广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0403民初1225号原告：珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心，住所：广东省珠海市斗门区城东白蕉路**建设大厦，统一社会信用代码：12440403665024357U。法定代表人：李子欣，主任。委托诉讼代理人：张晓玲，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书瑀，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被告：湖南湘江工程建设有限公司，住所，住所：湖南省长沙经济技术开发区东六路南段**有色地勘产业大厦**社会信用代码：9143000018387763XM。法定代表人：张贤军。委托诉讼代理人：李俊，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周林飞，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司深圳天健世纪支行，住所：广东省深，住所：广东省深圳市福田区莲花街道福中社区金田路**荣超经贸中心A101码：91440300708549736R。负责人：陈颖，行长。委托诉讼代理人：段菲，女，公司职员。委托诉讼代理人：朱得祥，男，公司职员。原告珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心（以下简称原告）与被告湖南湘江工程建设有限公司（以下简称湘江公司）、中国建设银行股份有限公司深圳天健世纪支行（以下简称建行天健支行）缔约过失责任纠纷一案,本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序。2019年5月29日，被告湘江公司提起（2019）粤0403民初1733号诉讼。因本案必须以（2019）粤0403民初1733号案件的审理结果为依据，故本院于2019年7月23日作出（2019）粤0403民初1225号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2020年3月13日，广东省珠海市中级人民法院作出（2020）粤04民终309号民事判决，判决驳回上诉，维持一审判决。本院于2020年3月27日恢复本案审理，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张晓玲、张书瑀，被告湘江公司的委托诉讼代理人李俊、周林飞，被告建行天健支行的委托诉讼代理人段菲、朱得祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认被告湘江公司放弃中标斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程；2.原告没收被告湘江公司支付的投标保证金69万元；3.被告建行天健支行对被告湘江公司向原告支付的投标保证金69万元承担连带保证责任；4.两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年11月19日，原告通过珠海市公共资源交易中心发出珠海市建设工程招标公告，对斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程公开招标。被告湘江公司参与投标并按招标文件要求提交了投标文件和投标保证金69万元的银行保函，其中投标文件中《投标承诺书》第11条规定：“中标人在签订施工合同之前，必需提供工程爆破安全责任承诺书及投标人与爆破单位签订的《爆破分包协议》（该爆破单位需为珠海市公安局爆破信息管理系统备案的单位），施工合同签订后30个日历天内提供可行的项目爆破技术方案，否则视为投标人自动弃标，招标人按废标处理。”招标项目经过开标、评标、定标、公示后，原告于2018年12月19日向被告湘江公司签发了中标通知书，中标价28614036.57元，要求中标单位在收到中标通知书后在20日内签订合同。2018年12月26日，原告向被告湘江公司发出《关于按时提交、缴交履约保证金及签订施工合同的函》，要求被告湘江公司按照投标承诺书第11条规定提交《爆破分包协议》，按招标文件第一项专用条款第17.4条规定配备爆破技术负责人一名（C级及以上爆破工程师），专职安全员1名（有安全能力考核证书），并要求缴交履约保证金及签订施工合同。2019年1月3日，被告湘江公司向原告提交其与珠海卫安发展有限公司（以下简称卫安公司）2018年12月30日签订的《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》及附件，包括卫安公司营业执照及配备的爆破作业人员伍光继和刘宏勇的《爆破作业人员许可证》等，合同上卫安公司签约代表为伍光继。2019年1月8日，原告收到投诉反映被告湘江公司投标文件用印为擅自私刻的假章，随后原告向被告湘江公司及卫安公司发函要求说明情况并展开调查。卫安公司向原告提交《情况说明》，称其未与被告湘江公司签署及盖章过《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》，并告知原告爆破合同中卫安公司的公章是假的，伍光继不是其员工，刘宏勇的证件复印件与原件不符，卫安公司营业执照是旧，卫安公司营业执照是旧的、公司住所变更后已变更新的营业执照等情况提供虚假爆破施工合同，因被告湘江公司在签订施工合同规定时限内未能提供真实有效的爆破分包协议，原告根据招标文件规定废除被告湘江公司的中标资格，并于2019年1月18日向被告湘江公司送达了《关于废除中标资格的通知》。被告对此有异议，向有关部门投诉。原告通过多方调查核实，被告湘江公司提交的卫，被告湘江公司提交的卫安公司的营业执照显示卫安公司住所信息确实与珠海市工商局查询结果及卫安公司现实际经营地址不符光继的《爆破作业人员许可证》与珠海市公安局斗门分局治安管理大队通过《珠海市公安局爆炸物品管理信息系统》查询情况不一致，卫安公司否认伍光继为其员工或取得其授权，伍光继未在卫安公司参加社会保险。因此，原告认为，根据卫安公司的说明及原告的调查结果，足以认定被告湘江公司没有提供真实有效的爆破分包协议，即被告湘江公司未能在收到中标通知书后20日内提供其与爆破单位签订的《爆破分包协议》、达到签订施工合同条件。根据投标承诺书第11条、招标文件通用条款第19条、《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》第六十三条等相关规定，被告湘江公司未按照招标文件规定与招标人签订合同的，视为放弃中标。同时根据招标文件、《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》的相关规定，投标人放弃中标的，投标保证金不予退还。被告建行天健支行接受被告湘江公司的委托，为涉案投标提供不可撤销的投标保证，保证担保的担保金额为69万元，保证期间为该工程的投标截止之日起至投标有效期（或延长的投标有效期）结束后60日（含60日）。在保证期内，被告湘江公司出现在投标有效期内收到中标通知书后不能按招标文件的要求签署施工合同的情形，符合《投标保函》第三条规定的原告可以向被告建行天健支行索赔的条件，但原告在保证期间向被告建行天健支行发出《索赔通知书》后，被告建行天健支行未向原告支付担保金。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。在庭审过程中，原告当庭变更第3项诉讼请求为判令被告建行天健支行按照保函编号×××47的投标保函向原告支付投标保证金69万元。被告湘江公司辩称：一、原告未按时与被告湘江公司签订书面施工合同，明显违反《中标通知书》的规定。通知书中规定原被告应于20日内（2019年1月8日前）签订书面施工合同。2019年1月3日，原告按照招标文件要求办理提交了履约保函，但原告未按时与被告湘江公司签订书面施工合同，违反通知书的规定。二、原告向被告湘江公司发出中标通知书后，双方之间的合同成立并生效。原告在中标通知书发出后，将提交爆破分包合同作为取消中标资格的条件，不符合招标投标法的规定且非必要。《投标承诺书》第11条为格式条款无效，不能作为废标的依据。三、被告湘江公司按时提交了爆破分包合同，鉴于爆破分包合同真实性存疑，为查明事实，被告湘江公司主动联系爆破分包合同承办业务员伍光继核实事实，并提起民事诉讼及刑事报案。四、根据珠海市建设工程招标投标管理办公室的建议，被告湘江公司已寻求签订其他爆破施工合同以推进案涉工程项目顺利进行。综上所述，被告湘江公司从未放弃中标，原告要求确认被告湘江公司放弃中标并没收投标保证金的诉讼请求，无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告建行天健支行辩称：根据我方出具的投标保函规定，我方仅在被告湘江公司由于违法行为被取消投标资格或中标无效的情况下，才承担保函约定的担保责任。因此，被保证人在经生效文书确定存在违法行为的前提下我方才承担担保责任。因原告与被告湘江公司的纠纷仍在审理过程中，因此请求法院依法驳回原告对被告建行天健支行的全部诉请。原告围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：1.珠海市建设工程招标公告；2.斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工招标文件；3.项目答疑公告；4.投标保函（保函编号：×××47）；5.投标承诺书；6.中标通知书；7.关于按时提交《爆破分包协议》、缴交履约保证金及签订施工合同的函；8.斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同及附件；9.关于要求提供斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破分包合同情况的函；10.情况说明、卫安公司营业执照、刘宏勇证件；11.关于废除中标资格的通知；12.珠海市职工社会保险缴费记录（伍光继）；13.关于申请查询刘宏勇、伍光继证件情况说明；14.（2020）粤04民终309号民事判决书；15.《索赔通知书》及附件；16.原告于2019年1月9日发给被告湘江公司的《关于立即停止斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工的函》及被告湘江公司于2019年1月10日回复原告的《关于“立即停止斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程”的回复函》。被告湘江公司针对其答辩意见提交如下证据：1.中标通知书；2.不可撤销履约保函、斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同及签收凭证；3.关于废除中标资格的通知；4.“关于废除中标资格的通知”回复函；5.律师函邮寄的EMS快递单及照片；6.（2019）粤0403民初560号案件受理通知书；7.（2019）粤0403民初560号案件确认合同有效纠纷的代理词；8.关于废除湖南湘江工程建设有限公司中标资格的意见函；9.斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工邀请函、斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工邀请函收悉确认函、EMS快递单及妥投网页查询打印件；10.斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工合同及附件；11.珠海市斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工组织设计论证审查意见书；12.工地照片。被告建行天健支行没有提交书面证据。本院组织原被告进行证据交换及质证。被告湘江公司对原告提交证据的质证意见为：证据1的三性认可。证据2的真实性认可，合法性有意见。证据2中第75页投标承诺书第11点的约定，违反投标承诺书合法、合规性及公平、公正性的要求，是格式条款，为无效条款。证据3的真实性认可。合法性不认可。针对不合理的投标承诺书第11点，被告湘江公司提出异议，但原告仍然不予接受，直接导致3000多万元的工程被70多万元的合同所限制，被告湘江公司已依法举报。证据4的三性认可。证据5的真实性认可，但对第11条不予认可，这是原告设定的格式条款，是无效条款。证据6三性认可。按照司法实践和法学理论，原告的招标文件属于邀约邀请，被告湘江公司的投标书属于邀约，原告发出的中标通知书属于承诺，因此原告向被告湘江公司发出中标通知书后，双方的合同即成立并生效。此后，原告一直未与被告湘江公司签订合同。证据7的真实性认可，合法性不认可。质证意见与证据2一致。证据8的三性由法院依法认定。证据9、10是原告与第三方的文件，三性由法院认定。证据11的真实性认可，合法性不认可。证据12、13的三性由法院依法认定。证据14无异议。证据15是原告与第三方的文件，三性由法院依法认定。证据16的真实性无异议，但回函中未提及爆破合同真实性的问题。被告建行天健支行对原告提交证据的质证意见为：除证据4、15外的其他证据，因被告建行天健支行非相对方，三性由法院认定。证据4的三性予以确认，对证明目的不确认。该保函为非独立保函，被告建行天健支行仅在被告湘江公司出现保函中约定的情形时才承担责任。对证据15中的索赔通知书的真实性认可，对合法性不认可。原告发出索赔通知书时，未能提供被告湘江公司出现保函中保证情形的相关文件，所以并非有效索赔。原告对被告湘江公司提交证据的质证意见为：证据1的三性予以认可。证据2中《不可撤销履约保函》的关联性不予认可。该保函为被告湘江公司向原告出具的保证其依约履行《建设工程施工合同》的保函，与本案无关。对《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》的真实性、合法性不予认可，本案被告湘江公司曾向珠海市斗门人民法院提起诉讼要求确认该合同的效力，该案经珠海市中级人民法院二审，已有生效民事判决书[（2020）粤04民终309号]认定该合同未能成立、不发生法律效力。证据3的三性予以认可。证据4的真实性予以认可，关联性不予认可，证明目的不予认可。证据5、6、7、8、9、10、11、12的三性不予认可。证据4至证据12的证明目的与（2020）粤04民终309号民事判决书所确认的事实不相符。判决确认的事实是被告湘江公司提交的《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》不是合法有效的施工合同，不符合招标文件的要求。被告建行天健支行认为其非被告湘江公司提交的证据的相关相对方，对于被告湘江公司提交的证据不发表质证意见，由法院依法认定。经审查，本院认为原告提交的证据及被告湘江公司提交的证据1-8来源合法，内容真实，且能证明本案相关事实，本院予以确认，但证明内容以本院认定的为准。被告湘江公司提交的证据9-12的关联性，本院不予采纳。本院根据确认的证据及庭审笔录，查明事实如下：2018年7月，原告（招标人）与广东德正工程管理有限公司（招标代理机构）签订《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工招标文件》，招标文件目录分为一、专用条款、二、要素与规则、三、投标文件否决性条款摘要、四、通用条款、五、开标、资格审查、评标、定标工作细则、六、投标人应当遵守的投标文件格式、七、附件共七个部分。第一部分专用条款第4.1条规定投标保证金为69万元；第11.1条规定投标有效期限为投标截止之后90天；第17.1条合同文本规定使用招标人提供的合同范本（附件4），招标文件作为合同组成部分之一，并且解释顺序优先；第18.1条规定合同签订时间在《中标通知书》发出之后20天，中标人在中标公示期满后3个工作日内必须按规定办理手续并领取《中标通知书》。中标人须在中标通知书签发后20个日历天内与招标人签定施工合同，签订施工合同前必须提交足额履约担保，因中标人原因未按时领取中标通知书或签定施工合同，招标人有权取消中标人中标资格并按招标文件专用条款中的规定重选中标人；第20.1条规定由于中标人原因被废除中标，中标人将至少承担下列责任：被没收投标保证金......第22.1条规定发出中标通知书后20个日历天内签订合同等。在第四部分通用条款第19点废除中标约定：19.1中标通知书发出之后，除招标人提出招标文件之外中标人不能接受的合同条件之外，中标人有下列情形之一的，视为放弃中标，已发出的《中标通知书》自动失效，由此引起的所有责任将由投标人承担：19.1.1书面明确表示放弃中标的；19.1.2提出招标人不能接受的附加条件的；19.1.3提出招标人不能接受的有关投标文件或者合同实质内容更改要求的；19.1.4未按照招标文件规定与招标人签订合同的；19.1.5未按照招标文件规定向招标人提交履约担保的。文件第六部分投标人应当遵守的投标文件格式之投标承诺书第11点约定，中标人在签订施工合同之前，必需提供工程爆破安全责任承诺书及投标人与爆破单位签订的《爆破分包协议》（该爆破单位需为珠海市公安局爆破信息管理系统备案的单位），施工合同签订后30个日历天内提供可行的项目爆破技术方案，否则视为投标人自动弃标，招标人按废标处理。2018年11月19日，原告通过珠海市公共资源交易中心发出斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程招标公告。2018年12月3日，原告在珠海市公共资源交易中心作出项目答疑公告，对招标答疑第4点提出的：招标文件P75投标承诺书第11点“中标人在签订施工合同之前，必需提供工程爆破安全责任承诺书及投标人与爆破单位签订的《爆破分包协议》（该爆破单位需为珠海市公安局爆破信息管理系统备案的单位），施工合同签订后30个日历天内提供可行的项目爆破技术方案，否则视为投标人自动弃标，招标人按废标处理。”据我司了解，该条款不合理，是否可以删除？原告答：不删除，投标时无需提供，中标后按招标文件要求执行。2018年12月7日，被告湘江公司按照招标文件要求，提供被告二作为保证人的《投标保函》（保函编号：×××47），保函受益人为原告，内容为：鉴于湘江公司（被保证人）将于2018年12月10日参加贵方工程编号为44040120181119796ＳＧ的斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程的投标，我方接受被保证人的委托，在此向受益人提供不可撤销的投标保证：一、本保证担保的担保金额为人民币69万元。二、本保证担保的保证期间为该工程的投标截止之日起至投标有效期（或延长的投标有效期）结束后60日（含60日），延长投标有效期无须通知我方。三、在本保证担保的保证期间内，如果被保证人出现下列情形之一，受益人可以向我方提起索赔：1.投标截止后，被保证人在投标有效期间撤回其投标；2.被保证人在投标有效期内收到受益人发出的中标通知书后，不能或拒绝按招标文件的要求签署施工合同；3.被保证人在投标有效期内收到受益人发出的中标通知书后，不能或拒绝按招标文件的规定提交履约担保。4.被保证人以其它方式放弃中标的。5.被保证人由于违法行为被取消投标资格或中标无效的。四、在本保证担保的保证期间内，我方收到受益人经法定代表人或其授权委托代理人签字并加盖公章的书面索赔通知后，将不争辩、不挑剔、不可撤销地立即向受益人支付本保证担保的担保金额。五、受益人的索赔通知应当说明索赔理由，并必须在本保证担保的保证期间内送达我方。六、本保证担保项下的权利不得转让。七、本保证担保的保证期间届满，或我方已向受益人支付本保证担保的担保金额，我方的保证责任免除。2018年12月10日，被告湘江公司向原告提交《投标承诺书》，其中第11点约定：中标人在签订施工合同之前，必需提供工程爆破安全责任承诺书及投标人与爆破单位签订的《爆破分包协议》（该爆破单位需为珠海市公安局爆破信息管理系统备案的单位），施工合同签订后30个日历天内提供可行的项目爆破技术方案，否则视为投标人自动弃标，招标人按废标处理。本投标人如有违反以上承诺，自觉接受相关处罚。2018年12月19日，被告湘江公司收到由原告签发、珠海市公共资源交易中心确认的《中标通知书》，内容为：我单位招标的斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程项目已于2018年12月11日完成定标工作。根据定标结果，我们确定贵单位为中标单位。中标价28614036.57元，中标工期、承诺质量按招标文件要求执行，项目经理杨中镜，请贵单位收到经市公共资源交易中心确认的中标通知书后，在20日内与我单位签订合同。2018年12月26日，原告向被告湘江公司发出斗投资建管函[2018]463号《关于按时提交、缴交履约保证金及签订施工合同的函》，再次函告被告湘江公司按照要求提交《爆破分包协议》、提交履约担保和签订施工合同，否则将按施工招标文件规定对湘江公司进行处理，由此造成的损失全部由湘江公司承担。2019年1月3日，被告湘江公司向原告提交其与卫安公司于2018年12月30日签订的《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》、卫安公司安全员伍光继、刘宏勇的爆破作业人员许可证（复印件）、卫安公司爆破作业单位许可证（复印件）、卫安公司安全生产许可证（复印件）、卫安公司营业执照（复印件）。2019年1月8日，原告收到投诉反映被告湘江公司投标文件用印为擅自私刻的假章。2019年1月9日，原告向卫安公司发出斗投资建管函[2019]8号《关于要求提供斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破分包合同情况的函》，向卫安公司核实被告湘江公司提供的分包合同及爆破人员资格真实性情况。2019年1月11日，卫安公司出具《情况说明》，内容为：针对原告发出的《关于要求提供斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破分包合同情况的函》，卫安公司郑重做出以下说明：截止2019年1月10日，我司未与湘江公司签署及盖章过《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》。并提供其营业执照及刘宏勇的爆破作业人员许可证复印件予以核对。原告经核对发现被告湘江公司提交的卫安公司营业执照、刘宏勇的爆破作业人员许可证与卫安公司提交的资料原件不符，被告湘江公司提交的卫安公司的营业执照是旧版，公司住所已变更，以伍，公司住所已变更签订的《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》中卫安公司的公章为伪造，而伍光继并非卫安公司员工等情况，遂于2019年1月18日向被告湘江公司送达《关于废除中标资格的通知》，告知被告湘江公司提供的是虚假的爆破施工合同。因湘江公司在签订施工合同的规定时限内未能提供真实有效的《爆破分包协议》，现根据招标文件规定，废除湘江公司中标资格，废除中标责任及废除中标处理办法按招标文件约定执行。被告湘江公司于同日签收了上述通知。2019年1月19日，被告湘江公司向原告发出《“关于废除中标资格的通知”回复函》，向原告说明其签约的过程及相关情况，认为原告作出的废标决定不合规且违反施工管理程序，恳请原告撤回废标通知书，尽快与湘江公司签订施工合同。原告于2019年1月21日签收了回复函。被告湘江公司对通知有异议，向有关部门投诉。原告再次向珠海市公安局斗门分局及社保金管理中心斗门办理处查询伍光继及刘宏勇的相关情况。经核查，伍光继从2016年1月至6月由珠海市同晋达综合能源有限公司购买社保。珠海市公安局斗门分局治安管理大队查询刘宏勇的爆破作业人员许可证与原告提供的证件相符；伍光继的爆破作业人员许可证的工作单位为珠海爆破新技术有限公司，有效期至2019年11月22日。被告湘江公司向伍光继发出律师函，要求其处理《爆破施工合同》相关事宜，并向其妻子送达律师函。湘江公司于2019年1月31日以卫安公司为被告，提起确认合同有效纠纷之诉[（2019）粤0403民初560号]。因湘江公司未在期限内缴纳诉讼费，本院裁定按湘江公司撤回起诉处理。湘江公司于2019年5月29日再次提起诉讼[（2019）粤0403民初1733号]，诉讼请求为：1.确认湘江公司与卫安公司于2018年12月30日签订的《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》有效；2.卫安公司向建管中心出具书面关于《斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程爆破施工合同》是真实有效合同的澄清说明；3.本案诉讼费由被告承担。本院于2019年11月5日作出（2019）粤0403民初1733号民事判决，判决认定卫安公司未在合同中盖章，不具备合同成立的条件，爆破施工合同对卫安公司不产生法律效力。湘江公司诉讼请求要求确认与卫安公司签订的《爆破施工合同》有效，理据不足，判决驳回湘江公司的全部诉讼请求。湘江公司不服判决，上诉至广东省珠海市中级人民法院。2020年3月13日，广东省珠海市中级人民法院作出（2020）粤04民终309号民事判决，驳回上诉，维持一审判决。2019年4月18日，原告向被告建行天健支行发出《索赔通知书》，告知被告建行天健支行因被保证人湘江公司不能按照招标文件的要求提供真实有效的爆破分包协议及签署施工合同，原告于2019年1月18日向被告送达了《关于废除中标资格的通知》。根据《投标保函》第三条、第四条的规定，被保证人在投标有效期内收到受益人发出的中标通知书后，不能按招标文件的要求签署施工合同，因此原告向贵行发出此书面索赔通知，请贵行按《投标保函》的承诺立即向原告支付担保金69万元。附件《投标保函》、《中标通知书》、《关于废除中标资格的通知》。被告建行天健支行于2019年4月19日收取该邮件，但以原告与湘江公司的案件仍在法院审理中为由未付69万元担保金。本院认为：斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程是关系社会公共利益、公众安全的项目，原告与被告湘江公司围绕该项目展开的招标投标活动，均应遵守《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国合同法》等法律法规的相关规定。关于双方争议的投标文件中《投标承诺书》第11条规定是否属于格式条款、原告作出的废标行为是否符合招标文件的约定、原告能否没收被告湘江公司支付的投标保证金及被告建行天健支行是否应承担担保责任等问题评析如下：一、关于投标文件中《投标承诺书》第11条规定是否属于格式条款的问题。投标文件中《投标承诺书》第11条规定：中标人在签订施工合同之前，必需提供工程爆破安全责任承诺书及投标人与爆破单位签订的《爆破分包协议》（该爆破单位需为珠海市公安局爆破信息管理系统备案的单位），施工合同签订后30个日历天内提供可行的项目爆破技术方案，否则视为投标人自动弃标，招标人按废标处理。依照《中华人民共和国招标投标法》第十九条的规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明”、第二十条的规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”参照《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法》第十五条的规定：“招标人应当使用本市统一的标准文本编制招标文件。除标准文本的实质条款外，招标人编制的招标文件可以对标准文本进行修改，但应当在招标文件中作出标示和说明......”及第十六条的规定：“招标人应当在发出招标文件和招标公告前，将招标文件和招标公告报送市建设主管部门备案。市建设主管部门应当对招标文件和招标公告是否符合法律、法规、规章、规范性文件的规定进行审查，发现招标文件或者招标公告违反法律、法规、规章、规范性文件的规定的，应当要求招标人在招标文件或者招标公告发出前予以改正。”据此，原告发出的招标文件为本市统一的标准文本编制招标文件，招标文件及公告均经过市建设主管部门合法性审查，原告作为招标人有权就工程项目拟定实质性要求条款。《投标承诺书》第11条未违反法律、法规及规范性文件的强制性规定，内容合法有效。被告湘江公司辩称，该条款为格式条款应无效。本院认为，投标文件经招标公告，且在公告期间，原告针对投标方提出是否能删除《投标承诺书》第11条规定时，明确答复不能删除。被告湘江公司在中标前向原告签署《投标承诺书》，视为被告湘江公司同意做出相关义务承诺。被告湘江公司在中标后，原告于2018年12月26日再次向其发出书面告知函，重申《投标承诺书》第11条的规定，充分履行了提示义务，被告湘江公司清楚知道签订施工合同的先决条件是必需提供其与经珠海市公安局备案的爆破单位签订的爆破合同，否则无法签订施工合同。因此，被告湘江公司主张《投标承诺书》第11条的规定属于格式条款，不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本院认为该条款不是格式条款，对被告湘江公司关于《投标承诺书》第11条的规定属于格式条款的答辩意见不予采纳。二、关于原告作出的废标行为是否符合招标文件约定的问题。被告湘江公司在中标后，没有及时提供《投标承诺书》第11条约定的合法有效的《爆破分包协议》，其与卫安公司签订的爆破合同为无效合同，已经（2020）粤04民终309号民事判决中详细论述，本案中不再赘述。被告湘江公司未按招标文件专用条款第18.1条的约定，在《中标通知书》发出之日后20天内与原告签订施工合同，违反《投标承诺书》第11条的约定，视为被告湘江公司自动弃标。原告依据招标文件专用条款第18.1条、通用条款第19条的约定，废除被告湘江公司的中标资格，理据充分，本院予以支持。关于被告湘江公司辩称原告向其发出中标通知书后，双方合同成立并生效的意见，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”、第三十二条规定：“当采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”从上述规定来看，原被告双方要成立建设工程施工合同关系的，应当签订书面合同，除非出现《中华人民共和国合同法》第三十六条规定的情形。而《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”故在采用招投标建立建设工程合同关系中，招标文件和中标通知书并不属于《中华人民共和国合同法》第三十二条规定的合同书或者第二百七十条规定的书面形式，被告湘江公司辩称其与原告成立建设工程合同关系没有依据，本院不予支持。三、关于没收投标保证金的问题。依据投标文件专用条款第20.1条及通用条款第9.7条的规定，因中标人原因被废除中标，投标保证金不予退还，中标人承担被没收投标保证金的责任。被告湘江公司因未提交合法有效的爆破合同而未能签订施工合同，合同未成立的原因在于被告湘江公司。被告湘江公司被原告废除中标资格，原告没收投标保证金69万元，理据充分，本院予以支持。四、关于被告建行天健支行是否应承担担保责任的问题。被告建行天健支行为被告湘江公司的投标提供不可撤销的投标保证，其出具的《投标保函》系其真实意思表示，且没有违反法律及法规的强制性规定，合法有效。依据保函第二条约定的保证期间为该工程的投标截止之日起至投标有效期（或延长的投标有效期）结束后60日（含60日）。招标文件专用条款第11.1条约定投标有效期限为投标截止之后90天。投标截止日为2018年12月10日，由此确定被告建行天健支行的保证期间为2019年5月9日前届满。原告于2019年4月19日将索赔通知书送达给被告建行天健支行，未超出保证期间，其亦提交了附件说明被保证人即被告湘江公司出现了保函第三条约定的情形，因此，被告建行天健支行理应按照保函第四条约定，不争辩、不挑剔、不可撤销地向原告支付担保金69万元。原告要求被告建行天健支行承担保证责任，支付保证金69万元的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。被告建行天健支行承担保证责任后，有权向被告湘江公司追偿。综上所述，被告湘江公司未履行承诺，在规定期限内与原告签订斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程施工合同，视为被告湘江公司放弃中标，原告依照招标文件规定废除被告湘江公司的中标资格合法有效，原告要求没收被告湘江公司的保证金69万元及要求被告建行天健支行履行保证责任，支付69万元保证金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第十五条、第二十条、第三十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认被告湖南湘江工程建设有限公司放弃珠海市斗门区井岸镇凤山片区地质灾害整治工程的中标资格；二、原告珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心没收被告湖南湘江工程建设有限公司的投标保证金69万元；三、被告中国建设银行股份有限公司深圳天健世纪支行于本判决生效之日支付担保金69万元给原告珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心，被告中国建设银行股份有限公司深圳天健世纪支行承担保证责任后，有权向被告湖南湘江工程建设有限公司追偿。如被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10700元（原告珠海市斗门区政府投资建设工程管理中心已预付），由被告湖南湘江工程建设有限公司、被告中国建设银行股份有限公司深圳天健世纪支行共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  杨 瑛人民陪审员  雷淑珍人民陪审员  陈翠玲二〇二〇年五月十五日书 记 员  赵雅平附：裁判依据法律条文《中华人民共和国招标投标法》第十九条招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。第二十条招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。第二十七条投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。