云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终183号上诉人（原审原告）：冯锐扎，女，景颇族，住云南省芒市。委托诉讼代理人：杨启文，云南三德律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：赵会芹，女，汉族，住云南省瑞丽市。委托诉讼代理人：何元军，重庆炜林（德宏）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：廖菊松，女，汉族，住云南省芒市。委托诉讼代理人：肖利坤，云南杰云律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人冯锐扎因与被上诉人赵会芹、廖菊松民间借贷纠纷一案，不服芒市人民法院（2019）云3103民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯锐扎及其委托代理人杨启文，被上诉人赵会芹委托诉讼代理人何元军，被上诉人廖菊松委托诉讼代理人肖利坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯锐扎上诉请求：一、撤销芒市人民法院（2019）云3103民初2032号民事判决；二、判令赵会芹归还借款本金172,200元及利息63,280元，并判令廖菊松对该借款本金及利息承担连带清偿责任（利息计算方式：1．本金102,200元自2017年12月16日至2019年8月15日共20个月、按月利率2%计算的利息：40,880元；2．本金70,000元自2018年4月21日至2019年8月21日共16个月、按月利率2%计算的利息：22,400元）；三、判令赵会芹支付自2019年8月21日起以借款本金172,200元、按月利率2%计算至本金清偿完毕之日止的利息，并判令廖菊松对该利息承担连带清偿责任；四、判令一、二审诉讼费、保全费由被上诉人赵会芹、廖菊松承担。事实及理由：一、一审对本案关键事实认定错误。1．对赵会芹还款期限认定错误。一审判决书第9页顺数第6-7行：“该笔债务，赵会芹承诺于2018年12月30日前还清，冯锐扎于2019年8月14日提起诉讼，已超过6个月的还款期，廖菊松免除保证责任。”冯锐扎一审提交的2018年7月22日的《分期还款协议》清楚表明，赵会芹应分别于2018年10月30日前、2018年12月30日分两次还清。而一审认定2018年12月30日前还清的表述，直接导致担保时效的丧失，损害了冯锐扎的合法权益。上诉人有新的证据表明，上诉人在主债务履行期届满之日起6个月内，多次要求担保人廖菊松承担担保责任。2．对利息的认定与查明事实相矛盾。上诉人提交的证据及一审查明事实如下：1．2017年12月14日60,000元的借款中，上诉人预扣了一个月的利息1,800元（按月息3%计算，一个月正好1,800元），借条金额为60,000元，实付58,200元；2．2017年12月16日50,000元的借款中，上诉人预扣利息6,000元，借条金额为50,000元，实付44,000元；3．2018年4月21日，上诉人直接借给赵会芹70,000元现金，赵会芹将上述1和2所述的资金加上本次借款的金额汇总，加上所欠的利息，给上诉人写下了一张《借条》，将所欠的利息作为借款本金写入了《借条》。如果双方不存在利息，则本金只是44,000元+58,200元+70,000元＝172,200元，不会是借条中的200,000元。其中有27,800元是所欠的利息。4、2018年7月22日《分期还款协议》第3条也明确约定：“利息按月支付。”当事人约定的两笔借款，实际预扣利息为3分和6分，双方对利息的约定是明确的，上诉人以月利率2%主张利息，并没有超出双方的约定，也没有违反法律的规定，应当得到支持。二、上诉人有新证据证明，在主债务履行期届满之日起6个月内，上诉人曾多次要求担保人廖菊松承担保证还款责任，廖菊松应依法承担连带还款责任。保证期间的认定直接关系保证人是否承担保证责任，对于债权人的实体权益至关重要，属于证明本案基本事实的证据。1．2018年10月30日为约定第一笔10万元借款的还款期，但借款人赵会芹未偿还，上诉人即于2018年11月28日电话向担保人廖菊松主张担保责任，有录音证据。2．2019年1月份之后，由于借款人失踪，上诉人多次到担保人廖菊松经营的箐箐美容院找廖菊松要求其承担保证还款责任。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案保证人廖菊松应承担连带责任保证。同时按照《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，上诉人已在主债务履行期届满之日起6个月内，多次要求担保人廖菊松承担保证还款责任，廖菊松应承担连带还款责任。三、廖菊松承担连带还款责任的范围。根据《担保法》第二十一条“担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，上诉人认为，廖菊松应对借款本金172,200元及相应利息承担连带还款责任。赵会芹答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案借款本金为172,200元双方没有争议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，自然人之间的借贷对利息约定不明的，出借人主张支付利息人民法院不予支持。结合本案已查明的事实，双方从未在任何书面材料中明确约定利率标准，赵会芹也没有支付过利息，上诉人主张的月利率2%，缺乏事实和法律依据，应予驳回。廖菊松答辩称，一、关于本案利息问题。在债权人、债务人、保证人最后形成的分期还款协议中，“按月支付利息”属没有明确约定具体利息的情形，依法不应支持。二、关于保证人是否需要承担保证责任的问题。实际上双方的争议可以归结为对《担保法司法解释》第三十一条、第三十四条的不同认知。第一种意见，保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长。廖菊松保证期间为6个月，债权人未在主合同借期限届满后6个月内起诉，保证期限已过，无须再承担担保责任。第二种意见：虽然保证合同期间为6个月，但上诉人在保证期间内向廖菊松主张过权利，而主张权利不一定非要诉讼，在保证期内向保证人主张了权利，自其主张权利之日起计算诉讼时效。被上诉人认为：首先，应正确区分保证合同的保证期间及诉讼时效，保证期间属于除斥期限，期间经过，该项权利即告消灭，不因任何事由发生中断、中止、延长。根据担保法解释，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证诉讼时效，此时保证期间失去意义，开始转化为诉讼时效。但这要求债权人以具有法律意义的方式主张权利。而对具体应以何种方式主张权利，法律未有明确规定。根据最高人民法院回复青海省高级人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》［（2002）民二他字第32号］，主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达债权清收通知书”等，这说明最高法院的观点是明确的，主张保证责任，债权人应当以产生实质性影响的方式进行。电话催收、公告、催收电报之类原则上不产生主张权利的效果，在判例中是予以否定的。本案中，显然上诉人通过一段有问题的电话录音和所谓的几个证人证言，证明力和证明方式是有问题的。实际上，本案应从严把握，上诉人没有在保证期间起诉、或者通过司法调解、双方和解达成协议等方式主张权利，超过保证期间才起诉，起诉后又不遵守诉讼证据规则，已经充分说明其怠于行使权利，保证人的保证责任应得以免除。其次，当前因民间借贷纠纷引发的保证合同纠纷很多，放宽标准，允许债权人不注重保证期间规定，任意采取各种方式主张权利，是不妥当的，将会失去保证责任期间的意义。本案中，上诉人即便在2018年11月28日和2019年1月14日主张过权利，也应当在6个月内及时起诉。上诉人于2019年8月14日才起诉，保证人保证责任已免除。冯锐扎向一审法院起诉请求：1．判令赵会芹立即归还借款本金172,200元及利息63,280元［其中：本金102,200元自2017年12月16日至2019年8月15日20个月的利息40,880元（按月利率2%计算）；本金70,000元自2018年4月21日至2019年8月21日16个月的利息22,400元（按月利率2%计算）］合计235,480元，并判令廖菊松对该借款本金及利息承担连带清偿责任；2．判令赵会芹支付自2019年8月21日至本金履行完毕之日止的利息（按本金172,200元，月利率2%计算），廖菊松对该利息承担连带清偿责任；3．本案诉讼费、保全费由赵会芹、廖菊松承担。一审法院认定事实：冯锐扎与廖菊松系朋友关系，2017年12月14日，廖菊松向冯锐扎借款60,000元，借款期限三个月，同日，冯锐扎通过云南芒市农村商业银行股份有限公司向廖菊松转款58,200元；2017年12月16日，廖菊松再次向冯锐扎借款50,000元，借款期限三个月，同日，冯锐扎通过云南芒市农村商业银行股份有限公司再次向廖菊松转款44,000元；上述借款都由廖菊松分别向冯锐扎出具《欠条》一份。2018年4月21日，赵会芹向冯锐扎借款70,000元，冯锐扎以现金方式向赵会芹交付借款，同日，经冯锐扎与廖菊松、赵会芹三人协商一致，由赵会芹向冯锐扎出具《借条》一份，载明“今借到冯锐扎人民币贰拾万元整（200000,00），借款期限3个月，2018年4月21日至2018年7月21日。”借款人“赵会芹”，担保人“廖菊松”。2018年7月22日，冯锐扎与赵会芹、廖菊松签订《分期还款协议》，载明“甲方冯锐扎，乙方赵会芹，乙方于2018年4月21日向甲方借款人民币贰拾万元整（200,000）借款期限三个月（2018年4月21日至2018年7月21日），因乙方资金周转不开，还款期限到期后，乙方未能按时还款，经甲、乙双方协商一致，达成如下还款协议：1．乙方保证于2018年10元30日以前还款壹拾万元人民币，2．余款壹拾万元整保证于2018年12月30日以前还清，3．利息按月支付。担保人廖菊松”。借款期限届满后，冯锐扎多次催收未果，遂提起诉讼。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。廖菊松向冯锐扎借款,并出具《欠条》两份，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。两份《欠条》约定廖菊松向冯锐扎借款110,000元，其中，2017年12月14日借款60,000元，冯锐扎扣除首月利息1,800元后，实际借予廖菊松借款58,200元；2017年12月16日借款50,000元，冯锐扎扣除两个月利息6,000元后，实际借予廖菊松借款44,000元；根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应按照实际借款数额返还借款并计算利息。”冯锐扎实际向廖菊松出借借款102,200元；2018年4月21日，赵会芹向冯锐扎借款70,000元。同日，经三人协商一致，上述172,200元借款，由赵会芹向冯锐扎出具《借条》，负责偿还；2018年7月22日，三人签订《分期还款协议》，再次约定上述借款由赵会芹负担，分别于2018年10月30日前、12月30日前分两次还清，廖菊松作为该笔借款的担保人。廖菊松作为冯锐扎的债务人，经冯锐扎同意将本案涉案债务102,200元转移给赵会芹，该笔债务转移系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该笔债务一经转移，即应由新的债务人赵会芹承担还款义务。上述债务，赵会芹承诺于2018年12月30日前偿还，现约定的还款期已经届满，赵会芹尚欠172,200元借款拒不归还，已构成违约。故对冯锐扎要求判令赵会芹偿还借款172,200元的诉讼请求，予以支持。至于借款利息，因冯锐扎与赵会芹对该笔借款利息约定不明确，故对冯锐扎主张要求赵会芹按照月利率2%支付借款利息的诉讼请求，不予支持。债务转移后，廖菊松自愿为赵会芹上述借款承担保证责任，但冯锐扎与廖菊松对保证方式没有进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，廖菊松应对赵会芹上述借款承担连带保证责任，但冯锐扎与廖菊松对保证期间未进行约定，冯锐扎有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求廖菊松承担保证责任。该笔债务，赵会芹承诺于2018年12月30日前还清，原告于2019年8月14日提起诉讼，已超过6个月的还款期，廖菊松免除保证责任，故对冯锐扎要求廖菊松承担连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由赵会芹自判决发生法律效力之日起十五日内偿还冯锐扎借款本金172,200元；二、驳回冯锐扎的其他诉讼请求。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1．被上诉人赵会芹是否应当偿还上诉人冯锐扎172,200元借款本金，并支付利息？2．被上诉人廖菊松是否应该对前述款项承担保证责任？本院二审期间，上诉人冯锐扎围绕上诉请求提交了三组证据并申请三名证人出庭作证，本院组织双方当事人进行了举证质证。被上诉人赵会芹、廖菊松未提交新证据。上诉人冯锐扎提交的三组证据为：1．通话录音光盘一张及同声文字记录一份。欲证明上诉人冯锐扎及其丈夫何勒成在主债务履行期届满之日起6个月内，曾要求担保人廖菊松承担担保责任，廖菊松担保责任未免除。被上诉人赵会芹质证认为，该组证据不具备证据“三性”，催讨账务系哪一笔并不明确。被上诉人廖菊松质证认为，对证据“三性”不予认可，催款金额是多少，范围是什么，指向不明确；该证据系非法状态下录取；何勒成话语具有威胁性；该证据是2018年11月28日形成，最后一笔债权尚未到期，不能当然视为对2018年12月30日这一笔款项主张权利。本院认为，上诉人提交的该组证据，具备真实性、合法性、关联性，可以证明上诉人冯锐扎在第一笔债权到期后，于2018年11月28日向被上诉人廖菊松主张过担保责任，对该组证据，本院予以采信。2．结婚证一份。欲证明上诉人与何勒成系夫妻，一起向被上诉人主张债权系合法行为。被上诉人赵会芹、廖菊松经质证，对该组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。本院认为，该组证据具备真实性、合法性，对其证明内容部分予以采信。3．被上诉人廖菊松经营的箐箐美容院《客户资料卡》一份。欲证明上诉人冯锐扎作为被上诉人廖菊松的同学，经常到该美容院做美容，还约着证人一起去做美容并催债。被上诉人赵会芹质证认为，该组证据与本案无关联性。被上诉人廖菊松质证认为，该组证据具备真实性，但证人丁某和永某都没有来过，不认识她们。本院认为，该组证据具备真实性，与本案具有关联，对其证明内容，与证人证言合并认证。4．证人证言。经本院许可，上诉人申请证人朱某、永某、丁某到庭作证，欲证明上诉人冯锐扎在保证期内向被上诉人廖菊松主张过保证责任。（1）证人朱某陈述：我和上诉人冯锐扎及被上诉人廖菊松系同学，知道廖菊松帮人担保来和冯锐扎借钱，后来还不上钱，冯锐扎就让我一起去找廖菊松调解一下。前年泼水节后，应该是4月底，我和冯锐扎一起去廖菊松的美容院，我对廖菊松说既然你帮担保着，这笔钱应该还的，一回还不起就慢慢还。我说一个月还两万，她（廖菊松）说太多了。冯锐扎说要告廖菊松，廖菊松又哭着说不要告她，冯锐扎心软就没有告她，就拖到现在。（2）证人永某述：我跟上诉人冯锐扎、被上诉人廖菊松都是朋友，跟赵会芹也认识。廖菊松做担保，冯锐扎才愿意借钱，冯锐扎不认识赵会芹。廖菊松当时认这笔钱的。后面又突然说不认账了，所以才会来作证。2018年7月、10月和2019年1月，冯锐扎约我们去廖菊松的美容院洗脸，就着催还钱。（3）证人丁某陈述：我和冯锐扎、廖菊松都是朋友，赵会芹我不认识。廖菊松和冯锐扎拿了钱，原来是认着的。我们一起去要过这笔钱，2018年去了2次，2019年去了1次。我们去了廖菊松也认得，说是会还的，说有美容院，不会耍赖不还钱。被上诉人赵会芹质证认为，三名证人的证言均不具备证据“三性”，证人朱某证明2018年4月底去催要过钱，对借款性质都搞不清，证人丁某和永某的证言有种格式性的回答。被上诉人廖菊松庭后质证认为，朱某是同学，但并没有来过我的美容院，我们只是同学聚会见着，但也没有聊过（借款）这件事；丁某和永某没有来过美容院，我不认识她们。本院认为，证人朱某证明其陪同上诉人冯锐扎到被上诉人廖菊松的美容院向廖菊松主张债权，但对主张债权的时间陈述不清，不能证明在保证期内主张权利，对其证言本院不予采信；证人丁某和永某的证言可与《客户资料卡》相互印证，二证人在保证期间内随同上诉人一起到菁菁美容院向被上诉人廖菊松主张保证责任的证言具有高度可能性，本院予以采信。以上二审提交的证据，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审新证据，上诉人冯锐扎应于一审提交而未提交，有重大过失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，本院对上诉人冯锐扎逾期提交证据的行为，决定罚款3,000元。对二审争议的事实，本院认定如下：1．上诉人冯锐扎是否已在保证期间内向被上诉人廖菊松主张保证责任。根据上诉人冯锐扎二审提交的证据，可以证明其于2018年11月28日及2019年1月向担保人廖菊松主张过保证责任，两次主张均在两笔主债到期之日起六个月保证期内，对上诉人冯锐扎提出被上诉人廖菊松未免除保证责任的事实主张，本院予以支持。2．本案借款是否约定利息。上诉人冯锐扎一审提交的《借条》未约定利息，《分期还款协议》虽然有“利息按月支付”的表述，但对利率约定不明，故，对上诉人冯锐扎提出本案双方约定利率为3分及6分的事实主张，本院不予支持。对当事人一审提交的证据，一审法院审核认证意见正确，本院予以确认。对一审查明的法律事实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。二被上诉人于2018年4月21日，以赵会芹为借款人、廖菊松为担保人向上诉人冯锐扎出具《借条》；2018年7月22日，二被上诉人再次以赵会芹为借款人、廖菊松为担保人与上诉人冯锐扎签订《分期还款协议》，约定于2018年10月30日前还款100,000元，余款于2018年12月30日以前还清，双方债权债务关系明确。上诉人冯锐扎已实际提供借款172,200元，被上诉人未依约履行还款义务，已构成违约。一、关于利息。1．关于借期内利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明,出借人主张支付利息的,人民法院不予支持。”的规定，本案被上诉人无须支付上诉人借期内利息。2．关于逾期利息。本案还款期限为2018年10月30日还款100,000元，2018年12月30日还清余款,双方未约定逾期利率，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”的规定，在借款逾期后,本案上诉人有权请求被上诉人自逾期之日起计付资金占用期间利息;对上诉人冯锐扎请求按月利率2%计算利息至债务清偿之日止的上诉主张，本院部分支持由被上诉人按年利率6%支付逾期资金占用利息；对上诉人冯锐扎关于借期内利息的上诉主张，本院不予支持。二、关于保证责任。本案上诉人冯锐扎与被上诉人廖菊松对保证方式及保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，被上诉人廖菊松应当承担连带保证责任，保证期间为自主债务履行期间届满之日起6个月内。上诉人冯锐扎分别于2018年11月28日及2019年9月1日向被上诉人廖菊松主张保证责任，均未超出6个月保证期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，上诉人冯锐扎于2019年8月14日提起诉讼，未超出保证诉讼时效。被上诉人廖菊松提出的最高人民法院（2002）民二他字第32号向青海省高级人民法院作出的对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的回复，系解决《中华人民共和国担保法》生效前发生的保证行为的保证期间问题；本案发生于《中华人民共和国担保法》生效后，对本案无借鉴意义。对上诉人冯锐扎主张被上诉人廖菊松应承担连带保证责任的上诉意见，本院予以支持。综上所述，冯锐扎的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持芒市人民法院（2019）云3103民初2032号民事判决第一项：“由赵会芹自本判决发生法律效力之日起十五日内偿还冯锐扎借款本金172,200元”；二、撤销芒市人民法院（2019）云3103民初2032号民事判决第二项：“驳回冯锐扎的其他诉讼请求”；三、由赵会芹自本判决发生法律效力之日起十五日内，按年利率6%向上诉人冯锐扎支付逾期还款利息至债务清偿之日止（其中，自2018年10月31日起，以100,000元为基数计算；自2018年12月31日起，以172,200元为基数计算）；四、廖菊松对前述借款本金及利息承担连带清偿责任；五、驳回冯锐扎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4832元，由冯锐扎负担1300元，由赵会芹负担3532元（未付），限于本判决书送达之日一次性向芒市法院交纳。二审案件受理费1,400元，由上诉人冯锐扎负担900元，由被上诉人赵会芹负担500元（未付），限于本判决书送达之日一次性向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇二〇年五月二十二日书记员  侯新杰