福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终1681号 上诉人（原审原告）：倪某，男，1951年11月24日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭锋锋，福建大佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周祖华，男，1955年7月24日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：魏来，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈楚欣，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周训吉，男，1980年12月11日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：魏来，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈楚欣，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市正坤基投资发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区中心区东南部时代广场财富大厦14C。 法定代表人：陈志忠，总经理。 委托诉讼代理人：姚仲凯，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：张桂泰，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市众驰伟业投资发展有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道岗头社区坂雪大道马蹄山综合大楼****。 法定代表人：陈志忠，总经理。 委托诉讼代理人：姚仲凯，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：张桂泰，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西钦州市吉良投资有限公司，住，住所地广西壮族自治区钦州市永福东大街**大华富贵世家**楼101商铺/div> 法定代表人：陈志忠，执行董事。 委托诉讼代理人：魏来，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈楚欣，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈跃铭，男，汉族，1960年8月15日出生，住福建省福清市。 上诉人倪某因与被上诉人周祖华、周训吉、深圳市正坤基投资发展有限公司（以下简称正坤基公司）、深圳市众驰伟业投资发展有限公司（以下简称众驰伟业公司）、广西钦州市吉良投资有限公司（以下简称吉良公司）、陈跃铭民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人倪某及其委托诉讼代理人颜世锦、郭锋锋，被上诉人周祖华、周训吉、吉良公司的委托诉讼代理人魏来、陈楚欣，被上诉人正坤基公司、众驰伟业公司的委托诉讼代理人张桂泰，被上诉人陈跃铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 倪某的上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持倪某全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由周祖华、周训吉、正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司、陈跃铭共同承担。事实和理由：一、一审法院已经查明注意到周祖华涉嫌构成非法吸收公众存款罪和诈骗罪，但却未将周祖华涉嫌的犯罪线索依法移送给公安机关，有失审判职责。1.从一审法院认定的周祖华在福州市内存在多起巨额债务纠纷，以及本案一审法院查明的案件事实可以确定周祖华及众驰伟业公司作为债务人被多名债权人诉至法院，涉案金额巨大。且根据调查令收集的周祖华银行流水发现，周祖华长期时间内定期或不定期向其他人支付不确定的或确定金额的款项，由此也印证了周祖华向社会众多的其他人采取承诺还本付息的方式借入巨额民间资金且到期无法偿还。据此可以确定周祖华涉嫌非法吸收公众存款金额特别巨大，造成多起债权人巨额借款损失，周祖华的行为已经涉嫌非法吸收公众存款罪。2.在本案中，假使如一审法院认定案涉借款并未用于“华创云轩”项目，周祖华以其名下众驰伟业公司投资开发“华创云轩”地产;地产项目为名某借款时却声称将案涉借款用于开发“华创云轩”，在接受倪某借款后，以非法占有为目的，通过向倪某支付部分利息为饵，诱使倪某持续向其出借资金近3000万元（人民币，下同），后将收到的借款以多方转账手段转移巨额资金，并且还以股权转让方式，蓄意使其公司逃脱债务，造成倪某借款巨额损失，周祖华的行为显然已构成诈骗罪。根据法律规定，提请二审法院依法将本案周祖华涉嫌经济犯罪部分的线索移送公安机关立案侦查。二、倪某主张众驰伟业公司、正坤基公司、吉良公司以及周祖华、周训吉共同偿还借款具有事实和法律依据、且各证据之间已形成完整的证据链，但一审法院未充分结合各证据之间的关联性，孤立看待各个证据之间内在的联系，错误作出现有证据无法证明周祖华系代表公司借款的认定。事实上本案案涉借款用于众驰伟业公司开发的“华创云轩”房地产项目事实清楚，证据确实充分，众驰伟业应就本案借款承担连带还款责任。1.作为本案借款的介绍人、担保人陈跃铭的陈述可以证明案涉借款用于“华创云轩”项目开发。倪某与周祖华在本案借款发生前素不相识。陈跃铭与周祖华相识三十多年，二人长期共事，感情十分深厚。本案借款的发生，系由于周祖华欲开发众驰伟业公司名下“华创云轩”项目，但缺乏资金，通过陈跃铭向倪某借款用于开发该项目。同时，陈跃铭为了尽担保人责任，受邀到周祖华的众驰伟业公司工作，并监管借款资金的安全与资金用途的事实。但一审法院却以陈跃铭的陈述不属于法定证据类型为由不予采纳是错误的。2.案涉款项在出借之际，周祖华邀请倪某以及陈跃铭、詹某、陈友杰、林某、周某一行六人一起共同前往深圳马蹄山“华创云轩”项目进行实地考察。考察后，倪某评估“华创云轩”项目开发前景良好，款项的出借具有较大的保障，才同意出借借款。其中，随行人员周某作为本案证人与案涉的借款担保人陈跃铭在一审庭审中亦明确表示周祖华所借款项就是用于“华创云轩”项目，其二人关于出借款项前前往项目地考察的陈述一致，可以认定案涉借款的出借系用于众驰伟业公司开发的“华创云轩”项目。况且在一审中，周祖华也并未否认倪某等人前往“华创云轩”项目地进行实地考察的事实，周祖华在录音中也确认其向倪某借款用于该“华创云轩”项目，其仅是对借款出借时间与项目考察时间的先后作出抗辩，认为系先出借借款后进行项目考察。据此，完全可以确定案涉借款的出借与周祖华开发经营的众驰伟业公司开发的“华创云轩”项目之间具有关联性。3.周祖华的陈述证实了案涉借款系用于“华创云轩”项目。2019年1月15日，倪某受邀与周祖华、陈跃铭见面的谈话录音显示内容：“倪某：当时我借你的钱你是说都是放在深圳用？周祖华：深圳一部分，有用，用一部分……。倪某：我的钱你深圳房地产绝对有用的。周祖华：有用的，有用的……。倪某：我打给你的钱你不是说是放在深圳项目用？周祖华：我这是二手接的单，你的钱就是深圳项目用的，没有直接入深圳帐……。”上述录音内容证实了案涉借款用于众驰伟业公司投资开发的“华创云轩”项目，借款资金并未直接汇入众驰伟业公司的账户，而是通过与众驰伟业公司关联人支付“华创云轩”项目有关开支，在账面上无法体现出来。4.从调查令调取的周祖华银行转账明细单上，亦能看出案涉借款的实际使用方为众驰伟业公司开发的“华创云轩”项目。（1）周祖华在2015年8月12日收取倪某借款350万元后，当天向正坤基公司转账180万元。而从众驰伟业公司的工商登记信息情况可知，正坤基公司系众驰伟业公司持股70%的股东，且众驰伟业公司与正坤基公司的法定代表人均为周祖华，该笔资金正是通过正坤基公司用于“华创云轩”项目的开支。据此，可以定周祖华与众驰伟业公司及正坤基公司存在资金混同使用的事实。在此情形之下，应由周祖华对案涉巨额借款的资金使用去向，或是众驰伟业公司对“华创云轩”项目开发所需数亿资金的来源进行举证和合理说明，但一审中，周祖华及众驰伟业公司均未对此进行举证和作出合理解释。（2）周祖华在向倪某借款时，明确向倪某表明深圳市马蹄山“华创云轩”项目系二手受让案外人曾某，案涉借款便是用于支付受让“华创云轩”项目的曾某股权转让款。该事实亦可从周祖华的银行转账明细得到印证：上述股权转让款分为三笔，分别于2015年10月28日转账1000万元、2015年10月29日转账1000万元、2016年1月22日转账800万元，共计2800万元支付“华创云轩”项目的股权转让人曾某，其中800万元的汇款用途一栏明确注明为股权转让款。也就是说，案涉借款中部分系众驰伟业公司以其法定代表人周祖华名义借款后，用于受让案外人曾某所持有的“华创云轩”的股份，受让后股权登记在众驰伟业公司名下，受益人为众驰伟业公司。上述事实亦与周祖华录音所述的“华创云轩”项目系周祖华二手接的单，是受让案外人以及案涉借款并未直接使用众驰伟业公司账户走账的陈述相吻合。况且本案借款的发生时间与周祖华向案外人曾某支付“华创云轩”项目股权转让款的时间相一致，可以证实周祖华接受倪某借款后向曾某支付“华创云轩”项目股权转让款的事实。综上证据，从上述陈跃铭的陈述、款项出借前的实地考察、周祖华的陈述（录音）及其银行流水记录上来看，足以证实案涉借款出借时，周祖华为其担任法定代表人的众驰伟业公司开发的“华创云轩”项目而向倪某借款融资，案涉借款除用于与“华创云轩”项目日常有关的开支外，亦用于众驰伟业公司支付受让曾某在“华创云轩”项目的股权转让款，上述事实证据确实充分，已经形成完整的证据链，能够互相印证。虽众驰伟业公司等庭审中一再辩称“华创云轩”项目资金与倪某出借的借款无关，但在一审法院要求其提供“华创云轩”项目资金来源以及周祖华接受倪某借款后的资金去向的证据材料时并未提供，其所辩称理由根本无法自圆其说。周祖华在本案发生前，已将其名下持有的众驰伟业公司的股权全部转让给其外甥陈志忠，其目的便是为了将案涉借款与众驰伟业公司割裂开，以不具有偿还能力的法定代表人周祖华个人来为众驰伟业公司的债务承担还款责任，该股权转让合同已被法院判决撤销，足够证明周祖华以众驰伟业公司法定代表人名义借款后恶意转移资产的事实。三、一审法院不采信倪某的举证明显不公。1.一审法院认为陈跃铭庭前所作询问笔录中陈述非法定证据类型中的当事人陈述和证人证言，故而认为该询问笔录不具有证明力予以排除没有法律依据。本案中，陈跃铭在一审中的诉讼主体为被告，其在诉讼过程中其所作陈述为当事人陈述，系法定证据种类之一，其所形成的书面陈述抑或是当庭陈述均具有证明效力，在无其他证据可以推翻的情形下，陈跃铭所作陈述可以作为本案的证据使用。即便一审法院认定陈跃铭所出具的询问笔录不具有证明力，但也应以其在一审庭审中所作陈述为准。2.一审法院以倪某提交的其与周祖华录音资料未经周祖华同意，存在诱导嫌疑为由，未对该证据是否应当采信作出明确地表示，亦未对如何涉嫌诱导作出评析、认定，其后更是在说理中淡化该证据的存在，认定案涉借款是否用于“华创云轩”项目时刻意忽略该证据，导致该证据无法证明案涉借款的实际用途，一审法院未采信该证据明显错误。首先，案涉录音证据的取得并未侵害他人权益，系以合法手段取得，其所欲证明的内容能与本案其他证据证明内容相互印证。其次，录音中三方当事人均非专业法律人士，各方都是当事人也都是普通自然人，倪某根本不具有诱导周祖华作出与事实不符的陈述，录音上所体现的内容是各方当事人明知的客观事实，根本不存在诱导之嫌。四、一审法院认定案涉借款用于偿还其他外债系其主观推断。案涉借款的发生与周祖华对外产生的其他债务往来并无必然的联系，一审法院未查明案涉借款的实际用途去向，仅依据周祖华个人存在多起债权债务纠纷而推定案涉借款用于偿还其他债务。周祖华因投资众驰伟业公司开发的“华创云轩”地产;地产项目对外借款融资的并非倪某一人审法院认定的在其辖区的债权债务纠纷显然也是周祖华为众驰伟业公司开发的“华创云轩”地产;地产项目而对外借款以其自然人生活所需根本无须对外借款巨额债务。一审法院据此判决有失公正甚至有包庇之嫌。 周祖华、周训吉辩称，案涉借款为周祖华、周训吉的个人借款，与正坤基公司、众驰伟业公司及吉良公司均无关，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。1.本案讼争借款系正常的民间借贷关系，周祖华、周训吉不存在向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收资金的行为，故周祖华、周训吉不存在涉嫌非法吸收公众存款或诈骗等刑事犯罪的行为。2.讼争七张借条仅有周祖华、周训吉个人签名，且周祖华、周训吉向倪某出具借条均系以周祖华、周训吉个人借款名义出具，并非以正坤基公司、众驰伟业公司及吉良公司的法定代表人或负责人名义出具。3.周祖华、周训吉向倪某所借借款，均汇入周祖华的个人银行账户，根据案涉银行流水记录，在讼争借款出借期间，与周祖华发生经济往来的均为自然人，并未涉及正坤基公司、众驰伟业公司及吉良公司等任何一家公司。4.周祖华、周训吉与倪某于2018年2月10日经结算后出具的《借条》中已经明确讼争借款的借款用途，即系“因借款资金周转困难未能及时足额偿还”，由此可见，周祖华、周训吉将案涉借款全部用于偿还其他债权人的借款债务，并非倪某诉称的用于众驰伟业公司开发的“华创云轩”项目。5.倪某在本案中提供的证据均无法证实讼争借款用于正坤基公司、众驰伟业公司及吉良公司的企业生产经营，具体分析如下：（1）一审法院认定陈跃铭的陈述与证人周某的证言无法证明案涉借款用于众驰伟业公司开发项目适用法律正确。陈跃铭在本案中的角色特殊，其既为案涉债务的保证人，又称倪某系其义哥，与倪某的关系亲厚。陈跃铭不仅在本案立案后配合倪某制作询问笔录、陪同倪某与周祖华见面获取录音等证据，并且在本案一审庭审中处处迎合倪某主张的事实与理由进行陈述。若陈跃铭在本案中配合倪某要求吉良公司、正坤基公司、众驰伟业公司承担相应共同还款责任得以实现，则陈跃铭在本案中的保证责任即可免除，故陈跃铭在本案中陈述的真实性、客观性均不可确认。证人周某在一审中当庭陈述，其无法确定倪某主张的前往“华创云轩”项目考察的具体时间，且周某关于讼争借款的出借时间、金额、目的等均不知情，其所得知的关于本案讼争借款的全部信息均来自倪某，故证人周某的证言亦无法证明案涉借款用于“华创云轩”项目。（2）周祖华的录音系倪某、陈跃铭在提起本案诉讼后恶意取证，该录音中前后不完整，且倪某与陈跃铭在录音过程中存在明显的诱导行为，一审法院认定倪某提供的周祖华的录音系其在本案后未经周祖华同意所录，存在诱导嫌疑，适用法律正确。（3）在倪某申请调取了案涉借款发生时周祖华、周训吉多个银行账户流水的情况下，仅有周祖华账户中2015年8月12日的一笔180万元款项汇入了正坤基公司。但是倪某不仅无法证实该180万元与本案讼争借款相对应，并且周祖华于2016年2月5日亦已经收到了正坤基公司退还的上述180万元往来款，故本案所涉全部银行流水均无法证实周祖华将讼争借款用于正坤基公司、众驰伟业公司的生产经营。6.倪某在本案中主张借款用于本案正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司的生产经营，则证明案涉借款用途的举证责任应当由倪某承担，周祖华及法院均无须就该事项承担举证责任。并且周祖华、周训吉已经提供充足证据证实案涉借款用于其他外债，在倪某并未提供相反证据推翻该借款用途的情况下，倪某亦应当承担举证不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。 正坤基公司、众驰伟业公司辩称，周祖华、周训吉系以个人名义向倪某借款，所借款项也从未用于正坤基公司、众驰伟业公司的企业生产经营，倪某要求正坤基公司、众驰伟业公司承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据。1.讼争的七张借条中均未体现任何正坤基公司、众驰伟业公司相关字眼，周祖华、周训吉向倪某出具的借条均系以周祖华、周训吉个人借款名义出具，并非以正坤基公司、众驰伟业公司的法定代表人或负责人名义出具。周祖华、周训吉的借款系其个人行为，与正坤基公司、众驰伟业公司无关。2.周祖华、周训吉向倪某所借借款，并未用于正坤基公司、众驰伟业公司的企业生产经营，正坤基公司、众驰伟业公司并非实际借款人，正坤基公司、众驰伟业公司无须就案涉借款承担任何责任。（1）倪某诉称其出借的借款中有180万元于2015年8月12日由周祖华汇入正坤基公司账户，但是倪某不仅无法证实该180万元与本案讼争借款相对应，并且经正坤基公司财务核查，2016年2月5日，正坤基公司已将上述180万元的往来款退还给周祖华，并按照周祖华的指令要求汇至吉良公司（汇款金额400万元，包括需退还周祖华2015年的往来款180万元）。正坤基公司亦应一审法院要求，及时将前述180万元往来的具体情况以书面形式向一审法院予以汇报说明，并提供相应的流水凭证。（2）倪某诉称的“华创云轩”项目开发所需的资金均系众驰伟业公司通过银行信托贷款融资等正规渠道取得，并无项目开支来源于本案讼争借款。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。 吉良公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。周祖华、周训吉系以个人名义向倪某借款，所借款项也从未用于吉良公司的企业生产经营，倪某要求吉良公司承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据。1.讼争的七张借条中均未体现任何吉良公司相关字眼，周祖华、周训吉向倪某出具借条均系以周祖华、周训吉个人借款名义出具，并非以吉良公司的法定代表人或负责人名义出具。周祖华、周训吉的借款系其个人行为，与吉良公司无关。2.周祖华、周训吉向倪某所借借款，本案所涉的银行流水均未体现讼争借款曾以任何形式汇入吉良公司账户，亦没有在案证据证实讼争借款用于吉良公司的企业生产经营，故吉良公司无须就案涉借款承担任何责任。 陈跃铭辩称，其与周祖华认识三十多年，周祖华告知在深圳做“华创云轩”项目，要其帮忙融资。周祖华通过其介绍向倪某借款。其多次到深圳考察并看好该项目，也有出借给周祖华资金，其2016年还参与了众驰伟业公司该项目的管理，也顺便监督项目的进展。案涉借款不是周祖华用于偿还别人的借款。 倪某向一审法院起诉请求：1.判令周祖华、周训吉、正坤基公司、众驰伟业公司和吉良公司立即共同向倪某偿还借款本金2920万元及利息（截至2018年2月10日为10526812元，自2018年2月11日起的利息按月利率2%标准计至还清之日止）；2.判令陈跃铭对周祖华、周训吉、正坤基公司、众驰伟业公司和吉良公司的债务本金2920万元及自2018年2月10日其按月利率2%标准计至款项还清之日止的利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费由周祖华、周训吉、正坤基公司、众驰伟业公司和吉良公司、陈跃铭共同承担。 一审法院查明的事实：周祖华于2015年5月22日、8月12日、11月10日、11月23日和2016年4月13日向倪某出具五份《借条》，称分别借到倪某970万元、350万元、770万元、530万元和3247000元，月利率均为二分。四份借条中，除2016年4月13日的借条未载明借期及利息支付时间、2015年8月12日的借条所载借期为六个月外，其他借条均载明借期为一年、每三个月结息一次，2016年4月13日的《借条》同时备注“原2016年元月二十日借款500万元，于2016年4月13日还款200万元，差欠300万元本金未还及74天借款计息24.7万元，合计转以上借款为324.7万元”。 2018年2月10日，周祖华和周训吉共同向倪某出具两份《借条》，其中一份内容为：“今借到倪某先生人民币计贰仟玖佰贰拾万元整（分别借款金额及时间如下：1.2015年5月22日借款970万元；2.2015年8月12日借款350万元；3.2015年11月10日借款770万元；4.2015年11月23日借款530万元；5.2016年4月13日借款300万元，以上五笔计小写人民币2920万元正）。借款时间由2018年2月10日起计算利息，借款利息按月息贰分计算。”陈跃铭以担保人身份在该借条中签字捺印。另一份借条的内容是：“今有周祖华、周训吉父子从2015年5月12日开始至2016年4月13日前后五次向出借人倪某先生累计借款人民币计贰仟玖佰贰拾万元正（见借款本金凭条），因借款人资金周转困难未能及时足额偿还约定利息，累计柒笔欠息金额计人民币壹仟贰佰肆拾陆万柒仟陆佰肆拾元整（小写人民币：12467640.00元），详细欠息计息依据见计息附件凭条为据）。借款人同意由2018年2月10日起按欠息转借款开始计息，利息按月息二分计算。” 另查明，1.正坤基公司于2010年10月28日经深圳市市场监督管理局核准登记成立，股东为吉良公司、福建省广源发投资有限公司、福建省汇合丰投资有限公司，其中吉良公司持有37.5%的股权，法定代表人为周祖华。2.吉良公司于2011年1月21日经广西壮族自治区钦州市工商行政管理局核准登记成立，初始股东为周祖华、翁桂英、周训良、周训吉，2016年5月17日股东变更为周祖华、翁桂英、周训良，2016年6月6日股东变更为周祖华、周训良，2017年10月31日股东变更为陈志忠、陈淑华，同日法定代表人由周祖华变更为陈志忠。3.众驰伟业公司于2011年7月14日经深圳市市场监督管理局核准登记成立，股东为正坤基公司、深圳市马蹄山股份合作公司，正坤基公司持有70%的股权，法定代表人为周祖华。4.案件审理中，一审法院应倪某的申请向其委托诉讼代理人开具了多份调查令，倪某所提交的周祖华和周训吉的银行流水即其委托诉讼代理人持令调得的材料。前述银行流水体现，除2015年8月12日的一笔180万元由周祖华转至正坤基公司账户外，周祖华并未向正坤基公司、吉良公司和众驰伟业公司转过其他款项。3.陈跃铭在庭审中表示，其于2016年10月到众驰伟业公司，当时借款已经发生，其主要负责“华创云轩”项目后期的样品房装修工程，最主要是为了确保资金安全，对前期项目具体情况不清楚，也不清楚周祖华具体投资该项目多少钱。 一审法院认为：倪某与周祖华、周训吉之间的借贷关系，有周祖华和周训吉于2018年2月10日共同出具的两份借条、相关银行转账凭证以及据以形成两份借条的五份原始借条为证，故双方之间的民间借贷关系真实存在。双方约定的利率标准为月利率2%，并未超出法律保护限度，但将部分未还利息转为本金的约定，因违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定而无效，倪某自愿放弃复利部分，符合法律规定。倪某主张截至2018年2月10日，周祖华、周训吉尚欠本金2920万元、利息10526812元，周祖华、周训吉和保证人陈跃铭对此均无异议，予以确认。倪某诉请周祖华、周训吉偿还尚欠本息，有合同和法律依据，予以支持。陈跃铭在倪某和周祖华、周训吉的结算借条中以担保人身份签字，但未明确保证期间和保证方式，依法应认定为提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。因倪某和周祖华、周训吉在2018年的结算借条中并未约定付款期限，故应认定倪某于2019年1月提起本案诉讼时主债务的履行期限并未届满，陈跃铭的保证期间亦未经过，故对倪某诉请的陈跃铭对尚欠本息承担连带清偿责任予以支持，陈跃铭在实际承担责任后有权向周祖华和周训吉追偿。 关于正坤基公司、吉良公司和众驰伟业公司应否承担共同还款责任问题。首先，案涉借款系周祖华、周训吉以个人名义所借，虽然借款发生时周祖华系三家公司的法定代表人，但三家公司并非借条所载借款人，借条内容亦未体现三家公司的任何信息，现有证据尚无法证明周祖华系代表公司借款。其次，本案审理中，倪某持一审法院开具的调查令调取了案涉借款发生时周祖华和周训吉的多个银行账户流水，但除了一笔180万元的款项由周祖华转至正坤基公司外，并无证据显示其他款项进入三家公司账户，也即现有证据并不足以证明案涉借款用于三家公司的生产经营。再次，陈跃铭系案涉债务的保证人，其自称倪某系其义哥，二者关系密切，故其在本案立案后、庭审前接受倪某的委托诉讼代理人询问时所作的陈述并不足为信。陈跃铭自述对“华创云轩”项目前期情况和周祖华具体投资多少钱并不清楚，证人周某对倪某是否已向周祖华出借了款项亦不清楚，故陈跃铭的陈述和周某的证言亦不足以证明案涉借款系用于众驰伟业公司“华创云轩”项目；最后，一审法院注意到，周祖华在一审法院辖区范围内涉案较多，对外负有巨额债务，其辩解的本案借款系偿还其他外债并非没有道理。基于以上理由，倪某诉请正坤基公司、吉良公司和众驰伟业公司承担共同还款责任，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条的规定，判决：一、周祖华、周训吉应于判决生效之日起十日内偿还倪某本金2920万元及其利息（利息暂计至2018年2月10日为10526812元，此后的利息以2920万元为基数，按月利率2%标准计至款项还清之日止）；二、陈跃铭对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任，并在实际承担责任后有权向周祖华和周训吉追偿；三、驳回倪某的其他诉讼请求。案件受理费240434元、财产保全费5000元，由周祖华和周训吉共同负担。 二审中，倪某向本院提交五份证据。证据1照片打印件，拟证明2018年9月9日倪某在陈跃铭的陪同下前往深圳向周祖华和众驰伟业公司催讨借款，周祖华带领倪某及陈跃铭前往“华创云轩”项目地参观，并承诺倪某“华创云轩”项目正在内部装修，等银行按揭款发放下来就能向归还借款。证据2《单位存款证明书》，拟证明周祖华和众驰伟业公司向倪某出具众驰伟业公司在中国农业银行深圳市分行中的单位存款证明，保证众驰伟业公司能够归还借款。证据3众驰伟业公司企业信用报告，拟证明周祖华受让众驰伟业公司股权及担任法定代表人的时间为2015年8月20日，该时间与周祖华及众驰伟业公司向倪某借款时间相吻合，案涉借款用于众驰伟业公司。证明4中国农业银行深圳市分行《单位存款证明书》、证据5中国银行《单位存款证明书》，拟证明周祖华在倪某催讨借款时，向倪某出具众驰伟业公司在中国银行及中国农业银行的单位存款证明，以此保证借款能够及时偿还。 周祖华、周训吉、吉良公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。倪某没有提交证据1的原始载体进行核对，无法确认真实性，且照片仅展示两栋楼房位于深圳市，并未体现任何与本案有关主体及具体事实内容，无法证明倪某所主张的证明对象。周祖华、周训吉不否认向倪某借款，但案涉借款与正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司无关。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。倪某没有提交证据2的原件进行核对，无法确认真实性，且《单位存款证明书》出具的时间为2017年11月13日，远在案涉借款实际借出之后，无法证实倪某所主张的证明对象，亦与本案不具有关联性。对证据3的真实性由法院核定，2015年8月20日正坤基公司系通过增资扩股的形式投资众驰伟业公司，众驰伟业公司自成立以来不存在以股权转让变更股东的事实，且众驰伟业公司的股权系由正坤基公司持有，周祖华并非众驰伟业公司的股东，该证据无法证实讼争借款用于众驰伟业公司的生产经营。对证据4、证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。倪某没有提交证据的原件进行核对，无法确认真实性，且《单位存款证明书》出具的时间为2018年，远在案涉借款实际借出之后，无法证实倪某所主张的证明对象，亦与本案不具有关联性。 正坤基公司、众驰伟业公司质证认为，同意周祖华的质证意见。 陈跃铭质证认为，对倪某提交的证据的真实性没有异议。 本院认为，周祖华、周训吉、吉良公司、正坤基公司、众驰伟业公司对倪某提交的证据的真实性有异议，且该证据无法体现与案涉借款事实有关联，故对倪某提交的证据不予采信。 正坤基公司、众驰伟业公司向本院提交5份证据。证据1信托贷款合同、证据2借款借据、证据3股东协议、证据4信托贷款合同补充协议、证据5提前还款申请书，拟证明（1）2016年1月5日众驰伟业公司召开股东会作出决议，同意众驰伟业公司向银行融资，贷款用于深圳市龙岗区坂田街道华创广场项目建设。（2）2016年1月5日众驰伟业公司与渤海国际信托股份有限公司签订《信托贷款合同》，众驰伟业公司贷款金额为2亿元，贷款用途为“华创广场项目工程建设及装修投入”。2016年2月3日、6月7日渤海国际信托股份有限公司实际发放贷款2亿元。3.2016年12月1日众驰伟业公司与渤海国际信托股份有限公司就前述贷款协议签订补充协议，将前述贷款合同借款金额变更为3亿元，借款用途不变。2017年1月6日渤海国际信托股份有限公司实际发放贷款1亿元。2017年7月3日众驰伟业公司申请提前还款，经渤海国际信托股份有限公司同意后，2017年10月13日众驰伟业公司归还贷款本金3亿元及对应利息。综上，“华创云轩”项目开发资金均来源于银行信托贷款，项目开发过程中资金充足，甚至可以提前归还银行信托贷款，不存在需要由周祖华以个人名义代表公司对外借款用于项目建设的情形。 倪某质证认为，对证据1、证据2、证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）无法证明众驰伟业公司与渤海国际信托股份有限公司双方实际履行《信托贷款合同》，无法证明信托贷款的事实。（2）《借款借据》并非转账凭证，无法证明渤海国际信托股份有限公司有向众驰伟业公司实际发放贷款2亿元。（3）无法证明“华创云轩”项目的开发资金全部来源于信托贷款。2015年1月15日深圳市龙岗区环境保护和水务局作出深龙环水罚〔2016〕0002号行政处罚决定书，处罚内容为责令立即改正在坂田街道岗头社区坂雪大道马蹄山综合大楼旁的华创广场项目施工中未监督施工单位超时施工的行为。根据该行政处罚决定书内容及作出时间，可以认定“华创云轩”项目开工时间在2016年1月15日之前。而《借款借据》中显示放款时间为2016年2月3日及2016年6月7日，均迟于“华创云轩”开工时间，该证据不能证明“华创云轩”项目开工前资金来源于信托贷款。（4）倪某借款发生在2015年5月至2016年4月，该借款时间与“华创云轩”项目开工时间相吻合，印证了“华创云轩”项目前期开发资金（如设计、勘察、立项等费用）来源于倪某借款。对证据3、证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）该两份证据系众驰伟业公司自制，内容不真实，不客观，不具有证明效力。（2）仅凭众驰伟业公司自制不真实的《提前还款申请书》无法证明信贷借款已归还，况且与本案借款无关联。 周祖华、周训吉、吉良公司质证认为，对正坤基公司、众驰伟业公司提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均没有异议。正坤基公司、众驰伟业公司提交的证据可以证实“华创云轩”项目的开发资金来源于众驰伟业公司从银行合法取得信托贷款，与本案借款无关。周祖华从未以个人名义代表公司对外借款用于正坤基公司或众驰伟业公司生产经营使用。 陈跃铭质证认为，对证据1、证据2、证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）无法证明众驰伟业公司与渤海国际信托股份有限公司双方实际履行《信托贷款合同》。（2）即使存在项目信托贷款，众驰伟业公司也须将“华创云轩”项目建设投入25%资金以上，取得土地证、规划许可证、规划建设许可证、建设工程施工许可证，方能以信托贷款方式筹措项目建设资金，否则根本无法通过信托贷款申请。而在开工建设之前需要大额资金，否则根本无法通过信托贷款申请。而在开工建设之前需要大额资金投入使用，如立项、土地转让费、项目中介转让费（中介人曾某2800万元）、设计费、勘察费、消防、地下、地下室开挖回填工程、护桩工程、办公人员工资、办公大楼租金、农民工保证金、工程保证金以及前期基础文明建设费用等，至少需要1.5亿元。（3）信托贷款的前提是贷款工程已经开始施工，在建工程至25%时，信贷机构才会下发第一笔信托贷款资金，之后按工程进度逐步放款，该事实从众驰伟业公司提供的两张借款借据以及后期追加的信贷贷款资金中放款时间先后顺序也能够得到印证。（4）根据众驰伟业公司与马蹄山村委会约定，“华创云轩”项目的一至三层由马蹄山村委会回购，四至顶楼共计900多套，营业额至少达到16亿元，而众驰伟业公司仅靠信托贷款2亿元资金用于建设明显不足。对证据3、证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）该两份证据系众驰伟业公司自制，内容不真实，不客观，不具有证明效力。（2）仅凭众驰伟业公司自制不真实的《提前还款申请书》无法证明信贷借款已归还，况且与本案借款无关联。 本院认为，倪某、陈跃铭对正坤基公司、众驰伟业公司提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议。故对该证据所要证明的内容，将结合争议焦点作进一步分析认定。 二审期间，除倪某对一审法院未查明其是经陈跃铭介绍认识周祖华，并与陈跃铭等6人在考察“华创云轩”项目后才出借案涉款项以及周祖华有将案涉借款用于支付受让“华创云轩”项目的曾某股权转让款的事实有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司是否应承担共同还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定,企业法定代表人借款由企业承担责任需具备两个条件,一是借款人实际为公司法定代表人或负责人,二是所借款项实际用于该公司的生产经营活动。本案中，虽然案涉借款发生时周祖华系正坤基公司、众驰伟业公司的法定代表人和吉良公司负责人，但周祖华、周训吉出具给倪某的相关借条内容均未体现正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司的任何信息，且倪某持一审法院开具的调查令调取了案涉借款发生时周祖华和周训吉的多个银行账户流水，除一笔180万元的款项由周祖华转至正坤基公司外，并无证据可证明其他款项进入正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司的银行账户。倪某主张案涉借款系周祖华用于众驰伟业公司的“华创云轩”项目建设，周祖华抗辩案涉借款用于偿还其个人借款，正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司均不予认可案涉借款用于生产经营，且众驰伟业公司就项目建设资金来源进行了说明。倪某虽然提供了周祖华的录音证据，认为周祖华承认案涉借款有用于深圳，并主张周祖华将案涉借款用于向案外人曾某支付受让取得“华创云轩”项目的费用，但其无法提供证据证明案外人曾某与众驰伟业公司或者“华创云轩”项目的关联性。因此,倪某上诉主张案涉借款用于正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司生产经营，正坤基公司、众驰伟业公司、吉良公司应与周祖华、周训吉承担共同还款责任的理由依据不足，不予支持。倪某主张周祖华涉嫌构成非法吸收公众存款罪和诈骗罪应将本案移送公安机关的理由并无提供证据予以证明，对该上诉理由不予采纳。 综上所述，倪某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费240434元，由倪某负担。 本判决为终审判决。 审判长  詹强华 审判员  郑 唯 审判员  吴春迎 二〇二〇年五月二十二日 书记员  赵宇宏 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。