河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2045号上诉人（原审被告）：鲍欢欢，女，1988年9月8日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：刘朝峰，河南申慎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南国鑫投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道258号世贸中心B座12楼、13楼。法定代表人：王利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹元遇，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔小静，河南惠人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：洛阳江**宝商贸有限公司，住所地河南省洛阳市老城区道南路23号。法定代表人：周宗伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南易诚商贸有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区黄河路6号城尚城7号楼君顶华悦6楼。法定代表人：许钢，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：汝阳雅利隆工艺包装有限公司，住所地河南省汝阳县蔡店乡蔡店村。法定代表人：鲍灿平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：周宗伟，男，1975年12月20日出生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审被告）：鲍凤丽，女，1976年12月24日出生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审被告）：鲍灿平，男，1966年11月11日出生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审被告）：刘知风，女，1966年3月26日出生，汉族，住河南省汝阳县。被上诉人（原审被告）：许钢，男，1971年10月21日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：刘艳明，女，1973年5月17日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：苏莉，女，1974年1月19日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。上诉人鲍欢欢因与被上诉人河南国鑫投资担保有限公司（以下简称国鑫担保公司）、洛阳江**宝商贸有限公司（以下简称江**宝公司）、河南易诚商贸有限公司（以下简称易诚公司）、汝阳雅利隆工艺包装有限公司（以下简称雅利隆公司）、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、苏莉追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲍欢欢的委托诉讼代理人刘朝峰，被上诉人国鑫担保公司的委托诉讼代理人曹元遇、崔小静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲍欢欢上诉请求：1．依法改判一审判决第一项，扣除江**宝公司已向国鑫担保公司缴纳的50万元保证金；2．依法改判鲍欢欢对一审判决第一至三项的债务不承担连带保证责任；3．本案诉讼费用由国鑫担保公司承担。事实与理由：1．一审判决认定江**宝公司应还代偿款4512180.34元属于认定事实错误，2016年1月14日，江**宝公司向国鑫担保公司缴纳的保证金50万元，一审判决未扣除此部分款项，系认定错误；2．国鑫担保公司据以取得追偿权的主债权不在鲍欢欢提供反担保的期间内，应驳回其诉讼请求。根据国鑫担保公司在一审中出示的证据及一审法院查明的事实，江**宝公司与兴业银行股份有限公司洛阳分行（以下简称兴业银行洛阳分行）2016年1月4日签订《流动资金借款合同》，国鑫担保公司与江**宝公司签订的《委托担保合同》第一条约定“甲方（江**宝公司）委托乙方（国鑫担保公司）对其与债权人在2016年1月5日到2017年1月4日期间签订一系列主合同，向债权人提供的主合同债权最高额（余额）不超过人民币伍佰万元的信用担保”，国鑫担保公司与鲍欢欢等人签订的《（最高额）保证反担保合同》第一条约定“被反担保的主债权种类及数额：乙方（鲍欢欢等）反担保的主债权为：债务人（江**宝公司）2016年1月5日到2017年1月4日期间签订一系列主合同，由甲方提供担保所形成的债权月最高额不超过人民币伍佰万元的担保债权”。鲍欢欢向国鑫担保公司提供反担保的主债权是江**宝公司自2016年1月5日至2017年1月4日止与债权人签订的一系列主合同下的债权。而在本案中江**宝公司与兴业银行洛阳分行签订的《流动资金借款合同》时间为2016年1月4日，故鲍欢欢不应当承担保证责任。国鑫担保公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。1．鲍欢欢主张的50万不包含在代偿款内，总借款是500万元，银行扣划时已经将该50万元抵扣；2．时间上虽然差一天，但是反担保合同上对所担保合同的号有明确载明，并且放贷时间是1月5日，其他反担保人也没有异议。鲍欢欢作为江**宝公司的财务人员，明知担保的事项，所以可以确认鲍欢欢对这笔贷款的反担保是其真实意思表示，应当承担连带责任。江**宝公司、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、苏莉经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。国鑫担保公司向一审法院起诉请求：1．判令江**宝公司偿还国鑫担保公司代偿款项4512180.34元及违约金（违约金以代偿款为基数自代偿次日起按照日万分之十二计算至实际履行日止）；2．判令江**宝公司自2017年1月17日起每日按照担保总金额500万元的万分之十二向国鑫担保公司支付违约金至债务清偿完毕；3．判令易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢对上述两项诉讼请求中江**宝公司的还款义务承担连带责任；4．判令易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢自2017年1月17日起每日按照担保总金额500万元的万分之十二向国鑫担保公司支付违约金；5．判令国鑫担保公司对苏莉所提供抵押的房产享有优先受偿权；6．判令国鑫担保公司对江**宝公司提供抵押的存货酒享有优先受偿权；7．依法判令江**宝公司、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢、苏莉共同承担保全担保费、评估费、拍卖费、律师费等为实现本案债权所产生的各项费用；8．本案诉讼费用、保全费用由江**宝公司、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢、苏莉共同承担。一审法院认定事实：2016年1月4日，借款人江**宝公司与贷款人兴业银行洛阳分行签订编号为兴银洛借字第20×××01号《流动资金借款合同》一份，约定江**宝公司向兴业银行洛阳分行借款人民币500万元，该笔贷款用于购货，借款期限为12个月，自2016年1月5日至2017年1月4日止。同时合同约定了其他相关条款。2016年1月4日，（××）国鑫担保公司与（甲方委托人）江**宝公司签订编号为河南国鑫（2015）YD委字第003号的《河南国鑫投资担保有限公司委托担保合同》一份，约定由江**宝公司委托国鑫担保公司对其与债权人兴业银行洛阳分行在2016年1月5日到2017年1月4日期间签订一系列主合同，向债权人提供的主合同债权最高额（余额）不超过人民币500万元的信用担保，保证方式为连带责任保证。违约责任条款约定乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、送达费、执行费、拍卖费、公告费、差旅费等）。违约金按照乙方代偿金额日万分之十二计算。2016年1月4日，国鑫担保公司作为甲方主合同保证人与乙方反担保保证人易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢签订编号为河南国鑫（2015）YD担字第003号《河南国鑫投资担保有限公司（最高额保证）反担保合同》一份，约定乙方自愿为债务人江**宝公司自2016年1月5日到2017年1月4日止与债权人兴业银行洛阳分行签订的一系列主合同，由甲方提供担保所形成的债权余额最高额不超过人民币500万元的担保债权向国鑫担保公司提供连带责任保证反担保。反担保保证期限为自国鑫担保公司承担或部分承担保证责任之日起两年。反担保范围为代偿款、甲方为实现担保债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、拍卖费、公告费、送达费、差旅费等）、根据本合同、《委托担保合同》约定应由债务人、乙方所承担的违约责任（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等）。任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。2016年1月4日，国鑫担保公司作为保证人与债权人兴业银行洛阳分行签订合同编号为兴银洛借保证字第20×××01号的《保证合同》一份，债权人为兴业银行洛阳分行，保证人为国鑫担保公司，保证方式为连带责任保证，约定本合同项下债务人为江**宝公司，为上述江**宝公司的500万元借款向国鑫担保公司提供担保。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证范围为主合同项下的融资本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。同日，国鑫担保公司（乙方）与甲方兴业银行洛阳分行签订合同编号为兴银洛借质字第20×××01号《保证金协议》一份，约定：本协议项下的保证金性质为动产质押。乙方必须在本协议签订后一日内将保证金人民币50万元整存入甲方处开立的保证金账户。本保证金为定期保证金，保证金存管理期限为12个月，自2016年1月4日至2017年1月4日止。保证金按年利率1.5%计息，按年结息，结息日为每年12月20日。本协议项下保证金担保范围为融资本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及甲方实现债权的费用等。2016年1月20日，国鑫担保公司（甲方抵押权人）与被告（乙方债务人）江**宝公司、被告（××）苏莉签订《洛阳市房地产抵押反担保合同》一份，约定苏莉以自有的房屋所有权证号为洛房权证市字第××号的房产为抵押（三方商定房屋价值总额为130万元），为上述《保证合同》金额中乙方500万元借款中的130万元向甲方即国鑫担保公司提供抵押反担保。合同约定乙方违约的，或者丙方发生破产、清算、涉及重大仲裁、诉讼等情形的，甲方可提前以抵押物折价或以拍卖变卖该抵押物所得的价款优先受偿。抵押物折价或拍卖、变卖后所得的价款仍不足以清偿的，甲方有权就不足部分向乙方继续追偿。后双方于2016年3月25日在洛阳市房地产产权产籍监理处办理了登记编号为：房他证市字第00129457号的《房屋抵押（他项权证）》，苏莉以其以上房屋一套作抵押物以人民币130万元的价值为上述江**宝公司以上500万元借款向国鑫担保公司提供担保，抵押反担保范围为上述《保证合同》（合同编号为兴银洛借保证字第20×××01号）中约定的甲方履行保证义务代乙方偿还的全部贷款（或支付的票据）和自付款之日起的利息以及因此支付的其他费用和损失等，乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。由于借款到期后，江**宝公司违反约定未按期还款，导致国鑫担保公司承担保证责任，国鑫担保公司于2017年1月13日、2017年1月16日分别向兴业银行洛阳分行代偿本息人民币507537.5元、4004642.84元，共计人民币4512180.34元。庭审中，鲍欢欢称2016年1月4日江**宝公司向国鑫担保公司缴纳保证金50万元及2017年7月21日还款6万元、2017年3月31日还款3万元，这50万元保证金理应在国鑫担保公司最终代偿款4512180.34元中扣除。国鑫担保公司称这50万元保证金本身就是江**宝公司为获取银行贷款应交纳给兴业银行的，举证阶段国鑫担保公司已经出示了《保证金协议》，银行已经扣划了这50万元的保证金，另被告还的这9万元与本案无关，是还国鑫担保公司代偿款本息产生的按月息2%计算的利息。鲍欢欢称国鑫担保公司、江**宝公司之间并未约定有代偿款利息，国鑫担保公司主张9万元是代偿款利息没有合同依据也没有法律依据，该9万元确实是江**宝公司向国鑫担保公司归还的代偿款。一审法院认为：国鑫担保公司与江**宝公司、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢、苏莉之间签订的《委托担保合同》、《（最高额保证）反担保合同》、《洛阳市房地产抵押反担保合同》均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效。双方当事人均应当按照合同严格履行各自的义务。苏莉以其自有房产以130万元的价值为江**宝公司的500万元贷款为国鑫担保公司提供抵押反担保，并办理了《房屋抵押（他项权证）》，现江**宝公司违反约定未履行还款义务，导致国鑫担保公司承担担保责任，国鑫担保公司于2017年1月13日、2017年1月16日向债权人兴业银行洛阳分行代偿款项共计人民币4512180.34元，故江**宝公司应偿还国鑫担保公司代偿款人民币4512180.34元，并应支付国鑫担保公司违约金。因国鑫担保公司、江**宝公司约定违约金过高，违反法律相关规定，该院按年利率24%予以调整，故违约金应计算为：以代偿金额507537.5元为基数，自2017年1月13日起；以代偿金额4004642.84元为基数，自2017年1月16日起；均计算至实际履行之日止。江**宝公司已支付国鑫担保公司的9万元应从江**宝公司应付国鑫担保公司的违约金中先行抵扣。国鑫担保公司对苏莉设置抵押已办理（登记编号为房他证市字第00129457号）《房屋抵押（他项权证）》的房屋所有权证号为洛房权证市字第××号房产依法享有优先受偿权。国鑫担保公司诉求的因本案保全而投保保全保险支付的保险费用即保全担保费人民币7254元及律师费人民币20000元，均系国鑫担保公司为实现本案债权的合理费用，证据充分，该院予以支持。国鑫担保公司的其他诉讼请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢的担保均在保证期内，应按保证合同的约定对上述款项承担连带保证责任，且在承担保证责任后，有权向江**宝公司追偿。鲍欢欢的辩驳理由，证据不足，理由不充分，该院不予采信。江**宝公司、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明均未到庭，视为对自己的民事抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、江**宝公司于该判决生效后十日内支付国鑫担保公司代偿款人民币4512180.34元，并支付国鑫担保公司按照年利率24%计算的违约金（计算方法：以代偿金额507537.5元为基数，自2017年1月13日起；以代偿金额4004642.84元为基数，自2017年1月16日起；均计算至实际履行之日止），江**宝公司已支付国鑫担保公司的9万元应从违约金中先行抵扣；二、江**宝公司于该判决生效后十日内支付国鑫担保公司保全担保费人民币7254元；三、江**宝公司于该判决生效后十日内支付国鑫担保公司律师费人民币20000元；四、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢对该判决第一项至第三项确定的债务承担连带保证责任，且在承担保证责任后，有权向江**宝公司追偿；五、国鑫担保公司对苏莉设置抵押的房屋所有权证号为洛房权证市字第××号的房产［详见登记编号为房他证市字第00129457号的《房屋抵押（他项权证）》］享有优先受偿权；六、驳回国鑫担保公司的其他诉讼请求。如果江**宝公司、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢、苏莉未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42897元，财产保全费5000元，共计47897元，由江**宝公司、易诚公司、雅利隆公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢、苏莉共同负担。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。鲍欢欢提供证据：1．转账凭证2份，银行流水1份，证明：2017年1月5日，江**宝公司在其向兴业银行洛阳分行的借款500万元到期后，通过法定代表人周宗伟向兴业银行洛阳分行还款共计512273元。同时证明本案中国鑫担保公司向兴业银行洛阳分行代偿了江**宝公司未偿还的部分借款；2．收据1份，银行流水1份，证明：2016年1月4日，江**宝公司向国鑫担保公司缴纳50万元保证金的事实。国鑫担保公司质证认为，对证据一的真实性没有异议，对证明方向有异议，该证据证明不了这一笔钱是江**宝公司在500万借款中还的50万元，与本案无关。对证据二的真实性没有异议，对证明方向有异议，国鑫担保公司收到了该笔50万元的保证金，但是该款项直接交给了银行，在江**宝没有偿还银行500万元的情况下，银行直接将保证金扣除了，国鑫担保公司代偿了4512180.34元。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：根据国鑫担保公司向江**宝公司出具的收据及银行流水，2016年1月4日，江**宝公司向国鑫担保公司缴纳50万元保证金。国鑫担保公司提交的2017年1月13日兴业银行特种转账借方凭证显示：“付款人全称兴业银行河南国鑫投资担保公司——保证金账户20×××01金额伍拾万圆整；付款人全称应付定期保证金存款利息，金额柒仟伍佰叁拾柒圆伍角”。2017年1月5日民生银行电子银行业务回单（付款）显示“付款人周宗伟收款人洛阳江**宝商贸有限公司收款人账号46×××92金额伍拾万元整；付款人周宗伟收款人洛阳江**宝商贸有限公司收款人账号46×××92金额壹万贰仟贰佰柒拾叁元整”。本院认为，当事人在市场交易活动中应遵循诚实信用原则。关于江**宝公司向国鑫担保公司缴纳的50万元保证金是否应从本案所涉代偿款中予以扣除的问题，因国鑫担保公司提供的代偿证明所附的银行转账凭证显示，国鑫担保公司的代偿款中包含50万元的保证金及该保证金的定期利息，且国鑫担保公司在本案庭审中认可收到江**宝公司50万元保证金的事实，结合本案所涉及的借款合同到期日的第二天即2017年1月5日，江**宝公司法定代表人向案涉借款合同约定的江**宝公司的资金回笼账户转款512273元的事实，能够认定本案江**宝公司向国鑫担保公司缴纳的50万元保证金应该在国鑫担保公司代偿款4512180.34元中予以扣除的事实，一审法院对该部分事实认定有误，本院依法予以纠正，鲍欢欢该部分上诉请求成立，本院依法予以支持。关于鲍欢欢是否应对江**宝公司的债务承担连带保证责任的问题，江**宝公司与兴业银行洛阳分行于2016年1月4日签订《流动资金借款合同》，同日鲍欢欢等人与国鑫担保公司签订《反担保合同》，约定提供反担保的主债权日期为2016年1月5日至2017年1月4日，虽日期差一天，但该合同中明确约定“债务人（江**宝公司）与甲方（国鑫担保公司）签订了《委托担保合同》（编号为河南国鑫（2015）YD委字节第003号），债权人（兴业银行洛阳分行）与甲方签订了《最高额保证合同》（编号为兴银洛借保证字第20×××01号），鲍欢欢等人自愿为国鑫担保公司的担保债权提供保证反担保”，可以确认鲍欢欢对本案所涉贷款提供反担保是其真实意思表示，一审法院对鲍欢欢等人的连带保证责任认定并无不当，鲍欢欢该部分上诉请求依据不足，本院对此不予支持。综上所述，鲍欢欢的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初78号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初78号民事判决第四项、第六项；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初78号民事判决第一项为“洛阳江**宝商贸有限公司于本判决生效后十日内支付河南国鑫投资担保有限公司代偿款人民币4012180.34元，并支付河南国鑫投资担保有限公司按照年利率24%计算的违约金（计算方法：以代偿金额7537.5元为基数，自2017年1月13日起；以代偿金额4004642.84元为基数，自2017年1月16日起；均计算至实际履行之日止），洛阳江**宝商贸有限公司已支付河南国鑫投资担保有限公司的9万元应从违约金中先行抵扣”；四、河南易诚商贸有限公司、汝阳雅利隆工艺包装有限公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢对上述第三项及河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初78号民事判决第二项、第三项所确定的债务承担连带保证责任，且在承担保证责任后，有权向洛阳江**宝商贸有限公司追偿。五、驳回河南国鑫投资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42897元，财产保全费5000元，共计47897元，由洛阳江**宝商贸有限公司、河南易诚商贸有限公司、汝阳雅利隆工艺包装有限公司、周宗伟、鲍凤丽、鲍灿平、刘知风、许钢、刘艳明、鲍欢欢、苏莉共同负担43000元，河南国鑫投资担保有限公司负担4897元。二审案件受理费8800元，由上诉人鲍欢欢承担8000元，被上诉人河南国鑫投资担保有限公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  邱平平审判员  付爱丽二〇二〇年五月十一日法官助理傅艺林书记员杨伯钊