内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终769号上诉人（原审被告）：科左中旗保康兴利修理部，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。经营者：周兴利，男，1963年1月11日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。上诉人（原审被告）：周兴利，男，1963年1月11日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。委托诉讼代理人：滕志强，内蒙古君谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：包涵，内蒙古君谦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：董健，男，1999年11月14日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。委托诉讼代理人：李玉英，女，1971年1月20日出生，汉族，农民，现住内蒙古通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。系董建之母。被上诉人（原审第三人）：赵健，男，1991年8月22日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。上诉人科左中旗保康兴利修理部、周兴利因与被上诉人董健、赵健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院(2019)内0521民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。科左中旗保康兴利修理部、周兴利上诉请求：一、撤销(2019）内0501民初3556号民事判决书，改判或发回重审；二、由被上诉人承担上诉费。事实与理由：一、一审案件事实认定错误。1，一审原告董健系农村户口，并长期居住在内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇某某某村，在保康镇内工作生活时间仅限于2018年9月至2019年1月7日受伤时，仅不到半年时间，且无任何证据证明其在城镇生活居住满一年时间。一审中，依据认定“本案原告最晚也在2018年9月份开始在被告所在的城镇从事电焊工作,之前也跟着第三人赵健学徒,能够认定经常居住地及主要收入来源均为城市。”无任何事实及法律依据。系事实认定及适用法律错误，从而导致一审判决的金额计算错误，被上诉人的残疾赔偿金应以农村标准计算也就是：12661元×20年×20%=50644元。2，一审中上诉人提供了赵健录音原件，录音内容能够清晰、准确的证明赵健与周兴利是合伙关系，共负盈亏。应当认定赵健的合伙人身份，从而承担共同赔偿的责任。3，合伙关系可以书面合同约定或口头约定，其约定形式不影响合伙关系的成立。基于乡镇小规模经营的市场习惯，本就存在以口头方式达成合伙约定的形式存在，不应单纯以没有书面合伙协议而否定双方已经实际存在的合伙关系。尤其是在赵健本人向上诉人周兴利提供的录音系赵健本人亲口所述的情况下。4，依据过错原则，本案中被上诉人董健的受伤原因应归结于自身操作失误，未尽到安全生产的义务。作为从事电焊工作的专业人员，有能力避免本起事故的发生，而其在切割过程中戴耳机操作，手部近距离接触切片的行为均是是不规范操作，因此本起事故应当由本人承担主要责任。二、一审程序错误。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。因此本案中周兴利不应作为被告参加诉讼，也不应由科左中旗保康镇兴利修理部及经营者周兴利同时作为赔偿义务人。董健辩称，1，上诉人陈述的不属实，董健在2017年12月底就在保康镇打临时工，三个月后于2018年3月10日去保康镇李某某店里打工修车，并于2018年9月份去周兴利的修理部。所以应当按照城镇标准来计算伤残赔偿金。2，赵健与周兴利之间不存在合伙关系，上诉人陈述的不属实。3，周兴利应该承担本案主要责任，故对一审判决认定是认可的。4，一审程序没有错误，当事人身份列置正确。赵健未进行答辩。董健向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿医疗费45324.28元,住院伙食补助费900元（100元×9天),营养费900元(100元×9天),护理费975.6元(108.4元×9天),减10000元;二、要求二被告赔偿伤残赔偿金153220元(38305元×20年×20%),误工费8248.50元（91.65元×90日),被抚养人董某某(2015年3月25日出生)生活费17725.40元[12661×20%÷2×14年(2019年1月7日至2033年1月7日)],合计217293.78元;三、案件受理费,鉴定费由二被告负担。一审法院认定事实：原告董健从2018年9月开始在被告周兴利经营的科左中旗保康兴利修理部做电焊工，原告董健是被告的雇员。2019年1月7日，在店门口用电锯锯木头为店内取暖的过程中，不慎左手被电锯割伤。原告就诊于某某医院，住院治疗9天，支出医疗费45324.28元。医院主要诊断为:左手被电锯割伤；其他诊断为：左示指近节指骨头骨折伴部分骨缺损，左示、中指PIP关节囊损伤，左示、中指伸肌腱、指深屈肌腱断裂，左示、中指尺侧指动脉、指神经断裂，左环指毁损伤，左小指DIP尺侧关节囊损伤，左小指皮肤缺损，左侧小腿肌间静脉血栓(急性期)。在治疗过程中，被告周兴利支付医疗费10000元后。原告申请对其致残程度,误工期进行鉴定。本院委托某某司法鉴定中心鉴定，该中心出具吉公正司鉴中心【XXXX】临鉴字第XXXX号司法鉴定意见书，认定原告董健左手损伤后果评定为九级伤残，误工期为90日。原告向该中心交纳鉴定费2700元。原告在接到鉴定意见书后，原、被告均无异议。另查明原告育有一女董某某，2015年3月25日出生，需要原告董健抚养。一审法院认为，本案争议焦点为:本案原、被告之间属于何种法律关系及法律责任如何承担的问题。被告科左中旗保康兴利修理部为登记的个体工商户，不是合伙企业，经营者为被告周兴利。个人合伙是两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合。个人合伙应当签订合伙协议，是明确合伙人之间权利义务关系的协议，应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等进行约定。未订立书面合伙协议而合伙的应当由与合伙人无关的两个以上知情人证明。本案中，被告主张其与原告和第三人赵健是合伙关系，但未能提供充分的证据证明，且提供的微信转账记录来看，被告已经营多年修理部,所有的出资都由周兴利一人出资并所有，原告的酬金每次均由被告向原告支付，故本案原告与被告之间属于劳务雇佣关系而并非合伙关系。原告的受伤不是在从事电焊活动中受伤,但是在为了经营场所供暖而工作，是从事雇佣活动的必要准备，故应认定为在从事雇佣活动中受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”的规定，由被告科左中旗保康兴利修理部、周兴利作为雇主应当承担赔偿责任。同时原告作为完全民事行为能力的成年人，其应该对工作中可能出现的风险应当具有清醒的认识,并具备足够的能力防范或者化解风险，原告在使用电锯锯木头时未尽到足够审慎的义务，也未采取正确的防护措施导致其左手指受伤，理应承担一定的责任。第三人赵健不承担赔偿责任。关于原告诉请赔偿的项目，认定如下：一、原告诉请赔偿的医疗费。原告在某某医院住院治疗9天，根据原告在庭审中出示的医疗费票据原件及住院病例，可以确定原告的医疗费为45324.28元，其中被告支付10000元；二、原告诉请赔偿的护理费。原告未对该期限进行鉴定，故本院根据原告的住院天数，确定原告的护理期限为9天。护理费标准参照2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿中居民服务业以及其他服务业每天108.64元计算，护理费共计975.6元(108.4元/天×9天)；三、原告诉请赔偿的营养费。原告仅对原告住院期间的营养费和伙食补助费进行主张，被告无异议，本院予以支持，标准参照2018年度内蒙古自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天100元计算，原告的营养费确定为900元；四、原告诉请赔偿的住院期间伙食补助费。原告住院共9天，标准参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天100元计算，住院伙食补助费共计900元；五、原告诉请赔偿的误工费。误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。经过鉴定，原告的误工期为90天，本院确定原告的误工期为90天。原告未出示证据证明其近三年的平均收入状况，原告的工资标准应按居民服务、修理和其他服务业的标准计算，原告的误工费为8248.5元(91.65元×90天)；六、原告诉请赔偿的伤残赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。根据最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函(【XXXX】民他字第XX号)规定，受害人虽然是农村户口，但经常居住地和主要收入来源地均为城市的，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。被告辩称原告系农村户口，应按农村居民人均纯收入计算。本案原告最晚也在2018年9月份开始在被告所在的城镇从事电焊工作，之前也跟着第三人赵健在学徒，能够认定经常居住地及主要收入来源均为城市，故应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算。经鉴定原告构成九伤残，伤残系数为20%。确认残疾赔偿金为153220元(38305×20年×20%)；七、原告诉请赔偿的鉴定费。根据原告提供的鉴定费票据和鉴定结论，本院确认原告的鉴定费为2700元。八、原告诉请被扶养人董某某的生活费。被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，被扶养人为未成年的，计算至十八周岁。根据原告提供的医学出生证明，被扶养人董某某的生活费确定为17725.4元（12661元×20%×14年(2019年1月7日至2033年1月7日)÷2)。综上，原告诉请赔偿的项目合计227293.78元，由原告董健自行承担30%的责任，由被告承担70%的赔偿责任，即159105.65元，减去被告已经支付的10000元，被告还应向原告支付149105.65元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条，《最高人民法关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告科左中旗保康兴利修理部、周兴利于本判决生效后赔偿原告董健149105.65元；二、驳回原告董健的其他诉讼请求。案件受理费1386元(原告董健已预交4559元，多交的3173元应予退还给原告董健)，由原告董健负担340元，由被告科左中旗保康兴利修理部、周兴利负担1046元。二审中，科左中旗保康兴利修理部、周兴利出示科左中旗保康镇某某某嘎查委员会证明一份，证明董健一直在科左中旗保康镇某某某村居住，没有外出居住的现象。本院审查认为，该证据能够证实董健长期居住在保康镇某某某村的事实，予以采信。二审对其他证据的采信与认定的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，周兴利作为个体工商户，其字号为科左中旗保康兴利修理部。虽然科左中旗保康兴利修理部作为本案当事人，其经营者周兴利仍然为本案承担民事责任的主体。原审依当事人申请将周兴利追加为被告参加诉讼，属当事人重复列置。上诉人提出的周兴利不应作为被告参加诉讼意见正确，但因不属于严重程序错误，不影响本案实体处理，故应予以纠正。本案中，董健系农村户口，科左中旗保康镇某某某嘎查委员会出具证明证实董健长期居住在保康镇某某某村，董健未提供充分证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，其主张的残疾赔偿金应以农村居民人均纯收入标准计算，即12661元×20年×20%=50644元，上诉人主张的董健残疾赔偿金应以农村标准计算成立予以支持。上诉人主张的赵健与周兴利是合伙关系及董健应承担本案主要责任依据不足，不予支持。上诉人在一审审理期间并未提出对董健伤残等级、误工期的重新鉴定，其于二审期间提出重新鉴定不符合法律规定，不予支持。综上所述，上诉人科左中旗保康兴利修理部、周兴利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院(2019)内0521民初3556号民事判决第二项，即“驳回原告董健的其他诉讼请求”；二、变更内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院(2019)内0521民初3556号民事判决第一项为：科左中旗保康兴利修理部于本判决生效后十日内赔偿董健79192.45元（127417.78元×70％－10000元）；三、驳回董健的其他诉讼请求。一审案件受理费1386元(董健预交4559元，其中多交的3173元退还董健)，二审案件受理费1386元，共计2772元，由上诉人科左中旗保康兴利修理部负担1010元，由被上诉人董健负担1762元。本判决为终审判决。审判长 包永春审判员 朱秀峰审判员 刘景国二○二○年五月二十九日书记员 张 琦