山东省日照市岚山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1103民初3525号原告：日照七彩阳光不动产经纪有限公司，住所地日照市山东路城市花园**楼****。法定代表人：张婷婷，总经理。委托诉讼代理人：薛倩，山东赞特瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：许贞健，山东赞特瑞律师事务所律师。被告：中冶天工集团天津有限公司日照分公司，住所地日照，住所地日照市岚山区虎山镇疏港大道南侧用代码9137110367812167H。法定代表人：张中华，经理。委托诉讼代理人：韩成虎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。原告日照七彩阳光不动产经纪有限公司与被告中冶天工集团天津有限公司日照分公司委托合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日照七彩阳光不动产经纪有限公司的法定代表人张婷婷及其委托诉讼代理人薛倩、许贞健，被告中冶天工集团天津有限公司日照分公司的委托诉讼代理人韩成虎、刘庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日照七彩阳光不动产经纪有限公司向本院提出诉讼请求：被告支付原告售房佣金2650648元。事实和理由：原、被告于2012年10月19日签订《销售代理合同》，约定由原告独家代理销售日照钢厂抵顶给被告的位于儒风海韵小区的房源。根据合同约定，合作期间为自协议签订起至项目全部完成，并约定在原告销售期间，被告自销或委托他人销售的销售额同样向原告支付销售佣金。在合同履行期限届满前，被告违反合同约定，自销合同范围内部分房源，未向原告支付佣金，合计应付佣金数额2650648元。中冶天工集团天津有限公司日照分公司辩称，原告所诉无事实及法律依据。自合同签订时原告即未取得相应的经营资格，且其营业执照2016年8月6日已经营期限届满。在合同履行过程中，被告未收到原告开具的发票，且原告存在私自收取购房款、私自扣除代理费的情形，造成被告的代理费损失，数额巨大，严重损害了被告的合法权益，被告已于2018年5月28日向原告发出解除销售代理合同的通知。原告所代理的房屋属于抵账房屋，不具备销售的合法性，由于原告不尽职尽责，无法推动涉案房屋的销售，被告只得自主抵账，且房屋抵账发生在2018年5月双方解除合同之后。综上，原告的诉讼请求应予驳回当事人围绕各自主张分别提供了证据，对双方无异议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。原告为证实其主张，向本院提供如下证据：第一组证据：1.原、被告双方签订的《销售代理合同》及附页原件一份；2天津二十冶建设有限公司与日照钢铁有限公司的《抵账协议》一份以及《委托书》复印件二份，证实原告代理销售房产的来源；3.法定代表人授权委托书复印件一份，证实被告授权原告的法定代表人张婷婷为被告唯一代理人，代理销售涉案房源；第一组证据证实原被告之间存在真实有效的房产销售代理合同关系，原告对于被告委托的事项具有合法代理权。第二组证据：4.被告出具的《关于解除〈销售代理合同〉的通知》原件一份以及原告回函函件一份，证实原、被告双方就解除合同委托进行磋商，且原告并未同意解除销售代理合同。第三组证据：5.合同更名申请及联络单复印件一宗，该组证据由法院依职权调取，证实被告自销房产的明细及价格，原告据此计算出被告应当支付原告的佣金数额。被告对原告提供的上述证据发表如下质证意见：对销售代理合同的真实性无异议；抵账协议及委托书均为复印件，且形成时间在销售代理合同签订之前，与本案无关联性；对解除销售代理合同的通知无异议，原告提供的回函系复印件，需要提供签收人信息；合同更名申请及联络单复印件系自制证据，被告不予认可，且该证据中的所有房屋被告均系用于抵顶工程款而非销售。被告为反驳原告并证实自己的主张，向本院提交原告公司的《公司吊销情况》及公司设立登记资料，证明原告公司初始设立时间为2006年8月7日，营业期限至2016年8月6日，公司章程显示其经营期限为十年，因到期后未再续期，已不具备经营资格。2016年12月12日，原告因“公司成立后无正当理由超过6月未开业，或者开业后自行停业连续6个月以上”被日照市东港区市场监督管理局吊销营业执照。对被告提交的上述证据，原告质证称对其真实性无异议，该份证据足以显示原告被吊销营业执照的原因是未按时年检而非其他违法行为，且原告的营业执照是否被吊销并不影响原、被告之间签订的有效民事合同的履行，营业执照被吊销的行为属于原告应当接受的行政处罚行为，与本案无关。综合原、被告举证、质证，本院对原告提供的证据认证如下：原、被告双方签订的《销售代理合同》及附页系原件，被告对其真实性不持异议，本院予以采信；关于《抵账协议》以及《委托书》，因系复印件，被告不予认可，本院不予采信；关于《关于解除〈销售代理合同〉的通知》，被告予以认可，本院予以采信；对原告回函函件，被告无法证明送达给被告，本院不予采信；合同更名申请及联络单复印件一宗，系本院依原告申请向日照钢铁有限公司调取的证据，案涉房屋原系日照钢铁有限公司所有，日照钢铁有限公司用该部分房屋抵顶欠付被告的工程款，对其提供证据，本院予以采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《销售代理合同》，约定甲方委托乙方独家代理销售日照钢厂抵给甲方楼盘事宜，1.合作内容，项目位置：日照市交汇处，项目名称：儒风海韵；2.代理销售楼盘：具体房源见附页；3.合作期限：自本协议签订起至项目全部完成，在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同；4.违约责任，甲方：任何有关工期、房屋质量及物业管理等问题，非乙方原因产生不利于销售的因素或造成客户与甲方的纠纷，其后果由甲方负责；按规定期限向乙方支付销售佣金；因甲方认可的义务不能到位，或因不能按时支付乙方的销售提成而造成销售工作的停顿，后果由甲方承担。乙方：不得以甲方名义从事与本合同规定以外的业务活动，如乙方违背，视为违约，其后果由乙方负责；销售回款全部使用甲方的收据、发票，并将款项存入甲方指定的账户，乙方有任何挪用行为，视为违约，甲方有权即时终止乙方承销权，并通过法律手段追回甲方所得；5.结算方式，甲方将本项目所有房屋按第二条规定交于乙方销售，在乙方销售期间，甲方自销或委托他人销售的销售额同样结算销售佣金予以乙方；乙方根据双方制定的销售底价（见附页）销售，销售合同成立后，按销售合同底价总额提取2.8%佣金，超出底价部分为溢价，甲乙双方7：3分成；按月结算佣金，乙方在房屋销售合同成立次月5日前上报结算表，甲方应于次月15日前给予核准结算，超过15日未结算，乙方可以底价抵顶房源作为结算方式；如遇特殊情况，（如客户一次性购买多套），乙方应告知甲方作个案协商处理。此外，合同还约定了双方其他权利义务等内容。合同附表中对由原告代理销售的房屋楼号、序号、原件、销售底价等均已一一列明，包含AG1楼3个单元共计49处房屋。2018年5月28日，被告向原告出具《关于解除销售代理合同的通知》，载明“我司与贵司于2012年10月19日签订《销售代理合同》，合同约定委托贵司独家代理销售日照钢厂抵顶给我司的儒风海韵小区房源（位于日照市交汇处）。经查询国家企业信用信息公示系统，贵司营业期限至2016年8月6日，且贵司已经被日照市东港区工商行政管理局吊销营业执照。鉴于：1.贵司已被吊销营业执照，不具备履约主体资格，导致我司的合同目的无法实现。2.贵司在《销售代理合同》履行过程中存在严重违约情形。现通知贵司：解除双方于2012年10月19日签订的《销售代理合同》。另注：我司原名为天津二十冶建设有限公司日照分公司，因上级单位名称变更，我司名称现已变更为中冶天工集团天津有限公司日照分公司。特此通知”。原告主张收到该通知后，于2018年6月6日向被告回函，不同意被告单方解除合同，但未能提供有效证据证明将该通知送达被告。根据原、被告举证及本院从日照钢铁有限公司处调取的《AG1号楼房屋明细表》、合同更名申请及联络单等证据，可以确认合同履行期间，被告以抵账等方式自行处理的附表中所涉房屋共计21套。另查明，原告公司成立于2006年8月7日，营业期限至2016年8月6日，经营范围为房地产中介服务、企业营销策划。2016年12月12日，原告公司被吊销营业执照，理由是：公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上。经原告申请，本院于2019年10月28日作出（2019）鲁1103民初3525号民事裁定书，将被告依抵账所得的现登记在日照钢铁有限公司名下的位于儒风海韵小区16号楼1单元301室、302室房产及2单元201室、202室房产予以查封，保全价值268万元。本院认为，原告在与被告签订《销售代理合同》时，尚未被吊销营业执照，具有订立合同的民事主体资格，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同履行过程，原告公司被吊销营业执照，但吊销企业营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，原告被吊销执照后至被注销登记前，仍应视为存续，其民事诉讼主体资格依然存在，可以自己的名义进行诉讼活动。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款虽然规定清算期间的公司不得从事与清算无关的活动，但该规定旨在保护公司债权人的权益，并没有明确否定与清算无关经营行为的效力。对于公司在清算期间开展与清算无关经营活动应承担的法律责任，《中华人民共和国公司法》第二百零五条进行了明确规定“由公司登记机关予以警告、没收违法所得”。本案中，原、被告签订的《销售代理合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、社会公共利益或第三人权益，应为合法有效。但因原告被吊销营业执照，正常经营活动受限，被告提出解除《销售代理合同》符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》有关规定,当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故原、被告双方签订的《销售代理合同》应自原告收到被告的解除合同通知之日解除。合同解除前，双方均应按《销售代理合同》的约定全面履行自己的义务。被告未经原告同意，在合同有效存续期间，将案涉房屋通过抵账等方式自行处置，因抵账也达到了销售目的，应视同销售，原告要求其按销售额同样结算销售佣金，符合双方《销售代理合同》的约定，予以支持。根据原、被告举证及本院从日照钢铁有限公司处调取的《AG1号楼房屋明细表》、合同更名申请及联络单等证据，可以确认合同履行期间，被告以抵账等方式自行处理的附表中所涉房屋共计21套，通过计算，被告应向原告支付售房佣金1422747.28元（包括2.8%的代理费254494.24元及30%溢价1168253.04元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告中冶天工集团天津有限公司日照分公司于本判决生效之日起十日内给付原告日照七彩阳光不动产经纪有限公司售房佣金1422747.28元；二、驳回原告日照七彩阳光不动产经纪有限公司的其他诉讼请求。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费28005元，诉讼保全费5000元，合计33005元，由原告日照七彩阳光不动产经纪有限公司负担10400元，被告中冶天工集团天津有限公司日照分公司负担22605元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  王志远审 判 员  赵 昕人民陪审员  范成琳二〇二〇年五月九日法官助理刘洋书记员刘晓燕