广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0106民初1892号原告：广州合生骏景房地产有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区夏港大道科技园**楼**，统一社会信用代码914401017282253846。法定代表人：王铭发，董事长。原委托代理人：陈花蕾、张旅，均系该司职员。后变更委托代理人：李鑑辉、刘诗颖，均系广东广悦律师事务所律师。被告：深圳市中建南方建设集团有限公司，住所，住所地广东省深圳市南山区侨香路香年广场**附楼**2A社会信用代码914403007230054466。法定代表人：刘慧永，董事长。委托代理人：陆卫，系北京德和衡（上海）律师事务所律师。被告：深圳市宝融担保投资有限公司，住所，住所地广东省深圳市宝安区新安街道龙井路东江豪苑**28C1社会信用代码91440300767587126D。法定代表人：蔡立坚。原告广州合生骏景房地产有限公司（以下简称合生公司）诉被告深圳市中建南方建设集团有限公司（以下简称中建公司）、被告深圳市宝融担保投资有限公司（以下简称宝融公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告合生公司的委托代理人陈花蕾，被告中建公司的委托代理人陆卫到庭参加了诉讼。被告宝融公司经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告合生公司诉称：我司与被告中建公司于2015年6月10日签订《广州骏景加油站地块项目室内精装修独立发包工程施工承包合同》，承包范围包括合生骏景广场6-21层室内精装修，合同固定总价款52800000元，工期为183天，开工日期为2015年7月1日，应完工时间为2015年12月31日。因被告中建公司在合同履行过程中，存在长期延误工期、大量使用与约定不符的材料、工程质量不合格等违约行为，导致我司未能按约定于2016年5月30日向购房业主交付，给我司造成了巨大的经济损失。另外，我司一直按时支付进度款并要求被告中建公司按照其申报的工人工资明细表及时支付工人工资，但被告中建公司未予以执行，因其拖欠劳务工人工资、材料商货款，导致工人及材料商多次聚集、围堵我司销售现场，严重影响我司工作及经营秩序，损害我司的品牌形象，扰乱广大业主的正常生活秩序。我司认为，被告中建公司不仅拒不承担其相应的支付工人工资、材料款等付款义务，还以此为名向我司索要超额的工程款，缺乏诚信和契约精神，肆意违反合同约定，已构成严重违约，应承担相应的违约责任及法律责任。具体事实理由如下：被告中建公司长期存在工班工人不足，材料供应不足，施工进度缓慢，直至2016年7月26日退场之日仍未能完工。被告中建公司的违约行为导致我司无法按《广州市商品房买卖合同》的约定于2016年5月30日向购房业主交楼交付，且购房业主拒绝收楼，造成我司需承担巨额赔偿。自2016年1月1日至2016年7月26日，被告中建公司延误工期达208天，根据约定计得总工期误期违约金为10982400元。另外，根据我司与购房业主签订的《广州市商品房买卖合同》第十四条的约定，逾期交楼的，我司需自约定交付之日的次日起至实际交付支付止，每日按照总房价款0.05%、0.01%的标准向购房业主支付违约金。因被告中建公司造成我司未能按约向购房业主交付，购房业主向我司索赔现暂计共14500739元。因计得的总工期违约金不足以弥补被告中建公司给我司造成的损失，据此，我司诉请被告中建公司向我司支付因工期延误造成的损失暂计14500739元。另外，被告中建公司的施工存在诸多质量及安全文明问题，不符合工程质量管理规定和合同的要求。监理单位及我司多次要求被告中建公司整改，被告中建公司均不予理会，拒不整改。根据约定，我司向被告做出处罚并向被告中建公司送达扣罚单，其中质量违约扣款155000元，进度扣款111000元，成品保护扣款10000元，合计1275000元。在合同履行过程中，我司一直按时支付进度款并要求被告中建公司按照其申报的工人工资明细表及时支付工人工资，但被告中建公司未予以执行，导致我司多次因被告中建公司拖欠工人工资被围堵，严重影响我司正常经营秩序和广大业主的生活，损害我司品牌形象。我司曾多次敦促被告中建公司，并于2016年2月3日、6月28日发函书面告知，要求其妥善解决工人工资问题，但未有改善，一度造成施工现场停工，严重影响工期，更为严重的是自2016年12月26日起至我司提起本诉状之日，约有100余名工人一直聚集在我司销售现场，要挟我司代被告中建公司支付工人工资、材料款。根据约定，被告中建公司应向我司支付因管理不善造成工人围堵违约金暂计300000元。另外，经我司与监理现场巡查，发现被告中建公司多次、大量使用与约定不符且价格低廉的材料（包括但不限于石材、灯具、卫浴、配线等），以次充好。监理及我司多次发函要求被告中建公司整改并将不符合要求的材料做退场处理，但被告中建公司拒不执行。我司认为，被告中建公司使用与约定不符的材料属于严重的违约行为，性质恶劣，应予以全部退场处理。经对被告中建公司使用的材料询价评估，其价格选远低于合同约定的材料价格，经初步审价约为6606722.36元。对此，我司认为应在最终结算时从任何应支付或将支付给被告中建公司的任何款项中予以扣减，暂计为6606722.36元。2016年7月26日，因被告中建公司施工进度缓慢，长期延误工期，拒不履行执行整改要求，我司为抢回工期，减少迟延交付损失，经多次催告后被迫对被告中建公司做出清场处理，并按照合同约定另行委托第三方对被告已完成部分质量不合格工程进行维修，以及对被告中建公司退场后遗留未完成工程进行收尾施工。根据约定，被告中建公司如未能在规定的时间内对质量问题进行整改的，我司有权委托第三方进行整改，由此产生的全部费用由被告中建公司承担，并加付相应费用的20%作为管理费。经统计，因被告中建公司违反质量约定且拒绝整改，我司委托第三方对被告中建公司不合格工程进行维修产生的费用为2813364.92元，管理费为562672.98元，共计3376037.9元。根据约定，为保证工程正常施工，我司有权另行委托第三方入场，被告中建公司应赔偿由此给我司造成的损失，且我司有权要求被告中建公司按照我司另行聘请第三方完成被告中建公司遗留工程相应造价的20％支付管理费。经统计，被告中建公司未完成遗留工程对应造价为1313261.79元，管理费为262652.36元。此外，被告中建公司在施工期间共产生欠付水电费507890.16元，委托我司代付劳务费、材料（设备）费12979921元。根据约定，我司认为上述费用应在最终结算时从应支付或将支付给被告中建公司的任何款项中予以扣减。根据合同条件第十条工程履约担保的约定，由被告中建公司向我司提交不少于5280000元的无条件履约保函。据此，被告中建公司向我司提交由被告宝融公司于2015年3月1日开具的《履约担保》，被告宝融公司无条件地、不可撤销地就被告中建公司与我司签订的合同向我司提供连带责任担保，担保金额为5280000元，在担保有效期内，因被告中建公司违反合同约定的义务给我司造成经济损失时，在收到我司以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，七天内无条件支付。我司曾于2016年10月向被告宝融公司送达《关于承担项下担保责任的通知书》，要求被告宝融公司承担5280000元的担保责任，但被告宝融公司拒不履行。因此，我司诉请被告宝融公司承担担保责任，对因被告中建公司违反合同义务给我司造成的经济损失在5280000元的履约担保范围内无条件向我司连带清偿责任。综上，被告中建公司的种种违约行为产生应向我司支付违约金及赔偿暂计16075739元，按照约定应在最终结算价款中扣减的金额为25046485.57元。鉴于被告中建公司的违约行为己对我司造成巨大损失，且按照约定我司己无需向被告中建公司支付任何款项，被告中建公司应当就其违约行为向我司承担违约责任及赔偿责任，被告宝融公司在5280000元范围内对被告中建公司的违约行为给我司造成的经济损失承担连带清偿责任。有鉴于此，我司特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告中建公司向我司支付共12907418元（包括：1、因被告中建公司工期延误造成我司的损失11332418元；2、质量及安全文明违约金1275000元；3、因被告中建公司管理不善造成工人围堵我司违约金300000元）；二、在最终结算价款中扣减被告共23138740.08元【包括：1、扣减被告中建公司使用与约定不符材料价格差值6606722.36元；2、扣减我司代被告中建公司支付的水电费用507890.16元；3、扣减我司委托第三方维修被告中建公司不合格工程、遗留工程所产生的费用及管理费4887314.36元；4、扣减我司代被告中建公司支付的劳务、材料（设备）费用11136813.20元】；三、被告宝融公司就上述诉讼请求无条件、不可撤销地在5280000元的履约担保范围内承担连带清偿责任；四、两被告承担本案诉讼费、财产保全费。被告中建公司辩称：根据原告诉请，我司从六个方面陈述意见：1、涉讼工程涉嫌无效，该项工程是原告通过要求招标，我司接受邀请进行投标，中标后，根据招投标文件签订施工合同。在招投标之前，因原告需对工程结构进行重大变更，即在装修现场，原告需加装钢结构，加装钢结构之后建筑参数会有重大修改。所以原告必须按城乡规划法的规定，进行工程规划变更手续。而招投标时，原告并没有取得该项行政批复，甚至在我司进场施工后，该项行政批复也迟迟没有下达。因此，原告对涉讼工程的招投标是在尚未取得工程规划许可证规划的情况下进行的，违反了建筑法、城乡规划法的强制性规定，而导致中标无效。在此基础上形成的施工合同自然也应属无效。因原告取得变更后规划许可证的相关资料留存于原告处，因此我司难以取得，恳请法庭要求原告提供或由法院依法调取，以证明该关键事实。因施工合同无效，原告追究我司违约责任的诉请，因施工合同无效而失去依据，请法庭予以关注。2、涉讼工程工期延误，不能归责于我司。涉讼工程的工期与合同约定的竣工日期逾期200多天，该事实属实。但工期滞后的结果不能归责于我司，工期滞后主要有以下7个方面原因造成：（1）施工界面划分滞后，而导致拖延；（2）电梯经常性故障，垂直运输受阻；（3）钢结构施工迟缓，致使我司无法进行大面积精装修；（4）空调施工不能进场，致使我司不能封板，导致无法吊顶等后续工程继续进行；（5）消防二次改造，致使二次砌筑砌体重复施工，导致水电、防水等工序不能正常施工；（6）气候影响；（7）施工过程中发生了较多的设计变更及工程量增加的情况，且原告在提供图纸，施工方法和技术参数等事项上，也存在一定的拖延现象。根据以上因素，我司在施工进度受到干扰，且上述因素的影响均处于施工计划的关键线路上，如空调项目就延误了241天，所以我司经过公允的测算，这些不可归责于我司的事由，造成工期延误至少有230天。请求法庭在审理中，对我司的测算予以确认；或在法庭释明后，对不可归责于我司的事由，对于延误的工期，启动工期鉴定程序。我司就工期延误事宜保留提起反诉，追究原告给我司造成的停工、窝工损失的权利。3、关于工期质量、文明施工等违约金。因原告在其他的诉请中已包含了对工期、质量等违约金的诉请，因此本项170万余元的诉请属于重复追究违约责任，不应支持。且，原告的本项诉请均以罚款通知的形式发出，而众所周知的规则是，罚款权是国家机关机构的权利，原告作为企业，是没有权利对作为平等主体的我司进行罚款。原告如果认为其诉请属于违约处罚，也应当在事发当时，提请质量监督机构或人民法院处理。违约责任的认定权利也是由法院认定，所以原告单方认定我司违约，我司是难以认可的。4、关于原告提出材料与约定不符的诉讼请求，原告提出的证据仅为一套自行编制的统计表，并没有体现哪一种材料与约定材料不符、其数量是多少的直接证明资料。且原告在自行编制的统计表中的价格信息也是想当然的，不能代表同期发布的市场价格信息。再者，国家法律、政策对建设单位要求承包单位购买其指定厂家生产的材料、设备，均抱持反对态度。比如，按照建筑业惯例，在定额计价的合同中，施工单位如因为合理化使用代用材料而节省了费用，还是需得到奖励的。所以本案中即使发生了被告采用代用材料的行为，但只要工程质量是合格的，加上原被告之间的合同是固定总价合同，如果还要计算材料差价，而原告会因此而不当得利。所以从法律、政策及行业惯例角度看，原告的诉请不能成立。5、关于遗留工程和维修工程，涉讼工程中因原告在工程尚未竣工的情况下责令我司交付工程，因而产生了遗留工程。对此，原告曾制作了一份遗留工程计算书，并邮寄给我司。我司对原告该份遗留工程预算书仅扣减了6000元，认可了其中的43万元。原告在诉讼中，原告又提出一份131万元遗留工程预算书，前后两份预算书互相对照，原告是不能自圆其说。至于，原告提出维修工程的诉请是无中生有。根据建筑法第六十一条、合同法第二百七十九条，工程未经验收合格，不得交付使用；建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条规定，工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不合格，约定主张权利的，不予支持。本案中，原告在涉讼工程未经竣工验收的情况下，责令我司退场，说明其对工程的质量是有信心的，至少说明原告对接收工程后的法律后果是明知且是自愿担当。在这样的事实背景下，原告再诉请工程维修费用，于情于法，显属不妥。即使原告诉请的维修费用中，假定有我司退场后新发生的保修事项，原告也应该按照合同保修办法的规定，以已售房屋的小业主报修，未售房屋的现场状况等资料为依据，通知我司履行保修责任；如我司接到通知后没有按时到达，再按照广东省工程建设报建管理办法第二十六条规定，经质量监督机构鉴定属实后，再由建设单位根据合理造价安排维修。根据前述两点，原告对工程移交前的质量问题应当承担责任，对工程移交后的质量问题，则应当举证证明，并应该按照保修的政策、法律规定进行处理。由此，本案即使有维修事项责任，也只能由原告承担。6、关于代付水电费，该项诉请宜由原被告在工程结算中予以核对或另案解决。因涉讼工程的结算工作尚未完成，原告诉请的抵扣尚不具备前提条件，故此项诉请在本案中难以查证，从而不应得到支持。根据上述答辩意见，我司仅认可其中的遗留工程费用43万元，原告的其他的诉请，恳请法庭予以驳回。被告宝融公司未答辩。经审理查明：2015年6月10日，合生公司（甲方/建设单位）与被告中建公司（乙方/施工单位）签订《广州骏景加油站地块项目室内精装修独立发包工程施工承包合同》（以下简称“《承包合同》”），其中《合同协议书》约定:（第一条）乙方按照甲方确认的施工图纸及甲方指定的范围，承包广州骏景加油站地块项目精装修工程（以下简称涉讼工程）。（第二条）乙方以包工包料（其中甲方集中招标的材料即A类材料按甲方提供价格进入投标报价，采保费、风险费乙方自行考虑）、包二次深化设计及设计审查、包机械、包质量、包安全文明施工、包施工机械使用费、环境保护、临时设施等措施费、预算包干费、原材料与半成品的检测试验费、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包税费、包保修、包通过监理、甲方及政府有关部门验收等完成合同约定乙方需完成的全部工作，以及完成全部工作所需的、且按照合同约定应由乙方承担的一切费用的方式承包本工程；最终结算结果以经甲方终审结果为准，甲方审核过程中工作人员签字或加盖其他印章的结算书不作为最终结算依据。（第三条）开工时间为2015年3月1日，完工时间为2015年8月30日，合同工期总日历天数为183日历天；实际完工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工后，乙方取得的由甲方、监理、总承包人、设计人共同签署并经质监部门盖章的竣工验收合格证明文件所标示的最后日期为准，实际开工时间以监理发出并经甲方确认的现场通知为准，各节点工期、区段工期按《工程规划和技术说明》“B2.工期及阶段性进度要求”条款及开工日期相应顺延；若甲方有必要调整某节点工期、区段工期时，乙方须全力配合，所需费用已包含在合同价款中；除第二部分《合同条件》第24条约定所列的原因外，一切其它可能致使乙方在时间上受损的原因，如休息日、公众假期、雨季影响、停水、停电、材料订货等，皆包括在上述工期内，但非乙方原因造成的停水、停电连续24小时以上，不包括在上述工期内。（第四条）合同固定总价款52800000元，合同总价款不包括协议书第七条约定的调差费用，合同条件第21条约定的工程暂停的补偿费用，合同条件第36条约定的变更调整的费用。（第五条）本工程计价方式采用招标图纸范围内工作内容按第八部分《经乙方标价或填写并为甲方所接受的投标价格文件（工程量清单）》包干，结算工程量不再调整。（第六条）工程量计量依据合同约定承包范围及施工图纸、设计变更及现场工程签证单等双方约定应予以计量且实际完成的工程量结算。（第八条）工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后，甲方在30工作日内向乙方支付至工程结算总价款的98%，余款按合同第五部分“工程质量保修书”约定的有关条款执行。（第十条）1、履约担保的提交：乙方应于合同经双方盖章、签字之日起30天内向甲方提交履约担保；若乙方未按时提交履约担保，甲方有权解除本合同，且所涉及的有关经济、法律等责任均由乙方承担；双方约定本工程履约担保按如下方式缴纳：……（2）履约保函的方式：乙方所提交的履约保函金额不少于合同暂定总价款的10%，保函格式须为无条件履约保函；履约保函须确保自履约保函提交之日起至颁发工程竣工验收证书后28天内有效；（第十二条）本合同部分标准文件及根据本合同发出的通知应以书面形式作出，以专人递送或邮寄方式发送；如采用专人递送，则在收件时经对方签收视为已送达；如采用邮寄，则在发送方邮寄后五个工作日视为已送达等。其中《合同条件》约定：（第7.2款）甲方有权视乙方违约行为的性质以及这种违约行为造成的后果及影响，针对每次违约行为，甲方视情况而定，要求乙方向甲方支付2万元至30万元/次的违约金，甲方可以从乙方按照本合同应得的任何款项中直接扣除上述违约金。（第20.3款）乙方应当充分了解，甲方已或将就本工程竣工交付与有关第三方达成了相关协议，因此本工程的误期竣工将会给甲方带来非常严重的违约责任和经济损失，如因乙方原因导致本工程不能按期竣工，且乙方支付给甲方的误期违约金总额不足以弥补因乙方误期竣工给甲方造成的损失，乙方应另行向甲方支付赔偿金；工期违约扣款金额以合同条款《工程规范和技术说明》B质量奖项和工期要求中约定的每节点对应比例计取，同时因此所引致的甲方全部损失均由乙方负责，甲方可以从应付或将要付给乙方的款项中扣除此项赔偿金及全部损失费用。（第21.1款）甲方可以随时指示或通过监理指示乙方暂停进行部分或全部工程，在工程部分或全部暂停期间，乙方应保护、配合和管理及保障该部分或全部工程免遭任何损蚀、损失或损害，乙方每天应将当日现场工人人数和机械详细记录在册，报甲方和监理确认，延期申报的，甲方和监理将不按21.2的规定进行工程暂停补偿，但属于暂停全部工程所涉及的工期无论是否延期申报均予以顺延。但各期区、各单位工程的施工日期为不同时间或各期区、各单位工程之间不能连续流水施工时，均不属于暂停施工或工程暂停，甲方亦不因此向乙方补偿任何费用；若部分期区或单位工程因甲方指示或通过监理指示而暂停时，乙方现场施工机械、人工亦可调配至合同内其他期区或其他单位工程施工时，甲方亦不因此向乙方补偿任何费用。若甲方指示或通过监理指示乙方暂停进行部分工程时，若该部分工程属于非关键线路的分部分项工程，无论乙方是否延期申报，所涉及的工期均不予以顺延。若甲方指示或通过监理指示乙方暂停部分工程超过全部工程的60%及以上或全部工程时，且乙方亦未延期申报的，甲方将按21.2的规定向乙方予以工程暂停补偿；如暂停部分工程小于全部工程的60%时，无论乙方是否延期申报，甲方均不予以任何补偿。同时，因乙方原因导致甲方或监理要求乙方暂停或各分部分项、各工序之间的交叉暂停，及各承包商之间的配合暂停，工期不予顺延且不予计算任何暂停补偿。（第21.2款）如发生本合同21.2的情况且甲方须向乙方补偿相应费用时，工程暂停时间30日历天内时，除仅补偿工地现场乙方留守人员的生活费用每人30元/天外，其余均不予以任何补偿。如发生本合同21.1的情况且甲方须向乙方补偿相应费用时，同时，工程暂停时间超过30日历天时，乙方的全部补偿费用均按以下原则办理：遣散人员以甲方指示或通过监理指示乙方暂停施工文件所标示的签发最后日期当日乙方现场施工人员为准，甲方向乙方补偿工程所在市、县或区至各施工人员身份证地址中相应市、县或区之间的一次往返且为最短路线的铁路交通费……留守现场且正常上班的保安人员、仓库保管员按工程所在地政府人力资源保障部公布且在暂停期间已实施的最低社保月工资标准30（元/工日）计算，工日数按相应保安人员上班记录予以签证，留守现场且正常上班的保安人员、仓库保管员由乙方在收到甲方指示或通过监理指示乙方暂停施工文件的第3个日历天内将具体人员的名单、身份证复印件等资料报甲方及监理复核及备存；其余人员的全部费用均由乙方负责，甲方不作任何补偿；甲方补偿乙方的所有费用，均不作为乙方向相应人员支付相应费用或自身费用核算的依据，相应人员及其他人员所涉及的其他相关费用均由乙方负责，甲方不予以任何补偿。（第22.1款）如果第21.1款所述的暂停已持续3个月及以上，甲乙双方就是否解除或终止合同关系予以洽商，但无论双方是否解除或终止合同关系，甲方除按第21条款约定予以补偿乙方外，甲方将不作其他任何补偿；如双方不解除或终止合同关系，且乙方将在工程复工后继续实施剩余工程，在计算复工后所剩余工程的乙方工程造价时，“人工、机械价格文件”及“材料设备价格文件”所涉及的信息文件价均按工程复工报告文件所标示的甲方签发最近日期前一期信息文件予以计取，且在计取“施工期间人工、材料设备价差的调整”的价差调整款项时，工程暂停期间的信息文件不参与文件信息价算术平均值计算；如双方解除或终止合同关系，除在计取“施工期间人工、材料设备价差的调整”的价差调整款项时，文件信息价算术平均值按工程暂停文件所标示的甲方签发最后日期之前的信息文件相应予以核算。（第24.1款）由于甲方原因造成的延误、干扰或阻碍，不可抗力事件导致任何属于可以证明的关键线路工作的延误时，乙方可以申请延长工期，甲方应在与乙方和监理进行适当协商之后决定，依据实际延误情况决定工期延长的时间，完工日期应随此延长的工期做相应的调整。（第24.2款）乙方为了获准第24.1款所述的延长工期，须在此类事件开始发生后的14天以内以书面形式通知甲方并同时抄送一份给监理；上述通知之后的14天内，或在甲方可能同意的其他合理的期限内，向甲方提交乙方认为他有权要求的任何延期的详情报告，以便甲方可以及时对他申述的情况进行研究，该详情报告应同时抄送一份给监理，否则甲方可以不必就延期事宜做任何决定，工期亦不予延长。（第24.3款）乙方按上述程序获得的工期延长仅作为乙方工期免责的依据，乙方不得据此向甲方提出任何费用请求。（第36.1款）如果甲方认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量作出任何变更，则甲方有权指示或通过监理指示乙方进行下述任何工作，乙方应遵照执行：（1）增加或减少合同中所包括的任何工作的数量；（2）省略合同中所包括的任何工作；（3）改变合同中所包括的任何工作的性质、质量或类型……上述变更不应以任何方式使合同作废或失效，但对所有上述变更对工程价值的影响应按第36.4款计价，如变更是因为乙方的违约或毁约、乙方自身施工的方便、施工措施需要、乙方应对此负责的原因及乙方为满足或符合本合同约定的责任和义务，变更的费用应由乙方承担。（第36.2款）没有监理的书面指示（该书面指示应事先取得甲方批准），乙方不得作任何变更，如果工程量的增加或减少不是由于变更造成而是因为工程清单中提供的工程量与实际发生的工程量不符，则监理不必为此发出增加或减少工程量的指示，工程量清单中提供的工程量与实际不符的情况，不属于本条中所指的变更；乙方收到甲方向乙方所签发的《设计变更通知单》之日起14个日历天内将《设计变更通知单》及相应预算文件提交甲方审核，甲方在收到乙方所提交《设计变更通知单》及相应预算文件后于28个日历天内完成审核及确认。（第34.6款）按协议书第五、六、七条款约定执行，进一步约定如下：（1）甲方有权指示或通过监理指示工程或其中任何部分的形式、质量或数量做出任何变更，乙方应及时按变更进行施工，不得拒绝；设计单位提出的设计变更，必须经甲方签字并盖章确认后，乙方才能按设计变更进行施工，任何甲方要求的工程变更皆不会使本合同失效……（3）因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的损失，由乙方承担，工期不予顺延……（5）在变更工作确定后由乙方收到变更通知之日起14天内，变更工作涉及费用调整的，由乙方向甲方提出变更工程价款报告，包括提交变更工程价款的书面版和电子版资料，最终价款以甲方审定价格为准；（6）在变更工作确定后自乙方收到变更通知之日起14天内，如乙方未提出变更工程价款报告，甲方将视为乙方放弃该变更增加费用部分，甲方保留调整变更减少费用的权利，乙方不得异议，甲方后来发出要求实施该工程变更工作并不代表该费用获得接纳……（8）乙方须每月16号前向甲方提交上月的15日起至当月的14日止发生的按本条及第35.5款约定的全部有效的变更汇总、累积汇总和签证单报送甲方，甲方收到后应于10日内予以审核确认，实行变更和签证单资料的月清，乙方逾期报送或未报送或甲方经审核不予确认的变更和工程签证单不作为结算依据。（第37.1款）无论本合同有无任何其它约定，如果乙方根据本合同的任何条款或其它有关约定希望索赔任何追加付款的话，他都应在引起索赔的事件第一次发生之后的7天内，将他的索赔意向通知甲方，同时将一份副本呈交监理。（第37.4款）如果乙方在寻求任何索赔时未能遵守本条第37.1款约定，则视为乙方放弃索赔权利。（第48.4款）如果乙方在本工程完成前无理停工、未能有规律和连续地施工、令进度被严重拖延且经甲方及监理督促及警告而无明显改进、机械设备和人员明显无法满足工程进度的、违反本合同有关约定且经甲方指示后仍不按甲方要求改正的、不再实施乙方工程承包范围内剩余工程等，违约次数超过两次（以甲方发出《违约通知书》为准），则甲方有权解除合同并将乙方清退出场，为保证工程正常施工，甲方有权进驻现场或另行委托第三方入场，乙方应于收到甲方解除合同通知书后一周内按甲方要求标准进行清场，并移交甲方进场施工；乙方应按甲方要求移交已完成的全部工程及全部工程资料，否则甲方有权不予同乙方办理结算；若非甲方原因导致工期滞后2个月，或连续三月工期不正常，甲方有权单方解除合同并将乙方清退出场，并不再允许乙方在本工程所属地域内的其他项目进行合作，乙方退场后甲方根据合同约定的计价原则对已完工程通过验收合格后按80%予以结算，甲方同时保留向乙方追讨由于乙方工期滞后造成甲方经济损失的权利；乙方签订合同后中途悔约，甲方有权没收工程履约保证金，甲方根据合同约定的计价原则对已完工程通过验收合格后按80%予以结算等。其中《工程质量保修书》约定：本工程质量保修金为工程结算款的2%，质量保修金由甲方于工程结算款中直接预留，且不计取任何利息；乙方同意且授权甲方自甲方内部四方验收合格，一次交楼率达到95%以上后移交给甲方，移交之日起至质量保修期满期间的全部维修业务，均由甲方委托第三方实施，所需费用亦由甲方从乙方质量保修金或工程款中直接扣除，并支付给第三方。工程竣工验收后24个月，甲方为乙方办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还乙方，质量保修金返还乙方后，乙方仍将严格按照本工程质量保修书第二条所约定的质量保修期限履行保修责任，否则，甲方可以直接从乙方其他工程款扣除相应的费用，并保留向乙方追诉的权利等条款。2015年3月1日宝融公司出具《履约担保》一份给合生公司，载明：鉴于合生公司（发包人）与中建公司（承包人）于2015年3月1日就广州骏景加油站地块项目室内精装修合同施工及有关事项协商一致共同签订《建设工程施工合同》，我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方签订的合同，向你方提供连带责任担保：1、担保金额5280000元整；2、担保有效期自你方与承包人签订的合同生效之日起至你方签发或者应签发工程接收证书之日止；在本担保有效期内，因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付；本保函有效期不超过2017年3月1日。2016年9月28日，合生公司通过顺丰速运的方式邮寄了《关于承担项下担保责任的通知书》一份给宝融公司，称中建公司在合同履行过程中存在多种违约行为，要求该司承担担保责任，就承包人（即中建公司）给其造成的经济损失，向其支付5280000元。该邮件于2016年10月10日送达给了宝融公司。收到该函件后，宝融公司并未履行担保责任。涉讼工程的监理单位为案外人广东珠江建设工程监理有限公司（以下简称珠江监理公司）。2015年6月30日，中建公司作为承包单位在《骏景加油站地块项目装饰装修工程开工申请报告》上盖章，载明“工程名称”为涉讼工程，“申请开工日期”为2015年7月1日，“现场三通一平及临时设施满足施工情况”为已具备，珠江监理公司作为监理单位、合生公司作为建设单位均在该报告上盖章确认并加注“同意开工”的意见。庭审中，中建公司、合生公司确认涉讼工程于2015年7月1日开工。合同签订后至今，合生公司直接支付给中建公司的工程款合计28354007.34元。2016年7月26日，在工程未完全施工完毕的情况下，中建公司根据合生公司的要求撤离涉讼工程现场，双方并未办理书面的交接手续、未对已施工工程量进行确认、未对已施工工程进行验收。中建公司撤离施工现场后，合生公司提供未有盖章或签名的涉讼工程的未完工收尾部分工程预算书一份给中建公司，工程总造价为434874.08元。诉讼中，中建公司表示同意按此金额作为遗留工程的工程款；合生公司认为，该预算书确实由其提供给中建公司，但其仅提供了部分预算书，不能因此证明遗留工程款仅为434874.08元。一、合同履行过程中，就工程施工过程中所存在的问题，合生公司、中建公司分别多次相互发函，具体情况如下：1、中建公司于2015年7月多次向珠江监理公司发函，要求协助解决现场遗留问题。合生公司分别予以回复，其中2015年7月22日回复称，对于中建公司提出的结构及墙体、水、电设施偏差的事宜，合生公司会督促电梯安装单位整改，并监督总包单位修复排烟管道、安排相关单位安装电箱等；2015年7月23日回复称，对于中建公司提出的凹槽、洞口封堵、电箱高度等的事宜，明确封堵由总包单位负责，管内穿线如有不同，由原预埋单位协同处理，户内窗护栏精装修时需拆除，具体拆除单位根据实际情况到时再定等；2015年7月28日回复称，现场卫生间预埋管存在问题造成无法施工，中建公司另出防水施工节点做法，报合生公司设计部门审核；合生公司会监督总承包单位进行试水试验；个别入户给水管高出地面，合生公司将会提前监督相关施工单位整改等；2015年7月29日回复称，十九层消火栓门扇损坏、断裂是在中建公司进场前损坏的，不属中建公司责任；部分楼层有电线外皮，不属中建公司责任；给水管如有渗漏，施工质量问题由总包修复等；2015年7月30日发出《关于骏景加油站地块工程各承包参与单位组织进场进行大面积施工的事宜》，称骏景加油站地块规划验收工作已办理完成，各层段具备大面积施工的条件，因本工程2016年3月30日交楼，为保证工期的按时完成，各施工单位在2015年8月7日前组织人员、材料、机具、设备等进场施工等。2、2015年8月3日，中建公司向合生公司发出《因现场不具备施工条件，我部从2015年8月1日起正式停工》，称合生公司2015年7月1日下发开工通知单，中建公司开始施工至今，因电梯问题反反复复维修停运，一直未得到解决，致使中建公司无法正常运料，严重影响施工，导致中建公司一多半人员撤场，希望合生公司尽快协调此事，且中建公司申请将工期顺延到问题解决等。另该函件下方手写字体“不同意，电梯问题不能作为借口阻挠正常生产”。3、2015年8月4日，合生公司向中建公司发出《关于骏景加油站地块工程相关施工须配合事宜》，合生公司称委托中建公司对售楼部进行拆改，对二层卫生间、无机房电梯前室、楼梯间进行装修，具体内容详见后附的图纸等。4、2015年8月11日，中建公司向合生公司发函称，中建公司于2015年7月6日开工至7月31日，对于基层抹灰施工已经组织了充足的人员入场施工，因合生公司提供的电梯问题多多，以及楼层钢材过多等原因，严重影响中建公司施工，施工人员因干不出工作量挣不到钱，已一批一批离场，故中建公司无奈于8月初发出停工的申请，恳请合生公司从根本上解决问题等。同月19日，中建公司向合生公司发出《关于违约扣款通知书的回复》，称中建公司申请停工是因电梯问题引起的“关键线路”，故应当顺延工期，但至今未得到领导的回复；合生公司称中建公司未按时进场进行装饰装修施工，未安排施工队进场工作，主要是电梯问题导致等。同8月31日，中建公司向合生公司发函称，钢结构施工队伍何时入场，工程界面划分的移交手续何时办理，电梯移交手续何时办理，继续请合生公司解决等。5、此外，中建公司还提交了多份2015年9月的《工作联系单》复印件，显示在此期间，中建公司多次就卫生间防水与地漏问题、墙面抹灰超厚、墙体误差等向合生公司发函。合生公司于2015年9月8日向中建公司复函称，墙面抹灰厚度超过设计和规范要求较大的，合生公司将协调原施工单位进行第一遍的抹灰；现场强电箱安装位置与图纸不符，2015年9月2日合生公司设计人员已到场确定施工方案，请按设计要求施工；合生公司已再次要求钢结构安装队伍尽快进场，合生公司会争取在中建公司精装修开始前协调好此事；工程界面划分移交手续施工几方已于2015年7月31日办理完成；塔楼南、北两台电梯运转正常，且中建公司一直都在使用，塔楼中间一台电梯因泡水，待维修完成后交中建公司使用等。6、2015年10月21日，中建公司向合生公司发函，称根据2015年10月9日现场6F-21F移交验收记录问题，其他专业及原预留的问题至今都未整改到位等。2015年10月23日，合生公司回函，称合生公司正在协调塔楼的空调承包单位、消防二次拆改单位先行进场施工，已督促总包单位整改给排水主管道、走廊入户电源洞口，要求电梯公司维修第二部电梯，计划在10月25日前维修完成并投入运行，Loft的个别入户门垛拆改，由中建公司进行施工，如是设计原因，可办理工程量的签证，样板房的门扇由中建公司拆除并办理工程量的签证，钢结构人员不足，合生公司已督促总包在10月31日前尽快增加作业人员等。7、2015年10月28日，建设方即合生公司、珠江监理公司、施工单位包括中建公司的负责人召开会议，形成《骏景加油站地块项目竣备协调会议纪要》，载明中建公司提出问题包括总包对场地移交时提出的问题处理缓慢；钢结构进度进展缓慢，需整层完成后保证移交工作面的速度；二次消防、弱电箱安装、户内空调等事情甲方需尽快协调处理；合生公司及监理答复总包必须优先处理对精装修施工有影响的事项，二次消防、弱电箱安装、户内空调正在招标将继续全面协调等。8、2015年11月10日，合生公司骏景项目部、案外人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称“福建惠东”）及中建公司召开会议，形成《骏景加油站地块项目影响精装修施工问题处理专题会会议纪要》，载明福建惠东同意对自身遗留的所有影响装修施工的问题移交中建公司完成施工，并承担发生的相应费用；对于现场遗留的所有问题，由甲方、监理、福建惠东、中建公司共同在2015年11月15日前完成工程量确认，工程量及时报甲方地区工程中心和招标审核中心人员到现场进行确认；涉及诸如二次消防整改、空调安装等其它独立分包的工程未施工影响精装修施工的，会后由甲方进行协调；福建惠东必须在2015年12月30日前完成钢结构工程施工，中建公司必须在2016年4月30日前完成精装修施工等。9、2015年11月24日、12月10日、12月18日，合生公司先后向中建公司发出催促函，称本项目的装饰装修进度严重滞后，望中建公司尽快增加施工队伍，把延误的工期抢回来等。10、2015年12月28日，合生公司向中建公司发出《关于骏景加油站地块安装排烟管处止回阀的函》，称委托中建公司进行6F-21F排烟排风管道处止回阀的供货安装，请中建公司报送材料样板给合生公司设计单位签名确认后进行材料的申购和安装，并在2016年1月31日前完成止回阀的安装工作，费用纳入精装修施工承包合同中结算等。合生公司以中建公司提交的上述函件系复印件为由，对其真实性不予确认。11、2016年1月4日，中建公司向合生公司发出《关于影响我部施工进度的函》，称因2015年10月17日钢结构才进场，至今仍未完成；空调至今仍未进场施工；消防于2015年12月30日才进场施工；室内电梯至今仍有两部电梯断断续续出现滑梯、停运等故障未得到实质性的解决，造成中建公司施工进度滞后，施工人员大面积窝工，给中建公司造成巨大损失，故要求合生公司对上述问题作出应对措施，否则中建公司将申请停工，并向合生公司提出工期及经济上的索赔事宜等。12、2016年1月15日，合生公司向中建公司发出《关于加快骏景加油站项目装修施工进度的函（七）》，称中建公司现场实际施工进度与施工计划进度不符，实际施工进度严重滞后，现场存在材料供货不及时，大量工作面无人作业施工等现象，要求中建公司立即落实现场施工相关事宜，将延误的工期赶回来，否则将追究中建公司一切违约责任等。13、2016年2月22日，合生公司向中建公司发出《关于骏景加油站项目塔楼精装修工程复工事宜的函（二）》，称合生公司于2016年2月3日发函要求中建公司积极落实好2016年春节节后的复工事宜，安排好工人必须在2月17日前返回工地施工，但截止今日，中建公司尚未有任何管理人员及工人返回施工现场施工，同时考虑到春节前中建公司不能很好地控制工人，导致工人围堵闹事达10天之久，已严重影响项目整体装修进度及合生公司交楼计划，故要求中建公司将春节前参与围堵闹事的所有工人作清退处理，组织所有管理人员在2016年2月23日前返回项目，所有工班人员和材料订货必须在2016年2月25日前全部返回现场施工或定好材料，在2016年2月23日前向中建公司提交详细的施工人员、材料计划给合生公司审核，并列明计划的所有前置条件和签订双方的责任书，必须在2016年4月30日前完成精装修工程施工，到达开荒清洁条件，并做好加班措施，将延误的工期按时抢回来，2016年2月25日前提交详细的赶工措施方案给合生公司，如交楼存在延期，合生公司将上报集团取消中建公司在合生的所有工程合作，并追究中建公司一切违约责任等。14、2016年2月25日、26日，合生公司先后向中建公司发出函件，称中建公司于2016年2月25日才安排了作业人员到施工现场，人员数量、施工进度都不满足要求，且因中建公司内部原因更换施工班组，至今未处理好新、老施工班组间的工作交接，要求中建公司尽快解决好等。15、2016年3月3日，合生公司向中建公司发出《关于落实工程计划加快工程进度的函（一）》，称中建公司2016年春节后进场复工以来已近半个月时间，现场技术工种作业人员才15人，人员严重不足，施工进度比原计划进度严重滞后，要求中建公司积极把滞后的工期抢回来等。16、2016年3月7日，中建公司向合生公司发出《关于现场施工的问题》，称因大批工人已到现场，后期封板受滞，请空调班组3月9日前进场施工；因墙面开始砌筑抹灰所以消防管道试压请在9号开始做试压交接；由于工期非常紧张，电梯经常发生故障，希望合生公司能与电梯公司协调，派驻一名电梯维护工进驻工地现场等。同月9日，中建公司向合生公司发出《现场施工急需解决的问题》，称空调安装工程必须加快进场安装，现已严重影响中建公司吊顶工作的顺利进行，请合生公司协调此项事宜，中建公司已定3月13日开始报隐蔽工程验收，随后封板；现场电梯不能稳定的运行严重影响中建公司材料运输及施工人员上下班，望合生公司协调专人维护电梯等。17、2016年3月19日，合生公司向中建公司发出《关于骏景加油站项目装修工程进度的函》，称合生公司2016年3月18日根据中建公司提供的承诺施工进度责任状，对装修工程施工进度计划跟踪检查，发现有些分项工程属于关键路线尚未施工或未施工完成，严重影响紧后工序；根据双方签订的责任状进度计划处罚条例，每分项工程工期延误将面临罚款；另根据责任状施工人员匹配，中建公司现场作业人员严重不足，现场有大量工作面无人施工作业，已严重违约，故合生公司决定对中建公司处十万元罚款，处罚金额将直接在工程款中扣除等。18、2016年3月24日，中建公司向合生公司发出《关于夹层卫生间砌筑抹灰施工问题》，称由于天气潮湿原因，中建公司进场材料砌墙砖严重潮湿，造成施工班组在砌筑抹灰时，需消耗大量时间处理潮湿的砖块，抹灰后墙面不干，无法进行下一道工序，由此导致工期延误，希望合生公司对此工期的延误给予理解等。2016年4月1日，中建公司向珠江监理公司发函称，由于目前弱电穿线、空调安装、钢结构补焊还未完工，为确保施工进度，中建公司要求上述未完工项目，应在4月2日前移交中建公司封板，如未及时移交，由此造成的工期延误及其他损失，中建公司将不承担任何责任等。19、2016年4月4日，合生公司向中建公司发出《关于加快骏景加油站项目装修工程进度的函》，称中建公司因材料供应不及时、施工人员配备不足、未按区段施工等问题，造成分项工程工期严重延误，合生公司决定对中建公司处以5万元罚款；按照工期计划中建公司需在2016年5月10日前完成所有工作内容，如因中建公司工期延误原因导致合生公司交楼延误，延期交楼赔偿31万元/天的违约金等。20、2016年4月19日，中建公司向合生公司发出《关于公共区域走廊天花、墙面损害事宜》，称装修工程正进行大面积抢工，各方交叉配套作业在所难免，请相关配套工种能予理解等；该函件下方手写回复内容主要为中建公司未办理隐蔽验收私自先封板，导致其他单位无法施工，主要责任在中建公司，要求中建公司无条件修复等。21、2016年4月21日，建设方即合生公司、监理公司、施工单位包括中建公司的负责人召开会议，形成《骏景加油站地块项目工程例会会议纪要》，载明甲方与监理提出中建公司施工人员不足，材料供应不及时，施工进度滞后，要求必须在4月25日前全部完成湿作业施工，否则一天扣款5万元等。22、2016年4月22日，合生公司向中建公司发出《关于骏景加油站地块精装修配合消防安装工程的函》，称中建公司施工进度缓慢，已影响塔楼二次消防水、电火灾自动报警系统设备安装进度，要求中建公司分期完成各层天花刮腻子并移交消防施工单位，否则由此导致二次消防调试验收节点延误等一切严重后果由中建公司承担等。23、2016年4月23日，合生公司向中建公司发出《关于加快骏景加油站项目装修工程进度的函》，称目前户内地面铺贴完成约80%，卫生间墙面铺贴完成70%，地面，地面砖或大理石才刚开始铺贴石未安装完成，若中建公司未按约定在4月25日前完成全部湿作业施工，将对中建公司处以50万元扣款，若在2016年4月30日前仍未能将所有偏差工期赶回来，将追加100万元扣款等。同月26日，中建公司回复珠江监理公司称，因甲方指定的厂家于2016年4月22日通知中建公司不予供货（因付款原因），中建公司上报甲方工程部后，经协调付该厂10万元后供齐余货，但厂家收款后未及时供货，致使中建公司无法完成湿作业，故对合生公司的罚款中建公司不予接受；为尽快完成湿作业，中建公司决定于市场购买瓷砖等。24、2016年4月27日，中建公司向合生公司发函称，据合生公司2016年4月22日会议落实空调于2016年4月28日全部安装完成移交中建公司吊顶封板施工，中建公司现已准备好人员材料于2016年4月28日统一从16层往下收尾封板，如因空调后期需要拆除吊顶，因弱电私自拆封损坏吊顶，中建公司不负责维修等。25、2016年5月3日，合生公司向中建公司发出《关于骏景加油站精装修施工进度严重滞后的函》，称根据2016年3月2日施工进度计划表，中建公司各分项工程均已严重滞后，需中建公司立即采取赶工措施，在2015年5月20日前完工，否则合生公司将扣款300万元等。26、2016年5月8日，合生公司骏景项目部、中建公司及消防单位、塔楼空调单位、橱柜单位召开会议，形成《骏景加油站地块项目交楼专题会议纪要》，载明中建公司须后天全部将天花板封完，木制品安装需按计划明、后天增加100人，明天约木地板厂家技术人员进场等。27、2016年5月12日，合生公司骏景项目部、中建公司及消防单位、塔楼空调单位、橱柜单位、弱电单位召开会议，形成《骏景加油站地块项目交楼专题会会议纪要》，载明中建公司催促木制品加工厂优先供253套的货，优先安装13-16层的已到货的木制品，入户门及门套需在2016年5月20日完成等。28、2016年5月14日，合生公司骏景项目部、中建公司及消防单位、塔楼空调单位、橱柜单位、弱电单位进行了会议，形成《骏景加油站地块项目交楼专题会议纪要》，载明中建公司的木饰品安装工人人数不足，应于2016年5月15日增加至150人以上；墙纸、洁具以及龙头等材料计划应于2016年5月15日前报送甲方审核；2016年5月15日前完成两班制人员工作铺排计划编制并报送甲方审核等。29、2016年5月20日，合生公司向中建公司及佛山市鹏邦木业制造有限公司发出《关于木地板施工进度严重滞后的函》，称2016年5月12日三方签订代付代扣协议，要求在2016年5月15日一次性供货至现场，但截止2016年5月20日，木地板只进场不到3000平方米，远未达到合同要求的8000平方米，且户内木地板施工进度严重滞后，施工人员仅2人；鉴于此，合生公司给予中建公司五万元扣款，同时要求中建公司2016年5月21日前所有木地板必须全部到场，施工人员增加至35人，确保2016年5月24日前完成所有木地板铺砖等。30、2016年5月30日，中建公司向合生公司发函称，由于一直在集中力量抢工交楼，故涉及的设计变更与计价、现场签证及其他增项与计价等手续，一并在交楼后的完工结算阶段办理，相关增项见附表增项清单等。31、2016年6月25日，合生公司向中建公司发出《关于合生骏景广场室内装修工程施工的函》，称根据双方签订的合同约定及双方确认的工期，该工程必须在2016年5月10日前完工，现中建公司已违约工期46天，并且未在2016年5月31日合生公司交楼前完工，导致合生公司对小业主每天直接产生违约金31万元，现已发生违约金25×31=775万元，依约已产生和将要产生的违约责任、损失均由中建公司负责，再次要求中建公司在2016年6月26日前完成交楼户的收尾施工，保障工人工资发放、材料款支付等。32、2016年7月7日，合生公司向中建公司发出《关于抓紧办理骏景加油站地块项目竣工验收申请的函》，称中建公司负责的精装修工程已接近完工，要求中建公司于2016年7月15日前报送竣工验收所需资料，并完成剩余未完工作的施工和质量问题整改，申请竣工验收；在验收合格后15天内提交结算资料，否则合生公司将单方面进行验收和结算等。33、2016年7月14日，合生公司向中建公司发出《关于合生骏景广场精装修工程事宜的函》，称截至当日，中建公司仍有卫生间马桶、玻璃等未安装完成，收尾问题非常多，工期违约极其严重，若中建公司三天内仍不能改善好目前的困境，达到竣工和业主收楼要求，合生公司将直接清退中建公司，委托其他单位进场施工和维修，所发生的一切费用中建公司的任何一笔工程款中扣除，并追究中建公司一切违约责任等。34、2016年7月19日，珠江监理公司向中建公司发出《关于维修施工进度严重滞后事宜》，称近段时间因中建公司的材料、人员不到位，造成工程收尾和业主提出的质量问题等进度无法及时完成和达到建设单位及客户的要求，加之中建公司内部原因造成2016年7月16日至今工人罢工，收尾和维修施工现已处于停工状态，要求中建公司必须在2016年7月20日前准备好材料组织工人复工，把未完的工程量和维修施工进度赶上去，否则将考虑将中建公司按合同直接清退等。35、2016年8月16日，合生公司向中建公司发出《关于清理地下室材料的函》，称中建公司堆放在地下室的建筑材料，因中建公司一个月以来无作业人员施工，严重影响了合生公司地下室机械停车系统和消防通风系统等的安装工作，望中建公司在2016年8月19日下午前清理干净等。二、合生公司就要求中建公司支付的违约金的项目、金额，陈述并举证如下：1、工期延误造成其赔偿小业主的损失11332418元合生公司主张，中建公司工期延误208天，导致其无法按约定向购房业主交付房产，且业主拒绝收楼；其为防止损失扩大，与众小业主协商迟延交楼赔偿金按60日封顶计算，即迟延超过60日的按60日计算，未超过60日的按实际时间计算；其共向业主赔偿11332418元。为此，合生公司提供了以下证据：1、商品房买卖合同、补充协议、购房人身份证复印件、转账通知单或中国建设银行单位客户专用回单等各232份，拟证实其共为此支付给购房人违约金11332418元。根据上述证据内容显示：涉讼工程项目为办公用途的商品房，合生公司在签订涉讼工程合同前后与232个购房人签订《商品房买卖合同》，将涉讼工程中所涉的商品房分别出售给232个业主，约定的交付使用日期均为2016年5月31日；因约定的交付日期届满后未能交付房屋给购房人，合生公司分别与232个购房人签订了补充协议，约定分别支付金额不等的补偿金（即违约金）给购房人；根据合生公司与各业主所签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》内容显示，各补充协议确定的补偿款均未超过按合同约定的迟延交楼60天计算得出的违约金金额；合计违约金总金额为11332418元；上述补充协议签订后，该部分违约金均已支付给购房人。经质证，中建公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与其无关，其亦无法确认合生公司支付了其主张的违约金。2、质量及安全文明违约金1275000元合生公司要求中建公司支付施工过程中的质量及施工安全违约金合计1275000元，为此提供了其发出的违约扣款通知书及珠江监理公司的罚款单。其中，罚款单为珠江监理公司的处罚建议、扣款通知书为合生公司给中建公司的通知书，包括：1、2015年8月17日发出的通知书及扣款单，通知书以中建公司未按时进场施工、至今未安排施工队伍进场开展工作为由，处10000元罚款；扣款单载明要求中建公司8月7日前进场施工，但至今仍未组织施工，建议罚款10000元；2、2015年12月25日作出的通知书，以6F-21F装饰装修中的卫生间防水工程违反装饰装修施工承包合同第25.2和25.4规定为由，处5000元罚款；3、2016年1月6日作出的通知书，以6F-21F装饰装修施工违反了装饰装修施工承包合同19.4条和19.5条的规定为由，处10000元罚款；4、2016年2月29日作出的通知书及扣款单，以6F-21F装饰装修施工违反装饰装修施工承包合同第19.5条为由，罚款60000元；扣款单载明至2016年6月19日止，中建公司的现场作业人员只有10人断续施工，未按照施工进度计划的要求配合足够的作业人员，按每天10000元处罚；5、2016年3月7日的通知书及扣款单，以6F-21F装饰装修施工违反装饰装修施工承包合同第19.5条为由，处70000元罚款；扣款单载明至2016年3月7日止，中建公司的现场作业人员只有65人，未按照施工进度计划的要求配备足够的作业人员，影响施工进度计划，按每天10000元处罚；6、2016年4月4日的扣款通知书，载明由于中建公司材料供应不及时、施工人员配备不足、未按照区段实施等问题，造成分项工程工期严重延误，施工进度远未达到要求，处50000元罚款；7、2016年4月8日的通知书，以施工现场管理不到位、安全文明施工情况较差；建筑垃圾未及时清理外运，每层楼梯都存在不同程度的积水现象为由，处3000元扣款；8、2016年4月8日的通知书，载明巡检发现实际进度比照计划严重滞后，而且施工人员数量、材料供应、施工组织设计的落实情况均与计划不符，处50000元扣款；9、2016年4月10日的通知书及扣款单，通知书载明违反装饰装修施工承包合同第19.4条、第19.5条及附录六2、附录六9等规定，处罚款40000元；扣款单载明公共通道大理石厚度不足，扣款20000元，现场施工工艺不符合设计要求，扣款20000元；10、2016年4月11日的通知书，载明现场检查发现公共区域墙面石材厚度不足；另外施工图纸要求墙面石材采用干挂或者湿贴的施工工艺，未严格按图施工，处10000元扣款；11、2016年4月11日的通知书，载明检查发现室内吊顶面层部分采用纸面石膏板与图纸不符，处10000元扣款；12、2016年4月14日的通知书及照片6张，载明建筑垃圾未及时清运，地面，地面石材及瓷砖铺贴后未采取措施进行成品保护000元罚款；13、2016年4月21日的通知书及扣款单，通知书载明施工中违反成品保护规定，处5000元罚款；扣款单载明未采取任何措施进行成品保护，已于2016年4月8日发函要求整改但未见落实，建议罚款5000元；14、2016年4月25日的通知书及扣款单，通知书载明违反合同第48.4条第10、11款，处50000元罚款；扣款单载明卫生间墙面砖所使用陶瓷为非标产品，按实际要求品牌为格仕陶，建议要求该司对非标产品做退场处理并罚款50000元；15、2016年4月25日的通知书及扣款单，通知书载明违反装饰装修施工承包合同第20.1误期违约金的规定，处500000元罚款；扣款单载明4月23日签发的监理工程师通知单已责令中建公司增派人手加快进度，并通知若未在4月25日前完成全部湿作业工作将对中建公司处500000元罚款，现场仍有20%湿作业工程量剩余未完成；建议扣款500000元；16、2016年5月5日的通知书及扣款单，通知书载明5月3日进场的木门和洗手台木柜，产品质量不符合设计要求，违反工程质量管理规定，处30000元扣款；扣款单载明木门和洗手台木柜不符合设计要求，在赶工期的情况下，不合格产品退场，造成工期延误；建议扣款30000元；17、2016年5月20日通知书，载明2016年5月12日签订代付代扣协议，要求2016年5月15日一次性供货到现场，但截至2016年5月20日，木地板只进场不到3000平方米，为达到合同要求的8000平方米；且施工人员仅2人，对中建公司处50000元扣款；18、2016年5月28日的通知书，载明违反装饰装修施工承包合同第19.4条、19.5条等，处10000元罚款；19、2016年6月24日的通知书，载明违反装饰装修施工承包合同20.3条的规定，处310000元罚款。经质证，中建公司对上述证据的真实性没有异议，但合生公司对其罚款不准确、不应该。3、管理不善造成工人围堵的违约金300000元合生公司认为因中建公司的工人到涉讼工程所在地进行聚集闹事，因此要求中建公司支付违约金300000元。为此，合生公司提供了以下证据：1、合生公司于2016年6月28日发给中建公司的《关于深圳市中建南方工人闹事的函》，载明在其未拖欠工程款的情况下，因中建公司管理不善，已出现多次工人、材料商围堵地下室出入口及售楼部的现象等，要求中建公司必须妥善处理好退场工人的工资发放问题，杜绝工人闹事事件，否则将处罚500000元每次；2、合生公司于2016年2月3日发给中建公司的《关于骏景加油站项目装修工程停工闹事事宜的函》，载明由于中建公司未解决好工人工资发放问题，工人于2016年1月25日开始自行停工并到其司办公室和售楼部围堵闹事；决定对中建公司处理500000元扣款，在后续工程款中直接扣除；3、显示有人员聚集的照片4张。经质证，中建公司确认其收到证据1、2，但表示合生公司的扣款不准确、不应该。另查明：中建公司于2018年7月另案向本院提起诉讼，要求合生公司支付本案涉讼工程的工程款28269273.11元以及逾期支付利息、赔偿停工损失5760360元。本院以（2018）粤0106民初19827号案（以下简称19827号案）受理了中建公司该起诉。本院认为：中建公司、合生公司之间就涉讼工程签订的《承包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应依约切实履行。上述合同履行过程中，合生公司于2016年7月19日发函中建公司抓紧准备复工，否则考虑按合同直接清退；后中建公司在工程尚未完全施工完毕、双方未做结算、工程未经验收的情况下于2016年7月26日撤离施工现场，双方之间的施工合同关系已于当天实际解除。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方约定工期为183个日历天并确认工程于2015年7月1日开工，因此工程依约应于2015年12月31日前完工。中建公司直至2016年7月26日撤离现场时仍未完全完工，工程显然已构成延误。现合生公司以工期延误造成其损失为由提起本案诉讼，因此本案争议焦点在于应由谁承担工期延误的违约责任。对此，本院认为，从双方施工过程中的函件往来可见，对于工期延误，双方均有一定的责任，施工初期更多是由于合生公司的原因诸如施工电梯无法正常使用、各不同施工单位配合协调问题造成无法按进度施工，但自2016年1月份开始，更多是合生公司催促中建公司抓紧施工、加快施工进度；2016年4月21日双方加上监理公司共同确认必须在2016年4月25日完成湿作业施工；2016年5月3日，合生公司发函要求必须于2016年5月20日前完工否则将扣款300万元等，应当视为各方将工期延长至2016年5月20日，此后若再延误的，应当由中建公司承担工期延误的违约责任。另，中建公司2016年7月26日撤场时尚未完工，撤场后合生公司另行完成施工的合理期限亦应计算在迟延完工时间之内。双方虽对于未完工工程项目、数量未达成一致，但即使中建公司自认的遗留工程434874.08元，因该部分遗留工程属于散落于整个工程中的收尾工程，涉及项目多，且合生公司在中建公司撤场后尚需另行委托第三方进行施工，完成未完工工程也是需耗费一定的时间的，本院酌情确定合生公司委托第三方公司完成未完工工程的时间为20天。综上，应由中建公司承担2016年5月21日至2016年8月15日期间的工期延误违约责任。关于合生公司主张的因工程延误其赔偿给小业主的损失11332418元的诉请。如前所述，应由中建公司承担2016年5月21日至2016年8月15日期间的工期延误违约责任，故合生公司要求中建公司赔偿工期延误损失合法有据。根据《合同条件》第20.3款的约定，中建公司应当清楚合生公司已就涉讼工程所涉房屋与第三方签订合同，工期延误将给合生公司造成违约责任和经济损失。合生公司主张中建公司赔偿上述工期延误期间其支付给第三方即小业主的迟延交付房屋违约金，属于工期延误给合生公司所造成的损失，本院予以支持。关于损失的具体金额问题。合生公司为此提供了其就涉讼工程所涉各套房屋签订的商品房买卖合同、补充协议、购房人身份资料复印件、转账通知单以及银行客户回单等证据232份，该部分证据能够形成完整的证据链且中建公司对其真实性没有异议，因此本院予以确认并作为认定合生公司损失的依据，按此计算，该部分损失金额应为11332418元，合生公司主张赔偿该部分损失合法有据，本院予以支持。关于质量及安全文明违约金1275000元及管理不善造成工人围堵违约金300000元诉请一项。首先，合生公司主张上述违约金的依据是《合同条件》第7.2款“甲方有权视乙方违约行为的性质以及这种违约行为造成的后果及影响，针对每次违约行为，甲方视情况而定，要求乙方向甲方支付2万元至30万元的违约金，甲方可从乙方按照本合同应得的任何款项中直接扣除上述违约金”的约定，该条款对于每次具体违约行为的后果约定过于抽象并不具体，每次违约的违约金多寡完全由甲方即合生公司确定，难免陷于随意，导致双方当事人的权利义务失衡；其次，根据合生公司主张该部分违约金所依据的罚款单，大部分扣罚的违约金与合生公司主张的工期延误损失、主张应自结算款中扣减的产品不符合约定款项构成重复主张。综上，合生公司主张上述违约金缺乏依据，本院不予支持。关于合生公司要求宝融公司承担担保责任诉请一项。宝融公司就《承包合同》的履行出具《履约担保》给合生公司之后，双方形成了保证合同关系。合生公司在中建公司迟延完工后，已经及时向宝融公司通知要求其承担担保责任，符合《中华人民共和国担保法》的规定，其要求宝融公司对中建公司迟延完工的违约责任在5280000元范围内承担连带责任，合法有据，本院予以支持。合生公司、中建公司就涉讼工程应付多少工程款，双方至今并未结算，中建公司亦为此另行提起19827号诉讼要求合生公司支付相应的工程款，该案审理过程中需对涉讼工程的工程款进行结算，对于工程款中应予扣减的项目、金额一并进行审查。合生公司在本案中提起第二项诉讼请求即要求在最终结算时扣减23138740.08元的请求，该项诉请既非给付之诉亦非确认之诉，其本质应为对中建公司要求支付工程款的抗辩，应当在19827号案一并予以审查而无需亦不得以单独的诉请提出，故本案中对于合生公司的该项诉请不予调处。被告宝融公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法可作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市中建南方建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿迟延完工的损失11332418元给原告广州合生骏景房地产有限公司；二、被告深圳市宝融担保投资有限公司对被告深圳市中建南方建设集团有限公司的上述债务在5280000元的范围内，承担连带清偿责任；三、驳回原告广州合生骏景房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99345元，由原告广州合生骏景房地产有限公司负担9450元，由被告深圳市中建南方建设集团有限公司负担89795元，由被告深圳市宝融担保投资有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 李 植人民陪审员 杨 婕人民陪审员 陈妍曚二〇二〇年五月二十七日书 记 员 蒲肖明谢婉萍