山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1326民初1188号 原告：张广花，女，1968年1月15日生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：朱希红（系张广花丈夫），住平邑县。 委托诉讼代理人：周美荣，平邑县平邑第一法律服务所法律工作者。 被告：吴成存，男，1962年12月11日生，汉族，住平邑县。 委托诉讼代理人：张灿峰，山东鲁南律师事务所律师。 原告张广花与被告吴成存建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱希红、周美荣，被告吴成存均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张广花向本院提出诉讼请求：1.依法判令吴成存赔偿没有按照《楼房施工合同书》的约定使用建筑材料和出现的质量问题造成的损失，依鉴定评估数额为准；2.请求法院判令被告返还张广花于2018年2月10日预付给被告的35000元；3.诉讼费、鉴定费、评估费由吴成存承担。事实和理由：原、被告于2017年5月21日签订楼房施工合同书一份，约定吴成存包工包料承建张广花三层楼房。楼房建设应按国家规定的质量标准和要求组织施工。事后我发现吴成存建筑此楼出现多处问题，存在偷工减料没有按照合同约定使用材料，2017年11月停止施工。2018年2月10日，原、被告经中间人调解签订楼房建设补充协议。该协议约定吴成存按原合同建设未完成的工程，并对一些工程细节和部分质量问题进行返工和加固做了约定，我预付给吴成存35000元后，吴成存一直没有开工建设，我和中间人多次催促处于停工状态，未履行协议。2018年7月5日无奈诉至法院，庭审中查明吴成存没有建筑施工资质，楼房出现了多处质量问题并依法判决。由于吴成存所建楼房主体达不到国家规定的质量标准和要求，特别严重的是浇灌地基偷工减料，北面未浇灌纤梁，导致北面承重站柱断裂，梁和柱子使用的钢筋未焊接，采用细铁丝绑扎，避雷及抗震性差，三楼使用了劣质石子等未按国家规定质量标准施工。为了我的合法权益诉至法院，以达诉求。 吴成存辩称，我建楼房完全合格，这是张广花诬告。我没有给他按门窗是因为张广花没有按合同约定给付第三批进度款，按照约定张广花应当支付我60000元。十几个工人在张广花处待了三天，才给我35000元，至今第三批应付款还剩25000元未付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：未完工照片及吴成存收到张广花35000元收到条各一张，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.张广花提交楼房施工合同及补充协议书各一份，吴成存质证认为，合同第1、2页无异议，第3页第五项第九条不认可，是张广花改动的，我给张广花所建楼房是五位一体，不可能给她单独建墙体。补充协议没有异议，但35000元是原合同第三期应付楼房款，他当时没有付，她找了说事人给了我35000元，到现在还欠25000元，我为了拿钱给工人发工资才签的补充协议。2.张广花提供现场照片17张，证实吴成存所建楼房存在用料及质量问题。吴成存质证认为该照片不是现场照片，要求现场勘验。本院为查清案件事实于2019年5月19日对案涉楼房进行现场勘验，并制作现场勘验笔录，双方在场并签字确认。本院认为张广花提供的证据1.2有吴成存的签名及手印，能与本案现场勘验情况相互印证，且吴成存未提供有效证据证实合同中异议部分系张广花私自改动的，本院对上述两份证据的真实性、合法性，与本案具有关联性予以确认。3、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书一份，该鉴定意见书是根据张广花对楼房质量问题申请鉴定，本院委托鉴定机构作出的，该鉴定意见为：1.十字主梁（纵横梁）均不符合约定的25#8根钢筋、楼房地梁下的地基尺寸均达不到约定的80X60厘米（其中南墙基础因施工条件受限而达不到，不确定为质量问题）；2.主梁局部露筋、蜂窝致现浇结构外观质量严重缺陷而不符合验收规范规定、主梁箍筋泛锈，保护层厚度合格率不足不符合验收规范规定；3.北部大门顶部（对应北柱顶）在2-3层没有浇筑纵梁（锁口梁）；4.一层地面裂缝不符合验收规范规定；5.屋面找平层未规范设置分格导致局部有裂缝，不符合验收规范规定；6.一层东门口西站柱-主梁偏移及连接处有混凝土现浇结构外观质量严重缺陷，不符合验收规范规定；7.3层梁、柱及楼面的混凝土除了青石子外，还掺杂有其他石子，不符合合同约定。张广花对该鉴定意见书没有异议，申请对质量不合格部分进行价值评估；吴成存质证意见为：对鉴定意见1的异议，十字主梁（纵横梁）、楼房地梁下的地基尺寸因在施工中申请人在场同意被申请人施工方案，被申请人才施工，符合约定；2、4、5、6异议，因为被申请人所建楼房尚未完工，细节尚未处理，处理后才会申请验收，鉴定机构认为不符合验收规范规定，该鉴定意见没有法律依据；7的异议，没有掺杂其他石子，只是被申请人使用了不同厂家的青石子，以钻芯取样的样品中也可以看出使用的是青石子，其它为沙，混凝土本身就是沙、石子、水泥的混合物；3的异议，因北部大门顶部2-3层，因承重外移，梁外移。申请该鉴定机构的鉴定人出庭作证，如鉴定人不出庭，则该鉴定无效。后吴成存申请鉴定人出庭作证，但未在鉴定机构规定的时间交纳交通及出庭费用5000元。本院认为，该司法鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构经本院委托作出的，双方当事人均在现场的情况下鉴定机构进行的勘查，吴成存要求鉴定人员出庭，但未按照鉴定机构规定的时间缴纳有关费用，致使鉴定人未出庭接受法庭询问，本院对该鉴定意见书的真实性，合法性，与本院的关联性予以认定。 根据庭审查明的事实、当事人陈述、现场勘验笔录、司法鉴定意见书和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张广花与吴成存于2017年5月21日签订楼房施工合同书一份，约定吴成存承建张广花位于临涧信用社斜对过的自建三层楼房。合同约定了承包方式、承包项目、承包价格、付款方式、施工工期及质量要求和双方责任，后张广花分四次按照约定支付了建房款90000元。2017年9月28日，主体工程完工，此前张广花发现楼房存在质量问题，双方发生纠纷，2018年2月10日经中间人梁文全、侯钦龙调解双方签订楼房建设补充协议，其内容为：由于2017年乙方吴成存在楼房施工当中，出现了六大问题，于2018年2月10日请中间人梁文全、侯钦龙调解双方同意达成以下协议：甲方预付给乙方35000元，乙方无条件返工，（大门外挖到地基，扎钢筋地基及柱子用18#，锁扣梁用25#及钢箍加固），室内楼梯口用不锈钢扶手，卫生间及三楼地面贴瓷砖（因前期施工中和水泥留下灰瘤子），建设垒室内套间，卧室，客厅，厨房及后续未完成的工程等按照原合同建设，甲方不再支付任何费用，达到甲方满意。三楼换坏窗一个，乙方建设楼梯口及施工方案达到甲方满意，后续防水加固由乙方提供方案建设并达到质量安全标准（不渗水等），前营业厅和后楼结合部位按东楼梯二凳台阶混凝土打平，二凳台阶打到营业厅楼梯南墙外边。剩余35000元留着作为质量保证金与施工完成交付甲方钥匙后三年内交付乙方，如出现质量问题，质量保证金作废，甲方不再付款，乙方并承担维修返工及责任，并补偿甲方损失，签字生效。甲方、乙方及中间人在协议签字。当日张广花将35000元支付吴成存，后吴成存未按照补充协议的内容进行施工。张广花诉至本院，案经调解，双方意见较大，未达成一致意见。 庭审中，依据张广花的申请，本院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对案涉楼房质量进行司法鉴定。2019年8月26日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.十字主梁（纵横梁）均不符合约定的25#8根钢筋、楼房地梁下的地基尺寸均达不到约定的80X60厘米（其中南墙基础因施工条件受限而达不到，不确定为质量问题）；2.主梁局部露筋、蜂窝致现浇结构外观质量严重缺陷而不符合验收规范规定、主梁箍筋泛锈，保护层厚度合格率不足不符合验收规范规定；3.北部大门顶部（对应北柱顶）在2-3层没有浇筑纵梁（锁口梁）；4.一层地面裂缝不符合验收规范规定；5.屋面找平层未规范设置分格导致局部有裂缝，不符合验收规范规定；6.一层东门口西站柱-主梁偏移及连接处有混凝土现浇结构外观质量严重缺陷，不符合验收规范规定；7.三层梁、柱及楼面的混凝土除了青石子外，还掺杂有其他石子，不符合合同约定。张广花支付鉴定费20000元。 2019年12月26日，依据张广花的申请，本院依法委托立信国际工程咨询有限公司对双方争议的未按合同施工及存在质量问题的工程项目的造价进行审计鉴定评估。2020年4月1日，该鉴定机构出具终止鉴定的退卷函，主要内容为：经多次沟通，申请人对委托鉴定事项有异议，并拒绝预交鉴定费用，无法继续进行鉴定，终止鉴定。 另查明，吴成存未取得建筑施工企业资质。 本院认为，张广花与吴成存签订楼房施工合同及补充协议，因吴成存未取得建筑施工企业资质，承建三层楼房，该合同为无效合同。2018年2月10日双方签订的楼房建设补充协议，其内容应是针对楼房施工过程中，已经出现的6个问题及后续工程的约定，协议签订后，双方应按照协议约定履行，且已经建设完工的楼房经鉴定机构鉴定存在质量问题，现张广花已将35000元交付吴成存，吴成存在收到该款后至今未按约定施工，未对建设过程中存在的质量问题进行加固修复，该款35000元应当予以返还。张广花与吴成存签订的楼房施工合同，吴成存应保证楼房质量，现潍坊泰诚司鉴所[2019]建鉴字第135号司法鉴定意见书鉴定意见为案涉房屋质量存在7个问题，后本院依据张广花的申请依法委托立信国际工程咨询有限公司对双方争议的未按合同施工及存在质量问题的工程项目的造价进行审计鉴定评估，因申请人对委托鉴定事项有异议，并拒绝预交鉴定费用，无法继续进行鉴定，终止鉴定。张广花未提供有效证据证实其诉求第一项因使用建筑材料和出现的质量问题造成的损失，对该诉求，本院不予支持。张广花可在持有效证据后另行主张权利。因楼房建设存在的质量问题支付的鉴定费用20000元应由吴成存负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、吴成存于本判决生效之日起七日内返还张广花35000元。 二、吴成存于本判决生效之日起七日内支付张广花鉴定费20000元。 三、驳回张广花的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费675元，由吴成存负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  阮 伟 审 判 员  华志诚 人民陪审员  吴进文 二〇二〇年五月八日 法官 助理  吴文芳 书 记 员  牛宗波