山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终817号 上诉人（原审被告）：刘由海，男，1978年10月11日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：吴焕钢，山东正翔律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：李健，男，1991年12月10日出生，汉族，农民，住郓城县。 原审被告：代其立，男，1989年7月6日出生，汉族，农民，住郓城县。 原审被告：任仰红，男，1980年4月6日出生，汉族，农民，住郓城县。 原审被告：杨其轩，男，1980年10月29日出生，汉族，农民，住郓城县。 以上三原审被告共同委托诉讼代理人：陈立保，郓城顺民法律服务所法律工作者。（特别授权） 上诉人刘由海因与被上诉人李健及原审被告代其力、任仰红、杨其轩健康权纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月29日对本案进行了公开审理。上诉人刘由海的委托诉讼代理人吴焕钢，被上诉人李健，原审被告代其力、任仰红、杨其轩的委托诉讼代理人陈立保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘由海不服一审判决，上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2019）鲁1725民初440号民事判决书，查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由:原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。“青岛小院”烧烤店业主系原审被告杨其轩，上诉人在该店打工，系雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动过程中，造成他人伤害的，雇主应当承担责任。故应由原审被告杨其轩对被上诉人承担民事赔偿。该案纠纷发生后，经公安部门立案，以被上诉人轻伤二级为由，追究了上诉人的刑事责任，原审法院判处上诉人有期徒刑一年七个月，现上诉人在山东省任城监狱服刑。被上诉人单独提起民事赔偿诉讼，根据法律规定，被上诉人的损失只能是因犯罪行为遭受的物质损失，残疾赔偿金、被抚养人生活费应依法不予支持，后续治疗费没有实际发生，并且被上诉人的伤情事是经菏泽市郓城县人民医院司法鉴定所鉴定，所鉴定的护理时间、护理人员、营养期等均过高。原审法院将误工费，护理费每天按100元计算，无证据证实。本案纠纷的发生，起因在于被上诉人。被上诉人的过错责任在先，其过错责任远远大于上诉人的过错责任。现上诉人已被追究刑事责任，对于被上诉人诉求的赔偿项目应当严格按照刑事诉讼法的规定，依法裁判。本案不是一个单纯的民事赔偿，是由于上诉人的犯罪行为造成的被上诉人身体伤害，被上诉人是在“青岛小院”烧烤店伙房门口小便，上诉人制止被上诉人完全是为了原审被告杨其轩的利益，故上诉人制止被上诉人小便不文明的行为与其所受雇佣活动存在必然的联系。 综上所述，原审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，撤销郓城县人民法院（2019）鲁1725民初440号判决，依法改判。 被上诉人李健答辩称：被上诉人认为原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、本案系被上诉人依法单独提起的民事赔偿诉讼，并非刑事附带民事诉讼，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》等民事相关法律、司法解释作出判决，支持残疾赔偿金、被扶养人生活费，适用法律正确。2、后续治疗费已经鉴定机构作出鉴定，且被上诉人已经接受二次手术，该费用已经实际产生，上诉人理应承担，原审判决认定正确。3、关于鉴定机构就被上诉人的护理时间、护理人数及营养期等所出具的鉴定意见，真实合法有效,并不过高。因此，原审法院依法可以将鉴定报告作为定案的根据。4、因上诉人的侵权行为，实际造成被上诉人的误工损失及护理费的产生，原审法院按照每天100元的标准计算，亦合情合理。5、关于上诉人与被上诉人在本案中的过错程度及责任比例划分，原审判决认定合情合理，不能因为起因于被上诉人，就必然认定过错责任要大于上诉人。事实上，因上诉人的侵权行为，致使被上诉人遭受了严重的身心伤害以及重大的经济损失，上诉人责任较大。6、上诉人是在工作期间给被上诉人造成的伤害，与其所受雇佣活动存在必然的联系，上诉人主张应由原审被告杨其轩等人承担连带责任，对此，被上诉人不持异议。综上，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，恳请二审法院依法查明本案事实，依法驳回其上诉，并维持原判。 原审被告代其力、任仰红、杨其轩述称：一、本案争议纠纷是上诉人与被上诉人李健之间的个人行为,其行为后果应由上诉人和被上诉人李健个人承担,与代其力、任仰红、杨其轩没有关系。二、上诉人以雇佣关系陈述的理由和根据的司法解释属陈述事实和引用法律规定错误。上诉人的工作范围仅限烤串;烤串工作范围外未经委托授权；上诉人个人的故意过错行为造成；上诉人与被上诉人过错行为给代其力、任仰红、杨其轩造成了重大损失；代其力、任仰红、杨其轩对上诉人、被上诉人的行为后果不承担任何责任。综上所述,一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,判决结果公平、公正、合法,请二审法律依法维持。上诉人上诉请求没有事实根据,没有法律依据,请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告李健向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费45247.08元（含后续治疗费10000元）、住院伙食补助费1300元、营养费2700元、误工费24000元、护理费8500元、残疾赔偿金及被抚养人生活费55098元、交通费600元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金3000元，以上共计143445.08元。事实和理由：2018年7月22日21时30分左右，原告李健到代其立、任仰红、杨其轩合伙开办的郓城县随官屯镇“青岛小院”饭店吃饭，因琐事与“青岛小院”饭店员工刘由海发生争执，被告刘由海用脚踢原告李健左小腿致原告损伤，经鉴定李健之损伤构成轻伤一级。原告受伤后被送到郓城县友谊医院，住院治疗26天。现固定钢板、钢钉仍在原告体内，一年之后需二次手术取出，后续治疗费经鉴定认为需要10000元。被告刘由海在工作时间内给原告造成损伤，应由其老板承担连带赔偿责任。现四被告对原告不管不问，至今未赔偿。 一审法院经审理查明：被告任仰红、代其立、杨其轩合伙经营“青岛小院”烧烤店，被告刘由海在“青岛小院”打工，负责烤串。2018年7月22日晚，原告李健与其朋友在“青岛小院”吃饭。饭后准备回家前，原告想去××镇××之间的过道里小便，被告刘由海不让原告在那里小便，两人由此产生争执，刘由海将李健踢伤。原告受伤后住院治疗26天，花费医疗费共计35247.08元，原告受伤期间由其姨父、姨母护理，护理人员身份均为农民。原告的伤情经菏泽市郓城县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.李健左踝部功能障碍为十级伤残。2.李健的护理时间为60日，25日为两人护理，35日为一人护理。3.李建营养期为90日，营养费建议每日30元。4.李健后续治疗费约为10000元。原告李健共育有三个女儿。2009年8月3日生育长女李某1，2013年3月7日生育次女李某2，2018年7月22日生育三女李某3。 另查明，2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元，农村居民人均生活消费支出11270元，菏泽市国家机关工作人员市区内出发伙食补助每人每天50元。 一审法院审理认为：公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告刘由海在与原告发生争执时未能冷静、妥善处理，存在过错，原告欲在××镇××之间的过道里小便，其行为不当且不听制止与被告刘由海发生争执，对双方纠纷的发生亦存在过错。依据该案起因及争执过程中的过错程度，一审法院确定原告李健与被告刘由海承担过错责任的比例分别为40%和60%。原告与被告刘由海发生争执原因为刘由海制止李健在饭店与幼儿园的过道处小便，双方发生纠纷地点为饭店西侧，饭店与幼儿园的过道处，被告刘由海系“青岛小院”的烤串师傅，刘由海制止李健小便不文明的行为与其所受雇用活动不存在必然的联系，故原告李健以被告刘由海系“青岛小院”饭店员工为由要求“青岛小院”饭店的老板杨其轩、代其立、任仰红与被告刘由海承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。 原告李健所受的经济损失有：1.医疗费：35427.08元；2.后续治疗费：10000元；3.住院伙食补助费：26×50元/天=1300元；4.营养费：2700元；5.误工费：100元/天×240天=24000元；6.护理费100/天×2×25天+100/天×1×35天=8500元；7.残疾赔偿金：16279元×20×10%=32558元；8.被抚养人生活费11270元×10%×（9年+13年+18年）/2=22540元；9.交通费：原告提交的交通费单据不显示时间及出发地和目的地，一审法院不予采信，鉴于本次事故原告入院治疗及前往鉴定机构鉴定，必然会产生交通费用，对交通费一审法院酌情认定300元；10.鉴定费：3000元。关于原告主张的精神损害抚慰金3000元，因原告对本次纠纷的发生存在过错，原告要求精神抚慰金一审法院不予支持。上述原告的经济损失为140325.08元，由被告刘由海赔偿140325.08元×60%即84195.05元。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十四条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款之规定，判决：一、被告刘由海于判决生效后十日内赔偿原告李健医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计84195.05元。二、驳回原告李健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3168.9元，由原告李健负担1263.9元，由被告刘由海负担1905元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审审理查明：在卷的李健的伤情鉴定报告为菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所出具的菏牡法医临床【2019】156号《李健司法鉴定意见书》，并非一审文书中写的由菏泽市郓城县人民医院司法鉴定所鉴定，但卷宗中记载的鉴定结论经核对无误。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、一审判决确定的被上诉人李健各项经济损失的范围是否恰当；2、一审判决采信被上诉人提交的鉴定报告是否恰当；3、上诉人是否应承担60%的赔偿责任；4、三原审被告是否应对其雇员刘由海致伤李健的侵权行为承担赔偿责任。 关于焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”本案中，被上诉人李健未在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，另行提起本案诉讼，其赔偿范围仍应为其因受伤所遭受的物质损失。上述司法解释第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”根据上述法律规定，被上诉人李健另行提起本案诉讼，其经济损失的范围不应包括残疾赔偿金和被抚养人生活费，一审判决将残疾赔偿金和被抚养人生活费计入赔偿范围不当，应予改判。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以采信。 关于焦点二。被上诉人李健的伤情鉴定报告在一审庭审中已向上诉人刘由海出示并组织质证，上诉人对鉴定报告的质证意见为“没意见，不质证”，一审中上诉人也未申请重新鉴定，应视为上诉人对该鉴定结论的认可。一审判决采信在案鉴定结论并无不当。上诉人主张鉴定的护理时间、护理人员、营养费等过高，但未能提交相反证据，该上诉主张因缺乏证据支持，本院不予采信。被上诉人李健的后续治疗费1万元属必然发生的医疗费用，一审判决予以支持并无不当。被上诉人李健及其护理人员均为农民，一审判决按照100元每天的标准计算其误工费、护理费符合本地实际，并无不当。 关于焦点三。上诉人和被上诉人因琐事发生矛盾，上诉人将被上诉人打伤致残，过错较大，一审判令上诉人承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人主张被上诉人的过错大于上诉人的过错与事实不符，本院不予采信。 关于焦点四。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。三原审被告代其力、任仰红、杨其轩雇佣上诉人在“青岛小院”烧烤店工作，上诉人的职责范围是烤串，其故意伤害被上诉人李健身体的行为不是三原审被告授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，其表现形式也不是履行职务，打伤他人的行为与履行烤串职务没有内在联系，不能认定上诉人的侵权行为系“从事雇佣活动”。上诉人请求三原审被告承担赔偿责任于法无据，本院不予采信。 被上诉人李健的物质损失为：1.医疗费：35427.08元；2.后续治疗费：10000元；3.住院伙食补助费：1300元；4.营养费：2700元；5.误工费24000元；6.护理费8500元；7.交通费300元；8.鉴定费：3000元。上述物质损失共计85227元，由上诉人刘由海承担60%的赔偿责任，上诉人应向被上诉人支付51136元（85227元×60%）。 综上所述，上诉人刘由海的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》一百五十五条、第一百六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初440号民事判决第二项即：“驳回原告李健的其他诉讼请求”； 二、变更山东省郓城县人民法院(2019)鲁1725民初440号民事判决第一项为：上诉人刘由海于判决生效后十日内赔偿被上诉人李健医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计51136元。 三、驳回上诉人刘由海的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3168.9元，由一审原告李健负担2090.9元，由一审被告刘由海负担1078元；二审案件受理费1904元，由上诉人刘由海负担1078元，被上诉人李健负担826元。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年五月三十日 书记员  李嘉宁