河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1702民初10826号原告张付元，男，1968年9月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人乔春梅，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。被告河南省合立建筑工程有限公司，住所地商丘市梁园区团结路**。法定代表人李德光，经理。委托代理人李成云，男，1953年10月2日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，系该公司员工。被告河南后羿制药有限公司，住，住所地驻马店市产业集聚区工业园区/div>法定代表人吴红云，董事长。委托代理人李林、盛永进，河南美盈律师事务所律师。被告衡志学，男，1964年7月12日出生，汉族，住河南省汝南县。委托代理人李昕中，河南伦宸律师事务所律师。原告张付元与被告河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立公司）、河南后羿制药有限公司（以下简称后羿公司）、衡志学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张付元及其委托代理人乔春梅、被告后羿公司的委托代理人李林、盛永进、被告衡志学及其委托代理人李昕中到庭参见诉讼，被告合立公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张付元诉称，原告于2013年7月16日与被告合立公司签订工程劳务合同，承建后羿公司生产基地工程。工程完工后，被告合立公司指派衡志学结算，共欠原告工资175696元、工程保证金41686元。此后被告向原告支付50000元，但下余欠款167382元经原告多次催要，迟迟不予支付。请求：被告支付原告工程款167382元。被告后羿公司辩称，后羿公司与张付元无合同关系，张付元无权向后羿公司提出主张。被告衡志学辩称，2015年12月6日，衡志学代表合立公司与张付元初步算账，双方认可张付元全部完工后（包括将精烘包厂房未完工部分做完，双方认可未做的工程未扣除）总计工程款1150096.96元，上述款项不含5%的工程保修金。另外，合同之外原告又做了零星工程计28810.4元，加上合同内价款1150096.96元，张付元所做工程共计价款1178907.36元。原告施工过程中已借支1050400元，加上被告后来支付50000元，计1100400元，相减后剩余工程款78507.36元，扣除未完工部分120575.3元，被告衡志学已超支工程款。被告合立公司未答辩。经审理查明，2013年，后羿公司将其生产基地工程发包给合立公司。2013年7月16日，张付元（乙方）与河南省合立建筑工程有限公司后羿项目部（甲方，以下简称合立公司后羿项目部）签订《工程劳务合同书》一份，约定：一、工程概况。1.工程名称：河南省后羿制药有限公司生产基地工程。3.工程内容：精烘包厂房、房土建工程。二、承包方式：劳务扩大化分包。包人工费，包施工机械，包周转材料……三、承包范围与工作内容。1.承包范围：（1）施工图纸中除（门窗工程、水电、外墙保温、雨水管、楼梯栏杆及扶手、铁艺、暖通、消防、防水工程、电梯、内外墙涂料、外墙砖）以外的所有土建工程施工的劳务。（2）承包范围内所有用于建筑实体上的建筑材料均由甲方采购并供应等。五、付款方式：1.第一次付款节点为主体结构施工完成且验收合格，付主体总造价的80%……待工程竣工经甲方业主、监理、质监站验收合格后，付全部工程款95%，余5%作为维修金，一年后付清无利息等条款。合同签订前，张付元于2013年4月进场施工。张付元在庭审中陈述其于2014年4月离场，而衡志学称张付元于2015年5月离场。诉争3#精烘包厂房（三号厂房）2016年12月底作为仓库使用。2015年7月，衡志学向张付元出具《证明》一份，写明：“张付元后羿工地结算应付付元款如下：应欠张富元工资175696元（壹拾柒万伍仟陆佰玖拾陆元），工程保证金41686元（工程质保金）（肆万壹仟陆佰捌拾陆元整），以上所有票据已结清，再有票据无效”。2015年12月6日，张付元与衡志学对诉争工程进行结算，并签订《大嘴班组工程结算单》，结算单写明：“1.精烘包一车间1#、合成车间、自检楼工程总款：叁拾柒万玖仟叁佰元整（379300.00元）。2.3#精烘包总款833720，扣除未做工程款（1轴1-2层）21252元，保证金41686元，共付工程款柒拾柒万贰仟元整（777000.00元），合计应付总款770782+379314.96，计1150096元，壹佰壹拾伍万零玖拾陆元整，大嘴班组账已全部算请（未做的工程未扣除）”。同日，衡志学自写《大嘴班组烂尾楼工程结算单》一份，写明“一、精烘包车间1#：……计（141582.00元）。二、合成车间：……计124673.76元。三、自检楼：……113059.2元。合计379314.96元”。同日，衡志学还自写《分项》清单一份，写明：“联合英伟饲料加工车间：……共计14610.4元。张付元杂工、设备基础、其中还有砖款，共计14200元。合计款壹佰壹拾柒万捌仟玖佰元整（1178907.36元）”。同日，衡志学又自写《大嘴借资单》一份，写明“……合计借资款1050400.00元。总工程结算款1178907.36，欠1178907.36-1050400，128507.36，又付张付元50000.00，欠78507.36元”。庭审中，衡志学提交2013年8月10日河南后羿制药有限公司项目部（以下简称后羿项目部）作出的《施工现场变更通知单》、2013年8月15日后羿公司项目部与合立公司项目部签订的《精烘包未完成工程量》、2013年8月15日后羿公司项目部与合立公司项目部签订的《精烘包未完成工程量单价》各一份，分别显示：“……精练包厂房，由于没有原料仓库，现将精烘包厂房改为原料仓库，待原料仓库建好，恢复原设计施工图纸，待施工结算时，根据图纸实际施工工程量进行增减结算”“一、未砌内墙体285.30m3……五、粉刷面积……”“1.未砌内墙砖285.30m3，190元/m3，54207元；2.内墙未粉刷2074.02㎡，13元/㎡，29692.3元；3.砼圈梁及过梁49.96m3，350元/m3，17486元；4.一层地坪、净化区（双层）2192㎡，10元/㎡，21920元；合计120575.3元”。衡志学用以证明：后羿公司在施工过程中于2013年8月10日对精烘包厂房进行变更，将精烘包厂房临时改为原料仓库，后张付元未完成的工程量是十二万多应当扣除。张付元质证称：真实性有异议，原告施工都是按照被告要求进行施工的，并且工程已经完工并交付使用，原告没有收到过被告的上述内容，工程不存在没有完工。后羿公司质证称：真实性无异议，建设单位和承包单位进行的决定，与原告无关，原告无权发表意见。庭审中，张付元称：工程总价款是1220593.36元，包括41686元的保证金，这个保证金就是合同中约定的5%的维修金，已收到工程款1100400元。衡志学对张付元的陈述，除认为未扣除未做工程外均认可。诉讼中，衡志学称，其是工地上负责人。就诉争工程是否结算，合立公司称：“以衡志学说的为准”。诉讼中，衡志学申请对3#精烘包厂房未完成工程量价款进行司法鉴定，本院未启动司法鉴定程序。上述事实，有相关证据以及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，原告张付元与合立公司后羿项目部签订的《工程劳务合同书》，因衡志学称其是工地上的负责人；同时诉争工程是否结算，合立公司称：“以衡志学说的为准”；且后羿公司将生产基地工程发包给合立公司，故加盖合立公司项目部印章的《工程劳务合同书》，合同相对人系合立公司。诉争合同系合立公司系将后羿公司的精烘包厂房等的劳务交于张付元施工，并包括施工机械以及周转材料，故双方之间形成建设工程施工合同关系。因张付元系不具备相关施工资质的个人，《工程劳务合同书》应为无效。关于原告请求被告支付工程款167382元。①2015年7月25日，衡志学虽然向张付元出具尚欠工程款175696元及质保金41686元的《证明》，但此后双方于2015年12月6日重新进行了结算，并签订了《大嘴班组工程结算单》，故双方对诉争工程的结算应以此次结算为准。即以此结算单中的合意作为付款依据。②庭审中，张付元及衡志学均认可包含质保金41686元的工程总价款是1220593.36元、已付工程款1100400元，因合立公司称：“以衡志学说的为准”，故诉争工程包括41686元保证金的总价款是1220593.36元，合立公司已付工程款1100400元；尚有工程款120193.36元未付（1220593.36元-1100400元），该款包括工程款41686元。③关于结算时是否未扣除未施工工程的问题。首先，衡志学在《大嘴班组工程结算单》虽备注的“未做的工程未扣除”，但该单还写明有“扣除未做工程款（1轴1-2层）21252元”，二者相互矛盾。其次，衡志学在《大嘴借资单》中亦写明“……合计借资款1050400.00元。总工程结算款1178907.36，欠1178907.36-1050400，128507.36，又付张付元50000.00，欠78507.36元”，系衡志学亦认可在不包括保证金41686元的情况下尚欠张付元工程款78507.36元，若加上保证金41686元，合计120193.36元，该款也与第②项中的数额相符，因此衡志学在《大嘴班组工程结算单》注明的“未做的工程未扣除”与其在《大嘴借资单》自认的未付工程款数额亦相互矛盾。再次，衡志学提交的《施工现场变更通知单》、《精烘包未完成工程量》、《精烘包未完成工程量单价》日期均早于双方结算的日期，亦早于衡志学自认欠款的日期，因此上述证据不能作为结算时未扣除工程量的依据。综合以上内容，衡志学主张的结算时未扣除未施工的工程，与事实不符，本院不予采纳。同理，衡志学申请对3#精烘包厂房未完工程的价款进行司法鉴定，本院不予启动。④质保金41686元是否应当返还。法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现3#精烘包厂房于2016年12月底作为仓库使用，故此时应为竣工日期。参照合同约定的“余5%作为维修金，一年后付清无利息”，至今已满一年，合立公司应将41686元支付给张付元。综上①②③④，被告合立公司尚欠张付元工程款120193.36元，现张付元请求合立公司支付工程款120193.36元，于法有据，本院予以支持。原告请求超出的部分，无事实依据，本院不予支持。因后羿公司非合同相对人，张付元也非法律意义上的实际施工人，故张付元诉请后羿公司承担支付责任，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：限被告河南省合立建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告张付元支付工程款120193.36元。驳回原告张付元的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3648元，由原告张付元负担1028元，被告河南省合立建筑工程有限公司负担2620元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长  张伟光审判员  王晓贞审判员  周 岩二〇二〇年五月十九日书记员  张 意