广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终2172号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳南利装饰集团股份公司。法定代表人：张福军。委托诉讼代理人：张某，该公司员工。委托诉讼代理人：陈志刚，广东旭晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大中华国际集团（中国）有限公司。法定代表人：黄大伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯东，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳华，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳南利装饰集团股份公司（以下简称南利公司）因与被上诉人大中华国际集团（中国）有限公司（以下简称大中华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初10424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。南利公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案件发回一审法院重审；2.判令大中华公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未查清本案基本事实。在本案中，因鉴定机构未得出鉴定结果、未能出具鉴定意见造成南利公司举证不能，是南利公司诉求未获法院支持及判决南利公司承担“逾期通过验收”违约责任的根本原因。南利公司认为，本案选定鉴定机构过程缺乏公正性，一审法院剥夺了南利公司的正当合理的诉讼权利。1.鉴定机构的选定程序存在重大瑕疵。南利公司一审的主张是“单价包干、按实结算”，因此核定工程量和工程款上便成为双方争议的焦点。为此在案件审理过程中南利公司提出对实际工程量和工程款进行鉴定。一审法院据此对鉴定机构的选定组织公开的摇号，摇号现场由法官主持，监督员、检察院代表、双方当事人的代理律师均在现场监督和见证，经摇号选中了深圳科X工程顾问有限公司担任本案鉴定人。然而令人费解的是，没过多久一审法院通知南利公司第一次摇号无效，又重新组织了第二次摇号，此次摇号将鉴定机构更换为深圳市广X工程顾问有限公司（以下简称广X公司）。这种意外的调整，令南利公司完全摸不着头脑，既然之前的摇号是公开进行的且有监督员在场，为什么摇号结果可以随意取消？为什么恰恰是后选中的鉴定机构向法院出具了无法得出鉴定结果的意见？南利公司认为，一审法院的这一安排存在重大瑕痴，无法消除南利公司对鉴定机构选定方面的疑虑，并令南利公司对鉴定机构的客观公正性产生质疑。2.一审法院未安排鉴定人出庭接受南利公司质证，剥夺南利公司合理诉讼权利。鉴定机构受托后致函法院“无法根据现有资料得出准确客观的鉴定结果”。可想而知，这一意见将直接导致南利公司举证不能，其后果必将是导致南利公司败诉。有鉴于此，南利公司在再次开庭时向法官提出：希望鉴定人出庭接受质证，说明不能鉴定的理由，看能否补救或者能否考虑重新委托鉴定机构进行鉴定。但南利公司的这一合理诉求直接被合议庭无视，不仅未安排鉴定人员出庭接受询问，法庭更是直接判决南利公司败诉，南利公司认为一审法院的这一做法忽视了实体公正的重要性，直接从程序上剥夺了南利公司的诉讼权利，对南利公司是不公平的。3.一审法院在处理鉴定问题上态度消极，未能积极协调处理影响鉴定的问题是导致无法鉴定的原因之一。一审法院认为南利公司“提交修改后的竣工图纸与鉴定机构现场勘察的实际情况差异较大，且部分工程量无法现场勘察得出结果”，据此判定南利公司举证不能，对此南利公司认为一审法院在处理鉴定问题上未尽职尽责。本案之所以出现竣工图纸与现场不符的情况，南利公司实在是有不得已的苦衷。众所周知，在建设施工工程领域，甲方相对施工的乙方具有天然的主导优势，本案涉案工程施工完成后，南利公司在第一时间就拟制了竣工图纸，并提交给甲方寻求结算，但甲方为了达到拖延结算或少结算的目的，不断的要求南利公司修改竣工图纸，南利公司在一审阶段提交的证据十二、十三、十四《竣工图签收单》等证据足以证明：南利公司至少应甲方的要求修改过两次竣工图纸。但甲方的回应是什么呢？直到项目竣工验收完成出具《工程验收证明》，甲方也未完成对竣工图纸的审核确认工作，而两次修改的结果却是甲方的要求基本上满足了，但图纸已经面目全非。在双方在工程款结算上产生分歧后，南利公司更是没有任何机会回到施工现场重新对竣工图纸进行校对，以致于出现今天这种图纸与现场不符的局面。南利公司认为，尽管鉴定中存在上述情况，但南利公司施工的工程却是实实在在摆在那里的，如果法院能够协调大中华公司允许南利公司重回施工现场重新修订竣工图纸，问题都可以迎刃而解，遗憾的是在这件事情上，法院工作人员和鉴定机构都没有任何兴趣，南利公司提出的重回施工现场的要求没人理会。二、将案件发回重审令一审法院积极协调有关各方全面采集鉴定材料、重新组织鉴定方能体现司法公正。在本案中因鉴定所依据的竣工图纸与现场存在差异，在大中华公司拒绝向南利公司开放现场的情况下，令南利公司提供修改完善的竣工图纸确有困难，而鉴定机构和人民法院对此均持消极观望态度，以致南利公司举证不能。南利公司并不因败诉结果而沮丧，所沮丧的是因程序公正无法保障而不明不白的败诉。综上所述，由于一审法院鉴定机构的选定程序上存在重大瑕疵，且后续处理鉴定问题又过于草率，致使南利公司诉讼权利得不到有效保障，在未能查明案件事实的情况下，一审法院以举证不能判决南利公司败诉。南利公司对以上判决结果不服，恳请二审法院撤销一审法院的错误判决，将案件发回一审法院重审。大中华公司答辩称：一、一审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确，判决结果正确，南利公司在上诉状中对鉴定机构及其选任程序所提异议没有事实依据和法律依据，其上诉请求依法应予以判决全部驳回。1.南利公司在上诉状中对鉴定机构及其选任程序提出的异议，与其一审中提交的《对的意见》不相符，违反了禁止反言原则，其上诉所述应当不予采信。一审诉讼程序中，在一审法院要求南利公司对广X公司出具的有关涉案工程项目实际施工工程量和工程款的司法鉴定发表意见时，南利公司明确陈述其全部意见以《对的意见》为准。而在《对的意见》中，南利公司并未就鉴定机构及其选任程序提出任何异议。现南利公司在上诉状中对鉴定机构及其选任程序提出异议，并要求撤销一审判决发回重审和重新鉴定，南利公司的该意见与其在一审中的陈述相互矛盾，且未能提供证据推翻此前的陈述，违反诚实信用原则及“禁反言”原则，二审法院应直接采用在前的陈述，即直接采用南利公司在一审中对鉴定机构及其选任程序无异议的陈述，而否定其当前在上诉状中所作的相反的陈述。2.南利公司针对广X公司作出的鉴定意见提出的异议，并不符合法律规定的异议事项，一审法院未同意南利公司申请重新鉴定也未要求鉴定人出庭接受询问，并不违反法律规定。本案中，南利公司对鉴定意见的异议，本质是南利公司因自身的原因无法提供鉴定材料导致鉴定结论对其不利的异议，而不是对鉴定机构或鉴定人员的资质等方面的异议，客观上并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第二十七条规定的异议情形，因此一审法院未同意南利公司申请重新鉴定，也未要求鉴定人出庭接受询问，并不违反前述及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定。3.本案中，南利公司作为竣工图的法定制作及提供主体，因自身原因无法提供与施工现场一致的竣工图导致鉴定机构不能得出准确客观的鉴定结果，根据民事诉讼证据规定第二十五条的规定，应当由南利公司自行对该事实承担举证不能的法律后果。南利公司在本案中企图将该等举证义务转嫁给法院和大中华公司，并将此混淆为案件事实提起本案上诉，没有事实依据，不符合法律规定，其上诉请求应予以驳回。南利公司声称一审法院未能积极协调大中华公司处理导致无法妥善处理鉴定与事实不符，其主张依法不应获得支持。而且，一审法院在南利公司与大中华公司对于工程已经进行了工程款结算及大中华公司在一审中已明确表示不同意对工程总造价进行评估的情况下，仍然同意南利公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程的全部工程量及全部工程款进行评估，已经充分保障了南利公司的诉讼权利，最终鉴定未能完成是由于南利公司无法提供符合鉴定要求的鉴定材料，南利公司主张原审程序不公，与客观事实不符。二、涉案工程的工程量及造价总额，已经由双方当事人按照合同约定在本案诉讼前进行了结算确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及第二十六条的规定，南利公司在本案二审中以对原审鉴定机构及其选任程序异议为由要求重审并对涉案工程造价总额进行重新鉴定，没有事实依据和法律依据，应予以全部驳回。1.本案中，涉案工程的工程量及工程价款结算，已经由南利公司与大中华公司双方按照合同的约定以书面的形式进行确认和计量，不存在任何未决争议。南利公司与大中华公司针对涉案工程的计价及工程量变更方式在《深圳大中华希X酒店公共区域空调和给排水供货和安装合同》（以下称《供货和安装合同》）已经进行了明确约定。其中第二条第2款约定，涉案工程实际发生的工程量以双方共同签证为准，按实结算；第二条第4款进一步约定，未经大中华公司书面盖章确认的结算文件，不得作为结算依据；第十五条第1款约定未经大中华公司的预先书面委托而进行的工程或者工作量，大中华公司不予结算。基于前述的合同安排，双方针对建设工程中实际增加的施工量，已经通过签订《补充协议（一）》（以下称补充协议）的形式进行明确，除此之外，双方并无其他有关涉案建设项目的工程量沟通和增加合意。涉案工程已经于2015年10月26日通过竣工验收并由双方对总结算价款为5,149,686元人民币达成合意确认。具体为：2015年9月1日，南利公司向大中华公司提交《关于的请款函》，确认（1）涉案工程总价款5149686元人民币（其中含《供货和安装合同》约定的工程总价款3955000元人民币，双方后续通过补充协议书面确认增加的1194686元人民币）；（2）其中大中华公司已付3880811.60元人民币，未付1268874.40元人民币。2015年10月26日，大中华公司在南利公司提交的《工程付款审批表》中，由授权代表签字同意南利公司所述“工程竣工验收合格，甲方向乙方支付至合同总额的95%，剩余5%作为保修款”，并对涉案工程的总造价为5149686元人民币，未付金额为1268874.40元人民币，本次南利公司请款应付1011390.10元人民币进行了确认。并且，2015年11月25日，南利公司与大中华公司就《供货和安装合同》及补充协议的工程量及工程款进行了进一步的书面结算确认，并签订了《工程量结算清单-公共区域空调和给排水安装工程》和《工程量结算清单-深圳大中华希X酒店公告区域空调和给排水供货和安装合同补充协议（一）》。双方经结算后确认，《供货和安装合同》及补充协议结算后的工程造价与协议约定的一致，双方对涉案的工程量及工程造价不存在争议。南利公司在本案中单方制作的《工程造价预算书》主张增加的工程量为4501380.53元人民币，该工程量实质是南利公司因施工质量而被要求多次返工导致的，该等费用根据《供货和安装合同》第七条第（二）款第6项的约定，应由南利公司自行承担。也正是基于这一事实情况，所以南利公司未能就该等施工提供实际的施工证明和大中华公司的书面确认。2.南利公司与大中华公司双方对涉案工程的工程量及价款结算达成一致意见系发生在本案诉讼之前。南利公司在本案中仍主张对工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及第二十六的规定，人民法院应不支持南利公司的上诉请求。如前所述，南利公司与大中华公司于2015年10月26日对涉案工程的价款结算达成一致意见，于2015年11月25日对涉案工程的工程量结算达成一致意见。而南利公司系在2017年4月5日通过一审法院提起本案诉讼。因此，本案属于当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，且不存在任何未决争议工程量的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，申请人在诉讼中申请对工程总造价进行鉴定/重新鉴定的，人民法院不应准许。南利公司提起本案二审，对本案鉴定机构选任进行质疑并要求重新鉴定的上诉事实和理由，没有事实依据和法律依据，依法不应予以支持。综上，南利公司的上诉请求没有任何事实和法律依据。大中华公司恳请二审法院依法查明本案的案件事实，驳回南利公司的全部上诉请求。南利公司向一审法院提出诉讼请求：1.大中华公司立即向南利公司支付工程款4587701.60元（9651066.53元×95%-4580811.66元）；2.大中华公司支付违约金直至付清全部工程款之日止，至2017年3月24日为1880546.22元（日千分之一）；3.大中华公司承担本案鉴定费、诉讼费等一切费用。审理过程中，南利公司增加一项诉讼请求：大中华公司立即向南利公司支付保修金482553.33元；根据南利公司提交的违约金计算一览表显示，南利公司第二项诉讼请求的违约金分别计算为：（1）2014年7月1日支付的791000元逾期支付26天（2014年5月20日签订合同后10个工作日即2014年6月4日起至2014年6月30日），违约金为20566元（791000元×1‰×26天）；（2）2015年12月29日支付的20万元逾期支付49天（2015年10月26日大中华公司签署付款审批表后10个工作日即2015年11月10日起至2015年12月28日），违约金为9800元（20万元×1‰×49天）；（3）2016年1月11日支付的50万元逾期支付62天（2015年10月26日大中华公司签署付款审批表后10个工作日即2015年11月10日起至2016年1月10日），违约金为31000元（50万元×1‰×62天）；（4）未付合同内工程款（除保修金之外）311390.10元的违约金自2015年11月10日起按日1‰标准计至付清款之日止；（5）合同外实际增加工程量的工程款4501380.53元的违约金自2016年2月28日起按日1‰标准计至付清款之日止。大中华公司向一审法院提出反诉请求：1.南利公司向大中华公司支付逾期通过验收的违约金1405078.50元（3955000元×1‰×434天-311391.50元）；2.南利公司承担本案反诉诉讼费。一审法院经审理查明，2014年5月20日，南利公司、大中华公司签订了《供货和安装合同》，约定南利公司供给大中华公司将位于深圳大中华希X酒店公共区域空调和给排水设备，南利公司应将产品货运至大中华公司指定地点并负责安装、调试，通过大中华公司相关部门验收，并需承担供应产品的质量保修责任。《供货和安装合同》第二条约定：1.南利公司按附件所列单间，以包税费、包供货、包运输、包安装（含安装设计）、包调试、包工包料、包损耗、包装卸、包安全文明施工、包赶工、包调试、包验收、包工期、包风险、包售后服务等承包方式，按照大中华公司确认的设计施工图、材料，承包大中华希X酒店公共区域空调和给排水设备的供货及安装。本合同的价格为前述内容的包干价格，未经大中华公司书面同意，合同价格不作任何调整。2.结算方法：按附件所列单价实行综合单价包干，按实结算。供货实际数量以双方共同签证为准，按实结算，单价按照合同附件一的单价执行。……4.现场验收、签证、设计变更等文件的签署必须严格按照大中华公司的制度执行，非经大中华公司书面盖章确认的此类文件，均不得作为计算依据。第三条约定：1.工期：自合同签订生效之日起90个日历日。2.安装、调试过程中，如遇大中华公司责任或不可抗力等因素所延误安装工期的，经大中华公司书面同意可相应调整完工日期。第四条约定：（一）合同总价款：本合同暂定总价款（含税金）为3955000元。（二）付款方式：大中华公司根据工程进度和合同履行情况向南利公司支付合同款项。（1）在本合同签订后10个工作日内，大中华公司向南利公司支付该批订货价款的20%作为定金。（2）工程安装量进行到总工程量的70%，经大中华公司书面确认后10个工作日，大中华公司向南利公司支付合同总价款的40%。（3）工程安装完工并经大中华公司及相关部门验收合格，并双方结算完成后10个工作日内付合同结算总价款的95%。（4）余款作为保修金，保修期满后1个月内，经大中华公司确认南利公司已经完全履行保修义务，并扣除应由南利公司承担的违约金、管理费等后无息向南利公司结清。第六条约定：本合同设备、系统、工程的保修期为2年，自安装工程调试合格并通过大中华公司全部验收之日起计。保修期内如设备、系统、工程发生故障，南利公司必须在接到通知后24小时内派员到场维修。质保期内的维修费用由南利公司承担。若南利公司在收到通知后不及时派员维修，大中华公司或物业管理公司可另请人员修理，大中华公司加收所产生费用15%的管理费，在保修金中扣除，如保修金不足以支付的，大中华公司有权向南利公司追偿。第八条约定：1.大中华公司未按本合同约定付款，南利公司发出催收通知后7日内仍不支付的，每逾期一天，大中华公司按应付而未付款金额的1‰向南利公司支付违约金。2.南利公司未按期交货的，应承担逾期交货的违约责任，每逾期一天，按合同暂定总价款的1%向大中华公司支付违约金。逾期超过5天，大中华公司有权解除本合同，南利公司应按本合同暂定总价款的20%向大中华公司支付违约金。……4.若南利公司的安装工程质量未能达到合同约定的标准或进度上不符合合同及大中华公司要求的，南利公司应在大中华公司指定的期限内整改直至通过验收，因此造成逾期通过验收的，每逾期一天，按本合同暂定总价款的1%向大中华公司支付违约金。逾期超过5天的，大中华公司有权解除本合同，南利公司应按本合同暂定总价款的20%向大中华公司支付违约金。……7.南利公司应向大中华公司支付的违约金，大中华公司有权在应付未付款中扣除，违约金不足以弥补大中华公司损失的，大中华公司可继续向南利公司追偿。《供货和安装合同》签订后，大中华公司委托大中建安实业（深圳）有限公司于2014年7月1日向南利公司支付合同约定的第一笔工程款即合同暂定总价款20%的款项791000元，南利公司亦按合同约定向大中华公司指定的深圳大中华希X酒店供货并安装相应工程。2014年8月12日，大中华公司向南利公司支付合同约定的第二笔工程款即合同暂定总价款40%的款项1582000元（工程安装量进行到总工程量的70%）。2014年10月15日，南利公司、大中华公司又签署了一份《深圳大中华希X酒店公共区域空调和给排水供货和安装合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），约定大中华公司委托南利公司承担深圳大中华希X酒店公共区域空调和给排水供货和安装工程工作，经双方协商一致，对原合同的承包范围进行调整。《补充协议》第一条约定增加工作内容：1）大中华希X酒店20楼厨房风管制作安装工程；2）大中华希X酒店21楼22楼空中花园改造工程；3）大中华希X酒店负一层热水箱梁板加固工程；4）大中华希X酒店公共区域空调与给排水安装增加工程；5）大中华希X酒店新增三楼小厨房排风及排水管。第二条约定：基于承包范围增加，在原合同约定的合同价款基础上调整增加合同价款1194686元，即原合同第四条约定之合同价款变更为5149686元。第三条约定付款方式：本协议增加的承包范围的价款，无预付款，其他付款方式按原合同执行。第四条约定合同工期：增加工作内容（深圳大中华希X酒店公共区域空调和给排水供货和安装）竣工时间为2014年11月14日。第五条约定：本协议为原合同的补充文件，本协议于原合同不一致的，以本协议为准，未涉及部分仍以原合同为准。2015年1月26日，大中华公司项目总监郑某在南利公司针对《供货和安装合同》20%合同价款791000元以及《补充协议》60%协议价款716811元的两份《工程付款审批表》分别签署“工程已基本完工，目前调试验收中，先支付20%的工程进度款”、“工程已基本完工，目前调试验收中，同意支付60%的工程进度款”。2015年2月5日、2月11日，大中华公司分别向南利公司支付上述工程款791000元及716811元。2015年3月30日，南利公司方项目部负责人张某与大中华公司项目部负责人熊某、工程部负责人汪某共同在《南利公司工程缺陷汇总》上签字，该工程缺陷汇总列明了22项需整改处理的缺陷，还载明“三方达成共识，完成上述工程缺陷后，办理正式的工程完工交接手续。”2015年5月15日，大中华公司向南利公司等六家公司发出《工作联系函》，告知六家公司决定于2015年5月19日上午对X栋冷冻水系统注水并调试的具体安排。2015年5月15日、16日、19日，熊某、汪某、郑某在南利公司提交的涉案工程设备验收记录上签字。2015年9月1日，南利公司向大中华公司发出《关于的请款函》，函载：南利公司参与大中华公司的公共区域空调和给排水供货和安装工程建设，工程合同价款3955000元，增加1194686元，共计5149686元，大中华公司已付南利公司3880811.6元，仍欠1268874.4元。该工程于2015年1月31日施工完毕并进行了初步验收，4月30日前南利公司对3月30日会议存在的工程缺陷也进行了整改施工并完全进行了验收，南利公司多次催促大中华公司签收验收记录并给予南利公司拨付余款，未果。南利公司现要求大中华公司严格按照合同条款，遵守条款内容，将工程欠款于2015年9月10日前支付给南利公司。2015年10月26日，大中华公司项目总监郑某向南利公司签署《工程验收证明书》，对涉案工程（厨房送排风机安装、暖通水系统安装、给排水系统安装）验收合格。同日，大中华公司项目总监郑某在南利公司提交的关于涉案工程支付至合同总额95%的《工程付款审批表》（本次请款金额1011390.10元）上签字表示同意支付。2015年11月25日，南利公司、大中华公司对《供货和安装合同》及《补充协议》进行结算，签署了两份《工程量结算清单》，结算价分别为3955000元、1194686元。2015年12月28日，南利公司向大中华公司发出《关于的再次请款函》，再次向大中华公司催讨拖欠的工程款于2015年12月31日前支付。2015年12月29日、2016年1月11日，大中华公司分别向南利公司支付20万元、50万元。此后，大中华公司未再向南利公司支付任何款项。另查，2015年12月9日，南利公司向大中华公司提交《公共区域空调和给排水供货和安装工程》竣工图，大中华公司方工作人员熊某签收注明已收4份图纸。2016年1月6日，大中华公司向南利公司等多家公司发出《关于竣工图纸的函》，函载南利公司等公司交来大中华希X酒店竣工图纸，大中华公司将与南利公司等公司一起逐一核对，在没有完成竣工图纸核对之前，大中华公司不对图纸的真实性及有效性负责。从2016年1月7日起，请南利公司等各公司派专人协助大中华公司对图纸进行核对，若在核对中发现图纸与现场不符，南利公司等公司有义务修改，直至图纸与现场一致。所有竣工图纸在没有加盖大中华公司公章之前，均属无效竣工图纸。2016年1月28日，南利公司又向大中华公司提交了修改后的竣工图纸，大中华公司方由熊某签收。2016年3月1日，南利公司向大中华公司发出《关于竣工图盖章确认的函》，函告大中华公司尽快将加盖大中华公司公章的竣工图纸给南利公司，以确认南利公司工作内容予以负责保修。又查，南利公司还于2016年2月26日向大中华公司发出《催收通知书》，称南利公司已开具金额为1011390.10元的发票，但大中华公司仅支付了70万元，大中华公司承诺于2016年春节前支付余款311390.10元，但未能兑现。南利公司催告大中华公司于2016年3月4日前支付工程欠款。大中华公司于2016年3月11日向南利公司发出《关于催款通知书的回函》，函载南利公司自合同签订后一直拖延工期，直至2015年9月底才基本完工，因为南利公司严重滞后工期，导致大中华公司大中华希X酒店迟延开业，依据合同第八条违约责任的约定，南利公司逾期天数超过400天，违约金早已超出合同总金额。大中华公司已向南利公司支付了合同及补充协议的款项4580810.20元，扣除质保金257484.30元后的剩余款项311391.50元暂作为南利公司抵扣合同违约的罚款。南利公司针对大中华公司的回函又于2016年4月28日发出《关于催款通知书的回函的复函》，函载应考虑增加工期的理由，并表示南利公司于2014年11月14日完成施工任务，大中华公司于2015年1月31日对工程项目进行了初步验收，并于2015年3月30日列明所有工程缺陷汇总，南利公司于2015年4月30日前已对存在的缺陷进行了全面整改，大中华公司关于南利公司一直拖延工期于2015年10月15日完工验收的说法不成立。再查，2014年9月29日，大中华公司向南利公司等多家承包工程的公司发出《关于现场签订及设计变更等确认的函》，函载：1.各公司所承包项目过程中出现的任何工程验收、设计变更、工期变更、停开工、现场签证、价款调整等涉及合同履行及合同条款变更、修改事项的文件必须由大中华公司加盖公章确认方可作为结算依据；2.各公司提交给希X项目工程部的签证单（包括本函发出前提交的签证单），未经大中华公司加盖公章确认的，大中华公司一律不予承认，不列入结算范围；3.刘某为大中华公司唯一指定负责合同履行的项目代表，任何涉及合同履行、变更、修改和调整的事项，均指定由其上传下达。4.本函发出后，未经大中华公司盖章确认及开始施工的设计变更、签证等，一律不予结算，大中华公司不支付任何费用并有权要求恢复原状，按原图纸或要求施工，各公司自行承担全部责任。南利公司方人员左进才于2014年9月30日签收该函件。南利公司主张除《供货和安装合同》及《补充协议》约定的工程外，南利公司还应大中华公司要求对空调和给排水工程增加部分合同外的工程，因大中华公司称工程紧急，故在未签署签证单的情况下要求南利公司先行施工，但后期拒绝签署增加工程的签证单，南利公司于2016年6月2日向大中华公司提交公共区域空调与给排水安装工程—增加清单二《工程造价预算书》，主张该部分增加工程造价4501380.53元，但大中华公司亦拒绝对合同和补充协议之外增加的工程进行结算。大中华公司则表示不存在合同和补充协议之外增加的工程，南利公司所称的增加工程属于原工程缺陷应由南利公司负责整改的部分。2016年7月6日，南利公司委托律师向大中华公司发出《律师函》，函告大中华公司，因双方对工程总造价产生分歧但不能妥善解决，双方可以通过聘请相关资质的第三方评估机构进行评估，希望大中华公司与南利公司协商解决办法。2016年7月18日，大中华公司委托律师对南利公司要求支付额外工程款及未能按合同约定时间完成工程的事宜向南利公司发出《律师函》，函载：补充协议是涉案工程所有变更何增加项的双方最终确认，不存在南利公司所谓的额外工程款，另南利公司工程完工逾期天数超过400天，违约金早已超出合同总金额，大中华公司保留进一步要求南利公司承担违约责任的权利。南利公司在本案诉讼过程中申请对深圳大中华希X酒店公共区域空调和给排水供货和安装工程中实际施工工程量和工程款进行司法鉴定，一审法院通过摇珠确定由深圳市广X工程顾问有限公司作为该项司法鉴定的鉴定机构。该公司接受一审法院的委托后，两次发函要求南利公司补充提交鉴定所需的资料并前往现场进行勘察。2018年10月12日，该公司向一审法院发出《司法鉴定说明》，表示经该司专业工程师梳理补充资料及修改后的竣工图，发现南利公司提交修改后竣工图与该司现场勘察的实际情况差异较大，且部分工程量无法现场勘察得出结果，鉴于以上原因，无法根据现有资料得出准确客观的鉴定结果。南利公司为进行该项鉴定，向深圳市广X工程顾问有限公司支付了328219.39元鉴定费。还查，大中华公司于2016年9月6日向南利公司发出《关于限期整改屋面防水工程缺陷问题的函》，函告南利公司施工的酒店屋面防水工程每逢下雨天开始陆续发现的7个问题，其中“5、4层7#电梯房新风机房天花顶漏水；6、4层3#宴会楼梯厅门头消防强排风管封堵不严出现漏水；7、3层大宴会厨房内宴会仓库天花楼板由5楼夹层风管孔洞封堵不严出现漏水。”以上问题从2016年5月份开始一直协调南利公司人员予以处理，均以各种理由推拖至今，故正式函告南利公司，就以上问题限期在9月12日前向大中华公司申报施工处理方案及工期计划，并组织人员进场维修，如在限期内南利公司仍未采取任何行动，大中华公司将委托第三方单位进行维修，所发生费用另加15%管理费从南利公司结算款中扣除。南利公司确认收到该函，但认为该函中所列问题均与本案工程无关。2016年11月30日，深圳大中华国际酒店管理有限公司大中华希X酒店（甲方）与深圳市立邦防水工程有限公司（乙方）签署了《深圳大中华希X酒店工程缺陷维修施工工程合同》，约定甲方委托乙方承包深圳大中华希X酒店工程缺陷维修工程施工事宜，包括但不限于新风机冷冻管保温、排烟风机风管和基座加固、漏水修补工程等工作；工程总价为108000元。维修施工工程合同附件3为工程详细项目及价款。2016年12月8日，大中华公司向南利公司发出《关于工程缺陷维修整改的扣款函》，函告南利公司自2016年5月份开始，针对南利公司承办范围出现的多项施工缺陷，大中华公司项目部及酒店工程部人员多次电话致电南利公司吴总及张工，希望南利公司对施工缺陷进行维修整改，但南利公司均已各种理由拖延、推脱，未予以处理，给酒店运营带来较大影响。大中华公司于2016年9月6日正式发函南利公司，要求就现已存在的施工缺陷问题在9月12日前向大中华公司申报施工处理方案及工期计划，并组织人员进场维修，但截至2016年10月31日南利公司仍未作出任何回应。鉴于南利公司的消极态度，并防止损失的进一步扩大，大中华公司已于2016年11月1日开始对南利公司遗留的施工缺陷寻找第三方维修报价，经大中华公司比价并审核施工组织设计及技术方案，最终确定了一家最为优惠的报价单位中标。南利公司遗留的缺陷维修部分包干总价并加收管理费后总价为102575.76元。其中酒店公共区域空调和给排水供货和安装合同部分10个维修项目含税金额合计81988元，优惠价51801.53元，加收15%管理费后为59571.76元；其余款项为另一合同26楼屋面土建及配电房工程施工合同所涉及的维修项目。第三方维修单位对南利公司的施工缺陷进行维修整改产生的所有费用并加之管理费将直接从南利公司剩余的工程款中扣除。《关于工程缺陷维修整改的扣款函》中所列酒店公共区域空调和给排水供货和安装合同的10个维修项目的价款与《深圳大中华希X酒店工程缺陷维修施工工程合同》附件3所列对应项目价款一致。一审法院认为，南利公司、大中华公司签署的《供货和安装合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。南利公司、大中华公司均应全面正确履行《供货和安装合同》及《补充协议》。南利公司已履行完《供货和安装合同》及《补充协议》的供货和安装施工义务，双方就该两份合同也已经结算完毕，大中华公司应向南利公司支付结算工程款。根据查明的情况，《供货和安装合同》及《补充协议》的结算工程款分别为3955000元和1194686元，合计5149686元，大中华公司已付工程款为4580811元（791000元+1582000元+791000元+716811元+20万元+50万元），余568875元（5149686元-4580811元）未付，其中257484.3元（5149686元×5%）为保修金。涉案工程于2015年10月26日通过验收合格，保修期两年至2017年10月26日届满。南利公司请求大中华公司支付含保修金的剩余工程款，符合合同约定，一审法院予以支持。关于大中华公司主张因涉案工程在保修期内存在工程缺陷，在大中华公司通知南利公司进行维修整改后，南利公司拒不履行维修义务，导致大中华公司另行委托第三方进行维修整改，产生相应的维修费及按合同约定收取的15%管理费应从南利公司工程款中扣除的问题。一审法院认为，根据涉案证据，大中华公司在2016年9月6日致函南利公司要求南利公司对涉案工程存在的工程缺陷进行维修，但南利公司未予履行维修义务，大中华公司于2016年11月30日委托案外人深圳市立邦防水工程有限公司对涉案工程的缺陷进行维修，由此产生与涉案工程有关的维修费51801.53元，按照合同约定加收15%的管理费，合计59571.76元（51801.53元+51801.53×15%），应从南利公司的保修金中予以扣除。扣除后，南利公司应得工程余款为568875元-59571.76元=509303.24元（其中保修金为257484.3元-59571.76元=197912.54元）。关于南利公司主张的《供货和安装合同》及《补充协议》外的增加工程。经南利公司申请一审法院委托鉴定机构对深圳大中华希X酒店公共区域空调和给排水供货和安装工程中实际施工工程量和工程款进行司法鉴定，鉴定机构接受委托后两次发函要求南利公司补充提交鉴定所需的资料并前往现场进行勘察，后因南利公司提交修改后竣工图与鉴定机构现场勘察的实际情况差异较大，且部分工程量无法现场勘察得出结果，鉴定机构无法根据现有资料得出准确客观的鉴定结果。南利公司对此应承担举证不能的后果。南利公司为此支付的鉴定费亦应由南利公司自行承担。关于大中华公司反诉请求的逾期通过验收的违约金。首先，关于工程逾期竣工验收的时间。根据双方签署的《补充协议》，在补充协议中双方约定因增加工程内容竣工时间变更为2014年11月14日，大中华公司主张竣工时间应为《供货和安装合同》所约定的自合同签订生效日起90个日历日即2014年8月18日，与双方约定不符，一审法院不予采纳。而南利公司主张工程实际在2014年12月已基本完工，并认为根据大中华公司项目负责人在2015年1月26日的工程付款审批单中签署“工程已基本完工……”的内容亦可以证明涉案工程至迟已于2015年1月26日完工，之后是因为工程设备调试、其他工程影响以及大中华公司拖延验收导致至2015年10月26日才签署竣工验收证明书。一审法院认为，工程基本完工不等同于工程竣工验收。关于大中华公司主张的南利公司工程逾期通过验收的时间，应结合以下几点予以判断：1、在2015年3月30日大中华公司还向南利公司发出《南利公司工程缺陷汇总》，南利公司随后在2015年4月份对该缺陷汇总中所涉及的工程缺陷予以整改，说明涉案工程在2015年5月之前未完全完工。2、在2015年5月15日至5月19日期间，南利公司向大中华公司移交涉案工程的相关验收文件，大中华公司工作人员予以签收，说明至2015年5月19日涉案工程已基本具备验收的条件。3、2015年5月15日大中华公司向南利公司等多家公司发出工作联系单，要求南利公司等多家公司在2015年5月19日做好X栋冷冻水系统注水并调试，说明2015年5月19日进行的冷冻水系统调试需多家公司同时进行，因该调试而未进行工程验收的原因非南利公司单方造成，2015年5月19日之后仍计算南利公司逾期通过验收的违约金有失公平。故，结合以上几点，一审法院认为南利公司工程逾期通过验收的时间应自2014年11月15日起计至2015年5月19日，共计185天。其次，关于逾期通过验收的违约金标准。虽《供货和安装合同》约定每逾期一日，按合同暂定总价款3955000元的1%支付违约金，而大中华公司亦自行调整为每日1‰的标准计算违约金，但南利公司主张其没有构成逾期验收的违约责任，视为对违约金过高的抗辩，一审法院结合涉案合同的履行情况，南利公司的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整违约金标准为日万分之五。经核算，逾期验收的违约金为3955000元×0.5‰×185天=365837.5元。大中华公司过高请求部分，一审法院不予支持。根据《供货和安装合同》的约定，南利公司应向大中华公司支付的违约金，大中华公司有权在应付未付款中扣除，故南利公司应向大中华公司支付的上述违约金365837.5元，从大中华公司应付未付的工程款中扣除后，大中华公司还应向南利公司支付143465.74元（509303.24元-365837.5元），根据付款的先后顺序，扣除的款项应先抵扣保修金之外的工程款。关于南利公司主张大中华公司逾期付款的违约金。根据《供货和安装合同》第八条第1款的约定，大中华公司未按合同约定付款，南利公司发出催收通知后7日内仍不支付的，每逾期一天，大中华公司按应付未付款的金额的1‰向南利公司支付违约金。一审法院对南利公司各项违约金请求分析如下：（1）2014年7月1日支付的791000元，《供货和安装合同》虽约定该款应于签订合同后10个工作日支付，但南利公司未发出催收通知，南利公司请求大中华公司支付逾期支付该款的违约金，与合同约定不符，一审法院不予支持。（2）2015年12月29日支付的20万元，该笔款项属于《供货和安装合同》中所约定于工程安装完工并经大中华公司及相关部门验收合格并双方结算完成后10个工作日内所付的款项，涉案工程于2015年10月26日通过验收并于同日经大中华公司项目负责人签字同意支付至合同总额的95%，南利公司于2015年12月28日向致函大中华公司催款，依合同约定，大中华公司在南利公司发出催款通知7日内未支付该款的，才计收违约金，而大中华公司于2015年12月29日即支付了20万元，故该笔20万元依合同约定无需支付违约金，南利公司请求大中华公司支付逾期支付该款的违约金，与合同约定不符，一审法院不予支持。（3）2016年1月11日支付的50万元，该笔款项亦属于《供货和安装合同》中所约定于工程安装完工并经大中华公司及相关部门验收合格并双方结算完成后10个工作日内所付的款项，如上所述，该笔款项的逾期付款违约金应自南利公司2015年12月28日发出催款通知7日后即2016年1月5日起开始计算，大中华公司于2016年1月11日支付该50万元，逾期7天，违约金为3500元（50万元×1‰×7天）。（4）未付合同内工程款（除保修金之外）311390.10元，该款作为南利公司应向大中华公司支付的违约金予以扣除，故大中华公司无需向南利公司支付该款的逾期付款违约金。（5）合同外实际增加工程量的工程款4501380.53元，该款南利公司应承担举证不能的责任，相应的违约金亦无法支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、大中华公司应于判决生效之日起十日内向南利公司支付工程余款509303.24元（其中保修金为197912.54元）；二、南利公司应于判决生效之日起十日内向大中华公司支付逾期验收违约金365837.5元；三、大中华公司应于判决生效之日起十日内向南利公司支付逾期付款违约金3500元；四、驳回南利公司的其余诉讼请求；五、驳回大中华公司的其余反诉请求。上述第二项与第一、三项相抵后，大中华公司还应向南利公司支付146965.74元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费60456元（已由南利公司预交），由南利公司负担51528元，由大中华公司负担8928元；反诉案件受理费8723元（已由大中华公司预交），由南利公司负担3393元，由大中华公司负担5330元；鉴定费328219.39元（由南利公司预交），由南利公司负担。本院认定事实：一审法院查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，一审法院向本院提供的《深圳市福田区人民法院摇珠守则》（2012年7月12日该院审判委员会第26次会议通过）第七条规定：在每一轮每一类别的摇珠活动中，经摇珠被选定的机构不再参与本轮此后的摇珠；当全部机构均被摇中后，再全部进入新一轮的摇珠。2017年10月20日，一审法院在（2017）粤0304民初23759号建筑设备租赁合同纠纷案中经摇珠选定深圳科X工程顾问有限公司作为鉴定机构。2017年11月3日，一审法院在本案一审中经摇珠选定深圳科X工程顾问有限公司作为鉴定机构。2017年11月10日，一审法院在本案一审中经重新摇珠选定深圳广X工程顾问有限公司作为鉴定机构，《摇珠结果登记表》中注明本案一审在2017年11月3日的摇珠结果作废，该登记表中有摇珠会主持人、监督人、专业机构代表签字；相应的《司法委托摇珠移送表》上有当事人的代理人签字确认。本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。南利公司上诉主张一审鉴定机构的选定程序存在重大瑕疵，一审法院未安排鉴定人出庭接受质证剥夺南利公司诉讼权利，一审法院未能积极协调处理影响鉴定的问题导致无法鉴定，南利公司要求重新鉴定。本院认为，（一）一审法院在本案一审中，因2017年11月3日摇珠选定的鉴定机构深圳科X工程顾问有限公司已于2017年10月20日在另案中被选定为鉴定机构，属于《深圳市福田区人民法院摇珠守则》第七条规定的“在每一轮每一类别的摇珠活动中，经摇珠被选定的机构不再参与本轮此后的摇珠”的情形，从而另于2017年11月10日重新摇珠选定了深圳广X工程顾问有限公司作为本案鉴定机构，南利公司在一审期间未曾对该鉴定机构提出过异议，二审期间对一审鉴定机构选定程序的质疑缺乏依据。（二）鉴定机构出具的《联系函》中称“无法根据现有资料得出准确客观的鉴定结果”，该《联系函》送达给了南利公司，南利公司也提交了《对的意见》，一审法院并未剥夺南利公司的诉讼权利。因南利公司未能提供符合鉴定需要的资料导致无法进行鉴定，鉴定机构也未对委托事项出具鉴定意见，本案未以鉴定意见作为认定事实的依据，不存在鉴定人必须出庭作证的情形。一审法院已组织鉴定机构进行现场勘察，而鉴定所需资料不属于法律规定的应由法院依职权调取的证据范围，南利公司将鉴定不能归责于一审法院未能积极协调处理影响鉴定的问题，与事实不符，于法无据。一审鉴定不具有《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的“鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足”等情形，南利公司要求重新鉴定缺乏法律依据。（三）2015年9月1日南利公司向大中华公司发出的《关于的请款函》中称工程合同价款共计5149686元，2015年11月25日双方当事人签署的两份《工程量结算清单》结算价总计亦为5149686元，可见双方当事人已经对建设工程价款进行过结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故，对于南利公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许。双方当事人在《供货和安装合同》中约定结算方法为“按附件所列单价施行综合单价包干，按实结算”，同时约定“现场验收、签证、设计变更等文件的签署必须严格按照大中华公司的制度执行，非经大中华公司书面盖章确认的此类文件，均不得作为计算依据”，“没有大中华公司正式书面委托而进行的工程或工作量，大中华公司不予结算”；另在《补充协议》中对原合同的承包范围进行了调整，增加了部分工作内容及合同价款。南利公司主张在《供货和安装合同》《补充协议》之外还增加了其他工程，但大中华公司未予确认，南利公司也未能提供充分证据证明，其应承担举证不能的责任。综上，南利公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币70291.16元，上诉人深圳南利装饰集团股份公司已预交，由该公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年五月二十六日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。