海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终429号上诉人（原审被告）：海南隆冠拆迁工程有限公司。住所地：海南省海口市美兰区晋江村**。统一社会信用代码：91460000767493971H。法定代表人：袁茱莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王黑，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：潘兵，海南云联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴飞，男，1976年5月3日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：周经峰，海南阳光岛律师事务所律师。上诉人海南隆冠拆迁工程有限公司（以下简称隆冠拆迁公司）因与被上诉人吴飞劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初2930号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。隆冠拆迁公司上诉请求：1.请求判令依法撤销海口市龙华区人民法院作出的（2019）琼0106民初2930号民事判决书，并改判驳回吴飞的全部诉讼请求；2.请求判令吴飞承担本案一审、二审案件受理费用。事实与理由：一、隆冠拆迁公司与吴飞之间存在的是劳务关系，原审法院以吴飞所提交的银行结算清单来认定双方之间存在劳动关系是不符合客观实际的，因为工程是短期的工程，是公司按照内部的承包管理制度由项目经理对招募员工的薪酬来制定的，是以完成一定工作量为目的，完成工作量后劳动就结束了，因此双方之间的关系是劳务关系。二、项目部在承建的工程拆迁是因为政府的原因停工，到目前为止都没有恢复，按照公司的规定，当时是想把工人留住，以防万一开工有人开工，但直到2019年1月份都没有再开工，所以就没有再发放报酬，隆冠拆迁公司在任何时候都没有给项目上工作的员工发出口头或书面的解除用工通知，因为轮不着公司出面，应有项目负责人进行相应的通知。三、在一审中发现案外人吴某是项目负责人，且在协议书中约定了相关的权利义务，也可以反映出吴某有权招募员工、制定薪酬和解除员工，这是其的职务范围。最后，建筑企业实际上能长期存在用工关系的，除了技术和管理人员，其他的工人按照行业标准都是临时组织的，不可能长期养活工人，即工程完工了劳务就解除了。按照行业规定，在停工期间可以发放一定的生活费，如果按照正常的工资发放会违背客观实际和实际行业标准。因为陈永发是技术骨干，所以公司为其购买了保险。隆冠拆迁公司认为一审遗漏了案件当事人，应当将案外人吴某加入案件中来，以便能够查清案件事实。综上，一审法院认定事实不清，程序违法。吴飞辩称，一、隆冠拆迁公司的上诉理由总共有两点，第一点其认为双方之间是劳务关系而非劳动关系，吴飞认为是不成立的，吴飞一方所提交的工资账目清单清楚的记载吴飞在提供劳动之后，由隆冠拆迁公司按月支付劳动报酬，即工资，在按月发放的劳动报酬当中，银行明确标记了劳动报酬是工资，而非劳务费，同时，陈永发、陈孝鹏、唐才煌、林芳雄所提交的社保清单明确记载在劳动关系存续期间，隆冠拆迁公司为该四位缴纳了相应的社保，这四位的社保一直缴纳到2019年4月8日才办理了停缴的手续。这两份证据充分证明吴飞为隆冠拆迁公司提供劳动，隆冠拆迁公司按月支付工资和缴纳社保，可见双方之间存在的是劳动关系而非劳务关系。二、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人问题，吴飞认为原审程序合法，隆冠拆迁公司在上述意见提到的吴某在本案当中的身份情况不明，至今为止隆冠拆迁公司也没有提交吴某的身份信息，只是说了一个名字，其他信息全无，这个人是谁，与本案是否有关联无从得知，其次，吴某是项目经理，与隆冠拆迁公司签订了内部承包协议，即便这个情况属实，吴某与隆冠拆迁公司之间所签订的内部承包协议与本案的处理也没有关联，因为是内部承包协议，所谓的内部承包协议，吴飞可以理解为吴某也是隆冠拆迁公司的员工，以员工的身份与隆冠拆迁公司签订的承包协议，也就是说隆冠拆迁公司与吴某的关系不影响隆冠拆迁公司与吴飞之间是劳动关系的认定。再退一步讲，如果吴飞是吴某所招募的，应该是吴某来向吴飞支付相应的劳动报酬，但本案的情况是隆冠拆迁公司为吴飞缴纳社保和支付工资，所以隆冠拆迁公司说法与事实不符，吴飞认为隆冠拆迁公司提到的吴某是否存在，其与隆冠拆迁公司之间的关系如何，均不影响本案的处理，吴某与本案没有任何的关联性，也就无所谓应当其参加本案诉讼。从第一点答辩意见中吴飞认为，隆冠拆迁公司是以双方是劳务关系而非劳动关系提出上诉，在认定双方是劳动关系的情形下，吴飞认为法院可以直接驳回上诉维持原判。三、关于本案的实体处理上，吴飞认为原审法院在案件处理上程序正当，从吴飞工资账目清单来看，隆冠拆迁公司拖欠吴飞2018年4月份至劳动关系解除之日的工资，这个事实是非常清楚，因为在这段期间没有工资记录只有缴纳社保记录，原审判决隆冠拆迁公司予以支付，在适用法律上符合《劳动合同法》第30条的规定。其次，无论是根据劳动争议调解仲裁法》第6条还是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题》第6条之规定，用人单位对双方劳动关系终止的原因、过程和时间是负有举证义务的，但是在一审或二审中隆冠拆迁公司未举证，故其应当承担举证不能的后果，原审据此依照《劳动合同法》第87条的规定，判决隆冠拆迁公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，事实依据和法律依据都非常充分。除了依照证据规则可以判决隆冠拆迁公司承担责任外，从本案的事实可以很直观的反映出隆冠拆迁公司违法解除劳动关系的事实，按照吴飞的陈述，隆冠拆迁公司是以活少不需要这么多人来解除与吴飞之间的劳动关系，从工资账目清单上看，隆冠拆迁公司没有发放2019年4月份之后的工资，从社保清单和参保增减表来看，隆冠拆迁公司在2019年4月8日办理了陈永发、陈孝鹏、唐才煌和林芳雄四位的社保停缴手续，从这点来看，隆冠拆迁公司停发了工资和社保，这就说明是解除劳动关系的意思表示，违法解除劳动关系在客观上是有证据能够体现的，故原审判决支付赔偿金是正确的。最后，关于应休未休年假工资，该费用属于劳动报酬，按照证据规则也应该由隆冠拆迁公司对这个问题负举证责任，但本案中隆冠拆迁公司尚未提供证据证明隆冠拆迁公司安排了吴飞带薪休假，也没有证据证明隆冠拆迁公司支付了应休未休年假的工资，原审根据《职工带薪年休假条例》及其实施办法判决隆冠拆迁公司承担相应的支付义务，于法有据，综上，吴飞认为原审认定事实清楚，适用法律适当，隆冠拆迁公司的上诉无任何事实和法律依据，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。吴飞向一审法院起诉请求：1.确认吴飞与隆冠拆迁公司自2013年4月至2019年4月7日期间存在劳动关系；2.判令隆冠拆迁公司向吴飞支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；3.判令冠拆迁公司向吴飞支付放假期间的工资51000元（2014年5月至2015年9月共16个月工资，每月按2000元计算，2018年8月至2019年1月共6个月工资，每月按3500元计算，扣除期间发放的2000元生活补助费）；4.判令隆冠拆迁公司向吴飞支付拖欠的工资14000元；5.判令隆冠拆迁公司向吴飞支付经济赔偿金38500元。一审法院认定事实：吴飞在隆冠拆迁公司从事拆迁工作，隆冠拆迁公司未与吴飞签订书面劳动合同。隆冠拆迁公司未足额向吴飞发放工资，吴飞于2019年1月25日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月2日作出《案件逾期告知书》，以案件量过多尚未受理为由告知吴飞向人民法院起诉，吴飞遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、吴飞提交的借记卡账户历史明细清单，能够证实吴飞与隆冠拆迁公司之间存在劳动关系。吴飞诉称其于2013年4月19日入职隆冠拆迁公司处，但其提交的借记卡账户历史明细清单显示，隆冠拆迁公司向吴飞发放第一笔工资的时间为2015年11月27日，隆冠拆迁公司亦确认双方劳动关系开始时间为2015年10月，故一审法院认定双方劳动关系开始的时间为2015年10月。吴飞诉称隆冠拆迁公司于2019年4月7日口头通知其不用上班，隆冠拆迁公司未提供证据予以反驳。故一审法院确认吴飞与隆冠拆迁公司之间存在劳动关系的期间为2015年10月至2019年4月7日。二、关于吴飞诉请隆冠拆迁公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额38500元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴飞于2015年10月入职，隆冠拆迁公司未与吴飞签订书面劳动合同，吴飞应在2016年10月至2017年9月期间申请仲裁，吴飞于2019年1月25日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效，故吴飞主张隆冠拆迁公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，没有法律依据，一审法院不予支持。三、关于吴飞主张隆冠拆迁公司支付拖欠的工资14000元及放假期间工资51000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。吴飞诉请隆冠拆迁公司支付拖欠的2018年3月至2018年7月期间未发的工资14000元，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于吴飞主张隆冠拆迁公司支付2014年5月至2015年9月以及2018年8月至2019年1月放假期间的工资51000元，一审法院酌定放假期间的工资按照每月1000元的标准支付，扣除此期间已发放的2000元，隆冠拆迁公司应向吴飞支付放假期间工资共计21000元。综上，隆冠拆迁公司应向吴飞支付工资合计35000元。对于吴飞诉请超出的部分，一审法院不予支持。四、关于吴飞主张隆冠拆迁公司支付经济赔偿金38500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。吴飞的月工资为3500元。吴飞在隆冠拆迁公司处工作超过三年六个月，隆冠拆迁公司无合法理由向吴飞提出解除劳动关系，系违法解除劳动关系，故隆冠拆迁公司应当向吴飞支付8个月工资的经济赔偿金28000元。吴飞诉请隆冠拆迁公司支付经济赔偿金28000元，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。对吴飞诉请超出的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，遂判决：一、确认吴飞与隆冠拆迁公司自2015年10月至2019年4月7日期间存在劳动关系；二、限隆冠拆迁公司于本判决生效之日起十日内向吴飞支付工资35000元及经济赔偿金28000元；三、驳回吴飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由隆冠拆迁公司负担。二审期间，隆冠拆迁公司提供以下证据：内部承包经营合同书（2013年1月25日）、合同书（2013年7月5日）；证明：隆冠拆迁公司实行项目经济负责制，拆迁项目由项目经理吴某负责，其有权招募员工、制定工资标准，也有权将工程的分项进行再承包，故隆冠拆迁公司与劳动者之间不存在劳动关系。工资的发放是为了保障工作的生活，但工资是劳务费的表现形式。吴飞质证称，隆冠拆迁公司提交的是一份合同书和内部承包经营合同，分别是2013年1月25日与吴某签订，2013年7月5日与符汉光、陈正宇签订，吴飞不认为这两份是新证据，而且证据的持有人是隆冠拆迁公司，其在一审中没有提供，二审中提供显然超过举证的时效。且两份合同并不是原件，对证据不予质证。本院经审查认为，因隆冠拆迁公司未提供证据原件，且无法证实与本案的关联性，本院不予确认。吴飞在二审期间未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为双方是劳动关系还是劳务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定劳动关系要具备如下三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律规定、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中隆冠拆迁公司符合法律规定的用人单位主体资格，且吴飞提交的考勤表、工资流水单可以反映出吴飞受隆冠拆迁公司的劳动管理，并从事隆冠拆迁公司安排的有报酬的劳动，且吴飞提供的劳动是隆冠拆迁公司业务的组成部分，符合劳动关系的构成要素，应认定双方成立劳动关系。一审中隆冠拆迁公司对双方存在劳动关系已自认，其二审提交的证据不足以推翻隆冠拆迁公司一审自认的事实。隆冠拆迁公司二审提交的内部承包经营合同书（2013年1月25日）、合同书（2013年7月5日），未提交上述证据的原件，对其真实性无法认定，按照上述证据所反映的内容，仅能证明吴某作为隆冠拆迁公司员工进行了内部承包，不能否认吴飞与隆冠拆迁公司之间存在劳动关系，本院不予采信。故一审认定隆冠拆迁公司与吴飞之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。对于隆冠拆迁公司应当向吴飞支付的工资以及违法解除劳动合同赔偿金等问题，隆冠拆迁公司并未提出具体的事实理由及相应证据。一审根据双方提交的证据确认的劳动关系存续期间及工资标准并无不当，确定的经济赔偿金数额符合法律规定，本院予以维持。综上所述，隆冠拆迁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南隆冠拆迁工程有限公司负担。本判决为终审判决。案件二维码审判长 林 梅审判员 陈 璐审判员 刘思其二〇二〇年五月二十二日（法官助理 彭青霞速录员 黄 丽附相关法律法规条文规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。