江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0612民初6978号原告（反诉被告）：南通四建集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，董事长。委托诉讼代理人：黄述雄，江苏信阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳妮，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司，住所地南通市通州经济开发区通掘公路东、银河东路北。法定代表人：曾慧，总经理。委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倬，上海市亚太长城律师事务所律师。原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）与被告江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司（以下简称江苏奥邦）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案受理。审理中，江苏奥邦提起反诉，本院依法受理并进行了合并审理。本案先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。南通四建的委托诉讼代理人黄述雄、郭艳妮及江苏奥邦的委托诉讼代理人张顺意、张倬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通四建向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款73608223.15元、总包配合费753769.18元（审理中，原告从该项诉讼请求中撤回部分土建工程款6058708.38元，即双方2018年12月4日奥邦广场土建初审确认单中的1至5项，原告表示该5项由双方后续再行协商和财务处理，如果协商不成或财务结算有分歧，原告将对该6058708.38元土建工程款及其相应的利息、违约金、质量保修金另行起诉。原告将该项请求变更为：判令被告立即支付工程款70746309.21元、总包配合费733769.18元）；2.判令被告先行支付截止2019年8月31日的逾期付款违约金19044819.93元，并以未付款项数额为基数按日万分之五继续计算支付直至付清之日为止的逾期付款违约金（审理中，原告将该项请求变更为：判令被告支付暂算至2019年8月31日的逾期付款违约金19023992.78元，要求以拖欠的工程款70746309.21元作为基数按照每日万分之五的标准计算至被告实际付清工程款之日止）；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包建筑被告开发的南通市通州区银河东路北侧的奥邦城市商业广场项目工程，工程内容包括土建、安装。合同对工程概况、承包范围及方式、工期、质量、价款、结算及支付方式、违约责任等进行了明确约定。2016年12月27日，原、被告双方签订补充协议一份，就竣工日期、工程款的支付、逾期付款的违约责任等进行了补充约定。施工过程中，被告未按约支付工程款。工程竣工验收后，原告按约向被告提供了工程结算资料，被告一直拖延审计，并以未做出最终审计结果为由拖延付款。原告多次催促被告支付工程款，被告一直拖延。被告拖延审计、付款的行为已经构成违约，严重侵害了原告的经济利益。请求法院判如所请。被告江苏奥邦辩称，1.被告认为无论依原、被告签订的建设工程施工合同，还是依照签订的协议书，案涉工程款的支付条件均未成就，原告起诉要求被告给付剩余的工程款，明显缺乏事实和法律依据。其诉讼请求应当依法予以驳回。2.案涉工程竣工结算程序尚未完成，不存在施工合同中逾期审核视为同意的约定条款问题。原告主张案涉工程竣工结算价款为一亿余元，总包配合费753769.18元，明显缺乏事实依据，该项请求不能成立。3.原告提起本案的诉讼有违诚实信用原则，对于原告的不诚信诉讼的行为法庭应予以规制。反诉原告江苏奥邦向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即履行向反诉原告提交《建筑工程资料管理规程》所必须收集整理的奥邦城市商业广场工程的“（地下加固用）焊接材料复试报告”、“地下室加固用浸渍胶的耐湿热老化性能的检测报告”、“耐介质侵蚀能力鉴定”、“结构胶的抗疲劳能力检验”的检测报告及“结构胶可安全工作50年”的质量保证书等工程资料；2.判令反诉被告自2017年7月31日起，至其实际提交第一项诉讼请求项下的工程资料之日止，按照每日5000元的标准，向反诉原告支付迟延提交工程资料的违约金（截止2019年12月12日，共765天，违约金暂计3825000元，并要求继续计算至反诉被告实际提交第一项反诉请求项下的工程资料之日止）；3.本案反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2013年9月26日，反诉原告作为发包人，与作为承包人的反诉被告签订《建设工程施工合同》，由反诉被告承包反诉原告开发的奥邦城市商业广场工程。合同第九条约定：“工程竣工后一个月内提供两套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则承包人每推迟一天向发包人支付违约金五千元”。2016年12月27日，双方又签订补充协议一份，约定反诉被告应于2016年12月30日前完成自建部分（含甲方发包部分）工程资料的收集整理工作。2017年6月30日，案涉工程通过竣工验收备案。反诉被告不但逾期提交大量工程资料，对于依《建筑工程资料管理规程》所必须收集整理的奥邦城市商业广场工程的“（地下加固用）焊接材料复试报告”、“地下室加固用浸渍胶的耐湿热老化性能的检测报告”、“耐介质侵蚀能力鉴定”、“结构胶的抗疲劳能力检验”的检测报告及“结构胶可安全工作50年”的质量保证书等的工程资料至今尚未提交给反诉原告。反诉被告已构成违约，理应承担包括继续履行工程资料交付义务、支付违约金等在内的违约责任。特提起反诉，请求判处。反诉被告南通四建辩称，一、根据江苏省关于建筑材料方面的规定，所有建设工程施工材料的检测都必须由建设单位向有资质的检测机构委托检测，检测机构完成材料检测后按规定将检测报告提交给委托单位。因此，反诉原告要求反诉被告提交相关检测报告没有事实和法律依据。二、反诉被告没有向反诉原告交付“（地下加固用）焊接材料复试报告”、“地下室加固用浸渍胶的耐湿热老化性能的检测报告”、“耐介质侵蚀能力鉴定”、“结构胶的抗疲劳能力检验”的检测报告及“结构胶可安全工作50年”的质量保证书的法律义务和现实可能性，双方签订的合同并未约定反诉被告应当向反诉原告交付该资料，也未约定相关违约责任，故反诉原告要求反诉被告支付违约金的请求缺乏事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举证质证。依据证据，本院经审理认定事实如下：2013年9月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包建筑被告开发的南通市通州区银河东路北侧的奥邦城市商业广场项目工程，工程内容包括土建、安装，合同价款1.2亿（暂定），合同5.5条，工程款（进度款）支付，竣工验收合格后付至总价的80%，发包人在收到承包方齐全的结算资料后三个月内审计完成，审计结束一年内付至审定价95%。工程结算完成满两年付清结算总价，预留结算总价的5%作为保修金，保修期满退还（无息）。合同9.1条，工程竣工后一个月内提供二套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则承包人按每推迟一天向发包人支付违约金五千元。合同9.3条，工程验收合格，承包人向发包人提供完整有效的档案资料后，承包人方可提交《工程结算书》，提供完整的竣工结算资料，发包人收到结算资料后30天内初审完毕，送社会审计机构复审后60天内审核完毕；在约定的时间内未完成审计的，按乙方送审价作为工程结算价，并按合同约定向承包人支付工程结算价款。合同还约定，中标人可向招标人收取分包工程配合管理费，分包工程配合管理费由总包施工单位包干使用，结算时不作任何调整，并约定了具体的配合费收取标准。双方在工程质量保修书中约定，双方确认的最终工程款总额的5%作为工程质量保修金，保修金在竣工验收合格之日起每满一年后的七天内付1%，五年付清。双方在补充条款第（13）约定，承包人取得每笔工程款必须提供管辖范围内工程建安正式发票，并附合同复印件、工程款支付证书，无正式工程建安发票，发包人有权拒付工程款。2016年12月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书，约定：一、乙方应于2016年12月30日前完成自建部分（含甲方分包部分）工程资料的收集整理工作，于高层屋顶幕墙施工完成后7日内达到乙方分包部分综合验收条件。乙方应全力配合完成工程综合验收的所有盖章等手续，乙方应于甲方要求配合之日起48小时内完成上述手续。双方同意原合同竣工日期调整为双方努力的实际竣工日。二、在乙方履行上述义务后，甲方同意于2017年1月25日前支付工程款2500万元，于2017年5月31日前支付1500万元，于2018年春节前支付到上述工程经甲方委托的审计价的75%，于2019年春节前付到经甲方委托的审计价的97%，其余3%按照原合同约定付款。三、本协议签订后甲乙双方互不追究本协议签订前双方的违约责任，即：乙方应当赔偿给甲方因工程加固所致的工期、质量等所有损失（加固工程是合格的），甲方应当赔偿给乙方竣工后与原合同支付节点相比延期支付工程款的利息损失，两者金额相等抵偿，互不支付。四、若甲方按本协议逾期付款超过一个月的，则甲方按本协议约定的拖欠金额的日万分之五向乙方支付违约金。五、其余按原合同执行。本协议作为总包合同的补充协议，并与总承包合同具有等同效力。案涉工程于2017年6月20日通过单位（子单位）工程质量竣工验收，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方在单位（子单位）工程质量竣工验收记录上签字盖章确认。2017年6月30日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等五方在工程竣工验收证明书上盖章确认，该证明书载明开竣工日期为2014年3月18日至2017年6月30日，验收意见中载明：该工程按图施工，已完成施工任务，符合设计和规范要求；技术资料齐全、有效；同意交付使用；工程回访保修按合同及国家有关规定执行。2017年11月2日，原告将结算资料交付被告，双方签署“签收备忘”，其中第4点为：因贵司结算送较晚，春节前安排不出时间审计，故春节后方可审计，总包合同约定的审计时间顺延，年底可参照奥邦公司内部审计双方协商付款。原告向被告提交的结算送审价为土建部分151113498.4元，安装部分12624391.85元。2018年12月4日，被告完成土建初审，原、被告双方签署“奥邦广场土建初审确认单”，载明：1.短墙肢采用砼结构未计入，待双方协商；2.文明工地考评费和奖励费未计入，待双方协商；3.垂直运输费的工期因对合同的理解不一，待双方协商；4.待签证部分的造价3011997.68元，因未签字，需待协商；5.认质认价材采保费在财务中结算；6.土建部分送审价为151113498.4元，初审价除以上五条待定外，审定为138127268.17元。业主初审人冯晓东签注“1.按合同约定业主初审后送事务所复审，以复审结果为准；2.存在异议的部分以终审结果为准”。2017年12月25日，被告委托江苏钟山工程项目管理有限公司（以下简称钟山公司）进行结算审核。直至本案原告起诉之日，钟山公司仍未能出具复审结论。本案原告提起诉讼后，钟山公司于2019年9月25日向被告出具复审报告，复审审核结论为：施工单位本工程第一次送审总价为163737890.28元，第二次送审价为138127268.17元，初步核对复审审核结果为117800007.00元（安装工程按第一次送审材料为依据审核计入），核减额32951653.02元，其中由于施工单位报审资料不齐备不完善，暂按施工单已报审材料计入复审结果。说明7，最终的审定价待三方核对确认无误后，以出具的审计报告为准。另查明，到目前为止，被告实际支付原告工程款的金额为78497834.20元，分别为：2014年10月17日400万元、10月22日300万元、10月31日300万元、11月12日400万元、11月17日100万元，2015年2月9日500万元、2月10日200万元，2016年2月3日400万元、6月15日40万元、7月30日200万元，2017年1月6日597834.20元、1月20日1740万元、8月17日300万元，2018年2月9日800万元、2月14日110万元、10月22日1000万元、2019年1月31日200万元、2月2日800万元。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及协议书，不违反法律规定，应为有效。双方均应按合同及协议的约定全面履行各自的义务。原告已按约定履行了施工义务，工程经验收合格，故被告应按约定按期支付原告工程款。原、被告双方为工程款的结算产生争议，双方一直未能达成一致。一、关于案涉工程价款未能及时审核结算的原因和责任。原告认为是被告故意拖延，被告认为是原告提供资料不全导致的。被告提供钟山公司出具的安装工程问题汇总（第一次现场勘察）、土建工程审核疑问汇总（原告公司的苏玉于2019年4月29日签收），在土建审核疑问汇总中，要求施工单位提供施工合同、图纸会审、工程变更单、工程联系单、工程签证单等所有资料的原件。被告申请钟山公司的赵某,4出庭作证，赵某,4陈述：“一直向双方要材料，但双方没有补充，所以没有办法审计，2019年4月29日现场勘察时施工方苏玉参加的。2019年7月30日，在奥邦广场苏玉向其提供了基坑维护的材料，其要求苏玉在提供的材料上签字，苏玉拒绝，其进行了录音”。苏玉陈述（当时为原告的委托诉讼代理人）：“2019年4月29日的两份材料不是证人给的，而是李爱明喊我去，有个资料给我带回去，我也不知道具体内容，其让我签字回去再看。2019年7月30日的材料，是两方老板就初审问题探讨，被告方说材料遗失了，我公司老板让我复印一份给被告，被告公司林老板让我把复印件给证人，证人让我签字，我说这份材料不是没有给过被告，材料我们可以提供，如果你们不需要我拿走”。对此，本院认为，双方合同约定发包人收到结算资料后30天内初审完毕，送社会审计机构复审后60天内审核完毕。原告于2017年11月2日向被告提交了结算资料，双方在签署的“签收备忘”中明确约定，因原告结算送审较晚，春节前安排不出时间审计，春节后方可审计，总包合同约定的审计时间顺延。根据合同及该“签收备忘”，被告应当在2018年3月24日前完成初审（2018年春节假期至2月21日结束），然被告直至2018年12月4日才完成土建初审（且对安装工程一直未进行初审）。被告2017年12月25日委托钟山公司进行复审，根据证人赵某,4的陈述及提供的材料，钟山公司2019年4月29日才进行现场勘察，还在收集资料。显然被告及复审机构在故意拖延审核。此外证人作为复审机构的工作人员与被告有一定的利害关系，其证言可信度低，其提供的土建审核疑问汇总中要求施工单位提供施工合同、图纸会审、工程变更单、工程联系单、工程签证单等所有资料的原件，这些资料被告方应当持有，钟山公司也不应当拖到2019年4月29日才要求施工方提供。故导致案涉工程未能及时审核结算的原因和责任明显在被告。二、关于案涉工程款的支付条件是否成就及工程价款的认定。根据双方合同约定，由于被告未在约定的时间内完成审计，应按原告方送审价作为工程结算价，并按合同约定向原告支付工程结算价款。原告主张土建部分以初审价138127268.17元、安装部分以报审价12624391.85元为工程结算价款，本院予以采纳。原告主张的总包配合费733769.18元，系根据施工合同约定的配合费收取标准计算得来（原告起初主张总包配合费为753769.18元，后扣除了已经直接收取的20000元）。被告认为，双方在施工合同中就被告直接发包的分包工程，约定了相应的总包配合费及其标准，但由于原告违约未参与分包合同的签订和分包工程管理，致使部分分包商未交纳分包管理费。被告主张原告直接收取了3笔分包配合费，但被告举证的三笔款项中有两笔2000元是收取的保证金，而不是配合费，原告认可另一笔20000元是收取的分包配合费。对此，本院认为，没有总包单位的调度及配合，分包单位是难以完成施工的，故被告此项抗辩理由不能成立。故对原告主张总包配合费733769.18元，予以认定。案涉工程的竣工验收日期应以五方主体在工程竣工验收证明书上盖章确认的日期即2017年6月30日为准，且该证明书上亦载明竣工日期为2017年6月30日。双方签订的协议书第二条约定“2019年春节前付到上述工程经甲方委托审计价的97%，其余3%款项按原合同约定付款”，该约定对原合同约定的质量保修金从5%变更为3%。鉴于工程竣工验收合格之日为2017年6月30日，工程质量保修书中约定，保修金在竣工验收合格之日起每满一年后的七天内付1%，因此，被告应当在2018年7月7日前支付1%的保修金，2019年7月7日前支付1%的保修金，2020年7月7日前支付1%的保修金，目前仅2020年7月7日前应支付的1%未到期，故本案中被告应支付原告的到期工程款为（138127268.17+12624391.85）×99%=149244143.41元。扣除被告已支付的78497834.20元，被告还应支付原告到期工程款70746309.21元（另保修金1507516.60元，待到期后另行处理）。被告主张原告未开具正式发票，依合同约定，付款条件不成就，被告有权拒付工程款。对此，本院认为，由于双方为工程结算产生争议，就工程最终价款未能达成一致，原告难以确定开票金额。建设工程施工合同中，施工人的主要义务是进行施工，发包人的主要义务是支付工程款，施工人开具发票仅为合同的附随义务。因此，双方合同中虽有“承包人未提供工程建安正式发票，发包人有权拒付工程款”的约定，但不足以对抗施工人请求工程价款的主张。因此，对被告该项抗辩主张，不予采纳。三、关于原告主张的逾期付款违约金。2016年12月27日《协议书》第二条约定：“在乙方履行上述义务后，甲方同意于2017年1月25日前支付工程款2500万元，于2017年5月31日前支付1500万元，于2018年春节前支付到上述工程经甲方委托的审计价的75%，于2019年春节前付到经甲方委托的审计价的97%，其余3%按照原合同约定付款”。该条中的2017年1月25日、2017年5月31日的时间节点及付款金额是明确的，但由于原告送审时间推迟（推迟了94天）及被告初审时间的拖延（拖延了255天），对该条中的2018年春节前的付款时间节点应作相应的调整。2018年春节前的付款节点应调至2018年5月20日，2019年春节前的付款时间节点仍为2019年2月4日。根据初审确认单及合同约定，复审应于2019年2月2日前完成，该期间被告未完成复审，应按原告送审价（土建为经初审后的价格，不包括原告要求另行协商处理的土建初审确认单中的1至5项在内）150751660.02（138127268.17+12624391.85）元结算支付工程款。故被告应于2018年5月20日前付至113063745.01（150751660.02×75%）元，于2019年2月4日前支付到146229110.21（150751660.02×97%）元（另应支付已到期的保修金1507516.60元）。被告未能按上述期间足额支付原告工程款，被告构成违约，原告主张以合同约定的日万分之五支付逾期付款违约金，应予支持。对逾期付款违约金分段计算如下：一、被告应于2017年1月25日前支付工程款2500万元，被告仅于2017年1月6日支付597834.20元、1月20日支付1740万元，欠付7002165.80元，应自2017年2月26日起算，计算至2017年5月31日（约定的下次付款日），计95天，违约金为332602.87（7002165.80×95×0.05%）元；二、被告应于2017年5月31日前支付工程款1500万元，被告未能支付，故自2017年6月1日起按拖欠金额22002165.80(7002165.80+15000000)元，计算至2017年8月17日，计78天，违约金为858084.47（22002165.80×78×0.05%）元；三、2017年8月17日被告支付300万元，自2017年8月18日起按拖欠金额19002165.80元计算至2018年2月9日，计176天，违约金为1672190.59（19002165.80×176×0.05%）元；四、2018年2月9日被告支付800万元，自2018年2月10日起按拖欠金额11002165.80元计算至2018年2月14日，计5天，违约金为27505.41（11002165.80×5×0.05%）元；五、2018年2月14日被告支付110万元，自2018年2月15日起按拖欠金额9902165.80元计算至2018年5月20日，计95天，违约金为470352.87（9902165.80×95×0.05%）元；六、2018年5月20日前，被告应付113063745.01元，实付58497834.20元，欠付54565910.81元，自2018年5月21日起按拖欠金额54565910.81元计算至2018年7月7日，计48天，违约金为1309581.86（54565910.81×48×0.05%）元；七、2018年7月7日被告应付保修金1507516.60元，被告未付，自2018年7月8日起按拖欠金额56073427.41（54565910.81+1507516.60）元计算至2018年10月22日，计107天，违约金为2999928.37（56073427.41×107×0.05%）元；八、2018年10月22日被告支付10000000元，自2018年10月23日起按拖欠金额46073427.41元计算至2019年1月31日，计101天，违约金为2326708.08（46073427.41×101×0.05%）元；九、2019年1月31日被告支付2000000元，自2019年2月1日起按拖欠金额44073427.41元计算至2019年2月2日，计2天，违约金为44073.42（44073427.41×2×0.05%）元；十、2019年2月2日被告支付8000000元，自2019年2月3日起按拖欠金额36073427.41元计算至2019年2月4日，计2天，违约金为36073.42（36073427.41×2×0.05%）元；十一、至2019年2月4日被告应付至147736626.81（146229110.21+1507516.6）元，已付78497834.20元，欠付69238792.61元，自2019年2月5日起按拖欠金额69238792.61元计算至2019年7月7日，计153天，违约金为5296767.63（69238792.61×153×0.05%）元；十二、2019年7月7日被告应付保修金1507516.60元，自2019年7月8日起按拖欠金额元计算至2019年8月31日，计55天，违约金为1945523.50（70746309.21×55×0.05%）元。以上合计违约金为17319392.49元。自2019年9月1日起至被告实际履行之日止的违约金，以70746309.21元为基数，按每天0.05%计算。四、反诉原告要求反诉被告交付“（地下加固用）焊接材料复试报告”、“地下室加固用浸渍胶的耐湿热老化性能的检测报告”、“耐介质侵蚀能力鉴定”、“结构胶的抗疲劳能力检验”的检测报告及“结构胶可安全工作50年”的质量保证书等五份工程资料均系加固工程资料，在加固工程分部工程质量验收记录（建设单位、施工单位、分包单位均于2015年11月4日签字盖章确认）中，明确载明质量控制资料齐全完整，安全和功能检验（检测）报告合格、完整。在2017年6月30日五方主体签字盖章确认的工程竣工验收证明书上，亦明确载明技术资料齐全、有效。案涉工程房屋也于2017年7月8日进行了房屋所有权首次登记。案涉工程资料已经被城建档案馆收取归档，也足以说明案涉工程资料齐备且已归档，审理中原告也从城建档案馆调取到浸渍胶的检测报告，反诉原告还要求反诉被告交付该报告，该请求显然不能成立。故本院对反诉原告要求交付上述五份工程资料的请求不予支持。同理，对反诉原告要求反诉被告自2017年7月31日起，至其实际提交第一项诉讼请求项下的工程资料之日止支付迟延提交上述五项工程资料违约金的请求亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告南通四建集团有限公司工程款70746309.21元、总包配合费733769.18元；二、被告江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告南通四建集团有限公司逾期付款违约金（计算至2019年8月31日的逾期付款违约金为17319392.49元，自2019年9月1日起至被告实际履行之日止的违约金，以70746309.21元为基数，按每天0.05%计算）；三、驳回原告南通四建集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费494320元，财产保全费5000元，合计499320元，由原告南通四建集团有限公司负担9405元，由被告江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担489915元；反诉案件受理费21200元，由反诉原告江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费515520元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  王志建人民陪审员  汤日斌人民陪审员  刘小三二〇二〇年五月十三日书 记 员  陈 程