上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初1198号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人杨敏达，男，1989年7月13日出生，汉族，户籍在河北省石家庄市，住上海市浦东新区。辩护人胡伟宪、孙毅，上海市华荣律师事务所律师。被告人严玉杉，女，1998年7月16日出生，汉族，住湖北省武汉市。辩护人何冬梅，上海沪立律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检一部刑诉〔2019〕3024号起诉书指控被告人杨敏达、严玉杉犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2019年11月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员王俊、柴韵出庭支持公诉，被告人杨敏达及其辩护人胡伟宪、孙毅、被告人严玉杉及其辩护人何冬梅到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2019年1月起，被告人杨敏达、严玉杉拍摄、制作淫秽视频，杨敏达在其位于本市杨浦区政立路XXX号-XXX号公司内及其住处等地发布其中部分至其境外推特账户上，吸引粉丝关注。同年3月至6月期间，被告人杨敏达、严玉杉设置投喂门槛人民币(以下币种均为人民币)52元作为添加其二人QQ好友的费用，吸引粉丝添加好友，将拍摄、制作的淫秽视频编辑成每套88元、200元、520元、888元、998元等不同价位的套餐，通过QQ贩卖名为香港小巷.zip、白色小妹纸-1.zip、ntr3p.zip等多部淫秽视频，以二人QQ及严玉杉支付宝、微信收款牟利。截至2019年6月，其二人通过QQ贩卖淫秽视频牟利金额达10余万元。经鉴定，被告人杨敏达、严玉杉二人“腾讯微云”网盘中624个JPEG格式图片文件及包括上述香港小巷.zip等111个MP4格式视频文件系淫秽物品。2019年7月3日，被告人杨敏达在本市杨浦区政立路XXX号-XXX号公司内被民警抓获。次日，被告人严玉杉主动至公安机关投案，到案后如实供述本案主要犯罪事实。该院认为，被告人杨敏达、严玉杉以牟利为目的，共同制作、贩卖、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款之规定，应以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人严玉杉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨敏达对指控罪名无异议，对指控事实持异议，辩称，其只贩卖一小部分淫秽视频，大部分由严玉杉出售，严的买家大都不是从推特上来的，而是来自其他渠道如QQ空间、QQ群、微博等，且严玉杉也收到过与套餐价格相同，但并非贩卖淫秽视频的红包，故公诉机关认定严账户出售淫秽视频的获利不应计算在自己犯罪数额中；其QQ账户内的2万余元，大部分是出售淫秽视频所得，少量是其他来源，对在公安机关签字确认的QQ转账记录持异议；犯意是严玉杉提出的，其只是参与制作淫秽视频并放在推特网上，告知买家淫秽视频套餐价格，视频都是由严玉杉发送的。被告人杨敏达的辩护人对指控罪名无异议，对指控事实持异议，辩称，杨敏达直接涉案金额较小，参与程度低，其只是用自己的技术帮助犯罪，处于从属地位，是从犯，如法院不认定杨敏达是从犯，该情节在量刑时应予考虑；严玉杉收取的与套餐价格相同但并非贩卖淫秽视频的红包，应从非法获利数额中剔除；严玉杉属于共同犯罪中的实行过限，其通过其他渠道如QQ群等向买家出售淫秽视频，杨敏达并不知情，故公诉机关认定严玉杉账户中的非法获利不应计在杨敏达的获利金额中，杨敏达非法获利应是2万元左右；在推特上出售淫秽视频，国外不认为是犯罪，二人发现视频在国内流转后，意识到违法，即停止犯罪行为，其主观恶性较小；杨敏达到案后如实供述，有揭发他人犯罪行为，退出赃款并预缴部分罚金，表示认罪悔罪，请求最大限度对杨敏达从轻处罚。被告人严玉杉对指控罪名无异议，辩称，其账户中存在别人发给她与套餐价格相同但并非贩卖淫秽视频红包的情况，但对指控事实、数额不持异议，其系自首，退出全部赃款，请求从轻处罚。被告人严玉杉的辩护人对指控事实、罪名无异议。辩称，二名被告人的作用不同，犯意由杨敏达提起，杨在严玉杉不知情的情况下先将淫秽照片发在推特网上，收款码也是杨发到网上；二名被告人认为在国外网站上发淫秽视频不属犯罪，后发现转到国内后，马上停止犯罪行为，可见严玉杉主观恶情较小；严玉杉是初犯，认罪悔罪态度好，有自首情节，退出全部违法所得。综上，请求对严玉杉减轻处罚。公诉人答辩，共同犯罪人对犯罪后果共同承担责任，本案不宜区分主从犯，但根据不同作用、地位区别量刑；在犯罪金额上，杨敏达称其QQ账户内的2万余元中有少部分非出售淫秽视频所得，称公诉机关认定严玉杉账户中的违法所得有部分是与套餐价格相同但并非贩卖淫秽视频的红包，买家大部分非来自推特，认为严玉杉账户里的钱不应计在其头上，对其在公安机关第一次供述予以翻供，庭审中交代不诚，故杨敏达不具有坦白情节。本案影响广，社会危害性大，不建议对严玉杉减轻处罚。经审理查明，2019年1月起，被告人杨敏达、严玉杉拍摄、制作淫秽视频，杨将部分淫秽视频在其公司本市杨浦区政立路XXX号-XXX号等处发布至境外推特账户上，吸引粉丝关注。同年3月至6月，被告人杨敏达、严玉杉设置门槛费作为添加其二人QQ好友的费用，将拍摄、制作的淫秽视频编辑成每套88元、200元、520元、888元等不同价位通过QQ进行贩卖，至2019年6月，杨敏达、严玉杉的QQ账户及严玉杉支付宝、微信账户非法牟利共计10余万元。2019年7月3日，被告人杨敏达在本市杨浦区政立路XXX号-XXX号公司内被民警抓获。次日，被告人严玉杉主动至公安机关，并如实供述主要犯罪事实。案发后，二名被告人的涉案手机被查获。经上海市公安局杨浦分局淫秽物品审查鉴定，杨敏达、严玉杉二人“腾讯微云”网盘中624个JPEG格式图片文件及111个MP4格式视频文件系淫秽物品。本院审理期间，被告人杨敏达、严玉杉退出全部违法所得，并预缴部分罚金。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人陈某某的证言证实,陈某某是XXXX公司法务，称，2019年5月14日，公司收到网民举报材料，点开材料里面是一个推特账号“杨XX@xxxxxxx”，进入账号发现账号名称是“青XX**@xxxxxxxxxxxx”，从该账号发布的淫秽视频中看见公司员工杨敏达与一女子进行性交，在该推特账户中写明购买视频加QQ号XXXXXXXXX，并直接发布支付宝和微信的收款二维码，扫码支付宝显示收款人是“*XX”、微信收款码名“SANXX(**杉)”；公司访客记录显示2018年7月7日和8日杨敏达曾带严玉杉进入公司，二人在公司拍摄不雅照片发布到网上被举报。杨敏达的推特账户是“绿XXXX@xxxxxxxxx”、QQ账号是X********。另在tumblr网站发现@yxxxxxx账号，账号内写明杨XX约拍或勾搭的QQ号XXXXXXXXX。并有上海市公安局杨浦分局接受证据清单，陈某某提供的推特、微博截图和XXXX公司访客记录予以印证。2、上海市公安局杨浦分局扣押清单、扣押笔录、提取笔录证实，民警从杨敏达处查获白色苹果XSMAX512G手机一部，当着杨的面提取该手机内微云文件名为白色小妹纸等，部分推特软件上发布的信息截屏，并提取了聊天记录；从严玉杉处查获白色苹果XSMAX256G手机一部，当着严的面从该手机内提取QQ及微信钱包内的交易记录截图，并提取了聊天记录。上述事实有推特内容截图、QQ聊天记录截图、淫秽视频及套餐价格截图、QQ账号信息截图、QQ及微信交易截图予以印证。3、上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书证实，对腾讯微云账号X********网盘中11个压缩文件进行固定保全，对腾讯微云账号X********网盘中21个压缩文件进行固定保全，上述二个账号中固定保全文件有9个完全一致。4、上海市公安局杨浦分局淫秽物品审查鉴定书、涉案物品鉴定清单证实，账号X********的21个压缩文件经解压共计791个文件，其中有562个JPEG格式图片文件及58个MP4格式视频文件内容包含具体描绘性行为及露骨宣扬色情；账号X********的11个压缩文件经解压共计208个文件，其中62个JPEG格式图片文件及53个MP4格式视频文件内容包含具体描绘性行为及露骨宣扬色情。上述624个JPEG格式图片文件及111个MP4格式视频文件系淫秽物品。5、公安机关出具的工作情况、QQ转账记录、支付宝转账记录、微信转账记录证实，被告人杨敏达、严玉杉出售淫秽视频的违法所得共计10余万元。6、上海市公安局杨浦分局受案登记表，公安机关出具的到案经过等证实，本案的案发及被告人杨敏达、严玉杉的到案经过。7、上海市杨浦区人民法院代管款收据证实，被告人杨敏达、严玉杉退出全部违法所得，并预缴部分罚金。8、被告人杨敏达当庭供认参与拍摄、制作淫秽视频，将部分淫秽视频放在境外推特上，并附上其与严玉杉QQ账户及严玉杉支付宝、微信收款码，将淫秽视频的价格发送给买家，杨QQ账户除收取52元投喂门槛费外，还收取出售淫秽视频套餐费，并称严玉杉的买家大都不是从推特上来的，而是来自其他渠道如QQ空间等，且严也收到过与套餐价格相同但并非贩卖淫秽视频的红包，但杨敏达在公安机关供述未提及严玉杉的买家大都不是从推特上来的，而是其他的渠道，也未提到严玉杉收取上述红包。被告人严玉杉庭审中供认了指控的事实，辩称其账户中存在别人发给她红包的情况，但其在公安机关的供述未提及收取上述红包。杨敏达的辩认笔录印证上述相应事实。上述证据均经庭审质证属实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人杨敏达、严玉杉以牟利为目的，制作、贩卖、传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，对被告人杨敏达、严玉杉依法应予惩处。被告人杨敏达退出违法所得，并预缴部分罚金，酌情从轻处罚。被告人严玉杉系自首，并退出违法所得等，依法可以从轻处罚。二名被告人在共同犯罪中分工协作，无明显主次之分，对辩护人辩称杨敏达是从犯的意见不予采纳；杨敏达在庭审中称其QQ账户内的2万余元中有少量并非贩卖淫秽视频所得，根据其庭审中供述及公安机关交代，QQ账户除收取52元门槛费外，其余都是出售淫秽视频套餐所得，又查公诉机关认定杨敏达QQ账户违法所得2万余元，均是杨在公安机关签字确认的有关淫秽视频套餐价格QQ转账记录，故对杨敏达辩解不予采信；杨敏达及其辩护人认为公诉机关认定严玉杉账户违法所得不应计在杨敏达非法获利金额中，称其中部分是严收到的与套餐价格相同但并非贩卖淫秽视频的红包，有相当一部分买家来源于严私人QQ群等，并非来自推特，对此，严玉杉当庭供述购买淫秽视频的买家全部来源于推特，即使严玉杉在其QQ群等处出售淫秽视频，杨敏达见后未阻止，默许该行为，杨敏达对此也应承担责任，至于严玉杉是否收到上述红包，二名被告人在公安机关的供述均未提及，现无证据证实严收到的上述红包并非贩卖淫秽视频所得，且公诉机关认定的严玉杉支付宝、微信、QQ账户内的违法所得，严均签字认可，对杨敏达及其辩护人的意见不予采纳；公诉机关指控二名被告人违法所得10余万元，杨敏达仅认可约2万元，而本案非法获利数额直接影响法定量刑幅度，庭审中杨敏达对犯罪行为避重就轻，对公安机关的供述予以翻供，故对辩护人辩称杨敏达具有坦白情节的意见不予采纳。被告人杨敏达、严玉杉的犯罪事实、情节、社会危害程度、认罪态度、退赃情况等均在量刑中综合予以考虑。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨敏达犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币九万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2023年10月2日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)二、被告人严玉杉犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币七万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2022年10月3日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。)三、犯罪工具手机二部及被告人杨敏达、严玉杉退出的违法所得均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周 雯人民陪审员  徐力勤人民陪审员  张顺发二〇二〇年五月二十五日法官 助理  江彦鸿书 记 员  蒋 丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。