安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2797号 上诉人（原审被告）:深圳文科园林股份有限公司,住所地广东省深圳市福田区深南大道**深圳国际创新中心（福田科技广场）****。 法定代表人：李从文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李云飞，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：佘德兵，男，1966年1月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 委托诉讼代理人：章进宏，安徽方华律师事务所律师。 上诉人深圳文科园林股份有限公司（以下简称深圳文科公司）因与被上诉人佘德兵建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳文科公司上诉请求：1.撤销合肥市包河区人民法院作出的（2019）皖0111民初18678号民事判决书，依法发回重审或在查明事实后依法改判驳回佘德兵的诉讼请求。2.本案一审、二审费用由佘德兵承担。事实与理由： 一、本案存在具有独立请求权的第三人合肥兰花草园林景观工程有限公司和付款人沈自群，与佘德兵均属于不同主体，依法应由一审法院依职权主动追加，但本案一审法院未依法主动追加第三人，存在程序违法。 1.保证金协议及保证金收款收据均指向第三人“合肥兰花草园林景观工程有限公司”，故第三人在本案中具有独立请求权。根据民事诉讼法的规定，该第三人属于必须追加的，一审法院未依职权主动追加，存在程序违法。为查明事实，应当由一审法院主动依职权追加第三人为本案第三人。 2.上诉人提供的银行流水系佘德兵妻子沈自群支付的，同样具有独立请求权。虽然佘德兵提供结婚证证明其属于夫妻关系，但并未提供证据证明沈自群支付50万元至占丽君账户的行为系夫妻共同意思表示，且系支付本案保证金。一审法院在无相关书面证据和沈自群本人到庭确认的情况下，直接认定该50万元系佘德兵履行案涉保证金协议，判决上诉人承担退还责任，存在事实认定错误。 二、保证金50万元系项目总监违法利用项目章与佘德兵签订保证金协议并支付至其女儿个人账户，并开具收据加盖项目章。该行为自始至终未取得深圳文科公司授权或追认，佘德兵亦从未催告深圳文科公司追认，深圳文科公司在佘德兵起诉前对该保证金并不知情，亦从未实际支配该款项，该协议及收取保证金行为均属于项目总监个人行为，与深圳文科公司无关。 1.项目章在与甲方结算资料中盖章本属于项目章明确规定的用途，而项目总监用于签订保证金协议并在收取后开具收据已明显超出代理权限。项目章内文明确注明：“限于内部管理和申报甲方资料、对外签订合同、结算、补偿、上调价格及借款无效”，故深圳文科公司在申报甲方资料中对项目章的适用本属于项目章及项目总监的合法权限。而签订保证金协议已超出项目总监及项目章的权限。项目总监在庭审中明确承认其收取保证金的行为未取得公司授权，且保证金全部是由其本人实际支配的，其认为其有权收取保证金实质上已损害深圳文科公司的利益，超越了代理权限。 2.佘德兵与项目总监签订保证金协议并支付至项目总监女儿的个人账户不存在善意，且签订协议后并未催告深圳文科公司进行追认。如上所述，佘德兵在明知项目章用途的情况下，仍然与项目总监签订协议并支付至项目总监女儿个人账户，事后，从未催告深圳文科公司，直至佘德兵就保证金起诉，深圳文科公司才知晓该保证金有关事宜，不具有善意。也不能排除项目总监与深圳文科公司恶意串通，通过签订该保证金协议，并通过诉讼恶意骗取深圳文科公司退还保证金，损害深圳文科公司合法权益的嫌疑。试想，如果不是50万，而是佘德兵与项目总监恶意串通签订成百上千亿的保证金协议，难道也应该由深圳文科公司承担该成百上千亿的退还责任吗？显然一审法院存在事实认定错误。 三、一审法院对292000元借支款项的真实性关联性存在事实认定不清，该款项已经由佘德兵确认真实性，且与保证金属于同一工程，并同时由项目总监女儿支出，具有关联性，符合债务抵销的条件。 1.佘德兵诉讼代理人在庭审中已当庭通过与佘德兵本人电话确认，确认了292000元的真实性。依据证据规则，双方自认的事实无需当事人另行举证，一审法院在佘德兵已确认其真实性的情况下仍然以“转账凭证有给叶俊峰转账的10万元，但没有叶俊峰的借支单，其他款项只有借支单，并无转账记录或银行流水相印证，原告本人没有到庭确认，叶俊峰、张军也未到庭确认”（第4页第二段）为由未予以认定，并认为“被告提供的转账和借支单并非一一对应关系，缺少部分转账记录单，双方结算工程款时对此应一并结算”（第5页最后一段），案涉借支款292000元是分多笔并同时采取了转账和现金支付，且佘德兵已当庭确认其真实性，而一审法院却对双方自认的事实要求深圳文科公司提出额外的举证责任，对自认事实不予认可，属于事实认定错误。但是，在没有付款人沈自群到庭确认，没有收款人占丽君到庭确认的情况下，一审法院却直接认定沈自群支付的50万元系佘德兵支付给深圳文科公司的保证金，明显的双重标准，加重了深圳文科公司的举证责任，却减轻了佘德兵的举证责任。 2.深圳文科公司在（2019）皖01民终4284号（一审案号：（2018）皖0111民初8757号）一案中已提供了财务付款资料、项目结算资料中提出了案涉工程管理费扣除的依据，并经佘德兵在该案中确认真实性。且结算资料中各单项工程费用均明确、具体，且各扣除明细在双方结算书中一清二楚，借支款已明确注明系：“合肥万达超高层项目”，一审法院仍然认为：“在没有查清上述款项是否与案涉工程具有关联性、是否确实发生、是否包含在1068960.44元的管理费中、是否在双方结算中扣除等前提下，本院对该款项暂不予处理”（第6页第一段），存在事实认定不清。 根据双方结算明细及财务、结算资料，管理费扣除依据系基于深圳文科公司自行施工及管理行为，结算资料的各单项款清清楚楚，该借支款项292000元并未出现在管理费扣费中。而且，反过来讲，按照常理，如果已经扣除，必然会在扣除中予以注明或者单项列明，一审法院在未审查深圳文科公司在未仔细审查深圳文科公司在（2019）皖01民终4284号一案中提交的证据的情况下，即认定该款项是否扣除不确定，属于事实认定不清。至于为何未在当初结算中扣除，由于该证据系项目总监女儿个人保管，且系佘德兵起诉后经深圳文科公司向项目总监调查，才知晓该事宜，故深圳文科公司在签订结算书时并未扣除，而且，借支款项与管理费性质根本不同，如有扣除必然是单独列明，及时实在管理费中扣除也必然会注明并出具截至款项结清的书面说明。根据项目总监的陈述以及（2019）皖01民终4284号（一审案号：（2018）皖0111民初8757号）的相关证据，亦可证明该款项显然未在该案工程款中扣除。 3.该292000元与保证金属于同一工程合肥万达城超高层公寓内庭院项目景观工程，同时借支款项也是从项目总监女儿的账户支出，具有关联性，符合债务抵销的条件，应当与项目总监个人收取的保证金互相抵销。 四、一审法院在判决书中认为：“万达一期屋顶花园工程的12万元工程款，与借支款项、保证金的工程不是同一工程，也不宜在本案中扣除。”，已明确保证金、借支款（合肥万达超高层庭院景观工程）与12万元工程款（合肥万达一期屋顶花园景观工程）属于两个工程的不同法律关系，但却在判决中判决深圳文科公司对该万达一期屋顶花园工程款承担支付责任，对该款项进行了处理，自相矛盾，应由佘德兵另案起诉。 佘德兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院驳回深圳文科公司上诉请求。对深圳文科公司认为：程序违法不予认可，一审法院在认定《农民民工工资保证金协议书》时，该协议约定被深圳文科公司在2015年11月27日前向深圳文科公司指定账户（账号为：62×××51，姓名占丽君）存入50万元保证金，占丽君系深圳文科公司负责项目部日常财务人员，成本控制管理，詹某系项目负责人并时项目总监，管理负责统筹项目财务、认识、安全文明施工等管理工作，并该协议该有项目部公章，佘德兵在一审向法庭举证了深圳文科公司对（2018）皖0111民初8757号民事判决书不服的上诉状，也就是深圳文科公司对詹某、占丽君的行为认可，佘德兵按照签订协议约定要求将50万元汇入指定账号，至于谁支付该50万元不是本案认定重点，而且佘德兵在一审举证证明了沈自群系佘德兵妻子，作为妻子为佘德兵汇入指定账号50万元没有必要以第三人身份参加诉讼。深圳文科公司认为在（2018）皖0111民初8757号佘德兵举证了一份收据，收到合肥兰花草园林景观工程有限公司农民工保证金50万元，盖有项目公章，但是在该案中佘德兵并没有举证这份证据并且深圳文科公司也没有举证这份证据，这份证据与本案无关，即使真实存在也不影响本案50万元保证金按照协议约定汇入到指定账户的真实性，因此本案程序合法，认定事实清楚。 深圳文科公司上诉理由第二点理由不能成立：《农民民工工资保证金协议书》中占丽君系深圳文科公司负责项目部日常财务人员，成本控制管理，詹某系项目负责人并是项目总监，管理负责统筹项目财务、认识、安全文明施工等管理工作，并该协议该有项目部公章，因此詹某、占丽君并没有超越职权，也无需深圳文科公司追认。深圳文科公司是一家上市公司，更应该严谨管理好公司人员更应该管理好公司公章，如果发生承担责任后，只能向使用公章人追偿，不能对抗善意第三人。同时一审中深圳文科公司举证了292000元系同一工程要求与保证金予以抵消，也是对50万元保证金的认可并愿意承担责任。同时，一审中证人詹某也认可自己有权签订《农民民工工资保证金协议书》无需授权。 深圳文科公司第三点上诉理由不能成立：深圳文科公司在一审举证292000元，符合债务抵消的条件，该292000元虽是同一工程，一审法院认定是正确的。 深圳文科公司认为292000元并没有出现在管理费1068960.44元中，其实，在工程款结算上述借支情况已经支付，要么根本不是真实存在，深圳文科公司并提供有借据并转账记录或有转账记录并有借据的证据相互印证，如果深圳文科公司能够提供完整证据，那么只能说明该292000元在施工过程中已经结算了，否则，在结算工程款时深圳文科公司不可能不提出来一并结算，同时，深圳文科公司在（2018）皖0111民初8757号案件涉及工程款也应该向法庭提供证据一并结算，然深圳文科公司并没有，也不敢结算。 对于深圳文科公司第四点上诉理由不能成立：屋顶花园12万元工程款在一审得到证人詹某认可，该项目也是深圳文科公司承包，收尾工程，要求佘德兵施工，井结算工程款为12万元，深圳文科公司在一审答辩也认可了这12万元，深圳文科公司并没有支付，深圳文科公司应该支付给佘德兵工程款，在本案中一并处理符合法律规定。深圳文科公司的上诉理由在浪费国家司法资源。综上所述驳回深圳文科公司上诉请求。 佘德兵向一审法院起诉请求：1.依法判决深圳文科公司给付佘德兵62万元(保证金50万元、工程款12万元)及其利息（以62万元为基数，自2015年11月25日起至实际付清之日止，按照银行同期同类贷款利息计算）；2.诉讼费用由深圳文科公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月24日，佘德兵与深圳文科公司项目部签订了一份《农民工工资保证金协议书》，该协议约定佘德兵在2015年11月27日前向深圳文科公司指定的账户（账号为：62×××51，姓名：占丽君）存入50万元保证金，作为支付农民工工资的保障，并约定该保证金只能用于质保期内的农民工工资，合同加盖了深圳文科公司项目部印章。佘德兵在签订协议当天，由佘德兵的妻子（沈自群）向指定账户汇入50万元。案涉工程于2016年12月12日竣工验收，佘德兵与深圳文科公司于2018年3月29日对工程款进行了结算，2018年12月12日质保期届满。案涉另一项目工程为万达一期屋顶花园工程，收尾工程没有结束，深圳文科公司指派佘德兵将收尾工程完成，2018年5月22日，佘德兵与深圳文科公司指定项目经理詹某进行结算，该工程总价款12万元，并由詹某出具一份书面结算单。佘德兵多次向深圳文科公司催要上述款项未果。 深圳文科公司向法庭提供的承诺说明书、银行转账凭证、借款收据，证明佘德兵本人或代理人已经借支292000元，该款应与保证金互相抵消，转账凭证有给叶俊峰转账的10万元，但没有叶俊峰的借支单，其他款项只有借支单，并无转账记录或银行流水相印证，佘德兵本人没有到庭确认，叶俊峰、张军也未到庭确认，佘德兵的委托诉讼代理人述称该款已经在工程款中一并结算。 一审另查明：合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初8757号民事判决书和合肥市中级人民法院（2019）皖01民终4284号民事判决书对案涉工程的工程款作出判决，确认案涉工程于2016年12月12日竣工验收,两案均没有对50万元保证金及万达一期屋顶花园工程款12万元进行处理,水电费已经结算并扣除。合肥市中级人民法院民事判决书确认佘德兵佘德兵与深圳文科公司于2018年3月29日结算时已就扣除管理费1068960.44元达成一致意见。 一审法院认为，佘德兵与深圳文科公司项目部于2015年11月24日签订的《农民工工资保证金协议书》系双方真实意思表示，不违背法律、法规禁止性规定，合法有效，该院予以确认。双方均应按合同约定履行自身的义务。该合同加盖了深圳文科公司公司项目部印章，应认定为深圳文科公司公司的意思表示，且在之前的案件中，该项目部印章也多次出现在双方的结算单、收条上，故深圳文科公司辩称上述合同系项目总监詹某的个人行为，深圳文科公司不应承担退款责任的辩解意见不能成立。 2018年12月12日，案涉工程质保期届满，没有发现农民工工资存在拖欠的情况，故2018年12月12日深圳文科公司应向佘德兵返还50万元保证金。由于深圳文科公司未能及时返还，从2018年12月12日起深圳文科公司应向佘德兵支付逾期付款利息。万达一期屋顶花园工程，2018年5月22日佘德兵与深圳文科公司结算工程总价款为12万元，深圳文科公司未能及时支付，应从结算之日即2018年5月22日计算逾期付款利息。 深圳文科公司辩称佘德兵本人或代理人已经借支292000元，此款项应与其保证金互相抵消的辩解意见，该院认为，深圳文科公司提供的转账记录和借支单并非一一对应关系，缺少部分转账记录和借支单，按照常理，双方结算工程款时对此应一并结算，本案佘德兵诉请退还的是农民工工资保证金，合同明确约定该保证金只能用于质保期内的农民工工资，只要案涉工程没有出现拖欠农民工工资的情况，到期后深圳文科公司就应向佘德兵全额返还。万达一期屋顶花园工程的12万元工程款，与借支款项、保证金的工程不是同一工程，也不宜在本案中扣除。在没有查清上述款项是否与案涉工程具有关联性、是否确实发生、是否包含在1068960.44元的管理费中、是否在双方结算中已扣除等前提下，该院对该款项暂不予处理。深圳文科公司、佘德兵可以进行对账核查，在确定相关案件事实的基础上进行协商解决，协商不成，可另案诉讼解决。 深圳文科公司辩称佘德兵尚有部分水电费没有结清，应从欠款中扣除的意见，由于深圳文科公司未向法庭提供相应的证据，该院不予采信。 深圳文科公司辩称佘德兵曾于2017年1月28日上午11点28分带人把项目部砸掉，给项目部造成严重损失，该损失应从佘德兵工程款中扣除的意见，由于深圳文科公司未向法庭提供相应的证据，且打砸物品属于侵权纠纷，与本案的合同纠纷不属于同一法律关系，该院在本案中不予处理，深圳文科公司可另案起诉解决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳文科园林股份有限公司于判决生效之日起十日内向佘德兵退还50万元保证金，并支付逾期付款利息（以本金50万元为基数，自2018年12月12日起按中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算至款清之日止）；二、深圳文科园林股份有限公司于判决生效之日起十日内向佘德兵支付工程款12万元，并支付逾期付款利息（以本金12万元为基数，自2018年5月22日起按中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算至款清之日止）；三、驳回佘德兵的其他诉讼请求。一审案件受理费5000元减半收取2500元，由深圳文科园林股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，关于本案的争议焦点之一深圳文科公司是否应当返还佘德兵50万元保证金的问题。依据佘德兵提交的2015年11月24日其与深圳文科公司项目部签订的《农民工工资保证金协议书》，该协议书抬头乙方虽然为合肥兰花草园林景观工程有限公司，但是协议书乙方落款处为佘德兵个人，只有佘德兵个人签名及手印，并无合肥兰花草园林景观工程有限公司印章，且该协议书甲方是以深圳文科公司的名义，并加盖了深圳文科公司案涉工程项目部印章，因此，该协议书的主体应依法认定为深圳文科公司与佘德兵。佘德兵提供了其配偶沈自群的银行转账记录，证明向深圳文科公司指定账户支付保证金的事实。且该保证金已符合合同约定的返还条件。因此，佘德兵起诉深圳文科公司返还，具有事实和法律依据。本案无需追加合肥兰花草园林景观工程有限公司及沈自群为第三人，一审审理程序并无不当。另，詹某系深圳文科公司认可的案涉工程项目负责人，詹某以深圳文科公司的名义从事的行为，系履行职务的行为，法律行为后果依法由深圳文科公司承担。深圳文科公司关于案涉协议书及收取保证金系詹某个人行为的上诉理由，本院不予支持。 关于本案的争议焦点之二，深圳文科公司是否应当支付佘德兵万达花园一期屋顶花园12万元的问题。深圳文科公司对欠付佘德兵万达花园一期屋顶花园工程款12万元的事实不持异议，仅认为该工程与本案保证金所涉工程并非同一工程，不应在一案中处理。对此，本院认为，深圳文科公司欠付佘德兵万达花园一期屋顶花园工程款12万元的事实清楚，佘德兵对深圳文科公司的该项债权在本案中一并主张，一审法院已予处理，并无明显不当，本院予以维持。 关于本案的争议焦点之三，深圳文科公司主张佘德兵借支款292000元的问题。因深圳文科公司与佘德兵在2018年3月29日就案涉工程已进行结算，确认了已付工程款数额及其他款项。并且就案涉工程结算情况双方历经合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初8757号案件及本院（2019）皖01民终4284号案件两次审理。现深圳文科公司又单独主张施工过程中发生的借支款项，并称未在结算中扣除，与常理不符。且佘德兵对深圳文科公司该主张不予认可，一审对此未予处理，二审亦不宜处理。 综上，深圳文科公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5000元，由深圳文科园林股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年五月九日 书记员  金琬莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。