内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事裁定书（2020）内02刑终33号包头市中级人民法院刑事裁定书（2020）内02刑终33号原公诉机关:内蒙古自治区包头市东河区人民检察院。上诉人（原审被告人）:王冬，男，1979年9月19日出生，户籍所在地内蒙古自治区包头市，群众，捕前住内蒙古自治区包头市。2018年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局刑事拘留；同年9月28日因涉嫌犯诈骗罪经内蒙古自治区包头市东河区人民检察院批准被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市东河区看守所。辩护人:魏宏文，内蒙古瑞安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）:孙浩，男，1984年11月16日出生，户籍所在地内蒙古自治区包头市，群众，捕前住包头市。2018年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局刑事拘留；同年9月28日因涉嫌犯诈骗罪经内蒙古自治区包头市东河区人民检察院批准被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市东河区看守所。辩护人:安建忠，内蒙古瑞安律师事务所律师。内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理内蒙古自治区包头市东河区人民检察院指控原审被告人王冬、孙浩涉嫌犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）内0202刑初231号刑事判决。宣判后，被告人王冬、孙浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉。上诉人王冬及其辩护人魏宏文、上诉人孙浩及其辩护人安建忠到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2016年4月25日，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司与内蒙古力拓美居房地产经纪有限公司签订了《电商渠道团购服务合同》，合作期间为2016年4月25日至2016年7月25日。合同约定，力拓美居为天津住宅建设发展集团包头置业有限公司包头锦绣南海城爱丽舍洋房房源的渠道服务商，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司允许力拓美居向客户每套收取入会费或团购费，每套产品交15000元享50000优惠。2016年7月28日，经天津住宅建设发展集团包头置业有限公司同意，包头市派捷文化传媒有限公司作为其渠道服务商，合作期为2016年8月至2016年12月。天津住宅建设发展集团包头置业有限公司允许包头市派捷文化传媒有限公司向客户每套收取入会费或团购费，每套产品交15000元享50000优惠。截止2016年12月底，天津住宅建设发展集团包头置业有限公司包头锦绣南海城爱丽舍洋房电商渠道销售活动结束。2017年1月至2018年1月期间，被告人王冬、孙浩在分别担任包头市东河区锦绣南海城销售中心销售经理及营销副经理期间，未经天津住宅建设发展集团包头置业有限公司同意，私自以东河区盛世领航信息服务部的名义开展电商渠道销售活动，将收取购房客户所谓入会费、团购费通过POS机转入被告人孙浩母亲为法人的东河区盛世领航或乐峰运动的账户中。共计收取127户购房客户所谓入会费、团购费，合计人民币2666000元。被告人王冬、孙浩将该2666000元占为己有。2018年8月20日被告人王冬、孙浩到包头市公安局东河区分局自首。原审法院认定上述事实的证据有：被告人王冬、孙浩的人口信息（户籍）证明及无犯罪记录证明、被害人郝某、柴某、张某1、刘某、王某2、白某、岳某等127名被害人的报案材料及陈述、被害人提供的《团购服务协议》、刷卡凭证、银行卡交易明细、证人李某、薛某、张某2、陆某、苏某、马某、张某3、丰某、赵某的证言、被告人王冬与被告人孙浩的供述及辩解、关于被告人王冬、孙浩的《应聘登记表》、《劳动合同》、《廉政协议》、《保密协议》、天津住宅建设发展集团包头置业有限公司的报案材料及说明6份、天津住宅建设发展集团包头置业有限公司出具的关于包头项目启用新入渠道公司的报告的公文及管理流程单、天津住宅建设发展集团包头置业有限公司出具的客户购买锦绣南海城洋房、别墅时是否参与团购活动的明细共12页、银联商务股份有限公司内蒙古分公司出具的收单商户基本资料情况表1份、包商银行包头分行广通支行出具的郝桂珍账户号621760220********的银行卡交易明细一份、银联商务股份有限公司内蒙古分公司出具的东河区盛世领航信息服务部银行交易明细1份、天津住宅建设发展集团包头置业有限公司提供的《电商渠道团购服务合同》、被告人王冬、孙浩的归案情况说明等证据证实了被告人王冬、孙浩实施诈骗犯罪的时间、方式、诈骗金额等相关情况。原审法院认为，被告人王冬、孙浩无视国家法律法规，以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王冬、孙浩主动投案自首，依法应当从轻或减轻处罚。根据被告人犯罪的具体情节及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，以被告人王冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人孙浩犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人王冬、孙浩违法所得共计人民币2666000元，继续予以追缴或责令退赔。上诉人孙浩的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.公司已经默认上诉人孙浩的售房行为。2.上诉人孙浩收取团购费、会费的行为属于民事欺诈，不构成诈骗罪。上诉人王冬的上诉理由是：1.其没有诈骗的故意，收取团购费的行为应当认定为侵占公司财物的行为。2.一审判决认定犯罪数额有误，不应将为宣传支出的80万元计入犯罪数额。3.上诉人王冬系初犯、无前科，且有自首情节，请依法从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：上诉人王冬不构成诈骗罪，其行为构成职务侵占罪，请求二审法院查清事实，从轻处罚。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见是：1.上诉人王冬、孙浩收取团购费没有取得公司授权，不具有职务性，所得钱款不属于公司应得利益，故不符合职务侵占罪的构成要件。2.上诉人王冬、孙浩因宣传支出的80万元属于犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。一审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，原审判决认定上诉人诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人王冬、孙浩以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以收取入会费或团购费的名义骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王冬、孙浩主动投案自首，依法应当从轻或减轻处罚。原审法院判决认定上诉人王冬、孙浩犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人王冬的其他上诉理由及辩护人的辩护意见、上诉人孙浩的上诉理由及辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 付贵审判员 李巧瑜审 判 员 常 静 二Ｏ二Ｏ年五月二十八日法官助理 孙      东书 记 员 郝   鹏   莉 附：本裁定所援引相关法律条款内容《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。