广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终386号上诉人（原审原告）：商成，男，1980年2月8日出生，汉族，住河南省汝南县************，公民身份号码412************716。委托诉讼代理人：罗少卿，广东合众之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市金平区飘合纸业有限公司，住所地汕头市金平区鮀浦举丁工业区。法定代表人：姚某1。委托诉讼代理人：张晓敏，广东汕侨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思婕，广东汕侨律师事务所实习律师。上诉人商成因与被上诉人汕头市金平区飘合纸业有限公司（下称飘合公司）劳动争议一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商成上诉请求：一、撤销一审判决书第一、二、四、五项的判决内容；二、确认上诉人与被上诉人自2008年3月1日起至2019年7月1日存在劳动合同关系；三、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同补偿金115000元；四、被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资40000元；五、被上诉人向上诉人支付拖欠2019年2月至6月工资48754元；六、被上诉人向上诉人支付最近3年带薪年假工资5000元；七、被上诉人向上诉人返还被扣的生活费1500元和储备金3000元。理由：一、缴纳医疗保险是法律强制性规定，无需上诉人向被上诉人申请；一审法院认为上诉人有钻法律空子之嫌更是没有任何法律依据和事实依据的凭空猜测。二、上诉人与被上诉人之间的书面劳动合同是每年一签，在2019年，被上诉人拒不与上诉人签订新的书面劳动合同，应当承担没有签订书面劳动合同的法律责任。一审法院认定双方虽未订立书面劳动合同，但超过一年，视为订立无固定期限劳动合同是错误的。三、对于被上诉人拖欠上诉人工资的问题，被上诉人应当就没有拖欠上诉人工资提供充分的证据，包括上诉人每个月工资实际发放的数额、上诉人月工资应发的总额，否则应当承担举证不能的责任。但一审法院将该方面的举证责任推给上诉人，一审法院该做法明显违反了法律的规定。四、被上诉人出具证据《飘合职员福利金协议签订表》也证明了被上诉人有扣押上诉人的工资的事实。五、因上诉人是被上诉人的管理人员，被上诉人停工停产后还在为被上诉人提供劳动服务，而且被上诉人停工停产时也没有与上诉人就双方的劳动合同达成新的一致意见，故被上诉人停工停产不能对抗上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人存在没有为上诉人缴纳医疗保险、不与上诉人签订书面劳动合同、拖欠上诉人工资、违法扣押上诉人工资等等违法行为，一审法院在上述问题的事实认定和法律适用方面存在严重问题，请求法院判准上诉人的上诉请求。飘合公司当庭提交书面答辩状，辩称，一、一审判决上诉人与被上诉人“自2008年3月1日起至2019年6月25日止存在劳动合同关系”正确无误。上诉人自行离职后，于2019年5月26日向被上诉人寄送《解除劳动合同通知书》，要求自2019年5月26日起与被上诉人解除劳动合同关系。此后，上诉人未再到被上诉人处继续上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，双方劳动关系解除的时间应为2019年6月26日。二、一审判决驳回上诉人要求被上诉人“支付解除劳动合同经济补偿金115000元”的诉求，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人是被上诉人工厂“前工段”员工，该工段因征地需停工停产。2019年3月4日，金平区人社局、鮀江街道办事处、鮀江街道举登社区居委会与被上诉人员工代表召开停工停产的多方协调会，确定“1.由公司安排调配到其他部门上班；2.与公司签订‘停工停产的协议书’，给予停工留职，由被上诉人按汕头市最低工资标准的80%逐月发放生活费用。”两种停产安置方案。上诉人选择第二种方案，于2019年4月4日与被上诉人签订《协议书》，约定：2019年3月1日至2019年9月30日，为停工停产期，该期间被上诉人每月向上诉人发放生活费1240元。同时约定复工、复产的方式。上诉人违反《协议书》的约定，于2019年5月24日向被上诉人寄送《解除劳动合同通知书》，要求与被上诉人解除劳动合同关系。上诉人提出解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以主张经济补偿金的情形，一审判决驳回上诉人的该项请求认定事实清楚、适用法律正确。三、一审判决驳回上诉人要求被上诉人“支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额40000元”的请求，认定事实清楚、适用法律正确。四、上诉人主张被上诉人拖欠其2019年2月至6月工资48754元缺乏事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。五、上诉人要求被上诉人支付最近三年的带薪年假工资5000元缺乏依据。上诉人一审诉求已超出仲裁提出的请求，鉴于仲裁前置程序，上诉人于诉讼阶段增加的请求不应支持。且上诉人主张的近三年的带薪年假工资中，往前推的第二年、第三年的带薪年假工资已超过仲裁的法定时效。一审判决被上诉人支付其年假工资1116.67元，正确无误。六、被上诉人从未扣押上诉人生活费，上诉人的主张缺乏依据。《飘合职员福利金协议签订表》是用人单位与员工自愿签订的协议，协议目的是给予员工工龄奖励，并非是“扣押工资”，而是被上诉人提供给员工的一项福利。因2019年3月份停工后上诉人离开被上诉人处，故该协议尚未履行，并不存在上诉人主张的扣押“储备金”的情形。被上诉人在仲裁阶段和一审阶段也予以认可，并同意发还。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。商成向一审法院起诉请求：1.确认商成与飘合公司劳动合同关系（自2008年3月1日起至2019年7月1日止）；2.飘合公司向商成支付解除劳动合同补偿金115000元；3.飘合公司向商成支付未签订书面劳动合同的二倍工资40000元；4.飘合公司向商成支付拖欠2019年2月至6月工资48754元；5.飘合公司向商成支付带薪年假工资5000元（按最近三年算）；6.飘合公司向商成返还被扣的生活费1500元和储备金3000元；7.飘合公司向商成支付加班工资88000元（按最近三年算）。一审法院认定事实：商成于2008年3月1日入职飘合公司，双方没有签订劳动合同。飘合公司自2012年11月起为商成缴纳养老、工伤、生育及失业保险，已缴纳至2019年10月份。商成与飘合公司签订《飘合职工福利金协议签订表》一份，约定自2018年4月1日起至2019年3月31日止，每月预留100元作为预留金，2018年协议工龄奖金为1800元，若商成在期限内自行辞职，预留金和工龄奖金不予发放。2019年3月1日，汕头市金平区鮀江街道举登社区*民委员会通知飘合公司其位于汕头市金平区****侧约3500平方米范围内的厂区被列入政府征收用地范围，自2019年3月1日起至2019年12月底施工，举登路范围内停止通行。因此，飘合公司被征收范围内的厂区自2019年3月4日开始停工停产。商成工作岗位在飘合公司的被征收厂区范围内，飘合公司于2019年4月4日与商成签订《协议书》，约定：飘合公司停工、停产期间，即2019年3月1日至2019年9月30日期间，每月向商成发放生活费1240元，飘合公司继续为商成缴纳社保，并对通知商成复工、复产的方式等进行约定。2019年5月24日，商成通过中国邮政速递向飘合公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以飘合公司没有为商成购买医疗保险，没有签订新的书面劳动合同且违法扣押工资为由，要求与飘合公司解除劳动合同关系，飘合公司于2019年5月26日收到该通知书。2019年6月4日，汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会（下称金平仲裁委）受理了商成与飘合公司的劳动争议案件，案号列：汕金劳人仲案字〔2019〕33号，商成向金平仲裁委提出如下仲裁请求：1.确认商成与飘合公司的劳动合同关系（自2008年3月1日起至2019年7月1日止）；2.飘合公司向商成支付经济补偿金115000元；3.飘合公司向商成支付未签书面劳动合同的二倍工资差额40000元；4.飘合公司向商成支付2019年2月至6月工资48754元；5.飘合公司向商成支付年休假工资1666.67元（2018年2月1日起至2019年3月1日）；6.飘合公司向商成返还被扣押的生活费1500元和储备金3000元；7.飘合公司向商成支付加班工资43999元。2019年9月23日，金平仲裁委作出汕金劳人仲案字〔2019〕27号《仲裁裁决书》，裁决：1.商成自2008年3月1日起至2019年6月25日止与飘合公司存在劳动合同关系。2.飘合公司应在本仲裁裁决生效之日起十日内支付商成2019年3月份生活费差额4502元、6月份生活费1240元。3.飘合公司应于本仲裁裁决生效之日起十日内支付商成未休年休假工资1666.67元。4.飘合公司应于本仲裁裁决生效之日起十日内支付商成储备金1200元、工龄奖金1800元。5.驳回商成的其他仲裁请求。商成于2019年10月10日收到上述《仲裁裁决书》，对上述仲裁裁决均不服，于2019年10月24日向一审法院起诉。案在审理中，一审法院主持双方进行调解，但无法达成一致调解意见。一审法院认为：一、对于双方劳动合同关系存续时间的问题。双方均确认劳动合同关系开始的时间为2008年3月1日，飘合公司于2019年5月26日收到商成要求解除双方劳动合同关系的通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，双方劳动合同关系解除的时间为2019年6月25日，故双方自2008年3月1日起至2019年6月25日止存在劳动合同关系。二、对于支付解除劳动合同经济补偿的问题。商成以飘合公司未为其缴纳基本医疗保险、拒不签订书面劳动合同、拖欠工资为由，主张飘合公司支付解除劳动合同的补偿金。经查，飘合公司虽未为商成购买基本医疗保险，但已为商成缴纳养老、工伤、生育及失业保险至2019年10月份。按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，基本医疗保险应由用人单位和劳动者按照规定共同缴纳，商成入职至今明知未缴纳基本医疗保险，不仅没有向用人单位申请缴纳，而且在飘合公司因客观原因停工、停产期间，借此单方提出解除劳动合同，以达到获取经济补偿金的好处，确有钻法律空子之嫌。因此，在已经缴纳养老、工伤、失业及生育保险的情况下，双方没有共同缴纳基本医疗保险，能否认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，没有相关规定，故对商成的上述主张，不予支持。双方虽未订立书面劳动合同，但超过一年，应视为订立无固定期限劳动合同，且商成主张飘合公司拖欠其工资也缺乏事实依据，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的其他情形。因此，商成请求判令飘合公司支付解除劳动合同补偿金的诉讼请求，不予支持。三、对于支付未订立书面劳动合同的二倍工资的问题。商成于2008年3月1日到飘合公司入职，商成的该项诉讼请求已超过法律规定的一年仲裁时效。且双方虽未签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，自用工之日起满一年未签订劳动合同的视为已订立无固定期限劳动合同。故商成请求判令飘合公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。四、对于支付拖欠2019年2月至6月工资的问题。经查，双方于2019年4月4日签订《协议书》，约定2019年3月1日至2019年9月30日期间，飘合公司每月向商成发放生活费1240元。商成的工资已领取至2019年2月，飘合公司已向商成支付了2019年3月至2019年5月的生活费。故参照《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，飘合公司应向商成支付2019年3月的工资差额4502元（因双方均未举证证明原告的月工资，故参照汕头市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资5742元计算，工资差额按5742元减去约定的1240元计算）及2019年6月的生活费1240元。五、对于支付未休年休假工资的问题。鉴于商成带薪年休假是否已休完及未休带薪年休假工资是否已支付的资料均系由飘合公司保存，飘合公司未举证证明商成已休完上一年度带薪年休假或其已向商成支付上一年度未休带薪年休假工资，应承担举证不能的责任，故商成对于请求判令飘合公司支付未休带薪年休假工资的诉讼请求，可予支持；但因商成申请仲裁时效为一年及仲裁时请求支付数额为1666.67元的限制，飘合公司应向商成支付的未休带薪年休假工资为1666.67元，超出部分，不予支持。六、对于返还被扣的生活费及储备金的问题。鉴于双方签订《飘合职工福利金协议签订表》已对预留金及奖金的数额及支付时间进行约定，且商成未能就其主张的生活费为1500元和储备金为3000元进行举证证明，故飘合公司应支付储备金1200元及工龄奖金1800元，超出部分，不予支持。七、对于支付加班工资的问题。商成未能举证证明其存在加班行为，故对于商成请求判令飘合公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中国人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、商成与飘合公司自2008年3月1日起至2019年6月25日止存在劳动合同关系。二、飘合公司应于本判决生效之日起十日内向商成支付2019年3月的工资差额4502元及2019年6月的生活费1240元。三、飘合公司应于本判决生效之日起十日内向商成支付未休带薪年休假工资1666.67元。四、飘合公司应于本判决生效之日起十日内向商成支付储备金1200元及工龄奖金1800元。五、驳回商成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由商成负担。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件，上诉人商成与被上诉人飘合公司建立劳动合同关系，享有因此产生的权利和承担相应的义务，双方的合法权益受法律保护。关于上诉人与被上诉人劳动合同关系存续的问题。上诉人与被上诉人对上诉人2008年3月1日入职时间没有异议，本院予以确认。对于解除劳动合同时间，被上诉人于2019年5月26日收到上诉人要求解除双方劳动合同关系的通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，双方解除劳动合同的时间应确定为2019年6月25日，故上诉人与被上诉人自2008年3月1日至2019年6月25日止存在劳动合同关系。关于上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同补偿金的问题。被上诉人为上诉人缴纳养老、工伤、生育及失业保险至2019年10月份，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”而应当由用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。上诉人与被上诉人虽未订立书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，双方建立劳动合同关系超过一年，视为订立无固定期限劳动合同。上诉人主张被上诉人拖欠其工资，但结合本案实际情况，上诉人的工作岗位在被上诉人停工停产的厂区范围内，双方于2019年4月4日签订《协议书》，约定2019年3月1日至2019年9月30日期间，被上诉人每月向上诉人发放生活费1240元，并依约履行，而后上诉人单方面提出解除劳动合同，故上诉人的该主张缺乏事实依据。上诉人以被上诉人未为其缴纳基本医疗保险、拒不签订书面劳动合同、拖欠工资为由，主张被上诉人支付解除劳动合同补偿金，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，双方视为订立无固定期限劳动合同。且上诉人于2008年3月1日入职被上诉人处，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，上诉人的该项请求已超过仲裁时效，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付2019年2月至6月工资的问题。被上诉人的部分厂区因客观原因于2019年3月4日开始停工停产，上诉人的工作岗位在停工停产的厂区范围内，结合本案的有效证据，证实上诉人的工资已领取至2019年2月，被上诉人已按《协议书》约定向上诉人支付了2019年3月至5月的生活费。根据《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”和第四十八条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，参照汕头市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资5742元，被上诉人应按正常工作时间工资标准支付2019年3月的工资差额4502元，按照不低于当地最低工资标准的百分之八十即1240元支付2019年6月的生活费1240元。关于上诉人请求被上诉人支付未休年休假工资的问题。被上诉人未能举证证明上诉人已休完上一年度带薪年休假或已向上诉人支付上一年度未休带薪年休假工资，结合上诉人申请仲裁时效为一年和申请该项仲裁请求数额为1666.67元的限制，被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资1666.67元，对于超出仲裁时效和请求数额的部分，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人返还被扣生活费1500元和储备金3000元的问题。《飘合职工福利金协议签订表》载明“此福利金协议采取自愿签订原则”，且经上诉人签名确认的预留金（储备金）为1200元、2018年协议工龄奖金为1800元，结合双方当事人的陈述，上诉人尚未领取该款项，故被上诉人应向上诉人支付储备金1200元及工龄奖金1800元，对于上诉人请求超出部分，因缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人商成负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年五月二十一日法官助理 周司琪书 记 员 郭丹虹