山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1671号上诉人（原审被告）：阚磊，男，1996年4月23日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：卜一凡,山东衡正源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁晴晴，女，1990年8月10日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：孙浩，山东百正律师事务所律师。原审被告：临沂市腾飞网吧，住所地山东省临沂市兰山区红旗路与临西四路交汇处南路西。负责人：刘建树，经理。原审被告：刘建树，男，1989年2月10日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人阚磊因与被上诉人梁晴晴及原审被告临沂市腾飞网吧、刘建树合伙协议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初17346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阚磊及其委托诉讼代理人卜一凡、张磊、被上诉人梁晴晴的委托诉讼代理人孙浩到庭参加诉讼。原审被告临沂市腾飞网吧、刘建树经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。阚磊上诉请求：1、依法改判一审判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，主要证据不足。临沂市腾飞网吧最初的合伙协议于2018年11月17日由阚磊和案外人赵文彬二人签订，二人也按比例完成了出资，被上诉人梁晴晴并没有参与出资合伙。2019年8月，梁晴晴找到阚磊和赵文彬，声称赵文彬出资款项中有公司的15%是其本人出资，要求重新签订一份合同，但是此15%的出资梁晴晴本人没有提供证据证明，上诉人严重怀疑此份协议的真实性、合法性，网吧转让后不应将此15%支付给被上诉人梁晴晴。二、被上诉人没有按照约定自负盈亏。临沂市腾飞网吧由阚磊和赵文彬主要经营，网吧开业后合伙出资款就以消耗尽，截止到网吧转让之日，第二年网吧房租、后期网吧采购设备款和网吧营业亏损均由阚磊一人垫资，此笔费用被上诉人并没有如实列明并按比例承担。梁晴晴辩称，首先，阚磊作为上诉人，在一审法院通知开庭，阚磊无正当理由拒不开庭，视为放弃自己的权利，在收到判决书后又提起上诉实为浪费司法资源。其次，在一审中，被上诉人已经提供了在2018年7月6日签订的合同(实为合伙协议)，协议由甲方阚磊，乙方赵文彬、丙方梁晴晴签字，在协议第1条明确店铺由甲乙丙三方共同出资经营，第2条约定出资款已全部到位。至于合伙协议原件，一审已经举证，二审被上诉人也带来了原件供上诉人质证。被上诉人在一审中已经提供实际出资证据，鉴于一审中上诉人未出庭，被上诉人又专门到建设银行打印出了2018年7月6日出资的证据以供阚磊进行质证。再次，根据出资比例，梁晴晴出资14.5万元，占比15%，按出资比例和出资金额在2018年7月6日总资本应为97万元，根据上诉人上诉状中表述，网吧开业后合伙出资款就已消耗尽，到2019年8月份转让时间，短短一年时间是如何耗尽的，是如何亏损的，又是如何垫资的，还是阚磊利用职务便利进行职务侵占，上诉人需要对支出与收入提供完整的证据，如不能提供要承担举证不能的后果。被上诉人将根据上诉人提供的证据再决定是否向公安机关进行刑事控告。临沂市腾飞网吧、刘建树未答辩。梁晴晴向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付原告网吧转让款6万元；2、判决三被告支付应付款利息（自起诉之日起按人民银行同期贷款利息年息6%计算，直至款项全部付清）；3、判决三被告承担本案诉讼费、律师费、邮寄费和其他合理费用。一审法院认定事实：2018年7月6日，原告梁晴晴（丙方）与被告阚磊（甲方）、案外人赵文彬（乙方）签订合同一份，约定位于××路××路××米中瑞电竞腾飞店由甲、乙、丙三方共同出资经营；出资比例甲方50%，乙方35%，丙方15%，出资款已全部到位；甲、乙、丙三方全部享有出资比例盈亏；本店所有资产甲、乙、丙三方均享有出资比例。合同签订后，原告依约履行了出资义务。2019年8月30日，被告阚磊（甲方）与被告刘建树（乙方）签订网吧转让合同，约定将中瑞电竞腾飞网吧以300000元的价格转让给刘建树，在甲方所有网吧手续及相关执照未完全过户给乙方之前，乙方需暂时扣留甲方十分之一合同额作为安全保证金。转让合同签订后，截至2019年10月31日，刘建树实际支付阚磊转让款275000元，剩余25000元未支付。阚磊收到转让款后，未向原告支付相应的份额。原告诉至法院，为此支出律师费2500元。腾飞网吧成立于2005年5月26日，性质为个人独资企业，转让前登记的投资人为阚磊，2019年9月11日，投资人由阚磊变更为刘建树，现由刘建树实际经营。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告梁晴晴与被告阚磊、案外人赵文彬签订协议，共同出资经营腾飞网吧，应当认定三人构成合伙关系。根据出资协议约定，梁晴晴对于腾飞网吧享有15%的盈亏比例，现阚磊将腾飞网吧以300000元的价格转让给刘建树，梁晴晴应获得转让款15%的份额，即45000元，该部分转让款应当由阚磊支付给梁晴晴。阚磊未能及时支付，应当承担相应的利息损失。腾飞网吧在转让前登记在阚磊名下，没有证据表明刘建树在受让该网吧时知道原告与被告阚磊之间存在出资协议，刘建树作为善意第三人，其与阚磊签订的网吧转让合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。对于尚未支付的转让款，阚磊应依据该转让合同向刘建树主张，不得以此对抗梁晴晴的付款请求。而根据合同的相对性原则，刘建树也仅负有向阚磊支付转让款的义务。原告与刘建树之间，既不存在合伙关系，也不存在合同关系，其要求刘建树及腾飞网吧承担付款责任，无合同及法律依据，不予支持。对于原告主张的律师费、邮寄费及其他费用，并非必然产生的损失，协议亦未约定，不予支持。综上，对于原告梁晴晴要求被告阚磊支付网吧转让款45000元及利息的诉讼请求，予以支持；对于原告的其他的诉讼请求，不予支持。被告阚磊经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对一审举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告阚磊于判决生效之日起十日内支付原告梁晴晴网吧转让款45000元及利息（利息以45000元为基数，自2019年11月4日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由原告梁晴晴负担187元，由被告阚磊负担463元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人阚磊提供证据如下：证据一，租赁合同及付款凭证，证实房租每年12.6万元，最后半年由上诉人垫付；证据二，收据一张，证明上诉人垫付设备款41130元；证据三，营业报表一份，证明网吧营业亏损302946万元；证据四，合作协议和合同一份，证明双方出资比例和权利义务。证据五，证人姚某出庭作证的证言一份，证实网吧一直以来是亏损的。梁晴晴质证称：对证据一的真实性、合法性和关联性均不认可，租赁合同的签订日期是2019年7月1日，也就是在转让前一个月签订，该项支出不能列入亏损。没有谢玉清的房屋所有权凭证，不确定谢玉清是不是该房屋的所有人；对证据二的真实性、合法性和关联性均不认可，收据的客户名称是腾飞网吧，收款单位是腾飞而且该收据已经备注盖章有效，但是该收据未盖章，而且没有打款凭证，而且在收据的右下方盖了一个临沂市腾飞电脑科技的章，不知道这是什么意思；对证据三的真实性、合法性和关联性均不认可，上诉人提供的2019年8月份到2019年8月份的营业报表是上诉人单方制作具有可编辑性，没有盖公章，与证人所述亏损额度不一致，而且没有收入、支出凭证，亏损总额我大体算了一下，也就是二三十万元，与总投资额相差比较大。对证据四的真实性、合法性和关联性均不认可。首先，商业合作协议的签订日期是2018年17月17日，而且是在与梁晴晴签订合同之后签订的，不确定是在梁晴晴合同之前还是之后签订的，而且上诉人提供了两页，盖了网吧的骑缝章，但是网吧骑缝章只显示了一半，另外一半没有显示，说明上诉人提供了不完整的证据，梁晴晴没有参与该协议。对梁晴晴不具有约束力。对证据五不予认可。梁晴晴对阚磊提供的证据均有异议，且不属于新证据，本院不予确认。二审中梁晴晴提交2018年7月6日的银行打款凭证一份，证明在签订协议的当天打款145000元给了赵文彬。阚磊质证称：对被上诉人提供证据的真实性没有异议。但是对关联性有异议。这里边涉及到一个和其他证据有一个关联，就是我们提供的三个人签订的三方协议，协议上的日期是2018年的7月6日，但是这个日期是有误的。真正签订三方协议的日期是2019年的7月6日，也就是说在被上诉人梁晴晴给赵文彬转145000元款的时候，上诉人阚磊当时的合伙人只有一个赵文彬，而且阚磊对这笔转款是不知情的。2019年的7月6日，梁晴晴跳出来，然后主张说其中有15%的出资是其本人出资要求阚磊和赵文彬补签一个三方合伙协议。这就是我们提供的，后来也是被上诉人提供的三方的合同原件，但是这个合同原件日期是错误的，是2019年7月6日，如果法庭允许的话，我因为被上诉人本人没有到庭，他如果到庭的话，他本人可能也认可这个事实。如果对方代理人实在不承认这个事实的话，如果法庭允许我们可以申请鉴定，也就说这个日期不是2018年7月6日和打款日期不是同一天，关联性异议是非常大的。阚磊对梁晴晴提供证据的真实性无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁晴晴于2018年7月6日在签订涉案网吧合伙协议的当天，通过银行打款145000元给合伙人赵文彬。对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人梁晴晴与上诉人阚磊、案外人赵文彬签订涉案网吧合伙协议，梁晴晴已按协议约定进行了实际出资，上述三人构成合伙关系，该事实清楚，证据确凿，依法应予维持。根据出资协议约定，梁晴晴对于涉案网吧享有15%的盈亏比例，现上诉人阚磊在未与合伙人梁晴晴协商一致的情况下将腾飞网吧以300000元的价格转让给刘建树，且未与合伙人梁晴晴等人进行清算，故梁晴晴依据协议约定的出资即盈亏比例获得涉案网吧转让款15%的份额，即45000元合法有据，一审法院判决阚磊将该部分转让款支付给梁晴晴并无不当，依法应予维持。阚磊主张涉案网吧的经营存在严重的亏损及其个人垫资未按比例分担，均未提供合法有效的证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人阚磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人阚磊负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年五月二十日书记员  李晴晴