青岛铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁7102行初8号 原告衣珍香，女，1965年5月13日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。 被告青岛市即墨区鳌山卫街道办事处，住所地青岛市即墨区鳌山卫街道莱青路**。 法定代表人王健，主任。 委托诉讼代理人刘峰，山东海政律师事务所律师。 原告衣珍香不服被告青岛市即墨区鳌山卫街道办事处（以下简称鳌山卫街道办）作出的即鳌责拆字[2019]第（AS046）号《责令限期拆除违法建筑通知书》，于2019年11月14日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月14日立案后，于2019年11月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月30日、2020年5月7日公开开庭审理了本案。原告衣珍香的委托诉讼代理人姜成尧、聂大为，被告鳌山卫街道办出庭负责人高志江、委托诉讼代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告鳌山卫街道办于2019年11月6日作出即鳌责拆字[2019]第（AS046）号《责令限期拆除违法建筑通知书》（以下简称《通知书》），认定衣珍香在鳌山卫街道神汤沟村北海边建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，责令衣珍香在接到该通知之日起五日内将违法建设自行拆除。逾期不拆，将依法予以强制拆除。 原告衣珍香诉称，被告鳌山卫街道办下达即鳌责拆字[2019]第（AS046）号《通知书》，责令原告将位于神汤沟村北海边的房屋自行拆除，该行政行为违法。理由：一、被告鳌山卫街道办不具有下达限期拆除通知的主体资格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，行政处罚的主体为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，本案被告不具有行政处罚资格。二、被告鳌山卫街道办下达限期拆除通知的程序违法。被告在送达通知前未书面告知原告享有的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，剥夺了原告陈述、申辩及要求听证的权利，程序严重违法。三、本案已经超出法定的处罚期限。涉案房屋早于2006年根据鳌山卫政府海鲜一条街的规划完成建设，建设时符合规划条件，至今已过13年。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。被告在13年后作出处罚，不符合法律规定。四、原告持有的建筑物属于从第三方合法受让而得，该建筑物当初建设时符合政府的规划，其物权依法应予保护。原告现持有的房屋是合法受让而来，原告并不是被告认定的违法建筑物的实施主体。请求法院：1.依法确认鳌山卫街道办下达即鳌责拆字[2019]第（AS046）号《通知书》行政行为违法，并依法撤销《通知书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交以下证据：证据1.2009年5月11日即墨市鳌山卫镇镇村建设服务中心出具的《规划证明》1份，拟证明涉案建筑物建设于2006年，已经镇政府批准，符合镇村海鲜一条街规划；证据2.神汤沟村村民委员会2019年11月7日出具给被告的《情况说明》1份，拟证明涉案建筑物是在2006年镇政府招商引资搞活经济、增加农民收入、振兴乡村经济的背景下建成的，涉案房屋的建设已经神汤沟村两委通过，也经过镇政府同意，并且符合规划；证据3.《非耕地承包协议》（签订主体为即墨市鳌山卫镇神汤沟村民委员会与即墨市环秀街道办事处塔元村村民董林）、《转包协议》（签订主体为董林与何书香）、《土地承包权转让合同》（签订主体为何书香与衣珍香）各1份，拟证明原告持有的建筑物属于从第三方合法受让而得。 被告鳌山卫街道办辩称，被告给原告衣珍香下达的《通知书》中要求拆除的违法建设，自2006年开始非法填海建造，没有取得乡村建设规划许可证及其他任何的合法手续，且该违法建设一直长期存在，严重破坏了海洋生态环境。一、被告具有下达限期拆除通知的主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条明确规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”二、被告的行政行为并未超出法定的处罚期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条明确规定：“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告的违法建设一直长期存在，违法行为一直持续，未终了，因此被告的行政行为没有超出法定期限，符合法律规定。综上，被告作出的行政行为认定事实清楚，适用法律适当，程序合法，依法应当维持。请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告向法院提交以下证据、法律依据：证据1.《通知书》（存根）1份、青岛市即墨区鳌山卫街道神汤沟村民委员会《证明》1份，拟证明被告依法送达了涉案《通知书》；证据2.涉案房屋在违建之前、违建之后的卫星图片各1张、涉案建筑物的现场状况照片2张，拟证明涉案房屋应当认定为违法建筑；证据3.标注了法定海岸线的卫星图片1张，拟证明涉案房屋所在位置是在法定海岸线以外，涉案建筑应认定为违法建筑。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证如下：对证据1《通知书》（存根）的真实性和证明内容均有异议，认为被告使用的公章涉嫌伪造；《证明》的出具人员应当出庭接受质询，该证据不能证明被告将涉案《通知书》依法送达。对证据2中2张现场照片无异议；2张卫星图片未显示拍摄时间，原告不认可。原告认为涉案房屋建设于2006年，被告依据的《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日实施的，无溯及力。涉案房屋位置属于海域，应由县级以上地方人民政府海洋行政主管部门监督管理，被告没有主体资格。对证据3的真实性和证明内容均有异议，认为法定海岸线的划定未经海洋与渔业相关部门确认，没有法律效力，被告没有管理海域权限，图片中对建筑物作出“别墅”的描述与现状不符。对法律依据的证明内容有异议，认为涉案房屋不应适用《中华人民共和国城乡规划法》。 被告对原告提交的证据质证如下：对证据1有异议，认为规划许可证应由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发，该《规划证明》的出具部门没有证明资格且现在已不存在，真实性亦无法核实；该证明没有经营场地的具体信息，无法确认证明对象是涉案房屋。对证据2的真实性和证明内容均有异议，认为该《情况说明》未加盖公章，且其中也指出涉案房屋建设手续不完善，证明了其违法性。对证据3的真实性和证明内容均有异议，被告不是该3份协议的主体，无法核实真实性；且协议中明确规定应办理相关手续，推翻不了涉案房屋是违法建筑的事实。 本院对各方当事人提交的证据认证如下： 原告提交的证据1《规划证明》，被告对该份证据真实性不认可，因原告未提交证据证明落款单位“即墨市鳌山卫镇镇村建设服务中心”主体情况，对该证据本院不予采信。证据2《情况说明》未加盖公章且签字的人员也未到庭说明情况，形式要件不完备，对该证据本院不予采信。证据3《非耕地承包协议》《转包协议》《土地承包权转让合同》，上述协议签订主体未到庭，无法核实协议的真实性，对该组证据，本院不予采信。 被告提交的证据1《通知书》（存根），能够证明被告向原告作出被诉行政行为，本院予以采信；神汤沟村民委员会出具的《证明》虽然加盖了村委会公章，但该份《证明》中的证明事项无其他证据佐证，原告亦不予认可，对该份证据本院不予采信。证据2现场照片2张原告无异议，本院予以采信；2张卫星图片未显示拍摄时间，无法证明其来源，且无其他证据相佐证，本院不予采信。证据3标注了法定海岸线的卫星图片1张，该证据原告不予认可，亦未得到相关职能管理部门确认，本院不予采信。 经审理查明，原告衣珍香系被告鳌山卫街道办作出《通知书》时涉案建筑物的实际使用人。2019年11月6日，被告作出即鳌责拆字[2019]第（AS046）号《通知书》（《通知书》上加盖的公章为“即墨市鳌山卫街道办事处”），认定衣珍香在鳌山卫街道神汤沟村北海边建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条之规定，责令衣珍香在接到该通知之日起五日内将违法建设自行拆除。逾期不拆，将依法予以强制拆除。该份《通知书》未向原告衣珍香本人送达。 另查明，涉案建筑物已于2019年11月28日被鳌山卫街道办拆除。 本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。”涉案建筑物位于鳌山卫街道规划区内,被告有权对涉案建筑进行查处。被告在主体名称由“即墨市鳌山卫街道办事处”变更为“青岛市即墨区鳌山卫街道办事处”后，仍然使用加盖原名称公章的文书，明显不当，本院在此予以指正。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。有证不举或举证不能的，应承担不利的法律后果。被告认定原告房屋违反了相关法律规定，应自行拆除，但在本次诉讼中提交的证据不足以证明其主张。被告作出《通知书》之前未告知当事人依法享有陈述和申辩的权利；作出的《通知书》中亦未载明当事人依法享有的救济途径；作出《通知书》后未依法送达，程序违法。被告辩称《通知书》已经依法送达，系由案外人周崇福代收。被告未向法庭提交周崇福代收《通知书》的签收回执及周崇福有权代理原告接收《通知书》的相关证据，原告亦否认曾委托周崇福代为处理相关事宜，对被告的该项抗辩意见，本院不予支持。综上，被告的行政行为证据不足，违反了程序正当性原则，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 撤销青岛市即墨区鳌山卫街道办事处作出的即鳌责拆字[2019]第（AS046）号《责令限期拆除违法建筑通知书》。 案件受理费50元，由被告青岛市即墨区鳌山卫街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。 审 判 长  孔 慧 审 判 员  蒋慧敏 人民陪审员  孙祥红 二〇二〇年五月七日 法官助理王慧丰 书记员袁欣