广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终507号 上诉人（原审原告）：南安万益石材有限公司。住所地：福建省南安市石井镇下房村。 法定代表人：吕丽君，公司执行董事兼经理。 上诉人（原审原告）：吕万转，男，1967年5月9日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：贺州市万益岗石有限公司。住所地：广西贺州市旺高工业区内旺高大道与兴旺大道交接处东北角1号门面。 法定代表人：吕丽君，公司执行董事兼经理。 三上诉人共同委托诉讼代理人：吕天生，福建泉航律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：苏达池，广西众望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚培学，男，1980年10月26日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 委托诉讼代理人：左少善，广东锐锋律师事务所律师。 上诉人南安万益石材有限公司（下称南安万益公司）、吕万转、贺州市万益岗石有限公司（下称贺州万益公司）因与被上诉人姚培学合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人南安万益公司、吕万转、贺州万益公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的诉讼行为属于重复起诉，根据民事诉讼“一事不再理”的基本原则，应当依法予以驳回起诉。被上诉人在前诉中基于“建设工程施工合同纠纷”的法律关系对上诉人提起诉讼，请求三被告共同支付挡土墙基础工程款503865元及逾期付款利息并承担其为本案支出的律师费50000元的诉讼行为已由贺州市中级人民法院审理完毕，并作出（2019)桂11民终43号民事终审判决书，现该判决已经生效。被上诉人在本案中就同一当事人、同一法律关系、同一诉讼请求的诉讼行为已经构成重复起诉。二、若本案不属于重复起诉行为，那么亦不能认定系上诉人让其施工，且被上诉人因未能举证其实际完成的挡土墙工程量，导致上诉人无法进行验收，付款条件亦不成就。原审法院仅凭被上诉人单方出具的《万益岗石挡土墙基础工程量》确认其完成的工程量明显错误，应当依法予以纠正。1.从本案证据上看，挡土墙整个工程已经经由被上诉人之手发包给案外人潘林兴，且上诉人亦举证证明已支付案外人潘林兴全部的工程款，假若被上诉人确有施工挡土墙基础工程，亦是其与案外人潘林兴之间的法律关系，与上诉人根本就无关，原审法院以财务对账单即证据《万益基建工程量汇总》认定上诉人让被上诉人施工明显与客观事实不符。2.双方亦确认未就挡土墙基础工程进行协商确认承包，被上诉人主张其所施工的工程量应由上诉人来承担支付责任明显是没有事实及法律依据，亦不符合双方交易习惯。3.挡土墙基础为隐蔽工程且双方于之前庭审时均确认当时有存在倒塌现象，该工程由被上诉人施工建设的部分已无法区分，被上诉人在原审中亦未举证证明其实际完成的工程量，原审法院在被上诉人未申请的基础上，越权至上诉人公司所在地进行现场勘验，已严重违反民事诉讼法的程序规定，依法应当予以纠正。4.原审法院仅以上诉人未能积极配合被上诉人对挡土墙工程量的核验确认为由，以未经上诉人确认的《万益岗石挡土墙基础工程量》直接认定挡土墙基础工程量不具备客观性。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。 被上诉人姚培学辩称，被上诉人要求上诉人支付挡土墙基础工程款的诉讼不属于重复起诉，没有违背“一事不再理”的诉讼原则。被上诉人此次起诉与前诉标的不同，前诉实际审理的涉案标的不包括此次起诉挡土墙工程量，不存在后诉判决否定前诉判决的问题。一、二审法律均在判决书中告知被上诉人另行主张权利，该告知属于指引性的意见，不是实体性判项。二、挡土墙基础系被上诉人施工，事实清楚，证据确实充分。首先，平桂区法院(2018)桂1103民初850号案件认定的证据《万益基建工程量汇总》真实有效，双方在该份工程量汇总单中签名确认“待结算项目”包含“挡土墙基础”，可以确认上诉人贺州万益公司认可“挡土墙基础”的施工方为被上诉人。其次，案外人潘林兴出庭供述其与被告贺州万益结算的工程款不包括挡土墙基础的工程款。再次，被上诉人与案外人广厦混凝土公司预拌混凝土交货单显示混凝土浇筑的位置为挡土墙基础。三、挡土墙基础工程量为503865元，挡土墙为隐蔽工程，施工时上诉人派人在场，施工完成后上诉人没有配合被上诉人对工程及时计量。一审法院到现场勘查，上诉人以各种理由阻止勘查进行，导致无法查明挡土墙基础工程量，故上诉人承担举证不能的责任。 姚培学向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告挡土墙基础工程款503865元及逾期付款利息（利息从工程完工之日即2015年11月6日计至工程款付清之日止，按年利率24%计息，暂计到2019年9月5日，共46个月利息合计463555.80元）；2.判令被告承担本案的律师费50000元。 一审法院认定事实：2014年4月5日，甲方（吕万转、南安万益公司）与乙方（姚培学）签订《厂房施工工程承揽协议》，合同约定被告将万益岗石全新厂房项目发包给原告承揽施工，合同对双方的权利义务进行了约定。 2014年4月11日，被告贺州万益公司（发包方，甲方）与案外人潘林兴（承包方，乙方）签订《建筑工程承包合同》，工程名称为“万益岗石挡土墙项目”，施工工期2014年4月，该合同对工程承包方式、结算及付款方式等均进行了明确约定。原告姚培学以“甲方代表”的身份在该合同上签名，贺州万益公司及潘林兴在合同上盖章、签名。案外人潘林兴对挡土墙进行施工，因挡土墙没有筑基础，导致洪水暴发时将挡土墙冲垮。挡土墙被冲垮后，潘林兴应被告的要求将坍塌的挡土墙开挖清理，原告应被告的要求为其修筑挡土墙基础，由原告对挡土墙基础施工后再由案外人潘林兴对挡土墙（毛石墙）施工。潘林兴在（2018）桂1103民初850号案中以证人身份出庭证实，确认其承建了被告贺州万益公司的挡土墙，该挡土墙因故坍塌后，潘林兴将原来的墙开挖清理后，由姚培学（的工人）在其开挖好的基础内浇筑混凝土，重新做了一条约定50-60公分宽的挡土墙基础，并确认其与贺州万益公司结算挡土墙工程款时，未对挡土墙基础进行计量结算，其从贺州万益公司领取的挡土墙工程款不包括挡土墙基础的工程款。 2017年9月20日，原告与被告就双方签订的《厂房施工工程承揽协议》所涉工程量进行结算确认，制作了《万益基建工程量汇总》，双方在该《万益基建工程量汇总》中明确待结算项目有：挡土墙基础、污水池工程量、污水池粉刷及防水。 2017年9月20日，原告制作了《万益岗石挡土墙基础工程量》表交给被告贺州万益公司确认，载明：一、挡土墙压顶梁：1.砖量32.83m³（228.7米×0.12×0.6×2），单价500元/立方米，金额16415元；2.粉刷273.6㎡（228.7×0.6×2），单价25元/平方米，金额6840元；3.浇筑压顶301.88m³（228.7×2.2×0.6），单价650元/立方米，金额196222元。二、挡土墙基础：1.浇筑条形基础133.5m³（5.8×20.5×0.6+18.5×5.6×0.6），单价650元，金额86775元；2.浇筑条形基础117.12m³（32×6.1×0.6），单价650元，金额76128元；3.浇筑条形基础92.4m³（28×5.5×0.6），单价650元，金额60060元；4.浇筑条形基础49.5m³（15×5.5×0.6），单价650元，金额32175元；5.浇筑条形基础45m³（15×5×0.6），单价650元，金额29250元。原告根据上述工程量，参照双方在《厂房施工工程承揽协议》中约定的同类工程单价，要求被告确认工程量及并支付工程价款503865元，被告因故一直未在该确认单上签名确认，亦未支付该工程量单所涉款项。 另查明：2018年5月23日，姚培学以贺州万益公司、吕万转、南安万益公司未足额支付双方签订的《厂房施工工程承揽协议》所涉的工程款为由，向本院提起诉讼，要求支付工程款2802545.42元及逾期支付工程款利息，该诉讼请求中的工程款包括挡土墙基础工程款503865元。本院于2018年10月30日作出（2018）桂1103民初850号民事判决书，该判决认为原告主张的挡土墙工程款不是双方讼争《厂房施工工程承揽协议》约定的工程量范围，原告姚培学及案外人潘林兴均对挡土墙进行了部分施工，且挡土墙（腰梁/压顶梁）工程因故坍塌，双方对该部分工程量没有进行结算确认，被告也支付了部分工程款给案外人潘林兴，原告可待双方就挡土墙项目进行计量结算确认后，另行主张权利，故该判决对原告姚培学主张的挡土墙工程款503865元未予支持。案经贺州市中级人民法院作出（2019）桂11民终143号民事判决书，该判决认为：“虽然上诉人姚培学提供证据证实其承建了挡土墙基础工程，但未能举证证实该部分工程量确实已经双方计量确认，且挡土墙还涉及案外人潘林兴施工部分及坍塌事实，上诉人姚培学提供的证据尚不足以认定该部分的工程量具体情况以及工程造价数额，上诉人姚培学可待双方就挡土墙项目进行计量结算确认后请求给付相应款项或另行主张权利。” 原告对挡土墙基础施工时，向案外人广厦混凝土有限公司购买了部分预拌混凝土进行浇筑（其中2014年12月27日的预拌混凝土交货单11张、2015年5月2日交货单9张、2015年11月6日交货单6张），上述送货均载明施工部位为“挡土墙基础”。 因双方对是否筑有挡土墙基础及工程量的计算争议很大，该院于2019年12月11日组织双方当事人对挡土墙基础进行实地勘查核验。因挡土墙施工完工后，被告为防止挡土墙再次坍塌，对挡土墙周围进行了实土回填（回填约2-3米），勘查中，被告贺州万益到场人王**表示,因工厂人员流动大，其对挡土墙是否筑有基础的事实不清楚，出于安全考虑，被告不同意开挖挡土墙查看是否筑有基础。 2019年9月6日，原告再次向该院提起诉讼，要求被告支付挡土墙工程款503865元及利息，双方由此涉诉。 一审法院认为，一、本案义务主体的确定。本案中，原、被告双方对挡土墙工程没有签订书面协议，该挡土墙的实际业主为被告贺州万益公司，因此本案的义务人应为挡土墙的实际业主贺州万益公司。吕万转、南安万益公司既不是挡土墙的实际业主，也不是工程的实际发包人，对挡土墙工程款不负法定或约定给付义务，不是本案适格被告，对原告要求被告吕万转、南安万益公司共同支付挡土墙基础工程款的诉讼请求，该院不予支持。 二、工程量、工程价款及逾期付款利息的确定。1.原、被告双方对挡土墙基础工程未签订书面合同，被告主张挡土墙系案外人潘林兴施工，对原告施工承建挡土墙基础的事实及工程量的计算均不认可。该院认为，首先，该院（2018）桂1103民初850号案认定的证据《万益基建工程量汇总》真实有效，双方在该份工程量汇总单中明确“待结算项目：挡土墙基础、污水池工程量、污水池粉刷及防水”，该份证据可以说明被告贺州万益公司认可挡土墙基础的施工方为本案原告姚培学；其次，案外人潘林兴在（2018）桂1103民初850号案中以证人身份出庭陈述，认可挡土墙基础为原告姚培学施工，并确认贺州万益公司支付给潘林兴的挡土墙工程款不包括挡土墙基础工程款；第三，原告提供了案外人广厦混凝土有限公司预拌混凝土交货单原件，该单据可以证明挡土墙基础系原告通过购买广厦混凝土有限公司的混凝土进行浇筑施工。因此，该院对原告主张其施工建设挡土墙基础的事实予以确认。2.因挡土墙工程不属于（2018）桂1103民初850号案《厂房施工工程承揽协议书》约定的工程量范围，原告在实际完工后向被告提交了《万益岗石挡土墙基础工程量》并主张支付挡土墙工程款503865元，被告因故一直未对该项工程量进行确认。被告贺州万益公司作为挡土墙的业主，在实际接收使用挡土墙工程后，未能积极配合原告对挡土墙工程量的核验确认，原、被告的纠纷经人民法院生效判决指引双方自行对挡土墙工程量进行核算再主张权利，但双方仍未能就案涉挡土墙基础工程量进行核算确认，原、被告因累诉对彼此失去了信赖基础，相互配合核算案涉挡土墙基础工程量的条件无法成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，结合该院实地勘查现场，该院对原告修筑挡土墙基础的事实予以确认，因挡土墙基础为隐蔽工程，施工时被告方亦派员到场，双方在施工时未对工程及时计量，完工后被告方未能积极配合工程计量，该院对《万益岗石挡土墙基础工程量》第二项“挡土墙基础”的工程量予以确认。对《万益岗石挡土墙基础工程量》第一项对原告主张挡土墙压顶梁（腰梁）的工程量，原告无充分证据证明该部分工程为其施工或被告同意其施工，且该部分工程因故倒塌后进行了拆除重建，因双方未签订书面合，原告提供的现有证据亦只能证明被告认可“待结算项目：挡土墙基础”，案外人潘林兴仅认可其与被告贺州万益结算的工程款不包括挡土墙基础的工程款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对原告主张被告支付挡土墙压顶梁工程款的诉讼请求，该院不予支持。3.关于工程单价问题。虽然案涉挡土墙基础双方没有签订书面合同，对工程的价款未作书面约定，原、被告在《贺州万益岗石基建工程单价表》中对围墙、厂房基础等单价进行了约定，该单价表中还约定“如有工程没有单价，按以上价格推算”。本案挡土墙工程系原、被告双方签订的《厂房施工工程承揽协议书》后的增量工程，虽然该《厂房施工工程承揽协议书》已被生效判决确认为无效合同，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉挡土墙基础属于隐蔽工程，施工过程中被告方亦派员到场监督，工程虽未验收但被告亦实际接收使用，被告既不积极配合原告对工程量进行计量，亦无证据证明其对工程价款有其他的约定，对原告主张按双方在《厂房施工工程承揽协议书》中约定的同类工程单价主张案涉工程的价款，该院予以支持。挡土墙基础的工程价款参照《贺州万益岗石基建工程单价表》同类单价款计算，确认为284388元。4.原告主张被告应按年利率24%从2015年11月6日起支付逾期付款利息至款项付清之日止。该院认为，原、被告双方就挡土墙基础施工没有签订书面合同，对工程的工期、交付时间、付款方式及逾期付款的违约责任均未作约定，被告要求从2015年11月6日起按年利率24%支付逾期付款利息没有合同依据，该院不予支持。被告逾期支付挡土墙基础工程款确实给原告造成了资金占用损失，该院综合本案实际，确认逾期支付工程款利息从原告第一次向本院提起诉讼主张被告支付挡土墙基础工程款之日起（即2018年5月23日）按年利率6%计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，对原告主张过高部分，该院不予支持。 三、关于本案律师费。原告主张要求被告支付律师费50000元，因双方对该费用没有合同约定，且该费用并非原告实现债权的必要支出，对原告的该项主张该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决：一、被告贺州市万益岗石有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告姚培学支付挡土墙基础工程款284388元及利息（利息以284388元为基数，按年利率6%从2018年5月23日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告姚培学的其他诉讼请求。案件受理费13956元（原告已预交），由原告姚培学负担9770元，被告贺州市万益岗石有限公司负担4186元。 本院二审期间，上诉人向本院提供微信截图一组。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人二审提供的证据，系双方之间的协商沟通过程，与本案是否具有关联性，应综合全案证据进行综合认定。 综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，挡土墙工程不属于贺州市平桂区人民法院（2018）桂1103民初850号案、贺州市中级人民法院（2019)桂11民终43号案《厂房施工工程承揽协议书》约定的工程量范围，生效判决并没有对挡土墙工程款项作出实体判决，并指引双方自行对挡土墙工程量进行核算再主张权利，但双方仍未能就案涉挡土墙基础工程量进行核算确认，被上诉人通过起诉要求上诉人支付挡土墙基础工程款的诉讼不属于重复起诉，没有违背“一事不再理”的诉讼原则。 本案中，上诉人贺州万益公司与被上诉人在《万益基建工程量汇总》中签名确认“待结算项目”包含“挡土墙基础”，说明上诉人贺州万益公司认可挡土墙基础的施工方为被上诉人姚培学。在本案二审诉讼中，上诉人对挡土墙筑有基础的事实并不否认，而是主张上诉人已将挡土墙项目工程发包给案外人潘林兴，被上诉人应向案外人潘林兴主张挡土墙基础款。案外人潘林兴在（2018）桂1103民初850号案中以证人身份出庭陈述，认可挡土墙基础为被上诉人姚培学施工。结合案外人广厦混凝土有限公司预拌混凝土交货单原件证据，一审法院实地勘查现场，确认被上诉人姚培学施工建设挡土墙基础的事实。案外人潘林兴在（2018）桂1103民初850号案中以证人身份出庭陈述确认上诉人贺州万益公司支付给潘林兴的挡土墙工程款不包括挡土墙基础工程款。被上诉人已经完成举证责任，证明被上诉人实际施工了万益岗石挡土墙基础，且上诉人尚未支付万益岗石挡土墙基础工程款。上诉人应当提供相反证据证明反驳，上诉人主张已经支付挡土墙工程款给案外人潘林兴中包含挡土墙基础的工程款，被上诉人应向案外人潘林兴主张挡土墙基础款，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。案涉挡土墙基础属于隐蔽工程，施工过程中上诉人亦派员到场监督，工程虽未验收但上诉人亦实际接收使用，上诉人既不积极配合被上诉人对工程量进行计量，亦无证据证明其对工程价款有其他的约定，一审结合《贺州万益岗石基建工程单价表》、《厂房施工工程承揽协议书》证据，按双方在《厂房施工工程承揽协议书》中约定的同类工程单价主张案涉工程的价款，挡土墙基础的工程价款参照《贺州万益岗石基建工程单价表》同类单价款计算，确认为284388元并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5566元（上诉人已预交），由上诉人南安万益石材有限公司、吕万转、贺州市万益岗石有限公司负担。 本判决为终审判决 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈立峰 审 判 员  黄义奎 二〇二〇年四月三十日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  刘晓玲