广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终138号上诉人（原审原告）：潮州市潮安区******民委员会，住所地潮州市潮安区******。法定代表人：翁勇金，主任。委托诉讼代理人：刘鑫，广东森凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹妮，广东森凯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东东山湖温泉度假村有限公司，住所地潮州市潮安区金石镇远光农场“大肚晏”。法定代表人：朱国忠，董事长。委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：林烁，广东遵道律师事务所律师。上诉人潮州市潮安区******民委员会(下称**村委会)因与被上诉人广东东山湖温泉度假村有限公司（下称温泉公司）林业承包合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人**村委会的法定代表人翁勇金及其委托诉讼代理人刘鑫、林丹妮,被上诉人温泉公司的委托诉讼代理人林烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翁厝村委会上诉请求：1、判令撤销潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2170号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案法律关系认定错误。（1）、依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。国家对农村土地实行承包经营制度。本案所涉集体所有的大肚晏林地为翁厝村民集体所有的林地、耕地，依法应当采用承包方式经营。上诉人认为本案应当为林业承包合同纠纷而不是土地租赁合同纠纷，且一审开庭前也是以林业承包合同纠纷为案由进行立案。（2）、一审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》对承包的原则、程序、期限、用途等做了非常严格的规定，这些规定为农村土地承包合同的构成要件，不符合这些构成要件的合同就不能认定为农村土地承包合同。但是，在我国，国家仅实行农村土地承包经营制度，而且土地是一个国家的命脉所在，土地发包、承包的原则、程序、内容应当有更加高的标准要求，正是由于案涉合同应该有的都没有，程序内容上违反法律规定，所以才属于无效合同。如果只需要时任村主任的签名与村委会的盖章就可以随意将集体土地发包出去，那么根本无需制订那么多的法规对土地发包、承包进行约束，直接村主任带上公章就可以将整个村子卖掉。（3）、本案案涉合同的标题为《潮州市**集体所有林业承包合同》，双方之间在签订合同时也应该是林业承包合同关系，而正是因为该份合同违反法律规定，并且不具有相应程序进行正常的招标、投标、中标、承包、发包，所以才应当无效。而一审法院在认定法律关系时，认为本案属于土地租赁纠纷，不受土地承包法等多部法律的约束，已经是生硬地把事实扭曲，违反法律规定。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（1）、一审判决中提及，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款之规定，对外签订合同是否经过村民代表大会表决通过属于村民自治组织内部事务，并不能约束合同相对方。而《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款内容为：属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。本案案涉土地并非是村民小组的集体所有的土地，而是翁厝村委会全体村民的集体利益。再者，合同是否有效，应该判断是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，并不能因为不能约束合同相对方就认为有效，合同相对性与合同效力问题不能混为一谈。本案案涉承包合同，没有经过民主评议，已经违反了多部法律，包括《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第四十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条以及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第（五）款之规定，已经属于合同无效的事由之一，且本案所要证明的事实也有潮州市潮安区国土资源局执法监察大队出具的证明加以佐证。本案案涉合同依照法律规定已经违反了法律强制性规定，应当属于无效合同。（2）、村民自治是中国社会制度的基础之一。本案案涉合同，在没有经过民主评议且村民不知情的情况下，将村集体的土地擅自发包出去，若是强硬地认为本案涉案合同有效，已经剥夺了翁厝村委会的村民自治的权利，损害了集体利益。一审判决中，写明“可看出被告是通过招标、中标而取得承包权”，但在本案中，上诉人一直阐明当时没有经过民主评议，也没有经过招标、投标，本来就没有的东西，被告也没有举证当时有经过招投标，一审法院却一直偏帮偏信，在被上诉人没有提供任何证据材料的情况下，认定被上诉人是中标取得的承包权。三、本案程序存在瑕疵。（1）、一审判决书中，写明了“经本院释明后原告拒不变更诉讼请求。”但一审开庭时，审判员仅是简单问了一句是否变更诉求，对于应当释明的部分没有释明，已经违反了法定程序，影响本案的公正裁决。（2）、本案属于案件事实复杂，合同是否有效，争议巨大的案件，依法不应当适用简易程序，但本案一审仅由审判员独任审理，违反法定程序。综上，上诉人为维护自己的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义，依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，特向二审法院提起上诉。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法发挥监督职能，作出公正裁判。被上诉人温泉公司答辩称，一、一审法院认定法律关系完全正确，本案应为土地租赁合同纠纷，并非上诉人所称的林业承包合同纠纷。被上诉人与上诉人签订的《潮州市**集体所有林业承包合同》（下简称《承包合同》）并不符合农村土地承包合同的构成要件，不应当认定为农村土地承包合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，上诉人理应在签订《承包合同》前对案涉林地进行测量、划界、确定山林地的面积和类型，制定关于山林地的承包方式、承包期限、承包费标准和收取等内容的承包方案并征求村民意见，但上诉人并没有，也就是说双方签订的《合同》并不具备农村土地承包合同的构成要件。虽然《承包合同》的全称为《潮州市**集体所有林业承包合同》，但这并不影响具体法律关系的认定，认定的依据理应是《承包合同》条款及双方当事人的真实意思表示。实际上，上诉人是将涉案林地出租给被上诉人而并非发包。且根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”，上诉人对作为合同标的林地享有经营管理权，有权将涉案林地出租给被上诉人。一审法院认为涉案纠纷为土地租赁合同纠纷完全正确。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案《承包合同》主体合格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护。如果认定合同无效，意味着被上诉人要么铲除林木回归荒山，对生态环境造成巨大破坏；要么被上诉人拱手相让，被上诉人巨大损失必将无法弥补！如前所述，上诉人与被上诉人签订的《承包合同》应认定为土地租赁合同，并不受《中华人民共和国农村土地承包法》的约束，不存在违反《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第四十八条以及《中华人民共和国土地管理法》第十五条等相关法律规定之说，不构成《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的（五）“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效事由。实际上，被上诉人在合同签订后一次性交清全部承包款，被上诉人投入大量资金，种植了满山的新林。合同实际履行长达八年之久，被上诉人实际占有、管理、使用案涉山林地至今，期间也从未有村民提出异议，这足以证明上诉人和村民以其行为承认了合同合法性，故上诉人与被上诉人签订的《承包合同》合法有效，应受法律保护。现上诉人称案涉《承包合同》违反法定发包程序，损害村民权利和集体利益，主张《承包合同》无效。实际上是否告知村民、是否经过民主评议取决于上诉人，上诉人没有告知村民经过村民同意，实属失职。现上诉人反而以此为由主张《承包合同》无效，明显是掩盖自身过失、推卸自身责任的表现，对被上诉人来说是不公平的。综上，请求二审人民法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。翁厝村委会向一审法院起诉请求判决:1.确认《承包合同》及《承包山林附加合同书》（以下简称《附加合同》)无效；2.判决被告在判决生效后10日迁移出案涉土地，并恢复原状；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经核准，潮安东山湖温泉度假村有限公司于1998年11月4日设立，2018年4月4日变更登记为广东东山湖温泉度假村有限公司。2011年6月5日，经协商，原告作为发包方即甲方与作为承包方即乙方的温泉公司签订案涉《承包合同》及《附加合同》，约定：温泉公司承包甲方位于“大肚晏”面积369.5亩的山林及2.5亩的耕地；承包期限自2012年10月1日起至2062年9月20日止；承包方式中标即交清全部现金(50年）承包款40万元；山林所有权属甲方：乙方只有管理权、使用权、不准变卖、出租、不准转作宅基地、不准毁林开荒、破坏山林资源，未经甲方同意，不得擅自将山地改为其它非农用地，否则作违约处理，甲方有权终止合同并追究乙方赔偿造成经济损失的责任；任何一方不得擅自转包（转让），如双方协商同意转包（转让）则应办好转包（转让）手续，否则由此造成对方经济损失的，由责任方负责赔偿；因山林权属不清致发生纠纷由甲方负责解决，山林权不属甲方为无效合同，甲方收取的承包款退还乙方，如有过错要赔偿乙方因此造成的经济损失；因国家建设征用山林，乙方应服从，土地赔偿归甲方，其中20%补偿乙方，农作物和山林赔偿归乙方；乙方应根据林业部门的要求按时、按质、按量造林，抚育幼林和护林防火，经批准砍伐一株补种一株；政府扶持或补助林业生产的粮、钱、物归乙方所有；承包期届全部果树、茶树移交还甲方，厝屋、财产按登记表由甲方点收后归还甲方；乙方无权出卖承包山地、农田的沙土石，无权准许埋葬、开采矿产资源；乙方应保护好承包地的全部排灌系统；与外村人合作，必须由本村村民作担保人；合同还对其它权利、义务作出约定。同日，双方签订附加合同，约定:在山林承包期间，甲方村民如办丧葬，乙方无权干涉和收取费用，但村民要与乙方协调解决。同月6日，被告向原告缴纳承包款40万元。后被告实际占有、管理、使用案涉山林地至今。2019年11月7日，原告因潮州市潮安区国土资源局于2017年8月2日发出安执法通[2017]16号《通知》，要求其立即停止案涉土地的违规出租行为、落实整改，而被告拒绝协商处理为由向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为，原、被告对签订案涉承包合同和附加合同均没有异议，一审法院予以确认。正确处理本案的前提在于认定上述合同属于农村农用土地租赁合同还是农村农用土地承包合同，即如何看待案涉合同的性质问题。法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而是应由当事人的真实意思和合同的实质内容，即合同的权利义务条款作为依据。《中华人民共和国农村土地承包法》对承包的原则、程序、期限、用途等做了非常严格的规定，这些规定为农村土地承包合同的构成要件，不符合这些构成要件的合同就不能认定为农村土地承包合同。本案中，涉案承包合同及附加合同订立前，原告没有对案涉山林地进行测量、划界、确定山林地的面积和类型，制订关于山林地承包方式承包期限、承包费标准和收取、参加承包的对象和承包方法等内容的承包方案并征求村民意见，不符合法律关于山林地承包合同认定的构成要件，故涉案原、被告签订的承包合同及附加合同应认定为土地租赁合同。原告请求确认案涉承包合同及附加合同无效、要求被告迁出案涉山林地并恢复原状系基于山林地承包合同主张，经一审法院释明后原告拒不变更诉讼请求，故对原告的主张，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十五条、第一百零四条、第一百零五条、第一百一十四条的规定，判决如下：驳回原告翁厝村委会的诉讼请求。减半收取的案件受理费3650元，由原告翁厝村委会负担。原告翁厝村委会可于本判决发生法律效力之日起向一审法院申请退还预交的受理费3650元。本案在二审审理期间，上诉人向本院提供了一份《中华人民共和国林权证》，证明案涉土地所有权属于翁厝村民委员会，被上诉人没有提供新证据，本院组织当事人进行质证。对二审争议事实，本院认为一审查明事实部分正确，予以确认。另查明，翁厝村委会与温泉公司于2011年6月5日签订了一份《承包合同》，约定将位于翁厝村委会大肚晏的山林369.5亩、耕地2.5亩由温泉公司承包，承包年限从2012年10月1日至2062年9月30日止等，该合同所约定的林地，翁厝村委会已于2004年9月9日取得了国家林业局颁发的“潮安林证字（2004）第0262号”《林权证》，该证上面明确了涉案林地的四至及面积，载明主要树种为“杉”。双方还于同日签订了一份《附加合同》，合同签订之后，双方依合同约定履行，2017年8月2日，潮州市潮安区国土资源局执法监察大队向翁厝村委会发出通知：“经我局调查，你村委会原村主任翁锡江未经批准，于2011年6月5日擅自出租你村‘大肚晏’山地370亩山林给温泉公司经营行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定……，属违规出租行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条之规定，我局现要求你村委会立即停止上述违规出租行为，落实整改。”本院认为，翁厝村委会向一审法院起诉，提供了翁厝村委会与温泉公司签订的《潮州市**集体所有林业承包合同》和《承包山林附加合同书》各一份，内容涉及到由翁厝村委会集体所有的位于该村的大肚晏的山林369.5亩及2.5亩的耕地发包给温泉公司使用，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条和第三条的规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”、“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”故本案双方签订的合同的性质为林业承包合同，案由应为林业承包合同纠纷案件，一审将本案的案由确定为土地租赁合同纠纷不当，对此，本院予以纠正。本案二审的争议焦点为：1.双方签订的《承包合同》及《附加合同》是否应当确认为无效;2.翁厝村委会请求判决温泉公司迁移出涉案合同约定的土地及恢复原状的诉讼请求是否应当得到支持？根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”因翁厝村委会与温泉公司于2011年6月5日签订的《承包合同》及《附加合同》，内容涉及到翁厝村委会所属的村范围内的山林及耕地的村集体林地发包给村集体经济组织以外的单位承包，系应当召开村民会议讨论同意方可办理的事宜，且应报乡（镇）人民政府批准，但由于翁厝村委会与温泉公司签订的上述二份合同并未经翁厝村委会村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，违反了上述的规定，损害了该村的集体成员的利益，另据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定。”故上述二份合同因违反了法律的强制性规定，应当予以确认为无效。关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签订的合同确认为无效,故《承包合同》及《附加合同》不能再继续履行,翁厝村委会请求判决温泉公司迁移出涉案承包合同约定的林地及耕地，理由成立，应予以支持。至于翁厝村委会还请求判决恢复原状，其该项诉讼请求缺乏事实和法律根据，本院不予支持。关于上诉人还提出的一审审理程序问题，经查，一审开庭审理时，审理本案的审判人员在开庭时有向上诉人提出：“如你主张的法律关系性质与行为效力如与本院依据案件事实作出的认定不一致，你是否变更诉讼请求。”因翁厝村委会当庭提出不变更，故无须再向翁厝村委会释明法律关系的性质及指定举证期限，另外，本案一审适应简易程序也无明显不当，故一审的审理程序并不违法。综上所述，翁厝村委会的部分上诉请求依法成立，一审判决认定事实错误，适用法律错误，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2170号民事判决；二、确认潮州市潮安区******民委员会与广东东山湖温泉度假村有限公司于2011年6月5日签订的《潮州市**集体所有林业承包合同》、《承包山林附加合同书》无效；三、广东东山湖温泉度假村有限公司应于本判决发生法律效力之日起一个月内迁移出涉案合同约定的土地；四、驳回潮州市潮安区******民委员会的其他诉讼请求。一审案件受理费3650元，由潮州市潮安区******民委员会和广东东山湖温泉度假村有限公司各负一半即1825元，一审案件受理费当事人应于本判决发生法律效力之日起十日向一审法院理楚；二审受理费7300元，由潮州市潮安区******民委员会和广东东山湖温泉度假村有限公司各负一半即3650元，二审案件受理费潮州市潮安区******民委员会已向本院预交7300元，其可向本院申请退还多预交部分的3650元，广东东山湖温泉度假村有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳3650元。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年五月十一日法官助理  陈燕洁书 记 员  陈天乐