湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终40号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）余俊，男，1970年8月13日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无职业，户籍地武汉市硚口区，现住武汉市硚口区。2007年因盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2014年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，2014年11月12日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人张学峰，湖北彭证之律师事务所律师。原审被告人罗敏艳，女，1975年1月16日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地武汉市黄陂区，现住武汉市江岸区。2016年12月因开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，2017年1月20日刑满释放。因涉嫌非法持有毒品于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。湖北省武汉市硚口区人民法院审理的湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人余俊犯贩卖毒品罪、罗敏艳犯罪非法持有毒品罪一案，适用普通程序于2019年11月5日作出（2019）鄂0104刑初937号刑事判决。原审被告人余俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2019年6月1日12时许，被告人余俊在其位于本市硚口区五彩正巷104号4楼的家中，以人民币7400元的价格将重49.48克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）一袋贩卖给被告人罗敏艳。同日13时许，被告人罗敏艳随身携带从被告人余俊处所购买的上述毒品，离开被告人余俊上述住处在经过本市硚口区汉正街五彩正巷警务室附近时，被民警查获并将其抓获归案。同日17时许，被告人余俊在其上述住处被民警抓获归案。认定上述事实有下列证据予以证实：1.证人陈某的证言：罗敏艳是我老公的堂侄女。2019年6月1日中午11点多钟，罗敏艳来我家里找我，她当时说她人有些不舒服叫我陪她一起去办点事。我们当时打的来到，到了地一大道交通银行旁下了车，然后罗敏艳带着我到了交通银行边一个巷子的一栋私房的四楼房间里，四楼就只有这一家。房间里有一个40岁左右的男的，武汉口音，接着他把房间里他老婆也喊起来叫她招呼我们。我看见这个男的和罗敏艳谈了一会后就出去了，过了20多分钟样子就回来了，手里拿着一个黑色塑料袋，我看见罗敏艳用手机和那个男的转账，转账数目我不清楚，还给了3000元现金给那个男的，罗敏艳当场数了的，这些钱都是她从自己包里拿出来的，然后那个男的就把黑色塑料袋给了罗敏艳，罗敏艳把里面的一个透明塑料袋拿了出来。我自己也吸毒，我当时看见塑料袋里装的是一些白色晶体，应该是冰毒，我这才知道罗敏艳是来买毒品的。罗敏艳用那个男的家里的卫生纸把装着毒品的透明塑料袋包起来就和我一起出门了。出门后，罗敏艳把那包用卫生纸包着的毒品塞进她自己的内衣胸罩里。我们下楼后走到一个警务室旁边就被派出所的人抓住了。我们到派出所进了房间接受调查时，我看见罗敏艳把那包毒品从内衣里拿出来扔到地上，当时警察戴着手套把那包冰毒疑似物拿了起来放在桌子上。当时那个男的从外面回来把一袋毒品冰毒给罗敏艳后不知道从哪里拿出一颗麻果说是请我们吃，我就用那个男的提供的玻璃壶和吸管，把麻果烫好了自己先吃了两口，罗敏艳把买毒品的钱交给那个男的后也用玻璃壶和我共同吸食了那一颗麻果，当时那个男的自己也在房间里吸食了麻果。那个男的的老婆当时一直在玩手机，没怎么理我们，我没有看见她吸食毒品。2.证人董某的证言：我住在武汉市硚口区五彩三巷27号4楼。2019年6月1日大概中午吃饭的时候，两个我不认识的女的到我家里去了，她们去了之后我老公余俊就把我喊起来了，然后我就坐在房间里面玩手机，没有理她们，只瞥了一眼，知道她们穿着深色的衣服，她们做了什么我不清楚，她们去了之后，我没注意余俊出去没有。我根本不认识“艳子”，所以她不可能差我钱。下午四点钟我起来以后发现桌子上有一颗没吃完的麻果，我就把它给吸食了。3.辨认笔录证实：被告人罗敏艳及证人陈某在公安机关分别组织的辨认中，在见证人朱某的见证下，均将被告人余俊辨认出来并指出余俊就是在其家中贩卖毒品给罗敏艳的男子，当时穿红色短袖上衣。4.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实：被告人罗敏艳于2019年6月1日13时许在本市硚口区汉正街五彩正巷警务室附近被民警抓获归案后，民警在见证人朱某的见证下经搜查，查获被告人罗敏艳随身携带的VIVO手机一部、白色晶体状毒品冰毒疑似物一袋，上述物品随后在见证人朱某的见证下依法扣押的事实，被告人罗敏艳签名确认。被告人余俊于2019年6月1日17时许在其位于本市硚口区五彩正巷104号4楼的家中被民警抓获归案后，民警在见证人朱某的见证下依法对其人身及上述住处进行搜查，查获被告人余俊所用OPPO手机一部、交通银行卡（卡号62×××09）一张，后上述物品在见证人朱某的见证下均依法扣押的事实，被告人余俊签名确认。5.称量笔录、取样笔录、武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的鉴定意见证实：经称量、取样、鉴定，民警于2019年6月1日13时许在本市硚口区五彩正巷警务室附近抓获被告人罗敏艳时所查获的毒品冰毒疑似物重49.48克，成分均为毒品甲基苯丙胺。上述称量、取样过程均在见证人钟某的见证下进行，被告人罗敏艳均签名确认。6.微信聊天及支付宝转账记录、通话记录（截图）证实：被告人罗敏艳与被告人余俊约定买卖毒品的交流过程及支付宝支付4400元的事实。7.交通银行卡明细证实：被告人余俊于2019年6月1日13时35分存款到其交通银行卡现金3000元的事实。8.情况说明、死亡户口注销单证实：被告人罗敏艳归案后交代其毒品来源于被告人余俊，被告人余俊于2019年6月1日17时许被抓获归案后，交代其于当日找一叫“童某”的男子购买毒品麻果，经查，该叫童某的男子已于2019年7月8日死亡，户口已注销。9.武汉市公安局硚口区分局行政处罚决定书、武汉市公安局硚口区分局强制隔离戒毒决定书、武汉市公安局强制隔离戒毒所收治凭单、武汉市公安局硚口区分局行政拘留执行回执、武汉市硚口区拘留所收拘回执证实：被告人余俊、罗敏艳及证人陈某、董某因于2019年6月1日在被告人余俊位于本市硚口区五彩正巷27号4楼的家中吸毒毒品麻果均于同年6月2日被处行政拘留十五日处罚的事实，其中陈某又于同年6月2日被处强制隔离戒毒二年，同日送交武汉市公安局强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒，被告人余俊、罗敏艳及证人董某均于2019年6月2日被收拘执行行政拘留，至同年6月17日。10.湖北省武汉市硚口区人民法院刑事判决书、武汉市硚口区看守所人员详细信息、湖北省武汉市江岸区人民法院刑事判决书、武汉市第一看守所刑满释放证明书证实：被告人余俊于2007年因盗窃罪被判处有期徒刑十个月，2014年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元，2014年11月12日刑满释放。被告人罗敏艳于2016年12月因开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，2017年1月20日刑满释放。11.身份材料证实：被告人余俊、罗敏艳身份情况。12.公安机关出具的抓获经过、破案经过证明材料证实：被告人罗敏艳、余俊的归案经过。13.被告人罗敏艳的供述：我的朋友“余进”（音）大约两天前打电话我，说他手里有“货”，并说我要是有需求的话就打电话联系他，我于是昨天（指2019年5月31日）就在微信和电话里和他说好我今天找他拿一节的“水”。我昨天和“余进”说好后，他今天上午还在微信上一直催我过来交易毒品，我当时和我的堂嫂陈某在一起而且我头有点不舒服，于是我就叫上陈某陪我一起过来，只说我要到一个朋友那里有点事。陈某答应了陪我就和我于今天中午十二点多钟到了“余进”在汉正街五彩正巷一个私房四楼他的家中。当时“余进”看到我们来了就把他老婆“英子”喊起来了让“英子”招呼我们，然后他就出门了说去拿东西。过了约半个小时左右，“余进”就回来了，手里拿着一个黑色塑料袋子说“货”就在里面。于是我打开袋子发现里面有一袋透明塑料袋装着的“水”，我看见数目是对的就用手机支付宝向“余进”支付了4400元，又给了他3000元现金。然后我把黑色塑料袋丢掉了，用“余进”家桌子上面的卫生纸包着那个透明带封口的塑料袋把毒品放在自己内衣里靠近腋下的部位就和陈某出门走了，走到汉正街五彩社区警务室附近时就被公安局的人抓了。我当时和“余进”交易的时候，没有注意陈某、“英子”她们，她们俩都在沙发上玩手机，全程没怎么说话。我和“余进”毒品交易付款完成后在他家里用“余进”提供的玻璃壶和吸管用烫吸的方式和陈某共同吸食了一颗“麻果”，“麻果”是“余进”带回来的。14.被告人余俊的供述：“艳子”昨天（指2019年5月31日）跟我打电话时我邀请她到我家里玩一下，“艳子”是2019年6月1日上午11点到我家里的，她当时带来一个女的说是她家里的一个亲戚。“艳子”来了之后，我就把老婆喊起来然后说我出去拿点货，之后我就在暨济商城楼下找童某拿了10颗“麻果”，用一个小透明塑料袋装的，我当场给了童某现金300元，前后大概30分钟左右我就回来了。回来后，我就提供玻璃壶、吸管和锡纸在我家里和艳子、“艳子”带来的女的和我老婆一起用烫吸的方式吸食“麻果”，“艳子”和她带来的女的一个人吃了一颗，我和老婆一人吃了四颗就把10颗“麻果”都吃完了。“艳子”在今天中午的时候用支付宝转了4400元到我支付宝上，还给了我3000元现金。这些钱是“艳子”还我的钱，她在一年多以前找我借10000元说有事要用钱，我当时要我老婆借了10000元她。我老婆把钱给我，我给“艳子”，“艳子”当时写了一张借条，借条在我老婆手里。除了这次还的钱，加利息还差我3000多元，所以欠条还在我老婆手里。“艳子”2019年6月1日中午还我钱后，我在下午14时左右的时候把3000元现金存在了我的交通银行卡里。至于“艳子”和我微信聊天记录里所说的她找我要的“水”是指冰毒，“水”拿一节，见了面80，要就把钱发过来，就是要我帮她拿十克冰毒，一克80元，一共800元。“艳子”昨天中午打电话给我时是说要我帮她拿点货，但我当时跟她说没有并叫她今天到我屋里来玩。原审法院认为，被告人余俊明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人罗敏艳明知是毒品而予以非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人余俊曾因犯罪受刑罚处罚且曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，具有法定和酌定从重处罚情节。被告人罗敏艳曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有法定从重处罚情节；被告人罗敏艳归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且至法院审理期间自愿认罪，又具有法定和酌定从轻处罚情节。根据本案被告人犯罪的事实、情节、性质以及对社会的危害程度，对被告人余俊依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，对被告人罗敏艳依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人余俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四万五千元；被告人罗敏艳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九千元。上诉人余俊的上诉理由为其不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出：1.微信聊天记录不能作为认定余俊与罗敏艳存在毒品交易的证据；2.一审认定的交易数量和毒资金额自相矛盾；3.证人陈某的证言与被告人罗敏艳的供述有矛盾点；4.罗敏艳曾向余俊借过钱，不能认定7400元为毒资。5.公安机关没有抓到罗敏艳与余俊的交易现场，而且公安机关没有向证人童某调查核实；6.余俊未从中谋利，只是代罗敏艳购买毒品，系代购人；7.本案存在犯意引诱和特勤介入的情况。二审经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。关于上诉人余俊及其辩护人提出余俊不构成贩卖毒品罪的意见，经查，本案证人陈某的证言证实其目睹了余俊向罗敏艳贩卖毒品的经过，其证言与被告人罗敏艳的供述吻合，并有微信聊天记录、转账记录和余俊的银行流水等客观证据予以印证，本案现有证据形成了闭合的证据锁链，足以证实被告人余俊向罗敏艳贩卖涉案冰毒49.48克的事实。余俊的上诉理由和辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出微信聊天记录不能作为认定余俊与罗敏艳存在毒品交易的证据的辩护意见。经查，微信聊天记录作为电子证据，客观真实地反映了罗敏艳向余俊联系购买毒品的经过，与被告人罗敏艳的供述吻合一致，应当作为本案的证据使用。辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护提出证人陈某的证言与被告人罗敏艳的供述有矛盾点的辩护意见。经查，证人陈某的证言与被告人罗敏艳的供述主要内容吻合，证实了余俊向罗敏艳贩卖毒品的经过。仅在罗敏艳购买毒品后将毒品藏于身体隐蔽处的地点略有不同，该不同点属于正常的记忆误差范围，并不影响对本案主要事实的认定。辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出罗敏艳曾向余俊借过钱，不能认定7400元为毒资；公安机关没有抓到罗敏艳与余俊的交易现场，而且公安机关没有向证人童某调查核实；余俊未从中谋利，只是代罗敏艳购买毒品，系代购人；以及本案存在犯意引诱和特勤介入的情况等辩护意见，均与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人余俊违反国家毒品管理制度，明知是毒品予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人罗敏艳明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人余俊具有累犯和毒品再犯情节，原审被告人罗敏艳具有累犯和坦白情节。原审根据本案的事实、社会危害性、被告人的累犯、毒品再犯情节和认罪态度，综合评价后在法定刑幅度内裁量刑罚，并无不当。上诉人余俊的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李济森审判员  吴 艳审判员  许婷婷二〇二〇年五月二十六日法官助理伍晨晖书记员姜文胜