福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1327号 上诉人（原审被告）：谢杰祥，男，1998年9月2日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告）：惠安县概念造型美发店，经营场所福建省惠安县螺城镇八二三东街银晖商住区****店。 经营者:陈达勇，男，1991年1月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人谢杰祥因与被上诉人惠安县概念造型美发店（下称美发店）不当得利纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢杰祥上诉请求：1.请求依法撤销原判，改判驳回美发店对谢杰祥的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由美发店负担。事实和理由：原审判决认定谢杰祥应返还美发店营业额11716.23元及利息错误。谢杰祥系美发店员工，根据陈达勇、柯三波等股东的雇佣作为店长经营店铺，负责店里日常经营开销。由于美发店拖欠员工工资，谢杰祥根据股东柯三波授意向其转账5800元用于工资发放。美发店日常经营过程中还有购买水果饮料、耗材，并聘请厨师买菜做饭负责店内全部员工伙食，美发店原审所诉金额皆用于此，谢杰祥日常买菜买水果等金额较小，并未存下票据，但店内员工及其他股东都可以为谢杰祥作证。谢杰祥并没有占用美发店9月份营业额。原审法院对谢杰祥原审提供的证据未认真审查认定，程序违法。 美发店答辩称，谢杰祥确认收取美发店营业额22154元，扣除谢杰祥实际支付给美发店6533元及美发店应付给谢杰祥的工资3904.77元，尚应返还美发店11716.23元，谢杰祥转账给美发店原股东柯三波5800元，因柯三波于2019年9月28日已经退股，谢杰祥无权处分该笔款项，谢杰祥称其余款项用于发放工人工资及用于美发店日常开支，没有事实根据，谢杰祥二审提供的证据无法证明其主张，也不属于法律规定的新的证据。一审判决正确，应予以维持。 美发店向一审法院起诉请求：判决谢杰祥立即返还美发店营业额22154元款项，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付从起诉之日起至款项付清之日止。诉讼中，美发店变更诉讼请求为：判决谢杰祥立即返还美发店营业额款项11716.23元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付从起诉之日起至款项付清之日止的损失。 一审法院认定事实，2017年5月24日美发店办理工商登记，经营者陈达勇。2018年8月15日陈达勇、柯三波、庄银海签订合伙合同。2019年9月28日陈达勇、柯三波、林泉水签订退伙协议书，退伙人有郑煌波名字。2019年9月1日至9月28日谢杰祥收取惠安县概念造型美发店营业额22154元，谢杰祥支付给陈达勇营业额分别为：2019年9月4日39元、9月5日6000元、9月10日50元、9月12日154元、9月17日90元、9月23日200元，合计6533元。陈达勇于2019年9月份陆续转给谢杰祥款项合计3424.15元。谢杰祥于2019年9月30日转给柯三波5800元。美发店于2019年11月6日提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。谢杰祥收取美发店2019年9月份营业额22154元，谢杰祥予以认可，其收取的款项应支付给陈达勇。陈达勇认可收取谢杰祥支付6533元，且应支付谢杰祥2019年9月份工资3904.77元，故谢杰祥应返还营业额11716.23元。谢杰祥于2019年9月30日转5800元给柯三波，谢杰祥无权处分该笔款项，其主张该笔款项支付工人工资依据不足，不予支持。美发店请求谢杰祥返还11716.23元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付从起诉之日即2019年11月6日起的损失，依据充分，应予支持。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：谢杰祥应于判决生效之日起十日内返还惠安县概念造型美发店营业额11716.23元，并自2019年11月6日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。案件受理费93元，减半收取46.5元，由被告谢杰祥负担，应于判决生效之日起五日内缴交，惠安县概念造型美发店预交的受理费353元予以退回。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 二审期间，谢杰祥围绕其上诉请求，提供了如下证据： 证据一证明12份、证据二8、9月份账单、证据三微信截图2份、证据四9月份谢杰祥日常开支明细表及微信转账记录、9月份支出明细，谢杰祥称上述证据欲证明谢杰祥收取营业额部分已用于美发店日常开支，部分已转给老板发放员工工资。 证据五微信聊天记录（美发店的股东与陈达勇的对话），以此证明2400元用于美发店购买洗发水。 美发店质证称，出具书面证明的员工不是美发店的员工，是惠安县丝尚概念美发店的员工。8、9月份账单是美发店一审提交的证据，且其中一张写明本月开支房租的笔记，谢杰祥在上面自行添加数额，作为二审期间的证据提供。证据三微信聊天记录内容体现仅是聊天。证据四无法证明谢杰祥的主张。证据五聊天记录的真实性不予认可，陈达勇仅是告知对方洗发水的型号，洗发水不是美发店所购买，与本案无关。 本院认为，二审期间，谢杰祥提供的12份书面证明属于证人证言，未出庭作证，接受当事人的质询，故对其真实性，本院不予审查认定。证据二8、9月份账单，除添加日常开支6326.1元6000元内容外，其余内容与一审期间美发店提供的内容一致，该添加内容未经美发店确认，故本院对该书证的真实性，不予认定。证据三微信记录体现聊天内容，与本案待证事实不具有关联性，对其真实性，本院不予审查认定。证据四微信转账系谢杰祥个人账户支出，支出明细系谢杰祥单方制作，没有其他证据佐证所产生的费用系用于美发店日常开支，与本案不具有关联性。证据五微信聊天记录书面资料整理不全，其中语言通话书面未体现，故对该书证的真实性，本院亦不予审查认定。 本院认为，经查阅一审卷宗材料，一审审查认定证人证言证明效力符合法律规定。谢杰祥主张一审此问题存在程序违法，与事实不符，本院不予采信。2019年9月28日美发店原股东柯三波退股，并与美发店的其他合伙人签订《退伙协议书》时，谢杰祥在场，知道或者应当知道柯三波退股一事，事后的2019年9月30日，谢杰祥在未征询美发店经营者意见的情况下，将美发店营业额中的5800元转账给柯三波，谢杰祥的行为应视为其个人行为，由此所产生的法律后果，应由谢杰祥自行承担。美发店要求谢杰祥返还5800元，于法有据，本院予以支持。谢杰祥主张该笔款项转给美发店股东用于发放员工工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。谢杰祥持有美发店的其余款项（11716.23元-5800元），谢杰祥主张用于美发店日常经营开支，美发店不予认可，谢杰祥对其主张又未能提供有效的证据予以证实，应承担举证不能的责任，故本院对谢杰祥的该上诉主张，亦不予采纳。 综上，谢杰祥的上诉理由不能成立，其诉求改判，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93元，由上诉人谢杰祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年五月十一日 书记员  赖俊杰 附：主要法律条文和执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。