山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1091号上诉人（原审原告、另案被告）：山东新希望六和集团有限公司临沂分公司，住所地临沂市河**凤凰大街东段（铁路桥以东北侧）。法定代表人：岳增加，总经理。委托诉讼代理人：刘雷雷，山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：华伟，山东正之源律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：付伟，女，1983年12月11日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：孙宪民，山东沂河律师事务所律师。上诉人山东新希望六和集团有限公司临沂分公司（下称六和临沂公司）、上诉人付伟因劳动争议一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2258、2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六和临沂公司的委托诉讼代理人刘雷雷、华伟、上诉人付伟及其委托诉讼代理人孙宪民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六和临沂公司上诉请求：1.请求依法判令驳回付伟对六和临沂公司的诉讼请求，支持六和临沂公司的诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：1.原审认定六和临沂公司与付伟没有劳动关系的纠纷，付伟辞职是因为六和临沂公司的上级虚拟领导单位新希望六和禽BU临沂一体化作出的（2019）5号文件调动付伟的工作引起的，但是原审却判决六和临沂公司支付付伟解除劳动合同的经济补偿金是错误的；2.原审在六和临沂公司与付伟劳动合同的认定上错误，付伟自2004年在六和临沂公司工作时双方就签有劳动合同，直至付伟目前已不到六和临沂公司上班，六和临沂公司仍然为其缴纳养老保险，六和临沂公司不应支付付伟双倍工资；3.六和临沂公司全额支付了付伟工作期间的各种劳动报酬，原审判决支付休假工资、加班工资、节假日工资错误。补充事实和理由：六和临沂公司和付伟续订了劳动合同，但被付伟离职时带走。付伟辩称，六和临沂公司所称基本工资包含加班费不属实，双方未续签劳动合同，六和临沂公司通过第三方将付伟调至不相干公司属于变相辞退，付伟仅2018年休过年休假。付伟上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由六和临沂公司承担。事实和理由：1.六和临沂公司与付伟均认可付伟工作期间月工资为8500元，原审法院认定付伟月平均工资6762.97元与事实不符；2.付伟在一审期间主张16个月的经济补偿金，但是一审法院以付伟在仲裁期间只主张了12个月为由不予支持属于适用法律错误；3.因付伟的执勤表由六和临沂公司掌握，对于法定节假日加班费、带薪年休假、平时加班工资等应当由六和临沂公司承担举证不利的后果。一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院驳回上诉，维持原判。六和临沂公司辩称，付伟应对其上诉主张举证证明。六和临沂公司向一审法院起诉请求：请求依法驳回付伟对六和临沂公司的解除劳动关系的请求。付伟向一审法院起诉请求：1.请求判决解除付伟和六和临沂公司之间的劳动合同关系；2.判决六和临沂公司向付伟支付年休假、法定节假日工资、经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金等各费用共计1604694元；3.诉讼费用由六和临沂公司承担。一审法院认定事实：付伟自2004年8月起在六合临沂公司处工作，担任公司办公室主任职务，双方签订书面劳动合同约定的工作期限为2014年9月18日到2017年9月18日。2019年3月18日，六合临沂公司的上级单位新希望六和禽BU临沂一体化作出临沂一体化〔2019〕5号文件，其中调动付伟到新希望六和饲料股份有限公司临沂分公司任销管兼行政，在2019年3月20日前将工作交接完毕。付伟不接受，并于2019年3月25日向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1、请求依法裁决解除被申请人与申请人之间的劳动合同关系；2、依法裁决被申请人支付年休假、法定节假日工资、经济补偿金、违法解除劳动合同经济补偿金等各项损失共计1682868元。2019年4月19日，该仲裁委员会作出临东劳人仲案字〔2019〕第88号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人2019年3月25日起解除劳动关系；2、自本裁决生效之日起3日内，被申请人山东新希望六和集团有限公司临沂分公司支付给申请人付伟加班工资51422元、法定节假日加班工资6043元、未休带薪年休假工资57839元、未签订劳动合同双倍工资差额93500元、解除劳动关系经济补偿金102000元，以上各项共计310804元；3、准予申请人付伟撤回要求被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求；4、驳回申请人的其他仲裁请求。送达裁决书后，双方均不服该仲裁裁决书，在法定期限内分别向本院提起民事诉讼。根据付伟提供的证据：一、其月工资、日工资情况：2017年4月至12月的月平均工资为6742.80元，日平均工资为310.01元；2018年1月至12月的月平均工资为7306.48元，日平均工资为335.93元；2019年1月至3月的月平均工资为7590.32元，日平均工资为348.98元；2019年3月前十二个月的平均月工资为6762.97元；二、加班、值班情况：其于2016年8月、10月至12月分别出勤27天、27天（国庆值班）、26天、26天，2017年1月至12月分别出勤27天（春节值班费1500元）、26天、27天、25天、26天、26天、27天、27天、26天、27天、26天、26天，2018年1月至8月分别出勤26天、26天、27天、25天、27天、26天、27天、27天（22－9.1休年假）；2019年春节值班2天（办公室未给统计）。一审法院认为，付伟与六和临沂公司的劳动合同于2017年9月18日到期后，双方虽未再继续签订劳动合同，但因付伟继续在六和临沂公司从事原职务工作，六和临沂公司未提出异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。付伟与六合临沂公司双方不存在争议的事实为：1、双方之间存在劳动关系；2、付伟担任的原职务；3、系六合临沂公司的上级单位新希望六和禽BU临沂一体化作出临沂一体化〔2019〕5号文件调动付伟的职务；4、六合临沂公司必须执行其上级单位新希望六和禽BU临沂一体化作出的决定。鉴于六合临沂公司的上级单位有权决定调动付伟的职务，系上级单位作出的人事调整，六合临沂公司必须服从执行，因付伟不服从该调整而产生纠纷，因此，本案不存在六合临沂公司违法解除劳动合同的事实。而六和临沂公司未足额支付加班费、年休假、法定节假日等加班费，付伟坚持与六和临沂公司解除劳动关系，系其自主处分自己权利的行为，其要求解除原被告之间劳动合同关系的诉讼请求，于法有据，予以支持；六和临沂公司请求依法驳回付伟要求解除劳动关系请求的诉讼请求，不予支持。根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。付伟应当就其诉讼请求提供相应证据予以支持；六和临沂公司掌握相关证据而不提供的，应当承担不利后果。付伟主张其月平均工资为8500元，但未提供相应证据予以支持，付伟以其主张的月工资8500元计算其主张的全部相关赔偿数额的方法，缺乏事实和法律依据，不予采纳；对于相关数额的计算标准，依法予以调整。根据法律规定，付伟对其主张的加班费的事实存在承担举证责任，付伟提供的考勤情况仅为2016年8月、10月至12月，2017年1月至12月，2018年1月至8月，2019年春节值班2天，因此，对于付伟未举证证明存在加班事实的部分，本案中不予支持。根据付伟提供的证据，其于2016年8月至12月平时加班共计23.68天、法定节假日3天；2017年平时加班共计56.04天、法定节假日11天；2018年平时加班共计38.36天、法定节假日4天，2019年春节加班2天，以上平时加班费共计35326.31元、法定节假日加班费共计9463.58元。根据付伟提供的现有证据，其于2016年至2019年应休年假均为10天，2018年已休年假8天，2019年已休年假2天，2018年未休年假2天，2019年未休年假0.3天（计算方式：（84÷365）×10－2），未休年休假的加班费共计13953.31元。对于其未举证的年休假部分，不予支持。六和临沂公司并未提供于2017年9月18日后与付伟签订的劳动合同，系与付伟未签订劳动合同，应当向付伟支付未签订劳动合同双倍工资的差额74392.67元。六和临沂公司未足额支付加班费、年休假、法定节假日等加班费，付伟坚持与六和临沂公司解除劳动关系，六和临沂公司应当向付伟支付解除劳动关系经济补偿金，因付伟在劳动仲裁过程中只主张了12个月，故原审法院支持其12个月的经济补偿金即81155.58元。对付伟的诉讼请求中超出上述数额的部分，本院依法不予支持。关于付伟主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，因其已在劳动仲裁过程中主动申请撤回该请求，故不予支持。六和临沂公司未提供证据证明同付伟足额支付加班费、未休法定节假日和带新年休假工资的证据，应当承担相应的法律责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、付伟与六和临沂公司于2019年3月25日起解除劳动关系。二、六和临沂公司向付伟支付平时加班工资35326.31元。三、六和临沂公司向付伟支付法定节假日加班工资9463.58元。四、六和临沂公司向付伟支付未休带薪年休假工资13953.31元。五、六和临沂公司向付伟支付未签订劳动合同双倍工资的差额74392.67元。六、六和临沂公司向付伟支付解除劳动关系经济补偿金81155.58元。以上二至四项均于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回付伟的其他诉讼请求。八、驳回六和临沂公司的诉讼请求。案件受理费20元，由六和临沂公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新证据，本院组织当事人进行了质证。六和临沂公司提交证据1.流水明细一份，证明六和公司对付伟缴纳社保问题并未拖欠，进一步证实存在续签劳动合同的情形；2.新希望六和股份有限公司文件(新六[2015]73号)及关于山东新希望六和集团分子公司部门职责的证明一份，证明付伟作为六和临沂公司的行政经理和办公室主任，其工作职责包括但不限于员工入离职手续、人事档案、员工《劳动合同》等文件的管理；3.六和临沂公司职工宋冬梅劳动合同一份，该份文件的手写部分是付伟写的，证明付伟的工作包括员工劳动合同的管理，同时证明付伟的工资组成包括加班费；4.最高院公报案例，证明付伟系公司人事主管，有义务提示单位与其订立书面劳动合同，如举证不能，不能支持其二倍工资赔偿；付伟工作多年，对其工资明细及数额从未提出异议，如不能证明单位强制加班应承担举证不能的责任。付伟质证认为对四组证据均有异议，因缴纳社保时不需要提供劳动合同，不能证明签订劳动合同，证据二、三不属于新证据，证据四不能作为裁判依据。付伟未提交新证据。因六和临沂公司未提供上述证据原件，本院对其真实性均不予认可。本院查明事实与一审相一致。另查明，付伟系六和临沂分公司的行政经理，负责日常接待，对内负责餐厅、卫生、宿舍的管理。六和临沂分公司没有设立人力资源部，签订劳动合同由六和公司人力资源部的工作人员拿着劳动合同找付伟签订。六和临沂分公司的档案管理具体由行政主管付伟下属朱孟雪管理。本院认为，付伟自2004年至2019年3月25日在六和临沂分公司工作，双方存在劳动合同关系。付伟上诉主张其月工资数额8500元，与其一审中提交的工资证明不相符，对该主张本院不予采信。付伟于一审中提供了证明其于2016年至2019年期间存在加班事实的证据，六和临沂分公司虽主张其在正常工资发放中包含了加班工资，但未提供证据证明，故应向付伟支付拖欠的加班工资。六和临沂分公司一审计算的付伟的加班费数额未提出异议，本院予以确认。六和临沂分公司以付伟工作期间未对工资明细及数额提出异议应视为其认可为由主张不支付加班费的理由不能成立，本院不予采信。六和临沂分公司未提供证据证明其已发放2019年春节期间值班费及双方约定的值班费发放标准，亦未主张应在加班费中扣除的具体数额，对其扣除春节加班费的主张不予支持。付伟于一审中主张了2016年至2019年未休年休假工资，一审已查明付伟2018年已休8天，2019年应休不足1天，故共支持22天未休年休假工资并无不当，六和临沂分公司主张未休年休假工资计算错误未提供证据证实，其主张本院不予采信。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。付伟与六和临沂分公司建立劳动关系，双方订立书面劳动合同，最后一次劳动合同期限至2017年9月18日。付伟认可其系六和临沂分公司行政经理兼办公室主任，其职责范围包括组织职工签订劳动合同及保管劳动合同，当然已包括其自已与公司订立劳动合同事宜。付伟作为公司的行政经理，其对用人单位与劳动者不续订劳动合同的后果应当明知，付伟主张此后六和临沂分公司未与其续订劳动合同，其本人主观上存在较大过错，且付伟本人未主张2017年9月18日以后其与六和临沂分公司因劳动合同签订产生纠纷，在公司其他职工劳动合同正常续订的情形下，六和临沂分公司不与负责劳动合同签订的行政经理续订合同不符合常理。六和临沂分公司主张其与付伟续订了合同但被付伟离职时带走，结合付伟分管工作中包括了档案管理工作的事实，六和临沂分公司上诉主张不应支付付伟未续订书面劳动合同的双倍工资的请求成立，本院予以采信。根据双方当事人均认可的事实，本案纠纷的发生系因六和临沂分公司的上级领导单位调动付伟的工作引起的，付伟认为六和临沂分公司通过第三方将其调至不相干公司属于变相辞退，故以六和临沂分公司未支付加班费为由要求解除劳动合同。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，六和临沂分公司已及时足额向付伟支付了工作期间的劳动报酬，劳动合同法第85条第（1）、（3）项明确将劳动报酬与加班费分项列明，说明劳动合同法中劳动报酬与加班费是两个不同法律概念，彼此不相包含。在用人单位安排加班不支付加班费的情形下，应由劳动行政部门责令限期支付，劳动者并可要求加付赔偿金，但劳动者以用人单位未及时足额支付加班费为由辞职，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金不能支持。故六和临沂分公司上诉称不应支付付伟解除劳动合同的经济补偿金的理由成立，本院予以支持。综上所述，付伟的上诉请求不能成立，应予驳回。六和临沂分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2258、2302号民事判决第一、二、三、四、七、八项及诉讼费负担部分；二、撤销山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2258、2302号民事判决第五、六项。二审案件受理费20元，由山东新希望六和集团有限公司临沂分公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇二〇年五月二十八日书记员 张洪亮