山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1577号上诉人（原审被告）：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市涪陵桥南稻香路**。法定代表人：蒋德才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘富国，男，1951年1月1日生，住河南省开封市顺河回族区。被上诉人（原审原告）：秦玉堂，男，1956年9月15日出生，汉族，居民，住河南省开封市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：付禄生，男，1970年2月18日出生，汉族，居民，住河南省通许县。二被上诉人委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂临海城建投资开发有限责任公司，，住所地：山东省临沂临港经济开发区坪上镇西南沟河村法定代表人：侯景山，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。上诉人重庆天字实业集团有限公司因与被上诉人秦玉堂、付禄生、临沂临海城建投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆天字实业集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人不是适格被告，和一、二被上诉人之间根本没有任何合同关系和法律关系。上诉人是工程的承包人，由公司内部工作人员项目经理崔振晏组成项目部和施工组织和班子进行承包施工，而且是单独核算自负盈亏（详见内部承包协议），再由他们招聘劳务人员进行施工干活。一、二被上诉人分别担任两个施工班组的负责人。该工程的组织和建设方的协调，工程款近千万元的垫付，前期所有手续办理投资，保证金的缴纳，材料款的支付，水电费，管理费的支付，及临建设置，都是项目部经理崔振晏承担、组织、出资和施工。劳务费用也都是崔振晏从建设方领回后，按一、二被上诉人所完成的劳务情况分别支付给他们。二、1，被上诉人的诉求错误，因为二人只是向工程的承办人项目经理提供了劳务，带领干活施工，所以索要的是应得的劳务费，而不是工程款。2，一审判决查明的六项事实有4项严重错误。（1）第2项认定错误，应该是项目部B41号一44号分配给秦玉堂，45号一48号分配给付禄生，由他们俩带领工人进行施工，向项目部崔振晏领取工人劳务费。（2）第三项认定错误，两个项目责任书都是虚假的，都是后来抢夺公司的公章后编造的。（3）第4项认定错误，1527号、1530号、1531号三个民事判决书上诉人不是案件当事人，和上诉人没有关系，因为李占余，刘炳伟，夏龙森的劳务费工资崔振晏也发给了作为领工的班组长秦玉堂，他未及时下发到工人手中，起诉他没有错。但是绝不能证明秦玉堂就是施工人。（4）第五项认定错误。三、临海城投尚未支付的这460万元是施工合同中约定的工程款，包括水电费，还有部分水电工程施工费用，税费，管理费，垫付的材料款等都还没有结清，这460万元应由项目部承包人崔振晏所有和支配，劳务费只是其中一少部分。临海城投只能按照合同约定将这余下的460万元支付给上诉人。四、一审开庭审理程序违法，庭审记录有重大瑕疵。上诉人接到开庭传票时，已经超过了第一次开庭时间，但还是赶了过去，向法庭说明了情况，提交了证据。二次开庭时上诉人提交的十几份证据开庭记录都没有显示，法官没有让代理人核对审查的情况下，就匆忙让代理人签字。被上诉人秦玉堂、付禄生答辩称，上诉人在一审中认可与被上诉人存在合同关系，二审否认违反禁止反言原则。一审法院认定事实清楚，请求维持。被上诉人临沂临海城建投资开发有限责任公司的答辩意见同被上诉人秦玉堂、付禄生的答辩意见。秦玉堂向一审法院起诉请求：1.依法判令重庆天字公司给付原告工程款460万元及利息（自起诉之日起至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令被告临海城公司在未付工程款范围内对重庆天字公司承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：1.2013年6月，临沂临港经济开发区三和居社区东区八标段B41-B48住宅楼开工建设，根据坪上镇人民政府提供的2013年11月18日《项目任务书》，该工程由临海城投公司建设。2013年12月11日，重庆天字公司中标承建。2.秦玉堂、付禄生对临沂临港经济开发区三和居社区东区B41#-48#住宅楼进行施工，并支付工人劳务费。3.2013年10月14日，重庆天字公司分别与秦玉堂、付禄生签订《重庆天字实业集团有限公司三和居社区东区41#42#47#48#工程项目部安全生产目标责任书》、《重庆天字实业集团有限公司三和居社区东区43#44#45#46#工程项目部安全生产目标责任书》。4.2016年4月29日，本院作出（2016）鲁1327民初1527号、（2016）鲁1327民初1530号、（2016）鲁1327民初1531号民事判决，判决秦玉堂偿还李占余、刘炳伟、夏龙森人工费、工程款。庭审过程中，秦玉堂自认欠付李占余、刘炳伟、夏龙森人工费、工程款，且无案外人对判决提出异议，上述判决现已生效。5.2018年7月19日，临沂临港经济开发区审计局出具临港审重报[2018]27号审计报告，最终审定工程造价为28306347.04元。临海城投已支付秦玉堂、付禄生工程款22383900元。6.涉案工程现已交付使用。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案工程的实际施工人是否系本案秦玉堂、付禄生。秦玉堂、付禄生借用重庆天字公司资质进行施工，为法律所禁止，虽未与重庆天字签订合同，但在涉案工程施工过程中，涉案工程的人工费等由秦玉堂、付禄生支付，重庆天字的委托诉讼代理人崔振晏辩称其系涉案工程的实际施工人，并提供内部承包合同、农民工工资保证金交款协议等证据予以证明，但其提供的证据不足以排除崔振晏将涉案工程再次转包的可能性，亦不能证明其系涉案工程的实际施工人，且其对秦玉堂、付禄生已支付涉案工程的工程款、人工费等无异议，故秦玉堂、付禄生系涉案工程实际施工人，现涉案工程已投入使用，且双方也进行了工程审计，秦玉堂、付禄生可据此结算，其要求重庆天字公司支付涉案工程款，事实清楚，证据充分，对于原告主张该部分工程款的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，临海城投公司作为涉案工程的发包人，其应该在欠付重庆天字公司工程价款的范围内承担补偿给付责任。对临海城投公司“临海城投公司与原告之间没有直接的合同关系，请求驳回对临海城投公司的诉讼请求”的答辩意见，不予采信。关于欠付涉案工程款数额问题。临沂临港经济开发区审计局出具临港审重报[2018]27号审计报告，最终审定涉案工程造价为28,306,347.04元，秦玉堂、付禄生主张临海城投公司已支付涉案工程款22,383,900元，临海城投公司亦予以认可，故重庆天字公司尚欠秦玉堂、付禄生5,922,447.04元未付。本案中，秦玉堂、付禄生主张重庆天字公司支付其涉案工程剩余工程款4,600,000元，系其对民事权利的自由处分，亦不损害被告的合法权益，予以许可。临海城投公司未举证证明其欠付重庆天字公司工程款数额，应在4,600,000元范围内承担补偿给付责任。关于涉案工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述司法解释的规定，双方未对工程价款利息进行约定，涉案建设工程现已交付使用，秦玉堂、付禄生主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，系其对民事权利的自由处分，亦不损害被告的合法权益，予以认定。对秦玉堂、付禄生主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算欠付工程款利息的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决一、被告重庆天字实业集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告秦玉堂、付禄生工程款4600000元及利息（以4600000元为基数，自2019年4月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告临沂临海城建投资开发有限责任公司对上述工程款在欠付重庆天字实业集团有限公司工程款4600000元范围内承担补充给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43600元，减半收取计21800元，保全申请费5000元，保全保险费9000元，共计35800元，由被告重庆天字实业集团有限公司、临沂临海城建投资开发有限责任公司负担。二审中，上诉人提交以下证据：一、上诉人出具的情况说明和意见书各一份；二、发包人和上诉人签订的补充协议；三、工程签证三份；四、中国人寿保险公司的团体保单一份；五、项目部购买多孔砖等建材交电费的发票收据各一份；六、施工合同一份，拟证明水电工程施工和安装不是二被上诉人施工，４６０万元中含水电工程款。七、转账流水记录，拟证明劳务费都是发包方支付给上诉人，再由项目部孟庆伟发放给二被上诉人。八、工程检测报告和委托检测合同，拟证明需要检测的各种项目都是由项目部委托进行。九、从发包方复印的被上诉人私刻公章编造的工资单据。二被上诉人质证认为证据一系上诉人的单方陈述，并非证据。对证据六的真实性有异议，该合同加盖的公章为重庆天宇实业集团有限公司临沂分公司合同专用章，并非上诉人的印章，是崔振晏和李金楷串通签署。对证据九真实性无异议，恰恰能够证实被上诉人秦玉堂、付禄生是实际施工人，向工人发放工资。该工资单上公章并非秦玉堂、付禄生私刻。上诉人在一审期间即可提交上述证据，在二审期间提交不应作为新证据。被上诉人临沂临海城建投资开发有限责任公司质证认为证据六明显是造的假章，印章名称不符。证据九是农民工工资支付，因工程拖欠了很多临沂本地农民工工资，因此被上诉人为控制住农民工上访，要求两被上诉人提交拖欠工资情况，并要求上诉人加盖公章。自2017年开始，被上诉人公司都是要求两被上诉人和上诉人共同认可农民工工资，由被上诉人直接发放给农民工，防止支付到上诉人后上诉人无法按时支付给农民工。其未将该复印件提供给上诉人，不应予以鉴定。其他同意两被上诉人质证意见。经质证，上诉人提交的证据一系上诉人方陈述意见，不是证据。上诉人提交的证据二、三、四、五、七、八均在一审庭审中提交并质证，应以一审质证意见作为质证意见，本院不再予以评价。对于证据六，系重庆天宇实业集团有限公司临沂分公司加盖公章，与上诉人名称不符，真实性不能认定。证据九系复印件，被上诉人临沂临海城建投资开发有限责任公司不认可系其提供，真实性无法确认。上诉人要求对该证据中上诉人的公章的真实性进行鉴定，因该证据系复印件，上诉人申请对自己提交的证据中自身公章的真实性进行鉴定的申请本院不予准许。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。根据上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是二被上诉人秦玉堂、付禄生是否是实际实施人。上诉人主张其项目经理崔振晏是实际施工人，应由崔振晏主张工程款后再与二被上诉人结算劳务费。二被上诉人主张其为实际施工人，应支付给上诉人１％的管理费及崔振晏１％的辛苦费。对此，二被上诉人提交了与上诉人签订的工程质量责任书、２０１８年１１月８日加盖上诉人公章及法定代表人私章的认可二被上诉人为实际施工人的证明、山东省莒南县人民法院（2016）鲁1327民初1527号、（2016）鲁1327民初１５２８号、（2016）鲁1327民初1530号、（2016）鲁1327民初1531、（2016）鲁1327民初１５３3号民事判决等证据。上诉人主张其已报警，称公章及法定代表人私章被二被上诉人抢走，对此，上诉人仅提交了报警的证据，没有提交证据证明公安机关作出了二被上诉人抢夺公章及私章的结论，不能证明二被上诉人抢夺公章及私章出具证明的事实存在。山东省莒南县人民法院（2016）鲁1327民初1527号、（2016）鲁1327民初1531号等民事案中，上诉人均是被告人，上述判决均确认了二被上诉人挂靠上诉人对涉案工程部分项目进行了建设施工，上诉人在前述案件中均未提起上诉，现上述判决均已生效。上诉人称不是上述案件当事人，不知情不会提出异议不能成立。上诉人主张崔振晏为实际施工人，崔振晏雇佣二被上诉人，对此本院认为，崔振晏在一审中作为上诉人代理人参加了诉讼，对二被上诉人本案所诉是知情的，其在一审中并未要求作为实际施工人参加诉讼，主张权利。上诉人称应由崔振晏主张权利本院不予支持。上诉人在一审中参加了诉讼，其委托诉讼代理人在庭审笔录签字确认，称法官剥夺其核对笔录的权利无证据证实，主张一审程序违法不能成立。综上所述，上诉人重庆天字实业集团有限公司提交的证据不足以推翻二被上诉人的证据及生效判决确认的事实，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43600元，由上诉人重庆天字实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年五月二十六日书记员  李晨露