山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁02行终332号 上诉人（原审原告）赵同利，男，1967年5月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）青岛市城阳区棘洪滩街道办事处，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道驻地。 法定代表人牛葵花，主任。 委托代理人丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 委托代理人曲颂菊，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄驻地。 法定代表人魏文欢，主任。 上诉人赵同利因诉被上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道办事处、原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会行政强制行为违法一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214行初115号行政裁定，在法定限期内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明,2010年5月1日，原告赵同利（乙方）与魏家庄社区居委会（甲方）签订承包协议，载明：一、面积与四至：东至口粮地，西至桃源江景，南至黄家庄地，北至魏正吉地，合计面积25亩；二、承包期限为30年，自2010年5月1日至2040年4月30日止,承包费每亩每年100元，每四年一交；三、甲方按照合同约定保障乙方的经营自主权，甲方不得以任何理由对乙方进行干涉，乙方可根据养殖需要自行规划，所需手续由乙方自行负责；四、承包期满，如甲方继续发包，则乙方享有优先承包权，承包期间乙方不得私自卖土，不得私自转租转卖，不得挖虾池；五、承包期间，如因发生人力不可抗拒的自然灾害或无法防止的客观原因导致合同无法履行，则乙方可终止或变更合同……六、乙方在承包期间如因国家征用或集体规划征用该地，乙方应积极配合，乙方所建地上建筑物或其他附着物、种植物、养殖物补偿归乙方所有，具体补偿事宜由双方协商解决。2019年11月13日，魏家庄社区居委会出具情况说明，载明“赵同利未经我社区同意，占用我社区土地，土地性质系基本农田，不能建设任何建筑物。我社区在此之前已经通知赵同利拆除地上建筑物腾空土地，但赵同利并没有将土地腾空交还社区。2019年3月31日，我社区对地上建筑物进行了清理。以上内容全部属实，我社区自愿对上述内容承担所有法律责任。” 原审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案争议焦点为原告所诉强制拆除行为的实施主体是否为被告。本案中，原告提供的照片和视频无法体现拆除过程和拆除主体；提供的新闻报道与本案没有关联性；证人与原告系姐弟关系，法院无法仅通过其证言确定被诉强拆行为的实施主体是被告青岛市城阳区棘洪滩街道办事处。而被告提交了魏家庄社区居委会出具的情况说明，该情况说明载明“我社区在此之前已经通知赵同利拆除地上建筑物腾空土地，但赵同利并没有将土地腾空交还社区。2019年3月31日，我社区对地上建筑物进行了清理”。综上，原告主张被告系强制拆除行为实施主体并要求确认违法，缺乏事实根据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回原告赵同利的起诉。案件受理费人民币50元，予以退还。 上诉人不服原审裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：2010年5月1日，原审第三人与上诉人签订《承包协议》，将社区25亩西荒地发包给上诉人，承包期限30年，自2010年5月1日至2040年4月30日止。上诉人将30年的承包费全部交给原审第三人。承包土地后，上诉人开始种植和发展养殖业。2013年，城阳区农业局颁发了动物防疫条件合格证。2019年3月30日上午，被上诉人以及原审第三人等到上诉人处，经协商，上诉人同意拆除45平方米看护房，但条件是只拆看护房，不再拆貂棚及种植大棚。拆除看护房后，3月30日下午，被上诉人及原审第三人等人称要拆除渉案貂棚及种植大棚，上诉人未同意。2019年3月31日中午，在没有任何书面拆除通知等材料且上诉人不在家的情况下，被上诉人将上诉人的400.6平方米貂棚、490平方米种植大棚强制拆除，养殖水貂的笼子、农用机械等被埋，大部分被损坏。上诉人认为，被上诉人强制拆除上诉人貂棚和种植大棚的行为违法，故于2019年10月21日向原审法院提起诉讼，并于2020年1月2日收到原审裁定。上诉人不服，依法提起上诉，理由如下:一、原审法院将被上诉人提供的证据2魏家庄社区居民委员会出具的情况说明作为认定案件事实的证据明显错误。1、该情况说明内容明显是虚假的。(1)上诉人与原审第三人2010年签订了承包协议，该协议第三条明确约定上诉人享有自主经营权，上诉人可根据养殖需要自行规划，原审第三人不得以任何理由干涉。原审法院对该承包协议内容的真实性也予以认可。故上诉人建养殖场原审第三人是知情的，不存在未经原审第三人同意，强行占用社区土地的行为。(2)承包协议明确写明，涉案的25亩土地，属于社区的西荒地，不是基本农田。该情况说明称涉案土地是基本农田是错误的。(3)上诉人从未收到原审第三人要求拆除地上建筑物的通知。(4)2019年3月31日，是被上诉人拆除上诉人的貂棚及种植大棚，不是原审第三人。2、该情况说明不符合法律规定的形式。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定:“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”本案中，从《情况说明》的形式上看，没有制作人员或单位负责人的签名或者盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不能作为有效证据采信。且原审第三人的公章在被上诉人处保管，原审第三人未出庭参加诉讼，该情况说明不能确认是经原审第三人制定并经社区主任签字确认的，不能作为定案依据。该情况说明中认定涉案养殖场是由原审第三人强拆不具有可信性。上诉人与原审第三人签订了承包协议，且已足额缴纳了30年的承包费，在双方作为民事主体，履行承包协议没有任何纠纷的情况下，原审第三人也没有理由强拆上诉人的养殖场。且原审第三人也没有能力组织特警等各个部门强制拆除上诉人的养殖场。原审法院在未对《情况说明》及本案情况认真进行调查核实的情况下，仅凭该《情况说明》就认定被上诉人主体不适格，明显错误。二、上诉人提供的证人证言、照片及视频均能证明被上诉人工作人员就在强拆现场，被上诉人主体适格。1、原审过程中，上诉人提供了赵某的证人证言作为证据。赵某作为证人出庭作证，详细陈述了被上诉人强制拆除上诉人貂棚及种植大棚的过程，并接受了法官、被上诉人的询问。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十二条“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”之规定，及上诉人所提交的其他证据、本案的事实情况，赵某作为完全民事行为能力人，与上诉人虽为姐弟关系，但其证言能够和其他证据形成完整的证据链，证明被上诉人是强拆的主体及强拆过程，能够真实反映案件的情况。原审法院仅以赵某和上诉人是姐弟关系就否定被上诉人是强拆主体，该认定明显错误。2、上诉人所提供的照片及视频能够证明被上诉人工作人员在强拆现场。根据规定，国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间地域范围内实施的行为都认定为职务行为，故上诉人提交的证据材料可以认定被上诉人为强拆主体，原审裁定错误。3、被上诉人称拆除是因为涉案貂棚及种植大棚属于违法建筑，但原审第三人只是自治性组织，并没有拆除违法建筑的法定职责，且上诉人也是在第三人的支持下才得以建厂养殖多年，既然拆除违法建筑是被上诉人的职责范围，那么可以确定被上诉人就是拆违的责任主体，应依法承担法律责任。4、根据相关新闻报道，能够证明被上诉人主体适格。从百度搜索、搜狗搜索等，棘洪滩街道办拆除违法就可以搜素到关于被上诉人组织联合执法的诸多报道，特别是2019年3月18日棘洪滩街道举行“攻山头、抢高地，决战决胜”誓师大会，排在首位的攻坚战即是“违法建筑拆除攻坚战”。上诉人的貂棚和种植大棚被直接强推，作为基层政府，被上诉人有不可推卸的责任，没有被上诉人的组织、领导和同意，没有人能如此大胆的强拆上诉人的养殖厂。故即使原审第三人参与强拆也应是受有职责的被上诉人委托。原审第三人在被上诉人的组织领导下实施的强拆行为，后果依法也应由被上诉人承担，且被上诉人工作人员在现场的行为本就是职务行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条的规定，被上诉人主体适格。综上，特提起上诉，请求二审法院依法撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。 被上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道办事处二审书面辩称：一、涉案土地性质系基本农田，上诉人无权建设任何建筑物，上诉人不享有“合法权益”。根据《中华人民共和国土地管理法地》第三十三条规定：“国家实行永久基本农田保护制度。各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的百分之八十以上，具体比例由国务院根据各省、自治区、直辖市耕地实际情况规定。”第三十五条规定:“永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。”同时，根据《基本农田保护条例》第十五条规定:“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。”第十七条规定：“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第二条第三款规定：“引导设施建设合理选址……各类畜禽养殖、水产养殖、工厂化作物栽培等设施建设禁止占用基本农田。”本案上诉人在基本农田上建设厂房等相关建筑物改变了土地用途，且上诉人建设没有办理任何规划、施工审批手续，属于违法建筑，本应依法强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”因上诉人利用基本农田建设建筑物，没有办理任何规划、施工手续，系违法建筑，上诉人并不享有合法权益，应当依法驳回上诉人起诉。二、上诉人所诉不属于行政诉讼的受案范围，应当依法驳回上诉人起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条所指的行政诉讼，是指“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。被上诉人并没有实施拆除行为，也就不存在行政行为，本案并不属于行政诉讼受案范围，依法应驳回上诉人起诉。三、上诉人所称建筑物，并非被上诉人拆除，上诉人起诉被上诉人没有任何事实依据。涉案建筑物并非被上诉人拆除，经了解，本案上诉人占用土地性质系基本农田，不能建设任何建筑物，社区通知上诉人拆除建筑物腾空土地，上诉人予以拒绝，后社区对涉案地上建筑物进行了清理。涉案建筑物并非被上诉人拆除，上诉人无权起诉被上诉人，对被上诉人没有实施的行为也不存在确认违法的问题。四、原审第三人出具的“情况说明”合法有效，被上诉人并不是适格主体。关于原审第三人出具的“情况说明”，上诉人认为该情况说明并不符合证据的形式要件，但根据原审法院调查笔录，原审第三人已经对该“情况说明”予以认可，该“情况说明”属实，依法具有证据效力。关于上诉人所提证人证言、照片、视频，证人赵某与上诉人系姐弟关系，彼此之问有利害关系，该证人证言不具有证明力。关于上诉人所提的照片、视频、百度搜索内容均无法证明系被上诉人实施的拆除行为关于上诉人所提被上诉人主体资格问题，上诉人无任何证据证明系被上诉人实施的拆除行为，在此情况下上诉人称被上诉人系适格主体没有任何事实依据。综上，本案中上诉人对诉称的“建筑物”并不享有合法权益，上诉人无证据证明被上诉人实施了拆除行为，该案不属于行政诉讼的受案范围，且涉案土地上建筑物并非被上诉人拆除，被上诉人主体并不适格。请求法院依法查明案件事实，驳回上诉人起诉，维持原审裁定。 原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会二审期间未向本院提交书面陈述意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人未持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 被上诉人向原审法院提交以下证据：1、土地性质图；2、情况说明。 上诉人向原审法院提交以下证据：1、承包协议、缴纳承包费的收据；2、动物防疫条件合格证；3、3月31日强拆照片打印件；4、上诉人购买貂笼、貉笼收据；5、强拆前上诉人貂棚及种植大棚录像；6、3月30日拆除看护房录像；7、3月30日下午录像及3月31日下午录像；8、照片打印件；9、新闻截图；10、证人赵某的证人证言。 上述证据在原审庭审中已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院裁定确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料……”。本案中，上诉人依据其在原审中提交的证据3强拆照片、证据7录像视频、证据8照片、证据9新闻截图及证据10证人证言，用以主张被上诉人实施了强制拆除上诉人貂棚及大棚的行为。本院认为，虽然上诉人主张被上诉人工作人员在现场，但根据上诉人在原审中提交的证据7现场录像视频的内容，无法证明系上诉人主张的被上诉人工作人员在现场，同时，证人赵某的证言结合其他证据也不能直接明确认定被上诉人具体实施了强制推毁上诉人貂棚及大棚的行为。根据被上诉人在原审中提交的证据2青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会作出的《情况说明》，载明2019年3月31日，该社区对地上建筑物进行了清理，并载明以上内容全部属实，该社区愿对上述内容自愿承担所有的法律责任。原审法院在原审诉讼过程中也对该社区居民委员会进行了询问，通知该社区居民委员会作为第三人参加诉讼，该社区居民委员会称其作出的《情况说明》属实并表示不需要再参加庭审活动，即该社区居民委员会自认系其清理了上诉人的地上建筑物。故上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。原审法院驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以支持。 综上，原审裁定认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐奎浩 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 宫惠敏 书记员赵洪峰