西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕7102行初110号 原告郑均善，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省彬州市。被告陕西省市场监督管理局，住所地陕西省西安市。法定代表人张小宁，局长。委托代理人张建，该单位工作人员。委托代理人高静雯，陕西宝伦律师事务所律师。第三人亿诚建设项目管理有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人李妮，董事长。委托代理人李健康，陕西勤博律师事务所律师。原告郑均善不服被告陕西省市场监管局（以下简称省监管局）其他行政管理其他行政行为一案，西安铁路运输中级法院以（2019）陕71行终596号《行政裁定书》指令本院继续审理。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。原告郑均善，被告陕西省市场监管局委托代理人张建、高静雯，第三人亿诚建设项目管理有限公司（以下简称亿诚公司）委托代理人李健康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑均善于2018年9月5日向被告递交《关于亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》。被告于2018年10月30日作出《关于郑均善反映问题的答复》（以下简称答复）。原告郑均善诉称，2011年，其因房屋被毁损一事将侵权人纪亚利诉至彬县人民法院，其房屋损失由咸阳市中级人民法院委托本案第三人进行鉴定。但第三人存在未经行政许可、无登记注册公告、无执业司法鉴定人及业务范围、登记地址无法找到的情况，其出具的鉴定意见书亦存在无鉴定专用章、遗漏申请鉴定项目、偷换勘验记录、依据错误证据进行鉴定等严重问题。原告一年来屡次向被告维权举报，但被告依然没有履行其法定职责。诉讼请求：1.判令撤销被告作出的答复;2.判令被告依法履行法定职责，依法撤销第三人作出的亿诚鉴字2017（002）号《鉴定意见书》；3.判令被告履行法定职责，根据原告投诉申请注销第三人的非法经营范围；4.本案诉讼费由被告承担。原告郑均善向本院提交以下证据：1.鉴定意见书，证明第三人作出的鉴定是非法、虚假、无效的；2.陕西省司法厅出具的告知书，证明第三人机构及鉴定人均未经过批准许可擅自进行鉴定；3.被告作出的答复，证明被告核准经营范围的行政行为违法；4.营业执照，证明第三人非法经营，被告失职，被告违法核准经营范围；5.鉴定申请书，证明第三人故意遗漏鉴定项目；6.委托书，证明第三人及被告提交的委托书是虚假的，第三人虚假违法鉴定；7.鉴定收费函，证明被告收费项目与鉴定项目有出入，存在虚假鉴定；8.陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民申5号民事裁定书，证明第三人依据的调解书是错误的；9.陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民再34号民事裁定书、陕西省彬县人民法院（2017）陕0427民再1号民事判决书，证明法院依据虚假非法鉴定书进行错判；10.《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》，证明原告向被告举报，被告不作为；11.2017年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册陕西省分册，证明第三人无鉴定资质，未进名册并公告；12.现场勘验记录，证明第三人对原告的鉴定遗漏鉴定项目、缩小了面积，笔录上原告并未签字，该份笔录系伪造；13. 陕西省工商登记前置、后置行政审批事项目录汇编，证明第三人的经营范围应当进行前置批准。被告省监管局辩称，一、被告对原告申请书的回复系信访答复行为，对原告的权利义务不产生实际影响，应依法驳回其起诉；二、被告收到原告的申请后，依职权进行调查，并将调查结果向原告作了回复，被告的调查及答复行为程序合法，适用法律正确；三、对于第三人出具的鉴定意见效力问题，及其是否在省司法厅行政部门登记或备案，原告应向相关部门提出，由职权部门查处。四、被告作出的答复第三项无可撤销内容,原告请求撤销无可行性。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交以下证据：第一组：1.案涉答复及邮寄凭证、 2.陕工商信访（2018）第135号信访转办单、陕工商企改字（2018）10号《责令改正通知书》及送达回证、企业公示信息实地核查记录表、3.《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》、身份证复印件、鉴定意见书、对外司法技术鉴定委托书、两份工程纠纷鉴定收费函、4.两份《介绍信》及身份证复印件、亿诚建设项目管理有限公司营业执照复印件、《陕西省高级人民法院关于委托鉴定机构列入司法鉴定机构管理平台的公告》的截图；证明2018年8月，被告受理了原告提交的《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》，2018年9月5日将信访件转至企业处。经调查研究，第三人存在的“超范围经营”问题，原告应向行业主管部门举报；“民事赔偿和司法鉴定异议”问题，建议到相关部门或通过司法程序解决；“不在登记住所办公”问题，被告于2018年9月29日作出陕工商企改字（2018）10号《责令改正通知书》，后经核实，2018年10月15日第三人依据《责令改正通知书》对住所地进行了变更。2018年10月30日被告作出案涉答复，于2018年11月2日向原告函件送达书面回复。被告已经履行了法定职责，且整个答复过程是在进行了调查核实的基础上作出的回复，程序合法，适用法律正确；第二组：5. 陕西省咸阳市中级人法院民事判决书（2017）陕04民终34号，证明1.原告是对民事判决中的鉴定金额不服故提起此行政诉讼，对于原告向法院提出重新申请的鉴定被法院驳回，原告不服鉴定意见已经提起过权利救济，且被告不是涉案鉴定机构的登记管理人；2.从判决书中认定的内容可见，当时委托第三人作为鉴定机构是经过双方当事人同意的。该鉴定机构是否超范围经营，鉴定书是否无效等不属于被告的职责范围，被告也不具有对其鉴定意见认定是否无效的条件，且该生效判决已认定涉案鉴定意见合法有效，被告是行政机关，作出判决的法院是司法机关，根据行政不干预司法原则，被告也不可能对鉴定意见的程序、内容等作出不同的认定。第三人亿诚公司述称，第一，原告的诉讼请求已经过彬县人民法院以及咸阳市中级人民法院两级审理并作出生效判决，原告针对内容相同的诉讼请求再次提起诉讼属于重复诉讼,因此原告的起诉应予驳回；第二，原告提出第三人出具鉴定意见书存在遗漏鉴定项目一事,原告如不认可该意见，应向原作出判决或裁定的法院提岀而非直接针对鉴定人提出诉求,鉴定人与原告之间并无任何关系,针对第三人的诉求于法无据；第三，原告诉称的第三人未经行政许可无登记注册并公告、无执业司法鉴定人资质、超出经营范围以及鉴定意见书存在故意遗漏、故意依据错假证据、故意错漏鉴定项目、故意缩小鉴定项目面积材料运杂费用等说法原告并无客观证据予以佐证；登记住址无法找到,超出经营范围及业务范围并无事实依据；第四，第三人在原告与纪亚利的诉讼中系受法院委托作出的鉴定意见，属于司法行为,原告即便认为该鉴定意见不应采纳也不应以第三人为适格当事人。我方司法鉴定资质已经备案登记在《陕西法院司法鉴定机构管理平台》中以及《陕西省高级人民法院关于委托鉴定机构列入司法鉴定机构管理平台的公告》中，作为诉讼程序中第三人受法院所做鉴定意见属于司法行为，而非行政行为，在此原告申请省监管局撤销该行为的诉求于法无据，被告没有撤销鉴定意见书的职责；第三人的经营是合法经营。第三人不同意原告的诉请。第三人亿诚公司向本院提交以下证据：1.营业执照，证明第三人主体资格，公司经营范围及住所地等问题；2.《陕西省高级人民法院关于委托鉴定机构列入司法鉴定机构管理平台的公告》网页截屏，证明第三人拥有完全合法的鉴定资质；3.陕西司法鉴定机构管理平台截屏，证明第三人受委托进行鉴定程序完全合法；4.鉴定意见书及鉴定委托书，证明鉴定是受咸阳市中级人民法院的委托，鉴定程序、内容、资质合法。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据1的真实性无异议，但该答复没有解决被告失职问题，对其称答复是信访行为不认可，对于举报进行查处、答复是被告职责，被告提供证据无法证明已经履行了法定职责；对证据2真实性无异议，证明目的不认可；证据3的委托书是伪造的，原件无法院盖章，是第三人违法委托的依据，且委托鉴定事项遗漏原告多项财产损失，委托程序不合法且第三人无鉴定资质；对证据鉴定意见书不认可，该第三人没有司法鉴定资质，盖章也并非鉴定专用章，鉴定意见书后也没有鉴定人员签名，从收费函也能看出存在漏项鉴定，存在非法收费情况，且原告申请鉴定的事项也并非工程鉴定而是财产损失鉴定；对证据4陕西省高级人民法院关于委托鉴定机构列入司法鉴定机构管理平台的公告》的截图不认可，根据2005年2月28日十届人民代表大会常务委员会十四次会议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第7条规定，人民法院不能面向社会接受委托从事司法鉴定。介绍信不予质证，对于营业执照上载明的经营范围需批准方可进行，被告未尽到核查义务，也未尽到非法经营审查职责，第三人开展司法鉴定活动没有经过许可，第三人及鉴定人员也并未进入113家司法鉴定机构名册中。对第二组证据的真实性无异议，证明目的不认可。原告对第三人提交的证据1不认可，认为第三人无鉴定资质，不能进行鉴定，对证据2、3亦不予认可。对证据4鉴定意见书中的鉴定委托书的真实性不认可，经原告在法院查档，鉴定委托书均无法院盖章，第三人提供的委托书原件应当是后补的。被告对原告提交证据中证据1鉴定意见书的证明目的不认可，证据2告知书真实性无异议，无生效判决认定该鉴定意见书无效，经营范围问题属于司法厅职责范围内，应由司法厅相关部门处理；证据3案涉答复无异议，且该答复是信访答复，不具有可诉性；证据4-10与本案无关联性；对于证据11被告已作出答复，不存在不履行职责情形。根据原告提交的（2017）陕04民再34号民事裁定书可知，原告对于案涉鉴定的异议已经法院认定。对于证据12与本案行政诉讼无关，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第三条可知，应当向司法鉴定机关投诉，被告没有处理涉案公司鉴定投诉事项的法定职责；对于证据13与本案无关；对于证据14，第三人是2007年登记注册的，而前置后置制度是2013年开始实行的。被告对第三人提交证据的真实性无异议，证明目的不发表意见。第三人对原告提交证据的意见同被告意见，另其认为其系依据法院委托进行鉴定，,如有异议应当向法院提出。对证据12与本案无关，第三人不属于陕西省司法厅主管；对证据13，原告在鉴定前对现场勘验笔录进行过质证，对该笔录的意见予以认可。第三人对被告提交证据的真实性及证明目的均无异议。本院对上述证据认证如下：对原、被告及第三人提交证据的真实性，本院予以确认。经审理查明，2018年9月5日，原告向被告（时称陕西省工商行政管理局）提交《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》。其举报主要内容为：“侵害人纪亚利非法强占我承包果园2.5亩，偷砍我盛果期梨树397棵，推倒护林房1大间……后法院办案法官故意委托无鉴定资质黑鉴定机构弄虚作假，90%故意遗漏、并缩小面积……我多次提出其无资质、无许可证，经营范围非法未经批准，不在省鉴定名录内，无名称、无鉴定专用章，无批准执业司法鉴定人和业务范围和固定经营地址，所以多次申请变换、重鉴，办案法官……理由是省工商局已经核定是合法的……省工商局违反公司法第6条等规定，给受害人造成125万元的损失，应当承担赔偿责任。该事经中纪委、监委多次督办，因经营范围是否合法无定论，但监管、年检不审查难逃其责”。被告接到后以陕工商信访[2018]第135号陕西省工商行政管理局信访转办单将该举报作为群众来信转办至其企业处。被告经调查后认为第三人公司住所发生变更但未按规定依法申请变更登记，遂于2018年9月29日向第三人发出责令改正通知书，责令第三人在30日内改正违法行为。同年10月12日被告前往第三人所在地就其整改情况进行实地核查，第三人于10月15日完成了住所变更。2018年10月30日，被告作出案涉答复，其答复具体内容为：“一、你举报的该公司涉嫌‘超范围经营’问题。依据《陕西省司法鉴定管理条例》第三条第二款规定……你举报亿诚建设项目管理有限公司涉嫌无证非法经营情况，请向行业主管部门举报。二、你举报的该公司‘不在登记住所办公’问题。你举报该公司不在登记住所办公，我局已向该企业发出责令通知书，该公司于2018年10月15日已完成了住所变更……三、你举报的‘民事赔偿和司法鉴定异议问题’。建议你到相关主管部门或通过司法程序维护自己合法权益”。原告不服，诉至本院，诉讼请求如前所述。另查明，第三人亿诚公司成立于2007年1月16日。登记机关为陕西省工商行政管理局，其经营范围包括：“……接受司法机关与仲裁机关委托对工程经济纠纷进行鉴定及工程造价业务有关的其他业务……（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：……（二）住所”，第二十八条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”第六十八条规定：“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记”；《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定：“企业未经批准、登记从事经营活动的，依照有关法律、法规的规定予以查处。”由上述规定可知，原告向被告递交的《关于对亿诚建设项目管理有限公司利用非法经营范围出虚假鉴定的举报》所反映的第三人住所地、经营范围问题均系被告的法定职责，被告负有对上述问题进行查处的职权。对于原告反映问题，被告理应依据前引规定，适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行查处，但被告据以作出案涉答复的程序系依据《信访条例》的有关规定，其程序显然不当。就案涉答复的内容方面，对于被告答复的第一项，即 “你举报亿诚建设项目管理有限公司涉嫌无证非法经营情况，请向行业主管部门举报”，原告认为第三人显然不具备相关资质，被告并未履行其法定职责。此节也系双方诉争之一。本院认为，第三人本系经被告批准设立的市场主体，已经于2007年取得了营业执照，其经营范围已经过被告核准登记。就公司登记角度而言，第三人并不存在无证经营、超出范围经营的问题。至于原告所质疑的“无证”，实为第三人的司法鉴定资质问题。对此，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”，依照上述规定，对鉴定机构和鉴定人实行的是登记制而不是审批制，对于申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，符合决定规定条件的，应当由司法行政部门予以登记，其登记的主体并非本案被告，也即，第三人是否具有司法鉴定资质，是否在未取得司法鉴定资质的前提下即开展司法鉴定业务是否符合相关规定并非被告的职责范围。且《司法执业活动投诉处理办法》第十条对司法鉴定机构或司法鉴定人违法违规情形以及投诉机关作出明确规定，被告并不负有上述职权。对于被告答复内容的第二项，被告在接到原告举报后，针对原告在举报中反映的第三人经营场所变动问题，被告结合其调查情况作出了责令改正通知书，第三人亦在规定期限内完成了住所变更登记行为，被告答复内容并无不当。至于被告答复内容的第三项，也即原告在其与纪亚利财产损害赔偿纠纷案的审理中作出的鉴定意见书并不能如实反映其损失，鉴定意见书存在诸多问题亦造成其巨大损失，本院认为，鉴定意见属于民事证据的一种，证据采信与否，取决于审理该民事案件的人民法院，被告对此并不负有撤销甚至赔偿的相关职责。且如前述，原告诉讼请求的第二项缺乏法律依据。就原告主张要求被告注销第三人的经营范围一节，本院认为，第三人具有接受司法鉴定委托的经营范围属于《公司登记管理条例》、《企业经营范围登记管理规定》所规范的事项，也即其拥有上述经营范围，才有可能在司法行政管理机关登记相关资质并接受有关委托进而作出鉴定意见，但第三人是否具备司法鉴定资质、是否接受有关委托进而作出何种鉴定意见，并不是否定第三人经营范围的事由。至于原告认为司法鉴定系所谓前置审批项目，其提交的《陕西省工商登记前置、后置行政审批事项目录汇编》对此并未作出要求，且《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条对于司法鉴定机构、司法鉴定人资质的获得已经进行了明确规定，其该项诉讼请求亦没有事实以及法律的依据。综上，被告按照原告的举报履行了相应职责，对其调查中发现的问题责令第三人进行了整改，就其他问题也向原告进行了回复，其作出的案涉答复认定事实准确，内容亦无不当，但其适用程序错误，该答复应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认被告陕西省市场监督管理局于2018年10月30日作出的《关于郑均善反映问题的答复》违法。二、驳回原告郑均善的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告陕西省市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                               审 判 长  赵  欣人民陪审员  刘京菊人民陪审员  孙玉革  二〇二〇年五月二十八日                             书 记 员  康新苗 1