广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0115民初123号原告:广州市南沙区机关行政事务管理办公室（广州南沙开发区机关行政事务管理办公室）。法定代表人：廖国强，职务主任。委托诉讼代理人：姚伊娜，广东广信君达律师事务所律师。被告：广州元泓农业发展有限公司。法定代表人：康荣生，职务总经理。委托诉讼代理人：李卓群、郑凌佳（实习），广东凡立律师事务所律师。本院在审理原告广州市南沙区机关行政事务管理办公室（广州南沙开发区机关行政事务管理办公室）（下称区行政办）与被告广州元泓农业发展有限公司招标投标买卖合同纠纷一案，本院立案后,依法适用普通程序,公开开庭,独任审理，原告委托诉讼代理人姚伊娜，被告委托代理人李卓群、郑凌佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告按合同及招标文件的约定，退还应当履行的下浮差价566385.35元（计算方法见附表）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告2016年8月4日对广州市南沙区机关餐厅食材配送服务进行公开招标，被告在参与投标的过程中做出下浮20%结算价格的承诺。后通过评标工作，原告选定被告作为广州市南沙区机关餐厅食材配送服务的供应商，并于2016年10月14日签订了《广州市南沙区机关餐厅供货合同》。但原告在进行部门审计时发现，被告在2016年10月至2017年11月期间、2017年12月至2018年1月期间的食材配送服务结算过程中并未依照承诺的投标下浮率进行结算报价。为此，原告依据上述事实和《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》之规定提起诉讼，要求被告退还2016年10月至2017年11月期间多支付的474819.11元，2017年12月至2018年1月期间多支付的91566.24元，共计566385.35元差价,故起诉至法院。被告辩称：第一，不同意原告的全部诉请及事实理由的陈述，案件事实有差异,招投标在履行第二天后，原告方要求要增加服务及提高交货产品的品质。第二，很多蔬菜农产品都要求需要清洗干净，还需进行深加工如莴笋去皮等及生姜去皮后需切好等服务，基本上都是做到可以直接入锅，所以被告认为这是增加了被告的人工费用和交货货品的成本，且当时原告是与被告达成一致意见以二次加工费用来抵扣中标的下浮率。被告认为这是双方真实的意思表示，且双方也确实予以履行，包括被告方也按照后面约定进行交货，原告也按照约定进行收货、验收结算及付款。这些并未违反法律的规定，所以应该对双方增加的服务给予尊重，被告认为原告的诉请与实际履行的事实不符，请求法庭驳回原告的全部诉请。经审理查明：2016年8月4日，广东采联采购招标有限公司就广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格项目对外发布《服务采购公开招标文件》，用户需求说明载明，本项目为六个包组，投标人须对本项目为包组为单位的服务进行整体响应，其中蔬菜类，中标人数2家，采购预算为100万，合同生效之日起2年。第一条载明，本项目为广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格。第二条载明，供货服务对象为广州市南沙区机关行政事务管理办公室管辖的五个机关餐厅，每日就餐人数2000人，中标人不得将中标项目期间内保证对采购人的货物供应，中标后不得拒绝采购人分配的任务。第三条载明，中标人每周应按采购人要求将各类货物的报价单发送至采购人的制定电子邮箱。第四条载明，本项目货物供货价格均以“广州市菜篮子平均零售价格”（以广州市发展和改革委员会网站下方的广州菜篮子栏目为准进入）为供货基准价，供货价格=供货基准价*（1-中标下浮率），若网站上无发布的产品，则由采购人参考市场同类产品的价格作为供货基准价；货款按照季度进行结算，供货价须包含货物的购置、包装、配送、运输、保险、装卸、退换、培训辅导、质保期售后服务、全额含税发票、雇员费用、合同实施过程中的应预见和不可预见费用等。第五条载明，本项目投标下浮率范围为0-100%，若投标人报价低于8折，即投标下浮率高于20%，则需出具成本说明，由评标委员会评定是否低于成本价，若低于成本价，由评标委员会判定是否当无效投标处理。第八条载明，商品的供货要求，所有蔬菜水果在交付采购人前必须经过前期处理，使用率达到95%以上。第十二条载明，中标人凭有效文件与采购人结算，含合同、中标人开具的正式发票、中标通知书。被告参加了包组一蔬菜类竞标，被告投标下浮率为20%，广东采联招标有限公司随后向被告发出中标通知书。2016年10月13日，原告作为采购人（甲方），被告作为中标人（乙方），双方签订《广州市南沙区机关餐厅供货合同》一份，第一条约定，根据广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格项目的采购结果，乙方获得广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格，实际供货数量以甲方按月提供的订单为准。第二条约定，乙方在合同履行期间内应当保证对甲方的货物供应，不得拒绝采购人分配的任何或对甲方分配的供货量有异议，乙方在服务期内没能达到投标文件承诺的服务要求的，或未按要求履行协议义务的，甲方有权单方终止合同。第三条约定，委托供货服务有限期限为两年，本合同从2016年10月21日至2017年9月20日止，合同一年一签，乙方需按照招标文件的约定，在合同签订之日起7日以转账方式向甲方提交履约保证金，一年一交，蔬菜类2.5万元。第五条约定，乙方提供的服务不符合采购文件、投标文件或本合同规定的，甲方有权拒收，并且乙方须向甲方支付实际业务总量总价5%的违约金。第九条约定，本合同所有附件、招标文件、投标文件、中标通知书均为合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。2017年9月18日，双方又再次续了合同，合同期限自2017年9月21日至2018年9月20日止。其余合同条款与2016年10月13日签订的供货合同条款基本一致。自2016年10月至2018年1月货款，原告向被告支付16次款项，分别为2016年12月7日180591.43元，2016年12月26日188322.43元，2017年2月17日186074.33元，2017年3月15日150986.72元，2017年4月20日144995.6元，2017年5月24日178633.4元，2017年6月19日149693.43元，2017年8月25日163314.68元，2017年8月30日182627.07元，2017年10月19日186943.97元，2017年11月27日198756.41元，2017年12月21日201470.14元，2017年12月21日168803.29元，2017年12月26日214843.59元，2018年2月13日213063.71元，2018年4月26日244767.5元，以上货款共计2953887.7元。2018年2月原告因为离任审计,南沙区审计局出具《审计报告》一份，审计发现，对原告委托广东采联采购招标有限公司招标的12家供应商所签订的供货合同中，既未约定食材供货结算方式，也未提及中标下浮率条款内容，未能按照招标文件中确定的事项签订供货合同。12家中标供应商的供货结算价未完全按招标文件和中标通知书的规定执行6%至28%不等的中标下浮率，基本上以实际送货价格进行结算；区行政办称蔬菜类、水果类、肉类的食材供应商是以区行政办精细化送货要求产生的二次加工费用抵扣中标下浮率，区行政办未能完全按采购文件要求执行中标下浮率。《审计报告》出具后，原告对供货结算进行整改。自2018年2月后，原告陈述被告均按下浮20%结算。原告提供两份《请款函》及相应的送货单佐证。在2018年5月2日，被告向原告出具请款函一份，载明：被告在2018年2月份为原告机关饭堂完成食材配送任务，执行下浮率前的食材总金额179641.55元，根据《中标通知书》、双方招投标文件、合同等法律文书的约定，被告食材结算总金额下浮率为20%，执行下浮率后，原告应支付被告2月份食材费用143713.24元。2018年7月13日，被告再次向原告出具请款函，载明被告在5月送货金额为250922.3元，执行20%下浮率后，原告应支付被告的食材费用200737.84元。被告对上述证据质证认为，被告确实是知道需要履行下浮率，2018年2月之前的报价因为是应原告的要求进行深加工，所以双方也有约定就深加工所增加的费用以下浮20%金额部分来抵扣深加工费用，如人工费、物损费用等。在2018年2月份之后，原告提出暂时不要深加工，按照合同约定加工就可以，所以后面就没有深加工增加的人工费、物损费等，就按照合同约定下浮了20%，至于每个阶段价格不一致是因为市场价格变化原因，被告认为原告提交的两份证据说明被告没有深加工的部分确实有按照合同约定下浮20%，2018年2月后期的报价与之前报价相比，是整体降低。原告陈述，根据采购法的规定，所有的政府采购都应当签订书面的合同，口头约定是无效的，另外，原告承认对方进行精加工，认可被告作出的工作，但是整个项目没有单独约定用精加工来抵扣20%的下浮率。在庭审中，通过对比2017年12月报价和2018年2月的报价，发现在2017年12月报价单中，已含有多种深加工产品报价，如去皮莴苣、去皮大肉姜、去皮鲜沙姜、去衣红葱头、土豆丝、大白菜去皮，去皮土茯苓等，这些去皮深加工的情况从2016年10月开始即按此供应，被告也是按照加工后的产品进行报价。2018年2月，被告供应的货物中，去皮去叶莴苣报价为7.3元，2017年12月该产品报价为7元；大肉姜2018年2月报价为8元，2017年12月去皮大肉姜报价为8元；一点红番薯2018年2月报价为6元，2017年12月报价是6元；白萝卜2018年2月报价为2.3元，2017年12月报价也是2元；红心番薯2018年2月报价为4.8元，2017年12月报价也是4.8元，等等。相反，对于近百种供应的货品中，被告未能选取到三个以上较少受季节影响的蔬菜品种来佐证其后期因为未深加工而减少人工费、物损费情形。另查，广州菜篮子平均零售价，所列的主要有45种，而被告供应的品种达172种，很多无法涵盖到。前述所列的品种中，2017年12月菜篮子平均零售价对应为：大肉姜7.03元/斤，莴苣为3.54元/斤，白萝卜1.81元/斤等等。本院认为：原告作为招标人，被告作为投标人，双方就食堂蔬菜供应项目按照招标公告要求，选定被告为中标人，双方之间形成招标投标买卖合同关系。本案争议焦点主要有：一、双方是否就货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意；二、被告方是否需要按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款。一、关于双方是否就货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意问题被告抗辩认为，原告在实际履行合同中，口头承诺用下浮率20%的货款冲抵深加工部分劳务，由于原告不予确认做出该承诺，被告未能举证证明双方确实存在以20%下浮率货款冲抵劳务约定。根据《服务采购公开招标文件》第八条约定，所有蔬菜在交付采购人前必须经过前期处理，使用率达95%以上，也就是说，被告在交付蔬菜时，本身就必须进行加工处理，而且加工程度须达到使用率95%以上。从被告供应货物来看，从2016年10月至2017年12月，被告供应的货物中，本身就存在多种深加工货物的报价，与广州菜篮子平均售价相比，未深加工货物价格本身就比被告报价要低很多，如未加工的莴苣菜2017年12月篮子价格为3.54元/斤，而被告同时期的去皮去叶莴苣报价为7元/斤，两者差价很大，被告报价本身已含货物的深加工成本，不存在被告说的额外的去皮劳务、物料损耗问题。另外，被告在2018年2月之后停止深加工，按照下浮20%进行货款结算，但是根据可比对的货品来看，其2018年2供应货物的报价与2017年12月基本一致，有点甚至还高一点点，从被告供应货物报价来看，被告2018年2月之后的报价并没有因为停止深加工较少人工费、物损费而使报价降低，故无法佐证被告的抗辩。二、关于被告方是否需要按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款问题如前所述，由于被告未能证明，双方就深加工抵扣20%下浮率货款达成合意，故被告应就2018年2月之前未下浮部分进行退款。关于退款金额的计算问题，招标文件明确要求，供货价格以“广州市菜篮子平均零售价格”为基准价，供货价为基准价*（1-中标下浮率），若无菜篮子零售价格的，参考市场同类产品的价格，而被告投标的下浮率为20%。由于被告实际供应的货物品类远远超过广州市菜篮子公布的品类，根据被告后期整体降价方式，以及被告抗辩2018年2月之前是以深加工整体抵扣形式，故参照该种方式，对被告所供应的货物进行整体抵扣退还，被告在2016年10月至2018年1月期间，共向原告供应货物2953887.7元，根据下浮20%的计算方式，故被告应退还下浮差价款590777.54元，现原告主张566385.35元，属于原告对自己权利的处分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:被告广州元泓农业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市南沙区机关行政事务管理办公室（广州南沙开发区机关行政事务管理办公室）退还差价566385.35元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9464元，由被告广州元泓农业发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈文铂二〇二〇年五月二十九日法官助理曹盼书记员吴桂花