云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终187号上诉人（原审被告）：海南中航鑫建设工程集团有限公司。法定代表人：吴向阳，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：海南中航鑫建设工程有限公司云南分公司。负责人：黄俊涛，系该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：冉煜，云南泰恒律师事务所律师，代理权限为特别授权。二上诉人共同委托诉讼代理人：李章昆，云南泰恒律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：林先卫，男，汉族，现住云南省芒市。委托诉讼代理人：别俊波，云南宏鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：唐学清，云南宏鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：江胜开，男，汉族，现住云南省瑞丽市。上诉人海南中航鑫建设工程集团有限公司（以下简称中航鑫公司）、海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司（以下简称中航鑫云南分公司）因与被上诉人林先卫、原审被告江胜开合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2019）云3103民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日组织进行法庭调查，上诉人中航鑫公司、中航鑫云南分公司共同委托诉讼代理人李章昆，被上诉人林先卫委托诉讼代理人别俊波、唐学清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中航鑫公司、中航鑫云南分公司上诉请求：一、撤销（2019）云3103民初1390号民事判决第二项；二、判令被上诉人依法承担一审部分诉讼费和二审全部诉讼费。事实及理由：2014年1月7日，中航鑫云南分公司与林先卫签订《工程劳务承包合同书》，约定将芒瑞大道K16+184.5大桥桥梁水上辅助工程承包给林先卫施工，具体包含四个部分：施工栈桥（计量结算时称为：主便桥）、水上平台（计量结算时称为：平台或钢平台）、基桩护筒（计量结算时称为：钢护筒）、承台围堰（计量结算时称为：钢围堰）。合同还约定，当上述四部分的工程计量款低于2,800万元时，中航鑫云南分公司的管理费在景成公司与中航鑫云南分公司计量单价的基础上下浮20%计算。合同签订后林先卫预先支付了70万元管理费。2015年10月20日，林先卫完成主便桥的施工工程和3#、4#号钢平台。主便桥部分景成公司与中航鑫云南公司的计量单价为2,609.08元，下浮20%扣除管理费后，计量单价定为208,726元，工程计量款合计为1,812,788.8元（附表4）；3#、4#号钢平台，景成公司与中航鑫云南分公司的计量单价为1,808.68元，下浮20%扣除管理费后，计量单价定为1,446.94元，工程计量款合计为1,470,239.76元（附表5）。2017年7月6日，中航鑫云南分公司与林先卫就林先卫全部施工完成的工程进行了计量汇总，经双方确定林先卫施工完成的全部工程计量款为12,512,223元，其中涉及2014年1月7日签订的《工程劳务承包合同书》中芒瑞大道K16＋184.5大桥桥梁水上辅助工程部分的工程计量款为8,773,022元（即主便桥、钢平台、钢围堰、钢护筒四部分工程），明细详见《K16+184.5桥附属工程劳务计量支付汇总》。其中，主便桥部分工程双方2015年10月20日已经做了计量，因此主便桥的计量价款不发生变化，计量单价为208,726元（扣除了20%的管理费）。但属主便桥中的栈桥面板、隔离栏两项细分工程，因最终林先卫没有实际施工，双方约定给予扣除，栈桥面板扣除104,153元，隔离栏扣除3,235元。钢平台部分，双方于2015年10月20日做了3#、4#钢平台的工程计量，2#、5#钢平台的计量单价与3#、4#钢平台一致，即在景成公司与中航鑫云南分公司的1,808.68元基础上扣除20%后确定计量单价为1,446.94元，因此最终2#、3#、4#、5#号钢平台的计量单价为1,446.94元（扣除了20%的管理费）。钢围堰工程部分，2016年9月21日景成公司与中航鑫云南分公司以会议纪要形式协商一致，钢围堰部分采取包干价方式交由中航鑫云南分公司施工，总包干价为323万元。在施工进程中因业主方要求芒瑞大道必须在2017年年底通车，工期紧，加上围堰的施工现场积水较深，施工难度加大，林先卫要求增加工程费用，后经协商中航鑫公司同意该部分工程不再计收20%的管理费。后林先卫完成了钢围堰、钢护筒两部分工程。工程完工后，景成公司因资金紧张，一直不与中航鑫公司公司计量结算，但林先卫又一直催促中航鑫公司与其工程计量，因此双方于2017年7月6日进行了计量汇总。计量时双方确定钢围堰部分在323万元的基础上不再扣除20%管理费，林先卫前期支付的70万元管理费并入这一项作为应付工程款进行计算，最终双方协商确定钢围堰部分工程双方约定以400万元计量，钢护筒部分以86万元计量。以上是中航鑫云南分公司与林先卫签订《工程劳务承包合同书》、工程计量的全部事实。中航鑫云南分公司与林先卫之间的所有工程款、管理费已经在2017年7月6日全部计量、结算清楚，中航鑫云南分公司、林先卫都在《计量支付汇总》表中签字确认。2017年7月9日，林先卫、江胜开还对欠付部分工程款做了确认，即中航鑫云南分公司共计欠付林先卫2,564,000元，林先卫给予确认，林先卫并没有提到需要退还的70万元预付管理费。2018年3月22日，中航鑫云南分公司寿少俊与林先卫再次对账确认，欠付工程款为112万元，林先卫也同样没有提到要退还的70万元管理费。综上，上诉人上述陈述完全属实，中航鑫公司与林先卫之间的70万元管理费已经在2017年7月6日计量时计算清楚，截止目前中航鑫云南公司仅欠林先卫96万元工程款，林先卫主张退还该70万元完全没有事实和法律依据。恳请二审法院查清事实依法给予改判。被上诉人林先卫答辩称，上诉人的上诉没有法律、事实依据，上诉人中航鑫云南分公司与被上诉人核对签署的各种《计量支付汇总》表、《对账单》清楚明了，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，判决公正，二审法院应驳回上诉，维持一审判决。一、被上诉人与上诉人中航鑫云南分公司就管理费进行过约定，应按照双方协议履行。1．合同约定。本案工程范围可以根据双方签订的合同分为两个部分：一个是2014年1月7日双方签订《桥梁水上辅助工程劳务承包合同》中K16+184.5桥的水中施工栈桥、水上平台、基桩护筒、承台围堰等；另一个是2015年10月20日签订的《补充协议》新增加的K14+442桥、K14+615桥、K15+194.5桥、K15+685桥。《桥梁水上辅助工程劳务承包合同》明确约定“甲方管理费在乙方完成的计量款中扣除”，工程款“如低于2,800万元则甲方管理费按20%提取”。《补充协议》虽未明确管理费扣除方式，但是其作为《桥梁水上辅助工程劳务承包合同》的补充，管理费自然按照20%提取。2．实际结算。（1）就K16+184.5栈桥“主便桥”，双方结算时已经扣除管理费。2015年10月20日签订《补充协议》时K16＋184.5桥已经完工，上诉人中航鑫云南分公司与被上诉人对账（被上诉人一审证据第37页“附表4”），双方明确合同单价2,609.08元/m2，数量868.5m2，合计2,265,986元，但上诉人方实际支付给被上诉人的工程款是总工程款的80%，即1,812,788.8元。2017年7月6日双方最终对账时再次对K16+184.5桥进行了结算，被上诉人一审证据第62页“K16+184.5桥附属工程劳务计量支付汇总”表中的序号1、第63页“附属工程计量支付明细单”序号1与前述第37页“附表4”相互印证，“附表4”的单价260,908元/m2扣除20%的管理费后，在第62页、第63页中载明为208,726元/m2，最终计算的金额均是扣除20%管理费的1,812,788.8元。（2）就K16+184.5钢平台“3#平台、4#平台”，双方结算时已经扣除管理费。2015年10月20日结算时，K16+184.5钢平台“3#平台、4#平台”（被上诉人一审证据第38页）已经完工，根据景成路桥公司的单价，本案双方约定的合同单价为1,808.68元/m2，工程量分别为508.2m2、507.8m22，合同价款分别计为919,352元、918,447.7元，两项合计1,837,799.7元，但实际支付金额仅为80%即1,470,239.76元。2017年7月6日结算时（被上诉人一审证据63页序号2、序号4），就前述单价结算为1,446.94元/m2（1,808.68元/m2×80%），工程量不变，两个项目金额分别为：3#平台7**,508.5元，4#平台7**,756.1元，与前述结算相互印证，是扣除20%管理费的后得到的结果。（3）就K16+184.5钢平台“2#平台、5#平台”。2015年10月20日虽未做统计，但2017年7月6日最终结算时双方已经将这两个平台的单价与3#平台、4#平台统一，共同计为14,496.94元/m2，明显是扣除20%管理费后得到的结果。（4）《补充协议》涉及的工程，2017年7月6日结算时所作汇总表系与《桥梁水上辅助工程劳务承包合同》K16+184.5桥的工程量一起统计对账结算，工程款系统一按照双方的约定扣除20%管理费得出。二、结合上文所述，上诉人中航鑫与被上诉人结算时已经扣除了20%的管理费，应当返还上诉人预交的70万元管理费，否则构成重复扣费，侵害被上诉人合法权益。三、上诉人的上诉缺乏证据。上诉人无论是在一审庭审还是上诉状中，均称景成公司还未与其结算，还未向其支付工程款，所以并不能计算出管理费。但实际情况是，被上诉人一方已经和被上诉人对账结算，均由双方签字盖章按手印确认，并且双方结算的工程款都是已经扣除管理费的，上诉人并不能举证反驳。故，被上诉人的上诉理由不能成立。原审被告江胜开述称，按照中航鑫云南分公司与林先卫2014年1月7日签订的《工程劳务承包合同书》，芒瑞大道K16+184.5大桥主便桥、钢平台、钢围堰、钢护筒四部分工程，中航鑫公司须扣除20%管理费后与林先卫计量。其中主便桥在景成计量价基础上扣除20%管理费后，计量单价为208,726元，但栈桥面板、隔离栏林先卫没有施工，双方约定给予扣除，栈桥扣除104,153元，隔离栏扣除3,235元。钢平台在景成计量价基础上扣除20%管理费后，计量单价为1,446.94元。四部分工程中扣除管理费的，就只有主便桥、钢平台。钢围堰、钢护筒两部分工程是协商确定的计量价。钢围堰部分，景成公司2016年9月21日包干给中航鑫公司是323万。但是在施工过程中，因为业主方赶工期，多次开会要求在2017年年底芒瑞大道通车，围堰施工积水又比较严重，施工难度较大，林先卫多次提出要增加工程款，后项目部为了按期交工，同意不再扣林先卫的20%的管理费。2017年7月6日计量时因景成公司拖欠工程款，中航鑫公司暂时没有办法退还林先卫前期付的70万元管理费，因此双方协商将该70万元并入钢围堰工程款计算，林先卫又提出70万元交给中航鑫公司已长达三年，存在资金成本，最终双方协商钢围堰就以整数400万元计算工程款。这也是为什么景成公司给中航鑫公司包干价323万元，中航鑫云南公司反而给林先卫以400万元计价的原因。林先卫的70万元管理费，双方早就计算清楚。双方计量、核算清楚才签订的《计量支付汇总》。2017年7月6日，计量汇总结束后，林先卫还多次与答辩人、寿少俊核算过欠付工程款，核算都是以12,512,223元的总价为基础，对12,512,223元的总价林先卫从来没有异议。2017年7月9日我与林先卫核算工程款、2018年3月22日寿少俊与林先卫核算欠付工程款，林先卫都是签字认可的，从来没有提过所谓的70万元管理费。林先卫一审起诉时，也先是谎称“保证金”，后来才又承认是管理费。恳请法院查清事实，林先卫的70万元管理费，双方已经在2017年7月6日计量结算清楚，双方当时都签字确认的。一审判令让中航鑫公司返还林先卫70万元管理费没有任何依据。林先卫向一审法院起诉请求：1．判令中航鑫云南分公司、江胜开共同向林先卫支付工程尾款960,000元，并支付自2017年11月11日至实际支付工程尾款之日，根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算的欠付工程尾款利息；2．判令中航鑫云南分公司、江胜开返还林先卫保证金700,000元，并支付占用该保证金期间的利息按年利率6%计算自2017年11月11日暂至2019年5月28日为64,956.16元，该利息应支付至实际返还保证金之日；3．判令中航鑫公司对上述债务承担连带支付责任；4．本案诉讼费用由中航鑫公司、中航鑫云南分公司、江胜开承担。一审法院认定事实：中航鑫云南分公司系中航鑫公司下属分公司，2014年1月7日林先卫与中航鑫云南分公司、江胜开签订桥梁水上辅助工程劳务承包合同，约定林先卫为中航鑫云南分公司承建芒瑞大道K16+184.5大桥的水中施工栈桥、水上平台、基桩护筒及承台围堰等辅助设施，并对工程计量结算与支付、管理费提取和双方的权利义务作出约定。合同签订后林先卫进场施工，并分别于2014年1月8日、2014年1月27日、2014年2月22日，分三次将管理费700,000元打入江胜开个人账户中。2015年10月20日林先卫与中航鑫云南分公司、江胜开在德宏州芒市签订了补充协议对芒瑞大道K14＋442—K16＋184.5桥工程项目中有关孔桩、墩台、丁梁预制安装、K16+184.5桥水下项目及施工平台和栈桥的施工内容、工程量和付款计划作出约定。林先卫按约定完成的工程项目建设后，2017年7月6日林先卫与中航鑫云南分公司、江胜开确认完成工程量计价工程款为12,512,223.4元，并确认中航鑫云南分公司、江胜开已支付林先卫工程款9,948,076元。2017年7月9日林先卫与江胜开签字确认尚欠工程款2,564,000元，双方约定2017年7月10日支付464,000元、2017年8月10日支付500,000元、2017年9月10日支付500,000元、2017年10月10日支付500,000元、2017年11月10日支付600,000元，2017年11月10日之前应付工程款必须全部付清，但中航鑫云南分公司、江胜开未按照约定支付双方确认的全部工程款。2018年3月22日双方再次确认尚欠林先卫1,120,000元工程款未付，截止起诉之日未支付工程款为1,020,000元，林先卫提起诉讼后景成公司代向林先卫支付了工程款60,000元。一审法院认为，中航鑫云南分公司与林先卫签订合同，林先卫按约履行合同义务后，中航鑫云南分公司未按约定履行义务付款，并提出应按照合同总价款提取20%管理费，抵扣林先卫所交管理费700,000元后，林先卫还应支付80多万元管理费的抗辩，但其提交的证据不能有效证明其抗辩主张，故其未按约付款已构成违约。中航鑫云南分公司系隶属中航鑫公司的分公司，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，中航鑫云南分公司应按合同约定承担付款义务，在中航鑫云南分公司不能清偿债务时，中航鑫公司应承担补充清偿责任。林先卫主张江胜开与中航鑫云南分公司系挂靠关系应共同承担付款义务，但其提交的证据不能有效证实该项主张，且中航鑫云南分公司自认江胜开系其项目经理，双方无挂靠关系，故本案承担责任的主体应为中航鑫云南分公司和中航鑫公司，对林先卫请求江胜开承担付款义务的诉讼请求不予支持。关于结算金额12,512,223.4元是否已扣除20%管理费的问题。2017年7月6日经林先卫、中航鑫云南分公司双方确认桥梁水上辅助工程劳务承包合同及补充协议约定的工程计量价为12,512,223.4元，该计量支付汇总金额所依据的分项工程单价在林先卫提交的证据中均有体现。林先卫提交的证据第37页、38页上记载反K16+184.5桥的支付金额为结算金额的80%，双方认可的结算工程计量价12,512,223.4元所依据的分项工程单价与K16+184.5桥各项施工内容单价的80%相同。中航鑫云南分公司虽抗辩结算确认金额12,512,223.4元还未按照约定扣除20%的管理费，但双方签订的合同中未明确约定单价，中航鑫云南分公司提交的证据亦不能直接证明其抗辩主张，故双方确认的结算价12,512,223.4元已预先扣除20%管理费，扣减双方认可已支付的部分工程款，现中航鑫云南分公司还应向林先卫支付960,000元工程款，对林先卫第一项诉讼请求予以部分支持。关于700,000元是管理费还是保证金，是否应当返还的问题。双方签订的合同中明确约定林先卫应向中航鑫云南分公司预付管理费1,000,000元，且合同中无支付保证金的约定，故林先卫通过银行转账方式向江胜开支付的700,000元应认定为管理费。因本案结算金额中已扣除20%的管理费，故林先卫预先支付的管理费700,000元应当返还。林先卫要求中航鑫云南分公司支付占用保证金期间利息的诉讼请求既无约定，亦无法律依据，故对林先卫的第二项诉讼请求予以部分支持。关于本案是否应当支付逾期付款利息的问题。2017年7月9日双方对付款金额和付款时间做出变更，中航鑫云南分公司应在2017年11月10日支付全部工程款，但其未按照约定付款，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，中航鑫云南分公司应当自逾期之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%，向林先卫支付以未付工程款960,000元计算至起诉之日止的利息71,336元（960,000元×4.75%÷365天×571天＝71,336元）。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司向林先卫支付工程尾款960,000元及利息71,336元，合计1,031,336元，限判决生效之日起三十日内一次性付清；二、由海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司向林先卫返还管理费700,000元，限本判决生效之日起三十日内一次性付清；三、海南中航鑫建设工程集团有限公司对海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回林先卫的其他诉讼请求。综合当事人诉辩主张，本院二审争议焦点为：上诉人是否应该返还被上诉人林先卫管理费700,000元？本院二审期间，二上诉人围绕上诉请求提交了两组证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。被上诉人林先卫、原审被告江胜开未提交新证据。上诉人提交的证据为：1．情况说明。周诗权系当时参与中航鑫云南分公司与林先卫工程计量工作的计量员，其证明双方在2017年7月6日计量汇总的时候，已将70万元管理费计量清楚。被上诉人林先卫质证认为，该说明系上诉人员工作出，不具有证明力，且该份证据性质上属于证人证言，证人必须到庭接受质询。原审被告江胜开书面质证认为，周诗权确实是当时中航鑫云南公司与林先卫就芒瑞大道项目的计量员，当时的计量表格中也明确周诗权就是计算人，对其证人证言予以认可。2．会议纪要。欲证明景成路桥公司与中航鑫云南分公司之间达成协议，钢围堰部分工程款总包干价为323万元。被上诉人林先卫经质证认为，该证据内容前后陈述不一，自相矛盾，对其证明内容不予认可。原审被告江胜开书面质证认为，该《会议纪要》属实，其本人亦参与该次会议，景成公司2016年9月21日确定芒瑞大道Ｋ16＋184.5大桥附属工程钢围堰分项的总包干价为323万元。本院认为，证据1因证人路某，本院认为属于有正当理由可以书面作证的情形，对该证据的证明力，本院予以采信；对证据2，具备真实性、合法性、关联性，可以证明案涉钢围堰价格为包干价323万元，且与案涉《补充协议》第一条第6项“钢围堰：乙方提供实施性方案，甲方负责与相关单位协商价格，然后由乙方施工”的约定相印证，对该组证据的证明内容，本院予以采信。以上二审提交的证据，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，上诉人中航鑫公司、中航鑫云南分公司应于一审提交而未提交，有重大过失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，本院对上诉人中航鑫公司、中航鑫云南分公司逾期提交证据的行为，决定罚款50000元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于钢围堰部分工程计量款是否已包含70万元管理费。根据上诉人二审提交的《会议纪要》及《情况说明》，景成路桥公司支付给上诉人的围堰包干价为323万元，结合当事人一审提交的《桥梁水上辅助工程劳务承包合同》、《补充协议》及工程计量汇总等证据，双方钢围堰结算价4,000,000元已包含70万元管理费。对上诉人中航鑫公司、中航鑫云南分公司提出其不应再重复退还70万元管理费的事实主张，本院予以支持。一审法院对当事人一审证据的审核认证意见中，除钢围堰价格的认证部分本院予以纠正外，其余一审认证意见，本院予以确认。一审查明的法律事实，本院予以确认。本院认为，债务应当清偿。上诉人中航鑫云南分公司尚欠被上诉人林先卫工程尾款960,000元、利息71,336元，合计1,031,336元，应予支付。上诉人中航鑫公司作为设立上诉人中航鑫云南分公司的法人，应当对前述款项承担补充清偿责任。根据合同双方在《补充协议》中的约定，围堰的价格由中航鑫云南分公司负责相关单位协商，结合《会议纪要》中围堰价格为包干价323万元的事实，本案钢围堰结算价为400万元，应已将应退还林先卫的700,000元管理费计入其中。故，对上诉人中航鑫公司、中航鑫云南分公司认为其不应再重复退还700,000元管理费的上诉主张，本院予以支持。综上所述，海南中航鑫建设工程集团有限公司、海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持芒市人民法院（2019）云3103民初1390号民事判决第一项：“由海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司向林先卫支付工程尾款960,000元及利息71,336元，合计1,031,336元，限本判决生效之日起三十日内一次性付清”；二、维持芒市人民法院（2019）云3103民初1390号民事判决第三项：“海南中航鑫建设工程集团有限公司对海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司的上述债务承担补充清偿责任”；三、撤销芒市人民法院（2019）云3103民初1390号民事判决第二项：“由海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司向林先卫返还管理费700,000元，限本判决生效之日起三十日内一次性付清”；四、驳回林先卫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,539元，由林先卫负担9,477元（已付），由海南中航鑫建设工程集团有限公司、海南中航鑫建设工程集团有限公司云南分公司负担12,062元（未付），限于本判决送达之日一次性向芒市人民法院交纳。二审案件受理费10,800元，由被上诉人林先卫负担（未付），限于本判决送达之日一次性向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇二〇年五月二十六日书记员  侯新杰