江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终971号上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县东新乡东莲路城建大厦。法定代表人：王建平，系该公司负责人。委托诉讼代理人：钟云霞，江西南芳（吉安）律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：赣州市城市住房保障管理中心，住所地：江西省赣州市厚德路**。法定代表人：肖继来，系该公司主任。委托诉讼代理人：樊华，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟倩，女，汉族，1983年4月2日生，住江西省赣州市章贡区，系该单位职员。上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称省城建公司）因与上诉人赣州市城市住房保障管理中心（以下简称住房保障中心）合同纠纷一案，双方均不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1267号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月16日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西省城建建设集团有限公司上诉请求：1、一审法院少判决住房保障中心支付省城建公司工程款计人民币165万元((地下室技术措施费差额;2、一审、二审诉讼费用全部由住房保障中心承担。事实与理由:一、一审法院未让赣州华昇工程造价咨询有限公司出具补充说明地下室技术措施费造价的差额，导致一审法院未支持地下室技术措施费，一审法院查清事实不明，未支持地下室技术措施费差额该项判决错误。根据省城建公司与住房保障中心双方签订的施工合同第二部分专用条款第六条第二款第二项约定:措施项目（安全防护、文明施工措施费除外)原则上实行固定价格包干，实施过程中不再作调整，投标人漏报或少报，发包人将视为此项费用已包括在其费用之内而不予支付，无论工程量是否增减(发生重大设计变更除外)，措施费均不再调整。涉案工程在省城建公司中标后发生重大设计变更，导致施工图纸与中标图纸不一致，在一审庭审中省城建公司已提供广东省建筑设计研究院出具的《关于赣州市公共租赁房H-10-3地块项目招标图纸与正式施工图纸差别的答复函》及住房保障中心出具的《关于阳光·黄金家园公租房二标段结构设计变更及工程款支付的说明》，该两份证据均能证明涉案工程施工图纸与中标图纸不一致以及发生重大设计变更的事实，且住房保障中心在对该两份证据的真实性不持异议。在一审庭审时，赣州华昇工程造价咨询有限公司工作人员出庭作证时也陈述了在鉴定时其知晓施工图纸与中标图纸不一致的情况，但是在鉴定地下室技术措施费时，综合单价采用省城建公司商务标中相应清单子目的中标综合单价计算，严重与事实不符，导致地下室技术措施费与审计报告中的金额一致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二项之规定:因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。但鉴定中心在鉴定时按照原告中标综合单价计算，没有考虑涉案工程发生设计变更，导致工程量以及质量标准发生变化，本案地下室技术措施费应该参照省城建公司与住房保障中心签订合同时当地行政主管部门发布的计价标准来计算，这才符合本案的客观事实，符合公正公平原则。恳请二审法院在依法查清事实的基础上，依法支持省城建公司的上诉请求。赣州市城市住房保障管理中心口头辩称，1、虽然设计有变更，但省城建公司提供的证据只是证明施工图纸与中标图纸不一致，不能当然认为设计地下室发生设计变更甚至是重大设计变更，否则在一审鉴定时作为专业鉴定人员不会知道施工图纸与中标图纸不一致情况下仍得出与审计报告金额一致的鉴定结果，可见鉴定人员也认为设计地下室不属于重大设计变更，金额应按照中标单价计算；2、之所以会按照省城建公司的中标单价计算是因为施工合同中约定地下室技术措施费，实行固定价格包干，实施过程中不做调整，而省城建公司在2011年对地下室技术措施费自行报价为10万元左右，该单价应该是省城建公司在充分考虑了各种情况前提报的中标单价，不管之后发生什么情况，省城建公司都应按照自己报的单价结算，财政审核的金额符合双方当时签订合同的意愿，况且合同明确约定地下室措施费不再做调整，所以不能适用《建设工程施工合同司法解释》的16条第二款的规定；3、退一步说，即使属于设计变更，根据施工合同约定也只是工程量可以进行变更，调整的方式明确约定按照投标报价单价调整工程价款，所以省城建公司提出165万元地下措施费的差额不符合法律规定及事实，应驳回省城建公司的上诉请求。赣州市城市住房保障管理中心上诉请求：一、不服一审判决第一项、第二项、第三项，请求依法改判省城建公司应返还工程款3257252.43元，支付审减率超出10%的审计费用98365元。二、本案一、二审诉讼费用由省城建公司承担。事实和理由：一审判决判决住房保障中心在应支付给省城建公司的总工程款中增加1292301元工程款，属于认定事实错误，适用法律错误。一、关于旋挖桩基础造价方面一审法院认定事实错误，应以财政审核的价格为准。一审法院认为因财政审计材料不齐全，而遗漏了部分签证单未审计在内，一审司法鉴定增补了签证材料，这不是事实。首先一审司法鉴定报告中并没有提到遗漏了部分签证单，恰恰相反这份司法鉴定报告的附件1计算说明3中很明确说明未案当事人双方对旋挖桩的工程数量均无异议，表中的工程数量采用了财政审计报告中的旋挖桩工程数量。有关旋挖桩工程量的签证单是经过业主单位、监理单位、施工单位三方签字盖章认可的，一致认为无异议后，再送财政审核，并且在财政审核过程中，施工单位也未对旋挖桩工程量提出异议。也就是说当事人双方对旋挖桩的工程数量没有争议，有争议的是旋挖桩的价格。其次省城建公司在一审中也没有提交相关证据证明在旋挖桩方面遗漏了相关签证单，需要增加旋挖桩的工程造价；对一审判决中提到的司法鉴定增补的签证材料也没有进行质证，故一审法院认为因财政审计材料不齐全，而遗漏了部分签证单未审计在内，一审司法鉴定增补了签证材料属于认定事实错误，应予以纠正。2、省城建公司在一审诉状中提出旋挖桩基础的费用相差80万元，是基于当事人双方于2013年10月28日签订的《阳光·黄金家园公共租赁住房工程施工合同补充协议》，协议中约定了旋挖桩基础部分的价格，而这份补充协议只是当事人双方于2011年9月16日签订的《阳光·黄金家园二标段施工合同》(以下简称“施工合同”)的补充。根据施工合同的约定，工程结算全部需要经过财政审核，所以旋挖桩基础部分的工程结算最终也应以财政审核的价格为准。其次，关于旋挖桩价格，财政审计部门在2017年12月27日，就“阳光·黄金家园”公租房旋挖桩价格定价问题召开了专家评审会，邀请了造价、审计等多领域的专家代表。评审会专家一致认为，补充协议签订的旋挖桩协议价高于同期市场价，定价依据不充分，建议按先行补充定额计价，材料价按施工期间价格进行调整。最后，2018年4月18日，赣州市中心城区城市建设指挥部也就“阳光·黄金家园”公租房旋挖桩价格定价问题召开了工程变更审定会。会议明确，补充协议签订的旋挖桩协议价高于同期市场价，定价依据不充分，建议按先行补充定额计价，材料价按施工期间价格进行调整。所以财政审核对旋挖桩基础所定价格是有事实和法律依据的，旋挖桩基础最终造价应以财政审核为准。二、关于天棚抹灰方面一审法院也认定事实错误，适用法律错误。因省城建公司没有做天棚抹灰这项工程，不应计算在总工程款内。一审法院认为省城建公司虽未按照合同要求施工，但原告采用了同等效果的工艺进行施工，并达到竣工验收的标准，故应当计算在总工程款内，这是严重的认定事实错误，适用法律错误。首先，一审庭审中，司法鉴定人员明确证明省城建公司在施工过程没有做天棚抹灰这项工程，现场也看不出来省城建公司采用了何种特殊工艺。省城建公司也没有提交任何证据来证明他采用了何种特殊工艺来替代。可见省城建公司确实没有做这项工程，既然没有做，就不应该计算这部分的工程款。其次，如同一审判决所述的省城建公司虽未按照合同要求施工，但采用了同等效果的工艺进行了施工，也不能计算这部分的工程款，因为省城建公司属于擅自更改施工方案。施工单位在施工过程中，施工完成后，都未主动就天棚抹灰工艺更改告知业主单位及监理单位，而是财政在审计过程当中，进行现场勘查时才发现未进行天棚抹灰工艺的施工。《建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。建筑施工企业不得擅自修改工程设计。省城建公司在一审中没有提交其更改施工方案经过了业主或监理人员同意的证据，他这种擅自更改施工方案的做法本身就是违法的，不应得到法院支持，否则如果施工单位都像省城建公司一样擅自更改施工方案，事后还能得到法院支持，不是会把原本复杂的建筑市场搞得更加混乱不堪、纠纷不断吗？所以即使省城建公司采用了同等效果的工艺进行施工，这种擅自更改施工方案的行为，也不应得到法院支持，不应计算该部分工程款。如果施工单位在经过业主允许的情况下，改变施工工艺节省了造价，所获收益也应该由业主进行分配，而不是由施工单位独自占有。再次，一审法院对竣工验收标准具有错误的认识。天棚抹灰不是工程竣工验收的标准，也就是说天棚抹灰做与不做不会影响工程竣工验收。一审法院将天棚抹灰与竣工验收混为谈是错误的。综上所述，一审法院在认定事实上、适用法律上存在错误，旋挖桩基础造价应以财政审核的价格为准。因省城建公司没有做天棚抹灰这项工程，不应计算在总工程款内。悬请二审法院查清事实，支持住房保障中心的上诉请求，以维护住房保障中心的合法权益。江西省城建建设集团有限公司口头辩称，1、关于旋挖桩基础造价问题，一审法院认定事实清楚，判决正确，双方签订的补充协议已经约定旋挖桩基础价格，且该补充协议是双方真实意思表示，双方应受该补充协议的约束，但在住房保障中心未按照补充协议价格计算旋挖桩基础造价，使得审计造价与鉴定造价相差60多万元，该差额一审法院予以支持是正确的，应予以维持；2、关于天棚抹灰问题，一审法院认定事实清楚，涉案工程施工图纸与招标图纸不一致，住房保障中心对此事实也予以了确认，但工程却未进行重新招标，造成部分项目单价不合理，天棚涂料单价严重低于市场价，我公司施工过程中采用清水模板天棚脱模后无麻面表面光滑施工工艺达到了直接施工腻子刮白涂料涂刷的要求，且案涉工程竣工验收，因此应予以计算。综上，依法驳回住房保障中心的上诉请求。江西省城建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认住房保障中心在审计报告中少计算工程款人民币311.8万元；2、本案的诉讼费用及鉴定费55000元全部由住房保障中心承担。赣州市城市住房保障管理中心向一审法院提出反诉请求：1、判令省城建公司返还超付的工程款3257252.43元；2、判令省城建公司支付审减率超过10％部分的审计费98365元；3、判令省城建公司支付因工程质量问题产生的代理维修费69967.58元（2018年12月）；4、本案诉讼费用由省城建公司承担。一审法院认定事实：2011年8月份，省城建公司（甲方）中标了“阳光·黄金家园公共租赁住房工程第二标段”项目，并与住房保障中心（乙方）签订了《“阳光·黄金家园”公共租赁住房工程第二标段施工合同》，合同总价约为63415217.39元；省城建公司按设计要求制定了《钻孔桩基工程专项施工方案》，因项目工程的地勘因素，旋挖桩基础工程需增加构造，增加了部分工程量。双方签订施工合同后，省城建公司按合同要求、图纸样式进行施工；2013年10月份，工程进入竣工验收阶段。2013年10月28日，双方又签订了《施工合同补充协议》、《增贴地面砖及踢脚线的补充协议》等补充协议，约定要求对旋挖桩基础的规格、单价，对客厅、卧室、电梯前室及过道采用防滑、防渗、耐磨的聚晶抛光砖，对天棚进行抹灰施工。因新图纸与旧图纸在设计上作了重大修改，省城建公司又按新图纸进行施工建设，实际施工的工程量与招标工程量有增加，增加了工程造价。后双方约定由赣州信达工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行结算审核，并作出《结算审核报告》，结论为：送审造价为63712873.34元，审核造价为54062747.57元，核减造价9650125.77元。省城建公司认为该审核造价不符合事实，住房保障中心在送审材料时，并未将补充协议中的超工程量材料审计在内，而只是按照原施工合同、设计图纸进行送审核算，因此，在审计报告中少计算了工程款3118000元，因此向一审法院提起诉讼。住房保障中心认为在项目竣工并交付使用后，其已向省城建公司支付工程款57320000元，按照合同约定：在项目竣工并交付使用后，支付至合同总价的90%，在结算审核后一个月内，按工程竣工结算总价付至95%的工程款，余款5%作为工程保修金。根据审核造价54062747.57元，住房保障中心向省城建公司已超付工程款3257252.43元，遂提起反诉要求返还超付工程款，并按合同约定支付审减率超出10%部分的审计费98365元、代理维修费61490.15元。住房保障中心因而提出反诉，要求省城建公司返还超付工程款。在审理过程中，一审法院根据省城建公司的申请，针对省城建公司诉请中少计算的工程款，委托第三方赣州华昇工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，赣州华昇工程造价咨询有限公司作出赣华司鉴字[2019]第07号司法鉴定意见书，本次鉴定以赣州信达工程造价咨询事务所有限公司，根据施工事实，进行对比、查缺补漏鉴定，鉴定结论为：1、旋挖桩基础工程结算造价为3344649.6元，赣信达结审字（2018）58号中结算造价为2677542.64元，两次结算造价差额为667106.96元；2、客厅、卧室、电梯前室及过道瓷砖材料价格，如采用单价为35元/平米的渗化抛光砖，造价为506579.24元，如采用单价为45元/平米的聚晶抛光砖，造价为651187.60元，两项差额为144708.35元，实际施工中省城建公司采用的是渗化抛光砖还是聚晶抛光砖，由法庭依据相关证据判断、裁定；3、天棚抹灰工程结算造价为625194.11元，赣州信达公司原报告中无此项造价，天棚抹灰的造价差额为625194.11元；4、赣信达结审字（2018）58号报告中地下室技术措施费造价计算无误。上述司法鉴定意见书所作出的司法鉴定意见符合法律规定，一审法院对具有关联性的鉴定事项予以采信。省城建公司因此花费鉴定费5500元。一审法院认为，省城建公司、住房保障中心根据中标情况，双方签订的《“阳光.黄金家园”公共租赁住房工程第二标段施工合同》，该合同合法有效，双方应严格按照合格约定履行各自的合同义务。但在合同履行过程中，因工程需要而增加了部分工程量，工程总价的造价提高，针对增加工程量，双方另签订了两份《补充协议》，均合法有效，一审法院予以确认。案涉工程在进行结算审计时，遗漏了部分增加工程量未进行结算审计，导致实际施工的工程量与结算审计的工程量在计算工程款时存在差异，省城建公司认为住房保障中心应当对遗漏部分的工程量重新评估作价，一审法院对赣州华昇工程造价咨询有限公司作出赣华司鉴字[2019]第07号司法鉴定意见，一审法院结合庭审笔录、证人、鉴定人员的证言，对鉴定结论中，本案住房保障中心应补充的差额造价认定如下：1、旋挖桩基础两次结算造价差额为667106.96元；2、天棚抹灰两次结算造价差额为625194.11元。对上述认定的理由：对第一项旋挖基础，根据旋挖桩基础工程材料中的“桩基签证汇总表”按《施工合同补充协议》的单价进行计算，得出赣州信达公司因审计材料不齐全，而遗漏了部分签证单未审计在内，本次司法鉴定增补了签证材料，因此一审法院对该项予以采信；对第二项天棚抹灰，省城建公司虽未按照合同要求施工，但省城建公司采用了同等效果的工艺进行施工，并达到了竣工验收的标准，因此该项目的工程款应当结算审计在总工程款内。3、对于省城建公司主张的客厅、卧室、电梯前室及过道瓷砖的造价，合同约定采用聚晶抛光砖材料进行施工，根据鉴定报告及证人证言所述，无法确认省城建公司所采用的瓷砖是单价为45元/平米的聚晶抛光砖，且赣州信达公司作出的审计结算中包含了该项工程款，瓷砖单价为35元/平米审计结算，住房保障中心已支付了相应的工程款，而省城建公司无其他证据证明采用了更好的材质需要增补差额，故省城建公司要求增加瓷砖款项144708.35元，一审法院不予支持。4、对于地下室技术措施费造价问题，该项造价两次结算审核报告均为一致造价，因此，省城建公司要求对该项费用增加165万元的意见，一审法院不予支持。综上所述，住房保障中心仍应向省城建公司支付工程款共计人民币1292301元。关于反诉部分，根据本诉查明的事实，关于涉案工程的总价款应为55355048.57元（54062747.57元+1292301元），住房保障中心已支付57320000元，则超付工程款计人民币1964951.43元，一审法院对该诉请予以支持。关于审减率超出10%部分的审计费用，根据施工合同第四十七条第六款约定“承包人正式报送的工程结算，不得高出赣州市财政局审定后的结算造价的10%，否则承包人应支付超出部分的审计费用，并同意在结算款中扣除。”根据住房保障中心提供的《关于支付工程结算审查费的函》可知审减额的计算方式，而本案的审减额的审计费用超出部分应为59596元，即【（63712873.34元-55355048.57元-6371287.33元）×3%=59596元】。关于住房保障中心产生的代理维修费，黄金家园B区二标段房屋自2015年4月交付使用以来，主要维修内容为门窗、锁、渗漏、粉刷、水电、排污堵塞等日常问题，截至2018年9月份发生的维修费共计61490.15元，有住房保障中心提供的证据予以证实，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本诉被告赣州市城市住房保障管理中心在原审计报告中少计算工程款人民币1292301元，该款在应支付给原告江西省城建建设集团有限公司的总工程款中予以增加。二、反诉被告江西省城建建设集团有限公司应向反诉原告赣州市城市住房保障管理中心返还超付工程款人民币1964951.43元（3257252.43元-1292301元）。三、反诉被告江西省城建建设集团有限公司应向反诉原告赣州市城市住房保障管理中心支付审减率超出10%部分的审计费用人民币59596元。四、反诉被告江西省城建建设集团有限公司应向反诉原告赣州市城市住房保障管理中心支付代理维修费人民币61490.15元。五、驳回本诉原告江西省城建建设集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告赣州市城市住房保障管理中心的其他诉讼请求。七、上述应付款项，限原、被告双方在本判决生效后30内支付完毕。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31744元，鉴定费5500元，合计37244元，由本诉被告赣州市城市住房保障管理中心承担22244元，本诉原告江西省城建建设集团有限公司承担15000元；反诉案件受理费34137元，由反诉被告江西省城建建设集团有限公司承担20000元，反诉原告赣州市城市住房保障管理中心承担14137元。二审中，上诉人住房保障中心向本院提交下列新证据：工程变更审定小组第八次会议纪要、专家评审会议纪要，证明黄金家园的旋挖桩基础造价在财政审计阶段通过了专家评审后确定的价格，是有事实依据的。上诉人省城建公司的质证意见为：对该证据的“三性”均有异议，证据是复印件，无法核实真实性，其次，与本案没有任何关系，因为补充协议是双方真实意思表示，双方应受该协议的约束，旋挖桩基础造价应按照补充协议约定的价格予以计算。上诉人江西省城建建设集团有限公司未向法庭提交新证据。本院经审查认为，住房保障中心提交的证据系其与政府之间的内部会议纪要，不具有对外效力，本院对其关联性不予认定。二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉工程地下室技术措施费差额应否予以支持？2、案涉工程旋挖装基础造价应如何认定？3、天棚抹灰工程价款应否计算？关于案涉工程地下室技术措施费差额应否予以支持的问题。上诉人主张按照双方签订的合同专用条款第六条第二款第二项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二项之规定，措施费在发生重大设计变更的情况下应当参照双方签订合同时当地行政主管部门发布的计价标准来计算。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二项规定的针对的是设计变更后导致工程量变更时，相应工程价款应如何定价的问题，并非针对措施费。双方虽无正式的重大设计变更签证单，但上诉人提交的广东省设计院《关于赣州市公共租赁住房H-10-3地块招标图纸与正式施工图纸差别的答复函》、住房保障中心作出的《关于阳光·黄金家园公租房二标段结构设计变更及工程款支付的说明》可以证实案涉工程存在重大设计变更的情形，但即便发生重大设计变更，措施费包含项目的单价双方在合同专用条款第23.3.（2）项已对调整的情形作出了明确的约定，即“承包人投标报价中无相同或类似的子目的”情形，而本案中，上诉人省城建公司商务标中有相应清单子目的综合单价，故一审法院采纳鉴定机构意见，按照上诉人商务标中相应清单子目的中标综合单价计算地下室技术措施费。关于案涉工程旋挖桩基础造价应如何认定的问题。本院认为，双方在2013年10月28日签订的《阳光·黄金家园公共租赁住房工程施工合同补充协议》中已经对案涉工程旋挖装基础造价进行了明确约定，该约定系双方签订的施工合同的补充约定，系双方的真实意思表示，财政局《专家评审会议纪要》中对旋挖桩基础造价的确定仅是其内部行为，不能推翻双方《阳光·黄金家园公共租赁住房工程施工合同补充协议》中旋挖桩基础造价的效力，一审法院未以财政审核的旋挖桩价格为依据并无不妥。关于天棚抹灰工程价款应否计算的问题。本院认为，天棚抹灰作为楼面工程其中的一道工序，根据现有证据，上诉人省城建公司未完全按照施工工艺要求进行，但上诉人住房保障中心在案涉工程施工过程中也派驻了相应人员，且并未对上诉人省城建公司对楼面的施工提出异议，本案案涉工程已经竣工验收合格且已交付使用，上诉人住房保障中心在此情形下，要求核减该部分工序所对应的工程价款，理据不充分，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人省城建公司与上诉人住房保障中心的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36430元，由上诉人江西省城建建设集团有限公司负担19650元，上诉人赣州市城市住房保障管理中心负担16780元，本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年五月二十九日代理书记员  陈明轩