四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0114民初6238号 原告：赵鸿春，男，1975年11月27日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：涂圩航，四川川商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敖美华，四川川商律师事务所律师。 被告：刘宣树，男，1973年7月2日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：王佳露，四川北新律师事务所律师。 原告赵鸿春与被告刘宣树合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵鸿春及委托诉讼代理人涂圩航、敖美华，被告刘宣树及委托诉讼代理人王佳露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵鸿春向本院提出诉讼请求：请求判令刘宣树赔偿经济损失259830元。事实与理由：2018年2月10日，与刘宣树签订《招商依云上城苗木移栽协议》，约定赵鸿春将招商依云上城苗圃移栽工程发包给刘宣树，移栽地位于新都区，2018年3月15日完成移栽并进入养护阶段，共计移栽各类苗木837株，刘宣树承担一年养护工作，保证苗木的成活率100%，如过程中苗木死亡必须按照清单补栽相同规格的苗木。在上述协议履行过程中，赵鸿春多次到移栽地检查，发现移栽苗木大量死亡，因此多次通知刘宣树到场商讨苗木补栽事宜，但刘宣树均未对死亡苗木进行更换。2019年2月28日，赵鸿春通过邮政ＥＭＳ向刘宣树寄送《关于招商依云移栽苗木限期整改函》，刘宣树收到该整改函后仍拒绝整改。2019年3月，赵鸿春被迫自行购买苗木进行补栽事宜。赵鸿春认为，双方之间的协议合法有效，刘宣树拒绝履行合同的行为损害了赵鸿春的合法权益，应当按照合同约定赔偿经济损失。诉讼中，赵鸿春增加诉讼请求为：追加刘宣树赔偿经济损失55570元。 刘宣树辩称，1.赵鸿春主张的损失金额与事实不符，不予认可。根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，刘宣树承担的违约责任应是按赵鸿春实际损失进行赔偿，对于扩大部分的损失应由赵鸿春自行承担。本案中损失金额的认定，应当由苗木数量、苗木价格共同确定，而对于枯死苗木的数量及价格，根据现有证据，刘宣树不予认可。关于枯死苗木数量，赵鸿春在自行移栽前并未与刘宣树确认一致。赵鸿春提供的公证书记载：“在2019年3月15日下午，进入苗圃后，赵鸿春对树干被剪裁的苗木以及其认为枯死的苗木进行了编号，本公证员根据赵鸿春的指引对上述苗木的现状进行了拍摄和摄影（使用红色油漆在树干喷涂阿拉伯数字）。”该公证书内容只有对现场事实的客观描述，并未认定对苗木是否枯死进行认定。刘宣树交付给赵鸿春的苗木本身就是被剪裁过的。同时根据合同约定，刘宣树的义务是保证苗木存活，剪裁也是对苗木的保护。根据刘宣树提供的视频，能够证明被红色油漆标注的部分苗木并未死亡。关于苗木单价，赵鸿春陈述其向案外人刘福军采购了一批苗木，并签订了《苗木采购合同》，依照合同采购金额共计219370元。但在苗木送到后，刘宣树现场拍摄苗木照片，从照片可见该批苗木品相很差，按照市场价远低于赵鸿春主张的价格，而刘福军未按合同约定向赵鸿春提供正式发票，赵鸿春常年从事苗木生意，以高价购买劣品的行为不符常理，刘宣树怀疑赵鸿春是为了此次诉讼故意做成的证据，并不能反映双方真实的交易情况，即使不是故意为之，按照赵鸿春购买的苗木品相与实际市场价的差额部分也属于扩大损失，应由赵鸿春自行承担。赵鸿春与刘宣树之间签订的合同总产值为34万元，包含各类苗木共计1040株，签订合同时已对苗木的综合单价进行了确认。赵鸿春单方提供的死亡清单为204株，单价过高，主张的赔偿金额达259830元，远远超过违约方订立合同时能够遇见的因违约可能造成的损失。根据赵鸿春提供的证据显示，赵鸿春于2019年3月25日向刘福军订购苗木，2019年3月26日送货，而工人在2019年3月21日至2019年4月11日期间补栽案涉苗木，逻辑上存在矛盾。根据刘宣树现场查看，认可赵鸿春补栽日本晚樱45株（市价800元）、桂花1株（市价200元）、地笼桂花26株（市价15元）、粉花玉兰11株（市价200元）、黄桷兰8株（市价150元）、红叶李4株（市价15元）、曼陀罗6株（市价50元）、红梅1株（市价280元），计41370元。认可按7名工人工作7.5日，每人日工资按120元计算，计6300元。叉车使用按行价每日800元计算，共使用3天，计2400元。以上合计50070元。2.刘宣树未及时补栽的原因是行使不安抗辩权所致，应当减轻刘宣树的责任。2018年2月10日，赵鸿春与刘宣树签订合同，截止合同约定时间2019年3月15日，因天气原因，导致移栽至新都区的苗木没有100%存活，对于死亡的苗木，刘宣树同意并积极配合移栽，双方一直在协商解决方案。2019年2月24日，刘宣树还与赵鸿春约定一起去三郎镇综合市场购买苗木，但刘宣树在时隔几日后突然收到赵鸿春邮寄的限期整改函，双方关系恶化，业主方只与赵鸿春单方接触，在此情况下，赵鸿春与业主方是否结算，何时结算，刘宣树无从所知。刘宣树为保护自己的权益行使不安抗辩权，暂停补栽事宜，要求赵鸿春支付尾款4万元。为平衡双方的权利义务，根据诚实信用原则，赵鸿春有告知刘宣树其与业主结算情况的义务。赵鸿春利用自己在合同上的优势地位，不向刘宣树就结算情况做任何解释，而是要求刘宣树补栽。由此造成的经济损失，双方均有一定的过错，应当减轻刘宣树的违约责任。造成刘宣树违约的原因系不可抗力（天灾），而不可抗力属于法定的免责事由。根据现有证据可知，该批苗木死亡的原因是自2018年7月12日起一直下雨，水量过大导致苗木淹死，下雨系天灾，属于不可抗力范畴。合同没有约定违约责任，根据《合同法》第一百一十七条的规定，违约责任采严格责任原则，唯一的免责事由只有不可抗力。在合同履行中，刘宣树认真履行合同约定，唯一导致苗木死亡的原因是因连天暴雨，该暴雨不是刘宣树可以预见，可以阻止的。在暴雨发生后，刘宣树积极采取措施挽回损失，仍不可避免导致部分苗木死亡。综上，赵鸿春主张的损失金额与事实不符，刘宣树不予认可。造成刘宣树违约的原因是不可抗力（天灾），且赵鸿春对违约的形成具有一定过错，应当减轻刘宣树的赔偿责任。3.关于赵鸿春增加的诉讼请求，刘宣树不予认可。根据双方签订的合同，刘宣树合同义务的时间是2018年2月10日至2019年2月10日。刘宣树认为，不应承担2019年2月10日之后产生的损失。赵鸿春增加的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 经审理查明：2018年2月10日，赵鸿春（甲方）与刘宣树（乙方）签订《招商依云上城苗木移栽协议》，约定赵鸿春将招商·依云上城苗圃移栽工程承包给刘宣树，移栽苗木共计约1040株，移栽地位于新都区，合同总工期60个日历天（含春节）。合同第五条载明：“……2.所有苗木种植完成且验收合格后，在验收当月甲方向乙方支付至合同的85%，乙方提供相应金额的发票。3.本工程办理完结算后（业主方与公司结算完成），甲方向乙方支付至结算价的97%。4.剩余结算价3%作为质保金，一年养护期到期，所有苗木全部成活后支付。”第七条第一款载明：“……4.乙方只负责本工程内苗木的移栽、养护、保活，确保100%成活率，如移交验收时有死亡必须按照清单补栽相同品种规格的苗木。”刘宣树实际需要移栽的苗木为：日本晚樱115株、桂花35株、中东海棠10株、红梅20株、粉花玉兰36株、红叶李（胸径12）81株、红叶李（胸径9-11）8株、杨梅28株、皂荚9株、银杏61株、朴树77株、小叶樟54株、曼陀罗45株、黄桷兰32株、地笼桂花224株、小叶榕34株，共计869株。刘宣树对该移栽工程报价为367720元，赵鸿春在报价表上签名，并注明“按实际移栽数量结算”。 合同签订后，刘宣树于2018年3月15日完成了苗木移栽义务，赵鸿春支付移栽苗木款30万元。2019年2月28日，赵鸿春向刘宣树邮寄《关于招商依云移栽苗木限期整改函》，要求刘宣树于2019年3月15日前完成死亡苗木更换补栽工作。刘宣树于2019年3月4日签收该整改函。后双方就移栽苗木尾款的支付问题及更换补栽死亡苗木事宜无法达成一致意见，遂引发纠纷。 另查明以下事实： 一、2019年3月14日、3月15日，赵鸿春与刘宣树微信聊天中，赵鸿春有以下聊天内容：“根据我们双方签订的《招商依云上城苗木移栽协议》约定，由你负责将位于龙泉驿区招商苗圃，并进行养护，达到100%成活。由于你养护不力造成苗木大批量死亡，我方于2019年2月28日向你发出了限期整改函，要求你方在2019年3月15日前完成死亡苗木更换及整改。明日是最后一天，如果你未能按期完成死亡苗木更改换，为避免损失扩大。我方将自行将死亡苗木更换及相关养护工作。所产生的费用和损失由你方承担。”“1.按双方签订的《招商依云上城苗木移栽协议》约定，我并不差你钱，相反还超付了，因你养护不力，导致甲方（招商地产公司）一直未办理结算及支付工程款项。2.按照合同约定，今天是最后一天，我们今天（2019年3月15日）专门去苗圃现场看了，你并没有如期履行养护职责，为降低损失，我方只能自行购买苗木进行补栽和养护。3.由此产生的一切费用，将由你承担。”刘宣树有以下聊天记录：“赵总，你不把尾款打给我，我是不会补的。” 二、2019年3月15日，赵鸿春向四川省成都市武侯公证处申请对其移栽在新都区招商苗圃部分苗木的现状进行证据保全。当日，公证员与赵鸿春共同来到苗圃，赵鸿春对树干被裁剪的苗木以及其认为枯死的苗木进行了编号（使用红色油漆在树干喷涂阿拉伯数字），公证员根据赵鸿春的指引对上述苗木的现状进行了拍照和摄像。2019年3月29日，四川省成都市武侯公证处出具《公证书》。2019年6月20日，赵鸿春支付公证费3000元。 三、2019年3月25日，赵鸿春与刘福军签订《苗木采购合同》，约定赵鸿春向刘福军采购苗木，苗木为：日本晚樱68株、桂花1株、中东海棠2株、红梅1株、粉花玉兰12株、红叶李5株、杨梅9株、曼陀罗9株、黄桷兰12株、地笼桂花85株，共计204株，暂定合同总价为219370元。次日，刘福军将苗木送至新都马家镇，收货单位为大众园林。2019年5月8日，赵鸿春向刘福军支付了前述苗木采购款219370元。 四、赵鸿春支付栽种苗木费用12500元（包含2019年3月27日钓钩车费用1800元，2019年3月28日杉杆900元、运费200元、钓钩车费用1200元，2019年3月30日钓钩车费用1600元，2019年4月4日向成华区维邦园林机械经营部支付药品费用6800元）。2019年5月27日，赵鸿春向熊春平支付了2019年3月21日至2019年4月11日期间的人工工资合计24960元。 五、2019年7月23日，温江区福军园艺场向赵鸿春配送了价值46360元的苗木，收货地址为招商新都苗圃。赵鸿春分两次支付了该苗木采购款（2019年7月30日支付7300元，2019年8月31日支付39060元）。2019年9月15日，赵鸿春向熊春平支付8810元（包含2019年7月工人工资300元、8月人工工资2920元、9月人工工资540元、2019年7月3日树体杀虫剂200元、2019年7月22日吊车600元、2019年7月26日银杏树1600元、钓钩车400元、货车300元、2019年9月9日樱花树1200元、玉兰750元）。 六、由于刘宣树对赵鸿春补栽苗木的数量有异议，本院于2019年8月28日进行了现场勘查。情况如下：①樱花总数量115株，双方确认存活58株；②桂花，双方确认补栽1株；③中东海藻，刘宣树认可补栽3株；④红梅，刘宣树认可补栽3株；⑤白玉兰，刘宣树认可补栽11株；⑥红叶李，刘宣树认可补栽4株；⑦杨梅，刘宣树认可补栽4株；⑧曼陀罗，刘宣树认可补栽4株；⑨黄桷兰，刘宣树认可补栽11株；⑩地笼桂花，刘宣树认可补栽34株。 七、刘宣树对补栽苗木的价格提出异议，于2019年10月11日提出申请，要求对赵鸿春于2019年3月补栽苗木的价值进行鉴定。经摇号选取了四川安必信资产评估事务所有限责任公司作为鉴定机构。2020年4月7日，四川安必信资产评估事务所有限责任公司出具了《报告书》，结论为：位于新都区白桥路招商苗圃基地内补栽的苗木在评估基准日2019年3月的市场价值为98592.23元，该评估的价值类型为市场价值，不含运杂费、运输耗损费、税金、采购及保管费及运至施工现场仓库的费用。苗木为：樱花57株、杨梅4株、红叶李4株、白玉兰11株、曼陀罗4株、黄桷兰11株、红梅3株、桂花1株、中东海藻3株、地笼桂花34株。 八、2018年7月11日，新都区马家镇受强降雨影响，致使马家镇锦水河、五一大桥、骊园村、升庵村、石坝社区等多处低洼地段积水，河堤告急，部分河流出现溃堤险情。根据刘宣树提交的案涉苗圃照片显示，该苗圃大面积积水，苗木被淹。 九、2019年8月23日，刘宣树申请证人陈某1、陈某2出庭作证，二人均证实“2019年3月27日至4月3日，被熊春平雇佣对苗木进行补栽，7人工作了7.5天，每人每天工资120元。” 上述事实有《招商依云上城苗木移栽协议》、中国农业银行银行卡交易明细单、《关于招商依云移栽苗木限期整改函》、邮政快递单、手机短信截图、《公证书》、公证费用发票、《苗木采购合同》、送（销）货单、收款收据、人工费用支出表、收据、送货单、维邦园林送（销）货单、微信截图、工资表、视频资料、苗木询价表、照片、证人证言以及双方当事人的陈述在卷予以佐证。 本院认为，赵鸿春与刘宣树签订的《招商依云上城苗木移栽协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。刘宣树于2018年3月15日完成了苗木移栽，按照合同约定刘宣树应承担一年的养护义务，保证苗木100%成活，如有死亡，应补栽同品种同规格苗木。在养护期间，已有苗木死亡，但是在养护期届满，即2019年3月15日前，刘宣树没有对死亡苗木补栽，其违约事实清楚明确。双方在合同中对违约金没有进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担赔偿损失的违约责任。因此，赵鸿春要求赔偿补栽苗木损失，其请求符合法律规定，本院予以支持。双方争议焦点为1.损失金额；2.刘宣树主张免除部分违约责任是否成立。针对争议焦点认定如下： 1.关于损失金额问题。①补栽苗木的数量及价款，赵鸿春补栽的苗木，经现场勘查，确认为：樱花57株、杨梅4株、红叶李4株、白玉兰11株、曼陀罗4株、黄桷兰11株、红梅3株、桂花1株、中东海藻3株、地笼桂花34株。补栽苗木的价格经四川安必信资产评估事务所有限责任公司评估后，结论为补栽苗木的价格为98592.23元。赵鸿春对评估结论有异议，针对其提出评估价格依据、苗木品相标准及季节不同是否会对苗木品相评估造成影响，评估人员田晓岗出庭对赵鸿春提出的异议进行了解释、说明。本院认为，评估人员具备相应的资格，评估程序合法，评估依据充足，评估方法合理，评估报告中详细说明了具体的评估方法，经实施清查核实、实地查勘、市场调查、征询和评定估算等评估程序，得出补栽苗木在评估基准日的市场价值。该评估报告客观、真实，本院予以采信，故认定赵鸿春补栽苗木的价格为98592.23元。②补栽苗木的人工费，证人陈某1、陈某2均证实“人工费支出表中的签名和捺印并不是自己的，并且只领到7.5天的工资900元。”本院认为，人工费支出表不具备证据三性，对此不予采信。根据证人证言，本院认定补栽苗木的人工费支出为7人7.5天，每人每天120元，费用共计为6300元。③使用的机械费用，赵鸿春为运输枯死苗木支出的叉车使用费4600元（其中2019年3月27日支付1800元、2019年3月28日支付1200元、2019年3月30日支付1600元），本院予以认定。至于赵鸿春购买药品6800元，赵鸿春不能说明该药品是仅用于补栽的苗木，还是苗圃中所有苗木，故对该笔费用不予认定。赵鸿春购买的杉杆900元及支付的运费200元，不属于补栽苗木的范围，本院不予认定。④赵鸿春于2019年7月采购苗木而支付的苗木款46360元、2019年7-9月支付的人工费以及机械费用8810元，本院认为，刘宣树对移栽苗木的养护义务期限截止于2019年3月15日，对养护期间死亡的苗木，由于刘宣树没有补栽，已由赵鸿春自行补栽，补栽的苗木已经本院勘查确认，故对于赵鸿春于2019年7月购置苗木而支出的费用不予确认，赵鸿春支付的人工费、机械费与补栽苗木没有关联，不予认定。⑤关于赵鸿春支付的公证费3000元，本院认为，该笔费用系为了赵鸿春利益而支付的费用，应由其自行承担。因此，本院认定补栽苗木造成的损失金额为109492.23元（98592.23元＋6300元＋4600元）。 2.关于刘宣树主张免除部分违约责任是否成立的问题。2018年7月11日，新都区马家镇受强降雨影响，苗圃大面积积水，苗木被淹，这是不争的客观事实。樱花的养植不能过于湿润或者产生积水，一旦出现积水容易导致烂根，因此，强降雨确实对樱花苗木的死亡造成了影响。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。刘宣树主张免除部分违约责任的理由成立，本院予以采纳，确定免除刘宣树30%的违约责任，即32847.67元（109492.23元×30%）。 综上，本院确定刘宣树应赔偿赵鸿春的损失金额为76644.56元（109492.23元-32847.67元），对赵鸿春主张的损失超出本院认定的部分，不予支持。刘宣树要求对赵鸿春未付款项予以抵扣，本院认为刘宣树没有提起反诉，不宜一并处理，其可另行起诉主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、刘宣树在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿赵鸿春损失76644.56元； 二、驳回赵鸿春的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费元3193.72元（已因适用简易程序减半收取），由赵鸿春负担2417.72元，刘宣树负担776元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄文利 二〇二〇年五月二十五日 书记员  吴友秋