广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1071号上诉人(原审被告)：珠海九佰度餐饮管理有限公司夏湾分公司，负责人：丛宝华，总经理。委托诉讼代理人：洪一彪，广东玉成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曾令英，委托诉讼代理人：李聪，广东敬德律师事务所律师。上诉人珠海九佰度餐饮管理有限公司夏湾分公司(以下简称九佰度餐饮公司)因与被上诉人曾令英劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初15648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求曾令英向一审法院起诉请求：1.判令九佰度餐饮公司向曾令英支付2019年8月份工资3111.11元[（4200÷（31-4）×20）]；2.判令九佰度餐饮公司向曾令英支付2018年11月5日至2019年8月18日未签劳动合同双倍工资39900元[4200×9＋4200÷（30-4）×13]；3.判令九佰度餐饮公司向曾令英支付违法解除劳动合同赔偿金8400元（4200×2）。九佰度餐饮公司向一审法院起诉请求：判决撤销珠香劳人仲案字[2019]1997号《仲裁裁决书》第二项仲裁裁决，判决九佰度餐饮公司无需向曾令英支付2018年11月5日至2019年8月18日期间的二倍工资差额37183元。一审法院查明的事实一、曾令英入职时间：2018年10月5日。二、劳动合同签订情况：未签订。九佰度餐饮公司主张双方系临时性的劳务关系，曾令英仅是兼职员工，双方不存在劳动关系，故无需签订书面劳动合同。九佰度餐饮公司向一审法院提供入职表拟证明其上述主张。入职表记载了曾令英的基本情况，包括学历**籍、联系人及联系电话，填表时间为2018年10月5日，未显示有“兼职”或与其意思相近的字词。三、曾令英的工作岗位：洗碗工。四、缴纳社保情况：未缴纳。五、曾令英的工作时间：双方确认曾令英每月休息4天，曾令英主张每天工作8小时，九佰度餐饮公司主张每天实际工作4-6个小时。六、工资支付方式：现金。七、解除劳动合同时间：2019年8月18日。八、解除劳动合同原因：曾令英称，其女儿在九佰度餐饮公司餐厅做暑期工时遭到后厨厨师长及其他工作人员的调戏，曾令英替女儿出头，与三个工作人员发生矛盾，因此，被后厨人员怀恨在心。2019年8月，后厨人员对曾令英无事生非，曾令英未按耐住脾气，与之发生肢体冲突，九佰度餐饮公司就以曾令英与同事发生口角为由，将曾令英辞退。九佰度餐饮公司称，因曾令英多次与同事发生口角、不服从领导管理、不听劝阻使用公司财产、上班时间睡觉、违反公司规定，九佰度餐饮公司公司是合法辞退曾令英，无需支付赔偿金，九佰度餐饮公司就其主张向一审法院提供了照片一张。该照片显示，曾令英躺坐在椅子上，双眼紧闭，身后有客人在用餐，但未显示具体的拍摄时间、地点。曾令英对照片的证据三性均不予认可，称照片只能反映出某一点一个人的状态，不能反映出一段时间一个人的状态，就算曾令英在工作期间存在打盹的行为，该行为也不足以导致曾令英被辞退。九、曾令英离职前月平均工资：曾令英主张4200元，九佰度餐饮公司主张曾令英工资每月工资构成：基本工资+全勤奖+工龄奖+绩效奖+额外奖金，基本工资为3300元,并认为曾令英在申请劳动仲裁是只主张4000元/月。九佰度餐饮公司提供工资表拟证明其上述主张，该工资表显示曾令英自2018年10月至2019年8月期间，每月应发工资分别为3080元、3833元、3833元、4271元、4129元、4044元、3867元、4354元、4267元、4171元、2140元。曾令英从2018年11月至2019年7月的平均工资为4085元。九佰度餐饮公司确认尚未发放曾令英2019年8月工资。曾令英认为，上述工资表系九佰度餐饮公司单方制作，不能全部反映客观真实情况，应提交有曾令英签名的工资条为依据。十、仲裁请求：2019年8月22日，曾令英向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求九佰度餐饮公司向曾令英支付:1.2018年10月5日至2019年8月18日未签订劳动合同二倍工资80000元；2.2019年8月份工资2660元；3.违法解除劳动关系赔偿金8000元。十一、仲裁结果：2019年10月14日，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2019]1997号仲裁裁决书，裁决：1.九佰度餐饮公司自裁决书生效之日起三日内支付曾令英2019年8月工资2516元。2.九佰度餐饮公司自裁决书生效之曰起三日内支付曾令英2018年11月5日至2019年8月18日期间的二倍工资差额37183元。3.驳回曾令英的其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审裁决结果及理由一、关于曾令英工资标准。曾令英在申请劳动仲裁是只主张4000元/月，但在本案起诉时主张4200元/月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”据此，由于曾令英的工资标准属于诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院对曾令英主张每月工资4200元，应予进行审理。曾令英对九佰度餐饮公司提供的工资表不予认可，认为九佰度餐饮公司应当提供有曾令英签名的工资表，但曾令英未能举证其工资4200元/月,对于九佰度餐饮公司提供工资表显示曾令英自2018年11月至2019年7月期间(均为整月工资)的平均工资为4085元,作为曾令英工资标准的依据，该工资已包含休息日加班工资。二、关于曾令英2019年8月份工资。九佰度餐饮公司庭审中确认尚未支付曾令英2019年8月份工资，且双方在庭审中同意按当月已出勤天数19天计算工资，一审法院予以准许。按照曾令英离职前的月工资标准4085元计算，九佰度餐饮公司应向曾令英支付2019年8月工资2503.71元（4085元/月÷31天×19天）。三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。曾令英自2018年10月5日入职九佰度餐饮公司，根据上述法律规定，九佰度餐饮公司应在曾令英入职一个月内签订书面劳动合同，九佰度餐饮公司未与曾令英签订书面劳动合同，违反法律规定，应从2018年11月5日起每月向曾令英支付二倍工资。因此，曾令英要求九佰度餐饮公司支付2018年11月5日至2019年8月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，有事实及法律依据，应予支持。经核算，曾令英应向九佰度餐饮公司支付2018年11月5日至2019年8月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为38724.04元（4085元/月÷30天×26天+4085元/月×8个月+2503.71元）元。四、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。九佰度餐饮公司主张曾令英与同事发生口角、不服从领导管理、不听劝阻擅自使用公司财产、上班时间睡觉，严重违反公司规定，其单位依法辞退不应支付赔偿金。一审法院认为，九佰度餐饮公司就其上述主张仅提供了一张照片，该照片未显示具体的拍摄时间、地点，一审法院无法核实曾令英是否在工作期间睡觉，而且单凭该照片，也无法推断出曾令英有长时间、持续多次在工作期间打盹的事实，尚不足以达到解除与曾令英劳动关系的条件。曾令英在申请劳动仲裁时没有提出其女儿在九佰度餐饮公司餐厅做暑期工时遭调戏，为此与九佰度餐饮公司员工之发生肢体冲突，现以此为由认为九佰度餐饮公司有过错，但没有举证。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”据此，九佰度餐饮公司应向曾令英支付经济补偿。根据曾令英的工作年限，九佰度餐饮公司应向曾令英支付1个月工资标准的经济补偿，即4085元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，一审法院判决如下：一、九佰度餐饮公司于判决发生法律效力之日起三日内向曾令英支付2019年8月份工资2503.71元；二、九佰度餐饮公司于判决发生法律效力之日起三日内向曾令英支付2018年11月5日至2019年8月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38724.04元；三、九佰度餐饮公司于判决发生法律效力之日起三日内向曾令英支付经济补偿金4085元。如果九佰度餐饮公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由九佰度餐饮公司负担。当事人上诉及答辩情况九佰度餐饮公司上诉请求:一、撤销一审判决第二项、第三项判决，改判九佰度餐饮公司无需向曾令英支付2018年11月5日至2019年8月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38724.04元和经济补偿金4085元；二、本案一审、二审诉讼费由曾令英承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，双方之间无需签订书面劳动合同。曾令英从事的是洗碗工作，该工作具有临时性、流动性强等特点。在餐饮行业实践中，由于洗碗工作的特点、餐饮企业的规模、服务时间及存在淡季、旺季等原因，很多餐饮企业的洗碗工都仅是兼职工。本案中，曾令英也仅是一名兼职工，不能以其在九佰度餐饮公司处工作了几个月就否认这个事实。曾令英与九佰度餐饮公司之间根本不存在劳动关系，双方之间仅系临时性的劳务关系，故不受劳动合同法的约束。因此，九佰度餐饮公司无需与曾令英签订书面劳动合同。二、一审法院适用法律错误，九佰度餐饮公司无需向曾令英支付2018年11月5日至2019年8月18日期间的二倍工资差额和经济补偿金。由于双方之间系临时性的劳务关系，不是劳动关系，因此本案不适用劳动法和劳动合同法等相关规定。且双方之间没有签订书面合同并没有违反法律规定，双方之间解除的仅是劳务合同，而不是劳动合同。故要求九佰度餐饮公司支付2018年11月5日至2019年8月18日期间的二倍工资差额和经济补偿金没有法律依据。三、假设双方之间系劳动关系，九佰度餐饮公司也是依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。假设双方之间系劳动关系，九佰度餐饮公司也是因曾令英与同事发生口角、不服从领导管理、不听劝阻擅自使用公司财产、上班时间睡觉，严重违反公司规定，才依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之规定辞退曾令英。在劳动仲裁阶段，曾令英承认存在上班时间打瞌睡、与同事发生口角、未经允许使用公司财物的行为，仲裁庭也认可了这个事实，并裁决驳回曾令英要求支付赔偿金的请求。在一审庭审时，曾令英也承认了与同事发生肢体冲突的事实。因此九佰度餐饮公司解除劳动合同符合法律规定，且不属于劳动合同法规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形。故九佰度餐饮公司不存在向曾令英支付经济补偿金的义务。综上所述，一审判决第二项、第三项判决没有事实和法律依据，应当予以撤销。曾令英辩称:一、一审法院认定事实清楚，证据充分。九佰度餐饮公司以曾令英工种系洗碗工为由提出无需签订合同，该说法没有事实与法律依据。九佰度是餐饮公司，在餐厅中洗碗是必须要设立的岗位，仅以入职表中的洗碗两个字就来确定劳动者是临时工还是正式工，明显与理不符，如果按照公司的说法，其公司所有员工均是“临时工”，这个逻辑是完全错乱的。二、在曾令英所有的入职文件中，均未发现“兼职”的字眼。退一步讲，就算洗碗工是兼职工，那九佰度餐饮公司在曾令英入职时也未履行告知义务，侵犯了劳动者的知情权。三、从九佰度餐饮公司的新员工入职须知也可以看出曾令英就是正式工，而非临时工。在该须知中，工资发放、工龄工资、员工休假、调职晋升等条款都是对正式工的入职告知，该份文件在仲裁阶段由九佰度餐饮公司提交且附在入职表后面，与入职表构成完整的入职登记手续，可以认定曾令英到底是临时工还是正式工。四、解除劳动者劳动合同的方式，是对劳动者严重违反劳动记录进行的惩罚。而本案中，曾令英的行为远非“罪大恶极”，虽然曾令英与同事有肢体冲突，但该冲突尚未造成严重影响，且曾令英与同事发生争执的基本原因在于该同事此前对于曾令英女儿的不尊重。而九佰度餐饮公司却小题大做，借题发挥仅仅解除了与曾令英的劳动关系，其目的就是将解除劳动合同作为其逃避责任、发泄私人恩怨的方式与方法。综上，恳请法院驳回九佰度餐饮公司上诉请求，维持一审判决。二审裁判结果及理由二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据九佰度餐饮公司的上诉请求，本院对于二审的争议焦点分析如下：一、关于双方之间是否为劳动关系的问题。曾令英入职时签收的《九佰度餐饮管理有限公司新员工入职须知》中对于培训考核、工资出勤、工休假、员工离职晋升、工作服与工作工具及押金等事项均进行了明确说明，且从其中“工作服与工作工具及押金”的相关内容可知，九佰度餐饮公司列出的员工岗位中包含收台洗碗岗位。曾令英在职期间按照九佰度餐饮公司岗位要求提供劳动，受公司管理，并依照入职须知的相关内容获得工资、享受休假，故本院认为双方之间属于劳动关系。九佰度餐饮公司主张曾令英是洗碗工，属于兼职工，但入职表及入职须知中均没有“兼职”的相关体现，九佰度餐饮公司也未提交证据证明曾令英属于兼职工，故本院对于该主张不予采纳。二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。如一审法院所述，曾令英于2018年10月5日入职九佰度餐饮公司，九佰度餐饮公司未在曾令英入职一个月内与其签订书面劳动合同，违反法律规定，故应从2018年11月5日起至2019年8月18日期间向曾令英支付二倍工资。一审法院根据曾令英的月平均工资核算二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。三、关于经济补偿。仲裁庭审中，曾令英认可其曾使公司的车去夏湾市场捡垃圾、因所拾垃圾与同事发生口角的事实。同时，九佰度餐饮公司提供了一张曾令英打瞌睡的照片，照片显示有客人在用餐，曾令英也认可该证据的真实性，但主张当时没有碗洗，故而休息了五分钟。综合上述情况，本院认为，曾令英确实存在不遵守基本工作纪律、未经允许使用公司财物的行为，故九佰度餐饮公司解除双方的劳动关系于法有据，九佰度餐饮公司无需向曾令英支付经济补偿。一审法院就此判定不当，本院予以纠正。对于一审判决的其他内容，双方均未提出异议，视为服判，本院径行予以维持。综上所述，九佰度餐饮公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初15648号民事判决第一、二项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初15648号民事判决第三项；三、驳回曾令英的其他诉讼请求；四、驳回珠海九佰度餐饮管理有限公司夏湾分公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由珠海九佰度餐饮管理有限公司夏湾分公司负担。二审案件受理费10元，由曾令英、珠海九佰度餐饮管理有限公司夏湾分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  张振峰审判员  郑伟民审判员  李 灵二〇二〇年五月二十二日书记员  龚畅亚