西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民初165号原告：西藏乐佳劳务服务有限公司，住所地西藏拉萨市。法定代表人：刘益，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：黎敏华，西藏蜀藏铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：康昆成，西藏蜀藏铭律师事务所律师。被告：西藏宝珠食品有限公司，住所地西藏拉萨市曲水县。法定代表人：秦胜泰，职务不详。被告：谭科伟，男，1987年3月19日出生，汉族，住重庆市永川区。原告西藏乐佳劳务服务有限公司（以下简称乐佳公司）与被告西藏宝珠食品有限公司（以下简称宝珠公司）、谭科伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告乐佳公司的委托诉讼代理人黎敏华、康昆成，被告宝珠公司的法定代表人秦胜泰、被告谭科伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乐佳公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告退还工程保证金120万元、支付拖欠工程款640万元、支付违约金228万元、支付律师费99.8万元，共计1087.8万元；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实理由为：2015年9月15日原告与宝珠公司签订《工程合同书》，约定由原告为被告修建宝珠公司住房、附属设施，工程总价款按实际工程量计算，原告向被告缴纳工程保证金120万元，保证金在宝珠公司支付工程款的同时进行返还。还约定如宝珠公司拖延支付工程款的，每逾期一天按工程总金额2‰收取违约金。原告在2015年9月17日按照约定向宝珠公司交付了保证金120万元，后续依约进行施工，但在施工过程中被告无故将原告清退。2015年11月5日被告向原告出具《借条》一份，明确当时借款240万元，事实上该笔款项为原告为承建工程所产生的材料款，宝珠公司原法定代表人（现公司股东）谭科伟向原告追认该款并非借款实为工程材料款，且该款不包含于工程款314万元中。双方于2016年9月就付款事宜进行协商，达成《协议书》，约定保证金及工程款的支付时间和方式，并约定如被告出现任何一次未按期支付足额工程款的情况，原告可向被告主张一次性支付所有的剩余款项，被告还需承担相应的违约责任，如原告提起诉讼的，被告还需承担律师费、诉讼费、差旅费、误工费等费用，同时约定由第二被告谭科伟作为第一被告的担保人。但两被告迟迟未与原告进行最终结算。截止2017年6月8日，被告才向原告确认尚欠工人工资86万元，其余工程款314万元，以上款项不包括在材料款之内。据此双方确认原告所完成的工程量工程总价款为640万元，被告与原告结算已两年有余，但至今仍未向原告返还保证金、支付工程款，原告多次向被告催促付款，被告均以无钱为由予以拒绝。故诉至法院，请求判如所请。宝珠公司辩称，对于欠付工程款项的事实及未支付金额均不清楚，亦不承担任何责任。谭科伟辩称，工程并未完工，应当以实际完工量计算价款，双方未进行结算，对于原告的主张不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对于当事人提交的证据，本院认定如下：乐佳公司提交以下证据：1.《工程合同书》《补充协议》《协议书》各一份，欲证明原被告主体适格，谭科伟作为宝珠公司的担保人承担担保责任；原告请求宝珠公司支付工程款、返还保证金、承担违约金、律师费、诉讼费的依据。宝珠公司对该组证据的三性均不予认可，谭科伟对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为应当按照实际工程量进行结算。本院对该组证据的真实性予以确认；2.收条、中国农业银行个人业务结算书、退款申请书、委托书各一份，欲证明原告按照合同约定向宝珠公司缴纳了保证金1200000元，被告应按照合同约定向原告退还，并承担逾期返还的违约责任。宝珠公司对该组证据的三性均不予认可，认为公章与宝珠公司使用的公章不一致，存在造假的嫌疑。谭科伟认可原告缴纳保证金的事实，但对于退款申请书和委托书的真实性不予认可，认为2018年不存在申请退还保证金的事实。本院认为，虽然宝珠公司主张该组证据中的公章没有编号，存在造假的嫌疑，但因该组证据中使用的公章与《工程合同书》中的公章均没有编号，而谭科伟认可《工程合同书》的真实性，亦认可收取保证金的事实，对于申请书中其本人的签字也未提出反对意见，在宝珠公司及谭科伟未提交其他证据证实该公章系伪造的情况下，本院对该组证据予以确认，对证明目的予以采纳；3.《借条》一份、《欠条》两份，欲证明原被告双方已进行结算，被告应向原告支付工程款6400000元，并承担逾期付款的违约责任。宝珠公司对该组证据的三性均不予认可，谭科伟对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为应当以实际工程量为准。本院对该组证据的真实性予以确认；4.《民事诉讼代理合同》及《发票》各一份，欲证明原告就本案委托律师提起诉讼并缴纳代理费5000元的事实。宝珠公司及谭科伟对该组证据均不予认可。本院认为，该组证据可以证实原告委托律师提起诉讼并支付律师费5000元的事实，本院对该组证据予以确认。被告宝珠公司向本院提交以下证据：1.《协议书》一份，欲证明原告的法定代表人刘益与谭科伟于2019年3月19日达成协议，确定最终的工程价款为5350000元（包括保证金），由谭科伟分五年向原告付清，秦胜泰作为监管人，负责监管谭科伟支付款项。原告对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为该份协议并没有乐佳公司的公章，表明原告对该协议的内容不予认可；谭科伟对该份证据无异议。本院认为，协议书中明确载明“本协议经双方签章生效，并有法律效力”，由于原告并未在该份协议上盖章，故本院认为该份协议并未生效，对其证明目的不予采纳；2.图片三张，欲证明原告实际完成的工程量，应当按照60%计算工程价款。谭科伟予以认可。乐佳公司对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，认为工程已基本完工，仅剩部分外墙粉刷及玻璃安装未完工，宝珠公司是在工程停工后才出具的欠条。本院认为，图片仅可以反映出工程的现状，但无法反映出工程价款，故本院对该组证据的证明目的不予采纳；3.《股权转让协议》及《债务纠纷说明协议》各一份，欲证明秦胜泰与谭科伟在进行股权转让协议时已明确约定所有的债务与秦胜泰无关，均由谭科伟承担。谭科伟对该份证据予以认可。乐佳公司对该份证据不予认可，认为《股权转让协议》属公司股东内部协议，不具有对外效力，《债务纠纷说明协议》严重损害了债权人的利益。本院认为，该组证据是秦胜泰与谭科伟之间签订的协议，仅能约束签订协议的双方，不能以此对抗第三人，故本院对该组证据的证明目的不予采纳。谭科伟未向本院提交任何证据。根据各方当事人提交的证据，本院认定如下事实：2015年9月15日，宝珠公司与乐佳公司签订了一份《工程合同书》，约定由乐佳公司承建宝珠公司位于拉萨市××县的住房和附属设施，工程期限为2015年9月28日至2016年6月30日。工程总价款为按实际工程量计量。合同尾页由双方加盖公章予以确认。2015年10月4日，乐佳公司与宝珠公司又签订《补充协议》，确定“建筑面积为2280.3平方米，按原合同每平方米造价为2780元，合计6339234元。”合同签订后，乐佳公司向曲水县财政局缴纳保证金1100000元，谭科伟于2015年9月17日出具收条，载明：“今收到西藏乐佳劳务服务有限公司交到西藏宝珠食品有限公司工程质量保证金1200000元（大写壹佰贰拾万元整）。”2015年11月5日，宝珠公司、谭科伟出具借条，载明：“今借到刘益现金贰佰肆拾万元整（2400000.00元），此款用于工程建设中。”另由谭科伟在该借条中备注“此款实际是工程材料款，不包含在314万之中。”2016年9月30日，宝珠公司（甲方）与谢洪成、刘益（乙方）签订《协议书》，约定：甲乙双方在2016年7月25日反复协商，甲方付乙方工程款如下：甲方承诺在2016年10月10日付一部分人工工资（伍拾万元），第二期在2016年11月30日退还乙方保证金及剩余的所有人工工资，第三期在2016年12月31日前全部付清，如在2017年6月30日前未全部付清，将公司在拉萨曲水南木村土地使用权及建筑物作为抵押给乙方（谢洪成、刘益）。…若甲方出现任何一次未按期支付足额工程款的情况，乙方可向甲方主张一次性支付所有的剩余款项，并且甲方须向乙方承担违约金总价的每天千分之五，若甲方违约，乙方提起诉讼并且甲方必须承担律师费、诉讼费、差旅费、误工费等费用。如以上条约任何一方违约造成的一切后果，由违约方负责全部责任。2017年6月8日，宝珠公司向乐佳公司出具欠条，载明：“今欠到西藏乐佳劳务服务有限公司工程款叁佰壹拾肆万元整（3140000.00元）。”2017年6月8日，宝珠公司另出具了四份欠条，分别为：“今欠泥工组班组年志友民工工资余款，大写肆拾肆万元整（440000.00元）。”“今欠木工组班组李洪民工工资余款大写壹拾伍万元整（150000.00元）。”“今欠钢筋组班组谢明春民工工资余款大写壹拾肆万元整（140000.00元）。”“今欠水电工组班组朱东民工工资余款大写壹拾叁万元整（130000.00元）。”欠条上均加盖有宝珠公司公章，谭科伟作为公司法人签字确认。2019年3月19日，乐佳公司的法定代表人刘益作为甲方与作为乙方的谭科伟签订了一份《协议书》，约定：“一、乙方债权乙方合法持有公司伍佰叁拾伍万元工程款必须支付甲方，经公司、甲方、乙方一致认可，上述甲方工程款由乙方全额支付。（宝珠食品有限公司）二、履行期限及方式西藏宝珠食品有限公司修建相关手续办理齐全，开始动工之日7日内，乙方向甲方支付一部分工程款拾万元；乙方于2019年10月底之前向甲方支付部分工程款壹佰零伍万元；剩余款项乙方自本协议签订之日起五年内付清。此剩余款项由谭科伟在公司20%股份在五年内付清。（包括工程之外款）四、违约责任…4.此所有款由秦胜泰负责监管支付。六、其他本协议经双方签章生效，并有法律效力。…”。此协议由刘益、谭科伟及秦胜泰签字，但乐佳公司并未在该份协议上加盖公章。2019年5月7日，宝珠公司的法定代表人由谭科伟变更为秦胜泰。同日，该公司的投资人由谭科伟、母平变更为秦胜泰、顿珠和谭科伟。2020年4月21日，乐佳公司向西藏蜀藏铭律师事务所交纳律师费5000元。本院认为，综合诉辩双方的观点，归纳本案的争议焦点为：一、本案的合同效力问题；二、宝珠公司是否应向乐佳公司履行付款义务的问题；三、谭科伟的保证责任承担问题；四、违约金的认定问题；五、律师费的认定问题。本院围绕焦点问题逐一评析如下：一、关于本案合同的效力问题，本院认为，宝珠公司与乐佳公司签订《工程合同书》，由乐佳公司承建宝珠公司住房、附属设施。依据《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，承接此类工程的主体应为具备相应资质的单位，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。因乐佳公司的经营范围为：劳务分包、劳务服务、劳务外包，不具备相应的建筑资质，其承建行为违反了上述行政法规的禁止性规定，故本案合同应认定无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然本案合同无效，但乐佳公司已按照合同约定完成了相应的工程建设，且双方于2016年9月30日所签订的《协议书》，对保证金返还、工程款结算及付款方式均进行了约定，签订协议书是双方希望以约定的方式解决民事争议的行为，协议书在法律效力上具有独立性和约束力。故，本案施工合同无效并不影响结算协议的效力，宝珠公司应依据《协议书》向乐佳公司履行约定的义务。二、关于宝珠公司是否应向乐佳公司履行付款义务的问题，宝珠公司辩称，案涉工程款是股权转让协议签订前产生的债务，宝珠公司不应承担向乐佳公司给付工程款的义务。依据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。据此，本院认为，股权转让协议是股东就股权份额转让所作的约定，并不影响公司对外的债务承担，故对宝珠公司的该辩称不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；…”宝珠公司因无效合同取得的财产即保证金，应当予以返还。对此，乐佳公司主张宝珠公司应向其返还保证金120万元。本院认为，宝珠公司向乐佳公司出具的收条表明其收到保证金120万元，宝珠公司原法定代表人谭科伟亦当庭认可收到保证金120万元，故对乐佳公司主张宝珠公司返还120万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。对于工程款的数额问题，本院认为，宝珠公司于2015年11月5日出具的《借条》中载明“借到刘益现金2400000元，此款用于工程建设中”，后又由该公司时任法定代表人谭科伟在《借条》中备注“此款实际是工程材料款，不包含在314万之中”，表明宝珠公司对该笔款项为工程材料款的事实予以认可，应计算在工程价款中；宝珠公司于2017年6月8日出具的《欠条》中载明“欠到西藏乐佳劳务服务有限公司工程款3140000元”，以上两份单据可证实经双方结算工程款为5540000元。至于宝珠公司分别向泥工组、木工组、钢筋组及水电工组出具的欠条，共计欠付以上班组工资860000元，乐佳公司将以上班组的工资作为工程款的一部分在本案中一并主张，本院认为，乐佳公司并未提交证据证实其已替宝珠公司向以上班组支付了工资，也未提交证据证实其已获得以上班组的授权向宝珠公司主张权利，故本院对宝珠公司欠付班组的工资不予计算至工程价款中。宝珠公司和谭科伟辩称，宝珠公司应当依据2019年3月19日《协议书》的约定承担付款义务，仅向乐佳公司支付535万元，且分五年付清。对此，本院认为，2019年3月19日的《协议书》系刘益（甲方）与谭科伟（乙方）所签订，且在协议中约定“本协议经双方签章生效”，但该协议中并未加盖宝珠公司的印章，也未加盖乐佳公司的印章，本院对于乐佳公司关于该协议未生效的主张予以支持，不能认定该协议是对《欠条》和《借条》中所确认的工程款及支付方式所作的变更，故宝珠公司仍应依据其向乐佳公司出具的《借条》和《欠条》中确定的款项履行付款义务。因此，对乐佳公司主张宝珠公司支付工程款6400000元的诉请，本院仅支持5540000元，对于超出部分，不予支持。三、关于谭科伟的保证责任承担问题，本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任。以及该法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，各方对谭科伟的保证方式和保证期间均未作约定，谭科伟虽应承担连带责任保证，但乐佳公司应自主债务履行期届满之日（2017年6月30日）起六个月内要求保证人承担保证责任，因保证期间已过，谭科伟的保证责任免除。现乐佳公司主张谭科伟承担连带保证责任，本院不予支持。四、关于违约金的认定问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，宝珠公司未按约定履行付款义务，应当按约定承担违约责任。双方在协议中约定了违约金的计算方法（总价的千分之五每天），据此计算，过分高于造成的损失。乐佳公司主动调整，并以保证金及拖欠工程款之和为损失，按该损失的30%主张违约金228万元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本院认为，应以宝珠公司拖欠工程款的数额认定其损失，而乐佳公司所交保证金应予退还，不属于其损失。故，本院依法将违约金调整为1662000元，即以宝珠公司拖欠乐佳公司工程款554万元为损失按30%计算违约金（554万元×30%＝166.2万元）。五、关于律师费的认定问题，本院认为，乐佳公司依据约定主张的律师费应为实际产生的费用，其提交的证据仅能证明其已实际交付的律师代理费为5000元，故，本院对其主张的律师代理费仅支持5000元，对其余未产生的部分不予支持。综上所述，本院依据查明的事实对乐佳公司主张的诉请，依法认定宝珠公司向其退还保证金120万元、支付工程款554万元、违约金166.2万元及律师费5000元。其余部分因证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、西藏宝珠食品有限公司于本判决生效后十五日内向西藏乐佳劳务服务有限公司退还保证金1200000元、支付工程款5540000元、违约金1662000元、律师费5000元，以上共计8407000元；二、驳回西藏乐佳劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果西藏宝珠食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87068元（西藏乐佳劳务服务有限公司已申请缓交），由西藏乐佳劳务服务有限公司负担16419元（未缴纳），由西藏宝珠食品有限公司负担70649元。（限于本判决生效之日起七日内缴纳，户名：西藏自治区拉萨市中级人民法院，开户行：中国建设银行拉萨东城区支行，账号：********）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，缴纳案件受理费，上诉于西藏自治区高级人民法院。审 判 长 杨 东 平审 判 员 尼玛央宗审 判 员 孙  静二〇二〇年五月八日（法官助理 王  念书 记 员 旦增措姆