山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终7580号上诉人（原审原告）：张束庆（曾用名张书庆），男，1971年1月1日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：冷雪，山东韬略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋加彬，男，1977年10月7日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。上诉人张束庆因与被上诉人宋加彬民间借贷纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张束庆上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由宋加彬承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。（1）一审法院认定宋加彬于2017年5月8日转账110000元是偿还涉案借款,系认定事实错误。①原审法院对于“2017年6月18日的借款70000元”的形成时间属于认定事实错误。首先,在庭审中,宋加彬主张借款时间为2017年元月,但该借据系书写在落款为“山东兴大食品集团有限公司2017年4月21日”的告知书上,明显与宋加彬主张相互矛盾,宋加彬应当承担举证不能的法律后果,应当认定该笔借款发生在2017年6月18日。其次,一审法院在“认定事实”部分,在不采纳我主张的“2017年6月18日”的同时,却认定该笔借款发生在2017年4月21日之后至6月份期间形成。且一审法院在无相应事实依据的前提下,认定宋加彬于2017年5月8日转账的110000元中包含了该笔借款,即将该笔借款的发生时间推定在2017年4月21日之后至5月8日之间,一审法院又作出对宋加彬有利的推定,明显系认定事实错误。②宋加彬举证的转账110000元与本案无关性。原审案件中宋加彬主张2017年5月8日通过转账偿还借款110000元,但是宋加彬在2017年5月8日之前,双方之间存在的借款为2017年2月1日的50000元,2017年3月31日借款20000元,共计借款数额为70000元。明显少于宋加彬主张的转账110000元,两者数额相差较大,明显宋加彬举证的转账110000元与本案无关性。宋加彬在原审中提交了计算关于2017年12月1日58000元明细,该份证据中明确载明：2017年2月1日的借款50000元,2017年3月31日借款20000元的该两笔借款的利息一直计算到2017年12月,这与庭审中宋加彬主张2017年5月8日交易110000元的陈述相矛盾,在借款本金不在的前提下根本不可能继续计算利息。宋加彬提交的明细也载明2017年6月18日向我借款70000元,计息至2017年12月。可以证实宋加彬认可了借款70000元及借款具体时间为2017年6月18日,宋加彬上述的转账与本案无关联性。我与宋加彬对于2018年2月1日的借据,双方均认可是前面借款的利息条。根据宋加彬的主张,双方的借款基本已经偿还完毕,又如何会产生利息。原审法院对此也没有进行明确的审查。明显的是认定的事实错误。③一审法院对涉案借款的利息计算及计算时间认定错误。宋加彬在答辩及质证阶段中,自认了双方在出具借条时存在利息约定,且利息的计算起始时间均为出具借条之日。在原审时,我将全部的借款的原件己经提交,借据中对于利息约定的部分,基于双方对于此前借款时有口头的确定,后来我自己书写,宋加彬捺印加以确认的,形成时间为2018年4月份。可知截止到2018年4月,涉案借款均没有偿还完毕,若借款基本已偿还完毕,双方不会多此一举在借据上补充关于利息的约定。原审法院认定双方于2018年4月份达成新的利息合意,明显与事实不符,认定错误。（2）原审法院对“证明”的审查及认定缺乏事实依据。①依据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释、《民事诉讼证据的若干规定》的规定,法院应当对证据的真实性、合法性、关联性综合子以审查。②涉案证明条系我出具给案外人“张书宋”,并非出具给宋加彬,我多次要求一审法院对该份证据“来源的合法性”予以审查,且宋加彬也未明确陈述该份“证明条”的形成过程及来源的合法性的前提下,在判决时直接作为定案的依据明显系认定事实错误。③该案历经原一审、二审及一审共历经三次诉讼程序,宋加彬在本次庭审“法庭调查被告举证”前,从未陈述该份证明条的存在;可知宋加彬并不是证明条的实际所有人,只是在随着案件的进一步审理发现“证明条”同样适用本案,才会出现宋加彬在本次庭审中才出示“证明条”这一情况。④证明条”在本案中适用与宋加彬的答辩及质证相矛盾。宋加彬的答辩中从未出现双方的借款在2017年10月8日之间己经全部结清的陈述,以及在证据举证中计算关于2017年12月1日58000元明细及计算2018年2月1日的利息计算明显与“证明条”载明的内容相矛盾。宋加彬在庭审中的证据相互矛盾,一审法院在未加以审查的情况下作出对于我不利的判决,明显是认定事实错误。宋加彬微信转账5000元，系偿还本案以外的债务。我与宋加彬之间的借款金额和宋加彬主张的转账5000元均不一致，宋加彬主张系偿还借款但并未具体说明，没有尽到举证责任，仍应承担偿还责任。3.关于宋加彬与我妻子之间的转账10000元系偿还我的借款系错误认定。宋加彬借我妻子借现金10000元，借款后，宋加彬通过微信偿还10000元，但是本案中宋加彬不认可，并称是偿还我的借款。因宋加彬与我之间是微信好友，不会通过我的妻子去接受宋加彬还款，我从来没有要求宋加彬转账给我妻子。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定提起上诉，请求二审法院撤销一审判决、查清事实依法改判。一、二审诉讼费用全部由宋加彬承担。宋加彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张束庆的上诉请求。张束庆向一审法院起诉请求：依法判令宋加彬偿还借款226200元及利息。事实和理由：宋加彬因资金紧张，分六次向我借现金共计226200元。具体借款数额及借款时间分别为：2017年2月1日借到现金50000元，利息约定为3分；2017年3月31日借现金20000元，利息约定为3分；2017年6月18日借现金70000元，以楼房抵押，约定2017年6月23日偿还；2017年12月1日借到现金13000元，约定利息为2分；2017年12月1日借到现金58000元，约定利息为2分；2018年2月1日借到现金15200元。上述借款交付宋加彬后，宋加彬均为我出具了借条载明了借款的事实。宋加彬借款后，我多次找到宋加彬要求偿还借款，宋加彬一直以各种理由拒绝偿还。一审法院认定事实：2017年2月至2017年12月期间，宋加彬先后五次向张束庆（曾用名张书庆）借款本金共计211000元，其中，2017年2月1日借款本金50000元，2018年4月份约定月息3分；2017年3月31日借款本金20000元，2018年4月份约定月息3分；2017年4月21日后至6月份期间借款本金70000元，约定以楼房抵押，23号归还，未约定利息；2017年12月1日借款58000元，2018年4月份约定月息2分；2017年12月1日合伙清算出具借条13000元，2018年4月份约定月息2分。宋加彬于2017年5月8日通过银行卡向张束庆转账110000元，2017年10月9日前经张束庆同意宋加彬将47000元债务转移给徐作龙，2017年10月7日通过微信向张束庆转账5000元，2018年4月3日通过微信向张束庆的配偶转账10000元，以上偿还借款本金及利息共计172000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。上述借款及还款事实均有张束庆出具的借条、宋加彬提交的转账凭证等予以证实，足以认定，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同的权利义务因债务按照约定履行而终止，张束庆、宋加彬之间2017年2月1日借款50000元、2017年3月31日借款20000元的债务因宋加彬的偿还而归于消灭。利息之债具有附从性，以原本债权的存在为前提，因此，其二人2018年4月份达成的利息约定缺乏存在的基础，不予支持。关于宋加彬转移给徐作龙的47000元债务，虽然徐作龙向张束庆出具借条时间是2017年10月9日，但三方协商一致转移债务的时间在此之前，因此，对该笔债务的转移认定系偿还2017年10月8日以前的债务。宋加彬提供证据证明2017年10月8日以前的债务已清偿完毕，综合本案其他证据，认定截至张束庆出具上述证明时，涉案借款本金为140000元，实际偿还162000元，多偿还22000元，为不当得利，可以折抵双方于2017年10月8日以后形成的借款及利息。2017年10月8日以后双方实际发生借款本金71000元，利息自2018年4月起按照月利率2%计算。宋加彬于2017年10月8日前多偿还的22000元与2018年4月3日还款10000元合并，共计偿还借款32000元。因2017年4月3日这一还款时间与双方关于利息约定的起算时间高度接近，且利息约定为模糊时间，本院确认宋加彬偿还的32000元均为本金。至起诉时宋加彬尚欠张束庆借款本金39000元，应予清偿，并应自2018年4月起按约定支付资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，判决如下：宋加彬于本判决生效后十日内偿还张束庆借款本金39000元及利息（利息以39000元为基数，自2018年4月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4693元，由张束庆负担3884元，由宋加彬负担809元。本院二审期间，张束庆围绕上诉请求依法提交了证据。宋加彬没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据质证。张束庆提交如下新证据：1.证人杨某、张某到庭作证。杨某陈述，杨某于2017年4月11日将100000元现金借给张束庆之妻徐红后，徐红接着又借给宋加彬，20多天后，徐红向杨某两次还现金110000元；张某陈述，张束庆在2017年春节后给张某打电话借钱给宋加彬用，张某因没有钱就没借给张束庆，后来听张束庆说又借了亲戚的钱给了宋加彬，后来张束庆说宋加彬还了钱，还给了好处费。宋加彬质证如下：张束庆一直未申请上述证人出庭作证，已经超过了法律规定的举证期限，该证据不应被采纳。杨某系张束庆的亲属，与张束庆存在利害关系，并且其所述的借款是否真实均无法予以查证。杨某所述的借款时间与还款时间均与宋加彬偿还张束庆借款的时间有出入，并且还款的金额与宋加彬偿还张束庆110000元的金额相一致。张束庆从事放贷工作，其放贷行为均向他人收取利息，若转款数额相同，张束庆从宋加彬身上无法赚取相应的利息，这与实际情况不符。证人杨某也未亲身看到张束庆所述的将100000元借款出借给宋加彬。张某作证的内容均是道听途说，从未亲身经历。因此该证据不能作为有效证据。上述证人所作的证言不能达到其证明目的。2.录音资料一份，用以证明宋加彬向徐红借钱时“谢印堂”（乳名音“正正”）和宋加彬一起清点了现金，“谢印堂”见到宋加彬给徐红出具了100000元的欠条。宋加彬质证如下：该证据属于窃听窃录，不符合证据采信的形式，并且被录音者张书宋系张束庆的亲二哥，因此与张束庆存在着直接的亲属关系，其双方存有利害关系，该通话录音不具有证明效力。对于借条与本案无关，借条中未显示张束庆的任何信息。并且借条的年份存在改动。3.2019年的2月11日的通话录音和40000元的借条，用以证明2017年10月8日的《证明》与本案无关联性。宋加彬质证如下：证人应当出庭接受法庭询问，张束庆所提交的录音属于窃听窃录，不符合证据采信形式，并且通话内容、语言声音均无法辨识其清晰度，该证据不能作为有效证据使用。4.临沭县人民法院(2019)鲁1329民初6937号民事判决书一份和临沭县公安局大兴派出所对张书宋的询问笔录一份，用以证明2017年10月8日的《证明》系另案证据，并非是本案债务纠纷张束庆给宋加彬出具的证明。宋加彬质证如下：询问笔录不属于新证据。对张书宋与张束庆的询问笔录作出的时间均在2019年3月26日15点以后，不排除张书宋与张束庆双方对于陈述的内容协商一致，约定共同到派出所去做询问笔录，并且证据的形式是询问笔录，并非强制性的具有足以排他性的记录，因为笔录的内容均是被询问人自己陈述事情的经过，结合被询问人系亲兄弟及被询问内容的高度一致性，不能排除双方之间对于自述性内容的协商一致。并且本案在一审开庭时，据张束庆所言，其已经向派出所报警，但是并未取得实质性进展，而在本案二审后，张束庆约同其二哥到派出所做笔录，属于以刑事手段固定民事证据，不应当被法院所采纳。同时因张束庆与张书宋之间的借款时间较为久远，并且结合张书宋对于其所述的证明随手乱丢的态度，其根本不可能清晰地表达出证明的内容，张书宋对于证明的表达明显可以看出是在我方向法院提交证明以后，张束庆获得证明的复印件或者照片，然后将其交付给张书宋让其记准证明的内容，然后在询问时予以背出。并且张书宋的笔录当中其表达的证明，内容当中的签字是“张书庆”并不是张束庆。仅凭张书宋自行口述并不足以排除张束庆是否向张书宋出具证明。并且如果张束庆曾经向张书宋出具过证明，也没有其他可以直接排除其他合理怀疑的证据能够证实我方所提交的证明与张书宋所提交的证明是一份证明，因此不能达到张束庆的证明目的。对于临沭县人民法院的判决书案号为（2019）鲁1329民初6937号民事判决书，该判决书作出的时间是2019年12月13日，而本案当中张束庆所提交的询问笔录作出的时间是2019年3月26日,并且判决书当中张书宋的代理律师属于金星伟业律师事务所,其与张束庆在本案当中原审一、二审以及发回重审均是一个律师事务所代理,我方认为系张束庆为针对本案作出的专门起诉,并且由张束庆为张书宋委托律师。在（2019）鲁1329民初6937号庭审查明的事实当中“但无法证明该证明条与宋加彬出具的是否一致”,因此可以看出，张书宋对证明条是否与宋加彬所提交的证明条一致持怀疑态度,并不确信。并且该案审理裁判的依据主要是针对张束庆自己认可张书宋已经偿还借款的事实作出的裁判,并非是依据证明条一致所作出的裁判。该判决书是否生效请法院查明。因此，不予支持。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：张束庆申请到庭作证的证人杨某、张某所作的证言与张束庆主张的张束庆曾向宋加彬提供过100000元的借款之间具有关联性，杨某虽与张束庆有亲戚关系，但不能仅以此否定杨某所作的证言的真实性。张某所作的证言佐证了杨某所作证言的真实性，因此，杨某、张某所作的证言能够证实张束庆曾向宋加彬提供过100000元的借款后偿还了110000元。宋加彬在原审法院审理期间提交的计算利息的明细载明宋加彬将2017年2月1日的50000元、2017年3月31日的20000元均作为借款本金计算利息至2017年12月1日。如果否认张束庆向宋加彬提供过100000元借款的事实而认定宋加彬于2017年5月8日向张束庆交付的110000元系偿还的2017年2月1日的50000元、2017年3月31日的20000元等其他借款，则与宋加彬提交的上述借款仍在计算利息的《利息计算明细》存在矛盾，因此，宋加彬向张束庆交付的110000元不能证实系偿还的2017年2月1日的50000元、2017年3月31日的20000元等借款。张束庆主张其提交的证据2系其与“谢印堂”的录音，该证明的内容虽然与张束庆主张的其向宋加彬提供过100000元的借款之间具有关联性，但因“谢印堂”未到庭作证，不能确认是否是对“谢印堂”本人的对话录音，因此，张束庆提交的证据2不能作为认定本案事实的依据。张束庆提交的证据3中的借条涉及张束庆出借给张书宋的40000元，属于（2019）鲁1329民初6937号民事判决的事实认定问题，其是否真实在本案中不予审查。对于证据3中的录音资料，因张书宋没有到庭作证，本院对张束庆提交的证据3中的录音资料的真实性不予确认。张束庆提交的证据4与本案待证事实具有关联性。（2019）鲁1329民初6937号民事判决仅是从张束庆、张书宋各自提交的证据的证明力上对张束庆收到张书宋的40000元还款后出具给张书宋的收到条与本案中宋加彬提交的《证明》是否是同一张书条未作出认定。宋加彬在本案原审法院审理期间提交的计算利息的明细载明宋加彬将2017年2月1日的50000元、2017年3月31日的20000元、2017年6月18日的70000元均作为借款本金计算利息至2017年12月1日。张书宋在公安机关所作的陈述以及在（2019）鲁1329民初6937号民事案件的审理中所作的陈述中均认可其借用张束庆的40000元于2017年10月份还清后张束庆向其出具了2017年10月8日前的欠款已经还清的证明条，《证明》没有记载原借款的金额及原欠款人，如果认定宋加彬提交的“2017年10月8日以前的欠款已经还清”的《证明》系指本案张束庆出借给宋加彬的借款，则与宋加彬提交的上述借款仍在计算利息的《利息计算明细》存在矛盾。在张束庆出具给张书宋的证明条丢失而宋加彬在本案提交的《证明》内容与张书宋陈述的张束庆向其出具的证明条的内容高度一致的情况下，宋加彬在本案提交的《证明》不能证实与本案待证的事实有关联性，本院对张束庆提交的证据4的证明效力予以采信。对于2017年12月1日的58000元，张束庆主张是借款，而宋加彬陈述是对2017年2月1日的50000元、2017年3月31日的20000元、2017年6月18日70000元的借款按照月利率6%或5%所计算至2017年12月1日的利息，宋加彬在原审法院提交的《利息计算明细》中主张2017年2月1日的50000元按照月利率6%计算、2017年3月31日的20000元按照月利率5%计算、2017年6月18日50000元按照月利率5%计算，总利息为58500元。因58000元属于大额借款，在宋加彬否认借款的情况下，张束庆没有其他证据证实确实向宋加彬提供了借款58000元，本院采信宋加彬的主张，认定该58000元系前期借款的利息，因双方约定的利率高于年利率24%，本院按照上述三次借款的出借金额、时间，按照年利率24%计算利息。张束庆、宋加彬于2017年10月9日通过转移债务方式减少了宋加彬的借款47000元，上述三次借款的利息计算至2017年10月8日的总利息为16633.33元。由此确认至2017年10月9日，宋加彬尚欠张束庆借款本金93000元、利息16633.33元。按照年利率24%计算，该93000元本金至2017年11月30日的利息为3286元，即至2017年11月30日，宋加彬尚欠张束庆借款本金93000元、利息19919.33元。2017年12月1日，宋加彬因与张束庆合伙，为张束庆出具了13000元的借条，该13000元应认定双方之间已由合伙欠款转化为借贷。由此计算，截至2017年12月1日，宋加彬尚欠张束庆借款本金106000元、利息19919.33元。对于2018年2月1日的借条记载的借款15200元，张束庆、宋加彬均认可系自2017年12月1日起的利息，故该15200元不属于借款本金，本院确认宋加彬尚欠张束庆借款本金106000元、利息19919.33元，并自2017年12月1日对借款本金106000元按年利率24%计算利息至付清之日止。对于宋加彬于2017年10月7日通过微信转账交付给张束庆的5000元以及2018年4月3日通过微信转账交付给张束庆之妻徐红的10000元，因宋加彬在《利息计算明细》中并未涉及上述款项，且张束庆主张与其持有的借条无关，本院确认不属于偿还本案的借款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张束庆于2017年2月1日向宋加彬提供借款50000元、2017年3月31日向宋加彬提供借款20000元、2017年6月18日向宋加彬提供借款70000元，2017年12月1日向宋加彬提供借款13000元。宋加彬于2017年10月9日以债务转移方式抵销债务47000元。截至2017年11月30日，宋加彬尚欠张束庆借款本金106000元、利息19919.33元。宋加彬在《利息计算明细》中记载的利息均超过年利率24%，本院确认自2017年12月1日起按年利率24%计算利息。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕张束庆的上诉请求进行审理。张束庆于2017年2月1日、3月31日、6月18日、12月1日共向宋加彬提供借款153000元，已经偿还47000元，尚欠张束庆借款106000元及至2017年11月30日的利息19919.33元，宋加彬应当承担偿付义务，并自2017年12月1日起对借款本金106000元按照年利率24%计算利息至付清之日止。宋加彬主张的110000元的银行账户还款以及15000元的微信转账还款与其在原审法院提交的《利息计算明细》存在矛盾，本院对宋加彬持有的还款《证明》与以及微信转账与本案的关联性不予确认，原审法院认定宋加彬已经通过银行账户偿还张束庆110000元、通过微信转账还款15000元以及将2017年12月1日的利息58000元计算为借款本金不当，本院予以改判，张束庆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初587号民事判决；二、被上诉人宋加彬于本判决生效后十日内偿还上诉人张束庆借款本金106000元及利息（截止2017年11月30日的利息为19919.33元，其余利息自2017年12月1日起，以本金106000元为基数，按照年利率24%计算至实际给付之日止）；三、驳回上诉人张束庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4693元，由上诉人张束庆负担2543元，被上诉人宋加彬负担2420元；二审案件受理费4693元，由上张束庆负担2543元，被上诉人宋加彬负担2420元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年五月二十九日书记员  徐晓凤