福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2537号 上诉人（原审被告）：正荣山田（平潭）置业发展有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇右营庄**（海昇公寓）****，统一社会信用代码91350128081649660J。 法定代表人：黄长志，经理。 委托诉讼代理人：叶礼鑫、陈玉洁，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司福州平潭支行，住所，住所地福建省平潭县潭城镇海坛东路****社会信用代码913501280523290190。 负责人：魏昌锋，行长。 委托诉讼代理人：陈群，福建汇德（平潭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱玉玲，福建汇德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛细俤，男，1987年12月18日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人正荣山田（平潭）置业发展有限公司（以下简称“正荣公司”）因与被上诉人招商银行股份有限公司福州平潭支行（以下简称“招商银行平潭支行”）、薛细俤金融借款合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 正荣公司上诉请求：1.变更一审判决主文第三项和第四项为“招商银行股份有限公司福州平潭支行对薛细俤提供的抵押物即平潭县如意路北侧天大山东路东侧正荣·润海第8#幢12-13层1205号房产的折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，正荣山田（平潭）置业发展有限公司对上述房屋抵押权实现后不足的部分承担连带清偿责任；正荣山田（平潭）置业发展有限公司承担保证责任后，有权向薛细俤追偿”；2.一、二审诉讼费用由招商银行平潭支行承担。事实和理由：1.一审法院认定招商银行平潭支行对案涉房产不享有优先受偿权，没有任何事实依据和法律依据。案涉房产抵押权预告登记属于物权上的效力，在未能办理案涉房产的房屋权属证书的阶段，一审法院否决招商银行平潭支行对案涉房产享有优先受偿权，违背预告登记制度设立的目的。抵押权预告登记虽不是现实的抵押权，但其具有物权的效力，应获得等同抵押权的物权效力。2.招商银行平潭支行应当先就薛细俤提供的抵押权实现债权，不足清偿的，再要求上诉人承担保证责任。《招商银行个人购房借款及担保合同》为招商银行平潭支行提供的格式合同，其在第四章第35条约定：“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。”该约定排除了上诉人的主要权利，招商银行平潭支行未采取任何方式提请上诉人注意该条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条关于“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，应认定上述格式条款无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、规定，招商银行有限公司平潭支行应当先就薛细俤提供的抵押权实现债权，不足清偿的，再要求正荣公司承担保证责任。 招商银行平潭支行辩称，1.招商银行平潭支行对涉案抵押房产享有优先受偿权。根据《物权法》第二十条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”规定，基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，可对抗普通债权人，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，故预告登记抵押权人享有优先受偿权。薛细俤以涉案房产为本案借款提供抵押担保并已办理抵押权预告登记，现债权尚未消灭且因被上诉人薛细俤的原因未办理房屋所有权登记，无法办理正式抵押登记，责任不在抵押权预告登记权利人。且抵押房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故招商银行平潭支行对涉案抵押房产享有优先受偿权。2.正荣公司应对薛细俤涉案债务承担连带清偿责任。案涉《个人购房借款及担保合同》约定正荣公司的保证方式为阶段性连带责任保证，第34条约定“保证范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）”；第35条约定“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，并以黑体字的形式进行特别明示注意。根据《担保法》第十八条第二项“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”规定，在薛细俤未按约履行还款责任的情况下，上诉人正荣公司应对薛细俤的涉案债务承担连带清偿责任。 招商银行平潭支行向一审法院起诉请求：1.判令薛细俤向招商银行平潭支行偿还借款本金人民币617369.27元及相应利息、罚息、复息（利息、罚息、复息按合同约定的标准计至款项还清之日止）；2.判令薛细俤承担招商银行平潭支行为实现上述债权支付的律师费3114元；3.判令招商银行平潭支行有权以薛细俤提供的抵押物即平潭县如意路北侧天大山东路东侧正荣•润海第8#幢12-13层1205号房产折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；4.判令正荣公司对上述的债务承担连带清偿责任；5.判令本案的诉讼费用由薛细俤、正荣公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年5月11日，招商银行平潭支行与薛细俤、正荣公司签订了编号为8160201300012号《个人购房借款及担保合同》，合同约定：薛细俤向招商银行平潭支行借款人民币650000元，用于购买位于福建省平潭县东侧正荣•润海8幢12-13层1205号房产，贷款期限为360个月，从2016年5月11日起至2046年5月11日止，具体贷款期以借款借据为准；本合同执行利率为年利率4.9%，实际执行利率以借款借据为准；以按月结息，按月还本，等额本息的方式归还贷款本息。借款人未按合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。借款人违约，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用；在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数承担。保证人即正荣公司为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人／抵押人持抵押物之房产地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。2016年5月17日，招商银行平潭支行与薛细俤以上述房产为该笔贷款办理了预购商品房贷款抵押登记（岚综实预购房字第201550**）。2016年5月20日，薛细俤在招商银行平潭支行出具的个人贷款借款借据上签字确认：借款金额人民币650000元，期限2016年5月20日起至2046年5月20日，贷款执行年利率4.9%，招商银行平潭支行当日依约发放贷款650000元。自2019年6月15日起，薛细俤未按时偿还贷款本息，截至2019年7月20日，薛细俤尚欠招商银行平潭支行借款本金及相应利息、罚息、复息合计626070.51元。招商银行平潭支行遂委托福建汇德律师事务所律师林伟杰、游鸿燕起诉，为此支出律师费3114元。起诉后，薛细俤于2019年8月5日、8月15日偿还已到期的欠款本金及相应利息，截止至2019年8月15日，薛细俤尚欠招商银行平潭支行借款本金617369.27元。 一审法院认为：招商银行平潭支行与薛细俤、正荣公司签订的《个人购房借款及担保合同》系当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。薛细俤借款后未能按照合同约定期限归还借款本息，虽然薛细俤在招商银行平潭支行提起本案诉讼后偿还了截至2019年8月15日的到期借款本息，但其逾期还款的违约事实已然成就，应当承担违约责任。况且根据招商银行提供的贷款已出账单可知薛细俤从2018年10月15日至2019年7月15日期间多次发生逾期还款的违约情况，其中：第28期应于2018年10月15日偿还的贷款逾期于2018年10月18日还款；第30期应于2018年12月15日偿还的贷款逾期于2018年12月19日偿还；第33期应于2019年3月15日偿还的贷款逾期于2019年3月19日偿还；第34期应于2019年4月15日偿还的贷款逾期于2019年5月31日偿还；第35期应于2019年5月15日偿还的贷款逾期于2019年5月31日偿还；第36期应于2019年6月15日偿还的贷款逾期于2019年8月5日偿还；第37期应于2019年7月15日偿还的贷款逾期于2019年8月5日偿还。故薛细俤辩称仅是初次未能按时还款与客观事实不符。招商银行平潭支行依照合同约定诉请薛细俤偿还剩余借款本金617369.27元及利息、罚息、复息，符合法律规定和合同约定，应予支持。招商银行平潭支行尚提出要求薛细俤偿付其为实现本案债权支出的律师费3114元的诉讼主张，该主张有合同依据，且有招商银行平潭支行提供的委托代理协议及律师费发票佐证，应予支持。 薛细俤自愿提供其购买的房产为案涉《个人购房借款及担保合同》发生的借款本金、利息、罚息、复息等债权提供抵押担保，并办理了预购商品房贷款抵押登记，但该预购商品房贷款抵押登记性质属于抵押权预告登记。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，招商银行平潭支行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在案涉房产未办理抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对案涉房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对案涉房产享有现实的抵押权，故招商银行平潭支行直接提出抵押优先权的诉请，应不予支持。 案涉合同中约定保证人正荣公司的保证方式为阶段性连带责任保证，保证范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）等。故在债务人薛细俤未依约偿还借款的情况下，招商银行平潭支行可以要求薛细俤履行债务，也可以要求正荣公司在其保证范围内承担保证责任。正荣公司提出应当先就薛细俤提供的抵押权实现债权及要求承担律师费没有依据的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。因此，招商银行平潭支行诉请正荣公司对薛细俤案涉债务承担连带清偿责任，于法有据，应予支持。 一审法院判决：一、薛细俤应于判决生效后十日内偿还招商银行平潭支行借款本金617369.27元（截至2019年8月15日止）以及相应利息、罚息、复息（利息、罚息、复息按《个人购房借款及担保合同》约定的计算标准计至款项还清之日止）；二、薛细俤应于判决生效后十日内偿付招商银行平潭支行为实现本案债权支出的律师费3114元；三、正荣公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任，正荣公司承担保证责任后，有权向薛细俤追偿；四、驳回招商银行平潭支行的其他诉讼请求。案件受理费9973元，由薛细俤、正荣公司共同负担。 二审中，正荣公司提交《首次登记通知书》，经各方质证和本院审查，本院确认该证据可以作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明，2018年3月16日，平潭综合实验区不动产登记中心向正荣公司发出《首次登记通知书》，通知内容为：你公司申请正荣润海（二期）1#2#商15楼、3#商13#楼、5#6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、商1#楼、商2#楼、商3#楼、商5#楼、商11#楼、商12#楼的房屋所有权首次登记已办结，产权登记总建筑面积128357.46平方米。请尽快通知小区业主来我中心申请办理国有建设用地使用权及房产所有权转移登记。 本案争议焦点在于，案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人即招商银行平潭支行能否对商品房处置价款行使优先受偿权，正荣公司对案涉债务保证责任如何认定。 本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满后免除保证责任。本案中，案涉房产已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人薛细俤怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人薛细俤负有协助办理抵押登记的义务，正荣公司应督促其办理。本院确定薛细俤应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 购房人薛细俤若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理案涉房产的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人招商银行平潭支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”规定，薛细俤虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于薛细俤财产，客观上应作为薛细俤责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房者却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应当参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”规定，债权人招商银行平潭支行有权处分购房人薛细俤于商品房买卖合同项下的合同权利，而薛细俤取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故招商银行平潭支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，本院依法确认债权人招商银行平潭支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 关于正荣公司的保证责任问题。因招商银行平潭支行与保证人正荣公司约定的保证期间为“合同生效之日起至借款人/抵押人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，正荣公司的保证期间延续，其对于抵押权成立之前已产生的到期债务及逾期罚息等仍应当继续承担保证责任，并在承担保证责任后有权向薛细俤追偿。而本案抵押权因抵押登记手续办妥或因本院限定的三十日期限届满而成立后，正荣公司的阶段性保证责任则应终止，对上述债务其不再承担保证责任，招商银行平潭支行仅有权对上述债务行使抵押权，而无权再选择要求正荣公司承担保证责任。 综上所述，上诉人正荣公司的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4273号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4273号民事判决第三、四项； 三、薛细俤应于本判决生效之日起三十日内协助招商银行股份有限公司福州平潭支行办理不动产（位于福建省平潭县东侧正荣•润海第8＃幢12-13层1205号房产）抵押登记手续，正荣山田（平潭）置业发展有限公司应督促薛细俤并配合其办理抵押登记； 四、福建省平潭县东侧正荣•润海第8＃幢12-13层1205号房产抵押登记办妥后，或在本判决第三项所限定的期限届满薛细俤仍未办理抵押权登记的，招商银行股份有限公司福州平潭支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4273号民事判决第一、二项确定的债权优先受偿； 五、正荣山田（平潭）置业发展有限公司对福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4273号民事判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任，并在实际履行担保责任后，有权向薛细俤追偿；但自前述房产抵押登记办妥之日起，或在本判决第三项所限定的期限届满因薛细俤原因未办理抵押登记，招商银行股份有限公司福州平潭支行根据本判决第三、四项对前述房产享有优先受偿权之日起，正荣山田（平潭）置业发展有限公司对《个人住房借款合同》项下的债务不再承担保证责任。 二审案件受理费9973元，由薛细俤负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  林星星 二〇二〇年五月二十日 法官助理  廖小航 书 记 员  唐 攀