广东省潮州市潮安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5103刑初820号公诉机关广东省潮州市潮安区人民检察院。被告人陈佳炎，曾用名陈孝炎，男，1962年12月16日出生，身份证号码440************，汉族，大学专科文化，户籍地广东省潮州市湘桥区********。因本案于2019年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，2019年8月22日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。辩护人张晓伟，广东法盛律师事务所律师。广东省潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉［2019］740号起诉书指控被告人陈佳炎犯诈骗罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭审理了本案。广东省潮州市潮安区人民检察院指派检察员陈植出庭支持公诉，被告人陈佳炎及辩护人张晓伟到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省潮州市潮安区人民检察院指控：1.被告人陈佳炎于2015年7、8月份间，得知洪某茂正在寻找投资人合作投资广东国叶集团的“雷舒宁”药品项目，遂经他人介绍认识洪某茂。被告人陈佳炎虚构其能引进境外资金投资该项目，但引进该笔境外资金需要先缴纳税金648万元的事实，骗取洪某茂的信任。后被告人陈佳炎要求洪某茂先垫付该笔税金，并许诺在投资“雷舒宁”药品项目后给予洪某茂股份。2016年3月间，洪某茂将该事告知住潮州市潮安区东凤镇的被害人郑某木，后与被害人郑某木一起跟被告人陈佳炎商谈该事。被告人陈佳炎遂再次虚构其能引进境外资金，但需由被害人郑某木先垫付资金缴纳税金，在投资“雷舒宁”药品项目后可分得股份的事实，骗取被害人郑某木的信任。后被告人陈佳炎于2016年3月至9月间，虚构信用卡欠款、投资“雷舒宁”药品项目需要资金等事实，先后多次骗取被害人郑某木共计人民币553万元，后将赃款用于归还个人债务及挥霍。案发后，赃款无法追回。2.被告人陈佳炎于2016年9月间，虚构其能够通过经营“电信流量”生意获取高额利润的事实，骗取被害人郑某木及洪某茂等人的信任，后约定由被害人郑某木出资，由被告人陈佳炎负责经营“电信流量”生意。2016年9月至ll月间，被告人陈佳炎虚构经营“电信流量”生意的事实，先后多次骗取被害人郑某木共计人民币747万元，并先后多次将赃款共计人民币591万元以“投资收益”的名义返还给被害人郑某木，余赃款人民币156万元被其用于赌博及挥霍。案发后，赃款无法追回。被告人陈佳炎于2019年8月8日被公安机关抓获归案。公诉机关认为，被告人陈佳炎以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人陈佳炎判处十三年以上有期徒刑，并处罚金；如积极退赃并取得被害人谅解，建议对其判处十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金，请依法判处。公诉机关对其指控向法庭提供的证据有物证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解，现场示意图、现场照片，辨认笔录，以及相关书证材料等。被告人陈佳炎辩称：1.“雷舒宁”项目是真实的，其有跟洪某茂说本人没有钱投资，只能从外面引资金进来，后来因为项目合作方之前已与别人就该项目合作注册了公司，所以该项目没有合作成功，其跟洪某茂、郑某木借钱并没有跟他们说是为了投资该项目；2.“电信流量”项目其本人一开始是想做，但后来因为手续问题没有做成，其是有欺骗洪某茂、郑某木他们，把他们的钱用到澳门洗码，但其没有诈骗的故意，只是隐瞒了事实，其认为其行为不构成诈骗罪。被告人陈佳炎的辩护人辩护称：一、被告人陈佳炎的行为不构成诈骗罪，理由：1.“雷舒宁”项目是由洪某茂牵头，并由洪某茂通过张某远介绍陈佳炎加入该项目，陈佳炎并没有编造投资项目骗取借款，而陈佳炎在过程中由于资金紧张进行借款，不符合一般诈骗罪中虚构编造信息主动去诈骗的表象特征；被告人陈佳炎向洪某茂、郑某木借钱跟引进新加坡姓贺朋友的投资1.6亿元需要缴税是两回事，被告人陈佳炎并没有编造缴税的理由向郑某木借款，也没有编造投资项目骗取借款，不符合诈骗罪的构成要件；“雷舒宁”项目未能合作成功是由于该项目手续本身不齐全，而非陈佳炎未能引进投资资金或者陈佳炎所谓诈骗所导致。2.被告人陈佳炎在电信流量投资事件中，并没有虚构项目骗取钱财的事实，也没有将骗取钱财占为己有的犯罪故意，其行为也不符合诈骗罪的构成要件。3.被告人陈佳炎自始至终承认欠款的事实，也未逃避所欠的款项，愿意还款。二、被告人陈佳炎原是成功的商人，热心公益事业，无违法犯罪记录，即使在构成犯罪的情况下亦可酌定从轻量刑。综上，建议对被告人陈佳炎宣判无罪。被告人陈佳炎的辩护人向法庭提供了以下证据材料：1.中国扶贫协会聘任书复印件1份，据以证实陈佳炎积极参与国家扶贫事业；2.“北京大学2000年优秀博士学位论文世顺奖”的媒体报告、陈佳炎出席“北京大学2000年优秀博士学位论文世顺奖”颁奖典礼照片、陈佳炎向北京大学捐赠100万元的照片、陈佳炎与北京大学共同设立“北大世佳研究中心”的媒体报道复印件，据以证实陈佳炎积极资助学术科研事业。经审理查明：1.2015年7、8月份间，被告人陈佳炎得知洪某茂正在寻找投资人合作投资广东国叶有限公司的“雷舒宁”药品项目，遂经他人介绍认识洪某茂。被告人陈佳炎虚构其能引进境外资金投资该项目，但引进该笔境外资金需要先缴纳税金648万元的事实，后被告人陈佳炎让洪某茂寻找他人垫付该笔税金，并虚假承诺其在投资“雷舒宁”药品项目后给予洪某茂股份，骗取洪某茂的信任。2016年3月间，洪某茂将该事告知住于潮州市潮安区东凤镇的被害人郑某木，后与被害人郑某木一起跟被告人陈佳炎商谈该事。被告人陈佳炎向被害人郑某木虚构其能引进境外资金投资“雷舒宁”药品项目，但需由郑某木先垫付资金缴纳税金，并虚假承诺其在投资“雷舒宁”药品项目后给予郑某木股份，骗取被害人郑某木的信任。后被告人陈佳炎虚构信用卡欠款、投资“雷舒宁”药品项目需要资金等事由，于2016年3月至9月间，先后多次骗取被害人郑某木款项共计人民币553万元，后将赃款占为已有并由其偿还个人债务及挥霍花光。破案后，赃款无法追回。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人郑某木的陈述，证实2016年3月，其细舅洪某茂告诉本人，他从广东国叶集团得知有一个治疗癌症的“雷舒宁”医药项目，如果投资成功，利润非常可观，但需约2亿元资金，他经朋友张某远介绍认识一名叫陈佳炎的大老板来投资，陈佳炎自称他在新加坡投资“电信流量”赚了2亿多，可以投资该项目，但如果将那笔钱汇回国内要补缴648万元的税收，要洪某茂介绍一个人先出该笔钱，出钱的人可以得到“雷舒宁”项目百分之一的原始股份。后洪某茂约本人和张某远、陈佳炎见面，陈佳炎告知大家，他在新加坡投资“电信流量”赚了两个多亿，如果将该笔钱汇回国内要补缴648万元的税收，如果其先出该笔钱，等他的2亿多资金汇回国内后就可将钱还给本人，时间约一个星期左右，而其可以得到“雷舒宁”项目百分之一的原始股份。2016年3月9日，陈佳炎以信用卡已经透支为由让其出35万元，其遂汇了35万元到陈佳炎的帐户。2016年3月14日至9月8日期间，陈佳炎以补缴税金、手续费等理由向其要钱，其分10次汇了518万元到陈佳炎的账户。后陈佳炎与广东国叶集团、“雷舒宁”原专利公司靳某签订了相关协议，约定由陈佳炎负责出资2亿元作为项目运作费用，因洪某茂、张某远在此过程中起协调作用，也分别占一定股份。因陈佳炎无法投资，致协议无法实施。事后，陈佳炎告诉本人其汇给他的553万元没有用于补缴税金，而是将其中的180万元付还张某远，173万元用于“雷舒宁”项目投资，200万元用于付还贾某升。经照片辨认，被害人郑某木指认了陈佳炎。（2）证人洪某茂的证言，证实2015年下半年，其得知广东国叶集团在寻找投资者合作“雷舒宁”药品项目，其认为该项目前景是好的，遂打电话问张某远能否找一个有实力的人来合作。后张某远介绍陈佳炎与本人认识，并约定由陈佳炎出资，如果投资成功会给本人和张某远一人一点股份。后陈佳炎说他在新加坡投资“电信流量”赚了2亿元，要拿该笔资金回来需要缴约600多万元的税，要其先帮忙支付该笔资金。其打电话给其外甥郑某木说了此事，并问他是否有钱付该648万元的税。后郑某木和陈佳炎等几人见面，陈佳炎向郑某木借资金缴税一周，并承诺支付一定的利息及百分之一的股份给郑某木。后陈佳炎以他信用卡透支跟其借钱，其将情况告知郑某木，郑某木遂于2016年3月9日汇了35万元至陈佳炎的银行账户。2016年3月至9月，郑某木分多次汇了553万元给陈佳炎。后陈佳炎以项目需申请、手续未完善、在新加坡的资金无法移用等各种理由拖欠郑某木的款项。因为没有资金注册公司等原因致雷舒宁项目无法开展，其几人继续向陈佳炎催讨欠款，陈佳炎推脱不了，承认553万中有几十万元汇给广东国叶集团，大部分钱被他付还别人欠款。陈佳炎也有书面承认钱被他移用并约定时间归还，但至今仍没有归还。经照片辨认，证人洪某茂指认了陈佳炎。（3）证人张某远的证言，证实2015年年底至2016年年初，洪某茂跟其谈到有个投资项目是生产销售抗癌药物“雷舒宁”，说该项目前景好，年产值可能达到上千亿元，前期投资费用约一至两亿元，让本人帮他留意是否有人有足够资金投资该项目。其将该情况告诉陈佳炎，陈佳炎表示他有个北京姓贺的朋友有意愿及资金来投资这个项目，但其从没见过他所说的北京朋友。后其介绍洪某茂和陈佳炎认识，陈佳炎表示由他们出一至两亿投资“雷舒宁”项目，洪某茂等人负责介绍该项目，可以得到一定的干股，其没有占有股份。后因陈佳炎一方的资金不到位和“雷舒宁”有关审批申请没有通过等原因，导致“雷舒宁”项目无法进行。期间，其听说陈佳炎向洪某茂、郑某木借钱，但不清楚借钱数额、理由。2016年1月，其帮陈佳炎向贷款公司借款200万元。2016年3、4月，陈佳炎汇给本人180万元。2016年底2017年初，陈佳炎再付给本人20万元，其有将200万元还给贷款公司。（4）证人潘某明的证言，证实约2015年，其得知有一项“雷舒宁”抗癌药品的项目，如果该项目投资成功的话，前景非常好，其遂向朋友介绍该项目。2016年年初，陈佳炎通过朋友找到本人，表示愿意投资“雷舒宁”项目。后其所在的广东国叶有限公司和“雷舒宁”专利方靳某及陈佳炎经过协商，三方签订了“雷舒宁”项目合作协议书，由陈佳炎出资1.6亿元，成立广东国叶华瑞生物制药有限公司。同时，陈佳炎要出资为“雷舒宁”产品办理相关的鉴定手续及出资租用场地，但陈佳炎只出资l0万元给靳某作为协商期间的路费及住宿费用，及出资20万元作为“雷舒宁”产品的鉴定费用。其多次催促陈佳炎，但陈佳炎总是以钱在国外为由，拒绝汇钱过来。“雷舒宁”合作项目因陈佳炎不提供资金而无法继续开展下去。经照片辨认，证人潘兆明指认了陈佳炎。（5）接受证据材料清单，《“雷舒宁”项目合作协议书》、《技术服务合同》、《菌种鉴定实验报告》、《检验报告》，证实陈佳炎与靳某、广东国叶有限公司于2016年3月9日签订协议，约定三方成立广东国叶华瑞生物制药有限公司，由陈佳炎投资1.6亿元；以及广东国叶有限公司送检的粘质沙雷氏菌菌种的鉴定情况。（6）银行账户明细清单，证实郑某木于2016年3月9日至9月8日间，共转账553万元到陈佳炎的银行账户。（7）被告人陈佳炎的供述，供述2015年年底的一天，张某远跟其谈到一项“雷舒宁”药品的投资，其认为该项目前景好，表示有兴趣，并通过张某远认识洪某茂。后其与广东国叶集团、“雷舒宁”药品专利一方达成协议，由其投资人民币1.6亿，对方公司出技术、审批等，三方成立公司做该项目。其几人确定投资意向后，其与洪某茂商谈，洪某茂等人表示他们也有兴趣参与投资，但没有这么多钱，问本人是否可以分一点股份给他们，其说可以分公司5％的干股给洪某茂等人作为介绍人的好处费。由于其本人没有l.6亿元，其遂联系新加坡姓贺的朋友过来投资，他听后说只要其他事项都处理好，可以由他出资l.6亿元。其跟洪某茂说其有个新加坡的姓贺朋友要出资1.6亿，因该笔资金是在新加坡入境的，需要缴纳几百万元税收。接着其又向洪某茂说其最近资金比较紧，需要人民币几百万，只要那个新加坡姓贺的朋友投资的资金缴完税，1.6亿资金就可以入境，“雷舒宁”项目的公司就可以成立，他也可以获得干股，进来的资金也可以偿还他们几百万的税金。洪某茂听后就找了他的外甥郑某木来出钱，后郑某木十几次共转了人民币373万元至其银行账户。其第一次向洪楚茂借款35万元是以还信用卡欠款的名义，后洪楚茂让郑某木于2016年3月6日将35万元转给本人。其收到373万元后，将其中20万元左右给了广东国叶集团的经理潘某明作为活动经费，200万元付还贾某升的欠款，10多万元用于“雷舒宁”药品的二次鉴定费用，剩下140多万元用于日常开支及偿还一些欠款。另外，由于之前其欠张某远人民币200万元，其跟洪某茂说帮忙还这笔钱，他就通过郑某木的银行账户转了180万元给本人，其还给张某远。由于国叶集团之前和其他公司合作“雷舒宁”项目，他们投资项目没有撤销，资金也没有清退，故无法和其一方合作，投资项目失败。其由于资金很紧，没有将几百万资金退还给郑某木。新加坡姓贺的朋友l.6亿入境需缴纳几百万元与其向洪某茂借钱是两回事。经照片辨认，被告人陈佳炎指认了郑某木、洪某茂。（8）现场方位图、现场照片，证实被害人郑某木被诈骗的现场方位及概况。2.2016年9月间，被告人陈佳炎向被害人郑某木及洪某茂等人虚构其能够通过经营“电信流量”生意获取高额利润的事实，郑某木及洪某茂等人信已为真，遂约定由被害人郑某木出资，被告人陈佳炎负责经营“电信流量”生意。2016年9月至ll月间，被告人陈佳炎编造经营“电信流量”生意“需要升级”等事由，先后多次骗取被害人郑某木款项共计人民币747万元，后分多次将赃款共计人民币591万元以“投资收益”的名义返还给被害人郑某木，余赃款人民币156万元被其占为已有并用于赌博及挥霍花光。破案后，赃款无法追回。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人郑某木的陈述，证实2016年9月份，陈佳炎说电信流量生意每天可以赚25万元且所赚的钱当天就可以回笼，提出大家合作经营该生意。后其与洪某茂、陈佳炎、张某远口头约定由其出资并保管收益，陈佳炎负责经营，收益由四人平分。2016年9月12日，其将人民币l70万汇到陈佳炎的账户。2016年9月至ll月份期间，陈佳炎编造“需要升级”、“承包数量”等理由要求本人汇款，期间陈佳炎也有将一部分收益汇给本人。后陈佳炎说该项生意已经赚了1326万，要其继续投资，其发觉资金回笼不正常就要求陈佳炎收回资金并终止该项生意，但陈佳炎以没办法结算等理由推脱。后经追问，他才说经营电信海外流量生意是假的，承认钱全部被他拿到澳门“放数”和赌博输光了。其汇给陈佳炎的钱与陈佳炎汇给本人的钱的差额是156万元，即其投资156万元到他所说的电信流量生意中无法收回。2017年2月20日，其四人终止该项目，并签订一份合作经营协议书。2017年12月19日，陈佳炎在本人的要求下写了一份说明投资“雷舒宁”项目及投资“电信流量”的经过及一份还款计划。2018年7月16日，陈佳炎还写一份保证书保证还钱，但他至今没有还钱。经照片辨认，被害人郑某木指认了陈佳炎、张某远。（2）证人洪某茂的证言，证实2016年9月底，陈佳炎以做电信流量名义和其几人谈合作，并说投资l70万元，回报率非常高，后大家口头约定由郑某木投资，陈佳炎负责经营，所得利润由其和郑某木、陈佳炎、张某远四人平分。郑某木先汇人民币170万给陈佳炎，后陈佳炎又返回给郑某木。之后，陈佳炎编造“流量升级”等要求追加投资，郑某木再投资，并先后汇给陈佳炎人民币747万元，期间陈佳炎有返回郑某木资金。郑某木投资电信流量资金是156万元。后陈佳炎继续编造“流量升级”要求增加投资，但是汇报数额没到账。其几人发现不对就要求撤回投资及结算资金，并叫陈佳炎拿依据给其几人看，他就拿了一份和珠海电信签订的合同给其几人看，其几人发现合同是假的就逼问他，他才承认钱被他拿到澳门赌场放贷及赌博输光了。经照片辨认，证人洪某茂指认了陈佳炎。（3）证人张某远的证言，证实2016年下半年的一天，其与陈佳炎、洪某茂、郑某木在一起时，陈佳炎说经营电信流量生意很好赚，利润很可观。后陈佳炎拿了一份协议书或合同书的物品给其几人看，表示该材料就是他和珠海电信合作的凭证，说他有门路可以经营电信流量生意，但是没有资金投资。洪某茂、郑某木表示他们有资金，双方就约定一起合作经营，其没有入股。之后其听洪某茂、郑某木一方投入一定资金并有利润收益。几个月后，其听洪某茂说电信流量生意不对劲，洪某茂、郑某木一方已经停止投资。2017年2月时，陈佳炎、洪某茂、郑某木等人草拟了一份合作经营协议书，表示合作中断，由陈佳炎收回投资剩余资金。后洪某茂多次打电话让其帮忙跟陈佳炎讨要欠款，但陈佳炎以各种理由推脱，至今仍没有还款。（4）银行账户明细清单，证实郑某木于2016年9月12日至ll月27日间共转了753万元到陈佳炎的银行账户；陈佳炎于2016年9月28日至ll月25日期间共转了597万元到郑某木的银行账户。（5）中国电信股份有限公司珠海分公司《关于调取相关证据的复函》，证实该公司经核查，2014年1月，中工信资产管理广东有限公司与该公司洽谈IDC租用协议，因中工信资产管理广东有限公司未将签约协议交该公司归档，故导致无法提供协议内容，该租用协议最终未生效，亦没有实质性的业务发生，该公司也未办理过相关“电信流量”承包业务。（6）被告人陈佳炎对此部分认定事实所作的一致供述，供述的内容与其他证据相互印证。经照片辨认，被告人陈佳炎指认了郑某木、洪某茂。（7）现场方位图、现场照片，证实被害人郑某木被诈骗的现场方位及概况。认定全案事实，还有经庭审举证、质证的下列证据证实：合作经营协议书，还款计划、保证书、陈佳炎书写的“事情经过”，扣押决定书、扣押清单、扣押物品拍照，公安机关出具的到案证实、破案经过，被告人陈佳炎的身份证明，以及其他书证。综上所述，被告人陈佳炎多次实施诈骗作案，骗取款项共计人民币7090000元。本院认为：被告人陈佳炎以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈佳炎犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈佳炎及其辩护人提出上述辩解、辩护意见。经查，一、关于指控的第一部分作案，“雷舒宁”项目虽是真实存在的，但从本案的证据看，被告人陈佳炎本人并没有资金，也没有能力引进资金投资“雷舒宁”项目，而被告人陈佳炎向被害人一方虚构其能引进境外资金投资“雷舒宁”项目，但需缴纳税金，让被害人一方代垫税金，并虚假承诺其在投资“雷舒宁”药品项目后可分给对方股份，骗取被害人一方的信任，后编造各种理由多次骗取被害人一方的款项，且所骗取的款项用于付还其拖欠他人的欠款及日常开支等，至案发仍无法归还，其主观上非法占有他人财物的目的明确，骗取财物数额特别巨大，其在此部分中的行为已构成诈骗罪；关于指控的第二部分作案，被告人向被害人一方虚构其能够通过经营“电信流量”生意获取高额利润的事实，多次骗取被害人一方的款项，并将所骗取的款项用于“放数”“洗码”等违法犯罪活动，其主观上非法占有他人财物的目的明确，结合其犯罪数额，其在此部分中的行为已构成诈骗罪。综上，被告人陈佳炎主观上非法占有郑某木款项的目的明确，客观上实施了诈骗郑某木款项的行为，且诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈佳炎及其辩护人分别提出被告人陈佳炎的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。二、被告人陈佳炎原是否是成功的商人，以及是否热心公益事业，与其在本案中应负的刑事责任并无直接关联，辩护人据此请求对其从轻处罚的辩护意见，据理不足，不予采纳，辩护人向法庭提交的上述证据，不作本案定案的依据。公诉机关提出上述量刑建议。经查，根据本案查明的事实和法律的规定，公诉机关建议对被告人陈佳炎判处的刑期恰当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈佳炎犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币100000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2033年2月7日止）二、责令被告人陈佳炎退赔郑某木经济损失人民币7090000元，上述款项应于本判决发生法律效力之日起十日内付还。三、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈静纯人民陪审员  杨丹红人民陪审员  林赛容二〇二〇年五月二十七日书 记 员  李 乔