内蒙古自治区准格尔旗人民法院民 事 判 决 书（2020）内0622民初736号原告：陈某，住内蒙古鄂尔多斯市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：平某，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被告：李某，住辽宁省沈阳市**，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王某，辽宁安行律师事务所律师。原告陈某与被告李某合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托诉讼代理人平某、任某，被告李某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某向本院提出诉讼请求：1.请求判令李某向陈某支付违约金159614元（798070元×20%）；2.本案诉讼费由李某承担。事实和理由：原、被告和案外人谷某于2018年12月8日共同订立一份《协议书》，约定三方共同完成：“准能哈尔乌素生产服务中心锅炉控制系统大修理服务项目”，李某负责工程项目的一切技术问题及两年内的一切维护技术服务，合同第八条明确约定李某保证在项目开工时准时到达现场，并保证该项目工程的一切技术均亲自到场专职负责完成，如违反本约定，李某需向陈某承担以中标价798070元为基数20%的违约金。合同订立后，李某并未在涉案工程开工时准时亲自到场及提供任何技术服务，其行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任，陈某因此提起诉讼，请求支持其各项诉讼请求。陈某向法庭出示《协议书》、《中标通知书》、类似案例的判决书三份、《合同书》、《责任状》、《开工报告》、《资质挂靠协议》、《工程情况说明》、《技术服务合同》拟证明其主张。李某辩称，《协议书》无效，李某没有违约行为，不承担违约责任。理由：1.李某、陈某、谷某三人签订的《协议书》约定借用内蒙古亿东电气科技有限公司（以下简称亿东公司）名义进行投标，违反《招标投标法》第33条之规定，属于以合法形式掩盖非法目的，故《协议书》无效；2.李某回到老家后，李某将《协议书》给陈某邮寄回去，之后再没人要求李某交付5万元投资款及去现场工作等事宜。李某向法庭出示《协议书》、微信聊天记录截图一页拟证明其主张。针对陈某出示的证据，李某质证认为：1.对《协议书》的真实性不认可，签名为李某本人书写，但合同无效；2.对中标通知书的真实性不认可，该通知书无效，且与本案无关；3.对三份类似案例的判决书的真实性及关联性均不认可；4.对合同书、责任状、开工报告、资质挂靠协议、工程情况说明、技术服务合同的真实性和关联性均不认可，资质挂靠协议是在亿东公司通过非法程序中标后与陈某签订的，可以证实在中标前，陈某、谷某、李某与亿东公司并没有挂靠关系。针对李某出示的证据，陈某发表了质证意见：1.对《协议书》的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，协议书不存在导致无效的情形；2.对聊天记录截图的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据形式不合法，未经公安机构公证，无法证明对话双方的身份。本院结合原、被告双方的举证、质证意见及当庭陈述，对上述证据进行了认证：1.因原、被告双方出示的《协议书》内容一致，故本院对该《协议书》的真实性、合法性、关联性予以确认；2.对陈某出示的《中标通知书》、《合同书》、《责任状》、《开工报告》、《资质挂靠协议》、《工程情况说明》、《技术服务合同》，本院经核对原件，对上述证据的真实性、合法、关联性均予以确认；3.对陈某出示的三份类似案例的判决书，因不符合证据的表现形式，不属于民事诉讼法第六十三条规定的证据种类，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；4.对李某出示的聊天记录截图，本院经核对原始载体，内容真实、连贯，认为可以证实对话的对话的双方为陈某与李某，故对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。本院庭后与案外人谷某通过电话录音的方式作了谈话，核实了合伙协议的履行情况、李某退伙等情况,并通过网络庭审组织了质证，陈某的委托诉讼代理人平某、任某到庭（网络庭审）参加质证，李某经本院电话传唤，未到庭（网络庭审）参加质证，亦未提交书面质证意见。陈某对该段电话录音的真实性认可，但认为谷某对情况不熟悉，不能证明李某已退伙。本院认为案外人谷某作为合伙人之一，其陈述客观、真实，故依法采信其证言。本院经审理认定事实如下：2018年12月8日，陈某作为甲方、案外人谷某作为乙方与作为丙方的李某签订《协议书》一份，约定甲、乙、丙三方共同投资经营“准能哈尔乌素生产服务中心锅炉控制系统大修理服务项目”（以下简称“哈尔乌素锅炉系统修理项目”），三方以现金方式出资，各方出资比例占总出资额的33%，陈某负责该工程项目的中标工作及签订书面工程施工合同等工作，李某负责研究、处理该工程项目的的一切技术问题，甲、乙、并三方共同投资共担风险，利润亏损按出资比例承担。协议第五条约定，该工程名义上以亿东公司为中标人，但合同的实际权利义务归甲、乙、丙三方，协议第八条约定，李某保证开工时准时到达现场并保证该项目工程的一切技术均亲自到场专职负责完成，如李某在开工时未能到达现场，陈某因工程需要可另找他人并不支付任何违约金，但李某需向陈某承担以中标价为基数计算20%的违约金。同时，协议对各方权利义务及工程款拨付等问题进行了约定。2018年12月11日，李某与陈某微信聊天称，拿不出钱投资，且其妻子不同意，陈某称“好的收到了”，并令李某将《协议书》给其邮寄回去。另查明，2018年11月23日，中国神华准能股份有限公司向亿东公司出具《中标通知书》，确认亿东公司为哈尔乌素露天煤矿将锅炉系统修理项目的中标人，中标金额为79.807万元。2018年12月20日，中国神华准能股份有限公司哈尔乌素露天煤矿与亿东公司签订《合同书》，约定将锅炉系统修理项目承包给亿东公司。2019年1月3日，陈某与亿东公司签订《资质挂靠协议》一份，约定陈某挂靠亿东公司的资质，承包哈尔乌素锅炉系统修理项目，挂靠协议对各方权利义务进行了其他详细约定。之后，陈某组织技术人员进场作业，李某未出资，亦未按《协议书》约定到达现场。该工程现已完工并经验收合格。关于李某退伙一事，谷某称其在开工前已知晓并同意李某退伙，并认为此案与其无关，不损害其权益，故不愿参与诉讼。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的主要争议焦点为：1.陈某、李某及与案外人谷某签订的《协议书》是否有效？2.若协议有效，李某是否应承担违约责任？关于争议焦点一，本院认为，第一，《协议书》是各方当事人真实意思表示，从协议的内容来看，该协议主要约定了陈某、李某、谷某对合伙项目、职责分担、出资数额、利润分成、债务承担等问题进行的内部约定，符合合伙协议的特征，属于个人合伙协议。第二，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”之规定，案涉合伙协议中的第五条，即关于借用亿东公司资质进行投标，及作平亿东公司一切税务账目的约定，因违反法律强制性规定，该条约定应为无效。第三，该合伙协议是对合伙的三人内部的权利、义务进行的约定，即使部分条款无效，也不影响其他条款的效力，不会必然导致合伙协议整体无效。综上本院认为，《协议书》整体应为有效，协议第五条关于借名投标及作平税务账目的约定无效。关于争议焦点二，李某是否应承担违约责任？在《协议书》整体有效的情况下，各合伙人应当按照协议约定，全面履行自己的义务。首先，李某在签订协议后反悔，未实际履行合同，并在反悔后第一时间通知了陈某，李某称拿不出钱投资，实际就是表达退出合伙之意，陈某回复“好的收到了”，未提出异议，并要求李某寄回协议，可知其已同意李某退出合伙，且谷某亦同意其退伙，故本院认为在李某开工前已退出与陈某、李某的合伙关系。其次，合伙协议约定李某应在准时当在开工时准时到达现场并提供技术支持的义务，如违约，应当向陈某支付以中标价（即79.807万元）为基数计算20%的违约金，从协议整体来看，该条款设立之目的，就是防止李某在开工时不能按时到达现场、不提供技术支持，造成工期延误，虽然陈某、谷某已同意李某退伙，但陈某并未明确表示放弃其基于该条款向李某追究违约责任的权利，且李某签订协议后反悔，陈某在开工前临时雇佣其他技术人员，产生一定的损失，因此，李某应当按照该条款向陈某承担赔偿责任，但本院认为协议约定的中标价的20%过分高于实际损失，考虑到陈某后期未通知李某开工的时间、地点，存在一定过错，李某亦未在该工程中获利，本院根据双方的过错程度、合同的履行情况及公平原则，酌情将违约金调整为中标价的5%，所以，李某应向陈某承担的违约责任为798070元×5%=3.99万元。综上所述，陈某的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于贯彻执行（试行）》第52条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告李某于本判决生效之日立即支付原告陈某违约金3.99万元。案件受理费3492元，减半收取计1746元（原告已预交），由原告陈某负担1310元，由被告李某负担436元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 员  高 跃二〇二〇年五月二十九日法官助理  董志强书 记 员  郝雪芳本案援引法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于贯彻执行（试行）》第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错程度等情况，确定其应当承担的赔偿责任第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。