陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2020）陕01民终3676号     上诉人（原审被告）魏彬，男，汉族，1981年10月26日出生，住四川省成都市成华区。   被上诉人（原审原告）陕西盛凯龙建设开发有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区。   法定代表人赵永婷，该公司总经理。   委托代理人田亚鸿，陕西稼轩律师事务所律师。   委托代理人邢健，陕西稼轩律师事务所实习律师。   原审被告陕西九华建筑有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。   法定代表人徐景权，该公司董事长兼总经理。   委托代理人邵珠茵，陕西克利律师事务所律师。   委托代理人张凤斌，陕西克利律师事务所律师。   上诉人魏彬因与被上诉人陕西盛凯龙建设开发有限责任公司（以下简称盛凯龙公司）、原审被告陕西九华建筑有限责任公司（以下简称九华公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初8699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：九华公司系宁夏回族自治区固原市西吉县“宏森名都”项目一期和二期的中标施工单位，宁夏宏森房地产开发有限公司（以下简称宏森公司）系建设单位。2013年8月10日，九华银川分公司作为发包方、魏彬作为承包方针对“宏森名都”项目一期工程，双方签订《内部总承包施工协议》，约定：九华银川分公司与宏森公司签订合同的工程由魏彬负责，按合同条款要求施工，魏彬付给九华银川分公司1%的管理费，由魏彬承担本项目工程的对外一切债权、债务。九华银川分公司向魏彬提供有其西吉项目部印章，“宏森名都”项目二期工程双方继续履行上述协议，印章由魏彬持续使用。   2014年5月29日，盛凯龙公司作为甲方、九华银川分公司西吉项目部作为乙方，双方签订《建筑钢材购销合同》，约定：“宏森名都”二期工程建设所需的各型建筑钢材全部由甲方负责供应；每批货物按照“我的钢铁网”价下浮60元/吨确定（不含税价）；本项目钢材属于垫资形式，甲方为乙方供货总吨位800吨左右，以发货当天每天每吨另加5元计算利息；乙方分两次支付货款，2014年12月30日支付之前货款，2015年6月30日支付全部货款；乙方如不能按约定期限支付货款，甲方有权停止供货，或单方解除合同，并收回全部货款及垫资费等内容。合同上乙方加盖有九华银川分公司西吉项目部印章，魏彬作为代理人在合同上签名。   盛凯龙自合同签订前即开始向九华银川分公司西吉项目部“宏森名都”二期工程供应钢材，于2014年3月10日、3月12日、3月21日、4月9日、4月30日、5月29日、6月5日、6月20日、7月22日、8月27日、9月18日、11月7日、2015年3月18日、4月17日共计十四批分别供应钢材113.905吨、37.904吨、75.859吨、76.378吨、37.657吨、78.194吨、117.7吨、76.286吨、191.544吨、99.097吨、117.011吨、39.097吨、76.344吨和38.666吨，总计1175.642吨；钢材款金额分别为366153.18元、120923.62元、241669.02元、255828.39元、119749.26元、255940.06元、375476元、238856.13元、579600.24元、295189.36元、321712.12元、112566.78元、190886.35元和94462.54元，总金额为3569013.05元。九华银川分公司西吉项目部分别于2014年5月21日、6月21日、10月23日、12月19日、12月24日和2015年1月2日委托建设单位宏森公司直接付款665000元、560270元、956744.93元、100000元、300000元、200000元至盛凯龙公司指定账户，付款总金额为2782014.93元。   后盛凯龙公司诉至法院，请求判令：1、九华公司、魏彬共同支付钢材款1233273.52元并支付逾期付款利息2335258.71元（按照发货当天每天每吨另加3元的利息标准，从2014年10月23日暂计算至2019年8月31日，应计算至实际给付之日），共计3568532.23元;2、本案诉讼费由九华公司、魏彬承担。九华公司辩称：魏彬是案涉工程的实际施工人，该合同由魏彬与盛凯龙公司签订及履行，九华公司与买卖合同无任何关系，不是适格被告；涉案工程款九华公司及宏森公司均已向魏彬支付，盛凯龙公司要求九华公司承担连带责任于法无据；对盛凯龙公司主张的钢材款逾期利息不予认可，利息的起算时间与合同约定不符，且利息过高，应以实际损失予以适当减少；合同约定最后付款时间是2015年6月30日，而盛凯龙公司于2019年9月才诉至法院，本案已过诉讼时效，请求驳回盛凯龙诉请。魏彬辩称：盛凯龙公司起诉要求其承担支付钢材款的责任没有法律依据；盛凯龙公司主张钢材款的金额不实，欠款本金仅为786998.12元；盛凯龙公司与九华公司签订的合同中关于每天每吨加收5元利息的条款无效，对其或九华公司不产生效力；盛凯龙公司的诉请已经超过了法律规定的诉讼时效，其权益不应受法律保护，故请求驳回盛凯龙公司诉请。   原审中，魏彬对上述供货时间、供货吨位、供货金额及付款金额均无异议，但表示支付的均为钢材款，并不包含利息；盛凯龙公司提交2014年10月23日其向九华建筑公司出具的收条一份，内容为：钢材供应款956744.93元，本次付款已结清2014年5月29日和6月5日的钢材款以及2014年5月29日至2014年10月23日所有钢材利息，剩余钢材款从2014年10月24日开始计息。刘朗在收条上签名，并备注：双方核对，原件存项目部。魏彬认可刘朗系西吉项目部副经理，但表示无法确认刘朗签名的真实性，不申请司法笔迹鉴定。同时盛凯龙公司提交钢材款明细和利息计算清单，证明阶段性付款对应的钢材款和利息金额是相符的，总付款里包含钢材款2335739.53元（2014年10月23日之后的付款先抵充钢材款）、利息446275.4元（按每天每吨5元计算）。另魏彬提交九华银川分公司西吉项目部2014年10月23日向宏森公司出具的收条一份，内容为“今收到宏森名都二期工程主体节点及进度部分工程款计956744.93元，用于支付钢材供应商钢材款项”，刘朗在经手人处签名。    宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终303号民事判决书对魏彬与宏森公司和九华公司建设工程施工合同纠纷一案作出终审判决，该判决书认定“二期魏彬与九华公司虽没有签订内部协议，但九华公司提交的宏森公司支付管理费及税金的收条中有二期的管理费和税金，该收条有九华公司的盖章和刘朗的签字，宏森公司支付给魏彬的工程款，大部分是刘朗代魏彬收取的，因此刘朗的签字视为魏彬认可”。   盛凯龙公司提交2019年8月28日和9月5日其与魏彬的手机通话录音，魏彬认可已付款里包含前期利息、尚欠钢材款本金120万元及盛凯龙公司连年多次向其催要货款的事实。魏彬对该通话录音的真实性予以认可，但对其合法性和关联性不予认可。   原审法院认为：“宏森名都”项目二期工程，九华银川分公司与魏彬之间继续履行双方前期签订的《内部总承包施工协议》，工程由魏彬负责，魏彬向九华银川分公司交纳管理费，西吉项目部印章由魏彬持续使用。魏彬借用九华银川分公司资质进行工程施工，以挂靠形式对外从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。施工过程中，魏彬以九华银川分公司西吉项目部的名义与盛凯龙公司签订《建筑钢材购销合同》，其系合同的实际履行方，亦为所供钢材的实际使用人和受益人，故应由魏彬承担给付剩余货款及相应的违约责任。九华公司作为涉案工程的承建单位, 其银川分公司将工程交由无建筑资质的魏彬实际施工,并收取了挂靠利益,应对魏彬借用其资质所产生的对外债务承担连带责任。九华银川分公司不具有法人资格，其民事责任应由九华公司承担。《内部总承包施工协议》约定“由魏彬承担本项目工程的对外一切债权、债务”，系九华银川分公司与魏彬之间的内部约定，不能对抗第三人。九华公司在对外承担责任的范围内，对挂靠者魏彬享有追偿权。   2014年10月23日，盛凯龙公司向九华公司出具确认收到钢材款956744.93元的收条，写明已结清截止2014年6月5日的钢材款及2014年10月23日的所有钢材款利息。根据刘朗作为经办人在西吉项目部于同日向宏森公司出具的收条上签名的事实及（2018）宁民终303号民事判决书认定的事实，刘朗在盛凯龙公司出具的收条上签名，注明“双方核对”，对收条内容认可所产生的相应民事责任应由魏彬承担。魏彬对刘朗签名的真实性表示无法确认，但不申请司法笔迹鉴定，应承担对其不利的法律后果，应视为双方对截止2014年10月23日的合同履行情况进行了对账和小结，对双方均应具有法律上的约束力。另在通话录音里魏彬认可“已付款里包含前期利息及尚欠钢材款本金120万元”。综上，魏彬已实际按合同约定给付自发货之日起按每天每吨5元计算到截止2014年10月23日的钢材款利息，现魏彬辩称已付款仅为钢材款不包含利息的说法不能成立。2014年6月5日之后供货的钢材款共计1833273.52元，2014年10月23日之后的付款共计600000元，抵充钢材款后剩余1233273.52元（2014年7月22日的钢材款218456.37元及之后的钢材款）及2014年10月23日之后的利息未付。盛凯龙公司将付款先行抵充钢材款而非利息的算法于己不利，应予准许。《建筑钢材购销合同》约定本项目钢材属于垫资形式，以发货当天每天每吨另加5元计算利息，2014年12月30日支付之前货款，2015年6月30日支付全部货款。付款期限前的利息具有垫资费性质，付款期限后的利息具有违约金性质。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案合同约定以发货当天每天每吨另加5元计算违约金，现盛凯龙公司按每天每吨3元主张，魏彬、九华公司辩称无效或过高，现根据守约方的实际损失、预期利益损失、违约方的主观恶意程度等因素综合考量，调整至以未付款为基数按照年利率20%计算违约金为宜。   另魏彬对与盛凯龙公司之间手机通话录音的真实性予以认可。手机通话录音并非严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，可以作为认定本案事实的依据。通话录音里魏彬认可盛凯龙公司连年多次向其催要货款，因魏彬系以九华银川分公司西吉项目部代理人身份与盛凯龙公司签署的钢材购销合同，应视为盛凯龙公司一并向魏彬、九华公司主张过权利，鉴于此，本案并未超过诉讼时效。    综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用中〈华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第一百零六条之规定，判决：魏彬于判决生效后十日内向盛凯龙公司支付钢材款1233273.52元、违约金1210505.90元（以未付款为基数按照年利率20%计算至2019年8月31日，违约金应按此标准计算至实际付清之日，付款先抵充钢材款），九华公司承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35348元减半收取17674元，由盛凯龙公司负担5571元、由九华公司和魏彬共同负担12103元。   宣判后，魏彬不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。建筑钢材购销合同的签订主体是盛凯龙公司和九华公司，魏彬仅是九华公司的内部承包人，责任主体并不是魏彬，原审判令魏彬承担付款责任不当。按照合同约定，付款节点是2014年12月30日和6月30日，能够证明2015年6月30日是高额垫资利息的截止时间，原审判令付款期限后的违约金也按照年利率20%计算错误。盛凯龙公司2015年4月17日供货完毕，直至2019年9月才起诉，明显以超过诉讼时效，原审仅凭魏彬的通话录音认定没有超过诉讼时效明显不合适。盛凯龙公司自始至终都没有对合同主体九华公司追索过货款，更能证明诉讼时效已过。请求：撤销原判，由盛凯龙公司承担诉讼费用。   盛凯龙公司辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   九华公司辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明：原审查明的事实属实。   本院认为：关于本案的责任主体问题，根据已查明的事实，九华公司与魏彬之间系内部承包关系，魏彬向九华公司交纳管理费，魏彬借用九华公司的资质进行施工，以九华公司名义对外从事民事活动，九华公司将涉案项目印章交由魏彬持有并使用，后魏彬以九华公司项目部的名义与盛凯龙公司签订了钢材购销合同。与盛凯龙公司直接签订购销合同的是九华公司项目部，九华公司作为合同当事人毋庸置疑，但魏彬作为挂靠一方，系钢材购销合同的实际履行方，亦为涉案钢材的实际使用人和受益人，在此意义上，原审判令魏彬承担支付剩余货款及利息，并无不当。   关于违约金的计算标准问题，因钢材销售价格相对透明、卖方承担一定的垫资风险和垫资成本，在该类合同中以钢材垫资费等形式出现的违约金条款，是合同双方契约自由、意识自治的表现。从2014年10月23日盛凯龙公司出具的收条及袁国刚与魏彬的2019年9月5日的通话录音可以看出，双方存在钢材垫资款的约定。合同约定的垫资标准为每天每吨5元，盛凯龙公司主张按每天每吨3元计算，原审酌情按照年利率20%计算违约金，已考虑守约方的实际损失、预期利益损失、违约方的主观恶意等因素，较为合理，本院二审不再进行调整。魏彬认为2015年6月30日是高额垫资利息的截止时间，之后不应再继续计算利息；因魏彬未按约定的期限及时付款，其违约行为处于持续状态，原审判令此后的违约金也按照年利率20%计算，并无不当。   关于盛凯龙公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，在盛凯龙公司袁国刚与魏彬2019年9月5日的通话记录里，魏彬认可盛凯龙公司曾连年多次向其催要货款，也认可尚欠货款120余万元未付，应视为盛凯龙公司在法定期间内主张过权利，故本案并未超过诉讼时效。魏彬以超过诉讼时效为由提出抗辩，本院不予采纳。   综上所述，魏彬的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26350元（魏彬预交），由上诉人魏彬负担。   本判决为终审判决。       审判长  杜红  莉   审判员  宋    亮   审判员  王  珂                            二○二○年四月二十六日     书记员  吕    露          1