山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1088号上诉人（原审被告）：李静，女，1977年3月14日出生，汉族，住甘肃省陇西县。委托诉讼代理人：李润光，山西鸿飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李琴，女，1976年1月7日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：郭武林，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟然，北京市京师（太原）律师事务所律师。原审被告：牛建军，男，1974年1月7日出生，汉族，住甘肃省陇西县。上诉人李静因与被上诉人李琴、原审被告牛建军民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李静及其委托诉讼代理人李润光，被上诉人李琴及其委托诉讼代理人郭武林、迟然到庭参加诉讼，原审被告牛建军未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李静上诉请求：一、依法撤销山西省太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初5436号民事判决书,依法改判或发回重审,驳回被上诉人的诉讼请求。二、依法将该案移送陇西县人民法院审理。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实不清,适用法律错误,双方为合伙关系,而非民间借贷关系。上诉人李静与被上诉人李琴系朋友关系，2017年9月份双方口头协商,在张掖市合伙经营日化品。双方口头约定共同投资,盈亏均担,上诉人负责进货,共同销售经营。2018年2月26日,上诉人与被上诉人和甘州区新墩镇西关村居民委员会签订了租赁合同,租用张掖市甘州区滨河新区聚鑫名苑小区北段三层1号商铺经营日化产品。3月份装修后开始试营业,8月份办理了“张掖市甘州区长沁元日化部”营业执照,营业执照负责人名字为被上诉人。11月20日,被上诉人从中国光大银行股份有限公司太原市分行贷款100万元,被上诉人将其中83万元以现金形式取存与上诉人账户,上诉人前后投入37万元,购买了120万元的货物。上述合伙经营的事实,有银行转账流水,来往微信聊天记录,租房合同等证实,双方合伙经营的事实。虽然是欠条形式出现,但实际是合伙关系并非民问借贷关系,原审法院判决认定双方存在民间借贷关系明显认定事实不清。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)》第五十条规定:当事人之间没有书面协议,又未经工商行政管部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,应当认为合伙关系成立。上诉人认为,原审法院判决认定民间借贷关系成立认定事实错误。原审法院判决认定被上诉人录音作为证据且认定双方存在民间借贷关系不当,录音有裁剪且内容与纸质记载不符,没有内容证实双方存在民间借贷关系。原审法院断章取义,认定欠条、存款凭条、贷款合同判决认定为民间借贷纠纷严重违背客观事实,且没有审查被上诉人的资金来源,原审法院判决认定事实严重错误。二、原审法院判决认定被上诉人通过银行和现金方式向上诉人转款1146123.34元不是事实,上诉人实际收到被上诉人合伙款为830000.00元,合伙经营期间从上诉人出索要11笔给付70962.00元。2018年11月20日,被上诉人从中国光大银行股份有限公司太原市分行贷款100万元后将其中83万元以现金形式取存与上诉人账户。合伙经营期间上诉人通过微信和支付宝分11笔给付70962.00元。2019年6月2日,被上诉人找上诉人核对“张掖市甘州区长沁元日化部”合伙经营情况,因为在未清算和当时上诉人未调出微信和支付宝转账的情况下,初步按照被上诉人要求先让上诉人出具了1146123.34元的“欠条”,并表示以后按照实际核算再确定数额扣减,70962.00元没有计入,原审法院判决时没有按照实际的银行流水核对数目,仅凭没有事实依据的“欠条”判决是错误的。三、原审法院判决审理程序严重违法。1.太原市杏花岭区人民法院对本案没有管辖权。本案被上诉人有意避开上诉人的户籍地陇西及双方合伙经营的“张掖市甘州区长沁元日化部”注册地张掖而起诉到山西省太原市杏花岭区人民法院。上诉人的户籍地在陇西县。山西省太原市杏花岭区人民法院明显没有管辖权。上诉人户籍地在陇西县,且双方合伙经营的“张掖市甘州区长沁元日化部”经营地点在张掖市甘州区。依据民诉法第二十二条规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖,对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。因此本案管辖法院应当为甘肃省陇西县人民法院或张掖市甘州区人民法院管辖。因此,申请人认为原审法院没有管辖权,本案应由“被告住所地陇西县人民法院管辖”，或双方合伙经营地的张掖市甘州区人民法院管辖。2.原审法院判决认定上诉人逾期提交答辩状严重失实,与事实不符。原审法院没有给上诉人本人邮寄、送达起诉状副本和传票。快递上李静的签名并非本人,是他人代签的。原审法院将起诉状副本、传票邮寄给牛建军,没有送达上诉人程序严重违法。上诉人是2019年10月27日才看到邮寄给牛建军的法院手续后认为原审法院没有管辖权才书面提交答辩状的。上诉人与丈夫牛建军夫妻关系不合多年,从2018年开始两地分居。法院通过邮局送达材料时间为2019年10月21日中午,上诉人没有收到邮政快递,更没有签收,上诉人对于法院传票丝毫不知情。上诉人从2019年10月一直在西安,上诉人于2019年10月27日乘火车到达陇西，到达陇西的第二天(即10月28日)上诉人才知道邮政快递邮寄起诉状和传票之事。上诉人写好管辖权异议申请后于2019年11月11日乘车到达太原市杏花岭区人民法院提交申请书。11月11日早上9点,按照原审法院留给的电话打通后,书记员接收了上诉人交来的异地管辖权申请书,并让上诉人在收到本上签字,结果15分钟电话告知,让上诉人15分钟后打电话,电话打过去说在开庭,下午2点半上诉人又到法院,上诉人给书记员又打电话说法官有5个庭要开,今天给上诉人肯定没有回复,让上诉人回去等候消息。于是上诉人乘火车就赶回了甘肃陇西。12日早上11点左右,书记员打电话又说要开庭,上诉人再赶回去时间根本来不及,同时上诉人提出管辖权异议之事,书记员说是夫妻关系的一方收到相当于双方收到,根本不再理睬上诉人的疑问。因此,上诉人认为,原审法院地方保护主义严重,有意偏袒被上诉人,对上诉人的管辖权异议不做答复,严重损害并剥夺了上诉人的合法权益。上诉人未超过提交管辖权异议期限,原审法院判定上诉人逾期提交管辖权申请是错误的。上诉人并未超过答辩状期限提交管辖权异议申请。根据《中华人民共和国民事诉论法》第一百二十七条:人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期问提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。当事人未提出管辖权异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。3,原审法院缺席判决程序严重违法。依据《民事诉讼法》地144条的规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决”。本案中上诉人于2019年11月11日向太原市杏花岭区人民法院联系书记员提交管辖权异议申请书后,之后让上诉人回去。原审法院书记员11月12日早上11时打电话称开庭时间不变,不存在上诉人无正当理由拒不到庭参加开庭,而是上诉人提交管辖权异议申请后让上诉人回去等候通知,但上诉人按照书记员的电话通知回到甘肃陇西后原审法院又在几小时前突然电话告知开庭继续,原审法院有意偏袒被上诉人且故意侵犯上诉人的诉讼权益,程序严重违法。综上所述,上诉人认为,原审法院判决认定事实不清,适用法律错误,且程序严重违法,判决严重损害了上诉人的合法权益。上诉人请求二审法院撤销原审错误判决,依法改判或发回重审,并将该案移送甘肃省陇西县人民法院审理。李琴辩称，一、2017年11月22日，被上诉人通过建设银行×××账户向上诉人转账1770元，2017年9月17日至2018年8月23日，被上诉人通过建设银行×××账户分32笔向上诉人转账334491元。2019年1月28日，上诉人向被上诉人出具借条两支，其中一支借条中载明“今借李琴房贷900000元整”。另外，上诉人与被上诉人对账录像中，上诉人自认“被上诉人贷款中90万元给上诉人作了平凉煤矿项目”，借条与对账录像相互印证，证明“被上诉人向中国光大银行股份有限公司开封分行贷款100万元。贷款发放后将其中90万元交给了上诉人”。2019年6月2日，被上诉人李琴及北京市京师（太原）律师事务所律师迟然、宋彦到上诉人家中（甘肃省陇西县）核对欠款数额，上诉人经多次核对，并咨询相关专业人员，才向被上诉人出具借条一支，载明“经核对，现李静欠李琴1146123.34元，李静每月20日前偿还8265元，并于2019年7月28日前一次性偿还全部剩余欠款，若到期未能偿还，则按月息2%计算逾期利息偿还全部欠款止。”之后上诉人未偿还被上诉人借款本金分文，故上诉人应偿还被上诉人借款本金1146123.34元及自2009年7月29日起算，按月利率2%计付利息，直至还清全部款项之日止。二、“张掖市甘州区长沁元日化部”的经营与本案无关。上诉人在一、二审庭审中未提供任何证据证明本案争议金额性质为“合伙款”。根据民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，应当提供证据证明”。上诉人提供的证据无法证明自己的主张，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。另外张掖市甘州区长沁元日化部于2019年3月6日注销，故上诉人认为2019年6月2日，被上诉人找上诉人核对“张掖市甘州区长沁元日化部合伙经营情况并据此出具1146123.34的欠条”，纯属无稽之谈。三、原审法院判决审理程序合法。2019年10月21日，被上诉人通过短信向被上诉人发信息称“刚才门房老人给我打电话，说有我的传票，你起诉了吗？起诉了还问啥时候给你吗？起诉了就能当时拿钱了吗？有了自然会给你，没有了起诉也不会把我剐了”故上诉人于2016年10月21日已收到太原市杏花岭区人民法院邮寄的传票。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理后，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出，上诉人未在答辩期内提出管辖权异议，故原审法院未对上诉人提出的管辖权异议进行审理，系合法行为。牛建军没有陈述意见。李琴向原审法院起诉请求：1、判令被告一立即偿还借款本金1146123．34元及截止2019年9月28日的利息45844．93元（自2019年7月29日起算，并按月利率2％继续计算直至偿还完毕全部欠款止）；2、请求判令被告二承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告李琴通过其建设银行×××账户于2017年11月22日分三笔向被告李静支付1770元，通过其建设银行×××账户于2017年9月17日至2018年8月23日分32笔向被告李静支付334491元。2018年11月16日原告向中国光大银行股份有限公司太原市分行贷款100万元，贷款用途为住房装修，贷款发放后，原告李琴将其中7万元现金交给被告李静，又于2018年11月21日将83万元现金存到被告李静在中国农业银行×××银行卡内。2019年6月2日被告李静向原告李琴出具欠条，载明：经核对，李静欠李琴1146123．34元，承诺每月20日前偿还8265．1元，并于2019年7月28日前一次性偿还全部剩余欠款，若到期未能偿还，则按照月息2％计算逾期利息直至偿还全部欠款止。被告李琴在写上述欠条的过程有原告委托诉讼代理人迟然、宋彦在场，并有录像记载。另查明，被告李静、牛建军系夫妻关系。被告李琴、被告牛建军在收到本案送达的起诉状后，超过答辩期间向本院提出管辖异议的申请。原审法院认为，原告李琴将款项借给被告李静，双方经对账，被告李静向原告李琴出具欠条，对双方民间借贷关系及数额、逾期利息、还款期限均作了确认。故原告主张被告李静偿还本金及利息的请求本院予以支持。上述借款虽然发生在二被告婚姻存续期间，但原告并无证据证明用于家庭生活和共同生产经营，故原告主张被告牛建军对本案借款承担连带偿还责任，本院不予支持。二被告超过答辩期间向本院提出管辖权异议，视为其认可本院有管辖权。二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上，依据《民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，判决：一、被告李静于本判决生效之日起十日内偿还原告李琴借款本金1146123．34元，2019年7月29日起至全部款项清偿之日止的利息按照年利率24％计付；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15528元，减半收取7764元（原告已预交）、保全费5000元，由被告李静负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了庭审质证。上诉人提交了五组证据：证据1、租房合同一份、营业执照一份。证明：上诉人李静与被上诉人李琴于2018年2月26日在甘肃省张掖市甘州区滨河新区的鑫明苑小区，两个人共同租用了550平米的房屋，合伙经营张掖市甘州区昌长沁元日化部，上面有李静和李琴两个人签字，两个人共同租房共同经营的。证据2、微信聊天记录。证明：上诉人李静与被上诉人李琴，双方是合伙关系，双方不是简单的借钱，是一个合伙关系。证据3、转账记录，（86页）。证明：83万元的资金去向，是用于支付他们共同经营的合伙事务，而不是向李琴借款。证据4、警方通告一份。证明：双方的投资出现纠纷，与一起非法吸收公众存款的刑事案件有关。证据5、火车票订单2份，还有法院传票1份。李静在2019年11月11日早上8点5分到达了太原准备开庭，由于法院工作人员失误，导致11月11日下午8店06分从太原返回甘肃，11月12日法院临时通知下午开庭，原审法院在上诉人根本不可能出庭的情况下，违法缺席判决，剥夺了上诉人在诉讼过程中举证、质证、法庭辩论的合法诉讼权利。被上诉人质证意见：证据1租房合同对方没有提供原件。对于证据的真实性不予认可。营业执照真实性是认可的，但是关联性不认可。日化部于2019年3月注销了，双方只可能已经清算完毕才可能注销，而我们这个对账是发生在19年的6月份，所以跟这个日化部没有任何的关系。通告和本案无关。火车票的记录真实性认可，关联性不认可。原审法院在通知程序和开庭程序上没有问题。证据2微信聊天记录证据真实性认可，证明目的不认可。证据3双方确实是多年的朋友关系，双方也有很多的账目往来。在2019年6月对账的时候上诉人都是认可的，这些都转化为借款，双方是合伙关系，也早在2009年3月都已经全部总结了，聊天记录不能证明双方是合伙关系。证据4真实性认可，关联性不认可。借款是投资过去的不是合伙的。证据5的真实性认可，是她外婆病了，她回去了。被上诉人提交了三组证据：证据1、企业信息公示报告一份，张掖长沁元日化部于2019年3月6日已经注销。证据2、短信聊天记录。2019年10月21日中午的信息内容。证明：上诉人称2019年10月28日得知起诉消息是虚假的。上诉人于2019年10月21日就知道了起诉的事实，完全有时间向法院提交答辩意见和证据。在法定的举证期和答辩期内，没有举证没有答辩。她自己放弃了诉讼权利。证据3、双方的微信聊天记录。2019年10月12日向被上诉人发送的信息内容。证明：上诉人是因自身原因回家的。上诉人质证意见：证据1具体的注销时间不知道。注销与否与合伙关系没有影响。2018年10月25日还是经营的，也就是80万元发生在注销期间，还是合伙经营的。证据2聊天记录内容真实认可，我接收法院传票到去法院没有超过十五天。证据3真实性认可，证明目的不认可。是因为外婆病重，是因为有正当理由不到庭的。原审法院强行的缺席判决我们认为程序不合法。本院对上诉人提交的证据2、3、4、5真实性予以认可，证据1因上诉人提交的为复印件，对其真实性不予认可。对被上诉人二审提交的证据真实性予以认可。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是合伙关系还是民间借贷关系。二、原审程序是否违法。关于上诉人与被上诉人之间关系。从双方的微信聊天记录可以看出，双方曾有过一起合伙的意思表示，但张掖市甘州区长沁元日化部的工商信息显示为个体工商户，并于2019年3月6日注销。上诉人于2019年6月2日出具的欠条，明确写明“经初步核对，现李静欠李琴人民币1146123.34元”，约定了具体的还款期限及数额，该欠条是上诉人亲自出具，同时被上诉人在原审提交了书写欠条的现场录像，并没有受胁迫的情况，是其真实意思表示，原审认定双方为民间借贷关系并无不当。关于原审程序是否违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。上诉人对管辖权有异议，应当在提交答辩期内提出，上诉人与被上诉人2019年10月21日中午的微信内容证明，上诉人在2019年10月21日就已经知道李琴对其提起诉讼，其超过答。辩期对管辖权提出异议，一审法院对本案管辖权不作审查符合法律规定。一审法院上诉人提交的太原市杏花岭区人民法院的传票显示，本案一审开庭时间为2019年11月12日15时，上诉人应该按照传票确定的时间到庭参加诉讼，其于2019年11月11日离开太原导致本案缺席审理，应承担由此产生的法律后果。上诉人认为原审程序违法不能成立。综上所述，李静的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15528元，由上诉人李静负担。本判决为终审判决。审判长 孙云英审判员 张璟芳审判员 刘平则 二O二O年五月十一日书记员 张媛媛