广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2047号上诉人（原审被告）：烟台三站百达电器商行，经营场所山东省三站市场。经营者：田秀兰，女，汉族，1946年2月8日出生，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘刚，男，汉族，1971年9月24日出生，住天津市南开区。上诉人（原审被告）：佛山澳普厨具有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：刘刚，总经理。上诉人（原审被告）：刘刚，男，汉族，1971年9月24日出生，住天津市南开区。被上诉人（原审原告）：奥普家居股份有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区。法定代表人：方杰（FangJames），董事长。委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨付东，山东昌平律师事务所律师。原审被告：李海振，男，汉族，1973年12月7日出生，住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘刚，男，汉族，1971年9月24日出生，住天津市南开区。上诉人烟台三站百达电器商行（以下简称百达电器商行）、佛山澳普厨具有限公司（以下简称澳普厨具公司）、刘刚因与被上诉人奥普家居股份有限公司（以下简称奥普公司），原审被告李海振侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百达电器商行、澳普厨具公司、刘刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回奥普公司的所有诉讼请求；3.奥普公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定被诉侵权标识侵害了奥普公司的注册商标专用权是错误的。(一)从商标的音、形、义三个方面考虑，两者存在显著差异，明显不同。1.被诉侵权商品上标注了“qindaoaopu琴岛澳普”，将其与奥普公司的注册商标“奥普”进行对比，虽然两个标识在局部音有些相似，但是“qindaoaopu琴岛澳普”的组合方式、整体结构都跟奥普公司的注册商标显著差异，在使用“qindaoaopu琴岛澳普”时，并没有将“qindaoaopu琴岛澳普”的澳普汉字突出，二者视觉区别明显，在整体视觉效果上更突出的是“qindaoaopu琴岛”，不容易造成消费者的误认。涉案标识“琴岛”两字设计感更强，更富有动态，整体区别明显，不易使相关公众对商品或服务来源产生混淆。2.被诉侵权商品上使用的“qindaoaopu琴岛澳普”商标主体部分突出了英文字母“qindaoaopu”和“琴岛”二字，与奥普公司“奥普”注册商标相对比，两者整体设计风格、色调、文字排列、文字内容、线条与图案的使用与搭配等均不同，以及两个标识的主体字、组合方式、整体结构亦均不相同，根据相关公众的一般注意力，不容易产生对商品来源的误认或者误认为该商品来源与奥普公司具有特定的联系，故整体不构成近似。3.涉案商品使用的“qindaoaopu琴岛澳普”标识与奥普公司的注册商标既不相同，也不近似。商标的使用指将商标用于商品、商品包装上，用于指示商品或者服务的来源。奥普公司的注册商标实际使用到与澳普厨具公司相同的产品的时间不长，未把涉案产品在全国建立起知名度，双方商标使用商品范围不同以及在双方商标存在一定区别的情况下不会产生混淆误认。综上，被诉侵权标识与奥普公司注册商标既不相同也不相似。（二）从消费者及相关公众的注意力程度考量，两者不会造成消费者混淆。首先，根据商标法规定，侵犯商标专用权意义上的近似是指混淆性近似，是否足以造成消费者混淆是判断两个标识是否近似的标准。本案中被诉侵权标识与请求保护商标差别巨大，且以相关公众注意力为标准两者音、形、义差别巨大。具有识读能力的一般消费者只需一般注意力即可识别两者并非同一标识，故不会造成消费者混淆。其次，一般公众及消费者通常区分商品来源会将注意力重点放在存在明显区别特征的英文加文字的整体部分，所以以一般消费者的识别及注意力程度均可知悉不会构成混淆。（三）在奥普公司提供的公证书中可以看到不管是涉案产品的名片还是说明书或者保修卡，明确显示是澳普厨具公司，突出标明了“qindaoaopu琴岛澳普”企业标识和“澳普”企业名称，消费者清晰知道所购买的品牌。同时，被诉侵权标识的产品详情中均突出使用的是“澳普”品牌，产地是中山，跟奥普公司所在的浙江一带不在同一个省，涉案产品均突出的是澳普厨具公司的企业名称，与奥普公司注册商标不同，不会造成消费者混淆。二、一审法院认定澳普厨具公司的行为构成不正当竞争以及要求澳普厨具公司立即变更企业名称，变更后的企业名称不得包含有“澳普”文字的诉讼请求是错误的。(一)澳普厨具公司2003年申请注册“琴岛澳普”，并于2006年成功申请注册商标，注册号为3780802，后又申请注册“琴岛澳普”，注册号为5448326，以及澳普厨具公司于2011年成立并使用澳普简称其企业名称销售厨具时，奥普公司是否早于澳普厨具公司使用、且是否属于知名商标的特有名称，而该时间节点发生在新反不正当竞争法施行前，因此，本案应当适用1993年施行的反不正当竞争法。奥普公司提交的证据不足以证明其注册商标在澳普厨具公司使用时，已在中国境内具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，不能认定为知名商品的特有名称。根据旧反不正当竞争法第五条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，关于不正当竞争行为，应当保护的为具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的知名商品、服务的特有名称。在本案中，澳普厨具公司将“澳普”作为企业字号是经过行政机关核准的，工商部门也没有要求澳普厨具公司整改，在店铺和涉案商品包装上使用公司名称是为了标注生产厂家，故澳普厨具公司合法使用“澳普”且规范使用公司名称，主观上没有攀附奥普公司注册商标的故意，客观上未将“澳普”文字以区别于企业名称中其他文字的方式在商品上突出、醒目地使用，故该行为并未侵害奥普公司的商标权。(二)企业名称注册行为本身不构成侵权，如果奥普公司认为澳普厨具公司的企业名称涉嫌侵权，商标权人可以按照《企业名称登记管理规定》请求登记机关予以撤销。一方面，如同商标的注册行为一样，当事人申请注册企业名称的行为是启动行政程序的行为，不属于经营标志的使用行为，因而不构成侵权；另一方面，与商标严格依附于商品或服务不同，企业名称的使用遍及企业的一切活动。对企业名称注册申请的审查主要是看其是否与本行政区域内在先注册的企业名称相同或近似，从而避免政府经济管理部门、市场交易主体以及消费者对企业身份的误认。（三）奥普公司没有注册成全国性的企业名称，“分级登记，地域管辖”是企业名称登记的基本原则，澳普厨具公司与奥普公司不属于同一地区的同一行业或关联行业，对他人已注册商标不具有合理注意的义务。注册人申请企业名称注册前与注册商标权人没有过商业上的接触并且地域上非常遥远，登记的企业经营范围是厨具等，与奥普公司注册商标核定使用商品区别很大，澳普厨具公司没有搭乘商标权人便车的不正当竞争行为，亦没有以往的类似侵权记录。鉴于企业名称的注册以行政区划为准，不存在一个全国范围内的登记和公示系统，澳普厨具公司无法也没有义务合理注意是否侵犯到他省的注册商标。（四）通过法院个案认定的驰名商标，由于只是由审理该案的某个法院进行认定，该认定在法院系统或认定法院当地的工商部门会具有较高的权威性，但在全国其他各地的工商行政部门的实际效力是不够的，公信力较低。（五）澳普厨具公司的授权人很早就有注册商标，奥普公司的注册商标不具有知名度，澳普厨具公司没有搭便车的主观意图和客观必要。首先，根据商标法规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。在本案中，澳普厨具公司的商标授权人自2003年起注册商标“琴岛澳普”，并于2006年成功申请注册商标，注册号为3780802，之后又注册了注册号为5448326和13776284的“琴岛澳普”。而涉案标识也于2011年开始申请注册。奥普公司于2004年开始注册为杭州奥普卫浴科技有限公司，此前也是不同行业的杭州某照明器材有限公司经营仪器仪表，与澳普厨具公司的产品没有竞争关系，更不用谈奥普公司的知名度。奥普公司大部分提交的是作为生产企业宣传的证据，仅能证明其做了宣传，这是每一个企业推广产品都会采取的经营行为，但不能以做了产品推广就推定产品具有较高知名度。最后，澳普厨具公司与奥普公司相距甚远，两企业难有交集，奥普公司在澳普厨具公司所在的区域无任何知名度，澳普厨具公司无搭便车的必要。三、奥普公司构成重复起诉，一审法院进行了重复判决。本案与一审法院同时判决的(2019)粤0604民初9988号案件的诉讼标的、诉讼请求完全一致，即当事人请求人民法院裁判的法律关系相同，属于重复起诉，应当驳回奥普公司对本案的起诉。奥普公司对同一商标、同一生产销售者的不同产品重复起诉，并对一次公证行为产生的公证费、一次代理行为产生的律师费重复要求赔偿，超出正当的维权范围。四、奥普公司无实际损失，澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行依法无需承担赔偿责任，一审法院就一个法律关系两次判决赔偿没有事实和法律依据，酌情确定的赔偿数额不合理。奥普公司未提交任何证据证明其存在经济损失，且澳普厨具公司的产品销售区域与奥普公司不同，不会导致奥普公司市场份额降低，一审判决酌定的赔偿责任缺乏事实与法律依据。奥普公司以不同商品相同的诉讼请求起诉了澳普厨具公司，且在两个案件中使用的系同一份网页公证书，奥普公司取证成本低，在维权合理费用上是同一笔，因此，在计算赔偿数额时，应当合在一起计算，不能让澳普厨具公司因一个行为承担双份赔偿。奥普公司的行为系商业盈利性维权，存在商业垄断嫌疑，请求改判。奥普公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求驳回澳普厨具公司、刘刚、百达电器商行的上诉请求。一、一审法院认定被诉侵权标识构成商标侵权并无不当，澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行生产、销售涉案侵权产品的行为侵害了奥普公司的商标权。1.结合一审提交的第435号公证书及封存的实物可知，被诉标识依次排列分别是“QINDA0”采用了浅白色的字体且字间距较大、“AOPU”采用白色粗体、“琴岛”采用浅色草书体且自上而下斜着排列(普通公众一般注意力很难第一眼识别出文字内容)、“澳普”白色粗体(在该文字上方标注R，三边环绕粗体边框)，很显然上述标注并非一个整体而是被分割为三个部分，其中显著性较强的是“澳普”文字。从本案证据来看，并无证据证明澳普厨具公司使用的“QINDAO”“琴岛”组合标识具有较高知名度和较大的影响力。在此情形下，根据国内消费者的识别习惯以及在中英文关注度、识别能力上的差异，国内普通消费者通常会以中文相关文字标识作为主要识别部分区分来源。且澳普厨具公司、刘刚、百达电器商行在上诉状中自认突出使用的是“澳普”品牌。综上，上述标识中起到识别来源作用的是“澳普”字样。此外，对于澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行辩称的“琴岛”两字设计感强的问题，奥普公司认为在本案中该标注不易识别且众所周知“琴岛”系青岛市的别称，无论字形还是含义均显著性较弱。2.“澳普”与“奥普”商标进行比对，首先，两者读音完全相同;其次，从字形看两者高度近似(仅存在三点水偏旁细微区别);再次，从文字含义来看，“澳普”与“奥普”均无中文含义。根据在案证据以及生效裁判认定的事实，“奥普”商标属于臆造词，本身无任何含义，奥普公司享有的“奥普”商标品牌经过使用己具有较高的知名度且多次被认定为驰名商标，“奥普”与奥普公司特别是家居厨卫相关领域建立了特定联系，根据国内消费者的识别习惯，容易误认为“澳普”就是“奥普”或者与“奥普”品牌存在特定的联系。最后，从商品类别来看，被诉侵权商品与奥普公司主张权利的商标核定使用商品均为第11类，且均属于厨卫家居类电器商品，两者从销售渠道、消费群体等方面均存在关联。综上，被诉侵权标识与奥普公司主张权利的商标进行比对构成相同或类似商品上的近似使用，构成商标侵权，一审法院认定构成商标侵权并无不当。3.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行辩称使用“澳普”字样均突出的是自身企业名称的理由依法不能成立。二、一审判决认定澳普厨具公司的行为构成不正当竞争并无不当，请求二审法院依法予以维持。1.奥普公司第730979号、第1187759号、第3338907号商标分别核准注册于1995年、1998年和2004年，而澳普厨具公司成立于2011年，晚于澳普厨具公司涉案商标的注册时间。而在一审中，奥普公司提供了大量证据证实早在澳普厨具公司成立前“奥普”商标就己具有了较高知名度且持续至今，澳普厨具公司作为成立晚于“奥普”商标注册的经营主体，在“奥普”商标早己具有较高知名度的情况下依然登记注册、使用主要部分与“奥普”商标相同、或者近似的企业名称，且使用在与涉案产品相关的经营活动中，违背了诚信原则和商业道德。澳普厨具公司的企业名称虽然系通过工商登记注册，但是客观上足以使相关公众认为澳普厨具公司与奥普公司及享有的“奥普”商标具有某种关联关系，澳普厨具公司明显具有攀附奥普公司享有的“奥普”品牌商誉的恶意，而减弱“奥普”商标的显著性，进而不正当的利用“奥普”商标的市场声誉，构成不正当竞争行为。2.澳普厨具公司、刘刚、百达电器商行在上诉状所说的“知名商品特有的名称”问题与本案无关，不属于本案争议的焦点问题。对其陈述的相关理由，请二审法院依法不予采纳。3.对于澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行辩称其授权人早就有注册商标的问题，其所称的相关商标并非澳普厨具公司注册，且上述商标的标识并非涉案被诉侵权的标识，其是否取得授权与本案无关。需要说明的是，根据澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行在一审提供的《商标使用许可合同》，3780802号、13776284号商标的授权期限从2019年l月1日才开始，普通使用许可，期限一年，且上述两商标的标识并非涉案标注的标识，对于该证据的真实性也存疑，并无支付许可费等其他证据佐证授权的真实性。该证据也不能证实澳普厨具公司使用涉案标识有合法性，更不能证明其在登记注册企业名称时有合法的使用依据。三、本案不构成重复起诉，也不构成重复索赔。奥普公司委托调查人员从百达电器商行经营场所处购买了吸油烟机、燃气灶具、热水器各一台，购买后经过拍照比对发现这些商品上除了均标注澳普厨具公司外，每件商品上还标注了其他不同主体的信息，其中吸油烟机、燃气灶具标注了刘刚、李海振，热水器标注了中山某厨具制造有限公司。奥普公司只能根据不同产品向澳普厨具公司在内的不同主体分案来主张权利。此外，每案件起诉的赔偿金额分别是20万、30万之间，符合类似案件起诉时的主张幅度，而且主张的赔偿金额与判决数额存在一定的差距，不存在巨额索赔的问题。同时，这也说明了澳普厨具公司与不同的主体生产、销售了多款侵害奥普公司商标权及构成不正当竞争的产品，其侵权情节恶劣、侵权范围广泛。四、一审的判赔数额并不高，判赔数额未违反法律规定。奥普公司的“奥普”商标多次在浴霸类商品上被认定为驰名商标，具有了较高的知名度，被诉侵权商品与浴霸类商品均属于第11类的家用厨卫电器商品，品牌的知名度通常都具有一定的延伸性。同时根据商标法第六十四条第一款规定，商标实际使用是指实际使用过该注册商标，而并非要求在该注册商标核定使用的全部商品上均有使用。奥普公司一审中提供了大量主张“奥普”商标被认定为驰名商标、获得荣誉证书方面的证据。对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。一审法院考量各种因素及基于销售者、生产者的承担责任的不同来酌定判赔金额，属于在法律规定的范围内行使自由裁量权，不存在明显不当。如前所述，本案不构成重复起诉，也就不存在重复索赔的问题。五、本案以及关联案件中澳普厨具公司及其他上诉人提供的两份上诉状内容完全相同，有悖于常理，甚至对部分上诉人不加区别事实直接套用同样内容，有违诚信原则，请二审法院对相关内容依法不予采纳。此外，从上诉状的内容以及委托共同的诉讼代理人等事实也印证了澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行存在意思联络，构成共同侵权。奥普公司向一审法院起诉请求：1.百达电器商行立即停止销售标注“佛山澳普厨具有限公司”、“澳普”相关字样的涉案热水器产品的行为；2.澳普厨具公司、刘刚、李海振立即停止生产、销售标注“佛山澳普厨具有限公司”、“澳普”相关字样的涉案热水器产品的行为；3.澳普厨具公司立即变更企业名称，且变更后的企业名称中不得含有“奥普”近似的相关字样；4.百达电器商行、澳普厨具公司、刘刚、李海振赔偿奥普公司经济损失及维权合理开支共计人民币20万元整；5.百达电器商行、澳普厨具公司、刘刚、李海振承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）1993年7月29日，杭州某照明器材有限公司注册成立，此后先后变更企业名称为杭州某电器有限公司、杭州某科技有限公司（以下简称某公司），经营范围为仪器仪表、仪表零配件、电子元器件的生产、研发、销售，物业管理、自有房屋租赁，注册资本为335万美元。2004年9月9日，杭州奥普卫浴科技有限公司注册成立，此后先后变更企业名称为杭州某卫厨科技有限公司、奥普家居股份有限公司，经营范围为研发、生产、销售：家居用品、整体橱柜、家具、木塑制品、通风置换设备、照明电器、金属制品、金属材料（以上除贵重金属）、厨房电器（含家用燃气灶、消毒碗柜）、冷暖设备、家用电器，注册资本为36000万元。某公司系TRICOSCOLIMITED全资子公司，TRICOSCOLIMITED为奥普公司发起人、股东，故某公司与奥普公司为关联公司，为整合“奥普”旗下公司业务及资产，某公司将名下“AUPU”、“奥普”在内的全部商标权利转让给奥普公司，并变更企业名称及经营范围，某公司原拥有的包括但不限于“AUPU”、“奥普”在内的商标、“奥普”企业字号、销售渠道网络等权利和商誉由奥普公司承继并对外行使权利，某公司不再重复主张，也不再授权他人重复主张。第730979号“奥普”商标由杭州某照明器材有限公司注册，核定使用商品为第11类：照明器材，取暖器，排风扇、照明、取暖、排风一体机。有效期限经续展为1995年2月21日至2025年2月20日。第1187759号“奥普”商标由杭州某照明器材有限公司注册，核定使用商品为第11类：热气沐浴装置、浴用加热器、淋浴单间、蒸脸器（面部桑拿），太阳能收集器，电热水器等。有效期限经续展为1998年6月28日至2028年6月27日。第3338907号“奥普”商标由杭州某电器有限公司注册，核定使用商品为第11类：喷灯、汽灯、热水器、冰箱、浴室装置、淋浴器、卫生器械和设备、水冲洗设备等。有效期限经续展为2004年4月14日至2024年4月13日。第5663506号“奥普”商标由杭州某电器有限公司注册，核定使用商品为第11类：照明器、空气调节设备、浴霸（浴用加热器）、小型取暖器等。有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日。2018年2月27日，上述四个商标均核准转让给杭州某卫厨科技有限公司。2018年4月16日，上述四个商标的注册人名称变更为奥普公司。湖北省武汉市中级人民法院于2005年9月8日作出（2005）武知初字第25号判决中有如下认定：杭州某电器有限公司注册并使用在第11类商品上的“奥普”商标为驰名商标；杭州某电器有限公司拥有的“奥普”商标为驰名商标。北京市第二中级人民法院于2011年12月20日作出的（2011）二中民初字第18727号判决中有如下认定：杭州某电器有限公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器上注册的“奥普”商标为驰名商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年6月下发的商评驰字[2015]22号通报文件中认定：杭州某电器有限公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器商品上的“奥普”注册商标为驰名商标。最高人民法院于2017年作出的（2017）最高法行申字2986号行政裁定书中有如下认定：杭州某电器有限公司指定使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器等商品上的第1187759号“奥普”商标在2001年3月27日前已是驰名商标。奥普公司所获奖项：《浙江名牌产品证书》3份（2007-2010年度、2013-2016年度、2004-2007年度），“奥普牌浴霸”产品连续多年被认定为浙江名牌产品；《统计调查信息证明》9份（1999年度、1996年度、1997年度、1998年度、2000年度、2001-2010年度、2011年度、2012年度、2013年度），调查统计奥普牌浴霸全国市场同类产品销量第一名；《统计调查信息证明》，“奥普荣获2011年度消费者最信赖品牌”；《高新技术企业证书》（2012年度）；《中国500最具价值品牌证书》（2011年），“奥普”被评测为“2011年中国500最具价值品牌”，品牌价值评估为35.91亿元人民币；《中国品牌500强证书》（2007年），“奥普”被评测为“2007年中国品牌500强”，品牌价值评估为13.81亿元人民币；《浙江省著名商标证书》5份（2008年、2014年、2002年、2005年、2011年），奥普商标在第11类商品多次被认定为浙江省著名商标；《浙江省优秀侨资企业荣誉证书》2份（2000-2002年、2003-2005年度）；《2010年度中国最具创新力企业荣誉证书》（2010）；《最具成长力家电品牌获奖证书》（2011年度）；《2010年中国厨卫百强.厨卫吊顶企业10强》（2010年）证书；《浙江省知名商号》3份（2014年、2008年、2004年），浙江省工商行政管理局认定“奥普”企业商号为浙江省知名商号；中国行业企业信息发布中品评定“奥普1+N厨卫吊顶”荣获“2012年度消费者最信赖品牌”；《产品质量免检证书》（2005-2008年），经审查奥普牌取暖器产品质量免检；《高新技术企业证书》（2009年）；《2015中国品牌年度大奖证书》，“奥普”荣获“中国品牌年度大奖NO.1（集成吊顶行业）”荣誉称号；《中国家电经销商信赖品牌》（2012年）；《2009年度浙江省最具成长力企业》；1999年江苏省《“奥普牌取暖器荣获消费者满意奖”》及《奥普浴霸“用户评价满意商品金牌”》证书3份；《2015年度集成家居十大影响力品牌》；《2004年度全国外商投资双优企业》；“奥普”荣获“2014年度中国家电行业最具影响力品牌”；杭州某卫厨科技有限公司荣获“2014年度家电行业营销创新奖”；《杭州某卫厨科技有限公司AAA中国质量信用企业》（2007年度）证书；1997年奥普牌浴霸产品荣获“1997年度浙江市场：销量第一品牌”；1996年奥普牌浴霸产品被推荐为“96中国市场公认著名品牌”；1996年“奥普浴霸”荣获“双满意产品”称号（95浙江市场）；2003年杭州某电器有限公司荣获“2000-2002年度全国百家明星侨资企业”；1995年“奥普浴霸”产品被推荐为“95浙江省百项优秀科技产品”；《会员证书》7份，杭州某卫厨科技有限公司分别为杭州市企业技术创新发展促进会副会长单位（2015年度、2014年度）、中国建筑装饰协会厨卫工程委员会副主任单位/副会长（2010-2012）及常务委员单位、全国工商联家具装饰业商会智能家居专委会副会长、中国建筑装饰装修材料协会天花吊顶材料分会常务副会长。2016年-2018年期间的品牌荣誉证书15份，2017年1月1日，浙江省工商行政管理局颁发《浙江省著名商标证书》，“奥普”商标在第11类“热气沐浴装置、照明器材、排风扇”商品上被延续确认为浙江省著名商标；2017年6月22日“中国500最具价值品牌证书”，“奥普”被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为“2017年（第十四届）中国500最具价值品牌”；2017年7月荣获“2016年中国建材家居品牌营销、推广示范企业”；2017年7月13日，北京商报社“中国家居品牌大会2016-2017十大集成吊顶（暖通）品牌•奥普”；2017年元月荣获“2016年度中国家居装饰装修材料行业百强企业”；2017年度集成灶十大品牌；2017年度集成吊顶十大品牌；“2017年度浙江省建筑装饰绿色透明住宅和家装示范企业推荐家居品牌”；2018年6月，奥普公司新风浴霸产品荣获“2017年度中国（杭州）技术创新奖”；2018年3月15日荣获“全国百佳质量诚信示范标杆企业”；2018年荣获“杭州市企业技术创新发展促进会副会长单位”；2017年7月被中国建筑装饰协会评选为“百企万亿成员企业”；2018年1月，“奥普”品牌被中国家居产业领袖峰会组委会评为“大雁奖•2017中国家居产业百强品牌”；2017年7月，奥普浴霸、热水器、集成环保灶等产品被评为“全国质量信得过产品”。（二）2019年3月2日，奥普公司的委托代理人王守贞与山东省济南市某公证处公证人员一同到山东省烟台市芝罘区的“AOPU澳普”店铺，王守贞购买了标有“AOPU澳普”字样的吸油烟机、燃气灶、热水器各一台，取得该店出具的《山东省国家税务局通用定额发票》十五张、《烟台百达电器销货清单》一张及印有“王某”、“许某”字样的名片两张，王守贞对该店铺内、外景进行拍摄，同时对购买的物品进行拍摄，公证人员对上述物品进行封存并交由王守贞保管。山东省济南市某公证处对上述过程进行监督，并出具了（2019）鲁济南凤城证民字第435号公证书。庭审中当庭拆封公证物进行比对，内有电热水器一个。外包装上标注“AOPU澳普”、“佛山市澳普厨具有限公司”、“生产研发基地：中山某厨具制造有限公司地址：中山市东凤镇某工业园”、“电话0760-8XXX****传真：0760-8XXXXX50http://www.chinaaopu.com”、“中山某厨具制造有限公司”等信息，侧面的标签上显示产品型号为DSZF-40、专供区域为山东烟威等信息，说明涉案产品是区域化销售。说明书标有“AOPU澳普”、“佛山市澳普厨具有限公司”、“生产研发基地：中山某厨具制造有限公司地址：中山市东凤镇某工业园”、“电话0760-8XXX****传真：0760-8XXXXX50http://www.chinaaopu.com”等信息。防伪保修卡上标注“AOPU澳普”、“佛山澳普厨具有限公司”、“www.chinaaopu.com”等信息。合格证上标注“AOPU澳普”、“佛山市澳普厨具有限公司（监制）”字样，生产日期显示为11月10日。产品面板、面板上的标贴上均标注“AOPU澳普”字样。产品上贴的能效标签上标注“生产者名称：中山某厨具制造有限公司”、“型号：DSZF-40”。奥普公司认为其中标注“澳普”侵害了澳普公司的第1187759、3338907号的商标权利，与澳普公司上述商标构成相同商品上的近似使用（上述两商标核定使用商品分别有电热水器、煤气热水器、热水器的相关商品），构成商标侵权；标注“佛山市澳普厨具有限公司”违反了《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条的规定，构成不正当竞争。澳普厨具公司、百达电器商行、刘刚、李海振认为，对于产品的描述无异议，但认为澳普厨具公司与原中山某厨具制造有限公司均是规范的使用公司名称和商业标识，至于在包装箱出现的“专供”字样，是公司内部行为，并未商业宣传行为。消费者在购买产品时与“专供”字样是隔绝的，公司从未通过网站进行宣传，从未使用网站发表产品信息。“澳普”与奥普公司的“奥普”商标显然不构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，澳普厨具公司使用“澳普”不是奥普公司的注册商标。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第二项的规定，澳普厨具公司所使用的“澳普”并非原告的企业名称。奥普公司未将权利商标使用在电热水器上，虽然在电热水器产品上有注册，但未实际进行商业使用。因此侵权实物记载的信息不构成侵权，没有违反奥普公司所称的法条的原则性规定。（三）百达电器商行于2011年4月19日登记成立，为个体工商户，经营者为田秀兰，经营范围为小家电产品、油烟机、灶具的批发零兼营。澳普厨具公司于2011年9月6日登记成立，为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为人民币10万元，经营范围为销售：厨具、家用电器；服务：厨具设计、研发。中山某厨具制造有限公司于2013年7月29日成立，经营范围生产、加工、销售：燃气具、燃气灶具、燃气热水器、抽油烟机等。公司注册资金为人民币10万元，股东为被告刘刚、李海振。中山某厨具制造有限公司于2018年2月8日注销。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件。奥普公司系第730979号、第1187759号、第5663506号、第3338907号“奥普”注册商标的商标专用权人，且上述商标均在注册有效期内，法律状态稳定，应受法律保护。根据查明的事实，百达电器商行的店铺招牌、名片等使用“AOPU澳普”字样，并且涉案产品由百达电器商行销售，因此一审法院认定百达电器商行销售了涉案的产品；而涉案产品外包装、说明书、保修卡及合格证上标注有“佛山市澳普厨具有限公司”、“生产研发基地：中山某厨具制造有限公司地址：中山市东凤镇某工业园”等信息，一审法院认定澳普厨具公司、中山某厨具制造有限公司生产销售了涉案的产品。奥普公司明确其指控的侵权标志为“澳普”文字标识，并主张百达电器商行在店铺上使用“AOPU澳普”标识，在广告宣传及所售产品中突出使用“澳普”标识，澳普厨具公司、中山某厨具制造有限公司在其生产、销售的产品中突出使用“澳普”标识的行为均构成商标侵权。奥普公司的第730979号、第1187759号、第5663506号、第3338907号“奥普”注册商标注册在第11类商品与本案涉案的电热水器构成同类或类似商品，而“澳普”标识与“奥普”商标读音相同、二者进行整体比对和主要部分比对，二者构成标识近似，因此，百达电器商行、澳普厨具公司、中山某厨具制造有限公司使用“澳普”标识与奥普公司“奥普”涉案商标构成混淆性近似，易使他人对产品来源产生混淆，侵害了奥普公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”作为经营者，在注册企业名称时，从遵守诚实信用及公认的商业道德出发，理应负有对在先知名商标与字号予以避让的义务。由于澳普厨具公司于2011年9月6日登记成立时，奥普公司的“奥普”商标早已为驰名商标，澳普厨具公司申请注册企业名称时仍然将“澳普”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，其主观明显具有攀附奥普公司商誉的故意，客观上使二者产生混淆或者造成错误联想，容易使相关公众对其提供的服务来源产生混淆，诱导相关公众误认为二者存在联系。因此其不论是否突出使用，均难以避免产生混淆或误认，其行为构成不正当竞争。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，有权要求停止侵害、赔偿损失。因此奥普公司要求被告停止侵权的请求，一审法院应予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，澳普厨具公司、中山某厨具制造有限公司共同生产、销售侵权产品，具有实施侵害商标权和不正当竞争行为的共同故意，构成共同侵权，应对奥普公司承担连带赔偿责任，但因中山某厨具制造有限公司已于2018年2月8日注销，其股东即刘刚、李海振未能提交证据证明其足额出资以及进行依法清算，故其对原中山某厨具制造有限公司的债务承担连带赔偿责任。关于奥普公司诉请澳普厨具公司立即变更企业名称，变更后的企业名称不得包含有“澳普”文字的诉讼请求，由于该请求事项已在一审法院的（2019）粤0604民初9988号民事判决书中作了处理，本案不再重复处理。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”同时根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，奥普公司的实际损失及澳普厨具公司、中山某厨具制造有限公司、百达电器商行的违法所得均不能确定，一审法院考虑奥普公司商誉的知名度，并综合澳普厨具公司、中山某厨具制造有限公司、百达电器商行的主观故意、侵权情节、经营规模、被控侵权产品的销售量等因素，百达电器商行向奥普公司赔偿经济损失人民币10000元，澳普厨具公司、刘刚、李海振向奥普公司连带赔偿经济损失人民币60000元。上述赔偿金额均已经包括奥普公司因本案维权支出的合理费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十三条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一款第四项、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、百达电器商行自判决生效之日起立即停止销售标注“佛山市澳普厨具有限公司”、“澳普”相关字样的涉案热水器产品的行为；二、澳普厨具公司自判决生效之日起立即停止生产、销售标注“佛山市澳普厨具有限公司”、“澳普”相关字样的涉案热水器产品的行为；三、百达电器商行自判决生效之日起十日内赔偿奥普公司经济损失10000元（已包含奥普公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；四、澳普厨具公司、刘刚、李海振自判决生效之日起十日内连带赔偿奥普公司经济损失60000元（已包含奥普公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；五、驳回奥普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由奥普公司负担2000元，百达电器商行负担500元，澳普厨具公司、刘刚、李海振连带负担1800元。二审期间，双方均未向本院提交证据。经审理，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权标识是否侵犯了奥普公司注册商标专用权；2.澳普厨具公司将“澳普”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争；3.如澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行构成侵权，则应承担何种民事责任。关于被诉侵权标识是否侵犯了奥普公司注册商标专用权的问题。审查被诉侵权标识是否侵犯了案涉注册商标专用权的关键在于被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成相似，容易导致混淆。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉及商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合判断。根据本案的现有证据显示，百达电器商行在其店铺招牌、名片上突出使用“AUPO澳普”字样，澳普厨具公司、刘刚、李海振在其产品外包装、说明书、保修卡、合格证上均突出使用“AUPO澳普”字样。经比对，“AUPO澳普”字样中的“澳普”文字为国内消费者的认读部分，为主要识别部分，“澳普”读音与奥普公司的注册商标“奥普”读音完全一致，因此，两者构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与奥普公司注册商标的商品有特定的联系。澳普厨具公司、刘刚、百达电器商行上诉称被诉侵权商品上使用的是“QINDAOAOPU琴岛澳普”标识，显著部分是设计感更强的“琴岛”文字，本院认为，商标的比对采取的是整体观察、隔离比对原则，“QINDAOAOPU琴岛澳普”标识中的“AUPO澳普”字样作了加粗处理，在视觉上造成该二字与其他文字相区别，相关消费者在购买相关产品时仅会施予一般注意力，不会注意到字体较小的“QINDAO”及作了变形的“琴岛”二字，本院对澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行主张“QINDAOAOPU琴岛澳普”与“AUPO澳普”存在显著差异的理由，不予采纳。澳普厨具公司在类似商品上使用与“奥普”注册商近似的商标，易使相关公众对产品来源产生混淆，一审法院认定澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行使用上述标识的行为，侵犯了奥普公司持有的“奥普”商标注册商标专用权，处理妥当，本院予以维持。关于澳普厨具公司将“澳普”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争的问题。“奥普”商标分别于2005年、2011年、2017年分别被法院生效的民事判决书、行政裁定书认定为驰名商标，2015年被国家工商行政管理总局商标评审委员会评定为驰名商标。2002年至2017年间，分别获得《浙江名牌产品证书》《中国品牌500强证书》《中国500最具价值品牌证书》《2015年度集成家居十大影响力品牌》等证书，其中，2002年、2005年、2008年、2011年、2014年、2017年获得《浙江省著名商标证书》，奥普”商标在第11类商品中为浙江省著名商标；2004年、2008年、2014年获得《浙江省知名商号》，浙江省工商行政管理局认定“奥普”企业商号为浙江省知名商号。由此可见，由于奥普公司长期的生产经营，其使用的“奥普”商标及字号均已经为相关公众所熟知，拥有一定的市场知名度。奥普公司持有的“奥普”商标的知名度，一般会及于其企业名称，即其企业名称亦会具有相应的知名度，而且奥普公司的字号与“奥普”商标的文字部分相同，其商标的知名度必然辐射到其字号。澳普厨具公司的成立时间为2011年9月，奥普公司持有的“奥普”商标彼时已被评为驰名商标并获得多种奖项，澳普厨具公司作为生产经营相同或类似产品的企业，在选择企业字号时应合理避让，其选择“澳普”作为字号申请注册和实际使用具有明显的“搭便车”故意，使相关消费者将其产品或澳普厨具公司本身误认为是奥普公司的产品或认为两者存在某种关联，违背了诚实信用的商业道德，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。澳普厨具公司上诉称其在商品上使用的标识来源于案外人的授权，但其未提交证据证明《商标使用许可合同》已实际履行，即使该合同已经履行，澳普厨具公司并非规范使用案外人许可的商标，且其在获得案外人授权前，已经注册了将“澳普”注册为企业字号，故其主张不构成不正当竞争理据不足，本院不予采纳。一审判决对此认定正确，本院予以维持。关于澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行应承担的民事责任问题。基于前述，澳普厨具公司、中山某厨具制造有限公司生产、销售被诉侵权产品、百达电器商行销售被诉侵权产品的行为已构成对案涉注册商标权的侵害，澳普厨具公司对奥普公司的不正当竞争行为，应对此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院已在（2019）粤0604民初9988号案件中判决澳普厨具公司变更企业名称，一审在本案中对奥普公司诉请澳普厨具公司变更企业名称的请求不再重复处理，故本院对澳普厨具公司上诉主张一审法院判决其变更企业名称不当的理由亦不予审查处理。关于赔偿数额问题。澳普厨具公司、刘刚、百达电器商行主张奥普公司在另案（2020）粤06民终959号案件中就同一商标同一生产销售者起诉澳普厨具公司承担侵权责任构成重复起诉，经审查，两案的被诉侵权产品不同，奥普公司根据产品外包装上标注的生产厂家不同，起诉了不同的诉讼主体，故澳普厨具公司、刘刚、百达电器商行主张奥普公司构成重复侵权没有事实和法律依据，本院不予支持。在本案中，因双方当事人均未能就侵权人的侵权获利情况以及权利人因被侵权所受的损失或注册商标许可使用费进行充分、有效的举证，考虑到位于广东佛山的奥普厨具公司的产品已销售到山东烟台，销售范围较广，一审法院在综合考虑了奥普公司商誉的知名度、澳普厨具公司、刘刚、李海振、百达电器商行的主观故意、侵权情节、经营规模、产品销量等因素，酌定百达电器商行赔偿奥普公司经济损失及维权合理开支10000元，澳普厨具公司、刘刚、李海振赔偿奥普公司经济损失及维权合理开支60000元，合法合理，本院予以维持。综上所述，澳普厨具公司、刘刚、百达电器商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由烟台三站百达电器商行负担50元，由佛山澳普厨具有限公司、刘刚负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年五月十二日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪