广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终195号上诉人（原审被告）：湛江市佳烨置业有限公司。住所地：湛江开发区人民大道中****。法定代表人：李日荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周婷，广东鸿峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞军育，广东鸿峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴兆和，男，1974年4月13日出生，汉族，公民身份号码460************918，住广东省湛江市赤坎区*******号******。委托诉讼代理人：陈宣谋，广东朝胜律师事务所律师。上诉人湛江市佳烨置业有限公司（以下简称“佳烨公司”）因与被上诉人吴兆和商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳烨公司的委托诉讼代理人周婷，被上诉人吴兆和的委托诉讼代理人陈宣谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳烨公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回吴兆和的诉讼请求；二、判决吴兆和承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、佳烨公司一审时已提交了龙潮村村民干扰施工的证据，足以证明龙潮村村民干扰施工的行为是佳烨公司延期交房的根本原因。根据合同第十一条第二款的约定，佳烨公司不应承担逾期交房违约责任。故一审认定佳烨公司承担逾期交房责任缺乏事实依据。二、即使佳烨公司应承担逾期交房违约责任，一审计算违约金的方法也缺乏法律依据，应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。衡量违约金是否过高以及是否应当调整，应以实际损失作为判断基础。本案中，吴兆和并没有提交证据证明其因佳烨公司的逾期交房致使其遭受了损失。反而由于最近几年湛江房价的飙升，诉争房屋一直处于增值状态。因此，请二审法院对违约金计算方法予以调整，改判支持佳烨公司的上诉请求。被上诉人吴兆和答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回佳烨公司的上诉，维持一审判决。吴兆和向一审法院起诉请求：一、佳烨公司向吴兆和支付逾期交房违约金33128.97元（以已付房款838708元为基数，按日万分之五计算，自2018年6月8日计至2018年8月26日止）；二、本案的诉讼费由佳烨公司承担。一审法院审理查明：2017年2月14日，吴兆和与佳烨公司签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：Y2017002680，合同第二章第一、二、三条以及第三章第六、七条约定由吴兆和购买佳烨公司出售的位于湛江市经济技术开发区***********************，建筑面积114.03平方米，总房款838708元。该商品房已由湛江经济技术开发区房产管理局批准预售，预售许可证为湛房预许第0220170003号。吴兆和在2017年2月14日前支付首期房款价338708元，占全部房价款的40%。余款500000元以申请银行贷款按揭方式支付。第四章第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2018年3月31日前向买受人交付该商品房。（二）……但遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期，并不作赔偿：1.遭遇不可抗力；2.国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误；3.因买受人原因：如买受人未付清房款或其他约定费用、未按出卖人书面通知提交证件资料以及因买受人其他原因造成的一切延误等。均由买受人全部承担因自身原因而导致延期交付的一切法律责任；4.如因买受人原因未能在通知书约定的时间和地点办理商品房交接手续，或买受人无合法理由拒绝交接商品房符合本合同约定的交付条件，出卖人已按照买卖合同约定交付了商品房，且视为买受人验房合格。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照十二条处理。该章第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：2.(1）逾期在60日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五的违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付房款（含已付贷款部分），同时，出卖人按照买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，最高不超过买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%。2017年12月16日，吴兆和（乙方）与佳烨公司（甲方）签订《补充协议书》，约定将交房时间变更为2018年6月8日。佳烨公司在2017年2月14日开出吴兆和支付338708元的首期购房款发票，在2017年8月4日开出吴兆和支付500000元的余款房价款发票。2018年8月22日，佳烨公司通过邮政特快专递按合同上吴兆和的通讯地址向吴兆和邮寄《收楼通知书》，通知吴兆和于2018年8月23日至2018年8月26日收楼。2018年8月26日，双方办理交房手续。再查明：佳烨公司为从事房地产开发经营、物业管理、商铺出租、室内外装修装饰工程等项目的有限责任公司。2018年7月5日，佳烨公司开发的位于湛江开发区人民大道中71号城市高地花园7栋竣工验收合格，于2018年7月31日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。又查明：由于湛江城市高地花园北面3米历史争议小路问题，湛江经济技术开发区泉庄街道办龙潮村民以拉横幅、静坐的方式干扰佳烨公司施工。佳烨公司分别于2017年3月1日至2017年3月27日、2017年4月1日至2017年4月23日、2017年5月10日至2017年5月26日、2017年6月5日至2017年6月23日、2017年8月7日至2017年8月19日、2017年10月10日至2017年11月9日、2017年12月2日至2017年12月26日、2018年1月8日至2018年1月20日发出工程暂停令，通知承包单位在施工现场东南方向（北门）暂停施工。2017年12月14日，佳烨公司员工陆晓聪就佳烨公司开发建设的城市高地花园商住小区是开发区人民大道的沿线“三旧”改造项目，龙潮村村民对佳烨公司施工范围未超越用地红线不予采信，每天有大量村民堵塞佳烨公司施工通道，破坏佳烨公司正常生产秩序的问题向湛江经济技术开发区国土资源局信访。2018年1月15号，湛江经济技术开发区国土资源局作出处理意见书答复，确认佳烨公司合理合法使用其施工用地。此外，根据湛江市住房和城乡建设局公布的《湛江市市区2018年房屋租赁市场指导性租金》的通知文件规定，房屋租赁市场指导性租金，是政府宏观调控和管理房屋租赁市场、维护租赁双方合法利益、处理房屋租赁价格纠纷、指导租赁双方合理约定价格的参考依据，人民大道中房屋地段分等级为一等三级,住宅框架结构租金为18-20元/平方米。一审法院审理认为，本案属于商品房预售合同纠纷。佳烨公司为房地产开发经营的企业，其在取得《商品房预售许可证》后与吴兆和签订的《商品房买卖合同》和《补充协议书》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，依法应予保护。关于佳烨公司是否存在免责延期交房的情形。佳烨公司辩称其因龙潮村村民在施工期间干扰工程正常作业长达160多天属于双方合同中约定的第十一条不可抗力以及非出卖人责任造成的延误并可全部免除责任的情形。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，所谓不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。它是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象，如洪水、山崩、、地震战争、国家征用等。构成不可抗力必须同时具备的条件是该事件是订立合同后发生的；该事件是订立合同时双方不能预见的。这里的不能预见是以一般人的预见能力而不是以当事人的预见能力为标准的；该事件不是由于任何一方的过错造成的；该事件的发生是不可避免的、不能克服的。只有经过当事人的最大努力仍不能克服的客观情况才能构成不可抗力。龙潮村民因佳烨公司项目用地北面3米历史的争议小路问题与佳烨公司发生纠纷，干扰施工现场致使佳烨公司施工受影响，这是一般正常的人可以预见到的，在许多情况下，通过当事人的努力也是可以避免和克服的。因此，该纠纷不具备不可抗力的条件，也不符合不可抗力的特征，不属于双方当事人在《商品房买卖合同》中第四章第十一条约定不可抗力事项。同时，因双方签订的《商品房买卖合同》中第四章第十一条的非出卖人责任造成的延误仅包括“国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误”，在上述情形下，佳烨公司可以免责，并未明确约定因第三人侵权造成的延误，佳烨公司亦可以免责。故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法律规定或者按照约定解决”的规定，在佳烨公司未按合同约定的期限向吴兆和交付涉案房屋的情况下，不论佳烨公司逾期交房是不是龙潮村村民干扰施工造成的，佳烨公司都应当向吴兆和承担逾期交房的违约责任。佳烨公司关于其不应承担逾期交房违约责任的理由不能成立，不予采纳。关于本案延期交房的违约金是否过高，应否调整及计算问题。吴兆和、佳烨公司双方在《商品房买卖合同》中第十二条约定了买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，最高不超过买受人已付房款（含已付贷款部分）的10%。佳烨公司主张约定的违约金过高请求调整，提供的证据为《湛江市市区2018年房屋租赁市场指导性租金》。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，如果合同中对逾期交房违约金未作约定，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，本案合同已明确约定了逾期交房的违约金标准为出卖人按日计算向买受人支付买受人已付房款（含已付贷款部分）万分之五违约金，即使对过高的违约金进行调整，也要综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，不能仅以租金损失作为计算基准，因此，对于佳烨公司关于调整逾期交房的违约金标准的辩解意见，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，佳烨公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给吴兆和。佳烨公司于2018年8月22日通知吴兆和于2018年8月23日至8月26日期间办理收楼手续，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，佳烨公司逾期交房期限从2018年6月9日计至2018年8月22日共75天，吴兆和请求佳烨公司按已付房款日万分之五计付逾期79天的交房违约金，合法部分，依法予以支持，违约金为31451.55元（838708元×万分之5/天×75天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：湛江市佳烨置业有限公司在判决生效之日起10日内支付逾期交房违约金31451.55元给吴兆和。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费628.22元，减半收取计314.11元，由湛江市佳烨置业有限公司负担。二审期间，佳烨公司与吴兆和均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决关于“2017年12月14日，佳烨公司员工陆晓聪就佳烨公司开发建设的城市高地花园商住小区是开发区人民大道的沿线‘三旧’改造项目，龙潮村村民对佳烨公司施工范围未超越用地红线不予采信，每天有大量村民堵塞佳烨公司施工通道，破坏佳烨公司正常生产秩序的问题向湛江经济技术开发区国土资源局信访。2018年1月15号，湛江经济技术开发区国土资源局作出处理意见书答复，确认佳烨公司合理合法使用其施工用地”的事实认定有误，根据一审已质证的证据，本院纠正认定为：2017年12月14日，佳烨公司员工陆晓聪就开发区人民大道沿线“三旧”改造项目即佳烨公司开发建设的城市高地花园商住小区的施工受阻问题，向湛江经济技术开发区国土资源局进行信访，认为佳烨公司的施工范围未超越用地红线，但龙潮村村民不予认可，每天有大量村民堵塞佳烨公司的施工通道，破坏佳烨公司正常生产秩序，请求政府相关部门做好群众工作。2018年1月15号，湛江经济技术开发区国土资源局答复陆晓聪认为城市高地花园用地合理合法。一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人佳烨公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人佳烨公司的上诉请求和理由，及被上诉人吴兆和的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、佳烨公司应否承担逾期交房的违约责任。佳烨公司上诉主张其在开发建设涉案商品房过程中，龙潮村村民无故干扰施工导致工期迟延，以致其未能在合同约定的期限内交房，根据涉案《商品房买卖合同》第十一条的约定，其不应承担逾期交房的违约责任。因涉案《商品房买卖合同》第十一条只是约定存在“国家政策重大变化影响工程进度，或有关主管部门不能及时办理技术审批、工程验收和备案换证等原因及其他非出卖人责任造成的延误”的情形下，佳烨公司可以免责，但并未明确约定因第三人侵权造成的延误，佳烨公司亦可以免责。故根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依法法律规定或者按照约定解决”的规定，在佳烨公司未按合同约定的期限向吴兆和交付涉案房屋的情况下，不论佳烨公司逾期交房是不是龙潮村村民干扰施工造成的，佳烨公司都应当向吴兆和承担逾期交房的违约责任。佳烨公司关于其不应承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、佳烨公司与吴兆和约定的违约金是否过高，应否调整。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。虽然根据本案的证据未能确定吴兆和具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价、违约金的计算标准、违约时长等事实，按照合同约定，逾期交房违约金每日按已付房款万分之五计算，违约金总额为31451.55元。相较于吴兆和已付购房款838708元及其实际损失和逾期利益，按合同约定计算的违约金并未过分高于造成的损失。故佳烨公司上诉主张调低逾期交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。综上所述，佳烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费586.29元，由上诉人湛江市佳烨置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇二〇年五月二十五日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。