河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终25号上诉人（原审被告）:河南小子置业有限公司。住所地：郑州市航空港区长安路与飞翔路交叉口北50米。法定代表人：张时海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李贺永，河南永博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贺耀，河南永博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凡根伟，男，汉族，1968年2月4日生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：张正礼，河南春屹律师事务所律师。原审被告:河南元和新农建设工程有限公司。住所地：开封市龙亭区体育路16号6号楼4楼。法定代表人：杨士宏。委托诉讼代理人：蔡曙雷，该公司员工。上诉人河南小子置业有限公司（以下简称:小子置业公司）因与被上诉人凡根伟,原审被告河南元和新农建设工程有限公司（以下简称:元和新农公司）买卖合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2019）豫0223民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。小子置业公司上诉请求：1.依法撤销尉氏县人民法院（2019）豫0223民初4224号民事判决，并改判或发回重审。2.由凡根伟承担上诉费用。事实与理由:1.一审判决认定事实、适用法律存在错误。小子置业公司与凡根伟之间不存在合同关系，2018年3月28日与元和新农公司签订的债务及资产转让的三方协议中第五条对垫土方款的具体数额没有进行约定，说明了签订三方协议时小子置业公司是不认可凡根伟与元和新农公司于2015年7月5日签订的测量数据书所确定的土方数量，那么凡根伟与元和新农公司于2015年7月5日签订的测量数据书所确定的土方数量对小子置业公司没有约束力。元和新农公司于2018年4月9日单方向凡根伟出具的证明违反了三方协议中第五条的约定，同样也不能作为本案认定土方数量的依据。小子置业公司一审向法庭出示的由专业公司出具的测量土方数额应当作为本案认定土方数量的依据，这是专业公司进行实地测量而给出的土方数量。小子置业公司虽然向凡根伟支付了50万款项，但这50万元是以借款的形式由凡根伟领取的，并不代表小子置业公司认可凡根伟与元和新农公司于2015年7月5日签订的测量数据书所确定的土方数量。2.一审程序违法。本案中双方的争议焦点就是土方的实际数量，在双方都无法提供有效证据证明其主张的土方数量，对争议大的土方数量应当进行司法鉴定评估，一审没有进行司法鉴定评估程序，而且也没有向双方当事人示明是否申请司法鉴定，严重侵害了小子置业公司的实体权利，一审程序违法导致一审判决不公。综上，尉氏县人民法院（2019）豫0223民初4224号民事判决认定事实、适用法律存在错误，一审程序违法，二审法院应当撤销一审判决并改判或发回重审。凡根伟辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。凡根伟向一审法院起诉请求：1.依法判令小子置业公司、元和新农公司归还凡根伟土方款1084800元；2.本案诉讼费由小子置业公司、元和新农公司承担。一审法院经审理查明,2012年10月3日，凡根伟与河南供水房地产有限公司签订《尉氏县大营乡新型农村社区建设土方供给协议》，约定凡根伟按照河南供水房地产有限公司相关土方回填需求，分批供给相关土方，土方供应地点为开封市尉氏县大营黑凡新型农村社区一期工地，土方价格为14元/实方。2015年7月5日，凡根伟与元和新农公司签订测量数据书，载明双方在2012年至2015年在尉氏县××乡黑凡村建设新农村社区项目中，经测量该项目所产生的土方数量总用量为113400方。2018年3月28日，小子置业公司、元和新农公司与大营人民政府签订协议书，就大营新型农村社区投资建设项目相关事宜达成协议，约定元和新农公司建设过程中的垫土方款在大营人民政府监督下，由元和新农公司和当事人核定后由小子置业公司承担。2018年4月9日，元和新农公司单方出具土方测量结算证明，载明：“河南元和新农建设工程有限公司在开发大营新农社区的过程中，使用凡根伟的土方，经双方协商，每立方米14元，经测量共用11.34万立方米，共计费用1584800.00元，根据河南小子置业有限公司、河南元和新农建设工程有限公司、大营镇政府的三方协议，该土方款应由河南小子置业有限公司承担。”凡根伟、小子置业公司、元和新农公司双方均认可约定的土方价格为14元/实方。截至凡根伟起诉之日，被告共计下欠土方款1084800元。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护，合同当事人应依约全面正确履行合同，否则应承担继续履行合同，赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，凡根伟与河南供水房地产有限公司签订了土方供给协议，对土方供应的地点、价格做出了约定，凡根伟依约提供了土方，河南供水房地产有限公司应当支付相应的土方款。元和新农公司自认与河南供水房地产有限公司系交叉持股关系，且元和新农公司与凡根伟签订了测量数据书、土方测量结算证明，并称其在2012年确实与凡根伟有合同关系，应视为对凡根伟向其提供土方、其向凡根伟支付土方款的自认。后元和新农公司与小子置业公司签订三方协议，约定由小子置业公司承担向凡根伟支付土方款，凡根伟对此也不持异议，且小子置业公司已实际向凡根伟支付土方款50万元，小子置业公司应对凡根伟的土方款承担还款责任。小子置业公司辩称凡根伟所诉的土方数与实际土方数不符，2019年8月小子置业公司单方委托工程设计、咨询公司对涉案土方进行了勘测、计算，测得的土方数为44673.54m3，因此凡根伟所主张的土方款应按44673.54m3计算。一审法院认为，元和新农公司与凡根伟于2015年7月5日共同对土方测量后签署的“测量数据书”是客观真实的，因为元和新农公司不可能预知将于2018年3月把大营新型农村社区项目转让给小子置业公司，不应该、也没理由将土方数人为地扩大；凡根伟所供应的土方，在2018年3月已被推平、使用，2019年8月小子置业公司单方委托对涉案土方测量的结果必然与凡根伟所实际供应的土方量存在严重误差，对该测量结果一审法院不予采信，小子置业公司要求对凡根伟主张的土方款按44673.54m3计算的辩称不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、河南小子置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付凡根伟工程价款1084800元；二、驳回凡根伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14563元，由河南小子置业有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，关于涉案的土方数量的争议问题,虽然小子置业公司与凡根伟之间不存在合同关系，但是在2018年3月28日，小子置业公司、元和新农公司与大营人民政府签订协议书中，就大营新型农村社区投资建设项目相关事宜达成协议，约定元和新农公司建设过程中的垫土方款在大营人民政府监督下，由元和新农公司和当事人核定后由小子置业公司承担。依据该协议条款,小子置业公司认可本案的土方数量由元和新农公司和当事人核定。因此,元和新农公司与凡根伟于2015年7月5日共同对土方测量后签署的“测量数据书”是客观真实而且是有效的。一审法院没有进行司法鉴定评估程序，没有向双方当事人示明是否申请司法鉴定并不违反法定程序。综上，小子置业公司的上诉理由与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。小子置业公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14563元，由上诉人河南小子置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年五月十九日法官助理申和平书记员马凤霞