广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1282号上诉人(原审被告）：金源联合地产集团有限公司，住所：惠州市江北文昌一路7号华贸大厦2单元18层07号。法定代表人：邬国邦。委托代理人：祝佩珊，系金源联合地产集团有限公司人事经理。委托代理人：夏莉娟，系金源联合地产集团有限公司行政副经理。被上诉人（原审原告）：周志辉，男，汉族，1965年2月12日出生，现住址：深圳市宝安区。上诉人金源联合地产集团有限公司因与被上诉人周志辉劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托代理人祝佩珊、夏莉娟，被上诉人周志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金源联合地产集团有限公司上诉请求：1、请求改判上诉人无须向被上诉人支付代通知金18145.23元。2、请求改判上诉人无须向被上诉人支付社保金2052.8元；3、上诉诉讼费由被上诉人承担；事实及理由：一、一审判决上诉人应按《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”)第四十条规定向被上诉人支付未提前30日通知解除合同的通知金18145．23元，适用法律错误。根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位应支付代通知金的情形仅有三种：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人因涉入第三人合同纠纷，导致上诉人全部财产被恶意查封，资金流完全断裂，公司无法继续正常经营。为此，公司不得不裁撤大部员工，仅留守极少数员工维持公司运作。在此情况下，上诉人与被上诉人就解除双方劳动关系事宜进行了协商，因此前上诉人己长期、大量拖欠员工(包括被上诉人本人)工资，因此，双方对解除合同是一致同意的，但未就补偿事宜达成一致。此事实在仲裁庭审中，被上诉人是明确承认在收到解除通知后曾与上诉人的人事经理及主管副总裁协商过解除补偿金的问题。本案双方未能达成一致的是解除合同后经济补偿金事宜，并不是《劳动合同法》第四十条第(三)项里所说的“未能就变更劳动合同的内容达成协议”)本案显属“用人单位先提出解除合同，双方协商一致同意解除”的情形，应属协商解除合同。很显然，本案完全不符合该条应支付代通知金的三种情形。一审法院适用该条，判决上诉人应支付代通知金，显然是错误的。另外，一审法院在计算代通知金支付标准时按解除合同前平均工资支付，也是错误的。依据《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，代通知金应当按照该劳动者解除合同前上一个月的工资标准确定。根据被上诉人自己提交的工资明细表，本案被上诉人离职前上一月(2018年5月)的工资为15282.58元。因此，即使要支付代通知金，也应是15282.58元，而不是一审判决的18145.23元。二、一审法院判决上诉人应向被上诉人赔偿社保金2052.8元，于法无据，是错误的。首先，被上诉人诉请的是要求赔偿社保金，而社保金与社会保险费完全是两个不同的概念。社会保险费指用人单位和劳动者的缴费，是在社会保险基金的筹集过程当中，雇员和雇主按照规定的数额和期限向社会保险管理机构缴纳的费用，也是社会保险基金的最主要来源，而社会保险金是社会保险专门机构根据用人单位和劳动者的缴费情况，按照社会保险法律法规的规定支付给劳动者(或其家庭成员)的社会保险待遇。很显然，本案中的被上诉人还不够享受保险待遇的条件，其请求上诉人赔偿保险金的请求没有事实依据和法律依据。而一审法院也完全混淆了该两种概念，将之混为一谈，作出了支持被上诉人该诉请的判决，显然于法无据，是错误的，应予驳回被上诉人的该项诉请。其次，我们假设把被上诉人的赔偿社保金的诉求理解为赔偿社会保险费，则上诉人也无须向被上诉人支付保险费：1)相关证据显示，被上诉人在上诉人处工作期间，其社会保险费已由广东知明律师事务所申报缴纳。因此，上诉人不可能为被上诉人重复建立社保关系。2)被上诉人并没有任何证据证明其仅仅只是把社保关系放在该律师事务所，而所有社保费均由被上诉人支付给该律所，如委托律所代缴社保的委托书、被上诉人支付相应金额给律所的付款凭据等。3)本案中，因上述被上诉人社保关系已在正常存续期间的原因，上诉人并没有为被上诉人重复建立社保关系(实际也建立不了)。同时双方也已明确确认，上诉人没有为被上诉人缴纳保险费，也没有从其工资中预先扣除保险费。4)社会保险是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的制度。社会保险费由国家、企业、个人分别负担一部分，由国家机关依法强制征缴。在被上诉人没有证据证明广东知明律师事务所只是为其代缴保险费的情况下，一审法院判决上诉人向被上诉人支付社保费的做法破坏了社保费由国家、企业、个人分别负担的原则，将全部义务加于了国家和企业身上。如此，本案被上诉人在正常参加了社保的前提下(社保关系在律所。费用由律所支付)，个人完全不用负担社保费，甚至有额外收益(法院判决下家用人单位支付给个人社保费)。综上所述，一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。为维护自身合法权益，上诉人特提起上诉，请依法裁决。被上诉人未提交书面答辩意见。原审法院认定事实：原、被告于2017年11月6日签订《劳动合同》约定原告周志辉工作部门为风控部管理技术岗位经理，合同期为固定期限从2017年11月6日起至2020年11月5日止，试用期从2017年11月6日起至2018年2月5日止；原告工作地点在惠州；合同第十一条第（三）点第1项约定：原告在合同解除或者终止前，应当按照诚实信用原则办理工作交接手续。根据《员工离职通知书》，通知日期为2018年5月31日，双方同意离职日期为2018年6月5日，离职原因为公司缩减成员、裁员被解聘。惠州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（惠市劳人仲案字[2018]399号）认定原告2017年12月至2018年5月平均工资为18145.23元，仲裁庭审中，被告认可原告2018年2月至6月的工资66291.26元至今没有发放。原告提交的《深圳市社会保险参保证明》列明原告2016年7月起至2018年6月期间（除2017年11月没有缴费记录以外）参保情况。以上事实有《劳动合同》、《员工离职通知书》、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》（惠市劳人仲案字[2018]399号）、《深圳市社会保险参保证明》、庭审笔录等在卷为据。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。在仲裁阶段和本院庭审中，原、被告双方对于被告金源联合地产集团有限公司未向原告周志辉支付2018年2月1日至2018年6月5日的工资事实并无异议。根据原告提交的《周志辉工资明细表》，原告周志辉2018年2月至6月应实发工资合计66291.26元。被告金源联合地产集团有限公司对未支付原告工资66291.26元予以确认，并提交了《员工考勤月报表》、考勤签到表证明原告因迟到、请事假等事由而相应扣除工资的情况。另原、被告双方对惠州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（惠市劳人仲案字[2018]399号）中涉及原告在职期间因公出差借款合计9000元，冲抵已经产生的差旅费5979元，应返还被告3021元并无异议，由此，扣除应返还款项3021元后，被告金源联合地产集团有限公司应向原告周志辉支付2018年2月1日至2018年6月5日工资63270.26元（66291.26元－3021元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。根据原告提交的《员工离职通知书》记载通知日期为2018年5月31日，双方同意离职日期为2018年6月5日；被告未举证证明提前三十日书面通知原告，故被告金源联合地产集团有限公司需额外支付原告一个月工资后可以解除合同。原告诉请被告额外支付一个月工资18145.23元（依照惠州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定月平均工资18145.23元计），本院予以支持。被告金源联合地产集团有限公司解除合同应当向原告支付经济补偿，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。原告在被告处工作七个月，按一年计算。因原告月工资高于用人单位所在地惠州市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍数额支付。故，被告应向原告支付经济补偿金17724元（2017年惠州市在岗职工月平均工资为5908元×3倍）。庭审中，原、被告确认被告金源联合地产集团有限公司从2018年2月份开始在原告工资中扣除了个人缴交住房公积金部分共计4000元，但未缴交住房公积金的情况。由此，原告诉请被告返还被扣减的个人缴交住房公积金4000元，本院予以支持。关于原告诉请被告赔偿社保金2052.8元的诉讼请求，原告提交的《深圳市社会保险参保证明》列明原告2016年7月起至2018年6月期间（除2017年11月没有缴费记录以外）参保情况，原告在被告处工作期间的社会保险费均由广东知明律师事务所负责申报缴纳。庭审中，被告确认未帮原告缴纳社保金，由此，原告诉请被告支付应缴纳的社保金2052.8元，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《广东省工资支付条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告金源联合地产集团有限公司应在判决生效之日起五日内向原告周志辉支付2018年2月1日至2018年6月5日工资63270.26元、代通知金18145.23元、经济补偿金17724元、社保金2052.8元，以上合计101192.29元。二、被告金源联合地产集团有限公司应在判决生效之日起五日内向原告周志辉返还原告个人缴交的住房公积金4000元。三、驳回原告周志辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:一、上诉人是否应向被上诉人支付代通知金18145.23元；二、上诉人是否应向被上诉人支付社保金2052.8元。关于上诉人是否应向被上诉人支付代通知金的问题。被上诉人在原审提交的《员工离职通知书》中离职原因为“公司缩减成员、裁员被解聘”，二审庭审时上诉人又称其不是裁员，《员工离职通知书》记载通知日期为2018年5月31日，双方同意离职日期为2018年6月5日，可见，上诉人并未提前三十日通知被上诉人，原审法院适用《劳动合同法》第四十条，认定上诉人应向被上诉人支付代通知金是正确，本院予以支持。关于代通知金金额的认定，《劳动合同法》第四十条是规定用人单位无过失性可以解除劳动合同的两种情形是可选择性的，而《劳动合同法实施条例》第二十条的规定“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”，故代通知金亦应按照该劳动者解除合同前上一个月的工资标准确定。原审判决采用被上诉人的月平均工资不当。从被上诉人的工资明细表可知，解除合同时被上诉人上一个月的工资为15282.58元，当月上诉人从被上诉人工资中扣除了1000元住房公积金，但未缴交住房公积金，因此上诉人应向被上诉人支付代通知金16282.58元（15282.58元+1000元）。关于上诉人是否应向被上诉人支付社保金的问题。根据被上诉人提交的《深圳市社会保险参保证明》列明被上诉人2016年7月至2018年6月期间（除2017年11月没有缴费记录以外）参保情况，被上诉人在上诉人处工作期间的社会保险费均由广东知明律师事务所负责申报缴纳。被上诉人所主张的社保金实际是社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，用人单位和个人必须依法缴纳社会保险费，上诉人作为被上诉人的用人单位，应依法为被上诉人缴纳社会保险费，这是上诉人的法定义务。因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，广东知明律师事务所代被上诉人缴纳，广东知明律师事务所与被上诉人之间的缴纳行为是另一个法律关系，并不能免除上诉人为被上诉人缴纳社会保险费的义务，即被上诉人可以主张上诉人赔偿其已缴纳的社会保险费中上诉人应缴纳的部分2052.8元，为此，原审判决上诉人向被上诉人支付应缴纳的社会保险费2052.8元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人金源联合地产集团有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11466号民事判决第二、三项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11466号民事判决第一项为金源联合地产集团有限公司应在判决生效之日起五日内向周志辉支付2018年2月1日至2018年6月5日工资63270.26元、代通知金16282.58元、经济补偿金17724元、社会保险费2052.8元，以上合计99329.64元。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇二〇年五月六日书记员  谭沛媛