福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2147号 上诉人（原审被告）：陈永权，男，1967年7月25日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：彭志鹏，福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李江山，男，1975年9月12日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代理人:陈进宝,男，1951年7月21日出售，汉族，住厦门市集美区。 上诉人陈永权与被上诉人李江山农村土地承包合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211民初3050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈永权上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李江山原审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决存在程序错误，应当发回重审。1、一审判决遗漏当事人即案涉土地租赁合同的另一承租人陈永富，其亦享有相应的租赁权利，然而从本案现有证据却无法证明陈永富明确授权陈永权及陈永富明确同意协议书条款，故应追加陈永富为第三人参加诉讼。2、协议书约定未能解决纠纷则由仲裁部门或法律途径解决，可见双方约定对于纠纷解决可以仲裁管辖或法院管辖。一审法院未对该约定的有效性进行认定，而是径行予以受理并作出判决，程序错误。二、双方2010年11月签订的协议书应为合作协议，而非土地承包协议，一审法院认定错误。三、李江山在协议书履行过程中存在将大量建筑物品堆放在案涉土地，严重违反协议约定，严重影响陈永权对案涉土地的使用。且李江山将陈永权种植的大量树木推平，严重损害陈永权的合法权益。 李江山辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。陈永权在一审对于法院认定并无异议，并在提交的答辩状承认未按约定期限足额支付履约金，自始至今仅支付7000元的事实。一审法院将这些足以使其构成违约的证据作为判决的理由是合理合法的，应当予以维持。二、李江山根据协议书签订主体提起诉讼于法有据，陈永富不具有诉讼参与人主体资格，其上诉理由显然无中生有。根据协议书关于纠纷解决方式记载，说明协议是诚实信用、公平自治原则，如发生纠纷，双方各自可选择纠纷解决途径的意思表示，且协议未经行政机关登记备案，也不满足关于行政管辖和仲裁的方式、条件。三、陈永权一审答辩2009年李江山老房子拆迁将大量拆迁物堆放在案涉土地上，而李江山一审提交的行政有关拆迁老房子材料已经证明老房子拆迁发生在2014年，不存在2009年就将拆迁物堆放在案涉土地的事实。至于陈永权提交的树木图片，明显非案涉土地，属虚假陈述。请求驳回上诉、维持原判。 李江山向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2010年11月8日签订的协议书；2.判令陈永权清退承包占有的地上物返还承包土地及李江山与生产队的承包协议书；3.判令陈永权支付承包金66000元；4.陈永权承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2002年8月1日厦门市××街道××村××组（以下简称为兑山五组），将座落于该组赤山前，东至该村六组农地，西至电台围墙边，南至水渠边，北至该组土路，面积约8亩土地承包给李江山，承包期限30年，自2002年12月1日至2032年12月1日止，双方签订《农地承包合同》。该合同原件由李江山交给陈永权保管至今。 2003年，李原聪及李江山作为出租方（甲方）与陈永权、陈永富（乙方）签订《土地租赁合同》，约定甲方将座落于厦门市集美区兑山村电台北侧山地约15亩左右包括水池、水井等设施出租给乙方，租赁期限28年，从2003年1月1日至2031年1月1日。租金每年8000元，一年一付，付款时间每年1月1日。 2010年11月8日，双方签订《协议书》，就兑山村五组农地承包事宜，达成如下协议：原合同期限所余年限22年按20年计算；李江山（甲方）授权陈永权（乙方）在该农地对外经济的合作或租赁甲方不参与经营，按实收利润方式、计每五年叁万伍仟元一次性缴交；第二次缴交期为2016年1月再交叁万伍仟并递增百分之拾，以此类推至合同期满；乙方须及时向甲方缴交利润，如在缴交到期时的三个月内未交，甲方有权解除协议，乙方承担相应损失。该协议书一式两份，李江山处的协议书是完整的，但陈永权处的协议书缴交金额均为空白未填。协议签订后，陈永权向李江山支付了7000元。 2014年1月李江山作为李元聪（被拆迁人）的代理人，就征用拆除李原聪位于兑山村潘涂小组的房屋与厦门市集美文教区（拆迁人）管理委员会等单位签订《厦门市集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》。 2015年8月18日李江山向李原聪出具《租地收条》，载明“李江山收到乙方李原聪交承包地10年租金一次性交租金人民币壹佰贰拾捌万元”。 2018年6-12月李原聪先后向位于承包地内的鹭凤鑫钢结构公司收取租金2300元/月。 一审法院认为，双方签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。李江山主张陈永权未按约定期限足额支付承包金，至今尚欠承包金66000元未付，已构成根本违约。陈永权主张,由于李江山在2009年时将其老宅拆迁的旧物品及建筑材料堆放于讼争承包地上，签订协议时，李江山同意陈永权先暂付7000元履约金，待堆放物搬走后再付余款，但李江山至今没有搬走。李江山对陈永权的陈述不予认可，认为：其一，是陈永权提出其手上的协议书不要填写金额，其想在对外引资时用于“扩大承包价位”谋利的用途；其二，李江山老屋是2014年才拆迁，不存在2009年就将拆迁物堆放于承包地上的事实,李原聪于2014年在陈永权拒交承包金的情况下才在讼争承包地上堆放了一些杂物。法院认为，双方对对方手中《协议书》的真实性均予以认可。陈永权认可李江山手中《协议书》第2、3条“每五年35000元人民币一次性缴交；第二次缴交期为2016年1月再交35000元并递增百分之拾，以此类推至合同期满”的约定，但其主张双方口头协商同意先支付7000元履约金，余款待李江山将堆放于承包地上的杂物搬走后再予支付。法院认为陈永权主张双方口头变更了协议约定的付款条件，应就此承担相应的举证责任，陈永权无法提交证据证明李江山2009年在讼争承包地上堆放了物品且双方已就此达成迟延支付承包金的协议,应承担举证不能的法律后果，且根据李江山提交的《厦门市集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》，李原聪老宅拆迁时间是在2014年，陈永权主张李江山在2009年就将其老宅拆迁物及建筑材料堆放于讼争承包地也不合常理。因此陈永权的上述主张缺乏依据，法院不予采信。按照协议约定，承包金每五年35000元一次性缴交；第二次缴交期2016年1月交35000元并递增百分之拾，但陈永权至今仅支付了7000元，根据讼争协议约定，乙方必须及时向甲方缴交利润，若在缴交到期时的三个月内未交，甲方有权解除协议,故陈永权逾期付款，已经构成根本违约，李江山据此主张解除讼争协议并要求陈永权返还其与厦门市××街道××村××组签订的《农地承包合同》，证据充分，于法有据，予以支持，法院确认《协议书》自本案诉讼材料送达陈永权之日即2019年6月28日解除。李江山主张陈永权支付所欠承包金证据充分，于法有据，但承包金应计至《协议书》解除之日2019年6月28日止，共计62487.95元［35000元＋27487.95元（第二期五年承包金共计38500元，平均每年7700元＊3年＋7700元／365天＊208天）］,扣除已支付的7000元，陈永权还应支付上述期间的承包费55487.95元，并自2019年6月29日起向李江山支付讼争承包地占用费（按7700元／年标准计至土地实际返还之日止,若占用期间超过2021年1月,则年租金应在第二期租金基础上再递增10%）。陈永权主张李江山将其在讼争承包地上所植树木及养鸡场推平，但其所提交的证据不足以证明其主张，且其主张树木被毁是在2007年，与本案亦无关联性，其上述主张缺乏依据，法院不予采信。陈永权主张李江山、李原聪存在占用并出租承包地，李原聪还向其租户收取租金等情形，其应另行诉讼主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李江山、陈永权于2010年11月8日签订的《协议书》自2019年6月28日解除；二、陈永权应于判决生效之日起十日内清退地上物并向李江山返还承包地（位于厦门市××街道××村××组赤山前，东至该村六组农地，西至电台围墙边，南至水渠边，北至该组土路，面积约8亩）及《农地承包合同》原件（李江山与厦门市侨英街道兑山五组于2002年8月1日签订）；三、陈永权应于判决生效之日起十日内支付李江山承包费55487.95元及土地占用费（自2019年6月29日起，按7700元／年标准计至实际返还土地之日止，若占用期间超过2021年1月,则年租金应在第二期租金基础上再递增10%）。 二审审理期间，对于一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于本案程序问题。虽然2003年李原聪、李江山与陈永权、陈永富曾就讼争承包地签订《土地租赁合同》，但2010年陈永权、李江山签订的《协议书》已取代2003年签订的合同，李江山诉讼请求亦是要求解除双方于2010年签订的合同，故其将陈永权列为本案被告并无不当，陈永权关于未将陈永富追加为第三人程序错误的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。关于本案管辖问题，双方签订的《协议书》关于仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，况且陈永权在一审对李江山起诉并未提出管辖异议，视为放弃仲裁协议，故陈永权关于管辖程序问题的上诉主张于法无据，本院亦不予采信。 关于双方签订协议性质认定问题。因讼争协议已经明确载明双方就兑山村五组土地承包事宜充分协商达成协议，陈永权在一审答辩亦认可2010年双方签署的承包用地协议是在陈永权与李江山旧有的承包用地协议基础上为明确承包与被承包的主体更加明确而重新签署的，故其二审提出讼争协议应为合作协议缺乏依据，本院不予采信。 关于李江山在履约过程中是否存在违约及侵权行为。陈永权对其主张未能提交证据予以证实，且如其一审抗辩主张，陈永权在2009年5月就在讼争承包地堆放建筑材料严重影响其使用讼争承包地，并损毁其种植的树木，但直至本案诉讼之前，陈永权并未提出异议，相反在其主张的堆放建筑材料严重影响对讼争承包地使用的情形下，仍与李江山签订《协议书》显然也有悖常理，故其该上诉主张本院不予采信。 综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1450元，由上诉人陈永权承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （刘文珍） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （胡林蓉） 二〇二〇年五月十九日 代书记员（ 肖子 发） 附:本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审 人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的， 以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撇销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提 起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。