广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂12行终49号 上诉人（原审原告）宜州市茂兴页岩砖厂，住所地：河池市宜州区庆远镇洛岩村高楼屯。 经营者向国辉，厂长。 委托代理人吴运学，河池市法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）河池市宜州生态环境局，住所地：河池市宜州区庆远镇公园东路**。 负责人侯国俊，副局长，主持全面工作。 委托代理人潘忠毅，河池市宜州区环境保护监测站工作人员。 委托代理人蓝建强，广西超世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)河池市宜州区人民政府，住所地：河池市宜州区庆远镇金宜大道**。 法定代表人梁宁，区长。 行政机关负责人李金平，副区长。 委托代理人白一喻，河池市宜州区司法局工作人员。 上诉人宜州市茂兴页岩砖厂诉河池市宜州生态环境局、河池市宜州区人民政府环保行政处罚及行政复议一案，不服河池市宜州区人民法院2019年12月12日作出的（2019）桂1281行初27号行政判决，于2019年12月20日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人宜州市茂兴页岩砖厂（以下简称茂兴砖厂）的委托代理人吴运学，被上诉人河池市宜州生态环境局（以下简称宜州生态环境局）的委托代理人潘忠毅、蓝建强，被上诉人河池市宜州区人民政府（以下简称宜州区政府）的行政机关负责人李金平及其委托代理人白一喻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决审理查明，茂兴砖厂于2008年1月11日注册，为个体工商户，经营者为向国辉。经营范围：烧结页岩多孔砖生产、销售。目前该厂折标砖日产量2.5万块，页岩用量约55吨。2017年2月22日宜州生态环境局作出宜环验字〔2017〕9号《关于宜州市茂兴页岩砖厂项目竣工环境保护验收的批复》,对该厂的废气治理措施、废水治理措施、噪声治理措施、固体废物处理措施、生态影响等作了验收和提出相关环境保护的要求，项目核定污染物排放总量控制指标为：二氧化硫≤7.84吨/年、氮氧化物≤0.86吨/年、颗粒物≤2.59吨/年。2018年4月27日宜州生态环境局派出工作人员覃秋玉(执法证号桂M201600627)、张应军(执法证号桂M201600628),会同河池市宜州区环境保护监测站（简称宜州区环保监测站）的陆默涛、覃薪儒共四位同志前往茂兴砖厂对该厂污染现场检查，并同时制作了《现场监察记录》,监察记录主要有：1、宜州区环保监测站工作人员陆默涛、覃薪儒对该厂制砖废气进行采样监测，监测断面形状为矩形，断面尺寸为1.7m×1.7m,壁厚0.24m,企业现场陪同人员为副厂长牙侯林；监测设施为：崂应3012H型自动烟尘(烟气)测试仪(SB115)。2、制砖窑顶部原废气排放口共有4个排放口已封堵，废气排放口标识牌内容不够完整，采样平台设置不规范，脱硫设施运行台帐记录不规范。现场监察结论(发现的环境问题或违法行为)对是否发现环境违法行为：是或否，在“否”字方框内打勾，即现场监察未明显发现存在环境违法行为。《现场监察记录》被检查单位现场负责人签字及日期处，签名牙侯林，2018.4.27,并同时加盖茂兴砖厂的印章；执法人员签字及日期处，签名覃秋玉、张应军、陆默涛、覃薪儒，2018.4.27。同时对现场监察采样拍照留痕。2018年5月14日宜州区环保监测站经过对茂兴砖厂采样的制砖废气进行技术检验，作出宜环监气字〔2018〕第22号《监测报告》，结论为：烟气颗粒物折算浓度均值为277.2,二氧化硫折算浓度均值为1547,分别超出《砖瓦工业大气污染物排放标准》（GB29620-2013),人工干燥及焙烧生产过程的排放浓度限值8.2倍、4.2倍。宜州生态环境局将上述《监测报告》于2018年6月26日送达给茂兴砖厂，其对《监测报告》未提出任何异议。2018年9月14日宜州生态环境局作出河环函〔2018〕204号《关于依法查处砖瓦企业烟气超标排放等环境违法行为的通知》文件，要求对包括茂兴砖厂在内的砖瓦企业进行废气排放监督性监测。2018年12月25日河池市宜州区环境监察大队（简称监察大队）对茂兴砖厂负责人牙侯林进行询问，并制作《调查询问笔录》,牙侯林在笔录中陈述对监察采样过程及《监测报告》结论均无异议。2018年12月28日宜州生态环境局对茂兴砖厂涉嫌“超标排放污染物”一案立案查处。2018年12月29日宜州生态环境局作出宜环违改字〔2018〕149号《责令改正违法行为决定书》,对环境违法行为责令改正，并于2019年1月8日送达给茂兴砖厂，要求其在收到责令改正决定书之日起立即停止超标排污行为，完善污防设施改造确保达标排放。茂兴砖厂收到《责令改正违法行为决定书》后没有立即改正停止超标排污，而是继续正常生产经营。2019年3月4日宜州生态环境局作出《行政处罚听证告知书》,拟对茂兴砖厂超标排污违法行为进行罚款130000元，并告知其可以申请要求举行听证。茂兴砖厂收到告知书后次日即书面申请举行听证会。2019年4月1日在宜州生态环境局三楼会议室举行听证会，茂兴砖厂经营者向国辉及其委托代理人张晋玮到场参加听证会，听证会上茂兴砖厂对2018年4月27日宜州区环保监测站的采样、监测结果无异议，只是认为本次罚款数额过高，建议给予其整改的机会，免予处罚。2019年5月30日宜州生态环境局作出宜环罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》,对茂兴砖厂超标排放污染物的违法行为罚款130000元。茂兴砖厂不服向宜州区政府申请复议，2019年10月15日宜州区政府作出宜政复决字〔2019〕12号《行政复议决定书》予以维持。茂兴砖厂因此向法院提起行政诉讼。 原审判决认为，一、关于宜州生态环境局收集的证据是否全面、客观、公正、程序是否合法的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条：“企业事业单位和其他生产经营者建设对大气环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价、公开环境影响评价文件；向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准，遵守重点大气污染物排放总量控制要求”。本案中，经对宜州生态环境局提供的证据审查，《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》,证实宜州生态环境局派出具有环境执法资格的两名工作人员和宜州区环保监测站的两位同志，在茂兴砖厂负责人牙侯林的陪同下，对排污使用监测设施采样收集、拍照、记录，现场陪同人员对此无异议，因此，采样收集的证据是客观、公正的；虽然对现场监察结论对是否发现环境违法行为，工作人员勾“否”,并不代表对现场采样收集的制砖排放的废气无环境污染，此后经过技术检验，宜州生态环境局作出《监测报告》,证实排放的烟气，烟气颗粒物折算浓度均值为277.2,二氧化硫折算浓度均值为1547,分别超出《砖瓦工业大气污染物排放标准》(GB29620-2013),人工干燥及焙烧生产过程的排放浓度限值8.2倍、4.2倍。并于2018年6月26日送达《监测报告》,茂兴砖厂对报告的结果无异议。宜州生态环境局对排放废气的采样收集及作出《监测报告》,均符合操作规范，程序合法。二、关于宜州生态环境局的行政处罚罚款是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第(二项)“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭；(二)超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的”。宜州生态环境局在作出行政处罚决定前，于2018年12月25日对茂兴砖厂负责人牙侯林再次进行调查询问，进一步明确确认违法问题后，对茂兴砖厂涉嫌“超标排放污染物”进行立案查处，并同时于2019年4月1日举行行政处罚听证会，充分听取了茂兴砖厂的意见，并对提出的减轻或免除行政处罚的事实、理由和证据进行复核，宜州生态环境局根据茂兴砖厂排放废气污染环境具体情节，作出的适当的行政处罚罚款130000元并无不当，不存在不作为或者滥用职权的过错行为，宜州区政府经过复议后，维持宜州生态环境局的行政处罚决定，事实清楚，程序合法。茂兴砖厂的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决驳回茂兴砖厂的诉讼请求。 上诉人茂兴砖厂诉称，一、宜州生态环境局作出宜环罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》错误。（一）处罚决定认定事实不清。宜州生态环境局依据的证据《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》认定上诉人“没有环境违法”，而《行政处罚决定书》却给予上诉人行政处罚，事实不清。宜州生态环境局“现场监察未明显发现存在环境违法行为”的说法改变不了其已经作出“没有发现环境违法行为”的结论。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。司法部2005年编写的司法考试教材第二卷第495页对此条的阐述是：“其基本要求是：先查证，后处罚；有违法事实，但是事实不清尚有疑义的，不得给予行政处罚。所谓违法事实是指客观存在的违法行为诸情况的总和。查清违法事实，是处罚决定程序的中心内容，也是处罚决定合法有效的必要条件”。该论述已经明确即使“有违法事实，但是事实不清尚有疑义的，不得给予行政处罚”。因而，宜州生态环境局不应该对上诉人给予行政处罚。（二）宜环监气字〔2018〕第22号《监测报告》不具有合法性。1、宜州生态环境局未能提交经上诉人签名确认的取样记录。因本案并非当场处罚，而是在取样检测后再行处罚，样品的真实性关系到案件事实是否清楚。在本案中，被上诉人未能提供取样记录或取样过程等相关证据，无法证明其取样程序合法进而无法证明送检样品的真实性，直接影响了监测结果的真实性。2、监测过程没有严格依照技术规范进行。《固定污染源排气中颗粒物测定与气态污染物采样方法》第8.3.5.n条款：“采样后应再测量一次采样点的流速与采样前的流速相比，如相差大于20%，样品作废，重新取样”。第9.4.1.5条款：“采样时应详细记录采样时工况条件、环境条件和样品采集数据”。第9.4.1.6条款：“采样后应再次进行漏气检查，如发现漏气，应重新取样”。第9.4.2.2.c条款：“采样时记下采样的工况、环境温度和大气压力”，宜州生态环境局都未能提供证据证明其已经按照这些规范进行操作。3、上诉人提供的《宜州市茂兴砖厂监测照片》中的第四张照片《颗粒物、二氧化硫现场监测记录表》中的“滤筒初重”、“滤筒终重”、“滤筒增重”、“烟气流量”、“烟气温度”等数据均为空白，说明宜州生态环境局在取样时并没有对滤筒进行称重，也没有测量流速、温度和气压而无法记录以上数据，明显违反了技术规范。4、监测时所用的“天平”、“秤”、“烟尘粉尘测量仪”(崂应3012H型）没有在当地计量行政部门登记备案和取得检定合格证，违反了《固定源废气监测技术规范》第13.1.1条款：“属于国家强制检定目录内的工作计量器具，必须按期送计量部门检定，检定合格，取得检定证书后方可用于监测工作”及《强制检定的工作计量器具检定管理办法》第五条：“使用强制检定的工作计量器具的单位或者个人，必须按照规定将其使用的强制检定的工作计量器具登记造册，报当地县（市）级人民政府计量行政部门备案，并向其指定的计量检定机构申请周期检定”的规定（该管理办法所附的《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》规定“天平”、“秤”、“烟尘粉尘测量仪”属用于环境监测的强制检定的计量器具）。（三）宜州生态环境局违反调查取证与决定处罚分开的规定。根据《环境行政处罚办法》第五条：“实施环境行政处罚，实行调查取证与决定处罚分开、决定罚款与收缴罚款分离”的规定及《环境监测管理办法》第五条：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构具体承担下列主要环境监测技术支持工作……”的规定以及在一审法院调查时被上诉人也认可“环境监测站”及“环境监察大队”都是其二层机构的事实，其人员都是调查取证的工作人员，而在本案中，相关人员都参加了案件的讨论会，并且在会上还发表了对上诉人处罚的具体看法和意见，表明作出处罚时两个二层机构的人员及环保局的决策人员相互混杂，违反了“查处分离”的规定。二、原审判决错误。1、根据2017年6月22日最高人民法院公布的环境资源刑事、民事、行政典型案例中的海南桑德水务有限公司诉海南省儋州市生态环境局环境行政处罚纠纷一案，明确了不能证明取样程序合法的监测报告不能作为认定被处罚人存在环境违法行为主要证据的裁判规则。《环境监测管理办法》第三条规定“环境监测工作是县级以上环境保护部门的法定职责”，所以，被上诉人有责任提交证明《监测报告》合法的证据。本案中，被上诉人没有提交证据证明其《监测报告》符合技术规范，相反地，上诉人已经提交《宜州市茂兴砖厂监测照片》中的第四张照片来证明《监测报告》违反技术规范，在此情形下一审法院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一条：“监督行政机关依法行使职权”的规定对被上诉人的《监测报告》的合法性进行审查，而不是在没有证据支撑的情况下认为被上诉人采样收集及作出《监测报告》均符合操作规范，程序合法。2、宜州生态环境局作出的《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》存在上述诸多错误，原审判决仍然认为“采样收集的证据是客观、公正的；虽然对现场监察结论是否发现环境违法行为，工作人员勾“否”，并不代表对现场采样收集的制砖排放后废气无环境污染”。此是为帮助被上诉人解脱责任进行辩解，并不是当初作出行政行为时的真实反映。《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》设计有“是”和“否”的选项，不能作出“待监测结果再定”的结论，不能将“否”当做“表面未发现环境违法行为”来理解。3、原审判决认为上诉人在听证会和接受询问时对《监测报告》无异议，进而推论得被上诉人对排放废气的采样收集及作出《监测报告》均符合操作规范，程序合法的结论是错误的。根据《环境监测管理办法》第三条：“环境监测工作是县级以上环境保护部门的法定职责”及第五条：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构具体承担下列主要监测技术支持工作”的规定，《监测报告》是宜州生态环境局结论性的行政行为，行政相对人认可与否对其效力没有影响。事实上，被上诉人在《监测报告》结论出来后才问上诉人是否有异议，没有告知有异议时的救济途径，且在听证会上已经有企业对监测报告的监测方式方法提出异议，这只能说明被上诉人已经履行了告知义务。综上，宜州生态环境局的行政处罚决定事实不清，证据不足，程序违法；《监测报告》违反技术规范，不具有合法性，不能作为行政处罚的依据;原审判决存在多处错误，请求二审法院依法判决撤销原审判决；撤销宜环罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》和宜政复决字〔2019〕12号《行政复议决定书》；一、二审诉讼费由两被上诉人承担。 被上诉人宜州生态环境局辩称，一、《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》第三项“现场监察结论”发现违法行为：否，只是说明其现场监察未发现环境违法，而不代表没有超标排放的可能性，是否超标需监测结果出来才能认定。二、宜环监气字〔2018〕22号《监测报告》可以作为行政处罚的依据。1、2018年4月27日监测采样当日，宜州区环保监测站和监察大队制作了《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》,对上诉人的工况情况和现场监测情况进行记录。2、监测站的监测人员严格依照《固定污染物排气中颗粒物测定与气态污染物采样办法》进行监测采样，流速符合规定也没有发现漏气现象。滤筒的初重在厂家生产时已经注明，现场打开时有上诉人的陪同人员在场，而终重需在实验室进行称重。3、上诉人设置有采样口，并在询问笔录中表示采样口符合规范，监测人员对采样过程也有拍照。三、被上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据充分。1、监测采样当天有上诉人的副厂长牙侯林全程陪同，监测人员的监测公开透明，且在询问笔录中严进官对《监测报告》没有异议。2、宜州生态环境局、监察大队和宜州区环保监测站都是国家依法设立的机构，监察大队职责是调查环境违法行为，处罚决定由宜州生态环境局实施，在案件讨论时由监察大队办案人员负责介绍案件情况；宜州区环保监测站依法独立开展环境监测职责，其业务上受上级监测机构指导。3、根据《环保行政处罚办法》第三十七条的规定，环境主管部门进行监督检查时，可以现场及时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否达标的证据。上诉人主张重新采样、重新监测的观点没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人宜州区政府辩称，一、《处罚决定书》认定事实清楚，没有违反查处分离规定，《监测报告》具有合法性。1、宜州生态环境局所作的《宜州区环境保护局污染源现场监察记录》第三点记载只是对现场表面采样过程的记录，对样品并未直接得出检验结果，待经技术检验后方可认定是否违法，因现场监察未发现其他明显的环境违法行为故现场监察结论是否发现违法行为时勾选“否”。《处罚决定书》依据《监测报告》结论作出，事实清楚。2、宜州区环保监测站是经过国家计量行政部门计量认证的检测机构，其工作人员取样监测是严格依照技术规范进行，所作出的《监测报告》(宜环监气字〔2018〕第22号)具有中国计量认证CMA的标志，具有证明效力，且上诉人在询问笔录、听证会笔录中均认可《监测报告》结果。3、本案调查取证的是宜州生态环境局的二层机构环境监察大队，作出处罚决定的是宜州生态环境局，没有违反查处分离规定。二、原审判决正确。1、宜州区环保监测站工作人员在采样过程中制作清单并按照技术规范对样品进行封存，上诉人陪同人员在现场监测记录表上签字确认，采样符合技术规范，宜州生态环境局制作的现场监察记录，上诉人陪同人员也签字确认，程序合法。2、宜州区环保监测站是具有资质认可的监测部门，其依照操作规范采样和作出《监测报告》,上诉人对《监测报告》并无异议，宜州生态环境局以《监测报告》为依据作出《处罚决定书》并无不妥，原审判决认定事实清楚、证据充分。综上所述，宜州生态环境局作出的宜环罚〔2019〕17号《行政处罚决定书》和被上诉人所作出的宜政复决字〔2019〕12号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求二审法院判决维持原审判决，驳回上诉。 经审查，本院确认原审判决确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。据此，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。本案中，被上诉人宜州生态环境局作为县级以上人民政府生态环境主管部门具有作出行政处罚的职权，其执法主体适格。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被上诉人宜州区政府作为宜州生态环境局的本级人民政府，具有履行行政复议的职责。 《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条规定，企业事业单位和其他生产经营者向大气排放污染物的，应当符合大气污染物排放标准，遵守重点大气污染物排放总量控制要求。本案中，监察大队对上诉人企业进行执法检查，依据《环境行政处罚办法》第三十三、三十四条的规定，对场所进行检查时制作了现场勘察记录、对排放的废气进行采样时通过拍照的方式记录现场情况，并根据现场检查可直接观测的结果制作记录，因此现场勘察记录中记载为未发现环境违法行为。整个过程有上诉人的人员陪同并签字确认，执法过程符合法律规定。之后，宜州区环保监测站对上述现场采样的废气进行检测，发现上诉人存在超标排放大气污染物的违法行为。《环境行政处罚办法》第三十七条规定，环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。本案中，宜州区环保监测站作为依法设立的环境保护监测机构，其出具的监测报告可以作为判定上诉人存在超标排放大气污染物的证据。监察大队依法调查询问，查明事实后报批立案，宜州生态环境局责令上诉人改正违法行为，告知拟行政处罚的事实、依据以及申请听证的权利，并依据上诉人的申请召开听证会。被上诉人依据查明的事实，作出本案被诉的行政处罚决定，证据充分，程序合法。《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条规定，超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的，由县级以上人民政府生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。本案中，被上诉人根据上诉人的违法情节并考虑企业规模及企业持续发展等因素，确定罚款金额，处罚幅度适当，适用法律正确。被上诉人宜州区政府作出的行政复议决定亦认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宜州市茂兴页岩砖厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭凌云 审 判 员 梁海亮 审 判 员 韦荷嫩 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 谢春程 书 记 员 吴菊婵 附：本判决所适用的法律、法规依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。