山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0691民初1344号原告（被告）：苏德杰，男，1968年生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:魏东军，山东乾元律师事务所律师。被告（原告）：烟台辉腾汽车服务有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区。法定代表人：王旭辉，总经理。委托诉讼代理人:纪红运，山东鑫同律师事务所律师。苏德杰与烟台辉腾汽车服务有限公司互为原、被告的劳动合同纠纷两案，本院立案后，以苏德杰为原告、以烟台辉腾汽车服务有限公司为被告将两案合并，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏德杰及诉讼代理人魏东军，被告烟台辉腾汽车服务有限公司诉讼代理人纪红运到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苏德杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额73700元（2018年4月至2019年3月）；2、判令被告向原告支付一个半月的经济补偿金10050元；3、判令被告立即向原告支付2019年8月份工资5650元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、2018年3月8日原告到被告处上班，工作岗位为班车司机，主要负责每天早晚从幸福热力公司到古现至蓬莱往返运送烟台冰轮公司部分员工上下班及车辆维修保养等的工作。作休时间随烟台冰轮公司的作休时间而定，双方约定每日工资170元，拖班工资、拉夜班工资按照次数依据公司规定结算，每月还有安全奖、节油奖等奖励工资。当月工资次月25日发放，原告在被告的工资支付凭证上签字确认后，被告现金结算支付。另外被告尚欠原告2019年8月份的工资未予支付。原告入职后接受被告的管理，服从工作安排，工作认真负责、尽忠职守；然，被告却一直不与原告签订书面劳动合同，也未办理社保手续及缴纳社会保险费。原告认为，根据《劳动合同法》第14条、47条、82条及《劳动合同法实施条例》第6条等规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资等。截至2019年8月27日，被告仍未与原告补订书面劳动合同，未给原告缴纳社保，并降低了劳动条件，原告依法于2019年8月27日提出解除劳动关系。被告的上述种种行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了原告的相关权利。据此，为了维护自己的合法权益，原告无奈向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2、烟台经济技术开发区劳动仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）对本案原被告双方存在全日制用工关系的认定是正确的，但对二倍工资计算基数及经济补偿金的认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。因被告未与原告签订劳动合同，双方约定每月薪资标准的计算方式为：每日工资170元、拖班工资40元/次、拉夜班工资70元/次、每月安全奖200元、每月节油奖500-800元等组成，当月工资次月末发放，原告在被告的工资支付凭证上签字确认后，被告现金结算支付，原告据此计算的平均每月薪酬不低于约6700元。关于劳动者最近两年的工资标准的举证责任问题。本案原告签字的工资支付凭证由被告保管，被告在仲裁委也认可工资发放是现金支付，因此被告对原告主张的月工资标准若有异议，则被告应当提供原告签字的工资支付凭证等进行举证。否则，应当以原告主张的工资标准为准。仲裁委颠倒了举证责任的承担，其依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定认定原告举证不能，据此排除了被告应付的举证责任并认可被告所称的工资标准，系认定事实不清、适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。因此，劳动者工资支付凭证的制作和保存是被告应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除，而这项法定义务的不履行将承担民事责任。因此，在本案仲裁中，在原告无法充分举证证明自己工资的情况下，仲裁庭可以根据上述规定要求被告提供劳动者的工资支付凭证，以查明原告真实的工资收入情况。如果被告拒不提供工资支付凭证，则被告承担举证不能的不利后果。3、关于经济补偿金问题：原告在被告工作期间，被告未依法为原告办理社保并缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第38条、第46条、第47条等规定，原告依法解除劳动合同，法定理由充分正当，原告不需要在法定的情况下再承担举证责任，仲裁委却要求原告对离职原因承担举证责任属于适用法律错误，被告应当支付经济补偿。综上，请求贵院依法查清事实，支持原告的上述诉请。被告烟台辉腾汽车服务有限公司辩称，原告苏德杰于2018年3月初应聘至被告单位，为被告的非全日制员工，每日工作时间分别为:6:10至7:45、19:00至20:50，平均每周工作时间不超过六天。因被告所从事行业的特殊性，所以制定两套用工计划供应聘者选择。第一种为全日制员工，实习期为三个月，工资为按月计算。第二种为非全日制员工，无实习期，工资根据工作时间按小时核算每周结算一次。经与原告协商后，原告同意按照第二种方式结算。后原告因每周结算一次工资太过频繁且以领取不便，经协商，双方同意按照被告正式职工发放工资的时间领取工资。因此，双方只存在非全日制用工的劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：1、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；2、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工且用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此原告苏德杰系被告烟台辉腾汽车服务有限公司的非全日制员工，双方存在非全日制劳动关系，因为原告的诉请无事实及法律依据，应以驳回。本院经审理认定如下：原告苏德杰于2018年3月8日经人介绍至被告烟台辉腾汽车服务有限公司从事班车司机工作，负责从烟台市芝罘区幸福热力公司至烟台经济技术开发区古现街道再到蓬莱市往返运送烟台冰轮公司部分员工上下班及车辆维修保养等工作，驾驶车辆车牌号为鲁Ｆ×××**，双方劳动关系存续至2019年8月27日，期间双方未订立书面劳动合同，被告烟台辉腾汽车服务有限公司一直未给原告苏德杰缴纳社会保险费。原告主张其于2019年8月27日以被告未缴纳社会保险费、上班不方便向被告提出解除劳动合同向本院提交了员工离职申请表复印件，该表载明原告离职原因为“上班不方便、未交社保”，部门意见、财务意见均有被告相关人员签名。被告对此，不予认可称原告是因个人原因解除劳动关系的，但未向本院提交证据。原、被告均认可原告苏德杰每月工资通过现金形式发放，但被告烟台辉腾汽车服务有限公司对原告所述每月工资6700元及提交的银行交易流水不予认可，称原告苏德杰每月平均工资为2800元，被告对其主张未提交证据予以证明。原告提供的被告公司班车班次表表明：2019年3月份和4月份两辆班车出勤情况，其中3月份两辆班车出车总工时333小时，包含白班上班工时114小时，白班下班工时46小时，拉拖班工时68小时，拉夜班上班工时36小时，拉夜班下班工时69小时，原告出车工时合计163小时，全月上班天数29天，平均每日工作时间5.62小时；4月份两辆班车出车总工时264小时，包含白班上班工时108小时，白班下班工时52小时，拉拖班工时56小时，拉夜班上班工时24小时，拉夜班下班工时24小时，原告出车工时合计128小时，全月上班天数26天，平均每日工作时间4.92小时。原告2019年3月份和4月份驾驶班车工作时间即已经超过96小时/月、24小时/周、4小时/日。被告烟台辉腾汽车服务有限公司主张双方系非全日制用工形式的主张，提出根据工作时间，原则上被告每天不超过4个小时，每周不超过六天，但未向本院提交证据。2019年，本案原告苏德杰作为申请人向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人：1、确认双方之间自2018年3月8日至2019年8月27日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍的工资差额73700元；3、被申请人支付申请人经济补偿金10050元。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月19日作出烟开劳人仲案字（2019）第853号裁决书，裁决：确认双方自2018年3月8日至2019年8月27日期间存在劳动关系；被申请人于本裁决生效之日起十日内，向申请人支付2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额30800元；2、驳回申请人的其他申请请求。原告、被告双方不服该裁决诉至本院。本院认为，原、被告均认可原告自2018年3月8日至2019年8月27日期间在被告处工作，被告主张其与原告之间形成非全日制用工劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。被告对其主张未提交证据，本院对被告主张的双方系非全日制用工关系不予采信，并推定双方系全日制用工关系。因双方劳动关系存续期间，未依法订立书面劳动合同，故被告应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自2018年4月至2019年3月期间，向申请人每月支付二倍工资。关于二倍工资计算基数，被告作为用人单位对原告工资情况负举证责任,原告主张月工资为6700元并提交了其每月从被告处领取工资后存入银行的银行交易流水，被告对此不予认可但未提交原告在职期间的工资发放明细，仅认可原告的月平均工资为2800元，被告应承担举证不能的不利后果,本院对原告主张的月工资标准6700元予以采纳。被告应向原告支付2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额73700元（6700×11）。关于原告苏德杰要求被告烟台辉腾汽车服务有限公司解除劳动合同经济补偿金。原告主张其于2019年8月27日以被告未缴纳社会保险费、上班不方便为由向被告提出解除劳动合同，提交了员工离职申请表复印件，被告对此不予认可称原告是因个人原因解除劳动关系的，但未向本院提交证据。关于原告的离职原因,原、被告各执一词,但均无充分证据予以证明。相对用人单位而言,劳动者居于弱势地位,其举证能力也相对较弱。在双方均不能充分证明各自的主张的情况下通过举证责任分配,由举证能力更强的用人单位承担举证责任,能够更加充分地保护劳动者的合法权益,体现《中华人民共和国劳动合同法》的立法目的。因此，本院认定被告对原告的离职原因承担举证不能的不利后果,被告应当向原告支付经济补偿金。经核算,被告应支付原告经济补偿金为10050元(6700×1.5)。关于原告要求被告支付2019年8月份工资5650元问题，因其该请求未经仲裁部门先行处理，违反了先裁后审原则，所以对其该诉请，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及相关法律法规之规定，判决如下：一、被告烟台辉腾汽车服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告苏德杰2018年4月至2019年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额73700元。二、被告烟台辉腾汽车服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告苏德杰解除劳动合同经济补偿金10050元。三、驳回原告苏德杰其他申诉请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告烟台辉腾汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  韩刚二〇二〇年五月十一日书记员  王琳