湖北省随县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1321民初1116号原告：加玉华，女，1968年9月4日出生，汉族，住随县。系无字号个体工商户。原告：陈智慧，男，1973年2月12日出生，汉族，住址同上。系无字号个体工商户。系原告加玉华丈夫。二原告共同委托诉讼代理人：胡游（代理权限：代为收集证据，出庭诉讼、举证、质证、辩论，代收法律文书），湖北楚峰律师事务所律师。被告：汪兆军，男，1973年7月28日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：余世玖（代理权限：代为参加诉讼、举证、质证、辩论，代收法律文书），男，1963年1月5日出生，汉族，住随州市曾都区。系被告汪兆军朋友。委托诉讼代理人：何少俊（代理权限：代为参加诉讼、举证、质证、辩论，代收法律文书），湖北天赋律师事务所律师。原告加玉华、陈智慧与被告汪兆军买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告加玉华、陈智慧及其委托诉讼代理人胡游、被告汪兆军及其委托诉讼代理人余世玖、何少俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告加玉华、陈智慧共同诉称，2016年，二原告经人介绍开始与被告汪兆军做树卷皮买卖生意。双方未签订书面买卖合同，采取即时供货清结货款方式，由被告购货后再自行运至江苏转卖。至2019年，二原告与被告发生树卷皮交易46683包（按50片／包、48元／包计算）折款2240784元，被告仅支付950000元尚欠1290784元未付。经二原告多次索要，被告以种种理由拒付。为此，请求法院判令被告支付此款并承担诉讼费用。诉讼中，二原告将诉讼请求变更增加为1503012元。被告汪兆军辩称，二原告诉称与客观事实不符，被告与二原告至2018年底前往来卷皮账目已基本结清。从2018年1月起，双方一直为代理销售合同关系，扣除运费、装车费、业务开支及被告的报酬后，被告已将下余货款支付给二原告。二原告按48元／包计算卷皮价格，没有事实根据，被告通过对账发现还向二原告多支付了货款。由于二原告提起诉讼，导致双方代理销售关系无法继续履行。请求法院查明事实，依法公正裁决。依据原、被告的诉辩称、双方提交采信的证据及争论焦点，本院从以下几方面具体分析评判：一、关于原、被告2018年初至2019年4月期间属于买卖合同关系还是代理销售合同关系问题。二原告认为双方自2016年起至2019年4月一直为买卖合同关系。被告认为双方从2016年开始至2017年底为买卖合同关系，从2018年初至2019年4月转为委托代理销售合同关系。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。委托代销合同是指受托方接受委托方的委托，为其代为销售产品货物，并收取一定劳务费而签订的一种合同。买卖合同与委托代理合同的区别在于买卖合同中的出卖人无需支付报酬，买受人对所购货物拥有所有权。而代销合同的委托人须按约定向受托人支付报酬，受托人对代销货物没有所有权。1、从双方是否签订书面合同约定方面看，原、被告从2016年开始做生意，既未签订买卖合同，也未签订委托代理销售合同，被告未举出二原告向其支付劳务报酬的相关证据，不符合代销合同特征；2、从被告提交的记账本及银行转账凭证方面看，被告所提交的销售本中有20家客户，均按照同一时间同一批销售客户记录，二原告也在其中，未区分哪些为买卖合同关系客户哪些为代销合同关系客户，被告向客户支付货款的银行凭证中也未标注二原告属于代销客户；3、从随州地区销售卷皮习惯看，审理中经询问证人得知卷皮出卖人一般自行记账，购买人购买好卷皮后，将货款打到出售人账户，购买人对货物拥有所有及处置权，并自行选择运输及销售渠道；4、从“谁主张、谁举证”证据规则方面看，被告认为2018年起双方属于代销合同关系，未举出买卖卷皮过程中扣除上车费、运输费、业务费等与二原告具体结算的证据相印证；5、从产品质量保质期限方面看，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保质期，不适用该两年的规定。被告购买二原告所售卷皮认为质量有问题，一直未提出书面异议，也没有退货。据此，本院认定原、被告从2018年初至2019年4月之间的卷皮交易应为买卖合同关系。被告认为属于代理销售合同关系的证据不足，缺乏事实依据，其辩解理由依法不能成立，本院不予支持。二、关于双方2018年初至2019年4月期间交易卷皮价格确定及被告应支付货款总额确定问题、鉴定费分担问题。二原告认为销售给被告的172174包卷皮中有90%为97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格，小部分为127㎝＊64㎝规格。被告认为二原告销售的为97㎝＊48㎝＊0.16㎝—0.21㎝规格卷皮。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，二原告销售给被告的172174包卷皮中有3375包大板属于127㎝＊64㎝规格，双方无异议，但因未鉴定具体价格，本院比照97㎝＊48㎝＊0.21㎝卷皮型号鉴定价格酌定按48元／包计算。下余168799包中，依据新证据规则关于自认原则规定，被告方庭审中自行举证按包数收购原告卷皮后到江苏林之源公司出售时则按立方量计价，反推算出二原告所售卷皮厚度为0.197㎝，应视为被告对二原告所售卷皮厚度的自认，且二原告也认可被告在江苏林之源公司销售时曾打电话告知其今后需要加强卷皮厚度问题，故本院认定二原告销售给被告下余168799包卷皮为97㎝＊48㎝＊0.20㎝—0.21㎝规格。二原告关于销售给被告卷皮90%为97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格的辩解理由，缺乏事实依据，本院不予采信。为确定卷皮价格，本院司法技术科组织双方选定湖北中德诚评估有限公司鉴定2018年初至2019年4月期间97㎝＊48㎝＊0.21㎝卷皮价格为49元／包。因该鉴定价格未区分卷皮具体厚度型号，本院又要求湖北中德诚公司进行补充鉴定，意见为：97㎝＊48㎝＊0.20㎝为44元／包，97㎝＊48㎝＊0.21㎝为49元／包。由于湖北中德诚评估公司具有合法鉴定资质，其鉴定意见可作为定案参考依据。本院依据民法公平原则，将两种规格卷皮价格中和计算较为客观真实，且与原、被告原始记录本中所列卷皮价格相接近，二原告所售货款为7849153.50元［按168799包×（44元／包＋49元／包）÷2计算］，加上3375包大板折款162000元（按3375包×48元／包计算），总货款为8011153.50元，扣减被告实际付款6761340元，被告下欠货款1249813.50元。庭审中被告认为湖北中德诚资产评估有限公司不属正规鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资质的辩解理由，与事实不符，本院不予支持。二原告所花鉴定费3000元，二原告与被告各负担一半即1500元。三、关于被告认为二原告购买其价值300000元模板款如何处理问题。诉讼中，被告提出二原告购买其价值300000元的两车模板，请求在应支付货款中冲抵。本院认为，被告仅出示案外人胡坤林录音，没有整理为录音笔录，由于说话人员较多比较嘈杂未能辨识清楚，证人未到庭，且二原告不予认可。鉴于本案处理的为被告下欠二原告卷皮货款问题，而被告主张二原告欠其两车模板款，属于另一种法律关系，被告可收集相关证据后另行主张，本院在本案中不予一并处理。经审理查明，2016年，原告加玉华、陈智慧经人介绍与被告汪兆军相识开始做树卷皮生意。当时，双方未签订书面买卖合同，口头约定了买卖卷皮型号、交货方式、价格、付款方式等。协议达成后，二原告开始向被告供货，被告以50片/包购买卷皮后向原告付款，然后销往江苏沭阳林之源木材有限公司。2017年底，原、被告双方将货款结清。2018年起，二原告继续与被告发生卷皮买卖合同交易，直到2019年4月停止。诉讼中，双方因对卷皮销售价格发生争议。依据二原告申请，本院司法技术科组织原、被告双方通过抽签选定湖北中德诚资产评估有限公司鉴定2018年1月至2019年4月随州地区97㎝＊48㎝＊0.21㎝型号卷皮价格为49元／包。后被告认为二原告所售卷皮为97㎝＊48㎝＊0.16㎝-0.21㎝规格，本院又函询鉴定机构进行补充鉴定，意见为：97㎝＊48㎝＊0.16㎝规格34元；97㎝＊48㎝＊0.17㎝规格37元；97㎝＊48㎝＊0.18㎝规格39元；97㎝＊48㎝＊0.19㎝规格41元；97㎝＊48㎝＊0.20㎝规格44元；97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格49元。二原告为此花鉴定费3000元。至2019年4月19日，二原告继续向被告以50片/包销售97㎝＊48㎝＊0.20㎝、97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格卷皮172174包，其中大板3375包（127㎝＊64㎝规格），被告向二原告累计支付货款6761340元。这期间被告应付总货款为8011153.50元，扣减已付款6761340元，下欠货款1249813.50元未付。另查明，随州地区经营的树卷皮，主要将各种树木剥皮生产而成，又称树单板、板皮，一般50片／包。被告汪兆军收购卷皮后销往江苏沭阳林之源公司时不再按包数出售，而是按卷皮立方量出售计价，并推算出二原告所售卷皮厚度大致为0.197㎝。诉讼中，本院将原、被告各自的卷皮销售记录本予以提存。原告加玉华提交的两本销售记录本中显示有2018年、2019年老汪、包数字样，其中标注2017年、2018年卷皮销售价格有44.50元/包、46元/包、46.50元/包笔迹等。被告汪兆军提交的一本记录本中自2018年3月2日起至2019年4月19日按当天被收购客户名字及包数记录，除标注大板外，未反映其他卷皮规格及价格，原告加玉华名字与其他20余家被收购客户一起先后排列，无明确代销客户标识，其中记录本第37页中显示有77801×44＝3423244字样。还查明，湖北中德诚资产评估有限公司于1996年4月5日经武汉市武昌区行政审批局登记设立，由武汉市财政局于2018年2月11日备案并对外公示，经营范围为：资产评估、资产核实鉴定、投入或变更资本验证、投资项目评估及咨询等。评估人员由中国资产评估协会颁发证书，资产评估师证号分别为：42000211、42180005，属于人民法院司法鉴定目录单位。2016年4月14日、2018年5月29日，原告加玉华、陈智慧分别经随县工商行政管理局登记注册为个体工商户，无具体字号，经营范围为：锯材加工及销售。再查明，本院两次庭审、补充质证后组织双方调解，未能达成一致调解协议。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。二原告与被告达成的口头卷皮买卖协议，系双方的真实意思表示，且已实际履行，应属有效合同，应各自履行相应的权利和义务。经庭审核实，原、被告于2019年4月未继续做生意，表明双方自行终止卷皮买卖合同。被告尚下欠二原告货款1249813.50元及鉴定费1500元的事实清楚，且有证据予以佐证，依法应当继续清偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百五十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下：一、被告汪兆军于本判决送达生效之日起七日内一次向原告加玉华、陈智慧支付下余货款1249813.50元、鉴定费1500元。二、驳回原告加玉华、陈智慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8208元，财产保全费5000元，计13208元，由原告加玉华、陈智慧共同承担5500元，被告汪兆军负担7708元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审 判 长  张黎辉审 判 员  代先华人民陪审员  吕华鑫二〇二〇年五月二十九日法官助理杨莹莹书记员陈艳