广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)粤13民终103号上诉人（原审原告）：沈某某，女，汉族，1977年5月26日出生，住址：广东省深圳市龙岗区*************，公民身份号码：440************422。委托诉讼代理人：刘丹，广东俭德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亨，广东俭德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠东县长银房地产开发有限公司，住所地：惠东县港口镇东山海地段檀悦度假酒店公寓******。法定代表人：符某1。委托诉讼代理人：姚小刚、郑雪燕，均系广东广法律师事务所律师。上诉人沈文珍因与被上诉人惠东县长银房地产开发有限公司（下称长银公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人沈文珍向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）粤1323民初3531号案一审民事判决；二、依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；三、判令被上诉人承担本案一、二审受理费。事实和理由：上诉人一审提出的诉讼请求主要为以下三项:一、判令被告支付违反要约的违约金146859.4元；二、判令被告补偿涉案房屋装修价值差价53595元；三、确认双方签订的补充协议第十一条无效。因上诉人的三项诉求为本案一审的庭审焦点。故上诉人根据本案的事实与法律，针对一审法院就以上三项诉求在事实的认定与法律的适用等方面存在的严重错误提出以下上诉的事实与理由。一、被上诉人的商品房销售广告资料的内容为合同要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的解释》”）第三条指出:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。被上诉人发布涉案商品房销售广告的目的是销售涉案商品房，上诉人是被上诉人为销售涉案商品房进行广告宣传的对象及受众，上诉人是根据被上诉人发布的广告宣传资料，在涉案房屋单价高于同期同地段其他在售商品房单价约50％的情形下购买了涉案房屋。上诉人依据以上司法解释，并根据被上诉人的销售广告资料中的内容构成合同要约的事实提出第一项诉求的理由如下:（一）销售广告资料中的“六星级度假酒店”等内容为合同要约。因涉案商品房的销售广告资料中存在以下虚假宣传内容，即涉案楼盘为六星级度假公寓酒店，全球第一的美国温德姆豪生酒店经营，六万平方米的巴厘园林，30个温泉池，独有富铁温泉、24小时温泉入户、产权酒店等；故被工商行政管理部门认定为虚假宣传，并对被上诉人作出了处罚决定。尽管该行政处罚决定经行政复议以已过查处时效为由撤销，但行政复议决定并未否认涉案商品房的销售广告宣传资料虚假宣传的事实。对于被上诉人在广告宣传资料中提及的“六星级酒店”内容，一审判决认为:以上宣传内容侧重的系设施、服务的的一种主观感受。（见判决书第19页）。《中华人民共和国星级酒店评定标准》规定，从一星级酒店开始，每一星级酒店均有对应的客观的评定标准，每一星级酒店均有对应的、具体的物质设施要求，酒店星级越高，设施越豪华（如国外奢华的迪拜帆船七星级酒店），星级酒店设施是客观的物质存在，因此赋予不同等级星级酒店消费者的主观感受是以对应不同等级星级酒店的配套设施为基础，不同的物质基础决定不同星级酒店的主观感受及美誉度。这不是一审判决认定的抽象的、虚妄的主观享受。经查:我国最高星级酒店等级标准为“白金五星”，故被上诉人称涉案商品房“六星级酒店”是凭空虚构的。涉案房屋的性质为商品房，因上诉人当时轻信被上诉人宣传的“六星级酒店度假公寓”的有关虚假内容，购买了涉案商品房，并用于自住、度假及委托被上诉人的关联公司作为酒店客房出租，无论上诉人将涉案房屋用于何种用途，都应当享受与被上诉人所称的“六星级酒店”相符的设施和服务。但因被上诉人无法证明涉案商品房的开发规划区域内的配套设施高于五星级酒店标准或符合六星级酒店标准，而涉案商品房关于“六星级酒店”设施方面的宣传内容又属于合同要约的范畴，因此应当认定被上诉人违反了合同要约。并承担违约责任。（二）销售广告资料中有关“温泉”等内容为合同要约。被上诉人的涉案商品房销售广告资料除了6星级度假酒店，89年.全球No:1温德姆，豪生酒店集团经营等属于合同要约的内容外，以下内容则属于涉案商品房开发规划范围类的具体设施，即60000平方米巴厘园林，30个（富铁）温泉池，近50个6星级的酒店配套设施。这些宣传内容，属于再审被申请人就涉案商品房开发规划范围类的相关设施所做的说明和允诺具体确定，由于这些销售广告宣传资料的内容对于商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大的影响，符合根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的解释》第三条的规定，因此属于合同要约。被上诉人没有提供其宣传的六万平米巴厘园林，属于违反要约的情形，而一审法院对此未作认定。涉案商品房开发规划区域内是否有“温泉”是一审重点。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定:矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者。地表或者地下的矿产资源的国家所有权依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条规定:国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。矿产资源勘查工作区范围和开采矿区范围，以经纬度划分的区块为基本单位。具体办法由国务院地质矿产主管部门制定。《中华人民共和国水法》第三十六条规定:在地下水超采地区，县级以上地方人民政府应当采取措施，严格控制开采地下水。在地下水严重超采地区，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以划定地下水禁止开采或者限制开采区。在沿海地区开采地下水，应当经过科学论证，并采取措施，防止地面沉降和海水入侵。最高人民法院在［1996年5月6日（1996）法行字第5号］关于对地下热水的属性及适用法律问题的答复中指出:地下热水:地下热水上）具有矿产资源和水资源的双重属性，开采地下热水，须依法登记，应当附具水行政主管部门和城市建设行政主管部门的审查意见.根据规定，获得采矿权之前首先要有探矿权，该区域内也并未有任何相关探矿权设立，也就是该区域根本就没有勘探出来有温泉资源，故现无任何证据证明涉案楼盘所在区域存在地下温泉。况且涉案楼盘距离海边不足300米距离，假如有温泉的话则被称之为海洋温泉，目前网上能够检索到的广东省内海洋温泉，只有珠海海泉湾海洋温泉。根据日常生活经验法则和逻辑推理，已经完全可以认定涉案楼盘区域没有温泉。上诉人入住涉案商品房后，没有富铁温泉的生活感受及体验，经实地勘验核实，涉案商品房的所谓的“富铁温泉”水来源于锅炉热水。上诉人根据以上事实和法律，认为涉案商品房开发规划区域内没有符合富铁温泉性质的地下热水，并向政府有关部门多次反映投诉。惠东县国土资源局于2017年3月10日复函惠东县港口滨海旅游度假区管理委员会指出:经查现涉案商品房区域未设立采矿权；惠东县港口滨海旅游度假区管理委员会于2017年3月16日回复檀悦业主的意见中指出:经查，现该区域内（即涉案商品房开发规划区域内）未设立采矿权，即没有开采地下热水。惠东县**监督管理局根据调查结果，认定涉案商品房开发区域内没有温泉，因此涉案商品房的销售广告宣传资料关于“温泉”的内容为虚假宣传，并作出了相应的行政处罚决定；尽管惠东县人民政府行政复议撤销了该份行政处罚决定，但并未否认涉案商品房没有温泉的事实。应当指出，行政处罚程序中的行政主管机关是主动行使行政权力进行事实调查，然后在调查的基础上形成结论，并根据调查结论作出的行政处罚决定，因此其调查结论具有极强的真实性、客观性。与本案有关的其他案件已经一审、二审民事审判程序，并经过了行政处罚程序和行政复议程序，在一审、二审民事审判程序和行政处罚及行政复议这四个阶段中，“温泉”始终是调查和争议焦点之一。按照常理，被上诉人在这四个阶段提供证据力证涉案商品房开发区域为存在温泉以自证清白，是对其自身利益的最大保护。但被上诉人在以上阶段均未提供证据证明涉案商品房的开发区域内有温泉，或者未提供证据证明涉案商品房开发规划区域内的“温泉”源于地下水。根据民事诉讼证据规则的高度盖然性证明标准，以上事实足以证明涉案商品房的开发规划区域内没有温泉。就本案而言，涉案商品房开发区域内是否有温泉是本案要查明的关键事实。一审判决避而不谈涉案商品房开发规划区域内没有温泉的根本事实，反而舍本逐末，奢谈温泉的行业标准，一审判决认为:“尚不能认定再审被申请人对外宣传其提供温泉服务构成虚假宣传”（见判决20页），并且颠倒了举证责任。民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证原则，是指谁主张的积极事实谁承担举证责任，谁主张消极的事实并不必然需要承担举证责任，如买卖合同纠纷中，买受人可以主张自己没收到货，却不需要拿出证据来证明自己没收到货（也无法证明自己没收到货），所以既然被上诉人主张他们提供了温泉，那么被上诉人就应当举证证明这一事实，这才是符合“谁主张，谁举证”这一原则。此外在本案中被上诉人主张涉案楼盘是温德姆酒店集团经营管理的事实均由被上诉人举证证明，那么同理被上诉人提供了温泉的事实也应当由其证明，既然被上诉人没有提供任何证据能够证明他们提供了温泉，那么就应当认定被上诉人没有提供温泉。退一万步讲，假定被上诉人从地下盗采出了温泉，但是盗采国家矿产资源和水资源的行为严重违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》，造成国有矿产资源流失和地面沉降、海水入侵等不可逆的环境损害，该盗采行为随时可能被多个政府部门制止、处罚、取缔，实质上业主们享受温泉的合同权利还是始终处在一个不稳定的状态，被上诉人的履约行为也属于瑕疵履行（不适当履行），实质上还是构成了违约，也应该承担违约责任。而且一审判决是对不法开发商滥采地下水的纵容，将导致破坏环境的严重后果。（三）涉案商品房不是美国温德姆豪生酒店经营。被上诉人的销售宣传广告资料称涉案商品房由美国温德姆、豪生酒店经营，美国温德姆豪生酒店集团为境外企业法人，但其提交的证据却为上海豪生酒店，系两个独立的法人主体，上海豪生酒店为境内法人，不是再审被申请人在销售宣传广告中所称的“美国温德姆豪生酒店集团”。（四）违反要约违约金的惩罚属性。损害赔偿和支付违约金是承担合同违约责任的两种主要方式。前者是补偿性的承担责任形式，而后者则具有补偿性和惩罚性双重属性。损害赔偿通常要与实际损害相结合，而支付违约金的数额与实际损害之间并无必要联系。即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的解释》第三条的规定，如果被上诉人违反合同要约，而不承担相应的违约责任，那么本条规定形同虚设。上诉人认为:本条规定承担违约责任的适用方式为惩罚性规则，故上诉人要求被上诉人支付违反要约违约金的主张符合法律规定，而且无须上诉人就被上诉人违反合同要约所造成的损失承担量化的举证责任。根据以上事实和法律，原审判决认为:被上诉人的“该宣传行为系要约邀请而非要约”明显违反最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释，系认定事实错误。二、上诉人主张装修差价补偿的事实和法律的依据建设部《商品房销售管理办法》第三十一条规定:“房地产开发企业销售商品房时设置样板房时，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致”（2002）190号《商品住宅装修一次到位实施细则》2.2.3规定:“居室装修质量首先应表现在样板间上，样板间应当真实地反映装修档次和装修施工质量，交付给购房者的装修质量，不应低于样板间的装修质量。”因此样板间的装修档次、质量为商品房装修质量的衡量标准。精装修商品房是2010年后在房地产市场上大量出现的商品房销售品种，精装修商品房的交付以装修样板房为标准是精装修商品房的交易惯例。有购买精装修样板房意愿的买受人，是在参观样板房的装修标准及室内设施后，并对样板房的装修质量感到满意后，才与出卖方签订商品房买卖合同，因精装修样板房是向所有有购房意愿的人开放，因此精装修样板房属于商品房销售的实物广告。由于涉案楼盘的精装修商品房的样板房装修涉及房屋内部设施，因此为合同要约。上诉人提出要求被上诉人赔偿装修差价的主张，是依据《合同法》第一百一十三条的规定依法主张要求被上诉人承担损害赔偿责任的权利。不是对原合同内容的变更。《合同法》第一百一十条:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。对于已经入住涉案房屋的再审申请人而言，如果按照合同约定由再审被申请人选择同等品质的材料对涉案房屋装修进行更换，除需要对涉案房屋已经装修部分进行拆除，还有漫长的装修期间无法入住的损失，这一事实符合“法律上或者事实上不能履行”的情形，因此上诉人要求被上诉人以补偿套内建筑面积每平方米1500元装修差价的方式代替更替装修材料的违约责任承担方式，更有利于解决双方目前的纠纷。为证明上诉人的装修差价补偿的主张，上诉人在一审期间提交了两份证据，一为上诉人与被上诉人签订的《檀悦度假酒店公寓精装修交房协议》；二为被上诉人与涉案商品房业主之一的盛亚娟签订的《檀悦度假酒店公寓精装修交房协议》。前者用于证明买卖双方一致约定“涉案房屋的装修标准参考样板房的标准”。后者用于具体证明样板房的装修标准为3000元/平方米。同时，上诉人还申请一审法院调取了被上诉人与案外人惠阳建筑工程总公司签订的施工协议，根据该协议7.6.2的约定“室内装修工程按竣工前完成工程量造价的1％计取”（见协议第4页），因涉案楼盘工程造价为16000万元，故涉案楼盘的装修费用总额为160万元；另因涉案楼盘的建筑面积为11万平方米（见协议第1页），故涉案楼盘建筑面积平均每平方米的装修费用为14.54元，远低于3000元/平方米的装修标准，上诉人一审时一再指出这一事实，但一审法院却仍然罔顾这一事实。证据的关联性，即证据内容的事实与待证案件事实之间存在某种联系。关联性是实质性和证明性的结合。盛亚娟与被上诉人签订的《檀悦度假酒店公寓精装修交房协议》补充协议明确载明涉案楼盘样板房每平方米装修标准为3000元。由于盛亚娟这份证据有关涉案楼盘样板房装修标准的内容与本案事实存在直接必然的联系，因此关联性毋庸置疑。在上诉人已充分履行举证责任，双方并存在争议的情形下，被上诉人应当举证证明涉案房屋的装修价值标准，由于被上诉人有装修和集中采购涉案房屋内的家私、家电、厨具、洁具相应的票据凭证，因此被上诉人对此具备足够的举证能力，但因其未提出任何证据支持其主张，故理应承担举证不能的责任。因为涉案商品房的装修标准证据为审理案件需要的主要证据，如上诉人单方进行评估不具有充足的证据效力，“属于因客观原因不能自行收集”的证据，故为核实涉案房屋的真实装修价格，上诉人在以上充足的事实和法律的基础上，向一审法院申请了司法评估鉴定，但一审法院既未释明任何原因，也未接受上诉人的评估申请，这是非常错误的。对涉案房屋装修价值标准进行评估，有利于彻底查明本案争议事实，有利于分清案件事实的是非曲直，也有利于案结事了，申请评估鉴定是再审申请人正当的诉讼权利，人民法院应当予以支持！三、《补充协议》第十一条为无效格式条款《补充协议》第十一条排除及限制了上诉人作为房屋所有权人的享有的处分权，明显属于无效的格式条款。认定该合同条款是否属于无效的格式条款，应当根据《合同法》的规定和公平原则，而不是根据合同一方当事人是否属于“完全民事行为能力人”，或者以“双方系真实意思表示”来判定；如果仅仅根据是否属于“完全民事行为能力”或“双方系真实意思表示”作为判定合同条款是否无效的依据，那么《合同法》中关于认定无效合同及无效合同条款的法律规定是没有意义的，一审判决在此显然悖离了《合同法》的立法原意。涉案商品房的性质属于商品房，所有权人为上诉人，购买涉案商品房的业主有的用于度假或自住，有的用于投资，有的委托给被上诉人指定的人格高度混同的关联企业出租经营，无论涉案房屋的用途如何，都不会改变涉案房屋的所有权属性，更不应该改变所有权所属的处分权，如果因为第三方经营所需的因素剥夺或者消灭所有权所属的处分权，无异于是动摇或改变民法及物权法的根本的制度与原则。被上诉人低价（不到3000万元）获得涉案商品房开发区域地块后，以低廉的工程造价进行建筑施工，以高价出售给买受方，然后拟定格式条款，强制性的要求涉案房屋所有权人以低廉的收益率将涉案房屋出租给其指定的人格高度混同的关联企业，被上诉人以这种方式垄断房源，以获取巨额的经营收益。此外被上诉人还肆意侵占共用面积，用于经营牟利，被上诉人的以上行为严重损害涉案商品房所有权人的合法权益；如果涉案房屋的所有权人拒绝其委托出租的条件，再审被申请人则采用停水、停电、限制出入等黑恶手段，以胁迫业主们就范。被上诉人不仅违反了诚实信用原则，还违反了不得违反法律法规和公序良俗的原则，更加违反了有利于节约资源和保护生态环境的原则（简称绿色原则），其不当行为给惠东县的地产业、旅游业造成了巨大的负面影响；涉案商品房小区不是法外之地。对被上诉人的违反诚信经营的不当行为应当予以规范，以彰显法律的强制、教育、指引功能，营造良好的社会生态环境。综上，上诉人认为:鉴于一审判决存在认定事实不清，适用法律错误等情形，故请求法院依法支持上诉人的上诉请求。长银公司发表答辩意见：一、本案，被上诉人长银公司的销售广告和宣传资料不存在虚假宣传。1.关于“6星级的度假配套设施”“6星檀悦豪生公寓”的宣传。从被上诉人在房管局存档的拟发布的广告样式以及上诉人一审时提交的宣传资料可以看出，被上诉人对外宣传的内容为“近50个6星级的度假配套设施”“6星级度假格局”“6星檀悦豪生公寓”“尊享6星级服务”等，并非是传统意义上的“六星级酒店”，而我国目前的并没有“六星级酒店”资质的级别划分，这是众所周知的，所谓的“6星级服务”“6星级度假格局”等宣传标语侧重的是设施、服务的一种主观感受。2.关于美国温德姆豪生酒店集团经营管理并有RCI全球度假交换平台、酒店公寓的宣传。涉案房屋管理公司获得了上海豪生酒店管理有限公司的特许经营权，且豪生品牌系温德姆酒店集团旗下品牌，（2018）粤惠惠州第2176号公证书、惠东县**监督管理局出具的《关于檀悦酒店个别业主提出的相关诉求的回复函》、上海豪生酒店管理有限公司出具的证明、英文版信件、中文版信件等证据，证明涉案房屋是由美国温德姆豪生酒店集团旗下品牌经营管理并有RCI全球度假交换平台，涉案楼盘的业主缴纳会员使用费及交换手续费即可享受RCI度假交换权益。3.关于六万平方米巴厘园林、温泉的宣传。上诉人以被上诉人不具有采矿权为由，认为被上诉人关于“温泉”属于虚假宣传，没有事实依据和法律依据。不具有采矿权不等于没有温泉，不具有采矿权不等于没有温泉，不具有采矿许可证而开采的地下水不等于不是温泉水。“采矿权”即采矿许可证，仅仅是我国法律对于矿产资源管理的一种行政许可的方式和手段，并不是对“温泉”的定义、定性。事实上，我国法律及法规对“温泉”的定义及标准至今仍未有明文规定。将采矿权与温泉等同，就如同“没有准生证的新生儿就不是人”一样，极其荒谬，毫无事实根据和法律依据。被上诉人以“温泉”对涉案项目楼盘进行宣传以及向上诉人销售涉案房屋时，因我国仅有一部2011年6月1日起正式实施的首部全国性的温泉行业标准《中国温泉行业标准》（2011年5月通过国家旅游局批准，行业标准编号:LB/T016-2011，全称为《温泉企业服务质量等级划分与评定》），对温泉、温泉企业、温泉服务进行了明确的规定，而根据该行业标准的规定，被上诉人通过钻井而引入温泉池的具有一定温度且含有矿物质、微量元素的地下水属于广义的温泉，被上诉人以“温泉”对外宣传不属于虚假宣传。根据上述《中国温泉行业标准》第3.3款“温泉企业”是指:利用温泉资源，并具备相适合的设施设备和环境条件，以温泉服务为主，并提供健康理疗、住宿、餐饮、会务、休闲、度假等相应服务的经济组织。包括温泉酒店、会所、度假村、疗养院、洗浴中心、温泉旅游小镇、温泉旅游度假区、温泉城等各类温泉企业。第3.4款“温泉服务”是指:以温泉（含地热蒸气、矿物泥或冷泉）为载体，以沐浴、泡汤和健康理疗为主，提供参与、体验和感悟温泉养生文化的相关产品，达到休闲、疗养及度假等目的的服务。即广义的温泉包含了地热蒸汽、矿物泥或冷泉。而根据该行业标准第3.2“冷泉”的规定:冷泉是从地下自然涌出或人工钻井取得且水温因此，被上诉人通过钻井将具有一定温度且含有矿物质、微量元素的水引入温泉池，并以“温泉”进行宣传，非但没有违反法律、法规的规定，反而是符合中国旅游局发布的行业标准的，即被上诉人以“温泉”进行宣传的行为不属于虚假宣传。二、被上诉人长银公司的广告和宣传资料仅是要约邀请，广告和宣传资料的内容不属要约，被上诉人长银公司不存在违反要约的情形，无需向上诉人支付违约金。1.被上诉人长银公司在其发布的广告和宣传资料中已明确注明“本手册所有图片及文字仅为要约邀请”，且宣传内容并未在商品房买卖合同中进行约定，因此，被上诉人的广告和宣传资料内容不属于要约，被上诉人不存在违约的情形。①被上诉人长银公司在其发布的广告和宣传资料中已明确注明“本手册所有图片及文字仅为要约邀请”。《补充协议》第十五条第一款约定：“上述售楼书、宣传资料或广告中明示不构成要约、不属于交付标准或交易条件的，则双方不受其约束”。即出卖人已明确商品房的销售广告和宣传资料是要约邀请。②关于上诉人主张被上诉人违反要约的“6星级”“六万平方米巴厘园林”“温泉”“美国温德姆豪生酒店集团提供经营管理”等内容，双方并未在商品房买卖合同或补充协议中进行约定，该类内容不属于合同内容。综上，被上诉人的广告和宣传资料仅是要约邀请，不属于要约，被上诉人不存在违反要约的情形，无需向上诉人支付违约金。2.被上诉人宣传的“温泉”对本案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定不是具有重大影响的因素。①房屋的价格除了受市场调节外，还主要与房屋使用性质、所在片区、地理位置、地理位置、建筑结构、建筑质量、开发商品牌和商誉等综合因素相关。就本案而言，涉案房屋所在项目属于海滨度假酒店公寓，项目所属片区为海滨旅游胜地惠东县双月湾，被上诉人销售的楼盘名称为“檀悦度假酒店公寓”。即，涉案房屋项目的核心价值在于“酒店式经营管理”“海滨度假”，主打酒店管理团队、酒店品牌许可以及海景，这才是购房者考虑是否购买海滨酒店式公寓以及房屋价格具有重大影响的因素。针对本案，按照日常的经验判断，打算在惠东港口双月湾购买酒店公寓的购房者主要考虑的、对其购房以及评估房屋价格具有重大影响的应当是房屋的地理位置、海滨景色、酒店管理团队、酒店品牌许可。②本案，根本没有证据证明是否存在“温泉”是上诉人考虑是否以合同约定价格购买涉案房屋的重大影响因素。上诉人是完全民事行为能力人，而购房属于重大价值的交易行为，其在购买房屋过程中，应具有更高的注意义务，对购买房屋的状况会更加谨慎判断，如果是否存在“温泉”是其是否愿意以合同约定价格购买涉案房屋的重大影响因素，那么上诉人在决定是否购买涉案房屋前就会以谨慎态度去核实涉案项目是否有温泉的相关审批资料、证件。但是，本案根本没有证据显示，上诉人在购买涉案房屋前，有要求被上诉人提供或向相关部门了解、查询相关温泉审批资料、证件。如果温泉是这么重要、关键，在合同没有对温泉进行任何明确约定的情况下，上诉人作为完全民事行为能力人就不可能签合同了。由此可证明，对上诉人而言，是否存在“温泉”并不是其考虑是否以合同约定价格购买涉案房屋的重大影响因素。3.本案被上诉人的广告和宣传资料不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。只有在“商品房出卖人没有明确商品房的销售广告和宣传资料是要约还是要约邀请”的情况下，才能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条来认定商品房的销售广告和宣传资料是属于要约邀请还是属于要约。根据《合同法》第十四条的规定，构成要约的意思表示须符合“（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。而本案中，被上诉人在所有的广告和宣传资料中均没有作出类似的表明、注明。相反，被上诉人发布的广告、宣传资料已明示了属于要约邀请，商品房买卖合同也约定了以政府最终审批的法律文件为准等，且《补充协议》第十五条第一款也约定了“上述售楼书、宣传资料或广告中明示不构成要约、不属于交付标准或交易条件的，则双方不受其约束”。即，上诉人明确知道被上诉人的广告和宣传资料仅是要约邀请。三、上诉人收楼时已对房屋装修及室内设施等予以了认可，上诉人要求被上诉人补偿涉案房屋装修价值差价没有依据，一审法院判决驳回上诉人的该项诉讼请求有理有据。1.双方签订的商品房买卖合同第十三条约定“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理：1出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价；2出卖人可以同等品质的材料设备代替。”也就是说上诉人无权要求差价补偿。2.双方签订的《檀悦度假酒店公寓精装修交房协议》明确约定了装修交房标准，且约定“售楼处样板间、沙盘、楼书等宣传资料及媒体广告仅为示意之用，有关商品房的装饰装修及室内设施设备、家具、电器等与本交房标准不一致的，以本交房标准为准，未列明的内容均不属于交房标准”。交房时，上诉人签署的《房屋验收情况表》、《开发商交楼标准设施移交清单》确认：“以上室内设施已清点完毕，无缺漏破损并可使用，双方确认移交接受。”因此，上诉人已经对被上诉人所交付的房屋装修及室内设施等予以了确认并认可。四、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第十一条不属于格式条款，是合同双方真实的意思表示，合法有效，上诉人主张无效没有依据。相反，生是水人在房屋交付后还与涉案房屋的管理公司惠州市檀悦豪生酒店资产管理有限公司另行签订了《房屋经营管理委托合同》。1.上诉人是完全民事行为能力人，其在购买涉案房屋之前已明确知道涉案酒店公寓的管理模式和合同条款，也清楚购房后会对其物权进行一定程度的限制，上诉人在签订合同时对该条款进行了充分了解后与被上诉人签订了《补充协议》，作出对其自有物权的处分，该条款系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规定的效力性强制性规定，是合法有效的约定，合同双方都应当遵守。且，上诉人房屋交付后，与涉案房屋的管理公司惠州市檀悦豪生酒店资产管理有限公司另行签订了《房屋经营管理委托合同》，说明上诉人是认可《补充协议》的条款的，《补充协议》和《房屋经营管理委托合同》均是当事人的真实意思表示，合法有效。2.惠东县**监督管理局出具的《关于檀悦酒店个别业主提出的相关诉求的回复函》（惠东市场监管函[2017]18号）也认定：“经查阅相关委托经营协议合同，签订合同协议是经营者与服务业主以自愿为原则的自主民事行为，业主拒绝签订委托经营合同并不影响业主对其房屋所有权的全部权利，由此相关协议不属于霸王条款”。3.为实现整个楼盘的整体价值，被上诉人以及酒店管理公司对涉案楼盘进行品牌许可、管理团队、配套设施等巨额投入，大大提升了涉案房屋的价值。现上诉人欲“撕毁”委托经营条款，实则是恶意违约。综上所述，上诉人的主张没有事实根据和法律依据。本案上诉人及其他部分业主提起的该系列案件诉讼的真正原因并不是因被上诉人违约导致其利益受损，其真实原因是上诉人及部分业主受到众多不法分子的怂恿希望利用被上诉人所提供酒店品牌、服务及配套设施，自行经营客房、在酒店里开店中店，在该行为遭到酒店制止后，上诉人及其他业主即通过各种手段向被上诉人施压、制造纠纷，希望以此撕毁双方合约，将被上诉人及酒店管理公司逼走。该行为完全违背了合同的诚实信用原则，如果真如其所愿，被上诉人及酒店管理公司无法继续经营管理涉案酒店项目，那么将会损害绝大多数业主的合法权益、导致绝大多数业主购买涉案项目房屋的目的无法实现，且会导致酒店几千名员工失业。请求二审法院依法查清事实，判决驳回上诉人的全部诉讼请求。原审原告沈文珍向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违反要约的违约金146859.4元；2.被告补偿涉案房屋装修价值差价53595元；3.判令双方签订的《补充协议》第十一条无效；4.判令被告承担本案受理费和评估费。一审法院认定事实：1.原告沈文珍（买受人）与被告惠东县长银房地产开发有限公司（出卖人）于2015年8月27日签订了商品房买卖合同及相关附件。商品房买卖合同约定被告将其开发建设的惠东县港口镇东山海地段檀悦度假酒店公寓5栋20层16号房出售给原告，约定房屋交付日期为2016年12月30日前，房屋总价款为734297元，付款方式为买受人于2015年8月27日支付首期款374297元，余款360000元通过向银行申请贷款支付；第十六条约定装饰装修及设备标准为所用材料的产品质量必须符合国家的强制性标准及双方约定的标准，不符合标准的，“买受人有权要求出卖人按照下列第⑴⑶方式处理，⑴及时更换、修理，⑵出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价，⑶出卖人可以同等品质的材料设备代替。”商品房买卖合同补充协议约定“买卖双方经协商一致，订立如下条款，作为对商品房买卖合同以下简称本合同的补充，买受人确认，出卖人在签订本合同及本补充协议书、相关附件前，已就所有条款中免除或者限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已充分理解并同意其全部内容”，补充协议第十一条约定“为维护本项目的高端形象，保障广大业主的人身财物安全，买受人如委托出租，则必须将房屋委托给檀悦豪生酒店资产管理有限公司统一对外经营。”补充协议第十四条约定“出卖人就本房地产项目下列现状向买受人做如下告知，（一）本项目后续工程施工可能会有噪音及生活影响，（二）重要提示，⑴本项目在各销售中心及销售资料中公布的总平面图及售楼模型为规划方案，该方案和经济技术指标仅供参考，项目总平面图以规划部门批准的总体规划为依据绘制，仅作为本房地产项目规划效果示意，具体内容以政府规划部门最终审批的规划方案为准，在履行法律规定程序后，该规划可能发生局部调整；⑵本项目部分户型因外立面、楼体结构、设计风格及平面设计不同，相同户型会有局部细节差异，最终以买卖双方签订的商品房买卖合同为准；⑶因建筑结构不同，电梯厅及其它公共部位可能存在面积、布局和装修效果差别，以交付时的现状为准；⑷项目在售价中已经充分考虑了以上各项不利因素可能对居住造成的影响；⑸本项目因宗地平面限制及户型布置等因素，房屋采光、通风、日照等要素各有不同，房屋销售价格已综合考虑以上因素的影响；⑹公寓未设计使用燃气，房屋内不设置燃气接口；⑺买受人知悉并确认由于条件限制出卖人难以穷举本项目红线内外所有现状，买受人确认购买前已仔细比较并慎重决策后方签署本合同及其补充约定，买受人确认以上告知均属现状，若发生变更，出卖人无义务另行告知；⑻本项目红线外非出卖人规划开发范围，因此，因各种原因引起的调整、变化和影响均与出卖人无关。”补充协议第十五条约定“广告和宣传资料，⑴买卖双方的权利义务以合同和本协议为准，出卖人在售楼书、宣传资料、广告、模型和在交易过程中口头表达的信息，除非满足《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的条件，否则不视为要约，不构成合同内容，双方均不受其约束，若上述售楼书、宣传资料或广告中明示不构成要约、不属于交付标准或交易条件的，则双方不受其约束；⑵出卖人所作的宣传资料、售楼书、广告宣传的内容在本合同中已作另外约定的，买受人知悉并同意以本合同约定为准；⑶出卖人在项目现场展示的样板间、临时搭建的构筑物、装饰物、摆放物、销售模型、道路等均不构成要约或者合同内容，双方不受其约束。”补充协议第十六条约定“关于买受人权益的其他约定，出卖人承诺买受人可尊享檀悦系列度假酒店优惠入住权益，免费使用游泳池、健身房、太极房、瑜伽房、影剧院配套服务。”2.原告主张因被告虚假宣传而签订了涉案商品房买卖合同，并主张被告虚假宣传涉案楼盘为六星级酒店公寓、由美国温德姆·豪生酒店集团经营管理且有RCI全球度假交换平台、有28个富铁温泉池、50个六星级的度假配套设施等，原告提交了售楼宣传广告和宣传资料、相关部门复函、光盘等证据予以证明。被告对原告的主张不予认可，辩称被告的宣传行为系要约邀请而非要约。3.原告主张被告应补偿涉案房屋的装修差价，并提交了原、被告签订的檀悦度假酒店公寓精装修交房协议及被告与案外人盛亚娟签订的檀悦度假酒店公寓精装修交房协议补充条款予以证明，⑴檀悦度假酒店公寓精装修交房协议，该协议对装修标准进行了约定；⑵檀悦度假酒店公寓精装修交房协议补充条款，该补充条款约定“出卖人承诺现有的两房一厅79.98㎡样板房的装修标准，每平方米不低于人民币3000元整”。被告对原告的主张不予认可。4.被告主张涉案楼盘是温德姆集团旗下管理酒店，并提交了（2018）粤惠惠州第2176号公证书、惠东县**监督管理局出具的《关于檀悦酒店个别业主提出的相关诉求的回复函》、上海豪生酒店管理有限公司出具的证明、英文版信件、中文版信件、上海豪生酒店管理有限公司的企业信用信息公示报告予以证明。原告对被告的主张及证据不予认可。5.被告主张原告已对被告交付的房屋装修及室内设施等予以确认，无权再主张装修差价，并提交房屋验收情况表及开发商交楼标准设施移交清单。原告对被告的主张不予认可。一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应遵守。本案争议焦点系，原告的各项诉讼请求如何处理。关于虚假宣传请求，原告主张的被告各项宣传内容均未载入书面的商品房买卖合同中，系以宣传资料等的形式进行宣传，对被告该宣传内容，需要区分该宣传内容系要约还是要约邀请，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”宣传内容构成要约需同时成立以下要件，⑴需要在商品房开发规划范围内，⑵所作的说明和允诺具体确定，⑶对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。对原告主张的各项宣传，均没有证据证明该宣传内容具体确定，且没有证据证明该宣传行为对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，故该宣传行为系要约邀请而非要约，原告请求被告支付违约金，没有合同依据，一审法院不予支持。关于装修补偿请求，原告与被告签订的商品房买卖合同明确约定装饰装修及设备标准不符合标准时的处理方式系以同等品质的材料设备代替，原告请求被告补偿装修差价，不符合合同的约定，一审法院不予支持。关于补充协议效力请求，从现有证据看，原告在购买房屋之前已明确知道该酒店公寓的管理模式和合同条款，也清楚购房后会对其物权进行一定程度的限制，作为完全民事行为能力人，原告签订合同时对该条款进行充分了解后作出对其自有期待物权的处分，该条款系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，双方理应遵守，原告请求确认该条款无效，理据不足，一审法院不予支持；另，若当事人在履行涉案房屋委托经营管理事宜过程中发生争议，当事人可就委托经营管理事宜另循法律途径解决。综上所述，原告主张理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告沈文珍的全部诉讼请求。案件受理费4307元，由原告沈文珍负担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案系商品房销售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一、长银公司是否存在虚假宣传行为及是否应承担违约责任的问题；二、双方签订的补充协议第十一条关于专属委托管理是否有效的问题；三、长银公司是否应补偿涉案房屋装修差价的问题。本院对此分析如下：关于第一个争议焦点，长银公司是否存在虚假宣传的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”依据上述规定，要约邀请视为要约的前提条件，一是宣传内容均在商品房开发规划范围内，二是对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，三是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。长银公司在宣传资料上明确载明“近50个6星级的度假配套设施”“尊享6星级服务”及“6星檀悦豪生公寓”“六星檀悦豪生温泉度假酒店”中的“六星”，以上宣传内容侧重的是酒店的设施、服务可以为业主带来的主观感受，目的是为了提升酒店的美誉度。该说明或允诺没有客观的评判标准，根据以上司法解释的规定，该部分的宣传内容不属于“房屋及相关设施所作的说明和允诺”，不属于要约邀请视为要约的情形。关于美国温德姆•豪生酒店集团经营管理问题。结合现有证据，被上诉人已举证证明涉案房屋管理公司获得了上海豪生酒店管理有限公司的特许经营权，且豪生品牌系温德姆酒店集团旗下品牌，被上诉人宣传涉案房屋由美国温德姆•豪生酒店集团提供管理，而“集团”的含义较为宽泛，上诉人主张被上诉人虚假宣传该事实并请求被上诉人支付违约金，理据不足，本院不予支持。至于宣传资料上所述的“温泉”是否构成虚假宣传的问题，本院认为，判定长银公司提供的是否为“温泉”，应按照国家相关行业标准所定义的“温泉”属性从而得出客观的评判结果。根据2011年6月1日正式实施的《中国温泉行业标准》中对“温泉”的定义：从地下自然涌出或人工钻井取得且水温≧25℃，并含有对人体健康有益的微量元素的矿水。本案中，在买受人未能提交证据证明长银公司通过钻井引入温泉池的地下水不符合《中国温泉行业标准》中对“温泉”的“具有一定温度且含有矿物质、微量元素”定义的情况下，尚不能认定长银公司对外宣传其提供温泉服务构成虚假宣传。至于长银公司是否违反了相关的行政规定挖掘地下水资源，与其提供的温泉服务分属不同的法律关系，本案对此不作评述。综合以上分析，在目前证据条件下尚不能认定长银公司存在虚假宣传的事实；此外，即便出卖人为提升物业美誉度所作的宣传广告涉及违反《中华人民共和国广告法》，也应当由相关行政管理部门依据广告法的规定对其进行行政处罚。买受人就该宣传事项要求出卖人承担赔偿责任的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，就自己所遭受的损失进行针对性地举证。本案中，买受人没有提出充分的证明因长银公司何种具体的宣传导致了多大影响的证据，缺乏对买受人可能存在损失的定量化处理的事实依据。原审法院关于虚假宣传问题的认定与处理并无不当，本院予以维持。至于是否存在部分的瑕疵管理经营，导致双方的矛盾升级，被上诉人长银公司应对此进行反思，做好与上诉人的沟通协调工作，努力创造一个和谐的度假环境，维护好那一片海的宁静。关于第二个争议焦点，双方签订的补充协议第十一条关于专属委托管理是否有效的问题。上诉人主张该条款为格式条款，排除及限制了其作为所有权人的租赁权，应为无效条款。对此，本院认为，涉案房屋在出售时便不同于一般的自住房屋，而是带有经营性质管理模式的酒店，上诉人在购买涉案房屋亦是认同该交易模式，即上诉人在签订商品房买卖合同时便已明确知晓该条款约定内容，不属于未经双方充分协商后形成的格式条款。该条款确保了涉案房屋对外经营管理的统一性，保障的是上诉人的权益。如按上诉人所主张的，所有权人可以任意委托经营管理或者自行经营，则涉案度假酒店的经营模式必将被破坏，其他恪守合同义务的所有权人必将遭受重大损失，亦违背了民法所倡导的诚实信用原则。综上，双方签订的补充协议第十一条系双方真实意思表示，不违反相应的法律规定，合法有效，双方均应恪守。关于第三个争议焦点，长银公司是否应补偿涉案房屋装修差价的问题。经查，上诉人主张长银公司应补偿涉案房屋装修差价的主要依据是案外人盛亚娟（未起诉的业主）与长银公司签订的《檀悦度假酒店公寓精装修交房协议》中明确约定了不低于3000元/平方的装修标准，从而推定涉案房屋的装修标准为3000元/平方，故上诉人向一审及二审法院提出装修造价鉴定申请，要求长银公司依据鉴定结论补偿装修差价。对此本院认为，上诉人的以上主张没有事实和法律依据，本院难以支持。理由如下：上诉人承认其与长银公司签订的《檀悦度假酒店公寓精装修交房协议》中并未约定具体的装修价值，仅仅约定了装修交房标准。那么案外人盛亚娟的合同能否作为认定涉案楼盘所有房屋的装修标准？根据合同的相对性原则，对于涉案楼盘的装修标准或者具体的装修价值，是购房人与开发商在订立商品房销售合同时双方磋商的具体事宜，尤其是对于装修标准这种个人主观喜好较重的条款，不排除案外人盛亚娟对此协议条款进行了单独的协商并得到了长银公司的装修价值承诺，该承诺的建立具有特定性，不具有广泛性。况且，上诉人与长银公司对装修标准亦是有相关合同条款予以确认的，即长银公司在与上诉人对装修标准的协商中均是按照合同约定的以实际交付的标准为最终装修标准，该约定并未违反相关的法律规定，且上诉人在收房时亦对装修房屋的标准进行了确认。现上诉人用案外人的合同推翻其与长银公司建立的合同关系，并申请对涉案房屋进行装修造价鉴定的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。长银公司已按照合同约定交付了涉案房屋，上诉人要求长银公司补偿涉案房屋装修差价的主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉不具有事实及法律依据，本院不予支持。原审查明的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4307元，由上诉人沈文珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  胡 江二〇二〇年四月十五日法官助理  曾嘉红书 记 员  叶秀婷