云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云民终361号 上诉人（原审原告）：吴笛，男，1975年11月18日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：浦恩皓，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：朱啟燕，云南唯真律师事务所（实习）律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南富民产业发展投资集团有限公司。住所地：云南省昆明市富民县大营街道办事处旧县路口综合培训中心。 法定代表人：杨政，董事长。 委托诉讼代理人：杨世迪，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：富民鼎龙凯易房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处黎阳路237号。 法定代表人：张贵平，总经理。 委托诉讼代理人：张海涛，云南微行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李越娃，云南微行律师事务所（实习）律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南鼎易房地产开发有限责任公司。住所地：云南省昆明市高新区科源路99号鼎易天城商务中心9栋B区19楼20楼。 法定代表人：张贵平，董事长。 委托诉讼代理人：张海涛，云南微行律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李越娃，云南微行律师事务所（实习）律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：张贵平，男，1963年3月8日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 被上诉人（原审被告）：张树仙，女，1964年4月16日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 上诉人吴笛因与被上诉人云南富民产业发展投资集团有限公司（以下简称产投公司）、富民鼎龙凯易房地产开发有限公司（以下简称鼎龙凯易公司）、云南鼎易房地产开发有限责任公司（以下简称鼎易公司）、张贵平、张树仙申请执行人执行异议之诉一案，不服云南省昆明铁路运输中级人民法院（2019）云71民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭于2020年4月14日进行了调查，上诉人吴笛的委托诉讼代理人浦恩皓，被上诉人产投公司的委托诉讼代理人杨世迪，被上诉人鼎龙凯易公司、鼎易公司的共同委托诉讼代理人张海涛到庭参加诉讼，被上诉人张贵平、张树仙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴笛上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴笛的一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由产投公司、鼎龙凯易公司、鼎易公司、张贵平、张树仙承担。理由如下：1.一审法院对合同效力、合同履行情况认定有误。首先，案涉商品房购销合同效力存在瑕疵。产投公司与鼎龙凯易公司2017年9月19日签订的商品房买卖合同并未按2015年5月22日的《富民县全面启动新建商品房购销网络签约简报》要求办理相关网签手续，且商品房购销合同部分内容为手写而成，与现实交易习惯中的商品房购销合同格式存在较大差异，无法对其真实性进行认定，不能排除恶意后补合同侵害权利人权利的情形。其次，产投公司用以证明其已向鼎龙凯易公司支付价款的证据仅为转账支票存根、银行汇款回单，而无其他证据佐证，在无法排除两公司还有其他业务往来、金钱往来关系的情况下，无法证明产投公司向鼎龙凯易公司支付的相关款项是用于支付案涉房屋的价款。再次，产投公司与鼎龙凯易公司并未完成物权变更行为，且产投公司对此具有一定的过错。案涉房屋现仍然未办理商品房预售合同登记备案手续，且产投公司曾多次到富民县房地产管理所查询案涉房屋备案情况，其对案涉房屋已不能办理网签备案的事实清楚知悉，不符合善意购买的情形。虽然产投公司与鼎龙凯易公司签订的商品房购销合同约定，办理备案的责任在鼎龙凯易公司一方，但产投公司对不能办理备案登记的事实清楚知悉却仍然购买，属于自冒风险的行为，应当自行承担因未办理相关登记产生的不利后果。2.一审法院适用法律错误。案涉房屋属于商品房，在处理本案纠纷之时，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，因为第二十八条适用于所有金钱债权执行过程中登记在被执行人名下的不动产执行异议情况，而第二十九条适用于金钱债权执行过程中，登记在被执行的开发商名下的商品房执行异议情况，相对于二十八条，二十九条属于特殊规定，根据特殊法优于一般法的原则，本案符合特殊法规定的情况，应当优先适用特殊法之规定，即在本案中应当优先适用第二十九条。 产投公司辩称，1.一审判决认定事实正确。首先，案涉《商品房购销合同》合法有效，根据《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，商品房买卖合同未备案，不影响其法律效力。其次，产投公司提交的银行汇款回单、转账支票以及鼎龙凯易公司出具的收据等，完全能够证明产投公司根据《商品房购销合同》的约定向鼎龙凯易公司支付了全部购房款，且产投公司向鼎龙凯易公司支付的购房款金额与五份《商品房购销合同》约定的购房款总额完全吻合。第三，案涉《商品房买卖合同》系在人民法院查封之前签订，且鼎龙凯易公司将案涉房屋交付给产投公司后，产投公司于2017年4月20日与案外人云南云科智能物联科技有限公司订立了《房屋租赁协议》，约定云南云科智能物联科技有限公司向产投公司租赁案涉商品房，并按照承租人的要求对案涉房屋进行了墙体改造后向承租人交付了房屋，产投公司在人民法院查封之前已合法占有该不动产。第四，根据产投公司与鼎龙凯易公司签订的商品房购销合同的约定，到房屋所在地房地产管理机关登记备案的义务应由鼎龙凯易公司履行。《城市房地产开发经营管理条例》第二十六条中也规定房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。产投公司曾多次催促鼎龙凯易公司办理备案登记，且鼎龙凯易公司也认可未办理登记备案系其自身原因。2.产投公司的异议申请于法有据，原审判决适用法律正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的意义在于对房屋刚性需求买受人的居住权的特殊保护。另外，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，且该两条规定并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准。因此，本案情形符合《执行异议规定》第二十八条的规定，应适用该条规定。 鼎龙凯易公司、鼎易公司共同辩称，鼎龙凯易公司、鼎易公司不是本案适格被告，一审法院也未判决鼎龙凯易公司、鼎易公司承担任何责任，案涉房屋已交付，本案商品房买卖合同关系成立。 张贵平、张树仙未发表答辩意见。 吴笛向一审法院起诉请求：1.准予吴笛对鼎龙凯易公司名下富春山水居小区S1-1-A-1-1号房产的执行（查封）；2.本案诉讼费用由产投公司、鼎龙凯易公司、鼎易公司、张贵平、张树仙承担。 一审法院认定事实：2017年9月19日，产投公司与鼎龙凯易公司签订《商品房购销合同》，约定由产投公司向鼎龙凯易公司购买富民富春山水居小区S1栋的5套房屋（含本案S1-1号房屋在内）。产投公司于2017年3月14日、3月30日、9月30日分三次通过富滇银行转账、兴业银行汇款的方式向鼎龙凯易公司支付了上述五套房屋全部购房款24,250,825元，鼎龙凯易公司也于2017年4月10日将涉案房屋移交给了产投公司，产投公司于2017年4月20日将涉案房屋租赁给云南云科智能物联科技有限公司使用。另，现涉案房屋尚未办理商品房预售合同登记备案手续。2019年7月25日，一审法院依据本院另案作出的财产保全裁定作出（2019）云71执保13号协助执行通知书，查封了富民富春山水居小区S1栋的涉案房产，产投公司遂提出执行异议申请。一审法院经审查后于2019年8月8日作出了中止执行的（2019）云71执异40号执行裁定书。 一审法院认为，本案中的涉案房产在法院采取保全措施之前，已由产投公司与鼎龙凯易公司签订了商品房购销合同，合同合法有效，并已得到了实际履行，产投公司向鼎龙凯易公司支付了交易价款，产投公司已实际占有了该房产，对外又装修和出租。关于房屋备案的问题，在鼎龙凯易公司与产投公司所签合同中已明确约定了应由鼎龙凯易公司承担备案登记的义务，现目前未办理备案的原因并不在产投公司一方，从当地房管所出具的说明来看，产投公司还多次去查询商品房购销合同备案事项，故本案中合同备案未完成，并非买受人产投公司的原因。综上，产投公司所提起的执行异议申请应予支持，吴笛在本案中的诉讼请求缺乏充分的事实依据，难以否定执行异议申请人产投公司的异议事由及诉讼主张，故依法应予驳回。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决：“驳回原告吴笛的诉讼请求。案件受理费163,054元，由原告吴笛负担。” 二审中，各方当事人均无证据提交。对于当事人二审争议的事实，即产投公司向鼎龙凯易公司支付的24,250,825元是否系案涉房屋购房款的问题，本院在后文争议焦点评述。另外，一审确认的购房款中有1,100万元系以转账支票形式支付，其余款项以银行汇款方式支付，支票和汇款凭证上载明的“用途”均为购房款。除上述争议事实和款项支付方式外，本院对一审判决认定事实予以确认，但一审判决认定事实存在以下笔误，本院予以纠正，即一审确认产投公司向鼎龙凯易公司支付的款项“24,250,825万元”有误，应为“24,250,825元”；一审确认产投公司向鼎龙凯易公司支付款项的时间分别为2017年3月14日、3月30日、9月30日，其中9月30日有误，应为2017年3月14日、3月30日，9月20日。 综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：产投公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。 关于法律适用问题。吴笛认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，不应当适用第二十八条的规定。本院认为，第二十八条和第二十九条均涉及不动产买受人能否排除执行的规定，其中第二十八条的买受人可以是一手房买卖的消费者，也可以是二手房买卖的买受人，法律并未对买受人进行限制性规定，第二十九条则特指买受人为一手商品房的消费者，即买卖标的物必须为房地产经营者所开发的商品房。法律专门对第二十九条作出规定，系基于商品房销售的特殊性（比如开发商比一般民事主体相对严格的监管制度），所以该条总体上比第二十八条适用于其他不动产交易时在保护标准上更为宽泛，例如不要求交付全款、不要求占有房屋，但要求用于居住。但两个条款并非吴笛所称的一般法和特别法的关系，当买卖标的为二手房交易时，只能适用第二十八条，但当买卖标的为一手商品房时，第二十八条和第二十九条均可适用，即满足其中一条即可排除执行。所以不论案涉房屋属于一手房或二手房，一审法院适用第二十八条并无不当。 对于产投公司是否享有排除执行的民事权益问题。本院认为，第一，产投公司与鼎龙凯易公司在人民法院查封之前签订的《商品房购销合同》符合法律规定的形式要件和实质要件，合同条款不违反法律强制性规定，合法有效。案涉《商品房购销合同》虽有部分内容系手写字体，但法律并未禁止手写形式。虽然富民县房地产管理所发布的《富民县全面启动新建商品房购销网络签约简报》载明“计划于2015年6月1日正式启动新建商品房和二手房买卖合同网签系统备案制度，将进一步提升房产登记服务质量”，但商品房买卖合同的成立生效并不以网签备案为条件，故吴笛关于合同无效的主张本院不予采信。第二，产投公司已向鼎龙凯易公司支付了含案涉房屋在内的五套房屋的全部购房款，支票存根、银行转账凭证、汇款回单上明确载明了系购房款，鼎龙凯易公司于收款当日即2017年3月14日、3月30日、9月20日分别向产投公司出具了对应收条，收条上也载明收取的系预付购房款、尾款，且产投公司所支付的购房款金额与《商品房购销合同》中约定的房屋价款金额一致。关于吴笛主张上述款项可能涉及其他款项的问题，但其并未举证证明，故本院认为上述款项系案涉房屋的购房款。第三，案涉房屋2019年被人民法院查封，但鼎龙凯易公司已于2017年将案涉房屋交付产投公司占有，产投公司也已租赁给案外人使用。第四，关于房屋至今未能办理过户，鼎龙凯易公司认可系出卖方原因所致。因吴笛无证据证明系产投公司自身原因不能办理过户，故吴笛关于不能过户系产投公司所致本院不予采信。 综上所述，吴笛的上诉理由和请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费163,054元，由吴笛负担。 本判决为终审判决。 审判长 马艳玲审判员杨聪审判员张萍 二〇二〇年五月二十二日 书记员 熊           悦