山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1392民初2489号 原告：山东裕隆建筑安装工程有限公司，住所地：莒南县城黄海路西段。 法定代表人：徐江田，总经理。 委托诉讼代理人：韩希峰，山东隆山律师事务所律师。 被告：刘景祥，男，汉族，1968年3月29日生，住山东省莒南县。 被告：张秀森，女，汉族，1968年6月13日生，住址同上，系被告刘景祥配偶。 二被告共同委托诉讼代理人：葛志超，山东志超律师事务所律师。 原告山东裕隆建筑安装工程有限公司（以下简称：裕隆建筑公司）与被告刘景祥、张秀森建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理后，二被告提出管辖权异议，2020年2月19日，本院作出（2019）鲁1392民初2489号民事裁定书，裁定驳回被告刘景祥、张秀森对本案管辖权提出的异议，被告在法定期间内提起上诉。2020年3月23日临沂市中级人民法院作出（2020）鲁13民辖终52号民事裁定书，裁定驳回二被告的上诉。本院在审理期间，依法适用普通程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩希峰、被告刘景祥及二被告共同委托诉讼代理人葛志超庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告裕隆建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法调解或判令两被告支付原告工程管理费1849360元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年6月，原告与被告签订了《工程项目承包合同书》，合同中被告承包了“皇山别墅住宅楼A9#、A10#、A11#、A12#、A13#、A14#、A15#”楼工程及院墙等工程；合同约定原告按照审计报价确定的工程造价为依据提取22%的管理费；现该上述工程已完工，经审计报价，上述工程实际总造价为8406180.86元，根据合同约定，被告应支付原告管理费1849360元。被告张秀森与被告刘景祥系夫妻关系，应对上述债务承担连带责任。原告多次向被告催要该管理费，被告始终拒绝支付，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求支持原告诉求。 被告刘景祥辩称，1、本案人民法院不应受理，应驳回原告的起诉，原告与被告刘景祥签订的工程项目经济承包合同不是内部承包合同，是一种与项目经理签订的内部责任制，双方不是平等的民事主体，根据最高人民法院法（研）发（1985）28号《关于加强经济审判工作的通知》第二条第二项规定，结合最高人民法院原副院长奚晓明等人2014年4月出版的房地产纠纷裁判思路与规范指引（第294页）中载明的精神，本案人民法院不予受理。从合同的内容及履行看，被告无权自由支配资金，自由采购工程材料，自由决定施工设备的租赁和采购，被告对本合同约定的工程没有一点自己的经营权，对于施工过程中的人、财、物没有自主支配权，且必须受原告的控制，其承包的独立性没有充分体现，完全没有内部承包关于承包自主经营权的法律特征，不符合内部承包最核心的内容：独立的自主经营。合同中通篇是对被告作为项目经理的管理约束，原告与被告处于管理和被管理的地位，被告在合同中没有任何有权自主经营的约定，非常明显合同是对被告作为一个项目经理岗位责任制的规定。合同第七条第二项规定，证明被告不是独立核算，自负盈亏，其任务是完成公司的任务指标，节余受奖，完不成受罚。内部承包合同是从内部对施工项目风险和利益的一种内部承担和分配的约定，而本合同制定的目的是以创效益争一流为目的，与内部承包合同完全不同。人民法院对本案不应受理，受理了应当驳回，临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第788号民事裁定书对与本案同类案件，驳回原告的起诉的裁判结果也支持了答辩人的上述观点；2、退一步讲，即便双方构成内部承包合同，本案涉案合同也为无效合同，原告无权依据合同收取22%的管理费。原告2010年8月13日与建设方临沂经开置业有限公司签订了建设工程施工合同，且于2010年8月15日开始施工，而其工程中标的时间是2011年1月21日，中标通知书确定的开工时间是2011年1月26日，而此时原告早已组织公司项目人员进行施工。根据招投标法第43、55条规定，以及最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的解释第1条规定，本案涉案建设工程施工合同因中标无效为无效合同，由此派生出来的与答辩人签订的工程项目承包合同当然为无效合同，合同无效，原告无权依据合同收取22%的管理费；3、原告提供的格式工程项目经济承包合同第4条按工程结算总造价收取22%的管理费的条款约定因违法而无效，原告也无权收取该管理费。就本案事实看，被告作为原告的项目经理，对单个项目进行管理，在施工期间从原告处领取工资，签订劳动合同，双方已形成劳动关系。就本案的工程项目经济承包合同的内容看，正是用人单位对劳动者的岗位的要求和约束，但这种要求和约束不能违背劳动法等规定。根据合同法第52条和第40条规定，以及劳动法第18条、第26条规定，就本案看，第一，按照当时的规定，建筑行业允许的利润率为3%左右，管理费为5%左右，建筑行业的税率大约在3%，上述相加大约为11%左右，而原告与被告约定收取22%的管理费，即原告明知，无论被告如何管理，被告都无法完成上交22%的管理费，在成本原告已预算，工程造价已预算的情况下，被告是创造不出22%以上的利润，原告作为用人单位，利用格式合同让被告签订如此条款，存在欺诈行为，原告对被告以前完成的其他项目不进行结算，也没有按照约定收取被告项目保证金，还给被告发工资（如果是承包关系，不存在给被告发工资的事情），故原告在签订合同时，明显有欺诈行为；22%的管理费的约定，是原告利用格式合同免除了原告作为施工单位承担盈亏风险的法律责任，将全部经营风险转嫁到了作为劳动者的被告身上，在原告没有证据证实被告有管理不善的情况下，等于变相剥夺了被告的劳动报酬权，排除了作为用工单位的原告应当按照劳动法规向被告支付劳动报酬的法定义务，因此22%的管理费约定条款因违法是无效条款，原告无权收取。综上，请法院查明事实驳回原告起诉。 被告张秀森辩称，我不是本案适格被告，因为本案所涉及施工合同与我无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2010年8月13日，原告（承包人）与案外人临沂经开置业有限公司（发包人）（以下简称：经开置业公司）签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称为临沂皇山花园南区（A1-E2）32座楼工程，工程内容为土建、装饰、安装（43704.5平方米），合同工期为2010年8月15日（以实际施工日期为准），竣工日期为2011年12月31日，工程质量标准为合格，合同价款暂定为34963600元。合同专用条款部分第二项第七条项目经理载明：姓名刘景祥，职务项目经理。合同还约定了其他内容，原告与经开置业公司合同分别在发（承）包人处盖章确认。 原告在承包上述工程后交由被告刘景祥、案外人朱礼学、刑夫涛（另案处理）、葛春宾分别进行施工。2010年7月，被告刘景祥根据原告的安排先行组织人员进场施工。2011年原告（甲方）与被告刘景祥（乙方）签订工程项目承包合同一份，约定：根据相关法律规定，完善发包方、承包方和建设单位三者利益关系，挖掘企业内部潜力，增强企业活力，全面完成整个工程项目各项经济技术指标，特签订本合同，工程承包范围为皇山别墅A9#、A10#、A11#、A12#、A13#、A14#、A15#、E1#。经济责任为甲方按工程竣工结算额（审计报告确定的工程造价）为依据提取管理费，收取管理费比例为工程总造价的22%，工程超耗部分由乙方承担，节余部分归乙方，只有当工程应收款全部收回后，且乙方没有拖欠材料费、人工费、机械租赁费和无出现投诉的单位和个人，甲方财务方可兑现给项目工程结余部分。乙方在施工过程中，必须严格执行甲方各项管理制度严格成本管理，材料、人工、机械费、周材租赁费和项目费等必须控制在目标成本额内。如乙方管理不善造成拖欠材料款、人工费、机械费、周材租赁费等，以及发生投诉的单位和个人，由此造成的经济损失和法律责任由乙方全部承担，甲方不负任何经济损失和法律责任。合同还约定了其他内容，原告在发包人处盖章确认，被告刘景祥在承包方处签字确认。 在施工过程中，由被告自行组织施工人员、自行筹备建设材料、建筑周材，所需人工费、材料费等资金由被告向原告书面报请审批，由原告给予垫付。2012年6月30日，原告与经开置业公司之间的施工合同终止履行，被告刘景祥亦即行撤场，不再继续进行施工，与原告一直未对涉案工程的各项费用进行结算。后发包人经开置业公司委托山东远图宏亿项目管理有限公司对上述已施工部分的工程进行审计，2014年10月27日，山东远图宏亿项目管理有限公司作出鲁远图审字（2014）J第002-1号审计报告，载明：本次结算主要包括32个单体工程及部分附属工程，总建筑面积43374.04平方米。其中别墅32个单体，为2-3层框架结构，附属工程包含别墅一期门前大桥、林荫大道小桥、院墙及场区零星工程。以上建安工程均由山东裕隆建筑安装工程有限公司承建。审定造价为36307833.61元。发包方临沂经开置业有限公司在建设单位处盖章确认，原告在施工单位处盖章确认，被告刘景祥及另案被告朱礼学、刑夫涛等人签字确认。其中被告刘景祥完成施工的工程量价款为8406180.86元。 另查明，莒南县华兴建筑安装工程有限公司于2007年4月10日将工商登记名称变更为山东华兴建筑安装工程有限公司，2011年3月11日又变更为山东裕隆建筑安装工程有限公司。 又查明，2011年1月3日，原告（甲方）与被告刘景祥（乙方）签订劳动合同一份，合同约定：本合同自2011年1月5日起至2014年1月4日止，乙方同意根据甲方的生产工作需要，担任项目经理工作。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，原告与被告刘景祥签订的工程项目承包合同的效力；第二，二被告是否负有向原告支付管理费的义务。 关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，结合原、被告提供的证据以及庭审查证，能够认定被告刘景祥作为原告公司职工，双方签订的工程项目承包合同是公司和劳动者在平等、自愿、等价有偿原则的基础上协商订立的，合同显示了双方真实的意思表示，双方之间的隶属关系不影响合同权利义务的对等性，该合同更多的是被告作为承包人借用原告的资源、资金，原告由此完成施工义务，双方各取所需所签订的，被告在其中获得的是承包经营的利益，并非付出劳动的报酬，双方之间形成的劳动关系与内部承包关系并不互相排斥，且从原告社保费的缴纳可以看出，原、被告之间劳动关系的建立并非长期固定，劳动合同也是为涉案工程施工而签订，故双方签订的项目承包合同合法有效，双方均应按约定全面履行各自的义务。被告辩称工程承包合同系在原告欺诈下签订，但没有提供证据证实，被告辩称理由不当，本院不予采信。被告辩称该承包合同通篇对被告作为项目经理提出各种管理约束，不符合内部承包最核心的内容：独立的自主经营，合同系岗位责任制的规定，但建筑产品不同于一般的产品承揽及制作加工，其具有涉及利益广、工程复杂、质量标准严格等特点，原告作为最终的建筑产品施工责任方，为落实承包责任制，保障承包人全面适当履行施工承包合同约定的义务，在项目承包合同中作出一定的管理约束，是合理必要的，且该合同中涉及建设工程结算分红等条款，不仅是对项目经理的岗位职责规定，相对应的是被告所享有的经济利益，故被告辩称理由不当，本院不予支持。被告辩称原告与案外人经开置业公司对涉案工程“先定后招”，根据《中华人民共和国招投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》相关规定，原告与总发包人签订的建设工程施工合同无效，由此派生出来的本案工程项目承包合同当然无效，但该两份合同签订的主体并非同一主体，系分别独立的法律关系，故被告辩称，理由不当，本院不予采信。被告辩称根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》规定，原告利用格式条款及用人单位的优势地位，对承包合同中涉及的内容免除己方责任、排除劳动者权利，确定22%超标准的管理费和转移全部经营风险于作为劳动者的被告身上，但根据庭审查证，双方在履行合同过程中，原告根据被告的要求承担了全部的垫资、总包服务等义务，被告未负担相应的资金成本支出；结合被告提供的项目经理聘书、建造师证、劳动合同，能够认定被告作为具有长期建筑施工经验的建设行业工作者，签订工程项目承包合同时已经衡量了其预期利益，其对合同载明内容的签字行为应视为其真实意思表示，故被告辩称，理由不当，本院不予采信。 关于焦点二，同上所述，在工程项目承包合同合法有效且该涉案工程已经竣工结算完毕的情形下，根据项目承包合同第四条第一项规定：甲方按工程竣工结算额（审计报告确定的工程造价）为依据提取管理费，收取管理费比例为工程总造价的22%，原告主张被告支付管理费，理由正当，本院予以支持。被告庭审中辩称施工只是领着工人干活，不是完全意义上的承包，且施工没有获得任何利润，但内部承包经营本身具有被告所辩称的自负盈亏的特点，双方签订的项目承包合同亦没有约定在工程盈余的情形下才符合支付管理费的条件，故被告辩称理由不当，本院不予采信。根据原、被告均签字认可的工程结算审核单，在被告未提供其他证据证明具体施工范围的情形下下，本院采信原告截取鲁远图审字（2014）J第002-1号审计报告中涉及被告刘景祥施工的内容，被告应支付原告管理费1849360元。原告主张由二被告共同偿还管理费，但原告未提供证据证明涉案工程有无收益及相关收益归属二被告所有或用于二被告共同生活、生产经营，故原告主张，理由不当，本院不予支持。 综上所述，被告在工程结算后未及时支付管理费，故原告要求被告刘景祥支付管理费1849360元及利息，理由正当，本院予以支持。关于利息，原告主张自被告刘景祥在审核报告中签字认可的次日起支付利息，本院予以支持，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告刘景祥于本判决生效后十日内支付原告山东裕隆建筑安装工程有限公司工程管理费1849360元及利息（利息以1849360元为基数，起止日期自2014年10月25日起至实际付清之日，2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告山东裕隆建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告刘景祥未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21444元，由被告刘景祥负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  孙 棣 人民陪审员  袁堂进 人民陪审员  朱爱红 二〇二〇年五月三十日 法官 助理  李 伟 书 记 员  徐红梅