林西县人民法院民事判决书（2020）内0424民初42号原告齐治，男，1986年1月18日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省北镇市。身份证号码：×××原告王蒙，男，1983年12月27日出生，满族，无职业，住辽宁省北镇市。身份证号码：×××二原告委托诉讼代理人王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。被告林玉和，男，1956年9月1日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市林西县。身份证号码：×××委托诉讼代理人王雨民，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。原告齐治、王蒙诉被告林玉和建设工程施工合同纠纷一案，本院审查受理后，依法适用简易程序第一次公开开庭进行了审理，原告齐治、王蒙及其委托诉讼代理人王玉成，被告林玉和的委托诉讼代理人王雨民到庭参加了诉讼。后本案转为普通程序，第二次公开开庭进行了审理，原告齐治、王蒙的委托诉讼代理人王玉成，被告林玉和及其委托诉讼代理人王雨民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告齐治、王蒙向本院提出诉讼请求：一、要求被告给付施工费和垫付费用合计603210.40元及迟延给付利息（自2019年10月10日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部付清为止）。二、诉讼费及诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年6月13日，原告与被告签订了《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》，合同约定原告为被告的的位××县的禾旺绿色产业园千亩大棚项目土建部分进行施工，合同约定了施工范围、单位价款及付款期限等权利义务，原告于2016年6月15日进场，于2019年10月10日施工完毕，原告共为被告建设大棚181栋，依据合同约定的单价计算，总价款为1501392.00元，期间，原告为被告垫付燃油款、机械施工费及物品折价款合计37310.00元，现被告尾欠原告603210.40元，该款经原告多次催要，被告至今未付。原告认为，原、被告的合同合法有效，原告已履行了施工义务，并为被告垫付了相关的费用，被告应依约给付施工费并支付迟延给付利息。被告林玉和辩称：一、本案并非建设工程施工合同，应为承揽合同。原、被告于2019年6月13日签订了《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》，依据合同约定，原告应按约定的标准为被告建设大棚，完工且全部达到工程质量要求后以实际完成的工程量为计算单位，以每延长米68.00元的价格由被告为其结算费用，从这一基础法律的事实看，被告以原告交付合格工作成果为前提进行费用结算并支付，因此本案应为承揽合同。二、原告所诉与事实不符，依据合同约定，原告建设的181栋大棚大部分不符合合同约定的标准，其所建设的大棚并未完成便擅自撤离施工场地，在此情形下，原告要求支付全部价款与法无据。三、原告诉讼请求数额的计算无事实依据，原告建设的大棚为181栋，未经双方验收，以现有状况进行测量其延长米为17735.3米，如果验收合格，依据合同约定每延长米68.00元，被告应支付总价款1206000.40元，扣除被告已经给付给原告935492.00元，尚欠270508.40元，该款待原告将大棚按合同约定的标准施工完毕验收合格后，被告方能履行给付义务。四、原告承建的是大棚土方建设，自身负责机械、人工等费用的支付，不存在为被告垫付施工费及物品的事实，故其请求给付垫付款37310.00元无事实依据，若该费用发生于原、被告所签订合同以外，可另行主张。五、原告未在规定的时间内完工，致使被告无法进行下一步施工，给被告造成巨大损失，为防止损失扩大，被告已经对40余栋大棚按标准进行修复，已经产生费用17万余元，基于此，原告应对所建大棚尽快依合同约定的标准进行施工，否则，被告自行修复，修复费用包括已经发生的17万元应自原告主张的款项中进行冲抵。对于修复费用，原、被告可协商，若达不成一致，可申请鉴定。综上，请求查清事实，驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张成立，向本院提如下证据：1、《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》一份，证明原、被告之间系劳务合同关系，合同第一条约定被告将土方量承包给原告施工，第二条约定原告在施工中听从测量人员指挥，第三条约定被告为原告配备专业的测量人员，第六条约定被告对工程质量进行监督直至工程结束。根据合同约定，原告只是提供劳务，不负责技术，原、被告双方约定68元每延长米，施工量按三面棚墙的长度计算，且应该测量外径。2、申请证人蒋某、马某出庭作证，证人蒋某证明，原、被告签订合同之后，原告进场施工，被告的技术员拿图纸放线，原告按照技术员放的线施工，长度、高度都是技术员测量的。证人马某证明，证人在大棚土方施工提供劳务。被告为证明其反驳主张，向本院提交以下证据：1、《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》一份，施工图纸一份、工程量测量表一份、收条一枚、测算表一份、图片95张。上述证据证明原告所承揽的大棚土方建设不同程度的与合同约定的规格及质量不符，特别是采光区极不平整，东西落差大部分均已超过合同约定的30厘米，且宽度不足10米，棚头宽窄不一，高度不够。根据原告施工现状测量，后墙内径为17735.3米，而非原告所主张的22079.29米，如果原告施工大棚土建部分全部合格，总价款应为1206000.40元，而不是原告起诉状中陈述的1501392.00元。被告为赶工程进度对大棚进行了修复，修复费用应冲抵施工费。被告以垫付的方式支付给原告935492.00元，该款由原告王蒙收取。施工时被告已将施工图纸交付给原告，原告应该依据该施工图纸进行施工，但现在原告施工的大棚与施工图纸不符，至采光区宽度不足9米，东西落差超过30厘米，而且其采光区不平整，进而证实原告未按照合同约定的规格进行施工。2、申请证人达某出庭作证，证人达某证明，证人是合同签订的中间人，签订合同时约定大棚的两侧墙不计算工程量，测量工程量时从两侧墙内测量，采光区需要平整。本院依法对原告施工的大棚进行了现场勘查，制作了勘查笔录及勘查录像资料，双方均无异议，本院予以确认。原告及被告提交的《交大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》系同一份证据，双方均无异议，本院予以确认。原告申请的证人蒋某的证言以及被告申请的证人达某的证言，均陈述在施工过程中由被告配备技术员，对该部分证言本院予以确认，对其他部分证言，双方均有异议，本院不予确认。原告申请的证人马某出庭所作的证言，被告有异议，该证言仅能够证明其在施工时提供了劳务，与双方争议无关，本院对其关联性不予确认。被告提交的收条、原告无异议，本院予以确认。被告提交的图纸，原告虽有异议，但原告未提交其他施工图纸，本院对该证据予以确认。被告提交的图片，原告有异议，该证据能够与本院现场勘查录像资料相互印证，本院予以确认。被告提交的工程量测量表、测算表，原告有异议，该两份证据系被告自行制作，未经原告认可，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2019年6月13日，原、被告签订了《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》，约定被告将其在和平大队千亩大棚所有土方量承包给原告施工，大棚规格10米，长度按实际施工为准，后墙高4米，侧墙上宽2米，后墙上宽不少于2米，主墙体需砸实，墙体坡度1.2米，要求上、底、采光区平整，东西落差不大于30厘米，棚体需要碾压，必须压实，施工严格听从现场技术人员指挥。量尺按棚墙上边长度为准，棚墙按每延长米68元计算，被告需向原告配备测量人员。付款方式为机械进厂需付生活费20000.00元，被告每天需向原告提供加油款，进厂一个月给付100000.00元，剩余土方款在施工结束后7-10天付清。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，原告共施工大棚181栋，双方认可后墙净里长度为17735.3米，被告已经给付原告施工费935492.00元。本院认为：原告主张本案系劳务合同纠纷，被告反驳称，本案并非建设工程施工合同纠纷，应为承揽合同纠纷，因双方签订的《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》约定被告将大棚土建工程承包给原告施工，施工费按施工量计算，并对施工单价进行了约定，《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》符合建设工程施工合同的要件，因此，本案为应建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《大营子乡禾旺大棚产业园土方合同》违反法律的强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但原告已经按合同约定对其承包的工程进行了施工，所施工的大棚已经交付给被告进行下一步施工，因此，原告要求被告参照合同约定支付施工费，本院应予支持。对于施工费数额，被告虽主张施工量按后墙净里长度计算，但根据合同约定，施工费计算方式为量尺按棚墙上边长度为准，棚墙按每延长米68元计算，双方庭审中认可后墙净里长度为17735.3米，而大棚的棚墙为三面墙，两侧棚墙长度均为10米，故每个大棚的棚墙长度均应再增加24米，据此计算，被告应付施工费数额为1501392.40元，被告已经给付935492.00元，尾欠565900.40元未付。关于原告主张的利息，因双方约定施工费在施工结束后7-10天付清，被告未按该期限支付施工费，应当自施工费给付期限届满之日起按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告反驳称，原告建设的大棚大部分不符合合同约定的标准，采光区没有平整、墙体没有砸实、采光区东西落差高于30厘米、采光区部分没有达到图纸所要求的10米的宽度，工程未经双方验收，工程款待原告将大棚按合同约定的标准施工完毕验收合格后，被告方能履行给付义务。因原告施工的大棚已经交付被告，被告已经对下一步工程进一步施工，其再以存在工程质量以及未经验收进行反驳不能成立。被告反驳称，原告的施工不符合约定标准，被告已经对40余栋大棚按标准进行修复，已经产生费用17万余元，对于修复费用包括已经发生的17万元应自原告主张的款项中进行冲抵，对于原告施工的工程是否符合约定，被告未申请鉴定，对于修复费用亦未提交证据证明，因此，对于该反驳理由本院不予支持。关于原告要求被告给付垫付燃油款、机械施工费及物品折价款合计37310.00元，因原告未提交证据证明，被告庭审中表示不知情，因此，该诉讼请求本院不予支持，如果原告有证据，可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告给付二原告工程款565900.40元并支付利息，利息自2019年10月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止，限判决生效后十日内给付。二、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9840.00元，原告承担609.00元，被告承担9231.00元；保全费3770.00元，原告承担233.00元，被告承担3537.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 刘则民审 判 员 柴玉翠人民陪审员 高 岩 二〇二〇年五月二十一日书 记 员 冯艳秋