广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终564号 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路**。 法定代表人：陈恩斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余丽娜，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏为卿，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李海，男，1964年10月18日出生，壮族，住广西横县。 委托诉讼代理人：黄忠东，广西桂兴律师事务所律师。 上诉人中阳建设集团有限公司(以下简称中阳公司）因与被上诉人李海建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月2日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人中阳公司上诉请求：一、撤销一审第一项判决，并依法改判驳回李海的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审及二审诉讼费、鉴定费等全部费用。事实与理由：一、一审法院判决认定基本事实不清。1.一审法院未对本案被上诉人李海、案外人申建良、周建平之间的事实和法律关系予以查清，导致本案事实认定不清。本案案涉的刨花板生产线项目系由本案上诉人中阳公司中标，案外人周建平系原中阳公司南宁分公司负责人及内部承包人，根据崇左市中级人民法院（2017)桂14刑终70号《刑事判决书》认定，案外人申建良为原中阳公司南宁分公司副经理。由此可知，本项目系案外人周建平、申建良等人以上诉人名义包给被上诉人李海来实际施工。而本案一审判决并未对上述法律关系予以查清，导致本案基本事实认定错误。2.—审法院认定上诉人应支付被上诉人李海全部工程款与崇左市中级人民法院（2017)桂14刑终70号《刑事判决书》认定的案件事实相矛盾，与常理不符。根据崇左市中级人民法院（2017)桂14刑终70号《刑事判决书》认定“2012年，广西高峰林场建设广西高峰桂山人造板有限公司22万立方米刨花板生产线。被告人申建良为了获得该项目，在该项目工程招投标前后，先后三次行贿时任广西高峰林场场长张某共计135万元”。上诉人向一审法院提交的《借款单》和付款凭证显示，中阳公司南宁分公司经“李海”申请、案外人周建平批准，于2012年5月23日向案外人申建良支付了220万元工程款，该220万元工程款恰恰就是为弥补案外人申建良所行贿金额135万元的费用，且时间均发生于2012年，因此，按照常理，该135万元行贿金额应由实际施工人来承担。3.案外人申建良的《询间笔录》已明确自认上述支付的220万元工程款与原告李海具有紧密关联。二、一审法院程序违法。1.一审法院鉴定机构选择程序违法。桂林市正诚司法鉴定中心并未进入贺州中院和广西高院的鉴定机构名册，法院亦未征求上诉人是否可以从其他法院的入册名单中选取，明显程序违法。2.—审法院对上诉人中阳公司合法的调查取证申请未予同意程序违法。中阳公司依法向一审法院提交了书面的《调查取证申请书》，申请法院依法向案外人申建良询问核实案涉刨花板生产线项目220万元工程款支付的性质、原因等事实,以及依法调取（2017)桂14刑终70号《刑事判决书》案卷材料，以查明本案220万元工程款支付之关键事实，但一审法院未予同意，违法剥夺了被告中阳公司的举证权利，明显程序违法，也因此导致本案关键事实未予查清。3.一审法院对上诉人中阳公司合法的笔迹鉴定申请未予同意，而又简单的认定多份由被上诉人签字的材料中，涉案220万元款项的支付不是被上诉人的签字而认定该款项支付与被上诉人无关。三、一审法院对本案利息判决缺乏依据，认定错误。1.本案中，被上诉人李海与上诉人中阳公司签订的《内部承包合同》中并无利息约定，法院依法不应支持原告李海的利息诉请，2.即便支持被上诉人李海的利息诉请，利息起算时间应从其向法院主张利息诉请之日（2018年7月18日《追加诉讼请求申请书》）起开始计算。一审判决认定中阳公司应支付利息至“本案判决生效之日止”明显属于擅自篡改李海的诉请，判决内容超出被上诉人李海诉请，属于事实认定错误和法律适用错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，且程序违法，法律适用错误。 李海辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，所列的理由跟本案无关，其上诉依法应予以驳回。被上诉人代替中阳公司交纳的20万元一审判决没有提及，被上诉人已提前交了鉴定费，一审未对该费用进行判定。 李海向一审法院起诉请求：1.被告中阳公司支付原告工程款2735036元。2.被告中阳公司支付原告逾期利息738450元（利息从2014年1月20日计至2018年7月20日为738450元，此后以2735036元为基数按年利率6%计至付清工程款为止）。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年3月24日，被告中阳公司与广西高峰桂山人造板有限公司（以下简称高峰公司）签订建设工程施工合同，约定高峰公司将高峰公司年产22万立方米刨花板生产线项目主车间建设施工工程发包给被告中阳公司。2012年5月15日，被告中阳公司与原告李海签订内部承包合同，约定主要内容有1.中阳公司将年产22万立方米刨花板生产线项目主车间、连续压机基础工程转包给李海；2.总工期230天；3.工程价款暂按甲方（中阳公司）与业主签订的施工合同价约2236万元计，最终以审批的工程结算额为准。甲方代缴的营业税及三项附加税和企业所得税，印花税万分之三，由甲方在每一期到位进度款中按比例8%暂扣除，最终按实际所交税金发票为准，若已交就不扣税。3.按工程最终结算总额的2%上交甲方管理费。4.拨款方式，甲方在收到业主的工程款的前提下，甲方按收到工程款的90%三天内拨付给乙方（李海），项目竣工结算工程款三天内全额拨付给乙方。原告施工后，2014年1月17日，经结算审核，结算价为24419365.59元。根据建设工程质量竣工验收意见书，2014年7月4日，涉案工程验收合格。被告中阳公司已经陆续支付了原告李海工程款20241992元，原告垫支税金298652.19元。 一审法院认为：一、原告李海与被告中阳公司之间是否存在合同关系的问题。原告主张双方存在合同关系，被告中阳公司否认，理由系原告提供的内部承包合同上被告中阳公司的印章系伪造，但被告没有证据证实印章系伪造或者不代表被告中阳公司，该院已对被告该意见不予采纳，且被告已经向原告支付了大部分工程款，事实证据表明，原、被告之间存在合同关系。二、原告李海与被告中阳公司之间合同效力问题。高峰公司将高峰公司年产22万立方米刨花板生产线项目主车间建设施工工程发包给被告中阳公司，中阳公司又将相应工程转包给没有资质的个人原告李海施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，原告李海不具备相应资质，被告中阳公司与原告李海之间的内部承包合同无效。三、本案债务数额及如何承担的问题。虽被告中阳公司与原告李海之间的合同无效，但工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就工程款数额，工程结算价为24419365.59元，参照原、被告合同，原告李海需向被告中阳公司上交2%管理费，扣除管理费后费为23930978.28元（24419365.59-24419365.59×2%）。参照合同，原告还应承担税金费用，对于具体实际税金数额是多少，目前双方未提交证据证实，诉讼中原告主张税金按6%计算，被告对此计算方法无异议，故税金数额为1465161.94元（24419365.59×6%），根据原告证据，原告已支付了税金298652.19元，故原告还应承担的税金数额为1465161.94元-298652.19元=1166509.75元。扣除税金后，被告中阳公司应支付给原告的工程款为23930978.28元-1166509.75元=22764468.53元。被告中阳公司已经支付原告李海20026992元+215000元=20241992元，还应支付李海22764468.53元-20241992元=2522476.53元。对于原告要求被告中阳公司从2014年1月20日起支付利息的诉讼请求，参照原、被告合同约定精神，“甲方（中阳公司）在收到业主的工程款的前提下，甲方按收到工程款的90%三天内拨付给乙方（李海），项目竣工结算工程款三天内全额拨付给乙方”，是被告中阳公司在收到业主工程款的前提下向原告支付相应工程款，本案工程虽然在2014年竣工结算，但业主还有尾款未支付，原告自称其中有4936992元是被告中阳公司委托高峰公司直接向原告支付的，而委托支付时间是2015年1月20日，故本案被告中阳公司应在委托支付后三日内（即2015年1月23日前）支付全部工程款，被告未支付完毕，从2015年1月24日开始逾期，应开始支付资金占用利息。原告请求从2014年1月20日起支付利息，理据不足，该院不予支持。利息按什么标准支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，双方合同对利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告没有提供证据证实中国人民银行发布的同期同类贷款利率为6%，故本院对于原告主张按6%计息不予支持，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。 综上，依照有关法律规定，判决：一、被告中阳建设集团有限公司于该判决生效之日起十五日内向原告李海支付尚欠工程款2522476.53元及利息（利息以工程款2522476.53元为基数，自2015年1月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告李海的其他诉讼请求。 案件受理费元34588元（原告已预交14340元），由原告李海承担4588元，被告中阳建设集团有限公司承担30000元。 上诉人中阳公司对一审查明事实无异议，认为一审遗漏查明如下事实：1、关于向李海支付的工程款认定不正确，未对220万元的款项做出认定。2、工程结算，是业主与上诉人之间的结算，不是上诉人与被上诉人之间的结算。3、未查明该工程获得原因。 上诉人中阳公司为证明其上诉主张，二审期间提交证据：证据一：1.2018年1月31日广西壮族自治区高级人民法院关于《广西法院司法鉴定、评估、拍卖等专业结构备选名单》的公告。2、（2017）桂14刑终70号《刑事裁定书》。拟证明：1、在物证鉴定类别中，贺州市中院建立入册的鉴定机构并没有桂林市正诚司法鉴定中心，桂林市正诚司法鉴定中心亦非2019年4月17日发布的《广西高院评估、审计、司法鉴定等机构备选名单》中广西高院建立入册表的鉴定机构名单。2、申建良为获得涉案的刨花板生产线项目，行贿花费金额为135万元。证据二：1、广西北部湾银行电子交易回单、账户明细表各一份。拟共同证明被上诉人李海曾参与广西春天房地产开有限公司春天花园项目，与上诉人公司南宁分公司周建平及申建良有长期合作，不存在其陈述的不认识申建良，该三人一直合作承接中阳公司在广西的工程项目。 被上诉人李海对上诉人中阳公司提供证据的质证意见：证据一、二不属于新证据，上诉人提供的评估机构是2018年1月17日，被上诉人提交申请鉴定是2019年11月，且一审选定的鉴定机构也是在广西高院鉴定备选名单中，不存在违法事实。《刑事裁定书》与本案无关。 被上诉人李海对一审查明的事实无异议。 本院对事实和证据的分析和认定：上诉人二审提供的证据一、二不能证明被上诉人李海与上诉人中阳公司南宁分公司负责人周建平、副经理申建良共同承包建设涉案工程的事实。 经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。 综合当事人各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为:（一）被上诉人李海是否与上诉人中阳公司南宁分公司负责人申建良、周建平共同承包建设涉案工程并向公司借支220万元工程进度款；（二）一审判决是否违反法定程序；（三）涉案工程竣工结算是否合法有效，上诉人应否向被上诉人支付拖欠工程款利息。 本院认为，本案是建设工程施工合同拖欠工程款纠纷，上诉人中阳公司中标高峰公司发包的《广西高峰桂山人造板有限公司年产22万立方米刨花板生产线项目主车间建设施工》项目后，又将该建设工程项目违法转包给被上诉人李海进行承包施工的事实，有上诉人中阳公司与高峰公司签订的《建设工程施工合同》、上诉人中阳公司与李海签订的《内部承包合同》、上诉人中阳公司南宁分公司向被上诉人李海支付涉案工程款的银行往来帐目以及上诉人中阳公司委托高峰公司支付涉案工程款给被上诉人李海的《委托函》等书证予以证实，一审判决认定被上诉人李海是涉案工程的实际施工人的事实清楚。 关于上诉人中阳公司主张被上诉人李海与周建平、申建良共同承包施工建设涉案工程并向该分公司借支220万元工程进度款的问题。周建平系上诉人中阳公司南宁分公司负责人，也是上诉人中阳公司与高峰公司签订的《建设工程施工合同》、上诉人中阳公司与被上诉人李海签订的《内部承包合同》时的代理人，申建良是上诉人中阳公司南宁分公司的副经理，周建平与申建良两人均否认与被上诉人李海共同承包涉案工程，上诉人中阳公司也未能提供充分证据证明该事实存在，对此，本院不予采信。上诉人中阳公司主张被上诉人李海借支220万元工程进度款，提供了《借款条》和《项目用款申请单》，被上诉人李海认为《借条》和《项目用款申请单》上申请人签名“李海”不是其本人签名申请对笔迹进行司法鉴定，鉴定结论表明，该签名不是李海本人笔迹，而且该证据显示该220万元款项系上诉人中阳公司南宁分公司负责人周建平审批并转账汇入了副经理申建良帐户，与被上诉人李海无关。 关于上诉人中阳公司以桂林市正诚司法鉴定中心并未进入贺州中院和广西高院的鉴定机构名册以及一审法院未同意其调查取证申请，违反了法定程序。桂林市正诚司法鉴定中心是经司法部批准设立的司法鉴定机构，鉴定人员具有相应资质，2019年11月1日经广西壮族自治区高级法院评估进入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，受理本案笔迹鉴定时间是2019年11月26日，而且鉴定机构的选择是双方同意随机选取，该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，一审采信该鉴定结论没有违反法定程序。上诉人中阳公司在一审中申请调查取证，一审法院到监狱向正在服刑的申建良作了调查询问，申建良否认与李海合作涉案工程项目，对打入其帐户的220万元款项问题以记不清楚为由不作说明，因此，一审法院根据本案证据已形成证据链认定民事法律事实以及申建良对上诉人主张的事实进行否认，认为已无必要调查，不同意上诉人中阳公司调查申建良行贿一案申请，是符合民事诉讼证据规则的，没有违反法定程序。 （三）关于涉案工程竣工结算是否合法有效，上诉人应否向被上诉人支付拖欠工程款利息的问题。上诉人中阳公司认为涉案工程款是业主与上诉人之间的结算，不是上诉人与被上诉人之间的结算。根据上诉人中阳公司与项目业主高峰公司签订的《建设工程施工合同》第五项约定“合同价款为22361176.98元，最终工程结算价以发包人或其聘请的审计中介机构决算审计为准”，证据表明涉案工程的竣工验收与结算均由高峰公司与上诉人进行并签字盖章确认，该结算结果合法有效。而上诉人中阳公司与被上诉人之间签订的《内部承包合同》对工程价款的约定是“1.3、工程价款：暂按甲方与业主签订的施工合同价约2236万元人民币计，最终以审批的工程结算额为准。甲方代缴的营业税及三项附加税和企业所得税，印花税万分之三，由甲方在每一期到位进度款中按比例8%暂扣除，最终按实际所交税金发票为准，若已交就不扣税。2.2、按工程款最终结算总额的2%上交甲方管理费。”，因此，一审以高峰公司与上诉人中阳公司之间对涉案工程结算的工程价款为基础，参照上诉人与被上诉人合同约定，扣除税金及管理费来认定上诉人应付被上诉人工程款数额，符合本案事实和法律规定。上诉人与被上诉人之间虽然在合同中没有对拖欠工程价款支付利息进行约定，而且该合同也属于无效合同，但欠付工程款所产生的银行同期利息属工程款的法定孳息，不按期支付工程价款实际造成了对方利息损失，故欠付工程款一方应向施工方计付利息。上诉人认为不应支付欠付工程款利息的理由不能成立。 综上所述，上诉人中阳建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34588元，由上诉人中阳建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决 审判长 苑 山 审判员 陈立峰 审判员 黄义奎 二〇二〇年五月二十二日                            本件与原本核对无异                法官助理蒙晓华 书记员刘晓玲