广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5566号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市博纳华璞建筑设计有限公司，住所地深圳市福田区华强北街道振华路**设计大厦1911。法定代表人：孙航，总经理。委托诉讼代理人：李弘毅，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：林灏承，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市合纵酒店管理顾问有限公司,住所地深圳市罗湖区深南东路**信兴广场主楼****。法定代表人：李庆平，总经理。委托诉讼代理人：刘学斌，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王铄，广东瀛尊律师事务所实习律师。上诉人深圳市博纳华璞建筑设计有限公司（以下简称为博纳公司）因与被上诉人深圳市合纵酒店管理顾问有限公司（以下简称为合纵公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初34603号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。博纳公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项和第三项；二、判令被上诉人退还上诉人已支付的顾问服务费人民币10万元，并支付占用期间的利息（按照银行同期贷款利率4.35%计算至清偿本金之日止，从2019年4月4日起暂计至8月5日止为1，465.89元）；三、判令被上诉人承担本案一审和二审所有诉讼费用。其事实与理由为：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定2017年12月10日被上诉人提交了分析报告初稿，2018年2月23日提供的是定稿，是错误的。根据服务合同约定，分析报告定稿需同时满足两个条件：（1)上诉人收到分析报告初稿或修改稿后二十个工作日内没有提出正式修改意见；（2)正式定稿须由酒店项目业主代表签字为依据。上诉人在2018年3月初多次通过名为《子君山酒店项目沟通群》的微信群（下称微信群）向被上诉人提出意见，要求被上诉人按服务合同约定汇报讨论，并给出具体开会时间，业主方也在微信群中及时提醒被上诉人按要求开会。同时，业主方拒绝在分析报告上签字。因此，被上诉人2018年2月23日提交的分析报告不是定稿。2、原审法院错误认定支付15万元顾问服务费的条件己成就。合同约定的支付余款的条件为乙方完成并提交正式定稿并经甲方确认后五个工作日内，因被上诉人未提交定稿且未经上诉人确认，故支付条件不成就。3、原审法院错误认定业主方并未签字并非原告履行合同的问题。事实是：业主对报告认可是合同规定的核心条款，被上诉人将分析报告通过邮件同时发送给业主方和上诉人，并两次到业主方公司开会，微信工作群里也有业主方代表参加，足以证明被上诉人清楚知道分析报告需要得到业主方的确认。从2018年3月8日被上诉人发出的沟通函可以看出，被上诉人与上诉人对分析报告初稿存在异议，被上诉人明知存在异议，却再未对其初稿做出修改完善，并未履行服务合同。“业主方签字”是服务合同约定支付余款的必要条件。原审法院应该对咨询行业一般性规则缺乏了解，咨询报告均需要第三方认可，第三方可以是业主，也可以是业主聘请的专家评委，几乎所有的咨询报告必须通过开会论证，特别像被上诉人这样没有咨询资质的公司，更需要组织专家评审。4、原审法院错误判决逾期利息按年利率24%。事实是：服务合同第十五条明确约定：“甲方在收到乙方提供的等额合法增值税发票后按合同约定的时间付款”，迄今为止，上诉人从未收到被上诉人提供的等额合法增值税发票。逾期从何而来？24%的年利率是法院能支持的民间借贷的最高利息，而本案中的利息实为违约金，违约金的实质是为弥补守约方的损失，法院不仅错误地认定上诉人违约，进而还判定上诉人承担莫须有的违约金。5、原审法院对于被上诉人无法自圆其说的事实只字不提：（1）（下称业主方书面回复），明确不认可被上诉人提交的分析报告。上诉人在收到业主方书面回复当日即在微信群向被上诉人提出了修改意见，并要求被上诉人按服务合同要求开会讨论，但被上诉人并未按照上诉人的要求汇报讨论、修改分析报告。（2）2018年3月8日，被上诉人黄某义在微信群发言：“合纵酒店顾问的方案意见已经发到赵总和张总的邮箱，请留意查收。”，明确沟通函是酒店顾问的方案意见，属于服务合同约定的服务范围。同时，被上诉人的法定代表人李庆平在微信中也发言：“方案还有一些问题，你们先看看意见”、“嗯，还需要一些时间调整方案”(上诉人证据第58页)，且业主方及上诉人随后也对该酒店顾问的方案意见提出了相应的意见，证明无论是业主方还是上诉人，甚至是被上诉人，都未认可沟通函的内容。（3）上诉人在业主方对被上诉人方提交分析报告不认可后，立即告知乙方，并在工作群里通知乙方开会，要求按照合同第九条对其分析报告讨论并修改，但乙方拒绝履行合同。合同第九条规定“正式定稿由本项目业主代表签字为依据”，这是在当初甲乙双方签订合同时共同商讨与确认的依据和基础，如果连这条都可以不认可，还要合同何用？（4）被上诉人主张业主方的书面回复是伪造的，就应当申请司法鉴定。既然被上诉人不肯提出司法鉴定就视同被上诉人放弃了提出司法鉴定的权利。原审法院应认定业主方书面回复的真实性。（5）业主方于2018年4月16日在微信群里称“已经确认建筑设计方案”，业主方确认的是上诉人的建筑设计方案，而并非被上诉人的分析报告，业主方从未在任何场合认可被上诉人的分析报告。（6）被上诉人的员工黄某义提供的证人证言主张：“对于2018年2月23日提交的策划报告修订稿，本人未接到博纳华璞公司通过微信群或电子邮件等任何书面方式提交的修改意见或要求。”但上诉人提交的证据五《子君山酒店项目沟通群微信聊天记录》显示，2018年3月8日，被上诉人黄某义在微信群发言：合纵酒店顾问的方案意见已经发到赵总和张总的邮箱，请留意查收。且被上诉人当庭认可该证据的真实性。黄某义在证人证言中强调未通过“微信群”收到修改意见或要求，再次证明被上诉人认可上诉人通过微信群发出的修改意见或要求均是正式意见，被上诉人应当根据微信群中的意见对分析报告进行修改。二、服务合同明确约定了服务流程，但被上诉人根本没有依约履行。服务合同明确约定了上诉人与被上诉人的工作顺序结构，合同第九条要求：被上诉人第一步是调研，第二步是在25个工作日内编制完成初稿，第三步是初稿提交上诉人后，在10个工作日内与上诉人完成报告初稿的汇报讨论，以及对报告进行补充完善，第四步是形成正式版本。被上诉人在2018年2月23日提供报告初稿后，并未按合同履行流程第三步汇报讨论与第四步形成正式版本。期间上诉人多次催促被上诉人开会，要求其对报告进行汇报讨论并修改完善，但被上诉人拒绝履行合同，已经构成了单方面根本违约。三、分析报告严重缺失服务合同明确约定的内容。服务合同第6页至第13页对分析报告应该包含的内容进行了明确约定，一共包含24个方面的内容。但被上诉人提交的分析报告缺失服务合同约定的大部分内容多达20余项，甚至缺失分析报告中必须包含的关键性内容。事实上，分析报告初稿是被上诉人东拼西凑的产物，抄袭严重，分析报告完全不符合上诉人及业主方的要求。分析报告中最关键、最核心的内容，即对各个具体项目的“分析及优化建议”的内容抄袭最为严重，缺乏被上诉人的自主分析。检测报告显示：出现抄袭之处，抄袭程度均高于50%，基本都在70%左右，最高的甚至达到了100%。分析报告完全无法达到服务合同的目的，该分析报告无法满足上诉人及业主方的要求，对于涉案项目毫无帮助。由于被上诉人未能按照服务合同约定向上诉人提交分析报告，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人保留要求被上诉人赔偿损失的权利。综上，恳请法院支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。合纵公司辩称，一、答辩人于2月23日提交了报告的修订稿，此后被答辩人没有提出正式的修改意见，根据合同的约定视为正式定稿。二、酒店的具体设计方案不是答辩人的工作内容。答辩人也于2018年3月3日参加了设计方案的讨论，并且于3月8日发送了对酒店设计方案的建议，完成了相关的咨询服务。三、2018年3月10日被答辩人在微信中提及开会讨论方案并不是提出对报告修改意见，是针对酒店设计方案。4月16日酒店的业主代表赵健在微信群中明确提出酒店的设计方案已经完成大家等结果，而答辩人提交的策略报告是酒店设计方案的前提，先确定报告再确定方案，因此不存在业主方不认可报告的情况。业主方一直在项目沟通群，其只是在提交初稿后提出了修改意见，提交修订稿以后业主方的代表也没有提出修改意见，也从未提出不认可该报告，更没有提出过有在3月2日向上诉人发出过不认可该报告的回复函。四、答辩人的合同义务是提交策划报告和提供相关的咨询服务，与酒店业主方并没有合同关系，没有义务找业主方签字。五、被答辩人认为答辩人提交的分析报告抄袭没有任何依据，其所谓内容缺失只是报告标题的变化以及排序的调整，且被答辩人并未就此提出异议。六、关于被答辩人所说修订稿完全没有任何修改，没有任何依据。仔细对照初稿和修改稿的内容，可以发现修改的地方比较多。七、双方合同约定第14条付款条件里约定的是甲方即上诉人确认以后在5个工作日内支付尾款，并没有说必须要有业主签字的内容。因此实际上业主代表签字确认是业主方认可报告就可以了，签字是被答辩人找业主签字，因此答辩人合同义务已经履行完毕。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合纵公司向一审法院起诉请求：一、被告支付顾问服务费150000元；二、被告支付逾期付款滞纳金60000元；三、被告支付逾期付款利息（以顾问服务费150000元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至被告付清上述顾问服务费止）。以上1至2项合计210000元。博纳公司反诉请求：1.反诉被告退还反诉原告支付的顾问服务费10万元，并支付占用期间的利息（按照银行同期贷款利率4.35%计算至清偿本金之日止，从2019年4月4日起暂计至8月5日止为1465.89元）；2.反诉被告承担反诉的所有诉讼费用。一审法院认定事实：被告作为甲方，原告作为乙方，于2017年10月签订了《昆明子君山酒店项目顾问服务合同》，内容为：“（一）总则。第一条、为了更好地完成云南昆明子君山酒店项目（以下简称酒店）的建设工作，深圳市博纳华璞建筑设计有限公司（以下简称甲方）决定委托深圳市合纵酒店管理顾问有限公司（以下简称乙方）担任酒店项目投资建设咨询顾问，为其提供酒店项目市场调研、定位策划、投资及财务分析等顾问咨询服务。……（二）责任。第三条、甲方有责任向乙方提供甲方所拥有的与本合同服务项目相关的各种信息和资料，并为乙方在项目所在地开展工作提供必要支持和帮助。第四条、甲方有责任按本合同约定的金额和时间向乙方支付顾问服务费。第五条、乙方有责任按本合同约定的内容、方式和时间，向甲方提供高水平的咨询顾问服务。（三）服务内容。第六条、本合同约定的服务内容为酒店项目市场调研、定位策划及投资财务分析，乙方根据附件一约定的内容概要（包括但不限于），编制《昆明子君山酒店项目市场调研、定位策划及投资财务分析报告》，并提供相关咨询顾问服务。……（四）服务方式及期限。……第九条、服务时间从双方签订的合同生效且乙方收到首期服务费后三日内开始，服务内容为酒店项目市场调研、定位策划、投资财务分析服务，时间不超过三十五个工作日。乙方在完成酒店项目城市、经济、旅游、历史、人文、酒店、餐饮、会议、康体、娱乐等全面深入的市场调研基础上，在顾问服务开始后二十五个工作日内编制完成《昆明子君山酒店项目市场调研、定位策划及投资财务分析报告》初稿提交甲方，并在十个工作日内与甲方完成报告初稿的汇报讨论，以及对报告进行补充完善，形成报告的正式版本。如甲方收到报告初稿或修订稿后二十个工作日内没有提出正式修改意见，则视为甲方不再提出修改意见并确认报告正式定稿，正式定稿由本项目业主代表签字为依据。第十条、在本合同约定的服务期间乙方提供不超过六次（含）的现场服务（现场指云南昆明或深圳），包括一次现场踏勘、市场调研、项目进场双方沟通讨论会及五次成果汇报讨论（含设计院设计方案讨论会）。……（五）服务收费及支付。第十二条、双方商定本合同服务费如下表所示：服务内容为酒店项目市场调研、定位策划及投资财务分析，工作时间为35个工作日，服务收费为25（RMB万元），备注：1）以上服务收费为含税价格，2）乙方项目部人员在项目工作期间的人身保险及财产保险由乙方自行负责。第十三条、甲方在本合同签订生效之日起五个工作日内，向乙方支付顾问服务费40%首款，计人民币壹拾万元整（￥100，000）。第十四条、甲方在乙方完成并提交《昆明子君山酒店项目市场调研、定位策划及投资财务分析报告》正式定稿并经甲方确认后五个工作日内，向乙方支付顾问服务费60%余款，计人民币壹拾伍万元整（￥150,000）。……（七）违约责任。第二十条、如乙方不能按本合同约定的要求和期限按时完成顾问服务，并且无法提出甲方接受的原因，则甲方有权要求乙方限时完成工作，并按每天壹千元人民币的标准扣减乙方的服务费。如乙方仍不能按时完成工作，则甲方有权终止合同，并要求乙方承担和赔偿因此给甲方造成的损失（赔偿总额不超过甲方已支付服务费总额）。第二十一条、如甲方不能按本合同约定的时间和金额向乙方支付服务费，则乙方有权要求甲方限时支付相关款项，并按每天壹千元人民币的标准要求甲方支付滞纳金。如甲方仍不能按时付款，则乙方有权暂停服务工作或终止合同，并要求甲方承担和赔偿乙方因此造成的损失（赔偿总额不超过甲方未付服务费总额）。被告于2017年11月6日向原告支付了10万元咨询顾问服务费。一审法院认为：本案为合同纠纷，原告的诉讼请求系支付合同余款，被告的反诉请求系解除合同并退回已支付的合同款项，本质是双方对合同是否完全履行有异议。原、被告双方签订了《昆明子君山酒店项目顾问服务合同》，原告主要的合同义务为编制《昆明子君山酒店项目市场调研、定位策划及投资财务分析报告》并提供相关咨询顾问服务，被告主要合同义务为支付顾问服务费。根据合同约定，原告“在完成酒店项目城市、经济、旅游、历史、人文、酒店、餐饮、会议、康体、娱乐等全面深入的市场调研基础上，在顾问服务开始后二十五个工作日内编制完成《昆明子君山酒店项目市场调研、定位策划及投资财务分析报告》初稿提交甲方，并在十个工作日内与甲方完成报告初稿的汇报讨论，以及对报告进行补充完善，形成报告的正式版本。如甲方收到报告初稿或修订稿后二十个工作日内没有提出正式修改意见，则视为甲方不再提出修改意见并确认报告正式定稿，正式定稿由本项目业主代表签字为依据。”庭审时双方均确认原告在2017年12月10号已经提交了报告的初稿，之后原告在2018年2月23日提交了报告修订稿。被告未提交证据证明其在2018年2月23日后有提出正式修改意见，且被告在收到2018年3月2日云南宗逸置业有限公司出具的《关于昆明子君山酒店咨询报告的回复》也未以微信或其他书面发送给原告，不合情理，被告主张为口头通知原告，原告不予确认，主张从未收到过。一审法院依法采信原告的主张，原告已经在合同约定期限内完成了报告，被告在收到2018年2月23日的报告修订稿二十个工作日并未提出正式修改意见，视为确认正式定稿。合同虽然约定需以业主代表签字为依据，但涉案合同的双方为原、被告，原告已经完成自己的主要合同义务，被告抗辩的业主方并未签字并非原告履行合同的问题，一审法院对此不予采纳。至于原告未开具发票并非合同的主要义务，不能作为被告拒绝支付顾问服务费的理由。综上，被告应支付原告顾问服务费15万元。关于原告请求的滞纳金和逾期付款利息，本质上均为被告迟延付款的违约金。按照合同约定，原告提交定稿后，被告二十个工作日内未提交正式修改意见视为定稿，定稿后五个工作日内应支付合同余款，故被告应在2018年3月30日前支付合同余款。被告未支付，应承担违约责任。合同第二十一条约定，“如甲方不能按本合同约定的时间和金额向乙方支付服务费，则乙方有权要求甲方限时支付相关款项，并按每天壹千元人民币的标准要求甲方支付滞纳金。如甲方仍不能按时付款，则乙方有权暂停服务工作或终止合同，并要求甲方承担和赔偿乙方因此造成的损失（赔偿总额不超过甲方未付服务费总额）”。该合同约定的违约责任过高，本院修改为被告以15万元为本金，按照年利率24%计算逾期付款的违约金，自2018年3月30日起计至实际清偿之日止，最高不得超过15万元。原告已经履行了合同的主要义务，被告的反诉请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市博纳华璞建筑设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告深圳市合纵酒店管理顾问有限公司合同余款150000元及违约金（按照年利率24%计算，自2018年3月30日起计至实际清偿之日止，最高不得超过15万元）；二、驳回原告深圳市合纵酒店管理顾问有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告深圳市博纳华璞建筑设计有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4450元（已由原告预交），由被告负担3179元，由原告负担1271元；反诉案件受理费510元（已由被告预交），减半收取计255元，由被告负担。本院二审期间,博纳公司提交如下证据：1、用户785×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向131×××＠163.ｃｏｍ发出的邮件（2017.10.10），内容为“张总：红色部分为我修改的内容，您在补充修改后发李总。”；2、用户ｕｈｃ×××＠163.ｃｏｍ向785×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、131×××＠163.ｃｏｍ发出的邮件（2017.10.19），内容为“张院长，赵总：关于贵司的修订合同有以下问题及建议：……，落款合纵李庆平”。以上证据证实合纵公司知道分析报告定稿需要得到业主方的确认，所以主动将合同条款发给业主方，因此，分析报告定稿需要业主方签字确认是服务合同的核心条款。合纵公司对证据1的真实性、关联性均不予认可；对证据2的真实性认可，不认可证明目的。另查明，对于诉争服务合同第九条关于“正式定稿由本项目业主代表签字为依据”之约定，博纳公司认为业主代表系云南宗逸置业有限公司指定的人，应由合纵公司找业主代表签字，合纵公司认为合同未约定业主代表的身份，亦未约定由谁找业主代表签字，实际上业主并未提出异议。博纳公司主张其在《子君山酒店项目沟通群》约定2018年3月3日会议讨论，并在会议上口头提出修改意见，没有书面的修改意见。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷。二审争议焦点为合纵公司是否提交了定稿，其主张支付余款的条件是否实现。诉争服务合同第九条约定博纳公司收到初稿或者修订稿后二十个工作日内没有提出正式修改意见，则视为其不再提出修改意见并确认报告正式定稿，正式定稿由本项目业主代表签字为依据。因项目业主代表并非合同当事人且是不特定的人，故该约定有违合同相对性，不应作为认定合纵公司是否履行合同义务的标准。因此，衡量合纵公司是否提交了定稿的认定标准实为博纳公司在收到修订稿后二十个工作日是否提出了正式的修改意见。合纵公司于2018年2月23日以电子邮件的形式向博纳公司提交分析报告修订稿文本，同样地，博纳公司的正式修改意见也应以书面形式作出，否则难以体现“正式”之要求。博纳公司主张其在2018年3月3日的会议上口头提出了修改意见，但其未以书面的形式作出或者形成书面的会议纪要，显然不符合“正式修改意见”的形式要求，且无法证实其所谓修改意见的具体内容，故原审认定其在收到修改稿后二十个工作日内未提出正式修改意见，并无不当，本院予以确认。因博纳公司未在约定时间内提出正式修改意见，合纵公司提交的修改稿应认定为定稿。根据合同约定，博纳公司应向合纵公司支付剩余款项15万元。博纳公司主张合纵公司未开具发票无需支付余款，因开具发票并非合纵公司的主要义务，不足以构成博纳公司不支付对价的有效抗辩，本院对此不予支持。原审按照年利率24%的计算逾期付款违约金并无不当，本院予以确认。博纳公司还主张合纵公司的报告内容缺失，涉嫌抄袭，构成根本违约应退还其服务费10万元，亦缺乏事实依据，本院对此亦不予支持。综上所述，博纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3434元，由上诉人深圳市博纳华璞建筑设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年五月十九日书记员  管雨桐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。