河北省迁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0283民初3592号 原告（反诉被告）：河北上诚超硬材料有限公司，住所地迁安经济开发区经十四路西侧，纬九街南侧。 统一社会信用代码：91130283MA09Y1T67H。 法定代表人：张玉虎，该公司董事长。 委托代理人：孙振宇，河北民剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）：北京北机机电工业有限责任公司，住所地北京市通州区漷县镇漷兴三街**。 统一社会信用代码：9111000010110292X0。 法定代表人：鹿盟，该公司董事长。 委托代理人：李峥，北京市安理律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托代理人：綦晓芳，北京市安理律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告（反诉被告，以下统称原告）河北上诚超硬材料有限公司诉被告（反诉原告，以下统称被告）北京北机机电工业有限责任公司公司设立纠纷一案。本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河北上诚超硬材料有限公司法定代表人张玉虎及委托代理人孙振宇、被告北京北机机电工业有限责任公司委托代理人李峥、綦晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告河北上诚超硬材料有限公司提出诉讼请求：1、要求被告赔偿原告损失2841150.73元，给付违约金220000元，合计3061150.73元；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年7月27日，原告与被告签订《合资合作意向书》，在河北迁安合资成立新公司，拟注册资本9000万元，被告账面净资产约4400万元，股比占比49%；原告以现金出资约4600万元，股比51%。违约责任6.1约定任何一方违反协议的规定，应依法向守约方负赔偿责任。违约方应向守约方支付违约金，违约金为本次出资额的0.5%。同时协议9.1约定双方合资合作事项待双方上级批准后，成立合资公司之前，双方签订正式合资合作协议或合同。2018年8月2日，为落实《合资合作意向书》，加快推进改革事宜，经被告第23次党委扩大会和第11次总经理办公室研究，成立1#专项筹备工作机构。2018年8月8日，为积极配合推进合资合作项目，原告成立专项筹备对接领导小组。2018年9月13日，原告完成合资合作项目在迁安市行政审批局备案。2018年10月30日，原被告签订《合资合作协议书》，对双方的权利、义务进行了明确约定，特别约定条款5.2本协议签订后，对甲方（即被告）的资产、技术文件、市场等内容进行第三方审计评估，审计评估机构由甲乙双方共同认定，审计评估费用由合资公司承担。违约责任6.1约定任何一方违反协议规定，应依法向守约方负赔偿责任。违约方应向守约方支付违约金，违约金为本次出资额的0.5%。其它9.1条约定，协议有效期到2019年6月。2018年11月7日，被告分公司专题会议确认了合资合作事宜的消防改革工作计划及有关事宜，其中，被告至迟于2018年12月30日前编制合资合作方案上报集团公司审批。《合资合作协议书》签订后，原告依约履行了合同义务，至2019年5月28日止，为合资合作项目合计垫付资金1041150.73元，并预留地块71.036亩作为合作项目使用。现协议书约定有效期届满，但被告未按合同约定及工作计划完成相关事宜，严重违约，致合资合作项目终止，造成土地闲置损失合计1800000元（1年）。 被告北京北机机电工业有限责任公司辩称，不同意原告全部诉讼请求，请求驳回。1、原告主张赔偿相关损失的依据是原被告签订的《合资合作意向书》及《合资合作协议书》，其中《合资合作意向书》签订时间是2018年7月27日，《合资合作协议书》签订时间是2018年10月30日，从文件内容上看，《合资合作意向书》已经被《合资合作协议书》所取代，《合资合作协议书》第9.1条约定有效期到2019年6月份，原告提出诉讼是2019年7月份，也就是说原告提起诉讼之日合资合作协议书有效期届满，不再具有法律效力。根据《合资合作协议书》第9.2条约定，双方合作事项待上级批准后成立合资公司之前，双方签订正式的合资合作合同，双方所有条款以正式合资合同为准，通过上述两条约定的逻辑关系，《合资合作协议书》与《合资合作意向书》的效力具有相似之处，对双方并不具有协议书当然的法律效力。本案的客观情况是双方并没有成立合资公司也没有签订正式的合资合同，并且双方约定的有效期间已经届满，综上，被告认为原告无权以已经失效的法律文件主张被告承担相应的法律责任。2、即便是按照《合资合作意向书》及《合资合作协议书》的约定，被告为推进双方合资合作事宜充分履行了相应义务，不存在原告主张的违反合同约定的行为和事实，关于《合资合作协议书》第三条对于原被告权利义务有明确约定，被告应履行的义务是3.1-3.4条约定，被告已经履行了合同约定的义务。3、《合资合作协议书》书第3条约定原告应当履行的三项义务（详见合同内容），原告方没有及时、充分、合理、恰当履行，尤其是3.2条关于双方合资合作的基础条件即必须取得消防行业和电镀（金属加工项目）涉及六价铬的特殊许可，原告没有证据证明按照相应的法律规定及政府核准的程序履行了相应的义务，获得了政府核准或许可，这也是合资合作项目没有有效推动的重要原因，原告也没有进行资金的筹集和准备，新公司的土地使用权原告也未向被告提交土地权属以及向政府部门申请土地的文件。综上，我方认为合资项目没有进行的原因是原告方没有充分履行合同约定的义务而非被告违约。4、原告主张的损失包括相关的用于合资合作项目实际支出的费用及土地费用的潜在损失。我方认为，第一、基于以上被告答辩意见，被告没有违约行为，原告违约在先，被告无需承担任何赔偿责任；第二、原告主张的上述费用在双方没有签订正式合资合作合同及设立公司的前提下，我方认为相关的办公家具、场地使用费等费用的发生没有合理必要性，这些费用的发生没有与被告进行协商，是原告自行支出的费用，这些费用很难有证据证明与本案合资合作的项目存在直接关联性，因此我方认为应依法驳回原告损失的主张；第三、原告主张的土地闲置损失，双方的合资合作项目在原告没有证据证明得到政府部门批准行业准入可以就项目进行下一步工作实施的情况下，土地相应的费用没有发生的必要性，原告也没有提交任何证据证明相关的土地是原被告合议需要预留的相应地块。 被告北京北机机电工业有限责任公司提出反诉请求，1、判令原告赔偿被告损失1442347.84元；2、原告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年7月27日，被告与原告就双方拟在河北迁安合资成立新公司之事宜签订了《合资合作意向书》；2018年10月30日，原被告在《合资合作意向书》的基础上签订了《合资合作协议书》，约定《合资合作协议书》有效期至2019年6月30日。《合资合作协议书》签订后，被告按照协议约定积极推进双方的合资合作，为合资合作项目投入了巨大的人力、物力和财力，包括但不限于专门成立合资项目筹备工作机构，对人员分工和职责进行明确；委派专业技术人员赶赴迁安，就消防及表面处理项目进行技术指导，整理合资项目相关的设计图纸、工艺文件等技术资料并提供给原告；完成对合资项目涉及的固定资产的盘点工作，根据审计机构和会计事务所要求编制完成了《固定资产盘点表》、《固定资产信息明细清单表》、《应付账款明细账》、《应收账款明细账》、《预付账款明细账》、《预收账款明细账》等资产清单，完成了审计、评估的前期准备工作，多次派专人赶赴河北，协助原告办理相关手续，推进双方合作项目。然而原告未按照协议约定履行合资项目所需的电镀和消防行业许可手续的办理，导致合作项目无法继续推进，合同目的无法实现。2019年7月，原告在违反协议约定导致合资合作项目无法推进的情况下，却以被告违反合同约定导致合资合作项目终止为由提起诉讼，原告的诉讼的行为亦证实其无意且无能力继续履行《合资合作协议书》。综上，原告上述违约行为导致合作项目无法继续推进，合同目的无法实现。根据《合同法》的规定，原告应赔偿被告损失1442347.84元。 对被告的反诉，原告河北上诚超硬材料有限公司辩称，1、原告诉被告合同纠纷一案，已经是三次开庭审理，被告在前两次庭审答辩中并未向法庭提出反诉，我方认为被告在本次庭审中当庭反诉提交反诉状不应受理。2、我方认为被告反诉请求没有事实及法律依据，在2018年10月30日原被告签订《合资合作协议书》后，原告积极履行合同义务进行项目立项备案，因为被告未按其工作计划安排履行合同义务即被告与消防器材分公司，总分公司营业执照、企业类型不一致未按照迁安市行政主管部门要求进行变更，怠于履行合同义务造成合作项目搁浅，所以我方认为被告存在违约行为，即便存在支付合理费用也应由其自行承担。关于其反诉事实与理由中罗列了原告公司未推进合资合作所为的行为，我公司均不予认可。关于被告主张的未办理所需电镀、消防许可手续导致合作项目无法推进的理由不予认可，在本诉中我方已经向法院提交了充分的证据证实被告怠于履行合同，因其违约导致合资合作项目未成功，故其反诉请求不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院认定事实如下：2018年6月12日，原被告双方就共同出资成立新公司进行了商谈，就新公司的名称、注册地、业务经营范围、入股形式等签订了商谈备忘录。2018年7月27日，被告北京北机机电工业有限责任公司（甲方）与原告河北上诚超硬材料有限公司（原迁安市上诚金属制品有限公司，乙方）签订《合资合作意向书》，双方就在河北迁安合资成立新公司达成了合作意向，并对合资合作涉及的新公司业务范围、公司企业类型、股比有关事项作出了约定。为推进合作事宜，2018年8月2日，被告向原告下发了《关于成立改革筹备工作机构1#（迁安）的通知》，决定成立1#专项筹备工作机构，包括1#筹备机构的领导小组，1#筹备机构的工作小组等组织机构及相应的领导成员等。2018年8月8日原告向被告下发《关于成立与北机机电合作项目筹备工作机构的通知》，决定成立专项筹备对接领导小组，确定了领导小组的成员及分工。2018年8月14日，原告向被告发出书面“请示”，内容为：“接迁安市行政审批局通知：自2018年9月1日起所有立项项目未走到预环评程序的按新政策执行。为加快项目建设特请贵公司派遣消防项目、表面处理项目专业技术人员2人本周内到迁安协助办理此事，工作期限30天，我公司提供食宿、承担相关费用。”2018年9月13日，原告就合作项目非金属材料加工及金属表面处理项目向迁安市行政审批局登记备案，两项目备案编号为迁行审投资备字【2018】221号、222号。2018年10月30日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《合资合作协议书》，约定，甲、乙双方同意在河北迁安成立新公司，按照各自所持股比行使股东权利，承担股东义务。协议书2.3甲乙双方共同确认，甲方出资方式为以现有表面处理生产线（镀锌、磷化、镀锌磷化、本色阳极化、绿色阳极化、碱性氧化、黑色氧化等镀种）以及消防器材分公司现有资产（含消防器材生产线、B40生产线、消防器材技术、市场、“天坛”品牌、债权债务等）。技术包括消防器材设计图纸、工艺文件和专利。成熟市场包括消防器材现有稳定的客户。按照甲方评估值和拟占股比，推算乙方出资额，乙方出资方式为现金。2.4新公司属有限责任公司，拟注册资本9000万元。甲方账面资产净值约4400万元，股比占比49%；乙方以现金注资约4600万元，股比51%（甲方的资产净值以双方认可的第三方评估机构评估后为准），……。第三条，双方的权利和义务。甲方：J3.1负责对参与合资的固定资产进行盘点，并开列清单明细。J3.2负责完整移交核心技术涉及的设计图纸、工艺文件等技术资料。乙方：Y3.1负责资金安全及时到位，并承担资金移动的相关费用。Y3.2负责新公司建立所需全部手续的办理，含消防行业、电镀行业需要特殊许可。Y3.3负责保证新公司土地使用权属没有法律纠纷。5.2本协议签订后，对甲方的资产、技术文件、市场等内容进行第三方审计评估，审计评估机构由甲乙双方共同认定，审计评估费用由合资公司承担；如果合资公司因故没有成立，审计评估费用由责任一方承担；如果属于不可抗力原因，造成新公司不能成立，甲乙双方共同承担，各担50%。第六条，违约责任。6.1本协议任何一方违反本协议的规定，应依法向守约方负赔偿责任。违约方应向守约方支付违约金，违约金为本次注资额的0.5%。8.2如发生不可抗力事件，遭受该事件的一方应立即用可能的最快捷的方式通知另一方，并在30天内提供证明文件说明该事件的细节和不能履行或部分不能履行或需延迟履行本协议的原因，然后由双方协商是否延期履行本协议或终止本协议。9.1本协议经双方盖章，法定代表人或授权代表签字后生效，协议有效期到2019年6月。9.2双方合资合作事项待双方上级批准后，成立合资公司之前，双方签订正式合资合作合同，所有条款以正式合资合作合同为准。双方还约定了其它事项。 协议书签订后，原被告双方多次通过包括电子邮件等方式对合资合作设立公司的具体事宜进行沟通协商，其中包括2018年11月8日原告向被告发出书面邀请函一份，邀请被告派人员就表面处理项目和电镀设备厂商进行前期的技术交流。2018年11月12日，被告的工作人员郭宾向迁安市行政审批局申请办理将北京北机机电工业有限责任公司消防器材分公司的经营地址由北京市通州区漷县镇漷兴三街18号迁移至迁安市西部工业区经十四路，纬九街南。审批局工作人员告知“如公司为国有独资则迁移须提供国资委等部门的批复文件”，“资料齐备后其部门将向北京市工商局出具《准迁函》，由北京市工商局出具《迁出函》，将消防器材分公司予以注销，并将分公司相关企业档案邮寄至迁安市工商局相关部门”。因被告的资料不全，该局未受理。2018年11月22日，原告就成立合资公司需要缴纳土地出让保证金事宜向迁安市人民政府书面请示，相关领导在该请示上予以批复处理。2018年12月5日，原告就合资公司所涉及的建设非金属材料加工及消防器材研发制造项目，与河北迁安经济开发区管理委员会签订项目投资协议，原告就合资公司所涉及的项目在建设过程中所需要的土地及相关配套的水、电、路、气、讯及税费方面所享有的优惠政策等方面双方签订书面协议。 另查，被告用以出资的北京北机机电工业有限责任公司消防器材分公司企业类型为有限责任分公司（国有独资），在原被告双方协议设立新公司的过程中至双方的合资合作协议书有效期之日（即2019年6月）止，有关机关要求的迁移国有独资公司所需的国资委等部门的批复文件、《准迁函》、消防器材分公司注销手续的迁出档案一直未予提供，也未向原告告知有关情况，合资公司未能成立。后原告主张被告未按约定履行义务，致合资公司未能成立要求赔偿经济损失3061150.73元，被告反诉原告要求赔偿经济损失1442347.84元。 本院认为，原被告双方基于合资合作成立公司先后通过签订商谈备忘录、《合资合作意向书》、《合资合作协议书》等形式达成协议。双方签订的合资合作协议书约定“合资合作事项待双方上级批准后，成立合资公司之前，签订正式合资合作合同，所有条款以正式合资合作合同为准”，但该条款并不影响在正式设立合资公司前双方的权利义务。在未另行签订其他合资合作合同之前，该协议书具有当然的合同效力。关于协议书约定的“协议有效期到2019年6月”，原告于合同有效期届满后主张权利符合有关法律规定，原告的诉权应受到法律保护。被告主张双方没有成立合资公司也没有签订正式的合资合同，且双方约定的有效期间届满，无权以失效的法律文件主张其承担法律责任，没有法律依据。在原被告的协议书中约定被告出资方式以现有表面处理生产线以及消防器材分公司现有资产。因被告企业类型为法人独资，其所属消防器材分公司企业类型为有限责任公司分公司（国有独资），故被告的出资应按国有资产管理有关规定履行报批手续后进行。双方的合资合作协议书中，约定“合资合作事项待双方上级批准后……。”该约定符合有关法律规定，也与迁安市行政审批局要求的“国有独资公司迁移须提供国资委等部门的批复文件”、北京市工商局出具《迁出函》的要求相一致。被告在协议有效期内履行报批手续，系设立合资公司前期所必经程序，也是被告的合同义务，即便被告以国有资产出资设立合资公司未获得国有资产管理部门批准，亦应按协议书约定，立即通知原告，并在30天内提供证明文件说明原因，然后由双方协商是否延期履行本协议或终止本协议。庭审中，被告未提供证据证明已履行相关的报批义务，也未举证证明已按约定及时履行通知义务。被告怠于履行约定义务，最终导致合资公司未能设立，应承担违约责任，原告主张被告给付违约金220000元（4400万元×0.5%），本院予以支持；原告除违约金外另要求被告赔偿经济损失2841150.73元，被告对原告的损失不予认可，原告的证据不能证明违约金低于造成的损失，且违约金本身具有补偿性和惩罚性的特点，被告的抗辩本院予以支持。被告反诉原告赔偿其经济损失1442347.84元，经查，被告反诉的损失均为被告的人员工资、绩效年终奖等支出，原告对此有异议，被告亦未提交充分证据证实自己的主张，原告的抗辩本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六条第二款、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告北京北机机电工业有限责任公司给付原告河北上诚超硬材料有限公司违约金220000元，于本判决生效后十日内履行； 二、驳回原告河北上诚超硬材料有限公司其他诉讼请求； 三、驳回被告北京北机机电工业有限责任公司反诉的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31289元，由原告河北上诚超硬材料有限公司负担26689元，由被告北京北机机电工业有限责任公司负担4600元；反诉费8891元，由被告北京北机机电工业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  王永军 人民陪审员  陈立民 人民陪审员  李印梅 二〇二〇年五月十三日 书 记 员  郑亚男