江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终380号上诉人（原审原告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地金湖县健康路**。法定代表人：朱庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张居宽，江苏柏玉潭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：皇甫亮，男，1985年9月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：皇甫振兴，男，1962年11月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区，系皇甫亮父亲。上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下除判决主文外简称金建公司）因与被上诉人皇甫亮、皇甫振兴建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人皇甫亮、皇甫振兴提起上诉后，经一审法院书面催缴，在法院限定的期限内未缴纳上诉费用，本院口头裁定对其上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。金建公司上诉请求，撤销一审判决，改判两被上诉人连带赔偿100万元。事实和理由：1、上诉人一审提交的证据足以证明二被上诉人迟延履行义务，因材料上涨导致上诉人损失超过200万元，双方达成的赔偿协议是真实意思表示，双方就各自的过错、损失的承担进行了协商，被上诉人也认可系己方过错所致，其效力不应受双方建设工程施工合同效力影响；2、上诉人的损失实际超过200万元，在签订补充协议时，双方已考虑到责任大小的分配，并将管理费从40万元降低到10万元，在此基础上，要求两被上诉人仅承担100万的损失，故法院不应按照责任再次分配；3、一审还应判决两被上诉人共同承担责任，两被上诉人系父子，在其他工程中均是两人合伙承建，本案工程也是由两人共同负责，故皇甫振兴应与皇甫亮应共同承担赔偿责任。皇甫亮答辩称：1、已有生效判决认定其与金建公司之间的市政工程承包协议书、安全生产合同书及工程承包协议书均为无效合同，主合同无效，从合同亦无效，故双方签订的补充协议无效；2、金建公司所提供的材料涨价依据是根据投标价和合同价之间的差额计算得出，这两个价格本身不具备可比性，应根据同一厂家同一产品在此时间段内价格来进行说明；3、案涉工程既然由被上诉人承包，则材料采购及施工人员均应由被上诉人负责，与金建公司无关，故对金建公司所举证中的采购价格不予认可；4、就案涉工程是否亏损，金建公司并未向法院举证；5、皇甫亮退场原因是因为金建公司将案涉工程多次转包，导致被上诉人无法正常施工，并非被上诉人原因所致。综上，请求驳回上诉。皇甫振兴答辩称：1、案涉工程是发包方指定的材料品牌，并不允许自定品牌。上诉人在如此大金额的主材使用，不走对同类品牌公开询价，从中选择的程序不合常理，说明上诉人一审所提供的材料买卖合同不真实，有人为从中赚取差价的情况，故其提供的材料采购价格不能作为证据使用，本案应当通过司法鉴定查明当时材料价格；2、上诉人一审提供的淮安造价信息表中的信息与本案无关，并非是案涉工程使用主材，不应被采信；3、本案涉嫌虚假诉讼，上诉人起诉的目的在于侵占两被上诉人的到期债权及2015年被上诉人挂靠上诉人尚未取得的40万元工程款。金建公司一审起诉请求：判令两原审被告连带赔偿100万元。一审法院查明事实，皇甫振兴与皇甫亮系父子关系。2016年10月12日，金建公司与金湖县自来水公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：金湖县自来水公司将金湖县区域供水清河路、园林路、黎城南路、园林南路供水管网工程发包给金建公司施工，计划开工日期为2016年11月1日，计划竣工日期为2017年1月30日；签约合同价款为8913422.27元，双方按年度方式作为付款周期，具体为：工程竣工交付，经验收合格、工程审计结束且相关资料齐全付合同价款的30%；第二年付至合同价款30%；第三年结清余款；金建公司的项目经理为张建国，工程禁止转包和违法分包，合同还约定了其他权利义务。同年11月3日，金建公司与皇甫振兴签订《市政工程承包协议书》，金建公司将其与自来水公司签订的《建设工程施工合同》中的涉案工程转包给皇甫振兴施工，协议约定，工程总造价为8913422.27元；工程合同工期，具体以业主的开工令为准；金建公司收取6%或一次性缴400000元（限2016年11月20日前）的管理费用等，此费用只限上缴金建公司费用，其余一切费用由皇甫振兴负责；如金建公司发现皇甫振兴明显不能顺利完成本工程，或拒不服从金建公司管理，金建公司有权随时终止与皇甫振兴的承包合同……；协议书还约定了其他的权利义务。后因皇甫振兴涉及到其他工程案件，不方便以其名义承接涉案工程，故皇甫亮承接涉案工程，并于同日以皇甫亮名义与金建公司签订了前述与皇甫振兴所签合同内容一致的《市政工程承包协议书》，并将管理费直接约定为400000元。2017年2月8日，金建公司与皇甫亮签订《补充协议》，约定内容“因材料上涨，管理费由400000元降为100000元；前期工期由于皇甫亮延误导致管材上涨，增加工程成本1000000元，皇甫亮承诺于2017年2月10日前将管材款汇至金建公司账户，开始预订管材进场施工，如2017年2月10日前不能及时到位……管材上涨的1000000元损失由皇甫亮承担……金建公司另行安排人员施工，与皇甫亮无任何关系，此前双方签订的协议作废”。次日，双方还签订了《市政工程项目安全生产合同书》。后皇甫亮于2月10日支付金建公司500000元，2月14日分两次支付金建公司250000元，2月23日支付金建公司300000元，合计1050000元。涉案工程实际于2017年3月25日开工，后因工期延误，金建公司将涉案工程另行安排他人负责施工，皇甫亮等人停止施工并撤场。一审法院认为，关于皇甫振兴是否应认定为与皇甫亮共同承建案涉工程。法院查明的事实表明皇甫振兴虽与金建公司签订过案涉工程施工合同，但后因其本人牵扯其他工程上的纠纷，不便再承接工程，故皇甫亮与金建公司签订案涉工程施工合同及2017年2月8日的《补充协议》和之后的《市政工程项目安全生产合同书》，皇甫振兴陈述因与皇甫亮系父子关系，故在案涉工程上替皇甫亮处理事务，但仅凭皇甫振兴上述陈述不宜认定其与皇甫亮共同承建案涉工程，理由在于金建公司对己方主张并未提交确凿证据予以证明，且皇甫振兴与皇甫亮基于父子关系而帮其在案涉工程上处理相关事务符合常理，故不宜认定皇甫振兴与皇甫亮共同承建了案涉工程。关于案涉工程工期延误的责任归属。1、金建公司与金湖县自来水公司签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”3.19条款明确约定案涉工程严禁非法分包或非法转包，约定上述条款的目的本就在于确保案涉工程的质量和按工期按时完成，但金建公司依旧将案涉工程转包给无任何施工资质的自然人皇甫亮，而后出现工期延误，金建公司不可豁免其责；2、造成工期延误的原因有如下两点：（1）案涉工程材料品牌问题。皇甫亮提交其与金建公司项目经理张建国的录音证据可以表明，在沟通承建案涉工程时其就有意将金建公司与金湖县自来水公司签订的《建设工程施工合同》中指定的案涉工程材料品牌替换成其他低成本的相应材料，其明知案涉工程系民生工程，但枉顾上述事实一味想降低成本，提高利润。金建公司项目经理张建国的通话录音可以佐证金建公司市政公用工程项目部负责人许永国曾向皇甫亮口头承诺可以操作变更材料品牌，但之后因故并未成功。就此问题，双方产生纠纷，工期发生延误；（2）案外人张小丽阻挠施工。案外人张小丽阻挠施工的根本原因在于金建公司未切实遵守其与金湖县自来水公司签订的《建设工程施工合同》中严禁非法分包或转包的相关约定所致；（3）皇甫亮自有资金不足，无力及时购置案涉工程所需材料。案涉工程主要为管网工程及小部分土方工程，合同总价为8913422.37元，工程所需管材及配套设施的材料款以几百万元计，而2017年2月8日金建公司与皇甫亮签订《补充协议》后，皇甫亮在规定的最后截止日期2017年2月10日当日仅交付金建公司50万元用于管材购置，与整个案涉工程所需巨额材料款相比，50万元无异于杯水车薪，虽然之后皇甫亮又陆续汇款55万元至金建公司用于购置案涉工程材料，但仍不能满足工程所需，故认定金建公司与皇甫亮均应对案涉工程的工期延误分担责任，相应责任比例，结合上述三点分析并基于公平原则酌定为各自承担50%责任。关于案涉100万元材料上涨导致的成本损失是否应由皇甫亮全额承担。如第二个争议焦点中的阐述，即皇甫亮自有资金不足是造成案涉工程工期延误的原因之一。金建公司提交的与数家材料生产厂家签订的案涉工程材料买卖供货合同足以证明案涉工程所需材料款巨大，《补充协议》中约定“乙方（皇甫亮）承诺于2017年2月10日前将管材款汇至金建公司账户，开始预订管材进场施工，如2017年2月10日前不能及时到位……”该内容中所用词句为“及时到位”，结合《补充协议》上下文，从文义解释看，应理解为整个案涉工程所需管材及配套材料的购置资金及时到位，首要的是“到位”，其次为“及时”。而事实上皇甫亮仅在《补充协议》约定的最后期限即2017年2月10日向金建公司交纳50万元材料购置款，之后陆续又汇款55万元用于材料购置，上述行为不足以认定皇甫亮已经全面适当履行了其与金建公司签订的《补充协议》中的义务，故皇甫亮应承担管材上涨的损失。双方在《补充协议》中确定上述损失为100万元并非无事实依据，金建公司一审提供了其与材料生产厂家签订的工程材料买卖合同、《淮安工程造价管理》2016年第10期和2016年第2期刊物，及其依据上述证据制作的案涉工程实际采购涨幅明细表，可以证明案涉工程确因工期延误期间材料上涨而导致重大损失，金建公司与皇甫亮就损失确定为100万元并不过高，且系双方真实意思表示，故予以确认。根据法院认定金建公司与皇甫亮对案涉工程工期延误应各自承担50%的责任，则相应的因工期延误、材料上涨造成的100万元损失也应由金建公司与皇甫亮各自承担50万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出一审判决：一、皇甫亮于判决生效之日起二十日内赔偿金建公司50万元；二、驳回金建公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由金建公司负担9400元，皇甫亮负担9400元。二审中，上诉人金建公司向本院提供：1、两被上诉人与案外人沈爱华、沈兆林签订的《工程施工项目合作协议书》一份，证明两被上诉人作为一体共同承建工程是其一贯做法，本案工程也是由两被上诉人一起承建；2、一审法院（2017）苏0831民初1196号民事案件庭审笔录两份，证明本案工程后续采购材料的合同及支付材料款单据、供货单的发货单均在该庭审中经过两被上诉人质证，证明本案上诉人受到的损失不只100万元；3、2016年10月9日金建公司中标通知书，证明金建公司中标涉案工程；4、2017年1月4日皇甫振兴出具给张小丽的欠条，证明两被上诉人共同管理负责案涉工程，两被上诉人是得到张小丽的帮助才承包案涉工程，张小丽与两被上诉人之间存在借款纠纷，所以才阻挠两被上诉人施工，而不是因金建公司将工程分包给他人所导致；5、四份会议纪要，证明两被上诉人延误工期给金建公司造成的损害，金建公司被业主约谈，讨论工期违约事宜；6、金建公司销售合同5份及管材付款及运输单，证明因两被上诉人不履行合同，金建公司不得不自行组织采购施工，对外签订的采购合同，也证明材料价格上涨的事实；7、（2018）苏0831民初2542号民事判决书，证明在本案工程和涟水的工程，两被上诉人合伙承接工程，本案应由两被上诉人连带赔偿。皇甫亮对上诉人所举证据质证称，对证据1真实性及关联性不予认可，就本案工程，已有生效判决认定与皇甫振兴无关；对证据2中载明的相关证据在（2017）苏0831民初1196号庭审时其并未认可，本案仍然不予认可；对证据3的真实性认可，但不认可证明目的；对证据4关联性不予认可，但能证明金建公司陈述案涉工程系皇甫亮借其名义运作承包、招标费是皇甫亮支付的内容虚假；对证据5不认可；证据6反映金建公司在未通知两被上诉人的情况下擅自挪用皇甫亮缴纳的款项并订购材料，涉嫌侵占；证据7与本案无关。皇甫振兴对上诉人所举证据质证称，对证据1的质证意见同皇甫亮；对证据2不清楚，因其未参加；对证据3予以认可；证据4的真实性予以认可，但借条中的借款并未实际发生，而是其通过金建公司介绍从张小丽处购买材料，材料款已付清，不存在借款纠纷；该欠条也证明金建公司从中标始就存在着转包，张小丽与皇甫亮同时在工地上施工；对证据5真实性不认可；对证据6和证据7均不认可，两被上诉人在某些工程合作不代表所有工程都合作，其在本案工程只是义务帮皇甫亮组织工人施工、协调关系。本院经审查，对上诉人所举证据1的证明目的不予采信，该《工程施工项目合作协议书》表明虽然是两被上诉人共同承包的工程，但两被上诉人均在合作协议书中作为承包人签名，而本案金建公司的转包协议的相对方仅皇甫亮，故不能证明仅由一位被上诉人签名的承包协议的效力及于两被上诉人；对上诉人所举证据2真实性予以认可，在（2017）苏0831民初1196号案件的庭审笔录中，被上诉人对上诉人所提及的采购材料的合同及支付材料款单据、供货单的发货单均表示不予认可，上诉人未提供以前述证据为依据认定案件事实的生效裁判文书，故对该组证据亦不予采信，但在该次案件的庭审中，被上诉人皇甫亮陈述其是本案工程的实际施工人之一，所有施工合同中关于材料款是支付到金建公司，由金建公司采购所需材料，便于其供应商提供增值税发票抵扣税款。因该部分陈述与本案相关，皇甫亮亦认可庭审笔录的真实性，故对皇甫亮该部分陈述予以确认；对证据3和证据4的关联性不予确认；对证据5因不是原件，本院不予确认；证据6仅能证明金建公司在两被上诉人退场后自行采购材料及施工的事实，与本案无关；对证据7因其中涉及的是两被上诉人在多个工程中的借款行为，而不是对本案实际承包人的认定，因此对其关联性，本院亦不予确认。二审中，皇甫亮向本院提供：1、淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初6442号之二民事裁定书，证明本案涉嫌经济犯罪；2、方世英的工程承包协议书，结合皇甫亮与张建国的电话录音，证明金建公司存在多次转包、故意违约的事实；3、江苏江特科技股份有限公司2016年-2019年所执行的产品价目表，实际售价按表中价格下浮50%执行，因PE管生产原材料为全国统一涨跌，而该公司三年执行的是同一价目表，证明其在本案承建工程期间，未发生材料大幅上涨情况；4、PE管销售合同两份、销售发票37份、财务报告两份，证明证据中的公司实际成交价格；5、徐州恒信球墨铸铁管有限公司于2017年6月至2017年10月期间的发货单，证明球墨铸铁管在此期间内价格没有大幅上涨。皇甫振兴对皇甫亮提供的证据予以认可。金建公司对皇甫亮所举证据质证称，对证据1真实性认可，但与本案无关；对证据2真实性认可，但该合同并未实际履行，从本案双方多次诉讼，两被上诉人从未提及上诉人将工程转包给第三人可知；对证据3-5均不认可，该证据中反映的品牌并非是业主方指定的同类品牌，大合同约定的是必须达到食品安全标准、指定品牌的PE管，这些品牌在案涉时间段内涨幅更高，且皇甫亮主张证据3所涉公司三年内价格都无调整不符合常理，证据4、5反映的时间跨度是2017年6月-2017年10月，而不是两被上诉人承包本案工程2016年10月-2017年2月期间，故均不予认可。本院经审查，对皇甫亮所举证据1因与本案非同一案情，故对其关联性不予认定；对证据2因一审法院已综合分析了原因，现皇甫亮在与金建公司自愿签订《补充协议》的情况下，未举证证明其在签订《补充协议》时存在被胁迫、欺诈等使其作出错误意思表示的情形，其亦未按照《补充协议》履行全部义务，故其主张是金建公司全部原因导致双方无法继续履行合同的理由不能成立，故对该证据的证明目的不予采信；对证据3，皇甫亮提供的仅为江苏江特科技股份有限公司的价目表，且其销售合同及增值税专用发票所对应的时间均非本案双方争议的时间段；对证据4及证据5反映的时间亦非本案双方争议的时间段，故均不予采信。另对于一审中皇甫亮提供的其与上诉人项目负责人张建国之间的电话录音，上诉人质证称，张建国确实与皇甫亮通过电话，但皇甫亮提供的录音是被其掐头去尾、截取其中对其有利的部分，而张建国的真实意思应结合整个通话的上下文理解，故对该通话录音不认可。因上诉人认可张建国与皇甫亮电话联系的事实，也认可皇甫亮提供的录音内容属实，仅不认可其完整性，故对皇甫亮一审提供的电话录音中双方曾就主材更换低成本品牌协商的内容予以采信，至于上诉人认为皇甫亮提供的电话录音不完整，因多次通话中均涉及该部分事实，双方在电话中表述并无歧义，故对前述事实，本院予以采信。本院经审查，确认一审法院查明的事实。另查明，在双方就案涉工程另一建设施工合同纠纷（2017）苏0831民初1196号案件的庭审中，皇甫亮陈述，本案工程的实际施工人包括皇甫亮，所有施工合同中关于材料款是支付到金建公司账户，由金建公司采购所需材料，便于其供应商提供增值税发票抵扣税款。再查明，就案涉工程，2016年10月12日金建公司与业主方金湖县自来水公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专业合同条款3.1承包人的一般义务中约定，现场施工所需所有管材及配件阀门质量甲控，非发包人认可品牌的，投标人应提供有效的品牌品质的证明，并经发包人认可。PE管材质量要求为：正宗瑞洁、伟星、亚大等，或相当于同等档次、同等质量品牌的，或优于以上品牌的，抽检质量不低于GB/T13663-2000标准；球墨铸铁管材质量要求为：新兴、圣戈班、泫氏品牌等，或相当于同等档次、同等质量品牌，或优于以上品牌的，抽检质量不低于GB/T13295-2008，IS02531-2009标准；……管材具有省级以上卫生主管部门（或经省级授权的地级市卫生主管部门）颁发的饮用水卫生安全产品卫生许可证……所有材料选用均需征得发包人同意后方可采购，否则发包人和工程监理有权不准使用，承包人采购材料设备，发包人有权随时抽检。若抽查一次不合格，发包人有权处罚并将该批材料设备清退出场，检测费用及由此产生的损失由承包人承担……通过皇甫亮提供的其与张建国的多次电话录音反映，皇甫亮承建涉案工程后，对业主方与金建公司签订的施工合同中约定案涉工程主要材料的品牌、标准及等级有过明确约定，约定的品牌均是国企大品牌一事是明知的，为了减少成本，其与金建公司就允许皇甫亮更换主材品牌一事有过协商，金建公司对此曾经有过允诺。本院认为：关于皇甫亮应否按照《补充协议》赔偿金建公司损失的问题。本案中，双方之间2016年11月3日签订的《市政工程承包协议书》因违反法律强制性规定而无效，同理，关于双方于2017年2月8日签订的《补充协议》亦无效。但双方在《补充协议》中确认以下事实，即“前期工期由于皇甫亮延误导致管材上涨，增加工程成本100万元”，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以退还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据双方对案涉工程主材包括PE管、球墨铸铁管等认可一致，而上诉人一审中也提供了《淮安工程造价管理》2016年10月和2017年2月刊登的球墨铸铁管的市场指导价，其中就包括淮安代理商就上诉人与业主方在《建设工程施工合同》中约定的圣戈班球墨铸铁管材的价格信息，虽然该价格并非是市场价，但两期刊物的价格信息之差已能够反映在前述期间内材料价格上涨的事实。就该事实，皇甫亮在《补充协议》亦签字确认，而两被上诉人抗辩称在其合同履行期限内，材料不存在大幅上涨，其一、二审提供的证据均不能证明，故对两被上诉人的抗辩不予采信，确认从皇甫亮签订合同至《补充协议》限定的履约期限内，案涉工程主材价格存在上涨的事实。但在材料上涨期间，因案涉工程一直未得以正常施工，必然会增加上诉人作为承包方的施工成本，形成损失，故上诉人起诉要求皇甫亮对其进行赔偿于法有据。关于本案皇甫亮赔偿的数额。上诉人主张在与皇甫亮签订《补充协议》时，其所受到的实际损失达200万元，协议中约定的100万元是在考量各方责任经过协商后才确定的，故皇甫亮应赔偿的金额为100万元。对此，根据前述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应由上诉人就其所受实际损失进行举证。而本案中，上诉人仅提供其采购材料的买卖合同，而未充分举证证明其因材料上涨所受到的实际损失数额，且其与皇甫亮在《补充协议》中明确注明“因……增加工程成本100万元”，从该内容及协议其他文义，均看不出该100万元是双方确定各自责任大小后协商分担的数额，故一审法院以100万元的金额认定上诉人的损失于理有据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任的规定，一审法院在综合分析双方过错程度，过错与损失之间的因果关系，认定双方均应对该损失承担责任，判决皇甫亮赔偿50万元并无不当。上诉人主张损失的全部责任在于皇甫亮，但从其项目经理张建国与皇甫亮的多次电话联系内容可知，上诉人明知案涉工程业主方不允许转包和非法分包，也明知业主方对案涉关乎民生的市政工程的主材提出明确标准，仍允诺皇甫亮更改材料品牌、等级等以追求经济利益最大化，并多次进行协商，最终未得以实现才导致工程进展拖延，故对其损失，上诉人作为承包人亦存在过错，其要求皇甫亮承担全部损失的请求不应得到支持。关于皇甫振兴应否连带承担皇甫亮前述赔偿责任的问题。本院对上诉人要求皇甫振兴连带赔偿的诉请不予支持。理由如下：1、上诉人主张皇甫振兴与皇甫亮合伙共同承建案涉工程，但得到双方认可的施工合同，系皇甫亮与上诉人签订。虽然在此之前皇甫振兴亦与上诉人签订合同，但皇甫亮所签合同并非是为追加合同相对方，而是为更换合同主体，对此，上诉人是认可的，实际上其与皇甫亮重新签订合同，而非在原有合同中增加合同相对方的行为，已予以印证，故本案并非是两被上诉人共同与上诉人签订《市政工程施工合同》；2、虽然皇甫振兴也在工地上负责组织和协调关系，但在施工过程中，上诉人认可的相对方系皇甫亮，从其与皇甫亮签订《补充协议》一事即可反映；3、皇甫振兴与皇甫亮也曾共同承建过其他工程，但仅凭此不足以认定其中一人所经手的所有工程均是其父子共同承建，故上诉人要求皇甫振兴承担连带责任的诉请，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由和请求缺乏依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人江苏金建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年五月二十一日书记员  李 戎