福建省漳浦县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0623行初3号 原告卢跃炳，男，1957年1月22日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托代理人许建生，福建法速律师事务所律师。 委托代理人方志鹏，福建法速律师事务所律师。 被告龙海市住房和城乡建设局，住所地福建省龙海市石码镇公园西路**建委综合大楼，统一社会信用代码11350681MB0213444W。 法定代表人黄俊斌，局长。 委托代理人叶庆瑞，福建尚坤律师事务所律师。 委托代理人周逸鸣，福建尚坤律师事务所律师。 原告卢跃炳不服被告龙海市住房和城乡建设局行政处罚一案，于2019年11月12日向本院提起行政诉讼，经诉前调解未果本院于2020年1月2日立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭审理了本案，原告卢跃炳的委托代理人许建生、方志鹏，被告龙海市住房和城乡建设局党组成员蔡炳源及其委托代理人叶庆瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告龙海市住房和城乡建设局以卢跃炳违法挂靠龙海市第一建设有限公司施工龙海市校安工程项目的事实，依照《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款、《建设工程质量管理条例》第六十条第一、二款的规定，于2019年5月22日作出龙建法罚[2019]001号《行政处罚决定书》，决定对卢跃炳作出以下行政处罚：处工程合同价款2%，即处以人民币264267元罚款。 原告卢跃炳诉称，被告龙海市住房和城乡建设局于2019年5月22日作出的龙建法罚[2019]001号《行政处罚决定书》，明显不符合客观实际情况，严重侵犯了原告的合法权益，且其作出行政处罚的程序明显违法，依法应予撤销。1、本案中被告作出行政处罚的证据不足，事实不清。被告仅根据对建设单位、监理单位、施工单位的询问笔录及财务转账凭证，就认定在施工过程中由原告具体参与现场的管理工作及工程材料的采购，进而认定原告存在挂靠的违规行为，明显证据不足，亦不符合法律规定。2、被告在作出行政处罚前，并没有实际听取原告的申辩和陈述，也没有告知原告享有听证的权利，严重剥夺原告的合法权益。程序明显违反法律规定。3、退一步讲，就算原告存在挂靠的违法行为，龙海市校安工程项目早于2015年就已全部完成施工并实际投入使用，违法行为终了至今早已超过了二年的处罚期限，被告仍作出处罚决定明显不符合法律规定，综上，被告对本案事实的认定存在证据不足、事实不清等情况，处罚的程序违法，其作出的龙建法罚[2019]001号《行政处罚决定书》依法应予撤销。故请求：判决撤销被告龙海市住房和城乡建设局于2019年5月22日作出的龙建法罚[2019]001号《行政处罚决定书》。 原告向本院提交了以下证据： 1、龙建法罚[2019]001号《行政处罚决定书》，欲证明被告作出的处罚决定认定事实及适用法律错误。 2、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》三份、《关于退还履约保证金的报告》三份，欲证明涉案工程最迟已于2015年竣工验收。 被告龙海市住房和城乡建设局辩称，1、根据《建设工程质量管理条例》第四条“县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理”及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第三条第二款规定“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作”之规定，答辩人是龙海市人民政府住房和城乡建设主管部门，对原告违法行为实施行政处罚具有职权依据。2、认定卢跃炳个人以龙海市第一建设有限公司的名义投标、承揽龙海市校安工程项目（捆绑罗坑、埭新、合浦、黎明、海澄等5个小学教学楼工程）的违法事实，有用款申请表、电子转账凭证、原告卢跃炳调查笔录、证人许某、谢某、沈某等人调查笔录、书证等证据加以证实，答辩人认定原告违法行为事实清楚、证据充分。3、答辩人作出的处罚决定适用法律正确。答辩人根据原告的违法性质、情节和后果等事实，适用《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建筑工程质量管理条例》第六十条规定实施行政处罚，适用法律正确。4、答辩人作出处罚决定书程序合法。答辩人依法履行立案审批、调查、送行政处罚告知书，告知陈述、申辩权和听证权，重大案件集体研究、处罚审批、作出决定并送达等，程序合法。综上所述，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告龙海市住房和城乡建设局向本院提交了以下证据： 1、龙建销字[2019]001号决定、送达回执，欲证明因执法程序存在瑕疵，被告自行撤销龙建法罚[2018]001号《行政处罚决定书》。 2、立案审批表，欲证明被告对卢跃炳涉嫌未取得资质，借用他人资质承揽工程项目的违法行为立案查处。 3、调查终结报告，欲证明经调查，卢跃炳无资质，借用龙海市第一建设有限公司总承包资质承揽龙海市校安工程项目。 4、行政处罚集体讨论记录，欲证明经集体讨论，同意调查组的调查结论及提出处罚建议。 5、行政执法案件审核表，欲证明本案行政处罚经依法审批。 6、行政告知书、送达回证、送达视频、证明、录音，欲证明被告依法履行行政处罚告知程序，告知拟作出的行政处罚及享有陈述、申辩、要求组织听证的权利。 7、延长办案期限审批表，欲证明被告履行延长办案期限审批程序。 8、龙建法罚[2019]001号行政处罚决定书、送达回证，欲证明被告作出行政处罚决定，并依法送达。 9、执法证，欲证明执法人员执法资格。 10、身份证、营业执照，欲证明卢跃炳身份信息，龙海第一建设有限公司登记信息。 11、蔡阿义、蔡黄河、陈智敏调查笔录，欲证明卢跃炳在龙海校安工程项目负责现场施工，是包工头。 12、沈某、许勇川调查笔录，欲证明卢跃炳不在项目管理班子名单里，是现场实际负责人，组织施工班组进行施工。黎明小学教学楼从原项目施工合同中剥离出来解除，未施工。 13、谢某、曾某、许某调查笔录，欲证明卢跃炳以龙海一建名义参与投标，保证金由卢跃炳组织。卢跃炳并非公司员工。现场管理、材料采购、施工机械等均由卢跃炳负责及提供，公司按9%工程款留置税费管理费后汇入卢跃炳确认的账户。黎明小学教学楼从原项目施工合同中剥离出来解除，未施工。 14、卢跃炳调查笔录，欲证明卢跃炳负责现场管理，并不是一建职工。投标是卢跃炳去投的，投标保证金是他叫洪春鹏转付，过后洪春鹏退出合伙，由卢跃炳承担校安工程项目。材料采购是卢跃炳负责，项目工程未竣工结算。 15、建行凭证、客户专用回单，欲证明投标保证金30万元，由洪春鹏支付。 16、建设工程施工合同、海澄中心5个捆绑项目合同价、工程情况报告，欲证明施工合同的合同价款为15521111.8元，扣除黎明小学教学楼从原项目施工合同中剥离出来解除，未施工，其余实际施工的四个项目校合同价款为13213373.43元。卢跃炳以龙海一建的名义参与投标，卢跃炳现场管理、负责施工，公司按9%工程款留置税费管理费后汇入卢跃炳确认的账户。 17、承诺书、授权委托书、付款凭证、银行回单，欲证明龙海一建收取9%税费和管理费后，将工程款汇至卢跃炳指定的账户。 经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2中海澄第二小学验收报告没有原件，真实性有异议，所载相关单位的盖章没有落款时间，无法证实验收时间。中心小学、合浦小学验收报告真实性没有异议，但是盖章没有落款时间，无法证实验收时间。退还履约保证金的报告与本案没有关联性。 原告对被告提供的证据1三性没有异议由法院确认。对证据2三性都有异议，案件承办人“郑碧芬”存在应当回避而未回避的情形；且涉案教学楼已于2015年通过初验，并实际投入使用，原告的涉案行为已经全部终了，即使存在违法行为，也超过2年的期限。对证据3三性都有异议，调查人员“郑碧芬”存在应当回避的情形；并未实际启动重新调查程序；法律依据适用错误。对证据4三性均有异议，处罚未重新进行调查；讨论结果所列明的法律法规明显存在错误。对证据5三性都有异议，执法人员未回避；既未进行重新调查，也未进行核实，照搬第一次处罚的所有材料；适用法律错误；作为行政处罚决定审核人员的“曾宝祥”应当具有法律职业资格，并未一并提交“曾宝祥”的资质证书。对证据6三性均有异议，行政处罚告知的违法事实并未重新核实，也与事实不符，且处罚依据错误；《行政处罚告知书》送达不合法，并未实际送达原告，剥夺原告的申辩、听证的权利。对证据7三性均有异议，延长办案期限不符合法律规定，本案所有的调查取证均在本案立案之前就已经完成，被告在立案之后并未进行任何调查取证、核实等，不存在任何原告不配合的情况，且不配合文件签收工作并非延长办案期限的理由。对证据8三性均有异议。该行政处罚决定书不能成立：①承办人员存在应该回避的情形；②没有重新进行调查核实；③权利告知书并未实际送达当事人，剥夺申辩权利；④作出该行政处罚决定书已超过30天的办案期限，被告延长办案期限并不符合法律规定与事实情况，违法延长；⑤行政决定书认定的事实明显依据不足、依据的法律明显错误，且原告的相关行为早于2015年就终了，被告不顾行为终了的事实仍作出涉案行政处罚决定，明显违背《行政处罚法》第29条的规定，违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚；⑥该行政处罚决定于2019年5月22日作出，直到2019年5月31日才送达当事人，根据《行政处罚法》第40条的规定，明显超过“7日内送达当事人”的期限，严重违反法定程序。对证据9、10三性均无异议；对证据11、12、13、14三性均有异议；对证据15真实性、合法性没有异议，关联性有异议，根据许某及许勇川的笔录，涉案工程于2011年2月15日就中标，而洪春鹏转账是2012年1月23日，是在涉案工程中标之后转账，不可能为涉案工程的投标保证金。对证据16真实性没有异议，但并不能证明卢跃炳借用资质参加投标、组织施工，双方是合作进行工程建设，不属于违法行为。对证据17三性无异议，但并不能说明原告系借用资质施工，相反从“用款申请表”可以看出原告施工过程中购买材料均需向龙海一建公司汇报及报销，恰恰说明原告卢跃炳仅是参与现场管理，进一步说明双方是合作关系，而不是借用资质。 本院对以上证据作如下确认：被告提供的所有证据均具备证据的合法性、真实性、关联性特征，形成完整的证据链条，能够证明整个行政处罚的处理过程，本院予以采信。原告提供的所有证据具备证据的三性特征，能够证明其所欲证明的事实，本院予以采信。 经审理查明，2018年2月22日，被告龙海市住房和城乡建设局对原告卢跃炳作出龙建法罚[2018]001号《行政处罚决定书》，对卢跃炳违法挂靠龙海市第一建设有限公司施工龙海市校安工程项目的行为作出处工程合同价款2%罚款的行政处罚决定。2019年4月17日，被告龙海市住房和城乡建设局作出龙建销字[2019]001号《关于撤销〈行政处罚决定书〉（龙建法罚[2018]001号）的决定》，以被告在行政执法程序中存在瑕疵为由，撤销龙建法罚[2018]001号《行政处罚决定书》，并于2019年4月18日送达卢跃炳。2019年4月23日，被告对卢跃炳个人涉嫌违法挂靠龙海市第一建设有限公司施工龙海市校安工程项目重新立案。经调查核实，原告卢跃炳在未取得资质证书的情况下，借用龙海市第一建设有限公司的资质承揽工程，施工龙海市校安工程项目（捆绑罗坑、埭新、合浦、黎明、海澄等五个小学教学楼工程）。该工程合同价款15521111.80元，后因黎明小学未开工建设，且业主单位与龙海一建解除黎明小学的施工合同，项目实际合同价为13213734.43元。2019年5月6日，被告向原告卢跃炳的妻子袁细兰留置送达龙建法告[2019]001号《行政处罚告知书》，拟对其挂靠行为进行处罚，告知其享有陈述、申辩和听证权。因案件未在法定期限内办结，2019年5月21日经审批被告延长办案期限至2019年6月7日。2019年5月22日，被告作出龙建法罚[2019]001号《行政处罚决定书》，决定对卢跃炳作出以下行政处罚：处工程合同价款2%，即处以人民币264267元罚款。卢跃炳不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六条“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督。”《建设工程质量管理条例》第四条“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十三条“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门，要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现是违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查……。”之规定，龙海市住房和城乡建设局对本行政区域内的建筑活动实施监督，具有对辖区范围内建设违法行为进行调查并依法处罚的法定职权。 关于本案被诉行政行为是否合法，本院作如下分析： 首先，事实认定方面。被告在撤销龙建法罚［2018］001号《行政处罚决定书》后，于2019年4月23日重新立案审查，根据用款申请表、电子转账凭证、原告卢跃炳调查笔录、证人许某、谢某、曾某的调查笔录等证据，认定原告卢跃炳存在违法挂靠承揽工程行为，事实清楚，证据充分。原告主张其与龙海市第一建设有限公司属合作关系，与事实不符，本院不予采纳。 其次，法律适用方面。《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”《建设工程质量管理条例》第六十条第二款规定“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。”上述条款中，并没有特指处罚对象应为“单位”，对原告的违法挂靠行为，被告适用上述法律规定进行处罚，适用法律正确。原告主张上述法律规定仅适用于“单位”，没有法律依据，本院不予采纳。 第三，程序适用方面。1、被告重新立案后，在调取第一次行政处罚调查笔录的基础上，于2019年4月24日、4月28日，对许某、卢跃炳等人再次进行调查，并由承办人员提出调查终结报告和处理意见，重新进行集体讨论后作出处罚决定，说明本案行政处罚有重新启动调查程序。2、没有证据证明案件承办人郑碧芬存在《福建省行政执法程序规定》第二十五条规定的依法应当回避的情形，故对原告提出的郑碧芬应当回避的主张，本院不予采纳。3、行政处罚告知书的送达程序问题，卢跃炳的户籍地址为“龙海市海澄镇豆巷村五社246号”，根据被告提供的证据显示，被告的工作人员两次送达该地址，送达时均无人居住，后在当地村委的见证下在“龙海市海澄镇九二一南路30号”向卢跃炳的妻子袁细兰留置送达该行政处罚告知书，该送达程序符合《福建省行政执法程序》第四十条、第四十一条的相关规定，且在2019年5月31日，被告工作人员向卢跃炳送达《行政处罚决定书》时也是在该地址并由卢跃炳本人签收，说明该送达地址虽非卢跃炳户籍地址，但卢跃炳及其家人有在此居住。4、办案期限问题，被告于2019年4月23日重新立案，并于2019年5月21日通过延长办案期限的申请，且于2019年5月31日送达《行政处罚决定书》，符合《福建省行政执法程序规定》第二十八条规定，程序合法。5、《行政处罚决定书》送达程序问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中，被告于2019年5月22日作出案涉《行政处罚决定书》，但并未当场宣告，其于2019年5月31日送达给原告，并未超过法律规定的宣告后七日内送达的期限。 第四，关于原告认为违法行为已经超过追诉时效的问题。根据《中华人共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，原告未取得相应的建设资质违法施工，导致其建设的教学楼自建成后一直存在质量问题，安全隐患始终存在，且一直延续到本案具体行政行为的作出之日，因此，原告的违法行为应在被追诉的时效内。原告称自己的行为已经超过追诉时效，无相应的事实依据和法律依据，本院不予采纳。 综上，被告龙海市住房和城乡建设局于2019年5月22日作出的龙建法罚[2019]001号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告卢跃炳的诉讼请求。 本案受理费人民币50元，由原告卢跃炳负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长  陈立毅 审 判 员  陈炎锋 人民陪审员  郑素桂 二〇二〇年五月十九日 书 记 员  郑萃红 附主要法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。