苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0591民初5125号原告：朱荣跃，男，1958年8月14日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张**，江苏吴中益律师事务所律师。被告：吴艳，女，汉族，1995年1月28日出生，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：丁厚兵，江苏通达瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴泾豪，江苏通达瑞律师事务所实习律师。第三人：苏州菊之华友屋餐饮服务企业（有限合伙），住所地江苏省苏州工业园区师惠坊****。执行事务合伙人：苏州菊之华餐饮管理有限公司（委派代表：刘鹏）。原告朱荣跃与被告吴艳、第三人苏州菊之华友屋餐饮服务企业（有限合伙）（以下简称菊之华友屋企业）承包经营合同纠纷一案，本院于2019年5月7日受理，后本案转为普通程序，组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张**、被告吴艳的委托诉讼代理人丁厚兵、吴泾豪到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱荣跃向本院提出诉讼请求：1、判令被告向第三人支付承包经营应承担的费用127260.17元；2、判令被告向第三人支付逾期付款利息5832.76元(暂计算2018年5月1日至2019年3月31日，要求判决至给付之日)；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：位于苏州工业园区师惠坊**98的“友屋日本料理店”本来是第三人经营；2018年1月1日至2018年3月31日由吴国洁承包经营，自负盈亏；2018年4月1日至2018年4月31日由被告承包经营，自负盈亏。第三人与被告虽然未约定上交承包费，但是承包期内所发生的费用应当由被告承担。该费用为127260.17元，被告未承担，造成了第三人较大损失。原告作为第三人的有限合伙人，致函执行事务合伙人，要求以第三人的名义对被告提起民事诉讼，追究其法律责任，包括赔偿损失等，以维护第三人的合法利益，但执行事务合伙人怠于行使权利。故原告诉至法院。庭审中，原告明确，利息从2018年5月1日起计算至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算。被告吴艳辩称，不同意原告诉请。理由如下：一、第三人是由吴国洁、朱荣跃、刘淑梅、孙为鲜、苏州菊之华餐饮管理有限公司等19名合伙人设立的有限合伙企业。其中苏州菊之华餐饮管理有限公司为普通合伙人，另外18名自然人为有限合伙人，投资280万元，于2017年6月开始营业。每月的营业额大概在23-30万元间。店铺起初由原告负责运营管理，但店铺开业后一直处于亏损状态，截至2017年12月亏损额累计数十万元，合伙人内部产生矛盾。到2018年3月，因吴国洁母亲病重，无法管理事务，店铺房租又即将到期（租金已付至2018年4月30日），且店铺已对此转让。因被告吴艳当时是该店的店长，所以部分合伙人找到吴艳，提议由吴艳代为经营一个月，并自负盈亏。故才产生了2018年3月24日的股东会决议。二、第三人与吴艳之间的承包关系并未建立。2018年3月24日部分合伙人召开会议并形成股东会决议，该决议第1项内容与第2项内容可见，原告一直控制公司，且案涉店铺已对外进行转让，吴艳负责店内经营，自负盈亏，根本没有谈具体的权利义务。事实上，股东会决议中的第5项决议，均未得到有效实施。第三人法定代表人刘鹏在陈述第三人与被告吴艳、吴国洁之间未建立承包关系。综上，被告吴艳与第三人之间承包关系不成立。三、原告主张吴艳应承担127260.17元没有事实和法律依据。吴艳并未与第三人建立承包关系，也没有通过任何形式明确双方的权利义务，原告仅凭自己的理解要求被告承担责任没有事实及法律基础。原告主张房租、物业费、固定资产折旧、装修摊销、电费、滞纳金等，但2018年3月24日的股东会决议中根本无法确定上述费用由被告承担。且原告依据的《审核咨询服务报告》已载明了免责声明，故该报告不足以证明原告的主张。且当时2018年4月案涉店铺总共营业款也不足20万，根本不免发放人员工资、食材等成本，但按原告意见，60%以上的营业款他都拿走，所有成本均由承包人承担是不合理的。四、原告在微信聊天记录中自认本案被告与另案被告吴国洁二人尚欠1万余元，与其在本案中主张的12万余元存在前后不一致的情况。2018年4月27日原告同案外人徐鹤平以95万元的价格购买案涉店铺，在后续交接中，徐鹤平委托孟微忠代为交接。根据友屋园区店合伙人（14）聊天记录的材料，原告为达到拒绝支付吴国洁、吴艳的合伙份额转让款，曾就双方之间应收、应付款项进行统计。根据该统计被告吴国洁与吴艳仅欠付店铺1万余元，包括严重不实的部分。五、原告存在恶意诉讼，真实目的是为了达到侵吞日本料理吴江店100万元的投资款及80万余元的营业款。第三人菊之华友屋企业未发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：苏州菊之华友屋餐饮服务企业（有限合伙）合伙协议为有限合伙企业，其有限合伙人为吴国洁、朱荣跃、刘淑梅、孙为鲜，普通合伙人为苏州菊之华餐饮管理有限公司。执行合伙人为苏州菊之华餐饮管理有限公司。2017年3月18日合伙人签订《合伙协议》一份，写明，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，苏州菊之华餐饮管理有限公司(以下简称“普通合伙人”)作为普通合伙人于2017年03月17日与本协议第5条所列的全体有限合伙人(以下称“有限合伙人”)签署本合伙协议(以下简称“本协议”)，决定成立友屋日本料理(苏州园区店)(以工商核名为准)合伙企业(有限合伙)(以下简称“合伙企业”)，投资、设立和运营友屋日本料理(苏州园区店)。各方已充分知悉相关投资的风险与责任，并就相关事宜订立。协议第5条全体合伙人的出资数额和份额占比及分红占比约定，吴国洁、认购金额112万元、份额占比40%，朱荣跃、认购金额44.8万元、份额占比16%，刘淑梅、认购金额44.8万元、份额占比16%，孙为鲜、认购金额22.4万元、份额占比8%，苏州菊之华餐饮管理有限公司、认购金额56万元、份额占比20%。第7.3条约定，全体合伙人一致同意，本合伙企业自行承担一切与友屋日本料理(苏州园区店)运营相关的成本与费用(包括运营中使用苏州菊之华餐饮管理有限公司进行广告宣传等的一切成本与费用)。第10条亏损承担办法中约定，如果合伙企业的财产不足以支付或清偿其所有债务时，普通合伙人应当对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙人在合伙企业财产不足以支付或清偿合伙企业所欠债务时仅以其参加分红的出资额为限向第三方承担偿债义务。第11.1条约定，鉴于本合伙企业只有一名普通合伙人，故本协议中的全体合伙人在此一致决定，委托普通合伙人苏州菊之华餐饮管理有限公司为本合伙企业的执行事务合伙人，对外代表本合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人，有权查阅合伙企业会计帐簿等财务资料。但查阅不得影响该合伙企业的正常经营。第12.2条约定，有限合伙人对合伙企业的经营管理提出建议。2018年4月27日，第三人召开会议，并形成会议决议一份，写明，菊之华友屋企业(即“友屋日本料理园区店”，以下简称园区店)全体合伙人会议，于2018年4月27日晚上20：00-22：00在苏州工业园区师惠坊76-98幢98室友屋日本料理(园区店)三楼举行，经全体合伙人会议讨论形成以下决议：一、截止2017年12月31日，对园区店从筹建开始所有的投资、经营费用，已委托外部机构苏州东恒会计师事务所(有限合伙)进行审计，对审计报告结果，大家予以确认。二、同意按“友屋日本料理园区店转让竞标、投标方案”对内、对外，公开招标转让，对招标结果，大家予以承认。三、竞标结束，即委托园区店管理小组组长冯健先生为全体合伙人代表签署“友屋日本料理(园区店)转让协议书”，小组成员翟扣其、吴国洁会签。四、所有合伙人，相关关系人(如现店内工作人员)，均有义务配合店铺出让、资产清理、债权债务清理、物资帐册清理移交等善后工作的完成，如因不配合、蓄意阻挠等情况发生，首先扣除其50%的可退回合伙人资金，作为惩罚，视情节严重程度，另50%合伙人资金也可先予扣付；如导致园区店不能顺利转让，所产生的一切连带损失，其他合伙人均有权向责任人追诉。五、园区店债权债务的处理；具体债权债务的处理工作由园区店管理小组组织实施，以普通合伙人为主、其他合伙人配合，与收购人无关；普通合伙人指定翟扣其、冯健为具体经办人员。六、园区店设立过程中，对投资情况、经营情况等有异议的，合伙人均有权通过正常的法律途径，向认定的责任人进行后续追诉。原告认为被告应支付承包期间的费用，故诉至法院。庭审中，原告提交其自制的2018年4月份吴艳承包期应承担费用清单1份，明确其要求被告承担的费用包括以下六项：1、应付房租金56667元（年租金68万元÷12个月×1个月）；2、应付物业费1925元（每月每平方米4元：481.29平方米×4元/月平方×1个月）；3、固定资产折旧费8555元（固定资产原值307969元，按3年折旧：307969元÷36个月×1个月)；4、装修费摊销34334元（装修费1260336.7元，按3年摊销：1260336.7元÷36个月×1个月＝34334元）；5、2018年4月份欠交电费、滞纳金共计15939元；6、2018年4月份欠交社保费9840.17元。合计应承担的费用为127260.17元。原告为证明其主张，另向法庭提交如下证据：1、落款日期为2018年3月24日的股东会决议一份及孙为鲜、刘淑梅、苏州菊之华餐饮管理有限公司及法定代表人斯培浪授权委托书三份、群名称为“友屋园区店合伙（15）”、“菊之华公司股东（9）”的群微信截图打印件各一份、申明一份。股东会决议中写明如下内容：1、即日起友屋园区转让，挂牌转让由朱荣跃先生和翟扣其先生负责，要求不得低于5折、买收人承担12月之前的所有债权债务关系。挂牌截止日期4月15日。挂牌期间不得影响店内正常经营。2、4月份由吴艳女士负责店内经营，自负盈亏。3、截至4月15日如无其他买收人签订收购协议的，即由股东孙大权先生对所有股份实施收购、定价140万，并承担园区店之前所有的亏损和债权债务。收购日期在4月底之前、以款项到账为准。并由吴玲玲女士负责交接所有的债权债务。4、收购完成后、合伙企业即宣告解散，注销事宜由斯培浪先生负责在一个月内完成，各股东必须配合完成注销手续。5、收购行为完成后、10日内(4月10日前)由吴艳和买受人交接店内设施。交接完成后一个月内(5月10日前)由买受人结清所有的关联债务。孙为鲜、苏州菊之华餐饮管理有限公司及斯培浪授权朱荣跃，刘淑梅授权翟扣其签订。姚明勇申明代表吴国洁。2、显示时间为4月17日中午12：40的微信群聊天记录打印件一份，原告表示系群名称为“友屋园区店股东”的微信记录，拟证明吴艳确认友屋园区店承包经营，自负盈亏。3、苏州东恒会计师事务所出具的《审核咨询服务报告》一份。该报告第二条导致可能存在问题或重大影响的事项中载明，(1)贵企业2017年12月31日现金余额183.00元、存货余额120908.55元截止审核报告日，因客观原因的限制，我们无法实施盘点等重要审核程序。(2)贵企业2017年12月31日银行存款余额156517.75元(含贵企业经营管理层个人银行卡、微信及支付宝等)；应收帐款余额47210.98元、其他应收款余额92659.85元、其他应付款余额329487.70元、股本2800000元等，因客观原因的限制我们暂无法实施询证等重要审计程序。(3)上述模拟财务报表系贵企业管理层在我们的协助下根据企业内部提供的截止2017年12月31日账套资料以及内部财务流水等资料编制而成，其对应相关原始财务资料的真实性、合法性，以及贵企业因内部控制制度的基本缺失可能在的舞弊行为及重大错报，因客观原因的限制，我们未能执行相关审核程序，予以审核。第四条主要审核事项说明中第5项企业股东声明事项中载明，后附模拟财务报表及附注，贵企业内部全体股东暂未签字确认。故因后附模拟报表引起的相关经济纠纷及法律责任，与本所无关。在后附的模拟财务报表附注中第六条会计报表主要项目注释中的第1项货币资金一栏内载明，银行存款-民生银行卡（吴国洁），金额为130268.79元；在第3项其他应收款中载明，其他应收款-吴江店36059.85元、其他应收款-收银台备用金1000元；第4项存货载明，原材料16218元，低值易耗品104690.55元，合计120908.55元；第6项固定资产及累计折旧中载明固定资产原值合计307969元；第7项长期待摊费用：装修费1015271.25元。原告表示，该报告提供的数据是吴国洁为负责人及财务人员提供给审计人员。4、师惠坊商铺租赁合同复印件一份，原告表示，合同中第一条年租金68万元，为应付房租金的计算依据。5、物业服务协议复印件一份、电费缴纳凭证一份、江苏省社会保险费专用缴款书一份，原告拟证明物业费为1925元/月，电费15939元，社保费9840.17元。6、2018年7月25日发送的催告执行事务合伙人及其委托代表履行职责函复印件二份及邮寄凭证复印件二份，原告表示，其中一份由斯培浪签收，另向合伙企业与刘鹏分别寄送。寄送合伙企业的被退回，但寄送给刘鹏的已签收。被告吴艳对原告提交的证据的质证意见为：对证据1股东会决议真实性无异议。但对于三份授权委托书及姚明勇的申明、微信截图均不予认可，并认为授权不明，且吴国洁未授权姚明勇。对证据2微信记录真实性不予认可，被告表示，无该材料。当时店铺已对外转让，在该情况下，店铺实际需有人维持其运转，大家同意由吴艳作为店长维持运转，条件是自负盈亏。该店于2018年4月27日完成转让。对证据3真实性不予认可，因原告提供的证据为不完整的报告，该报告我方未见到，是诉讼之后原告取得该报告。对于《审核咨询服务报告》第二项对导致可能存在问题或重大影响的事项，关于存货及现金余额并未盘点，对银行存款、应收账款等未进行询证程序。对财务资料的真实性与合法性未经过相关的审核程序。第四项第五款中财务报表及附注并非得到全体合伙人的签字确认，声明中已说明该报告不能用于股东之间参考之外的用途。相关损失无事实依据，应当进一步提交原始凭证。《审核咨询服务报告》第二页第五条报告使用范围明确仅供企业内部股东参考，对证明目的不予认可。对证据4、5真实性无异议，对证明目的不予认可，承包关系未建立，故相关费用不应由被告承担。对证据6真实性无法确认，我方未收到，被告与刘鹏核实，代表人未收到函件，刘鹏在（2019）苏0591民初5113号案件中参加诉讼并表述原告起诉违法。另外，对于落款为2018年4月27日的合伙人会议决议，被告的意见如下：2018年4月27日作出的合伙人会议决议签订时，《审核咨询服务报告》并未实际形成与领取，所以第一条中提到的《审核咨询服务报告》因并未形成，故对大家无约束力。被告吴艳另提交如下证据：1、友屋日本料理（园区店）转让协议书复印件1份，被告表示，该协议中显示2018年4月27日案涉店铺转让案外人徐鹤平。2、群名称为“友屋园区店合伙人（14）”微信聊天记录打印件，被告表示，该记录可显示，至2018年5月4日关于是否承包事宜存在争议。园区店在2018年4月30日已经被案外人孟微忠强行收走。3、吴国洁、吴艳应收、应付款清理（2018年5月4日）的表格打印件1份，被告表示，该表格是孟微忠2018年5月4日在友屋园区店合伙人（14）的群中发送的，其实是原告制作，拟证明原告自认吴国洁、吴艳还应支付园区店13266元。但本案被告对该统计要求被告承担房租、库存原材料、固定资产折旧、装修摊销费等费用亦不认可。如扣除原告虚列的被告承担的费用，园区店最终应支付被告相应费用。4、电力公司机打发票1份，被告拟证明2017年12月的电费由吴艳已缴纳。5、情况说明1份，证明案涉店铺的审计咨询服务报告于2018年6月19日-20日领取，故2018年4月27日的合伙人会议决议中的第一条对全体股东无约束力，因合伙人会议决议时该咨询报告未实际形成。从该报告中的免责声明及案外人吴国洁的律师与出具该说明的会计师事务所主任薛岭沟通，该报告无法作为本案证据使用。原告2018年6月19日-20日领取报告，该时间点店铺已不存在，原告领取的目的是为了本案诉讼达到转嫁风险的目的。6、（2018）苏0509民初1936号判决书、（2019）苏0506民初323号判决书复印件各1份，拟证明原告采用与本案相同的方式在吴江法院发起诉讼意图将吴江店的损失转嫁吴国洁。原告采用相同方式在吴中法院发起诉讼，试图将本案普通合伙人苏州菊之华餐饮管理有限公司损失转嫁吴国洁的弟弟吴国彪，证明原告在恶意诉讼，在吴中区法院判决书中直接将原告提交的审计咨询服务报告的证明力排除，本案中原告使用类似证据，被告认为该证据无法在本案中作为证据使用。原告对上述证据的质证意见为：对证据1、转让协议真实性无异议，但与本案无关。对证据2、即使真实，该微信聊天记录也是在承包经营之后的聊天。对证据3、吴国洁、吴艳应收应付款清理不予认可，不是原告方制作，没有原告签字。对证据4、真实性无异议。被告应提交缴纳凭证。对证据5、真实性无异议。但原告对此解释称，在2018年4月27日签订合伙人会议决议时该报告已经形成，因公司未缴纳审计费用，审计机构不提供盖章的报告，只提供电子文档的报告，电子文档报告与交费后提供的报告是一致的。因在合伙人会议决议第一条中各合伙人对电子报告的结果是认可的，故在会议决议时各股东已知晓审计报告的结果，后期何时缴费领取报告不影响被告的经营，领取报告时间时被告吴国洁的承包期已结束。对证据6、（2018）苏0509民初1936号判决书真实性无异议，与本案无关，该判决书已发回重审。对（2019）苏0506民初323号真实性无异议，对结果是认可的。但对其中对审计报告的采用观点我方不认可，违背当事人的形成一致的意见即对审计结果的认可。审理中，第三人的执行事务合伙人苏州菊之华餐饮管理有限公司的法定代表人斯培浪向法庭陈述，菊之华友屋企业于2018年1月至3月承包给吴国洁，2018年4月承包给吴艳，后没有再经营。2017年年底，苏州菊之华餐饮管理有限公司停止办公经营。因无统一办公的地方，故合伙企业和苏州菊之华餐饮管理有限公司的公章自2017年7月下旬之后都由其保管。刘鹏为委派代表，也是合伙企业的厨房总厨，与吴国洁、吴艳一起经营。吴国洁原是苏州菊之华餐饮管理有限公司的副总经理，也是合伙企业的合伙人。合伙企业成立后的经营管理都是吴国洁负责，因经营不好，后来就转换经营管理模式，由吴国洁承包经营。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但当事人亦应提交相应的证据证明其主张。本案中，第三人为有限合伙企业。该企业的合伙协议明确，普通合伙人为苏州菊之华餐饮管理有限公司，委派代表刘鹏。有限合伙人为原告朱荣跃、吴国洁及案外人刘淑梅、孙为鲜。对于企业的运营亦明确，第三人自行承担一切与友屋日本料理（苏州园区店）运营相关的一切成本与费用。如果合伙企业的财产不足以支付或清偿其所有债务时，普通合伙人应当对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙人在合伙企业的财产不足以支付或清偿其所欠债务时仅以其参加分红的出资额为限向第三方承担偿债义务。该企业委托普通合伙人苏州菊之华餐饮管理有限公司为执行事务合伙人，对外代表该企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务。本案中，原告作为第三人的有限合伙人，认为被告吴艳承包经营第三人名下的“友屋日本料理店”，故要求其向第三人支付相应费用。但经查，第三人虽曾召开会议，明确由吴艳经营，自负盈亏，但并未与吴艳签订书面承包协议，原告亦未提交相应证据证明双方已就承包涉及的包括承包期限、承包主要权利义务予以明确。现吴艳对承包经营不予认可，且庭审中亦查明，该店的公章及财务章均未交由被告，原告现也无其他证据证明双方已就涉案店铺的资金、经营的物品、存货等进行交接，故其称该店由被告吴艳承包经营，缺乏相应依据，其据此要求吴艳承担“友屋日本料理店”的相关费用的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回原告朱荣跃的诉讼请求。案件受理费2962元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  柳蓓菁人民陪审员  金兴梅人民陪审员  计云倩二〇二〇年五月六日书 记 员  帖思聪附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合伙企业法》第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。