福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初4524号 原告：李冰，男，1974年12月23日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 委托诉讼代理人：林建明，福建海山律师事务所律师。 被告：福建省榕源建设工程有限公司，住所地福建省平潭综合实验区城关北大街47号，统一社会信用代码91350128727923391W。 法定代表人：王安平。 被告：陈玉秋，男，1966年10月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被告：董庆青，男，1978年12月13日出生，汉族，住福建省宁德市霞浦县。 被告：谢少峰，男，1974年10月7日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 被告：福州文化旅游投资集团有限公司，住所地福建省福州市仓山区东岭路333号海峡奥体中心主体育场三楼，统一社会信用代码91350100081620809G。 法定代表人：林敬金，董事长。 委托诉讼代理人：胡春芳，福建拓维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王梦豪，福建拓维律师事务所实习律师。 原告李冰与被告福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）、陈玉秋、董庆青、谢少峰、福州文化旅游投资集团有限公司（以下简称文投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，发现不宜适用简易程序，故转换为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李冰委托诉讼代理人林建明、被告榕源公司法定代表人王安平、被告文投公司委托诉讼代理人胡春芳、王梦豪到庭参加诉讼。被告陈玉秋、董庆青、谢少峰经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李冰向本院提出诉讼请求：1.被告榕源公司支付剩余工程款165000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自起诉之日起计至工程款结清之日止）；2.被告陈玉秋、谢少峰、董庆青对上述工程款承担连带责任；3.被告文投公司在欠付工程款范围内与被告榕源公司、陈玉秋、谢少峰、董庆青承担连带责任;4.诉讼费由五被告负担。诉讼中，原告撤回了第二项诉讼请求。 事实和理由：2015年9月，原告与被告榕源公司就海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段模板工程签署了《模板工程承包协议》，约定：1.工程内容为海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段模板工程，被告榕源公司将模板工程以包工包料形式承包给原告施工；2.模板按施工图纸实际接触面积展开68元/平方米计算，大工每天280元，小工每天160元；3.付款方式：按月完成量75%付款，主体封顶30天内支付工作量的80%，零星安装完成后支付5%，剩余工程款竣工验收后半年内付清；等。 现该工程已竣工验收。2016年6月19日，被告榕源公司项目总工董庆清向原告出具了《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段木工班组结算单》，该结算单确认案涉工程合计工程总价为1806517.24元。2018年1月13日，原告又与被告谢少峰就案涉工程款进行结算，经双方核对，原告尚有工程款235000元未结清。 2018年2月11日，被告谢少峰支付工程款70000元后，就以各种理由拖延支付剩余工程款。至今，尚余工程款165000元未予支付。被告榕源公司拒付工程款165000元的行为已构成违约，应立即支付。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告文投公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）招标公告（复印件）；2.海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）中标结果（复印件）；3.《模板工程承包协议》；4.《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段木工班组结算单》；5.海峡非物质文化遗产生态园A区木工组（对账单）；6.银行流水。 被告榕源公司辩称，其并未与原告签订《模板工程承包协议》，协议中的甲方签署人为被告陈玉秋，被告榕源公司与被告陈玉秋无任何往来。故该协议约定内容不代表被告榕源公司意思。原告提供的与被告董庆清、谢少峰的结算单中并无项目经理签字或公司盖章等代表公司意思的有效确认，故该结算金额不能作为原告向被告榕源公司追讨工程款的依据。案涉施工合同签订的甲方系陈玉秋，乙方系李冰。被告陈玉秋与被告榕源公司没有任何关系，也非榕源公司员工。被告榕源公司与原告无施工合同关系，也无雇佣关系。案涉工程项目的项目经理是谢亚琴而非被告董庆青。被告董庆青、谢少峰不能作为被告榕源公司的代表。原告与被告谢少锋或有其他合作关系，其间的工程款结算不能证明就是案涉项目款项。综上所述，原告在未与被告榕源公司签订合同及进行工程结算的情况下，故意转嫁责任，把被告榕源公司作为第一被告追讨工程款系错误的。 被告榕源公司向本院提交了以下证据：1.《榕源公司经济承包合同》；2.《承诺书》；3.《完工登记申请报告》。 被告文投公司辩称，一、原告与被告文投公司并无合同关系，且原告并非案涉工程的实际施工人，无权向被告文投公司主张任何权利。 被告文投公司通过公开招标程序与被告榕源公司签订《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）建设工程施工合同》[合同编号：榕文投司（2015）第001号、以下简称《施工合同》]并且依约履行。被告文投公司未同原告签订案涉工程相关协议，根据合同相对性原则，其不能向被告文投公司主张权利。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的前提应该是案涉工程出现违法分包，即只有实际施工人才有权向发包人主张权利。但本案中，原告根本无法证明上述条件成立。 首先，依照《福建省建筑劳务分包管理办法（试行）》的规定，模板属于允许劳务分包的范畴，原告提交的《模板工程承包协议》没有被告榕源公司的公章、签订人身份不明，协议的真实性存疑。在原告无法证明被告榕源公司对案涉工程进行违法分包的情况下，其无权突破合同的相对性直接向发包人主张权利。其次，原告还应就其实际参与了模板作业的施工进行举证，在无法提供签证文件、付款凭证等证据且被告榕源公司对其实际施工人的身份不予承认的情况下，无法甄别其是否为实际施工人，其支付工程款的主张依法应当予以驳回。 二、被告文投公司已按合同约定向被告榕源公司支付进度款，不存在欠付工程款的情形。 依照被告文投公司与被告榕源公司签订的《施工合同》第17.3条“工程进度付款”约定“工程按月支付进度款……待工程竣工验收后付至工程合同总造价的80%……”。《施工合同》履行过程中，被告文投公司依约与被告榕源公司进行工程进度款结算，已依约支付价款16915000元，占工程合同总价21219150元的79.6%。被告文投公司已按合同约定足额支付相应履约节点的工程款项，不存在拖欠工程款的事实。且案涉工程尚未竣工验收，工程总价款也未经结算，工程价款的尾款尚不具备支付条件。故被告文投公司无需承担连带责任。 被告文投公司向本院提交了以下证据：1.《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）建设工程施工合同》；2.《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段建设工程施工补充合同1》（以下简称《施工补充合同》）；3.《安全文明施工措施费补充协议》；4.《非遗施工付款清单》、施工进度款付款回单；5.《文投公司关于尽快提交海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段项目结算资料的函》{榕文投函[2019]30号}、《关于尽快提交海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段项目结算资料的函》（2019年1月15日）。 被告陈玉秋、董庆青、谢少峰未作答辩，亦未向本院提交证据。 被告陈玉秋、董庆青、谢少峰未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的诉讼权利。经质证，原告证据1、2与被告文投公司证据1-5的真实性，到庭当事人互无异议，前述证据符合证据的客观性、关联性、合法性特征，可作为定案依据。原告证据3-6以及被告榕源公司证据1-3与原件核对相符，故本院予以采信。 根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院确认如下事实： 被告文投公司系一家经营历史文化街区、名镇名村及公园景区旅游资源的保护开发和投资运营管理等的有限责任公司。 2014年9月9日，被告文投公司就海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）发布招标公告。后被告榕源公司中标该工程。 2014年11月，被告文投公司(发包人)与被告榕源公司（承包人）签订一份编号为榕文投司（2015）第001号的《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）建设工程施工合同》，约定：工程名称为海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段（施工）（以下简称案涉工程）；工程地点为晋安区宦溪镇山溪村；承包范围为海峡非物质文化遗产生态园A区（1#-7#）桩基及基础、主体结构、水电、弱电、景观绿化、室外附属工程等施工，具体以工程量清单为准，施工图纸为依据；开工日期以监理人（福州汇龙建设工程管理有限公司）发出的开工通知中写明的开工日期为准；竣工日期以承包人向发包人提交验收报告之日为准；合同价款为16249150.67元；被告榕源公司指派的项目经理为谢亚琴；工程进度款待工程竣工验收后付至工程合同总造价的80%；等。 2014年11月26日，被告榕源公司（甲方）与被告谢少峰（乙方）签订一份《榕源公司经济承包合同》，约定：甲方将案涉工程内部承包给乙方（乙方为合伙人关系）；工程预算总造价16249150.67元，实际造价以业主最终结算为准；甲方按工程总造价的3%收取承包费，乙方应在工程竣工前缴清；对业主拨付的工程款甲方按10%预留，其余由甲方进行监督、跟踪使用，所有工程款的支付应经甲方委派的项目经理和安全员签字审批后方可支付；工程款乙方应优先支付农民工工资及工程材料款和税金及有关费用；工程管理人员的补贴费由乙方负责支付；等。“谢亚琴”在落款处作为被告榕源公司的代表人签字确认。 2015年9月5日，被告陈玉秋与原告签订一份《模板工程承包协议》，该协议抬头载明：“甲方：榕源公司海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段项目部”，“乙方：李冰”，其中约定：甲方将案涉工程的模板工程以包工包料形式交由乙方承包施工；模板按施工图纸实际接触面积展开68元/㎡计算，大工280元/天，小工160元/天；工程款按月完成量的75%支付进度款，主体封顶30天内付至已完成工作量的80%，零星安装完成后支付5%，剩余工程款待竣工验收达到标准后半年内付清，工程款以现金支付；等。被告陈玉秋在该协议“甲方”落款处签名。 2015年10月26日，被告文投公司与被告榕源公司签订一份编号为榕文投司（2015）第126号的《安全文明施工措施费补充协议》，约定：该协议所称安全文明施工措施费用，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准的有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需的费用；案涉工程项目安全文明施工措施费用为497999元，最终金额按实际工程量经项目监理单位审核后，并报财政评审中心审核后确认，最终费用以财政评审决算为准；开工后，被告文投公司足额预付上述费用；该费用在被告榕源公司施工过程中，按项目进度，根据双方施工合同约定，由被告榕源公司按实际工程量报经项目监理单位审核后，在进度款中按规定予以扣除；等。2015年10月14日，被告文投公司向被告榕源公司转账支付该497999元费用。 2015年11月18日，被告陈玉秋向原告转账支付50000元，之后又分别于2016年1月1日、1月8日、1月31日、2月4日各支付100000元，共计450000元。 2016年5月30日，被告文投公司与被告榕源公司就上述《施工合同》签订一份《施工补充合同》，补充约定：经监理单位审核，海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段工程预算价为6546675元，合同价款暂定500万元（仅作为支付工程款依据），最终造价按福州市财政投资评审中心审核为准。 2016年6月19日，董庆清在《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段木工班组结算单》案涉工程木工班组1#-7#楼模板工程量共计26566.43㎡，单价68元，总造价为1806517.24元。 2016年2月5日至2017年9月22日期间，被告谢少峰向原告分4笔共计转账支付300000元。 案涉工程已完工，并于2016年12月20日通过初验。 2017年1月23日，被告谢少峰向被告榕源公司出具一份《承诺书》，确认案涉工程系由其承揽，并承诺：被告榕源公司已支付完约定的全部工程款，足够支付该工程的一切对外欠款（包括人工费、材料款及其它费用），今后若有该工程未结清款项，由被告谢少峰负责偿还，与被告榕源公司无关；等。 截至2017年1月22日，被告文投公司共计向被告榕源公司支付工程进度款16417001元、安全文明施工措施费497999元。 2018年1月13日，被告谢少峰与原告对账并在原告提供的内容为“总工资1806517元、扣借支1425000元（陈玉秋转账45万+谢少峰转账37万，其余都是现金605000）、加点工2280元、加泥工班木板1525元，余额385322元-150000元=235000元”的结算单据下方手写添加“该项目总结余贰拾叁万伍仟元整（￥235000）”的字样并签名确认。2018年2月11日，被告谢少峰向原告转账支付70000元。 2019年1月15日，被告文投公司致函被告榕源公司，表示案涉工程已于2016年12月基本完工，因该项目建设用地尚未挂牌出让，无法办理相关建审手续，导致无法办理竣工验收程序；经多次提请市政府研究，根据市政府办公厅文件精神，要求被告榕源公司尽快提交结算资料，先行办理竣工结算工作。6月18日,被告文投公司再次致函被告榕源公司，要求尽快提交结算资料，以便送市财政投资评审中心审定。现该双方当事人正在办理结算。 2019年8月22日，原告诉至本院提起本案诉讼。 本院认为，被告陈玉秋就案涉工程中的模板工程与原告签订《模板工程承包协议》，虽然《模板工程承包协议》抬头处载明甲方为“榕源公司海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段项目部”，但合同落款处“甲方”一栏仅有被告陈玉秋签名，因被告陈玉秋并非榕源公司法定代表人，且本案亦无证据证明陈玉秋在签订合同时已取得榕源公司相应的授权，故被告陈玉秋系该协议的实际缔约人。被告谢少峰自被告榕源公司处承包案涉工程，并就其中的木工部分向原告作出“该项目总结余235000元”的意思表示，结合《榕源公司经济承包合同》中约定乙方（谢少峰）为合伙人关系以及被告谢少峰、陈玉秋均向原告支付工程款的事实，可以认定被告谢少峰、陈玉秋合伙承包案涉工程，故被告谢少峰、陈玉秋应共同承担合同义务。截至2018年1月13日，被告谢少峰结欠原告模板工程款235000元，有其手写并签名确认的结算单据为据，足以认定。扣除被告谢少峰于2018年2月11日偿还的70000元款项，被告陈玉秋、谢少峰尚欠原告模板工程款165000元，应如数偿付。 由于被告陈玉秋、谢少峰未及时履行付款义务，对由此给原告造成资金占用期间的利息损失应予赔偿。原告请求自起诉之日即2019年8月22日起计付至款项还清之日止的利息，合理合法，本院予以支持，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付。 被告董庆清虽在《海峡非物质文化遗产生态园A区第1标段木工班组结算单》上签名确认案涉工程木工班组的工程量为26566.43㎡，总造价为1806517.24元，且该金额业经被告谢少峰确认，但并不能排除董庆清的行为系职务行为的可能。况且签名的是“董庆清”，而原告起诉的是“董庆青”，原告亦未提交证据证明“董庆清”与“董庆青”系同一人，故原告请求被告董庆青对案涉债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 被告榕源公司已向被告谢少峰付清案涉工程款，有被告谢少峰出具的《承诺书》为据，可以认定。故原告请求被告榕源公司对上述债务承担连带责任，于法无据，本院不予支持。原告请求被告文投公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任，本院亦不予支持。 被告陈玉秋、董庆青、谢少峰经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告陈玉秋、谢少峰应于本判决生效之日起十日内向原告李冰支付工程款165000元及利息（以165000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月22日起计付至款项还清之日止）。 二、驳回原告李冰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3600元、公告费560元，均由被告陈玉秋、谢少峰共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  郭丽萍 人民陪审员  郑秀榕 人民陪审员  郑勇升 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  董 星 附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示 一、主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。