江苏省无锡市滨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0211民初2712号 原告：无锡市吉品置业有限公司，住所地无锡市东方广场**。 法定代表人：余吉，该公司董事长。 委托代理人：阙强、余明月，江苏神阙律师事务所律师。 被告：江苏盐城二建集团有限公司，，住所地盐城市阜宁县城胜利北路 诉讼代表人：陈新。 破产前委托代理人：孙建峰，江苏金汇人律师事务所律师。 原告无锡市吉品置业有限公司（以下简称吉品公司）诉被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月27日立案受理后，依法适用普通程序于2017年9月20日公开开庭进行了审理，后因二建公司于2018年7月26日被盐城市中级人民法院裁定进入破产清算程序，本院依法追加二建公司破产管理人参加本案诉讼，本院于2020年4月3日、4月20日、4月29日公开开庭进行了审理。原告吉品公司委托诉讼代理人阙强、余明月，被告二建公司先后委托诉讼代理人孙建峰(破产前)、诉讼代表人陈新（破产后）到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告吉品公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还超付工程款1200万元及利息（自2016年10月21日起计算至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算）；本案诉讼费由被告承担。诉讼中，吉品公司变更返还超付工程金额为32534482元，变更利息起算时间为本案立案之日。事实与理由：2010年原、被告签订合同，约定由被告承建由原告开发的阿维侬庄园第四期工程，在施工过程中，原告共向被告支付工程款86543962.72元。2016年10月，被告确认该工程审定价为63802000元，根据合同对质保金、让利的约定，原告超付了工程款，第四期工程中5号楼竣工日期为2011年10月30日，3、4号楼的竣工日期为2011年12月28日，而实际竣工日期为2013年3月6日，被告施工期限已严重超过约定期限，构成违约，应承担逾期竣工的违约责任。吉品公司明确超付的32534482元计算方式为：从其公司已付款86543962.72元中，扣除鉴定确定的土建款64656761元和安装4685931元，差额为17201270.72元，土建工程鉴定中多计算了350万元应予扣除，还应扣除审计费1073429元、让利3041638元、工程维修费1307117元、其公司垫付的本案鉴定费236028元、以及逾期竣工违约金617.5万元。 被告二建公司辩称：其公司按照合同约定完成了本案工程的施工，并已将工程结算报告向吉品置业公司提交，吉品置业公司所称的审定额，未经过双方确认。经核实确认原告已经支付工程款1.26亿元，但实际应付款是136323896.2元，其中应付款分别是阿维侬庄园第一、二、三期合计62852614.2元，第四期3、4、5号楼土建工程合计68185351元、安装工程合计4685931元，第四期零星工程送审103万元，审定后57.8万元，漏审16.2万元。综上，其不同意原告返还的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 一、合同签订及相关约定。 2010年，二建公司与吉品公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建吉品公司开发的阿维侬小镇高层住宅5号楼的土建、水电安装工程，开工日期为2010年4月20日，竣工日期为2011年10月30日，合同暂定价为1900万元；在专用条款第23.2中约定，结算总价税后让利7%；在专用条款47.3中约定，承包方承担结算造价超过5%以上部分审计费。 2010年7月28日，吉品公司与二建公司签订《建设工程承发包协议书》，约定吉品公司将两栋高层交由二建公司施工，二建公司同意在税后总造价基础上让利8%，在每次支付工程款时按比例以现金形式返还给吉品公司，该款税金由二建公司承担；二建公司承担提交结算造价超过审定价5%以上部分的审计费用；本协议作为正式施工合同的主要条款，与正式施工合同有冲突的，以本协议为准。同日，二建公司与吉品公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建吉品公司开发的阿维侬小镇高层住宅3、4号楼的土建、水电安装工程，其中3、4号楼工程约定的开工日期为2010年8月15日，竣工日期为2011年12月28日，合同暂定价为3900万元。在施工合同专用条款47.3中约定，承包方承担结算造价超过3%以上审计费。 上述3、4、5号楼土建及水电安装工程为阿维侬庄园第四期工程，上述施工合同均约定：1、在专用条款23.2中约定，工程价款计价采用可调价格计价，合同价款调整按实结算。2、在专用条款35.2中约定,如承包人不能按时竣工，每延期一天按每栋5000元支付违约金，在工程款中扣除。3、在工程质量保修书中约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。 二、工程竣工及造价鉴定和已付款情况。 吉品公司与二建公司在《竣工验收备案表》中确认，阿维侬庄园第四期工程竣工验收日期为2013年1月23日。 根据二建公司对第四期工程量及造价提出的鉴定申请，江苏翔顺工程管理咨询有限公司(以下简称翔顺公司)受本院依法委托对阿维侬第四期土建工程造价进行鉴定，翔顺公司于2020年3月20日出具《工程造价咨询报告书》，二建公司的送审价为86678517元，审定价为64656761元（其中3号楼25066913元、4号楼23120975元、5号楼16468873元）；关于让利，报告书中写明5号楼在本次鉴定造价内已扣除了施工合同约定的7%让利，3、4号楼在施工合同中未约定让利，在承发包协议约定税后总造价让利8%，在每次支付工程款时按比例用现金形式返还，故在本鉴定造价内未扣除3、4号楼的让利，由双方在财务结算时另行处理。二建公司根据鉴定机构的要求，于2018年3月18日支付鉴定费354043元，后因增加鉴定项目，本院于2019年12月5日通知二建公司补交增加的鉴定费236028元，二建公司以其公司破产无法交纳为由向本院申请暂缓交纳，为推进鉴定工作的顺利开展，本院于2019年12月18日通知吉品公司垫交该鉴定费，吉品公司于2019年12月23日交纳鉴定费236028元，翔顺公司向吉品公司开具了该款发票。 无锡中天造价师事务所有限公司（以下简称中天公司）受吉品公司委托于2013年7月开始对第四期进行工程结算审计，于2017年8月3日出具《工程结算审核咨询报告书》，报告书载明2015年9月完成安装工程结算审计，安装工程送审价为6574042元，审核价为4685931元（其中3号楼送审价2041984元、审定价1569447元，4号楼送审价2127288元、审定价1535491元，5号楼送审价240477元、审定价1580993元）；2016年10月完成土建工程结算审计，土建工程送审价为82299350元，审核价59445952元（其中3号楼送审价29057608元、审定价21307944元，4号楼送审价29943227元、审定价20044586元，5号楼送审价23298515元、审定价17763422元））。 二建公司于2015年7月29日起诉吉品公司要求支付阿维侬庄园第一、二、三期工程款1000万元，该案经审理查明，2013年8月14日阿维侬庄园第一期、二期土建工程审计完毕，审定价为37194454元，2015年10月16日，阿维侬庄园第一期、二期水电安装工程以及阿维侬庄园第三期土建、水电安装工程审计完毕，其中第一期、二期水电安装工程审定价为3139166.53元，第三期土建工程审定价为16503050.14元，水电安装工程审定价为1342821.92元；吉品公司已付款共计127603962.72元，其中支付第一、二、三期工程款3706万元，已付第四期工程款86543962.72元[2012年12月5日前支付49755852.72元，之后支付36788110元（其中69万元用于支付零星、围墙或基础设施款项）]；据此，本院于2017年3月31日作出（2015）锡滨民初字第01692号民事判决，判决吉品公司支付二建公司第一、二、三期工程款1000万元。 本案争议焦点为：一、吉品公司是否超付工程款，如超付，金额为多少；二、吉品公司主张扣减款项情况。1、土建工程鉴定中是否扣除吉品公司主张的350万元？关于土建工程造价鉴定意见，吉品公司认为还应扣减350万元，一是地下室筏板下水泥基防水涂料，吉品公司认为该项目没有施工应扣减452359.21元，鉴定机构回复称其鉴定结论是根据2019年11月12日法院谈话笔录，以档案馆核对调取的资料为准，建议如核实该项防水系统是否施工需要提供现场勘察证据，或由二建公司确认没有施工；二是电渣压力焊，吉品公司认为应按市场价格计算应扣减1461059.81元，鉴定机构回复称按施工合同约定套用定额进行计价，不应扣减；三是M5标准砖侧模，鉴定机构作出说明后，吉品公司表示对该项目无异议；四是垂直运输费，吉品公司对二建公司是否实际施工以及工程结构类型提出异议，要求扣减335246.20元，鉴定机构不认可吉品公司异议，并对此作出了详细解释；五是基坑排水，吉品公司认为槽底无地下水不应套用定额计费故应扣减366779.37元，鉴定机构回复称基坑排水符合条件且吉品公司也没有提供勘察报告反证，故不应同意扣减；六是满堂基础混凝土，吉品公司认为应按实际供货数量计算应扣减521119.06元，鉴定机构回复称工程量按竣工图纸和定额工程量计算规则计算，吉品公司未提供变更图纸证明变更过，故不同意扣减；七外墙抹灰工程量和5号楼外墙外墙抗裂砂浆、耐碱玻纤布网格布面积计算有误，应扣减324256.23元，鉴定机构回复称外墙抹灰面积计算合理不同意扣减，5号楼外墙抗裂砂浆、耐碱玻纤布网格布面积经进一步核实调整为8965m2，减少74321元。 二建公司除对5号楼外墙抗裂砂浆、耐碱玻纤布网格布面积调整并减少金额74321元认可外，对吉品公司提出其他异议均不予认可，同时表示其公司已实际施工，故不应扣减相应款项。 2、二建公司是否应承担审计费，如承担，金额为多少？关于审计费的承担，吉品公司认为3、4、5号楼均约定由二建公司承担结算造价超过5%以上的审计费，吉品公司还提供其公司与中天公司订立的《工程造价咨询委托协议书》以及对账函，用以证明审计费是按核减造价的5%收费，截止2020年4月20日其公司已支付审计费137万元，吉品公司据此以中天公司审计确定的送审价和审定价，计算二建公司应承担审计费1094071元[(土建送审价82299350元-审核价59445952元+安装送审价6574042元-审核价4685931元)=25071509元*5%-（土建审核价59445952元+安装审核价4685931元）*5%*5%]，吉品公司表示只要求二建公司承担1073429元，对于超出该金额的审计费吉品公司自愿放弃。二建公司称以审计价为准的合同约定是合理的，但其公司没有参与中天公司的审计费收费事宜，不应承担吉品公司支付给中天公司的审计费，本案是通过司法鉴定确定工程造价，鉴定费应以本案司法鉴定为准。 3、二建公司已给付让利金额为多少，二建公司是否还有让利未给付，以及金额为多少？关于让利，吉品公司依据3、4号楼在施工合同中约定税后总造价让利8%，5号楼在承发包合同中约定税后总造价让利7%，根据鉴定的土建和安装工程造价，扣除5号楼土建工程在鉴定结论中的让利外，第四期工程二建公司应让利合计4214096元，扣除已支付的让利款1172458元，二建公司还应支付让利款3041638元。二建公司对合同约定让利的事实没有异议，但辩称其已将全部让利给付吉品公司，故不应再承担让利。 4、是否存在工程维修，如有，二建公司是否承担该费用？吉品公司认为应扣除工程维修费1307117元，吉品公司提供一组付款凭证和照片，用以证明其公司维修产生1344283.6元，该款应由二建公司承担，并从工程款中扣除。二建公司认为合同约定维修应当通知其公司，如果其公司不维修，吉品公司自行维修产生的费用才由其公司承担，但其公司并未接到维修通知，也无法确认吉品公司维修的事实，故其公司不应承担吉品公司主张的维修费。 5、本案鉴定费怎样负担？关于本案司法鉴定费236028元，吉品公司认为法院已通知二建公司向鉴定机构交纳该款，但二建公司一直未交纳，为了便于作出鉴定报告，其公司代为交纳了该款，鉴定机构向其公司开具了发票，故二建公司应向其公司返还垫付的鉴定费236028元。二建公司辩称其公司已向鉴定机构交纳了354043元，吉品公司补交的鉴定费与其公司无关，对于鉴定费的负担由法院认定。 6、逾期竣工违约金的主张是否超过诉讼时效，二建公司是否应承担该违约金，违约金标准是否过高？关于逾期竣工违约金617.5万元，吉品公司认为合同约定3、4号楼竣工日期为2010年8月15日、5号楼竣工日期为2011年10月30日，而实际竣工验收日期均为2013年1月23日，按照合同约定逾期竣工承担每栋每天违约金5000元，故二建公司应承担逾期竣工违约金617.5万元；吉品公司还提供施工会议记录以及联系函、中天公司出具的情况说明，用以证明其公司在施工期间催促二建公司施工，竣工后其公司于2013年、2015年要求中天公司在审计中对违约金进行明确，并通过中天公司向二建公司主张违约金。二建公司辩称其公司是按照吉品公司的要求开工、竣工验收，因合同约定竣工时间房价不高，吉品公司要求推迟竣工，并且3、4、5号楼竣工验收时间为同一天不合常理，吉品公司也没有向其主张过逾期竣工责任，因此其公司不存在逾期竣工问题；竣工验收时间是2013年1月23日，而吉品公司起诉时间是2017年4月25日，在此之前吉品公司从未向其公司主张违约金，并且违约金主张与工程款结算是两个独立的请求，故吉品公司在本案中主张逾期竣工违约金超过了诉讼时效；如果法院认定其公司违约，吉品公司主张的违约金标准过高，请求法院依法认定。 关于争议焦点一，本院认为：二建公司与吉品公司签订施工合同及承发包协议，由二建公司承建阿维侬庄园第四期的土建及安装工程，上述合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效。上述工程已于2013年1月23日竣工验收合格，吉品公司应当按约支付相应工程款，经审定阿维侬第四期土建和安装工程款分别为64656761元、4685931元，共计69342692元，而吉品公司实际已支付二建公司第四期工程款86543962.72元，扣除零星、围墙或基础设施的69万元，吉品公司超付第四期土建和安装工程款金额为16511270.72元，二建公司应当向吉品公司返还该款项。关于该款利息，因吉品公司在起诉前已将上述超付款项支付给二建公司，二建公司在收到该款项时就应当予以返还，因此返还款利息应从二建公司收到前述款项时起算，现吉品公司仅主张从本案受理之日起并按银行同期贷款利率标准计算利息，于法有据，应予支持。至于二建公司抗辩意见中涉及的第一、二、三期工程款以及其他零星工程款项，因与吉品公司主张的超付款项无关，本案不予理涉，双方如有争议可另行处理。 关于争议焦点二，本院认为：1、关于土建工程造价鉴定，针对吉品公司提出的异议，鉴定机构均在答复中作出了合理解释，其中仅对5号楼外墙抗裂砂浆、耐碱玻纤布网格布面积调整并减少金额74321元，二建公司对鉴定机构包括该项目在内的答复均予以认可，本院对于5号楼外墙抗裂砂浆、耐碱玻纤布网格布面积进一步审核后确认减少金额74321元，对于地下室筏板下防水系统，鉴定机构依据经双方确认的档案馆资料中验收记录和电子图纸等作出鉴定结论，二建公司明确表示该项目已实际施工，对该项目以及其他异议吉品公司未能进一步提供现场勘察等证据推翻鉴定意见书，故吉品公司要求扣除相应款项依据不足，本院不予支持。因此，前述74321元工程款吉品公司已支付给二建公司，故二建公司应将该款返还给吉品公司。因该款是在2020年4月3日庭审中鉴定机构予以认可，故该款利息应从该日起算。 2、关于审计费的负担，因本案工程价款双方约定按实结算，工程竣工后吉品公司将二建公司施工结算材料委托中天公司进行审计，符合合同约定以及建设工程价款确定的行业规范，并且关于审计费的负担双方在承发包协议与施工合同中有明确约定，吉品公司也已将审计费支付给中天公司。因此，吉品公司以中天公司审计确定的送审价和审定价，计算二建公司应当承担的审计费金额为1094071元，具有事实依据，现吉品公司只要求二建公司承担1073429元审计费，本院予以支持。因前述审计费是依据中天公司出具的《工程结算审核咨询报告书》予以确定，而该报告出具时间为2017年8月2日，故前述审计费利息应从该报告出具之日起算。二建公司对此提出的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。 3、关于工程款让利，双方在承发包协议和施工合同中作出了明确约定，翔顺公司在鉴定报告中也依据该约定扣除了5号楼土建工程的让利，其余让利未在鉴定中扣除，吉品公司依据约定计算除5号楼土建工程外二建公司应当让利4214096元，扣除已给付的让利1172458元，还有3041638元让利二建公司应当给付吉品公司。关于该款利息，因让利金额是依据鉴定报告予以确定，故让利款利息应从鉴定报告出具时间2020年3月20日起算。二建公司对此抗辩虽提供了让利凭证，但二建公司没有提供凭证原件进行核对，也未能进一步明确凭证所载让利系阿维侬庄园第一、二、三期还是第四期3、4、5号楼的让利，故二建公司对此抗辩依据不足，本院不予采纳。 4、关于工程维修费，在工程质量保修书中明确写明，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。而吉品公司仅提供了费用凭证和照片，并不能证明系维修阿维侬庄园第四期的费用，也无证据表明出现质量问题并通知二建公司维修且二建公司拒不维修，因此吉品公司关于工程维修费的主张依据不足，本院不予支持。 5、关于吉品公司支付的鉴定费，因二建公司对吉品公司委托中天公司作出的审计意见不予认可，从而在本案中又对工程造价进行司法鉴定，并且本案鉴定是由二建公司申请，故本案鉴定费354043元和236028元应由二建公司承担，即二建公司应给付吉品公司垫付的鉴定费236028元。 6、关于逾期竣工违约金，双方在施工合同中约定开工日期3、4号楼为2010年8月15日、5号楼竣工日期为2011年10月30日，竣工验收备案表中载明的实际竣工验收日期为2013年1月23日。因此，实际竣工时间与合同约定的竣工时间确实存在逾期问题，但吉品公司在2013年1月23日竣工验收时对此就应当知道，且合同约定的违约金计算方式也是明确的，并不需要依据工程款的最终结算；而吉品公司提供的证据仅表明其公司通过中天公司提出违约金主张，但二建公司对吉品公司提出的逾期竣工违约事实以及曾经主张过违约金的意见均不予认可，吉品公司对此未能再进一步举证证明，故吉品公司提出的逾期竣工违约金主张已超过诉讼时效，本院不予支持。 综上，二建公司应向吉品公司返还的款项共计20700658.72元，并承担该款相应利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、江苏盐城二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向无锡市吉品置业有限公司返还20700658.72元，并承担该款利息（其中3041638元利息从2020年3月20日起算，74321元利息从2020年4月3日起算，前述利息均计算至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算；16511270.72元利息从2017年4月27日起算，1073429元利息从2017年8月2日起算，前述利息计算均从起算时间至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回无锡市吉品置业有限公司其他诉讼请求。 本案案件受理费204472元，诉讼保全费5000元，共计209472元，由无锡市吉品置业有限公司负担76192元，江苏盐城二建集团有限公司负担133280元；本案鉴定费590071元，由江苏盐城二建集团有限公司负担（其中由无锡市吉品置业有限公司垫付的236028元，江苏盐城二建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内直接支付给无锡市吉品置业有限公司）。 若江苏盐城二建集团有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  朱光烁 人民陪审员  崔晓平 人民陪审员  邱新华 二〇二〇年五月六日 书 记 员  邵 健 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》： 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》： 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。