安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终802号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃晋隆贸易有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路****楼****，统一社会信用代码91620100MA71WTGB6P。 法定代表人：温雄，总经理。 委托诉讼代理人：麻天旺，甘肃天旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏飞，甘肃天旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川金奥建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金堂县赵镇十里大道二段**，统一社会信用代码91510121MA62MM9A9W。 法定代表人：向旭，总经理。 委托诉讼代理人：刘金，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王道路，安徽王良其律师事务所实习律师。 上诉人甘肃晋隆贸易有限公司（以下简称晋隆公司）因与被上诉人四川金奥建筑工程有限公司（以下简称金奥公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人晋隆公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人提出的全部诉讼请求，并判令被上诉人向上诉人支付货款974000元，赔偿违约金589403.36元。事实和理由：1、一审中我方提交的（2019）甘兰恒信公内字第6652号公证书及《钢结构制作加工合同》、《热镀锌加工合同》完全可证明上诉人已经完成了案涉货物的加工，并为此支出了相应费用，只要被上诉人依约付款，我方随时可以交付，合同完全可以继续履行，一审判令解除合同缺乏依据；2、双方合同第四条明确约定了发货与付款的先后顺序，现我公司已加工完毕并通过微信及《通知函》告知被上诉人，被上诉人只要付款，我方即可发货，不存在我方不同意或不能履行合同的情况，故我方无违约情形；3、案涉货物用于建设西藏福隆农牧股份公司养殖场工地，该工程现已停工，上诉人已交付的22.91吨钢材及其他材料机械也无人看管，这是被上诉人不支付货款的真实原因；4、本案不属于《合同法》第94条的任一情形，一审依据该条款判令双方解除合同系适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。 被上诉人金奥公司辩称：1、依据《合同法》第251条之规定，案涉《H型钢铆焊及镀锌加工合同》（以下简称《H型钢加工合同》）应当认定为承揽合同。《合同法》第286条规定，定做人可以随时解除承揽合同，因此金奥公司有权解除案涉《H型钢加工合同》；2、双方合同对付款及发货的顺序约定明确，“预付款”即为定金，金奥公司根据双方合同的约定已向晋隆公司付清第一批300吨货物的定金121万元，但晋隆公司并未按照合同约定履行，仅发出22.83吨货物即停止发货，以实际行为表示不再履行合同，明显违约，严重耽误了案涉项目的进程，给我公司造成了损失；3、晋隆公司恶意加价及拒绝发货的行为是导致双方合同无法继续履行的直接原因，金奥公司无违约行为，有权解除案涉《H型钢加工合同》，晋隆公司的上诉请求无事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 金奥公司向一审法院起诉请求判令：1、解除《H型钢加工合同》；2、晋隆公司退还材料款1117919元；3、晋隆公司按合同支付20%违约金24.2万元。 一审法院认定事实：2019年4月23日，金奥公司与晋隆公司签订《H型钢加工合同》，约定晋隆公司按照金奥公司要求向其提供加工钢材。该合同约定，加工钢材810吨左右，分两批生产（第一批加工300吨，第二批加工509.62吨），加工的具体数量，晋隆公司应组织设计人员在合同签订后三天内完成图纸深化工作，并提交金奥公司审查确认。第一批加工300吨，以单价7280元/吨计算（含钢材价、铆焊加工费、镀锌、运费、税费等全部费用），合同采取固定单价，不做调整。合同约定的付款方式为：“合同签订后，甲方（金奥公司）付第一批加工300吨钢材款的材料款121万元（以当天钢材不含税3910元/T，含税价4420元/T）作为预付款。乙方（晋隆公司）收到定金后，首批货物在30天内发光第一批300吨货，在发光第一批货之前，甲方结清第一批300吨的全部货款。”合同约定的计量方式为：采用过磅重量，以西藏福隆农牧股份公司（收货地）工地的地磅为准。合同约定的违约责任为，乙方不按时、按质量、按合同要求发货，应向甲方支付20%的违约金；乙方收到预付款，不能因原材料价格、环保等其他因素不发货，或中途无故不发货，属单方违约，单方违约除退还定金外还按合同标的的3倍罚款；甲方中途违约，应赔偿乙方合同总额10%的违约金；甲方逾期未付款，每逾期一天，应支付乙方合同总额2‰的违约金。合同还约定了加工内容、执行标准、争议解决方式等。合同签订后，2019年4月24日，金奥公司向晋隆公司支付预付款1210000元。2019年5月31日，晋隆公司向金奥公司发出部分钢材，2018年6月5日，金奥公司收到晋隆公司钢材22.83吨（收货地过磅净重）。2019年6月1日，晋隆公司向金奥公司发出微信称“这装了两车，亏吨严重，后面的货不好发了”。此后，晋隆公司未向金奥公司继续发货，金奥公司也未再支付款项。 一审法院认为，本案争议焦点有：1、合同履行中的钢材数量及价款；2、金奥公司与晋隆公司之间的违约责任及合同是否解除。 关于合同履行过程中晋隆公司发货数量及价款，由于双方《H型钢加工合同》约定的计量方式为，采用过磅重量，以西藏福隆农牧股份公司（收货地）工地的地磅为准，因此晋隆公司已发货22.83吨（收货地过磅净重），按照约定单价7280元/吨计算，晋隆公司已经发货价值166202.4元。 关于金奥公司与晋隆公司之间的违约责任及合同是否解除。双方《H型钢加工合同》约定履行方式为：“合同签订后，甲方（金奥公司）付第一批加工300吨钢材款的材料款121万元（以当天钢材不含税3910元/T，含税价4420元/T）作为预付款。乙方（晋隆公司）收到定金后，首批货物在30天内发光第一批300吨货，在发光第一批货之前，甲方结清第一批300吨的全部货款。”金奥公司认为预付款即定金，晋隆公司收到预付款121万元后，应在30天内发光300吨货。晋隆公司认为，金奥公司未支付定金，其应付清300吨货的全部货款，晋隆公司才发货，不存在晋隆公司先行发货的义务。由于双方《H型钢加工合同》的约定，无法确定定金是否就是预付款，也无法确定发货和付款的先后顺序，但根据公平原则，金奥公司已支付预付款121万元，晋隆公司的发货量理应与预付款数相符，但晋隆公司发货22.83吨后停止发货，且微信通知金奥公司“这装了两车，亏吨严重，后面的货不好发了”，晋隆公司在预付款范围内停发货物行为一定程度上影响了合同的继续履行。此后，由于案涉合同约定不明，双方对合同履行产生争议，双方均未再继续履行合同义务，导致合同无法继续履行。因此，金奥公司要求解除案涉《H型钢加工合同》的诉讼请求，予以支持。关于金奥公司要求退回未使用材料款1117919元的诉讼请求，因金奥公司已支付121万元，晋隆公司已发货价值166202.4元，合同解除后，晋隆公司应返还金奥公司1043797.6元（121万元-166202.4元），金奥公司诉求的其余部分，不予支持。合同解除后，晋隆公司要求金奥公司继续支付货款974000元的诉讼请求，不予支持。案涉合同的解除，不能完全归咎于一方，综合本案合同实际履行情况，关于金奥公司、晋隆公司要求对方承担的违约金的诉讼请求，均不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、金奥公司与晋隆公司于2019年4月23日签订的《H型钢加工合同》，于本判决发生法律效力之日予以解除；二、晋隆公司于本判决发生法律效力之日起三日内返还金奥公司货款1043797.6元；三、驳回金奥公司其他诉讼请求；四、驳回晋隆公司全部诉讼请求。一审案件受理费16985元，减半收取8492.5元,保全费5000元，共计13492.5元，由晋隆公司负担12097元，由金奥公司负担1395.5元；反诉案件受理费18871元，减半收取9435.5元，由晋隆公司负担。 二审期间，上诉人晋隆公司提交一份新证据：微信语音聊天光盘及文字版，证明1、上诉人通过微信的方式告知被上诉人全部定制钢材已加工完毕，价值为2184000元；2、被上诉人实际负责人韦洋在微信中的回复能够表明本案争议的是上诉人与被上诉人之间关于先付款还是先发货的争议；3、按照合同约定，被上诉人需在上诉人发货之前付清全部货款2184000元，而不是仅支付预付款，被上诉人负责人韦洋要求上诉人先发货违反了合同约定，故被上诉人违约在先。 被上诉人金奥公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性并无异议，对证明目的有异议。被上诉人依约及时支付预付款121万元，上诉人则应按时发货，至少应当发送等值于121万元的货物才能保证交易的安全，增加双方的信任，但上诉人仅发送了价值近16万余元的货物，且发货时间远超出合同约定的30天，已严重违反了合同的约定。 本院经审查认为：对上诉人提交的微信聊天记录的真实性予以确认。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：对于付款方式，案涉《H型钢加工合同》仅约定在晋隆公司发光第一批300吨货物之前，金奥公司结清全部货款，但具体付款与发货的顺序笼统不明，难以操作。在此情况下，双方应秉持诚信、公平的原则相互协商、全面履行。现金奥公司已预付121万元预付款，而晋隆公司仅发送价值16万余元的货物即停止发货、催要余款，又告知金奥公司“亏吨严重，后面的货不好发了”，在此情形下，金奥公司要求其继续发货并暂时拒付下欠款项依据充分，且二审期间金奥公司提交的微信记录也反映出金奥公司并无恶意拖欠货款的故意，综上，晋隆公司主张金奥公司违约不能成立，本院不予采信。 因双方无法就交付达成一致，且案涉工程实际已经停工，合同无法继续履行，一审判决解除合同，返还货款具有事实及法律依据，又因双方对合同的解除均应承担责任，一审法院结合本案实际情况驳回双方关于违约金的诉讼请求并无不当，应予维持。 综上所述，晋隆公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18871元，由上诉人甘肃晋隆贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 项 红 审判员 万庆农 审判员 王 倩 二〇二〇年五月十五日 法官助理陆飞迪 书记员马玢馨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。