北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1074号上诉人（原审原告）：北京帝一影视文化传播有限公司，住所地北京市丰台区南三环西路**院**楼**。法定代表人：邓访，经理。委托诉讼代理人：刘斯博，男，1993年11月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：何兴全，四川蜀剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南视界文化传媒有限公司，住所地郑州市，住所地郑州市金水区文化路**硅谷广场****法定代表人：郭永涛，总经理。委托诉讼代理人：张华鹏，北京市中友律师事务所律师。上诉人北京帝一影视文化传播有限公司（以下简称帝一影视公司）与上诉人河南视界文化传媒有限公司（以下简称视界传媒公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初27907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝一影视公司上诉请求：1.依法改判支持帝一影视公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由视界传媒公司承担。事实和理由：一、一审部分事实认定不清、证据不足。一审法院将视界传媒公司应当整体履行的合同事实进行分割认定，属于事实不清，视界传媒公司没有全部履行已经构成根本性违约。一审法院认定帝一影视公司未按合同约定时间上映，造成涉案影片延期发及无法在全国范围内发行，系导致合同不能完全履行的主要原因,属于认定事实错误。一审法院认定变更发行范围为四川及推测性的认定已经开支60万元，属于认定事实不清，证据不足；认定帝一影视公司没有损失属于认定不当，视界传媒公司将帝一影视公司支付的120万元资金挪作他用，视界传媒公司应该承担相应的违约责任。二、一审法院部分法律责任认定不当。本案是合同纠纷，应当依据违约责任进行裁判，而一审法院依据侵权过错责任进行认定；在帝一影视公司没有任何过错，也未违约的情况下认定帝一影视公司承担一半的过错责任属于认定错误；三、一审判决结果不全，一审法院认定合同有效且视界传媒公司构成违约，对根本性违约进行偏袒，实属不当，剩余的60万元未判令退还没有依据，应当判令退还。合同约定视界传媒公司承担相应的费用未判决其承担，帝一影视公司为诉讼保全购买保函支付的保险费11037.74元未判存在漏判。视界传媒公司答辩称：不同意帝一影视公司的上诉请求及事实理由。第一，视界传媒公司已经按照合同约定完成发行义务，不存在任何违约行为，帝一影视公司的诉求没有事实和法律依据。第二，电影发行具有发行性，按照合同约定影片应该是2017年8月18日公映，但是该片的取得许可证是2017年8月24日才取得的，所以无法按照原定的时间发行，帝一影视公司也没有按照约定的时间把电影上传到电影专资平台。视界传媒公司的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回帝一影视公司的一审诉讼请求；2.判令帝一影视公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、视界传媒公司已经履行完毕《逆生》电影发行合约。根据视界传媒公司提交的微信聊天记录及发票等证据材料均可证明自《逆生》合约签订后视界传媒公司一直在履行发行宣传工作且已履行完合约规定的义务，而帝一影视公司在提交的录音资料中也认可视界传媒公司已完成合约所规定的义务；二、视界传媒公司已经按照《逆生》合约约定履行完发行义务，视界传媒公司不存在违约行为，帝一影视公司要求返还宣发费用无任何事实和法律依据。因帝一影视公司的原因导致《逆生》电影公映许可证于2017年8月24日下午才发放，从而导致视界传媒公司不能按照原定的宣发方案进宜传推广。因出品方未将《逆生》影片上传至电影专资平台，导致《逆生》电影排片受到影响与视界传媒公司无关。邓芳在微信发布的沉重道歉中也承认因广电总局的系统问题，而导致电影《逆生》只能在四川省区域内放映，电影不在全国放映并非视界传媒公司造成的，发行资料已按照合约执行，不存在帝一影视公司诬陷的摆拍和数量问题。帝一影视公司答辩称：不同意视界传媒公司的上诉请求及事实理由，请求驳回视界传媒公司的上诉。帝一影视公司向一审法院诉讼请求：1.判令解除帝一影视公司与视界传媒公司之间签订的《电影发行合约》；2.判令视界传媒公司返还所收取帝一影视公司的发行费120万元；3.判令视界传媒公司向帝一影视公司承担240万元的违约金；4.判令视界传媒公司承担帝一影视公司为此事而开支的交通费、差旅费（最终金额以当庭提交的数据为准）、律师代理费（按照实际判决金额的5%计算）及保险费、保全费等一切费用；5.本案诉讼费用由视界传媒公司负担。一审法院经审理查明:2017年7月24日，帝一影视公司与视界传媒公司签订了《电影发行合约》，约定双方就电影《逆生》的发行事宜达成共识，视界传媒公司负责帝一影视公司拍摄电影《逆生》的发行事宜。发行权期限为2年，自发行地区内该片电影公映首日起计算。影片上映日期预计为2017年8月18日。帝一影视公司应当在该片公映前十个工作日向视界传媒公司出示国家广播电影电视总局颁发的《电影公映许可证》，同时向视界传媒公司出具国内发行权委托证明。如影片《电影许可证》未颁发，公映时间顺延。帝一影视公司应配合视界传媒公司进行首映宣传活动，并尽量组织该片主演、导演等出席国内首映宣传活动。首映发布会及会场、食宿费用由帝一影视公司承担；视界传媒公司承担演员交通费用。影片发行过程中产生的宣传费、拷贝费等发行费用均由帝一影视公司支付视界传媒公司的120万元发行费用内承担，宣传费、拷贝费由视界传媒公司做出预算，经帝一影视公司确认后实行执行。视界传媒公司负责安排影片所有发行事宜，包括影片的档期安排、拷贝的调度、宣传计划的制作与实施，常规宣传品的寄送、票房监督、报表的统计、片款的回收等。影片发行过程中产生的发行费由视界传媒公司负责支付。在视界传媒公司违约的情形下，帝一影视公司有权利视情况要求改正，中止、解除本协议并追究200%总合同款的违约责任。宣传发行费用为120万元，分三期给付。因本合同引起的或与本合同有关的任何争议协商解决不成，任何一方均有权提起诉讼解决，违约方需承担给对方造成的一切费用（包括但不限于诉讼费用、仲裁费用、5%律师费用、担保费、保全费、催收费、执行费、公证费、拍卖费、鉴定评估费、交通费、差旅费、误工费、利息等相关费用）。合同后附《电影媒体宣传策划&发行执行案》，约定了电影宣传内容计划、媒体投放及预算以及发行费用预算构成等内容，具体包括：宣传费用预算构成为平面新闻，网络新闻，微信、微博、网红直播、众筹平台、公益活动传播等，影院阵地，电视传播，电影首映发布会、路演费用共计30万元。策划执行5万元。发行费用预算构成为物料、拷贝60万元，发行监察20万元，公关10万元，票补10万元，策划执行5万元。宣传发行费用预算构成总计140万元，经双方磋商，确定整体宣传发行费用实际作价120万元。双方约定营销节点为2017年7月20日宣传铺开、营销事件跟进。2017年8月5日宣传物料及拷贝到达影城。2017年8月上映前后10天全媒体及事件营销重点开展。合同签订后，帝一影视公司依约向视界传媒公司给付宣传发行费用120万元。视界传媒公司具体的履约情况如下：平面新闻需要发布2轮新闻报道，内容涉及院线看片新闻报道、电影公映新闻报道、其他相关动态及策划新闻、新闻事件、公益活动。平面新闻报道的媒体宣传重点为各重点城市党报，其中重点城市约定为四川达州、渠县、南充，成都和重庆等。视界传媒公司认为因电影发行范围发生变化，故双方对重点城市亦协商进行了变更，确定为四川省。对此，视界传媒公司提交了2017年9月8日刊登于达州日报、达州晚报和华西城市报的涉案影片新闻报道电子版以及2017年9月29日达州日报和郑州晚报的涉案影片新闻报道电子版。帝一影业公司认可涉案影片新闻报道的真实性，但认为华西城市报、郑州晚报非党报且该宣传系帝一影业公司自行联系。双方已经口头协商于2017年9月19日解除合同，故其后时间涉案影片的宣传工作与视界传媒公司无关。同时帝一影业公司不认可双方对新闻报道范围进行了变更，认为平面新闻报道的范围亦不符合双方对于重点城市范围的约定。网络新闻需要10轮新闻报道，发布1000篇次以上网络新闻报道。对此，视界传媒公司提交了各门户网站以及网络媒体上涉案影片新闻报道截图若干及在CCTV6和四川卫视的两处视频采访，包括4轮新闻报道和5轮路演见面会新闻推广。此外，视界传媒公司还提交了其法定代表人郭永涛与他人的微信聊天记录诺干，证明联系刊发了上述网络文章。帝一影业公司认为微信聊天记录内容无法显示涉案影片网络新闻报道系其联系刊登。且刊登涉案影片网络新闻的网站均非双方约定的51家门户网站。涉案影片网络报道大部分为转载，原创文章数量极少且视界传媒公司未证明发布1000篇次以上。微信、微博、网红直播、众筹平台、公益活动传播等需15轮发布，1亿人次以上关注浏览覆盖量。对此，视界传媒公司表示未进行网红直播、众筹平台、公益活动传播。对于微信、微博传播涵盖在网络新闻中，无法进行区分。但网络新闻证据中未涉及微信、微博传播。影院阵地系指在影院摆放电影的宣传物料，摆放节点在电影上映之前。影院阵地需在10-15家影院发布。对此，视界传媒公司提交了在部分影院摆放涉案电影宣传海报的照片，影院在10家以上。帝一影视公司认可照片真实性，但认为照片显示系在天津和横店地区影院进行摆放，与视界传媒公司所称宣传范围发生变化相矛盾。此外，部分照片中还显示与涉案电影一同摆放的物料中有“羞羞的铁拳”、“芳华”等在2017年12月上映的影片，帝一影视公司认为，与涉案电影摆放节点矛盾，怀疑系事后摆拍。电视传播需4轮，要在CCTV6及活动城市电视台发布。对此，视界传媒公司提交在CCTV6和四川卫视的两处视频采访，亦包含在10轮网络新闻传播中。帝一影视公司认可其真实性，但认为四川卫视的电视传播系由其联系，非视界传媒公司联系。电影首映发布会、路演在需3-4个城市进行传播。对此，视界传媒公司提交了电影宣传发行路演资料予以证明，资料包括四川省达州市举办首映新闻发布会及在达州市、渠县、南充、成都等地举办主创路演见面会的现场照片，视界传媒公司法定代表人郭永涛与电视台、歌手经纪人等的聊天记录和各种费用支出的凭证。帝一影视公司认可照片和聊天记录的真实性，但认为视界传媒公司提供的证据未能证明电影首映发布会系其实施完成。视界传媒公司仅派了几个人陪同到达州等地参与过首映活动，但未实施工作，上述工作主要由帝一影视公司实施。帝一影视公司就此提交了其法定代表人邓访与上述路演影院工作人员以及邀请出席首映式人员的微信聊天记录诺干予以证明，视界传媒公司认为根据合同约定帝一影视公司有义务配合视界传媒公司进行发行工作，不能因此认定视界传媒公司未实施相应工作。策划发行内容包括全案策划、提交、执行、回馈等。对此，视界传媒公司无直接书面证据提交。但视界传媒公司认为以上证据中的聊天记录以及付款凭证等材料可以证明系由其联系并支付了策划执行方案的费用。帝一影视公司认可聊天记录的真实性，但认为无法体现系由视界传媒公司按照合同履行了策划等工作义务。物料、拷贝需要7500套。对此，视界传媒公司提交其与中盛创新（北京）文化传播有限公司（以下简称中盛公司）签订的《影片硬盘拷贝、宣传品加工制作合同》，约定由中盛公司进行电影《逆生》硬盘拷贝、宣传品加工制作，合同总价50余万元。视界传媒公司提交费用报销单证明其已经给付中盛公司13万元。此外，视界传媒公司还提交了详细的发运清单，证明其已经按照合同的约定制作了拷贝7500套并发往全国影院。根据发运清单的邮单号，本院于2019年7月8日到发货站点中通农大一部站点进行核实，站点工作人员称发运清单确系中盛公司通过该站点发出，自站点内部系统查询，有邮单号的快递都已签收，邮寄的物品系硬盘。双方对站点工作人员的陈述认可。帝一影视公司亦认可加工制作合同的真实性，但认为发运清单中部分发往影院的明细中是没有单号的，而且发运清单中记载的邮寄物品只有拷贝及十几套物料。发行监察是指视界传媒公司核实物料、拷贝是否到达影院以及拷贝是否可以正常播放。对此，视界传媒公司提交派人到各地履行监察工作时产生的车票、火车票、飞机票、住宿费用等票据和发票证明其履行了合同义务。帝一影视公司认可其真实性，但认为在合同签订之日即2017年7月24日之前的票据与本案无关，其余票据无相应的报销单证明系实施监察工作产生。帝一影视公司认为涉案影片仅在四川省上映，视界传媒公司仅参与了首映活动，并未实施其他工作。公关是指与影院经理沟通以便获得影片的排片。对此，视界传媒公司提交其法定代表人郭永涛与影院相关人员的微信聊天记录予以证明，时间大多集中在2019年8月31日至2019年9月11日期间。帝一影视公司认可其真实性，但认为聊天记录系视界传媒公司联系路演事宜，并非履行公关义务。票补是指在电影放映过程中如果票价低于国家规定的最低票价，或者无人观看因此支付的购票费用，用以吸引观众观看。对此，视界传媒公司提交费用报销单、发票和与星美成都环球店工作人员的部分聊天记录予以证明。帝一影视公司认为视界传媒公司出示的票据非票补，系路演过程中占用影院放映厅而出资购买的电影票，视界传媒公司未实际履行票补义务。发行的策划发行内容包括全案策划、提交、执行、回馈等。对此，视界传媒公司提交结案报告一份予以证明，内容为以上部分证据的汇总，但称该结案报告在起诉前并未送达帝一影视公司。帝一影视公司认为结案报告系视界传媒公司自己提交证据的复印、汇总，不属于独立的证据，且并非在合同履行阶段期间制作。双方认可，因帝一影视公司于2017年8月24日才获得涉案影片的《电影公映许可证》，致使电影发行时间延后。因此，2017年9月8日，中影数字电影发展（北京）有限公司出具关于影片《逆生》变更发行范围的通知，载明：“全国各院线公司：接片方通知，影片《逆生》原定于2017年9月8日全国上映，现决定自2017年9月11日起将发行范围变更为四川省。”涉案影片于2019年9月7日在四川省达州市首映。本案审理过程中，帝一影视公司向一审法院申请财产保全，一审法院于2018年9月7日作出（2018）京0112民初27907号民事裁定书，裁定查封、冻结视界传媒公司银行存款390万元或相应价值的财产。一审法院认为:依法成立的合同受法律保护。根据已查明的事实，帝一影视公司与视界传媒公司签订的《电影发行合约》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，视界传媒公司履行的影片宣传发行工作，其目的有两项，其一影片上映前后扩大影片的受众数量，其二影片许可上映后保证可以在全国范围内的院线进行排片及放映。由此，宣传发行工作具有时间唯一性，涉案影片上映前后系履行宣传发行的时间节点。在该时间节点未完成宣传发行工作将直接导致合同目的无法实现。现涉案影片已上映，合同已无继续履行之必要。法院认为，2019年7月25日庭审中已查明，合同符合解除之法定要素，故该合同确认于2019年7月25日解除为宜。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，帝一影视公司给付视界传媒公司120万元的宣传发行费用，除有证据证明视界传媒公司已按照合同约定履行合同义务的部分外，未履行部分对应的宣传发行费用应当退还帝一影视公司。合同后附《电影媒体宣传策划&发行执行案》，列明了宣传和发行工作的相关项目即费用，这些项目涵盖了电影宣传发行中的主要工作内容，双方当事人亦围绕此进行了充分的举证质证。根据视界传媒公司提交的证据情况，宣传方面：视界传媒公司未进行微信、微博、网红直播、众筹平台、公益活动等传播；全案策划、提交、执行、回馈工作履行存在瑕疵；影院阵地工作开展明显不足；平面新闻、网络新闻、电视传播明显未达合同约定的要求；发行工作方面：7500套拷贝中大部分已制作及发运，物料仅十余套制作及发运；发行监察、公关、票补、策划执行等工作未提交充分证据证明已完全履行。故法院据此综合考虑合同的履行情况，依法酌定视界传媒公司应返还的具体金额。关于违约金，合同约定在视界传媒公司违约的情形下，帝一影视公司有权追究200%总合同款的违约责任。首先，法院认为双方约定的违约金过高，且帝一影视公司无证据证明其实际的经济损失。其次，对于合同的履行，视界传媒公司确未完全按照合同履行相应义务；但帝一影视公司未按合同约定的时间上映，造成涉案影片延期发行及无法在全国范围内发行，系导致合同不能完全履行的重要原因。故视界传媒公司与帝一影视公司在履行合同过程中均存在过错，且过错程度相当。法院依据诚实信用原则和公平原则并综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度，确认双方各自承担各自的违约责任。故对于帝一影视公司要求给付违约金的主张，法院不予支持。合同约定违约方需承担给对方造成的一切费用（包括但不限于诉讼费用、仲裁费用、5%律师费用、担保费、保全费、催收费、执行费、公证费、拍卖费、鉴定评估费、交通费、差旅费、误工费、利息等相关费用）。本案中双方当事人均存在过错，且过错程度相当，双方应各自承担各自的违约责任。故法院对帝一影视公司要求视界传媒公司给付交通费、差旅费、律师代理费及保险费的主张，均不予支持。关于诉讼费用、保全费用的负担，由法院依法裁判。综上，一审法院判决：一、确认北京帝一影视文化传播有限公司与河南视界文化传媒有限公司在2017年7月24日签订的《电影发行合约》于2019年7月25日解除；二、河南视界文化传媒有限公司于判决生效之日起7日内返还北京帝一影视文化传播有限公司合同款60万元；三、驳回北京帝一影视文化传播有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38000元，由北京帝一影视文化传播有限公司负担28200元（已交纳），由河南视界文化传媒有限公司负担9800元（于判决生效后7日内交至一审法院）。保全费5000元，由北京帝一影视文化传播有限公司负担1480元（已交纳），由河南视界文化传媒有限公司负担3520元（于判决生效之日7日内交至一审法院）。二审中，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,帝一影视公司与视界传媒公司签订的《电影发行合约》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同内容，视界传媒公司履行影片宣传发行工作具有时间唯一性，现涉案影片已上映，合同已无继续履行之必要，一审法院根据在案情况确认合同于2019年7月25日解除并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同所附《电影媒体宣传策划&发行执行案》列明宣传和发行工作的相关项目即费用，涵盖了电影宣传发行中的主要工作内容，根据双方当事人提交的在案证据，视界传媒公司未进行微信、微博、网红直播、众筹平台、公益活动等传播；全案策划、提交、执行、回馈工作履行存在瑕疵；影院阵地工作开展明显不足；平面新闻、网络新闻、电视传播明显未达合同约定的要求；7500套拷贝中大部分已制作及发运，物料仅十余套制作及发运；发行监察、公关、票补、策划执行等工作未完全履行。一审法院根据查明的事实及在案证据，综合考虑合同履行的具体情况，酌情确定视界传媒公司退还帝一影视公司宣传发行费用，并无明显不当，帝一影视公司、视界传媒公司上诉主张，本院均不予采纳。本案中，视界传媒公司确未完全按照合同履行相应义务，但帝一影视公司未按合同约定的时间上映，造成影片延期发行及无法在全国范围内发行，亦是导致合同不能完全履行的重要原因，故视界传媒公司与帝一影视公司在履行合同过程中均存在过错。依据诚实信用原则和公平原则，综合考虑合同的履行情况及当事人的过错程度，帝一影视公司要求视界传媒公司给付违约金及其他费用的上诉主张，本院不予支持。综上，帝一影视公司、视界传媒公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41200元，由北京帝一影视文化传播有限公司负担32400元（已交纳），由河南视界文化传媒有限公司负担8800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马立红审 判 员 张 弘审 判 员 杨 夏二〇二〇年五月二十七日法官助理 王红涛法官助理 吴 琳书 记 员 卢园园