江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0124民初3058号原告：周延，男，1966年10月22日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。原告：杨振华，男，1964年11月2日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。原告：叶细来，男，1965年5月1日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。上述三原告共同委托诉讼代理人:周丹，北京市京师（南昌）律师事务所律师。上述三原告共同委托诉讼代理人:周云，江西红阳光律师事务所律师。被告:进贤县中山歌城，住所地：江西省南昌市进贤县民和镇中山大道**，统一社会信用代码：92360124MA362TRH97。经营者:姜松。委托诉讼代理人:万少锋，江西飞鹏律师事务所律师。被告:蔡建华，男，1971年10月23日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人:付自根，江西飞鹏律师事务所律师。被告:江西聚合文化发展有限公司，住，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道**南昌国际金融大厦裙楼未来谷3c广场第****一社会信用代码：91360125327681995Y。法定代表人:邓宏扬，总经理、执行董事。第三人：周银山，男，1972年11月14日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。第三人:马小兰，女，1967年9月8日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。第三人:汪海琳，女，1976年12月7日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。第三人:刘美蓉，女，1968年12月22日生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。原告周延、杨振华、叶细来与被告进贤县中山歌城（以下简称中山歌城）、蔡建华、江西聚合文化发展有限公司（以下简称聚合公司）、第三人周银山、马小兰、汪海琳、刘美蓉合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月20日做出（2018）赣0124民初1663号民事判决。原告周延、杨振华、叶细来不服该判决，向江西省南昌市中级人民法院提起上诉。江西省南昌市中级人民法院于2019年5月20日做出（2019）赣01民终743号民事裁定，以原判决违反法定程序为由，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年10月9日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周延、杨振华、叶细来及其共同委托诉讼代理人周丹，被告中山歌城委托诉讼代理人万少锋，被告蔡建华委托诉讼代理人付自根，第三人马小兰、刘美蓉到庭参加诉讼，被告聚合公司及第三人周银山、汪海琳经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周延、杨振华、叶细来向本院提出诉讼请求：1、请求确认三原告为被告中山歌城的合伙人（实际投资者、股东）;2、判令三原告分别享有被告中山歌城的股份（即投资比例）12%、12%、6%，并分别应享有自2017年2月17日至今的盈余利润的12%、12%、6%的分配权，即实际应得的红利暂计分别为一万元、一万元、五千元人民币;3、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：2014年9月，三原告与被告蔡建华、第三人周银山、马小兰、汪海琳、刘美蓉商定，共同出资筹办中山歌城，按实际投资占总投资的比例享有股权。周银山、蔡建华做负责人，杨振华任会计，马小兰任出纳。实际集资375万元，全部用于开业前的场地租赁、装修及空调、音响、桌椅等什物的购置。各合伙股东所出资金，由出纳马小兰统一收取。原告周延、杨振华、叶细来于2014年9月28日分别出资45万元、45万元、22.5万元人民币，分别占实际总投资的12%、12%、6%。中山歌城办理了个体工商户营业执照，于2015年2月8日正式营业。至2017年2月17日之前，营业正常且多次分红。2017年2月17日，周银山因涉嫌集资诈骗出逃。蔡建华一人霸占中山歌城，在被告聚合公司的协助下独揽一切经营权，否认各原告及其他第三人的合伙投资人（股东）的身份及分红权益。三原告为维护自身合法权益，诉至法院，提出如前诉请。被告中山歌城辩称，三原告及四个第三人都不是被告中山歌城的投资人及股东，与被告蔡建华不存在合伙关系，中山歌城的投资人及股东只有被告蔡建华一人，三原告向中山歌城主张本案权益无事实和法律依据，证据更不确实充分，请求法院依法驳回原告的全部诉请。被告蔡建华辩称，被告蔡建华与三原告及四个第三人不存在合伙关系，被告中山歌城的盈利和亏损均与原告及四个第三人无关，请求法庭依法驳回三原告的诉讼请求。另外，三原告与蔡建华及第三人商定不是事实，他们没有商定，被告蔡建华与第三人之间不是合伙关系。被告聚合公司及第三人周银山、汪海琳未到庭，也未提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。原告周延、杨振华、叶细来围绕诉讼请求在举证期限内提交的证据有：第一组证据：证据一，蔡建华、马小兰、刘美蓉、杨振华、周延询问笔录;证据二，叶细来手机记录的中山歌城分红情况截图，证据内容：1、蔡建华询问笔录证明马小兰在中山歌城工作过两三个月；杨振华在中山歌城做了两年多。2、马小兰询问笔录证明他们的钱都交在马小兰手上，用于装修或采购设备；证明中山歌城所有的钱都是马小兰在管，杨振华担任会计，中山歌城开张之后每个月都分了钱，分了两年，红利分配到了个人。3、刘美蓉询问笔录证明杨振华在中山歌城担任会计，刘美蓉从中山歌城总共分到红利十来万元。4、杨振华询问笔录证明马小兰在中山歌城负责管钱。5、周延询问笔录证明马小兰在中山歌城相当于出纳；中山歌城开业后两年内分红19次。证明目的：1、第三人马小兰、原告杨振华在中山歌城筹建期间从事财务等事务性工作，马小兰是中山歌城出纳；2、中山歌城开业后始终盈利，具备分红条件。第二组证据：证据三，周延投资款收据2份、周延与詹国凤结婚证复印件1份、银行业务凭证3份；证据四，叶细来银行交易明细清单、马小兰银行交易明细清单各1份；证据五，何彩珍网银业务回单2份、张倩莹网银电子回单2份、何彩珍股份转让声明1份、杨斌转账记录1份，证据内容：1、周延投资款收据显示款项性质为工程款、投资款，收款人为中山歌城出纳马小兰；詹国凤是周延的配偶，詹国凤银行业务凭证显示，詹国凤受周延委托向马小兰支付了中山歌城投资款。2、叶细来银行交易明细显示，叶细来分别于2014年10月8日、12月23日、2015年1月24日、1月25日、2月8日向中山歌城出纳马小兰缴付投资款20万元、10万元、5万元、1万元、1.5万元，合计37.5万元；叶细来自认，其中22.5万元是叶细来个人投资，剩余15万元是代杨振华缴付投资款。3、何彩珍网银回单显示，何彩珍在2015年1月8日分两次向中山歌城马小兰缴付投资款合计6万元；张倩莹在2014年11月13日分两次向中山歌城出纳马小兰缴付投资款合计5万元；何彩珍于2018年1月9日将投资股份转让给了杨振华；杨振华与杨斌是父子关系，杨斌在2014年10月1日受其父亲杨振华委托，向中山歌城出纳马小兰缴付投资款10万元。证明目的：1、原告周延、叶细来、杨振华分别向被告中山歌城出纳马小兰缴纳了投资款的事实；2、原告周延、叶细来、杨振华是被告中山歌城的投资人。第三组证据：证据六，费用支付单据163份；证据七，马小兰账户交易流水1份，证据内容：1、所有单据都有蔡建华和杨振华签字，蔡建华签字是同意费用支出，杨振华签字是基于做账需要；所有单据上除蔡建华、杨振华签字之外还有收款人签字。2、编号为21的单据显示，马小兰在2015年2月6日在中山歌城领取了1万元工资款。3、编号为65的单据显示，收款人南昌市冬夏商贸有限公司2014年11月17日收到好声音ＫＴＶ空调款10万元；编号为66的单据显示，收款人南昌市冬夏商贸有限公司2015年2月11日收到中山歌城空调款5.8万元；编号109的单据显示，2014年10月10日曾支出一笔进贤好声音定金2万元；编号为126的单据显示，2014年10月25日收款人罗来云收到进贤好声音设备定金11万元。蔡建华、杨振华在这些单据上都进行了签字确认。4、编号91的单据显示辛建明收到马小兰支付的1万元款项；编号92的单据显示，辛建明收到马姐（中山歌城ＫＴＶ）沙发款7.7万元；编号为142的单据显示，马小兰交来店面租金20万元。5、马小兰银行流水显示，2014年10月27日，马小兰向辛建明转账1万元货款，与编号为91的单据的时间、收款人、金额相互印证；2014年10月27日，马小兰向罗来云转账11万元，与编号为126的单据的收款人、金额相互印证；2014年11月6日，马小兰向彭亮亮转账10万元，与编号为27的单据的收款人、金额相互印证。证明目的：1、中山歌城筹备装修期间，马小兰在中山歌城工作，管理投资款项的支出，负责财务出纳工作，装修、采购设备的款项都是由马小兰支出；2、好声音ＫＴＶ就是中山歌城。第四组证据：证据八，马小兰签署的记账流水1份；证据九，杨振华、马小兰整理并签署的记账流水1份，证明目的：2014年9月至2015年元月全体合伙人共同在中山歌城开业前总共投入开支为3755995元。第五组证据：证据十，罗来云、褚某询问笔录各1份，证明目的：马小兰在中山歌城筹备装修期间负责管理财务，音响设备款、点歌系统设备款等款项是由马小兰支付；其中罗来云证实周延是中山歌城股东之一，褚某证实马小兰、周延都是中山歌城股东。被告中山歌城对三原告所举证据的质证意见如下：对第一组证据：1、对证据的三性及证明目的均有异议，不应成为本案的定案证据；2、被告蔡建华谈到马小兰和杨振华在店里做过事帮过忙是事实，但都是周银山叫过来帮忙的，从事的工作也不是马小兰当出纳，只是在中山歌城做过事；3、马小兰没有任何证据证明她是中山歌城的股东，也没有证据证明她与被告蔡建华有合伙关系，个人陈述不能作为定案依据，马小兰所说的分红不存在，被告蔡建华没有向她分过任何款项，与事实和法律不符；4、刘美蓉的询问笔录也不能作为定案依据，与事实不符，她不是中山歌城的股东，只是她个人陈述，与本案无关联性；5、原告周延的问话笔录，他只是作为原告的个人陈述，没有任何证据证明他是中山歌城的股东，与被告蔡建华具有合伙关系，所谓中山歌城的分红与事实不符，被告蔡建华没有向其给付任何款项。6、对叶细来手机截图三性和证明目的均有异议，来源和内容真实性都无法证实，被告没有向原告给过任何款项，没有分红一说。7、即使按照马小兰、刘美蓉、周延的陈述来看，按照法律规定，几位原告也无权向被告中山歌城和被告蔡建华主张任何权利。被告蔡建华与周银山存在一份协议，原告和第三人谈到只是3%的股份，按照合同相对性的原则，和被告蔡建华签订合同的是周银山，能向被告蔡建华主张权利的只有周银山，原告和其他第三人无权主张。几位原告和第三人的陈述也是互相矛盾的，马小兰说没有协议，刘美蓉等人又谈到是有协议的，是不是合伙关系不得而知，陈述互相矛盾，内部股份也是混乱不清的，每个人说所持股份的版本都不一致，所以，这些询问笔录和手机截图，真实性不予确认，不能作为本案的定案依据。对第二组证据的质证意见：1、证据涉及的转款人与马小兰收款转款凭证，有无收到款项以马小兰自己的陈述为准。2、最主要的是中山歌城涉及转款的人员，转款的性质，也就是关联性有异议，这与蔡建华无关，只能证明原告和马小兰的转款，不能证明该款项是与蔡建华投资中山歌城的款项，也无法证明款项用于中山歌城的承建。3、何彩珍是案外人，按照法律规定她应该出庭作证，原告没有证据证明她是中山歌城的股东，不管是原件还是复印件也不能证明她是股东，三原告转款给马小兰的款项是与蔡建华一起投资中山歌城的投资款，也不能证明他们是中山歌城的股东。对第三组证据的质证意见：1、163份收据原件涉及到被告蔡建华签字，没有蔡建华签字的单据不予认可，单据上载有蔡建华签名的单据，退一万步讲即使是蔡建华签字的，但是对证明目的有异议。至于上面有杨振华的签字只是原告杨振华曾经是这里的工作人员，无法证实其与蔡建华系合伙关系；2、实际的票据没有163张，只有149张，少了14张。以原审判决缺少的为准，不管票据是163张还是149张，该证据都无法证实该票据涉及的款项就是三原告投资中山歌城的款项，更无法证实三原告是中山歌城的股东或投资人，与蔡建华不存在合伙关系。马小兰签字领了工资，只能证明其是中山歌城的员工，如果是股东就不是工资，恰恰证明了马小兰只是一般的工作人员，领取了相关的工资款。3、原始票据也无法真实反映该款项就是马小兰支出的，原告代理人所说即使是事实，是马小兰账户支出的，只能证明她是帮中山歌城支出的一般员工，不能达到原告的证明目的。所举证据不能证明三原告和马小兰是中山歌城的股东或投资人，和蔡建华之间也不是合伙关系。对第四组证据的质证意见：证据都是复印件不能作为本案的定案依据，没有中山歌城的签字和盖章，所以真实性合法性有异议，退一万步说即使是原件也无法证明三原告是中山歌城的股东和投资者，和蔡建华有合伙关系，三原告和第三人自行整理的相关材料，不能作为本案的定案依据，不能证明有合伙人向中山歌城投资了300多万元。对第五组证据的质证意见：对询问笔录的真实性无异议，合法性关联性和证明目的有异议，合法性方面，通常代理人做询问笔录，向证人调查取证应该要有两个代理人，并且在调查的时候，杨振华也在场，程序上不合法；对内容的真实性也有异议，不应该由任何当事人在场，所做询问笔录内容，必须要证人出庭作证，不能出庭作证的话其真实性不能确认，证人回答中只谈到了只有周延这一个股东，这个还是从周银山那里听来的，所以真实性有异议；证人褚某没有出庭作证，他是何人，从形式上和内容上都无法证明三原告是中山歌城的股东，该份证据没有在举证期间内提出，是当庭提出的不能作为本案的定案依据。被告蔡建华对原告所举证据的质证意见如下：同意被告中山歌城的质证意见。第三人马小兰对原告所举证据的质证意见如下：对第一组证据：被告代理人说的是假话，装修和租赁等合同都是我马小兰，我代表了60%的股份在中山歌城担任出纳，开张后也待了一个月，我亲自参与了分红，第一次分红分了1万多元。我和刘美蓉两个人投资是45万元。对第二组证据：我不同意被告代理人意见，我收到钱了，这是事实，都是用于中山歌城的筹建，被告蔡建华签了字。对第三组证据：我是股东之一，蔡建华说没有时间管，叫我代为管理，算我5000元一个月，这是蔡建华自己提出来的；他们转给我的钱全部用于中山歌城的建设中了。对第四组证据：无异议;对第五组证据：我和周延、周银山三个人代表股东去谈了价格。第三人刘美蓉对原告所举证据的质证意见如下：对第一组证据：其将资金投资在中山歌城，一开始是放在马小兰名下，后来其分红由周银山给的，其投资没有放在周银山名下。对第二组、第三组证据：同马小兰的质证意见。对第四组证据：无异议;对第五组证据：没有参与管理，不是很清楚。被告中山歌城、蔡建华及第三人马小兰、刘美蓉未提交证据。被告聚合公司及第三人周银山、汪海琳未举证、质证。经审核原告所举证据并结合各方的质证意见，本院对原告所举证据认定如下：证据一，来源合法，但对证明目的不予认定;证据二，对其“三性”不予认定;证据三，结婚证、银行业务凭证真实性、合法性予以认定，关联性和证明目的不予认定，周延投资款收据“三性”及证明目的均不予认定；证据四，叶细来、马小兰银行交易明细清单真实性、合法性予以认定，关联性和证明目的不予认定；证据五，何彩珍、张倩莹网银电子回单、杨斌转账记录真实性、合法性予以认定，关联性和证明目的不予认定，何彩珍股份转让声明“三性”及证明目的均不予认定;证据六，“三性”予以认定，但证明目的不予认定；证据七，真实性、合法性予以认定，关联性不予认定;证据八、九、十，“三性”及证明目的均不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中山歌城于2014年度开始筹建，2015年7月29日正式注册成立，2017年6月28日经核准登记为个体工商户，经营者登记为姜松，经营过程中实际负责人是被告蔡建华。中山歌城筹建期间，原告杨振华、第三人马小兰在中山歌城从事财务工作，杨振华从筹建初期至2017年4月离开一直担任会计工作，马小兰从筹建初期至2015年2月开业后一个月离开一直担任出纳工作。原告周延于2014年9月28日委托其妻詹国凤两次转账共计40万元给第三人马小兰账户，每次20万元，马小兰分别于2014年9月28日、2015年1月9日向周延出具20万元的收据各一张。原告叶细来分别于2014年10月8日、12月23日、2015年1月24日、1月25日、2月8日转账给第三人马小兰账户20万元、10万元、5万元、1万元、1.5万元，共计37.5万元。原告杨振华通过其子杨斌的账户于2014年10月1日转款10万元至第三人马小兰的账户。案外人何彩珍于2015年1月8日分别转款2.9万元、3.1万元至第三人马小兰的账户，共计6万元；案外人张倩莹于2014年11月13日分别转款1万元、4万元至第三人马小兰的账户，共计5万元。2017年2月，第三人周银山因涉嫌犯罪离开中山歌城。后三原告及第三人马小兰、刘美蓉、汪海琳以自己系中山歌城合伙人为由多次向被告蔡建华主张分红未果，三原告遂向法院起诉，提出如前诉请。本院认为，三原告主张确认其为被告中山歌城的合伙人并享有中山歌城的股份及分配权，三原告未提供书面合伙协议，而被告蔡建华否认存在合伙关系，从而引起本案纠纷。本案的争议焦点有：一、是否存在书面合伙协议；二、关于投资款及占股比例问题；三、关于记账流水及支出问题；四、关于分红问题；五、关于供应商罗来云和褚某的询问笔录。一、三原告与被告蔡建华及第三人是否存在书面合伙协议。原告杨振华称有书面合伙协议，被周银山和蔡建华拿走了，第三人汪海琳也称有书面合伙协议，但均未提交任何证据，第三人马小兰、刘美蓉称无书面合伙协议，原告周延称听说有书面合伙协议，但未见到过，被告蔡建华否认存在合伙关系，更不存在书面合伙协议。故三原告提交的现有证据无法认定存在书面合伙协议。二、关于投资款及占股比例问题。原告周延、杨振华及第三人马小兰均称中山歌城总投资375万元，被告蔡建华及第三人周银山各占股份40%、60%，其中周银山60%股份中周银山、周延、马小兰各占12%，杨振华、叶细来、汪海琳、何彩珍各占6%，第三人刘美蓉投资挂在马小兰名下，何彩珍6%股份于2018年1月9日转让给原告杨振华，但三原告及第三人马小兰、刘美蓉、汪海琳及案外人何彩珍在陈述各自的出资金额时存在相互矛盾之处，如原告周延12%股份应投资45万元，但仅提供了40万元的转款凭证及马小兰出具的40万元的收款收据，还有另外5万元投资款，周延称通过周银山直接付给了供应商，但未提供相关证据佐证；第三人马小兰12%股份的投资款是否到位未举证，也未做出合理解释，其与刘美蓉各占6%股份，但刘美蓉陈述其投资了20.6万元，且仅提供了17万元的转账流水，差额部分无相关材料佐证；原告叶细来6%股份共支付投资款37.5万元，其中15万元是代杨振华交纳，杨振华之子杨斌也代杨振华交纳了10万元投资款，故杨振华多支出了投资款2.5万元；对案外人何彩珍的投资，三原告仅其提交了交纳11万元的转账凭证，差额部分无相关证据；原告杨振华陈述案外人何彩珍于2018年1月9日将其持有股份转让给自己，但未提交支付转让款的材料，且在三原告及第三人马小兰等已经与被告蔡建华发生合伙纠纷未分红近一年的情况下仍接受股份转让，也不合常理。因此基于上述疑点及矛盾之处，在被告蔡建华否认存在投资合伙的情况下，三原告及第三人马小兰、刘美蓉提交的证据尚达不到证实各自投资款及持有股份的目的。三、关于记账流水及支出问题。三原告及第三人马小兰陈述杨振华在中山歌城担任过会计，管理账册，马小兰担任过出纳，且提交的支出票据上均有蔡建华、杨振华签名，蔡建华则称杨振华仅在中山歌城做过二年事，并未管账，杨振华是如何在票据上签名其并不清楚，也不认可，上述票据是杨振华在离开中山歌城拿走的；马小兰也未在中山歌城担任过出纳，其支出是由周银山付钱。上述三原告、被告蔡建华及第三人马小兰陈述存在矛盾之处。经审查杨振华、马小兰提交的记账流水，仅有支出款项，无投资款入账情况，且未按时间顺序做账，也未提交记账流水原件，因此上述记账流水无法达到证明三原告及第三人与被告蔡建华存在投资合伙中山歌城的目的。四、关于分红问题。三原告及第三人马小兰、刘美蓉均称从中山歌城开业后进行了多次分红，均系现金分红，无转账凭证，但对分红金额前后陈述不一，如原告杨振华、周延及第三人马小兰在原审时均陈述两年共分红约38万元，而第三人刘美蓉则称仅分红约10万元，马小兰在重审时也陈述其和刘美蓉共分红约20万元，每人约10万元，被告蔡建华则否认存在合伙关系，不存在分红问题，对此三原告未就是否存在分红进一步举证，应承担不利后果。五、关于供应商罗来云和褚某的询问笔录。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中山歌城的工商登记为个体工商户，没有三原告及第三人的登记信息，三原告提交的供应商罗来云和褚某的询问笔录显示问话时原告杨振华也在场，庭审时三原告也未申请罗来云和褚某出庭作证，因此该两份询问笔录无法达到证明三原告系中山歌城合伙人的事实。综上所述，三原告主张确认其为被告中山歌城的合伙人并享有中山歌城的股份及分配权，其提供的现有证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予支持，予以驳回。鉴于本案关键人物第三人周银山目前下落不明，致使本案部分事实无法查明，建议三原告补强证据或待周银山可到庭时另案起诉。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告周延、杨振华、叶细来的诉讼请求。案件受理费1000元，由原告周延、杨振华、叶细来承担。如不服本判决，可以在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判长  邓建平审判员  黄定国审判员  付阳春二〇二〇年五月六日法官助理鞠杏娟书记员吴琳