广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24428号上诉人（原审原告）：阳江市第四建筑工程有限公司，住所地：广东省阳江市江城区安宁路**，统一社会信用代码：914417021973344094。法定代表人，阮世杰，总经理。委托诉讼代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小娜，广东宏晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市凤凰塘尾股份合作公司（前称为深圳市公明塘尾股份合作公司），住，住所地：深圳市光明新区凤凰街道塘尾社区高墩北路**一社会信用代码：91440300192474955X。法定代表人，麦海文，董事长。委托诉讼代理人：闫冬梅，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎德智，广东鹏浩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市美迅宝科技股份有限公司（前称为深圳市拓展科技股份有限公司），住所地，住所地：深圳市宝安区石岩街道石龙社区颐和路**综合楼**会信用代码：914403006955917824。法定代表人，莫世明，总经理。委托诉讼代理人：郭鹏，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一驰，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市海庭物业管理有限公司，住所地：，住所地：深圳市光明区公明办事处建设路四巷**第**信用代码：91440300695578908W。法定代表人，曾俊斌，该公司总经理。原审被告：深圳市光明区凤凰街道塘尾社区居民委员会，住所地，深圳市光明区凤凰街道塘尾社区高墩北路**，统一社会信用代码：55440311C17556627J。法定代表人，朱振禄，该居民委员会主任。上诉人深圳市凤凰塘尾股份合作公司（以下简称塘尾股份公司）与上诉人阳江市第四建筑工程有限公司（以下简称阳江四建公司）、被上诉人深圳市美迅宝科技股份有限公司（以下简称美迅宝公司）、深圳市海庭物业管理有限公司（以下简称海庭物业公司）、原审被告深圳市光明区凤凰街道塘尾社区居民委员会（以下简称塘尾居委会）因建设工程合同纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初29748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，海庭物业公司和塘尾居委会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。阳江四建公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司向阳江四建公司支付工程款16690187.4元，并支付利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年7月16日起计付至清偿之日止）；2.本案评估鉴定费用371285元由塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司负担。3.本案一、二审费用由塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司承担。上诉理由：一、一审法院认定涉案工程的工程费用不宜参照合同约定直接予以折价补偿是错误的。二、涉案合同无效的过错在于塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司。三、一审判决扣减本案化粪池的价款没有事实依据。四、一审认定停工待建补偿费为阳江四建公司恶意扩大的损失，没有任何法律依据。五、请求二审法院依法判决塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司支付本案工程评估鉴定费用371285元给阳江四建公司。对于阳江四建公司的上诉，塘尾股份公司的答辩意见与其上诉意见一致。对于阳江四建公司的上诉，美迅宝辩称：阳江四建公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。塘尾股份公司上诉请求：1.改判为塘尾股份公司无需向阳江四建公司承担4562735.02元工程款及利息；2.一审、二审诉讼费及保全费均由阳江四建公司承担。事实和理由：一、1.第十、十二居民小组成员并不都是塘尾股份公司的股东。2.《深圳市光明新区塘尾居委会置换用地统建楼合作开发协议书》签订主体及时间与《关于塘尾股份合作公司第十、十二居民小组兴建统建楼申请书》、《深圳市公明塘尾股份合作公司第十、十二村民小组代表决议》并不是同一的性质及内容。3.合作开发协议书系经济小组中部分股民私下与美迅宝公司签订。二、一审判令塘尾股份公司与美迅宝公司、海庭物业公司承担建设工程款的责任适用法律错误。过错责任主体不是塘尾股份公司，而是实际签署开发合作协议的人。一审违反合同相对性的原则，在合作开发协议没有被认定无效的情况下，判令塘尾股份公司承担过错赔偿责任错误。对于塘尾股份公司的上诉意见，阳江四建公司的答辩意见与其上诉意见一致。对于塘尾股份公司的上诉意见，美迅宝公司的答辩意见与塘尾股份公司的上诉意见一致。阳江四建公司向一审法院起诉请求：1.塘尾居委会、塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司支付工程款36622983元；2.塘尾居委会、塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司承担本案诉讼费用。3.塘尾居委会、塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司支付延期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月16日起计付至清偿之日止）。一审法院认定的事实：一、有关涉案土地情况。塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组系塘尾股份公司的股东，未经工商登记注册，亦未经组织登记注册。阳江四建公司主张塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组资产由塘尾股份公司挂名管理。2008年12月3日，塘尾居委会与塘尾居委会第十二居民小组达成《土地置换协议书》，约定塘尾居委会将位于公明塘××土地与××居民小组位于塘明公路边的土地5446.69平方米进行置换。2011年1月25日，塘尾居委会与深圳市光明新区公明农林水务办公室（简称公明农林水务办）签订《土地使用权归还补偿协议》，约定双方曾于1998年6月签订一份征地合同，公明农林水务办有偿征用塘尾居委会位于塘尾社区下洋的一块面积为34.5亩的水田，为支持社区建设，双方协商将该土地使用权归还塘尾居委会。2011年8月23日，塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组代表作出决议，同意将公明塘明路侧占地约12600平方米地块进行改造，并兴建一座统建楼，地块坐标为：，地块坐标为4.988，Y=100271.969；X=11291.626，Y=100253.348；X=41347.64，Y=100438.311；X=41276.394，Y=100381.694。2011年8月26日，塘尾股份公司向深圳市光明新区公明街道办事处呈交《关于塘尾股份合作公司第十、第十二居民小组兴建统建楼申请书》，载明主要内容为，鉴于塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组不是独立的经济实体，但其成员均系塘尾股份公司的股东，位于公明街道塘明路侧面积约12600平方米土地系该两个集体组织的资产，已闲置多年，塘尾股份公司依照该两个居民小组的请求向公明街道办事处申请在该土地上兴建统建楼。二、有关合作建房情况。2011年3月8日，塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组与美迅宝公司签订《深圳市光明新区塘尾居委会置换用地统建楼合作开发协议书》，双方就合作开发位于光明新区公明办事处塘尾社区塘明路侧的12696.07平方米返还置换用地事宜达成一致。主要约定内容：1.双方合作开发统建楼，塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组提供合法的返还置换用地，美迅宝公司承担全部开发、建设、营运费用，合作期限为70年，自2011年3月8日至2081年3月7日止。2.待项目竣工后，塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组可分得与用地1:1比例的住宅面积（商业部分除外），其余部分物业为美迅宝公司的投资分成；如竣工后，塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组不要分得的物业，美迅宝公司按每平方3000元的价格回购。2012年9月28日，美迅宝公司与海庭物业公司签订《深圳市光明新区塘尾居委会置换用地统建楼合作开发协议书》，约定：1.双方合作开发塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组统建楼项目，双方各占该项目50%股份，并按该比例共同出资、共担风险。2.双方协议在海庭物业公司购买案外人深圳市兆轩投资发展有限公司建设塘尾第十居民小组、第十二居民小组统建楼项目后生效。三、涉案工程施工情况。涉案工程未取得建设工程规划许可证等合法报建手续。2011年8月13日，美迅宝公司与深圳市兆轩投资发展有限公司签订《工程施工合同书》，约定美迅宝公司将涉案塘尾统建楼工程发包给深圳市兆轩投资发展有限公司施工。2012年9月24日，深圳市兆轩投资发展有限公司与海庭物业公司签订《在建工程转让及交接协议书》，约定深圳市兆轩投资发展有限公司从美迅宝公司处承包了塘尾统建楼项目，并有深圳市兆轩投资发展有限公司垫资施工，该项目处于在建状态；深圳市兆轩投资发展有限公司将该项目转让给海庭物业公司，转让价为15000000元。2012年10月11日，美迅宝公司、海庭物业公司与阳江四建公司签订《工程施工合同书》，约定：1.美迅宝公司、海庭物业公司将涉案塘尾统建楼工程发包给阳江四建公司施工，工程内容为框剪结构，建筑面积约85000平方米（包括地下室）；工程质量验收标准为合格；承包范围为施工图内全部施工内容，包括预应力高强混凝土管桩；承包方式为一次性包干，变更增减工程除外。2.每平方米包干费2130元，工程总价款约18050000元；如遭遇政府责令拆除该项工程，美迅宝公司、海庭物业公司按完成工程结算。上述《工程施工合同书》签订后，阳江四建公司进场施工。阳江四建公司主张其进场施工时，深圳市兆轩投资发展有限公司已完成了桩基工程和地下室基础工程。阳江四建公司接续完成了地下一层底板以上及地上一层、二层的框架工程。2013年12月9日，美迅宝公司、海庭物业公司、阳江四建公司签订《补充协议》，约定美迅宝公司、海庭物业公司各占塘尾统建楼项目50%股权，各自承担50%工程款；由于查违的原因停工，在该项目主体二层封顶时支付阳江四建公司10%总额的80%的14484000元、余款20%即3621000元待工地大规模正式开工七日内付清；今后每期工程进度款如有停工，按以上方式付款；双方在项目投资过程中，如一方资金不足则将该对应股份转让给另一方，以保证工程进度。2013年12月30日，涉案工程被政府部门责令停工。此后，涉案工程未再复工。2017年6月23日，涉案工程因光明新区政府“查处违法建筑攻坚战暨烂尾楼清拆大行动”被政府部门强制拆除。塘尾居委会、塘尾股份公司、美迅宝公司主张**江四建公司在涉案工程被强拆后回收了建筑物料，阳江四建公司则主张其未回收物料。2017年7月15日，阳江四建公司与海庭物业公司单方签署《工程结算确认单》，确认工程于2012年9月10日开工，于2013年12月30日停工，双方结算如下：1.工程主体框剪结构已完成至三层混凝土楼面，建筑面积24592平方米。同意按合同单价2130元/平方计算地下室（建筑面积7700平方米）造价16401000元，按合同单价2130元/平方米的7折（1491元/平方米）计算地上建筑（建筑面积16892平方米）造价25185972.00元；以上造价合计41586972元。2、待建期间合同外增加看守人员工资840000元（自2014年1月1日计至2017年6月30日止，4人看守，每人每月工资5000元）。3、待建期间合同外增加2台塔吊机械租金2184000元（自2014年1月1日计至2017年6月30日止，每月2台租金52000元）。4、待建期间合同外增加外墙钢管架租金1624350元（自2014年1月1日计至2017年6月30日止，外墙钢管架11050平方米，按每月每平方米3.5元计算）。5、待建期间合同外增加室内高支模脚手架租金3234000元（自2014年1月1日计至2017年6月30日止，按建筑投影面积7700平方米，按每月每平方米10元计算）。以上工程总造价49469322元。美迅宝公司、塘尾居委会、塘尾股份公司对上述《工程结算确认单》均不予认可。阳江四建公司主张，其已实际收取涉案工程款12846339元，其中海庭物业公司法定代表人曾俊斌支付8433239元、垫付材料款1713100元，美迅宝公司股东梁留生支付2700000元。塘尾居委会、塘尾股份公司表示对付款情况不知情。美迅宝公司确认海庭物业公司曾俊斌付款8433239元，但对海庭物业公司垫付材料款不知情，并主张美迅宝公司实际付款4200000元，即除阳江四建公司主张的2700000元款项外，其还于2012年12月12日、2013年2月5日向海庭物业公司法定代表人曾俊斌支付1000000元、500000元。阳江四建公司对美迅宝公司向曾俊斌上述付款不予确认。在诉讼过程中，一审法院向深圳市光明新区凤凰办事处函询调取涉案塘尾统建楼强制拆除前的测绘、评估、补偿资料。凤凰办事处于2018年7月20日回函称该处存有测绘报告，无评估、补偿材料，并向一审法院提供了常宁精诚测绘有限公司出具的《测绘报告》。该《测绘报告》显示塘尾统建楼测绘基底面积7208.01平方米，建筑面积为21592.28平方米，其中地下一层建筑面积7208.01平方米，地面一层建筑，地面**建筑面积7208地面二层建筑，地面**建筑面积7176凤凰办事处于2018年12月20日再次向一审法院复函，补充提供了一份案外人姚听向凤凰街道执法队出具的《证明》，该《证明》载明内容为“光明新区光明大道与东长路交汇处烂尾楼（塘尾统建楼）依法拆除，涉及到建筑剩余材料（方木、铁架等）以及拆除的钢筋，由建筑方同意回收处理”。四、评估结论在诉讼过程中，一审法院依照阳江四建公司的申请，摇珠委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案工程进行评估，阳江四建公司垫付评估费371285元。深圳市合创建设工程顾问有限公司出具《工程造价鉴定报告》如下：1.土建部分工程造价为20581771.35元。鉴定范围为地下一层、地上一层、地、地上**、地上**以及化粪池的主体结构工程基础及桩基工程），总建筑面积21592.28平方米。其中化粪池评估造价为140070.79元，主要评估依据为（2014）深宝法民二初字第758号民事判决书中有列明化粪池混凝土明细，但阳江四建公司未提供化粪池施工记录。经庭审查明，（2014）深宝法民二初字第758号民事判决书未列举化粪池混凝土明细。2.水电预埋部分工程造价111330.89元。该项鉴定依据为阳江四建公司提供的施工图纸，鉴定范围与主体结构范围一致，根据同等项目的施工惯例，水电预埋与主体结构一同施工。阳江四建公司提交了由监理单位盖章或监理人员签名的《电气线管隐蔽工程验收记录》。3.工程联系单部分工程造价为490719.18元。该项鉴定依据为阳江四建公司提供的工程施工联系单，该联系单明确体现了具体的工作内容、工程量，且有监理单位的签字盖章。4.停工待建补偿费为7635080.46元。根据阳江四建公司提供的证据计算，包括以下费用：（1）工人工资。根据阳江四建公司于2018年12月9日提供的各班组工资表，结合同规模人员配套情况，根据深圳市造价主管部门的相关规定按照施工期信息价×0.7的系数计算单价。管理人员工资每月按120000元计算，从2014年1月至2015年1月共计12个月，评估费用为1440000元。施工人员工资按实际工程需要的人数计算，其中脚手架3人、支模8人、木工15人、铁工8人、水电工3人、消防工3人，共计40人，从2014年1月至2014年10月共计10个月，单价按每个工日92.09元计，共计有12000个工日，评估费用1105080元。留守现场人员工资，按两人计算，按每月每人5000元计算，从2014年1月至2017年6月，评估费用420000元。（2）租赁费。塔吊租赁费，按阳江四建公司提供的租赁合同计算，共两台，单价为每月每台243**元，从2014年1月至2017年6月，评估费用为2041200元。外脚手架租赁费，按阳江四建公司提供的租赁合同计算，合同单价每15个月40元每平方米，从2014年1月至2017年6月，按施工图纸外周长×高度得出应该计算的面积为8789.3平方米，评估租赁费用984409.6元。高支模租赁费，阳江四建公司未提供证据，评估公司根据通常的施工情况进行评估，费用为849120元。（3）临时设施费。主要是临时板房以及内部设施的租赁费，阳江四建公司未提供证据，评估公司根据通常施工规范进行评估，评估费用543500元（750000元-土建部分已计费用206500元）。（4）税金。按照《深圳市建设工程计价费标准》（2010年12月版）3.41%的税率，计算发包人应当负担的税费为251770.86元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合阳江四建公司、塘尾居委会、塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司的诉辩意见、举证质证意见，一审法院归纳本案争议焦点有，一是合作建设方诉讼主体如何认定，二是《工程施工合同书》效力如何认定，三是合同责任如何认定。一、关于争议焦点一，合作建设方诉讼主体的认定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定，“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”从本案塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组与美迅宝公司签订的《深圳市光明新区塘尾居委会置换用地统建楼合作开发协议书》，美迅宝公司与海庭物业公司签订的《深圳市光明新区塘尾居委会置换用地统建楼合作开发协议书》两份合同内容看，塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组、美迅宝公司、海庭物业公司形成了合作建设塘尾统建楼的合作建房合同关系，由塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组提供建设用地，美迅宝公司、海庭物业公司负责出资建设，各方应当共同对外负担本案建设工程施工合同责任。然而考虑到塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组并非经过合法注册的经济组织，均不享有民事主体资格，而从塘尾股份公司以其名义向深圳市光明新区公明街道办事处呈交《关于塘尾股份合作公司第十、第十二居民小组兴建统建楼申请书》的情况看，塘尾居委会第十居民小组、第十二居民小组的成员均系塘尾股份公司股东，两个居民小组的经济权利由塘尾股份公司统一对外行使，且从公平原则考虑，上述两个村民小组的责任应由塘尾股份公司对外负担为宜。至于塘尾居委会的责任认定，结合深圳市城市化进程的实际，各村委会的政务、经济职能已分别由居委会、股份合作公司承继，其中股份合作公司负担经济事务，居委会作为自治组织仅负担行政管理事务，故塘尾居委会不宜作为本案的责任主体，不承担本案责任。综上，一审法院认定塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司应负担本案合作建设方主体责任。二、关于争议焦点二，《工程施工合同书》效力的认定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的。人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”结合本案，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且被政府部门清拆，阳江四建公司与美迅宝公司、海庭物业公司签订的《工程施工合同书》因违反了法律、行政法规的强制性，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定无效。本案合同无效，为自始无效；合同无效，除合同中独立存在的解决争议方法条款外，其余约定均属无效。三、关于争议焦点三，《工程施工合同书》无效的处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”结合本案，涉案工程已被政府强制拆除，塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司实质无法验收并利用该工程，故阳江四建公司包工包料建设涉案工程的工程费用不宜参照合同约定直接予以折价补偿，而应作为涉案工程所产生的损失进行处理，该损失的具体负担应结合双方当事人的过错程度进行核算。涉案工程款结合当事人的过错按损失进行处理，不违背社会价值，也符合公平正义原则，无论系承包人，还系发包人，从事建设工程项目均应按照法律、行政法规的规定依法建设施工，任何当事人不得因违法行为而获得利益。一是各方责任比例的认定。结合本案，塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司明知涉案工程未办理合法规划审批手续而将工程发包建设，阳江四建公司明知涉案工程未经合法报建即签约施工，阳江四建公司、塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司对《工程施工合同书》无效均存在过错。综合涉案工程在施工过程中被政府清拆、建设方无法验收使用的事实，同时考虑涉案工程强拆后物料回收的情况，斟酌双方就涉案工程施工的过错大小、建筑行业的成本等因素，一审法院酌情认定塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司承担合同无效的主要责任，阳江四建公司承担次要责任，主次责任比例分别为80%、20%。二是工程造价的认定。结合深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，一审法院审查认定如下：1.土建部分工程造价。评估公司依照凤凰办事处向一审法院复函所附《测绘报告》载明的建筑面积21592.28平方米，对地下一层、地上一层、地、地上**、地上**以及化粪池的主体结构工程基础及桩基工程）评估造价20581771.35元，其中化粪池造价140070.79元。上述地下一层、地上一层、地、地上**、地上**的主体结构工程基础及桩基工程）属阳江四建公司的施工范围，一审法院予以认定；对于化粪池的施工，评估依据为（2014）深宝法民二初字第758号民事判决书中有列明化粪池混凝土明细，但经庭审查明该民事判决书未列明化粪池混凝土细项，阳江四建公司也未能提供化粪池的施工记录，建设方对化粪池的施工不予确认，一审法院无法核实该项目的实际施工情况，故对于该项造价不予核定。据此，一审法院核算土建工程部分的造价为20441700.56元（20581771.35元-140070.79元）。2.水电预埋部分工程造价。该项评估依据为阳江四建公司提供的施工图纸，评估范围与主体结构范围一致。阳江四建公司提交了由监理单位盖章或监理单位人员签名的《电气线管隐蔽工程验收记录》，且按照同等项目的施工惯例，水电预埋与主体结构系一同施工，该项评估具有合理性，且塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司未能提供证据予以反驳，一审法院采纳该项评估意见，认定该部分造价为111330.89元。3.工程联系单部分工程造价。该项评估依据为阳江四建公司提供的工程施工联系单，该联系单记载了具体的工作内容、工程量，且有监理单位的签字或盖章，一审法院予以认定，该部分造价为490719.18元。4.停工待建补偿费。一审法院具体分析如下：（1）2013年12月30日，涉案工程因未经合法报建被政府部门责令停工，此后未再复工。在此情形下，阳江四建公司应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。有关2014年1月起的管理人员工资、施工人员工资、留守现场人员工资、塔吊租赁费、外脚手架租赁费、高支模租赁费及临时设施费用均属扩大的损失，应由阳江四建公司自行负担。（2）阳江四建公司据以主张工资、塔吊和外脚手架租赁费的依据为各班组工资表、租赁合同，而塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司对上述证据不予认可，阳江四建公司也未能举证证明其已实际支付费用、也未能证实上述工人、出租人的具体身份，一审法院无法核实证据真实性，无法认定具体金额。而高支模租赁费、临时设施费，阳江四建则未提供证据，无法具体核实认定。（3）税金。依法纳税系市场主体应负的法律义务，施工方在结算时应提供发票，建设方作为发包人应当承担相应的税费。评估机构依据2010年12月版的《深圳市建设工程计价费标准》公布的3.41%的税率核算发包人应负税费，符合法律规定，一审法院予以采纳，在计算应付工程款时一并予以考量。至于塘尾居委会、塘尾股份公司、美迅宝公司提出的阳江四建公司在涉案工程被强拆后回收了建筑物料、应抵扣工程费用的抗辩主张，该主张可与深圳市光明新区凤凰办事处复函提供的由案外人姚听向凤凰街道执法队出具的《证明》相互印证，鉴于本案未能就回收建筑物料的种类、数量等进行评估，一审法院已在区分建设方、施工方本案责任时一并予以斟酌考虑，不再作专门扣减。综上，一审法院核算本案工程造价为21043750.63（20441700.56元+111330.89元+490719.18元）、税金为717591.9元[（20441700.56元+111330.89元+490719.18元）×3.41%],以上合计21761342.53元。三是合作建房方应付工程款及利息的认定。按照一审法院酌定的过错比例，阳江四建公司应自行负担20%的责任，塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司应向阳江四建公司承担80%责任，应付款金额为17409074.02元（21761342.53元×80%）。鉴于阳江四建公司主张已实际陆续收取涉案工程款12846339元，其中海庭物业公司支付8433239元、垫付材料款1713100元、美迅宝公司支付2700000元，系对其不利事实的自认，一审法院予以认定。至于美迅宝公司提出除付款2700000元外，还于2012年12月12日、2013年2月5日向海庭物业公司法定代表人曾俊斌支付1000000元、500000元的主张，阳江四建公司未予认可，鉴于该两笔款项并非直接支付阳江四建公司，一审法院不予认定。据此，一审法院核算塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司仍应向阳江四建公司支付工程款4562735.02元（17409074.02元-12846339元）。塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司欠付上述款项，仍应向阳江四建公司支付利息，结合阳江四建公司诉求利息的起算期间，有关利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年7月16日起计付至清偿之日止。对于阳江四建公司诉求，超过一审法院认定的部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第7条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、塘尾股份公司、美迅宝公司和海庭物业公司于本判决生效之日起三十日内向阳江四建公司支付工程款4562735.02元，并支付利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年7月16日起计付至清偿之日止）；二、驳回阳江四建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费238627元，由塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司负担28946元，阳江四建公司负担209681元。财产保全费5000元，由塘尾股份公司、美迅宝公司、海庭物业公司负担。本院查明，一审法院查明的事实无误，应予确认。本院认为，案涉建设工程施工合同因违法而无效是确定的。一审法院对此认定正确。据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是塘尾股份公司应否承担合同责任以及阳江四建公司请求的案涉工程款和评估鉴定费的支付问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。塘尾股份公司上诉认为其不应成为本案的责任主体，无须承担合同责任，并进一步诉称第十、第十二居民小组成员仅为股份公司小部分股东，而现在要塘尾股份公司为少数股东承担责任既不公平也影响稳定。但本院认同一审法院分析和判断。不论在法律上或在合同上，权利义务是对应的，关联的。没有不尽义务的权利，也没有不享权利的义务。本案中，第十、第十二居民小组与美讯宝公司、海庭物业公司签订合同、合作开发建设案涉统建楼。合同中约定了两居民小组在开发完成后可分得的房产，此为合同权利。而现因该合同引发争议，故其应当承担合同责任；再因其不具法律上对外独立承担责任的民事主体资格，且塘尾股份公司曾向光明区公明街道办事处呈交过案涉统建楼申请，故法院确定其承担合同责任正确，依法应予肯定。塘尾股份公司上诉理由与事实不符，与法律相悖，其请求应予驳回。阳江四建公司上诉认为，案涉建设工程合同无效与其无关，其应依案涉合同约定获得工程款16690187.4元，而非经诉讼后，一审法院判定的4562735.02元。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款和第三条的规定，案涉建设工程合同应被认定为无效且须依各方对无效的过错责任承担相应合同义务外，阳江四建公司的上诉主张也并不符合《深圳市建设工程质量管理条例》第二十七条关于“未办理施工许可证的工程，施工单位不得进场施工”的规定。因此，阳江四建公司请求全额支付其所主张的工程款不具合法性，且并未举证证明其主张的16690187.4元具有事实依据。因此，该诉请欠缺事实与法律依据，应予驳回。一审法院采纳鉴定结论，依各方就合同无效所应承担的责任而判决阳江四建公司仅可获得80%工程款公平合理，应予支持。阳江四建公司上诉认为就案涉工程中化粪池已有施工、一审法院未予采纳并支持错误。但诚如一审法院所述，在鉴定结论、案涉合同对方不予确认的情形下，阳江四建公司须进一步举证证明其已经就化粪池进行施工建设。但阳江四建公司并未举证证明。本院二审庭审时在审及该项时，亦曾要求案涉各方就此提进一步勘验申请，以确定化粪池是否实际施工问题，但并无任何一方提出申请。因此，阳江四建公司的该项诉讼主张亦因缺乏事实证据，而难获本院支持，其请求应予驳回。阳江四建公司上诉还认为案涉工程评估鉴定费应由各被上诉人负担。据一审法院查明的案情显示，上述评估鉴定费已由阳江四建公司在一审诉讼过程中垫付。该项费用依法应由责任方或过错方承担。本案中，依一审法院就合同违法而无效的责任判定，阳江四建公司须承担的责任比例有20%，因此，其亦就该项评估鉴定费承担20%，余下80%费用297028元，须由各被上诉人负担。阳江四建公司就该鉴定费的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。一审法院未予分配不妥，应予纠正。综上，塘尾股份公司的上诉理由不成立，本院难予支持；阳江四建公司的上诉理由除鉴定费部分成立外，其他均没有事实和法律依据，应予驳回。一审法院判决结果除未处理评估鉴定费外，具有事实和法律依据，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费167470.71（阳江市第四建筑工程有限公司已预交124168.83元，深圳市凤凰塘尾股份合作公司已预交43301.88元），由阳江市第四建筑工程有限公司负担124168.83元，深圳市凤凰塘尾股份合作公司负担43301.88元。评估鉴定费371285元（阳江市第四建筑工程有限公司已预交），由阳江市第四建筑工程有限公司负担74257元，由深圳市凤凰塘尾股份合作公司、深圳市美迅宝科技股份有限公司、深圳市海庭物业管理有限公司负担297028元，深圳市凤凰塘尾股份合作公司、深圳市美迅宝科技股份有限公司、深圳市海庭物业管理有限公司迳付阳江市第四建筑工程有限公司。本判决为终审判决。审判长 马   龙审判员 路 德 虎审判员 周   敏二〇二〇年五月二十五日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。