重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1124号上诉人（原审原告）：河北华硕兴业保温建材有限公司，住所地河北省大城县葡塔村南，统一社会信用代码91131025688216124W。法定代表人：张建民，总经理。委托诉讼代理人：桂杰，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆浙佳钢结构有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州大道东段17号，统一社会信用代码91500226759259798D。法定代表人：朱伯军，总经理。委托诉讼代理人：徐海，重庆川伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈运，重庆川伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆奥福精细陶瓷有限公司，住所地重庆市荣昌区广富工业园区，统一社会信用代码9150022630492777X2。法定代表人：刘坤，总经理。委托诉讼代理人：刘仁才，该公司员工。原审第三人：山东新华建钢结构有限公司，住所地山东省德州市临邑县经济开发区3号路，统一社会信用代码91371424731694819N。法定代表人：吴丙印，总经理。委托诉讼代理人：李圣保，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人河北华硕兴业保温建材有限公司（以下简称河北华硕公司）因与被上诉人重庆浙佳钢结构有限公司（以下简称重庆浙佳公司）、重庆奥福精细陶瓷有限公司（以下简称重庆奥福公司）、原审第三人山东新华建钢结构有限公司（以下简称山东新华建公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2019)渝0153民初5317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北华硕公司委托诉讼代理人桂杰，被上诉人重庆浙佳公司委托诉讼代理人徐海、陈运，被上诉人重庆奥福公司委托诉讼代理人刘仁才，原审第三人山东新华建公司委托诉讼代理人李圣保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北华硕公司上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认定本案第三人山东新华建公司与重庆浙佳公司的债权尚未确定与事实不符。上诉人提交被上诉人重庆浙佳公司向山东省临邑县人民法院交付的《调查回复函》及《建设工程施工合同》、《1#2#3#4#车间天窗及附房屋与展厅增项工程补充协议书》、《内部承包合同书》和被上诉人重庆浙佳公司与重庆奥福公司对账函可以证明被上诉人重庆浙佳公司和重庆奥福公司欠山东新华建公司工程款。而重庆浙佳公司提交2019年1月22日的重庆市荣昌区人民法院判决并不符合双方真实合同行为而存在涉嫌虚假诉讼行为。第一、在重庆浙佳公司向山东临邑法院回函债务问题中并没有提垫付税款和材料款，只是发票问题；第二、被上诉人重庆浙佳公司诉讼案件工程施工时间2015年5月完毕，被上诉人重庆浙佳公司至2019年起诉已超过诉讼时效，第三人山东新华建公司并没有提出诉讼时效问题，明显问题没有提有悖常理；第三、山东新华建公司法定代表人以涉嫌刑事，正在审查期间，并且山东新华建公司处于无人管理破产状态，外债数额巨大，不可能提出应诉和反诉，并无法承担缴纳反诉费和上诉费用；第四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“当事人无需举证说明(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款(四)项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。所以，原审法院以判决书认定债权债务尚未确定与事实不符。二、原审法院以庭审中上诉人明确支付为重庆奥福公司给付款项无事实和法律依据错误。原审法院认为重庆奥福公司并非次债务人，该认为不符合事实和法律。因上诉人提交被上诉人重庆浙佳公司和重庆奥福公司之间合同和重庆浙佳公司与第三人山东新华建公司《内部承包合同书》可以看出，被上诉人之间合同应为非法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经收取的非法所得。第三人山东新华建公司是工程实际施工人，被上诉人重庆奥福公司是工程发包人，工程款应由被上诉人重庆奥福公司直接给付实际施工人山东新华建公司，所以被上诉人重庆奥福公司应为上诉人的次债务人，而且，重庆奥福公司确实在工程竣工使用后四年时间未将质保金534900元支付。所以，原审法院以被上诉人重庆奥福公司非次债务人为由驳回上诉人诉讼请求不符合事实和法律。重庆浙佳公司辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一、在(2019)渝0153民初852号一案中，重庆浙佳公司在起诉之前与第三人山东新华建公司并未就环保节能领域的汽车蜂窝陶瓷催化剂载体生产一期工程进行结算事宜，所以就上诉人提出该案起诉已过诉讼时效没有事实依据和法律依据。其次，第三人在该案中提出反诉，要求重庆浙佳公司支付工程款272万元及民工保证金178000元，并在一审判决后提起上诉，两案中第三人足额向人民法院缴纳了一审及二审的案件受理费共计74048元并积极参与了法庭审理，所以上诉人称第三人因无法承担缴纳反诉费和上诉费不可能提出应诉和反诉明显与事实不符，上诉理由不应成立。二、上诉人以债权人代位权纠纷向法院提起诉讼，其前提条件是第三人对重庆浙佳公司及重庆奥福公司享有到期债权且怠于行使该权利。本案中，第三人山东新华建公司在(2019)渝0153民初852号一案中已经提起反诉要求支付工程款及民工保证金，并未怠于行使权力，但是第三人的反诉请求被全部驳回。之后第三人向重庆市第五中级人民法院提起上诉，重庆市第五中级人民法院经审理后作出(2019)渝05民终6207号民事判决书，驳回了第三人的上诉请求，维持原判。根据两案的判决结果，第三人对重庆浙佳公司并不享有到期债权，从而上诉人对重庆浙佳公司并不享有债权人代位权。重庆奥福公司辩称，在与重庆浙佳公司质保金问题上，因为重庆奥福公司与重庆浙佳公司一直没解决，一审判决后两家公司协商，在2019年12月初把剩余工程问题解决，2019年12月20日重庆奥福公司已经将剩余质保金534900元支付重庆浙佳公司，上诉人已经不存在代位求偿了。原审第三人山东新华建公司述称，山东新华建公司对重庆浙佳公司享有到期债权。荣昌区人民法院作出的（2019）渝0153民初852号民事判决书第九页中，法院认定根据山东新华建公司与重庆浙佳公司的合同约定，工程款由山东新华建公司向建设方收取，重庆浙佳公司予以配合，涉案工程款是970万元，重庆浙佳公司已支付698万元，至今尚欠272万元工程款，重庆浙佳公司尚欠山东新华建公司垫付的农民工保证金17.8万元。在合同履行过程中工程款是由重庆奥福公司支付给重庆浙佳公司之后，再支付给山东新华建公司，在（2019）渝0153民初852号案的起诉状中重庆浙佳公司自认了该流程。河北华硕公司一审法院起诉请求判决：1.判令重庆奥福公司立即支付与山东新华建公司到期债务工程款534900元及利息给河北华硕公司；2.诉讼费、保全费由重庆奥福公司承担。一审法院认定事实：2015年11月10日，山东省临邑县人民法院就河北华硕公司诉山东新华建公司买卖合同纠纷一案作出（2015）临商初字1223号判决书，判决山东新华建公司给付河北华硕公司货款340764.4元及迟延履行期间的债务利息。该判决书已生效，河北华硕公司申请了强制执行，但未受清偿。2019年1月3日，重庆浙佳公司向山东省临邑县人民法院发出《调查回复函》，重庆浙佳公司在前述回复函中表示工程总价款为9700000元，已收重庆奥福公司工程款9165100元、已付山东新华建公司9178403.13元、重庆奥福公司欠其质保金534900元、山东新华建公司欠其发票款490061.29元、山东新华建公司合计欠其503364.42元，在收到重庆奥福公司支付的工程款后还应支付山东新华建公司31535.58元。2014年11月3日，重庆浙佳公司（承包方）与重庆奥福公司（发包方）就重庆奥福公司“环保节能领域的汽车蜂窝陶瓷催化剂载体生产一期项目1#、2#、3#、4#厂房钢结构工程”签订《建设工程施工合同》一份，重庆奥福公司将案涉工程的钢结构制作安装、防雷设施（不含电气部分）的制作安装、夹层钢构（含楼梯板、钢梯）制作安装等发包给重庆浙佳公司。《建设工程施工合同》中约定的工程总价款为8900000元，工程办理竣工手续之日15日内发包人支付承包人至工程总价款95%，留5%作为保修金，于保修期满后七日内付清。当日，山东新华建公司（承包方）与重庆浙佳公司（发包方）签订《内部承包合同书》，承包前述工程，工程总价款为8900000元，山东新华建公司按照总价款1%向重庆浙佳公司缴纳管理费。2015年5月4日，重庆奥福公司又与重庆浙佳公司签订《1#、2#、3#、4#车间天窗及附房屋与展厅增项工程补充协议书》，增加重庆奥福公司发包给重庆浙佳公司的工程量，该部分工程的价款为800000元，工程结算及质保金等与钢结构主厂房一致。该部分工程亦由山东新华建公司施工。2018年12月17日重庆浙佳公司与重庆奥福公司进行对账，重庆奥福公司于2019年1月3日回函确认工程价款总金额为9700000元，已付金额9165100元，质保金534900元未付，已开票9700000元，尚欠金额534900元。2019年1月22日，重庆浙佳公司向重庆市荣昌区人民法院起诉山东新华建公司，要求山东新华建公司支付重庆浙佳公司因案涉重庆奥福公司厂房工程代垫税款1138713元、材料款482994元。在该案中，山东新华建公司提起反诉，要求重庆浙佳公司支付工程款2720000元、农民工保证金178000元。重庆市荣昌区人民法院经审理后作出（2019）渝0153民初852号民事判决书，判令山东新华建公司支付重庆浙佳公司垫付税费857513元、材料款173552元，共计1031065元，并驳回了山东新华建公司的反诉请求。该判决作出后，当事人提起上诉，现上诉案件尚未审结。一审法院认为，本案是债权人代位权纠纷，代位权纠纷是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人代位权诉讼制度本质上是一种突破合同相对性的制度，在其适用条件上应受严格限制。本案各个主体之间存在多重关系，首先河北华硕公司与第三人山东新华建公司之间存在货款债权债务关系，且河北华硕公司的债权已经生效判决书确认；其次山东新华建公司与重庆浙佳公司之间因建设工程施工合同而产生的债权债务关系，该债权债务关系所涉案件判决书尚未生效，山东新华建公司对重庆浙佳公司的债权目前尚未确定；再次是重庆浙佳公司与重庆奥福公司之间因建设工程施工合同而产生的债权债务关系。由以上分析从形式上可以得出河北华硕公司是第三人山东新华建公司的债权人，山东新华建公司是重庆浙佳公司的债权人，重庆浙佳公司是重庆奥福公司的债权人的结论。一审中，河北华硕公司已经明确其要求支付款项的主体为重庆奥福公司，但重庆奥福公司并非是其次债务人，现行法律规定债权人行使代位权仅及于债权人的次债务人，因此河北华硕公司以债权人代位权纠纷起诉重庆奥福公司无事实和法律依据，不予支持。另外，对于河北华硕公司真正的次债务人重庆浙佳公司，河北华硕公司在本案中将其一并列为被告，一审法院认为，虽然河北华硕公司在庭审中明确其认为应向其支付款项的主体为重庆奥福公司，但在河北华硕公司已经将重庆浙佳公司作为本案被告的情况下，亦应当对重庆浙佳公司是否应向河北华硕公司支付款项进行审查。对于重庆浙佳公司与山东新华建公司之间的债权债务关系，山东新华建公司在（2019）渝0153民初852号民事案件中提起了反诉，并非怠于行使其到期债权，并且现（2019）渝0153民初852号民事判决书并未生效，山东新华建公司对重庆浙佳公司是否享有债权尚未确定，河北华硕公司对重庆浙佳公司提起债权人代位权诉讼亦不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回河北华硕公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4575元，由河北华硕公司负担。本院二审中，重庆浙佳公司提交（2019）渝05民终6207号判决书。针对荣昌区人民法院作出的（2019）渝0153民初852号民事判决，山东新华建公司提起了上诉，但最终重庆市第五中级人民法院驳回了第三人的上诉，维持了原判。足以证实山东新华建公司对重庆浙佳公司不享有到期债权，反而是重庆浙佳公司对山东新华建公司享有1031065元的债权。上诉人发表质证：我方没有参与开庭，对真实性无法发表意见，这份判决是在被上诉人重庆浙佳公司向临邑县人民法院出具《调查回复函》和《建设工程施工合同》及对账单和重庆奥福公司的回复函还有重庆浙佳公司与山东新华建公司的明细表后进行的诉讼，该诉讼与他们自己提供的证据矛盾，不能证实真实的关系；而且该判决是因为山东新华建公司无法提供证据导致的败诉，在重庆浙佳公司提供的合同中只有重庆浙佳公司和重庆奥福公司，但在重庆浙佳公司向临邑县人民法院的《调查回复函》中重庆浙佳公司认可山东新华建公司不欠款，只存在税务问题，所以不应作为定案依据。重庆奥福公司对该证据没有意见。山东新华建公司质证意见：真实性认可，不认可证明目的。涉案工程款，荣昌区法院已经认定山东新华建公司向重庆奥福公司收取，重庆浙佳公司予以配合，但是重庆市第五中级人民法院以山东新华建公司应承担重庆奥福公司工程款是否已支付完毕以及是否存在欠款的证明责任是错误的，该举证责任应该由重庆奥福公司举证。重庆奥福公司举示支付质保金的银行回单。证明质保金已经支付给重庆浙佳公司，是通过银行承兑汇票支付的。上诉人质证意见：对银行承兑汇票的支付行为有异议，开票人可以看到是重庆奥福公司，出票日期也可以看出是一审判决之后，在我们上诉之后，也没有通知我们上诉人，而且到期日还没到，是否回头背书还不清楚，履行不合法，侵犯上诉人的权利，不予认可。重庆浙佳公司质证意见：无异议。我们公司2019年12月份收到了这份承兑汇票。山东新华建公司质证意见：重庆奥福公司应向山东新华建公司支付该款项，而不是向重庆浙佳公司支付，重庆浙佳公司属于不当得利。以上是人民法院的生效判决书及收款人已确认收到的银行承兑汇票，对其真实性本院予以确认。根据重庆奥福公司的举证，可以证实其已于2019年12月向重庆浙佳公司交付了534900元的银行承兑汇票，履行了双方合同约定的质保金支付义务。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审双方争议的主要焦点是河北华硕公司是否有权代山东新华建公司要求重庆奥福公司支付534900元。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案河北华硕公司提起的是债权人代位权纠纷，则需符合以上法律的规定，否则人民法院不应支持。根据查明的事实，河北华硕公司是山东新华建公司的债权人，如山东新华建公司对外有到期债权而山东新华建公司怠于行使权利，则河北华硕公司有权提起代位权诉讼。审理中，河北华硕公司认为需承担本案争议534900元的主体系重庆奥福公司，亦即其认为重庆奥福公司是山东新华建公司的债务人。但通过各方当事人的举证可见，重庆奥福公司与重庆浙佳公司之间为发包人与承包人的关系，重庆奥福公司有依照合同约定向重庆浙佳公司支付工程款的义务，而山东新华建公司与重庆奥福公司之间并无直接的合同关系，仅为发包人与实际施工人的关系，即使山东新华建公司依照法律规定可以向重庆奥福公司主张权利，但发包人重庆奥福公司也只应在欠付工程价款范围内对实际施工人山东新华建公司承担责任。同时，法律并未规定山东新华建公司向重庆奥福公司行使的权利优先于重庆浙佳公司依照合同约定向重庆奥福公司主张的权利，现重庆奥福公司已向重庆浙佳公司全额支付了工程款，不再差欠重庆浙佳公司的工程款，故山东新华建公司对重庆奥福公司亦不应享有债权。综合以上分析，河北华硕公司代山东新华建公司提起本案诉讼不符合法律规定的条件，应予驳回。至于重庆浙佳公司与山东新华建公司之间《内部承包合同书》约定由山东新华建公司向重庆奥福公司收取工程款，重庆浙佳公司予以协助的问题，重庆奥福公司并非该合同的一方当事人，不受该合同约束，山东新华建公司不能依据该合同对于重庆奥福公司享有债权。综上所述,上诉人河北华硕公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由河北华硕兴业保温建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二〇年五月二十日法官助理 吴跃辉书 记 员 王科文