广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0303刑初18号 公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。 被告人彭宏稼，曾用名彭宏甲，男，1967年4月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省涟源市，住桂林市叠彩区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月27日被桂林市公安局叠彩分局拘传，同日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人阳村发，广西五和律师事务所律师。 桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉﹝2019﹞338号起诉书指控被告人彭宏稼犯非法经营罪，于2019年12月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员银昭溢出庭支持公诉，被告人彭宏稼及其辩护人阳村发到庭参加了诉讼。在审理过程中，桂林市叠彩区人民检察院建议本院延期审理一次。本案现已审理终结。 桂林市叠彩区人民检察院指控：被告人彭宏稼未取得烟草专卖零售许可证，在桂林市区各商店收购各品牌香烟，加价后贩卖到湖南从中牟利。2019年9月27日，公安民警在桂林市叠彩区中山北路金河小区13栋一楼将收购香烟归来的被告人彭宏稼抓获，当场缴获香烟30余条，并从其使用的杂物间扣押“贵烟”、“白某”、“黄鹤楼”、“中华”等品牌香烟300余条，共计344条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，查扣的各品牌香烟均为真品卷烟。 经桂林市价格认证中心认定，涉案香烟总价值为人民币260224.12元。被告人彭宏稼归案后如实供述了上述犯罪事实。 为证明上述指控事实公诉机关提供了以下证据：1.户籍证明、抓获经过证明、物证扣押清单、价格证明、卷烟委托检验协议书、检验报告、检验结论情况说明、证明、《租房协议书》、账本等书证；2.证人申某的证言；3.被告人彭宏稼的供述和辩解；4.价格认定结论书；5.搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录、现场辨认笔录及照片等；6.抓获现场视频光碟等证据。 公诉机关认为，被告人彭宏稼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人彭宏稼到案后如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定，提请本院依法追究被告人彭宏稼的刑事责任。 被告人彭宏稼辩称，对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实无异议，自愿认罪，但不认可公诉机关指控的犯罪金额，其认为非法经营卷烟的数额应当为24万左右。辩护人阳村发律师提出的辩护意见是：一、对于起诉书指控的被告人彭宏稼构成非法经营罪的罪名无异议；二、对于起诉书认定被告人彭宏稼的犯罪事实无异议；三、在量刑方面辩护意见有如下几个方面：1、被告人属于犯罪未遂，被告人彭宏稼在桂林市区零售店购买桂林滞销而湖南相对畅销的正品卷烟到湖南进行销售，其只完成了购买、储存的行为，运输、销售卷烟的行为尚未发生；2、被告人彭宏稼系初次犯罪，如实供述了自己的罪行，并且当庭认罪；3、被告人彭宏稼并非知法犯法，其认为在桂林市区零售店购买桂林滞销而湖南相对畅销的正品卷烟到湖南进行销售不是犯罪行为；4、被告人彭宏稼非法经营犯罪数额是以零售价格计算认定的，与被告人彭宏稼实际购买价格有着几万元的出入，在卷烟未出售的情况下按照零售价格计算犯罪数额不利于被告人彭宏稼，并且以25万元认定“情节特别严重”不合理；5、被告人彭宏稼未出售的卷烟不应计入非法经营的数额，并且被告人彭宏稼犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的乡村没有重大不良影响，建议对被告人彭宏稼从轻处罚，判处被告人彭宏稼二年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明：被告人彭宏稼未在桂林市取得相关烟草专卖零售许可证，在桂林市区各商店收购各品牌香烟，加价后贩卖到湖南从中牟利。2019年9月27日，公安民警在桂林市叠彩区中山北路金河小区13栋一楼将收购香烟归来的被告人彭宏稼抓获，当场缴获香烟30余条，并从其使用的杂物间扣押“贵烟”、“白某”、“黄鹤楼”、“中华”等品牌香烟300余条，共计344条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，查扣的各品牌香烟均为真品卷烟。 经桂林市价格认证中心认定，涉案香烟总价值为人民币260224.12元。被告人彭宏稼归案后如实供述了上述犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1．户籍证明证实：被告人彭宏稼的出生时间、籍贯、住址等个人基本情况，已达到完全刑事责任年龄； 2．抓获经过证实：被告人彭宏稼被公安机关抓获的时间、地点及经过； 3．物证扣押清单证实：公安机关于2019年9月27日从被告人彭宏稼处扣押“贵烟”、“白某”、“黄鹤楼”、“中华”、“黄金叶”、“云烟”、“钻石”、“利群”等品牌香烟共计344条； 4．价格证明、价格认定结论书、卷烟委托检验协议书、检验报告、检验结论情况说明证实：从被告人彭宏稼处扣押“贵烟”、“白某”、“黄鹤楼”、“中华”、“黄金叶”、“云烟”、“钻石”、“利群”等品牌共计344条的香烟均为真品卷烟，上述344条的香烟经鉴定共价值人民币260224.12元； 5．证明、租房协议书、账本证实：被告人彭宏稼未在桂林市办理烟草专卖零售许可证，被告人彭宏稼于2018年3月16日承租桂林市叠彩区中山北路金河小区13栋房屋； 6．证人申某的证言证实：申某于2012年9月23日与被告人彭宏稼的妻子刘康英签订租房合同，后于2018年3月16日与被告人彭宏稼签订租房合同，近两年被告人彭宏稼和申某讲要使用杂物间用来放货、电动车等物品； 7．被告人彭宏稼的供述和辩解证实：被告人彭宏稼由于做生意失败，没有事情做，从2018年10月份开始在桂林市区收购香烟，加价后贩卖到湖南，收购时的价格比商店店主进货价高十元左右，被告人彭宏稼销售的价格又比收购价高十元到十五元左右，收购和出售的价格是浮动的，无法确定已出售香烟的具体价格； 8．搜查笔录、扣押笔录证实：公安机关依法对被告人彭宏稼使用的房屋和杂物间进行搜查，并对搜查出的卷烟进行扣押； 9．辨认笔录、现场辨认笔录及照片证实：被告人彭宏稼对桂林市叠彩区金河小区13栋1单元1楼3号杂物间藏匿香烟的地点进行辨认； 10.视频光碟证实：扣押涉案物品的经过。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，与本案有关联性，能相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人彭宏稼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。公诉机关提请应以非法经营罪追究被告人彭宏稼刑事责任的公诉意见，本院予以支持。关于辩护人提出的被告人彭宏稼属犯罪未遂的问题，非法经营卷烟是复合行为，包含购买、储存、运输、销售等多个行为，非法经营罪的被告人只要实施了特定行为即构成犯罪既遂，并非仅以完成了销售行为作为非法经营罪的既遂标准，被告人彭宏稼已经完成购买、储存等行为，已经实施了非法经营卷烟的行为，不宜认定被告人彭宏稼系犯罪未遂，故对上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出未出售的卷烟不应计入非法经营的数额，并且以零售价认定非法经营的数额不利于被告人彭宏稼的问题，被告人彭宏稼已经完成了非法经营卷烟中购买、储存行为，仓库中的货物应计入非法经营的数额,故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人辩称其非法经营卷烟的数额应当为24万左右的辩护意见，通过公安机关扣押的账本来看，账本中记载的内容不能证明被告人彭宏稼非法经营卷烟的实际进货价格或实际销售价格金额为24万元，由于在案证据无法查清被告人彭宏稼实际的进货销售价格或实际销售价格金额，故公诉机关根据价格认定结论书认定被告人彭宏稼非法经营卷烟的数额并无不当，故被告人提出该辩护意见，本院不予采纳。由于被告人彭宏稼非法经营香烟的价格达到情节特别严重，不符合缓刑的条件，故辩护人提出缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人彭宏稼到案后如实供述自己罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第一款第（一）项之规定，判决如下： 被告人彭宏稼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2024年9月26日止；罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）； 涉案香烟依法由桂林市烟草专卖局变卖后上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  黄石慧 人民陪审员  邹锦钦 人民陪审员  王一平 二〇二〇年五月十一日 法官 助理  唐 俊 书 记 员  文家慧 附本判决适用的相关法条 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第2页共12页