广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2602号上诉人(原审原告）：罗泉敏，女，汉族，1982年10月27日出生，住所：广东省惠州市，委托诉讼代理人：毛存舟，广东指针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州长城开发科技有限公司，住所：惠州市惠澳大道惠南高新科技产业园演达路**,统一社会信用代码：914413005779223923。法定代表人：马晓波，董事长。委托诉讼代理人：方志刚，系该公司人力资源部主管。委托诉讼代理人：王利国，系广东信达（前海）律师事务所律师。上诉人罗泉敏因与被上诉人惠州长城开发科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院民事判决书（2018）粤1302民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗泉敏及其委托诉讼代理人毛存舟；被上诉人惠州长城开发科技有限公司的委托诉讼代理人方志刚、王利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗泉敏上诉请求：1．请求依法撤销(2018)粤1302民初9030号《民享判决书》，依法改判：(1)确认被上诉人解除劳动合同违法；(2)判决被上诉人立即恢复上诉人的工作，继续履行劳动合同；(3)判决被上诉人按时支付上诉人每月应得工资10000元(实发工资按原代扣标准执行)；2．被上诉人承担二审诉讼费。上诉理由：一、一审对于事实认定存在错误(一)一审对于本案用于证明是否符合“录用条件”的证据和证明力认定存在错误。被上诉人提交了证明上诉人不符合试用期“录用条件”的证据有《员工守则》、《新员工入职告知书(Staff)》、《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》、《员工动态审批表》。对于以上证据《新员工入职告知书(Staff)》才是入职时上诉人与被上诉人约定的“录用条件”，《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》才是是否符合“录用条件”的考核结果。《员工守则》不能认定为试用期约定“录用条件”的证据，《员工动态审批表》不能认定为是否符合“录用条件”的证据。《员工动态审批表》从其文书格式和内容上应当被认定为岗位调整或者离职手续的一部分。《新员工入职告知书(Staff)》第二条明确列明了“不符合录用的条件”为13项约定，该13项约定中并没有“直接给予试用期不合格”的约定，其中与《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》相对于的是第11项、第12项。因此即使上诉人存在业务部门CCBU4的生产见习没有进行(上诉人怀孕)也不能使被上诉人违反约定的“不符合录用的条件”条款，私自的改变该约定条件，笼统评定试用期不合格，并以试用期不合格解除劳动合同。一审对于上诉人是否“不符合录用的条件”的事实认定错误，一审依据被上诉人单方改变的条件，认定不符合录用条件，明显与事实不符。(二)一审对于合同解除时间认定错误。被上诉人于2018年2月6日使用《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》进行试用期考评，2月9日上诉人签署空白的《员工动态审批表》，《员工动态审批表》明确表明实施日期为2018年2月10日，另根据被上诉人提交的证据13(微信聊天记录)，审理查明的事实也认可了该证据(判决书第10页)第1行至第6行，该证据也仅显示2018年2月10日开始不用上班，并未有明确解除劳动合同通知或者说明。对于一审认定“仲裁庭时双方确认劳动关系于2018年2月9日．．．解除”也与仲裁庭的“庭审笔录记录”不符，一审对该劳动合同解除的时间事实认定存在错误。(三)对于是否符合法定解除的程序一审认定错误一审认为被上诉人依据“劳动合同、员工守则依法提前三天告知上诉人解除劳动合同”(判决书第13页)，但事实是除了被上诉人提交的证据13(微信聊天记录)，时至今日上诉人未收到任何正式的书面通知，证据13也仅显示2018年2月10日开始不用上班，正式的口头确认是劳动仲裁庭审中。并且根据被上诉人提交的证据也没有履行提前三天通知和告知说明理由。一审对于该符合法定解除程序的事实认定明显错误。二、一审适用法律错误被上诉人没有依据双方约定的“不符合录用条件”对上诉人的工作进行客观和正确的评价；没有依法履行提前三天通知和明确告知解除劳动合同的原因、时间的解除合同的程序义务；没有遵守劳动合同和法律、法规对于孕期职工的特殊保护，明显属于违法解除劳动合同，一审认为认定合法解除是对事实认定错误的基础上，适用法律的错误。依据《广东省女职工劳动保护实施办法》第三条规定“女职工在怀孕、产假、哺乳期间，所在单位不得解除或终止劳动合同，并保证其获得基本工资的权利。”一审认为上诉人请求支付工资的要求没有依据，也属于适用法律的错误。综上所述，被告不依据《劳动合同》和录用条件的约定及国家法律法规规定，严重侵犯女职工孕期的合法权益，事实清楚，特上诉贵院，依法支持上诉的合法权益。被上诉人惠州长城开发科技有限公司辩称：试用期是法律给予用人单位对新招收的员工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力等进一步综合考察的期限，而被答辩人种种行为均显示不符合我公司列明的多项录用条件。针对第一项诉讼请求之(1)：被答辩人在试用期内未完成工作任务及考核目标，经提醒后仍不改正，试用期考评结果为不合格，并经常性违反公司纪律，我公司基于以上不符合录用条件的事实，做出单方解除劳动合同的行为并无不当，并已履行通知手续，且通知已由被答辩人签名确认。针对第一项诉讼请求之(2)：我公司与被答辩人的劳动合同已经以试用期不合格为由而解除，以上事实有被答辩人签名确认，且双方均在庭审时已确认该事实，故不存在继续履行之说。针对第一项诉讼请求之(3)：依法解除劳动合同后，被答辩人也未继续在我公司工作，故不存在支付劳动报酬一说。综上，恳请法院维持一审判决。原审原告罗泉敏向原审法院起诉请求：1、判决确认被告解除劳动合同违法；2、判决被告立即恢复原告的工作，继续履行劳动合同；3、判决被告按时支付原告每月应得工资10000元（实发工资按原代扣标准执行）。原审法院认定事实：原告于2017年11月2日入职被告处，任高级招聘主管一职。双方于2017年11月2日签订了从2017年11月2日起至2020年11月30日止的固定期限劳动合同，该合同中约定试用期自2017年11月2日起至2018年5月1日止。被告每月15日通过银行转账发放原告上月工资，并于每日通过电子打卡方式记录原告的出勤情况。被告称其公司提交的《劳动合同》《员工手册》签收表、《新员工入职告知书（Staff)》，原告已签字确认，其已知悉《员工手册》的内容、不符合录用条件的情形及试用期考核通过的标准。原告在仲裁庭审中确认《劳动合同》《员工手册》签收表、《新员工入职告知书（Staff)》中的签名系其本人所签，但认为签收不代表知悉其中的内容。其中，《劳动合同》中有关规定内容如下：“……十、约定事项：1、甲方《员工手册》为本合同的附件，与本合同具有同等效力。《员工手册》更新以公告为准，如有问题请三天内向人力资源部提出，否则视为认可其效力。2、……”；《员工手册》中显示“……员工在试用期内无法达到规定的工作标准，或因病、非因公负伤……公司可提前3日通知员工解除劳动合同。原则上，试用期未满不予转正……”。《新员工入职告知书（Staff)》中载明“……二、您必须符合公司规定的录用条件。不符合录用条件包括但不限于如下情形…入职培训考核不合格；11、岗位培训考核不合格；12、生产见习考核不合格……”。被告提交的证据《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》中载明“……1、培训及实习项：公司人力资源子系统9个PI文件的学习，对应训练及相关任务：熟悉并了解公司人力资源各模块工作以及流程要求，考核方式：笔试，实施与否：是，完成时间2017、11、9，考核结果：空白，导师签字：空白，员工签字：罗泉敏；2、培训及实习项：人力资源部（招聘、培训、考勤）模块的实操学习，对应训练及相关任务:熟悉本部门各模块实操工作，并分析识别可改善点，考核方式：操作，实施与否：否，完成时间2017、11、16，考核结果：空白，导师签字：空白，员工签字：罗泉敏；3、培训及实习项：业务部门CCBU4的生产见习，对应训练及相关任务：了解业务部门的产品、生产工艺，掌握基础的产品生产知识，考核方式：空白，实施与否：否，完成时间2017、11、23，考核结果：空白，导师签字：空白，员工签字：罗泉敏；4、培训及实习项:拟定二期新业务Staff招聘解决方案，对应训练及相关任务：应用自身的知识技能结合公司的实际拟定招聘计划，考核方式：空白，实施与否：是，完成时间2017、11、30,考核结果：空白，导师签字：空白，员工签字：罗泉敏……新员工签字：罗泉敏，日期：2018.2.6。……经理审批意见：本《计划跟踪表》明确规定了试用期的工作职责与工作目标，但该员工未按要求完成多项任务及考核培训实习项，经口头座谈、邮件等方式提醒仍未有改正。故不再单列考核结果，直接给予试用期不合格处理。经理签字：马洪波，日期：2018.2.6。原告确认签名的真实性，但认为该表格在“导师签名”一栏中导师没有参与签名，且认为被告在原告签名后曾对考核结果进行修改，认为其考核程序不合法，故对试用期不合格的事实不予认可。被告提交的证据《邮件》显示，被告多次以邮件形式提醒原告改进其在试用期内未完成工作任务，原告认为该邮件不能反映被告解除的理由，对其真实性不予确认，但未提供相关证据予以反证。仲裁庭审中，原告自认在规定的期限内确有任务没有完成的事实。2018年2月7日，被告向惠州长城开发科技有限公司工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，载明：因原告试用期内不合格，属于不符合录用条件的情形，根据《员工手册》及相关法律规定，被告决定自2018年2月10日起解除与原告的劳动合同。同日，该工会委员会复函被告，载明：知晓并同意公司因原告试用期不合格而解除劳动合同的决定。被告提交的《员工动态审批表》中载明“……简要说明：试用期明确的规划了学习任务但未能按时完成试用期规划的多项目标任务（包括业务部门生产见习，人力资源各模块实操学习）。经口头座谈、邮件等方式进行提醒、说明后仍未有改进，予以试用期不合格处理。动态类型：试用不合格。以上动态类型须员工本人签名：罗泉敏，日期:2018.2.9…”，《员工动态审批表》中动态实施日期为2018年2月10日。原告确认《员工动态审批表》中签名系本人所签，但签名时“简要说明”一栏为空白，是被告后期补写的，其对试用期不合格一事并不知情。原告于2018年2月9日下午17:19时向被告处马洪波发送微信：“马经理你好，你给我评定的试用期不合格没有给我任何单据，请确定我是从2月10日开始不用上班。”被告处马洪波回复：“动态表上明确了实施时间2月10日，我确认……”。原告回复“ok。厂牌我会给到方志刚”。仲裁庭审时，双方确认劳动关系于2018年2月9日由被告提出以试用期不合格为由而解除。另查一，被告提交的原告工资台账表及银行工资发放进账记录显示，被告已向原告发放2017年11月至2018年2月的工资。原告对此无异议。另查二，原告提交的日期为2018年1月13日的惠州市第二妇幼保健院孕检单显示，原告怀孕13周。另查三，2018年3月1日被告向原告出具《离职证明》，载明：原告于2017年11月2日加盟被告公司工作，在人力资源任高级主管一职。于2018年2月10日与被告解除劳动关系，并办妥离职手续。而被告提交的离职结算确认单显示，原告于2018年2月10日办理完离职手续，员工签名处有“方志刚（代）”字样并填写日期2018年3月1日。原告对真实性、合法性不予确认，认为上述证据是被告单方制作，在仲裁时并未提交。另查四，原告于2018年3月2日通过广东指针律师事务所向被告发出《督促惠州长城开发科技有限公司履行劳动合同的律师函》，要求被告收到此函3日内立即恢复原告的工资工作，继续履行劳动合同；按时支付因被告原因导致原告2月无法工作期间的工资；不得因为原告主张自己的权益而采取打击报复等恶意措施。庭审中，原告称其在2018年1月13日知道怀孕后有口头告知马洪波；被告依据计划跟踪表认为原告试用期不合格，解除劳动合同，但该表不能证明原告不符合录用条件，原告属于孕期，被告解除是违法的。被告称解除劳动合同的原因是原告试用期不合格，而并非其怀孕，原告在发现怀孕时就已经有多项任务未完成，且经过口头座谈、邮件提醒仍未改正，其公司以书面形式通知原告解除劳动合同，且该表经过原告本人签名确认。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原、被告对双方于2017年11月2日建立劳动关系的事实均无异议，因此，本院予以确认。根据被告提交的《员工动态审批表》显示，被告于2018年2月9日解除与原告的劳动关系，原告在该表上签名确认，故本院对原、被告双方于2017年11月2日起至2018年2月9日期间存在劳动关系的事实予以确认。劳动关系建立后，用人单位有权利按照规章制度的规定进行用工管理，劳动者亦有遵守规章制度的义务。根据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。故被告有权根据自身的情况制定规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定,用人单位实施的规章制度必须符合制定程序合法、内容合法和向劳动者公示或告知的条件，才能作为其用工管理和人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被告实施的现行版本的《员工手册》系经民主协商确定并进行公示，涉案内容未违反法律、行政法规及政策的规定，且原告对其在《员工手册》签收表上的签名予以确认，故被告的《员工手册》可以作为本案审理的依据。劳动关系建立后，用人单位和劳动者均可依法解除。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者负有遵守用人单位依法制定的规章制度的义务，否则将承担相应的法律责任与不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（一）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条的规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告于2017年11月2日进入被告处工作，试用期从2017年11月2日至2018年5月1日止。原告称《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》上导师签字和考核结果均为空白，而《员工动态审批表》中“简要说明”部分是后续填写的，在签名时其对被告做出的试用期不合格是不知情的。被告称双方劳动合同系因原告在试用期不合格而解除，提交了经原告确认签名的《劳动合同》《员工手册》签收表、《新员工入职告知书（Staff）》《员工动态审批表》《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》等证据予以证明。因原告未能对其在《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》《员工动态审批表》的签名进行有效说明，亦未提交证据证明被告存在以欺诈、胁迫等手段使其在违背真实意思的情况下签名，应承担举证不能的不利后果，且原告在庭审中确认《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》《员工动态审批表》上的签名是其本人所签。故，本院对被告提交的《劳动合同》《员工手册》签收表、《新员工入职告知书（Staff）》《员工动态审批表》《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》均予以确认。因此，原、被告双方的劳动关系于2018年2月9日由被告以原告试用期不合格为由提出解除而解除。因被告对原告未按要求完成多项任务及考核培训实习项有及时提醒并督促其改进，且有按《劳动合同》《员工手册》提前三日告知原告解除劳动合同，对于被告对原告作出试用期考核不合格的决定，被告有向原告尽到通知义务并说明理由，应当视为被告合法行使用工自主权，系合法解除，并非被告因原告怀孕而解除双方的劳动关系。故原告主张被告违法解除劳动合同的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告立即恢复其工作，继续履行劳动合同的诉讼请求，不具有事实和法律依据，本院不予支持。因双方已于2018年2月9日解除劳动关系，且根据原告提交的工资台账表及银行发放进账记录显示，被告已向被告支付2017年11月至2018年2月的工资，原告对此予以确认。故原告请求被告按时支付每月应得工资10000元，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四条、第二十五条第（一）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十一条、第二十九条、第三十九条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条的规定，判决如下：驳回原告罗泉敏的诉讼请求。二审期间，上诉人与被上诉人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点是被上诉人解除与上诉人签订的劳动合同是否合法。上诉人称一审对于本案用于证明是否符合“录用条件”的证据认定错误，其认为《员工手册》不能认定为试用期约定“录用条件”的证据，《员工动态审批表》不能认定为是否符合“录用条件”的证据。本案中，上诉人与被上诉人于2017年11月2日签订劳动合同建立劳动关系，劳动关系建立后，用人单位有权按照规章制度对劳动者进行用工管理，劳动者亦有遵守规章制度的义务。被上诉人实施的现行版本的《员工手册》系经过职工代表大会审议并表决通过，并进行公示，程序合法，且上诉人在《员工手册》签收表上予以签名确认，故被上诉人的《员工手册》可以作为本案的审理依据，原审认定并无不当，本院予以支持。上诉人认为《员工动态审批表》虽有上诉人的签名确认，但《员工动态审批表》的简要说明是后续填写的，但上诉人没有提供证据予以证实其主张，本院对此不予采信。被上诉人提供的《新员工入职告知书（Staff）》、《新员工试用期目标任务及培训计划跟踪表》以及上诉人的考勤记录等证据，结合《员工动态审批表》的简要说明内容：“试用期，明确地规划了学习任务，但未能按时完成试用期规划的项目任务（包括业务部门生产见习，人力资源各模块实操学习）。经口头、坐谈等邮件方式进行提醒，说明后仍未有改进，予以试用期不合格处理”，可以证实上诉人存在“不符合录用”的情形，并且被上诉人有向上诉人尽到通知义务并说明理由，因此，被上诉人于2018年2月9日解除与上诉人的劳动合同是合法行使用工自主权，并非因上诉人怀孕而解除双方劳动关系，原审判决有事实和法律依据，本院予以维持。故上诉人请求被上诉人立即恢复其工作的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。因双方已于2018年2月9日解除劳动关系，且根据上诉人提交的工资台账表及银行发放进账记录显示，被上诉人已向上诉人支付了2017年11月至2018年2月的工资，被上诉人对此予以确认，故上诉人请求被上诉人按时支付每月应得工资10000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，罗泉敏的上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇二〇年五月十一日书记员  张云辉