山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终766号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路**。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐诗静，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛金业泰建筑劳务有限公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路**泽润广场**/div> 法定代表人：张业，总经理。 委托诉讼代理人：隋晓，山东森嵘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娉娉，山东森嵘律师事务所律师。 原审被告：临沂唯商全球商品贸易中心有限公司，住所地临沂市罗，住所地临沂市罗庄区通达南路** 法定代表人：韩晓跃，董事长兼总经理。 上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）因与被上诉人青岛金业泰建筑劳务有限公司（以下简称金业泰公司）、原审被告临沂唯商全球商品贸易中心有限公司（以下简称唯商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱钢公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，驳回金业泰公司的诉讼请求，或者发回重审；2.上诉费用由金业泰公司承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程总造价的确定不合法，导致工程总造价事实不清。1.第一本司法鉴定报告所依据的竹胶板签证（签证单号20140113）属于无效鉴定材料。司法鉴定报告对竹胶板签证（签证单号20140113）的造价鉴定是14526876.85元。莱钢公司认为鉴定所依据的这份签证属于无效签证且这份签证是复印件，莱钢公司不予认可。根据《施工合同》专用条款第47.25条约定“建设单位不予计取的项目，发包人（即莱钢公司）也不给承包人计取”，发包单位唯商公司对竹胶板签证不予认可，不给盖章。根据上述约定，竹胶板签证属于无效签证。所以，对竹胶板的工程造价的鉴定，不能依据该签证，而应当根据《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定的2003山东省定额进行结算。2.第二本补充司法鉴定报告属于超范围鉴定，并且其所依据的14页施工图结算书是无效的鉴定材料。在一审诉讼过程中，金业泰公司只申请了部分工程项目的鉴定：即垂直运输、泵送超高费、竣工清理费、钢筋、外墙脚手架、签证3和4、签证1竹胶板、签证2塔吊租赁费，没有对整个工程造价申请鉴定。山东德顺项目公司对申请项目出具了司法鉴定报告。但是，在开庭的当天，鉴定机构又向法院提交了一份补充鉴定，该补充鉴定认定双方无争议的工程造价为26866169.81元。莱钢公司当庭提出异议，认为这一部分属于超范围鉴定，并且补充鉴定报告后面的所附的14页施工图结算书来路不明，未经双方当事人质证。经中恒信造价咨询公司的工作人员辨认，这是在诉讼前中恒信造价咨询公司的审计过程工作稿，不是最终确认稿，而且中恒信造价咨询公司的工作人员明确不同意作为司法鉴定的材料。所以，补充鉴定所依据的材料是无效鉴定材料。二、一审法院关于“原告向莱钢公司提交的《索赔费用结算书》载明索赔费用为43206902.52元，根据《建设工程施工合同》示范文本第二部分第36.2条第4款，莱钢公司未在规定期间内对上述索赔提出异议，视为对该项索赔已经认可”的认定违法。1.双方签订的《建设工程施工合同》因金业泰公司不具备施工资质，已确认无效。因此，包括第二部分第36.2条第4款在内的合同条款均归于无效。一审法院根据无效的第36.2条第4款来认定莱钢公司认可损失43206902.52元违法。一审法院将第36.2条第4款认定为工程价款结算条款错误。因为从该条款的文字内容来看，明确是损失索赔条款，而不是工程价款结算条款。施工合同无效，合同约定的索赔条款第36.2条第4款即归于无效。损失赔偿与工程款结算，截然不同。工程款结算要解决的是施工单位施工的工程造价是多少，它是施工单位应当获取的施工对价。损失赔偿则需要查明损失是否客观存在？损失是什么？有多少？造成损失的原因是什么？双方过错是什么？查清这些问题后，才能由法院根据法律进行裁判负担。鉴于损失赔偿与工程款结算的内在原理不同，建筑工程司法解释一第二条明确规定：合同无效，不影响结算条款的效力，但是，并没有赋予损失索赔条款不受合同无效影响的特殊待遇。因此，一审法院认为合同无效，不影响索赔条款第36.2条第4款的效力错误。2.退一步讲，即便一审法院把损失索赔条款看做工程价款结算条款的观点成立，索赔条款第36.2条第4款有效，但根据最高人民法院的答复，也不能视为莱钢公司认可损失4000多万。“最高人民法院（2005）民一他字第23号复函，你院渝高法［2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”反观本案，双方当事人签订的《建设工程施工合同》只是在第5页记载了一句话：第二部分通用条款。执行GF—1999—0201《建设工程施工合同》示范文本内容。合同书根本没有将通用条款的内容予以显示，更没有在专用条款中规定默示推定的条文。因此，应当根据最高法院答复中的“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”进行办理，一审法院视为莱钢公司认可4000余万元的损失，违反了最高人民法院的答复，应予纠正。3.事实上，莱钢公司在收到金业泰公司的索赔后，委托了中恒信公司进行审计，金业泰公司也实际参加了审计活动。表明索赔并没有最终得到双方的一致认可，一审法院视为莱钢公司认可4000多万元的损失显失公平。 金业泰公司辩称，一、莱钢公司主张不认可工程总造价应当予以驳回。1.本案工程总造价的确定思路（经一审法院、原被告双方确认）是：本着高效审判及节省鉴定费用等原则，中恒信报告中经双方核对无争议的部分不做重复鉴定，仅对中恒信报告列明的争议事项及双方尚存的争议部分进行司法鉴定。所以本案工程总造价的计算公式为：中恒信报告中无争议价款加顺德公司鉴定的争议部分价款等于本案工程总造价，即26866169.81元+3134244.86元+14526876.85元+95068.54元=44622360.06元。2.鉴定意见出具后，一审法院专门就争议造价部分组织进行庭审质证，双方代理人在笔录中签字确认。此外，顺德鉴定机构、鉴定人员资质、鉴定程序等，均符合相关法律规定，鉴定合法有效。莱钢公司在对鉴定意见进行质证时，从未提出重新鉴定的申请，按照《山东省高院民事诉讼证据规则（试行）》第三十六条之规定，即使莱钢公司在二审过程中申请重新鉴定，人民法院应不予准许。3.提请法庭注意一点，莱钢公司仅对本案签证附件一（20140113号）提出系无效签证的上诉请求，但未对其他作为检材的包括签证在内的检材提出上诉，应当认定除20140113号外的资料，莱钢公司已认可其证明效力。鉴于其他包括签证在内的检材，大部分系复印件，所以莱钢公司认为20140113号系复印件，进而不应当作为检材依据的上诉理由不能成立。该份签证中除莱钢公司盖章及莱钢公司项目经理签收确认外，唯商公司、监理工程师均在签证中签字确认。再者，签证内容也是实际发生的，足以证明客观事实，莱钢公司的上诉理由应予驳回。4.顺德公司2019年9月4日的补充说明，不存在超范围鉴定的问题，其仅仅是对鉴定结论的梳理和说明，目的是更加清晰的表述鉴定意见，并没有改变鉴定意见的原意。5.补充说明后附的14页结算书，是双方对中恒信报告中无争议工程量及价款的摘抄和提取，并非莱钢公司所称来路不明，且提请法庭注意，中恒信报告是莱钢公司在一审第一次开庭时向法院提交的本诉证据，并非金业泰公司提交，且在一审检材质证阶段，双方已就该报告及结算书进行了质证，故莱钢公司主张该14页结算书系无效鉴定材料无事实和法律依据，理应驳回。二、莱钢公司主张一审法院不能依据GF-1999-0201通用条款36.2条第四款，认定莱钢公司已认可索赔事实应予驳回。1.莱钢公司认为索赔非结算内容是错误认识，根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，索赔事项明显属于工程结算范围。反过来讲，如果金业泰公司违反施工合同约定或其他约定行为，被莱钢公司索赔，难道莱钢公司无权在结算中予以扣除吗？2.双方签订的合同，明确将GF-1999-0201标准文本作为通用条款适用，是双方当事人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或违反法律强制性规定的，导致可撤消、可变更甚至无效的情形，双方应当遵照执行，况且该标准文本是公示文本，当事人在合同中仅列明文书编号，不会产生任何歧异。3.（2005）民一他字23号复函，要解决的问题是法律适用及莱钢公司提到的标准文本第33.3条，均与本案无关。4.非因金业泰公司的原因，工程自2014年2月15日停工至今已经六年多的时间，客观上给金业泰公司造成了巨大的经济损失，因资金周转困难，公司业务早已陷于停滞状态，甚至连一审诉讼费都是东拼西凑，莱钢公司是国企单位，金业泰公司一直期盼着能够协商解决，但莱钢公司毫无怜悯之心，以各种理由不予结算、付款。一审法院本着公平原则，支持30%的索赔金额，虽然金业泰公司也认为太少，但至少是公平、诚实信用原则的司法体现，如果按照莱钢公司理解那样，即剥夺了金业泰公司要求索赔的权利，是极度不公平的，一审法院按照36.2条并结合索赔原因认定索赔金额，是符合《民法总则》第六条、《合同法》第五条规定的。综上，莱钢公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。三、其他同一审举证、质证意见。 唯商公司未到庭陈述意见。 金业泰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除金业泰公司与莱钢公司之间签订的《建设施工合同》；2.判令莱钢公司、唯商公司支付金业泰公司工程款及利息、返还安全质量协调保证金共计人民币3002万元；3.判令金业泰公司对案涉工程折抵或拍卖价款，依法均享有优先受偿权；4.本案诉讼、评估、鉴定等费用均由莱钢公司、唯商公司连带承担。诉讼过程中，金业泰公司变更第二项诉讼请求为：判令被告向原告支付部分工程款及部分索赔费用共计3002万元。 莱钢公司向一审法院提出反诉请求：1.判令金业泰公司返还工程款4478467.22元；2.判令金业泰公司向莱钢公司支付违约金300万元（根据合同专用条款35.2条暂计取300万元，未主张部分另行处理）；3.反诉费、保全费由金业泰公司承担。 一审期间，金业泰公司针对本诉，提供并当庭出示了下列证据：一、《中标公告》一份、《建设工程施工合同》原件一份、唯商公司官方网站公示的《临沂唯商全球贸易中心》新闻稿一篇。证明：“临沂全球商品交易中心”一期4#韩国馆工程的发包人为唯商公司，经招投标程序，确定莱钢公司为案涉工程总承包人。中标公告前，金业泰公司便已进场施工，后莱钢公司与金业泰公司签订《建设工程施工合同》，合同中对实际开工时间进行确认，并对施工范围、内容、价款及支付方式、通用条款适用等作出约定。二、临沂全球商品交易中心（一期）4#楼《结算申请单》原件一份，证明：1.因莱钢公司、唯商公司原因，涉案工程于2014年2月15日停工，至今为烂尾状态。2.因确认无法复工，金业泰公司于2017年4月6日向莱钢公司提交该《结算申请单》，姜淑丽于2017年4月7日签收，并同时接收《工程结算书》《费用索赔结算书》《图纸》《结算资料》各一份。3.鉴于金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》中约定适用建设部GF-1999-0201版通用条款内容，且莱钢公司在收到上述资料后规定期限内未予答复，莱钢公司应按上述文件所列费用向金业泰公司支付。三、工程现状照片原件一宗，证明案涉工程现处于烂尾状态。四、唯商公司企业信用信息公示报告一份，证明莱钢公司系唯商公司股东。 莱钢公司质证称，对证据一《建筑工程施工合同》的真实性无异议，但对证明内容有异议；证据一网页截图无法核实真实性，不予认可。对证据二真实性无异议，但对证明事项有异议，不能证明停工原因是莱钢公司责任，该《结算申请单》只能证明莱钢公司负责人姜淑丽收到金业泰公司提交的结算书等4份资料，但不能证明具体内容。莱钢公司收到上述申请后，经金业泰公司同意委托了中恒信造价公司进行工程造价审计，审计值为37199133.78元，莱钢公司主张按该数额结算，但金业泰公司不认可，现工程造价处于不确定状态。对证据三反映工程全貌照片真实性认可，其他局部照片不予认可。对证据四真实性认可，莱钢公司持股比例为20%，不能完全代表唯商公司。 莱钢公司针对本诉，提供并当庭出示了下列证据：一、中恒信工程造价咨询有限公司出具的《结算初稿报告》复印件一份。证明：经金业泰公司同意，莱钢公司委托中恒信公司对案涉工程总造价进行审计，根据初审报告，金业泰公司施工的建筑工程总造价37199133.78元，与被告已支付的41677601元相比较，莱钢公司不拖欠工程款。二、《建筑工程施工合同》复印件一份，证明：1.金业泰公司承包的工程为主体框架、砌体、地面、内外墙抹灰、、地面装等，超出劳务范畴。2.合同约定竣工日期为2014年4月31日；总价款为5440万；合同专用条款第35.2条约定违约金计算方式；金业泰公司2014年2月15日撤离工地，只完成了主体施工，构成逾期竣工，应向莱钢公司支付违约金。 金业泰公司质证称：对证据一，1.中恒信报告足以印证案涉工程系金业泰公司施工的事实。2.单从工程报审值金额来看，足以证明莱钢公司实际收到了金业泰公司提交的2017年4月7日签收的《结算申请单》中所列的所有文件及资料。3.该报告为初审报告，但因为审计机构没有秉承公平公正态度，所以虽经金业泰公司参与但未认可，且该报告《编制说明》中载明内容及造价评估师多次向金业泰公司声明，该报告还有1400余万元争议事项待双方进一步确认后继续审计。4.按照双方合同约定的适用建设部GF-1999-0201版通用条款第36.2条第四项之规定，莱钢公司在收到索赔报告及有关资料后28天内未答复或未对承包人进一步要求，视为对该索赔认可，所以金业泰公司主张按照2017年4月7日签收的结算及索赔资料进行认定。5.要求莱钢公司提交2017年6月15日现场会议纪要及同年9月1日的审核依据。6.报告落款时间是2018年1月30日，但明细表中体现的却是2018年10月25日，无论以哪个时间为准，均严重超过28天，同时该报告没有审计单位的盖章。对证据二，莱钢公司提交的复印件缺少第二部分通用条款，对其他真实性无异议，但对证明内容有异议，理由：1.工程不能按时完工的责任在莱钢公司、唯商公司，金业泰公司无过错。2.工程经施工，莱钢公司、唯商公司未提出任何质量异议，且该工程已经在未竣工状态下实际交付给莱钢公司、唯商公司。所以，莱钢公司要求金业泰公司承担违约金没有事实及法律依据。综上，请求驳回其诉讼请求。 金业泰公司当庭补充证据《索赔费用结算书》一份，证明：该资料是2017年4月7日姜淑丽签署的资料之一，且莱钢公司提交的证据一中报审值与本证据载明的金额一致，说明莱钢公司委托的审计结算是以金业泰公司提交的索赔费用计算书作为依据，此外，鉴于莱钢公司在收到资料后28天未答复，应按结算文件及索赔申请数额向金业泰公司支付相关费用。 莱钢公司质证称，《索赔费用申请书》的真实性庭后核实。 莱钢公司针对反诉，提供并当庭出示了下列证据：一、莱钢公司与唯商公司签订的施工合同一份，证明莱钢公司将唯商公司发包给莱钢公司的工程绝大部分转包给了金业泰公司，莱钢公司没有挣到钱。二、其他同本诉证据。 金业泰公司质证称：金业泰公司不是合同签订一方，对其真实性无法确认，即使真实，对比该合同暂定工程价款6800万及案涉工程合同5440万元，不能达到其证明目的。 金业泰公司针对反诉，提供并当庭出示了下列证据：一、莱钢公司与金业泰公司签订的《建设工程施工合同》原件一份，证明专用条款第4.1条约定，莱钢公司按施工进度，分阶段向金业泰公司提供施工图纸。二、临沂全球商品交易中心（一期）4#楼《结算申请单》原件一份，证明案涉工程停工至今无法复工，系莱钢公司、唯商公司单方导致，且经莱钢公司书面确认，与金业泰公司无关。三、《签证》复印件一宗，共11份，证明：1.莱钢公司、唯商公司多次出现不能及时交付施工图纸的情况。2.案涉工程多次临时发生设计变更，导致重复施工建设。3.上述损失均系莱钢公司、唯商公司单方原因造成，莱钢公司无权要求金业泰公司承担未竣工的违约责任。其诉讼请求无事实和法律依据，恳请依法驳回。 莱钢公司未予质证。 因双方就涉案工程没有结算，经原告申请，一审法院依法委托对工程造价进行司法鉴定。通过摇号方式选定山东顺德建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。山东顺德建设项目管理有限公司于2019年8月9日出具鲁德鉴字[2019]135号《司法鉴定报告书》及补充说明。鉴定结论为：根据《临沂全球商品交易中心4#楼韩国馆建筑工程施工合同》、图纸、现场签证等材料，青岛金业泰建筑劳务有限公司承建的临沂全球商品交易中心一期4#楼（韩国馆）工程涉及垂直运输、泵送超高费、竣工清理费、钢筋直径6改为6.5、外墙脚手架及签证附件3、签证附件4共鉴定造价为3134244.86元；依据合同约定若创奖成功按税前造价让利2%，若不成功则按税前让利3%，因该涉案工程已按创奖要求施工至合同造价的一半，故按税前造价让利2.5%；钢筋差价、中庭部分模板支撑超高、混凝土保管费以上三项费用依据合同及相关规定不应计取；签证附件1竹胶板摊销次数、摊销系数及误工抢工费，鉴定造价为14526876.85元（含让利），签证附件2塔吊及塔吊基础租赁费，鉴定造价为95068.54元（含让利），但该两份签证为争议内容。原告金业泰公司为此支出鉴定费用186049.5元。 金业泰公司对《司法鉴定报告书》质证称，一、从13笔鉴定事项中对应的工程量、工程款金额来看金业泰公司是认可的。二、金业泰公司认为签证1、2应当列入工程款范围，除鉴定机构报告中载明的理由之外，补充如下理由：1.两份签证单工程量均是金业泰公司实际施工的，且从证据四照片、工地实际情况及实际建设的角度来讲，莱钢公司项目经理实际常驻工地并在工地办公，对上述事实尤其是工程量是明知的。不会有任何施工人违背建设方指令进行施工，也不会倒贴费用去进行施工，即使如此，建设方也不会允许，更不会陆续收到工程款。金业泰公司认为客观事实即审判依据。2.法律上讲，结合专用条款第47.20条，该两份签证均有董安亮签字确认，而其就是莱钢公司该工程项目经理，此外还有监理工程师李学勤的签字，金业泰公司认为是有效的。再者，该两份签证，不仅有项目经理及监理工程师的签字，还有莱钢公司的盖章确认，而盖章行为本身合同中没有约定，应理解为合同约定人员签字即有效，仅仅是最低限度的效力要求，是签字人员的职务行为，发包人盖章是更高甚至终极层面的事实认定，所以签证应当有效，应纳入工程造价范畴。3.姜淑丽收到的结算资料中，两份签证均包含在其中，应视为再一次对签证的真实性予以确认。如虚假，也不会将鉴定资料转交给审计机构。4.发包人盖章也是对监理工程师签字确认的再次确认。5.2019年7月16日庭审中，莱钢公司单方认可可以作为鉴定检材中，均有董安亮的签字，应视为莱钢公司认可其项目经理身份。综上所述，该两份签证应当计入本案工程造价。 莱钢公司对《司法鉴定报告书》质证称，鉴定签证均为复印件，且系莱钢公司向唯商公司提交的签证，不应视作金业泰公司证据；垂直运输、外墙脚手架计算依据及比例有异议；竣工清理费因未竣工不应计取。 一审法院认定事实：2013年8月，原告金业泰公司同被告莱钢公司签订《建设工程施工合同》，约定将其承包的“临沂全球商品交易中心一期4#楼（韩国馆）工程”交由原告金业泰公司承建，被告唯商公司为该工程发包方。2013年8月26日，原告金业泰公司入场施工。施工过程中，多次发生设计变更。2014年2月15日，原告金业泰公司再一次接到被告莱钢公司、唯商公司指令，工程遂停工，至今未恢复施工。另查明，原告金业泰公司无建设工程施工资质。 该工程经山东顺德建设项目管理有限公司鉴定，金业泰公司与莱钢公司双方无争议部分工程造价为26866169.81元；有关垂直运输、泵送超高费、竣工清理费、钢筋直径6改为6.5、外墙脚手架及签证附件3、签证附件4共鉴定造价为3134244.86元；争议部分签证附件1竹胶板摊销次数、摊销系数及误工抢工费，造价为14526876.85元（含让利），签证附件2塔吊及塔吊基础租赁费，造价为95068.54元（含让利）。该两份签证单均系原告金业泰实际施工后形成，且有施工单位项目经理、监理工程师签字，被告莱钢公司亦在该两份签证单上加盖公章，应当列入工程量范围。故案涉工程总造价为44622360.06元，被告莱钢公司已支付工程款41677601元，尚欠原告金业泰公司工程款2944759.06元。 另查明，原告金业泰公司于2017年4月6日向莱钢公司提报《结算申请单》《工程结算书》《费用索赔结算书》《图纸》《结算资料》，莱钢公司员工姜淑丽对上述资料予以签收，其中《费用索赔结算书》载明索赔费用为43206902.52元。原告与被告莱钢公司签订的《建设工程施工合同》约定适用GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本，根据该文本第二部分第36.2条第4款，被告莱钢公司在规定期限内未对上述索赔提出异议，视为对该项索赔已经认可。后原告金业泰公司根据鉴定的总工程款数额，将该项索赔费用变更为35855992.9元。 上述事实，有双方当事人提交的证据，双方当事人的陈述，数次法庭调查笔录、庭审笔录等在案为凭，并经双方当事人质证，可以作为本案定案依据。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、确认案涉工程款的依据；三、确认索赔费用的依据；四、金业泰公司是否应当退还工程款及赔偿莱钢公司违约金；五、金业泰公司对案涉工程价款是否享有优先权。 一、金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，经查明，金业泰公司不具备建设工程施工资质，违反法律强制性规定，应认定金业泰公司与莱钢公司签订的《建设工程施工合同》无效。 二、确认案涉工程款的依据。一审法院认为，虽《建设工程施工合同》无效，但可参照该合同约定支付工程价款。本案中金业泰公司提交的签证等资料虽系复印件，但依据合同47.20条约定、莱钢公司对鉴定检材中审批单发表的质证意见以及中恒信初审报告、姜淑丽签署的《结算申请单》等来综合分析，应认定为客观存在。签证1及签证2鉴定造价应当计入工程总造价中。山东顺德建设项目管理有限公司依法对本案工程总造价进行了司法审计并出具《司法鉴定报告书》及补充说明，鉴定结论显示工程总造价为44622360.06元。莱钢公司已向金业泰公司付款41677601元，尚欠工程款2944759.06元。 三、确认索赔费用的依据。庭审中金业泰公司依据《结算申请单》数额主张其索赔费用为43206902.52元。现经鉴定，工程总造价数额发生变化，金业泰公司变更索赔费用为35855992.9元。结合本案证据，案涉工程停工至今的责任在于莱钢公司及唯商公司，客观上给金业泰公司造成了实际损失，但索赔部分35855992.9元金额明显过高，且部分索赔事项不合理，一审法院综合考虑停工原因及金业泰公司损失的客观情况，认定原告损失为以上索赔数额的30%较为适宜。 四、金业泰公司是否应当退还工程款及赔偿莱钢公司违约金。经查明，莱钢公司尚欠金业泰公司工程款本金若干，其主张退还工程款诉讼请求不予支持。另查明，金业泰公司对工程停工没有过错，工程停工系莱钢公司及唯商公司造成，其主张金业泰公司支付违约金诉讼请求不予支持。 五、金业泰公司对案涉工程价款是否享有优先权。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，结合司法审判实际，本案中，案涉工程并未实际竣工，但未竣工的原因并非由金业泰公司造成，优先受偿权应自合同终止履行之日起开始起算。综合本案实际，一审法院认为以金业泰公司起诉之日作为合同终止履行意思表示作为起算点符合法律规定。 因唯商公司未到庭举证其是否欠付莱钢公司工程款及数额，依法应与莱钢公司承担连带还款责任。 综上所述，青岛金业泰建筑劳务有限公司诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。山东莱钢建设有限公司反诉诉讼请求均不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，判决：一、山东莱钢建设有限公司与青岛金业泰建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、山东莱钢建设有限公司于本判决生效之日起十日内，向青岛金业泰建筑劳务有限公司支付工程款2944759.06元，逾期按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；三、山东莱钢建设有限公司于本判决生效之日起十日内，向青岛金业泰建筑劳务有限公司支付停工损失赔偿费用10750000元，逾期按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；四、青岛金业泰建筑劳务有限公司在上述第二项工程欠款范围内对案涉工程的价款享有优先受偿权；五、临沂唯商全球商品贸易中心有限公司在欠付山东莱钢建设有限公司建设工程价款范围内对青岛金业泰建筑劳务有限公司承担责任；六、驳回本诉原告青岛金业泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告山东莱钢建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费191900元，保全费5000元，共计196900元，由青岛金业泰建筑劳务有限公司负担100000元，山东莱钢建设有限公司、临沂唯商全球商品贸易中心有限公司共同负担96900元；反诉案件受理费32074.5元，保全费5000元，共计37074.5元，由山东莱钢建设有限公司负担；鉴定费186049.5万元，由山东莱钢建设有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，对二审争议焦点分述如下： 关于一审法院以竹胶板签证作为工程量认定的依据是否正确的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。现场签证是双方当事人就在施工过程中涉及的事件所作的签认证明。除非有明确证据表明该签证为虚假签证时才不应计取工程造价。本案中争议的签证虽系复印件，但本案中亦存在该形式的复印件莱钢公司予以认可的情形，在莱钢公司不能举证证明争议签证系虚假签证的情况下，一审法院根据莱钢公司对鉴定检材中审批单发表的质证意见以及中恒信初审报告、姜淑丽签署的《结算申请单》等来综合分析，确认该签证客观存在，并认可签证记载事项是正确的。 关于一审法院认定金业泰公司主张的索赔费用成立并判决莱钢公司承担30%的索赔损失是否正确问题。 本院认为，经查明涉案工程施工过程中，多次发生设计变更，后金业泰公司接到莱钢公司、唯商公司指令，工程遂停工，至今未恢复施工，故莱钢公司对此应负主要责任。综合涉案工程客观进展情况，金业泰公司作为施工方必然因此产生一定的停工、窝工损失，为此，金业泰公司向莱钢公司提交了《索赔费用结算书》，并据此主张损失。而根据具体事项的不同，停工、窝工产生的影响也不尽相同，鉴于造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用等损失数额无法精确计算，一审法院根据停工、窝工事项及原因，影响程度、损失范围、施工单位是否采取了防止损失扩大的必要措施等情况，以《索赔费用结算书》作为认定索赔费用的参照依据，综合酌定金业泰公司损失为索赔数额的30%是合理的。即使涉案施工合同无效是由于承包人的过错造成，由于涉案工程停工系莱钢公司的原因造成，对于不是由于无效合同造成的停工窝工损失与合同效力无关，基于诚实信用原则，损失的承担应当由造成实际损失的过错方莱钢公司承担。莱钢公司主张施工合同无效，金业泰公司就无权主张索赔的理由不能成立。 关于莱钢公司主张涉案鉴定人超范围鉴定、鉴定人依据无效鉴定材料问题，就上述问题莱钢公司仅有单方陈述，未提交证据证明涉案鉴定人及鉴定意见存在违反法律规定的情形，故对该上诉主张本院不予支持。 综上所述，莱钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191900元，由山东莱钢建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年五月八日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼