山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终763号上诉人（原审原告）：李某1，女，1989年6月24日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。上诉人（原审原告）：李某2，女，1988年2月3日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。二上诉人共同委托诉讼代理人：雷鹏，临沂河东元立法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李某3，男，1967年4月10日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。上诉人李某1、李某2因与上诉人李某3继承纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李某1、李某2上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审中提供的土地权属使用证和土地登记审批表两份证据强有力地证实被继承人（李文祥）生前遗产包括房屋两间，被上诉人虽然提交房屋所有权证证实李文祥的遗产（房屋两间）系本人所有，通过土地权属使用证和土地登记审批表可以看出李文祥生前两间房屋已经被李某3占有，一审认定该房屋系李某3所有错误。2、土地权属使用证和土地登记审批表两份证据强有力地证实被继承人（李文祥）生前遗产包括房屋两间，也与上诉人在一审中提供的证据二汤坊崖村民委员会出具的证明相互印证，即李某3的房屋其实系被继承人（李文祥）生前所有，现被李东全占有。一审法院没有对证据予以整体认定，没有考虑证据的关联性，从而未对被继承人（李文祥）生前的房屋予以分割，导致错误的判决。李某3上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、原审违反法定程序。首先，本案的村委会证明不属于人民法院依职调取证据的范围，一审违反法律规定为李某2、李某1调取该证据。“调取”，顾名思义就是在当事人申请法院调取时，该份证明材料已经客观存在，而本案中的村委会证明的出具时间是2019年11月6日，在一审法院调取前该份证明根本不存在，应当予以排除；其次，原审原告被告均质证称对该份村委会证明的真实性不予认可，一审法院却将原告被告双方均有异议的证据作为认定案件事实的依据；最后，即使有村委会证明，该份证明属于证人证言，在证人没有出庭的情况下，该份书面证明不能单独作为认定案件事实的依据，应当予以排除。二、一审认定事实错误。首先，李某3在一审中提交了农村土地承包经营证，用于证明被征收的土地系李某3所有，不属于案外人李文祥的遗产。李某3认为，农村土地承包经营证符合证据的三性，应当作为本案的证据予以采信，但一审法院既没有否定该份证据，也没有依据该份证据进行事实认定，导致本案认定事实错误。其次，该证的颁发时间是1998年，即诉争的土地在1998年就已经明确承包在李某3名下，而本案案外人李文祥在2008年才死亡，故诉争土地不属于李文祥的遗产。三、本案一审案件受理费的分配显失公平。李某2、李某1的诉讼标的是110000元的土地征收赔偿款以及房屋，但是一审法院仅判决支持其18345元，李某3应仅按比例承担16%的案件受理费。李某2、李某1向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法分割被继承人李文祥的遗产；2.本案诉讼费由李某3承担。一审法院认定事实：被继承人李文祥与曹桂花系夫妻，共同生育子女五人，分别为李全学（已病故）、李某3、李全香、李全芹、李全霞。李全学与朱凤云系夫妻，共同生育子女两人，分别为李某2与李某1。被继承人李文祥于2008年11月25日死亡，李全学于2009年12月25日死亡。2012年，因建设汤头收费站征收被继承人李文祥土地0.31亩，应得土地补偿款10230元，2018年，因建设太阳城征收被继承人李文祥土地0.49亩，应得土地补偿款26460元，以上土地补偿款共计36690元被李某3所领取。李全学之女李某2、李某1诉至一审法院，请求法院依法分割被继承人李文祥的财产。在本案审理过程中，经一审法院释明，李某2、李某1之母朱凤云自愿放弃继承被继承人李文祥的遗产，并向一审法院提交放弃继承申请书。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条规定：“继承开始后，继承人没有明确表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的继承人。”本案被继承人李文祥之子李全学的继承权转移给李某2与李某1，李某2与李某1有权继承其父李全学应当继承的李文祥的财产份额。李全香、李全芹、李全霞作为被继承人李文祥第一顺位继承人自愿撤诉，系对自己诉讼权利义务的处分，一审法院予以确认。被继承人李文祥的遗产应当由其他二位继承人李全学、李某3平均分割，李某2、李某1作为其父李全学的第一顺位继承人，其父李全学所继承的遗产份额，应当由李某2、李某1平均分割。本案中，被继承人李文祥应当分割的遗产为土地补偿款36690元，故李某2应继承土地补偿款9172.5元，李某1应继承土地补偿款9172.5元，李某3应继承土地补偿款18345元。因上述款项被李某3独自占有，李某3应当返还李某29172.5元，返还李某19172.5元。李某2、李某1主张被继承人李文祥遗产包括房屋二间，因李某3提交房屋所有权证以证实该房屋系其本人所有，故李某2、李某1请求对房屋进行分割，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决：一、被继承人李文祥土地补偿款36690元，由原告李某2继承9172.5元，由原告李某1继承9172.5元，由被告李某3继承18345元，被告李某3于本判决生效之日后五日内向原告李某2、李某1分别支付9172.5元；二、驳回原告李某2、李某1的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告李某2、李某1共同负担525元，被告李某3负担525元。本院二审期间，上诉人李某2、李某1提交3份书面证人证言，拟证明李全香、李全芹、李全霞在一审中所做的证人证言是不真实的，李某3欺骗该3人让其按手印。上诉人李某3质证称，对证据有异议，该证言和一审出具的撤诉申请书相矛盾，证人也没有出庭，根据证据规则相关规定，该证人证言无效，不应采纳。上诉人李某3提交村委土地补偿协议，拟证明上诉人李某2母亲这方人口数和李某3这方人口数相同，都是4口人，而李某2母亲这方土地是3.8亩，而李某3土地系3.5亩。村委在一审时出具证明表述被继承人李文祥0.8亩土地在李某3处与事实不符，村委出具的证明中表明李某2母亲这方被争议3.8亩当中有被继承人土地。上诉人李某2、李某1质证称，对土地补偿协议的真实性、合法性、关联性有异议，该证据系复印件，且该证据与土地权属争议无任何关联性。本院经质证认为，上诉人李某2、李某1提供的三份证人证言中的证人无正当理由未出庭作证，且与一审证言不符，本院不予采纳。上诉人李某3提供的李某2母亲朱凤云的土地补偿协议书系复印件，且不能证实李文祥0.8亩土地在朱凤云一家的被征用土地中，本院不予采纳。本院查明其他案件事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、被继承人李文祥土地补偿款分配是否适当；2、被继承人李文祥的遗产是否还包括房屋两间。关于第一个争议焦点，根据临沂市河东区汤头街道汤坊崖村民委员会于2019年11月6日出具的证明：“2012年收费站征地占我村李某3家地1.24亩，其中占其父李文祥土地0.31亩，每亩征地补偿3.3万元，李文祥应得征地补偿款10230元，地上物补偿款不详。2018年太阳城征地占李某3家土地2.26亩，其中占李文祥地0.49亩，每亩征地补偿款54000元，地上物款每亩40000元，李文祥应得两项补偿款46060元。特此证明！汤坊崖村委，2019年11月6日。”根据该证明，去掉地上物补偿款，被继承人李文祥的土地补偿款共计36690元。上诉人李某3对于该证据虽有异议，但未提交相反证据予以证实。结合李某3与被继承人李文祥生前共同生活的事实且无证据证明李文祥去世后其承包土地被收回，李文祥的承包地记载于李某3一家的农村土地经营权证符合本案实际。一审对于李文祥的土地补偿款分配适当。关于第二个争议焦点，李某2、李某1主张被继承人李文祥遗产另包括房屋二间，李某3提交房屋所有权证以证实该房屋系其本人所有，如李某2、李某1对于李某3的房屋产权登记有异议，可另行主张权利。一审对于该房屋不予分割并无不当。综上所述，李某1、李某2、李某3的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人李某1、李某2、李某3各担350元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年五月十九日书记员  张 薇