广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终81号 原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃琳，男，1975年9月26日出生，壮族，中专文化，无业，户籍所在地：广西河池市金城江区，经常居住地：广西河池市国土资源局金福生活区，因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪于2017年11月6日被刑事拘留，同月21日被逮捕，现羁押于河池市看守所。 广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人覃琳犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2019年11月15日作出（2018）桂1202刑初264号刑事判决。宣判后，原审被告人覃琳不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人覃琳，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月4日晚，河池市公安局金城江分局办案民警根据特情提供的线索依法对被告人覃琳的人身及其位于河池市国土资源局金福生活区住房进行搜查。在覃琳的右侧裤子口袋里搜出一个白色透明塑料袋，内有毒品疑似物9小包（编号1号），净重4.14克；在其衣服左边口袋里搜出疑似毒品冰毒1小包（编号2号），净重0.85克；在其随身携带的一个咖啡色胸包内查获疑似毒品大麻3份（编号为3、4、5号），净重分别为4.35克、1.19克、1.25克；钥匙一串；在其房间卧室内床上一个“日威牌月饼”方形红色铁皮盒内查获37小包透明塑料袋包装的疑似毒品冰毒（编号6号），净重12.38克；在卧室左侧床头柜旁一个银色布袋内搜查出7包疑似毒品冰毒（编号7号），净重2.10克；在卧室床边的紫红色圆形塑料凳上一个银白色铁皮箱（治疗仪箱）内，查获1包疑似毒品冰毒（编号8号），净重10.13克；在卧室飘窗上一个不锈钢圆形铁筒中，查获6包疑似毒品大麻（编号9号），净重25.87克；在衣柜抽屉里，从一个写着“津露茗沏”的金色方形铁皮盒内查获疑似毒品冰毒1包（编号10号），净重9.07克，子弹两颗；在衣柜抽屉里，从一个写着“百年好合”的红色心形铁皮盒内查获疑似毒品冰毒1包（编号11号），净重42.76克，子弹4颗；在衣柜抽屉里，在一个白色方形铁皮盒内查获疑似毒品4包（编号为12、13、14、15号），净重分别为2.47克、0.38克、0.10克、0.13克；在衣柜抽屉里，从一个白色透明封口袋中查获疑似毒品冰毒6包（编号分别为16、17、18、19、20、21号），净重分别为57.93克、2.86克、13.09克、35.64克、7.98克、37.14克；在卧室右侧床头柜上一个香槟色保险箱内的一个写着“日健月饼”的红色方形铁皮盒内查获疑似毒品冰毒5包（编号分别为22、23、24、25、26号），净重分别为4.44克、0.61克、0.59克、4.23克、7.15克。经鉴定，编号为1（4.14克）、6（12.38克）、7（2.10克）、8（10.13克）、10（9.07克）、12（2.47克）、13（0.38克）、14（0.10克）、23（0.61克）、26（7.15克）号的检材中检出甲基苯丙胺（共计净重48.53克）；送检的编号为15（0.13克）号的检材中检出海洛因0.13克，送检的编号为3（4.35克）、4（1.19克）、5（1.25克）、9（25.87克）号的检材中检出四氢大麻酚（共计净重32.66克）；送检的编号为2（0.85克）、11（42.76克）、16（57.93克）、17（2.86克）、18（13.09克）、19（35.64克）、20（7.98克）、21（37.14克）、22（4.44克）、24（0.59克）、25（4.23克）号共207.51克的检材中未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮。 当日，民警还在覃琳房间衣柜抽屉一个蓝白相间的塑料袋内查获一把银色枪身、黄铜色转轮的疑似左轮手枪；在一个写着“昌华月饼”的红色月饼盒中，查获一把写着“QSZ92-9”的疑似银色手枪、3颗疑似子弹和5颗模型子弹；在抽屉中查获一把写着“藏獒ZA-737”字样的疑似射钉枪；砍刀2把，卡子刀3把，钢棍1根，白色透明塑料袋若干个，电子秤1个，锡纸1卷，吸毒用冰壶1个，酒精灯、试管等器皿一批，手机一部。 另查明，被告人覃琳曾因犯抢夺罪于1998年12月30日被河池市金城江区法院判处有期徒刑一年；2005年10月31日犯抢劫罪被河池市金城江区法院判处有期徒刑三年六个月；2009年3月23日犯盗窃罪被河池市金城江区法院判处有期徒刑二年六个月，刑期自2008年12月10日起至2011年6月9日止。 原判认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书，现场勘查笔录、现场示意图及现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、取样笔录、称量笔录，户籍证明，情况说明，照片，判决书，行政处罚决定书、证人朱某的证言，证人兰某的证言及辨认笔录，证人覃某的证言，被告人覃琳的供述及照片，枪支鉴定书、检验报告、鉴定意见通知书等。 原判认为，被告人覃琳违反国家毒品管理制度，非法持有毒品甲基苯丙胺共48.53克，海洛因0.13克，四氢大麻酚32.66克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人覃琳曾因多次犯罪被判处刑罚，是有前科人员，可以酌情从重处罚。 针对公诉机关指控被告人覃琳犯非法持有枪支罪的问题，覃琳辩称案发前两天，柳州人“阿六”居住在其卧室，其提供卧室给“阿六”居住，并提供抽屉备用钥匙，“阿六”已形成卧室及抽屉的实际控制人，民警查获的毒品和枪支是“阿六”带来的。作为户主，其有卧室和抽屉的钥匙，不能成为其非法持有毒品、非法持有枪支的证据。在审理本案时经向覃琳的母亲兰某核实，除朱某外，还有一个人曾到家中找覃琳，当天其在一楼电梯遇见该人，估计是从其家出去的。因此，不排除除朱某外，还有人到过覃琳的卧室。但是，在覃琳卧室查获的枪支和毒品是其他人带来、由他人控制掌握的意见，仅有被告人覃琳供述，无其他证据证实，覃琳的辩解意见不能成立。影响本罪成立的是该案证据链的断裂。案发当天，侦查人员在覃琳的卧室搜出毒品和枪支后仅让覃琳对毒品进行指认，未对枪支进行指认；而在卷的证据材料只有枪支的扣押清单，公安机关没有对枪支进行拍照固定、没有枪支的提取笔录，没有覃琳对枪支进行辨认的笔录便直接将枪支送检鉴定，导致证据锁链断裂。在建议补充相关材料后，公安人员让覃琳对枪支进行辨认，覃琳未予配合，造成非法持有枪支罪的证据链断裂，未能形成完整的证据链，因此，覃琳不构成非法持有枪支罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人覃琳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。二、缴获被告人覃琳非法持有毒品甲基苯丙胺共48.53克、海洛因0.13克、四氢大麻酚32.66克，银色左轮手枪、“ＱＳＺ92-9”仿真手枪、“藏獒ＺＡ-737”射钉枪各一支、子弹14颗、砍刀2把、卡子刀3把、钢棍1根、白色透明塑料袋若干个、电子秤1个、锡纸1卷、吸毒用冰壶1个，酒精灯、试管予以没收；缴获被告人覃琳的手机一台，予以没收，上缴国库。 覃琳上诉提出：1.公安民警对其人身及住所进行搜查时未向其出示搜查证，其在当时也没有在任何搜查证上签字，在案中搜查证上的签字均系公安机关事后让其补签的，公安机关的搜查程序违法；2.本案编号为（8）（10）（26）号毒品是新类型的毒品，大量掺假，并且甲基苯丙含量极低，同时本案查获的毒品多达26个编号，但检出含有毒品成分的仅有10个编号，也可以印证本案毒品中是大量掺假的，故本案未进行毒品含量鉴定，不符合法定程序；3.其具有吸毒情节，且系坦白，一审在量刑时均未体现。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。 在二审期间覃琳提交了排除非法证据申请书，认为本案的侦查人员在对其人身和房间进行搜查时没有向其出示搜查手续，也没有让其在任何搜查证上签字或捺印，侦查机关的搜查行为严重违法，在案的物证、现场勘查笔录、扣押决定书、扣押清单、取样笔录、称量笔录等证据均系非法搜查所形成或取得的，应予以排除。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。 对于上诉人覃琳提出的上诉理由，本院综合评判如下： 1.对于覃琳提出公安机关的搜查程序违法并申请排除非法证据的问题。经查，在一审期间覃琳以公安机关的搜查程序违法为由向一审法院申请排除非法证据，一审法院通过召开庭前会议等方式对其申请的理由进行审查，后经合议庭评议认为公安机关的搜查行为仅为程序上的瑕疵，不属于我国刑事诉讼法所规定的非法证据的范畴，认定相关证据不属于非法取得的证据。相关评议结论已当庭告知覃琳。二审期间经本院对本案相关证据收集的程序进行审查，公安机关在本案的整个搜查活动已全程同步录音录像，虽然在同步录音录像中未反映出有向覃琳出示搜查手续，但公安机关在整个搜查活动中均没有相关的违法行为，公安机关亦能作出合理解释，故一审合议庭依法驳回覃琳申请启动排除非法证据程序的理由并无不当，本院对原判驳回排非申请的理由予以认可。综上，覃琳认为在本案中公安机关的搜查程序违法，并以此作为申请排除非法证据的理由均不能成立，其在二审期间再次以该理由申请排除非法证据，本院不予支持。 2.对于覃琳是否构成非法持有毒品罪的问题。经查，在案证据可以证实，公安机关在覃琳的卧室内的不同地方查获毒品，同时覃琳也对查获的毒品及称量结果进行指认，虽然根据相关证据，不能排除除朱某外，还有人到过覃琳的卧室，但是，在覃琳卧室查获的毒品是其他人带来、由他人控制掌握的意见，仅有覃琳供述，无其他证据证实，覃琳辩称查获的毒品是他人的意见不能成立，一审结合在案的证据认定覃琳构成非法持有毒品罪，并无不当。 3.对于覃琳提出的本案没有进行毒品含量鉴定，程序违法的上诉意见，经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）规定办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。根据在本案中覃琳供述称公安机关在其的房间内除了查获毒品外，还查获很多包底粉，故在相应的毒品疑似物中未检出毒品，并不能证实毒品系有掺假的情况，同时在案证据中均无相关的证据证实覃琳提出的编号为（8）（10）（26）号毒品是新类型的毒品，故在本案中未进行毒品含量、纯度鉴定没有违反法定程序，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 4.对于覃琳提出的其具有坦白的情节，且其是吸毒人员，一审在量刑时未予以考虑的上诉理由，经查，根据相关法律规定将行为人具有吸食毒品的情节作为量刑情节考虑适用于贩卖毒品罪，同时覃琳在本案中辩称毒品是“阿六”的，而对于“阿六”的情况其表示在公安机关对其讯问时已将相关联系方式告知了公安机关，但在其讯问笔录及讯问视频中均反映出其对“阿六”的信息均是“不清楚”、“不知道”等之类的答复，致使“阿六”的相关情况无法查实。综上，一审没有在量刑时考虑其系吸毒人员，且没有认定其具有坦白的情节，并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人覃琳违反国家毒品管理制度，非法持有毒品甲基苯丙胺共48.53克、海洛因0.13克、四氢大麻酚32.66克，其行为构成非法持有毒品罪。覃琳曾因多次犯罪被判处刑罚，是有前科人员，可以酌情从重处罚。一审已充分考虑了覃琳所具有的量刑情节，量刑适当，对于其提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦绍航 审 判 员 黄志凡 审 判 员 秦 晨 二〇二〇年五月十三日 法官助理 蓝 莹 书 记 员 莫竟松