河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民初297号原告：张显发，男，汉族，1973年7月22日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：项林，河南武侯律师事务所律师。被告：南阳市淯阳房地产开发有限责任公司，住所地南阳市人民北路。统一社会信用代码：914113007457764958。法定代表人：冯居朝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马胜利，河南达圣律师事务所律师。原告张显发诉被告南阳市淯阳房地产开发有限责任公司（以下简称淯阳公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张显发委托诉讼代理人项林、被告淯阳公司委托诉讼代理人马胜利到庭参加诉讼。张显发向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告偿还借原告款一千万元（￥10000000.00）及利息两千〇一十六万元（￥20160000.00，利息以一千万元为基数，从2010年9月10日起按月息1.8%暂计算至2020年1月9日）；二、依法判令被告支付逾期还款违约金二百〇四万元（￥2040000.00，违约金以一千万元为基数，从2011年7月10日起按0.2%暂计算至2020年1月9日）。三、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告张显发变更诉讼请求为：一、依法判令被告偿还借款10,000,000.00元及利息，利息以10,000,000.00元为基数，从2010年9月10日起按月息1.8%计算至款还清之日止；二、依法判令被告支付逾期还款违约金，违约金以10,000,000.00元为基数，从2011年7月10日起按月息0.2%计算至款还清之日止；三、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年9月10日，被告向原告等5人出具借据，向原告借款一千万元，用于后期房地产开发工程使用，借款期限共10个月，自2010年9月10日至2011年7月10日止，并承诺除利息外，每日按逾期金额的千分之三向借款人支付违约金。同时，约定自愿接受签订地（郑州市××区）人民法院的管辖和强制执行。在南阳贤诚投资担保有限公司与被告签订的《借款担保合同》第二条规定了借款利息为月息1.8%。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第2款第2项、第30条规定，因为双方约定了借期内利息和违约金，现原告要求被告支付24%的年利率。2010年9月10日，原告通过妻子宋小静向被告汇款一千万元，被告向原告出具收款收据。同时，被告以南阳市人民北路东侧东华新区1B号楼、5号楼、6号楼1-6层，总面积21667㎡的商业（用房）为原告等5人提供抵押担保，其中，为原告担保的面积为4334㎡。为确保履约，被告承诺，双方约定因被告5证不全不能办理抵押登记，办证期间，抵押房产不得出售，否则原告有权以借款购买该房产；同日，原、被告还签订了对该房产的《商品房买卖合同》，原告入住、实际占有抵押房产。借款到期后，被告无力还款，经多次协商，至今分文未付。为保护原告的合法权利，请贵院判如所请。张显发庭审中补充称：第一、被告主张1000万元的借款不是张显发个人的，这个是没有事实和法律依据。张显发借款给淯阳公司，有淯阳公司收到的借据，有张显发妻子宋小静在2010年9月15日通过银行汇款给淯阳公司1000万元的汇款凭据，宋小静是以个人名义打款的。还有一个借款担保合同。第二、关于应追加河南贤诚投资担保有限公司作为第3人参加诉讼的问题。这个没有法律依据。先从河南贤诚投资担保有限公司是作为一个担保人，现在已经过了担保期，所以没有法律依据来追究其为第三人参加诉讼。第三、所谓砍头息是不存在的，双方也没有任何砍头息的书面约定。且被告从未还过款。第四、原告起诉没有超过法定诉讼时效。原告借款给被告后，一直在主张被告还款或者兑现房屋，被告一直没有履行自己的义务。中间张显发多次打电话给淯阳公司的法定代表人冯居朝、股东田子京，并且还有其他证据能够证明被告认可本案借款。另外对方提到一个问题，我们在起诉时当时说到了借款合同履行以后，被告同意把6号楼的4334平方米商业用房让张显发占有入住，但是张显发在招商过程中，被告又先后将该房产6号楼的房产出卖给李永强、袁兰春等4人。李永强后来与张显发发生激烈冲突，李永强占有了该房产，所以说我们在诉状中当时只是一个描述性的陈述，并不是说我们一直在占有。淯阳公司的反诉请求是不成立的。张显发本人没有实际占有6号楼的4334平方米商业用房。因此也不存在反诉所说的使用费用和租金问题。关于反诉是不成立的，他是另外一个法律关系。淯阳公司辩称，一、原告起诉主张的1000万元不是其个人款项，应该是贤诚公司的款项，原告无权主张。原告起诉的1000万元借款，是基于2010年9月10日淯阳公司与张显发、王炎森、李静等5人以及与河南贤诚投资担保公司（简称贤诚公司）签订的《借款担保合同》，合同约定的是借款5000万元，借款利息月1.8分，由河南贤诚投资担保公司为淯阳公司提供担保，月费用1.5分。根据河南省高院《再审（2018）豫民再26号民事判决书》（阮红、何莉与曾相丽、张显发、淯阳公司执行异议案件）中认定：2015年7月31日，李静的执行笔录证实，李静、王炎森、郭振兴系贤诚公司的人员，2010年9月16日，李静受张显发安排到南阳市宛都公证处办理5份公证，因额度大在李静名下分到了500万的额度，但实际李静未出钱，只是在《商品房买卖合同》公证书办好后代领了公证书，剩下的事情由张显发处理，张显发是实际控制人。本案借款合同张显发是贤诚公司的实际控制人，所借给淯阳公司的款是所控制的贤诚公司出借还是个人出借？如张显发是出借人，所实际控制的贤诚公司为借款的对方淯阳公司提供担保，不符合逻辑。因此，淯阳公司认为该款项的真正出借人是贤诚公司，原告个人无权主张。二、此案应追加贤诚公司为第三人参加诉讼。结合借款合同1.8的利息，担保人贤诚公司收取1.5分的费用，淯阳公司支付3.3的利息，这与投资担保公司为规避国家打击的违法高利放贷惯用的套路相同。为此必须追加贤诚公司作为第三人参与诉讼，查清案情。三、原告诉请违法利息不应支持。关于张显发起诉的这笔借款：2010年9月15日支付1000万元，淯阳公司2010年9月17日就根据张显发提供的郭振兴银行账户支付砍头息66万元（见郭振兴银行回单），支付款的宋小静是张显发的妻子也是贤诚公司的会计，收款的郭振兴是张显发的亲戚也是贤诚公司的员工。本借款的砍头息66万元依法应在本金中减去。另外淯阳公司支付给张显发的3.3分利息超出国家规定年24%的部分应予以扣减本金或抵消利息。四、原告起诉已超过了诉讼时效。如本案出借人是张显发，从2013年至今没有向淯阳公司主张过还款本息，早已经超过了诉讼期时效。就此一项就应该驳回原告的诉讼请求。张显发诉状中所述自认的依据《商品房买卖合同》，占有淯阳公司南阳市人民北路东华新村的房产，该房产6号楼1-4层，另包括5号楼一层、五层，张显发及其贤诚公司指着本案借款合同的5000万元及2011年经郭振兴借给淯阳公司1000万元的本金及利息，2012年1月26日将淯阳公司以上6号楼1-4层，另包括5号楼一层、五层，网签备案到南阳市鑫贤商贸有限公司名下，仅该部分房产的备案网签，有据可查的价98633500元，现价值2个多亿。之前得知，因贤诚公司担保的鑫贤商贸有限公司的债务，该部分房产2015年被洛阳涧西区法院查封，评估、拍卖，2019年按留拍执行到鑫贤商贸有限公司的19个人名下。为此，淯阳公司根据民事证据规则的规定，申请法院通知张显发亲自到庭回答，以上房产及借款的案件情况。申请追加河南贤诚投资担保公司查清借款归属，以及因本案借款网签南阳市鑫贤商贸有限公司与案件借款的关系。以上房产的长期占有及归还问题淯阳公司反诉解决。本案案情复杂，淯阳公司2020年4月17日收到起诉状到5月6日，中间星期天节假日占去一半时间。淯阳公司需要时间搜集相关证据，申请律师调查令申请还在批准当中，为此淯阳公司再次申请最少延长一个月举证期限。另淯阳公司在庭审中补充称，关于淯阳公司还款情况：2010年9月17日支付郭振兴账户66万元砍头息，2011年2月24日支付张显发264万元，2011年11月15日支付张显发账户66万元。庭审中淯阳公司又辩称：一、张显发归还占有淯阳公司的以下房产：1、南阳市人民路东华新村6号楼1-6楼4334平方米的商业用房。2、5号楼6层915.69㎡商业用房。3、4#楼3单元34层东南户133.63㎡住宅房。二、支付淯阳公司以上占有之日至归还淯阳公司之日的使用费用。以租金形式计算或者用占有的房产价值与借款利息相同标准计算，超过部分利息抵偿部分，向淯阳公司支付。三、反诉费由张显发承担。事实和理由：张显发起诉状中称：2010年签订抵押的《商品房买卖合同》时，淯阳公司就将该抵押的房产交给张显发不属实。正常商品房买卖交接过程中，淯阳公司的交房，都会交给接受人一份《房屋移交表》。然而强占的房屋肯定没有。2010年9月签订该合同时，淯阳公司的这些房产是在建工程，刚出地面。张显发强占淯阳公司房产时间是在建成之后，淯阳公司需要时间搜集证据确定准确的抢占时间。淯阳公司房子建好后，张显发及其公司的抢占，淯阳公司进行了阻拦，引起了冲突，还报了警。最终未能阻拦成。抢占的时间在2012年房子建成后。张显发起诉状中，自认占有了《商品房买卖合同》和借款合同清单中抵押给张显发的房产，而抵押清单中抵押张显发的房产4334平方米，总面积和楼号是几个在一起的，没有具体楼号。《商品房买卖合同》中显示是张显发是南阳市人民路东华新村6号楼，合同附图上面显示是1-6楼4334平方米的商业用房。因6号楼1-6楼面积比4334平方米多的多，淯阳公司请求张显发归还6号楼1-6楼的任何楼层的4334平方米商业用房均可。另张显发实际还占有淯阳公司应归还南阳市人民路东华新村5#楼6层915.69㎡（用做张显发的公司办公地址，在省院审理曾相丽执行异议案件中笔录显示），商业用房占有时价格是5000元＝4578450元。现在价格在1-2万元之间。张显发还占有淯阳公司南阳市人民路东华新村4#楼3单元34层东南户住宅133.63㎡。网签价3000元／㎡=400890元。现在价格在每平方米8000元之上。应该一并归还。张显发应支付长期占有淯阳公司房产的使用费用，支付淯阳公司以上占有之日至归还淯阳公司之日的使用费用。以张显发现在出租租金或同地段商业租金计算支付，或用占有的房产价值，以淯阳公司的借款利息相同标准计算，向淯阳公司支付。张显发在起诉状中提出双方之间有合法的抵押关系，不符合法律规定，抵押权的特征是不转移不动产的占有，按照《物权法》的规定，抵押权必须经过登记才有效。本案没有抵押登记。问题是：2012年1月26日张显发指着借款将淯阳公司以上6号楼1-4层，另包括5号楼一层、五层，网签备案到南阳市鑫贤商贸有限公司名下，仅该部分房产的备案网签，有据可查的价98633500元，现价值2个多亿。之前得知，因张显发实际控制的河南贤诚投资担保公司担保的南阳市鑫贤商贸有限公司的债务，该部分房产被洛阳涧西区法院2015年查封，评估、拍卖，2019年按留拍执行到鑫贤商贸有限公司的19个人名下。特向法院提出反诉，请法院依法支持淯阳公司的反诉请求。本院认为，本案所涉签订时间为2010年9月10日的《借款担保合同》签订地是在郑州市××区，当事人双方约定自愿接受签订地人民法院管辖。本案所涉的借款合同中显示：借款用途为后续工程，淯阳公司称本案所涉借款是用于南阳相关房地产项目的开发。张显发在诉状中自认于2010年9月10日当事人双方还签订了本案所涉的借款合同中的房产的《商品房买卖合同》，但是张显发并未提交商品房买卖合同。淯阳公司辩称：“张显发诉状中所述自认的依据《商品房买卖合同》，占有淯阳公司南阳市人民北路东华新村的房产，该房产6号楼1-4层，另包括5号楼一层、五层，张显发及其贤诚公司指着本案借款合同的5000万元及2011年经郭振兴借给淯阳公司1000万元的本金及利息，2012年1月26日将淯阳公司以上6号楼1-4层，另包括5号楼一层、五层，网签备案到南阳市鑫贤商贸有限公司名下，仅该部分房产的备案网签，有据可查的价98633500元，现价值2个多亿。之前得知，因贤诚公司担保的鑫贤商贸有限公司的债务，该部分房产2015年被洛阳涧西区法院查封，评估、拍卖，2019年按留拍执行到鑫贤商贸有限公司的19个人名下。”在本案所涉的《借款担保合同》后附的抵押物清单显示：“抵押物名称：南阳市人民北路东侧东华新区1B号楼、5号楼、6号楼1-6层商业，总面积21667平方米”，虽然当事人双方未对上述房产办理抵押登记，但淯阳公司称：“基于本案所涉的借款合同张显发于2012年上述房产建成后就占有，故反诉请求张显发归还上述房产”。淯阳公司又称：“本公司所有财务账目于2019年7月11日、7月18日被南阳市卧龙区纪委调走，并向郑州市中级人民法院申请律师调查令，其向南阳市卧龙区纪委调取其公司的相关财务账目，且本案所涉的房产已由当地政府接管，”基于当事人双方陈述，依据不动产纠纷提起诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖；且淯阳公司称：“本案所涉的房产已由当地政府接管，本公司所有财务账目于2019年7月11日、7月18日被南阳市卧龙区纪委调走；本公司提起反诉请求张显发归还本案所涉的房产”。故依据有关规定，为了便于本案所涉纠纷的解决，本案应当由河南省南阳市中级人民法院管辖。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款、第三十六条规定，裁定如下：本案移送河南省南阳市中级人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审判长 张 鹏审判员 张永军审判员 于岸峰二〇二〇年五月二十八日书记员 张会敏