广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终718号上诉人（原审被告）：湛江地标投资有限公司，住所地湛江市坡头区******。法定代表人：谢志杰，总经理。委托诉讼代理人：郑振良，男，1968年12月5日出生，汉族，公民身份号码：440************517，住湛江市赤坎区******。系湛江地标投资有限公司员工。委托诉讼代理人：李永忠，广东鸿峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古纯山，男，1975年8月21日出生，汉族，公民身份号码：440************013，住佛山市南海区**************。委托诉讼代理人：王风丽，广东拓盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄优，广东拓盛律师事务所实习律师被上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地湛江市霞山区*****。法定代表人：陈顺利，董事长。委托诉讼代理人：张小杏，女，1980年5月25日出生，汉族，公民身份号码：440************946，住湛江市霞山区*************。系广东省八建集团有限公司员工。被上诉人（原审被告）：施土生，男，1962年7月17日出生，汉族，公民身份号码：440************516，住湛江市坡头区*******号。委托诉讼代理人：李庆瑞，广东汉基律师事务所律师。上诉人湛江地标投资有限公司（以下简称地标公司）因与被上诉人古纯山、广东省八建集团有限公司（以下简称省八建公司）、施土生建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人地标公司的委托诉讼代理人郑振良、李永忠和被上诉人古纯山的委托诉讼代理人王凤丽、被上诉人省八建公司的委托诉讼代理人张小杏、被上诉人施土生的委托诉讼代理人李庆瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。地标公司上诉请求：1、依法撤销原审判决书第二项，并依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用由古纯山、省八建公司、施土生负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，严重侵犯地标公司的合法权益。1、一审判决认定古纯山作为本案玻璃幕墙工程的实际施工人缺乏事实依据。地标公司与省八建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》第7条明确约定：省八建公司不得将工程转包给不具有相应资质的第三方，且分包工程也应签订分包合同，并向地标公司提交。现古纯山未能提供相应的施工合同证实，且其本人也不具备相应的资质。但一审判决仅凭古纯山提交的工作联系函，认定其作为实际施工人，明显缺乏事实依据。该工作联系函没有地标公司以及省八建公司确认，而且省八建公司作为涉案工程的承包方，在一审过程中也明确表示并不知情也不追认古纯山实际施工玻璃幕墙工程的事实。古纯山主张施土生以省八建公司的名义，将本案玻璃幕墙工程交由其施工，但纵观本案证据，仅有施土生所述佐证，而施土生是否挂靠省八建公司承建本案玻璃幕墙工程的身份尚未能确认，其所述并不能作为本案事实认定依据。更何况，本案不能排除省八建公司与古纯山、施土生恶意串通的可能性，企图通过虚设实际施工人来获取工程款，却怠于履行与地标公司对总工程进行结算的义务。2、在本案海东广场（一期）总工程未能进行最终结算前，一审判决认定地标公司拖欠省八建公司工程款没有任何事实依据。地标公司与省八建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》第81条主要约定：1、发包人按月向承包人支付工程进度款；2、发包人经双方确认签字盖章结算起28天内支付总结算造价的95%给承包人。截止今日，海东广场（一期）工程尚未进行最终结算，地标公司已依上述合同约定向省八建公司支付工程进度款，不存在任何违约行为。在地标公司与省八建公司未最终就海东广场（一期）总工程达成结算前，依照双方签订的合同约定，地标公司并不拖欠省八建公司工程款。3、一审判决以未生效的《广东中量工程投资咨询有限公司建设工程造价审核定案表》来认定地标公司欠付工程款，没有任何法律依据。虽然上述《建设工程造价审核定案表》有地标公司的印章，但该定案表并没有省八建公司（即承包人）同意盖章，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。”一审判决以《建设工程造价审核定案表》上的工程总造价25590965.55元，来约束地标公司，而不对省八建公司发生法律效力，显然是不合法的。二、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人如需承担责任，应当查清发包人欠付工程款的实际数额。一审判决自始至终均未能查清地标公司是否拖欠省八建公司工程款以及具体数额，对地标公司与省八建公司之间的工程结算数额避而不谈，严重违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“......在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后......”的规定。为证明是否存在拖欠工程款的事实，应明确总工程结算价，再结合地标公司已支付的款项作出认定，查清拖欠的具体数额，而不是如一审判决采取模棱两可的态度。三、一审判决枉顾本案实际情况，恣意照搬其他判决书进行摘抄，毫无公信可言。地标公司从未在本案中抗辩因省八建公司没有开具发票造成地标公司无法向其支付工程款，一审判决照搬湛江市坡头区人民法院（2019)粤0804民初34号民事判决的内容进行摘抄，恶意强加说法，与事实相违背，缺乏公平公正。综上所述，一审判决严重损害地标公司的合法权益，恳请二审法院依法查明事实予以改判。古纯山辩称：一审认定事实清楚，认定的事实也有法律和证据支持，请二审法院予以维持。各方一致认可古纯山施工部分已经完工并且也一致确认总结算价金额，古纯山提供的证据也充分证明了古纯山实际收到的款项以及收款时间。关于地标公司主张的管理费以及税费的问题，在一审中认定的事实是正确的。关于税金3.477％有《单位工程费汇总表》予以证实。该表省八建公司进行了盖章确认，而且在总的定案表中地标公司也盖章确认。《单位工程费汇总表》和《造价审核定案表》同属于涉案工程总造价。定案表是汇总之后地标公司进行了盖章确认，汇总表根据分项得到的总结算价。管理费5％其实地标公司是没有证据证明收取了，但确实是有5％的管理费，这也符合湛江市场管理费的收取标准。以往我们收到的款项均是扣除过管理费和税金之后的工程款，古纯山请求法院判决支持的款项也并没有包含管理费和税金。施土生辩称：施土生作为实际施工人，发包方的有关工程报价没有最终结算，施土生不认可。省八建公司辩称：原审判决对我方的认定正确，应予维持原判。古纯山向一审法院起诉请求：1、判令省八建公司、施土生向古纯生支付552668.68元及利息（利息以尚欠金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月28日起计至实际还清时止）；2、判决地标公司对省八建公司、施土生的付款义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由地标公司、省八建公司、施土生负担。一审法院经审理查明：地标公司将海东广场工程发包给省八建公司，施土生挂靠省八建公司承包该工程。后施土生将湛江地标-海东广场售楼部工程（坡璃幕墙）交由古纯山实际施工。2014年8月11日，地标公司与八建公司签订《关于选择结算审定单位协议》，一致同意选定广东中量工程投资咨询有限公司湛江分公司（下简称中量公司）作为结算审定单位。2016年1月27日，中量公司作出中量【结审】2016-004号《广东中量工程投资咨询有限公司建设工程造价审核定案表》，核定湛江地标-海东广场（一期）工程审定造价为25590965.55元，地标公司于2018年2月11日在该审核定案表上盖章确认造价。八建公司不认可审核定案表上的审定造价，没有在该表上盖章确认。但省八建公司、施土生在庭审中对坡璃幕墙的总造价均无异议。2016年1月27日，省八建公司与古纯山之间对湛江地标-海东广场售楼部工程（坡璃幕墙）进行造价结算，含税费的总造价为1319152.59元。庭审中，施土生、古纯山对涉案工程的管理费各执一词，古纯山认为双方约定管理费为5%，税费为3.477％；施土生认为应根据（2019）粤0804民初34号判决确定的税费为13％，加计施工配合费5％。2015年2月16日古纯山自认收到工程款672589.89元，其中工程费、人工费486979.2元。2017年1月23日古纯山收到工程款85149元。2018年2月13日古纯山收到工程款82531.21元。另查明，施土生与古纯山均没有涉案工程的施工资质。本案在审理过程中，古纯山于2019年9月3日提出财产保全申请，请求查封地标公司位于湛江市坡头区*****侧、奋勇大道西侧产权证号为湛国用（2015）第40078号土地（以552668.68元为限），提供天安财产保险股份有限公司的保单保函作担保。一审法院作出（2019）粤0804民初861号民事裁定：查封湛江地标投资有限公司所有的位于湛江市坡头区*****侧、奋勇大道西侧[产权证号为湛国用（2015）第40078号]土地（以552668.68元为限），查封期限三年。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、古纯山主张的工程款及利息的确定问题。1、欠付的工程款确定。施土生虽没有涉案工程的施工资质，但为湛江地标-海东广场售楼部工程（坡璃幕墙)的实际施工人，且涉案工程已经竣工交付使用，古纯山可以以三方都确认的坡璃幕墙的单位工程费造价为1319152.59元提起请求。关于涉案工程管理费、税费数额的确定，依据古纯山和地标公司、省八建公司、施土生各方提交的证据，均不能认定涉案工程的具体的管理费、税费，施土生对其反驳未能提供证据予以证明，应按古纯山自认的管理费为5％、税费为3.477％予以确定。即涉案工程费（扣管理费、税费后）为1207328.03元〔1319152.59元－1319152.59元×（5％＋3.477％）〕。根据古纯山提供的《收据》、银行凭证，应认定古纯山已经收到的工程款（税费后）合计数为654659.41元(486979.2元+85149元+82531.21元）。施土生尚欠古纯山的工程款为552668.62元（1207328.03元-654659.41元）。2、欠付工程款的违约金计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，施土生与古纯山没有约定付款时间，也不能确定工程交付具体时间，但可推定2016年1月27日中量公司作出《审核定案表》时已交付。古纯山请求地标公司、省八建公司、施土生支付欠付工程款的违约金，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，应支持2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款的利息。施土生应支付给古纯山的工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算：一、以720348.83元为基数，从2016年1月28日计至2017年1月23日；二、以635199.83元为基数，从2017年1月24日计至2018年2月13日；三、以552668.62元为基数，从2018年2月14日计至2019年8月19日。以552668.62元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计至付清款之日止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”古纯山超过部分的诉讼请求缺乏理据，不予支持。二、地标公司、八建公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。地标公司抗辩省八建公司没有在《广东中量工程投资咨询有限公司建设工程造价审核定案表》上签字盖章以及省八建公司没有开具发票，造成其无法支付工程款。关于湛江地标-海东广场（一期）工程，虽然地标公司与省八建公司对工程款的结算尚未最终达成一致，但无论是地标公司在庭审中明确认可的工程总造价25590965.55元，还是省八建公司主张的工程总造价68112550.45元，均超过了地标公司已经支付给省八建公司的2010万元工程款，也即地标公司欠付的工程款超出古纯山所主张的工程款。建设工程施工合同中主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，而开具发票的义务不是建设工程施工合同中的主要义务，不能将开发票视为与支付工程价款同等的义务。对地标公司的抗辩不予采纳，地标公司应对施土生尚欠古纯山的工程款及违约金承担连带责任。地标公司辩称古纯山的诉讼请求已过诉讼时效，没有事实依据，不予支持。省八建公司与古纯山之间没有合同关系，也没有法律规定工程的承包人需对实际施工人承担责任。古纯山对省八建公司的主张，缺乏理据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、第二十六条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、施土生尚欠古纯山工程款552668.62元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算：一、以720348.83元为基数，从2016年1月28日计至2017年1月23日；二、以635199.83元为基数，从2017年1月24日计至2018年2月13日；三、以552668.62元为基数，从2018年2月14日计至2019年8月19日。以552668.62元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计至付清款之日止。）限判决生效后十日内付清。二、湛江地标投资有限公司对施土生的上述债务承担连带责任。三、驳回古纯山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9326.68元，保全费3283.34元，合计共12610.02元，由施土生负担。二审期间，施土生提交收据一份，拟证明古纯山应该交付的管理费以及施工配套费等18.7％。古纯山质证称：该份证据不能证明施土生主张的18.7％的管理费。施土生将涉案的工程肢解分包给其他包工头的时候，税金和管理费是不同的。我们主张的5％以及3.477％都是有书面的证据证明的。地标公司质证称：对这份收据的关联性有异议。该份收据仅是古纯山签名，没有项目部盖章，也没有承包人八建集团盖章确认，不能证明与本案工程有关。省八建公司称：不清楚。经对施土生提交的证据审查，收据载明古纯山于2018年2月11日收到施土生支付古纯山班组材料及人工费共10万元，不能证实施土生主张的管理费18.7％。原审查明的其他事实清楚，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对地标公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：地标公司是否应对施土生拖欠的工程款承担补充清偿责任。根据查明的事实，地标公司将海东广场工程发包给省八建公司，施土生挂靠省八建公司承包该工程。之后施土生将湛江地标-海东广场售楼部工程（坡璃幕墙）交由古纯山实际施工，故古纯山是工程的实际施工人。古纯山施工的工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，古纯山有权向施土生、省八建公司、地标公司主张工程价款。一审判决后，施土生和省八建公司已服从一审判决，确认尚欠古纯山工程款552668.62元及利息。2014年8月11日，地标公司与八建公司签订《关于选择结算审定单位协议》，一致同意选定中量公司作为结算审定单位。2016年1月27日，中量公司作出中量【结审】2016-004号《广东中量工程投资咨询有限公司建设工程造价审核定案表》，核定湛江地标-海东广场（一期）工程审定造价为25590965.55元，地标公司于2018年2月11日在该审核定案表上盖章确认造价，虽然八建公司不认可审核定案表上的审定造价，没有在该表上盖章确认，但说明地标公司对中量公司的结算是认可的。地标公司已支付省八建公司工程款2010万元，地标公司欠付的工程款已超出古纯山所主张的工程款数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，地标公司应在欠付工程价款范围内对古纯山承担责任。该责任为补充责任，但一审判决地标公司对施土生欠付古纯山的工程款承担连带清偿责任不当，予以纠正。省八建公司与施土生是挂靠与被挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，作为被挂靠单位省八建公司应对挂靠人施土生欠付的工程款承担连带清偿责任。一审判决驳回古纯山请求省八建公司对施土生欠付的工程款承担连带责任不当，但由于一审判决后，古纯山服从判决，故本院对此不作处理。综上所述，地标公司的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下：一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初861号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初861号民事判决第二项为：湛江地标投资有限公司对施土生的上述债务在欠付广东省八建集团有限公司工程款的范围内承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9326.68元,由湛江地标投资有限公司负担。湛江地标投资有限公司已预交二审案件受理费9326.68元。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年五月十四日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。