福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1891号 抗诉机关（原公诉机关）福建省南安市人民检察院。 原审被告人潘双泉，男，1993年5月16日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，家住南安市。曾因吸毒于2016年5月16日被南安市公安局行政拘留十三日并被责令接受社区戒毒三年；因吸毒于2016年7月9日被南安市公安局行政拘留十四日并被决定强制隔离戒毒二年，于2018年2月8日被南安市公安局责令接受社区康复二年。因本案于2018年12月5日被抓获到案，同年12月6日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人李光进、梁洁，、实习律师，福建省泉州市法律援助中心指派。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人潘双泉犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年10月15日作出（2019）闽0583刑初699号刑事判决。宣判后，原公诉机关福建省南安市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员黄文波等出庭履行职务，原审被告人潘双泉及其辩护人李光进到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年10月至12月期间，被告人潘双泉向杨某收购了名为陈某1、陈某2、黄凯泽的四张银行卡及配套的Ｕ盾、手机卡、身份证照片等相关资料并出售给他人使用，将其购买的两张名为崔林虹、潘某2的银行卡、三张自己的银行卡及上述银行卡配套的Ｕ盾、手机卡、身份证照片等资料以人民币14500元出售给“菲律宾黑啊”，还购买了两套张某的银行卡及配套资料并转卖给他人使用。2018年12月5日，南安市公安局民警在泉州市鲤城区铂金酒店抓获被告人潘双泉，当场扣押作案工具ＶＩＶＯ手机一部。 原判认定上述事实的证据有：证人杨某、张某、陈某1、陈某2、覃某、潘某1、潘某2的证言，银行卡信息及交易明细，ＱＱ信息及微信截图，微信账户截图、收款截图、支付宝账户截图、账单截图，手机相册内照片，扣押决定书、扣押清单，电子数据检查工作记录，归案情况报告及工作说明，户籍证明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区康复决定书，被告人潘双泉的供述等。 原审法院认为，被告人潘双泉收买信用卡及相关信息资料，并非法提供信用卡及相关信息资料给他人使用，足以使信用卡信息资料获取者以持卡人的名义进行交易，其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪，且数量巨大。公诉机关指控的基本事实成立，但定性不准确，量刑建议不适当，依法予以变更。被告人潘双泉曾因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚。被告人潘双泉归案后如实供述罪行，依法从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人潘双泉犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人潘双泉退出违法所得赃款人民币14500元，予以没收，上缴国库；被告人潘双泉被扣押的作案工具VIVO手机一部，予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 南安市人民检察院抗诉称：被告人潘双泉应以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任，而不应认定为收买、非法提供信用卡信息罪。1.妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡以“信用卡”为犯罪对象，收买、非法提供信用卡信息罪以“信用卡信息资料”为犯罪对象，“信用卡信息资料”是关于发卡行代码、持卡人账户、密码等内容的加密电子数据，由发卡行使用专用设备写入信用卡磁条，成为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的依据。本案中，被告人潘双泉收购并转卖的是银行卡及配套的U盾、手机卡、身份证照片等，其犯罪对象是信用卡。2.被告人潘双泉购买的信用卡及配套的U盾等物品大多是出售者自愿处分，账户内没有存入现金，购买银行卡的人员不会侵犯出售者银行卡账户的资金安全。3.被告人潘双泉非法持有信用卡8张即被判处有期徒刑三年，罪责刑明显不相适应。4.根据《银行卡业务管理办法》（1999年）第二十八条关于“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，被告人潘双泉买卖对象已包含信用卡，因此只要持有有效卡，就会被认为系持卡人本人使用，不会再产生《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的后果。 泉州市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：南安市人民检察院抗诉正确，应予支持。1.刑法第一百七十七条之一在妨害信用卡管理犯罪外，将窃取、收买、非法提供他人信用卡信息的行为独立定罪，是针对银行卡的磁条信息，该罪犯罪对象是信用卡信息而非信用卡，本案中被告人潘双泉向他人购买后出售的信用卡四件套，落脚点在信用卡，附带的U盾、身份证号属于信用卡的附带资料，不应将一套信用卡认定为信用卡信息。2.窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，行为人构罪的前提是卡主并不自愿，该罪既侵害信用卡管理秩序的公法益，也对卡主财产法益即卡内资金安全和卡主信用卡信息的隐私权等私法益的侵犯，故入罪标准和法定刑升格标准较低。妨害信用卡管理罪，非法持有他人信用卡的情形一般都是在卡主不知情的情况下私自办理或卡主自愿出售，卡内不会存有卡主的财产，行为仅侵犯信用卡管理秩序的公法益。本案中，被告人潘双泉购入信用卡四件套均是卡主自愿出售或交付，卡内不会存有资金，其行为不危及卡主的财产权益，仅侵犯信用卡管理秩序。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定中，“足以伪造可进行交易的信用卡”，是指在ATM机和POS机等终端机具上进行有磁交易时所需要的信用卡信息资料，“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”是指通过网上银行、电话支付等进行无磁交易时所需要的信用卡信息资料，对该解释应理解为持有的信用卡信息资料足以使他人以卡主名义进行交易，犯罪对象仍是信用卡资料，而不是以银行卡为主的四件套。综上，一审定性有误，建议依法纠正。 原审被告人潘双泉在二审期间提出：1.除户名为崔林虹的银行卡外，其余银行卡都是卡主自愿通过其转交出去。2.向杨某购买的4张银行卡均无法使用，其没有交付给张某，户名为潘某2的银行卡也是其让潘某2予以注销，没有出售。3.此类案件均以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。 其辩护人提出：1.原判认定罪名有误，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪是以发卡行代码、账户、密码等信用卡信息资料为犯罪对象，由发卡行写入信用卡磁条用于识别用户，本案的犯罪对象是信用卡，U盾是银行提供的办理网上银行业务的安全工具，是信用卡信息资料的载体而非“信用卡信息资料”。2.原判认定被告人潘双泉构成收买、非法提供信用卡信息罪，涉案信用卡5张以上就认定“数量巨大”，但其仅非法持有信用卡这一载体，并无收买、非法提供信用卡信息的行为，载体与其承载的信息不同，以此定罪量刑过重，违背罪刑相适应原则。3.被告人潘双泉购买的信用卡系出售者自愿处分，卡内没有资金，行为社会危害性小，归案后如实供述犯罪事实，建议对其从轻处罚。 经审理查明：2018年10月至12月期间，原审被告人潘双泉向杨某收购户名为陈某2的农业银行卡、户名为黄凯泽的农业银行卡和建设银行卡各一张以及上述银行卡配套的Ｕ盾、手机卡、身份证照片等资料并出售给他人，向张某收购中国银行卡一张及配套的Ｕ盾、手机卡、身份证照片等资料并出售给他人，将其收购的户名为崔林虹的建设银行卡、户名为潘某2的工商银行卡各一张及上述银行卡配套的Ｕ盾、手机卡、身份证照片等资料以人民币14500元的价格出售给他人。2018年12月5日，公安机关在泉州市鲤城区铂金酒店抓获原审被告人潘双泉，扣押作案工具ＶＩＶＯ手机一部。 认定上述事实的证据有： 1．证人杨某的证言，证称2018年11月底，潘双泉通过微信联系其，以每套750元的价格向其购买五套银行卡和手机卡出售给他人用于赌博，其办理一张建设银行卡欲出售给潘双泉，潘双泉以其有前科拒绝收购，后其让朋友“小陈”等人办理四套银行卡，并按照潘双泉的要求于2018年11月25日或26日通过载客车辆寄送给潘双泉。其向潘双泉催要钱款，潘双泉称上家未付款故未付款给其。 2．证人陈某1的证言，证称2018年10月以后，其将自己办理的包含Ｕ盾、银行卡、身份证正反面照片、手机卡的工商银行卡一套交给杨某，当时陈某2在场，其将银行卡交给杨某后没几天又补办一张新卡。 3．证人陈某2的证言，证称2018年11月，杨某以用于淘宝为由通过陈某1向其借卡，其将其名下的农业银行卡和建设银行卡各一套交给杨某，每套银行卡都包含Ｕ盾、身份证正反面照片和手机卡，当时陈某1在场。其将银行卡交给杨某后一周左右，其和陈某1找不到杨某，其就补办新卡。 4．证人张某的证言，证称其将其名下的中国银行卡、工商银行卡及配套的Ｕ盾、手机卡、身份证正反面照片以每套800元的价格出售给潘双泉，通过摩的寄送给潘双泉，但钱款尚未收到等情况。 5．证人潘某2的证言，证称2018年11月28日，潘双泉向其借银行卡，后带其到银行办理一张工商银行卡并开通Ｕ盾，办理后其直接交给潘双泉，潘双泉当天使用覃某的支付宝转账200元给其，三四天后，其向潘双泉索要银行卡，潘双泉表示找不到，其就补办一张新卡。 6．证人潘某1的证言，证称2018年11月26日，潘双泉让其通过其微信二维码帮忙收款2000元，当晚他们吃喝花费1400元，剩下600元其当天通过支付宝转给潘双泉。 7．证人覃某的证言，证称其是潘双泉的女朋友，潘双泉平时使用一部步步高的手机且有两个手机号码，有一个微信名叫“对方正在输入”，潘双泉认识张某。 8．银行账户信息及交易明细，证实潘双泉、陈某1、陈某2、黄凯泽、张某、崔林虹、潘某2、覃某名下的涉案银行账户信息及交易明细，其中，张某名下、尾号5447的工商银行账户于2018年11月16日产生工本费、挂失费，陈某1名下、尾号1062的工商银行账户于2018年11月26日产生挂失费、工本费，潘某2名下、尾号4384的工商银行账户于2018年11月28日开户，同年12月4日产生工本费、开换卡费，陈某2名下、尾号3669的农业银行账户于2018年11月16日开户，账户状态体现正常。 9．扣押决定书、扣押清单，证实南安市公安局依法向张某及原审被告人潘双泉扣押手机的事实。 10．电子数据检查工作记录，证实公安机关从被告人潘双泉被扣押的手机中检查到买卖银行卡的信息。其中，有银行卡照片、“姓名：身份证号码：卡号：密码”、“五五分？”、“农业五套”、“工商，建设”、“身份证复印件记得，还有身份证拍照”等涉案聊天记录。 11．微信账户截图、收款截图、支付宝账户截图、账单截图，证实2018年11月26日，潘某1的微信收到“＊黑”转账人民币2000元，同日，潘某1转账给潘双泉人民币600元；2018年11月28日，覃某的支付宝转账人民币200元给潘某2。 12．QQ信息及微信截图，证实原审被告人潘双泉的QQ号、微信号及添加好友情况。 13．手机相册内照片，证实从原审被告人潘双泉手机的相册里提取到崔林虹、覃某、潘某2、陈某2、张某、黄凯泽、陈某1八人的身份证照片。 14．归案情况报告及工作说明，证实原审被告人潘双泉被抓获到案，公安机关从其手机中发现涉案信息，经询问，原审被告人潘双泉供述其买卖银行卡的事实。 15．户籍证明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区康复决定书，证实原审被告人潘双泉的身份基本情况、违法记录等情况。 16．原审被告人潘双泉的供述，供称2018年11月16日，黄润杰表示需要银行卡用于网络赌博，其以每套750元的价格向张某收购银行卡，张某办理一张中国银行卡和一张工商银行卡，将身份证照片发送给其，其将照片发送给黄润杰，并以每套800元的价格出售给黄润杰，同时让张某和黄润杰直接交货，张某的银行卡已经交给黄润杰，但黄润杰还未支付钱款给其，其也未付款给张某。2018年11月26日，张某向其收购银行卡，其以每套750元的价格向杨某购买四套银行卡，其中，户名为黄凯泽的农业银行卡、建设银行卡各一张，户名为陈某2的农业银行卡一张，户名为陈某1的工商银行卡一张，均有配套的身份证照片、开户手机卡和Ｕ盾，杨某通过滴滴司机将卡寄送给其，当晚其就以每套800元的价格出售给张某，张某还未付款给其，其也未付款给杨某。其出售给“菲律宾黑啊”五套银行卡，其中三张是自己的，另外两张分别是户名为崔林虹的银行卡和户名为潘某2的工商银行卡，户名为崔林虹的银行卡是其通过微信朋友“卡商”以800元的价格购买，其以1500元的价格向潘某2收购工商银行卡，并当场给潘某2200元，但其出售后第二天潘某2就将银行卡注销，故其未支付剩余钱款。“菲律宾黑啊”共转账给其14500元，其中1万元转到覃某的招商银行账户，2000元转到其朋友潘某1的微信，剩余款项转账到其支付宝支付宝账户。其有昵称分别为“对方正在输入”和“＠＠＠＠”的两个微信号。ＶＩＶＯ手机用于与张某、黄润杰、杨某联系。 上述证据均经原审法院质证，来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 针对南安市人民检察院提出的抗诉意见、泉州市人民检察院提出的支持抗诉意见、原审被告人潘双泉及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 1．本案信用卡数量的认定问题。 关于原审被告人潘双泉向杨某收购的4张银行卡能否认定的问题。经查，银行账户信息及交易明细体现，户名为陈某2的农业银行卡、户名为黄凯泽的农业银行卡和建设银行卡均未体现挂失、补办等信息，账户状态正常，但户名为陈某1、尾号1062的工商银行账户于2018年11月26日产生挂失费、工本费；原审被告人潘双泉供称于2018年11月26日向杨某购买上述四套银行卡并于当晚出售，证人杨某亦证称2018年11月25日或26日出售给原审被告人潘双泉。据此，原审被告人潘双泉收购并出售户名为陈某2的农业银行卡、户名为黄凯泽的农业银行卡和建设银行卡时，上述三张银行卡状态正常、均可使用，应予认定，但户名为陈某1的工商银行卡于2018年11月26日已被挂失，基于存疑有利于被告人的原则，对该张银行卡不予认定。 关于原审被告人潘双泉收购张某名下的工商银行卡能否认定的问题。经查，银行交易明细体现张某名下、尾号5447的工商银行账户于2018年11月16日产生工本费、挂失费，而原审被告人潘双泉供称于2018年11月16日向张某收购该银行卡，基于存疑有利于被告人的原则，对该张银行卡不予认定。 关于原审被告人潘双泉收购潘某2名下的工商银行卡能否认定的问题。经查，银行交易明细体现户名为潘某2、尾号4384的工商银行账户于2018年11月28日开户，同年12月4日产生工本费、开换卡费，原审被告人潘双泉的供述、证人潘某2的证言及微信转账截图证实2018年11月28日潘双泉向潘某2收购该张银行卡并支付给潘某2人民币200元，足以认定原审被告人潘双泉收购时，该张银行卡状态正常、可以使用，应予认定。 综上，原审被告人潘双泉就信用卡数量提出的相关辩解意见，部分予以采纳。 2．原审被告人潘双泉实施的犯罪行为的定性问题。 首先，关于本案的犯罪对象问题。银行使用专业设备写入信用卡磁条、芯片的持卡人账户、密码等加密电子数据是用于识别用户，即“信用卡信息资料”的实际功能是识别签约用户并允许其使用信用卡进行交易，该电子数据无法脱离载体独立存在。原审被告人潘双泉收买并出售的信用卡及其配套的U盾、绑定该信用卡的手机卡、身份证正反面照片（以下简称“信用卡四件套”），上述物品所承载的即是“信用卡信息资料”，能使持有者被识别为签约用户并允许其使用信用卡进行交易，故本案的犯罪对象不仅是信用卡本身，还包括信用卡上所承载的信息资料。 其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。原审被告人潘双泉收买、出售的“信用卡四件套”，使持有者既可以在ATM机、POS机等终端上以信用卡持卡人名义进行有磁交易，也可以通过手机银行、网上银行等方式以信用卡持卡人名义进行无磁交易，其行为符合该解释的相关规定。 再次，妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪分别规定在刑法第一百七十七条之一的第一款和第二款，两罪所保护的首要客体是信用卡管理秩序。原审被告人潘双泉收购并将“信用卡四件套”非法提供给他人用于违法、犯罪活动，其行为严重扰乱信用卡管理秩序，具有严重的社会危害性。 最后，原审被告人潘双泉不仅非法持有他人信用卡，还实施了收买信用卡信息资料并出售给他人用于违法、犯罪活动等行为，妨害信用卡管理罪无法全面评价其全部犯罪行为，而收买、非法提供信用卡信息罪能全面评价原审被告人潘双泉的犯罪事实。即使认定原审被告人潘双泉的行为同时符合妨害信用卡管理罪和收买、非法提供信用卡信息罪的构成要件，根据择一重罪原则，也应以收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。 综上所述，原审被告人潘双泉的行为构成收买、非法提供信用卡信息罪，南安市人民检察院就本案定性提出的抗诉意见、泉州市人民检察院就本案定性提出的支持抗诉意见、原审被告人潘双泉及其辩护人就本案定性提出的相关辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人潘双泉收买信用卡及相关信息资料并非法提供给他人使用，足以使他人以信用卡持卡人的名义进行交易，其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪，且属数量巨大。原审被告人潘双泉归案后如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据充分，但认定涉案银行卡数量有误，本院予以纠正。原判定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。南安市人民检察院提出原判量刑不当的抗诉意见、泉州市人民检察院提出原判量刑不当的支持抗诉意见、原审被告人潘双泉的辩护人请求从轻处罚的辩护意见，不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  曾泽龙 审判员  蔡凌轩 二〇二〇年五月二十八日 书记员  张思颖 附：本案适用的法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡五张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。