福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7514号 上诉人（原审原告）：刘济斌，男，1970年8月13日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：许建雄、林启忠，福建伟峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福清市东瀚德翔瓷砖店，经营场所福清市东瀚镇东瀚村太子亭**6-7间。统一社会信用代码：92350181MA2YKTKQX3。 经营者：刘德翔，男，1963年6月8日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：曾丽双，福建州安律师事务所律师。 上诉人刘济斌因与被上诉人福清市东瀚德翔瓷砖店（下称“德翔瓷砖店”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘济斌上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失88947元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、福建天泽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明“其中瓷砖背面存在类似油性物质影响其接触面粘结力”，该油性物质系瓷砖自身存在的，被上诉人若认为存在其他来源，其应当举证证明，否则应承担举证不能的不利法律后果；2、意见书同时认定瓷砖“大面积松动、翘起、变形”，显系质量问题，且一审判决认定上诉人应对损失自负部分责任，这说明被上诉人亦应对损失承担责任，但一审法院却未划清各方责任比例，明显有误。 被上诉人德翔瓷砖店辩称：1、案涉《司法鉴定意见书》明确限定仅供上诉人与案外人林厚昌之间的纠纷使用，不能作为本案证据使用，且该意见书并未明确瓷砖存在质量问题，虽载明“瓷砖背面存在疑似油性物质”，但从照片上可明显看出瓷砖背面是干净的，该意见书明显存在错误；2、瓷砖出售后，上诉人负责运输保管，即便确实存在质量问题，上诉人也不能证明油性物质并非运输过程中遭受污染，应承担举证不能的责任；3、上诉人称瓷砖松动、翘起、变形，这是使用多时后的一种状态，据我方了解是上诉人采取错误的铺贴方式所致，不应由被上诉人承担责任。 原审原告刘济斌向一审法院起诉请求：一、判令德翔瓷砖店赔偿刘济斌各项经济损失93947元。二、本案诉讼费用由德翔瓷砖店承担。 一审法院认定事实：一、2014年，刘济斌因自建房装修需要向德翔瓷砖店购买金万和牌JL10803#瓷砖（1000mm×1000mm）77片，每片85元，货款计6545元；欧福莱牌80701#瓷砖（800mm×800mm）285片，每片35元，货款计9975元；以上货款共计16520元。二、刘济斌于2013年11月到2014年上半年将自建房瓷砖施工工程发包给案外人林厚昌铺设瓷砖，因瓷砖施工工程产生纠纷，林厚昌于2017年8月8日向福清市人民法院提起诉讼，请求判令刘济斌偿还林厚昌工资款40927元。刘济斌辩称：1.刘济斌与林厚昌之间存在承包合同关系，林厚昌在瓷砖和水泥均没有质量问题的前提下施工不当，所贴瓷砖明显不符合相关技术要求，致使刘济斌家中的瓷砖存在松动、翘起、变形；2.刘济斌未将余下工资款结清系因林厚昌提交的工作成果不符合技术质量要求的，且林厚昌拒绝重新施工和赔偿损失。刘济斌提出反诉请求：判令林厚昌赔偿刘济斌损失40020元，刘济斌所依据的事实和理由为：2013年初，刘济斌将家中贴瓷砖业务发包给林厚昌施工，林厚昌技术不精，导致刘济斌家里的瓷砖存在多处松动、翘起、变形等，刘济斌要求重新施工，林厚昌予以拒绝；由于林厚昌的操作不当，导致刘济斌损失如下：规格为80×80的瓷砖计269片×35元/片=9415元，规格为1000×1000的瓷砖计77片×85元/片=6545元，“海螺”牌水泥135包（含地脚线水泥5包）×26元/包=3510元，沙22方×220元/方=4840元，地脚线180条×2元/条=360元，点心补贴3人×15天×30元/人/天=1350元，翻工的工钱及运费等计7000元，卫生费、电费、水费计2000元，精神损失费5000元，上述共计40020元。林厚昌对刘济斌的反诉辩称：刘济斌家中的瓷砖松动、翘起、变形的原因不是林厚昌业务不精造成的，瓷砖松动、翘起、变形的原因可能系刘济斌提供的瓷砖、水泥等质量不合格引起的，同时也可能是刘济斌使用不当等原因导致；故刘济斌要求林厚昌赔偿40020元没有事实和法律依据；刘济斌提供的收据分别是2014年12月18日、2015年11月26日出具的，而本案贴瓷砖完成时间是2013年，刘济斌提供的收据与本案无关，无法证明刘济斌的损失，刘济斌主张林厚昌赔偿点心补贴、翻工工钱、运费、精神抚慰金、卫生费、电费、水费等没有依据。2018年3月26日，福清市人民法院作出（2017）闽0181民初5158号民事判决书，现该判决书已生效,经该案审理查明：刘济斌将房屋的瓷砖施工工程发包给给林厚昌，双方于2017年3月25日进行结算，并由刘济斌向林厚昌出具了结算单据，结算单据载明贴瓷砖总工资为55927元，支15000元、店数4664元，余额36263元；双方对涉案房屋的瓷砖松动、翘起、变形是否系林厚昌施工不当所致而形成了争议，经刘济斌申请，一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定，福建天泽司法鉴定所于2018年2月8日作出编号为天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第167号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案房屋中地面瓷砖松动、翘起、变形不是由于林厚昌施工不当所致。三、天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第167号司法鉴定意见书认定，由于瓷砖粘贴面与粘结用的砂浆层之间的粘合力不够，造成松动、翘起、变形现象，其中瓷砖背面存在类似油性物质影响其接触面粘结力，刘济斌要求采用的“无缝铺贴法”施工工艺也有一定影响，林厚昌未存在施工不当。天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第167号司法鉴定意见书认定刘济斌房屋修复费用为33214元。上述事实，有刘济斌提供的企业信息公示报告、收款收据、天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第167号司法鉴定意见书，德翔瓷砖店提供的欧福莱牌800mm×800mm瓷质抛光砖产品检验报告、金万和牌1000mm×1000mm×12.0mm瓷质抛光砖产品检验报告、产品使用说明图片二份及刘济斌、德翔瓷砖店庭审陈述在卷佐证。 一审法院认为：天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第167号司法鉴定意见书系经人民法院依法委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见书，该证据真实、合法，与本案质量争议待证事实具有关联性，可以采纳为本案证据。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条规定，经营者应当保证在正常使用商品的情况下其提供的商品应当具有的质量、性能和有效期限，德翔瓷砖店未能提供证据证明其所提供的瓷砖已超过质量保证期，德翔瓷砖店关于产品瑕疵异议两年最长期间的抗辩，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，福清市人民法院驳回刘济斌对林厚昌的反诉请求到刘济斌向一审法院起诉德翔瓷砖店期间未超过三年，德翔瓷砖店的诉讼时效抗辩，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘济斌所提供的天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第167号司法鉴定意见书认定“由于瓷砖粘贴面与粘结用的砂浆层之间的粘合力不够，造成松动、翘起、变形现象”，但未明确认定“粘合力不够”的原因；该鉴定意见虽然同时认定“其中瓷砖背面存在类似油性物质影响其接触面粘结力”，但未明确油性物质的来源，不足以据此认定瓷砖存在质量瑕疵或缺陷。该鉴定意见同时认定瓷砖大面积松动、翘起、变形与刘济斌要求采用的“无缝铺贴法”施工工艺也有一定影响，据此，刘济斌应对损失自负部分责任，但鉴定意见未明确影响比例或原因力，故即使瓷砖存在质量瑕疵或缺陷，亦无法据此认定各方责任比例。另，刘济斌所提出的损失，扣除司法鉴定费20000元及精神损失费5000元后数额计68947元，但刘济斌所提供的天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第167号司法鉴定意见书认定的房屋修复费用为33214元，刘济斌经一审法院释明未能明确其损失数额的具体计算依据。综上，刘济斌提出的诉讼请求所依据的证据不足，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回刘济斌的全部诉讼请求。案件受理费2149元，由刘济斌负担（已交纳）。 二审中，双方均未向本院提供新的证明材料。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：福建天泽司法鉴定所系受人民法院委托出具[2017]建筑鉴字第167号《司法鉴定意见书》，其具备相应的鉴定资质，委托鉴定程序合法，该《鉴定意见书》亦与本案争议事实具有关联性，故一审法院予以采纳是正确的，被上诉人对该《鉴定意见书》的异议不能成立。 关于本案损失责任在谁的问题。首先，根据该《司法鉴定意见书》中关于“由于瓷砖粘贴面与粘贴用的砂浆层之间存在类似油性物质……瓷砖松动、翘起、变形与瓷砖本身具有因果关系……与采取的“无缝铺贴”施工工艺也有一定影响”的认定可见，本案损失是因瓷砖粘贴面存在油性物质以及上诉人采取不当的施工工艺共同所致。其次，从被上诉人一审提交的《产品使用说明》可见，本案瓷砖不能采用“无缝铺贴”方法施工，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，被上诉人作为瓷砖的专门销售门店，本应就此问题向上诉人作出特别告知，但被上诉人却无证据证明其已对上诉人尽到合理的说明和提示义务，故被上诉人明显存在一定的过错。综上分析，上诉人与被上诉人对于本案损失的发生均存在过错，根据公平原则，本院酌定双方各承担50%的责任。《司法鉴定意见书》已认定房屋修复费用为33214元，故被上诉人应向上诉人支付的赔偿款为16607元。上诉人诉请要求被上诉人赔偿损失93947元，缺乏事实依据，且明显超出被上诉人的可预见范围，故本院对上诉人的其余诉请金额不予支持。 综上，上诉人刘济斌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初202号民事判决； 二、被上诉人福清市东瀚德翔瓷砖店应于本判决生效之日起十日内向上诉人刘济斌支付赔偿款16607元； 三、驳回上诉人刘济斌的其他一审诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各2149元，均由上诉人刘济斌负担1074.5元，被上诉人福清市东瀚德翔瓷砖店负担1074.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 王燕燕 审 判 员 田始凤 二〇二〇年五月六日 法官助理 丁寻韬 书 记 员 陈 林