海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终46号原审公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）苏高品，男，1991年4月2日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，户籍地儋州市，住儋州市。因本案于2019年3月4日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人符家华，海南为先律师事务所律师。上诉人（原审被告人）符维剑，男，1990年2月19日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住址儋州市。因本案于2019年3月4日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人陈娇，海南为先律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈茂玉，男，1989年9月9日出生于海南省洋浦经济开发区，汉族，初中文化，无业，户籍地洋浦经济开发区，住该居委会临高居民组158号。因本案于2019年3月4日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人高俊华，海南为先律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈晨，男，1992年9月13日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省咸阳市礼泉县，捕前租住海南省儋州市白马井镇新民路欧派电动车商行三楼。因本案于2019年3月4日被抓获，次日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人李春福，海南为先律师事务所律师。海南省儋州市人民法院审理海南省儋州市人民检察院指控原审被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2019年12月13日作出（2019）琼9003刑初366号刑事判决。宣判后，原审被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料和一审的庭审笔录，讯问上诉人及审查上诉人的上诉状，并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年1月25日开始，被告人苏高品伙同钟国华、徐春荣（后二人另案处理）在儋州市白马井镇东方四巷132号徐春荣家中，共同实施信用卡提额诈骗。同年2月25日，苏高品等人将诈骗窝点搬至白马井镇新民街欧派电动车商行三楼，被告人符维剑、陈晨加入。同年2月28日，被告人陈茂玉加入。钟国华负责购买笔记本电脑、手机、解码器等作案工具；苏高品负责购买公民个人信息（每条公民信息包含姓名、身份证号码、手机号码、银行卡号等信息）和购买手机卡、安装电脑和解码器、更换手机卡及负责日常生活，并将购买来的公民个人信息分发给符维剑、陈晨、陈茂玉、钟国华、徐春荣等人，由苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨、钟国华、徐春荣等人发送信用卡提额的虚假信息，被害人信以为真后，便回拨短信预留的客服电话，苏高品、符维剑、陈晨、陈茂玉、钟国华、徐春荣等人遂冒充银行客服人员，以刷银行流水等为由，通过解码器窃取和欺骗的方式获取被害人的银行卡卡号、密码、支付验证码等信息后，将上述信息发送给苏高品和钟国华事先联系好的通道商盗刷被害人银行卡内的钱款，钟国华再联系取款人取款。所得的诈骗款扣除日常开销和购买作案工具及公民个人信息等费用后，由苏高品、符维剑、陈晨、陈茂玉、钟国华、徐春荣等人按各自约定的比例分成。具体事实如下：（1）2019年2月24日，被害人邹某收到信用卡提额的虚假信息，信以为真，遂拨打短信预留的号码173XXXXXXXX，苏高品等人冒充银行客服人员接听电话后，通过上述方式，盗刷邹某中国邮政储蓄银行卡内的6000元。（2）2019年3月2日，被害人李某收到信用卡提额的虚假信息，信以为真，遂拨打短信预留的号码177XXXXXXXX，苏高品、徐春荣等人冒充银行客服人员接听电话后，通过上述方式，盗刷李某中国邮政储蓄银行卡内的9999元。（3）2019年3月3日，被害人储某收到信用卡提额的虚假信息，信以为真，遂拨打短信预留的号码173XXXXXXXX，符维剑等人冒充银行客服人员接听电话后，通过上述方式，盗刷储某中国邮政储蓄银行卡内的8000元。（4）2019年3月3日，被害人杨某1收到信用卡提额的虚假信息，信以为真，遂拨打短信预留的号码173XXXXXXXX，苏高品、陈茂玉等人冒充银行客服人员接听电话后，通过上述方式，分别盗刷杨某1中国邮政储蓄银行卡内的9999元以及中国工商银行卡内的9999元、9999元，共计29997元。（5）2019年3月4日，被害人杨某2收到信用卡提额的虚假信息，信以为真，遂拨打短信预留的号码173XXXXXXXX，符维剑等人冒充银行客服人员接听电话后，通过上述方式，盗刷杨某2安徽颍上农村商业银行卡内的3299.99元。2019年3月4日17时许，儋州市公安局民警在儋州市白马井镇新民街欧派电动车商行三楼将苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨抓获，当场扣押苏高品持有的联想牌VM510L型笔记本电脑1台、苹果牌手机1部（号码151XXXXXXXX）、OPPO牌手机1部（号码+85295135819）、vivo牌手机1部（号码+85291534769）、黑色解码器1部、BOLD牌金色手表1块；扣押符维剑持有的联想牌330-15AST型笔记本电脑1台、黑色vivo牌手机1部（号码132XXXXXXXX）、玫瑰金色vivo牌手机1部（号码+85260956550）、黑色解码器1部（手机号173XXXXXXXX）；扣押陈茂玉持有的现金7700元、银色联想牌330-15AST型笔记本电脑1台、苹果牌手机1部（号码139XXXXXXXX）、vivo牌手机1部、黑色解码器1部（手机号173XXXXXXXX×××）、香港手机卡9张；扣押陈晨持有的三星牌90553G型笔记本电脑1台、vivo牌X9s型手机1部（号码85268518625）、苹果7黑色A1660型手机1部（号码132XXXXXXXX）、POS机1部、黑色解码器1部、电信手机壳1个（备注手机号173XXXXXXXX）等物。民警从扣押苏高品的笔记本电脑中提取到文件名为“1.txt”、“2.txt”等11个内含公民个人信息的文档，共计查获公民个人信息7156条；从扣押符维剑的笔记本电脑中提取到文件名为“1”、“2”等5个内含公民个人信息的文档，共计查获公民个人信息1953条；从扣押陈茂玉的笔记本电脑中提取到文件名为“2.txt”、“3.txt”等4个内含公民个人信息的文档，共计查获公民个人信息866条；从扣押陈晨的笔记本电脑中提取到文件名为“邮政”、“招商”等2个内含公民个人信息的文档，共计查获公民个人信息1235条。以上四台电脑内查获的公民个人信息共计11210条，通过excel表格中的删除重复项功能，删除重复项后剩余公民个人信息6453条。经抽取其中10条公民信息进行核实，均为真实的公民信息。扣押的联想牌VM510L型笔记本电脑1台、联想牌330-15AST型笔记本电脑2台、三星牌90553G型笔记本电脑1台、苹果牌手机2部（号码分别为151XXXXXXXX、139XXXXXXXX）、苹果7黑色A1660型手机1部（号码132XXXXXXXX）、OPPO牌手机1部（号码+85295135819）、vivo牌手机1部（号码+85291534769）、黑色vivo牌手机1部（号码132XXXXXXXX）、玫瑰金色vivo牌手机1部（号码+85260956550）、vivo牌X9s型手机1部（号码85268518625）、vivo牌手机1部、黑色解码器4部（其中2部手机卡号分别为173XXXXXXXX、173XXXXXXXX）、BOLD牌金色手表1块、香港手机卡9张、POS机1部、电信手机壳1个（备注手机号173XXXXXXXX），已随案移送儋州市人民法院；另扣押的现金7700元，暂存于儋州市公安局账户。原判认定上述事实的证据有：1、物证笔记本电脑、手机、解码器、现金等物一批（照片）；2、书证常住人口信息表、到案经过、扣押清单、银行账户信息查询、银行账户交易记录查询、未出账单明细、短信记录及手机通话记录截图、银行账户历史明细清单、接受证据清单、银行账户对账单、QQ聊天记录截图、微信聊天记录截图、公民个人信息、公民个人信息抽样核实档案记录及对应的银行账户信息、情况说明；3、被害人邹某、李某、储某、杨某1、杨某2的陈述；4、被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨及同案人徐春荣的供述；5、现场勘验笔录及现场照片，提取笔录、扣押笔录、辨认笔录。原判认为，被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨以非法占有为目的，结伙采用发送虚假信息的方式，骗取他人信用卡信息资料后，冒用他人信用卡，盗刷他人信用卡内的钱款，其中苏高品共盗刷57295.99元，符维剑、陈茂玉、陈晨共盗刷51295.99元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，均应依法惩处。被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨为实施信用卡诈骗，而非法获取并使用公民个人信息6453条，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，应依法惩处。公诉机关指控四名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控四名被告人犯诈骗罪的定性不当，予以纠正。四名被告人同时犯数罪，依法应实行数罪并罚。四名被告人通过发送短信、接打电话的方式对不特定多数人实施信用卡诈骗，且多次实施信用卡诈骗，可从重处罚。被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，且被告人苏高品、符维剑、陈茂玉自愿接受处罚，依法可从轻处罚。在信用卡诈骗共同犯罪中，四被告人相互配合，共同实施信用卡诈骗，不宜区分主从犯，但被告人陈晨的地位与作用相对较小，在量刑时应予以考虑；故对被告人陈晨的辩护人提出陈晨属于从犯的辩护意见，不予采纳；对被告人陈晨及其辩护人均提出在对陈晨量刑时应当与同案人有所区别的辩解、辩护意见，予以采纳。在侵犯公民个人信息共同犯罪中，被告人符维剑、陈茂玉、陈晨起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。随案移送的联想牌VM510L型笔记本电脑1台、联想牌330-15AST型笔记本电脑2台、三星牌90553G型笔记本电脑1台、OPPO牌手机1部、vivo牌手机4部、黑色解码器4部、香港手机卡9张、POS机1部、电信手机壳1个，均系涉案物品，依法均应予没收，上缴国库；暂存于儋州市公安局账户的7700元，系违法所得，依法应按比例分别返还给被害人邹某806元、李某1344元、储某1075元、杨某14032元、杨某2443元。随案移送的苹果牌手机1部（号码151XXXXXXXX）、BOLD牌金色手表1块，系被告人苏高品的个人财产；黑色vivo牌手机1部（号码132XXXXXXXX），系被告人符维剑的个人财产；苹果牌手机1部（号码139XXXXXXXX），系被告人陈茂玉的个人财产；苹果7黑色A1660型手机1部（号码132XXXXXXXX），系被告人陈晨的个人财产，依法拍卖后，将拍卖价款用于折抵罚金。对被告人苏高品余下的违法所得5194元；被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨余下的共同违法所得44401.99元，依法应继续予以追缴，按比例分别返还给被害人。公诉机关的量刑建议适当。为了严厉打击电信网络诈骗犯罪，依法保护人民群众的财产安全，根据本案的事实、性质、情节、后果及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项，第二百五十三条之一第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人苏高品犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金60000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。总和刑期六年四个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金65000元；二、被告人符维剑犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金50000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。总和刑期五年九个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金55000元；三、被告人陈茂玉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金50000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。总和刑期五年九个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金55000元；四、被告人陈晨犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元。总和刑期五年七个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金56000元；五、作案工具联想牌VM510L型笔记本电脑1台、联想牌330-15AST型笔记本电脑2台、三星牌90553G型笔记本电脑1台、OPPO牌手机1部、vivo牌手机4部、黑色解码器4部、香港手机卡9张、POS机1部、电信手机壳1个，予以没收，上缴国库；六、扣押苏高品的苹果牌手机1部（号码151XXXXXXXX）、BOLD牌金色手表1块，扣押符维剑的黑色vivo牌手机1部（号码132XXXXXXXX），扣押陈茂玉的苹果牌手机1部（号码139XXXXXXXX），扣押陈晨的苹果7黑色A1660型手机1部（号码132XXXXXXXX），予以拍卖，将拍卖价款用于折抵罚金；七、对被告人苏高品余下的违法所得5194元；被告人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨余下的共同违法所得44401.99元，继续追缴，按比例分别返还给被害人；八、扣押的现金7700元，分别返还给被害人邹某806元、李某1344元、储某1075元、杨某14032元、杨某2443元。原审被告人苏高品不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：其以购买的方式非法获取公民个人信息的目的是为了诈骗，侵害公民个人信息只是手段，故对其应择一重罪处罚；其到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，且系初犯，但原审判处其有期徒刑六年，量刑过重，请求二审法院改判其有期徒刑五年三个月。原审被告人符维剑不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：其2019年2月25日开始加入诈骗，之前的诈骗行为与其无关，其仅与终国华联系及分赃，不应该将其他人的诈骗数额认定为其诈骗数额，且其诈骗时间短，社会危害性小，在量刑时应予以考虑。在侵犯公民个人信息罪的共同犯罪中其是从犯，且认罪认罚，一审判处其有期徒刑五年六个月，量刑过重，请求二审法院判处较轻的刑罚。原审被告人陈茂玉不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：其到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，且参与诈骗的时间不长、诈骗所得不多，造成社会危害较小，一审对其犯信用卡诈骗罪的量刑过重，请求二审法院从轻判处。原审被告人陈晨不服提出上诉及其辩护人为其辩护称：其参与共同诈骗犯罪中所起的作用较小，其只是新加入的学习者，在同案人实施诈骗时，其没有直接参与。请求二审法院判处其有期徒刑二年并适用缓刑。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，且经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均没有向本院提交新的证据。关于上诉人苏高品的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人苏高品伙同他人为了实施诈骗而购买数额巨大的公民个人信息，足见其主观犯意是为了实施诈骗犯罪而购买公民个人信息，因此，其诈骗行为与购买行为之间有着手段与目的的牵连关系，二者相互依存，形成了一个有机的整体，且两个危害行为均触犯了不同的罪名，诈骗行为构成诈骗罪，购买行为构成侵公民个人信息罪，属牵连犯。对于牵连犯，应当根据刑法关于采取吸收处理的原则，按照数罪行为所触犯的罪名中最重的罪论处。但如果刑法和司法解释有明文规定实行并罚的，则应依照法律的规定论处。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。原审根据上述法律规定，对上诉人苏高品以信用卡诈骗罪和侵犯公民个人信息罪实行数罪并罚，定性准确，适用法律正确；上诉人苏高品犯信用卡诈骗罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，犯侵犯公民个人信息罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，原审根据其犯罪的事实、性质和量刑情节，对其实行数罪并罚后，决定执行有期徒刑六年，符合罪责刑相适应原则，该量刑并无不当。综上，上诉人苏高品的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。关于上诉人符维剑的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，原判在对上诉人符维剑实行数罪并罚时，已经是考虑到了其认罪认罚和属于从犯的量刑情节，并根据其犯罪的事实、性质和社会的危害程度，判处其有有期徒刑五年六个月，量刑并无不当。故上诉人符维剑的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。关于上诉人陈茂玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，原判根据上诉人陈茂玉犯罪的事实、性质，并综合其认罪认罚和从犯等量刑情节，对其实行数罪并罚后，决定执行有期徒刑五年六个月，量刑并无不当。故上诉人陈茂玉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。关于上诉人陈晨的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，原审认定2019年2月25日上诉人陈晨加入苏高品等人设在白马井镇新民街欧派电动车商行三楼的诈骗窝点，实施信用卡诈骗，并约定比例分成的事实清楚，不仅有被害人邹某、李某、储某、杨某1、杨某2的陈述证实，还有物证笔记本电脑、手机、解码器、现金和书证到案经过、扣押清单、银行账户信息查询、银行账户交易记录查询、未出账单明细、短信记录及手机通话记录截图、银行账户历史明细清单、接受证据清单、银行账户对账单、QQ聊天记录截图、微信聊天记录截图、公民个人信息、公民个人信息抽样核实档案记录及对应的银行账户信息、情况说明以及提取笔录、扣押笔录、辨认笔录、现场勘验笔录及现场照片等证据予以佐证，上诉人本人及同案人的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，足资认定；原判在对其进行科刑时，已经是考虑到其在共同犯罪中作用相对较小的量刑情节，并也予了从轻处罚，故原审判处其有期徒刑五年，符合罪责刑相适应原则。综上，上诉人陈晨的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨以非法占有为目的，结伙采用发送虚假信息的方式，骗取他人信用卡信息，冒用他人信用卡盗刷卡内钱款，数额巨大，其等行为均已构成信用卡诈骗罪；上诉人苏高品、符维剑、陈茂玉、陈晨为实施信用卡诈骗而购买公民个人信息6453条并予使用，情节严重，其等行为又构成了侵犯公民个人信息罪，均应依法惩处。原判认定四上诉人犯信用卡诈骗罪和侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。四上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。[核对位置]审判长 伍柄霖审判员 周永高审判员 蔡汝乐二〇二〇年五月七日（法官助理 柯光辉书记员 周 薇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。