甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终379号抗诉机关：甘肃省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：陆某，甘肃省临洮县人，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：刘某，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，甘肃正天合律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天水市第一人民医院。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：杨某1。委托诉讼代理人：杨某2，甘肃畅和律师事务所律师。申诉人陆某因与被申诉人天水市第一人民医院医疗服务合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2007）天民一终字第133号民事判决，向检察机关申请监督。甘肃省人民检察院于2019年9月27日作出甘检民（行）监[2019]62000000046号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）甘民抗28号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察官高嘉澍、书记员苏小琴出庭。申诉人陆某及其委托诉讼代理人刘某、李某，被申诉人天水市第一人民医院的委托诉讼代理人杨某1、杨某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃省人民检察院抗诉认为，根据原审卷宗材料，陆某在一审起诉状中、二审上诉时明确要求确定并改判本案案由为医疗侵权纠纷而非医疗服务合同纠纷，同时在一、二审庭审过程中多次提出过本案案由应为医疗损害赔偿纠纷，原审法院依据查明事实将本案案由确定为医疗服务合同纠纷，没有告知陆某变更诉讼请求，亦未在案由变更后重新组织当事人举证。结合本案具体案情，案由选择医疗服务合同纠纷还是医疗损害赔偿纠纷，对当事人举证责任分配具有重大影响。原审法院未尽到释明义务，径行变更案由并直接依据变更后的案由作出判决显属违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。陆某认可检察机关的抗诉理由。申诉认为，1.被申诉人没有对申诉人进行穿刺抽取腹水或剖腹探查做病理学检查，违反诊疗规范，仅凭一张CT片就判断申诉人是癌症晚期，将结核性胸膜炎、结核性腹膜炎漏诊，导致申诉人错过了最佳诊疗期，给申诉人造成了身心痛苦及经济损失。2.一审法院将本案以医疗服务合同纠纷立案审理，认定案由错误，举证责任分配不当，适用法律错误。请求撤销原审判决、发回重审或依法改判，判令被申诉人赔偿申诉人相关费用255419.28元。天水市第一人民医院辩称，1.原审确定案由正确。申诉人陆某认可立案案由，一审庭审时虽对立案案由提出异议，但并未明确选择侵权之诉还是医疗服务合同纠纷，虽代理词中表述为侵权纠纷，但属庭后代理人提交，不能证明申诉人在庭审辩论终结前选择了案由。因此，一审法院并未剥夺申诉人的辩论权，不存在程序违法的问题。抗诉依据的《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）系本案判决生效后出台，不适用于本案。现申诉人提出案由错误，没有事实和法律依据。2.我院在对申诉人诊疗的过程中，不存在误诊误治的情形，也无过错，作出疑似性诊断并不违反医学诊疗常规。请求依法驳回申诉，维持一、二审民事判决。陆某向一审法院起诉请求：判令被告天水市第一人民医院赔付我医疗检查费76487元、护理费5046.2元、交通费2247元、营养费、伙食补助费1040元、住宿费4000元、精神损失费10000元，并承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2005年7月7日，原告因左乳癌术后二年，胸闷、气短入住被告内四科，当日超声诊断：胸腹腔内少量积液。入院诊断：乳癌术后，腹腔转移。7月14日，胸腹腔CT检查报告意见：右侧胸腔少量积液，两下胸膜增厚、粘连，腹腔卵巢区域表现考虑腹膜、网膜、双侧卵巢转移性病变。住院期间被告给原告进行了抗感染、支持治疗，治疗科室同该院肿瘤科、妇科进行了会诊，并建议原告转科，原告不同意。7月29日原告出院，出院诊断：乳癌术后；胸腹腔转移癌？胆结石。此次治疗原告共支付医疗费6487元。8月3日，原告以乳癌术后，胸、腹腔积液入住中国人民解放军301总医院普外二区，入院诊断：腹腔多发包裹性积液；胸腔积液；左乳腺癌术后；卵巢囊肿。入院后该院给原告给予抗炎、经B超引导下穿刺等保守治疗，因无明显效果，遂将原告转至该院普外一区准备手术，8月23日原告在全麻下进行剖腹探查、腹腔结核脓腔切开引流、腹腔冲洗术，术后给予抗炎、抗结核及对症治疗。9月2日原告出院，出院诊断：腹腔结核；胸腔积液（结核可能）；左乳腺癌术后；卵巢囊肿。出院医嘱：注意休息，加强营养；转309医院继续治疗。此次住院原告共支付医疗费70000元。同日原告以结核性腹膜炎入住中国人民解放军总医院第309临床部结核科，入院诊断：结核性腹膜炎；结核性胸膜炎；卵巢囊肿；乳腺癌术后。住院期间，该院给原告进行了抗结核、保肝、抗感染治疗，症状好转后，原告于10月14日出院，出院诊断：结核性腹膜炎；结核性胸膜炎；卵巢囊肿；乳腺癌术后；药物性肝损害。为去北京给原告治病，原告及家人花费交通费2247元。一审法院判决：驳回原告陆某的诉讼请求。一审案件受理费2270元，由原告负担。陆某不服一审判决，上诉请求：改判天水市第一人民医院承担赔偿责任。二审法院查明的事实与一审判决认定事实一致。二审法院认为，上诉人陆某因患病入住被上诉人天水市第一人民医院治疗，双方形成医疗服务合同关系，原审法院依据上诉人陆某的诉请以医疗服务合同纠纷为案由立案、审理，并在庭审中征求陆某意见，陆某均未明确表示异议，故原审以医疗服务合同纠纷判处并无不当，且符合法律规定。陆某在天水市第一人民医院治疗期间，被上诉人根据陆某的病情及检查结果，且因陆某曾因乳腺癌术后等原因，进行可疑性的推断记载即病历记载及出院诊断为：胸腹腔转移癌？等。因该记载属待查病情，符合医学常规，如确系胸腹腔转移癌应做剖腹探查进一步确诊，故被上诉人对陆某的病情并未确诊为癌症，也未按癌症治疗，陆某提出被上诉人误诊的事实不存在，其理由不能成立。关于对上诉人陆某的治疗，陆某入院前胸闷、气短，被上诉人医院根据其病情症状进行了抗感染、支持治疗，缓解了陆某的病情，并未造成身体损害的后果。陆某转院去北京后首先进行保守治疗，相同于被上诉人对其的治疗手段，陆某上诉无证据证明因被上诉人的治疗造成其病情恶化，故被上诉人的治疗符合诊疗常规，并无不当之处，不存在误治的事实。原判认定事实清楚，判处正确，上诉人所持理由均不能成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2270元，由上诉人陆某承担。本院再审庭审中，申诉人陆某提交以下2组证据：第一组证据，甘肃仁龙司法鉴定所作出的甘仁法物[2009]临鉴字第511号鉴定意见书。拟证明：被申诉人将申诉人结核性胸膜炎、结核性腹膜炎误诊的事实；被申诉人诊疗过程与申诉人的疾病之间存在因果关系，被申诉人存在诊疗不足的事实。第二组证据，1.中国人民解放军第309医院的医疗费收费发票；2.2006年6月22日、2007年4月3日甘肃省天水市妇幼保健院的超声检查报告单；3.2008年4月17日兰州仁和医院的彩色多普勒超声报告单；4.2018年11月28日天水市第一人民医院的手术记录；5.鉴定费票据。拟证明：1.因被申诉人的误诊、误治行为导致申诉人病情延误，住院治疗并长期服药产生38805.l7元医疗费；2.申诉人为证明被申诉人存在过错申请鉴定产生4000元鉴定费的事实。被申诉人天水市第一人民医院质证认为，第一组证据不属于新证据，是申诉人在判决生效后，为了申请再审单方委托鉴定机构作出的鉴定，不是原审中客观存在、判决后才发现的，因此，不符合民事诉讼中“新的证据”的规定，对申诉人的证明目的亦不予认可。对第二组证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。中国人民解放军第309医院的收费单，不能证明系被申诉人医疗过错产生的费用，超声检查报告单、彩色多普勒超声报告单，检查的都是胆结石，而且兰州仁和医院的彩色多普勒超声报告单上患者的姓名是陆惠梅，不能确定是陆某本人；手术记录记载的也是胆囊手术，与本案无关；鉴定费收据于本案判决后产生，不是新证据，不予认可。《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条规定“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据”。本院认为，申诉人陆某提交的甘仁法物[2009]临鉴字第511号鉴定意见书、鉴定费收据及超声检查报告单、彩色多普勒超声报告单、手术记录均不是原审中客观存在的证据，不属于本案新的证据；309医院的医疗费收据，原审中客观存在，但超出了申诉人陆某原审诉讼请求的范围，不属于本案审理的范围。因此，申诉人陆某庭审提交的以上证据材料均不符合法律规定的“新的证据”，不能成为认定本案事实的依据，对陆某提交的证据材料及其证明目的均不予认可。经本院再审审理查明的事实与原审判决认定事实一致，证明案件事实的证据原审中均经庭审出示质证。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分。（一）关于本案案由和是否剥夺了申诉人陆某辩论权的问题。本案申诉人陆某提起诉讼时没有适用法律条文，对法律关系没有明确表述，从其起诉书文字表述上看，其请求赔偿的事实根据是医院对其疾病存在误诊、误治，其主张赔偿的内容有医疗费、护理费、交通费、营养费、伙食补助费、住宿费和精神损失费。一审法院立案时确定案由为医疗服务合同纠纷，开庭审理时，申诉人陆某虽提出异议，但当被申诉人天水市第一人民医院提出超过诉讼时效的抗辩后，法庭询问申诉人陆某是选择侵权之诉还是医疗服务合同纠纷，陆某回答考虑后答复，但一审庭审笔录中没有陆某明确选择案由的记录。庭审后陆某委托诉讼代理人提交的代理词中虽有侵权纠纷的表述，但不能证明陆某在一审庭审时对案由（即基础法律关系）作出了明确选择。因此，被申诉人天水市第一人民医院认为陆某没有明确选择是对立案案由的认可，二审法院认为陆某对立案案由未明确表示异议，依据立案案由进行审理并判决，并无明显不当。《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十五条规定“原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为剥夺当事人辩论权利。”本案一审庭审中审判人员明确告知申诉人对案由有选择权，其未在庭审结束前作出明确选择，二审法院对申诉人提出案由错误的上诉理由也进行了审理。故检察机关认为原审法院变更案由没有告知当事人变更诉讼请求，未重新组织当事人举证，是剥夺了陆某辩论权，没有事实根据和法律依据。（二）关于天水市第一人民医院是否存在误诊、误治的问题。本案中，天水市第一人民医院在陆某入院后，依据医疗常规对患者进行了必要的询问、医学检查和专科会诊，根据陆某出现的症状和既往病史，作出疑似性诊断无证据证明违反医疗常规。同时天水市第一人民医院对陆某也进行了对症治疗，从医院提交的陆某住院病历中可以看出，陆某入院症状为“胸闷、气短、乏力、伴有腹疼、腹部触及包块、体查38度、双下肢浮肿、食欲差”，出院证记载“入院后给予抗感染，支持治疗，患者病情好转，要求出院”。出院第五天，陆某入住解放军301总医院，301医院病历记载“今门诊以1.乳癌术后，2.胸、腹腔积液收住入院。无发热、心悸、呼吸困难、气短，无腹痛、腹泻……，体查精神尚可，体温不高，腹软，未触及明显包块，上腹部深压痛，无明显反跳痛及肌紧张。……”。301医院的住院病历可以印证天水市第一人民医院前期治疗的效果，且301医院在陆某住院手术前的治疗也是抗炎、保守治疗，与天水市第一人民医院的治疗方案无明显不同，301医院是在陆某前期治疗无明显好转的情况下，根据其病情需要转科对陆某剖腹探查、行腹腔冲洗术，术后确诊为结核性腹膜炎。申诉人陆某因患病入住天水市第一人民医院治疗的事实清楚，现陆某仅以301医院的诊断结果与天水市第一人民医院的疑似性诊断结果不同，而主张天水市第一人民医院的诊疗行为存在误诊、误治，明显证据不足。（三）关于本案举证责任分配的问题。医疗服务合同纠纷的举证责任适用“谁主张，谁举证”的审判原则，但医疗损害赔偿纠纷是一种特殊的侵权，规定了举证责任倒置。关于举证责任倒置，根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的规定，医疗机构仅就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，并未规定由医方举证证明其诊疗行为给患者造成了医疗损害后果。故申诉人陆某应对其与天水市第一人民医院之间存在医患关系、以及医院的诊疗行为给其造成了医疗损害后果或医院在诊疗的过程中存在过错承担基础性的举证责任。诉讼中，申诉人陆某所举证据，不能证明天水市第一人民医院的诊疗行为给其造成了损害后果，故其主张医疗损害赔偿或天水市第一人民医院在对申诉人诊疗过程中存在过错，没有事实根据。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律及判处并无不当。检察机关抗诉认为原审剥夺了申诉人陆某辩论权的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持甘肃省天水市中级人民法院（2007）天民一终字第133号民事判决。本判决为终审判决。审判长 魏 漪审判员 王 春审判员 雷恩辉二〇二〇年五月二十九日书记员 蒋 媛