江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民撤2号原告：马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司。住所地：安徽省马鞍山承接产业转移示范园区常韦路125-2。法定代表人：褚小明，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：石正中，安徽铭心律师事务所律师，特别授权代理。被告（原审原告）：樊省弟，男，1965年12月10日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：曾艳，江西理公律师事务所律师，特别授权代理。被告（原审被告）：宝森建设有限公司。住所地：江西省南昌县八月湖路**南昌居住主题公园住宅区******。法定代表人：黄朝选，系公司总经理。被告（原审被告）：会昌县城市发展投资有限责任公司。住所地：。住所地：江西省会昌县文武坝镇同济大道）。法定代表人：胡镜清，系公司董事长。委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：文运球，江西柯睿律师事务所律师，一般授权代理。原告马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司（以下简称“兴顺公司”）因樊省弟与宝森建设有限公司（以下简称“宝森公司”）、会昌县城市发展投资有限责任公司（以下简称“会昌城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2017年8月24日作出的（2017）赣07民初125号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴顺公司法定代表人褚小明以及委托诉讼代理人石正中、被告樊省弟委托诉讼代理人曾艳、被告会昌城投公司委托诉讼代理人文运球到庭参加诉讼。被告宝森公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴顺公司向本院提出诉讼请求：1.撤销本院（2017）赣07民初125号民事调解书中涉及原告兴顺公司对被告宝森公司3557901.5元到期债权的内容；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.樊省弟于2019年3月29日向安徽省当涂县人民法院提起执行异议申请，兴顺公司才知道（2017）赣07民初125号民事调解书的内容，兴顺公司认为该生效调解书部分内容错误，损害了其民事权益。2.根据安徽省当涂县人民法院作出的（2014）当太民二初字第00032号、第00022号两份民事判决书，兴顺公司享有对宝森公司的到期债权为4557901.5元（计算至2017年8月24日止），且早已进入执行阶段。经安徽省当涂县人民法院强制执行，于2014年12月底扣划宝森公司100万元，后中止执行。2017年5月23日，兴顺公司向当涂县人民法院申请恢复执行，执行过程中发现宝森公司名下无任何财产。3.宝森公司放弃到期债权及让与债权的行为侵害了兴顺公司的合法权益。（2017）赣07民初125号民事调解书认定樊省弟系涉案工程的实际施工人，依据合同的相对性原则，发包人应给付工程款的债权人仍为承包人宝森公司，樊省弟不能仅凭其在建设施工合同纠纷案中认定的实际施工人身份就可获得其系案涉工程应付工程款的债权人的身份。宝森公司因经营不善负债累累却仍在调解书确认放弃到期债权63万元，并将属于自己的1200万元债权全部让与樊省弟，直接导致其无力清偿债务，进而严重损害到兴顺公司作为债权人的合法权益。4.宝森公司与樊省弟、会昌城投公司存在虚假诉讼行为。江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终2271号民事裁定认定如下事实：“2012年6月7日，江西省中汉建设有限公司将上述工程发包给樊省弟承包施工，樊省弟支付管理费用。”但宝森公司与樊省弟在（2017）赣07民初125号案的调解过程中只字未提管理费的相关事宜，或抵扣或另案处理，均未言明。兴顺公司在连续的执行过程中也未发现樊省弟向宝森公司支付管理费的款项，宝森公司也从未向樊省弟主张过该项权利。同时，截止到兴顺公司向本院提起第三人撤销之诉之时，樊省弟仍未向法院申请强制执行。兴顺公司有理由认为该案涉及虚假诉讼，且属于《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第二条第五款“案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书”的情形。樊省弟辩称，兴顺公司主体不适格，应当驳回其起诉。第三人撤销之诉的第三人局限于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，一般不包括债权人。《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确债权人只有在三种情形下可以提起第三人撤销之诉，兴顺公司不属于这三种情况。兴顺公司向法庭提交（2018）赣01民终2271号民事裁定也证明了樊省弟与宝森公司、会昌城投公司之间诉讼的真实性。宝森公司未提交答辩意见。会昌城投公司辩称，兴顺公司的起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。理由是：1.（2017）赣07民初125号民事调解书已发生法律效力，会昌城投公司需向樊省弟支付款项共计1205.379万元。樊省弟在调解中放弃63万元，是因为案涉工程存在质量问题，依据备忘录扣除修缮费用400万元，仍不足修缮，经法院调解，达成了放弃63万元工程款的方案。2.（2017）赣07民初125号民事调解书确定的款项被法院强制执行了4660104.07元。生效调解书已经作为其他案件的执行依据，款项也已经被司法扣划，撤销该调解书会引起系列反应。3.江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初512号之一民事裁定冻结会昌城投公司的银行存款11186721.93元，会昌城投公司就该错误财产保全行为提出异议，但法院至今仍未解除对账户的冻结，因此，会昌城投公司未能向樊省弟履行生效文书事出有因，不能成为兴顺公司要求撤销调解书的理由。4.兴顺公司的债权属于一般债权，不属于法律规定的给予特殊保护的债权，兴顺公司要求撤销的调解书确认的权利义务与兴顺公司没有任何法律关系，调解书确认的债权债务是真实存在的，案涉工程系市政工程，结算时依法审计，不存在虚假串通的情形。本院（2017）赣07民初125号民事调解书载明：2017年6月，樊省弟因与宝森公司、会昌城投公司建设工程施工合同纠纷起诉至本院，请求宝森公司、会昌城投公司向其支付工程款1263万元。樊省弟诉称，2012年3月，江西省中汉建设有限公司与会昌县城区入口整治改造工程建设指挥部签订《建设工程施工合同》，约定由中汉建设公司承建会昌城区至赣州方向出口整治改造工程。同年6月7日，中汉建设公司将该工程全部转包给了樊省弟。2014年5月13日，该工程通过竣工验收。经决算，工程造价为9726.130467万元。发包方除已支付部分工程款外，尚欠1263万元未付。在施工过程中，中汉建设公司被宝森建设公司并购，其债权债务均由宝森公司承继。2015年5月，会昌县人民政府撤销会昌县城区入口整治改造工程建设指挥部，有关工程资料和后续财务工作移交给会昌城投公司。由于樊省弟追索剩余工程款未果，故提起诉讼。经本院审理并主持调解，当事人自愿达成调解协议，本院于2017年8月24日作出（2017）赣07民初125号民事调解书，调解书确认：1.各方当事人一致认可案涉工程款为1263万元，同时一致同意最终按1200万元结算本案工程款；樊省弟及宝森公司同意放弃的63万元包含会昌城投公司向其委托诉讼代理人支付的7万元律师费及樊省弟支付的案件受理费及财产保全费；因樊省弟已先行向法院预交了案件受理费97580元（因本案调解依法律规定减半收取案件受理费为48790元）及财产保全费5000元，故会昌城投公司同意另行向樊省弟支付案件受理费48790元及财产保全费5000元。综上所述，会昌城投公司向樊省弟支付款项合计为1205.379万元。2.宝森公司同意并委托会昌城投公司把案涉工程款直接支付给实际施工人樊省弟，宝森公司认可该工程款的债权由樊省弟享有。3.各方当事人一致同意会昌城投公司分四期向樊省弟支付上述款项1205.379万元。第一期：2017年11月30日前支付400万元；第二期：2018年2月28日前支付300万元；第三期：2018年5月31日之前支付300万元；第四期：2018年8月31日之前支付205.379万元。逾期未付或者未付清的，樊省弟可以向法院申请强制执行要求会昌城投公司一次性付清剩余的全部款项。4.案件受理费97580元，减半收取为48790元，财产保全费5000元，合计53790元，由樊省弟自愿向法院承担。原告兴顺公司为证明其主张，向本院提交证据如下：1.兴顺公司营业执照复印件和法人代表身份证明，证明原告主体适格；2.樊省弟的身份证复印件、宝森公司及会昌城投公司的工商登记信息，证明三被告的主体适格；3.樊省弟于2019年3月29日提交给当涂县人民法院的执行异议申请书及（2017）赣07民初125号民事调解书，证明兴顺公司此时才知情，符合第三人撤销之诉的时间要件；4.（2014）当太民二初字第00022号、第00032号民事判决书，证明安徽省当涂县人民法院作出的两份判决书上确定的债权数额及事实经过；5.协助冻结存款通知书及恢复执行相关材料，证明第一次执行扣划了100万元后，因宝森公司名下无任何财产中止执行，后于2017年5月23日申请恢复执行并立案；6.王敏、潘和水合伙协议纠纷二审裁定书，证明裁定书确认了宝森公司与樊省弟签订了内部承包合同，并约定樊省弟向宝森公司支付管理费。被告樊省弟对兴顺公司提交的证据的质证意见：对证据1和2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证明原、被告的主体身份情况，不能证明兴顺公司是本案的适格原告主体；对证据3没有异议；对证据4、5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据6真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能达到证明目的。被告会昌城投公司对兴顺公司提交的证据的质证意见：对证据1、2的身份信息无异议，但兴顺公司并不是适格的主体；对证据3，樊省弟是否提起执行异议我方不知情且与我方无关，对该组证据的证明对象有异议；对证据4，该判决载明的债权是普通债权，与民事调解书不具有法律上的利害关系，兴顺公司无权提起撤销之诉；对证据5的关联性和证明对象有异议；对证据6，该裁定书明确撤销原判，不能达到证明目的。被告樊省弟向本院提交证据：江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初2954号民事判决书，江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初512号民事判决书，江西省高级人民法院（2019）赣民终443号、443号之一民事裁定书，南昌市中级人民法院（2019）赣01民初769号案件开庭传票，证明樊省弟与合伙人之间的诉讼一直在进行中，因此原告兴顺公司申请撤销的民事调解书不是虚假诉讼。原告兴顺公司对樊省弟提交的证据的质证意见：南昌中院判决书的第十一页，案涉工程存在质量问题，该改造工程的质量验收不合规，不予认定。被告会昌城投公司对樊省弟提交的证据的质证意见：对其合伙不知情，正因为合伙协议纠纷才冻结了会昌城投公司的银行账户，才导致民事调解书无法履行。被告会昌城投公司向本院提交证据如下：1.会昌城投公司的营业执照，证明被告的主体资格；2.江西省中汉建设有限公司与会昌县城区出入口整治改造工程建设指挥部签订的建设工程施工合同，证明会昌县城区至赣州方向出口整治改造工程由中汉公司建设；3.会审报［2016］53号审计报告，审计项目为会昌县城区至赣州整治改造工程，被审单位为会昌城投公司，证明案涉工程造价为97261304.67元；4.会昌城投公司与宝森公司签订的备忘录，证明双方约定从未付工程款中扣除400万元作为修缮费用；5.宝森公司与赣州市公路管理局会昌分局签订的施工协议，证明宝森公司将修缮工程承包给赣州市公路管理局会昌分局完成；6.（2017）赣07民初125号民事调解书，证明案涉工程款经法院调解，会昌城投公司及宝森公司均同意按1200万元结算，放弃63万元，案涉工程款的权利人为樊省弟；7.（2017）赣07执保34号之一民事裁定书，证明法院依樊省弟申请解除了对会昌城投公司账户的冻结；8.（2017）赣01民初512号之一民事裁定书，证明会昌城投公司的账户被冻结导致无法支付工程款。原告兴顺公司对会昌城投公司提交的证据的质证意见：对证据1的三性无异议；对证据2的合法性有异议，章看不清楚，对该组证据的证明目的有异议，合同由宝森公司与会昌城投公司签订，并明确约定工程不得转包、非法分包，所以会昌城投公司对樊省弟的身份不知情，根据合同相对性，其应当向宝森公司支付工程款；对证据3的合法性有异议，案涉工程没有经过验收合格；对证据4的三性没有异议；对证据5，说明了400万元是支付给赣州市公路管理局会昌分局，与本案当事人均无关系；对证据6的三性有异议；对证据7、8的关联性有异议，与本案无关。被告樊省弟对会昌城投公司提交的证据无异议。本院认为，对兴顺公司提交的证据，对其真实性、合法性予以认定，对其关联性需结合案件其他证据进行认定。对樊省弟提交的证据，因该证据系人民法院的裁判文书，予以认定。对会昌城投公司提交的证据，当事人对证据1、3、4的三性均无异议，予以认定；证据2系双方签订的案涉工程施工合同应予认定；证据5的真实性予以认定，关联性不予认定；证据6系本院作出的民事调解书予以认定；证据7、8系人民法院对案涉工程款的冻结裁定，予以认定。经审理查明：兴顺公司与宝森公司、罗希华买卖合同纠纷一案，安徽省当涂县人民法院于2014年7月21日作出（2014）当太民二初字第00032号民事判决，判决：1.宝森公司应给付兴顺公司货款1185949元、逾期付款违约金284627.76元（自2013年1月1日至2014年4月30日，按月利率1.5%计算），合计1470576.46元；2.宝森公司按月利率1.5%给付兴顺公司自2014年5月1日至生效判决确定的给付之日逾期违约金。兴顺公司与宝森公司、傅文明买卖合同纠纷一案，安徽省当涂县人民法院于2014年11月17日作出（2014）当太民二初字第00022号民事判决，判决：1.宝森公司应给付兴顺公司货款200万元、逾期付款违约金40万元，计240万元。上述两份判决生效后，兴顺公司向安徽省当涂县人民法院申请强制执行，该院于2014年12月底扣划宝森公司银行存款100万元，后案件中止执行。2017年5月23日，兴顺公司又向当涂县人民法院申请恢复执行，执行案号分别为（2017）皖0521执恢34号、35号。2019年3月29日，樊省弟向当涂县人民法院提出执行异议，请求中止执行（2017）皖0521执恢34号和（2017）皖0521执恢35号执行裁定书并解除对会昌城投公司应付工程款的扣留措施。执行异议申请书附本院（2017）赣07民初125号民事调解书。随后，兴顺公司认为本院（2017）赣07民初125号民事调解书部分内容错误，宝森公司放弃到期债权63万元，并将本属于自身的1200万元债权全部让与樊省弟的行为损害了其民事权益，故而成讼。另查明，江西省南昌市中级人民法院在审理熊春全、潘和水与樊省弟、宝森公司、会昌城投公司合伙协议纠纷一案中，熊春全、潘和水向人民法院提出财产保全申请。江西省南昌市中级人民法院于2018年10月23日作出（2017）赣01民初512号之一民事裁定，裁定冻结樊省弟在会昌城投公司银行存款中仍享有的工程款共计11186721.93元。上述事实有本院庭审笔录、原审卷宗材料、原、被告提交的证据等在案佐证。本院认为，本案的争议焦点是本院（2017）赣07民初125号民事调解书是否存在错误并损害了兴顺公司的民事权益。樊省弟提起（2017）赣07民初125号一案时，向本院提交了《工程内部项目负责承包合同》、法定代表人授权委托书、《审计业务会议记录》等证据，证明樊省弟挂靠宝森公司，实际负责案涉工程的施工，且在该案庭审过程中，宝森公司及会昌城投公司均认可案涉工程由樊省弟实际施工，故可以认定樊省弟系案涉工程的实际施工人。兴顺公司主张樊省弟无权依据实际施工人的身份就当然取得案涉工程款的债权，会昌城投公司应当依据合同相对性的原则，将工程款结算给宝森公司。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，实际施工人樊省弟有权就欠付工程款直接向会昌城投公司主张权利，兴顺公司主张工程款应当依据合同相对性原则结算给宝森公司没有法律依据。樊省弟作为实际施工人，享有对会昌城投公司请求支付1200万元工程款的权利，故不存在宝森公司让与樊省弟1200万元债权的事实，同时，樊省弟在调解过程中自愿放弃63万元的工程款是对自身权利的处分，不违反法律规定，也并未损害兴顺公司的民事权益。关于（2017）赣07民初125号一案是否涉嫌虚假诉讼的问题。兴顺公司主张樊省弟在调解书生效后，一直未对该案申请强制执行，且该案证据不足，仍迅速达成调解，涉及虚假诉讼。经本院查明，（2017）赣07民初125号卷宗中有各方当事人提交的证据，足以证明工程价款的数额以及樊省弟的实际施工人身份。该案民事调解书生效后，樊省弟是否及时申请强制执行均与兴顺公司无关，况且存在调解书确认的债权被其他人民法院冻结的情形。故兴顺公司的主张该案存在虚假诉讼没有事实依据。综上所述，本院（2017）赣07民初125号民事调解书内容不存在错误，并未损害兴顺公司的民事权益，该案也不存在虚假诉讼的情形。兴顺公司起诉的理由不能成立，对其诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，判决如下：驳回原告马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费35263元，由原告马鞍山市兴顺金属材料贸易有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  谭品珍审判员  郭海平审判员  何树明二〇二〇年五月十九日书记员  龙 羽