广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终9504号 上诉人（一审原告）：方元焕，男，1964年7月20日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：韦德安，男，壮族，1981年10月24日，住南宁市。 被上诉人（一审被告）：蓝峰云，男，1973年4月14日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人：陆立飞，广西通林律师事务所律师。 上诉人方元焕与被上诉人蓝峰云合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区上林县人民法院（2018）桂0125民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现己审理终结。 方元焕上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持方元焕的全部诉讼请求;二、由蓝峰云承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在未经释明的情况下，将双方当事人均认为合法有效的《土地合作开发协议》认定为无效合同，违背了当事人的诉讼本意，未能解决双方的纠纷，程序违法。二、一审判决认定事实和适用法律错误，涉案《土地合作开发协议》应合法有效。该协议的内容和履行目的没有违反任何强制性法律、法规的规定，蓝峰云对于合作的集体土地享有合法的使用权、经营权、受法律保护，该土地不涉及转让、买卖和变性，一审判决适用我国《土地管理法》的具体条款作为认定该协议无效明显属于适用法律错误。涉案违章建筑系在蓝峰云合法自有宅基地房屋外扩建、改建的部分，涉及违法系因该部分建筑未能办理审批手续而导致，且该建筑本身仅为合作项目中的一部分，而非合作项目本身，不能以项目所涉部分建筑违法即认为项目合作关系违法。三、方元焕向蓝峰云支付的630000元属于定金的性质不存争议。在一审庭审中，双方均认为该笔款项系双方能够达成合作及《土地合作开发协议》得以生效履行的前提和基础，根据我国《合同法》、《担保法》及相关司法解释中“定金条款”的有关规定，蓝峰云所谓“补偿款”的实质，是为定金转化为合同价款的过程，即蓝峰云受到定金后，定金转化为约定投资款及补偿款的过程。四、根据一审中方元焕提交的证据及一审判决查明的事实，在双方签订《土地合作开发协议》后，方元焕自始积极、善意履行约定义务，而截至目前，蓝峰云始终未能履行办理项目合作所需相关合法审批手续的关键性义务，直接导致了基于项目投资建设的建筑物违法，造成了方元焕的巨大损失，属于根本、严重违约。 蓝峰云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，方元焕的上诉理由没有法律依据。 方元焕向一审法院起诉请求：1.确认蓝峰云的违约行为已造成《土地合作开发协议》无法继续履行，解除该协议；2.蓝峰云双倍返还方元焕定金共计1260000元。 一审法院认定事实：从2008年起，蓝峰云未经上林县人民政府批准，在上林县大丰镇东春村牛屋岭北面，靠近下水源庄村道处，占用集体林地建设龙泊山庄农家乐。2013年年初，方元焕的妻子蒋孟庭与方元焕就合作开发龙泊山庄事宜进行磋商，蒋孟庭于2月7日支付了蓝峰云63万元。2013年3月13日，蓝峰云（甲方）与蒋孟庭（乙方）签订了《土地合作开发协议》，主要约定：甲乙双方合作开发龙泊庄，项目位于溪敢（原地名）蓝峰云承包地；甲方负责提供土地（包括原地上建筑物）和办理一切开发合法手续；乙方负责投资、开发；双方共同参与项目的管理，双方采取利润分成方式合作，合作期限为30年，项目报建审批手续通过之日算起，从2013年3月13日起至2043年3月13日止；鉴于甲方前期在合作开发的土地上做了一定工作，乙方一次性给予甲方合作开发补偿63万元，该费用视为合作开发乙方支付给甲方的定金；乙方约定本项目总投资最高限额为500万元，其中乙方付给甲方的63万元补偿费及新建蓝峰云新家费用列入总投资额内；项目投入运营的第一年为建设期（没有分成），第一年至第五年由乙方独立经营，甲方双方共同商讨山庄发展方向，制定员工工资；本协议签订之日起五日内，甲方将该项目用地及地上的建筑物交付甲乙双方经营使用；甲方保证用于合作开发的土地权属明析，不存在任何纠纷，并负责办理该项目的开发手续。 2014年5月15日，蒋孟庭与方元焕签订了《合伙人出资份额转让协议》，约定蒋孟庭将《土地合作开发协议》中其所占的合伙份额转让给方元焕，方元焕即享有在该涉案项目中相应的权利和义务，方元焕为合伙开发中的实际出资人以及定金的实际支付人。蓝峰云对该转让协议予以认可，并在协议下方签字。 合作期间，方元焕向龙泊庄项目进行投资，建设了餐厅、游泳池等地上建筑与娱乐设施，并开展经营活动。2014年6月11日，上林县国土资源局作出上国土资罚字[2014]18号《行政处罚决定书》，载明：经查，蓝峰云未经批准，于2013年6月非法占用东春村下水源庄集体八角林地（面积：1513.33平方米）作扩大龙泊山庄建设用地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条的规定，决定处罚如下：1.限蓝峰云在2014年6月26日前自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；2.责令退还非法占用的集体土地。该处罚决定作出后，蓝峰云未申请复议，也未提起诉讼。2014年10月14日，上林县国土资源局向该院申请强制执行该处罚决定书。该院于2014年10月16日作出（2014）上行审字第54号行政裁定书，认为蓝峰云建设的农家乐，占地均为集体用地，而非建设用地，不符合土地利用总体规划，也未办理农用地转用审批手续，属于违法行为，上林县国土资源局作出的拆除建筑物、退还集体农用地的处罚决定符合法律规定，但蓝峰云未自觉履行义务，故裁定准予强制执行上国土资罚字[2014]18号《行政处罚决定书》。 2014年11月6日，该院向蓝峰云作出《执行通知书》，通知蓝峰云自行拆除其非法占用的前述集体土地上新建的建筑物和其他设施，并退还该集体土地。11月12日，方元焕向该院提起执行异议,认为该新建的建筑物和其他设施系其投资建设，而非蓝峰云的财产，请求该院中止执行。该院于2014年11月18日作出（2014）上执异字第4号执行裁定书，认为涉案的建筑及设施均系未经合法审批所建，属于违法取得，对方元焕提出的执行异议不予支持，予以驳回。后该院同有关部门拆除了涉案的建筑及设施。2018年11月5日，方元焕认为系蓝峰云违约导致双方的协议无法继续履行，蓝峰云应双倍返还其定金共计126万元，故诉至该院。 一审法院经审理认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据《土地合作开发协议》《合伙人出资份额转让协议》约定，方元焕、蓝峰云双方合作开发龙泊庄，项目位于溪敢（原地名）蓝峰云承包地；蓝峰云负责提供土地（包括原地上建筑物）和办理一切开发合法手续。故方元焕、蓝峰云形成了合伙关系，予以确认。关于蓝峰云是否存在违约行为的问题。从协议约定可知，方元焕、蓝峰云明知用以合作农家乐的土地为集体所有的土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”因此，《土地合作开发协议》违反了法律强制性、禁止性规定，应属无效。虽然方元焕、蓝峰云均同意解除《土地合作开发协议》，但无效的合同自始没有法律约束力，无论蓝峰云是否违约，均不存在解除与否的问题。方元焕请求确认因蓝峰云的违约行为导致《土地合作开发协议》无法继续履行，解除该协议无事实与法律依据，不予支持。 关于蓝峰云是否应当双倍返还方元焕定金共计126万元的问题。《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可知，定金为一方向对方给付定金作为债权的担保，是一种担保方式。根据《土地合作开发协议》约定，蓝峰云不出资，负责提供土地和办理开发的合法手续，方元焕负责投资、开发；鉴于蓝峰云前期在合作土地上做了一定工作，方元焕支付蓝峰云合作开发补偿63万元，该补偿费用视为合作开发方元焕支付给蓝峰云的定金，并列入总投资额内。虽然协议字面上约定该63万元视为方元焕支付给蓝峰云的定金，但双方未约定该63万元具有定金性质，该63万元实为方元焕与蓝峰云合伙的投资款，而非作为蓝峰云能够提供土地和办理开发的合法手续的担保，不属于定金担保。方元焕要求蓝峰云双倍返还方元焕定金共计126万元无事实与法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百一十五条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条、第六十三条，《中华人民共和国担保法》第二条、第八十九条规定，判决：驳回方元焕的诉讼请求。案件受理费16140元，由方元焕负担。 双方当事人在本院二审期间没有提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，关于本案合同效力的问题。一审判决根据《土地合作开发协议》《合伙人出资份额转让协议》中关于方元焕、蓝峰云双方合作开发龙泊庄，项目位于溪敢（原地名）蓝峰云承包地；蓝峰云负责提供土地（包括原地上建筑物）和办理一切开发合法手续约定内容，认定方元焕、蓝峰云形成了合伙关系正确，本院予以确认。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，由此可见农用地办理转用审批手续后可用于非农建设，本案《土地合作开发协议》亦约定本案涉案土地由蓝峰云办理项目报建相关手续，因此《土地合作开发协议》本身并未违反法律强制性法律规定，至于方元焕未办理农用地转用审批手续建设农家乐的违法行为，属于在履行过程中产生的违法行为，一审判决认定《土地合作开发协议》自始无效不当，本院予以纠正，本院认定《土地合作开发协议》合法有效。关于合同应否解除的问题。本案合同约定蓝峰云负有提供土地（包括原地上建筑物）和办理一切开发合法手续的义务，虽然未约定办理的期限，但从2013年双方签订合同起至今仍未完成上述合同义务，已超过合理必要期限，致使合同目的无法实现，已构成违约，方元焕要求解除合同于法有据，本院予以支持。关于应否双倍返还定金的问题。根据《土地合作开发协议》的约定，方元焕支付的63万元虽然在括号中注明视为支付的定金，但该费用并不具备定金性质，属于约定的合作开发补偿费，故方元焕要求双倍返还没有依据，本院不予支持。但由于蓝峰云违约致使合同解除，应向方元焕返还63万元。 综上所述，一审认定事实清楚，但对于合同的效力及后果处理欠妥，本院予以纠正，上诉人方元焕的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2018）桂0125民初1854号民事判决； 二、改判被上诉人蓝峰云向上诉人方元焕返还63万元。 一审案件受理费16140元（上诉人方元焕已预交），由上诉人方元焕负担8070元，被上诉人蓝峰云负担8070元。二审案件受理费16140元（上诉人方元焕已预交），由上诉人方元焕负担8070元，被上诉人蓝峰云负担8070元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄敏俊 审 判 员 覃国雄 审 判 员 邱伟英 二〇二〇年五月八日 法官助理 田应泉 书 记 员 梁 怡