山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0213民初4260号原告：张海超，男，1986年2月18日出生，汉族，住山东省青岛市市**。委托诉讼代理人：赵小刚，山东文卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱祥庆，山东文卓律师事务所律师。被告：青岛胜途门窗有限公司，住所地山东省青岛市李沧区瑞金路**，统一社会信用代码：91370213350340590J。法定代表人：胡毅。被告：胡毅，男，1989年1月1日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。原告张海超与被告青岛胜途门窗有限公司（以下简称胜途公司）、被告胡毅承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月13日、2020年4月21日两次公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人赵小刚到庭参加了第一次庭审、原告委托诉讼代理人朱祥庆到庭参加了第二次庭审，两被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告施工合同款321000元；2、判令被告赔偿原告损失14159元；3、本案诉讼费等由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求解除与被告签订的《钢结构门窗施工合同》，明确损失计算方式为根据原告与第三人签订拆除后恢复外墙墙体58000元，恢复房屋的主体是18900元，损失共计76900元。事实和理由：原告与两被告于2019年3月12日签订钢结构门窗施工合同，双方约定两被告为原告所有的位于青岛市李沧区湖山美地书香郡28号楼1单元702户、2单元701户、2单元702户，进行钢结构门窗承揽施工。合同约定价款为306000元。后被告又向原告追加索要工程承揽施工款15000元。原告累计向被告支付321000元。被告多次向原告承诺涉案工程搭建符合法律规定并非属于违建，可协调相关部门不会被拆除。同时保证如搭建部分拆除后，乙方负全部责任。且被告胡毅向原告发送承诺书，承诺施工期间保证正常施工，保证不会拆除，如不能正常施工，其公司承担外立面及墙体破坏所造成的损失。施工期间，该房屋施工部分被青岛市李沧区城市执法局作为违章建筑拆除。被告无法按照协议继续履行合同。原告为修拆除后房屋外立面及墙体破坏所造成的损失花费76900元。经原告根据合同约定多次向被告索要已支付施工款及造成原告损失，被告均不按照合同约定承担责任。两被告未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：钢结构门窗施工合同、房屋修缮施工合同、外墙保温防水施工合同、承诺书复印件各1份，收款人为被告胡毅并带有被告胜途公司公章的收据2张、原告之妻马慧转给被告胡毅242000元银行转账打印件3页、原告转给梁汉勇18900元的微信转账记录打印件3页、原告付给青岛雨昊修缮工程有限公司微信转账记录77000元打印件4页、原告转给被告胡毅的微信转账记录打印件7页，本院进行了审查。两被告未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证的权利，应当承担相应的法律后果，本院据此推定原告提交的上述证据是真实的，对上述证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：1、2019年3月12日，原告与被告胜途公司签订《钢结构门窗施工合同》一份，合同约定工程名称：书香郡28-1-702、2-701、2-702，自合同签订之日7天内门窗进入工地现场安装。型材为凤铝70系列，型材颜色为小区同色，玻璃5+25+5，五金件为上海窗固内倒。关于施工安全约定为：施工过程中所需要的一切设施由乙方负责；付款方式：签订合同之日付备料款50%，人民币153000，制作完毕到场验收付全部余款，金额为156000元。免费送货安装。以上约定内容均为打印。在合同正文尾部约定第十四条，内容为：甲乙张海超实付人民币叁拾万陆千元整，追加15000元，总款为321000元，乙方保证甲方搭建部分拆除后，乙方负全部责任（拆除后重建由乙方负责承担费用）。该第十四条内容为手写。合同尾部落款处由甲方张海超签字捺印，乙方处由被告胡毅签字捺印。诉讼过程中，原告陈述：2018年秋被告就已经开始这3套房的工程，合同签订于2019年3月12日是因为之前原告签订的合同丢失了又补签了该3月12日的合同。补签合同没几天应是2019年3月16日就被青岛市李沧区城市执法局虎山路分局拆除。拆的时候被告已完成三分之一的工程量，拆完后其找被告协商过。该合同第十四条系被告胡毅手写，是在2019年3月12日当天书写的。因被告对原告承诺拆除费用由被告承担，所以书写了此条作为证据。因为当时小区物业指定只有被告可以承揽本小区阳光房施工，所以被告向原告保证工程不会被拆除。”同日，被告胡毅向原告出具收据两份，金额分别为306000元、15000元,共计321000元。关于原告陈述被告只完成了工程量的三分之一，但原告却支付了全款的问题，原告陈述：因被告胡毅向原告承诺优先为原告施工，因其个人资金有限，所以向原告协商支付给其全款。2、被告胜途公司曾出具承诺书一份，内容如下：“我司承接青岛湖山美地4.3期书香郡顶楼钢结构搭建项目，为确保施工正常进行，我司负责处理一些施工中无法解决的问题。为确保施工正常进行，我司决定每户收取人民币陆千元整，收取该费用后，我司作出以下承诺：1、钢结构已经完成的业主，年前把窗户装完，防水、外墙开春后恢复。三月底前完成。（28号楼1-702、2-701、702、3-701、4-701,20号楼1-402、2-402、3-401、402,24号楼1-1-501,22号楼2-501）；2、外墙保温砸完的业主，钢结构做完，混凝土开春浇筑。三月底前完成（18-3-401、402）；3、未扒外墙保温的业主，年前所有物料进场，部分植筋完成，结构及混凝土开春浇筑。三月底之前完成（剩余所有业主）施工期间保证正常施工，保证不会拆除（3年内），（含物业城管等关系）；如不能正常进行施工，我司将承担外立面及墙体破坏所造成的损失。”3、2019年5月19日，原告张海超（甲方）与案外人崂山区峰茂顺达建材店（乙方，经营者梁汉勇）签订《房屋修缮施工合同》一份，就青岛市李沧区重庆中路482号湖山美地4.3期28号楼1单元702、28号楼2单元701、28号楼2单元702修缮工程，订立合同，工程内容为恢复被破坏墙体，乙方包工包料，承包金额总3家，每家6300元，五家总计18900元，甲方支付资金。诉讼过程中，原告陈述上述合同中五家总计18900元为笔误，实际上是三家总计18900元。原告分别于2019年5月19日、2019年6月25日、2019年7月4日、2019年7月16日、2019年7月31日向梁汉勇转账支付2400元、5000元、2000元、5000元、4500元，共计18900元。4、原告曾于青岛雨昊修缮工程公司签订《外墙保温防水施工合同》一份，约定工程名称：伟东湖山美地小区防水、外墙保温、涂料恢复，工程地点：李沧区黑龙江中路48号，承包方式：包工包料。第二条合同总额及付款方式：2.1防水单价：71.06元/㎡，保温单价：91.19元/㎡，涂料单价：44.56元/㎡，2.2本工程采取综合单价不变，工程量按实际平方面积进行结算，2.3付款方式：一次性付款共计58000元。第三条工程工期：1个月。备注：受物业委托，物业管理费与施工保证金由施工方（乙方）收取交由湖山美地4.3期物业，若后期施工方（乙方）不能正常进场施工，且湖山美地4.3期物业不退还物业管理费与施工保证金，均与施工方（乙方）无关。原告陈述：“其转款给青岛雨昊修缮工程有限公司共计77000元，其中58000元系修缮款，19000元氏物业收取的管理费和押金。原告与青岛雨昊修缮工程有限公司签订的防水施工合同是当时物业联系的，由物业指定修缮，58000元是由青岛雨昊修缮工程有限公司预估的大体价格，原告先支付这部分钱。保温防水已经做好了但是最后的面积还没有最终确定下来，该58000元会按照最终确定的面积多退少补”。5、诉讼过程中，原告陈述：主张解除合同的依据是：定作物已被认定为违章建筑，被依法拆除，被告已经不能继续向原告交付承揽施工结果。原告主张返还全部321000元的依据是：合同依据是合同第十四条。原告依据被告的承诺不会被拆除，若拆除被告承担全部损失，包括返还原告向其支付的施工款也包括因被告承揽施工所导致的原告损失。法律依据是承揽合同的定义。原告已支付报酬，被告未完成工程所以原告要求被告返还损失。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告胜途公司按照原告的要求，完成钢结构门窗的施工、安装工作，符合承揽合同的特征，本案为承揽合同纠纷。该承揽合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，本院予以确认。两被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担相应的法律后果，据此本院对原告的陈述及提出的证据予以采信。原告陈述其与被告胜途公司签订的承揽合同的定作物已经被拆除，因此承揽合同已经不能履行。本院认为，原告主张解除合同于法有据，本院予以支持。原告证明其已经向被告胜途公司支付了报酬321000元，但其陈述两被告仅完成了三分之一的工程量，但被告胜途公司已经收取了全部报酬，因此本院认为，对于被告胜途公司未完成的其他三分之二的工程量所对应的报酬，因被告胜途公司并未实际完成这部分工作，被告胜途公司应当返还原告报酬214000元（321000元×三分之二）。原告主张根据合同第十四条约定应由两被告全部退还报酬，本院认为，该约定并未明确约定搭建后拆除退还全部报酬，合同中仅系明确了搭建部分拆除后，被告胜途公司负拆除后重建的费用，并未约定退还全部报酬，原告主张被告胜途公司退还全部报酬321000元无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告胜途公司赔偿损失恢复外墙墙体58000元、恢复房屋的主体的损失18900元。本院认为，对于恢复外墙墙体原告所支付的58000元，系预估的大体价格，将根据最终确定的面积多退少补。因此该损失目前处于不确定的状态，不能证明是原告已经实际产生的损失，因该损失数额尚不确定，原告主张被告赔偿该损失无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告恢复房屋主体所支付的18900元，原告主张该损失的依据是双方合同第十四条约定，本院认为，被告胜途公司虽然在合同中约定搭建部分拆除后，乙方负拆除后重建的费用。但其实原告明知其搭建的部分系违章建筑，有可能被拆除，被告胜途公司并非能够作出保证搭建部分不被拆除义务的主体，原告自身对于被告胜途公司的工作成果被拆除负有过错，被告胜途公司出于急于承揽工作成果获取报酬的意图作出超出其义务范围的承诺，也负有一定过错。因此对于该项损失，本院认为，因双方均对该损失负有过错，且过错程度相当，因此对于该18900元，应由双方平均分担为宜。被告胜途公司应当支付原告恢复房屋主体的损失9450元。本案被告胡毅的行为系职务代理行为，其行为后果应由胜途公司承担。原告主张两被告承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告张海超与被告青岛胜途门窗有限公司于2019年3月12日签订的《钢结构门窗施工合同》；二、被告青岛胜途门窗有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告报酬214000元；三、被告青岛胜途门窗有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告恢复房屋主体的损失9450元；四、驳回原告张海超对被告胡毅的诉讼请求；五、驳回原告张海超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7269元（原告已预交），由被告青岛胜途门窗有限公司负担4651元，由原告负担2618元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方代表人或者当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘 叶人民陪审员  张筱萍人民陪审员  杨 筠二〇二〇年五月二十八日法官助理崔鹤书记员杨肖