湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2547号上诉人（原审原告）卢清梅，女，1963年8月15日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司襄阳分行。住所地：襄阳市樊城区长征路**。法定代表人：叶轮，该银行行长。委托诉讼代理人：晏奎，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人卢清梅因与被上诉人中国建设银行股份有限公司襄阳分行（以下简称建行襄阳分行）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服湖北省襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初980号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。卢清梅上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审判决只认定了上诉人开通了网上银行（网银支付），未认定上诉人开通了电话银行（短信通知），上诉人从签约短信通知的银行卡中转出16笔资金，被上诉人未发送短信通知。（二）一审法院混淆了网关支付和网银支付。网银支付是帐户对帐户支付，支付时能看见对方帐户；而网关支付转账时看不见对方帐户，是商业银行与第三方支付公司签订电子支付协议后在第三方支付平台上的支付。支付宝、微信就是第三方支付模式。网关支付，银行要通过多渠道识别客户身份并取得客户授权，才能把钱转入第三方支付平台。上诉人1309银行卡入金就是网关支付，但上诉人未开通第三方支付，被上诉人在没有上诉人授权的情况下，开通上诉人银行卡的第三方支付，违反银发（2016）170号《关于进一步加强银行卡风险管理的通知》第二条（二）加强业务开通身份认证安全管理，自2016年11月1日起，各商业银行基于银行卡与支付机构、商业机构建立关联业务时，应严格采用多因素身份认证方式，直接鉴别客户身份，并取得客户授权。上诉人未授权，存在侵权行为。（三）上诉人在“通天外汇”平台上进行投资，不是消费。上诉人已提供证据证实16笔资金已转入平台给上诉人开设的5100448资金帐户上。而被上诉人将上诉人入金平台的钱在上诉人不知情的情况下以消费的形式，通过第三方支付公司智付公司（或易宝公司）转到与上诉人没有任何交易的华银公司（或凌基商贸）。（四）中国人民银行（2015）第43号《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条第二款规定，银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围，并承担此交易的全额先行赔付责任。而被上诉人未能举证取得上诉人该授权。宁波受害人叶良英向中国工商银行总行投诉，易宝支付公司进行了全额退赔，被上诉人也应当全额赔付。（五）“通天外汇”平台是套牌的非法交易平台，建设银行和智付公司、易宝公司签订协议开通网络支付接口，由建设银行为这两家公司提供的网络支付接口是怎样提供给“通天外汇”非法交易平台使用的，应予查清；按相关银行回复，这两家公司将网络接口转接给华银公司（或凌基商贸），银监发（2014）10号《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第十四条规定，商业银行应将第三方支付机构的合作业务纳入全行业务运营风险监测系统的监控范围，对其中的商户和客户在本行的帐户资金活动情况进行实时监控，达到了风险标准的应组织核查，特别是对其中大额、异常的资金收付应做到逐笔监测、认真核查、及时预警、及时控制。上诉人未尽到监管责任，未对上诉人转出资金进行实时监控，对异常资金未进行预警、及时控制，存在过错。建行襄阳分行答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。卢清梅向一审法院起诉请求：判决建行襄阳分行赔偿因侵权造成的财产损失508430元；赔偿精神损害抚慰金100000元；本案诉讼费由建行襄阳分行承担。一审法院认定事实：2016年3月29日，卢清梅在建行××路支行，签订一份《个人开户与银行签约服务申请书》，办理了卢清梅名下的建行账号为62×××09的网上银行、电话银行的开通服务业务。经卢清梅申请该行为其开通境内自动设备自助转账功能，每日转账限额50000元人民币（含50000元），向卢清梅发放了网上银行安全工具网银U盾。卢清梅自行设置了网银U盾的登录密码和银行卡的支付密码。2017年，卢清梅加入一个股票群，听股票分析师讲课后，在“通天外汇”上注册账号，投入资金，炒中华300指数和恒生指数。卢清梅从2017年11月23日至2017年11月28日通过网上银行转账共8次，向智付－深圳华银网络科技有限公司转账支付共计263807元，2017年11月27日和12月14日，智付公司向卢清梅返回“客户备付金”660.25元和19259.84元。卢清梅实际向智付－深圳华银网络科技有限公司转款243886.91元。从2017年11月30日至2017年12月4日卢清梅通过网上银行转账共8次，向易宝支付－济南凌基商贸有限公司转账支付共计264543元。截止本案诉讼，卢清梅在网上银行向上述智付－深圳华银网络科技有限公司和易宝支付－济南凌基商贸有限公司共转账508429.91元。此款现未收回。另查明，2017年建行银行分别与第三方智付电子支付有限公司（简称智付公司）和易宝支付有限公司（简称易宝公司）签订《电子支付业务合作协议》，约定第三方智付公司和易宝公司依托专用网络，受理建设银行的客户通过建设银行的电子支付系统发起的支付申请，进行货币支付或资金流转结算业务。第三方智付公司、易宝公司系经中国人民银行批准成立的互联网支付和移动电话支付公司，主要办理网上银行和手机银行等电子银行客户资金结算业务。还查明，卢清梅在资金损失后，分别向中国人民银行管理部和中国人民银行深圳市中心支行举报智付公司和易宝公司违规经营行为，上述两银行调查后均向其作出答复，认定“易宝公司”为其商户济南凌基商贸有限公司提供的网络支付接口，被济南凌基商贸有限公司转接至“通天外汇”交易平台使用。认定“智付公司”为其商户深圳华银网络科技有限公司提供的网络支付接口，被深圳华银网络科技有限公司转接至“通天外汇”交易平台使用。卢清梅在“通天外汇”平台提交的支付指令发送至易宝公司或智付公司后，均显示为其特约商户“济南凌基商贸有限公司”或“深圳华银网络科技有限公司”的收单请求。易宝公司或智付公司根据“济南凌基商贸有限公司”或“深圳华银网络科技有限公司”的收单请求，从卢清梅在“通天外汇”平台上的支付账户划转至备付金账户中，将资金划转至“济南凌基商贸有限公司”或“深圳华银网络科技有限公司”指定账户。智付公司于2017年11月29日已关闭深圳华银网络科技有限公司的支付接口，终止其合作。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。从上述法律规定可见，行为人承担侵权责任包括四个构成要件：一是侵权人行为违法；二是行为人主观上有过错；三是有损害结果；四是侵权行为与损害结果有法律上的因果关系。卢清梅主张建行襄阳分行侵权，要求建行襄阳分行赔偿因侵权行为而致其财产损害，则卢清梅应提交证明建行襄阳分行构成侵权责任的证据。卢清梅自愿申请在建行襄阳分行处开设银行存储账户，设立账号及密码，并申请建行襄阳分行为其银行卡开通网上银行和手机银行服务功能，实现自己操作进行资金投资、购物消费等划转支付。双方形成服务合同关系。建行襄阳分行是正规的国有金融机构，智付公司和易宝公司是经中国人民银行审查批准成立的互联网支付和移动电话支付的网络交易平台，专门从事相关资金结算支付业务。建行银行与上述二个平台公司签订合作协议，授权其受理银行客户（含卢清梅）支付申请，进行货币支付或资金流转结算，其行为符合我国相关法律和政策规定，合法有效。卢清梅听信股票分析师的炒股分析授课，任由将其拉进股票交流群，并决定在“通天外汇”平台上注册账号，参与炒作中华300指数和恒生指数，在半个多月时间投入资金50余万元，后导致资金损失。从查明的事实看，卢清梅投入的50余万元资金，全部系卢清梅自己通过开通网上银行功能的银行卡操作完成，在资金的划转过程中，卢清梅自己登录网上银行，通过输入其自己设定的登录密码、支付密码等验证方式后，确认资金支付。建行襄阳分行并未参与其过程。故卢清梅50余万元资金从其在建行襄阳分行处开设的银行卡中划转流出与建行襄阳分行没有关系。卢清梅资金划出后从卢清梅在“通天外汇”的账户直接进入智付公司和易宝公司的平台结算，这是建行襄阳分行与二平台公司签有合作协议，该协议并不违法。按照合作协议约定，二平台公司是建行襄阳分行的服务商户，建行襄阳分行有向二平台公司提供网络支付接口的义务。故对卢清梅起诉称建行襄阳分行向二平台公司提供网络支付接口违规，未经其的授权，随意开通卢清梅在建行襄阳分行处的账户第三方支付存在错误的理由，不予采信。卢清梅将资金划转进入上述二平台公司备付金账户时，因二平台公司的商户深圳华银网络科技有限公司和济南凌基商贸有限公司将接口转接至“通天外汇”交易平台使用，卢清梅在“通天外汇”平台上交易的资金被深圳华银网络科技有限公司和济南凌基商贸有限公司结算给其商户。这一过程建行襄阳分行也未参与。从上述一系列的资金划转行为和资金流转过程看，没有参与卢清梅的资金划转和资金流转，也没有专门的违规向任何机构或者平台开设网络接口，故卢清梅起诉称建行襄阳分行对其资金划转、流转存在侵权行为，与本案查明的事实不一致。卢清梅也无证据证明建行襄阳分行对其存在侵权行为。故对卢清梅的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：驳回卢清梅的诉讼请求。案件受理费9884元，由卢清梅负担。二审查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。二审另查明，卢清梅在建设银行查询，涉案16笔“通天外汇”平台的入金款项在帐户交易明细中显示类型为“消费”。卢清梅主张其尾号为1309的涉案建行卡开通了短信功能，建行襄阳分行亦予认可，但建行襄阳分行提交的向卢清梅登记手机号码139××××****发送短信的清单中，无涉及本案的16笔短信通知。二审围绕上诉人卢清梅的上诉主张及理由进行审理。本院归纳卢清梅提出的建行襄阳分行存在的侵权行为、应当承担赔偿责任的上诉主张及理由，分析评判如下：（一）上诉人主张，建行襄阳分行违反银发（2016）170号《关于进一步加强银行卡风险管理的通知》第二条第（二）款规定，“加强业务开通身份认证安全管理，自2016年11月1日起，各商业银行基于银行卡与支付机构、商业机构建立关联业务时，应严格采用多因素身份认证方式，直接鉴别客户身份，并取得客户授权”，而被上诉人在没有上诉人授权的情况下，开通上诉人银行卡的第三方支付。本院审查后认为，《关于进一步加强银行卡风险管理的通知》第二条第（二）款除上述规定外，还规定，“身份鉴别应采取以下组合方式之一：一是采用复合《金融电子认证规范》的数字证书，并组合交易密码等至少一种认证因素。二是采用复合《动态口令密码应用技术规范》的动态令牌设备，并组合交易密码等至少一种认证因素。三是至少组合两种动态认证因素（如动态验证码、基于客户行为的动态挑战应答等）”。本案中，卢清梅每笔款项都是其持U盾和支付密码自行进行的操作，而U盾就是数字证书，是身份的验证。卢清梅以此主张建行襄阳分行未鉴别其身份、取得其授权，理由不足。卢清梅上诉还提出，依据中国人民银行（2015）第43号《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条第二款规定，银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围，并承担此交易的全额先行赔付责任。经本院审查，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条规定“支付机构向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行帐户资金的，支付机构和银行应当执行下列要求。”，由此可知，本条规定的是支付机构向银行发送指令，主动发起扣划客户帐户资金的情形，而本案不是支付机构发起的资金扣划，是卢清梅自己使用U盾和密码进行的资金划转。卢清梅依此条规定，主张建行襄阳分行未与其签订授权协议，存在过错，理由不足，卢清梅据此要求建行襄阳分行承担全额先行赔付责任的依据亦不充分。卢清梅主张，依据其与建行襄阳分行签约的服务申请书，每日转帐限额是50000元，该主张与本院查明的事实不符，签约服务申请书中载明，“开通ATM转帐，限额为50000.00”，50000元限额是指ATM自动柜员机上操作限额。卢清梅还主张，其曾日转帐十来万，银行未及时预警，依据为《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》第九条，但该规定第一项是指非柜面渠道向非同名银行帐户和支付帐户，不适用本案；第二项，办理日累计金额超过5万的，应采用数字证书等支付指令验证，而本案卢清梅使用了数字证书U盾，对大金额交易提醒，这里说的也是超过单日累计金额超过100万、30万，卢清梅涉案款项日金额未达该数额。据此，卢清梅主张建行襄阳分行对其对异常资金未进行预警、及时控制，存在过错的理由亦不能成立。（二）上诉人卢清梅主张，其在“通天外汇”平台进行投资，不是消费，建行襄阳分行若发送短信通知显示交易类型为“消费”，其必然不会转帐，就不会造成损失。本院审查后认为，网上银行转帐交易是以网络为载体，作为掌握相关信息和密码的卢清梅，应当承担更重、更为谨慎的注意义务，卢清梅开通了涉案银行卡的短信通知业务，其在网上银行第一笔“转帐”操作时，也应知晓其未收到银行关于帐户资金变动的通知，却未引起其注意，及时将相关情况告知银行，事后却将所有责任归咎于银行，依据不足。综上，本院认为，依据中国人民银行营业部回复可知本案资金流转过程，易宝公司（或智付公司）的特约商户济南凌基商贸有限公司（或深圳华银网络科技有限公司）将易宝公司（或智付公司）给其公司的网络支付接口跳转至“通天外汇”平台，卢清梅在“通天外汇”平台提交的支付指令发送至易宝公司或智付公司后，均显示为其特约商户“济南凌基商贸有限公司”或“深圳华银网络科技有限公司”的收单请求，易宝公司或智付公司根据“济南凌基商贸有限公司”或“深圳华银网络科技有限公司”的收单请求将卢清梅银行帐户中收取的资金，经由公司备付金帐户，划转给济南凌基商贸有限公司（或深圳华银网络科技有限公司）；资金划转过程中，需卢清梅通过网银登录密码、支付密码等验证方式确认。据此，卢清梅的资金损失，是因其轻信他人进行投资，未尽审慎的注意义务，未审查交易平台的合规性合法性，自行在“通天外汇”平台上注册帐号，使用U盾和支付密码进行资金划转所致。上诉人卢清梅主张建行襄阳分行存在侵权行为导致其资金损失的理由均不成立，经合议庭评议认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9884元，由卢清梅负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇二〇年五月十五日书记员 杨亚男