广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终216号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：广东省湛江开发区********。负责人：谭川。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈森文，男，汉族，1956年10月2日出生，住广东省吴川市************，公民身份号码：440************211。委托诉讼代理人：骆济光，男，汉族，1976年5月6日出生，住广东省吴川市********，身份证住址：广东省吴川市**********。公民身份号码：440************930。原审被告：刘成云，男，汉族，1958年8月10日出生，住广东省吴川市************，公民身份号码：440************013。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称平安财保湛江公司）因与被上诉人陈森文、原审被告刘成云机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院作出的（2019）粤0883民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。平安财保湛江公司的委托诉讼代理人林小军，被上诉人陈森文的委托诉讼代理人骆济光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保湛江公司上诉请求：1、变更广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初856号民事判决主文“……赔偿108204.67元给原告陈森文......”为“……赔偿76574.7元给原告陈森文……”。2、本案的诉讼费用全部由陈森文承担。注：上诉金额为31629.97元。事实与理由：1、一审法院认定陈森文存在误工费损失是错误的，其在本案事故发生时已届退休年龄不应存在误工损失，且其仅提供一份居委会证明的证据不足以证明他的工作和误工损失。首先陈森文不是在居委会里面工作，居委会无权也不可能知晓陈森文的收入以及因本案交通事故造成误工而减少收入的事实。一审判决认定陈森文存在误工费28729.97元并判决平安财保湛江公司支付给其是错误的，应予以纠正。2、一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所进行重新鉴定的鉴定费2900元应由陈森文承担。因为陈森文的伤残等级经重新鉴定后已经由九级伤残降为十级伤残，此重新鉴定因陈森文提供与其实际伤情不相符的鉴定意见而起，且重新鉴定结果已经否定陈森文主张的伤残等级，故上述重新鉴定的鉴定费2900元应由陈森文承担。综上，平安财保湛江公司认为一审判决认定事实有误和有违反法律规定，请贵院依法予以改判，支持平安财保湛江公司的上诉请求。陈森文答辩称：1、平安财保湛江公司应向陈森文赔偿误工损失费。陈森文自2005年起至今一直是在其家里经营塑料加工行业。并且陈森文的实际误工费是参照粤高法（2018）96号文件的标准主张赔偿（即广东省城镇私营单位就业人员年平均工资为48236元）。因陈森文户口簿记载其职业是农业劳动者，发生事故时陈森文虽己满60周岁，但政府没有给60周岁以上的农民或居民发放退休金，此年龄阶段的农民或居民仍需自食其力。而且发生事故前陈森文仍然从事生产劳动力，有陈森文劳动时的图片以及陈森文辖区出具证明证实。2、陈森文在第一次做伤残时已多次要求平安财保湛江公司及刘成云共同委托鉴定，但平安财保湛江公司及刘成云百般推难，陈森文逼得无奈的情况下只有个人委托做了鉴定。在一审审判时平安财保湛江公司提交书面申请书申请对陈森文的伤残级别、后续治疗费、三期要求重新鉴定。后来重新鉴定的结论只是由九级伤残降为十级伤残，后续治疗费、三期均与首次结论一样。鉴定费也是因本次事故如造成陈森文的实际支出的费用，该项费用应由平安财保湛江公司赔偿给陈森文。另外平安财保湛江公司只是称对陈森文误工费及重新鉴定费有异议，也没有任何依据证实，应承担举证不能的不利后果。综上所实，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，公平公正，恳请二审法院依法驳回平安财保湛江公司的上诉请求。刘成云既不到庭也未提交书面陈述意见。陈森文向一审法院起诉请求：1、判令刘成云、平安财保湛江公司共同赔偿陈森文医疗费、住院伙食费等各项经济损失合计163481.38元。2、本案诉讼费用由刘成云、平安财保湛江公司承担。一审法院查明事实：2018年7月30日14时35分，刘成云驾驶粤G*****号小型轿车在吴川市****万博贸门前路段自北往南横过公路时，与由大山江往博茂环形岛方向行驶的陈森文驾驶的粤GX-3024二轮摩托车（非机动车道内行驶）发生碰撞，造成陈森文受伤及两车受损的交通事故。经吴川交警大队作出第440************518号《道路交通事故认定书》认定：刘成云、陈森文承担此事故的同等责任。事故发生后，陈森文于2018年7月30日至2018年8月28日（共29天）在广西玉林市中西医结合骨科医院住院，花费61630.44元。在2018年8月22日产生外购药费用113.3元。该院出具疾病证明书注明：住院期间留两名陪人。陈森文于2018年8月28日转院至吴川市人民医院住院治疗，至2018年9月13日住院共16天，花费6277.15元。另2018年11月15日在吴川市人民医院门诊花费检查费685元。吴川市人民医院出具诊断证明书注明：患者住院期间有1人陪护。陈森文的伤情，经广东中博法医临床司法鉴定所于2018年11月28日出具粤中博司鉴所[2018]临鉴字第732号鉴定意见书：1、评定被鉴定人陈森文因道路交通事故致右胫腓骨中下段粉碎性骨折、右侧胫骨远段、内踝骨折，经手术治疗后并遗留右踝关节功能丧失76.7%，其致残程度等级评定为Ⅸ（九）级。2、评定被鉴定人陈森文后期用于取出右胫腓骨骨折内固定物的医疗费用为13000元（壹万叁仟元整）。3、评定被鉴定人陈森文误工期180日，护理期90日，营养期90日。陈森文为此花费鉴定费用3372元。平安财保湛江公司对该鉴定意见书中的伤残等级提出重新鉴定，经一审法院摇珠选定委托广东申正法医临床司法鉴定所进行重鉴，该所于2019年8月23日作出广申司鉴所[2019]临鉴字第374号司法鉴定意见书，评定被鉴定人陈森文右小腿损伤致右踝关节活动功能受限构成十级伤残。平安财保湛江公司为此花费鉴定费用2900元。陈森文提供发票显示其陪护人员陈伟权在此期间产生的住宿费合计790元；陈森文提供发票显示其在广西玉林市中西医结合骨科医院住院期间产生坐便椅等费用238元。肇事车辆粤粤G*****的所有人为刘成云，刘成云为肇事车辆在平安财保湛江公司投保了交强险、商业第三者责任险（20万元不计免赔），本次交通事故发生在保险期间内。肇事车辆及驾驶人刘成云，在本次交通事故发生时均持合法有效的证件。另查明，平安财保湛江公司已在交强险限额内向陈森文垫付10000元，刘成云垫付医疗费52780.02元。陈森文户籍登记为居民，其户籍所在吴川市*******委会的城乡分类代码首位数是“1”。一审法院认为，吴川市公安局交通警察大队认定：刘成云、陈森文承担事故的同等责任。各方当事人对此不持异议，一审法院予以采纳。肇事车辆在平安财保湛江公司投保了交强险商业三者险（20万不计免赔），本次交通事故发生在投保期间，因此陈森文的损失依法由平安财保湛江公司在交强险及商业三者险限额内予以赔偿，不足的再由侵权人刘成云来承担。陈森文为城镇居民，其主张按照城镇居民标准计算其各项损失，一审法院依法认定本案的相关赔偿项目应根据城镇标准计算。本案事故发生在2018年7月30日，一审辩论于2019年9月9日终结，本次交通事故给陈森文方造成的损失，应结合实际情况，按《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定予以计算。围绕陈森文方诉讼请求主张的赔偿项目，一审法院作如下的认定处理：1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。陈森文在广西玉林市中西医结合骨科医院及吴川市人民医院住院期间的医疗费为合计为67907.59元（61630.44元+6277.15元），对其后2018年11月15日在吴川市人民医院门诊花费检查费685元，属合理费用，一审法院予以认可，总费用为68592.59元。至于外购药费用113.3元，由于无医嘱证明其合理性，故不予认定。平安财保湛江公司已在交强险限额内向陈森文垫付10000元，刘成云垫付医疗费52780.02元，陈森文自付5812.57元，予以认定。2.住院伙食补助费，陈森文两次住院合计45天，每天伙食补助费100元，即100元/天×45天=4500元。3.营养费，陈森文伤情构成十级伤残，即5000元×10%（伤残赔偿指数）=500元。4.后期治疗费，鉴定机构出具司法鉴定意见书评估陈森文后续取出右胫腓骨骨折内固定物费用为13000元，予以采纳。5.护理费，陈森文共住院45天（两间医院的诊断证明书均备注住院期间留陪2人），鉴定意见书评定其护理期为90天，陈森文主张住院期间按每天150元/人计算、其余时间按120元/天计算的标准较为合理，一审法院予以采纳，即150元/天×45天×2人+120元/天×45天×1人=18900元。6.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。陈森文提供鉴定意见书评定其误工期为180天，一审法院对此予以采纳。事故发生时陈森文虽已达退休年龄，但其提供所在辖区居委会证明其有经济收入来源，陈森文未能举证其固定工作收入情况，因此，陈森文该赔偿项目按无固定收入计算，应为：广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资÷365天×误工天数=58258÷365天×180天=28729.97元。7.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。陈森文的伤情构成十级伤残，则伤残赔偿金额应为42066元／年×18年×10%=75718.8元。8.交通费，陈森文在广西玉林市中西医结合骨科医院及吴川市人民医院住院共45天，虽然陈森文对此未能提供正式票据，转院产生的交通费以及住院期间亲属往返的交通费用属必要开支，酌情认定交通费为2000元。9.精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，陈森文伤情构成十级伤残，根据法院本地的司法实践，精神抚慰金应为7000元。10.住宿等杂费，陈森文提供正式票据显示其中一个陪护人陈伟权在其住院期间的住宿费790元及陈森文购买坐便椅238元，合计1028元，属合理支出，予以认定。至于陈森文提供发票显示陈伟琰在此期间产生的住宿费合计354元，由于该三张发票出具的时间相同，不符合常理，不予认定。11.鉴定费3372元，陈森文提供了正式发票，但陈森文提供的司法鉴定意见书包含伤残等级鉴定、后续治疗费鉴定以及“三期”鉴定，一审法院仅不采纳其伤残等级鉴定的意见，仍然采纳其余的鉴定意见，故该鉴定仍属陈森文的合理支出，据此酌情认定鉴定费用为2000元。12.财产损失，陈森文没有提供任何依据证明损失，对此不予认定。综上所述，确认陈森文因本次交通事故造成的损失有：医疗费68592.59元、住院伙食补助费4500元、营养费500元、后期治疗费13000元、护理费18900元、误工费28729.97元、残疾赔偿金84132元、交通费2000元、精神损害抚慰金7000元、住宿等杂费1028元、鉴定费2000元。合计款项221969.36元。其中属于交强险中医疗限额范围内的项目合计86592.59元，扣减医疗限额10000元后，平安财保湛江公司在商业三者险按责任比例承担，即应赔付38296.3元[（86592.59-10000）×50%]；属于交强险中死亡伤残限额范围内的项目合计135376.77元，扣减死亡伤残限额110000元后，平安财保湛江公司在商业三者险按责任比例承担，即应赔付12688.39元[（135376.77元-110000元）×50%]。因此，平安财保湛江公司在交强险、商业三者险限额范围内应合计赔付120000+38296.3元+12688.39元=170984.69元。扣减平安财保湛江公司已垫付医疗费10000元，刘成云已垫付医疗费52780.02元，故平安财保湛江公司尚应向陈森文赔付108204.67元（170984.69元-10000元-52780.02元）。至于刘成云在本案中所垫付的金额，因其在本案中不作主张，由其与保险公司庭外协商返还。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险、商业三者险限额内赔偿108204.67元给陈森文。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费3569.62元，由刘成云负担2464元，陈森文负担1105.62元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、应否认定陈森文的误工费；二、重新鉴定的费用应否由陈森文承担。关于应否认定陈森文误工费的问题。涉案事故发生时陈森文已逾退休年龄。陈森文主张误工损失，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应对其退休后仍然工作且确实存在误工损失的事实承担举证责任。陈森文提供了所在辖区居委会出具的《证明》，证明其在家中经营塑料注塑厂。但该《证明》上没有制作证明材料的人员及单位负责人签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定。且陈森文未能提供相关的营业执照、收入流水等证据予以佐证，证明其事故发生前仍从事劳动并存在收入的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据吴川市*******民委员会出具的《证明》认定陈森文存在经济收入来源，依据不足，本院予以纠正。平安财保东莞公司关于不应赔付陈森文误工费的理由成立，本院予以采纳。关于重新鉴定的费用应否由陈森文承担的问题。陈森文根据广东中博法医临床司法鉴定所出具的粤中博司鉴所[2018]临鉴字第732号鉴定意见书，主张其构成九级伤残。平安财保东莞公司不服，对陈森文的伤残等级申请重新鉴定。一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所作出广申司鉴所[2019]临鉴字第374号司法鉴定意见书，评定陈森文构成十级伤残。一审法院采纳了广东申正法医临床司法鉴定所的鉴定意见，认定陈森文构成十级伤残。故粤中博司鉴所[2018]临鉴字第732号鉴定意见书中有关伤残等级的鉴定结论已被广申司鉴所[2019]临鉴字第374号司法鉴定意见书予以推翻。一审法院根据鉴定结论的采纳情况已仅支持陈森文支出3372元鉴定费中的2000元，由陈森文自己承担伤残鉴定项目支出的费用。依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，根据平安财保东莞公司应赔偿陈森文残疾赔偿金而未赔偿的事实，一审法院由平安财保东莞公司承担伤残等级的鉴定费用正确，但未对该笔费用进行处理不当，本院予以纠正。平安财保东莞公司该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上，陈森文因本次交通事故造成的损失有：医疗费68592.59元、住院伙食补助费4500元、营养费500元、后期治疗费13000元、护理费18900元、残疾赔偿金75718.8元、交通费2000元、精神损害抚慰金7000元、住宿等杂费1028元、鉴定费2000元，共计193239.39元。其中属于交强险医疗费赔偿项下的项目共计86592.59元（医疗费68592.59元+住院伙食补助费4500元+营养费500元+后期治疗费13000元），扣减交强险医疗费限额10000元后，平安财保湛江公司在商业三者险范围内按事故责任比例赔付陈森文38296.3元[（86592.59元-10000元）×50%]；属于交强险死亡伤残赔偿项下的项目共计106646.8元（护理费18900元+残疾赔偿金75718.8元+交通费2000元+精神损害抚慰金7000元+住宿等杂费1028元+鉴定费2000元）。故平安财保湛江公司在交强险、商业三者险限额范围内共应赔付陈森文154943.1元（10000+38296.3元+106646.8元）。扣减平安财保湛江公司已垫付的医疗费10000元、刘成云已垫付的医疗费52780.02元，平安财保湛江公司尚应向陈森文赔付92163.08元（154943.1元-10000元-52780.02元）。综上所述，平安财保湛江公司上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决实体处理部分不当，应予部分改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初856号民事判决为：限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险、商业三者险限额内赔偿92163.08元给陈森文。二、驳回陈森文的其他诉讼请求。一审案件受理费3569.62元，由刘成云负担2464元，陈森文负担1105.62元；鉴定费2900元，由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。二审案件受理费590.75元，由中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担389.75元，陈森文负担201元。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志韧审 判 员 陈志清二〇二〇年四月十三日法官助理 黄沛婷书 记 员 梁树杏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。