广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4672号上诉人（原审原告）：黎树根，男，1979年12月28日出生，汉族，住广州市南沙区*********，公民身份证号码440************819。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区东涌镇人民政府。住所地：广州市南沙区东涌镇吉祥路1号。法定代表人：姚镇海，镇长。委托代理人：高志斌，该府工作人员。委托代理人：梁东文，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区人民政府。住所地：广州市南沙区广州市南沙区凤凰大道1号。法定代表人：董可，区长。委托代理人：詹赣兰，该府工作人员。委托代理人：林艳芳，广东海际明律师事务所律师。上诉人黎树根因与广州市南沙区东涌镇人民政府（以下简称东涌镇政府）、广州市南沙区人民政府（以下简称南沙区政府）强制拆除违法建设决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3607号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年2月14日，东涌镇政府派员到广州市南沙区东涌镇庆盛村庆西街35-11号东侧（庆沙路自编1号）（以下简称涉案地块）检查、拍照，《检查笔录》记载：涉案地址有一座两层混合结构（首层为砖混结构，二层为简易钢结构）建筑物（以下简称涉案建筑），目前已投入使用，现作小卖部之用（伟业士多），占地面积为130.01平方米，建筑面积为218.21平方米，该建筑物的出资人为黎树根，被检查人现场未出示规划行政主管部门的报建审批文件，等等。东涌镇政府现场发出《询问通知书》。上述笔录和通知书均记载当事人拒签。2019年2月15日，东涌镇政府的执法人员询问黎树根，并制作《询问笔录》，记载黎树根陈述涉案地块是庆盛村集体分配给其使用的自留地，是集体用地，没有土地证，涉案建筑由黎树根出资兴建，投资12万元，于2006年压松桩并施工兴建，于2007年建成并投入使用，占地120平方米，建筑面积210平方米（房屋形状不规则，测量可能有误差），现作商铺使用，未获规划行政主管部门批准。该笔录记载黎树根拒签。当日，东涌镇规划建设办公室出具《情况说明》，记载：涉案建筑在庆盛村村庄规划范围内，未到该办办理农村住房规划报建手续，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年2月16日，东涌镇政府执法人员询问广州市南沙区东涌镇庆盛村民委员会（以下简称庆盛村委会）副主任冯惠娟，并制作《调查笔录》，笔录记载冯惠娟陈述涉案地块是村分配给黎锡（黎树根之父）使用的五边地，土地性质是集体土地，没有土地证，涉案建筑是黎树根出资兴建，首层内部部分大概于2002年至2006年间兴建，首层外围扩建部分和二层简易结构部分大概于2013至2014年间兴建，未到村办理报建手续。2019年2月21日，东涌镇政府向黎树根发出穗南东告字〔2019〕100077号《告知书》，告知拟作出责令限期自行拆除涉案建筑的行政处理，并告知其享有陈述、申辩权，并记载黎树根拒签。当日，黎树根提交《陈述申辩申请书》，认为涉案建筑属于历史建筑，在乡村建设规划许可证实施之前，不应拆除。次日，东涌镇政府作出《关于陈述申辩申请书的回复》，认为黎树根的兴建涉案建筑违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条的规定，该镇将依法对其违法建设行为进行查处。2019年2月22日，东涌镇政府作出穗南东违建处字〔2019〕100051号《违法建设行政处理决定书》，记载：黎树根于2006年起在涉案地块兴建一座两层混合结构建筑物，占地面积130.1平方米，建筑面积为218.21平方米，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二十条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定，决定作出限期自行拆除该违法建设的行政处理决定，接到该决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，将依法强制拆除。《送达回证》记载黎树根拒签。当日，东涌镇政府还作出穗南东强公字〔2019〕100026号《限期拆除违法建设公告书》，督促黎树根在上述行政处理决定规定的期限内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，东涌镇政府将依法实施强制拆除，并告知其陈述、申辩权。黎树根对上述《违法建设行政处理决定书》不服，经政府行政复议维持后向法院提起行政诉讼，该案目前在法院审理过程中，案号为（2019）粤7101行初3097号。2019年2月26日，东涌镇政府向黎树根作出穗南东强催字〔2019〕100003号《催告书》，督促黎树根在限期内自行拆除违法建设，逾期东涌镇政府将作出行政强制决定，并告知其陈述、申辩权。该催告书记载黎树根拒签。2019年5月6日，由于在限期内黎树根并没有自行拆除涉案违法建设，东涌镇政府向黎树根作出穗南东强拆字〔2019〕100001号《强制拆除违法建设决定书》载明，因黎树根在涉案地块进行违法建设逾期未拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，东涌镇政府将于2019年5月8日对黎树根的违法建设实施强制拆除，请黎树根自行搬出相关物品，未搬出将进行登记，制作物品清单，经公证机构现场公证后代为临时保管，黎树根应在强制拆除之日起三十日内到东涌镇庆盛街1号庆盛村委领取。并告知黎树根不服涉案决定书的救济途径与期限。该决定书亦记载黎树根拒签。2019年5月9日，东涌镇政府对黎树根在涉案地块的建筑物予以强制拆除。黎树根不服东涌镇政府的行政强制拆除行为，向法院另案提起诉讼，该案目前在法院审理过程中，立案号为（2019）粤7101行初2627号。黎树根对涉案《强制拆除违法建设决定书》不服，于2019年5月9日向南沙区政府申请行政复议。次日，南沙区政府受理黎树根的复议申请，并于同日向东涌镇政府作出《被申请人答复通知书》。2019年5月21日，东涌镇政府作出《行政复议答复书》。2019年7月3日，南沙区政府作出穗南府复决〔2019〕49号《行政复议决定书》，认为东涌镇政府作出的涉案《强制拆除违法建设决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法予以维持。并于7月6日送达黎树根，7月8日送达东涌镇政府。黎树根仍不服，诉至法院。诉讼中，黎树根陈述其父亲黎锡另外有宅基地，涉案地块是村里分给其父亲的自留地，但是黎树根已经分户，黎树根名下没有宅基地，所以出资建设涉案建筑，并领取个体营业执照。黎树根提交了庆盛村委会于2017年6月14日及2019年4月10日出具的两份《证明》，记载涉案建筑（广州市南沙区东涌事业食品店）是黎树根所有（营业执照注册号为440********7637）；涉案建筑建于2006年前。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”据此，东涌镇政府对其辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设具有查处以及强制拆除的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”第三十二条规定：“未经乡级人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第一、三款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，涉案建筑未批先建，占地亦非黎树根本人分得的宅基地，而是其父亲名下宅基地，且涉案建筑并非黎树根及其家人的唯一居所，不符合“一户一宅”的情况。黎树根未经城乡规划主管部门批准及取得规划许可证即进行建设，且该违法建设经规划主管部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，故东涌镇政府在调查并告知黎树根陈述申辩权后作出穗南东违处字〔2019〕100051号《违法建设行政处理决定书》，该决定书在未经有权机关确认违法或者撤销前，具有法律效力。尔后，东涌镇政府按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，向黎树根作出《限期拆除违法建设公告书》《催告书》，因黎树根未在限期内自行拆除涉案违法建设，东涌镇政府作出涉案《强制拆除违法建设决定书》符合上述规定。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，南沙区政府在收到黎树根的复议申请后，依法予以受理并查明相关事实，在上述规定的期限内作出并送达涉案复议决定书，其复议程序合法。综上所述，黎树根诉请撤销南沙区政府作出的穗南府复决〔2019〕49号《行政复议决定书》和东涌镇政府作出的穗南东强拆字〔2019〕100001号《强制拆除违法建设决定书》，于法无据。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条的规定，判决驳回黎树根的诉讼请求。上诉人黎树根不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。被上诉人东涌镇政府作出被诉《强制拆除违法建设决定书》缺乏事实依据和法律依据且程序违法。首先，实体方面。被上诉人东涌镇政府作出被诉《强制拆除违法建设决定书》未对涉案建筑的建设时间、建筑内部结构和使用情况、以及建筑面积等进行核实，未向上诉人了解涉案建筑物情况，上诉人亦对其询问笔录拒绝签字，因其该笔录与上诉人陈述不一致。上诉人并不存在未经批准加建、扩建行为，被上诉人东涌镇政府应当提供按照规定编制、批准的在涉案建筑建设之前实施的总体规划和建设规划来认定涉案建筑是否在规划区内，但其未能提供应承担举证不能的后果。其次，程序方面。在执法活动中的工作人员均未取得《行政执法证》，亦未提供相关证明。根据询问录像1、2可看出执法人员始终只有一名，而询问笔录却记载有两位询问人，明显与现场实际情况不一致，该执法询问流于形式，其根本未听取当事人陈述，进行真实反映。在作出陈述申辩的书面答复中，亦未对上诉人提出的申辩意见及是否采纳进行相关回应，并未得到实质保障。被上诉人东涌镇政府作出被诉《强制拆除违法建设决定书》适用法律错误，程序严重违法，被上诉人东涌镇政府作出上述决定前上诉人已经就该决定申请复议，复议机关尚未作出处理，被上诉人东涌镇政府未能充分保障上诉人司法救济权。二、被上诉人南沙区政府作出被诉《行政复议决定书》认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。三、涉案建筑系上诉人及家人的唯一居所，符合“一户一宅”的规定，原审法院并未对此进行查明，便认定上诉人不符合“一户一宅”情况，系属认定事实错误。综上所述，请求法院撤销原判，依法撤销被上诉人南沙区政府作出的被诉《行政复议决定书》和东涌镇政府作出的被诉《强制拆除违法建设决定书》。本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人东涌镇政府答辩称，首先，被上诉人东涌镇政府根据城乡规划法第六十五条及《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第二款的规定，依法具有作出被诉《强制拆除违法建设决定书》的职权。其次，涉案房屋并未申请办理农村住房规划报建手续，且无法采取改正措施消除对规划实施影响。上述行为违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条的规定，被上诉人东涌镇政府对该违法建设进行查处、对当事人进行询问制作询问笔录、送达《告知书》告知当事人陈述申辩的权利、且对当事人的陈述申辩进行书面回复，向其送达了《违法建设行政处理决定书》。被上诉人东涌镇政府在现场张贴《限期拆除违法建设公告书》，尔后向上诉人送达《催告书》。由于在限期内上诉人并未自行拆除涉案违法建设，被上诉人东涌镇政府根据城乡规划法第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二十条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定作出被诉《强制拆除违法建设决定书》，并依法对涉案违法建设进行强制拆除，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人南沙区政府答辩称，首先，被上诉人南沙区政府根据行政复议法第十三条第一款的规定，依法具有作出被诉《行政复议决定书》的职权。其次，被上诉人东涌镇政府作出被诉强制拆除违法建设决定前进行立案、调查、告知、恢复并依法作出行政处理决定、履行公告、催告申请人履行义务和送达等程序合法。故被上诉人南沙区政府作出被诉《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉，维持原判。经审查，原审判决查明的事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。另查明，根据原广东省国土资源厅于2017年6月23日向南沙区人民政府作出粤国土资（建）字〔2017〕350号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2016年度第六批次城镇建设用地的批复》，包括涉案房屋在内的广州市南沙区东涌镇庆盛村村民房屋在2017年6月被纳入到政府土地收储和开发建设范围，并在2018年底开始了征收补偿签约工作。本院认为，涉案房屋自2007年建成以来已经由上诉人作为个体工商户经营使用多年，并未受到调查处理，包括涉案房屋在内的广州市南沙区东涌镇庆盛村村民房屋在2017年6月被纳入到政府土地收储和开发建设范围，并在2018年底开始了征收补偿签约工作。鉴于涉案房屋已被列入征收拆迁范围之内，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。被上诉人东涌镇政府应知晓涉案房屋的上述情况，仍在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉案违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。因此，对于被上诉人东涌镇政府作出的被诉违法建设行政处理决定，本院予以撤销。被诉行政复议决定适用法律错误，亦应予以撤销。原审判决处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3607号行政判决；二、撤销被上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府作出的穗南东强拆字〔2019〕100001号《强制拆除违法建设决定书》；三、撤销被上诉人广州市南沙区人民政府作出的穗南府复决〔2019〕49号《行政复议决定书》。本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府、广州市南沙区人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年五月十八日法官助理 马 淼书 记 员 马可茗