山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0403民初3064号原告：张建辉，男，1963年3月19日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：朱英菊，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。被告：枣庄市锦泰置业有限公司。住所地：山东省枣庄市薛城区永兴路2388号。法定代表人：辛朋，职务：经理。统一社会信用代码：91370400071339490X。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。被告：济南英雄山建筑安装工程有限公司。住所地：山东省济南市市中区英雄山路232号。法定代表人：郭登峰，职务：执行董事。统一社会信用代码：9137010026435593X8。委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。被告：逯景山，男，1971年5月23日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。原告张建辉与被告枣庄市锦泰置业有限公司（以下简称：锦泰置业公司）、济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称：英雄山建筑公司）、逯景山劳务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张建辉及其委托诉讼代理人朱英菊、被告锦泰置业公司的委托诉讼代理人刘朋、被告英雄山建筑公司、被告逯景山的共同委托诉讼代理人张新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建辉向本院提出诉讼请求：一、判令三被告共同偿还拖欠原告的工程款178,660.72元；二、判令三被告共同支付原告利息（以178,660.72元为基数，从2016年9月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息）；三、诉讼费、保全费由三被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：一、判令三被告共同偿还拖欠原告的工程款188,108元；二、判令三被告共同支付原告利息（以188,108元为基数，从2016年9月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息）；三、诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2014年12月20日，原告与被告逯景山、英雄山建筑公司应被告锦泰置业公司就被告锦泰置业公司开发的托前村安置房项目涉及的D4、D5、D6、D8、D9号楼水电安装工程签订了《水电安装工程分包合同》，根据合同第六条：结算依据，甲方和业主签订的总包施工合同中相关规定执行，甲方向乙方收取工程总造价5%的管理费。第七条：工程款支付方式，工程进度款按业主与总承包合同及补充协议书相关规定同步执行，每月按照形象进度上报，依据审核定额70%支付，工程验收合格后交付使用支付至95%，质量保证金5%按照业主与甲方合同执行。合同签订后，原告按照合同约定按时完工，并且已经于2016年8月30日交付被告正常使用。2017年11月9日，经原告与被告共同对D4、D5、D6、D8、D9号楼水电安装项目总造价进行核定，一致确认总造价为1,502,297.69元。被告本应按照合同约定向原告全额支付工程款，但是被告至今仅仅支付原告1,248,522元，另外除去原告应承担的造价总额的5%管理费75,114.88元后，另有178,660.72元至今尚未支付。因此，原告为维护其自身合法权益，特诉至法院，请求依法判令支持其诉请。被告锦泰置业公司辩称，一、枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处（以下简称：兴仁街道办事处）与被告英雄山建筑公司于2010年签订托前村安置工程施工合同，由被告英雄山建筑公司组织施工。三区合一后，案涉工程移交薛城区，由被告锦泰置业公司作为建设方继续履行合同。二、《施工合同》专用条款第38条约定被告英雄山建筑公司必须自行完成工程施工，不得转包或分包，否则，被告锦泰置业公司拒付工程款。如被告英雄山建筑公司存在转包和分包行为，被告锦泰置业公司有权拒付工程款，原告无权要求被告锦泰置业公司在欠付工程范围内承担责任。三、被告锦泰置业公司并不欠付被告英雄山建筑公司工程款，原告无权要求被告锦泰置业公司在在欠付工程范围内承担责任。四、据原告陈述，原告是从被告逯景山手中分包的工程，不是从被告英雄山建筑公司直接分包的工程，则说明原告不是法律规定的实际施工人，原告无权要求被告锦泰置业公司在欠付工程范围内承担责任，只能依据分包施工合同要求被告逯景山和英雄山建筑公司承担责任。综上，请求驳回原告对被告锦泰置业公司的诉讼请求。被告英雄山建筑公司、逯景山共同辩称，一、被告英雄山建筑公司与原告签订的水电安装工程分包合同第二条约定，被告英雄山建筑公司将托前村4#、5#、6#、8#、9#楼水电安装工程分包给原告施工。根据被告锦泰置业公司的委托，由山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司对托前村3#-15#楼安装工程总造价进行审核，并出具了鲁兴安工审字［2017］079号工程造价咨询报告书。其中，原告安装的4#、5#、6#、8#、9#楼水电安装工程总造价为1,500,898.73元。原告在诉状中陈述的项目总价为1,502,297.69元不准确，应以审计报告确认的总价为准。二、2018年1月20日，被告逯景山与原告就涉案工程价款及因工程产生的费用进行商议，并制作了一份结算单。首先，原告认可截止到2018年1月20日已收到英雄山建筑公司支付的工程款1,147,841元；其次，应当由原告承担的费用如水电费、维修费、审计费、管理费、税费、试验费等费用158,621.97元，原告同意在总工程款中扣除，双方一致确认欠原告113,522元。被告于2018年2月12日、2月13日分别向原告支付了10,000元、103,522元，共计113,522元。至此，被告按照结算单的约定已向原告支付了全部工程款，双方之间的合同已履行完毕。综上，原告起诉没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2010年5月4日，兴仁街道办事处与被告英雄山建筑公司签订建设工程施工合同，合同主要约定：兴仁街道办事处作为发包方将托前村安置房工程第九标段托前村D3#-D15#共13栋，建筑面积约32,609平方米，施工图范围内的土建、装饰、安装工程交由承包方被告英雄山建筑公司施工。合同专用条款对工程分包明确约定：未经发包人书面同意，承包人不得进行分包。双方在工程质量保证书中对电气管线、给排水管道的安装工程质量保修期约定为两年，保修期满两年，返还保修金的60%，满五年，扣除发包人支付的维修费用后一次性返还余款（无息）。合同签订后，被告英雄山建筑公司即组织人员进行施工。后因行政区划调整，托前村安置房工程交由薛城区，被告锦泰置业公司行使发包方职责。2014年12月20日，被告英雄山建筑公司与原告张建辉签订水电安装工程分包合同，合同主要约定：被告英雄山建筑公司将其承包的托前村改造工程4#、5#、6#、8#、9#楼的水电安装工程分包给原告施工，据实结算；有关材料供应及结算原则按被告英雄山建筑公司与业主签订的承包合同及施工现场业主有关签证文件为依据，原告实行包工包料、包质量、包进度、盈亏自负的方式承包本工程施工，承担水电试验费、审计费等因自身施工所有的费用；竣工结算后，原告预留总造价的5%作为工程保修费，保修期满后视建设单位付款情况支付给原告；被告英雄山建筑公司收取原告工程总造价5%的管理费等内容。该合同由被告英雄山建筑公司涉案工程的项目经理即被告逯景山签字并加盖公司项目专用章。涉案工程于2016年年底完工。2017年11月27日，经被告锦泰置业公司委托的山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司对被告英雄山建筑公司施工的托前村3#-15#楼工程总造价进行审核，被告英雄山建筑公司施工工程审定造价为40,569,450.49元，其中原告张建辉施工的涉案水电安装工程造价为1,500,898.73元。2018年1月20日，原告与被告逯景山对涉案工程进行初步结算，双方并制作签署结算单两页，结算单第一页载明：“1、总价：1,500,898.73；2、已付1,147,841元（其中维修费P6页需重新核对12,080元）；3、试验费20,060（本次暂不计查合同）；4、保险费3,001.8月0.2%（查国家有关规定找补）；5、税5.42%37,430.45（可在维修费中扣除执行合同）；6、管理费5%75,044.94元（根据证据后期调查）；7、过梁水泥沙石子2,867（后查审计人材机如无增加）；8、临舍费、水费。共扣（2-16）158,621.97元。余欠113,522元，计壹拾壹万叁仟伍佰贰拾贰元整。逯景山、张建辉，2018.1.20”。第二页载明：“1、总造价1,500,898.73元；2、甲方补三年停工损失30,017.97元；3、电费6,463.5元；8、维修费75,044.94元；11、审计费15,000元；13、招待费1,500元；15、40×4扁钢27,077元×0.67=1.8141.59万元；16、审计增额20%费用12,453.97元。（2-16）合计费用158,621.97元。以上双方认可签字。总已付款1,147,841元（其中维修费P6页需重新核对12,080）。双方有争议：4、试验费20,060元（查审计）（按合同）本次暂不计；5、保险费0.2%3,001.8元（查发票按比例分摊查国家规定找补）；6、税5.42%37,430.45（张讲执行合同后查）；7、管理费5%75,044.94（张解释包括税金）先计入张后提证据后调整；9、过梁水泥沙石子2,867元（查审计先扣除后查人材料机如无增计）；10、资料员工资4,000；12、临舍费3,004.59；14、水费937.5。逯景山、张建辉，2018.1.20”。同日，逯景山向原告出具承诺书一份，该承诺书载明：“今欠张建辉枣庄托前九标段下属工人工资款：壹拾壹万叁仟伍佰贰拾贰元，113,522.00元，本人承诺于2018年2月1日归还结清，若不结算清，由本人承担全部责任。承诺人：枣庄锦泰托前项目部，逯景山”。之后，被告英雄山建筑公司于2018年2月12日通过银行转账向原告支付10,000元，2018年2月13日，被告逯景山给付原告103,522元。但至今被告英雄山建筑仍未结清原告工程款。另查明，被告锦泰置业公司与被告英雄山建筑公司就涉案工程款本金已结算完毕。以上事实，由原告张建辉提供的水电安装工程分包合同、结算单、承诺书等证据，被告锦泰置业公司提供的建设工程施工合同、仲裁申请书等证据，被告英雄山建筑公司提供的工程造价咨询报告书、银行电子回单、收到条，并结合原、被告的当庭陈述予以证明。本院认为，本案中，原告张建辉与被告英雄山建筑公司签订的水电安装工程分包合同，因违反法律禁止性规定而无效，但由于涉案工程已竣工，故原告要求被告英雄山建筑公司参照合同约定支付工程价款的诉请，符合法律规定，应予支持。但原告要求被告逯景山支付工程价款的诉请，因被告逯景山系被告英雄山建筑公司所在涉案工程的项目经理，其在本案中不具有承担民事责任的资格，故原告的该项诉请，本院不予支持。而被告锦泰置业公司向本院提交的《仲裁申请书》等相关证据能够证实其公司不欠付被告英雄山建筑公司的工程款本金，故原告要求被告锦泰置业公司支付工程价款的诉请，于法无据，本院依法不予支持。本案的争议焦点是被告英雄山建筑公司欠付原告工程数额的认定问题。本院认为，庭审中原告张建辉提供的结算单，被告英雄山建筑公司、逯景山对其真实性、客观性均予以认可，原告虽对其提供的结算单内容不予认可，但原告无相反证据予以推翻，故该份证据本院予以采信。通过该份结算单显示原告与被告逯景山仅对原告施工的工程总造价双方均予以明确，但对已付工程款、试验费、保险费、税等诸多项目存在争议未能达成结算，故该份结算单达不到认定被告英雄山建筑公司欠付原告工程款数额的证明目的，同时以本案原、被告提供的现有证据，亦无法查明被告英雄山建筑公司欠付原告工程款的数额，而根据原告提供的水电安装工程分包合同及原、被告庭审中的陈述，本案中也仅能认定被告英雄山建筑公司在未提供涉案工程在保修期内存在维修支出的情况下，被告英雄山建筑公司应参照涉案分包合同及被告英雄山建筑公司与被告锦泰置业公司签订的建设工程施工合同返还原告60%的质保金，即45,026.96元。对于原告诉请的其他剩余工程款，原告与被告英雄山建筑公司应再行协商结算或者待原告具备新证据后另行主张。据此，原告诉请被告英雄山建筑公司支付其工程款188,108元及利息的诉请，本院部分予以支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告济南英雄山建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张建辉工程款45,026.96元；二、驳回原告张建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,062.16元，减半收取2,031.08元，由原告张建辉承担1,544.08元，被告济南英雄山建筑安装工程有限公司承担487元，保全费1,420元，由被告济南英雄山建筑安装工程有限公司承担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员 张 琪二〇二〇年五月二十八日书记员 胡安敏