广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4839号上诉人（原审原告）：广美香满楼畜牧有限公司。住所地：广州市天河区××××××。法定代表人：SIUPINGWAN（尹少平），职务：董事长。委托代理人：张小勇、黄文沛，广东普威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市生态环境局。住所地：广州市越秀区××××××××。法定代表人：杨柳，局长。委托代理人：罗庆全，该局工作人员。委托代理人：周磊，广东国智律师事务所律师。上诉人广美香满楼畜牧有限公司因诉被上诉人广州市生态环境局行政处罚决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1689号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告经营范围为食品制造业，并领取有广东省污染物排放许可证，编号为440××××××××××011，行业类别为乳制品制造，排污种类为废气、废水、噪声，有效期为2016年1月1日至2020年12月31日，其中水污染物排放去向为珠江，废水排放执行标准为《水污染物排放限值》（DB44/26-2001）第二时段一级标准，主要污染物包括COD、悬浮物、五日生化需氧量、动植物、氨氮，排放浓度限值（mg/L）分别为90、60、20、10、10，等等。2018年11月12日，广州市环境监理所天河监理二站（以下简称天河监理二站）派员到原告广州市天河区××××××××的经营场所现场检查，检查笔录记载：工况为正常生产，环保设施运作情况为废水生化处理设施，噪声隔音减振，废水排污口名称为处理前水口，处理后排水口，现场情况见采样记录，等等，该记录表上有排污单位陪同监测检查人的签名。根据被告提交的《污染源废水采样原始记录、样品管理及交接表》记载：样品编号分别为20181112GFS01、02、03，其中01为处理前水口采样，时间为10:10，乳白色有异味有浮油渣，02、03为处理后排水口和处理后排水口的平行样，均为透明无异味无浮油渣，采样时间分别为10:05、10:15；样品现场处理及保存方式勾选了第1、2、3、13项，包括油类等单独定容装瓶，COD等水样加H2SO4至pH≤2，油类加HCJ至pH≤2，SS、碱度、CODMn等低温避光保存。样品采样量勾选了第3、4、6项，分别是250ml（氨氮、色度等）、500ml（SS、碱度、酸度、CODMn等）、1000ml（油类、BOD5等）。交接记录处有采样人（秦运铁、钟伟才）和接样人签名，日期为2018年11月12日。原告经质证认为上述交接表没有原告方的签名确认，故不予认可，并认为经原告在场陪同员工陈述，天河监理二站的工作人员当时用塑料瓶接了两桶水，不符合保存标准。被告则主张根据交接表记载，当时取样了三瓶水，分别为处理前水样、处理后水样和处理后平行水样，各分别用1个塑料瓶、2个玻璃瓶等采集了三瓶，并按照标准的方式予以保存。被告亦提交了工作人员秦运铁、钟伟才的《广东省环境监测人员上岗合格证》，考核合格项目包括水样采集等。2018年11月27日，天河监理二站作出（穗天）报告表监字〔2018〕180号《监测报告》，对原告的废水、噪声监测出具报告，其中废水监测结果记载：处理后排水口的样品编号为20181112GFS02的CODCr（mg/L）监测结果为296，标准限值为90，超标；总磷（磷酸盐）（mg/L）的监测结果为1.71，标准限值为0.5，超标。监测结论为：1、该单位处理后排水口废水排放不符合《水污染排放限值》（DB44/26-2001）第二类污染物最高允许排放浓度（第二时段）一级标准要求，其中，CODCr超标2.29倍，总磷（磷酸盐）超标2.42倍；2、该单位正常生产时，测得东边界外墙一米昼间噪声和北边界外一米昼间噪声均符合《工业企业厂界环境噪声排放标准》（GB12348-2008）厂界外声环境功能2类区标准要求。2018年12月3日，原告接到电话通知，告知水样监测COD和总磷超标。2018年12月6日，天河环保局派员询问原告的工作人员，其陈述不认可（穗天）报告表监字〔2018〕180号《监测报告》的结果，与原告自检结果明显偏差，申请重新取样复检，且之前监测单位并未对总磷这一污染因子进行监测，原告排污许可证上污染因子也没有记载总磷。2018年12月7日，天河环保局作出穗天环责改〔2018〕C132号《责令改正违法行为决定书》，责令原告立即改正超标排放水污染物的违法行为。2019年1月4日，天河环保局对原告作出穗天环听告〔2019〕4号《环境保护行政处罚听证告知书》，告知拟对原告罚款90万元，并告知原告有陈述、申辩及申请听证的权利。2019年1月10日，原告向被告提交《申辩报告》，表示其于2018年11月12日当天的COD自检和第三方检测结果均为合格，而总磷项目自2016年批复环评证监控项目及监理二站监测检测项目以来，一直未提及该项目，如需增加检测项目，需要投资设备的整改时间，以确保项目合格。2019年1月23日，天河环保局向原告邮寄送达了《环境保护行政处罚听证通知书》。后天河环保局召开听证会（听证笔录未记载召开时间），原告派员参与。原告主张其排污许可证并未要求监测总磷，且其只接触采样过程，无法确保送检的水样是原告的水样，《监测报告》送达时间过晚，且没有复核程序，而原告的自检、在线监测、第三方监测均显示正常，所以不认同《监测报告》。天河环保局表示总磷是一项评价河涌水质的指标，天河监理二站从2018年7月开始对所有排入河涌废水加入了总磷的监测项目，并表示2018年11月12日的监测结果是当日出具的，要经过综合室-解密-复核-签发的程序，故2018年11月27日才出具《监测报告》，至于复核程序，虽有平行样，但法律没有规定复核程序。2019年2月25日、2019年3月6日，原告再次向被告提出申诉，并附相关材料。诉讼中，原告经质证认为听证通知未提前7天送达，且听证过程没有出示证据，程序违法。被告表示确认听证时间时是事先和原告电话确认过，经原告同意才确定的，且听证过程中也保障了原告发表意见的权利。2019年3月1日，天河环保局对原告作出穗天环罚〔2019〕36号《环境保护行政处罚决定书》，记载：原告车间生产废水经二级生化处理后排入水体，污水排放量为200吨/日，2018年11月12日，天河监理二站在原告正常生产的情况下进行现场监督性监测，监测报告显示原告处理后排水口中CODCr浓度为296mg/L，总磷浓度为1.71mg/L，不符合《水污染排放限值》（DB44/26-2001）第二类污染物最高允许排放浓度（第二时段）一级标准（CODCr标准限值为90mg/L，总磷（磷酸盐）标准限值为0.5mg/L）要求，其中CODCr超标2.29倍，总磷（磷酸盐）超标2.42倍，等等。根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第二项的规定，决定对原告罚款90万元，等等。原告于2019年3月4日收到上述决定书，后向原审法院起诉。诉讼中，原告主张其2018年11月12日的在线监测设备的COD监测结果均为正常，并提交了水污染源自动监测仪校验记录表及在线监测记录。被告表示在线监测设备是每两小时监测一次，与现场监测数据在时间上是有差异的，且现场监测具有瞬时性的特点，在现场采样和在线监测结果不同时，应采纳现场监测结果；关于对采集水样监测的复核程序，被告表示目前并无相关规定，且采集的平行水样保存期为5天，已超过可以复核的时间。另查，根据广东省地方标准DB44/26-2001《水污染物排放限值》表2第13项记载磷酸盐（以P计）其他污染单位排放一级标准为0.5mg/L。关于本案处罚的裁量标准，被告主张根据《广州市规范环境行政处罚自由裁量权规定》中《广州市环境行政处罚自由裁量权标准目录》第六点，超标、超总量排放污染物类的第6.1项，本案属于直接向环境排放，且其他污染物超标2倍以上的，废水日排放量50吨以上的，处90万元以上罚款的情形；原告于庭审中表示对上述裁量标准本身没有异议。再查，原天河区环保局已更名为广州市生态环境局天河区分局，并成为广州市生态环境局的派出机构。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”现天河区环保局已更名为广州市生态环境局天河区分局，并成为广州市生态环境局的派出机构，因此其不具有独立的行政主体资格，原告不服原天河区环保局作出的涉案《环境保护行政处罚决定书》，广州市生态环境局系本案适格被告。《中华人民共和国水污染防治法》第十条规定：“排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标。”本案中，原告领取有广东省污染物排放许可证，废水排放执行标准为《水污染物排放限值》（DB44/26-2001）第二时段一级标准，主要污染物COD排放浓度限值为90mg/L。而根据广东省地方标准DB44/26-2001《水污染物排放限值》表2第13项记载磷酸盐（以P计）其他污染单位排放一级标准为0.5mg/L。天河监理二站于2018年11月12日到原告处采集水样并监测，并于2018年11月27日作出（穗天）报告表监字〔2018〕180号《监测报告》，显示原告处理后排水口废水排放不符合《水污染排放限值》（DB44/26-2001）第二类污染物最高允许排放浓度（第二时段）一级标准要求，其中，CODCr超标2.29倍，总磷（磷酸盐）超标2.42倍。原告对监理二站的取样过程及监测结果提出质疑，对此，《环境行政处罚办法》第三十三条规定：“对有关物品或者场所进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。”第三十四条规定：“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。”第三十七条规定：“环境保护主管部门在对排污单位进行监督检查时，可以现场即时采样，监测结果可以作为判定污染物排放是否超标的证据。”根据上述规定，天河监理二站以检查笔录（该记录表上有排污单位陪同监测检查人的签名）以及《污染源废水采样原始记录、样品管理及交接表》的方式记录采样情况，并无明显违法之处，而监测结果亦可作为判定污染物排放是否超标的证据。天河监理二站于2018年11月12日采集水样，于2018年11月27日作出《监测报告》，于2018年12月3日告知原告监测结果，导致原告当时已无法对监测结果申请复核（采集的平行水样已超过保存期），但目前并无相关法律文件规定行政相对人的复核程序，而环保监测采样具有即时性、瞬时性的特点，因此原告以2018年11月12日采样前后不同时段的在线监测结果、第三方监测结果来证明采样当时的监测结果存在错误，逻辑上并不能成立。《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……(二)超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的；……”关于本案处罚的裁量标准，天河监理二站监测结果显示CODCr超标2.29倍，总磷（磷酸盐）超标2.42倍，而原告的废水排放量为200吨/日，天河环保局根据《广州市规范环境行政处罚自由裁量权规定》中《广州市环境行政处罚自由裁量权标准目录》第六点，超标、超总量排放污染物类的第6.1项，直接向环境排放的，且其他污染物超标2倍以上的，废水日排放量50吨以上的情形，对原告处90万元以上罚款，符合规定。关于听证程序，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：……（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；……”原告认为天河环保局未按时提前通知其听证召开的时间，对此，原告已如期参加听证并发表意见，其听证的权益并未受到明显侵害。综上，原告请求撤销涉案穗天环罚〔2019〕36号《环境保护行政处罚决定书》，理据不足。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广美香满楼畜牧有限公司的诉讼请求。上诉人广美香满楼畜牧有限公司上诉称：一、原审判决无视被上诉人执法过程违规违法的基本事实，对被上诉人明显的违规违法行为不予认定和纠正，完全没有基于公正、公平的立场审理本案，裁判结果明显错误，对被上诉人违规违法取样所做出的检测结果，根本不能作为被上诉人行政处罚的依据。被上诉人执法过程多处违规违法，对上诉人所作处罚认定事实不清，证据不足。被上诉人的违规违法行为体现在以下多个方面：（一）被上诉人没有证据证明在采样时按照技术规范要求加入保存剂或放置于冰箱冷冻。（二）被上诉人没有证据证明进行了规范采样以及使用合格的容器保存水样。根据国家环境保护标准HJ494-2009《水质采样技术指导》第6.3.4条规定：“微量有机污染物样品的容器，一般情况下，使用样品瓶为玻璃瓶，所有塑料容器干扰高灵敏度的分析，对这类分析应采用玻璃瓶或者聚四氟乙烯瓶。”本案中，上诉人被检测的COD和总磷均为微量有机污染物，被上诉人工作人员在开庭时陈述用玻璃瓶取了二个水样，用塑料瓶取了一个水样，而根据《水质样品的保存和管理技术规定》第3条规定，用塑料瓶采样，保存方法需要在-20度冷冻，但被上诉人并没有按照国家技术规范采用冷冻方式。根据上诉人证人证言，被上诉人采样时使用的均是塑料瓶，并没有使用玻璃瓶，现场采样时也没有加入任何保存剂，被上诉人现场采样极不规范，严重违反国家标准要求。（三）被上诉人没有证据证明被上诉人在采样、保存、运输过程中依法或按国家标准进行了符合技术规范的操作，有效采取了措施避免了水样的二次污染。（四）被上诉人采样时现场没有制作采样记录，上诉人也未在取样记录上签订确认，采样程序违法，对送检水样的真实性也无法确认。根据《环境行政处罚办法》第三十四条的规定，需要取样的，应当制作取样纪录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况。被上诉人至举证期限结束为止，仍未提供相关取样纪录，也未提供将取样过程记入现场检查（勘察）笔录的证据，仅提供了一份《污染源监视性检查现场记录表》，该表格仅证明被上诉人到上诉人处进行采样，是检查现场记录表，不是取样纪录，不能证明被上诉人的采样过程合法合规。根据环境保护行业标准HJ/T373-2007《固定污染源监测质量保证与质量控制技术规范（试行）》第4.4.6条，采样现场质量保证应符合9.2的要求。样品采集记录可参考附录A。根据国家标准HJ/T92-2002《水污染物排放总量监测技术规范》9.2现场质量保证中，第9.2.6条规定，“采样时应认真填写采样记录，主要内容有：排污单位名称、样品类别、采样目的、采样日期、采样编号、采样地点、采样时间、监测项目和所加保存剂名称、保存剂表现特征描述、流速、采样渠道水流所占截面积或者堰槽水深、堰板尺寸、工厂车间生产情况和采样人等。”但是被上诉人并未提供具有上述完整内容的采样记录。（五）被上诉人未提供现场采样记录，被上诉人提供的《污染源废水采样原始记录、样品管理及交接表》系事后制作，甚至不排除作假的可能，该表也不符合国家技术规范要求，未满足国家规范中对相关采样记录现场制作和需要企业接待人员签名，并且要明确固定剂及加入固定剂后的PH值等要求。二、被上诉人行政处罚行为违反法定程序。（一）被上诉人没有在听证的7日前通知当事人举行听证的时间、地点，明显违反法定程序，听证是违法无效的。（二）被上诉人的《听证通知书》未告知听证员、记录员的姓名、单位、职务等信息。根据《环境行政处罚听证程序规定》第二十二条第五款规定，被上诉人作出的《环境保护行政处罚听证告知书》仅载明听证主持人，并未披露听证员和记录员的姓名、单位、职务等信息，该告知书的作出不符合法规的规定。（三）听证会的召开没有按照规定询问当事人是否申请回避、出示证据和组织质证辩论，没有组织双方进行最后的陈述，未能保障当事人进行听证的权利。（四）被上诉人听证会的过程同样违反法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，当事人可以委托1-2个人代理。但被上诉人提供的听证笔录显示，上诉人有3名代理人参加，且三人均有发言并在笔录上签名，违反行政处罚法的规定。听证笔录没有落款时间，存在明显纰漏，听证会违反法定程序，极度不严谨。（五）举行听证时，调查人员未提出证据，导致上诉人无从质证，违反行政处罚法的规定。被上诉人作出行政行为处罚的依据是广州市环境监理所天河监理二站作出的（穗天）报告表监字〔2018〕180号《检测报告》，但被上诉人一直未向上诉人提供该《检测报告》，上诉人系在诉讼中才收到作为证据的《检测报告》的复印件。但被上诉人在举行听证时，未向上诉人提供过作为处罚依据的《检测报告》，导致上诉人无从质证，亦违反法定程序。据此，请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的被诉《环境保护行政处罚决定书》，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人广州市生态环境局答辩称：一、我局依法履行了职责，作出的行政处罚决定认定事实清晰，证据充分，适用法律正确，程序合法。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人一审诉请无理无据，应予以驳回。三、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。（一）上诉人称被上诉人在执法过程中明显违规违法，认为被上诉人未按照国家标准进行符合技术规范的操作，因此根据违规违法采样所做出的的检测结果不能作为行政处罚的依据。被上诉人作出涉案行政处罚依据的是天河监理二站作为专业鉴定机构作出的专业鉴定报告，即（穗天）报告表监字〔2018〕180号《监测报告》。一审法院认定“天河监理二站以检查笔录（该记录表上有排污单位陪同监测检查人的签名）以及《污染源废水采样原始记录、样品管理及交接表》的方式记录采样情况，并无明显违法之处，而监测结果亦可作为判定污染物排放是否超标的证据”事实清楚。上诉人在没有任何证据的情况下，对鉴定报告提出的猜测性意见不能成立，在鉴定报告合法有效的情况下，被上诉人作出的涉案行政处罚认定上诉人的违法事实清楚，上诉人该项上诉理由不成立。（二）上诉人在行政处罚程序中已经提出听证请求，被上诉人也召开了听证，上诉人在听证程序中提出了陈述和申辩意见，在涉案行政处罚程序中，已经充分的保障了上诉人的知情权以及陈述、申辩权，上诉人提出被上诉人行政处罚程序违法的上诉理由不成立。综上所述，我局针对上诉人违反《中华人民共和国水污染防治法》第十条、第八十三条第（二）项规定的行为依法履行了职责，作出的被诉《环境保护行政处罚决定书》认定事实清晰、证据充分，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人提出的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：在行政处罚程序中，原天河区环保局依法提取上诉人排污的水样，符合《环境行政处罚办法》第三十三条、三十四条、三十七条的规定；经对所取水样进行鉴定，认定上诉人排污超过水污染物排放标准，遂根据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条规定对上诉人处以90万元罚款，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，罚款亦在法定幅度以内，不存在明显不当；原天河区环保局在作出被诉行政处罚决定前，依法举行了听证，保障了上诉人陈述、申辩的权利，程序合法。原审判决针对上诉人所提对取样、鉴定、听证等方面的异议，已经结合本案证据充分阐述理由，二审同意原审判决意见，不再赘述。综上所述，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广美香满楼畜牧有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年五月六日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪