福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终338号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）宋林，男，1968年6月28日出生于贵州省织金县，汉族，高中文化，务工，住晋江市。曾因犯贩卖毒品罪于2014年3月31日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2015年1月17日刑满释放；因吸毒于2015年2月16日被处行政拘留五日，又因吸毒于2015年5月6日被处行政拘留十五日，并决定强制戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。   指定辩护人林清毅、翁秀芳，福建麒顺律师事务所律师、实习律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人宋林犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月12日作出（2019）闽0582刑初2788号刑事判决。原审被告人宋林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员刘少华、童培源二人出庭履行职务。上诉人宋林及其辩护人林清毅、翁秀芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2018年11月19日、11月21日、11月29日、12月2日、12月7日、12月8日、12月25日、12月28日、2019年1月6日、1月10日下午、1月10日晚上、1月11日，被告人宋林先后十二次通过微信与付某联系，后在晋江市池店镇钱头村的公园、卫生所门口等处，以人民币400元、400元、1800元、1800元、200元、1200元、300元、300元、300元、200元、300元、300元的价格向付某贩卖毒品海洛因； 2.2018年12月1日、12月8日、12月13日、2019年1月18日，被告人宋林先后四次通过微信与刘某联系，以200元、200元、200元、100元的价格向刘某贩卖毒品海洛因，并将毒品放于晋江市池店镇钱头村的公园让购买人员自行取走； 3.2019年1月7日、1月8日、1月9日、1月10日上午、1月10日晚上、1月11日，被告人宋林先后六次通过微信与韩某联系，以350元、200元、200元、350元、200元、350元的价格向韩某贩卖毒品海洛因，并将毒品放于晋江市池店镇钱头村的公园、加油站等处让购买人员自行取走； 4.2019年1月4日、1月21日，被告人宋林先后两次通过微信与孔某联系，以400元、800元的价格向孔某贩卖毒品海洛因，并将毒品放于晋江市池店镇钱头村的加油站等处让购买人员自行取走； 5.2019年1月24日，被告人宋林通过微信与陈某联系，以800元的价格向陈某贩卖毒品海洛因，并将毒品放于晋江市池店镇钱头村钱头卫生所对面路边让购买人员自行取走。 2019年1月27日，公安机关在晋江市××镇××村××大厦××房××内抓获被告人宋林，并扣押到一包重0.03克的海洛因。 原判认定上述事实的证据有在案的证人付某、刘某、韩某、孔某、陈某、杨某、张某、康某的证言、扣押清单、现场检测报告书、称量笔录、提取笔录、扣押笔录、尿液检验笔录、微信聊天记录、微信转账记录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书、公安机关出具的抓获及破案经过、工作说明、被告人的户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书以及被告人宋林的供述、辨认笔录、照片等。 原审法院认为，被告人宋林违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人宋林归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人宋林系累犯及毒品再犯，应当从重处罚。据此判决：一、被告人宋林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元。二、扣押的作案工具华为手机一部（未随案移送）予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人宋林的违法所得人民币一万一千四百五十元。 上诉人宋林诉称：1、其并非以盈利为目的，而是从中赚取少量毒品供自己吸食，属于以贩养吸；2、其归案后协助公安机关抓捕付某、陈某、杨某及史祥红，具有立功表现；3、其归案后如实供述自己的罪行，积极配合公安机关调查取证，避免严重后果的发生。请求改判较轻刑罚。其辩护人提出：1、上诉人宋林归案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，且协助抓捕其他违法人员，应从轻、减轻处罚；2、上诉人宋林归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；3、上诉人是以贩养吸，主观恶性较低。原判量刑偏重，建议改判较轻刑罚。 泉州市人民检察院出庭检察员意见:原判认定上诉人宋林犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但上诉人宋林归案后协助公安机关抓捕犯容留他人吸毒罪的嫌疑人史祥红，具有立功表现，原判未依法认定该情节不当。建议依法改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人宋林多次向付某、刘某、韩某、孔某、陈某等人贩卖毒品海洛因的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另查明，上诉人宋林归案后主动交代犯罪嫌疑人史祥红先后四次在晋江市××镇××村××宿舍楼××房××容留其吸毒的事实，并带领公安民警到该工厂宿舍楼409号房间抓获史祥红，后史祥红因犯容留他人吸毒罪被晋江市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。上诉人宋林归案后还协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人付某以及吸毒人员陈某、杨某，后付某因证据不足被监视居住，到期后自动解除该强制措施，吸毒人员陈某、杨某因吸毒行为被分别处行政拘留五日、十五日。上述事实，有侦查机关补充提供并经庭审举证、质证的抓获、破获经过、工作说明、逮捕证、刑事判决书、行政处罚决定书、解除监视居住决定书及上诉人宋林的供述、辨认笔录等证据予以证实。 本院认为，上诉人宋林违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人宋林归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。上诉人宋林曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应本案贩卖毒品罪，是累犯且系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人宋林归案后协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人史祥红，具有立功表现，可从轻处罚。原判未依法认定该情节不当，本院予以纠正。上诉人宋林及其辩护人、出庭检察员关于宋林构成立功的意见成立，予以采纳。上诉人宋林协助抓捕的嫌疑人付某及吸毒人员陈某、杨某，经查证并未构成犯罪，故宋林的该部分行为不符合立功的条件，不构成立功。综上，原判认定上诉人宋林构成贩卖毒品罪的定罪准确，审判程序合法，但未依法认定上诉人宋林的立功情节，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市（2019）闽0582刑初2788号刑事判决第二、三项的判决。 二、撤销福建省晋江市（2019）闽0582刑初2788号刑事判决第一项中对上诉人宋林定罪量刑部分的判决。 三、上诉人宋林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月27日起至2025年1月26日止。） 本判决为终审判决。 审判长  郑玲玲 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇二〇年五月二十九日 书记员  涂秋云 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。