南宁铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）桂71民终15号 上诉人（原审原告）：肖小军，男，1976年9月5日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：林家健，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中铁十九局集团第七工程有限公司，住所地广东省珠海市拱北夏湾港昌路**中铁大厦，统一社会信用代码：914404001925665693。 法定代表人：曹树强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：门栩卉，女，1986年8月23日出生，汉族，住广州市南沙区。该公司员工。 原审被告：苏军庆，男，1972年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 原审被告：冯飞鸿，男，1969年9月12日出生，汉族，住河南省舞阳县。 原审被告：彭安领，男，1961年10月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 原审被告：中国铁路南宁局集团有限公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区佛子岭路**一社会信用代码：914500006193462830。 法定代表人：康维，该公司董事长。 原审被告：中国铁路南宁局集团有限公司柳州铁路工程建设指挥部，住所，住所地广西壮族自治区柳州市鹅山路****社会信用代码：91450200MA5KDBNP6U。 负责人：廖武州。 以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：龚秀金，中国铁路南宁局集团有限公司律师。 上诉人肖小军因与被上诉人中铁十九局集团第七工程有限公司（以下简称中铁十九局七公司）、原审被告苏军庆、冯飞鸿、彭安领、中国铁路南宁局集团有限公司（以下简称中铁南宁局）、中国铁路南宁局集团有限公司柳州铁路工程建设指挥部（以下简称中铁南宁局柳铁指挥部）铁路修建合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2019）桂7102民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖小军及其委托诉讼代理人林家健，被上诉人中铁十九局七公司的委托诉讼代理人门栩卉，原审被告苏军庆、冯飞鸿、彭安领，中铁南宁局与中铁南宁局柳铁指挥部的共同委托诉讼代理人龚秀金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖小军的上诉请求：1．依法撤销（2019）桂7102民初21号民事判决第一、第二项，改判中铁十九局七公司与苏军庆、冯飞鸿、彭安领共同支付肖小军工程款1530539.80元及利息损失（以1530539.80元为基数，自2017年9月23日起至生效判决确定的履行期限最后一日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费用由中铁十九局七公司与苏军庆、冯飞鸿、彭安领共同承担。 事实和理由：一、一审判决事实认定不清、适用法律错误。1．中铁十九局七公司具有选任错误。虽然肖小军与中铁十九局七公司没有合同关系，但中铁十九局七公司违法分包工程给没有施工资质的冯飞鸿，肖小军作为实际施工人有权要求其与苏军庆、冯飞鸿、彭安领共同支付工程款。2．中铁十九局七公司具有监管过错。在结算资料未确认、冯飞鸿未证明与施工有关的债务全部清偿完毕、未预留安全风险抵押金、质量保修金、农民工工资支付保证金的情况下，中铁十九局七公司不应直接支付工程款给冯飞鸿。3．为了逃避肖小军的工程款，中铁十九局七公司与冯飞鸿恶意串通，虚假结算，仅支付部分工程款给冯飞鸿，实际工程款远不止6419647元。中铁十九局七公司理应与苏军庆、冯飞鸿、彭安领共同支付肖小军的工程款。二、一审法院对本案没有管辖权。本案案由是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释，应当由不动产所在地即贵港市覃塘区人民法院管辖，贵港市中级人民法院裁定移送管辖适用法律错误，一审法院应当报请上级人民法院指定管辖。综上所述，请求二审法院依法支持肖小军的上诉请求。 中铁十九局七公司答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，依法应予维持。1．中铁十九局七公司与冯飞鸿在合同中明确约定不得进行劳务转包或再分包，因此对于冯飞鸿违法再分包以及苏军庆、彭安领、冯飞鸿之间的合作关系、工程承包合同均不知晓，中铁十九局七公司没有过错，不应承担责任。2．中铁十九局七公司已经向冯飞鸿支付了工程款，履行了清算义务，不应再承担合同以外的义务。3．中铁十九局七公司与冯飞鸿于2016年签订分包合同，价款为6593846元，2018年结算，价款为6419647元，并未与冯飞鸿串通，也不存在未确认结算资料就与冯飞鸿进行结算的情况。请求二审法院驳回肖小军的上诉请求。 冯飞鸿述称，其与肖小军无法就工程量达成一致意见，冯飞鸿曾向肖小军支付过部分工程款，有些是以现金的方式，但肖小军不认可。冯飞鸿与中铁十九局七公司不存在恶意串通的情形。请求法院依法查明事实，正确判决。 苏军庆述称，冯飞鸿与中铁十九局七公司就涉案工程进行结算的工程价格低于正常价格，请求法庭依法对涉案工程量、工程价格进行评估。 彭安领述称，其不清楚冯飞鸿给了肖小军多少钱。中铁十九局七公司与冯飞鸿签订的合同存在欺诈行为。所有机械设备都是彭安领和苏军庆购买的，彭安领投资了100多万，苏军庆、冯飞鸿、彭安领之间还未清算过，也未进行任何清偿，请求法院依法对工程类价格进行评估。 中铁南宁局与中铁南宁局柳铁指挥部共同述称，认可一审判决。 肖小军向一审法院起诉请求：1．苏军庆、冯飞鸿、彭安领、中铁十九局七公司共同向肖小军支付工程款1830539.80元，并赔偿损失97643.19元（以1830539.80元为基数，从2017年9月23日起按中国人民银行同期贷款月利率0.396%暂计至2018年11月5日为97643.19元，2018年11月5日以后的损失按上述标准计至生效判决确定的最后履行日为止）；2．中铁南宁局、中铁南宁局柳铁指挥部对上述款项在其欠付工程款范围内承担清偿责任；3．本案诉讼费用由苏军庆、冯飞鸿、彭安领、中铁十九局七公司、中铁南宁局、中铁南宁局柳铁指挥部共同承担。 一审法院认定事实：2014年12月中铁南宁局对黎湛铁路电气化改造工程LZDH1标段工程进行招投标，中铁电气化局集团有限公司中标，与南宁局玉林建设指挥部下设的南宁局黎湛铁路电气化改造工程建设指挥部签订了《施工总价承包合同》。后中铁电气化局集团有限公司将部分工程以专业分包的形式分包给中铁十九局七公司。2016年2月1日，中铁十九局七公司黎湛铁路电气化改造工程项目部与冯飞鸿签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该工程项目中的K23+447上跨桥、k0引道工程等以劳务分包的形式分包给冯飞鸿。2016年9月16日，冯飞鸿与彭安领、苏军庆签订《合作协议》，约定对冯飞鸿分包的黎湛铁路电气化改造工程合伙经营、共同管理。 2016年12月27日，苏军庆与肖小军签订了《土方工程承包合同》，约定肖小军承包K23黎湛铁路电气化改造工程地块土方的开挖、平整等，承包价格为回填土方每立方米28元，回填石方每立方米50元。施工完成验收后的第15天付清工程款。肖小军签订《土方工程承包合同》后与李芝合伙经营，共同组织人员进场施工。肖小军、李芝组织的施工队不仅完成了开挖、回填土石方的劳务，还完成了护坡、排水沟、涵管埋设等项目的劳务，2017年9月7日，苏军庆与肖小军签订了《K23黎湛铁路电气化改造工程总结算单》，确认结算金额为1978225元，同时双方还签订了《K23黎湛铁路电气化改造工程签证》，确认还应向肖小军支付挖掘机洗台班费、泥浆池清淤处理等费用180186.80元。2017年1月25日，中铁十九局七公司按冯飞鸿的要求，代冯飞鸿向李芝支付工程款35万元，几个月后冯飞鸿又通过苏军庆向李芝要回5万元。2017年8月27日，中铁十九局七公司按冯飞鸿的要求，代冯飞鸿向肖小军组织的谢国期施工队支付工程款228852元。2017年10月25日，中铁十九局七公司按冯飞鸿的要求，代冯飞鸿向肖小军支付工程款99020元。扣除已支付的工程款627872元（计算方式：30万+99020元+228852元），还欠付肖小军、李芝工程款1530539.80元（计算方式：1978225元+180186.80元-627872元）。李芝作为肖小军的合伙人，同意由肖小军向本案被告主张欠付的全部工程款。 2018年8月2日，中铁十九局七公司与冯飞鸿签订了《工程结算协议》，确认冯飞鸿完成的工程结算金额为6419647元。自2016年1月23日至2019年3月20日，中铁十九局七公司向冯飞鸿支付工程款共计6384083.6元，扣除质保金35563.40元未支付。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条的规定，冯飞鸿、苏军庆、彭安领、肖小军组织的施工队不具备建设工程施工资质，承包涉案工程违反了上述法律的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，中铁十九局七公司与冯飞鸿之间形成的建设工程施工合同关系、苏军庆与肖小军之间形成的建设工程施工合同关系，依法均应认定为无效。合同虽然无效，但涉案工程已交工验收，苏军庆与肖小军也已进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，肖小军作为实际施工人，有权请求苏军庆支付拖欠的工程款。苏军庆、冯飞鸿、彭安领为合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，冯飞鸿、彭安领应当对本案欠付的工程款承担连带清偿责任。因此，苏军庆、冯飞鸿、彭安领应共同向肖小军支付拖欠的工程款1530539.80元。 关于赔偿利息损失的问题。苏军庆与肖小军签订合同约定施工完成验收后的第15天付清工程款，2017年9月7日，苏军庆与肖小军签订了工程总结算单及签证单，进行了结算。故肖小军主张从2017年9月23日起计算利息损失应予支持，苏军庆、冯飞鸿、彭安领均应当承担清偿责任，向肖小军赔偿利息损失。一审法院认定利息损失的计算方式为：以1530539.80元为基数，自2017年9月23日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 中铁十九局七公司与冯飞鸿签订了《建设工程施工劳务分包合同》，也按双方结算支付了工程款给冯飞鸿，不存在拖欠工程款的情况。中铁十九局七公司与肖小军未签订施工合同。故肖小军要求中铁十九局七公司对其主张的工程款及利息损失承担连带清偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 中铁南宁局是黎湛铁路电气化改造工程LZDH1标段工程的发包方，该工程尚未结算完毕，中铁南宁局公司并未拖欠中铁电气化局集团有限公司的工程款。中铁南宁局公司与中铁十九局七公司没有合同关系，无需向其支付工程款。中铁南宁局柳铁指挥部与本案无关。故肖小军要求中铁南宁局公司、中铁南宁局柳铁指挥部对其主张的工程款、利息损失在其欠付中铁十九局七公司工程款范围内承担清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审判决：1．苏军庆、冯飞鸿、彭安领共同向肖小军支付工程款1530539.80元；2．苏军庆、冯飞鸿、彭安领共同向肖小军支付利息损失（计算方式：以1530539.80元为基数，自2017年9月23日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．驳回肖小军的其他诉讼请求。案件受理费22154元，减半收取计11077元，由肖小军负担2284元，苏军庆、冯飞鸿、彭安领负担8793元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 中铁十九局七公司、中铁南宁局、中铁南宁局柳铁指挥部、苏军庆对一审法院查明的事实无异议。肖小军对一审判决第7页第2段有异议，认为中铁十九局七公司与冯飞鸿进行的结算不能作为定案依据。本院认为，肖小军与中铁十九局七公司并无合同关系，也没有证据证实中铁十九局七公司与冯飞鸿的结算有误，该异议不成立。冯飞鸿认为一审判决遗漏查明其支付给肖小军8万元现金的事实。本院认为，冯飞鸿未能举证证实其向肖小军付款8万元的事实，肖小军也不予认可，一审法院不予认定该事实正确，该异议不成立。彭安领对一审判决第7页第2段认定冯飞鸿完成的工程结算金额为6419647元有异议，认为需要鉴定。本院认为，冯飞鸿与中铁十九局七公司签订了分包合同，具有结算资格，也没有证据证实冯飞鸿与中铁十九局七公司的结算有误，因此，该项异议不成立。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 关于肖小军在上诉理由中主张一审法院对本案不具有管辖权的问题，由于本案所涉的土石方工程项目隶属于黎湛铁路电气化改造工程LZDH1标段工程，因此本案案由应为铁路修建合同纠纷，根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》法释（2012）10号文第三条第六项“下列涉及铁路运输、铁路安全、铁路财产的民事诉讼，由铁路运输法院管辖：（六）与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷”的规定，本案属于一审法院管辖范围。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：中铁十九局七公司是否应当向肖小军支付工程款及利息？ 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。此处的发包人指业主而非承包人或分包人，中铁十九局七公司不是本案工程的发包人，其仅为分包人，因此，中铁十九局七公司不是该条规定的适格主体。转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，本案中中铁十九局七公司与冯飞鸿签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方互为合同相对方，苏军庆与肖小军签订《土方工程承包合同》，苏军庆及其合伙人冯飞鸿、彭安领与肖小军互为合同相对方，肖小军要求中铁十九局七公司对其承担工程款支付责任及利息损失违背了合同相对性的原则。另外，肖小军以中铁十九局七公司存在选任和监管过错为由，要求其承担工程款支付责任及利息损失，缺乏法律依据。 综上所述，肖小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18575元（肖小军已预交），由肖小军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 岚 审 判 员  袁宇飞 审 判 员  梁耀美 二〇二〇年五月二十二日 法官助理  王 薇 书 记 员  符贵芳