海城市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0381民初6717号原告：海城市景地基业有限公司。社会统一信用代码：91210381552561244W。住所地：辽宁省海城市响堂区箭楼委。法定代表人：吴凯，系公司总经理。委托代理人：邓雪，系公司职员。委托代理人：杨凯，系辽宁弘扬律师事务所律师。被告：沈阳北方建设股份有限公司。住所地：统一社会信用代码：91210100711111030N。住所地：沈阳市大**东北大马路**。法定代表人：李兴国，系公司董事长。委托代理人：范广志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。原告海城市景地基业有限公司（以下简称景地公司）诉被告沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2019年4月25日、2019年10月22日公开开庭进行了审理，原告海城市景地基业有限公司委托代理人杨凯、邓雪，被告沈阳北方建设股份有限公司委托代理人范广志两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海城市景地基业有限公司诉称：原告海城市景地基业有限公司（简称景地基业）和被告沈阳北方建设股份有限公司（简称北方建设）就承建原告开发的位于海城市《左岸城邦》小区，涉及A1-A3号楼，B2-B6号楼和一期地下车库工程施工问题。双方签订了相应的《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》。约定对于工程质量问题和维修，均由被告承担。而在被告施工完毕后，迟迟没有履行维修义务，其承建的全部工程均由原告垫资进行维修。经多次催要无果。无奈之下，诉至人民法院。恳请人民法院依法判令被告承担维修金1151676.23元及从起诉之日起至履行完毕之日止的利息。依法维护原告的合法权益不受侵害。诉讼请求：1、请求人民法院判令被告承担维修金1151676.23元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。被告沈阳北方建设股份有限公司辩称：原告海城市景地基业有限公司(以下简称景地公司)诉讼请求缺乏事实及法律依据，案涉工程在工程验收前，景地公司擅自使用，根据法律规定视为合格工程，并且北方公司已经履行维修义务，故北方公司不应当承担责任。一、2013年9月6日，北方公司和景地公司盖章确认的《情况说明》，已经将A1-A3楼2012年7月6日竣工交付、B2-B3楼2012年9月26日竣工交付、B4-B6楼2012年11月15日竣工交付期地下室工程2012年11月末竣工交付。工程维修责任到2014年12月1日(防水工程到2017年12月1日)，本案景地公司在2018年10月末提起诉讼已经超过诉讼时效。二、2013年7月15日景地公司出具《承诺书》明确景地公司放弃北方公司2011年3月至2013年5月施工期间全部施工工程的追索权利，工程质量和保修责任除外。该承诺书说明北方公司在签订日期时在工程场地，并已经履行了保修责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不子支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”结合案涉工程的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》，能够证明案涉工程在竣工验收前，景地公司便擅自交付使用，因此，本案景地公司主张质量不合格维修费用不应予以支持。四、根据双方签订的施工合同及保修协议，景地公司具有通知北方公司进行维修的义务，假设存在工程质量，如在没有通知北方公司，并经北方公司同意的情況下，存在景地公司自行或委托第三方维修，北方公司不应当承担责任。五、本案中景地公司提供证据不是原始证据，没有施工部位的照片等证据，不能证明工程质量是否存在问题以及产生的原因，因此，北方公司不应当承担责任。六、景地公司提供的维修证据中主要为景诚物业有限责任公司维修单景诚物业有限责任公司监事李梅，同时是景地公司的董事，并且在景诚物业有限责任公司维修单据中存在阮建平(景地公司人员)审批签字，该事实能够说明景地公司与景诚物业有限责任公司存在关联关系，其提供的证据不能够作为定案依据。七、景地公司增加违约金请求无事实及法律依据。首先，北方公司不存在违约(理由详见前述观点):其次，景地公司的违约金请求是依据合同主张，根据法律规定，违约金与损失不能同时主张，只能选择其一，因此在景地公司主张其损失(原诉讼请求)的情况下，其再主张违约金无法律依据;第三，违约金主张超过诉讼时效;最后，违约金明显过高，假设北方公司违约，对违约金数额也应当予以调整。第八，原告请求的损失利息无相应的依据，其损失数额在假设认定的情况下，也应该在确定相应的债务才存在，并且也没有通知北方公司，因此其损失的利息请求不应予以支持。综上所述，答辩人认为原告景地公司提供的证据不能证明工程质量是否存在问题、是否通知北方公司、费用是否实际支出、是否是北方公司的责任等认定案件事实的必要充分证据，其诉讼请求无事实及法律依据，望贵院依法审查后，驳回其全部诉讼请求。经审理查明：2011年3月至7月，原、被告双方先后签订三份《建设工程施工合同》，第一份合同工程名称为海城·左岸城邦小区A1#、A2#、A3#楼工程；第二份合同工程名称为左岸城邦小区B1#－B6#楼工程；第三份合同工程名称为左岸城邦一期地下车库工程。双方约定由原告承建被告开发的位于海城市荒岭子的“左岸城邦”小区项目A1#、A2#、A3#楼、B1#－B6#楼及一期地下车库工程。其中第一份合同即A1#、A2#、A3#楼合同第一节合同协议书部分约定：工程内容为施工图纸范围内的除螺旋钻孔灌注桩、门窗、外墙涂料、地、地热梯及安装、弱电系统（预留、预埋外）外的所有土建、装饰、水暖、强弱电等内容，开工日期为2011年3月20日，竣工日期为2011年9月30日，合同工期总日历数194天。合同价款暂定12,276,000元。第二份合同即B1#－B6#楼合同第一节合同协议书部分约定：工程内容为施工图纸范围内的除PHC管桩、门窗、外墙涂料、地、地热梯及安装、弱电系统（预留、预埋外）外的所有土建、装饰、水暖、强弱电等内容，开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2012年5月30日，合同价款暂定36,000,000元。第三份合同即一期地下车库工程合同第一节合同协议书部分约定：工程内容为施工图纸范围内的除土方回填、门窗、消防火灾自动报警及联动控制系统、自动喷水灭火系统、送（排）风及排烟系统、弱电系统（上述系统施工图示预留、预埋除外）外的所有土建、装饰、水暖、强弱电等内容（不含换热站、发电机房、10KV开闭站、变电所、消防及生活水泵房等设备用房内的设备采购及安装）。开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2011年10月31日，合同价款暂定12,000,000元。案外人李洪伟系案涉工程的项目负责人。三份合同第三节专用条款部分均约定：35.2……（2）经竣工验收，承包范围内的工程，因承包人原因工程竣工验收达不到合同约定的标准，承包人按规定整改至合同验收标准；接到发包人通知后5个工作日内承包人不进行整改处理或无力修复，发包人有权委托他人整改处理，承包人除承担工程造价5%的违约金外，整改的费用由承包人承担，因此给发包人造成的相关全部损失由承包人承担。（3）虽经发包人验收，但在质量保修期内仍发现存在质量达不到国家规定的质量标准时，承包人仍需承担无偿返修义务。如承包人在合理期间内未给修复，发包人另择他人返修，承包人除按合同结算总价的5%支付违约金外，返修费用以及给发包人造成的相关全部经济损失和法律责任，均由承包人承担。三份合同第四节房屋建筑工程质量保修书第2.1约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1）地）地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；（3）装修工程为二年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；（5）供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；（7）其他项目保修期限约定如下：其他按国家相关质量保修期限规定。2.2：质量保修期至工程竣工验收合格之日起计算。3.1:属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之后7天内派人保修。承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。5.1、双方约定的其他工程质量保修事项：保修期间发生质量问题，若承包人未在规定时间内给予维修解决，发包人有权委托其他单位进行维修，因此产生的费用由发包人从保修金内直接扣除。再查，合同签订后，除B1#楼外委施工外，其他工程均由被告方进行施工，现诉争工程已完工。2013年9月6日，原、被告双方共同出具《情况说明》一份，载明：北方建设股份有限公司承建的由海城景地基业有限公司所发包的海城左岸城邦小区工程由于合同总价过低，不足以甲方所需发票额度，需要双方拟定补充协议以满足税务局开具发票的手续不足条件。故双方在2013年9月6日签订补充协议提高暂定单价并延后竣工时间（此协议仅作为税务局开工程款发票使用）。实际情况是由北方建设股份有限公司海城项目部施工的海城左岸城邦小区A1#-A3#楼于2012年7月26日竣工验收合格交工于甲方（原告）；B2#-B3#楼于2012年9月26日竣工验收合格交工于甲方（原告）；B4#-B6#楼于2012年11月15日竣工验收合格交工于甲方（原告）；一期地下车库实际于2012年11月底交付甲方（原告）使用。再查，2013年8月9日，原、被告等签署会议纪要，记载关于左岸城邦的结算等问题。再查，2014年，被告北方公司项目负责人李洪伟出具委托书一份，载明：“我公司现委托海城市景地基业有限公司全权处理海城左岸城邦小区A区13号楼2单元502户工程瑕疵问题（总费用控制在12万以内）”此款从我方质量保证金中扣除。原告景地公司赔偿A区13号楼2单元502户业主于恩强80000元。再查：（2019）辽民终846号民事判决[本案北方公司为上诉人（原审原告）、景地公司为被上诉人（原审被告）涉及工程款案件]记载，北方公司施工的涉案工程总价款79745233.60元，景地公司应返还的履约保证金600000元。景地公司已付款（包括直接付款、代付款及应扣款等）67899962元，景地公司尚应支付北方公司工程款12445271.6元。上述事实，原告提供的证据有：建设工程施工合同3份，（2017）辽03民初104号民事判决书一份，工程质量竣工验收记录一份，《北方建设A13-A15交接点范围及附图》、（2019）辽民终846号民事判决书一份、（2019）最高法民申4900号民事裁定书一份、领据、用款申请单、协议书、委托书、鞍山银行网上银行业务专用凭证各一份（系A13-2-502户工程瑕疵补偿费用）；被告提供的证据有：情况说明1份、2013年7月15日海城市景地基业有限公司出具的承诺书一份、2013年8月9日会议纪要一份上述证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院依法予以采信。关于原告提供的证人韩某、张某的证人证言，因上述证人证言未能证明原告已履行通知义务的事实，故本院的上述证人证言不予采信。关于原告提供的从2012年10月17日起至2018年11月21日止维修记录（包含合同审查会签表、维修单、照片、协议书等）及付款记录（用款申请单、转账凭证等）共计155组，证明发生维修费用的事实，因原告未能按合同约定及时通知被告到场确认需要维修的事实，被告对维修的事实亦不予认可，本院无法核实维修的真实性，故本院对原告提供的上述证据不予采信。本院认为：原、被告签订的三份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，原、被告签订的三份《建设工程施工合同》第四节关于房屋建筑工程质量保修书第3.1条均约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之后7天内派人保修。承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理……。由此可见，若案涉工程出现质量问题，本案原告首先应通知被告履行保修义务，进行维修，如被告在接到保修通知后7日内未能进行维修的，原告方可自行委托他人维修。关于原告赔偿A区13号楼2单元502户业主于恩强房屋瑕疵补偿款80000元的问题，因被告项目负责人李洪伟在委托书中签字确认同意由原告方全权处理该处房屋瑕疵问题，故本院对原告主张的该笔费用予以支持。关于原告在庭审中主张的要求被告支付其他维修费问题，因原告未能出示充分证据证明其已向被告履行通知义务的情况下而擅自进行维修，维修时间从2012年10月17日起至2018年12月21日，维修次数高达160余次。虽原告在庭审中主张，因被告撤场，无法联系被告，但原、被告分别于2013年8月9日签署会议纪要，于2013年9月6日签订了《情况说明》，由此可见原、被告之间系存在沟通及联系的。且从原告提供的证据中可知，原告在2013年8月9日及2013年9月4日原告均存在维修情况，但原告仍未按合同约定及时通知被告进行维修。且原告未提供证据证明维修的具体情况，被告亦对维修的事实亦不予认可，故本院对原告主张的其它维修费均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳北方建设股份有限公司于本判决生效后15日内支付原告海城市景地基业有限公司维修费80000元；二、驳回原告海城市景地基业有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15165元，由被告沈阳北方建设股份有限公司承担1800元，由原告海城市景地基业有限公司承担13365元。保全费5000元，由被告沈阳北方建设股份有限公司承担348元，原告海城市景地基业有限公司承担4652元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院，并预交上诉费。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王 迪人民陪审员 彭 雪人民陪审员 赫英龙二〇二〇年五月二十日书 记 员 吴海军