福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1767号 上诉人（一审被告）：厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会，住所地福建省厦门市集美区杏林街道杏林村苑亭路**。 法定代表人：周千彪，社区主任。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江鹏，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：厦门园博湾温泉酒店有限公司，，住所地福建省厦门市集美区杏林村园博湾旁）。 法定代表人：周智华，总经理。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江鹏，福建明鼎律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：福建省龙祥建设集团有限公司，，住所地福建省福清市宏路镇龙塘村福平街(敬老院边座) 法定代表人：俞建琳，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：吴业泉，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶健鹏，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会（以下称杏林居委会）、厦门园博湾温泉酒店有限公司（以下称园博湾公司）因与被上诉人福建省龙祥建设集团有限公司（以下称龙祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杏林居委会、园博湾公司上诉请求：1.撤销福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民初242号民事判决，依法改判驳回龙祥公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由龙祥公司承担。事实和理由：1.原审法院未追加厦门卓龙建设投资有限公司（以下简称卓龙公司）参与诉讼，程序违法。2011年4月14日，园博湾公司与卓龙公司签订《使用权转让合同》，约定XX俱乐部X期2#、3#、4#楼建设所需资金由卓龙公司在20934.36万元范围内承担，案涉工程的施工单位由卓龙公司决定。后卓龙公司指定龙祥公司及其厦门分公司为施工单位，而龙祥公司厦门分公司的负责人与卓龙公司的法定代表人同为“林辉”。因此，本案实质上是卓龙公司借用龙祥公司的资质成立厦门分公司，以龙祥公司的名义在施工。2011年7月30日，龙祥公司与卓龙公司共同向园博湾公司出具了一份《承诺函》，载明：龙祥公司及卓龙公司应遵守《使用权转让合同书》的约定。故龙祥公司清楚并认可园博湾公司与卓龙公司签订的《使用权转让合同书》，卓龙公司应在20934.36万元承担责任。一审法院未追加卓龙公司参与诉讼，违反法定程序。2.原审法院认定事实错误。案涉工程系私营企业合作投资建设，无需进行招标，也未实际进行招标，原审法院以备案合同作为认定本案事实的依据，明显错误。2011年4月14日《使用权转让合同》签订后，卓龙公司即将案涉工程确定交由龙祥公司施工，龙祥公司于2011年6月1日即进场施工，同年8月1日杏林居委会、园博湾公司才与龙祥公司签订《建设工程施工合同》。因龙祥公司的施工资质不足，之后又将案涉工程拆分为地下室工程和上部工程，分别于2011年9月10日和2012年4月1日订立两份合同并办理备案，因此2011年9月10日和2012年4月1日签订的《建设工程施工合同》仅是用于办理施工许可证，并非双方实际履行的合同，为此，龙祥公司向上诉人出具了两份《说明》予以确认。综上，本案3#、4#楼实际履行的只有一份整体的合同，即2011年8月1日签订的《建设工程施工合同》才是双方实际履行的合同，原审法院分案处理错误。3.适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的前提是案涉工程曾进行过招标，但如前所述，案涉工程未进行招标，故本案不适用该条款，应当以双方真实意思表示签订，并实际履行的2011年8月1日签订的合同作为审理依据。4.原判决对工程造价金额认定错误。2018年7月17日，双方与鉴定机构约定信息价报告期及施工机械台班单价按照《厦门建设工程信息》（2013年6月）、厦门市集美区201306期清单综合价、福建省2013年第二季度清单机械台班计取，即整年都是按照上述标准计取，无需进行三材补差。但鉴定机构未按照上述约定执行，对三材进行调差，故此项应从总工程款中予以扣除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 龙祥公司答辩称，1.卓龙公司不属于《建设工程施工合同》的当事人，无需追加卓龙公司参加诉讼。卓龙公司与园博湾公司签订的是《使用权转让合同书》，与本案的讼争合同属于不同的法律关系，没有理由列为本案的当事人。2.案涉工程的发包人杏林居委会实际办理了招投标手续，确定龙祥公司为第一中标人，招投标的项目依法应以备案的中标合同确定双方的权利义务。3.鉴定机构调整后的工程造价金额符合客观事实，不存在错误。根据双方在2018年7月17日签订的《3#、4#楼核对记录》中约定的计价原则以及《建设工程施工合同》的23.2条的约定，双方确定了施工机械台班的计价标准，但施工机械台班中的砼浇捣令工程量仍需根据合同约定据实调整。故中融合公司依照合同约定对浇捣令工程量的价格进行调整不存在错误。 龙祥公司向一审起诉，请求判令：1.杏林居委会、园博湾公司共同支付龙祥公司工程款余款25046838.19元；2.杏林居委会、园博湾公司按未付金额参照银行同期同类贷款利率计算，共同支付龙祥公司从2015年10月24日至余款清偿之日止的利息，暂计至2017年3月30日为5086724.72元；3.本案案件受理费等诉讼费用由杏林居委会、园博湾公司承担。 一审法院认定：1.杏林居委会、园博湾公司（发包人）与龙祥公司（承包人）于2012年4月1日签了订一份《建设工程施工合同》（以下简称4月1日施工合同），约定：工程名称为“XX俱乐部”；工程地点为“杏林园博湾西大门旁”；工程内容为“XX俱乐部3#、4#楼上部工程”；开工日期为“2012年4月1日”，竣工日期为“2013年11月8日”；合同工期总日历天数为“587日历天”；合同价款为“柒仟零捌拾伍万叁仟柒佰壹拾壹元叁角伍分”；本合同价款采用“按实决算”方式确定，合同价款调整方法为“①计价办法:《建设工程清单计价规范》GB50500-2008，涉及政策性调整时，按照省市相关部门发布最新的政策性调整文件，在新政执行日起的工程量按新政计算，原工程量仍然原有计价计算。消耗量依据：按工程量发生时，省市相关规定的定额计算方法执行。②三材计价方法：按砼浇捣令施工部位的工程量及时间点套用厦门市建设工程造价站管理站发布的当天信息价；③计价优惠办法:按总工程造价(决算)优惠3%；④工程量签证办法：施工图外的工程量，以实际发生的工程量，经三方共同确认为准，作为工程竣工决算的依据；若由于乙方工期延误导致工程量增加及三材价格增加不在决算价格调整范围；⑤安装工程材料套用厦门市建设工程造价站管理站发布的信息价，无法在厦门市建设工程造价站管理站查阅信息价的，按厦门市场供应商的供货价（若双方对同品牌、同规格询得的价格不同时，决算价不超过多家供应商提供的平均价）计算。⑥劳保按丁类不计风险取费。”；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“工程款(进度款)按月支付。每月进度款根据当月经核定实际完成工程量(参考形象进度)按承包方所得的80%支付。当累计支付至合同总价的80%时停止拨付；待竣工决算。竣工验收及备案并完成决算后，留足5%质量保证金后，再从投资方到位资金中支付决算达总额的95%，质量保修金返还时间按《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期在竣工备案之日起按比例逐年返还。承包方收取工程进度款应及时开具等额正式建安发票。” 2.杏林居委会、园博湾公司（发包人）与龙祥公司（承包人）于2011年8月1日签订另一份《建设工程施工合同》（以下简称8月1日施工合同），约定：工程名称为“XX俱乐部”；工程地点为“杏林园博湾西大门旁”；工程内容为“XX俱乐部X期工程3#、4#楼及地下室”；开工日期为“2011年8月8日”，竣工日期为“2013年11月8日”；合同工期总日历天数为“823天”；合同价款为“壹亿玖仟万元整”；本合同价款采用“按实决算”方式确定，合同价款调整方法为“①计价办法:《建设工程清单计价规范》GB50500-2008，涉及政策性调整时，按照省市相关部门发布最新的政策性调整文件，在新政执行日起的工程量按新政计算，原工程量仍然原有计价计算。消耗量依据：按工程量发生时，省市相关规定的定额计算方法执行。②三材计价方法：按赴浇捣令施工部位的工程量及时间点套用厦门市建设工程造价站管理站发布的当天信息价。③计价优惠办法:按总工程造价(决算)优惠3%；④工程量签证办法：施工图外的工程量，以实际发生的工程量，经三方共同确认为准，作为工程竣工决算的依据；若由于乙方工期延误导致工程量增加及三材价格增加不在决算价格调整范围。⑤安装工程材料套用厦门市建设工程造价站管理站发布的信息价，无法在厦门市建设工程造价站管理站查阅信息价的，按厦门市场供应商的供货价（若双方对同品牌、同规格询得的价格不同时，决算价不超过多家供应商提供的平均价）计算。⑥劳保按丁类不计风险取费”；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为“工程款(进度款)按月支付。每月进度款根据当月经核定实际完成工程量(参考形象进度)按承包方所得的80%支付。当累计支付至合同总价的80%时停止拨付，待竣工决算。竣工验收及备案并完成决算后，留足5%作质量保修金后，再从投资方到位资金中支付决算达总额的95%，质量保修全返还时间按《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期在竣工备案之日起按比例逐年返还。承包方收取工程进度款应及时开具等额正式建安发票。” 3.杏林居委会委托厦门欣捷利工程招标代理公司对讼争的建设工程项目进行招投标，龙祥公司为第一中标人。因龙祥公司的施工资质不足，故双方当事人将3#、4#楼工程拆分为上部工程及地下室工程分别签订合同并办理了备案手续。上述4月1日施工合同是双方在厦门市集美区建设局备案的《建设工程施工合同》，8月1日施工合同则未办理备案手续。 4.2006年11月17日，杏林居委会取得讼争工程的《建设用地批准书》，载明讼争地块的土地用途是“公用设施用地”。 5.2013年4月28日，厦门市集美区建设局向杏林居委会、园博湾公司颁布XX俱乐部3、4号楼上部工程（不含地下室）的《建筑工程施工许可证》，许可证记载：合同开工日期2013.05，合同竣工日期2014.12。 6.案涉的施工合同签订后，龙祥公司对讼争工程进行了实际的施工。2014年7月4日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位及勘察单位共同出具《厦门市建设工程竣工验收报告》，综合验收结论为“同意验收”。2015年3月31日，厦门市集美区建设局颁布FJYSBA-0592-JM-2015-00011号《厦门市建设工程竣工验收备案证明书》，确认厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会由厦门园博湾温泉酒店有限公司代建XX俱乐部2#、3#、4#楼项目于2015年3月31日通过备案。 7.园博湾公司共计向龙祥公司支付62349358元工程款。 8.园博湾公司曾发函告知卓龙公司，将使用权转让费支付至龙祥公司作为工程款。2017年3月9日，卓龙公司代园博湾公司向龙祥公司支付工程款59200000元。 9.本案审理过程中，双方当事人对于讼争工程项目的总造价存有争议。龙祥公司为此申请对讼争工程的造价进行司法鉴定，杏林居委会、园博湾公司亦同意进行造价鉴定。一审法院即依法委托福建中融合项目管理有限公司（以下简称中融合公司）对讼争工程的造价进行鉴定。中融合公司于2018年11月28日出具中融合造（鉴）审字（X-2018）第003号《XX俱乐部X期3#、4#楼上部工程工程造价鉴定意见书》。鉴定过程中，中融合公司根据委托书所附鉴定资料和2018年8月27日的补充资料，于2018年07月17、18日两次组织现场勘验，经多次与当事人双方进行核对，各方于2018年11月16日书面确认本项目工程量清单，作为工程造价的计算基础。中融合公司按《建设工程施工合同》及《核对记录》约定的计价原则，出具了上述鉴定意见书，鉴定结论为讼争工程总造价134097537.47元。上述鉴定意见书出具后，园博湾公司对鉴定提出异议并申请鉴定人出庭接受质询。一审法院依法组织双方对鉴定意见书进行了质证，鉴定人中融合公司亦派员出庭并于2019年5月15日作出《回复》。 一审法院认为，龙祥公司与杏林居委会、园博湾公司2012年4月1日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，龙祥公司依约对讼争工程进行了实际的施工，且讼争工程亦已竣工验收，故龙祥公司依法有权要求杏林居委会、园博湾公司支付尚未付清的工程款，在上述12115880.85元的范围内依法应予支持，对超出的部分依法予以驳回。 杏林居委会、园博湾公司在本案中主张本案支付工程款的主体应为卓龙公司。一审法院认为，龙祥公司系依据讼争《建设工程施工合同》诉求发包人杏林居委会、园博湾公司支付工程款，故龙祥公司的主张具有事实及合同依据，应予支持。因卓龙公司并非讼争《建设工程施工合同》的缔约方，杏林居委会、园博湾公司主张应当由卓龙公司承担本案的工程款支付义务，明显缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会、厦门园博湾温泉酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省龙祥建设集团有限公司支付工程款12115880.85元以及从2017年4月7日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回福建省龙祥建设集团有限公司的其它诉讼请求。案件受理费192468元，由福建省龙祥建设集团有限公司负担115082元，由厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会、厦门园博湾温泉酒店有限公司负担77386元；本案鉴定费732524元，由福建省龙祥建设集团有限公司负担366262元，由厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会、厦门园博湾温泉酒店有限公司负担366262元。 龙祥公司对一审判决认定的事实无异议。 杏林居委会、园博湾公司提出，2012年12月8日龙祥公司出具说明，证实本案于2012年另行签订的合同仅用于办理施工许可证，不作为案涉工程的其他用途，一审未查明该事实。 二审期间，杏林居委会、园博湾公司、龙祥公司均未向本院提交新证据。 本院认为，本案的争议焦点为： （一）本案是否应追加卓龙公司参与诉讼。 园博湾公司主张《使用权转让合同》约定XX俱乐部X期2#、3#、4#楼建设所需资金由卓龙公司在20934.36万元范围内承担，案涉工程的施工单位由卓龙公司决定；2011年7月30日龙祥公司与卓龙公司共同出具《承诺函》，承诺遵守《使用权转让合同书》的约定，据此应当追加卓龙公司参加本案诉讼。但首先，该《使用权转让合同》约定的是园博湾公司将“杏林社区大众温泉二期（XX俱乐部）”相关项目部分使用权转让给卓龙公司，卓龙公司支付相应费用20934.36万元，并有权行使项目建设的施工单位邀请招标决定权，并未约定“二期项目建设所需资金由卓龙公司在20934.36万元范围内承担”。即便存在此约定，也仅能约束园博湾公司和卓龙公司，与本案的建设工程施工合同纠纷分属不同的法律关系。其次，2011年7月30日龙祥公司与卓龙公司共同向杏林居委会、园博湾公司出具的《承诺函》仅保证案涉工程按期完成竣工验收、约定合同解除后的各方责任，并没有案涉工程竣工后卓龙公司承担付款义务或加入讼争建设工程施工合同关系的内容。因此，卓龙公司并非本案建设工程施工合同的当事人，案件的处理结果与卓龙公司也没有直接的利害关系，卓龙公司并非必须参加诉讼的当事人，无需追加。如园博湾公司认为卓龙公司应对本案的工程价款承担付款义务，可以另行向卓龙公司主张权利。 （二）案涉工程款结算的合同依据 根据《施工中标通知书》，杏林居委会委托厦门欣捷利工程招标代理公司于2012年3月28日对案涉工程依法邀请开标后，评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行了评审，根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人以及定标条件，确定福建省龙祥建设集团有限公司为该工程施工中标人。因此，案涉工程是经过招投标程序后确定龙祥公司为承包人。 2012年4月1日园博湾公司与龙祥公司签订的《建设工程施工合同》系双方在厦门市集美区建设局备案的中标合同。尽管园博湾公司主张该合同仅系双方为备案所需签订，实际履行的是2011年6月6日签订的《建设工程施工合同》，为此龙祥公司也出具了两份《说明》予以确认，在招投标之前就已经确定龙祥公司为案涉工程的承建方，只是因有关部门认为工程涉及杏林居委会，必须进行招投标，所以才在此后补充招投标程序及文件。本院认为，案涉工程只要一经招投标程序确定中标施工企业，就应当按照招标文件和中标合同来确定双方权利义务，如果允许当事人通过约定来排除中标备案合同效力，那么将架空招投标法律规定，整个招投标制度也形同虚设，必将严重扰乱招投标市场，因此，即便双方存在关于实际履行合同的约定，因其损害公共秩序而也应当被认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条也明确规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。 综上，因本案案涉工程是经过招投标程序确定的承包人，之后于2012年4月1日签订的《建设工程施工合同》也在行业主管部门进行备案，因此，该合同应当作为双方结算工程价款的依据。 （三）三材款是否应当进行补差调整 杏林居委会、园博湾公司认为，根据2018年7月17日的《核对纪要》工程总价中不应再进行三材补差调整。但根据鉴定机构的回复，三材价差是客观存在的，只是补差的计价标准问题。2018年7月17日核对记录中记载的是三材的计价方法，并没有约定对三材补差不予调整。《核对纪要》中三方确定的计价原则第2条仍约定：“三材计价方法按合同约定执行”。因此，鉴定机构按照《建设工程施工合同》的约定计取三材补差款有合同依据。鉴定机构在参考经双方质证过的三材补差量的基础上，依据施工期间造价信息部门发布的三材价格按月予以调整，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费192467.81元，由厦门市集美区杏林街道杏林社区居民委员会、厦门园博湾温泉酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年五月十九日 书 记 员  陈燕珊