福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终582号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏影，女，1989年1月10日出生于江西省进贤县，汉族，大学文化，无业，住进贤县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人黄小红，福建启望律师事务所律师。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人夏影犯诈骗罪一案，于2020年3月30日作出（2020）闽0581刑初124号刑事判决。原审被告人夏影不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年7月至2019年9月间，被告人夏影在石狮市××路××号××公寓××室，通过微信交友方式，与被害人聊天并骗得被害人感情上的信任之后，以家人生重病需要医疗费、自己生病需要治疗、购买手机、缴交房租、水电费等理由，骗取被害人通过微信向其转账共计人民币92919.66元（以下币种均为人民币）。具体犯罪事实如下： 1.2016年7月、2019年2月至10月间，被告人夏影以上述方式诈骗温某2323元。 2.2017年1月至2019年10月间，被告人夏影以上述方式诈骗谢某37750元。 3.2017年4月至2018年2月间，被告人夏影以上述方式诈骗兰某5200元。 4.2017年8月，被告人夏影以上述方式诈骗赖某600元。 5.2018年11月至2019年2月间，被告人夏影以上述方式诈骗胡某21106.66元。 6.2019年3月至2019年9月间，被告人夏影以上述方式诈骗陈某25940元。 被告人夏影于2019年10月15日在石狮市××路××号××公寓被公安人员抓获，并被扣押作案工具手机1部。 案发后，被告人夏影的家属退赔被害人温某1000元、退赔陈某10000元、退赔兰某1500元、退赔赖某600元，被害人温某、陈某、兰某、赖某均出具谅解书，对被告人夏影表示谅解；被害人胡某、谢某出具谅解书，对被告人夏影表示谅解。 原判认定上述事实的证据有：被害人温某、谢某、兰某、胡某、陈某、赖某陈述，证人夏某证言，微信账号信息及微信交易记录截图，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，提取笔录、微信账号信息、微信聊天记录、微信交易记录截图、微信朋友圈状态等电子数据，收条、谅解书、微信转账记录，公安机关抓获经过说明，户籍证明，被告人夏影的供述和辩解。 原审法院认为，被告人夏影以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱款共计人民币92919.66元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏影利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，酌情予以从重处罚。被告人夏影归案后如实供述自己的罪行，且庭审中表示自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。鉴于被告人夏影的家属案发后已对部分被害人进行赔偿，各被害人均出具谅解书，对被告人夏影表示谅解，可对被告人夏影酌情从轻处罚。辩护人建议对被告人夏影从轻处罚的辩护意见予以采纳，但根据本案情节，不宜对被告人夏影适用缓刑，辩护人建议对被告人夏影适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人夏影犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人夏影退赔各被害人经济损失，分别退赔温某人民币1323元、谢某人民币37750元、兰某人民币3700元、胡某人民币21106.66元、陈某人民币15940元；扣押在案的作案工具黑色小米牌手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人夏影诉称：1.其归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，案发后对被害人进行赔偿，各被害人均出具谅解书；2.其在羁押期间表现良好。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出：一、夏影无违法犯罪前科，系初犯，归案后如实供述了自己的罪行。在羁押期间，遵守相关法律法规，表现良好。二、本案所有被害人都某对夏影表示谅解，并请求对夏影从轻或减轻判处。而且，在与夏影交往和付款的过程中，主要是因为这些被害人自己的原因造成的。如果他们不给钱的话也就不会遭受经济损失的。其实，他们都是自愿给的，这也就是他们没有去报警的原因。像谢某没有报案、没有要退赔，就是一种赠与行为，故该这笔数额应予以扣除。原审判决没有对夏影判缓刑，判决不当，判罚金三万元过重。夏影的犯罪情节轻微、对社会危害性不大、个人的人身危险性也不大，完全符合适用缓刑的条件。因此，建议二审法院给予夏影从轻判处三年有期徒刑，缓期三年，并处罚金人民币壹万元。 经审理查明，原审法院认定上诉人夏影诈骗的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人夏影以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱款共计人民币92919.66元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人夏影利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，酌情予以从重处罚。上诉人夏影归案后如实供述自己的罪行，且庭审中表示自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。鉴于上诉人夏影的家属案发后已对部分被害人进行赔偿，各被害人均出具谅解书，对上诉人夏影表示谅解，可对上诉人夏影酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人夏影的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人夏影作出的量刑适当，上诉人夏影及其辩护人提出对其适用缓刑的诉、辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 二〇二〇年五月十八日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 庄巧毅 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。