山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1680号上诉人（原审被告）：张教龙，男，1992年6月17日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：孙仅结，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张怀杰，男，1975年2月24日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：王高吉，山东鲁兴律师事务所律师。原审被告：郑飞，男，1983年2月8日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：田永付，郯城维正法律服务所法律工作者。上诉人张教龙与被上诉人张怀杰、原审被告郑飞建设工程合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4717号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张教龙上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回对张教龙的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与张怀杰不存在混凝土买卖合同法律关系，涉案工程实际是纪兴亮承建，因纪兴亮不方便以自己名义办理，才使用张教龙的名义，实际上张怀杰与纪兴亮之间存在混凝土买卖合同法律关系，张怀杰明知涉案工程实际施工人是纪兴亮。二、混凝土款已支付了10万元，包括张教龙代纪兴亮支付5万元及纪兴亮自行支付的5万元。张怀杰称纪兴亮支付的5万元是其他款项，但未提供证据证实另行欠款5万元的事实，辩解理由不成立。张怀杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。郑飞述称，一审对关于我方的事实认定及驳回对我方的诉讼请求正确，本案中不涉及我方的权利义务。张怀杰向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告二张教龙偿还原告工程款382610元，被告一郑飞承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其诉讼请求为：要求被告郑飞偿付原告工程款26万元，要求被告张教龙偿付原告混凝土款12万元。一审法院认定事实：2015年9月25日被告郑飞给原告张怀杰出具欠条一张，认可欠原告工程款140040元。2018年6月5日原告张怀杰与被告郑飞签订《结算清单》一份，内容为：“甲方郑飞，乙方张怀杰自2018年6月5日止，乙方跟甲方干活所有工程款以全部结清，2018年6月5日以前所有欠条全部作废，右后再干工程款另算。垃圾中转站合同手续转让给乙方使用。甲方：郑飞乙方：张怀杰2018年6月5日”。在原告提供的其与被告张教龙的通话录音中（2018年11月4日通话），原告陈述“我什么不管，就是郑飞该我26万块现钱，就是直接什么人不管，就是26万给我的，就是这样转给你爸爸（纪兴亮）的”。庭审中，原告认可被告郑飞将垃圾中转站建设项目转包给原告（垃圾中转站建设项目的合同及手续也转给原告），折抵被告郑飞所欠原告的26万元，原告主张其又以26万元的价格将垃圾中转站建设项目转包给被告张教龙。原被告均认可涉案的泉源乡垃圾中转站建设工程项目已经施工完毕并投入使用。被告张教龙认可垃圾中转站建设项目的工程款系其支取，但主张系代实际施工人纪兴亮支取。在被告张教龙提供的其与原告的通话录音中（2019年7月17日通话），原告陈述“商混除了你给5万，那就是商混单子上的钱呗…10万那5万不是你爸（纪兴亮）给的吗…有由他给5万是你爸（纪兴亮）的账上不能牵扯，所有他给的他该的都不能牵扯’”。原告与被告张教龙认可原告诉求中所主张的混凝土款即为上述通话录音中陈述的“商混”款，认可混凝土款共计119520元。另查明，郯城县泉源乡人民政府（以下简称泉源乡政府）与郯城县盛翔建筑安装工程有限公司（以下简称盛翔建筑安装公司）签订协议书，泉源乡政府将垃圾中转站建设项目发包给盛翔建筑安装公司建设施工。工程完工后，泉源乡政府已将工程款支付给盛翔建筑安装公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告郑飞是否欠付原告工程款26万元，2.被告张教龙是否应支付原告混凝土款119520元。对于争议焦点1.被告郑飞是否欠付原告工程款26万元。原被告于2018年6月5日签订《结算清单》，记载垃圾中转站合同手续转让给原告使用，所有工程款全部结清，同时，原告在庭审中也认可被告郑飞将垃圾中转站建设项目转包给原告，用于折抵被告郑飞所欠原告的26万元。据此，原告与被告郑飞在2018年6月5日前的债权债务关系已因垃圾中转站建设项目的转包及《结算清单》的签订而归于消灭，原告也未提供其他证据证实被告郑飞尚欠原告26万元，因此，原告要求被告郑飞偿付工程款26万元，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。在第一次庭审中，原告提供其与被告签订的《结算清单》，主张该《结算清单》合法有效，但在第二次庭审中，原告又主张因被告郑飞缺乏相应资质致使被告郑飞将垃圾中转站建设工程项目转包给原告的行为无效，从而原告与被告签订的《结算清单》也无效。对此，本院认为，首先，原告在两次庭审中的主张自相矛盾；其次，被告郑飞与原告签订《结算清单》后，将垃圾中转站建设项目转包给原告，已经实际履行了《结算清单》的约定，该《结算清单》的实质系原告与被告郑飞对双方债权债务的总结算，且原告随后又将该建设项目转包给他人建设施工，现该垃圾中转站建设项目已经施工完毕并投入使用，因此，该《结算清单》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且已经实际履行，应为合法有效，至于中间转包人是否具备施工资质并不影响双方签订的《结算清单》的效力。综上，原告主张《结算清单》无效，其主张自相矛盾，也于法无据，本院不予支持。对于争议焦点2被告张教龙是否应支付原告混凝土款119520元。原告与被告张教龙均确认涉案混凝土款的总额为119520元，在被告张教龙提供的通话录音中，原告认可被告张教龙已经支付混凝土款5万元，经核算，被告张教龙尚欠原告混凝土款69520元（119520元-50000元），因此，对原告要求被告支付混凝土款69520元的部分，本院依法予以支持。原告主张被告张教龙给付的5万元混凝土款中需扣除人工费14600元，实际支付混凝土款35400元，被告张教龙对此不予认可，原告对其主张也未提供证据证实，本院依法不予支持。对于原告所主张的人工费，原告可待提供证据后另行主张权利。被告张教龙辩称其并非垃圾中转站建设项目的实际施工人，其系为辅助纪兴亮施工，其给付原告的5万元混凝土款系替纪兴亮垫付，其不应支付原告混凝土款，同时又辩称纪兴亮已给付原告10万元混凝土款。原告对此均不予认可。本院认为，原告对被告张教龙提供的原告与李兴儒的手机短信不予认可，李兴儒无正当理由未出庭作证，且被告张教龙也未提供其他证据证实其上述主张，同时，原告提供的混凝土收货单的签收人均为被告张教龙，被告张教龙在通话录音中也认可给付原告5万元混凝土款，因此，被告张教龙提供的证据不能证实其上述辩解意见，故对被告张教龙上述辩解意见，本院依法不予采信。如被告张教龙给付原告的5万元系为他人垫付，对此被告张教龙可待提供证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百八十条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张教龙于本判决生效之日起十日内支付原告张怀杰混凝土款69520元；二、驳回原告张怀杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7040元、保全费2435元，上述费用共计9475元，由原告张怀杰负担7240元、被告张教龙负担2253元。二审中，上诉人张教龙提交下列证据：一、纪兴亮询问笔录一份，拟证明涉案工程纪兴亮是实际施工人，是泉源乡前段宅村的郑东子（即郑飞）将工程转给他的，上诉人系代为处理工程的工作人员。二、孙志伟询问笔录一份，拟证明泉源垃圾站纪兴亮是实际施工人，上诉人受纪兴亮指派付款给孙志伟。三、杨涛询问笔录一份，拟证明泉源垃圾站纪兴亮是实际施工人。四、证人李某证言，拟证明是张怀杰发短信给李某关于已经支付给张怀杰10万元的事实。被上诉人张怀杰的质证意见为：对证据一、二、三相关性有异议，三份书证的内容不能证实上诉人主张的内容，因为该工程为郯城县盛翔建筑安装公司中标承建的，该工程的原实际承建人为原审被告，因郑飞欠张怀杰工程款26万元，后转让给张怀杰，张怀杰又将该工程转给纪兴亮和上诉人，该工程相应的授权手续经三方协商后由郑飞之间授权给上诉人，授权委托书在一审已提交，纪兴亮和上诉人施工后，后续的结算也是上诉人凭授权委托书与盛翔建筑安装公司结算，结算交易凭证在一审已提交，故涉案工程的实际承建人为纪兴亮和上诉人二人。证据四，根据短信内容，上述款项都是预算款项，是应该给多少钱，并没有实际到付，是不是实际付了证人不知道。从一审证据和相关材料看，上诉人并没有证实是否支付了5万及支付的5万是哪一笔。纪兴亮是村里书记，被上诉人给村里修路等其他工程也有和纪兴亮账目往来。郑飞的质证意见为：纪兴亮询问笔录中所陈述的是由郑飞直接转让给纪兴亮的涉案工程不属实，郑飞是转让给张怀杰的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案欠款应由上诉人张教龙偿还还是由纪兴亮偿还；二、欠款数额。焦点一，上诉人称涉案工程实际是纪兴亮承建，因纪兴亮不方便以自己名义办理，才使用张教龙的名义，即上诉人认可涉案工程对外是以上诉人张教龙的名义承建，故原审法院判令上诉人向被上诉人张怀杰支付欠款并无不当。焦点二，被上诉人张怀杰一审期间提交的电话录音中其本人陈述“商混除了你给5万，那就是商混单子上的钱呗…10万那5万不是你爸（纪兴亮）给的吗…有由他给5万是你爸（纪兴亮）的账上不能牵扯，所有他给的他该的都不能牵扯”，该录音内容与证人李某的证言及转发短信相互印证，能够证实上诉人张教龙与纪兴亮分别向被上诉人张怀杰支付5万元、共计10万元，上诉人张教龙尚欠被上诉人张怀杰混凝土款19520元。张怀杰主张纪兴亮是村里书记，其给村里修路等其他工程也有和纪兴亮账目往来，对此主张其一、二审期间均未提供证据，且其认可涉案工程的实际承建人为纪兴亮和上诉人二人，故对其上述主张本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4717号民事判决第二项；二、变更山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4717号民事判决第一项为：上诉人张教龙于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张怀杰混凝土款19520元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7040元，由被上诉人张怀杰负担6500元、上诉人张教龙负担540元。保全费2435元由张教龙负担。二审案件受理费7040元，由被上诉人张怀杰负担6500元、上诉人张教龙负担540元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年五月三十日书记员  张 薇