江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终338号上诉人（原审原告、执行案外人）：江西鸿业生态环境建设集团有限公司（原江西枫叶园林规划工程有限公司），住所地江西省南昌市红谷滩新区九龙大道**，统一社会信用代码91360000962197692U。法定代表人：罗浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，北京盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：屈卿，男，汉族，1966年5月17日出生，住所，住所地为江西省九江市div>委托诉讼代理人：梅宏斌，江西浔原律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：吴敦云，男，汉族，1969年9月11日出生，住所，住所地为江西省九江市湖口县div>上诉人江西鸿业生态环境建设集团有限公司（以下简称鸿业公司）因与被上诉人屈卿、第三人吴敦云案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿业公司上诉请求：1.判令撤销(2019)赣0429民初738号民事判决，改判支持上诉人在一审的全部诉请；2.判令本案一、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人在一审中提交了吴敦云出具的借条和转账凭证，以证明上诉人向吴敦云实际出借了借款，经合法传唤，吴敦云未予出庭，己足以认定案涉款项已经实际出借及未予归还的事实。而一审法院却依然认定上诉人未实际出借借款，显属错误。二、一审法院回避了案涉款项究竟是什么性质这一根本问题，而款项性质决定了一审法院的执行行为是否错误以及究竟谁有权向方大地产主张案涉款项这两大关键，进而决定了上诉人对案涉款项是否有足以排除执行的权利。1、依照最高院的司法判例以及《最高人民法院关于执行工作的若干规定》，案涉款项的性质为债权而非收入，一审法院对案涉款项采用对收入的执行措施而非采用对债权的执行措施，当属错误。2、依照合同相对性原则以及最高院的有关司法判例，有权向方大地产主张案涉款项的为上诉人而非吴敦云，案外人方大地产的执行异议亦证明，吴敦云无权直接向方大地产主张案涉款项。3、吴敦云和上诉人的挂靠也特别约定，所有工程款必须先进入上诉人账户，由双方完成结算后方属于被执行人吴敦云。因此，一审法院所称的“充分尊重了鸿业公司和吴敦云的合同约定”乃常识性错误。4、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第五项“（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”之规定，以及《施工合同》履行过程中款项往来路径均是先由方大地产支付至上诉人，再由枫上诉人与吴敦云完成结算后支付至吴敦云可知，有权向方大地产主张权利的系上诉人而非吴敦云，上诉人据此对案涉款项有着足以排除执行的权利。5、案涉款项的另一性质是项目专款专用，即该款项必须是先全部用于项目本身的固有债务，剩余后的部分方可属于吴敦云个人，目前，项目对外债务尚未还清，在被上诉人对吴敦云强制执行的债务性质为吴敦云个人债务而非项目债务的前提下，更应尊重案涉款项应先用于项目债务支付这一特性。三、江西省高级人民法院审理执行异议之诉案件指南第三十六条规定，人民法院针对被执行人对第三人的到期债权实施强制执行，第三人否认其与被执行人之间有在到期债权或主张债权债务未经结算的，应通过执行复议程序或提起代位权诉讼解决。申请执行人或第三人提起执行异议之诉的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。这进一步证明，在方大地产对案涉款项提出了执行异议的情况下，一审法院继续执行错误。四、一审的判决，等于无形中赋予了被上诉人对吴敦云的普通债权，较上诉人对吴敦云的债权具有优先受偿的资格，亦属于适用法律错误。五、一审法院的判决将使得本案执行陷入死结。在方大公司已就被复议的执行行为向湖口法院提出了异议的情况下，依照民诉法解释501条以及江西省高院审理执行异议之诉案件指南第36条的规定，湖口法院已经不得就案涉款项对方大地产实施强制执行。同时，如果被复议的湖口法院执行行为继续有效，将导致方大地产对上诉人也无支付义务，案涉款项将永远停留在案外人方大地产公司，本案将永远无法执结完毕。因此，唯有撤销原执行行为，由方大地产将案涉款项支付给上诉人，上诉人在与吴敦云完成结算后的剩余部分，再交由湖口法院执行，方可从根本上解决此案。六、一审判决程序错误。一审立案后，上诉人依据民诉法第一百五十条规定向一审法院提出了中止审理的申请，一审法院也予以作出了中止审理的裁定，然其在裁定中的中止事由并未消失的情况下，以完成年度案件审结率的考核指标为由，依然强行开庭、判决。屈卿辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。二审应维持原判，驳回上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由上诉人负担。理由：1、上诉人在上诉状中重复所言原审第三人向其借款一事，抛开不谈其提交的证据材料真实与否，两者之间是否存在借款关系与本案所涉执行异议之诉也并无关联。2、依照《民事诉讼法》及《最高院司法解释》相关规定，案外人（上诉人）提起执行异议之诉，案涉焦点为：只要查明其是否具有足以排除和完全阻却被上诉人与原审第三人另案纠纷强制执行的民事权益和合法理由。上诉人反复纠结所谓几方合同相对性理论，但通过原审查明和认定的相关事实表明，作为挂靠的实际施工人，原审第三人向他人实际支付了案涉工程履约保证金，其当属返还受益方。认定该履约保证金的权利人归属，不能机械呆板的仅从文字表面作出臆测，而应结合案涉基本事实和资金真实来源作出综合认定。3、上诉人和原审第三人的挂靠协议约定工程款先进入上诉人账户，但案争所涉保证金款项性质已然不在工程款之列，且进入上诉人账户的“工程款”也归属原审第三人所有。4、上诉人提到案涉履约保证金应用于项目本身固有债务，此说纯属无稽之谈。顾名思义，条件成就时他方即应返还该保证金与实际权益人即原审第三人。5、上诉人引用江西省高院相关审理指南的规定，实属适用法律错误。案涉保证金仅是作为履约担保的专款资金，与其他债权债务毫无关联。上诉人质疑被上诉人与原审第三人的他案债权是否具有优先受偿权，此与案涉执行异议之诉无关联性。被上诉人与原审第三人的他案执行尊重事实、于法有据，如上诉人另有他案执行之需求，可另行主张权利。6、上诉人在上诉状中提到原审法院中止及恢复审理之事项，纵观全案审理流程，原审程序合法、并无瑕疵。吴敦云未发表意见。鸿业公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销（2018）赣0429执保18号协助执行通知书及执行裁定、（2019）赣0429执异21号执行裁定，解除扣留原告在湖口的方大恒远房地产开发有限公司的保证金260000元，并不得执行该款项。2、判令该案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：屈卿与吴敦云民间借贷纠纷一案，一审法院经审理于2018年9月6日作出（2018）赣0429民初678号民事判决书。在本判决书生效前经屈卿申请诉前保全，一审法院作出（2018）赣0429执保18号民事裁定书及（2018）执540号协助执行通知书，冻结吴敦云以枫叶公司的名义在方大公司的保证金260000元。执行过程中，案外人即本案原告鸿业公司以案涉款项在法律上属于鸿业公司而非吴敦云、鸿业公司与方大公司、吴敦云与鸿业公司分别存在两个独立的合同关系为由提出异议，认为该执行行为错误，应予撤销。一审法院经审查，于2019年3月19日作出（2019）赣0429执异12号执行裁定书，裁定驳回案外人鸿业公司的异议请求。原告鸿业公司不服，向九江市中级人民法院申请复议，九江市中级人民法院于2019年4月25日作出（2019）赣04执复18号执行裁定书，撤销一审法院（2019）赣0429执异12号执行裁定并发回一审法院重新作出裁定，一审法院又于2019年5月14日作出（2019）赣0429执异21号执行裁定书，驳回案外人即本案原告鸿业公司的异议申请，后鸿业公司不服，向一审法院提起诉讼。另查明，吴敦云（乙方）与枫叶公司（甲方，现为鸿业公司）于2015年5月19日签订了《建筑工程挂靠协议》，其中第一条约定，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。第八条约定，甲方按工程总造价的1％收取管理费。第九条约定，挂靠期间暂定为2015年4月20日起至2017年4月19日止。第十条约定，挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除管理费后其余工程款三天内转给乙方。工程5000万以上设共同监督账户。2016年11月21日吴敦云出具借条，向鸿业公司借款20万元，承诺以“方大上上城”项目保证金、工程款偿还，但鸿业公司未提交证据证明该款项已实际借出且至今未予归还。上述事实，有当事人提交的证据与庭审陈述在卷佐证，且已经法庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。因一审法院在执行屈卿与吴敦云民间借贷纠纷一案中扣留了被执行人吴敦云以原告鸿业公司名义在方大公司的保证金260000元，原告鸿业公司在向一审法院提出执行异议认为该执行行为错误要求撤销被驳回后提起本案诉讼。根据原告诉讼请求，本案应围绕本院执行行为是否错误、原告作为案外人就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益等进行审查。一、关于一审法院执行行为是否错误的问题。原告鸿业公司与方大公司、吴敦云与鸿业公司虽分别存在两个独立的合同关系，但吴敦云系以鸿业公司的名义与方大公司签订合同，吴敦云与鸿业公司形成挂靠关系。挂靠协议约定，吴敦云自主经营、独立核算、自负盈亏，鸿业公司仅收取1％管理费用。一审法院在执行申请执行人屈卿与被执行人吴敦云民间借贷纠纷一案时，作出(2018)赣0429执保18号民事裁定书及（2018）赣0429执540号协助执行通知书，充分尊重了鸿业公司与吴敦云的合同约定，并不违背合同相对性原则。鸿业公司主张其与吴敦云之间尚存在债权债务关系，但其未能提交足够的合法有效的证据证明。鸿业公司承认其与吴敦云之间至今尚未结算，且未能举证证明该项债权具有法定的优先受偿权。故即使鸿业公司主张的债权真实、合法、有效，也并不足以抵抗本案(2018)赣0429执保18号民事裁定书及（2018）赣0429执540号协助执行通知书的执行。二、关于原告作为案外人就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，其阻却执行屈卿与吴敦云民间借贷纠纷一案的理由是否成立的问题。案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利、请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到享有权益排除执行的高度盖然性证明标准。原告既未提交证据证明其对案涉工程投资的事实，亦未提交证明其与吴敦云之间尚存在债权债务关系及该项债权具有法定优先受偿权的足够的合法有效的证据，故不能达到证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益之高度盖然性证明标准，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告江西鸿业生态环境建设集团有限公司全部诉讼请求。案件受理费5200元，由原告江西鸿业生态环境建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交一组新证据：1、欠条3张、收条2张、转账凭证2份；2、上诉人员工与湖口县劳动监察局负责人曹春华的微信聊天截图5页。证明：1、2020年春节期间，上诉人接到湖口县劳动监察局负责人曹春华电话，表示有民工上访，要求上诉人支付了案涉项目民工工资合计31460元。时至今日，上诉人仍在为案涉项目垫付款项。2、该事实进一步证明，案涉工程款具有专属性，应有限用于支付的项目人工、材料、设备等专属债务，而本案中被上诉人的债权属于吴敦云的个人债务。3、基于工程款的专属性，有权向方大地产主张工程款的，应为上诉人而非吴敦云，在吴敦云完成与上诉人的结算后的剩余部分，方可用于被执行。聊天记录中曹春华陈述该欠条和收条的原件均需保存在湖口县劳动监察局，所以当庭无法提交原件。张光华、吴敦云对此未发表质证意见。本案为执行异议之诉，本案工程款给付情况不属于本案审理范围，对上诉人提交的该组证据，本院不予认定。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、本案案由为执行异议之诉纠纷，根据《江西省高级人民法院关于执行异议之诉的审理指南》第四条：“案外人、申请执行人提起执行异议之诉的理由必须是针对执行标的的实体权利提出异议，而不是针对执行行为提出异议。执行异议之诉中，案外人同时提出执行标的异议和执行行为意义的，如果该执行行为与案外人对执行标的享有的实体权利无关，人民法院应当仅就其执行标的异议是否成立以及案外人享有的民事权益谁足以排除执行进行审理，对其提出的执行行为异议不进行审查，案外人可通过异议、复议程序解决。”因此，本案仅就上诉人对执行标的的权益是否足以排除执行进行审查，而对执行行为不进行审查。二、从上诉人鸿业公司提交的建设工程施工合同中可以看出，案外人湖口方大恒远房地产开发有限公司作为案涉工程的发包人、鸿业公司作为案涉工程的承包人。虽然吴敦云与鸿业公司之间存在挂靠协议，但由于《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，根据《建设工程施工合同》约定，鸿业公司是本案案涉工程合法的施工方。现湖口方大恒远房地产开发有限公司不认可吴敦云实际施工人的身份，亦无生效判决认定鸿业公司涉案施工人的权利义务由吴敦云承受，故湖口方大恒远房地产开发有限公司也仅向鸿业公司返还履约保证金。鸿业公司收到湖口方大恒远房地产开发有限公司返还的履约保证金后，就向吴敦云返还履约保证金形成债权债务关系。现鸿业公司对吴敦云享有的履约保证金到期债权有异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款的规定，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予执行。三、鸿业公司诉讼请求中关于执行异议裁定的撤销及执行措施的解除不属案外人异议之诉处理范畴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。”第三百一十四条第一款规定：“对案外人执行异议之诉,人民法院判决不得对执行标的执行的，”案外人异议之诉的判决作出后，执行异议裁定自动失效，而原执行措施由执行部门根据本判决自行作出处理，不需要在本案中处理。综上所述，鸿业公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十四条第一款、第五百零一条第二款，《江西省高级人民法院关于执行异议之诉的审理指南》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初738号民事判决；二、不得执行江西鸿业生态环境建设集团有限公司在湖口方大恒远房地产开发公司账上的保证金260000元。一审案件受理费5200元，二审案件受理费5200元，合计10400元，由屈卿、吴敦云负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年五月二十九日法官助理晏晨思书记员郑筱楠