江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0104民初10219号原告：游锐，男，1983年1月20日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：张玉文心,江苏学森律师事务所律师。委托诉讼代理人：任智馨,江苏学森律师事务所律师。被告：南京广顺网络通信设备有限公司，住所地南京市秦淮区光华路**，统一社会信用代码913201047681706484。法定代表人：赵海春。委托诉讼代理人：曾朝霞。原告游锐与被告南京广顺网络通信设备有限公司（以下简称广顺公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张玉文心，被告广顺公司的委托诉讼代理人曾朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告游锐向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2019年7月份底薪1600元及自2016年以来欠发的业务提成6652.115美元，约合人民币45700.03元；2.被告向原告支付经济补偿金19811.25元；3.被告向原告支付2013年2月到2013年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34650元。事实与理由：原告与被告于2012年6月20曰建立劳动关系，并签订书面劳动合同，合同到期后未再续签，但原告一直持续在被告工作。由于被告长期拖欠原告的底薪及业务提成，2019年7月19曰，原告向被告发送书面的解除劳动合同通知函，与被告解除了劳动合同。现原告还有7月份底薪及2016年以来拖欠的业务提成未发放，原告特向贵院提起诉讼，请求判如所请。被告广顺公司辩称，第一，原告游锐是与被告广顺公司签订劳动合同，但游锐的常驻地为四川，工作地点机动，公司对其不能正常管理。2015年10月31日合同即将到期前3周，公司电话与其沟通合同签订事宜，游锐虽口头答应，仍未收到游锐的书面确认。为了不影响他的正常权益，公司继续每月发放工资及缴纳社保，未更新签订劳动合同。第二，关于双倍工资差额，原告系2013年11月1日与被告签订劳动合同，2012年原告系与广顺公司原法人刘均先生签订的合作协议，该协议已经于2012年12月31日失效，与被告无关。第三，关于提成，被告广顺公司未与原告签订销售提成协议，游锐完成的订单所涉及的相关总费用也通过公司财务转到游锐的个人账户。第四，因游锐未达到公司的绩效要求，公司于2018年4月通过通信方式与游锐沟通调整销售薪酬方案，游锐表示同意，2018年4月起，游锐的工资调整为每月2600元，但社保继续由被告缴纳。第四，关于经济补偿金，因为游锐业绩远不能达到公司要求，远程管理不理想，2019年开始通过游锐的上级多次沟通，期间也让游锐回南京上班，未果。在不能正常沟通的情况下，公司于2019年7月19日通过电子邮件及快递原件通知游锐，如果不能来南京公司正常上班，将视为自动放弃与广顺公司的劳动合同，公司没有等到游锐来上班，反而收到原告在同一天写的自动解除劳动合同的申请，公司有理由相信游锐没有办法做到来南京完成每天8小时的正常工作，被告解除与原告的劳动合同，并不不当。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了仲裁申请书和开庭笔录、银行流水明细等证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月20日，原告（乙方）与刘骏（甲方）签订合伙协议，约定乙方为甲方积极在印度开拓市场并销售被告广顺公司产品，该合作协议有效期至2012年12月31日。刘骏系被告广顺公司原法定代表人，2015年被告广顺公司法定代表人由刘骏变更为赵海春。2019年7月19日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》认为被告严重拖欠工资及提成，即日解除与被告的劳动关系。同日，被告向原告发出通知书，要求原告于2019年7月26日8:30前回南京办公地上班，职务不变，如原告未能如期报道，被告将视同原告放弃与被告的劳动合同。2019年7月22日，被告收到原告邮寄的通知书。2019年7月23日，原告收到被告邮寄的通知书。2019年8月20日，原告申请仲裁，后原告不同意由仲裁受理，原告起诉至本院。关于劳动合同，原告陈述其不持有劳动合同，只有合伙协议，合伙协议到期后未签订新的合同，一直为被告工作；被告陈述其与原告自2013年11月产生劳动关系，亦陈述自2013年11月其为原告交纳社保。被告自2013年11月起开始为原告交纳社保，并一直交纳至2019年6月。2019年9月12日，被告向原告支付2019年7月部分工资1793.1元（含2019年7月底薪1600元）。原告主张前12月月平均工资应计算2018年7月的提成498元，经计算为2641.5元，被告对该笔提成不认可，认为应按照2600元计算。另查明，原告一直未在南京工作，双方均认可劳动合同自2019年7月19日解除。原告认为系被告欠薪，原告行使解除权；被告认为系原告不同意回宁工作，被告行使解除权。被告自2019年4月存在欠薪，原告投诉至监察大队后，被告补发4-6月工资。原、被告对于被告是否应支付提成存在争议，原告举证如下：1、订单汇总（复印件）。2、打款记录，该记录显示韩敏于2016年7月12日向原告汇款11477.42，备注为印度回款提成。3、外贸销售薪酬方案，该方案系被告于2018年4月11日通过qq发送。该方案内容为薪资构成为底薪、提成构成；每月按公司统一时间先以发放底薪，提成由财务统一确认发放；销售任务完成50万元以上，底薪为2600元，销售提成2%，销售任务完成50万元以上部分，底薪为2600元，销售提成3%。经质证，被告认为订单系原告单方制作，并非得到双方确认，被告没有与原告达成提成协议；韩敏支付的款项系个人账户支付，韩敏之前系被告职工，但已经离职。被告认可销售薪酬方案，因单位效益不好，要求原告回宁工作。被告提供支付原告印度订单费用清单，共7笔，分别为2016年7月12日、7月12日、2016年10月14日、2016年10月28日、2016年12月6日、2017年4月28日、2018年7月31日支付1592.5元、11477.42元、1562元、8591元、15075元、55556元、26040元证明被告已支付提成119893.92元。经质证，原告认为受到该款项，但除了第2笔11477.42元系提成，其余6笔均转给客户，系被告要求原告给客户的回扣。本院认为，本案的争议焦点在于：1、原告是否有权向被告主张经济补偿金；2、原告是否有权要求被告支付提成；3、经济补偿金的数额如何认定；4、原告是否有权要求被告支付2013年2月至12月期间双倍工资差额。关于原告是否有权向被告主张经济补偿金问题。用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。被告在原告申请仲裁前已存在欠薪，且在仲裁后才支付9月份工资，故原告作为劳动者，在被告存在欠薪的情况下于7月份发函履行告知，解除双方的劳动合同，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条之规定,被告应向原告支付经济补偿金。另被告已支付7月底薪，故对于原告要求被告支付7月底薪的诉讼请求，本院不予支持。关于原告是否有权要求被告支付提成。虽然原告提供薪资分配方案，但原告提供的提成系单方制作，被告已提供证据证明其发放相应提成，原告提供的证据不能证明被告发放的钱款系委托原告给客户的回扣，故对于原告要求被告支付提成的诉讼请求，本院不予支持。关于经济补偿金的数额如何确定。原告主张自2012年6月20日与被告建立劳动关系，劳动关系终止时间为2019年7月19日。原告在本次诉讼中未提供劳动合同，2012年签订的系合伙协议，并非劳动合同，双方一致认可社保缴纳自2013年11月起，故本院认定双方的劳动关系于2013年11月1日建立，劳动合同于2019年7月19日解除，原告主张前12个月的平均工资为2641.5元，如上所述，2018年的提成498元不应支持，故前12个月的平均工资应计算为2600元，故被告应支付的经济补偿金为15600元（2600×6）。关于原告主张的双倍工资差额。本院认为，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。审理中，原告陈述除了合伙协议未签订任何书面劳动合同,原告提供的证据不能证明双方自2013年2月开始建立劳动关系，另劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告2019年才申请仲裁，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:一、被告南京广顺网络通信设备有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告游锐经济补偿金15600元。二、驳回原告游锐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  凌沙沙人民陪审员  董震宇人民陪审员  周丽勤二〇二〇年五月十日见习书记员  徐雪涵