福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0481民初3503号 原告：康德元，男，汉族，1952年8月23日出生，住福建省泉州市丰泽区。 委托代理人：林长洋，福建策问律师事务所执业律师。 被告：三明环球房地产发展有限公司，住所地永安市含笑大道**,统一社会信用代码：913504817593557209。 法定代表人：陈**峰,系该公司董事长。 第三人：福建中森建设有限公司，住所，住所地永安市新华路****社会信用代码：913504811581802087。 法定代表人：陈东海，系该公司董事长。 委托代理人：张帆，福建商通律师事务所执业律师。 第三人：兴业银行股份有限公司三明分行，住所地三明市梅列区乾隆新村**（徐碧新城吉祥府邸**）**，统一社会信用代码：913504008555863261。 负责人：罗敦颖，系该行行长。 委托代理人：陈爱珠，福建闽中律师事务所执业律师。 原告康德元与被告三明环球房地产发展有限公司（下简称三明环球公司）、第三人福建中森建设有限公司（下简称中森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，根据兴业银行股份有限公司三明分行（下简称兴业银行三明分行）的申请，依法追加兴业银行三明分行作为第三人参加本案诉讼，并公开开庭进行了审理。原告康德元及委托代理人林长洋、第三人中森公司的委托代理人张帆、第三人兴业银行三明分行的委托代理人陈爱珠到庭参加诉讼，被告三明环球公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康德元向本院提出诉讼请求：1.依法判令三明环球公司在欠付中森公司工程款本金18410385元及工程款逾期付款利息损失（以工程款本金18410385元为基数，按同期银行贷款利率6.175%计息，自2017年10月19日起暂计至2019年8月19日为2083690元；此后，继续以工程款本金18410385元为基数，按银行同期贷款利率计息至款项结清之日止）范围内向康德元履行代位清偿义务，向康德元支付第三人尚欠康德元的工程款本金18410385元及工程价款逾期付款利息损失（以工程款本金18410385元为基数，按同期银行贷款利率6.175%计息，自2017年10月19日起暂计至2019年8月19日为2083690元；此后，继续以工程款本金18410385元为基数，按银行同期贷款利率计息至款项结清之日止）。2.依法判令三明环球公司退还康德元履约保证金100万元及迟延付款的利息损失（其中50万元自2014年7月30日起按同期贷款利率计算利息，另50万元自2015年7月30日起按同期贷款利率计算利息，计至履约保证金归还之日止。该100万元履约保证金迟延付款利息暂计至2019年8月19日为281427元）；以上1至2项诉讼金额暂计为：21775502元。3.依法判令康德元对三明环球公司所属的五洲凯旋门项目工程一期5#、6#、7#、13#楼折价或者拍卖、变卖所得价款在工程款本金18410385元范围内优先受偿。4.依法判令本案诉讼费用由三明环球公司承担。事实和理由：永安“五洲凯旋门”项目系三明环球公司开发的房地产项目，2013年7月31日，三明环球公司与中森公司签订了《建设工程施工合同》，将一期5#、6#、7#、13#楼发包给中森公司施工。康德元为该项目实际施工人，三明环球于2013年7月30日收取了康德元项目工程施工履约保证金100万元。施工合同履行期间，由于三明环球资金短缺等原因案涉工程数次停工复工，断断续续施工，2016年3月再次停工并烂尾。现经核算确认，中森公司累计完成一期5#、6#、7#、13#楼工程量造价为61539315元，三明环球公司累计付进度款43128930元(其中包含三明环球公司预留管理费税费805000元,实付4232930元)，三明环球公司尚欠中森公司工程款18410385元，中森公司亦尚欠康德元工程款本金18410385元。根据《建设工程施工合同》第通用条款第26条、专用条款第28条约定，三明环球逾期支付工程款（进度款）的，应按银行贷款支付利息。以工程款18410385元为基数，按同期银行贷款利率6.175%计息(央行基准利率4.75%上浮30%)，自2017年10月19日起暂计至2019年8月19日（共计669天）为2083690元（计算公式＝18410385元×6.175%/年÷365天×669天＝2083690元）；此后，继续以工程款本金18410385元为基数，按银行同期贷款利率计息至款项结清之日止。《建设工程施工合同》第33条第（2）项约定：承包人须向发包人提交履约保证金100万元人民币，履约保证金必须是现金或银行转帐（或电汇），履约保证金按工程主体全部封顶完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天内分两次无息返还。康德元承建的案涉工程，正常施工一年内即可完成封顶，二年内即可完成竣工验收。但是，由于三明环球公司逾期支付工程款，导致工程烂尾至今未能完工，造成康德元履约保证金迟延收回，迟延期间，三明环球公司应当按银行同期贷款利率向康德元支付利息损失。康德元交纳的履约保证金100万元利息损失，其中50万元自2014年7月30日起按同期贷款利率计算利息，另50万元自2015年7月30日起按同期贷款利率计算利息，计至履约保证金归还之日止。该利息暂计至2019年8月19日为281427元：500000元×6.175%/年÷365天×1846天（2014年7月30日至2019年8月19日共1846天）=156151元；500000元×6.175%/年÷365天×1481天（2015年7月30日至2019年8月19日共1481天）=125276元；依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，中森公司对三明环球公司所属的案涉一期5#、6#、7#、13#楼经折价或者拍卖、变卖所得价款在工程款本金18410385元范围内优先受偿。康德元认为，中森公司尚欠康德元工程款，但对三明环球公司同时享有该工程款债权，但在康德元要求中森公司支付工程款或者通过法律途径向三明环球公司追索工程款时，中森公司明确表示既无资金能力支付但又决定不向三明环球公司行使到期债权，致使康德元至今仍然尚欠巨额农民工工资没有支付。中森公司怠于行使到期债权的行为，已经对康德元造成损害，且中森公司怠于行使到期债权属于金钱给付，不属于中森公司自身债权性质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，康德元有权以自己的名义行使中森公司的到期债权，向三明环球公司主张以其尚欠中森公司的到期债权工程款本金18410385元及相应利息向康德元履行清偿义务。 三明环球公司未作答辩。 中森公司述称：一、康德元系案涉建设工程实际施工人，中森公司仅是被挂靠单位。案涉建设工程施工合同的施工范围、工期、工程质量、工程造价、工程款支付、违约责任等全部实质性条款，均系由康德元与三明环球公司先行商洽一致，然后，康德元挂靠中森公司与三明环球公司签订《建设工程施工合同》。案涉合同履约保证金100万元系康德元在签订《建设工程施工合同》前直接向三明环球公司交纳。康德元是案涉建设工程实际施工人，康德元起诉状事实与理由的陈述属实。二、康德元在挂靠中森公司期间所完成的建设工程价款归康德元，中森公司同意由三明环球直接向康德元支付全部工程价款。 兴业银行三明分行述称：康德元主张对所承建的5#、6#、7#、13#楼折价或者拍卖、变卖所得价款在诉请在工程款本金范围内优先受偿不能成立，应在答辩人实现抵押权之后受偿。理由如下：一、中森公司已向答辩人作出放弃工程款优先受偿权的意思表示。发包方即三明环球公司向答辩人借款，以本案4幢在建工程作为抵押担保并办理了抵押登记，该4幢楼的承建方福建中森建设有限公司已经向答辩人出具了放弃工程款优先受偿权的《不可撤销承诺函》。三明环球公司借款时提供了涉案4幢在建工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，证上载明的施工单位是中森公司。并提供了与中森公司签订的三份《建设工程施工合同》，其中一份即为涉案的5#、6#、7#、13#楼，承包范围为这4幢楼的所有土建、装饰及安装全部工作内容。中森公司向答辩人出具了3份《不可撤销承诺函》，明确在答辩人的全部债权得到清偿之前，放弃基于合同法286条规定的工程款优先受偿权。在中森公司作出该承诺的情况下，答辩人才同意向发包人三明环球公司发放贷款，用于支付材料款、工程款等涉案工程的建设款项，涉案工程才得以进行后续建设。二、放弃优先受偿权系中森公司的真实意思表示，该表示合法有效。1、建设工程款优先受偿权制度设立之初是为了在承包方与第三方没有约定的情况下，为保护包含于工程款之内的建筑工人工资等基本权利而设置的。但任何民事权利都是可以放弃的，优先受偿权系民事财产权利，放弃优先受偿权是当事人对财产权利范畴的自由处分，是合法有效的。2、放弃优先受偿权并没有违反法律法规强制性规定，《中华人民共和国合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》都不是法律法规强制性规定，司法解释只是规定在没有约定的情况下如何适用法律，但并没有规定不允许当事人意思自治，约定除外的条款。承包方不行使优先受偿权或放弃优先受偿权的行使是被允许的。3、承包方作出放弃工程款优先受偿权的意思表示表明其对自身偿付工人工资的能力或通过其他渠道偿付工人工资的能力有充分的认知，且假设本案工程款为原告主张的6100多万元，发包方已经支付了4300多万元，不存在不能支付工人工资的情形。4、承包方在银行贷款之初向银行作出放弃优先受偿权的意思表示，其后却以权利不能放弃为由否认其意思表示，违反诚信原则，扰乱金融贷款秩序。5、司法实践中存在大量放弃优先受偿权的案例，司法机关认可其效力并充分尊重当事人的意思自治。6、最高人民法院发布《建设工程司法解释（二）》第二十三条所规定的是发包人与承包人之间约定放弃工程款优先受偿权的属于无效约定的问题。无效的条件仅针对于承包方向发包方作出的该声明无效，目的是为了防止发包方以自身的优势压制承包方，但承包方向第三方如本案的贷款银行即答辩人作出的放弃优先受偿权的意思表示，因涉及第三方的合法权益，则是当然合法有效的。三、康德元主张工程款优先受偿权已超过6个月的除斥期间，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，康德元陈述工程已于2017年底停工，实际施工人自此已经单方终止合同，在工程合格的情况下发包方应支付工程款，法律及相关司法解释规定的承包人行使工程款优先受偿权的期限为6个月的除斥期间，且行使权利的方式应为诉讼，因为只有诉讼才涉及法院折价、拍卖、变卖的问题，但康德元于2019年8月才向法院起诉，显然超过了时效。因此康德元第3项诉请应予变更，其工程款应在答辩人的抵押权实现之后受偿。 康德元围绕诉讼请求依法提交了证据一：康德元身份证复印件，证明：康德元基本身份情况。证据二：中森公司营业执照及法定代表人身份证，证明：中森公司基本情况。证据三：三明环球公司营业执照及法定代表人身份证，证明：三明环球公司基本情况。证据四：三明环球公司收款收据，证明：2013年7月30日三明环球公司收取康德元履约保证金100万元。证据五：《建设工程施工合同》，证明：2013年7月31日康德元挂靠中森公司与三明环球公司签订施工合同。证据六：《工程项目目标责任承包协议》，证明：康德元作为实际施工人挂靠中森公司承建案涉工程，按工程总造价的0.8%向中森公司缴纳管理费。证据七：工程停工报告（2014.9），证明：康德元于2014年5月已经按约垫资施工完成地下室付款节点，但三明环球公司至2014年9月仍拖欠工程款1000多万元未支付，康德元无法再垫付工程款，告知决定2014年10月15日后全面停工。证据八：关于五州凯旋门5#－7#、13#楼工程停工的函（2014.11）证明：前次停工报告后，三明环球公司承诺2014年11月初会支付拖欠的工程款，但是再次失信，原告告知2014年11月月底停工。证据九：工程停工报告（2016.2），证明：2015年5月复工以来，完成工程量6000多万元，但三明环球公司未按约定支付80%进度款，仅付约50%进度款，康德元无法再垫付工程款，决定停工。证据十：风险化解协议书、补充协议，证明：2017年1月12日，为争取政府化解风险，三明环球公司承诺全部工程款以现金支付，不存在以房抵工程款。三明环球公司承担停工损失，提前返还履约保证金。证据十一：施工合同补充协议书，证明：政府独资的永安市嘉和投资有限公司介入风险化解，三明环球公司、中森公司、嘉和公司签订三方协议书。证据十二：工程预算书，证明：案涉工程项目，中森公司已完成工程量造价61539315元。补充证据十三：工程造价审核结算汇总表，证明：2019年9月27日，经三明环球公司与中森公司审核结算，双方确认中森公司承建的5#、6#、7#、13#楼22层板以下主体及地下室工程实际完成工程量总造价为61539315元。补充证据十四：关于工程款对账结算单，证明：2019年9月28日，经康德元与中森公司对账，双方确认实际施工人康德元已完成5#、6#、7#、13#楼22层板以下主体及地下室工程实际工程量总造价为61539315元，三明环球公司累计付工程进度款43128930元(其中包含发包人预留管理费税费805000元，实付42323930元)，三明环球公司尚欠中森公司工程款18410385元，中森公司亦尚欠实际施工人康德元工程款本金18410385元。 中森公司质证认为：对康德元提交的证据均无异议。 兴业银行三明分行质证认为：对康德元提交的除证据五、六外由法院来认定。对证据五，在建设工程施工合同承包方明确放弃优先受偿权，当时也有把工程合同提交中森公司，向中森公司放弃优先受偿权的意思是真实有效。2、对证据六有异议，康德元与中森公司就是一个挂靠关系。 中森公司围绕述称依法提交了证据：《不可撤销承诺函情况说明》，证明兴业银行出示的承诺函无效。 康德元经质证认为：对中森公司提交的证据中森公司情况说明无异议。 兴业银行三明分行质证认为：1、对中森公司提供的说明中的真实性没有异议，对内容有异议。该证据表明不可撤销承诺函是中森公司的真实意思表示，但该承诺函是中森公司的法定代表人到兴业银行面签盖章的。手写部分是兴业银行工作人员填写并经中森公司确认的，能够证明其向银行作出放弃工程款优先受偿的事实。2、我们认为施工班组康德元也是知晓中森公司放弃优先受偿权的。 兴业银行三明分行围绕述称依法提交了证据一：营业执照、企业负责人身份证明，证明：兴业银行三明分行的诉讼主体资格。证据二：抵押合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、他项权证,证明：①三明环球公司提供在建工程作为贷款抵押担保；②证明在建工程的施工单位是中森公司。证据三：不可撤销承诺函,证明:中森公司对其承建的在建工程向兴业银行三明分行作出放弃工程款优先受偿的承诺。证据四：民事判决书,证明:法院判决兴业银行三明分行对包括在建工程在内的房地产享有优先受偿权的事实。证据五：受理执行案件通知书，证明:判决已经生效，兴业银行三明分行已向法院申请强制执行的事实。证据六：《工程项目目标责任承包协议》，证明康德元就是整个工程的实际施工人，其一开始挂靠中森公司，2018年因中森公司涉诉，账户被法院冻结不能使用，因此借用福建山峰建筑工程有限公司的名义，因此康德元陈述其为中森公司的内部承包人员不是事实。 康德元质证认为：对兴业银行三明分行提交的证据一：营业执照、企业负责人身份证明无异议。关于证据二：抵押合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、他项权证真实性无异议。需要说明的是：1.原施工单位福建中森建设有限公司，已经于2017年10月9日与建设单位三明环球公司终止了案涉5#、6#、7#、13#楼的《建设工程施工合同》；2.三明环球公司与福建山峰建筑工程有限公司于2017年10月18日重新签订了案涉5#、6#、7#、13#楼的《建设工程施工合同》；3.2018年4月27日，永安市住房和城乡规划建设局重新向康德元和三明环球公司颁发了案涉5#、6#、7#、13#楼的《建筑工程施工许可证》。关于证据三：不可撤销承诺函对形式上的真实性无异议，但对内容的真实性、合法性以及关联性均有异议。一是，2013年3月26日《不可撤销承诺函》所指向的《建设工程施工合同》必然是中森公司与兴业银行三明分行于2013年3月26日前签订，而案涉《建设工程施工合同》系中森公司与三明环球公司于2013年7月31日才签订，显然，2013年3月26日《不可撤销承诺函》与本案没有任何关联性。二是，中森公司出具的《不可撤销承诺函》第（一）项、第（二）项内容明显虚假，详见康德元提交的证据7、证据8、证据9三份停工报告，三明环球公司在2016年2月25日还欠中森公司3000多万元工程款，何来未垫付工程款。三是，《不可撤销承诺函》内容虚假，未经实际施工人康德元同意，目前尚欠康德元工程价款本金1841万元，显然严重损害建筑工人利益，依照《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十三条规定，该三份《不可撤销承诺函》均不具有合法性。关于证据四：民事判决书真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。康德元依合同法第286条、合同法第73条、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条规定所享有的建设工程价款优先受偿权优于兴业银行抵押权。关于证据五：受理执行案件通知书真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。康德元依合同法第286条、合同法第73条、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条规定所享有的建设工程价款优先受偿权优于兴业银行抵押权。案涉工程司法拍卖执行款项分配应当预留康德元的工程价款本金。关于当庭提交的证据六，山峰公司的内部承包协议书，该证据与本案无关。 中森公司质证认为：对兴业银行三明分行提交的证据真实性无异议，但是质证意见与康德元一致。 因三明环球公司未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。本院依法进行审查，对康德元及兴业银行三明分行提供的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定，并作为定案证所予以采信。对中森公司提交的《关于出具的情况说明》系中森公司对其既往行为所作的说明，并不能证明其所述关联内容，故对中森公司提交该证据本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下： 永安“五洲凯旋门”项目系三明环球公司开发的房地产项目，2013年7月31日，三明环球公司与中森公司签订了《建设工程施工合同》，将一期5#、6#、7#、13#楼发包给中森公司施工。2013年9月9日，中森公司与康德元签订了《工程项目目标责任承包协议》，中森公司将上述工程转包给康德元，康德元为该项目的实际施工人。三明环球公司与中森公司签订的《建设工程施工合同》通用条款33.1条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建设工程施工合同》专用条款27.1条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。27.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后120天内进行核实，给予确认确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后按最终结算价的95%支付结算价款。33.（2）条约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：每标承包人应在签订施工承包合同前，须向发包人提交履约保证金100万元人民币。履约保证金必须是现金或银行转帐（或电汇），履约保证金按工程主体全部封项和完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天内分两次无息退还。43条约定：充分考虑到发包人与金融机构的合作及金融机构的需要，承包人承诺放弃对该工程的优先受偿权。中森公司与康德元签订的《工程项目目标责任承包协议》2.1条约定：工程施工范围：执行《建设工程施工合同》约定的承包范围。6.1条约定：甲方（中森公司）在招投标过程中对建设单位的一切承诺，甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》各项条款及补充合同、有关协议等文件，乙方（康德元）均无异议并视为乙方对承包经营本工程的意愿表达，乙方将无条件兑现和执行。 三明环球公司于2013年7月30日收取了康德元项目工程施工履约保证金100万元。 施工合同履行期间，由于三明环球公司资金短缺等原因案涉工程从2014年9月起数次停工复工，断断续续施工，至2016年3月再次停工并烂尾。 2019年7月25日，中森公司报三明环球公司审核的涉案工程项目的《建筑安装工程预算书》，经三明环球公司盖章确认，完成建筑面积为：61127平方米，工程造价：61539315元。 2019年9月27日，在中森公司与三明环球公司现经核算共同确认的《五洲•凯旋门－地下室及5#、6#、7#、13#楼工程造价汇总表》中载明：经核对，5#、6#、7#、13#楼22层板以下主体及地下室工程实际已完成工程量总造价为61539315元。2019年9月28日，中森公司与康德元对以上工程款对账结算，双方共同形成了《关于工程款对账结算单》，该结算单载明：三明环球公司开发建设的“五洲凯旋门”项目一期5#、6#、7#、13#楼由福建中森建设有限公司承包施工，实际施工人为康德元。经与发包人三明环球公司房地产发展有限公司对账，福建中森建设有限公司承包一期5#、6#、7#、13#楼施工期间已完成的工程量造价为61539315元，发包人三明环球公司房地产发展有限公司累计付工程进度款43128930元（其中包含发包人预留管理税费805000元，实付42323930元），发包人三明环球公司房地产发展有限公司尚欠福建中森建设有限公司工程款18410385元，福建中森建设有限公司亦尚欠实际施工人康德元工程款本金18410385元。 中森公司于2013年3月26日向三明兴业银行出具的《不可撤销承诺函》对应的借款合同、抵押合同文号为：兴银明投委借（结）字第20130002号《委托贷款借款合同》、兴银明投委抵（结）字第20130002号《抵押合同》。中森公司于2016年3月24日向三明兴业银行出具的两份《不可撤销承诺函》对应的是兴银明非标展字第2016002号《委托贷款借款展期合同》、兴银明非标抵字第2016002-1号《抵押合同》、兴银明非标抵字第2016002-2号《抵押合同》、兴银明非标展字第2016001号《委托贷款借款展期合同》、兴银明非标抵字第2016001-1号《抵押合同》、兴银明非标抵字第2016001-2号《抵押合同》、兴银明非标抵字第2016001-3号《抵押合同》。 三明环球公司因资金链发生问题，五洲•凯旋门项目已长期停工。中森公司尚欠康德元工程款，但对三明环球公司同时享有该工程款债权。在康德元要求中森公司支付工程款或通过法律途径向三明环球公司追索工程款时，中森公司明确表示既无资金能力支付又决定不向三明环球公司行使到期债权。 本院认为，本案的焦点问题有以下四个方面：一、康德元提起代位权诉讼的条件是否成就；二、康德元提起代位权的范围可否及于建设工程价款优先受偿权，其主张建设工程价款优先受偿权是否已超过法定期限；三、中森公司放弃建设工程价款优先受偿权的行为是否有效；四、工程款及保证金逾期支付的利息应如何计算。关于焦点一，本院认为，实际施工人康德元具备提起代位权诉讼的条件：1、承包人（转包人）中森公司对发包人三明环球公司的债权已到期。根据《五洲•凯旋门－地下室及5#、6#、7#、13#楼工程造价汇总表》，三明环球公司与中森公司共同确认已实际完成的工程量总造价为61539315元，中森公司与康德元共同确认的《关于工程款对账结算单》，自认三明环球公司已实付43128930元，而中森公司亦尚欠实际施工人康德元工程款本金18410385元，因三明环球公司对上述事实没有提出异议，可以确定三明环球公司尚欠中森公司工程款本金18410385元，中森公司欠康德元工程款18410385元。已经完成的建设工程经验收质量合格，三明环球公司应当支付相应的工程价款。2019年8月29日，中森公司与三明环球公司制作《五洲•凯旋门－地下室及5#、6#、7#、13#楼工程造价汇总表》，视为对工程价款的结算。汇总表中没有明确结算后工程价款的具体支付时间，中森公司可在结算后随时主张，但应扣留5%的质量保证金。即中森公司可以主张三明环球公司支付的工程款为18410385元×95%＝17489865.75元。2、庭审中中森公司表明，其无力向三明环球公司行主张使到期债权。3、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条的规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，中森公司对三明环球公司的债权不是专属于其自身的债权。4、康德元对中森公司享有合法的债权。根据已确认的证据及康德元与中森公司的诉、辩内容，中森公司对康德元的主张没有异议，可以认定康德元对中森公司享有到期债权工程款本金18410385元，但同样应扣留5%的质量保证金即可主张的工程款为17489865.75元。关于焦点二，本院认为，基于代位权或合同权利义务转让的理论，康德元有权突破合同相对性，以三明环球公司为被诉主体，代位行使建设工程价款优先受偿权，且未超过法定期限：首先、建设工程价款优先受偿权具有担保物权性质，系附属于债权的从权利，因债权的存在而存在，随债权的消灭而消灭，转移而转移。虽然担保物权一般情况下不能被代位，但是若担保物权所担保的债权被代位时担保物权可以同时被代位。如果康德元不能代位行使中森公司的建设工程价款优先受偿权，将意味着由于中森公司的转包行为，在康德元代位行使建设工程价款的情况下，变相降低了三明环球公司的债务负担或担保负担，从而使三明环球公司成为违法行为的受益者。其次、中森公司对三明环球公司的债权不是专属于其自身的债权。第三、康德元直接向三明环球公司行使建设工程价款优先受偿权，可以更方便的获得人工报酬、材料款等实际支出的费用，更能保护建筑工人的权益。第四、2019年9月27日，中森公司与三明环球公司完成结算，结算后才能支付工程款。而康德元与中森公司于2019年9月28日也才完成工程款对账，确认中森公司尚欠康德元工程款18410385元。因此，康德元从2019年9月28日之后才能要求代位行使建设工程价款优先受偿权，由此该优先受偿权行使的期限没有超过六个月的法定期限。关于焦点三，本院认为，中森公司放弃建设工程价款优先受偿权的行为有效。第一、三明环球公司与中森公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分43条约定：“充分考虑到发包人与金融机构的合作及金融机构的需要，承包人承诺放弃对该工程的优先受偿权。”，中森公司与康德元签订的《工程项目目标责任承包协议》2.1条约定：“工程施工范围：执行《建设工程施工合同》约定的承包范围。6.1条约定：甲方（中森公司）在招投标过程中对建设单位的一切承诺，甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》各项条款及补充合同、有关协议等文件，乙方（康德元）均无异议并视为乙方对承包经营本工程的意愿表达，乙方将无条件兑现和执行。”，从以上合同的约定，可以认定康德元作为实际施工人，应当知道《建设工程施工合同》的内容中有关中森公司放弃优先受偿权的承诺。同时，中森公司在《不可撤销承诺函》中作出的“自本承诺函签发之日起，在贵行全部债权得到全部清偿之前，我司自愿放弃我司基于《合同法》第二百八十六条等规定而享有的上述项目因折价或拍卖建设工程所得价款的优先受偿权”的承诺，系中森公司的真实意思表示，中森公司承诺的其他事项是否真实，系其是否诚实守信的问题，不影响上述承诺的效力。第二、优先受偿权系民事财产权利，放弃优先受偿权是当事人对财产权利的自由处分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条规定的是人民法院对发包人与承包人之间作出的放弃建设工程价款优先受偿权、损害建筑工人利益的约定不予支持，目的是为了防止发包人以自身的优势压制承包人。而本案系承包人向兴业银行三明分行作出的放弃优先受偿权的意思表示，涉及兴业银行三明分行的合法权益。从《不可撤销承诺函》设置的义务内容看，系中森公司对兴业银行三明分行在借款合同、抵押合同中的债权作出的一种担保性质的承诺，该承诺不违反法律、法规的禁止性规定，应合法有效，在当事人之间具有约束力。《不可撤销承诺函》第（三）项表述的兴业银行三明分行的全部债权应为《不可撤销承诺函》列明的借款、抵押合同对应的债权。第三、设立建设工程价款优先受偿权制度是为了保护建筑工人的利益，但银行的资产同样涉及广大民众利益，应当平衡保护。承包人在发包人贷款时，对银行作出放弃优先受偿权的意思表示，其后却以权利不能放弃为由否认其意思表示，不仅违反诚信原则，还会严重扰乱金融秩序，破坏金融稳定。同时，案涉工程已完成的工程造价为61539315元，发包人已实付43128930元，如果承包人、实际施工人没有违规操作，建筑工人的利益亦可基本实现。故对兴业银行三明分明提出的康德元诉请的涉案工程款应在兴业银行三明分明的抵押权实现之后受偿的述求主张，本院予以支持。第四，工程款及保证金逾期支付利息如何计算：1、工程款的逾期利息，因涉案工程款是2019年9月28日才结算确认，同时根据《建设工程施工合同》33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。故工程款的逾期利息的主张的起算时间只能从2019年10月27日开始起算，对康德元要求逾期利息从自2017年10月19日为起算时间的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。因合同约定的逾期利息的计算的利率根据最高人民法院的规定标准已产生变化，由按银行的同期贷利率计算变为按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故康德元主张的要求三明环球公司在欠付中森公司工程款本金18410385元及工程款逾期付款利息损失（以工程款本金18410385元为基数，按同期银行贷款利率6.175%计息，自2017年10月19日起暂计至2019年8月19日为2083690元；此后，继续以工程款本金18410385元为基数，按银行同期贷款利率计息至款项结清之日止）范围内向康德元履行代位清偿义务的诉请，本院依法变更为三明环球公司在欠付中森公司工程款17489865.75元为基数从2019年10月27日起，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至欠款结清之日止的利息。2、履约保证金逾期支付的利息，根据《建设工程施工合同》33.（2）条的约定：“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：每标承包人应在签订施工承包合同前，须向发包人提交履约保证金100万元人民币。履约保证金必须是现金或银行转帐（或电汇），履约保证金按工程主体全部封项和完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天内分两次无息退还。”，因双方实际验收结算的时间为2019年9月28日，故履约保证金逾期支付利息的起算时间只能从2019年10月27日开始起算，对康德元要求其中50万元保证金自2014年7月30日起计算利息，另50万元保证金自2015年7月30日起计算利息的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。因利率的计算标准依法发生了变化，故对其要求三明环球公司退还康德元履约保证金100万元迟延付款的利息损失（其中50万元自2014年7月30日起按同期贷款利率计算利息，另50万元自2015年7月30日起按同期贷款利率计算利息，计至履约保证金归还之日止。该100万元履约保证金迟延付款利息暂计至2019年8月19日为281427元）的诉请，本院依法变更为三明环球公司代为支付康德元以100万元履约保证金为基数，从2019年10月27日起，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至欠款结清之日止的利息。三明环球公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、三明环球房地产发展有限公司应于本判决生效后十五日内，向康德元支付工程款本金17489865.75元（18410385元×95%＝17489865.75元），并以17489865.75元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向康德元支付自2019年10月27日起至判决确定的付款之日止的利息； 二、三明环球房地产发展有限公司应于本判决生效后十五日内，向康德元支付履约保证金1000000元，并以1000000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向康德元支付自2019年10月27日起至判决确定的付款之日止的利息； 三、康德元对永安五洲•凯旋门项目工程一期5#、6#、7#、13#楼经折价或拍卖、变卖后的所得价款在兴业银行股份有限公司三明分行对三明环球房地产发展有限公司的抵押债权全部实现后的剩余款项在工程款本金17489865.75元范围内享有优先受偿权； 四、驳回康德元的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费150678元，由康德元负担29655元，三明环球公司房地产发展有限公司负担121023元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  许锡文 人民陪审员  林燕珍 人民陪审员  林年南 二〇二〇年五月二十八日 书 记 员  杨 佳 附：本判决适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。