浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1024民初2108号 原告：邹弘，男，1969年11月2日出生，汉族，住江西省吉安县。 委托代理人：邹元安，男，1965年1月27日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。 被告：江夏水电工程公司，住所地江西省南昌市高新区艾溪湖三路**。统一社会信用代码9136000015986648X5。 法定代表人：周庆丰，董事长。 委托代理人：何乃盈，江苏源博律师事务所律师。 委托代理人：徐森，公司员工。 被告：浙江仙居抽水蓄能有限公司，住所地浙江省仙居县湫山乡。统一社会信用代码91331024550540298M。 法定代表人：姜成海，董事长。 委托代理人：蒋茂庆，公司员工。 委托代理人：王炳芳，公司员工。 原告邹弘与被告江夏水电工程公司（以下简称江夏水电公司）、浙江仙居抽水蓄能有限公司（以下简称抽水蓄能公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日作出（2018）浙1024民初5487号民事判决。原告邹宏不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）浙10民终881号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告邹弘及委托代理人邹元安，被告江夏水电公司的委托代理人何乃盈、徐森，被告抽水蓄能公司的委托代理人王炳芳到庭参加诉讼。为查明案件事实，本院依职权于2019年8月20日委托司法鉴定。本案现已审理终结。 原告邹弘向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程结算款4484060.6元及利息（自应付工程款之日即2016年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告江夏水电公司中标承建浙江仙居抽水蓄能电站下水库工程C4标段，2012年3月8日，被告江夏水电公司下属的仙居工程项目部与山东水利工程总公司江西分公司（以下简称水利公司）签订分包协议，分包的内容是开关站一期场地开挖与支护、至开关站公路工程、至尾调通气洞公路工程、下水库拱坝下游两岸护坡工程（此项被业主取消，未施工）。此后，水利公司将以上三个分项工程全部转给原告进行施工。原告自行组织施工力量，独自完成了上述三个工程的施工任务。目前，上述三个工程早已验收合格并已投入使用。2017年2月份，原告、被告及水利公司因第16期的进度款支付问题，诉诸法律，经法院判决，原告作为实际施工人的身份得到法律确认，原告最终也得到了该期应得的工程进度款。原告与被告于2016年11月6日完成了第16期中期结算，此时原告所承担的工程全部完成并且验收合格，业主方也实际投入了使用，原告所完成的各项工程数量也经各方签字确认并固定下来，因此双方总结算的条件早已具备。但是近两年来，原告一直在催促被告江夏水电公司抓紧办理总结算，但被告江夏水电公司总是以各种理由推脱，态度消极怠慢，直到现在被告仍在拒绝原告的结算申请，甚至有意刁难。根据双方约定的工程单价计价方法，以及计量统计资料进行核算，截止至项目完工，原告共完成合同的建安工程量19893398.92元，原告与项目部之间的往来签证项目（即相互之间的调工、设备街道等等）-41175.93元，人工费调差金额631557元，原告预制盖板施工费22254.91元，原告往业主营地运土回填22607.8元，以上合计20528642.7元。项目部应扣款项有：材料款4340153.37元，招标代理服务费78600元，河滩料场征地费22400元，保险费用48212元，保函手续费50379.23元，已付工程款11504837.5元，以上应扣款合计16044582.10元，两项相抵，被告江夏水电公司应付原告工程款4484060.6元。被告抽水蓄能公司作为业主方，应在欠付工程款范围内承担清偿责任。被告应从应付工程价款之日即2016年7月1日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，利息计付至工程款实际付清之日。 被告江夏水电公司辩称：请求驳回原告的诉讼请求。1、原、被告之间的分包结算，应以第16期中期结算为准，而且该事实已经被生效判决确认。目前被告仅欠原告预留款和质保金。质保金是按工程款的5%计算，若未确定工程款，则该质保金根本无法计算，与事实不符。预留款是工程款的10%，用于预留支付工人工资等。除该两项外，原、被告之间不存在任何未结款项。根据合同约定，质保金和预留款是分期退还，若被告逾期支付，可计算逾期利息。2、本案发回重审实际上是二审法院对第16期中期结算的理解有误。中期结算表虽然是“中”字，但结合结算表的内容及形成时间，双方在2016年11月结算，而工程早在2014年已经全部结束，该结算表应当就是最终的款项结算。3、结算表对于已付款项质保金预留金的比例和数额清楚地载明，如果没有最终结算，不可能有明确的质保金金额。因为双方的业主合同中间的111页，17.4质保金一款中明确约定，监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，按合同约定预留质量保证金，预留的质量保证金为完成合同结算价的5%，也就是质保金数额确定的前提是合同结算价，证明双方已经进行结算了。另外根据合同双方还约定了质保金为结算合同价的5%及分期退还，再一次证明质保金的金额以及分期退还应当按照双方之间的合同进行，该结算表实质上为最终结算表。4、本案在2017年的时候，已经一审、二审的生效判决，应当坚持统一审判尺度，坚持同案同判的思维。本案一审、二审的过程中，法院均对原告释明可以进行工程量鉴定，但是原告均予以拒绝，这充分说明原告对于已经完成的工程量是心知肚明的，对于工程款的最终结算，也是清楚并签字认可的。双方之间有合同就应当尊重契约自由的原则，平等民事主体，就应当坚持平等保护的原则。合同中间约定了相应的权利义务，就应当坚持权利、义务、责任相统一的原则。在2016年的结算表中间已经签字确认结算的结果，那就应当坚持诚实守信的原则。5、剩余质保金和预留款的支付应当按照双方之间的协议处理，因该协议约定被告江夏水电公司和发包人之间的合同、纪要、协议等文件作为该协议合同文件，同时因双方协议书未明确约定支付细则，因此，具体支付应以被告江夏水电公司和发包人之间的合同约定为依据并结合被告江夏水电公司合理付款审批期限确定支付日期和利息起算日。本案工程于2017年9月26日全部通过竣工验收，按照本案相关文件，质保金发包应于竣工验收后14日内即2017年10月10日退给被告江夏水电公司一半，被告江夏水电公司合理审批支付的日期计算为60天，即2017年12月10日退还一半471631.56元给原告，剩余一半应于缺陷责任期到期日后14天即2019年10月10日退还。即使按照实际施工人被生效判决确认之日即2017年11月24日计算，质保金应退未退部分则应当从应退当日按照同期银行贷款利率计算利息，即质保金的一半471631.56元应从2017年12月10日或11月24日开始计算利息。关于预留款即剩余工程款按照合同约定应当预留全部分包工程款10%即1886529.54元，但本案预留部分1786530.25元并未超过10%。按照合同约定，自竣工验收日2017年9月26日开始，工程接收证书颁发28天内，提交竣工付款申请，监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的56日内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后28天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。发包人应在监理人出具竣工付款证书后的90天内，将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按照合同的约定将逾期付款违约金支付给承包人。因此，按照上述计算，被告江夏水电公司收到竣工结算款的日期为2018年4月18日，考虑到支付给原告需要审批时间60天，则被告江夏水电公司应于2018年6月18日支付原告预留款1786530.25元，逾期则按照银行同期贷款利率支付利息。6、被告江夏公司在一审、二审以及重新审理过程中，均不同意重新鉴定，但法院同意鉴定后，应就双方争议的事实进行鉴定，双方已经书面确认的事实进行鉴定，违背法律规定，不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。根据该规定，应当以少鉴定为原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第12条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的部分，人民法院不应当予以准许。因此双方的分包工程应当仅对有争议的事实进行鉴定，对双方都已经在之前总共16期的结算中已经签字确定的事实，不应进行鉴定。第16期结算表为双方最后一次结算，双方均进行签字确定事实和工程量不存在争议，不能因原告反悔而不予认可，更不应当纳入鉴定范围。7、对《鉴定咨询报告书》的鉴定意见：（1）C4标段“5%水泥稳定级配碎石基层厚180mm及级配碎石底基层厚200mm”工程量与总第16期工程量不一致。原告的施工队于2013年9月4日申请将剩余工作面移交至被告并退场，而此时至尾调通气洞公路起止两端均未具备底基层及水稳层的施工条件。（2）砂浆锚杆单价已经在第16期结算表中确认单价，鉴定机构依据的工程变更会签单不是原被告之间的变更单据，也没有任何原告的签字，该证据并非原件，江夏公司与业主方均未找到该文件。江夏公司与业主结算的审计报告，单价分别为240.83元和424.75元，和第16期单价相差无几，也就是说未发生实际工程变量。（3）双方之间1-16期已经签字确定了混凝土运输、试验检测费、树木砍伐费用均应予以认定。（4）安全文明措施费，第13期与第16期金额一致，是因为原告的施工队在2013年9月4日将剩余工作面交还被告并退场。鉴定机构按照全部C4标段没有依据。（5）双方的争议仅是人工费调差问题，鉴定报告按照2012年至2016年产值进行计算该项费用为182868元，但原告施工队已于2013年9月份退场，人工费调整只应计算至2013年下半年，对2012年至2013年下半年的费用予以认可，即94156元。 被告抽水蓄能公司辩称：请求驳回原告对被告抽水蓄能公司的诉讼请求。1、原告所述合计工程款20528642.7元。经被告核实，截至2016年12月26日，被告累计支付给浙江仙居抽水蓄能电站下水库工程土建施工合同（以下简称C4标）承包人即江夏水电公司涉及原告所述的三项工程的中期结算款是20613638元。2018年10月10日，被告与c4标承包人办理了c4竣工结算，该结算中涉及原告所述的三项工程竣工结算总额度为22776513元，综上所述，被告已向c4标承包人完全履行了工程款付款义务，不存在欠付工程款的事实。2、原告所述事项为建设工程施工合同纠纷，邹宏作为实际施工人的身份，已于2017年7月31日经仙居县人民法院一审及2017年10月24日台州中院二审确认，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定”，被告应仅就欠付工程款范围内向实际施工人承担连带清偿责任。鉴于被告非本案的适格被告，与原告并无任何合同关系，且已经向c4标承包人完全履行了工程款付款义务，故不同意原告要求被告承担清偿责任的有关诉求。3、原告所述的预制盖板和往业主营地拉土这两个事项系原告理解有误。第一，预制盖板事项。该事项为工程施工过程中的变更所致，也就是原来的盖板涵变更为圆管涵，按照原告提供的资料，该变更事项发生的时间为2013年7月29日，合同条款第23.1条承包人索赔的提出的一款，承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内向监理人提交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利的约定，自2013年7月29日至C4标竣工结算办理完毕的漫长的时段内，C4标承包人从未向被告交付过扫尾的废弃盖板，也一直未向发包人主张过该所谓的预制盖板的事项，因此不同意被告的此项诉求。第二，往业主营地拉土的事项。该土料的来源是C4标段下水库工程至开关站的开挖料，有关运输和回填的费用，已包含在合同单价中，再C4标的合同里面约定的非常明确，单价中已包含工作场地清理钻孔爆破装车运输、卸车堆存，也将施工期临时排水地基清理及平整基础和边坡开外面的检查验收以及将开挖可利用或飞起的石方，运至监理人指定的堆放区域等所有的费用。开挖地离指定堆放地是4公里距离，而距被告营地是2.8公里，实际上是减少了原告的运输成本，因此不同意此项诉求。 针对两被告的答辩，原告补充陈述：1、工程在2013年9月份报告说移交，被告江夏水电公司是2013年11月份批准，原告一直施工至2014年1月份。2、关于锚杆变价问题，锚杆属于变更项目，并且变更单价已明确并经各方审核批准，但鉴定意见书却对锚杆进行了重新组价，原告认为锚杆单价应直接采用《工程变更会签单》所确定的单价，无需另行组价。2、原告实际完成的至尾调通气洞公路水稳层、级配碎石层的工程量是547平方米，计量方法为现场实测计算，监理、业主单位均在计量单上签字盖章确认，鉴定机构按图纸计算依据不足。3、人工费调差应将“树木砍伐”、“混凝土运输”、项目部与原告之间互调人工、设备的“签证项目”排除在外，另外，第1条款、第2条款及安全文明施工费所增加的费用，均应追加到人工费的调差计算中。4、原告提交的补充证据“中间计量单”是被告江夏水电公司对原告施工中所实施的安全、文明措施的计量鉴证资料，是原告实际发生的安全文明施工费。 本院经审理认定事实如下：2011年9月22日，被告江夏水电公司（原中国人民武装警察部队水电第二总队）中标浙江仙居抽水蓄能电站主体工程土建施工工程。2011年11月，发包人即被告抽水蓄能公司与承包人即被告江夏水电公司签订了合同编号为仙蓄计合DGCSG（2011）24号《浙江仙居抽水蓄能电站下水库工程土建施工合同（C4标）》，约定由被告江夏水电公司承建仙居抽水蓄能电站下水库工程土建施工（C4标），并约定下水库工程完工或移交日期为2015年8月31日等内容。2012年3月8日，被告江夏水电公司与山东水利工程总公司江西分公司（以下简称水利公司）签订《协议书》，约定被告江夏水电公司在仙居下水库切割不超过5000万元给水利公司，被告江夏水电公司收取2%的管理费，并将开关站场地的一期开挖及支护、至开关站公路工程、至尾调通气洞公路工程、下水库拱坝下游两岸护坡工程分包给水利公司；水利公司承担招标代理服务费78600元、河滩料场征地费22400元，履约保函、试验费按实际发生等内容。水利公司与被告江夏水电公司签订《协议书》后，水利公司并没有实际参与施工，而是由原告组织人员、设备于2012年4月中旬进场施工。原告实际施工的工程项目为：开关站场地的一期开挖及支护、至开关站公路工程、至尾调通气洞公路工程。2013年9月4日，原告邹弘以“C4三分队负责人”名义向被告江夏水电公司提出要求将部分施工项目移交给被告江夏水电公司，并由该公司另行安排队伍施工。2013年11月10日，被告江夏水电公司内部批示同意该部分工程的移交。2015年10月10日，原告邹弘以水利公司名义与被告江夏水电公司进行了结算并形成了《中期结算表（总第14期）》。2016年2月2日，原告邹弘以水利公司名义与被告江夏水电公司进行了结算并形成了《中期结算表（总第15期）》。2016年11月6日，原告邹弘以水利公司与被告江夏水电公司进行了结算并形成了《中期结算表（总第16期）》。自2012年7月18日至2016年2月4日，被告江夏水电公司共向原告邹弘账户汇付工程款42次，共计10309942元。2017年2月24日，原告向本院起诉，要求被告江夏水电公司和水利公司支付《中期结算表（总第16期）》工程款1107011.5元和之前欠付的工程款87884元。本院于2017年7月31日作出（2017）浙1024民初862号民事判决，由被告江夏水电公司支付原告邹弘工程款1194895.5元。判决后水利公司不服上诉，台州市中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）浙10民终2080号民事判决，维持原判。上述生效判决书确认原告邹弘借用水利公司的资质签订协议，其应是该分包工程的实际施工人。 原告于2018年10月17日起诉要求二被告支付工程尚余工程款4484060.6元，因对原、被告对原告实际施工的工程量、价款产生争议，本院决定委托司法鉴定。建经投资咨询有限公司出具建经（杭）鉴[2020]001号《建设工程咨询报告书》确认原告完成的工程总造价为19972881元。被告江夏水电公司垫付材料款4340153.37元、招标代理服务费78600元、河滩料场征地费22400元、保险费用48212元、保函手续费50379.23元，已付工程款11504837.5元，以上应扣款合计16044582.10元。两项相抵，被告江夏水电公司尚欠原告工程款合计3928298.9元。 另查明：被告江夏水电公司（甲方）与水利公司签订的协议书，要求与下列文件一起构成合同文件：双方达成的纪要、协议等文件；甲方与业主签订的主合同；合同附件；甲方对业主的投标文件；形成合同的其他文件，上述文件应互为补充和解释，如有不一致之处，以上面所列顺序在前的为准。合同编号为仙蓄计合DGCSG（2011）24号《浙江仙居抽水蓄能电站下水库工程土建施工合同（C4标）》第17.4.2条款约定，在签发本合同工程接收证书后14天内，由监理人出具保证金付款证书，发包人将质量保证金总额的一半返还给承包人，约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容审核承包人是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。缺陷责任期限为24个月。案涉工程于2016年6月交付使用，2017年9月26日通过竣工验收；案涉工程被告抽水蓄能公司已向被告江夏水电公司支付了工程款20613638元。 上述事实，有《浙江仙居抽水蓄能电站下水库工程土建施工合同（C4标）》、《〈浙江仙居抽水蓄能电站下水库工程土建施工合同〉竣工结算及支付证明》、《竣工验收报告》、《协议书》、（2017）浙1024民初862号民事判决书、（2017）浙10民终2080号民事判决书、《中期结算表》、《建设工程咨询报告书》以及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，水利公司与被告江夏水电公司签订的分包协议书，将部分工程进行分包，该分包行为未经发包人的同意，该协议书属于无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的案涉工程已于2017年9月26日经验收合格，原告邹弘作为实际施工人，可以请求被告江夏水电公司参照合同约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告抽水蓄能公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告抽水蓄能公司在工程竣工后已经完成了工程款付款义务，已不存在欠付工程款，故原告主张要求被告抽水蓄能公司承担付款责任依据不足，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。案涉工程于2016年6月完工，原告邹宏在2016年11月6日与被告江夏水电公司形成了总第16期的中期结算表，但根据原告邹宏在第16期中期结算后一直在向被告江夏水电公司主张剩余工程款以及结合中期结算表的内容显示，原告邹宏与被告江夏水电公司尚未就原告完成的工程价款结算达成协议。且原告与被告江夏水电公司对总工程量、工程价款存在异议，故本院依法对案涉工程进行鉴定。鉴定机构依照全案证据综合审定原告邹宏完成的工程量及对应的工程款，且对双方争议的项目作出了一定的解释，本院采纳鉴定意见，确认原告实际完成的工程款为19972881元，减去被告江夏水电公司已付及代为支付的16044582.10元，尚有3928298.9元未支付（含质保金943263.12元）。 关于逾期利息的起算时间问题。被告江夏水电公司理应在工程竣工验收后支付工程款2985035.78元，故自工程竣工验收的次日即2017年9月27日起计付逾期利息；质保金943263.12元，根据双方约定，其中471631.56元于2017年10月10日到期，剩余471631.56元于2019年10月10日到期，被告江夏水电公司在质保金到期后，应及时支付给原告邹宏，其主张内部审批时间不能作为不支付资金占用期间利息的依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告江夏水电工程公司自本判决生效之日起三十日内支付原告邹宏工程款3928298.9元及利息（其中本金2985035.78元自2017年9月27日起、本金471631.56元自2017年10月11日起，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后按本金3456667.34元自2019年8月20日起、本金471631.56元自2019年10月11日起，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定履行之日止）； 二、驳回原告邹宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45987元，由被告江夏水电工程公司负担38226元，由原告邹宏负担7761元。鉴定费46668元，由被告江夏水电工程公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  李 庭 人民陪审员  蒋朝旺 人民陪审员  叶秀华 二〇二〇年五月三十日 代书 记员  徐宇航 仙居县人民法院 上诉案件交纳诉讼费用通知书 （2019）浙1024民初2108号 邹宏、江夏水电工程公司、浙江仙居抽水蓄能有限公司： 原告邹宏诉被告江夏水电工程公司、浙江仙居抽水蓄能有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，若你（你单位）对本判决（裁定）不服，提起上诉的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交诉讼费用45987元，并在提交上诉状时一并预交，上诉期满七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行。 特此通知。 2020年5月30日