安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终4017号 上诉人（原审被告）：安徽德恒投资有限公司，住所地安徽省合肥市包河区林芝路**烟墩社区服务中心办公**。 法定代表人：任嵬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛强，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜尹，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王云，女，汉族，1974年4月7日出生，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：罗平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘吉光，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 原审被告：南京宁润房地产经纪服务中心，住所地，住所地江苏省南京市高淳县经济开发区恒盛路****楼**会信用代码91320118558871796J。 投资人：陶晓娟，该单位负责人。 上诉人安徽德恒投资有限公司（以下简称德恒公司）因与被上诉人王云、原审被告南京宁润房地产经纪服务中心（以下简称南京宁润服务中心）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 德恒公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判王云继续履行与德恒公司于2016年11月27日签订的编号0002568《滨湖方汇认购协议》；二、全部诉讼费由王云负担。事实与理由：1；德恒公司与王云20**年11月27日签订的编号0002568《滨湖方汇认购协议》合法有效，系双方真实意思表示，具备继续履行的调解。德恒公司不应返还购房款554555元。王云虽然未在约定的2016年12月10日前签订商品房买卖合同，但其于2017年1月10日支付首付款的事实表明其愿意履行案涉《认购协议》，即原因协议约定签订相应的商品房买卖合同。现案涉房屋未另售，双方仍可以继续履行。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。 王云辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律适当，德恒公司上诉应予驳回。本案案涉《认购协议》不属于商品房买卖合同，仅为预约合同，双方在未达成买卖合意的情形下，均有权解除合同。根据合同法第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，本案双方当事人签订预约合同后，未达成签订商品房买卖合同的合意，均有权解除合同。二、德恒公司未举证证明其已按合同约定通知王云于2016年12月10日签订商品房买卖合同，王云不存在违约行为，不承担不继续履行的违约责任。三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”上述规定已明确此类《认购协议》无法履行的处理方式，不宜强行继续履行。四、至今距案涉《认购协议》约定双方应于2016年12月10日签订商品房买卖合同，现时间已逾期近四年，不具备履行条件，应予解除。综上，德恒公司的上诉请求应当予以驳回，请求二审法院维持原判。 南京宁润服务中心未作答辩。 王云向一审法院起诉请求：1.解除王云与德恒公司于2016年11月27日签订的《滨湖•东方汇认购协议》；2.德恒公司返还王云购房首付款604555元；3.南京宁润服务中心退回王云支付的“电商费”计10000元，德恒公司对该笔退款承担连带责任；3.本案诉讼费用由德恒公司、南京宁润服务中心承担。 一审法院认定事实如下：2016年11月27日，王云（乙方）与德恒公司（甲方）签订了编号为0002568的《滨湖•东方汇认购协议》一份，约定乙方购买甲方开发的位于合肥市滨湖新区交口的东方汇广场项目Ⅱ区1163号物业单位，总价款计1739911元，乙方签约总房款1234555元。该协议第三条约定：“乙方同意签订本协议时，支付定金人民币50000元，此定金不予退还，作为双方订立《商品房买卖合同》的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金自动转为首期购房款”；协议第四条约定：“双方应于2016年12月10日前携带本认购协议书、定金收据、应付房款及买受人身份证原件到甲方销售展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》及其附件，逾期视为乙方违约，自动放弃购买权，甲方有权在不另行通知乙方的情况下另行出售该商品房，同时乙方无权要求甲方返还已收取的定金”。王云于当日向德恒公司支付定金50000元。2017年1月10日，在王云签名的《置业计划书》中明确首付款604555元，实收金额（不含定金）554555元，已交定金50000元；德恒公司予以认可，即王云已支付首付款（含定金）共计604555元。同日，德恒公司也向王云出具了收据。此后，双方并未继续履行上述认购协议，也未签订涉案房屋的《商品房买卖合同》。 一审法院另查明，2016年11月27日，南京宁润服务中心向王云收取涉案商铺团购费用10000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。从双方当事人签订的《滨湖•东方汇认购协议》内容以及实际履行情况看，应当属于预约合同，双方均应按照该协议约定履行合同义务。在王云与德恒公司签订的案涉认购协议中，虽有约定双方应于2016年12月10日前签订商品房买卖合同，但双方此后一直未能签订商品房买卖合同，庭审中双方均未举证证明存在己方通知对方签订合同而遭对方拒绝的情形。现德恒公司要求继续履行认购协议，与王云签订涉案商铺的《商品房买卖合同》，但王云要求解除认购协议，因此认购协议无法继续履行，应予解除。认购协议解除后，德恒收取王云购房款554555元（扣除定金50000元），依法应予返还。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，王云未能提供证据证明系德恒公司先行违约，现其要求解除认购协议，导致商品房买卖合同未能订立，依法其无权要求返还定金50000元。王云诉称德恒公司采取“售后包租”的销售模式，违反合同附随义务，但王云并未举证证明德恒公司存在上述事实，也无证据证明德恒公司存在违反合同附随义务的违约行为，王云该诉称，该院不予采信。王云与德恒公司未能签订涉案房屋的《商品房买卖合同》，且通过本案诉讼解除了双方签订的《滨湖•东方汇认购协议》，南京宁润服务中心收取王云涉案商铺团购费10000元，没有合同和法律依据，故南京宁润服务中心应当返还王云团购费10000元，但王云未能举证证明该团购费与德恒公司的关联性，其要求德恒公司承担连带责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除王云与德恒公司于2016年11月27日签订的编号为0002568的《滨湖•东方汇认购协议》；二、德恒公司于判决生效之日立即返还王云购房款554555元；三、南京宁润服务中心于判决生效之日立即返还王云团购费10000元；四、驳回王云的其他诉讼请求。案件受理费9946元，由王云负担809元，德恒公司负担8974元，南京服务中心负担163元。 本案二审期间，双方当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉认购协议签订于2016年11月27日，约定双方于2016年12月10日之前签订《商品房买卖合同》，后因王云不愿意签订《商品房买卖合同》，故案涉认购协议未继续履行。案涉认购协议自签订至本案起诉，已逾两年，德恒公司称多次联系王云要求续签《商品房买卖合同》，但王云均未予理睬，王云已用自己的实际行为明确表示不履行认购协议约定的主要义务。因订立《商品房买卖合同》及后续付款等事宜需要当事人双方以积极行为予以配合才能促成，王云既已明确表示不愿意继续购房，案涉认购协议客观上已不具备继续履行的条件。德恒公司要求继续履行认购协议的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，因王云原因未能订立商品房买卖合同，一审法院按照法律关于定金的规定处理，亦无不当，本院予以维持。 综上所述，德恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9946元，由安徽德恒投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年五月二十九日 法官助理杜锐 书记员孟成 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。