北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京刑终45号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）张凯凯，男，31岁（1988年12月22日出生），汉族，出生地山西省浮山县，大学文化，曾任北京市公安局西城分局勤务指挥处辅警，住山西省浮山县。2018年9月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月16日被羁押，2019年1月22日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。辩护人王宏伟，北京市尚衡律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人张凯凯犯诈骗罪一案，于二Ο一九年十二月二十七日作出（2019）京01刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人张凯凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张凯凯，审查辩护人提交的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：被告人张凯凯谎称自己是“中央反贪贿赂总局”警察，于2015年至2017年8月间，虚构能为被害人吴某1（殁年55岁）打官司疏通关系等事由，向吴某1索要人民币共计330万元。张凯凯于2015年和2017年间为吴某1支付律师费用共计38.2万元。张凯凯将所骗取的人民币291.8万元用于购房、消费、取现等。其中，张凯凯将赃款人民币280万元用于购买位于本市丰台区东庄20号楼3层10门5号的住房一套（已查封），该房屋购买价格为人民币362万元，张凯凯使用的赃款在整体购房款中所占比例为77.3%。案发后，被告人张凯凯的亲属代张凯凯向被害人吴某1的妻子李某1退赔人民币20万元。被害人吴某1尚有人民币271.8万元（以下币种均为人民币）经济损失。2018年12月16日，公安机关以签署文书为由通知被告人张凯凯到案。一审法院认定上述事实的证据有：1、被害人吴某1的陈述证明：其被张凯凯骗了451万元，其中银行转账396万元，现金50万元左右，时间是在2015年至2017年之间。2013年，张凯凯找小付，让小付帮他父母找临时工的活，小付找到其，其就帮张凯凯父母在河道管理所找了活干，他妈在河道管理所做饭，他爸在河道管理所看门打扫卫生。后来他经常过来找其喝酒，就熟悉了。他自称在建国门8号中央反贪贿赂总局工作，是警察。认识不久后他说需要去书记那里汇报工作，想让领导提拔他当副队长，问其要了5万元现金。大概一年后又说要提队长，再问其要了5万元现金。其家里拆迁，2012年，其三哥吴冬起诉其和其弟弟，为祖业产打官司。张凯凯听说后说他能帮上忙，其就让他帮忙去办。后来张凯凯说他们局长姓徐，给了他一个叫张某的律师的电话来帮着打官司。其当时也留了张某律师的电话，但是后续都是张凯凯和律师联系来跑这些事情，其一直没怎么和张某联系。从这时开始张凯凯就以各种理由向其要钱。首先问其要什么风险抵押金，中级法院风险抵押金7万元，高级法院风险抵押金8万，说是这些押金会退给其，但是至今没有退。当时打官司还没上法庭，还没判，他先问其要了20万元现金，用来疏通法院的关系，后来又要了10万元，说是给执行庭的，可以让执行工作进展更快更顺畅。2016年1月，张凯凯说他的学历是大学毕业，他们局长说他学历不够，需要提高学历，他要上学拿硕士和博士学历，硕士学历要6万多，博士学历要6万多，要是明年交的话就要交16万元，今年交钱还能省点。2016年1月21日，其就用其爱人李某1的建设银行的银行卡给他转账13万元。2016年9月，张凯凯说他们反贪局在东坝买了一块地，盖了些房子，他申请了一个110平米的房子，需要交28万元首付。其于2016年9月27日用其爱人李某1的建行卡给他转账28万元。2016年12月，张凯凯说他在他们单位出了点事，别的同事使坏把他审问的反贪材料改动了，他们局长知道了，他可能要被纪委审查，单位怕他跑了要他交些押金，说需要33万。其还是用其爱人的卡给他转账33万元，后来他说钱交了就没被拘留审查。过了几天他说另一份材料又出问题了，又问其要了30万元。2017年3月，张凯凯说他要买法院拍卖的车，问其要了7万元，其在2017年3月17日在厢红旗建行用其爱人的建设银行卡给他转账的。他买完车还给其打电话，说让其看看，然后开着一辆新的黑色汉兰达来到其家。大约半年后，有一次其在他车里拉开手抠，看见一个行驶证，上面写的名字是一个姓杜的人，其问他行驶证上怎么不是他的名字，他说这是法拍车还没过户。2017年夏天，其奶奶家的弟媳贾纯一（已去世）因为祖业地皮房产的事起诉其和其女儿吴某2，张凯凯知道后也是让张某帮着其打官司，后来他说要支付张某律师费10万元，其中其闺女吴某25万元，其5万元。张凯凯说他借了3万元，自己凑了7万元，帮其垫付了，当时因为其手里没钱了，先给他转了5万元是其自己的律师费，其女儿吴某2的5万元律师费没有给。2017年夏天，张凯凯说他托人能帮其打赢官司打回一套房来，问其要400万元用来托关系。其没那么多钱，就和其女儿都签字把其赠给其女儿吴某2的北京市海淀区香山门头馨园房子卖了，用其闺女吴某2的工行银行卡给张凯凯转账280万元。他说他把他山西老家的房子卖了加上借款，凑了个400万元给人送过去了。2018年4月，张凯凯以帮人办理出狱为由诈骗事主20万元被刑事拘留，取保候审出来后找其媳妇，说他给人积极赔偿征得了事主原谅，单位担保出来了，现在单位给他停职了，开除党籍了，官司的事情他也无能为力了。其家关于房产的官司现在还没有开庭，还没有结果。后来其和律师张某联系了，张某说张凯凯在西客站对面买了一套二手房，是张凯凯让他帮着办的手续，400万左右，一次性付全款，房产证上写的是张凯凯妻子的名字，因为之前张凯凯说他们单位在东坝那边盖房付首付问其要了28万元，其就觉得不太对劲，就过来报案了。2、证人李某1的证言证明：其系吴某1的妻子。给张凯凯转账是其丈夫吴某1和其去银行操作的，偶尔吴某1也拿其的身份证去转账。吴某1给张凯凯转账的原因和理由，其听其丈夫说有些是托人帮忙找人打官司。还有一笔33万元，吴某1当时说张凯凯称在单位出点事，惹点祸，需要交钱，说单位回头会把钱退回来的，这之后有一个30万元其不清楚。张凯凯还说过他们领导想提拔副队长、队长，需要找领导汇报工作，要过两次，每次都是5万元；以考研究生拿硕士和博士学位要了13万元；以他们单位的自建房他申请到了一套110平米的需要交首付，要了28万元；以买车为由要了些钱，记得转账给张凯凯了；以托人帮忙打赢官司可能帮打回一套房来要400万元，他们卖了房子凑了280万元，这笔是用其女儿吴某2的工行银行卡转账的。用于给张凯凯转账的其名下的建行银行卡平时放家里，需要用钱的时候吴某1和其一起去银行，后来其不高兴，吴某1就拿着其的身份证和这张银行卡去银行了。3、证人吴某2的证言证明：其是吴某1的女儿。其家拆迁以后有几套房，其大爷说这房是祖业产要求分配，把其父亲给告了，后来其父亲回来特高兴地跟其吹牛，说他认识了一个小伙子，自称是国家反贪局的，特有本事。小伙子说他有认识的人，可以帮助其父亲把官司打赢。其父亲认了张凯凯这个干儿子后，也跟他一起喝酒的朋友吹过牛。其父亲说他本事大，关系广，其曾经要求过他给其出示工作证件，但他没有给其看过。其父亲有时候吹牛说干儿子张凯凯又给解决什么事儿了，其就问他给张凯凯什么了，其父亲说给钱了。其父亲特别相信张凯凯。其不知道吴某1给过张凯凯多少钱，而且有现金，有一次，其跟其父亲聊天，问过钱怎么给张凯凯，其父亲说过他会来拿。2017年8月，其父亲当时逼迫其把他赠与其的房子卖了，说不卖就跟其断绝关系。这房子当时的市价应该不低于550万，但是其父亲要钱要得急，想让对方给全款，就只卖了370多万。房钱在8月14日打到其的银行账户上，当天其父亲就要求其转给张凯凯280万元。4、证人杜某的证言证明：其是吴某1的朋友。其于2016年前后通过吴某1认识张凯凯。有一天吴某1带了一个小伙子来其家，说他认了一个干儿子，叫张凯凯，是中央反贪局的，是警察，老办案子，还都是大案子，工作是保密的。张凯凯当时没说话，没有反驳。后来其和张凯凯、吴某1一起吃过几次饭，吃饭聊天过程中，张凯凯说他是中央反贪局的，是警察，老和他们同事一起出去办案子，抓人。其问他有没有警服，他说他们是保密工作，不穿警服。他们在一起还聊起过吴某1家里为祖业家产打官司的事情，张凯凯说他认识法院的院长，很多大领导，这事他就包了，全给办了。后来吴某1和其聊天，说张凯凯说打官司能帮吴某1要回两套房。吴某1说他有好几个官司，后来听说有的结了，有的还没结，不知道现在怎么样了。其听吴某1说为了打官司的事，张凯凯从吴某1那里要走了五六百万左右。其问吴某1有没有看过张凯凯的工作证，吴某1说人家的工作是保密的，不好意思问。后来有一次其问张凯凯要看他的工作证，张凯凯说没带。2018年4月，张凯凯和吴某1因为一个案子被刑事拘留了，张凯凯取保候审先出来了，有一天吴某1的爱人打电话给其，说张凯凯问她要十万块钱说能想办法把吴某1捞出来，其说你都给了他那么多钱了，建议让他先把人捞出来再说，让他回头找吴某1要钱。后来张凯凯又去吴某1家里找吴某1爱人李某1要钱，其就去了吴某1家里，当时吴某1的爱人李某1、张凯凯在家里，其还是对张凯凯说先把人捞出来，回头找吴某1要。然后吴某1的爱人就没有给张凯凯这十万块钱。后来吴某1被判了五年，吴某1因为身体原因保外就医出来了，吴某1两口子和他们几个好朋友都对张凯凯的身份怀疑了。5、证人宁某的证言证明：其是吴某1的朋友。四五年前的一天，快过春节了，吴某1带了一个小伙子来其家，说这是他认的干儿子，叫张凯凯。其问他干什么工作的，他说张凯凯工作很保密，原来在市里工作，现在调到上面去了，在中央反贪局负责纪检工作，经常出去办案。张凯凯这孩子话不多，当时没说啥，就乐乐点点头。当天他们一起去香山小吊梨汤饭馆吃的饭，聊了聊天。过了几天，其和其爱人韩某、吴某1、张凯凯去一个朋友那里吃饭，其就问张凯凯上班忙不忙，张凯凯就说他忙着呢，经常出差去外地办案，过几天要去河北找河北省的省领导谈话，其记不清了，反正不是找省长就是找书记。当时还说起吴某1家里为祖业家产打官司的事情，张凯凯说他给吴某1找了律师，说他认识很多大领导，还对吴某1说，“家里打官司这事你搁这，就甭管了，都帮办利落了，咱们在法院有人，办成了能要回两套房”。吴某1说这事全交给干儿子办了，这回踏实了。其听吴某1媳妇说，为了打官司的事，张凯凯从吴某1那里要走了五百万左右。后来吴某1和张凯凯因为一个事被刑事拘留了，没多久张凯凯取保出来，当时张凯凯出来后还去吴某1家里找吴某1媳妇说能帮着把吴某1捞出来，结果后来吴某1被判了五年。从这事之后大家都对他的身份开始有了怀疑。之前其有一回还问过吴某1见过张凯凯的工作证吗，吴某1说人家的工作是很保密的，这样对孩子影响不好，所以吴某1对张凯凯所说的在中央反贪局纪检工作这个事情没有怀疑。6、证人韩某的证言证明：其是吴某1的朋友。2013年春节之前的一天下午，其和其爱人宁某的朋友吴某1带了张凯凯来其家，说张凯凯是他干儿子，在国家反贪局工作。张凯凯当时也在边上，也没有反驳，默认了。没过几天，还是在饭桌上，又碰见吴某1和张凯凯。他们就问张凯凯上班忙不忙，张凯凯就说，老出差去外地办案，不怎么在北京。后来在饭桌上又说起吴某1家打房产官司的事情，吴某1说，有干儿子在，这下踏实了。张凯凯就对吴某1说，“您放心，家里打官司的事情，我都帮您办利落了，咱们有人”。吴某1说张凯凯托人找海淀法院的人了，办成了能要回几套房。后来听吴某1媳妇说，为了官司的事，张凯凯从家里要走了好几百万。7、证人黄某的证言证明：其是张凯凯的岳父。其女儿叫黄璐，他们是2017年3月左右领的结婚证。2017年6月，张凯凯用全款380万元左右在北京市丰台区东庄东二环旁边买了套房子，房本上写的是其女儿黄璐的名字。其问过张凯凯这房款怎么来的，他说是借的，之后他给其看了一个借款人的单子，他说上面有他的老师同学等。2016年，张凯凯在4s店买了一辆汉兰达，花了29万元，车牌是租的，车牌的主人是石景山人。张凯凯和其女儿说他是反贪局的，但是今年4月他被刑事拘留后其得知他是西城的一个辅警。张凯凯出事之后他们一直在卖房子，用于还吴某1的钱，2019年3月2日通过链家将这处房子卖给一个叫王强的人，并通过链家签订了房屋买卖合同，按照合同将获得353.94万元。汉兰达车已经还给原车主方同芳了，对方出了22.5万元把车拿走了。收完钱还给了李某120万元。8、证人张某的证言证明：其是北京东卫律师事务所律师。张凯凯于2015年春夏之交过来咨询吴某1和他弟弟吴冬关于家族房产的事，前后共5个案子。张凯凯应该是从网上找到其的联系方式，给其打电话约的见面咨询。当时张凯凯给其打电话，说有一个房产相关的纠纷要咨询。他们就在东卫律师事务所见面，当时他说是家里的事，当其向他了解一些情况时他说不上来，又回去问吴某1。他跑了两三趟，后来吴某1夫妇和张凯凯一起过来了。后来才听说张凯凯是吴某1干儿子，委托之后沟通及向其追问进展主要是张凯凯。5个案子律师费和办案费总共给了40多万元，还差20余万元没支付。钱都是张凯凯来交的，具体是财务办的。在聊天过程中，张凯凯常说起最近去哪里哪里办大案子，把某省的省领导抓了，让人觉得他好像做反贪工作，属于系统内的人，但是其从未看过他的工作证。后来他说在西城公安分局挂职。9、北京市公安局西城分局政治处出具的情况说明证明：张凯凯于2016年6月至2018年4月在北京市公安局西城分局勤务指挥处从事辅警工作，后因违反相关纪律规定被辞退。10、吴某2工商银行账户、张凯凯工商银行账户历史交易明细单证明：吴某2账户于2017年8月14日向张凯凯账户汇款280万元。当日张凯凯账户将这笔款项汇至其妻黄璐尾号2687账户。11、李某1建设银行账户、张凯凯建设银行账户历史交易明细单证明：自2016年1月至2017年7月，李某1账户向张凯凯账户汇款金额共计116万元。上述款项中的大部分被消费、取现。12、黄璐银行账户历史交易明细单、工作说明证明：黄璐账户在2017年8月14日收到张凯凯汇款69万元、280万元后，于当日向链家地产旗下的全资子公司北京理房通支付科技有限公司消费362万元。13、房屋买卖合同、北京理房通支付科技有限公司客户交易信息调阅清单证明：黄璐于2017年6月14日与出卖人毕克签订房屋买卖合同，购买位于本市丰台区东庄20号楼3层10门5号房屋，付款方黄璐，金额362万元。14、协助查封通知书、接收协助执行法律文书登记表证明：位于本市丰台区东庄**楼**10门**房屋已于2019年7月15日被检察机关查封。15、收车协议，收条证明：×××汉兰达车车款24万元，指标费用为1.5万元，实际金额22.5万元，打款人崔良，收款人范丽萍，落款时间为2019年1月25日。李某1于2019年5月31日收到张凯凯父亲和岳父还款20万元。16、工作说明、委托代理协议、发票证明：侦查人员与张某律师进行了微信视频通话，张某在通话中称吴某1共支付律师费及办案费38.2万元，其中包括律师费35万元及办案费3.2万元（未开具发票），张某称这些钱全部系张凯凯交至张某所在的北京东卫律师事务所。17、房屋买卖合同书证明：吴某2、吴某1于2017年8月14日将吴某2位于本市海淀区四季青镇闵庄路门头馨园北区5号楼5单元601号房屋出售给肖怀杰，房款373万元。18、吴某1死亡证明证明：吴某1于2019年4月3日因心源性休克死亡。19、北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1539号刑事判决书证明：张凯凯伙同吴某1以帮助他人取保为由诈骗，于2018年9月14日以犯诈骗罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。20、受案登记表、立案决定书证明：2018年12月16日，吴某1报案称被张凯凯以打官司为由诈骗。海淀公安分局于次日决定立案。21、到案经过、情况说明证明：2018年12月16日，事主吴某1报案称，其被张凯凯诈骗，后民警联系张凯凯以有文书需要签字为由让其来所，后张凯凯自己开车至香山派出所。民警于2018年12月17日1时将该人刑事传唤至海淀区执法办案中心接受审查。22、户籍材料证明：被告人张凯凯的户籍信息。23、被告人张凯凯当庭供述：其虚构身份是为了让吴某1不要折腾其父母。其没有诈骗吴某1，吴某1给其的钱中，有280万元是其向吴某1的借款，因为吴某1曾表示过要赠与其一套婚房或者给其相应的钱款用于购买婚房，还有五六十万元系其代吴某1交纳的律师费，45万元系吴某1向其的还款，其还曾帮吴某1买过大量烟酒而垫付钱款。一审法院认为，被告人张凯凯以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。张凯凯曾因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有漏罪，应当撤销缓刑，依法实行并罚。鉴于张凯凯的亲属代为退赔部分款项，且张凯凯使用部分赃款购买的房屋现已查封在案，可将赃款与其他合法财产共同形成的财产中与赃款对应的份额，予以追缴，赔偿被害人损失，故可对其从轻处罚。对于用赃款与其他财产共同置业后形成与赃款对应份额的收益，应予追缴没收。故依法判决：1、被告人张凯凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1539号刑事判决书对张凯凯宣告有期徒刑三年的缓刑部分，与原判所判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。2、在案查封的位于北京市丰台区东庄20号楼3层10门5号房产变价后，将变价款依据被告人张凯凯使用赃款在该房产购置价格中所对应的77.3%的份额，抵偿被害人吴某1人民币二百七十一万八千元的财产损失，发还被害人吴某1的亲属，不足抵偿的，责令被告人张凯凯继续退赔；足额抵偿后对应份额产生的收益部分，予以没收，变价款中的其余款项，退回北京市人民检察院第一分院依法处理。张凯凯上诉提出：其没有实施诈骗行为，涉案钱款部分是借款，部分是代缴的律师费，案发前其曾经主张过还款，但被吴某1妻子拒绝。张凯凯的辩护人发表的辩护意见为：一审判决认定事实不清，证据不足，判定诈骗罪实属不公，量刑过重，显失公正；请求二审法院合理合法公平公正的作出裁判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审法院认定本案事实的上述证据，均经庭审举证、质证后确认，本院经审核属实，亦予以确认。对于张凯凯所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，被害人吴某1、证人杜某等多名证人、张凯凯的岳父黄某都能够证明张凯凯自称是“中央反贪贿赂总局”的工作人员，多名证人包括律师张某还证实张凯凯在平日交往中自称常出差去办“大案子”，因此，能够认定张凯凯虚构身份的事实；被害人吴某1的陈述、证人李某2、吴某2的证言及银行转账记录、房屋买卖合同等在案证据证明张凯凯编造为被害人打官司找领导疏通关系、需要费用“摆平”等事由索要巨额钱款的事实，且其收到巨额钱款后迅速将钱款用于购房等个人消费；证人杜某、宁某、韩某也佐证听吴某1及其妻李某2说吴某1因为打官司的事给了张凯凯数百万元，而律师张某证明帮助吴某1打官司仅收取张凯凯转交的律师费用38.2万元，与所谓的巨额办事费用相差甚远；李某2通过同一个银行账户多次给张凯凯转账汇款，张凯凯完全可以通过上述银行账户路径还钱，但截至案发张凯凯始终没有还钱，综上，在案证据能够证明张凯凯具有非法占有的主观故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成；鉴于被害人与被告人之间的人情因素，一审法院对部分指控事实不予认定，同时考虑案发后追赃挽损的情况已对张凯凯予以从轻处罚，故张凯凯及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，上诉人张凯凯采用编造虚假事实的手段诈骗被害人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。张凯凯曾因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有漏罪，应当撤销缓刑，依法实行并罚。鉴于张凯凯的亲属代为退赔部分款项，且在案查封的财产可以弥补被害人的损失，故可对其从轻处罚。一审法院根据张凯凯犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任卫国审判员  闫 颖审判员  许 秀二〇二〇年五月十三日书记员  李航宇