江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终364号上诉人（原审被告、申请执行人）：曹新华，男，汉族，1968年5月3日出生，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：李元龙，江西柴郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冠庭，江西柴郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：鲍立辉，男，汉族，1976年2月16日出生，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：汪宇翔，江西擎天律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：洪承华，男，汉族，1972年7月24日出生，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。原审第三人（被执行人）：刘霞，女，汉族，1975年11月21日出生，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县，系第三人洪承华之妻。原审第三人：中国银行股份有限公司九江市浔阳区支行，营业场所江西省九江市浔阳区庐山南路265号，统一社会信用代码：91360400796964496H。负责人：邓武军，行长。委托诉讼代理人：陈威，江西畴略律师事务所律师。上诉人曹新华因与被上诉人鲍立辉、第三人洪承华、刘霞、中国银行股份有限公司九江市浔阳区支行（以下简称中国银行浔阳支行）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹新华上诉请求：1、依法撤销（2019）赣0428民初866号民事判决，依法改判驳回被上诉人鲍立辉的全部原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对本案认定事实有误，不能成立。（一）被上诉人鲍立辉在原审中称：涉案房产是邵华于2013年01月19日从被上诉人洪承华、刘霞处购买，随后于2013年05月23日转卖给鲍立辉，再由鲍立辉与洪承华、刘霞夫妇对接办理房屋过户手续。自此，该房屋与洪承华、刘霞夫妇没有关系。鲍立辉的陈述与案件事实明显不符，无论邵华还是被上诉人鲍立辉在购买涉案房屋时都明知存在他项物权，不还清银行贷款消灭他项物权房屋无法过户。直至本案一审判决时，被上诉人也没有还清银行贷款消灭他项物权。（二）被上诉人鲍立辉称：自2013年04月12日起，涉案房屋的按揭款都是由其转给洪承华、刘霞夫妇，再由他们的还款账户直接扣付按揭贷款，且一直在按期还款。但原审第三人中国银行浔阳支行在原审中答辩时陈述：无论鲍立辉还是洪承华、刘霞夫妇，在2017年就开始拒不支付按揭贷款，并非按期支付。由此可见，鲍立辉的陈述是不真实的，无法作为依据采信。所以，原审法院没有查明上述基础事实，认定错误。二、原审法院对本案适用法律错误，亦不能成立。（一）我们知道，房屋买卖，对于任何一位当事人都是一件大事，有可能一辈子的积蓄都要投入进去，签合同时对合同条款慎之又慎，不会随随便便用一张纸、几句话就完成房屋交易。本案所涉房屋的两份转让协议（洪承华、刘霞与邵华、邵华与鲍立辉）明显不符合房屋买卖合同的规范，这一点从洪承华、刘霞购买涉案房屋的买卖合同就可以看出，该份合同详细列出房屋买卖当事人的权利义务等各项条款，而不是与前述的两份房屋转让协议一样草率。本案所涉房屋的两份转让协议（洪承华、刘霞与邵华、邵华与鲍立辉）有当事人恶意串通之嫌，当属无效。所以，该种情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。（二）被上诉人鲍立辉于2019年08月13日庭审中将第“2”项诉讼请求“请求确认九江市房产所有权归原告”变更为“请求确认九江市房产实际使用权归原告”上诉人纵观涉及强制执行的法律法规，都没查到房产实际使用人拥有排除强制执行的权利。原审法院据此认定鲍立辉是房屋权利人，并认定该情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，也是错误的。（三）被上诉人鲍立辉没有支付涉案房屋的全部价款。原审法院确定的事实为：鲍立辉代洪承华、刘霞偿还了案涉房贷13万余元，案涉房贷尚欠本金43万余元、利息3万余元。且在上诉人对涉案房屋申请强制执行时，鲍立辉也没有按照法院要求将上述欠款交付执行。所以，该种情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（三）已支付全部价款，或者己按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。（四）被上诉人鲍立辉称：涉案房屋当时过不了户，是因为找不到洪承华、刘霞夫妇，而非己方的原因不过户。此种声辩理由实在荒唐，已经在银行办理抵押按揭的房产，如没有还清按揭贷款，消灭他项物权，是无法办理房屋过户手续的。被上诉人鲍立辉抗辩执行的理由在法律层面无法立足，其没有还清银行按揭贷款是自身的原因，而非外在因素导致不能过户。原审法院认定其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”显然是错误的。所以，原审法院认定鲍立辉排除执行异议的情形，同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第二十八条（一）、（二）、（三）、（四）项条款，于法无据，不能成立。综上所述，本案诉争房产的物权没有发生变动，属于作为被执行人的第三人所有，依法应予以执行。鲍立辉辩称，一、在诉争房屋查封前签有合法有效的房屋买卖合同。本案中的房屋买卖合同是通过两份具有关联性的合同构成的，两份合同共同构成了洪承华、刘霞将诉争房屋转让给邵华的意思合意，以及邵华将房屋转让给鲍立辉的意思合意。因为如果邵华不同意接手房屋，即不可能存在之后邵华将房屋再次转让给鲍立辉的行为。何况鲍立辉提供的房屋日常开支中2014年4月份前后的费用，是由邵华交纳，这一事实也说明邵华实际上已经从洪承华、刘霞处购买诉争房屋。而且从鲍立辉多年向洪承华、刘霞账户转账支付贷款，而洪承华、刘霞却没有提出异议的这一事实可知，洪承华、刘霞对邵华将自己的合同权利义务转让给鲍立辉是明知并认可的，这点在庭审中洪承华也予以认可，更何况在这三者的交易环节中实际上鲍立辉也用其对洪承华、刘霞的债权冲抵了购房首付款，鲍立辉对洪承华、刘霞的债权消灭。曹新华主张两份转让协议系查封后补签，不合常理，如果事后补签，不可能补签一份让曹新华认为有诸多瑕疵的协议。另外，商品房买卖合同的一系列合同条款的规定属于房屋管理行政部门所要求的管理性规定，并非民事行为中的效力性规定，并不能以合同内容简单就认定合同不合法。故鲍立辉在诉争房屋被查封前就已经和洪承华、刘霞之间达成了合法有效的书面购房协议。二、鲍立辉在诉争房屋查封前已合法占有该房屋。物业费、燃气费、水费、网络数字电视费的缴纳时间及使用情况足以说明鲍立辉在诉争房屋查封前已合法占有该房屋，如果他人占有使用诉争房屋，鲍立辉不可能会去缴纳上述费用。虽然其中有部分费用系邵华缴纳，这只是属于两份转让协议的衔接过度过程中存在的情况。抵押权的存在并不妨碍不动产的占有使用，鲍立辉的占有使用系根据购房合同的约定，产权人洪承华也对此表示认可，故鲍立辉的占有系合法。三、鲍立辉己按合同约定支付部分价款且愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。通过银行转账可知，鲍立辉对洪承华的债权形成于房屋转让合同之前的两到三年，法律没有禁止用债权抵扣房屋转让款的规定，故法院应当尊重合同双方的意思自治。由于第三人银行不是执行案件中的申请执行人，而第三人银行系诉争房屋的抵押权人，对价款享有优先受偿权，故鲍立辉愿意将购房的剩余价款按照法院要求，也即是根据购房合同的约定交付给第三人银行以完成全部的支付购房款义务，并使办理过户的条件成就。值得一提的是，鲍立辉若想阻却执行，必须同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八中（以下简称28条）规定的四个条件，鲍立辉将剩余款项交付执行只是满足了其中一个条件，如果法院的判决最终没有认定同时符合四个条件，导致房屋被强制执行，这将使鲍立辉对洪承华的债权进一步扩大，且面临与曹新华按债权比例分配房屋拍卖款的风险，使其利益受损扩大化。从28条的解释初衷上讲，为何要加入“按照法院要求”支付剩余价款，而不是“自行支付”剩余价款，就是为了防止购房人自行支付剩余价款，最终又没有阻却执行，从而使上述购房人权益损失进一步扩大的现象发生。换句话讲，如果法院在诉讼过程中，要求鲍立辉支付剩余购房价款，那么鲍立辉也就有理由相信，法院是支持自己关于28条其它三个条件成就的，可以阻却执行；如果没有要求的话，基于对司法公正的信赖，鲍立辉自然就会对能否最终阻却执行持怀疑态度，不可能自行去支付剩余价款，扩大自己的损失。所以就本案而言，鲍立辉能否最终阻却执行的关键在于28条除支付剩余价款外的其它三个条件能否成就，因为只要这三个条件能够成就，那么基于28条的解释初衷，法院自然就会应当要求鲍立辉支付剩余价款，鲍立辉在得到法院的要求后，也是愿意支付剩余价款的，如此28条的四个条件就可以完全符合，这就意味着28条支付剩余价款的条件能否成就取决于其它三个条件能否同时成就，它们之间具有关联性。综合分析，本案审查的重点应当放在是否满足符合处支付剩余价款外的其它三个条件上，在其它三个条件是否成就的基础上再由法院判断是否需要要求鲍立辉支付剩余价款，目前在整个诉讼过程中，法院并没有要求鲍立辉支付剩余价款，那么鲍立辉自然也就不敢自行支付剩余价款了。四、鲍立辉对诉争房屋至今尚未过户没有主观上的过错。本案中的房屋买卖合同虽然有别于常规的全款或者抵押按揭的交易模式，是鲍立辉与洪承华、刘霞约定用自己对他们二人的债权支付房屋首付款，剩余尚未还清的按揭贷款部分由鲍立辉按月支付给洪承华、刘霞，再以洪承华、刘霞的名义支付给银行（实际上是由鲍立辉承担按揭贷款）这样的一种交易模式。这种约定没有违反法律法规的禁止性规定，替洪承华、刘霞按月偿还银行按揭贷款，这一行为没有变更按揭贷款中的债务人，所以也不损害第三方银行的利益。原审判决书中提及的《会议纪要》也说明了购房协议应属合法有效，只是在清偿完毕对银行的债务之前不得转让（即办理过户）物权，换言之，就是受让人鲍立辉替洪承华、刘霞还清按揭贷款即可办理过户。法律没有规定必须要在买卖合同签订后的多少日内进行过户，过户的具体时间应该以买卖合同的约定为准。本案的两份转让合同中虽然没有约定具体的过户时间，但约定了今后办理过户事宜，洪承华、刘霞需予以配合，再结合过户必须以还清贷款为前提，达也就意味着转让协议中约定了房屋过户的时间应当是在鲍立辉还完银行贷款之后的合理时间内，而目前银行贷款尚未还清，刘霞、洪承华有权根据购房合同的约定拒绝配合办理过户，所以鲍立辉在向刘霞、洪承华要求过户被他们以没有时间为由拒绝数次后，想到了毕竟刘霞、洪承华配合过户的条件尚未成就，也就没有无时无刻地催促刘霞、洪承华协助办理过户；另外，从惯倒上看，在贷款未还清前银行是不可能同意过户的，事实上银行也多次表示贷款未还清前不同意办理过户，而且根据《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第23条第3项的规定，抵押权人拒不协助办理过户登记的不属于购房人的过错，所以鲍立辉对至今没有办理过户从头到尾都没有主观上的过错，因为除了难以联系洪承华、刘霞外，最根本的原因是根据双方所约定的交易模式办理过户的条件尚未成就和抵押权人拒不协助办理过户。再从鲍立辉依约按月向洪承华、刘霞账户中转款用于支付银行贷款这一行为可以看出，鲍立辉一直在积极地使房屋过户的条件成就，之所以出现后面的断供，是基于房屋被法院查封，执行异议又被驳回，导致鲍立辉对房屋的权益出现极大的不确定性，为了避免未来可能发生的利益损失，不得己鲍立辉才在房屋被查封后停止了转款，以防止可能发生的损失扩大。从这点上看，鲍立辉一直在善意地履行合同约定，主观上不存在任何过错。综上所述，在法院要求支付剩余价款之后，鲍立辉能够符合阻却执行的四个条件，请二审法院维持一审判决。洪承华述称，2011年7月1日我借了鲍立辉30万元，因为没有钱还在2013年元月份就把涉案房屋抵给了鲍立辉，鲍立辉说他和邵华有经济往来，所以写邵华的名字，邵华不在场。房子抵40万元，剩余的按揭由鲍立辉还。上述所述属实，最后由法院依法判决。中国银行浔阳支行述称，对上诉人的上诉请求认可：1、原审法院认定事实错误，洪承华、刘霞与邵华签订的转让协议及邵华与鲍立辉签订的转让书不具有合法有效性，因为关于房屋买卖合同对于转让价格都没有明确约定，关于价格的约定是二手房买卖协议中不可或缺的条款，涉及到转让登记时应缴纳的税费。且房屋转让没有到房屋登记中心备案。2、被上诉人在法庭上提到准备按照28条第三项的要求向我行支付剩余按揭款，但是到开庭之日也没有付清，由于第三人洪承华、刘霞未按约支付本金、利息，中国银行已向浔阳区法院提起了诉讼，并且在2019年申请了强制执行，因此，不符合28条第三项约定的事项。3、鲍立辉与洪承华、刘霞之间的房屋买卖合同没有到房管部门办理备案手续，必将造成不能过户，系鲍立辉自身原因造成的。28条的约定是适用没有设定抵押权的房屋，设定抵押权的房屋不适用这一条款。因此，根据28条构成要件来看，鲍立辉并不符合，鲍立辉并不能阻却对该房屋的强制执行。综上，一审法院判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘霞未到庭，未发表任何意见。鲍立辉向一审法院起诉请求：1.不得执行九江市房产;2.请求确认九江市房产所有权归原告。（2019年8月13日庭审中原告将第“2”项诉讼请求即“请求确认九江市房产所有权归原告”变更为“请求确认九江市房产实际使用权归原告”）。一审法院认定事实：第三人洪承华与第三人刘霞系夫妻关系。2010年1月9日第三人刘霞（买受人）与横店集团九江东磁房地产有限公司（出卖人）签订了《九江市商品房预（销）售合同》（合同编号9000015362），约定：刘霞购买横店集团九江东磁房地产有限公司开发的位于九江市（以下简称“1402房”），购房款总金额665355元整，2010年1月9日，刘霞支付首期房款135355元，于2010年2月1日刘霞与中国银行股份有限公司九江市分行签订了《个人一手住房贷款合同》，按揭贷款金额530000元。2013年1月19日，第三人洪承华、刘霞出具《转让协议》，载明“九江市新火车站广场西侧丽景湾第二栋1402号房，现同意转让给邵华（身份号3604281978××××××××），从2013年2月起按揭由邵华归还，收房资金由邵华负责，总之邵华与原房主没有任何经济纠纷，今后如办理房屋过户手续，原房主刘霞全力配合、过户等费用由邵华负责。（转让款用于抵扣洪承华在鲍立辉处借款30万元）”。2013年4月20日，刘霞向丽景湾物业管理部出具《委托书》载明“刘霞在丽景湾2幢1402房已转让于邵华，正在办理房屋过户手续，现本人授权邵华对1402房办理收房手续及装修等事宜”。2013年5月23日，邵华与洪承华签订《转让书》，载明“甲方：邵华乙方：鲍立辉甲方从洪承华，刘霞夫妻处购买了九江市丽景湾2栋一单元1402房，因个人原因，现转让返还给乙方。即日起由乙方接手，一切经济账务结清。办证过户事宜由乙方直接与原房主对接。与甲方没有任何关系。特此立据转让人：邵华经场人：洪承华”。2015年4月22日，该房屋办理了产权证号为“九房权证浔字××号”的房屋产权证，登记的产权所有人为刘霞、洪承华。自2015年3月19日起至2017年5月，原告鲍立辉在中国建设银行52×××54账户逐月打款3000元左右至第三人洪承华银行60×××66账户归还银行贷款。2015年6月起原告鲍立辉缴纳该房产的物业费用及水费，2015年10月原告鲍立辉在九江浔燃天然气有限公司办理了该房产的天然气用气手续，2015年11月份原告安装了丽景湾2号楼1402室的江西广电网络数字电视。至今，该房产仍登记在第三人洪承华、刘霞的名下。2016年4月26日，一审法院作出（2016）赣0428民初376号民事判决书，判令洪承华、刘霞应支付给曹新华人民币1057762.5元。判决生效后，曹新华于2016年6月14日向一审法院申请强制执行，在案件执行过程中，一审法院于2017年5月22日作出（2016）赣0428执326号执行裁定，查封了刘霞名下的位于九江市的房产。2017年5月31日，一审法院作出（2016）赣0428执326号之四执行裁定，裁定对该查封房产进行拍卖。2017年7月11日，本案原告鲍立辉提出执行异议，一审法院于2017年7月25日作出（2017）赣0428执异4号执行裁定书，裁定驳回鲍立辉提出的异议。原告鲍立辉不服，向一审法院提起本民事诉讼。原告代刘霞、洪承华共偿还了案涉房贷人民币13万余元。案涉房贷尚欠本金43万余元、利息3万余元。审理中第三人中国银行表示“在房贷还清前不同意房子过户”。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（以下简称“28条”）规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第三人刘霞购买的丽景湾花园小区2幢1402室，后经洪承华、刘霞出具转让协议转让给邵华，邵华又出具转让书将该房产转让给原告鲍立辉，虽然两份转让协议内容简单，但转让房屋的意思清楚，系各方当事人的真实意愿表示，且已实际履行，该转让行为发生在法院查封诉争房产之前。原告自2015年3月开始逐月在相对固定日期打款三千余元至洪承华账户，结合房屋转让事实，可以认定该款为归还银行按揭贷款。原告鲍立辉与洪承华结算抵付了相应购房款，并承担转让房屋之后的银行按揭贷款，足见鲍立辉依约支付购房款，并以支付银行按揭贷款的方式自行承担债务。结合鲍立辉于转让协议后装修使用该诉争房产，并办理该房产的天然气、广电网络数字电视手续及缴交物业管理费、水费等足以认定鲍立辉对诉争房屋在法院查封前已合法占有。同时无证据表明原告对未办理过户登记存在过错。且上述行为均发生在曹新华因民间借贷纠纷起诉洪承华、刘霞之前。故原告鲍立辉对涉案房产提出异议，要求不得执行涉案房产，符合法律规定，本院予以支持。关于原告的第二项诉讼请求“请求确认九江市房产实际使用权归原告”，本院认为，物的使用权依附于物的所有权，原告的诉请，证据不足，不予支持。本案现经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、不得执行坐落于九江市房屋；二、驳回原告鲍立辉的其他诉讼请求。案件受理费10453.60元，由被告曹新华承担。二审中，双方当事人没有提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条保护的是无过错不动产买受人的物权期待权，因此，买受人必须全部满足该条规定的保护条件。经查，鲍立辉为证明其在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同及已合法占有该不动产提供了相关证据，上诉人对鲍立辉提供的证据有异议，但未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的后果。一审法院根据现有证据认定鲍立辉在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同及已合法占有该不动产，并无不当，本院予以维持。经查，鲍立辉向洪承华支付涉案购房款至2017年5月，之后，鲍立辉停止向洪承华、刘霞支付涉案购房款。二审判决前，鲍立辉亦未向洪承华、刘霞支付剩余购房款或将剩余购房款交于法院用于执行，故，鲍立辉支付购房款的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三项的规定，一审法院关于鲍立辉依约支付购房款即属于已支付全部价款的认定，与查明事实不符，适用法律错误，本院予以纠正。经查，涉案不动产之上设定有第三人中国银行浔阳支行的抵押权登记，而买受人鲍立辉没有履行合理的注意义务，取得抵押权人的同意，导致诉争不动产由于存在他人抵押权而无法登记。之后，亦无证据证明抵押权人存在无正当理由拒不协助办理过户登记的情形，故，涉案不动产未办理过户登记的责任是鲍立辉对标的房产权利负担的忽略行为所致，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项的规定，一审法院关于无证据表明鲍立辉对未办理过户登记存在过错的认定，属于认定事实不清，本院予以纠正。综上所述，曹新华的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应于纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初866号民事判决；二、驳回鲍立辉的诉讼请求。一审案件受理费10453.60元，二审案件受理费13222元，由鲍立辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年五月十八日书记员  郑筱楠