广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0282民初2033号原告：郭才宝，男，1977年1月22日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区************被告：南雄市祥和房地产开发有限公司，住所地：南雄市******。法定代表人：熊祥明，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖冰，广东怿胜律师事务所律师。原告郭才宝与被告南雄市祥和房地产开发有限公司（以下简称南雄祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭才宝、被告南雄祥和公司的法定代表人熊祥明及其委托诉讼代理人肖冰均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告郭才宝向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告返还保证金1125000元并支付违约金（以1125000元为基数，自2015年11月25日按月息2%计算至款项付清之日止）；2.判令被告向原告支付工程款15530000元及违约金（以15530000元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至款项付清之日止），原告在欠付工程款范围内对被告名下的茗豪花园xx商住楼享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月2日，原、被告签订《南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园建筑工程承包合同》，主要约定：被告将茗豪花园xx幢商住楼以包工包料的方式承包给原告；原告支付合同保证金200万元；工程工期720天；原告自筹资金承建茗豪花园xx商住楼，按建筑面积1150平方米计算。签订合同当日，原告向被告支付保证金30万元，于2013年2月1日支付170万元，且向原告出具收条。因被告未能办理开工手续，直到2014年2月，原告才被允许进场施工。在施工过程中，因被告违约等其他客观原因，合同无法继续履行。2017年7月6日，原、被告签订《工程解除合同协议书》，约定解除双方2013年1月2日签订的合同，双方确认工程量，地下负两层半，地上**主体。工程造价按900平方米计算，保证金和附属工程及其他费用共计2100万元，被告已支付301万元，现扣除被告已付款及待付款，原告总工程款为1258万元；被告以茗豪花园xx幢商住楼未售的房按每套每平方3000元计算作为原告工程余款，且必须在6个月内完善xx栋原告所点房屋的网签合同及办理相关手续，否则《工程解除合同协议书》无效，仍应履行2013年1月2日签订的合同。同日，原、被告签订《茗豪花园xx栋被告代支付清单》，约定被告代付商品房混凝土1750000元，未付保证金100万元，工程余款待付款120万元，用房屋抵工程款1258万元，被告向原告出具了保证金及代付款的欠条。因被告未能履行约定义务，根据双方的结算，被告尚欠原告工程款1553万元、保证金1125000元。因此，为维护原告的合法权益，现诉至人民法院，请求判如上述所请。被告南雄祥和公司辩称，1.原、被告于2013年签订的《南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园建筑工程承包合同》因违反法律行政法规强制性规定而无效。本案中，原告郭才宝在承建涉案工程时没有取得任何等级的建筑企业施工资质，故双方签订的建设施工合同是无效合同，任何一方都不能依合同内容主张权利。2.原告并未按图纸施工，涉案楼板的部分厚度及尺寸不符合图纸设计要求，原告分包的负二层至十二层（C、D3各十二层）建筑工程项目，至今未经过竣工验收。3.关于保证金，由于工程未验收，且无法确定缺陷责任期，被告已向原告退回100万元保证金，现留下100万元作为工程质量修复保证金符合法律规定。4、关于工程款，原告没有向被告提交竣工验收资料，被告无法审定工程量，工程是否合格处于不确定状态，被告支付工程款的条件尚未成就。因原、被告双方签订的合同无效，故丧失工程价款优先受偿权。5、关于违约金，基于合同无效，被告不存在违约情形，原告诉请违约金按年利率6%计算违法法律规定。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原、被告于2013年1月2日签订一份《南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园建筑工程承包合同》约定由原告承包被告位于茗豪花园C、D幢的商住楼，主要内容：“1.工期为720天；2.工程保证金为贰佰万元，原告需在签订合同之日起一个月内交纳，工程做好地下室2层后被告需向原告退回30%保证金，做好地面2层后需退回30%保证金，做到第10层后需全部退回保证金；3.工程价款：原告自筹资金、包工包料承建，按建筑面积1150元/平方米计算；4.付款方式：以原告所点房屋的出售房款作为工程款；5.工程验收：原告向被告提出书面竣工验收申请，被告应在7天内安排验收，超期未验收，则视为工程符合设计及施工方案要求；6.违约责任：若其中一方违约，需支付违约金按合同总价0.5%×延期天数，违约金总数不超过合同总价的10%。”合同签订后，原告依约向被告交纳了保证金200万元。之后双方于2017年7月6日签订了一份《工程解除合同协议书》，约定解除茗豪花园C、D幢的建筑工程承包合同及顶房附表。主要内容：“1.双方经确认工程量为地下负二层，，地上**主体工程工程单价由1150元/平方米折算为900元/平方米，保证金和附属工程及其它费用共计2100万元，被告已支付原告工程款301万元；2.工程款结算余款，被告以茗豪花园C、D栋未售出的房按每套每平方3000元计算顶给原告工程余款；3.现减去被告已付款和待付款，原告总工程款余款为12580000元，共36套，总面积4193.33平方米。被告在6个月内完善原告所顶的C、D栋相关合法手续，完成网签房屋，若没有完善此解除合同无效，并履行双方于2013年1月2日签到的合同和顶房附表；4.原、被告结算后，被告需在5天内退还原告保证金100万元。与此同时，原、被告双方于当天签署一份《茗豪花园C、D栋待支付款清单》，明确涉案工程的款项。其中工程款为2100万元，被告未支付和已支付共计842万元，被告未付商品混凝土款175万元，工程余款待付款120万元，应补房屋面积差价12.5万元，未退保证金100万元。”关于上述工程余款及保证金，被告于2017年7月6日向原告各出具一份欠条。其中，工程余款欠条的主要内容是：“今欠到郭才宝承建南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园C、D栋工程余款120万元，于2018年1月30日前归还给郭才宝，逾期则从2016年1月31日起按月息2%计算违约金”。保证金欠条的主要内容是：“今欠到郭才宝承建南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园xx栋工程保证金1125000元（其中125000元为顶房不够面积款即应补房屋面积差价，未退还保证金100万元），于2017年11月15日前归还给郭才宝，逾期则从2015年11月15日起按月息2%计算违约金”。现原告多次要求被告支付工程款及退回保证金均未果，遂诉至本院并提出上列诉讼请求。另查明，2014年6月5日，南雄市市政工程建设公司与郭才宝、郭陵文签订一份《项目合作经营责任书》，约定双方就联合经营承建南雄市********块“三旧”改造项目工程（茗豪花园xx栋）工程事宜，由南雄市市政工程建设公司对工程进行项目管理，由郭才宝、郭陵文实行自行经营、自筹资金完成工程。现涉案工程完成工程量为：为地下负二层，地，地上**主体工程南雄市**********检测为合格状态。诉讼期间，原告就违约金变更诉讼请求为：“若法院认定原、被告签订的工程承包合同无效，则将请求违约金变更为请求利息。”上述事实，有原告提供的原告身份证复印件、《南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园建筑工程承包合同》、《工程解除合同协议书》、欠条、收条、银行转账记录、《茗豪花园C、D栋待支付款清单》、《总工程款明细付表》、《项目合作经营责任书》、混凝土抗压强度检验报告、（2016）粤0282民初244号民事调解书以及报告提交的支付令、收条、银行转账回单、工程款支付凭证、借支单、图片及被告提交的《郭才宝预付款明细》、工程款清单、支付令、收条、转账回单、工程款支付凭证、借支单、照片和本院庭审笔录予以佐证。本院认为,本案为建设工程施工合同纠纷。本案的焦点为：原、被告双方签订的《南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园建筑工程承包合同》是否有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，由此可见，没有资质的施工人挂靠有资质的建筑施工企业所签订的合同违反了法律规定，应认定合同无效。本案中，原告郭才宝没有取得建筑施工资质，就涉案工程与具有资质施工企业的南雄市市政工程建设公司进行名义上的联营，其与被告南雄祥和房地产公司所签订的《南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园建筑工程承包合同》违反了上述法律规定，为无效合同。根据上述观点，本院对原告在本案中提出的各项诉讼请求作如下认定：关于原告请求被告支付工程款15530000元及利息的诉讼请求。原、被告签订《工程解除合同协议书》，对工程量及工程款进行了确认，被告抗辩称涉案工程未经过竣工验收，且无法确认工程质量，不应支付工程款。根据原告提交的检验报告可以看出涉案各楼层的工程均检测合格，本院认为即使没有整体验收工程，阶段性材料验收也应视为验收，故本院对被告的抗辩不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案原告要求被告支付工程款合法有据，本院予以支持。关于工程款的金额，原告请求1553万元（2100万元－842万元+120万元+175万元），被告抗辩称《待支付款清单》中的工程借支款及水电费金额有误，本院认为原告提交的《待支付款清单》有原、被告的签名及盖有公章，系双方对款项的确认，故原告要求被告支付工程款15530000元合法有据，本院予以支持。关于工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案双方未约定利息，故本院认定工程款利息以15530000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月11日起计算至款项给付之日止。关于原告请求被告支付保证金及利息的诉讼请求。被告南雄祥和房地产公司于2017年7月6日向原告出具一份欠条，该欠条有原、被告的签名及捺印，系双方真实意思表示，本院予以采信。故原告要求被告返还保证金1125000元及利息（以1125000元为本金，按月息2%自2015年11月15日至款项给付之日止）合法有据，本院予以支持。另，原告庭审后变更诉讼请求，主张被告实际尚欠保证金为1625000元（即1125000元+50万元），《工程解除合同协议书》中第8条约定南雄祥和房地产公司应在5天内退还保证金100万元，原告称实际上被告仅于2017年7月29日向原告退还50万元的保证金，但未向本院提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，由此可见，当事人增加、变更诉讼请求应在法庭辩论结束前提出。本案原告在庭审结束后提出变更诉讼请求要求被告退还保证金1625000元，超过法定期限，本院对超出部分金额（即50万元）不予处理，原告可另行主张权利。关于原告提出工程价款优先受偿权的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，以及《广东省高级人民法院关于审理工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第十六条：“建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定（二）工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点。”的规定，本案中，原被告双方于2017年7月6日签订《工程解除合同协议书》，至本案起诉之日即2019年9月11日，已超过工程价款优先受偿权的六个月期限，故对原告的该诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告郭才宝与被告南雄市祥和房地产开发有限公司于2013年1月2日签订的《南雄市祥和房地产开发有限公司茗豪花园建筑工程承包合同》无效；限被告南雄市祥和房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告郭才宝支付工程款15530000元及利息（以15530000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月11日起计算至款项给付之日止）；三、限被告南雄市祥和房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告郭才宝退还保证金1125000元及利息（以1125000元为基数，按月利率2%自2015年11月15日起算至款项给付之日止）；四、驳回原告郭才宝在本案中提出的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121730元，由被告南雄市祥和房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  刘辉龙人民陪审员  刘宏文人民陪审员  邓德康二〇二〇年五月十四日书 记 员  陶 勇