内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0624民初3272号原告:银某,公民身份号码×××,现住乌兰察布市卓资县。委托诉讼代理人:张某,北京市盈科(呼和浩特)律师事务所律师。被告:鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司,统一社会信用代码91150691573270550E。法定代表人:周某,该公司董事长。委托诉讼代理人:延某,北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，北京天达共和律师事务所律师。被告:浙江东宸建设控股集团有限公司,统一社会信用代码91330681782913049。法定代表人:祝某,该公司董事长。诉讼代表人：浙江永大律师事务所、浙江六合律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司。系浙江东宸建设控股集团有限公司的管理人。委托诉讼代理人：杨某，浙江永大律师事务所律师。系管理人团队成员。被告：诸暨市东宸园林绿化有限公司，统一社会信用代码91330681782913049E。法定代表人：蒋某。诉讼代表人：浙江永大律师事务所、浙江六合律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司。系被告诸暨市东宸园林绿化有限公司的管理人。委托诉讼代理人：杨某，浙江永大律师事务所律师。系管理人团队成员。原告银某与被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司(以下简称德嘉公司)、浙江东宸建设控股集团有限公司(以下简称东宸公司)、诸暨市东宸园林绿化有限公司（以下简称园林绿化公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年3月16日作出（2016）内0624民初3437号民事判决书，原告银某不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，中院于2017年9月29日作出（2017）内06民终1270号民事裁定书，以原判认定事实不清，采信证据不足为由，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告银某及其委托诉讼代理人张某,被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人延某，被告诸暨市东宸园林绿化有限公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。被告浙江东宸建设控股集团有限公司经本院依法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告银某向本院提出诉讼请求:1.判令被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向原告支付工程款4938850.6元，抹灰工程款204601.68元，退还保证金850000元，补偿损失276497.5元，共计6269949.78元;2.判令被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向原告支付剩余材料款700000元;3.判令被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向原告支付逾期付款期间的利息，从2014年7月计算至付清工程款为止;4.判令被告浙江东宸建设控股集团有限公司和诸暨市东宸园林绿化有限公司承担连带给付义务;5.本案的全部诉讼费、鉴定费由三被告承担。事实和理由:2011年8月17日,被告德嘉公司与被告东宸公司签订了《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》,由东宸公司承包建设德嘉公司开发的的位××旗北、木肯淖街东“德嘉太阳城商住小区”工程。2011年8月21日,东宸公司与原告银某签订《鄂旗德嘉太阳城项目部经济责任制承包合同》,由银某垫资施工德嘉太阳城项目,约定全部工程竣工结算后,按工程总造价扣除1%的管理费、5.86%的代交税金后,盈余归银某所有。合同签订后,银某按照合同约定对太阳城项目进行施工。2012年12月8日,经二被告与原告协商,银某从太阳城项目撤场。截止撤场时,银某共完成工程量为34343.74平方米,合计23038164元。德嘉公司已经支付工程款15700000元,尚欠7338164元工程款未付。另外,银某撤场时遗留在施工现场水泥、砂子、砖、钢材等材料共计700000元。经二被告与原告银某协商,上述材料由二被告施工使用,并向原告支付材料款，但被告至今未向原告支付该笔材料款。2012年12月8日,二被告与原告签署了《会议纪要》,约定由德嘉公司与银某结算撤场前已完成工程量支付剩余工程款，但德嘉公司一直未与原告结算工程量，也未支付剩余工程款。太阳城项目于2014年7月竣工验收。经原告多次催要,德嘉公司以已经将上述工程款支付给东宸公司为由,拒绝向原告支付剩余工程款及材料款。现原告根据相关法律规定，特向法院提起诉讼。被告德嘉公司辨称,针对银某的诉讼请求以及鄂尔多斯中院作出的（2017）内06民终1270号民事裁定书所阐述的发回重审理由，答辩如下：一、德嘉公司已将工程款全部付清于东宸公司。鄂中院1270号裁定书认为“一审中并未有相关证据证明德嘉公司已将工程款全部付清于东宸公司”，但事实是，原一审法院系根据已生效民事判决书认定德嘉公司已付清工程款，同时德嘉公司亦根据鄂中院的要求提供了已支付工程款的大量付款凭证，该等证据足以证明德嘉公司已付清东宸公司的工程款。具体说明如下:(一）生效判决已认定德嘉公司付清了东宸公司的工程款。（2014）鄂托商初字第63号生效判决认定，德嘉公司为本案所涉工程项目的开发商，东宸公司通过招投标成为工程的合法承包人，但东宸公司签署施工合同后却将本案工程违法转包给银某个人，银某又将其中一部分劳务违法分包给鄂尔多斯市胜银劳务有限公司。该判决书同时认定，本案工程于2014年7月经竣工验收交付使用后，德嘉公司与东宸公司于2014年9月签署《德嘉太阳城项目结算协议书》，确认工程结算金额为50954036元，施工过程中已支付37562000元，剩余工程款扣减税款、工程保修金后应支付9857721.31元，且双方一致同意以已完工程中的16套商品住宅、3套商业房产、21个车库抵顶剩余9857721.31元工程款。至此，德嘉公司作为发包方，依合同履行义务，已将工程款向合同相对方东宸公司付清。德嘉公司认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认单事实；……”之规定，63号判决已对德嘉公司付清东宸公司工程款这一事实予以确认，如银某认为63号判决事实认定错误，应通过审判监督程序申请再审，而在63号判决未被依法撤销的情况下，任何一级法院均应尊重生效判决的效力，不能做出与生效判决相矛盾的判决书。（二）德嘉公司提供的支付凭证及以房抵债清单亦可证明已向东宸公司付清工程款。德嘉公司在2011年-2014年，每个年度都有工程款支付，其中2011年付款178.809万、2012年付款14526694.5元、2013年付款15163679元、2014年付款6083895元，共计支付37562000元。对于剩余9857721.31元，亦与东宸公司签署《结算协议书》时附有包括楼号、面积、单价、金额等详细信息的清单。综上，足以证明德嘉公司已付清东宸公司工程款。二、银某不是实际施工人，且其工程款亦已被支付完毕。（一）银某不是实际施工人。实际施工人是指实际完成工程建设的主体，不应包括非法转包的发包人和违法分包的发包人。本案工程涉及1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、15号共计13栋楼，其中3号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号共计9栋楼是由胜银公司进行的劳务分包，1号、2号、13号、15号共计4栋楼是由西安方洲建筑建筑劳务有限公司进行的劳务分包，因此，本案实际施工人应为胜银公司与方洲公司，银某是本案工程非法分包的分包人而非实际施工人，其主要是为胜银公司与方洲公司提供钢筋、砖头等施工材料。（二）银某工程款已被支付完毕。根据《工程造价鉴定意见书》，银某及胜银公司撤场之时，本案13栋楼工程款无争议部分为19338028元、有争议部分为822088元，合计20160120元，因1号、2号、13号、15号楼是由方洲公司施工，且在银某与胜银公司撤场后方洲公司继续施工，其工程款亦是由德嘉公司单独予以支付，因此应将方洲公司提供劳务的工程款从上述工程造价的总额中扣除。这样经核算，银某的工程款为16346793.78元。德嘉公司以现金、实物已支付银某工程款15791760.5元。另外银某工程款中应扣除整改费109万元。综上，不包含方洲公司的劳务工程款，德嘉公司已代东宸公司向银某支付工程款15791760.5元，加上应扣除的整改费109万元，合计16881760.5元，超出应支付银某的工程款约53万元。还需说明一点的是，2014年12月鄂托克旗法院作出的已生效的（2014）鄂托民初字第1751号民事判决书中，判令东宸公司应向提供本案工程钢筋的武鹏飞、张鹏飞支付欠付的货款930282元及相应利息223200元、违约金279084.6元，合计1432566.6元。因此，该笔款也应从东宸公司应付银某的工程款中扣减，这样，东宸公司非但不欠银某工程款，反而多付工程款近200万元。三、银某向德嘉公司主张工程款既无法律依据亦无合同依据。（一）银某向德嘉公司主张工程款无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。据此规定，银某向德嘉公司主张工程款需同时满足三个条件，即银某是实际施工人、与其有合同关系的东宸公司欠付其工程款、德嘉公司又欠付东宸公司工程款，但如前所述，银某仅是提供部分工程材料的非法分包人，而非实际施工人，同时东宸公司已超付其工程款且德嘉公司不欠付东宸公司工程款，在此情形下，银某向德嘉公司主张所谓工程款无法律依据。（二）银某向德嘉公司主张工程款无合同依据。2012年12月8日，德嘉公司、东宸公司与银某代表的项目部三方签署的《会议纪要》第三条约定：“关于德嘉太阳城项目乙方（东宸公司）已完成工程量的结算，参加会议的各方一致同意，如果本协议甲（德嘉公司）、乙（东宸公司）对已完成工程量及造价无法达成一致意见，双方同意提请备案鉴定资质的专门审计部门进行审计。……”；第四条约定：“审计报告正式作出后，本协议甲（德嘉公司）、丙（银某代表的项目部）双方协商已完成工程量造价的余款结算及付款方式”。根据上述约定不难看出，只有在德嘉公司与东宸公司对已完成工程量及造价无法达成一致意见的情况下，才涉及工程审计、才涉及德嘉公司与银某依据审计结果协商余款结算及付款方式，换言之，在德嘉公司与东宸公司对已完成工程量及造价能够达成一致意见的情况下，并不需要对已完成工程量及造价进行审计，进而不存在德嘉公司与银某协商余款结算及付款方式的问题。事实是，2014年9月，德嘉公司已与东宸公司协商一致达成《结算协议书》，因此，银某要求德嘉公司与其协商工程款结算无任何合同依据。四、银某无权在本案中向德嘉公司主张材料款70万元。银某主张材料款是侵权纠纷，不应与本案建设工程施工合同纠纷一并审理。同时根据《会议纪要》，在德嘉公司未同意对工地清点钢材、砖头接收使用的情况下，银某负有将该材料撤离场地的义务，而德嘉公司并无保管的责任。因此，银某无权在本案中向德嘉公司主张材料款70万元。综上所述，银某不是本案实际施工人、东宸公司不欠付银某工程款、德嘉公司亦不欠付东宸公司工程款，因此，应依法驳回原告的全部诉讼请求。被告东宸公司辨称,一、2018年1月17日，东宸公司向浙江省诸暨市人民法院申请破产清算。诸暨市人民法院于2018年3月20日作出（2018）浙0681破申1号民事裁定书，裁定受理东宸公司的破产清算申请；同时指定浙江永大律师事务所、浙江六合律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司（联合管理人）为东宸公司管理人。2018年11月10日，诸暨市人民法院作出（2018）浙0681破12号之三民事裁定书，批准了东宸公司重整计划，终止了东宸公司的重整程序。东宸公司重整计划的主要内容为：东宸公司除资质以外的一切债权债务及其资产均已剥离至诸暨市东宸园林绿化有限公司，由园林绿化有限公司负责清偿东宸公司所欠债务。根据我国破产法园林绿化有限公司的规定，法院批准的重整计划对全体债权人均具有约束力，因此，即使本案最终确定原告对东宸公司享有债权，被告主体也应该是园林绿化公司而不是东宸公司，所以本案原告对东宸公司提起诉讼，主体不适格，应予驳回。二、关于武鹏飞、张鹏飞货款债权问题，管理人已于2019年12月27日收到武鹏飞向管理人提交的债权申报材料，申报本金利息合计1450259.6元，该债权由鄂托克旗法院作出的（2014）鄂托民初字第1751号民事判决书确认，该笔款项应当在银某主张的款项中扣除。被告园林绿化公司辩称，一、关于答辩人的被告主体资格方面：根据诸暨市人民法院作出的（2018）浙0681破12号之三民事裁定书及所附重整计划，东宸公司除资质以外的债权债务及其资产均已剥离至诸暨市东宸园林绿化有限公司，因此答辩人是适格的被告。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十九条及破产法解释（二）第二十二条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。同时，根据《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”。因此，本案原告针对答辩人的诉讼请求应由给付之诉变更为确认之诉，如果原告坚持要求答辩人承担给付义务，则其诉讼请求违反法律规定，应予驳回。二、关于涉案工程基本事实方面。“东宸系”公司早于2010年左右出现资金问题，先后经历政府重组、法定代表人涉嫌刑事犯罪等复杂过程，至答辩人于2018年3月进入破产清算程序、管理人进场接管时已经有将近8年时间。管理人经多方努力，分别向经办人员收集资料、询问案件情况，对大致情况了解如下:涉案工程由东宸公司下属鄂尔多斯办事处承接，该工程项目原实际负责人为原告银某。后2012年10月18日，德嘉公司、东宸公司及项目部签署《会议纪要》，约定原告退出该项目，后续由周乔刚负责的项目部继续组织施工。实际上，东宸公司自始至终未实际参与到涉案工程中。对于工程款的计算、发放方面，由合议庭结合原被告提供的证据依法审查认定。此外，根据原告、被告提供的《会议纪要》、原告提供的《经济责任制承包合同》等相关证据也显示，东宸公司与原告在经济上实行独立核算，项目盈亏由原告自负，与东宸公司（现为答辩人）无关，进而无论东宸公司抑或答辩人均无需为涉案工程向原告承担任何支付义务。三、关于法律规定方面。原告起诉要求东宸公司、答辩人与德嘉公司承担连带责任，但连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的法律规定。但本案并无明确的法律规定，因此东宸公司、答辩人无需与德嘉公司承担连带责任。原告银某提供的证据及被告质证情况:证据一：1、建设工程施工单位中标通知书、德嘉太阳城商住小区建设项目招标文件、2、《经济责任制承包合同》、3、《会议纪要》4、《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》、5、《德嘉太阳城商住小区工程补充合同协议书》6、《德嘉房地产关于损失补充协议》、7、工程洽商记录，证明1、银某作为太阳城项目的实际施工人，代表浙江东宸建设控股集团有限公司与鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司签订《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》《德嘉太阳城商住小区工程补充合同协议书》，该项工程的中标价格是在具有国家审计资质的审计部门审定决算的基础上自主降低工程造价系数3.0%；2、2011年8月21日，银某与浙江东宸建设控股集团有限公司鄂尔多斯办事处签订《经济责任制承包合同》，约定由银某分包经营管理德嘉太阳城项目，经济上实行独立核算，银某按5.86%的比例向东宸建设公司缴纳税费，按工程总价的1%缴纳管理费；3、2012年12月8日，德嘉公司、东宸建设公司、银某达成协议，约定于协议生效之日起，银某作为垫资的实际施工人分包经营管理的太阳城项目部终止德嘉太阳城项目后续工程的施工，银某撤离施工现场，对银某已经完成工程量及造价无法达成一致意见时，同意提请审计部门进行审计，审计报告正式作出后，德嘉公司与银某双方协商已完成工程量造价的余款结算及付款方式，分几次支付双方协商。协议签订后，双方一致未委托审计部门对银某已完成工程量进行审计，故原告因利平申请委托审计部门对其撤场前已完工程量进行审计，并根据审计结果由德嘉房地产公司支付工程款，由东宸建设公司、诸暨市东宸园林绿化有限公司承担连带支付义务；4、2012年5月21日，德嘉公司与银某签订《德嘉房地产关于损失补充协议》，约定德嘉公司给银某补钢材差价109497.5元，补偿三台塔吊损失90000元，钢管、顶丝、扣件按实际现场清点数量计算合计27000元，水泥按实际损失数量结算补偿，11月份整月管理人员补偿总计5万元，以上补偿共计276497.5元，另外该《补偿协议》还约定由甲方（德嘉公司）先行支付钢筋、砖等材料款，在后续的支付工程进度款中扣除，以确保工程钢筋、砖数量。证明银某是垫资的实际施工人、德嘉公司应当向银某支付工程款。证据二：建筑工程汇总表、建筑工程汇总表、太阳城3、6、7、8、11、12号楼已完成建筑面积统计表、太阳城楼号实测数据统计、德嘉太阳城各楼号已完工程量实测数据统计表、对甲方工程款结算内容统计表的意见、建设工程竣工验收备案表、鄂尔多斯市中级人民法院开庭笔录、设计变更通知单、一期土方开挖前场地实测标高、其它变更、工程造价鉴定意见书，证明1、由胜银劳务提供劳务施工的3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼共完成施工面积为24668.775平方米；2、太阳城项目的总建筑面积是38025.4平方米，至2012年12月8日，银某撤场时，除胜银劳务公司已经完成施工面积24668.775平方米以外，银某还施工了1号楼、2号楼、13号楼、15号楼部分工程，共完成总建筑面积的三分之二以上（以工程造价鉴定意见书为准）；3、证明德嘉公司知道并认可银某作为垫资的实际施工人在分包施工期间完成的工程量。4、经过鉴定明确银某完成的工程量造价是21644963元，其中不包括二栋楼的抹灰款。证据三：函、德嘉太阳城项目现场钢筋、砖头数量统计表、收料单、记账凭证、账簿、砖进场数量及费用统计表，证明2012年12月8日银某撤场时，有价值743230.21元的钢筋、砖头等材料留在工地，被德嘉公司、东宸建设公司使用。证据四：委托书、抵押书、通知、收条、借条、后期甲方拨款明细账，证明银某时太阳城项目的垫资实际施工人，德嘉知道并认可银某实际施工人身份，施工期间德嘉直接与银某结算工程款，因此，剩余尚欠的工程款也应由德嘉与银某结算。证据五：关于鄂旗德嘉太阳城项目部管理人员调整的任职通知、民事判决书、浙江省高级人民法院关于对浙江东宸建设控股集团有限公司及其原关联企业浙江金磊房地产开发有限公司为被告或者被执行人的案件实行集中审理和执行的通知、浙江省高级人民法院关于同意诸暨市人民法院集中管辖以浙江东宸建设控股集团有限公司及其原关联企业浙江金磊房地产开发有限公司为被告或者被执行人的案件的批复，证明浙江东宸建设控股集团有限公司与鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限责任公司恶意串通，损害银某的合法利益，浙江东宸建设控股集团有限公司出具的《关于鄂旗德嘉太阳城项目部管理人员调整的任职通知》是虚假、无效的，应由德嘉公司与东宸建设公司连带承担支付工程款的义务。证据六：施工台账、工程实体质量监督抽查记录、工程实体质量监督抽查回复单，证明工程造价鉴定过程中双方有争议的工程，银某已经施工、整改。证据七：施工日志、证人证言，证明银某对8、12号楼的一至三层内墙抹灰工程，完成工程款204601.68元。德嘉公司对上述证据质证意见如下：第一组证据:1、建设工程施工单位中标通知书、德嘉太阳城商住小区建设项目招标文件2、经济责任制承包合同3、会议纪要4、德嘉太阳城商住小区施工合同5、德嘉太阳城商住小区工程补充合同协议书6、德嘉房地产关于损失补充协议7、工程洽商记录。质证意见:1-6真实性认可、7真实性不认可;关联性均不认可。银某拟以该组证据证明其是实际施工人,但德嘉公司认为银某并非本案实际施工人。理由:1.证据1、4、5、6,仅能证明是由浙江东宸建设控股集团有限公司(以下简称“东宸公司”)承建“德嘉太阳城”商住小区项目工程,东宸公司为工程承包人,而银某只是由东宸公司任命的德嘉太阳城项目部的负责人,是有权代理东宸公司的代理人。关于证据6《德嘉房地产关于损失补充协议》另外的质证意见:德嘉公司就该协议已支付补偿款276497.5元、保证金85万元,剩余15万保证金系因工程存在质量问题需要整改而扣减,德嘉公司不需再行向任何主体支付。理由:1.该协议是银某任东宸公司项目部负责人时,代表东宸公司与德嘉公司的代理人赵一农签署的。银某不是合同主体,无权以个人名义向德嘉公司主张权利。2.《德嘉房地产关于损失补充协议》约定钢材差价损失109497.5元、塔吊补偿9万、钢管与顶丝总计2.7万、人员补偿5万,合计276497.5元。保证金100万。而原审证据《甲方拨款明细》,由银某项目部另外主要负责人员赵锦鹏于2012年10月14日签字确认,其中备注中明确已拨款项包括1、保证金85万;2、2011年度补偿款27.64975万元(材料利息、周转材料、误工补偿等).3.《2012年付款明细》统计的付款时间截至2012年12月5日,由周乔刚代表东宸公司签字确认,明确显示:2012年6月5日,德嘉公司已支付补偿款20万元;2012年6月19日,德嘉公司再次支付管理人员补偿76497.5元,合计276497.5元,即德嘉公司已支付完毕全部补偿款。2012年5月29日、2012年6月9日、6月14日,徳嘉公司分别退还保证金20万、30万、35万,合计85万。剩余15万之所以未支付系因为银某作为负责人在前期施工中存在工程质量问题需要整改(《会议纪要》中银某项目部对6栋楼认可的整改金额是56万元,周乔刚项目部对9栋楼检测后确定的整改金额是109万元)而予以扣减。2.证据2是东宸公司与银某的内部合同,德嘉公司并不知情。退一步讲,仅凭内部承包合同并不能判定银某是否是实际施工人。因为实际施工人是指实际完成工程建设的主体,不应包括非法转包的发包人和违法分包的发包人。本案工程涉及1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#共计13栋楼,其中3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#共计9栋楼是由银某非法分包给鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司(以下简称“胜银公司”),并由胜银公司完成施工;1#、2讲、13#、15#共计4栋楼是由西安方洲建筑劳务有限公司(以下简称“方洲公司”）进行的劳务分包。因此,本案实际施工人应为胜银公司与方洲公司,银某作为违法分包的发包人不是实际施工人。3.证据3《会议纪要》约定的是只有在德嘉公司与东宸公司对已完成工程量及造价无法达成一致意见的情况下,才涉及工程审计以及德嘉公司与银某代表的项目部依据审计结果协商余款结算及付款方式。但本案事实是,德嘉公司已与东宸公司协商一致达成《结算协议书》,结算完毕全部工程款。因此,银某无权再向德嘉公司主张工程款。4.证据7既不真实且其签字亦非银某本人,不能证明银某是实际施工人。第二组证据:1、建筑工程汇总表2、建筑工程汇总表3、太阳城3、6、7、8、11、12号楼已完成建筑面积统计表4、太阳城5、9、10号楼已完成建筑面积统计表5、太阳城楼号实测数据统计6、德嘉太阳城各楼号已完成工程量实测数据统计表7、对甲方工程款结算内容统计表的意见8、建设工程竣工验收备案表9、鄂尔多斯市中级人民法院开庭笔录10、设计变更通知书11、一期土方开挖外边尺寸变更12、塔楼变更13、一期土方开挖前场地实测标高14、其他变更15、鉴定意见书质证意见:证据1-2、7真实性不认可;3-6、8-9真实性认可;10-14已在鉴定报告中显示,鉴定报告显示有原件的真实性认可、无原件的真实性不认可。关联性均不认可。银某拟以此等证据证明德嘉认可其作为实际施工人完成的工程量,但德嘉公司认为该等证据并不能证明。理由:1.证据1-2均是由银某单方制作,不具有证明效力。2.证据3-6是形象部位统计,没有平米数,也没有造价,无法确定工程量。3.证据7,无原件不予认可。4.证据8只能证明德嘉公司于2014年7月对工程通过竣工验收,不能证明银某为实际施工人。5.证据9恰恰可以证明银某不是实际施工人,胜银公司才是9栋楼的实际施工人。6.证据10-14无原件的不予认可,有原件的亦是德嘉公司与东宸公司之间的设计变更,而非认可银某是实际施工人。另外,银某已在证明目的中承认3、5-12号楼共9栋楼是由胜银公司予以施工的,另外1、2、13、15号楼共4栋楼,银某虽狡辩称是其施工的,但实际是方洲公司施工的,与其无关。7.证据15真实性、合法性、关联性均认可。第三组证据:1、函2、德嘉太阳城项目现场钢筋、砖头数量统计表3、收料单、记账凭证、账簿、砖进场数量及费用统计表质证意见:证据1、2真实性认可,证据3真实性不认可。关联性均不认可。该组证据不能证明银某撤场时曾将价值743230.21元的钢筋、砖头向德嘉公司交接。理由:1.2012年12月8日《会议纪要》第五条约定,东宸公司项目部撤场后,各方同意对钢材予以清点登记,如德嘉公司同意继续使用则予以接收。2012年12月11日德嘉公司向东宸公司项目部所发“函”将交接时间定于2013年2月28日,但因东宸公司又于2012年12月15日重新委派项目部负责人周乔刚,则东宸公司继续施工,因此,德嘉公司并未与东宸公司项目部进行交接。至于东宸公司内部由银某负责的项目部与后来由周乔刚负责的项目部是如何交接的,德嘉公司并不清楚。2.德嘉公司已将2011年10月9日-2012年12月5日期间的工程款与周乔刚代表的东宸公司结算完毕,共计16314784.50元,扣除85万保证金,工程款约为1546万元,该工程款中包括2012年12月5日之前已发生的钢筋、砖头等材料款(见德嘉公司补充证据1《2011年付款明细》《2012年付款明细》)。银某在起诉状中承认德嘉公司已经支付工程款1570万元(包括以债权、车抵债部分合计应为1579余万,在之前胜银公司起诉的案件中银某认可周乔刚确认的16314784.50元金额),亦即银某已认可周乔刚代表的东宸公司与德嘉公司进行结算。3.退一步讲,【2014】鄂托民初字第1751号民事判决书判令东宸公司应向提供钢材的武鹏飞、张鹏飞支付欠付的货款930282元及相应利息、违约金,且该二人已就145万余元的债权申报了破产债权,意即银某不是权利主体,无权索要钢筋材料款。第四组证据:1、委托书2、抵押书3、通知4、收条、借条、后期甲方拨款明细账质证意见:真实性认可,关联性不认可。该组证据不能证明银某是实际承包人。理由:1.德嘉公司向银某出具委托书及抵押书是基于银某是德嘉太阳城项目负责人的身份,由于东宸公司同意德嘉公司向银某支付,因此,银某的行为是职务行为。同时,根据银某提交的收条、借条显示,德嘉公司并非仅向银某一人支付,亦向张华、王二海、邓金龙、奇丑、赵锦程等多人支付。因此,该组证据不能证明德嘉公司在工程施工过程中认可银某实际承包人的身份。2.委托书、抵押书反倒可证明德嘉公司除现金外,已以债权转让方式支付工程款20万元、以车抵债方式支付工程款140万元,合计160万元。第五组证据:1、《关于鄂旗德嘉太阳城项目部管理人员调整的任职通知》2、《民事判决书》3、《浙江省高级人民法院关于对浙江东宸建设控股集团有限公司及其原关联企业浙江金磊房地产开发有限公司为被告或者被执行人的案件实行集中审理和执行的通知》4、《浙江省高级人民法院关于同意诸暨市人民法院集中管辖以浙江东宸建设控股集团有限公司及其原关联企业浙江金磊房地产开发有限公司为被告或者被执行人的案件的批复》质证意见:真实性认可,关联性不认可,该组证据不能证明德嘉公司与东宸公司恶意串通损害银某合法权益。理由:《关于鄂旗德嘉太阳城项目部管理人员调整的任职通知》是在银某负责的项目部工程进度严重拖延,德嘉公司拟解除与东宸公司施工合同的情况下.东宸公司以更换项目部负责人为解决方案要求继续施工,德嘉公司才同意东宸公司继续施工。法院的通知或批复仅是对东宸公司作为被告或执行人集中管辖的通知,该等通知并未限制东宸公司进行内部人员调整,亦未限制其进行经营活动,因此,德嘉公司不存在与东宸公司恶意串通之情形。第六组证据:1、施工台账2、工程实体质量监督抽查记录3、工程实体质量监督抽查回复单质证意见:真实性不认可,关联性不认可,该组证据不能证明银某对双方有争议的工程进行了施工和整改,恰恰能够证明其所进行的施工除了严重拖延工期外,还存在诸多质量问题且未完成整改。理由:《工程实体质量监督抽查记录》是质检站发出的要求整改的记录,如果施工单位已整改,则建设单位与监理单位均会在《工程实体质量监督抽查回复单》《工程质量隐患回复单》上盖章确认,然后施工单位将《工程实体质量监督抽查回复单》《工程质量隐患回复单》回复给质检站。现在银某提交的回复单均没有监理单位和建设单位盖章签字,恰恰可以证明银某任职项目部负责人时始终未对有争议的工程进行施工、整改。第七组证据:1、施工日志2、证人证言质证意见:真实性不认可,关联性不认可,因证人证言与生效判决中银某的自行答辩、所举证据相矛盾,且证人所言违背施工常识(未封顶不可能进行抹灰),该组证据不能认定银某对8、12号楼的一至三层内墙完成抹灰工程。理由:1.在(2014)鄂托商初字第63号民事判决书中,银某对胜银公司索要工程款进行答辩时,明确说明胜银公司施工范围为3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼,“但因为未封顶所以均为抹灰。后双方(银某与胜银公司)协商单价由原来的390元/平方米调整为砖混结构的按340元/平方米,框架结构的按370元/平方米计算工程款”(第5页第7-14行).2.在(2014)鄂托商初字第63号民事判决书中,银某提交的证据七为《德嘉太阳城工资表》,该工资表所列人员中无证人于某、昌某二人(第27页第12-13行)。3.在(2014)鄂托商初字第63号民事判决书中,已对胜银公司未完成抹灰工程之事实予以查明确认,并据以确定工程款(第30页第16-18行)。被告东宸公司、园林绿化公司未发表质证意见。本院对原告提供的证据作如下确认：对原告提供的第一组证据的真实性均予以确认，该组证据能够证明银某为涉案工程的实际施工人。对第一组证据中6号证据拟证明德嘉公司应支付原告276495.5元损失的证明目的不予确认，根据德嘉公司提供的证据，可以证明该笔款已支付给原告；对原告提供的第二组证据，关于银某已完成工程量，已在工程造价意见书中予以明确，故应当以工程造价意见书确定的工程量予以认定；对原告提供的第三组证据，只能证明原告与德嘉公司及相关人员对现场材料进行了清点，但并不能证明与德嘉公司办理了移接交手续，也不能证明该批材料的具体价值是多少，故对该组证据的证明目的本院不予确认；对原告提供的第四组证据，能够证明银某是实际施工人，对该证明目的本院予以确认；对原告提供的第五组证据的证明目的，因没有相关证据进一步佐证，故本院不予确认；对原告提供的第六组证据，因原告提交的回复单均没有监理单位和建设单位盖章签字,故对该组证据的证明目的不予确认；对原告提供的第七组证据，在(2014)鄂托商初字第63号民事判决书中,银某在答辩时明确说明胜银公司施工范围为3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼,但因为未封顶所以均为抹灰。且本院在63号民事判决中对事实亦予以确认，故对该组证据的证明目的不予确认。被告德嘉公司提供证据及原告与被告东宸公司、园林绿化公司质证情况:证据一：《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》证明2011年8月17日，德嘉公司与中标单位浙江东宸建设控股集团有限公司签署施工合同，约定东宸公司承建德嘉太阳城商住小区项目工程施工，德嘉公司为项目发包人，东宸公司为项目承包人，银某与德嘉公司之间不存在建设工程合同法律关系。证据二：《鄂旗德嘉太阳城项目部管理人员的任职通知》《关于鄂旗德嘉太阳城项目部管理人员调整的任职通知》，证明2011年10月20日，东宸公司任命银某为项目部负责人，2012年12月15日，东宸公司任命周乔刚担任项目执行经理。由该两份任职通知可知，银某、周乔刚系东宸公司先后任命的管理人员，德嘉公司始终认为该二人的行为为职务行为。证据三：《会议纪要》，证明2012年12月8日，德嘉公司、东宸公司与银某代表的项目部三方签署《会议纪要》第三条约定：“关于德嘉太阳城项目乙方已完成工程量的结算，参加会议的各方一致同意，如果本协议甲（德嘉公司）、乙（东宸公司）对已完成工程量及造价无法达成一致意见，双方同意提请具备鉴定资质的专门审计部门进行审计”，第四条约定，审计报告正式作出后，本协议甲（德嘉公司）、丙（银某代表的项目部）双方协商已完成工程量造价的余款结算及付款方式（分几次支付双方协商），根据约定，只有在德嘉公司与东宸公司对已完成工程量及造价无法达成一致意见的情况下，才涉及工程审计及德嘉公司与银某依据审计结果协商余款结算及付款方式，即在德嘉公司与东宸公司对已完成工程量及造价能够达成一致意见的情况下，并不需要对已完成的工程量及造价进行审计，也不存在德嘉公司与银某协商余款结算及付款方式的问题，2014年9月德嘉公司已与东宸公司协商一致达成《结算协议书》，银某无权要求德嘉公司与其协商工程款结算。证据四：《关于德嘉太阳城项目后续事宜的协议》，证明2013年5月28日，德嘉公司与东宸公司签署该协议，协议第一条约定东宸公司承诺负责完成项目工程，保证达到竣工验收和交房条件，协议第二条明确银某及其承包管理的德嘉太阳城项目部属于东宸公司内部管理范围和事务。协议第三条约定东宸公司负责将银某管理的项目部遗留在工地的施工设备、机械、管件、材料、临时活动板房等予以撤离，并承担全部撤离费用。根据约定，银某的行为为东宸公司内部管理行为，东宸公司负责将遗留的材料等撤离，与德嘉公司无关，银某无权向德嘉公司主张剩余材料款。证据五：《德嘉太阳城项目工程结算协议书》2014年9月16日，德嘉公司与东宸公司签署《结算协议书》，确认工程结算金额为50954036元，施工过程中已支付37562000元，剩余工程款扣减税款、工程保修金后应支付9857721.31元，双方一致同意以已完工程中的16套商品住宅、三套商业房产、21个车库抵顶剩余9857721.31元工程款。德嘉公司已经向承包人东宸公司付清全部工程款，银某无权再向德嘉公司主张工程款。补充证据，第一组：德嘉公司2011年-2014年付款凭证，证明德嘉公司已付清东宸公司工程款。第二组：《德嘉太阳城工程施工工期补充协议书》、西安方洲建筑劳务有限公司《申告》及附件，证明办案所涉1#、2#、13#、15#共计4栋楼是由西安方洲建筑劳务有限公司进行的劳务施工、因此，西安方洲建筑劳务有限公司约340万劳务工程款应从《工程造价鉴定意见书》中扣除。第三组：2013年德嘉公司代银某付款的支付凭证、尚和平《情况说明》及证言，证明2012年12月8日后，德嘉公司代银某以现金及以房抵债付款406976元。第四组:《限期办理建筑工程手续通知书》《工作联系单》及附件，证明在工程复工前，对于银某施工期间存在的严重工程质量问题，东宸公司新项目部与监理公司确认9栋楼整改费用预计109万元，该费用应从银某的工程款中扣除。原告银某质证意见如下：证据一、证据三的真实性认可,对所要证明的问题不认可。通过我方所举的证据《经济责任制承包合同》,可以证明银某作为太阳城项目的实际施工人,代表淅江东宸建设控股集团有限公司(以下简称“东宸建设公司”)与鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司(以下简称“德嘉公司”)签订《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》、《德嘉太阳城商住小区工程补充合同协议书》。2011年8月21日,银某与浙江东宸建设控股集团有限公司鄂尔多斯办事处签订《经济责任制承包合同》,约定由银某分包经营管理德嘉太阳城项目,经济上实行独立核算。银某按5.86%的比例向东宸建设公司交纳税费,按工程总价的1%交纳管理费。对证据二、证据四、证据五的真实性、合法性、关联性均不认可。被告德嘉公司在2020年1月10日向法庭提交的付款清单及付款单据,证明德嘉没有支付完毕工程款。应当承担给付义务。对德嘉公司的补充证据部分，第一组证据质证意见:1.认可2011年付款金额1788090元。2.对2012年付款金额认可11558709.5元,对以下付款有异议:(1)以下5项付款中,二笔停工补偿是额外给银某的补偿,不应当计入己经支付的工程款中;三笔退还保证金共计85万元,不应当计入己经支付的工程款。1)2012.5.29退还保证金200,000.00，2)2012.6.5不正常停工补偿200,000.00，3)2012.6.9退保证金300,000.00，4)2012.6.14退保证金350,000.00，5)2012.6.19不正常停工补偿76,497.50(2)以下13笔付款,付款凭证无我方相关人员签字,未经我方同意擅自付款,不能证明该付款行为与我方之间的关联,不予认可。1)2012.8.29王二海借款80,000.00不认可2)2012.9.11邓金龙借款50,000.00不认可3)2012.9.18汤秋实邓金龙借款20,000.00不认可4)2012.9.29王二海,汤秋实,邓金龙50,000.00不认可5)2012.7.25张华,邓金龙20,000.00不认可6)2012.11.9邓金龙50,000.00不认可7)周国斌,邓金龙300,000.00不认可8)周国斌,邓金龙400,000.00只认可其中的100000元9)2012.10.26公安40,000.00与我方无关,不认可10)2012.11.6农民工保证金50,000.(00没有票据原件,不认可。11)2012.11.8邓金龙800,000.00不认可12)2012.11.21农民工保险68,000.00不认可、与我方无关13)2012.11.18邓金龙10,000.00不认可(3)以下2笔付款不认可。没有相关欠款条、收料单证明系银某施工期间使用,与我方有关,不予认可。1)2012.11.2杨广军水泥88,669.00，2)2012.11.8沙子,乔俊霞3,487.50。3.对2013年付款金额认可44575元,对以下几笔有异议:(1)以下2笔资料回弹费没有发票,只是白条,不能证明实际发生。3笔电费没有相关证据证明交的哪里的电费,交的什么时间段的电费。不能证明与我方施工有关,不予认可。1)2013.4.15资料回弹费37,200.00，2)2013.5.7检测回弹费14,400.00，3)2013.1.9电费26,602.00，4)2013.3.7电费13,200.00，5)2013.3.6电费15,999.00(2)以下4笔不认可。我方已经退场,相关费用的支出与我方无关。1)2013.5.6塔吊租金50,000.00不认可2)2013.5.22塔吊租金20,000.00不认可3)2013.5.26基建水费5,000.00不认可4)2013.6.24塔吊租金20,000.00不认可4.20万元债权转让支付和140万以车抵债两项只是协商意向,并未真正履行,不予认可。5.对2014年的付款情况均不予以认可。其中:在德嘉公司所谓的支付农民工工资的明细中,有多笔是支付给德嘉公司员工的,例如王涛(王菊信的儿子)、马万金、吕和忠(德嘉公司在现场的负责人之一,在德嘉公司提供的付款单据复印上,有多处吕和忠的签名)、吕美月`(吕茄忠的妻子)、刘润平(德嘉公司这一方的监理,正常应该是由监理公司支付工资)、戴强(德嘉公司的财务人员)、周国斌(曾是东宸公司的财务人员,后被德嘉公司雇用)等,不应当计入施工方的工程款中。因此,对德嘉公司提供的2014年支付农民工工资的相关证据均不认可其真实性、合法性和关联性,不认可其证明目的.2014年支付工程款的明细中,有标明“项目部工程款周乔刚经手”共计金额2337608元,有的是只有转款单,有的是只有项目部章的收条、没有经办人签字和转款单,不能证明这些款项是基于东宸公司为太阳城项目完成后续施工而支付,也不能证明这些款项真实的发生且已经全部转入东宸公司账户。因此,均不认可其真实性、合法性和关联性,不认可其证明目的。在2014年工程款支付明细中,“电碰接安装费47666元、箱变移位费10000元、高压电缆等29739元、高压电缆等安装费17927元、供暖集中控制器60470元、暖气管网建设费20万元、自来水管网费15万元、暖气管网建设费103376元、测绘费45956元,”共计665134元,均应由建设方也就是德嘉公司承担的费用,不应当由施工方承担,不应计入工程款中。因此,不认可其证明目的。“屈贵义30000元、贾胜利29466元、袁银成暖气片50000元、张占华15000元、蒋春霞30000元、王平水泥款27976元,”只有转款单,没有相关的收料单、欠款条证明系太阳城项目工地实际使用。因此,不认可其真实性、合法性和关联性,不认可其证明目的。“东辰项目部6758元”所附费用票据中,其中一张528元的票据只有复印件,缺少原件,且其它有原件的票据也不能证明系太阳城项目实际使用。二笔建安税的支出(105400元、21080元),只有交税票,没有其他相关材料证明与太阳城项目有关。对其关联性和证明目的均不认可，李羊焕的窗户款（全部）不应计入施工方的工程款，是德嘉与李羊焕单独核算。详见2014年5月10日李羊焕借条上王菊信标注的字样。总计:共认可已经支付工程款13302705.5元。通过上述证据不能证明德嘉公司已经将我方施工期间的工程款支付完毕。第二组证据质证意见:不认可方舟劳务完成340万元劳务工程款。不应当从《工程造价鉴定意见书》中扣除。理由如下:方舟劳务完成工程量情况1#楼1-4层主体全部完成,其中1-4层120墙体未砌筑,窗台板、外墙挑檐、雨棚等零星未施工施工洞口1.5*1.5,24层每户按预留一个扣除,1层不留施工洞口,5层砌筑完成的墙体预留施工洞口5层:南北墙体及西山墙、西单元墙体全部砌筑完,高度至圈梁底部,圈梁未作,上楼多孔砖90*115*240共计15540块,构造柱随墙,只有帮扎钢筋完成。电:线管板内全部预留,墙体暂按全部预留计算,出成果时版和墙体分开,水暖全部未施工2#楼1-4层主体全部完成,其中14层120墙体未砌筑,窗台板、外墙挑檐、雨棚等零星未施工施工洞口1.5*1.5,2-4层每户按预留一个扣除,1层不留施工洞口,5层砌筑完成的墙体预留施工洞口5层:西侧楼梯间及卫生间墙体未砌筑,圈梁除北侧3个窗口未支模、未绑钢筋,其余部位均完成支模及帮扎钢筋,砼全部未浇筑。电:线管板内全部预留,墙体暂按全部预留计算,出成果时版和墙体分开,水暖全部未施工13#楼商业部分只完成主体,卫生间墙体未砌筑,4层顶子支模板、绑钢筋完成,未浇筑砼,未穿线管;窗台板、挑檐、雨棚等零星未施工15#楼卫生间墙体未砌筑,5层:墙体砌筑完成,圈梁、构造柱完成支模及绑扎钢筋,未浇筑砼,顶板未做。1-4层全部完成,窗台板、挑檐、雨棚等零星未施工除120墙已完成层除120墙部分完成层1#楼1--4层建筑面积2091、1#楼5层建筑面积473.75平方米2#楼1-4层建筑面积2115、2#楼5层建筑面积473.56平方米13#楼1-3层建筑面积2130.23、13#楼4层建筑面积714.1平方米15#楼1-4层建筑面积1598.8、15#楼5层建筑面积399.9平方米。1工程劳务承包单价:主体+抹灰:380元/m,抹灰按50元/m,本次已完成部分按330元/耐计算2坡屋顶施工工程量包含在整栋楼的工程量中,不予另行计算,未施工坡屋顶的楼号应将坡屋顶工程量,应按比例扣除。3本次以未完整完成的楼层工程量抵顶已完成楼层未砌筑的厨房和卫生间的120墙体、构造柱、坡屋顶、窗台板、挑檐、雨棚等零星工程的工程量4本建筑面积数据来自《工程造价鉴定意见书》5总计:方洲劳务完成工程量7,935.03平方米,工程劳务承包价330.00元/平方米,劳务工程款金额2,618,559.90元。第三组证据质证意见:部分不认可,详见对第一组证据中付款情况的质证意见。尚和平沙款160,000.00,没有我方相关人员签字的收料单、欠款单,不能证明160000元系我方施工时使用,因此不认可。第四组证据的质证意见:没有我方工作人员签字,不予以认可。被告东宸公司、园林绿化公司未发表质证意见。本院对德嘉公司提供的证据作如下确认：对证据一的真实性予以确认，但通过原告所举证据，能够证明银某为涉案工程的实际施工人；对证据二的证明目的本院不予确认，德嘉公司未能提供劳动合同、缴纳社保等相关证据证明银某系东宸公司员工，从而认定银某系职务行为；对证据三的真实性予以确认，但对证明目的不予确认，该会议纪要明确约定，德嘉公司直接与银某对剩余工程款进行结算；对证据四是德嘉公司与东宸公司之间的协议，银某并未参与，因此与本案不具有关联性，本院不予确认；对证据五，结合德嘉公司提供的补充证据，并不能证明德嘉公司将工程款全部支付给了东宸公司，而是德嘉公司直接将工程款支付给了实际施工人，包括工人工资、材料款等。且以房抵债协议是否真实履行，也未能提供相关证据予以佐证。故对该证据的证明目的本院不予确认。对补充证据第一组，不能证明德嘉公司将工程款全部支付给了东宸公司，而是德嘉公司直接将工程款支付给了实际施工人，包括工人工资、材料款等。故对该证据的证明目的本院不予确认。对补充证据第二组，根据原告的质证意见，原告是根据工程造价鉴定意见书计算出方洲劳务公司的工程量及劳务工程款2,618,559.90元，本院对该劳务款金额予以确认；对补充证据第三组，对有银某及赵锦程签字的37075元予以确认，其他不予确认。尚和平的证言无其他相关证据佐证，本院不予确认；对补充证据第四组，没有银某签字确认，且整改费用数额是单方估算，故本院不予确认。被告东宸公司向法庭提供证据如下：证据一、（2018）浙0681破12号之三民事裁定书、后附重整计划；证据二、债权人委员会决议、债权人会议决议。上述证据共同证明东宸公司的一切债务已经由园林绿化公司承受，根据企业破产法规定，法院批准的重整计划对全体债权人均有拘束力，因此，即便东宸公司对原告负有债务，原告也应向园林绿化公司主张权利。原告质证认为，园林绿化公司与东宸公司同一天破产，不具有承载东宸公司债务的资格。我方仍认为东宸公司是适格主体，但我方申请追加园林绿化公司为被告参加诉讼。本院对东宸公司提供证据的真实性、合法性、关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月11日，被告东宸公司通过招投标的形式，成为被告德嘉公司开发的“德嘉.太阳城商住小区建设项目”的中标人。2011年8月17日,东宸公司与德嘉公司签订了《德嘉·太阳城商住小区工程施工合同》。合同约定,发包人为德嘉公司,承包人为东宸公司。工程名称为“德嘉·太阳城商住小区”工程,工程地点鄂托克旗乌兰镇木肯淖街以东、百眼井路以北,工程内容是商住小区酒店。工程承包范围是施工图纸范围内全部土建及安装工程(不含发包人单独分包工程和室外工程)。开工日期为2011年8月17日,竣工日期为2012年8月15日。双方还约定,实际工程造价以竣工结算审定价为准,并在审计部门审定决算的基础上自主降低工程造价系数3%。合同签订后，2011年8月21日,东宸公司又与原告银某签订了《鄂旗德嘉·太阳城项目部经济责任制承包合同》,约定银某应按照东宸公司与建设单位德嘉公司签订的《德嘉·太阳城商住小区工程施工合同》所约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，对工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工合同》所约定的标准。合同还约定，该工程项目经济上实行独立核算,待全部工程竣工结算后,按工程总造价扣除工程建造成本、1％的管理费、5.86％的代交税金后，盈余归银某所有，亏损由银某向东宸公司承担全部赔偿责任。合同签订后，银某组建了浙江东宸建设控股集团有限公司德嘉.太阳城项目部开始施工，在施工过程中，银某将该项目的3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼以劳务大清包的形式分包给鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司进行施工，将1、2、13、15号楼以劳务大清包的形式分包给西安方洲建筑劳务有限责任公司进行施工。在工程施工至2012年12月左右，德嘉公司与银某发生争议，东宸公司派陈建波、裘斌斌前来处理。2012年12月8日，德嘉公司、东宸公司与银某三方经协商达成一致意见,并签署了会议纪要，具体内容为，一、参会各方一致同意,银某终止“德嘉·太阳城”项目后续工程的施工,由银某负责将现场施工设备、机械、材料等撤离“德嘉·太阳城商住小区”工地。如果需要留在工地给后面班组使用，双方协商价格，协商不成撤离现场；二、由德嘉公司、监理单位、银某派人对现场的施工工程量、现场堆放材料量进行现场计量和清点登记；三、关于德嘉太阳城项目乙方（东宸公司）已完成工程量的结算，参加会议的各方一致同意，如果本协议甲（德嘉公司）、乙（东宸公司）双方对已完成工程量及造价无法达成一致意见，双方同意提请备案鉴定资质的专门审计部门进行审计。审计报告正式作出后，本协议甲（德嘉公司）、丙（银某）双方协商已完成工程量造价的余款结算及付款方式；四、对现场对方的材料钢材请点登记后，如果德嘉公司同意在后续施工中继续使用，则由德嘉公司按照原进价和工地清点的数量予以接收；五、对银某已完成工程中的未整改内容，由德嘉公司代其整改，整改费从工程款中扣除。目前已完成6幢楼监理公司按实际测算价格为56万元左右。2012年12月9日,银某及德嘉公司工作人员等人对德嘉太阳城项目现场钢筋、砖头数量进行了统计，而后银某撤出了德嘉太阳城项目的施工。2012年12月15日,东宸公司任命周乔刚为项目部项目执行经理并继续组织施工。2014年7月1日,“德嘉·太阳城商住小区”项目竣工并经验收合格。2014年9月16日,德嘉公司与东宸公司进行了工程结算，并签署了工程结算书内容为：“德嘉·太阳城项目竣工验收面积为38025.40平方米,工程结算总价为50954036元。除去已付37562000元(其中2012年12月8日前付款累计16314784.50元,之后付款累计21247215.50元),德嘉公司下欠东宸公司工程款13388836元。代扣缴税款2766804.15元,免除工程保修责任的保修金764310.54元,由东宸公司承担。剩余工程款9857721.31元,双方商定采用以房抵款的形式予以支付,并已由东宸公司确认接收了全部抵账房屋”。在银某施工期间，德嘉公司共向银某支付工程款1570万元。银某撤场后，德嘉公司代银某向杨琴支付了资料费30300元，向杨广军支付了水泥款5775元，向实习生杨晓波支付工资1000元，共计37075元。2012年5月21日，德嘉公司与银某签署了关于损失补充协议，双方商定德嘉公司给银某补偿2011年施工产生的各项损失276497.5元，并对收取银某100万元保证金的退还方式作了约定。2012年6月5日，德嘉公司给银某退还损失款20万元，6月29日向银某退还损失款76497.5元。并分三次向银某退还保证金85万元，剩余15万元未退还。因银某未给鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司支付完工程劳务款。鄂尔多斯市胜银劳务有限责任公司于2014年5月8日将德嘉公司、东宸公司及银某诉至本院，请求三被告支付工程劳务款。本院于2015年8月10日作出(2014)鄂托民初字第63号民事判决书,该判决认为，德嘉公司作为发包方，依合同约定已将全部工程款支付给承包方东宸公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，德嘉公司不再承担给付工程款的责任。故判决由银某承担给付胜银公司工程劳务款2964328.94元及从工程竣工验收之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。东宸公司承担连带责任。判决作出后，银某不服，上诉至鄂尔多斯市中院，中院于2016年1月21日作出(2015)鄂商终字第146号民事判决书,维持了原审判决。重审查明，银某撤场后，后续工程由其他施工队施工完成。后续工程的工程款都是由德嘉公司直接支付给实际施工人，包括工人工资、材料款等，并没有支付给东宸公司。本案发回重审后，银某向本院提出申请，要求对其在德嘉.太阳城项目中的已完工程量及工程造价进行鉴定。本院于2018年5月10日委托内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司进行鉴定。2019年11月19日，内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司作出内丰凯审字（2019）第281号工程造价鉴定意见书，结论为：1、依据发包人德嘉公司与承包人东宸公司签订的《德嘉.太阳城商住小区施工合同》，合同约定“在审计部门审定决算的基础上自主降低工程造价系数3％”，经鉴定下浮3％的造价为21644963元（其中包含争议部分882640元，包含5％质保金1082248元）；2、依据发包人东宸公司与承包人银某签订的《鄂旗德嘉.太阳城项目部经济责任制承包合同》中约定由发包人负责向税务部门上交代扣代交税金5.86％，上交甲方管理费1％，经鉴定扣除税金及管理费后的工程造价为20160120元（其中包括争议部分822088元）。该工程造价款中包括方洲劳务公司的劳务工程款2618559.9元。另查明，2018年1月17日，东宸公司向浙江省诸暨市人民法院申请破产清算。诸暨市人民法院于2018年3月20日作出（2018）浙0681破申1号民事裁定书，裁定受理东宸公司的破产清算申请；同时指定浙江永大律师事务所、浙江六合律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司（联合管理人）为东宸公司管理人。2018年11月10日，诸暨市人民法院作出（2018）浙0681破12号之三民事裁定书，批准了东宸公司重整计划，终止了东宸公司的重整程序。东宸公司重整计划的主要内容为：一、重整投资人向东宸公司提供1055万元重整投资款，以受让东宸公司股权的形式，取得东宸公司的商号、商誉、建筑业企业资质等无形资产；二、东宸公司的不动产、车辆、办公设备由管理人变价处置，流动资产、长期投资和负债按账面原值和原有法律状态剥离至专门设立的资债处置公司，不留存在重整后的新东宸公司；三、管理人对东宸公司不动产、车辆、办公设备、剥离至资债处置公司的资产进行变价的所得，会同重整投资款，共同纳入重整计划的偿债资金，用于破产债权的清偿。2018年12月21日，东宸公司、园林绿化公司的管理人分别召开了债委会会议和债权人会议，会上两公司的债权人均同意重整计划的内容，将东宸公司的一切资产及债权债务全部剥离至园林绿化公司。本院认为，本案的争议焦点是，一、原告银某是否是涉案工程的实际施工人；二、银某所主张的工程款应当由谁来支付；三、银某所主张的剩余工程款的具体数额是多少；四、银某请求德嘉公司支付70万元的剩余材料款能否予以支持。关于焦点一，首先，根据原告提供的德嘉公司与东宸公司签订的《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》及补充协议书、东宸公司与银某签订的经济责任制承包合同以及德嘉公司、东宸公司、银某三方签署的会议纪要，该组证据能够相互印证，证实银某是涉案工程的实际施工人。理由是：1、德嘉公司与东宸公司签订的《德嘉太阳城商住小区工程施工合同》及补充协议书都是银某作为东宸公司的委托代理人与德嘉公司签订的。对此德嘉公司辩称，银某代表东宸公司与其签订施工合同的行为属于职务行为，但德嘉公司并不能提供银某与东宸公司签订的劳动合同、东宸公司为银某缴纳社会保险等相关证据，证明银某是东宸公司的员工。因此，应当认定银某是以实际施工人的身份代表东宸公司与德嘉公司签订的施工合同及补充协议；2、从银某与东宸公司签订的经济责任制承包合同来看，东宸公司将所承包的施工工程全部转包给了银某，银某在经济上实行独立核算，自主经营，自负盈亏，银某只负责向东宸公司缴纳1％的管理费和5.86％的代交税金。由此亦可认定银某是涉案工程的实际施工人；3、银某撤场时，德嘉公司、东宸公司、银某三方签署了会议纪要，就撤场后的相关事项进行了约定，如果银某不是实际施工人，就没有必要作为单独一方签署会议纪要，由此也可证实银某是涉案工程的实际施工人。其次，从支付工程款的情况来看，德嘉公司将工程款都直接支付给了银某，并没有支付给东宸公司，这也能够证实德嘉公司实际是认可银某的实际施工人身份的。综上，能够认定银某是涉案工程的实际施工人。东宸公司将所承包的建设工程转包给不具有建筑施工资质的银某个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，东宸公司与银某签订的工程转包合同应认定为无效合同，但根据该解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，银某作为涉案工程的实际施工人，有权主张工程款。关于焦点二，银某所主张的工程款应当由谁来支付。本案中主要存在一份银某撤场时，由德嘉公司、东宸公司、银某三方签署的会议纪要，原告认为，根据会议纪要第四条的约定：“审计报告作出后，由德嘉公司与银某双方协商已完成工程量造价的余款结算及付款方式”，因此，应当由德嘉公司向银某支付剩余工程款。德嘉公司则认为，根据会议纪要第三条的约定，只有在德嘉公司与东宸公司对已完成工程量及造价无法达成一致意见的情况下，才涉及工程审计、才涉及德嘉公司与银某依据审计结果协商余款结算及付款方式，换言之，在德嘉公司与东宸公司对已完成工程量及造价能够达成一致意见的情况下，并不需要对已完成工程量及造价进行审计，进而不存在德嘉公司与银某协商余款结算及付款方式的问题。在2014年9月，德嘉公司已与东宸公司协商一致达成《结算协议书》，因此，银某无权根据会议纪要向德嘉公司主张工程款。就此争议，本院认为，会议纪要第三条的约定不符合客观实际，事实是，涉案工程一直是由银某施工，东宸公司并未参与施工，因此，在结算工程量时，应当有实际施工人银某参与。在银某没有参与结算工程量的情况下，应当由鉴定部门对银某已完成工程量进行鉴定。因此，应当依据会议纪要第四条的约定，银某的剩余工程款由德嘉公司来支付。另外，原告同时请求东宸公司、园林绿化公司承担连带给付责任，根据东宸公司提供的证据，东宸公司已进入破产清算程序，浙江省诸暨市人民法院已批准了东宸公司的重整计划，该重整计划将东宸公司除资质外的一切资产及债权债务均剥离至园林绿化公司。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条的规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。据此，东宸公司不再承担破产前的一切债务。园林绿化公司虽然承接了东宸公司的一切债权债务，但园林绿化公司也已进入破产清算程序，根据《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”。经本院告知原告是否对园林绿化公司另案主张确认之诉，原告坚持现在的诉讼请求。另外，原告要求园林绿化公司承担连带给付责任亦无法律依据。综上，对原告要求东宸公司、园林绿化公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点三，银某所主张的剩余工程款的具体数额是多少，根据内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书，银某完成的工程量造价无争议部分为19338032元，有争议部分为822088元。对于有争议部分，双方均不能提供有效证据证明该部分工程量由谁实施完成，但德嘉公司认可争议部分双方各承担一半，故有争议部分822088元中，银某完成了411044元的工程量，这样银某完成工程量总造价为19749076元。根据德嘉公司提供的证据，德嘉公司共计向银某支付工程款15791760.5元，而银某只认可13302705.5元，但银某在本案诉状中自称收到德嘉公司工程款1570万元，因此，应当以银某自认的收到德嘉公司工程款1570万元予以认定。另外，银某撤场后，德嘉公司还代其支付了37075元工程其他费用。在会议纪要中双方还约定，银某已完成的6栋楼需整改费用56万元，该笔款由德嘉公司代为支付，以后从银某的工程款中扣除。因此，该笔费用应从银某的工程款中予以核减。德嘉公司称需核减109万元整改费，但所提供的证据没有银某签字确认，故本院不予支持。此外，在银某的工程款中还应核减方洲公司的劳务工程款2618559.9元。这样，德嘉公司尚欠银某工程款为833441.1元。关于保证金部分，德嘉公司共向银某收取保证金100万元，已退还85万元，尚欠15万元应予退还；关于损失补偿款276497.5元，根据德嘉公司提供的证据，该笔款已支付给银某，故该项请求本院不予支持；关于204601.68元抹灰款，在(2014)鄂托商初字第63号民事判决书中,银某在答辩时明确说明胜银公司施工范围为3、5、6、7、8、9、10、11、12号楼,但因为未封顶所以均未抹灰，故银某主张的8、12号楼抹灰款，本院不予支持。关于焦点四、银某请求德嘉公司支付70万元的剩余材料款能否予以支持，虽然银某与德嘉公司及相关人员对剩余材料进行了清点，但银某并未与德嘉公司办理移接交手续，也不能提供证据证明是德嘉公司使用了该批剩余材料，且剩余材料的价值亦无法确定，故该项请求证据不足，本院不予支持。关于银某请求支付工程款逾期利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，德嘉公司应当支付银某逾期付款利息。时间从工程竣工之日即2014年7月1日起计算至工程款付清为止。利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国企业破产法》第九十二条、《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款之规定，判决如下:一、被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司欠原告银某工程款833441.1元及保证金150000元，共计983441.1元，于本判决生效之日立即向原告付清。二、被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司向原告支付从工程竣工之日即2014年7月1日起至工程款付清为止的利息。按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以983441.1元为基数计算。三、鉴定费133886元，由被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司负担。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费71519元,由原告银某负担63275元，被告鄂尔多斯市德嘉房地产开发有限公司8244元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  王志成审 判 员  李 静人民陪审员  牛建忠二〇二〇年五月二十七日书 记 员  金 凤法条链接：《中华人民共和国合同法》第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日《中华人民共和国破产法》第九十二条经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。《最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条债权人对债权表记载债权有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据企业破产法法第二十一条和第五十八条的规定予以受理。但人民法院对异议债权已经作出裁决的除外。债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。