吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民再183号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人):王岩，女，1963年2月2日生，汉族，退休职工，住吉林省靖宇县。 被申请人(一审被告、二审上诉人):中国建设银行股份有限公司白山分行。 住所：白山市。 法定代表人：刘庆云。 委托诉讼代理人：芮秀成律师。 被申请人（原审第三人）：牟新华，男，1964年5月20日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。 再审申请人王岩因与被申请人中国建设银行股份有限公司白山分行（以下简称白山分行）、牟新华抵押权纠纷一案，本院作出（2020）吉民申682号民事裁定。本院提起再审后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人王岩、被申请人白山分行的委托诉讼代理人芮秀成到庭参加诉讼。被申请人牟新华经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 王岩再审申请称：靖宇县法院作出的(2012)靖民二初字第92号民事调解书已经发生法律效力,该民事调解书已经解除了白山分行与牟新华之间签订的个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同。抵押合同解除后,白山分行即应履行协助义务,解除对涉案房屋的抵押登记。可白山分行不但不履行协助义务,反而要求法院执行涉案房屋。王岩未在抵押合同上签字，抵押合同应为无效合同。牟新华未按合同约定将借款用于购房，而是将借款用于赌博。白山分行未对牟新华提供材料及文件的合法性、真实性进行调查，也未对其所购房产进行查询。在牟新华买断工龄后，白山分行在明知牟新华没有工资作为担保的情况下，不及时收回借款，表明白山分行已自动放弃此笔贷款的追回。故二审判决错误，于法无据。请求撤销二审判决，再审改判支持王岩的诉讼请求，维持一审判决。 白山分行辩称：1.本案不是单纯抵押权纠纷，是贷款合同纠纷和抵押权纠纷并存，贷款合同是主合同，抵押合同是从合同。第三人牟新华与白山分行签订贷款合同和抵押合同中，王岩财产抵押部分无效，但并不影响牟新华贷款合同和其所有财产的抵押效力。虽然白山分行与牟新华在靖宇县法院贷款诉讼中双方达成了调解，但该调解书相当于一份新的民事合同，牟新华偿还贷款，白山分行解除抵押。调解书签订后牟新华并没有履行调解协议，白山分行根据合同同时履行抗辩权也不可能为其解除所有财产的抵押权。法律不能保护不遵守规则的人，不能一方不履行合同义务，而单纯享有权利，违反了民法的公平原则。2.白山分行善意取得了抵押房屋的他项权利。没有证据证明本案合同当事人在签订合同时有恶意串通损害第三人的证据，同时白山分行已履行了合同义务，向牟新华发放贷款。虽然牟新华与王岩离婚时，牟新华将其所有房屋份额赠与王岩，但因该房屋并没有办理产权变更登记，房屋仍是二人共同共有，并不是王岩单独所有。白山分行同意解除对王岩财产份额的抵押，不同意解除对牟新华抵押财产登记。3.借款合同虽然约定用工资作还款保证，但该保证属信用担保，贷款合同的期限为10年,在牟新华买断工龄时合同并没有到期，白山分行无权扣押牟新华工龄款。王岩陈述并没有事实依据。4.白山分行尽到了合同审查义务。贷款合同经过公证，是牟新华真实意思表示，合法有效，白山分行已善意取得抵押房屋的他项权利。综上，请求驳回王岩的再审申请。 王岩向一审法院起诉请求：1.请求依法判令白山分行立即返还王岩（坐落于靖宇县靖宇大街、建筑面积为70.1平方米房屋）房屋所有权证。2.请求依法解除对该房屋的他项权利抵押登记。事实与理由：2002年12月23日，牟新华与白山分行签订了个人住房借款合同，并以王岩与牟新华共同共有的坐落于靖宇县靖宇大街（面积70.1平方米）的房屋设定了抵押。2012年5月28日，白山分行向靖宇县人民法院起诉牟新华，要求偿还借款，经靖宇县人民法院调解，双方解除个人住房借款合同和个人住房借款抵押合同，但白山分行至今仍未返还借款抵押的房屋产权证书。因王岩与牟新华离婚后，该房屋归王岩所有，故诉至法院。 一审法院经审理查明：2002年12月10日，牟新华与白山分行签订个人住房借款合同，牟新华向白山分行借款3.5万元，借款期限为10年。2002年12月10日，牟新华与白山分行签订个人住房借款抵押合同，牟新华提供了夫妻共有的（坐落于靖宇县靖宇大街老建行综合楼1单元602室，面积70.1平方米，产权证号00000043）房屋作为借款抵押，并在靖宇县房地产管理中心办理了他项权登记。借款抵押合同及抵押贷款协议书中的“王岩”名字，经吉林常春司法鉴定所鉴定非王岩本人书写。2005年11月14日，牟新华与王岩在靖宇县民政局达成书面离婚协议，离婚协议约定：牟新华与王岩共同（坐落于住宅靖宇县靖宇大街老建行综合楼1单元602室）住宅及家用电器归王岩所有。 2012年6月1日，白山分行与牟新华借款合同纠纷一案，经一审法院主持调解并作出（2012）靖民二初字第92号民事调解书，调解协议内容为：1.解除白山分行与牟新华签订的个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同。2.牟新华于2012年6月2日前返还给白山分行借款本金24824.5元并支付利息17736.54元。 2012年6月19日，一审法院作出（2012）靖执字第183号执行裁定书，终结申请人白山分行与被执行人牟新华借款合同纠纷的执行。 另查明，截止2019年2月13日，牟新华欠白山分行借款本金27839.34元，利息7292.41元，罚息36608.93元。2019年3月21日，白山分行向一审法院提交恢复执行申请、执行保全申请。庭审后，王岩向一审法院提交撤回要求白山分行返还涉案房屋所有权证的书面申请。 一审法院认为，一审法院作出的（2012）靖民二初字第92号民事调解书已经发生法律效力，该民事调解书已经解除了白山分行与牟新华之间签订的个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同，抵押合同解除后，白山分行即应履行协助义务，解除对涉案房屋的抵押登记，王岩要求解除抵押房屋的他项权利抵押登记的诉讼请求，有事实根据和法律规定，予以支持。对王岩要求撤回返还涉案房屋所有权证的申请，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条之规定，一审法院判决：“被告中国建设银行股份有限公司白山分行于本判决生效之日立即解除（坐落于靖宇县靖宇大街老建行综合楼1单元602室，面积70.1平方米，产权证号00000043）抵押房屋的他项权利抵押登记。案件受理费100元，由被告负担。” 白山分行上诉请求：撤销原审判决，重新公正审理本案。事实和理由：1.一审法院判决白山分行在判决生效日立即解除抵押房屋的他项权利登记事实依据不足。虽然一审法院作出的（2012）靖民二初字第92号民事调解书已经解除了白山分行与牟新华之间签订的个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同，但牟新华并没有按约定履行还款义务。合同权利义务相等，牟新华没有履行还款义务，王岩不应要求解除牟新华与白山分行签订的个人住房借款抵押合同。同时该抵押财产是王岩与牟新华二人共同共有财产，解除王岩所有的共有财产部分白山分行没有异议，解除牟新华所有部分没有事实依据。2.本案中牟新华并没有起诉要求解除对其所有共有财产的抵押他项登记，根据民诉法规定不告不理的原则，王岩没有权利要求解除属于牟新华的他项权利登记。庭审中虽然王岩称牟新华已将其共有财产部分在离婚时赠与王岩，但该财产没有办理过户手续，牟新华与王岩共有的财产还属于二人共同共有财产。同时王岩和牟新华明知，牟新华拖欠白山分行借款没有偿还，牟新华除该财产外再无其他财产，该转让行为违反了合同法第五十二条第二款规定，属无效赠与合同。如果法院支持王岩的诉请，也变向支持了牟新华与王岩恶意串通逃债行为，法院的判决明显违反民法总则第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”的原则。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上依法作出公正判决。 王岩辩称，房屋抵押合同在签订的时候，王岩在国外，并且也不知情，有吉林常春司法鉴定所出具的鉴定书，所以该合同属于无效合同。在2010年法院查封此房屋的时候王岩才知道房屋有贷款，2005年王岩和牟新华离婚时王岩并不知道有贷款。法院在接受建行委托执行此合同的时候，王岩向建行和法院提出过书面异议，法院调查后出具了（2007）靖异字第89-1号执行裁定书，明确对该房屋中止执行。之后经法院调解白山分行与牟新华已达成协议，由法院出具民事调解书，本协议中白山分行已同意解除借款合同和借款抵押合同，但在我要求白山分行返还房产证时，白山分行一直不予解除在房管所的抵押手续。白山分行在签订这份合同的时候本身就有失职的行为，在签订本合同时没有核实合同内的相关信息，此项合同约定的是购房，但该笔贷款并没有用于购房，而是贷款人用于自己赌博；按借款合同第6条划款方式约定，本项贷款应划给售房人，而白山分行确把此项贷款划给了借款人；按借款合同第17条其他事项约定中双方已明确此借款合同是以牟新华的工资做保证，但当牟新华买断工龄时，白山分行并没有及时收回此笔贷款，故因白山分行失职才是未收回此笔贷款的主要原因，与王岩无关。要求建行解除房屋抵押，维持原判。 第三人牟新华未陈述意见。 二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 二审法院认为：在婚姻关系存续期间，夫妻一方未经配偶同意，擅自以夫妻共有房屋作为抵押与金融机构签订抵押借款合同，且其配偶事后未予追认的，属于擅自处分夫妻共有财产，系无权处分。但在签订抵押借款合同时，金融机构已经尽到合理审查义务并办理了房屋抵押登记手续，已产生不动产的物权登记公示效力，同时金融机构亦按合同约定发放了贷款，即支付了抵押合同的合理对价，故金融机构的行为构成善意取得，应认定金融机构已经取得房屋的抵押权。本案中，2002年12月10日，牟新华与白山分行签订个人住房借款合同和个人住房借款抵押合同，牟新华提供了夫妻共有的房屋作为借款抵押，并在靖宇县房地产管理中心办理了他项权登记。因抵押贷款协议书中《抵押物清单》共有人签字的“王岩”名字，非王岩本人书写，且事后王岩本人未予以追认，属于牟新华擅自处分夫妻共同财产。但牟新华与白山分行在签订抵押借款合同时，双方办理了房屋抵押登记手续，同时白山分行亦按合同约定发放了贷款，白山分行已经取得了房屋的抵押权。王岩主张白山分行在签订抵押贷款合同时有失职的行为，不足以证实白山分行与牟新华在签订合同时存在恶意串通损害第三人利益的情形，故白山分行与牟新华签订的抵押贷款合同应确认有效。因此，王岩诉请解除抵押房屋的他项权利抵押登记无事实及法律依据，二审法院不予支持。 一审法院于2012年作出（2012）靖民二初字第92号民事调解书的协议内容为：解除白山分行与牟新华签订的个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同；牟新华于2012年6月2日前返还给白山分行借款本金24824.5元并支付利息17736.54元。该调解协议虽已发生法律效力，但双方均未履行该调解协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，由于牟新华没有按协议履行还款义务，白山分行依法有权拒绝其履行解除房屋抵押登记的义务。一审判决以“该民事调解书已经发生法律效力并解除了白山分行与牟新华之间签订的个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同，抵押合同解除后，白山分行即应履行协助义务，解除对涉案房屋的抵押登记。”为由，判决支持王岩要求解除抵押房屋的他项权利抵押登记的诉讼请求适用法律不当，二审法院依法予以纠正。 综上所述，白山分行的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省靖宇县人民法院（2019）吉0622民初423号民事判决；二、驳回王岩的诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费200元，共计300元，由王岩负担。 再审中，当事人没有提交新证据。 经再审审查查明的事实和证据与一、二审查明的事实和证据一致。 本院认为，经查，（2012）靖民二初字第92号民事调解书的内容系白山分行与牟新华的真实意思表示，不违反法律关于诉讼中调解的规定。该调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。该生效民事调解书的主文为：“解除白山分行与牟新华签订的个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同；牟新华于2012年6月2日前返还给白山分行借款本金24824.5元并支付利息17736.54元”。该民事调解书对双方当事人均具有法律上的约束力，同时也具有强制执行力。调解书的主文确认了双方当事人解除个人住房借款及抵押合同、返还借款及本金的合同契约行为，但双方并未就解除合同与还款的履行顺序进行约定。故该民事调解书生效后，抵押合同应予解除，案涉房屋上所设定的抵押权即归于消灭。虽然银行的债权没有获得及时清偿，但不能因此而否认生效法律文书所产生的法律后果，也是白山分行为自己行为负责的题中应有之意。故王岩请求银行协助办理涂销案涉房屋上的原抵押权登记，应予支持。 综上所述，再审申请人王岩的再审请求成立，本院予以支持。二审判决适用法律错误，应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省白山市中级人民法院（2019）吉06民终400号民事判决； 二、维持吉林省靖宇县人民法院（2019）吉0622民初423号民事判决。 一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，合计300元，由被申请人中国建设银行股份有限公司白山分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏 浩 审 判 员  谷 娟 审 判 员  刘 阳 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  杨 琳 书 记 员  吕双峰