河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终890号上诉人(原审被告)：西华掌合网络商贸科技有限公司。住所地：西华县昆山路南段。法定代表人：孟献朋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王松,河南五色石律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马梅菊，女，汉族，1957年2月24日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：齐磊，西华县锐诚法律服务所法律工作者。上诉人西华掌合网络科技有限公司（以下简称西华掌合公司）因与被上诉人马梅菊买卖合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西华掌合公司委托诉讼代理人王松，被上诉人马梅菊委托诉讼代理人齐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西华掌合公司上诉请求：1、依法撤销西华县人民法院（2019）豫1622民初2390号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实、适用法律均有错误。原审认定张迪与被上诉人的交易行为对上诉人形成表见代理违背了《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条及《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条之规定。张迪在公司没有活动期间以公司货物搞活动有优惠为诱饵,引诱被上诉人预交货款,而各方陈述均表明上诉人每年仅在春节及中秋期间有7至10日的优惠活动，张迪声称每天都有活动的行为已经明显违背了上诉人多年以来的交易规律，被上诉人没有理由相信其代理行为有效。张迪预收货款代理行为已经超越上诉人的授权，应属越权代理，被上诉人没有要求上诉人追认，故张迪代理行为对上诉人不生效力，应由张迪承担相应的法律责任。原审法院罔顾事实和法律,做出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。二、原审其他不当、不妥之处待二审开庭时详述。综上所述，上诉人特依法提起上诉，请支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。马梅菊辩称，1、张迪系西华掌合公司的业务员这是一个明确的事实，这一事实也在西华县人民法院做出的（2018）)豫1622刑初382号刑事判决书中认定，西华掌合公司的业务员张迪在执行职务过程中，代表西华掌合公司与马梅菊发生业务往来,向包括马梅菊在内的客户收款、发货，也是其从事西华掌合公司授权的正常业务活动，是张迪代表西华掌合公司的职务行为，张迪在收取马梅菊货款之后，没有向马梅菊足额发货，由此产生的民事责任应由西华掌合公司承担。2、张迪虽然构成犯罪，但不影响马梅菊向西华掌合公司主张民事权利，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中设计犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定:单位直接负责的主管人员和其他直接责任人,以该单位对外签订经济合同,将取得财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人签订、履行该经济合同造成的后果,依法承担民事责任。依据该条的规定,一审法院判决西华掌合公司承担民事责任合理合法。3、马梅菊提交的西华县人民法院(2018）豫1622民初1645号、周口市中级人民法院(2019)豫1622民终1234号两份生效判决书,根据判决书内容显示同样事实与类型的案件，经西华县人民法院与周口市中级人民法院处理,均认定张迪的交易行为是职务行为，由此产生的民事责任应由西华掌合公司承担。后西华掌合公司虽然在周口市中级人民法院提起再审申请,但在周口市中级人民法院即将作出驳回申请的裁定时,西华掌合公司又撤回申请向河南省高级人民法院申请再审,这明显是西华掌合公司不想承担责任，一而再再而三的拖延时间,严重的浪费司法资源。综上所述,马梅菊认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，马梅菊请求二审法院驳回西华掌合公司的上诉请求,维持原审判决。马梅菊向一审法院起诉请求：判令西华掌合公司退还贷款29260元及利息。本案诉讼费用由西华掌合公司承担。一审法院认定事实：马梅菊在西华县××镇经营冷冻批发超市，西华掌合公司在西华经营商贸公司。多年前，马梅菊就与西华掌合公司的股东陶金华有商贸往来，后陶金华夫妇成立西华掌合公司，双方继续开展商贸往来，每次都是通过公司的业务员收款和发货。2016年5、6月份，张迪担任马梅菊所在区域的业务员。临近2016年底，张迪说公司搞优惠活动，提前交钱订货可以优惠，为了年底备货，马梅菊陆续交给西华掌合公司的业务员张迪多笔货款，张迪在西华掌合公司提供的西华智超副食出库单上向马梅菊出具了欠条三张。后西华掌合公司通过张迪陆续给马梅菊超市发货，剩余货款37810元（该数额系张迪刑事判决书退赔清单确认）未发货。后来西华掌合公司通知马梅菊说业务员张迪违反公司管理规定，已经将其辞退。张迪涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留。事发后，马梅菊多次找西华掌合公司协商张迪遗留货款问题，双方协商未果，为此，马梅菊诉至法院。另查一：2018年11月17日，西华县人民法院做出（2018）豫1622刑初382号刑事判决：一、张迪犯诈骗罪判处有期徒刑十三年，犯职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑十三年，并判处罚金人民币10万元。二、责令张迪将诈骗其客户的1639176.5元退还被害人（详见退赔清单）。退赔清单中包括马梅菊的37810元及牛国彬等其他35家客户货款。后西华掌合公司给马梅菊部分货物抵去货款后，仍下余货款29260元。该刑事判决生效后，马梅菊未向张迪追赃，且未实际取得本案涉及的款项。另查二：因张迪案中牵涉的类似案件牛国彬等人诉掌合公司买卖合同纠纷案件，在本案受理前，已向西华县人民法院提起诉讼，牛国彬经依法审理，于2019年1月30日作出（2018）豫1622民初1645号民事判决书，认定：“张迪收取牛国彬购货款的行为是代表的职务行为。张迪以公司名义，从事其职权范围内的收款、发货活动，张迪在收取原告的购货款后，没有足额向原告发货，由此产生的民事责任应由被告承担”。并据此判决：西华掌合公司于判决生效后十日内返还牛国彬购货款101734元。案件受理费1168元，由西华掌合公司承担。后西华掌合公司不服该判决，向周口市中级人民法院提起上诉，该院依法审理后于2019年5月21日作出（2019）豫16民终1234号民事判决书，认定：“张迪是西华掌合公司的工作人员，以西华掌合公司的名义，从事其职权范围内的收款、发货活动，符合职务行为的构成要件，应当认定为职务行为。虽然张迪因诈骗罪被依法判决追究刑事责任，但是西华掌合公司对于其业务员因履行业务行为造成的后果，应当承担民事责任”。并据此判决：驳回上诉，维持原判。目前西华掌合公司已向河南省高级人民法院提出再审申请，该案正在再审审查程序中。一审法院认为，张迪是西华掌合公司的业务员，代表西华掌合公司与马梅菊发生业务往来。张迪向包括马梅菊在内的客户收款、发货，也是其从事被告授权的正常业务活动，故张迪收取马梅菊购货款的行为是代表西华掌合公司的职务行为。本案中，张迪以公司名义，在收取马梅菊的购货款后，没有足额向马梅菊发货，由此产生的民事责任应由西华掌合公司承担。虽然张迪因诈骗罪被依法判决追究刑事责任，但是西华掌合公司对于其业务员因履行业务行为造成的后果，亦应当承担民事责任。故，马梅菊主张西华掌合公司退还货款29260元，一审法院予以支持。因张迪作为西华掌合公司的业务员，在从事职务活动中，以公司做活动预交货款返利、降价、调货等理由，收取马梅菊购货款后未及时入账、侵占购货款的行为，系西华掌合公司内部管理问题，是西华掌合公司与张迪之间的关系，与本案不是同一法律关系。因西华掌合公司管理上存在漏洞，致使张迪侵占马梅菊所交购货款，由此给西华掌合公司造成的损失，西华掌合公司在返还马梅菊购货款后，可以另行向张迪进行主张。如马梅菊依据刑事判决书向张迪追赃，且实际取得本案涉及的款项，西华掌合公司不再向马梅菊支付本案涉及的款项。关于马梅菊主张西华掌合公司支付购货款利息的诉请，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条，《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：西华掌合网络商贸科技有限公司于判决生效后十日内返还马梅菊购货款29260元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费532元，由西华掌合网络商贸科技有限公司承担。二审审理期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：西华掌合公司是否应当承担本案款项的还款责任。张迪作为西华掌合公司的业务员，在与马梅菊的业务往来中，收取马梅菊货款，应当认定为职务行为，对于张迪所收取货款应当由西华掌合公司承担清偿责任；虽然张迪因诈骗罪被依法判决承担相应的刑事责任，但是西华掌合公司对于其业务员因履行业务行为造成的后果，依法应当承担民事责任。由于在西华县人民法院2018年11月17日依法作出的（2018）豫1622刑初382号刑事判决书中，判决张迪将诈骗马梅菊的款项予以退还，在本案判决生效后的执行过程中，如果马梅菊依据刑事判决书向张迪追赃，且实际取得本案涉及的款项，则西华掌合公司不再向马梅菊支付本案涉及的款项；如果马梅菊未向张迪追赃，则西华掌合公司向马梅菊支付本案款项后，马梅菊不得再依据刑事判决书向张迪主张权利。综上所述，西华掌合网络商贸科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费532元，由西华掌合网络商贸科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 山审判员 李俊华审判员 许向朋二〇二〇年五月二十二日法官助理党瑞云书记员田威