安徽省淮北市烈山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0604民初1652号 原告:淮北惠临工贸有限责任公司,住所地安徽省淮北市濉溪县韩村镇。 负责人:黄建军,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宝华，安徽维智律师事务所律师。 被告:淮北东升矿山设备有限公司，住所地安徽省淮北市濉溪县开发区金桂路南侧。 法定代表人:董贵朝。 被告：董贵朝，男，1984年4月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 两被告共同的委托诉讼代理人：江小兵，安徽锦相邑律师事务所律师。 原告淮北惠临工贸有限责任公司（以下简称惠临公司）与被告淮北东升矿山设备有限公司（以下简称东升公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年9月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，第一次开庭后，惠临公司申请追加董贵朝为共同被告，本院予以准许，于2021年2月20日第二次公开开庭进行了审理，原告惠临公司的委托诉讼代理人张宝华，董贵朝、东升公司及董贵朝共同的委托诉讼代理人江小兵，到庭参加诉讼。案件期间，双方进行庭外和解，相关审限已扣除。本案现已审理终结。 惠临公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决解除原告与被告之间签订的淮北惠临工贸有限责任公司托辊厂《承包经营合同》。二、依法判决被告向原告支付被告承包经营期间往来欠款9137195.59元,欠缴承包费用285372.97元,合计9422568.56元;并自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止。三、诉讼费用由被告承担。事实及理由:淮北惠临工贸有限责任公司托辊厂是原告淮北惠临工贸有限责任公司(以下简称惠临公司)的下属分厂,由原告惠临公司与被告淮北东升矿山设备有限公司(以下简称东升公司)于2006年投资组建成立,2007年开始运营,原告出资230万元,占52.27%份额,被告出资210万元,占47.3%份额。 2014年4月11日,原告与被告之间签订了《承包经营合同》,该合同第三条确认“在本合同签订之前,托辊厂事实由乙方(东升公司)主要负责经营,甲方(惠临公司)每年按规定收取利润分成”;第六条约定,“承包经营期限自2014年5月1日至2024年4月30日止,共计10年”;合同第八条约定,“承包费用规定:乙方按年度向甲方缴纳承包费用,承包费用额度通过双方协商或者甲方政策规定,每年以协议方式具体约定,若没有具体约定,则乙方按托辊厂销售收入的5%向甲方缴纳承包费用”;合同第十条约定:“1.甲方有权按约定收取承包费用”;“3.承包经营期间,所有的债权债务关系均由乙方自行处理,由此造成的甲方损失的,应由乙方承担赔偿责任”;“4.乙方应保障经营资金的回笼到位,如因乙方资金回笼不到位给甲方造成损失的,乙方应予赔偿甲方的损失”。 现因托辊厂项目无环评验收,且厂址被规划成其他用途,已于2019年7月份停产,经双方协商同意终止合作,并于2020年3月20日签订《终止合作协议书》,该协议书约定,“1.双方于2020年3月20日起正式终止合作,甲乙双方按程序对托辊厂清算撤资”;“2.因托辊厂一直由乙方自主经营,托辊厂财务报表中反映的或潜在的一切债权债务皆由乙方承担”;“4.针对托辊厂对甲方的往来欠款,双方对清签字认可后另行签订还款协议”。鉴于双方已经签订《终止合作协议书》,双方于2014年4月11日签订的《承包经营合同》已经无法继续履行,请求法院依法判决终止履行。经结算,被告在承包经营期间,共欠原告为其垫付的材料款、代发的人员工资、代缴的社会保险、债权债务转让款以及借款共计9137195.59元,欠缴2018年至2019年承包费用285372.97元,合计9422568.56元。经多次与被告协商,被告拒不归还,现依法诉至贵院,请求判如所请,依法维护原告的合法权益,依法防止国有资产流失。 东升公司在第一次开庭后，申请追加董贵朝为共同被告称：根据本案第一次开庭中东升公司的答辩及双方提供证据的质证情况，惠临公司认为托辊厂是由东升公司和董贵朝共同承包经营，董贵朝应当与东升公司共同对惠临公司的欠款承担偿还责任，特申请追加董贵朝为本案共同被告。 东升公司辩称，一、东升公司不是适格被告。1.2007年1月8日惠临公司与东升公司签订《托辊厂合作经营协议》，由惠临公司、东升公司及惠临公司的职工（惠临公司的干部）共同出资成立的惠临托辊厂。此后，从2007年到2013年董国柱与惠临公司每年签订《经营目标责任书》，从经营目标责任书能反映出发包方是惠临公司，承包方是托辊厂，承包经营人是董国柱，并且，托辊厂依法办理了营业执照，2007年3月20日办理的营业执照表明：名称是淮北惠临工贸有限责任公司托辊厂，类型为有限责任公司分公司，负责人为董国柱。2.2014年4月11日惠临公司与董贵朝签订了《承包经营合同》，表明从2014年5月1日起由董贵朝承包经营惠临托辊厂。东升公司在合同末页加盖了公章，但加盖公章并不是表明东升公司是承包人，而是合同中注明了虽然董贵朝承包经营托辊厂，但原惠临公司与东升公司的投资合作协议继续有效。惠临公司为了合作协议在新的承包人处得到认可，故让东升公司加盖了公章。3.惠临公司和东升公司都是投资方，双方成立的惠临托辊厂，托辊厂在2007年到2013年由董国柱承包，2014年5月开始由董贵朝承包。托辊厂的财务从成立至今都是惠临公司掌控，副厂长等中层领导也是惠临公司派遣，职工的股份也惠临公司的干部职工入股。从托辊厂的账目也能看出，东升公司和托辊厂是两个不同的单位，并不存在东升公司是实际承包人说法。4.惠临公司与东升公司之间只存在共同对惠临托辊厂进行资产核算，双方按照各自的投资比例承担权责。惠临公司现起诉东升公司承包合同，让东升公司承担承包的费用，显然是告错了对象。 二、东升公司虽然不是本案的适格被告，但东升公司也是托辊厂的投资人之一，有义务查明惠临公司让托辊厂承担相关费用的合理性。从双方合作之后，惠临公司并没有组织过双方对托辊厂的账目进行核算或核对，承包人从董国柱变更为董贵朝后，也没有进行结算，2019年惠临公司以环保的名义强迫托辊厂停产并注销，也未和东升公司就托辊厂的资产进行清算；在惠临公司起诉后，东升公司到惠临公司查询了部分账目及凭证。发现惠临公司存在多收取托辊厂承包费现象，无故收取托辊厂经营期间使用流动资金的利息、销售的货物不给开票以便多计算自己的利润提成，托辊厂按惠临公司要求为提高销售收入，没有真实销售的贸易计算利润提取，因惠临公司原因造成托辊厂在2009年销售的200余万元的货款无法收回，但惠临公司仍然计算在托辊厂名下让托辊厂承担，以及借款存在砍头息和停产后仍然计算土地使用税、房产税、环评费等不合理费用的情况。甚至，惠临公司将其2007年投资时以固定资产设备出资179万余元、流动资金50万元也做成了托辊厂的欠款，让托辊厂偿还，此举更是既无法理也无情理。 综上所述，东升公司与被告惠临公司的关系是合作投资关系，双方对投资成立的托辊厂享有按投资比例分配利润及风险共担的责任，东升公司既不是托辊厂名义上的承包人，更不是实际上的承包人。东升公司人不是本案惠临公司起诉的适格被告，应当驳回惠临公司的起诉。 董贵朝辩称，同意东升公司答辩意见，补充几点意见，第一，托辊厂2019年5月通过环评验收直到目前没有被规划成其他的用途。托辊厂2019年7月停产，是惠临公司强迫的，在被迫清偿前托辊厂的生产经营是正常的，被迫停产给托辊厂造成巨大的经济损失，被告保留追究赔偿损失的权利。第二，关于惠临公司收取托辊厂内行利息，根据惠临公司上下级的往来账目统计，2010年1月开始到2020年7月，惠临公司收取托辊厂的内行利息390万元此笔利息的计算方法不合理，一是惠临公司托辊厂成立于2007年之后的这段时间，公司的领导为了支持惠临公司托辊厂审批了300万，作为建成后的流动资金，是不计利息的。2010年，原领导调出，新任领导在2010年1月开始收取内行利息，根据账上收取的结果，原告所提供的账目上并没有把这300万的流动资金扣除。第二，从账面上看，惠临公司只是收取了惠临托辊厂一家的利息。第三，关于2014年到2016年上缴利润。2014年到2016年，惠临公司多收取的利润745657.21元，利润应当按照协议中约定的5%收取，但是原告所提交账目当中并不是按照5%，是按照7%收取。第四，董贵朝与惠临公司签订的承包经营合同并没有到期应当继续履行。董贵超与原告之间自己没有就承包期间的账目结算过，也没有对过账，原告的起诉不属实，应当驳回其诉讼请求。另，生产经营中，惠临公司派人到托辊厂，要不然停电，要不然不让生产，以没有环评为借口，强制停产，一直让托辊厂无法生产。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。双方当事人对对方提供的证据本身真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证，对于本案中账务的记录及有关款项是否应当予以收取及扣除，本院审查双方提供的证据后综合认定。 根据双方提供的证据材料及庭审中当事人的陈述，经审理查明：董贵朝是东升公司的法定代表人，2014年4月11日，惠临公司（甲方）与董贵朝（乙方）（合同落款乙方加盖东升公司印章及董贵朝签字）签订承包经营合同，合同主要约定：一、由乙方承包经营淮北惠临工贸有限责任公司托辊厂（以下简称托辊厂）；二、托辊厂是由甲方和东升公司于2006年共同投资组建成立；三、本合同签订之前托辊厂事实有乙方主要负责经营，甲方每年按规定收取利润分成；四、本合同可视为有甲方和东升公司于2007年1月8日签订的《淮北惠临工贸有限公司托辊厂合作经营协议的延续，本合同签订不影响《合作经营协议》在有效期内继续履行；五、除本合同规定的之外，《合作经营协议》所规定的出资双方权利、责任、义务在本合同存续期间仍有效，出资双方共同按出资比例对托辊厂共享资产收益、共同承担连带责任；六、承包经营期限：自2014年5月1日起至2024年4月30日止，共计10年；七、承包经营期间，托辊厂实行独立核算、自主经营、自负盈亏；八、承包费用规定：乙方按年度向甲方缴纳承包费用，承包费用额度通过双方协商或甲方政策规定，每年以协议方式具体约定，若没有具体约定，乙方按托辊厂销售收入的5%向甲方缴纳承包费用，每年度的承包费用承包费用协议不影响本合同其他条款的履行；九、承包期间，乙方为托辊厂厂长，托辊厂副厂长、财务负责人由出资人双方共同协商产生，但至少有一个职位由甲方任命；十、双方的权利义务：甲方有权按约定收取承包费用；承包经营期间所有的债权债务关系均有乙方自行处理，由此造成甲方损失的，应由乙方承担赔偿责任；乙方应保障经营资金的回笼到位，如因乙方资金回笼不到位给甲方造成损失的，乙方应赔偿甲方的损失；承包经营期间，甲、乙双方未经对方同意，不得单方终止协议。 在上述合同中提到的《合作经营协议》，是惠临公司和东升公司于2007年1月8日签订的托辊厂合作经营协议（以下简称合作经营协议）。2007年1月8日，惠临公司与东升公司经过协商，签订合作经营协议，协议约定由惠临公司、东升公司及职工三方共同投资惠临公司托辊厂（工商登记名称为淮北惠临工贸有限责任公司托辊厂以下简称托辊厂），该厂是惠临公司下属二级经营厂点，在惠临公司统一领导下试行独立经营核算；新组建的淮北惠临公司托辊厂资产组成形式实物资产和货币资金总额为500万元，惠临公司出资230万元，占出资总额45%，淮北东升公司210万元，占出资总额42%，职工出资60万元，占出资总额12%”；协议中还写入了经营管理办法，包括：财务核算管理、劳动用工管理、材料管理、安全标准化管理、产品质量管理、经营指标考核、产品销售管理。惠临公司当时的法定代表人张杰和东升公司当时的法定代表人董国柱分别代表两公司在合同落款处甲方、乙方签字，并加盖了两公司的印章。惠临公司的出资形式为账面固定资产净值1799876.22元，余额500123.76元，以托辊厂原借流动资金500123.76元做投资,合计230万元。东升公司投资210万元，其中固定资产1794460.39元，原材料产品305539.61元。 签订合作协议的同时，惠临公司与托辊厂（董国柱）签订安全生产目标承包责任书，之后，2008年-2013年，惠临公司每年均与董国柱（托辊厂）订经营目标责任书（以下简称经营责任书），被告提供的证据显示，2012年的经营目标责任书除董国柱签字外还加盖了托辊厂印章，其余4份（2011年的目标责任书未提交）均是董国柱个人签字。经营责任书约定在完成经营指标的前提下，对托辊厂领导班子进行年薪考核。 2014年4月11日签订承包经营合同后，东升公司和董贵朝承包经营托辊厂至2019年7月，该厂停产。2020年3月20日，惠临公司与东升公司经协商一致，签订了终止合作协议，主要约定：双方2020年3月20日起正式终止合作，按程序对托辊厂清算撤资；针对托辊厂对惠临公司的往来欠款，双方对清签字后，另行签订还款协议。后双方未能对往来欠款达成协议。 2020年，惠临公司委托安徽淮信会计师事务所（以下简称淮信会计事务所）对托辊厂截止2020年7月31日的资产、负债及所有者权益进行专项审计，审计结果中其他流动负债期末账余额9137195.59元，为与惠临公司往来账，在该往来账中，账面上惠临公司收取托辊厂2010年-2020年利息合计4245747.54元（被告计算为3995194.78元计算有误），其中2010年-2014年4月利息1985710.56元，2014年5月-2020年4月利息2260036.98元。合作办厂惠临公司投资款230万元于2014年10月21日列入往来账。庭审中，被告提供了2020年8月双方协商托辊厂停产后费用减免协议草稿，其中2019年7月份以来土地使用税112000元、房产税14522.24元合计146522.24元，被告要求从往来款中扣除。 另查明，原告提交的惠临公司托辊厂2014年-2020年应上缴利润表显示，按照账面收入5%,东升公司应交承包费用3811056.44元，实际账面交4335153.1元，多交利润524066.66元，其中，2014年-2016年，多交承包费745657.21元（利润）（实际留存利润-应上缴利润）；2020年账面收入259884.7元，应交承包费（利润）12994.24元，实际留存241263.34元；托辊厂应开给惠临公司发票639404.65元（未开）；2018年-2019年托辊厂开给东升公司货物计款5425084.44元（被告提供的托辊厂开给东升公司的货物清单），被告要求从总收入中扣除该5425084.44元，不应按比例收取该部分的承包费。 又查明，职工出资已经退股。托辊厂工商登记的类型为有限责任分公司，原负责人登记的是董国柱，董国柱于2015年5月去世，2015年7月,托辊厂工商登记负责人变更为董贵朝。东升公司原法定代表人为董国柱，现法定代表人是董贵朝。 案件审理中，惠临公司申请财产保全，请求依法冻结东升公司银行存款950万元或者查封其他同等价值财产，本院裁定予以准许，惠临公司支出案件申请费5000元。 本院认为，本案双方争议的焦点为：一、本案承包经营合同是否应当解除；二、本案承包经营合同的主体，东升公司作为被告是否适格；二、被告在答辩和举证质证过程中提出的相关费用是否应当予以扣除。 一、合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，同时第九十一条规定，合同解除合同的权利义务终止。本案承包经营合同中明确约定该合同是《合作经营协议》的延续，而惠临公司和东升公司于2020年3月20日签订了终止合作协议，该协议中明确表述，双方协商一致同意终止合作。合作经营的存在是承包经营合同履行的基础，现基础已不存在，承包经营合同已经不能继续履行，该合同应当解除，因此原告的该诉讼请求予以支持。 二、东升公司的主体资格问题。本案原告要求终止与被告的承包经营合同，从合同内容表述，如“乙方为东升公司出资代表”、“乙方为托辊厂厂长”等文字，且董贵朝在合同上签字，应该认定董贵朝是承包经营合同的承包方，但该合同中又表述“本合同可视为《合作经营协议》的延续”，且在该承包经营合同末尾落款乙方处东升公司加盖印章，因此，应视为东升公司和董贵朝均是该承包经营合同的乙方，应共同承担合同义务，东升公司作为本案被告主体适格。 二、被告要求扣除的各项费用是否应当予以支持。原告要求被告承担的费用有两部分：一是承包经营期间往来账款9137195.59元；二是2018年-2019年的承包费用285372.97元。下面根据被告提出应予以扣除的项目逐一分析是否应当扣除。 （一）往来账中收取的利息4245747.54元是否应当予以扣除。从原告提供的往来账能够看出，从2010年4月开始，往来账面上出现转托辊厂利息，如2010.04.28账面显示转一季度利息50829.85元，之后每季度均有利息，直至2012年10月以后，每月计算一次利息，最后一次利息是2020年4月29日转托辊厂利息31484.16元，从董国柱到董贵朝，与惠临公司签订合同的内容反映，董国柱（东升公司）签订的为经营目标责任书，董贵朝签订的是承包经营合同，在2014年4月董国柱签订承包经营合同之前，东升公司和董国柱并未对收取利息提出异议，且当时履行的是经营目标责任书，托辊厂领导班子进行年薪考核，因此，在董贵朝（东升公司）承包之前收取利息应视为是惠临公司对其分公司的内部经营管理方式，所以该部分利息不应扣除。2014年5月1日之后，托辊厂的经营是以承包经营的方式由董贵朝（东升公司）一方经营，双方在承包经营合同中未约定使用资金应收取利息，且在收取利息时，也未向董贵朝（东升公司）出具书面告知函，或者办理其他书面借款手续，因此2014年5月-2020年4月利息2260036.98元，应从往来账中予以扣除。 （二）惠临公司的投资款230万元是否应从往来账中予以扣除。该款是成立托辊厂时惠临公司的实物价款和账面流动资金，同时，东升公司也投资了210万元，因此，该230万元不是由董贵朝（东升公司）一方给付合作经营的另一方，而应该是双方合作经营清算时应该处理的问题，仅就本案承包经营合同而言，该230万元不应当由董贵朝（东升公司）乙方承担，该230万元应当从往来账中予以扣除。 （三）被告所称的托辊厂向新宇砖厂供应的200万元货款问题。该200万元没有列入本案往来账款中，本案无从扣除。 （四）被告提出的地使用税、房产税元合计146522.24元问题，该款也没有列入往来账款中，本案无从扣除。 （五）关于被告提出的托辊厂开给东升公司的货物合计5425084.44元不应计入销售收入收取承包费（利润）问题，被告认为该货物没有实际经营，只是为了财务报表好看所作的账务记录，对该主张被告未提供证据，从其他证据中也反映不出仅是记账、没有实际经营，故对此主张不予采信，承包费（利润）应以账面记录为准收取，涉及该部分的承包费（利润）不予扣除。 （六）关于实际借款640700元，记账为696413.04元（2020年7月13记账），多记55713.04元问题。从被告提供的记账凭证和电子回单上能明确看出，2020年7月8日实际转账640700元，但在往来账中记载为696413.04元，此时，托辊厂已经停止经营，该款应以实际转款为准，多记的55713.04元本案中不应由被告承担。 二、被告是否应当交2018年以后的承包费问题。从原告提供的2014年-2020年应上交利润表可反映出，按照账面收入5%上交承包费计算，至2020年惠临公司实际留存4335123元，托辊厂应交承包费（利润）3811056.44元，多上缴承包费（利润）524066.66元，因此，被告不欠原告承包费，其多收取（留存利润）的承包费（利润）524066.66元应当返还给被告。 另被告提出托辊厂2019年-2020年应开给惠临公司发票639404.65元,因2018年-2020年托辊厂未实际上交承包费（利润），通过留存利润的方式收取承包费合计590116.94元，如果该639404.6元（含税）发票开具，虽可抵扣往来款，但同时需要补交2018年-2020年的应交承包费（利润）585991.22元，因此，原告所称的未开具发票的639404.65元不应从往来账中扣除。 通过以上分析，原告要求被告支付9137195.59元，应当从中扣除2260036.98元、230万元及55713.04元，扣除后为4521445.57元，原告多留存的利润524066.66元应予返还，两者相抵，被告应支付3997378.91元。原告要求被告自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告淮北惠临工贸有限责任公司与被告淮北东升矿山设备有限公司、董贵朝之间签订的承包经营合同的履行； 二、被告淮北东升矿山设备有限公司、董贵朝于本判决生效之日起10日内，向原告淮北惠临工贸有限责任公司支付往来欠款3997378.91元，并承担利息（自2020年9月15日起以3997378.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至清偿之日止）； 三、保全申请费5000元，由被告淮北东升矿山设备有限公司、董贵朝负担； 四、驳回原告淮北惠临工贸有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77758元，由原告淮北惠临工贸有限责任公司负担38758元，由被告淮北东升矿山设备有限公司、董贵朝负担39000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  赵德力 审 判 员  刘桂侠 人民陪审员  李雪洁 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  沈 玥 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。