安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1926号 上诉人（原审被告）：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店，住所地安徽省合肥市庐江县汤池镇滨河西路南侧国轩度假村****。 法定代表人：杨世春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金丹丹，安徽庐家律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：时春香，女，1971年5月11日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：田文慧，庐江县龙桥镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店（以下简称国轩大酒店）因与被上诉人时春香劳动争议一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国轩大酒店上诉请求：1.撤销一审判决中的第二、三、四项，并依法改判国轩大酒店无需向时春香支付经济补偿金27474.48元、未休年休假工资10526.62元、法定节假日加班工资27790.28元；二、由时春香承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院关于时春香的入职时间认定有误。时春香主张其于2013年6月进入国轩大酒店上班，并提交了通知2013年6月考勤表为证。上述证据材料均为复印件，无任何单位盖章，来源不明，有时春香单方制作之嫌疑，对其真实性无法核实，更不能达到其证明目的。时春香陈述上述证据材料原件均保存在国轩大酒店，并申请一审法院向国轩大酒店调取上述材料原件，因国轩大酒店无法提供相关原件，一审法院便据此认定时春香的入职时间，该种做法加重了国轩大酒店的举证责任，且根据相关法律规定，国轩大酒店也只对单位员工离职前两年的相关材料负有保存义务。鉴于时春香对国轩大酒店提交的劳动合同的真实性予以认可，在时春香未能提供充分证据证明其入职时间的情况下，应当以双方提交的劳动合同的签订时间，即2015年9月1日认定双方劳动关系的成立时间。2.一审法院关于时春香的月工资标准认定有误。国轩大酒店提交了时春香在职期间2018年4-12月的工资表证明时春香离职前的月平均工资为3500元，且工资表上有时春香签字认可，时春香在仲裁和一审阶段对该组工资表的真实性始终予以认可，因此足以认定时春香离职前的月平均工资为3500元。时春香提供了11份收条证明其2018年1月-12月的工资标准，该组收条均为复印件，无任何单位盖章，来源不明，有时春香单方制作之嫌疑，对其真实性无法核实，因此更加不能达到其证明目的。时春香陈述该份证据材料原件保存在国轩大酒店并申请一审法院向国轩大酒店调取上述证据材料原件，因国轩大酒店无法提供相关原件一审法院便据此认定时春香的工资标准，一审法院的该种做法加重了国轩大酒店的举证责任，且与国轩大酒店提交的工资表不一致，应当以双方一致认可的工资表认定时春香的工资标准。时春香提交的2019年2月-5月的银行卡流水显示的也只是代发工资，而非实际工资，一审法院据此采纳时春香提交的收条复印件，以此认定时春香的月工资标准实属有误。3.一审法院计算时春香的经济补偿金数额过高、时间过长。时春香的入职时间为2015年9月，因此经济补偿金的年限仅为4年。时春香的月工资标准为工资表记载的3500元而非一审法院核定的4579.08元。4.关于时春香主张的带薪年休假工资，一审判决有误。时春香在一审阶段提交的《后厨人员结算安排表》、《代领工资同意书》均可以看出时春香所在团队的人员和工资总额、调休时间均由该团队打包处理，根据国务院工资办法的规定，工资包括加班工资、奖励工资、带薪年休假工资等。时春香在国轩大酒店工作期间，国轩带酒店已经为其安排了调休。即便国轩大酒店未能安排时春香带薪年休假，国轩大酒店最长也只需支付两年的带薪年休假工资。5.关于时春香主张的法定节假日加班工资，一审法院计算有误。时春香的加班工资已经包含在发放的工资总额中，时春香再次主张该部分工资缺乏依据。时春香未能提供充分证据证明其存在加班事实。即便国轩大酒店未能提供时春香离职前两年的考勤记录，依据相关规定国轩大酒店也只需支付两年的加班工资。 时春香辩称，1.关于时春香的入职时间问题。时春香在一审期间已经提交了相关证据，因证据原件为国轩大酒店持有，时春香在举证期间依法向法院申请调取原件，国轩大酒店无正当理由拒不配合法院调查，一审法院对时春香提供的证据三性予以认定于法有据，一审法院据此认定时春香入职时间为2013年6月有事实和法律依据。2.关于时春香的工资标准问题。时春香在一审提交的工资收条及银行流水，足以证明时春香月工资标准为4579.08元。收条为国轩大酒店制作发放员工工资的原始财务凭证，时春香在一审举证期间内依法向一审法院申请调取这证据原件，国轩大酒店无正当理由拒不配合法院调查，一审法院对时春香提交的上述证据的三性予以认定于法有据。3.关于带薪年休假工资和加班工资问题。时春香工作岗位均由国轩大酒店进行日考勤月汇总。一审举证期间，国轩大酒店无证据证明时春香在在工作期间已经带薪休假或安排补休。自2013年6月入职以来，因工作岗位特殊性，国轩大酒店一直未安排时春香休假、补休，也没有发放加班工资。时春香在一审期间提交了部分考勤表作为证据。国轩大酒店认为仅需支付两年的未休年休假工资或工资的观点是错误的。法律法规并没有对劳动者主张劳动报酬的权利仅保护两年的规定。 时春香向一审法院起诉请求：1.依法判决时春香与国轩大酒店解除劳动合同；2.请求判决国轩大酒店支付时春香解除劳动合同一次性（6年工龄）赔偿金27864元（6年×4644元/月）；3.请求判决国轩大酒店一次性补偿时春香5年未休带薪休假（加班）工资报酬10700元【5年×5天/年×428（4644÷21.75天/月×300%-214）】；4.请求判决国轩大酒店一次性补偿时春香6年未休法定休假日（加班）工资报酬28248元【6年×11天/年×428（4644÷21.75天/月×300%-214）】）；5.请求判令国轩大酒店为时春香补缴自2013年6月至2019年5月期间的社会养老保险（个人缴纳部分由时春香自行负担）；6.案件受理费由国轩大酒店负担。 一审法院认定事实：2013年6月，时春香应聘到国轩大酒店后厨配菜岗位工作。依据后厨行政总厨鲍永春与国轩大酒店达成的后厨人员结算安排及内部员工出具的代领工资同意书，时春香的工资均由鲍永春打包从酒店统一领回后制作工资表，由员工签字领取，同时鲍永春另行制作工资表报酒店做帐。时春香领取的工资中，自2018年5月至次年1月每月工资均为4700元。2019年2月份始，时春香的工资由国轩大酒店财务直接通过银行打卡发放，时春香2019年2、3、4月工资均为4700元，5月工资为3249元。 2015年9月1日，国轩大酒店同时春香签订了劳动合同，期限至2018年8月31日止。合同到期后，时春香一直继续从事酒店配菜工作。2019年5月18日，国轩大酒店口头通知时春香不用上班，同时安排其他人员接管了时春香的劳动岗位。 2019年7月1日，时春香以国轩大酒店未为时春香购买社会保险、未安排时春香休（带薪）年休假及法定节假日，严重损害时春香合法权益为由，向庐江县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于同年8月16日作出裁决，并于同月23日向时春香送达。时春香认为该裁决存在认定事实和适用法律错误，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案主要焦点为： 1.时春香的入职时间是以双方签订的劳动合同时间还是以时春香提交的考勤表时间。时春香提举的2013年6月考勤表，虽是复印件，但该考勤表上有国轩大酒店副总经理陶兴山的签名确认。因劳动争议案件相关证据均保存在国轩大酒店，时春香陈述该证据原件保存于单位，并向法院申请调取证据原件。一审法院依时春香的申请，依法向国轩大酒店发出了调取证据原件通知书，但国轩大酒店在一审法院提定的期限内未能向一审法院提交证据的原件，依据民事诉讼证据举证规则，应当认定该证据真实。故一审法院认定时春香的入职时间为2013年6月。 2.时春香的月工资收入情况。时春香向一审法院提举的国轩大酒店行政总厨鲍永春制作的工资收条及时春香的银行交易明细，证实其离职前一年工资中：2018年6月至2019年1月酒店后厨人员的工资均是由鲍永春从公司统一领回后，依据考勤表制作工资收条，由每位员工签字领取。国轩大酒店认为应当以鲍永春报到公司的部门工资表认定时春香的工资。一审法院认为，国轩大酒店对酒店后厨由鲍永春任行政总厨管理、鲍永春有权从公司打包代领后厨五名员工的工资、并由鲍永春自主确定后厨不同岗位人员的工资不持异议；且自2019年2月之后，国轩大酒店通过银行打卡发放的时春香的工资收入，能与时春香从鲍永春处领取的工资印证一致。故时春香的月工资收入，应当以时春香从鲍永春所领取的工资作为计算标准。 3.时春香是否享受未休（带薪）年休假工资及未休法定节假日工资。时春香主张自上班以来一直没有休年休假，且因工作岗位的特殊性，也一直没有休法定节假日。国轩大酒店认为，时春香未休年休假及法定节假日，在后来均作了调休。一审法院认为，依据民事诉讼的证据规则，国轩大酒店应当举证证实时春香调休假日情况。国轩大酒店未能举证证实，应承担举证不能的责任。故一审法院对时春香诉称应当享受未休法定节假日及未休带薪年休假的双培工资予以支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。时春香自入职以来，国轩大酒店一直未为时春香购买社会保险，国轩大酒店对此不持异议。现时春香要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除双方的劳动关系。国轩大酒店同意与时春香自2019年7月1日解除劳动关系，一审法院对此予以确认。时春香诉求给予解除劳动合同一次性补偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依据相关法律规定，解除劳动关系的补偿金应以前一年的平均工资。经查，时春香时春香前一年的月平均工资为4579.08元[（4700×11+3249）÷12]，有时春香当庭提举的收条及银行交易明细证实，一审法院予以确认。国轩大酒店给予时春香解除劳动合同的一次性经济补偿款应为27474.48元（4579.08元×6个月）。时春香要求国轩大酒店一次性补偿5年未休（带薪）年休假工资10700元。依照国务院《职工带薪休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，春香每年未休假工资报酬为2105.32元（4579.08元/月÷21.75日×2倍×5天），5年累计10526.62元。时春香主张工作期间因未休法定节假日加班工资28248元。依照国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，全体公民每年法定假日为11天。参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。时春香未休法定节假日的工资应为27790.28元【6年×[11天×（4579.08元/月÷21.75日×2）]】。 时春香请求判决国轩大酒店为时春香补缴自2013年6月至2019年5月间的社会及养老保险，国轩大酒店辩称该项诉讼请求不属于人民法院关于劳动争议案件的受理范围。一审法院认为，时春香此项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围，时春香时春香应依照相关法律规定向有权部门申请解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第一条第(二)项，国务院《职工带薪休假条例》第三条、国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条，参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，判决：一、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店与时春香于2019年7月1日解除劳动关系；二、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于判决生效之日起十日内支付时春香解除劳动关系一次性经济补偿款27474.48元；三、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于判决生效之日起十日内支付时春香5年未休（带薪）年休假工资10526.62元；四、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于判决生效之日起十日内支付时春香6年法定节假日加班工资27790.28元；五、驳回时春香的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担。 二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 另查明，2019年8月16日，庐江县劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]庐劳人仲案字第343号仲裁裁决：一、时春香与安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于2019年7月1日解除劳动关系；二、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于裁决生效之日起十日内为时春香缴纳2015年9月至2019年6月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分由时春香个人承担；三、时春香于裁决生效之日起十日内返还安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店社保补贴9200元；四、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店裁决生效之日起十日内支付时春香带薪年休假工资1737.5元；五、驳回时春香的其它仲裁请求。 本院认为，关于双方争议的时春香入职国轩大酒店的时间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，国轩大酒店作为用人单位负有举证责任。国轩大酒店主张与时春香的劳动关系建立时间为2015年9月1日，但仅提供了一份《劳动合同书》，显示本合同期自2015年9月1日起。在时春香对此不予认可并提供证据予以佐证的情况下，国轩大酒店未能提供时春香的入职登记表或其他入职材料，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据时春香的主张认定双方劳动关系建立时间为2016年6月并无不当，本院亦予以确认。 关于双方争议的时春香月平均工资标准问题。时春香提供了工资收条及银行流水为证。银行流水显示的月工资数额与工资收条中确认的时春香工资数额也基本一致，可以反映时春香离职前十二个月的平均工资情况。据此，一审法院对时春香离职前十二个月平均工资作出的认定并无不当，本院亦予以确认。 关于双方争议的未休年休假工资及节假日加班工资问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。以及，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述规定，国轩大酒店应当对2018年、2019年已经安排时春香休年休假或已发放未休年休假工资予以举证，但国轩大酒店未能就此证据证明，应当承担举证不能的不利后果。根据时春香的工作年限，时春香2018年可享受年休假5天，2019年可享受2天（182天÷365天×5天≈2.49天），国轩大酒店应支付时春香年休假工资2947.45元（4579.08元/月÷21.75天×7天×200%）。就时春香主张的2018年之前的未休年休假工资，因时春香未能提供证据证明国轩大酒店未安排休年假或未支付未休年休假工资，故不予支持。一审该项判决计算数额不当，本院予以纠正。关于节假日加班工资，根据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，本院亦支持两年，即国轩大酒店应向时春香支付节假日加班工资9263.43元【2年×[11天×（4579.08元/月÷21.75天×200%）]】，一审该项判决计算数额不当，本院亦予以纠正。 关于双方争议的经济补偿金问题。时春香以提起仲裁的方式要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，国轩大酒店应当向时春香支付经济补偿金，一审法院根据时春香的工作年限及平均工资标准，判决国轩大酒店向时春香支付相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。 综上，国轩大酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6276号民事判决第一、二项，即“安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店与时春香于2019年7月1日解除劳动关系”、“安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效之日起十日内支付时春香解除劳动关系一次性经济补偿款27474.48元”； 二、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6276号民事判决第五项； 三、变更安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6276号民事判决第三项为：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效之日起十日内支付时春香未休年休假工资2947.45元； 四、变更安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6276号民事判决第四项为：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效之日起十日内支付时春香法定节假日加班工资9263.43元； 五、驳回时春香的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担。二审案件受理费10元，由时春香负担4元，安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担6元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年五月二十六日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。