福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽05民终2450号 上诉人(原审原告)：福建森源家具有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁工业区。 法定代表人：吴景贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张子辉，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:福建森源木作有限公司，住所地福建省南安市康美镇福铁工业区。 法定代表人：林良榆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓玲，福建正成功律师事务所实习律师。 上诉人福建森源家具有限公司（以下简称森源家具公司）因与被上诉人福建森源木作有限公司（以下简称森源木作公司）合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2019)闽0583民初8342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森源家具公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由森源木作公司承担。事实和理由：一、一审法院未认定森源家具公司代垫的375747.36元电费错误。虽然森源家具公司与森源木作公司均无法明确《委托协议》的具体签订时间，但根据《委托协议》载明的“因股权转让事宜，由于电力公司变更电表名称需更换变压器，故福建森源木作有限公司延用福建森源家具有限公司电表并由福建森源家具有限公司代缴电费”内容及森源家具公司于2016年10月25日与森源木作公司签订《资产转让协议》后陆续迁往广东深圳生产经营、森源家具公司于2016年11月与案外人刘永彬签订《股权转让协议》将持有的森源木作公司股权全部转让的事实可知，2016年12月产生的电费(案涉2017年1月5日缴交的375747.36元电费)应系森源木作公司生产经营产生的费用。一审法院以森源家具公司未转开该375747.36元发票为由，推定垫付时间应与委托加工合同的起算时间一致(从2017年1月1日起算)并不予认定森源家具公司垫付的375747.36元电费缺乏事实依据，实属错误。二、一审法院以森源家具公司未解除约定抵销为由驳回森源家具公司的一审诉讼请求实属错误。(一)森源家具公司与森源木作公司在实际履行中变更了《委托协议》关于抵销的约定。虽然森源家具公司(甲方)与森源木作公司(乙方)签订的《委托协议》第一条第一款及第二款约定“福建森源木作有限公司电费从与甲方OEM订单合同中抵扣相应电费；乙方每月依据甲方收费信息进行抵扣电费处理，甲方不得更改任何收费数据；乙方应按期同甲方进行电费对账工作”，但森源家具公司与森源木作公司均未实际履行过该约定(未曾进行过抵扣，更遑论按月进行抵扣)。实际履行中，森源家具公司按月代垫电费、转开发票；森源木作公司根据各项目《OEM加工协议书》约定的付款金额、付款节点向森源家具公司申请付款、开具加工费发票，但森源木作公司从未将加工费与森源家具公司代垫的电费进行抵扣；森源家具公司收到加工费付款申请后亦从未将代垫电费与应付加工费进行抵扣。与此同时，自2018年7月起森源木作公司可自行向电力公司缴交电费，森源家具公司代垫电费的义务终止，双方已经没有履行《委托协议》约定抵销的客观基础。另，森源家具公司于2019年8月1日就已代垫电费总额6450774.53元及资金占用费事宜向森源木作公司发函催讨时，森源木作公司也未主张进行抵扣。前述事实与森源木作公司本案答辩、提交的证据，森源家具公司补充提交的证据可相互印证。综上，无论是森源家具公司代垫电费伊始，还是在代垫电费事实发生过程中，森源家具公司与森源木作公司均未进行过抵扣，双方系以实际履行变更了《委托合同》关于抵销的约定，且双方均未对该变更提出过异议。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，根据尊重合同当事人意思自治原则，当合同双方均以行动履行了各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。然，一审法院无视前述客观事实和法律规定，径行认定森源家具公司与森源木作公司应按协议约定履行，实属错误。(二)一审法院混淆了约定抵销和法定抵销，属适用法律错误。如前所述，因森源家具公司与森源木作公司在实际履行中变更了《委托协议》关于抵销的约定，该约定已经失去约束森源家具公司与森源木作公司的法律意义。是以，森源木作公司在本案答辩中主张以多个项目实际产生的加工费与森源家具公司垫付的电费进行抵扣系行使法定抵销权。鉴于森源家具公司已举证证明森源木作公司主张的加工费森源家具公司已经付清，且双方未曾进行过抵扣，故森源木作公司拟用于抵销的加工费债权尚不能确定。换言之，森源木作公司不能证明其主张的加工费系森源家具公司的到期债务。是以，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，森源木作公司不能行使法定抵销权，其要求进行抵销的主张不能成立，应当另行起诉。然，一审法院既认定森源家具公司与森源木作公司应继续履行约定抵销，又认定因森源木作公司主张抵销的加工费目前尚有争议应另行处理，系同时适用了约定抵销和法定抵销的法律规定，实属认定事实不清、适用法律错误。三、退一步说，一审法院未向森源家具公司释明可以变更诉讼请求实属错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院在未向森源家具公司释明可以变更诉讼请求的情况下，径行以森源家具公司未主张解除该约定抵销为由驳回森源家具公司的一审诉讼请求实属错误，严重损害了森源家具公司的合法权益。 森源木作公司辩称，1.代垫电费的起算时间无法确定，具体金额无法确定，2017年1月支付的电费是2016年12月森源木作公司股权转让之前产生的电费。该股权转让后，森源木作公司承接了森源家具公司的订单，一年加工费用有上亿元。由于双方关系密切，双方没有进行结算，但加工费用远大于代垫的电费，电费已经实际抵扣完毕。2.森源木作公司关于约定抵消已经解除的主张没有不能成立。双方《委托协议》已经实际履行，没有解除的法律依据。3.本案属于约定抵消，无法抵消的原因是森源家具公司怠于行使相应的义务导致的，森源家具公司未与森源木作公司进行结算。4.按照新《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审法院不存在释明的问题，需要有森源家具公司自行举证。 森源家具公司向一审法院起诉请求：1.森源木作公司向森源家具公司支付代缴电费6450774.53元，并以中国人民银行同期同类贷款利率支付自电费实际代缴之日起至欠款实际清偿日止的逾期付款违约金（暂计至2019年8月19日为584763元）；2.本案诉讼费用由森源木作公司承担。 一审法院认定事实：福建森源家具有限公司原名福建森源股份有限公司。福建森源门业有限公司成立于1999年7月30日，2015年11月25日，其投资人由福建森源股份有限公司变更为福建森源家具有限公司，2016年10月14日，其投资人由福建森源家具有限公司变更为福建森源家具有限公司、刘永彬，2016年12月22日，其投资人由福建森源家具有限公司、刘永彬变更为刘永彬，2017年1月4日，其名称变更为福建森源木作有限公司，2018年10月8日，其投资人由刘永彬变更为阮启尚及苏顺达，2019年1月28日，其投资人由阮启尚、苏顺达变更为南安永森装饰设计有限公司。 2017年间，森源家具公司（甲方）与森源木作公司（乙方）签订一份《委托协议》，未载明具体签署日期，其中约定：“因股权转让事宜，由于电力公司变更电表名称需更换变压器，故森源木作公司延用森源家具公司电表并由森源家具公司代缴电费，经双方协商一致如下：一、合同责任和义务1.森源木作公司电费从与甲方OEM订单合同中抵扣相应电费；2.乙方每月依据甲方收费信息进行抵扣电费处理，甲方不得更改任何收费数据，乙方应按期同甲方进行电费对账工作；3.甲方根据收到的电业局发票，按发票金额及发票类型转开给乙方。二、违约责任1.如在本合同签订后至本合同义务履行完毕之前，甲乙双方任何一方单方面解除合同，或任何一方严重违约行为导致提前解除合同，守约方有权单方面解除合同。”电表号5500150001、7538926332于2017年1月至2018年7月抄表的电费合计6451201.73元（其中，电表号5500150001于2017年1月抄表电费（含税）358683.36元，国网福建南安市供电有限公司于2017年1月11日开具相应发票；电表号7538926332于2017年1月抄表电费17064元，森源家具公司于2017年1月6日支付该电费给国网福建南安市供电有限公司，国网福建南安市供电有限公司于2017年3月9日开具发票）已由森源家具公司代缴给国网福建南安市供电有限公司。 森源家具公司开具给森源木作公司的电表号5500150001、7538926332自2017年2月-2018年7月的电费增值税专用发票14张，发票金额合计6075454.37元。 2018年7月份，国网福建南安市供电有限公司（甲方）、森源家具公司（乙方）与森源木作公司（丙方），三方签订一份《代购电力产品（租赁）开具增值税专用发票三方协议》，就电表号5500150001、7538926332的电费发票事宜进行约定，由森源木作公司直接缴交电费，并由国网福建南安市供电有限公司向森源木作公司提供增值税专用发票。森源家具公司与森源木作公司于2018年7月6日共同出具一份《租赁开票申请报告》。 森源家具公司与森源木作公司之间存在多个合作项目，森源家具公司（委托方）与森源木作公司（受托方）于2017年1月9日签订一份《OEM加工协议书》，约定合作项目包括2016年12月尚未完工的属于甲方签署的项目的产品制造（详见清单），合同有效期为2017年1月1日-2019年12月31日。双方又签署多个项目的《OEM加工协议书》，其中包括了“北京昌平奥莱欢乐城公共区域活动家具”项目的加工协议及合同编号FC1703002的“浙江广电开元名都大酒店别墅活动家具”项目的加工协议。森源木作公司就“北京昌平奥莱欢乐城公共区域活动家具”已开具发票1张（附清单）合计1000000.07元给森源家具公司。森源木作公司就“浙江广电开元名都大酒店别墅活动家具”项目已开具发票4张（附清单）合计3675511.05元给森源家具公司。另外，森源木作公司还在2017年10月30日、10月31日、11月1日、2018年7月24日共开具发票12张（附清单）合计11585278.1元给森源家具公司。上述发票金额合计16260789.22元。 森源家具公司于2017年5月22日转账500万元至森源木作公司的银行账户，备注用途为货款；2017年5月23日又转账1200万元至森源木作公司的银行账户，备注用途为货款。2017年4月25日、2017年8月4日分别转账40万元、204296元，合计604296元用于支付“北京昌平奥莱欢乐城公共区域活动家具”项目中的定金，备注用途为货款；2017年3月28日、2017年4月18日、2017年8月4日分别转账1099136.25元、219827.25元、879309元，合计2198272.5元，用于支付“浙江广电开元名都大酒店别墅活动家具”项目中的定金，备注用途为货款。合计付款19802568.5元给森源木作公司。 2019年8月2日，森源家具公司向森源木作公司邮寄《关于代缴电费的催款函》，向其催讨案涉电费，森源木作公司于2019年8月3日签收该函件。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.森源家具公司代垫的电费为多少？2.森源木作公司是否应偿还森源家具公司代垫的电费，并承担逾期付款的违约责任？ 关于第1个争议焦点，森源家具公司主张其代森源木作公司缴交2017年1月至2018年7月抄电表号5500150001、7538926332的电费合计6450774.53元，森源木作公司对2017年1月缴交的电费375747.36元提出异议，认为该月份缴交系2016年12月份的电费，其余的电费未提出异议。因森源木作公司与森源家具公司之间于2017年1月9日签订的《OEM加工协议书》约定的合同有效期为2017年1月1日起至2019年12月31日止，而双方签订的《委托协议》系在2017年间签订的。结合双方签订的合同目的及森源家具公司至今未开具该2017年1月缴交的电费375747.36元的电费发票给森源木作公司的事实可知，该《委托协议》中涉及代缴电费的起算时间应与委托加工合同的起算相一致，即从2017年1月1日起算。结合森源家具公司付款时间、国网福建南安市供电有限公司开具电费发票时间及电费抄表的生活常识可知，森源家具公司于2017年1月缴交的电费375747.36元应系2016年12月份产生的电费，故森源家具公司主张其于2017年1月缴交的电费375747.36元也是代森源木作公司缴交，缺乏依据，不予支持。根据相关的电费发票可知森源家具公司缴交2017年1月至2018年7月抄电表号5500150001、7538926332的电费实际应为6451201.73元，扣除其应自行承担的2017年1月缴交电费375747.36元，剩余的电费合计6075454.37元则应由森源木作公司承担。 关于第2个争议焦点，根据双方签订的《委托协议》的约定，双方之间就代缴电费及加工费存在按月约定抵销，该协议合法有效，应受国家法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百条的规定，约定抵销的条件是当事人互负债务，即当事人一方在对另一方负有债务的同时，另一方对该方也负有债务。根据《OEM加工协议书》的约定，森源家具公司负有按约定支付森源木作公司加工费的债务，故在合同履行过程中，森源家具公司为森源木作公司垫付的电费应与森源家具公司应付的加工费按月进行相应的抵扣。森源木作公司主张该电费应与加工费进行抵扣合法有据，予以支持。本案中森源家具公司并未主张解除该约定抵销，其要求返还垫付的电费并承担逾期还款的违约责任，缺乏依据，不予支持。虽然森源家具公司主张已超付加工费，鉴于森源木作公司不予认可，而双方均未举证证明案涉委托加工协议对应的加工费的具体金额，且就相关项目的加工费双方之间仍存在争议，结合庭审中双方陈述的六个项目的加工费情况：1.根据双方签订的“浙江广电开元名都大酒店别墅活动家具”项目的《OEM加工协议书》中约定的结算方式条款，中涉及合同暂定的50%的定金2198272.5元，森源家具公司已举证已付清该50%的定金，其余的款项则需待森源家具公司收到业主的款项后在五个工作日内付清。虽然森源家具公司主张其与业主结算价为4346811.4元，但森源木作公司不予确认，其也未举证证明实际应付加工费的具体金额；2.根据双方签订的“北京昌平奥莱欢乐城公共区域活动家具”项目《OEM加工协议书》中约定的结算方式条款，涉及合同暂定的20%的定金应为646821.6元，森源家具公司仅支付604296元，尚欠42525.6元未付，其余的款项则需待森源家具公司收到业主的款项后在五个工作日内付清，且该项目，森源家具公司主张其与业主未结算，但仅从业主处回款2115037元，虽然森源木作公司不予确认，但其也未举证证明剩余应付加工费的具体金额。3.森源木作公司主张的“辽宁佳兆业东戴河铂域酒店”、“广西柳州莲花山庄酒店”、“云南大理祥云飞龙酒店”、“浙江广电”等四个项目，双方均未举证证明就相关加工费如何约定及结算情况。综上，就案涉《OEM加工协议书》约定的加工费，鉴于双方之间尚存争议，森源家具公司垫付的电费6075454.37元抵扣完相应的加工费后，森源家具公司是否超付加工费、是否还需支付森源木作公司加工费目前并未能确定，就该加工费的债权债务关系的争议，双方应另行处理。 综上，森源家具公司与森源木作公司之间达成的约定抵销合法有效，双方应按协议约定履行。森源家具公司并未主张解除该约定抵销，森源家具公司诉请森源木作公司返还代垫的电费并承担违约责任，缺乏依据，至于相关加工合同对应的加工费，鉴于双方至今未对账结算，也未提供相关证据佐证各自主张，就该加工费的债权债务关系的争议，双方应另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回森源家具公司的诉讼请求。本案受理费61049元，由森源家具公司负担。 本院二审中，当事人均未提交新的证据。对于一审查明的事实，当事人均认为涉案《委托协议》签订的时间无法确定、森源木作公司向森源家具开具的发票无法确定是哪份加工合同项下的，除此之外，当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对当事人无争议事实予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：1.森源家具公司2017年1月缴交的电费375747.36元是否为代森源木作公司垫付的电费？2.森源家具公司请求森源木作公司支付代垫电费能否成立？3.一审程序是否违法？ 本院认为，一、关于森源家具公司2017年1月缴交的电费375747.36元是否为代森源木作公司垫付电费的问题。 涉案《委托协议》约定的森源家具公司代缴电费事宜，是基于森源木作公司的股权转让所产生的，从森源木作公司股东变更情况来看，2016年12月22日之前森源家具公司仍是森源木作公司的股东，故应认定双方约定的代垫电费事宜指向的是在2016年12月22日之后产生的电费。虽然涉案《委托协议》没有载明签署时间，但加盖有“福建森源木作有限公司”的公章，而森源木作公司在2017年1月4日才由“福建森源门业有限公司”更名为“福建森源木作有限公司”，故可以认定涉案《委托协议》是在2017年后签订的。结合《委托协议》约定的代垫电费从“OEM订单合同中抵扣”，及双方签订的《OEM加工协议书》约定的合同有效期为2017年1月1日起至2019年12月31日止的事实，可以进一步认定协议约定代垫电费是指2017期间产生的电费。现森源家具公司主张2017年1月支付的电费（实际发生在2016年12月）是代森源木作公司垫付的，但森源木作公司对此不予认可，森源家具公司又无法提供相应的证据证明涉案《委托协议》效力可以朔及到签订之前产生的电费，也未向森源木作公司转开发票，故一审法院认定森源家具公司2017年1月缴交的电费375747.36元不是代森源木作公司垫付电费，并无不当。森源家具公司代垫的电费金额应为6075454.37元。 二、关于森源家具公司请求森源木作公司支付代垫电费能否成立的问题。 虽然涉案《委托协议》约定“森源木作公司电费从与甲方（森源家具公司）OEM订单合同中抵扣相应电费”，但从双方实际履行上述协议的情况看，双方并未按照协议约定的“乙方（森源木作公司）每月依据甲方收费信息进行抵扣电费处理”进行抵扣。目前，双方均确认之间存在多份加工合同，加工合同的款项未进行结算，森源木作公司主张电费已实际抵扣完毕，但未能提供相应的证据证实，森源家具公司与森源木作公司又尚未对加工费进行结算，在此情况下，森源家具公司是否尚欠森源木作公司加工款及数额多少，目前没有确定，而代垫电费是确定的，故森源家具公司先行向森源木作公司主张代垫电费，未损害森源木作公司的合法权益，本院予以支持。森源木作公司可另行依据加工合同向森源家具公司主张加工款。至于森源家具主张的逾期付款违约金问题，因双方此前存在有效的抵扣协议，故森源木作公司在森源家具公司代垫后未及时支付电费并不存在违约，森源家具公司请求支付自实际代缴之日起的逾期付款违约金，本院不予支持，但自森源家具公司2019年8月26日起诉向森源木作公司主张权利后，森源木作公司即负有支付代垫款项的义务，故本院对森源家具公司的逾期付款利息请求，按照自2019年8月26日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，予以支持。 三、关于一审程序是否违法的问题。 本案森源家具公司以《委托协议》为依据，请求森源木作公司支付代垫电费，其对协议效力的认识与一审法院认定一致，并不存在需要一审法院进行释明的问题，故其主张一审法院违法，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院应予纠正。森源家具公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院(2019)闽0583民初8342号民事判决； 二、福建森源木作有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建森源家具有限公司支付代垫的电费6075454.37元及逾期付款利息（自2019年8月26日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回福建森源家具有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费61049元，由福建森源家具有限公司负担8331元，福建森源木作有限公司负担52718元；二审案件受理费61049元，由福建森源家具有限公司负担8331元，福建森源木作有限公司负担52718元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄海清 审 判 员 杨钊胜 审 判 员 孙 越 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 林良楷 书 记 员 金雅琳 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；