湖南省湘潭市雨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0302民初3900号 原告：天津乐佑商贸有限公司，住所地天津市红桥区西于庄后大道****，统一社会信用代码为911201060552626149。 法定代表人：易红，总经理。 委托诉讼代理人：赵强，北京德颐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。 被告：湘潭富集锰业有限公司，住所，住所地湖南省湘潭市雨湖区鹤岭镇锰业集团有限公司内），统一社会信用代码为91430300763261380W。 法定代表人：王淑文，执行董事。 委托诉讼代理人：文波，湖南湘晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾敏，湖南湘晋律师事务所律师。 被告：张巍，男，1957年12月4日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。 委托诉讼代理人：文波，湖南湘晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾敏，湖南湘晋律师事务所律师。 原告天津乐佑商贸有限公司（以下简称原告）与被告湘潭富集锰业有限公司（以下简称富集锰业）、张巍合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，适用简易程序于2019年4月3日公开开庭进行了审理，2019年5月13日，作出（2019）湘0302民初661号民事判决。原告不服提起上诉。2019年9月6日，湖南省湘潭市中级人民法院作出（2019）湘03民终1325号民事裁定，撤销本院原判决，将本案发回重审。2019年11月13日，本院重新立案，适用普通程序于2019年12月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵强、彭依涵，被告张巍，被告富集锰业、张巍共同委托诉讼代理人文波、曾敏到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原告的诉讼请求：1、判令被告向原告支付款项12335744.45元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付资金占用期间的利息（利息自2018年6月16日起支付至款项全部支付完毕之日止）；2、判令被告承担本案的诉讼费用及财产保全费用。 事实和理由：自2013年起，原告与被告间就金属铟的采购、提纯、销售等业务开展了合作。双方经对账和沟通，于2018年6月15日签订了《备忘录》，被告确认截至2018年6月13日应支付原告款项12335744.45元。备忘录签订后，原告多次向被告主张付款但遭到拒绝。 被告富集锰业辩称：一、原告与被告富集锰业之间的法律关系，原告自己都无法理清，起诉状与委托诉讼代理人所表述的法律关系不一致；二、原告所提供的《备忘录》明确分为两部分，一部分是双方对往来的确认，另一部分是对遗留部分的协商解决；三、原告起诉状所说多次主张没有事实依据，2018年6月15日双方签署了备忘录，之后双方再无往来联系，2019年1月原告就向法院起诉，我们认为原告的起诉不符合客观事实。 被告张巍辩称：被告张巍与本案无关，不需承担责任，被告张巍作为被告富集锰业法定代表人与原告之间的往来，是履行职务的行为，不是个人行为。 本院组织双方当事人进行了举证及质证，对于双方当事人均无异议的证据，本院均予以认定。 对于双方当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告的证据。证据二（复函）的内容无法证明被告自认原、被告之间是买卖合同关系的事实，达不到证明目的，不予认定；从证据三（侯成群的情况说明）的内容分析，实际上证人在2017年11月1日了解到的事实是，证人所购买的1500ｋｇ和所借的1885ｋｇ精铟是原告的，所以此证据达不到证明目的，不予认定；证据四（侯成群出具的借条）、证据五（侯成群的银行交易明细）达不到证明目的，不予认定，理由是被告富集锰业一直在为原告加工粗铟，侯成群是从被告富集锰业处提货，当时被告富集锰业和殷某并未向其披露原告的身份，所以侯成群向被告富集锰业出具借条，并向被告张巍、殷某支付货款，但是这并不能证明侯成群所借、所买的精铟就是被告富集锰业的货物，因为根据殷某的证言，殷某在通知被告富集锰业向侯成群出借、出售精铟前，征得了原告法定代表人的同意，说明被告富集锰业只是在为原告代售、代为出借精铟；证据六只是原告单方制作的数据，并无被告方的确认，无证明力，不予认定；证据七的内容无法证明原、被告之间是买卖合同关系的事实，不予认定；从证据八（备忘录）的内容分析，这并不是一份关于买卖合同的对账单，对其证明目的不予认定，理由将在本院说理部分阐述；证据九无原件，缺乏真实性，不予认定。二、被告富集锰业的证据。证据一（备忘录）与证据二（湘潭付款、天津来货款清算）结合在一起，可以证明原告与被告富集锰业之间的货、款的往来情况，同时可以证明原、被告之间应该是加工代售的合作关系，对两份证据均予以认定；证据三（证人证言）证人殷某是原告向被告发货的经手人，也是侯成群借货、买货的联系人，掌握着原、被告之间交易的第一手信息，且证人出庭作证，其证言的真实性可以认定。补充证据：律师函、公函具备真实性、合法性与关联性，予以认定。三、被告张巍的证据。证据一只是被告张巍的单方陈述，无证明力，不予认定；证据二予以认定；证据三（授权委托书）可以证明孙正明受原告委托与被告富集锰业签署备忘录的事实，但是达不到被告张巍的证明目的，对其证明目的不予认定；证据四只是被告的单方记载，原告不予认可，无证明力，不予认定；证据五具备真实性、合法性与关联性，予以认定；证据六具备真实性、合法性与关联性，予以认定；证据七与证据六相互印证，予以认定；证据八无其他证据佐证，其真实性难以确认，不予认定；证据九、十只是被告的单方记载，无证明力，不予认定；证据十一不属于证据，不予认定；证据十二、十三、十四缺乏关联性，不予认定；证据十五具备真实性、合法性与关联性，予以认定。 本院确认如下法律事实：原告是一家经营金属材料、钢材、矿产品等物品的批发兼零售的企业。被告富集锰业是一家经营常用有色金属的冶炼、销售及矿产品销售的企业。被告张巍是被告富集锰业的股东。原告与被告富集锰业自2013年起开始进行金属铟的采购、提纯（加工）、销售等业务的合作。具体的合作模式是：原告派遣殷某在云南各地采购粗铟发往被告富集锰业，由被告富集锰业加工成精铟，再由被告富集锰业代售，代售后将货款转付给原告，被告富集锰业收取加工费，加工费由被告富集锰业与客户谈，同时，被告富集锰业保证原告在进货价的基础上有50元每公斤的利润。从2013年起至2015年3月14日止，原告共向被告富集锰业发送粗铟12875.394公斤，按均价4040.50元计算总价值为52023014.75元。2015年3月14日之前被告富集锰业共向原告支付40331040元。 2015年5月，殷某介绍案外人侯成群购买精铟1500公斤。殷某通过电话请示了原告的法定代表人易红和被告富集锰业的代表张巍，易红与张巍均同意向侯成群出售1500公斤精铟（单价1800元）。侯成群买走1500公斤精铟后，于2015年5月27日向张巍指定的收款人张婧支付270万元（含加工费225000元）。同日，张婧向原告的出纳徐莹莹支付240万元。后来，殷某再次通过电话的方式请示易红和张巍，易红与张巍均同意向侯成群出借1831.154公斤精铟。侯成群借走1831.154公斤精铟后，将款项付给殷某，再由殷某从云南采购粗铟归还至被告富集锰业的仓库。后来，殷某先后从云南采购了粗铟618.705公斤、331.278公斤并发货至被告富集锰业。另外，殷某还向富集锰业发送了742.819公斤粗铟，这批粗铟尚未加工，仍在被告富集锰业的仓库。 2017年11月1日，易红、张巍、殷某及侯成群至株洲李昊昱（云南粗铟的供货方）家，易红和侯成群协商，侯成群尚欠原告的935.017公斤粗铟，按1600元每公斤的价格折算成款1496027元，从李昊昱欠侯成群的粗铟账户中转过来，加上李昊昱原来尚欠原告的订货款，合计2703474元，由李昊昱向原告出具还款承诺书。 2018年6月15日，原告和被告富集锰业签订《备忘录》。此《备忘录》分为两部分。第一部分第1、2、3条双方确认在2013年起至2015年3月14日期间，原告共向被告富集锰业发送粗铟12875.394公斤，按均价4040.50元计算总价值为52023014.75元。2015年3月14日之前被告富集锰业共向原告支付40331040元。第4至10条，记载了张巍在《与天津往来情况》中陈述的关于向侯成群出售1500公斤精铟并出借1831.154公斤精铟的经过，及被告富集锰业要求原告承担加工费、扣耗的要求。第11条记载了张巍在《与天津往来情况》中陈述的殷某向被告富集锰业发送742.819公斤精铟的事实。第12条至第14条中被告富集锰业要求原告支付运费、要求扣除因部分粗铟质量及数量不符而应扣除的款项，被告富集锰业同时要求原告核减增值税款。第二部分第ａ至ｅ条，双方商议要落实向侯成群出售的、出借的铟的进货价及决定售价的责任人。第ｆ条，双方协商同意，运输费、化验费等相关杂费总计25557.11元，双方各承担一半。第ｇ条，原告表示关于张巍提出的核减税款的要求，张巍应出具相关证据，否则原告不予认可。第ｉ条，双方一致同意，合作期间所有往来以本备忘录为准，今后不再进行其它对账。双方签订《备忘录》时，以《湘潭付款、天津来货款（测）清算》、《与天津往来情况》为附件。 本院认为，本案中，双方当事人存在如下争议焦点： 焦点一，原告与被告富集锰业之间是什么法律关系。 原告主张其与被告富集锰业之间是买卖合同关系，而被告富集锰业主张双方之间是加工代售的合作关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方未签订买卖合同。原告在民事起诉状的事实与理由部分第一句就自认双方是合作关系（关于铟的采购、提纯、销售等业务开展合作）。根据双方签署的备忘录第二部分的内容，原告一直在要求被告去落实粗铟的进货价，同时要求被告去追回已经借给侯成群的精铟，还要求被告去调查向侯成群出售精铟时不计算损耗的责任人。原告于2018年9月10日向被告张巍发出的函中，原告委托的北京德颐律师事务所于2018年9月22日向被告富集锰业发出的律师函中，原告均明确地向被告富集锰业主张保管在被告处的铟的所有权，并要求被告富集锰业追回已经出借给侯成群的精铟。根据原告采购人员殷某的证词，原、被告之间是合作关系，并且殷某联系向侯成群出售、出借精铟时均征得了原告法定代表人易红的同意。根据以上事实，原告与被告富集锰业之间的法律关系完全不符合买卖合同关系的法律特征，应认定成立“原告负责采购粗铟、被告富集锰业负责加工成精铟并代为销售”的合作关系。 焦点二，殷某所联系的，向侯成群出售、出借精铟的业务的法律后果应由哪方承担。 殷某系原告的员工，联系与侯成群之间的业务时已经征得了易红的同意，虽然现在原告不认可对其有授权，但是对于被告富集锰业来说，完全有理由相信殷某得到了原告的授权，即形成了表见代理。被告富集锰业基于殷某的介绍向侯成群出售、出借精铟并无任何过错。殷某的行为后果依法应由原告承担。另外，2017年11月1日，易红、张巍、殷某及侯成群都至株洲李昊昱家议事，易红当时并未对向侯成群出售精铟的价格及出借精铟的事实表示异议，可以推断易红对与侯成群之间的业务已经认可。 焦点三，原告依据《备忘录》的内容，要求被告富集锰业支付12335744.45元是否具有事实与法律依据。 鉴于原告与被告富集锰业之间系加工代售的合作关系，现合作关系已经难以维系，要确定双方之间的债权债务情况，应当进行全面的结算。《备忘录》的第一部分第1、2、3条，双方只是对原告向被告富集锰业发货的数量及被告富集锰业已支付的款项进行了确认，虽然计算了总价款，但是是按照4040.5元每公斤的单价计算的，明显与精铟的实际销售价格差距太大，所以从第一部分第4条至第14条，被告富集锰业提出了很多异议，要求原告承担亏损、核减价款。以第一部分为基础，双方在第二部分对被告富集锰业提出的问题约定了解决的方案。对于以1800元每公斤的价格向侯成群出售精铟的责任主体，对于精铟价格大幅度下降所导致的亏损由谁承担的问题，双方并无定论，而是商量进一步落实。根据《备忘录》的内容，双方对最终的结算价款、定价的责任主体、亏损的承担主体、亏损的承担比例、加工费与损耗的承担、库存粗铟的处理等重要事项均未达成一致结算意见。所以双方的债权债务尚不明确，原告要求被告富集锰业付款的条件尚未成就，即原告依据《备忘录》的内容，要求被告富集锰业支付12335744.45元缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告与被告富集锰业之间成立加工代售的合作关系，殷某行为的法律后果应由原告承担。原告对被告富集锰业的诉讼请求及要求被告张巍承担连带清偿责任的诉讼请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告天津乐佑商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费95814元，财产保全费5000元，共计100814元，由原告天津乐佑商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 杨 新 台 人民陪审员 许 大 志 人民陪审员 徐 金 华 二〇二〇年五月十一日 法官 助理 鄢   敏 书 记 员 鄢敏（兼） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。