广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1978号上诉人（原审原告）：黄洪波，男，汉族，1975年8月10日出生，住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人：欧阳平，湖南泽宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雄旦宁，湖南泽宇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广东明杰环保科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：伍艳红。委托诉讼代理人：张涛，广东国慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东赢家汽车拆解有限公司，住所地广东省佛山市南海区丹灶镇。法定代表人：曾晓艳。委托诉讼代理人：张涛，广东国慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：十堰市慎远报废汽车回收拆解有限公司，住所地湖北省十堰市张湾区。法定代表人：柯仲明。上诉人黄洪波与上诉人广东明杰环保科技有限公司（以下简称明杰公司）、上诉人广东赢家汽车拆解有限公司（以下简称赢家公司）、被上诉人十堰市慎远报废汽车回收拆解有限公司（以下简称慎远公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、广东赢家汽车拆解有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年2月1日至8月12日的工资8753.4元予黄洪波；二、广东赢家汽车拆解有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金43491.92元予黄洪波；三、广东明杰环保科技有限公司、十堰市慎远报废汽车回收拆解有限公司对上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回黄洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”黄洪波不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判明杰公司、赢家公司、慎远公司向黄洪波支付经济补偿金9.36万元(计算方式：0.52万元/月×9个月×2=9.36万元)；2.依法改判明杰公司、赢家公司、慎远公司向黄洪波支付加班工资22227.2元（2017年6月22日至2018年2月12日每周加班一天以及国庆节、元旦节的法定节假日和年休假）。事实与理由：原审法院认定事实错误。一、对黄洪波在赢家公司工作的年限计算错误。一审的庭审以及一审判决书对于双方没有争议的事项中均明确了黄洪波于2009年10月22日入职赢家公司，同时在一审法院查明并认定的内容中：“确认黄洪波与赢家公司的劳动关系于2018年8月12日解除。”因此黄洪波的工作期间是从2009年10月22日起至2018年8月12日止，共计8年10个月的时间。但是一审法院在认定经济补偿金问题时，却只认定黄洪波在赢家公司工作年限满七年半不满八年，存在明显的计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应当认定赢家公司向黄洪波支付9个月的经济补偿金，而不是8个月的经济补偿金。二、赢家公司无法提供相应解除劳动关系的证据，认定双方协商一致解除劳动关系是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负责举证责任。”但在一审庭审中，明杰公司、赢家公司、慎远公司均未向一审法院提交任何能够证明黄洪波与赢家公司解除劳动关系的证明材料，根据民事诉讼举证规则的相关规定明杰公司、赢家公司、慎远公司应当承担举证不利的法律责任。黄洪波根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，主张双倍经济补偿金完全合情合理合法，而一审法院却在明杰公司、赢家公司、慎远公司未能提交与黄洪波合法解除劳动关系证据的情况下，认定赢家公司与黄洪波协商一致解除劳动关系是错误的。三、赢家公司存有加班工资的相关证据，应当由赢家公司对加班工资事项进行举证。首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条之规定，赢家公司对黄洪波的工资支付台账应当至少保存两年，而且在劳动仲裁和一审庭审中赢家公司的代理人也多次反复强调了赢家公司对黄洪波的工资支付台账确实是有保存两年的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现在赢家公司的代理人已经自认了公司保存了工资支付台账，而相应的支付台账明细能充分反映黄洪波所领取的工资中是否包含了相应加班费的问题，因相关事实证据由赢家公司掌握，所以应当由赢家公司提交相关的证据材料来予以证明。其次，黄洪波作为赢家公司的老员工，根据相关法律规定依法享有相应的年休假，年休假的相关申请和批复也应当由赢家公司进行保存，如果黄洪波已经休了相应的年休假，赢家公司应当提供黄洪波已经休了年休假的依据予以证明。同时黄洪波每月工作的时长，赢家公司作为用人单位应当予以登记考勤或者进行打卡的，赢家公司也保存了相关的考勤或者打卡的材料。但无论是劳动仲裁还是一审庭审，赢家公司均未提交相应的证明材料。一审法院在了解相关情况后也并未要求明杰公司、赢家公司、慎远公司提交相关证据的情况下，而是直接认定应当由黄洪波承担相应的举证责任，以及赢家公司所支付的金额已经足以支付相应加班工资。该认定无任何相关证据能够查实证明，其认定事实存在错误。综上所述，一审法院在认定事实存在错误的情况下，作出了一审判决，没有完全保障黄洪波的合法权益。为维护黄洪波的合法权益特向贵院提起上诉，请求法院在查明相关事实情况后，依法维护黄洪波的合法权益。针对黄洪波的上诉，明杰公司、赢家公司共同答辩称：一、黄洪波关于工作年限计算错误的上诉主张不成立。明杰公司于2010年12月31日成立，赢家公司于2010年11月30日成立，原审法院从2010年11月开始计算黄洪波工作年限正确，黄洪波上诉认为其2009年10月22日入职赢家公司并认为其工作期间是从2008年10月开始计算没有事实依据。由于明杰公司、赢家公司于2010年11月、12月成立，则黄洪波不可能从2009年10月已经开始在赢家公司工作。二、黄洪波关于双倍经济补偿金的上诉主张不成立。黄洪波从2018年1月开始自动离职，并将慎远公司所有的鄂1*Y**号汽车私自开回其湖南老家，且其自行收取的业务费20540元也未归还给慎远公司。此后，黄洪波再未回慎远公司或明杰公司、赢家公司工作。为此，慎远公司还专门就该车辆返还提起诉讼。且自始至终，均不存在慎远公司或明杰公司、赢家公司违法解除与黄洪波的劳动合同关系，故黄洪波上诉主张双倍经济补偿金不成立。三、黄洪波关于明杰公司、赢家公司应当对加班工资承担举证责任的上诉主张不成立。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”黄洪波主张两年前的绩效工资，但其没有对具体工作时间、工资支付情况等提供充分的证据证实，故原审法院未支持其主张的两年前绩效工资完全正确。黄洪波认为明杰公司、赢家公司应当对加班工资承担举证责任，不仅不符合《广东省工资支付条例》的规定，也不符合《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》上述规定，其主张不成立，应予驳回。综上，请求驳回黄洪波的上诉请求。针对黄洪波的上诉，被上诉人慎远公司未发表答辩意见。明杰公司、赢家公司亦不服原审判决，共同向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回黄洪波的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄洪波承担。事实与理由：一、一审法院认定黄洪波的月平均工资数额错误。首先，黄洪波每月工资均是由慎远公司以对公银行转账方式发放，黄洪波提供的银行流水记录也可证实。明杰公司、赢家公司在一审中提交了黄洪波2017年5月至2017年12月期间的工资表，而且黄洪波实际工作的慎远公司在本案仲裁庭审中对该工资表也是确认的，一审法院认定明杰公司、赢家公司通过伍某某账户发放工资没有任何依据，将不属于黄洪波工资的金额也纳入其中明显错误。其二，一审法院一方面认定明杰公司、赢家公司的工资台帐应保存两年，对2017年6月22日之前的工资台帐没有保存义务，但同时又将黄洪波2017年2月至5月的工资也计算在内。既然该部分工资明杰公司、赢家公司没有工资台帐予以核实，一审法院将无法核实的工资部分纳入其中计算月平均工资显然错误。二、一审法院将黄洪波工资计算至2018年8月12日错误。黄洪波从2018年1月开始自动离职，并将慎远公司所有的鄂1*Y**号汽车私自开回其湖南老家，且其自行收取的业务费20540元也未归还给慎远公司。此后，黄洪波再未回慎远公司或明杰公司、赢家公司处工作。为此，慎远公司还专门就该车辆返还提起诉讼。由于慎远公司是下月发放上月工资，即2018年1月发放的也是2017年12月份工资，故一审法院以2018年1月还在转账给黄洪波就推理出黄洪波没有离职是错误的。由于社保的停保手续办理存在一定滞后性，故一审法院以2018年1月至3月还在为黄洪波参保就推理出黄洪波没有离职也是错误的。故，在黄洪波2018年1月已经离职的情况下，原审法院将其工资继续计算至2018年8月12日明显错误。三、一审法院判决明杰公司、赢家公司支付解除劳动关系的经济补偿金错误。如前所述，黄洪波从2018年1月开始自动离职，并将慎远公司所有的鄂1*Y**号汽车私自开回其湖南老家，且其自行收取的业务费20540元也未归还给慎远公司。此后，黄洪波再未回慎远公司或明杰公司、赢家公司工作。而且，自始至终，均不存在慎远公司或明杰公司、赢家公司违法解除与黄洪波的劳动合同关系，故一审法院判决明杰公司、赢家公司向黄洪波支付解除劳动关系的经济补偿金错误。综上所述，黄洪波从2018年1月开始自动离职，一审法院判决黄洪波的月平均工资、2018年1月至8月12日期间工资、经济补偿金错误，应予纠正。请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回黄洪波的一审诉讼请求，维护明杰公司、赢家公司的合法权益。针对明杰公司、赢家公司的上诉，黄洪波答辩称：一、明杰公司、赢家公司关于黄洪波的月平均工资数额错误的上诉主张不成立。首先，通过黄洪波在劳动仲裁、一审诉讼中提交的银行转账记录中明确可以看出从2017年2月至2018年1月期间慎远公司和明杰公司、赢家公司的工作人员伍某某等按月且有规律的向黄洪波进行转款，其发放的金额和黄洪波在劳动仲裁以及一审诉讼中所主张5200元的金额基本相符。如果明杰公司、赢家公司、慎远公司当时明确了黄洪波的收入是由慎远公司进行发放的，那么作为明杰公司、赢家公司的员工为何按月以相对固定的金额向黄洪波进行转款。同时通过银行转账记录也可以看出，在黄洪波还在明杰公司、赢家公司工作期间，黄洪波的工资也一直是由明杰公司、赢家公司的工作人员个人账户进行转账支付的，其中也存在伍某某的转账记录。如果明杰公司、赢家公司、慎远公司之间明确了是由慎远公司进行工资发放，那么作为明杰公司、赢家公司的工作人员按月向黄洪波进行转款的情况在劳动仲裁和一审审理过程中明杰公司、赢家公司、慎远公司应该对该行为作出相应的解释，但是纵观之前的诉讼，明杰公司、赢家公司、慎远公司均未对伍某某等人向黄洪波按月转款固定金额作出任何的解释。其次，明杰公司、赢家公司在上诉中提到工资台账的保管，根据《广东省工资支付条例》的相关规定“用人单位的工资支付台账应当至少保存两年”只是说明了明杰公司、赢家公司，对工资支付台账没有了保存的义务，那么在明杰公司、赢家公司没有保存台账义务的情况下，根据当时的证据已经足够证明该银行卡是黄洪波工资卡的情况下，对明杰公司、赢家公司、慎远公司向黄洪波的工资卡转账的金额进行核实和对月平均工资认定也是合情合法合理的。所以一审法院认定黄洪波的工资是由慎远公司和明杰公司、赢家公司的工作人员进行发放是符合实际情况，不存在认定数额错误。二、明杰公司、赢家公司上诉主张黄洪波是在2018年1月1日自动离职，该认定存在明显错误。在一审诉讼中明杰公司、赢家公司、慎远公司的代理人一直强调：“慎远公司处工作期间由慎远公司负责发放工资，而且在2018年1月1日就已经与黄洪波解除劳动关系。”那么在2018年1月1日之后明杰公司、赢家公司的工作人员伍某某和伍长祥分别在2018年1月31日和2018年2月12日还向黄洪波进行转款，以及在2018年3月份还为黄洪波缴纳社保的行为就与最开始所强调的内容相互矛盾，而且从明杰公司、赢家公司主张在2018年1月1日就与黄洪波解除劳动关系至今也未提交任何的证据予以证明。三、一审关于黄洪波的工作年限计算以及劳动关系解除方式存在认定错误。在一审诉讼中明杰公司、赢家公司提交黄洪波当年的《员工入职登记表》的填写日期可以看到是2009年12月14日。而这个证据可以清晰体现黄洪波最初的入职时间是在2009年12月14日，那么到2018年8月12日止，黄洪波的工龄为八年半不满九年，而不是一审法院认定的七年半不满八年。所以经济补偿金根据相关法律规定按九个月计算。在2018年8月12日《放假通知》截止后明杰公司、赢家公司、慎远公司未通知黄洪波继续上班，那么根据《放假通知》的规定黄洪波仍处于继续带薪休假状态。之后在2018年9月10日慎远公司被转让给他人，导致黄洪波无法依据明杰公司最初出具的《人事调整通知》继续在慎远公司工作，而明杰公司、赢家公司也始终未重新将黄洪波进行安置，导致黄洪波与明杰公司、赢家公司之间虽然未明确解除劳动合同，但是明杰公司、赢家公司以未发放放假工资和重新提供工作岗位的方式实际与黄洪波解除了劳动关系。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负责举证责任。”但在一审庭审中，明杰公司、赢家公司、慎远公司只强调在2018年1月1日就解除了与黄洪波之间的劳动关系，但未向一审法院提交任何能够证明黄洪波与明杰公司、赢家公司、慎远公司解除劳动关系的证明材料，根据民事诉讼举证规则的相关规定明杰公司、赢家公司、慎远公司应当承担举证不利的法律责任。所以，黄洪波根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，主张双倍经济补偿金完全合情合理合法，而一审法院却在明杰公司、赢家公司、慎远公司未能提交与黄洪波合法解除劳动关系证据的情况下，认定双方协商一致解除劳动关系存在错误。综上所述，黄洪波从2009年12月14日至2018年8月12日在明杰公司、赢家公司、慎远公司上班，总计工作年限8年8个月。同时明杰公司、赢家公司、慎远公司未按照《放假通知》规定进行工资发放以及因明杰公司、赢家公司、慎远公司原因迫使黄洪波无岗位可以上班，导致黄洪波无法继续履行劳动合同。明杰公司、赢家公司、慎远公司的行为已经明显构成了违法解除劳动关系的情形，根据相关法律应当双倍支付经济补偿金。特请求法院依法查明相关事实情况，依法驳回明杰公司、赢家公司的上诉请求，维护黄洪波的合法权益。针对明杰公司、赢家公司的上诉，被上诉人慎远公司未发表答辩意见。二审期间，黄洪波、明杰公司、赢家公司、慎远公司均未向法庭提交新证据。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见、举证及本案查明的事实，本院对本案二审期间争议的问题综合分析认定如下：一、关于黄洪波离职前月平均工资的问题。明杰公司、赢家公司上诉主张原审判决认定黄洪波离职前月平均工资为5436.49元错误。经查，明杰公司、赢家公司、慎远公司系关联企业；伍艳红、伍某某系明杰公司的股东，明杰公司系赢家公司的股东，2014年9月5日慎远公司的法定代表人由伍艳红变更为罗某某、2018年9月10日慎远公司的投资人由明杰公司变更为湖北某某循环产业发展有限公司，法定代表人由罗某某变更为王某某，2019年2月22日，法定代表人又由王某某变更为柯仲明。首先，明杰公司、赢家公司、慎远公司对于黄洪波存在混同用工，其作为用工单位未能提交确凿真实关于员工的收入情况证据。其次，从黄洪波提交的银行转账记录中可以显示出黄洪波在明杰公司、赢家公司、慎远公司任职期间，黄洪波的工资除部分由公司转账外，还有由其工作人员伍某某等人名义按月、基本固定（如由伍某某每月支付1445.43元等及其余不定额）向黄洪波进行转款，发放的金额与黄洪波在诉讼中所主张的金额基本相符，与黄洪波作为项目主管的工资也相衬，原审判决认定该部分以伍某某等人名义向黄洪波转款实为黄洪波的工资正确，本院予以确认。明杰公司、赢家公司否认存在以工作人员伍某某等人名义向黄洪波支付工资明显作不实陈述，应予驳回。至于明杰公司、赢家公司上诉主张在没有工资台账的情况下不应认定黄洪波2017年2月至5月的工资的争议。本院认为，工资台账是用人单位应如实制作保存的财务资料，可作为证明其员工工资收入情况的证据之一，在明杰公司、赢家公司作为用人单位没有保存台账义务的情况下，根据现有证据已可以认定包括2017年2月至5月的工资内的黄洪波离职前月平均工资发放情况，原审判决对此认定有事实和法律依据，本院予以确认。故此，对于明杰公司、赢家公司上述主张本院不予采纳。经核算，黄洪波放假之前2017年2月至2018年1月的月平均工资为5436.49元{[（4240.43元+706元）+（2400元﹢2398.43元）+（3214元+1445.43元）+（2888.94元+1249.87元）+（3262元+525元+3262元+1445.43元+1445.43元）+（3274元+1445.43元）+（3262元+1445.43元）+（2500元+1400元）+（3310元+1445.43元）+（1445.43元+3262元）+（400元+400元+2000元+822元+623.43元+822元）+314.57元/月×10个月+315.56元/月×1个月]÷11个月}（剔除2018年1月）。原审判决核算无误，本院予以确认。二、关于黄洪波与赢家公司解除劳动关系的问题。首先，黄洪波与赢家公司劳动关系解除的时间，黄洪波主张双方劳动关系于2018年8月12日解除，赢家公司则主张双方劳动关系解除的日期为2018年1月1日。从现有证据分析：据黄洪波的工资发放情况，黄洪波于2018年1月、2月仍收到部分工资；且赢家公司2018年3月通过关联企业继续为黄洪波购买社保。明杰公司、赢家公司主张黄洪波2018年1月1日已从赢家公司离职没有事实依据。再者，关于劳动者的入职、离职时间应由用人单位举证证明。本案中，因赢家公司未能举证证明黄洪波的离职时间，应负举证不能的不利后果。故本院对于明杰公司、赢家公司主张黄洪波2018年1月1日已从赢家公司离职不予采纳，本院采信黄洪波的主张，确认黄洪波与赢家公司的劳动关系于2018年8月12日解除。第二，关于黄洪波与赢家公司解除劳动关系的原因。明杰公司、赢家公司认为黄洪波自2017年12月31日便一直未回慎远公司的原来岗位上班，为自动离职。黄洪波则认为明杰公司、赢家公司自2018年2月通知全员放假后便再没有通知其到原工作岗位上班，为单方解除劳动合同。双方对此各执一词，而本案中并没有证据证明是明杰公司、赢家公司单方明确作出解除双方劳动关系，且双方当事人均未能提供证据予以证明各自的主张，故原审法院视为由赢家公司提出，经黄洪波协商同意一致解除双方劳动关系正确，本院予以维持。三、关于赢家公司、明杰公司、慎远公司是否应向黄洪波支付经济补偿金的问题。综合前述对于双方劳动关系解除原因的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，赢家公司应向黄洪波支付解除劳动关系的经济补偿金。虽然黄洪波入职表注明于2009年12月14日入职，但因赢家公司于2010年11月30日才核准成立，至此赢家公司才具备作为用人单位主体资格，因此黄洪波在赢家公司工作时间为满七年半不满八年。综上，赢家公司应向黄洪波支付解除劳动关系的经济补偿金为43491.92元（5436.49元×8个月）。因明杰公司、慎远公司与赢家公司对黄洪波存在混同用工行为，因此原审判决明杰公司、慎远公司对赢家公司的上述债务承担连带清偿责任，处理正确，本院予以维持。四、关于明杰公司、赢家公司、慎远公司是否应向黄洪波支付在职期间休息日、法定节假日加班工资22227.2元的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者对加班事实的主张承担举证责任。本案中，黄洪波未能提供证据证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的不利后果；其次，即使按照黄洪波主张每周加班一天，每年法定节假日均未放假。根据黄洪波与赢家公司双方签订的劳动合同约定黄洪波正常工作时间工资为1510元/月，而黄洪波每月实际收取的工资大约在4000多元至5000多元，经核算，赢家公司也已足额支付了加班工资、不存在拖欠加班工资。因此，黄洪波请求明杰公司、赢家公司、慎远公司支付上述期间的休息日、法定节假日加班工资，事实依据不足，本院不予支持。五、关于明杰公司、赢家公司、慎远公司是否应向黄洪波支付工资至2018年8月12日的问题。首先，根据前述对于双方劳动关系解除时间的认定，黄洪波与赢家公司的劳动关系于2018年8月12日解除。因此，明杰公司、赢家公司、慎远公司应向黄洪波支付2018年2月1日至2018年8月12日的工资。根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。十堰市2018年最低工资为1380元/月，因此，明杰公司、赢家公司、慎远公司应当连带支付黄洪波2018年2月1日至8月12日的工资8753.4元（5436.49元÷28天×11天+1380元×80%÷28天×17天+1380元×80%×5个月+1380元×80%÷31天×12天），原审对此核算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人黄洪波和上诉人明杰公司、赢家公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东赢家汽车拆解有限公司和广东明杰环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年五月二十日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳