广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终85号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘春太，男，1965年7月6日出生，汉族，初中文化，户籍地吉林省梅河口市*********，公民身份证号码220************07X。因犯运送他人偷越边境罪于2012年3月1日被珠海市香洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2019年1月12日被羁押并被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人张满兹，北京市京师（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李昌业，男，1966年7月28日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区**************，公民身份号码440************314。因犯贩卖毒品罪于2005年4月11日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，2009年11月17日刑满释放；于2011年5月16日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人刘凯东，广东友邦方达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方少彬，男，1989年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市惠来县**********，公民身份号码445************812。因本案于2019年1月10日被羁押并被刑事拘留，同年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。上诉人（原审被告人）邝福明，男，1983年5月29日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省珠海市斗门区井岸镇******，公民身份号码440************031。因本案于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人罗沛燕，广东优而仕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）区炜暖，男，1983年2月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省江门市江海区，公民身份号码440************538。因犯运送他人偷越边境罪于2013年2月7日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因本案于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人黄永耀，广东莱特律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方振宇，男，1989年4月25日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省惠来县***********之1号，公民身份号码445************81X。因本案于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈迪锦，男，1971年6月4日出生，汉族，文盲，户籍地广东省珠海市斗门区***********，公民身份号码440************314。因本案于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人冼桂芬，广东常成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何林，男，1991年3月7日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省常德市安乡县***************，公民身份号码430************31X。因犯故意伤害罪于2015年12月10日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月。因本案于2018年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人许湘甲，男，1988年2月5日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省惠来县**************之2号，公民身份号码445************251。因本案于2018年12月26日被羁押，同年12月31日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明犯组织他人偷越边境罪，原审被告人区炜暖、方振宇、许湘甲、陈迪锦、何林犯运送他人偷越边境罪一案，于2019年10月28日作出（2019）粤0404刑初253号刑事判决。原审被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明、区炜暖、方振宇、陈迪锦、何林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上列上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年下半年，被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明与邓磊等人出资约6万元，购买一艘快艇用于组织、运送偷渡人员往返珠海和澳门。后该船出现故障，邓磊退股，被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明等人按出资比例出钱维修，并约定按出资比例对组织他人偷越边境的收益进行分成，被告人方少彬与他人合占股50%，被告人刘春太占股25%，被告人李昌业、邝福明合占股25%。随后，九被告人分工合作，利用该快艇组织、运送偷渡人员往返珠海、澳门，其中，被告人方少彬、刘春太负责联系、提供偷渡客源，介绍他人偷越边境；被告人李昌业、邝福明负责快艇日常保养、加油、维修以及在码头接应偷渡人员、望风等；被告人方振宇、许湘甲负责前往指定地点接上偷渡人员，将偷渡人员带至珠海市金湾区的指定码头后交给被告人李昌业、邝福明，并负责在指定的码头接回偷渡回珠海的偷渡人员后送至珠海市内各地；被告人陈迪锦负责驾驶小木船将被告人区炜暖送至藏匿快艇的水道，并在被告人区炜暖驾驶快艇回到珠海市金湾区附近水域时接被告人区炜暖及偷渡回珠海的偷渡人员回到岸上；被告人区炜暖负责驾驶快艇将偷渡人员送至澳门或接回珠海；徐宗鑫的“马仔”负责在澳门码头接应被告人区炜暖运送的偷渡人员，同时将徐宗鑫在澳门招揽的偷渡回流到珠海的偷渡人员带至澳门指定码头并将客人送上被告人区炜暖驾驶的快艇，被告人何林则在此期间负责望风。被告人方振宇、许湘甲每次运送偷渡人员收取500元的报酬；被告人区炜暖每次运送偷渡人员按照偷渡人员的人数每人收取2200至2500元不等的报酬；被告人陈迪锦每月收取报酬8000元。九被告人于2018年12月组织、运送他人偷越边境的具体情况如下：1.2018年12月23日凌晨，被告人方少彬、刘春太、李昌业、邝福明、方振宇、许湘甲、区炜暖、陈迪锦等人按照前述分工，组织、运送了3名偷渡人员前往澳门北安码头。当日凌晨2时许，被告人区炜暖驾驶快艇抵达澳门北安码头，将前述3名偷渡人员交给徐宗鑫的“马仔”，并从徐宗鑫的“马仔”处接到徐文龙等5名偷渡人员，被告人何林则负责望风。被告人区炜暖将该5名回流的偷渡人员送回珠海市金湾区附近水域后，被告人陈迪锦驾驶小木船将被告人区炜暖接至金湾区东咀一岸边。抵达后，被告人方振宇根据被告人方少彬指示代收其中3名偷渡人员的偷渡费，并与被告人许湘甲一起将该5名偷渡人员送至珠海市内各地，事后被告人方振宇将代收的偷渡费交给被告人方少彬。2.2018年12月25日晚，被告人方振宇、许湘甲根据被告人方少彬的通知，去到珠海市香洲区国泰酒店附近，从被告人刘春太处接到袁峰、邓多印、黄腾苟、许俊杰等7名偷渡人员，并将上述偷渡人员送至金湾区三灶镇东咀一岸边交给被告人李昌业、邝福明，最终由被告人区炜暖驾驶快艇将该7人运送至澳门。7名偷渡人员上到码头后遇到澳门警方检查，其中袁峰、邓多印、黄腾苟、许俊杰等四人当场被抓获。2018年12月26日凌晨2时许，前述7名偷渡人员上岸后，被告人区炜暖从徐宗鑫处接到3名回流的偷渡人员后即驾驶快艇返回珠海，途中遇到澳门执法船追赶，被告人区炜暖遂加速往珠海方向逃离。在抵达珠海市金湾区附近水域时，被告人区炜暖将快艇停泊在隐蔽水道后，由被告人陈迪锦驾驶小木船将其和3名偷渡人员接回金湾区东咀一岸边。后被告人方振宇、许湘甲驾驶共享汽车粤A*****车搭载该3名偷渡人员离开。综上，2018年12月23日、12月25日，被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明四次组织他人偷越边境，人数达18人；被告人区炜暖、方振宇、许湘甲、陈迪锦四次参与运送他人偷越边境，人数达18人；被告人何林一次参与运送他人偷越边境，人数达5人。另查明，2018年10月，侦查机关接线报称有一犯罪团伙长期通过海运组织、运送人员偷渡至澳门，遂展开侦查。侦查人员于2018年12月26日凌晨4时许在本市金湾区东咀码头附近查获一辆涉嫌运送他人偷越边境的粤A*****车，当场抓获车上的被告人方振宇、许湘甲；于当日6时许在东咀码头附近将藏匿于草丛中的被告人区炜暖抓获；于当日8时许在中山市坦洲十四村窝趣轻社区玉武百货隔壁楼D402房将被告人何林抓获；于当日11时许在本市斗门区井岸镇美澳园一区1号楼楼下将被告人邝福明抓获；于当日19时许，在本市斗门区白蕉镇六乡鳘鱼沙北卡村7号房内将被告人陈迪锦抓获；于2019年1月10日在广东省揭阳市惠来县****边将被告人方少彬抓获；于同年1月12日在本市金湾机场将被告人刘春太抓获。2018年12月26日凌晨4时许，被告人李昌业在本市斗门区江湾三路华景花园8栋202房内休息时，发现楼下有侦查人员，遂躲入卧式床底，后侦查人员进入前述房屋对被告人李昌业进行抓捕，未发现被告人李昌业，侦查人员随即退出前述房屋，并在前述房屋楼下进行蹲守。当日12时左右，侦查人员再次进入前述房屋进行搜寻，未果。17时许，被告人李昌业主动让其妻子下楼告知侦查人员其躲在家中卧式床底，侦查人员遂第三次进入前述房屋并成功抓获被告人李昌业。又查明，侦查人员于2018年12月26日从被告人方振宇处扣押苹果手机、华为手机各一部，从被告人区炜暖处扣押蓝色快艇一艘、OPPOR9手机一部，从被告人何林处扣押型号为LLD-AL00华为手机一部，从被告人李昌业处扣押蓝色封面笔记本一本、名片一张（印有快艇出租）、A5纸1张（写有“淇澳码头”“黄鹏鹏客”内容）、华为手机一部、华为荣耀手机一部，从被告人邝福明处扣押型号为FINDX的OPPO手机一部、无线POS终端机一台（内有pos签购单）；于2018年12月27日从被告人陈迪锦处扣押SanCup手机一部、木船一艘；于2018年12月31日从被告人许湘甲处扣押华为P10手机一部；于2019年1月10日从被告人方少彬处扣押华为手机一部；于2019年1月12日从被告人刘春太处扣押誉米手机、OPPOR5手机、OPPOA83t手机、VIVOY67手机各一部、电话卡五张。再查明，被告人刘春太因犯运送他人偷越边境罪，于2012年3月1日被珠海市香洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。被告人李昌业因殴打、勒索他人，于1996年8月30日被珠海市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年。因吸毒，分别于1999年10月被珠海市斗门县公安局强制戒毒；于1999年12月16日被珠海市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；于2001年4月30日被珠海市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；于2016年8月18日被珠海市公安局斗门分局决定社区康复三年；因犯贩卖毒品罪，于2005年4月11日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，于2011年5月16日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。被告人区炜暖因犯运送他人偷越边境罪，于2013年2月7日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人何林因犯故意伤害罪，于2015年12月10日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明、区炜暖、方振宇、许湘甲、陈迪锦、何林的供述与辩解；2.证人袁峰、邓多印、黄腾苟、许俊杰、徐文龙的证言；３.辨认笔录及指认照片；4.扣押清单；5.到案经过、辨认照片说明、提供视频说明、情况说明、证实材料；6.被告人的户籍证明材料；7.扣押笔录、搜查笔录、行政处罚告知笔录；8.手机开户资料及通话记录；9.微信注册资料及聊天记录、微信转账记录；10.随案移送清单、随案移送赃证款物品清单、调取证据清单；11.车辆活动轨迹；12.珠海市人民政府劳动教养管理委员会（1996）珠教字第531号、（1999）珠教字第1122号、（2001）珠劳教字第369号《劳动教养决定书》、珠海市斗门区人民法院（2005）斗法刑初字第98号、（2011）斗法刑初字第163号《刑事判决书》、广东省肇庆市中级人民法院（2007）肇刑执字第1445号、（2008）肇刑执字第2894号、（2009）肇中法刑执字第2704号《刑事裁定书》、广东省珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法刑初字第278号《刑事判决书》、（2013）珠香法刑初字第105号《刑事判决书》、广东省珠海市中级人民法院（2005）珠中法刑终字第112号、140号《刑事裁定书》、（2015）珠中法刑一终字第409号《刑事判决书》；13.社区康复决定书、行政处罚决定书。14.鉴定意见：广东中证声像资料司法鉴定所穗司鉴字190********029号《鉴定意见书》；15.视听资料：光盘六张。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明组织他人偷越边境，人数众多，其共同行为构成组织他人偷越边境罪。被告人方振宇、许湘甲、区炜暖、陈迪锦、何林运送他人偷越边境，其共同行为构成运送他人偷越边境罪，其中被告人方振宇、许湘甲、区炜暖、陈迪锦所运送的偷渡人员人数达到众多。在组织他人偷越边境共同犯罪中，被告人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。在运送他人偷越边境共同犯罪中，被告人区炜暖、方振宇、许湘甲、陈迪锦均起主要作用，系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪进行处罚，其中，被告人方振宇、许湘甲、陈迪锦系作用相对较小的主犯，在量刑时应有所体现；被告人何林起辅助作用，系从犯，应按照其所参与的犯罪进行处罚。侦查机关扣押的被告人方少彬的华为手机一部，被告人方振宇的苹果、华为手机各一部，被告人陈迪锦的SanCup手机一部，被告人何林的型号为LLD-AL00华为手机一部，被告人许湘甲的华为P10手机一部、被告人邝福明的型号为FINDX的OPPO手机一部，均系供犯罪所用的本人财物，应予没收。侦查机关从被告人区炜暖处扣押的蓝色快艇及从被告人陈迪锦处扣押的木船各一艘，亦系供犯罪所用的本人财物，应予没收。被告人何林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当被判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人刘春太、李昌业、区炜暖有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人方振宇、许湘甲、陈迪锦系初犯。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第三百二十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘春太犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人李昌业犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人方少彬犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人邝福明犯组织他人偷越边境罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人区炜暖犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人方振宇犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人许湘甲犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人陈迪锦犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元。九、被告人何林犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。十、扣押的被告人方少彬的华为手机一部，被告人方振宇的苹果、华为手机各一部，被告人陈迪锦的SanCup手机一部，被告人何林的LLD-AL00华为手机一部，被告人许湘甲的华为P10手机一部、被告人邝福明的型号为FINDX的OPPO手机一部，及蓝色快艇、木船各一艘，均予以没收，上缴国库。针对以上判决，上诉人刘春太上诉提出：1.对原判决认定2018年12月23日组织运送8人偷越边境的事实有异议。负责开船的区炜暖的手机轨迹和快艇GPS均未显示有珠海至澳门北安码头的轨迹；同案人方振宇、许湘甲使用的共享汽车也没有显示从金湾区至珠海市区的行车轨迹；2.其未参与实施2018年12月23日的犯罪行为，没有分得红利；3.其于2018年12月25日晚在东方印象酒店接到7名客人，其中仅4人偷渡去澳门，其余3人是帮朋友支付费用的；4.原判决量刑过重。其患病行动不便，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判决认定本案组织、运送他人偷越边境的人数有误，应为5人，即被查获的5名偷渡人员；2.上诉人刘春太身患严重疾病，建议二审法院改判，并适用缓刑。上诉人李昌业上诉提出：1.原判决认定本案组织、运送他人偷越边境的人数有误，应为6人，即2018年12月23日从澳门运送2人返回珠海，2018年12月25日从珠海运送4人去澳门。其与同案人在侦查阶段都受到侦查人员的暗示、恐吓、诱导；证人徐文龙的证言也可能是在办案人员的诱导下作出的；证人袁峰等人的证言夸大偷渡人数；本案还缺乏多名偷渡人员的证言；2.其是自动投案，并始终如实供述自己的罪行，应认定为自首；3.其在辨认偷渡人员的照片时，辨认出许湘甲是同案犯，并非偷渡人员。其属于提供线索，协助办案人员把即将释放的同案人许湘甲抓获归案，应认定有立功表现；4.原判决量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判决认定本案组织、运送他人偷越边境的人数有误，应为6人。原判决依据的被告人供述和证人证言所证实的人数不尽一致，原判决认定共18人存疑；2.上诉人李昌业系主动投案，并如实供述自己的罪行，属于自首；3.上诉人李昌业检举揭发公安机关没有掌握的许湘甲的犯罪事实，并协助抓捕许湘甲，构成立功；4.上诉人李昌业主观恶性不深，社会危害性较小，且在一审中自愿认罪，原判决量刑过重。请求二审法院改判。上诉人方少彬上诉提出：1.原判决认定本案组织、运送他人偷越边境的人数有误，应为6人，实际抓获5人，其中2018年12月23日从澳门运送2人返回珠海。原判决认定运送人数仅有证人证言和被告人前后不一致的供述，缺乏其他证据印证；2.原判决对其被扣押的华为手机予以没收不当，该手机是作案后购买的，并非用于作案的手机。上诉人邝福明上诉提出：其没有参与实施组织他人偷越边境犯罪。其陆续出借过几次款项给李昌业，其不知道李昌业借款的用途，并非与李昌业共同持股实施本案犯罪；因李昌业使用微信受限，故其使用微信帮李昌业代收方少彬支付的款项。请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人邝福明不符合组织他人偷越边境的构成要件。上诉人邝福明没有犯罪主观故意，也没有参加组织、策划行为，仅是为个别人员提供了有关帮助；2.原判决认定上诉人邝福明犯罪的事实不清，证据不足。（1）上诉人邝福明是否出资购买快艇、有无领导、策划、组织行为的事实不清，邝福明并非股东；（2）原判决认定本案组织、运送他人偷越边境的人数达18人，并没有直接、充分的证据予以证实，查明的偷渡人员仅5人；3.对上诉人邝福明的协助行为，应予治安处罚；4.即使上诉人邝福明构成组织他人偷越边境罪，但原判决量刑明显过重。请求宣告上诉人邝福明无罪。上诉人区炜暖上诉提出：1.原判决认定本案组织、运送他人偷越边境的人数有误，应为6人，即2018年12月25日从珠海运送4人去澳门，从澳门运送2人返回珠海。原判决认定的证据未达到确实充分的标准；2.原判决对其所处罚金刑过高，其仅获得5000元收益。其辩护人提出如下辩护意见：1.本案运送偷越边境的人数认定应以查证清楚且有确切证据证明的6人为准；2.上诉人区炜暖在本案中仅起辅助作用，应认定为从犯；3.上诉人区炜暖自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，请求法庭酌情减轻处罚。上诉人方振宇上诉提出：1.其系受指使参与犯罪，与其角色、地位相近的同案人何林已被认定为从犯，其收益还少于何林，故也应认定其为从犯；2.原判决认定其参与运送他人偷越边境的人数有误，2018年12月23日其等未从珠海运送3名偷渡人员去澳门；3.原判决未充分考虑其具有的从轻处罚情节，及获利非常少的事实，对其量刑畸重。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判决认定上诉人方振宇为主犯错误。上诉人方振宇所起作用小，获利也非常小，应认定为从犯；2.上诉人方振宇无犯罪前科，到案后全面供认自己的犯罪事实，有悔改表现，原判决量刑过重。请求二审法院对上诉人方振宇从轻处罚。上诉人陈迪锦上诉提出：1.对原判决认定其参与运送他人偷越边境的人数、次数有异议。其仅参与2018年12月23日、25日分别从澳门运送4人、2人返回珠海；2.原判决认定其为主犯错误；3.原判决量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判决认定上诉人陈迪锦参与运送他人偷越边境的人数有误，上诉人陈迪锦仅参与2018年12月23日、25日分别从澳门运送5人、3人返回珠海的行为；2.上诉人陈迪锦是从犯，所起作用较小；3.上诉人陈迪锦具有是初犯，自愿认罪等从轻处罚情节。上诉人何林上诉提出：其到案后如实供述自己的罪行，且在本案中仅是望风，获利较小，与类似案件相比较，原判决量刑过重，罚金刑过高。请求二审法院从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对各上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见，综合评判如下：一、关于犯罪事实的认定（一）关于本案组织、运送他人偷越边境的人数问题。经查，一审期间，多名上诉人及辩护人亦对指控的本案组织、运送他人偷越边境的人数为18人提出异议，原审法院逐一分析如下：第一、关于2018年12月23日凌晨偷渡到澳门的偷渡人员人数问题。首先，上诉人区炜暖在侦查阶段供称当晚偷渡到澳门的偷渡人员有3人，上诉人区炜暖作为运送偷渡人员的快艇驾驶人，且其报酬系按照偷渡人员的人数收取，其对偷渡人员的人数理应最为了解。其次，上诉人刘春太、李昌业对此亦作出过相同的供述。最后，证人徐文龙证实其在澳门北安码头等待偷渡时，海面来了一艘快艇，之后有3名偷渡人员从快艇下来。即上诉人区炜暖、刘春太、李昌业的前述供述与证人徐文龙的证言相互印证。虽上诉人区炜暖、刘春太、李昌业在一审庭审中翻供，但不能作出合理解释，因此，应当采信三上诉人在侦查阶段的供述，认定当晚偷渡到澳门的偷渡人员有3名。第二、关于2018年12月23日凌晨从澳门偷渡回珠海的偷渡人员人数问题。首先，上诉人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明、区炜暖、方振宇、何林均在侦查阶段供称当天从澳门偷渡回珠海的偷渡人员有5人，且多名被告人供称前述5名偷渡人员中有2名偷渡人员逃跑，未交纳偷渡费用，当晚各上诉人在拱北一大排档商量“跑客”的事。前述被告人的供述能相互印证，且细节描述一致。其次，证人徐文龙证实当天晚上一共有5人在澳门北安码头一起上了被告人区炜暖驾驶的快艇回珠海，该证言亦与前述上诉人在侦查阶段的供述一致；证人徐文龙辨认出上诉人区炜暖为开船男子、上诉人何林为在澳门联系其的男子。综上，足以认定2018年12月23日凌晨从澳门偷渡回珠海的偷渡人员有5名。第三、2018年12月25日晚至2018年12月26日凌晨偷渡人员人数问题。上诉人李昌业、区炜暖在侦查阶段较为稳定供称当晚运了7人去澳门、从澳门运了3人回珠海；上诉人方振宇、同案人许湘甲对此亦作出了相同的供述，且进一步证实偷渡去澳门的7人中，有1名女性；被告人陈迪锦证实2018年12月26日接被告人区炜暖回岸边时，快艇上多了3名陌生男子；证人袁峰、邓多印、黄鹏苟、许俊杰证实当天一起偷渡到澳门的有7人，抵达澳门北安码头后看到有3个人在岸边等待上船，证人邓多印、黄鹏苟、许俊杰进一步证实一起偷渡到澳门的7人中有1名女性，且四名证人辨认出上诉人区炜暖、刘春太、方振宇、同案人许湘甲及蓝色快艇。综上，上诉人李昌业、区炜暖、方振宇、陈迪锦、同案人许湘甲及证人袁峰、邓多印、黄鹏苟、许俊杰的言词证据相互印证，对于偷渡人员中有1名女性的细节描述完整、一致，应认定2018年12月25日晚至2018年12月26日凌晨，偷渡人员共计10名。综上，2018年12月23日、12月25日，本案上诉人刘春太等人组织、运送偷渡人员共计18人。本院认为，原判决的上述分析理据充分，结论准确，不再赘述。另，许湘甲等人使用的车牌号码粤A*****共享汽车行车轨迹图显示，2018年12月22日晚至23日凌晨，该车往返于珠海市区至金湾区，该轨迹图并有同案人许湘甲签名确认，上诉人刘春太提出的2018年12月23日许湘甲等人使用的共享汽车没有显示从金湾区至珠海市区的行车轨迹的上诉理由不能成立。因在案证据材料并没有区炜暖的手机轨迹和快艇GPS轨迹等证据，故对上诉人刘春太就上述轨迹提出的上诉理由不予评述。此外，上诉人李昌业提出其本人及同案人在侦查阶段受到恐吓、诱导、证人徐文龙也可能受到诱导、证人袁峰等的证言夸大事实的上诉理由，对此，上诉人李昌业并未提出相关证据或线索，故其就该部分证据真实性所提异议并不成立。虽然本案未收集到部分偷渡人员的证言，但不影响案件事实的认定，对上诉人李昌业提出缺乏多名偷渡人员证言的上诉理由不予采纳。对上诉人刘春太及其辩护人、上诉人李昌业及其辩护人、上诉人方少彬、上诉人邝福明的辩护人、上诉人区炜暖及其辩护人、上诉人陈迪锦围绕本案组织、运送他人偷越边境人数所提相关上诉理由和辩护意见不予采纳。（二）关于上诉人邝福明及其辩护人所提邝福明没有参与实施组织他人偷越边境的行为的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李昌业、邝福明在侦查阶段前期均供称邝福明系股东之一，该供述有同为股东的上诉人方少彬、刘春太的供述印证。其中，上诉人邝福明第一份有罪供述的日期，早于上诉人李昌业、方少彬、刘春太的供述日期，可见上诉人邝福明的该供述可信度较高。上诉人方少彬、邝福明等的供述及微信转账记录、指认笔录还证实，上诉人方少彬通过微信转账的方式，将组织他人偷渡的收益分配给上诉人邝福明。同期，上诉人李昌业的微信有转账记录，即其能正常转账，因此，上诉人邝福明提出其系帮上诉人李昌业代收上诉人方少彬转给上诉人李昌业的分成，与上诉人李昌业实际在使用微信转账功能的事实矛盾，不足以否定上诉人邝福明直接收取收益的事实。综上，原判决据此认定上诉人邝福明是股东的事实正确。上诉人邝福明作为股东，按出资比例参与收益分成，并具体参与快艇加油等日常事项及在码头接应偷渡人员，其行为构成组织他人偷越边境罪。对上诉人邝福明及其辩护人提出邝福明没有实施组织他人偷越边境的行为，邝福明不是股东，其微信接收的款项是帮李昌业代收的上诉理由和辩护意见不予采纳。此外，因上诉人邝福明的行为已构成犯罪，故不应仅予治安处罚，对上诉人邝福明的辩护人提出的应予治安处罚的辩护意见不予采纳。（三）关于上诉人刘春太所提其未参与实施2018年12月23日的犯罪行为，没有分得红利的上诉理由。经查，上诉人刘春太在侦查阶段供述了2018年12月23日组织运送3名偷渡人员从珠海到澳门，并从澳门接回5名偷渡人员到珠海的具体经过，还供称从澳门接回的偷渡人员中有2人跑了，没有支付费用，当晚其等一起在拱北吃饭讨论如何处理此事。该供述与上诉人李昌业等人的供述一致，且多名同案人还供述了当晚在拱北一大排档商量“跑客”的事。综上，可以认定，上诉人刘春太参与实施了2018年12月23日的犯罪行为。此外，上诉人刘春太作为运送偷渡人员的交通工具快艇的出资人之一，并按出资比例对收益进行分成，因此，其作为组织者之一，亦应对全案犯罪行为承担罪责。对上诉人刘春太提出的该项上诉理由不予采纳。（四）关于上诉人方振宇所提其未实施2018年12月23日从珠海运送3名偷渡人员到澳门的行为的上诉理由。经查，上诉人区炜暖在侦查阶段供称，2018年12月22日晚，上诉人方振宇打来电话，让其于23日凌晨开快艇送3名偷渡人员去澳门，之后其与小罗于23日凌晨开着快艇去到珠海机场码头接上了3名偷渡人员。同案人许湘甲供称，2018年12月22日晚上，上诉人方振宇打电话叫其出来干活，其打车到柠溪找到方振宇后，其驾驶共享汽车和方振宇一同到吉林大学附近接到偷渡人员，具体人数不记得了，然后其等将偷渡人员送到东咀码头交给区炜暖。上诉人方振宇在侦查阶段亦供述了12月22日晚，其与许湘甲驾驶共享汽车在吉林大学接到一名偷渡人员，然后通过李昌业交给区炜暖。通话记录亦显示，上诉人方振宇实名登记的号码136*****547，与上诉人李昌业使用的号码158*****381，从2018年12月22日晚20时47分开始有多次通话记录。综上，同案人许湘甲与上诉人方振宇关于接偷渡人员的地点细节供述一致，可以认定，上诉人方振宇参与实施了2018年12月23日凌晨运送偷渡人员去澳门的行为，至于运送人员的人数按照前述查明的3人来认定。对上诉人方振宇提出的该项上诉理由不予采纳。（五）关于上诉人陈迪锦及其辩护人所提陈迪锦未参与实施2018年12月23日和25日从珠海运送他人到澳门的犯罪行为的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人区炜暖在侦查阶段供述了2018年12月23日凌晨和25日晚，上诉人陈迪锦两次开木船将其和小罗送到快艇藏匿地，然后其驾驶快艇接上偷渡人员并送去澳门的详细经过。该供述与上诉人陈迪锦在侦查阶段的供述一致。上诉人李昌业在侦查阶段亦供述了2018年12月22日晚和25日晚，其两次通知上诉人陈迪锦开木船送区炜暖去快艇藏匿地的事实。此外，多名上诉人也供称上诉人陈迪锦负责开船接送区炜暖去驾驶快艇。综上，可以认定，上诉人陈迪锦参与实施了2018年12月23日和25日从珠海运送他人到澳门的犯罪行为。对上诉人陈迪锦及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。二、关于主从犯的认定经查，在运送他人偷越边境共同犯罪中，上诉人方振宇与同案人许湘甲一起驾驶共享汽车接送偷渡人员，负责将偷渡人员送至码头或带离码头；上诉人陈迪锦负责驾驶木船，将上诉人区炜暖运送至快艇藏匿地，并在珠海海域驾驶木船将乘快艇从澳门返回珠海的偷渡人员和区炜暖运送至岸边；上诉人区炜暖负责在珠澳海域驾驶快艇运送偷渡人员偷越边境。虽然上列三上诉人均系为获取报酬参与本案，但其均直接实施了运送他人偷越边境的实行行为，在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。其中，上诉人区炜暖实施的是运送他人偷越边境的海上运输环节，所起作用较上诉人方振宇、陈迪锦稍大。原判决认定三上诉人均为主犯，并认定上诉人方振宇、陈迪锦所起作用稍小于上诉人区炜暖，对三上诉人的地位、作用认定准确。对上诉人区炜暖的辩护人、上诉人方振宇及其辩护人、上诉人陈迪锦及其辩护人分别所提应认定该三上诉人为从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。三、关于量刑情节的认定（一）关于上诉人李昌业及其辩护人所提李昌业系主动投案，并如实供述自己的罪行，属于自首的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李昌业主动让家属通知侦查人员到家中将其抓获，系自动投案。上诉人李昌业到案初期如实供述基本犯罪事实，但其在庭审中对其本人的重要犯罪事实翻供，故上诉人李昌业不属如实供述自己的罪行，不能认定上诉人李昌业构成自首。对上诉人李昌业及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。（二）关于上诉人李昌业及其辩护人所提李昌业检举揭发同案犯许湘甲，并协助抓捕许湘甲，构成立功的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李昌业在2018年12月28日的讯问笔录中供称参与本案的还有方振宇和一名叫“肥仔”的男子。12月29日，上诉人李昌业经对一组12张混杂照片进行辨认，辨认出与方振宇一起负责在珠海接送偷渡人员的“肥仔”就是许湘甲；上诉人李昌业并在同日讯问笔录中对该辨认结果予以确认。同案人许湘甲于2018年12月26日被抓获后，在当天的笔录中自述是偷渡人员，相关部门于同日对其偷渡行为作出行政拘留5日的决定，执行期限至2018年12月31日，后许湘甲于12月31日被刑事拘留，其在12月31日的讯问笔录中供述了参与运送他人偷越边境的事实。本院认为，上诉人李昌业到案后在讯问笔录和辨认笔录中供称许湘甲参与本案，属于供述同案犯的共同犯罪事实，并非构成立功情形之一的“揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪”，且许湘甲被处以行政拘留的期限至2018年12月31日，侦查机关同日对其决定执行刑事拘留，即上诉人李昌业的供述行为，亦不属于协助司法机关抓捕同案犯，因此，不能认定上诉人李昌业具有立功表现。对上诉人李昌业及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。四、关于量刑经查，原审法院根据上诉人刘春太、李昌业、邝福明、方振宇、区炜暖、陈迪锦、何林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，分别所处刑罚，体现了各自具有的从轻、从重处罚情节，且均在法定刑幅度内，量刑并无不当。原判决所处罚金，亦是根据犯罪情节作出的，上诉人区炜暖、何林提出罚金刑过高的上诉理由不能成立。又，获利情况系量刑时考量的因素之一，并非唯一因素，上诉人何林以其获利较小为由认为量刑过重的意见不能成立。另，上诉人身患疾病，不属从轻处罚情节，上诉人刘春太及其辩护人据此请求从轻处罚理据不足。此外，上诉人李昌业、区炜暖、方振宇、陈迪锦在一审庭审中均不同程度地否认其犯罪事实，故四上诉人的辩护人分别提出的该四上诉人如实供述自己罪行的辩护意见不能成立。综上，对各上诉人及辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。五、关于扣押财物的处理关于上诉人方少彬所提原判决对其被扣押的华为手机予以没收不当，该手机是作案后购买的上诉理由。经查，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实，案发后约半个月，侦查机关于2019年1月10日抓获上诉人方少彬，并扣押了其随时携带的华为手机一部（手机号码132*****592）。上诉人方少彬在侦查阶段供称，其作案期间使用的是一个两地卡电话号码，装在一台三星手机里，该号码绑定的微信里有与偷渡人员的聊天内容。通话记录显示，上诉人方少彬实名登记的号码159*****023在作案期间与上诉人李昌业使用的号码158*****381有多次通话记录。综上，认定上诉人方少彬被抓获时携带的华为手机系供犯罪所用的本人财物的证据不够充分，故不应予以没收。对上诉人方少彬提出的该项上诉理由予以采纳。本院认为，上诉人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明多次组织他人偷越边境，人数众多，其行为构成组织他人偷越边境罪。上诉人方振宇、区炜暖、陈迪锦、何林、原审被告人许湘甲运送他人偷越边境，其行为构成运送他人偷越边境罪，其中上诉人方振宇、区炜暖、陈迪锦、原审被告人许湘甲多次实施运送行为，人数众多。在组织他人偷越边境共同犯罪中，对上诉人刘春太、李昌业、方少彬、邝福明不区分主从犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。在运送他人偷越边境共同犯罪中，上诉人区炜暖、方振宇、陈迪锦、原审被告人许湘甲均起主要作用，系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚，其中，上诉人方振宇、陈迪锦、原审被告人许湘甲所起作用稍小于上诉人区炜暖，量刑时应有所体现；上诉人何林起辅助作用，系从犯，应予从轻处罚。上诉人何林到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人何林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当被判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人刘春太、李昌业、区炜暖有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人方振宇、陈迪锦、原审被告人许湘甲系初犯。原判决认定的基本事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定扣押的上诉人方少彬的华为手机一部为供犯罪所用财物并予没收不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第三百二十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404刑初253号刑事判决第一项至第九项，以及第十项中“扣押的被告人方振宇的苹果、华为手机各一部，被告人陈迪锦的SanCup手机一部，被告人何林的LLD-AL00华为手机一部，被告人许湘甲的华为P10手机一部、被告人邝福明的型号为FINDX的OPPO手机一部，及蓝色快艇、木船各一艘，均予以没收，上缴国库”的部分；二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404刑初253号刑事判决第十项中“扣押的被告人方少彬的华为手机一部予以没收，上缴国库”的部分。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年五月十五日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。