广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终420号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）田茂强，男，1993年9月23日出生，土家族，小学文化，务工，户籍地贵州省思南县********猴子圈组。因犯抢夺罪于2014年1月14日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，2014年5月27日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年11月8日被江门市江海区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，刑期自2018年4月23日起至2018年12月22日止。因本案于2019年8月6日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。上诉人（原审被告人）兰振全，男，1991年6月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区恭城瑶族自治县***********。因犯盗窃罪于2013年1月9日被中山市第二人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2013年4月16日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年6月28日被江门市蓬江区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币5000元，2017年8月13日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年12月14日被江门市江海区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，2019年4月18日刑满释放。因本案于2019年8月6日被羁押，同年8月7日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人田武，男，1991年10月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省凤冈县*************。因犯抢劫罪于2014年1月13日被中山市第一人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；因犯盗窃罪于2017年11月14日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑九个月十五日，并处罚金人民币3000元，2017年11月25日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年12月14日被江门市江海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2019年5月18日刑满释放。因本案于2019年8月6日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人田武、田茂强、兰振全犯盗窃罪一案，于2020年2月18日作出(2019）粤0606刑初3361号刑事判决。原审被告人田茂强、兰振全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月4日零时许，被告人田武、田茂强、兰振全三人经商量后，由兰振全驾驶一辆白色摩托车搭载田武、田茂强从广东省中山市横栏镇出发，先到佛山市禅城区火车站附近，于当天凌晨4时25分许到达佛山市顺德区乐从镇大闸村盛大新邨三区**出租楼。兰振全在楼下附近路段望风和驾驶摩托车接应，田武、田茂强二人窜入楼层内利用自备的月牙形海绵钥匙打开302房被害人胡某1的住处，盗得现金2000元、中国工商银行卡1张、荣耀magic2手机1部、荣耀10青春版手机1部。经鉴定，赃物共价值2931元。得手后，被告人田武、田茂强又下到该出租楼二楼，利用同样手段，打开203房被害人刘某1的住处，入内盗得现金3000元及中国建设银行卡1张、顺德农商银行卡1张、中国银行卡1张、中国农业银行卡1张、翡翠金项链1条。得手后，田武、田茂强、兰振全携带赃款和赃物返回中山市。综上，被告人田武、田茂强、兰振全共盗得款物共7931元。民警从被告人田武处起获现金4277元（含赃款2200元），从被告人田茂强处起获赃款1900元。被告人田武当庭表示愿意将除赃款外的2077元退赔被害人。原判认定上述事实的证据有：1.原审被告人田武的供述及辨认、指认笔录，证明：2019年8月4日凌晨，“阿兰”驾驶一辆白色助力车搭载我与“小强”从中山市横栏镇到佛山市顺德区乐从镇寻找作案目标，后在一出租楼停车。“阿兰”负责看风及接应，我与“小强”进入该出租屋寻找月牙形钥匙孔的出租房。后我俩利用自备的钥匙打开一出租房的房门。“小强”在门口看风，我入内盗窃。房间里有两个大人一个小孩在睡觉，床头柜边的地上有两部手机在充电，我拔了插头将手机放到裤袋，并在一条裤子里面找到一个钱包（内有现金约1000元和一些银行卡）。然后我和“小强”到下面一层楼，用海绵钥匙打开一间出租房。我们发现该出租房没有人，然后我俩都进去，把灯打开。我们在一房间的梳妆台抽屉里找到一个钱包（内有现金约4000元和几张银行卡）、一个装散钱的红包（内有几百元散钱）。得手后，我和“小强”坐“阿兰”的助力车回中山。盗窃得来的现金约5000元，卖手机得来约1000元，一共6000多元。我们三人平分，每人分得约2200元。我们没有将银行卡拿去消费，在路边就把钱包和银行卡丢掉了。我分得的赃款2200元还在我身上，我愿意退还给被害人。原审被告人田武辨认出“小强”是田茂强、“阿兰”是兰振全,并对作案现场进行指认。2.上诉人田茂强在侦查阶段的供述，证明：我认识田武，但没有去过乐从镇，也没有实施盗窃。3.上诉人兰振全的供述及辨认、指认笔录，证明：2019年8月4日凌晨1时许，我驾驶一辆白色无牌女装摩托车搭载田武、“小强”从中山市**********出发，先到南海区大沥，后于凌晨4时许到顺德区乐从镇。当时田武坐中间，“小强”坐后面。我们来到乐从镇水藤附近一条大路边一幢大型出租楼时，田武和“小强”示意我停车，并让我看风。后该二人走进那幢出租楼实施盗窃。大约四十分钟后，田武二人出来。我们直接驾驶摩托车回中山。上诉人兰振全辨认出田武，辨认出“小强”是田茂强，并对作案现场进行指认。4.被害人胡某1的陈述，证明：我居住在佛山市顺德区乐从镇大闸村盛大新邨三区******。2019年8月4日零时许，我将两部手机放在床头柜下面充电，后睡觉。2019年8月4日7时许，我发现两部手机都不见了，只剩下充电线，再到房间外面看，发现原本放在房间里的钱包还有衣服等一些物品被人拿到客厅，而且被翻乱了。我意识到被人入室盗窃，随后报警求助。经清点，我被盗现金6000元、中国工商银行卡1张、荣耀magic2手机1部（于2018年11月23日以4399元购买，现约七成新）、荣耀10青春版手机1部（于2019年4月以1899元购买，现约九成新）。5.被害人刘某1的陈述，证明：我居住在佛山市顺德区乐从镇大闸村盛大新邨三区******。2019年8月3日21时许，我离开佛山市顺德区乐从镇大闸村盛大新邨三区******。至8月4日8时许，我发现我的建设银行卡有三笔扣费信息。9时许，我回到住处找银行卡。我发现我放在梳妆台上的钱包里面的现金5000元和银行卡4张（中国建设银行卡、顺德农商银行卡、中国银行卡、中国农业银行卡各1张）不见了。我妻子放在衣柜抽屉里面的钱包里的6000元、我放在抽屉里面另一个钱包里的1000元以及抽屉里面一条翡翠金项链（于2013年10月31日购买，购买价为8430元）也不见了。随后我报警求助。6.抓获经过，证明：民警于2019年8月6日抓获原审被告人田武、上诉人田茂强、兰振全。7.户籍证明，证明：原审被告人田武、上诉人田茂强、兰振全的个人基本情况。8.刑事判决书、释放证明书，证明：原审被告人田武因犯抢劫罪于2014年1月13日被中山市第一人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；因犯盗窃罪于2017年11月14日被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑九个月十五日，并处罚金人民币3000元，2017年11月25日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年12月14日被江门市江海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2019年5月18日刑满释放。上诉人田茂强因犯抢夺罪于2014年1月14日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，2014年5月27日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年11月8日被江门市江海区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，刑期自2018年4月23日起至2018年12月22日止。上诉人兰振全因犯盗窃罪于2013年1月9日被中山市第二人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2013年4月16日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年6月28日被江门市蓬江区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币5000元，2017年8月13日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年12月14日被江门市江海区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元，2019年4月18日刑满释放。9.搜查笔录、扣押决定书及扣押、发还、移交、处理物品清单，证明：民警在原审被告人田武身上扣押现金4277元、VIVO牌手机1部、贵州农信银行卡1张，在上诉人田茂强身上扣押现金1900元。上述VIVO牌手机1部、贵州农信银行卡1张已发还原审被告人田武。10.接受证据材料清单、质量保证单，证明：被害人胡某1于2018年11月23日以4299元购买magic2手机1部。11.接受证据材料清单、六福珠宝保证单，证明：被害人刘某1于2013年10月31日购买金镶翡翠衬石挂坠1个、金项链1条，共价值8430元。12.情报信息及被告人行车轨迹，证明：原审被告人田武、上诉人田茂强、兰振全于2019年8月4日凌晨4时25分许到达案发现场及在作案时驾驶的车辆、衣着。13.价格认定结论书，证明：被盗的荣耀magic2手机价值1870元，被盗的荣耀10青春版手机价值1061元，共价值2931元。上述鉴定意见已依法告知原审被告人、上诉人及被害人。14.现场勘查笔录及照片，证明：案发现场佛山市顺德区乐从镇大闸村盛大新邨三区*****公寓式出租屋。302房的布局为一厅两房，在卧室一内的床下地面上有手机数据线。203房的布局为一厅两房，在卧室一内的南墙下是一张梳妆台，梳妆台东侧抽屉内有一个黑色钱包，西墙下是一个衣柜，衣柜抽屉内的首饰盒、钱包等物品被翻动。15.讯问同步录音录像，证明：原审被告人田武、上诉人兰振全作有罪供述情况及上诉人田茂强拒不供述犯罪事实的情况。根据上述事实和证据，原判认为，被告人田武、田茂强、兰振全无视国家法律，以非法占有为目的，入户窃取他人财物，且数额较大，侵犯了他人的财产所有权，其行为均已构成盗窃罪。被告人田武、田茂强、兰振全在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人田武、田茂强、兰振全屡教不改，其主观恶性较大，酌情从重处罚。被告人田武、兰振全归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人田茂强当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。在不宜区分主从犯的情况下，被告人兰振全在共同犯罪中所起的作用相对较小，对其酌情从轻处罚。鉴于本案的部分赃款已起回且被告人田武表示愿意退赔被害人的部分经济损失，对三被告人酌情从轻处罚。对于扣押的赃款及被告人田武的退赔款应发还被害人。鉴于本案的翡翠金项链无法核价，故无法确定退赔数额，其余可确定损失数额部分，应责令被告人田武、田茂强、兰振全依法予以退赔。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人田武犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。二、被告人田茂强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。三、被告人兰振全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。四、暂扣于佛山市顺德区公安局乐从派出所的赃款及被告人田武的退赔款合共人民币6177元应按比例发还二被害人，其中，发还被害人胡某1人民币3840.47元、发还被害人刘某1人民币2336.53元；被害人胡某1余下的经济损失人民币1090.53元、被害人刘某1余下的经济损失人民币663.47元由被告人田武、田茂强、兰振全依法予以退赔。宣判后，原审被告人田茂强上诉提出：1.原审认定的事实有误，理由如下：（1）本案系兰振全提议盗窃，田茂强仅负责望风及得手后拿所盗物品，并未直接动手盗窃，未积极主动实施盗窃，因此田茂强起次要作用，应为从犯；（2）三人未盗窃翡翠金项链。2.原审未充分考虑田茂强主观恶性不大的情节，导致量刑过重；3.田茂强家庭经济困难。综上，请求二审法院依法改判。原审被告人兰振全上诉提出：1.三人未盗窃翡翠金项链；2.原审量刑过重。请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人田茂强、兰振全、原审被告人田武犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人田茂强所提原审认定事实有误及上诉人兰振全所提未盗窃翡翠金项链的意见，本院综合评判如下：1.对于上诉人田茂强是否构成从犯的问题，经查，在案证据证实上诉人田茂强事先与田武、兰振全商议盗窃后，乘坐兰振全驾驶的摩托车寻找作案目标，在案发地与同案人田武一起进入出租屋寻找财物并盗窃，事后还参与平分赃款。可见上诉人田茂强系积极、主动参与共同盗窃犯罪，且直接进入案发现场实施盗窃行为，其与田武、兰振全在共同犯罪中所起作用相当，并非从犯，故原审未认定其为从犯并无不当。2.对于上诉人田茂强及兰振全是否盗窃金项链的问题，经查，被害人刘某1发现被盗后立即报案，明确陈述了其被盗的财物情况（包括一条翡翠金项链），且提供了翡翠金项链的购买单据予以佐证；现场勘查笔录显示涉案203房一卧室衣柜抽屉内的首饰盒、钱包等物品有被翻动的痕迹，首饰盒内并无首饰。上述证据相互印证，应认定上诉人田茂强、兰振全等人盗窃了翡翠金项链的事实。综上，上诉人田茂强所提原审认定事实有误及上诉人兰振全所提未盗窃翡翠金项链的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人田茂强、兰振全、原审被告人田武无视国家法律，以非法占有为目的，入户窃取他人财物，且数额较大，侵犯了他人的财产所有权，其行为均已构成盗窃罪。田茂强、兰振全、田武在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。田茂强、兰振全、田武屡教不改，其主观恶性较大，酌情从重处罚。兰振全、田武归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。在不宜区分主从犯的情况下，兰振全在共同犯罪中所起的作用相对较小，对其酌情从轻处罚。鉴于本案的部分赃款已起回且原审被告人田武表示愿意退赔被害人的部分经济损失，对田茂强、兰振全、田武酌情从轻处罚。对于扣押的赃款及原审被告人田武的退赔款应发还被害人。鉴于本案的翡翠金项链无法核价，故无法确定退赔数额，其余可确定损失数额部分，应责令田武、田茂强、兰振全依法予以退赔。对于上诉人田茂强、兰振全所提原审量刑过重的上诉意见，经查，原审判决根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现以及前科情况，对二上诉人所作出的量刑适当，故二上诉人所提该上诉意见理据不足，本院不予采纳。至于上诉人田茂强所提其家庭情况，并非法定从轻或减轻处罚情节，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 张华伟审 判 员 彭世宇二〇二〇年五月二十一日法官助理 龚键湘书 记 员 叶少东附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。