山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民终31号上诉人（原审原告）：湖北楚风园林古建筑有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：山西泽州大东沟工贸有限公司。法定代表人：孔某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：晋城市乾明寺古文化开发有限公司。法定代表人：孔某。原审第三人：李某，现住山西省晋城市。上诉人湖北楚风园林古建筑有限公司（以下简称楚风公司）因与被上诉人山西泽州大东沟工贸有限公司（以下简称大东沟工贸公司）、晋城市乾明寺古文化开发有限公司（以下简称乾明寺公司）及原审第三人李某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初145号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由王东担任审判长，许文杰主审本案，赵凯参加合议，对本案进行了审理。楚风公司上诉请求：依法撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民145号民事裁定，并指定晋城市中级人民法院对本案依法审理。事实和理由：原裁定认为二被告不是本案的合格被告，判回原告的起诉。上诉人认为原判认定事实不清，判决不当。本案中第三人李某只是建设工程一方的驻工地代表，其个人不具有本案的主体资格。吴高权借用湖北殷祖古建园林工程有限公司与李某签订的施工合同，2009年因晋城市行政主管部门检查而被禁止，该合同不发生法律效力，也未实际履行。2008年7月18日李某代表晋城市乾明寺作为甲方与楚风公司签订了建设工程施工合同协议条款，因李某不是乾明寺的所有人致使合同无法履行，合同原件己销毁。2008年7月19日建设单位为山西泽州西山煤业有限公司（甲方）与楚风公司（乙方）签订了建设工程施工合同协议条款，确定了双方合同关系。李国静是大东沟公司的股东及实际控制人为公司法定代表人，也是山西泽州西山煤业有限公司（以下简称西山煤业公司）的股东及实际控制人，也是公司法定代表人。西山煤业公司与楚风公司签订乾明寺全部重建项目合同时，合同约定甲方负责人为李国静，代理人为李某，甲方在该合同上加盖公章予以确认，乙方负责人为吴高权，委托代理人为马永胜，乙方加盖公章对该合同予以确认。在实际施工过程中甲方指定其代理人李某向上诉人的负责人吴高权通过转账方式支付了部分工程款3350万元，甲方代付了乙方部分工人工资等项目，共计支付乙方4050万元，其中包括乾明寺公司向上诉人账户转账支付的300万元。正是由于双方为实际履行合同的当事人，在西山煤业公司实际控制人李国静的要求下，为配合该公司资源整合，在实际施工未进行结算的情况下，预先为甲方出具了6200万元的收据，并加盖了上诉人财务专用章，由该公司对上诉人实际施工主体予以确认。以上事实证明，被上诉人大东沟工贸公司在实际经营过程中，是将上诉人所承包建设的工程确认在其公司资产中的。李国静（进）作为西山煤业公司的股东及实际控制人，也是该公司与上诉人签订的《建设工程施工合同协议条款》的负责人，李国静为规避法律与李某签订《捐赠功德协议书》违反国家法律规定为无效民事行为。李某作为合同一方西山煤业公司的委托代理人，己由合同上被上诉人加盖的公章予以确认，其所有实施的行为均应由被上诉人公司承担法律责任。李国静为乾明寺工程项目的实际负责人及出资人，在上诉人将乾明寺工程交付给李国静实际控制的大东沟工贸公司期间，李国静作为出资人注册独资公司乾明寺公司，并出任法定代表人。该公司为实际经营乾明寺而设立，并实际占有了乾明寺项目资产，且实际支付给上诉人工程款300万元。该公司与李国静人格混同，该公司为逃避债务，虚拟股东及法定代表人，恶意转移实际上占有的大东沟工贸公司的乾明寺的财产。根据以上事实，大东沟工贸公司及乾明寺公司均应承担本案支付工程款义务。一审时上诉人请求追加李国静为本案的共同被告承担连带责任，一审法院未予追加，剥夺了上诉人的合法权益，严重违反法定程序。综上所述，上诉人已向人民法院提供了足以支持诉讼请求的全部证据，请求二审人民法院依据事实及法律依法撤销原判，并指定原审人民法院依法对本案进行审理。楚风公司向一审法院起诉请求：1.判令被告大东沟工贸公司支付工程欠款55037572.46元，并从2015年6月7日（审计结算报告提交次日）起支付利息，截止2019年3月6日利息为9457322.57元，并以月利率0.4%支付利息直至付清为止；2.判决被告乾明寺公司承担上述工程欠款及利息的连带支付责任；3.本案诉讼费用由二被告共同负担。一审法院认定事实：2008年3月18日，李国静（甲方、捐赠方）与第三人李某（乙方、受捐赠方）签订《捐赠功德协议书》，约定甲方向乙方捐赠3500万元用于重建乾明寺，并在乾明寺为捐款者树碑纪念。2008年7月18日，李某（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程施工合同协议条款》，约定：1、乙方承建乾明寺重建项目，合同暂不定价，以甲方委托审计决算为最终价款；2、承包方式为包工包料，实作实算，取费二级；3、工程款支付方式为银行转账，合同签订开工后，甲方每月按乙方进度预付进度款，进度款付至工程总价80%，工程全部竣工验收合格后，甲方付款至95%，工程质量保证金为工程总造价5%，一年期满经甲方验收合格后付清。该合同甲方由李某以负责人身份签字，乙方由吴高权以负责人身份签字，并加盖楚风公司公章。2008年7月22日，西山煤业公司（甲方）与湖北殷祖古建园林工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同协议条款》，合同内容与上述2008年7月18日的合同基本一致，合同价款约定为4408万元。该合同甲方未签字亦未盖章，吴高权以乙方负责人身份签字，并加盖乙方公章。大东沟工贸公司的前身西山煤业公司（建设单位、甲方）曾与楚风公司（施工单位、乙方）签订《建设工程施工合同协议条款》，约定：1、由乙方承包乾明寺全部重建项目，合同价款为计划投资15000万元，承包方式为包工包料，实作实算；2、甲方派驻工地代表为李某、任晋云、赵运成，乙方派驻工地代表为吴高权、马永胜、卢文达；3、乙方应在每月25日前提交工程量报告，由甲方工地代表现场签证；4、工程款支付方式为银行转账，合同签订开工后，甲方每月按乙方进度预付进度款，进度款预付至工程总价80%停止付款，工程全部竣工验收合格后，甲方付款至95%，工程质量保证金为5%，一年期满后付清。该合同加盖有甲乙双方的公章，甲方负责人为李国静，委托代理人为李某，乙方负责人为吴高权，委托代理人为马永胜。该合同落款时间为2008年7月19日，楚风公司主张该合同实际签订时间为2009年初，大东沟工贸主张该合同实际签订时间为2010年。上述合同签订后，吴高权在未实际收到西山煤业公司支付的工程款的情况下，出具了共计6200万元的收据，上述收据均加盖有楚风公司财务专用章。2011年8月22日，第三人李某向乾明寺公司出具借据，载明：今借到乾明寺公司人民币300万元，用于支付湖北楚风古建筑园林有限公司工程进度款，请乾明寺公司将此款转入楚风公司账户。2012年1月1日，楚风公司编制了《晋城市乾明寺工程结算书》，预算造价为109086895.21元。2015年6月6日，经楚风公司委托，山西金策工程造价咨询有限公司作出晋金策价（2015）第153号《晋城市乾明寺修复工程造价的审核报告》，审定涉案工程总结算金额为95537572.46元。2013年3月25日，李某（发包人）与马永胜、王松平签订《乾明寺工程完善合同》，约定：甲方将乾明寺工程完善项目发包给乙方，包工不包料，工程总造价为45万元。2008年10月9日至2010年12月14日，李某通过转账方式支付吴高权3350万元；2011年8月21日，乾明寺公司向楚风公司账户转账支付300万元；2011年10月至12月，李某付马永胜200万元；2012年10月至2013年11月，李某支付工人工资203万元。上述共计4053万元。另查明，乾明寺公司设立于2009年3月3日，设立时注册资本为300万，由股东李国静以现金缴纳，法定代表人为李国静。后该公司注册资本增加为1200万元，由股东李国静以现金方式认缴。2019年5月，该公司法定代表人变更为孔某。一审法院认为，楚风公司据以向被告大东沟工贸公司主张权利的依据是楚风公司与大东沟工贸公司的前身西山煤业公司签订的《建设工程施工合同协议条款》，而被告大东沟工贸公司主张该合同不是双方真实意思表示且并未实际履行，实际履行的是楚风公司与第三人李某签订的《建设工程施工合同协议条款》。从楚风公司与大东沟工贸公司的前身西山煤业公司签订的《建设工程施工合同协议条款》内容及履行情况来看：（一）甲方驻工地代表李某、任晋云、赵运成均非西山煤业公司的职工，也未取得西山煤业公司的授权；（二）合同约定工程量的核实确认方式为乙方每月25日前提交工程量报告，甲方工地代表现场签证，而楚风公司未能提供证据证明其按照上述约定向甲方代表提交过工程量报告及甲方代表签证；（三）合同约定工程款支付方式为银行转账，但楚风公司认可其收到的4050万元工程款中并未有被告大东沟工贸公司（西山煤业公司）通过转账支付的款项；（四）合同约定出现设计变更时甲方应及时通知乙方并在变更图纸上签字，但施工过程中产生的工程定位测量放线记录及工程量签证单中建设单位均为“乾明寺建设工程指挥部”、“泽州县大东沟镇峪南煤矿”、“乾明寺管理处”，并未出现过被告大东沟工贸公司（西山煤业公司）；（五）在2012年乾明寺工地工人在未发工资的情况下，并未向被告大东沟工贸公司主张权利，而是向第三人李某主张权利；（六）2013年3月25日签订的《乾明寺工程完善合同》发包人为第三人李某，而非被告大东沟工贸公司；（七）原告在未实际收到西山煤业支付的任何款项的情况下，却向西山煤业公司出具了共计6200万元的工程款收据。上述内容与被告大东沟工贸公司提出的西山煤业公司与楚风公司所签合同系用于煤炭资源整合之用，并未实际履行的主张相互印证，该主张本院予以支持。楚风公司主张被告乾明寺公司名称与乾明寺一致，工商登记的住所地在乾明寺所在地，经营活动也是围绕乾明寺开展，被告乾明寺公司长期占有、使用乾明寺工程项目并收益；且被告乾明寺公司曾转账支付原告300万元工程款，故被告乾明寺公司应对涉案工程欠款承担连带责任。从被告乾明寺公司的工商登记信息来看，该公司设立时注册资本为300万，由股东李国静以现金缴纳；后该公司注册资本增加为1200万元，由股东李国静以现金方式认缴；乾明寺工程项目并未作为股东出资而成为被告乾明寺公司的资产。楚风公司主张被告乾明寺公司长期占有、使用乾明寺工程项目并收益，但并未提供相关证据。被告乾明寺公司的经营范围是否与乾明寺有关，无法说明被告乾明寺公司承继了与该工程有关的债权债务。被告乾明寺公司虽曾转账支付原告300万元，但该款系第三人李某向被告乾明寺公司出具借据后，要求被告乾明寺公司将款支付至原告账户，故不足以说明被告乾明寺公司应就剩余工程款承担支付责任。综上，楚风公司提供的现有证据不足以证明被告大东沟工贸公司是涉案工程的发包人，亦不足以证明被告乾明寺公司与涉案工程欠款的关联性，故二被告不是本案的适格被告，原告的起诉不符合起诉条件。裁定：驳回原告湖北楚风园林古建筑有限公司对被告山西泽州大东沟东贸有限公司、晋城市乾明寺古文化开发有限公司的起诉。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程乾明寺已修建完成。修建乾明寺，共涉及一份捐赠功德协议书及二份建设工程施工合同协议条款。楚风公司为乾明寺工程的施工人，作为本案原告提起诉讼，与本案具有直接利害关系，亦有明确的被告及具体的诉讼请求，起诉状中也提出了相关事实和理由，楚风公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。如经审理，楚风公司的证据不足以支持其诉讼请求的，应予以判决驳回诉讼请求。一审法院裁定驳回楚风公司对大东沟工贸公司和乾明寺公司的起诉，适用法律不当。本案应继续审理查明相关案件事实，将乾明寺工程款来源情况及支付义务主体作为焦点问题进行审理，正确认定合同履行情况，确定当事人的权利义务。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。楚风公司上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民初145号民事裁定；二、本案指令山西省晋城市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 东审判员 赵 凯审判员 许文杰二○二○年五月八日书记员 高丽云