河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终317号上诉人（原审被告）：黄琼博，男，汉族，1985年1月21日生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：何志永，河南森合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾冬鹏，男，汉族，1988年11月27日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：韩丽军，河南航星律师事务所律师。上诉人黄琼博因与被上诉人贾冬鹏民间借贷纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄琼博上诉请求：撤销原审判决，依法改判黄琼博不承担责任或发回重审；本案一、二审诉讼费用由贾冬鹏承担。事实和理由：一审贾冬鹏提交的证据大致分为两组，第一组证据为贾冬鹏借他人钱并由洛阳高新区人民法院出具调解书，同时借款当天将钱转给黄琼博，这些事实有银行流水证明，黄琼博无异议。第二组证据为长达十几页的录音文字材料及录音音频，系在黄琼博不知情的情况下录制的，但该组证据的内容含糊其辞，达不到贾冬鹏主张存在借贷关系的目的。此一审判决黄琼博不服之处。一审认定黄琼博转给贾冬鹏20万元系偿还借款，系一审法院对比双方证据优势的情况下，将前面95万元定性为借款，那么后面20万元就顺理成章的是还款。黄琼博与贾冬鹏之间有很多的流水往来，对20万元性质的认定，不能基于时间的顺序就此推定系还款，前面95万元的流水性质还存在重大疑问。当时在贾冬鹏的号召下，由黄琼博、贾冬鹏、苗治武、张艳辉作为合伙人成立“九洲会所”。工商登记信息为“洛阳市洛龙区马治餐厅”，注册时间为2015年2月5日，法定代表人为马治伟。当时开办会所经营餐饮，所有筹备投资的款项转入黄琼博的银行账户。20万元是黄琼博临时让贾冬鹏用的。黄琼博主张的因合伙出资成立的“九洲会所”虽没有形成法律意义上的合伙协议书，但黄琼博会出具新证据证明与贾冬鹏合伙经营的事实。黄琼博认为贾冬鹏提交的证据存在不足之处，经不起推敲。请求二审法院查明事实，公正判决。贾冬鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉状事实部分与一审法院对黄琼博本人的询问相矛盾。黄琼博辩称的与贾冬鹏系合伙关系，根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，除两份未到庭的不能确定身份的证人证言外，未再向法庭提供客观真实合法有效的证据以证明其主张。而贾冬鹏向法庭提供的证据可以印证黄琼博拖欠款项并愿意以车等其他财产进行偿还的事实。至于黄琼博在上诉状中提到的其他证据，是否符合举证期限、举证责任以及能够达到符合法律规定的证明标准，贾冬鹏在质证时再发表意见。如果黄琼博有能够证明合伙关系的证据，那么这些证据早应在合伙关系形成之前及合伙期间都已产生，作为合伙人黄琼博完全有理由持有并掌握该证据，不存在因客观情况不能提供的情形。而在一审时却不向法庭出示，存在恶意拖延诉讼，滥用诉权，浪费司法资源。请求人民法院对故意拖延举证的行为进行训诫或者罚款。综上，黄琼博的上诉请求不能成立，请求依法驳回。贾冬鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令黄琼博偿还贾冬鹏借款本金750000元，并支付自2015年3月14日起至实际偿还之日止的利息，利息按年利率6%计算，暂计算至2019年8月13日为198750元；2、本案诉讼费等一切费用由黄琼博承担。一审法院认定事实：2014年12月4日，贾冬鹏向黄琼博转款95万元。2015年3月13日，黄琼博向贾冬鹏转款20万元。另查明，2014年12月4日，贾冬鹏向李九红借款100万元，后李九红向洛阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，达成调解协议。在贾冬鹏、黄琼博的录音中，黄琼博有把别人欠的债权、车辆都抵给贾冬鹏的意思表示。现贾冬鹏以民间借贷为由提起诉讼，黄琼博以合伙入伙款为由进行抗辩。上述事实有贾冬鹏提供的银行明细、洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第286号民事调解书、询问笔录、录音、庭审笔录及法庭调查在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点是贾冬鹏、黄琼博之间是否存在民间借贷的关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，贾冬鹏仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，黄琼博抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，黄琼博应当对其主张提供证据证明。根据贾冬鹏的银行交易明细及双方的共同确认，贾冬鹏向黄琼博转款95万元是事实。在贾冬鹏、黄琼博的录音中，黄琼博表示“我给你啊，我把别人欠的债权、车辆都给你，抵给你，可以啊”。现黄琼博提供的证据只有张艳辉和黄帅飞的证言，且证人未到场接受询问，证人与黄琼博又存在一定的利害关系，不能单独作为认定案件事实的根据。在法庭的多次要求下，黄琼博未提供合伙协议，或与贾冬鹏的其他银行账户资金来往明细，或黄琼博所谓的合伙共同经营主体的相关登记备案材料。通过对黄琼博的询问，黄琼博称记不清楚合伙经营饭店的具体名称，且饭店负责人不是其本人，也不是合伙人。相比之下，一审法院认为贾冬鹏的关于出借款项给黄琼博的证据更具说服力,应认定其证明力;而关于黄琼博转给贾冬鹏的20万元款项,在无相反证据的情况下,应认定为黄琼博偿还20万元给贾冬鹏;黄琼博关于本案款项属于合伙投资款的抗辩意见,其举证不足，故黄琼博应向贾冬鹏依法履行偿还75万元的还款义务。贾冬鹏无证据证明借款约定有利息,故贾冬鹏主张的逾期利息应从起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、限黄琼博于判决生效后三十日内偿还贾冬鹏借款本金75万元，并支付从2019年8月28日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回贾冬鹏的其他诉讼请求。本案受理费6644元，由黄琼博负担5300元，贾冬鹏负担1344元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄琼博提交以下证据：第一组证据：一、对付小倍个人询问笔录及其身份证复印件；二、付小倍微信个人信息资料；三、付小倍微信朋友圈2015年1月17日信息；四、张艳辉微信个人信息资料；五、张艳辉微信朋友圈2015年1月17日信息；六、洛阳市洛龙区马治餐厅工商信息资料。证明内容及方向：证明本案确系黄琼博、贾冬鹏、案外人张艳辉及苗治武因合伙开办餐厅，未经合伙清算引发的矛盾纠纷，而并非如贾冬鹏所主张的民间借贷关系。第二组证据：中国建设银行股份有限公司洛阳上阳路支行62×××87账户的明细查询一份，证明黄琼博与贾冬鹏之间日常交往中本身就存在多笔资金流水，贾冬鹏仅以其中一笔主张借贷还款，其需要更充分的证据来佐证，否则达不到其证明目的，资金流水中因开办餐厅，各合伙人支取款项均有体现。2014年9月2日转给贾冬鹏父亲贾三帅35万元（贾冬鹏购房时借款，转至贾冬鹏父亲贾三帅账户），该款已经偿还。2014年10月14日转贾冬鹏3万元，2014年11月9日转贾冬鹏1万元，2014年12月18日转贾冬鹏26250元，2015年2月11日转贾冬鹏30万元。贾冬鹏质证称，对证据一付小倍询问笔录合法性有异议，该份笔录实际上是证人证言，是证人对其所知道的事实进行的陈述，应当到庭接受法庭询问，证人未出庭，真实性不予认可，且该询问笔录内容中有相互矛盾的地方，不能反应贾冬鹏向黄琼博转账95万元是合伙款。在询问笔录第二页显示其对合伙人出资情况不清楚。以及在询问笔录中对开业时间的陈述和店从筹备开始就过去相互矛盾，也不符合常理。即便贾冬鹏在店内出现过，也不能认定贾冬鹏是出资的合伙人身份。对证据二、三，因证据系打印件，对真实性不予认可，并不是实名注册的。不能证明贾冬鹏向黄琼博转账95万元系投资款。对证据四、五质证意见同上；证据六真实性无异议，证明方向有异议，餐厅系个体工商户，不能证明黄琼博主张的黄琼博、贾冬鹏、张艳辉及苗治武合伙开办餐厅，餐厅的资金数额从最初注册的10万元与黄琼博自述的巨额投资款不符，餐厅的名称也与黄琼博自述的餐厅名称不一致。第二组证据黄琼博银行账户62×××87流水账单真实性有异议，上面没有加盖出具单位的印章，均系打印件，这些银行流水只能说明黄琼博与他人之间有款项往来，不能认定是交付和货款。2014年9月2日的35万元不属实，其没有向黄琼博借钱，转给其父亲其不知情；2014年10月14日转贾冬鹏3万元，2014年11月9日转贾冬鹏1万元，2014年12月18日转贾冬鹏26250元是在黄琼博的POS上刷信用卡套现；2015年2月11日的30万元是黄琼博在倪浩处借款30万元，黄琼博还到了贾冬鹏账户。贾冬鹏提交以下证据：一、中国农业银行信用卡交易明细查询（2014年10月20日至2014年12月30日）回单一张，证明：2014年10月20日刷卡29250元对应的是黄琼博提供的2014年10月14日转账3万元；2014年10月28日刷卡2万元对应2014年11月9日黄琼博转款1万元；2014年12月29日转入20640元、2014年12月29日刷卡两笔4999元、2014年12月30日刷卡9980元对应2014年12月18日黄琼博转款26250元。二、中国民生银行个人账户对账单一份，显示2015年2月11日黄琼博转给我的30万元，在到账当天一小时内我分两笔将上述30万元转给了倪浩。证明：这是黄琼博偿还之前其欠倪浩的钱。黄琼博质证称，对证据一银行流水真实性无异议，证明方向有异议。银行流水上不显示与黄琼博之间有关联。2014年10月20日刷卡29250元显示为转账还款，交易地点为河南郑州。能够看出是贾冬鹏个人还款行为。从时间上看，2014年10月20日该笔转账还款与2014年10月14日我方转账3万元无关。贾冬鹏主张2014年10月28日刷卡2万元对应2014年11月9日黄琼博转款1万元，数额相差太大，我方不认可贾冬鹏的说法。贾冬鹏主张2014年12月29日转账20640元、2014年12月29日刷卡两笔4999元、2014年12月30日刷卡9980元对应2014年12月18日黄琼博转款26250元，贾冬鹏2014年12月29日刷卡两笔4999元、2014年12月30日刷卡9980元均显示消费，2014年12月29日转入10000元和10640元，从时间上相隔太长，金额也对不上，与我方无关。对证据二真实性无异议，认可贾冬鹏意见。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄琼博上诉称案涉款项非借款而是合伙款，贾冬鹏对此不予认可，黄琼博称合伙成立的九洲会所工商登记信息为洛阳市洛龙区马治餐厅，但该餐厅为个体工商户且经营者为马治伟，无法证明其与贾冬鹏之间存在合伙关系，黄琼博提交的微信截图等证据亦无法证明其与贾冬鹏之间存在合伙关系的主张，故黄琼博该项主张本院无法支持。二审中黄琼博提交的其账户银行查询明细中，对于其向贾冬鹏父亲转款的35万元，其自称已经偿还，本院予以认定，对于其向贾冬鹏转款的30万元，其认可贾冬鹏的主张即是偿还案外人倪浩的款项，对此本院予以认定，对于黄琼博2014年10月14日向贾冬鹏转款的3万元，2014年11月9日向贾冬鹏转款的1万元，2014年12月18日向贾冬鹏转款的26250元，贾冬鹏辩称是在黄琼博的POS上刷信用卡套现，并提供了其中国农业银行信用卡交易明细，但该明细上的转款金额及时间与上述并不相符，且该明细并不能证明与黄琼博存在关联，黄琼博对贾冬鹏的该主张亦不予认可，故对贾冬鹏的辩解本院不予采信，上述款项共计66250元应予以扣减。一审法院认定贾冬鹏主张的逾期利息应从起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的表述应为贾冬鹏主张的逾期利息应从起诉之日即2019年8月28日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上所述，黄琼博的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2435号民事判决第二项；二、变更宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2435号民事判决第一项为黄琼博于判决生效后三十日内偿还贾冬鹏借款本金683750元及利息（以683750元为基数，从2019年8月28日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。三、驳回贾冬鹏的其他诉讼请求。如果黄琼博未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6644元，由黄琼博负担5000元，由贾冬鹏负担1644元。二审案件受理费11300元，由黄琼博负担10000元，由贾冬鹏负担1300元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王茂兵二〇二〇年五月十八日法官助理贾亚方书记员刘丰