江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终173号上诉人（原审原告）：李华萍，男，1981年1月26日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：萍乡宏通置业有限公司，住所地湘**。法定代表人：肖佳蓓。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所。上诉人李华萍因与被上诉人萍乡宏通置业有限公司（下文简称宏通公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李华萍及其委托诉讼代理人柳九一、被上诉人宏通公司的委托诉讼代理人陈彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李华萍上诉请求：1.撤销湘东区法院（2019）赣0313民初935号民事判决书，2.改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。1.唐明辉向上诉人借款是代表被上诉人公司向上诉人借款，属于表见代理。原审认定借条和商品房买卖合同加盖公章属唐明辉伪造，认定事实错误，该公章系唐明辉私刻公章，不能认定属于假公章，一般企业为了方便使用往往都有几套公章，虽这几套公章与备案公章不一致，但这几套公章对外均能代表单位，对单位有效。唐明辉作为被上诉人公司负责人，其刻的公章对外具有法律效力，能代表被上诉人，该公章不仅用于被上诉人的借条和抵押，唐明辉还在被上诉人的其他正当途径中使用过。即使唐明辉私刻公章未经被上诉人同意，但这属于被上诉人内部管理问题，不能以此为由要求上诉人承担损失和责任。上诉人也没有审核公章是否为备案公章的义务，上诉人当时有充分理由认为该公章是真实的，因为唐明辉加盖公章的行为是在经理办公室进行的。2.唐明辉向上诉人借款，被上诉人是完全知情的。商品房买卖合同在房管部门的备案登记是被上诉人专门负责备案登记的工作人员谢树林办理的备案登记，不是唐明辉一手操办的。合同序号为2014-0052306的商品房买卖合同加盖的行政章，该行政章不是唐明辉私刻的公章，而是被上诉人加盖的，这些都足以证明唐明辉向上诉人借款，被上诉人是知情的，认可的。此外，唐明辉向上诉人借款，致使上诉人受到重大损失，被上诉人具有重大过错。唐明辉从2014年10月到2018年10月，整整4年时间担任被上诉人经理一职，具体负责公司所有事务，全权管理公司，几年时间唐明辉以签订商品房买卖合同作为借口抵押的方式，向十几人借款，金额达800多万元，均因为被上诉人用人不当、管理混乱造成的，被上诉人未起到监管作用。综上，一审法院严重偏袒被上诉人，违背客观事实，适用法律错误。宏通公司辩称，1.唐明辉的行为系合同诈骗行为，不构成表见代理。宏通公司从未授权给唐明辉以个人名义对外借款，根据民九会议纪要规定，代理人私刻公章，以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。但本案唐明辉从未取得公司合法授权，故上诉人所主张的借款合同及房屋买卖合同无效，对于未取得合法授权的事宜，根据一审提供的证据可以证明唐明辉系私刻公章，涉案借款系唐明辉未经被上诉人授权私刻公章所为，其行为属于合同诈骗行为，不构成表见代理。且表见代理相对人具有善意无过失，本案中上诉人作为一般理性人，应对代理人是否取得公司合法授权进行审查，另一方面，公司借款应付至公司账户。但上诉人未尽到一般理性人应尽到的审慎义务，自身存在严重过错，不构成表见代理。2.本案所涉及的借款与生效刑事判决认定的唐明辉诈骗款系同一事实，属于刑事犯罪审理范围，且判决中责令唐明辉向上诉人退赔。上诉人又通过民事诉讼要求被上诉人偿还同一款项，没有任何法律依据。3.被上诉人对上诉人的损失没有任何过错，被上诉人在发现唐明辉存在伪造公司印章对外借款后，立即向公安机关报案并协助公安破案，对唐明辉私刻公章一事公司并不知情。上诉人的损失由唐明辉导致，与被上诉人无关。请求驳回上诉，维持原判。李华萍在一审法院起诉请求：1.依法判令宏通公司偿还李华萍借款本金1100000元及利息22000元(暂计算到2019年7月28日止)，后期利息按年利率24％计算到借款还清为止；2.本案诉讼费用由宏通公司承担。。一审法院认定事实：2017年8月，唐明辉以因办理“萍水春天”小区房屋产权证缺少资金为由，2017年8月4日，唐明辉以“萍水春天”6栋1单元501房、1101房、701房，4栋1单元1101房作为抵押，向李华萍借款60万元，并在借条上加盖了自己私刻的宏通公司的公章。同时，李华萍和配偶李庆与唐明辉以“萍水春天”6栋1单元501房、1101房、701房，4栋1单元1101房四套房子签订了四份萍乡市商品房买卖合同，该四份商品房买卖合同、借条上所盖宏通公司的公章均系唐明辉伪造。2018年3月23日，唐明辉再次向李华萍借款50万元并出具借条，借款期限一年。李华萍借款给唐明辉，因为李华萍自己没有手机银行，所以就通过段锋武作为中间人，与唐明辉进行部分款项的往来。到了还款日，李华萍认为唐明辉作为宏通公司的负责人，向李华萍借款的行为应当认定为宏通公司的行为，宏通公司应承担偿还借款的义务，李华萍为了保护自身的合法权益，故诉至法院。唐明辉因合同诈骗犯罪被羁押，萍乡市湘东区人民法院于2019年8月23日作出的（2019）刑初67号判决，已认定经核实唐明辉银行流水、统计表，证实李华萍被骗资金110万元，已归还25万元。且唐明辉被判决退赔李华萍85万元。该刑事判决书已发生法律效力。一审法院认为：本案的争议焦点为，唐明辉在被告宏通公司任职总经理期间，其冒用宏通公司名义借款行为，是否代表李华萍的意思。庭审查实，唐明辉因合同诈骗罪被本院于2019年8月23日作出的（2019）刑初67号判决唐明辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，唐明辉未提起上诉，该判决以发生法律效力。本案所涉借款系唐明辉以非法占有为目的，冒用宏通公司的名义，向李华萍借款。民事代理行为应当是以行为人自己的名义与第三人建立权利义务关系而从事的民事行为，唐明辉为了非法占有他人财务为目的，虚构事实，伪造公章印鉴，以签订商品房买卖合同的合法形式掩盖个人非法目的，唐明辉的行为不符合民事行为中代理的相关要求。李华萍主张的所谓的“签订房屋买卖合同”的行为并非宏通公司的真实意思表示，仅仅是唐明辉利用其职务便利，为掩盖非法目而采取的一种“合法”的外在形式。依据《合同法》第五十二条第三项之规定，唐明辉与李华萍和配偶刘庆签订的四份萍乡市商品房买卖合同应认定无效。故李华萍提出唐明辉作为宏通公司的负责人，以宏通公司资金周转困难为由向李华萍借款，且宏通公司出具了借条给李华萍，并且加盖了宏通公司的印章，且宏通公司以自己的房产对李华萍的借款作为抵押，这都是宏通公司的真实意思表示，宏通公司应当承担偿还借款的责任的意见，不予支持。李华萍提出唐明辉将部分借款用于了宏通公司，但唐明辉个人将借款的处置行为不能说明李华萍与宏通公司之间就建立了借款合同关系，故李华萍的意见，不予采纳。综上，李华萍没有提供证据证明李华萍与宏通公司之间存在借款合同关系，李华萍诉请宏通公司偿还李华萍借款本金110万元及利息，并要求宏通公司承担本案诉讼费的意见，不符合事实，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李华萍的诉讼请求。案件受理费14898元，由李华萍负担。在二审指定的举证期限内，上诉人李华萍提供如下证据：1.唐明辉2019年4月17日讯问笔录一份，2019年4月25日讯问笔录一份。2.谢书林2018年9月20日讯询问笔录一份，9月28日询问笔录一份，11月2日询问笔录一份、银行转账记录一份。3.来莺（宏通公司会计）询问笔录一份。4.谢震（房管局备案工作人员）询问笔录一份。5.袁芳（承揽被上诉人公司工程的人员）询问笔录一份，转账记录一份。6.陈义明（承揽公司的工程人员）询问笔录一份，转账记录一份。7.吴启平（业主代表）询问笔录一份。8.提取记录及转账凭证两份，9.搜查笔录一份、扣押清单一份、现金账四页。10.房管局备案表2页，11.报案书一份。（以上证据均为复印件）以上证据均来源唐明辉诈骗案件的案卷材料，证明：1.从2014年10月份开始，唐明辉是公司的负责人，公司的事情都是他在前面负责。他是公司的负责人，有专门的总经理办公室，法定代表人一年都不会来一次。2.公司有多套印章，公司提供的鉴定的公章不是备案章。3.公司款入唐明辉个人账户，公司应付款由唐明辉个人账户支出，唐明辉个人的现金记账本内容即是公司的现金记账。唐明辉个人账户资金与公司的资金严重混同。上诉人借给公司的借款是汇入唐明辉个人账户尾号9778，但是该账户也是唐明辉支付公司工程款、员工工资所用。3.唐明辉是以公司因为资金周转困难，需要办房产证为由向上诉人借款，借款地点是在唐明辉的办公室，看房是公司工作人员陪同，由公司备案人员谢树林备案，4.公司报案书自认唐明辉的行为代表公司。唐明辉是代表宏通公司向上诉人借款，被上诉人管理混同，财务公私不分，对上诉人的损失有严重过错，应承担偿还责任。被上诉人宏通公司质证认为：对于证据的三性没有异议，但是对于证明目的持异议，唐明辉是个人犯罪行为，一审生效的刑事判决予以确定，并且从一审上诉人提供的询问笔录中唐明辉对于李华萍借款的实际用途进行了明确的供述，供述内容是“我向李华萍借款是用于我偿还自己在外面的借款的本金及支付利息”，其供述已经明确表达其借款是归个人使用，并非公司行为。唐明辉并不是公司的负责人，既不是法定代表人，也不是公司的股东，其不具有向外面进行借款的任何权利。本院经审查认为：上诉人提交的上述证据均来源于唐明辉刑事犯罪案卷材料，且被上诉人对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院对该证据予以采信。至于能否实现上诉人的证据目的，将在本院认为部分阐述。在二审指定的举证期限内，宏通公司未向本院提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案争议焦点为：1.李华萍是否有权提起民事诉讼问题；2.唐明辉与宏通公司之间是否构成表见代理；3.宏通公司在本案中是否应承担责任；4.本案损失额应如何认定；5.宏通公司在本案的民事责任如何承担。关于李华萍是否有权提起民事诉讼问题，实质是刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该司法解释明确规定的被害人提起附带民事诉讼的对象是“被告人”，民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼（包括刑事附带民事诉讼），也未禁止“被害人”针对刑事裁判中确定的“被告人非法占有、处置被害人财产”之外还存在的其他财产另行提起民事诉讼。因此，刑事裁判责令退赔并不能排斥当事人依法享有的对刑事案件被告人和对案件确定的非法占有、处置的财产之外的财产损失另行主张赔偿的民事权利。根据现有证据和查明的事实，李华萍在唐明辉刑事案件中并未得到全部退赔。根据法律规定，就生效刑事裁判确定的责令退赔部分，李华萍作为刑事案件的“被害人”不得向唐明辉再提出民事诉讼，但李华萍仍然有权利在经过退赔未能弥补损失时，向其他负有民事责任的主体提起民事诉讼。本案属于民事、刑事交叉的案件，由于民事纠纷与刑事犯罪的性质、证明标准、归责原则和法律责任等均有差异，审理民事纠纷应当根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，分开审理。本案中，李华萍在出借资金时，出借对象明确，即宏通公司；唐明辉自称该公司管理人员，且在借条上加盖了该公司印章，从形式要件上，可以认定借款行为发生在李华萍与宏通公司之间，因此李华萍有权根据借款合同，向刑事案件被告人之外的民事主体提起民事诉讼。故本案被上诉人宏通公司主张根据《刑法》第六十四条规定，本案已经过刑事判决处理，李华萍无权另行提起民事诉讼，本院不予支持。关于唐明辉在本案中是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理即无权代理，本案中，根据萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313刑初67号刑事判决书认定的事实，唐明辉冒用宏通公司名义，以签订虚假的商品房买卖合同并备案的方式作为借款担保，与李华萍约定高利息来骗取其借款，骗取李华萍共计110万元。唐明辉并非宏通公司法定代表人，也未取得公司授权对外与他人发生业务往来。但根据唐明辉合同诈骗案卷中其在刑事案卷中的讯问笔录、谢树林的询问笔录记载，唐明辉自称是宏通公司的负责人，曾经也管理过公司公章，并直接领导谢树林等公司员工，在宏通公司大部分员工撤离萍水春天小区销售工作后，也直接由唐明辉发放工资给谢树林；根据李华萍及宏通公司兼职会计来莺陈述，唐明辉在宏通公司的办公室门牌上有“总经理”字样；宏通公司2018年9月20日《报案书》中也陈述“唐明辉利用自己是宏通公司管理人员的身份，私刻公章和原法人代表的私章”。虽宏通公司辩称唐明辉的职务并非公司经理，也未取得公司授权，但在公司大部分员工撤离萍水春天小区销售工作后，其不管是对外还是对内，足以让人确信唐明辉系宏通公司在萍水春天小区的管理人员。故唐明辉在本案中构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定李华萍系与宏通公司成立借贷关系。关于宏通公司是否应在本案承担责任的问题。因唐明辉在本案中构成表见代理，李华萍与宏通公司构成民间借贷关系，故宏通公司应向李华萍承担还款责任。宏通公司抗辩称唐明辉向李华萍借款时出具借条中加盖的公司公章系伪造公章，该借款与公司无关。判断交易时所盖公章系私刻公章或假公章的情况，公司应否担责，应主要审查签约人在盖章之时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。故宏通公司的上述抗辩意见，本院不予支持。唐明辉在无权代理的情况下，李华萍是善意无过失，应为善意第三人，在李华萍不知道或者不应当知道唐明辉为无权代理，而且有理由相信该无权代理行为为有权代理，并与唐明辉进行交易，因该借款发生的法律后果应由宏通公司承担。关于本案李华萍的损失额应如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法行为掩盖非法目的；”本案所涉借款系唐明辉虚构公司缺乏资金为由，以宏通公司名义向李华萍借款，并以宏通公司所开发的“萍水春天”小区房屋备案登记在李华萍及其配偶名下作为借款担保，所得借款全部由唐明辉个人非法占有支配，唐明辉的真实目的是诈骗钱财，向李华萍出具借条系其诈骗手段。该行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的合同无效情形，应依法认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当承担对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313刑初67号刑事判决书认定的事实唐明辉骗取李华萍借款110万元，已经归还25万元，故李华萍的损失额应依法认定为85万元，因李华萍与宏通公司的借贷行为无效，关于利息的约定也依法无效，故李华萍主张宏通公司应向其支付利息的请求不能支持。关于宏通公司在本案的民事责任如何承担的问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款的规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任。本案中唐明辉系宏通公司的员工，对外自称宏通公司负责人，私刻公司公章，以宏通公司缺乏资金为由向多位被害人骗取借款，并以宏通公司名义将公司多套房屋登记备案在并未实际支付购房款的人名下，而公司并未察觉，导致包括李华萍在内的多位刑事被害人损失巨大，宏通公司疏于对员工管理，公司内部管理层面存在较大漏洞，在本案中存在明显过错，与李华萍的损失具有因果关系，对李华萍的损失应承担主要赔偿责任。上诉人李华萍系具有完全民事行为能力人，在经人介绍与唐明辉相识后不到一个月的时间，听信唐明辉所称公司缺乏资金，在高利息的诱惑下即借款给他人，李华萍未对借款中的不规范行为尽到合理、审慎注意义务，自身也应承担相应责任。结合本案双方的过错程度，宏通公司在本案中应承担60%的责任，即应向李华萍赔偿共计51万元（85万元×60%）。关于上诉人李华萍在本案获得赔偿与唐明辉在其合同诈骗案件中被责令向李华萍退赔损失的衔接问题。本院认为刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决李华萍与唐明辉之间的财产返还和赔偿问题，并不影响李华萍通过民事诉讼程序向唐明辉以外的其他民事主体主张民事权利。但为了避免李华萍获得双重赔偿，在本案民事执行程序中应查明唐明辉合同诈骗案即（2019）赣0313刑初67号刑事判决所确定的退赔义务是否已经执行到位，并抵扣相应金额。综上所述，上诉人李华萍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市湘东区人民法院（2019）赣0313民初935号民事判决；二、萍乡宏通置业有限公司于本判决生效后十日内向李华萍赔偿51万元；三、驳回李华萍的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费共计29796元，由李华萍负担11918.4元，由萍乡宏通置业有限公司负担17877.6元。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 张 艳审判员 严林伟二〇二〇年五月二十八日法官助理曾娜书记员李瑜筠