河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3274号上诉人（原审原告）：彭雪萍，女，1980年9月16日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：谌艳杰，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛勇，河南开物律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李明莉，女，1972年9月18日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：郭书铭，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：江志柯，河南诚然律师事务所实习律师。原审第三人：河南恒信置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区太康路与厚载门街交叉口。法定代表人：李娟。委托诉讼代理人：葛连成，男，汉族，1960年3月2日出生，住河南省郑州市金水区。系该公司员工。原审第三人：吴永进，男，1959年11月27日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人彭雪萍、李明莉因与原审第三人河南恒信置业有限公司（以下简称恒信公司）、吴永进执行异议之诉一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日对当事人进行了询问。上诉人彭雪萍及其委托诉讼代理人谌艳杰、葛勇，上诉人李明莉的委托诉讼代理人郭书铭、江志柯，原审第三人恒信公司的委托诉讼代理人葛连成到庭参加了询问。本案现已审理终结。彭雪萍上诉请求：1、撒销一审判决第二项并依法改判为：“判令确认位于洛阳市××××与广利街交汇处恒信绿地公馆1-1-1202号房产归彭雪萍所有”；2、本案一、二审诉讼费全部由李明莉承担。事实与理由：首先一审法院认定本案基本事实清楚，适用法律正确，坚持了司法为民、公正司法的基本理念，深刻贯彻了习**新时代中国特色社会主义倡导的司法正义有效捍卫了法律尊严，树立了司法权威，保障了彭雪萍基本的生存权，更是挽救了彭雪萍濒临崩溃的家庭，彭雪萍对原审判决查实案情及裁判说理内容深表信服并对原审案件的承办人深表敬意、谢意。彭雪萍认为一审法院可在本案执行异议之诉程序中一并解决案涉房产产权权属事宜。原审法院既然已经认定彭雪萍与恒信公司就案涉房产签署了满足《商品房买卖合同》全部构成要件的《代建房源保留协议书》，足额支付了案涉房产全部购房价款，恒信公司就案涉房产也向彭雪萍开具了具有对外公示效力的增值税专用发票，彭雪萍与恒信公司更不可能存在恶意串通致使恒信公司逃避债务的可能性，鉴于案涉房产截至至彭雪萍起诉之日起仍不具备竣工验收备案交付条件非彭雪萍原因致使涉案房产未能实际居住，但彭雪萍已对案涉房产实际占有。基于以上一审法院查明认定的事实，彭雪萍对案涉房产已实际享有所有权，且具有对外公示效力，更足以确认上述房产的所有权归彭雪萍所有的事实。故彭雪萍认为一审法院本可在一审中一并解决处理案涉房产权属问题，以减轻当事人诉累，但一审法院对彭雪萍该项诉求予以驳回稍显欠妥。综上，为维护彭雪萍合法权益并对原审判决稍欠妥内容予以纠正，减轻当事人诉累，依法在本案中对案涉房产权属一并处理，判决确认上述房产所有权归彭雪萍所有，依法支持彭雪萍上诉请求。李明莉辩称，一、一审法院适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第二十九条的规定，但彭雪萍的异议理由均不符合前述司法解释的规定。1、第29条为28条的特别规定，和一般法与特别法的关系一样，应优先适用特别条款29条。否则29条没有存在的必要，更不用单独列出来。2、《执行异议与复议规定》第二十九条的规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，彭雪萍的情况均不符合法律规定。彭雪萍与恒信公司签订的《代建房源保留协议书》中说明栏部分载明，该协议书仅是双方达成一致意见的意向书，不能作为《商品房买卖合同》或者其组成部分，双方对购房事宜以随后签订的《商品房买卖合同》为准。然而，至今彭雪萍也未与恒信公司签订书面的《商品房买卖合同》，恒信公司也未曾向被上诉人交付房产；彭雪萍在执行异议听证程序中承认自己在洛阳市区内有用于居住的房屋；另外，李明莉于2020年5月14日前往洛阳市不动产登记中心查询，彭雪萍名下确有一套用于居住的房产；彭雪萍所谓的“购房款”并不是交给了开发商即恒信公司，而是交给了吴永进，不应认可该资金是“购房款”。二、第28条、29条的规定本身就是为了涉及生存的特殊人群，在原有的法律体系上开了一个小口，因此，应严格、谨慎的按照法律规定来适用。1、严格来说执行异议人损失应按照与恒信公司间的房屋买卖协议的约定来处理、追偿，如恒信公司不管什么原因或者谁的过错致无法交付房屋，造成违约的，异议人应当根据双方协议向恒信公司追偿。但28条、29条却突破了法律的相对性，且能阻却法院执行。因此，应当严格、谨慎的适用28条、29条。而一审判决却将这个小口子彻底扒开。2、第28条、29条规定的条件必须全部满足，方能阻却人民法院的执行措施，这也是立法者的目的。否则的话，只要被执行人随便与第三人签个《房屋买卖协议》就能足以排除执行，那就给所有的被执行人指明了一条逃避执行、逃避债务的合法路径。本案虽然是个案，但其结果将对法律、大量的同类执行案件、社会秩序造成重大的冲击和破坏！其他同类执行案件是不是都可以按照一审判决来认定？希望二审法院能够慎重考虑这个问题。3、在洛龙区法院包括本案在内共提出了15个执行异议，其中11个异议因为完全满足29条的3个条件，洛龙区法院全部依法支持了其异议。而本案是因为其不能完全满足29条的3个条件才被驳回。但移送到瀍河回族区法院却适用了不同的法条和适用标准来审理。哪怕适用第28条，本案也不满足全部条规。综上所述，该司法解释的三项规定必须同时满足方能阻却法院的执行，一审法院判决中止执行程序是错误的。二、造成执行异议人损失是因为其与恒信公司本身存在严重过错，双方明知是违规买房、卖房，风险极大，但仍然从事这种违规行为，就应当自已承受这种后果。反之李明莉在本案中没有任何过错，依法行使、维护自已的合法权益。一审判决结果却是让李明莉为二者的过错“买单”。三、彭雪萍的遭遇我们表示同情，但李明莉的债权也是一大家族经过两、三代人几十年辛苦积累的血汗钱，李明莉的损失如何实现？本案法律的适用是要兼顾彭雪萍的人情，但“情”大于“法”？还是“法”大于“情”？李明莉认为二审法院还是应当在法律的基础上来审判。四、彭雪萍请求确认案涉房产归其所有并由恒信公司协助办理产权登记手续的诉讼请求因缺乏法律及事实依据，故不能得到支持。在我国不动产物权采取登记生效原则，买卖双方通过房屋买卖合同方式转移物权，只有在完成所有权转移登记手续后，买受人才取得不动产的所有权。但在未办理房屋登记的情况下，买受人享有的不是物权，而是债权，房屋权属的认定与买受人是否支付全款、占有房屋、甚至是否存在过错无关。因此，无论买受人对于房屋未办理过户是否存在过错，其要求确认对房屋享有所有权的，不能得到法院的支持。本案中，案涉房产自始至终登记在恒信公司的名下，彭雪萍与恒信公司之间未签订正式的商品房买卖合同，且至今恒信公司未向彭雪萍交付房产，彭雪萍也未对该房产实际占有。故案涉房产的所有权人系恒信公司，李明莉向法院申请强制执行案涉房产也完全符合法律规定，彭雪萍应当及时向恒信公司追究违约责任，其怠于行使权利所造成的现状不能让李明莉来买单。综上所述，恳请洛阳中院查明事实，依法改判并驳回对方的上诉请求，维护李明莉的合法权益。李明莉上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回彭雪萍的诉讼请求。2、本案上诉费及一审诉讼费由彭雪萍承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，本案应适用《执行异议与复议规定》第二十九条的规定，该条适用于买受人对登记在被执行人系房地产开发企业名下商品房提出异议所作出的规定。根据执行异议听证查明的事实，彭雪萍在洛阳市区有用于居住的其他房屋，现位于洛阳市××区南××街唐城花园。彭雪萍仅满足二十九条规定的条件之一，不能排除执行。即使按照第二十八条，因彭雪萍没有在查封前合法占有涉案房产，在房产早已具备过户条件的情况下，彭雪萍一直未行使权利，即使适用第二十八条的规定，也不满足该条第二款、第四款的条件。二、一审认定事实错误，彭雪萍与恒信公司签订的《代建房源保留协议书》不能认定为房屋买卖合同。该协议不满足《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，仅以协议对房款、面积、房号作出了约定就机械地认为双方签订了商品房买卖合同，显然是错误的。且协议中也载明，双方对购房事宜以随后签订的《商品房买卖合同》为准。因双方未签订书面《商品房买卖合同》，恒信公司也未曾向彭雪萍交付房产，故涉案房产的所有权人仍为恒信公司。一审法院将《代建房源保留协议书》认定为商品房买卖合同，违反了该协议说明栏“该协议书仅是双方达成的一致意见的意向书，不能作为《商品房买卖合同》或者其组成部分”的约定，违背了当事人意思自治原则。三、一审判决明显偏袒彭雪萍，严重损害了李明莉的合法权益。彭雪萍无法取得涉案房产是由于恒信公司的违约及彭雪萍怠于行使权利造成的，不是李明莉的原因，一审判决将该后果让李明莉承担明显严重损害了李明莉的合法权利，更不符合法律的规定。本案的争议焦点是彭雪萍对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益，一审法院的全面审查原则已经上升到了审查李明莉债权依据是否合法，显然本末倒置。彭雪萍辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分。1、一审法院认定彭雪萍与恒信公司于2014年9月5日签订的《代建房源保留协议书》为商品房买卖合同是正确的。该协议书对案涉房产的房号、面积、总价款、付款金额均作出了约定，满足《商品房买卖合同》全部构成要件，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律》第五条的规定，其实质为合法、有效的商品房买卖合同，应受法律保护。且彭雪萍自签署《代建房源保留协议书》后多次催促恒信公司与其签署正式的商品房买卖合同，因恒信公司的原因没有签订正式的商品房买卖合同。2、李明莉上诉所称的一审法院将《代建房源保留协议书》认定为房屋买卖合同违背了当事人意思自治原则是错误的，系对协议条文片面单方理解。实践中商品房的认购、订购、预订等协议均对当事人信息、商品房基本情况、付款方式、违约责任予以约定，包括彭雪萍、恒信公司在内的所有商品房买卖的当事人在实践中也均认可对该协议实质属于商品房买卖合同且无异议，故一审法院认定该协议书为商品房买卖合同并不违反意思自治原则。3、一审法院认定房屋未办理过户登记、未交付给彭雪萍非彭雪萍过错造成是正确的。彭雪萍自2014年11月12日至2015年4月29日分三次向恒信公司支付了全部购房款。2016年10月28日，恒信公司向彭雪萍出具了增值税发票，2017年2月，恒信公司向彭雪萍出具了《承诺书》。因恒信公司原因致使包括案涉房产在内的所有房产均未交付业主使用，另在2020年1月19日上述房产已建设完毕且恒信公司已通知彭雪萍实际办理收房完毕，这一系列事实充分说明目前涉案房屋至彭雪萍就本案提起诉讼时尚未整体验收、不具备交房入住条件，涉案房屋未交付给彭雪萍以及房屋未过户是恒信公司原因造成的，并不是彭雪萍的过错造成的。二、一审法院适用法律正确。一审法院适用《执行异议和复议规定》第二十八条是正确的。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条并非以被执行人是否为房地产开发企业做为区分标准，第二十八条系普通性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用。1、上诉人诉称的“最高院执行异议和复议规定之第二十八条适用于自然人之间或自然人与非房地产开发企业间的房屋买卖关系”是对司法解释的错误理解所致。最高院执行异议和复议规定第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议……”，本案恒信公司是被执行人，一审法院适用最高院执行异议和复议规定第二十八条是正确的，一审法院不存在上诉人诉称的适用法律错误的问题。2、最高院执行异议和复议规定第二十八条、第二十九条均为排除执行的情形，这是为了更好的保护买受人的合法权益，上诉人认为二十八条是针对非房地产开发企业、二十九条是针对房地产开发企业是对司法解释的错误理解。若二十八条是针对非房地产开发企业，那么法条会明示为“非房地产开发企业……；房地产开发企业……”，而不是直接规定为“被执行人”。3、彭雪萍在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并且已经支付全部购房款。彭雪萍未合法占有该房屋以及该房屋未办理过户登记均非因彭雪萍自身原因造成的。故一审法院依据《执行异议和复议规定》第二十八条判决停止对涉案房屋的执行是正确的。综上所述，彭雪萍已向恒信公司支付了全额购房款，并且恒信公司向答辩人开具了具有对外公示效力的发票，彭雪萍享有对涉案房屋的物权请求权，该请求权特定的指向涉案房屋，高于所有不特定的一般金钱债权。一审法院判决是正确的，依法应予以维持。恒信公司对二上诉人的上诉述称，这四户业主他们的买房子都是真实有效的，恒信公司出具的正规发票，这都在法院查封之前。恒信公司认为房子应该归属四个业主所有，对四个业主上诉的确权要求我们认为应该支持。吴永进现关押在第三监狱羁押。彭雪萍向一审法院起诉请求：1、判令不得执行位于洛阳市××××与广利街交汇处恒信绿地公馆1-1-1202号房产，并解除对该房产的查封、保全措施；2、判令确认上述房产归彭雪萍所有；3、该案诉讼费由李明莉承担。一审法院认定事实：一、2014年9月5日，彭雪萍与恒信公司签订《代建房源保留协议书》一份。协议约定彭雪萍购买1栋1单元1202号房屋一套，房屋价款397724元。此后恒信公司向彭雪萍出具《恒信绿地公馆合同审核单》，双方约定扣除优惠折扣后，成交总价款为383650元，付款方式为一次性付款。二、恒信公司于2014年11月12日、2015年1月27日、2015年4月29日向彭雪萍出具收据，分别收到彭雪萍123747元、68727元、191176元。恒信公司将上述收据收回后，于2016年10月28日向彭雪萍出具383650元的增值税发票。三、2017年2月24日恒信公司出具承诺书并加盖公章，承认河南恒信置业有限公司已于2014年9月5日与彭雪萍签订《代建房源保留协议书》。将该公司开发的恒信绿地公馆小区1号楼1单元12层1202号房屋卖于彭雪萍。彭雪萍已于2015年4月29日将上述房屋全部购房款付清，共计383650元。当时因恒信绿地公馆的原因未及时与彭雪萍签订《商品房买卖合同》及未办理过户登记手续。现恒信绿地公馆愿意继续履行各项购房协议，并补签《商品房买卖合同》，同意愿意与政府及相关部门协调房屋的解封手续，并将房屋交付于业主彭雪萍。一审法院另查明，李明莉曾在洛阳市洛龙区人民法院起诉吴永进、恒信公司借款合同纠纷一案，案号为（2016）豫0311民初5231号。该案中，依据李明莉申请，洛阳市洛龙区人民法院于2016年11月7日作出（2016）豫0311执保第274号民事裁定书，裁定内容为：冻结恒信公司、吴永进银行存款1000万元或查封、扣押同等价值的其他财产。依据该民事裁定书，洛阳市洛龙区人民法院作出（2016）豫0311执保第274号协助执行通知书，依法将该案涉诉房产在内的24套房产予以查封。2017年1月16日，洛阳市洛龙区人民法院作出（2016）豫0311民初5530号民事调解书。该民事调解书发生法律效力后，因吴永进、恒信公司未履行生效法律文书确定的义务，李明莉向法院申请强制执行。执行案号为（2017）豫0311执1031号。在执行期间，彭雪萍提出执行异议。洛阳市洛龙区人民法院查明，彭雪萍与彭明学在洛阳市××区南××花园共××商品房××套。据此，洛阳市洛龙区人民法院作出（2017）豫0311执异67号之三执行裁定书，驳回彭雪萍的异议申请。再查明，涉诉房产现已取得相应的土地证、预售许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。但涉诉房屋目前尚未整体验收。一审法院认为，该案的争议焦点是彭雪萍与恒信公司签订的《代建房源保留协议书》的性质以及彭雪萍对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。2014年9月5日彭雪萍与恒信公司签订的《代建房源保留协议书》，对房屋的房号、面积、总价款、付款金额均作出了约定。彭雪萍已经依据该协议交付了全部房款。故一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同，受到法律保护，恒信公司应履行其合同义务。根据庭审查明，涉诉房屋目前尚未整体验收，不具备入住条件。结合恒信公司2016年10月28日出具的增值税发票、2017年2月出具的承诺书，证明案涉房屋未办理过户手续，没有实际交付给彭雪萍，并非彭雪萍过错造成。该情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。据此，买受人彭雪萍对该涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十八条之规定，判决一、停止对位于洛阳市××××与广利街交汇处恒信绿地公馆1-1-1202号房产的强制执行，并解除对该房产的查封、保全措施；二、驳回彭雪萍的其他诉讼请求。一审案件受理费7266元，由李明莉承担。本院二审期间，彭雪萍向本院提交恒信公司于2020年1月19日出具的交房通知，双方签订的《补充协议》，以及已对房产进行装修的相关证据。李明莉认为该证据系法院对涉案房产查封后形成，彭雪萍在2020年才实际占有涉案房产，其异议不符合《执行异议与复议规定》第28、29条的规定。对当事人二审争议的事实，本院认为因彭雪萍提交的证据能够证明其已实际占有房产，能够佐证其实际购买房产的事实，对彭雪萍二审提交的证据应当予以采信。根据一审彭雪萍提交的证据，本院另查明彭雪萍现与其父母及子女共同居住，现居住房产系五楼，无电梯无暖气，小区居住环境较差。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《执行异议与复议规定》第二十九条关于“所购商品发系用于居住且买受人名下无其他用于居住房屋”的规定，系基于对保障房屋消费者居住需要的考虑；《最高人民法院关于印发的通知》（法【2019】254号）第125条写明：“商品房消费者名下虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神”。本案中，彭雪萍与其父母、子女共同居住，结合其父母年事已高及现住房无电梯的事实，彭雪萍关于购买案涉房产仍属于满足居住需要的主张具有事实依据。另根据彭雪萍提交的购房协议以及交款凭证，应当认定彭雪萍在涉案房产于2016年11月7日被法院查封前，其已与恒信公司就涉案房产达成买卖协议，并实际交付了全部购房款。综上，彭雪萍所提执行异议符合《执行异议与复议规定》第二十九条规定的情形，应当认定彭雪萍对涉案房产享有物权期待权，享有足以排除执行涉案房产的民事权益。一审法院判令停止执行涉案房产，处理并无不当。我国不动产物权的归属采登记主义，彭雪萍应依法按照房产管理部门要求办理产权登记手续，其基于房产买卖协议要求确认房产所有权的诉求缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，彭雪萍及李明莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由彭雪萍承担7266元，由李明莉承担7266元。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二〇年五月二十八日书记员 王娅莉