福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1471号 上诉人（原审被告）：李勤，女，1980年12月14日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：叶燕辉，福建道衍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈志彬，男，1990年6月12日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄国辉。 委托诉讼代理人：张兴章。 上诉人李勤因与被上诉人陈志彬民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李勤上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判李勤偿还陈志彬借款46400元。事实和理由：一、一审法院对陈志彬于2019年8月23日收取砍头息4000元的事实不予认定错误。2019年8月23日，李勤向在厦门市思明区新景中心办公的金钳公司借款，金钳公司安排陈志彬向李勤付款，并要求李勤在收到款项后，当场利用微信向金钳公司一名工作人员的微信支付5天的利息4000元，李勤为此提供了银行流水，佐证在收到款项之后，马上通过微信支出4000元的事实。一审法院不顾陈志彬利用公司对外非法放贷的特殊性，不认定陈志彬于2019年8月23日收取砍头息4000元的事实错误。二、一审法院没有认定李勤通过现金还款13600元的事实，认定事实错误。陈志彬在一审的起诉状的“事实与理由”部分中自认李勤还款13600元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，陈志彬对李勤还款13600元已自认，李勤无需举证证明，而一审法院却以“上诉人不能举证证明，而不予采信”，属于认定事实错误。三、一审法院判决李勤应该承担陈志彬的诉讼代理费3000元，没有事实和法律依据。李勤向金钳公司借款时，先按照金钳公司的要求书写了一份借条(也就是本案陈志彬举证的第一份借条)，在该份借条中有约定“借款人应承担出借人由于追回借款所产生的差旅费、通讯费、律师代理费、诉讼费等一切费用”。但此后，李勤手书了一份借条(即本案陈志彬举证的第二份借条)，在该份借条中并未有如此约定。因此，第一份借条已被第二份借条所替代，双方应该按照第二份借条约定履行，陈志彬要求李勤支付诉讼代理费没有事实和法律依据。四、本案陈志彬向李勤的放贷行为属于非法放贷，理由如下：1.本案双方当事人并不认识。2.借款当日李勤被按照一万元一天一百元的标准，收取了五天的利息4000元。3.李勤在借款后第四天(2019年8月27日)就通过银行转账偿还借款16000元，不符合常理。综合以上分析，本案陈志彬与他人公司非法经营对外非法放贷业务，根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定，陈志彬可能涉嫌非法经营罪，请二审法院对此进行审查。 陈志彬辩称，一审法院查明事实清楚，判决正确。李勤的上诉没有事实和法律依据，没有任何证据证明陈志彬是职业放贷人，请求驳回李勤的上诉，维持原判。 陈志彬向一审法院起诉请求：1.判决李勤偿还陈志彬借款66400元，并按月利率2%支付自起诉之日起至还清款项之日止的利息。2.李勤支付陈志彬的代理费3000元。 一审法院认定事实：陈志彬持有李勤于2019年8月23日出具的借条2份，其中的1份借条（附有“收条”）主要载明：李勤向陈志彬借款80000元，年利率36%，借款期限为2018年8月23日至2019年9月7日；借款人应承担出借方由于追回借款所产生的差旅费、通讯费、律师代理费、诉讼费等一切费用；收款方式为转账。另外的1份借条（内容均为手写）主要载明：李勤向陈志彬借款80000元，借款年利率36%。2019年8月23日，陈志彬通过银行向被告转账80000元。2019年8月27日李勤通过银行向陈志彬转账16000元。 一审法院认为，一、关于本案借款的出借人应如何确认的问题。其一，陈志彬提供借条2份，李勤对其亲自填写借条上的内容不持异议，具有真实性、合法性，借条上体现的出借人均为陈志彬，而且双方提供的银行账户交易信息体现了陈志彬于2019年8月23日向李勤支付80000元，其支付日期与借条落款日期一致，支付金额与借条载明金额也一致，足以证明本案借款的出借人为原告。其二，李勤主张本案借款的出借人不是陈志彬，但未能提供证明加以证明，理由和依据不足，不予采信。二、关于双方约定的借款利息应该如何确认的问题。陈志彬向李勤出具的借条2份，均载明借款利率为年利率36%。陈志彬主张双方约定借款利率为年36%，理由和依据成立，应予采信。李勤主张双方约定借款利息按每10000元一天100元计付，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予采纳。三、关于李勤在借款后向陈志彬支付的款项的数额及性质应该如何确认的问题。其一，李勤在借款后向陈志彬支付的款项数额应认定为16000元。双方共认李勤于2019年8月27日通过银行向陈志彬转账16000元，应予确认。李勤主张其在借款后还通过微信支付陈志彬4000元，陈志彬予以否认；李勤相应提供的银行账户明细1份，体现了2019年8月23日微信转出4000元，但未体现该款项转出的去向，不足以证明李勤向陈志彬微信转账4000元的事实，故对李勤的上述主张不予采信。李勤又主张另行现金支付陈志彬13600元，陈志彬予以否认；李勤未能举证证明，故也不予采信。其二，李勤在借款后向陈志彬支付的16000元，鉴于双方约定有借款利息，依法应先行抵充借款利息，再扣除本金。其三，借款后至2019年8月27日，李勤按年利率36%应支付原告利息为394.52元[借款80000元×年利率36%×（5天÷365天）年]，故至2019年8月27日止，李勤已偿还的借款本金应认定为15605.48元（16000元-394.52元），经扣减后李勤尚欠陈志彬借款本金为64394.52元（80000元-15605.48元）。四、关于陈志彬主张的诉讼代理费应否支持的问题。其一，陈志彬主张其为本案诉讼支付诉讼代理费3000元，其相应提供的委托合同、增值税发票各1份，具有真实性、合法性，能够证明陈志彬为本案诉讼支付代理费3000元。其二，根据双方的约定，借款人应承担出借人由于追回借款所产生的差旅费、通讯费、律师代理费、诉讼费等一切费用，陈志彬请求李勤承担陈志彬因本案诉讼而支出的代理费，符合双方约定，且该费用属合理开支，应予采纳。其三，李勤主张陈志彬未实际支付上述代理费、李勤不应承担该代理费，理由和依据不足，不予采纳。双方之间存在定期有息借贷关系，约定本案借款年利率36%，李勤在借款后已支付部分借款本息，尚欠陈志彬本案借款本金64394.52元及相应的利息未能偿付，事实清楚，应予认定。李勤经陈志彬起诉催告仍未能还清债务，应承担相应的民事责任。陈志彬请求李勤偿还陈志彬借款66400元，应调减按尚欠借款64394.52元予以支持。陈志彬请求李勤按月利率2%（年利率24%）支付自起诉之日（2019年9月25日）起至还清款项之日止的利息，符合法律规定和双方约定，应予支持，但利息的计算应以尚欠借款64394.52元为基数。陈志彬请求李勤承担陈志彬因本案诉讼而支出的诉讼代理费3000元，符合双方约定，且该费用属合理开支，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、李勤应于判决生效之日起十五日内偿还陈志彬借款64394.52元，并按年利率24%支付自2019年9月25日起计至还清借款之日止的利息；二、李勤应于判决生效之日起十五日内支付陈志彬诉讼代理费3000元；三、驳回陈志彬的其他诉讼请求。一审案件受理费1535元，减半收取768元，由李勤负担745元;陈志彬负担23元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：李勤二审提供的（2019）闽0521民初8001、7999、8059号裁判文书可以证明陈志彬与沈志晖、叶金雅、杜瑞荣分别有相关的民间借贷纠纷，并经人民法院作出相应的裁判。 本院认为，李勤向陈志彬借款8万元，约定利息为年利率36%，借款期限为2019年8月23日至2019年9月7日，有李勤签名出具的借条、收条为证，事实清楚，证据充分。李勤主张陈志彬支付借款8万元当天李勤即应陈志彬要求微信支付4000元的砍头息，但李勤提供的转账记录无法体现收款方，故对李勤主张已经支付4000元的砍头息，证据不足，不予采纳。李勤亦主张本案的利息是一万元一天100元，该主张与本案借条载明的“借款年利率为36%”不符，不予采纳。李勤上诉称其现金偿还了借款13600元、转账偿还了借款16000元，但未能提供现金偿还的证据，仅能提供转账支付16000元的流水，该笔16000元的流水陈志彬亦予以认可，并称就是其起诉状中所指的13600元，之所以起诉状写偿还了13600元是16000元应扣除2018年8月23日起诉之前应支付的利息。故对李勤主张转账偿还了借款16000元予以采纳，对李勤主张现金偿还借款13600元，缺乏证据，不予采纳。对于李勤偿还的16000元款项，一审法院按照先付利息再抵扣本金的方式计算认定李勤尚欠陈志彬借款64394.52元及自2019年9月25日起至实际还款之日止的按年利率24%计算的利息正确，予以维持。关于陈志彬因主张债权而支出的律师代理费3000元，李勤上诉称其手写的借条已经替换了格式借条，该手写借条没有约定李勤应负担陈志彬因主张债权而支出的律师代理费，故其不应承担陈志彬因主张债权而支出的律师代理费3000元。但本案手写借条与格式借条系同时期形成，李勤的主张缺乏事实和法律依据，且与借条载明的“借款人……应承担出借方由于追回借款所产生的差旅费、通讯费、律师代理费、诉讼费等一切费用”内容不符，不予采纳。 综上所述，李勤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1535元，由李勤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏献平 审 判 员 陈 琼 审 判 员 李志军 二〇二〇年五月二十日 法官助理 吴悦明 书 记 员 黄司宪 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。