福建省罗源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0123民初554号 原告：福建省蓝图节能投资有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道六一中路**榕航花园**楼**。 法定代表人：高敏华，董事长。 委托诉讼代理人：蔡来宽、黄玉玲，福建名仕律师事务所律师。 被告：福建三金钢铁有限公司，住，住所地福建省福州市罗源湾开发区金港工业区**/div> 法定代表人：程桂泉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林逢胜、陈肖冰，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被告：福建罗源闽光钢铁有限责任公司，住，住所地福建省罗源县罗源湾开发区金港工业区**/div> 法定代表人：何天仁，董事长。 委托诉讼代理人：黄怡鸽，女，福建省三钢（集团）有限责任公司法律事务部职工。 委托诉讼代理人：詹明敏，女，福建省三钢（集团）有限责任公司法律事务部职工。 原告福建省蓝图节能投资有限公司（以下简称蓝图公司）与被告福建三金钢铁有限公司（以下简称三金公司）、第三人福建罗源闽光钢铁有限责任公司（以下简称闽光公司）技术服务合同纠纷一案，本院原一审时根据原告蓝图公司的申请，依法查封三金公司位于福州市罗源湾开发区金港工业区内土地证号为罗国用（2011）第111**的土地，并于2018年6月6日作出（2017）闽0123民初2706号民事判决，因原告蓝图公司与被告三金公司均不服该判决向福州市中级人民法院上诉，福州市中级人民法院于2018年10月23日作出（2018）闽01民终7603号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年2月22日立案后，原告蓝图公司申请将第三人闽光公司变更为被告，本院予以准许，并依法另行组成合议庭，于2019年5月31日、2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告蓝图公司的委托诉讼代理人黄玉玲，被告三金公司的委托诉讼代理人林逢胜、陈肖冰，被告闽光公司的委托诉讼代理人黄怡鸽、詹明敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蓝图公司向本院提出诉讼请求：判令三金公司、闽光公司共同向蓝图公司给付发电成本3,947,348.63元。事实和理由：2010年8月21日，蓝图公司与三金公司签订了一份《余热发电项目节能技术服务合同（EMC)》（以下简称《余热发电服务合同》）,约定：由蓝图公司在三金公司厂区投资、设计、建造、运营一座余热发电站，利用三金公司高炉生产过程中排放的发电介质发电，双方分享节能收益；分享期为10年；在合同有效期满和三金公司付清合同约定的全部款项之前，项目及其有关资产、技术文件的所有权属于蓝图公司；等等。2013年9月8日，余热发电站建成并投产发电，其所发电量，除少量自用外，均由三金公司使用。三金公司在未支付分文节能技术服务费的情况下，于2014年7月22日，与福建省三钢（集团）有限责任公司（以下简称三钢公司）签订了一份《资产转让框架协议》，将其土地使用权和固定资产全部转让给三钢公司并用于设立闽光公司。而三金公司既未将此重要事项提前通知蓝图公司，更未就合同的后续履行事宜作出任何安排。2014年7月24日，闽光公司实际接管了三金公司转让的全部资产并继续生产。蓝图公司为了防止损失的进一步扩大，减少社会财富浪费，基于现状，随机利用闽光公司生产排放的发电介质继续发电，其所发电量除少量自用外，均由闽光公司使用。在此期间，蓝图公司与三金公司多方交涉，均无结果。鉴于三金公司已将其土地使用权和固定资产全部转让，事实上已经不可能履行合同，蓝图公司于2015年1月向福州市中级人民法院提起诉讼，请求判令解除合同，判令三金公司向蓝图公司支付所欠节能技术服务费、逾期付款违约金，并赔偿合同未履行期间蓝图公司的可得利益损失。上述案件经福州市中级人民法院一审、福建省高级人民法院二审，由福建省高级人民法院于2016年12月作出（2016)闽民终990号生效判决。该生效判决支持了蓝图公司的基本诉讼请求，包括解除合同和判令三金公司赔偿蓝图公司自2014年7月24日起未履行期间的可得利益损失。2016年11月28日，余热发电站停止发电。经蓝图公司和闽光公司统计确认，自2014年7月24日起至发电站停止发电时止，闽光公司实际使用余热发电站所发电量38,958,933度。蓝图公司认为2014年7月24日之后，蓝图公司利用闽光公司生产排放的发电介质继续发电并供电系在履行合同义务，而闽光公司亦从蓝图公司的继续发电并供电中受益，与蓝图公司之间形成了实事上的合同关系。故三金公司和闽光公司均应承担蓝图公司因继续发电所发生的成本。蓝图公司为维护自己的合法权益，遂提起本案诉讼。 被告三金公司辩称，1.蓝图公司发电行为，目的不是防止损失的进一步扩大。蓝图公司发电行为自2014年7月24日延续至2016年11月28日，实际交付电站时间是2017年10月份，而双方前诉案件二审的判决时间是2016年12月27日，即蓝图公司系知晓讼争合同已经解除，其损失均已得到赔偿后，才停止发电的，如果按蓝图公司诉状所述，发电目的是避免损失扩大，那么其应该持续发电至交付电站的时间为止，且2016年11月28日至2017年10月份期间，蓝图公司未使用电站发电，双方都没有损失，所以蓝图公司在合同解除后的发电行为目的不是为了防止损失扩大。2.蓝图公司的发电行为不是履行合同义务。第一，依据福建省高级人民法院（2016）闽民终990号生效判决，确认双方签订的《余热发电服务合同》于2014年7月24日解除，根据《合同法》第九十一条规定，合同解除，合同的权利义务终止，故自2014年7月24日起蓝图公司依法不再负有履行合同的义务。第二，闽光公司于2014年7月24日实际接管三金公司全部固定资产和土地使用权，并于2014年8月8日在福建日报登载《债权登记公告》，自2014年7月24日起，蓝图公司均向闽光公司确认用电量，蓝图公司明知相对人不是三金公司的情况下，利用闽光公司的余热废气，向闽光公司输送电能，三金公司不是讼争合同当事人，蓝图公司的发电行为不是向讼争合同当事人履行义务的行为。3.三金公司已就违约行为承担了完全赔偿义务。讼争合同当事人权利义务已完全终止，本案诉讼之前，蓝图公司已就三金公司违反履行讼争合同约定的行为，要求解除讼争合同和承担违约责任（包括逾期支付节能技术服务费的违约金、赔偿可得利益）向福州市中级人民法院提起诉讼，法院已判决三金公司承担违约责任，本案蓝图公司的主张与前诉重合，三金公司已履行生效判决的义务，不再负有违约责任。4.2014年7月25日至2016年11月28日期间，蓝图公司利用闽光公司的余热、废气向闽光公司输送电能的行为，双方形成另一个法律关系，与三金公司不具有关联性，三金公司不应当承担发电成本的责任。综上所述，蓝图公司的诉讼请求事实不清、证据不足，请求依法予以驳回。 被告闽光公司辩称，1.闽光公司不是本案适格被告。首先，本案案由为技术服务合同纠纷，根据蓝图公司的陈述及其将三金公司及闽光公司列为共同被告，表明蓝图公司认为本案系有关技术服务合同的必要共同诉讼，根据《民事诉讼法》第五十二条的规定，本案如为必要共同诉讼还应满足三金公司与闽光公司系共同诉讼标的这一条件，而蓝图公司与三金公司之间的诉讼标的是基于双方签订的《余热发电服务合同》产生的权利义务关系，但闽光公司自始至终不是该合同的当事人，根据合同相对性原则，闽光公司不是本案争议的民事法律关系的主体，其与蓝图公司的诉讼标的不可能是基于上述合同产生的权利义务关系，故本案不是必要共同诉讼，闽光公司不应成为本案技术服务合同纠纷的被告。但如果以蓝图公司与闽光公司形成事实合同关系起诉，那闽光公司是适格被告；其次，蓝图公司依据（2018）闽01民终7603号《民事裁定书》将闽光公司列为被告的理由不能成立，该裁定系适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项作出的与程序相关的裁定，并没有作出事实认定的功能，若该裁定认定“闽光公司是蓝图公司继续运营发电站并供电行为的受益者”系为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，那么，该裁定实质上剥夺了闽光公司在本案中就该事实认定进行答辩及上诉的机会，显然不符合我国民事诉讼法律关于二审终审制的基本精神。2.蓝图公司诉请给付发电成本的诉讼请求没有明确的法律依据，依法应予以驳回，且诉讼请求中没有明确闽光公司与三金公司之间的责任为按份责任还是连带责任。综上，蓝图公司在没有任何法律依据的前提下，提起一个不明确的诉讼请求，依法应予以驳回。3.即便蓝图公司是为了防止损失扩大而支出了若干费用，其提供的证据也不足以支持其主张。其一，蓝图公司主张的发电成本应当是发电站的运行成本，但其提交的证据所反映的费用，并不能明确指向发电站，而是指向蓝图公司或其罗源分公司的运营成本，故在本案中蓝图公司未能就其发电成本为3,947,348.63元完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。其二，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定应由违约方承担的“合理费用”，也非蓝图公司为防止损失扩大而发生的所有费用，即便蓝图公司提供的证据均能指向发电站，即均为发电站的运行成本，鉴于在证据中发现的诸多问题，也应对证据加以甄别，剔除不合理的费用的。4.之前三金公司与三钢公司签订资产转让协议时，对涉案电站问题已经与蓝图公司有过协商，因蓝图公司的条件过于苛刻，没有谈妥。三金公司取得涉案电站的所有权后，与闽光公司之间因双方对涉案电站的资产价格未达成一致，因此闽光公司并没有承继《余热发电服务合同》。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人无争议的证据，本院认定事实如下： 2010年8月21日，蓝图公司与三金公司签订《余热发电服务合同》，约定：1.三金公司为了减少生产过程中的能源浪费，实现节约能源的目标，由蓝图公司在三金公司厂区投资4380万元，设计、建造、运营一座装机功率为5500kw的余热发电站,该发电站回收并综合利用三金公司500m3高炉排空煤气余热用于发电。蓝图公司为三金公司提供节能技术服务，双方采用节能分享的模式。2.效益分享期为10年，自项目建设期截止之次日起计，并截止于效益分享期满10年的最后一日。3.在本合同有效期满和三金公司付清合同约定的全部款项之前，该项目及与项目有关的资产、技术文件的所有权均属于蓝图公司。4.合同有效期内三金公司被关闭或撤销、停产或停业、转产或与其他单位合并或分立，或者其他公司收购三金公司的股权时，则本合同对发生此种变化后的三金公司或其继承者仍然有效，发生此种情况时，三金公司应提前三十天书面通知蓝图公司，并将此条件列入新的实体之中。此外，该合同还就运行条件、付款方式、工期、转让股权告知等进行了约定。 2013年9月8日，蓝图公司所建的余热发电站投入生产发电。2014年7月22日，三金公司与三钢公司签订《资产转让框架协议》，约定将其全部土地使用权和固定资产转让给三钢公司设立的闽光公司。2014年7月24日，闽光公司实际接管了上述资产。2015年1月21日，蓝图公司向福州市中级人民法院提起诉讼，要求解除《余热发电服务合同》,由三金公司向其支付技术服务费、违约金，并赔偿可得利益损失，三金公司亦提出反诉。福州市中级人民法院作出（2015）榕民初字第202号民事判决后，蓝图公司与三金公司均不服，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院于2016年12月27日作出（2016）闽民终990号终审判决，确认蓝图公司与三金公司签订的《余热发电服务合同》于2014年7月24日解除，且该时间节点后该合同项下的项目及与项目有关的资产、技术文件的所有权属于三金公司，同时判决三金公司向蓝图公司支付节能技术服务费、违约金，并赔偿可得利益损失，该判决于2017年1月25日生效。 2014年7月25日起，蓝图公司仍在管理运营余热发电站，直至2016年11月28日停止发电，在此期间闽光公司使用余热发电站所发的电38,958,933度。 另查明，2010年9月河北能源工程设计有限公司出具的福建三金钢铁有限公司500m3高炉煤气回收发电工程《可行性研究报告》，评估项目电站正常的每年（指每年发电量为3243.24万度）发电生产成本费用为1,763,000元。2014年7月22日三金公司与三钢公司签订资产转让协议时，对涉案电站的合作问题虽然已经与蓝图公司有过协商，但因对合作发电分成比例、资产收购对价等存在分歧而未达成一致意见。三金公司取得涉案余热电站的所有权后，于2017年10月份授权给闽光公司接受蓝图公司交付的发电站设备及技术资料。2020年4月23日，三金公司、闽光公司共同出具《说明函》，确认闽光公司购买了涉案余热电站的所有资产及与之相关联的债权债务，三金公司在本案中应对蓝图公司承担的责任全部转移至闽光公司。蓝图公司书面复函表示同意。 本院认为，本案的争议焦点如下： 1、本案是否构成重复诉讼。三金公司及闽光公司均主张本起诉讼构成重复诉讼。本院认为，前案处理的是三金公司结欠蓝图公司节能技术服务费以及合同解除、可得利益赔偿事宜，而本案处理的是合同解除后发电成本的返还事宜，两案的诉讼请求及事实与理由均不相同，故三金公司与闽光公司的该项辩称本院不予采纳。 2、2014年7月25日至2016年11月28日期间发电成本应由谁承担，闽光公司是否是适格主体。前案根据福建省高级人民法院（2016）闽民终990号终审判决，认定蓝图公司与三金公司签订的《余热发电服务合同》于2014年7月24日解除，该日后合同项下项目相关权益均属于三金公司所有，但在前案一、二审期间，该合同解除的时间尚未明确，2017年1月25日生效的判决才明确解除时间为2014年7月24日，而蓝图公司从2014年7月25日至2016年11月28日期间继续运营发电站并供电之行为应认定为系履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，蓝图公司有权根据其实际供电情况，要求三金公司支付其为履行合同而支出的费用。闽光公司在实际接管三金公司后，蓝图公司利用闽光公司生产排放的发电介质继续发电并供电，而闽光公司在明知蓝图公司与三金公司之间签订有《余热发电服务合同》、且与蓝图公司在发电分成比例、资产收购对价等方面存在分歧的情况下，仍履行协助义务并继续使用蓝图公司管理运营余热发电站的38,958,933度电，与蓝图公司形成了实事上的合同关系。况且在2020年4月23日，闽光公司与三金公司共同出具《说明函》，确认闽光公司购买了涉案余热电站的所有资产及与之相关联的债权债务，三金公司在本案中应对蓝图公司承担的责任全部转移至闽光公司，因此闽光公司作为被告主体是适格的。蓝图公司诉请三金公司、闽光公司共同支付2014年7月25日至2016年11月28日其为发电所支出的发电成本，因发生了债权债务的转移，故该项发电成本应由闽光公司承担支付责任。 3、2014年7月25日至2016年11月28日期间余热电站的发电成本如何计算。《可行性研究报告》虽经生效判决确认可作为必要的发电成本计算依据，但本案当事人均不同意以此作为发电成本的计算依据。蓝图公司提供其自行制作的《余热运行费用明细表》及相关支付凭证、劳动合同等证据予以证明其发电成本是由办公费用、租金、班车费、劳动保护费、化学药品、备品备件、设备维修费、工人的薪资（包括工资和五险一金）组成的，总共3,947,348.63元，三金公司及闽光公司均提出异议，蓝图公司提出审计，闽光公司对蓝图公司送检的材料真实性不予认可，无法进行审计。本院分析认为，蓝图公司设立的罗源分公司工商登记中的经营范围有七项，没有证据证明罗源分公司只运营涉案电站，也没有证据证明租赁办公场所及办公费用系涉案电站所用，故蓝图公司主张的办公费用63,864.37元、租金费用152,069.05元不予支持；班车费、劳动保护费等，蓝图公司未提交相应的合同，发票也无法证明该费用是用于涉案电站员工的，故蓝图公司主张的班车费195,845.55元、劳动保护费32,212.73元不予支持；蓝图公司主张化学药品费用79,753.37元，因其提交的发票无法证明系涉案电站运营所用的化学药品，故不予支持；蓝图公司主张的备品备件费用356,787.24元、设备维修费用145,987.55元，根据其提交的证据能明确系涉案电站运营发电所用的备品备件的费用为96,726.51元、设备维修的费用为50,485.44元，超出部分不予支持；蓝图公司主张涉案电站员工薪资2,920,828.77元（包括工资2,521,197.12元、五险一金399,631.65元），根据蓝图公司提交的合同、工资表、五险一金缴纳表及相关支付凭证等证据可以看出，其主张的该项发电成本包含有员工的应发工资、五险一金代缴代扣、个人所得税、其他扣款，显然是重复主张，只能以实发的工资、所有代扣款、公司应缴款项等做为发电成本，同时应扣除没有证据证明系电站员工的人员薪资，能对应2014年7月25日至2016年11月28日期间有在余热电站上班的员工有20名。因本案涉及的是2014年7月25日至2016年11月28日期间的发电成本问题，故应扣除2014年7月25日之前的奖金、2016年11月28日之后的薪资；住房公积金并不是企业强制性必须缴纳的项目，蓝图公司只提交缴纳住房公积金的银行付款凭证，并未提交公积金缴交的明细表，无法证明系为涉案电站员工缴交的公积金，也未提交福州市公积金管理中心关于无法提供每位员工月缴公积金的证明，故五险一金中的公积金数额应予以扣除；2015年7月至8月、2016年5月蓝图公司未向闽光公司发电，未发电原因是否系闽光公司的责任，蓝图公司并未提交证据证明，未发电情况也未得到闽光公司的同意或事后追认，故未发电三个月的生产成本只能计算员工的基本工资（按合同中的岗位工资计算）及五险一金（应扣除没有缴交明细的2015年8月份工伤保险），绩效工资奖金等应由蓝图公司自行负担；蓝图公司提交的其他涉及员工五险一金具体金额计算有误的，均按照缴费明细实际缴纳的金额确定。闽光公司上述数项辩解予以部分采纳。失业保险、养老保险按规定应同时缴纳，蓝图公司已提交证据证明其已为员工缴交了养老保险，也就意味着同时缴纳了失业保险；其他扣款项目属于蓝图公司客观实际支出的，应为蓝图公司运营电站的人工成本；翼城分公司是蓝图公司的分支机构，涉案电站职工的部分薪资由翼城分公司代发，虽与常理不符，但结合涉案电站员工劳动合同书、蓝图公司账户被冻结的裁定书以及蓝图公司有实际运营涉案电站就必然会产生职工薪资的实际情况，代发的能对应劳动合同书的合理薪资部分应予以认可。故闽光公司以上数项辩解不予采纳。综上涉案电站的薪资部分应确定为1,572,013.32元，其他无法确定的部分因蓝图公司未能完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。 综上所述，闽光公司应向蓝图公司支付发电成本1,719,225.27元，对于蓝图公司主张的超出该数额之其他诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、福建罗源闽光钢铁有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向福建省蓝图节能投资有限公司支付发电成本1,719,225.27元； 二、驳回福建省蓝图节能投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38,378元及诉讼保全费5000元，由福建罗源闽光钢铁有限责任公司负担受理费20,273元及诉讼保全费5000元，福建省蓝图节能投资有限公司负担受理费18,105元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  王美贞 人民陪审员  郑 雁 人民陪审员  黄粦琛 二〇二〇年五月二十二日 法官助理危倩 书记员赖燕雯 附： 本案依据的主要法律条文、执行申请提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。