江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终468号上诉人（原审被告）：合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市合巢路**。法定代表人：王则奉，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩夏，江苏益淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文，江苏益淮律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王绪东，男，1965年11月8日出生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：华培育，江苏宏润律师事务所律师。原审被告：熊建华，男，1961年4月30日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。原审被告：江苏中合民生市场建设管理有限公司，住，住所地江苏省涟水县经济开发区235省道**/div>法定代表人：万永光，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩夏，江苏益淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文，江苏益淮律师事务所实习律师。上诉人合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司（以下除判决主文外简称义兴公司）因与被上诉人王绪东、原审被告熊建华、江苏中合民生市场建设管理有限公司（以下除判决主文外简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人义兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判义兴公司少给付596982.86元及相应利息；案件全部诉讼费由王绪东承担。事实和理由：工程业务联系单不能作为结算依据；结算方法应该按照协议计算，施工期限若发生超期必须在7日内提出，否则视为未发生超期或视为优惠；陈锦春和卫平年签字的联系单只是对超期时间的核对，该这部分联系单不能作为结算依据。被上诉人王绪东答辩要求维持原判。原审被告熊建华陈述同意上诉人意见。原审被告民生公司未作书面陈述。王绪东向一审法院起诉请求：1、判令熊建华支付895234.6元及违约金；2、判令义兴公司、民生公司对上述欠款承担连带责任；3、王绪东对案涉工程在895234.6元范围内享有优先受偿权；4、诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：民生公司开发建设中国供销涟水农产品批发市场，民生公司将一期工程中土建工程发包给安徽常青建设集团有限公司（以下简称常青公司），常青公司将脚手架搭设工程分包给王绪东施工。后常青公司退出承包，由义兴公司承建，王绪东因此与熊建华于2016年8月16日签订“脚手架搭设内部协议”一份，约定甲方（熊建华）将中国供销涟水农产品批发市场项目中的脚手架工程分包给乙方（王绪东）施工，承包方式为：外架包工包料，内架提供钢管、扣件及专人看管；决算方式为：单体封顶后付至已完成工程量的30%，单体架体拆除后付至已完成工程量的60%，单体架体钢管还清后付至已完成工程量的90%，剩余10%等钢管租赁费付清后一个月之内一次性付清；施工期限：外架单体工期为150天，四层单体工期为210天，六层单体工期为280天，外脚手架全部拆除工期终止。开始计算工期的日期为搭设内脚手之日，超期按超期的实际建筑面积0.2元/天/平方米计算逾期费；内架单体工期二层单体工期为60天，四层单体工期为90天，六层单体工期为120天，开始计工期的日期为搭设内脚手之日，超期按超期的实际建筑面积0.3元/天/平方米计算逾期费；施工期限若发生超期，乙方需在发生之日7日内提出，若7日内未提出，则视为未发生超期或视为乙方优惠；双方还对其他事项进行了约定。2016年8月18日，王绪东、常青公司、民生公司签署“脚手架班组决算”单一张，载明王绪东此前施工的6#A、6#B、8-9#等楼栋的脚手架费用为408000元。义兴公司承建的农产品批发市场建设工程尚未全部完工，与民生公司的账目尚未结算，民生公司欠付义兴公司的工程款数额现无法确定。合同签订后，王绪东即按约施工，实际承建2#A、3#A、5#A、5#B、7#A、7#B、16-22#楼的脚手架搭设工程。2018年8月8日，工程结束交付。工程结束后，民生公司委托相关部门进行审核，并制作“脚手架班组工程量确认单”，王绪东于2018年11月20日在此单上签字确认，义兴公司、民生公司亦予认可。审理中，双方对脚手架搭设费用1272686元、常青公司欠付王绪东脚手架费用款408000元、零星工程款52790元、21#楼地下一层搭设费用4665元意见一致，对超期费用计算产生争议。一审法院根据王绪东申请，委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司对王绪东施工的脚手架工程超期费用进行鉴定，其意见为：本工程总造价为857335.39元，其中包含无熊建华签字的联系单596982.86元，王绪东为此支付鉴定费9000元。王绪东对此予以认可，并据此将请求标的变更为799976.39元及以539978.75元为基数，自2018年6月18日起，以259997.64元为基数，自2019年3月2日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日作为利息损失，上述款项因义兴公司认可熊建华代表义兴公司与王绪东签订合同，故应当由义兴公司承担款项支付义务，民生公司在欠付范围内承担连带清偿责任，如果连带责任不足清偿，民生公司应当作为担保人在义兴公司欠付工程款三分之一范围内承担担保责任，并要求享有优先受偿权。义兴公司、民生公司认为，根据双方合同约定，如果存在超期，王绪东应当在七日内提出，否则视为未超期或王绪东给予的优惠，根据熊建华签字部分对超期费用二层均按一层计算，但不是熊建华签字的部分均未注明按一层计算，故对鉴定意见中无熊建华签字部分的联系单费用596982.86元不予认可，其他无异议。上述工程业务联系单均记载不同楼号的内、外架超期时间，联系单由王绪东制作，前期的联系单均由陈锦春与熊建华签字，并注明超期按一层面积计算，后期的联系单大多由陈锦春与卫平年签字，陈锦春注明时间已经核对，卫平年注明脚手架拆除时间。民生公司、义兴公司均认可陈锦春系民生公司工作人员，负责施工现场的管理，卫平年系民生公司工程部负责人，根据公司内部管理要求，联系单需要由熊建华签字确认方可有效，而且根据熊建华的签字，所有的超期均应按一层面积计算超期费用。王绪东认为卫平年是工程部负责人，即使其签字无效，但据其身份，也构成表见代理，所以其签字有效，原审被告要求按一层面积计算超期费用没有依据。审理中，双方对原审被告已经向王绪东支付工程款190万元意见一致。王绪东申请对义兴公司、民生公司财产保全，一审法院依法作出（2019）苏0826民初1852号民事裁定，冻结熊建华、义兴公司、民生公司银行存款100万元或查封、扣押其他等值财产，王绪东为此支付保全申请费5000元。另查明，王绪东用于搭设的钢管及配件，系其以常青公司名义从姑苏喜来乐钢管租赁站（简称喜来乐租赁站）租赁，因未及时归还及欠付租赁费用，喜来乐租赁站于2018年1月8日诉至苏州市姑苏区人民法院，该院经审理认定，截止2018年6月28日，王绪东除欠租赁费未付外，尚有钢管11735.6米、扣件16773、上托58只未归还，苏州市姑苏区人民法院于2018年6月作出（2018）苏0508民初262号民事判决，由常青公司与王绪东连带支付喜来乐租赁站租赁费用732224.78元及逾期付款违约金，归还尚欠的钢管、扣件与上托，如不能归还则支付相应价款。判决后，常青公司不服，提出上诉，苏州市中级人民法院经审理，于2018年11月9日作出（2018）苏05民终7374号民事判决，维持苏州市姑苏区人民法院一审判决。2018年11月30日，喜来乐租赁站与常青公司、王绪东达成协议，对苏州市中级人民法院（2018）苏05民终7374号民事判决书确定的义务，双方协议由常青公司、王绪东于协议签订之日付30万元，2019年2月2日前付50万元，足额支付后双方就该案款项全部结清。王绪东提供喜来乐租赁站回收单、结清证明、银行回单各一份，证明王绪东在2018年6月18日向喜来乐租赁站归还了全部钢管，2019年2月1日由民生公司向喜来乐租赁站付清最后一批款项，喜来乐租赁站于2019年4月4日出具结清证明，载明常青公司与王绪东已经按和解协议内容履行了全部义务。王绪东认为，根据协议约定，原审被告应当在钢管还清后支付已完工程量的90%，钢管租赁费付清后一个月内付清剩余10%，故原审被告应当承担自2018年6月18日起，以539978.75元为基数，自2019年3月2日起，以259997.64元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日的利息损失。一审法院认为，各方当事人对熊建华代表义兴公司与王绪东签订“脚手架搭设内部协议”均无异议，故应认定合同双方为王绪东与义兴公司。义兴公司将脚手架搭设工程分包给不具备施工资质的王绪东，违反法律强制性规定，双方因此形成的搭设协议为无效合同，但因案涉工程已经完工，故王绪东有权参照协议约定主张工程价款。案涉工程虽未经审计，但王绪东已经施工结束，双方并未约定以审计作为结算或付款前置条件，且通过本案审理中的双方的结算以及委托鉴定，已经确定了王绪东承建的脚手架搭设工程价款，故原审被告以工程未经审计为由，主张不具备付款条件的辩解不能成立，一审法院不予采纳。熊建华与王绪东签订合同是受义兴公司委托，属于代理行为，依法不应承担工程款支付义务，义兴公司作为分包人，应承担向王绪东支付工程款义务，民生公司作为发包人，依法应当在欠付工程款范围内承担支付义务，同时其作为“脚手架搭设内部协议”的担保人，应依法承担担保责任。由于该协议为无效合同，双方因此形成的担保合同亦为无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，民生公司应承担义兴公司不能清偿债务的三分之一款项赔偿责任，但由于义兴公司承建民生公司的农产品批发市场工程尚未全部完工，双方工程价款尚未结算，无法确定民生公司欠付义兴公司工程款数额，且义兴公司所欠王绪东脚手架费用较少，不应超过民生公司欠付义兴公司工程款数额，故应由民生公司对义兴公司欠付王绪东的款项承担全部连带清偿义务。各方对脚手架搭设费用1272686元、常青公司欠付王绪东脚手架费用款408000元、零星工程款57290元、21#楼地下一层搭设费用4665元意见一致，一审法院亦予确认。至于各方对没有熊建华签字的联系单所涉超期费用的争议，一审法院认为，工程业务联系单亦即合同履行中的签证，主要是承发包双方根据合同约定，对合同价款之外的事件所作的签认证明，其目的是记载合同内容之外的事件。双方在合同履行中所产生的联系单均由王绪东制作，原审被告虽对没有熊建华签字的联系单不予认可，但这些联系单与经熊建华签字确认的联系单一样，均先由民生公司现场工作人员陈锦春签字，然后再由熊建华或卫平年签字。陈锦春的签字可以证明涉及楼栋的脚手架实际拆除时间，亦即可以确认是否存在超期事实。至于是否需要熊建华签字确认，双方在合同中并无约定，即使义兴公司、民生公司内部有这样的规定，但其不能证明王绪东知晓该规定，对王绪东不具有约束力，且卫平年作为民生公司施工现场负责人，如果公司有此规定，其即不应自行在联系单上签字确认，而对于原告来讲，有发包方现场负责人的签字确认，也足以相信该事实得到了发包方的认可，故争议的联系单虽无熊建华签字，但有民生公司现场工作人员陈锦春及现场负责人卫平年的签字，可以证明脚手架超期事实。对于双方合同中约定的超期应当在7日内提出，否则视为不超期或王绪东给予原审被告的优惠，根据王绪东提供的联系单载明时间，大部分联系单均在拆除后7日内提出，部分联系单提出时间超过了7日，如果原审被告认为根据合同约定超过7日提出的超期费用不应计算，其应当拒绝在联系单上签字确认或注明不予结算，但原审被告方工作人员和现场负责人不仅签字，有的还注明按一层面积结算，说明原审被告不仅认可超期事实，而且愿意支付超期费用，故对原审被告签字确认的联系单载明超期费用均应按合同约定标准计算超期费用。根据脚手架搭设内部协议中约定，超期费用是按实际面积计算，熊建华签字时注明按一层面积计算，实质上是对原合同的变更，卫平年签字时未作此标注，应当视为无新约定，鉴定机构按照合同约定价格计算超期费用并无不当，也未因此加重被告负担，故原审被告对此所提异议没有事实依据，一审法院不予采纳，以鉴定意见中确定的价格857335.39元作为王绪东脚手架工程的超期费用。王绪东施工的脚手架工程总价款为2599976.39元，双方对已向王绪东支付工程款计190万元无异议，尚欠王绪东工程款应为699976.39元。王绪东与义兴公司协议约定，义兴公司应当在钢管还清后付至已完成工程量的90%，剩余10%等钢管租赁费付清后一个月之内一次性付清。根据苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初262号民事判决认定事实，王绪东在2018年6月28日尚有钢管、扣件等尚未归还，故王绪东虽然提供喜来乐租赁站2018年6月18日出具的租赁回收单，但其只能证明王绪东归还钢管的事实，不能证明其已经全部归还。（2018）苏0508民初262号民事判决中要求常青公司与王绪东归还的钢管，双方于2018年11月30日签订和解协议，约定常青公司与王绪东在2019年2月2日前履行判决全部义务，此款实际于2019年2月1日付清，喜来乐租赁站在2019年4月4日出具结清证明，证实王绪东已经按和解协议内容履行了义务，故应认定常青公司与王绪东在2019年2月1日履行了钢管归还与租赁费用支付义务，义兴公司应自此时向王绪东支付90%款项，2019年3月1日前付清全部余款，义兴公司未能按时支付，应当承担占用资金期间的利息损失。王绪东主张以中国人民银行同期同类贷款利率作为利息损失计算标准，符合有关规定，一审法院予以支持，但自2019年8月20日起，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此计算，截止2019年2月1日，义兴公司欠付工程款为439978.75元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年3月1日，期间利息损失为1435.43元，自2019年3月2日起，义兴公司欠付工程款699976.39元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，期间利息损失为14378.68元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。建筑工程价款优先受偿权是法院赋予承包人的权利，旨在保障承包人物化在建设工程上的投入能够得到实现，从而保障农民工的利益。当建设工程存在非法转包、违法分包时，总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权。因此，实际施工人行使优先受偿权的方式是行使代位权，即其对承包人享有债权。王绪东承建的脚手架工程，系由熊建华以义兴公司分包，故王绪东与义兴公司之间具有直接合同关系，对义兴公司享有债权，在义兴公司未向民生公司主张优先权的情况下，王绪东主张优先权应当依法予以支持，其优先权范围应以所欠工程款为限，在其承建的脚手架工程范围内享有。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内向王绪东支付尚欠工程款699976.39元及延期付款利息损失15814.11元（已计算至2019年8月19日，此后的利息损失以699976.39元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；二、江苏中合民生市场建设管理有限公司对上述第一项判决款项承担连带支付责任；三、王绪东对其所承建的脚手架工程折价、拍卖的价款在欠付工程款699976.39元范围内享有优先受偿权；四、驳回王绪东对熊建华的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费5000元、评估费9000元，由义兴公司承担。一审案件受理费11800元，减半收取5900元，由王绪东负担500元，义兴公司负担5400元。王绪东已交纳13726元，退还王绪东7826元。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，关于工程业务联系单能否作为结算依据问题。熊建华承认超期事实的存在，双方当事人未否认工程业务联系单的真实性，在工程业务联系单和汇总表一致的情况下，鉴定机构根据工程业务联系单作出的意见，并无证据推翻。关于上诉人主张的超期必须在7日内提出问题。形成超期事实后，熊建华等人仍在联系单上签字，部分联系单中熊建华提出了按一层面积计算的优惠，与双方之间的约定并不矛盾。关于陈锦春、卫平年在工程业务联系单中签字的证明效力问题。陈锦春、卫平年在工程业务联系单中对于拆除的日期进行了确认，双方当事人均无异议。上诉人承认陈锦春、卫平年签字的联系单是对超期时间的核对，又认为该部分联系单不能作为结算依据，缺乏事实和法律依据。综上所述，义兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9770元，由上诉人合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年五月十八日法官助理 王 敏书 记 员 李 蕙