江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1285号上诉人（原审原告）：深圳市中荣创投资发展有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖街道华南大道**华南国际印刷品包装物流区**配套**楼******。法定代表人：刘思师，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖佛林，江西致广律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德光，男，1983年9月13日生，汉族，住湖南省衡南县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：赣州市越秀房地产开发有限公司，住所地，住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道**iv>法定代表人：陈岳林。委托诉讼代理人：罗小标，江西橙都律师事务所律师。上诉人深圳市中荣创投资发展有限公司（以下简称中荣创公司）因与被上诉人赣州市越秀房地产开发有限公司（以下简称越秀公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院作出的（2019）赣0702民初7153号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月27日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中荣创公司上诉请求：1、请求依法变更赣州市章贡区人民法院(2019)赣0702民初7153号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付60%赔偿款349698.75元(582831.25元×60%)，即被上诉人在一审判决的基础上还应向上诉人支付233132.5元。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定部分事实错误，应予改判。1、上诉人提出解约的根本原因是被上诉人迟迟不按约定腾出售楼部给上诉人独家使用，且被上诉人拒不配合上诉人开展销售工作，造成销售工作长期处于被动、混乱状态，根本无法进行正常的销售，而不是因为“销售业绩不理想”。上诉人与被上诉人签约前，已了解到多个销售代理公司共用售楼部这一情况，因而对被上诉人提出要求独家使用售楼部，在被上诉人应允后，双方才签订《赣州国际时代广场房产销售代理协议》，且在协议第二条明确载明“被上诉人免费提供售楼部给上诉人独家使用.....”。2、被上诉人未将售楼部提供给上诉人独家使用这一违约行为以及消极应对上诉人在销售过程中提出需要解决的问题直接导致上诉人开展销售工作举步维艰，最终被迫提出解约。签约后，上诉人按协议第二条第四款“上诉人负责项目整体营销包装、负一层及售楼部装饰装修”的约定，开展装饰装修工作。上诉人在初步开展营销工作过程中发现负一层商业存在漏水、物业服务差、有流浪狗及流浪汉等问题，要求被上诉人给予解决，且多次与被上诉人管理层沟通项目销售、招商、物管、等事宜，而被上诉人置若罔闻，且迟迟未将售楼部腾出给上诉人独家使用。正是因为被上诉人的先违约行为(迟迟未将售楼部提供给上诉人独家使用)以及消极应对上诉人提出的问题才导致上诉人无法正常开展销售代理工作，这也直接关乎到该项目的销售业绩，但不能以上诉人最终的销售业绩为零而降低被上诉人的违约责任。综上，上诉人认为，一审法院判决由被上诉人支付20%赔偿款，存在避重就轻，过于降低了被上诉人的违约责任，上诉人认为被上诉人至少承担60%的赔偿款349698.75元(582831.25元x60%)的责任。原审法院认定部分事实错误，恳请二审法院明察秋毫，依法支持上诉人的上诉请求。越秀公司辩称，上诉人的上诉理由是无理上诉，被上诉人在本案中实际上是根本无需承担任何责任，但基于案结事了的考虑才未提起上诉，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。越秀公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《赣州国际时代广场房产销售代理协议》；2、判令被告赔偿原告花费的装饰装修费用、广告费用、发放员工工资及其他开支共计655283.05元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审时，原告将诉讼请求二中的总赔偿金额变更为654828元。一审法院认定事实：原告中荣创公司与被告越秀公司于2018年7月11日签订一份《赣州国际时代广场房产销售代理协议》，被告委托原告代理销售被告开发的赣州国际时代广场项目一层、二层、绍兴饭店及被告在赣州开发区所拥有的财富中心未售部分。协议约定：销售期限自2018年7月10日至2019年7月10日，本协议到期后，经双方协商，可续签协议。被告免费提供售楼部给原告独家使用，并承担销售楼部内发生的水费、电费、网费；原告负责项目的销售推广并承担所有费用含：营销费用、分销费用、销售人员工资提成及日常耗材等费用；原告负责项目整体营销包装、负一层及售楼部装饰装修，在合同履行期间被告不得与第三方签订代理协议；佣金计算与佣金结算方式：被告物业保底价为：10000元/㎡委托底价见附二；负一层物业实际销售价在保底价格表上的双方各获得50%，原告实际销售价格高于保底价格（被告同意成交价格低于保底价时，按成交价的8%计算佣金给原告），超出保底价格后，被告将可获得溢价600元/㎡支付给原告，作为分销、推广、装修等一切费用补贴的总和（被告实际获得溢价不足600元/㎡时，按照实际溢价所得支付），被告的保底价格不承担除售楼部水、电以外的其他费用；佣金结算：按揭付款，客户付清首付款，办理按揭完成银行面签，银行放款审核通过后，被告支付75%佣金给原告，待银行按揭放款后，被告一次性支付剩余的25%佣金给原告。一次性付款：付清所有房款，被告一次性支付佣金给原告；结算时间：原告在每月5日前提交上月结款清单明细表，被告核实后当月10日前结算上月销售佣金（节假日顺延）；原告所得溢价部分佣金按17.65%扣税后支付（如遇国家税收调整，按照调整后的实际税率计算），原告结算佣金必须提供合法有效的增值税专用发票；被告责任：保证委托代理销售的物业归被告所有，被告应向原告提供该项目所涉及的合法性的有关文件和资料；原告责任：制定推广计划书，根据市场推广计划，制定销售计划，安排时间表，原告签订本合同之日起15个工作日内，提交《负一层装修方案》，该方案通过后5个月内完成装修，原则上原告应该在《负一层装修方案》审核通过后三个月左右完成第一次开盘活动。保密条款：原告对委托方及其收集客户的相关信息及有关资料、文件和其他情报应当保守秘密，未经得委托方同意，不得向任何第三方透露。合同的终止和变更：在本合同到期时，双方协商达成续约事项，按照续约事项执行；在履约过程中发生的争议，双方可通过协商、诉讼等方式解决。签订合同后，原告于2018年7月27日与赣州明鑫晟装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定由赣州明鑫晟装饰工程有限公司承包原告的赣州国际时代广场售楼部、地下通道、地下通道及楼梯改造装饰装修工程价为人民币432000元，有效施工工期为80日历天，后经结算，其装修费用共计443495元。此后，原告因为销售业绩不理想并以被告未将售楼部给其独家使用为由于2019年3月以书面的形式向被告提出解除协议，并要求被告方赔偿原告花费的装饰装修费用、广告费用、发放员工工资及其他开支共计654828元。被告于2019年3月8日以律师函方式予以回复，同意解除案涉合同，但要求原告前往被告处办理解除的相关手续并承担违约责任。后原、被告双方协商无果后，原告遂向本院起诉，请求依法处理。另查明，1、原告在履行《赣州国际时代广场房产销售代理协议》期间销售业绩为零。2、原告为案涉合同的履行，共支出以下费用：①装修费用共计443495元（经实际结算）；②员工工资122912元（有流水和仲裁裁决书）；③广告费用16424.25元。一审法院认为，首先，原、被告双方签订的《赣州国际时代广场房产销售代理协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。在案涉合同履行期间，原告向被告发函要求提前解除合同，被告亦同意解除合同，且原告已经撤场，案涉合同已实际解除，一审法院对该项事实予以确认。其次，原告认为系因被告未按代理协议约定将售楼部给原告独家使用，从而导致原告无法再继续履行合同，但原告并未提供证据证明未独家使用售楼部系导致原告方销售业绩为零的唯一原因，一审法院认为，原告作为从事地产销售的公司，其在与被告签订案涉合同之前就应当对销售地产的情况做充分了解，并应当根据案涉销售地产的性质、特点制定有效的销售策略、营销方式。本案中，导致原告方销售业绩为零的主要原因系原告自身的销售策略、营销方式是否合理所直接影响，被告未按合同约定提供独家使用售楼部仅能认定为次要原因，在原告未提供充分证据证明被告存在其它违约行为的情况下，故一审法院酌情认定被告应承担原告损失的20%的责任。再次，原告在履行案涉合同中，实际支付的费用有装修费用共计443495元（经实际结算的）；员工工资122912元（有流水和仲裁裁决书的）；广告费用16424.25元。共计582831.25元。原告提供的其他损失，因其提供的证据不足以证明开支情况以及是否用于案涉的项目，故应由原告承担举证不能的法律责任，一审法院不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、原告深圳市中荣创投资发展有限公司与被告赣州市越秀房地产开发有限公司于2018年7月11日签订的《赣州国际时代广场房产销售代理协议》于2019年3月8日已解除；二、由被告赣州市越秀房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向原告深圳市中荣创投资发展有限公司支付20%赔偿款116566.25元（582831.25元x20%）；三、驳回原告深圳市中荣创投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10353元，由原告深圳市中荣创投资发展有限公司负担8283元，由被告赣州市越秀房地产开发有限公司负担2070元。二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院对上诉人承担的违约责任的认定是否妥当？上诉人认为，被上诉人未按约定将售楼部给上诉人独家使用是导致合同解除的根本原因，对此，本院认为，本案系商品房委托代理销售合同，上诉人的主要合同义务为代理销售房产，上诉人是否独家使用售楼部不是必然导致其销售业绩不理想的唯一因素，一审已经考虑了被上诉人在合同履行过程中的违约行为，并根据被上诉人违约程度酌情判处被上诉人承担20%的损失，该处理并无明显显失公平，应予以维持。综上所述，中荣创公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5645元，由上诉人深圳市中荣创投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年五月二十九日代理书记员  陈明轩