浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02知民初353号 原告（反诉被告）：浙江追地道信息科技有限公司，住所地：浙江省新昌县南明街道环城西路64号。 法定代表人：金权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李嘉兴,浙江甬望（宁波石化开发区）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州微风口网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区白杨街道6号大街452号2幢A0101室-105号。 法定代表人：杨大勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪好朋，浙江丰国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李恒晨，该公司员工。 原告浙江追地道信息科技有限公司（以下简称追地道公司）与被告杭州微风口网络科技有限公司（以下简称微风口公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，被告微风口公司提出反诉申请，本院依法予以准许，与本诉合并审理。于2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）追地道公司的法定代表人金权、委托诉讼代理人李嘉兴、被告（反诉原告）微风口公司的委托诉讼代理人汪好朋、李恒晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 追地道公司向本院提出本诉请求，请求判令：：1.判令解除原、被告签订的《软件开发协议》；2.判令微风口公司返还追地道公司已支付的开发费用96000元，并赔偿追地道公司资金占用利息损失2784元（暂计算至2019年9月3日，并按同期银行贷款利率计算至被告实际履行之日止）；3.判令微风口公司承担本案诉讼费用。事实与理由：追地道公司与微风口公司于2018年12月13日签订《软件开发协议》，约定微风口公司为追地道公司开发“追地道配菜系统”，总开发费用16万元，付款方式为：签约后支付3.2万元；微风口公司完成设计原型稿并经追地道公司确认后支付6.4万元；微风口公司完成软件开发并交付，追地道公司验收测试后支付4.8万元；项目正式上线运行后支付1.6万元；微风口公司应在追地道公司确认软件原型稿及付完相关款项后60日内完成软件的UI设计、开发、测试并交付测试验收。签约后，追地道公司按约履行相应的付款义务，分别于2018年12月6日支付1万元、2018年12月20日支付2万元、2019年1月5日支付6.6万元，合计9.6万元。微风口公司于2019年1月10日承诺于2019年3月6日交付软件，于2019年1月16日发送软件原型图。经双方协商后，于2019年1月19日形成《追地道项目需求确认备忘录》，对产品功能进行确认。但被告未能按其承诺于2019年3月6日向追地道公司交付合同约定的软件，经追地道公司多次催要，至今仍不能交付。另外，追地道公司发现微风口公司开发的涉案软件后台管理系统中使用的是浙江龙之游旅游开发有限公司的标识，软件管理系统页面下方的网站备案号也是该公司名下，追地道公司认为涉案软件并非微风口公司为其订制开发，而是在他人知识产权软件上的修改，极有可能侵犯他人软件著作权。鉴于微风口公司长期迟延履行合同义务且存在盗用他人软件的行为，已构成根本违约，导致合同目的无法实现，无奈诉至法院，请求判如所请。 微风口公司辩称，1.微风口公司应于2019年3月21日交付软件，而不是2019年3月6日。根据《软件开发协议》第三条第2项的规定，微风口公司应在追地道公司确认软件原型设计稿并完成相关款项支付后60日内交付软件。但双方于2019年1月19日签订《追地道项目需求确认备忘录》，方才最终确定软件设计需求。根据协议约定，应以双方确认软件设计稿开始计算交付日期，故追地道公司应于2019年3月21日前交付软件。2019年3月底，微风口公司向追地道公司告知了小程序端和后台端的登录方式；2019年4月7日，微风口公司总经理杨大耀与产品经理李恒晨到追地道公司办公室现场交付软件并展示功能。2.微风口公司已经开发并交付合格软件，追地道公司应当按约付款。根据双方确认的软件原型和需求，结合软件目前实际情况（包括前端和后台），可以确认微风口公司已经成功开发软件并交付，故追地道公司应当按约支付尾款。追地道公司认为，微风口公司迟延履行合同义务导致合同目的不能实现，显然不能成立。3.追地道公司违反合同约定造成开发工作停滞，应当承担违约责任。根据《软件开发协议》第十四条第3项的约定，追地道公司提出修改要求需要按照批次集中提交，这样的安排目的是提高双方的沟通效率，使得开发时间及成本可控。但是自微风口公司交付软件之后长达4个月的时间内，追地道公司自始至终在微信群中“挤牙膏”式地不断提出修改要求，致使开发进度拖延。此外，追地道公司大量地提出了优化类需求，认为微风口公司做的软件不好看、用户交互体验度不够等等。这些优化类需求均不在《软件开发协议》与产品原型之内，微风口公司基于服务客户的考虑尽量按要求进行优化。2019年8月1日,微风口公司产品经理李恒晨最后一次前往追地道公司的办公室演示软件，告知追地道公司软件已经可以使用。但是追地道公司仍然不断提出优化类需求，导致双方无法继续合作。因此，本案是追地道公司违反合同约定导致软件开发工作停滞，应由追地道公司承担违约责任。4.微风口公司开发的软件合法，未侵犯他人计算机软件著作权。实际上微风口公司是基于现有的程序框架基础之上进行开发的，这是软件开发行业的惯例，如果完全重新开发软件，工作时间将大幅度延长。追地道公司至今未能证明微风口公司开发的软件与他人的计算机软件构成近似，不能根据软件中存在其他公司标识即认定微风口公司开发的软件侵权，事实上被告已经删除有关标识。如果追地道公司认为微风口公司开发的软件侵权，应当根据《合同法》第三百二十九条主张合同无效而不是解除合同，追地道公司主张的请求权基础有误且未能证明被告侵权，故该说法不能成立。综上，恳请驳回本诉原告全部的诉讼请求。 微风口公司向本院提出反诉请求，请求判令：1.追地道公司向微风口公司支付技术开发费用64000元；2.追地道公司赔偿微风口公司资金占用损失1404.41元（以64000元为本金，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月4日起暂计至2020年2月13日，最终计算至追地道公司实际清偿之日止）；3.判令追地道公司承担反诉部分的诉讼费用。事实与理由：2018年12月13日，追地道公司与微风口公司签订《软件开发协议》，约定微风口公司为追地道公司开发追地道配菜系统小程序。2019年1月16日，微风口公司向追地道公司发送软件需求文稿，并经微风口公司确认。2019年1月19日，双方形成《追地道项目需求确认备忘录》，对软件需求进行最终确认，并约定追地道公司此后提出的需求按新需求处理。2019年4月9日，微风口公司完成软件开发工作，并到追地道公司办公场所进行软件展示。此后，追地道公司不断提出新的开发需求，要求对软件排版、尺寸等进行优化。出于对客户服务的考量，微风口公司根据客户要求对软件进行修改。2019年8月1日，微风口公司代表再次来到追地道公司办公场所进行软件展示，明确软件可以实现需求文档中的功能，但追地道公司拒绝对软件进行验收，拒绝支付剩余的开发费用。综上，微风口公司已于2019年4月9日将软件交付测试，于2019年8月1日交付合格软件，根据双方的《软件开发协议》约定，追地道公司应在验收确认通过后2天内，即2019年8月3日前支付剩余的开发费用。现追地道公司拒绝支付剩余的开发费用，已构成违约。请求支持微风口公司的全部反诉请求。 追地道公司针对微风口公司的反诉请求辩称，根据双方合同约定和事后实际履行情况，本案软件产品的交付日期应为2019年3月6日。微风口公司未能按合同约定的时间和要求完成相应的软件开发并予以交付，软件至今仍存在功能缺失等重大问题，致使追地道公司无法在预期时间内获得功能齐全的软件产品，合同目的无法实现。微风口公司的行为已构成根本违约，追地道公司作为守约方有权解除合同，涉案《软件开发协议》在本案起诉状送达微风口公司之日已被解除。请求驳回微风口公司的全部反诉请求。 各当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了相应的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并就涉案软件开发的实际情况进行了当庭演示。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对追地道公司提供的系统操作页面截图，微风口公司认为不足以认定系统侵犯了他人的计算机软件著作权，本院认为，原告仅以软件后台管理系统页面使用其他公司标识就认定涉案软件系侵权软件，依据不足，对该证据不予认定。对微风口公司提供的手机截图，本院将结合微风口公司当庭演示的软件系统情况作出综合认定。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2018年12月13日,追地道公司与微风口公司签订《软件开发协议》，约定：追地道公司委托微风口公司为其开发名称为“追地道配菜系统”的软件，微风口公司负责完成软件的设计、开发、交付、使用培训及相关其他服务，并保证该软件能基本满足追地道公司的要求；自签约后且追地道公司付款起15天内，微风口公司完成软件的需求分析、原型设计；在确认产品原型设计稿并完成相关款项支付后60天内完成项目的UI设计、开发和内部测试、软件交付追地道公司进行产品测试、验收；项目总开发费用16万元，费用包括交付的完整软件源代码和相关文档成果的生产费用、已开发功能的BUG修复费用、系统功能使用咨询服务费用、在项目开发期内为完成项目确定功能开发需要调用的第三方借口费用、10台小票打印机。付款方式为：1.签约后2天内支付3.2万元作为项目启动的开发环境部署和产品原型设计，项目正式进入环境部署和产品原型设计阶段；2.追地道公司在微风口公司完成产品原型设计稿并经追地道公司确认之后2天内支付6.4万元，项目进入UI设计、技术开发阶段；3.微风口公司根据追地道公司确认的产品原型完成软件开发，正式交付追地道公司测试、验收确认通过后2天内，追地道公司支付4.8万元，微风口公司将项目部署到正式服务器，并正式上线运行；4.项目正式上线运行30天内，追地道公司支付1.6万元，微风口公司交付项目代码以及相关文档。签约后，追地道公司按约履行相应的付款义务，分别于2018年12月6日支付1万元、2018年12月20日支付2万元、2019年1月5日支付6.6万元，合计9.6万元。2019年1月10日，微风口公司在微信聊天中确认其将于2019年3月6日交付软件测试。2019年1月16日，微风口公司向追地道公司发送了软件原型图。后经协商，双方于2019年1月19日签署《追地道项目需求确认备忘录》，对部分产品功能进行了调整，对修改后的需求进行确认。修改内容包括自提点地图分布页面，地图上加数字标，和自提点列表数字标一一对应；辅料、制作工具、餐具……都是做三层分类；食谱套餐，也是做三层分类；邀请好友点餐，加菜跳智能点菜列表，可以进入单独的菜品详情页（需要评估）；学校午餐模块功能，PC（单独评估）等等。备忘录最后说明：“追地道项目开发需求收集2019年1月20日截止。甲方（追地道公司）未明确的，以新需求处理。新需求，进入重新评估处理。本期讨论的分校、特色石材预定、邀请好友的菜品详情页、供应商绑定用户、智能筛选、PC端、后台加工图、配单岗打印的操作EXCEL表可加减字段、学校模块。（单独评估核算）”。2019年4月9日，微风口公司向追地道公司演示了其开发的软件项目，但追地道公司认为软件开发未达到预期效果。2019年5月8日，追地道公司通过微信与微风口公司沟通，提出“今天8日是我（追地道公司）通知你（微风口公司）的交付时间，看来你们是不作理会了，而且连续三天没有汇报工作进度，系统里很多问题也不作解决，现在我们人工都坐着浪费不仅对项目产生影响，而且造成经济影响”。微风口公司则认为，现在修改的都是优化类项目，协议和备忘录约定的软件基本功能都已实现。2019年8月1日，微风口公司人员再次前往追地道公司演示软件产品，但追地道公司拒绝进行验收，并拒绝支付剩余的开发费用，双方因此酿成纠纷，诉至法院。 在庭审中，微风口公司将其开发的“追地道配菜系统”小程序软件进行了当庭演示，比照双方之前在《软件开发协议》和《追地道项目需求确认备忘录》确定的小程序原型需求，存在“家宴菜品类别管理”、“家宴菜品类别新建”、“会员卡充值卡管理”、“优惠券领取明细查询”、“线下优惠券管理”、“首页导航标修改”、“辅料、制作工具、餐具三层分类”、“私人家宴定制”等需求的开发未达到约定要求的情况。微风口公司认为，前述项目未能完成，有的是事后经得追地道公司口头同意修改、有的是双方未达成一致意见、有的是新增模块需另计费用等等。另外，系统演示中也出现了部分模块菜品价格错误等问题。另，微风口公司为涉案合同的履行购入小票打印机一台，价格319元。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案追地道公司与微风口公司为开发涉案软件而订立的《软件开发协议》和《追地道项目需求确认备忘录》，系双方真实意思表示，且无法律规定的合同无效之情形，应属合法有效，应当受到法律的保护。本案争议焦点主要是：一、涉案软件的交付时间如何确定？二、微风口公司是否存在迟延交付？三、开发的软件产品是否符合合同约定？ 一、对涉案软件的交付时间问题。根据《软件开发协议》约定，微风口公司应在确认产品原型设计稿并完成相关款项支付后60天内完成项目的UI设计、开发和内部测试、软件交付追地道公司进行产品测试、验收。2019年1月10日，微风口公司在微信中承诺将于2019年3月6日交付开发软件。2019年1月16日，微风口公司向追地道公司发送了软件需求文稿，并得到确认。但因双方又于2019年1月19日签署了《追地道项目需求确认备忘录》，对部分产品功能进行了调整，即对之前的产品原型进行了修改。故微风口公司之前作出的将于2019年3月6日交付软件测试的承诺，因双方备忘录的签订而失效。依据双方协议约定，微风口公司应于2019年3月21日前交付软件。 二、对本案微风口公司是否存在迟延交付的问题。本案微风口公司应于2019年3月21日前交付涉案软件产品，在庭审中，微风口公司提出，其已于2019年3月底交付了小程序端及后台端的登录方式，并于2019年4月9日和2019年8月1日两次向追地道公司交付合格的软件产品。追地道公司提出，2019年3月底时交付了小程序端及后台端的登录方式，是为了便于追地道公司查看软件开发进度用的，并非软件产品的交付；2019年4月9日的现场演示效果极不理想，所以没有通过验收，事后微风口公司又怠于与追地道公司联系后续改进事宜，有5月8日的微信聊天记录可以作证；到了2019年8月1日，微风口公司再次来演示，早已过了交付时间，并且还是有很多的错误和不完善，所以还是没有通过验收。本院认为，根据协议约定的开发进度、软件成果交付、付款结算方式等条款内容看，涉案软件产品的开发周期约为三个月左右，这与微风口公司之前对追地道公司的交付时间承诺也可以得到印证，微风口公司在答辩意见中亦认可根据调整后的需求，交付时间应为2019年3月21日。但在实际履行过程中，微风口公司的两次演示时间均晚于约定交付时间，已构成迟延履约。 三、对涉案的软件是否符合合同约定的问题。本案微风口公司虽曾两次向追地道公司演示软件产品，但均未得到追地道公司的验收确认。因双方均不能证明当时软件的具体情况，本庭只能以当庭演示的软件情况进行推定。从庭审演示情况看，涉案软件产品的系统框架和基本功能虽已具备，但与双方确认的需求相比，仍存在部分不符点，并存在个别数据错误。相关不符点和系统数据错误的存在已影响软件产品的正常运行和客户体验。对造成前述不符点和数据错误的原因，有的系新增优化模块所致，因双方在备忘录中已约定费用另计，不在本案开发合同范畴（如“家宴菜品类别管理”、“家宴菜品类别新建”等部分开发项目）；其他未完成项目，如“会员卡充值卡管理”、“线下优惠券管理”等，微风口公司提出已得到追地道公司事后口头同意或者双方未达成一致意见，但均缺乏证据佐证，故对该部分开发内容未达到约定的责任应由微风口公司承担；对软件中存在的少量系统数据错误等问题，也理应由软件开发方微风口公司承担相应的责任。 综上，本院认为，微风口公司作为软件开发方应按照双方确认的软件原型和需求，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。但根据已查明事实，微风口公司不仅未能在约定时间内完成交付义务，在原告催告后，仍未能在合理期限内提供合格的软件产品，构成违约。并且，即便到了2019年8月，经过微风口公司完善后的软件产品，仍未能达到双方需求确认的产品原型要求。因此，被告违约行为致使追地道公司的合同目的不能实现。本院对追地道公司要求解除合同之诉请，予以支持。鉴于双方合同仅履行至测试验收阶段，追地道公司已支付的96000元，超过了追地道公司就涉案产品的完成程度，本院综合根据项目总金额、合同履行程度、软件产品完成程度、微风口公司为研发投入的人力物力及其迟延交付产生的违约责任等因素，酌情确定追地道公司应支付的软件开发费用为50000元，对追地道公司多支付部分金额，微风口公司应予退还。追地道公司主张的逾期利息起算时间及计算标准，符合法律规定，本院予以支持。另，对微风口公司为本案合同履行所购入的1台小票打印机，因协议约定相关费用已计入开发费用，故不另作处理。追地道公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。微风口公司关于已按约交付合格软件产品之抗辩，依据不足，不予采纳。对微风口公司要求追地道公司继续支付剩余开发费用并赔偿资金占用损失等反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项、第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告浙江追地道信息科技有限公司和被告杭州微风口网络科技有限公司订立的《软件开发协议》解除； 二、被告杭州微风口网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告浙江追地道信息科技有限公司软件开发费用46000元，并赔偿相应的利息损失（以46000元为基数，自2019年3月22日开始计算，按同期银行贷款利率计算至被告杭州微风口网络科技有限公司实际履行之日止）; 三、驳回原告浙江追地道信息科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告杭州微风口网络科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费2270元，由原告浙江追地道信息科技有限公司负担1182元，由被告杭州微风口网络科技有限公司负担1088元；反诉案件受理费1435元，由反诉原告杭州微风口网络科技有限公司负担。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于最高人民法院。 （此页无正文） 审 判 长 谢 颖 人民陪审员 高 虹 人民陪审员 赵七楠 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员 张伟斌 适用法律： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。