安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖01民终3323号 上诉人（原审原告）：盛先从，男，1965年6月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥东县八斗镇人民政府，住所地安徽省肥东县八斗镇。 法定代表人：许良宏，镇长。 委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。 上诉人盛先从因与被上诉人肥东县八斗镇人民政府债权人代位权纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初7485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛先从上诉请求:撤销一审判决，改判肥东县八斗镇人民政府立即支付拖欠盛先从工程款768324.81元，退还工程保证金200000元，合计968324.81元，并自2012年7月1日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，款清息止，并承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误 （一）盛先从系案涉工程项目的实际施工人，且有权代表被挂靠单位安徽舜耕建设工程有限公司（以下简称舜耕公司）行使代位权。案涉工程系肥东县八斗镇人民政府通过招投标方式发包的，虽然舜耕公司是中标单位，但整个工程施工从资金来源、人员安排、材料的采购直至整个工程竣工验收，均系由盛先从负责完成。盛先从与舜耕公司之间是挂靠关系，虽不符合法律规定，但根据最高人民法院《施工合同司法解释一》法释【2004】14号第一条（二）项、第二条、第二十六条之规定，建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人或实际施工人可以以转包人、发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而最高人民法院《施工合同司法解释二》第二十五条则明确规定实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。盛先从在一审提供的证据二、证据三和证据四均证明盛先从系案涉项目的实际施工人，肥东县八斗镇人民政府所出具的四份《情况说明》确认盛先从为实际施工人，而舜耕公司的数份授权委托书则直接确定盛先从可以其名义与肥东县八斗镇人民政府进行决算、审计、领取工程款等。从上述证据可知，盛先从系案涉项目的实际施工人，可代表舜耕公司向肥东县八斗镇人民政府主张案涉工程的一切权利，肥东县八斗镇人民政府直接向盛先从支付工程款也可充分加以证明。 （二）肥东县八斗镇人民政府与舜耕公司之间的债权债务具体明确。从肥东县八斗镇人民政府于2019年12月3日向一审法院出具的《情况说明》可知，案涉工程经审计无争议部分的工程造价为16433584.61元，已向舜耕公司支付工程款14460000元，向盛先从支付人工工资和材料费1109454元，扣除施工中盛先从借支款700000元，尚拖欠工程款164130.61元。另肥东县八斗镇人民政府向盛先从出具的《单位余额表》和《移交科目金额明细表》均确认合同履行中收取盛先从工程保证金200000元至今未退还。此外，施工中增加签证，经一审法院委托的法定鉴定机构鉴定价款为604194.2元。以上共计拖欠款项968324.81元。以上债权债务具体明确，一审判决以舜耕公司与肥东县八斗镇人民政府之间未进行结算为由，径行驳回盛先从诉请，明显不当，既违背事实，也违反法律规定。盛先从与舜耕公司之间的债权债务关系也较为明晰。除上述968324.81元的债权，舜耕公司从肥东县八斗镇人民政府处收取14460000元，扣除已支付给盛先从款项和税费外，剩余部分应返还给盛先从，双方的债权债务非常清楚。在第一次诉讼中，盛先从对舜耕公司也一同提起诉讼。因舜耕公司表示只要盛先从撤回对其起诉，就会尽快对肥东县八斗镇人民政府主张权利。然盛先从撤诉后，舜耕公司一直以种种理由拖延对肥东县八斗镇人民政府诉讼。盛先从作为一个农民工，涉案工程款已拖延近十年，所有的垫付款项均是全家举债从外面筹借的，每到逢年过节，盛先从被债主逼得有家不敢归。在实在无法的情况下，盛先从只得提起代位权诉讼。可竟然被一审以盛先从与舜耕公司之间的债权债务不清晰为由判决驳回。显然不能成立。退一万步说，即使盛先从与舜耕公司之间的债权债务不清晰，也不属本案审查范围，是盛先从与舜耕公司之间另外挂靠合同纠纷案应予处理的，与本案代位权纠纷无关。 （三）本案盛先从行使代位权完全符合《合同法》第七十三条所规定的四个条件。案涉工程款是合法债权；第二，已拖欠近十年，舜耕公司一直不主张权利，且在盛先从第一次起诉后至今一直不主张；第三，该工程款债权自2012年6月30日竣工验收合格即到期；第四，该债权不是专属于舜耕公司自身的债权。 二、一审判决适用法律错误，判决结果显失公正 认定事实的错误，必然导致一审判决适用法律存在错误。盛先从是案涉工程项目的实际施工人，因舜耕公司长期怠于向肥东县八斗镇人民政府行使到期债权，对盛先从造成损害，盛先从因此倾家荡产，无生活来源，无家可归。一审判决理应适用《合同法》第七十三条、最高人民法院《施工合同司法解释一》第一条（二）项、第二条、第二十六条、《施工合同司法解释（二）》第二十五条之规定，判决支持盛先从的合理诉请。可一审法院却不顾客观事实和法律判决驳回盛先从在一审的合理诉请，判决结果显失公正。退一步说，盛先从即使不以代位权对肥东县八斗镇人民政府提起诉讼，作为实际施工人，也可依据最高人民法院《施工合同司法解释（一）》第二十六条，《施工合同司法解释（二）》第二十四条之规定对肥东县八斗镇人民政府主张工程款债权。一审判决置上述事实和法律于不顾对盛先从合法合理请求一驳了事，明显不当。 肥东县八斗镇人民政府辩称，盛先从启动代位权纠纷所涉及的相关债权债务应当是明晰的，但本案肥东县八斗镇人民政府和舜耕公司之间没有进行结算，肥东县八斗镇政府是否欠施工单位工程款不能确定。另盛先从与舜耕公司之间也没有结算，盛先从施工的工程量和工程价款以及盛先从从舜耕公司领取的工程款数额等均不清楚。所以盛先从代位债权和被代位债权均不清楚。在此条件下，尚不具备启动代位权纠纷诉讼。一审法院驳回盛先从的请求是完全正确的。盛先从上诉理由不能成立，请求二审法院驳回盛先从上诉，维持原判。 盛先从向一审法院起诉请求：1.判令肥东县八斗镇人民政府立即支付拖欠盛先从的工程款955032.15元，退还保证金200000元，合计1155032.15元，并自2012年7月1日起按人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，款清息止；2.本案诉讼费用由肥东县八斗镇人民政府承担。 一审法院认定事实：2010年1月3日，肥东县八斗镇人民政府与案外人安徽华腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）（企业名称后变更为安徽舜耕工程有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，将八斗镇大张新农村整村推进项目军谢点工程发包给华腾公司施工，合同对施工范围、工程价款、付款方式等权利、义务进行了约定。2011年10月，因工程进度缓慢影响工期，肥东县八斗镇人民政府责令华腾公司对工程进行清算退场。经肥东县监管局、肥东县中标中心协调，华腾公司承诺强化现场管理并将工程交由盛先从继续施工，下剩工程的施工、项目支出，均委托盛先从负责。工程于2012年竣工，经肥东县审计局委托，安徽南巽建设项目管理投资有限公司对工程价款结算进行审核，于2017年11月1日出具审核报告，确认八斗镇大张新农村整村推进项目军谢点工程审定造价为16433584.61元。2018年7月，盛先从诉至肥东县人民法院，要求舜耕公司支付工程款10344768.97元，肥东县八斗镇人民政府在未付款范围内承担责任。案件审理过程中，盛先从认为审核报告中遗漏2010.7.15、2010.3.10(实际联系单日期为2010年3月20日)工程联系单的工程量，申请对遗漏工程量进行鉴定，该院委托安徽合普项目管理咨询集团有限公司进行鉴定，经鉴定：2010.3.10工程联系单工程价款为263314.78元；2010.7.15工程联系单工程价款为340879.42元。2018年12月，盛先从撤回起诉，并于2019年10月14日以诉称理由诉至该院。 一审法院认为：盛先从以其债务人舜耕公司对肥东县八斗镇人民政府享有到期债权但怠于行使导致其权利受损为由主张代位权而提起诉讼，故本案案由应为债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合以下条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，主体工程的发包人为肥东县八斗镇人民政府，承包人为舜耕公司，自2011年10月起舜耕公司委托盛先从负责主体工程的施工。工程竣工后盛先从与舜耕公司尚未结算，关于盛先从负责施工的工程量、对应的工程款、盛先从自舜耕公司处已经取得的工程款数额，舜耕是否仍应向盛先从支付工程款等均不明确，因此盛先从与舜耕公司之间债权债务并不清晰。此外舜耕公司与肥东县八斗镇人民政府之间亦未进行结算，除已经进行的工程价款审核以外，是否遗漏2010.7.15、2010.3.10工程联系单的工程量以及舜耕公司从肥东县八斗镇人民政府领取的工程款数额，肥东县八斗镇人民政府下欠舜耕公司的工程款数额，双方当事人意见不统一，因舜耕公司未参加诉讼该院无法查明。在该院给予的期限内双方也未能进行账目核算，故舜耕公司是否对肥东县八斗镇人民政府享有到期债权不明确。综上，盛先从作为代位权人不能提供证据证明其对舜耕公司享有债权、舜耕公司对肥东县八斗镇人民政府享有债权，故其诉讼请求该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回盛先从的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为7643元，由盛先从承担。 二审中，盛先从提交情况说明一份，证明案涉工程关于未付工程款肥东县八斗镇人民政府已经认可未付款数额是164130.61元，此外盛先从主张的20万元工程保证金以及一审法院委托的漏算鉴定价款604194.2元，合计968324.81元应当由肥东县八斗镇人民政府支付。肥东县八斗镇人民政府质证意见为，对该证据真实性无异议，肥东县八斗镇人民政府提供该情况说明是希望法院能和舜耕公司进行沟通核对，但该情况说明中的数据没有得到舜耕公司的认可。相反舜耕公司向肥东县八斗镇人民政府出具律师函主张近200万元工程款，所以该情况说明尽管盛先从认可，但是舜耕公司并不认可，当然不能作为法院审理判案的依据。本院认为，该情况说明不能作为肥东县八斗镇人民政府与舜耕公司的结算凭证，不能由此证明双方债权债务明晰。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，本案盛先从依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五的规定，向肥东县八斗镇人民政府提起代位权诉讼。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，实际施工人提起代位权的条件包括实际施工人对转包人或者违法分包人的债权清晰且已到期，转包人或者违法分包人对发包人的债权数额清晰且也已到期。但是本案中，盛先从作为实际施工人，不能明确其与舜耕公司及肥东县八斗镇人民政府之间的法律关系，按照其主张，也不能明确其与舜耕公司之间以及舜耕公司与肥东县八斗镇人民政府之间的债权数额。因此，盛先从本次起诉不符合实际施工人提起代位权诉讼的条件。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初7485号民事判决； 二、驳回盛先从的起诉。 一审案件受理费7643元予以退还；盛先从预交的二审案件受理费13483.25元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年五月二十六日 书记员  金琬莹 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条，起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。