苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初4540号原告（反诉被告）：江苏亘盛建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路**。法定代表人：潘永根。委托诉讼代理人：陈二华，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴江月亮湾房产有限公司，，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖高新技术产业开发区法定代表人：徐蓉芳。委托诉讼代理人：侯兵兵，江苏米来律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘权，江苏米来律师事务所律师。第三人：盛保平，男，汉族，1973年11月13日生，，住所地安徽省涡阳县委托诉讼代理人：龚泉新，江苏江太律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞鑫燕，江苏江太律师事务所律师。原告江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称亘盛公司）与被告吴江月亮湾房产有限公司（以下简称月亮湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，月亮湾公司提出反诉，本院合并审理，并组织当事人进行证据交换，依法组成合议庭分别于2019年9月23日、2020年3月27日、2020年4月26日公开开庭进行了审理，原告亘盛公司的委托诉讼代理人、被告月亮湾公司的委托诉讼代理人、第三人盛保平的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亘盛公司向本院提出的诉讼请求为：1.月亮湾公司支付工程款9207599.04元及利息（以9207599.04元为基数，从2018年4月25日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率,计算至实际清偿之日止）；2.确认亘盛公司对所建工程（8号楼、44号楼及10、11号楼桩基部分）折价、拍卖所得价款在9207599.04元范围内优先受偿；3.诉讼费由月亮湾公司承担。后亘盛公司将上述诉请中的9207599.04元变更为5670847.67元。事实和理由：2010年2月3日，亘盛公司与月亮湾公司签订《施工合同》一份，约定月亮湾公司将其开发的月亮湾大花园S-3、5、6公建工程的基础、土建发包给亘盛公司施工。2011年7月23日，双方签订《施工合同》一份，约定亘盛公司负责月亮湾公司开发的月亮湾大花园二期8#楼、44#楼工程的施工总承包。2011年11月23日，双方签订《施工合同》一份，约定月亮湾公司将其开发的月亮湾大花园二期10#楼、11#楼、人防工程发包给亘盛公司施工。2012年7月17日，亘盛公司、月亮湾公司及第三人盛保平、案外人高盘根（亘盛公司苏州分公司负责人高平的父亲）签订《补充协议》一份，其中第三条约定：将月亮湾大花园二期8#楼、44#楼工程审计后的金额上浮20%作为工程补偿款，支付给盛保平。2018年4月24日，亘盛公司、月亮湾公司签订《往来结算单》，确认：案涉工程总价款为56382091.55元，月亮湾公司已付52495429.57元，尚欠亘盛公司工程款9207599.04元；其中2012年7月17日补充协议第三条约定上浮20％的金额为5320937.06元。2018年5月19日，高盘根与盛保平签订协议一份（月亮湾公司代表徐智勇作为见证人），其中第3条约定：双方自2018年5月25日至30日核对完结，若盛保平“2018年5月30日不来亘盛公司对账，亘盛公司就认为盛保平默认2012年7月17日补充协议上浮20％的资金归亘盛公司支配”。后盛保平在约定的日期未来亘盛公司对账。亘盛公司认为，案涉协议合法、有效，月亮湾公司欠付亘盛公司工程款应承担相应的法律责任；第三人盛保平未履行约定义务，原约定归其所有的5320937.06元工程款，应归亘盛公司所有，由月亮湾公司直接支付给亘盛公司，因该款已被法院冻结，在本案中不再主张。签订往来结算单后，月亮湾公司向案外人周国支付了40万元。此外，亘盛公司还发现，亘盛公司与月亮湾公司签订的往来结算单，多计算了月亮湾公司已付款2184185.72元，应当予以扣减。被告月亮湾公司辩称：1.月亮湾公司与亘盛公司之间存在建设工程施工合同关系。2.亘盛公司主张的606746.25元，包含在月亮湾公司与盐城市苏厦建设集团有限公司（以下简称苏厦公司）的结算款中，根据约定，该款应当由亘盛公司自行向苏厦公司主张。3.在2018年4月24号签订结算单之后，月亮湾公司根据亘盛公司的委托，向第三人支付了部分款项。4.案涉工程于2016年11月竣工，根据合同约定，案涉工程款优先权的除斥期间已届满。5.根据合同约定，二期工程应当在2013年1月27日完成竣工验收并交付业主使用，但在施工过程中，亘盛公司因其自身原因致使施工进度严重滞后，二期工程直至2016年11月才竣工，亘盛公司的逾期竣工行为造成月亮湾公司损失近两千余万。6.对于月亮湾公司已付款项，在2018年4月24日的结算中已有体现，亘盛公司在诉讼过程中也进行过确认，其主张月亮湾公司多算了已付款，不能成立。第三人盛保平述称：1.涉案工程价款5320937.06元归盛保平所得，盛保平和亘盛公司进行对账，但亘盛公司不愿意对账。2.月亮湾公司与亘盛公司之间的工程款结算，没有经过盛保平同意，盛保平认为双方故意压低结算价格，所以盛保平应得的20%不止5320937.06元。3.吴江法院已在执行案件中将盛保平的债权5320937.06元进行了查封。反诉原告月亮湾公司向本院提出的诉讼请求：1.亘盛公司支付工程逾期违约金19545026元（以2126万元为基数，自2013年1月28日起按年利率24%计算至2016年11月7日)；2.亘盛公司承担全部诉讼费用。事实和理由：2011年7月23日，月亮湾公司与亘盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由亘盛公司承建月亮湾公司的“月亮湾花园二期工程”。合同约定，开工日期2011年7月28日，竣工日期为2013年1月27日。合同第36.2.1条就工期违约责任约定：若亘盛公司未能在合同约定的工期内完成施工任务，则每逾期一日应向月亮湾公司支付工程总造价的万分之七作为违约金，同时月亮湾公司有权暂时不予支付应付工程款。在实际施工过程中，亘盛公司管理混乱，致使工程进度缓慢，直至2016年11月7日才完成竣工验收。亘盛公司的逾期行为导致月亮湾公司蒙受了巨大的经济损失。反诉被告亘盛公司辩称：1.二期工程属于必须招标项目，该工程由月亮湾公司直接发包，应当认定该施工合同无效，违约金条款不应使用。2.二期工程工期逾期，是因月亮湾公司逾期支付工程进度款造成的，责任在月亮湾公司，不在亘盛公司，亘盛公司不应向月亮湾公司支付违约金。3.2016年4月20日，双方签订了《关于月亮湾工程审计结算及以房抵付工程款的协议书》，协议中约定双方放弃追究对方违约责任。该协议签订后，亘盛公司按照该协议履行了义务，因此月亮湾公司无权要求亘盛公司承担违约责任。相反，月亮湾公司没有履行该协议，应当承担违约责任，只是亘盛公司没有主张。4.2018年4月24日，双方签订了《往来结算单》，对双方的工程款已经结算清楚；2018年7月8日，双方就结算款项的支付又达成了书面协议；以上两份协议相互印证，说明双方均不再向对方主张违约责任。综上，亘盛公司不是导致工期逾期的责任主体，在合同履行过程中，双方对于整体违约责任均予放弃。月亮湾公司主张亘盛公司承担逾期竣工违约金，缺乏依据，应予驳回。经审理查明：1.2010年2月3日，月亮湾公司作为发包人与亘盛公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定，月亮湾公司将月亮湾大花园S-3、5、6公建工程（以下简称一期工程）发包给亘盛公司施工，承包范围：基础、土建施工总承包（水电、消防、弱电、景观、市政工程除外），具体见施工图，承包人包工包料。工期固定为160天，总工期包括了全部工程在内的施工工期以及相应的竣工验收合格时间；开工日期2010年2月10日，以发包人批准的开工令为准；竣工日期：2010年7月20日前竣工并交付使用。工程价款暂估为715万元。2.2011年7月23日，月亮湾公司作为发包人与亘盛公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定，月亮湾公司将月亮湾大花园8#楼、44#楼工程（以下简称二期工程）发包给亘盛公司施工，承包范围：施工总承包，具体见施工图，承包人包工包料。工期固定为总日历天数540天，总工期包括全部工程在内的施工工期以及相应的竣工验收合格时间；开工日期2011年7月28日，以发包人批准的开工令为准，竣工日期：2013年1月27日前竣工交付使用。工程价款暂估为2126万元。合同第二部分“通用条款”约定，执行建设工程施工合同（GF-1999-0201）通用条款部分。合同专用条款第13.1条约定，因通用条款13.1原因造成工期延误，承包人需在7天内按规定的程序报送顺延工期报告，否则视为不需要顺延；经监理工程师和发包人代表共同确认（加盖发包人公章）后工期方可顺延，否则视为工期不顺延。关于工程款支付，专用条款第26.1条约定：（1）发包人不支付预付款，发包人在基础至±0时支付完成工程量造价的50%，取得预售证10天内，待工程从±0施工至9层，支付已完成工程量造价的50%，每次付款需由监理、甲、乙三方认可。（2）全部工程结构封顶、主体验收后，包含前面支付的进度款，付至已完工程量总价的50%,并以房抵付暂核定合同总价的10%工程款（最终按结算总造价的10%）。（3）全部工程竣工验收合格、整个工程档案移交后半年内，完成工程审计后付至最终结算造价的60%（包含前面支付的进度款及以房抵付款）。（4）剩余结算总造价的30%，由发包人在竣工验收合格审计结算后以房抵付。（5）剩余结算总造价的10%，由发包人在竣工验收合格、具备交房条件日两年后支付。关于逾期付款违约责任，专用条款第36.1.1条约定，双方无法达成延期付款协议的，发包人按日以欠付款的万分之七支付违约金。关于工期违约责任，专用条款第36.2.1条约定，每逾期一日，则承包人应向发包人支付合同总价的万分之七违约金，同时发包人有权暂不支付应付工程款。因承包人工期延误造成发包人向本工程的其他合约方（包括监理单位、分包单位、承租单位、使用单位、购房户等）承担违约责任或赔偿责任的，发包人有权向承包人追偿。二期工程于2011年9月29日取得《建筑工程施工许可证》，该证载明合同开工日期2011年7月28日、合同竣工日期2013年1月27日。2016年11月1日，月亮湾公司向苏州市吴江区建设工程质量监督站提交《单位（子单位）工程竣工验收通知书》。在月亮湾公司向质监站提交的《单位（子单位）工程竣工验收报告》中记载，单位工程开工日期2011年9月29日、单位工程完工日期2016年6月30日、单位工程竣工验收日期2016年11月7日。2017年1月23日，8#楼、44#楼取得了《建筑工程竣工验收备案表》。备案表显示，该工程开工日期为2011年9月29日、完工日期2016年6月30日，于2016年11月7日由建设单位组织竣工验收合格。本院向苏州市吴江区质监站和城建档案馆调取了二期工程的相关资料：（1）8#楼、44#楼的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，该记录表中记载8#楼、44#楼综合验收合格，建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位均进行签章，落款日期均为2016年5月10日。（2）亘盛公司以及监理单位盖章的开工报告，记载工程定于2011年9月29日正式开工。（3）亘盛公司盖章的落款日期为2016年6月30日的工程竣工报告，记载工程开工日期2011年9月29日、完工日期2016年6月30日。（4）8号楼竣工预验收表，落款日期为2016年6月15日；8号楼竣工预验收问题整改方案，落款日期为2016年6月17日。（5）工程铭牌，标明二期工程开工日期2011年9月29日、竣工日期2016年6月30日。（6）质监站于2016年8月10日向亘盛公司发出了《工程质量监督抽查整改通知书》，要求亘盛公司对抽查发现的质量问题进行整改；2016年9月25日，月亮湾公司、亘盛公司以及监理单位向质监站提交了《工程质量整改完成报告》，确认质量问题已整改完毕。3.2011年11月23日，月亮湾公司作为发包人与亘盛公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定，月亮湾公司将月亮湾大花园10#楼、11#楼、人防工程发包给亘盛公司施工，承包范围：施工总承包，具体见施工图，承包人包工包料。工期固定为总日历天数837天，总工期包括了全部工程在内的施工工期以及相应的竣工验收合格时间；开工日期2011年12月8日，以发包人批准的开工令为准，竣工日期：2014年3月23日前竣工交付使用。合同签订后，亘盛公司仅施工了桩基部分，后月亮湾公与亘盛公司解除了该施工合同，其余工程由月亮湾公司发包给苏厦公司施工。4.2012年7月17日，亘盛公司、盛保平、高盘根（共同作为甲方）与徐智勇（乙方）签订补充协议一份。协议第三条约定，工程结算根据原合同约定条款进行审计，结算金额上浮20%，作为工程补偿款支付给项目经理盛保平。5.2016年4月20日，月亮湾公司（甲方）、亘盛公司（乙方）签订《关于月亮湾工程审计结算及以房抵付工程款的协议书》。该协议第二条第3款关于“二期工程竣工验收和审计结算”中约定：（1）乙方承诺在本协议签订后30天内8#、44#楼工程应具备竣工验收条件并向甲方提交完整的竣工验收资料和竣工报告，并向吴江区建设质监站报竣工验收，直至完成8#、44#楼单体竣工验收。（2）8#、44#楼单体竣工验收后10天，乙方提供竣工结算资料，双方委托审计单位根据2011年7月23日的《建设工程施工合同》进行审计结算，送审后120天内完成终审后双方盖章确认。（3）审定后，根据审定金额和合同约定的付款方式进行支付。（4）乙方承诺，积极配合甲方在二期工程综合竣工验收和竣工备案时相关工程的整改完善和资料盖章。（5）二期工程款发票，乙方在2016年4月30日前开全合同金额（2126万元）。（6）在乙方完成上述（1）至（4）条的前提下，甲乙双方自愿放弃二期施工合同履行过程中彼此所有违约责任的追偿。（7）在2016年4月28日前甲方暂支付100万元工程款给乙方，用于乙方开全合同金额（2126万元）的税务发票；甲方向乙方签订200㎡左右的房屋合同；在工程审计结束后，100万元工程款和200㎡左右房屋的金额，如在剩余工程款中不足以扣回的，则不足金额由乙方在审计结束后30天内归还甲方，逾期归还的，每逾期一天按万分之五计算违约金。6.2018年4月24日，亘盛公司与月亮湾公司签订了《往来结算单》。该结算单载明：（1）一期工程结算金额1450万元、一期零星工程结算696800元，该工程款支付完毕。（2）8#、44#楼工程结算金额为26604685.30元，已付工程款23498629.57元，未付工程款3106055.73元（含以房抵款1653525.47元）。（3）10#楼、11#楼、、地库一桩基工程结算金额240674625元，已付工程款180万元，未付工程款606746.25元。（4）工程材料检测费结算金额为173860元，尚未支付。（5）根据2012年7月17日的补充协议第三条约定，审定价的20%为5320937.06元。（6）结算未付金额为9207599.04元（3106055.73元+606746.25元+173860元+5320937.06元），付款方式根据2011年7月23日的《建设工程施工合同》执行。（7）工程竣工验收日期为2016年11月7日。7.2018年5月19日，高盘根代表亘盛公司与盛保平签订协议一份。协议载明：（1）高盘根将亘盛公司文件登记表（1号）送达给项目经理盛保平。（2）高盘根与盛保平约定，对文件登记表（1号）中的来往清单及一二期工程支出汇总、借款、退款、审计报告、补充协议上浮20%的内容进行核对。（3）高盘根、盛保平自2018年5月25日至2018年5月30日核对完毕，假如在2018年5月30号不来亘盛对账，亘盛公司就认为，盛保平默认补充协议上浮20%的资金由亘盛公司支配。该协议由徐智勇作为见证人签字。8.2018年7月8日，月亮湾公司（甲方）与亘盛公司（乙方）签订《协议书》。协议载明：（1）8#、44#楼未付工程款3106055.73元，甲方在协议签订后并在乙方开全发票（含前面欠开发票）后支付445587.20元（其中以房抵付445587.20元），在2018年11月7日后并在乙方开全发票后支付2660468.53元（其中以房抵付1207938.27元）。（2）10#楼、11#楼、、地库一桩基工程未付工程款60674625元，该款已计入苏厦公司工程款，由甲方支付给苏厦公司后，由苏厦公司再支付给乙方，此款在2018年11月7日后并由乙方向苏厦公司开具发票后支付。（3）工程材料检测费未付款173860元，甲方在协议签订后并在乙方开全发票后付清。同日，吴江市新东方度假宾馆有限公司（以下简称新东方公司，该公司持有月亮湾公司股权约46.63%）向亘盛公司出具了《确认书》。确认书的内容：在月亮湾公司与亘盛公司履行2018年4月24日《往来结算单》及2018年7月8日《协议书》后，除亘盛公司应当履行的工程质量保修义务外，在亘盛公司高盘根等人员不发生无理取闹、冲击扰乱、要挟发包人等恶劣事件的前提下，作为月亮湾公司股东，我司不追究亘盛公司工期逾期等其他民事责任，否则仍按照2011年7月23日《建设工程施工合同》违约条款执行（包括工期逾期等违约责任）。该确认书加盖了新东方公司的印章，并由法定代表人徐智勇签字；亘盛公司加盖了印章，并由法定代表人潘永根签字。9.在（2018）苏0509执46号一案（申请人吴建平与被执行人盛保平民间借贷纠纷）执行过程中，本院冻结了盛保平对月亮湾公司的应收账款5320937.06元。10.2018年7月8日，亘盛公司向月亮湾公司出具《付款委托书》。该委托书载明：亘盛公司欠周国门窗工程款989333.14元，亘盛公司委托月亮湾公司在工程款中优先扣除。后月亮湾公司向周国支付了40万元。11.亘盛公司已向月亮湾公司开具26778545.30元的二期工程款发票（二期工程款26604685.30元+工程材料检测费173860元），最后一张发票的开具时间为2018年12月24日、金额为5518544.30元。以上事实，有建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、补充协议、关于月亮湾工程审计结算及以房抵付工程款的协议书、往来结算单、协议书、建筑工程竣工验收备案表、确认书、执行裁定书及送达回证、发票、付款委托书、本院调取的相关资料以及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，根据江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招投标范围和规模标准规定》（2004年第48文）第4条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房。因此，亘盛公司认为案涉二期工程未经招投标程序所签订的建设工程施工合同无效，本院不予采信。关于月亮湾公司应支付的工程款数额问题。首先，2018年7月8日的协议约定，对于8#、44#楼未付工程款3106055.73元、工程材料检测费173860元，均在亘盛公司开全发票后支付，亘盛公司于2018年12月24日开全了二期工程发票，故该部分款项此时已具备付款条件，月亮湾公司应当予以支付。月亮湾公司根据亘盛公司的委托，向案外人周国支付了40万元，应当从上述应付款中扣除。扣除后，月亮湾公司尚应支付2879915.73元。其次，对于10#、11#、、地库一桩基工程未付款60674625元，2018年7月8日的协议约定，由月亮湾公司支付给苏厦公司、苏厦公司再支付给亘盛公司，在2018年11月7日后由亘盛公司向苏厦公司开具工程发票后支付。因该笔款项的债权人为亘盛公司、债务人为月亮湾公司，苏厦公司仅系转付，在月亮湾公司未向苏厦公支付的情况下，亘盛公司有权要求月亮湾公司直接支付，故月亮湾公司应向亘盛公司支付该款606746.25元。最后，亘盛公司主张2018年4月24日双方签订往来结算单时，对已付工程款多算了2184185.72元，亘盛公司对此未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，月亮湾公司应当支付亘盛公司工程款3486661.98元。关于月亮湾公司应当支付的利息问题。首先，对于欠款2879915.73元，根据2018年7月8日的协议约定，由月亮湾公司在亘盛公司开全发票后支付，亘盛公司于2018年12月24日才开全发票，故应当自2018年12月25日起算利息。其次，对于10#、11#、、地库一桩基工程未付款60674625元，双方原约定由亘盛公司向苏厦公司开具发票后，由月亮湾公司支付给苏厦公司后，再由苏厦公司支付给亘盛公司，现亘盛公司要求月亮湾公司直接支付，变更了原先约定的支付方式，故应当自本案立案之日即2019年4月4日起算利息。最后，亘盛公司主张按银行同期贷款利率计算，符合法律的规定，应予支持，但自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于亘盛公司主张的优先权能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。首先，施工合同第26.1条约定：剩余结算总造价的30%，由发包人在竣工验收合格审计结算后以房抵付；剩余结算总造价的10%，由发包人在竣工验收合格、具备交房条件日两年后支付。二期工程由双方于2016年4月24日结算，于2016年11月7日竣工验收合格。对于二期工程未付款中的45587.20元（3106055.73元-40万元-2660468.53元），根据上述约定和事实，月亮湾公司应当于2018年4月24日给付，应当以此作为该部分工程款优先权的起算时间，双方之后签订的协议对付款时间和条件重新进行约定，不改变优先权的起算时间。其次，对于未付款中的2660468.53元，根据施工合同约定，月亮湾公司应当于2018年11月7日给付，亘盛公司于2019年4月主张优先权，在规定的期限内，应予支持。再次，对于材料检测费173860元，双方在签订2018年7月8日协议之前未约定付款时间，根据2018年7月8日协议约定，月亮湾公司最早应于2018年11月7日支付，亘盛公司于2019年4月主张优先权，在规定的期限内，应予支持。最后，对于10#、11#、、地库一桩基工程未付款60674625元，因该笔工程款所依据的施工合同双方早已解除，在合同解除后月亮湾公司即应给付工程款，该笔款项双方于2018年4月24日达成了结算协议、2018年7月8日达成付款协议，双方在合同解除后达成的付款时间的约定，不改变优先权的起算时间，故该笔工程款的优先权已超过6个月的期限。综上，亘盛公司在工程款2834328.53元范围内就8#、44#楼折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。关于亘盛公司是否应当支付月亮湾公司逾期竣工违约金的问题。对此问题，本院具体分析和认定如下：第一，关于开工日期的认定。二期工程施工合同约定“开工日期：2011年7月28日，以发包人批准的开工令为准”，根据本院调取的该工程的开工报告、竣工报告，均记载开工日期为2011年9月29日，故应当认定案涉工程的开工日期为2011年9月29日。第二，关于竣工日期的认定。二期工程施工合同约定“竣工日期2013年1月27日前竣工并交付使用”、“总工期包括全部工程在内的施工工期及相应的竣工验收合格日期”，根据上述约定，案涉工程的竣工日期指的是竣工验收合格之日。根据本院调取的工程竣工验收报告以及双方签订的往来结算单，应当认定竣工验收合格之日为2016年11月7日。第三，2016年4月20日双方签订的协议中约定“乙方承诺在本协议签订后30天内8#、44#楼工程应具备竣工验收条件并向甲方提交完整的竣工验收资料和竣工报告，并向吴江区建设质监站报竣工验收，直至完成8#、44#楼单体竣工验收”，根据上述约定，亘盛公司应当于2016年5月20日前使8#、44#具备竣工验收条件并向月亮湾公司提交竣工验收资料和竣工报告，并向吴江区质监站报竣工验收。根据2016年6月17日月亮湾公司、亘盛公司、监理单位共同盖章的“月亮湾大花园8号楼竣工预验收整改方案”，可以证实案涉工程在2016年6月17日尚不具备竣工验收条件；根据亘盛公司提交的工程竣工报告，二期工程的完工日期为2016年6月30日，在月亮湾公司向质监站提交的工程竣工验收报告也记载工程完工日期为2016年6月30日，故二期工程直到2016年6月30日才具备竣工验收条件。亘盛公司主张二期工程于2016年5月10日竣工验收合格，与事实不符，本院不予采信。综上，亘盛公司并未在2016年5月20日前使案涉工程具备竣工验收条件并向月亮湾公司提交竣工报告，违反了协议约定，亘盛公司按该协议主张免除其逾期竣工违约责任，本院不予支持。第四，二期工程开工日期为2011年月9月29日，合同约定工期为540天，故二期工程竣工日期应为2013年3月22日，而案涉工程实际竣工日期为2016年11月7日，逾期达1325天。根据双方签订的往来结算单，二期工程结算价款为26604685.30元、已付工程款为23498629.57元，对已付工程款的具体付款时间、金额，双方均未提供证据证实。双方在2016年4月20日签订的协议中约定“双方自愿放弃在二期施工合同履行过程中彼此所有违约责任的追偿”，根据该约定，可以推定出双方在二期工程合同履行过程中均存在违约情形。综合考虑前述因素，本院确定由亘盛公司支付2016年5月21日至2016年11月6日期间的逾期竣工违约金。合同约定的违约金标准过高，本院酌情调整按年利率11.7%计算，按双方结算的工程款金额26604685.30元进行计算。经本院核算，金额为1449773.12元（26604685.30元*170天*11.7%/365天）。第六，双方签订的2018年4月24日往来结算单、2018年7月8日的协议书，未明确约定月亮湾公司放弃主张逾期竣工违约金，亘盛公司以双方签订上述协议表明月亮湾公司不再追究逾期竣工违约责任，缺乏依据，本院不予支持。新东方公司仅系月亮湾公司的股东之一，其出具的确认书仅表明其作为月亮湾公司股东，有条件的放弃追究亘盛公司逾期竣工违约责任，并未代表月亮湾公司作出放弃向亘盛公司主张逾期竣工违约责任的意思表示，故不能以此免除亘盛公司的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴江月亮湾房产有限公司给付原告江苏亘盛建设工程有限公司工程款3486661.98元以及利息（以2879915.73元为基数，自2018年12月25日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止；以606746.25元为基数，自2019年4月4日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止），于本判决生效后十日内履行。二、原告江苏亘盛建设工程有限公司在2834328.53元范围内对月亮湾大花园二期工程8#、44#楼折价或者拍卖价款享有优先受偿权。三、反诉被告江苏亘盛建设工程有限公司支付反诉原告吴江月亮湾房产有限公司逾期竣工违约金1449773.12元，于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告江苏亘盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告吴江月亮湾房产有限公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费51496元、保全费5000元，合计56496元，由原告江苏亘盛建设工程有限公司负担15203元，由被告吴江月亮湾房产有限公司负担41293元，于本判决生效之日起十日内交至法院（户名：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××64）。原告江苏亘盛建设工程有限公司预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退还。反诉案件受理费69535元、保全费5000元，合计74535元，由反诉原告承担吴江月亮湾房产有限公司承担60611元，由反诉被告江苏亘盛建设工程有限公司负担13924元，于本判决生效之日起十日内交至法院（户名：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××63）。反诉原告吴江月亮湾房产有限公司预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76），并将缴纳上诉费的凭证提交本院。审 判 长  陆菊文人民陪审员  沈舜心人民陪审员  吴巧珍二〇二〇年五月二十九日书 记 员  万 珍附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者赵越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。