河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1303民初1024号原告：谢某。法定代理人：谢**，女，汉族，1974年12月30日出生，住河南省南阳市宛城区，系谢某母亲。委托诉讼代理人：赵启夫，河南青剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：曹进，男，汉族，1987年12月6日出生，住南阳市唐河县。第三人：河南恒顺达置业有限公司，住所地为南阳市卧龙区工业路南段，统一社会信用代码91411300772185535C。法定代表人：高扬，任公司经理职务。原告谢某与被告曹进、河南恒顺达置业有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢某的委托诉讼代理人赵启夫到庭参加了诉讼，被告曹进、第三人河南恒顺达置业有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告谢某向本院提出以下诉讼请求：1.撤销南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303执异7号执行裁定书；2.判令不得执行河南恒顺达置业有限公司位于南阳市红庙路与工业路交叉口西南角金汇城项目五号楼二单元3305室（预售证号2016022）；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告与第三人民间借贷纠纷，被告申请保全第三人位于南阳市红庙路与工业路交叉口，该案已进入执行阶段，案外人向卧龙区人民法院提起执行异议申请。2020年3月8日，案外人收到卧龙区人民法院（2020）豫1303执异7号裁定书，驳回案外人的异议请求。原告于2016年9月27日与河南恒顺达置业有限公司签订了恒顺达金汇城认购书，并于当日一次性交付了合同约定的全款，原告所购房产用于居住，且系名下唯一房产。被告申请保全第三人财产，卧龙区法院于2017年6月26日查封了案涉房产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前，已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。依此规定，原告具备排除被告申请强制执行的权利，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告曹进未提交答辩意见及相关证据。第三人河南恒顺达置业有限公司未提交书面意见。本院经审理认定事实如下：原告谢某系谢**的女儿。本院在审理曹进与河南恒顺达置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，于2017年6月26日作出（2017）豫1303民初4735号民事裁定书，裁定冻结河南恒顺达置业有限公司银行存款900000元或查封、扣押相同价值的财产。同日，南阳市不动产登记中心协助本院查封了河南恒顺达置业有限公司位于南阳市红庙路与工业路交叉口西南角金汇城项目、4号楼房产两处，查封期限为三年。2017年7月31日，本院作出（2017）豫1303民初4735号民事调解书，确认双方达成如下协议：河南恒顺达置业有限公司尚欠曹进本金770000元及利息（利息自2015年9月1日按月息8厘开始计息），河南恒顺达置业有限公司在2017年10月31日前偿还完毕。2018年5月18日，本院受理曹进申请执行河南恒顺达置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案。在对被查封财产处置过程中，案外人谢某以案涉房产归其所有为由向本院提出异议，要求解除对位于南阳市红庙路与工业路交叉口房产的查封。本院审查后，于2020年1月17日作出（2020）豫1303执异7号执行裁定书，驳回谢某的异议请求。谢某对裁定不服，提出案外人执行异议之诉。庭审中，谢某向本院提交2016年9月27日河南恒顺达置业有限公司与其签订的恒顺达金汇城认购书一份，该认购书约定：谢某认购南阳市七一路与工业路恒顺达金汇城（D1户型），建筑面积为75.47平米，认购单价为7350元/平方米，付款方式为一次性付款，总合同价为554705元；备注：王建峰抵账。另原告向本院提交了河南恒顺达置业有限公司出具的、落款时间为2016年9月27日的收款收据，该收据注明：今收到谢某156××××****金汇城5号2单元3309房75.47平方米房款554705元。原告陈述房款554705元已全部支付完毕，其按开发商要求部分转账部分取现：2016年9月27日通过江晓丽账户向王建峰转账200000元；2016年9月27日从江晓丽账户取现190000元；下余164705元也系现金支付。原告陈述未签订正式合同原因是开发商一直没通知，谢**不知道他们有预售证，不知道能签订正式合同。另查明，2020年1月2日，谢**将河南恒顺达置业有限公司起诉至本院，请求：1.判令河南恒顺达置业有限公司以合同约定价格收取房屋尾款184798元；2.判令河南恒顺达置业有限公司将位于南阳市工业路以西、红庙路以南金汇城5号楼2单元9层2-902室商品房交付给谢**；3.判令河南恒顺达置业有限公司支付迟延交房违约金，自2019年3月8日起,以已交房款196413元为基数,按日万分之一计算至交房止；4.河南恒顺达置业有限公司承担诉讼费。谢**在诉状中陈述，2012年11月2日,双方签订了恒顺达金汇城认购书,谢**购买河南恒顺达置业有限公司开发的位于南阳市工业路以西、红庙路以南金汇城5号楼2单元901室D2户型商品房一套,建筑面积73平方米,合同总价392613元。按照合同约定,谢**支付了首付款196413元。河南恒顺达置业有限公司在收到首付款后,给谢**开具了收据。2016年8月23日,河南恒顺达置业有限公司在南阳市不动产登记中心对房屋进行了备案登记,备案合同号16906353,备案信息显示:房屋坐落卧龙区工业路以西、红庙路以南五号楼二单元九层2-902,房屋建筑面积70.88平方米,房屋成交总款381211元。2019年7月,谢**接到河南恒顺达置业有限公司交房通知,并且被告知每平方上涨1000元,谢**拒绝了河南恒顺达置业有限公司上涨房价的无理要求,坚持按认购书价格付款,河南恒顺达置业有限公司拒绝收款,拒绝交房。河南恒顺达置业有限公司辩称，案涉房产在2016年5月13日取得商品房预售许可证第201622号,公司再次向谢**打电话发短信仍然拒不配合，不得已在2016年6月1日南阳晚报登载公告催促谢**来签订合同，但谢**依然不配合。谢**在该案中向本院提交河南恒顺达置业有限公司于2012年11月2日出具的收款收据一份，该收据写明，今收到谢**138××××****金汇城项目5栋73平方米首付金196413元，银联卡186413元，原订金10000元。谢**与河南恒顺达置业有限公司达成调解，本院于2020年3月3日作出（2020）豫1303民初12号民事调解书，双方达成协议的内容为:谢**在2020年3月30日之前按照《认购书》约定价款向河南恒顺达置业有限公司缴纳房屋尾款184798元及利息10000元，河南恒顺达置业有限公司在2020年4月2日之前将争议房产（金汇城5号楼2单元901）交付给谢**。双方任有一方违约，谢**视为自己解除合同，河南恒顺达置业有限公司自逾期日按照月息2分支付已付房款资金占用费至实际交房之日止。上述事实有原告所举证据、当事人陈述及本院（2020）豫1303民初12号案件卷宗材料等予以证实，原告所举证据已在庭审中予以出示或宣读，并记录在卷。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本院结合上述规定，作如下评述：（一）关于原告谢某在本院查封之前是否有合法有效的书面买卖合同的问题。原告谢某提供的认购书不是正式的商品房预售合同，且合同上备注一栏写明：“王建峰抵账”，也即谢某与河南恒顺达置业有限公司之间并无直接的商品房买卖合同关系。此外，关于未签订正式合同的原因，原告在庭审中陈述未签订正式合同的原因是开发商未通知，谢**不知道他们有预售证。而谢**在其起诉河南恒顺达置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案诉状中陈述，其购买的金汇城5号楼2单元901室于2016年8月23日进行了备案登记。那么，本案原告于2016年9月27日购买该小区相同楼栋相同单元另一套房屋时即应当知晓该房屋在购买当时不仅能够签订正式的商品房预售合同，还能够备案。原告在本案庭审中的陈述明显与谢**在其与河南恒顺达置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案中的陈述不一致，存在虚假陈述。原告在能够签订商品房预售合同的时候购买房屋却未能提供合法有效的商品房预售合同。（二）关于涉案商品房是否用于原告自住的问题。原告谢某系未成年人，不可能独自居住，而是随其监护人谢**共同居住，但谢**已在该小区购买有房屋，虽然原告谢某提供了其名下无房产的证明，但不能据此证实其购买房产的目的在于自己居住，且原告谢某提供的认购书上备注一栏写明：“王建峰抵账”，也即案涉房产并非原告购买用于居住。（三）关于房款是否已支付完毕的问题。原告谢某陈述房款554705元已全部支付完毕：2016年9月27日通过江晓丽账户向王建峰转账200000元；2016年9月27日从江晓丽账户取现190000元；下余164705元也系现金支付。本院认为，第一，虽然庭审中原告谢某提供了江晓丽的银行流水，但江晓丽本人未到庭作证，原告谢某是否通过江晓丽支付房款不能证实。第二，即便是通过江晓丽支付房款，但江晓丽银行流水显示该账户于2016年9月27日将200000元转给王建峰，并未转给河南恒顺达置业有限公司，王建峰与河南恒顺达置业有限公司是何关系，原告谢某也未举证证明。第三，原告陈述部分转款部分取现是开发商要求的，但根据谢**在其与河南恒顺达置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案中提交的收款收据中注明的“银联卡186413元，原订金10000元”可以看出，大额购房款的支付一般为银行转账，即便有部分转账部分现金，房地产开发公司也会在收款收据中予以注明。并且，原告取现164705元这样有整有零的情况，与一般的交易习惯不相符。原告谢某陈述总房款554705元已全部支付完毕，无直接的银行转账凭证等证据证实，本院不能认定其已付清全部的房款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出判决”。本案中，案涉房产的转让，疑点较多，证据链不完整，房屋买卖的真实性不足以确认。因此本院确认，就案涉房产，原告谢某的权利不足以排除曹进的执行。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告谢某的诉讼请求。案件受理费9347元，由原告谢某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  戴瑞熠审 判 员  张丰景人民陪审员  田东晓二〇二〇年五月二十一日书 记 员  何其琛