广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25930号上诉人（原审被告、反诉原告）：鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司，住所地：深圳市龙岗区园山街道西坑社区富坑北路3巷**，统一社会信用代码：91440300MA5F5GQU1Q。法定代表人：谈军。上诉人（原审被告、反诉原告）：谈军，男，汉族，1983年5月18日出生，身份证住址：重庆市开县。两上诉人共同委托诉讼代理人：姜明坤，广东杰科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市大地幕墙科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道龙岗天安数码创新园**厂房****房，统一社会信用代码：91440300567089974L。法定代表人：周杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖斐斐，广东海涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐紫鹏，广东海涵律师事务所实习律师。上诉人鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司（以下简称鑫盛公司）、谈军因与被上诉人深圳市大地幕墙科技有限公司（以下简称大地幕墙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初18386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鑫盛公司和谈军上诉请求：1.撤销一审判决，改判由大地幕墙公司支付鑫盛公司和谈军各项费用823664.78、律师费3万元；2.由大地幕墙公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，大地幕墙公司并未按照合同约定按时足额支付工程款项，且工程量认定数额错误。二、《付款申请书》、《补充协议》等均是鑫盛公司和谈军在被迫的情况下签订，其所载明内容证明力较低。三、大地幕墙公司迟延安排材料进场，图纸不对等造成了施工进度延后，即便合同到期后，工人退场后鑫盛公司和谈军仍在替大地幕墙公司进行部分施工作业。大地幕墙公司辩称：一审法院查明事实清楚，判决正确，请求予以维持。大地幕墙公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫盛公司和谈军返还大地幕墙公司超付款669737.42元；2.判令鑫盛公司和谈军支付违约金726153元；3.本案案件受理费、保全费、公告费由鑫盛公司和谈军承担，律师费2万元由鑫盛公司和谈军承担。鑫盛公司和谈军向一审法院提出反诉请求：1.判令大地幕墙公司支付鑫盛公司和谈军各项费用823664.78元（包括按涉案施工合同约定支付全部工程款项及额外的现场零工费用、工人生活费、房租费、水电费、工具及小辅材费等费用）。2.由大地幕墙公司支付上述金额按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至实际支付之日，暂计至2019年6月为9781元；3.由大地幕墙公司承担鑫盛公司和谈军为追究其违约责任而支出的律师费用3万元。一审法院认定的事实：一、2018年5月8日，大地幕墙公司与鑫盛公司签订了《幕墙安装施工劳务合同》，约定由鑫盛公司负责中外运项目一期C区幕墙和铝合金工程（B塔及裙房）-裙房幕墙安装分项工程，工程造价为2410690.45元，该价格为综合固定单价包干，进度款按每月完成工程量的75%支付，工期暂定为2018年5月10日至2019年1月28日。该合同第10.6款的约定，若鑫盛公司转包、分包和中途退场，大地幕墙公司按完成量的80%予以结算。二、鑫盛公司不具备施工劳务资质。三、2018年5月8日，鑫盛公司的法定代表人谈军与大地幕墙公司签订了《协议书》，约定谈军以其个人名义担保，对鑫盛公司在《幕墙安装施工劳务合同》中的全部义务承担连带责任，同时约定谈军承诺妥善处理现场工人劳务工资，不得拖欠工人工资，如工人向大地幕墙公司追索工资或其他待遇，给大地幕墙公司造成其他损失的，大地幕墙公司有权要求谈军承担维权发生的律师费、诉讼费、担保费等全部费用。四、涉案施工合同签订后，大地幕墙公司分别于2018年7月26日、2018年9月5日、2018年10月17日、2018年11月14日、2018年12月12日通过银行转账向鑫盛公司支付工程款21万元、21万元、10万元、15万元、15万元，共计82万元。五、2019年1月25日，大地幕墙公司与鑫盛公司签订了《补充协议》，该协议第一条约定由大地幕墙公司垫付工人工资726153元，上述款项中556575元由大地幕墙公司直接支付给工人，169578元由大地幕墙公司支付给鑫盛公司；第二条约定如再出现工人聚集讨薪的情况，鑫盛公司除承担涉案施工合同的违约责任外，还要按照大地幕墙公司在该协议中垫付款项的两倍支付违约金，并约定鑫盛公司的法定代表人（即谈军）将作为本协议及涉案施工合同的连带责任保证人。《补充协议》签订后，大地幕墙公司依约于2019年1月25日至2019年1月29日向鑫盛公司工人支付556575元，于2019年1月29日向鑫盛公司支付169578元。六、2019年4月12日，谈军向大地幕墙公司出具《承诺书》，确认大地幕墙公司已向鑫盛公司实际支付款项1546153元，还需大地幕墙公司垫付工人工资387825元。同日，谈军与鑫盛公司相关工人在《工人工资表》上签字，确认实际拖欠工资总额为387825元；谈军在《分部分项工程量清单与计价表》上签字，确认涉案工程已完成量核价为1580300.72元。七、2019年4月13日，鑫盛公司和谈军向大地幕墙公司出具《付款申请书》，主动申请退场，并向大地幕墙公司申请垫付工人工资387825元，以结清工资让工人全部退场。鑫盛公司和谈军在《付款申请书》中确认，涉案工程完成工程量经双方核对后计价为1580300.72元，大地幕墙公司已实际支付款项1546153元。2019年4月18日，大地幕墙公司通过银行转账的方式向鑫盛公司相关工人垫付相应工资。八、2019年5月6日，大地幕墙公司与广东海涵律师事务所签订民事委托代理合同，大地幕墙公司向广东海涵律师事务所支付了律师费2万元，广东海涵律师事务所向大地幕墙公司开具了发票。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，由于鑫盛公司不具备施工劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条之规定，大地幕墙公司与鑫盛公司签订的《幕墙安装施工劳务合同》为无效合同，但可以参照合同约定支付工程价款。根据2019年4月13日鑫盛公司和谈军出具的《付款申请书》，涉案工程完成工程量经双方核对后计价为1580300.72元，大地幕墙公司对此也予以认可。涉案施工合同第10.6款约定，若鑫盛公司转包、分包和中途退场，大地幕墙公司按完成量的80%予以结算。参照该约定，大地幕墙公司应当支付的工程款为1580300.72×80%=1264240.58元，而大地幕墙公司实际已向鑫盛公司支付工程款1933978元，因此，大地幕墙公司要求返还多支付的1933978-1264240.58=669737.42元工程款的诉讼请求一审法院予以支持。关于大地幕墙公司要求鑫盛公司和谈军支付违约金的诉讼请求，2019年1月25日大地幕墙公司与鑫盛公司签订的《补充协议》中第二条约定如再出现工人聚集讨薪的情况，鑫盛公司将要按照大地幕墙公司在协议中垫付款项的两倍支付违约金。鑫盛公司和谈军在2019年4月13日出具的付款申请书中也认可出现了工人再次聚集讨薪的情形。但《补充协议》中约定的违约金为垫付款项的两倍明显过高，鑫盛公司和谈军也要求予以调低，同时大地幕墙公司也未提交证据证明实际损失数额，考虑到工人聚集讨薪会影响涉案工程的施工进度并对大地幕墙公司造成一定的负面影响，一审法院酌定违约金为垫付款项的20%，即726153×20%=145230.6元。谈军在2018年5月8日的《协议书》、2019年1月25日的《补充协议》及2019年4月13日的《付款申请书》中均承诺对鑫盛公司在涉案施工合同及相关协议中的全部义务承担连带责任，以上承诺合法有效，因此谈军对上述多付工程款的返还及违约金的支付应负连带清偿责任。谈军与大地幕墙公司2018年5月8日签订的《协议书》约定谈军承诺妥善处理现场工人劳务工资，不得拖欠工人工资，如工人向大地幕墙公司追索工资或其他待遇，给大地幕墙公司造成其他损失的，大地幕墙公司有权要求谈军承担维权发生的律师费、诉讼费、担保费等全部费用。大地幕墙公司已经实际支出律师费用2万元，因此对于大地幕墙公司要求谈军支付2万元律师费的诉讼请求一审法院予以支持。对于大地幕墙公司要求鑫盛公司支付2万元律师费的诉讼请求，因无明确合同约定，一审法院不予支持。关于鑫盛公司和谈军的反诉请求，涉案工程完成工程量经双方核对后计价为1580300.72元，大地幕墙公司实际已向鑫盛公司支付工程款1933978元，因此不存在鑫盛公司和谈军所称的大地幕墙公司未足额支付工程款的情形。对于鑫盛公司和谈军关于大地幕墙公司未及时提供材料导致工期延期的主张，依照涉案施工合同三.11约定，鑫盛公司每周一提供给大地幕墙公司本周材料计划，大地幕墙公司根据鑫盛公司的施工需求安排材料进场，鑫盛公司和谈军提供的证据不足以证明工期延误是大地幕墙公司方面的原因导致，因此，在未完成全部工程的情况下，鑫盛公司和谈军要求大地幕墙公司支付涉案施工合同约定的全部工程款、现场零工费用、工人生活费、房租费、水电费、工具及小辅材费等额外费用及利息、律师费的反诉诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、鑫盛公司应于本判决生效之日起十日内向大地幕墙公司返还669737.42元；二、鑫盛公司应于本判决生效之日起十日内向大地幕墙公司支付违约金145230.6元；三、谈军对上述两项债务承担连带清偿责任；四、谈军应于本判决生效之日起十日内向大地幕墙公司支付律师费20000元；五、驳回大地幕墙公司的其他诉讼请求；六、驳回鑫盛公司、谈军的全部反诉诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8682元，大地幕墙公司负担3562元，鑫盛公司和谈军负担5120元，大地幕墙公司已预交的5120元，由一审法院予以退回。鑫盛公司和谈军应在本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳案件受理费5120元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。反诉费6217元，由鑫盛公司和谈军负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，应予确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。本案中，鑫盛公司不具备施工劳务资质，依据上述规定，大地幕墙公司与鑫盛公司签订的《幕墙安装施工劳务合同》为无效合同。一审法院对此认定正确，本院予以认可。据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是案涉应付工程款的认定、工程停工的责任和损失认定的问题。关于工程款的认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然合同无效，但是双方就工程款已有结算，大地幕墙公司应当按照结算的款项支付工程款。依据一审法院查明的事实，大地幕墙公司共已支付工程款1933978元，应支付工程款1580300.72元，故鑫盛公司应退还工程款353677.28元（1933978-1580300.72）。因合同无效后一审法院还参照合同约定按照工程款80%予以结算于法无据，应予纠正。关于工程停工的责任认定。本案工程无法继续的根本原因在于鑫盛公司未及时足额支付工人工资，导致工人第二次聚集讨薪，成就了大地幕墙公司与鑫盛公司于2019年1月25日签订的《补充协议》中约定的终止情形，继而鑫盛公司主动申请退场。因此，工程停工的主要责任在于鑫盛公司，其上诉认为工程停工的责任在于大地幕墙公司，与事实相悖，本院不予采信。关于损失。由于案涉合同无效，大地幕墙公司以无效合同中的违约条款主张违约金于法无据，一审法院据此判决鑫盛公司承担违约金不妥，应予纠正，但考虑到工程停工必然给大地幕墙公司造成一定的损失，且大地幕墙公司垫付工资也会产生资金被占用的损失，为避免双方的诉累，鑫盛公司应在本案中向大地幕墙公司赔偿损失。就损失赔偿金的数额，本院综合考虑双方对合同无效均有责任、鑫盛公司原因给大地幕墙公司带来的停工损失、大地幕墙公司垫付工资产生资金占用损失等因素，酌定鑫盛公司应向大地幕墙公司赔偿损失30万元。另外，谈军还就律师费提出上诉，而一审法院认为大地幕墙公司诉请的2万元律师费有谈军与其签订的《协议书》为依据，且是为解决工程停工后双方纠纷所发生的实际支出，故本院予以维持。综上，鑫盛公司和谈军的部分上诉理由成立，就成立的部分予以支持；一审法院对合同无效后的处理不妥，导致判决有误，本院予以纠正。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初18386号民事判决第四项和第六项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初18386号民事判决第二项、第三项和第五项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初18386号民事判决第一项为：鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市大地幕墙科技有限公司退还353677.28元；四、鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市大地幕墙科技有限公司支付赔偿金300000元；五、谈军对上述第三项和第四项判决内容债务承担连带清偿责任；六、驳回深圳市大地幕墙科技有限公司的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费8682元，深圳市大地幕墙科技有限公司负担4341元，鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司和谈军负担4341元，由鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司和谈军迳付深圳市大地幕墙科技有限公司4341元。反诉费6217元，由鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司和谈军负担。二审案件受理费12337元（鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司和谈军已预交），由鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司和谈军负担6168.5元，深圳市大地幕墙科技有限公司负担6168.5元，由深圳市大地幕墙科技有限公司迳付谈军和鑫盛科技建筑工程（深圳）有限公司6168.5元。本判决为终审判决。审判长 傅 新 江审判员 马   龙审判员 路 德 虎二〇二〇年五月二十九日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。