文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0116民初3766号原告：玖龙纸业（重庆）有限公司。住所地重庆市江津珞璜工业园，统一社会信用代码915000007958882415。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张玉川，公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：游奇省，公司员工，特别授权。被告：盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司，住所地盐城市大庆东路**，统一社会信用代码91320902780250931G。法定代表人：葛红林，总经理。委托诉讼代理人：张红星，江苏法岭律师事务所律师，特别授权。第三人：重庆市亚龙防腐保温工程有限公司，，住所地重庆市垫江县包家场正街统一社会信用代码91500231711625541T。法定代表人：王松，总经理。委托诉讼代理人：汪兴，公司员工，特别授权。原告玖龙纸业（重庆）有限公司（下称玖龙纸业公司）与被告盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司（下称天赐公司）、第三人重庆市亚龙防腐保温工程有限公司（下称亚龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玖龙纸业公司的委托诉讼代理人张玉川，被告天赐公司的委托诉讼代理人张红星，第三人亚龙公司的委托诉讼代理人汪兴到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告玖龙纸业公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除原、被告2018年8月20日签订的《建设工程施工合同》(合同号:CQ-ND-CT-1808-4500292659);2、判令被告返还原告支付的工程款318466.44元；3、依法判决被告向原告支付工程工期延期违约金318466.44元；4、本案产生的诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由:2018年8月20日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，由被告承包建设原告PM22、23网压部及施胶机吊顶改造工程施工，工期为55天，工程总造价1061554.8元。合同签订后，原告于2018年9月17日向被告签发了开工令，并通知到了被告。被告在收到开工令通知后，组织施工人员进场，于2018年9月30日完成了前期的脚手架搭设。被告在施工至2018年11月7日时，就不再施工。于是，原告于2018年11月7日至2019年2月19日止，先后向被告书面发函10次要求继续施工、履行合同义务，承担工程延期完工违约责任。但被告在收到函件后，拒绝履行合同义务，也不承担违约责任，致使该工程至今未能完工。故，原告为维护其合法权益，现依据双方签订的合同条款和相关法律规定向贵院起诉，请求贵院判如所请。被告天赐公司辩称：1、本案由于原告违约在先，没有按约定支付工程预付款，同时原告在没有解除本案合同的前提下，将涉案工程单方转给第三方施工。2、原告在诉状的事实与理由部分也已经承认被告完成了前期脚手架的搭设，而且被告也已经进行了施工，但是原告陈述的于2018年9月17日向被告签发开工令，但事实上被告是2018年9月才签收了开工令，另外原告关于被告施工到2018年11月7日就不再施工，而实际上被告施工至2019年1月29日，故原告对前述两个时间陈述是错误的，另外被告并没有收到原告所谓的书面函。3、被告实际上已经施工造纸车间湿布及施胶机、二楼墙面吊顶向下七米铺设直壁板，达到400个平方，按合同约定的包干单价680元每平方米，被告已完成的工程量工程款为272000元，故原告要求被告承担违约金318466.44元，不仅无事实法律依据，而且约定的违约金过高，该诉讼请求不能成立，另外原告要求被告返还预付款，诉讼请求也不能成立，请求法院依法驳回原告诉求。第三人亚龙公司述称：工程是原告发包给我们的，是玖龙分厂PM22、23号吊顶增加的部分，我们已做完了。我们进场时墙面没有施工的痕迹，只搭了钢管架。经审理认定如下事实：2018年08月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》合同编号:CQ-ND-CT-1808-4500292659，载明：甲方(发包方):玖龙纸业(重庆)有限公司乙方(承包方):盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司一、工程项目及概况1、工程名称:PM22、23网压部及施胶机吊顶改造工程2、工程地点:重庆市江津区珞璜工业园A区3、承包范围及要求:PM22、23网压部及施胶机吊顶改造工程，详见合同附件《PM22、23网压部及施胶吊顶改造技术协议》。4、承包方式:包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包验收等，水电费由甲方承担(如果不能利用甲方厂区内水、电源，则由乙方自行负责)。施工许可证及报建按建设主管部门和国家规定，该甲方办理的由甲方负责办理，该由乙方办理的由乙方负责办理，费用按法律法规及政府相关规定负责承担。二、工程结算方式本合同工程暂定总金额人民币1061554.80元(壹佰零陆万壹仟伍佰伍拾肆元捌角整)。本合同包干单价及暂定数量如下:工程名称造纸车间湿部及施胶机二楼吊顶国标0.8mm厚S型美标304不锈钢面板暂定数量450.91㎡包干单价680元/㎡工程名称造纸车间湿部及施胶机二楼墙面沿吊顶向下7米铺设直壁板国标0.8mm厚S型美标304不锈钢面板暂定数量1110.2㎡包干单价680元/㎡。三、工程款支付方式1、人员、材料进场后预付暂定总价的30%。四、工期1工期要求:分批施工，总工期为收到甲方通知后55天内完成。由于不可抗力(洪灾、雪灾、、地震战争)或停电，工期相应顺延(若因下雨情况需顺延工期的，乙方应向甲方提交书面雨天顺延工期签证单，待甲方核实后予以确认顺延工期)，延期所导致的窝工等损失由乙方承担。本工程工期每迟延一天，应向甲方支付违约金10000元，迟延超过15天的，甲方可以解除合同，乙方并应承担合同总金额30%的违约金。2、每个节点工期延迟超过7天或总工期延迟超过30天，视为乙方严重违约，乙方应向甲方支付合同总价的30%违约金，同时甲方有权书面通知乙方终止合同，并可安排第三方完成乙方未完成的责任，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担;施工组织设计包括施工节点、机械设备要求、施工组织安排等以乙方提交的并经甲方确认的文件为依据。3、如甲方原因(图纸修改、技术变更、参观接待、环保检查、甲方负责的配套项目等造成的停工或工期延误等甲方原因造成的工期延误)、天气原因或不可抗力造成工期延误，工期则相应顺延。乙方应在1个工作日内将工期顺延确认申请文件交甲方确认，逾期则不论工期顺延事由是否属实，甲方不再确认，工期不予顺延。一切工期顺延或变更必须以书面形式并经甲方加盖公章，否则不产生顺延或变更的法律效力。十四、通知1、本合同签订生效后，有关本合同履行过程中相互送交的文件，双方均采用书面形式送达对方（包括但不限于直接送达、书信、电报、传真等)方为有效。一方按以下方式送达给对方后，视为文件已书面告知对方。本合同各方的通讯地址、联络方式如下:乙方指定的文件签收人为:游登珠送达地址为:江苏省盐城市亭湖区毓龙东路六号仁和广场A座甲方指定的文件签收人为:雷洋送达地址为:重庆市江津区珞璜工业园A区。十六、违约责任1、本合同《对施工单位的管理规定》以及合同履行过程中有关“罚款”的表述，实质定义为“违约金”，因本工程量大，后续投资巨大，如一方违约将给对方造成重大损失。因此，本合同有关违约金条款是对上述损失进行赔偿的表达或计算方式之一。2、合同签订后，如乙方对履行合同义务敷衍了事，或不履行合同规定的实质性义务，或有其他严重违约情形，导致工程进展缓慢或各节点工期迟延时，且经甲方书面要求整改之日起三日之内仍无实质性改进时，视为乙方单方面终止合同，甲方有权解除合同，并书面通知乙方后收回工程;乙方应承担本合同总金额30%的违约金;由此造成的甲方经济损失，甲方另有权在给乙方的任何款项中提款补偿。3、因乙方原因单方面变更、中止或终止本合同时，乙方应承担本合同总金额30%的违约金，以弥补给甲方造成的损失，同时甲方有权决定是否接收属于乙方在现场的一切设施、设备、材料等，并有进一步向乙方索赔的权力等内容。合同签订后，原告向被告发出《工程开工令》，载明：工程名称:PM22、23网压部及施胶机吊顶改造合同编号：4500292659致：盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司由贵司承建的盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司，目前已经具备开工条件，现知你方2018-09-17进场施工，同时上报施工组织设计。发件人:胡海发件日期:2018-09-17默认:总经办-管理组-孙作华(18-09-1811:49)。被告于2018年9月28日签收。2019年1月23日，原告支付被告工程款318466.44元。审理中，原告举示于2018年11月7日、2018年11月9日分别以约定地址向被告邮寄《关于对盐城天赐工程进度有延期风险的告知函》，其中2018年11月9日的告知函载明：致:盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司2018年9月17日，我司现场已具备开工条件，并向贵公司发送了关于《PM22、23网压部及施胶吊顶改造》工程的开工令(见附件)，并要求贵公司立即组织人员开工。并要求贵司按照合同及技术协议提供工程进度计划和施工方案。贵司于2018年9月17日开工后，开始搭建脚手架于2018年9月30日完成脚手架搭设后。截止今日2018年11月8日无人员进场，无材料进场，我司已多次催促贵司人员及材料进场施工，但贵司一直未按照合同进场施工，工期已使用54天，还剩1天。根据合同编号《4500292659》第四条第一条约定“工期要求:分批施工，总工期为收到甲方通知后55天内完成。”及“本工程每延迟一天，应向甲方支付违约金1000元，延期超过15天的，甲方可以解除合同，乙方并应承担合同总金额30%的违约金。”该工程存在严重工程延期的风险，若贵司不能在合同约定的工期内完成，我司将按合同约定，自11月10日开始每天扣除贵司10000元每天违约金，若延期超过15天即11月25日开始，我司有权解除合同，乙方并应承担合同总金额30%的违约金。特此函告!原告举示于2018年11月20日、2018年11月21日、2018年11月22日、2018年11月23日、2018年12月3日、2019年2月13日分别以约定地址向被告邮寄《关于对盐城天赐工程进度已超期的违约告知函》，其中2019年2月13日的告知函载明：致:盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司2018年8月20日，贵我双方签订编号为4500292659的“PM22、23网压部及施胶吊顶改造”建设工程施工合同。合同第四条第1款约定“工期要求:分批施工，总工期为收到甲方通知后55天内完成…本工程每迟延一天，应向甲方支付违约金10000元，迟延超过15天的，甲方可以解除合同，乙方并应承担合同总金额30%的违约金。”合同第四条第6款约定“其它:工程施工中，乙方应严格按双方约定的工程进度时间节点完成，若乙方不能按双方约定的工程时间节点完成的，乙方保证24小时施工，同时工程现场施工人员每天至少达到30人，直至能达到双方约定的工程进度时间节点完成施工为止。”合同第四条第7款约定“如果乙方不能满足第4项、5项、6项的约定，每少一人每天应支付违约赔偿金200元，机械设备不能按时进场给予每天支付500元的赔偿金。如还不能达到以上要求，且延期时间超过15天时，甲方有权通知乙方解除合同，由此产生包括不限于工期损失、人工损失、材料闲置、替代施工合同差价等均由乙方承担。”2018年9月17日，我司向贵司发送工程开工令，告知贵司我司现场已经具备开工条件，并要求贵司立即进场施工，上报施工组织设计。贵司于2018年9月17日开工，开始搭设脚手架，并于2018年9月30日完成脚手架搭设，直至2018年11月25日贵司再无人员、材料进场，工程处理停滞状态。贵司于2018年11月25日(即按合同约定的超期15日的最后一天)到货了少部分面板材料，进场5人。贵司材料未到齐，人员组织不到位，跟踪人员不到现场跟踪。严重违反合同第四条第6小条的约定。我司有权按合同第四条第7款约定进行处罚扣款。后经我司多次催促贵司组织人员及材料进场施工，贵司才于2019年1月5日增加至9人施工，但也一直未达到合同约定施工进度。且春节后贵司迟迟未安排人员到我司现场施工，多次催促未能到场也未提供具体恢复施工时间。现贵司工期已使用150天，超期95天，严重违反合同第四条关于工期的约定。按照合同约定，若贵司不能在合同约定的工期内完成，我司有权自2018年11月10日起每天扣除贵司10000元的违约金，从2018年11月25日起延期已超过15天，我司有权解除合同，并要求贵司承担合同总金额30%的违约金。针对目前工期存在的问题，请贵司于2019年2月15日之前组织人员到场施工，且施工人数不得低于30人每天，并于2019年3月25日前完成项目施工。本函件不构成对合同的任何变更，我司亦保留追究贵司违约责任的权利。特此函告!原告举示于2019年2月19日以约定地址向被告邮寄《关于工程进度缓慢我司将委托第三方整改的告知函》，载明：致盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司:由贵司承揽的PM22、23网压部及施胶机吊顶改造(合同号CQ-ND-CT-1808-4500292659)，合同约定总工期为收到甲方通知后55天完成。我司于2018年9月17日下发开工令，因施工进度缓慢，截止2019年2月19日已超期100天，贵司已严重违约。关于以上问题，我司已多次函告贵司，要求组织人员及材料进场施工。截止2019年2月19日，贵司仍未按合同约定执行，请贵司务必重视。现再次函告贵司，请务必于2019年2月25日前派人进场施工。若2019年2月25日前贵司仍未按合同约定组织人员及材料进场，我司将解除合同，并扣除合同总金额的30%作为违约金。剩余工作量我司将委托第三方完成，相关费用由贵司承担，且我司将保留追究贵司责任的权利。特此函告!。原告举示邮政查询单，显示上述告知函由他人签收。原告举示《建设工程施工合合同》，载明：编号:CQND-CT1903-4500313251甲方(发包方):玖龙纸业(重庆)有限公司乙方(承包方):重庆市亚龙防腐保温工程有限公司签订日期:2019年03月14日签订地点:重庆市江津区一、工程项目及概况1、工程名称:PM22、23网压部及施胶机吊顶改造工程(剩余工作量)2、工程地点:重庆市江津区珞璜工业园A区3、承包范围及要求:PM22、23网压部及施胶机吊顶改造工程，详见合同附件《PM22、23网压部及施胶吊顶改造技术协议》。4、承包方式:包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包验收等，水电费由甲方承担(如果不能利用甲方厂区内水、电源，则由乙方自行负责)。施工许可证及报建按建设主管部门和国家规定，该甲方办理的由甲方负责办理，该由乙方办理的由乙方负责办理，费用按法律法规及政府相关规定负责承担。二、工程结算方式本合同工程暂定总金额人民币1030335.90元(壹佰零叁万零叁佰叁拾伍元玖角整)，本合同价格为含10%增值税专用发票价格，结算时按实际数量结算。本合同包干单价及暂定数量如下:工程名称造纸车间湿部及施胶机二楼吊顶国标0.8mm厚S型美标304不锈钢面板暂定数量450.91㎡包干单价670元/㎡工程名称造纸车间湿部及施胶机二楼墙面沿吊顶向下7米铺设直壁板国标0.8mm厚S型美标304不锈钢面板暂定数量841.1㎡包干单价670元/㎡工程名称造纸车间湿部及施胶机二楼墙面沿吊顶向下7米铺设直壁板国标0.8mm厚S型美标304不锈钢面板（不含骨架安装）暂定数量269.1㎡包干单价612元/㎡等内容。原告同时举示《进场施工时间通知单》、《质量证明书》、《三废计量称重磅单》、《图片》、《现场收方草签单》，拟证明被告未按合同约定施工，擅自撤场，与第三人签订合同并完成案涉工程；被告对该组证据合法性提出异议；第三人对该组证据无异议。本院依法委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对相关事项进行鉴定，该公司出具渝嘉川咨字[2020]第47号《工程造价咨询报告书》，载明：(二)咨询说明1.计量说明因现场勘察时设备处于运转状态(停产将造成企业生产损失，强行勘察存在安全风险)无法现场测量相关数据。高度按玖龙纸业(重庆)有限公司与重庆市亚龙防腐保温工程有限公司2019年4月19日签署的《现场收方草签单》中区域①、②、③、⑥部位行车检修台下方3.9米。宽度按玖龙纸业（重庆)有限公司与重庆市亚龙防腐保温工程有限公司2019年4月19日签署的《现场收方草签单》中区域①、②、③、⑥墙长进行计量。2.计价说明根据《建设工程施工合同》约定该工程采用包干单价合同，造纸车间湿部及施胶机二楼墙面沿吊顶下7米铺设直璧板国标0.8mm厚S型美标304不锈钢面板包干单价680元/m2。五、咨询意见(2019)渝0116民初3766号原告玖龙纸业(重庆〕)有限公司诉被告盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司、第三人重庆市亚龙防腐保温工程有限公司施工合同纠纷案中盐城市天赐高空安装修建防腐有隈公司鉴定请求范围内已完工程造价咨询结果如下：区域①工程量(9.93+0.27*4+0.05*8*2)(长)*3.9(高度)=46.06(平方米)工程造价46.06*680=31，320(元)区域②工程量(43.99+0.27*16+0.05*8*8)(长)30(高度)=200.89(平方米工程造价200.89*680=136，605.2(元)。区域③工程量(12.88+0.27*6+0.05*8*3)(长)*3.9(高度=61.23(平方米工程造价61.23*680=41，636.4(元)。区域⑥工程量(68.83+0.7*24+0.05*8*12)(长)*3.9(高度)=352.68(平方米)因区域⑥被告只完成墙面直璧板的不锈钢龙骨架，不能采用包干单价680元/m2，且不锈钢骨架无施工图，此区域⑥工程造价无法计算2020年5月22日，重庆嘉川建设工程咨询有限公司向我院出具《退件说明》，载明：重庆嘉川建设工程咨询有限公司于2020年1月9日接到重庆市江津区人民法院委托，对(2019)渝0116民初3766号原告玖龙纸业(重庆)有限公司诉被告盐城天赐高空安装修建防腐有限公司、第三人重庆市亚龙防腐保温工程有限公司建设工程合同纠纷一案，我公司分别于2020年4月8号、2020年5月19日组织技术人员到现场进行勘察，勘察时设备均处于运转状态(停产将造成企业生产损失，强行勘察存在安全风险)，现场实际无法进行勘察测量。经我司开会研究决定对(2019)渝0116民初3766号案件工程造价咨询申请退件处理。庭审中，第三人陈述案涉工程有一部分是吊顶，我们的范围是在原吊顶的基础上延伸接到墙壁，再往墙壁下施工。被告陈述合同约定的吊顶部分我们没有施工，做的是墙面。承包范围是从原吊顶的基础上延伸接到墙壁，再往墙壁下施工。我们只施工了墙面。对于原告主张解除合同，被告表示同意。原告提出解除合同的《增加诉讼请求申请书》，本院于2019年4月17日向被告送达。被告举示《微信聊天记录》、《照片》、《购销合同》、《销售单》、《加工合同》、原、被告其他建设工程的《建设工程施工合同》、《承揽合同》，拟证明自己对案涉工程已实际施工。原告均不认可其证明目的。上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程开工令》、《银行交易凭证》、《关于对盐城天赐工程进度有延期风险的告知函》、《关于对盐城天赐工程进度已超期的违约告知函》、《关于工程进度缓慢我司将委托第三方整改的告知函》、《进场施工时间通知单》、《质量证明书》、《三废计量称重磅单》、《图片》、《现场收方草签单》、《工程造价咨询报告书》、《退件说明》、《微信聊天记录》、《购销合同》、《销售单》、《加工合同》、《照片》、《承揽合同》及当事人的陈述等经庭审在卷可证，应予采信。本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》合同编号:CQ-ND-CT-1808-4500292659系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。对于原告主张解除合同，被告表示同意。原告提出解除合同的《增加诉讼请求申请书》，本院于2019年4月17日向被告送达。该申请书具有解除合同通知的效力，故双方签订的《建设工程施工合同》合同编号:CQ-ND-CT-1808-4500292659于2019年4月17日解除。关于被告是否实际施工的问题。由于原告认可被告前期的脚手架搭设，被告举示的《微信聊天记录》的内容并不能排除被告为前期的脚手架搭设与原告员工之间的交流，并不能证明被告有实际施工的事实存在。《照片》、《购销合同》、《销售单》、《加工合同》均不能直接证明其存在实际施工的事实；同时，被告举示的原、被告其他建设工程的《建设工程施工合同》、《承揽合同》与本案无关联性。重庆嘉川建设工程咨询有限公司出具的渝嘉川咨字[2020]第47号《工程造价咨询报告书》在未实际勘察下作出，且计量说明、计价说明与咨询意见存在矛盾，故鉴定结论不予采信，不作为本案定案依据。根据重庆嘉川建设工程咨询有限公司作出的《退件说明》理由不能归责于各方，原告举示的第三人实际施工的证据，以及向被告发出的《关于对盐城天赐工程进度有延期风险的告知函》、《关于对盐城天赐工程进度已超期的违约告知函》、《关于工程进度缓慢我司将委托第三方整改的告知函》所载明的内容，结合第三人的陈述。被告已实际施工的辩解，缺乏事实依据，本院不予采纳。故原告要求被告退还已付工程款，于法有据，本院予以主张。根据原、被告举示的《工程开工令》载明的内容可知，即使被告于2018年9月28日才知晓《工程开工令》，被告至今未按照合同完成相应施工义务，已构成违约，应承担违约责任。由于合同约定的违约金明显高于被告违约行为给原告造成的损失，被告关于“违约金约定明显过高”的辩解成立，本院依法予以调低。由于双方均未举示被告违约行为给原告造成损失的证据，本院根据合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益，按照公平原则和诚实信用原则，依法对原告主张的违约金支持50000元，其多余部分不予主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、原告玖龙纸业（重庆）有限公司与被告盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司于2018年8月20日签订的《建设工程施工合同》(合同编号:CQ-ND-CT-1808-4500292659)于2019年4月17日解除。二、被告盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司在本判决生效后十日内返还原告玖龙纸业（重庆）有限公司预付工程款318466.44元。三、被告盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司在本判决生效后十日内支付原告玖龙纸业（重庆）有限公司工期延期违约金50000元。四、驳回原告玖龙纸业（重庆）有限公司的其他诉讼请求。如果被告盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10169元，由被告盐城市天赐高空安装修建防腐有限公司负担。此款原告已预交5085元，被告在履行上述义务时，一并支付原告，原告预交的案件受理费5085元，本院不作清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  漆恒邦人民陪审员  程 宏人民陪审员  周宗华二〇二〇年五月二十九日书 记 员  蔡媛媛