福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1538号 上诉人（原审原告、执行案外人）：庄学娥，女，1978年12月11日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司，营业场所福建省厦门市思明区观音山商务区宜兰路5号天守运营中心地上九层第903单元。 负责人：黄伟杰。 原审第三人（被执行人）：万星（泉港）置业有限公司，住所地福建省泉州市泉港区港二街广电中心大楼二楼。 法定代表人：邱祖德，该公司总经理。 上诉人庄学娥因与被上诉人福建省榕都建设工程有限公司厦门分公司（以下简称榕都厦门分公司）及原审第三人万星（泉港）置业有限公司（以下简称万星公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庄学娥上诉请求：一、判令撤销一审判决，改判支持庄学娥的一审诉讼请求；二、由榕都厦门分公司承担本案的诉讼费用。一、一审判决认定庄学娥存在过错没有依据。1、《万星（泉港）影城定购协议书》第二条约定商业贷款的首付比例、贷款比例均为暂定，仅供庄学娥参考，具体首付比例、贷款比例及月供应以贷款银行最终审批确认为准，首付款170万元是暂定，具体首付数额尚未确认。庄学娥依约支付定金10万元和大部分房款，按照购房惯例及流程，定金支付后双方应签订正式的《商品房买卖合同》，办理银行按揭确定贷款数额，再确定支付首付房款，由于万星公司没有对涉案商铺解押，导致无法签订《商品房买卖合同》，无法确定具体贷款数额及首付数额，一审判决认定庄学娥怠于履行付款义务，违背客观事实。2、根据一审法院提交的《抵押合同》，万星公司与东亚银行（中国）有限公司福州分行签订抵押合同时间为2015年7月23日，出卖时间是2016年5月19日。泉州市泉港区万星城市广场3#楼5层4A001号商铺、面积765.06㎡（以下简称4A001商铺）是否抵押状态万星公司是明知，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条和《商品房司法解释》第二条规定，披露所售4A001号商铺是否抵押是万星公司的义务，万星公司应承担举证责任以证明已经告知。按照目前法律及房产查询现状，庄学娥根本无法查询不动产登记及抵押情况。一审判决认定庄学娥没有尽到合理的注意义务、存在过错，依法无据。二、庄学娥的物权期待权应得到法律的保护。根据目前查明的事实，庄学娥是在查封前签订《万星（泉港）影城定购协议书》，该合同未违反法律规定，合同有效。万星公司在2016年5月30日就把涉案商铺交给庄学娥使用并装修，庄学娥也在2016年7月6日在此商铺经营川骄海鲜餐厅。庄学娥在法院查封之前实际占有使用的涉案店铺，由于万星公司的原因导致无法办理房产登记和贷款房款的进一步支付，过错不在庄学娥，作为抵押权人和实际抵押权人也明确表示同意解押以便该合同进一步履行。综上，虽然涉案房屋未办理权属过户登记手续，但是庄学娥是合法占有房屋的，其所享有的占有权亦应受法律保护，榕都厦门分公司与万星公司的债权不能排斥庄学娥的合法占有权。庄学娥享有的物权期待权及合法占有权能够排除涉案房屋的执行。一审法院依据《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，判决驳回庄学娥的诉讼请求，没有事实根据。 榕都厦门分公司未作答辩。 万星公司未作陈述。 庄学娥向一审法院起诉请求：判令解除对其购买的4A001商铺的查封，并停止对该商铺的评估、拍卖。 一审法院认定事实：2016年5月23日，庄学娥作为买受人与万星公司作为出卖人签订《定购协议书》一份，主要约定：由庄学娥购买4A001商铺，建筑面积765.06㎡，单价4444.096元/㎡，总价款340万元；首付款约50%即170万元，经双方协商一致，庄学娥首付款分三次支付给万星公司，庄学娥应在双方签订本协议书后3日内、7月31日前、2016年10月31日前分别支付万星公司50万元、60万元、60万元。余款50%即170万元，庄学娥通过办理银行商业贷款向万星公司支付；庄学娥应于2016年10月31日至2016年11月3日间与万星公司签订《商品房买卖合同》；庄学娥应在签订本协议时向万星公司支付购房订金10万元，该定金作为双方签订《商品房买卖合同》的担保，在庄学娥交齐合法有效的身份证明、商业贷款所需材料且双方签订《商品房买卖合同》后，该定金将全数无息充抵购房款；如庄学娥未按本协议约定向万星公司交齐合法有效的身份证明及商业贷款所需相关材料，或未缴清其应支付的购房款，万星公司有权拒绝与庄学娥签订《商品房买卖合同》而无需承担任何违约责任，等等。庄学娥于2016年5月19日、5月25日、7月31日前分别支付万星公司10万元、40万元、60万元，合计110元。2016年8月8日，万星公司向庄学娥出具110万元的收款收据。2016年9月20日，庄学娥支付万星公司10万元。上述四笔款项合计120万元。2016年7月6日，庄学娥在4A001商铺注册经营泉港区川骄海鲜餐厅。泉州市万星物业管理有限公司向庄学娥出具缴款通知单，载明：2016年12月13日起至2017年1月12日止，川骄水费、电费、管理费合计20836元。2017年7月3日，因万星公司未履行生效法律文书确定的义务，一审法院依榕都厦门分公司的申请，查封了万星（泉港）影城房产（包括4A001商铺）。庄学娥对此提出异议。2019年9月19日，一审法院依法作出（2019）闽0505执异6号执行裁定书，裁定：驳回庄学娥的异议。2019年10月8日，庄学娥提起本案诉讼。 另查明，2015年7月23日，万星公司与红岭创投电子商务股份有限公司（委托人）、东亚银行（中国）有限公司福州分行（抵押权人）签订《抵押合同》，万星公司以其所有的位于泉州市泉港区××路东侧万星（泉港）影城3号楼54套、2号楼3套、1号楼2套，总面积15457.85㎡的房产（包括4Ａ001商铺）为万星公司与红岭创投电子商务股份有限公司、东亚银行（中国）有限公司福州分行签订的《委托贷款合同》项下的债务提供抵押担保。2015年9月6日，上述房屋办理了房屋抵押权登记，抵押金额为6000万元，抵押期限为2015年9月6日至2016年9月5日，该产权至今尚未解除抵押。 一审法院认为：涉案房产至今仍登记在万星公司名下，庄学娥请求判令对涉案商铺停止执行等事项能否得到支持，应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定进行判断。本案中，虽然庄学娥目前在占有、使用诉争商铺，但庄学娥与万星公司于2016年5月23日就已经签订定购协议书，双方约定了庄学娥在缴清首付款170万元后，并携带相关材料与万星公司签订《商品房买卖合同》，但庄学娥至今仅支付120万元，未能依约全部支付首付款170万元，至今尚欠首付款50万元及剩余房款170万元，合计未支付220万元，因此，庄学娥怠于履行付款义务，致使双方至今未能签订《商品房买卖合同》，以致诉争商铺未能进一步办理产权登记，存在过错；另外，因庄学娥与万星公司于2016年5月23日签订《定购协议书》，而诉争商铺在2015年9月6日就已被万星公司抵押给他人，致使诉争商铺产权登记存在障碍，而庄学娥未能举证证实其已对该事实履行了合理的注意义务，其自身亦存在过错。综上，庄学娥存在怠于履行付款义务和未尽合理注意之过错，其要求对诉争商铺停止执行的主张不能成立。榕都厦门分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上所述，庄学娥的上述诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，作出判决：驳回庄学娥的诉讼请求。案件受理费100元，由庄学娥负担。 二审中，庄学娥对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 二审争议的焦点：庄学娥提出执行异议的理由是否成立？ 本院认为：虽然庄学娥上诉主张其在人民法院查封涉案商铺之前已签订合法有效的定购协议书，支付了部分购房款，并已实际占有使用涉案商铺。但庄学娥并未按照定购协议书约定的期限支付价款，且涉案商铺在庄学娥签订定购协议书之前已抵押给他人，庄学娥亦未能举证证明其已对该事实履行了合理的审慎注意义务，因此，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，认定庄学娥存在怠于履行付款义务及未尽合理注意过错，并无不妥，本院予以确认。庄学娥上诉主张对涉案商铺停止执行的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，庄学娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由上诉人庄学娥负担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年五月十八日 书记员  庄晓思 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。