青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终39号 上诉人（原审原告）：青海宏都青稞酒业有限公司，住所地青海省海东市乐都区碾伯镇水磬营79号。 法定代表人：梁小平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王平，陕西坤税律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金保华，住山东省苍山县。 委托诉讼代理人：韦洪乾，男，汉族，住山东省苍山县，系兰陵县新时代荀子法治思想研究院法定代表人。 委托诉讼代理人：夏建三，北京三帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘庆良，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：蔡延云，青海汇元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏建三，北京三帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王晓华，住山东省济南市历下区。 被上诉人（原审被告）：方金华，住山东省济南市市中区。 被上诉人（原审被告）：吴利强，住青海省西宁市。 上诉人青海宏都青稞酒业有限公司(以下简称宏都公司）因与被上诉人金保华、刘庆良、王晓华、方金华、吴利强损害公司利益责任纠纷上诉一案，前由青海省海东市中级人民法院于2019年9月24日作出（2018）青02民初59号民事判决。宏都公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年1月20日受理后，依法组成合议庭。期间，依法向被上诉人刘庆良公告送达出庭传票等法律文书。公告期限届满，本院于2020年5月20日公开开庭进行了审理。庭审前，刘庆良委托诉讼代理人提交了委托代理法律文件并代为出庭。宏都公司委托诉讼代理人王平，金保华的委托诉讼代理人韦洪乾、夏建三，刘庆良的委托诉讼代理人蔡延云、夏建三到庭参加诉讼。经依法传唤，被上诉人王晓华、方金华、吴利强未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏都公司上诉请求，1.撤销青海省海东市中级人民法院（2018）青02民初59号民事判决；2.改判五被上诉人赔偿上诉人借款本息损失9672666.66元、厂房改造拆除损失600000元、包装物损失353825.21元，以上合计10626491.87元；3.本案一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、判决不当，应依法予以纠正。被上诉人担任上诉人股东、董事长及总经理期间，以上诉人名义向关联企业山东省兰陵县宝华矿业有限公司（以下简称宝华公司）借款未经股东会决议，违反章程规定。在未收到和实际使用借款的情况下，以上诉人名义向宝华公司出具收据。二、被上诉人经营上诉人公司期间将公司财务账册、凭证隐匿，拒不归还，无法证明资金确实借入和借入款项实际用途。 金保华、刘庆良辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，宏都公司上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.公司法、商业银行法规定企业之间借款不是融资行为。2.五位被上诉人是公司股东，为了公司发展进行借款，在公司法规定的职权范围之内。3.宏都公司认为借款没有用于公司建设是错误的，对方提交的证据证明借款也是为了厂房建设。4.宏都公司没有提交证据证明损害事实发生。 王晓华、方金华、吴利强未答辩。 宏都公司向一审法院起诉请求：1.金保华、刘庆良、王晓华、方金华、吴利强赔偿借款本息损失9672666.66元、厂房改造拆除损失600000元、包装物损失353825.21元，合计10626491.87元；2.诉讼费由金保华、刘庆良、王晓华、方金华、吴利强承担。 一审法院认定事实：陈吉庆、梁小平，张翠兰共同持有宏都公司100%的股权，2012年10月27日宏都公司到海东市乐都区工商行政管理局办理公司相关事项变更登记手续。经核准，2012年11月7日宏都公司股东由张翠兰、陈吉庆、梁小平，变更为金保华、刘庆良、陈吉庆、王晓华、方金华、吴利强，法人代表梁小平变更为金保华。2015年1月12日张翠兰向青海省海东市乐都区人民法院提起行政诉讼，2015年5月5日青海省海东市中级人民法院作出（2015）东行终字第10号行政判决，维持了青海省海东市乐都区人民法院于2015年3月16日作出的（2015）乐行初字第1号行政判决中“撤销被告乐都区工商行政管理局（乐都县工商行政管理局）于2012年11月7日核准变更的青海宏都青稞酒业有限公司的法人代表股东变更登记”的判决。2012年10月27日制定的《青海宏都青稞酒业公司章程》记载：金保华、刘庆良、王晓华、吴利强、方金华在宏都公司的持股比例分别为24.29%、17.14%、17.14%、14.29%、10%，合计82.86%，该章程第二十三条规定：“公司向其他企业投资、融资或为他人提供担保，由股东会做出决议。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决议”。2013年8月19日，宝华公司与宏都公司签订《借款合同》，约定宏都公司向宝华公司借款5000000元，借款用于生产经营及设备更新、厂房维修，借款分四次支付至青海宏都饮料食品有限公司在中国建设银行股份有限公司乐都支行（以下简称乐都支行）的账户等事项。2013年9月25日，刘庆良与宏都公司签订《借款合同》，约定宏都公司向刘庆良借款1000000元，用于生产经营及设备更新、厂房维修，该借款1000000元中700000元汇至青海宏都饮料食品有限公司在乐都支行的账户，300000元汇至乐都宏都广告商贸有限责任公司在乐都支行的账户等事项。2014年7月27日，刘庆良与宝华公司签订《债权转让协议》，约定刘庆良将其持有的对宏都公司的1000000元债权转让给宝华公司。后因宏都公司未按期向宝华公司偿还借款5000000元和原欠刘庆良的1000000元借款，宝华公司于2016年7月7日向山东省兰陵县人民法院起诉，山东省兰陵县人民法院于2016年9月28日作出（2016）鲁1324民初3443号民事判决：“被告青海宏都青稞酒业有限公司偿还原告兰陵县宝华矿业有限公司借款本金6000000元及利息3672666．66元......”，宏都公司不服，向山东省临沂市中级人民法院提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2017年9月11日作出（2018）鲁13民终4613号民事判决，驳回上诉，维持原判。 另查明，金保华、刘庆良、王晓华、方金华、吴利强在宏都公司期间，宏都公司对其厂房进行了修缮。 一审法院认为，2012年10月27日至2015年3月16日期间，金保华等五人共持有宏都公司82.86%的股权，应视为金保华等五人在上述期间内为宏都公司股东，宏都公司向金保华等五人主张的请求系金保华等五人任该公司股东期间的行为给公司造成损失的责任，本案中金保华等五人作为被告主体适格。本案诉讼时效应按宏都公司应当知道其权利受到损害之日即2017年9月11日进行计算，宏都公司于2018年10月30日向本院起诉金保华等五人，本案未超过诉讼时效。宏都公司提交的证据不能证明金保华等五名股东滥用股东权利给宏都公司造成损失，宏都公司诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回青海宏都青稞酒业有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，宏都公司未提交新证据，坚持一审提交证据的证明方向。 五位被上诉人一审未提交反驳证据，金保华、刘庆良坚持对一审宏都公司提交证据的质证意见，并于二审当庭提交3份新证据：山东省兰陵县人民法院（2017）鲁1324执2538号协助执行通知书、（2017）鲁1324执2538号执行裁定书、委托山西正基房地产土地评估咨询有限公司对宏都公司房地产及附属物价格评估出具的房地产估价报告（备案号61047191A0075，查询码A774540E），拟证明上述书证上载明的宏都公司资产均系五位被上诉人担任公司股东、金保华和刘庆良担任公司高管期间，利用借款6000000元维修厂房、生产经营积累下来的。 宏都公司质证认为，认可证据“三性”，但不认可证明方向。二审提交的证据产生于一审审理之前，一审未提交，二审不应作为新证据审查。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条“当事人在法庭上可以提出新的证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日起施行）第五十九条“人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额”的规定，之前诉讼程序中没有提交过的证据均属于新证据。该组新证据待证本案基本事实为宏都公司所借款项是否用于厂房维修等，即使存在因故意或重大过失逾期提交证据的情形，也应当按照新证据予以审查。从内容上分析判断，上述证据与本案待证事实无关，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。根据双方上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.五位被上诉人应否承担损害公司利益的法律责任；2.如果依法应当承担，承担的赔偿损失数额、根据和计算方法。 本院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。股东滥用股东权利给公司造成损害的，应当承担损害责任；公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案的法律根据是《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”和第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违法法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定。因此，审理损害公司利益责任纠纷案件，需要查明案涉公司股东是否存在滥用股东权利行为、公司高管是否存在违反法定义务行为，和是否给公司造成损失。二者应当同时具备，才能依照《公司法》第二十条第一、二款和第一百四十九条的规定，判令股东或公司高管承担赔偿责任。 其一，五被上诉人以公司名义从外借款未经股东会决议，虽然违反公司章程规定，但不必然构成股东滥用权利、高管违反法定义务。2012年10月27日至2015年3月16日期间，金保华等五人为宏都公司股东，其中金保华担任公司董事长，刘庆良担任公司总经理。宏都公司向宝华公司、刘庆良分别借款，合同约定款项用于生产经营、设备更新和厂房维修。双方并未提交证据证明此行为经过股东会研究并作出决议，有的股东自认从未参与生产经营。根据2012年10月27日制定的《青海宏都青稞酒业公司章程》第二十三条“公司向其他企业投资、融资或为他人提供担保，由股东会作出决议。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决定”的规定，公司融资由股东会作出决议。从狭义上讲，融资是一个企业资金筹集的行为与过程，是公司根据生产经营和资金拥有状况，以及未来经营发展需要，通过科学预测和决策，向公司的投资者和债权人筹集资金，组织资金供应，以保证公司正常生产、经营管理活动需要的理财行为。公司筹集资金应该遵循一定的原则，通过一定的渠道和一定的方式去进行。换言之，借进借出都属于融资范畴。从广义上讲，融资也叫金融，就是货币资金的融通，当事人通过各种方式到金融市场上筹措或贷放资金的行为。因此，公司从外借款属于股东会决议范围。虽然滥用股东权利的情形包括从未依照《中华人民共和国公司法》的规定及时召开股东会和董事会，但本次从外借款未经股东会作出决议不表明从未召开股东会和董事会，不必然已达到“滥用”的程度。金保华、刘庆良既是股东又担任高管，从本次借款事项来说，行使的是经营管理权而非股东权。作为高管行使经营管理权，应否承担赔偿责任要结合是否给公司造成损失来判断。对此，一审法院认为“宏都公司向宝华公司及刘庆良借款并非必须由股东会作出决议”属于认定事实错误，应予纠正。 其二，宝华公司等的《企业信用信息公示报告》能够证明金保华持有宝华公司99.86%的股权，系该公司股东和实际控制人，但宏都公司从宝华公司借款的关联交易是否损害了公司利益，要结合是否给公司造成损失来判断。宏都公司从外借款行为及经营活动均是以宏都公司名义实施，对外则代表了宏都公司的法人行为。尽管金保华作为股权占比较大的股东，并且担任宏都公司的法定代表人，同时系宝华公司股东和实际控制人，但此“双重职务身份”下的关联交易并不为我国公司法及相关法律、行政法规所禁止。不能仅以两公司的大股东为同一自然人，便认为两公司之间的关联交易损害了公司利益。同理，虽然宏都公司所借款项转入五被上诉人控股的青海宏都饮料食品有限公司等的账户，但判断损害公司利益的标准也在于是否给公司造成了损失。 其三，宏都公司提交的证据不足以证明从外借款行为给公司造成了损失。从宏都公司提交的证据分析： 1.《借款合同》《债权转让协议》能够证明宏都公司向宝华公司借款5000000元，向刘庆良借款1000000元及刘庆良将其持有的对宏都公司的1000000元债权转让给宝华公司的事实客观发生，不能证明金保华等五人为股东期间以公司名义从外借款给公司造成了损失。同时，《建筑装饰工程施工合同》《青海宏都青稞酒业有限公司项目改造平面图》《海东市宏都房地产开发有责任公司企业信用信息公示报告》《企业名称变更核准通知书》及《证明》等，能够证明金保华等五人为宏都公司股东期间，宏都公司对其厂房进行了改造，印证了借款合同载明的借款用途，遵从了借款合同约定。虽然宏都公司上诉请求五被上诉人赔偿其厂房改造拆除损失，实际主张的是欠付改造厂房的工程款，但未提供其他证据证明工程款是否欠付以及欠付的数额。同时，没有证据证明五被上诉人挪用、侵占所借款项。故，宏都公司偿付6000000元借款及其利息，不属于公司损失范畴。 2.《存货-包装物（自制半成品）评估明细表》中无宏都公司的印章及金保华等人的签名，亦无评估单位的盖章及填表日期等，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认；《照片》系宏都公司自行制作，无拍摄时间，不能反映《照片》拍摄现场与宏都公司有关联性，该证据不符合证据的“三性”，无法证明宏都公司包装物损失的事实。且包装物损失属于公司生产经营范畴，与滥用股东权利、高管违反法定义务给公司造成损失并无直接关联。 3.宏都公司提交的山东省兰陵县人民法院（2016）鲁1324民初3443号民事判决书和山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终4613号民事判决书，上述判决为生效判决，确认宏都公司从外借款、宝华公司催款、宏都公司出具组织还款回执等事实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，对此予以确认。宏都公司上诉所称签订虚假借款合同并伪造催款通知、回执等理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 其四，宏都公司上诉所称五被上诉人经营宏都公司期间将公司财务账册、凭证隐匿、拒不归还等理由，无证据予以证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对其此项上诉理由不予采纳。 其五，宏都公司认为一审法院未进行举证责任分配，均由该公司承担举证责任明显不当。本院认为，宏都公司对于其主张应当承担举证责任。本案情形并不符合举证责任倒置的法定事由。因此，一审法院未作举证证明责任分配并无不当。宏都公司此项上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，本院认为，宏都公司提交的证据不能证明金保华等五名股东控股宏都公司期间，因从外借款给公司造成损失而应当依法承担赔偿责任，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实错误，应予纠正，但适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85559元，由上诉人青海宏都青稞酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐 卫 军 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 （范中瑄 书 记 员 张 艳 芳 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。