福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0781民初3204号 原告：余传光，男，1952年9月28日出生，汉族，住福清市。 委托诉讼代理人：刘善理、林杰，福建建达律师事务所律师。 被告：邵武市昭阳街道办事处，住所地邵武市。 负责人：李建海，主任。 委托诉讼代理人：黄文华、朱立斌，福建匠行律师事务所律师。 原告余传光与被告邵武市昭阳街道办事处（以下简称昭阳办事处）合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余传光及其委托诉讼代理人刘善理、林杰、被告昭阳办事处的委托诉讼代理人黄文华、朱立斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余传光向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告垫付投资款256936.88元，并支付资金占用费（以垫付投资款256936.88元为基数，从2007年6月12日起至投资款付清之日止，按月利率0.585%计算的资金占用费，其中截止2019年10月12日的资金占用费为225462.11元）；2、被告将工程账户结余款的50%即425069.395元分配给原告；3、被告向原告支付违约金2341616.32元；4、被告继续履行合同，负责协调完成3.25亩原大桥预留地的土地出让手续，负责协调完成剩余21.59亩土地的征收及出让手续；5、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1996年9月3日，原、与被告签订《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》，约定:根据九四年十一月二十六日市政府协调会议及《(95)3号会议纪要》精神，被告和原告共同开发猴子山沙洲“围滩造地”工程，工程土地面积共计l00亩。被告以土地100亩计100万元及负责防洪堤、供排水、供电等项投资。原告负责填方158827立方米的全部资金。具体按总工程竣工验收后实际决算数各承担50%，不足或盈余部分双方各自补齐或抵扣。工程总收入的纯利润部分由市政府收40%，原、被告各分成30%，如政策变动，一切由被告负责协调，原告利润不变。被告负责办理“围滩造地”工程的一切手续，协调好填挖方征用地工作，地面障碍物由被告负责处理，交付原告施工。如一方违约，则应承担工程总造价20%的违约金。 协议签订后，双方实际完成协议项下的土地开发78.41亩，其中75.16亩土地已出让，未出让的3.25亩为开发区原大桥预留地，尚余21.59亩未完成土地征收工作。原告投资2584213.76元，被告投资2070340元，工程总造价11708081.63元，工程账户结余850138.79元。现原告回款2733424.78元，被告回款2763163.30元，被告的分成比例远超过投资比例，依协议约定，双方的投资与分成应平均分配，故被告应返还原告垫付投资款256936.88元，并支付资金占用费(参照审计报告中的利率标准计算)。此外，原告应分得账户结余款850138.79元的50%即425069.395元。 由于跨河大桥已调整至别处建成，原告多次要求被告将原大桥预留地3.25亩进行土地出让，并履行剩余21.59亩的征用地义务，但被告至今未履行应尽义务，导致剩余土地闲置荒废。鉴于被告的严重违约行为给原告造成巨大的经济损失，被告还应向原告支付工程总造价20%的违约金2341616.32元并赔偿损失。综上，原告具状起诉，请求法院判如所请。 昭阳办事处辩称，一、案件基本事实。被告在1995年6月6日向邵武市计划委员会立项报告，实施利用河滩荒坡在猴子山围滩造地100亩。邵武市计划委员会在1995年6月8日，批复同意被告的立项报告。为此，被告在1996年9月3日就开发猴子山沙洲“围滩造地”工程与原告签订《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》，约定有关权利和义务。合同签订后，原告负责填方工程及工程资金，并在1996年10月9日与邵武市昭阳建筑公司签订《猴子山围滩造地工程协议》，约定有关权利和义务。1997年5月22日，被告派出机构邵武市猴子山围滩造地工程指挥部(以下简称“围滩造地工程指挥部”)与承包人徐福忠签订《猴子山开发区石方开炸承包合同》，将石方工程承包给徐福忠施工。该项工程由“围滩造地工程指挥部”出资完成。2003年3月，南平市林业勘察设计院测绘，猴子山开发区开发土地共计103.745亩，完成填方量221295立方米。2004年12月28日，原告支出82421.76元，用于支付市政工程项目管理费。2006年3月29日，工程经福建闽才工程造价咨询有限公司邵武分公司审计，原告垫资完成填方工程量200366立方米，工程总造价1903477元。“围滩造地工程指挥部”出资完成松石开炸58891.5立方米、石方开炸153117.9立方米、挖填夯实土方35200立方米，工程总造价1064655元。2006年12月6日，猴子山开发区经实地测量，可供用地为52300平方米(即78.45亩)。被告分别在2005年和2008年支付邵武市昭阳街道办事处城丰社区居民委员会征地补偿款948700.10元。此外，“围滩造地工程指挥部”先后进行路面硬化、供水、供电等工程共计花费3118692.60元。 二、原告诉请没有事实依据，依法不能成立。1、原告诉请被告退还原告垫付投资款256936.88元，并向原告支付该款项的资金占用费，没有事实依据，不能成立。原告实际投资为填方工程款1903477元、河边护坡工程款15341元、市政工程项目管理费82421.76元，投资共计2001239.76元。《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》第三条约定“具体按总工程竣工验收后实际决算数各承担50%，不足或盈余部分双方各自补齐或抵扣。”双方在2006年3月23日进行工程结算。但原告至2006年3月23日，己从“围滩造地工程指挥部”以借款方式领取款项1984181.40元，尚余17058.36元未收回。因此，原告依约垫资完成填方等工程，未为被告垫付任何投资，也无权要求被告按月利率O.585%计付资金占用费。 2、原告诉请将工程账户结余款的50%即425069.395元分配给原告，没有依据。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条之规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。因此，土地出让金不得用于分红。原、被告签订的《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》的第四条，违反该法规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，属于无效条款。此外，原告至今己从“围滩造地工程指挥部”先后领取款项3877027.40元，除回收成本2001239.76元，多领取1875787.64元，该款应退回“围滩造地工程指挥部”。被告保留向原告追讨多收取的款项的诉权。综上，《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》第四条分红约定属无效条款，且原告己超领款项，无权分配“围滩造地工程指挥部”账户结余款。 3、原告诉请被告支付违约金2341616.32元，并继续履行合同，没有依据。猴子山开发区北面系洼地，南面为坡地。被告在签订协议后将103.745亩土地交付原告填方施工。开发土地经平整后，可供用地为78.45亩。此外，原大桥预留地3.25亩也已平整完毕。该土地的出让，应由市人民政府及市自然资源局处理，且土地出让金也应全额上缴财政，与原告无关。土地的招拍挂也与原、被告无关。因此，被告己按协议约定将被征土地交付原告进行填方施工，且己实际施工完毕。被告没有违约，不应承担违约责任。 综上所述，原告各项诉请均没有事实依据，依法不能成立，请求法院依法驳回原告的全部诉请。 余传光为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据： 证据1、《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》1份，拟证明：1996年9月3日，原、被告签订《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》，约定:双方共同开发猴子山沙洲“围滩造地”工程，工程土地面积共计l00亩。被告以土地100亩计100万元及负责防洪堤、供排水、供电等项投资。原告负责填方158827立方米的全部资金。具体按总工程竣工验收后实际决算数各承担50%，不足或盈余部分双方各自补齐或抵扣。工程总收入的纯利润部分由市政府收40%，原、被告各分成30%，如政策变动，一切由被告负责协调，原告利润不变。被告负责办理“围滩造地”工程的一切手续，协调好填挖方征用地工作，地面障碍物由被告负责处理，交付原告施工。如一方违约，则应承担工程总造价20%的违约金。 证据2、猴子山开发区总平面布局图1份、照片1张，拟证明：1、涉案工程实际完成土地开发52300平方米（78.41亩），包含原跨河大桥预留地六幅地块3.25亩。跨河大桥已调整至别处建成，但被告未协调将原跨河大桥预留地土地进行出让。2、剩余的21.59亩土地由于被告未履行协调征收义务，至今无法开发。 证据3、闽武夷会所（2018）邵审字A08号《专项审计报告》1份，拟证明：原告投资2584213.76元，被告投资1619694元，工程总造价11708081.63元，工程账户结余款850138.79元。 证据4、邵昭政（2007）35号《关于要求解决昭阳街道猴子山围滩造地工程有关问题的请示》1份，拟证明：1、涉案实际完成土地开发52300平方米（78.41亩），包含原跨河大桥预留的六幅地块3.25亩。跨河大桥已调整至别处建成，但被告尚未协调将原跨河大桥预留地土地进行出让。2、剩余的21.59亩土地由于被告未履行协调完成征地义务，所以至今无法开发。 证据5、邵政办函[2008]18号《邵武市人民政府办公室关于同意保留邵武市猴子山围滩造地工程指挥部及其设在农行的帐户的复函》复印件1份，拟证明：“围滩造地工程指挥部”是原、被告双方为涉讼工程共同设立的，且原告是该指挥部的负责人。 昭阳办事处质证称，对证据1的真实性没有异议，对合法性有异议，协议书的第四条利润分配的约定是不合法的，协议书中的“土地100亩”是指被告拿出100亩土地进行“造地”，具体可以造出多少土地并不明确，另石方工程不是原告垫资实施的。2、对证据2中的猴子山开发区总平面布局图的真实性没有异议，该布局图仅证明开发后的用地情况，并不能证明被告还应履行21.59亩土地征收义务；对照片有异议，预留的六幅地块3.25亩确实没有出让，但与原告并没有关系。对证据3的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，该份报告不够客观，对该报告的结论被告不认可；该报告第三项第1项中的101292元是“围滩造地工程指挥部”出资的，不应列为原、被告的共同投资；第三项第2项中的资金占用费没有依据，对资金占有费的计算方式也有异议；第三项第5项中的38352.70元列为原告投资款不能成立，该款是“围滩造地工程指挥部”出资的；第三项第6项中的1.8万元不能列为共同投资，该款是“围滩造地工程指挥部”出资的；对该报告统计的数据部分认可，部分不认可。对证据4的真实性没有异议，但被告是应原告的要求出具的，该请示报告的内容是不真实的。证据5系复印件，无法核实，不予认可。 昭阳办事处为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据： 证据1、邵昭(95)政字第18号《关于猴子山围滩造地工程要求立项的报告》、邵武市计划委员会的邵计（1995）168号《关于同意昭阳街道办事处猴子山围滩造地工程项目的批复》各1份，拟证明：1995年6月6日，被告向邵武市计划委员会就猴子山“围滩造地”工程要求立项报告。同年6月8日，邵武市计划委员会批复同意。 证据2、《猴子山围滩造地工程协议》1份，拟证明：1996年10月9日，原告与邵武市昭阳建筑公司就土方挖运、填、排水系统、挡洪坝等工程建设签订协议，约定工程款由原告负责全部垫付的事实。 证据3、邵武市猴子山开发区方格网图纸1份，拟证明：猴子山“围滩造地”工程完工的情况。 证据4、《猴子山开发区石方开炸承包合同》及修订条款各1份，拟证明：1997年5月22日，“围滩造地工程指挥部”将猴子山开发区石方开炸工程及修整边坡工程承包给徐福忠施工的事实。 证据5、邵昭（97）政字第038号《关于猴子山围滩造地工程近期工作安排的会议纪要》1份，拟证明：1997年7月14日，“围滩造地工程指挥部”总结“围滩造地”工程进度。 证据6、河边护坡投资款、工程结算书各1份，拟证明：2006年3月28日，原、被告对填方及爆破工程进行结算，经结算土方部分原告投资1903477元，河边护坡部分原告投资15341元、被告投资121208元，松石开炸、石方开炸及挖填夯实土方工程投资1064655元。 证据7、收款收据，拟证明：至2006年12月29日，原告已收回款项共计2706881.40元。 证据8、昭阳猴子山开发区与城丰居委会征用土地结算往来款1份，拟证明：被告支付土地征用款948700元的事实。 证据9、预收购地款收据45份，拟证明：猴子山出让土地的购地款均由“围滩造地工程指挥部”收取。 证据10、（95）昭综字第001号《关于成立猴子山围滩造地工程指挥部的通知》1份，拟证明：“围滩造地工程指挥部”系被告成立的工作小组，为被告办理猴子山围滩造地工程具体工作。 证据11、对公账户交易明细1份，拟证明：“围滩造地工程指挥部”账户结余款为825011.86元。 余传光质证称，对证据1的三性均没有异议，对证明对象补充一点，开发后的土地主要用于建工业小区和居民住宅区，非上述用途的其他开发用地不能计算在本案开发用地面积中。对证据2的真实性没有异议，对合法性、关联性、证明对象有异议，该协议系案外人与余传光施工班组签订的。对证据3的真实性没有异议，该工程面积只有73.2亩，图中A、B、C、D都不属于本协议约定的土地开发工程。对证据4的真实性没有异议，但工程款是原、被告双方共同投资的。对证据5的真实性没有异议。对证据6的真实性没有异议，原告已经至少投资了245万元，双方的投资总额与利润分配按照原告提供的金额为准。对证据7的真实性有异议，原告投资2584213.76元，至今原告回款是2733424.78元。对证据8的三性均有异议，没有转账及收付凭证，不能证明是用于本案的土地征收，所有投资款项在（2018）邵审字A08号《专项审计报告》中已审计，原、被告双方已签字盖章确认。对证据9的真实性、关联性有异议，前15张收据没有单位盖章，也没有会计、主管的签字、复核,有的甚至没有任何人员签字，即使有签字的部分，签字人员的身份也无法核实，故上述收据缺乏真实性、效力性，不能证明该款项有实际发生，且款项用途也无法体现与涉案土地有任何关联性；第16页到45页的收据即使真实存在，从首行的“收据（代收款凭单）”及右侧栏的“代收款凭单”，可以看出是代收款行为，即“围滩造地工程指挥部”代财政局办理收款业务，实质上,“围滩造地工程指挥部”不是收款方，只是经办方；从原告的证据4，即《关于要求解决昭阳街道猴子山围滩造地工程有关问题的请示》第三点：“土地出让收益金上缴市财政，由财政局直接拨付给我街……”，可以证明即使“围滩造地工程指挥部”有代收土地出让款，也必定依法上缴财政，再由财政局拨款给被告账户；综上，“围滩造地工程指挥部”只是作为经办方代为收取部分款项。对证据10的真实性无法确认，对证明对象也有异议，“围滩造地工程指挥部”是原、被告双方共同设立的临时性机构，文件中指挥部的组成人员明确包括原告余传光，该文件只是关于指挥部组成人员的通知，并未对指挥部的工作内容等作任何说明，不能证明是为被告办理围滩造地工程具体工作，应是为原、被告双方办理案涉工程具体工作。对证据11的真实性没有异议，“围滩造地工程指挥部”账户是为案涉工程设立，由双方共同监管，因此账户结余款属于案涉工程的待分配利润。 本院认证认为，原告的证据1、证据2中的猴子山开发区总平面布局图、证据3、证据4，经被告质证对真实性没有异议，本院予以采信。原告的证据2中的照片，系对现场所拍摄，且被告亦认可预留的六幅地块3.25亩没有出让，故本院予以采信。原告的证据5系复印件，被告表示无法核实不予认可，经本院向邵武市人民政府办公室发函调查，该办公室回函称未出具该复函（即证据5），故本院不予采信。被告的证据1、2、3、4、5、6，经原告质证对真实性没有异议，本院予以采信。被告的证据7，原告质证对真实性有异议，鉴于收款凭据数量大、跨年度长，且在2018年已委托福建武夷会计师事务所有限公司邵武分公司进行审计，原告的回款应以审计为准，故本院对证据7不再核实统计。被告的证据8，原告质证对真实性有异议，且系被告与案外人城丰居委会的往来款结算，与本案无关联性，不予采信。被告的证据9，虽原告质证有异议，但原告认可闽武夷会所（2018）邵审字A08号《专项审计报告》中的“预收土地款13399006.82元”即为猴子山开发区已出让土地所得的土地出让金，且未扣减邵武市人民政府的利润分成，两者相互印证，能够证明猴子山开发区出让土地的购地款由“围滩造地工程指挥部”收取。被告的证据10，系从邵武市档案馆复印，本院予以采信。被告的证据11，经原告质证对真实性没有异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1995年6月6日，被告向邵武市计划委员会报送项目立项，由被告组织实施利用河滩荒坡在猴子山围滩造地100亩。同月8日，邵武市计划委员会作出邵计（1995）168号《关于同意昭阳街道办事处猴子山围滩造地工程项目的批复》，同意被告在猴子山河滩荒坡围滩造地，开发后的土地主要用于建工业小区和居民住宅区，围滩造地项目100亩，其中：取土平整土地20亩，取土方征用林地7亩，工程总造价700万元。 1996年9月3日，原、被告签订《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》1份，协议约定：甲方昭阳办事处，乙方余传光。根据九四年十一月二十六日市政府协调会议及(95)3号纪要精神，为加快开发猴子山沙洲“围滩造地”工程，开发土地资源，变废为宝。经双方商定，决定双方联合开发该“围滩造地”工程。双方本着平等互利的原则，就共同开发猴子山沙洲“围滩造地”工程有关合作事项达成如下协议：一、开发形式。采取股份制形式，经商定甲、乙双方各自承担“围滩造地”工程项目全部投资50%。“围滩造地”工程内容为“四通一平”（即路通、水通、电通、讯通、场地平整）。第一期先实施“一平”工程，即土方工程。二、项目总投资。该工程总投资预计3670476.5元，其中：土地100亩，每亩1万元计100万元，填方量为158827立方米，单价9.5元/立方米，造价为1508856.5元，防洪堤28万元，供排水、供电系统63.2万元，青苗补偿费1.5万元，勘察设计费14260元，管理费20万元，不可预见费2万元。三、出资方式。根据甲乙双方各出资50%的约定，甲方以土地100亩计100万元及负责防洪堤、供排水、供电等项投资。乙方负责填方158827立方米的全部资金。具体按总工程竣工验收后实际决算数各承担50%，不足或盈余部分双方各自补齐或抵扣。四、利益分配。根据市政府（95）3号纪要精神，经甲、乙双方商定，“围滩造地”工程今后总收入，扣除投资总成本及税费后，纯利润部分市政府收40%，甲方分成30%，乙方分成30%。如政策变动，一切由甲方负责协调，原告利润不变。若工程土石方竣工后，两年内未收回投资成本，乙方总投资由甲方负责保证从售地款中先行承付，待将来全部售出收回投资成本后再行分利。五、甲方负责办理“围滩造地”工程的一切手续，协调好填挖方征用地工作，地面障碍物由甲方负责处理，交付乙方施工。……七、第一期土方工程总工期控制在5个月内，即从开工之日算起，5个月内完成。工程总期限为一年半。……九、甲乙双方应共同遵守本合同，如一方违约，则应承担按工程总造价的20%违约金。 合同签订后，被告负责征地工作。原告负责填方工程及工程款垫付，并于1996年10月9日与邵武市昭阳建筑公司签订《猴子山围滩造地工程协议》，约定工程款由原告垫付及有关权利和义务。1997年5月22日，原、被告与徐福忠签订《猴子山开发区石方开炸承包合同》，将石方开炸工程承包给徐福忠施工，工程款由原、被告各负担一半。2003年3月，猴子山围滩造地工程经竣工验收合格。同月，经南平市林业勘察设计院测绘，猴子山开发区场地面积共计103.745亩，填方量共计221295立方米。2006年3月29日，经福建闽才工程造价咨询有限公司邵武分公司审计结算[详见：(2006)邵001《工程结算书》]，“猴子山围滩造地”的土方工程造价（不含税）为4142132元[即：土地投入费用1037450元、挖填夯实土方费用1903477元、松石、石方开炸（含挖填夯实土方）费用1064655元、河边护坡费用136549元]，其中原告投资2451146元，被告投资1690986元。2006年12月16日，经邵武市龙探测绘勘察有限公司测绘，猴子山开发区可供用地面积为52300平方米(即78.45亩)。 为实施猴子山围滩造地工程，被告于1995年成立邵武市猴子山围滩造地工程指挥部（简称“围滩造地工程指挥部”），原告为该指挥部的成员之一。在猴子山围滩造地工程施工过程中，“围滩造地工程指挥部”即组织实施猴子山开发区的“土地预售”工作，预收“购地款”（即土地使用权出让金）。至今，除预留规划中的“故县-猴子山跨河大桥”建设用地约3.25亩左右（即原告诉称的“原跨河大桥预留的六幅地块”）未出让外，猴子山开发区的其它土地均已出让，“围滩造地工程指挥部”共收取了土地出让款13399006.82元。2007年5月16日，被告向邵武市城建领导小组报送邵昭政（2007）35号《关于要求解决昭阳街道猴子山围滩造地工程有关问题的请示》，其中包括请求将规划中的大桥建设预留地调整为住宅建设用地。 2018年，“围滩造地工程指挥部”委托福建武夷会计师事务所有限公司对猴子山围滩造地工程项目1998年10月至2016年12月31日止的资产、负债、投资、收支情况进行审计。在委托审计前，原、被告经协商同意按银行同期贷款利率0.585%结算资金占用费。同年5月10日，福建武夷会计师事务所有限公司作出闽武夷会所(2018)邵审字A08号《专项审计报告》，结论如下：一、截至2016年12月31日资产、负债及收支情况如下：1、货币资金850138.79元（其中：现金65118.64元，银行存款785020.15元）；2、应收账款3877041.68元；3、预付账款3905949元；4、低值易耗品0元；5、固定资产18380元；6、工程施工7290824.59元(其中：土地1067450元，土石方及护坡3104682元)；7、应付账款2187383.60元；8、其他应付款7854.20元（即征地管理费）；9、应付工资0.50元；10、预收账款0元；11、投资股金4654553.76元（其中：原告投资2584213.76元，被告投资2070340元）；12、管理费用2381426.15元；13、营业外收入（1998年至2016年8月期间）122792.23元；14、截至2016年12月31日收支结余（营业税及土地增值税未扣除）1814017.47元[即：土地收入（预收土地款）13399006.82元+营业外收入123092.28元-工程施工7290824.59元-管理费用2381426.14元-资金占用费2035830.90元]。二、其他事项：1、预收土地款13399006.82元未交营业税及附加（2016年5月之前）738344.38元（已扣已交营业税12000元）；2、土地增值税未交纳；3、存在税收滞纳金风险。三、截至2016年12月31日往来明细如下：1、昭阳办事处往来明细：回款2763163元（即回款3807292.86元-资金占用费944129.56元-应付账款100000元）；2、余传光往来明细：回款2733424.78元（即回款3863478.82元-资金占用费1091701.34元-应付账款38352.70元）。原、被告收到《专项审计报告》后，均没有对该报告向福建武夷会计师事务所有限公司提出书面异议。 还查明，“围滩造地工程指挥部”在中国农业银行股份有限公司邵武市支行开设对公账户，账号13×××67，截至2020年1月6日账户内尚有存款825011.86元。该账户内存款（资金）的支取需盖“围滩造地工程指挥部”公章（该公章由被告保管）和余传光签章。 本院认为，一、关于《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》的效力问题。1996年9月3日，原、被告签订的《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》，系原、被告双方的真实意思表示。该协议第四条约定：“围滩造地”工程今后总收入，扣除投资总成本及税费后，纯利润部分市政府收40%，甲方（即被告）分成30%，乙方（即原告）分成30%。如政策变动，一切由甲方负责协调，原告利润不变。若工程土石方竣工后，两年内未收回投资成本，乙方总投资由甲方负责保证从售地款中先行承付，待将来全部售出收回投资成本后再行分利。”，从上述约定的内容来看，是对猴子山开发区的土地使用权出让后所得土地出让金扣除开发投资成本（含税费）后的溢价进行分成的约定（即土地溢价分成约定）。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）第二条第四款规定：“要进一步加强国有土地收益的征收和管理，任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。……”被告将本应全部上缴财政（国库）的土地出让收益，以土地溢价分成的形式作为支付原告合作开发土地的回报，变相减少了国家土地出让收益，违反了国家重大财政制度，损害了国家利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》第四条关于土地溢价分成的约定应认定为无效，而《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》的其他条款内容，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于被告是否应返还原告垫付的投资款并支付资金占用费的问题。2018年，“围滩造地工程指挥部”委托福建武夷会计师事务所有限公司对猴子山围滩造地工程项目1998年10月至2016年12月31日止的资产、负债、投资、收支情况进行审计，原、被告双方收到福建武夷会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》后，均没有对报告提出书面异议，应视为双方对该报告的审计结论予以认可。从审计结论可认定，双方共计投资4654553.76元，其中原告共计投资2584213.76元，被告共计投资2070340元。《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》第三条约定：“根据甲乙双方各出资50%的约定，甲方以土地100亩计100万元及负责防洪堤、供排水、供电等项投资。乙方负责填方158827立方米的全部资金。具体按总工程竣工验收后实际决算数各承担50%，不足或盈余部分双方各自补齐或抵扣。”，根据上述约定，投资（出资）由原、被告各负担50%，原告比被告多出资513873.76元，应认定上述多出资的款项的50%计256936.88元系原告为被告代垫出资，被告应当返还给原告。在结算过程中，原、被告经协商同意按银行同期贷款利率0.585%结算资金占用费，故对原告要求被告按月利率0.585%计付资金占用费的诉请予以支持，但鉴于《专项审计报告》中已将原告的投资款（含为被告代垫出资款）按月利率0.585%结算资金占用费至2016年12月31日，故本院支持被告应从2017年1月1日起按月利率0.585%计付原告资金占用费。三、关于被告是否已按《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》的约定履行完“协调征用地工作”，在该项工作中是否存在违约，是否应承担违约责任（即支付违约金2341616.32元）的问题。《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》的第二条约定：“该工程总投资预计3670476.5元，其中：土地100亩，每亩1万元计100万元，……”第三条约定：“根据甲乙双方各出资50%的约定，甲方以土地100亩计100万元及负责防洪堤、供排水、供电等项投资。……”，从上述约定可得，被告的义务是提供土地100亩计100万元作为投资义务之一，而经南平市林业勘察设计院测绘猴子山开发区的场地面积计103.745亩，经福建武夷会计师事务所有限公司审计土地投入费用计1067450元，已超过协议约定的土地100亩计100万元，且从《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》的内容来看，双方对开发后“可供用地”的数量并没有作出约定，即并没有约定双方应联合开发出“可供用地”100亩，因此，被告已按约履行完联合开发供地义务，并没有违约，故本院对原告要求被告继续协调完成征用地21.59亩用于联合开发及要求被告支付违约金2341616.32元的诉请，不予支持。四、关于“围滩造地工程指挥部”账户内的结余款（即存款）是否可分配，即是否应分配50%给原告的问题。首先，通过庭审查明，“围滩造地工程指挥部”账户内的结余款（即存款）为825011.86元，并非原告主张的850138.79元。其次，从原、被告双方的书面陈述及闽武夷会所(2018)邵审字A08号《专项审计报告》可知，猴子山开发区已出让土地所得土地出让金共计13399006.82元，该土地出让金均由“围滩造地工程指挥部”预收，并作为“土地收入”入账审计，猴子山围滩造地工程截至2016年12月31日的收支结余款1814017.47元（详见《专项审计报告》第15页，包含了涉讼存款825011.86元），即为“土地溢价”款，且该款未扣税费即营业税及附加738344.38元（计至2016年5月的，且存在税收滞纳金风险），前面已述《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》第四条关于土地溢价分成的约定为无效条款，故本院对原告要求依据该条款约定分配50%的诉请不予支持。五、关于被告是否已履行了预留的“故县-猴子山跨河大桥”建设用地（约3.25亩左右）出让协调义务，是否构成违约，是否应承担违约责任的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”第十二条第一款规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”根据上述法律规定，土地使用权出让的主体是土地所有权人，即国家，而市、县人民政府的土地管理部门按照国家法律的授权和有批准权的人民政府的批准授权，代表国家出让国有土地使用权。本案涉讼预留的“故县-猴子山跨河大桥”建设用地是否挂牌出让，需由邵武市土地管理部门（即邵武市自然资源局）会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案后，报人民政府批准后实施，因此，履行前述程序在可行性和时间上均具有不确定性，非被告所能掌控。从原告提供的证据4[即邵昭政（2007）35号《关于要求解决昭阳街道猴子山围滩造地工程有关问题的请示》]可知，被告在诉讼前已就涉讼预留地的出让向市城建领导小组行文请示，恳请将该预留地调整为住宅建设用地出让，该请示至今未作批示。而从《关于联合开发猴子山“围滩造地”协议书》的内容看，双方对被告的协调义务（包括预留地出让协调义务）并未作出具体的约定，即对协调的方式和期限等均未作出明确约定。综上，被告已履行了预留地出让协调义务，并不构成违约，虽然至今预留地仍未挂牌出让，但非被告所能掌控，且被告也未表示不再协调，故对原告要求本院判令被告履行协调义务的诉请不予支持，但鉴于被告上次行文请示至今已过十几年仍未协调好，建议被告近期再次向相关部门行文请示并予持续跟踪、跟进。 综上所述，被告应返还原告垫付的投资款256936.88元，并支付从2017年1月1日起至投资款返还之日止按月利率0.585%计算的资金占用费，而对原告的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条、国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）第二条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告邵武市昭阳街道办事处应于本判决生效后十日内返还原告余传光垫付的投资款256936.88元，并支付从2017年1月1日起至投资款返还之日止按月利率0.585%计算的资金占用费； 二、驳回原告余传光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32793元，由原告余传光负担26715元，被告邵武市昭阳街道办事处负担6078元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  黄尚美 人民陪审员  王秀忠 人民陪审员  廖丽青 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  李媛媛