安徽省寿县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0422民初1066号 原告：刘涛，男，1971年6月8日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：王斌，上海申诚律师事务所律师。 被告：代传军，男，1974月6月5日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：张伟伟，上海顺盈律师事务所律师。 第三人：桂峰，男，1974年7月8日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 原告刘涛与被告代传军、第三人桂峰合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘涛委托诉讼代理人王斌及被告委托诉讼代理人张伟伟到庭参加诉讼，第三人桂峰经法院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘涛向法院提出诉讼请求：1、判决代传军支付刘涛合伙盈利331740元；2、判令代传军支付挖机使用费80000元;3、代传军承担本案诉讼费用。事实和理由:刘涛与代传军原系朋友关系，于2017年过年后在上海市奉贤区海湾旅游区碧海金沙停车场东合伙经营再生石子的生产销售生意，盈利按50%、50%分配。双方合伙至2018年4月，因第三人桂峰的原因，刘涛与代传军的合伙继续，但对利润分配作出了调整，刘涛的合伙分成变更为40%，代传军的合伙分成变更为60%。刘涛与代传军合伙期间，二人用合伙盈利购买了铲车一辆、挖机一辆、地磅一台、集装箱两个。刘涛的弟弟刘某与代传军妻子每月均会对账，合伙收入款项均在代传军处保管。2018年3月份，现金收入经对账，刘涛应得盈利64174元，加上2018年2月结余42400元，以及2月多支出1640元，刘涛应得盈利108214元。2018年2月应收账款53244元，3月应收账款203264元，累计应收账款256508元，扣除柴油15000元，应收241500元，刘涛应得120750元。4月、5月调整分成后，合计收入4月毛利198500元、5月毛利120000元，合计318500元。4月、5月支付工人工资57200元、生活费6000元、刘涛个人支付电费8600元、原料100000元、拆机器吊机费9000元、油费11000元，成本累计191800元，另有其他两项支出16200元、2560元，4月、5月实际纯收入107940元，刘涛按40%分层计算，收益应为43176元，扣除刘涛支付地磅24000元，收益还余19176元。另外铲车被代传军出售卖了50000元、挖机估价100000元，刘涛应分得75000元。综上合计代传军处尚余应分刘涛款项331740元（108214＋120750＋19176＋75000元＋8600元）。共同出资购买的挖机于2019年5月被代传军占有使用至今，代传军应付刘涛挖机使用费80000元。经催要，代传军至今未给付上述合伙收益，故刘涛诉至法院，要求判如所请。 针对刘涛的诉请，代传军辩称：对刘涛诉请不认可。 针对刘涛的诉请，桂峰未提出答辩意见。 针对其诉讼请求及理由，刘涛提交如下证据： 一号证据，原、被告及第三人身份证复印件各一张，证明原、被告及第三人身份情况； 二号证据，协议复印件一份，证明2018年4月前，原、被告的合伙收益分配份额为各50%；2018年4月后，原、被告的合伙收益分配额为原告40%、被告60%；被告收取了原告100000元的保证金，并扣留了原告所谓违约金的100000元收益，以及诉请的其他收益，合计331740元； 三号证据，光盘一张，证明被告自认扣留了原告合伙经营的200000元收益； 四号证据，收据五本，证明合伙经营收益由被告保管、被告收取合伙协议中属于原告的现金收益； 五号证据，证人刘某出庭作证，证明被告欠原告合伙收益款项331740元（包括保证金和设备折旧费）。 针对刘涛的举证，代传军的质证意见为： 对一号证据，无异议； 对二号证据，真实性无异议，对证明目的有异议，双方约定如第三人违约，原告向被告赔偿100000元，且保证金100000元归被告所有、被告有权解除协议、保留诉权； 对三号证据，录音的真实性予以认可,但书面整理材料存在删减,并非完整内容,不能真实表示双方的聊天内容,不能达到原告的证明目的,法庭应当不予采纳; 对四号证据,真实性予以认可,但关联性不予认可,不能达到原告的证明目的； 对五号证据，证人与原告是堂兄弟，证言的真实性有异议；原告说合伙账目由被告管理，但是原告提供了收据，如果收据是真实的，该收据应由被告保管，证人存在虚假陈述。 代传军向法庭提交证据：录音光盘一张，内容为被告与第三人桂峰通话录音，证明桂峰存在违约行为。 针对代传军的举证，刘涛的质证意见为：真实性无异议，可以证明《协议》的真实性，但不能证明原告和第三方存在违约；即使存在违约事实，该约定也因违反法律规定而无效。 针对刘涛、代传军的举证，桂峰未提供质证意见。 桂峰未向法庭提交证据。 经庭审举证、质证及当事人陈述，本院对涉案证据认定意见如下：刘涛所举一号证据，代传军没有异议；二号、三号、四号证据，代传军对其真实性均无异议，二——五号证据相互佐证，能够证明：①2018年4月前，原、被告的合伙收益分配份额为各50%；2018年4月后，原、被告的合伙收益分配额为原告40%、被告60%；②合伙经营收益由被告保管；③被告收取了原告100000元的保证金，并扣留了原告所谓违约金的100000元收益。证人证言关于100000元保证金与100000元违约金由代传军收取部分能够与代传军的通话录音及当庭陈述相互印证，故对该部分的真实性、合法性及关联性本院予以采信；对200000元之外其他收益及款项的陈述，因代传军未予明确认可，证人系原告亲属且该部分证言无其他证据佐证，故本院不予认定。 对代传军提交的证据，即录音光盘一张,本院认为，录音时第三人桂峰是处于何种状态下、其意思表示的真实性如何、语言表述的明确性及录音是否全面，均不能确定。对录音中“以前我们三个一起写的协议，以前说好的你们不在这里买卖的，现在都买卖了，你应该给我们说下”，其中“现在”所指的时间段并不能明确为《协议》签订后至2018年5月刘涛与代传军合伙关系解除前，如若发生在合伙关系解除后，则刘涛与代传军之间的合伙合同约定的权利义务关系已经终止，即使第三人桂峰出现《协议》中约定的禁止事项，亦不能认定是刘涛违约，加之代传军再无其他证据对录音光盘记载内容予以补强，又未提供其他证据证明刘涛违约，而刘涛仅对录音中的声音系第三人桂峰予以认可，但不并认可存在违约情形。故本院对代传军的证明目的，不予认定。 根据上述认定的证据和庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为:刘涛与代传军原系朋友关系，于2017年过年后在上海市奉贤区海湾旅游区碧海金沙停车场东合伙经营再生石子的生产销售，盈利双方按50%分配，双方未签订书面合伙协议。双方合伙至2018年4月，因刘涛同时允许桂峰在附近同样经营石子生意，为保护代传军利益，刘涛与代传军、桂峰签订了书面的《协议》：“甲乙丙三方关于丙方新建碎石加工厂之事，经三方友好协商，现达成以下协议：1、丙方在甲乙双方原有的碎石厂北边新建一座加工厂。在不影响甲乙双方正常生产的情况下，丙方的原材料可以堆放在北方场地上，进出料车三方可在指定的共同道路上形式，由三方共同维护。2、甲乙双方应在2018年春节前把原有的进出料及开支支出所有账单结算清楚。结余的利润按原有的股份比例划分。3、在2018年春节后开工之日起，甲方出让10%的股份给乙方。出让后甲乙双方股份为甲方40%，乙方60%，以后按此比例分红。甲乙双方原共同投资的设备及其附件按原有的协议执行。4、为了保证乙方的合法权益，本协议签订后甲方应向乙方支付10万元保证金。5、丙方购买原材料只能在上海市市区购买，奉贤区及周边区域不得采购，丙方出售材料只能出售给指定搅拌站，在奉贤区及其周边区域不得出售，已经发现视丙方违约。6、如丙方违约，甲方应赔偿乙方损失拾万元整，同时拾万元保证金归乙方所有。作为补偿，乙方有权利单方解除本协议，并保留上诉权利。7、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。8、本协议自甲乙丙三方签字之日起生效。9、本协议履行期间，如各方有争议可协商解决。如不协商不可向当地人民法院提起诉讼。10、本协议未尽事宜可另立协议，与本协议有同等法律效应。协议签订地：上海市奉贤区甲方：刘涛乙方：代传军丙方：桂峰2018年4月1日”。2018年5月，因环保问题，刘涛与代传军的石子厂关闭，合伙解散。代传军称双方账目已经清算完毕，并认可因桂峰违约，代传军按《协议》关于违约金的约定，扣除刘涛应得合伙收益100000元，并没收100000元保证金。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，代传军与刘涛合伙经营石子生意，按双方约定共负盈亏，不违反法律规定。刘涛提供2017年收据五本，并结合代传军陈述，能够证明合伙账目资金由代传军保管，但刘涛未提供2018年收据，不能证明刘涛诉请合伙收益的实际金额。因代传军在电话录音中认可收取刘涛合伙中收益100000元作为保证金，并收取了违约金100000元，系其自认，本院对该200000元现于代传军处的事实予以认定。对于刘涛主张双方已经经过结算，代传军尚欠331740元收益未付、挖机一直由代传军使用、及挖机使用费至今共80000元，对超出200000元的收益部分即131740元及挖机使用费80000元，因刘涛仅提供孤证刘某当庭证言，无其他证据佐证，故对该131740元及挖机使用费80000元，本院不予支持。代传军虽辩称第三人桂峰违约，根据《协议》其收取刘涛200000元符合合同约定，但代传军未能提供充分证据证明刘涛违约，故对代传军的该项抗辩理由，本院不予采信，代传军应返还扣留刘涛200000元。综上，对刘涛要求代传军支付刘涛200000元的诉讼请求，本院予以支持；对超出200000元部分的诉请及要求支付挖机使用费80000元，因其提供的证据不足以达到其证明目的，故本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 一、被告代传军于本判决生效后十日内一次性支付原告刘涛200000元； 二、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7476元，减半收取3738元，其中1588元由原告刘涛承担，2150元由被告代传军承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 审判员  许国文 二〇二〇年五月四日 书记员  许克虎 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务互相抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观的审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。