广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)桂07刑终43号 原公诉机关广西壮族自治区钦南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴进，男，1974年10月16日出生，广东省信宜市人，汉族，中专文化，原系浦北县城乡规划设计室负责人，户籍所在地广西浦北县，住广西浦北县。因涉嫌犯串通投标罪，于2018年10月25日被钦州市公安局指定监视居住，同月29日解除监视居住，同日被钦州市监察委员会采取留置措施，2019年1月25日被解除留置措施，同日被钦州市公安局刑事拘留，2019年2月27日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人韦霄云，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴玉兰，女，1973年4月27日出生，广西壮族自治区浦北县人，汉族，中专文化，原系广西建业中天工程咨询有限公司浦北分公司会计兼出纳，户籍所在地广西浦北县，住广西浦北县。因涉嫌犯串通投标罪，于2018年10月10日被钦州市公安局指定监视居住，同月29日解除监视居住，同日被钦州市监察委员会采取留置措施，2019年1月25日被解除留置措施，同日被钦州市公安局刑事拘留，2019年2月27日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人刘秀清，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人吴进受贿、串通投标、原审被告人吴玉兰串通投标、掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于2019年12月10日作出（2019）桂0702刑初248号刑事判决。一审宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人吴进、吴玉兰不服，提出上诉。本院于2020年2月14日立案受理后，讯问了上诉人吴进、吴玉兰，听取了上诉人的辩护人的意见。经审查，本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）被告人吴进受贿、吴玉兰掩饰、隐瞒犯罪所得的事实。2017年上半年，广西榕侨置业有限公司董事长黄某因担心涉嫌钦州市浦北县国土资源局原局长梁仁全受贿案件而被查处，为了得到时任钦州市人民检察院反贪局局长陆某1的关照，便通过被告人吴进认识了陆某1，后经三人商量，黄某承诺送其公司开发的浦北县榕侨阳光城小区的两间商铺给陆某1，陆某1为了防备组织上调查，要求将商铺入到吴进名下。被告人吴进、吴玉兰经陆某1的授意到浦北县榕侨阳光城帮陆某1选中了两间商铺（11-113铺、11-114铺）。吴玉兰提出通过表面走账方式，虚构吴进出资购买商铺的事实，以达到掩饰犯罪所得的目的。后来，吴进按照上述方式操作，以榕侨公司欠建业中天公司浦北分公司监理费来抵扣购商铺首付款和以借款的形式掩盖黄某赠送商铺给陆某1的事实，由其办理过户手续，并将上述两间商铺入户到其名下，实际所有人是陆某1。 另查明，陆某1利用职务上的便利帮吴进的建业中天浦北分公司揽有业务，吴进按照约定给一定的业务提成陆某1。陆某2应陆某1的要求关照吴进的建业中天浦北分公司，把许多工程项目招投标代理业务交给建业中天浦北分公司去做。本案在审理过程中，被告人吴进、吴玉兰提出了排除非法证据、要求相关证人出庭作证及调取证据的申请，本院召开了庭前会议，听取了控辨双方的意见后，认为侦查机关所收集的证据具有合法性，不予准许被告人及辩护人所提出的相关证人出庭作证和调取证据的申请。 （二）被告人吴进、吴玉兰串通投标的事实。2017年下半年，吴进成立的建业中天浦北分公司接受浦北县开投公司关于浦北县泉水工业区污水处理设施项目工程（工程造价共8221519.98元）的委托招投标业务。根据浦北县开投公司董事长黄柯的意图，为了使华海公司获得承建此项目，由华海公司法人代表陆某2授意吴进对整个工程拆分成五个工程段，每个工程段造价不超过200万元，使工程符合邀请投标处理的规定。吴进、吴玉兰等人按要求做好工程的预算和招投标的准备工作，并将浦北县泉水工业区污水处理设施项目工程拆成五个工程段进行邀请投标。吴进、吴玉兰根据预算确定工程造价报给陆某2，并将陆某2指定的投标价通报给陆某2邀请来陪标的另外两家建筑公司，另外两家公司根据吴进、吴玉兰等人通报的投标价格制作投标书参加投标。通过吴进、吴玉兰、陆某2等人串通投标，最终使五个工程段有四个工程段直接中标的建设单位为陆某2的华海公司。为掩人耳目，陆某2安排其中一个工程段的中标单位为广西荣华建设工程有限公司，但实际仍由陆某2的华海公司承建。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实，上述证据互相印证，已形成证据链，并排除了合理怀疑，予以确认。 原判认为，被告人吴进与国家工作人员通谋，利用职务便利为请托人谋取利用益，非法收受他人财物，数额巨大；作为招标人与投标人串通投标，中标项目金额200万以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二百二十三条第二款之规定，分别构成受贿罪、串通投标罪。被告人吴玉兰明知是犯罪所得而帮助掩饰、隐瞒，情节严重；作为招标人与投标人串通投标，中标项目金额200万以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十三条第二款之规定，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、串通投标罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人吴进在受贿犯罪中，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免于刑事处罚。被告人吴玉兰在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免于刑事处罚。被告人吴进、吴玉兰在串通投标犯罪中，作用相当，均是主犯，依法按照两被告人参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人吴进、吴玉兰一人犯数罪，依法进行数罪并罚。综上所述，根据被告人吴进、吴玉兰犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对被告人吴进、吴玉兰从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二百二十三条第二款、第三百一十二条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决：1、被告人吴进犯受贿罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元，犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，总和刑为有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二十二万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元；2、被告人吴玉兰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，总和刑为有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。 一审判决宣告后，原审被告人吴进、吴玉兰不服，在法定期限内，提出上诉。 上诉人吴进及其辩护人上诉和辩护称，（一）原审法院判处吴进犯有受贿罪没有事实依据。具体理由：1.吴进根本不认识陆某1。虽然陆某1与吴进存在姻亲关系，但双方未曾见过面，也未互有电话，更不存在电话联系。检察机关没有提供其认识陆某1的证据，包括电话联系的清单、共餐的地点等。吴进在一审时申请证人黄某、陆某1出庭作证未获准许。2.两间商铺是吴进与陈晓文的夫妻共同财产，不是陆某1的受贿财产。没有证据证明这两间商铺是陆某1授意吴进与吴玉兰帮陆某1选定的，而是其购买的，契税也是其妻子陈晓文缴纳的。由于吴进尚未清偿榕桥公司的借款，现由该公司持有并收取租金。3.原审法院认定陆某1为吴进承揽业务，并获取一定的业务提成，除了证人陆某2的证言外没有证据证实。而证人陆某2是投标人，不是项目的业主，没有权利选择招标代理机构，且也没有说明陆某1为吴进承揽了什么项目，收取了多少招标代理费，给了多少提成给陆某1。4.吴进不是陆某1的特定关系人，原审法院认定吴进与陆某1有共同利益关系没有任何依据。（二）原审法院认定吴进构成串通投标罪没有事实依据。建业中天浦北分公司的招标代理行为全部依据业主的委托，而且业主采用邀请招标得到政府相关部门的同意，是因为特殊工期的要求所致，对于到底谁中标，是由评审中心评审的结果。检察机关提供的证据只能证明陆某2与业主、陆某2与其他投标人存在串标情况，不能证明建业中天浦北分公有串标的情形。因此，吴进是清白的，是无罪的，请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪。吴进在上诉补充材料中，又提出：1.其在留置期间受到疲劳审讯、变相虐待，被迫违心地按照办案人员的要求违背客观事实写下大量有罪供述。2、认定其构成受贿完全违背客观事实。（1）其与陆某1不认识，不存在共同利益关系，不是特定关系人。（2）黄某不存在送商铺给陆某1的行贿行为。（3）两间商铺是其家庭合法财产。（4）其购买商铺资金来源合法，办理产权登记费用也是其妻子支付。3.原审法院认定其构成串通投标罪不是事实。其与吴进都不是招标人。招标人是浦北县开发投资集团有限公司。其公司开展的招标行为符合法律规定，且得到招标投标行政管理监督部门的认可，并向社会公示。 上诉人吴玉兰及其辩护人上诉和辩护称，（一）其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其未得到过陆某1的任何授意，也从未帮助吴进挑选过商铺，商铺是吴进和陈晓文的夫妻共同财产，不存在吴进帮助陆某1代持商铺的情形。其也并未提出过要表面走账。吴进购买商铺的首付款是榕桥公司尚欠监理费，剩余的款项是吴进向榕桥公司的借款，商铺的契税是吴进的妻子陈晓文缴纳。商铺不属于陆某1的犯罪所得。（二）其也不构成串通投标罪。建业中天浦北分公司接受招标人的委托，代理开展招标业务。其作为建业中天浦北分公司的工作人员，按照业主的要求编制的工程招标控制价，是送业主（县财政局）审核后，才可以作为招标文件的组成部分。其的工作还不属于招投标阶段的工作，只是招投标工作的前期准备工作，不属于串通投标罪的犯罪主体，恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判其无罪。其在上诉补充材料中，又提出：1.其在留置期间受到长期疲劳审讯、虐待和变相刑讯逼供，多份口供和交待材料违反其意愿，与事实不符。2.原审法院认定其构成串通投标罪不仅依据的法律条文错误，而且没有事实依据。其与吴进都不是招标人。招标人是浦北县开发投资集团有限公司。 钦州市人民检察院经审查认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，上诉人吴进、吴玉兰的上诉理由不能成立。 经审理查明，在二审期间，上诉人吴进、吴玉兰和钦州市人民检察院均没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定本案事实的证据已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 根据上诉人吴进、吴玉兰及其辩护人提出的上诉和辩护意见，钦州市人民检察院的审查意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下： 1、关于吴进、吴玉兰在留置期间所作的供述和自书的交待材料不能作为本案证据的意见，经查，钦州市监察委员会根据《中华人民共和国监察法》第二十二条的规定，经广西壮族自治区监察委员会批准，决定对吴进、吴玉兰采取留置措施。在留置期间，办案人员进行讯问，讯问前告知被调查人权利义务，被讯问人看过讯问笔录核对后签字确认，讯问进行全程同步录音录像，讯问由两名办案人员进行，并在讯问笔录上签字，讯问地点在钦州市，讯问的时间都在两个小时左右，讯问符合法律规定，所作的讯问笔录可以作为本案证据。在留置期间，监察机关收集的交代材料，由吴进、吴玉兰亲自书写，书写连贯，字迹清晰，表达顺畅，符合书写习惯和汉字意思表达规范，有吴进、吴玉兰签名和书写时间，有接收人员的签名和接收时间，符合刑事诉讼法关于书证的要求，可以作为本案证据。该意见不能成立。 2、关于浦北县榕侨阳光城（11-113、11-114）两间商铺是吴进夫妇合法财产的意见，经查，浦北县榕侨阳光城（11-113、11-114）两间商铺的《商品房买卖合同》是吴进与广西榕侨置业有限公司签订、房款支付采取部分付款和吴进借款方式、税费是由吴进交纳、产权证也是吴进，但是根据办案机关的调查，浦北县榕侨阳光城（11-113、11-114）两间商铺是广西榕侨置业有限公司董事长黄某为感谢陆某1利用职务便利为其谋利而送给陆某1的财物，将这两间商铺由吴进出面办理和办证在吴进名下是为了逃避组织的调查。对于此事实有黄某、陆某1、吴进、吴玉兰、陆某3等人的证言和供述证实，且与商品房买卖合同、转账凭证、借据等证据能够相互印证。该意见不能成立。 3、关于吴进的行为不构成受贿罪的意见，经查，吴进接受黄某的要求，联系陆某1，并介绍认识。黄某向陆某1提出请托，并承诺送两间商铺，吴进在场并参加商量。吴进帮助陆某1办理两间商铺的产权证，虚假走账并办在其名下，对陆某1受贿提供帮助，是共同受贿犯罪的共犯。该意见不能成立。 4、关于吴玉兰不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，吴玉兰主观上明知黄某送给陆某1两间商铺作为好处费，客观上与吴进、陆某3共同商议，并提出以虚假购买商铺、虚假做账的形式掩饰、隐瞒陆某1收受黄某两间商铺的事实，明知是犯罪所得而以其他的方法掩饰、隐瞒，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。该意见不能成立。 5、关于吴进、吴玉兰不构成串通投标罪的意见，经查，吴进、吴玉兰作为招标人的代理人，主观上明知投标人陆某2等人串通对项目进行拆分和串通其他公司围标，损害国家利益。客观上吴进直接领导、指示其单位员工开展该项目的拆标、串通投标等运作，吴玉兰根据预算确定工程造价报告给陆某2，吴进、吴玉兰将陆某2指定的投标价通报给另外两家应邀前来参与投标的公司，使得该两家公司按照吴进、吴玉兰等人通报的投标价格，制作投标书参加投标，最终使五个工程段有四个工程段直接中标的建设单位为广西华海建设工程有限公司，为掩人耳目，陆某2安排其中一个工程段的中标单位为广西荣华建设工程有限公司。吴进、吴玉兰伙同投标人串通投标，损害国家利益，其行为构成串通投标罪。该意见不能成立。 本院认为，上诉人吴进事前明知国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，非法收受他人数额巨大的财物，而帮助联系、共同商量、虚假走账等行为，对国家工作人员受贿提供帮助；作为招标人的代理人伙同投标人串通投标，损害国家利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二百二十三条第二款之规定，分别构成受贿罪、串通投标罪。上诉人吴玉兰明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒；作为招标人的代理人伙同投标人串通投标，损害国家利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十三条第二款之规定，分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、串通投标罪。吴进在共同受贿犯罪中，事前通谋，提供帮助，起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。吴进、吴玉兰在串通投标共同犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。吴玉兰掩饰、隐瞒犯罪所得，数额在十万元以上，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一）项的规定，情节严重。吴进、吴玉兰一人犯数罪，应当实行数罪并罚。上诉人吴进、吴玉兰及其辩护人提出的在留置期间所作的供述和自书的交待材料不能作为本案证据、浦北县榕侨阳光城两间商铺是吴进夫妇合法财产、吴进的行为不构成受贿罪、吴玉兰不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、吴进、吴玉兰不构成串通投标罪的意见，经查，不能成立，不予采纳。钦州市人民检察院的意见有事实和法律依据，能够成立，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑得当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜应参 审判员  谭玉强 审判员  黎 刚 appoint 二〇二〇年五月十日 书记员  何伟豪