山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1660号上诉人（原审被告）：蒙阴县垛庄镇红日建材厂，住所地：蒙阴县垛庄镇凤凰峪村。经营者：王军华，厂长。上诉人（原审被告）：王军华，男，1973年12月8日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。上述二上诉人委托诉讼代理人：胡发会，山东泰蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝茂程，男，1971年9月21日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：张红庆，临沭苍源法律服务所法律工作者。原审被告：张乐莉，女，1974年7月21日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华因与被上诉人郝茂程、原审被告张乐莉建设工程施工合同纠纷一案，不服蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华的共同委托诉讼代理人胡发会、被上诉人郝茂程的委托诉讼代理人张红庆到庭参加诉讼，原审被告张乐莉经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院未将王军华列为经营者，而是将王军华列为被告并判决其承担责任属于适用法律错误；2、一审法院遗漏认定上诉人已经支付的57914.66元工程款属于认定事实错误。郝茂程答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。张乐莉未到庭发表意见。郝茂程向一审法院起诉请求：一、依法判令被告立即向原告清偿工程款70万元及利息。二、诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2015年4月18日，原告郝茂程（乙方）与被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂（甲方）分别签订主厂房钢结构工程合同、红日建材厂陈化仓车间钢结构工程合同各一份，合同对工程概况、合同借款、工程款支付和垫资情况、合同工期等进行了约定。主厂房钢结构工程合同对延期支付垫资款项约定了每个月三分的利息。其余款项，二份合同均约定甲方不能按合同约定付款，应按法律有关规定支付违约金给乙方，并赔偿因此给乙方造成的损失，未明确约定延期支付利息计算方式。2016年5月13日，双方对上述二份工程合同的钢结构施工价款进行了总结算，总造价为2895916.54元，付款1397170元，欠款1498746.5元，原告郝茂程及被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂的财务人员孙某在总结算表上签字。2016年12月23日、2017年1月22日被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂以银行承兑汇票的方式分别向郝茂程各支付10万元，共计20万元。2016年5月23日至2018年11月5日被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂以银行转账的方式分23次向原告支付806600元，除2016年6月5日15000元的转账有异议外，其余22次转账计791600元，双方均无异议。同时查明，被告蒙阴县垛庄红日建材厂企业类型登记为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为王军华，其妻为被告张乐莉。原告郝茂程因本案申请诉前保全，支付保全费4020元。现原告以被告尚欠工程款未清偿为由，诉至法院，要求被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂清偿所欠工程款并支付利息，同时要求被告王军华、张乐莉承担共同清偿责任。被告要求先确认清楚账目再支付。另查明，在庭审中，原告主张2016年6月5日通过银行转账的15000元、2016年9月份抵账的4500元共计19500元是干其他零活的钱，不是二份工程合同涉及的工程款，被告则主张是二份工程合同的工程款。被告主张2016年5月5日向原告转账的50000元，未计算至总结算的付款中，应从欠款中扣除，为支持其该主张，被告提供了蒙阴县垛庄镇红日建材厂财务人员孙某的证人证言。原告主张该50000元已计算至总结算的付款中，不应再从欠款中扣除。一审法院认为，法律规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”本案中，原告与被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂于2015年4月18日签订的两份工程合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立，为合法有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方于2016年5月13日结算后，被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂尚欠1498746.5元工程款。双方无异议的工程款付款情况为：被告以银行承兑汇票向郝茂程支付的20万元，2016年5月13日至2018年11月5日期间银行转账付款之中的22次，计791600元。对双方无异议的工程款付款依法予以确认。本案双方争议的焦点是：（一）银行转账付款之中2016年6月5日支付15000元、抵账的4500元计款19500元是本案涉及的工程款还是支付其他零活的款项；（二）2016年5月5日转账的50000元是否计入了钢结构施工总结算的付款之中。对于争议焦点（一），原告主张为其他零活的款项，除陈述外无其他证据，不予采信。该15000元、4500元应认定为双方签订的二份工程合同的付款，应从欠款中扣除。对争议焦点（二），被告虽然提供证人孙某的证言，但双方施工总结算表载明结算日期为2016年5月13日，未说明结算期间。依据现有证据，2016年5月5日转账的50000元应当计入2016年5月13日以前的钢结构施工总结算的付款之中。综上，被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂尚欠原告工程款487646.5元（1498746.5元-20万元-791600元-15000元-4500元）。对原告主张的利息，综合双方约定、结算情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂应以487646.5元为基数，自2016年5月14日起按人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息。被告蒙阴县垛庄红日建材厂企业类型登记为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为被告王军华，被告王军华应对上述欠款及利息负连带清偿责任。对原告要求被告张乐莉共同清偿的诉求，因被告蒙阴垛庄红日建材厂是被告王军华个人经营，不是家庭经营，原告未提供充分证据支持其该主张，对其该诉求不予支持。案经调解未果。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂于本判决生效后十日内支付给原告郝茂程工程款487646.5元及利息（利息以487646.5元为基数，按人民银行同期贷款基准利率自2016年5月14日起计算至付清时止）。二、被告王军华对上述款项负连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，由被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华负担3762元，由原告郝茂程负担1638元。保全费4020元，由被告蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华负担2800元，由原告郝茂程负担1220元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，一审法院已经查明并认定上诉人王军华系上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂的经营者，其在列当事人时仍将上诉人王军华写为上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂的法定代表人应属笔误，本院在此予以纠正。关于上诉人王军华作为上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂的经营者应在本案中承担责任的问题，一审法院已经详细论述，本院予以认可且就此不再赘述。一审法院将涉案施工合同认定为有效合同并不符合法律规定，但鉴于当事人各方已经就涉案工程进行了结算并形成协议，一审法院按照该结算协议认定相关案件事实并无不当，本院予以确认。上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华主张除了一审法院认定的已支付部分外，另有57914.66元未予认定不当。但经本院审核，该57914.66元打款单据均系于2016年5月13日双方结算之前形成，本院对上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华的上述主张不予支持。综上，上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1248元，由上诉人蒙阴县垛庄镇红日建材厂、王军华负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年五月十四日书记员 陈小雪