广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终435号上诉人（原审原告）：蔡绍业，男，1966年10月4日出生，汉族，住汕头市龙湖区**************，公民身份号码440************611。上诉人（原审被告）：汕头市恒其房产代理有限公司，住所地汕头市************，统一社会信用代码914***********182K。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：肖亮奇，广东腾翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑思杰，广东腾翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：马锡伟，男，1975年9月17日出生，汉族，住汕头市龙湖区*******金都园大厦1411房，公民身份号码440************812。上诉人蔡绍业、上诉人汕头市恒其房产代理有限公司（下称恒其公司）与被上诉人马锡伟房屋买卖合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡绍业上诉请求：一、维持汕头市金平区人民法院作出的（2019）粤0511民初2261号民事判决中第一项判决内容（退还蔡绍业购房定金20000元）；二、撤销汕头市金平区人民法院作出的（2019）粤0511民初2261号民事判决中第二项判决内容，并依法改判为恒其公司、马锡伟向蔡绍业支付违约金20,000元；三、本案一、二审诉讼费用由恒其公司、马锡伟承担。事实与理由：一、一审法院判决认定蔡绍业在一审中提出的诉讼请求“判令两被告返还购房定金20,000元及支付违约金20,000元”系同时选择违约金和定金，该认定结果与事实严重不符，也不符合法律规定（如按一审法院理解：蔡绍业违约金条款和定金条款并用，则蔡绍业的金额是60000元，即双倍返还定金和赔偿一倍的违约金，但蔡绍业只按买卖合同约定退还定金和赔偿违约金共40000元，退还定金是天经地义的事，违约方即恒其公司、马锡伟只是赔偿违约金20000元，并没有加重违约方的惩罚，这也是一审法院的简单数字计算错误）。2019年5月27日，恒其公司、马锡伟称已经接受汕头市金平区金兴苑5幢501、503、505房业主的委托，与蔡绍业就前述房产的买卖签订《汕头市*******合同》，该合同约定蔡绍业作为买方先付给甲方（案外人罗楚芳）定金20,000元。如果甲方中途违约，应二日内退还购房定金，同时还应赔偿蔡绍业（乙方）20,000元等内容。合同签订之前，蔡绍业于2019年5月22日通过微信转账和银行转账的形式支付给马锡伟购房定金合计20，000元，马锡伟也于签订合同当天出具确认收到上述款项的NO.2357841《收款收据》给蔡绍业收执。然而，约定办理公证手续的2019年6月15日期限届满后，因没有取得房屋所有人罗楚芳委托出售房屋的公证手续无法履行合同，故蔡绍业请求恒其公司、马锡伟返还购房定金20,000元及支付赔偿金20,000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”及《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，可知，蔡绍业作为给付定金一方，在恒其公司、马锡伟违约的情况下，如选择适用定金罚则，则可以诉求“两被上诉人立即双倍返还定金40000元”。但是，因《汕头市*******合同》第七条违约责任约定的是“如甲方中途违约，应二日内退还购房定金，同时还应赔偿乙方20,000元”，故上诉人据此约定提出“要求被上诉人返还定金20,000元，并赔偿损失20,000元，合计仍然是40，000元”明显不存在同时适用定金和违约金条款的情况。可见，一审法院仅依据诉讼请求中“定金”、“违约金”的字眼就机械的认定蔡绍业是同时主张“定金”和“违约金”明显与事实不符。蔡绍业仅是依照合同关于违约责任的约定要求两被上诉人承担违约责任，即返回20000元并赔偿20000元，不存在违约金条款与定金条款并用的情形。本案中，如果蔡绍业是违约金条款与定金条款并用，那么诉讼请求主张的金额应该是60000元，而非40000元，因此，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定是适用法律错误，本案根本不存在所谓违约金与定金罚则同时适用的问题。二、一审法院的判决结果与其认定自相矛盾（一审法院既认定恒其公司、马锡伟违约应承担无法履行合同约定的相应违约责任，即赔偿违约金20000元，但一审法院并不支持赔偿违约金，这是不是前后矛盾。另一审法院引用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，即蔡绍业选择违约金条款：违约方支付违约金20000元后，还应当履行债务，即退还已收的定金20000元，一审法院既认定蔡绍业有选择权，又不给蔡绍业享有的选择权，这又是前后矛盾）。一审法院认定“两被告作为房产中介，在未取得房屋所有权人的授权下与原告签订《汕头市*******合同》并收取了原告购房定金20000元，故应承担无法履行合同约定的相应违约责任”，如果按照一审法院的判决，恒其公司、马锡伟只是返还蔡绍业定金20000元，并不需要承担其他违约责任。很明显，该20000元是蔡绍业之前支付给恒其公司、马锡伟的，在恒其公司、马锡伟违约的情况下，却仅是承担无息返还20,000元的责任，并无须额外付出金钱，这根本无法发挥“违约金”或“定金”的惩罚性功能，与合同的公平正义原则相悖。同时，也与一审法院关于恒其公司、马锡伟应承担无法履行合同义务应承担相应违约责任的认定相矛盾。也即是说，判决认定恒其公司、马锡伟应承担违约责任，但在实体判决上却没有体现。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条违约金条款中规定：当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故蔡绍业按原签订的《汕头市*******合同》中第七条第1小条中约定：要求恒其公司、马锡伟退还蔡绍业已付定金20000元，并同时赔偿蔡绍业20000元共40000元是符合法律规定的。四、从法律判决的核心思想和精神：公平原则看，蔡绍业（守约方）如违约则定金不予退回（要损失），恒其公司、马锡伟违约则不用赔偿（不用损失），这样的判决明显有失公平，这样的判例如成立，那告诉社会：违约方不用承担违约责任，恒其公司、马锡伟违约方的违约成本可以为零。恒其公司辩称，蔡绍业在一审时其提出的诉讼请求明确为“判令两被告返还定金2万元，第二项诉讼请求为判令两被告赔偿2万元违约金”，在整个诉讼过程中并没有变更诉讼请求，或将其诉讼请求变更为两被告返还双倍定金，而是按照其一开始主张的诉讼请求，直至整个审判结束。故法院在认定支付定金及违约金存在重叠，不能同时适用，并不存在错误。我方在整个合同履行过程中，并没有存在任何违约之处。马锡伟辩称，一、蔡绍业存在违约行为，根据双方签订的《汕头市*******合同》约定，其已付甲方罗楚芳的购房定金应当不予退还。恒其公司在甲方罗楚芳与乙方蔡绍业的购房过程中起到居间作为，甲乙双方于2019年5月27日签订了位于汕头市金平区金兴苑5幢501、502、503房的房屋买卖合同，在房屋交易过程中，蔡绍业一直怠于履行购房义务，导致最后房屋无法成功过户。蔡绍业违约的原因是：其本人一直以炒房为业，本次房屋买卖的目的也同样是为了炒房，通过办理委托买卖公证再次将房屋出售给第三人以赚取差价目的，需要在深圳市公证处办理委托买卖公证，但是蔡绍业没有预料到深圳市公证处对该行为作出了明确禁止，其划算后觉得并无利益空间可图便明确表示放弃了购房，该行为已构成了根本违约。据了解，蔡绍业名下有多家房产中介公司，从事该行业几十年，拥有丰富的房产中介知识并且专门以炒房为业，其在房屋买卖过程中是应当清楚自己的行为是否合法，故蔡绍业应为其投机取巧的行为承担法律后果。二、马锡伟及恒其公司不是本案适格被告。根据合同相对性，《汕头市*******合同》载明双方买卖主体是甲方罗楚芳与乙方蔡绍业，本案涉及定金人民币20000元收取的主体是罗楚芳，恒其公司只是代为收取，之后已转交给业主罗楚芳，故蔡绍业主张有恒其公司及马锡伟退还定金20000元的请求所对应的主体明显不适格。恒其公司上诉请求：一、请求撤销广东省汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2261号《民事判决书》的第一项判决，改判为驳回蔡绍业的全部诉讼请求；二、本案一、二审的全部诉讼费用由蔡绍业承担。事实理由：一、蔡绍业存在违约行为，根据双方签订的《汕头市*******合同》约定，其已付甲方的购房定金应当不予退还。1.恒其公司在甲方罗楚芳与乙方蔡绍业的购房过程中起到居间作为，甲乙双方于2019年5月27日签订了位于汕头市金平区金兴苑5幢501、502、503房的房屋买卖合同，在房屋交易过程中，乙方即蔡绍业一直怠于履行购房义务，导致最后房屋无法成功过户。蔡绍业违约的原因是：其本人一直以炒房为业，本次房屋买卖的目的也同样是为了炒房，通过办理委托买卖公证再次将房屋出售给第三人以赚取差价，由于业主本人长期在深圳市，蔡绍业为了达到赚取差价目的，需要在深圳市公证处办理委托买卖公证，但是蔡绍业没有预料到深圳市公证处对该行为作出了明确禁止，其划算后觉得并无利益空间可图便明确表示放弃了购房，该行为已构成了根本违约。据了解，蔡绍业其名下有多家房产中介公司，从事该行业几十年，拥有丰富的房产中介知识并且专门以炒房为业，其在房屋买卖过程中是应当清楚自己的行为是否合法，故蔡绍业应为其投机取巧的行为承担法律后果。二、恒其公司不是本案适格被告。根据合同相对性，《汕头市*******合同》载明双方买卖主体是甲方罗楚芳与乙方（被上诉人）蔡绍业，本案涉及定金人民币20000元收取的主体是甲方罗楚芳，恒其公司只是代为收取，之后已转交给业主罗楚芳，故蔡绍业主张由恒其公司退还定金20000元的请求所对应的主体明显不适格。蔡绍业辩称，根据《合同法》第48条无权代理人订立的合同，行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。就是说自始至终业主没有出现，也没有确认，所以违约的责任就由恒其房产公司和马锡伟承担，因为签合同是马锡伟，定金也是马锡伟签的。《合同法》第144条违约金的规定、115条定金的规定，收了定金不履行职务的应当双倍返还定金，所以即使合同没有约定，但只要收了定金就需要双倍返还定金，我要求退定金及赔偿我一倍的违约金是相同的，并没有加重对方的承担，也没有增加违约金。如果我请求两条的话，就是要求对方赔偿我6万元，我只是要求退定金和赔偿违约金，总共是4万元，这是通常的做法。马锡伟对恒其公司的上诉没有答辩。蔡绍业向一审法院起诉请求：1、判令恒其公司、马锡伟返还蔡绍业定金20,000元；2、判令恒其公司、马锡伟向蔡绍业支付违约金20,000元；3、判令恒其公司、马锡伟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：蔡绍业与恒其公司、马锡伟于2019年5月27日签订《汕头市*******合同》，约定甲方（案外人罗楚芳，下同）将位于汕头市金平区金兴苑5幢501、503、505房之房地产卖给乙方（即蔡绍业，下同），成交金额为550,000元；乙方于2019年5月21日先付给甲方购房定金20,000元，双方约定于2019年6月15日前到公证处办理甲方委托乙方出售手续时，乙方将余下的房款付还甲方并同时交房，甲方同时将房地产权证原件交乙方；第七条违约责任还约定如甲方中途违约，应二日内退还购房定金，同时还应赔偿乙方20,000元等内容。合同落款处甲方“罗楚芳”的签名由马锡伟代签，恒其公司在经纪方处加盖了公章，蔡绍业于2019年5月22日通过微信转账和银行转账的形式支付给马锡伟购房定金合计20,000元，马锡伟也于签订合同当天出具确认收到上述款项的NO.2357841《收款收据》给蔡绍业收执。约定办理公证手续的期限届满后，因没有办理公证手续、蔡绍业要求恒其公司、马锡伟退还购房定金未果的情况下，遂于2019年8月14日诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。另查明，恒其公司系有限责任公司（自然人独资），经营范围为房产经纪、房产信息咨询、商品信息咨询，该司原法定代表人为马锡伟，于2019年3月15日变更为陈某1，其系马锡伟的妻子，现为该司全资股东。以上事实，有蔡绍业的《居民身份证》、马锡伟的《广东公安人口信息查询资料》、恒其公司的《企业信用信息公示报告》、《汕头市*******合同》、NO.2357841《收款收据》、《中国民生银行个人账户对账单》、《微信账单详情》和《庭审笔录》等在卷为据，足资认定。一审法院认为，恒其公司、马锡伟作为房产中介，在未取得房屋所有权人的授权下与蔡绍业签订《汕头市*******合同》并收取了蔡绍业购房定金20,000元，故应承担无法履行合同约定的相应违约责任。本案中，蔡绍业已按合同约定履行了先支付购房定金20,000元的义务，但因至今没有取得房屋所有权人委托出售房屋的公证手续而诉请判令恒其公司、蔡绍业返还购房定金20,000元及支付违约金20,000元的诉讼请求，虽双方在合同中第七条“违约责任”同时约定违约金和定金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，当事人享有选择权，即当事人一方违约时，对方当事人既可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，是法律赋予对方当事人享有的选择权，但是两者不能同时并用，即违约金条款与定金条款不能同时并用，如果当事人选择适用了违约金条款，就不能再适用定金条款，反之亦然。因为如果违约金与定金并用，其数额可能远远高于因违约所造成的损失，既加重了对违约方的惩罚，也可能使守约方获得的补偿高于其所受的损失，这是与合同的公平原则相悖的。现蔡绍业经一审法院依法释明之后仍坚持上述诉讼请求，为彰显公正，故蔡绍业诉请判令恒其公司、马锡伟返还购房定金20,000元的诉讼请求可予支持，但诉请判令恒其公司、马锡伟支付违约金20,000元的诉讼请求依法无据，不予支持。恒其公司、马锡伟经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条的规定，一审法院判决如下：一、恒其公司、马锡伟于本判决发生法律效力之日起十日内返还蔡绍业购房定金20,000元。二、驳回蔡绍业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元减半收取计400元，由蔡绍业和恒其公司、马锡伟各负担200元。受理费蔡绍业已预交，不予收退，恒其公司、马锡伟应负担的受理费200元于本判决发生法律效力之日起十日内迳行付还蔡绍业。本院二审期间，恒其公司向本院提交了以下证据：1.马锡伟与业主儿子微信聊天截图，证明恒其公司具备出售涉案房产的资格；2.恒其公司员工李永康与蔡绍业微信语音，证明蔡绍业违约的事实；3.企业信息截图，证明蔡绍业具备丰富的房产交易知识与经验。蔡绍业质证认为，对证据一我不认可，我不认为是马锡伟与业主儿子的微信聊天，马锡伟自称是业主儿子，我认为这个人不是业主，与本案无关。对证据二微信语音的真实性不认可，语音是可以剪辑的，所以我认为这不能作为充分的证据。我认为证据三与本案无关。整个过程我没有见过业主，所以这些都是马锡伟自己说的，我不认可其有无跟业主联系及联系的情况。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，本案系因房屋买卖合同纠纷而提起的诉讼，综合当事人诉辩主张，本案的争议焦点主要是：一、恒其公司、马锡伟是否为本案适格被告；二、恒其公司、马锡伟是否存在违约并承担违约责任；三、蔡绍业请求判令恒其公司、马锡伟支付违约金20000元的诉讼请求是否可以得到支持。关于恒其公司、马锡伟是否为本案适格被告的问题。从本案查明事实看，案涉《汕头市*******合同》落款处甲方“罗楚芳”的签名由马锡伟代签，恒其公司在经纪方处加盖了公章，蔡绍业支付的20000元定金由马锡伟收取并出具《收款收据》。蔡绍业认为恒其公司、马锡伟没有代理权，存在违约，以恒其公司、马锡伟为被告提起本案诉讼，请求判令其承担相应责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的规定要求。因此，恒其公司、马锡伟系本案的适格被告。关于恒其公司、马锡伟是否存在违约并承担违约责任的问题。本案二审期间，恒其公司向本院提交相关证据，自称为马锡伟与业主儿子微信聊天截图，欲证明恒其公司具备出售涉案房产的资格。经审查，该证据真实性无法确认，且恒其公司所自称的业主的儿子身份也无法查实，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该证据无法认定恒其公司已经取得房屋所有权人的授权进行售房。涉案合同因至今没有取得房屋所有权人委托出售房屋的公证手续而无法履行，双方也均认为已没有履行的必要，涉案合同实质已经解除。因此，恒其公司在未取得房屋所有权人的授权下与蔡绍业签订《汕头市*******合同》并收取了蔡绍业的购房定金，属于无权代理，应承担无法履行合同约定的相应违约责任。恒其公司提交的其员工李永康与蔡绍业微信语音，欲证明蔡绍业违约的事实，但该微信语音的真实性无法确认，且该内容也无法证明蔡绍业违约的事实，因此对该证据本院依法不予采纳。关于蔡绍业请求判令恒其公司、马锡伟支付违约金20000元的诉讼请求是否可以得到支持的问题。对此，一审判决认为双方在合同中第七条“违约责任”同时约定违约金和定金，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十六条关于违约金条款与定金条款不能同时并用的规定，对蔡绍业请求判令恒其公司、马锡伟支付违约金20000元的诉讼请求不予支持。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，只是可以选择违约金或定金罚则，但并没有禁止支付定金的守约方要求收受定金的违约方支付违约金的同时，单倍返还定金。这样的诉请不存在定金罚则与违约金同时并用的问题。涉案合同中，双方在第七条“违约责任”仅约定退还购房定金，并未约定双倍定金罚则，并不影响蔡绍业要求返还定金的同时要求支付约定的违约金。因此，一审判决认定不当，本院依法予以纠正，蔡绍业请求判令恒其公司、马锡伟支付违约金20000元的诉讼请求可予支持。综上所述，恒其公司的上诉请求不能成立，应予驳回。蔡绍业的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2261号民事判决第一项；二、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2261号民事判决第二项；三、汕头市恒其房产代理有限公司、马锡伟应于本判决发生法律效力之日起十日内支付蔡绍业违约金20,000元。一审案件受理费800元减半收取计400元，由汕头市恒其房产代理有限公司、马锡伟负担。一审案件受理费蔡绍业已预交，一审法院不予收退，汕头市恒其房产代理有限公司、马锡伟应负担的受理费400元于本判决发生法律效力之日起十日内迳行付还蔡绍业。二审案件受理费1600元，由汕头市恒其房产代理有限公司、马锡伟负担。汕头市恒其房产代理有限公司、马锡伟已向本院预交800元，应予本判决生效之日起七日内向本院缴纳800元。蔡绍业已向本院预交800元，可依法向本院申请退回。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  张丹华审判员  林思浩二〇二〇年五月二十七日书记员  佘少芳