福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民初495号 原告（反诉被告）：志高实业（龙岩）有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇（企管站大楼**），统一社会信用代码9135080055320955XW。 法定代表人：程壮，总经理。 诉讼代表人：该公司破产管理人福建力涵律师事务所，住，住所地福建省龙岩市新罗区/div> 负责人：张宝发，福建力涵律师事务所主任。 委托诉讼代理人：吴烈豪，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童璐，福建力涵律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：厦门鑫康迅电梯设备有限公司，住，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路****一社会信用代码91350206705456796U。 法定代表人：彭穗妍，总经理。 委托诉讼代理人：罗宇，福建津都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文彬，福建津都律师事务所律师。 原告（反诉被告）志高实业（龙岩）有限公司（以下简称“志高公司”）与被告（反诉原告）厦门鑫康迅电梯设备有限公司（以下简称“鑫康迅公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。志高公司的委托诉讼代理人吴烈豪、童璐，鑫康迅公司的委托诉讼代理人罗宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志高公司向本院提出诉讼请求：1．判令鑫康迅公司向志高公司返还合同价款545800元，并支付该款自起诉之日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．案件受理费由鑫康迅公司承担。事实和理由： 2018年8月29日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08破申13号民事裁定书，裁定受理志高公司破产清算申请。2018年8月30日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08破6号决定书，指定福建力涵律师事务所担任志高公司管理人。2018年10月1日，鑫康迅公司向管理人申报债权总额803268.51元，其中债权本金61130元、债权利息4078.51元、违约金738060元。经管理人审查，认为鑫康迅公司申报的债权不能成立，且其应对志高公司负有返还多收取的合同价款的义务。理由如下： 2012年9月20日，志高公司与鑫康迅公司签订《设备采购合同》，约定志高公司向鑫康迅公司购买设备号为L1—L11共11部电梯，合计价款为2460200元（其中L8、L9两部电梯的单价分别为228000元和209100元）。合同签订后，志高公司通过其关联公司龙岩志高动漫科技有限公司依约支付了合同总价30%的设备定金即738060元，但鑫康迅公司却未依约将11台电梯全部发货并安装完毕，仅提供并安装了L8、L9两部电梯，其余九部电梯均未按约交付和安装。此后，志高公司又通过其关联公司龙岩志高动漫科技有限公司于2013年5月17日支付83640元，于2013年5月21日支付91200元，于2014年1月27日支付70000元。以上志高公司合计支付给鑫康迅公司合同价款982900元。 基于以上事实，原告认为，双方之间签订的《设备采购合同》合法有效，双方应当严格遵守履行。志高公司已按该合同约定支付了设备定金，但鑫康迅公司未依约履行交货和安装义务的行为，已经构成了违约。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”由于管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知鑫康迅公司继续履行《设备采购合同》，该合同应视为已经解除，双方应当对合同进行清算。现志高公司已经支付了合同价款982900元，但鑫康迅公司仅交付了L8、L9两部电梯合计价款437100元，因此鑫康迅公司应将其多收取的545800元予以返还。为了维护破产企业的合法权益，原告根据有关法律规定，特提起诉讼，望判如所请。 鑫康迅公司辩称：鑫康迅公司已按合同约定履行了交货和安装义务，志高公司逾期支付设备货款已构成违约。1．2012年9月20日，《设备采购合同》签订后，志高公司依约支付了合同总价30%的设备款738060元,根据合同约定其中20%为定金即492040元。2013年2月28日，鑫康迅公司向通力电梯有限公司支付预付款300000元（其中定金5%）。2013年5月17日，志高公司通过传真《电梯采购通知单》要求发货L8、L9两台电梯（其中两台电梯价格分别为228000元和209100元，共计437100元），并于当日支付83640元，于2013年5月21日支付91200元，共计支付174840元（即L8、L9两台电梯设备款的40%），鑫康迅公司依约交付L8、L9两台电梯并安装、验收合格。按照合同约定，志高公司应支付剩余30%的设备款131130元。但志高公司仅于2014年1月27日支付70000元，截止目前尚欠设备尾款61130元。根据合同第七条第四款约定，志高公司逾期付款超过十周，视为单方面终止合同，志高公司至今尚未支付第一批电梯设备的尾款。因此，志高公司已构成违约。2．本案《设备采购合同》签订后，截至志高公司破产宣告前，鑫康迅公司未收到志高公司的任何关于其他电梯安排生产的通知；其次，合同履行期间，鑫康迅公司多次催促志高公司要求确认图纸并发出安排生产的通知，但志高公司以公司陷入债务危机且公司管理混乱、公司运作瘫痪，造成无相关人员负责管理本案电梯项目为由，多次推脱导致本合同未能继续履行。2017年期间，鑫康迅公司发现志高公司原本设计的电梯井道已经被封堵及L10井道安装了其他品牌（富士达）的电梯。根据合同约定以及《合同法》相关规定，志高公司的行为和能力已经明确表示不能继续履行合同，构成违约。志高公司因其上述违约行为在破产宣告前就应承担的后果如下：首先，根据定金罚则、鑫康迅公司在志高公司破产宣告前就已经没收其支付的定金492040元（即合同总价的20%）；其次，根据合同第七条第一款约定，合同签订、图纸确认三天内设备开始排产，如甲方志高公司要求停产，双方约定此损失额为合同总价的百分之三十，并赔偿由此造成的损失（即鑫康迅公司向通力公司因本合同支付的定金和预付款300000元）。综上，志高公司已构成违约，且违约行为发生在赔偿宣告前，故其无权要求返还本案诉请的货款，请求依法驳回原告诉讼请求。 鑫康迅公司向本院提出反诉请求：1．解除双方于2012年9月20日签订的《设备采购合同》，并判令志高公司承担违约责任，其所付定金404456元不予退还；2．判令志高公司赔偿鑫康迅公司向通力电梯有限公司支付的设备定金损失61650元；3．判令志高公司赔偿鑫康迅公司向通力电梯有限公司支付的设备预付款损失171680元；4．本案的反诉费用由志高公司承担。事实和理由：2012年9月20日，鑫康迅公司与志高公司签订《设备采购合同》，第三条约定：本设备采购合同的总价为2460200元（详见合同价格明细）。第四条约定：合同签订后七日内支付设备采购合同总价的百分之三十（30%），共计人民币738060元，其中20%为设备定金；要求发货后七天内支付设备采购合同总价的百分之四十（40%），共计人民币984080元。第七条约定：合同签订、图纸确认三天内设备开始排产，如甲方志高公司要求停产，双方约定此损失额为合同总价的百分之三十，应赔偿由此造成的损失；任何一方未经对方书面同意而单方面终止本合同的，应向对方赔偿合同总价的百分之三十的违约金。合同签订后，志高公司依约支付了合同总价30%的设备款738060元，根据合同约定其中20%为定金即492040元。2013年2月28日，鑫康迅公司向通力电梯有限公司支付预付款300000元（其中定金5%）。2013年5月17日，志高公司通过传真《电梯采购通知单》要求发货L8、L9两台电梯（其中两台电梯价格分别为228000元和209100元，共计437100元），并于当日支付83640元，于2013年5月21日支付91200元，共计支付174840元（即L8、L9两台电梯设备款的40%），鑫康迅公司依约交付L8、L9两台电梯并安装、验收合格。志高公司于2014年1月27日支付70000元，截止目前尚欠设备尾款61130元。其余的九台电梯至今未要求发货，并且志高公司原本设计的电梯井道已经被封堵及L10井道安装了其他品牌（富士达）的电梯。根据合同约定，志高公司已构成违约，其中未履行合同部分按比例计算定金404456元鑫康迅公司有权没收。由于志高公司的违约行为，造成鑫康迅公司向通力电梯有限公司支付的其中61650元被没收，并且设备预付款171680元不予返还，按合同约定该部分损失应由违约方志高公司赔偿。为此，鑫康迅公司提起反诉，请求判如所请。 志高公司对鑫康迅公司的反诉辩称： 一、志高公司同意解除双方于2012年9月20日签订的《设备采购合同》，合同解除后双方应当进行清算。1．该合同签订后，双方均未向对方提出解除合同，该合同直至志高公司破产之前均处于未解除的状态。因此，该合同的解除是由于管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定行使了解除权，而不是由于志高公司一方违约而发生的解除。2．《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”首先，鑫康迅公司有9台电梯尚未履行，应当终止履行，不再供货。其次，对于已经提供的2台电梯，双方应就价款进行清算。本案中，志高公司一共支付了982900元价款，该两台电梯合计价款为437100元，多出545800元应当返还给志高公司。 二、本案中志高公司并未违约，鑫康迅公司也未举证证明其存在实际损失，其无权要求志高公司承担相关违约责任。1．根据合同约定，志高公司已经依约支付了30%的价款，其余价款70%应根据每台电梯的实际履行情况来确定，即每台电梯要求发货后七天内支付40%、安装验收合格后七日内支付25%、质保期满后七日内支付5%。从本案来看，仅有两台电梯实际履行了，志高公司也支付了该两台电梯大部分的价款，仅有61130元未支付。但由于志高公司还支付了另外9台电梯30%的价款共计606930元，足以覆盖该2台电梯的尚欠货款，因此完全可以从中予以抵扣，不会给鑫康迅公司造成损失。2．本案剩余9台电梯没有履行，志高公司并不需要为此承担违约责任。第一，本案合同并未约定交货期，即使存在交货期该交货义务也在鑫康迅公司，造成未交货的责任也不在志高公司。第二，由于合同并未约定发货期，志高公司一直未要求鑫康迅公司对剩余9台电梯予以发货也不构成违约。第三，志高公司的电梯井道只是出于安全管理而临时封堵，而且富士达公司提供的两部电梯分别安装在12#、14#楼，并未安装在13#楼的L10井道，志高公司并不因此存在违约行为。所以，鑫康迅公司要求没收志高公司404456元定金的理由不能成立。3．本案所涉的11部电梯都是通用产品，而不是为志高公司量身定造的定作物，因此，即使鑫康迅公司向通力电梯有限公司订购了11台电梯，其余9台也可以转卖给他人，不会给其造成损失。从本案的履行情况来看，鑫康迅公司仅向志高公司发函要求支付已交付2台电梯的尾款，从未提出要交付剩余的9台电梯或主张无法交付该9台电梯的违约责任，也没有任何证据证明该9台电梯由于无法交付而造成了囤积。因此，鑫康迅公司并无证据证明其由于该9台电梯尚未履行造成了被通力电梯有限公司没收61650元定金以及设备预付款171680元不予返还的损失。而且，鑫康迅公司在合同履行期间从未向志高公司主张存在上述损失，在志高公司破产后也未作为债权向管理人申报，可见其提出的反诉只是由于志高公司提出本案诉讼后才临时虚构出来，不应予以支持。4．志高公司现已进入破产清算程序，债权人可以申报并获得清偿的损失，应当是由于合同履行或解除发生的实际损失。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定：“下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；……以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”因此，在鑫康迅公司没有证据证明其存在实际损失的情况下，其主张的所谓定金等损失均不能认定为破产债权。综上，请求驳回鑫康迅公司的全部反诉请求，支持志高公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 志高公司提供的（2018）闽08破申13号民事裁定书、（2018）闽08破6号决定书、债权申报人鑫康迅公司的《债权申报文件清单》、《债权申报表》、《债权人送达地址确认书》及其营业执照副本、法定代表人身份证明等相关材料、《设备采购合同》、鑫康迅公司在建设银行厦门嘉禾支行截止至2018年9月4日系统结账时间的《企业活期明细》及L8、L9两部电梯的《特种设备使用登记证》、《特种设备使用登记表》各1份，鑫康迅公司均无异议。对于当事人无异议的以上证据，本院予以确认并在卷佐证。 志高公司除提交以上证据外，还提交了志高公司与华升富士达电梯有限公司签订的《电梯定购合同》1份、资金使用审批单3份、转账凭证3份、收款收据2份、付款通知书1份，证明志高公司向华升富士达电梯有限公司采购电梯，华升富士达电梯有限公司供应了其中两部电梯，分别安装在志高公司的12号楼和14号楼。鑫康迅公司质证认为，对于志高公司提交的其与华升富士达电梯有限公司签订的《电梯定购合同》的真实性无法确认，其他相关证据也无法确认，认为该两部电梯是安装在13号楼。 鑫康迅公司提供的证据及其证明内容有：1．设备销售合同1份，证明鑫康迅电梯与通力电梯有限公司签订设备买卖合同的事实；2．企业活期明细信息1份，证明鑫康迅公司向通力电梯有限公司支付定金及预付款30万元的事实；3．现场照片6张，证明志高公司原本设计的电梯井道已经被封堵及L10井道安装了其他品牌（富士达）的电梯。志高公司质证认为，对鑫康迅公司提供的证据1的真实性无法确认，从该合同内容来看，志高公司对鑫康迅公司与通力电梯有限公司签订该合同的事实完全不清楚。根据合同相对性原则，该合同不能约束志高公司，志高公司也不承担该合同项下的责任。本案所涉的11部电梯属于通用产品，不是专门为志高公司量身定造的定作物；对于鑫康迅公司提供的证据2的真实性、合法性无异议，但认为关联性有异议。从往来账目明细来看，鑫康迅公司与通力电梯有限公司及其厦门等分公司之间存在很多的交易，不能证明2013年2月28日支付的30万元就是鑫康迅公司与通力电梯有限公司签订的合同项下的定金和预付款，且在付款时间上与该合同约定不吻合；对于鑫康迅公司提供的证据3的真实性无法确认，且不能证明鑫康迅公司的主张。志高公司另外也向华升富士达公司采购了电梯，富士达公司提供的两部电梯分别安装在12#楼和14#楼，并不是在鑫康迅公司原本设计的13#楼L10电梯井道内，目前13#楼L10电梯井道还是空的。 对于当事人有争议的以上证据和事实，本院审查认为，对于志高公司提交的其与华升富士达电梯有限公司签订的《电梯定购合同》、资金使用审批单、转账凭证、收款收据、付款通知书，以及鑫康迅公司提供的设备销售合同、企业活期明细信息、现场照片的真实性予以认定，对于其证明内容，本院结合双方提供的证据及庭审查明的事实予以综合认定。 本院经审理对本案事实认定如下：2012年9月20日，志高公司与鑫康迅公司签订《设备采购合同》，约定志高公司向鑫康迅公司采购L1-L11共11部电梯，设备总价为246.02万元。其中，合同4.1条约定：合同签订后七日内支付设备采购合同总价的30%，即738060元，其中20%为设备定金；4.2条约定：发货后七天内支付设备采购合同总价的40%，即984080元；5.1条约定：设备初定于合同前后图纸批准后通力中国工厂内备妥发运；7.1条约定：合同签订、图纸确认三天内设备开始排产，如甲方（志高公司）要求停产，双方约定按合同总价的30%赔偿损失。7.2条约定：任何一方未经对方书面同意而单方面终止本合同的，应向对方赔偿合同总价的30%的违约金。合同签订后，志高公司于2012年9月29日通过其关联公司龙岩志高动漫科技有限公司支付给鑫康迅公司738060元。2012年10月22日，鑫康迅公司与通力电梯有限公司签订《设备销售合同》，约定由通力电梯有限公司向鑫康迅公司设计、生产、销售L1-L11共11部电梯，设备总价为150万元。2013年5月17日，志高公司要求鑫康迅公司发货L8、L9两台电梯，两台电梯的合同约定价格分别为228000元和209100元，合计437100元。志高公司于当日支付了83640元，于2013年5月21日支付了91200元，于2014年1月27日支付了70000元。志高公司共支付给鑫康迅公司的以上款项合计为982900元。双方合同约定购销的剩余9部电梯至今未履行，鑫康迅公司至今亦未通知通力电梯有限公司安排生产。 2018年8月29日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08破申13号民事裁定书，裁定受理志高公司破产清算申请。2018年8月30日，龙岩市中级人民法院作出（2018）闽08破6号决定书，指定福建力涵律师事务所担任志高公司管理人。2018年10月1日，鑫康迅公司向管理人申报债权总额803268.51元，其中债权本金61130元、债权利息4078.51元、违约金738060元。管理人认为鑫康迅公司申报的债权不能成立，且鑫康迅公司还应返还志高公司多支付的合同价款545800元，故提起本案诉讼。 根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．志高公司要求鑫康迅公司返还合同价款545800元的理由是否充分？2．鑫康迅公司的反诉请求是否应予支持？ 本院认为，一、关于志高公司与鑫康迅公司签订的《设备采购合同》是否解除的问题。志高公司与鑫康迅公司于2012年9月20日签订的《设备采购合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，志高公司按合同4.1条约定于2012年9月29日通过其关联公司龙岩志高动漫科技有限公司支付给鑫康迅公司合同总价的30%即738060元，其中20%为设备定金。2013年5月17日，志高公司要求鑫康迅公司发货L8、L9两台电梯，该两台电梯的价格分别为228000元、209100元，合计437100元。志高公司于当日支付了83640元，于2013年5月21日支付了91200元，于2014年1月27日支付了70000元，加上志高公司之前支付给鑫康迅公司的738060元，合计支付982900元。除L8、L9两台电梯外，对于合同约定的剩余9台电梯，双方尚未履行。2018年8月29日，龙岩市中级人民法院裁定受理志高公司破产清算申请。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知鑫康迅公司，鑫康迅公司亦未催告，故双方当事人签订的《设备采购合同》视为已于2018年10月30日解除。 二、关于志高公司要求鑫康迅公司返还合同价款545800元，以及鑫康迅公司提出反诉要求志高公司承担合同解除后的相关损失问题。2018年10月1日，鑫康迅公司向管理人申报债权总额803268.51元，其中债权本金61130元、债权利息4078.51元、违约金738060元，管理人对鑫康迅公司申报的上述债权不予确认。现鑫康迅公司在本案中提起反诉要求志高公司承担违约责任并赔偿损失。根据《最高人民法院》第五十五条的规定，管理人解除合同的，债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。鉴于志高公司与鑫康迅公司签订的《设备采购合同》系因管理人在破产申请受理之日起二个月内未通知鑫康迅公司继续履行而解除，故该合同所涉的违约金不作为破产债权，不适用定金罚则，且鑫康迅公司亦未举证证明其存在实际损失。因此，鑫康迅公司提出以双方合同约定的违约金、定金条款向志高公司主张破产债权，并要求志高公司承担违约责任的反诉主张，于法无据，本院不予支持。 三、关于追加当事人问题。诉讼中，志高公司申请追加电梯生产商通力电梯有限公司为本案第三人，鑫康迅公司亦提出同意追加以确定其实际损失。本院经审查认为，鑫康迅公司与通力电梯有限公司签订的《设备销售合同》约定，由通力电梯有限公司向鑫康迅公司设计、生产、销售案涉L1-L11共11部电梯。该合同虽约定了相关的违约责任和定金条款，但通力电梯有限公司至今并未向鑫康迅公司主张权利，且追加通力电梯有限公司参加本案诉讼亦不能在本案中一并确定鑫康迅公司的实际损失，故鑫康迅公司的实际损失尚未发生，目前无法以可能发生但尚未发生的事实来抗辩志高公司的诉讼主张。因此，一方面，本案的裁判结果并不会影响通力电梯有限公司的权益，与其没有法律上的利害关系；另一方面，未追加其为本案第三人参加本案诉讼亦不影响查清本案事实。综上，本案无需追加通力电梯有限公司为本案第三人参加诉讼，志高公司申请追加通力电梯有限公司作为第三人参加诉讼的申请，本院不予准许。 四、在志高公司与鑫康迅公司履行合同过程中，鑫康迅公司提出志高公司按合同4.1条约定支付给其的738060元中之20%即492040元为设备定金，扣除L8、L9两台电梯的定金，剩余未履行合同部分按比例计算的定金404456元，其不予返还。本院认为，根据双方合同4.1条的约定，738060元系未合同总价的30%，故其中20%的定金应为整个合同的定金，非为按比例分摊到每台电梯的定金。在双方履行L8、L9两台电梯的过程中，志高公司预先支付给鑫康迅公司的738060元中的20%部分的定金已转化为预付款。双方在合同履行过程中，志高公司共支付给鑫康迅公司款项合计982900元，扣除L8、L9两台电梯的款项437100元，剩余545800元鑫康迅公司已占用多年，志高公司现已处于破产清算还债程序中，其要求返还该款于法有据，本院予以支持。 综上所述，对于志高公司的诉讼请求，本院予以支持。对于鑫康迅公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，判决如下： 一、志高实业（龙岩）有限公司与厦门鑫康迅电梯设备有限公司签订的《设备采购合同》于2018年10月30日解除； 二、厦门鑫康迅电梯设备有限公司应在本判决生效之日起十日内返还志高实业（龙岩）有限公司合同款项545800元，并支付该款自2019年12月2日起至还清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回厦门鑫康迅电梯设备有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9258元，由厦门鑫康迅电梯设备有限公司负担。反诉案件受理费5089元，由厦门鑫康迅电梯设备有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本判决为终审判决。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 张婷婷 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 林凤兰 书 记 员 傅珍妮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国企业破产法》 第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》 第五十五条下列债权属于破产债权： …… （五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权； …… 以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。