山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终995号 上诉人（原审被告）：兰陵创新城置业开发有限公司，住所地山东省兰陵县卞庄街道前埝头居委爱国街25、26。 法定代表人：刘习建，董事长。 被上诉人（原审原告）：吴士祥，男，1971年3月11日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：孙玉国，山东坤都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐焱，山东坤都律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘习建，男，1976年11月6日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 上诉人兰陵创新城置业开发有限公司（以下简称创新城公司）因与被上诉人吴士祥、刘习建股权转让纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 创新城公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回吴士祥要求我公司承担连带偿付的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由吴士祥承担。事实和理由：1.一审法院查明事实不清，认定案件事实错误。（1）一审法院查明事实不清，我公司提出的股权转让合同担保系吴士祥名下的实际股权控制人张莉莉利用职务之便，为侵占公司资产所做的个人行为，在其担任法定代表人期间为了自己的利益，用公司的资产做担保系不合法行为。（2）我公司各股东共计投资3055万元，按照分配比例，吴士祥应投资1505.75万元，公司原法人张莉莉利用其职权将名下的投资款变成借款加利息，在2017年11月27日股东会召开后的第二天即在兰陵县人民法院作虚假诉讼，我公司已经到兰陵县公安局报案。（3）吴士祥名下的30.5%股权系从原法定代表人陈坚处所得，现吴士祥将股权划分到自己名下，又将投资款变为借款，已经构成对陈坚、我公司以及其他股东的诈骗，我公司及陈坚已经到公安机关报案。（4）本案中，我公司在为吴士祥与刘习建的股权转让提供担保时，并未经过股东大会决议，虽然其他公司股东陈坚、王保超也在股权转让合同上签字按印，但并不能说明该签字就是代表其他股东同意我公司为此次股权转让提供担保，也可能只是对该合同的见证。且我公司的印章实际掌握在吴士祥处，我公司之所以在担保人盖章是吴士祥的个人行为。2.一审中，我公司得知刘习建因涉嫌刑事犯罪已经被兰陵县司法机关立案侦查，并依法采取批捕措施，现刘习建在逃，且至今没有归案。一审再次开庭时，刘习建的母亲到庭向一审法官说明了上述具体情况。另外结合刘习建不能到庭参加诉讼，本案事实无法调查的情况，于是我公司向一审法院提交申请请求中止审理本案。法院在刘习建不到庭的情况下继续开庭审理是违法的。综上所述，请求二审法院查明事实，依法处理。 吴士祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。创新城公司的法定代表人刘习建未上诉，可证实案涉股权转让真实有效。2017年11月27日，创新城公司全体股东召开股东会议，就吴士祥与刘习建股权转让等相关事宜进行表决，股东会议第三条明确载明“具体转让事宜参照双方签订的股权转让协议”，而同日签订的股权转让协议明确表明创新城公司的担保责任，且股权转让协议书经全体股东签字，创新城公司盖章确认，应视为全体股东对创新城公司的担保形成意思一致，同意担保。综上，创新城公司的担保经股东同意，程序合法，创新城公司应承担连带责任。 吴士祥向一审法院起诉请求：1.依法判令刘习建偿还我股权转让款590万元并支付违约金2076800元(以5900000元为基数，以年利率24%计算，自2018年1月13日起至2019年7月2日止)；2.判令刘习建赔偿利息损失(以起诉日为起始日，以年利率24%计算，至全部款项付清之日)；3.依法判令创新城公司承担连带偿付责任；4.本案的一切诉讼费用由刘习建、创新城公司承担。事实和理由：我和刘习建均系创新城公司的股东。2017年11月27日，创新城公司的全体股东召开股东会，决议同意我将持有该公司40.5%的股权转让给刘习建。当我和刘习建签订股权转让协议，约定我将持有创新城公司47.5%的股权中的40.5%转让给刘习建，转让价款为648万元，签订协议时支付股权转让款58万元，股权转让变更登记完成后30日内支付转让款350万元，股权转让变更登记完成后四个月内支付剩下的240万元，刘习建如果未能按照协议规定按期支付股权转让款，每逾期一日应向我支付股权转让款千分之五的违约金。创新城公司作为担保方自愿为刘习建如期支付股权转让款承担保证责任。协议签订后不久，双方完成了股权转让变更登记以及有关财务交接，刘习建支付了首笔股权转让款58万元，但剩余的590万元股权转让款至今未付，经我多次催要均未果。为此提起诉讼，请依法支持我的诉讼请求。 一审法院认定事实：苍山福泰置业开发有限公司于2012年2月21日在兰陵县工商行政管理局注册成立，由股东陈坚、王保超、吴士祥出资发起，各自占比50%、33%、17%，后通过几次变更，截至2017年11月27日，股东刘习建占比23%、陈坚占比14%、王保超占比15.5%、吴士祥占比47.5%。经吴士祥与刘习建协商，于2017年11月27日双方签订《股权转让协议》，该协议第三条第一款约定吴士祥将持有的目标公司（创新城公司）47.5%的股权中的40.5%转让给乙方（刘习建）；第二款约定本次股权转让价款为人民币648万元（大写：陆佰肆拾捌万元整）；第三款约定乙方应在股权转让协议签订时支付股权转让款人民币58万元(伍拾捌万元整)，股权转让变更登记完成后30日内，向甲方（吴士祥）支付股权转让款350万元(叁佰伍拾万元整)，甲方收到该笔款项后再做财务交接，股权转让变更登记完成后四个月内支付股权转让款240万元(贰佰肆拾万元整)；第四款约定，丙方（创新城公司）自愿为乙方如期支付甲方上述股权转让价款，承担保证责任；同时第六条约定：如乙方不能按本协议的规定按期支付股权转让款，每逾期一日应向甲方支付股权转让款千分之五的违约金，逾期30日以上，甲方有权单方解除本协议，并收回已转让的股权，乙方已支付的股权转让款作为违约金不再退回。 一审法院另认定，刘习建于2017年12月14日通过中国建设银行向吴士祥支付款项58万元。吴士祥于2017年12月13日在兰陵县市场监督管理局办理股权变更事宜，将名下40.5%的股权变更至刘习建名下。 一审法院还认定，苍山福泰置业开发有限公司于2014年4月3日在兰陵县市场监督管理局变更登记为创新城公司，吴士祥系创新城公司的发起人股东。同时吴士祥为实现该笔债权，支付诉讼财产保全保险费16000元。 一审法院再认定，创新城公司于2019年9月6日向一审法院提交的延期审理申请书载明，刘习建因涉嫌刑事犯罪被押，但未递交证据证实。 一审法院认为，吴士祥与刘习建签订的《股权转让协议》是当事人的真实意思表示，符合有关法律、法规和公司章程的约定，内容真实、合法有效，对当事人均具有法律约束力，当事人均应按照合同的约定或法律的规定行使权力和履行义务。《股权转让协议》明确约定了转让的股权总价款648万元和履行期限，期限届满后，吴士祥按照约定在工商行政部门对股权作了变更登记，刘习建于2017年12月14日向吴士祥支付了部分转让款58万元后对剩余转让款未能依约履行付款义务，其行为已构成违约，且其未能提供有效证据证明具备免责事由，故吴士祥要求刘习建向其支付转让款590万元合法有据，依法予以支持。 关于吴士祥主张违约金2076800元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。由于该案系股权转让纠纷，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，违约金通常不得超过因违约造成损失的30%。本案中，吴士祥、刘习建双方约定的违约金系转让价款的每日千分之五，该约定过分高于造成的损失，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中双方当事人均未提交证据证明因刘习建逾期支付剩余转让款590万元给吴士祥造成的实际损失或可得利益损失是多少，故本案无法根据实际损失与违约金的差额作出判断，在此情况下，应结合案涉合同的约定及履行情况、当事人的过错程度等，同时根据公平原则及诚实守信原则对违约金作出裁量。本案综合衡量全案情况认为，逾期支付价款590万元的损失为接收方吴士祥的利息损失，同时考虑到我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整以弥补损失为基准点并适度体现一定惩罚性的立法本意，案涉违约金的计算应以中国人民银行同期同类贷款基准利率标准的150%计算，经查询2018年中国人民银行一年以上贷款基准利率为年利率4.75%，基准利率的150%为7.125%，以350万元为基数按照年利率7.125%计算自2018年1月14日至2019年7月4日为367,828.13元；以240万元为基数按照年利率7.125%计算自2018年4月14日至2019年7月4日为209,000元，合计为576,828.13元。 关于吴士祥主张创新城公司承担连带偿付责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。本案中，创新城公司在为吴士祥与刘习建股权转让提供担保时，虽未经股东会或者股东大会决议，但公司全部股东除吴士祥、刘习建外，其他股东陈坚、王保超均在股权转让合同上签字按印，担保人创新城公司也在“担保人”处盖印，应视为创新城公司为吴士祥与刘习建股权转让提供连带责任担保的行为系案涉公司全体股东的一致意志，该担保行为符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款的规定，为有效行为。如认定担保条款无效，则不利于维护合同的稳定性和交易安全。对吴士祥要求创新城公司依法应对吴士祥与刘习建股权转让提供连带责任担保的主张依法予以支持。 关于刘习建、创新城公司抗辩称案涉《股权转让合同》系虚假合同、变更登记的股东签字系伪造的问题。直至一审法庭辩论终结前，刘习建、创新城公司对前述抗辩均没有向法庭提交足以证实自己抗辩的证据，故对其抗辩依法不予采信。 关于本案于2019年10月21日第二次开庭时，刘习建、创新城公司经传票传唤无正当理由拒不到庭的问题。由于刘习建于2019年8月26日在第一次开庭期间签署了当事人送达地址确认书，提供了送达地址；创新城公司的特别授权委托诉讼代理人陈坚也于同日在本案第一次开庭时当庭确认了其送达地址，故依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》和《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，按照刘习建自己提供的送达地址向刘习建、创新城公司邮寄送达了第二次开庭传票，刘习建、创新城公司的员工“王某”于2019年10月13日签收并打开了“EMS法院专递邮件”，刘习建、创新城公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，系对自己诉讼权利的放弃，该放弃不损害国家、集体及他人利益，也不违反国家法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，不影响依照查明的事实依法作出判决。 创新城公司于2019年9月6日提交的延期审理申请书载明刘习建因涉嫌刑事犯罪被羁押，但直至一审法庭辩论终结前均没有证据予以证实，故对该申请依法不予准许。 关于吴士祥在审理阶段申请保全刘习建的财产产生的保全费、保全担保保险费负担等问题。对本案保全产生的保全费5000元及保全保险费16000元，依据公平性原则及诚实守信原则，应由刘习建、创新城公司承担保全费2500元及保全保险费8000元较为适当。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条、第三十七条、第七十一条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、刘习建偿还吴士祥剩余股权转让款590万元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、刘习建偿还吴士祥剩余股权转让款的违约金57682813元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、创新城公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任；四、创新城公司承担连带保证责任后，有权向刘习建追偿；五、驳回吴士祥的剩余部分诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67638元，由刘习建负担55791.86元，吴士祥负担11846.14元；保全费5000元、保全担保保险费16000元，由吴士祥、刘习建各负担10500元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕创新城公司的上诉请求进行审理。 陈坚、吴士祥、王保超均系创新城公司的原始股东，其中陈坚出资500万元，持股比例为50%，吴士祥出资170万元，持股比例为17%、王保超出资330万元，持股比例为33%，验资报告证实陈坚、吴士祥、王保超已于2012年4月16日各自完成了全部出资义务。2013年7月22日，陈坚的持股比例降为14%，吴士祥的持股比例上升至47.5%，王保超的持股比例上升至38.5%，吴士祥增加的持股来源于陈坚转让的部分股权。2017年1月5日，刘习建成为创新城公司的股东，其持股比例为23%，陈坚的持股比例仍为14%，吴士祥的持股比例仍为47.5%，王保超的持股比例降为15.5%，刘习建的股权来源于王保超转让的股权。2017年11月27日，创新城公司召开股东会议，决议将吴士祥持有的40.5%的股权转让给刘习建，转让价款为648万元。创新城公司没有充分的证据证实吴士祥持有及转让给刘习建的股权来源于张莉莉，刘习建系从吴士祥处受让了40.5%的股权，吴士祥要求刘习建支付股权转让价款符合法律规定和《股权转让协议》的约定，《股权转让协议》有创新城公司全部股东的签字，且创新城公司在《股权转让协议》中盖章，由此能够确认创新城公司全部股东同意创新城公对刘习建向吴士祥支付的股权转让款提供保证责任，一审判决创新城公司承担连带清偿责任正确，本院予以维持。 刘习建对一审判决未提出上诉，创新城公司无权对刘习建未参加一审诉讼的事实提出一审程序违法的上诉。 综上所述，创新城公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55792元，由上诉人兰陵创新城置业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年五月二十九日 书记员  徐晓凤