湖南省中方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1221民初637号 原告：文建国，男，1952年11月20日出生，汉族，住湖南省桃源县。 被告：核工业长沙中南建设工程集团公司，住所地：湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：彭定湘，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张涌，湖南路虎律师事务所律师，担任该公司法律顾问。 第三人：聂元胜，男，1961年11月9日出生，汉族，住湖南省桃源县。 第三人：田三友，男，1957年3月19日出生，汉族，住湖南省桃源县。 原告文建国与被告核工业长沙中南建设工程集团公司，第三人聂元胜、田三友建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月31日公开开庭听证，后转为普通程序，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告文建国、被告核工业长沙中南建设工程集团公司委托诉讼代理人张涌、第三人田三友到庭参加诉讼，第三人聂元胜经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文建国向本院提出诉讼请求：1.判令被告按实际施工合同对2006年元月17日聂元胜结账的那部分工程结算补足原告余额604000.00元（具体以鉴定数为准）。2.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2005年8月12日、9月12日、9月13日，聂元胜、文建国、田三友先后签订三个《协议》。协议约定：聂元胜拿铜湾电站左岸边坡上游支护工程业务与文建国、田三友合作。聂元胜提取7%作为开支和利润，不担任何风险。田三友负责资金投入和现金管理，投入多少回报多少，不负任何盈亏风险。文建国负责工地施工，包括设备进场安装操作，工程队伍施工、工程量申报以及工地安全等，三人同起到项目部结账。2005年9月18日，聂元胜、田三友与核工业长沙中南建设工程集团公司铜湾水电站项目部签订《劳务合作协议》（该协议本应是工程施工协议，因聂元胜、田三友无施工资质，故签劳务合作协议）。其工程内容为铜湾水电站左岸边坡Z0-0X0（冲沟）往上游段坡面锚喷支护项目。协议签订后，文建国购置设备进场安装，组织施工。后田三友以工程不赚钱要求退出合作，文建国与田三友通过结账，于2005年10月28日向田三友出具13万元借条，并约定于2005年11月30日付清，违约金为1000元/日。当时文建国在借条中这样约定，是因前期工程已告一段落，只待结账拿到工程款便可如期如数偿还田三友的13万元。但因2005年9月18日与中核签的《劳务合作协议》书上只有聂元胜、田三友，而没有文建国的名字，加上聂元胜、田三友不遵守2005年9月12日关于“三人同起到项目部结账”的约定，2006年1月17日，聂元胜独自一人与项目部结账领了款。结账时由于聂元胜不懂如何按工程施工合同结账，而仅按劳务合作协议结账，实际少结四、五十万元。文建国因未如数得到前期工程款，所以无法偿还田三友的13万元。后田三友以此为借口，强行将文建国赶出工棚，强占材料、设备。经中方县铜湾司法所调解无效。2006年4月10日，田三友单独与中核铜湾水电站项目部签订《劳务合作协议》施工获利。最后还将机械设备卖掉，从而引发一起刑事、多起民事诉讼至今未了。对于2006年1月17日聂元胜独自一人与中核项目部结账的部分，应按合同的实际内容即工程施工合同的标准结算，由中核铜湾水电站项目部补足，但因此问题造成的主要原因是田三友、聂元胜当时不讲诚信，事后又不配合，特别是当中核主动提出“本案遗漏当事人”“本合同不是劳务合同”的情况下，仍执迷不悟，且在（2007）方民一初字第15号《民事调解书》中同意“文建国、聂元胜及其他民工工资纠纷由田三友自行负责”。鉴于上述事实和理由，特提出前列诉请，恳盼支持。 在开庭前，原告文建国增加部分诉讼请求：一、从2006年1月17日起按年利率24%支付工程款占用费至付清日止；二、鉴定费10000元由被告承担。 被告核工业长沙中南建设工程集团公司辩称，1.原告起诉的主体不适格，被告公司项目部与原告文建国从来没有签订过任何合同，也就是说被告公司与原告文建国没有合同关系；2.2005年9月18日被告公司下属的项目部与聂元胜、田三友签订了劳务合作协议，而且被告公司项目部的结算也是根据这一协议进行结算，同时，被告公司已支付了足额的工程款（约27万元）；3.原告起诉的关于这一部分的诉讼请求，因为全部发生在2005年至2006年，已经超过了诉讼保护时效；4.原告诉状上说明的事实与理由部分全部是其个人与田三友、聂元胜之间的经济关系，与本案没有任何直接关系。因此，综上请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人田三友述称，1.工程是我们搭伙做的，文建国、聂元胜没有出资金，文建国只负责施工做工，资金全都是由我负责；2.劳务合同是真实的；3.文建国重复多次要钱，这已经是第三次要钱了，且实际施工人不是文建国。 第三人聂元胜经本院传票传唤未到庭，庭前亦未向本院提交书面答辩意见，视其放弃答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告文建国提供的证据一：《工程合作协议》、《合作协议》、《协议书》三份，证明第三人聂元胜负责介绍工程，提取工程款7%利润，第三人田三友负责设备资金投入、工程结算和资金管理，后转为借款，原告为涉案工程实际施工人的事实。被告对该证据合法性、关联性有异议，认为原告的主张与本案无关。第三人田三友认为涉案工程不是原告所施工。本院认为，三份协议可以证明涉案工程最后由原告文建国实际施工的事实，本院予以采信。 二、关于原告文建国提供的证据二：被告项目部与第三人聂元胜、田三友签订的《劳务合作协议》及《聂元胜施工队数量结算表》各一份，证明工程范围及第三人违背“三方同起到项目部结账”造成原告作为实际施工人损失的事实。被告认为与原告没有签订协议，结算真实有效。第三人田三友认为应按协议结算，与原告无关。本院认为，《劳务合作协议》可以证明工程范围，《结算表》可以证明涉案工程实际交付的时间，与本案具有关联性，予以部分采信。 三、关于原告文建国提供的证据三：被告项目部与第三人田三友签订的《劳务合作协议》、第三人聂元胜给田三友的《委托书》、第三人田三友给聂元胜的《承诺书》，本院（2007）方民一初字第15号《民事调解书》各一份，证明第三人田三友单独施工7X号工地并经本院调解结账、被告知道原告为涉案工地实际施工人并主张所签合同为施工合同非劳务合同的事实。被告对证据三持保留意见。第三人田三友未对该证据发表质证意见。本院认为，证据三所涉7X号工地为第三人田三友单独施工完成的，与本案无关，但能证明被告知道原告文建国为涉案4X号及烈土塔以下坡面部分工地实际施工人并主张所签协议为建设工程施工合同非劳务合同的事实，本院予以部分采信。 四、关于原告文建国提供的证据四：中磊工程造价咨询有限责任公司出具的《铜湾电站左岸边坡支护工程鉴定意见书》一份，证明涉案工程款为575937.94元的事实。被告对该证据的三性均有异议，认为被告只与第三人田三友、聂元胜签订了劳务合作协议，并且已结算了全部工程款，被告与原告没有合同关系。第三人田三友对该证据价格有异议，认为协议已确定了结算价格。本院认为，原告文建国系涉案工地实际施工人，第三人聂元胜与被告项目部按劳务价格结算，损害了实际施工人原告文建国利益，也与客观事实不符，应按工程量计算工程款。该鉴定意见，程序合法，本院予以采信。 五、关于原告文建国提供的证据五：鉴定费票据一张，证明原告垫付了鉴定费1万元的事实。被告对该证据的真实性有异议，原告提供的票据非正式发票。第三人田三友对该证据未发表质证意见。本院认为，原告提供的收据虽非正式发票，但客观真实，庭后鉴定机构向本院邮寄了鉴定费正式发票可以佐证，故本院予以采信。 被告核工业长沙中南建设工程集团公司未向本院提供证据。 第三人田三友提供的在桃源县法院原告针对第三人起诉的民事反诉状一份，证明原告文建国夸大工程款的事实。原告文建国认为该证据不真实。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予采信。 第三人聂元胜未到庭，庭前亦未向本院提交证据及质证意见。 本院经审理认定事实如下： 2005年8月12日，原告文建国与第三人聂元胜签订《工程合作协议》，约定由第三人聂元胜负责拿铜湾电站左岸边坡上游支护工程1万平方米业务给原告文建国施工，第三人聂元胜提取工程款百分之七的利润，不负责工程施工盈亏，原告文建国负责设备、资金、施工管理。同年9月12日，原告文建国与第三人聂元胜、田三友签订《合作协议》，约定第三人聂元胜责任仍同前，第三人田三友负责购买设备的资金及资金管理，其投入资金等工程完工后退还，原告文建国负责现场施工，同时约定三人同起到项目部结账。同日原告文建国进场施工。第二日，原告文建国单独又与第三人田三友签订《协议书》，约定原告文建国负责工地施工，包括工程队伍、设备安装操作、工程量申报、工地安全责任等，第三人田三友负责设备资金投入、项目部结算及现金管理，投资多少资金，就回报多少盈利，不负责赔偿，并在协议上将6.8万元投资款转为原告文建国借款，第三人聂元胜仅作为证明人身份在该协议书上签名。同年9月18日，第三人田三友、聂元胜与被告核工业长沙中南建设工程集团公司铜湾水电站项目部签订《劳务合作协议》，被告将其承包铜湾电站整体工程中的左岸边坡Z0-0X0（冲沟）往上游段坡面锚喷支护项目转包给第三人田三友、聂元胜，并约定了项目单价。该协议作业范围共包含47号工地及烈土塔以下坡面部分，4X号、5X号工地、7X号工地。其中4X、5X号工地，原告文建国通过诉讼途径作为实际施工人按建设工程施工结算执行到位。7X号工地为第三人田三友实际施工，工程款通过本院2007年6月4日调解支付到位。截止目前，本案所涉47标号及烈土塔以下坡面锚喷支护项目已于2006年1月17日，由第三人聂元胜与被告核工业长沙中南建设工程集团公司铜湾水电站项目部按劳务进行了结算，结算金额为275214.2元。原告文建国认为自己系涉案工程的实际施工人，应按建设工程施工合同同期建筑行业标准据实结算支付给原告，因三方分歧较大，从而形成本案。 本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷，被告核工业长沙中南建设工程集团公司铜湾水电站项目部以劳务之名将涉案工程项目转包给第三人聂元胜、田三友，意图规避建设工程施工主体资质法律要件，违反了法律禁止性规定，所签《劳务合作协议》无效，第三人田三友、聂元胜在涉案工地未付出实际劳动，依据此协议对涉案47号及烈士塔以下坡面部分锚喷支护工地与被告项目部结算所获得的劳务费应予返还，但被告未向本院提交证据，如有争议，可另诉解决。第三人聂元胜、田三友虽然与原告文建国签订有合作协议，但均在涉案项目施工中不承担亏损风险和安全责任，未与原告文建国共同劳动，原告文建国在第三人与被告项目部签协议前六天就已进场作业了，负责设备安装、组织施工队伍、购置材料、工程质量及安全等实际施工事宜，第三人聂元胜只收取总工程款百分之七的利润，第三人田三友亦在与原告文建国签订协议之时就将投资款转为对原告文建国的借款，第三人聂元胜、田三友与原告文建国所签协议不符合个人合伙的法律特征，实质上第三人聂元胜与原告文建国形成工程转包关系，第三人田三友与原告文建国形成借贷法律关系，涉案工程与第三人聂元胜、田三友在签订协议时就已脱离，原告文建国应认定为涉案工程的实际施工人，与被告项目部形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，符合合同法规定的订立合同的“其他形式”，被告在本院（2007）方民一初字第15号民事调解书辩称部分明确表示所签合同“是施工合同不是劳务合同”，亦知原告文建国为实际施工人。故原告文建国有权向被告请求支付工程款。事实上，被告与第三人所签协议覆盖了49号、55号、71号及本案工地。49号、55号、71号工地均已按工程款支付到位，同一范围的涉案47号及烈土塔以下部分工地亦应按工程款对待给付。被告与业主方（发包方）工程已结算并全部到位，电站也早已生产，但因被告一直未与原告文建国对涉案工地据实结算，故对被告诉讼时效经过的抗辩不予支持。第三人田三友主张涉案工程与原告文建国无关，与本院查明的事实不符，对其请求驳回原告的诉讼请求不予支持。本院委托中磊工程造价咨询有限责任公司对涉案47号及烈土塔以下部分工程款总价575937.94元的鉴定意见，经过了听证、实地核实、征求意见、庭审质证，鉴定机构具备合法资质，程序合法，客观真实，可以作为认定涉案工程总价款的依据。原告文建国在庭审中认为鉴定依据1995年版，与实际施工时间相差十年，价格标准偏低，应按施工同期版本鉴定，但其在征求鉴定意见时未提出，对其在庭审中提出不予支持。被告与第三人在2006年1月17日进行了劳务结算，据此认定该日为涉案工程实际交付之日，原告文建国要求从2006年1月17日起作为支付工程款占用费的起算时间，比较客观，应予支持，但只能按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，鉴于中国人民银行已自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。被告未肯与原告结算，原告申请鉴定垫付了鉴定费10000元，原告请求由被告支付该笔费用，本院予以支持。综上，本院对原告诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、限被告核工业长沙中南建设工程集团公司于本判决生效后十日内支付原告文建国工程款575937.94元，并从2006年1月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款支付完毕之日止； 二、限被告核工业长沙中南建设工程集团公司于本判决生效后十日内支付原告文建国垫付的鉴定费10000元； 三、驳回原告文建国其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9840元，由被告核工业长沙中南建设工程集团公司负担9559.38元，原告文建国负担280.62元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  唐誌远 人民陪审员  毛瑞国 人民陪审员  舒 清 二〇二〇年五月八日 书 记 员  韩雨珂 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合伙企业法》 第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间 （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。    第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。