广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初15760、16768号15760号案原告、16768号案被告：程应健，男，1970年9月14日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：周海峰，广东法制盛邦律师事务所律师。15760号案被告、16768号案第三人：广州海一建设工程有限公司，住所地广州市天河区枫叶路**之八602之四。15760号案被告、16768号案第三人：海一投资集团有限公司，住所地广州市天河区枫叶路**之八602之三。15760号案被告、16768号案原告：广东海一房地产开发有限公司，住所地广州市天河区枫叶路**之八602之二。上述三法人的共同法定代表人：陈文雅。委托诉讼代理人：黄福寿，广东华安联合律师事务所律师。程应健与广州海一建设工程有限公司（下简称海一建设公司）、海一投资集团有限公司（下简称海一投资公司）、广东海一房地产开发有限公司（下简称海一地产公司）劳动争议二案,本院于2019年5月分别受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，程应健的委托代理人周海峰，海一地产公司的委托诉讼代理人黄福寿到庭参加诉讼，海一投资公司、海一建设公司经本院依法送达，未到庭参加诉讼，现已审理终结。案件事实一、入职时间：2009年2月10日。二、劳动合同签订情况：已签订。劳动合同相对方为程应健与海一地产公司。三、签订书面劳动合同时间：2009年9月1日。四、合同期满时间：2017年8月31日。关于2009年及2017年-2018年两段时间未签订劳动合同的问题，程应健主张自入职后，海一地产公司没有及时与其签订劳动合同，直至2009年9月1日才签订劳动合同，在2017年8月31日劳动合同期满后也未续签劳动合同，海一地产公司应支付2009年3月1日至2009年8月31日以及2017年10月1日至2018年8月31日，期间未签订劳动合同二倍工资。海一地产公司确认程应健主张的签订劳动合同情况，但主张程应健作为人力资源部经理，负责全公司的劳动合同签订和管理工作，程应健劳动合同是否到期只有程应健知道，未与程应健签订劳动合同过错在于程应健。五、劳动者工作岗位：人力资源部经理。六、合同约定的每月工资数及工资构成：每月7000元工资。七、实际发放的工资：程应健主张，在2015年8月至2017年7月期间，其工资每月少支付1000元；在2017年8月至2017年12月期间，每月暂扣3400元，加上少支付的1000元，其工资每月少支付4400元；在2018年1月至2018年10月期间。其每月工资标准为9500元，但实际发放标准为每月5000元，每月少支付4500元；海一地产公司未支付2018年11月、12月的工资。海一地产公司承认尚未支付程应健2018年11月、12月的工资，但主张已经足额支付程应健2018年11月之前的工资，在一段时期有向程应健发放临时车辆补贴每月1000元，之后就取消，该补贴不属于工资范畴。本院经核查程应健提交的工资条，计算可得程应健在离职前十二个月期间的月平均工资为：6312.68元（实发工资加扣发的税费等）。2018年度平均月工资为5708.23元，2018年度已发放加班费4437.28元。八、参加社会保险的时间和险种：根据程应健提交的社保《缴费历史明细表》显示，程应健于2006年开始一直有缴纳社保，缴纳至2018年11月。其中，从2014年8月开始，系由海一建设公司为程应健缴纳社保。九、解除或终止劳动关系的原因：程应健主张：程应健系因海一地产公司拖欠其2018年11月工资，又因海一投资公司于2018年12月13日发出《公告》（该公告指责程应健人事工作严重失职，未及时办理劳动合同续签工作，故撤销程应健的人力资源部经理职务），故而于2018年12月21日向公司寄出《被迫解除劳动关系》通知书（通知书中说明离职原因是“自2018年8月至今，公司没有按劳动合同要求按时发放本人工资”）。海天地产公司对程应健的上述说法不持异议，唯辩称公司无法向劳动者发放工资的原因是程应健不回来上班，无法联系程应健。十、解除或终止劳动关系的时间：2018年12月24日。十一、未休年休假情况：程应健主张海一地产公司一直没有安排程应健休带薪年休假，程应健累计工龄13年，每年度可享受10天年休假，海一地产公司应支付年休假工资。海一地产公司主张根据程应健提交的考勤表显示程应健有休假，2018年度程应健年休假天数为5天，已经休完，无需支付年休假工资。程应健提交了《海一人员考勤表》及统计表作为本案证据，由于《海一人员考勤表》覆盖了2009年至2018年的情况，内容繁杂，本院仅摘取论证需要的一个片段：2011年2月13日，程应健作为人事部经理，亲自复核通过了2011年1月的《海一人员考勤表》，该表中对于职员“肖堂玉”的备注一栏注明：“……1月余22.5H假日值班，计发2倍基础工资”。本院经统计，从2018年4月开始，程应健共加班200.5小时。十二、申请仲裁时间：2019年1月4日。十三、劳动者方的仲裁请求：一、撤销海一投资公司作出的海一字【2018】017号公告；二、由海一地产公司向程应健支付2015年8月1日至2017年7月31日期间工资差额24000元、2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额22000元、2018年1月1日至2018年10月31日期间工资差额45000元，合计91000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；三、海一地产公司支付申请人2018年11月1日至12月24日期间的工资16051.72元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；四、海一地产公司支付申请人2009年至2018年期间未休年休假工资45057.47元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；五、海一地产公司支付2009年2月10日至2010年12月31日期间的休息日加班费13218.56元、2011年1月1日至2015年10月31日期间的休息日加班费25517.3元、2015年11月1日至2018年11月30日期间的平时延长工作时间加班费25668.07元，合计64403.93元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；六、海一地产公司支付2009年3月1日至2009年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分30000元、2017年10月1日至2018年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分104500元，合计134500元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；七、海一地产公司支付解除劳动合同的经济补偿金95000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；八、海一地产公司支付违法解除劳动合同的赔偿金190000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任。十四、仲裁结果：一、本裁决生效之日起三日内、海一地产公司支付程应健2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额17000元；二、本裁决生效之日起三日内，海一地产公司支付程应健2018年11月1日至2018年12月24日期间的工资9226.62元；三、本裁决生效之日起三日内，海一地产公司支付程应健解除劳动合同经济补偿金63144.10元；四、本裁决生效之日起三日内，海一地产公司支付程应健2018年度的未休年休假工资差额5225.72元；五、驳回程应健其他的仲裁请求。十五、需要说明的其他事项：根据海一地产公司提交的《广东海一投资有限公司部门职责书》证据显示，程应健在该文件的封面上签字。十六、双方当事人的诉讼请求：1、程应健的诉讼请求：（1）判令海一投资公司作出的海一字【2018】017号违法；（2）由海一地产公司向程应健支付2015年8月1日至2017年7月31日期间工资差额24000元、2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额22000元、2018年1月1日至2018年10月31日期间工资差额45000元，合计91000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；（3）海一地产公司支付申请人2018年11月1日至12月24日期间的工资16051.72元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；（4）海一地产公司支付申请人2009年至2018年期间未休年休假工资45057.47元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；（5）海一地产公司支付2009年2月10日至2010年12月31日期间的休息日加班费13218.56元、2011年1月1日至2015年10月31日期间的休息日加班费25517.3元、2015年11月1日至2018年11月30日期间的平时延长工作时间加班费25668.07元，合计64403.93元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；（6）海一地产公司支付2009年3月11日至2009年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分30000元、2017年10月1日至2018年8月31日期间因未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分104500元，合计134500元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；（7）海一地产公司支付解除劳动合同的经济补偿金95000元，海一投资公司、海一建设公司承担连带责任；（8）本案诉讼费由海一地产公司承担。2、海一地产公司的诉讼请求：（1）判决海一地产公司无须支付程应健2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额17000元；（2）判决海一地产公司无须支付程应健解除劳动合同经济补偿金63144.10元；（3）判决海一地产公司无须支付程应健2018年度的未休年休假工资差额5225.72元；（4）诉讼费由程应健承担。裁判理由与结果本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对本案的争议焦点，本院分别评述如下：一、关于解除劳动合同经济补偿金的问题，海一地产公司自认未发放程应健2018年11月工资的事实，又未举出海一地产公司曾试图联系程应健而不能的证据。在劳动关系中，用人单位具有管理劳动者的权利，因此在举证能力上有绝对的优势。虽说程应健在海一地产公司任职人事部经理，但在程应健离职并交还人事部的权柄后，海一地产公司依然未能就“海一地产公司确实曾联系程应健”这一事实进行充分的举证（海一地产公司所举短信联系证据，无法反映发短信的时间，完全不能排除在仲裁和诉讼产生后才发短信亡羊补牢的可能性），这种举证缺位是决定性的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者在用人单位未发放劳动报酬时有权主动解除合同，又根据该法第四十六条第（一）项，在劳动者根据该法第三十八条解除劳动合同时，用人单位应当支付经济补偿金。因此，海一地产公司关于不需要支付经济补偿金的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。经济补偿金的金额应为月平均实得工资6312.68×9（2009年2月入职至2018年2月满9年）+1（2018年2月至2018年12月超过六个月未满一年算一年））=63126.8元。海一地产公司的相关诉请，本院不予支持。二、关于未签订劳动合同二倍工资问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，程应健入职海一地产公司后，海一地产公司作为用人单位应及时与程应健签订书面劳动合同，海一地产公司在程应健入职后次月开始至2009年8月31日期间没有与程应健签订书面劳动合同，违反法律的规定。但是，程应健直至2019年1月4日才向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张权利，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于一年仲裁时效的规定，程应健要求海一地产公司支付2009年3月1日至2009年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资，已经超过法定仲裁时效（即使程应健主张2018年向劳动部门投诉，但2009年至2018年也已远远超过仲裁时效），故本院不予支持。另外，程应健入职后担任人力资源部经理职务，其工作职责应包括与员工签订劳动合同以及劳动合同管理等事宜，其中包括其自身劳动合同续签工作等。程应健对其与海一地产公司签订的劳动合同何时期满应当清楚。说明双方劳动合同在2017年8月31日期满后未能续签，系程应健自身未全面、妥善履行其工作职责所致，程应健对此应自行承担法律责任。虽然程应健主张其曾于2018年11月向劳动保障监察部门提出投诉抗议，但2017年8月31日合同期满，根据《劳动合同法》的规定，海一地产公司至迟应该在2017年9月30日前与程应健签订劳动合同。因此，程应健的仲裁时效应从2017年10月1日起算至2018年9月31日止，而程应健于2019年1月提起仲裁，已远远超出仲裁时效的限制。综上，本院对于程应健要求海一地产公司支付2017年10月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持。海一地产公司的相关辩解，本院予以采信。三、关于程应健诉请要求确认海一地产公司作出的公告违法的情况，本院认为，公司作出公告系该企业的内部事务与自主经营权，不违反强制性的法律法规规定，法无禁止即可为。更何况，程应健在起诉状的“事实和理由”部分，只陈述了“关于工资支付情况”“关于未签订劳动合同、加班费”“关于工资问题”“关于加班费问题”“关于经济补偿金、年休假问题”“关于被告2、3连带责任问题”的事实和理由，全然没有对海一地产公司作出的公告究竟违反了何种法律法规作出陈述，本院亦无从审查是否违法。综上，程应健的该项诉请，本院不予支持。四、关于工资问题。本院认为，程应健提交了工资条作为证据，虽然海一地产公司仅对2018年1月开始的工资条的真实性予以确认，对其他月份工资条的真实性不予确认，但海一地产公司承认每月均有发放工资条，在海一地产公司未提交反驳的证据的情况下，本院对程应健提交的工资条的真实性予以确认。工资条显示，从2014年8月开始至2015年7月，程应健工资条的“其它”项目中，有1000元，每月应发工资为9000元，从2015年8月开始“其他”的项目取消，程应健要求海一地产公司从2015年8月开始支付1000元工资差额；在2017年8月1日至2017年12月期间，每月工资条显示“暂扣40%职务、津贴工资3400元”；在2018年1月至2018年10月，程应健每月应发工资为5000元。本院认为，程应健工资条中，的“其他”项目并非程应健入职即约定的工资项目，海一地产公司根据其经营效益增设或取消该工资项目属于其经营自主权。而且对于该工资项目的取消，程应健没有证据证明其已经向海一地产公司提出异议。同理，从2018年l月开始，海一地产公司对程应健工资标准作出调整，程应健也没有证据证明其已向海一地产公司提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因此，本院认为在2015年8月以及2018年1月，被程应健根据其经营效益分别两次调整程应健工资构成和标准，程应健未提出异议且一直在被程应健处工作，视为程应健对海一地产公司调整工资行为予以认可。因此，本院对于程应健要求海一地产公司支付2015年8月1日至2017年7月31日期间工资差额24000元以及2018年1月1日至2018年10月31日期间工资差额45000元的诉讼请求，本院不予支持。在2017年8月至2017年12月期间，工资条显示每月被暂扣职务、津贴工资3400元，海一地产公司没有证据证明已经返还程应健该期间暂扣的工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，海一地产公司应向程应健支付2017年8月1日至2017年12月31日期间的工资差额17000元（计算公式：3400元／月×5个月=17000元）。程应健与海一地产公司的劳动关系于2018年12月24日已经解除，海一地产公司尚未支付程应健2018年11月、12月的工资，违反了法律的规定。海一地产公司未说明程应健2018年11月、12月的工资数额，也未提交工资明细，故根据程应健提交的工资条，核算出程应健2018年1月至10月期间的月平均实发工资为5316元，参照此标准，海一地产公司应向程应健支付2018年11月1日至12月24日期间的工资9226.62元（计算公式：5316元+5316元／月÷21.75天／月×16天=9226.62元）。海一地产公司的相关诉请，本院不予支持。五、关于加班费问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。又根据本判决书的事实查明部分第十一点本院查明部分所述，程应健作为人事部门经理，复核并审查了职员“肖堂玉”的双倍工资发放情况（这种情况在程应健自己提交的大量《海一人员考勤表》中随处可见，在这里只是随意举例）。可见，程应健是充分了解《劳动法》第四十四条中关于200%加班工资的规定。显然，程应健对加班工资的法律规定有着极为充分的了解，亦可以推断出，程应健在加班所属月份的下一个月发工资的时候，就已经知道自己权利被侵害的事实。因此，程应健的每一段加班时间的仲裁时效均应从下一个月发工资之日起算一年。综上，由于程应健未提交其银行流水或者签收工资单，本院根据劳动市场的行规，推断程应健在每月的15日领取上一个月的工资。而程应健系在2019年1月4日申请仲裁，也即本院仅审查程应健2017年12月（11月加班工资仲裁时效在2018年12月14日过期，程应健于1月4日提起仲裁，因此11月加班费已超仲裁时效）及之后的加班情况。经查，经统计，程应健在该期间内工作日加班225.5小时，加班工资为合同规定工资标准7000×225.5÷8（每日工作8小时）÷21.75（每月工作日）×150%=13607.76元，再减去已在工资条中列明的已发放加班费4437.28元，则海一地产公司应支付程应健9170.48元。六、关于年休假工资问题。程应健主张海一地产公司一直没有安排程应健休带薪年休假，程应健累计工龄13年，每年度可享受10天年休假，海一地产公司应支付年休假工资。海一地产公司主张根据程应健提交的考勤表显示程应健有休假，2018年度程应健年休假天数为5天，已经休完，无需支付年休假工资。本院认为，考勤表中未注明海一地产公司已安排程应健年休假，故本院对其主张不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位没有安排职工休带薪年休假的，应以职工日工资收入的300%支付职工的带薪年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。但是程应健直至2019年1月4日才申请仲裁主张年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条关于一年仲裁时效的规定，程应健要求海一地产公司支付2009年至2017年的未休年休假工资的仲裁请求，已经超过了法定的仲裁申请时效，故本院不予支持。对于程应健2018年的年休假工资的问题，程应健从2006年6月开始缴纳社会保险，说明程应健在2018年已经累计工龄超过10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，程应健整年可享受10天年休假。程应健在2018年度已经工作的天数为358天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，本院核算出程应健2018年度应休的年休假为9天（计算公式：5708.23÷21.75×9×200%=4724.05元），其中不足一整天的部分不支付未休年休假工资，再减去海一地产公司已经支付的正常工资，海一地产公司应支付程应健2018年度的未休年休假工资差额4724.05元七、关于海一投资公司、海一建设公司承担连带责任问题。程应健主张海一地产公司与海一投资公司和海一建设公司是关联企业，存在混合用工、用工混乱的情况，要求海一投资公司和海一建设公司对海一地产公司所承担的责任承担连带责任。海一地产公司主张三个被程应健是独立的法人组织，程应健与海一地产公司建立劳动关系，不存在混同用工情况。经查，海一地产公司、海一投资公司与海一建设公司具有以下特点：（1）共享相同的字号“海一”；（2）具有相同的法定代表人陈文雅；（3）程应健作为与海一地产公司签订劳动合同的职员，却在海一投资公司的《部门职责书》上签字。以上三个事实，足以证明海一投资公司与海一地产公司之间存在关联企业关系，且混同用工，应共同对本案的用工责任承担连带责任，程应健的该部分诉求有理，本院予以支持。但从证据看，海一建设公司仅仅是为程应健发放了社保，无任何证据显示海一建设公司与程应健之间实际存在过任何形式的劳动关系，本院对程应健关于要求海一建设公司承担连带责任的诉请不予支持。综上，本院对双方的诉请均予以部分支持。被告广州海一建设工程有限公司、海一投资集团有限公司未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健2017年工资差额17000元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健2018年11-12月未发工资9226.62元三、自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健经济补偿金62838.4元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健加班工资9170.48元；五、自本判决发生法律效力之日起10日内，海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司连带支付程应健未休年休假工资4724.05元；六、驳回原告程应健、被告广州海一建设工程有限公司、海一投资集团有限公司、广东海一房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由程应健负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李暨鹏人民陪审员  周玉婷人民陪审员  陈楚芸二〇二〇年五月十二日书 记 员  黄金馨