湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终340号 上诉人（原审原告）：李建军，男，1966年3月4日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 上诉人（原审被告）：新昌县宇王农业科技有限公司，住所地：浙江省新昌县城南乡里家竹村。 法定代表人：方苗芬，董事长。 委托诉讼代理人：邱凌云，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁波世纪华厦现代农业发展有限公司，住所地：浙江省宁波市奉化区西坞街道尚桥茶场。 法定代表人：梁明宽，执行董事。 委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托代理人：吴摇娜，浙江颂阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人李建军、新昌县宇王农业科技有限公司（以下简称宇王公司）因与被上诉人宁波世纪华厦现代农业发展有限公司（以下简称世纪华夏公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服湖南省株洲市醴陵人民法院（2019）湘0281民初2900号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李建军上诉请求：依法撤销原判，改判1.被上诉人赔偿前两期的损失增加1171000元，并要求两被上诉人立即以1000元/公斤回收原告种植的铁皮石斛15公分以上的老鲜条1976.1公斤；2.宇王公司、世纪华夏公司继续履行原自签订的种植合作合同，并请求加判违约金1167000元。事实与理由：1.本案上诉人与世纪华夏公司并无任何对合同权利义务转让的约定，世纪华夏公司根本没有与上诉人约定解除合同，更没有证据能够证明其已经上诉人同意将自己在合同中的权利、义务一并转让给第三人，上诉人与世纪华厦公司的合同依然有效，一审判决认定认定事实错误，认定合同解除没有依据，本案具备继续履行的条件，合同应当继续履行；2.一审判决对合同约定的违约金认定错误，双方签订的合同约定的违约金是本合同总金额的30%，是履行标的合同的总金额是五年的总产值4000000元的30%；3.对上诉人的损失应当以株洲市农业科学研究所出具的《铁皮石斛种植情况现场调查与生物产量评估意见书》为依据进行认定和计算，一审法官滥用自由裁量权导致错误认定了上诉人的损失；4.上诉人不同意由双方协商选择人民法院诉讼资产网外的相关机构对种植的铁皮石斛进行鉴定是上诉人的诉讼权利，且上诉人种植的铁皮石斛均已种植三年以上、均为15厘米以上的成品，根本不需要进行无意义的鉴定，一审判决认定上诉人存在过错没有任何事实和法律依据。 上诉人宇王公司辩称，上诉人李建军第一项上诉请求是其二审新增加的诉请，二审不应予审理，《铁皮石斛种植情况现场调查与生物产量评估意见书》系上诉人单方委托的，鉴定机构没有鉴定资质，鉴定内容不明确不完整，不应采信，上诉人不同意在诉讼中进行鉴定，应承担相应法律后果，双方签订的合同期限于2019年9月6日届满，合同关系已经结束，不存在继续履行的问题，李建军没有任何证据证明其损失，法院不应支持。 宇王公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人李建军在一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.李建军在一审中要求赔偿其前期二次未予收购的损失1500000元，并未提出赔偿耕地使用费、水费、养料费、材料费、人工工资、种苗费等费用，一审法院违反“不告不理”诉讼原则，主观裁决由上诉人赔偿被上诉人损失329000元是错误的，且被上诉人没有任何证据证明其实际损失，法院应当驳回其全部诉讼请求；2.双方签订的《种植合作合同》对收购标的物的各项具体标准均有明确约定，并约定上诉人有权拒绝收购不符合标准的标的物，李建军对待交付的标的物符合交付标准负有举证责任，上诉人已在庭审中申请司法鉴定，但李建军不同意，应由其承担举证不能的不利后果。 李建军辩称，答辩人的损失是客观存在的，如果按投入计算损失，远不止一审法院所列入的损失，还包括搭建大棚、喷淋、修路等各项损失几十万元，应当按照产量来计算损失，双方申请的司法鉴定，已被法院司法技术部门驳回，对于在司法鉴定网以外的鉴定，只是双方协议不成而已，完全是答辩人的一项诉讼权利，双方在合同中对检测明确约定为现场检测，现两原审被告尚未来收购，其就没有权利来要求检测。 被上诉人世纪华厦公司辩称，宇王公司、李建军签订的合同与李建军、世纪华厦公司签订的合同内容已发生实质性改变，李建军与宇王公司合同约定，李建军应付宇王公司的10000元应付款由世纪华厦公司可退的定金10000元抵充，证明李建军与世纪华厦公司的合同已解除，合同实际是由宇王公司向李建军履行，并且不再履行世纪华厦公司的合同是李建军主动提出来的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 李建军向一审法院起诉请求：1.二被告共同赔偿原告前期二次未予收购的损失1500000元；2.二被告继续履行原告与二被告签订的合同，二被告共同先行赔付违约金1200000元。 一审法院认定事实：2016年3月21日，原告李建军与被告世纪华夏公司签订《种植回收合同》一份。该合同的主要内容包括：1、原告申请铁皮石斛种植，品种为“华厦一号”红杆软脚铁皮石斛，搭建钢构结构大棚面积2亩，实际种植面积800㎡；2、被告世纪华夏公司向原告提供优质的铁皮石斛种苗；3、原告应向被告世纪华夏公司支付种苗费壹拾壹万元整（包含种苗费、技术服务费），原告领取种苗贰仟陆佰瓶，如苗不足部分被告世纪华夏公司免费补齐。4、被告世纪华夏公司有义务收购由被告世纪华夏公司提供种苗、原告种植且符合标准（见附件）的铁皮石斛老鲜条，有权拒收与被告世纪华夏公司提供的种苗不相符的铁皮石斛老鲜条。5、被告世纪华夏公司对原告合同期间内种植的铁皮石斛老鲜条进行回收，长度要求15公分以上，回收价壹仟元／公斤。6、被告世纪华夏公司对原告生产的铁皮石斛老鲜条在回收时按行业标准进行现场检测，原告如对检测结果不认同，可委托第三方检测。7、种植面积达壹亩的客户，被告世纪华夏公司上门现场收成品，费用由被告世纪华夏公司承担。原告应提前15天通知被告世纪华夏公司；8、如果一方违约，对方则可终止履行本合同，违约方应向对方支付违约金（违约金数额为本合同总金额的30%）。9、合同有效期为叁年，自2016年3月21日至2019年3月20日。10、双方在浙江省奉化市签订合同，因合同发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，任何一方可向合同签订地人民法院起诉。附件1：铁皮石斛老鲜条回收标准：长度≧15ｃｍ,包衣≧75%，外形无霉点、斑点、饱润、厚实，甘露糖≧4%，无水葡萄糖≧45%，残留无叶、芽、根须，回收时间11-5月，乙醇浸出物≧6.5%，干品甘露糖≧30%，葡萄糖≧5%。2016年3月21日，原告向被告世纪华夏公司支付订金10000元。2016年9月6日，被告世纪华夏公司向原告出具一份“书面意见”。该“书面意见”内容为“我司同意于2016年3月21日与李建军签订的合作回收铁皮石斛老条合同由宇王公司承接并修改。合同主体变更为宇王农业科技有限公司和李建军”。被告宇王公司在上述“书面意见”上加盖了该公司的合同专用章。2016年9月7日，被告宇王公司收存原告与被告世纪华夏公司签订的《种植回收合同》原件，原告存留《种植回收合同》的复印件。同日，原告李建军与被告宇王公司签订《种植合作合同》一份。该合同主要内容包括：1、原告申请铁皮石斛种植，品种为“华厦一号”红杆软脚铁皮石斛，搭建钢构结构大棚面积2亩，实际种植面积800㎡；2、被告宇王公司向原告提供优质的铁皮石斛种苗；3、原告应向被告宇王公司支付种苗费壹拾壹万元整（包含种苗费、技术服务费），原告领取种苗贰仟陆佰瓶，如苗不足部分被告宇王公司免费补齐。4、被告宇王公司有义务收购由被告宇王公司提供种苗、原告种植且符合标准（见附件）的铁皮石斛老鲜条，有权拒收与被告宇王公司提供的种苗不相符的铁皮石斛老鲜条。5、被告宇王公司对原告种植的铁皮石斛老鲜条保价回收叁年，长度达到15公分以上，包衣达到75%进行回收，回收价壹仟元／公斤。叁年以后根据市场行情价格回收。6、被告宇王公司对原告生产的铁皮石斛老鲜条在回收时按行业标准进行现场检测，原告如对检测结果不认同，可委托第三方检测。7、种植面积达壹亩的客户，被告宇王公司上门现场收成品，费用由被告宇王公司承担。原告应提前15天通知被告宇王公司；8、如果一方违约，对方则可终止履行本合同，违约方应向对方支付违约金（违约金数额为本合同总金额的30%）。7、合同有效期（合作期限）为伍年，自2016年3月21日至2021年3月20日。8、本合同附件具有同等法律效力，2016年9月6日，被告世纪华夏公司的移交公文为本合同的附件。9、因合同发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，任何一方可向合同履行地人民法院起诉。附件1：铁皮石斛老鲜条回收标准：长度≧15ｃｍ,包衣≧75%，外形无霉点、斑点、饱润、厚实，甘露糖≧4%，无水葡萄糖≧45%，残留无叶、芽、根须，回收时间11-5月，乙醇浸出物≧6.5%，干品甘露糖≧30%，葡萄糖≧5%。2016年9月7日，原告李建军向被告宇王公司郑伟康账户转款100000元，被告宇王公司向原告出具收款收据一张。2016年9月22日、10月12日，原告先后收到被告宇王公司发送的种苗2800瓶。之后，在被告宇王公司工作人员指导下，原告在醴陵市××镇××村对上述种苗进行了种植。在种植过程中，原告采取了在农田上搭建种植台种植种苗、在种苗上方搭建钢结构大棚、定期除草、定期用地下水喷浇种苗、使用羊粪或者被告宇王公司提供的养料培育种苗等种植方式。2018年3月，原告通知被告宇王公司收购铁皮石斛。被告宇王公司提出原告种植的铁皮石斛有农药残留。2018年4月27日，原告委托湖南云天检测技术有限公司对原告种植的铁皮石斛进行检测。2018年4月28日，湖南云天检测技术有限公司出具《食品安全快速检测报告》一份。该报告内容为：有机磷和氨基甲酸酯类农药阴性。之后，原告再次要求被告宇王公司收购铁皮石斛。被告宇王公司以原告种植的铁皮石斛不符合合同约定条件再次拒绝收购。2018年6月7日，原告诉来本院，要求1、被告立即以1000元／公斤回收原告种植的铁皮石斛鲜条600公斤；2、终止原、被告签订的种植合作合同并赔偿违约金1000000元；3、被告双倍返还定金20000元；4、被告赔偿原告因种植铁皮石斛的投入资金280000元。2019年1月3日，原告撤回上述诉讼请求中的第3、4项。2019年3月3日，本院作出（2018）湘0281民初1699号民事判决书。原告李建军、被告宇王公司不服上述判决，向株洲市中级人民法院提起上诉。2019年6月3日，株洲市中级人民法院作出（2019）湘02民终955号民事裁定书，将该案发回本院重新审理。2019年8月8日，本院重新受理原告李建军与被告宇王公司、被告世纪华夏公司种植、养殖回收合同纠纷一案。2019年8月14日，原告将诉讼请求变更为：1、二被告共同赔偿原告前期二次未予收购的损失1500000元；2、二被告继续履行原、二被告签订的合同，二被告共同先行赔付违约金1200000元。原告要求被告赔偿损失1500000元的理由是：原告种植的铁皮石斛2017年产量600公斤，2018年产量900公斤，合同约定：被告按照1000元／公斤采收，因此，被告应当赔偿原告1500000元。原告要求被告先行赔付违约金1200000元的理由是：被告的宣传资料上写有“亩产400公斤”字样。合同有效期为5年。原告种植2亩。原告种植铁皮石斛5年的总产量为4000公斤（400公斤／亩／年×5年×2亩）。合同约定：保价1000元／公斤回收。因此，合同总金额为4000000元（4000公斤×1000元／公斤）。合同约定：违约金为合同总金额的30%。被告违约。被告应当向原告支付违约金1200000元（4000000元×30%）。在本案诉讼过程中，原告李建军申请对“原告在醴陵市××镇××村××组种植的“华厦一号”红杆软脚铁皮石斛2017年度、2018年度、2019年度产量进行评估、计算。被告宇王公司申请对“原告在醴陵市××镇××村××组种植的“华厦一号”红杆软脚铁皮石斛自然生长年限和品种”进行鉴定，申请对“原告在醴陵市××镇××村××组种植的“华厦一号”红杆软脚铁皮石斛老鲜条的甘露糖、无水葡萄糖、乙醇浸出物、干品甘露糖、葡萄糖指标、农药、化肥、重金属残留”进行鉴定。2019年10月25日，一审法院在人民法院诉讼资产网发布鉴定、评估、计算委托信息，提请具有相关鉴定资质的机构报名接受委托。至2019年11月18日，在人民法院诉讼资产网上无相关机构报名接受委托。之后，一审法院对外委托鉴定、评估、计算事项终止。第二次公开开庭审理过程中，一审法院将本院对外委托鉴定、评估、计算的事项及终止的原因告知双方当事人，询问双方当事人是否同意“由双方当事人协商选择人民法院诉讼资产网之外的机构对双方申请鉴定、评估、计算事宜进行鉴定、评估、计算”。原告不同意由双方当事人协商选择人民法院诉讼资产网外的机构对双方当事人申请鉴定、评估、计算事宜进行鉴定、评估、计算。另查明：被告宇王公司发放的宣传公司资料上写有“品种：浙江本地种源优质种苗丰产：平均亩产可达400公斤以上，可连续采收4年以上”字样。2019年10月11日，根据原告的申请，株洲市农业科学研究所对原告种植的铁皮石斛进行现场调查结果为：平均鲜条长度为24.1㎝，平均鲜条重为4.23克，老鲜条61%，老鲜条产量为1976.1公斤。 一审法院认为：本案是种植、养殖回收合同纠纷。本案需要审查以下几个方面问题：一、原告与被告世纪华夏公司是否存在合同上的权利义务关系？被告世纪华夏公司是否应当承担本案的民事责任？2016年9月6日，被告世纪华夏公司出具一份内容为：“我司同意……合同由宇王公司承接并修改。合同主体变更为宇王农业科技有限公司和李建军”的“书面意见”。被告宇王公司在该“书面意见”盖章。原告收到上述“书面意见”后，于2016年9月7日与被告宇王公司签订了《种植合作合同》。上述事实表明：至2016年9月7日，本案当事人一致同意：被告世纪华夏公司在合同中的权利义务由被告宇王公司承接和修改、合同主体变更为原告与被告宇王公司。至本案审理终结，原告未向被告世纪华夏公司交付种苗款110000元。被告世纪华夏公司未直接向原告提供种苗。上述事实表明：原告与被告世纪华夏公司均未实际履行双方签订的《种植回收合同》。原告与被告宇王公司签订的《种植合作合同》约定“本合同附件具有同等的法律效力，宁波世纪华厦农业发展有限公司的移交公文为本合同的附件”。该约定是原告与被告宇王公司的约定，不能对合同之外的被告世纪华夏公司产生法律约束力。综上所述，原告与被告世纪华夏公司未形成合同上的权利义务关系。原告要求被告世纪华夏公司承担民事责任缺乏事实依据。二、原告种植的铁皮石斛是否是被告宇王公司提供的种苗？被告宇王公司向原告提供了铁皮石斛种苗。被告宇王公司对原告种植铁皮石斛进行了现场指导。铁皮石斛生长过程中，原告向被告宇王公司发送了铁皮石斛长势的照片。原告通知被告宇王公司回收铁皮石斛前，被告宇王公司未提出“原告种植的铁皮石斛不属于被告宇王公司提供的种苗”。综合上述情形，一审法院有理由相信：原告种植的铁皮石斛是被告宇王公司提供的种苗。三、原告要求继续履行合同是否具有事实和法律依据？“继续履行合同”意味着需要“采收原告种植的铁皮石斛”。本案中，原、被告对保价1000元/公斤回收的铁皮石斛的甘露糖、无水葡萄糖、乙醇浸出物、干品甘露糖和葡萄糖的含量进行了严格约定。因鉴定未能有效进行，根据现有证据，该院无法确定“原告种植的铁皮石斛符合合同约定的产量和范围”。原告种植的铁皮石斛符合合同约定的产量和范围无法确定。原告要求继续履行合同缺乏事实依据。四、原告、被告宇王公司，谁违约？原告与被告宇王公司签订了《种植合作合同》，双方存在合同关系。原告向被告宇王公司足额交付了种苗款。原告对被告宇王公司提供的种苗进行了种植。原告未实施“不满足被告宇王公司收购需求、将种植的铁皮石斛交由他人收购”的行为。上述事实表明：原告履行了合同的主要义务。原告与被告宇王公司签订的合同约定“被告新昌县宇王农业科技有限公司上门现场收成品，承担费用。被告宇王公司对原告生产的铁皮石斛老鲜条在回收时按行业标准进行现场检测，原告如对检测结果不认同，可委托第三方检测”。2018年3月前后，原告通知被告宇王公司收购铁皮石斛，被告宇王公司提出原告种植的铁皮石斛有农药残留后，原告委托湖南云天检测技术有限公司对原告种植的铁皮石斛进行检测的报告表明：有机磷和氨基甲酸酯类农药阴性(即未检测出有机磷和氨基甲酸酯类农药残留)。之后，被告宇王公司再次拒绝收购原告种植的铁皮石斛。但是，被告新昌县宇王农业发展有限公司并未向原告出具行业检测报告或书面检测结果。综合上述情况，该院认为：被告宇王公司拒绝回收原告种植的铁皮石斛的理由不充分。被告宇王公司有违约行为。五、被告宇王公司应当承担怎样的违约责任？被告宇王公司的宣传资料不属于合同的组成部分。原告要求按照宣传资料上载明的“丰产，平均亩产400公斤”的标准确定合同的总金额没有事实依据。原告与被告宇王公司签订的《种植合作合同》约定“原告应向被告宇王公司支付种苗费壹拾壹万元整（包含种苗费、技术服务费）”，“如果一方违约，对方则可终止履行本合同，违约方应向对方支付违约金（违约金数额为本合同总金额的30%）”。综合上述情形，该院认为：被告宇王公司应当向原告支付违约金33000元（110000元×30%）。六、原告的损失？因无机构报名接受委托，一审法院在人民法院诉讼资产网上委托鉴定、评估、计算事项终止。原告不同意由双方协商选择相关机构对双方申请事项进行鉴定、评估、计算。本案相关鉴定未能有效进行。原告种植的铁皮石斛是否符合合同约定的标准无法确定。株洲市农业科学研究所对原告种植的铁皮石斛进行评估时，未区分超过15㎝和未超过15㎝铁皮石斛的数量和产量，未明确被鉴定的铁皮石斛的甘露糖、无水葡萄糖、乙醇浸出物、干品甘露糖和葡萄糖含量。综上所述，根据现有证据，无法认定“原告种植的、符合合同约定的收购标准的铁皮石斛老鲜条的产量”。对原告要求按照2017年600公斤、2018年900公斤、1000元/公斤的标准计算损失的主张不予支持。原告种植了被告宇王公司提供的铁皮石斛种苗，至本案审理终结，原告种植的铁皮石斛未被回收。原告的损失包括：种苗款、种植铁皮石斛种苗的支出。对于原告种植铁皮石斛的支出，酌情认定为：耕地使用费、水费、养料费、材料费、人工工资等共计60000元/年/亩。即原告的损失为：470000元（60000元/年/亩×3年×2亩+种苗款110000元）。七、对于原告的损失，被告宇王公司应当承担怎样的民事责任？被告宇王公司在拒绝收购理由不充分的情况下，拒绝收购原告种植的铁皮石斛。被告宇王公司存在过错。在本案诉讼过程中，原告不同意由双方协商选择人民法院诉讼资产网外的相关机构对原告种植的铁皮石斛进行相关鉴定。原告存在过错。对于原告的损失，原告及被告宇王公司均应当承担相应的过错责任。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告新昌县宇王农业科技有限公司赔偿原告李建军损失329000元（470000元×70%）；二、被告新昌县宇王农业科技有限公司向原告李建军支付违约金33000元；三、驳回原告李建军的其他诉讼请求。限义务人于本判决生效后十日内履行上述给付金钱义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28400元，原告李建军承担24900元，被告新昌县宇王农业科技有限公司承担3500元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。 本院认为，本案系种植、养殖回收合同纠纷。二审的争议焦点为：1.世纪华厦公司与李建军之间的种植、养殖回收合同法律关系是否已经终止；2.对李建军要求继续履行本案合同的上诉请求是否应予支持；3.株洲市农业科学研究所出具的《铁皮石斛种植情况现场调查与生物产量评估意见书》能否作为认定本案损失的直接依据；4.本案中李建军的损失数额应当如何认定，一审认定的损失数额是否超出李建军的诉讼请求范围，对李建军的损失应当如何承担。现分述如下： 1.关于世纪华厦公司与李建军的合同法律关系是否终止的问题。本案中，李建军虽与世纪华厦公司于2016年3月21日签订过《种植回收合同》并向其交付订金10000元，但2016年9月6日世纪华厦公司向各方出具了“我司同意……合同由宇王公司承接并修改。合同主体变更为宇王农业科技有限公司和李建军”的《书面意见》，李建军收到该《书面意见》后于2016年9月7日与宇王公司重新签订了《种植合作合同》，并由宇王公司将之前的《种植回收合同》原件收存，此后李建军向宇王公司支付余款100000元，合同重新签订后宇王公司向李建军提供了种苗。从上述合同签订、实际履行的事实足以证明，在李建军与世纪华厦公司签订《种植回收合同》后，经各方一致同意，终止了该合同的履行，该合同约定的原有主要权利义务已由李建军与宇王公司承继。故世纪华厦公司已从原合同法律中退出，其与李建军之间已不存在实际的权利义务关系，李建军要求世纪华厦公司承担本案违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 2.关于对李建军要求继续履行合同的问题。李建军要求继续履行本案合同，即要求对方收购其种植的铁皮石斛。双方在合同中对保价1000元/公斤回收的铁皮石斛的甘露糖、无水葡萄糖、乙醇浸出物、干品甘露糖和葡萄糖的含量进行了严格约定，只有符合上述约定条件的铁皮石斛，宇王公司才有保价回收的义务。在一审过程中，在人民法院诉讼资产网上无相关机构报名接受鉴定后，李建军拒绝接受由双方协商选择人民法院诉讼资产网之外具备相应鉴定资质的机构进行鉴定、评估、检测；在二审中，又以根据合同约定条款同意先由宇王公司自行检测为由，再次拒绝在法院主持下由双方当事人共同采样并送相关鉴定机构鉴定、评估、检测的解决方案。本案中，李建军作为主张权利一方，对其种植的铁皮石斛符合合同约定产量和范围这一事实负有举证证明义务，但由于其在诉讼中的上述行为，导致其所种植的铁皮石斛中有多少是符合保价回收条件的这一关键事实无法查明。故李建军要求继续履行合同收购铁皮石斛，目前没有合法证据证实，缺乏履行基础，对该上诉请求，本院不予支持。 3.株洲市农业科学研究所出具的《铁皮石斛种植情况现场调查与生物产量评估意见书》能否作为认定本案损失直接依据的问题。株洲市农业科学研究所对原告种植的铁皮石斛进行评估时，系接受李建军单方委托，且鉴定时未区分超过15㎝和未超过15㎝铁皮石斛的数量和产量，未明确被鉴定的铁皮石斛的甘露糖、无水葡萄糖、乙醇浸出物、干品甘露糖和葡萄糖含量，根据该评估意见，并不能确定符合合同约定条件的保价回收的铁皮石斛的产量和范围。故既不能据此评估意见，作为合同继续履行的依据，也不能据此评估报告，作为计算李建军实际损失的基础。 4.关于李建军损失的认定及分担。由于本案不具备继续履行的条件，但李建军因种植铁皮石斛而支出的种苗款、耕地使用费、水费、人工工资等损失是客观存在的。一审法院对除种苗款以外的损失，已酌情按60000元/年/亩的标准予以认定，确定李建军的损失为470000元（60000元/年/亩×3年×2亩+种苗款110000元）。该损失数额符合本案实际，并无明显不当，二审予以确认，宇王公司关于该损失认定超出李建军一审诉讼请求范围的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于李建军的损失，应根据双方在合同履行中的过错程度由双方分担。本案中，李建军在合同约定期间通知宇王公司收购时，宇王公司无正当理由拒绝收购，其行为已构成违约，应当承担违约责任；在诉讼过程中，李建军拒绝进行鉴定以确定符合条件的铁皮石斛的产量和范围，导致合同不能继续履行，亦存在过错，亦应承担相应责任。一审法院综合双方的过错程度，酌情确定由宇王公司赔偿李建军上述损失的70%，并无不当，二审予以确认。此外，双方约定“如果一方违约，对方则可终止履行本合同，违约方应向对方支付违约金（违约金数额为本合同总金额的30%）”，此处“本合同总金额”显然是指合同约定的种苗款110000元，李建军要求按合同正常履行后的收益计算该违约金，没有事实依据。双方虽未明确约定该违约金的性质，根据该违约金参照的标准及本案的实际情况，可理解为惩罚性违约金，一审判决违约一方的宇王公司承担33000元违约金，二审亦予确认。 综上所述，李建军、宇王公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13934元，由李建军负担7204元，新昌县宇王农业科技有限公司负担6730元。 本判决为终审判决。 审 判 长 易文胜 审 判 员 李少华 审 判 员 张晓玲 二〇二〇年五月十九日 法官助理 曾海燕 书 记 员 陈 晨