山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1122民初1317号原告：陈百富，男，1964年12月9日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：赵佰鹏，临沂兰山沂光法律服务所法律工作者。被告：来逢强，男，1977年11月14日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：汪旭，莒县刘官庄法律服务所法律工作者。原告陈百富与被告来逢强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈百富及其委托诉讼代理人赵佰鹏，被告来逢强及其委托诉讼代理人汪旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈百富向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原、被告于2018年11月14日签订的《工程承包协议》无效；2.请求依法判令被告赔偿原告经济损失80万元；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：原告陈百富于2018年11月14日承包了莒县中邦新能源有限公司的5层办公楼工程，双方签订了《工程承包协议》，协议约定，工程面积3000平方，主楼每平方米650元，总工程款共计195万元，工期180天，原告包工包料。合同签订后，原告依约进行施工。原告在建设地基和一层主体时，被告来逢强便承包了该工程的混凝土、钢筋和木工工程，地基和**主体施工完毕后，被告来逢强要求承包剩余的全部工程。经协商，原、被告便依照原告与莒县中邦新能源有限公司签订的《工程承包协议》重新签订了《工程承包协议》，由被告继续对该工程进行施工。施工期间，莒县中邦新能源有限公司按合同约定工程进度款支付给原告，原告又将收到的工程款(合计80万元)支付给被告。现莒县中邦新能源有限公司以工程出现质量问题，存在严重安全隐患，无法继续施工，必须整体拆除重建，将原告诉至法院，要求返还已付工程款120万元及利息、赔偿经济损失30万元并承担诉讼费用。后法院委托了山东建筑工程司法鉴定中心对该工程质量进行了鉴定，被告在施工中使用的混凝土强度偏低，保护层厚度过大是产生工程质量的主要原因，被告施工的工程出现严重质量问题，给原告造成重大损失，被告收取的工程款应当返还，造成的损失被告应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。来逢强辩称，1.原告所述与事实不符，诉讼请求无任何事实和法律依据，根据（2019）鲁1122民初6992号民事判决书第8页，法院已经确认了原告陈百富施工措施不当是产生质量问题的主要原因，由此产生的损失应当由原告全部承担。2.根据（2019）鲁1122民初4229号民事判决书确认，该工程产生质量问题的原因是莒县中邦新能源未按正规设计图纸施工，混凝土强度偏低、保护层厚度过大导致，由此产生的损失应当由中邦新能源和原告陈百富共同承担，且该判决书已经发生法律效力，所以该楼房的质量不合格不是答辩人造成的，答辩人不承担赔偿责任。3.答辩人在该案中是按照原告的技术要求完成劳务定做，在建设施工当中受原告的技术指导完成工作量，所以楼房质量不合格的原因是原告的施工措施不当造成的，损失应当由原告自行承担。4.原告在涉案当中仅支付给答辩人32万左右工程款，尚不够涉案工程的成本费用，到主体完工原告应当支付答辩人920650元，尚欠答辩人63万工程款未付，原告要求赔偿损失不应得到支持。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年11月14日，原告与莒县中邦新能源有限公司签订《工程承包协议》一份，约定由原告承建莒县中邦新能源有限公司的5层办公楼建设工程。合同签订后，由原告提供原材料，由被告提供劳务进行施工至一层主体完成。2019年2月份，原告与被告签订《工程承包协议》一份，约定原告将其承包的莒县中邦新能源有限公司办公楼剩余二层以上的工程转包给被告。工程施工至五层主体时，出现明显质量问题而停止施工。莒县中邦新能源有限公司已向陈百富付款120万元。2019年6月25日，莒县中邦新能源有限公司起诉至本院要求判决确认与陈百富签订的《工程承包协议》无效并要求陈百富返还工程款并赔偿损失。在该案中，本院委托山东建筑工程司法鉴定中心进鉴定，该鉴定机构经过鉴定认为涉案工程有明显梁、板扰度变形超限及梁、板裂缝等工程质量问题，存在较大的安全隐患，不能满足安全使用要求；产生质量问题的原因在于该工程未按正规设计图纸施工、混泥土强度偏低、保护层厚度过大等；因无双方认可的设计图纸，无法对“设计是否存在缺陷”一项进行鉴定。本院经审理于2019年10月18日作出（2019）鲁1122民初4229号民事判决书，确认陈百富对工程质量不合格造成的损失承担70％的责任，莒县中邦新能源公司将工程发包给没有施工资质的陈百富，自行承担30％的责任，判决确认莒县中邦新能源有限公司与陈百富签订的《工程承包协议》无效，陈百富返还莒县中邦新能源有限公司工程款84万元、支付拆迁费101430元，陈百富在该案中承担鉴定费49000元。现涉案工程已经拆除。2019年11月7日，陈百富起诉至本院要求混凝土供应人张兆峰、莒县中和建材有限公司赔偿损失，本院经审理于2020年3月12日作出（2020）鲁1122民初6992号民事判决书，认定原告陈百富施工措施不当是产生工程质量的主要原因，案外人张兆峰、莒县中和建材有限公司生产的混凝土未达国家标准要求，应承担30%的责任，判决张兆峰赔偿原告各项损失297129元。原告主张共向被告支付工程款799350元，其中包括：原告于2019年2月17日至2019年5月28日先后9次通过银行汇款方式向被告支付工程款共计495000元，微信转账10000元，通过承兑汇票方式先后两次向被告支付工程款100000元，共计200000元，被告使用原告价值79350元的钢筋抵顶工程款，原、被告还于2019年签订维修协议，因涉案办公楼完工出现质量，约定由被告承担维修费15000元。被告对原告陈述支付的799350元工程款无异议，但对其中的15000元维修费有异议，认为原告未按协议约定于6月1日前支付工程款，一切责任应由原告承担；且该799350元工程款中还包括被告施工的办公楼基础和一层的劳务费及办公楼外的车间、门卫等工程价款约50万元。原告现尚欠被告工程款约60万元。原告向法庭提交结算清单一份及银行明细，显示对楼基础、一层、塔吊坐、门卫等的结算及原告自2018年11月16日至2019年2月3日向被告银行转款。被告对部分数额提出异议。另查明，原、被告均没有建筑施工企业资质。本院认为，原、被告均未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程承包协议》系无效合同，原告请求确认该合同无效的诉讼请求成立，本院予以支持。因原、被告施工的涉案办公楼存在严重质量问题，不能满足安全使用要求而被拆除，对涉案工程不合格造成的损失，原、被告应按照过错程度承担相应的民事责任。原告本身没有施工企业资质承包了涉案工程，后又在明知被告没有施工企业资质的情况下，仍将涉案办公楼主体工程违法转包给被告建设，存在较大过错。综合本案实际情况和原、被告及混凝土供应商的过错程度，本院认定以被告承担60％的责任，原告承担40％的责任为宜。因涉案工程已拆除，原、被告签订的维修协议不再有履行的必要，由被告承担维修费15000元的约定无效，故原告实际向被告支付工程款为784350元，被告应当按60%的比例返还原告已支付的涉案工程款470610元。被告辩解原告所付工程款还包括其他工程的价款，根据原、被告陈述及提交的证据可以看出，双方对该部分工程的结算及付款的陈述不一致，因该部分工程不属本案涉案工程的施工范围，且超出原告在本案中的诉讼范围，在本案中不予处理，原、被告双方可另案主张权利。综上所述，原告陈百富的诉讼请求部分有理，对有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下：一、确认原告陈百富与被告来逢强签订的《工程承包协议》无效；二、被告来逢强于判决生效后十日内返还原告陈百富工程款470610元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取计5900（立案时已减半），由原告陈百富负担2430元，被告来逢强负担3470元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  杨慧红二〇二〇年五月二十日书记员  崔永杰