福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2004号 上诉人（原审原告）：厦门市建田漆业有限公司，住所地厦门市思明区香莲****。 法定代表人：庄建辉，董事长。 委托诉讼代理人：张育民，福建湄港律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石狮市金丘建筑工程有限公司，住所地，住所地泉州市石狮市石祥大道金丘开发区iv> 法定代表人：邱天祝，董事长。 委托诉讼代理人：庄国钦，福建刺桐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建石狮产业投资发展集团有限责任公司，住所地，住所地泉州市石狮市石龙路服装城综合服务中心大楼**iv> 法定代表人：蔡荣纯，总经理。 委托诉讼代理人：陈清风，福建中德律师事务所律师。 上诉人厦门市建田漆业有限公司（以下简称建田公司）、石狮市金丘建筑工程有限公司（以下简称金丘公司）因与被上诉人福建石狮产业投资发展集团有限责任公司（以下简称产投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2127号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金丘公司上诉请求：撤销原判，改判驳回建田公司的诉讼请求。事实与理由：1.原审认定事实错误。一审法院虽认定合同无效，但无效的原因不仅包括建田公司无相应的施工资质，还包括存在非法挂靠。实际合同发包方为项目业主即产投公司，而非金丘公司，金丘公司系根据业主产资公司的授权委托，该委托行为建田公司也知悉。从合同签订的原因基础上看，是因业主的强势地位及业主对整个工程施工的统一管理便利。从建田公司承包的工程范围是否包含在上诉人的总承包范围上看，原总承包的工程范围并没有包括建田公司施工的这三种施工工艺的涂料工程内容。从合同的履行过程上看，合计总工程款约为723960元，但其主张的工程总款为1448077元，鉴定机构鉴定总造价为1174077元，这已远远超过合同约定的工程范围、工程价款，这已不是金丘公司能预见的。从《涂料工程分包合同》约定的权利义务上看，金丘公司作为名义上的“发包人”发包的价款不符合一般工程价款的构成即直接费、间接费、利润和税金四个部分，在整个合同中收取的是固定比例土建配合管理费和代开工程款发票的包干费用，并没有获取任何转包利润，而且对合同的实际施工过程并无决定权，如何施工及施工价款如何支付这两项核心施工合同内容，完全由建田公司与产资公司直接联系。案涉工程属于地方财政拨款，不属于企业自筹资金，产投公司未履行法定对外公开招标，直接指定建田公司承建，违反了《招标投标法》规定。产投公司利用业主优势地位，变相地通过要求金丘公司与其签订《石狮服装城(一期)南区A幢工程项目增减调整与施工补充合同》，再将其指定的油漆施工单位建田公司纳入到金丘公司的施工范围内，明显属于背离金丘公司原于2003年8月4日与产投公司签订的中标合同《建设工程施工合同》实质性内容，违反了《招标投标法》规定。2.诉争工程价款及已付工程款总额认定错误。“屋顶构架顶棚+梁侧”是否施工工艺为氟碳漆应由建田公司承担举证责任，现场勘验时争议的部分属于室内走廊部位，属于内墙，不属于外墙，而且从现场查勘时明显感官同其他外墙施工工艺不一样，一审法院直接认定该争议部分施工工艺为外墙涂料明显错误；一审法院却对建田公司使用金丘公司搭建的脚手架不按约定单件2元予以扣除，事实认定错误。可确定部分为1155975元工程造价施工范围超出了《涂料工程分包合同》三大施工工艺，该部分属于业主产投公司自行追加给建田公司施工的，更应由产投公司自行承担。已付工程款应认定为75万元。建田公司在2014年提起诉讼时，已自认收取工程款75万元，对于当事人自认的事实部分完全可以直接确。3.建田公司直接主张上诉人支付工程款项条件尚未成就。根据合同第六条第四、五款约定，外墙质保期为竣工后12年，内墙涂料质保期为5年。因此关于该款项付款时间点应以此作为起算时间。根据合同第六条第六款约定，乙方即建田公司在合同规定的结算付款期前5天进行申报，截至目前，业主并没有向上诉人支付建田公司所主张的剩余工程款，建田公司诉求上诉人的支付工程款付款条件也就不成就。4.一审法院计算抵扣5%的代开发票包干费用方式有误。根据合同第四条约定，计算抵扣5%的代开发票包干费用不应简单地以鉴定机构作出的中标价差的10%即90%作为基数，而应以中标价总工程款的100%作为计算基数予以扣减。 建田公司辩称，一审判决不支持利息没有依据，没有判决产投公司承担连带责任有误，鉴定费也应由金丘公司及产投公司共同承担，对一审其余判项没有意见。 产投公司辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确。1.本案不存在工程业主将总包合同范围内的项目委托总包单位进行分包的问题。2.案涉工程分包的施工范围已在分包合同中明确。分包合同约定工程量只是预计的量而非实际施工量。分包合同工程量的变化与工程价款结算有关，但不能由此认定改变了合同约定的工程范围。3.在总包合同履行中，金丘公司每月均按约定向工程业主报送并申请拨付工程款。4.本案工程纠纷是由分包合同引起的，不存在转包合同情况以及从转包工程中获得利润问题。5.金丘公司认为产投公司未履行招标程序，采购违反规定，与事实不符。6.本案不存在产投公司利用业主优势地位要求金丘公司签订《石狮服装城（一期）南A幢工程项目增减调整与施工补充合同》的情况。金丘公司作为分包合同的责任主体，不应将责任转嫁给产投公司。7.产投公司均按合同约定支付工程款，且案涉总包工程款未能及时结算，是由于金丘公司故意拖延造成。8.案涉涂料工程的施工范围未超出《涂料工程分包合同》约定的施工工艺。对此，《涂料工程分包合同》第三条第3项已作出明确约定。金丘公司关于超出分包合同施工工艺系业主自行追加，应由业主自行承担的理由不能成立。 建田公司上诉请求：撤销原判，改判支持建田公司的诉讼请求。事实与理由：1.原审既然已经查明“石狮服装城(一期)南区A栋工程于2005年9月22日验收并投入使用”，根据司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付。按照合同约定，应于工程竣工后24个月保质期后付清全部工程款。况且工程已经交付使用。2.产投公司一直怠于履行与金丘公司结算工程款，对是否尚欠工程款有结算义务而不履行，应在未付的工程款范围内对金丘公司上述债务承担连带责任。3.鉴定费是由于金丘公司、产投公司没有履行付款义务为了确定工程量而产生的。原审诉讼过程中，建田公司明确要求对方承担鉴定费，但原审未判决鉴定费。 金丘公司辩称，1.建田公司主张欠付工程款的利息起算点为2005年9月22日验收交付之日，与合同约定及法律规定不符。建田公司主张的实际施工工程范围和工程价款已远远超出合同约定，总工程价款无法确定，不具备付款条件。导致合同无效的原因是建田公司不具有施工资质，建田公司属于主要过错方，不能因其自身过错获得非法利益。2.产投公司一直以须要财政审核为由拒不与金丘公司进行工程款结算，至今仍拖欠工程款17228947元。3.建田公司在本案起诉时未主张鉴定费，原审未予判决，并无不当。 产投公司辩称，建田公司关于产投公司应在欠付工程款范围内对金丘公司债务承担连带责任的理由不能成立，应予驳回。1.建田公司在起诉金丘公司时，突破合同相对性向产投公司主张权利，不符合相关司法解释的规定。2.产投公司没有怠于履行结算工程款的义务，是由于金丘公司拖延拒绝提交结算资料导致的。3.产投公司一直按照合同约定履行付款义务，且在工程竣工验收后，仍拨付款项给金丘公司，产投公司不存在欠付金丘公司工程款的情况。 建田公司向一审法院起诉请求：1.判令金丘公司支付给工程款565476元及利息损失(以565476元为基数，自2005年9月22日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，至起诉日止利息计458035元）；2.产投公司在未付的工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由金丘公司、产投公司承担。 一审法院认定事实：2003年8月4日，产投公司（原公司名称为石狮市服装名城开发有限公司）与金丘公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由金丘公司承包产投公司址于石狮南洋路彭田路段东侧的石狮服装（一期）南区A栋工程，并对工程价款、质量标准……等等作出了约定。双方还于2004年11月25日就二次装饰工程签订了一份《石狮服装城南区A幢装饰工程项目增减与调整施工补充合同书》，约定施工范围包括地面砖铺砖、内外墙面涂料……等等。2004年10月19日，金丘公司与建田公司签订一份《石狮服装城南区A栋涂料工程分包合同》，约定由建田公司承包石狮服装城（一期）南A工程涂料工程，工作范围包括设计图纸含设计变更所覆盖的所有内、外墙涂料工程量，分包价为包工包料工程单价（含脚手架、含检测费用）、分包价包含本项工程金丘公司给业主开发票上缴的所有费用（营业税等所有涉及费用按5%包干计算）……等等。建田公司已施工完毕，工程造价1174077元。石狮服装（一期）南区A栋工程于2005年9月22日竣工验收并投入使用。金丘公司累计已支付工程款608601元。 一审法院认为，因建田公司不具备相应资质，故讼争《石狮服装城南区A栋涂料工程分包合同》所约定的分包为违法分包，致使该份合同应认定为无效合同。然讼争工程已竣工验收并投入使用，建田公司已将劳务及就建筑材料物化到建设工程，故金丘公司仍负有支付工程价款的义务。关于讼争涂料工程造价的组成，建田公司与金丘公司均认可开票费用，且建田公司在前一次诉讼中亦自认应扣除该笔费用，故金丘公司尚欠的工程余款为506772.15元（1174077-1174077元×5%-608601）。现建田公司以诉讼方式要求金丘公司支付工程款及利息，并无不当，但利息自起诉之日起算更为合理，且利息标准予以调整为按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。金丘公司与产投公司间的建设工程合同关系并未进行结算，产投公司作为业主确有陆续支付工程款，但因工程未结算故不能明确产投公司是否尚欠工程款以及如有欠付欠付数额多少，对此，建田公司未能举证进行证明，其应承担举证不能的不利后果，故对其要求产投公司承担连带责任的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、金丘公司应在判决生效之日起七日内支付建田公司工程款506772.15元，并以上述款项为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计付自2019年3月27日起至2019年8月19日止和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至实际付清款项止的利息；二、驳回建田公司的其他诉讼请求。本案受理费14012元，由建田公司负担7074元，金丘公司负担6938元。 对一审认定的事实，金丘公司除了认为已付工程款为75万元，一审未审查确认建田公司如何参与本案工程，事实上，建田公司是产投公司以邀标形式确定的中标人，工程项目及工程价款已经明确，案涉事实发生在建田公司与产投公司之间，与金丘无关，其余均无异议；对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，产投公司提交以下证据：1.2020年5月6日产投公司发给金丘公司的《工作联系函》，以证明产投公司为推动案涉工程结算工作，根据金丘公司提交的复印件资料，拟委托第三方进行结算；2.2020年5月10日金丘公司发给产投公司的《工作联系函》，以证明金丘公司收到产投公司上述函件后所做的回复，但回复内容不符合事实。金丘公司质证称，对形式上的真实性无意见，该证据可以证实金丘公司已经向产投公司递交相应竣工结算文件，但产投公司以部分文件没有原件拒绝办理结算，其主张没有法律依据。产投公司可以根据自己内部掌握的材料另行制作结算文件，再进行比对，找出差异，但产投公司拒绝，我方认为产投公司怠于履行结算义务。建田公司质证称，同意金丘公司的质证意见。本院认为，当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。上述证据可以证明产投公司与金丘公司就结算工作曾进行协商的情况。 二审争议焦点为：1.案涉工程款付款条件是否成就，金丘公司是否应向建田公司支付案涉工程款；2.应付工程款的数额是多少，利息的起算点如何确认；3.产投公司是否应在未付工程款的范围内承担连带责任；4.鉴定费应当如何处理。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点1。本院认为，根据已查明事实，2003年8月4日，产投公司（原公司名称为石狮市服装名城开发有限公司）与金丘公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由金丘公司承包产投公司址于石狮南洋路彭田路段东侧的石狮服装（一期）南区A栋工程。2004年10月19日，金丘公司与建田公司签订一份《石狮服装城南区A栋涂料工程分包合同》，约定由建田公司承包石狮服装城（一期）南A工程涂料工程。建田公司不具备相应资质，故上述《石狮服装城南区A栋涂料工程分包合同》应认定为无效。鉴于案涉工程已于2005年9月22日竣工验收并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金丘公司应当向建田公司支付案涉工程价款。另外，建田公司关于提供外墙涂料12年质保期、内墙涂料5年质保期的售后服务承诺，并不影响其向金丘公司主张工程价款。 关于争议焦点2。关于案涉工程总造价问题。金丘公司认为工程施工范围超出了《涂料工程分包合同》三大施工工艺，该部分属于业主产投公司自行追加给建田公司施工的，应由产投公司自行承担。本院认为，案涉《石狮服装城南区A栋涂料工程分包合同》已认定无效，案涉工程的施工范围、工程价款应当根据实际施工情况确定。因讼争涂料工程已经过鉴定，原审经过综合分析，依据鉴定结果认定讼争工程价款，并无不当。关于已付款项，建田公司曾在2014年另案民事起诉状中认可收取75万元工程款，但在其2018年另案诉讼中更正为608601元，该自认数额与本案自认金额一致，金丘公司虽认为已付工程款应当认定为75万元，但未提交证据予以证明，结合案件事实及庭审查明的情况，应当认定金丘公司已支付工程款608601元，扣除开票费用后，原审认定金丘公司应当支付工程价款为506772.15元正确。关于利息起算点问题。案涉工程已于2005年9月22日竣工验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程价款的利息应以506772.15元为基数，从2005年9月23日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。 关于争议焦点3。本院认为，根据已查明的事实，产投公司为案涉总包工程的发包人，金丘公司为承包人，建田公司系石狮服装城****涂料工程的实际施工人。产投公司提交的证据不足以证明其已依约结清案涉工程款，金丘公司与产投公司尚未就案涉总包工程款进行结算，产投公司是否欠付金丘公司工程款等事实难以查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，产投公司应当在欠付工程价款范围内对建田公司承担责任。建田公司可待相关事实确认后，另行向产投公司主张权利。 关于争议焦点4。本院认为，建田公司系在另案诉讼过程中委托进行工程造价鉴定，该鉴定费在提起本案诉讼时已发生，建田公司未提出关于鉴定费的诉讼请求，根据不告不理原则，原审对建田公司关于鉴定费的主张未予审处并无不当。 综上所述，金丘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；建田公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2127号民事判决； 二、石狮市金丘建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付厦门市建田漆业有限公司工程价款506772.15元及利息（以506772.15元为基数，从2005年9月23日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）； 三、福建石狮产业投资发展集团有限责任公司在未付的工程价款范围内对石狮市金丘建筑工程有限公司的上述债务承担连带责任； 四、驳回厦门市建田漆业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本案受理费14012元，由石狮市金丘建筑工程有限公司负担；二审案件受理费14012元，由石狮市金丘建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年五月二十二日 书记员  赖俊杰 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。