山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1082民初3238号原告：倪文伟，男，1972年8月25日出生汉族，居民，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永康，山东星望律师事务所律师。被告：巨匠建设集团股份有限公司（统一社会信用代码：91330400146841507E），住所地：浙江省桐乡市高桥镇。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：朱加宁，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。第三人：沈伟能，男，1976年8月6日出生汉族，居民，住浙江省。委托诉讼代理人：徐国强，浙江中锐律师事务所律师。第三人：荣成中韩边贸城有限公司（统一社会信用代码：91371082590300133Y），住所地：山东省荣成市凭海西路**。法定代表人：吕耀能，董事长。委托诉讼代理人：李勇辉，山东时中律师事务所律师。原告倪文伟与被告巨匠建设集团股份有限公司（以下简称巨匠公司）、第三人沈伟能、荣成中韩边贸城有限公司（以下简称边贸城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告倪文伟之委托诉讼代理人于杰、刘永康与被告巨匠公司之委托诉讼代理人朱加宁、第三人沈伟能之委托诉讼代理人徐国强、第三人边贸城公司之委托诉讼代理人李勇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪文伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告巨匠公司向原告支付工程款16,684,596.3元及利息（自2015年6月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）；2.本案诉讼费、保全费、保全担保保险费由被告承担。事实和理由：边贸城公司系荣成海洋食品博览中心、中国中韩边贸城的建设单位，被告巨匠公司为前述工程的承包方。2015年3月16日，被告巨匠公司与原告签订4、5、6号《项目协议书》，将前述工程的暖通、消防、水电安装工程转包给原告施工。荣成海洋食品博览中心工程完工交付后，原告向被告提交了决算书，工程造价为29,116,147元。边贸城公司委托浙江新联工程管理咨询有限公司进行工程结算审核，审定造价为25,155,535元，净核减数为3,960,612元；中国中韩边贸城工程竣工验收交付后，原告向被告提交了决算书，工程造价为52,244,502元。边贸城公司委托浙江博宏工程管理咨询有限公司进行工程结算审核，审定造价为36,835,688元，净核减数为15,408,814元。被告巨匠公司于2016年12月20日对上述两份工程结算审核结果予以盖章确认，上述工程造价合计61,991,223元。被告巨匠公司在工程结算结果出来后，一直以各种理由拒绝结算工程款，扣除被告在决算前支付的工程款，被告还欠原告工程款16,684,596.3元。被告与边贸城公司法定代表人均为吕耀能，系关联企业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（一）》第2条、第18条的规定，被告应当全额支付工程款，并自工程交付之日计付利息。涉案工程已在2014年10月份开业，我方主张利息自2015年6月30日起计算，应当得到支持。即便不从2015年6月30日起计算利息，在2016年12月20日，经审计机构审定，案涉工程数额已经明确，利息也应从2016年12月21日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（一）》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第24条的规定，边贸城公司应在欠付被告工程款范围内承担清偿责任。在诉讼过程中，因被告巨匠公司被查封财产已足够清偿原告，故我方申请撤回对边贸城公司的诉讼。被告巨匠公司辩称，原告的起诉内容与事实不符，诉讼请求于法无据。第一，本案属于内部承包法律关系，不是原告所称的对外转包关系，倪文伟作为内部承包人之一无权单独提起诉讼。根据原告提交的协议书内容可以反映，该协议书是一份巨匠公司的内部合同，承包人是沈伟能和倪文伟，承包人的义务是完成巨匠公司的外部承包项目，并按公司的规章制度进行管理并进行内部清算。据此原告倪文伟关于本案是对外转包关系的说法与本案的证据不符。此外，在这份协议书中沈伟能的姓名排在倪文伟之前，证明本案项目的负责人是沈伟能，现原告倪文伟撇开沈伟能单独提起诉讼没有事实和法律依据。第二，巨匠公司并未拖欠内部承包人的款项，发包方边贸城公司支付给巨匠公司的工程款，巨匠公司均已及时转给了项目承包部，不存在拖欠的情况。根据原告提交的证据巨匠公司与边贸城公司签订的三份协议，工程总价款为3,709.4万元，边贸城公司已经支付巨匠公司4,200万余元，巨匠公司除了上述款项外，还增加了款项，已付款数额按照原告起诉的金额应是45,306,627元，因此不存在原告诉状中所称的还欠1,668万元的情况。此外，根据三份协议的工程结算报告，这三份协议的条款全部都是第四条第4点，甲方与乙方内部清算及兑现：本协议范围内的本工程与建设单位结算完成且所涉债权债务处理完毕后，甲方可提起内部清算。现建设单位边贸城公司因为工程款价格虚高，未与巨匠公司结算，故本公司也未与项目承包部及项目承包人进行内部清算。因此，原告倪文伟在内部条件未成就的条件下要求提前清算和支付工程款违反合同约定，也没有法律依据。综上所述，原告的诉讼请求不能成立。望你院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。第三人沈伟能述称，原告诉状所称被告与原告签订三份项目协议书，将相关工程转包给原告施工的说法与事实不符。所谓的项目协议书是原告及第三人与被告签署的内部承包协议，按照原告与第三人共同签署的项目协议书的约定，原告与第三人作为共同权利人与被告内部清算的前提是被告与建设单位完成结算，收到工程款再扣除管理费及税金后向内部承包人支付，案涉工程被告并未与边贸城公司就工程量进行最终的结算，因此作为内部承包人的原告及第三人向被告主张权利的条件还没有成就。一旦以后被告与边贸城公司结算完成，在边贸城公司支付工程款以后，被告应当及时与原告及第三人办理内部清算，将相应的款项向原告及第三人支付。被告答辩中所提及的向第三人及原告结算的数据属实。最后请求法庭对本案涉及的各方当事人组织调解，在被告与边贸城公司就工程款达成一致的前提下，以调解的方式予以结案。第三人边贸城公司述称，我方与被告签订的案涉工程承包合同，而原告与被告之间为内部承包的法律关系并非原告诉状称的转包。截止目前我方尚未与巨匠公司进行整体工程结算，但我方已付工程款已经超过了原约定的工程价款，原告强行起诉我方无任何依据。我方从未认可原告出示的工程造价，原告以工程总造价61,991,223元要求支付剩余部分的工程价款，我方不予认可。原因在于：首先，工程总造价数系原告仅凭自身提供的材料作出，所以并不能客观真实的反映出工程造价；其次，浙江新联和浙江博宏两公司在作上述评估工程造价时从未咨询过我方的意见；再次，该工程造价报告书中包含了尚未施工的部分；另外存有现场工程量不符、擅自变更品牌未办理签证（与合同签订时要求的品牌不符）、系统部分设备未办理安装、相关费用未扣除等多种严重错误，导致了报告书与工程实际造价严重不符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系浙江东冶建设有限公司监事及杭州冶匠机电有限公司股东。沈伟能曾系被告巨匠公司员工。浙江巨匠控股集团有限公司及浙江巨匠股权投资管理股份有限公司系浙江巨匠房地产集团有限公司、浙江巨匠科技服务有限公司、被告巨匠公司股东。浙江巨匠房地产集团有限公司与浙江巨匠科技服务有限公司投资设立第三人边贸城公司。浙江巨匠控股集团有限公司、被告巨匠公司与第三人边贸城公司法定代表人均为吕耀能。被告与第三人中韩边贸城曾就荣成海洋食品博览中心及中韩边贸城项目先后签订《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《水暖安装工程补充协议》、《消防、水电安装工程补充协议》，约定边贸城公司将荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程项目、中韩边贸城1#、10#、19#、28#楼室内部分水暖及室外水暖总管网安装工程项目及中韩边贸城消防、水电安装工程项目承包给巨匠公司施工。其中，荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程项目约定工期380天，计划开工时间为2013年8月30日，竣工时间为2014年9月15日，造价暂定人民币1,250万元，工程量按实计算；中韩边贸城1#、10#、19#、28#楼室内部分水暖及室外水暖总管网安装工程约定一次性包干价为3,194,000元，承包方式包工包料；中韩边贸城消防、水电安装工程项目约定工期346天，计划开工时间为2012年10月20日，竣工时间为2013年9月30日，造价暂定为2,140万元，工程量按实计算。三份补充协议均约定：“工程竣工验收合格后承包人30天内向发包人提交工程结算，发包人在收到承包人工程结算90天内审核完成（逾期视为认可承包人提交的工程结算价并按该结算价支付承包人工程款）……工程保修期自竣工验收合格之日起2年”。三份协议均未载明订立时间。《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《水暖安装工程补充协议》由倪文伟及沈伟能作为巨匠公司代表与边贸城公司签订。《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程补充协议》、《消防、水电安装工程补充协议》载明乙方指定工程项目负责人为浙江东冶建设有限公司工作人员李**。2013年4月25日及2014年12月12日，原告以“巨匠建设集团机电分公司倪文伟”名义与第三人沈伟能签订合作协议两份，约定双方共同承接中韩边贸城消防、水电安装工程项目、荣成海洋食品博览中心消防、水电、暖通安装工程项目及中韩边贸城水暖安装工程项目。三个工程项目成本投入及盈亏，双方比例为甲方（原告）60%、乙方（沈伟能）40%。该项目具体实施（管理人员配置、施工队伍组建、材料采购、施工管理等）由甲方完成，乙方全力配合。该项目所有费用开支、材料采购费用、人工工资等均由甲方提供单据、凭据交由乙方签字确认。吕晓英为中韩边贸城消防、水电安装工程项目出纳，李彩凤为荣成海洋食品博览中心消防、水电、暖通安装工程项目及中韩边贸城水暖安装工程项目出纳。协议另约定：“项目所需资金成本投入乙方未能足额（协议约定的乙方40%部分）投入，不足部分由甲方先行垫入，乙方按照1分月息支付甲方利息，该利息及本金乙方有盈利在盈利中支付甲方，无盈利的由乙方现金支付给甲方”。2015年3月16日，原告与被告订立项目协议书三份，项目协议书载明的乙方均为“沈伟能、倪文伟”，约定乙方作为甲方（被告）的项目经理，负责管理甲方承建的与建设方签订的施工合同补充协议范围的内容，工程造价与被告及第三人约定价格一致，合同同时约定：“实际本工程造价金额以乙方、甲方与建设单位审定签字、盖章认可结算为准，本工程审定总金额的3%为甲方的管理费用……乙方应按甲方与建设单位签署的《施工合同》及甲方相关内部质量控制制度的要求组织实施，完成甲方对建设单位的全面履约。在施工合同的基础上，甲方与建设单位签署的后续补充协议均纳入本协议约定的乙方责任范围……平时款项支付：本工程所有款项均须进入甲方账户，乙方应根据本协议约定采购工程材料及任用建筑员工，按实向财务支取相关成本及费用，并应提供相应材料购买票据或工资单……工程结算：乙方负责完成本协议承包范围内与建设单位的最终结算工作，但最终结算由乙方、甲方和建设单位共同签字、签章确认的工程结算单（或造价审计、司法鉴定等）为准。乙方有催款义务，甲方应积极支持，但本工程所有款项（含工程款、利息、保证金等）均须进入甲方账户，工程款除扣去公司管理费及税金和乙方认可的相关费用外归乙方支配。甲方与乙方内部清算及兑现：本协议范围内的本工程与建设单位结算完成且所涉的债权债务已经处理完毕后，乙方可提请内部清算。甲方应在乙方提请之日起15天内进行内部清算并在完成之日30天内，扣除相关费用后，向乙方支付本工程余款（本工程由乙方自负盈亏。）……乙方应保证甲方履行承包范围内《施工合同》、补充协议及各项其他协议，并负责甲方履行合同的一切义务……乙方为实施本工程而购买材料、雇佣劳务及其他支出，金额超过10万元的，必须与对方签订合同或协议，报甲方审批并使用合同专用章……乙方负责确定本工程的分包商、材料商、劳务队伍……乙方可在甲方技术人员中选聘人员或甲方申请有偿服务，并按甲方制度规定标准支付费用，相关费用计入本项目成本……乙方责任范围内的工程，资金均由乙方按实报账。甲方直接将资金打入相关卖方账户……本责任工程因乙方管理原因造成本工程发生对外争议或诉讼的，所发生的所有费用由甲方承担后，甲方有权向乙方全部追偿”。当天，倪文伟向被告出具承诺书，承诺“除上缴《项目协议书》中约定的预计盈利外，项目由本人包工包料，盈亏自负”。2016年11月，经边贸城公司委托，浙江新联工程管理咨询有限公司与浙江博宏工程管理咨询有限公司分别出具《荣成海洋食品博览中心暖通、消防、水电安装工程造价咨询报告书》及《中国·中韩边贸城消防、水电、暖通安装工程项目工程造价咨询报告书》，审核案涉工程造价金额分别为25,155,535元及36,835,688元。2016年12月20日，巨匠公司在上述工程造价审定单施工单位处盖章，沈伟能在施工单位经办人处签字确认。现各方均认可案涉工程已付工程款合计45,306,626.7元，原告主张被告将案涉工程转包其施工，工程现已完工并投入使用，被告亦对案涉工程造价审定数额予以确认，故原告要求被告向其支付剩余工程款，被告对此不予认可，称双方系内部承包法律关系，且双方约定的内部清算条件尚未成就，不同意支付上述款项。第三人边贸城公司主张原告施工存在质量问题，且部分设施未安装，亦未按合同约定的施工标准及建材施工，且存在价格虚高等问题，实际施工造价应当核减。沈伟能表示案涉工程已实际交付，但部分工程尚未验收，因工程款尚未达到支付条件，故其不在本案中主张权利，但同意参与调解。现各方就剩余工程款项支付事宜协商未果，遂成诉。另查，案涉工程由原告及第三人以被告名义实际施工。原告曾于2013年3月11日以“巨匠机电安装分公司”名义向被告报送《山东荣成中韩边贸城工程款结报表》。2013年12月26日，沈伟能就案涉工程申请工程款抵顶购房款。2014年7月19日，边贸城公司向沈伟能发放交房通知，约定于2014年7月26日向其交付中韩边贸城1号楼9号铺及10号铺。2016年4月29日，沈伟能以被告中韩边贸城项目安装项目经理身份向边贸城公司申请材料款3笔共计50万元，当天，边贸城公司向沈伟能提供的材料商账户支付材料款共计50万元。原告主张沈伟能与巨匠公司法定代表人吕耀能存在亲属关系，故原告通过沈伟能转包了案涉项目，案涉工程已付工程款中部分款项系被告向浙江东冶建设有限公司账号转账支付的，另有用房屋抵顶部分工程款。被告主张案涉工程款的支付均需沈伟能到其处办领款手续，工程款亦按照沈伟能的指向支付。沈伟能陈述称，每一次巨匠公司收到工程款后均按照内部承担合同扣除税金和管理费后由其实际审核后发放。再查，2014年5月31日，荣成中韩边贸城一期1#、10#、19#、28#楼及室外水暖工程竣工，被告、第三人及监理单位在工程竣工报告及交工验收合格证书上盖章确认。2014年7、8月，部分消防工程分项工程验收合格。2014年10月25日，荣成海洋食品博览中心开业。2015年6月30日，威海市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，载明荣成中韩边贸城有限公司申报的“荣成中韩边贸城”（含1号楼、10号楼、19号楼、28号楼、20-27号通盘商业）工程经资料审查、现场抽样检查及功能测试并经复验，综合评定该建设工程消防验收合格。第三人于2017年4月13日在本院受理的其他案件中出具证明一份，载明：“至荣成市人民法院：荣成中韩边贸城有限公司开发的山东荣成中韩边贸城一期项目（海洋博览中心），因荣成市政府土地规划使用原因至今未消防验收，验收事宜市政府正在协调当中”。各方均认可案涉工程至今尚未通过消防验收。庭审中，原告提交社保缴费证明若干，拟证明补充协议约定的“指定工程项目负责人李**”、项目主管宋国云、财务主管李彩凤、材料机械采购钱根良均为浙江东冶建设有限公司员工，内部承包关系应由施工单位出资、人员管理、采购材料、提供设备，案涉工程被告未出资，人员管理、材料采购、设备供应均由原告实际负责，故该案系非法转包而非内部承包，被告对此不予认可，但未能就其参与案涉工程出资、人员雇佣、材料采购等事项提交有效证据。被告主张，原告虽不是被告员工，但原告多年来一直以巨匠公司机电分公司名义与沈伟能共同承包巨匠公司工程项目。被告另提交沈伟能自2009年至今的社保缴费记录及劳动合同，拟证明沈伟能系其单位工作人员，案涉工程系内部承包。原告对此不予认可，称沈伟能已于2015年3月离开被告公司，档案及社保关系由被告保管，但是社保费用系沈伟能自行承担，被告自2015年起便未向沈伟能支付工资。被告未在本院指定的期限内提交沈伟能的工资发放明细。被告及第三人沈伟能均主张案涉项目协议书系被告与沈伟能、倪文伟共同签订的，沈伟能系被告工作人员，故案涉项目协议书系内部承包合同，第三人当庭提交经原告及沈伟能与被告签订的三个项目协议书原件各一份，原告对该证据不予认可，主张合同载明“本协议一式四份，甲乙双方各执二份”，该合同系被告及第三人后期串通伪造的，当庭提交其持有的三个项目协议书原件各两份，要求被告提交其持有的项目协议书，但被告未在本庭指定期限内提交案涉项目协议书。原告主张沈伟能代理人徐国强律师长期、多次在被告其他诉讼案件中担任被告代理人，故沈伟能系被胁迫的情况下与被告串通作出对原告不利的表述，被告及第三人均对此不予认可。本院认为，本案的争议焦点之一在于原、被告之间的法律关系如何认定。企业内部承包，是指企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间为实现一定的经济目的而达成的约定双方权利义务关系的协议。内部承包法律关系中的双方当事人通常基于特殊的身份关系而产生高度的隶属性。本案中，根据庭审查明的事实可知，原告并非被告单位工作人员，案涉工程虽以被告名义施工，但工程系由原告与第三人沈伟能按比例出资并实际施工、自负盈亏，工程的人员雇佣、材料及设备采购等事项由原告与沈伟能独立完成，被告未实际参与工程前期投入、设备及材料采购、人员雇佣，无法体现内部承包关系的基本属性。另外，被告仅提交沈伟能的社保缴费记录和劳动合同，无法提交在此期间的沈伟能工资发放明细，与常理不符，即便在认定沈伟能系被告员工的情况下，基于案涉合同权利义务的约定内容，沈伟能对案涉项目的出资或管理行为，亦无法认定系基于职务行为，故对被告主张其与原告及沈伟能之间系内部承包法律关系，本院不予采信。原告主张其与被告就案涉工程存在转包合同关系，但案涉工程的三份补充协议系由原告与沈伟能作为被告代表与第三人边贸城公司订立的，从原告与沈伟能合作协议订立时间、部分工程款支付时间及部分工程验收、交付时间可推知，原告与被告订立的项目协议书系在案涉工程基本完工的情况下签订的，甚至是原告自行主张的案涉工程已完工交付后签订的，项目协议书的订立过程不符合一般转包合同的订立习惯，即承包人与发包人订立建设工程施工合同后，在工程实际施工前，承包人将工程转给他人施工并订立转包合同。另外，原告与第三人对外以被告名义、借用被告资质进行工程实际施工，甚至作为被告方经办人参与被告与第三人边贸城公司的工程款结算审定，结合案涉工程的已付工程款支付过程，原、被告之间缺少转包合同所需的独立付款、独立结算等要件，故对原告主张与被告存在转包合同关系，本院不予支持。综合考虑原、被告项目协议书的相关约定内容，应认定原告、第三人沈伟能与被告就案涉工程存在挂靠或借用资质关系，原告与被告订立的项目协议书系基于双方在挂靠或借用资质关系下对工程对内、对外的相关权利义务、责任承担等事项进行的书面约定，而非原告主张的转包合同。项目协议书系双方真实意思表示，应当认定合法有效。本案另一争议焦点为：原告基于项目协议书向被告主张支付剩余工程款，付款条件是否成就？虽然原、被告约定案涉工程剩余工程款需在被告与第三人边贸城公司结算完成且所涉的债权债务已经处理完毕后另行结算，但案涉工程早已完工且交付第三人管理、使用多年，被告与第三人作为关联企业，在明知工程未全部验收的情况下仍擅自投入使用，并以工程未验收为由拒绝办理结算事宜，理由不当，不排除被告与第三人边贸城公司恶意拖延结算的可能。根据被告与第三人补充协议的约定：“工程竣工验收合格后承包人30天内向发包人提交工程结算，发包人在收到承包人工程结算90天内审核完成，逾期视为认可承包人提交的工程结算价并按该结算价支付承包人工程款”，被告已于2016年12月20日对工程造价予以盖章确认，不存在原告或被告未将工程结算审核报告交第三人的可能，现有证据亦无法证明第三人在合理期限内对工程结算报告提出书面异议，应当视为第三人对结算报告予以认可，被告及第三人理应及时办理工程结算并支付剩余工程款，现因被告与第三人边贸城公司的原因致使原告作为实际施工人的合法民事权利无法实现，违反民法公平正义的原则，应认定原告与被告就案涉工程约定的付款条件已经成就，被告应向原告支付剩余工程款。在沈伟能明确表明不在本案中主张相应民事权利的情况下，原告作为实际施工人之一，亦有权要求被告支付剩余全部工程款。原告与沈伟能之间的其他法律关系，可由当事人另行处理。按照被告盖章确认的工程价款审定报告，案涉工程造价共计为61,991,223元，管理费应为工程审定总金额的3%即1,859,736.69元。现有证据无法认定双方约定的税金及其他费用的具体数额或计算方法，本案无法处理，当事人可另行解决。故被告应向原告支付的剩余工程款具体数额为14,824,859.61元（61,991,223元-1,859,736.69元-45,306,626.7元）。综合考虑本案案情，原告主张的利息应从起诉之日起计算为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条的规定，判决如下：一、被告巨匠建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告倪文伟剩余工程款共计14,824,859.61元及利息（利息以14,824,859.61元为基数，自2019年5月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告倪文伟的其他诉讼请求。案件受理费121,908元，由原告倪文伟负担13,593元，被告巨匠建设集团股份有限公司负担108,315元。保全费5,000元，由被告巨匠建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  刘 畅人民陪审员  王颖平人民陪审员  李晓娜二〇二〇年五月六日书 记 员  张 兰