江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终481号上诉人（原审原告）：袁阳平，男，1964年3月30日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人（原审原告）：余春萍，女，1970年3月17日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。以上两上诉人委托诉讼代理人：郑一村，江西中山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱兵，男，1986年11月26日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）：朱飞，男，1984年3月1日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。上诉人袁阳平、余春萍、上诉人朱兵因与被上诉人朱飞合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁阳平、余春萍向本院提起上诉请求：1、改判原审判决第一条,即两被上诉人共同偿还两上诉人款100万元及利息，亦即在原审判决第一条的基础上增加20万元及利息；2、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案两被上诉人是共同合伙进行招投标行为，两人均与上诉人发生过洽谈，是朱飞指定上诉人付款给朱兵的，两人应共同偿还款100万元到上诉人。二、被上诉人收取了上诉人100万元后至今,没有任何开支票据以证明其招投标活动所支付的费用，原审判决只判决朱兵偿还80万元，少判20万元，不符合事实和法律规定。被上诉人应当偿还上诉人款100万元及其利息（按原审判决确定计算）。针对袁阳平、余春萍的上诉请求，朱兵辩称，袁阳平、余春萍与其共同参与投标，不存在任何的借款行为，且我完成了投标，没有废标，证明我已经履行了我的义务，袁阳平、余春萍出钱，我付出技术上的服务，包含整个招标过程均是我和朱飞在进行运作，此前已经达成了一致，并且招标失败的后果也不应由我来承担，所以两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。上诉人朱兵向本院提起上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项,依法改判上诉人不承担80万元的返还责任;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审判决认定被上诉人袁阳平与上诉人朱兵口头约定借用湖南长大建设集团有限公司参与投标的事实,在划分责任的时候适用《合同法》的相关规定认定被上诉人袁阳平与上诉人朱兵都有过错。基于公平原则应当是双方各自承担损失,在案涉招投标中,损失的除了被上诉人袁阳平提供的资金,还有上诉人朱兵提供的技术性劳务,一审法院判决上诉人承担80万的返还责任属于法律适用不当,应当依法予以改判。本案系被上诉人袁阳平与上诉人朱兵口头约定合伙投标“翻阳湖生态科技“两横三纵”“工程总承包(EPC)项目”的一标段、二标段工程,并约定投标一标段、二标段的所有运作费用(包括资料费、设计方案费、建造师的出场费、提异议的费用、公司的费用等)由被上诉人袁阳平承担,具体事项(包括投标资料的制作、设计方案的制作、异议书的制作等技术性劳务)由上诉人朱兵负责,如若中标被上诉人袁阳平和上诉人朱兵各承包中标工程的50%。该涉案工程一标段、二标段的工程总价约44100万元,根据《2002年度工程勘察设计收费标准》的相关规定,上诉人朱兵负责制作的涉案工程一标段、二标段的设计方案价值300万左右。根据《中华人民共和国民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”规定以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第48条“只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人,对于合伙经营的亏损额,对外也应当承担连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担;没有盈余分配比例的,按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定,在被答辩人袁阳平与答辩人朱兵一起合伙投资涉案工程过程中,上诉人朱兵提供了技术性劳务,被上诉人袁阳平提供了资金。合伙的基本特征是“共享收益、共担风险”,投标失败后,合伙经营损失的除了被上诉人袁阳平提供的资金,还有上诉人朱兵提供的技术性劳务。被上诉人袁阳平将其自身应承担的合伙风险全部由上诉人朱兵承担,既违背了诚实信用原则,也违反了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的相关规定。故被上诉人袁阳平要求上诉人朱兵退还其合伙活动中投入的资金没有事实和法律依据。原审判决认定被上诉人袁阳平与上诉人朱兵都有过错。基于公平原则应当是双方各自承担损失,在案涉招投标中,损失的除了被上诉人袁阳平提供的资金,还有上诉人朱兵提供的技术性劳务,一审法院判决上诉人承担80万元的返还责任属于法律适用不当,应当依法予以改判。综上所述,原审法院判决上诉人承担80万元的返还责任属于法律适用不当,恳请二审法院撤销原审判决第一项,依法改判,支持上诉人的诉讼请求。且原审中，原审法院采信的高新派出所出具的证明为虚假的，一审案卷37、38页的材料并非我本人所出具，故一审判决没有事实依据，采信了错误的证言。袁阳平、余春萍针对朱兵的上诉请求，辩称，上诉人朱兵上诉中承认了与原审原告袁阳平、余春萍存在合伙招投标口头协议关系，承认了双方盈亏比例是50%，承认了原审原告袁阳平、余春萍给付了100万元到原审被告，承认了原审被告没有支付分文资金，等等；但因没有书面协议、合同，所以无法认定双方需要投资多少、如何清算、如何盈亏、原审被告投入人力、技术性劳动折价多少、原审被告操控招投标就如何处罚、违约责任等一系列问题都没有明确。原审法院以双方存在过错原则，核减了原审被告收取的原审被告手中的投入款20万元。原审原告认为判决错误，向贵院提起了上诉，要求原审被告增加给付20万元到原告。原审被告一方面认为原审判决法律适用不当，另一方面又提出他们付出了技术性劳动；但没有证据来证明这种技术性劳动值多少价款，原审被告当时又究竟付出了多少劳动。原审被告收取了原审原告100万元，其中80万元是由原审被告转交给了第三方作为投标保证金，后第三方退回了该款到原审被告，所以原审被告现要求按50%比例分担合伙事务，原审被告想侵吞原审原告的资金。原审被告上诉一方面表达本案判决要适用协议约定的比例，一方面又表达他的技术性劳动要折算投资款，但没有提供证据证明该技术性劳动的折算的方式，且没有任何技术劳动人员或招标费用开支凭证。至今为止，其也没有提供。对情况说明，我受理委托后，依职权到高新派出所调取证据，当事人该所副所长和候警官接待了我，后面他们出具了情况说明给我，签字在副所长办公室所签，也加盖了派出所公章，所以该行为代表了派出所，不是候警官个人行为，如原审被告有异议，可另外举报，且我方对派出所接到报案不立案不传唤的行为也有异议。原审法院采信情况说明，合法有效。袁阳平、余春萍向一审法院起诉请求：1.判决两被告连带偿还两原告借款100万元及自借款之日起至本案立案之日的利息20万元，合计120万元（自以后利息至付清款之日止按银行贷款同期同率计算）；2.本案案件受理费、保全费由被告承担。一审法院经审理查明：2017年11月17日，袁阳平通过银行账户向朱兵账户转款200000元，2017年12月10日，余春萍通过银行账户向朱兵账户转款800000元，用作鄱阳湖生态科技城“两横三纵”工程总承包（EPC）项目的一标段、二标段投标事宜及投标保证金，双方口头约定借用湖南长大建设集团股份有限公司参与投标。后湖南长大建设集团股份有限公司未中标，招标单位退还800000元保证金。2018年11月29日，朱兵向高新派出所出具情况说明一份，写明：2017年11月，我用湖南长大建设集团有限公司和天津市市政工程设计研究院（联合体名称）联合体，共同参加九江鄱湖新城投资建设有限公司的鄱阳湖生态科技城“两横三纵”工程总承包（EPC）项目工程施工投标。保证金需要80万元，运转费用20万元，袁阳平得知后，主动找到我，提出要求与我合伙投标，该项目保证金80万元由其垫付，运转费用20万元由其承担，设计方案包括公司投标所需的资料由我自己的团队制作。如果中标，袁阳平就和我施工一半的工程量，因为时间紧，便答应了袁阳平提出的要求。之后，我用了湖南长大建设集团有限公司和天津市市政工程设计研究院（联合体名称）联合体参与共同参加九江鄱湖新城投资建设有限公司的鄱阳湖生态科技城“两横三纵”工程总承包（EPC）项目工程施工投标。网上公示开标结果后，中标单位分别为中铁四局和中恒建设。袁阳平得知开标结果后，要求我以湖南长大公司的名义提出异议…由排名第二的中铁十八局中标。中铁十八局中标后，袁阳平跑到我公司对我们说，20万的运转费用不用退，投标保证金也暂时留给我该公司使用，带我公司的资金周转宽松后再还给他…我们并未否认欠他的钱…一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，余春萍、袁阳平出资100万元，与朱兵口头约定以湖南长大建设集团有限公司名义参加九江鄱湖新城投资建设有限公司的鄱阳湖生态科技城“两横三纵”工程总承包（EPC）项目工程施工投标，该约定违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，朱兵因该合同取得的80万元，应返还给袁阳平、余春萍。朱兵辩称双方系合伙关系，上述80万元用作合伙支出，但未提供相应的证据，本院对其抗辩主张不予支持。袁阳平、余春萍主张返还20万元运转费，因袁阳平、余春萍存在过错，且无证据证明该20万元为被告朱兵取得，故对该项主张，本院不予支持。关于利息，因双方都有过错，本院不予支持。袁阳平、余春萍主张朱飞返还100万元及利息，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第二十六条之规定，判决：一、被告朱兵于本判决生效后十日内返还原告袁阳平、余春萍80万元。二、驳回原告袁阳平、余春萍的其他诉讼请求。三、驳回原告袁阳平、余春萍对被告朱飞的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告袁阳平、余春萍负担5200元，由被告朱兵负担10400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。本院二审对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人袁阳平、余春萍主张要求朱兵和朱飞返还20万元，但是其未能提供证据证明自己在合同订立或履行的过程中不存在过错，也未能提供新证据对自己的主张加以证明，故对于其上诉请求，本院依法予以驳回。上诉人朱兵主张其不应返还袁阳平和余春萍的80万元，但是其并不能提供证据证明其实际支出或具体劳务费用以及其所主张的服务情况，故其应承担举证不能的不利后果，对于其上诉请求，本院依法予以驳回。综上所述，上诉人袁阳平、余春萍，上诉人朱兵的上诉请求，没有事实和法律依据，不能成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中，由上诉人袁阳平、余春萍预缴的案件受理费4300元，由其自行负担，由上诉人朱兵预缴的案件受理费11800元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  熊义元审判员  姚永忠审判员  张美燕二〇二〇年五月二十一日法官助理舒钰书记员黄昆