福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终81号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢文桂，男，1976年3月22日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。曾因盗窃于2004年9月10日被永春县公安局决定行政拘留十五日；又因犯盗窃罪于2017年4月25日被判处有期徒刑一年二个月，同年11月13日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月20日被抓获，同年5月21日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人谢文桂犯盗窃罪一案，于2019年11月22日作出（2019）闽0583刑初1747号刑事判决。原审被告人谢文桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2019年4月4日凌晨，被告人谢文桂到南安市××镇××村,盗走陆某饲养在新汤村汤上331号厝旁鸡鸭舍里的10只正番鸭和5只土鸡（共价值人民币2250元）；盗走陈某1饲养在新汤村汤上141号厝旁鸡圈里的10只土鸡（价值人民币2500元）。 2、2019年4月14日凌晨，被告人谢文桂到南安市××镇××村××号古厝内，盗走陈某2饲养的14只正番鸭和12只土鸡（共价值人民币5520元）及陈某3饲养的16只土鸡（价值人民币3200元）。 3、2019年4月20日凌晨，被告人谢文桂到南安市××镇××村，盗走陈某4饲养在××村××号旁鸭舍的7只正番鸭（价值人民币1260元）；盗走陈某5饲养在新汤村汤下13号旁鸭舍的4只正番鸭（价值人民币720元）；盗走刘某饲养在新汤村汤下283号古厝内的13只正番鸭和2只土鸡（共价值人民币2940元）。 4、2019年5月12日凌晨，被告人谢文桂到南安市××镇××村，盗走陈某6饲养在康安村下新厝3号古厝内的10只正番鸭和22只土鸡（共价值人民币5900元）；盗走陈某7饲养在××村××号古厝内的8只正番鸭和5只土鸡（共价值人民币2200元）；盗窃陈某8饲养在康安村垅边15号旁巷子两边铁笼子里的3只正番鸭和2只狮头鹅（共价值人民币940元）。 5、2019年5月19日凌晨，被告人谢文桂到南安市××镇××村××号古厝内，盗走黄某饲养的3只正番鸭和6只土鸡（共价值人民币2040元）。 6、2019年5月20日凌晨，被告人谢文桂驾驶一辆无牌二轮摩托车到南安市××镇××村，盗走陈传热饲养在码新汤村汤上42号古厝内的7只菜鸭（价值人民币625元）；盗走陈培强饲养在新汤村汤上95号门口田边鸭舍里的9只正番鸭（价值人民币1890元）；盗走许开木饲养在新汤村汤上2号门口埕边鸭舍里的5只正番鸭和2只土番鸭（共价值人民币975元）。同日4时许，被告人谢文桂载着盗得的上述鸭子行驶至南安市××镇××村村路××安市码头派出所民警当场抓获，并现场查扣被盗鸭子共计23只及作案工具无牌二轮摩托车一辆、铁棍一把、安全头盔一个、针织头套一个、编织袋五个、手套一副等。现上述被盗鸭子均已发还各被害人。 原判认定上述事实，有被害人陆某等十四人的陈述、辨认笔录及照片、检查笔录及查获现场照片、监控视频及截图、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单、价格认定意见、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、刑满释放证明书、被告人谢文桂的供述等证据证实。 原判认为，被告人谢文桂的行为已构成盗窃罪。被告人谢文桂曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谢文桂多次盗窃，可酌情从重处罚。被告人谢文桂归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。本案部分赃物已追还被害人，对被告人谢文桂可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人谢文桂犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人谢文桂退出违法所得赃物正番鸭10只和土鸡5只或赃物折价款人民币2250元，返还被害人陆某；退出违法所得赃物土鸡10只或赃物折价款人民币2500元，返还被害人陈某1；退出违法所得赃物正番鸭14只和土鸡12只或赃物折价款人民币5520元，返还被害人陈某2；退出违法所得赃物土鸡16只或赃物折价款人民币3200元，返还被害人陈某3；退出违法所得赃物正番鸭7只或赃物折价款人民币1260元，返还被害人陈某4；退出违法所得赃物正番鸭4只或赃物折价款人民币720元，返还被害人陈某5；退出违法所得赃物正番鸭13只和土鸡2只或赃物折价款人民币2940元，返还被害人刘某；退出违法所得赃物正番鸭10只和土鸡22只或赃物折价款人民币5900元，返还被害人陈某6；退出违法所得赃物正番鸭8只和土鸡5只或赃物人民币2200元，返还被害人陈某7；退出违法所得赃物正番鸭3只和狮头鹅2只或赃物折价款人民币940元，返还被害人陈某8；退出违法所得赃物正番鸭3只和土鸡6只或赃物折价款人民币2040元，返还被害人黄某。已扣押的作案工具无牌二轮摩托车一辆、安全头盔一个、针织头套一个、编织袋五个、手套一副、铁棍一把予以没收，由扣押机关南安市公安局上缴国库。 上诉人谢文桂诉称，第一、四起并没有窃得那么多的鸡鸭，鉴定价格超过市价不合理，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人谢文桂犯盗窃罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人谢文桂诉称原判认定部分犯罪的数量不当的理由，经查，原判认定上诉人谢文桂盗窃他人鸡鸭的数量，有被害人报案时的陈述证实，上诉人谢文桂从归案后直至原审庭审时均对此无异议，足以确认，对被盗鸡鸭价格的认定，是有资质的机构依法定程序作出，并无不当，故上诉人谢文桂所诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢文桂以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人谢文桂曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯本案之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人谢文桂多次盗窃，可酌情从重处罚；上诉人谢文桂归案后能如实供述犯罪事实，本案部分赃物已追还被害人，对上诉人谢文桂可酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢文桂诉请再予从轻处罚的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年五月二十九日 书记员  谢少玲 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。