河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终142号上诉人(原审原告、执行案外人)：栗先宾，男，汉族，1971年10月16日出生，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：杜保金，河南天然律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：焦作中旅银行股份有限公司。住所地：河南省焦作市迎宾路1号—幢1。法定代表人：郑江，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫佳佳，河南苗硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：焦作市中山置业有限公司。住所地：河南省博爱县鸿昌街道办事处中山路西段。法定代表人：苗继胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵建新，女，1980年8月6日出生，住焦作市山阳区。系该公司员工。上诉人栗先宾因与被上诉人焦作中旅银行股份有限公司（以下简称焦作中旅银行）、焦作市中山置业有限公司（以下简称中山公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,通过网络开庭进行了审理。上诉人栗先宾的委托诉讼代理人杜保金，被上诉人焦作中旅银行的委托诉讼代理人闫佳佳，被上诉人中山公司的委托诉讼代理人赵建新参加了诉讼。本案现已审理终结。栗先宾上诉请求：1、依法撤销一审法院（2018）豫08民初250号民事判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。自2014年4月22日上诉人与被上诉人中山公司签订《商品房买卖合同》，并支付了全部房价款，直到2017年7月12日博爱县人民法院作出（2017）豫0822民初320号民事判决，再到上诉人申请执行并且2018年3月9日博爱县人民法院将案涉房屋交付给上诉人。被上诉人中山公司从未向上诉人提及上诉人购买的案涉房屋办理过房产抵押或在建工程抵押。被上诉人焦作中旅银行申请执行的依据是2017年11月29日作出的（2017）豫08民初81号和82号民事调解书，调解书中对于优先受偿的范围没有明确的约定。焦作中旅银行在一审中也未向法院提供在建工程抵押的范围和内容，一审法院仅凭调解书就确定设定抵押的范围是没有事实和法律依据。二、一审适用法律错误。房产抵押目前分为两种，一种是以取得房屋所有权证书的房产抵押；第二种是在建工程抵押。二者抵押的范围和效力是完全不同的。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条的规定，但未适用该条中“但法律、司法解释另有规定的除外”的但书部分，且将栗先宾所购房屋作商业用房和居住用房的划分没有任何法律依据，案涉房屋二楼是不能作为商业用房的，也没有任何法律规定商业用房不能用来居住。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条及《执行异议和复议规定》第二十八条均属于上述法律规定的但书部分，2015年民事审判工作会议纪要虽不是司法解释，但在具体司法实践工作中起的是重大指导作用。三、本案程序违法。一审适用普通程序，但超审限六个半月，应予以撤销。请求判如所请。焦作中旅银行辩称：1涉案房屋在2013年6月9日中山公司向焦作中旅银行申请贷款时，即用包括案涉房屋在内的多处房产抵押给了焦作中旅银行，并办理了抵押登记，该抵押权业经人民法院审理，经调解书确认焦作中旅银行对上述抵押房产及占用范围内建设用地的拍卖款优先受偿。2、根据《中华人民共和国担保法》第四十九条明确规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，中山公司与栗先宾等人签订所谓的《商品房买卖合同》时，并未通知焦作中旅银行，故所谓的《商品房买卖合同》应为无效。3、《执行异议和复议规定》第二十七条明确规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，焦作中旅银行享有的抵押权设定于栗先宾等人判决之前，博爱县人民法院将设定有抵押权的房屋判令交付栗先宾等人于法无据。从《执行异议和复议规定》第二十九条可以看出，立法目的是为了保护购房人居住的权利，而不是其它权利。案涉房屋系商铺而非住宅，因此，栗先宾等人对案涉房屋并不享有排除焦作中旅银行执行的权利。请求驳回栗先宾的上诉，维持原判。中山公司辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。栗先宾一审诉讼请求：1、判决立即停止对栗先宾购买的位于河南省博爱县团结路8号中山国际广场1号楼Y-13号1-2层的强制执行，解除对上述房屋的查封；2、判决确认上述案涉房屋归栗先宾所有，栗先宾购买该房屋的权利优先于焦作中旅银行的抵押权；3.判决中山公司立即配合栗先宾办理案涉房屋的过户登记手续；4.本案诉讼费由焦作中旅银行、中山公司负担。一审法院认定事实：2014年4月22日，栗先宾与中山公司签订了商品房买卖合同，约定：中山公司将其开发的位于博爱县××路（北段）8号第1幢1-2层Y-13号商品房出卖于栗先宾，该商品房为商业用房，建筑面积为370.11平方米，单价为每平方米14000元，价款为5181540元；房款交付时间为2014年4月22日交齐5181540元；中山公司于2014年6月30日将商品房交付于栗先宾，若逾期交付，每逾期一天，中山公司按日向栗先宾支付总房款万分之0.5作为违约金，合同继续履行。同日中山公司为栗先宾出具了收据，载明收到栗先宾购房款5181540元。后中山公司未按约定交付商品房。栗先宾遂向博爱县人民法院提起诉讼。经审理，博爱县人民法院于2017年7月12日作出（2017）豫0822民初320号民事判决，认为栗先宾与中山公司之间签订的商品房买卖合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。栗先宾按照合同约定支付了房屋价款，中山公司应按照约定交付房屋，逾期未交付，其构成违约，应承担相应的违约责任，判令中山公司在判决生效之日起十日内将位于博爱县××路（北段）8号第1幢1-2层Y-13号商品房交付于栗先宾，并支付逾期交付商品房的违约金（违约金按日计算，每日为5181540元的万分之0.5，自2014年7月1日起至实际交付商品房之日止）。后栗先宾向法院申请强制执行。2018年3月9日，博爱县人民法院将上述房屋交付给栗先宾。另查明，2013年6月8日，中山公司向焦作中旅银行贷款34500000元，以中山公司名下中山国际广场项目在建工程设定抵押，并于同年6月9日在博爱县房产管理局办理了抵押登记。后因中山公司逾期还款，焦作中旅银行向焦作市中级人民法院提起诉讼。2017年11月29日，焦作中院作出（2017）豫08民初81号和82号民事调解书，确认中山公司于2018年2月28日前向中旅银行偿还借款本金及利息、复利、罚息，并载明：“中旅银行与中山公司签订抵押合同合法有效，中旅银行有权就抵押房产及其占用范围内的建设用地使用权在借款本息范围内优先受偿”。后因中山公司未按照调解书履行还款义务，焦作中旅银行申请强制执行。在执行中，焦作中院于2018年3月30日作出（2018）豫08执42号之一执行裁定，后查封了中山公司所有的位于焦作市博爱县清化镇团结路8号中山国际广场1号楼的房产，其中包含有栗先宾购买的第1幢1-2层Y-13号商品房，栗先宾提出执行异议。焦作中院经审查，于2018年11月27日作出（2018）豫08执异29号执行裁定，驳回栗先宾的异议请求。一审法院认为，本案的焦点是对案涉房屋即博爱县××路（北段）8号第1幢1-2层Y-13号商品房，栗先宾是否享有排除执行的权利。根据查明的事实，焦作中旅银行对案涉标的享有抵押权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。且栗先宾所购房屋系商业用房，非居住用房。因此，栗先宾对案涉标的房屋提出的排除执行异议，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，一审法院于2019年12月16日作出（2018）豫08民初250号民事判决，驳回栗先宾的诉讼请求。案件受理费100.0元，由栗先宾负担。本院二审期间，上诉人提交了：1、中山公司办理抵押登记时提供的评估报告及委托函，证明栗先宾购买的房屋价款是518万余元，涉及的贷款权利是55.5万元；2、抵押合同、栗先宾等人张贴的告知书及焦作中院协助执行通知书，证明案涉房屋法院已交付，栗先宾等人已实际占有并且使用。经质证，焦作中旅银行及中山公司对上述证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，认为上述证据均是在一审开庭时均存在的，不属于新证据，因上述证据并不属于二审新证据的范畴，也不影响对一审查明事实的认定，故本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：栗先宾对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，本院认为，栗先宾对案涉房屋并不享有足以排除执行的民事权益。理由如下。首先，《执行异议和复议规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理，其中第二项规定，该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。该规定了基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物，其性质属于债权请求权，不能排除执行。本案中，栗先宾依据生效的博爱县人民法院于2017年7月12日作出的（2017）豫0822民初320号民事判决，提出排除执行异议，该判决判令中山公司在判决生效之日起十日内将案涉房屋交付于栗先宾并支付逾期交房违约金。后经执行，博爱县人民法院于2018年3月9日将案涉房屋交付栗先宾。栗先宾与中山公司所签订的系买卖合同，符合上述司法解释中相关规定的内容，应依据上述规定处理。其次，《执行异议和复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律，司法解释规定的除外。上述规定中第二十九条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》即属于上述规定中的“法律，司法解释”的范围。上述批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可见，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于《执行异议和复议规定》第二十九条规定的商品房消费者，买受人不是商品房消费者，而是一般房屋买卖合同的买受人，不适用上述规定。本案中，栗先宾主张购买的案涉房屋系商业用房，系一般房屋买卖合同的买受人，并非上述法律、司法解释中规定的商品房消费者的范围，对其提出的排除执行异议，人民法院应不予支持。关于栗先宾上诉称一审存在超期审理的情形，该情形并未影响诉讼双方依法行使诉讼权利，不足以对实体权利的认定产生实质性影响，因此并不能成为撤销一审判决的事由，栗先宾的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，栗先宾上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48071元，由栗先宾负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  刘海全二〇二〇年五月二十二日书记员  杨博文