云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终754号上诉人（原审原告）吴盛艳，女，汉族，生于1989年8月28日，云南省巧家县人，务农，住巧家县。上诉人（原审被告）巧家县鼎尚房地产开发有限公司（以下简称“巧家鼎尚公司”）。住所地:巧家县白鹤滩镇堂琅大道堂琅酒店六楼。法定代表人李正会，系该公司董事长。委托诉讼代理人樊鹏，云南博赞律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）云南城市动力房产经纪有限公司（下称“城市动力公司”）。住所地:云南省昆明市高新技术开发区西二环路新欣家园6幢3-302号。法定代表人黄乙文，总经理。上诉人吴盛艳因与上诉人巧家县鼎尚房地产开发有限公司、被上诉人云南城市动力房产经纪有限公司劳动争议纠纷一案，云南省巧家县人民法院作出（2017）云0622民初2199号民事判决，吴盛艳不服提出上诉，本院作出（2018）云06民终2484号民事裁定，发回云南省巧家县人民法院重审，云南省巧家县人民法院重审后，作出（2019）云0622民初342号民事判决，现吴盛艳、巧家县鼎尚房地产开发有限公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理，本案现已审理终结。吴盛艳上诉请求：1.撤销原审判决，2.依法改判由被上诉人巧家鼎尚公司支付上诉人被克扣拖欠的工资77443.00元、未订立书面劳动合同二倍工资152782.00元、违法辞退经济赔偿金44648.00元、“代通知金”14883.00元、社会保险金10500.00元及失业保险金待遇12000.00元、加班工资1200.00元，上述费用合计313426.00元；3.本案一审二审案件受理费由被上诉人巧家鼎尚房公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审法院认定的被上诉人巧家县鼎尚房地产开发有限公司未与上诉人订立书面劳动合同二倍工资及月工资金额错误。上诉人应得二倍工资应为：2016年2月至2016年12月的工资之和，应依法得到更正。2.一审法院认定被上诉人巧家鼎尚公司辞退上诉人的程序合法属于认定事实错误。被上诉人巧家鼎尚公司辞退上诉人，与上诉人解除劳动合同就必须依法，不得违反法律规定。上诉人完全能胜任工作，不是依照第四十条（一）、（二）项法律规定予以辞退的情形。其次，被上诉人巧家鼎尚公司未将裁员方案向劳动行政部门报告即私自裁员违法。再次，被上诉人巧家鼎尚公司违法，辞退上诉人未将上诉人所卖出的房子的销售提成一次结算付清，即便本案中被上诉人巧家鼎尚公司是依法、合法辞退上诉人，也应依照《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定支付经济补偿金，被上诉人巧家鼎尚公司辞退上诉人时未依法支付经济补偿本身就是违法的，应按照《劳动合同法》第八十七条之规定支付违法辞退经济赔偿金。3.一审法院认定上诉人的克扣拖欠工资金额错误。一审法院也应根据被上诉人巧家鼎尚公司提供的《吴盛艳提成》作为依据，支持克扣拖欠工资41292.00元，被上诉人巧家鼎尚公司未完整提交其掌握管理的上诉人所有工资发放情况给法庭调查核实，理应由被上诉人巧家鼎尚公司承担举证不能的法律责任。4.一审法院认定不支付社会保险金、失业保险金待遇及加班工资是错误的。被上诉人巧家鼎尚公司因未为上诉人办理缴纳社会保险而获利，其获得这份利益是其未尽法定义务所获得，是不当获利，其理应将这份不当获利的保险金赔偿支付上诉人。被上诉人巧家鼎尚公司理应提供相关上班工作制度、作息时间、排班表、考勤记录、节假日值班安排等证据，证明每天、周工作时长是否符合法律规定的每天工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时及每周是否最少休息一日、休息日及、法定节假日是否排班上班的法律事实，否则应依法承担举证不能的法律责任。请求二审法院查明事实，依法纠正改判，维护上诉人的合法权益。巧家县尚房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判上诉人巧家鼎尚公司与被上诉人之间不存在劳动关系，对被上诉人吴盛艳所提诸诉求亦应一并驳回。其主要诉讼理由是：被上诉人并非上诉人的聘用员工，巧家县尚房地产开发有限公司也并非被上诉人的用人单位。巧家鼎尚公司与城市动力公司签订了《商品房代理销售合同》，双方就代理销售工作内容、面积、佣金及其支付、代理销售完成的时限、管理、权利义务等重要内容进行了全面约定，随后，双方还继续就代理销售业务的全程策划、招商代理等再行签订了一系列协议。巧家鼎尚公司的房地产销售是全部委托给城市动力公司来进行，根据与巧家鼎尚公司达成的协议，从事商品房销售的工作人员，都是由城市动力公司实际招聘、培训和管理的，除了因工作需要发生业务联系外，与巧家鼎尚公司并无劳动用工关系。巧家鼎尚公司指派了相关工作人员负责与城市动力公司的销售团队进行日常联络和监督，只是一种合作。上诉人认为，无论从证据上看，还是结合法律的规定从通常的情理上说，被上诉人吴盛艳都并非是巧家鼎尚公司的聘用员工，巧家鼎尚公司也并非是被上诉人的用人单位。巧家鼎尚公司与被上诉人之间不存在事实和法律上的劳动关系，被上诉人吴盛艳针对上诉人所提起的历次诉讼乃至之前申请的劳动人事争议仲裁皆属对象错误。被上诉人城市动力公司未作二审答辩。原审法院经审理确认的法律事实是：2012年4月21日，巧家县鼎尚房地产开发有限公司与云南城市动力房产经纪有限公司签订《商品房代理销售合同》约定，由云南城市动力房产经纪有限公司代理销售巧家县鼎尚房地产开发有限公司在巧家县（白鹤滩镇）迤博村投资开发的“盛世·堂琅”住宅商品房和商业用房，营销办公用房由巧家县鼎尚房地产开发有限公司提供，巧家县鼎尚房地产开发有限公司按合同约定向云南城市动力房产经纪有限公司支付佣金，云南城市动力房产经纪有限公司须向该项目派遣营销总监、销售经理和客服人员，由云南城市动力房产经纪有限公司负责与这些人员形成劳动关系，并支付相关报酬。该合同由巧家县鼎尚房地产开发有限公司的时任法定代表人崔文联、签约代表刘骏和云南城市动力房产经纪有限公司的法定代表人黄乙文、签约代表龙肖分别手写签名后，分别加盖了合同双方的公章。后吴盛艳被云南城市动力房产经纪有限公司招为置业顾问从事相关代理销售工作至2015年12月，其间，云南城市动力房产经纪有限公司未与吴盛艳签订书面劳动合同。2016年1月至2017年3月，吴盛艳转到巧家县鼎尚房地产开发有限公司为巧家县鼎尚房地产开发有限公司提供劳动（共15个月），工作地点仍在其原所在云南城市动力房产经纪有限公司从事涉本案房屋销售的工作地点，具体岗位仍为置业顾问，报酬为底薪（基本工资，根据公司销售进度，为激励员工销售积极性，其间有调整）加提成（佣金）、奖金，其间，巧家县鼎尚房地产开发有限公司自始至终未与吴盛艳签订书面劳动合同，也无向城市动力公司支付该时间段的代理佣金的记录。2016年10月16日，巧家鼎尚公司分别下发《关于营销中心进一步加强管理的通知》、《关于调整营销中心销冠奖的通知》，于2016年11月30日下发《盛世堂琅营销中心2016年12月份销售考核指标》规定，自2016年10月起，在册员工（含吴盛艳在内）中，“置业顾问VIP卡销售总量第一名给予奖励3000元”，“从2016年10月17日起至三期开盘前，置业顾问VIP卡销售任务为4批/人，未完成任务每批罚款200元”，“从2016年10月17日起至三期开盘前，营销中心全体置业顾问应每天在个人微信朋友圈按要求自行编辑发布项目蓄客、项目销售等宣传内容及图片（不得夸大其词），每天至少发布1次……”，“各置业顾问一个月内漏发1次罚款100元，漏发2次罚款200元，漏发3次予以辞退，工资和佣金不予结算……”，根据上述通知和指标要求，巧家鼎尚公司与吴盛艳在同一工资花名册上的员工樊会琼（置业顾问，系与本案合并审理的另一原告）在2016年10月获3000元“销冠奖”、在册员工黄威（置业顾问）在2016年12月获3000元“销冠奖”，同样与吴盛艳在同一工资花名册上的员工王永春、熊晓燕、王杰（三人均为置业顾问）等在2016年12月考核中不同额度被罚款。吴盛艳的工作及其报酬、纪律、奖惩受巧家县鼎尚房地产开发有限公司的上述通知和岗位责任制度规范，工资薪酬由巧家县鼎尚房地产开发有限公司财务人员解毕安制表，并由巧家县鼎尚房地产开发有限公司相关领导崔文联、刘骏审核签发。吴盛艳2016年1月至2017年3月月工资分别为2016年1月和2月合计33817元（工资2350元/月、1月和2月佣金合计29117元）、3月10365元（工资2605元、佣金7760元）、4月10853元（工资2400元、佣金8453元）、5月10367元（工资2400元、佣金7967元）、6月15893元（工资3200元、佣金12693元）、7月20267元（工资3200元、佣金17067元）、8月8555元（工资2808元、佣金5747元）、9月11317元（工资3000元、佣金8317元）、10月7447元（工资3000元、佣金4447元）、11月16387元（工资3000元、佣金13387元）、12月12860元（工资3000元、佣金9860元），2017年1月21860元（工资3000元、佣金18860元）、2月14933元（工资3000元、佣金11933元）、3月3000元（工资3000元、佣金0元），以上15个月的工资总额为197921元，月平均工资为13195元。2017年2月20日，巧家县鼎尚房地产开发有限公司召开包括吴盛艳在内的员工大会，宣布因房屋销售接近完毕，辞退了包括吴盛艳在内的从事房屋销售的部分员工，2017年4月起，吴盛艳即未在巧家县鼎尚房地产开发有限公司上班。2016年1月至2017年3月，巧家县鼎尚房地产开发有限公司共克扣拖欠吴盛艳佣金(按规定以应得佣金的15%扣取）合计23340.00元（分别为2016年1、2月合计4368元、3月1164元、4月1268元、5月1195元、6月1904元、7月2560元、8月862元、9月1247元、10月667元、11月2008元、12月1479元，2017年1月2829元、2月1790元、3月0元）。此外，巧家县鼎尚房地产开发有限公司和云南城市动力房产经纪有限公司自始至终均未为吴盛艳办理社会保险和解除、终止劳动关系证明及失业登记。涉本案纠纷，经吴盛艳向巧家县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理，于2017年10月10日作出巧劳人仲裁〔2017〕10号《仲裁裁决书》，裁决2016年1月至2017年3月，吴盛艳与巧家县鼎尚房地产开发有限公司存在劳动关系，并部分支持了吴盛艳的请求。吴盛艳不服该裁决，依法向法院提起诉讼。原审法院经审理认为，公民和法人的合法权益均应依法保护。（一）关于吴盛艳的用人单位是谁的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(下称《通知》）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条第一款（一）项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”。本案中，首先，吴盛艳在2016年1月至2017年3月期间从事涉本案房屋销售活动中，办公场所由巧家鼎尚公司提供，其工作行为、内容受巧家鼎尚公司支配，纪律、奖惩受巧家鼎尚公司相关制度规范，工资薪酬由巧家鼎尚公司的财务人员解毕安制表，并由巧家鼎尚公司相关领导崔文联、刘骏审核签发等事实，充分说明：1.吴盛艳与巧家鼎尚公司之间在人格上具有从属性。吴盛艳所从事的商品房销售工作受巧家鼎尚公司的劳动管理、支配，巧家鼎尚公司制定的奖惩等规章制度适用于吴盛艳；2.吴盛艳与巧家鼎尚公司之间在经济上也具有从属、依附性。巧家鼎尚公司为吴盛艳提供劳动所需条件，吴盛艳依照巧家鼎尚公司相关制度、安排提供劳动力，并产生相应劳动成果后，巧家鼎尚公司依照相关规定向吴盛艳支付劳动劳动报酬，且工资薪酬由其公司工作人员（解毕安）制表，相关领导（崔文联、刘骏）签发的事实，足以证明吴盛艳在经济上与巧家鼎尚公司存在明显的从属性和依附性。吴盛艳与巧家鼎尚公司之间形成的民事法律关系完全符合上述《通知》第一条和第二条的规定。其次，吴盛艳主张的2016年1月至2017年3月期间，巧家鼎尚公司无证据证明其向城市动力公司支付过该期间的代理佣金。再次，巧家鼎尚公司关于其公司向吴盛艳在内的花名册上的员工发放工资的行为系其公司代城市动力公司代发工资的代理行为的抗辩理由，没有证据支持，不能成立。综上，吴盛艳与巧家鼎尚公司存在劳动关系，与城市动力公司不存在劳动关系，吴盛艳主张的诉讼请求应依法作相应支持。(二）关于吴盛艳的各项请求应否获支持的问题。吴盛艳请求中，关于支付被克扣拖欠工资的请求合法，依法应予支持，但经审查，巧家鼎尚公司仅克扣拖欠其23340.00元佣金，其余金额，未提供有效证据加以证明，依法不予支持，应由其对此承担举证不能的法律后果；关于巧家鼎尚公司未与其签订书面劳动合同，由此，应向其支付152782.00元工资的请求，根据其在巧家鼎尚公司从事劳动的时间（共15个月），结合其以15个月工资总额为197921.00元计算的月平均工资为13195.00元的法律事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》(下称“《劳动合同法》”)第八十二条第一款即：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，其主张按11个月计算支付的主张在合法范围内，应予支持，即该项主张应支持145145.00元（13195元×11）。关于违法辞退经济补偿金和“代通知金”的请求，根据吴盛艳庭审中关于巧家鼎尚公司在2017年2月20日（即被辞退30日前）召开包括其在内的员工大会宣布辞退包括其在内的部分员工，其实际工作到当年3月30日的陈述，结合其工资报酬领到2017年3月，且最后一个月只有基础工资3000.00元，无其他绩效工资的法律事实，巧家鼎尚公司对其辞退，并在其无工作绩效的情况下向其支付了一个月基础工资的行为不违反《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，故该两项基于违法辞退成立的请求依法不予支持。对于支付加班工资的请求，因其未举证加以证明加班事实，不予支持，依法应由其对此承担举证不能的法律后果。对于支付社会保险金和失业保险金待遇的请求，因用人单位参加社会保险是一种法律强制性规定，而巧家鼎尚公司未尽该法定义务，依照《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，该两项请求均属于因用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，属于行政管理的范畴，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故该两项请求不予支持，依法应由吴盛艳另行依法主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、2016年1月至2017年3月期间，吴盛艳与巧家县鼎尚房地产开发有限公司存在劳动关系，与云南城市动力房产经纪有限公司不存在劳动关系；二、由巧家县鼎尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付吴盛艳被克扣拖欠的工资23340.00元（佣金）、因未依法与吴盛艳签订书面劳动合同而依法应支付的“二倍工资”下差额即145145.00元，合计168485.00元；三、驳回吴盛艳的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由巧家县鼎尚房地产开发有限公司负担。在二审中，上诉人巧家鼎尚公司对原审认定吴盛艳与该公司自2016年1月至2017年3月期间存在劳动关系的事实提出异议，对原审判决不服，上诉人吴盛艳对原审对吴盛艳的工资金额、拖欠工资金额认定、巧家鼎尚公司辞退吴盛艳合法的认定以及不支付社会保险金、失业保险金、加班工资的认定提出异议。对原审认定各方均无争议的事实，本院予以确认。综合诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：1.原审判决确认吴盛艳与巧家县鼎尚房地产开发有限公司于2016年1月至2017年3月期间存在劳动关系是否正确；2.原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。针对争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于原审判决确认吴盛艳与巧家县鼎尚房地产开发有限公司于2016年1月至2017年3月期间存在劳动关系是否正确的问题。上诉人巧家鼎尚公司认为，被上诉人并非上诉人的聘用员工，巧家鼎尚公司也并非被上诉人的用人单位。吴盛艳针对上诉人所提起的历次诉讼乃至之前申请的劳动人事争议仲裁皆属对象错误。应当依法确认在上诉人与被上诉人吴盛艳之间不存在劳动关系。本院认为，劳动关系的特征是劳动者为用人单位提供劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位之间建立劳动关系除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外,劳动者受用人单位的日常管理,与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。本案中，现有证据能够证明吴盛艳被城市动力公司招为置业顾问从事相关代理销售工作至2015年12月后，从2016年1月至2017年3月，吴盛艳即到巧家鼎尚公司为该公司从事房屋销售工作，工作岗位、工作地点不变，报酬为底薪加提成（佣金），由巧家鼎尚公司向吴盛艳发放，巧家鼎尚公司分别下发《关于营销中心进一步加强管理的通知》、《关于调整营销中心销冠奖的通知》，《盛世堂琅营销中心2016年12月份销售考核指标》规定均对吴盛艳适用，吴盛艳受巧家鼎尚公司管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，吴盛艳提供的劳动是巧家鼎尚公司业务的组成部分，双方之间存在身份上的依附或从属关系,具备劳动关系所应有的基本要素，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原审认定吴盛艳与巧家鼎尚公司之间存在事实劳动关系并无不当，上诉人巧家鼎尚公司的该上诉理由不能成立。焦点2，关于原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。关于吴盛艳被扣取的工资，吴盛艳认为，巧家鼎尚公司克扣拖欠的工资为77443.00元。从各方提交的证据，按应得佣金的15%扣取的提成（佣金）是23340.00元，原审法院认定该事实证据充分，该被扣取的提成（佣金）巧家鼎尚公司应当给付。关于未订立书面劳动合同二倍工资，上诉人吴盛艳认为，未订立书面劳动合同二倍工资应当以基本（础）工资和提成而遗漏奖金等劳动报酬，计算方法应为：2016年2月至2016年12月的工资之和，为2016年2月至2016年12月11个月的月平均工资×11个月=152782.00元。本院认为，鼎尚公司制作的工资表和佣金发放表双方并无异议，可以看出，吴盛艳劳动报酬分为基础（岗位）工资和提成（佣金）两部分，吴盛艳2016年2月至2016年12月11个月的基础（岗位）工资为30918.00元，对于提成（佣金）是公司根据房屋销售业绩按当月回款总额按一定比例提取的奖励性收入，具有不确定性，属于销售的费用，按利润的百分点抽取，其实是利润的再分配，适用于业务人员、中介、贸易商等，不属于劳动合同法第八十二条规定应当双倍支付的范畴，原审判决不当，本院予以纠正。关于是否存在违法辞退的问题，上诉人吴盛艳认为，巧家鼎尚公司应当支付违法辞退经济赔偿金44648.00元、“代通知金”14883.00元。经审理，本案吴盛艳所提供的劳动是为了完成巧家鼎尚公司的房屋销售工作，受到所开发房源的限制，双方存在的劳动合同事实上是为了完成一定的工作任务，本案巧家鼎尚公司于2017年2月20日召开包括其在内的员工大会宣布辞退部分员工，并支付了一个月基础工资3000.00元，并不违反法律规定，原审判决认定并无不当。关于社会保险金和失业保险金属于社会保险行政机关的职权。关于加班工资，吴盛艳并未提交证据证明。以上原审判决未予支持并无不当。综上所述，吴盛艳与巧家鼎尚公司于2016年1月至2017年3月期间存在劳动关系，巧家鼎尚房公司未与吴盛艳签订书面劳动合同，应当自用工之次月起，向吴盛艳每月支付二倍的工资，最长不超过十一个月。对扣取吴盛艳的提成（佣金）应予以支付。故上诉人巧家县鼎尚房地产开发有限公司认为双方不存在劳动关系，请求驳回吴盛艳全部诉讼请求的主张不予支持。对吴盛艳的主张予以部分支持，对原审判决本院予以改判。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律有不当。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初342号民事判决第一项：即“一、2016年1月至2017年3月期间，吴盛艳与巧家县鼎尚房地产开发有限公司存在劳动关系，与云南城市动力房产经纪有限公司不存在劳动关系。”二、撤销云南省巧家县人民法院（2019）云0622民初342号民事判决第二项、第三项：即“二、由巧家县鼎尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付吴盛艳被克扣拖欠的工资23340.00元（佣金）、因未依法与吴盛艳签订书面劳动合同而依法应支付的“二倍工资”下差额即145145.00元，合计168485.00元；三、驳回吴盛艳的其余诉讼请求。”三、由巧家县鼎尚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付吴盛艳被克扣拖欠的工资23340.00元（佣金）、因未依法与吴盛艳签订书面劳动合同而依法应支付的“二倍工资”下差额即30918.00元，合计54258.00元。四、驳回吴盛艳的其余诉讼请求。一审案件受理费10.00元，由巧家县鼎尚房地产开发有限公司负担。二审案件受理费10元，由巧家县鼎尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二〇年五月十四日书记员  祖维灿