金伟的施工队4月1日提前进场,提前的16天产生的费用应由其自己负担。圣人垛公司发出《停工请示报告》是4月28日,马金伟施工队计算损失的时间应为12天。人数认定错误。圣人垛公司发出《停工请示报告》是4月28日,马金伟收到该通知后已经停止施工,此后除少数人员外,大部分人员已经撤离现场。马金伟仅带领少数人员滞留工地休息,机械设备一直闲置,尽管圣人垛公司在所谓的《停工请示报告》签字确认,但该报告不是江阳爆破洛阳分公司所为,江阳爆破洛阳分公司对此一无所知。对马金伟与王海柱《工程承包合同》约定停工2天以上,每人每天赔偿150元不予认可。施工人员团体意外险投保人与马金伟没有关联性不应列入损失项目。马金伟在发包方发出退场通知后心存幻想、逾期不撤,人为扩大损失,应当由其自己承担。一审程序存在的严重错误本案历经一审、上诉、发回重审,上诉人在提交书面答辩和庭审中始终要求将金易德公司和圣人垛公司列为被告均无果.在江阳爆破洛阳分公司事实上已被圣人垛公司、王海柱及金易德公司、马金伟排除在涉案纠纷之外的情况下,江阳爆破洛阳分公司认为,一审法院将不该列为被告的山西江阳爆破公司及江阳爆破洛阳分公司列为被告,准许撤回对王磊和金易德公司的起诉,免除应该承担责任的王海柱的责任,没有依法依职权将具有严重过错的最终受益人圣人垛公司列为被告,人为增加江阳爆破洛阳分公司的诉累,浪费了司法成本,极其严重的损害人民法院的司法公信力。马金伟辩称，马金伟认为一审法院认定事实清楚。江阳爆破洛阳分公司、江阳洛阳分公司的上诉请求依法不能成立。理由如下：一、江阳爆破洛阳分公司在上诉状中声称出具给王海柱的委托书是针对第三人出具的，马金伟不认可这个说法。首先委托书没有标明对应的接受主体，而从委托内容来看，授权内容委托权限：“1、发包方洽谈合同条款，2、负责该项目合同履行期间的日常施工管理、安全生产等。”很显然这个授权委托书是对王海柱身份及职权范围的公示，而“授权第2条里的等＂，即视为王海柱与江阳爆破洛阳分公司、江阳爆破公司之间是特别授权的全权代理行为，该授权书并无限制或标明仅限特定对第三人使用有效，而不作他用。马金伟正是在王海柱手持授权委托书和《合作协议》的情况下，对王海柱的身份和与江阳爆破洛阳分公司之间的合作合伙体深信不疑，更何况授权委托书第一条授权内容赋予了发包方洽谈合同条款，足以证明对与江阳爆破洛阳分公司签订《合作协议》中爆破工程享有对外肢解转包权，更能体现王海柱是在合作合伙方江阳爆破洛阳分公司依据《合作协议》赋予的合作合伙事务履行的是一个职务行为。换句话来说，没有江阳爆破洛阳分公司与王海柱之间形成的《合作协议》，王海柱也就对爆破工程不享有任何权利，这是授权委托书形成的一个前提。故一审法院理清了江阳爆破洛阳分公司与王海柱之间的关系，将授权委托书与之前形成的《合作协议》有效衔接起来，是正确的，没有《合作协议》，就不可能有这个授权委托书的存在。江阳爆破公司、江阳爆破洛阳分公司的上诉理由，就是混淆视听。二、关于江阳爆破公司、江阳爆破洛阳分公司上诉声称责任主体错误问题。马金伟在诉讼中选择要求几个均与此案有关的诉讼主体主张赔偿并无不当，因为马金伟享有选择权。结合本案，答辩人与王海柱、山江阳爆破洛阳分公司列为共同被告，将圣人垛公司列为第三人而不是共同被告，就是为了理清各方当事人之间的法律关系，又依据合同具有相对性原则，选择了最直接关联的王海柱、江阳爆破洛阳分公司列为共同被告，又因江阳爆破洛阳分公司不具有法人资格，故将其总公司江阳爆破公司列为共同被告，确定合法的诉讼主体资格。至于造成本案争议的合同内容无法继续履行的过错，与圣人垛公司有关，但圣人垛公司是与江阳爆破洛阳分公司签订的程承包合同，马金伟与圣人垛公司之间无任何合同关系，故依据合同相对性原则，先由最直接的法律责任人江阳爆破公司司进行赔付。江阳爆破公司赔偿后，可依据该江阳爆破洛阳分公司与圣人垛公司之间的工程承包合同享有依法追偿权。即结合本案，、江阳爆破公司享有法定的司法救济途径，故一审法院根据马金伟自愿选择性诉讼主体判决并无不当。三、损失如何计算问题。本案中马金伟主张的停工损失计算依据双方之间施工合同的约定，又有撤离工地时王海柱作为江阳爆破公司合作合伙体代表在停工请示报告中签字确认，该报告中详细记载了停工时间、出勤人员等相关事宜，王海柱作为合作合伙体代表，在另一合作方江阳爆破洛阳分公司的授权下，对合作合伙体事务具有决定权，该行为对江阳爆破公司、江阳爆破洛阳分公司、王海柱产生法律约束力。鉴于一方当事人自认的事实，主体诉请的一方当事人无需举证，故一审法院结合该自认事实确定停工期限符合双方当事人意思自治原则。至于江阳爆破洛阳分公司在上诉状中还陈述了损失计算错误问题，纯粹是江阳爆破洛阳分公司是在推脱责任，马金伟在一审诉讼时已进行了驳斥，故不再缀述。四、诉讼程序问题。我们认为此案历经一审、二审、再审，特别是原一审和再审庭审中，均充分尊重了马金伟做为原告当事人对诉讼主体资格的选择权，并且因江阳爆破公司与圣人垛公司之间合同明确约定了合同违约的法定赔偿权利，故不存在剥夺江阳爆破公司的法定追偿权的实现，故一审法院在本案诉讼中程序合法。王海柱辩称，为修建崔庄乡圣人垛景区道路圣人垛公司与江阳爆破洛阳分公司于2017年11月29日签订了《工程承包合同》，将该景区道路的路基石方爆破工程发包给了江阳洛阳公司。该合同签订前，圣人垛公司虽然在南召县××委立项备案，但未取得发改委批文，江阳爆破洛阳分公司在签订该合同前对此是明知的。合同签订后江阳爆破洛阳分公司于2017年12月1日出具委托书，委托王海柱负责该工程项目合同履行期间的日常施工管理、安全生产等，2017年12月29日，江阳爆破洛阳分公司与王海柱签订《合作协议》，该协议明确约定以上项目由王海柱负责施工及施工日常管理和组织施工队伍、设备、负责施工、办理施工人员保险等事宜。2018年1月28日，王海柱代表江阳爆破洛阳分公司和马金伟签订了《工程承包合同》。2018年4月1日马金伟作为实际施工人，带领工人及机械设备进驻工地开始施工。在炮眼打好需要爆破时，因江阳爆破洛阳分公司未能按照合同约定提供炸药造成马金伟方机械设备及工程人员自2018年4月28日被迫停工，于2018年7月28日方才撤离施工现场。江阳爆破洛阳分公司与圣人垛公司签订合同后即给王海柱出具委托书，委托书授权王海柱负责该工程项目合同履行期间的日常施工管理等事宜，且江阳爆破洛阳分公司与王海柱所签《合作协议》明确约定该工程项目由王海柱负责施工及施工日常管理和组织施工队伍、设备、负责施工、办理施工人员保险等事宜，应视为是对王海柱的受托权限的进一步细化，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第56条规定：法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或其他组织为当事人。王海柱系江阳工程洛阳分公司圣人垛景区工程负责人，王海柱实施的一切与该工程有关的行为均是代表江阳爆破洛阳分公司的职务行为。因此王海柱实施的一切与该工程有关的行为均是代表江阳爆破洛阳分公司。机械设备及工程人员自2018年4月28日被迫停工，于2018年7月28日方才撤离施工现场。故相关赔偿责任应由江阳爆破洛阳分公司马金伟承担。马金伟向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的工程承包合同及路基石方开挖、转运施工协议，并由被告共同赔偿原告各项经济损失3695820元；2、判令被告共同退还原告保证金40万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月28日，原告与被告王海柱签订了工程承包合同，承接了位于南召县××圣人××景区内××路基石方爆破工程。2018年4月1日，原告带领工人及机械设备进入工地，进行施工，前期主要任务是清理路基、打炮眼。2018年4月28日，由于被告江阳洛阳公司未能供给炸药，被迫停工，于2018年7月28日撤离现场，造成原告方工人及机械设备窝工的经济损失。一审法院认定事实：根据证据，结合当事人的陈述，一审法院认定以下案件事实：2017年11月28日，第三人圣人垛公司作为发包方与被告江阳洛阳公司作为承包方，签订“工程承包合同书”一份。合同第一条工程项目中约定，第三人将南召县崔庄乡仓房村景区内的圣人垛景区路基石方爆破工程承包给被告江阳洛阳公司。合同约定，被告江阳洛阳公司进场前，清除全部需要爆破地段的植被和土层，上山道路的开挖、平整，保证被告江阳洛阳公司钻孔设备能够到达作业面，为爆破创造条件。被告江阳洛阳公司负责办理爆破作业所需的一切手续，并提前抓好爆破施工前的各项准备工作。自行成立爆破作业队，自行解决日常吃住等生活问题。同时约定如有争议，调解不成向工程所在地人民法院诉讼。同一天双方又签订“补充协议”一份，其主要内容为：第三人提供该项目一切政府合法手续复印件，包括政府批文文号，发改委批文及营业执照。负责清理爆破作业炮台、剥离山皮，并及时清运堆放的土石方，不得影响江阳洛阳公司的爆破作业。江阳洛阳公司负责提供爆破资质等手续，第三人配合在当地相关政府部门审批爆破物品购买、运输等手续，其费用由第三人负责。施工中所需爆炸物由被告江阳洛阳公司将当天所需的爆炸物品运输到施工现场，并在施工现场领取，承担从领取爆炸物品及施工使用中的安全责任及法律责任。上述“工程承包合同书”及“补充协议”上均加盖第三人及被告江阳洛阳公司的合同专用章、第三人委托代表陈明礼及被告江阳洛阳公司工作人员贾光及委托代表王海柱的签名。2017年12月1日，被告江阳洛阳公司给被告王海柱出具委托书一份，其内容为：兹有我公司委托王海柱同志全权负责南召县圣人垛生态农林开发有限公司发包的圣人垛景区道路爆破工程项目，委托权限：一、发包方洽谈合同条款。二、负责该项目合同履行期间的日常施工管理、安全生产等。被委托人自行承担委托期间全部安全责任及其他法律责任。委托期限自2017年12月1日至工程结束止。2017年12月29日，被告江阳洛阳公司与被告王海柱签订“合作协议”一份，该协议内容如下：“…甲乙双方就南召县崔庄乡仓房村圣人垛景区道路、石方爆破项目达成如下合作协议…二、工程名称：圣人垛景区道路爆破项目…五、该项目由乙方考察、洽谈并认可后，由甲方提供有效手续与南召县圣人垛生态农林开发有限公司（发包方）在2017年11月28日签订《工程承包合同》及其《补充协议》，该项目由乙方负责施工及施工日常管理，乙方承认并自愿执行该《工程承包合同》及《补充协议》中的所有条款，履行、承担合同规定施工方的责任，乙方试行独立核算、自负盈亏。承担施工中的一切安全事故及法律责任…六、乙方负责组织施工队伍、设备，负责施工，办理施工人员保险等…七、甲方负责提供有效的证照、资质等证件…十一、甲方派驻爆破员、保管员、工程师等人员到施工现场…另甲方派驻财务监管人员一名…十二、该项目由乙方支付给甲方资质技术服务费，资质技术服务费用为1.00元／立方米（测量方，不含税金），在2018年1月5日前，乙方预一次性缴给甲方100000.0元资质技术服务费…十三、施工期间，乙方缴纳资质技术服务费的方式：按照每完成20万立方，乙方给甲方缴纳一次…”2018年1月28日，被告王海柱和王磊（案外人）作为甲方与原告马金伟作为乙方签订了“工程承包合同书”一份，将被告江阳洛阳公司承包的路基石方爆破工程（标段为30公里）转包给原告马金伟。合同约定开工日期为2018年3月6日，竣工日期为2020年5月6日。合同第三条双方权利和义务中约定，甲方必须保证乙方正常施工所需的炸材与油料等物资供应，并及时运送到施工工地，除自然灾害或国家大型活动必须要求停工之外，因甲方原因造成乙方停工两天以上，给工人每人每天补偿工资150元，乙方在进入施工现场前，必须为工人购买足额保险。第八条违约和争议中约定，甲方违约应承担违约责任，赔偿因违约给乙方造成的经济损失。第九条合同的生效和终止中约定，合同签订后乙方向甲方缴纳保证金30万元，待乙方具备第一批工程款结算时，甲方无条件退还乙方。2018年3月6日，原告向被告王海柱缴纳工程保证金30万元。2018年4月6日，原告又向被告王海柱缴纳安全保证金10万元，共计40万元。被告王海柱于2018年4月7日，将该保证金交第三人工作人员陈礼明。2018年4月16日，第三人向被告江阳公司下发了“开工通知书”，要求该被告接到进场开工通知书后做好前期工作，根据签订的建设工程施工合同的要求，组织施工队伍进场施工。务必在接到通知书三天内开工。原告马金伟于2018年4月1日，组织施工人员及机械设备，进驻工地，开始施工。机械设备有：挖掘机四台（2台3**型，单斗容量1.6m3，其中一台于2018年4月9日在施工中坠入山崖报废。2台3**型，单斗容量1.8m3），钻车10台（大型号），皮卡车两辆。发电机3台（型号为30KW），空压机10台（均为内燃机型，其排气量1台为4m3，1台为10m3，2台为17m3，6台为40m3）。施工中，2018年4月份原告以南阳市卓诚建设工程有限公司的名义为43名工人投保团体意外险，每人300元，计12900元。又为其中的36名工人投保团体意外险，每人820元，计29520元。上述两项共计42420元。购置军用帐篷21顶，每顶1300元，计2.73万元。雨布帐篷4顶，每顶350元，计1400元。活动板房8间，计3.5万元。2018年4月28日，因被告江阳爆破洛阳分公司未能提供炸药爆破，开始停工。期间共施工7.6公里，清理道路打炮眼数百个，计数千米。当天被告江阳公司给第三人书写“停工请示报告”一份，其内容为：“由于甲方和南阳风力发电双方手续没有完备，不能正常使用爆炸物品，造成乙方工人和所有机械设备停工，人员45人，空压机13台，挖掘机3台，发电机组5台，钻车9部，潜空钻8台，28型风钻8台。甲方同意乙方即日停工，停工90天。停工时间按实际天数计算，务工赔偿按原合同标准赔偿。此报告为人员不撤退工地计算，起法律效力。”第三人的工作人员陈礼明在报告上签字，同意并加盖第三人合同专用章。2018年7月28日，原告方施工人员及机械设备撤离工地。同时被告王海柱给原告出具一清单，该清单内容为：“2018年7月28日马金伟南召圣人垛景区工地撤场机械有：（进场时间4月1日）1．挖机三台，2．钻车10台，3．皮卡车2台，4．发电机3台，5．工人41人，空压机4立方及10立方各一台”，为赔偿事宜，双方协商未果，形成本案纠纷。被告江阳洛阳公司系被告江阳公司的分公司，不具备法人资格。第三人圣人垛公司在南召县××委就修建圣人垛景区道路爆破工程备过案，但未获得政府批文。后该工程重新招投标由南阳飞龙新能源发展有限公司中标，2018年5月25日，南召县崔庄乡仓房村委，南阳飞龙新能源发展有限公司及第三人签订了“三方协议”。该协议约定，第三人现在赵家河至薛老庄段安排的施工队伍由第三人负责在合同签订后五日内妥善安排撤出现场。2018年5月26日，第三人向被告江阳洛阳公司王海柱发出通知，其主要内容为：根据南阳飞龙公司南召县崔庄乡仓房村及第三人三方协议的内容，现正式通知贵公司在2018年5月30日前，将江阳洛阳公司的所有施工人员及设备全部撤出，逾期不撤，后果自负。2018年5月底，南阳飞龙公司在原告方承建的部分路段内，进驻工地，开始施工。2018年6月7日、8日两天，南召县崔庄乡政府指派该乡派出所、司法所、仓房村委与南阳飞龙公司等单位到原告施工现场丈量炮眼数目及所打米数。因第三人与原告方就所修工程是否继续施工及窝工损失等问题未能协商一致，原告为此于2018年6月27日向第三人、被告江阳爆破公司及洛阳公司及南召县委、政府部门书面反映。2018年7月28日，在相关部门的干预下，原告方施工人员及机械设备退出工地，南阳飞龙公司开始全面进驻争议工地施工，原告前期所打炮眼由南阳飞龙公司部分利用。在施工过程中原告马金伟于2018年5月9日收到王海柱支付工人误工费5万元，2018年6月7日收10万元，2018年7月29日又收到被告王海柱给工人和机械下山费用10万元，上述共计25万元。另查明，《2018年全国统一施工机械台班费用定额》显示：320型号单斗容量为1.6m3及360型号单斗容量为1.8m3挖掘机台班基价分别为1633.35元／天．台、1829.15元／天．台，型号为30KW发电机组的台班基价为563.25元／天．台，排气量为4m3、10m3、17m3、40m3空压机的台班基价分别为379.64元／天、654.38元／天、1632.98元／天、4896.61元／天，链轨式钻车的台班基价为362.56元／天；《2008年河南省统一施工机械台班费用定额》显示，上述机械设备型号：挖掘机单斗容量为1.6m3和1.8m3的停滞费分别为310.84元／天、336.79元／天，发电机的停滞费为27.31元／天，空压机排气量为4m3、10m3、17m3、40m3的停滞费分别为23.11元／天．台、52.32元／天．台、61.66元／天．台、172.59元／天、台，链轨式钻车的停滞费为224.94元／天．台。一审法院认为，为修建崔庄乡圣人垛景区道路，第三人与被告江阳洛阳公司于2017年11月29日签订了“工程承包合同”书，将该景区道路的路基石方爆破工程发包给了江阳洛阳公司。该合同签订前，第三人虽然在南召县××委立项备案，但未取得发改委批文，被告江阳洛阳公司在签订该合同前对此是明知的。合同签订后被告江阳洛阳公司于2017年12月1日出具委托书，委托被告王海柱负责该工程项目合同履行期间的日常施工管理、安全生产等，2017年12月29日，被告江阳洛阳公司于被告王海柱签订“合作协议”，该协议明确约定以上项目由被告王海柱负责施工及施工日常管理和组织施工队伍、设备、负责施工、办理施工人员保险等事宜。2018年1月28日，被告王海柱与原告方签订了转包“工程承包合同”书。2018年4月1日原告方作为实际施工人，带领工人及机械设备进驻工地开始施工。在炮眼打好需爆破时，因被告江阳洛阳公司未能按照合同约定提供炸药造成原告方机械设备及工程人员自2018年4月28日被迫停工，于2018年7月28日方才撤离施工现场。本案涉及以下五个焦点问题：（一）关于原告马金伟与被告王海柱所签合同是否应解除。因原告马金伟无有爆破资质，故原告马金伟与被告王海柱所签合同应为无效合同，但因该工程重新招标后飞龙公司中标并负责承建，被告王海柱与原告马金伟所签的“工程承包合同”履行部分后，被新签的工程承包合同所取代，且原告方施工人员及机械设备已从工地撤出，该合同已实际终止，无需解除。（二）对原告的损失承担责任的主体。原告马金伟与被告王海柱所签合同虽然无效，但原告因此而受到的损失应获得赔偿。本案中被告江阳洛阳公司与第三人签订合同后即给被告王海柱出具委托书，委托书授权被告王海柱负责该工程项目合同履行期间的日常施工管理等事宜，且被告江阳洛阳公司与被告王海柱所签的“合作协议”明确约定该工程项目由被告王海柱负责施工及施工日常管理和组织施工队伍、设备、负责施工、办理施工人员保险等事宜，应视为是对被告王海柱的受托权限的进一步细化，被告王海柱与原告马金伟签订合同的行为应认定为职务行为，故被告王海柱与原告马金伟所签合同产生的权利义务应由被告江阳洛阳公司承受，原告马金伟因停工而造成的经济损失，被告江阳洛阳公司应承担民事责任，因被告江阳洛阳公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其应承担的民事责任应由被告江阳公司承担。被告王海柱作为受托人，其行为系职务行为，不承担民事赔偿责任，但被告王海柱在其所开办的栾川县金易德汽车运输有限公司与原告马金伟签订路基石方开挖、转运施工协议后，以个人名义收取原告马金伟的安全保证金10万元，因该协议未实际履行，应由其本人负责退还，因被告王海柱已经支付给原告马金伟25万元，故该10万元应从上述25万元款中扣除，原告缴纳的下余30万元保证金也应由被告江阳公司退还。（三）原告方停工的期限及滞留人员和设备数量。结合被告王海柱于2018年7月28日给原告出具的“原告马金伟撤离南召圣人垛景区工地人员及机械清单”和被告江阳洛阳公司给第三人书写的“停工请示报告”，因上述“清单”及“报告”是原告提交且由被告王海柱代表被告江阳洛阳公司签字确认及第三人的同意认可，从上述两份证据来看，原告的停工期限应认定为90天。滞留的工人人数和设备数量分别为：工人人数41人、挖掘机3台、钻车10台、皮卡车2台、发电机3台、4m3空压机1台、10m3空压机1台。（四）原告损失的具体项目和赔偿标准及计算方法。原告方施工人员的经济损失，依照被告王海柱与原告马金伟所签“工程承包合同”的约定造成原告方停工两天以上的给工人每人每天补偿150元的标准计算。原告方支付的保险费用，应予支持。其他机械设备施工费用及窝工损失因合同未约定，虽然原告方租赁合同约定了租金，但只有出租人收取租金的收据，无其他证据加以印证，证据不充分。而按“2018年全国统一施工机械台班费用定额”及“2008河南省统一施工机械台班费用定额”中的停滞费计算出的损失，两者数额相当，故以参照台班费用及停滞费标准计算损失为宜。原告新购置的军用雨布帐篷、活动板房属生产生活材料，非涉案工程专用，费用自理。原告施工费用，按“2018年全国统一施工机械台班费用定额”计算为，自2018年4月1日起到2018年4月28日停工，共施工28天。其费用为：①挖掘机四台，2台3**型号，单斗容量1.6m3（其中一台于2018年4月9日坠入山崖报废）；2台3**型号，单斗容量1.8m3。28天的费用计算为（28＋9）天×1633.35元／天=60434元，28天×1829.15元／天×2=102432元。②3台发电机组，型号为30KW，计算为：28天×563.25元／天×3台=47313元。③10台空压机，其中排气量4m3一台，10m3一台，17m3两台，40m3六台，分别计算为28天×379.64元／天×1台=10630元。28天×654.38元／天×1台=18323元。28天×1632.98元／天×2台=91447元。28天×4896.61元／天×6台=822630元。④10台链轨式钻车，计算为28天×362.56元／天×10台=101517元。上述共计1254726元（含人工费及设备运输费）。原告停工90天，其停滞费参照“2008河南省统一施工机械台班费用定额”，并以被告王海柱出具的清单和上述机械设备型号为依据，计算为：①挖掘机：1台单斗容量为1.6m3，计算为：90天×310.84元／天．台×1台=27975.6元。2台单斗容量为1.8m3，计算为：90天×336.79元／天．台×2台=60622.2元。计：88597.8元。②3台发电机组：计90天×27.31元／天．台×3台=7373.7元。③10台空压机排气量：一台4m3，计为：90天×23.11元／天．台×1台=2079.9元。10m3一台，计为：90天×52.32元／天×1台=4708.8元。计：6788.7元。④10台链轨式钻车，计为：90天×224.94元／天．台×**台=202446元。上述共计305206.2元。人工损失：停工时间为90天，人数为41人，计算为：41人×150元／天×90天=553500元。两辆皮卡车费用，因停滞费中无此项，故参照原告租赁合同中月租费6000元，三个月为18000元。为施工人员投保的保险费42420元。以上各项费用、损失共计2173852.2元。（五）关于涉案合同未能履行的原因及各方过错问题。本案中被告江阳洛阳公司明知第三人虽然在南召县××委立项备案，但未取得发改委批文，仍与第三人签订合同，最终涉案合同因无批文而未能提供炸药而造成原告方机械设备及施工人员被迫停工，由此而产生的一切经济损失被告江阳洛阳公司有主要过错，应承担主要责任。原告马金伟自身无爆破资质且在未搞清涉案合同是否具备顺利履行的条件就与被告签订合同、并组织施工，对由此造成的损失原告也有一定的过错，应承担相应的责任，结合双方过错程度，一审法院认为，原告马金伟对自己的损失应承担10％为宜。对于被告江阳公司及江阳洛阳公司辩称的“关于南阳飞龙新能源发展公司南召分公司无故中断施工合同造成我方停工及经济损失的情况说明”中加盖的公章系伪造的，应予查明的理由，因与本案责任承担无关联性，建议被告方另行处理。在本案诉讼中原告自愿撤回对被告王磊、被告栾川县金易德汽车运输有限公司、第三人圣人垛公司的起诉，是原告对自己权利的自行处分，一审法院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、被告山西江阳工程爆破有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马金伟施工费用、停工损失、保险费用等共计人民币2173852.2元的90％即1956466.98元。（原告马金伟收取的15万元费用应从中扣除）；二、被告山西江阳工程爆破有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告马金伟工程保证金30万元；三、被告王海柱不承担民事责任；四、驳回原告马金伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39567元，原告负担21542元，被告山西江阳工程爆破有限公司负担18025元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，山西江阳工程爆破有限公司、山西江阳工程爆破有限公司洛阳分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初3946号民事判决第×项（对一审维持判项，逐一写明）；二、撤销河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初3946号民事判决第×项（将一审判决错误判项逐一撤销）；三、变更河南省南召县人民法院（2019）豫1321民初3946号民事判决第×项为……；四、……（写明新增判项）。一审案件受理费……元，由……负担。二审案件受理费39567.00元，由……负担。本判决为终审判决。审判长 李君彦审判长龚跃伟审判员王生二〇二〇年五月九日书记员 杨            璐