广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3290号上诉人（原审原告）：徐涛，男，土家族，1989年10月18日出生，住重庆市酉阳县。被上诉人（原审被告）：佛山顺丰速运有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邱保东。委托诉讼代理人：魏武军，男，汉族，1990年10月12日出生，住湖北省赤壁市，系该公司员工。上诉人徐涛因与被上诉人佛山顺丰速运有限公司（以下简称佛山顺丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回徐涛的诉讼请求，本案免收案件受理费。”徐涛不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求判决佛山顺丰公司向其支付：1.2015年5月1日至2019年8月每天超2小时加班费99603元；2.国家法定节假日32天加班工资14592元；3.2018年5月1日至2018年12月1日未签订劳动合同7个月的二倍工资差额36141元；4.为徐涛补买从2015年5月1日入职至今的住房公积金；5.支付1年1个月的经济补偿金25815元；上述各项共176424元；6.本案诉讼费由佛山顺丰公司承担。事实与理由如下：一审判决认定的部分事实不符合客观情况，适用法律不当。徐涛于2019年8月5日向中转场负责人毛景军要求佛山顺丰公司按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付2013年12月13日至2019年8月的每天超2小时加班费及住房公积金，遭到毛景军的拒绝，并让徐涛回去等待。徐涛已有4个月未收到工资，佛山顺丰公司于11月11日向徐涛邮寄一封被离职的文件，徐涛并未离职，也从未办过任何离职手续，佛山顺丰公司属于单方面向徐涛解除劳动关系。1.佛山顺丰公司应支付徐涛每天8小时以外超2小时的加班工资：即51个月×每月应支付的1953元＝99003元，《中华人民共和国劳动法》四十四条规定延长工作时间应支付不低于工资的150%。这里的加班工资指的是按实际工资计算，并且从佛山顺丰公司提供的工资明细表中可以看出根本没有加班工资，显然一审判决适用法律不当。2.佛山顺丰公司应向徐涛支付国家法定节假日加班工资：32天×456元＝14592元，按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，国家法定节假日加班费不应低于日工资300%，日工资为237元，3倍就是711元，佛山顺丰公司只支付了255.17元明显违反了此条规定。3.佛山顺丰公司应向徐涛支付2018年5月1日至2018年12月1日7个月未签订劳动合同的二倍工资差额36141元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。4.佛山顺丰公司制定了违法的规章制度，在职期间未给徐涛办理住房公积金缴存登记，未缴纳住房公积金，损害了徐涛的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项的规定，劳动者可以单方解除劳动合同。佛山顺丰公司规定只有3线才可以缴存公积金，徐涛为2线员工，根据法律规定，佛山顺丰公司制定的规章制度，导致了徐涛的合法权益受到损害，徐涛可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金。5.佛山顺丰公司未为徐涛依法购买社保，佛山顺丰公司购买社保基数为2408元、2906元、3100元，而徐涛每月实际平均工资为5173元。对于“依法”的理解应为：要依法参加社会保险，不能不参加或只参加其中部分险种；要及时缴纳社会保险，不能拖欠；要足额缴纳社会保险，比如徐涛的实际工资为5173元，就不能按2906元的标准计算，用人单位没有按照劳动者的实际工资缴纳社会保险是对劳动者基本权利的侵害，这将导致劳动者社会保险利益的损失。因此徐涛可以与佛山顺丰公司解除劳动合同。社会保险法与国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第四条第一款均规定缴费单位、缴费个人应足额缴纳社会保险费。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审撤销原审判决，改判支持徐涛的上诉请求。佛山顺丰公司答辩称：请求二审依法驳回徐涛的全部诉讼请求，维持原判，诉讼费用由徐涛承担。事实与理由如下：一、关于加班工资支付问题，因佛山顺丰公司生产经营特点及工作特殊需要，佛山顺丰公司已向佛山市南海区人力资源和社会保障局申请对部分岗位实行不定时、综合计算工时工作制，并已获得批准，有效期分别为2017年5月1日至2018年4月30日、2018年5月1日至2019年4月30日、2019年5月1日至2020年4月30日，徐涛的岗位是司机，属于不定时计算工时岗位，依法不适用延长加班工资支付制度。结合徐涛未能提交有效证据证明其存在延长工作时间加班的事实及佛山顺丰公司对徐涛进行上下班时间考勤的事实，徐涛应承担举证不能的法律后果，即徐涛事实上就不存在延长工作时间加班，且因徐涛的工资由岗位工资、奖金、高温津贴、夜班津贴等构成，劳动合同约定徐涛月正常工作日工资为1600元（2018年5月起已调整为1850元），且徐涛大致每月都有在《工资签收表》及《考勤确认表》签名确认，一直都没有就工资问题提出异议，应视为佛山顺丰公司已经足额支付徐涛包括法定节假日加班工资在内的全部工资，故无需支付徐涛加班工资。二、关于未签合同的二倍工资差额，徐涛在劳动仲裁及一审期间，并未就此仲裁或诉讼请求进行申请，二审增加独立的诉讼请求，属于未履行仲裁前置程序，加之佛山顺丰公司在徐涛劳动关系存续期间，均有与徐涛进行书面合同签订，故无需承担未订立书面劳动合同的法律责任，故徐涛要求佛山顺丰公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额无法律依据及事实理由，请求二审法院依法驳回。三、关于住房公积金补缴。根据《劳动争议调解仲裁法》及最高院相关司法解释，补缴公积金不属于劳动争议收案范围，故徐涛要求佛山顺丰公司补缴公积金，无法律依据及事实理由，请求二审法院予以驳回。四、关于经济补偿金支付问题，在劳动关系存续期间，佛山顺丰公司已向徐涛足额发放了包括加班费在内的工资，且佛山顺丰公司事实上已经为徐涛参加了社会保险。徐涛在上诉状中称佛山顺丰公司未按照其实际工资缴纳社会保险，故要求支付经济补偿金，依据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十四条之规定：“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，佛山顺丰公司请求驳回徐涛的所有上诉请求，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。一、关于徐涛要求佛山顺丰公司支付其未签订劳动合同二倍工资差额以及补缴2015年5月1日起至今的住房公积金的上诉请求，该上诉请求是徐涛于二审期间新增加的诉讼请求，未经劳动仲裁和一审审理，且本案双方当事人未调解成功，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，该上诉请求不属于本案审理范围，本院对此不予审理。二、关于佛山顺丰公司是否拖欠徐涛加班工资的问题。首先，对于2015年5月1日至2017年8月20日期间的加班工资。因徐涛于2019年8月21日才向南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，要求佛山顺丰公司支付其加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，佛山顺丰公司作为用人单位至少应保留2年工资台账，因此2年以内关于工资支付情况，由用人单位应负举证证明责任，而2年之外，仍应按谁主张谁举证原则由徐涛负举证证明责任。故徐涛主张2015年5月1日至2017年8月20日期间佛山顺丰公司未足额支付其加班工资，应由徐涛承担相应的举证责任。但徐涛在本案诉讼中未能提交确凿证据证明佛山顺丰公司在上述期间存在拖欠其加班费的事实，应由徐涛承担举证不能的法律责任，故此徐涛主张2015年5月1日至2017年8月20日期间的加班费，依据不足，原审法院不予支持正确。其次，对于2017年8月21日至2019年8月7日的加班工资争议。因佛山顺丰公司已向佛山市南海区人力资源和社会保障局申请对部分岗位（包括司机）实行不定时、综合计算工时工作制，并已获得批准；而徐涛的岗位是司机，属于实行不定时制。根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，实行不定时制的，不适用该条例第二十条关于加班工资的规定。且本案中，徐涛和佛山顺丰公司在劳动合同中明确约定徐涛正常工作时间工资按1600元/月计算，徐涛每月在佛山顺丰公司的工资发放表上均签名领取工资，每月实际收取的工资在4000元至6200元之间，离职前平均工资达5173元，经核算徐涛每月实际收取的工资扣除应付加班费后高于正常工作时间工资，故佛山顺丰公司主张已足额向徐涛发放了加班工资，本院予以采纳。徐涛主张佛山顺丰公司拖欠其加班费，依据不足，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。三、关于顺丰公司是否应向徐涛支付经济补偿金的问题。根据徐涛于2019年8月5日向佛山顺丰公司提交的《申请》以及《离职申请书》显示，徐涛于2019年8月5日向佛山顺丰公司申请休假的同时并提出解除双方劳动关系，解除劳动关系的理由是是佛山顺丰公司拒不支付其加班费及法定节假日加班费，未依法为其缴纳社会保险。因是徐涛单方提出解除双方劳动关系，而解除权属于形成权，在徐涛2019年8月5日明确向用人单位佛山顺丰公司提出离职、用人单位收到该申请时，双方即产生了解除劳动合同的法律效力。因此，佛山顺丰公司是否应向徐涛支付经济补偿金应审查上述解除劳动关系的理由是否成立。根据前述，本院已查明佛山顺丰公司足额向徐涛发放了加班费，且佛山顺丰公司有为徐涛参加了社会保险，因此徐涛单方解除双方劳动合同并要求佛山顺丰公司支付其解除劳动合同经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需要向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。徐涛上诉主张顺丰公司应支付25815元经济补偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人徐涛的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年五月二十九日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升