湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民初231号 原告（反诉被告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路****。 法定代表人：欧阳静达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李磊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：衡阳市住房和城乡建设局，住所地湖南，住所地湖南省衡阳市环城北路**> 法定代表人：李向阳，该局局长。 委托诉讼代理人：蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌玉成，湖南天戈律师事务所律师。 原告广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政公司）与被告衡阳市住房和城乡建设局（以下简称衡阳市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日受理本案，衡阳市住建局于2019年11月13日向本院提出反诉，本院于2019年11月14日决定受理反诉，本案于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告广州市政公司的委托诉讼代理人李磊、刘湘骅，被告衡阳市住建局的委托诉讼代理人蔡熙中、凌玉成到庭参加诉讼。广州市政公司与衡阳市住建局于2020年5月11日向本院申请调解时间1个月。本案现已审理终结。 广州市政公司向本院提出诉讼请求：1．判决衡阳市住建局支付广州市政公司工程欠款31874145.37元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率月6‰计算利息至衡阳市住建局付清之日止）；2．判决衡阳市住建局支付广州市政公司劳保基金1819727.82元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率月6‰计算利息至衡阳市住建局付清之日止）；3．本案诉讼费用由衡阳市住建局承担。事实和理由：衡阳市住建局发包衡阳市蒸阳北路延伸工程第三标段施工项目，广州市政公司经公开招投标，于2011年9月27日被确认中标，之后双方订立了蒸阳北路延伸工程三段《建设工程施工合同》，该合同约定了工程范围为K3＋161.323－K4＋447.339段车行道、人行道路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程，工程价款为26945534.94元，同时约定合同价款的其他调整因素：因施工图设计变更、增减项目及实际发生变化的工程量，每项调整造价小于500000元的，由监理、甲方现场认可予以调整；每项调整造价大于500000元的，则由甲方报市政府批准同意后予以调整。调整原则：①有相同子项目的，套用原报价清单中单价；②有类似子项目的，参照原报价清单中单价；③无类似子项目的，按定额直接费加税金计取（材料按市场价确定）等。广州市政公司按衡阳市住建局的开工指令进场施工，在施工过程中，由于山体滑坡、土石比变化、地质条件复杂等、地质条件复杂等不确定因素更，衡阳市住建局经与财政、审计和设计单位协商，将广州市政公司施工的工程量进行了变更，广州市政公司在合同约定的期限内完成了该工程。2014年12月，衡阳市蒸阳北路延伸工程全部完工后通车投入使用。2016年9月1日下午，衡阳市住建局组织了衡阳市财政局、衡阳市审计局、衡阳市交警支队等单位的人员和专家对该项目进行了竣工验收。广州市政公司在工程验收合格后，向衡阳市住建局递交了决算书等资料，要求衡阳市住建局办理结算未果。2017年8月20日，衡阳市住建局与广州市政公司协商由第三方机构进行审核，衡阳市住建局委托湖南省天鹏工程造价咨询有限公司（以下简称天鹏公司）对广州市政公司施工的第三标段结算进行审核。同年9月20日，天鹏公司作出湘天鹏基审字（2017）042号《关于衡阳市蒸阳北路延伸工程施工第三标段结算进行审核咨询报告》（以下简称《结算审核咨询报告》），审核造价为57224145.37元，衡阳市住建局已支付工程款为25350000元，下欠广州市政公司工程款为31874145.37元，至今未付。同时，衡阳市住建局在该项目中欠缴劳保基金1819727.82元，至今未缴付，根据湖南省住房城乡建设厅《关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》（湘建价〔2016〕134号）第三条“本通知自公布之日起执行，按照《湖南省人民政府办公厅的通知》（湘政办发〔2016〕51号）要求，2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费”的规定，衡阳市住建局尚欠广州市政公司劳保基金1819727.82元未予支付。综上，双方所签工程施工合同合法有效，衡阳市住建局未依合同履行义务已构成违约，严重损害了广州市政公司的利益，经广州市政公司多次催收，衡阳市住建局均未支付，特提起诉讼，望判如所请。 衡阳市住建局答辩称，本项目资金来源属于财政投资，双方对项目的结算必须以财政评审为审计依据。施工合同中也约定了对项目的设计变更及造价调整需要财政核准。天鹏公司咨询报告是衡阳市住建局单方委托，报告中特别说明最终以财政评审结果为准，且广州市政公司也认可最终需要财政评审。广州市政公司送交了评审材料，并承诺保证材料的真实性。最终决算价格是29110617.06元，劳保基金应当是925717.62元。本案不存在逾期付款利息问题。故广州市政公司的起诉与事实不符，缺乏法律依据，请求驳回其诉讼请求。 衡阳市住建局向本院提出反诉请求：1．判决广州市政公司向衡阳市住建局支付逾期竣工违约金1455530.85元（暂按衡阳市财政评审中心的评审工程总造价29110617.06元的5％计算）；2．反诉费用由广州市政公司承担。事实和理由：2011年7月25日，衡阳市住建局作为衡阳市蒸阳北路延伸工程的项目单位，委托湖南智埔工程咨询有限公司(以下简称智埔公司)就衡阳市蒸阳北路延伸工程八个标段在网上同时对外公开招标，其中三标段为蒸阳北路延伸工程中的路基及外环路立交桥工程：K3＋161.323－K4＋447.339，标内全长1286.016米。第一次招标公告开标时间为2011年8月15日，后因设计重大变更，开标时间推迟到2011年9月16日。因当时参加该标段的三家投标单位的投标报价均超过招标控制价即招标上限值27778902元，三个投标人均被认为不合格的投标人而致该次招投标无效。衡阳市住建局依法采取“合理定价抽取法”（上限值下浮3％）重新招标，又委托智埔公司于2011年9月21日第二次就三标段工程在网上对外公开招标，2011年9月27日开标时，与第一次相同的三家投标单位到场，最终由广州市政公司中标，中标金额为26945534.94元。衡阳市住建局于2011年10月12日向广州市政公司发出中标通知书，之后双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为：衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段。工程内容为：车行道、人行道路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。资金来源为财政投资。工程承包范围为：K3＋161.323－K4＋447.339段车行道、人行道路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。合同工期为：开工日期：2011年10月16日；竣工日期：2012年8月31日；合同工期总日历天数：320天。双方约定该工程总价款为26945534.94元。合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括的风险范围：材料涨价、未按招标工程量清单计算产生的误差。进度款支付报市财政核准后拨付工程款。该合同还约定如果因承包人原因导致工程不能按时竣工，顺延工期每天按工程总造价0.5％处罚，但最高不超过工程总价款5％。该合同签订后，衡阳市住建局于2011年10月16日按时将施工场地交付广州市政公司进场施工，由于广州市政公司原因，该工程于2014年12月才竣工，衡阳市住建局于2016年9月1日组织竣工验收，广州市政公司延误工期长达28个月之久。鉴于该工程价款财政评审刚结束，广州市政公司在此之前即向法院提起诉讼，主张欠付工程款及利息等款项。由于广州市政公司延误工期长达28个月之久，严重违反了合同关于竣工日期的约定，根据合同专用条款第18条18.2款之规定，广州市政公司应当向衡阳市住建局承担违约责任。广州市政公司施工的工程结算价款经财政评审金额为29110617.06元，因此广州市政公司应向衡阳市住建局支付逾期竣工违约金1455530.85元（暂按财政评审工程总造价29110617.06元的5％计算，最终违约金额按法院判决最终确认的工程总造价的5％计算），特反诉请予支持。 广州市政公司答辩称，合同签订时间应当为2011年11月3日，合同中320天工期的约定与中标通知书相违背，应以中标通知书为准，合同约定的竣工日期是2012年8月，但工程存在变更和增加，工期应当相应顺延，不能以合同约定的工期作为竣工日期，2014年12月不是广州市政公司的竣工日期，广州市政公司施工的范围仅是路基，做完后还有路面工程。广州市政公司是根据合同约定完成的工程，不存在逾期完工。工程存在变更，并且得到财政批准，工程价款应以天鹏公司的评估为准。衡阳市住建局主张逾期完工没有事实依据，且超过诉讼请求，合同约定暴雨高温是工期顺延理由，故应驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 广州市政公司为证明其诉讼请求并反驳衡阳市住建局的反诉请求，向本院提交如下证据：1．《投标总价》《中标通知书》，拟证明广州市政公司对案涉项目投标，总价为29451687.68元。2．《建设工程施工合同》，拟证明双方就工程承包范围、固定价格风险范围、价款其他调整因素以及工程款支付等达成一致并签订书面协议。3．衡阳市住建局《关于蒸阳北路延伸工程三标段项目结算初审意见的复函》《关于蒸阳北路延伸工程变更有关问题的请示》《衡阳市城乡规划局关于调整蒸阳北路断面形式的函》等，拟证明衡阳市住建局就工程变更等事项向衡阳市财政局复函；衡阳市人民政府同意在施工过程中，工地现场做局部变更，对广州市政施工的工程量进行变更；衡阳市住建局同意人工调差按最低工资单价55元给予调整；挖方段岩石等级为三级，属次坚石；现场施工与设计图纸不符，发生重大变更，工程量增加，造成工期延长，工期应进行相应调整。4．衡阳市蒸阳北路延伸工程竣工验收会议纪要，拟证明该工程于2014年12月全部完工后通车投入使用，于2016年9月1日进行了竣工验收，且质量保修期已满，验收后该工程由管理维护单位负责维护管养。5．《第三标段结算审核咨询报告》，拟证明双方于2017年8月20日协商由第三方机构进行审核，广州市政公司委托天鹏公司进行审核，造价为57224145.37元。6．《湖南省住房城乡建设厅＜关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知＞》，拟证明取消建筑行业劳保基金后，增加社会保险费，费率标准为3.18％；自2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。7．广州市政公司向本院申请律师调查令，从衡阳市气象局调取了2011年10月16日至2014年12月30日衡阳市石鼓区气象相关材料。衡阳市住建局对上述证据质证意见如下：证据1无异议；证据2合同的真实性无异议，但合法性有异议；证据3真实性无异议，但关联性有异议；证据4形式真实性无异议，但内容真实性、合法性、关联性有异议；证据5、6的真实性无异议，但关联性、合法性及证明目的有异议；证据7的真实性无异议，但证明目的有异议。 衡阳市住建局为证明其反诉主张并反驳广州市政公司的诉讼请求，向本院提交如下证据：1．立项文件，拟证明案涉项目是经批准同意正式立项的建设工程。2．《建设工程规划许可证》，拟证明案涉项目依法领取建设用地规划许可证。3．《关于核准蒸阳北路延伸工程招标事项的批复》，拟证明案涉项目资金来源为财政投资，要求依法委托公开招标。4．招标备案资料，拟证明该招标文件是经批准的对外公开招标的正式文件，相关内容具有法律效力；投资须知对工程名称、招标范围、资金来源进行规定；智埔公司编制的清单编制报告详细列明了分部分项工程及施工措施项目的项目名称及特征、工程量等相关内容；工程的最终结算价款应以政府财政评审结果为准；广州市政公司投标总价明确为29451687.68元；案涉项目明确上限值即最高投资报价为27778902元；在第一次开标因高于上限值而无效的情况下，由广州市政公司第二次开标时以26945534.94元中标，并及时上网公示。5．排水工程施工图设计，拟证明该设计作为招标文件的组成部分，在出售招标文件时各投标人均得到了该设计，且该设计详细计算了相应工程量，不存在漏项问题。6．《中标通知书》，拟证明广州市政公司中标，中标价为26945534.94元。7．《建设工程施工合同》，拟证明双方所签合同的具体内容。8．《关于蒸阳北路延伸工程变更有关问题的请求》，拟证明三标段有工程变更情况，请政府安排财政、审计对上述工程设计变更进行审核，工程的最终结算价款应以政府财政评审结果为准。9．《投资建设项目土石方工程价格》，拟证明衡阳市政府投资项目土石方工程价格情况。10．工程竣工验收会议纪要，拟证明案涉工程严重延误工期达28个月之久。11．结算清单，拟证明案涉项目工程款结算合计63066980.56元，远超合同价一倍多；部分结算清单内容不客观、不真实，根据相关规定，最终结算工程价款应当以财政评审为准。12．会议纪要，拟证明双方及天鹏公司等于2017年8月10日就案涉项目工程价款结算明确相关内容，即合同金额以中标价为准，再按投标清单价29451687.68元相应下浮。13．《第三标段结算审核咨询报告》，拟证明天鹏公司审核造价为57224145.37元，该报告中部分计量、计价与合同约定及相关规定不符，造价结论远远偏离中标合同价，且该咨询审核属应财政评审所需由衡阳市住建局单方委托，并非双方协商由第三方机构审核，该报告不具有最终工程价款结算的法律效力；广州市政公司自愿接受该报告中已经明确以财评中心的审核结果为准的意见。14．工程竣工结算资料报送承诺书，拟证明双方在天鹏公司出具咨询报告后，共同签字盖章确认同意将案涉工程结算送财政评审，即双方均同意结算最终结果以财评中心的审核结果为准。15．《关于蒸阳北路延伸工程资金来源说明》，拟证明使用国家财产投资资金的工程最终结算价款应以政府财政评审结果为准。16．《结算初审意见（征求意见稿）》，拟证明财评中心对案涉项目出具结算意见，并送达双方征求意见。17．《关于衡阳市蒸阳北路三标段在初审中存在异议的报告》，拟证明广州市政公司同意将财政评审结果作为双方工程价款最终结算依据，只是对初审中存在的一些问题提出了异议。18．《关于蒸阳北路延伸工程三标段项目结算初审意见的复函》，拟证明衡阳市住建局关于工程变更项目单价、土石方工程量、抛石及清淤工程量的确定、工程变更程序的完善及已完工程损坏情况的认定等向财政评审中心作出详细明确的回复，但该工程价款最终结算只能以财政评审结果作为依据。19．《蒸阳北路延伸工程路基三标、路面五标、绿化三标结算评审会议纪要》，拟证明双方一致同意案涉工程价款最终结算以财政评审结果作为依据。20．《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见及征求意见函》，拟证明衡阳市财政投资评审中心(以下简称衡阳市财评中心)对案涉工程结算初审意见为合同金额26945534.91元，建设单位审核金额为57224145.37元，审减29616879.05元。21．《关于蒸阳北路延伸工程三标段工程结算评审征求意见的复函》，拟证明衡阳市住建局复函衡阳市财评中心，建议将弃土场费用纳入施工单位的工程结算。22．《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》，拟证明案涉工程只能以财政评审结果作为结算依据。23．付款资料，拟证明截止2016年7月15日，衡阳市住建局已经就案涉工程支付广州市政公司工程款为25350000元，并为其垫付衡阳市城市道路建设总公司代为施工的工程款3500643.03元，合计共付工程款28950643.03元。24．《衡阳市蒸阳北路延伸工程第三合同段工程变更（一）》、25．《衡阳市蒸阳北路延伸工程第三合同段工程变更（二）》，拟证明广州市政公司在对相关工程提出变更签证申请时就已经明确知道变更的相关工程价款最终是以财政审核为准，广州市政公司愿意接受并继续签证施工。广州市政公司对上述证据质证意见如下：证据1真实性无异议；证据2、6、7、8、9、10、11、12真实性、合法性、关联性均无异议；证据3、4、13、14、17、18、19真实性、关联性无异议，证明目的有异议；证据4真实性无异议，证明目的有异议；证据5合法性、证明目的有异议；证据15合法性、关联性有异议；证据16证据不完整；证据20、21、22真实性、合法性、关联性均有异议；证据23对已付款无异议；证据24、25变更内容无法审核，以造价清单为准。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，因所提交证据拟证明目的即是本案的争议焦点，本院将结合本案其他事实在说理部分予以综合认定。 依据双方当事人举证、质证情况及庭审查明情况，本院认定案件事实如下： 2011年10月13日，衡阳市住建局就其招标的衡阳市蒸阳北路延伸工程施工第三标段向广州市政公司发出中标通知书，中标价为26945534.94元，中标工期为360天。 2011年10月16日，衡阳市住建局（发包人）与广州市政公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容包括工程名称：衡阳市蒸阳北路延伸工程施工三标段。工程内容：车行道、人行道路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。资金来源：财政投资。承包范围：K3＋161.323－K4＋447.339段车行道、人行道路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。开工日期：2011年10月16日；竣工日期2012年8月31日。合同工期总日历天数：320天。工程总价款为26945534.94元。合同价款：采用固定价格方式确定，包括的风险范围为材料涨价、未按招标工程量清单计算产生的误差。合同价款的其他调整因素：因施工图设计变更、增减项目及实际发生变化的工程量，每项调整造价小于500000元的，由监理、甲方现场认可予以调整；每项调整造价大于500000元的，则由甲方报市政府批准同意后予以调整。调整原则：①有相同子项目的，套用原报价清单中单价；②有类似子项目的，参照原报价清单中单价；③无类似子项目的，按定额直接费加税金计取（材料按市场价确定）；④对于定额缺项的子目，由双方协商办理。承包人其他违约责任：如果因承包人原因导致工程不能按时竣工，顺延工期每天按工程总造价0.5%处罚，但最高不超过工程总造价的5%。双方还就其他权利义务进行了约定。 2012年5月23日，衡阳市住建局向衡阳市人民政府出具《关于蒸阳北路延伸工程变更有关问题的请示》称，“蒸阳北路延伸工程自去年10月份开工以来，我局强力推进工程进度，目前，道路路基已基本成型（未拆迁部分除外），排水工程已完成80%，累计完成投资约6000万元。但是，在施工过程中，由于山体滑坡、土石比变化、地质条件复杂等、地质条件复杂等不确定因素部变更，经与市财政、审计和设计单位协商，具体变更内容如下：……三、三标（K3＋161.323－K4＋447.339）。1．K3＋270－K3＋510路段鱼塘内淤泥较深，故将以上路段软基础处理方法变更为抛石挤淤处理。2．K3＋800－K4＋000段土石比与工程量清单不一致。3．外弃土方128万方，需临时征弃土场。……五、全线5.4公里雨、污水管填埋需要将直接回填变更为在管道顶标高上30cm内回填砂砾，确保管道的回填质量。六、蒸阳北路延伸工程四个标段其他局部施工变更清单（见附表）。请市政府安排市财政、审计对上述工程设计变更进行审核，以利工程项目顺利推进”。 2013年5月27日，衡阳市城乡规划局向衡阳市住建局出具衡规函（2013）253号《关于调整蒸阳北路断面形式的函》称，“蒸阳北路原设计断面形式为：人行道3米＋非机动车道2米＋绿化带3米＋车行道11.5米＋车行道11.5米＋绿化带3米＋非机动车道2米＋人行道3米。现根据领导意见及我市道路交通的客观需要，将蒸阳北路的断面形式调整为：人行道2.5米＋非机动车道4.5米＋绿化带1.5米＋车行道11.5米＋车行道11.5米＋绿化带1.5米＋非机动车道4.5米＋人行道2.5米。请你局速与设计单位联系，及时将蒸阳北路的断面形式予以调整，同时，在主次干道交叉口进行适当拓宽渠化，改善交叉口交通条件”。 2017年9月20日，天鹏公司出具《第三标段结算审核咨询报告》，对案涉工程审核造价为57224145.37元，并说明“1．本次结算审核按合同单价部分和合同外按实结算方式，共分为7个部分分别计算；2．本次结算审核按照合同第13.2条约定，对合同外按实结算部分的变更签证按定额直接费＋税金计算；3．本次结算审核按照合同第13.2条约定，对人工费的调差计算了规费和税金；4．本次结算审核是根据合同和现有的工程技术签证资料审核的，其最终结果以财评中心的审核结果为准”。在此之后，广州市政公司向衡阳市财评中心出具《工程竣工结算资料报送承诺书》称，“我们对送审的蒸阳北路延伸工程竣工结算资料进行如下郑重承诺：一、我们对报送的工程竣工结算书及工程竣工结算资料的真实性、完整性及有效性负责。若存在弄虚作假及违法违纪等行为，我们应承担全部经济责任和法律责任。二、保证竣工结算资料一次性送至评审部门，评审部门在竣工结算审计过程中不再接受任何经济性资料。并承诺：1．如在评审过程中发现所提交的工程竣工资料存在遗漏，我们将放弃遗漏资料部分的结算金额；2．如在评审过程中发现所提交的工程竣工结算书存在漏项和少计工程量，我们将放弃漏项和少计工程量部分的结算金额。三、评审部门送达的结算初步征求意见稿，我们将及时组织核对，并于送达之日起10个工作日内将书面意见反馈你们，逾期不反馈视为无异议。”广州市政公司在该承诺书上签名并加盖公章。 2018年1月22日，衡阳市住建局向衡阳市人民政府出具《关于蒸阳北路延伸工程变更有关问题的请示》称，“蒸阳北路延伸工程已于2016年10月竣工验收，该工程在施工中，由于招标文件中工程量清单与实际施工量不符，经与财政、审计和设计单位协商，具体变更内容如下：K3＋161.23－K4＋447挖方段土石比及岩土类别和运距与实际不符；铬渣处理；K3＋480－K3＋640段临时增设涵管；向阳机械厂围墙拆除修复及雨污水管段爆破施工等。以上工程变更请市政府转市财政审核”。 2018年3月，衡阳市财政投资评审中心出具《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见（征求意见稿）》，评审意见为：本工程合同金额为26945534.94元，建设单位审核金额为 57224145.37元，初审金额为29110617.06元，审减28113528.31元。 2018年3月29日，广州市政公司向衡阳市财评中心出具《关于衡阳市蒸阳北路三标段在初审中存在异议的报告》称，“我公司施工的衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段由2011年9月份开始施工，2014年12月份竣工，目前正在办理结算。根据贵中心对该标段出具的初审征求意见函提出异议，请求协调处理”。 2018年4月10日，衡阳市住建局向衡阳市财政局出具《关于蒸阳北路延伸工程三标段项目结算初审意见的复函》称，“依据合同约定、现场核实并结合施工期间的工程变更管理规定，现回复如下：一、关于工程变更项目单价的确定。2011年第一次开标时三家投标单位投标报价全部高于上限值，2011年9月27日第二次开标时采用‘合理定价抽取法’，以上限值下浮3%即（26945534元）作为合理定价，随机抽取了广州市政公司为施工单位。项目上限值为27778902元，施工单位投标价为29451687元，实际合同价为26945534元。由于合同价和投标价不一致，我局建议按如下方式处理：参照施工期同类项目的处理方式，清单子项单价按照投标单价下浮8.5%确定（1－26945534／29451687=8.5%），工程变更项目有清单报价的，按下浮8.5%以后的投标报价确定变更项目单价；工程变更项目无清单报价的，按照合同约定执行（定额直接费加税金）。二、关于土石方工程量、抛石及清淤工程量的确定。在施工期间我局邀请财政、审计对三标段变更进行审核，经财政、审计协商确定原地貌按108万方计算（原清单增加5%）；弃土场费用计1元／方，应计入土石方单价并列入工程变更；运距按5公里计算（原清单报价为1公里，增加4公里）；鱼塘面积超过1000平方米的抛石深度按照1.5米计算，少于1000平方米的按1米计算；挖淤换填厚度按1米计算；建议根据协商调整。三、关于工程变更程序的完善。该项目施工合同签订于2011年10月，按照当时的规定和合同约定，工程变更每项小于50万的，由监理、甲方现场认可并经财政审核后予以调整；超过50万的才需报市政府批准。为了项目结算的快速完成，建议该项目工程变更程序仍旧按照合同约定执行。四、关于已完工损坏情况的认定。因绿化施工和周边开发等原因，造成三标段雨、污水支管破坏以及部分掩埋，目前部分支管和外接井工程量无法核实。建议按设计图纸并结合现场核实情况计算。” 2018年9月25日，衡阳市住建局邀请衡阳市财评中心、衡阳市审计局、广州市政公司、第三方审计机构相关人员就蒸阳北路延伸工程路基三标段等工程结算进行会商，形成结算评审会议纪要称，“1．变更子项单价。三标段项目上限值为27778902元，施工单位投标价为29451687元，实际合同价为上限值下浮3%即26945534元。根据合同确定，应按如下方式处理：原投标报价中的全部清单子项单价按照上限值的清单子项单价下浮3%确定；工程变更项目有清单报价的，也按照上限值的清单子项单价下浮3%确定；工程变更项目无清单报价的，按照合同约定执行（定额直接费加税金）。2．土石方单价的确定。原设计中土石方比为8：2，根据现场实测，土石比约为2：8，具体以市财政现场复核为准。由于土石比变化，现场采用爆破作业，石方挖运单价按照合同约定执行（定额直接费加税金），运距据实调整。”3．抛石挤淤。沿线鱼塘由原设计的清淤换填变更为抛石挤淤，鱼塘面积按施工图计算，鱼塘面积超过1000平方米的抛石深度按照1.5米计算，少于1000平方米的按1米计算。4．沟槽回填。由于K4＋000－K4＋447段土方耗时长，为了尽快全线贯通，沟槽开挖完成后，全部采用砂砾回填”。 2019年11月7日，衡阳市财评中心出具（衡财2019结算评审第19145号）《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》，主要内容有：1．工程合同开工日期2011年10月16日，合同竣工日期2012年8月31日，合同工期总日历天数320天。2016年9月1日，衡阳市住建局组织相关职能部门对该项目进行竣工验收，评定为合格工程。2．本项目通过核实，招标是采用上限值下浮3%作为签约合同价，通过财政、审计协商，结算清单单价采用上限值下浮至中标合同价，并对所有清单单价进行修正，以此作为结算单价。3．工程量根据财政、审计现场收方数据计算，隐蔽工程根据建设单位签证计算。4．工程量变更增减小于10%时（含10%），结算清单单价按修正后的清单单价；工程量变更增加超过10%时或新增工程量，重新组价，根据合同约定，按定额直接费加税金计算，人工工资按省规定最低标准，其中土石方单价按财政、审计协商单价确定，即变更增加工程量超10%以外部分挖石方（含1公里运距）为18元／立方，每增运1公里按1.6元／立方计算。5．材料调差：根据合同约定，本项目采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为材料涨价、未按招标工程量清单计算产生的误差，因此本项目合同内的项目材料涨价不予调整。合同外新增项目及重新组价项目根据合同约定按施工期价格计算。6．工程变更情况：①K3＋270－K3＋510路段鱼塘内淤泥较深，将该路基软的处理方法变更为抛石挤淤，评审根据建设单位与施工单位达成的会议纪要计算；②K3＋800－K4＋000段土石比与工程量清单不一致，2018年1月22日建设单位再次向政府申报K3＋161.23－K4＋447挖方段土石比及岩土类别和运距与实际不符，结算根据政府批示及评审中心现场跟踪认可数据调整；③弃土场临时征地费用属建设单位费用范畴，由建设单位在财务上处理，不计入工程费用范围；④铬渣处理及K3＋480－K3＋640段增设涵管根据变更签证资料计算；⑤其他变更包括箱涵基础承载力达不到设计要求、新建铁塔、电力杆迁移、箱涵台背回填、路面面层处理、清表及树木移裁、φ50镀锌网管铺设等变更项目，2018年9月25日，建设单位再次向市政府申报，评审根据申报内容据实计算。7．主要工程量核减情况说明：①挖路基石方，送审工程量972120.19立方，审核工程量802121.42立方，核减工程量169998.77立方。②挖路基土方，送审工程量240463立方，审核工程量352996.11立方，核增工程量169998.77立方。③抛石挤淤，送审工程量12247.37立方，审核工程量10858.23立方，核减工程量1389.14立方。④挖淤泥，送审工程量20138.66立方，审核工程量3126立方，核减工程量17012.66立方。⑤挖沟槽土石方，送审工程量34191.64立方，审核工程量23483.9立方，核减工程量10707.74立方。8．评审意见：本工程合同金额为26945534.94元，建设单位审核金额为57224145.37元，初审金额为29110617.06元，审减28113528.31元。9．天鹏公司应对其出具的该项目工程结算审核报告真实性、合法性、完整性、准确性负责。10．根据市政府《关于进一步完善和规范政府投资项目审计监督工作的意见》（衡政发【2018】7号）的规定，初审结论出具后，建设单位应将该项目送市审计局终审。11．施工单位对该结算存在部分意见：①关于工程变更项目单价要求按投标单价下浮作中标价问题。合同约定变更及新增项目单价按定额直接费加税金。由于投标是采用“合理定价抽取法”确定的，按上限值下浮3%确定综合单价作为结算价，因此石方单价按上限值编制的价计算，即18元／立方（含1公里运输），每增加1公里按1.6元／立方。②关于土石方数量差异问题。土石方数量建设单位签证按清单数量增加5%计算（108万方），财政现场测量数据为103万方，评审按103万方计算。③弃土场费用按1元／立方计算。弃土场临时征地属于前期费用（结算未提供临时征地合同、付款依据），如发生由建设单位从财务上据实处理。④运距增加4公里问题。根据清单编制说明，取、弃土运距由投标单位根据现场查勘实际取、弃土地点，自行调配运距，决算时不再调整。清单编制说明是招标文件组成部分，评审按清单编制说明不予计算。⑤鱼塘抛石是否利用场内开挖石方问题。签证资料鱼塘抛石没有说明是外购石方，现场签证石方为次坚石，考虑场内土石方平衡，次坚石部分应予以利用，施工单位仅提供少量影像资料，不足以证明全部采用外购石方，评审综合考虑，按50%利用场内石方计算。 另查明，经双方核对无异，截至2016年7月15日，衡阳市住建局已就案涉项目支付广州市政公司工程款25350000元，并为其垫付衡阳市城市道路建设总公司代为施工的工程款 3500643.03元，合计共付工程款28950643.03元。 再查明，案涉项目所有每组签证资料的《工程变更令》《工程变更申请表》《工程变更方案申请批复单》，均明确最终签证工程价款以市财政审核为准。 本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据诉辩双方的主张，本院对本案争议焦点分析认定如下： 一、关于合同效力问题。广州市政公司主张，双方所签《建设工程施工合同》中合同工期条款无效，其余条款合法有效，理由是案涉合同违背《中标通知书》工期360天的约定将工期变更为320天。衡阳市住建局主张，案涉工程作为政府财政投资工程，经过合法招投标程序，是双方真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性、效力性规定，应认定为有效合同。本院认为，本案诉争工程属重建工程中的独立标段，衡阳市住建局将案涉标段工程经过合法招投标程序发包给具有相应资质的广州市政公司承建，案涉《建设工程施工合同》是双方在平等自愿的基础上达成的合意，内容不违反法律强制性规定，应属合法有效。广州市政公司主张案涉合同部分无效，于法无据，本院不予支持。案涉合同虽然有效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条第一款规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据该规定，广州市政公司请求按照中标通知书确认案涉工程的工期为360天，于法有据，本院予以支持。 二、关于广州市政公司诉请衡阳市住建局按《第三标段结算审核咨询报告》审核造价57224145.37元为标准扣减已付款支付工程欠款31874145.37元应否支持的问题。对此本院认为，广州市政公司该项诉请不能成立，具体理由有：第一，案涉工程资金来源为财政投资，征地拆迁款和工程进度款均由衡阳市财政局安排拨付。第二，案涉合同第一部分合同协议书第5条双方约定该工程总价款为26945534.94元。第二部分通用条款第6条约定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定，合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变。第三部分专用条款第13条约定，合同价款采用固定价款方式确定，因施工图设计变更、增减项目及实际发生变化的工程量，每项调整造价大于500000元的，由衡阳市住建局报市政府批准同意后予以调整。第三，案涉项目所有签证资料均明确最终签证工程价款以财政审核为准。第四，案涉工程不付预付款，按完成的工程量和质量情况，报财政核准后拨付工程款。支付程序：施工方申报，监理和建设方代表签字认可，审核后支付。第五，天鹏公司于2017年9月20日出具的湘天鹏基审字【2017】042号《第三标段结算审核咨询报告》，审核造价为57224145.37元。但该报告第14.4条说明：本次结算审核是根据合同和现有的工程技术签证资料审核的，其最终结果以财评中心的审核结果为准。当事人双方均在建设工程结算造价审核确认表上签名并加盖公章。第六，广州市政公司向衡阳市财评中心出具《工程竣工结算资料报送承诺书》，承诺对报送的工程竣工结算书及结算资料的真实性、完整性及有效性负责，保证竣工结算资料一次性送至评审部门，在评审部门送达结算初步征求意见稿后，将及时组织核对，并于送达之日起10个工作日内将书面意见予以反馈。第七，在案证据显示，衡阳市财评中心将初评征求意见稿送达双方后，广州市政公司和衡阳市住建局均提出了书面异议报告。衡阳市财评中心亦根据双方提出的意见及补充提交的材料，对征求意见稿审定造价进行了调增。结合前述事实，本院认为，建设工程施工合同的当事人双方未就工程价款进行结算，财政部门的评定审核结果不能直接作为工程的结算依据，但双方以明确的意思表示（合同明确约定或合同虽无明确约定但双方事后确认）同意财政评审结果作为结算依据的除外。财政评审中心作出的审核结论性质为民事证据，若当事人约定以此作为工程结算依据的，通过当事人意思自治，该审核结论已经转化为有效合同组成部分，应当成为人民法院的裁判依据。本案中，广州市政公司在实际履行合同过程中同意并接受工程最终结算价款的确定必须经过衡阳市财评中心审定这一程序。现广州市政公司并无证据证明财政评审部门无正当理由长期未出具审计结论，且《第三标段结算审核咨询报告》亦非双方确认的最终结算，故广州市政公司诉请将《第三标段结算审核咨询报告》审核造价确定为案涉工程结算价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经本院释明，广州市政公司明确表示不同意本案按财评最终结果进行判决。 三、关于劳保基金的问题。广州市政公司诉请衡阳市住建局支付劳保基金1819727.82元，其依据是《湖南省住房城乡建设厅关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》规定，以天鹏公司《第三标段结算审核咨询报告》中审核造价57224145.37元乘以费率标准3.18%计算所得。本院认为，因广州市政公司关于工程造价为57224145.37元的诉请未予支持，进而导致案涉工程劳保基金的具体数额无法确定，故对广州市政公司该项诉请，本院难以支持。 四、关于逾期竣工违约金的问题。衡阳市住建局反诉称，案涉合同约定开工日期为2011年10月16日，竣工日期2012年8月31日；会议纪要、报告以及造价咨询报告等均明确开工日期为2011年10月16日，竣工日期为2014年12月，广州市政公司延误工期长达28个月之久。根据案涉合同通用条款第18.2条约定，如果因承包人原因导致工程不能按时竣工，顺延工期每天按工程总造价0.5%处罚，但最高不超过工程总造价的5%。故广州市政公司应按财政评审工程结算价款的5%向衡阳市住建局承担逾期竣工违约金1455530.85元。经查，在案证据显示，第一，中标通知书约定中标工期360天。第二，案涉合同签订时间不明确。第三，合同通用条款第29.1条约定，因工程设计变更导致合同价款的增减，延误的工期相应顺延。合同约定的竣工日期为2012年8月31日，而衡阳市住建局于2012年5月23日向衡阳市人民政府书面请求称，道路路基已基本成型（未拆迁部分除外），但由于山体滑坡、土石比变化、地质条件复杂等、地质条件复杂等不确定因素部变更。且衡阳市城乡规划局于2013年5月27日还向衡阳市住建局出具《关于调整蒸阳北路断面形式的函》，将蒸阳北路断面形式予以调整，并要求衡阳市住建局速与设计单位联系。第四，合同专用条款第9.1条、第21.1条均约定，遇不可抗力因素影响，工期相应顺延。经本院签发律师调查令，广州市政公司向衡阳市气象局调取了2011年至2013年的气象资料，该期间高温天数107天、降水日数317天、降雪日数9天、冰雹日数1天，共计434天。第五，案涉工程属路基工程，路面工程的施工与广州市政公司没有关联，双方履约过程中，衡阳市住建局亦从未就工期延误向广州市政公司提出过书面异议，也没有证据证实广州市政公司施工的案涉路基工程是2014年12月竣工的事实。综合上述因素考虑，本院认为，广州市政公司虽未向衡阳市住建局提出工期顺延签证，但在本案中对案涉工程的工期延误提出了合理抗辩，其理由成立，本院予以支持。衡阳市住建局关于逾期竣工违约金的反诉请求，与本案实际不相符，本院不予支持。 综上所述，广州市政公司的诉讼请求不能成立，衡阳市住建局的反诉请求不能成立。案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第六条、第十条第一款规定，判决如下： 一、驳回原告广州市市政工程机械施工有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告衡阳市住房和城乡建设局的反诉请求。 本诉案件受理费210269元，由原告广州市市政工程机械施工有限公司负担；反诉案件受理费8950元，由被告衡阳市住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长 杨丽萍 审 判 员 周 宏 审 判 员 张 健 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 许建中 书 记 员 谢倩茜