江西省瑞昌市人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0481民初1813号原告：华旋，男，1972年9月26日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：于航，江西支点律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓闵，江西支点律师事务所律师。被告：江西凤竹房地产开发有限公司，住所地江西省瑞昌市黄金工业园南园，统一社会信用代码：91360481781461415W。法定代表人：李春兴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱振楷，系该公司经理。委托诉讼代理人：郝华，江西威瑞律师事务所律师。被告：江西瑞南建设有限公司，住所地瑞昌市南义镇王家铺，统一社会信用代码：91360481733899682K。法定代表人：余锦义，系该公司经理。委托诉讼代理人：李智，江西支点律师事务所律师。委托诉讼代理人：范莎莎，该公司经理，特别授权。原告华旋诉被告江西凤竹房地产开发有限公司（以下简称凤竹公司）、江西瑞南建设有限公司（以下简称瑞南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院以（2017）赣0481民初1450号民事判决书判决后，华旋、凤竹公司不服提出上诉，九江中级人民法院于2019年4月15日将该案发回重审。本院于2019年7月3日立案后依法由审判员刘克明担任审判长与审判员雷琴、董泽涵另行组成合议庭,公开开庭进行了审理，原告华旋的委托诉讼代理人于航、李晓闵，被告凤竹公司委托诉讼代理人朱振楷、郝华，瑞南公司委托诉讼代理人李智、范莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华旋向本院提出诉讼请求：1.依法判令凤竹公司支付工程款1077055元，并支付违约金91549.68元；2.判令凤竹公司支付增量工程款957335.4元；3.判令凤竹公司退回原告垫付的材料税款420000元；4.由凤竹公司承担本案的诉讼费。在重审中，华旋将1、2、3项诉请变更为：要求凤竹公司支付工程款及违约金共计8300000元。事实和理由：2012年凤竹公司通过招标将瑞昌市东方星城三期一标段59#、66#、68#、69#商住楼（以下简称59#、66#、68#、69#楼）工程发包给瑞南公司施工，华旋作为凤竹公司指定的实际施工人具体承建了上述工程。但这些工程只有66#商住楼双方签订建筑工程施工合同，其他3栋楼华旋均未签字确认。2014年华旋承建的4栋商住楼工程竣工验收。2016年1月，凤竹公司依据四份所谓的建筑工程施工合同单方委托中介公司进行了结算，缺乏法律依据。根据合同法的有关规定，华旋与凤竹公司对59#、68#、69#商住楼工程价款约定不明的，应当依照交易习惯按照2004年定额重新确定上述3栋楼的工程价款，并将未付工程款立即付清。被告凤竹公司辩称：尽管凤竹公司与华旋间只有66#楼施工合同华旋签了名，其他三份合同没有签字，但华旋在原一审及二审中均以施工合同为依据结算工程，说明华旋认可以四份合同约定工程价款，现要求按照定额确定工程款没有事实和法律依据。依据合同约定的价款和支付方式，凤竹公司支付大部分工程款，从账面上看尚欠32688.5元未付，由于华旋在施工中桩基和装饰部分未做，实际全由凤竹公司完成，这两项工程款共计1900000元应从全部应付工程款中扣除，因此华旋多领了工程款，凤竹公司不应再支付工程款。华旋作为实际施工人，其与凤竹公司所签订的施工合同为无效合同，按无效合同来处理不存在支付违约金。基于以上几点，华旋主张的诉讼请求不成立，请求法院予以驳回。被告瑞南公司辩称：根据华旋对瑞南公司的承诺书，其实际施工的四栋商住楼工程发生的任何纠纷与瑞南公司无关，故瑞南公司对华旋和凤竹公司工程结算不承担民事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于建筑工程施工合同是否成立以及是否有效的问题。凤竹公司提供59#、66#、68#、69#四栋楼的建设工程施工合同4份，证明凤竹公司与华旋就涉案四栋楼工程签订了4份合同，分别明确合同价款，华旋虽然未在59#、68#、69#三栋楼的合同上签字，但华旋在施工前知道合同的内容并据此完成施工，故这些合同仍对华旋具有约束力，应依据约定的合同价款进行结算。华旋对66#号楼的建设工程施工合同予以认可，对59#、68#、69#三栋楼的建设工程施工合同认为华旋未在合同上签字确认，只有瑞南公司的公章，所以该三栋楼的合同对华旋而言尚未成立，更无约束力。本院认为，合同的缔约基础是双方要达成合意，59#、68#、69#三栋楼的建设工程施工合同因华旋未签名确认，凤竹公司也未提供证据证实华旋事后追认，双方达成补充协议，故认定凤竹公司与华旋间59#、68#、69#三栋楼工程的施工合同未成立。至于66#楼施工合同的效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同案件司法解释）（一）第一条、第四条关于“具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的建筑工程施工合同认定无效”，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效”的规定，华旋作为个人没有相应的建筑施工资质，其借用瑞南公司的资质与凤竹公司签订的东方星城66#楼建设工程施工合同为无效合同。2、关于涉案工程的结算依据和工程价款的确定。凤竹公司提供厦门天亚工程项目管理有限公司对59#、66#、68#、69#四栋楼工程竣工结算评审报告，证明评审报告已经瑞南公司的签章确认，双方应据此结算，凤竹公司只对所欠的工程款向华旋承担责任。华旋认为该竣工结算评审报告为凤竹公司单方面委托，不能作为结算的依据，对66#楼同意按合同价决算，对59#、68#、69#楼的决算因双方未达成补充协议，该三栋楼的工程价款属于约定不明，依法按交易习惯确定价款；并提供东方星城三期一标段、二标段商住楼工程招标文件复印件，证明59#、68#、69#三栋楼的工程款应按照招标文件上确定的“2004年定额”标准计价。重审中根据施工合同案件司法解释（二）第十条的规定向本院提出鉴定申请，要求对59#、68#、69#三栋楼的工程价款按04定额进行工程造价鉴定。凤竹公司认为04定额的计价方式是招标报价依据，不是结算依据，实际施工时另行签订了合同，明确约定了工程价款且不可调价，因华旋不具备建筑工程中标人主体资格，且华旋以实际施工人的身份与被告签订的合同是无效合同，因此本案不适用施工合同案件司法解释（二）第十条的规定。根据施工合同案件司法解释（一）第二十二条规定，请求驳回华旋的鉴定申请。本院认为，涉案的59#、68#、69#三栋楼工程施工合同基于上文分析未成立，工程竣工结算评审报告又系凤竹公司单方委托且华旋不予认可，故该评审报告不能作为定案依据。而凤竹公司也未提供证据证明华旋与其合意形成另外的工程计价方式，本院认为59#、68#、69#三栋楼计价方式属于约定不明，依法按照交易习惯确定工程价款，故本院对华旋的鉴定申请予以支持，并根据双方共同选定的鉴定机构对外委托鉴定。关于66#楼的工程款，原告华旋作为实际施工人，虽然其与凤竹公司签订的建设工程施工合同为无效合同，但是根据施工合同案件司法解释（一）的相关规定，在工程验收合格的前提下可以参照合同的约定要求支付工程价款，且华旋对66号#楼也认可合同价，故66#楼的工程价款1992600元（含税、包括钢筋以及发包方外包项目税率）。扣减发包方供材费用和外包项目价款，66号楼应付的工程款为1417742元。而59#、68#、69#三栋楼的工程款，根据九江德信工程造价咨询有限公司的鉴定意见为：东方星城59#、68#、69#楼工程的造价为14372123.72元；余土外运、刚性防水套管、管道消毒、冲洗、管道压力试验等争议性项目造价为59320.89元。原告华旋尊重鉴定意见，认为鉴定合法有效，但是认为争议性项目的造价应并入总的工程价款中。凤竹公司对该鉴定结论不予认可，坚持认为华旋承建的工程以合同价结算。对于争议项目，凤竹公司提交了一份监理情况说明，证明华旋有部分工程没有做，房屋基础系机械挖掘并非人工作业，土方无需外运便回填消化。本院认为，凤竹公司虽对鉴定意见持有异议，但不能证明鉴定存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，又未能提供充分的证据证实双方对涉案3栋楼工程款结算方式达成一致，对其质证意见不予采信。对于争议项目中土方外运费用，依据凤竹公司提供的监理情况说明，既然土方已回填消化，无外运的必要，那么该项费用不应计入应付工程款中。对于刚性防水套管、管道消毒、冲洗、管道压力试验等争议项目，双方均未提交证据证明各自主张，本院认为，该争议项目属于隐蔽工程应先行施工，如未施工无法完成后续工作，现整个工程已经通过竣工验收，由此可推定该争议项目为华旋施工完成，对该项费用34207.36元应计入总工程价款内。因此，59#、68#、69#三栋楼的工程款价款共14406331.08元（14372123.72+34207.36）。根据以上确认的证据和事实，结合当事人的陈述，本院对案件事实认定如下：2010年10月，凤竹公司就“东方星城”住宅小区三期一标段、二标段商住楼工程制定招标文件、编制项目招标控制价（工程预算书），对外招投标，瑞南公司参加招标并中标，华旋作为凤竹公司指定的实际施工人，承建其中的59#、66#、68#、69#四栋楼。2012年8月16日，凤竹公司（简称甲方）与瑞南公司（简称乙方）、楼号承建方华旋（简称第三方）签订“东方星城”66号楼建筑工程施工合同（备案合同号GF-1999-0201），华旋在合同第三方的位置上签名。合同约定：工程承包范围为土建、装饰及水电安装设计施工图范围内（包含消防工程）；合同价款按每平方810元计1992600元；乙方按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；甲方按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；违约责任按《通用条款》执行。另补充约定：钢筋由甲方提供，进户门、骑楼店面卷帘门、过道贴板材由甲方负责；铝合金门窗、铝合金百叶、屋面卫生间防水、门窗边修补等项目由甲方组织外包；甲方供材和外包项目分别按约定单价从总造价中扣除；工程造价含甲方供材料及发包方组织外包项目税率。而59#、68#、69#三栋楼的建筑工程施工合同上同样标明楼号承建方华旋，但无开工竣工日期、合同订立时间，仅有瑞南公司的签名和盖章，华旋均未签名确认。涉案的四栋楼实际上均由华旋组织施工，完工后华旋提交竣工验收申请，凤竹公司及其他参建单位验收合格并签署意见后报备，并全部于2014年通过了城建部门组织的竣工验收。在整个施工过程中，凤竹公司提供材料及另行分包的项目价款5556161元,其中66#楼凤竹公司提供的钢筋款348586元、外墙砖款38096元、屋面瓦款18544元，以及分包他人施工的铝合金门窗121538元、百叶窗8570元、卫生间防水费6829元、屋面防水费17042元、阳台栏杆15653元，扣减上述款项后，66#楼应付工程款为1417742元。59#、68#、69#楼经过鉴定确定工程款为14406331.08元，华旋承建的4栋楼应付工程价款共计15824073.08元，扣减凤竹公司已付工程款14355649元、代华旋支付的水电费52717.5元，凤竹公司仍欠华旋工程款1415706.58元。另查，59#、66#、68#、69#四栋楼工程已开具完税票据19242857元（包括凤竹公司提供材料及发包方组织外包项目税率），尚有2137377.08元（1992600元+14406331.08元+5556161元-574858元-19242857元）未完税。在本案审理过程中，华旋出具一份承诺书，承诺涉案工程结算与瑞南公司无关，不要求瑞南公司承担责任本院认为，凤竹公司将东方星城三期一标段工程通过招投标确定施工单位，在瑞南公司中标后，凤竹公司将其中的59#、66#、68#、69#四栋楼号指定给华旋施工，因华旋个人不具备相应建筑资质，便借用瑞南公司的资质，并以瑞南公司名义施工，华旋为实际施工人承建涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形的,认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定,华旋与凤竹公司形成的建筑施工合同关系无效。鉴于华旋承建的59#、66#、68#、69#四栋楼业经竣工验收合格并交付使用，故华旋有权请求66#楼参照合同约定支付工程款，59#、68#、69#三栋楼由于双方约定不明，依据交易习惯通过鉴定的方式确定工程价款并无不当，但合同约定并实际由凤竹公司提供的材料及外包的项目应予扣减，凤竹公司代垫的水电费用也应扣除，缴纳相关的税费。华旋不要求瑞南公司承担责任是当事人对自己的民事权益进行处分，该承诺是其真实意思表示，不违反法律禁止性规定，对此本院予以认可。综上，华旋主张凤竹公司支付工程款有合同的约定和项目招标控制价、鉴定结论支撑，本院予以支持，但所欠的工程款金额予以调整；请求支付违约金，鉴于合同无效，且凤竹公司按照进度已支付大部分工程款，是否欠工程款因双方对工程款的确定方式发生争议，而无法确定，故本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项、第二条、第十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告江西凤竹房地产开发有限公司在判决生效后一个月内支付原告华旋工程款1415706.58元；二、原告华旋在判决生效后一个月内将未完税的工程款2137377.08元按照法定税率缴纳税收；三、驳回原告华旋其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69900元，由原告华旋负担57977元，被告江西凤竹房地产开发有限公司负担11923元；原审的鉴定费20000元由原告华旋负担，重审中的鉴定费100000元由被告江西凤竹房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，连同上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长  刘克明审判员  雷 琴审判员  董泽涵二〇二〇年五月十三日书记员  周海弟