江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终566号上诉人（原审被告）：南昌华超建筑装饰有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区保利中心**。统一社会信用代码：913601255840112398。法定代表人：邹晴云，该公司总经理。委托诉讼代理人：周松柏，江西法正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江市广安建设工程公司。住所。住所地：江西省九江市浔阳区十里大道**社会信用代码：91360400159306386H。法定代表人：周建钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：李震刚，江西华邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴合印，男，1951年11月5日出生，汉族，住江西省永修县。委托诉讼代理人：张品福，永修县利群法律服务所法律工作者。原审原告：邹海清，男，1976年4月17日出生，汉族，住江西省永修县。上诉人南昌华超建筑装饰有限公司（以下简称华超公司）因与被上诉人九江市广安建设工程公司（以下简称广安公司）、吴合印，原审原告邹海清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华超公司上诉请求：1.撤销永修县人民法院作出的(2019)0425民初1004号民事判决书，依法改判被上诉人广安公司与被上诉人吴合印承担赔偿责任;2.本案的一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不具有合法资质，被上诉人广安公司的分包属于违法分包，存在选任过错，应对本案承担赔偿责任。二、一审法院认定事实错误，被上诉人吴合印与一审原告之间是雇佣与被雇佣的关系，被上诉人吴合印应对一审原告提供劳务行为造成的损失承担赔偿责任。广安公司辩称，一、上诉人华超公司称其不具有合法资质与事实不符，其具备承接外墙涂料工程资质的事实早在2015年就已经由南昌市中级人民法院在生效的判决书中认定。根据国家企业信用信息公示系统查询的上诉人南昌华超建筑装饰有限公司的企业信用信息公示报告，其于2011年注册成立，经营范围包括建筑装饰材料、室内外装饰工程、弱电工程等。并且自公司成立以来承包了多项室外外墙涂料工程。华超公司作为建筑装饰为其主营业务的公司，其营业执照上明确了其具备室外涂料装饰工程的合法资质，其在承揽工程中也发生过与本案类似的提供劳务者受害责任纠纷。依据江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一终字第589号民事判决书（周小林、南昌华超建筑装修有限公司诉刘小林、江西财经大学提供劳务者受害责任纠纷案），该案一审法院南昌市经开区法院、二审南昌市中院均在判决书中认定华超公司具有外墙涂料工程资质。因此上诉人华超公司上诉称其不具有合法资质与事实不符。二、答辩人作为涉案工程的发包方，将外墙装饰工程合法分包给具有合法资质的上诉人南昌华超建筑装饰有限公司，并在合同中约定华超公司负有安全保障义务，答辩人已经尽到了谨慎审查的义务，且在事故发生后答辩人基于人道主义主动替上诉人代垫了其应当承担的受害人的绝大部分医疗费，上诉人至今未偿还。答辩人不存在任何过错，不应承担本案的赔偿责任。答辩人将江西财大共青城校区建筑工程外墙装饰工程包工包料承包给华超公司，并在合同第六条双方责任第7款明确约定：“乙方（即华超公司）应严格按照安全施工有关规定及操作规程进行施工，由于乙方现场管理不善等原因造成人身伤亡、设备安全等事故，乙方负全部经济、法律责任…。”华超公司具备室内外装饰工程相关资质。答辩人将该装饰工程项目整体发包给了华超公司，华超公司应对工程项目实际施工人的选任及项目现场尽到安全管理义务，应对现场一切与工程有关的行为负责。吴合印辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、答辩人与一审原告之间是工友关系，不存在雇佣与被雇佣的关系。1.答辩人没有承接江西财经大学共青学院建设工程。该工程承建商为九江市广安建设工程公司和南昌华超建筑装饰有限公司。答辩人和一审原告等六名工友一样只是为南昌华超建筑装饰有限公司提供劳务，为该工程外墙刮涂料。2.答辩人与一审原告及其他工友同工同酬，不存在雇佣与被雇佣的关系，雇主是南昌华超建筑装饰有限公司。3.一审原告和答辩人及其工友工资是每天300元，而不是上诉人所称的每天290元。南昌华超建筑装饰有限公司给的工价每人每天350元，答辩人在开工前就告诉了原告和另外四个工友，因7人临时做几天事，共青工地没地方住，7人每天要开2部车子回南昌（车子由答辩人提供），7人商量每人每天扣下50元用于车辆每天往返南昌至共青的费用开支，即包括燃料费、过路费、租车费二辆车一天才350元原告也是表示同意的。一审庭审时一审原告表示承认，工友杨书平、程玉群均到庭作证予以证实。事实上从南昌至共青城每天往返高速公路费80元/车、燃料费100元/车，二辆车一天南昌至共青城往返就得花费360元左右。吴合印不但没有从中赚取差价，反而承担了车辆每天损耗费、保险费及交通事故风险。二、被答辩人与答辩人之间是雇佣与被雇佣关系，不存在承揽关系。1.一审原告和答辩人及其他工友的劳动报酬由被答辩人支付。答辩人和一审原告利用自身的技术特长完成雇主南昌华超建筑装饰有限公司交代的外墙涂料粉刷任务，每人一天需工作9小时，任务完成后雇主南昌华超建筑装饰有限公司按照务工人数，每人每天350元支付劳动报酬，这明显是答辩人及一审原告等7名雇员与雇主南昌华超建筑装饰有限公司之间通过劳动换取等价的报酬，并存在管理与被管理的人身依附关系，而不是监督与被监督的关系和交付工作成果作为计付报酬。2.答辩人是一个农民工，与被答辩人既不存在劳务承包，也不存在劳务派遣关系。《建筑法》第29条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。这一条明确禁止一个工程出现工程第二次分包，不管是有资质还是没有资质，这一点被答辩人应该很清楚。本案中答辩人是自然人，不是劳务派遣机构，答辩人与包括一审原告在内的其他六名工友同工同酬，没有收取一审原告的服务费，一审原告为被答辩人提供劳务不是受答辩人派遣，而是受被答辩人雇佣。三、一审原告提供劳务时受伤害，答辩人不应承担赔偿责任，责任应由被答辩人承担：1.一审原告提供劳务时受伤害，被答辩人存在重大过错。被答辩人只追求工程进度，对临时雇佣的农民工不进行安全建筑施工培训，且现场没有安全员进行有效监督，更没有专业施工员现场指导施工；在施工过程中没有提供安全作业设备和安全防范措施，存在重大安全隐患没有及时消除。因为接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必要的保障是接受劳务者的责任。被答辩人没有履行安全生产保障义务，属重大过失致人损害，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。2.答辩人无过错，不应承担赔偿责任。答辩人与被答辩人之间不属承揽关系，答辩人与一审原告之间不属雇佣关系。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。邹海清述称，请求维持一审原判。邹海清向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告人身损害各项损失772777.13元；2.三被告承担连带责任；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年12月3日，被告广安公司承建了江西财经大学现代经济学院（共青校区）二期施工总承包工程。2017年8月21日，被告广安公司将该工程中的外墙真石漆的工程发包给了被告华超公司。2017年8月24日，被告华超公司请被告吴合印等七人进行外墙漆施工。约定每天工作9小时，工资每人每天350元，同时他们七人商定每人每天抽50元作为每天往返南昌至共青的油费及过路费。事故发生当天工作至上午10时许，原告施工用的座板绳断裂（座板系自带），至原告从四楼摔下受伤致残。伤后原告先后两次在医院住院治疗，共住院171天，花费医疗费305299.48元，其中被告广安公司支付268503.99元，被告华超公司支付30000元，另支付生活费9000元。原告出院时诊断为，一、呼吸衰竭，二、左小脚外伤，1.左侧胫腓骨远端开放性爆裂性骨折、2.左侧胫前动静脉、胫后动静损伤、3.左侧跟腱伸肌断裂、4.左侧腓深神经、胫神经损伤，三、右小腿外伤1.右侧胫腓骨远端开放性爆裂性骨折、2.有裸关节脱位、3.有裸关节外侧韧带断裂，四、腰部外伤1.腰1椎体压缩性爆裂性骨折并截瘫、2.腰3椎体骨折、3.腰3棘突骨折、腰1左侧、腰3右侧椎弓骨折、腰2双侧及腰3右侧横突骨折，五、胸部外伤1.左侧第1后肋、左侧第8、第11肋骨骨折、2.肺挫裂伤、3.双侧胸腔积液并气胸、4.肺部感染、5.全身多处软组织损伤、6.闭合性颅脑外伤综合症、7.左小腿坏死。第二次诊断为：1.右胫骨远端开放性粉碎骨折外固定术后；2.右腓骨远端开放性粉碎骨折内固定术后；3.腰1爆裂骨折术后；4.腰背部窦道；5.左小腿截肢术后。2018年8月6日，江西神州司法鉴定中心对原告的伤残作出鉴定，结论为被鉴定人邹海清左下肢截肢的伤残等级为七级，腰椎骨折的伤残等级为九级，右下肢外伤的伤残等级为十级。另查明，被告华超公司系具有合法资质的从事装饰装修工程的企业，其所雇佣的被告吴合印等人并不具备专业的从业资质。原告邹海清属农业家庭户籍，其兄妹四人，原告共生育三小孩。依据相关规定，其应伤残所获得的各项损失为：1.医疗费305299.48元；2.住院伙食补助费171天×50元/天=8550元；3.营养费20元/天×171天=3420元；4.误工费算至定残前一日，即47000元/年÷360天×347天=45302.78元；5.护理费171天×93元/天=15903元；6.伤残赔偿金14460元×20年×43%=124356元+被扶养人生活费49868.18元（父亲9549.23，母亲12732.3元，长子12732.3元，小儿子14854.35元），合计174224.18元；7.交通费酌定为2600元；8.精神抚慰金8000元；9.鉴定费2700元，10.残疾器具费240000元；合计805999.44元。治疗过程中，被告华超公司给付原告生活费9000元，鉴定费2700元，医疗费30000元，被告广安公司支付医疗费261708.3元一审法院认为，公民的生命健康权应受到法律保护。本案的焦点问题：1.本案各方当事人在本案中的法律地位及各自之间关系如何；2.被告对事故的发生是否具有过错，其自身对事故的发生是否担责。各方当事人的责任应如何确定；3.被告是否属城镇居民。依据本案查明事实，1.本案原告及共同在共青工地做事的另外6人是被告华超公司雇请的工人，其为被告华超公司提供劳务，双方形成雇佣关系。作为雇主，其应对雇员在从事雇佣工作中受伤承担主要赔偿责任；本案被告吴合印是共同提供劳务的7人中的主要组织者；他们共同参加施工，扣除每人每天50元的过桥、过路费（在南昌与共青之间往返）后，每个人分配300元／天。因而原告与被告吴合印之间并不存在雇佣关系，其在本案中亦属于为被告华超公司提供劳务，故其对原告的受伤在本案中不承担责任。被告广安公司与被告华超公司属合法的分包关系，其与原告之间不存在法律上的利害关系，亦无过错，故其在本案中亦不承担责任。2.原告对此次事故的发生，因其在使用前未对使用工具的安全性进行有效的检查，且在施工过程中未系安全绳（安全带），对事故的发生有明显的过错，其应承担部分责任；3.原告属农村户籍，从其提供的证据来看，并不足以证明其在南昌市年以上，也不能证明其收入主要来源地为南昌市，故其受到的损失应按农村居民标准计算为宜。综上，原告要求各被告赔偿其各项损失本院据实支持其中的805999.44元（含被告广安公司、华超公司已支付的款项）。此款由原告邹海清自身承担30%责任，被告华超公司作为雇主承担70%责任为564199.61元，扣除被告华超公司已给付的41700元（30000元医疗费＋9000元生活费＋2700元鉴定费），被告广安公司支付的医疗费261708.3元，故原告实际所获得的各项赔偿为260791.31元。被告华超公司辩称其与被告吴合印属承揽关系，原告邹海清与被告吴合印属雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条之规定，判决如下：一、限被告南昌华超建筑装饰有限公司在本判决生效后十五日内赔付原告邹海清因伤致残产生的各项赔偿共计564199.61元，扣除其与被告九江市广安建设工程公司垫付款外，实际尚需支付原告邹海清260791.31元；二、驳回原告邹海清的其他诉讼请求。本院二审期间，华超公司向本院申请调取了南昌市行政审批局“关于南昌华超建筑装饰有限公司资质安许问题证明”一份，该“证明”内容：“我局通过江西住建云系统核查，截止2020年4月27日，南昌华超建筑装饰有限公司尚未办理任何建筑企业资质和《安全生产许可证》。”广安公司质证称：一、该证据超过了举证期限，不应质证采纳；二、已生效裁判文书已认定华超公司具有合法资质；三、该证明没有证明华超公司是否办理室内外装饰企业资质，没有说明华厦公司未取得建筑企业资质，与其承接室内外装饰工程的关联性、合法性，未明确华超公司未取得建筑企业资质就不得承接外墙装饰业务。吴合印质证称，一、对该证据的真实性、关联性、证明目的无异议。二、对该份证据的合法性有异议。该份证据没有单位负责人和证据出具人签名，不符合相关法律规定。本院认为，该“证明”虽没有经办人签字，但盖有南昌市行政审批局印章，“江西住建云”网站亦对社会公众开放，双方对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。因建筑企业资质包含专业承包资质，故该“证明”中称无任何建筑企业资质，即包含华超公司无装饰装修企业资质，且无安全生产许可证，本院对此予以确认。双方均无其它新证据向法院提供，二审查明的其它事实与一审一致。本院认为，一、关于华超公司提出，上诉人不具有合法资质，被上诉人广安公司的分包属于违法分包，存在选任过错，应对本案承担赔偿责任的意见。企业经营范围是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业业务活动的内容和生产经营方向，是企业业务活动范围的法律界限。而建筑企业资质和安全生产许可证是一种行政许可，建筑企业是否具有施工资质、安全生产许可资质，要以行业行政主管部门登记为依据，而不能以营业执照经营范围为准，且华超公司的营业执照中的经营范围括号内亦注明“以上项目国家有专项规定的凭许可证、资质证或其他批准文件经营”。关于广安公司提出西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一终字第589号民事判决书（周小林、南昌华超建筑装修有限公司诉刘小林、江西财经大学提供劳务者受害责任纠纷案），该案认定华超公司具有外墙涂料工程资质的意见。该判决书“本院认为”中虽然载有“江西财经大学作为发包方将工程发包给具有资质的华超公司”表述，但是该案当事人所涉事故发生在2013年1月，本案所涉事故发生在2017年8月，资质证书有效期为5年，即使彼时具有施工资质并不代表此时仍具有。广安公司作为发包方，无论在一审法院还是本院，均未提供华超公司具有与本案相关的施工资质的证据，结合本院二审时华超公司申请调取的南昌市行政审批局的“证明”。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，广安公司应当承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。《建筑业企业资质管理规定》第六条“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业”。因此，广安公司与华超公司签订《江西财大共青城园区外墙真石漆合同书》过程中，并未认真审查华超公司的施工资质，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，广安公司应当对原审原告损害的赔偿承担连带责任。华超公司作为雇主，是雇佣活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，其没有对雇佣人员进行相关安全培训，在施工过程中没有提供安全作业设备和安全防范措施，应当承担赔偿责任。二、关于华超公司提出，被上诉人吴合印与原审原告之间是雇佣与被雇佣的关系，被上诉人吴合印应对一审原告提供劳务行为造成的损失承担赔偿责任的意见。华超公司并无证据证明吴合印与一审原告邹海清是雇佣关系。针对邹海清收到的工资与华超公司发工资的差额，吴合印已做了合理解释，并提供了证据证明。华超公司是否认识邹海清，不能作为他们无雇佣关系或吴合印与邹海清有雇佣关系的理由。故，在本案中吴合印不承担赔偿责任，一审对此判决并无不当。综上所述，南昌华超建筑装饰有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初1004号民事判决第一项，即“限被告南昌华超建筑装饰有限公司在本判决生效后十五日内赔付原告邹海清因伤致残产生的各项赔偿共计564199.61元，扣除其与被告九江市广安建设工程公司垫付款外，实际尚需支付原告邹海清260791.31元”；二、撤销江西省永修县人民法院（2019）赣0425民初1004号民事判决第二项，即“驳回原告邹海清的其他诉讼请求”；三、九江市广安建设工程公司对上述第一项下赔偿数额承担连带责任；四、驳回原审原告邹海清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10656元，由南昌华超建筑装饰有限公司负担5328元，九江市广安建设工程公司负担2131.2元，邹海清负担3196.8元。二审案件受理费10656元，由南昌华超建筑装饰有限公司负担6393.6元，九江市广安建设工程公司负担4262.4元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 顾佰成审判员 熊 涛二〇二〇年五月十一日书记员 陈嘉旻