广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民再2号 二审上诉人（一审被告）：嵊州市第三建筑工程有限公司。住所地：浙江省嵊州市三江街道惠民街**。 法定代表人：马魁魁，执行董事。 委托诉讼代理人：王孟君，该公司员工。 二审被上诉人（一审原告）:韦香福，男，1966年9月9日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 二审被上诉人（一审被告）：上海凤君建筑工程有限公司。住。住所地：上海市松江区小昆山镇港业路****/div> 法定代表人：陈红娟，董事长。 委托诉讼代理人：陈彩娣，该公司员工。 二审上诉人嵊州市第三建筑工程有限公司（以下简称嵊州三建公司）因与二审被上诉人韦香福、上海凤君建筑工程有限公司（以下简称上海凤君公司）劳务合同纠纷一案，嵊州三建公司不服来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初915号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月15日作出（2018）桂13民终443号民事判决。该判决发生法律效力后，本院于2019年11月7日作出（2019）桂13民监2号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案，二审上诉人的委托诉讼代理人王孟君，二审被上诉人韦香福、上海凤君公司的委托诉讼代理人陈彩娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嵊州三建公司再审称：1.二审判决认定嵊州三建与上海凤君公司为合法分包关系，符合法律规定，不能裁定补正。其是受发包方对源公司委托，代为发包来宾义乌国际小商品批发城建筑工程项目，而上海凤君公司是有合法资质的单位。2.韦香福不是实际施工人，与嵊州三建也没有合同关系，二审判决其不承担付款责任合法合理。3.补正裁定对“属于合法分包”的事实认定内容进行删除，更改了本案实体判决的事实理由，不符合民事诉讼法关于补正的规定。请求依法撤销违法裁定，维持二审判决。 韦香福再审辩称，1.上海凤君公司雇请其为工程项目中的土建工程进行施工，双方是劳务合同关系，其是实际施工人。2.嵊州三建将涉案工程发包给上海凤君公司，双方未就工程款进行结算，其提供的劳务也是为嵊州三建做工，一审判决嵊州三建与上海凤君公司一起承担付款责任正确，二审判决错误，嵊州三建再审请求不能成立，请求维持一审判决。 上海凤君公司再审辩称，1.嵊州三建将涉案工程发包给上海凤君公司，双方未就工程款进行结算，故应在欠付工程款范围内对实际施工人共同承担付款责任。2.韦香福虽然与嵊州三建不是合同相对人，但其所施工的工程属于嵊州三建发包，劳务成果亦归其享有，故应共同承担劳务费。请求撤销二审判决，维持一审判决。 韦香福向一审法院起诉请求：1.判令上海凤君公司、嵊州三建共同支付劳务费57400元及利息（利息从2016年11月13日起，按中国人民银行同期贷款利率计付至付清欠款之日止）；2.本案诉讼费用由上海凤君公司、嵊州三建负担。 一审查明，2016年8月，上海凤君公司雇请韦香福为其承建的“来宾市义乌国际小商品批发城”工程项目的土建项目进行施工，并口头约定韦香福自行准备机械设备及施工人员，以每小时280元计付工钱。施工结束后经双方结算，确认共施工208.5小时，劳务费共计58400元，扣除上海凤君公司已付的1000元，尚欠57400元。由于上海凤君公司拒付劳务费，韦香福于2017年3月13日向法院提起诉讼，并提出如上诉请。 一审认为，嵊州三建将自己承建的工程发包给被上诉人上海凤君公司，上海凤君公司承包后，没有对工程的土建项目进行实际施工，而将工程的土建项目的劳务分包给韦香福施工，并有口头约定，由韦香福自备机械设备及施工人员，以时计付劳务费。可见韦香福与凤君公司双方的意思表示真实，形成事实上的劳务合同关系。韦香福与上海凤君公司是劳务合同关系，上海凤君公司、嵊州三建是建筑工程施工承包合同关系，韦香福为实际施工人，上海凤君公司为承包人，嵊州三建为发包人。上海凤君公司尚欠韦香福的劳务费属实，因工程项目现在处于停工状态，上海凤君公司、嵊州三建未履行完合同约定的义务，也未进行工程结算，不能确认嵊州三建已将工程款全部付清给上海凤君公司，依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，嵊州三建只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故对尚欠韦香福的劳务费，理应由上海凤君公司、嵊州三建共同承担支付责任。另外，韦香福诉请上海凤君公司、嵊州三建按中国人民银行同期贷款基准利率从结算之日起支付利息，符合法律规定，应予以支持。但韦香福确认的结算日期有误，应以上海凤君公司主管人员签字确认欠款额的日期即从2016年12月27日为结算日期。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决：上海凤君公司、嵊州三建应于本案判决生效之日起十日内共同支付劳务费57400元及利息给韦香福。利息按中国人民银行同期贷款基准利率从结算之日起即2016年12月27日计付至付清欠款止；一审案件受理费1235元，由上海凤君公司、嵊州三建共同负担。 嵊州三建不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回韦香福对嵊州三建的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由韦香福负担。事实与理由：一、本案应认定为“承揽合同纠纷”，并非“劳务合同纠纷”，韦香福与上海凤君公司项目部负责人达成口头协议，约定由韦香福自备施工员和挖掘机为项目土方工程(围堤修筑、堤坡清基等)进行施工，以每小时280元计付工程款，显然韦香福与上海凤君公司形成承揽合同关系，并非劳务合同关系。二、韦香福不能认定为“实际施工人”，“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工和其他建筑工人，韦香福只是承揽部分土方工程进行挖掘，不符合“实际施工人”规定，不能认定韦香福为“实际施工人”。三、嵊州三建不应承担共同付款责任。一审法院已认定韦香福与上海凤君公司达成土方工程施工协议，双方形成事实上的承揽合同关系，双方通过结算，确认总工程款为58400元，已支付1000元，还应支付57400元，并由上海凤君公司工作人员签字确认，嵊州三建未参与，也没有签字盖章，与嵊州三建无关。按合同相对性原则，韦香福应向合同相对人即上海凤君公司主张权利，韦香福不能要求嵊州三建共同承担付款责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决显失公平，损害嵊州三建的利益，请求二审法院予以纠正。 韦香福辩称，一、上海凤君公司雇请韦香福为其承包的工程项目中的土建工程进行施工，并以每小时280元计付劳务费，韦香福仅提供劳务，为此，韦香福与上海凤君公司之间为劳务合同关系，并非承揽合同关系，韦香福也因此为实际施工人。二、嵊州三建将“来宾市义乌国际小商品批发城”的部分项目发包给上海凤君公司，目前工程处于停工状态，双方未就工程款进行结算，嵊州三建亦未能提供证据证实已将工程款全部付清给上海凤君公司，一审法院依据《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决嵊州三建应与上海凤君公司共同承担付款责任正确。嵊州三建的上诉请求，理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人上海凤君公司未作出答辩。 二审查明，2013年，嵊州三建与来宾市圣源房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由嵊州三建承建来宾义乌国际小商品批发城工程。2016年4月10日，嵊州三建与上海凤君公司签订《工程项目施工承包协议》，约定：嵊州三建将来宾义乌国际小商品批发城的土建、水电以包工包料发包给上海凤君公司。2016年8月，上海凤君公司雇请韦香福对工程土建项目的围堤修筑、堤坡清基等进行施工，口头约定由韦香福自备施工员和挖掘机进行施工，并以每小时280元计付劳务费。韦香福施工时间为2016年8月29日至2016年11月12日，2016年12月27日，双方经结算，确认共施工208.5小时，共计劳务费58400元，扣除上海凤君公司已付的1000元，尚欠57400元，结算单上，有韦香福的签字，有上海凤君公司的工程项目部材料员徐兴江（结算单上写“徐新江”）、仓管员沈才土以及项目施工员徐春峰签字确认。由于上海凤君公司拒付劳务费，韦香福便于2017年3月13日向一审法院提起诉讼。另查明，上海凤君公司具有建筑业企业资质。 二审认为，上海凤君公司雇请韦香福对其所承包的工程项目中的围堤修筑、堤坡清基等土建工程进行施工，口头约定由韦香福自备施工员和挖掘机进行施工，并以每小时280元计付劳务费，根据双方以时间计算劳动报酬这一事实，应认定双方之间形成劳务合同关系，并非承揽合同关系，嵊州三建主张为承揽合同关系理由不能成立，不予采信。韦香福仅向上海凤君公司提供劳务，收取劳务费，为此，不能认定韦香福为工程项目的实际施工人，韦香福主张其为工程项目的实际施工人，理由不能成立，不予采信。在施工结束后，经双方结算，确认韦香福共施工208.5小时，劳务费合计58400元，扣除上海凤君公司已付的1000元，尚欠57400元，有上海凤君公司的工作人员签字确认，事实清楚，证据充分，根据合同相对性原则，应由上海凤君公司向韦香福支付尚欠的劳务费57400元。韦香福要求嵊州三建共同承担付款责任，因嵊州三建不是合同相对人，且上海凤君公司系具有建筑业企业资质的建筑单位，嵊州三建将部分工程项目发包给上海凤君公司，属于合法分包，另，韦香福不是工程项目实际施工人，不能参照《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求嵊州三建在欠付工程价款范围内共同承担付款责任，因此，韦香福要求嵊州三建共同承担付款责任，理由不能成立，依法不予支持。一审法院判决嵊州三建共同承担付款责任有误，应予以纠正。综上，嵊州三建的上诉请求，部分成立，予以支持；一审判决实体处理部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302民初915号民事判决；二、被上诉人上海凤君建筑工程有限公司支付被上诉人韦香福劳务费57400元及利息（利息以57400元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年12月27日计至付清欠款止）；三、驳回被上诉人韦香福的其他诉讼请求。一审案件受理费1235元，二审案件受理费1235元，由被上诉人上海凤君建筑工程有限公司公司负担。 再审期间，双方当事人均无证据提供。再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院再审认为，上海凤君公司雇请韦香福对其承包的工程项目中的围堤修筑、堤坡清基等土建工程进行施工，口头约定由韦香福自备施、工员和挖掘机进行施工，并以每小时280元计付劳务费，双方之间形成劳务合同关系，应该按合同的约定全面履行自己的义务。在施工结束后，经韦香福与上海凤君公司结算并由该公司工作人员签字，确认韦香福劳务费为58400元，已支付1000元，至今尚欠57400元，韦香福诉请上海凤君公司支付尚欠劳务费合法有据，应予支持。韦香福只是向上海凤君公司提供劳务，并按时间计算收取劳动报酬，不是该工程项目的实际施工人，不能参照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求嵊州三建在欠付工程价款范围内共同承担支付劳务费的责任，该项诉请不予支持。二审判决认定事实清楚，虽认定嵊州三建与上海凤君公司之间的合同关系“属于合法分包”，与本院生效的（2018）桂13民终282号民事判决认定嵊州三建与上海凤君公司建筑工程施工合同为“非法转包”的事实相冲突，但判决结果正确，本院依法对该错误认定予以纠正后，对二审判决予以维持。 关于（2018）桂13民终443号民事裁定的问题，该补正裁定删除“属于合法分包”内容，已经涉及当事人实体权利的处分，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条的规定，不属于笔误，不能适用裁定予以补正，依法应予撤销。 综上所述，二审判决认定事实清楚，但认定嵊州三建与上海凤君公司“属于合法分包”错误，本院予以纠正；该案二审裁判结果正确，依法应予维持；二审补正裁定错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2018）桂13民终443号民事判决； 2、撤销广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2018）桂13民终443号民事裁定。 一审案件受理费1235元，二审案件受理费1235元，由二审被上诉人上海凤君建筑工程有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋曾丽 审 判 员 成 靖 审 判 员 覃 敏 二〇二〇年五月二十日 法官助理 林荣祥 书 记 员 吴雪梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百一十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。