山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终3559号 上诉人（原审原告）：李某，女，1971年1月18日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：张某1，男，1971年4月20日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 上诉人李某因与被上诉人张某1变更抚养关系纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4380号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法进行了审理。现已审理终结。 上诉人李某上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或按一审诉讼请求改判变更抚养权、支付抚养费。事实和理由：上诉人要求变更抚养关系的诉讼请求符合法律规定，其儿子（已满十周岁）明确表示愿意跟上诉人一起生活。 被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，离婚后张某3一直与被上诉人一同生活。请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人向一审法院起诉请求：1.判令原、被告婚生子张某3的抚养权变更由原告抚养，被告每月支付给原告儿子张某3的抚养费1500元；2.判令被告向原告支付自2015年5月8日至2019年8月期间拖欠的被告应付儿子张某3的抚养费77200元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2015年1月21日，原告李某与被告张某1在菏泽市牡丹区民政局办理了离婚登记,离婚协议中关于子女安排约定：男孩张某36岁归男方抚养，女孩张某211岁归女方抚养，抚养费各自承担，双方相互都有探视权，并备注有：现因儿子小，男方工作不能照顾儿子，儿子暂时随女方生活，男方每月支付女方抚养费1500元。2016年12月12日，李某、张某1两人就孩子的抚养问题又达成如下协议：“自15年1月21日离婚后女方养孩子二十一个月，减去男方支付的伍仟叁佰元（5300元）抚养费外，男方再养孩子十六个月（从2016年12月12日至18年4月12日）抚养费两清，18年4月13日以后，两个孩子有各自的抚养人抚养”。张某3现就读于牡丹区南关小学。李某称，其现在租房居住，给私人打工，收入不高，女儿张某2上高价高中，各项生活支出使其捉襟见肘。 一审法院认为，原告李某、被告张某1约定张某3归张某1抚养，且李某自述目前租房居住、经济困难，张某1也愿意抚养张某3，现有证据并不能证明本案有上述变更子女抚养关系的情形。故对李某主张变更张某3抚养关系并要求张某1支付抚养费的诉讼请求，不予支持。变更抚养关系与追索抚养费并非同一法律关系，故对李某要求张某1支付自2015年5月8日至2019年8月期间拖欠的应付儿子张某3的抚养费的诉请，不予审理。综上所述,根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:驳回原告李某的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交证据一组，包括证据一房屋拆迁的货币补偿，拟证明上诉人选择拆迁货币补偿；证据二与王文英的电话记录，拟证明被上诉人未尽到抚养义务；证据三上诉人所工作处老板出具的收入证明，拟证明其有抚养能力；证据四光盘视频，拟证明被上诉人再婚后再婚妻子携带两个孩子在被上诉人家居住；证据五商品房屋买卖合同两份及机动车行驶证，拟证明其具有抚养孩子的经济能力。被上诉人对以上证据的待证目的均不予认可。被上诉人提交证据两组，证据一手机通话录音两份，拟证明其子张某3现在没有上学，是上诉人请的假，上学期间张某3在小饭桌吃饭。证据二其女儿张某2出具的证明一份拟证明2016年6月份以后，其和其弟弟张某3和其父亲张某1共同生活，其父亲对姐弟二人很好。上诉人对被上诉人的证据不予认可，对张某2出具的证言，上诉人申请证人张某2出庭作证，经本院询问，张某2表示其出具的证明是被上诉人逼其写的，不是其的真实意思，其父亲对其一直都不好。二审审理期间，本院依法对张某2、张某3进行询问，张某2、张某3分别陈述了自己自父母离婚以后的居住生活情况，张某3明确表示不愿意和其父亲一起生活，想和其母亲一起生活。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月21日，上诉人李某和被上诉人张某1在牡丹区民政局办理了离婚登记，离婚协议中约定男孩张某36岁归男方抚养，女孩张某211岁归女方抚养。离婚后双方仍居住在张庄家中前后院里，2015年7月份起李某多次搬家，先后在其门市上、立交桥附近、郭大千社区、纸坊附近居住，期间张某3随其一同居住生活，张某2自其搬到立交桥附近起同其一起居住生活，2017年10月份起，张某3被张某1接走后同张某1当时女友王文英一起居住至2018年7月份。2018年7月份起至今，张某3随李某一同居住生活。2016年12月12日，李某、张某1两人就孩子的抚养问题又达成如下协议：“自15年1月21日离婚后女方养孩子二十一个月，减去男方支付的伍仟叁佰元（5300元）抚养费外，男方再养孩子十六个月（从2016年12月12日至18年4月12日）抚养费两清，18年4月13日以后，两个孩子由各自的抚养人抚养”。 另查明，菏泽市2018年城镇居民人均可支配收入为26176元。 本院认为，对于子女抚养问题，原则上从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体综合认定，对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女意见。本案张某3已满十一周岁，明确表示想要随上诉人一起生活，且上诉人有一定抚养能力，故上诉人要求变更抚养权的上诉请求于法有据，本院予以支持。关于上诉人要求被上诉人支付被上诉人拖欠至2019年8月其子抚养费的上诉请求，根据本院查明的事实，上诉人可主张张某3随其共同居住期间（即2015年7月至2017年10月，2018年7月至一审诉讼请求时2019年8月共计41个月）抚育费用22358元（26176÷12×25%×41），扣除双方无争议的张某1先前支付的5300元，被上诉人应再支付17058元（22358元-5300元）。上诉人要求过高部分，本院不予支持。被上诉人辩称支付过上诉人五万元，上诉人不予认可，被上诉人亦未提供证据证明，其辩称主张本院不予采信。关于上诉人要求张某1每月支付张某3抚养费1500元的上诉请求，作为直接抚养孩子的监护人可以在合理范围内主张孩子的抚养费，故对上诉人李某要求支付抚养费的上诉请求，予以支持，但要求每月支付1500元过高，本院参照上年度菏泽市城镇人均可支配收入26176元的25%计算，每年应支付6544元，截至上诉人一审诉讼时张某3十岁零九个月，被上诉人应支付至张某3年满十八周岁共计七年零三个月，抚养费应为47444元，对上诉人要求过高部分，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初4380号民事判决，即“驳回原告李某的诉讼请求。”； 二、张某3由上诉人李某抚养。 三、被上诉人张某1于本判决生效之日起十日内支付张某3（2015年7月至2017年10月期间、2018年7月至2019年8月期间、2019年8月至张某3年满18周岁）抚养费共计64502元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4415.5元，由上诉人李某负担3044.25元，被上诉人张某1负担1371.25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵明军 审 判 员 王英超 审 判 员 于 莉 二〇二〇年五月十四日 法官助理 任远哲 书 记 员 王永帅