广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终3048号 上诉人（原审被告）：广西莹瑞建设投资有限公司，住所地南宁市青秀区双拥路**汇金苑**房。统一社会信用代码:91450100071997397C。 法定代表人：李恒，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林林，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禤美伶，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑美珠，女，1965年11月19日出生，汉族，身份证住址福建省建瓯市，现住南宁市隆安县。公民身份号码码:352123196511195049。 委托诉讼代理人：刘秋红，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方潇，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西莹瑞建设投资有限公司（以下简称“莹瑞公司”）因与被上诉人郑美珠合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初8239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莹瑞公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏必要第三人。上诉人与广西南宁金鑫盛世房地产咨询有限公司（以下简称金鑫公司）于2016年9月18日签订《广西莹瑞大厦招商租赁代理协议》，于2016年11月6日签订补充协议。本项目合同的签订均是由金鑫公司销售人员与被上诉人之间进行的，该项目收取的商铺转让费亦由其分摊，上诉人仅按协议收取4000元/㎡，多出的费用均由金鑫公司所得，故本案应追加金鑫公司为共同债务人，并由其退回相应款项。二、一审判决违约金计算方式错误。被上诉人主张的违约金已超过其实际损失，应予降低。 郑美珠辩称，一、莹瑞大厦招商代理协议是上诉人和金鑫公司签署的，而协议并没有经被上诉人确认，被上诉人一审起诉的是解除《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》并由上诉人返还转让费，而该合同双方是上诉人和被上诉人并没有第三方。因此一审并未遗漏第三人；二、对于违约金的计算问题，被上诉人是依据莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同计算的，并且减免了两个月的租金，违约金并不高。一审判决是正确，请求予以维持。 郑美珠向一审法院起诉请求：1、解除其与莹瑞公司签订的南宁市秀厢××××三产综合楼广西莹瑞大厦四层4092号商铺的《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》；2、判令莹瑞公司返还郑美珠商铺转让费59640元；3、判令莹瑞公司赔偿郑美珠经济损失2982元（按《商铺委托经营管理合同》约定的租金计算，从2018年3月1日起计算，至2018年8月31日止）；四、本案全部诉讼费用由莹瑞公司承担。 一审法院查明事实：2017年5月13日，郑美珠（乙方）与莹瑞公司（甲方）签订《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》一份，合同第一条约定，甲方以合作建房的形式取得秀厢××××三产综合楼（推广名:广西莹瑞大厦）项目开发及经营收益权。甲方经批准，依法开发建设本项目，项目暂定名为：莹瑞大厦，最终以有关部门审批的名称为准，建设工程规划许可证为450107201510141，施工许可证为450112201406050101。甲方转让给乙方的经营收益权商铺位于秀厢××××三产综合楼《广西莹瑞大厦》四层4092号商铺（以下简称“4092号商铺”），该商铺建筑面积8.52平方米（含公摊）。第二条约定，该商铺经营收益权期限自2017年12月30日起至2042年12月29日止。第三条第1款约定，一次性付款：甲方转让给乙方的商铺经营收益权转让款总额为59640元，乙方在签署本合同的同时，向甲方一次性支付25年该商铺经营收益权转让费，甲方收到款后开具收款收据给乙方。第五条约定，甲方拟于2017年12月30日前交付房屋给乙方……如遇下列情形，甲方可据实（按监理人或相关部门的证明材料）予以顺延交付房屋期限而无需承担任何违约责任；（1）如遇不可抗力或重大疫情、流行××、火灾等事件，且甲方在前述事件发生后告知乙方的；（2）因国家法律、法规、政策、规章、地方、地方性法规的改变或政府限制性行为而导致的）政府及相关部门通知停工、禁止车辆或人员进出施工场地而影响工期的；（4）遇大雨、暴雨、特大暴雨或一周内停水停电超过8小时而影响工期的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；（5）出现经批准的规划变更或设计单位做出的设计变更而影响工期的；（6）乙方未交足该房屋所涉经营收益权转让费给甲方的。第六条约定，非第五条所列原因，甲方未按本合同约定的期限使该房屋达到交付条件的，则按逾期时间对应下列方式，分别处理，不作累加……2、逾期超过90天后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方须在乙方书面要求解除合同之日起30天内退还全部已付款，甲方按逾期日向乙方支付已付经营收益权万分之二的违约金……。合同还约定了其他相关事项。 合同签订当日，郑美珠向莹瑞公司支付了南宁莹瑞大厦4092商铺全款59640元，莹瑞公司向郑美珠开具了相应的收据。 同日，郑美珠、莹瑞公司就委托经营4092号商铺与案外人广西荣瑞鑫酒店管理有限公司签订了《商铺委托经营管理合同》，约定自莹瑞公司正式交铺之日，视为郑美珠将商铺交付给广西荣瑞鑫酒店管理有限公司，郑美珠给予60天的装修免租期，租金从第61天开始计算，第一年郑美珠的年收益金为购铺总款的10%，即5964元/年，497元/月。莹瑞公司以莹瑞大厦项目收益对广西荣瑞鑫酒店管理有限公司应支付收益金的义务负担保责任，在广西荣瑞鑫酒店管理有限公司不履行此项义务时，莹瑞公司有代为履行的义务。 截止法庭辩论终结前，莹瑞公司未向郑美珠交付4092号商铺。 经一审法院依职权调查，本案所涉及的莹瑞大厦项目于2015年6月12日取得建设工程规划许可证，证号为建字第450107201510141号，属南宁市西乡塘区安宁街道办皂角村的三产综合楼项目。 一审法院于2018年11月12日通过中国邮政EMS法院专递向莹瑞公司送达郑美珠提交的民事起诉状及应诉材料。 一审法院认为，郑美珠与莹瑞公司签订之合同虽名为转让合同，但综合考量经营项目的性质、使用期限、经营范围等条款，双方当事人之间的真实缔约意图在于由郑美珠支付相关款项给莹瑞公司，取得特定商铺的使用、收益的权利。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，应确认郑美珠与莹瑞公司之间形成租赁合同关系，郑美珠支付的转让款应认定为租金。《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定，租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。故，本案所涉及的《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并有效，合同约定的使用权限依法调整为20年。 关于解除合同。郑美珠已向莹瑞公司支付转让款，莹瑞公司应于2017年12月30日向郑美珠交付商铺。现莹瑞公司逾期交房已超过90天，且莹瑞公司未到庭提出顺延交付日期的抗辩，根据《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》第六条的约定，郑美珠行使合同解除权的条件已成就。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一方当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，郑美珠提交的民事起诉状送达莹瑞公司之日即为解除合同通知到达莹瑞公司之日，故，郑美珠、莹瑞公司签订的《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》自2018年11月12日起解除。 关于转让费。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。郑美珠要求莹瑞公司退还已收取的转让费59640元，有事实及法律依据，予以支持。 关于经济损失。莹瑞公司未按期交付商铺构成违约，依法应承担违约责任，因《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》第六条约定的违约金的计算方法明显过低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，郑美珠主张按《商铺委托经营管理合同》约定的租金收益，扣减60天免租期后，计算郑美珠的经济损失合法有据，一审法院予以支持。故，莹瑞公司应向郑美珠赔偿2018年3月1日至2018年8月31日的租金损失2982元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、郑美珠与莹瑞公司签订的《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》于2018年11月12日解除；二、莹瑞公司向郑美珠返还转让费59640元；三、莹瑞公司向郑美珠赔偿经济损失2982元。案件受理费1366元（郑美珠已预交），由莹瑞公司负担。 二审中，上诉人莹瑞公司提交下列证据：1、《广西莹瑞大厦招商租赁代理协议》；2、《广西莹瑞大厦招商租赁代理补充协议》；3、金鑫公司企业信用信息公示报告；4、莹瑞大厦佣金结算表；5、收据。被上诉人郑美珠对上诉人二审提交证据的关联性不予认可。本院认证意见为，上诉人二审提交的证据仅证实其与金鑫公司之间的代理关系，上述证据与本案双方的纠纷并无关联性，本院在本案中不予确认。 本案二审争议焦点是：1、一审是否遗漏当事人？2、涉案合同应否解除？莹瑞公司应否返还郑美珠已交付的转让费？3、违约金应如何计算？ 本院认为，一、关于一审是否遗漏当事人的问题。本案系郑美珠与莹瑞公司因《南宁市莹瑞大厦商铺经营收益权转让合同》的履行产生的纠纷，郑美珠、莹瑞公司系该合同的相对方当事人，金鑫公司并非该合同的当事人，莹瑞公司主张案涉的莹瑞大厦租赁招商系莹瑞公司委托金鑫公司进行，但莹瑞公司与金鑫公司之间的委托关系与本案系不同的法律关系，故一审未追加金鑫公司参加诉讼，不存在遗漏当事人，一审程序合法。 二、关于案涉合同应否解除，莹瑞公司应否返还郑美珠转让费的问题。合同约定，莹瑞公司应于2017年12月30日向郑美珠交付商铺，逾期超过90天后，郑美珠有权解除合同。郑美珠解除合同的，莹瑞公司须在郑美珠书面要求解除合同之日起30天内退还全部已付款。莹瑞公司至今未将案涉商铺交付郑美珠使用，已构成违约，且逾期早已超过90日，郑美珠请求解除合同，符合双方约定。一审法院予以支持并判决莹瑞公司返还郑美珠已支付的转让费并无不当，本院予以维持。 二、关于违约金的计算。双方合同约定违约金为按郑美珠已付转让费的日万分之二计算，每日违约金为11.928元（59640元×20/000=11.928元），但郑美珠、莹瑞公司与广西荣瑞鑫酒店管理有限公司签订的《商铺委托经营管理合同》约定，莹瑞公司交铺后，郑美珠就案涉商铺第一年的租金为497元/月，则日租金为16.57元，故上诉人与被上诉人合同约定的违约金明显低于郑美珠的实际损失，郑美珠主张按其租金损失计算违约金，且扣除60天的免租期，仅主张莹瑞公司赔偿2018年3月1日至2018年8月31日的租金损失2982元，并无不当，本院予以维持。莹瑞公司主张合同约定违约金过高，请求违约金调整为按银行同期贷款利率自2018年3月1日计至2018年8月31日止，没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人莹瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1366元，由上诉人广西莹瑞建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 蔚 审 判 员  高翔宇 二〇二〇年五月二十四日 法官助理  李姝雯 书 记 员  蒙柯羽