广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5312号上诉人（原审原告、互诉被告）：赫名迪科技（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区高新南七道高新技术产业园******。法定代表人：叶丕楚。委托诉讼代理人：倪敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振华，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：谢小磊，男，汉族，1985年1月8日出生，身份证住址河南省开封市金明区。上诉人赫名迪科技（深圳）有限公司（以下简称为赫名迪公司）因与上诉人谢小磊劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初21654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赫名迪公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、四项，改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币23000元以及2019年未休年休假工资5425.29元；二、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由为：一、被上诉人2019年2月18日入职上诉人，尚未通过试用期，更未在上诉人处连续工作一年，不符合《职工带薪年休假条例》第二条关于享受带薪年休假的规定。案涉双方《劳动合同》第6条是在上述条例规定之下的具体约定，与条例规定并不冲突，应基于条例规定、理解适用《劳动合同》第6条。然而，一审判决却错误理解《劳动合同》第6条的约定，忽视了条例规定的享受带薪年休假的基本前提，故其判决内容存在严重错误，上诉人无须支付被上诉人未休年假工资。二、案涉双方《劳动合同》对于被上诉人的岗位职责己有明确约定，通过上诉人提交的证据和被上诉人在劳动争议仲裁庭审和一审庭审时的陈述也足以证明确实存在上诉人所主张的损害客户投诉事实。因被上诉人行为已给上诉人造成严重不良影响，故上诉人以被上诉人试用期不合格为由解除其劳动合同完全属于合法解除，上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。基于以上客观事实，为维护上诉人合法权益，特依据相关法律规定向贵院提起上诉，望贵院依法予以改判。谢小磊上诉请求：一、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金23600元；二、改判被上诉人向上诉人支付2019年未休年休假工资7595元；三、改判被上诉人向上诉人支付2019年2月15日提前入职的上班薪资1085元；四、改判被上诉人向上诉人支付拖欠的自2019年2月15日至2019年5月8日的加班费（平时加班费31525.86元及周末加班费46528.73元、节假日加班费6344.827元）累计83499.41元；五、改判被上诉人向上诉人支付误工费5000元以及出差差旅费7871元；六、改判被上诉人提交出具上诉人在职工作期间的加班工作邮件记录原件；八、请求法院协助上诉人调取2019年5月15日晚上在粤海街道派出所的与领导karl的笔录、录音录像资料；九、被上诉人承担上诉人本案的诉讼费用。其事实与理由为：一、2019年2月至5月薪资明细表已作为证据提交，一审法院已经判定上诉人月工资为23600元，所以被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金23600元。二、上诉人已累计工作满9年，已满足一年享有20天年休假的公司规定，有上诉人社保缴费记录为凭证，所以被上诉人应向上诉人支付2019年未休年休假工资7595元。三、上诉人与被上诉人于2019年1月确认上诉人在2019年2月18日入职被上诉人处工作，但是2019年2月，隶属于被上诉人处的上诉人直属领导通知上诉人提前报到时间为2019年2月15日，有直接领导微信及通话记录，上诉人于2019年2月l5日早上准时到被上诉人处报到并参加工作。一审法院也已经判定上诉人于2019年2月15日开始在被上诉人处工作，所以被上诉人应该支付上诉人2019年2月15日的工资1085元。四、2019年2月至2019年5月，上诉人在被上诉人处工作期间因公出差产生差旅费7871元，有领导邮件审批记录原件及出差产生费用记录原件为证，且被非法辞退后有与被上诉人人事总监沟通电话录音为证，存在被上诉人企业以不支付差旅费为要挟变相强迫员工违背本人意愿签订不对等协议的事实，所以被上诉人应向上诉人支付2019年2月至2019年4月出差差旅费7871元。五、上诉人于2019年2月15日在被上诉人处入职，入职当天即被确定一人身兼两职，由两个领导安排工作，有邮件及与领导的微信聊天记承为证，导致上诉人工作量翻倍增加，加班时间严重超出标准工作时间，被上诉人存在变相强迫员工加班的事实。六、上诉人在被上诉人处入职工作后，1、有收到上诉人直接领导要求周末加班的邮件及微信记录，存在被上诉人要求上诉人周末加班的直接证据且上诉人按照要求加班工作，被违法解除劳动合同后办公电脑及邮件原件已被迫上交被上诉人处，上诉人要求被上诉人出具全部加班记录原件，被上诉人拒不出具；2、从劳动仲裁及一审的被上诉人陈述中已确认上诉人提交的证据为平时在非正常工作时间段加班（多为深夜）、周末加班、节假日加班与领导、供应商、同事、客户等对工作的沟通，上诉人认为非正常工作时间领导要求沟通工作已构成了领导要求平时加班及周末、节假日加班的事实证据，存在领导要求加班工作且上诉人加班工作的事实；3、加班此部分证据在粤海街迫派出所有录音录像，领导karl己亲口承认存在领导要求加班的事实。七、2019年5月12日上诉人收到被上诉人发出的无正当理由的违法解除劳动合同通知书，通知书显示：2019年5月10日，上诉人的5月份工资被告已支付，实际未到账，所以2019年5月13日至5月17日上诉人在被上诉人处索取5月份薪资及2019年2月至4月差旅费未果，此证据在粤海街道派出所有录音影像资料为证，存在上诉人向被上诉人索取5月份薪资及差旅费误工的事实证。八、上诉人违法解除劳动合同后办公电脑及邮件原件已被迫上交被上诉人处，上诉人已对加班期间的邮件进行拍照，有证据证明被上诉人拥有要求上诉人加班及上诉人加班记录的邮件原件而未出具。上诉人为了维护劳动者最基本的权益，特上诉至贵院，请求支持以上诉求。双方均不同意对方上诉意见，请求驳回。赫名迪公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无须支付被告2019未休年假工资5425.29元；二、判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币23000元；三、判令本案诉讼费用由被告承担。谢小磊向一审法院起诉请求：1、原告支付违法解除劳动合同赔偿金23000元；2、原告支付因追讨2019年5月份工资及2019年2月至2019年4月差旅费产生的误工费5000元；3、原告支付2019年2月15日至2019年5月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额59000元；4、原告支付从2019年2月15日至2019年5月7日加班工资83499.41元；5、原告支付从2019未休年休假工资10564.13元；6、原告支付2019年2月至2019年4月出差差旅费7871元；7、原告支付2019年4月22日因公出差，开员工私家车出事故，车辆维修费20000元；8、原告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于入职时间：原告主张，被告于2019年2月18日入职原告，并提交《劳动合同》为证。《劳动合同》记载：双方劳动关系将于2019年2月18日（开始日）生效，并将无限期有效。被告对《劳动合同》真实性无异议，但主张其于2019年2月15日已经到岗，故入职时间以2019年2月15日为准。被告提交微信聊天记录为证。二、工作岗位：质量经理。三、劳动合同签订情况：双方签订了起始时间为2019年2月18日的无固定期限劳动合同，《劳动合同》约定试用期三个月。四、工资标准：双方确认，被告每月工资23000元，每月另有600元餐费津贴。被告主张其解除劳动合同前月平均工资为23600元。原告则主张，每月600元餐费津贴属于福利费用，不属于工资，故被告解除劳动合同前月平均工资为23000元。五、劳动合同解除时间：双方确认，被告于2019年5月12日收到原告通过快递方式发出的《解除劳动合同关系通知书》，双方劳动合同于2019年5月12日解除。六、关于2019年2月15日至2019年5月8日期间加班工资：被告主张在职期间经常加班，原告未支付其加班工资，并提交微信聊天记录、电子邮件打印件为证。原告对上述证据三性不予确认，主张被告不存在加班的事实，根据双方《劳动合同》第4.2条，只有在被告的上级经理指示被告加班或被告取得上级经理的书面加班批准的情况下，加班时间才能获得加班工资。原告并未指示被告加班，也未批准任何加班申请，故不应当支付被告加班工资。仲裁庭审中，双方确认被告没有考勤。七、关于违法解除劳动合同的赔偿金：被告主张原告违法解除劳动合同，诉请违法解除劳动合同的赔偿金。原告则主张，因被告试用期不合格，原告解除双方劳动合同属于合法解除。仲裁庭审中，原告明确其解除被告劳动合同的具体事由是被告试用期不符合录用条件。诉讼庭审中，原告主张，被告在职期间工作审核失职，导致欧洲客户6000部手机无法出货，并提交电子邮件、工作计划表为证。被告对上述证据均不予认可。八、关于未休年休假工资：一审法院认为，双方《劳动合同》第6条约定，被告每个自然年享有最低15天的带薪年假，在劳动关系开始和解除当年，年假将根据该年假计算年度内实际工作的完整月份（参照工作的第一天或最后一天计算，视适用情况而定）按比例计算（即每满一个月可享有1/12的年假，不满半天的按半天计算）。根据《劳动合同》的约定，被告2019年可享有带薪年假2.5天(2÷12×15)，故原告应支付被告未休年休假工资5425.29元(23600÷21.75×2.5×200%)。九、关于赔偿车辆维修费损失：被告主张2019年4月22日接领导通知驾私家车前往惠州市及深圳坪山出差，因时间安排紧张导致发生交通事故，造成原告私家车受损，产生修理费20000元，被告提交4月21日、22日微信聊天记录、通话记录、《亚迪之友车辆估损单》为证。原告对上述证据三性不予认可。十、关于误工费：被告诉请原告支付被告因处理本案纠纷产生的误工费5000元。被告该项诉求缺乏法律依据，一审法院不予支持。十一、关于报销差旅费：被告该项诉求不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。十二、关于未签订劳动合同二倍工资差额：被告该项诉求未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。十三、被告的仲裁请求：1、确认从2019年2月15日至2019年5月8日存在劳动关系；2、原告支付从2019年2月15日至2019年5月7日加班工资83499.41元；3、原告支付2019年未休年休假工资10564.13元；4、原告支付违法解除劳动合同赔偿金23000元；5、原告支付从2019年5月1日至2019年5月12日工资13000元；6、原告支付2019年2月至2019年4月出差差旅费7871元；7、原告支付2019年4月22日因公出差，开员工私家车出事故，车辆维修费20000元；8、原告支付因追讨2019年5月份工资及2019年2月至2019年4月差旅费产生的误工费5000元。十四、仲裁结果：1、确认被告与原告于2019年2月18日至2019年5月12日存在劳动关系；2、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金23000元；3、原告支付被告2019年未休年休假工资5425.29元；4、驳回被告其他仲裁请求。十五、原告的诉讼请求：1、原告无须支付被告2019年未休年假工资5425.29元；2、原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金23000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为：关于入职时间，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然原、被告双方签订的《劳动合同》记载双方劳动关系于2019年2月18日生效，但根据被告提交的有原件核对的微信聊天记录，被告2019年2月15日已到原告处报到，且参加工作会议。根据上述法律规定，一审法院认定，被告的入职时间为2019年2月15日。关于工资标准，一审法院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条，“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故原告有关餐费津贴不属于工资范畴的辩解，一审法院不予支持。一审法院认定，被告的月工资标准为23000元+600元餐费津贴，解除劳动合同前月平均工资为23600元。关于2019年2月15日至2019年5月8日期间加班工资，一审法院认为，双方《劳动合同》第4.2条明确约定，加班需上级领导指示或者经上级领导书面批准才计发加班工资，该项约定系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，对原、被告双方均具有法律约束力。被告提交微信聊天记录、电子邮件证明其存在加班的事实，电子邮件无原件核对，一审法院对该证据无法采信。微信聊天记录虽有原件核对，但显示的绝大多数内容为被告在正常工作时间之外与领导、同事或者客户汇报、沟通、交流工作，既无法据此认定被告存在加班，也无法证明是经领导指示或者书面审批同意而加班。综上，被告提交的证据不足以证明其加班费主张，一审法院对于被告诉请加班费不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院认为，原告以被告工作失职导致原告经济损失为由解除劳动合同，但其提交的证据尚不足以证明其该项主张。一审法院认定原告的解除行为缺乏依据，构成违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金23600元(23600×0.5×2)，被告诉请23000元，未超出法定标准，一审法院予以支持。关于赔偿车辆维修费损失，一审法院认为，首先，被告提交的微信聊天记录显示是被告主动要求到代工厂查看样品，并无领导要求被告出差；其次，被告主张因时间紧张导致发生交通事故，既未提交证据证明也未有相关《交通事故责任认定书》认定事故发生的事实、事故责任，本院对被告主张的事故原因不予采信；再次，原告提交的《亚迪之友车辆估损单》亦不足以证明实际产生了车辆维修费损失。综上，一审法院对被告该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告赫名迪科技（深圳）有限公司与被告谢小磊2019年2月15日至2019年5月12日期间存在劳动关系；二、原告赫名迪科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢小磊违法解除劳动合同的赔偿金23000元；三、原告赫名迪科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢小磊2019年未休年休假工资5425.29元；四、驳回原告赫名迪科技（深圳）有限公司的全部诉讼请求；五、驳回被告谢小磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原、被告起诉的案件受理费各5元（简易程序结案已减半收取），由原、被告各自负担。本院二审期间,谢小磊提交如下证据：证据1、中国联通的通话记录。证据2、录音光盘，包含谢小磊和赫名迪公司人事总监ANDREWX徐的通话录音、谢小磊和赫名迪公司财务人员李安东的通话录音、出差报销批准文件。上述两项证据证明公司违法解除劳动合同、谢小磊有加班的事实、谢小磊出差及产生的实际费用、谢小磊办公电脑及邮件原件上交给赫名迪公司。赫名迪公司对两份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，赫名迪公司主张谢小磊试用期不合格解除劳动合同故无需支付赔偿金，但其并未举证证实双方约定的录用条件以及谢小磊不符合录用条件，且其上诉主张与其一审陈述的因谢小磊工作失职导致经济损失将其辞退的说法前后不一，本院对其主张不予采信。原审认定违法解除劳动合同赔偿金23000元并无不当，谢小磊主张应为23600元，超出其仲裁请求，本院对超出部分不予处理。关于应否支付2019年未休年休假工资的问题，诉争劳动合同约定员工每个自然年享有最低15天的带薪年假，原审据此核定谢小磊应享受2.5天带薪年休假并无不当，本院予以确认。赫名迪公司主张谢小磊未在其公司连续工作一年，违反《职工带薪年休假条例》第二条之规定不能享有该假期，与前述条例规定的精神以及合同约定相悖，本院不予支持。谢小磊主张未休年休假工资应为7595元，亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于提前入职的上班工资1085元，超出谢小磊仲裁请求，本院不予处理。关于加班费的问题，诉争《劳动合同》明确约定加班需上级领导指示或者经上级领导书面批准才计发加班工资，谢小磊未能提交经其上级领导书面批准的要求其加班的资料，或者其他足以让本院确信其存在必要加班事实的证据，本院对其该项主张难以支持。关于误工费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于报销差旅费以及要求公司提交在职期间加班工作的邮件原件等问题，均不属于劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。谢小磊主张本院调取2019年5月15日晚上在粤海街道派出所的与领导karl的笔录、录音录像资料，该主张实为调查取证申请，因前述材料并非必须人民法院依职权调取或当事人因客观原因不能自行收集的材料，且谢小磊未提交初步证据或者理由阐明该材料与本案待证事实存在强关联性，本院对此不予准许。综上所述，赫名迪公司和谢小磊的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由上诉人赫名迪公司和谢小磊各负担10元。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年五月十九日书记员  管雨桐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。