河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终561号上诉人：鞠明凤，系原上诉人(原审被告)赵有财之妻，女，1970年7月27日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵有保，男，1970年7月17日出生，汉族，住河南省潢川县。系赵有财之弟。委托诉讼代理人：李双宝，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南永信建筑工程有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑州）普济路******。法定代表人：岳伟丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷涛，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南万立建筑安装有限公司。住所地：。住所地：河南省登封市守敬路中段v>法定代表人：袁殿卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫尚伟，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南开启置业有限公司。住所地：。住所地：河南省郑州市**大学路、桃园路南长城康桥华城********v>法定代表人：呼泽帮，该公司经理。委托诉讼代理人：张洪晓，男，该公司员工。上诉人鞠明凤与被上诉人河南永信建筑工程有限公司（以下简称永信公司）、河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）、河南开启置业有限公司（以下简称开启公司）劳务合同纠纷一案，永信公司向河南省平顶山市中级人民法院起诉，该院于2014年11月19日作出（2014）平民初字第58号民事判决，万立公司、赵有财不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月20日作出（2015）豫法民三终字第50号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省平顶山市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）豫民初32号民事判决，万立公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年5月25日作出（2017）豫民终962号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省平顶山市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）豫04民初187号民事判决，赵有财仍不服，于2018年12月30日向本院提起上诉。2019年2月25日赵有财死亡。赵有财的法定继承人为鞠明凤、赵自刚、赵志立，赵自刚、赵志立自愿放弃继承，放弃参加本案诉讼，鞠明凤继续参加诉讼。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞠明凤的委托诉讼代理人赵有保、李双宝，被上诉人永信公司的委托诉讼代理人雷涛，被上诉人万立公司的委托诉讼代理人闫尚伟，被上诉人开启公司的委托诉讼代理人张洪晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞠明凤上诉请求：1、依法撤销河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民初187号民事判决，改判由万立公司和开启公司共同向永信公司支付工程款707850.4元，鞠明凤不承担支付工程款责任；2、一二审诉讼费由永信公司、万立公司、开启公司承担。事实和理由：1、一审法院关于合同签订的事实认定错误。首先，本案实际情况是郭某、赵孩二人借用永信公司名义签订的《劳务大清包施工承包协议》，永信公司未实际参与施工，实际施工人是郭某、赵孩；其次，《劳务大清包施工承包协议》的签订时间应当是2012年12月，开启公司和万立公司2012年12月8日才签订《施工合同》，万立公司未中标涉案工程前，不可能转包给赵有财，再由赵有财转包给永信公司。一审法院认定《劳务大清包施工承包协议》于2012年5月签订错误。2、一审法院关于涉案工程已完成的工程量和工程单价认定错误。涉案合同约定的主楼施工内容包括框架工程、砌体工程、粉刷工程等，其中主体框架单价为240元/平方米,主体砌墙单价为80元/平方米，主体粉刷单价为40元/平方米，合计为360元/平方米。而实际施工过程中，永信公司仅干完主体框架工程，因开启公司单方面强行终止履行合同，永信公司并没有按照合同约定完成主楼的工程量，31800平方米的工程量是赵有财在违背真实意思情势下签字确认的，客观真实的工程量是28824.36平方米。一审法院按照360元/平方米单价和31800平方米的工程量草率结算工程款错误。永信公司未依照司法鉴定相关规定提供有关法定手续进行司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果。3、一审审理中，永信公司与赵有财共同确认永信公司已收到工程款4429400元是不真实的确认，是赵有财受郭某欺骗的情形下认可的，赵有财统计郭某的收款条后汇总工程款已支付金额为6209996元。4、赵有财与郭某、赵孩等九人签订的《证明》内容严重违背事实，不能作为三方结算的依据，一审法院未查清具体结算事实。7#至12#楼28824.36平方米工程量乘以主体框架约定单价240元/平方米，永信公司应得劳务报酬6917846.4元，减去已支付的6209996元，欠付劳务报酬应为707850.4元。一审法院认定欠付劳务报酬数额错误。5、赵有财仅是万立公司的项目负责人，在施工中的行为系履行万立公司职务的行为，万立公司应当对欠付工程款承担责任。本案纠纷是因开启公司和万立公司强行终止施工合同，将郭某等施工人员赶出施工现场，拖延支付工程款引起的，开启公司应当对欠付工程款承担责任，永信公司放弃要求开启公司承担责任的诉讼请求，损害了赵有财的合法权益，一审法院予以准许错误。6、鞠明凤有证据证明永信公司未完成本案确认的工程量，赵有财多支付了工程款，一审法院未查明该事实并让另行诉讼错误。综上，一审法院审理程序不当，认定事实及法律适用错误，请求二审法院查明事实，支持鞠明凤的上诉请求。永信公司辩称：1、永信公司施工的涉案工程并不存在郭某和赵孩二人合伙借用永信公司名义签订《劳务大清包施工承包协议》的情况，涉案工程是永信公司承包施工且派驻有现场管理人员全程负责。涉案工程是万立公司中标后将该工程整体转包给赵有财施工，并派驻公司管理人员张学义担任项目经理，工程对外公示的施工许可证也予以证实施工单位为万立公司，工程项目经理为张学义。开启公司向法庭提交的答辩状及开启公司提交的证据、万立公司提交的证据均可证实万立公司为工程的中标人和施工承包人，不论工程何时开工及万立公司是否收到工程款均不能否定万立公司为施工承包人的事实。2、涉案工程的结算单价360元/㎡和已完工面积31800㎡有《劳务大清包施工承包协议》和《证明》予以证实，且永信公司向法庭提交的视频资料可以清晰的证明当时在南顾庄村委会调解下形成《证明》及结算面积和单价的现场情况，并非赵有财和万立公司所陈述的情况。永信公司已收到的工程款共计4429400元也是第一次开庭后在法官的要求下经共同对账一致确认的数额。一审法院关于结算单价按360元/㎡、已完工结算面积按31800㎡和已付工程款按4429400元进行判决正确。3、一审法院判决万立公司不承担支付责任错误。万立公司中标涉案工程后，不论和赵有财之间是挂靠还是转包的法律关系，万立公司依法均应承担连带责任。且开启公司在一审答辩状中亦陈述，其将工程通过招投标的形式发包给万立公司施工，双方签订有《施工合同》，施工许可证也显示万立公司为承包施工人，万立公司派驻管理人员张学义担任项目经理，张学义代表万立公司与赵有财也签订有《协议》，赵有财还给万立公司交纳过管理费等，这些足以证实万立公司为涉案工程的承包施工人，依法应承担支付工程款的责任，一审法院以万立公司否认承包涉案工程、否认张学义为公司的人员、否认签订过施工合同等为由就认定万立公司不承担责任属于认定事实错误。综上，一审法院判决认定万立公司不承担责任属于错误，鞠明凤要求万立公司承担责任的上诉请求应予支持，二审法院应依法予以纠正并改判万立公司承担责任。万立公司辩称：1、万立公司不应承担《劳务大清包施工承包协议》约定的任何义务。万立公司在没有中标该工程的情况下，不可能授权赵有财签订协议，更不可能将工程转包给赵有财。故永信公司与赵有财签订的《劳务大清包施工承包协议》所确定的权利义务与万立公司没有任何联系，支付工程款的责任应由合同相对方赵有财承担。2、万立公司没有授权任何人与赵有财签订施工合同，也没有授权赵有财作为项目负责人，亦没有参与此工程的施工建设，没有收取工程款和管理费，所有工程款的拨付均是开启公司支付给赵有财，赵有财再支付给永信公司，故万立公司不应承担责任。2012年12月8日签订的《施工合同》发包方是开启公司，承包方下面的签字是“赵有财”；上面虽盖有：“河南万立建筑安装有限公司东方桂苑项目资料专用章”，但此章是别人私刻，该施工合同也没加盖万立公司的“合同专用章”或“行政章”，此施工合同对万立公司不产生任何权利义务关系。3、针对赵有财提出涉案工程量及单价的计算，万立公司认为其理由成立，依据充分。经开启公司、监理方确认永信公司实际完成的工程量确实是28824.36平方米，因永信公司仅完成主体框架，对主体砌墙、主体粉刷没完成（有公证书的照片、光盘为证），所以不能按照每平方360元计算。永信公司的代理人郭某与赵有财恶意串通，为了让开启公司、万立公司多承担责任，隐瞒永信公司收到的工程款1780596元，系诉讼欺诈，应受到训诫和法律的处罚。4、赵有财无权要求万立公司承担责任。永信公司依据《劳务大清包施工承包协议》起诉合同的相对人，要求承担合同义务，一审判决万立公司不承担责任，永信公司未提出上诉，该判决内容对永信公司、万立公司均具有法律约束力。如鞠明凤承担责任后认为万立公司、开启公司应承担相应责任，可另行以建设工程施工合同纠纷起诉，与本案的劳务合同纠纷不属同一法律关系。综上，一审法院判令万立公司不承担责任正确，应予维持。开启公司辩称：1、永信公司已放弃要求开启公司在欠付工程范围内承担连带责任的诉讼请求，这是永信公司对自己民事权利的处分，一审法院已予准许，开启公司在本案中的责任已依法免除，永信公司的行为没有损害任何人利益。2、永信公司具有劳务承包资质，其与赵有财签订的《劳务承包协议》合法有效，其据此起诉合同的相对人赵有财承担责任正确，开启公司不是劳务承包协议的当事人，与永信公司没有任何合同上的权利义务关系，不应承担付款责任。3、涉案工程实际的承包人是赵有财，永信公司应要求赵有财承担责任。石龙区东方桂苑项目是由开启公司负责开发，在项目没进行招投标之前，已确定由“郑州市中原区第五建筑安装工程有限公司”（以下简称中原五建）建设，赵有财挂靠中原五建，赵有财提前进场组织施工，进行临建房的建设等，在2012年5月赵有财与永信公司签订《劳务大清包施工承包协议》，约定相应的权利义务。后因中原五建的田作宏诈骗被判刑，开启公司与中原五建解除合同，万立公司顺位中标，但因前期赵有财组织人员进行较大的投入，坚持继续承包此工程，所以此工程开启公司确定仍有赵有财施工。开启公司同赵有财签订施工合同、补充协议及调解协议，约定该工程的“全部法律责任及经济责任由赵有财承担”，所有的工程款的拨付直接支付赵有财，整个工程的施工全部由赵有财负责，万立公司从没参与。4、关于涉案工程的招投标问题。让万立公司参加投标，只是让它凑够三个“投标人”，符合招投标条件。当时标书是由开启公司制作，投标费也是开启公司支付，是严重的“串标”违法行为。因第一中标人中原五建不能履行合同，万立公司顺位中标，万立公司的参与仅仅是配合招标。5、关于涉案工程款的支付问题。开启公司已支付赵有财工程款1643316元，实际多支付1012335元。6、关于实际完成的工程量及单价。永信公司实际完成的工程量依据图纸，监理单位、设计单位的核算为28824.36平方米。因永信公司没有干主体砌墙、主体粉刷（有公证的录像光盘及照片为证），每平方米按360元计算劳务费错误。2018年6月25日，永信公司向河南省平顶山市中级人民法院起诉，请求判令：1、万立公司、赵有财共同支付拖欠永信公司工程款7228000元及利息，利息从2013年9月28日至全部支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计息；2、本案诉讼费由万立公司、赵有财共同承担。一审中，永信公司申请撤回对南顾庄村委会的起诉，并放弃要求开启公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。河南省平顶山市中级人民法院一审认定事实：南顾庄村委会平顶山市石龙区东方桂苑小区工程项目系开启公司开发。2012年5月赵有财与郭某分别作为甲乙双方签订《劳务大清包施工承包协议》一份，载明，工程名称为东方桂苑小区7-12#楼，承包方式大清包、不包料，建筑面积约30000平方米，最后按实有建筑面积结算为准；主楼部位按每平方米360元，不含税金，税金由甲方支付；承包单价为税后价，乙方不承担任何税费和管理费，乙方不提供任何发票。此价款为死定价，中途不得以任何理由更改此价款。该协议尾部甲方处赵有财签名，在赵有财签名的右上方有“万立公司”字样，乙方代表处郭某签名，鉴证单位南顾庄村委会，并加盖南顾庄村委会的印章。该协议没有落款签订时间。2012年12月1日，永信公司出具授权委托书，该委托书载明，委托单位永信公司，受委托人郭某，代理权限现场的技术、人员、材料管理、工程款的来源与发放等全部工作。该委托书尾部委托单位永信公司盖有印章，受委托人郭某签名。2012年10月25日，中原五建在平顶山市××小区××＃楼建设施工项目招标中标，后该公司放弃对该建设施工项目的中标，2012年11月8日万立公司顺位中标。2012年12月8日开启公司作为发包方，万立公司作为承包方签订了《施工合同》一份，载明，工程名称平顶山市石龙区东方桂苑小区的7-12#楼，建筑面积约30298.75平方米，到最后按实际进行决算。该合同书尾部有发包方开启公司法定代表人呼泽邦的签名，并加盖该公司的合同专用章，同时承包方有张学义的签名，也有赵有财的签名，并加盖万立公司东方桂苑项目资料专用章，张学义作为甲方，赵有财作为乙方于2012年12月8日签订《协议》一份，约定，1.甲方中标工程，平顶山市石龙区东方桂苑小区7-12#楼工程由乙方承建；2.协议签订后，工程由乙方自负盈亏，甲方不参与工程投资，不承担任何与工程相关的税费及债务，也不参与工程任何利润分成；3.工程管理费为工程总造价的1%，由乙方负责向项目中标公司缴纳。该协议尾部甲方代表张学义签字，乙方代表赵有财签字，见证方代表张洪晓、聂青杰签字，并加盖开启公司的合同专用章。2012年12月27日南顾庄村委会作为甲方，赵有财作为乙方，双方签订《协议》一份，载明，约定开启公司在2012年12月8日和万立公司委托代理人张学义及承建人赵有财签订的《施工合同》及张学义和赵有财签订的《协议》由南顾庄村委会监督执行解决，如果按合同乙方违约，由南顾庄村委会负责依法追究其法律责任及经济责任。如工程款不按时发放由南顾庄村委会支付。该协议尾部甲方李顺兴签字，并加盖南顾庄村委会的印章，乙方赵有财签字，还有苏某签字。2012年12月27日南顾庄村委会作为甲方，开启公司作为乙方，赵有财作为丙方签订了《补充协议》一份，约定开启公司在2012年12月8日和万立公司东方桂苑项目委托代理人张学义及承建人赵有财所签订的《施工合同》条款及张学义和赵有财签订的《协议》由南顾庄村委会监督双方履行。2012年12月8日签订的《施工合同》第九条款第五项改为由开启公司承担结算。该工程2012年12月27日以前的所有工程任何材料款和工程款、工资款全部法律责任及经济责任由赵有财承担。该协议尾部甲方李顺兴等二人签字，并加盖南顾庄村委会的印章，乙方呼泽帮签字，丙方赵有财签字，调解见证人苏某等二人签字。2013年9月27日《证明》一份，内容为，经协调赵有财和郭某、赵孩双方同意按31800平方结算。证明人：李顺兴。双方经手人赵有财签名。乙方：郭某、赵孩等九人签名。永信公司据此认为其施工部分的工程款为11448000元（360元/平方米×31800平方米），赵有财认可上述《证明》中签名是本人所签，但认为“31800平方米”是李顺兴让其书写的，不是其真实意思表示。另查明，一审法院第一次庭审时赵有财陈述其已收到开启公司支付的工程款12380000元，开启公司陈述其已支付和承担的工程款14563121.17元，但庭审后赵有财又书面认可收到开启公司支付的工程款10300807元。审理中永信公司与赵有财以书面形式共同确认永信公司已收到工程款4429400元。2013年10月17日平顶山市石龙区城乡建设和交通运输局所发的《建筑工程施工许可证》显示，施工单位万立公司（6-12#楼），合同开工日期2012年11月13日，合同竣工日期2014年4月4日。平顶山市石龙区东方桂苑小区现已投入使用。本案诉争工程，因开启公司与赵有财对已完成工程造价有异议，双方认可尚未结算。一审法院第三次一审审理过程中，永信公司申请撤回对南顾村委会的起诉，并放弃要求开启公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。上述事实，有当事人陈述，当事人提供的《劳务大清包施工承包协议》、中标通知书、《施工合同》、《协议》、《补充协议》、《证明》、《建筑工程施工许可证》、庭审笔录等证据在卷证明，足以认定。河南省平顶山市中级人民法院一审认为：本案中,永信公司与赵有财签订了《劳务大清包施工承包协议》，且永信公司按照该协议约定履行了部分工程施工义务，目前包括诉争工程在内的平顶山市石龙区东方桂苑小区现已投入使用，依照“权利与义务相一致”的基本民事原则，永信公司有权取得相应的工程款。2013年9月27日赵有财与郭某、赵孩等九人签订《证明》一份，内容为，经协调赵有财和郭某、赵孩双方同意按31800平方结算。虽然赵有财主张《证明》不是其真实意思表示，但其认可该《证明》上是自己签名，赵有财也没有提供充足的证据证明该31800平方米工程量不真实，其应承担举证不能的法律后果，本院对永信公司主张其完成31800平方米工程量予以确认。各方当事人对永信公司完成工程量单价为360元/平方米没有异议，永信公司根据《劳务大清包施工承包协议》约定应取得工程款11448000元（31800平方米×360元/平方米），而永信公司与赵有财共同认可永信公司已收到工程款4429400元，故尚有工程款7018600元（11448000元-4429400元）未支付永信公司。2013年9月27日赵有财与郭某、赵孩等九人签订《证明》一份，事实上对工程款已进行结算，在支付永信公司工程款的同时，还应从次日起支付永信公司该笔工程款的利息，即利息以7018600元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止。赵有财是否应对欠永信公司的工程款及利息承担清偿责任问题。赵有财是与永信公司签订《劳务大清包施工承包协议》的合同相对方，根据该合同的约定赵有财负有清偿该笔工程款及利息的义务，且涉案工程的工程款是由开启公司支付给了赵有财，赵有财又支付给了永信公司部分工程款，故赵有财应对欠永信公司的工程款及利息承担清偿责任，即赵有财应支付永信公司工程款7018600元及利息，且利息应以7018600元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止；永信公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。赵有财提出其是代表万立公司与永信公司签订的合同，其不应承担合同责任，对此万立公司不予认可，赵有财也没有充足的证据证明其该理由的成立，一审法院不予采纳。另外，如果赵有财有证据证明永信公司未完成本案确认的工程量，其多支付了工程款，可另行请求永信公司返还。万立公司是否应对欠永信公司的工程款及利息承担清偿责任问题。第一、万立公司虽然是涉案工程的顺位中标单位，在涉案工程上涉及到万立公司，但万立公司否认其事实上承包涉案工程，其他各方当事人也没有提供证据证明万立公司与开启公司签订了正式承包合同，或者万立公司与赵有财签订了正式转包合同。第二、开启公司、张学义、赵有财签订的《施工合同》，张学义、赵有财签订的《协议》，虽然均涉及到了万立公司，但是万立公司既否认张学义是万立公司的工作人员，也否认张学义代表万立公司签订上述《施工合同》或《协议》，且其他各方当事人也没有提供证据证明张学义确系代表万立公司签订上述《施工合同》或《协议》，同时《施工合同》上虽然加盖有万立公司东方桂苑项目资料专用章，但万立公司陈述该资料专用章是开启公司私刻的，不是万立公司的真实意思表示，且其他各方当事人也没有提供证据证明该资料专用章是万立公司授权所刻和授权所加盖。第三、永信公司陈述《劳务大清包施工承包协议》是在2012年5月签订的，永信公司提供的证人郭某、祝某证言证明2012年5月平顶山市石龙区东方桂苑小区楼已在施工，而万立公司是在郑州市中原区第五建筑安装工程公司放弃对平顶山市××小区××＃楼建设施工项目招标中标后，其才于2012年11月8日顺位中标，显然《劳务大清包施工承包协议》签订时，万立公司尚未中标涉案工程，不可能转包给赵有财，再由赵有财转包给永信公司。第四、涉案工程款由开启公司支付给赵有财，赵有财又支付给永信公司，其他各方当事人也没有提供证据证明万立公司收到过工程款、管理费或支付过工程款。故永信公司要求万立公司支付工程款及利息的证据不足，一审法院不予支持。万立公司主张其不应对永信公司请求的工程款及利息承担清偿责任的理由成立，一审法院予以支持。另外，在一审法院审理过程中，永信公司放弃要求开启公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，是对自己民事权利的处分，应予以准许；永信公司申请撤回对南顾庄村委会的起诉，是对自己诉讼权利的处分，亦予以准许。2018年12月12日，一审法院判决：一、赵有财于本判决生效之日起十日内支付永信公司工程款7018600元及利息（利息以7018600元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止)；二、驳回永信公司的其他诉讼请求。案件受理费62396元，由赵有财负担60586.52元，由永信公司负担1809.48元。本院二审期间，鞠明凤提交了16组支付工程款的凭据，永信公司发表了书面质证意见，本院在围绕争议焦点评述时再对前述证据进行综合分析认定。本案的争议焦点为：一、永信公司已完工工程的造价应如何认定？二、永信公司已收到的工程款数额应如何认定？三、万立公司是否应承担支付永信公司工程款及利息的责任？一、关于永信公司已完工工程的造价问题，因赵有财与永信公司签订的《劳务大清包施工协议》明确约定承包方式为大清包，主楼部位按照每平方米360元计算，但该协议同时约定，主体为240元每平方米，砌体为80元每平方米，粉刷为40元每平方米。2013年12月13日，河南省平顶山市石龙公证处(以下简称石龙公证处)作出的（2013）平龙证民字第49号公证书载明：“本公证员（李佳）及公证人员于某、张某013年12月13日在平顶山市石龙区××与××路交汇处××小区××＃××＃楼施工现场，与胡振央（总经理）、王云峰（项目经理）杨海立（监理）、刘验设（摄像）对保全标的进行拍照、录像和记录，制作了现场记录一份。兹证明，与本公证书相粘连的现场记录和照片为公证员现场所作，公证员的签名属实；保存于公证处的照片为公证人员在现场拍摄，与现场实际情况相符。”本院第一次二审庭审中当庭播放了该公证书所附视频资料，南顾庄村委会对工程的现状表示认可。在一审法院最后一次开庭时，赵孩儿出庭作证，证明其和郭某借用永信公司的资质施工，7#-12#楼框架封顶没填加气块时胡泽邦把工人赶出场地。在法庭上赵孩儿对石龙公证处拍摄的现场照片认可。2013年9月27日，赵有财与郭某、赵孩儿的算账协议明确约定按照31800平方米结算，故永信公司已完工工程造价应认定为31800×240元/平方米=7632000元，原审认定各方当事人对结算单价无异议，且应按照360元每平方米结算与本院查明事实不符，应予纠正。二、关于已付工程款的数额的认定问题。永信公司与赵有财在原审法院第一次审理时经对账，确认的已付款数额为4429400元。鞠明凤本次二审主张已经支付款项数额为6209996元，证据十六组，其中包含：1、收据八张（此次提交证据编号为7、9、10），该八张收据复印件与赵有财在原审法院第一次审理本案时提交的八张收据（均为复印件）票号金额等内容完全一致。票号为No.0525984、987、988、989、990和No.0513026、3029、3034；除了票号为No0525988金额83800元由赵孩收取，其他七张收据所记载款项均有郭某收取，金额分别为：85万元、184900元、5000元、106500元、18万元、11万元、18万元。2、手写收条十张（均系复印件，此次提交证据编号为：1、2、5、6、8、11、12的下半页）。该十张收条与赵有财在原审法院第一次审理时提交的十张收条完全相同。（1）2013年5月4日，赵孩、龚显云、祝某收到90万元；（2）2014年1月28日李宏伟收6万元；（3）2014年1月28日郭某收7万元；（4）2014年1月28日郭某收6万元；（5）2013年11月9日郭某收10万元；（6）2013年11月1日郭某收80万元；（7）2013年11月2日郭某收50万元；（8）2013年11月3日郭某收10万元；（9）2013年7月6日夏青杰收18800元；（10）2013年11月4日郭某收20万元。3、工资发放表两张（此次提交证据编号为13、14），与原审法院第一次审理时赵有财提交的两张工资发放表完全一致（均为复印件）：（1）2013年2月4日由郭某签字同意，祝某经手发放工资数额231347元。（2）2013年2月4日，郭某签字同意，龚显云经手发放工资数额为298500元。4、鞠明凤此次提交证据编号为16的一项支出费用。具体内容：“以下为大清包郭某，没有出票据的清单如下：电工工资4.9万元给工人、临建和厕所16万元、安全网6.8万元、赵孩22万元给工人、春节18万元没打条。合计746000元”。该项主张所涉及的内容与2014年9月28日赵有财签字的工程款支付明细中的“二、赵有财代郭某垫付计49.7万元（肆拾玖万柒仟元）。1、电工工资：4.9万元；2、临建房和厕所16万元；3、安全网款6.8万元；4、给赵孩22万元。三、已支付现金给郭某（春节时），但郭某未打条的：18万元（壹拾捌万元整）。”内容基本相同，增加了一项“塔吊起诉应由老郭出6.9万元。”5、此次二审鞠明凤提交了三份新证据，具体内容如下：（1）编号为3的借条一张（复印件），内容为：今借到鑫兴商砼有限公司现金（肆万元整、40000元）。欠款人赵孩。2014年1月29日。（2）编号为4的证明一份（复印件），内容为：袁建岭电工从6月12日-9月2日工资已付清。袁建岭电工工资总款6.8万元是赵有财支付。袁建岭（签名、捺指印）2012年10月16日。（3）编号为12的上半页收据一张（复印件）内容为：收据。今收到工程款肆拾陆万元整。（460000元）。2013年7月4号赵孩（签名、捺指印）。经比对，赵有财在原审法院第一次审理本案时提交的证据与此次二审中鞠明凤提交的证据，新增加的共计四个项目，合计款项为6.9万元+4万元+6.8万元+46万元=63.7万元。本院对赵有财与永信公司对账确认的证据不再审查。对该四份证据分别评述如下：关于6.9万元塔吊费用，首先，该塔吊费用是另案判决确定由赵有财承担的费用，其次，永信公司与赵有财在《劳务大清包协议》第二条明确约定永信公司提供的工程设备是其施工所需要的所有手动工具盒机械设备，租赁塔吊不是永信公司的合同义务，故该塔吊租赁费不应由永信公司承担，该6.9万元不应计入已支付永信公司的工程款。关于赵孩2014年1月29日向鑫兴商砼有限公司出具的4万元的欠条能否认定为赵有财已经支付的工程款问题。鞠明凤主张该借条是赵孩在施工过程中向鑫兴商砼有限公司的借款，赵有财代赵孩偿还了该款，故该款应计入已支付永信公司的工程款。首先，赵有财与永信公司签订的《劳务大清包协议》第六条第1项约定，混凝土由赵有财供应，故赵孩与鑫兴公司发生的该笔借款与案涉工程是否相关不清楚，该笔借款永信公司未追认为公司借款，赵有财也没有提供其他证据佐证鑫兴商砼公司收到该款，故该4万元不能认定为赵有财对永信公司的已付款。关于支付电工袁建岭的6.8万元工资是否应计入赵有财的已付工程款问题。双方在原审核算工程款时，赵有财提交了一份自己手写的记账单，其中第一项即为“电工工资4.9万元，给工人。”永信公司对账时的意见为，没有提供书面支付票据，不认可。本次二审中，鞠明凤提交了袁建岭签名按印的证明一份，内容为：“袁建岭电工从6.12-9.2号工资已付清。袁建岭电工工资总款6.8万元是赵有财支付。”该证明的落款日期为2012年10月16日。首先，袁建岭是赵有财还是永信公司雇佣的电工不清楚；其次，该证明也未附袁建岭的身份信息，袁建岭本人也未出庭作证，该证明是否为袁建岭本人所写无法证明，且该收据第一行与第二行的笔迹明显不同，第二行“袁建岭电工工资总款6.8万元，是赵有财支付”应为在原证明载明内容上的添加；如果该证据形成于2012年10月16日，双方在原审法院对账时赵有财为什么不提交，鞠明凤也没有做出合理解释，且与第一次主张的数额也不一致，故该笔6.8万元亦不应认定为赵有财的已付工程款。关于赵孩2013年7月4日出具的收据“今收到工程款460000元”，能否认定为赵有财已经支付的工程款问题。2012年12月1日永信公司给实际施工人郭某出具的授权委托书载明：郭某进行现场管理，负责工程的施工、管理、人员安排及工程款结算等事宜。虽然双方在诉讼中对账过程时，部分有赵孩出具的工程款收据永信公司也认可。但永信公司认为赵有财没有提供该笔款的付款凭证，且赵孩与赵有财有利害关系，仅凭该收据不能证明赵孩儿收到该款，更不能认定为永信公司已收到该笔工程款。在之前的多次审理中，赵有财也从未提出有该笔款的存在，赵孩在原审出庭作证时也未提及该笔款项，故该460000元不能认定为赵有财的已付工程款。综上所述，赵有财已经支付永信公司工程款的数额为4429400元，鞠明凤关于已支付工程款数额为6209996元的上诉理由不能成立。关于万立公司应否承担支付永信公司工程款及利息的责任。万立公司虽然是涉案工程的顺位中标单位。但各方当事人提供的证据尚不能证明万立公司与开启公司签订了正式的承包合同，或者万立公司与赵有财签订了正式的转包合同，赵有财与永信公司签订《劳务大清包施工承包协议》时，万立公司尚未中标案涉工程，不可能转包给赵有财，再由赵有财转包给永信公司。万立公司既没有对工程进行投入，也没有组织施工管理，涉案工程款由开启公司支付给赵有财，赵有财支付给永信公司。各方当事人没有提供证据证明万立公司收到过工程款。管理费或者支付过工程款，原审未判决万立公司承担付款责任，永信公司也未提出上诉，鞠明凤提供的证据也不能证明赵有财的行为是职务行为，故鞠明凤关于万立公司应承担付款责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审对已完工工程的造价认定错误，鞠明凤应支付永信公司的工程款为7632000元-4429400元=3202600元。鞠明凤的该部分上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民初187号民事判决第二项。二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04民初187号民事判决第一项“赵有财于本判决生效之日起十日内支付永信公司工程款7018600元及利息（利息以7018600元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止)”为“鞠明凤于本判决生效之日起十日内在继承赵有财遗产范围内支付永信建筑工程有限公司工程款3202600元及利息（利息以3202600元为基数，从2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。”三、驳回河南永信建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62396元，由鞠明凤负担60586.52元，由河南永信建筑工程有限公司负担1809.48元，二审案件受理费60586.52元由鞠明凤负担32716.73元，河南永信建筑工程有限公司负担27869.79元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  金 悦审判员  于保林二○二○年五二十九日法官助理孙印书记员冯妍润书记员帖海青