江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终256号上诉人（原审被告）：洪泽中兴房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区中兴名都****。法定代表人：张兴根，该公司董事长。委托诉讼代理人：许杰，江苏泽之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢建新，男，汉族，1972年1月31日出生，住浙江省绍兴县。委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛，江苏兴宇律师事务所律师。原审第三人：浙江振达建设有限公司，住，住所地浙江省绍兴市柯桥区稽东镇竹田头/div>法定代表人：裘和贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜建柳，淮安市洪泽区蒋坝法律服务所法律工作者。上诉人洪泽中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人谢建新、原审第三人浙江振达建设有限公司（以下简称振达公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初1587号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人谢建新的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由谢建新承担。事实与理由：1.被上诉人谢建新在浙江省高级人民法院（2014）浙民终字第7号民事案件中主张过税管费未获支持，其在本案中主张系重复诉讼。2.该项费用应属于原审第三人振达公司自身，不可以行使代位求偿权。3.剩余费用没有支付的责任在谢建新，且截至目前谢建新也未按照协议约定履行义务，该款不具备支付条件。被上诉人谢建新辩称：1.关于税管费，浙江高院判决指出税管费应该由第三人振达公司主张，不应由谢建新主张，而振达公司后来并未向中兴公司主张，因而不属于重复起诉。2.税管费不属于债务人振达公司自身，依法可以行使代位求偿。3.剩余款项未支付不是谢建新的原因造成。原审第三人振达公司述称：同上诉人的上诉观点。谢建新一审诉讼请求：1.依法判令中兴公司向谢建新履行代位清偿义务，支付工程款4865552元。2.本案全部诉讼费用由中兴公司承担。一审法院认定事实：因有相关生效裁判文书为证，当事人各方无异议，对谢建新所述事实一审法院予以认定。一审法院同时查明：为了解决因涉案工程所产生的纠纷，谢建新、中兴公司、振达公司多次签订执行和解协议和补充协议，其中于2015年11月8日所签订的最后一份《执行和解补充协议》中注明:“……。二、2015年11月9日上午，由甲方（中兴公司，下同）将垫付开具税务发票的款项117万元打入郑慰鑫银行卡上。由乙方（振达公司，下同）去税务部门开具出前述协议第二条中的相关款项的税务发票（指2015年10月21日的协议中约定的1731.9394万元的税务发票）。之后由金连信和郑慰鑫共同开设存折户。三、本协议第二条完成后，丙方（谢建新，下同）应于2015年11月9日下午带同甲方乙方相关人员一并前去淮安市中级人民法院，办理解除甲方名下资产、账户的保全措施及案件终结的手续。相关解除保全及案件终结的手续办妥后，甲方再将4112318元（4112318=11545000-6262682-1170000）打入共设的存折户。……”此后，中兴公司向振达公司通过汇款、账务冲抵等方式支付1010000元，尚余3102318元没有支付。一审法院认为，因为债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此，债权人提起代位权诉讼，应当符合四个条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，各方当事人对于前述条件1、3没有异议，中兴公司认为振达公司对其拥有的债权属于税费，应专属于第三人本身，谢建新的主张不符合这一条件不应得到支持。对此，一审法院认为，专属于债务人自身的债权一般是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。而本案所涉的税管费用已经由生效裁判确认应由本案第三人振达公司向本案中兴公司主张，不属于专属于振达公司的债权。对中兴公司的该辩解不予支持。本案中，振达公司对中兴公司享有到期债权但经过多年没有主张，导致振达公司不能向谢建新履行到期债务，显然损害了谢建新的合法权益。因此，谢建新行使代位权符合法律规定，予以支持，但代位权的行使范围应以债权人的债权为限。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，作出一审判决：一、洪泽中兴房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向谢建新支付3102318元。二、驳回谢建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45724元，由谢建新负担14105元，洪泽中兴房地产开发有限公司负担31619元。本院二审期间，上诉人提供了向振达公司郑慰鑫支付25万元和1万元（共26万元）的付款凭证和银行电子交易单，振达公司委托郑慰鑫领取中兴公司26万元税管费的委托书，以及原审第三人振达公司提供的关于26万元款项的情况说明，证明该两笔款项在执行和解协议之后发生，属于税管费的部分，应在一审认定的中兴公司欠付振达公司3102318元中予以扣除。振达公司对此予以认可，谢建新对该证据真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院认为，其中的1万元虽然委托付款书指明系税管费，但银行交易单注明系“借款”，故不予认定。一审宣判后，谢建新未上诉，视为对一审法院以执行和解协议为依据认定振达公司对中兴公司享有债权，以及中兴公司向振达公司通过汇款、账务冲抵101万元的认可。谢建新表示未对101万元提出上诉而失去相关权利。二审中上诉人中兴公司提出在执行和解协议之后、本案诉讼之前向振达公司支付25万元款项的证据，振达公司予以认可，本院予以认定。扣除后中兴公司尚欠振达公司2852318元。本院经审理查明：2007年10月8日，中兴公司与振达公司签订《建设工程施工合同》，约定由振达公司承建中兴公司的“洪泽中兴名都商住楼项目B标段”。之后，振达公司将该工程承包给谢建新施工。因中兴公司、振达公司未能与谢建新及时结算工程款，谢建新于2012年8月向浙江省绍兴市中级人民法院提起诉讼，向振达公司、中兴公司主张工程款，浙江省高级人民法院于2014年3月25日作出（2014）浙民终字第7号民事判决。该判决指出，中兴公司关于谢建新无权主张工程款8%的税管费4865552元的理由成立，从谢建新应得的工程款中扣除，由振达公司向中兴公司另行主张。为了解决因涉案工程所产生的纠纷，谢建新、中兴公司、振达公司多次签订执行和解协议和补充协议，其中2015年10月21日的《执行和解补充协议》约定三方就该案的全部解决达成协议：一、……。二、振达公司必须先行开具1731.9394万元税务发票并交付中兴公司，中兴公司再付款。中兴公司收到发票后应出具收条，并由振达公司向有关法院送达。税款由中兴公司先行垫付，并由其从应付振达公司、谢建新两方总尾数中扣除……。于2015年11月8日签订的最后一份《执行和解补充协议》中载明:“一、……。二、2015年11月9日上午，由中兴公司将垫付开具税务发票的款项117万元打入郑慰鑫银行卡上。由振达公司去税务部门开具出前述协议第二条中的相关款项的税务发票（指2015年10月21日的协议中约定的1731.9394万元的税务发票）。之后由金连信和郑慰鑫共同开设存折户。三、本协议第二条完成后，谢建新应于2015年11月9日下午带同中兴公司、振达公司相关人员一并前去淮安市中级人民法院，办理解除中兴公司名下资产、账户的保全措施及案件终结的手续。相关解除保全及案件终结的手续办妥后，中兴公司再将4112318元（4112318=11545000-6262682-1170000）打入共设的存折户。……”此后及本案诉讼之前，中兴公司向振达公司通过汇款、账务冲抵等方式支付1260000元（500000元+510000元+250000元），尚余2852318元（4112318元-1260000元）没有支付。上述三方协议中包含了税管费部分。谢建新于2016年11月起诉振达公司，要求其向谢建新支付工程款7242093.14元及相应利息、退还谢建新已付的税管费用1088500元。淮安市洪泽区人民法院于2018年3月1日作出（2017）苏0813民初2302号民事判决，判决振达公司给付谢建新工程款5993847.94元并支付利息；振达公司向谢建新退还税金903500元及其利息。淮安市中级人民法院二审于2018年10月11日判决驳回上诉，维持原判。该案执行中，淮安市洪泽区人民法院于2019年3月30日作出告知书，告知谢建新：在（2017）苏0813民初2302号案件诉讼过程中，谢建新申请保全了振达公司对中兴公司享有的债权，淮安市洪泽区人民法院依法向中兴公司送达了第三人到期债权履行通知书，中兴公司提出异议，依据《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》第63条规定，淮安市洪泽区人民法院不得对中兴公司强制执行。谢建新与振达公司、中兴公司的第三到期债权问题，可以通过其它合法程序处理。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，债权人谢建新基于淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813民初2302号民事判决，对债务人振达公司享有到期债权，债务人振达公司基于浙江省高级人民法院（2014）浙民终字第7号民事判决及执行和解行为对次债务人中兴公司享有到期债权，该债权属于工程价款的一部分，并非专属于振达公司，且其怠于行使。因此，债权人谢建新有权行使代位权向次债务人中兴公司主张权利。谢建新未上诉，是对一审以执行和解协议为依据认定振达公司对中兴公司享有债权的认可。现有证据证明并为债务人和次债务人认可，中兴公司欠付振达公司2852318元，故中兴公司应当在该范围内承担责任。一审中中兴公司应当提交而未提交25万元支付款项的证据，致二审出现新的事实而改判，二审案件受理费由上诉人中兴公司承担。浙江省高级人民法院的判决指出税管费应当由振达公司向中兴公司主张，执行和解协议三方当事人认为关于税管费存在于执行和解协议之中，而执行和解协议确定的中兴公司欠振达公司有关款项未履行，中兴公司亦认可。江苏省高级人民法院的执行裁定提及中兴公司对谢建新的连带清偿责任履行完毕，但其并非指中兴公司对振达公司债务履行完毕。因此，谢建新基于该判决及该案执行和解协议确定的债权债务关系行使代位权并非重复起诉，上诉人中兴公司认为系重复起诉的观点没有事实根据。上诉人中兴公司一方面主张执行和解协议剩余款项未支付的责任在被上诉人谢建新，而另一方面在执行和解协议后又支付了相关款项，主张应从4112318元中扣除，故其与关于不具备给付条件的理由自相矛盾，本院不予支持。综上所述，因二审出现新的事实，致一审认定事实不清，应予改判。上诉人中兴公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初1587号民事判决第二项；二、撤销江苏省淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初1587号民事判决第一项；三、变更江苏省淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初1587号民事判决第一项为，洪泽中兴房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向谢建新支付2852318元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45724元，由被上诉人谢建新负担14105元，上诉人中兴公司负担31619元。二审案件受理费31619元，由上诉人中兴公司（已付）负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年五月十九日书记员 朱 晨