太原市小店区人民法院民事判决书 （2020）晋0105民初611号 原告：中清源环保节能有限公司。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：亢某，山西熙力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某1，山西熙力律师事务所律师。被告：李某2，住山西省太原市。第三人：平陆县睿源供热有限公司。法定代表人：张某，经理。委托诉讼代理人：蓝某，住平陆县。原告中清源环保节能有限公司与被告李某2劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法追加平陆县睿源供热有限公司作为第三人参加诉讼，并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中清源环保节能有限公司委托诉讼代理人亢某和李某1，第三人平陆县睿源供热有限公司委托诉讼代理人蓝某均到庭参加诉讼。被告李某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中清源环保节能有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决中清源环保节能有限公司不支付李某2劳动报酬16264.39元；2、依法判决中清源环保节能有限公司不支付李某2经济补偿27255.9元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2016年10月1日到原告公司就职，担任投资发展部部长一职，并于当日签订《劳动合同》，期限3年，试用期工资4000元。2017年9月1日被告前往第三人处工作，2017年11月6日被第三人任命总经理助理，任期3年。2017年12月27日被免职后未向第三人和原告任何一方提供劳动。被告于2019年4月3日提起仲裁，仲裁委于2019年11月20日作出裁决。一、仲裁委认定被告到第三人处工作系原告驻派，劳动关系仍在原告公司的事实错误。虽然第三人系原告为平陆项目而成立，且为原告的全资子公司，但其作为具有民事主体资格的独立法人，享有以公司名义聘请劳动者，并与之签订《劳动合同》的资格。原告于2017年9月派被告前往第三人工作，但2017年11月6日由第三人出具任命书，任命被告担任第三人的总经理助理职务，任期3年，自2017年11月6日至2020年11月5日，表明被告从2017年11月6日与第三人建立了新的劳动关系。故被告的劳动关系自2016年10月1日至2017年11月5日在原告公司，自2017年11月6日至2017年12月27日在第三人。二、仲裁委认定被告应向原告补足2016年10月、11月工资，并支付2017年9月、10月、12月工资的事实错误。原告并不欠被告2016年10月、11月的工资。被告于2016年10月1日入职，合同约定试用期为3个月，自2016年10月1日至2017年1月1日止，试用期工资为4000元。因此，被告截止2017年1月1日的工资共计12000元。因原告公司的工资为当月发上月工资，截止2017年1月份，原告共向被告发放12900元。故原告无需向被告补足2016年10月、11月的工资。2017年9月、10月的工资，原告于2017年12月已向被告发放。被告从2017年11月之后将劳动关系建立在第三人处，因此，2017年12月的工资不应由原告来支付。即使因原告与第三人之间存在关系，但被告至少应该在2017年12月27日被免职后，知道或应当知道其权利被侵害，其请求已过时效，且无中止或中断情形。三、仲裁委认定被告在原告处劳动合同关系从2016年10月1日至2019年4月3日，并以此计算经济补偿的事实错误。被告自2017年11月之后的劳动关系建立在第三人，原劳动关系解除。即使因原告与第三人之间存在关系，但被告至少应该在2017年12月27日被免职后，知道或应当知道其权利被侵害。其请求支付经济补偿的仲裁时效应从2017年12月28日开始计算，于2018年12月27日到期。因此，其在2019年4月3日提起仲裁要求支付经济补偿的请求已过仲裁时效。2017年12月27日至2019年4月3日期间，被告并未向原告及第三人任何一方提供劳动，仲裁委裁决原告向被告支付至2019年4月3日的经济补偿无事实和法律依据。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施和原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告李某2未作答辩。第三人平陆县睿源供热有限公司述称，劳动仲裁裁决认定正确，请求法院予以认可。首先，第三人与被告之间不存在劳动关系，我国劳动合同法第十条有明确规定。原、被告于2016年10月1日签订合同，被告一直在原告处任职，为被告购买保险，被告的日常考勤、工资发放均由原告管理和支付。被告由原告委派至第三人的行为，为股东委派代表参与管理项目，不受第三人的制度约束，被告的费用报销差旅补贴均由原告发放，因此，被告与第三人没有管理与被管理的关系，被告没有与第三人建立劳动关系。其次，被告派往第三人处是基于原告是第三人的唯一股东，原告控制第三人的管理权。第三人与被告之间从未有沟通协商关于劳动关系的相关内容，如公司制度、薪酬标准，考勤、员工培训、工资发放等，没有达成劳动合同的合意，被告与第三人自始没有形成劳动关系的事实，更无从谈起劳动合同的解除、工资支付、经济补偿等。第三人主要经营供热、发电两大业务，被告主要参与前期工程建设，没有参与第三人的主营业务，而被告的工作职能主要与原告的经营范围基本一致，是原告的主营业务之一，也印证了被告所提供的劳动服务是由原告单位招聘管理。综上，第三人认为劳动仲裁认定事实清楚，适用法律准确，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，主要内容为：劳动合同期限从2016年10月1日至2019年9月30日，其中试用期自2016年10月1日至2017年1月1日。被告同意根据原告工作需要，担任投资发展部部长，工作区域或工作地点为山西太原。原告每月25日前支付被告工资，试用期工资4000元，原告支付被告试用期的工资不得低于本合同约定工资的80%，并不得低于依法规定的当地最低工资标准。经原、被告协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。合同还约定双方解除、终止合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第36条至第45条的规定进行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定情形的，原告应依法向被告支付经济补偿，并为被告出具解除或终止劳动合同的证明，在15日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续。合同签订后，被告即入职原告处担任投资发展部部长，2017年9月1日前往第三人工作。2017年11月6日，第三人任命被告为总经理助理。原告提交的一份第三人董事会睿源董字〔2017〕1号文件显示，根据2017年11月6日公司第二届董事会第一次会议决议，聘任被告为第三人总经理助理，任期3年，但该文件仅有第一页。2017年12月27日之后，被告未向原告和第三人提供劳动。2019年4月3日，被告向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告支付拖欠的劳动报酬261807.49元；解除与原告之间的劳动关系，同时支付解除劳动合同的经济补偿金39825元；原告支付被告应休未休年休假工资18275.9元。2019年11月21日，山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会对李某2与中清源环保节能有限公司、平陆县睿源供热有限公司劳动争议一案作出晋综示劳人仲裁字〔2019〕第31号仲裁裁决书，裁决原告一次性向被告支付劳动报酬16264.39元；原告一次性向被告支付经济补偿27255.9元；驳回被告的其他请求事项。本案在审理过程中，原告提交一份其于2017年11月6日出具的《解除劳动合同通知书》，内容为：因被告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本单位提出，拒不改正，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，决定从2017年11月6日起解除与被告的劳动合同关系。原告未提交交付被告该通知的相关证据。原告还提交员工工资表显示被告的工资为2016年10月3500元，2016年11月3500元，2016年12月1260元，2017年1月3003.9元，2017年2月2403.03元，2017年3月5172.53元，2017年4月4085.63元，2017年5月3003.9元，2017年6月3003.9元，2017年7月1731.86元，2017年8月3003.75元。被告收到工资情况为：2016年12月1日3500元，2016年12月30日3500元，2017年1月23日2240元、1260元，2017年1月24日1840元、560元，2017年2月27日6133.19元、3003.9元，2017年3月22日2403.03元、4864.87元，2017年5月5日10628.84元、5172.53元，2017年5月20日7924.74元、4085.63元，2017年6月23日6133.19元、3003.9元，2017年7月21日6133.19元，2017年7月24日3003.9元，2017年7月29日17217.5元，2017年9月29日1731.86元、3003.75元，2017月12月7日9312.5元。之后，原告与第三人再未支付被告工资。另查明，第三人成立于2016年6月22日，成立时股东为原告。2017年5月27日，股东变更为中清源环保节能有限公司、贵州启迪泽丰投资管理有限公司、山西金利行股权投资管理有限公司。2017年11月2日，股东再次变更为中清源环保节能有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。2018年8月24日，股东又变更为上海科泰电源股份有限公司、山西智光清源节能科技有限公司。还查明，被告在2018年10月11日成立的新疆金农信植保科技有限公司中担任总经理。上述事实，有原告提交的《劳动合同书》、睿源董字（2017）1号文件、《解除劳动合同的通知》、工资表、企业信用信息、晋综示劳人仲裁字〔2019〕第31号仲裁裁决书及庭审笔录在案为凭，可以采信。本院认为，原、被告之间的《劳动合同书》是经协商一致签订的，符合法律规定的有效要件，双方的劳动关系成立。本案的争议焦点为原告是否欠付被告劳动报酬，原告是否应当支付被告经济补偿金，以及被告提出劳动争议申请仲裁是否超过仲裁时效。关于原告是否应当支付被告劳动报酬的诉求，首先应确定2017年11月6日原告与被告是否解除劳动关系，原、被告在履行劳动合同过程中，被告接受原告指派在第三人处工作，原告主张在被告担任第三人总经理助理后，即与被告解除劳动合同，并出具解除劳动合同通知书，但原告未提交向被告送达通知书的相关证据，且第三人也未与被告签订劳动合同，根据上述理由，被告主张其与原告的劳动合同一直处于持续履行状态，本院应予支持。其次应确定被告月工资数额，劳动合同并未约定被告月工资数额，但约定试用期工资为4000元，并约定原告支付被告试用期的工资不得低于本合同约定工资的80%，故本院认定被告的月工资为5000元。第三，原告应当支付被告工资的期限，根据原告及第三人的陈述，原告支付被告工资期限为被告入职2016年10月1日起至其停止提供劳动之日2017年12月27日止。第四，原告是否欠被告劳动报酬及所欠数额，由于原告支付工资没有固定日期而无法辨别被告收到的是哪个月份工资，本院按照被告收到的工资总额计算原告是否付清被告工资。根据被告收到的工资情况，原告已付清被告2016年10月至2017年6月的工资，对于2017年7月至12月工资是否付清，根据工资支付的特点和被告收到工资的实际情况，本院认定原告在2017年6月之后仅支付被告2个月工资（其中有一个月未足额支付，欠264.39元），尚欠被告3个月27天工资未付，计19540.2元（5000元/月×4月-5000元/月÷21.75工作日×2日），加上应补足的264.39元，原告欠付被告劳动报酬19804.64元。关于原告应否支付被告经济补偿金的诉求，原告欠付被告劳动报酬，符合支付经济补偿金的法定情形。根据经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，以及劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资计算的规定，被告2019年4月3日前12个月未向原告提供劳动，原告也未支付工资，故对于被告要求原告支付经济补偿金的请求，应当驳回。原告要求不支付被告经济补偿金，本院应予支持。关于被告申请劳动争议仲裁是否超过仲裁时效，因原、被告一直未办理解除劳动合同的相关手续，被告提出的仲裁申请并未超过劳动仲裁时效，原告的该项抗辩意见，本院不予采纳。综上，原告与被告之间的劳动关系于2019年4月3日解除；原告应支付被告劳动报酬19804.64元。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，依法当缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、   原告中清源环保节能有限公司与被告李某2之间的劳动关系于2019年4月3日解除；二、   原告中清源环保节能有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李某2劳动报酬19804.64元；三、驳回原告中清源环保节能有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告李某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 员樊小凤          二○二○年五月二十六日          书 记 员吴琼