青岛海事法院民 事 判 决 书（2019）鲁72民初1200号原告：潍坊泓顺水利工程有限公司，住所地山东省寿光市羊口镇圣海路南。法定代表人：王生海，该公司总经理。委托诉讼代理人：时立刚，山东万舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奇标，山东万舜律师事务所律师。被告：潍坊银沙滩建筑工程有限公司，住所地山东省寿光市建桥路西鸿基花园**楼08。法定代表人：韩俊升，该公司总经理。被告：潍坊森达美港有限公司，，住所地山东省潍坊滨海经济开发区央子街办以北25公里处法定代表人：李志添，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈春，该公司员工。原告潍坊泓顺水利工程有限公司（以下简称泓顺公司）诉被告潍坊银沙滩建筑工程有限公司（以下简称银沙滩公司）、潍坊森达美港有限公司（以下简称森达美港）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月30日公开开庭审理本案，原告泓顺公司的委托诉讼代理人时立刚与被告森达美港的委托诉讼代理人陈春到庭参加诉讼，被告银沙滩公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告银沙滩公司支付原告工程款7994315.68元及利息（利息以工程款为基数，自2018年9月27日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至全部付清之日止）。2、判令被告森达美港在欠付被告银沙滩公司工程款范围内，对原告的上述工程款及逾期付款利息承担付款责任。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年3月5日，被告森达美港与被告银沙滩公司签订工程施工合同，合同约定森达美港将潍坊港中港区物流园二&三期吹填造地工程发包给被告银沙滩公司承建。工期为2018年3月5日施工，2018年6月30日竣工，合同单价为9.7元∕立方米。之后，被告银沙滩公司将涉案工程分包给了连云港港务工程建设有限公司(以下简称连云港港务)和原告施工，现该工程已全部交工并验收，原告所施工的工程量为824156.256立方米，但被告银沙滩公司至今未支付工程款7994315.68元。被告银沙滩公司经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。被告森达美港辩称：一、我司从不知晓原告分包人的身份，2018年3月5日，我司与银沙滩公司签订的《物流园二期&三期吹填造地项目施工合同》，合同约定未经我司同意，银沙滩公司不得将工程分包。施工过程中银沙滩公司从未向我司提出过分包申请，我司也并不知晓涉案工程存在分包人。二、银沙滩公司没有达到合同约定付款条件，不应支付款项。我司与银沙滩公司签订的《物流园二期&三期吹填造地项目施工合同》第三部分专用条款第16.5条约定，我司每次付款前，银沙滩公司应提供相应发票，否则，我司有权拒绝支付款项。本案中我司已经支付银沙滩公司29803763.25元，剩余21153955.13元尚未支付。虽然工程竣工，对于剩余价款我司多次联系银沙滩公司，但银沙滩公司未向我司提供发票，按照双方的合同约定，我司不应支付银沙滩公司工程款，更不应支付所谓分包人工程款。三、原告非实际施工人。《根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第六条，“实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人”。本案中，我司也并不知晓存在分包人，原告不属于法律规定的实际施工人。合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，我司不属于《工程分包合同》的当事人，不应承担付款义务。四、我司没有存在过错，不应承担诉讼费、保全费。工程竣工后，我司一直在联系银沙滩公司，要求其提供发票，以便我司支付工程款，但均联系不到银沙滩公司负责人。我司一直严格履行合同约定义务，从未怠慢不存在任何过错，不应为此承担额外费用。综上，请驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合其他证据及庭审情况综合予以认定。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，结合庭审情况，本院认定事实如下：本案所涉工程与本院审理的（2019）鲁72民初1242号案（以下简称1242号案）所涉工程相关联，1242号案已生效民事判决查明：2018年3月5日，银沙滩公司与森达美港签订一份《物流园二&三期吹填造地项目工程施工合同》，发包人森达美港，承包人银沙滩公司。合同载明如下主要条款：三、合同工期。2018年3月5日至2018年6月30日。五、合同价款。本合同为固定单价合同，合同单价为人民币9.7元/m3，暂估合同总价54900000元，最终合同价格根据第三方测量后经发包人和承包人共同确认的实际工程量进行结算。16.1双方约定的工程款支付的方式和时间：发包人在对承包人每月已完成工程量进行核准确认后20日内，按确认的工程量向承包人支付工程进度款。16.2发包人按承包人每月完成工程量的80%支付当月工程款。16.3工程竣工验收合格以后60日内付款至全部工程款的95%。16.4剩余5%的工程款，作为承包人参与施工人员的工资/工伤赔偿保证金，于承包人按发包人要求将全部竣工结算资料上报发包人确认后6个月内付清。16.5每次付款前，承包人应向发包人提供相应金额的11%增值税专用发票，否则发包人有权拒绝付款且不承担违约责任。2018年6月13日，双方又签订《变更补充协议》，载明价格变更。因国家税务政策调整，发包人、承包人约定自2018年5月1日起，除承包人已完工程，主合同剩余工程固定单价变更为9.61（含10%增值税）……。23.8若承包人违反本合同其他约定（包括但不限于承包人未经发包人书面同意将全部或部分工程分包……），承包人除应按照发包人要求立即整改承担因该等违反造成的损失赔偿责任外，每发生一次还应当向发包人支付暂估合同金额2%的违约金并负责解决因此产生的一切纠纷，否则发包人有权解除合同、要求承包人赔偿因此给发包人造成的直接、间接及预期利益损失并承担暂估合同总额10%的违约金。25.1未经发包人同意本工程不允许分包。2018年3月23日，银沙滩公司与连云港港务签订一份《潍坊港中港物流园二&三期吹填造地工程施工合同》，发包人银沙滩公司（甲方），承包人为原告（乙方）。合同中的主要条款约定如下：一、协议书。4.签约合同价。单价9.9元/方（含税）；暂定工程量580万方；暂定合同总价款人民币57420000元。支付方式现金。9.乙方应按照监理人指示开工，工期暂定240天。三、专用合同条款。其中2合同协议书……甲乙双方按以下固定单价合同方式确定承包合同价格。9.1①总工期240天，具体开工时间以甲方通知为准。②因甲方原因，导致工期延误，工期可以顺延。13.2进度付款申请单。根据工程进度，支付周期为30天，按工程量的85%支付工程款，余款在工程结束验收合格并审核后的一个月内付清。13.3进度付款证书和支付时间。甲方应在收到进度付款申请单后的7个工作日内，将进度应付款支付给乙方，甲方不按期支付的乙方可向甲方发出催付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知5个工作日后暂停施工，甲方承担延期支付的同期银行利息和违约责任及乙方的停工损失。14.竣工验收申请报告。乙方在完成双方约定的施工任务后，具备验收条件，一个月内由甲方组织竣工验收，甲方若不按时验收，则视为甲方确认乙方工程完工合格，工程验收合格并审核后，甲方应在一个月内支付15%的工程余款。17.1该工程量暂定580万方。……原土体的沉降计入工程量（按照森达美港实际测量沉降量各自受益50%），吹田区的流失、固结量等在工程单价中考虑。森达美港与银沙滩公司于2018年9月18日签章的交工验收证书中载明，工程名称物流园二三期吹填造地项目，实际开工日期2018年3月5日，实际交工日期2018年6月30日，合同总价54900000元，实际总价50957718.38元。最终结算工程量527.38万方。质量鉴定，符合设计及规范要求。双方签订的《结算书》附件二2-3载明，沉降量工程量565044m3，单价9.61，合价5430072.84元。1242号案中，连云港港务作为原告，以实际施工人身份起诉被告银沙滩公司和被告森达美港，主张其施工工程结算工程量为4255368.2立方米，工程价款总额为42128145.18元，但银沙滩公司仅支付了工程款15786857.07元，余款26341288.11元未支付。庭审中，连云港港务称涉案项目的施工图纸的制作完成时间为2017年10月份，连云港港务开始施工时间为2017年11月份。施工合同签订在后是因为森达美港需要走审批流程，所以导致施工在前，合同签订在后。1242号案经审理，本院认为：2017年11月至2018年5月期间，连云港港务向银沙滩公司发送《工程（月）付款申请表》三份，要求银沙滩公司对在此期间的工程量及工程款予以确认，三份申请表载明工程量为3510576.1立方，工程款34754704.06元，扣除银沙滩公司已向连云港港务支付的工程款15786857.07元，银沙滩欠付其工程款金额为18967846.99元。森达美港已向银沙滩公司支付工程款29803763.25元，还应支付21153955.13元。此外，银沙滩公司尚有13703014.32元工程款未向森达美港开具增值税发票，扣除上述工程款涉及的增值税税款1131441.55元，即森达美港尚欠银沙滩公司工程款20022513.58元。综上，1242号案判决：一、被告银沙滩公司向原告连云港港务支付工程款18967846.99元及以该款项为基数自2019年7月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息、以该款项为基数自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告森达美港在20022513.58元范围内对上述款项向原告连云港港务承担责任。三、依法驳回原告连云港港务的其他诉讼请求。本案中，泓顺公司作为原告，亦以实际施工人身份起诉被告银沙滩公司和被告森达美港，主张：1、我司与银沙滩公司之间没有书面的工程施工合同，但是，涉案吹填工程在2017年4月、5月期间，就由银沙滩公司安排我司施工。当时，王雷安排王生海负责施工，本来工期很长，但是大约在2017年10月份左右，森达美港调短了工期，王雷又联系连云港港务进行吹填。之后，连云港港务施工了大部分工程量，我司施工了少部分工程量。即，涉案工程是由我司与连云港港务共同施工。之后，2018年补签合同时，因我司不具备施工资质，则由连云港港务与银沙滩公司签订工程施工合同。我司只是借用连云港港务的资质，实际涉案工程在连云港港务介入之前，我司早已开始施工。2、以连云港港务的名义与银沙滩公司签订的转包合同中约定工程单价连云港港务为9.9元∕立方米。当时，约定我司施工单价为9.7元∕立方米。为区分我司与连云港港务施工的工程量，连云港港务为原告出具工程量汇总表，确认我司实际施工的工程量为735853.8立方米。但是，该份工程量汇总表目前我司仅能提供复印件证据。当时，我司问连云港港务索要原件，他们一直不给。3、森达美港与银沙滩公司签订的工程合同中的工程量实际上包含了我司施工的工程量。但是，从1242号民事判决书中连云港港务的诉讼请求可以看出连云港港务主张其施工的工程4255368.2立方米。森达美港与银沙滩公司交工验收证书中载明的最终结算工程量527.38万方。此两项工程量的差额，可以推定我司所主张的具体施工量，证明涉案工程是由我司和连云港港务共同施工。另查明，泓顺公司提供了其于2018年4月7日开具给银沙滩公司25张山东增值税专用发票销售方记账凭证，于2018年7月26日开具给银沙滩公司25张山东增值税专用发票销售方记账凭证，每张发票金额为10万元，总额共计500万元。发票中记载的名称均为建筑服务工程款；工程地点：潍坊滨海开发区；工程名称：潍坊森达美物流园吹填项目。庭审中，泓顺公司还陈述称：银沙滩公司收到上述发票后已进行了抵扣，但至今未付工程款。还查明，银沙滩公司的法定代表人为韩俊升。泓顺公司于庭审中提交了一组由潍坊市公安局以及青州市公安局刑警大队分别对韩俊升、谭晓妮、王雷、李龙等人所作的询问笔录复印件证据，拟证明其诉讼请求的成立。本案审理过程中，本院曾安排本案于2020年2月26日开庭，银沙滩公司经公告送达无故未出庭。因为疫情影响，经各方当事人同意，此次庭审以网上开庭方式进行。庭前证据交换期间，经沟通得知泓顺公司所持有的证据大部分为复印件证据，为查明案件事实，经本院明示，泓顺公司表示与当事人商量后追加连云港港务为被告。经森达美港同意，此次庭审未继续进行。之后，泓顺公司明确表示不追加连云港港务为本案被告或第三人。理由如下：我司实际上是与银沙滩公司存在施工合同法律关系。本案的关键证据主要是我司与银沙滩公司约定的工程单价及我司施工的具体工程量。银沙滩公司法定代表人韩俊升，因刑事案件在青州市看守所关押。因疫情原因，导致本案的关键证据无法核实。连云港港务出具的工程量汇总表，只是为了确认双方各自施工的工程量。但是，后期我司从青州市公安局复印了相关证据材料，我司认为该组证据可以证实我司与连云港港务之间的关系。另查明，原告曾于2018年11月向潍坊滨海经济技术开发区人民法院申请诉前财产保全，案号为（2018）鲁0792财保108号。但是，之后未在该院提起诉讼，而于2019年7月8日向本院提起本案诉讼。经本院明示，原告另行向本院提出财产保全申请，请求冻结被告的银行存款7994315.68元或相应价值的其他财产。本院于2019年8月12日做出（2019）鲁72民初1200号民事裁定，查封了森达美港就“潍坊港中港区物流园二、三期吹填造地工程”应向银沙滩公司支付的工程款欠款余额。原告为此支付财产保全费5000元。2020年1月15日，潍坊滨海经济技术开发区人民法院将（2018）鲁0792财保108号卷宗一宗移送至本院。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，与涉案工程相关联的已生效的1242号民事判决认定被告森达美港系涉案工程的发包人，被告银沙滩公司系承包人，案外人连云港港务系实际施工人。本案中，原告主张其借用连云港港务的资质与连云港港务共同为涉案工程的实际施工人。本院认为，如果建设施工合同是挂靠人以被挂靠人的名义与工程承包人签订的，属于工程承包人承包工程后又把工程转包或者非法分包给挂靠人。在被挂靠人怠于为挂靠人索要工程款的情况下，挂靠人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，以实际施工人的身份以发包人为被告主张权利。本案中，原告认可其所施工的工程量包含在连云港港务与银沙滩公司所签订的施工合同内。然而，首先，从1242号民事判决，无法判断连云港港务主张的工程量或工程款是否包含了原告主张的工程量或工程款。其次，1242号判决对于连云港港务所施工工程量及工程款数额的认定最终是依据银沙滩公司的确认。本案中，原告仅持有连云港港务出具的一份复印件工程量确认单以及银沙滩公司与森达美港之间的交工验收证书。按照原告的主张其直接向银沙滩公司承揽工程，但是，原告未能提交银沙滩公司对其所施工工程量或工程款做出确认的有效证据。其三，原告提交的青州市公安局对银沙滩公司法定代表人韩俊升以及其他人所作的询问笔录，因该组证据系复印件证据，且韩俊升的陈述属于证人证言类证据，在没有其他证据相印证的情况下，尤其是在证人未能出庭接受法庭及当事人质询的情况下，其个人陈述不能作为定案的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告未能提交有效证据证明其所主张的工程量及工程款数额的真实性，应承担举证不能对己不利的后果。综上，原告的诉讼请求因无证据予以证明，不予支持，予以驳回。待其持有有效证据后，可另案另行主张权利索要工程款。综上，依据《中华人民共和国合同法》二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条、第四条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，判决如下：驳回原告潍坊泓顺水利工程有限公司的诉讼请求。案件受理费67760元、保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  周黛娜人民陪审员  刘明贤人民陪审员  王振琴二〇二〇年五月三十日书 记 员  任 刚