安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1985号 上诉人（原审被告）：安徽方圆建设有限公司，住所地：安徽省亳州市蒙城县国庆路（保险公司北侧）。 法定代表人：李济华，总经理。 委托诉讼代理人：侯长飞，安徽潮平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽财贸职业学院，住所地安徽省合肥市翡翠路**。 法定代表人：刘银国，院长。 委托诉讼代理人：汪亚奇，国浩律师（合肥）事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琪，国浩律师（合肥）事务所实习律师。 原审第三人：安徽远信工程项目管理有限公司，住，住所地安徽省合肥市撮镇镇青年路**/div> 法定代表人：余松林，总经理。 委托诉讼代理人：张远斌，公司员工。 原审第三人：江西省梦远建设有限公司，住所地，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**中洋大厦写字楼**iv> 法定代表人：温哥华，总经理。 委托诉讼代理人：祝加杰，公司员工。 上诉人安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人安徽财贸职业学院（以下简称财贸学院）、原审第三人安徽远信工程项目管理有限公司（以下简称远信公司）、江西省梦远建设有限公司（以下简称梦远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5995号民事判决，向本院提起上诉。本院于年2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方圆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回财贸学院的原审诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由财贸学院承担。事实与理由：一、一审审判程序不合法。一审第二次开庭时更换法官未作出说明，未征求各方意见显属不当。一审适用简易程序审理不合法，起诉状递交时间为2019年8月30日，至一审判决时间下发，超出审理期限，且本案应转为普通程序。二、一审判决超出财贸学院的请求范围。一审财贸学院变更诉讼请求为解除《三方协议》，但一审仍判决确认该协议解除，超出了诉请，属判决错误，请二审纠正。 财贸学院辩称，一、关于更换法官问题，未有法律对于开庭更换法官作禁止行规定，且在第二次开庭前，已对审判组织人员进行了告知，方圆公司未提出异议。 二、两名法官审判观点截然相反，财贸学院的理由纯属主观臆测。 三、虽然起诉状中落款时间为2019年8月30日，但是财贸学院在递交诉状当天没有立案，而是进入了诉前调解程序，实际立案时间为2019年9月20日，判决书落款时间为2019年12月19日，未超过三个月审限。 四、方圆公司无法认定案件是否属于重大疑难案件，应由法院认定，方圆公司未对一审适用简易程序提出异议。 五、方圆公司提出的一审判决超出财贸学院的请求范围，一审法院参照相关规定，一审判决自解除通知到达时协议解除依法有据。 六、本案涉及合同的履行问题以及方圆公司是否构成根本违约问题，一审中双方已就相关事实进行充分举证。 远信公司意见同财贸学院。 梦远公司意见同财贸学院。 财贸学院向一审法院起诉请求：一、确认财贸学院、方圆公司2015年6月15日、2018年5月17日签订的两份《三方协议》于2019年8月27日解除。二、判令方圆公司承担本案诉讼费。后财贸学院将第一项诉请变更为解除财贸学院、方圆公司于2015年6月15日、2018年5月17日签订的两份《三方协议》。 一审法院认定事实：一、本案协议内容及履行情况。 2013年1月，方圆公司中标安徽省供销社培训中心项目，中标价21710336.59元。2015年4月30日，经验收，涉案工程为合格。2015年6月15日，甲方财贸学院，乙方远信公司，丙方方圆公司签订《三方协议》，载明“涉案工程是一项分阶段建设的工程。第一阶段是土建及水电安装工程，第二阶段是室内装饰及设备安装工程。2013年1月31日甲方与乙方签订第一阶段建设监理合同，甲方与丙方签订该工程第一阶段建设施工合同。虽然丙方已完成施工合同的全部内容，但就该工程而言，因第二阶段工程尚未开工建设，功能尚有缺项，所以不能视为竣工。现就第一阶段建设工程完成后的工程竣工验收、备案、结算、成品保护、竣工验收责任单位等未尽事宜，达成如下条款：1、因第二阶段施工时间尚不明确，该项工程尚不能视为竣工，不能办理竣工验收及备案，但乙方仍需继续负责该项工程竣工验收，并完成工程竣工备案等所有手续。甲方在该项工程完成竣工备案后，一次性支付第一阶段清单外监理服务费20000元。2、丙方在完成第一阶段工程施工后，应组织各建设责任主体在建设主管部门的监督下，参与该项目的综合检查和专项检查，并给出检查验收手续，为该项目竣工验收提供基础资料。4、由于甲方无力看护建设成品，经协商委请丙方负责。在工程综合检查后，至第二阶段工程施工前（二年内），甲方每月支付丙方看护服务费6000元。5、丙方负有对第二阶段施工前的技术及安全交底的责任，并由书面文件交付甲方。在第二阶段工程施工期间，如发现第一阶段已结算的工程，存在数量或质量缺陷时，丙方负有补缺补修的责任。6、丙方为该项目的总包单位，并负有该工程的过程施工管理、竣工验收、竣工备案。该工程总包服务费为第二阶段建设施工合同总价的2.8%（保底费用10万元）。此费用在第二阶段施工单位进场后支付合同总价的0.8%，余款在完成工程备案后一次性付清。 2017年10月31日，方圆公司向财贸学院出具《授权委托书》，授权王阿维为方圆公司代理人，代表方圆公司与财贸学院对接，处理安徽省供销社培训中心工程相关事宜并办理剩余工程款的支付。2017年11月16日，财贸学院向方圆公司发送《关于履行安徽省供销社培训中心工程三方协议的函》，载明“...现第二阶段工程已完成招标，为此请你单位按三方协议约定履行协议并于2017年11月30日前组建项目管理团队进驻现场。同时，自第一阶段完成至今，现场临时设施及材料设备未进行清理（2017年4月18日已函告你单位要求清理），请你单位在2017年11月30日前对场地临时设施及材料场地进行清理并交付我院”。同日，王阿维签收该函。 2018年4月23日，方圆公司出具《授权委托书》，载明“崔振国为我公司承建的安徽省供销社培训中心工程项目现场代表，负责现场协调工作”。在2018年11月2日之后的微信聊天记录中，崔振国陈述“给予我公司0.8%的服务费虽已转梦远公司，但贵院通知梦远公司不给予我公司，望抓紧落实，我司争取在20个工作日之内妥善处理好工程遗留的各项问题”。 2018年5月17日，鉴于涉案工程是一项分阶段建设的工程。第一阶段是土建及水电安装工程，第二阶段是室内装饰及设备安装工程。甲方指定丙方完成该工程第二阶段施工内容。乙方负责解决由第一阶段施工不完善或过程中损毁的施工项目，并配合第二阶段施工中的有关事宜。甲方财贸学院、乙方方圆公司、丙方梦远公司签订《三方协议》，四、三方责任约定。1、甲方责任。甲方负责协调三方关系，单独与丙方签订该项目第二阶段的施工合同，并组织该项目的竣工验收。...前期总包服务费（合同价款的2.8%）按约定分期打入丙方账户，由丙方负责支付给乙方。若甲方未能及时付款，则甲方应承担由此造成的损失且工期应顺延。2、乙方责任。乙方对该项目第二阶段施工前的技术及安全交底负责，并将书面文件交付甲方。乙方负责...丙方资料的传递、交底、归档，并完善与一期资料的衔接工作，负责解除一期停工备案，同时重启建设主管部门对工程质检的相关手续。乙方为总包单位，对工程施工过程检验批验收、节点检验、竣工验收、竣工备案等事宜负责。3、丙方责任。...丙方所有的技术措施、安全文明生产专项方案、施工组织涉及均需报乙方同意。丙方应及时组织自检、自检合格后报乙方。乙方再检合格后报监理单位验收，并上报丙方的自检验收资料。丙方施工完毕后的分部验收或竣工验收，由丙方自检合格后报乙方验收。乙方验收合格后监理单位验收。 2018年2月9日，远信公司、方圆公司、梦远公司形成《项目交接申请单》，交接事由：发现需要总包单位继续完成的或质量损坏的由一阶段总包单位继续修缮整改，整改后交二阶段装饰施工单位。存在问题：...第8条约定“以上问题整改后由三方共同验收后再行移交，整改工作可放在年后安排”。 2018年5月14日远信公司、方圆公司、梦远公司形成《项目交接申请单》，交接事由：发现需要总包单位继续完成的或质量损坏的由一阶段总包单位继续修缮整改，整改后交二阶段装饰施工单位。存在问题：...第6条约定“以上问题整改后由三方共同验收后再行移交，整改工作可放在年后安排”。 2018年10月份，远信公司向财贸学院发送《监理工程师通知单》，载明“...二阶段装修工程于2018年5月28日开工至今总包单位未落实总包义务，报建手续未完善，无管理人员进场，施工资料无签署，一阶段土建遗留问题未解决等，导致多项工作不能正常进行”。 2018年10月30日，财贸学院、方圆公司、远信公司、梦远公司召开总包协调会，形成《会议纪要》。载明“一、2018年3月20日签订三方协议，明确各方责任。但至今方圆公司作为总包单位，应尽工作无明显进展，无任何实施方案上报，不能配合做好总包单位应处理的各项工作。目前仍未办理一阶段停工备案等相关工程手续，已严重影响工程后期竣工验收及报建工作。2、方圆公司在会表态：作为项目的责任主体，公司愿意配合完成各项剩余工程量，如现有总包配套服务费可满足公司未完成工程量的施工及维修款项的支付且仍有剩余，公司愿配合各单位完成项目的剩余工程量。如总包配套服务费无法满足，公司自愿退出项目建设”。 2019年8月26日，财贸学院、远信公司、梦远公司分别向方圆公司发送《解除合同通知书》各一份，要求解除2015年6月15日和2018年5月17日签订的《三方协议》。方圆公司于2019年8月27日收悉。 2019年8月27日，财贸学院与远信公司、梦远公司分别协商达成一致，解除2015年6月15日、2019年8月17日签订的《三方协议》。 二、关联情况。 2017年11月15日，梦远公司中标安徽财贸职业学院培训中心装饰第1标段。中标后，发包人财贸学院、承包人梦远公司签订《安徽财贸职业学院培训中心装饰工程施工合同》，计划开工日期2018年1月20日（以书面开工令为准），计划竣工日期2018年8月18日。二阶段工程于2018年12月完工。 一审法院认为，本案焦点在于，合同履行过程中是否存在违约行为，如存在，是否构成根本违约。 财贸学院主张，方圆公司未履行《三方协议》构成根本违约。方圆公司辩称，财贸学院未支付总包配合费，违约在先。对此，该院认为，两份《三方协议》均约定支付总包服务费（合同价款的2.8%），第一份协议约定：在第二阶段施工单位进场后支付合同总价的0.8%，余款在完成工程备案后一次性付清。第二份协议约定：前期总包服务费按约定分期打入丙方账户，由丙方负责支付给乙方。比较发现，后者是对前者完善，因为前者并未约定支付对象，故支付可做如下理解：总包服务费（合同价款的2.8%），在第二阶段施工单位进场后支付合同总价的0.8%，余款在完成工程备案后一次性付清，均支付给丙方梦远公司，由梦远公司支付给方圆公司。方圆公司委托代理人崔振国在2018年11月份的微信聊天中认可财贸学院将第一笔总包服务费支付给梦远公司，但梦远公司一直未将此款给付方圆公司。按第二份协议第1条“若甲方未能及时付款，则甲方应承担由此造成的损失且工期应顺延”的约定，财贸学院是给付总包服务费的责任方，财贸学院未督促梦远公司将该费用支付给方圆公司是否构成违约，成为本案的关键。对此，不应拘囿于两份三方协议的内容，而应分析整个过程。 按上述理解，财贸学院在梦远公司进场后支付第一笔总包服务费。三方协议约定“方圆公司在第二阶段施工前应完成技术及安全交底负责，并将书面文件交付财贸学院”。现无证据证实方圆公司履行该义务。即便如此，财贸学院仍将该款付给梦远公司，说明财贸学院具有履约诚意，其未及时督促梦远支付款项，系方圆公司未履行前期义务，故不构成违约。相反，从2018年2月、5月形成的项目交接单及2018年10月的会议纪要可知，方圆公司负责的第一阶段施工存在需要继续完工或继续修缮的问题，方圆公司一直未解决，且未派员进场履行总包义务。另从2018年10月方圆公司在会议中的表态可探究其未履约的真实原因。方圆公司表态称“作为项目的责任主体，公司愿意配合完成各项剩余工程量，如现有总包配套服务费可满足公司未完成工程量的施工及维修款项的支付且仍有剩余，公司愿配合各单位完成项目的剩余工程量。如总包配套服务费无法满足，公司自愿退出项目建设”。由此可知，即便全额支付总包服务费，方圆公司也不一定履行三方协议约定的义务。原因在于，第一份三方协议形成于第一阶段工程完工时的2015年，总包服务费是基于当时的情况确定。第二份三方协议形成于2018年，两份协议形成的时间相隔近三年，在此期间第一阶段已完成工程存在老化、失修等问题。相较于三年前，维修成本加大。这是方圆公司未履约的主要原因。但方圆公司既然签订了三方协议就应依约履行，而方圆公司一直未履行协议内容，构成根本违约，财贸学院具有解除权，且第三人均同意解除。一审参照《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》【川高法（〔2016〕149号）】第17条第二款“当事人通知解除合同后又向人民法院提起诉讼，请求判令解除合同的，人民法院经审查认为合同应当解除的，合同自解除通知到达对方时解除”的规定，虽然财贸学院变更诉求为判令解除合同，但如通知产生解除的效果，仍应判决自解除通知到达时协议解除。 一审依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条之规定，判决：一、确认安徽财贸职业学院、安徽方圆建设有限公司、安徽远信工程项目管理有限公司在2015年6月15日签订的《三方协议》于2019年8月27日解除;二、确认安徽财贸职业学院、安徽方圆建设有限公司、江西省梦远建设有限公司在2018年5月17日签订的《三方协议》于2019年8月27日解除。案件受理费100元，减半收取50元，由安徽方圆建设有限公司负担。 二审中，财贸学院提供一审案件受理通知书，证明目的：证明一审案件立案时间为2019年9月20日。 方圆公司质证称无异议。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于方圆公司所提一审适用简易程序不当等程序问题。本案一审适用简易程序审理，方圆公司一审中未提出异议，且方圆公司不能证明该案符合法律规定的不适用简易程序的情形，且方圆公司一审中在被告知审判人员时，未提出异议并申请回避，二审所提相关理由不能成立，本院不予采纳。关于审理期限，一审自立案时起算，并未超出法定审限。 关于方圆公司是否构成根本违约，一审确认三方协议解除是否适当。三方协议约定“方圆公司在第二阶段施工前应完成技术及安全交底负责，并将书面文件交付财贸学院”，现有证据不能证明方圆公司履行了该义务，此情况下财贸学院仍将第一笔总包服务费付给梦远公司，证明财贸学院具有履约诚意，其未及时督促梦远公司支付款项，系方圆公司未履行前期义务所致，故财贸学院不构成违约。方圆公司一直未履行三方协议内容，构成根本违约，财贸学院具有解除权，且第三人均同意解除。一审认为虽然财贸学院变更诉求为判令解除合同，但如通知产生合同解除的效果，仍应判决自解除通知到达时协议解除并无不当，本院予以确认。方圆公司认为一审判决超出诉请范围的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，方圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由安徽方圆建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年五月十八日 书记员  姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。