杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0105民初9624号 原告：吕志群，女，1973年11月9日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：殷超，浙江迪索律师事务所律师。 被告：杭州抒怡商贸有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥符镇孔家埭村******。 法定代表人：吴紫雄，执行董事兼总经理。 被告：杭州济群贸易有限公司，住所地浙江省杭州，住所地浙江省杭州市下城区回龙路**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：戴道通，执行董事兼总经理。 被告：戴征分，男，1975年10月18日出生，汉族，住江西省靖安县。 委托诉讼代理人：管红明，浙江麦格律师事务所律师。 被告：吴小英，女，1976年4月19日出生，汉族，住安徽省歙县。 被告：吕军念，男，1972年7月22日出生，汉族，住安徽省歙县。 以上被告杭州抒怡商贸有限公司、被告吴小英、被告吕军念的共同委托诉讼代理人：吴政，男，57岁，住安徽省歙县。 原告吕志群诉被告杭州抒怡商贸有限公司（以下简称抒怡公司）、被告杭州济群贸易有限公司（以下简称济群公司）、被告戴征分、被告吴小英、被告吕军念合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭于2019年1月14日公开开庭进行了审理。原告吕志群及其委托代理人殷超，被告抒怡公司、被告吕军念、被告吴小英及其共同委托代理人吴政，被告戴征分的委托代理人管红明到庭参加诉讼；被告济群公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告吕志群向本院提出诉讼请求：1、被告抒怡公司、被告济群公司、被告戴征分共同向原告吕志群赔偿损失437620.66元并支付上述损失对应的资金占用期间的利息（按照约定月收益1.1%计算，自2017年7月29日起计算至被告清偿全部债务之日止，暂计算至2018年7月28日为57765.93元，此后另计）；2、被告抒怡公司向原告吕志群支付尚欠的收益合计163900.67元，被告戴征分对上述收益中的93866.67元承担连带清偿责任；3、被告吕军念对被告抒怡公司在第一项、第二项诉讼请求中的债务不能清偿部分在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任；4、被告吴小英对被告抒怡公司在第一项、第二项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任；5、被告戴征分承担原告吕志群因本案诉讼所支出的财产保全保险费2000元；6、本案诉讼费用、保全费用由五被告承担。事实与理由：原告吕志群经朋友介绍，与被告抒怡公司（原企业名称为杭州拓杭实业有限公司，以下简称拓杭公司）、被告济群公司分别于2016年11月3日、2017年4月5日、2017年4月12日签署《“股票盈”理财咨询服务协议书》各一份，协议书约定：乙方（拓杭公司）为甲方（原告吕志群）提供股票理财咨询服务，甲方将资金存入证券账户，该证券账户由乙方实际控制并操作，乙方保证甲方收益为年收益13.2%，月收益1.1%……按季度结算，月收益超过1.1%部分作为甲方支付给乙方的咨询服务费。当月收益达不到1.1%，乙方应补贴甲方收益不足的部分，同时不能收取咨询服务费。合同存续期内，股票盈亏均由乙方自行承担……当甲方证券账户中权益金总额低于本金95%时，丙方（被告济群公司）在收盘当日应及时补足亏损资金，使客户（原告）权益金总额恢复到本金等内容。上述协议签订当日，拓杭公司向原告吕志群出具《“股票盈”咨询服务客户登记表》，原告吕志群依照约定分别于2016年11月2日、2017年4月5日、2017年4月11日向名下证券账户内转入资金1000000元、1000000元、2000000元，合计4000000元。拓杭公司操作原告吕志群证券账户期间，被告济群公司曾通过戴林花个人账户向原告吕志群补足资金340000元，被告吴小英向原告吕志群补足资金100000元。原告吕志群仅在2017年1月3日收到被告吴小英汇来的2016年第四季度的收益21266元以及同年4月5日收到2017年第一季度的收益73924.40元；原告吕志群通过其女房雅清个人账户于2017年4月3日向拓杭公司支付服务费40924.40元。此后因原告吕志群证券账户内股票接连亏损，而拓杭公司经营持续恶化，无力补足原告吕志群的资金亏损，遂原告吕志群与另一投资人郑晴雅于2017年5月25日与被告戴征分签订《“股票盈”理财咨询服务协议书》一份，被告戴征分加入承担被告济群公司以及拓杭公司对原告吕志群的债务，该协议书约定：2017年6月30日为结算日，乙方（被告戴征分）需对甲方（原告）的月收益1.1%部分进行结算…2017年7月30日前，如账户金额未能回升至4000000.00（肆佰万元），乙方无条件将甲方账户补足至本金肆佰万元……乙方没有履行上述约定，甲方可通过所在地法院起诉乙方……起诉费用由乙方承担等内容。2017年7月28日，被告戴征分电话通知郑建忠指示原告吕志群将证券账户内股票全部清仓，原告吕志群按照被告戴征分指示清仓后统计账户内总资产为3562379.34元，合计亏损437620.66元。经原告吕志群向拓杭公司、被告济群公司、被告戴征分多次催讨，均未果。 另查明，拓杭公司于2017年9月28日更名为杭州军创物业管理有限公司，又于2017年12月26日更名为杭州抒怡商贸有限公司。2017年12月14日，被告抒怡公司原股东即被告吕军念转让股权时未实缴出资，被告抒怡公司现股东即被告吴小英至今尚未向公司实缴出资，故被告吕军念、被告吴小英应在股东未出资本息范围内对被告抒怡公司的债务承担补充赔偿责任。2017年12月14日，杭州军创物业管理有限公司变更为一人有限责任公司，被告吴小英现作为被告抒怡公司的唯一股东，应对被告抒怡公司的债务承担连带清偿责任。 综上所述，被告抒怡公司、被告济群公司、被告戴征分应共同赔偿原告吕志群的损失并支付该损失对应的资金占用期间的利息；被告抒怡公司、被告戴征分应根据协议书约定向原告吕志群支付尚欠的1.1%/月的收益。被告吕军念、被告吴小英作为被告抒怡公司的股东，应在其未出资本息范围内对被告抒怡公司的债务承担补充赔偿责任；被告吴小英作为被告抒怡公司的唯一的股东，应对被告抒怡公司的债务承担连带清偿责任。 被告抒怡公司、被告吕军念、被告吴小英共同辩称，一、本案以合同纠纷立案审理，案由成立，没有异议。二、本案涉及四份同样具有经济合同形式的理财协议，即《(股票盈)理财咨询服务协议书》，形式上都是原告吕志群分别于2016年11月3日、2017年4月5日、2017年4月12日与拓杭公司签订。前提都是因被告济群公司法定代表人戴道通以给被告吕军念承包其超市装潢并赠送10%的干股为名（实际是一个骗局，后来吕军念装潢的工程款都没有拿到），骗取了拓杭公司公章和营业执照，并由戴道通派人与原告吕志群签订，而且由被告济群公司担保。签订以后的合同义务由被告济群公司向原告吕志群履行，与拓杭公司无关，拓杭公司不是前三份协议书真正的合同履行人。后一份协议，也就是与本案直接联系的第四份协议书，是2017年5月25日，原告吕志群与其他投资人郑晴雅两人一起与被告戴征分个人签订的。由被告戴征分来承担本案前三份协议书中属于乙方要履行的全部权利义务，约定服务期限是一公年，自2016年11月3日至2017年11月2日。原告吕志群使用投资款是前三份协议全部投资款额，即人民币400万元，投资账户没变。后一份协议书约定的权利义务比前三份协议书明确。确切的说，原告吕志群就本案起诉，也就是以此为依据，即“2017年6月30日为结算日，乙方（被告戴征分）须对甲方（原告）的月收益1.1%部分进行结算……2017年7月30日前，如账户金额未能回升至4000000.00（肆佰万元），乙方无条件将甲方账户补足至本金肆佰万元……乙方没有履行上述约定，甲可以通过所在地法院起诉乙方……起诉费由乙方承担等内容。2017年7月28日，被告戴征分通过朋友郑建忠指示原告吕志群将证券账户内股票全部清仓，原告按照其指示清仓后统计账户内总资产为3562379.34元，亏损了437620.66元。”该协议原告吕志群与被告戴征分也实际加以履行。由此可见，原告吕志群与被告戴征分于2017年5月25日单独签订的这份协议书，没有拓杭公司和被告济群公司参与，被告戴征分不是债的加入。后签订的这份协议书，覆盖了原告吕志群与所谓的拓杭公司及被告济群公司签订的前三份协议书的全部内容。那么这三份协议书从此无效。三、原告吕志群在本案中依次与不同当事人签订的四份《(股票盈)理财咨询服务协议书》，目的是通过咨询对方获取理理财方面的知识，为自己的投资获利。原告吕志群咨询的是股票投资，而被告吕军念原来的拓杭公司没有这方面的资质，原告吕志群明知其没有这方面资质还与其签订理财咨询服务协议，故该协议依法无效。另外，原告吕志群签订的四份协议书实际上是委托他人理财服务，协议中包含了亏损保底的内容。对此最高法对委托理财亏损保底内容合同效力的认定，虽然没有统一规定和司法解释，但全国各地方法院就这方面一般都认定具有亏损保底内容的合同是无效合同。因此，我方认为原告吕志群与我方签订的上述协议均无效。原告吕志群因此经营不善，造成了经济损失，依法应该由原告吕志群自己来承担。四、由于原告吕志群签订的协议书是理财咨询服务内容，不是将自己的资金交由对方掌控，或是全权委托对方投资股票理财，而是由其自己完全掌控。如何进行股票交易，全凭自己做主。被告戴征分虽然提供了咨询服务和建议，但其建议是否被采纳和怎么采纳，也完全在于原告自己。当今投资股票的股民，绝大部分人是亏损的，存在的经营风险原告吕志群不是不清楚，这样的投资风险，不应借口强加他人来承担，依法原告吕志群应付完全责任。五、本案原告吕志群与原拓杭公司签订的前三份协议书的实际履行人，是原告自己和被告济群公司双方。原拓杭公司以及被告吕军念、被告吴小英，没有单独给原告吕志群提供什么服务或发出过指令；当然也没有收到过这方面的报酬。原告吕志群在诉状中称“被告济群公司曾通过戴林花个人账户向原告补足资金340000元，被告吴小英向原告补足资金100000元。原告仅在2017年1月3日收到吴小英汇来的2016年第四季度的收益21266元，同年4月5日收到2017年第一季度的收益73924.40元，原告通过其女房雅清个人账户于2017年4月3日向拓杭公司支付服务费40924.40元，收益合计54266元，此后再未收到任何收益”的这一说法，可以看出被告济群公司是实际上前三份协议中乙方的实际履行者。被告吴小英付出去的钱都是被告济群公司法定代表人戴道通安排其嫂子彭美仁转过来代支付的，而原拓杭公司所谓的服务费40924.40元，被告吕军念已提取出来全部交给了被告济群公司。此外，还可以看出，2016年底和2017年第一季度，原告吕志群是盈利的，没有亏损。如果原告吕志群有亏损，也是原告撇开原拓杭公司、被告济群公司，与被告戴征分另行签订协议书，并当即加以履行以后产生。所以与原拓杭公司以及被告吕军念、被告吴小英没有任何关系。假设，如果原告吕志群和被告戴征分履行他们之间这份协议，原告吕志群清仓以后是盈利的，而不是现在这样亏损的局面，原告和被告戴征分会在分红的时候，分一份给原拓杭公司和被告吕军念、被告吴小英吗?这是不可能的，因为没有分给他们的依据。六、原告吕志群这次投资股票理财是否存在经济损失，可以依照2017年5月25日，其单独与被告戴征分签订的《“股票盈”理财咨询服务协议书》，特别是该协议中第十四条约定，与被告戴征分依法处理。原告吕志群于2017年7月28日将股票全部清仓以后，独自提取出全部款额不再履行协议的情况下，其多次请人只找被告戴征分讨要损失。此举有证人作证，且有原告吕志群提供的与被告戴征分的电话录音在卷为证，录音中被告戴征分好像已经认可，并表示在适当的时候要予以负担。原告吕志群却没有理由向被告抒怡公司及被告吕军念、被告吴小英索要损失，也没有证据加以证明。因此，原告吕志群诉请第一项要求赔偿损失，第二项要求支付收益都针对被告抒怡公司及吕军念、吴小英，与法不合。七、现被告吕军念、被告吴小英实际上不属于本案被告，因为不存在与原告吕志群发生过所谓的债权债务关系。如果原拓杭公司实际履行了前三份协议，且拓杭公司依法存在法律责任，也应该由当时协议书的担保人被告济群公司依法先行承担。至于原拓杭公司依法成立时注册资金是否认缴到位，因注册资金约定认缴期限是10年，至今没有到最后期限。原告吕志群在本案中将吕军念、吴小英夫妇列为被告，要求他们对原拓杭公司和抒怡公司在注册资金出资不到位的范围内，承担补充赔偿责任，没有法律依据也不属于本案管辖。法院依据原告吕志群的申请对被告抒怡公司特别是对被告吕军念、被告吴小英的个人银行帐号予以诉讼保全，与法不合，应当解除。综上，原告吕志群要求被告抒怡公司、被告吕军念、被告吴小英与被告济群公司，特别是和被告戴征分一起共同赔偿损失并支付利息，以及要求我方支付收益与法不合，请求法院依法不予支持。此外，原告吕志群撇开原拓杭公司和被告济群公司，单方将原投资款全额与被告戴征分签订同样协议书，构成先行违约。在履行与被告戴征分同样协议书期间，原告吕志群根据被告戴征分下达的指令清仓股票以后，又单方提取出全额投资款，原告吕志群再次违约。原告吕志群必须承担违约引起的法律责任。本案中，原告吕志群不仅不能对我方主张收益和损失，由此给自己造成的经济损失，也是咎由自取。原告吕志群的这一合同纠纷，在与被告戴征分协商不一致、不能调解的情况下，请求法院依法判决。 被告济群公司未到庭应诉及向本院递交证据材料。 被告戴征分辩称，一、原告吕志群在诉状的事实与理由中陈述该账户由乙方（拓杭公司）实际控制并操作不属实，原告吕志群始终是具备完全的自行资金操作能力的。2017年7月28日，原告吕志群自行清仓和提取资金的行为可以证明这一点。原告吕志群陈述被告戴征分通过朋友郑建忠指示其将股票账户内股票全部清仓与事实不符。被告戴征分从未通过郑建忠指示原告吕志群将股票账户内股票全部清仓，更何况其股票账户也未清仓，尚留有百利电气10800股，并在2017年11月1日才卖出。根据2017年7月28日卖出股票的资金和2017年11月1日卖出的股票资金相加是3578668.84元。据此计算，损失并没有43万多；二、第一项诉请的利息和第二项诉请存在重复计算；三、原告吕志群是自行清仓，是原告吕志群违约，损失应当自行承担。其自行清仓后的收益应该停止计算，该部分收益不应当向被告戴征分主张；四、针对诉请五，保全保险费是针对本案产生的，不应当由被告戴征分一人承担。 原告吕志群为证明其主张向本院提交以下证据： 一、《“股票盈”理财咨询服务协议书》三份，以证明原告吕志群与被告抒怡公司（原拓杭公司）、被告济群公司分别于2016年11月3日、2017年4月5日、4月12日签署“股票盈”理财咨询服务协议书三份，协议约定拓杭公司为原告吕志群提供股票理财咨询服务，原告吕志群将资金存入证券账户，该证券账户由拓杭公司操作，并保证原告吕志群收益为每月1.1%，按季度结算，月收益超过1.1%部分作为拓杭公司的咨询服务费。合同存续期内，股票盈亏均由拓杭公司承担，济群公司愿补足原告吕志群亏损金额，使原告吕志群权益金总额恢复到本金的事实； 二、“股票盈”咨询服务客户登记表三份，以证明原告吕志群将名下证券帐号交由被告抒怡公司（原拓杭公司）操作的事实； 三、“股票盈”理财咨询服务协议书一份，以证明原告吕志群及郑晴雅于2017年5月25日与被告戴征分签署“股票盈”理财咨询服务协议书，被告戴征分愿补足原告吕志群亏损资金并保证月收益1.1%的事实； 四、交通银行个人客户交易清单，以证明：1、原告吕志群依约于2016年11月2日、2017年4月5日、同年4月12日向其证券账户转入共计4000000元；2、被告拓杭公司、被告吴小英曾向原告吕志群补足440000元资金；3、原告吕志群收到1000000元对应的2016年第四季度、2017年第一季度收益54266元的事实； 五、分户明细对账单，以证明原告吕志群通过其女房雅清账户向拓杭公司支付服务费40924.40元的事实； 六、通话录音（附文字整理稿），以证明2017年7月28日，被告戴征分通过其朋友郑建忠通知原告吕志群将全部股票清仓的事实； 七、股票账户信息（手机截图）、资金对账单，以证明2017年7月28日，原告吕志群将其证券账户内的股票卖出，共亏损437620.66元的事实； 八、抒怡公司登记基本情况、杭州军创物业管理有限公司章程、股东（发起人）出资情况、杭州军创物业管理有限公司股东会决议、抒怡公司2016年、2017年企业年报，以共同证明：1、拓杭公司于2017年9月28日更名为杭州军创物业管理有限公司，又于2017年12月26日更名为杭州抒怡商贸有限公司的事实；2、被告抒怡公司为一人有限公司，被告吴小英系唯一股东的事实；3、被告抒怡公司（原拓杭公司）的股东被告吕军念、被告吴小英未实缴出资的事实； 九、诉讼财产保全责任保险单、保单保函、浙江增值税普通发票，以共同证明原告吕志群因本案诉讼支出财产保全保险费2000元的事实； 十、拓杭公司股东会决议及股东发起人出资情况，以证明拓杭公司的股东被告吕军念、吴小英均未实缴出资； 十一、谈话录音（附文字稿），以证明被告戴征分愿对原告吕志群的损失程度全部赔偿责任的事实。 被告抒怡公司、被告吴小英、被告吕军念为证明其主张向本院申请证人仰某出庭作证，以证明原告吕志群委托证人向被告戴征分追讨损失，且被告戴征分向证人表示会承担损失；也可以证明原告吕志群仅向被告戴征分却从未向该三被告追讨，故该三被告不应当承担原告吕志群的损失。 被告戴征分对其辩称未向本院递交证据。 对当事人提供的证据，经当庭举证和质证，结合当事人意见，本院作如下认证：对原告吕志群提供的证据一，被告抒怡公司、被告吴小英、被告吕军念（以下称三被告）对其拓杭公司的公章真实性无异议，但认为该公章是被济群公司的法定代表人戴道通拿走并加盖的；被告戴征分对该证据的合法性有异议，认为该协议从内容看其实质是代客理财，拓杭公司无代客理财的经营资质，故该协议无效；被告济群公司未到庭应诉，视为放弃质证权利（以下同，略）。本院对证据一的真实性予以确认。对证据二，三被告及被告戴征分对其真实性均无异议，但三被告认为该登记表中的400万元实际是由原告吕志群本人控制的；被告戴征分则认为该证据显示账号已经交由被告拓杭公司操作。本院对证据二的真实性予以确认。对证据三，三被告对其证据三性均无异议，且认为该协议已实际履行；被告戴征分认为该份证据性质同证据一，也属于代客理财，应为无效协议。本院对证据三的真实性予以确认。对证据四，三被告对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为被告吴小英填补的资金均来自戴道通或其亲友，只是戴道通不出面；被告戴征分对其证据三性无异议，本院对证据四的真实性予以确认。对证据五，三被告对其真实性无异议，但认为已全部提取交付戴道通；被告戴征分对该证据的证据三性无异议，本院对证据五的真实性予以确认。对证据六，三被告对其真实性无异议；被告戴征分对其证据三性均有异议，认为该录音无法证明原告吕志群主张的证明对象，且该清仓没有明确指向。本院对该证据形式真实性予以确认。对证据七，三被告认为与其无关；被告戴征分对其真实性无异议，同时认为还应加上原告吕志群在2017年11月1日才卖出的10800股百利电气的金额。本院对证据七的真实性予以确认。对证据八、证据九，三被告及被告戴征分均无异议，本院对其真实性予以确认。对证据十，三被告对其真实性无异议，但认为注册资本认缴时间为10年；被告戴征分对该证据无异议，本院对证据十的真实性予以确认。对证据十一，三被告对其真实性无异议，且认为录音中戴征分表示会在适当的时机承担原告吕志群的损失；被告戴征分对该证据的真实性无异议，但认为该录音未指向原告吕志群和戴征分的协议。对关联性有异议，认为该录音是偷录的，对合法性亦有异议。本院对证据十一的真实性予以确认。对三被告申请证人仰某出庭所作的证人证言，原告吕志群对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为原告吕志群未通过该证人向某被告催讨，不代表原告吕志群未向该三被告催讨，也不代表免除了三被告的责任；被告戴征分对证人证言的真实性无异议，但认为证人提及只知道原告吕志群是投资到戴道通这里，但戴道通本人涉及集资诈骗的刑事犯罪，故本案所涉协议与戴道通所涉刑事犯罪是否是同一件事，证人并不清楚，其证言指向性不明确。此外，证人和被告吴小英曾存在股权转让关系，故两者之间存在利益关联。因此，被告戴征分对于被告吴小英部分的证言不应采信。本院认为证人仰某所作证词的证据效力尚应结合本案的其他有效证据予以综合认定。 综合本案的有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实： 原告吕志群（甲方）经朋友介绍，与被告抒怡公司（原名称为拓杭公司，乙方）、被告济群公司（丙方、担保方）分别于2016年11月3日、2017年4月5日、同年4月12日签署《“股票盈”理财咨询服务协议书》各一份，主要内容约定如下：1、乙方在证券交易时间里向甲方提供股票的买入价格、数量、卖出价格、数量等参考信息，甲方必须遵照乙方提供的建议操作；2、乙方为甲方提供股票盈理财咨询服务参考信息，甲方须100%按照乙方提供的建议操作，乙方保证甲方的收益为：年收益为13.2%，月收益1.1%。“股票盈”咨询服务费按季度结算，月收益多于1.1%的部分作为甲方支付给乙方的咨询服务费。当月收益达不到1.1%，乙方应补贴甲方收益不足的部分，同时不能收取咨询服务费。当甲方证券账户中，权益总金额低于本金95%时，丙方在收盘日应及时补足亏损资金，使客户权益总金额恢复到本金。如乙方所持的股票出现连续下跌，导致丙方无法即时平仓造成甲方本金的损失均由乙方承担，合同终止时，乙方须全额归还甲方的出资总额；3、合同存续期内，股票盈亏均由乙方自行承担，任何影响股价波动的因素均不作为乙方的免责条件，三方约定不得进行六种证券买卖交易，若乙方从事上述交易则一切后果由乙方承担等；4、甲方可提前终止本协议，提前五个工作日通知乙方即可。终止协议时三方即对已经履行协议的部分进行结算；5、在股票市场实盘操作情况下，甲方自愿放弃对乙方股票交易的选择权，由乙方自主决定购买股票品种，甲方不得干涉。若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，对股票交易买卖随意买进卖出，甲方构成违约，应赔偿乙方上述股票市值100%的损失；6、合作期间，除本协议约定情况之外，甲方未经丙方书面同意，不得在上述股市交易账号及其三方存管银行账户上擅自提取、转账任何资金款项。否则，按照甲方提取、转账的累计金额的2倍作为赔偿金，向乙方支付赔偿款；7、本协议自动失效的情形：（1）协议到期终止。（2）甲乙丙三方按协议约定强制交割、平仓后。（3）违反甲乙丙三方定制的补充协议时。此外，上述三份协议还约定：甲方用于股票盈理财的本金分别为1000000元、1000000元及2000000元；乙方为甲方提供股票盈理财咨询服务的时间均为1年，分别自2016年11月3日自2017年11月2日、自2017年4月5日至2018年4月4日以及自2017年4月12日至2018年4月11日。另在签署上述三份《“股票盈”理财咨询服务协议书》当日，原告吕志群分别在《“股票盈”咨询服务客户登记表》中均确认以下信息：客户姓名吕志群、身份证号码330124197311××××、联系电话152××××1010；银证通账户：开户银行为交通银行，银行卡号为6222××××8027；证券公司为中信证券，证券账号为8800××××1036；交易密码为881032。上述三份协议经原告吕志群、拓杭公司、被告济群公司分别在甲、乙、丙处签字、盖章后生效。原告吕志群则分别于2016年11月2日、2017年4月5日、2017年4月11日向其名下的证券账户转入资金1000000元、1000000元、2000000元，合计4000000元。 2017年5月25日，原告吕志群（甲方）、案外人郑晴雅（甲方）与被告戴征分（乙方）又签订了《“股票盈”理财咨询服务协议书》一份，该协议书主要内容约定如下：1、甲方用于股票盈理财的本金为：吕志群4000000元，郑晴雅900000元；乙方为甲方提供股票盈理财咨询服务的时间为1年，自2016年11月3日至2017年11月2日。2、本协议的私人定制条款：A.2017年6月30日为结算日，乙方需对甲方的月收益1.1%部分进行结算，并将吕志群账户（如有亏损）补足至3437708.48元；2017年7月30日前，如账户金额未能回升至4000000元，乙方无条件将甲方账户补足至本金4000000元。……B.乙方没有履行上述A款，甲方可在三个工作日之内自行清仓处理，清仓后就甲方造成的损失，其清仓后的本金残值与实际本金差额部分由乙方承担。C.乙方没有履行本条A和B二款，甲方可通过所在地法院起诉乙方，由法院强制执行。起诉费由乙方承担。D.协议其他部分如果与本条有冲突或没有明确约定的部分以本条为准，没有冲突和约定的部分仍执行原协议约定。除以上内容外，该协议书的其他条款内容均与前三份《“股票盈”理财咨询服务协议书》的内容一致。原告吕志群及案外人郑晴雅在甲方处签字，被告戴征分则在乙方处签字确认。2017年7月28日，被告戴征分通过案外人郑建忠通知原告吕志群及时清仓。同日，原告吕志群除百利电气股票因停盘无法处置外，将证券账户内剩余的股票全部予以清仓，资金余额显示为3492181.30元。同年7月31日，原告吕志群从其证券账户内将上述款项全部转出。2017年10月30日，百利电气股票恢复交易。同年11月1日，原告吕志群将其证券账户内的百利电气股票全部售出，所得金额86294.57元。 在审理中，原告吕志群自认：被告济群公司通过案外人戴林花向其尾号为8027的银证通账户即交通银行卡内共计转入资金340000元（时间分别为2016年12月12日、2017年1月18日、2017年4月19日）以及被告吴小英于2017年5月19日向上述账户又汇入100000元，用以补足其银证通账户内资金共计440000元。此外，原告吕志群确认其分别于2017年1月3日、2017年4月5日收到2016年第四季度以及2017年第一季度的收益21266元、73924.40元；为此，原告吕志群依约于2017年4月3日通过其女儿房雅清向拓杭公司支付了咨询服务费40924.40元。 另认定，拓杭公司系2014年10月注册成立的一家私营有限责任公司。2016年3月，该公司股东变更为被告吕军念，400万；被告吴小英，600万。该公司一般经营项目变更为：实业投资、投资管理、室内外装饰工程队设计及施工（凭资质证书经营）、餐饮管理、物业管理、日用百货、通讯产品、五金交电、汽车的批发、零售等。2017年7月，该公司的法定代表人由被告吕军念变更为吴紫雄；公司经营范围变更为：实业投资、投资管理（未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务）、室内外装饰工程队设计及施工（凭资质证书经营）、餐饮管理、物业管理、日用百货、通讯产品、五金交电、汽车的批发、零售等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。出资比例备案：吕军念，出资额400万，占40%；吴小英出资额600万，占60%。双方出资日期备案：吕军念，出资日期2024-12-01；吴小英，出资日期2024-12-01。同年9月，拓杭公司变更企业名称为杭州军创物业管理有限公司；同年12月14日，该公司企业类型变更为一人有限责任公司（自然人独资），注册资本由1000万变更为480万，投资人由被告吕军念、吴小英变更为被告吴小英，出资额480万，占100%。2017年12月26日，该公司变更企业名称为杭州抒怡商贸有限公司。 2018年8月，原告吕志群及案外人郑晴雅分别以合同纠纷为案由将诸被告起诉来院。现郑晴雅诉本案五被告合同纠纷一案【案号：（2018）浙0105民初9492号】，因原告郑晴雅与被告达成和解，已撤诉结案。 本院认为，原告吕志群先后与被告抒怡公司、被告济群公司以及被告戴征分签订的四份《“股票盈”理财咨询服务协议书》，其主要内容系被告抒怡公司、被告戴征分接受原告吕志群的委托，为其提供股票咨询服务，由原告吕志群按照被告提供的建议进行股票操作，并对股票盈亏的承担以及服务费的结算等作出明确约定。其中签约各方在协议中约定了“乙方保证甲方的收益为月收益1.1%”、“当月收益达不到1.1%，乙方应补贴甲方收益不足的部分，同时不能收取咨询服务费”以及“当甲方证券账户中，权益总金额低于本金95%时，丙方在收盘日应及时补足亏损资金，使客户权益总金额恢复到本金。如乙方所持的股票出现连续下跌，导致丙方无法即时平仓造成甲方本金的损失均由乙方承担，合同终止时，乙方须全额归还甲方的出资总额。”等保底条款。该些保底条款与“投资有风险”的本质相冲突，因而构成矛盾条款，应当认定该些条款无效；鉴于该些保底条款又系构成上述协议的核心条款，其无效导致整个协议无效。因此，签约当事人将根据各自的过错情况承担相应的责任。本案中，原告吕志群作为一名投资人应当知晓任何投资都存在风险，更何况“股市有风险，入市需谨慎”！然原告吕志群却选择被告抒怡公司、被告戴征分作为合同相对方，为其进行股票操作提供咨询服务，并在合同中约定了保底条款。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条的规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可，未经中国证监会的许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。第二条所列的形式包括（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；……（五）中国证监会认定的其他形式。第十二条规定：“从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。”。而本案中无证据证明被告抒怡公司在接受原告吕志群的委托并向原告吕志群提供股票交易操作建议时已取得了中国证监会的业务许可；亦无被告戴征分已取得了证券、期货投资咨询从业资格并且在证券、期货投资咨询机构工作的有效证据。但原告吕志群不顾投资风险，贸然选择与不具有证券投资咨询从业资质及资格的被告抒怡公司以及被告戴征分多次签订理财咨询服务协议书，追加用于股票盈理财本金，并盲目听取该两被告所提供的操作建议进行股票交易，最终导致其投资损失，故原告吕志群对造成涉案合同的无效以及由此造成的损失应负有主要责任；被告抒怡公司、被告戴征分明知公司、个人不具有证券投资咨询从业资质及资格，仍接受原告吕志群的委托，对其提供投资咨询建议并作出投资收益的保底承诺，对造成涉案合同无效以及原告吕志群的投资损失亦负有一定的责任，应承担相应的民事责任。本案中，原告吕志群先后与被告抒怡公司、被告济群公司签订过三份理财咨询服务协议，但在履行过程中，已出现原告吕志群证券账户内权益总金额的亏损，为此，两被告已通过案外人戴林花以及被告吴小英向原告吕志群的证券账户汇入了补足资金440000元。另在被告济群公司法定代表人戴道通因涉嫌犯罪被刑拘后，被告抒怡公司、被告济群公司再未向原告吕志群提供股票咨询服务，也未进行股票操作的前提之下，原告吕志群及案外人郑晴雅（另案已处理）选择与被告戴征分（系戴道通的哥哥）于2017年5月25日签订了涉案的第四份理财咨询服务协议，双方就原告吕志群此前投入的股票盈理财本金、收益和亏损等最终如何结算、承担作出了约定，并在合同中确认原告吕志群用于股票盈理财的本金为4000000元，被告戴征分为原告吕志群提供股票盈理财咨询服务的时间追溯自2016年11月3日起至2017年11月2日止。显然，该份协议无论从条款内容还是从此后的实际履行看，已替代了前三份协议的履行。而原告吕志群所提出的赔偿投资损失四十余万元之诉请，亦是基于在履行第四份协议过程中，其听从了被告戴征分的清仓指令后所产生的直接损失，与前述三份协议无关，更与被告抒怡公司、被告济群公司无涉。因此，因第四份协议无效而导致的损失应由原告吕志群、被告戴征分根据各自的过错责任予以承担。根据原告吕志群所提供的个人客户交易清单、资金对账单显示，其根据被告戴征分的指令分别于2017年7月28日、2017年10月30日将其证券账户内的所有股票全部售出，共计回笼资金3578475.87元，相对于双方所确认的4000000元投资本金而言，损失为421524.13元。此外，鉴于原告吕志群自认已收取投资收益款95190.40元，故实际造成原告吕志群投资本金损失金额应为326333.73元。本院认为，原告吕志群、被告戴征分应根据各自的过错责任，按照7︰3的比例承担相应的损失。按此计算，被告戴征分应向原告吕志群支付投资损失97900.24元；其余损失则由原告吕志群自行承担。至于被告抒怡公司、被告济群公司在履行前三份协议过程中所支出的440000元补足款，因该两被告并未在本案中提出反驳或反诉请求，故本院对此不作处理。另关于被告抒怡公司（当时名称为拓杭公司）曾收到原告吕志群通过其女儿支付的咨询服务费40924.40元一节，根据前述《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三十二条的规定：未经中国证监会许可，擅自从事本办法第二条规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方征管办（证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。因此，被告抒怡公司所得的上述款项应当由相关职能部门处以没收和罚款。对于原告吕志群要求被告戴征分承担其因本案诉讼所支出的财产保全保险费2000元之诉请，本院认为该保险费用的支出系原告吕志群必要的诉讼成本，故本院对该项诉请不予支持。另原告吕志群要求被告抒怡公司向其支付投资收益163900.67元，以及被告吕军念、被告吴小英在其未出资本息范围内对被告抒怡公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任之诉请，无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第一款第（三）项、第一百五十三条第一款、第一百五十七条以及前述法律之规定，判决如下： 一、被告戴征分支付给原告吕志群经济损失97900.24元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 二、驳回原告吕志群的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10414元，财产保全申请费3826元，合计14240元，由原告吕志群负担12132元，被告戴征分负担2108元。 原告吕志群于本判决生效之日十五日内向本院申请退费；被告戴征分于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  石 红 人民陪审员  田伟伟 人民陪审员  胡 敏 二〇二〇年五月十日 代书 记员  沈紫慧