四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初776号 原告（反诉被告）：施祖清，男，1988年12月26日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：张伟，四川公生明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都鸣昕衣派服饰有限公司，住所地：成都高新区盛和一路**********。 法定代表人：刘家国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵潇巍，泰和泰律师事务所律师。 原告（反诉被告）施祖清与被告（反诉原告）成都鸣昕衣派服饰有限公司（以下简称鸣昕衣派公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理，依法适用简易程序，由本院审判员吴翔独任审判，于2020年4月28日、5月28日公开开庭进行了审理。原告施祖清的委托诉讼代理人张伟，被告鸣昕衣派公司的委托诉讼代理人赵潇巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施祖清向本院提出诉讼请求：1.鸣昕衣派公司立即返还进货定金40800元及资金占用利息（以40800元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月1日起至付清之日止）；2.鸣昕衣派公司返还年度指导费4800元及资金占用利息（以4800元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2018年8月1日起至付清之日止）；3.鸣昕衣派公司返还施祖清多支付的货款9689.25元及资金占用利息（以9689.25元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月1日起至付清之日止）。事实及理由：2018年8月1日，施祖清与鸣昕衣派公司就乖乐乐童装系列产品买卖事宜签订《合同书》。约定如下：（一）鸣昕衣派公司提供产品，提供店面选址、指导店面装修、开业后运营管理指导等服务；（二）施祖清支付进货定金40800元、年度指导费4800元以及进货款；（三）合同有效期一年，自2018年8月1日至2019年7月31日止。《合同书》未约定进货价格、数量。《合同书》履行过程中，施祖清依约定支付进货定金、年度指导费、进货款等共计111400元，但鸣昕衣派公司不提供充足的货源，给施祖清造成巨大损失。现合同有效期届满，鸣昕衣派公司仅提供了56110.75元的货物，也没有为施祖清提供前述指导服务，拒不返还进货定金、年度指导费以及多支付的货款。虽经施祖清多次催告，未果。 鸣昕衣派公司答辩称，1.关于合同定金40800元，根据双方签订的合同第五条，明确了该款项系定金，由于双方的买卖关系在约定期限内将长期存续，签订合同时无法预计该合同最终产生的实际标的额，因此不能简单的以20%确定合同定金的金额，此外，在合同5-1条明确约定合同进货定金只能以本合同5-3条的方式予以返还，且施祖清表示同意且认可，因此，施祖清在未能完成一定进货数量的情况下，进货定金不符合返还条件，且根据合同第7条约定，施祖清无故连续三个月不进鸣昕衣派公司产品……视为放弃经销权，合同自动终止。2.关于年度指导费，系双方合同关系存续第一年期间的指导费，在合同签订后，鸣昕衣派公司已经按照合同约定履行了相应的合同义务。3.关于多支付的货款，双方签订合同时施祖清向鸣昕衣派公司支付的款项中有40800元系进货定金，不属于货款，合同已经明确约定首批货款金额为28000元，因此，施祖清将进货定金认为是货款一并计算，认为有多余货款，是不符合客观事实的，实际上鸣昕衣派公司向施祖清发送的货物已经远远超过了施祖清向鸣昕衣派公司支付的货款。 鸣昕衣派公司向本院提出反诉诉讼请求：1.施祖清支付鸣昕衣派公司拖欠货款14682.85元，违约金5341.42元；2.施祖清承担鸣昕衣派公司主张债权费用6000元。事实和理由：施祖清与鸣昕衣派公司签订《合同书》后，鸣昕衣派公司始终严格按照合同约定内容履行相关义务，在合同履行期间，通过施祖清订购货物以及贷货等方式，向施祖清发货价值14682.85元，但是施祖清一直拖欠未支付。鸣昕衣派公司在主张权利过程中，产生律师费6000元。 施祖清针对反诉答辩称，鸣昕衣派公司主张施祖清拖欠货款与事实不符，违约金计算没有事实和法律依据，债权费用无法律依据，均不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，结合当事人陈述，本院认定事实如下： 2018年8月1日，施祖清与鸣昕衣派公司签订《经销合同》，约定：1.双方本着将乖乐乐童装等系列产品在施祖清当地打开市场销售，服务消费者为目的，签订本合同；2.施祖清经过详细的调查了解，认同鸣昕衣派公司的销售运营和经营管理模式，愿意在鸣昕衣派公司的协助下，自主经营并自愿承担相应风险，向鸣昕衣派公司提出经销申请，施祖清经销区域为新疆乌鲁木齐市新市区；3.合同有效期为一年，自2018年8月1日至2019年7月31日，期满前一个月施祖清可申请续约；4.鸣昕衣派公司应根据施祖清申请，协助施祖清店面选址、指导店面装修，产品陈列，开业活动指导，开业后运营管理指导，以及协助施祖清开发当地市场；5.施祖清在经营期间所产生的全部利润和债权债务与鸣昕衣派公司无关；6.施祖清选择店型级别为旗舰店，合同签订时鸣昕衣派公司收取施祖清合同进货定金人民币40800元，施祖清根据所选店型向鸣昕衣派公司支付首批货款28000元，鸣昕衣派公司按批发价配送，并向鸣昕衣派公司交纳年度指导费4800元，本合同所指年度指导费是指鸣昕衣派公司根据施祖清申请，协助施祖清店面选址、指导店面装修，产品陈列，开业活动指导，开业后运营管理指导，协助施祖清开发当地市场以及根据施祖清申请，向施祖清提供装修参考方案等。合同进货定金只能以本合同5-3条款方式返还，施祖清表示同意且认可；7.合同5-3条：“自施祖清开业之日起，施祖清月累计进货金额达到贰万元（合同约定的第一次进货额不参与计算，以下同），鸣昕衣派公司当月补贴施祖清房租1500元，施祖清每累计进货金额达到5万元，鸣昕衣派公司返还施祖清合同进货定金4000元，直至将合同进货定金全部返完。施祖清再每累计进货金额达到10万元，鸣昕衣派公司补贴施祖清装修费5000元，补完3万元为止，施祖清再进货返利4%。”；8.合同签订之日起，除第一次进货外，施祖清无故连续三个月不进鸣昕衣派公司产品，且无任何书面情况说明的，视为施祖清自动放弃经销权，本合同自动终止，鸣昕衣派公司可在施祖清区域重新发展经销商拓展市场，经鸣昕衣派公司合理催告施祖清仍拒绝改正的，鸣昕衣派公司有权单方面解除合同，履约合同定金不予退还；9.双方在合同期内，任何一方违反本合同条款，视为违约，责任由违约方承担，并承担向守约方支付本合同标的额50%的违约金。 合同签订后，施祖清支付了进货定金40800元，首批货款28000元，年度指导费4800元，共计73600元。 2018年8月7日至11日，鸣昕衣派公司工作人员前往施祖清所在区域进行门店督导工作，完成了市场考察、选择门店、装修指导、时间规划等工作，施祖清对督导下店工作评估为“非常满意”。 2018年9月6日至9日，鸣昕衣派公司工作人员前往施祖清所在门店进行了开业督导，完成了点货、陈列、开业策划、产品培训、销售培训、订货指导、员工培训工作，施祖清对上述工作评价皆较高，对现场补货未能完成其手写意见为“时间太紧”。 2019年7月31日合同期满后，双方未再续签书面合同，施祖清与鸣昕衣派公司在2019年8月后通过微信协商进货亦未达成一致。 另查明以下事实： 1.关于施祖清已付款项，施祖清称其共付款111400元，其提供以下证据： 其一，鸣昕衣派公司2018年8月1日出具的《收据》载明：“收到四川省简阳市施祖清合作定金5000元”，2018年8月11日出具的《收据》载明：“收到四川省简阳市施祖清补旗舰店合作定金31800元”，2018年9月5日出具的《收据》载明：“收到四川省简阳市施祖清旗舰店合作余款36800元”；对于此组证据鸣昕衣派公司对前两张《收据》三性无异议，但是对第三张《收据》36800元真实性无异议，但是认为不能排除是前两张收据加起来重复打的收据。施祖清则陈述此《收据》独立于前两张，是单独交的现金。对此，本院认证如下：首先，9月5日收据载明的内容为“合作余款36800元”，根据合同约定，施祖清应该在合同签订后，交纳包括进货定金、首批货款、年度指导费三批款项共计73600元，在扣除8月1日5000元定金以及8月11日31800元定金之后其余款正好为36800元；其次，从最基础的财务管理来看，如第三张《收据》为前两张收据的汇总，那鸣昕衣派公司亦应该收回前两张收据，而不是任由施祖清持有原件，即便不能收回原件亦应该在第三张《收据》上载明对前两张收据作废。因此，从上述两点看，第三张《收据》独立于前两张收据，本院对之予以采信。 其二，施祖清向鸣昕衣派公司工作人员的转账记录6笔，除去双方共同已经确定与8月11日出具收据重复的31800元定金外，尚有5笔共计37800元，其中最近的两笔付款为2019年4月10日付款7000元，2019年5月17日付款3000元，对于其中四笔收款人注明为张晨的，鸣昕衣派公司对三性予以认可，但是对于一笔2018年9月7日金额为1300元的转账，因未注明收款人其对关联性不予认可。对此，施祖清陈述为临时接到鸣昕衣派公司指示更换的收款账户，鸣昕衣派公司对之不予认可，施祖清亦无其他证据佐证，故对于2018年9月7日金额为1300元的转账不予采信。对于其他转账予以采信。 综上，本院认定施祖清合同履行期间共计向鸣昕衣派公司支付款项110100元，其中进货定金40800元，年度指导费4800元，货款64500元。 2.关于鸣昕衣派公司的供货金额 施祖清自认从2018年8月15日，鸣昕衣派公司陆续向施祖清供货共计56110.75元，其提供的证据为六批次《乖乐乐订单详情》其中： 第一批，日期为2018年8月15日，编号为201808157174728，金额为2903元； 第二批，日期为2018年8月15日，编号为201808159358878，金额为27968.85元； 第三批，日期为2018年10月6日，编号为2018100222294158，金额为9757.46元； 第四批，日期为2019年3月4日，编号为201902227245909，金额为3670.05元； 第五批，日期为2019年4月11日，编号为201904043567312，金额为8432.09元； 第六批，日期为2019年5月18日，编号为201905176668935，金额为3379.30元。 鸣昕衣派公司对于订单详情三性予以认可，但认为订单详情不全。 鸣昕衣派公司提供发货订单表及统计，证明已发货共计四批分别为30871.85元，8432.09元，3379.3元，9757.46元，共计52440.7元。施祖清对上述四批次发货订单三性予以认可，但是认为已经全部包括在其提供的《乖乐乐订单详情》中，对此，本院经过审查，发现鸣昕衣派公司统计的四批货款正好与施祖清提供的清单的第一、二、三、五、六批对应。因此，对之予以采信。 鸣昕衣派公司还提供三份由施祖清签字的《贷货协议》载明内容主要为施祖清向鸣昕衣派公司申请先发一定金额的产品，并于收到货后在约定的期限内将货款打入鸣昕衣派公司账户之内。三份《贷货协议》对应的签订日期、金额和还款时期如下： 第一份，签订于2018年12月15日，金额为4000元，还款时间为2018年12月25日至30日； 第二份，签订于2019年2月20日，金额为4000元，还款时间为2019年2月28日至3月5日； 第三份，签订于2019年4月11日，金额为2000元，还款时间为2019年4月30日至5月10日； 对上述《贷货协议》三性，施祖清予以认可，但是对其证明目的不予认可，认为上述货品确实已发货但是亦包括在其提供的六批次供货之中。对此本院将进行综合认定。 以上事实有双方当事人身份信息、《经销合同》《收据》《乖乐乐订单详情》《贷货协议》、银行业务凭证、微信聊天记录以及当事人在庭审中的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，双方签订的《经销合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议的焦点在于：1.合同的性质与案由的确定；2.合同履行之中已付货款与已发货物价值的各自金额；3.年度指导费是否应该予以退还；4.进货定金是否应该予以退还。 一、合同的性质与案由的确定 根据本案所涉《经销合同》，虽名为经销、买卖，但是其实质与普通买卖合同存在着明显的区别，其约定鸣昕衣派公司授权施祖清在约定的区域和期限内经营“乖乐乐”系列产品，鸣昕衣派公司提供统一经营店铺装修风格；鸣昕衣派公司实施严格的区域保护，施祖清不可以跨区域销售；鸣昕衣派公司对施祖清的经营状况、货品销售、库存、零售价格等情况进行指导等等，更接近《商业特许经营管理条例》第三条第一款：“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，即特许经营合同的特征，但是又缺少向“特许人支付特许经营费用”的关键要件，因此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条之规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”，双方合同为无名合同，本案案由应确定为合同纠纷。 二、合同履行之中已付货款与已发货物价值的各自金额 经法庭调查与认证，本院认定施祖清合同履行期间共计向鸣昕衣派公司支付款项110100元，其中进货定金40800元，年度指导费4800元，货款64500元。而关于鸣昕衣派公司向施祖清所发货物之金额。鸣昕衣派公司在庭审之中称因公司证据在成都，但是公司员工自去年年底就一直在湖北，遭逢新冠疫情，许多证据无法搜集整理，对此，本院认为，本案在确定开庭日期之时已经充分考虑到了鸣昕衣派公司所述之情形，将开庭时间确定为2019年4月28日，其时，湖北包括武汉早已经解封，不存在搜集证据的法定障碍。就现有双方的证据，双方对于施祖清举示的六批次订单详情没有异议，双方争议在于三份《贷货协议》中载明10000元的货物是否包括在施祖清举示的六批货物之内，以及鸣昕衣派公司庭后提交的分别为2018年11月10日、12月7日的2笔发货是否属实。 对此，本院认为，本案举证责任的分配，已付款金额的证明应由施祖清承担，而已交付多少货物的证明应由鸣昕衣派公司承担。鸣昕衣派公司作为货物的供方，货物发货凭证应由其保留，其只需要提供自双方合同履行一年以来己方发货清单即可，但是其至本案法庭辩论终结之前未提供。同时，其未提供证据证明《贷货协议》所对应的订单详情，以确认其不包括在施祖清提供的六批货物之中。对于2018年11月10日、12月7日两笔发货，首选施祖清否认收到上述发货，不认可其真实性，其次，鸣昕衣派公司未提供证据予以佐证。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，鸣昕衣派公司应承担证明不力的后果。 因此，鸣昕衣派公司所提证据无法证明其主张，本院对于施祖清的自认予以认可，确认鸣昕衣派公司已发货物金额为56110.75元。施祖清已支付但鸣昕衣派公司尚未发货的金额为64500元-56110.75元=8389.25元。故，对于施祖清要求鸣昕衣派公司返还多支付的货款在8389.25元范围内予以支持，对于鸣昕衣派公司要求施祖清支付拖欠货款以及基于此支付的违约金的反诉诉请不予支持。同时，对于其提出的此次实现债权而产生的律师费亦不予支持。 三、年度指导费是否应该予以退还 双方合同约定，年度指导费是指鸣昕衣派公司根据施祖清申请，协助施祖清店面选址、指导店面装修，产品陈列，开业活动指导，开业后运营管理指导，协助施祖清开发当地市场及根据施祖清申请，向施祖清提供装修参考方案等。根据法庭查明事实显示，2018年8月7日至11日以及2018年9月6日至9日，鸣昕衣派公司两次派工作人员前往施祖清所在区域进行门店督导工作，完成了市场考察、选择门店、装修指导、时间规划、点货、陈列、开业策划、产品培训、销售培训、订货指导、员工培训工作等，施祖清对上述工作评价皆较高。因此，鸣昕衣派公司已经履行了年度指导费所对应的义务，施祖清要求其退还年度指导费无合同以及法律依据。 四、进货定金是否应该予以退还 施祖清主张进货定金应该予以退还的理由为合同已经终止应该退还，定金超过20%部分无效，格式条款无效。鸣昕衣派公司则认为，双方合同是一个长期履行无固定金额的合同，签订合同时无法预计该合同最终产生的实际标的，因此不能简单的以20%确定合同定金的金额，且合同明确约定了定金的返还方式，施祖清现不符合返还条件，另外施祖清合同履行期间无故连续三个月不进产品，依合同第7-1-（8）条之约定，应该不退还。 首先，对于施祖清所称的格式条款问题。本案所涉《经销合同》确为鸣昕衣派公司所制定的重复使用的合同，但是该合同总计四页，且施祖清所主张无效的第5-1条和第5-3条，虽未加粗，但是采用的是关键信息手填的方式，这种方式涉及的条款内容为金钱的给付与退还方式，足以引起施祖清的注意。因此，对于施祖清主张第5-1条和第5-3条无效的主张不予支持。 其次，对于“进货定金”的性质，第一，双方合同之中明确约定此笔款项为定金而非预付款；第二，双方约定定金以施祖清进货额度进行返还，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，并不因约定了定金返还方式而改变双方约定的定金的性质。 第三，关于合同第7-1-（8）条是否适用的问题，根据该条约定，合同签订之日起，除第一次进货外，施祖清无故连续三个月不进鸣昕衣派公司产品……经鸣昕衣派公司合理催告施祖清仍拒绝改正的，鸣昕衣派公司有权单方面解除合同，履约合同定金不予退还。因此，从上述约定可知，该条约定的对象是“履约合同定金”，并非是“进货定金”；且即使“履约合同定金”不予退还，其前提条件是经鸣昕衣派公司合理催告、施祖清仍拒绝改正之后单方面解除合同。现鸣昕衣派公司未提供证据证明其已经履行了合理催告并单方解除了合同，因此，鸣昕衣派公司不能以该条作为不退还进货定金的依据。 第四，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”之规定，合同定金应该限于主合同标的额的20%，本案所涉合同，在双方签订合同之时并不清楚合同最终履行的实际金额，因此，最终金额应该以实际履行情况来确定，而不应该在没有约定明确金额的前提之下以定金金额来推定合同应该具有的应有金额。依庭审查明实际履行的金额为56110.75元，本案合同定金在11222.15元范围之内有效，上述定金依合同约定未达到返还条件，不应该予以返还。而剩余的29577.85元不属于定金，不受合同定金返还条件的影响，现合同已经终止，应该予以返还。故，对施祖清要求返还40800元的诉请予以部分支持。 关于施祖清主张的资金占用利息，双方合同在2019年7月31日终止后，鸣昕衣派公司无法定事由继续占有前述应退还给施祖清的款项，从此时开始应向施祖清支付相应的资金占用利息，计算方式为：以应退还款项总金额37967.1元为基数，从2019年8月1日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，上述利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项给付时止。若未按本判决确定的给付之日给付款项，上述利息计算至款项付清之日止。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十四条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）成都鸣昕衣派服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）施祖清返还多支付的货款8389.25元； 二、被告（反诉原告）成都鸣昕衣派服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）施祖清返还29577.85元； 三、被告（反诉原告）成都鸣昕衣派服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）施祖清支付资金占用利息，计算方式为：以37967.1元为基数，从2019年8月1日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，上述利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项给付时止。若未按本判决确定的给付之日给付款项，上述利息计算至款项付清之日止； 四、驳回原告（反诉被告）施祖清的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）成都鸣昕衣派服饰有限公司的反诉诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取591元，由被告（反诉原告）成都鸣昕衣派服饰有限公司负担406元，原告（反诉被告）施祖清负担185元。反诉案件受理费减半收取200元，由被告（反诉原告）成都鸣昕衣派服饰有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  吴翔 二〇二〇年五月二十八日 书记员  曾娜