赤峰市松山区人民法院民事判决书（2019）内0404民初5750号原告：聂桂花，女，1961年6月4日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住赤峰市，现住赤峰市，现住赤峰市。委托诉讼代理人：吕世伟，内蒙古金骥达律师事务所律师。委托诉讼代理人：于依娜，内蒙古金骥达律师事务所律师。被告：刘英，男，1956年7月3日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住赤峰市。委托诉讼代理人：于利刚，内蒙古松川律师事务所律师。被告：徐亚云，女，1965年10月19日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。委托诉讼代理人：张志伟，内蒙古兴合律师事务所律师。被告：徐成，男，1957年5月18日出生，公民身份号码×××，汉族，无职业，现住赤峰市。被告：刘万祥，男，出生年月、公民身份号码、民族、职业不详，现住赤峰市。(未到庭)被告：刘贵，男，1964年2月10日出生,公民身份号码×××,汉族,农民，现住赤峰市。被告：王海平，男，出生年月、公民身份号码、民族、职业不详，现住赤峰市。(未到庭)被告：刘臣，男，出生年月、公民身份号码、民族、职业不详，现住赤峰市。被告：马占国，男，1958年10月29日出生,公民身份号码×××、汉族、农民，现住赤峰市。原告聂桂花与被告刘英、徐亚云、徐成健康权纠纷一案，本院于2017年8月25立案后，在审理中根据查明的事实，本院依法追加了刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国为本案的被告参加诉讼。因本案案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告聂桂花的委托诉讼代理人吕世伟，被告刘英及其委托诉讼代理人于利刚，被告徐成、刘贵、马占国、刘臣到庭参加诉讼。被告王海平、刘万祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。聂桂花向本院提出诉讼请求：要求判令被告共同赔偿原告医疗费43989.3元，误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费1700元、交通费200元，后续治疗费等经济损失暂合计70000元（具体数额待鉴定结论出具后确定），被告承担诉讼费用。本案在审理过程中，原告增加诉讼请求：要求被告赔偿原告医疗费43989.3元,误工费22012.20元(180天X122.29元/天),护理费11670.30元(90天X129.67元),营养费9000元(90天X100元/天),伙食补助费1700元(17天X100元/天),交通费200元，后续治疗费15000元，合计103571.80元，扣除徐亚云垫付的医疗费15000元，合计88571.80元。事实和理由：2019年4月20日，被告徐成让被告刘英在村里找人为被告徐亚云家屋顶换瓦，被告刘英找了包括原告在内的7个人进行施工。原告为小工，口头约定工资每天140元。2019年4月23日上午，原告在屋顶换瓦时被屋顶翘起的板子绊倒，造成原告左腿部骨折。被告派人将原告送到赤峰学院附属医院住院治疗17天，经医院诊断为：经医院诊断为：1、左胫骨骨折。2、左外踝骨折。原告住院期间共支付医疗费58989.30元。在原告住院治疗期间被告刘英、徐成合计给付原告医疗费15000元。原告出院后多次与三被告协商未果，为维护原告的合法权益，故提起诉讼，要求三被告赔偿。刘英辩称：1、原告诉状的用工过程和受伤过程真实，我方认可，原告称共给付医疗费15000元不准确，原告受伤住院从我手里借走10000元，并不是我给付原告的医疗费，10000元借款原告应偿还给我。2、在原告受伤过程中，我没有任何过错，因此没有赔偿义务，不应该承担赔偿责任。综上答辩人并不是雇主，也不是包工人，答辩人不同意承担赔偿责任。徐成辩称：在2019年4月份，我和我妹妹徐亚云的房屋要换瓦，我受徐亚云委托，我找到刘英并与刘英协商，我三间房子、徐亚云三间房子以5000元包给了刘英，当时我给刘英说咱俩应该有个协议，刘英说不用协议，六间房子共计5470元工钱。我找刘英换瓦，具体刘英找谁干活我不清楚。完工后于2019年5月2日，我把5470元工钱给了刘英。我的房子换完瓦之后，原告在给我妹妹房子换瓦时，绊倒在房顶上摔伤属实。事故发生后，我让我妹妹徐亚云给原告垫付点医疗费，我妹妹通过微信给原告儿子转账5000元医疗费。原告摔伤与我无关，不同意原告的诉讼请求。徐亚云辩称：1、答辩人不是侵权责任人没有赔偿义务，涉案徐亚云房屋换瓦工作已经全部承揽给被告刘英，由被告刘英负责组织雇佣人员进行换瓦工作，原告在刘英雇佣过程中受伤，根据最高院关于审理人身损害纠纷的解释第是一条的规定，被告刘英应赔偿原告的合理经济损失。2、原告是在房顶揭瓦过程中受伤，其作为完全民事行为能力人应该意识到房顶揭瓦的危险，但未尽到安全谨慎的注意义务，应对自身的损害后果承担相应责任。3、被告徐亚云垫付了5000元医疗费，原告应返还被告徐亚云。综上应依法驳回原告对被告徐亚云的诉讼请求。刘臣辩称：徐成找的刘英给他们两家换瓦，在给徐亚云换瓦时原告摔伤属实，当时干活大工是王海平和刘英，每天工资260元，其他都是小工，每天140元，在给徐亚云家换瓦从始至终我都参与了。我不同意承担赔偿责任。马占国辩称：刘臣所述属实，我只赚取小工工资，对原告的损伤我不同意承担赔偿责任。刘贵辩称：刘臣所述属实，我只赚取小工工资，对原告的损伤我不同意承担赔偿责任。刘万祥、王海平未作答辩。根据原、被告的陈述以及举证和质证，对于原、被告提交的证据综合认证如下：对于原告提交的赤峰学院附属医院疾病诊断书、住院病历、费用清单、医疗费票据复印件、松山区医保局出具的证明，上述证据形式、来源符合法律规定，与本案具有关联性，本院依法确认其证据效力。对于原告提交的原告的亲属与三被告谈话录音光盘一份及文字整理资料，能够证明在原告受伤后，原告家属代表原告与三被告协商赔偿事宜，以及被告刘英、徐亚云分别为原告支付医疗费10000元和5000元的事实。对于该部分的证明目的，本院予以采信。但该证据不能证明原、被告之间是雇佣关系或者承揽关系，在原、被告之间的法律关系未确定的情况下，亦不能证明三被告负有共同的赔偿义务。因此对于原告的该证明目的，本院不予采信。对于被告刘英提交的，被告徐成2019年5月2日出具的工程结算单，能够证明被告徐成将工程款项给付被告刘英的事实。但对于其用以证明被告徐成是案涉工程的实际雇主和承包人的证明目的，本院不予采信。对于赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2018年2月5日作出了赤附医司法鉴定中心（2017）临鉴字966号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书向双方当事人送达后，原、被告在法定期间内均未提出异议。庭审质证中，原告聂桂花、被告徐亚云、刘英、徐成、刘臣、刘贵、马占国对该鉴定意见均无异议。被告徐亚云虽称原告的营养期无医嘱，不应采纳营养期限。但并未提交足以推翻该鉴定意见书所依据的标准的相关证据，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。故本院依法确认赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2018年2月5日作出了赤附医司法鉴定中心（2017）临鉴字966号司法鉴定意见书的证据效力。对于被告徐亚云申请出庭作证的证人徐某、李某的证言，其中徐某与被告徐亚云、徐成有亲属关系。另外，从其二人证明的关于听被告徐成所说或者是同村就知道被告徐成将工程承包给被告刘英的内容看，均为猜测和推断，并非其亲身感知的事实。因此，上述二证人的证言，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2019年4月，经被告徐亚云授权，被告徐成与被告刘英联系为被告徐成、徐亚云两家房屋屋顶换瓦。经被告徐成与被告刘英协商，屋顶换瓦工程费按技工每天260元、力工每天140元予以支付。商定后，被告刘英联系原告聂桂花以及被告刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国进行施工，其中被告刘英、王海平为技工，原告聂桂花、被告刘贵、刘万祥、刘臣、马占国为力工。于2019年4月20日开始为被告徐成家房屋屋顶换瓦。被告徐成家房屋屋顶换瓦工程结束后，于2019年4月23日上午，原告聂桂花与被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国开始为被告徐亚云位于赤峰市××区的住宅房屋屋顶换瓦。施工过程中，原告聂桂花不慎被屋顶翘起的板子绊倒，造成原告聂桂花左腿骨折。伤后原告聂桂花被送往赤峰学院附属医院住院治疗至2019年5月10日，共住院治疗17天。经医院诊断为：胫腓骨干骨折（1、左胫骨骨折。2、左外踝骨折）。原告聂桂花住院期间共支付医疗费58989.30元，其中被告刘英为原告聂桂花支付医疗费10000元，被告徐亚云为原告聂桂花支付医疗费5000元。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对于原告营养期、护理期、误工期进行鉴定。司法鉴定中心于2019年10月31日作出赤附医司法鉴定中心【2019】临鉴字第758号鉴定意见书。其鉴定意见为：被鉴定人聂桂花损伤的误工期为180日左右，护理期为90人左右，营养期为90日左右。原告聂桂花支付鉴定费880元。另查明，原告聂桂花受伤后，因施工缺少力工，被告徐成又找案外人孙某李月堂参与被告徐亚云家房屋屋顶的换瓦工作，其二人工资由被告徐成支付。施工结束后，被告徐成于2019年5月2日将其与被告徐亚云两家的房屋换瓦工程劳务费5470元给付了被告刘英，应被告刘英要求，被告徐成给被告刘英出具了内容为：刘英7天×260元/天、计款1300元，董富妻350元，和记载被告刘万祥、王海平、刘贵、刘臣、马占国每人报酬数额，总计款5470元；在该结算单上注有“另外两名人员工资已付”，被告徐成在该结算单下方签有“徐成”二字，时间为2019年5月2日的结算单。被告刘英收到款后向原告聂桂花和被告刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国支付了劳动报酬。经审理查明，该结算单记载的“董富妻”即为原告聂桂花。被告刘英所得劳动报酬数额亦按其出工天数，按每天260元计算所得数额。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的。而合伙是指自然人两个主体以上，以其共同出资，共同收益，对外承担无限连带责任。成员之间形成的一种协调关系，以保证实现某个特定的目标或效益。合伙期间有的有其内部约定，但是只是在其内部具有约束力，对外则以合伙的全体出资人共同承担风险，对外承担风险后，则可以其内部约定向超出自己承担责任的其他合伙人追偿。虽然上述法律关系中，都存在支付报酬的情况。但上述两种法律关系的权利义务不同。雇佣关系中，受雇人处于从属地位，按照雇佣人的指令完成劳动，获得报酬。合伙关系中，合伙人共同决定经营活动，共享经营成果，风险共担。本案中，被告徐成与被告刘英通过协商后，以大工劳务费每天260元，小工劳务费每天140元计算，将其自家和被告徐亚云家的房屋换瓦工程交付给被告刘英施工。协议达成后，被告刘英与原告聂桂花、被告刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国联系共同进行了施工。施工结束后，被告徐成按双方商定的工程费标准向被告刘英支付工程款。被告徐成、徐亚云与原告聂桂花，被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国之间不存在管理与被管理关系，原告聂桂花，被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国亦不受被告徐成、徐亚云的指派。被告徐成、徐亚云与原告聂桂花、被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国之间未达成契约基础上的合议。因此，被告徐成、徐亚云与原告聂桂花以及被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国之间不存在雇佣关系，而为承揽关系。而本案中，被告刘英与被告徐成就房屋的换瓦工程达成合意后，又与原告以及被告刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国联系并达成合意，共同承担施工工作。本案审理过程中，依法追加了共同施工人刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国为本案的被告参加诉讼。在审理中，被告刘贵、马占国、刘臣到庭参加诉讼，其三人亦认可被告刘英、王海平为技工，其余人为力工，工程款亦按技工每天260元，力工每天140元支付的工资，其三人工资由被告刘英给付的事实。而且被告刘英亦认可其收到了被告徐成给付劳务费5470元，并按上述标准向其他共同参与施工的人员支付了劳动报酬。从劳动报酬的分配形式看，是按照技工和力工的工种不同，按照同工同酬的方式进行分配。亦不存在其中某人从中渔利的情况。因此，原告与被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国之间符合共同出资、共同收益、共担风险的合伙关系的成立要件。故原告与被告刘英之间亦不存在雇用关系。综上，原告和被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国与被告徐成、徐亚云之间应为承揽关系。既然原告聂桂花与被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国属于合伙关系，并共同承揽了被告徐成、徐亚云房屋的换瓦工程，即应共担风险、共负盈亏。原告与被告刘英、徐成之间不存在雇佣关系。原告主张雇佣关系，没有证据证明，本院不予支持。因此，本案应为健康权纠纷。本案中，原告在为合伙人的共同利益的工作中摔伤，其所造成的医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、护理费以及交通费等各项经济损失，应由原告和被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国等全体合伙人共同承担，原告作为合伙人的一份子，亦应承担相应的责任。本案在审理过程中，依据原告的申请，赤峰学院附属医院司法鉴定中心对于原告的营养期、护理期、误工期进行鉴定，并作出赤附医司法鉴定中心【2019】临鉴字第758号鉴定意见书。其鉴定意见为：被鉴定人聂桂花损伤的误工期为180日左右，护理期为90人左右，营养期为90日左右。原告聂桂花支付鉴定费880元。虽然被告刘英在庭审中质证认为该鉴定意见书依据的标准有异议，但并未提交足以推翻该鉴定意见书所依据的标准的相关证据。被告在接到该鉴定意见书后和庭审过程中，未在法定期间内提出赤峰学院附属医院司法鉴定中心作出的鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的相关证据和从新鉴定申请。因此，被告关于对该鉴定意见的抗辩主张，证据不足，本院不予支持。原告在诉讼中主张交通费200元，其虽未提交相应的票据，但原告受伤住院治疗，必然产生交通费用，其主张交通费200元，属于合理费用，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十九条的规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。该案法庭辩论终结时在2019年，因此原告的误工费和陪护费应以2019年的统计标准计算，即1、按农、林、牧、渔业年平均工资38298元计算误工费，2、按居民服务、修理和其他服务业年平均工资38820元计算陪护费。因此，原告所受损失为医疗费58989.30、误工费22012.20元（122.29元／天×180天=22012.20元）、住院伙食补助费1700元（100元／天×17天=1700元）、护理费11670.30元（129.67元／天×90天=11670.30元）、营养费9000元（100元／天×90天=9000元）以及交通费200元，计款103571.8元。因被告徐亚云已经给付原告医疗费5000元，此款应予以扣除。故原告的各项损失98571.80元（103571.8元-5000元=98571.80元），应由原告与被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国各承担七分之一的责任，即每人承担14081.69元（98571.80元÷7=14081.69元）。因被告刘英已经给付原告医疗费10000元，该款应从被告刘英赔偿的数额中扣除，故被告刘英的赔偿数额为4081.69元（14081.69元-10000元=4081.69元）。被告徐成与被告徐亚云系兄妹关系，被告徐成作为被告徐亚云的代理人，在被告刘英等人承揽被告徐亚云的工程中，仅为被告徐亚云的代理人，并未参与工程款的分配，因此其既不是工程的发包人，也不是共同承揽人。虽然被告徐成在原告受伤后因工程需要自行雇佣案外人孙某李月堂参与施工，但在原告受伤时，该二人与原告以及被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国未形成合伙关系，其二人亦不承担原告以及被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国合伙期间的债务，而且被告徐成向其二人支付劳动报酬亦与本案没有关联性。原告聂桂花和被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国共同承揽了被告徐亚云所有的房屋换瓦工程，被告徐亚云亦不存在指示过错，而且其在事发后已经自愿赔付原告医疗费5000元。被告徐亚云作为受益人，已经承担了相应的赔偿款义务。因此，原告要求被告徐成、徐亚云承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告要求被告赔偿后续治疗费15000元的诉讼请求，因其未提交证据证明其主张，原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，对于原告要求被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国赔偿医疗费、误工费、陪护费和住院伙食补助费的合理诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》三十条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条、第143条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国于本判决生效后十日内每人赔偿原告聂桂花医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费等各项经济损失98571.80元的七分之一，即14081.69元，其中被告刘英赔偿的数额为4081.69元（扣除已经给付的10000元）；二、驳回原告聂桂花的其他诉讼请求和对被告徐成、徐亚云的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2265元，原告聂桂花负担324元，被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国各负担323.50元；鉴定费880元，原告聂桂花负担100元，由被告刘英、刘贵、刘万祥、王海平、刘臣、马占国各负担130元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 张晓峰人民陪审员 赵文君人民陪审员 鲁志军 二0二0年五月二十七日书 记 员 宋春祎