福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终779号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈铭，男，1983年8月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：江飞，福建千木林律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：洪剑清，男，1980年1月14日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人（原审被告）：吴海燕，女，1985年4月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区新县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：苏清杰，福建三瑞律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：李科，福建三瑞律师事务所实习律师。 上诉人陈铭与上诉人洪剑清、吴海燕房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4856号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈铭上诉请求：1、撤销福州市闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4856号民事判决，并依法改判支持陈铭一审的诉讼请求。事实与理由：（一）洪剑清、吴海燕系恶意违约人，不应享有违约利益，如其享有违约利益，将鼓励恶意违约人，增加商事行为中的不诚信风险。首先，依据一审采纳的证据证明洪剑清、吴海燕不卖房产解除合同的目的系基于房价的上涨，并不是其认为无法收到约定房款，其故意违约的行为属于恶意违约；其次，洪剑清、吴海燕明知自己为达到解除合同的条件的情况下，恶意制造解除合同的诉讼即原一审后反诉，导致作出错误判决，其行为已经可以确定具有明显恶意；最后，一审法院已经认定了洪剑清、吴海燕存在违约行为，也证实了洪剑清、吴海燕属于不诚信违约的当事人，仍判决基于违约行为获得利益，将导致社会上的商事行为无所适从，违背了社会基本公平。（二）本案中洪剑清、吴海燕已违约1100多天。一审重审认定洪剑清、吴海燕存在违约行为，结合洪剑清、吴海燕系从2016年11月15日就已经存在违约行为，至本次一审时，洪剑清、吴海燕的违约行为一直延续，并且已经届满3年，共计1100余天。（三）按照当事人最低预见损失，洪剑清、吴海燕至少要承担357500元以上的违约金，故一审酌定洪剑清、吴海燕赔偿195000元，没有事实依据和法律依据，依法应当予以纠正。首先，涉案合同的解除前，洪剑清、吴海燕一直处于违约状态，至一审结束已经违约1100天；其次，按约应按成交价的每日万分之五向守约方支付违约金，结合洪剑清、吴海燕违约1100多天的事实，计算违约金为357500元；第三，一审酌定195000元赔偿数额没有依据。（四）陈铭主张赔偿650000元有事实和法律依据，依法应当予以支持。首先，陈铭在签署合同时已经预见合同履行，陈铭可以获得涉案房产，同时也可以获得涉案房产所产生的利益（包括增值部分的价值）；其次，如果未被洪剑清、吴海燕误导作出错误的判决，那么原二审结束即2018年11月，涉案房产的价值全部应归属于陈铭；最后，依据提审认定的事实，涉案房产是2018年12月27日以1300000元出售的，可以确定已经增值650000元，该部分是属于陈铭在签订合同是就已经预见的可得利益。（五）原审认定洪剑清、吴海燕二审出售房屋的行为不属于违约，同时又认定洪剑清、吴海燕存在违约行为，属于认定事实错误。洪剑清、吴海燕之所以可以在原二审出售涉案房屋的基础，就是基于洪剑清、吴海燕违约提起解除合同的诉讼，而出售房屋的结果亦是洪剑清、吴海燕违约行为的延续，洪剑清、吴海燕违约行为产生的结果，均应认定为洪剑清、吴海燕的违约行为。因此，洪剑清、吴海燕存在违约行为，又认定洪剑清、吴海燕二审出售房屋的行为不属于违约，存在严重的逻辑错误，导致认定事实错误，依法应予以纠正。 洪剑清、吴海燕辩称，（一）陈铭没有按合同约定全面履行自己的义务已构成根本违约，依法应承担违约责任。1、陈铭没有按合同约定及时足额支付定金已构成根本违约。首先，根据《房屋买卖代办合同》第十二条约定:签订本合同时，乙方支付购房定金人民币伍万元整。双方对该条款都是了解并认可的，是双方真实的意思表示，陈铭应按合同约定全面履行自己的义务。其次，洪剑清始终坚持定金为50000元，从未同意将定金金额变更为30000元。虽然洪剑清、吴海燕在收条上签字，但这仅能证明洪剑清、吴海燕收到30000元定金，不能证明洪剑清、吴海燕同意将定金变更为30000元。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金多于或少于约定数额，视为变更定金合同”，其适用前提是双方当事人对定金数额的变更均表示了同意或者以事实行为予以了接受。当一方当事人对另一方少交或者多交定金表示异议时，这表明双方当事人并未就定金数额的变更达成一致，不适用上述条款的规定，不能视为变更定金合同。第三，根据民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的规定，陈铭主张定金数额由50000元变更为30000元，应由其承担举证责任，但陈铭陈铭仅为此提供了练蔚的证人证言。对此，洪剑清、吴海燕提交了证据《电话录音转化文字记录》证明练蔚的说法前后不一，其说话的可信度并不高，诚信存在问题，其证人证言不应被采纳。第四，合同特别约定陈铭应在三个工作日内将定金前往银行办理资金冻结手续。根据福州市民服务中心的通知，福州市市民服务中心10月4日至10月7日正常上班。陈铭没有及时足额将定金办理资金冻结手续，违反合同约定。第五，退一步讲，即使按陈铭及其代理人多次庭审的陈述以及其2016年10月23日短信记录，至少可以证实剩余20000元定金要做资金冻结，然后再支付给洪剑清、吴海燕。根据合同第十二条第一款的约定，三个工作日内将定金前往银行办理资金冻结手续，或者按陈铭的说法，银行资金冻结最低50000元起，20000元要和剩余购房款600000元一起冻结。那么根据合同附件一《解押一次性付款类交易程序》“准备材料”中的约定“要在2016年10月15日前准备全额购房款并办理资金冻结”，也就是说，那20000元最迟应在2016年10月15日前办理资金冻结。但是至今剩余20000元定金都没有去冻结，明显违反合同约定。2、陈铭没有按合同约定将购房款办理资金冻结，已构成根本违约。首先，根据合同附件一《解押一次性付款类交易程序》中“准备材料”的约定，陈铭应于2016年10月15日之前准备全额购房款并办理资金冻结。事实上，2016年10月8日洪剑清、吴海燕与房屋中介经办人员练蔚办理委托公证后，10月10日就可以拿公证书了，但房产中介经办人员练蔚拖迟至2016年10月14日才去领取公证书。在领取授权公证书后，他们完全有时间依据委托书第4、5项等权利代洪剑清、吴海燕办理资金冻结等手续。而洪剑清、吴海燕是在2016年10月24日才第一次告知陈铭房子不卖给他。陈铭没有及时办理资金冻结已构成根本违约。（二）洪剑清、吴海燕没有违约，不应承担违约责任。首先，洪剑清、吴海燕并无违约的主观意图。其次，2016年10月8日，洪剑清、吴海燕在陈铭未足额支付定金的情况下，仍按房屋买卖合同的约定对创诚房地产公司工作人员练蔚出具了授权委托书并配合办理公证，可见洪剑清履约之诚意，且其在客观上也完成了合同约定的义务。再次，本案是2016年9月30日洪剑清、吴海燕与陈铭第二次签订房屋买卖合同，陈铭迟迟未足额支付定金和将剩余购房款600000元去银行办理资金冻结的行为已经构成根本违约。2016年11月15日，陈铭就房屋买卖合同起诉洪剑清、吴海燕。2017年8月3日，福州市中级人民法院作出维持解除双方买卖合同的终审判决，该房屋买卖合同系在法院诉讼过程中经二审法院判决解除的。（三）退一步讲，假设洪剑清、吴海燕违约，也不应承担一审认定的赔偿金额。首先，假设洪剑清、吴海燕存在违约行为，陈铭主张的损失也并非是房屋实际出售价格与本案合同约定价格的差价，该计算方法并无任何事实和法律依据。本案中，洪剑清、吴海燕与陈铭签订房产买卖合同时，无论哪一方当事人都难以预期多年后的房价，无法预见房价的走势，洪剑清、吴海燕仅是为实现尽快分割财产的目的而将讼争房屋出售。陈铭请求按多年后的“房屋差价损失”确定可得利益损失，明显违反上述条款规定的可预见性规则。而且该规定还明确约定损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。也就是说，应该将2016年9月30日作为计算房屋增值部分的时间节点，而非是洪剑清、吴海燕将讼争房屋出售给案外人的时间点。其次，假设洪剑清、吴海燕存在违约行为，洪剑清、吴海燕因陈铭的违约行为于2016年12月16日向陈铭发出解除合同的通知，在2016年12月19日该通知到达陈铭时，陈铭也应明确洪剑清、吴海燕解除房屋买卖合同，不再履行的意思表示。在2016年12月19日以后，陈铭提出的因房价上涨而造成可得利益损失650000元，完全是因为其没有采取适当措施防止损失的扩大所造成的；根据上述规定，陈铭没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第三，一审判决酌定陈铭的损失为195000元，明显事实认定错误，适用法律也错误。本案中，陈铭没有举证证明他的实际损失是多少，而且在商品房买卖合同中也没有约定损失赔偿额计算方法。那么根据上述规定，实际损失的计算就应该参照相关司法解释，按已支付的30000元定金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。综上，陈铭请求赔偿房屋增值部分的损失650000元无任何事实和法律依据。 洪剑清、吴海燕上诉请求：1、撤销福州市闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4856号民事判决书第二项，并依法改判驳回陈铭的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由陈铭承担。事实与理由：（一）重审一审法院认定双方变更了定金合同与本案事实不符。首先，洪剑清从未同意将定金金额变更为30000元，且也不断催促陈铭足额支付定金。其次，陈铭主张定金数额由50000元变更为30000元，应由其承担举证责任。最后，《房屋买卖代办合同》第二十三条约定：“交易过程中若有其他事宜经甲乙双方及代办方协商一致，可签订补充协议，作为本合同附件与本合同正文具有同等法律效力。”定金条款是合同的重要条款，若要对定金数额进行变更，双方应对此另行签订补充协议。（二）重审一审法院适用法律存在错误。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十九条的适用前提是双方当事人对定金数额的变更均表示同意或者以事实行为予以接受，而本案洪剑清始终未同意变更定金数额，不适用上述条款的规定，不能视为变更定金合同。本案的定金始终为50000元，陈铭迟迟未足额支付定金的行为已经构成根本违约，洪剑清、吴海燕无需赔偿陈铭所主张的损失。 陈铭辩称，练蔚与陈铭之间不存在任何关系，是洪剑清的委托代理人，其有权代表洪剑清等人与陈铭进行洽谈，是授权范围内的职责。练蔚的陈述应当是属于洪剑清与更大利益关系的人，与陈铭不存在利益关系。丙方收取的解押费用与陈铭没有任何关系，不能推断出陈铭与练蔚之间存在利益关系。以事实行为予以接受，视为变更了定金条款，本案中以事实行为签署收条的方式变更了定金条款，双方之间交易定金的形式、交付的时间都可以确认予以变更了，2016年10月8日对方向陈铭要求交付定金，陈铭交付了30000元，从交付时间和数额来看双方已经变更了合同上的约定，合同约定的金额与实际交付金额不相同就是视为变更。 陈铭向一审法院起诉请求：1、双方签订的《房产买卖代办合同》合法有效；2、洪剑青、吴海燕继续履行合同，协助陈铭办理房屋交易过户手续并将诉争房屋交付给陈铭；3、洪剑青、吴海燕承担违约责任，按合同约定支付自违约之日起至实际履行合同之日止（暂计至2016年11月15日止为11700元）；4、洪剑清、吴海燕赔偿陈铭律师费25000元。 洪剑清向一审法院反诉请求：1、依法判令双方签订的《房屋买卖合同》已解除；2、陈铭承担违约责任，30000元定金归洪剑清所有；3、陈铭赔偿洪剑清律师费10000元。 一审法院认定事实：2016年9月30日，洪剑清、吴海燕、陈铭、福州创诚房地产代理有限公司签订《房产买卖代办合同》，洪剑清、吴海燕作为甲方、陈铭系乙方、福州创诚房地产代理有限公司系丙方。《房产买卖代办合同》第一条约定丙方作为代办服务方，接受甲乙双方的委托，就甲乙双方自行成交的房产，协助双方办理产权交易过户手续。第八条约定甲方房产坐落于福州市闽侯县××街道××路××号××南新区（现：阳光城领海）5＃楼1703单元的房产。建筑面积78.26平方米。详见侯房权证Ｈ字第1624327-1号。第十一条约定上述房产的总转让价格为人民币：陆拾伍万元整（650000）。第十二条约定签订本合同时，乙方支付购房定金人民币伍万元整（说明：甲乙双方协商约定三个工作日内将该定金前往银行办理资金冻结手续，待收件过户当天乙方同意解冻支付给甲方，甲方收到该款项立收据给乙方。）第十七条约定甲乙双方签订本合同后，均不得擅自变更或解除合同，否则属违约行为。依照《中华人民共和国合同法》有关规定，本合同签订后乙方擅自变更或解除合同的定金不予返还；甲方擅自变更或解除合同的向乙方双倍返还定金。第二十一条约定自违约行为发生之日起超过7日，丙方即向违约方发出履约通知函，催促其履行合同（因地址不详产生的法律责任由提供方承担）；发出履约通知之日起超过10日违约方仍未回复并履行合同的，按本合同第十七条处理，且守约方有权解除合同，并追究违约方的的违约责任。2016年12月16日，洪剑清、吴海燕通过ＥＭＳ快递向陈铭发送《解除合同通知书》，陈铭于2016年12月19日签收。 一审法院认为，根据法律规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，洪剑清、吴海燕、陈铭、福州创诚房地产代理有限公司签订的《房产买卖代办合同》系双方真实意思表示，内容合法，应受法律保护，故洪剑清、吴海燕、陈铭、福州创诚房地产代理有限公司均应当遵循诚实信用原则严格依照合同约定履行义务。《房产买卖代办合同》第十二条约定签订本合同时，乙方支付购房定金人民币伍万元整，甲乙双方协商约定三个工作日内将该定金前往银行办理资金冻结手续，待收件过户当天乙方同意解冻支付给甲方，甲方收到该款项立收据给乙方。但是根据庭审调查查明甲、乙双方即洪剑清、吴海燕与陈铭双方均未严格按照合同约定前往银行办理资金冻结手续，丙方即福州创诚房地产代理有限公司也未严格按照合同第二十一条约定向违约方发出履约通知函，综上，三方都未严格按照约定的义务履行。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此，洪剑清、吴海燕、陈铭、福州创诚房地产代理有限公司对于《房产买卖代办合同》不能正常履行应当各自承担相应的责任，洪剑清应将已收的定金30000元返还陈铭。一审法院判决：一、陈铭、洪剑清、吴海燕、福州创诚房地产代理有限公司于2016年9月30日签订《房产买卖代办合同》于判决生效之日解除；二、洪剑清、吴海燕共同返还陈铭定金30000元；三、驳回陈铭的诉讼请求；四、驳回洪剑清的其他诉讼请求。 陈铭不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判洪剑青、吴海燕继续履行合同，协助陈铭办理房屋过户交易手续并将房屋交付给陈铭；2、洪剑青、吴海燕承担违约责任，按合同约定支付自违约之日起至实际履行合同之日止的违约金；3、洪剑青、吴海燕赔偿陈铭一审律师代理费25000元。 二审法院认定事实：对一审法院认定的事实予以确认。对当事人争议的事实，二审法院认定如下：陈铭和洪剑清、吴海燕是否协商一致将定金数额、支付方式变更为陈铭直接向洪剑清、吴海燕支付定金30000元。福州创诚房地产代理有限公司的工作人员练蔚一审中有出庭作证，一审法院采纳其证言符合法律规定；练蔚二审未出庭，洪剑清提交的与练蔚的通话录音真实性无法确认，应不予采信。《房产买卖代办合同》约定，陈铭应在三个工作日内以办理资金冻结手续的方式向洪剑清、吴海燕支付定金50000元。陈铭称因洪剑清、吴海燕多次提出要求并通过练蔚打电话，其才同意先直接支付定金30000元给洪剑清、吴海燕，余下20000元定金因无法办理监管与购房款一并支付，只是个人陈述，并没有书面约定，与练蔚一审庭审中的陈述也有所出入（练蔚陈述称洪剑清电话告知练蔚已与陈铭协商，陈铭先支付定金30000元给洪剑清，练蔚给陈铭打电话确认过），洪剑清、吴海燕对此并不予认可。洪剑清出具收条，只证明收到陈铭的30000元定金，并不能视为其认可定金数额的变更。至于陈铭在合同约定支付定金的日期是否有足够的支付能力，并不影响有关事实的认定。因此，陈铭主张与洪剑清、吴海燕协商一致将定金数额、支付方式变更为陈铭直接向洪剑清、吴海燕支付定金30000元，证据不足，应不予认定。 二审法院另认定事实：2016年6月12日，陈铭以洪剑清、吴海燕的名义缴纳了房屋权属转移契税5165.16元、闽侯城南新区（阳光城领海）5号楼1703房屋的物业专项维修资金11739元。 二审法院认为，陈铭主张洪剑清超过法定期限预交案件受理费、一审法院受理洪剑清的反诉违反程序，并没有事实依据，陈铭一审中也未对此提出异议，故不予采纳。本案争议焦点主要在于陈铭是否存在违约行为、洪剑清能否要求解除合同。如前所述，陈铭与洪剑清、吴海燕未协商一致变更定金数额和支付方式，陈铭仅向洪剑清支付定金30000元，未严格按照合同约定履行，存在违约情形，洪剑清请求解除《房产买卖代办合同》，于法有据，应予以维持。银行资金冻结手续应由陈铭与洪剑清、吴海燕共同前往办理，对此洪剑清、吴海燕亦存在过错，应承担相应的责任；一审法院认定双方对合同解除无需向对方承担违约责任，并无不当。综上所述，陈铭的上诉请求不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由陈铭负担。 该判决发生法律效力后，陈铭仍不服，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2019年7月29日作出（2018）闽民再388号民事裁定，撤销福州市中级人民法院（2017）闽01民终2316号民事判决及福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初4688号民事判决，本案发回福建省闽侯县人民法院重审。 重审中，陈铭向一审法院起诉请求：1、判令解除陈铭与洪剑清、吴海燕的《房屋买卖代办合同》；2、判令洪剑清、吴海燕向陈铭赔偿各项损失（包括但不限于购房交易损失等）共计650000元；3、诉讼费由洪剑清、吴海燕承担。 洪剑清向一审法院反诉请求：1、判令陈铭承担违约责任，支付洪剑清违约金50000元；2、判令陈铭赔偿洪剑清再审阶段律师费20000元；3、判令陈铭赔偿洪剑清重审一审阶段律师费12000元；4、判令陈铭承担本诉及反诉的诉讼费用。 一审法院重审认定事实：案涉坐落于闽侯县××街道××路××号××南新区阳光城领海5＃楼1703单元的房屋原系洪剑清、吴海燕所有。2016年9月30日，陈铭和洪剑清、吴海燕就该房屋买卖事宜委托福州创城房地产代理有限公司办理产权交易过户手续，陈铭，洪剑清、吴海燕，福州创城房地产代理有限公司三方在晋安区××路××大厦××单元签订了《房产买卖代办合同》。该合同约定：案涉房屋的总转让价为650000元；在签订合同时，陈铭支付购房定金50000元，双方在三个工作日内将该定金交给银行办理资金冻结手续，待收件过户当天，陈铭同意解冻支付给洪剑清、吴海燕，洪剑清一方收到该款项后出具收据给陈铭；双方签订本合同后，均不得擅自变更或解除合同，陈铭一方擅自变更或解除合同，对方有权不予返还定金；洪剑清一方擅自变更或解除合同，对方有权要求其双倍返还定金；逾期交房或逾期付款，违约方均应以成交价按每日万之分五向对支付违约金，且守约方有权解除合同。同年10月8日，陈铭向洪剑清支付定金30000元，洪剑清出具了收条。同年10月26日，福州创城房地产代理有限公司向陈铭出具《证明》，证明洪剑清、吴海燕不同意将案涉房屋出售给陈铭。同年12月16日，洪剑清向陈铭寄送了《解除合同通知书》，要求解除《房产买卖代办合同》。同年12月19日，陈铭收到《解除合同通知书》。同年11月15日，陈铭因案涉纠纷诉至本院，本院经审理后作出一审判决，解除了三方订立的《房产买卖代办合同》。陈铭不服判决上诉。2017年8月3日，福州市中级人民法院作出维持原判的生效判决。之后，洪剑清一方将收取陈铭的30000元定金返还给了陈铭。同年12月27日，洪剑清、吴海燕将案涉房屋以1300000元的成交价出售给他人。 一审法院重审认为，再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。但因本案涉诉标的已经灭失致使原诉讼请求无法实现，陈铭在再审重审中变更了诉讼请求，应予准许。洪剑清、吴海燕针对本诉提出的反诉系无法通过另诉来解决的情形，对其变更反诉也予以准许。吴海燕经该院传票传唤拒不到庭参加诉讼，对其反诉本院已裁定按撤诉处理，对其本诉予以缺席判决，并由此产生的不利后果由其承担。陈铭、洪剑清和吴海燕、福州创城房地产代理有限公司三方签订的《房产买卖代办合同》系三方真实意思表示，内容合法，属有效合同，应受法律保护。合同各方均应遵循诚实信用原则，严格履行合同义务。鉴于案涉房屋已由洪剑清、吴海燕出售给了他人，合同标的物已灭失，致使陈铭无法实现合同目的，现陈铭提出解除《房产买卖代办合同》，予以支持。本案的争议焦点为定金合同是否有变更及合同无法履行的责任承担问题。关于案涉定金合同是否有变更的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”由此可见，实际交付和接受定金的数额少于约定数额的，可视为变更定金合同。本案中，陈铭和洪剑清、吴海燕双方虽然在《房产买卖代办合同》中约定定金为50000元，也约定定金是先交付银行冻结由银行来支付，但在合同订立后，陈铭实际向洪剑清只交付了30000元定金，洪剑清也接受了30000元定金并出具了收条，定金的交付方式也由交给银行先行冻结再由银行支付变为现金直接支付，且中介经办人员练蔚也证明系双方协商的结果。期间，洪剑清并未提出异议和拒绝接受定金。综上，应视为双方变更了定金合同。关于案涉纠纷是否存在违约行为的问题。《房产买卖代办合同》订立后，合同各方应按约履行合同，但洪剑清一方以陈铭一方不履行定金约定为由拒不履行合同，福州创城房地产代理有限公司向陈铭出具的《证明》及洪剑清邮寄给陈铭的《解除合同通知书》可以证明这一事实。洪剑清一方不履行合同的行为应视为违约。至于洪剑清一方于2018年12月27日将案涉房屋出售给他人，是基于在解除《房产买卖代办合同》的二审生效判决后从事的民事法律行为，该卖房行为并无违约。而对于陈铭一方，因洪剑清、吴海燕未提供证据证明其违约，视陈铭为守约方。关于违约责任承担的问题。因本案合同无法履行的原因在于洪剑清一方，应依法赔偿守约方的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，损失赔偿的范围是合同履行后可以获得的利益，但应以订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。本案中，虽然洪剑清一方在两年后将案涉房屋多卖了650000元，但双方在订立合同时，均无法预见房屋能升值650000元，否则洪剑清一开始就不可能以650000元的价格出售给陈铭。因此，陈铭提出要求洪剑清赔偿650000元的升值部分，因其未提供能证明当时已预见到或者应当预见到能升值650000元的相关证据予以证明，系举证不能，结合订立合同时福州房价行情及生活常识推定陈铭主张的650000元升值部分已超出订立合同时能预见到或者应当预见到因违约可能造成损失的范围。对陈铭超出部分的主张，不予支持。在双方订立合同时对可预见损失的金额均无证据证明或无约定的前提下，应根据法定原则予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，本院认为，对房屋可预见获利部分损失的认定应结合案涉房屋的出售价格、增值情况、双方对违约金的约定、可预期利益及过错程度等综合因素考虑，宜酌定陈铭的损失金额为195000元。洪剑清提出陈铭主张的650000元损失“过分高于造成的损失”予以适当减少的请求，于法有据，予以采纳。关于洪剑清要求陈铭承担违约金50000元，再审阶段、重审一审阶段律师费32000元，本诉及反诉的诉讼费用的诉讼请求。前文已经分析，因陈铭是守约方，洪剑清要求其承担定金罚则及律师费用没有法律依据，不予支持。而诉讼费用应由人民法院依据《诉讼费交纳办法》的相关规定决定各方当事人承担的金额。 一审法院重审判决：一、陈铭、洪剑清、吴海燕、福州创城房地产代理有限公司于2016年9月30日签订的《房产买卖代办合同》于判决生效之日解除；二、洪剑清和吴海燕于判决生效之日起十日内赔偿陈铭损失195000元；三、驳回陈铭的其他诉讼请求；四、驳回洪剑清的其他诉讼请求。案件受理费10300元、保全费3770元，共计14070元，由陈铭负担4221元，由洪剑清和吴海燕负担9849元；反诉案件受理费5350元，由洪剑清和吴海燕负担。 本院二审期间，洪剑清、吴海燕提交如下证据：1、福州市市民服务中心的通知，以此证明福州市市民服务中心2016年10月4日至7日正常上班；2、福州市公证处的照片，以此证明洪剑清的公证书于2016年10月10日出证，2016年10月14日领证。陈铭质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据1仅限于该单位之内，并不代表这个期间是属于工作日。申请办证是向国土资源局办理的，与市民服务中心的内部行为没有关联性，且只是一个电子数据档，以此证明对象不能成立。本院审查认为，洪剑清、吴海燕提供的上述证据材料，不能单独作为本案定案的依据，应与案件其他事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 根据现有证据，本院对一审法院重审认定的事实予以确认。 本院认为，陈铭与洪剑清、吴海燕签订的《房产买卖代办合同》约定定金为50000元，交付方式是先交付银行冻结由银行来支付。陈铭于2016年10月8日向洪剑清交付了30000元现金，洪剑清出具了一张收到30000元定金收条。由此可以看出，双方在履行过程中，定金的交付方式变更为以现金方式直接支付，且中介经办人员练蔚亦证明双方协商过，视为洪剑清自愿接受了该30000元定金并以出具收条形式予以认可。一审重审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定，应视为双方实际变更了定金合同，是正确的。关于洪剑清、吴海燕主张陈铭迟迟未足额支付定金50000元的行为已经构成根本违约，缺乏事实依据，对此不予采纳。洪剑清、吴海燕单方以陈铭一方不履行定金约定为由向陈铭邮寄了《解除合同通知书》，系在陈铭提起本案诉讼之后收到的，洪剑清、吴海燕一方不履行合同的行为应视为构成违约。而对于陈铭一方，尚无有效证据可以证明陈铭一方存在违约行为，应视陈铭为守约方。关于违约金赔偿数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，洪剑清、吴海燕一方在原审判决发生法律效力之后才将案涉房屋以1300000元价格出售给他人，在陈铭未能提供证据证明其实际造成的损失数额，且亦无证据可以证明陈铭一方当时已预见到或者应当预见到能升值650000元的相关证据予以佐证情况下，一审重审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，结合案涉房屋的出售价格、增值情况、双方对违约金的约定、可预期利益及过错程度等综合因素考虑，本着公平合理和诚实信用原则，酌定陈铭的损失数额为195000元，并无不当。 综上，陈铭和洪剑清、吴海燕的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回陈铭和洪剑清、吴海燕的上诉，维持福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4856号民事判决。 本案一审案件受理费、反诉案件受理费按原判决执行。二审案件受理费15650元，由陈铭负担7210元，由洪剑清、吴海燕负担8440元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 蕤 审 判 员  邱 平 审 判 员  张 伟 二〇二〇年五月十五日 法官助理  黄东德 书 记 员  郭婧婧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。