内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终207号 上诉人（原审被告）：杨英，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张坤，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。 委托诉讼代理人：阿日古娜，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。 被上诉人（原审原告）：陈翠，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：田瑞娥，准格尔旗法律援助中心法援律师。 上诉人杨英因与被上诉人陈翠合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人杨英的委托诉讼代理人张坤，被上诉人陈翠及其委托诉讼代理人田瑞娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨英上诉请求：1.撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初4267号民事判决，在查明事实、正确认定事实和采信证据的基础上，驳回陈翠的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈翠承担。事实和理由：一、一审判决存在关键事实没有查明以及认定事实错误的情形。杨英与陈翠之间确实存在合伙关系，但双方没有进行合伙结算，根据陈翠提供的《证明及借条》体现的内容，该127万元系杨翠就合伙项目对外欠付的欠款，而陈翠在庭审中又改称该127万元系杨英从陈翠处拿走的工程款及应收工程款的合计，但即使按陈翠所述，杨英拿走的工程款为44万元，新区污水处理工程的应收工程款为50多万元，且暂不计杨英对应收工程款享有的分配权利，上述两笔款项合计也不足127万元，而一审法院对此没有查明，且在陈翠的陈述与所举证据存在矛盾、没有证据证明双方进行工程结算的情况下，直接认定《证明及借条》系双方之间的结算依据，属事实认定不清、证据不足。根据杨英所举证据可以看出，在《证明及借条》出具后，杨英分6次向陈翠转款271657.96元，而陈翠自认杨英分3次向其支付过46万元，暂且不论该款项的用途，仅就杨英支付给陈翠的271657.96元是否包含在陈翠所述的46万元中这一中事实，一审判决也没有查明，且在忽略双方对所主张款项支付次数不一致的情况下，直接认定杨英支付的271657.96元包含在陈翠所述的46万元中，属事实认定不清，证据不足。双方合伙承包工程，由陈翠负责出资，杨英负责承揽项目，项目所得工程款均由陈翠直接收取、管理，正因为双方没有进行结算，杨英才将收取的部分工程款如数转给了陈翠，由陈翠统一管理、分配，一审却以此为由认定该转款行为系杨英的还款行为，而杨英所举的金额为104657.96元的转款凭证之所以标记为“还款”，完全是银行操作问题，如果杨英是用于还款，按照交易习惯，应将金额凑为整数，而不是有零有整等额交付，对此杨英也提交了相关收款、转款流水，故一审认定事实存在错误。杨英与陈翠合伙承揽工程期间，陈翠系合伙工程的出资人，杨英承揽工程理应使用陈翠的投资资金，为便于工作，杨英与陈翠之间采取杨英通过陈翠的银行卡直接取款这种方式也是情理之中，一审法院在未查明该款项是否已计入工程成本、双方如何结算的情况下，直接将该款项认定为系《证明及借条》中涉及的127万元中的款项，且系杨英欠付陈翠的工程款，属证据不足、存在错误。二、一审判决在证据采信方面存在自相矛盾之处。根据陈翠提供的《证明及借条》的内容可知，案涉127万元系合伙期间陈翠为合伙项目履行出资义务而对外产生的借款，杨英向陈翠出具《证明及借条》是向陈翠作出愿意与其一起承担该债务的意思表示，而一审判决在采信该证据的基础上，又根据陈翠口述的与该证据内容无关且相互矛盾的内容认定了127万元款项的形成过程，显然自相矛盾。三、一审判决在法律理解及适用方面存在错误。本案系合伙纠纷，根据双方认可的“杨英负责承揽工程、陈翠负责出资”这一事实，杨英不负有出资义务，依法仅对合伙债务承担连带责任，但在没有查明案涉合伙关系存续期间的合伙财产、合伙债务等内容的情况下，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十五的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条的规定作出裁判，显然存在错误。一审法院并没有查明杨英出具《证明及借条》时双方合伙关系是否终止，且《证明及借条》并没有体现双方对合伙财产的处理，却适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条的规定判决杨英承担还款责任，显然存在错误。综上，一审判决杨英承担还款责任错误，请求二审法院在查明事实并正确认定事实和采信证据的基础上撤销一审判决，依法驳回陈翠的诉讼请求。 陈翠辩称，一、一审已查明双方之间存在合伙关系，且已查明杨英出具127万元的借条是双方合伙清算的结果、杨英已支付了46万元合伙分割款的事实。杨英与陈翠并非合伙企业，而是个人合伙，双方出于信任而合伙，并没有签订书面的合伙协议，也没有正规的账目，只有付款凭证，陈翠在一审时提供了部分付款凭证，剩余付款凭证由杨英持有。合伙的所有投资款均是陈翠筹措的，杨英负责承揽工程、管理工程、结算工程款，结算回来的工程款基本由杨英保管，在保管工程款过程中，杨英提前支取了部分工程款用于家用。2015年11月3日，双方根据投资及工程款使用情况进行了清算，杨英需要向陈翠支付工程款127万元并出具了借条，该借条是杨英亲笔书写并捺印，故出具该借条是杨英的真实意愿，杨英多次提到双方未结算，那么杨英应说明案涉127万元的借条到底是什么。根据杨英提供的发包方支付工程款的情况，结合陈翠的当庭陈述和其出示的证据，能够证明工程在2013年底已全部施工完毕，工程款也已基本支付，故2015年11月3日已经具备结算条件。杨英在一审中提供证据证明其向陈翠转账271657.96元，但只有金额为104657.96元这笔款项发生在出具借条之后，而陈翠认可该款项是清算之后的还款，包括在46万元之内，且杨英没有对还款46万元提出异议，也没有对该款项包括在46万元内提出异议，根据《民事证据规则》第八条的规定，一审法院认定杨英已还款46万元，104657.96元包括在内于法有据。二、一审法院认定事实清楚，不存在错误。杨英于2018年6月12日向陈翠转账104657.96元，该转账行为发生在出具借条之后，符合还款时间。经咨询银行工作人员，转账凭条的转款用途都是转账人自己填写，如果该栏为空白，银行工作人员不会主动打印转款用途，除非转账人需要特别说明，故杨英在其提供的转账凭条的转款用途中写明还款充分证实该款项是用于偿还陈翠的合伙分割款。合伙债务是存在的，只不过借款都是以陈翠的名义所借、借条也是由陈翠出具，故所有债权人都是与陈翠进行对接，并不认可杨英，当时债权人催要借款，为了证明陈翠有还款能力及所借款项的投资情况，杨英于2015年11月3日出具了一份说明，证明双方合伙投资了工程，陈翠拿到证明后，要求与杨英进行清算，于是双方进行了清算，并最终商定由杨英返还陈翠合伙分割款（工程款）127万元，故一审法院采信证据不存在矛盾。杨英是成年人，其应当考虑出具借条的后果并承担相应责任。合伙工程全部由杨英管理、对接，杨英应举证证明投资、盈余情况及合伙财产应如何分配，但杨英对合伙事务不进行举证，反而称一审没有查清事实。综上，请求二审法院驳回杨英的上诉，维持一审判决。 陈翠向一审法院起诉请求：1.判令杨英给付陈翠合伙分割款（工程款）81万元；2.本案诉讼费由杨英承担。 一审法院认定事实：从2007年起，陈翠与杨英开始合伙从事工程项目，由陈翠进行全额出资，杨英负责项目的承揽，共承建了三个工程项目，包括大路新区污水处理及再生利用工程（三个塘）、小巴汉图沟水库防渗护岸工程以及露天矿东沿邦机修车间工程。陈翠因履行出资义务，向他人多次进行了借款。其中，由陈翠与杨英合伙的大路新区污水处理及再生利用工程挂靠于延安市建筑工程总公司第一公司。农村信用合作社进账单及客户交易明细对账单显示，从2009年9月29日起至2013年9月23日止，延安市建筑工程总公司第一公司累计向陈翠尾号7423账户转账支付工程款4031090元。陈翠向法庭提交了取款凭条，取款凭条显示杨英从陈翠尾号7423账号支取了44万元。2019年8月21日，延安市建筑工程总公司第一公司出具情况说明一份，证明就大路新区污水处理工程项目给陈翠账号转入工程款5727326.06元，给杨英账号转入工程款290763.94元。 2015年11月3日，杨英以合作人身份向陈翠出具证明一份，内容为：“我与陈翠合作搞工程期间和多朋友借贷127万元用于工程施工，现因部分工程款未结清故拖欠个人借贷至今，此借贷我和陈翠共同承担偿还。”同日，杨英又在证明的下方以今借人的身份向陈翠出具借条一支，内容为“今借到陈翠工程款127万元整”。陈翠陈述上述证明及借条是双方对合伙关系终止的结算，因杨英在合伙期间领取的工程款较多，且大路新区污水处理工程的发包方欠付陈翠与杨英工程款50多万元。经协商，双方同意对于发包方欠付的工程款由杨英进行主张，杨英是基于其在合伙期间多领取了工程款及发包方欠付的工程款由其进行主张的情况下与陈翠结算后出具了上述条据。 出具借条之前，杨英于2015年10月31日向陈翠支付过500元，于2015年4月20日向案外人郁某某支付过20000元。陈翠认可在出具借条之后，杨英通过转账及现金方式向其支付过46万元，其中包括2018年6月12日杨英打入其账户的104657.96元，该笔款项的客户回单及银行流水显示交易款项的用途为还款。 一审法院认为，陈翠与杨英合伙从事工程项目，由陈翠进行出资，杨英负责项目承揽的事实清楚，有双方的陈述即可证实，陈翠与杨英之间并不存在民间借贷法律关系。杨英于2015年11月3日先后向陈翠出具的证明及借条是杨英与陈翠的真实意思表示，杨英无证据证明127万元的借条是在陈翠的胁迫下所出具，上述证明及借条应当认定是对合伙关系终止的结算。另外，从庭审的证据显示，虽然大路新区污水处理工程项目的工程款绝大部分打入了陈翠的账户，但从杨英从陈翠账户取款的事实来看，恰恰可以证实陈翠的银行卡有时由杨英持有并且由杨英从中支取部分工程款的事实，杨英无证据证明是受陈翠的委托取款，进而将取出的款项交付给陈翠，且陈翠对127万元的由来在庭审中作出了陈述。再者，如果2015年11月3日由杨英先后向陈翠出具的证明及借条是在胁迫下出具，那么在出具上述条据后杨英再多次向陈翠进行转账或现金支付款项不符合常理，且2018年6月12日杨英打入陈翠账户的104657.96元款项的用途明确表明是还款，足以证实是对借条中127万元款项的部分支付。至于杨英在出具借条之前给付的款项，属于双方结算之前所产生的款项，与结算后的诉讼主张无关联，一审法院不再赘述。综上所述，杨英应当按照出具的借条中确定的内容履行给付义务。陈翠自认出具借条后杨英给付过46万元，该46万元应当从127万元中予以核减。陈翠现要求杨英给付下欠的81万元于法有据，一审法院予以支持。 综上所述，对陈翠的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：杨英于本判决生效之日起十日内给付陈翠合伙分割款（工程款）81万元。案件受理费11900元（陈翠已预交11900元）、保全费1470元，由杨英负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然杨英向陈翠出具的是借条，但根据杨英与陈翠的陈述能够确认双方就大路新区污水处理及再生利用工程（三个塘）、小巴汉图沟水库防渗护岸工程以及露天矿东沿邦机修车间工程方面存在合伙关系，杨英与陈翠之间并不存在民间借贷法律关系，而杨英作为具有完全民事行为能力的自然人，其于2015年11月3日向陈翠出具了金额为127万元的相关条据，表明杨英对欠付陈翠相关款项及欠款的具体数额是认可的，杨英应向陈翠支付该款项，现杨英主张双方没有进行合伙结算，但杨英支付该款项并不影响其与陈翠对合伙账目据实进行最终清算，故一审法院据此判决由杨英给付陈翠合伙分割款（工程款）并无不当。因杨英与陈翠对合伙账务、合伙财产等由谁管理没有签订书面协议进行约定，而双方对此的陈述亦不一致，现杨英主张工程项目所得款项均由陈翠直接收取、管理，其向陈翠转款是为了由陈翠统一管理、分配工程款，但杨英对此没有提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨英应当承担举证不能对其不利的法律后果，故一审法院将杨英在出具借条后、款项用途标记为还款而向陈翠的账户转入的相关款项认定为杨英向陈翠履行付款义务并无不当。此外，陈翠自认杨英在出具借条后已向其支付了46万元，如果杨英认为其向陈翠支付的271657.96元没有包括在陈翠自认的已付款项内，杨英应当提供证据予以证明，但杨英并没有提供证据对此予以证明，故一审法院据此认定杨英在出具借条后的已付款数额为46万元并无不当。 综上所述，杨英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11900元，由上诉人杨英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘拴东 审 判 员  李顺和 代理审判员  樊 宁 二〇二〇年五月十五日 法官 助理  董 宇 书 记 员  赵瑞娟