广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终542号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴川市海逸房地产开发有限公司。住所地:吴川市****************。法定代表人：刘锦明，该司总经理。委托诉讼代理人：梁志娟，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张文广，男，1975年11月10日出生，汉族，公民身份号码440************110，住广东省吴川市************。委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。上诉人吴川市海逸房地产开发有限公司（以下简称“海逸公司”）因与被上诉人张文广商品房预售合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初1103号民事判决，向本院提起上诉。上诉人海逸公司的委托诉讼代理人梁志娟,被上诉人张文广的委托诉讼代理人林日成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海逸公司上诉请求：1.撤销（2017）粤0883民初1103号民事判决第二项，改判张文广向海逸公司支付面积差异款人民币12286.81元。2.改判一审案件反诉费54元由张文广承担。3.本案二审诉讼费由张文广承担。事实和理由：一、一审判决不支持海逸公司面积差异款诉请的事由与湛江中院此前在涉案小区其他业主的商品房预售合同纠纷中陈述的不支持海逸公司面积差异款的事由基本相同，而海逸公司因不服湛江中院不支持海逸公司面积差异款请求的判项已提起再审，且目前广东省高级人民法院已立案审查，基于此情况，海逸公司出于避免再审审理结果与生效判决相左以及维护海逸公司权益的考虑，认为本案存在上诉的必要。二、一审判决不支持海逸公司面积差异款诉请的事由均不成立。（一）一审判决认为“因测量或房屋建设过程中存在的多种原因，实测面积与预测面积（即合同约定面积）可能存在误差，但误差比的合理范围应是3%以内，而涉案房的误差比达到44.57%，明显不符合常理”的陈述不成立，与法律规定以及合同约定均不符。1.涉案合同并没有约定误差比的合理范围应是3%以内，相反，涉案合同第五条明确“产权登记面积与合同约定计价面积发生差异（含误差，下同）”、“面积误差比”＝（产权登记面积－合同约定计价面积）／合同约定计价面积×100%，即涉案合同已明确误差仅是面积差异的其中一种情形，面积误差比仅是涉案合同定义的、反映差异比例的一个概念，并不是只有一审判决以及张文广所认为的“合理范围3%”才可适用面积差异处理条款，只要客观上存在面积差异即应适用面积差异处理条款，本案根本没有必要讨论面积差异是否属于合理误差的问题。2.《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条对于面积差异处理原则的规定，也仅是区分3%以内以及超过3%两种情况不同的处理原则，但并没有规定误差比合理范围应是3%以内，相反，还规定了超过3%及在3%范围内多退少补的处理原则。3.海逸公司诉请的仅是3%以内部分的面积差异款，合法合规合理，超过3%部分的面积差异虽然较大，但是海逸公司未曾要求张文广补足该部分面积的相应房价（该部分相当于赠送），张文广是实际纯受益方，现反而以此为由主张连3%以内部分的面积差异款也不应补，有违公平。（二）一审判决所载的“涉案xxx的实测面积与合同约定面积存在较大差异并不属于个别现象，而是该房屋所在小区的商品房普遍存在的问题”不能作为不支持海逸公司面积差异款请求的理由，即便较大面积差异普遍存在，也根本无法由此推翻案涉商品房买卖合同中双方关于面积差异款处理的明确约定，更无法推导出海逸公司无权主张3%以内面积差异款的结论。（三）一审判决所载的“张文广与海逸公司签订书面的补充协议约定户型调整（即面积增加）后房屋的总售价仍按原合同约定执行”不属实，属案件事实认定错误。本案中，海逸公司未与张文广签订前述内容的补充协议，更从未放弃向张文广主张3%以内的面积差异款。（四）一审判决认为海逸公司按原合同所载房价向张文广重新出具发票，即可见海逸公司明知涉案的商品房的实测面积已超过合同约定面积的情况下，仍同意按原合同约定的总售价出售的观点，同样站不住脚。1.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款的规定，发票是付款凭证。本案中，张文广至今仍未将面积差异款支付给海逸公司，海逸公司不将未收到的面积差异款加入发票金额中，合情合理合法。2.开具发票是财务行为，不是法律行为。（1）事实上，海逸公司为张文广开具发票的时间是在涉案小区业主已开始陆续起诉海逸公司索要违约金，而海逸公司也陆续反诉面积差异款的期间，结合这一背景，海逸公司重新开具发票时，绝不可能有放弃追回3%面积差异款权利的意思表示。（2）海逸公司为张文广重新开具发票是因为张文广办理涉案房屋产权证必须满足发票记载面积与实测面积一致的条件，海逸公司基于不希望双方现有纠纷影响到其办理产权证的进度，所以才先按原已收取到账的房款金额向张文广重新开具发票，这完全是为了张文广利益着想，可一审判决却反倒以此为由做出对海逸公司不利的推论，这对海逸公司来说着实冤屈、不公。（3）由于本案是本诉与反诉金额可相互抵减的，法院可能判决3%面积差异款直接与海逸公司可能需支付给张文广的违约金的相应金额相抵，故张文广存在无需另行再实际向海逸公司支付款项的可能，面积差异款存在根本不会实际支付到海逸公司账上的可能，所以，海逸公司未将可能不会实际进账的款项加入发票金额中，也具备相当的合理性。（4）假若海逸公司在未实际收到张文广面积差异款的情况下，即将面积差异款的金额加入发票金额当中，那么张文广是否又会主张海逸公司确认已收到了面积差异款。（五）一审判决最终得出案涉商品房的全部面积差异均是“海逸公司在与张文广签订《商品房买卖合同》时承诺赠送的面积”这一结论明显与本案证据相悖，不属实。事实上，依据本案中海逸公司提供作为证据的张文广自行出具的改建《申请书》第三条的内容，可以充分证明张文广在购买涉案商品房当时已确认其“知悉并接受因该商品房改造修建而产生的如下后果：1、因局部墙体改造而产生实际的套内建筑面积发生变化（但面积差异的处理仍执行《商品房买卖合同》及补充协议书的约定……”，而涉案商品房买卖合同对面积差异的处理正是约定张文广应向海逸公司补足3%以内的面积差异款，所以，一审判决认为海逸公司在与张文广签订案涉商品房买卖合同时曾承诺全部差异面积均是赠送面积的观点与事实不符。再说，根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，“标的”、“数量”是合同一般应包括的条款，而在签订案涉商品房买卖合同时，案涉商品房的实际面积并未确定，所以即便按一审判决“赠送面积”的说法，该约定也因缺少赠送的标的和数量这些必要的合同内容要素而不能成立，因为当时，所谓赠送的标的和数量都是不确定的。综上所述，一审判决不支持海逸公司3%面积差异款诉请错误，应予纠正，望二审法院能继续详查案情，不囿于此前判决，改判支持海逸公司3%面积差异款的诉请。被上诉人张文广答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。二、海逸公司上诉请求张文广支付面积差异款缺乏事实和法律依据，请二审法院予以驳回。具体理由如下：1.合同约定套内面积与该房屋的实测套内面积的误差比远远超过正常数值3%，明显不符合常理。2.涉案房屋出现的合同约定面积与实测面积存在较大差异是该房屋所在小区的商品房普遍存在的现象。另外，从张文广二审提交的《吴川市城市规划委员会办公会议纪要（[2016]7号》文件第六页的内容可知，海逸公司与其他282户业主已经签订了约定户型调整（即面积增加）后房屋的总售价仍按原合同约定执行的补充协议，且向全体业主承诺过只按合同约定的总售价收取户型调整后的房款。3.海逸公司向张文广换发的《广东增值税普通发票》可知，海逸公司对房屋的合同约定面积与实测面积存在较大差异是明知的，所以换发票时纠正了面积差异，其仍然同意按合同约定的总售价出售涉案房屋。4.与本案类似的多个案件已由湛江市中级人民法院作出终审判决，已经明确不支持海逸公司提出的面积差异款请求。虽然海逸公司就这些生效案件已向广东省高级人民法院申请再审，但是目前尚未有处理结果。因此，此前的终审判决结果应作为本案处理的直接依据。综上所述，涉案房屋出现的合同约定面积与实测面积存面积差异并不属于误差，而是海逸公司在与张文广签订《商品房买卖合同》时承诺赠送的面积。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，海逸公司上诉要求张文广支付面积差异款缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，维持一审判决。张文广向一审法院起诉请求：1.判令海逸公司立即支付张文广暂计至2017年6月30日的违约金27440元，从2017年7月1日起至海逸公司将验收合格的房屋交付张文广使用之日止的违约金，由海逸公司每日按房价款409560元的万分之二支付给张文广；2.判令海逸公司承担本案的诉讼费用。海逸公司向一审法院反诉请求：1.判令张文广向海逸公司支付面积差异款12286.81元（6091.02元/㎡×67.24㎡×3%）；2.判令张文广向海逸公司支付违约金8846.5元（409560元×108日×0.2‰/日）；3.本案反诉诉讼费全部由张文广承担。一审法院审理查明：张文广与海逸公司于2015年7月5日签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：吴房商NO.201511318），合同约定：张文广购买海逸公司开发的位于吴川市*********面海逸半岛住宅小区xxx，该房建筑面积共86.89平方米，其中，套内建筑面积67.24平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积19.65平方米。房价款按套内建筑面积计算，单价为每平方米6091.02元，总价款为409560元，付款方式为：在签订本合同同时支付首期款179560元，剩余房款230000元申请银行按揭（买受人在7个工作日内必须备齐按揭贷款资料前往指定银行或公积金管理中心办理相关手续）。买受人如未按合同规定时间付款，按如下方式处理：（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，合同继续履行。出卖人应当在2016年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.…2.交付期限届满时，买受人未能向出卖人支付全部到期款项（包括违约金、税金等）。出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之贰的违约金。双方签订的补充协议（附件四）：1.买受人的通信地址、联系电话以本合同中填写的为准，如买受人变更地址或联系方式，应及时通知书面通知出卖人，否则，导致双方的损失概由买受人负责。…3.买受人在签订本合同之日起7天内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，否则视为违约，买受人向出卖人按日支付房屋总价款的万分之贰违约金和负责已产生的一切费用。…8.双方同意本合同第五条第3点变更如下：（3）面积误差比绝对值超过3%（不含本数）时，双方同意继续履行合同。实测计价面积大于合同约定计价面积时，面积误差比3%以内（含本数）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分房价款由出卖人承担，产权归买受人。签订合同后，海逸公司于2015年7月18日开具发票收到张文广房款179560元、中国农业银行于2015年12月8日放贷230000元。海逸公司于2017年8月20日向张文广发出收楼通知书，通知其于2017年8月21日至2017年8月27日办理收楼手续，逾期的从最后期限（该通知书发出之日起算的第18天）届满后的次日起视为默认收楼日期。张文广称其实际于2017年8月24日收楼。另查明，涉案商品房实测套内建筑面积为97.21平方米。另，根据张文广的财产保全申请，一审法院依法作出（2017）粤0883民初1103号、（2017）粤0883民初1103号之二民事裁定书，并实际冻结了海逸公司海逸公司开户在中国工商银行股份有限公司吴川支行账号为201*************357的银行账户。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。张文广与海逸公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，是合法有效的，双方都必须按合同约定去履行各自的义务。本案的主要争议焦点如下：1、张文广请求的逾期交房违约金如何计算的问题，海逸公司是否存在顺延交房的合法事由；2、海逸公司请求面积差异款能否得到支持、计算标准是否合法合理的问题；3、海逸公司请求张文广支付迟延办理按揭违约金能否得到支持的问题。关于第一个争议焦点，张文广与海逸公司书面约定交楼时间为2016年7月30日前，张文广在该约定日期前已经向海逸公司交清全部房款，因此，海逸公司需依约定在该日期交付涉案商品房给张文广。海逸公司2017年8月20日才通知张文广收楼，张文广于2017年8月24日确认收楼。故迟延交楼时间应从2016年7月31日起算至2017年8月24日，迟延390天。根据合同约定，海逸公司应向张文广支付的逾期交房违约金应为31945.68元（409560元×390天×0.2‰/天）。至于海逸公司提出张文广未能向其支付全部到期款项（包括违约金、税金等）、张文广申请改建需申领新的建设工程规划许可证，行政审批时间需要扣除等顺延交楼的主张，于法无据，不予采纳，理由如下：1.在未有生效裁判文书确认张文广是否存在违约行为之前，海逸公司以张文广未支付违约金为由迟延交房，于法无据；税金是当事人向国家税务机关依法缴交的费用，是否迟延缴交的法律责任应由国家税务机关去认定追责，而且海逸公司提供的证据显示其公司委托广东友元国土信息工程有限公司对涉案房屋面积进行实测的时间在2016年10月3日，出具报告的时间在2017年1月8日，上述时间都在双方当事人约定的交房时间之后，该迟延责任由张文广去承担不合理。因此，在张文广已履行缴纳全部房款义务的情况下，海逸公司相应地亦需依法履行交房义务。2.改建申请书签订时间是2015年6月28日，在该改建申请书的格式条款中海逸公司并未明确声明改建将会影响到交房时间的迟延；而且双方签订商品房买卖合同的时间在2015年7月5日，在改建申请书之后，海逸公司自行提供的格式合同仍然约定交房时间为2016年7月30日前，因此，海逸公司依法应对其书面承诺承担法律责任。关于第二个争议焦点，张文广与海逸公司签订的《商品房买卖合同》约定xxx的套内面积67.24平方米，但实测套内面积为97.21平方米，两者相差29.97平方米。根据本案已查明的事实，采信张文广关于上述面积差额部分属于赠送面积的主张，理由如下：首先，因测量或房屋建设过程中存在的多种原因，实测面积与预测面积（即合同约定面积）可能存在误差，但误差的合理范围应是在3%以内，而涉案xxx的误差比达到44.57%（29.97÷67.24），明显不符合常理；其次，涉案xxx的实测面积与合同约定面积存在较大差异并不属于个别现象，而是该房屋所在小区的商品房普遍存在的问题。张文广与海逸公司签订书面的补充协议约定户型调整（即面积增加）后房屋的总售价仍按原合同约定执行可见，海逸公司承诺过只按合同约定的总售价收取户型调整后的房款；最后，从海逸公司于2017年11月16日向张文广开具的《广东省增值税普通发票》中记载涉案xxx的面积为116.03平方米、总房价为409560元可见，海逸公司在明知涉案房屋的实测面积已超过合同约定面积的情况下，其仍同意按合同约定的总售价出售涉案房屋，综上，涉案xxx的实测面积与合同约定面积存在29.97平方米的面积差并不属于误差，而是海逸公司在与张文广签订《商品房买卖合同》时承诺赠送的面积，故在海逸公司向张文广开具《广东增值税普通发票》确认面积为116.03平方米（套内建筑面积+公摊面积）的涉案房屋的总房价为409560元的情况下，海逸公司再主张张文广支付面积差价款，没有事实和法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点。根据合同附件四补充协议第3条约定：“买受人在签订本合同之日起7天内必须备齐所有按揭贷款资料并前往银行或住房公积金中心办理按揭贷款手续及签署相关文件，否则视为违约，买受人向出卖人按日支付房屋总价款的万分之贰违约金和负责已产生的一切费用”，但是按照常理办理银行按揭贷款，需借款人备齐所有资料交到银行审批，经银行审批同意后，银行才会与借款人签订借款合同，海逸公司仅提供张文广与银行签订借款合同的落款时间，用以证明张文广未在限期内备齐资料到银行办理按揭贷款手续，证据不充分，依法应承担举证不能的法律后果，故对海逸公司该反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：一、限吴川市海逸房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向张文广支付逾期交房违约金31945.68元；二、驳回吴川市海逸房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费486元，反诉受理费164.17元，保全费294.4元，其他诉讼费100元，共计1044.57元由吴川市海逸房地产开发有限公司负担。二审期间，张文广向本院提交（2016）7号《吴川市城市规划委员会办公会议纪要》（第六页）的复印件，用以证明海逸公司于2016年在吴川市城市规划委员会办公会议上承诺“绝不收取户型变化所增加面积的房款”，因海逸公司的上述承诺，海逸公司的虚假改建申请才被允许备案和报批。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于张文广提交的证据，海逸公司质证认为：对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议。一、该份会议纪要没有业主参与，对业主方不发生法律效力；二、海逸公司在会议中陈述的真实意思表示是不收取超过3%的面积差异款，并不是放弃3%以内合理商业利益的面积差异款；三、因户型变化而增加面积的处理应该以海逸公司在一审中提交的业主出具的《改建申请书》的记载为准，《改建申请书》上明确了对于这部分的面积按照合同中关于面积差异的约定进行处理；四、该会议纪要恰恰印证了涉案商品房项目确实存在调整规划的事实，与海逸公司在一审中主张的答辩理由相呼应。本院认证认为：张文广在二审期间提交的证据对本案的事实认定有重要影响，故本院予以采纳。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：海逸公司与张文广在二审庭审中均确认双方并未签订《补充协议》。又查明：因吴川市*********面海逸半岛住宅小区第一期商品房在出售时合同所约定的面积与实际面积相差较大，经海逸公司与购买上述商品房的业主沟通，海逸公司已与282户业主签订补充协议，但还有部分业主因担心会带来不良后果而未签订补充协议。上述已签订《补充协议》的业主与海逸公司在协议中明确约定户型调整后的房屋建筑面积的总售价仍按原合同约定执行。再查明：海逸公司于2017年11月16日向张文广开具《广东增值税普通发票》，根据上述发票所记载的内容，张文广购买的xxx的面积为116.03平方米，总房价为409560元。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对海逸公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据海逸公司的上诉请求和理由，及张文广的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：张文广应否向海逸公司支付房屋面积差异款。张文广与海逸公司签订的《商品房买卖合同》约定涉案xxx的套内面积为67.24平方米，但实测套内建筑面积为97.21平方米，两者相差29.97平方米。张文广应否按约定面积的3%支付面积差异款给海逸公司，关键在于上述面积差异是属于误差，还是赠送的面积。海逸公司作为房地产开发公司，在开发包括涉案房屋在内的房地产项目时，依法应当对该房地产项目进行规划、设计，并且按照经规划部门批准的规划建造房屋，海逸公司与张文广签订的《商品房买卖合同》所约定的房屋面积应是按该规划确定的预售面积。虽然在现实生活中，由于原材料、人工及一些不可抗力等因素可能导致房地产开发商交付的房屋面积与其预售的房屋面积存在偏差，但该偏差应该在合理范围内。若如海逸公司所述，涉案房屋实测套内面积与约定套内面积的面积差异属于误差，而“误差比”竟达到44.57%（29.97÷67.24），明显不符合常理。因涉案房屋实测套内面积与约定套内面积的面积差异明显不属于误差，而根据现有证据可以充分证明海逸公司曾向包括张文广在内的所有业主承诺过只按合同约定的总售价收取户型调整后的房款，故一审判决认定涉案房屋面积差异属于赠送面积，并判决驳回海逸公司关于张文广应按约定套内面积的3%支付面积差异款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。海逸公司关于张文广应支付面积差异款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，海逸公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284.49元，由上诉人吴川市海逸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年五月十一日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审