广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2593号上诉人(原审原告）：惠州市人人乐商业有限公司，住所：惠州市河南岸斑樟湖国商大厦。法定代表人：李增智。委托诉讼代理人：杨德志，男，汉族，1976年2月7日出生，住址：广东省深圳市，系原告员工。被上诉人（原审被告）：孙俊红，女，汉族，1981年12月10日出生，住址：广东省惠州惠城区。委托诉讼代理人：王济明，系广东中圳律师事务所律师。上诉人惠州市人人乐商业有限公司因与被上诉人孙俊红劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州市人人乐商业有限公司的委托诉讼代理人杨德志；被上诉人孙俊红及其委托诉讼代理人王济明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市人人乐商业有限公司上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11968号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实错误1、双方的劳动合同附件第三点明确约定“鉴于甲方(即上诉人)连锁企业的经营特点，乙方(即被上诉人)同意在劳动合同期内服从甲方的工作调动安排，此调动包括甲方部门之间的调动和向其他甲方控股的经营单位之间的调动”，在签订该合同时，被上诉人对合同的内容应具有普通人的注意义务和预见能力，其应当预见到在履行合同的过程中，存在工作岗位可能性，但其仍然选择了与上诉人公司订立并履行该合同。而其又未提供证据证明在订立该合同时，对该条款的理解存在被欺诈、胁迫或危难被趁等情形。在履行合同的过程中，因工作岗位的变更而致被上诉人不愿意继续履行该劳动合同时，却要求被上诉人公司承担解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，超出了上诉人公司在订立合同时预见到或者应当预见到的预见到的风险，亦与法律规定的用人单位应承担的经济补偿金的情形不符。2、上诉人公司在工作调动中不但采取了内部公司调令的形式知会被上诉人，而且通过书面《调动通知书》的邮寄给被上诉人，被上诉人在庭审中明确表明收悉该调动通知书，在此期间上诉人也未收到被上诉人的任何异议。此后上诉人即停止安排被上诉人在原岗位的工作安排，后来，被上诉人在未有任何解释和说明的情况下，既未到新岗位上班，也未到原工作岗位上班，上诉人向其发送《返岗知会函》，被上诉人亦确认签收函件，双方签订的劳动合同附件第5条同时约定了“劳动合同中甲乙双方的联系方式(包括地址、电话、传真、电子邮件)在劳动合同中明确注明并保证为有效的联系方式，甲乙任一方联系方式发生变更需及时书面知会对方，乙方提供的通讯地址是甲方送达乙方书面文件的唯一有效地址”，上诉人并未接到被上诉人在职期间书面变更联系方式的通知，上诉人邮寄函件的地址及电话均为被上诉人在劳动合同中亲笔签名确认的地址、电话，在此过程中并不存在违法的情况。3、被上诉人没有证据显示调岗行为具有侮辱性或惩罚性，也无证据证明调岗后工资待遇有明显降低的情况下，而该调岗对被上诉人的工作、学习并无任何影响，公司调岗行为属于行使用工自主权的范围，员工应当服从公司的工作安排。4、双方签订的劳动合同附件明确约定员工手册作为劳动合同的附件，并与劳动合同具有同等的法律效力，被上诉人也在庭审中确认知悉员工手册，故，员工手册可以作为法院依法审判的依据。上诉人发送多份函件给被上诉人，被上诉人庭审中也确认收到上述函件，但被上诉人始终未到岗上班，被上诉人庭审中也确认最后在岗日期，此后也未到岗上班。综上，就上述问题，上诉人已经提交了充分的证据加以证明，而原审法院却未加以认定，为维护上诉人的合法权利，特提出上诉，请法院依法支持上诉人的诉求。被上诉人孙俊红进行口头答辩称：一审认定上诉人存在未及时足额支付工资的事实，从而支持被上诉人被迫解除劳动关系，经济补偿金是正确的。上诉人的上诉请求及理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告惠州市人人乐商业有限公司向原审法院起诉请求：1、原告不向被告支付经济补偿金44289元；2、被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：被告孙俊红于2008年5月8日入职原告惠州市人人乐商业有限公司，担任普通员工，之后任职生鲜采购部主管。双方签订了无固定期限劳动合同。2018年5月7日原告惠州市人人乐商业有限公司对被告孙俊红进行调岗，被告孙俊红表示不同意；其后一直在原岗位上班，原告惠州市人人乐商业有限公司未因调岗事宜对被告孙俊红作出处理。庭审时，被告孙俊红提供了2016年6月1日至2018年3月30日考勤表，原告惠州市人人乐商业有限公司认为考勤表有异议，与原告考勤表的格式不一样。被告孙俊红称最后工作至2018年6月21日，5月份开始就没办法在考勤打卡机上进行上下班登记。原告惠州市人人乐商业有限公司提交了被告孙俊红2016年5月16日至2018年5月18日的考勤记录，被告孙俊红认为该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，考勤时间有作假、篡改。被告孙俊红于2018年6月21日向原告惠州市人人乐商业有限公司通过EMS邮政专递寄出《解除劳动关系通知函》，以非法克扣2018年5月份工资为由解除双方劳动关系，邮政记录显示为拒收退回，原告惠州市人人乐商业有限公司认为没有收到申请人此通知函。原告惠州市人人乐商业有限公司提交了2016年4月12日、2016年7月14日、2018年2月5日被告孙俊红的《请假审批表》，证明被告孙俊红已通过申请休了年休假。被告孙俊红确认2016年4月12日、2016年7月14日的《请假审批表》是真实的，2018年2月5日的《请假审批表》不是本人所写不认可。另查，原、被告双方对被告解除前十二个月的月平均工资为4218元表示认可。以上事实有惠市劳人仲案字[2018]451号《仲裁裁决书》、劳动合同及其补充协议、调动通知书、返岗通知函、邮单、退件以及庭审笔录等在案佐证，可以认定。原审法院认为，本案争议的焦点是被告孙俊红是否被迫解除劳动关系的情形。本案中的原告惠州市人人乐商业有限公司存在有克扣被告孙俊红的工资的事实，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项：“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，被告孙俊红应属于被迫解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，原告应当依法支付给被告被迫解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，原告有义务制定及完善关于考勤的相关制度来保障劳动者享有的劳动权利。原告提交的考勤记录没有被告签名确认，原告主张被告擅自离开公司，证据不足，本院不予采信，原告应当承担举证不能的责任。原告的诉讼请求，无理无据，本院不予支持；惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出的惠市劳人仲案字[2018]451号《仲裁裁决书》的裁决第二项即支付克扣2018年5月工资1689.37元、第三项即支付2018年6月1日至21日工资2908.97元、第四项即支付2016年6月1日至2018年6月21日平日加班工资4327元均为终局裁决，因被告答辩时同意该仲裁结果，故此，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州市人人乐商业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内一次性向被告孙俊红支付被迫解除劳动关系经济补偿44289元（4218元／×月10.5个月）。二、原告惠州市人人乐商业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内一次性向被告孙俊红支付2018年5月份克扣工资1689.37元（4218元-2528.63元）。三、原告惠州市人人乐商业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内一次性向被告孙俊红支付2018年6月1日至21日工资2908.97元（4218元／月÷21.75天×15天）。四、原告惠州市人人乐商业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内一次性向被告孙俊红支付2016年6月1日至2018年6月21日平日加班工资4327元（4218元／月÷21.75天÷8小时×119小时×150%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在二审期间，双方未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点是上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金44289元。上诉人提交被上诉人2018年5月的考勤记录，与被上诉人的2018年5月邮件反映无法打卡的时间内容不一致，被上诉人对上诉人的考勤记录亦不认可，上诉人未能提交其他证据予以说明，为此，上诉人提交被上诉人2018年5月的考勤记录，本院不予采信。此外，被上诉人提交的《中国建设银行个人账户工资／收入明细》清单，显示被上诉人在2018年6月12日收到工资2528.63元，明显低于月平均工资，上诉人称其不存在克扣被上诉人2018年5月份工资的事实，但未能提交证据予以证实，为此，上诉人存在未及时足额支付被上诉人2018年5月份工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项：“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金，为此，原审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金44289元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，惠州市人人乐商业有限公司上诉请求不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  丁晓鹏二〇二〇年五月十一日书记员  张云辉