广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终6668号上诉人（原审原告）：周华英，女，1962年6月22日出生，汉族，住湖北省广水市，委托诉讼代理人：曹旺（与周华英系母子关系），男，1983年10月7日出生，汉族，户籍地址湖北省广水市，被上诉人（原审被告）：大都制衣（惠州）有限公司清算委员会，住所地惠州仲恺高新区惠环街道办仲恺二路47号。负责人：张芝庭。委托诉讼代理人：张汉歆，男，1982年10月21日，汉族，住广东省惠州市惠城区，该公司员工。委托诉讼代理人：陈道茹，广东卓凡律师事务所律师。上诉人周华英与被上诉人大都制衣（惠州）有限公司清算委员会（以下简称“大都制衣公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周华英委托诉讼代理人曹旺、被上诉人大都制衣公司诉讼代表人的委托诉讼代理人陈道茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华英上诉请求：撤销原判决发回重审或者改判。事实和理由：本案一审审判员张淦如应当回避。理由如下：本案一审审判员张淦如在开庭后看过周华英当庭提交的驳被告民事答辩状后，明知以张芝庭为首的大都制衣公司书面答辩状仅主张周华英的“进厂日期”为2010年11月25日情况下，明知周华英2006年2月至7月的社保记录足以推翻大都制衣公司主张的“进厂日期”情况下，主动提示大都制衣公司律师广东卓凡律师事务所的陈道茹律师追加自认社保记录与大都制衣公司书面答辩主张相矛盾的部分为新的入职日期，且于稍后的民事判决书中以该虚假事实为基础制作判决书，实为恶意串通，后果极其严重，触犯枉法裁判罪。而大都制衣公司律师广东卓凡律师事务所的陈道茹律师存在恶意串通审判人员的前科，见案件（2017）粤1302民初9031号民事上诉状，即二审案件（2018）粤13民终3570号；见案件（2018）粤1302民初11866号民事起诉状。本案一审审判长丁金亮应当回避。理由如下：本案一审委托代理人在本案一审委托代理人父亲曹天应与大都制衣公司劳动争议案件（2017）粤1302民初9031号中担任委托代理人。本案一审审判长丁金亮在本案一审委托代理人父亲曹天应与大都制衣公司劳动争议案件（2017）粤1302民初9031号中担任审判长，已经被上诉回避。具体上诉回避理由见案件（2017）粤1302民初9031号上诉状，即二审案件（2018）粤13民终3570号。本案一审审判长丁金亮在已生效广东省惠州市惠城区人民法院民事判决书（2015）惠城法仲民初字第1249号中就同一法院同一被告同一用人单位同一情况与本案作出相反判决。本案一审审判长丁金亮在可以调查取证时，放弃调查取证，没有事实依据时，认定虚假事实，有法律规定时，不遵照执行，与大都制衣公司完全就是恶意串通。本案一审法院涉嫌集体造假，恶意串通，本案全体审判人员应当回避。本案一审法院涉嫌集体造假，恶意串通，本案一审审判长丁金亮负主要责任。本案一审人民陪审员何子贤应当回避。理由如下：审法院涉嫌集体造假，恶意串通，本案全体审判人员应当回避。审人民陪审员何子贤面对本案合议庭其它组成人员的违法违规无任何作为。周华英对一审法院查明的案件事实不服。理由如下：（一）关于“原告称，其于1992年6月入职被告处，自此一直在被告处工作，直至2017年5月31日，被告发出提前解散公告结束了双方之间的用工关系，而被告则认为，原告仅于2006年1月至7月、2010年11月25日至2017年5月8日在其处工作”。周华英认为，大都制衣公司本案一审书面民事答辩状可以确知，大都制衣公司认为周华英仅于2006年2月至7月、2010年11月25日至2017年5月8日在大都制衣公司处工作。大都制衣公司并没有认为周华英于2006年1月在其处工作。并且是直接否认周华英于2006年1月在其处工作，原话是“原告所提交的证据没有被告的盖章确认，并不能证明其于1992年6月1日至2006年1月、2006年8月至2010年11月24日在被告处工作”。周华英认为，“大都制衣公司认为周华英于2006年1月在其处工作”属于一审法院制作的虚假事实。本案民事判决书完全以该虚假事实作为基础而制作。该虚假事实实为一审法院与大都制衣公司律师广东卓凡律师事务所的陈道茹律师恶意串通的罪证。（二）关于“健康证中注明工作单位为“七海厂”，但未注明发证日期”。周华英认为，周华英提交的“厂矿企业工人健康证”，封面印有“惠州市惠城区卫生防疫站”、“厂矿企业工人”、“健康证”宇样，正文第一页载明姓名“周华英”，性别“女”，年龄“34”，工作单位“七海厂”，发证号码“11323”，正文第二页盖有“惠州市惠城区卫生防疫站体格检查专用章”、盖有日期章“一九九五年七月四日”、盖有“健康”章、盖有“合格”章。周华英使用扫描仅扫入电脑放大后可以肉眼确认以上事实，但是，为了确保证据足够确凿，周华英在此对以上事实申请鉴定。周华英认为，周华英提交的“厂矿企业工人健康证”有注明发证日期，即盖有日期章“一九九五年七月四日”；且健康证载明年龄34岁，结合周华英出生日期可以推定发证日期为1995年。周华英认为，该健康证具有明显的发证日期，而一审法院以没有发证日期不予采信，实为一审法院与大都制衣公司恶意串通的罪证。（三）关于“社保缴费历史明细中显示，原告参缴了2006年2月至2006年7月、2011年6月至2017年5月期间的综合医疗保险及2011年6月至2017年5月期间的工伤保险、企业养老保险和养老保险”。周华英认为，由社保缴费历史明细可以确知，大都制衣公司为周华英参缴了2006年2月至2006年7月、2011年6月至2017年5月期间的综合墓本医疗保险及2011年6月至2017年5月期间的工伤保险、企业养老保险，以及2012年6月至2017年5月的失业保险。即大都制衣公司承认的2006年2月至2006年7月对周华英用工时间段，大都制衣公司没有为周华英参缴2006年2月至2006年7月期间的工伤保险、企业养老保险和失业保险。即大都制衣公司承认的2010年11月25日至2017年5月对周华英用工时间段，大都制衣公司没有为周华英缴纳2010年11月25日至2011年5月期间的综合基本医疗保险、工伤保险、企业养老保险以及2010年11月至2012年5月期间的失业保险。周华英认为，一审法院对于肉眼可以确定的最基本的事实都能出错，足见水平之低下！足见居心叵测，足见根本就是没将周华英放在眼里，实为与大都制衣公司恶意串通的罪证。（四）关于“居住证显示，员工办理了有效期为2010年9月9日至2011年9月9日、居住地址为广东省惠州市惠城区仲恺居委会惠环街道办事处仲恺大道七海工业区的居住证。周华英认为，大都制衣公司以员工身份为周华英办理并发故了读居住证。该居住证居住地址为大都制衣公司企业地址。与该企业其它员工办理并发放的居住证完全一致。大都制衣公司单位不允许非员工入住读地址。大都制衣公司单位仅为双职工分配夫妻房。大都制衣公司虽辩称以夫妻关系名义办理，并没有提供相应的证据予以证明，不足为信。周华英认为，以员工身份办理居住证办理材料内必定含有大都制衣公司盖章的证明双方劳动关系的文件，为力求证据确凿的查明案件事实，周华英在此申请法院谓取读居住证办理材料，真伪立辩。周华英认为，该居住证起始有效期处于大都制衣公司承认双方存在用工关系的时间段以外，足证周华英承认双方存在用工关系的时间段以外就有已经存在劳动关系。而已经存在的劳动关系非经法定理由，非经法定程序，不受解除或者终止。该居住证有效期覆盖大都制衣公司所主张的2010年11月25日的入职日期，大都制衣公司不能证明该段劳动关系已经依法解除或者终止，大都制衣公司不能证明该段劳动关系的入职日期、离职日期。该证据足以推翻大都制衣公司所主张的2010年11月25日再次入职的谎言。周华英认为，一审法院以不足为信的没有事实依据的诡辩意见，不予确认读居住证所能证明的相应的劳动关系，实为与大都制衣公司恶意串通的罪证。（五）关于“被告为证明原告的工作时间提交的年终奖发放表中显示，原告的进厂日期为2010年11月25日，原告虽对该表中签名的真实性不予认可，但明确表示不对此申请鉴定”。周华英认为，大都制衣公司提交的年终奖发放表为孤证，孤证不立。周华英认为，大都制衣公司单位并没有明文规定年终奖的发放方式，双方亦无书面劳动合同，对此进行约定。年终奖计发之日不能认定为用工之日。周华英认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，大都制衣公司负有提交“职工名册’证明周华英姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容的举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第八条规定，大都制衣公司提交的年终奖发放表不属于“职工名册”。周华英认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，大都制衣公司负有提交书面劳动合同以证明（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项的举证责任。而大都制衣公司并没有提供相应的书面劳动合同。根据《中华人民共和曰劳动合同法》第十七条规定，大都制衣公司提交的年终奖发放表不属于劳动合同。周华英认为，由大都制衣公司承认2006年2月至7月期间双方存在用工关系，同时承认2010年11月25日至2017年5月8日期间双方存在用工关系。即双方于2006年2月已经存在劳动关系，而已经存在的劳动关系非经法定理由，非经法定程序不受解除或者终止。即大都制衣公司主张2006年2月已经存在的劳动关系已经解除或者终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，大都制衣公司负有提交解除或者终止劳动合同的证明的举证责任；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条规定，大都制衣公司负有证明该段劳动关系已经解除或者终止的举证责任。而大都制衣公司并没有提供相应的解除或者终止劳动合同的证明。周华英认为，由大都制衣公司承认2006年2月至7月期间双方存在用工关系，同时承认2010年11月25日至2017年5月8日期间双方存在用工关系。即大都制衣公司主张2006年2月至7月该段劳动关系的入职日期为2006年2月，离职日期为2006年7月．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，（法释【2001】14号）第十三条规定，大都制衣公司对双方于2006年2月至7月期间形成的劳动关系的工作年限，即入职日期、离职日期负有举证责任，而大都制衣公司并没有提相应的证据予以证明。周华英认为，由大都制衣公司仅承认2006年2月至7月期间双方存在用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，大都制衣公司负有提交“职工名册”证明周华英于2006年2月入职的举证责任。而大都制衣公司并没有提供相应的证据予以证明。（六）关于“临时厂牌没有持有人姓名及入职时间”。周华英认为，周华英1992年佩戴厂牌拍照相片上的厂牌已经更换为同款载有周华英名字并贴有周华英黑白相片的正式厂牌。周华英认为，由周华英1992年佩戴厂牌相片可以确知，相片拍摄时间为1992年，拍摄地点为大都制衣公司企业地址，相片上的人物为当事人本人，周华英佩戴的厂牌有载明大都制衣公司企业标志（英文字母Ｓ变形图），有载明大都制衣公司企业名称（“七海”），有载明劳动者姓名、部门、职位，有载明劳动者黑白相片。周华英使用扫描仪扫入电脑放大后可以肉眼确认以上事实，但是，为了确保证据足够确凿，周华英在此对以上事实申请鉴定。周华英认为，由曹天应1992年佩戴厂牌相片可以确知，相片拍摄时间为1992年，拍摄地点为大都制衣公司企业地址，相片上的人物为当事人本人，曹天应佩戴的厂脾上有载明大都制衣公司企业标志（英文字母Ｓ变形图），有载明大都制衣公司企业名称（“七海”），有载明劳动者姓名、部门、职位，有载明劳动者黑白相片。周华英使用扫描仪扫入电脑放大后可以肉眼确认以上事实，但是，为了确保证据足够确凿，周华英在此对以上事实申请鉴定。（七）关于“生产工票报表及工资单中也没有被告的签名或盖章”。周华英认为，大都制衣公司经理张天心早于1992年5月17日之前入职大都制衣公司处工作，一直担任经理职位，后兼任董事，后兼任清算委员会成员。周华英同事曹天应的有被诉人经理张天心盖章的“中墨制衣厂生产控制及计量系境全期职工收入报告”，戴明“员工编号：Ｐ46”，“员工姓名：曹天应”，“部门编虢：21（辫房）”。周华英同事韩娟秀的有大都制衣公司经理张天心盖章的“中垦制衣厂考勤系统考勘状态”，载明“员工号：Ｗ45郭娟秀”，“部门：（26）杂部”。周华英认为，周华英的“中星制衣厂控制及计量系统生产工票报表”有载明周华英“员工编号：Ｃ58（周华英）”，形成于2005年，有周华英于当时形成的笔迹。周华英2010年4月、2010年5月的工资单载明大都制衣公司企业名称，载明周华英姓名“周华英”，形成于2010年，有大都制衣公司财务人员于当时形成的手写笔迹。周华英可以肉眼确认以上事实，但是，为了确保证据足够确凿，周华英在此对以上事实申请鉴定。周华英认为，以上证据相互印证，与其他证据相互印证，对于证明周华英与大都制衣公司在相关期间存在用工关系具有高度可能性，可以排除合理怀疑。综上所述，恳请惠州市中级人民法院保护弱势劳动者，判如所请。大都制衣公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。1.周华英在2012年6月22日已达法定退休年龄，达到法定退休年龄后与用工单位形成的是劳务关系。2012年6月22日就因年满50周岁而达到法定退休年龄，不可能与大都制衣公司存在劳动关系，其从2012年6月22日起与大都制衣公司形成劳务关系。因此，一审法院认定周华英与大都制衣公司在2012年6月22日以后与大都制衣公司形成的劳务关系是正确的。2.周华英请求确认劳动关系的主张已过诉讼时效，一审判决据此驳回其诉讼请求于法有据。周华英出生于1962年6月22日，其在2012年6月22日时就因年满50周岁达到法定退休年龄，根据《劳动合同法》第四十四条第六款、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)、《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第20条等规定，周华英要求确认劳动关系应当在达到法定退休年龄之日起一年内主张，且未能证明存在时效中断或中止的情形，即周华英应当在2013年6月22日前主张，但周华英于2018年3月26日才向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认劳动关系，显然已超过法律规定的仲裁时效，因此，一审判决认定正确，周华英的上诉于法无据。3.周华英的上诉理由不能成立，其在一审所提供的证据不足以证明案件事实。周华英提交的证据不能证明其于1992年6月1日至2006年1月、2006年8月至2010年11月24日在大都制衣公司处工作，所提交的证据没有大都制衣公司的盖章确认也没有显示大都制衣公司的名称。相反，大都制衣公司提交的发放年终奖的资料所显示的入职日期是正确的，且经周华英亲笔签名确认。综上所述，一审法院适用法律正确，认定事实正确，大都制衣公司认为周华英的上诉请求无事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其上诉，维持一审判决。周华英向原审法院起诉请求：确认周华英、大都制衣公司于1992年6月1日至2017年5月31日期间存在劳动关系。原审法院认定事实：周华英称，其于1992年6月入职大都制衣公司处，自此一直在大都制衣公司处工作，直至2017年5月31日，大都制衣公司发出提前解散公告结束了双方之间的用工关系。而大都制衣公司则认为，周华英仅于2006年1月至7月、2010年11月25日至2017年5月8日在其处工作。周华英为证明其所主张的上述事实向本院提交了名片、临时厂牌、健康证、病历、生产工票报表、社保缴费历史明细、工资单、照片及居住证等，临时厂牌中未显示持有人姓名及入职时间，健康证中注明的工作单位为“七海厂”，但未注明发证明日期；生产工票报表及工资单中均未加盖任何印章，也没有任何签名；社保缴费历史明细中显示，周华英参缴了2006年2月至2006年7月、2011年6月至2017年5月期间的综合基本医疗保险及2011年6月至2017年5月期间的工伤保险、企业养老保险和养老保险；居住证显示，周华英办理了有效期为2010年9月9日至2011年9月9日、居住地址为广东省惠州市惠城区仲恺居委会惠环街道办事处仲恺大道七海工业区的居住证。大都制衣公司为证明周华英的工作时间提交的年终奖发放表中显示，周华英的进厂日期为2010年11月25日，周华英虽对该表中其签名的真实性不予认可，但明确表示不对此申请鉴定。另查，2017年5月31日，大都制衣公司在其厂区张贴了《关于大都制衣（惠州）有限公司提前解散并依法终止劳动/劳务合同（关系）的公告》，公告中载明：“致大都制衣（惠州）有限公司（下称“公司”）全体职工：感谢全体职工多年来对公司的贡献，但因公司发生严重亏损，接不到订单，无力继续经营，因此，公司股东、董事会决定提前解散公司，并已在2017年5月8日取得备案回执。因此，公司宣布提前解散，依法终止与员工之间的劳动合同、劳务合同（关系）。一、全部劳动合同于2017年5月8日法定终止……（二）……2、……月工资的计算标准为：从2016年3月至2017年2月止计算十二个月（含工资、年终奖金、伙食补贴）的月平均工资，并以此作为计算经济补偿金的月工资。二、全部劳务合同或劳务关系于2017年5月8日法定终止……。”又查，2017年5月2日，大都制衣公司董事会作出了解散公司的决议。2017年5月8日，惠州市商务局以粤惠外资备201700415号《外商投资企业变更备案回执》对大都制衣公司申请变更备案的变更事项进行了备案登记，变更事项为：终止（最高权力机构决议解散：企业发生严重亏损，无力继续经营）。2017年5月18日，经大都制衣公司投资人和董事会决议，决定成立由张芝庭、张天心和林惠清组成的清算委员会，其中，张芝庭为负责人。2017年6月7日，惠州市工商行政管理局以惠登记外备字〔2017〕第1700194417号《备案登记通知书》对大都制衣公司清算组的组成情况进行了备案登记。2017年6月9日，大都制衣公司在惠州日报发布了清算公告。再查，周华英于2018年3月26日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求确认与大都制衣公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2018年3月29日作出惠仲劳人仲案字[2018]0232号《不予受理通知书》，决定对周华英的上述申请不予受理。周华英因不服该决定于法定期限内向本院提起本案诉讼。原审法院认为:本案系劳动合同纠纷。周华英、大都制衣公司对双方之间存在用工关系的事实均无异议，但对于周华英的入职时间，周华英认为系1992年6月，而大都制衣公司则认为，周华英于2006年1月至7月在其处工作后又于2010年11月25日再次入职。周华英为证明其所主张的入职时间向本院提交了临时厂牌、健康证、病历、生产工票报表、社保缴费历史明细、工资单、照片及居住证等，临时厂牌中未显示持证人姓名及入职时间，健康证中虽注明工作单位为“七海厂”，但未注明发证明日期；生产工票报表及工资单中也没有大都制衣公司的签字或盖章；社保缴费历史明细中显示的周华英参保期间也为2006年2月至2006年7月和2011年6月至2017年5月；其它证据亦不能反映周华英所主张的入职情况；而且，大都制衣公司提交的经周华英签名确认的年终奖发放表中也显示周华英的进厂日期为2010年11月25日；因此，仅凭周华英提供的现有证据并不足以证明周华英所主张的上述入职情况，结合周华英社保缴情况费，对于周华英在大都制衣公司处的在职时间，本院对大都制衣公司所自认的2006年1月至7月、2010年11月25日至2017年5月予以采信；又因周华英系于1962年6月22日出生，至2012年6月22日周华英已达到退休年龄，参照惠州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的办案指引》[惠中法（2016）91号]第五条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇后，其与用工单位形成的关系按劳务关系处理。”及广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第十六条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。”，周华英与大都制衣公司2012年6月22日以后形成的关系应为劳务关系，周华英请求确认其与大都制衣公司之间2012年6月22日以后形成的为劳动关系，理据不足，本院不予支持；虽然周华英与大都制衣公司2006年1月至7月、2010年11月25日至2012年6月22日期间的关系应为劳动关系，但因劳动争议申请仲裁的时效为一年，周华英请求确认其与大都制衣公司在该期间存在劳动关系的请求已超过一年的仲裁时效，对此亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发［2015］12号）第二项规定，判决驳回周华英的诉讼请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件，根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:周华英、大都制衣公司在1992年6月1日至2017年5月31日期间是否存在劳动关系。本案中，周华英系于1962年6月22日出生，在2012年6月22日周华英已达到退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第十六条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止”。据此，即使周华英与大都制衣公司存在劳动关系，双方的劳动关系也应当于2012年6月22日终止，在此之后形成的关系应为劳务关系。据此，周华英请求确认其与大都制衣公司之间2012年6月22日以后形成的为劳动关系，理由不成立。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第二百一十九条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。本案关于周华英请求确认其与大都制衣公司存在劳动关系，即使周华英与大都制衣公司存在劳动关系，双方的劳动关系也应当于2012年6月22日终止，周华英申请仲裁确认劳动关系时确已超过一年的仲裁时效，且未提交证据证明存在时效中断、中止情形，大都制衣公司提出仲裁时效抗辩，其抗辩理由成立。原审法院判决驳回周华英的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，周华英上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇二〇年五月六日书记员  张云辉