广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终654号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区华盛康电子商行，住所地为广东省广州市荔湾区新基路**首层A001、A002档（连档）。经营者：杜集锋，男，1996年6月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司,,住所地为广东省深圳市龙岗区龙岗街道五联社区同心工业区**法定代表人：陈锦龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。上诉人广州市荔湾区华盛康电子商行（以下简称华盛康商行）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华盛康商行上诉请求：1.撤销一审判决中关于华盛康商行赔偿责任的判项；2.责令觅客公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利在圆形主体前侧中心盘是否设有N9标识、扇叶数量、手柄是否有挂钩口方面存在不同，二者差异明显，被诉侵权产品不构成侵权。2.被诉侵权产品是华盛康商行支付了合理对价从深圳市星宇瑞科技有限公司（以下简称星宇瑞公司）合法购买，具体是通过微信名为“星宇瑞科技电子有限公司”、收款绑定人为“蒙文艳”的微信帐号购买。该产品售价为16元，进货价13元，与市面N9风扇的售价相近，购入价格合理。且华盛康商行对于被诉产品构成侵权并不知情，被诉侵权产品具有合法来源。3.一审法院确定的赔偿数额明显不合理。被诉侵权产品净利润为3元，仅销售了10件，总获利仅30元。且觅客公司本应先行与华盛康商行协商解决本案纠纷，追溯源头厂家，华盛康商行完全可以停止销售并积极配合，但觅客公司却直接起诉且请求不菲赔偿，其行为存在明显恶意。其在二审庭审中补充上诉意见称，被诉侵权产品使用的现有设计，不构成侵权。觅客公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，二者构成近似；被诉侵权设计与现有设计存在实质性差异，现有设计抗辩不能成立；华盛康商行作为销售商，销售无生产厂家、生产日期、质量合格证等信息内容的三无产品，又不能提供被诉侵权产品的合法供货方，其合法来源抗辩不成立；一审法院确定的赔偿数额合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。觅客公司向一审法院起诉请求：1.判令华盛康商行立即停止销售侵害觅客公司ＺＬ20163062××××.5号专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品；2.判令华盛康商行赔偿觅客公司经济损失50000元（含合理费用）；3.判令华盛康商行承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：觅客公司是名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2016年12月16日，授权公告日为2017年6月9日。涉案外观设计产品的用途为用于风扇，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。（专利视图见附件一）2017年8月25日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年8月20日，觅客公司的委托代理人在广东省广州市粤公证处公证人员的见证下，在广州市荔湾区内购买了风扇产品10个，并取得销售单一张。该店铺入口处标有“康盛电子”字样，上述销售单载明“Ｎ9手持风扇”产品单价为16元。庭审中，觅客公司提交上述经公证封存的被诉侵权产品实物。被诉侵权产品为充电式手持风扇（产品图片见附件二），产品及外包装上均未载明制造信息、质量合格证明等。将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，觅客公司认为被诉侵权设计与涉案专利构成相同；华盛康商行认为二者在手柄底部、底座内部的设计上存在差异，但确认二者构成近似。华盛康商行确认被诉侵权产品由其销售，但主张被诉侵权产品合法来源于星宇瑞公司。为此，华盛康商行提交送货单照片三张、微信聊天记录截图一张以及广州市荔湾区星宇瑞电子商行企业信息等证据。其中，上述送货单均无原件予以核对，送货单上均无任何签章；送货单抬头名称为“深圳市星宇瑞科技有限公司”，，地址为广州市荔湾区新基路岭南国际电子市场**A1030档，厂址为深圳市龙岗区爱联新屯****三张送货单的日期均为2018年5月，所载产品名称中均包含“N9小风扇”；微信聊天记录截图显示，华盛康商行向名称为“星宇瑞科技电子有限公司”的微信用户转账410元；企业信息显示广州市荔湾区星宇瑞电子商行的注册地址为广州市荔湾区新基路25号首层A1030档。对此，觅客公司认为华盛康商行所提交的证据无原件核对，不能证明来源主体的真实性，且被诉侵权产品属于“三无产品”，华盛康商行作为销售者未尽合理注意义务，其合法来源抗辩不能成立。觅客公司提交自称系其solove天猫旗舰店关于N9-FAN外观专利产品销量及累计评论截图，拟证明其涉案专利产品销量大、获得消费者高度评价。关于合理费用，觅客公司提交1600元公证费发票一张。对于经济损失，觅客公司主张由法院酌定。另查明，华盛康商行为个体工商户，注册日期为2017年8月23日，经营范围为电子元器件批发、电子产品批发等。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。觅客公司是涉案名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.华盛康商行的被诉侵权行为是否成立；3.华盛康商行主张的合法来源抗辩是否成立；4.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为手持风扇，均由风扇主体和底座组成，其中风扇主体均由风扇头和手柄构成，手柄均可以活动插入底座之中；扇体整体均呈类似饼状，网罩内部均为扇叶；风扇头出风面、背面的网格均为放射状直线；手柄均呈圆柱状，正面均有一按钮；底座均呈圆柱状，上面有一圆形凹陷，可供手柄插入。二者主要区别在于被诉侵权设计的手柄背面底部有一个正方形凹槽而涉案专利无此设计，且二者的手柄底部设计有所差异。对此，一审法院认为，对于手持风扇产品而言，圆形风扇头和近似细长方体形的支撑部位组成的情形较为常见，一般消费者对于风扇主体部位的整体形状和局部部位的细节设计会有所关注。而本案被诉侵权设计与涉案专利的整体外观相近，上述区别属于局部的细微差别，且位于正常使用时不容易被直接观察到的部位，并未对产品的整体外观产生实质性的影响。因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于华盛康商行的被诉侵权行为是否成立的问题。华盛康商行确认被诉侵权产品由其销售，结合本案证据，一审法院认定华盛康商行存在销售行为。鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故华盛康商行销售被诉侵权产品的行为构成侵权。（三）关于华盛康商行主张的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该规定，合法来源抗辩成立应具备两个条件：一是主观上不知道该产品侵权，此处的知道包括明知与应知；二是客观上能证明产品的合法来源。本案中，首先，华盛康商行所提交的单据并无原件予以核对，不能单独作为认定案件事实的依据；三张送货单均无任何签章，真实性存疑；无证据证明所涉微信用户的真实身份信息，不能确定该用户与星宇瑞公司存在关联。因此，根据华盛康商行在本案中提交的证据，尚不足以认定被诉侵权产品系来源于星宇瑞公司。其次，即使被诉侵权产品确如华盛康商行所主张的来源于星宇瑞公司，但被诉侵权产品无生产厂家、生产日期、质量合格证等信息内容，属于“三无产品”，华盛康商行作为销售者对其采购并出售的产品并未尽到合理审慎的审查义务，存在主观过错，不符合合法来源抗辩成立的主观条件。综上，华盛康商行主张的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，华盛康商行未经觅客公司许可，销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故觅客公司请求华盛康商行停止销售的侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。因觅客公司未能提交证据证明华盛康商行存有被诉侵权产品，且根据本案证据并不足以推定华盛康商行存有被诉侵权产品，故觅客公司请求华盛康商行销毁库存侵权产品，缺乏事实依据，一审法院不予支持。其次，关于赔偿损失数额的问题。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，觅客公司也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、华盛康商行的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、华盛康商行的经营规模以及觅客公司为维权进行了公证，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定华盛康商行赔偿觅客公司经济损失及合理开支合计30000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、华盛康商行于判决发生法律效力之日起停止销售侵害觅客公司名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利权的产品；二、华盛康商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿觅客公司经济损失及合理开支合计30000元；三、驳回觅客公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由觅客公司负担210元，华盛康商行负担840元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，华盛康商行提交了两组证据。第一组证据分别为微信名为“星宇瑞科技电子有限公司”的微信帐户信息详情页、转账账单详情页、显示手持风扇照片的该微信朋友圈截图、“ｎ9手持风扇”网上搜索结果打印件以及录音Ｕ盘，拟证明被诉侵权产品是以合理价格从星宇瑞公司购买，具有合法来源。第二组证据分别为名称为“手持充电风扇”、专利号为20153027××××.0、授权公告日为2016年1月13日的外观设计专利，名称为“手持发光电风扇”、专利号为20142049××××.3、授权公告日为2015年10月7日的实用新型专利，名称为“一种多用途风扇”、专利号为20151007××××.Ｘ、授权公告日为2015年5月20日的发明专利，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。觅客公司发表质证意见称，对微信信息详情页、转账详情页、朋友圈截图的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；对网上搜索结果打印件的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明内容不予确认；录音谈话双方身份无法核实，对其真实性、合法性、关联性不予确认；对三份专利文件的真实性、合法性予以确认，但该三份专利显示的外观设计与涉案专利既不相同也不相近似，对其关联性不予确认。本院认为，根据微信帐户信息详情页显示的微信名为“星宇瑞科技电子有限公司”，不足以认定该微信确系经过工商登记的广州市荔湾区星宇瑞电子商行所有，转账账单详情也不足以证明所涉410元的实际收款人为华盛康商行主张的广州市荔湾区星宇瑞电子商行经营者蒙文艳，朋友圈截图至多可以证明该微信号销售手持风扇产品，本院对该三份证据的关联性不予认可。网上搜索结果打印件真实性无法确认，即使该打印件所载内容真实，也不足以证明华盛康商行是以合理价格从他人处购买被诉侵权产品。录音Ｕ盘并未附录音内容的书面文字整理，不符合录音证据的证据形式，且通过该录音无法确认对话者身份，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。对三份专利文件真实性、合法性予以确认，至于其关联性，本院将结合下文一并论述。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.华盛康商行的现有设计抗辩能否成立；3.被诉侵权产品是否具有合法来源；4.一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均系风扇，属相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，被诉侵权设计与涉案专利的相同之处在于：1.均由风扇主体和圆台形底座组成；2.风扇主体由风扇头和手柄构成；3.风扇头前、后网罩和安装在网罩内的扇叶，前网罩围绕中心圆形设有旋转式直线形格栅，且旋转方向相同，后网罩围绕中心圆形设有均匀环绕分布的直线形格栅；4.手柄正面靠近风扇头处有一圆形按钮；5.底座中间位置有圆形通孔可容风扇手柄插入。二者不同之处在于：1.涉案专利前网罩中心圆形右下方设有“N9”标识，被诉侵权设计无此设计；2.扇叶数量不同，被诉侵权设计为4片，涉案专利为6片；3.被诉侵权设计手柄下端设有一小通孔，涉案专利无此设计。由上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在风扇头前网罩标识、扇叶数量、手柄通孔方面略有不同，属细微差异，不会对整体视觉效果产生显著影响，二者构成相近似。被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。故华盛康商行关于被诉侵权设计不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于华盛康商行的现有设计抗辩能否成立的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，华盛康商行主张现有设计抗辩，并提交三份专利作为对比文件。本院认为，该三份专利授权公告日均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件进行比对。首先，20153027××××.0号外观设计专利并无底座设计，手柄下端圆滑过渡逐渐收窄，前网罩格栅线条为弧线形而非直线型，与被诉侵权设计存在显著不同。其次，20142049××××.3号实用新型专利附图仅展示了产品立体图及各部件拆解后的立体图，无法体现风扇产品的全部外观设计。从附图展示的外观设计来看，该专利缺少风扇前、后网罩设计，与被诉侵权设计存在显著不同。再次，20151007××××.Ｘ号发明专利附图也仅展示了产品部分视图及各部件视图，无法体现风扇产品的全部外观设计。从附图展示的外观设计来看，该专利缺少底座设计，前网罩格栅线条为弧线形而非直线型，与被诉侵权设计存在明显不同。故经逐一比对，被诉侵权设计与上述三份对比文件均存在实质性差异，华盛康商行的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。三、关于被诉侵权产品是否具有合法来源的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”华盛康商行据此主张被诉侵权产品具有合法来源，并提交了相应证据予以证明。对此本院认为，首先，现有证据无法形成完整的证据链，证明被诉侵权产品系由华盛康商行以合理价格、通过合法商业途径向他人购买。第一，如前所述，相关证据不足以证明涉案微信帐号确系经过工商登记的广州市荔湾区星宇瑞电子商行所有，转账账单详情也不足以证明所涉410元的实际收款人为广州市荔湾区星宇瑞电子商行经营者蒙文艳。第二，三张送货单均无原件核对，且未加盖公章，亦无证据证明其抬头所称星宇瑞公司是经过合法注册的法人，该三张送货单的真实性均无法确认。且微信聊天记录显示的两张送货单与华盛康商行另外提交的三张送货单照片无法对应，410元的微信转账与微信聊天内容“两张单390”、三张送货单照片显示的金额均无法对应，无法确定该410元的款项支出缘由。第三，华盛康商行二审提交的网络搜索结果打印件所显示的“n9手持风扇”价格在4.6元至8元之间，远低于华盛康商行一审提交的送货单记载的产品单价13元，华盛康商行在能够搜索到低价产品的情况下却以高价购进被诉侵权产品，与常理不符。其次，被诉侵权产品系三无产品，即使是由华盛康商行向他人合法购买，华盛康商行也未尽到谨慎、合理的注意义务。其自称对被诉侵权产品侵害他人专利权的事实完全不知情，难免牵强。一审法院以此考量华盛康商行是否符合合法来源抗辩的主观要件并无不当。华盛康商行上诉称，被诉侵权产品是否三无产品与其是否具有侵权主观故意无关，理由不成立。综上，现有证据既不能证明华盛康商行客观上向他人合法购买被诉侵权产品，又表明其主观上难谓善意，华盛康商行的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。四、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，觅客公司因被侵权所遭受的损失以及华康**商行因侵权所获得的利益均无法确定，也无专利许可使用费供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的售价、华盛康商行的经营规模以及觅客公司的维权合理费用等因素，酌定华盛康商行赔偿觅客公司经济损失及合理维权费用30000元，并无不当。华盛康商行关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，针对侵权行为，权利人无论选择与侵权人自行协商解决还是选择通过司法途径解决，均是其对自身合法权利的自由处分。华盛康商行以觅客公司未与其事先沟通即提起本案诉讼为由，认为觅客公司的维权行为存在恶意，缺乏事实和法律依据。综上所述，华盛康商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人广州市荔湾区华盛康电子商行负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年五月二十五日法官助理张胤岩书记员叶间梅