北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初25403号原告：北京华睿互联创业投资中心（有限合伙），住所地北京市海淀区中关村东路**院**楼**A606B。执行事务合伙人：北京华睿互联投资管理有限公司（委派苏阳为代表）。委托诉讼代理人：张松涛，北京市尚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄芳莹，女，住北京市海淀区。被告：亿阳信通股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区嵩山路高科技开发区**楼。法定代表人：田绪文，董事长。委托诉讼代理人：郑卫红，北京市瑞天律师事务所律师。第三人：北京亿阳汇智通科技股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****。法定代表人：孟晖。原告北京华睿互联创业投资中心（有限合伙）（以下简称华睿投资中心）与被告亿阳信通股份有限公司（以下简称亿阳信通公司）、第三人北京亿阳汇智通科技股份有限公司（以下简称亿阳汇智公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华睿投资中心的委托诉讼代理人张松涛、黄芳莹，被告亿阳信通公司的委托诉讼代理人郑卫红到庭参加诉讼。第三人亿阳汇智公司经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华睿投资中心向本院提出诉讼请求：1．判令亿阳信通公司收购华睿投资中心在亿阳汇智公司的4094118股的股份（占总股本15%），收购价格为2000万元与以2000万元为基数，自2015年1月23日起按年12%计算至实际收购之日止的计算之和；2．判令亿阳信通公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年1月19日，华睿投资中心与亿阳汇智公司及其全体股东签订《亿阳汇智公司增资协议》（以下简称《增资协议》）、《之补充协议》（以下简称《增资补充协议》），约定：亿阳汇智公司注册资本由2320万元增至27294188元，华睿投资中心以2000万元认购亿阳汇智公司增加的4094118股的股份（占总股本15%）。亿阳信通公司作为亿阳汇智公司的股东做出承诺：如亿阳汇智公司2016年年度累计发展用户低于750万户或者实际完成营业收入额低于4223万元，华睿投资中心有权要求亿阳信通公司以现金收购其在亿阳汇智公司的全部股份，收购价格为2000万元与自2015年1月23日起按年12%计算至亿阳信通公司实际支付收购价格之日止计算之和。2015年1月23日，华睿投资中心以货币2000万元实际认购了亿阳汇智公司4094118股的股份（占总股本15%），并通过银行转账方式汇入亿阳汇智公司银行账户。截至2016年12月31日止，亿阳汇智公司2016年度累计发展注册用户4734500户，2016年度实际完成营业收入3205026．9元。因亿阳汇智公司2016年度累计发展注册用户和2016年度实际完成营业收入均未达到亿阳信通公司向华睿投资中心做出的承诺，华睿投资中心多次要求亿阳信通公司按照《增资补充协议》、《承诺函》回购其购买的股份，但亿阳信通公司拒绝履行其回购义务。亿阳信通公司辩称：亿阳信通公司出具的《承诺函》没有履行公司内部决策程序，华睿投资中心没有形式审查亿阳信通公司应依法决策的行为，存在严重过失。依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）的相关规定，人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定。《承诺函》所述的内部决策程序是指我国《公司法》等法律法规对上市公司对外担保规定的特殊内部决策程序。依据我国《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。华睿投资中心作为专业创业投资企业，明知亿阳信通公司是上市公司，亿阳信通公司为华睿投资中心的投资担保，必须经过董事会或股东大会决议，该决议通过后应依照法规要求通过相关渠道向公众公告。如果亿阳信通公司履行了“公司内部决策程序”，依照签订时间，华睿投资中心在与亿阳信通公司签订《增资补充协议》时应从公开渠道，可以查询到《承诺函》投资担保事宜通过了“公司内部决策程序”的相关信息。但在《承诺函》没有履行内部决议程序的情况下，华睿投资中心与亿阳信通公司签订《增资补充协议》，华睿投资中心存在重大过失，亿阳信通公司的签订行为不构成表见代理，《承诺函》、《增资补充协议》中需有内部决策程序的相关内容无效。综上，请求驳回华睿投资中心的诉讼请求。亿阳汇智公司未到庭应诉，亦未向法庭提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明：2014年12月26日，亿阳信通公司向华睿投资中心出具一份《承诺函》，载明：亿阳汇智通公司拟以增资扩股方式引入新股东华睿投资中心，由华睿投资中心投资2000万元。亿阳汇智公司本次投资投前估值1．133亿元，投后估值1．333亿元。投资完成后华睿投资中心直接持有亿阳汇智公司409．41万股，占该公司总股本的15%。亿阳信通公司作为亿阳汇智公司的主要股东，为保证华睿投资中心本次投资资金的安全性，应华睿投资中心之股东的要求，现就有关投资回购事项承诺如下：如亿阳汇智公司2016年年度累计发展用户或实际完成营业收入额低于承诺值，或本轮投资完成5年内未实现有效上市的，华睿投资中心有权要求亿阳信通公司或其关联方用现金回购全部或部分股份，回购价格为：本次投资总额加上从本次投资完成之日起至回购实施日止，按照投资款每年12%单利实现的收益总和。上述回购承诺已经我公司内部决策程序，且将在正式投资协议中予以确认。该《承诺函》上加盖有“亿阳信通公司”字样的印章，“法定代表人”处有“任志军”签名字样。对此，华睿投资中心、亿阳信通公司称任志军是时任亿阳信通公司的法定代表人。对于《承诺函》载明的“正式投资协议”，华睿投资中心称系指《增资协议》、《增资补充协议》，亿阳信通公司称该协议没有签订，不存在。2015年1月23日，华睿投资中心向亿阳汇智公司支付2000万元。同年同月27日，中喜会计事务所（特殊普通合伙）（以下简称中喜会计事务所）出具一份《亿阳汇智公司验资报告》，载明：亿阳汇智公司原注册资本为人民币23200000元，实收资本（股本）为人民币20000000元。根据亿阳汇智公司2014年12月26日2014年临时股东大会决议和修改后的章程规定，申请增加注册资本4094118元，每股面值1元，价格为4．8551元/股。由华睿投资中心以货币资金认购，变更后的注册资本为27294118元。经中喜会计事务所审验，截至2015年1月26日止，亿阳汇智公司已收到新增注册资本（实收资本）合计人民币4094118元。2017年7月3日，北京市尚公律师事务所接受华睿投资中心的委托向亿阳信通公司出具一份《律师函》，通知亿阳信通公司在2017年7月14日前与华睿投资中心商榷股份回购方案，并签署股份回购合同及其法律文件。同时华睿投资中心保留通过诉讼方式要求亿阳信通公司按照《增资补充协议》规定回购华睿投资中心在亿阳汇智公司全部股份的权利。诉讼中，华睿投资中心提交一份《增资协议》，协议载明的签订各方为华睿投资中心（甲方）与亿阳汇智公司全体股东（亿阳信通公司、曲飞、赵刚、任志军、李华杰、王龙声、吴宁、李**飞）（乙方），亿阳汇智公司（丙方），签订日期为2015年1月19日，内容载明：丙方系2010年10月29日在北京市注册成立的股份有限公司，注册资本2320万元人民币，丙方已于2014年12月26日召开股东会，审议通过了将公司注册资本由2320万元人民币增加至27294118元人民币的决议，乙方作为丙方的原股东同意对上述注册资本增加额放弃优先认购权，并同意全部由甲方以现金方式认购上述注册资本增加额。甲方已于2015年1月12日召开合伙人大会，审议通过以增资扩股方式向丙方投资2000万元人民币，投资完成后持有丙方4094118股股份，占丙方总股本10%议案。丙方本次新增注册资本额4094118元人民币，全部由甲方以现金方式认购，增资价格经双方协商确定为4．885l元人民币／股。甲方认购丙方新增的注册资本额及认购款项如下：甲方以现金2000万元人民币认购丙方本次新增注册资本4094118元，其中，4094118元计入丙方的实收资本，15905882元计入丙方的资本公积。本协议生效后30个工作日内，甲方将现金2000万元人民币汇至丙方指定帐户。在甲方增资款到位后10个工作日内，丙方将聘请会计师事务所进行验资，并在增资款进入丙方指定账户之日起30个工作日内在本协议各方当事人的协助下办理完毕工商变更登记手续。办理工商变更登记或备案手续所需费用由丙方承担。丙方完成本次增资后，其注册资本增至27294118元，股权结构变更为股东亿阳信通公司、华睿投资中心、曲飞、赵刚、任志军、李华杰、王龙声、吴宁、李**飞分别认缴（实缴）出资额1300万元、4094118元、360万元、160万元、100万元、20万元、20万元、20万元、20万元。本协议由各方当事人（如是自然人）或盖章并由授权代表签字（如是机构）后生效。该协议尾部“甲方”处有“华睿投资中心”字样的印章、“执行事务合伙人代表”处有“苏阳”签名字样，“乙方”处有“亿阳汇智公司”字样的印章、“法定代表人”处有“任志军”签名字样，以及“赵刚”、“曲飞”、“李华杰”、“任志军”、“吴宁”、“王龙声”、“李**飞”签名字样，“丙方”处有“亿阳汇智公司”字样的印章、“法定代表人”处有“任志军”签名字样。对此，亿阳信通公司认可《增资协议》的真实性、合法性以及关联性。诉讼中，华睿投资中心提交一份《增资补充协议》，协议载明的签订各方为华睿投资中心（甲方、增资方）与亿阳汇智公司现有股东（亿阳信通公司、曲飞、赵刚、任志军、李华杰、王龙声、吴宁、李**飞）（乙方、原股东），亿阳汇智公司（丙方、目标公司、公司），签订日期为2015年1月19日，内容载明：增资方、原股东、目标公司于2015年1月19日签订《增资协议》，各方现就《增资协议》未尽事宜达成如下补充约定，作为《增资协议》的补充协议。除非本协议文意另有所指，下列词语具有以下含义：1．管理层股东指公司现有管理团队股东，包括：曲飞、赵刚、任志军、李华杰、王龙声、吴宁、李**飞。2．实际控制人指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本协议签署时实际控制人指控股股东亿阳信通公司。如未来公司实际控制人发生变更，新的实际控制人仍受本协议有关实际控制人义务约束。3．本协议指《增资补充协议》。4．投资完成指公司完成增资工商变更登记之日，以先到者为准。5．投资额指各方约定的投资额2000万元人民币。6．实际投资额指增资方最终实际投资金额，如无特殊约定，本协议指2000万元人民币。7．有条件指本协议中增资方向被投资方提出的要求得到满足后发生，要求未得到满足则不发生。8．稀释指增资方所持有的公司的股权比例减少。9．出资到位日指增资方投资额支付到达目标公司指定账户之日。10．关联方指公司的股东、董事、监事、公司高层管理人员、核心技术人员、核心研发人员，以及他们的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母。11．有效上市或上市指公司在投资完成之日起60个月内经中国证监会发审委审核，获准在中国资本市场主板、中小板或创业板首次公开发行股票并上市。12．资本事件指一次有效上市或者公司的并购出售。第一条、新增加注册资本的认购，1．1各方同意并确定目标公司作为将来的上市主体，增资方仅向上市主体进行投资。如未来上市主体变更，增资方的投资对象相应变更为该新上市主体。原股东在此不可撤销承诺，如未来上市主体变更的，本协议针对目标公司及其他各方的各项权利义务均由新上市主体无条件承继，增资方在《增资协议》及本协议项下的一切权利不得被稀释或减少。1．2各方同意，增资方按本协议约定支付出资款到达目标公司指定账户之日即出资到位日，增资方出资义务即告完成，成为目标公司股东并享有股东权利，无论届时公司是否已经完成工商变更登记手续。……1．4各方同意，增资方对目标公司的全部出资仅用于目标公司主营业务的拓展和公司运营资金的充实，用于增强品牌实力、拓展签约城市、提升用户体验等。……第五条、业绩承诺及现金返还，5．1公司承诺截止2015年12月31日，累计发展注册用户250万，其中活跃用户（月交易次数达到2次以上的用户）超过100万；公司承诺2015年度营业收入不低于人民币1408万元；公司承诺截止2016年12月31日，累计发展注册用户750万，其中，活跃用户（月交易次数达到2次以上的用户）超过300万；公司承诺2016年度营业收入不低于人民币4223万元（营业收入乃经专业审计事务所按照中国企业会计准则编制的数值）。……5．2如公司2016年年度累计发展用户或实际完成营业收入额低于承诺值，投资人有权要求亿阳信通公司或其关联方用现金回购投资人的全部或部分股份，回购价格为本次投资总额加上本次投资完成之日起至回购实施日止，按照投资款每年12%单利实现的收益总和。第六条、回购及清算，6．1如果公司在本次投资完成之日起60个月内不能实现有效上市，增资方将有权要求亿阳信通公司或其关联方用现金回购部分或者全部的增资方持有的股份，回购价格为本次投资总额加上从本次投资完成之日起至回购实施日止，按照投资款每年12%单利实现的收益总和。……第十二条、违约及其责任，12．2各方同意，除本协议另有约定之外，任何一方违反本协议的约定，且对协议对方造成实质性影响的，违约方应向守约方支付投资总额20%的违约金，如违约金仍无法弥补损失的，守约方有权要求违约方继续弥补损失。……12．5原股东对目标公司在本协议项下的全部义务和责任承担连带责任，包括但不限于上述违约金的支付。……第十五条、附则，……15．2本协议自各方授权代表签字并加盖公章（如是机构）或签字（如是自然人）后生效。该协议尾部“甲方”处有“华睿投资中心”字样的印章、“执行事务合伙人代表”处有“苏阳”签名字样，“乙方”处有“亿阳汇智公司”字样的印章、“法定代表人”处有“任志军”签名字样，以及“赵刚”、“曲飞”、“李华杰”、“任志军”、“吴宁”、“王龙声”、“李**飞”签名字样，“丙方”处有“亿阳汇智公司”字样的印章、“法定代表人”处有“任志军”签名字样。对此，亿阳信通公司认可《增资补充协议》真实性、合法性以及关联性，并称《增资补充协议》第5．2条、第6．1条、第12．2条、第12．5条属于需要亿阳信通公司内部决策的相关内容，理由是上述四条约定与涉案《承诺函》中的承诺内容一致，是对《承诺函》的确认，不是对赌条款。因涉案《承诺函》中的承诺内容属于担保行为，亿阳信通公司作为上市公司，对外提供担保要通过公司董事会决议，召开董事会需要发公告，上述承诺函的出具日期与《增资补充协议》签订日期存在间隔，华睿投资中心可以查看是否有召开董事会公告，但华睿投资中心没有证据证明其查看了董事会决议，故上述四条约定无效，对亿阳信通公司不发生效力。上述四条约定即为亿阳信通公司辩称所述《承诺函》、《增资补充协议》中需有内部决策程序的相关内容。亿阳信通公司对《增资补充协议》的其他条款没有异议。假设涉案《承诺函》、《增资补充协议》第5．1条、第5．2条、第6．1条有效，亿阳信通公司应履行相应的回购义务。华睿投资中心称《增资补充协议》第5．1条、第5．2条、第6．1条属于对赌条款，合法有效。涉案《承诺函》不属于担保行为，理由是在担保合同签订时，担保的债权债务已经发生，债务金额是确定的，但《承诺函》出具时，债务没有发生也不确定，回购条件是否成就属于待定状态。诉讼中，华睿投资中心提交一份《资产负债表》、《利润表》、亿阳汇智公司2016年度工作总结PPT打印件，用于证明：截至2016年12月31日，亿阳汇智公司2016年年度的实际营业收入为3205026．9元，远低于亿阳信通公司承诺值4223万元；截至2016年12月31日止，亿阳汇智公司2016年累计发展用户473．45万，远低于亿阳信通公司承诺值750万；华睿投资中心有权要求亿阳信通公司按照《承诺函》、《增资协议》、《增资补充协议》约定收购华睿投资中心在亿阳汇智公司4094118股股份（占总股本15%）。上述证据上加盖有“亿阳汇智公司”字样的印章。对此，亿阳信通公司不认可该证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的，诉讼中，华睿投资中心提交一份《亿阳汇智公司2014年临时股东会决议》（2014年12月26日）复印件、《亿阳汇智公司章程》（2014年12月30日）复印件、亿阳汇智公司企业信用报告打印件，用于证明：亿阳汇智公司全体股东于2014年12月26日同意华睿投资中心认购公司增加的注册资本4094118元；华睿投资中心按照《增资协议》约定，于2015年1月23日支付2000万元认购4094118万股股份，履行完毕出资义务；亿阳汇智公司于2015年3月23日完成工商变更登记手续，华睿投资中心成为亿阳汇智公司股东。对此，亿阳信通公司不认可上述决议、信用报告的真实性、合法性以及关联性，认可上述章程的真实性、合法性以及关联性，认可上述证据的证明目的。以上事实，有华睿投资中心提供的《承诺函》、《增资协议》、《增资补充协议》、《划款指令书》、《亿阳汇智公司验资报告》、《资产负债表》、《利润表》、亿阳汇智公司2016年度工作总结PPT打印件、《律师函》、《亿阳汇智公司2014年临时股东会决议》（2014年12月26日）复印件、《亿阳汇智公司章程》（2014年12月30日）复印件、亿阳汇智公司企业信用报告打印件等证据材料，以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。结合本案双方当事人的诉辩意见以及相关陈述，本案争议焦点为《增资补充协议》第5．1、5．2、6．1条是否为对赌性质的条款，对此，本院做如下评述：首先，《增资协议》约定，华睿投资中心以2000万元认购亿阳汇智公司新增注册资本4094118元，其中，4094118元计入亿阳汇智公司实收资本，15905882元计入亿阳汇智公司资本公积。《增资补充协议》约定，华睿投资中心对亿阳汇智公司的全部出资仅用于公司主营业务的拓展、公司运营资金的充实。我国《公司法》第168条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。根据上述约定以及法律规定，《增资协议》、《增资补充协议》的性质应为华睿投资中心与亿阳汇智公司股东达成的股权性融资协议。其次，《增资补充协议》第5．1、5．2条系亿阳汇智公司向华睿投资中心对其经营业绩以及发展用户的承诺，第6．1条系亿阳汇智公司向华睿投资中心对其有效上市的承诺，如亿阳汇智公司未实现上述承诺，则亿阳信通公司应回购华睿投资中心持有的亿阳汇智公司4094118股股份，该回购的含义实为亿阳信通公司受让华睿投资中心持有的亿阳汇智公司的上述股权，亿阳信通公司按照2000万元加上自2015年1月23日起按年12%计算至实际收购之日止的款项之和向华睿投资中心支付股权转让款。上述条款内容体现了华睿投资中心与亿阳信通公司对亿阳汇智公司未来发展的不确定性而设计的股权回购。最后，担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。结合上述二方面分析，并从《增资协议》、《增资补充协议》的内容来看，亿阳汇智公司与华睿投资中心之间不是债权债务关系，而是增资方与被增资方的关系，亿阳信通公司不存在为华睿投资中心提供担保的前提。综上，《增资补充协议》第5．1、5．2、6．1条应为对赌性质的条款，而《承诺函》先于《增资协议》、《增资补充协议》作出，且亿阳信通公司的承诺内容与上述条款基本一致，因此《承诺函》中载明的“正式投资协议”应为《增资协议》、《增资补充协议》。亿阳信通公司主张《承诺函》中的承诺内容属于担保行为，该承诺内容与上述条款因没有履行公司内部决策程序而无效，均缺乏事实及法律依据，本院对此不予采信。《增资补充协议》第5．1、5．2、6．1条，反映了亿阳信通公司与亿阳汇智公司、华睿投资中心的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应当确认有效。本案中，华睿投资中心主张《增资补充协议》5．1、5．2、6．1条约定的业绩承诺、上市承诺、发展用户承诺均未实现，对此，华睿投资中心提交了《资产负债表》、《利润表》、亿阳汇智公司2016年度工作总结PPT打印件等证据，且加盖有“亿阳汇智公司”的印章，在华睿投资中心已经完成初步举证的情况下，亿阳汇智公司未到庭参加诉讼，也未举证证明其实现了上述业绩承诺、上市承诺、发展用户承诺，应承担举证不能的责任。因此，亿阳信通公司应按照上述条款的约定向华睿投资中心回购亿阳汇智公司4094118股的股份，支付回购款，金额为2000万元与以2000万元为基数，自2015年1月23日起按年12%计算至实际收购之日止的计算之和。华睿投资中心的该项诉讼请求，本院予以支持。亿阳汇智公司对华睿投资中心的起诉享有答辩的权利，现经本院公告送达开庭传票，亿阳汇智公司无正当理由拒不到庭参加诉讼视为其放弃庭审抗辩权，不影响本院根据查明的事实依法裁判。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告亿阳信通股份有限公司回购原告北京华睿互联投资中心（有限合伙）持有的第三人北京亿阳汇智通科技股份有限公司4094118股的股份，并向原告北京华睿互联投资中心（有限合伙）支付回购款（2000万元与以2000万元为基数，自2015年1月23日起按年12%计算至实际收购之日止的计算之和），于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180800元，原告北京华睿互联投资中心（有限合伙）已预交，由被告亿阳信通股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。保全费5000元，原告北京华睿互联投资中心（有限合伙）已预交，由被告亿阳信通股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王 焱人民陪审员 赵 齐人民陪审员 段福奎二〇二〇年五月九日书 记 员 崔鑫怡