福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终469号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）温开华，男，1969年10月10日出生，汉族，小学文化，务工，住晋江市。因赌博行为于2010年4月29日被罚款人民币500元。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、危险驾驶罪于2019年7月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人张传江、郑衡恒，福建建达（泉州）律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人温开华犯生产、销售伪劣产品罪、危险驾驶罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0582刑初2921号刑事判决。原审被告人温开华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： (一)生产、销售伪劣产品事实部分 2018年12月14日，被告人温开华向吕某租赁晋江市西园街道官前社区西山新村88-1号厂房，并在厂房内搭建铁皮房用于非法生产卷烟。2018年12月21日，被告人温开华、“云霄男子”（另案处理）将林文城（已被判决）接到该非法卷烟生产点担任现场管理，负责接收原材料、搬运货物、打包烟支及安排人员望风等。2018年12月23日左右，林文城招用吴志亮（已被判决）及林樑鹏、“阿峰”（均另案处理）进行看风望哨。被告人温开华负责该非法卷烟生产点的买菜、管理现场等。2018年12月27日，公安机关查获该非法卷烟生产点，当场抓获林文城、吴志亮，并查获价值人民币1438万元的ＹＪ14-22卷接机一套、价值840458元的假冒注册商标且系伪劣产品的万宝路散支烟3050条、价值9927.54元的滤棒21万支、价值24353.784元的烟丝509.6公斤和无牌无证白色江淮大货车一辆。 （二）危险驾驶事实部分 2019年3月25日21时许，被告人温开华醉酒后无驾驶资格驾驶一辆无牌二轮摩托车（车架号00202）行驶至晋江市世纪大道“中海别克”路段，与王爱霞驾驶的电动自行车（车架号06928）发生碰撞，造成王爱霞、被告人温开华受伤、车辆受损的交通事故。经晋江市公安局交通警察大队认定，被告人温开华承担事故主要责任，王爱霞承担事故次要责任。经鉴定，王爱霞的损伤一级。经福建省华闽司法鉴定中心鉴定，被告人温开华的血液中乙醇含量为174.84mg/100ml。案发后，被告人温开华与王爱霞达成调解，一次性赔偿王爱霞医疗费等损失1.5万元，取得谅解。 2019年7月2日，被告人温开华在晋江市八仙山被公安机关抓获。 原判认定上述事实的证据有：证人吕某证言、辨认笔录及其提供的厂房租赁合同；证人庄某能、李某证言；刑事判决书；行政处罚决定书；户籍证明；晋江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、证据现行登记保存通知书、证据复制（提取）单及晋江市公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片；晋江市烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、烟叶鉴别检验报告；晋江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书；同案人吴志亮、林文城、林樑鹏供述、辨认笔录及照片；公安交通管理行政强制措施凭证、扣押清单及照片、行政处罚告知书；驾驶证查询单、户籍证明；查获、破案经过；晋江市公安局交通警察大队现场调查记录、现场笔录及照片、监控截图、道路交通事故认定书；当事人血样（尿样）提取登记表、照片及附件华闽司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；晋江市医院疾病诊断书、晋江市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书；泉州仲裁委员会调解书、仲裁协议书、道路交通事故经济赔偿凭证、谅解书；被告人温开华供述和辩解。 原审认为，被告人温开华伙同他人非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，货值金额达874739.32元；还违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪、危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人温开华在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。其中，生产、销售伪劣产品罪部分，被告人温开华已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚。危险驾驶罪部分，被告人温开华醉酒驾驶机动车发生本案交通事故，并负事故主要责任，予以从重处罚；其归案后如实供述其罪行，且积极赔偿事故另一方经济损失取得谅解，有悔罪表现，予以从轻处罚。辩护人提出的第2点辩护意见，予以酌情采纳。据此判决：被告人温开华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万五千元。 上诉人温开华诉称：一、原审法院认定其构成生产、销售伪劣产品罪的事实错误、证据不足。1.其并不具有生产、销售伪劣产品的主观故意。其并不知晓厂房内生产的是假烟。证人吕某证言证实其租赁厂房是作为放鞋仓库；证人庄某能证言证实未告诉其做假烟的事，而是欺骗其说做“仿牌鞋”；其口供证实系林建智让其租赁厂房用于做鞋。其并未进入生产厂房，并不可能知道厂房内人员实际在做什么，其只去厂房送过两次菜；2.其客观上并未实施生产、销售伪劣产品的行为。其不知晓同案其他人在制作假烟，也未参与生产、销售假烟的环节中；3.现有证据不足以证明其构成生产、销售伪劣产品罪。其没有认识基础，哪怕其之前因同类行为被公安刑拘，也不能轻易推断其主观“明知”。本案只有同案其他人说法不一的供述，而无直接证据证明其参与生产、销售伪劣烟草专卖品，且公安机关并未在生产窝点直接抓获其。二、原审法院对其犯危险驾驶罪的量刑过重。其如实供述自己的罪行，并积极赔偿另一方经济损失，双方已达成调解，并取得对方谅解，认罪、悔罪真诚。鉴于被害人本身具有过错，负次要责任，于理于法应对其从轻量刑。综上所述，请求二审法院依法改判或者发回重审。 其辩护人提出：一、现有证据不足以证明上诉人温开华构成生产、销售伪劣产品罪。1.证人吕某证言、同案人林樑鹏供述不能证明上诉人明知租赁厂房系用于生产假烟及负责假烟窝点买菜等事宜；2.本案中上诉人仅从事边缘事务，并不知晓、并未参与同案人林文城、吴志亮等人生产、销售假烟事宜；3.同案人林文城、吴志亮等人说法不一，且与上诉人存在利益冲突，其供述不应予以采信；4.根据上诉人供述，其系帮漳州男子“林建智”租赁的厂房、送了两次菜，仅得到3000元租赁厂房酬劳及1000元菜金，“林建智”也未告知其租赁厂房的用途。目前，“林建智”尚未归案，本案事实尚未全部查明；5.本案除同案人供述外，并无直接证据证明上诉人参与生产、销售伪劣烟草专卖品。二、即便认定上诉人构成生产、销售伪劣产品罪，也应认定为从犯，减轻或免除处罚。上诉人仅实施租赁厂房、买菜等行为，在共同犯罪中所起作用更小，依法应认定为从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定，结合几个同案人犯罪情节，上诉人的量刑应参照同案人吴志亮量刑，减轻甚至免除处罚。三、原审法院对上诉人犯危险驾驶罪的量刑过重，依法应予以从轻量刑。1.该起交通事故中，被害人自身存在一定过错，负次要责任；2.上诉人与被害人达成调解，并取得对方谅解，积极赔偿被害人损失，悔罪真诚；3.上诉人到案后，如实供述自己的罪行，认罪态度良好。 经审理查明：原审判决认定上诉人温开华生产、销售伪劣产品及危险驾驶的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人温开华诉称其不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉意见。经查，证人吕某的证言证明温开华向其租赁厂房及有看到温开华买菜；同案犯林文城的供述证明2018年12月15日，温开华接其到西园官前的假烟生产点，当时该窝点还没有搭建铁皮房、机台也没有运载过来。12月21日，温开华接其到假烟窝点时，铁皮房已经搭建好，机台也运载过来了。12月23日，温开华让其叫人来望风。温开华安排其在仓库内干活，负责接收原材料、搬运成品。假烟窝点如果需要买什么物品，温开华会去买。窝点的铁皮上挂着很多棉被，应该是防止生产的时候烟丝灰尘和味道跑出去；同案犯吴志亮的供述证明温开华负责原材料、成品的进出货。林文城和温开华都能管理工人。这个窝点的铁皮上有挂了很多棉被，这是为了防止烟丝乱飞和吸收烟味；同案人林樑鹏供述证明温开华有买牙刷、菜肉等到假烟生产点；证人庄某能证言证明在晋江做鞋子很正常，所以都是用“鞋子”或者“仿牌鞋”来指代做假烟。上述证据能够形成完整的证据锁链，证实上诉人温开华参与生产、销售伪劣产品的犯罪事实。故上诉人温开华及其辩护人对此的诉、辩意见与本案查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人温开华伙同他人非法生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，货值金额达874739.32元；其还违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，行为已构成生产、销售伪劣产品罪、危险驾驶罪。上诉人温开华在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。其中，生产、销售伪劣产品罪部分，上诉人温开华已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚。危险驾驶罪部分，上诉人温开华醉酒驾驶机动车发生本案交通事故，并负事故主要责任，予以从重处罚；其归案后如实供述其罪行，且积极赔偿事故另一方经济损失取得谅解，有悔罪表现，予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人温开华的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人温开华作出的量刑适当，上诉人温开华及其辩护人提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 二〇二〇年五月九日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。