福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终83号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄桂木，男，1977年8月27日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，务工，住惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月27日到案，次日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人陈小勇、黄小婷，、实习律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人黄桂木犯诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）闽0583刑初1695号刑事判决。原审被告人黄桂木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2010年以来，被告人黄桂木以投资项目需要各种开销、项目盈利分红需刷银行流水账及缴税等为由，多次诈骗被害人李孙云。经查，从2016年2月11日至2018年12月7日期间，被害人李孙云共被骗人民币243990.1元，并通过微信转账、银行账户转账的方式转入被告人黄桂木的微信及银行账户。 2019年2月27日21时许，被告人黄桂木与被害人李孙云一起到南安市公安局水头派出所接受调查。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人李孙云的陈述，证实2005年、2006年时，黄桂木在其厂里承包雕刻业务，其均有及时结清每单的工资。之后黄桂木以在江苏省××晋江姓林的老板做护梯栏杆，赚钱对半分为由，找其合作，其同意。后黄桂木便开始以项目费用支出、银行账户临时冻结等理由向其拿钱，其信以为真，通过现金存入黄桂木提供的账户或银行转账给黄桂木，持续了一年多。2010年左右，黄桂木又以在江苏跟一个姓周的大老板做别墅工程、2014年要开工为由，邀请其一起合作，后黄桂木不定时以项目开支为由找其拿钱，其以现金支付、银行转账等方式给黄桂木，持续到2016年约有二三十万。2016年2月时候，黄桂木跟其联系之后加了其微信，然后黄桂木又以各种工程需要钱的理由骗其，让其先给他钱，其信以为真，就给他转账。2018年其需要用钱，就找黄桂木要拿一些钱出来，黄桂木就说钱到了他账户上了，又发了一些他账户余额情况的照片，然后跟其说他的账户出现问题，需要交纳一些办理费等理由让其先给他转钱，其信以为真，便通过微信给黄桂木转钱。之后黄桂木又是以同样的手段诈骗其转了几次钱，还有一些说需要其银行卡给他账户转账做流水，让其给他银行卡转钱，其也相信了，又通过银行卡给黄桂木提供的银行卡转账。其中，2018年10月份左右，黄桂木要的钱多了，其自己生病需要花钱，就通过网贷的方法找钱先给黄桂木，希望他账户尽早能够给其分红。其自2016年至2018年7月底，共被骗63020元，2018年8月以后共被骗180970元。其有要求到二人合作的项目去现场考察，黄桂木都找理由不让其去，其也没有见过姓周的大老板，其找黄桂木了解，每次黄桂木都不说。 2、证人胡某的证言，证实其系黄桂木妻子。其丈夫黄桂木十几年前在水头有自己组小工程队跟其他老板做事，近十年自己在打工，没有再做工程，偶尔一两次听说有做小工程，都是亏钱，家里的开支都是其自己赚钱维持，黄桂木没拿什么钱回来。家里没有房产与车辆。 3、接受证据材料清单、银行卡交易明细清单，证实被害人李孙云农业银行卡6230××××2871自2018年9月26日至11月20日转账给黄桂木的金额共计198120元。被告人黄桂木民生银行尾号为7170的账号于2018年9月24日至2018年11月2日，收到李孙云1981**元，余额0.97元。 4、接受证据材料清单、微信记录手机截图、网贷平台借款记录手机截图、光盘，证实（1）2016年2月至2018年7月份，李孙云共转账给黄桂木63020元，其中2016年共转31笔计34830元，2017年共转18笔计27560元，2018年6月至7月共转3笔计630元;2018年8月开始至2018年9月18日，李孙云给黄桂木转账计14笔29150元;2018年9月19日至2018年12月7日期间，李孙云共通过微信转账、银行账户转账的方式向黄桂木转帐23笔计人民币151820.1元。（2）被害人李孙云在网络贷款平台上的借款记录。 5、微信聊天记录及截图，证实⑴被害人李孙云的微信账号（昵称：ｆｊｑｚ,账号：×××90）与被告人黄桂木（微信账号：×××12；昵称：广益石材；备注：桂）的聊天记录、转账记录。（2）被告人黄桂木发送给被害人李孙云的多张微信图片，内容有“黄桂木卡号为2261××××7170民生银行卡活期储蓄存款2018年9月19日余额：178589580.89元。为白金客户，电话号码188××××7695，“上述民生银行卡活期储蓄：2018年10月1日，总资产￥178589580.89，旁边：保险受益人，李孙云先生！晚上22：30系统会自动更新，预约转账对方，李孙云。”“上述民生银行卡活期储蓄：2018年10月2日，总资产￥178589580.89，旁边：保险受益人，李孙云先生！预约转账对方，李孙云。2018年9月26日：转入第一次款，￥10000.00。需要第二次款转入本卡，最低款：￥7500元：2018年10月2日转入。第三次款转入：2018年10月8日￥5000.00由于对方之前从未转款。底部：黄桂木先生！本卡暂时能转预约对方：李孙云先生！本人卡号，对方要三次转款”，以及类似上述民生银行卡图片15张，总资产均显示￥178589580.89，日期为2018年10月4日，2018年10月6日，2018年10月9日，2018年10月12日，2018年10月14日、2018年10月16日，2018年10月20日，2018年10月23日，2018年10月26日，2018年10月30日，2018年11月1日，2018年11月8日，2018年11月14日，2018年11月19日，2018年12月5日，内容均有：预计在2018年—月—日可以转给对方李孙云，李孙云在所有银行预约8个亿转账，保险受益人，李孙云先生，预约转账人，在我行没交过个人所得税等，李孙云需要在我行交保险，缴纳注册广益石材有限公司费用等”。 6、扣押决定书、扣押清单，证实2019年2月28日，南安市公安局扣押被告人黄桂木一部手机（苹果牌，金色，IMEI：354998070411415）。 7、疾病诊断证明，证实被害人李孙云被诊断为原发性肝癌并双肺转移，乙型××肝硬化代偿期。 8、辨认笔录及照片，证实被害人李孙云辨认出黄桂木。 9、电子数据检查工作记录，证实南安市公安局公共信息网络安全监察大队对被告人黄桂木、被害人李孙云的手机进行勘验检查，发现与黄桂木手机中（ＪＣ-20190440）支付宝账号1********（昵称：黄）的登陆历史和聊天记录，与被害人李孙云手机中（ＪＣ-20190441），其微信账号×××90（昵称：ｆｊｑｚ,手机号135××××4890）的登陆历史和聊天记录中，其与桂（×××12）的聊天记录；手机支付宝账号135××××4890（昵称：李孙云）的登陆历史和聊天记录与本案有关。 10、手机录音等电子数据，证实自2017年6月8日至2019年2月27日，被告人黄桂木与被害人李孙云的通话录音共601段，黄桂木一直向李孙云称公司的各项业务正在进行，期间，捏造了各种公司开支，如公司用电9万多一个月，工人发工资等，向李孙云提出付钱的要求。 11、户籍证明，证实被告人黄桂木的身份情况。 12、归案经过，证实被告人黄桂木的归案过程。 13、被告人黄桂木的供述辩解，供认其从2007年开始想投资做生意，于是找李孙云借钱，李孙云有时候转几千块钱，有时候转一万元，直到2018年12月份其还有找李孙云借钱。其前后一共找李孙云借了40万元多。其找李孙云借钱的理由都是资金周转不灵，需要钱。其主动发一些银行账户余额的图片那些图片给李孙云的，是为了证明其的银行账户内有钱，有能力还他钱，那些图片都是其自己设计的，显示的余额都是几千万的，还有几个亿人民币的，其银行卡内的钱与发的图片的余额不相符。其发送给李孙云所的编造的银行账户图片中需要缴纳税收、保险、转账记录等才能解冻账户的信息都是假的，都是其自己编的。其没有注册“广益石材”这个名字，只是为了方便客户知道其从事石材加工的；其没有和李孙云合作以广益石材公司名义去做生意。 原判认为，被告人黄桂木以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人财物计人民币243990.1元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依法判决，一、被告人黄桂木犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元；二、责令被告人黄桂木退出违法所得人民币243990.1元，返还被害人李孙云。扣押在案的手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄桂木诉称，其与李孙云存在经济往来，原判所认定的款项系李欠的工程款，即使其构成犯罪，2017年6月至2019年2月李孙云转给上诉人的款项应认定为犯罪未遂，请求减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人黄桂木犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人黄桂木及其辩护人提出与被害人之间的经济往来，认定上诉人黄桂木构成诈骗罪的证据不足的意见，经查，认定上诉人黄桂木虚构事实诈骗被害人财物，有被害人李孙云的陈述、银行交易明细、微信转账记录等证据，与上诉人黄桂木曾作供述能相互印证，足以认定，并无其他证据足以表明上诉人与被害人存在经济纷纷，故上诉人黄桂木及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄桂木以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人财物计人民币243990.1元，其行为已构成诈骗罪，且属犯罪数额巨大。原判定罪准确。上诉人黄桂木及其辩护人提出部分犯罪系未遂的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原判综合考量本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合上诉人黄桂木归案后的认罪、悔罪表现，对其进行科刑，量刑适当。上诉人黄桂木及其辩护人请求减轻处罚的诉辩意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  王 莹 二〇二〇年五月二十九日 书记员  谢少玲 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。