山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终600号原公诉机关山东省泗水县人民检察院。上诉人（原审被告人）孔德震，男，1981年8月11日出生于山东省曲阜市，汉族，高中文化，农民，住曲阜市。因犯寻衅滋事罪，于2017年11月22日被邹城市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年3月22日被泗水县公安局取保候审，2018年3月22日被监视居住，2018年9月22日被泗水县公安局取保候审，2018年10月23日被泗水县人民检察院取保候审，2019年10月21日被逮捕，现羁押于泗水县看守所。辩护人魏广存，山东民桥律师事务所律师。山东省泗水县人民法院审理山东省泗水县人民检察院指控原审被告人孔德震犯非法采矿罪一案，于二〇一九年十月二十一日作出（2019）鲁0831刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人孔德震不服，提出上诉。本院受理后，因新冠肺炎疫情的影响，于二〇二〇年二月三日裁定对本案中止审理，后于二〇二〇年五月十日恢复审理。通过阅卷，讯问上诉人孔德震，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：自2013年至2017年3月份，被告人孔德震雇佣员工，租赁他人挖掘机及运输车，在泗水县河河道及河道南岸林地内非法采砂，并予以销售100余万元。另查明，被告人孔德震非法采矿期间，亦以3860600元价格多次收购原砂，经在河道内加工后销售共计600余万元，该部分的销售单据与非法采矿部分的销售单据混合保存，总金额为7727211元。被告人孔德震因未经许可擅自在教河道内采砂，于2015年6月9日被泗水县水利局作出罚款2000元的行政处罚，于2015年9月6日被泗水县水利局作出罚款3000元的行政处罚。2017年3月22日，被告人孔德震到泗水县公安局投案。2017年11月22日，被告人孔德震因犯寻衅滋事罪被邹城市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。上述事实，有公诉机关提交的以下证据予以证实：1．物证记录本，证实2014年8月27日至2016年6月15日共支出3860600元收购原砂的情况；2．书证户籍信息，证实被告人孔德震的身份事项；复垦河滩地协议书、收到条，证实2014年至2016年，南三教村陈彬、陈守良、赵玉成等村民先后签署了将河滩转包给孔德震整理复垦的协议书，并收到了相应土地补偿款的情况；水事违法行为行政处罚决定书，证实被告人孔德震因未经批准擅自采砂，被泗水县水利局行政处罚的情况；扣押清单、账本汇总记录，证实2017年3月8日，公安机关依法扣押了被告人孔德震2013年至2017年的收款收据、笔记本，共计641本，经统计汇总，销售金额共计7727211元；抓获经过，证实被告人孔德震自动投案的情况；刑事判决书，证实被告人孔德震因犯寻衅滋事罪被判处刑罚的情况。3．证人证言证人桂某、魏某、刘某、曹某证言，证实南山教村砂塘是孔德震经营，其几人均在砂塘打工，砂塘在河道及村民的土地里挖砂、洗砂并进行销售，拉走的砂都有收据，几人都给拉砂的车开过单据，单据由孔德震保管，账目由孔德震负责；证人桂某的证言，亦证实砂塘也从邹城市田黄镇收砂后进行洗砂、卖砂的情况；证人魏某的证言，亦证实砂塘也收砂后洗砂、卖砂，其在车里找到了两本记录收购原砂的记录本，孔德震于从2014年起记录，其于2015年7月份起记录，内容为送砂日期、车数、车型、钱款，当时邹城那边来送砂，都是现场现金结账，来一车给司机一车的钱，大约300多万元；证人王某1、卢某证言，证实现场被扣押挖掘机为卢某所有，由孔德震自2017年2月2日租赁在南三教村西挖砂，现场大约十多亩地，用挖掘机挖出砂层，用工程车拉到河边洗砂，再用挖掘机回填；证人王某2证言，证实王川的工程车被孔德震于2017年2月2日租赁，在南三教砂塘内拉砂，其担任工程车司机，与挖掘机一道从砂滩地里挖砂洗砂；证人方某1证言，证实2015年6月份起，其从孔德震的砂塘里共拉了100多车砂，一车7方，每车200元；证人张某1证言，证实2015年下半年起，其从孔德震的砂塘买砂，买了5、6个月的时间，三四天一车，一车约6方，每车150至200元。4．勘验、检查笔录泗公（刑）勘（2017）K3708310000002017030016现场勘验笔录，证实案发现场的具体位置及被非法开采后的地貌等情况。5．辨认笔录辨认笔录，证实经泗水县河道管理局工作人员孔业东辨认，被作出行政处罚的“孔震”，系本案被告人孔德震。6．被告人供述与辩解被告人孔德震供述了2014年下半年起，其在经营砂塘，出售了河道里剩下的砂，后与村民协议购买了土地，租用挖掘机、工程车，进行采砂后出售，砂塘还收购邹城田黄镇的原砂经加工销售，他们把砂送过来，其现金结账，人员不固定，大概收了300万元的原砂，卖了600万左右，该部分未记账，但所有的出售情况都有单据，2017年3月份其被查获，单据被公安机关扣押。原审法院认为，被告人孔德震违反矿产资源法的规定，未经许可擅自采砂，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。对公诉机关关于被告人孔德震非法采矿销售772万余元的指控，经查，被告人孔德震在非法采矿期间，亦收购原砂并经加工后销售了600余万元，对该部分应予扣除，即被告人孔德震非法采矿销售数额为100余万元，对上述指控，不予支持。被告人孔德震自动投案后，能如实供述其主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。对辩护人提出的被告人收购原砂经加工后卖出所得部分应从指控销售数额中扣减，及被告人具有自首、自愿认罪等量刑情节的辩护意见，予以采纳；对其提出的应从2016年12月1日起计算被告人实际采砂价值的意见，经查，被告人孔德震非法采矿的行为系连续状态，应从2013年其实施非法采矿行为起计算采砂价值，对该意见不予采纳；对其他与庭审查明事实不符的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定，被告人孔德震犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人孔德震以“原审判决认定的非法采矿销售数额100余万元未扣除???丁丕华、孙燕国为收款人的卖砂数额；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应按照2016年12月1日后实际采砂数额确定犯罪数额，之前受过行政处罚的数额不应计算在内；其系自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首；一审判决量刑过重，罚金刑过重”等为由，提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，对其改判缓刑，降低罚金数额。其辩护人所提辩护意见同上诉理由。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人孔德震违反矿产资源法的管理规定，未经许可擅自采砂，其行为构成非法采矿罪，且情节特别严重。关于上诉人孔德震所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一，孔德震所提原审判决认定的非法采矿销售数额100余万元未扣除???丁丕华、孙燕国为收款人的卖砂数额的上诉理由，无证据证实，依法不予支持。第二，辩护人所提上诉人采砂的数额应按照2016年12月1日后实际采砂数额确定犯罪数额，之前受过行政处罚的数额不应计算在内，无法律依据，依法不予支持。第三，原审判决已认定其构成自首，并从轻处罚，本院不予重复评判。第四，原审判决根据孔德震的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，判处相应刑罚及罚金，并无不当。上诉人孔德震所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人孔德震的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  谢 斌二〇二〇年五月十四日书记员  李 琰