广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终528号 上诉人（原审被告）：覃怀平，男，1961年9月21日出生，汉族，住广西钟山县。 被上诉人（原审原告）：莫剑，男，1965年9月11日出生，汉族，住广西钟山县。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 上诉人覃怀平因与被上诉人莫剑民间借贷纠纷一案，不服钟山县人民法院（2019）桂1122民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月2日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人覃怀平上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人借款294000元，属认定事实不清。本案被上诉人一审起诉上诉人要求归还428000元借款及支付利息，却无法提供转账凭证及其他等证据来充分证实，属举证不能，应承担败诉的结果。一审法院不从证据出发来认定事实，反而从上诉人提供的部分银行流水来演绎上诉人借款本金数额，属认定事实错误。本案借款事实的举证责任属被上诉人，被上诉人在一审中无法举证借款427000元的事实，故本案的借款本金应为147000元。2、一审法院将举证责任倒置，让上诉人承担借款金额的举证责任，属程序违法。3、被上诉人是职业放贷人，其借款行为无效。一审判决上诉人给58800元资金占用费于法无据。4、关于15000元借条的认定。15000元借条是在2018年2月20日出具，联系之前上诉人所给付的利息来看：从2016年7月20日始，上诉人就开始给付被上诉人月利息15000元，2016年8月18日给付8000元：8月23日给付7000元，2016年9月19日给付15000元，2016年11月18给付1000元、11月19日给付14OOO元、11月23日给付1000元，之后再没有通过银行给付现金（因为被上诉人莫剑已不允许银行转账给付利息），直至2018年2月20日出具15000元的借条，此款实为2018年2月的利息写出来的，并不是真实发生的借款。综上，被上诉人的借款不是真实发生，上诉人所借款数额147000元，在借款长达三年五个月（2015年10月至2019年2月20日）的时间已通过银行转账给付了共248500元，因上诉人与被上诉人之间的借贷行为无效导致双方的利息约定无效，上诉人已偿还多过被上诉人出借金额数额，多出部分金额，上诉人将通过另案起诉主张权利。 被上诉人莫剑辩称，原审判决认定事实基本清楚，请求二审法院予以维持。1、本案金额为42800元的借条是上诉人自愿书写并确认有转账有现金的情况下书写，且也承认收到了多笔现金，因此被上诉人举证借贷事实及借款的交付的举证责任已经完成。2、虽然被上诉人经常放贷，并不导致每一笔借款合同都是无效的，即使借款合同无效，合同法规定合同无效的法律后果是恢复原状及赔偿损失，一审按照年利率6%计算资金占用费，这是对被上诉人出借借款最低的权益保障。同时需要说明的是，货币是种类物而非特有物，被上诉人只需要举证证明有经济实力交付借款即可。 莫剑向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告覃怀平偿还原告借款428,000元及利息（按月利率2%，从2019年3月20日起计算至还清之日止。）；2、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：从2015年12月15日至2016年11月19日期间，被告覃怀平通过其农业银行账户（账号：62×××71）向莫剑农业银行账户（账号：62×××78）转账多笔如下：2015年12月15日转账5000元、2016年1月15日转账5000元、2016年3月7日转账5500元、2016年11月19日转账14000元，合计29500元。从2015年10月28日至2016年11月23日期间，被告覃怀平通过秦燕妹农业银行账户（账号：62×××78）向原告莫剑农业银行账户（账号：62×××78）转账多笔如下：2015年10月28日转账4200元、2015年11月8日转账5500元、11月16日转账5000元、2015年12月8日转账5500元、12月28日转账4200元、2016年1月9日转账5500元、2016年2月29日转账4200元、2016年3月28日转账4200元、2016年4月15日转账11000元、4月29日转账4200元、2016年5月8日转账5500元、5月16日转账5500元、5月29日转账5500元、2016年6月9日转账5500元、6月15日转账5500元、6月29日转账4200元、2016年7月20日转账15000元、2016年8月18日转账8000元、8月23日转账7000元、2016年9月19日转账15000元、2016年10月19日转账5000元、2016年11月18日转账1000元、11月23日转账1000元，合计137200元。在原告及被告提交的借条上都约定有“月利率为50‰”的借款内容。2019年2月20日，被告出具给原告的借条约定的借款金额为428000元、月利率为50‰。 一审法院认为，该院依据全案证据认定借条借款金额是以294,000元为基数按月利率50‰进行结算后双方确认的数额。 本案的争议焦点是：如何确定被告应返还的借款数额及利息，已给付的利息如何处理。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。原告莫剑未依法取得放贷资格，以民间借贷为业从事的民间借贷行为，应当依法认定无效，故原告莫剑与被告覃怀平之间的借贷合同无效，关于利息的约定不受法律保护。因此，原告主张按月利率2%计算利息的诉讼请求，该不予支持。但基于借款是双方当事人的真实意思表示，且被告也从中获得了一定利益（目的），被告应按年利率6%支付资金占用期间的利息。2015年10月至2019年2月期间，被告应支付的资金占用利息为：294,000元×6%×3+294,000元×6%×1/3=58,800元。被告已经给付利息166,700，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，该利息应当返还，但应当扣除被告应支付的资金占用期间的利息，即原告应予以返还的利息为：166,700元-58,800元=107,900元，该部分利息按折抵本金处理。综上，被告应返还的借款为：294,000元-107,900元=186,100元。且应按年利率6%继续支付资金占用期间的利息。 综上，原告的诉讼请求部分合理，部分不合理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，判决：一、被告覃怀平应于判决生效之日起十五日内向原告莫剑返还借款186,100元，并支付资金占用期间利息（以186,100元为基数，按年利率6%从2019年3月20日起计算至还清之日止。）；二、驳回原告莫剑的其他诉讼请求。案件受理费3,860元(原告已预交)，由原告莫剑负担2,182元，被告覃怀平负担1,678元。 上诉人覃怀平对一审查明：“借款金额是以294,000元为基数按月利率50‰进行结算后双方确认的数额”事实有异议，认为被上诉人没有出具原始的借条，有证据证明的借款本金只有14万元。并认为一审遗漏查明上诉人共还款81800元。被上诉人莫剑对一审查明的事实无异议。 上诉人覃怀平二审期间提交证据：银行流水5份。拟证明一审遗漏认定的还款数额，总借款应当扣除这部分的数额。 被上诉人莫剑对上诉人提交的证据的质证意见：对证据的真实性没有异议。上诉人与被上诉人之间存在多笔借款，有些借据已经还给上诉人，而上诉人所还的所有的银行流水没有注明还的是哪一笔的借款，哪一笔的利息，对上诉人证明的内容是不认可。 被上诉人在二审期间提交证据：出借人是陈星保的借条一张。拟证明上诉人在2018年5月向陈星保借款15000元，上诉人经常急用钱，需要大额小额的向其他人借款的事实。 本院对事实和证据的分析和认定：上诉人二审提供的新证据为中国农业银行钟山县支行、中国工商银行钟山县支行、钟山县农村信用合作联社活期存款历史明细清单，其中上诉人通过其农业银行帐户（帐号62×××71）向莫剑农业银行账户（账号：62×××78）转账4笔：2016年10月9日转6600元、10月20日转帐4000元、10月21日转帐6000元、10月24日转帐1000元。通过秦燕妹农业银行帐户（账号：62×××78）向莫剑农业银行账户（账号：62×××78）转账2笔：2015年9月28日转4200元、2016年2月15日转帐5000元。2015年11月28日覃怀平通过其工商银行帐户（62220821040********）于向莫剑（帐号95×××09）转帐4200元。2015年2月27日通过其信用社帐户（帐号43×××82）向莫剑（帐号62×××05）转帐50000元。以上合计81000元。被上诉人莫剑对该证据的真实性没有异议，但认为其与上诉人覃怀平之间还有其他借款，该银行流水不能证明是归还哪一笔借款。被上诉人没有提供证据证明其与上诉人之间除本案借款外还有其他借贷关系。本院对上诉人提供的新证据除2015年2月27日通过其信用社帐户（帐号43×××82）向莫剑（帐号62×××05）转帐50000元系发生在上诉人自认本案第一笔借款时间2015年9月28日之前，不能认定为归还本案借款外，其转账流水可以证明上诉人除了一审判决认定已归还本案借款166700元外，另外还归还了被上诉人借款31000元，合计已归还借款197700元的事实。 综合当事人各方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为:一、本案借款本金数额是多少？二、尚欠借款本金数额是多少？ 本院认为，本案是民间借货纠纷，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为。民间借贷融资快，手续简便、形式灵活，在一定程度上弥补了正规金融借款不足，满足了社会多元化的融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和完善，但民间借贷活动必须遵循自愿互助、诚实信用原则，遵守国家法律法规的有关规定，合法的民间借贷受法律保护。职业放贷人是以放贷为主要业务，以赚取高额利息为主要目的，其放贷对象具有不特定性，放贷行为具有反复性、经常性的特点。一审判决根据被上诉人莫剑在法院进行民间借贷诉讼的情况，认定被上诉人莫剑在一定时期内多次反复从事高利有偿借贷行为而认定其是职业放贷人是正确的。根据《银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的”。职业放贷行为严重扰乱了国家金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，对于认定职业放贷后发生的出借资金行为不能认定为合法的民间借贷，一审判决认定本案民间借贷合同无效是符合法律规定。一、关于本案借款本金数额问题。被上诉人莫剑以上诉人覃怀平签名的格式《借条》载明向其借款428000元为依据请求判令上诉人归还借款本金和利息。上诉人则抗辩认为该《借条》428000元金额系在2015年9月28日借款42000元、2015年10月15日借款50000元、2015年10月8日借款55000元、三笔借款合计147000元的基础上累加利息利滚利并每月续签借条而来，并非实际发生借款。被上诉人亦明确承认该《借条》载明的428000元借款不是实际发生的借款，并辩称是按月利率2%累加而来是符合法律规定的，但被上诉人并不能举证证明本案原始借款发生时间、金额及约定利率。被上诉人作为职业放贷人，其以格式借据为依据主张要求借款人偿还借款，为了保护债务人的合法权益，必须加重职业放贷人主张该借款已实际发生的举证责任，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。在被上诉人无法举证证明本案格式借条载明的428000元借款是实际发生借贷金额的情况下，上诉人自认该格式借条金额是在借款147000元的基础上每月利息形成，本院根据民事诉讼证据规定的自认规则认定本案实际发生借款金额为147000元的基础法律事实。一审判决以上诉人还款金额用月利率5%进行推算演绎确定本案借款金额为294000元没有科学依据，也不符合民事诉讼谁主张谁举证的原则，本院予以纠正。二、关于本案尚欠借款数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故借款人仍应返还借款本金，并按照6％年利率给付资金占用使用费用。上诉人提供银行流水等证据证明已归还被上诉人197700元，按照被上诉人实际出借的本金为147000元，至2019年2月按照6％计算的资金占用费为30135元，二项合计为177135元，故上诉人实际偿还的金额197700元已经超过应当偿还的本金和资金占用费合计，因此上诉人不再承担还款责任。 本案上诉人覃怀平在二审中提供的证据属于逾期提供证据，导致一审判决部分事实认定错误，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，上诉人提供的该证据与本案基本事实有关，本院予以采纳，本院依法对上诉人进行了训诫，并酌情加重其诉讼费用负担。 综上所述，上诉人覃怀平的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区钟山县人民法院（2019）桂1122民初648号民事判决； 驳回被上诉人莫剑的诉讼请求。 一审案件受理费3860元，二审案件受理费4022元，合计7882元，由上诉人覃怀平负担3860元，被上诉人莫剑负担4022元。 本判决为终审判决 审判长 苑 山 审判员 陈立峰 审判员 黄义奎 二〇二〇年五月十二日                            本件与原本核对无异                法官助理蒙晓华 书记员刘晓玲