广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14051号上诉人（一审原告）：麦标发，男，1969年12月11日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：阎文亮，广东领华律师事务所律师。上诉人（一审被告）：严顺喜，男，汉族，1975年11月30日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：陈贞妃，广东奇才律师事务所律师。委托诉讼代理人：何仲南，广东奇才律师事务所律师。上诉人（一审被告）：欧阳翠珊，女，汉族，1975年11月24日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：陈贞妃，广东奇才律师事务所律师。委托诉讼代理人：何仲南，广东奇才律师事务所律师。上诉人麦标发与上诉人严顺喜、欧阳翠珊因房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦标发上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第五项、第六项，改判严顺喜、欧阳翠珊赔偿麦标发装修费148350元，赔偿麦标发可得利益损失529500元，补偿麦标发律师费40000元；2.判处严顺喜、欧阳翠珊承担保全费；3.判处严顺喜、欧阳翠珊承担诉讼费用。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一、麦标发解除涉案房屋买卖合同没有任何迟延，涉案房屋价格上涨的利益属于麦标发的可得利益损失，应全部归属麦标发。严顺喜、欧阳翠珊作为导致涉案房屋买卖合同解除的违约方，不应从其违约行为中获利，这是基本的法理。1.严顺喜、欧阳翠珊的违约行为导致麦标发的合同目的无法实现，严顺喜、欧阳翠珊构成根本违约，一审判决第一项确认麦标发行使合同解除权解除涉案房屋买卖合同属于认定事实和适用法律正确。（2017）粤0606民初8521号和（2017）粵06民终12506号案均无认定麦标发有可归责的违约行为。2.麦标发解除涉案房屋买卖合同没有任何迟延，一审认定麦标发解除涉案房屋买卖合同迟延属于认定事实错误。（2017）粤06民终12506号案件审理中经广东省佛山市中级人民法院查询，广东顺德农村商业银行股份有限公司均安支行（以下简称顺德农商银行均安支行）于2018年8月15日就涉案房屋最高额抵押担保420万元债务予以回复，此时，麦标发诉严顺喜、欧阳翠珊继续履行涉案房屋买卖合同的案件正在审理中,涉案房屋仍可完成过户，（2017）粤06民终12506号案判决也认定涉案房屋卖合同本可履行，麦标发明确表示可以先行支付全部房款。无论涉案房屋的抵押状况如何，严顺喜、欧阳翠珊均有涂销抵押以履行涉案房屋买卖合同的义务，如果严顺喜、欧阳翠珊履行涉案房屋买卖合同义务解除涉案房屋的抵押，根据相关法律，因涉案房屋的抵押物价值为36.4万元，严顺喜、欧阳翠珊完全可以按36.4万元的价格赎回涉案房屋，但严顺喜、欧阳翠珊拒绝协助涂销抵押。因贷款合同的相对性，麦标发无法单独涂销涉案房屋的抵押权。但麦标发收到（2017）粤06民终12506号案判决书后才能确定严顺喜、欧阳翠珊构成根本违约的事实，并即刻于2018年11月3日发律师函给严顺喜、欧阳翠珊解除涉案房屋买卖合同，没有任何的迟延。3.麦标发支付定金并无可归责的违约行为。严顺喜、欧阳翠珊认可、容忍麦标发逾期支付定金后违约情形消除,麦标发对逾期交付定金不应承担任何违约责任。严顺喜、欧阳翠珊辩称麦标发支付定金逾期，首先麦标发积极和严顺喜、欧阳翠珊沟通，确认严顺喜、欧阳翠珊愿意继续履行涉案房屋买卖合同后再支付，如果严顺喜、欧阳翠珊不愿意继续履行，麦标发同意解除涉案房屋买卖合同，放弃购买涉案房屋，麦标发仍有机会及时购买其他房屋，避免房屋价格剧烈上涨导致损失。在2017年2月17日即过户截止日，麦标发确认严顺喜、欧阳翠珊愿意继续履行合同，就支付了3万定金，随后严顺喜、欧阳翠珊于2017年2月23日书写定金收据并配合麦标发办理了装修手续足以证明其自认、容忍，麦标发的履行瑕疵消除,麦标发自然不应承担任何的违约责任。（2017）粤0606民初8521号和（2017）粤06民终12506号均认可了严顺喜、欧阳翠珊的自认、容忍行为，认定严顺喜、欧阳翠珊的解约理由不成立，其解约请求被驳回。4.严顺喜、欧阳翠珊没有明确告知涉案房屋上有最高额抵押本身是违约行为。严顺喜、欧阳翠珊拒绝涂销抵押属于恶意利用最高额抵押和合同相对性，故意导致涉案房屋买卖合同履行不能，主观恶意较大。5.涉案房屋价格上涨属于交易纯粹获利情形，获利的分配只能根据各方的违约责任给予减免,不应考虑价款的支付情况。本案的违约归责泾渭分明，严顺喜、欧阳翠珊的恶意违约导致了涉案房屋买卖合同解除，麦标发并没有可归责的违约行为，因此，该529500元应全部属于麦标发的可得利益。根据一审判决，严顺喜、欧阳翠珊构成根本违约，严顺喜、欧阳翠珊在赚取装修的情况下，还能获得房价上涨的净利益20多万元，显然违法。严顺喜、欧阳翠珊没有任何可归责的违约行为，除去定金、装修费用，仅获利15万元，还没有除去为维权支付的诉讼费用和律师费用。麦标发不仅缴纳了5万元的定金，麦标发为整个交易的履行支付的价款包括装修费用合计近20万元，麦标发为装修也付出了巨大的精力，因严顺喜、欧阳翠珊的违约，麦标发也丧失了购买房屋的机会，要承受房屋市场价格巨额上涨的巨大损失。二、严顺喜、欧阳翠珊应完全赔偿装修费用148350元。鉴定确认了麦标发装修的事实，但是鉴定所得价格为客观、专业价格，装修的市场交易是变动的，且因人而异，具有很大的主观性，理应采纳麦标发和案外人约定的个性化、市场化价格。三、严顺喜、欧阳翠珊理应补偿麦标发律师费4万元。麦标发于2016年12月25日和严顺喜、欧阳翠珊签署房屋买卖合同至今已近三年，经历了继续履行之诉和解约赔偿之诉，麦标发为此支出了各项诉讼费、保全费、律师费，也证明了严顺喜、欧阳翠珊的根本违约行为，如果严顺喜、欧阳翠珊不补偿麦标发4万元律师费，则严顺喜、欧阳翠珊因其严重违约行为故意通过诉讼导致麦标发遭受严重损失，显然有失公平。四、严顺喜、欧阳翠珊理应承担全部保全费。即使按一审判决结果，麦标发获得支持的诉请总和与麦标发保全查封的金额39万元不相上下，因此，严顺喜、欧阳翠珊理应支付全部的保全费用。五、一审判决认定严顺喜、欧阳翠珊没有告知案涉房产有最高额抵押构成违约、麦标发有权解除合同，却遗漏了严顺喜、欧阳翠珊一直拒绝履行合同、拒绝涂消抵押，导致合同无法履行，其行为属于欺诈行为。麦标发行使解除权没有迟延。严顺喜、欧阳翠珊答辩称：关于装修费和既得利益的答辩意见与严顺喜、欧阳翠珊的上诉意见一致。关于律师费和保全费用，麦标发的主张没有法律事实依据，该两项费用不是麦标发的必要支出，不应支持。严顺喜、欧阳翠珊上诉请求：1.改判案涉合同已于2017年9月11日解除；2.改判严顺喜、欧阳翠珊无须返还麦标发定金50000元；3.改判严顺喜、欧阳翠珊无须向麦标发赔偿装修费用107041.25元；4.改判上诉人严顺喜、欧阳翠珊无须向麦标发赔偿损失200000元；5.本案包含受理费、财产保全费、评估费在内的全部诉讼费由麦标发负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决认定“由于两次抵押的抵押权人均为农商行均安支行，案涉房屋房地产权证上仅标注他项权人为农商行均安支行”错误。案涉房屋共进行过7次抵押，一审所涉及抵押为第1次及第7次，在房屋房地产权证上均有标注，而非因抵押权人同一则仅标注他项权人为顺德农商银行均安支行。2.一审判决认定严顺喜、欧阳翠珊已将房屋交付麦标发错误。关于案涉房屋钥匙，严顺喜、欧阳翠珊从未交予麦标发，也从未同意麦标发进场装修。以上事实，严顺喜、欧阳翠珊已于（2017）粤0606民初8521号案中多次陈述，且案涉合同原件从未交予严顺喜、欧阳翠珊。对于案涉合同第九条、第十条的手写约定，严顺喜、欧阳翠珊自始不予认可。该手写部分，并无严顺喜、欧阳翠珊签名、捺指印以认可，且从第十条下横线部分覆盖严顺喜、欧阳翠珊的签名及第十条的书写方向来看，明显是在严顺喜、欧阳翠珊签名后方才添加的，该部分内容对严顺喜、欧阳翠珊无合同约束力。合同第八条约定“本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份”，但当时麦标发以办证需要为由，持有合同原件两份，中介持有一份。而在一审麦标发出示证据材料原件过程中也显示，麦标发确实持有合同原件为两份。对一审判决陈述“依据二手房交易可收取定金交付房屋的交易习惯”，严顺喜、欧阳翠珊亦不予认可。实际二手房交易往往需买方支付全款或卖方收到银行尾款数日后方才交付房屋。案涉房屋除了曾由严顺喜名下公司作为公司宿舍使用过一段时间外，一直未使用，至今均为空置状态，严顺喜、欧阳翠珊平时也不会至该房屋查看。而挂卖案涉房屋时严顺喜、欧阳翠珊将钥匙交由中介保管，中介为促成交易可能未告知严顺喜、欧阳翠珊而将钥匙交由麦标发。3.一审判决认定案涉合同不能履行的原因在于严顺喜、欧阳翠珊在出卖房屋前已将该房屋抵押给顺德农商银行均安支行，并设定了最高额达4200000元的债务错误，实际上案涉合同履行未完成应归责于麦标发。首先，抵押的设立并不当然影响抵押物的交易买卖。该抵押为最高额抵押，严顺喜、欧阳翠珊完全可以与银行协商变更抵押物或由严顺喜、欧阳翠珊一次性清偿债务涂销抵押，或由银行收取出售房屋所得价款。而根据严顺喜、欧阳翠珊提交的银行流水显示，严顺喜、欧阳翠珊有相应的还款能力。其次，关于合同的状态，应已于2017年9月11日解除。案涉合同第七条2.1款约定，“本合同签订后，乙方不按合同约定支付定金的视为违约，乙方必须按本合同规定赔偿甲方定金，甲方可单方解除本合同”；第七条2.2款约定，“若乙方违约，甲方收取的定金不予返还，本合同自动解除”。麦标发迟延一个多月方才交付合同约定的定金款项，即便严顺喜、欧阳翠珊无证明已于2017年2月通过中介及电话告知麦标发解除合同，但严顺喜、欧阳翠珊已于（2017）粵0606民初8521号案第一次庭审时明确提出解除合同。（2017）粵0606民初8521号案判决认定严顺喜、欧阳翠珊出具收据的行为是认可麦标发迟延支付定金，是以实际履行方式对定金的支付方式进行变更不当。根据案涉合同第七条2.1款约定，乙方不按合同约定支付定金的视为违约，乙方必须按本合同规定赔偿甲方定金，甲方可单方解除本合同。即麦标发无论是否迟延支付，均需要向严顺喜、欧阳翠珊支付定金款项5万元。严顺喜、欧阳翠珊在收到款项后，应麦标发的要求出具收据确认收到5万元转账无可厚非。即便于本案一审二审中，严顺喜、欧阳翠珊也坚持麦标发迟延交付定金行为是违约，且不认可麦标发迟延履行。一审法院主观推断严顺喜、欧阳翠珊该行为是认可麦标发迟延支付定金，是以实际履行方式对定金的支付方式进行变更，认定不当。4.即便如一审判决之认定，双方以实际履行方式对定金的支付方式进行变更，但是关于注销抵押登记的履行方面，严顺喜、欧阳翠珊并无义务先予履行，理由如下：（1）合同第三条第3款约定，“待乙方办理银行按揭的同贷书审批通过后三天内，甲方必须立即办理该房屋全额还款手续”。本案中该条件并未成就，麦标发一直未取得银行同贷书，而与该条件类似的情形如将现金交由第三方监管等条件也未完成。（2）合同约定案涉房产交易价格为39万元，但麦标发自始至终仅向严顺喜、欧阳翠珊支付了5万元，甚至该5万元中的2万元还是迟延了一个多月才交付，因此严顺喜、欧阳翠珊有理由对麦标发是否能够完全履行持以怀疑。综上，案涉合同履行未完成应归责于麦标发。二、一审判决错误。1.关于合同效力状态，如前述应当已于2017年9月11日解除。2.关于定金50000元，如前所述，本案中麦标发违约迟延交付定金，严顺喜、欧阳翠珊依约可不予返还。3.关于装修费用，麦标发未经严顺喜、欧阳翠珊交付房屋，案涉房屋自始也未归其所有而擅自装修，严顺喜、欧阳翠珊不应承担相应赔偿责任。案涉合同第三条第4款约定，甲乙双方应于2017年2月17日前(麦标发取得银行同贷书后）至房产交易中心办理过房手续……即双方预计2017年2月17日前麦标发已取得银行同贷书，但实际上麦标发一直未取得。而根据麦标发陈述，装修于2017年3月进行报价，4月支付装修款，麦标发在未确定房屋交易确实可完成履行的情况下进行装修，应由其承担全部或主要责任。此外，装修一项是极具个人主观审美意志的工程，即便麦标发有投入装修，但严顺喜、欧阳翠珊不必然可以从中获利。且该房屋曾由严顺喜、欧阳翠珊用于给员工居住使用，已经装修，麦标发的所谓装修行为反而破坏严顺喜、欧阳翠珊的原本装修，应予赔偿，严顺喜、欧阳翠珊不应给予任何赔偿、补偿。4.关于严顺喜、欧阳翠珊的损失赔偿（期望利益）200000元，如前所述，因本案合同履行未完成的过错应归责于麦标发，严顺喜、欧阳翠珊无需承担麦标发的损失赔偿责任。此外，房屋涨价升值受市场价格因素的影响，并不是合同签订时双方可以预期的期望利益，不能作为造成损失的事实依据。退一步讲，即便严顺喜、欧阳翠珊需要承担一定的赔偿责任，一审判决判定严顺喜、欧阳翠珊需赔偿200000元实属过高，理由如下：（1）麦标发自始至终仅支付过定金50000元，相对于合同价款390000元，仅支付了12.82%，理论上对其另行购房影响不大；（2）麦标发在合同履行过程中存在不按时交付定金，未按合同充分了解贷款、购房政策，未按时支付购房款等过错；（3）案涉房屋于2018年11月3日评估市值为919500元，与合同成交价相差529500元，但该市值价格已包含装修增值。即便直接按差价额529500元计算，且不论麦标发自身过错，因麦标发仅支付了12.82%的合同价款，因此至多也只能在该比例内享受房屋的升值利益，即至多67881.9元。一审法院判定严顺喜、欧阳翠珊应向麦标发赔偿200000元，实属过高。麦标发答辩称：严顺喜、欧阳翠珊的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、涉案房屋买卖合同真实合法有效，已经（2017）粤0606民初8521号和（2017）粤06民终12506号案和本案一审认定。二、（2017）粤0606民初8521号和（2017）粤06民终12506号案和本案一审均无认定麦标发有任何可归责的违约行为。涉案房屋买卖合同补充第十条约定：麦标发支付定金后，严顺喜、欧阳翠珊把房屋钥匙交给麦标发进行房屋装修，事实是签约当天严顺喜、欧阳翠珊就把房屋钥匙交给了麦标发用于装修使用，因为严顺喜、欧阳翠珊怠于履行，麦标发和严顺喜、欧阳翠珊确认严顺喜、欧阳翠珊同意继续履行涉案房屋买卖合同后，于2017年2月17日支付全部定金，严顺喜、欧阳翠珊于2017年2月23日向麦标发书写了定金收据，同日协助麦标发办理了装修手续，麦标发缴纳了涉案房屋的物业管理费和水电费，足以证明严顺喜、欧阳翠珊明知交付钥匙、同意定金支付方式、同意麦标发装修。严顺喜、欧阳翠珊以钥匙交给中介否认同意交付钥匙不成立。特别指出的是，严顺喜、欧阳翠珊同意麦标发的定金交付方式、同意麦标发装修后，麦标发交付定金的瑕疵不再具有违约性和可归责性。三、麦标发为本次交易支付了5万定金和148350元装修费用，合计支出198350元，还包括大量的精力。鉴定得出的装修价格为客观公允价格，认定了麦标发装修的具体事实，理应釆纳符合日常生活经验法则的具体化、个性化的价格即麦标发和案外人约定的148350元。四、涉案房屋买卖合同因严顺喜、欧阳翠珊的违约而解除，麦标发没有任何可归责的违约行为，麦标发主张的可得利益赔偿理应全部获得支持，严顺喜、欧阳翠珊的上诉请求无理。否则有违违约行为不应获利的根本原则。一审认定麦标发解除涉案房屋买卖合同迟延属于认定事实错误：（2017）粤06民终12506号案件审理中，经广东省佛山市中级人民法院查询，顺德农商银行均安支行于2018年8月15日回复了涉案房屋最高额抵押担保420万元债务，此时，麦标发诉严顺喜、欧阳翠珊继续履行涉案房屋买卖合同的案件正在审理中，过户仍有可能，麦标发不用即刻解除涉案房屋买卖合同，麦标发的诉请仍有可能获得二审法院支持。无论涉案房屋的抵押状况如何，严顺喜、欧阳翠珊均有涂销抵押以履行涉案房屋买卖合同义务，因涉案房屋的抵押物价值为36.4万元，严顺喜、欧阳翠珊完全可以按36.4万元的价格赎回涉案房屋，完成过户，麦标发一直陈述愿意先行支付所有价款用于严顺喜、欧阳翠珊涂销抵押，严顺喜、欧阳翠珊涂销抵押完全可行。正是因为严顺喜、欧阳翠珊拒绝协助涂销抵押，且因贷款合同的相对性，麦标发无法单独涂销涉案房屋的抵押权。麦标发收到（2017）粤06民终12506号案件判决书后才能确定严顺喜、欧阳翠珊构成根本违约的事实，并即刻于2018年11月3日发律师函给严顺喜、欧阳翠珊解除涉案房屋买卖合同，没有任何的迟延。麦标发向一审法院起诉请求：1.严顺喜、欧阳翠珊向麦标发返还定金50000元，并从2018年11月4日起按年利率6%支付逾期利息；2.严顺喜、欧阳翠珊赔偿装修费用148350元，并从2018年11月4日起按年利率6%支付逾期利息；3.严顺喜、欧阳翠珊赔偿物业管理费2217元，并从2018年11月4日起按年利率6%支付逾期利息；4.严顺喜、欧阳翠珊赔偿麦标发期望利益损失529500元；5.严顺喜、欧阳翠珊赔偿麦标发律师费40000元；6.本案诉讼费、保全费由严顺喜、欧阳翠珊承担。一审法院查明事实：2016年12月25日，严顺喜、欧阳翠珊作为卖方，麦标发作为买方签订《房屋买卖合同》，约定：严顺喜、欧阳翠珊将位于广东省佛山市顺德区的房屋以390000元的价格出卖给麦标发。房屋状态及面积以房产证记载为准，设定抵押及无被查封。麦标发于2016年12月25日（即合同签订当天）支付50000元定金。麦标发购买房屋要办理银行按揭贷款，双方于2017年1月10日前按银行办理按揭贷款要求提供相关资料前往办理手续。待银行审批同意贷款后三天内，严顺喜、欧阳翠珊应立即办理涉案房屋全额还款手续。2017年2月17日前，双方一起办理过户手续或委托公证，同时麦标发向严顺喜、欧阳翠珊支付首期购房款50000元，购房余款29000元在交易过户及办妥相关手续后，由银行直接划给严顺喜、欧阳翠珊。交房前的房屋水电、管理费等由严顺喜、欧阳翠珊负担，交房后的一切费用由麦标发负担。严顺喜、欧阳翠珊收取定金后，反悔拒绝转让的，应双倍返还定金，无息退回除定金外的已收款项给麦标发，合同自动解除。若严顺喜、欧阳翠珊虚假陈述或权属存在纠纷，导致房屋无法转让，视为违约，严顺喜、欧阳翠珊需双倍返还定金，无息退回除定金外的已收款项给麦标发，并按本合同约定的总价的5%赔偿给麦标发，合同自动解除。合同签订后，麦标发不按合同约定支付定金的视为违约，麦标发必须按合同规定赔偿严顺喜、欧阳翠珊定金，严顺喜、欧阳翠珊可单方解除合同。若麦标发违约，严顺喜、欧阳翠珊收取的定金不予返还，合同自动解除。若麦标发不按期支付款项或办理相关手续，视为违约，在严顺喜、欧阳翠珊同意麦标发延迟履约的情况下，严顺喜、欧阳翠珊有权要求麦标发自本合同签订之日起至款项实际支付之日或实际办理相关手续之日止，以房屋总价款为基数，按日千分之二支付迟延履行违约金。合同签订后，麦标发于2016年12月26日凌晨向严顺喜、欧阳翠珊转账支付定金30000元，于2017年2月17日向严顺喜、欧阳翠珊转账支付定金20000元。严顺喜、欧阳翠珊于2017年2月23日出具收据，确认已收到麦标发支付的定金50000元。后因双方在履行过程中发生争议，麦标发曾于2017年6月8日向一审法院起诉严顺喜、欧阳翠珊，要求严顺喜、欧阳翠珊将案涉房屋过户给麦标发，案号为：（2017）粤0606民初8521号。该案庭审中，严顺喜、欧阳翠珊以麦标发迟延交付定金及首期款为由，辩称严顺喜、欧阳翠珊有权解除合同，案涉合同已经解除。因麦标发除向严顺喜、欧阳翠珊支付50000元定金外，尚未支付购房余款，（2017）粤0606民初8521号民事判决驳回麦标发要求房屋过户的诉讼请求。麦标发不服该判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，案号为（2017）粤06民终12506号。该案审理过程中，法院向案涉房屋抵押权人顺德农商银行均安支行发函询问，该行于2018年8月15日回复称，严顺喜、欧阳翠珊曾于2004年6月10日因购房将案涉房产抵押给顺德农商银行均安支行，截至2018年8月15日，尚欠贷款本金68531.84元。2016年12月7日，严顺喜、欧阳翠珊以案涉房产为佛山市顺德区某建材有限公司与顺德农商银行均安支行的最高债权4200000元债务提供抵押担保，截至2018年8月15日，佛山市顺德区某建材有限公司尚欠贷款本金3700000元。如麦标发愿意为上述两笔债务结清全部贷款本息，顺德农商银行均安支行同意配合注销案涉房产的抵押登记。因麦标发无法与顺德农商银行均安支行协商案涉房屋的抵押涂销事宜，广东省佛山市中级人民法院认定案涉购房合同实际上无法继续履行，故判决驳回上诉，维持原判。后麦标发委托律师向严顺喜、欧阳翠珊发出律师函，通知解除双方的房屋买卖合同。2018年11月3日，严顺喜、欧阳翠珊签收该律师函。另查，位于广东省佛山市顺德区的房屋登记产权人为严顺喜、欧阳翠珊。由于两次抵押的抵押权人均为顺德农商银行均安支行，案涉房屋房地产权证上仅标注他项权人为顺德农商银行均安支行。麦标发在签订购房合同后对案涉房屋进行了装修。2017年2月23日，麦标发向佛山市升晖铭物业管理有限公司缴纳了案涉房屋2016年3月至2017年2月的管理费2060元，2016年3月至2016年12月的水电分摊费157元，合计2217元。一审诉讼中，经麦标发、严顺喜、欧阳翠珊申请及一审法院依法委托，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具《造价鉴定意见书》，认定案涉房屋的装修工程造价为107041.25元，严顺喜、欧阳翠珊支付评估费4000元。广东南粤房地产土地资产评估与规划测绘有限公司出具《房地产估价报告》，认定案涉房屋在2018年11月3日时点，市场价为919500元，麦标发支付评估费4598元。因一审诉讼，麦标发委托广东南日律师事务所律师代为诉讼，支付律师费40000元。一审法院认为：麦标发系香港特别行政区居民，故该案属涉港民事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因涉案房产位于广东省佛山市顺德区，故应适用内地法律审理。关于合同的履行与解除。案涉房屋买卖合同在履行过程中，虽然曾出现麦标发未按合同约定按期支付定金的情况，但严顺喜、欧阳翠珊并未行使合同解除权或明确作出解除合同的意思表示，而是收取了麦标发迟延支付的定金，向麦标发出具收据予以确认，并将案涉房屋交付麦标发。因此应视为严顺喜、欧阳翠珊认可麦标发迟延支付定金行为，双方已经以实际行为对合同履行进行了变更。合同履行方式变更之后，严顺喜、欧阳翠珊再以麦标发迟延交付定金为由要求解除合同不当。事实上，案涉合同不能履行的原因在于严顺喜、欧阳翠珊在出卖该房屋前，已将该房屋再次抵押给顺德农商银行均安支行，并设定了最高额达4200000元的债务，而对于该最高额抵押的情况并未在房屋产权证上予以明确记载和特别标识。严顺喜、欧阳翠珊虽辩称已将最高额抵押情况告知麦标发，但不能举证予以证实。且严顺喜、欧阳翠珊在上一案诉讼中未主动向麦标发及人民法院申报案涉房屋的最高额抵押情况，直至广东省佛山市中级人民法院发函至银行才查明该事实。根据抵押权人顺德农商银行均安支行的回复，麦标发需要向该行代为偿还两次抵押的全部债权（购房按揭贷款及最高额抵押借款，截至2018年8月15日合计3768531.84元），顺德农商银行均安支行才同意协助办理抵押涂销手续。而按房屋买卖合同约定，麦标发尚需支付的购房余款仅340000元，显然权利义务不对等。且严顺喜、欧阳翠珊在出售该房屋时，未将房屋设定最高额抵押情况告知麦标发的行为，属于对房屋权属陈述不实，构成违约，麦标发有权解除合同。严顺喜、欧阳翠珊于2018年11月3日签收麦标发的合同解除函，故案涉房屋买卖合同于2018年11月3日解除。关于违约责任。由于严顺喜、欧阳翠珊违约，麦标发请求严顺喜、欧阳翠珊返还已收取的定金50000元和已支付的物业管理费、水电分摊费2217元，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。对于逾期付款利息，由于麦标发向严顺喜、欧阳翠珊发出的合同解除函中并未明确违约责任的承担，也没有向严顺喜、欧阳翠珊提出明确的赔偿数额的要求，现麦标发主张逾期付款利息缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于装修费用，麦标发已对案涉房屋进行装修，严顺喜、欧阳翠珊虽辩称未向麦标发交付房屋，但依据二手房交易可收取定金交付房屋的交易习惯，以及麦标发顺利进场装修、缴纳房屋物业管理费等事实，结合生活日常经验法则，可以判断推定严顺喜、欧阳翠珊向麦标发交付房屋并同意其装修的事实。现房屋不能过户交易，对于麦标发已投入装修的费用，严顺喜、欧阳翠珊应向麦标发赔偿。根据鉴定评估，案涉房屋的装修工程造价为107041.25元，严顺喜、欧阳翠珊应按该标准向麦标发赔偿。此外，案涉房屋买卖合同签订后，广东省佛山市顺德区均安镇当地房屋价格快速上涨，严顺喜、欧阳翠珊的违约行为使麦标发丧失了购买其他房屋的交易机会，因此应向麦标发赔偿其损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”经麦标发委托评估，案涉房屋在合同解除时市场价值为919500元，与合同成交价相差529500元。但由于该价值实际上已包含麦标发装修的增值，同时考虑到顺德农商银行均安支行在2018年8月15日已书面回复抵押情况，麦标发直至2018年11月3日才提出解除合同，麦标发对损失的扩大也有部分责任。且对于案涉合同的履行，麦标发仅支付了50000元的定金。故综合严顺喜、欧阳翠珊的违约行为以及双方的利益平衡，一审法院酌定严顺喜、欧阳翠珊应向麦标发赔偿房屋升值损失200000元，麦标发请求超出的，一审法院不予支持。因双方并未在合同中明确约定律师费的负担，麦标发请求严顺喜、欧阳翠珊支付律师费40000元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、第二十九、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：1.确认麦标发与严顺喜、欧阳翠珊签订的《房屋买卖合同》于2018年11月3日解除；2.严顺喜、欧阳翠珊于一审判决发生法律效力之日起十五日内向麦标发返还定金50000元；3.严顺喜、欧阳翠珊于一审判决发生法律效力之日起十五日内向麦标发赔偿装修费用107041.25元；4.严顺喜、欧阳翠珊于一审判决发生法律效力之日起十五日内向麦标发支付物业管理费、水电分摊费2217元；5.严顺喜、欧阳翠珊于一审判决发生法律效力之日起十五日内向麦标发赔偿损失200000元；6.驳回麦标发的其他诉讼请求。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费14151元，财产保全费2470元，合计16621元，由麦标发负担8310.5元，由严顺喜、欧阳翠珊负担8310.5元。装修工程造价评估费4000元，由严顺喜、欧阳翠珊负担。房屋价格评估费4598元，由麦标发负担2299元，由严顺喜、欧阳翠珊负担2299元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。因麦标发系香港特别行政区居民，本案属涉港民事纠纷。本案各方当事人对一审法院适用内地法律审理本案无异议，本院予以确认。一、合同解除时间根据案涉《房屋买卖合同》约定，合同双方均因对方违约而享有解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，行使合同约定的解除权的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。严顺喜、欧阳翠珊虽然主张其在（2017）粤0606民初8521号案中已经提出合同解除，但该案对此问题已作出论述，对严顺喜、欧阳翠珊要求解除合同的主张不予采纳，且严顺喜、欧阳翠珊并未就此提起上诉。因该案已经（2017）粵06民终12506号民事判决维持并生效，本院对此不再审查。严顺喜、欧阳翠珊未能证明其以合法形式行使合同解除权，一审法院认定合同以麦标发向严顺喜、欧阳翠珊发出的律师函签收之日为解除之日，符合法律规定，本院予以维持。二、合同违约责任及其分配首先，麦标发延迟支付定金的行为是否构成违约。麦标发应根据《房屋买卖合同》约定，按时向严顺喜、欧阳翠珊支付定金。但麦标发延迟一个多月才支付全部定金，已构成对合同的违反。在（2017）粤0606民初8521号案中，仅认定严顺喜、欧阳翠珊存在认可麦标发行为、同意合同继续履行的意思表示，并未认定麦标发未违约。因此，麦标发延迟支付定金的行为构成违约。其次，严顺喜、欧阳翠珊是否构成违约。严顺喜、欧阳翠珊在签订《房屋买卖合同》时，作为出卖人理应清楚买卖标的已为案外人设立抵押，并且清楚该项抵押将影响房屋过户手续办理及买受人的买卖意愿。但严顺喜、欧阳翠珊并未向麦标发披露，导致麦标发对严顺喜、欧阳翠珊产生信赖并签订合同，及至（2017）粵06民终12506号案审理过程中经本院函询顺德农商银行均安支行，麦标发才得知案涉房产设立抵押的情况。因此，严顺喜、欧阳翠珊故意隐瞒影响案涉房产交易的重大信息，违反《中华人民共和国合同法》第六条规定的诚实信用原则，构成违约。严顺喜、欧阳翠珊应否办理涂销抵押，对既定违约事实已无实质影响。因此，双方均存在违约行为，均应承担相应的违约责任。对比麦标发与严顺喜、欧阳翠珊双方的行为，合同解除的主要原因不在麦标发，相反麦标发主动履行了合同义务并试图促成合同履行，如支付定金、提起诉讼要求过户并在（2017）粵06民终12506号案中表示愿意一次性给付剩余款项等。虽然存在履约瑕疵，但麦标发促成合同履行的愿望更为强烈。因此，严顺喜、欧阳翠珊对合同解除应负主要责任。三、房产是否交付使用严顺喜、欧阳翠珊抗辩称并未向麦标发移交房屋钥匙，麦标发是通过中介取得房屋钥匙并进行装修，但严顺喜、欧阳翠珊并未举证证明。麦标发已经对房屋进行全面装修，并缴交了案涉房屋自2016年3月至2017年2月的物业管理费。根据案涉《房屋买卖合同》第五条第二款约定，在房屋正式交付前，水费、电费、物业管理费等由严顺喜、欧阳翠珊负担，交付后则由麦标发负担。换言之，严顺喜、欧阳翠珊仍负有缴交水电物管费义务，但在签订合同前已数月未缴纳；而其对麦标发缴交甚至多交物管费没有异议，对麦标发进场装修直至完成均未提出任何异议，可见其至少对麦标发取得案涉房屋的使用权采取放任态度。因此，应视为严顺喜、欧阳翠珊同意将案涉房产交给麦标发使用。四、合同损失1.关于麦标发的可得利益损失。第一，根据一审查明事实，案涉房产价格上涨导致的529500元差价已包括麦标发的装修价格，并非完全是案涉房产价值上涨所致。第二，严顺喜、欧阳翠珊抗辩称因麦标发仅支付了合同约定价格的12.82%，即使应赔也仅能就房屋差价的12.82%获赔。可得利益是指合同完全履行后一方可以获得的利益，并不受履约程度影响。麦标发更为积极促成合同履行，其可得利益即获得案涉房产所有权可被双方预期得知，但因严顺喜、欧阳翠珊存在违约行为导致合同无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，麦标发应获得补偿。第三，因麦标发同样存在过错，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条关于混合过错的规定，严顺喜、欧阳翠珊应赔偿额可相应减少。综合以上三点分析，一审法院酌定由严顺喜、欧阳翠珊赔偿麦标发20万元可得利益损失于法有据，符合客观事实，本院予以维持。2.关于定金返还。如上所述，因合同已经宣告解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，严顺喜、欧阳翠珊应向麦标发返还已支付的定金。严顺喜、欧阳翠珊抗辩称麦标发延迟交付定金，应对其交付的定金予以没收。因严顺喜、欧阳翠珊亦存在违约行为，且违约程度更为严重，麦标发也可根据《房屋买卖合同》向严顺喜、欧阳翠珊主张双倍返还定金。在双方违约的情况下，一审法院仅判令严顺喜、欧阳翠珊返还定金予麦标发符合公平原则，本院对严顺喜、欧阳翠珊的主张不予支持。3.关于装修费。麦标发对案涉房产进行装修后，因无法过户而主张严顺喜、欧阳翠珊向其返还装修费。麦标发对房产进行的装修，包括厨房的铝合金门、灶台、防盗门、对房屋主要位置进行铺贴以及木工施工、扇灰和水电处理等，已经构成对案涉房产的附合，无法在不损房屋原有状态的情况下搬走、拆除，分离难度较大。而且麦标发出于自用目的对房产进行的装修对严顺喜、欧阳翠珊而言并无利用价值，不能强迫其接受。本案中，严顺喜、欧阳翠珊即表示其不同意利用麦标发装修成果的意愿。因此，案涉装修对严顺喜、欧阳翠珊构成损失，而非得利。因严顺喜、欧阳翠珊未举证证明房屋装修拆除所需费用，出于公平原则，结合双方违约行为导致合同解除的过错程度，本院认定案涉装修价值107041.25元，由严顺喜、欧阳翠珊向麦标发补偿53520.63元。如后续需要拆除装修的，费用由严顺喜、欧阳翠珊自行承担。4.关于麦标发主张的律师费。因《房屋买卖合同》中对律师费等支出的负担未作约定，且律师费并非必然支出，麦标发的主张没有事实与法律依据，本院对其主张不予支持。综上所述，麦标发的上诉请求不成立，严顺喜、欧阳翠珊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21607号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初21607号民事判决第三项为：上诉人严顺喜、欧阳翠珊应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人麦标发补偿装修费用53520.63元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14151元、财产保全费2470元，合计16621元，由上诉人麦标发负担7482.13元，由上诉人严顺喜、欧阳翠珊负担9138.87元。二审案件受理费15772.63元，由上诉人麦标发负担7462.13元，由上诉人严顺喜、欧阳翠珊负担8310.5元。上诉人严顺喜、欧阳翠珊多缴纳部分，经申请由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 梁亦民二〇二〇年五月二十五日法官助理 巫江禺书 记 员 何敏玲