山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0281民初9676号原告：王根华，男，汉族，1983年9月5日生，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱倩，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：姜志强，男，汉族，1971年6月29日生，住江苏省海门市。被告：江苏南通三建建筑装饰有限公司，住所地江苏省海门市海门街道解放东路**。法定代表人：花志华，总经理。委托诉讼代理人：东卫兵，海门市包场法律服务所法律工作者。被告：中建二局第二建筑工程有限公司，，住所地河南省郑州市金水区花园路西、农业路********统一社会信用代码：914100001710718666。法定代表人：魏庆国，董事长。委托诉讼代理人：高鑫，男，汉族，1993年7月8日生，住黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区，系公司员工。委托诉讼代理人：田雨林，男，汉族，1996年12月29日生，住四川省眉山市东城区，系公司员工。原告王根华与被告姜志强、江苏南通三建建筑装饰有限公司（以下简称南通三建）、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王根华的委托诉讼代理人朱倩、被告姜志强、被告中建二局的委托诉讼代理人高鑫、田雨林到庭参加诉讼，被告南通三建第一次庭审经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王根华向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告姜志强立即支付拖欠原告的工程款尾款3084520.7元及利息（其中2787294.66元按银行同期贷款利息自2017年10月15日起算至实际清偿之日，297226.03元按银行同期贷款利息自2018年6月1日起算至实际清偿之日）及违约金（其中自2017年4月10日起每月支付20000元至实际清偿之日，其中2017年10月15日起每月支付20000元至实际清偿之日，其中自2018年6月1日起每月支付15000元至实际清偿之日）；2.请求判令被告南通三建、被告中建二局对上述工程尾款本息及违约金承担连带付款责任；3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2015年，原告与被告姜志强签订了幕墙工程施工合同，约定被告姜志强将位于胶州的青岛胶州西安交大附属学校的幕墙工程发包给原告承接，合同约定总价暂定500万元，最终以实际数量为准，单价不变，另合同约定付款方式为工程完工前被告姜志强按月完成量的75%支付给原告，验收合格后付至合同价的85%，决算后一周内付至决算价的95%，余款5%作为保修期。合同签订后，原告按照合同约定履行了自身的义务。2017年1月25日，被告姜志强与原告王根华及原告方代表黄志敏、时杰共同签订了青岛胶州西安交大附中外幕墙工程结算及付款协议书，被告姜志强认可涉案工程已经于2015年9月完工并移交投资方使用并认可原告已上报工程决算款为590余万，被告姜志强承诺按结算协议决算并付款。但协议签订后被告姜志强并未按照结算及付款协议履行相应的义务，后原告多次与被告姜志强交涉并主张工程款，姜志强一直推脱。涉案工程总承包单位为中建二局，南通三建为中建二局的分包单位，姜志强挂靠南通三建，原告为涉案工程项目的实际施工人。被告姜志强辩称，由于原告与其个人签订的协议，按照上报的金额与其核算的价款总金额悬殊太大，原被告之间经过多次的协调，至今没有达成一致意见，目前其也已经与中建二局正在审计总金额，被告姜志强认为应当根据最终审计结果才能认定与原告的结算金额，如果双方确定了结算金额后，再进行商讨付款事宜。被告中建二局辩称，第一，中建二局与原告之间不存在合同关系，未欠原告任何款项，涉案工程是中建二局于2014年6月21日与南通三建签订了施工合同，合同约定将交大附中项目室内室外装饰工程分包给南通三建，并于2014年7月12日就部分条款进行了补充和变更，上述合同的订立时符合民事法律的规范，在整个施工过程中从来没有与原告发生过合同关系。第二，中建二局仅与南通三建签订了合同，在过程中支付的进度款都是汇入了南通三建指定的银行账户，对于原告与被告姜志强、南通三建的关系并不了解。第三，原告以自己是实际施工人为由要求中建二局承担连带付款责任，中建二局认为理由不成立，根据建设工程施法解释一，发包人只在欠付工程款对实际施工人承担责任，同时根据解释二第24条的规定，实际施工人以发包人主张权利，需在查明发包人欠付转包人或者违反分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程的结算金额按照中建二局与南通三建的约定，是以跟业主结算金额下浮10%作为南通三建的结算金额，但由于各种原因，结算金额迟迟未能确定，此外中建二局与南通三建的账面一直对不上，负责交大附中项目的财务人员也更换过多次，导致一直无法核实已经付给南通三建的金额，对于已付款金额需要庭后核实，在查明确认欠付工程款数额之前，原告要求中建二局对工程尾款本息及违约金承担连带付款责任不成立。被告南通三建辩称，对原告的起诉，南通三建不认可，根据合同的相对性，原告与姜志强之间订立了幕墙施工合同，是他们个人之间签订的合同，与南通三建没有关系，对南通三建没有约束力，原告与姜志强的款项结算不清楚，根据协议，合同是暂定价，双方最终应该有决算，现在双方没有最终决算，对最终价款无法确定。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月21日，被告中建二局与被告南通三建签订建筑工程单项承包施工合同，合同约定工程名称为：交大附中教学楼、文体智慧楼、生活楼工程；工程地点：胶州市产业新区尚德大道西侧；承包范围：交大附中工程项目的装饰施工图纸中的全部工作内容（所有材料及配件按施工图纸设计要求和业主认可的品牌标准执行，所有材质必须符合国家规范要求）。合同价款暂定为30382466.85元。被告南通三建与被告姜志强签订江苏南通三建建筑装饰有限公司工程项目施工内部承包协议，承包工程项目范围为：2014年度姜志强施工的所有工程项目；承包方式：姜志强自行组织项目部，就各工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目独立核算、自主经营、自负盈亏，承担本工程项目的无限经济法律职责。项目承包利润上缴、有关费用承担及财务、资金的管理，按下列方式执行：双方约定胶州西安交大附属中学项目工程，同意按20万元固定上交。合同未载明签订日期。姜志强称自己是挂靠南通三建承揽的上述工程。2015年12月31日，被告姜志强（甲方）与原告王根华（乙方）签订幕墙工程施工合同一份，合同约定：一、工程概况及承包内容：1、工程名称：青岛胶州西安交大附属学校幕墙工程；2、工程地址：青岛市胶州；3、工程承包内容：幕墙制作、安装等，并负责幕墙上、下收口处理、防火隔断、清洁及最终验收交付使用（具体内容以图纸为准）；4、乙方对以上内容实行制作、加工、安装承包、包质量。二、工程总价及数量：1、乙方承包合同暂定总价为500万元；2、本合同工程量暂以理论计算数量为准，在工程结算时以经甲、乙双方认可的实际数量为准，按合同不变单价进行调整。……四、工期要求：1、乙方需与内装密切配合进行施工，以保证本工程各项工作与整体工程同步完工。2、暂定工期为2015年7月1日至2015年9月15日。五、工程验收质量保证：1、工程验收按国内现有国家行业标准进行。2、工程竣工后乙方先进行全面自检，确认无误后提出书面报检要求，甲方接到乙方通知后应尽快组织有关部门共同进行联检及验收。六、付款方式：1、工程按合同规定的支付方式以人民币支付。2、工程施工完成前，甲方按月完成核定工程量的75%支付给乙方，工程完工后乙方提交竣工图、报验资料等手续并验收合格后支付合同价的85%，甲乙双方决算后一周内复制决算价的95%，余5%作为保修金，保修期为2年（保修期以交付使用时间开始计算），过保后七个工作日付清余款。2017年1月25日，被告姜志强（甲方）与原告王根华（乙方）及案外人黄志敏（乙方）、时杰（乙方）签订青岛胶州西安交大附中外幕墙工程结算及付款协议书一份，协议载明：本协议中“青岛胶州西安交大附中外幕墙工程”是由甲方委托乙方王根华、黄志敏、时杰（以下称为乙方）于2015年9月已完工并交给投资方使用，截止今日乙方收到甲方支付工程款240万元，乙方上报给甲方工程结算款为590余万元，另抵给乙方一套价值30万元房产（至今未办理房产产权等手续），根据以上情况甲乙双方达成以下协议：1、甲方于2017年1月27日前支付给乙方10万元（支付到王根华账户），如违反此条款规定，甲方另需按每月5000元违约金支付给乙方，直到10万元及违约金支付完成。2、甲方于2017年3月20日至2017年3月30日安排专业审计人员和乙方商务人员进行核量、核价，2017年4月10日前甲乙双方签字确认最终的结算书，如甲方违反此条款规定，在最终甲乙双方确认的结算金额上按每月2万元增加，如乙方违反此款规定，在最终双方确认的结算金额上按每月2万元减少。3、以上两条款履约完毕后，乙方有义务安排相关人员对自己施工项目进行维修，不能因维修工作影响甲方向业主申请工程维修款，如甲方违反此条规定，乙方有权不进行任何维修工作，如乙方违反此条款规定，甲方有权不支付结算款5%工程质保金给乙方。4、甲方与总承包单位从2017年2月份开始与业主进行结算，从2017年8月开始，甲方每月支付部分工程款给乙方，直到2017年10月15日前支付至甲乙双方签字确认的结算金额的95%，如甲方违反此条款规定，在最终甲乙双方确认的结算金额上的结算金额上按每月2万元增加。5、甲方于2018年6月1日前支付给乙方结算款5%的质保金，如甲方违反此条款规定，甲方另需按每月15000元违约金支付给乙方，直到5%质保金及违约金支付完成。黄志敏、时杰给王根华出具委托书一份，载明：黄志敏及时杰认可委托人王根华于2017年1月25日与姜志强就青岛市胶州西安交大附属学校幕墙工程签订了结算及付款协议书一份，黄志敏及时杰均认可与姜志强签订该结算及付款协议书的法律后果由委托人王根华承担并享有，同意姜志强直接向王根华支付工程款，由王根华直接向姜志强主张工程款。庭审时，2017年4月25日及2017年5月3日，原告与被告姜志强的工作人员通过电子邮件对涉案工程进行核算，其中原告报给被告姜志强的工程总价为5944520.7元，被告姜志强的工作人员回复核算总价为4252614.13元，双方的差值为1691906.57元。原告认为被告姜志强已经认可了4252614.13元，但被告姜志强在庭审中称其所发的数据4252614.13元是参考数值，不是最终结算数据，是与原告核算时，双方没有达成一致意见，被告姜志强又委托了深圳一家审计部门对工程量进行核算，核算金额为4252614.13元，当时是说以该数值作为双方谈判的依据，但双方没有谈成。另查明，被告姜志强已经支付给原告王根华280万元工程款，其中30万元以房抵款，原告与被告南通三建、被告姜志强均认可涉案工程已于2015年9月实际使用，被告中建二局认可涉案工程已经投入使用，但不清楚交付使用时间。本院认为，本案争议焦点为：一、被告姜志强是否应当支付原告欠付的工程款、利息、违约金；二、被告中建二局及被告南通三建是否应当承担连带付款责任。针对争议焦点一，本院认为，原告与被告姜志强之间签订的幕墙施工合同，因双方均无建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方签订的幕墙施工合同无效。虽涉案工程尚未竣工验收，但因原告与被告南通三建、被告姜志强均认可涉案工程已于2015年9月实际使用，被告中建二局认可涉案工程已经投入使用，涉案工程未经竣工验收擅自使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程以转移占有建设工程之日即2015年9月为竣工日期，被告姜志强应当支付欠付的工程款。虽原告提交给被告姜志强的结算价为5944520.7元，但被告姜志强委托的第三方公司核算的结算价为4252614.13元，原告在庭审中也认可暂时按照被告姜志强认可的4252614.13元主张工程款，虽被告姜志强认为结算数值4252614.13元仅是作为双方谈判的依据，但原告在通过邮件发送结算数值后，被告姜志强也回复邮件并载明了结算数值4252614.13元，故本院依法确认涉案工程无争议的结算价款为4252614.13元。时杰、黄志敏出具委托书认可与姜志强签订的青岛胶州西安交大附中外幕墙工程结算及付款协议的法律后果由王根华承担并享有，同意王根华直接向姜志强主张工程款，因幕墙施工合同系被告姜志强与原告王根华签订的，且被告姜志强认为是与王根华签订的合同及与王根华存在合同关系，故本院依法确认被告姜志强应当参照合同及付款协议向原告王根华支付工程款。被告姜志强应当支付原告王根华工程款1452614.13元（4252614.13元-2800000元）。原告主张被告支付欠付工程的违约金，因原告王根华与被告姜志强签订的幕墙施工合同无效，故对原告主张的违约金，本院不予支持。原告主张被告支付欠付工程的利息，符合法律规定，本院予以支持。参照原告与被告姜志强签订的付款协议约定，2017年10月15日前被告姜志强应付双方确认结算金额的95%，于2018年6月1日支付原告剩余5%的质保金，故被告姜志强应当支付原告欠付工程款的利息应当以1239983.42元[1452614.13元-（4252614.13元×5%）]为基数自2017年10月16日起至2018年6月1日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以1452614.13元为基数自2018年6月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以1452614.13元为基数自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。针对争议焦点二，本院认为，原告主张被告中建二局及被告南通三建对欠付工程款本金、利息、违约金承担连带付款责任，但根据庭审查明的事实，涉案工程尚未结算，被告中建二局作为涉案工程的总包方，其称公司账面上并未欠付被告南通三建工程款，原告也未能举证证明被告中建二局欠付被告南通三建工程款、被告南通三建欠付被告姜志强工程款，且被告姜志强称其系挂靠南通三建承建了涉案工程，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的解释一》第十四条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告姜志强于本判决生效之日起十日内支付原告王根华欠付工程款1452614.13元。二、被告姜志强于本判决生效之日起十日内支付原告王根华以1239983.42元为基数自2017年10月16日起至2018年6月1日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以1452614.13元为基数自2018年6月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；以1452614.13元为基数自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回原告王根华的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31476元，由原告王根华负担10476元，被告姜志强负担21000元。如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 泮晓朋审判员 陈 敏二〇二〇年五月八日书记员 刘 畅书记员 张 聪