贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0112民初1521号原告：罗兴齐，男，1964年4月21日出生，汉族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：张和玉，贵州存正律师事务所律师，执业证号15201201710234447。委托诉讼代理人：冉承利，贵州存正律师事务所律师，执业证号15201201910095477。被告：贵州海德实业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号，统一社会信用代码9152010077057078XD。法定代表人：陈劲东，该公司总经理。委托诉讼代理人:邹素英，该公司员工。第三人：贵州水东土司文化管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号海德科研楼1楼1号，统一社会信用代码91520112MA6DM2LT6Q。法定代表人：姜玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾瑶琴，贵州润澜律师事务所律师，执业证号15201201811066010。委托诉讼代理人：张瑶，贵州润澜律师事务所实习律师，证号2301181211717。原告罗兴齐与被告贵州海德实业开发有限公司（以下简称海德公司）及第三人贵州水东土司文化管理有限公司（以下简称水东公司）案外人执行异议之诉一案来源情况是：本院在执行海德公司与水东公司租赁合同纠纷一案中，于2017年12月27日以（2017）黔0112执478号之五执行裁定书裁定：追加罗兴齐为被执行人。罗兴齐不服，向本院提出执行异议，请求裁定不予执行本院（2017）黔0112执478号之五执行裁定书，本院于2018年2月6日以（2018）黔0112执异22号执行裁定书裁定：驳回罗兴齐的执行异议申请。罗兴齐不服，向贵阳市中级人民法院申请复议，贵阳市中级人民法院于2018年5月21日以（2018）黔01执复45号执行裁定书裁定：撤销本院（2018）黔0112执异22号执行裁定书，发回本院重新作出裁定，本院于2018年7月28日以（2018）黔0112执异56号执行裁定书裁定：驳回罗兴齐的异议申请。罗兴齐不服，向本院提出执行异议之诉，本院于2018年11月27日以（2018）黔0112民初2303号民事裁定书裁定：驳回罗兴齐的起诉。罗兴齐不服，向贵阳市中级人民法院提出上诉，贵阳市中级人民法院于2019年2月20日以（2019）黔01民终1176号民事裁定书裁定：撤销本院（2018）黔0112民初2303号民事裁定书，指令本院审理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告罗兴齐及委托诉讼代理人张和玉、冉承利，被告海德公司法定代表人陈劲东及委托诉讼代理人邹素英，第三人水东公司委托诉讼代理人曾瑶琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗兴齐向本院提出如下诉讼请求：1.判令不予追加罗兴齐为海德公司申请执行水东公司租赁合同纠纷一案的被执行人；2.判令本案诉讼费用由海德公司承担。事实及理由：1.罗兴齐已向水东公司全额出资。2.水东公司所有基础建设项目和经营性设施基本上承继了贵州富南旅游管理有限公司（以下简称富南公司）的全部投入，其向富南公司入股资金，应视为已向水东公司的实际投入。3.前述租赁案件审理过程中，法院将富南公司和水东公司合并处理，但在执行阶段却进行简单割裂。4.水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。5.罗兴齐已履行了足额出资义务，但法院不结合实际情况，仅凭司法鉴定意见追加罗兴齐为被执行人，属错误追加，应予撤销。6.法院认定水东公司无资产可供执行不实，水东公司年营业收入950万元左右，有资产可供执行。被告海德公司辩称：1.罗兴齐主张其向富南公司或富南公司股东曾照碧出资用于“土司王府”项目建设，该款转化为出资理由不能成立。2.罗兴齐主张2018年1月14日水东公司全体股东、水东公司、富南公司共同签订了《债转股协议》，并召开了临时股东大会，签发了《出资证明书》，承认了罗兴齐的出资，所以罗兴齐就完成了实缴义务，该理由不能成立。3.水东公司股东委托贵州诚隆会计师事务所出具的(2018)Z0801号《审计报告》，仅阐述了过程，而没有结论，该《审计报告》不能证明罗兴齐真实足额出资。第三人水东公司述称：1.原《审计报告》是根据法院要求所出具，该报告并不完善，不能客观反映各股东的出资情况，现罗兴齐等已委托审计机构出具新的《鉴定报告》，能佐证股东的出资情况，应当采信。2.股东是否出资不能仅仅以公司错误记载为依据，应当结合各股东实际出资情况及法人设立经营过程中的经营情况确定。3.在另外案件中，水东公司造成的损失超6000余万，如不存在如实出资的情况就不会产生这巨大损失。4.作为被执行人的企业法人，只有在资产不足清偿生效法律文书确定的债务时才应当追加未足额出资的出资人作为被执行人，但海德公司并未举证证明水东公司资产不足清偿债务，水东公司已存在设施建设工程的相应资产，因此不应当追加罗兴齐为被执行人。同时，根据认缴出资的相应规定，2019年6月才到认缴时间，据此不能认为各股东未足额出资。综上，同意罗兴齐的请求。罗兴齐为证明其主张，向本院提交了如下证据:第一组证据，还款协议、出资证明书、记账凭证，证明1.原告已履行完毕出资义务，出资金额为350万元；2.记账凭证显示第三人水东公司有可供执行的固定资产，包括在建工程、主体工程、消防工程等近3000万财产可供执行；3.当时是曾照勤为了筹建水东土司王府的项目，向原告募集资金，原告是向曾照勤交付了资金，后来该项目成立第三人，原告转为第三人股东，第三人也向原告签发出资证明书，证明原告已实际出资。第二组证据，（2016）黔0112民初2179号民事判决书、民事起诉状、追加被告申请书，证明1.2013年3月19日，被告与第三人公司曾照勤签订《房屋租用合同》，原告在第三人欠付租金的时间内进行出资，而且是向第三人公司发起人曾照勤进行的出资，并无不妥；2.生效法律文书确定的租金为332多万元，并非被告答辩中提及的1000多万元；3.被告在诉状、追加申请书中对曾照勤、曾照碧作为第三人公司发起人是明知的。第三组证据，资产转让协议、资产转让补充协议、股东会决议、债转股协议，证明1.第三人与富南公司在水东土司王府项目中是继承关系，无法进行简易的切割，且第三人公司存在可供执行的资产；2.被告对于富南公司与水东公司的承继关系是明确知悉的，本案中进行资产转让也是为了进一步明确双方权利义务，同时应该参照两家公司的实际情况确定原告是否足额出资。第四组证据，审计报告，证明罗兴齐的出资情况。第五组证据，水东公司《章程》，证明公司约定认缴出资时间为2019年6月23日。第六组证据，情况说明，证明1.水东公司发起人曾照勤因水东土著人司王府项目向原告借款350万元，该款全部用于水东土司王府项目的装饰装修；2.原告债权形成于第三人租用被告房屋期间，债转股形成于2016年6月6日；3.原告确实向曾照勤、曾照碧转款350元用于土司王府项目建设。对罗兴齐提交的上述证据，海德公司的质证意见是：第一组证据，对于《还款协议》证明目的不予认可，这是与富南公司签订，没有原始凭据，个人与个人之间的还款协议不能认定债权债务的形成，和水东公司无关联，水东公司章程出资方式是货币，而不是债转股，原告还款协议上还款时间水东公司尚未成立，债权转股权应当增加注册资本，水东公司自2018年8月31日仍然是5000万元，与公司法、会计法、工商法、物权法的规定不符，应属于无效；对于《出资证明书》不予认可，应有转账凭据，出资证明是我公司申请追加原告为被执行人后出具的，第三人开具的出资证明是不合法的；对于《记账凭证》不予认可。第二组证据，对真实性无异议，但是332万余元租金不同是因为截止时间不同。第三组证据，1.对于《资产转让协议》不予认可，这份转让是在执行过程中形成，且该公司出资方式为货币出资，并不是债转股。富南公司的股权已被质押，法人股权已被司法冻结，根据物权法规定，质押是不能转让的，所以转让协议是无效的；2.对于《资产转让补充协议》、《股东会决议》、《债转股协议》也不予认可。第四组证据，对证据真实性、证明目均不予认可。第五组证据，对证据真实性不予认可，与在工商部门调取的不一致。第六组证据，对证明目的不予认可。水东公司的质证意见是：认可原告的举证，无异议。海德公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：第一组证据，水东公司章程、企业基本信息，证明水东公司出资额为5000万元，出资方式为货币，章程约定由20名股东共同出资，该章程没有提到债转股。第二组证据，司法鉴定意见书，证明经乌当法院、水东公司法人共同委托审计，海德公司申请追加原告为被执行人有事实、法律依据。第三组证据，贵州富南旅游管理有限公司企业信息查询单、富南公司出质信息、司法股权冻结详细信息，证明1.富南公司股权已经质押不能转让；2.富南公司曾照勤股权已经被冻结。对海德公司提交的证据，罗兴齐的质证意见为：第一组证据，1.对真实性没有异议，股东出资的认缴时间是2019年6月23日，虽然公司章程没有明确以债转股形式进行出资，但原告的出资确实用于水东土司王府项目，应当认定为向水东公司进行出资；2.章程明确水东公司有20名股东，确实存在部分股东未实缴出资的情况，现申请执行异议之诉股东人数为10人，所占股份不到公司整体股份的一半，本案应分别考虑各股东实际出资情况，追加执行未实际出资的股东。水东公司已向未实际出资的股东发出了律师催缴函，要求未实际出资的股东出资。第二组证据，1.作出司法鉴定前，应当通知水东公司股东提交相应出资证明，但在此之前水东公司股东对此报告并不知情；2.鉴定是在资料不齐全情况下作出，不能体现水东公司股东是否实际出资；3.不能因为水东公司财务人员错误记账而认定股东未实缴出资；4.该报告明显不符合实际情况，水东公司股东在水东土司王府项目中投入了大量的资金用于基础设施建设，被告出租给水东公司的房屋属于毛坯房，但现在已进行了大量装饰装修，也运作了差不多一年时间，但该报告中并未有任何股东出资，那么装饰装修的费用、支付给被告的部分房租就没有任何出处；5.鉴定报告与我方提交的审计报告是同一家会计师事务所作出，被告不能只认可对其有利的报告。第三组证据，真实性没有异议，但是不能达到被告证明目的，原告真实意思表示为向水东土司王府项目进行出资，在得知富南公司股权已被质押的情况下，全体股东一致决定另行成立第三人水东公司，原告出资全部用于水东土司王府项目，应当被认定为向水东公司足额出资。水东公司的质证意见是：对第一、二组证据的质证意见与罗兴齐意见一致；对第三组证据的真实性无异议。水东公司未提交证据。根据原、被告双方提交的证据，结合原、被告双方及第三人的质证意见，本院确认如下事实：1.水东公司章程载明：2016年6月23日，周影梅、夏玉林、刘黎阳、吴桂荣、卿松、许正海、刘雨欣、刘小芬、夏玉昆、姜玲、姜欣赟、杨泉珍、曾照勤、曾照碧、姜黔、罗兴齐、谭莉妍、周云会、杜筑凤、马贵生20人共同出资成立水东公司，注册资本为：5000万元人民币。认缴出资情况为：周影梅25万元、夏玉林60万元、刘黎阳200万元、吴桂荣200万元、卿松50万元、许正海30万元、刘雨欣500万元、刘小芬50万元、夏玉昆180万元、姜玲1078.14万元、姜欣赟100万元、杨泉珍100万元、曾照勤673.86万元、曾照碧673万元、姜黔350万元、罗兴齐350万元、谭莉妍160万元、周云会50万元、杜筑凤60万元、马贵生110万元。以上出资认缴时间为2019年6月23日。同时查明，水东公司于2016年6月29日办理工商登记。2.对于罗兴齐主张的350万元出资，查明的情况是：在2019年3月30日曾照勤出具的情况说明（打印件，曾照勤签名）中，曾照勤表示该笔借款350万元系其与曾照碧在租用海德公司房屋投资酒店、餐馆项目时前期陆续向罗兴齐所借，其中有部分系现金支付给其本人，其余部分系转账交付给曾照碧。虽然曾照勤认可该350万元借款，且与罗兴齐就350万元签订了还款协议，但罗兴齐未就借款的交付提交证据证实。3.关于罗兴齐主张的债转股问题，查明的情况是：2018年1月14日，罗兴齐等13名水东公司股东（甲方）、富南公司（乙方）、水东公司（丙方）三方签订了一份《债转股协议》，主要约定甲方将股权投入丙方。13名水东公司股东占丙方一定比例的股份，其中罗兴齐占丙方7%股份。同日，罗兴齐等水东公司股东（丙方）、富南公司（甲方）、水东公司（乙方）三方签订了一份《资产转让协议》，主要约定丙方同意将承租的水东公司“土司王府”项目的任何权益转让给乙方享有。2018年3月19日，罗兴齐等13名股东作出股东会决议，主要内容是根据前述资产转让协议，决议13名股东分别占水东公司股份，其中罗兴齐占7%。4.关于会计师事务所对股东出资情况的鉴定，查明的情况是：2017年11月30日，本院在执行过程中，本院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司对富南公司及水东公司注册资本金到位情况及项目投入经营费用使用情况进行鉴定。会计师事务所作出了两份鉴定报告，一份是对富南公司的注册资本到位情况进行鉴定，编号为：黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1102号司法鉴定意见书，鉴定结论是：富南公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。另一份是对水东公司的注册资本到位情况进行鉴定，编号为：黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1103号司法鉴定意见书，鉴定结论是：水东公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。2018年8月2日，水东公司全体股东委托会计师事务所对股东的出资情况进行审计，审计报告仅对债转股作了表述，没有明确的审计结论。同时，该审计报告特别注明：“该审计报告仅供水东公司审查注册资本金到位情况和项目投入经营费用使用情况之用，非法律行政法规规定，报告的全部或部分内容不得提供给其他任何单位和个人，不得见诸于公开媒体……”。本院认为，罗兴齐称其已向水东公司全额出资，水东公司使用经营设施全部承继富南公司，其向富南公司出资应视为已向水东公司出资，水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。从黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1102号司法鉴定意见书，以及黔诚隆〈司鉴〉字[2017]J1103号司法鉴定意见书的结论看，不足以证明罗兴齐实际足额出资。关于其提出水东公司正常经营，并不存在破产清算的情况，不应要求其承担连带清偿责任的问题。虽被执行人水东公司未进入破产清算程序，且认缴时间尚未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，本院追加罗兴齐为被执行人时虽未届满出资期限，但本院在执行中，经穷尽执行措施，水东公司仍无财产可供执行，不能清偿债务，故本院裁定追加其为被执行人，加之认缴出资期限现已届满。罗兴齐主张其已按照公司章程规定足额出资，但其提供的证据不足以证明已按水东公司章程规定履行了出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对罗兴齐的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告罗兴齐的诉讼请求。案件受理费100元，由原告罗兴齐负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  张本勤审 判 员  梁国辉人民陪审员  舒 静二〇二〇年五月七日书 记 员  孙 毅