广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终235号 上诉人（原审被告）：广西万和市场管理有限公司。住所：广西壮族自治区钦州市钦**皇马工业园**。统一社会信用代码：91450700MA5KAT1Y2E。 法定代表人：庞焕，总经理。 委托诉讼代理人：朱莹，广西众源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜树杰，广西众源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：关强德，男，1980年11月29日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：张成勇，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙裕建，广西源群律师事务所实习律师。 上诉人广西万和市场管理有限公司（以下称万和公司）因与被上诉人关强德商品房预售合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初3222号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭于2020年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人万和公司的委托诉讼代理人朱莹、杜树杰，被上诉人关强德的委托诉讼代理人张成勇、蒙裕建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万和公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0703民初3222号民事判决，改判上诉人万和公司支付被上诉人关强德迟延交房违约金（计算方式：以1520001元为基数，从2019年2月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算，扣减第一层收益4950元/月）至交房之日止。2.一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定“迟延交房违约金以本金1520001元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计，自2019年2月18日起至交房之日止”不当。迟延交房致被上诉人的实际损失为购房款利息损失或者预期租金收益，一审认定违约金明显高于实际损失。（一）以购房款利息方式计算被上诉人的损失，应该扣减被上诉人相应的租金收入。一审未考虑上诉人已经将涉案房屋交付被上诉人所委托经营的钦州市万家和物业服务有限公司（以下称万家和公司）的事实，认为所有的购房款利息均全部损失是错误的。万家和公司已经支付五年租金给被上诉人，租期从2019年1月1日起算，且万家和公司已经着手招商招租，从2019年1月1日使用房屋。根据被上诉人、万家和公司与上诉人签订的《委托经营合同》第一条第四款的约定，应视为上诉人已经把一楼交付给被上诉人，被上诉人已经使用并获取了收益。为此，若被上诉人损失的是购房款银行贷款利息应当扣除一楼租金，而一审判决上诉人所承担的违约责任高于被上诉人实际损失的30%。（二）以租金方式计算被上诉人的损失，应当扣减被上诉人相应的租金收入。根据涉案房屋规划为住宅用途，被上诉人在取得房屋后，收益为租金。因此，本案中被上诉人的损失是迟延交房导致少收入的租金。该地段的租金标准，被上诉人已经委托有资质的评估机构进行评估，且向一审法院提交了评估报告，评估报告可以作为参考依据，但一审法院认为当事人明确约定了违约金的计算方式，以租金损失计算违约金不符合法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，在被上诉人没有举证证明迟延交房给他们造成损失的情况下，造成损失可以参照同地段同类房屋租金标准确定。以少收入的租金方式计算迟延交房损失，参照有资质评估机构的租金评估预期收益扣减已经收取的租金，就是被上诉人的实际损失。（三）上诉人由于书面材料办理时间延误导致逾期交付，上诉人并无恶意拖延。一审判决计算迟延交房违约金过高，认定被上诉人的损失为利息损失，在查明被上诉人有租金收益时却没有扣减被上诉人的租金收益，判决上诉人承担被上诉人的购房款的全部利息，请求调整迟延交房违约金为被上诉人购房款利息减去已经收取的租金。二、一审判决诉讼费由上诉人全部承担不符合法律规定。根据《人民法院诉讼费收费办法》，人民法院判决当事人部分胜诉、部分败诉的，诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小，确定分担比例。一审判决受理费由上诉人全部承担不公。 被上诉人关强德辩称，一审判决正确，应予维持。一、一审法院认定被上诉人的实际损失为逾期交房期间资金占用的利息，上诉人应当以中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付违约金有事实及法律依据，上诉人的上诉理由不成立。上诉人一审时向法院提交了法院处理逾期交房违约金的司法案例就是按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付逾期交房违约金，由此证明上诉人一审时主张以中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付逾期交房违约金。上诉人与被上诉人明确约定逾期交房违约金的计算方式为按总购房款的日万分之五支付违约金并不过高。一审法院调整为按年利率4.35%计算违约金已经很低。二、涉案逾期交房违约金的计算不应扣除一楼已付租金。一审法院认定事实清楚，处理正确。上诉人主张违约金的计算应扣除一楼租金不符合双方约定，没有法律依据。本案双方当事人已明确约定违约金或损失赔偿计算方式，就不应参照租金标准计算违约金，一审法院处理正确。涉案《商品房买卖合同》与《委托经营合同》是同一天签订，《商品房买卖合同》约定交付房屋的期限是2018年12月31日前。《委托经营合同》约定将商品房一楼面积约45平方米委托物业公司经营，经营时间自2018年12月31日起至2023年12月30日止。上诉人将5年收益折抵为购房款，作为已支付一楼房屋的5年收益。证明签合同时双方真实意思明确，第一层房屋不存在交付的问题，只是对于第二至第六层的房屋，上诉人承诺逾期交房自愿承担逾期交房违约金。逾期交房支付的违约金是对第二至第六层共140.41平方米的房屋逾期交房所作出的违约金计算方式的约定，不能扣除一楼房屋5年的收益。三、一审法院对诉讼费用的判决正确。本案因上诉人违约所致，一审基于上诉人的请求对违约金调整导致被上诉人不能得到全额支持，诉讼费用应由上诉人承担。 关强德向一审法院起诉请求：1、判令被告万和公司支付原告逾期交房违约金（以本金1520001元为基数，按日万分之五计，从2019年1月1日计至2019年9月30日止共273天，扣减中雨以上天数19天实为254天共193040元,以后另计至实际交房之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月15日，以原告为买受人，被告为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同（预售）》及其附件和补充协议，约定：买受人购买被告开发的位于钦州市钦北区，建筑总层数4层，套内建筑面积为185.41平方米，总价款1520001元；付款方式及期限：买受人于2018年1月15日支付首付款460001元，余款1060000元向贷款机构申请贷款，在30日内逾期交款的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；商品房交付条件为：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，该商品房已取得房屋测绘报告以及配套并符合合同约定条件的供水、供电等相关基础设备和其他公共服务设施；交房时间：2018年12月31日前；逾期交房超30日，买受人有权解除合同，要求继续履行合同的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。合同附件十六补充协议约定，气象部门记录日降雨量达到中雨以上，政府行为停工，出卖人不承担逾期交付责任，属可据实予延期的情形，无需通知买受人。此外，原、被告与钦州市万家和物业服务有限公司三方于同日又签订一份《委托经营合同》，约定原告将房屋第一层（占地45平方米）委托给钦州市万家和物业服务有限公司统一经营，期限5年，自2018年12月31日起至2023年12月30日，委托经营收益按每月每平方110.55元计，每满一年支付1次；该房屋前5年委托经营收益共计298486元，在原告购买该物业时，钦州市万家和物业服务有限公司直接一次性支付给被告。合同签订后，原告依约按时将房价款1520001元支付完毕。同时，被告将5年委托经营收益共计298486元支付给了原告。因被告至今未交房，纠纷成讼，原告诉至该院提出前述诉讼请求。 另查明，被告于2019年8月30日取得所开发商品房9号楼的房产测绘成果报告，2019年10月31日，取得竣工验收备案证明文件。根据气象资料记载，合同期内中雨以上天数为45天。根据钦州市政府主管部门通知，高考期间3天全市各在建工地全天停工。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件、补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性的规定，合法有效，当事人均应当按照合同的约定行使合同权利、履行合同义务。本案中，原告依约支付了全额购房价款，被告未能于2018年12月31日前将符合合同约定条件的商品房交付给原告，显属违约，应承担相应的违约责任。原告主张被告支付逾期交房违约金，理由正当，但双方在合同中约定的日万分之五违约金偏高，被告依照合同法第一百一十四条的相关规定请求予以调整，在此情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额的规定，该院据此认定原告的实际损失为逾期交房期间资金占用的利息损失，被告应当以中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付违约金。但综合考虑双方履约违约情况，预期利益以及案涉商品房第一层委托经营取得收益等因素，依据违约金“补偿性为主，惩罚性为辅”的基本原则，该院据此酌定由被告以购房价款1520001元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计，从合同约定的交房之次日即2019年1月1日起至实际交房之日止向原告支付违约金。合同期内中雨以上天数为45日，高考时间为3日共48日，根据合同的约定应予扣减，故被告逾期交房时间应顺延至2019年2月18日开始起算，此后不再存在扣减。关于商品房是否已交付问题，被告主张案涉商品房于2019年6月份已取得竣工验收，并于2019年7月25日及2019年10月8日两次通知原告收房，收房时间应为2019年7月25日，但被告于2019年8月30日才取得合同约定的房产测绘成果报告，于2019年10月31日才取得竣工验收备案证明文件，可见，被告通知收房时均未具备合同约定的交房条件，原告不予收房合理有据；而且，对合同约定的供水、供电等相关基础设备和其他公共服务设施，被告也未举证是否已经符合相应交付条件，故应认定案涉商品房未交付。关于被告主张违约金应扣除一楼已付租金仅计算商品房2楼以上的租金损失的问题，由于违约金数额参照租金标准系在未约定违约金或损失赔偿计算方法的情形下，而本案当事人明确约定了违约金的计算方式，故被告的辩解意见不符合本案的实际情况，也不符合法律和司法解释的规定，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：被告广西万和市场管理有限公司应支付原告关强德迟延交房违约金（违约金计算：以本金1520001元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计，自2019年2月18日起至交房之日止）。案件受理费4160元，减半收取2080元，由被告广西万和市场管理有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于一审确定的违约金是否过高及应否对第一层的租金予以抵减的问题。本案中，双方当事人对逾期交房的事实没有异议，只是对违约金的支付标准产生争议。案涉《商品房买卖合同（预售）》约定，上诉人逾期交房的，须按总房价款的日万分之五向被上诉人支付违约金。一审法院在综合考量双方履约违约情况，经济承受能力以及案涉商品房第一层已委托经营并取得收益等因素后，将违约金的赔偿标准由总房价的日万分之五调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，已相当幅度降低了违约金的赔付标准，现上诉人再请求在一审调整违约金的基础上，相应扣减第一层的收益，会导致再次调整的违约金数额远低于被上诉人委托的第三方评估机构以租金损失计算的结果，有违公平和诚实信用原则。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审将违约金支付标准调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算并无不妥，本院予以维持；上诉人主张再次调整违约金依据不足，本院不予支持。此外，对于上诉人所主张的受理费负担问题，因本案系由上诉人单方违约引起的诉讼，一审法院判决案件受理费由上诉人承担并无不当，本院予以维持。 综上所述，广西万和市场管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1161元，由上诉人广西万和市场管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年五月十八日 法官助理  陆诗灵 书 记 员  韦光波