河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1312号上诉人（一审原告）：刘伟军，男，汉族，1969年7月10日出生。住固始县。委托诉讼代理人：陈四昌，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人（一审被告）：西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场（下称丽宝广场）。住所地：固始县城关蓼北路与民生路交叉口。负责人：苏亚红。委托诉讼代理人：崔健才，该公司员工。委托诉讼代理人：孙刚，河南弘蓼律师事务所律师。上诉人刘伟军因与上诉人丽宝广场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2019）豫1525民初7927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘伟军的委托诉讼代理人陈四昌，上诉人丽宝广场的委托诉讼代理人崔健才、孙刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟军上诉请求：对一审判决中减轻被上诉人赔偿上诉人10%的责任予以撤销，诉讼费全部由被上诉人承担；事实和理由：上诉人作为提供劳务者在为被上诉人从事雇佣活动中所有的操作程序都是按照被上诉人的工作人员安排及要求从事雇佣活动，在整个工作中没有任何过错，一审判决认定上诉人对事故发生存在一定过错，但是整个施工过程上诉人没有任何过错。纵观本案没有任何证据证明上诉人存在过错，而固始县人民政府文件固政文（2019）91号明确认定被上诉人存在过错及责任。因此一审认定上诉人存在一定过错明显错误。同时在受害人王玉才的赔偿过程中也是被上诉人承担全部赔偿责任。丽宝广场上诉及答辩称：依法对一审判决第一项予以改判或者发回重审，诉讼费由被上诉人承担；事实及理由：一、一审法院遗漏了必要的共同被告，因此单纯的把上诉人作为唯一的生产经营单位并将全部责任让上诉人承担，有失偏颇，加重了上诉人的赔偿义务。被上诉人刘伟军是受雇于王玉才，两者之间存在事实的雇佣关系，根据固始县人民政府固政文[2019]91号《关于“4.5”西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场六楼施工墙体坍塌及处理意见的批复》内容可以看出王玉才是丹亚美容院和西亚丽宝广场共同委托王文鑫找的，让其负责墙体拆除工作。综合以上原因导致事故的发生、本案被上诉人受伤，应属于“多因一果”的侵权行为类型，符合“多因一果”的构成要件。即王玉才雇佣行为、丹亚美容医院的选任过失行为、西亚丽宝广场没有尽到安全注意义务的行为共同造成了本案的被上诉人刘伟军受伤，三个侵权行为的结合造成了损害后果的发生。二、关于本案的责任划分比例问题，上诉人认为《侵权责任法》及《人身损害赔偿司法解释》等相关法律规定，对于无意识联络的数人侵权进行划分，对于直接结合的共同侵权行为规定其承担连带责任，而对于间接结合的“多因一果”行为规定其承担按份责任。如何确定责任的大小，主要是考量过失大小或原因力比例。对于过失程度的判断标准是：重过失重于一般过失，一般过失重于轻过失。各种过失轻重程度的判断一般以注意义务的程度高低来确定。判决原则是：直接原因大于间接原因，主要原因大于次要原因，与损害结果距离近的原因大于距离远的原因。本案的三个行为主体对各自单独的行为所造成的损害结果负责，并依据各行为主体的过失程度及各自行为对损害后果的原因力，划分各自的份额，由各行为人按照自己的份额承担相应赔偿责任。故本案应当根据各行为人的过错程度分别承担赔偿责任。三、本案的部分赔偿项目标准过高。误工费的标准不应当按照建筑业的53163元/年标准计算，应当按照31874.19元/年的城镇标准计算；营养费以30元/天标准为宜。上诉人对被上诉人丧残等级的鉴定意见是否合法、合理存在疑问。综上，请求依法改判或者发回重审。刘伟军辩称，固始县人民政府文件固政文（2019）91号明确认定被答辩人存在过错及责任，同时根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”；该法第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。从被上诉人在一审中提供的证据：1、撤柜申请，被答辩人所述的丹亚已经于2018年12月撤柜，与本案发生的时间2019年4月5日没有任何关系；2、安全培训记录及工程安全施工协议，均证明答辩人系直接受雇于被答辩人。从事实情况看，本案所有工人均是被上诉人临时雇佣答辩人及其他工友，为其拆除墙体。其中在安全培训记录中明确记载在场除了干活的工人，现场只有被上诉人的六楼实习课长高翔在负责指挥。所有操作均按照其要求操作。被答辩人提供的证据没有一项由“丹亚”人员的签字，答辩人系直接受雇于被答辩人。答辩人在从事工作中按照被答辩人的要求从事工作，没有任何过错。因此被答辩人诉称的理由无任何证据支持。在安全培训记录中明确显示答辩人系建筑工人，答辩人在现场及平时从事的也是建筑类的工作，因此，一审法院按照建筑标准计算误工费正确；对于伤残等级问题，被答辩人没有提出重新鉴定，因此该项上诉理由也没有任何依据。刘伟军向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等15万元，并承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2019年4月1日被告与王玉才签订《工程安全施工协议》。2019年4月5日凌晨2:40分原告刘伟军受雇在王玉才承包的奇美乐园丹亚美容院拆除位于被告商场六楼墙体工程时，因墙体坍塌，致使王玉才身亡，原告受伤。治疗期间，被告为原告垫付医疗费25000元。另查明，2019年5月31日固始县人民政府固政文[2019]91号《关于“4.5”西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场六楼施工墙体坍塌及处理意见的批复》认定，王玉才作为工地施工包工头，安全意识淡薄，在拆除装饰墙过程中，野蛮施工，没有严格按照安全操作规程要求的自上而下逐层拆除，而是违规掏底崩塌拆墙，导致墙体坍塌被砸身亡；西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场安全生产主体责任落实不到位，安全责任目标落实不具体，特别是对其六楼拆除装饰墙体施工现场安全监管职责不明确、不具体，对安全隐患排查治理不彻底、不细致，留有死角；对员工安全教育培训流于形式。原告因本次事故，造成下列损失：1、医疗费54940元（含二次手术费12000元）；2、鉴定费1920元；3、误工费53163元/年÷365日×180日，计26217元；4、护理费45677元/年÷365日×90日，计11262元；5、营养费90日×50元/日，计4500元；6、住院伙食补助费54日×50元/日，计2700元；7、交通费酌定1500元；8、残疾赔偿金31874.19元/年×20年×10%，计63748.38元；9、精神抚慰金5000元。以上合计171787.4元。一审法院认为，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主应当承担赔偿责任。但原告系完全民事行为能力人，对自身安全具有高度的注意义务，对事故的发生存在一定过错，可以减轻赔偿责任，以10%为宜。被告作为生产经营单位将施工项目任由不具备安全生产条件的个人承包，导致发生生产安全事故造成原告损害，应承担连带赔偿责任。原告要求被告承担责任，符合法律规定。对于超过责任份额的，被告有权向其他连带责任人追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定判决：一、被告西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场于本判决生效后十日内赔偿原告刘伟军130109元（已扣除25000元）；二、驳回原告刘伟军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由原告刘伟军负担199元；被告西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场负担1451元。本院二审期间，丽宝广场围绕上诉主张向法庭提交固始县安全生产委员会办公室固安委办（2019）27号文件，证明本案遗漏了诉讼主体，应当追加“丹亚美容院”及王玉才的继承人作为承担责任主体参加诉讼。刘伟军无新证据向法庭提交，对该证据质证称文件仅仅是请示内容，本案责任主体的认定应当以固始县人民政府固政文[2019]91号文件的内容为准。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。经双方确认，本案二审争议焦点为:1、一审是否遗漏了必要的共同被告，是否应当追加“丹亚美容院”及王玉才的继承人作为承担责任主体参加诉讼；2、一审对责任划分是否不当；3、对误工费、营养费标准计算是否过高；4、鉴定程序是否合法。关于本案是否遗漏了必要的共同被告问题。经查，上诉人丽宝广场与“丹亚美容院”系租赁关系，租赁到期后，“丹亚美容院”于2018年12月申请撤柜，上诉人丽宝广场需拆除商场六楼墙体，于2019年4月1日与王玉才签订《工程安全施工协议》，将商场六楼墙体拆迁工程承包给王玉才。2019年4月5日凌晨2:40分上诉人刘伟军受雇王玉才在拆除商场六楼墙体工程时，因墙体坍塌，致使王玉才身亡、上诉人刘伟军受伤。事故发生后，固始县人民政府固政文（2019）91号文件对事故责任主体作出了明确认定，即王玉才作为施工包工头，安全意识淡薄，在拆除装饰墙体过程中，没有严格按照安全操作规程要求导致墙体坍塌被砸身亡；丽宝广场安全生产主体责任落实不到位，现场安全监管职责不明确、不具体，疏于安全隐患排查和安全教育培训，存在过错。综合以上事实分析，本起事故的责任人为发包人丽宝广场、雇主王玉才，“丹亚美容院”不是事故的责任主体。而上诉人丽宝广场作为发包人，明知王玉才没有相应的资质而把墙体拆除工程承包给王玉才，存在选任过错，应与雇主对雇员的损失承担连带赔偿责任。雇主王玉才死亡后，上诉人刘伟军有选择赔偿责任主体的权利，其选择起诉发包人丽宝广场作为诉讼主体并无不当。丽宝广场称本案应当追加“丹亚美容院”及王玉才的继承人作为承担责任主体参加诉讼的上诉理由不成立。关于责任比例划分问题。上诉人刘伟军为王玉才所雇佣，在从事雇佣活动时受伤，上诉人王玉才作为雇主没有严格按照安全操作规程要求、野蛮施工、导致墙体坍塌被砸身亡、雇员受伤，对事故发生负有重大过错。上诉人刘伟军系完全民事行为能力人，应当预见墙体拆除工作存在一定的危险性，但在施工中，未尽到足够的安全注意义务，对损害发生负有一定的过错。一审结合本案事实，认定上诉人刘伟军对自身损失承担10%的责任并无不当。上诉人丽宝广场作为生产经营单位将施工项目任由不具备安全生产条件的个人承包，既未对承包人资质进行审查和相应的挑选，又疏于监督管理，应与雇主承担连带赔偿责任。一审对责任比例划分并无不妥。上诉人丽宝广场、刘伟军关于一审对责任比例划分不当的上诉理由均不能成立。关于误工费、营养费标准计算是否过高问题。从上诉人丽宝广场提供的安全培训记录中显示上诉人刘伟军系建筑工人，其在现场从事墙体拆除工作也属建筑类，一审参照建筑业标准计算误工费适当；营养费一审按50元/天计算过高，根据上诉人丽宝广场的上诉请求，本院酌定按30元/天计算。营养费应为2700元（90日×30元/天），一审多计算1800元（4500元－2700元）。丽宝广场关于营养费标准过高的上诉理由成立。经计算，丽宝广场应当赔偿刘伟军各项损失为153489元[（171787.4元－5000元－1800元）×90%＋5000元]。关于伤残鉴定程序合法性等问题。上诉人刘伟军伤残等级经鉴定被评定为十级，该鉴定结论系具有鉴定资质的机构和人员作出的，上诉人丽宝广场提交的证据不足以推翻该鉴定结论，也未申请重新鉴定，其关于鉴定程序合法性、合理性存疑的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，刘伟军的上诉请求不能成立，应予驳回；丽宝广场除营养费标准计算过高的上诉请求予以支持外，其他上诉请求亦均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误部分应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持固始县人民法院（2019）豫1525民初7927号民事判决第二项；二、变更固始县人民法院（2019）豫1525民初7927号民事判决第一项为：上诉人西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘伟军128489元（已扣除支付的25000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1650元，上诉人刘伟军负担150元，上诉人西亚和美商业股份有限公司固始丽宝广场负担1500元。本判决为终审判决。审判长  简立存审判长  刘友成审判员  张 伟二〇二〇年五月十四日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇