福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1350号 上诉人（原审原告）：厦门大鼎世纪城置业有限公司，住所福建省厦门市翔安区新店镇春江里****。 法定代表人：孙江榕，董事长。 委托诉讼代理人：邓志煌，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：庄凤华，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨冰，男，1969年9月22日出生，汉族，住福，住福建省厦门市翔安区div> 上诉人厦门大鼎世纪城置业有限公司因(以下简称大鼎世纪城公司）与被上诉人杨冰民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条之规定，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 大鼎世纪城公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费、保全费由杨冰承担。事实和理由：一、一审法院在杨冰未提交任何证据来证明借款用于项目推进的情况下，直接采信杨冰在本案中庭审时陈述其款项系用在项目上，该认定依据不足。首先，大鼎世纪城公司在一审时提交了杨冰出具的五份《借款单》充分证明大鼎世纪城公司与杨冰存在借款的事实。其次，杨冰已在2018年11月13日庭前会议及2018年11月20日法庭审理中已明确确认借款并收到借款的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案一审法院没有认定借款的事实，属认定事实错误，导致判决错误。最后，杨冰在本案中庭审时陈述“该款项系用在项目上”，但其并无证据用于证明其实际已将借款实质用于项目公司运作。且，杨冰在(2019)闽0213民初2590号庭审时，针对法官提问该借款是否用于公关费，杨冰回复借款用于聘请技术人员支出，如若将借款用于聘请技术人员支出，在2014年4月大鼎世纪城公司公司成立之后，其应当按公司财务规定向公司核销借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案一审时，杨冰未提交任何用于证明借款用于项目运作的证据材料，杨冰应自行承担其举证不能的责任，但一审法院在杨冰没有举示任何有效证据的情况下即采纳其抗辩理由，显属认定事实依据不足。而且，若是杨冰没有任何证据证明其用于公司的项目推进，其行为已构成职务侵占犯罪，一审法院也应根据规定裁定驳回起诉，移送公安机关立案侦查，而非作出错误判决，直接驳回大鼎世纪城公司的诉讼请求。二、原来涉及本案纠纷案件，大鼎世纪城公司是以合同纠纷起诉，但该案由二审法院发回重审后，原一审审理主审法官认为本案属民间借贷纠纷，不能合并在合同纠纷诉讼之中，要求大鼎世纪城公司撤诉后分案起诉处理。大鼎世纪城公司应再审时一审法院主审法官要求撤诉后按不同法律关系拆分后起诉。本案系大鼎世纪城公司配合法院工作重新以借贷关系起诉，但现一审法院却以本案系属履行合同纠纷而非借贷关系驳回大鼎世纪城公司的诉讼请求，对大鼎世纪城公司有失公允，二审法院应予以纠正。大鼎世纪城公司于2017年5月15日以合同纠纷向一审法院提起诉讼，原一审于2017年9月27日做出（2017）闽0213民初1168号民事判决，大鼎世纪城公司依法上诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）闽02民终2177号民事裁定，裁定撤消（2017）闽0213民初1168号民事判决，发回重审。原一审法院重新以（2018）闽0213民初3201号立案审理，在2018年11月13日及2018年11月20日两次开庭审理时，庭审笔录及质证意见，杨冰均对借款事实均已确认，但原一审法院主审法官以本案存在四个不同的法律关系，要求大鼎世纪城公司撤诉并按不同法律关系拆分案件重新起诉，否则会裁定驳回大鼎世纪城公司起诉。因为案件处理已拖延很长时间，为尽快办结此案，配合原一审法院工作，大鼎世纪城公司于2019年6月10日按原一审法院主审法官要求撤诉并重新分案起诉。另，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。而在本案审理中，一审法院并未释明其认定的基础法律关系，也未按其认定的法律关系进行审理，其一审审理程序也存在错误。综上，本案借贷关系清楚，证据充分，而一审法院却认定不是民间借贷纠纷，不仅程序错误，而且认定事实依据不足，导致判决错误。恳请贵院依据事实与法律予以纠正，改判支持大鼎世纪城公司的全部诉讼请求，以维护大鼎世纪城公司的合法权益。 杨冰辩称，一、本案讼争款项并不是借款，而是《项目转让协议》约定的费用。原审查明：2014年1月17日，杨冰（甲方）与大鼎世纪城集团股份公司（乙方）签订《项目转让协议》一份，约定杨冰将其在厦门“世界杰出华商国际交流中心”项目中的全部投入和该项目的现状整体转让给大鼎世纪城集团股份有限公司，由大鼎世纪城集团股份有限公司继续运作以最终取得该项目的开发权。该项目转让后，杨冰不再对该项目进行实际的资金投入。《项目转让协议》第五条（一）甲方责任中约定：“（7）保证针对该项目新成立的项目公司成立后至取得该项目的开发权止的总灰色无票据公关费用不超600万元……（8）本合同签订后第一个春节（即2014年）处理与该项目有关的关系户的拜年礼物由甲方继续处理，费用暂定150万左右由甲方代支，等项目公司成立后按实报销”。本案讼争款项就是《项目转让协议》约定的无票支出费用，并不是借款。相关单据上载明款项系“项目公关费用”，同时还备注“无票”等内容，且项目公司的相关管理人员也在单据中确认同意支取，这些均印证了杨冰支取的款项是履行《项目转让协议》中约定的费用。杨冰在（2018）闽0213民初3201号案件的庭前会议笔录及法庭笔录中陈述了支取讼争款项是依据《项目转让协议》的约定、款项系用在项目上等内容，表明杨冰仅是认可收到款项，并未认可本案讼争款项系借贷款项。根据《项目转让协议》约定，本案讼争款项应由大鼎世纪城公司承担，且这些费用可以是无票据的，并已实际用于项目。大鼎世纪城公司要求杨冰返还借款的请求没有依据，依法不能得到支持。二、本案讼争款项并不是借款，且已实际用于项目，大鼎世纪城公司无权要求杨冰返还。在保留上述观点的前提下，大鼎世纪城公司的诉讼请求也已超过了诉讼时效。本案讼争款项并不是借款，且已实际用于项目，大鼎世纪城公司无权要求杨冰返还。在保留上述观点的前提下，大鼎世纪城公司的诉求也已超过了诉讼时效。原告提供的相关单据对应时间分别为2014年4月11日、2014年4月12日、2014年4月15日、2014年4月18日和2014年5月26日，假如大鼎世纪城公司认为杨冰要返还上述款项，大鼎世纪城公司也应在相关单据所对应时间的法定诉讼时效内提出主张，大鼎世纪城公司在2019年6月提起本案诉讼时已超过了法定诉讼时效，依法应予以驳回。 大鼎世纪城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨冰返还大鼎世纪城公司借款本金1054600元并支付逾期利息（逾期利息以本金1054600元为基数，按年利率6%计算逾期利息，自2017年5月15日起计算至杨冰还清全部借款之日止）；2.判令杨冰向大鼎世纪城公司支付保全费5000元；3.判令杨冰承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下:2014年1月17日，杨冰（甲方）与大鼎世纪城集团股份有限公司（乙方）签订《项目转让协议》一份，约定杨冰将厦门“世界杰出华商国际交流中心”项目中的全部投入和该项目的现状整体转让给大鼎世纪城集团股份有限公司，由大鼎世纪城集团股份有限公司继续运作以最终取得该项目的开发权。杨冰在该项目中拥有的股权及应享有的所有权益整体转让价为2200万元，该项目转让后杨冰不再对该项目进行实际的资金投入，但杨冰拥有该项目转让后10%的股权比例。《项目转让协议》第五条（一）甲方责任中约定：“（6）同意继续担任该项目的总负责人，在乙方董事会的领导下，负责组建运作机构（项目公司）的设置和人员的组阁，协调处理该项目所有社会关系及公关，继续负责该项目的运作至获得完整的开发土地及项目报建手续。（7）保证针对该项目新成立的项目公司成立后至取得该项目的开发权止的总灰色无票据公关费用不超过600万元……（8）本合同签订后第一个春节（即2014年）处理与该项目有关的关系户的拜年礼物由甲方继续处理，费用暂定150万元左右由甲方代支，等项目公司成立后按实报销。”原被告双方均确认大鼎世纪城公司就是《项目转让协议》中载明成立的项目公司，大鼎世纪城公司成立于2014年4月9日，杨冰占大鼎世纪城公司10%的股份。 2014年4月11日，杨冰向大鼎世纪城公司出具借款单一份，载明：“向大鼎世纪城公司，项目公关费用贰拾万元整（200000）灰色支出”，杨冰在借款人处签字，借款单下方审批栏有“同意支付。陈建章、曾广昌”签字。2014年4月12日，杨冰再次向大鼎世纪城公司出具借款单一份，载明：“大鼎世纪城公司，收到项目公关费用贰拾伍万元整（250000）（灰色支出）”，杨冰在借款人处签字，借款单下方审批栏有“同意支付。陈建章、曾广昌”签字。2014年4月15日，杨冰再次向大鼎世纪城公司出具借款单一份，载明：“收到大鼎世纪城公司，项目公关费用壹拾叁万元整（130000）（灰色支出）”，杨冰在借款人处签字，借款单下方审批栏有“同意支付。陈建章、曾广昌”签字。2014年4月18日，李萌向大鼎世纪城公司出具借款单一份，载明：“向大鼎世纪城公司，借项目公关费用（招待北京客人）肆拾贰万肆仟陆佰元整（￥424600），其中￥124600元转入杨冰账户，30万元由李萌收讫”，李萌在借款人处签字，杨冰在借款用途、部门经理处签字，借款单下方审批栏有“陈建章、曾广昌”签字。2014年5月26日，杨冰向大鼎世纪城公司出具借款单一份，载明：“大鼎世纪城置业有限公司，协调公关费用伍万元整（50000）（无票）”，杨冰在借款人处签字，借款单下方审批栏有“陈建章、曾广昌”签字。审理中杨冰确认上述款项除了李萌出具借款单的300000元其没有收到款项之外，其余款项杨冰均有收到。大鼎世纪城公司确认借款单中签字的陈建章、曾广昌是公司有审批权的管理人员。 另查明，大鼎文旅城集团股份有限公司（以下简称大鼎文旅城公司）诉河北金凤房地产开发集团有限公司、厦门金凤生物科技开发有限公司、杨冰合同纠纷一案于2017年5月15日向一审法院提起诉讼，经一审法院审理后于2017年9月27日作出（2017）闽0213民初1168号民事判决，后大鼎文旅城公司不服提起上诉。厦门市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）闽02民终2177号民事裁定，裁定撤销（2017）闽0213民初1168号民事判决，将该案发回重审。一审法院于2018年9月11日重新以（2018）闽0213民初3201号立案审理。在（2018）闽0213民初3201号一案的庭前会议笔录中，杨冰对于大鼎世纪城公司提供的本案讼争5份借款单的质证意见为：“真实性无异议，根据大鼎世纪城公司与本人签订的《项目转让协议》约定，本人支取的款项，项目公司成立后将按实报销。”在（2018）闽0213民初3201号一案的庭审笔录中，大鼎文旅城公司陈述杨冰一共向其借3554600元，其中包含大鼎世纪城公司支付给杨冰的本案讼争款项1054600元，杨冰对此回复为：“以上借款属实，这些钱都是用在项目上。”大鼎文旅城公司于2019年6月10日向一审法院申请撤回该案起诉。 本案诉前，大鼎世纪城公司申请对杨冰名下财产在价值1187655.37元范围内予以保全，一审法院作出（2019）闽0213财保114号民事裁定书，裁定对杨冰的财产在价值1187655.37元的范围内予以查封、冻结，大鼎世纪城公司为此支出保全费5000元。 审理中，一审法院就大鼎世纪城公司与杨冰之间不存在民间借贷关系向大鼎世纪城公司进行释明，大鼎世纪城公司表示不变更诉讼请求，坚持按照民间借贷关系主张权利。 一审法院认为，本案争议焦点为大鼎世纪城公司与杨冰之间是否存在借贷关系。根据杨冰与大鼎世纪城集团股份有限公司签订《项目转让协议》，双方约定项目公司成立后项目公关费用应由项目公司承担，且《项目转让协议》中载明：“针对该项目新成立的项目公司成立后至取得该项目的开发权止的总灰色无票据公关费用不超过600万元”，可见双方对于公关费用无票据核销的事实是予以认可的。本案讼争借款单均是项目公司即大鼎世纪城公司成立后支取的，且借款单中均载明款项系“项目公关费用”，同时备注“灰色支出”或“无票”，大鼎世纪城公司的相关管理人员亦在借款单中确认同意支取，可见杨冰支取的款项即是履行《项目转让协议》中约定的公关费，该费用依约应由大鼎世纪城公司承担，故原被告之间并不存在借贷的意思表示，大鼎世纪城公司主张杨冰向其借款1054600元并无事实依据，一审法院不予采信。对于大鼎世纪城公司主张根据杨冰在（2018）闽0213民初3201号案件的庭前会议笔录及庭审笔录中均自认借款的事实，一审法院认为，在（2018）闽0213民初3201号案件中大鼎文旅城公司是以合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，大鼎文旅城公司是以解除《项目转让协议》为由要求杨冰返还本案讼争款项，双方争议焦点并不在讼争款项是否属于民间借贷法律关系，且杨冰在庭前会议笔录及庭审笔录中也陈述：支取讼争款项是依据《项目转让协议》的约定，款项系用在项目上等内容，故杨冰在庭前会议笔录及庭审笔录中的陈述系对于收到款项的认可，而不能作为其对于本案讼争款项系民间借贷法律关系的认可，大鼎世纪城公司据此主张本案讼争款项系借贷款项一审法院不予采纳。因大鼎世纪城公司未能证明其与杨冰就讼争款项达成借贷合意，大鼎世纪城公司依法应承担举证不能的不利后果。故对于大鼎世纪城公司主张杨冰偿还借款1054600元及利息的诉求，一审法院不予支持。对于大鼎世纪城公司主张的保全费5000元，因大鼎世纪城公司主张的诉讼请求一审法院不予支持，故大鼎世纪城公司支出的保全费应由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回厦门大鼎世纪城置业有限公司的诉讼请求。 二审中双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的事实双方当事人不持异议，但大鼎世纪城公司认为一审遗漏查明大鼎世纪城公司与杨冰之间不仅仅是借贷关系，双方之间还具有多重身份关系，杨冰是大鼎世纪城公司在册登记的股东，也是大鼎世纪城公司控股母公司大鼎文旅城公司与之签订协议的履行一方，也是协议中所约定的项目推进落地的主要负责人，因此本案不是单纯的借贷关系，而是因履行项目转让协议而产生的纠纷。并认为二审应增加查明《项目转让协议》第三条第（2）款的内容“本协议签订生效之日起5日内乙方支借给甲方200万元，用于2014年春节费用，项目公司成立后按实予以报销”。本院对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，大鼎世纪城集团股份有限公司（乙方）与杨冰（甲方）签订的《项目转让协议》第三条第（2）款约定，“本协议签订生效之日起5日内乙方支借给甲方200万元，用于2014年春节费用，项目公司成立后按实予以报销”。 本院认为，结合上诉人大鼎世纪城公司的上诉意见及被上诉人杨冰的答辩意见，本案二审的争议焦点为：讼争款项是否为借款。本院评判如下。 第一，根据2014年1月17日杨冰与大鼎世纪城集团股份有限公司签订的《项目转让协议》，杨冰继续担任厦门“世界杰出华商国际交流中心”项目的负责人，在大鼎世纪城集团股份有限公司董事会的领导下负责组建项目公司、协调所涉社会关系及公关，大鼎世纪城集团股份有限公司应向杨冰支借200万元用于2014年春节费用，杨冰应保证项目公司成立后至取得开发权止的总灰色无票据公关费用不超过600万元；本案讼争款项五张借款单金额共计1054600元，均载明款项系“项目公关费用”，同时备注“灰色支出”或“无票”；二审中大鼎世纪城公司亦确认杨冰是《项目转让协议》中所约定的项目推进落地的主要负责人。以上足见，杨冰向大鼎世纪城公司支取1054600元是双方行使及履行《项目转让协议》所约定的部分权利和义务，该款项约定用途明确、专款专用，是大鼎世纪城公司应当负担的、由杨冰履职代支的公关费用，双方就讼争款项并不存在借贷合意。大鼎世纪城公司在本案上诉状中诉称，“若是杨冰没有任何证据证明其用于项目公司的项目推进，其行为已构成职务侵占犯罪”，也进一步印证杨冰支取讼争款项是职务行为，讼争款项是杨冰的履职费用。 第二，大鼎世纪城公司主张杨冰已在（2018）民0213民初3201号案件的2018年11月13日庭前会议及2018年11月20日法庭审理中明确讼争款项是借款且收悉。本院经审查认为，“借款”一词在不同语境下具有不同含义，其在法学上有负债的意思，在会计学上却是表示资金流向的意思。杨冰在（2018）民0213民初3201号案件的2018年11月20日法庭审理中虽有“以上借款属实”的表述，但结合本案具体案情，讼争款项是大鼎世纪城公司所应当负担的公关费用，杨冰是在大鼎文旅城公司董事会的领导下履职，且并没有将公关费用转化为个人债务的意思表示，故“借款”一词在本案中明显是会计财务的用语，在杨冰一方表示资金流入的意思，而非向大鼎世纪城公司负债。综合前述两点理由，一审认定双方就讼争款项不具有借贷合意、讼争款项不是借款是正确的，本院予以支持。 第三，大鼎世纪城公司上诉主张，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”而在本案审理中，一审法院未释明其认定的基础法律关系，也未按其认定的法律关系进行审理，程序存在错误。本院认为，本案系原告以借款单为依据提起的民间借贷诉讼，但经审查，五张借款单未载有债权内容，并非债权凭证，因此上述规定在本案中并不适用。大鼎世纪城公司的该项上诉主张本院不予支持。 第四，大鼎世纪城公司上诉主张，若杨冰没有证据证明其将讼争款项用于项目公司的项目推进，则已构成职务侵占犯罪，一审法院也应裁定驳回起诉，移送公安机关立案侦查，而非驳回大鼎世纪城公司的诉讼请求。本院经审查认为，本案大鼎世纪城公司起诉主张讼争款项为借款，故本案审理范围应围绕讼争款项是否为借款进行，而至于杨冰是否将讼争款项用于项目推进并不在本案审理范围之内，故大鼎世纪城公司的该项上诉主张本院不予支持。 综上，大鼎世纪城公司的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费15489元，由厦门大鼎世纪城置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （张巧铭） 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 （张明梅） 书记员（ 傅珊 珊） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。