安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1509号 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路**，统一社会信用代码91620300739622350L。 法定代表人：刘跃辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽颐科达置业有限公司，，住所地安徽省阜南县经济开发区统一社会信用代码92341225MA2MYQRW0。 法定代表人：杨静，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘准，安徽阜淮律师事务所律师。 上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与安徽颐科达置业有限公司(以下简称颐科达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初10426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 八冶公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回颐科达公司的诉讼请求。事实与理由：其公司未授权朱小军签订合同，朱小军使用的公章系伪造，涉案项目有政府投资，依法应进行招标，双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，不存在解除的诉请，即便朱小军的代理行为有效，涉案合同及补充协议为效力待定；颐科达公司并未主张扣除履约保障金，一审认定颐科达公司有权扣除履约保证金错误，程序违法；颐科达公司并未垫付2508512元，该款实际用于已经施工的工程，合同解除或无效，其公司归还垫付工程款，颐科达公司应支付工程款，符合抵消条件，一审判决其公司支付颐科达公司垫付工程款2508512元及支付利息1003404.80元错误；一审判决其公司支付违约金635000元没有事实和法律依据。 颐科达公司辩称：双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效，一审判决认定事实清楚；八冶公司自合同签订之后存在多种违约行为，一审判决对其违约行为的认定事实清楚，判决八冶公司承担违约责任并无不当；一审判决八冶公司偿还垫付工程款及利息、支付违约金的判决符合双方的合同约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 颐科达公司一审诉讼请求：1.依法确认2018年4月2日,颐科达公司单方面解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的行为合法有效,该合同及补充协议从即日起解除;2.依法判决八冶公司偿还其公司垫付工程款2508512元及滞纳金2000000元,合计4508512元;3.依法判决八冶公司共同支付违约金680000元,赔偿损失14500000元,合计15180000元;4.由八冶公司承担本案的诉讼费。 一审法院审理查明：八冶公司与颐科达公司于2017年10月29日签订建设工程施工合同及补充协议各一份（非中标工程），项目名称为颐高国际电商园工程，工程地点阜南县鹿城镇南阳大道以东、林颍大道以北、陶子河以南，资金来源为自筹。合同约定：颐科达公司将阜南颐高电商园1-18#工程建筑、安装、装饰工程施工工程发包给八冶公司施工，工期24个月，签约合同价暂定为陆亿捌仟万元整（￥6800000000元）。合同专用条款部分3.5.2（1）承包人违反合同约定进行专业分包，必须征得发包人同意，否则按承包人违约处理，发包人有权解除合同。16.2.3承包人违约解除合同特别约定：合同期内，承包方若发生实质性违约行为（非发包人责任延误2018年春节前重大节点工期、拖欠农民工工资、工程转包、有重大质量、安全事故），发包方有权单方面终止合同，承包方必须在接到发包方书面终止合同的通知后，在确定完成工作量后一周内退出。20.4约定发生争议向工程所在地人民法院起诉。补充协议约定:履约保证金2000万元（其中1000万元合同签订三个工作日内打入发包人指定账户…），正常施工条件下连续三个月完不成月度施工计划且承包人不能给出合理解释理由时，发包人有权解除施工合同并扣除履约保证金。如工期滞后，承包人将按每天向发包人支付5000元的违约金。双方还约定了其他事项。 合同签订后，八冶公司通过八冶公司煤电建设工程分公司账户于2017年12月1日汇入颐科达公司账户履约保证金200万元，双方约定计划于2017年10月29日开工，2017年11月24日颐科达公司向八冶公司发出开工令，2017年12月4日颐科达公司通知八冶公司立即全面开工并交付履约保证金1000万元，2017年12月22日颐科达公司再次通知八冶公司，足额缴纳保证金及保函，完善备案及质量、安全监督手续、农民工工资保证金和工伤保险等，请在三个工作日内完善，否则视为违约。后由于八冶公司将部分工程分包给周连皓施工，接近2018年春节，八冶公司没有及时支付农民工工资，引起农民工上访，后经阜南县商务局、颐科达公司主持调解，八冶公司与周连皓于2018年2月9日达成协议，承包方承诺双方签字核实后两个工作日内将前期工程建设相关费用打入周连皓指定账户，于是承包方向发包方借款支付给周连皓，承包方给发包方出具借条一张，借条载明：今借到安徽颐科达置业有限公司人民币贰佰伍拾万捌仟伍佰壹拾贰元整（小写2508512.00），用于周连皓阜南颐高电商产业园项目工程款（人工费、材料费、机械费等），并委托安徽颐科达置业有限公司直接支付给周连皓，此款项最迟于2018年正月初十归还，逾期按每天一万元计收滞纳金，经借人朱小军，加盖八冶建设集团有限公司煤电建设工程分公司印章，2018.2.13.同日颐科达公司将款2508512元打入周连皓账户。2018年3月10日，八冶公司致函颐科达公司发表声明，认为系朱小军以八冶公司的名义签订建设工程施工合同，该合同上加盖八冶公司印章系朱小军伪造等表示不再履行合同。2018年4月2日颐科达公司向八冶公司发出通知，从即日起终止履行合同，2018年4月8日八冶公司签收。 一审另查明涉案工程颐科达公司于2018年5月2日取得建设工程规划许可证，2018年11月21日取得商品房预售许可证。 一审法院认为，颐科达公司与八冶公司签订建设工程施工合同和补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。双方签订合同前经多次协商、沟通、考察，八冶公司的分公司煤电建设工程分公司法定代表人朱小军持八冶公司介绍信，合同书加盖八冶公司公章,八冶公司领导亲自出席开工奠基仪式等足以证明朱小军有代理权，八冶公司辩解朱小军伪造八冶公司单位公章，既没有向公安机关报案，也未提供证据证明朱小军伪造公章，况且其分公司的法定代表人以分公司名义实施的行为，也应由八冶公司承担，其辩解理由不予采纳。八冶公司未按合同履行义务，应当承担违约责任。八冶公司未及时缴纳履约保证金、违反约定分包工程、拖欠农民工工资均属于违约行为，根据约定，颐科达公司有权扣除履约保证金，违约金每天5000元，应从2017年12月22日八冶公司工地项目负责人朱小军收到通知约定的时间12月26日为准开始计算违约金，至颐科达公司通知解除合同之日止，违约天数为127天，违约金为635000元（127×5000），颐科达公司要求从开工令之日起计算违约金无事实依据，支持合理部分。八冶公司缴纳的履约保证金2000000元按约定应予扣除，八冶公司辩解其缴纳的是诚意金，非履约保证金，因双方没有约定需要缴纳诚意金，只约定缴纳履约保证金，很显然八冶公司缴纳的系履约保证金。关于颐科达公司要求八冶公司支付垫付农民工周连皓费用问题，应根据双方约定，八冶公司应予归还，约定逾期每天一万元过高，应按月利率2%计算利息，（2018年正月初九即2018年2月20日），应从2018年2月21日按月利率2%计算利息，至履行完毕之日止。颐科达公司要求八冶公司赔偿损失，并没有约定如何计算，颐科达公司已经约定违约金如何计算及履约保证金应予扣除，即是对其损失的赔偿，又是对违约方的惩罚，含有双重性质，其再要求赔偿损失14500000元，依据不足，不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽颐科达置业有限公司于2018年4月2日单方解除合同通知生效，安徽颐科达置业有限公司与八冶建设集团有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议已经解除；二、八冶建设集团有限公司偿还安徽颐科达置业有限公司垫付工程款2508512元，支付利息1003404.80元，合计3511916.80元（从2018年2月21日起计算至2019年10月21日，月利率按2%计算至履行完毕之日止）；三、八冶建设集团有限公司赔偿安徽颐科达置业有限公司违约金635000元；四、驳回安徽颐科达置业有限公司其他诉讼请求。上述二、三项限判决生效之日起十日内履行完毕。如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计69966元，由八冶建设有限公司负担20000元，安徽颐科达置业有限公司负担49966元。 二审中，八冶公司向本院提交《关于颐高国际电商园相关问题的函》，证明朱小军已经完成部分工程，颐科达公司予以认可，双方对结算工程款未达成合意。 颐科达公司的质证意见：该证据不属于二审新证据，亦没有原件，真实性无法核实，该证据无法看出朱小军的完成的部分工程，不能达到证明目的。 本院认证意见：该证据不能充分反映朱小军完成工程施工的事宜，不能达到证明目的。 双方当事人所举其他证据与一审一致，本院认证意见同于一审。 本院对一审查明事实予以认定。 综合双方诉辩意见，本案二审审理争议的焦点为：颐科达公司的各项诉讼请求是否成立。 本院认为：朱小军系八冶公司的分公司煤电建设工程分公司法定代表人，持有八冶公司介绍信，合同书加盖八冶公司公章以及八冶公司领导出席开工奠基仪式，能够证明朱小军有代理权，八冶公司称朱小军伪造单位公章，但未提供相应的证据予以证明，八冶公司另称涉案工程应依法进行招投标，亦缺乏证据支持，故涉案建设工程施工合同和补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，颐科达公司于起诉前即2018年5月2日取得建设工程规划许可证，涉案建设施工工程合同及补充协议有效。八冶公司上诉主张涉案建设施工工程合同及补充协议无效及效力待定的理由不能成立。颐科达公司为八冶公司垫付工程款2508512元事实清楚，由协议书、借条、承诺书予以证明，八冶公司应当返还，八冶公司上诉称应与应付工程款抵消，因其公司未依法主张应付工程款，本院不予支持，一审判决八冶公司返还垫付工程款并无不当。因垫付工程款不是工程垫资，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条关于垫资利息的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，因当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，双方约定逾期每天一万元过高，一审法院酌情将利息调整为月利率2%计算并无不当。八冶公司存在未及时缴纳履约保证金、违反约定分包工程、拖欠农民工工资等合同约定的违约行为，一审按照补充协议约定判决八冶公司支付颐科达公司违约金635000元亦无不当。一审判决虽查明按照涉案合同约定，颐科达公司有权扣除履约保证金，但并未对此作出判决处理，八冶公司上诉称一审法院程序违法的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39975元，由八冶建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年五月二十九日 书记员  李情情 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。