贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初1211号原告（反诉被告）：贵州高速投资集团有限公司，住所地，贵州省贵阳市云岩区北京路266号，统一社会信用代码915200005519484477。法定代表人：陈虎，贵州高速投资集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：毕力斌，贵州济仁律师事务所律师，执业证号15201200010573321。委托诉讼代理人：徐昌龙，贵州济仁律师事务所律师，执业证号15201200210724087。被告（反诉原告）：贵州省交通工程有限公司，住所地，贵州省贵阳市云岩区东山路217号中天世纪新城五组团14-1号，统一社会信用代码9152000021443420XJ。法定代表人：冯予，贵州省交通工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：侯松涛，浙江天册（深圳）律师事务所律师，执业证号14403200610771037。委托诉讼代理人：张博立，浙江天册（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201810049429。原告（反诉被告）贵州高速投资集团有限公司（以下简称“高速公司”）与被告（反诉原告）贵州省交通工程有限公司（以下简称“交通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。高速公司的委托诉讼代理人徐昌龙、毕力斌，贵州省交通工程有限公司的委托诉讼代理人侯松涛、张博立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州高速投资集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款17218763元，最终金额以鉴定意见为准；2.本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告返还原告多支付的工程款9834107.56元，并自2016年2月4日起以应返还的工程款9834107.56元为基数，被告按照原告为建设服务区贷款年利率7.995%向原告支付利息，直至全部工程款付清时止。事实和理由：原告经招投标程序将贵州省三穗等十对服务区改造工程第三合同段关岭、晴隆、刘官、红果等四个服务区改造项目工程承包给被告进行施工。并于2014年10月27日签订《贵州省三穗等十对服务区房建改造工程合同文件（第FWQSG-3合同段）》，约定被告承建关岭、晴隆、刘官、红果等四对服务区改造工程，合同价款为55622412元，工期为91日历天。签订合同后，被告进场施工，但是进度一直缓慢，导致涉案项目无法如期交付原告使用，被告在涉案项目基本完成的情况下，采取边施工、边交付使用的方式进行。经原告核查，发现被告存在未按图施工、不符合质量要求。其次，未完成合同约定的全部工程内容。在此，计取合同约定的附属义务的工程款项。该部分费用应当予以扣除。据此，施工期间被告共向原告支付了工程款72841175元，经鉴定，原告以超额支付工程款9834107.56元。原告超额支付工程款，被告应当予以返还。原告因贷款建设涉案工程，被告占用该款项，被告应当按照原告贷款的利率向原告赔偿利息损失。交通公司辩称，1.原告提供的0#台账（修编）中体现工程造价为78389425.69元，但被告认为涉案工程的工程造价为95501037.13元，这其中的差额是由于原告的计算方式不同，部分设计变更项目工程量未进行计算导致。由于金额不一致，被告的原代理人错误的理解为对0#台账（修编）不认可。现被告认为0#台账（修编）是原告提供，并且得到了原被告及监理单位、被告聘请的编审单位四方确认，所以该证据能够体现涉案工程的工程量、单价。2.涉案工程的工程量清单是招投标的组成部分，其准确性和完整性应当由招标人负责，但涉案工程经昆明华昆工程造价咨询有限公司制作的编审报告以及得到原告认可的0#台账（修编）对本案施工图作出详细说明，其中载明自2014年10月到2015年11月止，施工图一共进行了18次修改。同时编审报告中提出0#台账（修编）存在部分施工图做法不明确、实施项目不明确、工程量无法核对的问题，设计院通过出具施工图、补充图及设计答疑等，这些证据能够证明施工图变化内容与0#台账（修编）在项目内容上存在本质区别，增加的工程量均不属于合同约定的附属义务。其次，补充的内容于建设工程量清单计价规范，应当单独计量。再次，原告已经通过实际行为认可施工图中补充施工的内容为清单漏项而非附属义务，0#台账（修编）中也已经将漏项进行列明，原告未提出异议，可以认定本案不存在附属义务；3.被告在施工过程中均是按照施工图纸及监理单位的指令进行施工，原告及监理单位均未提出过异议，所以被告不存在未按图施工的情形。4.在施工过程中原告提供了变更图、变更公示单，对被告上报了工程变更，所以未实施部分已经在相关变更项目中予以扣除。而且原告施工设计中有部分施工方式不明确，所以没有上报计量，涉及室内消防部分是因原告未提供合法的消防设计图及审批文件，被告无法进行施工。5.0#台账（修编）由原告方聘请了昆明华昆工程造价有限公司作出的0#台账（修编）报告，属于施工合同约定的工程变更流程，且该修编报告经各方确认，原告方在工程联系函中明确注明按照华昆造价最终审定的单价及工程量进行结算。原被告并无证据推翻或否定0#台账（修编），所以0#台账（修编）应为无争议部分，本案只需查明0#台账（修编）以外由被告方提交的27份变更签证，隐蔽资料的工程量的价款，即可解决本案所涉争议。交通公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向原告支付工程款22659862.13元，并支付2019年1月31日前的逾期付款利息1468012.87元；2.判令反诉被告退还反诉原告履约保证金2503009元及2019年1月31日止的逾期付款利息162156.74元；3.反诉费用由反诉被告负担。事实和理由：2014年10月27日，反诉原告经招投标中标了反诉被告发包的关岭、晴隆、刘官、红果四个高速公路服务区改造项目，并签订了《贵州省三穗等十对服务区房建改造工程合同协议书》及相关协议。签订合同后，反诉原告进场施工，在施工过程中，反诉原告根据反诉被告的要求进行施工，增加了部分工程内容。工程完工后，反诉原告编制完成了《贵州省三穗等十对服务区改造工程3标0#工程量清单》，并于2015年8月6日将该清单上报监理单位，监理单位回复意见，确定审定金额为95501037.13元，后监理单位将该清单报反诉被告，反诉被告予以签收。反诉被告陆续向反诉原告支付工程款，截至2016年1月共计支付工程款72841175元后，至今未支付剩余工程款，尚欠工程款22659862.13元。反诉原告为承建该工程，根据反诉被告的要求支付了履约保证金共计2503009元，反诉原告多次要求反诉被告进行交工验收，并返还履约保证金，但反诉被告一直未予返还。高速公司针对交通公司的反诉辩称，1.根据反诉被告的本诉事实和理由，反诉被告不存在应当支付工程款的情形，反诉原告要求继续支付工程款的请求应予驳回。2.关于履约保证金，反诉原告并未提供准确的计算方法及扣取履约保证金的金额，所以反诉原告要求返还履约保证金不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了原被告进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原被告没有争议的事实本院予以确认，对于原被告有争议的事实本院认定如下：1.关于涉案工程由来及合同约定的内容。根据原被告提交的招投标文件及施工合同，可以认定经招投标程序，高速公司与交通公司于2014年10月27日签订《贵州省三穗等十对服务区房建改造工程合同文件（第FWQSG-3合同段）》约定高速公司将贵州省三穗等十对服务区改造工程中FWQSG-3合同段（关岭、晴隆、刘官、红果）工程发包给交通公司进行施工。该文件中《合同协议书》中明确，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为55622412元。该协议约定图纸、已标价工程量清单等文件属于合同文件的组成部分。《合同协议书》第十三条约定“本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。”。合同文件《投标函附录》中约定缺陷责任期为签发工程交工验收证书后两年。合同文件《工程量清单说明》第七条约定“符合合同条款规定的全部费用应认为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用应视为以分摊在本合同工程的有关细目的单价后总额价之中。”。第十八条约定“招标图纸中任何分项工程或其细目（包括图纸、标注、文字备注、批注等工作内容）未在工程量清单中出现，则应被认为是工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。”。2.关于0#台账、0#台账（修编）形成的相关情况。根据原被告提交的0#台账、0#台账（修编）、昆明华昆工程造价咨询有限公司制作的《贵州省三穗等十对服务区改造工程0#台账（修编）施工图预算编审报告（第FWQSG-3合同段）》的内容，可以认定交通公司及监理单位于2015年8月6日制作了0#工程量清单汇总表，上报的工程量造价为95501037.13元，同时交通公司制作了0#工程量清单，对交通公司完成的工程量进行了列明。高速公司对交通公司提交的工程量清单及汇总表认为应交由昆明华昆工程造价咨询有限公司进行审核进行确认。昆明华昆工程造价咨询有限公司对高速公司提交的0#台账（修编）进行审核，于2015年12月制作了《贵州省三穗等十对服务区改造工程0#台账（修编）施工图预算编审报告（第FWQSG-3合同段）》。3.关于本案的鉴定意见是否可以作为认定本案事实的依据。交通公司向高速公司提交了0#台账，高速公司确定由昆明华昆工程造价咨询有限公司按相关合同文件、条款规定以及相关技术规范，对0#台账进行审核，审核结果为最终工程量清单及单价。后高速公司将0#台账交由昆明华昆工程造价咨询有限公司进行审核，并作出《关于贵州省三穗等十对服务区改造0#台账施工图预算编审报告（第FWQSG-3合同段）》。诉讼中，由于交通公司对《关于贵州省三穗等十对服务区改造0#台账施工图预算编审报告（第FWQSG-3合同段）》以及0#台账（修编）均不认可，导致原被告对工程量及工程价款均不能确定，在此情形下本院准许了高速公司的鉴定申请，委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对相关工程量及造价进行鉴定，并作出了华证鑫诚（黔）鉴字（2020）004号工程造价鉴定意见书。本案鉴定程序是因原被告对工程量及工程造价的分歧较大而启动，鉴定意见是依据原被告提供的相关证据材料及现场勘验确定，符合法定程序。至于交通公司认为是其代理人错误的理解导致鉴定程序启动，但在诉讼中，原被告多次对对方提交的证据发表意见，并与鉴定人员进行了充分沟通，故原被告对鉴定所需要处理的问题有充分的认识，不存在误解的可能，故交通公司的该理由不能成立。而交通公司提出鉴定机构未经招投标抽签方式选定，也未告知鉴定人员组成，鉴定人员在鉴定过程中有偏向性，未对异议作出针对性处理即作出正式报告的问题。鉴定过程中，本院是根据双方认可的方式选定鉴定机构，不存在选择鉴定机构权利受损的情形，而鉴定人员在整个鉴定过程中均与双方有沟通，并在鉴定过程中多次出示相关证件，交通公司应当已明知鉴定人员的相关情况，但交通公司均未对鉴定人员的组成提出异议，所以交通公司的该意见不能成立。而鉴定人员在鉴定过程中根据双方提交的证据材料、现场勘验情况如实的提出鉴定意见，不应简单地以鉴定意见不利于其中一方则认定鉴定意见具有偏向性。故交通公司仅凭鉴定意见不利于其诉讼认定鉴定人员的鉴定存在偏向性的理由不能成立。而鉴定机构以何种方式作出鉴定意见，是其根据鉴定的专业性作出，不能因鉴定意见的表现形式来认定鉴定意见存在问题。综上，交通公司的意见不能成立，本院认为鉴定意见的作出程序合法，鉴定意见客观真实，并充分考虑到案件的审理需要，其意见可以作为认定事实的依据。4.关于鉴定意见的内容。北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司作出的华证鑫诚（黔）鉴字（2020）004号工程造价鉴定意见为：①可确定部分的工程造价为58650416.61元。庭审中，交通公司认为鉴定机构存在计算错误，需要进行核对，经鉴定机构核对并回函，确定存在少计算210103.74元的工程价款，故可以确定鉴定意见中可确定部分的工程造价为58860520.35元；②双方存在争议的基础工程按照设计图纸计算其造价为878375.64元，按照隐蔽资料计算的工程造价为1906873.43元。鉴定意见中分析认为基础隐蔽资料仅有监理签字，但无盖章，高速公司不认可该部分按隐蔽资料，要求按照施工图纸进行计算。交通公司主张按照隐蔽资料进行计算。对此，鉴定人员根据分析，认为隐蔽资料存在问题。为此，鉴定机构按照两种方式计算工程造价供本案审理使用；③涉案工程项目清单内“未按图实施部分”工程按现场实际施工做法计算的工程造价为443645.27元；④双方存在争议的外电10kv配电工程按照现场勘验及相关资料计算的工程造价为3144435.06元，按照交通公司提供的涉及变更费用审核表计算的工程价款为6809767.96元。该项意见是因双方对交通公司提供的涉及变更费用审核表所列的工程造价费用存在争议，高速公司不认可，鉴定机构根据交通公司的要求分别进行单列，供本案审理使用；⑤不能确定是否由交通公司实施的原有建筑物拆除部分，根据交通公司提供的原有建筑物电子版图纸计算的工程造价为69557.42元；⑥涉案工程项目清单中“附属义务”的工程造价为3115514.35元；⑦涉案工程项目清单内“未按图实施部分”工程项目进行整改所需费用，如按图施工的工程造价为333840.13元，按现场实际施工做法计算的工程造价为443645.27元，差额为109805.14元；⑧涉案工程项目清单内“未实施部分”工程继续施工所产生的费用的工程造价为17662545.62元。5.关于高速公司向交通公司支付工程款金额的问题。高速公司诉称已向交通公司支付工程款72841175元，交通公司对该金额无异议。原被告对该金额均予以确认，故可以认定高速公司已向交通公司支付工程款72841175元。6.关于交通公司向高速公司支付履约保证金为多少的问题。交通公司提交了收款收据、银行回单用以证明交通公司向高速公司缴纳了履约保证金2503009元，高速公司对该证据无异议。再结合《贵州省三穗等十对服务区房建改造工程合同文件（第FWQSG-3合同段）》中高速公司出具的保函签收单。可以认定交通公司向高速公司缴纳了履约保证金2503009元。本院认为，本案的争议焦点是：1.原告是否存在超额支付工程款的情形，被告是否应当向原告返还已收到的工程款；2.交通公司主张返还的履约保证金是否达到返还条件。原被告经招投标签订了《贵州省三穗等十对服务区房建改造工程合同文件（第FWQSG-3合同段）》，其中包含了合同协议书工程量清单说明等合同组成文件。该合同文件是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原被告应根据相关约定履行合同义务。关于高速公司是否存在超额支付工程款的情形，交通公司是否应当向高速公司返还已收到的工程款的问题，应当以高速公司应向交通公司支付的工程款金额来确定。在交通公司施工过程中，原被告就工程量的确认、工程价款的确定进行了多次协商，但双方均未对工程价款达成一致意见，虽然交通公司在诉讼中最终认可以0#台账（修编）的工程量作为认定总工程量的依据，但仅根据该工程量并不能确定交通公司应得工程款金额，故原被告不能根据已有双方认可的资料进行结算，确定交通公司应得工程款金额。诉讼中，本院根据高速公司的申请对涉案工程总工程量及未按图施工部分、未施工部分等工程量进行鉴定。鉴定过程中，由于交通公司对0#台账（修编）中的工程量未予确认，鉴定机构根据双方提交的其他证据及现场勘验的情况作出了鉴定意见。该鉴定意见是根据双方提交的资料，以及现场勘验数据作出，合法有效，如存在工程量差异，也是由于原被告举证不能导致，应由原被告承担举证不能的责任。另外，由于交通公司对0#台账（修编）作确定的工程量不予认可，直接导致鉴定方式的改变，由于该鉴定程序不可逆，且鉴定意见是根据相关资料及现场客观情况作出，故交通公司重新认可0#台账（修编）所确定的工程量不能否认该鉴定意见的客观性。综上，由于原被告不能自行达成结算意见，故对于专业性问题只能通过专业人员的鉴定意见并结合合同约定进行确定，并据此进行结算。该鉴定意见认定被告实施的工程量中可以确定的部分工程造价为58860520.35元，该部分工程为被告实际施工，原告应向被告支付该部分工程款。对于有争议的部分工程量及是否应当计入应付工程款，该鉴定意见进行了列明，对于有争议的部分以及是否计入支付工程价款内作如下认定：1.关于基础工程部分，根据鉴定意见的分析，该部分工程造价产生差异是施工图纸与隐蔽资料之间工程量存在差异造成。虽然隐蔽资料中有监理单位的人员签字，但鉴定机构从专业角度分析，认为交通公司提供的隐蔽资料存在矛盾，所以在实际施工过程中虽然实际发生了变更，但交通公司提供的隐蔽资料并不能客观真实地反映工程量，存在工程量虚假的情形，该资料不能作为鉴定工程造价的依据，故只能按照施工图纸确定的工程量认定交通公司该部分工程量，经鉴定按照图纸计算确定的基础部分工程造价为878375.64元，高速公司应按照该工程造价向交通公司支付该部分工程款。2.关于未按图实施部分，高速公司称因交通公司未按图施工，会导致其该部分损失的产生，但高速公司并无证据证明未按图施工部分整改是必须进行的，也无证据证明其已经支出费用进行整改，故高速公司要求从交通公司应得工程款中扣除该费用无事实依据，不予支持。3.关于外电10kv配电工程部分，根据工程变更费用审核表中交通公司及监理单位两次对外电部分工程量进行审核，可以体现出监理单位对该部分工程量有审核的过程。另外，在交通公司施工过程中高速公司对施工方案存在施工的变更的情形，会导致交通公司工程量的增加，不能简单的以现有状态确定交通公司实际产生的工程量，故应以交通公司提供的涉及变更费用审核表认定该部分工程造价为6809767.96元。4.原有建筑物拆除部分，鉴定机构根据现有资料不能确定该部分工程是否是由交通公司实施，但根据原被告的陈述，该工程总承包方为交通公司，高速公司并无证据证明还有其他施工单位参与施工，故该部分工程必然是交通公司进行施工，该部分工程款69557.42元高速公司应支付给交通公司。5.关于附属义务部分，原被告签订的合同文件中约定，招标图纸中任何分项工程或其细目未在工程量清单中出现的，都确定为工程量清单中相关工程项目的附属义务，不另行计量。该约定对附属义务进行了明确约定，只要符合条件的工程内容均不再另行计价，交通公司如认为存在需计价的工程量，应当证明相关工程量在招标图纸外，不属于合同约定的附属义务部分，由于交通公司并未提交证据证明前述内容，故不将该部分工程造价的全部或部分列入高速公司应付工程款中。6.关于未按图施工部分，高速公司认为交通公司未按图施工，扩大了高速公司工程价款的损失，但高速公司已实际使用涉案工程，在使用前并未对此提出异议，应视为高速公司同意施工变更，高速公司不能再以该理由向交通公司主张权利。7.未实施部分工程，该部分工程交通公司如未实施，不应计入交通公司的施工工程造价中，高速公司如另行施工所需费用也由高速公司自行承担。综上，高速公司应向交通公司支付工程款金额为66508416.23元（58860520.35元+878375.64元+6809767.96元+69557.42元=66508416.23元），高速公司已向交通公司支付工程款72841175元，故高速公司存在超额支付工程款的情形，交通公司应返还超额支付的工程款6332758.77元。对于鉴定机构作出的工程造价，交通公司认为鉴定意见中工程造价下浮率计算错误，但根据鉴定人员的陈述，交通公司并未提供相关招标控制价的证据，不能确定交通公司所述的控制价上线与鉴定机构取得的招标控制价是否存在关联，故交通公司提出的该问题是因交通公司举证不能导致，并非鉴定机构错误导致，不能以此推翻鉴定意见的合理性。关于高速公司主张的利息，原被告在工程完工后应当及时进行结算，但由于原被告双方的原因，一直未能形成有效的结算文件，原告也未能及时主张权利，故对于原告的利息损失，应当以返还金额确定时起开始计算，即从本案判决发生法律效力时开始计算。高速公司要求按照其向长安国际信托股份有限公司借款利率进行计算，由于高速公司施工资金来源并非由交通公司决定，且合同并未约定利率按照该标准计算，故只能按照中国人民银行同期贷款年基准利率4.35%计算。关于履约保证金返还条件是否成就的问题。高速公司根据《合同协议书》的约定，认为交通公司提供的履约担保金已经转变为质保金，应在工程竣工验收合格后缺陷责任期（两年）届满后返回，并以涉案公司尚未竣工验收为由拒绝返还该款项。但根据查明的事实，交通公司已于2015年7月完成了工程施工，且涉案工程在施工结束后即全部交付高速公司投入使用。涉案工程的交付使用应视为高速公司对涉案工程完成了竣工验收，应自2015年7月起开始计算缺陷责任期，至2017年7月缺陷责任期已届满，故履约保证金的返还条件已经成就，高速公司应向交通公司返还履约保证金2503009元。关于利息，高速公司逾期未向交通公司返还履约保证金已经构成违约，应当赔偿交通公司利息损失，自2017年8月1日起至2019年1月31日止的利息为178339元（2503009元×4.75%÷12个月/年×18个月≈178339元），交通公司主张162156.74元本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告贵州省交通工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告贵州高速投资集团有限公司多支付的工程款6332758.77元，并以未返还的工程款为基数，按照年利率4.35%向原告贵州高速投资集团有限公司支付利息至全部工程款返还之日止；二、驳回原告贵州高速投资集团有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告贵州高速投资集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还反诉原告贵州省交通工程有限公司履约保证金2503009元，支付自2017年8月1日起至2019年1月31日止的利息162156.74元，并以未返还的履约保证金为基数，按照年利率4.75%向反诉原告贵州省交通工程有限公司支付利息至全部履约保证金付清时止；四、驳回反诉原告贵州省交通工程有限公司的其他反诉请求；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80638元，由原告贵州高速投资集团有限公司负担51928元，由被告贵州省交通工程有限公司负担28710元。反诉案件受理费87883元，由反诉原告贵州省交通工程有限公司负担79140元，由反诉被告贵州高速投资集团有限公司负担8742元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  管红兵人民陪审员  李 应人民陪审员  李超俊二〇二〇年五月二十九日法?官?助?理龙登书记员冯才喜