云南省瑞丽市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云3102刑初87号公诉机关:瑞丽市人民检察院。被告人：苏应才，男，汉族，1970年3月12日出生，初中文化，经商，户籍地：云南省德宏州梁河县。2018年4月6日因涉嫌合同诈骗被瑞丽市公安局刑事拘留，2018年4月19日被瑞丽市公安局取保候审，2019年4月18日被瑞丽市人民检察院继续取保候审，2019年11月1日经本院决定于同日被执行逮捕，现羁押于瑞丽市看守所。辩护人：岳小勇，云南智海律师事务所律师。辩护人：明浩男，云南智海律师事务所律师。瑞丽市人民检察院以瑞检公诉刑诉[2019]288号起诉书指控被告人苏应才犯诈骗罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院于2019年11月26日作出（2019）云3102刑初362刑事判决书，判决宣告后，被告人苏应才提出上诉，德宏州中级人民法院于2020年2月18日作出（2020）云31刑终2号刑事裁定书，撤销本院（2019）云3102刑初362刑事判决书，将本案发回重审。本院于2020年2月28日立案，依法另行组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。瑞丽市人民检察院指派检察员刘玉芹、书记员马晓玥出庭支持公诉，被告人苏应才及其辩护人岳小勇、明浩男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年9月18日，被告人苏应才以代卖玉石为由，从被害人陈某处骗取一块重51公斤，约定价值33万元人民币的玉石毛料。9月27日，被告人苏应才将该玉石毛料抵押于祝荣晨，后苏应才擅自将玉石毛料切割并支付给祝荣晨用于抵消债务，随后苏应才失联。2018年2月被害人陈某通过微信朋友圈发现其被骗的玉石毛料（切割后的其中一部分），经鉴定，该部分玉石毛料价值人民币145000元。2018年4月6日，被告人苏应才在保山市客运站被抓获归案。公诉机关为证实上述事实，提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人苏应才以用于代卖为由的虚假事由,骗取被害人的玉石明料，并在被害人索要过程中一直拖延推脱归还,后将玉石明料用于抵消个人其他债务，将玉石切割,并仍然隐瞒真相，并且失去联系，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，且数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据云南省高级人民法院《关于我省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的通知》（云高法【20l3】l45号）,诈骗公私财物数额较大以五千元为起点,数额巨大以五万元为起点,数额特别巨大以五十万元为起点。建议对被告人苏应才判处有期徒刑四年至七年，并处罚金。提请本院依法判处。被告人苏应才对公诉机关指控的事实不予认可，辩称是民事代卖关系，并没有实施诈骗行为。被告人苏应才的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人苏应才主观上不具有诈骗的故意。陈某2017年9月将涉案翡翠明料交给苏应才时属于翡翠行业通行的借货代卖行为，在苏应才取得陈某的翡翠明料时没有诈骗故意，苏应才没有向陈建言做出任何虚假陈述或者隐瞒任何真实信息。2、祝荣晨取得涉案翡翠明料系使用胁迫手段。3、被告人苏应才的行为不构成诈骗罪。因为祝荣晨的胁迫和强行拿货，造成苏应才无法向陈某归还涉案明料。陈某与苏应才之间的纠纷属于民事纠纷，苏应才对该债务从未予以否认或拒绝偿还。苏应才后面的行为纵有不妥但并不符合诈骗罪的犯罪构成，不应以诈骗罪对其追诉。4、陈某借货给苏应才时该翡翠明料已经经过切割，但陈某声称借给苏应才的翡翠明料重达51公斤，除其本人和白某的陈述外，没有其他有效证据证实。因此，本案涉案的翡翠明料重量应以公安机关扣押后的玉石重量为准，即重约29公斤。5、对瑞丽市发展和改革局价格认证中心所作的价格认定结论有异议。对于涉案翡翠明料价值的认定应尊重市场交易价格。本案的涉案明料，祝荣晨售出的交易价格为5000元，伍亮先收购的交易价格为2万元，该涉案明料的价值应在此区间（5000元至20000元）内确定。经审理查明：2017年，被告人苏应才以代卖玉石为由，从被害人陈某处取得一块重约51公斤、双方约定玉石卖价为人民币33万元的玉石毛料。2017年9月27日，被告人苏应才将该玉石毛料抵押于祝荣晨，后苏应才擅自将玉石毛料切割并支付给祝荣晨用于抵销债务，随后苏应才失联。2018年2月被害人陈某通过微信朋友圈发现其被骗的玉石毛料（切割后的其中一部分，重约29公斤），经鉴定，该部分玉石毛料价值人民币145000元。2018年4月6日，被告人苏应才在保山市客运站被抓获归案。另查明，案发后，被告人苏应才退赔被害人经济损失人民币1万元。上述事实，有经庭审举证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实:该案来源系被害人报案。2、抓获经过，证实:被告人苏应才于2018年4月6日被抓获，系被动到案。3、常住人口信息表，证实:苏应才具备刑事责任年龄。4、扣押决定书、相押笔录、扣押清单，证实:疑似玉石毛料1块（块状，不规则形，长约35厘米，宽约27厘米,厚8厘米,表面带有绿色、淡紫色深绿色）已被扣押。5、刑事技术照片，证实:被扣押的玉石毛料等相关照片。6、申请书，证实：因杨秀强、陈某、白某三人因为存在玉石纠纷，经过三人自愿协商2018年2月8日将明料送到瑞丽市公安局勐卯边防派出所保管。7、祝荣晨提供的欠条、文字材料、玉石毛料照片、视频，证实:苏应才与祝荣晨之间有债务关系存在。切玉石的时候苏应才在场。8、现场检验报告单，证实:经对苏应才尿液进行检测,结果为阴性。9、辨认笔录，证实：被害人陈某辨认骗其玉石的苏应才；祝荣晨辨认出苏应才。10、被害人陈述，主要内容：我的玉石毛料是在2017年9月18日下午14时左右在卯喊路18号富都快捷酒店被骗的。被骗了一块玉石毛料，为木那场口三彩明料，方型，51公斤，购买价格330000元人民币。我拿了—块木那场口三彩明料过去瑞丽市卯喊路18号富都快捷酒店后面的出租房101号,找到“刀巴杨”，“刀巴杨”的妻子也在场。刀巴杨说他朋友要去看这块玉石明料,如果看中就买，如果看不中就退还给我。期间一直找他要,但他都在找理由推脱，到了2017年11月22日他的电话就打不通了,本来我打算报警，但他老婆一直都在，跟我说她老公过几天就回来了,又拖了我一段时间，后我就完全联系不上他了,他老婆也说不知道,我就过来报警了。双方没有签订合同或者打欠条，是口头协议。到了2018年2月5日，我在微信好友圈上看到—块玉石明料就像我拿给刀巴杨的，在2018年2月8日下午3时许，我就报案了。我看到的应该是只是其中—部分。我不知道刀巴杨的真实姓名。11、证人证言，（1）杜某证言（系苏应才妻子），主要内容：我丈夫和别人有债务纠纷。陈姓福建男子拿到苏应才住处一块毛料，由苏应才帮卖，找回的玉石从形状上看是一样的，但是明显的薄了一点，原来有一二十厘米，现在只有8厘米，应该被切过。（2）伍亮先、杨秀强证言，主要内容：被害人的玉石毛料被切割后，被追回其中一块的流转经过。（3）祝荣晨证言，主要内容：苏应才为偿还其73000元的欠款，将一块玉石毛料向证人祝某抵押，后苏应才对玉石毛料进行切割，交由祝荣晨处理以抵债。（4）白某证言，主要内容：玉石是我于2017年3月12日左右从姐告以330000元人民币买来的。这块原玉石明料51公斤，有—点三角形状，是—块黄皮的。2017年9月24日左右,陈某来到我们店铺找到我说有客户要看这块玉石明料，然后我就拿给了他，陈建言说拿给他—个朋友刀巴阳在看，大概3个月左右，陈建言打电话给我说看玉石明料的那个人联系不到了。12、被告人的供述与辩解，主要内容：被告人苏应才在侦查机关对具从陈某处那玉石毛料的事实予以认可，但不认可具诈骗。13、价格认定结论书，证实：涉案翡翠毛料价格经认定为145000元人民币。上述证据来源合法，并经当庭举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，应予以采纳，并作为本案的定案依据。对于被告人苏应才的行为是否属于诈骗的问题，本院认为，认定被告人是否具有诈骗故意应对全案的证据综合进行评判，本案中，被告人苏应才将玉石明料用于抵销个人其他债务，在玉石被切割后仍然隐瞒事实，并且失去联系，直至被抓，被告人苏应才及辩护人提出系被胁迫的辩护意见，无其他相应证据证实，且亦无被告人苏应才向相关部门报案的证据证实，证据间能形成锁链，证实了被告人苏应才主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗的行为，被告人苏应才的行为已构成诈骗罪。因证人白某、陈某的陈述及被告人的供述之间对于陈某将玉石交于苏应才代卖的时间点上存在出入，但鉴于各方对玉石代卖的事实均无异议，本案中，仅能认定陈某将玉石交于苏应才代卖的时间为2017年，对于具体交付的时间无法认定。对于涉案玉石重量及价格应如何认定的问题，本院认为，证人陈某、白某陈述涉案玉石重51公斤，证人杜某（苏应才的妻子）亦证实了追回的玉石薄了一点，应该被切割过。现追回的玉石重约29公斤，被告人苏应才对涉案玉石被切割过并无异议。以上证据能相互印证，证实涉案的玉石重约51公斤。瑞丽市发展和改革局具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，经鉴定，追回部分玉石毛料价值人民币145000元的意见，本院予以采信。本案中，由于被告人苏应才的原因，导致涉案玉石无法全部追回进行鉴定，现仅能结合价格认定结论书及证人证言，认定涉案玉石价值人民币33万元，但鉴于玉石特殊的商品属性，在量刑时可酌情考虑。本院认为，被告人苏应才以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物价值人民币33万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。瑞丽市发展和改革局具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，经鉴定，追回部分玉石毛料价值人民币145000元的意见，本院予以采信。本案中，由于被告人苏应才的原因，导致涉案玉石无法全部追回进行鉴定，现仅能结合价格认定结论书及证人证言，认定涉案玉石价值人民币33万元，但鉴于玉石特殊的商品属性及被告人苏应才退赔被害人经济损失人民币1万元，在量刑时可酌情从轻处罚。公诉机关的公诉意见，本院予以采纳。被告人苏应才的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采信。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告人苏应才犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵13天，刑期自2019年11月1日起至2025年4月17日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、扣押的玉石毛料一块，依法予以返还被害人；责令被告人苏应才退赔被害人经济损失人民币十七万五千元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 高 波人民陪审员 杨 丽人民陪审员 向诗芳二〇二〇年五月二十二日书 记 员 李姝涵附：相关法律条文第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。第十条行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。