河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2938号上诉人（原审原告）：尉氏航宇置业有限公司。住所地尉氏县滨河东路北段东侧。法定代表人：张宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵国宇、毕长川，河南正言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西华川建筑劳务有限公司。住所地太原市迎泽区邮电前街**********。法定代表人：樊晶晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**旭，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋学智，男，汉族，1980年3月3日生，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：冯瑞，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋永勇，男，汉族，1951年11月11日生，住四川省资阳市乐至县。上诉人尉氏航宇置业有限公司（以下简称航宇公司）、蒋学智、山西华川建筑劳务有限公司（以下简称华川公司）因与被上诉人蒋永勇建设工程施工合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2018）豫0223民初5778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。航宇公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判华川公司、蒋学智、蒋永勇赔偿航宇公司6250930.4元，本案一、二审诉讼费用由华川公司、蒋学智、蒋永勇承担。航宇公司和华川公司签订的《尉氏航宇·金钻国际住宅小区劳务清包合同》虽然因违反法律规定无效，但确实是双方的真实意思表示，应将该合同约定内容作为审判时的参考。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，航宇公司对业主承担的违约金尚未明确时（目前华川公司、蒋永勇、蒋学智造成的损失尚无法确定），请求人民法院参照合同约定判令华川公司、蒋永勇、蒋学智赔偿损失符合法律规定。因政府环境整治停工天数127天不应扣减。航宇公司和华川公司签订的《劳务清包合同》第五条第（一）款第4项“因甲方原因或不可抗拒因素影响工期，乙方应在影响工期的事件发生后24小时之内向甲方工程师提出书面的工期延期顺延报告，经甲方工程师审批后工期顺延，否则工期不予顺延。”约定是双方的真实意思表示，华川公司未按合同约定履行工期顺延的报批手续，工期不应顺延，在审理时计算逾期天数时不应扣除。根据合同约定的开工日期为2016年8月13日，总工期为400天，完工日期应为2017年9月17日。如华川公司、蒋永勇、蒋学智在合同约定的工期内完工，则不可能遇到政府环境整治的停工令，华川公司、蒋永勇、蒋学智存在严重过错。政府环境整治属于政府行为，不属于法律规定的不可抗力，不应直接适用法律规定的不可抗力免责条款。一审法院认定蒋学智承担20%的赔偿责任无事实依据和法律依据，华川公司、蒋永勇、蒋学智应承担全部赔偿责任。一审法院认定航宇公司明知蒋学智借用华川公司资质不符合客观事实。在签订合同时，蒋学智是华川公司的代表，涉案工程发包给了华川公司，航宇公司是在后期发现的蒋学智借用华川公司资质。一审法院认定航宇公司变更设计和施工方案对工期的影响不准确。航宇公司变更设计和施工方案的内容是在施工中减少项目和工程量，不是对工程量的增加或对已完工的工程进行整改，航宇公司的变更设计和施工方案对工期的响是缩短工期，不可能增加工期。蒋永勇和蒋学智均为实际施工人，应当承担赔偿责任。华川公司上诉请求：撤销一审判决书第一项，依法改判或发回原审法院重新审理。一、二审诉讼费用由航宇公司承担。一审判决蒋学智赔偿航宇公司损失611979.2元，华川公司对其承担连带赔偿责任，该判决认定的基本事实不清，适用法律错误，具体理由如下：本案航宇公司诉讼主体资格有问题，航宇公司作为本案一审原告不适格。涉案合同在签署时，在合同首页明确载明“甲方：开封市宏泰建筑工程有限公司委托的尉氏宇航置业有限公司”，航宇公司受托为开封市宏泰建筑工程有限公司（以下简称宏泰公司）签署涉案合同，本案一审适格原告应为宏泰公司，而非航宇公司。一审法院在判决中认定航宇公司直接履行了发放工程款、下达变更设计等行为，故认定航宇公司主体适格，是错误的。合同具有相对性，在航宇公司受托签订合同后，航宇公司仅作为宏泰公司的受托人，其行为应认定为代表宏泰公司进行的，本案一审适格原告应为宏泰公司，而非航宇公司。二、华川公司不应作为一审被告参与诉讼，涉案工程与华川公司无任何关系，华川公司对此不承担责任。涉案《建设工程施工劳务分包合同》在签署时，在合同尾页明确载明“本合同工程款必须进山西华川建筑劳务有限公司账户，否则相关经济及法律责任全部由甲方负责”，并且在其后签订的《补充协议》中也进行了载明。2016年4月10日的《授权委托书》中，同样明确载明“发包人支付的工程款必须由山西华川建筑劳务有限公司出具收据，款项进入山西华川建筑劳务有限公司账户，否则视为双方的施工合同未实际履行，合同自始不发生法律效力。”涉案合同应为附条件生效的合同，以华川公司接收到发包人支付的工程款为生效条件，但事实证明，华川公司并未收到发包人支付的任何款项，故涉案合同并未生效。蒋学智与航宇公司之间进行的合同行为，与华川公司无任何关系，航宇公司对于合同生效的条件是明知的、确认的，航宇公司与蒋学智之间的纠纷，跟华川公司无关，华川公司并不是原审被告，不承担任何责任。一审法院认定蒋学智借用了华川公司的资质，华川公司对蒋学智的赔偿责任承担连带责任，是错误的。涉案合同的签订，华川公司对于合同生效条件作出了明确的约定，也得到了航宇公司的确认，华川公司没有任何过错。本案的涉案工程是蒋学智是私自以个人名义进行施工，一审法院认为蒋学智在签订协议中代表华川公司签字，就认定蒋学智借用了华川公司的资质，是错误的。华川公司在书面文件中明确了蒋学智的代表范围，明确了合同的生效条件，且华川公司并未授权蒋学智借用华川公司资质进行施工，在履行过程中，华川公司对实际情况是完全不知情的，航宇公司对此是明知的，即使航宇公司与蒋学智发生纠纷，华川公司也未存在任何过错，故原审法院认定华川公司承担连带责任，没有任何法律依据，是错误的。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请二审在查明事实的基础上予以改判或发回原审法院重新审理。蒋学智上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判。一审法院认定航宇公司原告主体适格，属于认定错误，航宇公司不是一审中适格的原告。2016年8月13日航宇公司与蒋学智签订的劳务分包合同签约人甲方处显示，开封市宏泰建筑工程有限公司委托的航宇公司签订的建筑工程施工劳务分包合同，本案的实际签订合同的主体系开封市宏泰建筑工程有限公司并非航宇公司，航宇公司系开封市宏泰建筑工程有限公司的委托人并不是合同相对方。根据合同的相对性，一审的原告应为开封市宏泰建筑工程有限公司，航宇公司不是一审适格的原告，故一审法院认定航宇公司原告主体适格，属于认定错误。对一审法院认定涉案总工程款为21856400元，属于事实认定错误。在一审庭审中及庭审前任何时间蒋学智与航宇公司从未对工程价款进行结算确定，而且在一审庭审中蒋学智也明确表示了蒋学智与航宇公司的工程款未最终结算，尚欠付部分工程款未支付。而且一审中航宇公司也举证证明基于合同共计付款2359697元，该已付款项已经多于一审法院认定的涉案总工程款为21856400元，明显不符合常理。而且蒋学智与航宇公司虽然未最终结算工程款，但是己经核对过工程量共计6260322m，并且合同约定承包单价为每平方米价格400元，所以实际的涉案总工程价款应为25041288元（62603.22×400m2=25041288）。一审判决认定“逾期267天，扣减政府环境整治停工天数127天，逾期天数为140天”属于认定事实错误。一审法院依据施工监理日记及竣工验收报告认定逾期天数为267天与事实不符，监理日记一审中蒋学智己经提出，该监理日记明显系后期伪造，而且该监理日记没有监理的签字或者监理公司盖章。监理公司与航宇公司系委托于被委托的合同关系，与航宇公司有利害关系。该份监理日记不具备证据的客观性、关联性、合法性，该份证据一审法院应不予认可。关于竣工验收报告，该报告系工程全部完工后达到交房标准的五方验收报告，而蒋学智只是按照合同承包范围施工。不含：降水、桩基、防水工程、外保温、油漆、不锈钢、外墙涂料、内楼梯栏杆、门窗工程、消防、电梯安装、水电安装工程。合同中明确约定了蒋学智完工后还有其他工程需要其他相应的施工队需要进行施工，故该份竣工验收报告的验收时间并非系蒋学智的完工时间，不能作为认定蒋学智完工时间的证据。一审判决认定“逾期267天”系事实认定错误。关于一审法院认定扣减政府环境整治停工天数127天也认定错误。首先，一审判决认定政府环境整治停工天数127天依据的是（2018）豫0223民初5316号民事判决书，但是该判决书认定的仅是“2017年10月16日至2018年3月15日，共计停工127天”，没有涉及到2017年10月16日之前的停工时间。蒋学智认可2017年10月16日后共计停工127天的事实，但一审法院不能无视2017年10月16日之前己经停工和存在停工时间的事实。其次，在2017年10月16日之前，根据政府部门和航宇公司的通知，工地就己经停工，停工时间累计为146天（74天+26天+46天）。该146天停工时间也应予以扣减。即便一审法院认定“2018年6月11日”是蒋学智分项工程的完工日期，认定“涉案工程的开工时间为2016年8月18日实际施工工期为667天，合同约定工期为400天，逾期267天”，但是在将“（2018）豫023民初5316号民事判决书认定的2017年10月16日至2018年3月15日共计停工127天”扣除的同时，也应当将“2017年10月16日之前的政府部门和航宇公司通知的停工累计时间146天”予以扣除。航宇公司对华川公司、蒋学智上诉答辩称，针对华川公司、蒋学智提出的主体资格问题，航宇公司具有本案的诉讼主体资格。虽然《劳务清包合同》是宏泰公司委托航宇公司与华川公司签订，但双方的《补充协议》明确约定由航宇公司和华川公司履行合同，合同双方已经履行，即合同由华川公司履行、华川公司实际从航宇公司收取劳务报酬，航宇公司具有当然的诉讼主体，本案的发生是双方均已履行合同后，针对违约行为进行的索赔。针对华川公司提出的不存在借用资质、无任何关系的说法不能成立，一审法院判令华川公司对蒋学智承担连带赔偿责任符合法律规定。根据合同相对性，华川公司应当承担赔偿责任。根据《建筑法》第二十六条第二款之规定，挂靠行为是违法行为，华川公司、蒋学智的挂靠关系不受法律保护，华川公司在本案中有过错；蒋学智因借用华川公司取得了其以自然人身份无法取得的本案劳务清包工程，扰乱了建筑领域的市场秩序，华川公司出借企业资质与蒋学智违约给航宇公司造成的损失存在因果关系；在签订《劳务清包合同》时华川公司并未向航宇公司出具蒋学智的授权委托书，而是由蒋学智在乙方签字处进行签字的形式作为乙方的授权代表，且经一审法院查明蒋学智不是华川公司的工作人员，华川公司陈述其仅委托蒋学智签署合同的说法不能成立。故一审法院判令华川公司对蒋学智承担连带赔偿责任符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定的是出借资质造成的损失由出借方和借用方承担连带赔偿责任，而不是仅仅在建设工程质量不合格时才承担连带赔偿责任，只要华川公司在本案中有过错、且其过错和造成的损失之间存在因果关系就应当承担连带赔偿责任。针对蒋学智的上诉事实：航宇公司据以主张权利的结算金额系根据《工程竣工验收报告》结算面积54641平方米和双方签订的《劳务清包合同》约定的400元/平方米计算得来21856400元，一审法院根据证据依法确认该事实属认定事实清楚至于工程款超额拨付，在建筑行业领域普遍发生，因双方尚未进行最终决算，对超额拨付工程款保留追回的权利。蒋学智认为一审法院认定“逾期267天，扣减政府环境整治停工天数127天，逾期天数为140天”错误的观点认可，但理由不成立。一审法院认定的竣工日期为2018年6月11日、逾期完工262天由工程竣工验收和施工监理日记为证，事实清楚，证据确实充分，请求二审法院对该事实依法确认。航宇公司认为一审法院对政府环境整治停工天数127扣减既不符合双方合同第5.4条的约定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款的规定，扣减127天无法律依据，不应扣减，在航宇公司的上诉状中有明确的陈述。蒋学智在上诉状中陈述在签订合同时处于政府扬尘污染防治期间（2016.3.20-2016.10.31），但是在合同上同意2016年8月13日作为开工日期，故政府行为不属于蒋学智的免责理由，不构成法律规定的不可抗力，不应扣减127天的工期。航宇公司的变更方案是减少工程项目和工程量，不是返工处理，公平原则应减少相应的工期，竣工日期更应提前而不是工期顺延的理由；即便影响工期，根据双方签订的合同第5.4条之规定，在没有取得航宇公司的批准时工期不予顺延。综上，请求二审法院依法驳回上诉。蒋学智对航宇公司、华川公司上诉答辩称：航宇公司与华川公司签订的建筑劳务分包合同是有效合同，一审法院根据双方的陈述判令20%的损失符合法律规定。因政府、环境问题存在的停工时间应当进行扣减，不是航宇公司所述蒋学智还要向航宇公司提出申请，是政府相关部门向航宇公司出具相关手续，航宇公司再向蒋学智出具。现在因为环境治理是不可抗拒的现象，所以停工的时间应当扣减。蒋学智是本案工程是实际施工人，与华川公司没有任何关系，请求二审法院依法查明事实驳回航宇公司的上诉请求。同意华川公司的上诉意见。华川公司对航宇公司、蒋学智上诉答辩称，同蒋学智的答辩意见。华川公司不是本案适格的被告，涉案合同及协议均明确款项进入华川公司账户，否则视为合同不发生法律效力。故华川公司与航宇公司之间无合同关系。关于连带賠偿责任，司法解释明确是由工程质量问题非挂靠公司才承担连带赔偿责任，关于连带赔偿责任法律明文确定为准，不应当根据推定或者违约来确定。华川公司不应当承担连带赔偿责任。对于蒋学智的上诉意见华川公司同意。蒋永勇二审审理期间未进行答辩。航宇公司向一审法院起诉请求：请求判令华川公司、蒋学智、蒋永勇支付逾期完工违约金6250930.4元。在审理过程中，经一审法院释明，航宇公司将诉讼请求变更为，如合同无效，请求判令华川公司、蒋学智、蒋永勇赔偿损失6250930.4元。一审法院经审理查明，涉案工程项目因实际施工方湖南省醴陵市通达建设工程有限公司退场，2016年8月1日，航宇公司与蒋学智代表的华川公司就相关问题签订补充协议，第六条约定：宏泰公司与华川公司签订的劳务合同由尉氏县航宇置业有限公司负责履行合同。注明本合同工程款必须进华川公司账户，否则相关经济及法律责任全部由甲方负责，并写明了开户行及账号。2016年8月13日，宏泰公司委托的航宇公司（甲方）与华川公司（乙方）签订尉氏航宇·金钻国际住宅小区劳务清包合同，约定：一、工程概况：1.工程名称为尉氏航宇金钻住宅小区6#、7#、8#、9#、10#楼及部分车库；3.工程内容为施工图纸所含的内容（土建、装饰）。二、承包方式为大清包。三、承包范围：1.筏板基础垫层（含筏板基础垫层）以上所有业主提供图纸范围内的土建、二次粗装、公共部分装修工程、楼座1.5米范围内的相应工程（人工）不含：降水、桩基、防水工程、外保温、油漆、不锈钢、外墙涂料、内楼梯栏杆、门窗工程、消防、电梯安装、水电安装工程。四、工作内容及方案。1.钢筋工程；2.模板工程；3.混凝土工程；4.脚手架施工；5.二次结构；6.粗装工程；7.公共部分的精装工程。五、工期、质量。（一）工期要求1.总工期为400日历天，执行经业主批准的施工网络计划工期（经甲方、监理同意顺延的工期按顺延后执行）、开工日期为2016年8月13日；4.工期以甲方要求的控制点为准，因乙方原因达不到要求时，承担甲方与业主签订的建设工程施工合同中工期（不可抗力的因素除外）罚款额度，因甲方原因或不可抗拒因素影响工期，乙方应在影响工期的事件发生后24小时之内向甲方工程师提出书面的工期顺延报告，经甲方工程师审批后工期顺延，否则工期不顺延。六、承包单价。每平方米价格400元（主体结构部分按300元/㎡计算，二次结构粗装修按100元/㎡）。十七、违约责任。本合同经双方签字、盖章后生效，双方应认真履行，不得有违约行为，否则按以下条款承担责任。1.工期违约：由于乙方原因，工程不能按合同规定工期竣工，每延期一天乙方按其相应延期楼号合同总金额的1‰向甲方支付违约金。李振杰代表航宇公司在劳务合同甲方处签名，航宇公司加盖合同专用章，蒋学智在乙方处签名，华川公司加盖公章亦注明工程款必须打入华川公司账户等内容。在合同履行过程中，航宇公司多次通知华川公司设计变更、施工方案变更。2017年5月29日，6#、7#楼通过砌体验收，同年6月1日，9#楼通过砌体验收，同年6月2日，8#楼通过砌体验收。同年6月7日，李振杰代表航宇公司与蒋永勇、谢军签订二次结构装饰分部阶段劳务施工补充协议约定：总有效工期45天，开工日期为2017年6月8日。如有特出情况以甲方书面下达的开工指令之日算起，不可抗力因素除外。在施工过程中，由于配合政府环境整治的需要，根据一审法院已生效的郭立诉尉氏航宇置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案的（2018）豫0223民初5316号民事判决书认定，从2017年10月16日至2018年3月15日，共计停工127天。2018年6月11日的监理日记显示，对涉案6#、7#、8#、9#、10#楼及地下室监理人员与施工人员一块到现场验收。同年7月20日，尉氏航宇国际住宅小区6#、7#、8#、9#、10#楼经过竣工验收。工程竣工验收报告显示，实际开工日期为2016年8月7日，竣工日期为2018年6月30日。涉案总工程价款为21856400元。航宇公司的经营范围为房地产开发、水利工程施工、市工程施工、房地产信息咨询。华川公司是建筑劳务分包企业，不具有建筑工程的施工资质，宏泰公司经营范围包括建筑工程、建筑装饰装修工程。一审法院认为，关于航宇公司主体资格问题。在劳务合同签订过程中，航宇公司作为宏泰公司的代理人签订合同。但在航宇公司与蒋永勇代表的华川公司就湖南省醴陵市通达建设工程有限公司退场的相关问题签订补充协议第六条约定“宏泰公司与华川公司签订的劳务合同由尉氏县航宇置业有限公司负责履行合同”，在劳务合同实际履行过程中，航宇公司亦直接履行了向华川公司、蒋学智、蒋永勇发放工程款、下达设计变更、施工变更方案、技术交底等相对方义务，现其认为华川公司、蒋学智、蒋永勇行为违约，给其造成损失，损害了其合法权益，对涉案权益有直接利害关系，作为航宇公司提起诉讼，符合法律规定，航宇公司主体适格。关于劳务合同效力问题。合同法第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业各义的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行无效。本案中，航宇公司将6#、7#、8#、9#、10#楼及部分车库分包给华川公司，属违法分包，华川公司是劳务施工企业，承包内容亦超出其资质范围，同时，虽华川公司不予认可蒋学智借用其资质，但根据一审法院查明的事实，蒋学智非华川公司员工，在签订劳务合同及补充协议中均代表华川公司签字，在合同履行过程中，以自己的名义自主经营，独立核算，一审法院认定蒋学智借用了华川公司的资质以承揽涉案工程。根据以上情形，该劳务合同为无效合同。华川公司、蒋学智关于劳务合同为无效合同的辩解意见，符合法律规定，一审法院予以采纳。关于工期问题。为证明该问题，航宇公司提交了涉案工程的施工监理日记及竣工验收报告，施工监理日记显示涉案工程的验收时间为2018年6月11日，涉案整体工程验收的验收时间为同年6月30日，虽华川公司、蒋学智对监理日记不予认可，但未提交证据证明涉案工程的具体验收时间，故一审法院认定涉案工程验收时间为2018年6月11日。涉案工程的开工时间为2016年8月13日，华川公司、蒋学智实际施工工期为667天。合同约定的工期为400天，华川公司、蒋学智逾期天数为267天，扣减政府环境整治停工天数127天，华川公司、蒋学智逾期天数为140天。关于航宇公司损失问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间的因果关系等因素作出裁判。双方在劳务合同约定的每延期一天乙方按其相应延期楼号合同总金额的1‰向甲方支付违约金的约定，符合双方可预见损失的心理价值预期，亦契合双方真实意思的表示，故一审法院参照该违约金条款，结合航宇公司明知实际施工人蒋学智借用华川公司资质，并超越资质承揽涉案工程及肢解工程进行发包，应承担主要过错责任，蒋学智亦存在一定过错，同时，考虑到航宇公司多次变更设计及施工方案，工期亦应相应顺延的因素，一审法院酌定对航宇公司的损失蒋学智承担20%的赔偿责任。华川公司承担连带责任。蒋永勇为蒋学智委托的现场管理人员，不承担赔偿责任。航宇公司的损失为611979.2元（21856400元×1‰/天×140天×20%）。综上所述，对航宇公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会研究决定，一审法院判决：一、蒋学智于判决生效后五日内赔偿尉氏航宇置业有限公司损失611979.2元，山西华川建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回尉氏航宇置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55557元，由原告负担44447元，被告蒋学智、山西华川建筑劳务有限公司负担11110元。二审经审理查明，（2018）豫0223民初5316号民事判决书认定，涉案工程2016年12月5日到2016年12月31日停工26日，从2017年10月16日至2017年10月22日停工7天，从2017年11月15日至2018年3月15日停工120天；共计停工153天。其他事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，关于航宇公司作为原审原告的主体资格问题，本案涉案《建设工程施工劳务分包合同》、《补充协议》的签章均为航宇公司、华川公司，合同实际履行的主体也是航宇公司，航宇公司系双方合同的当事人，一审法院认定航宇公司主体适格并无不当，华川公司、蒋学智关于航宇公司主体资格不适格的上诉意见，本院不予采信。关于施工天数的认定问题。一审法院依据涉案工程的施工监理日记及竣工验收报告，认定涉案工程验收时间为2018年6月11日。蒋学智虽对该日期认定不予认可，认为其只是部分施工，并未全部施工，不应按该日期认定其完工时间，但蒋学智未提供证据证明其主张的完工时间，一审法院对于该日期的认定并无不当，故对于蒋学智该项意见本院不予采信。对于蒋学智称涉案监理日记系伪造，不应作为定案依据的意见，本院亦不予采信。关于逾期天数的认定问题。一审法院依据生效法律文书认定，从2017年10月16日至2018年3月15日，共计停工127天。漏算了2016年12月5日到2016年12月31日停工26天的天数，应予纠正。本案应当扣除的停工天数应为153天。对于蒋学智称除本院认定的应予扣除的天数之外，其他应当扣除的天数，没有证据证明，本院不予采信。对于航宇公司称，根据合同约定，不应扣除停工天数的上诉意见，与本案的认定的涉案合同效力以及本案事实相矛盾，本院不予采信。关于涉案工程款总额的认定问题。本案对于涉案工程款总额的认定，是为了在确定航宇公司损失时，参照双方违约条款计算时使用。一审法院依据航宇公司主张的建设工程面积计算工程款总额，进而确定逾期损失，并无不当。对于蒋学智称其施工面积为62603.22平方米，并不是航宇公司所称的54641平方米，工程款总额应为25041288元的上诉意见，本案的争议焦点并非双方的建设工程款总额，一审法院依据认定数额计算逾期损失，在本案中并没有加重蒋学智的责任。如双方对于涉案工程款总额有争议，可另行提出主张。关于逾期损失的认定问题。因涉案工程合同无效，且双方均有过错，一审法院参照双方违约金条款，结合航宇公司明知实际施工人蒋学智借用华川公司资质的实际情况，酌定双方承担责任比例并无不当。航宇公司损失为498325.92元（21856400元×1‰/天×114天×20%）。航宇公司要求按合同约定认定损失的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。关于华川公司应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，借用资质不合法，在出借资质情形下，对建设工程质量不合格等造成的损失，出借资质单位与借用资质单位或个人应承担连带赔偿责任。虽然蒋学智借用华川公司资质承接工程不符合法律规定，但其所实际施工工程已经竣工验收合格，对非因质量不合格造成的损失，航宇公司要求出借资质的华川公司与借用人承担连带责任没有法律依据，不应予以支持。关于蒋永勇责任承担问题。蒋永勇系蒋学智在涉案工程的现场管理人员，并非本案的实际施工人，航宇公司要求蒋永勇承担逾期损失责任没有法律依据，一审判决驳回航宇公司对蒋永勇的诉求并无不当。综上，对于蒋学智、华川公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，其他部分应予驳回。一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销尉氏县人民法院（2018）豫0223民初5778号民事判决书；二、蒋学智于本判决生效后五日内赔偿尉氏航宇置业有限公司损失498325.92元；三、驳回尉氏航宇置业有限公司其他诉讼请求；四、驳回尉氏航宇置业有限公司的上诉请求；五、驳回蒋学智的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55557元，由尉氏航宇置业有限公司承担46782元，蒋学智承担8775元；二审案件受理费75396.58元，尉氏航宇置业有限公司承担66621.58元，蒋学智承担8775元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年五月十一日书记员  荀文彬