河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0323民初3614号原告：洛阳市岱博房地产开发有限公司，住所地：新安县北京路延伸段西侧。法定代表人：韩世超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：段留传，系该公司工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：李小穗，河南慕容律师事务所律师。一般代理。被告：洛阳义安矿业有限公司，住所地：正村镇中岳村。法定代表人：吕涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吕江子，系该公司工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：郭志强，系该公司法律顾问。一般代理。原告洛阳市岱博房地产开发有限公司（以下简称岱博公司）与被告洛阳义安矿业有限公司（以下简称义安公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，于2017年5月15日依法作出（2016）豫0323民初1914号民事判决书，被告义安公司不服该判决，上诉于洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2018年7月30日作出（2017）豫03民终4813号民事裁定书，裁定：撤销河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1914号民事判决，本案发回河南省新安县人民法院重审。本案发回重审后，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告岱博公司委托诉讼代理人段留传、李小穗，被告义安公司委托诉讼代理人吕江子、郭志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告岱博公司向本院提出的诉讼请求：依法判令1、被告支付原告住宅楼项目已完工程的工程款及停工、窝工损失等8715045.57元、图纸设计费15万元、地岩土工程勘察费6万元、院区工程预算费6万元、地形图记现场勘测费1万元、案涉1-4号楼所占7.43亩土地的征地款420197.93元（剩余16.663亩土地征地款保留诉权），合计9415243.5元。2、被告自2014年10月12日起以欠付数额9415243.5元为基数按银行同期贷款利率支付原告逾期利息直至全部款项付清之日止。事实与理由：2014年1月22日，被告为改善其单位内部职工居住条件，经共同协商，与原告签订了名为《职工住宅小区定向开发协议书》，实为建设义安职工家属楼工程合同。该合同约定由原告（合同乙方）负责为被告（合同甲方）建设职工小区家属楼，工程分一期、二期和三期，一期（1#、2#、3#家属楼）面积大约为10000㎡左右，小区容积率按照县规划部门不超过4的标准执行。住宅楼层数为**，标准层高3米。甲方（被告）全权委托乙方（原告）负责对该项目的开发建设及一切工作的具体操作和组织实施。甲方应积极动员职工并根据职工所需，组织统一购房，统一收款，由甲方直接向乙方结算，未经甲方同意，乙方不得将房屋卖给非甲方职工。（原告的建设工程款按房屋价格结算）房屋价格按每平方米人民币一千五百元（1500元）计算。付款方式：乙方在第二层主体封顶后，甲方支付给乙方购房款总价35%；主体工程封顶后，甲方支付给乙方购房总价35%，工程全部完工、验收合格后，甲方支付乙方购房款总价25%，预留购房款总价的5%作为质保金，质保金不计息。现原告按合同约定，已经将1#、2#、3#三栋家属楼建设主体封顶，内外粉刷全部结束。被告按约应当支付原告建房款，但被告仅支付原告部分工程款，下欠8924208元经原告多次催要未果，导致原告小部分工程无法继续施工，严重影响原告工期。且因被告未按约履行院内设施施工，造成原告已经建成的院区护坡围墙在雨季因雨水不能顺利排出，导致部分被毁，被告应当承担部分护坡围墙的修复费用。为此，特诉至法院，望依法公判。被告义安公司辩称，原告存在严重违约行为，被告不是涉案房屋购房主体，原告请求支付款项中的相当一部分应为原告自己应当支出的费用，原告请求被告支付工程款的主张不能够成立。一、双方签订的《职工住宅小区定向开发协议书》明确约定“征用土地工作由乙方(即原告)负责。征用土地及地上坟墓的拆迁和地上附着物的赔偿由乙方承担”;“原告负责对建设用地及项目建设到政府相关部门备案等所有手续办理，费用由乙方(即原告)承担”，而截至目前，涉案房屋占用土地并未取得合法完整的规划登记备案，因房屋占用土地不合法，房屋随时可能被法定部门拆除，原告明显违约，原告现不能要求被告支付工程款。二、原告诉称的本案房屋开发，其本意是原告自主完成开发建设后鼓励被告员工自主购买，被告并不是房屋的实质购买主体，双方签订的《职工住宅小区定向开发协议书》的实质意思是被告完成小区房屋开发建设，双方动员员工按照合同价格购买，对员工交付的购房款由被告收受再支付给原告，协议中约定的所谓甲方向乙方支付工程款本意就是如此，这在协议书第四条A5、第四条B6均能够体现，且在第四条B6中明确约定，“所建房屋乙方应动员职工按照合同价格进行购买，如有剩余房屋，由甲乙双方协商”，被告已按约定积极动员职工购买，从职工处收到购房款38万元已经如数支付给原告，因此，被告不是涉案房屋购房主体。同时，协议书第六条第3项规定的付款方式内容，是指原告完成全部施工的情形，而不是原告仅完成当前的3栋情形，由于原告违约，没有按约定完成房屋开发，加之经济形势不好职工购买积极不高，原告现要求被告支付未完成建设的工程款违背双方协议的初衷，不符合协议约定。三、根据《职工住宅小区定向开发协议书》第一条、第三条、第四条明确约定原告现“明确诉讼请求”中增加的图纸设计费、土地工程勘察费、院区工程预算费、地形图及现场勘测费及征地款是原告应当承担的费用，该费用已经包含在按照房屋价格确定的工程款中，原告要求被告支付错误。四、由于原告未按约定完成涉案建设用地到政府相关部门备案等所有手续办理，用地处于违法状态，房屋随时有可能被拆除的危险，原告也未按照约定完成小区房屋全部建设，且原告现起诉被告讨要工程款，已经使被告处于合法权益受损状态，故此，被告将反诉原告，以维护被告合法权益。综上，为维护原告合法权益，请法院查明案情，驳回原告诉讼请求。经审理查明：2014年1月22日，原告岱博公司（乙方）与被告义安公司（甲方）签订了《职工住宅小区定向开发协议书》，该协议载明：经双方协商同意，就甲方职工小区定向开发事宜达成如下协议，建筑套房面积根据甲方需要可分为一期、二期、三期施工。一期建设面积大约为10000㎡，小区容积率按照县规划部门不超过的标准执行。甲方施工范围及承担费用：……；2、负责小区的道路及道路施工、路面硬化，小区的绿化及亮化等院内工程施工。乙方施工范围及承担费用：1、负责住宅楼主体工程的设计及小区围墙施工。双方另对建设、装修等内容进行了详细约定。房屋均价为每平方米1500元，不办理房产证，如办理房产证，或变为出让土地费用另计。付款方式：乙方在第二层主体封顶后，甲方支付给乙方购房款总价35%；主体工程封顶后，甲方支付购房款总价35%；工程全部完工、验收合格后，甲方支付购房款总价25%。预留5%作为质保金，质保金不计息。乙方负责确保该工程房屋的质量，如有问题，乙方两年之内负责免费维修维护（人为因素和易损件除外）。原、被告均在该协议上加盖公司印章。2014年1月10日，就该小区建设，原告岱博公司（甲方）与河南宝源建筑工程有限责任公司（乙方、以下简称宝源公司）签订《新安县义安小区工程施工承包合同》，原告义安小区项目负责人为段留传，乙方义安小区建设项目负责人为王全民，承包方式为甲方供建筑材料，乙方包工。甲方承包给乙方施工位置是义安小区1、2、3、4号楼，建筑面积以设计图纸为准。在1、2、3、4号楼在施工过程中，每一项工程施工完毕后均有施工方、合同乙方（即本案原告）、设计单位、合同甲方（即本案被告）签字或签章确认。除上述工程外，原告还组织施工了义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾平、平整工程，小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复工程。另原告在施工期间，共支付新安县居辉建筑设计有限公司图纸设计费15万元，河南华兴地质工程有限公司地岩土工程勘察费6万元，支付河南新衡达工程管理有限公司院区工程预算费6万元，支付新安县土地勘测规划队义安矿区测绘费1万元。本案在审理过程中，原告岱博公司申请对其所施工工程进行鉴定，主要包含：1、义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾压、平整工程、小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复工程价款；2、小区1#、2#、3#、4#的建设工程（含地基特殊处理工程）价款；3、对1#、2#、3#楼96户住宅每户上沙的工程价款；4、自2014年9月20日起至今岱博公司因义安公司延迟付款造成的停工和窝工损失。以上工程价款及误工损失要求以实结算。经我院委托，智远工程管理有限公司于2019年11月15日作出智远工程管理有限公司【2019】建造鉴字第001号司法鉴定意见书：义安公司住宅楼项目（详见鉴定申请）的工程量及价款为8715045.57元。其中：1、义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾平、平整工程，小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复工程价款为1804434.54元；2、小区1#、2#、3#、4#的建设工程（含地基特殊处理工程）价款为6502919.04元；3、对1#、2#、3#楼96户住宅每户上沙及现场预留钢筋、浪费水泥的工程价款为45199.6元。4、义安公司住宅楼管理用房工程价款69831.72元。5、自2014年9月20日起至今申请人岱博公司因义安公司延迟付款造成的停工和窝工损失为292660.67元。原告支付鉴定费用81600元。截至目前，被告共计支付原告工程款38万元，其余款项均未付，原告诉至本院。庭审中，被告提出原告所提交的工程质量节点竣工验收记录单上监理石引乐的签字系伪造，要求进行司法鉴定，但在法庭限定的时间内，被告未让石引乐到庭对其字迹进行辨认、提供鉴定样本，致鉴定程序无法继续进行。本院认为：原告岱博公司与被告义安公司签订《职工住宅小区定向开发协议书》，约定由原告岱博公司建设义安职工家属楼工程合同，因涉案房屋占用土地并未取得合法完整的规划许可证、建设用地许可等审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。”。据此，双方签订的《职工住宅小区定向开发协议书》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，经双方质证及本院委托鉴定，原告所施工的一、二、三、四号楼工程量价款为6502919.04元，且原告提供有一、二、三、四号楼工程节点竣工验收资料显示工程验收合格，故对该工程款项被告应予支付；关于被告提出验收报告上石引乐的签字并非本人所签，且在庭后向本庭递交了笔迹鉴定申请，但因被告未在法庭限定期间内让石引乐本人到庭辨认并提供鉴定样本，导致该鉴定无法进行，被告对此应承担举证不能的法律后果，故对被告该辩称理由，本院不予采信。关于原告所施工的义安公司东侧家属区所占用土地的挖运、碾平、平整工程，小区护坡、围墙建设工程及倒塌后二次修复等工程；对1#、2#、3#楼96户住宅每户上沙及现场预留钢筋、浪费水泥的工程；义安公司住宅楼管理用房工程；该三项工程，原告确已施工，被告也未提出异议，故对该三项工程价款共计1919465.86元，被告应予支付。关于原告主张的窝工损失，因双方未约定，原告亦未提供证据证明其实际损失，本院不予支持。关于原告主张的图纸设计费15万元、地岩土勘察费6万元、院区工程预算费6万元、地形图及县城勘测费1万元、案涉1-4号楼所占7.43亩土地的征地款420197.93万元，按照双方约定，该费用应由原告负担，且该费用应包含在所建房屋成本内，故对该费用本院依法不予支持。综上，被告应支付原告的总工程款项为8422384.9元，扣出被告已支付的38万元，剩余款项为8042384.9元。关于原告要求的利息损失，因涉案工程未完工，双方未进行决算，故原告要求的利息可自原告向本院主张权利之日即2016年8月4日起以未付款项8042384.9元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告洛阳义安矿业有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告洛阳市岱博房地产开发有限公司工程款项8042384.9元及利息（该利息以未付款项8042384.9元为基数自原告向本院主张权利之日即2016年8月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。）二、驳回原告洛阳市岱博房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82812元（原告预交42812元），由原告洛阳市岱博房地产开发有限公司负担12812元，被告洛阳义安矿业有限公司负担7万元；鉴定费81600元，由原告洛阳市岱博房地产开发有限公司负担1600元，被告洛阳义安矿业有限公司负担8万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  张欢欢人民陪审员  田 新人民陪审员  王 雯二〇二〇年五月三日书 记 员  袁保坤