青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终84号抗诉机关（原公诉机关）西宁市城中区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘定便，男，1983年11月12日出生于广西壮族自治区百色市，公民身份号码×××，壮族，大专文化，户籍所在地广西壮族自治区凌云县，住广西壮族自治区百色市。2019年2月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘海江，女，1959年12月28日出生于青海省西宁市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地青海省西宁市，现住西宁市。2019年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。原审被告人王玉福，男，1964年12月9日出生于山东省济南市，公民身份号码×××，汉族，中专文化，户籍所在地山东省济南市市中区，住山东省济南市市中区。2019年3月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人潘定便、刘海江、王玉福犯诈骗罪一案，于2020年3月12日做出（2019）青0103刑初310号刑事判决。宣判后，原审被告人潘定便、刘海江不服，提出上诉。原公诉机关西宁市城中区人民检察院以原判认定潘定便、刘海江系独立实施犯罪，未认定二人系共同犯罪，从而认定潘定便诈骗钱款系未遂，属于适用法律错误，导致对被告人潘定便量刑不当为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，审理过程中，西宁市人民检察院认为抗诉不当，向本院提出撤回抗诉。对于二上诉人的上诉部分，本院经阅卷、讯问上诉人、听取检察员、辩护人的意见，核实本案证据，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年10月，被告人潘定便通过在网络上购买的名单随机拨打电话，后联系上被告人刘海江，虚构自己系国务院精准扶贫办主任刘建，编造民族资产解冻项目，并向被告人刘海江提供其伪造的工作证、精准扶贫文件，以发放精准扶贫款名义让刘海江发展会员，向每名发放对象收取20元银行转账手续费。后被告人刘海江以国务院精准扶贫项目“总指挥”的身份组建不同层级微信群，任命不同层级的负责人，承诺给各层级负责人高于普通发放对象的扶贫款，通过各层级负责人向每一名发放对象收取银行转账手续费。截止到案发，被告人刘海江通过工商银行卡收取各层级负责人转账手续费964173元。为了逃避侦查，被告人刘海江将其中10万元转账至其青海银行卡，将其中12万取现。案发后，被告人刘海江的工商银行卡仍收取到转账手续费170834元，侦查机关从郑×、任×等各层级负责人处扣押涉案款172945元、冻结622369元。因案发，上述涉案款共计966148元未实际获利。2018年11月，被告人王玉福被刘海江任命为“第八指挥部指挥长”，后以该身份发展会员并收取银行转账手续费，将其中40752元用于个人挥霍。原判认定上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书；证人陈×、李×、陆×、代×、韦×、屈×、高×、任×、郑×、王×、胡×、徐×、黄×、张×、杜×、邴×、律成胜等人的证言；被告人潘定便、刘海江、王玉福的供述；调取证据通知书、银行交易明细、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、转款凭证、协助冻结财产通知书、提取笔录、接受证据清单；电子证物检查笔录、辨认笔录；到案经过、人员基本信息等。原判认为，被告人潘定便、刘海江、王玉福以非法占用为目的，骗取被害人钱款，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人潘定便诈骗钱款193万余元，因意志以外的原因而未得逞，属未遂，可以减轻处罚；被告人刘海江诈骗钱款193万余元，其中96万余元因案发未实际取得，属犯罪未遂，数额特别巨大；被告人王玉福诈骗钱款4万余元，数额较大，均应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持，但指控被告人潘定便、刘海江系共同犯罪有误予以更正。被告人王玉福到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且自愿认罪认罚并签署具结书，可从宽处罚。被告人潘定便归案后认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。被告人刘海江提出的其不知道“精准扶贫”项目是骗人的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。被告人潘定便及其辩护人提出的其的行为属诈骗未遂的辩解及辩护意见成立，予以采纳；辩护人提出的其认罪态度较好，属初犯，建议对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人刘海江的辩护人提出刘海江系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳；提出其系初犯，积极退赃，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人刘海江犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人潘定便犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币50000元；被告人王玉福犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。上诉人潘定便的主要上诉理由：1.其只给刘海江发了“中共中央、国务院关于扶贫专项资金精准发放的通知”的文件。2.其只要求刘海江收取每人20元的“转账费”。3.其从未制定“400万元的目标”。4.原判认定其诈骗钱款193万余元未遂与事实不符；其只是独立对刘海江实施诈骗，双方无诈骗的合意。5.原判量刑过重。上诉人刘海江的主要上诉理由：1.其截至案发收到的90余万元“转账手续费”，是潘定便让其暂时管理。2.其在准备将全部钱款退还被害人之前被逮捕，被捕前其不知道该项目是骗人的，其一切组织行为均受潘定便的指使与安排。3.其多次向潘定便汇报过收款人数和转账费金额。4.其没有诈骗动机。5.其年事已高，且身患疾病。上诉人潘定便的辩护人提出的辩护意见：1.原判量刑时已经考虑了潘定便认罪态度好、属初犯的情节，但在判决时并没有明显从轻判处。2.潘定便虽有诈骗的主观目的和客观行为，但并未实际占有钱款，同时本案中的诈骗所得并未用于挥霍、消费，公安机关尽数查封，未对受害人造成严重损害的结果。3.潘定便有悔罪表现，并表示不再犯罪，不具有社会危害性。综合潘定便的犯罪行为及犯罪后的表现，辩护人认为一审量刑过重，请求二审法庭减轻处罚。经二审审理查明，原判认定的事实清楚，原审判决书列举的认定本案事实的证据确实、充分，已经原审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人潘定便、刘海江、原审被告人王玉福并未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认。针对上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见，根据本案事实与证据，综合评判如下：1.关于上诉人潘定便、刘海江在本案中的犯罪地位、犯罪性质问题。经查，上诉人潘定便虚构国务院精准扶贫项目，向刘海江提供伪造的国务院文件以及国务院精准扶贫办工作证，让刘海江通过组建微信群的方式，向每一名会员收取银行转账费，刘海江属于潘定便实施诈骗的对象，其二人主观上没有共同犯罪的故意，客观上亦没有共同犯罪的行为，二人仅对自己所实施的诈骗犯罪负相应的刑事责任。其中，潘定便诈骗的对象系刘海江，但因意志以外的原因而未得逞；刘海江利用潘定便提供的虚假文件独立的实施了诈骗行为，其与潘定便虽不构成共同犯罪，但应对自己独立实施的诈骗行为承担刑事责任。故，上诉人潘定便、刘海江据此提出的上诉理由不能成立。2.关于上诉人潘定便提出“原判认定其诈骗钱款193万余元未遂与事实不符；其只是独立对刘海江实施诈骗，双方无诈骗合意。”的上诉理由。经查，上诉人潘定便将刘海江作为诈骗的对象实施诈骗，并向刘海江提供诈骗资料，双方之间并未有合意诈骗的意思表示，也没有彼此配合犯罪的行为，未对诈骗款分配进行合议、也未对诈骗过程进行分工。刘海江利用潘定便提供的虚假资料实施自己的诈骗行为，其是否发展了下线，是否收取了款项均未告知潘定便，在收取90多万元诈骗款后亦未向潘定便支付，并私自提款准备逃离，系独立的诈骗犯罪。潘定便对刘海江实施诈骗后，因意志以外的原因而未得逞，属诈骗未遂。故上诉人潘定便提出的其行为属诈骗未遂的意见成立，且原判已经认定，但其对犯罪数额的异议不成立。3.关于本案量刑。经查，原判综合各上诉人、原审被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现和社会危害程度，做出的量刑适当。故，上诉人、辩护人提出原判量刑过重的意见不能成立。本院认为，上诉人潘定便、刘海江、原审被告人王玉福以非法占用为目的，骗取被害人钱款，其行为均已构成诈骗罪，均应予惩处，其中上诉人潘定便诈骗钱款193万余元，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂；上诉人刘海江诈骗钱款193万余元，骗得钱款数额特别巨大，其中96万余元因案发未实际取得，属犯罪未遂；原审被告人王玉福诈骗钱款4万余元，数额较大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。西宁市人民检察院撤回抗诉的决定，符合法律规定。上诉人潘定便、刘海江及辩护人提出的上诉理由、辩护意见本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：准许西宁市人民检察院撤回抗诉。驳回上诉人潘定便、刘海江的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吕 勇审判员 李小梅审判员 马芙蓉 二〇二〇年五月二十八日书记员 何 杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。