广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终900号 上诉人（原审原告）：黄必兴，男，1979年12月19日出生，壮族，住凤山县。 被上诉人（原审被告）：广西宜鑫投资有限公司，住所地宜州市庆远镇中山大道黄莺路，统一社会信用代码91451281399119766C。 法定代表人：宁建新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵平，广西弘生联合律师事务所律师。 上诉人黄必兴因与被上诉人广西宜鑫投资有限公司商品房预售合同纠纷一案,不服凤山县人民法院（2019）桂1223民初143号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院于2020年2月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄必兴上诉请求：1、请求依法撤销凤山县人民法院（2019）桂1223民初143号民事判决书，判决被上诉人违反《商品房买卖合同》应向上诉人退还30年的土地出让金。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决没有根据上诉人的诉讼请求进行审理。上诉人诉讼请求为要求判决广西宜鑫投资有限公司因违反《商品房买卖合同》约定退还上诉人30年土地出让金。原审判决中“本案争议的焦点为：一、原告诉请被告返还部分合同价款是否有依据？二、被告应否承担返还部分合同价款的责任？”属于认定事实不清。首先，虽然上诉人诉讼请求写明：“请求判令被告因违反合同约定而向原告返还合同价款14975.64元”但是在起诉状事实和理由部分，清楚写明的是要求被上诉人退还上诉人多缴纳的30年土地出让金，及按照楼面价为摊到每平方米建筑面积的地价乘以上诉人购买的房屋面积除以70年产权再乘以30年〔退还的30年涉案房屋的土地出让金＝1710万元（凤都土地出让金）-11079.25平方米（凤都Ａ栋、Ｂ栋建筑面积）> 广西宜鑫投资有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄必兴向原审法院起诉请求：1.判决被告因违反合同约定而向原告支付违约金合同价款15312.99元；2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2014年9月4日，原凤山县国土资源局（现变更名称为凤山县自然资源局）作为出让人与受让人被告宜鑫公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：出让宗地坐落于凤山县，出让宗地面积为2680平方米，出让价款为1710万，出让年期为70年。2014年12月17日，宜鑫公司取得该宗地的《国有土地使用证》，该证载明：地类（用途）：商住；终止日期：2084年9月4日；使用权面积：2680平方米。2016年1月21日，原告黄必兴作为买受人与出卖人被告宜鑫公司签订《商品房买卖合同（预售）》。该合同第二章第一条约定：出卖人以出让的方式取得坐落于凤山县原电影院地块的建设用地使用权。该地块《国有土地使用证》号为凤国用（2014）第0295号，土地使用权面积为2680平方米。买受人购买的商品房所占用的土地用途为商住，土地使用日期为2014年9月4日至2084年9月4日。第三条第1点约定：购买的商品房规划用途为商业。第3点约定：购买的商品房为第一条规定项目的Ａ号楼1单元第2层246号柜台。房屋竣工后，如房号发生改变，不影响该商品房的特定位置。合同第三章第六条第2点约定：按照建筑面积计算，购买的商品房单价为每平方米8721.02元,总价款为203723元。原、被告签订合同后，原告按合同约定支付了购房款，被告也按合同约定办理了不动产权证书，不动产权证书号为桂（2018）凤山县不动产权第××号，该产权证载明：共有宗地面积为2680.53平方米，房屋建筑面积23.15平方米。使用期限为2014年09月04日起2054年09月03日止。 另查明，凤山县住房和城乡建设局于2015年10月12日出具的《建设工程规划许可证》载明：建设项目名称为凤山县凤都百货，建设规模：总建筑面积为11079.25平方米；2015年10月12日出具的《商品房预售许可证》载明：预售项目名称为“凤都百货”第A栋商住楼，商铺间数为12间，柜台间数为120间，土地使用年限为商住楼柒拾年。 原审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法为有效合同。原告主张其购买的柜台不动产权证确认使用年限为40年，与合同约定土地使用年限70年不一致，诉请被告支付违约损失。首先，被告开发坐落于凤山县原电影院地块是商住一体，使用年限为70年，未区分商业、居住的土地使用年限,并依法取得了《国有土地使用证》、《商品房预许可证》。故原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》第一条约定原告购买的商品房所占用的土地用途为商住，土地使用年限自2014年9月4日至2084年9月4日，即70年。但该合同第三条第1点约定原告购买的商品房规划用途为商业，第3点约定原告购买的房屋作为柜台使用。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定，凤山县不动产登记局向原告颁发的不动产权证书亦载明柜台使用期限是40年。原告作为购房者在签订合同时已经知道购买的商品房规划用途为商业，因此，获得的不动产权证书确认柜台使用期限是40年。原、被告各自的合同义务巳履行完毕，被告不存在违约行为。至于政府职能部门在办理不动产权证时，根据原告购买房屋的用途来确定土地使用年限，属于政府职能机关的职权行为，被告在此过程不存在过错。其次，目前涉案商品房40年土地使用年限尚未届满，原告购买的柜台仍处于由原告占有、使用、收益的状态。40年使用年限届满后，涉案房屋、土地将如何处置尚无定论，是否必然给原告造成损失尚未确定，加之原告主张损失金额的计算方式也缺乏合同依据。 综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告黄必兴的诉讼请求。案件受理费182元，减半收取计91元，由原告黄必兴负担。 原审法院二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明，原审认定的事实属实，原审法院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点在于：一、原审程序是否合法？二、被上诉人应否退还30年的土地出让金? 关于争议焦点一，本院认为，案件中止审理后恢复审理时应通知当事人。本案原审法院未及时通知恢复审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，原审程序并不属于严重违反法定程序，而属于存在一般瑕疵，因未影响当事人的实体权益，本院在此予以纠正。 关于争议焦点二，上诉人称其与被上诉人签订的合同中约定使用年限为70年，后被上诉人为上诉人办理的不动产权证记载的土地使用年限为40年，故被上诉人已根本违约，需承担违约责任，即被上诉人应退还上诉人多交的30年的土地出让金。据审理查明的事实，双方当事人签订的合同中没有对违反土地使用权限相关条款的违约责任进行约定，因此缺乏合同依据认定违约责任。既然双方当事人之间没有协议约定，那么根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，需判断上诉人是否因被上诉人履行合同义务不符合约定而有实际损失。上诉人称房屋所附着的土地使用年限决定了房屋价值的不同，因为被上诉人已经把土地出让金这一建筑成本摊到每一位买受人，购房者为此所支付的房屋价格也理当有所不同，因此被上诉人退还上诉人多交的30年的土地出让金是有事实和法律依据的。本院认为，根据《物权法》第三十九条的规定，上诉人对自己所有的房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，同时，没有任何法律规定限制所有权人拥有所有物的期限，也就是说本案中的房屋本身并不存在使用年限的问题，更不存在因房屋使用年限而导致房屋价值受损的情形。同时，根据法律规定,上诉人取得涉案房屋所有权的同时也合法取得了房屋所占用的建设用地使用权。上诉人取得的不动产权证中所记载的权利包括了房屋所有权和建设用地使用权，由于房屋所有权没有最高年限的规定，故其中的使用期限仅针对建设用地使用权而言，根据现行法律规定，住宅建设用地使用权期间届满的，将自动续期，也就是说上诉人取得的不动产权证中登记的使用年限虽与《商品房买卖合同》中约定的不一致，但也并不会因此导致房屋价值受损。另外，涉案合同虽存在一般瑕疵，但被上诉人履行合同义务时并没有给上诉人造成任何实际的损失，目前也并不存在可能预见得到的一定会发生的结果。因此，对于尚未实际发生的不确定性损失本院不予支持。 综上所述，黄必兴的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费182元，由上诉人黄必兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 毛小银 书 记 员 韦思帆