海南省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）琼行赔终31号   上诉人（一审原告）陈祖保，男，汉族，1975年5月21日出生，住海南省海口市龙华区。   委托诉讼代理人王**，女，汉族，1976年5月6日出生，住海南省海口市龙华区。系陈祖保的妻子。   被上诉人（一审被告）海口市龙华区人民政府。住所地海南省海口市龙昆北路19号。   法定代表人郭刚，该区区长。   委托诉讼代理人李文平，龙华区面前坡征收指挥部工作人员。   委托诉讼代理人杨**，海南经和纬律师事务所律师。   上诉人陈祖保因诉被上诉人海口市龙华区人民政府（以下简称龙华区政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行赔初83号行政赔偿判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。陈祖保及其委托诉讼代理人王**、龙华区政府的委托诉讼代理人李文平和杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   本案行政赔偿所涉行政行为：龙华区政府以未与陈祖保就其所有的位于海口市龙华区面前坡村泓基花园D1栋别墅达成补偿协议为由，于2017年8月31日对涉案房屋作出《海口市龙华区人民政府征收补偿决定书》（以下简称《补偿决定书》），后龙华区政府于2018年8月30日主动撤销《补偿决定书》，在未达成补偿协议及未作出新的《补偿决定书》的情形下，龙华区政府于2019年1月10日将陈祖保的涉案房屋拆除。   一审法院查明：2014年12月19日，龙华区政府发布了《关于进行面前坡片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收调查的通告》，通告明确了调查的范围、登记期限、登记地点和实施单位等有关事项。2017年2月15日龙华区政府作出《征收决定》并在上述公共场所及海口日报予以了公告，该决定明确了项目名称、征收范围、房屋征收部门、征收实施单位、征收补偿方案、签约期限并告之被征收人不服征收决定可在确定的期限内申请复议或向法院起诉等事项。陈祖保名下位于海口市龙华区面前坡村泓基花园别墅D1栋的房屋及土地在征收范围内。因陈祖保与龙华区政府在签约期限内未能就涉案房屋达成征收补偿协议，涉案房屋经海南首立房地产估价有限公司评估后，龙华区政府于2017年8月31日就涉案房屋作出《补偿决定书》：一、对陈祖保的房屋进行征收；二、限陈祖保自本决定书送达之日起七日内到项目指挥部办理征收补偿手续，并于本决定书送达之日起十日内完成搬迁；三、征收人应给予被征收人2714298元，被征收人应交房款2160900元，剩余553398元存于光大银行海景支行；四、根据《海口市房屋征收补偿安置暂行办法》第二十四条第二款规定：“被征收人不配合征收，在120日的签约期限内未签订补偿协议的，不享受本条规定的按时签约奖励，市相关职能部门应按《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政强制法》有关规定，依法收回土地使用权，强制拆除地上物。”决定依法收回陈祖保名下的土地使用权，强制拆除地上物。上述决定书以张贴于被征收房屋外墙、在海口日报上刊登公告的方式进行送达。陈祖保不服上述《补偿决定书》，于2018年2月28日向一审法院提起行政诉讼。在该案审理过程中，龙华区政府于2018年8月30日主动撤销上述《补偿决定书》，因陈祖保坚持不撤诉，一审法院于2018年9月27日作出（2018）琼01行初91号行政判决，确认龙华区政府作出上述《补偿决定书》的行政行为违法，陈祖保和龙华区政府均未提起上诉。2019年1月8日，龙华区政府委托海南省海口市琼崖公证处对涉案房屋进行证据保全。2019年1月10日，海南省海口市琼崖公证处出具（2019）琼崖证字第215号《公证书》，对涉案房屋在2019年1月8日时的现场情况进行证据保全。2019年1月10日，龙华区政府组织人员强制拆除涉案房屋。   另查明，龙华区政府在陈祖保与其妻王**对涉案房屋进行了产权分割的前提下，于2019年7月12日分别与陈祖保和王**签订《房屋征收货币化安置协议》，其中被征收人为陈祖保的《房屋征收货币化安置协议》中约定：陈祖保被征收房屋建筑面积为13.76平方米，房屋用途系住宅；被收回的土地面积为276平方米；陈祖保获得的补偿款总计3970574元。陈祖保回购了1套45平方米的回迁商品房，扣除购买回迁商品房价款327174元后，尚余3643400元。被征收人为王**的《房屋征收货币化安置协议》中约定：王**被征收房屋建筑面积为385平方米，房屋用途系住宅；被收回的土地面积为91.56平方米；王**获得的补偿款总计2600136元。王**回购了1套45平方米、2套100平方米、1套140平方米的回迁商品房，扣除购买回迁商品房价款2376990元后，尚余223146元。2019年8月23日，龙华区政府向陈祖保和王**拨付剩余的补偿款。   再查明，根据陈祖保作为法定代表人的海南宝鑫能源有限公司的企业季度档案登记资料记载，该公司于2017年6月8日将住所地由海口市海府路116-8号4栋804室变更登记为海口市南航路面前坡鸿基花园别墅D-1栋（即涉案房屋）。   又查明，龙华区政府于2019年4月8日作出海龙政府函〔2019〕32号《关于帮助协调解决面前坡棚改项目征收范围内现场编号C133诉求的函》，其中明确记载：“经2017年2月14日，我指挥部现场实测单栋房屋面积为409.31平方米。”   陈祖保一审诉讼请求：1.赔偿金额合计15154893（原15066622）元，给予回购552.29（原532.10）平方米商品住宅、183.57（原177.37）平方米一层商业用房，并且按照以2017年2月14日签约所产生序号作为陈祖保选房序号。2.因强拆产生的诉讼费和因此付出律师等费用约3万元由龙华区政府承担。   一审法院认为：一、陈祖保要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失是否有法律依据。陈祖保在提起行政诉讼请求确认龙华区政府于2019年1月10日对陈祖保位于海口市龙华区面前坡村泓基花园别墅D1栋房实施强拆的行政行为违法的同时，一并提出本案行政赔偿请求。因此，本案的审理，应以行政诉讼案件的审理结果作为依据。一审法院已在（2019）琼01行初541号行政判决中确认龙华区政府于2019年1月10日对陈祖保涉案房屋实施强拆的行政行为违法。陈祖保要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失有法律依据。   二、对涉案房屋损失的赔偿。首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。（2018）琼行终473号行政判决认为，鉴于涉案土地上大部分被征收人已依征收决定与房屋征收部门签订了协议，撤销征收决定会对社会公共利益造成重大损害，故依法确认该征收决定行为违法，保留效力，不予撤销，故一审法院认为强拆房屋的赔偿标准应按照补偿方案中确定的标准，对于补助奖励及装修补偿龙华区政府已经在征收补偿决定中列明，并且与征收补偿安置方案列明的项目及标准相同，故一审法院予以认可。因所拆除的房屋存在折旧的情况，陈祖保要求按照新修建房屋的价格予以赔偿与客观事实不符，故陈祖保认为征收补偿安置方案所确定的补偿标准过低、应按周边市场价35000元/平方米进行赔偿的理由不能成立。其次，虽然龙华区政府强制拆除涉案房屋的行政行为违法，但是陈祖保在提起本案之诉前四天，已经与龙华区政府签订《房屋征收货币化安置协议》和《集中购买商品住房协议》，龙华区政府对涉案房屋占用土地、房屋建筑面积无争议部分的398.76平方米及附属设施均予以补偿。现在双方有争议部分的面积应当是龙华区政府于2017年2月14日现场实测单栋房屋面积409.31平方米和双方无争议部分房屋建筑面积398.76平方米之差，即10.55平方米。陈祖保能够获得的涉案房屋损失赔偿也只能是针对有争议部分的这10.55平方米，赔偿标准应当按照双方签订《房屋征收货币化安置协议》中的标准，即陈祖保能够获得的补偿金：房屋结构与装修部分为31439元〔10.55平方米×（1880+1100元/平方米）〕；搬迁补助费为232.1元（10.55平方米×22元/平方米）；过渡安置费5697元（10.55平方米×540元/平方米）。   三、关于获得住改商补助的问题。《海口市龙华区面前坡棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》第三十二条第二款、第三款规定，“被征收人必须在方案公示征求意见前（2016年3月22日前）取得工商执照才享受前款所规定的补助。改变房屋用途的时间以相关年度营业执照为准。”本案中，陈祖保于2017年6月8日才将海南宝鑫能源有限公司的住所地由海口市海府路116-8号4栋804室变更登记至涉案房屋处，明显不符合《面前坡片区征收补偿安置方案》的相关规定。对于陈祖保关于其应当获得136.44平方米住改商补助的主张，一审法院不予支持。   四、关于陈祖保能否获得其所主张的涉案房屋内物品损失赔偿的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，陈祖保主张的涉案房屋室内物品损失赔偿的金额为446643元，损失物品项目共17项。陈祖保提交屋内物品清单和银行查询单作为证据拟证明其损失，但该两份证据无论在财产项目上，还是在购置时间和金额上，均无一一对应的指向性，不足以证明陈祖保所主张的事实。而龙华区政府在对涉案房屋进行强制拆除前，委托海南省海口市琼崖公证处进行证据保全，根据该公证处出具的公证书中附具的照片，涉案房屋现场并无陈祖保所主张财产，陈祖保的该项主张于事实不符，一审法院不予支持。   五、关于陈祖保主张的3万元律师费的问题。首先，律师费不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第四条和第三十六条规定的财产权损失。陈祖保关于3万元律师费的主张于法无据，一审法院不予支持。其次，陈祖保在诉讼中并未委托律师，亦不能提供其接受律师提供法律服务的凭证。陈祖保在诉讼中签署《诚信诉讼保证书》，但在诉讼中却作出不实陈述，妨碍人民法院审理案件。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条的规定，对陈祖保不诚信诉讼的行为予以训诫。   综上，陈祖保的部分请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第七条第一款、第九条、第十五条、第三十二条之规定，判决：一、限龙华区政府于本判决生效之日起三十日内赔偿陈祖保因强制拆除位于海口市龙华区面前坡村泓基花园别墅D1栋房的房屋损失31439元，搬迁补助费为232.1元，过渡安置费5697元；二、驳回陈祖保的其他诉讼请求。   陈祖保上诉称：一、关于涉案房屋价值损失的赔偿问题。一审法院用2016年征收补偿决定时的补偿价格标准计取涉案房屋的赔偿价值，明显是错误的，完全没有考虑违法时点房价大幅上涨的事实。违反被侵权人应得到全面、充分赔偿的原则，违法行为造成损失应按照有利于被侵权人原则用市场价进行赔偿。根据国家赔偿法全面赔偿的立法精神，应该参照最高人民法院发布的许水云案即“对行政机关违法强制拆除被征收人房屋，侵犯房屋所有权人产权的，应当依法责令行政机关承担全面赔偿责任，不能让产权人因侵权所得到的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。对许水云房屋损失的赔偿，不能再依据公告之日的被征收房屋的市场价格，即不能按照2014年10月26日被拆除房屋的市场价格为基准确定，而应按照有利于保障许水云房屋产权得到全面赔偿的原则，以婺城区政府在本判决生效后作出赔偿决定时点的同类房屋的市场评估价作为基准。同时，许水云因正常征收补偿依法和依据当地征收补偿政策应当得到也能够得到的补偿利益，属于其所受直接损失范围，也应由婺城区政府参照补偿方案予以赔偿”。根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。违法赔偿与合法征收补偿是两个完全不同的概念。涉案房屋的赔偿标准应该按照市场价而不是征收补偿标准中的补偿价。（1）已生效的（2018）琼行终473号行政判决已依法确认征收决定行为违法,该征收决定“保留效力”的精髓在于：违法始终是违法的，违法本来应该依法撤销，鉴于涉案土地上大部分被征收人已依征收决定与房屋征收部门签订了协议，一旦撤销征收决定会对社会公共利益造成重大损害。这个指的是针对已签补偿协议的双方保留效力，对未签补偿协议的应该依法采用合法的标准来赔偿，否则对未签约人就造成损害，有违依法行政及征收的公平公正。（2）一审法院采用有失公平的补偿安置方案中补偿标准计取赔偿金，有违公平公正的问题。对被征收房屋价值的补偿不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格。征收时龙华区政府对拥有国有土地的别墅采用征收集体土地房屋（宅基地）的“房地分离”标准来计取，除了房屋折旧和装修不同外，所有房屋一样价格，完全没有考虑别墅不管是档次、价格、舒适性还是重置成本等要远高于普通宅基地上的自建房，更没有考虑涉案房屋的容积率和自建房容积率的不同，况且涉案房屋是双面临路宜商宜居带240.29多平方米的庭院，用价格低廉的高密度的民宅价格标准来补偿宜商宜居别墅是显失公平，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条关于应该给予公平补偿的规定。（3）关于赔偿房屋价格时间基准点的取计问题。根据国家赔偿法的立法精神及实际功能看，是对违法行政行为侵权受害者合法权益充分保护的考虑，应该取最高价作为赔偿，达到对受害者全面赔偿。（4）一审法院认为“按照新修建房屋的价格予以赔偿与客观事实不符”的观点完全错误。按照典型案例关于“孔庆丰案”的判决指导精神：对被征收房屋的补偿，应参照就近区位新建商品房（别墅）的价格。退一步讲，按照喜来园别墅二手房价格25327元/平方米作为基数充分考虑庭院土地及相关有利条件计取也是符合规定的。（5）关于一审法院认为“应按周边市场价35000元/平方米进行赔偿的理由不能成立”是有违事实的问题。涉案别墅品质要远高于喜来园别墅，涉案别墅拥有宽敞240.29平方米的独立庭院、双面临市政道路宜商宜居。陈祖保主张房屋价格按照喜来园别墅价格25327元/平方米来计算，多出240平方米庭院面积按照面前坡刚刚招拍挂的土地价格予以计算，总价为15092948.28元是符合实际情况的。（6）一审法院认为“陈祖保能够获得的涉案房屋损失赔偿也只能是针对有争议部分的这10.55平方米，赔偿标准应当按照双方签订《房屋征收货币化安置协议》中的标准”是明显错误的。首先，房屋赔偿计取问题，陈祖保确实是与龙华区政府签订了《房屋征收货币化安置协议》和《集中购买商品住房协议》，但是协议特别约定的第三条到第五条是因为双方约定争议留法院判决而单独添加的特别条款。由此可见，特别事项中第三条表明：无争议是398.76平方米，有争议面积待法院判决；面积暂时按照目前无争议的部分面积和标准暂时按照征收补偿方案的补偿标准先行来安置，可以回购的安置房的面积由法院来判决是否应该增加含公摊。第四条住改商认定及补偿问题留后文详细解释说明。第五条违法强拆的补偿及赔偿问题由法院判决表明如果是合法拆除，则应该套用征收补偿标准进行补偿，而如果是违法强拆则由法院参照许水云典型案例判决全面赔偿。其次，争议面积数量错误问题，争议部分面积为11.73平方米而非10.55平方米。第三，争议面积二审未判决回购安置房问题，使陈祖保丧失回购对应面积安置房的权利。   二、一审法院对安置房回购面积认定的判决显失公平公正。一审法院未能根据《海口市人民政府关于印发的通知》（海府〔2019〕2号）第七条征收小区房按照被征收房屋套内面积1:1对应回购安置房的规定进行判决。   三、一审法院对陈祖保获得住改商补助及享有回购商业用房资格适用法律错误。首先，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条：“征收范围确定后，暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”龙华区政府于2014年12月19日在《海口晚报》发布的《关于进行面前坡片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收调查的通告》已明确此次房屋征收红线范围，并明确征收范围内不得进行一切建设行为及改变土地、房屋性质和用途的活动。龙华区政府直到2017年2月才发布征收公告，这期间被征收范围内不能改造、不能办理营业执照正常经营，严重损害征收范围内所有被征收人的利益。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》是国务院行政法规，而龙华区政府对于面前坡征收发布的《海口市龙华区面前坡棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》也仅仅只是一个市级的地方性规章，当两者相矛盾时，就应该按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定的一年有效期的标准来判定征收范围内禁止办理营业执照的时间为2014年12月19日至2015年12月18日。第三，海南宝鑫能源有限公司于2017年6月6日已通过工商部门在涉案房屋地址上取得合法营业执照并经营，海口市工商部门的准予行政行为足以证明海南宝鑫能源有限公司在涉案房屋地址上的经营活动是合法的。最后，根据面前坡征收补偿标准，面前坡一期所有用户在补偿款有剩余的情况下可以有60平方米商业用房回购资格，而同个项目同样采用一期宅基地标准的别墅用户却无法获得回购商业用房资格，有违公平公正原则。   四、一审法院对涉案房屋内物品损失赔偿的认定有违事实。1.《公证书》中的照片是2019年1月8日16时拍摄的，公证内容是1月8日16时房屋状况，并非是2019年1月10日违法拆除时现场的相片，无法证明拆除时房屋内物品的真实情况，对本案不具备证明的效力。2.拆除后的图片印证物品损失。房屋被拆除后物品全部压埋在废墟中，陈祖保无法举证，只能通过现场零碎散件加以佐证。（1）证据1图片靠近蓝色彩钢瓦旁边可以看出，现场散落红酸枝椅子脚，印证《陈祖保房屋内物品清单》序号9大红酸枝木书房书柜及书桌。（2）证据7图片左边树前面依次有酒红色布艺沙发组合及灰白色皮沙发组合散件，佐证《陈祖保房屋内物品清单》序号13和14的物品。（3）证据7图片部分散落红木床的散件，印证了《陈祖保房屋内物品清单》序号6的卧室双人床。3.一审法院认为购置时间和金额均无法一一对应是明显错误的。（1）购置时间对应的问题。陈祖保提供银行账单显示刷卡记录分别为：用农业银行卡于2018年8月29日在夏邑虹锦贸易公司分别刷两笔122570元和95563元；于2018年9月4日用农业银行卡在夏邑虹锦贸易公司刷98750元；于2018年9月28日用中信银行卡在夏邑县红苹果家具店刷129760元，上述刷卡时间8月底和9月份，与陈祖保在一审庭审中说大概是9月、10月是吻合的。（2）购买金额对应问题，上述的4笔费用合计为446643元，与陈祖保主张17项家具合计金额446643是相吻合和对应的。（3）夏邑县红苹果家具店营业范围为家具，陈祖保损失的家具也是一一对应；且夏邑虹锦贸易有限公司营业范围为家电批发零售及物流等，陈祖保已按照法院要求提交了《陈祖保房屋内物品订正清单》及《关于证据补充详细说明》，有些物品（如立邦漆等）是委托王晓勇代购的及代为垫付物流等，这些钱是在王晓勇店里先刷卡后，钱后期由王晓勇逐一分别支付给其他人。（4）到货海南时间问题。由于此次家具是订货生产的，生产出来是需要两三个月左右（即2018年底或2019年1月初），生产出来的家具是交付到夏邑县红苹果家具店那边，加上在夏邑县找回海南的回头车不是天天有的，也需要等待时机，所以货到海南放入房屋时间是2019年1月9日。   五、因不公平的补偿标准导致迟签订协议而未获得优先选房顺序。陈祖保从发布征收公告起就配合指挥部的征收工作，向指挥部提供房产证复印件及联系电话，并且协助拆迁公司联系他们未掌握的同小区业主的联系方式。于2017年2月14日配合指挥部到场丈量房屋面积。如果是合理合法的征收，陈祖保于2017年2月就可以与指挥部签订协议及腾空住房从而获得优先选房顺序，但龙华区政府提供的补偿安置标准不合理不合法，显失公平，导致至2019年1月10日尚未签约。因补偿标准的不合理、不合法才导致陈祖保丧失2017年2月14日可获得的选房序号。   六、一审法院因陈祖保律师没有出庭而认为陈祖保不诚实诉讼行为予以训诫，陈祖保提出严重抗议。陈祖保主张的是因诉讼聘请律师等相关费用，而这些费用不仅仅局限于聘请律师的出庭费用，还应包括前期的律师咨询费、代写起诉书等相关费用。   综上所述，一审判决认定的事实不清、适用法律错误。请求二审法院查明事实，以维护法律的尊严，维护陈祖保的合法权益，依法作出公正的判决。陈祖保上诉请求：1.撤销一审判决；2.按照最高人民法院发布的典型案例“孔庆丰诉泗水县人民政府案例”及“许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿一案”的赔偿标准进行全面赔偿即赔偿金额合计15154893元（原15066622），给予回购552.29（原532.10）平方米商品住宅、183.57（原177.37）平方米一层商业用房，并且按照以2017年2月14日签约所产生序号作为陈祖保选房序号。3.因强拆产生的诉讼费和律师等费用约3万元由龙华区政府承担。   龙华区政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈祖保的上诉没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回陈祖保的上诉请求。对陈祖保上诉理由的答辩意见与一审的答辩意见相同。1.龙华区政府与陈祖保已经通过签订征收补偿协议的方式就涉案房屋被拆除后的赔偿事宜达成了一致，陈祖保再重复主张房屋的赔偿款没有任何依据。2.龙华区政府在拆除前，由海口市琼崖公证处对涉案房屋的现场情况进行了证据保全。根据现场情况，涉案房屋内早已搬空。陈祖保也未提供房屋内存在物品的证据以及能证明该物品价值的证据，故其提出的主张没有事实依据。3.海南宝鑫能源有限公司在涉案房屋取得营业执照的时间为2017年6月6日，并不符合《海口市龙华区面前坡棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》第三十二条第二款的规定。4.根据征收补偿安置方案第八条规定“选择集中购买商品住房和商业用房的，被征收人按照签订征收补偿安置协议的顺序，确定集中购买商品住房和商业用房的选房顺序”。陈祖保要求以2017年2月14日的签约顺序号作为其选房次序明显没有依据。5.陈祖保要求龙华区政府承担律师费没有事实和法律依据。   二审中陈祖保提交了下列证据：证据1为2020年4月10日拍摄的粘贴于公告栏的《面前坡棚户区（城中村）改造项目第二批回迁商品房B0501地块建设项目户型图》、证据2为2020年4月10日拍摄的粘贴于公告栏的《海口市面前坡项目（一）户型设计图》，证据1和证据2拟证明安置房二期的实际公摊率为39.1%，并非陈祖保之前主张的34.54%；证据3为《海口市人民政府关于印发的通知》，拟证明应按被征收房屋套内面积1：1对应安置房套内面积；证据4为龙华区政府关于安置房的报建公示图，由12345政府热线邮寄给陈祖保，拟证明安置房如果按照这个报建公示图的面积，那陈祖保得到的安置房的面积就会严重缩水。龙华区政府质证认为，证据1和证据2是户型设计图，对三性没有异议，但对证明内容有异议，该户型图是初步设计，并非安置房的实际公摊率，且陈祖保已签订了相关回购协议，已代表陈祖保认可安置房的建设；证据3的三性没有异议，对证明内容有异议，面前坡拆迁改造是在2017年2月15日作出的征收决定，早于证据3的发布之日，依据证据3的第二十四条的规定，面前坡拆迁项目不适用证据3的相关规定；证据4的三性不予认可，该图也写了仅供参考，应以实际测量的面积为准，公摊面积与本案不具有关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款关于原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳的规定，陈祖保提交的证据1、证据2、证据3在一审程序之前已存在，而在一审程序中未提交且未说明未提供的正当理由，本院不予接纳。陈祖保、王**与龙华区房屋征收局已签订了《海口市龙华区面前坡片区棚户区（城中村）改造项目（二期）集中购买商品住房、商业用房协议》，在该协议中对购买房屋的面积已达成一致意见，故对陈祖保提交的证据4不予采纳。   二审另查明：（2018）琼行终473号行政判决认为，鉴于涉案土地上大部分被征收人已依征收决定与房屋征收部门签订了协议，撤销《征收决定》会对社会公共利益造成重大损害，故依法确认龙华区政府作出《征收决定》的行政行为违法，但保留效力，不予撤销。   海口市人民政府于2019年1月7日印发《海口市人民政府关于印发的通知》，第二十四条规定“本办法自发布之日起实施，有效期两年。本办法发布之日前已发布征收决定公告的项目不适用本办法。……”。   《海口市龙华区面前坡棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》第二十六条第一款规定：在完成商业用房和自改商业用房的安置后，为保障宅基地上自建房屋的被征收人回购商品住房后剩余的征收补偿款（不含搬迁费、过渡安置费、货币补偿奖励）可以回购集中商业用房。由于集中商业用房数量有限，每个现场编号可回购面积不得超过60平方米，回购顺序按选房顺序号确定，售完即止。第三十二条第二款规定：被征收人必须在方案公示征求意见前（2016年3月22日前）取得工商执照才享受前款所规定的补助。改变房屋用途的时间以相关年度营业执照为准。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以认定。   本院认为，一审法院作出的（2019）琼01行初541号行政判决确认龙华区政府于2019年1月10日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法，该判决已发生法律效力。因违法强制拆除涉案房屋的行为造成陈祖保的损失，龙华区政府应当予以赔偿。   关于涉案房屋占用土地、涉案房屋及附属设施损失的赔偿问题。经查，2017年2月15日龙华区政府作出《征收决定》并在拟征收地块的公共场所及海口日报予以了公告，该决定明确了项目名称、征收范围、房屋征收部门、征收实施单位、征收补偿方案、签约期限并告之被征收人不服征收决定可在确定的期限内申请复议或向法院起诉等事项。上述《征收决定》的附件中包括了征收补偿方案等，在征收补偿方案中列明了征收补偿安置的标准等。本院作出的（2018）琼行终473号行政判决确认龙华区政府作出的上述《征收决定》的行政行为违法，但保留效力，不予撤销。虽然龙华区政府于2018年8月30日撤销了其在2017年8月31日就涉案房屋作出的《补偿决定书》，而陈祖保在提起本案之诉的前四天已与龙华区政府签订了《房屋征收货币化安置协议》和《集中购买商品住房协议》，龙华区政府对涉案房屋所占用土地、无争议的398.76平方米房屋及附属设施按仍有效的征收补偿方案中标准进行了补偿。陈祖保主张龙华区政府在与陈祖保签订的《房屋征收货币化安置协议》中只对涉案房屋398.76平方米的面积进行了补偿，仍有11.73平方米的房屋面积未进行补偿。龙华区政府在2017年2月14日现场实测涉案房屋的面积为409.31平方米，且在二审庭审对该面积亦予以确认，本院予以确认。陈祖保主张有11.73平方米的房屋面积未进行补偿没有证据佐证，不予支持。对未进行补偿的10.55平方米房屋面积的赔偿标准按双方签订的《房屋征收货币化安置协议》中的标准，即房屋结构与装修部分为31439元〔10.55平方米×（1880元/平方米+1100元/平方米）〕；搬迁补助费为232.1元（10.55平方米×22元/平方米）；过渡安置费5697元（10.55平方米×540元/平方米），共计37368.1元。综上，一审法院认为龙华区政府已对涉案房屋占用土地、398.76平方米房屋面积及附属设施按征收补偿方案中确定的标准进行了补偿，并确认10.55平方米房屋损失亦按龙华区政府与陈祖保签订的《房屋征收货币化安置协议》中确定的标准进行赔偿，并无不当。   根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定，赔偿义务机关应当及时履行赔偿义务。龙华区政府违法强制拆除案涉房屋后，理应及时履行赔偿义务，尽快支付违法损害赔偿金，使得赔偿金的孳息尽早归于受害人，尽可能减少受害人的损失。若违法损害赔偿金不计付利息，则会使受害人的直接损失无法得到全部赔偿，甚至可能促使行政机关拖延履行赔偿义务。本院认为，未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。一审法院未对赔偿款计付利息，亦属适用法律错误，应予纠正。龙华区政府于2019年1月10日组织人员对案涉房屋实施破坏性拆除，应当以37368.1元赔偿金为基数，以2019年1月10日为起始时间计算利息，利息以作出生效赔偿判决时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。   关于陈祖保主张获得住商补助及商业用房回购资格的问题。海南宝鑫能源有限公司的住所地是在2017年6月8日从海口市海府路116-8号4栋804室迁移至海口市南航路面前坡鸿基花园别墅D-1栋即涉案房屋处，海南宝鑫能源有限公司以涉案房屋为住所地取得工商执照的时间不符合《海口市龙华区面前坡棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》第三十二条关于“被征收人必须在方案公示征求意见前（2016年3月22日前）取得工商执照才享受前款所规定的补助。改变房屋用途的时间以相关年度营业执照为准。”的规定。《海口市龙华区面前坡棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》第二十六条规定：……为保障宅基地上自建房屋的被征收人征收改造后的生活，宅基地上自建房屋的被征收人回购商品住房后剩余的征收补偿款，可以回购不超过60平方米的商业用房。陈祖保不属于《海口市龙华区面前坡棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》第二十六条规定的宅基地上自建房屋的被征收人。故，本院对陈祖保主张获得住改商补助及享有商业用房回购资格的请求不予支持。   关于涉案房屋内的物品损失问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中陈祖保主张涉案房屋内物品有17项共446643元，物品是从夏邑县购买并运回海南的，但只提交了其单方制作的物品清单及几笔大额的银行查询单据，并未提交从夏邑县运回海南的托运单据或接收单据和付运费的转款凭证、发票等予以佐证，故陈祖保提交的证据不足以证明涉案房屋内的物品损失。且龙华区政府在对涉案房屋进行强制拆除前，委托海南省海口市琼崖公证处进行证据保全，根据该公证处出具的公证书中所附的照片，涉案房屋现场并无陈祖保所主张财产。综上，一审法院对陈祖保主张的涉案房屋内物品损失不予支持，并无不当。   关于陈祖保主张的律师费问题。律师费不是因龙华区政府的强制拆除涉案房屋的行政行为造成的直接损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的直接损失，陈祖保的该项主张于法无据，不予支持。陈祖保主张按《海口市人民政府关于印发的通知》（海府〔2019〕2号）第七条的规定按被征收房屋套内面积1：1对应安置房套内面积进行调换和结算的问题，《海口市人民政府关于印发的通知》于2019年1月7日印发，第二十四条规定“本办法自发布之日起实施，有效期两年。本办法发布之日前已发布征收决定公告的项目不适用本办法。……”，而涉及本案涉案房屋的《征收决定》是在2017年2月15日予以公告，本院对陈祖保的该项主张不予支持。另，陈祖保并未在2017年2月14日与龙华区政府签订征收补偿协议，陈祖保主张以2017年2月14日签订合同的序号作为选房序号没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项   的规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行赔初83号行政赔偿判决；   二、龙华区人民政府于本判决生效之日起三十日内向陈祖保赔偿37368.1元及利息（利息从2019年1月10日起按中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算至付清之日止）；   三、驳回陈祖保的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。   审判长 贺 莺   审判员 王 鉴   审判员 罗金洁      二〇二〇年五月二十一日   法官助理 李梦姣   书记员 邢晓萌   附：相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变一审法院的，应当同时对被诉行政行为作出判决。