山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终761号 上诉人（原审原告）：山东博磊源装饰工程有限公司，住所地山东省青州市新亚财富广场****。 法定代表人：陈丰春，总经理。 委托诉讼代理人：许宝凯，男，系该单位职工。 委托诉讼代理人：聂淑华，山东德宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博联启房地产开发有限公司，住所，住所地山东省淄博市周村区正阳路**div> 法定代表人：鲍建强，执行董事。 委托诉讼代理人：纪海滨，山东三齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邴军，男，1975年4月13日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 上诉人山东博磊源装饰工程有限公司（以下简称博磊源公司）因与被上诉人淄博联启房地产开发有限公司（以下简称联启公司）、邴军建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院(2018)鲁0306民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博磊源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提供的邴军签字确认的《建筑安装工程进度预（结）算书》不予采纳错误。一审时，上诉人提供了《工程项目合同书》（以下简称合同），能够证明2015年5月18日上诉人从邴军处承包了淄博市周村区天香苑1号楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程的事实，上诉人提供了《建设工程建筑材料购销合同》及发往涉案工地的发货清单，证明上诉人按《工程项目合同书》约定使用了邴军指定供材，上诉人提供邴军于2017年11月23日签字确认的《建筑安装工程进度预（结）算书》，证明工程款结算总价为1551386.32元。一审中，联启公司作为开发商已明确认可涉案工程于2016年9月验收合格，于2016年底交付使用，邴军虽辩称上诉人未按合同约定履行清运垃圾义务及工程出现质量问题拒不维修，但清运垃圾不是合同约定内容非上诉人的义务，邴军亦未提供在工程验收合格后一年内有质量问题的有效证据，一审对此也未予采纳。根据合同约定，工程验收合格付至工程款的90%，一年后无质量问题付至95%，邴军应在2017年9月份支付上诉人工程款的95%即1551386.32元*95%=1473817元，再扣除已支付113万元，即一审诉讼请求的应付未付工程款343817元。上诉人提交的《建筑安装工程进度预（结）算书》是邴军签字确认的原件，合法有效，相关证据证明邴军已掌握了涉案的工程量，因为没有工程量就不可能有结算总价，邴军不认可又没有提供证据予以反驳，依据民事诉讼证据规定，应对该结算书予以采纳，一审法院认定该预（结）算书无联启公司和上诉人确认，仅有邴军一人签字且建筑面积一栏空白，亦无具体工程进度予以印证不予采纳的意见，上诉人认为显属不当。二、一审法院将申请鉴定的举证责任分配给上诉人并对山东金润建设咨询有限公司（以下简称“鉴定公司”）出具的鉴定报告及回复不予采纳，并驳回上诉人的一审诉讼请求错误。首先，上诉人认为上诉人提交的证据足以支持诉讼请求，被上诉人对上诉人提交的《建筑安装工程进度预（结）算书》有异议，应当提供证据反驳，即使需要鉴定也应是被上诉人申请鉴定。一审法院认为本案需要鉴定并当庭将举证责任分配给上诉人，上诉人为使案件得到尽快处理，不得已申请鉴定，并由一审法院委托鉴定机构鉴定。鉴定机构对鉴定报告修改后作出的回复，一审法院未经上诉人质证，以职权决定对鉴定报告及回复不予采纳，该鉴定报告及回复不予采纳非上诉人责任，一审法院可再重新委托鉴定，不应在事实不清的情况下直接驳回上诉人的诉讼请求。三、本案鉴定费不应由上诉人承担且本案鉴定费应是18600元，非判决书载明的15400元。一审鉴定是由一审法院委托，鉴定人员出庭接受质询时既然不能作出合理的解答，其后的回复也没有相关的证据支持，这是鉴定公司的过错。因法院委托的鉴定公司过错导致上诉人支出的鉴定费损失，应由一审法院与鉴定公司共同承担。 联启公司辩称，一、上诉人博磊源公司对被上诉人邴军欠其工程款的事实缺乏证据支持。上诉人一审中提交的证据《建筑安装工程进度预(结)算书》，被上诉人联启公司与邴军均提出异议，该证据不符合结算的形式要件，既无建设单位联启公司盖章，也无施工单位盖章，仅有邴军一人签字，且建筑面积栏空白，故一审法院未采纳该证据是正确的。上诉人一审就涉案工程量委托司法鉴定，但是依据《山东省司法鉴定条例》第三条和第五条之规定，鉴定机构山东金润建设咨询有限公司和鉴定人员成业之、熊家君均不在2019年山东省司法厅关于《国家司法鉴定人员和司法鉴定机构名册(山东省)》内，故不得从事司法鉴定业务。联启公司、邴军均提出异议，认为该涉案工程量的鉴定报告及鉴定报告问题的回复违反证据合法性要求，一审法院未采纳该证据也是正确的。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在久付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，被上诉人联启公司作为涉案工程的建设单位，已经与邴军结算完毕，且工程款存在超付情况。上诉人要求被上诉人联启公司在欠付工程款范围内对其承担责任，无事实根据和法律依据。三、山东省高级人民法院民事审判庭对于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释(一)》第二十六条的审判精神，认为应当严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案中，上诉人的主张并非劳务关系中的农民工工资，其要求发包人联启公司承担责任，无事实根据和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邴军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对于上诉人在结算工程量期间所做事项作如下补充说明：1.上诉人在进入几方都参与的审计程序后退出，其不配合审计，后拿出一份签字盖章不全的材料提报给一审法院；2.上诉人电话恐吓被上诉人邴军，威胁其人身安全，在邴军报案后驻地公安部门出警，上诉人恶意伤人行为未得以实施；3.上诉人恶意损坏天香苑一号楼设施，邴军报案，工程所在地派出所接警。 博磊源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款343817元及逾期付款损失（以本金343817元，自2018年1月1日起至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，加收50%逾期罚息利率标准计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月18日，联启公司（建设单位）与山东皑特建材有限公司（施工单位）、邴军签订《外墙保温工程合同》，约定联启公司将天香苑1#楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程承包给山东皑特建材有限公司施工，并对工程内容、计价方式、付款方式等进行了约定。本案诉讼中，邴军称系借用山东皑特建材有限公司资质，其系实际施工人。后经邴军、联启公司结算确认，至2017年1月19日联启公司已付工程款1402244元，其中超付工程款226337.01元。2015年5月18日，邴军与博磊源公司签订《工程项目合同书》，约定邴军委托博磊源公司施工天香苑1#楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程，并对工程质量要求、结算方式等进行了约定。对有争议的证据和事实，认定如下：（一）关于案涉工程施工量，博磊源公司主张其完成了《工程项目合同书》约定的全部施工义务，对此申请对案涉工程已完工工程量进行司法鉴定。经依法委托，山东金润建设咨询有限公司出具了《工程量鉴定报告》，对天香苑1#号楼外墙保温工程量出具了统计表。邴军质证称，第一，山东金润建设咨询有限公司与鉴定人员成业之、熊家君均不在山东省司法厅公布的2019年司法鉴定机构和鉴定人名册内，并且鉴定报告没有附有鉴定人员的相关资质证书，该公司鉴定范围也没有工程量鉴定的内容，因此该鉴定机构不具有相应的鉴定资质；第二，鉴定报告作出的结论是根据2019年10月25日法院质证中博磊源公司提交的图纸作出，该图纸没有联启公司及设计院的盖章确认，因此该公司根据错误的鉴定依据作出的鉴定报告明显错误，另博磊源公司提出的鉴定申请已超过举证时限；第三，鉴定人员在接受质询时运用了“应该是”“可能是”不确定的语气并且鉴定人员当庭不能提交其相应的鉴定资质。综上，该鉴定报告不符合证据的客观性、真实性、关联性，不能作为本案定案的依据。联启公司质证称，第一，对鉴定报告的真实性有异议，因为鉴定报告的依据和计算方法错误，一是工程量统计表与计算稿不符，二是依据有争议的图纸，三是没有现场实际测量的数据；第二，对鉴定报告的合法性有异议，依据《山东省司法鉴定条例》第三条、第五条的规定，本案中鉴定机构和鉴定人员不在名册内，故不得从事本条例第三条规定的司法鉴定业务，该鉴定报告不能作为定案的依据。2019年12月19日，山东金润建设咨询有限公司递交了《关于对鉴定报告问题的回复》，该回复根据庭审中当事人对鉴定报告提出的异议，对工程量进行了调整，重新作出报告并附上签定资质等资料，邴军、联启公司质证认为，该回复不具有法律效力，不能作为定案的依据。邴军主张案涉工程博磊源公司没有按合同约定完成，且已超付工程款，为此提交以下证据：1.天香苑1#楼外墙保温工程拨款记录1份及拨款单据19张，证明邴军已向博磊源公司拨付工程款114.5万元；2.2015年11月7日、2016年1月7日收款收据各1份，证明博磊源公司未按合同约定履行清运垃圾、打扫卫生的义务，建设单位为此雇佣他人支付费用11027.5元；3.周村腾达砂浆厂收款收据1份，证明博磊源公司施工质量出现问题，拒不维修，为此支付维修费9000元；4.博磊源公司工商登记信息，证明陈丰义系博磊源公司的股东，陈丰义的收款行为是职务行为；5.天香苑1#楼外墙保温工程结算明细表，证明联启公司与邴军结算工程款为1234281.93元。邴军已付博磊源公司工程款114.5万元，扣减邴军代付垃圾清运费、维修费、未抹灰项目、工程质量及延期等损失180135.33元，扣减5%质保金61714.09元，应支付博磊源公司工程款992432.50元，已超额拨付工程款152567.5元。经质证，博磊源公司对1号证据中的113万元予以认可，对其中的1.5万元不认可，认为该1.5万元系他人向邴军借款与博磊源公司无关；对2.3.5号证据的真实性均不予认可；对4号证据无异议。联启公司对邴军提交的上述证据，认为与其无关不予质证。经审核认为，山东金润建设咨询有限公司在山东法院综合类鉴定机构名录中，鉴定人员成业之、熊家君均有全国建设工程造价资格证书，但鉴定报告依据的系博磊源公司单方提供的、邴军均有异议的资料，且鉴定人员接受质询时，对邴军及联启公司的提问不能作出合理的解答，山东金润建设咨询有限公司对鉴定报告修改后作出的工程量调整回复亦没有相关证据予以支持，故对该鉴定报告及回复不予采纳。博磊源公司认可收到邴军工程款113万元，对该数额予以确认。博磊源公司对4号证据无异议，予以确认。对邴军提交的其他证据，因其未提供其他证据相印证，对真实性无法确认，故对该部分证据不予采纳。（二）关于案涉工程造价，博磊源公司称其完成了邴军委托施工的天香苑1#楼外墙EPS水包水多彩漆饰面一体板工程，结算总价为1551386.32元，为此提供邴军于2017年11月23日出具的《建筑安装工程进度预（结）算书》。邴军质证称，该证据不符合结算的形式要件，从形式上讲该证据是博磊源公司与建设单位联启公司的预（结）算书，但建设单位并没有盖章确认，并且也没有相应的工程量明细表相印证，该证据也不是博磊源公司与邴军的结算，不能证实博磊源公司的实际工程量及工程款，该证据为无效证据，对该证据不予认可。联启公司质证称，该证据联启公司作为建设单位未盖章确认，不予认可。经审核认为，该证据名称为“建筑安装工程进度预（结）算书”，其上载明了建设单位联启公司、施工单位博磊源公司，但该预（结）算书既无联启公司确认，亦无施工单位博磊源公司确认，仅有邴军一人签字；且预（结）算书中建筑面积一栏空白，亦无具体工程的进度情况予以印证，不能确认该预（结）算书证明内容，故对该证据不予采纳。博磊源公司主张对案涉工程于2015年12月全部施工完毕，其按邴军的要求将发票直接开具给联启公司，为此提供发票九张，合计金额2534582元。邴军质证称，从发票开具的时间、金额及收款人、付款人的名称等与邴军无关，若博磊源提供的发票属实，说明已将工程款付清。联启公司质证称，其已按合同约定与邴军结算完毕，博磊源公司提交的发票不能证明博磊源公司与联启公司存在合同关系。经审核认为，博磊源公司提供的发票不能证明所施工工程造价，故不予采纳。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，博磊源公司主张邴军欠其工程款343817元，但其提供的证据不足以证明该主张，故对其诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告山东博磊源装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6458元、申请费2239元，共计8697元，由原告山东博磊源装饰工程有限公司负担；鉴定费15400元，由原告山东博磊源装饰工程有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，被上诉人联启公司与邴军签订的外墙保温合同约定的工程计价方式为包工包料单价包干方式（单价包括材料、人工、水电、机械、税金及检测实验费等各项费用），工程造价为：1、皑特60厚不低于22kg/m3EPS多彩饰面一体化板优质中性硅胶嵌缝（含岩棉防火带、线条带、20厚窗口侧面、落水管喷涂安装）每平方米248元；2、空调板靠近室内前面贴不低于22kg/m340厚聚苯板聚合物砂浆抹面刷品牌乳胶漆每平方米65元（60厚75元、20厚55元）；3、空调板顶面、底面（不外露）内侧面聚合物砂浆抹面刷品牌乳胶漆每平方米35元。上诉人博磊源公司与被上诉人邴军签订的工程项目合同书约定的计价方式也为包工包料单价包干的方式，工程造价为：1、60厚EPS多彩饰面一体化板采购及施工（含岩棉防火带、线条带、20厚窗口侧面、落水管安装）每平方米215元；2、空调板靠近室内前面贴不低于20kg/m340厚聚苯板聚合物砂浆抹面刷乳胶漆每平方米62元（60厚72元、20厚52元）；3、空调板顶面、底面（不外露）内侧面聚合物砂浆抹面刷乳胶漆每平方米33元。被上诉人联启公司与被上诉人邴军签订的结算明细表记载的结算单价为：一体板228元；抹灰喷乳胶漆110元；乳胶漆15元；60厚聚苯板72.84元；20厚聚苯板54.28元；喷墙90元；抹灰乳胶漆35元。 一审中，法院委托山东金润建设咨询有限公司对上诉人施工的案涉工程的工程量进行了司法鉴定，山东金润建设咨询有限公司作出工程量鉴定报告。该鉴定报告经质证和鉴定人员出庭接受质询后，山东金润建设咨询有限公司对鉴定报告的工程量进行了调整，并对各方进行了回复。根据调整后的鉴定报告的记载，天香苑1号楼外墙保温工程量为：1.一体板4874.764m2；2.抹灰及多彩漆575.557m2；3.60苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆599.028m2；4.20苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆317.786m2；5.腻子乳胶漆209.852m2；6.抹灰腻子乳胶漆204.422m2；7.腻子多彩漆400.347m2。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一审中，上诉人博磊源公司主张其施工的天香苑1号楼外墙保温工程工程款为1551386.32元，并提交了由被上诉人邴军签字的建筑安装工程进度预（结）算书，但是按照工程施工惯例，上诉人工程施工完毕经验收合格后，上诉人应当就其完成的工程量和工程价款向建设方提报核算的工程总价，建设方审核后双方确定结算数值，很明显上诉人提交的该份预（结）算书系由工程转包人邴军签字后向联启公司提报的工程总价，而非各方最终确定的结算值，这一点也与联启公司一审提交的其与邴军共同签字的结算书中审计费明细记载的施工方的提报值1551386.32元完全相符，因此上诉人以此主张工程款未经建设方确认，不应予以采纳。同理，被上诉人联启公司提交的结算书虽然邴军已经签字，但邴军并未进行实际施工，上诉人并未参与该结算，也不能以此确定上诉人施工的工程量和结算值。上诉人博磊源公司与被上诉人联启公司对于案涉工程的工程量存在争议，一审法院委托山东金润建设咨询有限公司进行了司法鉴定，虽然鉴定机构出具的鉴定报告未附有鉴定机构的资质证书和鉴定人员的资格证书，但鉴定机构在之后的回复中提交了上述资质资格证书，能够证实其具备建筑工程造价咨询资质。鉴定机构在调整工程量之后，上诉人虽然对调整后的工程量存在异议，但其并未就异议内容作出具体说明，也未提交证据支持其抗辩，二审中被上诉人联启公司对于鉴定机构调整后的工程量予以认可，故本院采信鉴定机构调整后的工程量数值。根据上诉人博磊源公司与被上诉人邴军合同约定的单价，案涉工程各分项造价计算为：一体板1048074.26元（4874.764m2×215元）；60苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆43130.02元（599.028m2×72元）；20苯板、抹灰、挂网、腻子乳胶漆16524.87元（317.786m2×52元）；腻子乳胶漆6925.12元（209.852m2×33元）。鉴定报告中的抹灰及多彩漆、抹灰腻子乳胶漆、腻子多彩漆的单价合同中未作约定，可以参照联启公司与邴军的结算价格计算，分别计算为：抹灰及多彩漆63311.27元（575.557m2×110元）；抹灰腻子乳胶漆7154.77元（204.422m2×35元）；腻子多彩漆44038.17元（400.347m2×110元）。上述工程款共计1229158.48元，上诉人博磊源公司主张上述工程款的95%为1167700.56元，剩余5%为质保金。根据被上诉人邴军一审中提交的付款凭证，上诉人博磊源公司共计收到工程款1145000元，因此，被上诉人邴军尚欠上诉人工程款22700.56元。一审中被上诉人联启公司认可案涉工程2016年9月验收完毕，故上诉人博磊源公司主张被上诉人赔偿2018年1月1日至款项付清之日的经济损失，本院予以支持，但应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。一审中，被上诉人邴军就上诉人因工程质量问题及延误工期给其造成的损失提起反诉，后又撤回反诉，虽然被上诉人邴军在本案中就上述损失也进行了抗辩，但未提交证据证实，故本院对于被上诉人邴军的抗辩主张不予采纳，被上诉人邴军可另行主张。被上诉人联启公司已支付被上诉人邴军工程款1402244元，已超出案涉工程造价，故被上诉人联启公司不再承担本案责任。 综上所述，博磊源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2539号民事判决； 二、被上诉人邴军支付上诉人山东博磊源装饰工程有限公司工程款22700.56元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、被上诉人邴军赔偿上诉人山东博磊源装饰工程有限公司自2018年1月1日至款项付清之日的经济损失（以22700.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 四、驳回上诉人山东博磊源装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6458元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担6000元，邴军负担458元；诉讼保全费2239元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担2000元，邴军负担239元；鉴定费18600元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担9300元，邴军负担9300元。二审案件受理费6458元，由山东博磊源装饰工程有限公司负担6000元，邴军负担458元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年五月十九日 代理书记员  王 琦