广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初39969号原告（反诉被告）：深圳市明德贝纳广告有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然七路泰然科技园苍松大厦1801-123，统一社会信用代码914403000879090052。法定代表人：刘茜，总经理。委托诉讼代理人：孙春桥，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝瑞雪，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：深圳市都市地标文化传播有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码91440300360054088H。法定代表人：莫静。委托诉讼代理人：刘哲凡，男，汉族，1991年12月14日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：彭非平，广东万诺律师事务所律师。原告深圳市明德贝纳广告有限公司（以下简称明德贝纳公司）诉被告深圳市都市地标文化传播有限公司（以下简称都市地标公司）广告合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案受理后，依法受理被告的反诉，并组成合议庭，适用普通程序，于2020年1月13日公开开庭审理了本案。明德贝纳公司委托诉讼代理人孙春桥、郝瑞雪，都市地标公司委托诉讼代理人刘哲凡、彭非平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明德贝纳公司诉称，2017年12月25日，其与都市地标公司签订《广告发布合同书（巴士车身广告）》（以下简称合同）。根据合同约定，都市地标公司委托明德贝纳公司制作并发布巴士车身广告，发布的广告内容为“正夫口腔”，广告发布期自2018年1月28日起至2018年11月27日止。合同总金额为人民币1325000元，其中媒体发布费1225000元，制作费100000元。同日双方签订《补充协议书》，约定将合同内签订的发布期往后顺延18天，即发布期调整至2018年12月15日。合同第五条约定，都市地标公司应在合同签订后，要依约支付款项；第十三条约定，都市地标公司未能按照合同第五条的约定支付款项的，应每日按合同总额万分之一的比例就逾期支付天数支付违约金。若都市地标公司在付款期限届满后30日内仍未支付到期款项的，明德贝纳公司有权解除合同、撤销广告并追索未付款项及迟延付款违约金，并要求都市地标公司承担明德贝纳公司因此而遭受的损失。明德贝纳公司已如约履行合同义务，都市地标公司出具《广告刊登通知》，对明德贝纳公司制作并发布巴士车身广告的工作验收合格。但截至今日，都市地标公司仍拖欠明德贝纳公司广告发布费，已经构成违约。为维护自身的合法权益，明德贝纳公司诉至法院，请求判令：1.都市地标公司向明德贝纳公司支付广告发布费325000元；2.都市地标公司向明德贝纳公司支付逾期付款的违约金35100元（计算方式为：拖欠合同金额×拖欠时间×24%，计算期间自2018年12月16日暂计至起诉之日，应当计算至被告支付完所有广告发布费之日）；3.本案受理费和保全费由都市地标公司承担。都市地标公司辩称，1.明德贝纳公司在合同履行过程中存在诸多严重违约行为，且未能举证证明其全面履行了相关合同义务，因此其无权要求支付剩余广告发布费。在合同履行过程，在2018年7月30日，明德贝纳公司未经都市地标公司的同意，直接发邮件单方通知都市地标公司，其中有2台车的线路发生了调整，邮件中的附件显示该通知函由深圳市博瑞之光广告有限公司作出，而并非明德贝纳公司，而且按照正常情况下，如果公交公司调整线路应该会有相关文件下达，明德贝纳公司如欲证明该线路调整系不可抗力行为，应该向都市地标公司提供由公交公司所出具的相关文件，以证明该不可抗力行为确实存在以及发生和存续的时间。而且同样的事情在2018年12月亦同样发生，因为12月合同即将到期，都市地标公司与明德贝纳公司共同安排了下刊前的检查，却发现其中有4台车的线路发生了变化。而车辆线路发生变化，明德贝纳公司本应事先通知，而非事后由都市地标公司发现了才告知并发出协商函。而该线路发生变更究竟从何时开始，都市地标公司不得而知，明德贝纳公司亦未出具任何由公交公司提供的线路调整的证明文件。都市地标公司还发现明德贝纳公司存在严重陈述不实的情况，在明德贝纳公司于2018年12月7日发给都市地标公司的《协商函》中陈述M372线已更名为M173，后经都市地标公司查实M372线路依然存在。广告的发布期为2018年1月28日至2018年的12月15日，如明德贝纳公司要证明其全面履行了合同，则应该进一步提供上刊及验收证明，以及每两个月的监测报告。而在本案中，明德贝纳公司仅凭下刊照片，无法证明其已经履行了合同义务。在其未提供充分证据证明其已经全面履行了合同义务的情况下，其无权向都市地标公司请求支付剩余款项。合同约定下刊照片应于发布日结束前三日拍摄视为有效，而明德贝纳公司在都市地标公司一再催促下提供的照片却为2018年12月15日至19日的，该照片明显超出了期限，应为无效。在广告下刊前都市地标公司与明德贝纳公司共同对车身广告进行了检查，才发现了有3台车的画面不完整，而按照合同约定明德贝纳公司应该主动监测并及时告知都市地标公司广告画面是否完整，而非由都市地标公司发现以后才告知，而因为明德贝纳公司未提供监测报告，该画面缺失情况究竟存续了多长时间实际是不得而知的。在2018年8月29日都市地标公司在路上发现某辆车的广告画面出现了翘皮的现象要求明德贝纳公司改正，明德贝纳公司虽然答应监测排查并进行修补，但是实际上却没有进行补救，亦属违约；2.因明德贝纳公司存在严重违约行为，因此都市地标公司有权拒付剩余款项，亦无需支付逾期付款的违约金，即使最终法院认为都市地标公司需要支付部分广告费，那么依照合同第三条约定，应每日按合同总额万分之一的比例就逾期支付天数向明德贝纳公司支付违约金，那也就是说计算方式应为拖欠金额×拖欠时间×0.01%，而明德贝纳公司在起诉状中却按照24%的利息计算，完全没有任何依据，不应被支持。都市地标公司反诉称，双方于2017年12月20日签订了《广告发布合同书》，依据该合同第十三条第4款约定，本合同一方当事人所做的陈述或保证有严重不实或误导的，另一方当事人有权单方面立即终止本合同，并继续追偿因不实或误导陈述或保证所遭受的损失以及合同总金额20%的违约金；第5款约定除本合同另有约定外，本合同一方当事人未能履行本合同约定的其他义务，且在收到对方要求纠正违约行为的通知后15日内仍未能补救的，守约方有权单方面解除本合同，给守约方造成损失的，守约方有权要求其赔偿经济损失以及合同总金额20%的违约金。1.都市地标公司在合同履行过程中发现明德贝纳公司陈述严重不实。明德贝纳公司在公交路线调整时不仅未事先告知并经都市地标公司同意，在2018年12月7日的《协商函》中陈述M372线已更名为M173，后经都市地标公司查实M372线路依然存在，且不存在更名情况。2.明德贝纳公司在合同履行过程中存在诸多严重违约行为。明德贝纳公司如欲证明该线路调整系不可抗力行为，则应该提供由公交公司所出具的相关文件以证明该不可抗力行为确实存在以及发生和存续的时间，而且同样的事情在2018年12月亦同样发生，因为12月合同即将到期，双方共同安排了下刊前的检查，却发现其中有4台车的线路发生了变化。而车辆线路发生变化，明德贝纳公司本应事先通知，而非事后由都市地标公司发现了才告知并发出协商函。而该线路发生变更究竟从何时开始，都市地标公司不得而知，明德贝纳公司亦未出具任何由公交公司提供的线路调整的证明文件。广告的发布期为2018年1月28日至2018年的12月15日，如明德贝纳公司要证明其全面履行了合同，则应该进一步提供上刊及验收证明，以及每两个月的监测报告。而在本案中，明德贝纳公司仅凭下刊照片，无法证明其已经履行了合同义务。在其未提供充分证据证明其已经全面履行了合同义务的情况下，其无权向都市地标公司请求支付剩余款项。约定下刊照片应于发布日结束前三日拍摄视为有效，而明德贝纳公司在都市地标公司一再催促下提供的照片却为2018年12月15日至19日的，该照片明显超出了该期限，应为无效。在广告下刊前双方共同对车身广告进行了检查，才发现了有3台车的画面不完整，而按照合同约定明德贝纳公司应该主动监测并及时告知都市地标公司广告画面是否完整，而非由都市地标公司发现以后才告知，而因为明德贝纳公司未提供监测报告，那么该画面缺失情况究竟存续了多长时间实际是不得而知的。为维护自身合法权益，请求判令：1.明德贝纳公司向都市地标公司支付违约金265000元；2.反诉费由明德贝纳公司承担。明德贝纳公司辩称，其没有违约行为，依法不应承担违约责任。1.明德贝纳公司在履约的过程中因公交线路调整，M372线已更名为M173线，明德贝纳公司不存在虚假陈述；2.公交线路调整属于政府政策调整，系不可抗力，明德贝纳公司无法事前知悉，但已如约履行如实告知义务，不存在违约行为，都市地标公司在本次庭审前，也从未提出异议。明德贝纳公司接到通知后于2018年9月3日、2018年12月6日在政府政策调整发生后第一时间以书面方式告知都市地标公司具体情况并提供调整方案，都市地标公司从未提出任何异议以默认的方式确认了此次的线路变更和解决方案，明德贝纳公司如约履行如实告知义务不应承担违约责任；3.明德贝纳公司于2018年12月14日发现车牌号33607和06881D的M473线的车身画面部分破损后同日安排补画，并于2018年12月18日夜间完成两辆车辆的画面修复工作，车牌号02493的M200线，因维修问题停运一天，在双方约定的合同发布期到期后，明德贝纳公司仍于2018年12月20日如实的向都市地标公司告知画面破损情况车辆维修情况并采取了有效措施，但都市地标公司未提出任何异议，也未提出任何解决方案，以默认的方式确认并于2018年12月17日在客户验收单上签字确认；4.自2018年12月初开始，明德贝纳公司积极配合都市地标公司对车身广告进行验收，但都市地标公司以工作繁忙为由未在发布截止日期前完成验收工作，直到2018年12月17日，都市地标公司完成验收工作并在客户验收单上签字确认。因都市地标公司过错导致明德贝纳公司无法在广告发布截止日前3日提供下刊照片，明德贝纳公司不存在违约行为，不应承担违约责任。据此，都市地标公司的反诉主张没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。经审理查明，2017年12月25日，明德贝纳公司与都市地标公司签订涉案合同。都市地标公司委托明德贝纳公司制作并发布巴士车身广告，发布的广告内容为“正夫口腔”，广告发布期自2018年1月28日起至2018年11月27日止。合同总金额为人民币1325000元，其中媒体发布费1225000元，制作费100000元，合同第五条对分期付款方式进行了明确的约定，最后一期应于下画前一个月内支付剩余媒体发布费；第七条关于广告验收约定，广告发布后明德贝纳公司向都市地标公司提交验收报告，都市地标公司须于五个工作日回复书面签字文件，经验收合格的，由都市地标公司代表签字确认，如都市地标公司在五个工作日内未作出任何书面回复，则默认为验收合格；第九条中关于明德贝纳公司义务约定，未经都市地标公司同意，不得擅自更改广告设计材料以及公交车线路与数量。广告发布后，发布期达三个月及以上的，须每两月向都市地标公司提供的监测报告一份及下刊报告，监测与下刊提供2张/台（附带车牌），下刊照片于发布结束前三日拍摄视为有效。如因发生严重交通事故使车身广告画面受到无法修补的损坏时，明德贝纳公司须向都市地标公司汇报，由双方协商解决方案，因修复停运一周以上，由双方代表签字确认后，可按停运天数顺延合同发布时间；第十一条关于不可抗力约定，不可抗力是指本合同签订后发生的、不能预见、不能避免并且不能克服的，导致双方部分或全都迟延或不能履行其在本合同项下义务的客观情况，包括因政府政策、法规的变更及/或其它政府行为导致无法在合同约定媒体和期限内发布约定广告的情况。不可抗力事件发生后，迟延或不能履行合同义务的一方当事人应将发生不可抗力的情况立即书面通知对方，并在合理的期间内向对方提供该不可抗力发生和持续时间的证明；第十三条关于违约责任约定，若都市地标公司未能按照合同第五条的约定支付费用，应按合同总额日万分之一的比例就逾期支付天数支付违约金。若都市地标公司在付款期届满后30日内仍未能支付到期款项的，有权通知都市地标公司解除合同、撤除广告并继续追索未付款项及迟延付款违约金，并要求赔偿因此而遭受的损失。合同一方当事人所做的陈述或保证有严重不实或误导的，另一方当事人有权单方面立即终止本合同，并继续追偿因不实或误导陈述或保证所遭受的损失以及合同总金额20%的违约金。合同一方当事人未能履行本合同约定的其他义务，且在收到对方要求纠正违约行为的通知后15日内仍未能补救的，守约方有权单方面解除本合同，给守约方造成损失的，守约方有权要求其赔偿经济损失以及合同总金额20%的违约金。同日双方签订《补充协议书》，约定将合同内签订的发布期往后顺延18天，即发布期调整至2018年12月15日。明德贝纳公司分别于2018年4月3号和6月26号向都市地标公司提交两份监测报告，都市地标公司予以确认。明德贝纳公司为证明自己已依约完成合同义务，提交了《客户验收单》以及《下刊报告》（含），其中《客户验收单》备注信息为：粤Ｂ×××**维修、粤Ｂ×××**后盖广告破损，客户验收人签字处有“王某辉”字样的签名，都市地标公司确认其为正夫口腔的工作人员；《下刊报告》载明了涉案50台公交车线路和车牌号以及车身广告的位置，下刊照片拍摄于2018年12月15日至19日。同时，根据明德贝纳公司负责人“陈某苹”与“王某辉”微信聊天记录显示，明德贝纳公司自2018年12月5日起至17日陪同“王某辉”完成验收工作。都市地标公司向本院提交了其公司负责人“刘哲凡”与明德贝纳公司负责人“陈某苹”的微信聊天记录以及双方往来邮件，证明明德贝纳公司在涉案合同履行过程中存在违约行为。2018年11月6日，明德贝纳公司向都市地标公司发出《催款函》，要求其履行支付尚欠的广告发布费825000元的合同义务。都市地标公司通过名下中国银行尾号为6072账户分别于2018年5月24日、7月6日、10月26日、11月26日、2019年1月10日向明德贝纳公司名下平安银行尾号为3001账户支付10万元、20万元、20万元、30万元、20万元，双方对上述支付记录予以确认。以上事实，有当事人提交的上述证据及庭审笔录为证。本院认为，本案系广告合同纠纷。双方争议的焦点在于明德贝纳公司在涉案合同履行过程中，是否存在违约行为，都市地标公司是否应支付剩余媒体发布费。都市地标公司主张明德贝纳公司主要的违约行为有：1.明德贝纳公司未按期提供监测报告；2.下刊照片未在约定期限内提供；3.发布广告车辆存在问题。综合双方诉辩意见，本院一一评析如下：关于明德贝纳公司未按期提供监测报告。根据合同约定，广告发布期达三个月及以上的，明德贝纳公司须每两月向都市地标公司提供监测报告一份，明德贝纳公司仅于2018年4月3号和6月26号提交了监测报告，明德贝纳公司未能依约提供监测报告，导致都市地标公司无法及时掌握巴士车身广告状况，其在履行合同过程中存在瑕疵，但该瑕疵对双方实现合同目的并不会产生实质性的影响，不构成都市地标公司拒绝支付广告费的合理理由，且双方在合同履行过程中发现问题也能够通过微信、邮件及时沟通解决，都市地标公司因此从未向明德贝纳公司提出异议，故都市地标公司有关明德贝纳公司严重违约的主张不能成立，本院不予支持。关于明德贝纳公司未在约定期限内提供下刊照片。双方合同到期日为2018年12月15日，按照合同约定，明德贝纳公司本应在广告发布截止日前3日提供下刊照片，实际下刊照片形成于2018年12月15日至19日。本院认为，下刊照片系对广告发布情况的验收，明德贝纳公司无法自行完成广告发布的验收工作，在都市地标公司表示验收工作由正夫口腔负责之后，明德贝纳公司自2018年12月5日即开始与正夫口腔的工作人员共同开展验收工作，从微信聊天记录来看，验收工作的进展受到正夫口腔的工作人员的时间安排、线路分布等各种因素的影响，没有证据证明明德贝纳公司有意拖延，且迟延提交下刊照片亦未对双方合同履行产生实质性的影响，正夫口腔负责验收的工作人员也在《客户验收单》签字确认，故都市地标公司以明德贝纳公司未在约定期限内提供下刊照片，主张明德贝纳公司严重违约，本院不予支持。关于发布广告车辆存在的问题。都市地标公司主张明德贝纳公司在履行合同过程中发布广告车辆主要存在的以下问题：1.有3台车的画面不完整，即粤Ｂ×××**和粤Ｂ×××**车辆车尾无画面，该问题由都市地标公司在2018年12月20日的微信聊天记录中指出，明德贝纳公司回复表示上述问题其于14日发现，并已于18日补好画面，因明德贝纳公司未能依约提供监测报告，对上述车辆车尾无画面持续时间无法确定，在没有证据证明上述车辆因其他原因导致车尾画面需要重新制作的情况下，本院认定该两车辆车尾自始未制作画面；粤Ｂ×××**车辆因事故维修，明德贝纳公司在微信聊天中予以确认，该问题虽然属于在公交车辆运营过程中可能出现的正常现象，但对涉案广告的投放效果产生了一定的影响；在2018年8月29日都市地标公司在路上发现其中一辆车辆广告画面出现了翘皮的现象，明德贝纳公司称已经监测排查，都市地标公司后无异议。综合双方合同约定的车辆数量以及合同期限，本院对出现的上述车辆问题在认定都市地标公司应承担的违约责任时予以适当考量；关于都市地标公司主张的粤Ｂ×××**由339线调至高峰7线，粤Ｂ×××**由338线调至337线，明德贝纳公司在2018年9月3日微信聊天记录中通过《协调函》告知，并在该函中提出解决方案，都市地标公司称等客户答复，后无继续提出异议；粤Ｂ×××**由338线调至337线，明德贝纳公司同样在2018年10月9日微信聊天记录通过《协调函》告知并提出解决方案，都市地标公司表示好，后无继续提出异议，该线路调整有深圳市西部公共汽车有限公司二分公司通知文件证明；Ｍ380线异动为12月17日车辆被调走，但当时涉案合同已到期，故明德贝纳公司未出异动函件；Ｍ372线路粤Ｂ×××**更名为Ｍ173，粤Ｂ×××**调至Ｍ579线运营，明德贝纳公司于2018年12月7日通过邮箱发送《协调函》告知，并在该函中提出解决方案，该线路调整有深圳市西部公共汽车有限公司四分公司通知文件证明，亦有深圳市交通运输局网站的动态告示，明德贝纳公司对上述线路出现调整的处理符合合同第十一条的约定，未有违反合同之处。综上，明德贝纳公司尽管在履行合同过程中存在一定的瑕疵，但对双方合同目的的实现并未产生实质性的影响，不构成都市地标公司拒绝支付广告费的合理理由，正夫口腔负责验收的工作人员也在《客户验收单》签字确认。并且，都市地标公司在验收完成之后的2019年1月10日向明德贝纳公司支付了20万元，以实际行动认可了涉案合同的履行情况，故其要求明德贝纳公司承担相应违约责任的主张不能成立，应依约支付合同剩余款项325000元。关于违约金的标准。合同第十三条关于违约责任约定，若都市地标公司未能按照合同第五条的约定支付费用，应按合同总额日万分之一的比例就逾期支付天数支付违约金，明德贝纳公司请求都市地标公司以拖欠金额为基数，按年利率24%的标准支付违约金。本案中，明德贝纳公司在合同履行的过程中存在一定的瑕疵，都市地标公司以此作为抗辩理由，并非恶意拖欠，综合本案双方履行程度、各自存在的过错、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院判令都市地标公司以拖欠金额为基数，按日万分之一的标准自2018年12月16日起支付违约金。综上，明德贝纳公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持；都市地标公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、深圳市都市地标文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市明德贝纳广告有限公司支付广告发布费325000元；二、深圳市都市地标文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市明德贝纳广告有限公司支付逾期付款的违约金（以325000元为基数，按日万分之一的标准，自2018年12月16日起计至深圳市都市地标文化传播有限公司实际付清之日止）；三、驳回深圳市明德贝纳广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回深圳市都市地标文化传播有限公司的全部反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6702元、保全费2320.5元（已由深圳市明德贝纳广告有限公司预交），反诉受理费2637.5元（已由深圳市都市地标文化传播有限公司预交），由深圳市明德贝纳广告有限公司负担500元，深圳市都市地标文化传播有限公司负担11160元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 李    丹人民陪审员 戴  京  鸣人民陪审员 井    梅二〇二〇年五月二十五日书 记 员 伍彦瑾（代）