广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1323刑初913号公诉机关惠东县人民检察院。被告人沈*辉（绰号“飞哥”），男，1979年10月1日出生，居民身份号码441************312，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县***********。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月12日被抓获，同月13日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，2019年9月5日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人杨柳，广东邦翰律师事务所律师。被告人倪*晟，男，1981年1月28日出生，居民身份号码310************033，汉族，大专文化，户籍所在地：上海市***********。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月30日被抓获，同月31日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，2019年9月5日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人周雪，广东邦翰律师事务所律师。被告人谭*，男，1983年12月26日出生，居民身份号码430************577，汉族，大学文化，户籍所在地：湖南省韶山市************。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月30日被抓获，同月31日被惠东县公安局刑事拘留；经惠东县人民检察院批准，2019年9月5日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。辩护人李勇林、陈永喜，广东震铄律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2019〕948号起诉书指控被告人沈*辉、倪*晟、谭*犯开设赌场罪，于2019年11月20日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员胡伟兴出庭支持公诉，被告人沈*辉及其辩护人杨柳、被告人倪*晟及其辩护人周雪、被告人谭*及其辩护人李勇林、陈永喜到庭参加诉讼。在审理过程中，由于不能抗拒的原因，本院于2020年2月10日中止审理。本院在中止审理的原因消失后恢复审理。本案现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2019年7月中旬，被告人沈*辉通过其在“誉城国际”手机APP的账号sjf888开出下级代理倪*晟的账号nhs666，成为倪*晟的上级代理；被告人倪*晟通过账号nhs666再开出下级代理谭*的账号a9********和tyc666，成为“小赵”和谭*的上级代理；被告人谭*通过账号tyc666再开出lj8888、lj8889和lj6666的账号供李建和牟雪兰使用，成为李建和牟雪兰的上级代理，后因lj8888和lj8889账号不能使用，李建便在lj8889账号下开出mxl16882账号用于在“誉城国际”手机APP内投注“幸运分分彩”。沈*辉当面教倪*晟、谭*、李建等人注册账号，并帮李建投注“幸运分分彩”。后李建、牟雪兰在“誉城国际”中充值20万元人民币，全部用于投注，投注额高达1506249元人民币，沈*辉、倪*晟、谭*作为各自的上级代理，均能获得“誉城国际”平台的返点，各代理将自己的账号绑定银行卡，就可以以“1分”兑换成1元人民币提现，从中营利。至案发，沈*辉账号共接受投注1566744.75元人民币，获利28125元人民币；倪*晟账号接受投注1566744.7元人民币，获利7680元人民币；谭*账号接受投注1565329.58元人民币，获利15534.624元人民币。2019年07月30日22时许，公安机关将被告人谭*、倪*晟口头传唤到南湖派出所执法办案中心调查、取证；2019年8月12日20时许，公安机关在惠东县************抓获被告人沈*辉。惠东县人民检察院向本院提交相关证据，认为被告人沈*辉、倪*晟、谭*为赌博网站担任代理，帮助他人注册账号赌博并接受投注，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人沈*辉当庭对指控的事实没有意见，辩称指控的150多万元是滚动出来的虚拟数字，充值的赌资只有20万元。被告人沈*辉的辩护人辩护称：1、鉴于被告人沈*辉已对所犯罪行供认不讳，对被告人沈*辉构成开设赌场罪没有异议。2、根据本案的证据材料可以看出，本案中充值额为20万元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见中的相关规定，赌资数额应当按照购买该虚拟物品所需资金数额，或者实际支付资金数额认定。3、被告人沈*辉是初犯，其认罪态度良好。4、被告人担任网络赌场代理时间短，犯罪行为轻微，其被刑事拘留后深感后悔，并表示不会再犯。综上，恳请法院对被告人沈*辉从轻或减轻处罚。被告人倪*晟当庭对指控的事实没有意见，辩称投注额是虚拟的。被告人倪*晟的辩护人辩护称：对公诉机关指控被告人倪*晟构成开设赌场罪不持异议，对被告人倪*晟的量刑发表以下意见：1、对获利金额无异议，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第三条第三款规定，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定，李建及牟雪兰均确认其实际投入金额为20万元。因此，认定被告人倪*晟接受投注的赌资金额应当以20万元为宜。2、根据被告人倪*晟供述，李建、牟雪兰报警时，与其共处一室并未离开，根据最高人民法院关于处理自首和立功若干问题意见第一条，被告人倪*晟的行为符合明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实，属于自首，依法可以从轻或减轻处罚。3、被告人倪*晟在案件中所起作用较小，系从犯，请求对其从宽处罚。被告人谭*当庭对指控的事实没有意见，辩称对虚拟的金额有意见，累加的数额不符合客观事实。被告人谭*的辩护人辩护称：1、被告人谭*是自动向公安机关投案，且如实供述犯罪事实，属于自首，恳请法院予以减轻处罚。2、本案被告人谭*的赌资数额应认定为20万元。参赌人员李建和牟雪兰实际支付购买游戏币的金额仅有20万元，公诉机关以金额1565329.58元认定被告人谭*开设赌场投注金额明显错误。对于“赌资数额”的计算，法律并没有给出网络中重复下注的数额是否可以累积的明确规定，在法律无明确规定时，不能扩大作出不利于被告人的解释和认定。3、被告人谭*在本次犯罪中获利15534.624元，其他被告人获利金额与谭*没有关联，三被告人只是客观上关联的“同时犯”。4、被告人谭*是初犯、偶犯，且是涉嫌开设赌场的行为最末端，持续时间很短，参与赌博人数少（仅两人），犯罪情节较轻，主观恶性小，社会危害性小，应当予以从轻处罚。恳请法院综合本案事实情况，能够对其从轻、减轻处罚，对谭*适用缓刑。经审理查明：2019年7月中旬，被告人沈*辉通过其在“誉城国际”手机APP的账号sjf888开出下级代理倪*晟的账号nhs666，成为倪*晟的上级代理；被告人倪*晟通过账号nhs666再开出下级代理谭*的账号tyc666，成为谭*的上级代理；被告人谭*通过账号tyc666再开出lj8888、lj8889和lj6666的账号供李建和牟雪兰使用，成为李建和牟雪兰的上级代理，后因lj8888和lj8889账号不能使用，李建便在lj8889账号下开出mxl16882账号用于在“誉城国际”手机APP内投注“幸运分分彩”。沈*辉教倪*晟、谭*等人注册账号和投注“幸运分分彩”。后李建、牟雪兰在“誉城国际”中充值20万元人民币，全部用于投注，沈*辉、倪*晟、谭*作为各自的上级代理，均能获得“誉城国际”平台的返点，各代理将自己的账号绑定银行卡，就可以以“1分”兑换成1元人民币提现，从中营利。至案发，mxl16882账号接受投注额1506249元人民币。沈*辉账号共获利人民币28125元；倪*晟账号共获利人民币7680元；谭*账号共获利人民币15534.624元。2019年7月30日，李建、牟雪兰与被告人谭*、倪*晟因赌博的事情发生纠纷便报警，谭*在现场被公安机关带回审查。同日，经谭*联系倪*晟到公安机关反映情况，倪*晟到公安机关接受调查。2019年8月12日20时许，公安机关在惠东县************抓获被告人沈*辉。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接报后对本案立案侦查，合法启动了本案的侦查程序。2、现场勘验检查笔录、方位图及现场照片，证实案发现场的位置及概况。3、到案经过、情况说明，证实2019年7月30日23时许，公安机关接到牟雪兰报案后立即出警处置，在惠东县维也纳酒店找到牟雪兰了解情况，发现牟雪兰、李建有利用手机进行网络赌博的违法行为，谭*系介绍牟雪兰、李建参与用手机进行赌博的人，后我所民警口头传唤牟雪兰、李建、谭*到派出所调查取证，经对谭*了解情况，发现倪*晟涉案，并让谭*通过电话联系倪*晟，让倪*晟到公安机关反映情况。2019年7月30日23时度，倪*晟到达惠东县公安局南湖派出所，派出所民警以倪*晟涉嫌开设赌场将其口头传唤至派出所执法办案区调查取证。2019年8月12日20时许，公安机关在惠东县************抓获被告人沈*辉。4、证人证言及辨认笔录（1）证人李建的证言及辨认笔录，证实：2019年7月15日，我朋友谭*在微信找我说有个彩票好项目可以投资一下。谭*是我多年的好朋友，我们约着在惠东了解该项目。7月23日，我和牟雪兰到达惠东后，谭*还没到，倪总发了维也纳酒店的定位给我们，我们到了维也纳酒店后倪总用我的身份证开了8049号房给我们。我们通过谭*介绍认识了“飞哥”，然后“飞哥”就和我们说关于“誉城国际”的事情，他说“誉城国际”玩彩票能赚钱。我和牟雪兰相信在“誉城国际”可以赚钱，就去筹集钱。筹集到钱后，通过谭*的“誉城国际”账号帮我们注册了一个“1j8888”的账号给我们用，然后我和牟雪兰就使用“1j8888”的账号登录到“誉城国际”，但是发现绑定不了银行卡。谭*再帮我们弄了一个账号，就注册了一个“1j6666”的账号，我们使用“1j6666”的账号登录进去，发现也是绑定不了银行卡，之后谭*再次帮我们注册了一个“1j8889”的账号，该账号也是绑定不了银行卡，之后“飞哥”就拿我的手机操作，用我的手机登录账号“1j8889”帮我们注册了一个用户名为“mx1116882”的账号，将“mx1116882”账号给我和牟雪兰使用，“mx1116882”的账号就可以在“誉城国际”手机APP内绑定银行卡并使用，之前注册的账号我和牟雪兰就没有再去使用了。我们就进行充值，之后他们教我们在里面进行“幸运分分彩”的赌注、下分。“誉城国际”手机APP是可以进行充值、提现的，将自己“誉城国际”的账号绑定自己的银行卡，就可以实现在“誉城国际”APP内充值，充值是以“1元”换“1分”计算的，我和牟雪兰当时在“誉城国际”平台内一共充值了20万元，兑换成了20万分，兑换到的20万分均用于在“誉城国际”中的“幸运分分彩”内进行赌博下注，20万分全部都输光了。经证人李建辨认，其辨认出沈*辉就是“飞哥”。（2）证人牟雪兰的证言与证人李建的证言基本一致。经证人牟雪兰辨认，其辨认出沈*辉。5、被告人供述及辨认笔录（1）被告人沈*辉的供述及辨认笔录，证实：我是介绍一个“胖子”和“胖子”的朋友下载了一个叫“誉城国际”的赌博手机APP,并且让他们成为了我的下级代理。2019年7月中、下旬的一天（具体时间我记不起来了）,“胖子”联系我，他说他在惠东县维也纳酒店那边，让我过去和他坐一下，我就过去了。我们聊天期间，“胖子”就向我提了一下“誉城国际”的事情，我当时没有理会他就离开了。到了第二天，他叫我过去和他坐一下，我去到之后，“胖子”还是让我把“誉城国际”手机APP下载的二维码发给他，我就把“誉城国际”手机APP下载的二维码发给了“胖子”。“胖子”下载好后，他让我帮他注册账号，他把需要注册的“誉城国际”赌博手机APP账号发给我，我通过自己的“誉城国际”的手机APP软件里面的“开户中心”给“胖子”注册了账号，注册好账号后，我告诉“胖子”账号注册好了。当天晚上，“胖子”也是让我过去坐一下，然后我就到他们住的地方去，去到我就看到有四个人（“胖子”、“胖子”的三个朋友，其中一人是女子）,“胖子”的一个男性朋友和一个女性朋友就在酒店住处内玩“誉城国际”的赌博彩票（幸运分分彩）,我看他们玩了一下就离开了。第三天的时候，“胖子”让我过去他们酒店住处坐一下，我去到的时候发现他们也在那里玩（“誉城国际”里面赌博幸运分分彩）,后来我听“胖子”说他的那两个朋友玩这个输钱了，输了20万元，之后“胖子”的朋友（女性）让我借5万元给她，她想继续在幸运分分彩玩，我叫他们不要再打了，但是那名女子不愿意，最后钱也没有借给那名女子，之后那名女子就报警了。“誉城国际”手机APP是一款手机赌博软件，需要上“誉城国际”的网站（具体网址我不记得了）,扫描二维码，可以下载该“誉城国际”手机APP。下载好手机APP后，需要注册账号，我在“誉城国际”的网站先注册一个账号供我自己使用，该网站上有一个客服，只需要通过客服聊天，向客服申请注册账号，客服就会帮我们注册账号，我就成为了“誉城国际”赌博手机APP的一手代理。我的上面没有代理，我对平台有不懂的就可以通过网站客服解决。我的下级代理需要开通账号，他会将账号发给我，然后我登录我的账号，在我个人中心中点击“开户中心”，然后在“代理账号”的用户名里面输入下级代理的账号，在彩票返点里输入一个数值，然后点击立即开户，这样我的下级代理就可以使用这个账号了，我的下级代理给他们下级代理开通账户也是同样的方式。“誉城国际”手机APP是可以充钱进去的，充值1万元就有1万分，以1元1分计算，点击充值，会弹出一个银行卡账号和姓名，只需要充值到上面弹出指定的银行卡，就可以实现充值，充值成功后，账户上就会转换成分数，玩家账号上的分数可以供玩家用于在游戏大厅里面的各种彩票进行投注，投注赢了，系统会将赢的分数计入到账号上，投注输了，系统会把输的分数在账号上扣除。“誉城国际”赌博手机APP是可以提现的，我们在提现里面绑定指定的银行卡，账户上的分数，我们可以以1分1元计算来提现，申请提现后，提现的钱就会转到我们指定的银行卡里。在“誉城国际”赌博手机APP，李建账号充值20万元输了后，谭*和倪*晟有多少返点我不清楚，我自己返利28125元。经被告人沈*辉辨认，其辨认出倪*晟、谭*、李建、牟雪兰。（2）被告人倪*晟的供述及辨认笔录，证实2017年6月期间，我在一个微信群里认识微信昵称叫“飞哥”的男子，我们添加微信后，相互聊天。我们聊天都是聊关于投资的事情，也有聊赌博彩票的事情，他聊到网上彩票赌博的事情的时候，就发截图告诉我他通过网上赌博彩票赢了很多钱，因为他经常说他赢了很多钱，我就相信他说的网上赌博彩票可以赢钱的事情。我也将“飞哥”所说的网上赌博彩票赢钱的事情告诉了我的朋友谭*，因为谭*也很喜欢在网上玩（赌博）这种彩票。2019年7月初，我想到通过“飞哥”所说的网上赌博彩票赚钱，我就联系“飞哥”，告诉他我要到惠东这边来，让他教我如何通过网上赌博彩票赚钱。我就从陕西搭乘高铁来到惠东高铁站，“飞哥”就开着他的白色轿车到惠东高铁站载我，并带我去吃饭。吃过饭后，“飞哥”拿出一个二维码给我，我通过手机扫二维码，下载了一个叫“誉城国际”的手机APP。我赚了大约6000元。我赚到钱后就返回陕西。我就将我通过“誉城国际”介绍他人进行赌博赚了6000元的情况告诉了我的朋友谭*。后来谭*就联系到我，说他有两个朋友也想通过网上赌博彩票赚钱。我们约定2019年7月23日到惠东来找“飞哥”。7月23日，我们四人（谭*、谭*的两个朋友，一个叫李建，一个叫牟雪兰）各自来到了惠东县平山汽车总站那边的维也纳酒店，我就把“飞哥”约出来，“飞哥”来到酒店后，就通过“誉城国际”APP操作如何进行网上赌博给我们四人看，操作了两天后，“飞哥”赢了大约20万元，谭*的两个朋友看到这个情况，就说要去凑钱。到了7月25日，谭*的两个朋友就凑了20万元，然后“飞哥”就教谭*的两个朋友下载“誉城国际”APP,如何在“誉城国际”APP充值，如何在“誉城国际”APP进行赌博。谭*他的两个朋友因为是夫妻关系，所以他们是共用一个账号来赌博的。他们充值20万元进行赌博，输了后李建夫妇就向“飞哥”借5万元，“飞哥”就不愿意，之后李建夫妇就一直在和“飞哥”协商。一直到7月30日，他们还是没有协商好，之后就联系不上“飞哥”。我盈利7680元。经被告人倪*晟辨认，其辨认出沈*辉。（3）被告人谭*的供述及辨认笔录，证实2019年7月18日左右，我朋友倪*晟通过微信告诉我，他的朋友“飞哥”说有一个赚钱的项目，后他发了一些和“飞哥”的聊天（关于这个项目赚钱的内容）记录给我看，倪*晟就让我看能不能联系我的朋友来投资。我联系我的朋友李建，我将这个项目可以赚钱告诉了李建，李建向我表示可以，然后倪*晟让我到惠东县维也纳酒店（惠东县汽车总站）,我们四人就在惠东县维也纳酒店碰面。到了酒店后我们还见到了倪*晟的朋友“飞哥”。7月24日，“飞哥”帮倪*晟下载并注册好“誉城国际”的赌博手机APP，然后倪*晟就将“誉城国际”的赌博手机APP的下载二维码发给我，让我下载，倪*晟就帮我注册了一个“tyc666”的账号供我使用，之后倪*晟帮李建、牟雪兰下载了“誉城国际”的赌博手机APP，然后李建夫妇就提供了账号给我，我就通过我自己的“誉城国际”个人中心里面，帮李建夫妇注册了账号。注册好账号后，“飞哥”就在酒店内教在“誉城国际”赌博手机APP进行“幸运分分彩”赌博，李建、牟雪兰一开始充值了几千元进去，他们在里面赌博赢了钱。2019年7月25日，李建、牟雪兰筹集到了20万元充值，李建的“誉城国际”账号里面就有了20万分数，然后“飞哥”就到我们住的酒店在“誉城国际”赌博手机APP进行“幸运分分彩”赌博，由“飞哥”报号码，李建、牟雪兰通过自己的“誉城国际”账号进行“幸运分分彩”赌博。一开始李建、牟雪兰进行投注、赢了几万元，赌博了一个多小时，他们就停下来休息，然后李建、牟雪兰继续赌博，把赢的钱和自己的本钱5万元都输了，输了钱他们就没有继续玩了。到了7月26日，“飞哥”叫了他的徒弟来，说他的徒弟很厉害，然后他们就在酒店住处在“誉城国际”进行“幸运分分彩”赌博，我就在我自己的房间内休息。到了13时许，我醒来的时候，李建告诉我他的20万元输光了，李建让“飞哥”帮他想办法赚点钱回来，但是飞哥一天拖一天，后来就联系不上“飞哥”了，之后李建就报警了。我接受返利15534.624元。经被告人谭*辨认，其辨认出沈*辉（“飞哥”）。6、扣押笔录、决定书、清单及扣押物品照片，证实公安机关从被告人倪*晟处扣押玫瑰金色苹果6PLUS手机一部，从被告人谭*处扣押蓝色VIVOX23手机一部，从被告人沈*辉处扣押玫瑰金色苹果6PLUS手机一部，从李建处扣押VIVOX21i手机一部。7、行政处罚决定书，证实2019年7月31日，李建、牟雪兰因赌博均被惠东县公安局处以行政拘留十日，并处罚款五百元。8、指认照片，证实李建、牟雪兰指认出照片中用户名mx116882是他们在“誉城国际”手机APP内使用的账号，该账号是通过1j8889注册来的，还指认出用户名为1j888、1j6666,1j8889是谭*注册给他们一同在“誉城国际”手机APP中使用的账号。被告人沈*辉指认出照片中用户sjf888是他本人使用的账号，用户nhs666是他账号注册给倪*晟的下级代理账号。被告人倪*晟指认出照片中用户名nhs666是他本人的账户，是由沈*辉用sjf888账户帮他注册的，用户tyc666是由他账号注册给谭*的下级代理账号。被告人谭*指认出照片中用户tyc666是他本人账号，是由倪*晟用他账号nhs666帮他注册的代理号。9、银行账户交易明细、转账截图照片，证实：李建、牟雪兰于2019年7月25日转账支出共计20万元。10、涉案手机微信内容照片，证实三名被告人在“誉城国际APP”提现盈利情况以及李建、牟雪兰在该APP中“幸运分分彩”赌博、消费情况，被告人倪*晟、谭*均确认上述提现款项是返点盈利的钱。11、团队报表，证实：“誉城国际”APP用户sjh888个人中心界面中的2019年7月20日至2019年8月13日团队报表显示：总计充值：218940.734，提现：125375.000，消费：1616333.750，返点：94402.773；用户sjh888充值297.000，提现：84140.000，消费968.000，返点：68830.375；用户nhs666充值206920.000，提现：23229.00，消费：1566744.750，返点：25466.273。“誉城国际”APP用户nhs666个人中心界面中的2019年7月22日至2019年8月12日团队报表显示：总计消费：1566744.7；tyc666消费：1566744.7。“誉城国际”APP用户tyc666个人中心界面中的2019年7月24日至2019年8月8日团队报表显示：总计消费1566744.7，tyc666消费1415.12，1j8888消费36664.88,1j8889消费1528664.7。用户1j8888、1j8889在该期间消费1565329.58。“誉城国际”APP用户mxl16882个人中心界面中的2019年7月23日至2019年8月8日团队报表显示：该期间消费1506249元。12、户籍证明、核查情况，证实被告人沈*辉、倪*晟、谭*的姓名、年龄、犯罪记录等基本情况，其犯罪时年满十八周岁，倪*晟无违法犯罪前科。以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录及审讯光盘等在案佐证。针对控辩双方的争议焦点和本案定性，本院综合评判如下：一、关于本案赌资及盈利数额的问题。公诉机关指控李建、牟雪兰在“誉城国际”中充值20万元人民币，全部用于投注，投注额高达1506249元人民币。至案发，沈*辉账号共接受投注1566744.75元人民币，获利28125元人民币；倪*晟账号接受投注1566744.7元人民币，获利7680元人民币；谭*账号接受投注1565329.58元人民币，获利15534.624元人民币，属情节严重。本案中，被告人倪*晟、谭*及参赌人员李建、牟雪兰已在2019年7月30日被公安机关抓获，即2019年7月30日后没再参赌，而其他账号在2019年7月30日后仍有消费的情况，认定本案的投注额应以李建在账号mxl16882投注的1506249元为准。公诉机关指控认定的沈*辉、倪*晟投注数额与事实不符，不予采纳。被告人及其辩护人认为根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见第三条第三款规定，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定，本案赌资数额应为20万元的辩解、辩护意见，经查，本案中每充值1元代表1分，不属于虚拟货币，上述意见不予采纳。二、关于被告人倪*晟、谭*是否为自首问题。经查，根据惠东县公安局南湖派出所出具的到案经过及《情况说明》显示：2019年7月30日，被告人谭*在牟雪兰报案后仍停留在现场，等待公安机关调查，以及当天谭*电话联系倪*晟后，倪*晟随即自动到公安机关接受调查。被告人倪*晟、谭建有自动投案的情节，归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可认定为自首。被告人倪*晟、谭*的辩护人提出的倪*晟、谭*有自首情节的辩护意见予以采纳。三、关于各被告人在共同犯罪中的作用、地位问题。网络赌博犯罪，构成开设赌场罪，其犯罪客观构成要件为代理赌博账号，招揽赌客接受投注。经查，被告人沈*辉提供赌博账号给倪*晟使用，被告人倪*晟提供赌博账号给谭*使用，沈*辉、倪*晟没有具体直接实施招揽参赌人员投注，不是具体开设赌场的实施者，没有具体实施开设赌场罪构成要件的行为，而是为开设赌场创造有利条件，在共同犯罪中作用较小，是本案从犯。被告人倪*晟的辩护人提出的从犯意见予以采纳，被告人谭*的辩护人提出的是“同时犯”的意见不予采纳。综上，对被告人和辩护人的辩解、辩护意见，与本案事实不符的，本院不予采纳，与本案事实相符的，本院予以采纳。本院认为，被告人沈*辉、倪*晟、谭*为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪。投注额超过30万元，属情节严重。公诉机关指控被告人沈*辉、倪*晟、谭*犯开设赌场罪的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人沈*辉、倪*晟系从犯，被告人倪*晟、谭*能自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，被告人沈*辉当庭自愿认罪，依法对三被告人予以减轻处罚。根据本案的涉案赌资，各被告人的盈利数额，担任网络赌博的代理层级，结合本案的事实、情节，对各被告人予以相适应的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人沈*辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起至年2021年8月11日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、被告人倪*晟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至年2021年1月29日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）三、被告人谭*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至年2021年1月29日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）四、随案移送的作案工具玫瑰金色苹果6PLUS手机二部、蓝色VIVOX23手机一部，均依法没收，上缴国库；随案移送的蓝色VIVOX21i手机一部依法返还给李建。五、追缴被告人沈*辉的违法所得人民币28125元、倪*晟的违法所得人民币7680元、谭*的违法所得人民币15534.624元上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖伟宏人民陪审员  陈菊云人民陪审员  刘伟良二〇二〇年十一月二十日书 记 员  陈莉敏附相关法律、司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定：“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。