云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终135号上诉人（原审被告）：唐明鸿，男，汉族，现住云南省芒市。上诉人（原审被告）：匡从娅，女，汉族，现住云南省芒市。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨顺平，云南太隆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：雷庆军，男，汉族，现住云南省芒市。原审被告：曹健程，男，德昂族，现住云南省芒市。原审被告：张洪波，男，回族，现住云南省芒市。原审被告：李富万，男，汉族，现住云南省芒市。上诉人唐明鸿、匡从娅因与被上诉人雷庆军、原审被告曹健程、张洪波、李富万民间借贷纠纷一案，不服芒市人民法院（2019）云3103民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐明鸿、匡从娅上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决部分事实认定错误。1．唐明鸿与被上诉人2017年11月7日签订的《借款合同》并没有实际履行，该《借款合同》未生效。唐明鸿于2017年10月31日向被上诉人借款400,000元，被上诉人支付借款给唐明鸿的方式为银行转账34万元，现金支付60,000元，收到借款后唐明鸿向被上诉人出具《收据》一份，收据约定了借款支付方式及借款时间，双方约定借款时间为2017年10月31日至2017年11月30日，未约定借款利息及违约责任，被上诉人对该事实在一审庭审中予以确认。2017年11月7日，被上诉人唐明鸿、匡从娅欲向被上诉人借款400,000元，经上诉人要求，由曹健程、李富万、张洪波为二上诉人进行担保，双方于当日签订《借款合同》一份，但该《借款合同》签订后，被上诉人未按约定向上诉人支付借款，该《借款合同》并没有生效。2．即便按2017年10月31日的借款进行认定，一审判决对本金的认定也是错误的。2017年10月31日唐明鸿向被上诉人借款后，其一共归还被上诉人借款67,500元，被上诉人在一审中确认其中48,000元为上诉人支付给被上诉人的借款利息，另外12,500元与本案无关，但并未说明该款项的性质。一审判决对该48,000元及12,500元的用途和性质并未进行认定。另一方面，如果按照被上诉人所述，该48,000元是2017年11月7日签订的《借款合同》的借款利息，则该借款为月利率高达4%的高利贷，被上诉人向不特定对象提供借款以赚取高额利息，该行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，应被认定为无效合同。3．违约金认定错误。根据《借款合同》第五条约定，即便《借款合同》合法有效，被上诉人也按照《借款合同》的约定向上诉人支付了借款，双方约定的违约金标准为每逾期一日按5%。的利率支付违约金，而一审判决按月利率2%的标准判决违约金没有事实依据。即便是每逾期一日按5%。的利率支付违约金也违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定。二、一审判决适用法律错误。一审判决应依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》相关规定进行判决。综上，请二审法院依法改判。雷庆军答辩称，上诉人所述与事实不符，错误运用相关法律法规，歪曲所有事实和证据。一、上诉人唐明鸿认为和被上诉人雷庆军于2017年11月7日签订的合同没有履行，是逃避责任、意图损害被上诉人经济利益。事实上是被上诉人和上诉人先后根据《合同法》签订过两份合同，合同内容都是按约定好的利息和违约金来签订。上诉人于2017年10月30日向被上诉人借款34万元，因到期无法偿还，又向被上诉人借款6万元并要求延期一个月，本案第二份合同就是在这种情况下于2017年11月7日签订的。第二份合同其实是第一份合同的延续。上诉人和担保人是自愿在合同上签字按手印。上诉人2017年12月13日所转30,500元中，18,000元用于归还本案利息和违约金，2018年2月14日转款30,000元归还利息和违约金，此两笔款项也证明上诉人认可和履行《借款合同》，从而证明该合同真实有效。上诉人提出2017年11月7日《借款合同》未实际履行没有相关证据证明。二、上诉人说被上诉人在一审中认可上诉人提交的第一组证据，完全是曲解说法，被上诉人认可的是收据金额和时间，没说到认可《收据》中无利息的内容。《收据》中证明上诉人收到被上诉人的钱，本金和利息在《借款合同》中约定。三、上诉人认为一审归还的利息不是48,000元而是67,500元。其实是把归还另案25万元借款的钱算在了本案。上诉人在另一案件一审开庭时已和审判员把钱划分清楚，计算到本案里48,000元，这也是经上诉人同意分开计算的。四、上诉人认为没有约定利息和违约金错误。《借款合同》对利息和违约金都进行了约定，被上诉人选择按月利率2%支付违约金，没有超出国家法律规定。李富万答辩称，他们之间的借款和抵押，从头到尾我都不清楚是怎么回事，我只是签了担保。曹健程、张洪波未提出答辩意见。雷庆军向一审法院起诉请求：1．判令唐明鸿、匡从娅偿还借款本金共计400,000元，并从借款之日起按月利率2%支付违约金和利息160,000元（2017年11月7日至2019年8月6日），共计560,000元，并要求后续违约金和利息按月利率2%从2019年8月7日开始计算至还清借款本息之日止；2．判令担保人匡从娅、曹健程、张洪波、李富万对上述本金及利息承担连带偿还责任；3．判令唐明鸿承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月31日唐明鸿向雷庆军借款400,000元，其中200,000元由雷庆军转账到张忠华账户，张忠华加上140,000元后，将340,000元转账到曹健程账户，雷庆军交给唐明鸿现金60,000元，合计400,000元，唐明鸿向雷庆军出具《收据》，约定借款期限为2017年10月31日至2017年11月30日。2017年11月7日就该笔400,000元借款双方签订了《借款合同》，出借方为雷庆军，借款方为唐明鸿、匡从娅，约定借期为一个月，自2017年11月7日至2017年12月6日，利息按银行贷款利息每月支付一次；借款期满后，若唐明鸿、匡从娅逾期不归还，每日按所欠款项的5‰支付违约金，并承担为追偿欠款及违约金所支付的所有费用。曹健程、李富万、张洪波作为连带责任保证人在《借款合同》上签字，约定保证人自愿对唐明鸿、匡从娅欠款、利息、违约金、损害赔偿金及为实现债权的所有费用提供连带责任担保，保证期限至全部借款偿还为止。2017年12月13日唐明鸿转款给雷庆军30,500元，其中18,000元是本案借贷产生的利息，剩余12,500元与本案无关，2018年2月14日唐明鸿又转款给雷庆军30,000元利息，共计支付48,000元利息。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。案涉《借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律，该合同合法有效。唐明鸿、匡从娅作为共同借款人，向雷庆军借款400,000元，借款到期后未按约定偿还借款，系违约，故对雷庆军要求唐明鸿、匡从娅偿还借款本金400,000元的主张，予以支持。庭审中雷庆军表示放弃利息，只主张违约金，亦符合法律规定，予以支持。《借款合同》第五条第（1）项约定若唐明鸿、匡从娅逾期不归还借款，每日按所欠款项的5‰支付违约金，现雷庆军主张由唐明鸿、匡从娅按月利率2%支付自借款之日起至清偿之日止的违约金，部分支持，由唐明鸿、匡从娅按月利率2%支付雷庆军自2017年12月7日起至借款清偿之日止的违约金。曹健程、张洪波、李富万自愿为上述借款本息、违约金及费用提供连带责任保证，并约定保证期限至全部借款清偿为止，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证期间为主债务履行届满之日起二年，借款合同约定的还款期限为2017年12月6日，雷庆军于2019年9月11日提起诉讼，尚在保证期间，故对雷庆军要求曹健程、张洪波、李富万承担连带清偿责任的主张，予以支持。唐明鸿、匡从娅抗辩该借款系唐明鸿个人债务，不属于夫妻共同债务，且双方未约定利息，并抗辩双方于2017年11月7日签订的《借款合同》未生效，但未提交相关证据证实，对该抗辩主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干一审法院问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由唐明鸿、匡从娅于判决发生法律效力之日起十五日内偿还雷庆军借款本金400,000元，并按月利率2%支付自2017年12月7日起至借款清偿之日止的违约金；二、曹健程、张洪波、李富万对上述债务承担连带偿还责任。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：本案借款本金及违约金如何计算？本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人一审提交的证据，一审法院审核认证意见正确，本院予以确认。对当事人二审争议的法律事实，本院认定如下：1．2017年11月7日《借款合同》是否实际履行。本案借款交付于2017年10月31日，当日上诉人唐明鸿向被上诉人雷庆军出具《收据》。2017年11月7日上诉人唐明鸿、匡从娅与被上诉人雷庆军就该笔借款签订《借款合同》，原审被告曹健程、张洪波、李富万民作为担保人签名捺印。该《借款合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。上诉人唐明鸿、匡从娅认为该《借款合同》未生效的事实主张，无证据加以证明，本院不予支持。2．本案已归还的48,000元属本金还是利息。（1）根据本案《借款合同》约定，400,000元借款借期为2017年11月7日至2017年12月6日，利息按照银行贷款利息每月支付一次，逾期按每日千分之五支付违约金。本案归还48,000元时，因双方未约定系归还本金还是利息，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应根据先息后本的原则进行计算。对上诉人唐明鸿、匡从娅提出以上款项全部为归还本金的事实主张，本院不予支持。（2）2017年12月13日归还18,000元。此时，400,000元借款本金借期1个月，逾期6天。借期利息1,450元（400,000元×4.35%÷12×1＝1,450元），逾期利息（400,000元×36%÷365×6＝2,367元）；所还款项18,000元，优先支付利息3,817元（1,450元＋2,367元），剩余款项14,183元冲抵本金，尚余本金385,817元。（3）2018年2月14日归还30,000元。自2017年12月13日至2018年2月14日，借款逾期2个月零1天，利息23,530元（385,817元×3%×2＋385,817元×36%÷365），所还款项30,000元，优先支付该利息后，剩余款项6,470元冲抵本金，本金剩余379,347元。另，因双方对归还款项约定不明，一审法院认定本案还款48000元均为归还利息不当，本院予以纠正。对其余一审查明的法律事实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。上诉人唐明鸿、匡从娅向被上诉人雷庆军借款400,000元，有《收据》、《借款合同》、转账记录及当事人陈述等证据证实，借款事实清楚。现上诉人唐明鸿、匡从娅尚欠借款本金379,347元，应予偿还，并承担相应违约责任。原审被告曹健程、张洪波、李富万作为担保人，应对前述款项承担连带清偿责任。《借款合同》既约定了利息又约定了违约金，被上诉人雷庆军明确表示对未付款项仅主张违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，一审法院对雷庆军按月利率2%支付违约金的诉讼主张予以支持，并无不当；但结合上诉人最近一次还款为2018年2月14日的事实，本案违约金应自2018年2月15日起算。对上诉人唐明鸿、匡从娅认为一审认定事实部分不清的上诉主张，本院部分支持。对上诉人认为《借款合同》未生效，一审适用法律错误，应驳回被上诉人雷庆军诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。综上所述，唐明鸿、匡从娅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持芒市人民法院（2019）云3103民初2213号民事判决第二项：“曹健程、张洪波、李富万对上述债务承担连带偿还责任”；二、变更芒市人民法院（2019）云3103民初2213号民事判决第一项：“由唐明鸿、匡从娅于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还雷庆军借款本金400,000元，并按月利率2%支付自2017年12月7日起至借款清偿之日止的违约金”为：由唐明鸿、匡从娅于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还雷庆军借款本金379,347元，并按月利率2%支付自2018年2月15日起至借款清偿之日止的违约金；三、驳回雷庆军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,400元，由雷庆军负担500元（已付），由唐明鸿、匡从娅负担8,900元（未付），限于本判决生效之日一次性向芒市人民法院缴纳。二审案件受理费9,400元，由上诉人唐明鸿、匡从娅负担8,900元（已付），由被上诉人雷庆军负担500元（未付），限于本判决生效之日一次性向本院缴纳。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇二〇年五月六日书记员  侯新杰