广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终674号 上诉人（原审被告）：吴江萍，女，1964年2月16日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 上诉人（原审被告）：吴彦璋（曾用名陈昊），男，1994年10月18日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 被上诉人（原审原告）：黄文汉，男，1958年9月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：孙发英，广西绮鸣律师事务所律师。 原审第三人：临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部。住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇金水路。统一社会信用代码：9245022MA5N26731-1。 经营者：覃红玉，女，1963年10月11日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人吴江萍、吴彦璋因与被上诉人黄文汉及原审第三人临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3667号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴江萍、吴彦璋上诉请求：1.撤销原审对上诉人需赔偿被上诉人20万元定金的判决；2.被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清。2019年9月26日，上诉人在得知被上诉人已经明确不再买房的情况下，由于上诉人吴彦璋病重急需用钱，需另卖给他人，不得已才找他人陪同被上诉人协商解除合同。过程中虽然没有就返还定金的具体数额达成一致，但当时被上诉人的女儿及家人已经明确不再买房。在此情况下，一审法院认定上诉人先违约过于牵强，与事实不符。而且被上诉人此前就已经表示资金已他投，钱不够了，无法再买房，这样上诉人才去找他协商。上诉人去找他协商本身，即可证明被上诉人已经表明过不再买房的意愿。 黄文汉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人称被上诉人退房与事实不符，通过第三人发的信息可以证明，被上诉人这边可随时办理过户手续，但是上诉人为获取更高利益将房屋转卖，不遵守契约精神，对此应承担违约责任。 黄文汉向一审法院起诉请求：1.解除原、被告、第三人签订的《存量房居间（买卖）合同》；2.判令二被告双倍返还原告购房定金20万元，并以20万元为基数按月息2%支付自起诉之日起至全部款项付清为止的利息；3.判令二被告支付原告经济损失14万元；4.判令二被告支付原告律师费15800元；以上2-4项共计355800元；5.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月16日，被告吴江萍、吴彦璋（为甲方、卖方）、原告黄文汉（为乙方、买方）、第三人临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部（为丙方、经纪代理方）签订《存量房居间（买卖）合同》一份，该合同约定甲、乙、丙三方本着平等、自愿协商一致的原则，就房屋买卖、经纪代理事宜，订立本合同，共同信守。其中：一、本合同项下，甲方出售房屋坐落在临桂县，建筑面积约278.11㎡，使用权面积约312.855㎡，地类（用途）：住宅。二、乙方对上述房屋已充分了解并实地看查房地产，乙方对该房屋现状无异议，为自愿购买该房地产，经丙方居间，甲、乙双方议定上述房地产成交价为190万元整，按房地产现状过户。甲方提供给丙方收执该房地产的商品房买卖合同复印件、《不动产权证》在办理中，契税、维修基金、有线电视、管道燃气等相关的发票甲方自存，房屋面积差由甲方承担，上述房地产是满5年但不是唯一的、市内有房。四、在本合同签订时，乙方支付购房定金10万元整给甲方，该定金甲方交由丙方监管即视为甲方收讫。乙方每期的付款，甲方应出具收据或由乙方打入甲方名下或甲方指定名下账户为付款凭证。定金在付尾款时冲抵房款。购房款分贰期付清：第一期：乙方按下列第（1）条款的付款方式支付购房款140万元整给甲方。1.甲乙双方到不动产权证登记中心交件登记之日；第二期：乙方按下列第（1）条款的付款方式支付购房款40万元整给甲方。1.甲乙双方到不动产权证登记中心交件登记之日；此款由丙方代管，待甲乙双方到不动产登记之日转20万元给甲方，余20万元在乙方取得不动产权证，甲方交房完毕，当天由丙方转给甲方。五、该房地产的产权证从甲方名下过户到乙方名下所交纳的所有税费及费用由乙方承担；其中产生的甲方名下的评估费、契税、营业税、附加费及个人所得税由乙方承担。九、如因甲方原因造成房地产不能按本合同约定时限过户，宽限期15日，宽限期满后，乙方有权按以下步骤追究甲方违约责任：1.甲方应在违约之日起三日内双倍返还购房定金给乙方，并退还乙方所交的购房款款项，逾期支付，每月按已收款总额2％计付本息的给乙方；2.甲方应按本合同约定的时限内交房给乙方，逾期5日后交房，乙方有权换锁处置室内物品或每月按甲方已收房款总额的2％计付利息给乙方；3.甲方确保房屋现状不得毁坏，如有毁坏，则由甲方恢复原状并赔偿毁坏造成的实际经济损失及与定金等额的精神损失费给乙方。十、本协议履行期间：在房屋增值与贬值的情况下、甲方或乙方不卖或不买上述房地产，除按本合同所有的条款执行外，另由违约方支付违约金10万元整给守约方。十一、甲、乙双方全权委托丙方代为办理该房地产交易当中的过户、报税、办理不动产权证等相关事宜，其产生的服务费、代书费、合同工本费等费用1500元整，由乙方在本合同签订之日支付给丙方，甲乙双方应积极配合提供相关资料给丙方办理该房地产的过户，否则由不配合方按本合同约定相应的条款执行。十三、甲、乙、丙三方在此确认，丙方向甲、乙双方提供中介咨询服务，促成本合同依法签订，并协助甲、乙双方办理产权登记、房款交割、房屋使用权的交付等居间工作，保障交易的安全性，本合同签订之日，乙方须向丙方支付经纪代理费19000元整。如甲方或乙方违约导致本合同无法履行，由违约方支付按房屋交易总额的3％（此处涂改后不明）作为违约金给付丙方；无论甲方或乙方双方协商解除本合同的，由甲、乙双方平均负担该房屋交易价总额的3％（此处涂改后不明）作为经纪代理费给付丙方；甲方或乙方应支付经纪代理费给丙方，不能按本合同约定时限支付，宽限期15日，宽限期满后不支付的，拖欠方自愿按房屋交易价总额的3％作为违约金给付丙方，并承担诉讼费、公告费、律师费、调查费及涉及本合同纠纷所开支的一切费用。十四、上述房产为清水房。十五、双方约定待甲方取得不动产权证的三十天内到房管交易所或不动产登记中心交件。十六、因不可抗力或其他不可归责于当事人的原因致使合同不能履行的，甲、乙、丙三方经协商可解除合同，并互不承担违约责任。十七、本合同未尽事宜，甲、乙、丙三方商定可签补充协议，本合同甲、乙双方签字、丙方盖章之日起生效，合同一式四份，甲、乙各执一份，丙方二份。补充协议：甲方要求商品房买卖的合同原件自持保管，以便办理不动产权证，该房产按相关部门办理的不动产权证登记的面积为准，双方无异议，价格不变。上述合同签订后，原告于当日从其账号：62×××47转款10万元至被告吴江萍的账号：62×××98内，被告吴江萍亦于同日出具收据一份给原告收执，确认今收到黄文汉交来购买山水凤凰城二期国税交行苑ＧＤ8幢的购买定金10万元整。之后，经第三人的工作人员多次与被告吴江萍沟通涉案房屋的过户事宜，二被告均未依合同约定与原告办理涉案房屋的过户手续。2019年10月11日，原告将二被告诉至该院，请求：1.解除原、被告、第三人签订的《存量房居间（买卖）合同》；2.判令二被告双倍返还原告购房定金20万元，并以20万元为基数按月息2％支付自起诉之日起至全部款项付清为止的利息；3.判令二被告支付原告经济损失14万元；4.判令二被告支付原告律师费15800元；以上2-4向共计355800元；5.本案诉讼费用由二被告承担。本案庭审中，被告吴江萍当庭向该院提出申请，请求对2018年12月16日原、被告签订的《存量房居间（买卖）合同》中的“黄文汉”签名是否为黄文汉本人所签进行司法鉴定。2019年11月27日，被告吴江萍撤回对上述司法鉴定的申请。同日，该院终结本案鉴定。本案诉讼中查明，在本案起诉前，被告吴江萍与原告之女黄丽桦曾就涉案房屋的退房退定金及赔偿事宜进行过协商，但未能达成一致。 同时查明，涉案房屋坐落在临桂县，系二被告于2007年4月4日向案外人临桂县山水凤凰城房地产开发有限公司购买。2019年9月12日，涉案房屋取得不动产权证。2019年9月29日，二被告以总价200万元将涉案房屋转让给了案外人王雅琴、范广安，现已办理好过户手续。另，原告因提起本案诉讼花费律师代理费15800元。广西壮族自治区律师服务收费标准规定，争议标的收费比例费率分段累计收取律师代理费，最高不得超过规定的收费比例；10万元以下的（含10万元），费率为5％；10-50万元（含50万元），费率为4.5％；50-100万元（含100万元），费率为4％，100-500万元（含500万元）费率为3％。 一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。被告吴江萍、吴彦璋与原告黄文汉、第三人临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部于2018年12月16日签订的《存量房居间（买卖）合同》，是当事人在平等自愿、协商一致的情况下签订的，内容合法，为有效合同，应受法律保护，对原、被告双方具有约束力，双方均应根据合同的约定履行各自义务。本案中，二被告主张涉案《存量房居间（买卖）合同》违反《中华人民共和国城市房地产管理法》规定即未依法登记领取权属证书的房地产是不得转让的，属无效合同。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。但该法第四十六条同时规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。而目前国务院对此尚无规定，从而说明法律允许商品房预购人在取得房屋的房地产证之前房屋再行转让，此转让行为不再受第三十八条规定的限制，本案属于上述情形，因此，二被告的上述主张，于法无据，理由不成立，该院不予采信。至于二被告辩称其没有见过黄文汉，更没有与他协商过房屋买卖事宜和签订《存量房居间（买卖）合同》，该合同乙方当事人，从没和被告吴江萍商谈和签订合同，合同上的签字也是他人冒签的，主体不适格，黄文汉无权根据该合同向被告方主张权利。由于二被告对此未能举证予以证明，且无法推翻原、被告及第三人签订了涉案《存量房居间（买卖）合同》之事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，二被告应对此承担举证不能的责任。故，其二人上述抗辩，缺乏事实依据，该院亦不予采纳。在履行涉案《存量房居间（买卖）合同》过程中，原告履行了依合同约定向被告方支付购房定金10万元的义务，不存在任何过错；但二被告却未按合同约定履行办理涉案房屋的交易过户手续等义务，且经查涉案房屋已被二被告转让他人并已办理好过户手续。故，二被告的行为已构成违约，依照合同约定及法律规定应对此承担违约责任。本案中，二被告主张是乙方不想购买被告方的房屋违约在先，应是买方不愿买该房违约在先，经查，在本案起诉前，被告吴江萍与原告之女黄丽桦虽曾就涉案房屋的退房退定金及赔偿事宜进行过协商，但未能达成一致。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而二被告在未与原告或其委托人就涉案《存量房居间（买卖）合同》进行协商予以变更或者解除的情况下，即于2019年9月29日将涉案房屋转让他人，显然是二被告存在违约，而非原告即买方。因此，二被告上述主张，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。由于二被告不履行涉案《存量房居间（买卖）合同》约定的主要义务，且涉案房屋已被二被告转让他人并已办理好过户手续，从而致使原、被告及第三人所签订的《存量房居间（买卖）合同》的合同目的已无法实现。因此，原告向该院诉请要求解除原、被告及第三人签订的《存量房居间（买卖）合同》，符合事实和法律规定，该院予以支持。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，原告选择了定金条款，则不能再适用违约金条款。故，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”规定，二被告应双倍返还购房定金20万元（即10万元×2倍）给原告。因此，原告诉请要求二被告双倍返还购房定金20万元，符合法律规定，该院予以支持。虽然涉案《存量房居间（买卖）合同》第九条约定“如因甲方原因造成房地产不能按本合同约定时限过户，宽限期15日，宽限期满后，乙方有权按以下步骤追究甲方违约责任：1.甲方应在违约之日起三日内双倍返还购房定金给乙方，并退还乙方所交的购房款款项，逾期支付，每月按已收款总额2％计付本息的给乙方”，但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案中，原告仅提供证据证明了二被告将涉案房屋转让给了他人，成交价格为200万元，并已办理好过户手续，但未提供其他证据佐证其因二被告违约造成的损失超过了10万元，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，原告诉请要求被告支付以20万元为基数按月息2％计算自起诉之日至全部款项付清为止的利息及经济损失14万元，则无事实和法律依据，该院不予支持。至于原告要求二被告支付律师费15800元，因各方当事人对此并未作出过约定，亦缺乏事实和法律依据，该院对该项诉请亦不予支持。而对于被告吴江萍当庭向该院提出申请，请求对2018年12月16日原、被告签订的《存量房居间（买卖）合同》中的“黄文汉”签名是否为黄文汉本人所签进行司法鉴定，后又于2019年11月27日撤回对上述司法鉴定，则属其诉权的行使，不违反法律规定，该院则对此不予处理。关于二被告要求该院在本案中不允许同一律师事务所同一律师代理同一合同乙丙方双方的诉讼代理人参加诉讼活动，因无法律对此作出禁止性规定，且本案中亦无此情况，也不属于本案实体问题，该院亦不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告黄文汉与被告吴江萍、吴彦璋、第三人临桂金水路佳兴房屋信息咨询服务部房屋于2018年12月16日签订的《存量房居间（买卖）合同》；二、被告吴江萍、吴彦璋应双倍返还购房定金20万元给原告黄文汉；三、驳回原告黄文汉的其他诉讼请求。案件受理费24846元，由原告黄文汉负担1716元，被告吴江萍、吴彦璋共同负担23130元。 当事人对一审查明的事实没有异议，二审期间亦没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：上诉人吴江萍、吴彦璋是否应当双倍返还被上诉人黄文汉购房定金20万元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“......给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案三方签订《存量房居间（买卖）合同》后，被上诉人向上诉人交付了购房定金10万元，上诉人吴江萍虽与被上诉人的女儿就解除合同的事情进行过协商，但双方并没有就合同的解除达成一致意见，原审第三人的经纪人李雪娇2019年8月23日还打电话及短信联系上诉人吴江萍要求其办理涉案合同约定的相关过户手续，说明双方签订的《存量房居间（买卖）合同》事实上并没有解除，而在双方没有解除前述合同的情况下，上诉人又将涉案房屋另行出卖给他人的行为属于不履行合同义务的行为，其作为接受定金的一方，依法应当双倍返还定金给被上诉人。 综上所述，上诉人吴江萍、吴彦璋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人吴江萍、吴彦璋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  廖鑫悦