济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初31号原告：张玉苓，女，1968年2月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张广平，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏兰柱，山东齐鲁律师事务所律师。被告：山东融昭信息咨询有限公司，住所地动济南市。法定代表人：吴文华，执行董事。被告：吴梦超，男，1991年4月10日出生，汉族，住南京市。上述两被告共同委托诉讼代理人：张金玉，山东聚轩律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：闫海洋，山东聚轩律师事务所律师。原告张玉苓与被告山东融昭信息咨询有限公司（以下简称融昭公司）、吴梦超民间借贷纠纷一案，本院2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张玉苓及其委托诉讼代理人张广平、魏兰柱，被告融昭公司与吴梦超的共同委托诉讼代理人张金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉苓向本院提出诉讼请求：1.判令融昭公司、吴梦超向张玉苓偿还欠款190万元；2.判令张玉苓对吴梦超名下苏（2019）宁江不动产权第00746**房产的折价款或者拍卖款享有优先受偿权；3.案件受理费、保全费、保全保险费等诉讼费用由融昭公司、吴梦超承担。事实与理由：2019年5月23日张玉苓与融昭公司、吴梦超签订的《合作协议书》，实际是融昭公司、吴梦超承诺为保本息的账户委托交易协议。融昭公司、吴梦超受托管理张玉苓账户及资金，2018年至2019年累计欠付张玉苓本金及利息为190万元。2019年5月23日张玉苓与融昭公司、吴梦超签订的《合作协议书》是续签协议，在2019年5月26日签订的《合作协议书》之前，双方还签订过《合作协议书》，因签订过的《合作协议书》约定的时间到期，又续签了该协议。吴梦超自愿用其名下位于江苏省南京市房屋抵押给张玉苓，并办理了抵押登记。现融昭公司、吴梦超尚未偿还张玉苓借款190万元及利息，张玉苓为维护合法权益，特诉至贵院，望判如所请。融昭公司与吴梦超共同辩称，一、张玉苓与融昭公司于2019年5月23日签订的《合作协议书》系无效协议。1、《合作协议书》第一条约定“甲方自愿委托乙方进行证券，期货投资，乙方自愿接受甲方委托”，第五条约定“在合同期间内，乙方不出金，且保证合同到期时，全额补足账户本金壹佰玖拾万元及账户月分红3%”及“若账户资金出现交易风险，乙方需无条件补足账户本金及分红”。2、《合作协议书》作为委托理财协议，上述约定具有保底条款的性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任自担的规则，应属无效条款。因保底条款属于委托理财协议的目的条款或核心条款，保底条款无效及导致委托理财协议整体无效，因此，《合同协议书》为无效协议。3、委托理财不是借贷，双方都有风险，“若账户资金出现交易风险，乙方需无条件补足账户本金及分红”的约定有效。等于张玉苓没有任何风险，这是典型的不亏本买卖，不符合市场经济规律。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。该条规定虽然未明确表述为“委托理财合同中保底条款无效”，该条规定属于效力性强制性规定。证券公司与相应投资主体之间签订的保底条款属无效条款。如果证券公司与客户签订的委托理财中的保底条款无效，那么其他非证券投资机构乃至个人之间签订的委托理财协议中的保底条款的效力如何，对此法律、法规虽然没有明确的规定，但如果结合前文分析，保底条款之所以无效，并非在于特定主体从事了与自己身份不相符合的行为，而是保底条款本身的原因。亦即保底条款之所以无效不是因为条款设定者的特殊身份，而是保底条款自身的内容扭曲了期货外汇市场的规律，扰乱了期货外汇市场的正常交易秩序。进一步分析，如果资金实力更雄厚、信息资源更丰富、专业人才更多的证券公司与投资对象签订保底条款都会给证券市场造成不利的影响，那其他无论是从资金、信息、技术、人才方面均不具备优势的其他机构对外承诺的保底条款无疑更不负责任，更可能引发风险。按照举重明轻的原理，证券公司之外的其他主体与他人签订的保底条款亦应属于无效条款。4、事实上，《合作协议书》亦未履行，张玉苓并未实际投资190万元开户委托理财。故张玉苓依据无效的《合作协议书》主张190万元欠款无事实和法律依据。二、张玉苓主张借贷的观点不成立。首先，张玉苓与融昭公司签订《合作协议书》，目的系委托融昭公司代为操作外汇账户以获取较大的经济利益，双方之间并无借贷的合意。其次，自然人之间的借款合同为实践性合同，以借款的实际交付为生效条件。张玉苓的资金全部存放在自己的外汇证券账户之中，资金始终属于张玉苓所有，并未交付给融昭公司，融昭公司仅有对张玉苓的外汇账户进行交易操作的权利，并无提取外汇账户资金归个人使用的可能和途径。双方之间亦无资金融通的意思表示及行为，故张玉苓与融昭公司在本案中不存在民间借贷关系。三、吴梦超的担保行为未成立不应承担责任。《合作协议书》约定吴梦超个人以名下资产作为担保，但是吴梦超并没有在《合作协议书》中担保人的名义签名。其在合同最后的签名系作为乙方融昭公司的法定代表人签名，系职务行为。故，作为担保人的身份并未签字，其担保行为未成立。退一步将，假设担保成立，如前所述分析，主合同无效导致担保合同无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”之规定，吴梦超并无过错，亦不承担责任。《合作协议书》本身作为主合同无效，作为担保的从合同条款亦无效。四、张玉苓与吴梦超签订的《借款合同》未生效。根据相关法律规定，自然人之间的借款合同为实践性合同，以借款的实际交付为生效条件。《借款合同》签订后，张玉苓并未将150万元款项实际支付给吴梦超，故该《借款合同》未生效。事实是双方没有借款的合意。在张玉苓投资外汇平台被封号后，就找融昭公司，并要求融昭公司法人即吴梦超为其初始投资本金150万元提供担保，吴梦超不同意，张玉苓曾先后跑到吴梦超在济南和南京的家里纠缠，吴梦超在万般无奈下违背真实意思表示的情况下作了房产抵押，并约定双方拿出一年的时间去找外汇平台处理。现在由于《合作协议书》无效，作为担保的房产抵押行为亦无效。五、融昭公司与张玉苓借款已结清。融昭公司接受委托理财后，2019年2月21日至2019年7月1日通过现法定代表人吴文华的银行账户共转至张玉苓账户7笔10万元保底分红款，以及2019年2月21日代张玉苓账户入金40万元(转入赵善平)，另外2019年1月16日由融昭公司员工蒋长浩预约取出现金13万元偿还张玉苓借款13万元，2019年3月14日银行转账偿还张玉苓借款5万元。双方曾经存在15万元的借款已经结清。六、本案应裁定驳回起诉或者中止审理。因外汇平台涉嫌犯罪，无法出金，具体交易信息和张玉苓获利情况或者亏损情况无法查询。因为刑事案件正在办理中，目前无法查清。因此应裁定驳回起诉或中止审理。另，张玉苓投入的资金造成的损失不是融昭公司造成的。张玉苓并未证明融昭公司在操作过程中存在故意或重大过失。因此，即使造成该损失，融昭公司亦不应承担责任。综上，请求驳回张玉苓的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月23日，张玉苓（委托方、甲方）与融昭公司（受托方、乙方）签订《合作协议书》，约定：一、就甲方委托乙方证券、期货市场投资一事达成协议，甲方自愿委托乙方进行证券，期货投资，乙方自愿接受甲方委托。二、甲方提供自有资金190万元，由乙方设立证券、期货投资账户，由乙方代表甲方进行期货投资。三、合作期限六个月。五、甲方责任：在合同签订时全额补足账户资金，并保证账户合同期内不出金；甲方义务：在乙方未违约的情况下，保证账户信息的安全性；乙方责任：在合同期间内，乙方不出金，且保证合同到期时，全额补足账户本金190万元及账户月分红；乙方义务：若账户资金出现交易风险，乙方需无条件补足账户本金及分红。九、其他补充条款：由于甲方资金量较大，为规避甲方资金风险，乙方法定代表人愿意将本人名下的坐落于南京市江宁区谷里街道锦华北路9号九岛梦都城56东504室的房子用于抵押，且乙方保证本人名下房产产权清晰并无债务纠纷。乙方代表人愿意将本人名下一辆白色宝马车525款，车牌为苏A7Y9R**车子进行抵押担保并保证车辆产权清晰并无债务纠纷。若出现资金风险，乙方承诺由家庭共同资产来进行赔偿。该合同下发手写“因账户及合同重新修改，本协议中的1900000元无转账记录。今收到张玉苓现金1900000元整（壹佰玖拾万元整）”。张玉苓提交的2018年1月1日至2019年10月12日期间的招商银行户口历史交易明细表显示其与吴梦超、钟玮、陈伟、吴梦丹、赵善平、吴文华等人之间存在多笔大额款项往来，张玉苓该账户在该期间内合计收入400余万元，合计支出400余万元，且大部分款项往来时间均发生在2018年。张玉苓提交的4页单日中国建设银行银行卡客户交易明细清单显示的均是其向吴文华的转账记录：2018年11月21日转款1万元、2018年11月26日转款10万元、2018年12月14日转款5万元、2019年1月21日转款50万元。张玉苓还提交了《借款合同》一份，合同显示的借款人为吴梦超（甲方），贷款人为张玉苓（乙方），合同载明：甲方向乙方借款150万元，借款期限12个月，自“2019年10月14日起至2020年10月13日”止，借款利率为年利率1%，为保证本合同项下的借款得到清偿，吴梦超同意将涉案房屋抵押给张玉苓，作为甲方归还借款的担保。合同尾页签章处单印一张，张玉苓与吴梦超在签章处签名，落款时间为“2019年10月14日”。该合同中借款起止时间及签章页的落款时间均有涂改。2019年10月14日，吴梦超（抵押人、甲方）与张玉苓（抵押权人、乙方）签订了《南京市房地产抵押合同》，约定甲方抵押担保的主债权为《借款合同》，主债权为150万元，债务履行期限为自2019年10月14日起至2020年10月13日止。编号为苏（2019）宁江不动产证明第0067625、颁发时间为2019年10月15日的《不动产登记证明》载明吴梦超在江宁区谷里街道锦华北路9号九岛梦都城56幢504室上为张玉苓设定了抵押权，被担保主债权数额为150万元，债务履行期限自2019年10月14日起2020年10月13日止。张玉苓提交吴梦超书写的《欠条》，内容为吴梦超因个人家庭及公司情况，向张玉苓借款50万元，约定2020年1月1日前归还。张玉苓提交吴梦超书写的《收条》，内容为本人吴梦超今收到张玉苓的转账，该款转至吴文华建设银行账户！伍拾万元整。吴梦超于2019年10月11日书写“今借张玉苓11052元，因办房产证交税使用。吴梦超2019.10.11”。张玉苓自述上述欠条系在办理房屋抵押登记前，因吴梦超承诺先行向其偿还50万元，张玉苓让吴梦超出具了欠条，并保证在2020年1月1日前归还。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张玉苓在本案立案时强烈坚持以民间借贷纠纷案由立案，其提交的《合作协议书》、《借款合同》签订时间与银行转账记录显示的转款时间不相符，且时间相距较长，不能相互印证证实张玉苓已将其主张的190万元款项实际交付的事实。且民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，张玉苓亦未能证实涉案190万元系其自有资金，且张玉苓的银行账户显示其与多人存在大额款项来往。综上，张玉苓就本案主张的190万元的民间借贷，证据不足，本院不予认定。其可待补充相关证据后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、驳回原告张玉苓要求被告山东融昭信息咨询有限公司、吴梦超偿还欠款190万元的诉讼请求；二、驳回原告张玉苓要求对被告吴梦超名下苏（2019）宁江不动产产权第00746**产的折价款或者拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求；三、驳回原告张玉苓其他诉讼请求。案件受理费减半收取10950元、案件保全费5000元，均由原告张玉苓负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  阮斌二〇二〇年五月六日书记员  耿铭