福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0702民初4172号 原告：林跃明，男，1954年7月15日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：颜木海，陈柳明，福建九越律师事务所律师。 被告：福建省鹏鸿交通工程有限公司，住所地福建省南平市三元路**广宇新城****。 法定代表人：刘重阳，执行董事。 被告：福建景隆建设工程有限公司，住所，住所地福州市鼓楼区五一中路**正大广场**楼2202div> 法定代表人：林滨，执行董事。 委托诉讼代理人：江光生，福建康立律师事务所律师。 原告林跃明与被告福建省鹏鸿交通工程有限公司（以下简称鹏鸿公司）、福建景隆建设工程有限公司（以下简称景隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日作出（2019）闽0702民初654号民事判决。被告景隆公司不服该判决，向福建省南平市中级人民法院提起上诉。福建省南平市中级人民法院于2019年8月20日作出（2019）闽07民终1013号民事裁定，撤销（2019）闽0702民初654号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理本案。本院于2019年10月28日公开开庭审理。原告林跃明及其委托诉讼代理人颜木海、被告景隆公司的委托诉讼代理人江光生到庭参加诉讼，被告鹏鸿公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 林跃明向本院提出诉讼请求：1.鹏鸿公司向林跃明支付拖欠工程款501755元及违约金（违约金以欠款501755元为基数，从2016年2月27日起按月利率1.5%计算至付清之日止）；2.景隆公司对上述付款承担连带责任。事实和理由：2009年12月17日，鹏鸿公司、景隆公司签订《工程施工内部经济责任协议》，约定以景隆公司名义承包江南新区成功路二期道路工程，由鹏鸿公司包工包料承包。2012年12月21日，鹏鸿公司以景隆公司成功路第三标段项目部的名义就其中标的南平市江南新区成功路三标段项目的锚杆钻孔、注浆、排水孔、喷锚等工程与林跃明班组签订《施工合同书》，双方约定：“一、承包方式：包工、不包料；甲方负责水、电、砂、水泥、锚杆体制作、材料运至工作平台旁、修理坡面、清除虚土、提供柴油等；乙方负责提供机械、施工人员、搭机架、钻孔、安装锚杆、注浆、打排水孔、安装排水管、封口、喷锚、拆架及包括进出场费用。二、承包价款：双方现场察看，同意按承包方式内容施工，锚杆、排水孔钻孔口径为8公分，单价45元/m；网喷厚度10公分，单位40元/m2……六、付款方式：每月甲方按乙方工程进度量付进度款80%，剩余的工程款待本项目工程结束后二个月内付清，如甲方不能按约定时期付款，该付工程款部分，甲方按月息1.5分计息补偿乙方，付款按现金支付”。该合同签订后，林跃明即按合同约定履行自己的义务。2014年10月27日，林跃明与景隆公司就林跃明施工的工程量进行确认，林跃明的工程量为：钻孔共计2959米，喷浆共计9736平方米。2015年1月27日，鹏鸿公司又将南平江南成功路K4+000-K4+286段右边坡防护工程分包给林跃明施工，并于当日签订《施工合同书》，该合同约定：“一、承包方式：包工、不包料；甲方负责提供足够的水电、钢绞线及配件、锚杆体、水泥、沙，如电力不足的情况，无偿提供柴油；乙方负责提供钢管、机械设备、搭架、钻孔、制作锚索、安装、注浆、张拉锁定、锚钉钻孔、安装锚杆、喷锚。二、承包价款：双方现场察看，同意按承包方式内容施工，锚杆钻孔口径为11公分，单价90元/m；锚索钻孔口径为15公分，单价90元/m；排水孔钻孔口径11公分，单位60元/m；网喷厚度10公分，单位40元/m2……六、付款方式：每月甲方按乙方工程进度量付进度款80%，剩余的工程款待本项目工程结束后一个月内付清，如甲方不能按约定时期付款，该付工程款部分，甲方按月息1.5分计息补偿乙方，付款按现金支付。”。该合同签订后，林跃明即按合同约定履行自己的义务。2015年6月17日，鹏鸿公司确认林跃明施工的工程量为：锚索计1602米、锚杆计420米、排水洞14个*4米＝56米。2015年12月30日，景隆公司确认林跃明施工的工程量为：桥头村便道挡墙喷浆3765平方米，穿山喷浆984平方米，两项合计229320元。2016年1月26日，林跃明与鹏鸿公司就两项工程的总工程量及工程价款进行结算，经结算以上两项工程的工程款共计1051755元。以上工程款景隆公司于2015年2月13日、2015年4月7日、2015年5月4日从自己的银行账户支付给林跃明150000元、80000元、70000元；另于2015年8月27日、2015年11月19日从建设方南平市成功建设工程有限公司（以下简称成功公司）转付给林跃明100000元、150000元，以上五笔共计550000元。截至起诉之日，鹏鸿公司仍拖欠林跃明工程款501755元。现林跃明为维护自身合法权益，依法向本院提起诉讼。 景隆公司辩称，一、根据《工程施工内部经济责任协议》，景隆公司已将成功路道路工程第三标段项目发包给鹏鸿公司施工，承包方式：包工包料，景隆公司与鹏鸿公司系承包合同关系，不是所谓的挂靠关系。该道路工程的款项应由实际承包人鹏鸿公司支付，与景隆公司无关；二、对于成功路道路工程,南平市延平区江南新区成功路路面工程项目系成功公司(鹏鸿公司与其他成员单位组建的联合体)承包,并指定鹏鸿公司为该路面工程施工执行方,付款主体应为鹏鸿公司和成功公司等。三、林跃明向法庭提供的证据《对账单》上抬头明显体现为:南平成功建设工程有限公司工程数量结算单,且清楚明确为“江南新区成功路路面工程(BT)项目”。四、项目章清清楚楚明确备注“对外签订经济合同无效”,即该项目章不能对外签订与经济有关的合同,即使有签订也当属无效。五、鹏鸿公司在二审答辩时自认事实如下:1.江南新区成功路道路工程与路面工程是两个不同工程。2.道路I程由鹏鸿公司承包,承包方式为包工包料。3.路面工程由鹏鸿公司执行施工,根据相关协议,有关工程费用由成功公司承担,或由鹏鸿公司与其他成员单位福建省恒通路桥工程有限公司、福建南平路桥养护工程有限公司按出资比例承担。4.2015年12月30日、2016年1月26日的“工程数量结算单”系鹏鸿公司法定代表人代表南平成功建设工程有限公司与林跃明结算,责任由南平成功建设工程有限公司承担。5.道路工程项下鹏鸿公司应付林跃明的30万元,鹏鸿公司因当时自身银行账户原因己委托景隆公司代为支付清楚。6.对于路面工程项下南平成功建设工程有限公司应付林跃明款项,南平成功建设工程有限公司仅付25万,余款未付。综上所述,对于路面工程的结算单,付款主体应为鹏鸿公司或成功公司等，对于道路工程,鹏鸿公司的承包方式为包工包料,不是挂靠与被挂靠关系,有关道路工程款项应由鹏鸿公司独立承担,与景隆公司无关。请求法院驳回林跃明的诉讼请求。 鹏鸿公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.景隆公司虽对林跃明提供的两份《施工合同书》的真实性有异议，认为景隆公司成功路第三标段项目部（以下简称第三标段项目部）的盖章对外签订经济合同无效，但并未提交相应的证据予以推翻，且该《施工合同书》与本案具有关联性，故对两份《施工合同书》的真实性予以确认；2.《南平成功路第三标段项目部工程数量结算单》虽未存有景隆公司盖章，但鹏鸿公司的法定代表人刘重阳予以签字确认，且该结算单与本案具有关联性，对该结算单的真实性予以确认；3.林跃明提交2019年9月26日的《情况说明》中陈述的内容虽与本案具有关联性，且亦存有刘重阳的签字捺印，但该《情况说明》阐述的内容与鹏鸿公司出具的《证明》存在矛盾之处，真实性无法查明，故对该证据，不予采信；4.景隆公司提交的《工程施工内部经济责任协议》具有真实性、合法性，予以采信；5.《福建景隆建设工程有限公司工资表》系景隆公司单方出具，无法证明待证事实，故对该份证据，不予采信；6.《内资企业登记基本情况表》、《参保单位在职职工花名册》相互佐证，可以证明刘重阳系鹏鸿公司法定代表人，江美官、方贵荣系鹏鸿公司职工。故对上述证据，予以采信；7.林跃明对景隆公司提交的《证明》有异议。该证据系对景隆公司、鹏鸿公司与案外人南平市万佳成品油配送有限公司的转账事宜的证明，与本案无关，且《证明》中陈述的成功路道路工程的具体承包人无其他证据佐证，无法确认其真实性，故对该份证据，不予采信；8.《江南新区成功路路面工程（BT）项目合同协议书》、《补充协议书》与本案具有关联性，予以采信；9.为证明林跃明施工的工程与景隆公司无关，景隆公司提供鹏鸿公司出具的《证明》及《答辩状》。本院认为，上述证据与鹏鸿公司法定代表人刘重阳出具的《情况说明》中陈述的事实相互矛盾，故仅凭该组证据无法证明景隆公司主张的待证事实，故对上述证据，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月17日，景隆公司与鹏鸿公司签订《工程施工内部经济责任协议》，协议约定，景隆公司将其承包施工的江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4+358.372）以包工包料的形式发包给鹏鸿公司施工，工程地点：南平市夏道镇徐洋村桥头村，工程承包总价24452837元。甲方（景隆公司）负责工程质量、进度、安全、资金等方面的监督管理；负责管理项目部公章。项目部公章使用范围只限于与业主、监理及工程管理部门发生的工作关系。乙方（鹏鸿公司）独立以乙方名义与他方签订各种施工、材料、机械、用水、用电协议，由此引发的一切责任由乙方自负。乙方对外签订的材料采购等合同必须交由甲方项目部备案。乙方不得以甲方名义签署任何协议，由此引起的纠纷由乙方负责。因工程需要，所有送业主的文件均应经甲方或项经部盖章后送出，甲方（或项经部）所盖公章仅作为与业主间往来公文的发问手续，不作为甲方对向业主所送文件中的工程量、单价、造价、质量、工期等相关事宜的确认，应以业主最终审定为准。协议签订后，景隆公司刻制一枚“第三标段项目部”公章，并刻有“对外签订经济合同无效”的字样。景隆公司将该公章交给鹏鸿公司使用。2012年12月21日，林跃明（乙方）与景隆公司三标段项目部（甲方）签订《施工合同书》，合同约定，景隆公司承建南平市江南新区成功路三标段，现将项目的锚杆钻孔、注浆、排水孔、喷锚等分包给林跃明施工。双方主要约定：“一、承包方式：包工、不包料；甲方负责水、电、砂、水泥、锚杆体制作、材料运至工作平台旁、修理坡面、清除虚土、提供柴油等；乙方负责提供机械、施工人员、搭机架、钻孔、安装锚杆、注浆、打排水孔、安装排水管、封口、喷锚、拆架及包括进出场费用。二、承包价款：双方现场察看，同意按承包方式内容施工，锚杆、排水孔钻孔口径为8公分，单价45元/m；网喷厚度10公分，单位40元/m2……六、付款方式：每月甲方按乙方工程进度量付进度款80%，剩余的工程款待本项目工程结束后二个月内付清，如甲方不能按约定时期付款，该付工程款部分，甲方按月息1.5分计息补偿乙方，付款按现金支付。”该合同甲方一栏存有刘重阳（系鹏鸿公司法定代表人）的签名及加盖景隆公司第三标段项目部公章。2014年10月27日，林跃明与鹏鸿公司员工方贵荣就喷浆队七阶边坡防护的工程量进行确认：共计钻孔2959米、喷浆9736平方米，方贵荣签字并加盖景隆公司第三标段项目部公章。2015年1月27日，林跃明（乙方）与南平江南成功路工程部（甲方）签订《施工合同书》一份。合同约定，甲方在承建南平江南成功路K4+000-K4+286段右边坡防护工程，现将本项目中的锚索、钻孔等分包给乙方施工。双方主要约定：“一、承包方式：包工、不包料；甲方负责提供足够的水电、钢绞线及配件、锚杆体、水泥、沙，如电力不足的情况，无偿提供柴油；乙方负责提供钢管、机械设备、搭架、钻孔、制作锚索、安装、注浆、张拉锁定、锚钉钻孔、安装锚杆、喷锚。二、承包价款：双方现场察看，同意按承包方式内容施工，锚杆钻孔口径为11公分，单价90元/m；锚索钻孔口径为15公分，单价90元/m；排水孔钻孔口径11公分，单位60元/m；网喷厚度10公分，单位40元/m2……六、付款方式：每月甲方按乙方工程进度量付进度款80%，剩余的工程款待本项目工程结束后一个月内付清，如甲方不能按约定时期付款，该付工程款部分，甲方按月息1.5分计息补偿乙方，付款按现金支付。”该合同甲方一栏存有刘重阳的签名及加盖景隆公司第三标段项目部公章。2015年6月17日，林跃明与鹏鸿公司员工江美官就成功路三标的工程量进行确认：共计锚索1602米、喷浆420平方米、排水洞14个×4米=56米，江美官签字并加盖景隆公司第三标段项目部公章。2015年12月30日，林跃明与刘重阳就桥头村便道挡墙喷浆及穿山喷浆的工程量进行确认，并出具《成功公司工程数量结算单》一份，确认桥头村便道挡墙喷浆3765平方米、穿山喷浆984平方米、合计价款229320元。刘重阳在该结算单主管一栏签名并加盖景隆公司第三标段项目部公章。2016年1月26日，鹏鸿公司法定代表人刘重阳与林跃明签订《南平成功路第三标段项目部工程数量结算单（锚杆、锚索、喷锚班组）》，就两份《施工合同书》确定的工程量进行结算，合计工程价款1051755元，刘重阳在主管一栏签名。景隆公司以转账方式于2015年2月13日、2015年4月7日、2015年5月4日向林跃明支付工程款150000元、80000元、70000元；成功公司于2015年8月27日、2015年11月19日以转账方式支付向林跃明支付工程款100000元、150000元。鹏鸿公司针对上述付款行为于2019年4月3日出具一份《证明》，说明景隆公司系应其公司要求将上述工程款直接支付给林跃明的。林跃明已收到上述工程款合计550000元。林跃明向鹏鸿公司、景隆公司催讨剩余工程款未果，遂诉至本院。 另查明，2012年11月1日，南平市江南新区建设发展有限公司（甲方）与南平市成功建设工程有限公司（乙方）签订《江南新区成功路路面工程（BT）项目合同协议书》，协议书主要约定，主办单位鹏鸿公司及成员单位福建省恒通路桥工程有限公司、福建南平路桥养护工程有限公司按联合体补充协议书约定的股份比例出资成立项目建设公司——南平市成功建设工程有限公司。鹏鸿公司与南平市江南新区建设发展有限公司就江南新区成功路路面工程（BT）项目的主合同约定，由南平市成功建设工程有限公司合法继承，由其承担江南新区成功路路面工程（BT）项目建设管理任务。本协议签订后，鹏鸿公司与南平市江南新区建设发展有限公司签订的《江南新区成功路路面工程（BT）项目合同协议书》自动终止。2013年12月4日，南平工业园区开发建设有限公司（即南平市成功建设有限公司）与南平市江南新区建设发展有限公司签订《江南新区成功路路面工程（BT）项目合同补充协议书》，补充协议书第三条约定：鹏鸿公司作为江南新区成功路路面工程的施工执行方，承担该项目的主要施工职责，具体包括施工质量、安全、进度、报批、结算审核。鹏鸿公司在该补充协议书上盖章确认。江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4+358.372）已于2016年1月17日竣工验收。 本院认为，本案的争议焦点是：一、鹏鸿公司与景隆公司之间是挂靠还是转包关系的问题；二、景隆公司是否应对鹏鸿公司欠付的工程款承担连带责任的问题。关于鹏鸿公司与景隆公司之间是挂靠还是转包关系的问题。景隆公司承建南平市江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4+358.372）后，将该工程以包工包料的形式发包给鹏鸿公司施工，双方签订的《工程施工内部经济责任协议》中明确约定了双方的权利义务,结算与支付等条款。其中：“6.1按工程结算总造价的2.2%上缴给甲方作为工程管理费，按工程结算总造价的2%上缴甲方作为企业所得税，该工程建安税及相关税费由乙方负责向当地税务部门缴纳，其余工程价款由承包人包干使用。6.3申办工程施工证照及施工过程中所缴的各种规费、招投标交易费、公证费以及在施工过程中所产生的各项费用等，均由乙方承担。6.6工程费用按建设单位审定后拨给甲方工程款扣除甲方管理费2.2%、安全生产押金0.5%、工程质量押金0.5%、企业所得税2%等税费后94.8%拨付给乙方，其他税率（工程税金）由乙方承担，余款待工程验收，办理决算收取工程尾款后予以结清。”等约定的内容及双方不存在劳务关系、人事关系的情况来看，其符合工程挂靠施工的挂靠人与被挂靠人之间无劳动关系、被挂靠人具有承包相应建设项目的资质、挂靠人需要向被挂靠人交纳一定数额的管理费等主要特点。可以认定鹏鸿公司系挂靠景隆公司承包江南新区成功路二期道路工程（K3+060～K4＋358.372）的施工。关于林跃明要求鹏鸿公司支付剩余工程款的问题。鹏鸿公司挂靠景隆公司承建成功路二期道路工程,鹏鸿公司又将该工程中的锚杆钻孔、注浆、排水孔、喷锚项目分包给无建筑资质的林跃明施工,属于违法分包。故林跃明与鹏鸿公司签订的两份《施工合同书》应属无效合同。两份合同虽属无效，但林跃明已按合同约定对成功路二期道路工程的锚杆钻孔、注浆、排水孔、喷锚等项目进行施工并验收完毕，且双方对工程价款进行了结算，林跃明的工程款为1051755元。鹏鸿公司累计向林跃明支付工程款550000元，故鹏鸿公司应向林跃明支付剩余工程款501755元。关于逾期支付工程款的利息问题。因林跃明与鹏鸿公司签订的两份《施工合同书》无效，故应视为双方当事人对工程款利息没有明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已于2016年1月26日竣工结算，林跃明主张从2016年2月27日起计算工程款利息的诉请，系对自身权利的处分，予以准照。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案2019年8月19日前的利息仍按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对林跃明诉请中的超出部分，不予支持。关于景隆公司是否应对鹏鸿公司欠付的工程款承担连带责任的问题。景隆公司交给刘重阳使用的“福建景隆建设工程有限公司成功路第三标段项目部”公章刻有“对外签订经济合同无效”的字样。林跃明与刘重阳签署的两份《施工合同书》，均盖有该枚项目公章，故《施工合同书》系鹏鸿公司与林跃明签订的转包合同。景隆公司对鹏鸿公司欠付林跃明工程款一事不存在过错，无需承担责任。故林跃明主张景隆公司承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下： 一、福建省鹏鸿交通工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向林跃明支付工程余款501755元并赔偿逾期付款的利息损失（从2016年2月27日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 二、驳回林跃明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11090.90元，由福建省鹏鸿交通工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  陈 泱 人民陪审员  陈宏茂 人民陪审员  黄惠斌 二〇二〇年五月十五日 法官助理王国镇 书记员陈欣 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。