广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2696号上诉人（一审原告）：吉安市傲海实业发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区北门街老浒岗村（江西生物制品研究所院内）。法定代表人：罗江涛，董事长。委托诉讼代理人：于涛，广东世纪人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乙帆，广东世纪人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳五岳乾坤投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道菩提路**金桂大厦****316。法定代表人：韩辉军。被上诉人（一审被告）：深圳市天一景观投资发展有限公司，，住所地广东省深圳市福田区园岭街道八卦四路先科机电大厦**法定代表人：丁熊秀。上诉人吉安市傲海实业发展有限公司（以下简称傲海公司）因与被上诉人深圳五岳乾坤投资有限公司（以下简称五岳乾坤公司）、深圳市天一景观投资发展有限公司（以下简称天一公司）居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。傲海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持傲海公司的全部诉讼请求；2.案件一、二审诉讼受理费由五岳乾坤公司和天一景观公司负担。事实和理由：一、一审判决将居间合同区分为报告居间和媒介居间，将《合作协议》认定为媒介居间，并据此判定傲海公司的居间义务及举证责任，该处理错误。商业机会是商业交易成功的关键，决定了居间服务存在的巨大价值，针对提供股权分置改革的中介及顾问服务更是如此。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第四百二十七条之规定，居间合同以是否促成合同订立为导向，并以此作为支付居间报酬的唯一决定因素，并非注重合同履行的过程。是否达成目的是判断委托人是否支付报酬的唯一标准。二、一审判决对《会谈备忘录》的性质认定错误。该备忘录是在多次催促五岳乾坤公司办理股份变更登记无果的情况下，在新余瑞达投资有限公司（以下简称新余瑞达公司）的协调下，达成的偿付安排。虽然郑方并非五岳乾坤公司的法定代表人，但其是董事长，有权代表公司对外进行协商。此外，该备忘录可证明傲海公司已为五岳乾坤公司提供了中介顾问服务。三、一审判决分配举证责任错误。一是举证责任不能以标的额大小进行判定。二是傲海公司《合作协议》《临时股东会决议》《会谈备忘录》《北京深华新股份有限公司股权分置改革方案实施公告》（2013年7月17日发布）等多项证据，能够证明居间服务的目的已经达成。五岳乾坤公司未参加庭审是对其诉讼权利直接放弃，未提供证据反驳傲海公司的诉讼请求，应承担不利后果。五岳乾坤公司、天一公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。傲海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令五岳乾坤公司将其代持的原北京深华新股份有限公司（以下简称深华新公司，现更名为深圳美丽生态股份有限公司）股份（股票代码为000010）1760万股过户至傲海公司名下；2.判令五岳乾坤公司向傲海公司支付违约金500万元；3.判令天一公司对五岳乾坤公司的上述股份及违约金承担连带担保责任；4.本案全部诉讼费用由五岳乾坤公司、天一公司承担。傲海公司当庭确认第四项诉讼请求中的诉讼费用包括案件受理费514360元、财产保全费5000元、保全保函费43994.5元及公告费390元，合计563744.5元。一审法院审理查明，2013年3月20日，傲海公司作为甲方与乙方五岳乾坤公司、丙方天一公司签订《合作协议》，“鉴于”部分第一条载明：“为五岳乾坤公司参与深华新公司股权分制改革提供中介及顾问服务”，“鉴于”部分第二条载明：“五岳乾坤公司正在参与深华新公司股权分制改革工作”。该协议约定：“1.待乙方正在参与的深华新公司股权分置改革工作完成并取得股权分置改革后的深华新公司股份17600万股后（以深华新公司相关公告为准），乙方须向甲方支付中介顾问费。中介顾问费以股权方式支付，即为股权分置改革后甲方持有的深华新公司股份1760万股（即甲方取得该1760万股股权的对价以甲方应收乙方的中介顾问费冲抵）。2.由于前款1中股权分置改革后甲方持有的北京深华新股份有限公司股份1760万股有锁定期限，甲、乙双方同意此部分股权暂由乙方代持。乙方依据甲方意愿对外行使股东权利，但股权收益（分红、转赠、配股等）由甲方实际享受。未有甲方指令，乙方不得将代持股权进行转让、质押以及进行增、减资等处理行为。3.乙方针对前1、2款相关内容即向支付甲方中介顾问费并代持股权须提供乙方的股东会决议。该股东会决议为本协议附件。4.代持期限至1760万股股权过户到甲方或甲方指定的第三方名下以及通过深交所交易后支付甲方款项后为止。乙方承诺在代持起始后90天内将1760万股股权质押给甲方。5.乙方代持股权期间，不向甲方收取任何报酬。6.丙方为乙方的中介顾问费支付及代持行为提供连带责任担保。担保期限至1760万股股权过户到甲方或甲方指定的第三方名下以及通过深交所交易后支付甲方款项后为止。该担保行为须提供丙方的股东会决议。该股东会决议为本协议的附件。7.违约责任：若乙方违反本协议之约定，以转让、出质等方式擅自处理其代持股权的，或违反本协议之约定，导致甲方无法实际占有、享有该股权权益及行使相应的股东权益的，应向甲方赔偿全部经济损失，并支付违约金人民币伍佰万元。”协议还约定了其他内容。五岳乾坤公司与天一公司均依协议约定出具了《临时股东会决议》作为附件。2017年12月27日，五岳乾坤公司董事长郑方作为甲方与乙方傲海公司副总经理罗江涛、丙方新余瑞达投资有限公司法定代表人胡某，签署《会谈备忘录》，“鉴于”第一条：“乙方为甲方参与深圳美丽生态股份有限公司（原名北京深华新股份有限公司，上市代码：000010）股权分制改革提供中介顾问服务，包括信息介绍以及促成交易等一系列活动”。该协议约定“一、甲方拟以现金人民币5000-6000万元向乙方支付原中介顾问费。二、本次约定的现金支付总额为乙方实际取得的净收益。三、关于甲方支付的现金，甲方主张：在相关协议签署后的一个月内支付人民币500-1000万元后，乙方先行撤销诉讼，余款分二期，在三个月内支付一笔，六个月内支付完成。乙方主张：在相关协议签署后的一个月内支付人民币不低于2500万元，则乙方撤销诉讼，余款在三个月内付清。此分歧甲乙双方约定在相关协议起草时再行商议。四、甲乙双方就第一、二款内容在10天内协商签署相关协议，新的协议履行完毕，原甲乙双方签署的《合作协议》自动解除。深华新公司于2013年7月17日发布《北京深华新股份有限公司股权分置改革方案实施公告》，该公告中载明五岳乾坤公司捐赠资产中的441052344元形成的资本公积金定向转赠441052344股，其中，向五岳乾坤公司转赠17616万股。实施股权分置改革方案的股份变更登记日为2013年7月17日。获得转赠股份到账日期为2013年7月18日，公司非流通股股东持有的本公司非流通股股份及获得转赠股份的性质变更为有限售条件的流通股。流通股股东获得转赠股份上市日为2013年7月19日，该日股价不计算除权参考价、不设涨跌幅度限制。另查，五岳乾坤公司案涉股份转增之前即持有深华新公司20万股股票，占比0.14%;股份转增之后持有股17636万股股票，占比29.99%，成为深华新公司最大股东。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。傲海公司与五岳乾坤公司、天一公司之间签订的《合作协议》为当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。傲海公司依据《合作协议》主张五岳乾坤公司支付居间报酬，应当举证证明其作为居间人已经履行了合同约定的义务。关于傲海公司在本案中是否完成举证，分析如下：首先，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。可知，居间行为按照居间义务的不同，分为报告订约机会之报告居间，以及提供订立合同媒介服务之媒介居间。媒介居间中居间人的义务不仅包括报告居间人的义务，而且还要提供促使委托人和第三人订立合同的媒介服务，如要约委托人和第三人见面商谈订约事项、一同查看标的物状况等。因此，首先准确界定居间合同的性质对审查判断居间人的义务是否履行完毕至关重要。《合作协议》“鉴于”部分第二条载明：“五岳乾坤公司正在参与深华新公司股权分制改革工作”，且五岳乾坤公司在股权分制改革之前已经是深华新公司股东，显然本案居间合同不属于报告居间，应属媒介居间。傲海公司作为媒介居间的居间人应提供相应的斡旋、协助、促进双方达成交易的媒介服务。《合作协议》中对于傲海公司义务的约定仅仅体现在“鉴于”部分第一条：“为五岳乾坤公司参与深华新公司股权分制改革提供中介及顾问服务”，合同内容全部为支付居间报酬的相关约定，而未对傲海公司合同义务“中介及顾问服务”的具体内容进行任何约定。其次，傲海公司举证情况。傲海公司对于其已经履行合同义务的举证为五岳乾坤公司、傲海公司、新余瑞达公司三方代表签订的《会谈备忘录》，在“鉴于”部分确认傲海公司为五岳乾坤公司参与案涉股权分制改革提供中介顾问服务，包括信息介绍以及促成交易。一审法院认为，第一，该《会谈备忘录》仅有三方代表签字，五岳乾坤公司、傲海公司以及新余瑞达公司均未加盖公章，且五岳乾坤公司代表郑方、傲海公司代表罗江涛均不是公司法定代表人；第二，《会谈备忘录》载明“此分歧甲乙双方约定在相关协议起草时再行商议”，在五岳乾坤公司未到庭应诉的情况下，无法查明双方是否在之后另行达成其他协议；第三，当事人举证的程度应根据具体案情不同而有不同要求。本案的实际情况是《合作协议》约定的居间报酬为1760万股上市公司股票，标的额高达5000-6000万元，缔约双方均应以审慎态度对待签约及履约行为，傲海公司作为主张如此高额居间报酬的一方，应对其为履约而做的工作做相应的记录，保留相应证据，其举证程度应高于一般居间合同的促使合同成立的要求。但傲海公司未提交其他证据证明其履行合同义务，其在本案中提交的单一证据未能形成证据链，不足以证明其已经履行合同义务。故傲海公司主张五岳乾坤公司支付居间报酬的请求证据不足，不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条第一款、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回吉安市傲海实业发展有限公司全部诉讼请求。本院二审期间，傲海公司申请新余瑞达公司法定代表人胡某出庭作证，本院予以准许。胡某证称：其本人全程参与了深华新公司股权分置改革的过程。新余瑞达公司与五岳乾坤公司签署协议是傲海公司从中协调。傲海公司起到牵线搭桥的作用，过程中有与新余瑞达公司、五岳乾坤公司一起开会等。因五岳乾坤公司不按约定支付报酬给傲海公司，傲海公司找新余瑞达公司协调，因此在其本人的见证下签署了《会谈备忘录》。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷。根据傲海公司的上诉意见，本案二审的审理焦点是五岳乾坤公司是否应向傲海公司支付居间报酬。傲海公司与五岳乾坤公司、天一公司签订的是《合作协议》，协议约定傲海公司为五岳乾坤公司参与深华新公司股权分置改革提供中介及顾问服务。因此，傲海公司的合同义务除了中介之外，还有顾问义务，即应起提供资讯、作为参谋等作用。《会谈备忘录》因无五岳乾坤公司盖章，及签字人并非五岳乾坤公司法定代表人，故不能起约束五岳乾坤公司的作用。证人胡某的证言仅是证称傲海公司做了一些牵线工作，未能证明傲海公司具体提供了什么顾问服务。因股权分置改革属于专业性很强的事项，傲海公司并非从事该类业务的主体，目前未能举证证实在五岳乾坤公司参与深华新公司股权分置改革中起了何顾问作用，故对其关于请求五岳乾坤公司给付报酬的请求，一审法院不予支持并无不当。综上所述，傲海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费514360元，由吉安市傲海实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林修凯审判员  黄湘燕审判员  杨 靖二〇二〇年五月二十八日书记员  彭欣薇