广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2448号上诉人（原审原告）:吴启和，男，1965年9月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘木有，广东金马波士德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张皓，广东金马波士德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州白云支行。住所地：广东省广州市。负责人：王玉新，行长。委托诉讼代理人：蔡华荣，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司天河支行。住所地：广东省广州市天河区。负责人：张新忠，行长。委托诉讼代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金辉洋房地产有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区。法定代表人：严健良，董事长。被上诉人（原审被告）：广州胜佳辉洋房地产有限公司。住所地：广东省广州市经济技术开发区。法定代表人：杨广辉，董事长。被上诉人（原审被告）：杨广辉，男，1955年10月5日出生，汉族，住广东省广州市。上诉人吴启和因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州白云支行（以下简称建行白云支行）、广州农村商业银行股份有限公司天河支行（以下简称农商行天河支行）、广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）、广州胜佳辉洋房地产有限公司（以下简称胜佳辉洋公司）、杨广辉案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴启和、被上诉人建行白云支行、农商行天河支行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴启和上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判，判令金辉洋公司协助吴启和办理案涉房产的所有权转移登记手续，停止拍卖案涉房产等执行行为，解除对案涉房产的查封措施，建行白云支行、农商行天河支行、金辉洋公司、胜佳辉洋公司、杨广辉承担本案一、二审诉讼费、公告费等。事实和理由：（一）案涉房产是吴启和依法购买所得，并且早已占有使用。1、吴启和于2003年8月6日与金辉洋公司签订《房屋认购书》，于2003年9月6日签订《商品房买卖合同》，当时案涉房产未被查封，之后也没有任何人通知吴启和案涉房产已被查封。购房首付款是将个人单位房改房出卖后所得。2、《房屋认购书》、《商品房买卖合同》系在案涉房产被查封之前签订的，吴启和已按合同约定交付首期款，办理按揭是由金辉洋公司配合办理，吴启和当时将所有资料交给了金辉洋公司，但金辉洋公司未按合同约定办理按揭手续，这是金辉洋公司的过错。3、根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定，吴启和签订《商品房买卖合同》后，金辉洋公司应办理预售登记，没有办理完全是金辉洋公司的责任。（二）吴启和没有收到任何通知要求将案涉房产的尾款交付到执行法院。1、金辉洋公司未办理按揭手续，未告知吴启和办不下来的原因，只是要求吴启和等待。后来吴启和联系不上金辉洋公司，主动找到物业，物业说是统一办理，到时会另行通知。但吴启和未收到任何通知，不知该将购房尾款交付给谁。2、一审庭审时，法官曾询问吴启和申请执行异议时有没有要求将购房尾款交付给执行法院，说有法官上门告知并在小区张贴公告，但是吴启和是无意中看到的公告，并无执行法官上门告知。3、吴启和一审时当庭明确表示愿意将购房尾款交付法院。4、吴启和多年来也希望有部门来解决购房尾款问题，购房尾款未能支付根本原因不在吴启和。（三）吴启和只有案涉房产一套住房，没有其他房产可供居住。吴启和于2003年购买案涉房产，当时广州并没有出台限购政策，不能以吴启和现在没有购房资格而驳回诉请。虽然吴启和按照一审法官的要求向房管部门申请出具的购房资格证明显示吴启和无购房资格。但是吴启和只有案涉房产一套住房而没有其他住房，因为吴启和在离婚时将共有房屋协议给了前妻，目前尚未办妥过户手续，以致系统显示吴启和没有购房资格。（四）案涉房产如交付执行有违公平，损害了吴启和的合法权益。（五）一审适用法律错误。《商品房买卖合同》签订于2003年，一审却适用2015年5月5日起才施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。（六）吴启和并无过错。吴启和签订《商品房买卖合同》时案涉房产并未被查封，购买案涉房产是为了居住使用而非投资。（七）建行白云支行、农商行天河支行没有提供债权文书以及查封案涉房产的依据。建行白云支行辩称：一审查明事实清楚，适用法律应优先适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，但是在实体处理结果上并无不当。请求驳回吴启和的上诉，维持一审判决。农商行天河支行辩称：同意建行白云支行的意见。案涉房产等于现在相对于吴启和来说，其对金辉洋公司只是一个债权，并没有成为一个物权，也没有为案涉房产办理相关的抵押登记。根据物权法的相关规定，以登记生效为原则，登记才能发生物权的转移。原审驳回吴启和的诉讼请求是符合法律规定的。金辉洋公司、胜佳辉洋公司、杨广辉二审未到庭，亦未提交答辩意见。吴启和原审诉称：请求：1、判令案涉房产归吴启和所有（合同价416601元）；2、判令终止拍卖案涉房产等执行行为；3、解除对案涉房产的查封措施；4、本案诉讼费由建行白云支行、农商行天河支行、金辉洋公司、胜佳辉洋公司、杨广辉承担。事实和理由：案涉房产是吴启和于2003年8月向金辉洋公司购买的物业，双方于2003年8月6日签订的《辉洋苑蔚蓝心殿房屋认购书》，2003年12月26日签订《商品房买卖合同》。吴启和己经按照《商品房买卖合同》约定支付了部分购房款，金辉洋公司也于2004年5月通知吴启和收房，吴启和于2004年8月23日正式入住该房至今长达13年之久。案涉房产自2004年8月23日起至今一直由吴启和实际占有、使用。包括案涉房产在内的整个辉洋苑的房屋在2004年前己经大确权在金辉洋公司的名下，但由于金辉洋公司的原因至今未能将案涉房产确权登记在吴启和名下。金辉洋公司未向建行白云支行、农商行天河支行履行生效的法律文书确定的债务，建行白云支行、农商行天河支行向法院申请强制执行，法院查封并准备拍卖金辉洋公司的财产，其中包括案涉房产在内的辉洋苑的房屋。吴启和在看到广州市中级人民法院的公告[（2004）穗中法执字第508、510-512号，（2006）穗中法执字第621号，公告时间2017年5月17日]时，才知悉依法拍卖时广州市中级人民法院对案涉房产的查封、拍卖的执行行为，于是向广州市中级人民法院提出案外人执行异议。吴启和于2017年10月17日收到广州市中级人民法院邮寄送达的（2017）粤01执异392号执行裁定书，该裁定驳回了吴启和的异议请求。为此，吴启和依法提起诉讼。（2017）粤01执异392号执行裁定以及广州市中级人民法院的执行行为是错误的，吴启和所提交的证据证明吴启和依法对案涉房产享有足以排除执行的权利。一、（2017）粤01执异392号执行裁定书通篇没有指明查封、拍卖的标的物的具体地址，标的物不清晰。二、吴启和已经支付案涉房产的购房款并实际占有、使用，只是金辉洋公司的原因至今未能将案涉房产确权登记在吴启和名下。三、根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，金辉洋公司对案涉房产只是办理了预售登记，而不是产权登记，案涉房产的所有权属于吴启和，不属于金辉洋公司，法院的执行行为是错误的，依法应当终止。2018年4月9日吴启和向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》，申请变更第一项诉讼请求为：判令金辉洋公司协助吴启和办理案涉房产的所有权转移登记。建行白云支行原审辩称：不同意吴启和的诉讼请求，理由是：建行白云支行对吴启和就案涉房产的交易是不清楚的，对于真实性建行白云支行也无法确认。甚至在本案中其提出执行异议之诉的依据建行白云支行也没有看到。因为本案并没有建行白云支行和金辉洋公司之间执行案件的证据，也就是说吴启和首先要证明建行白云支行与金辉洋公司之间存在执行案件，其次是证明建行白云支行与农商行天河支行对案涉房屋的执行影响了吴启和的权益，其才有权提出执行异议之诉。本案对于买卖的真实性建行白云支行无法确认。在执行案件中，法院及建行白云支行、金辉洋公司是否对案涉房屋进行了执行行为也无法证实。建行白云支行对案涉房屋的查封措施是合法，有事实根据的，因为案涉房屋的产权至今仍登记在金辉洋公司的名下，所以建行自云支行认为吴启和在本案中提出的诉求证据不足，没有事实和法律依据，请求予以驳回。农商行天河支行原审辩称：同意建设银行的意见。1、吴启和没有相应的生效的法律文书来对抗农商行天河支行的执行，案涉房产没有生效的法律文书证明是归吴启和所有。2、对于吴启和举证其与金辉洋公司之间的买卖合同关系的真实性农商行天河支行无法进行确认，农商行天河支行同意（2017）粤01执异392号执行异议裁定查明的事实及法院认为适用的法律依据，因此吴启和的诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。且吴启和也不能证明案涉房产是吴启和的唯一住房。对吴启和变更诉请，这是一项实体权利的诉请，吴启和应该另案诉讼，这项诉请不应在执行异议一案中审理，根据最高院的规定吴启和在执行异议纠纷一案提出这一项诉请没有法律依据。金辉洋公司、胜佳辉洋公司、杨广辉原审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审法院查明如下事实：吴启和于2003年8月6日与金辉洋公司签订《房屋认购书》，载明认购物业为广州市房产，成交价为416601元，2003年9月6日前签订《商品房买卖合同》等。金辉洋公司于2004年5月25日发出收楼通知，通知该房产业主于2004年5月26日收楼。金辉洋公司于2004年12月16日出具了发票，载明收到吴启和房产146601元。广州市水务局于2015年12月起出具了吴启和案涉房产的污水处理费收费统一票据，广州燃气集团有限公司于2016年3月21日出具了收取吴启和案涉房产煤气费的发票。关于建行白云支行与金辉洋公司借款合同纠纷一案，广东省公证处于2003年12月23日作出的（2003）粤公证内字第47673-47676号执行证书已经发生法律效力。关于农商行天河支行（原广州市东沙农村信用合作社）与金辉洋公司、胜佳辉洋公司、杨广辉借款合同纠纷一案，一审法院于2005年8月9日作出的（2004）穗中法民三初字第33号民事判决亦已发生法律效力。因被执行人未履行上述法律文书的义务，根据申请执行人的申请，一审法院以（2004）穗中法执字第508、510-512号和（2006）穗中法执字第621号立案执行。（2006）穗中法执字第621号之三、（2004）穗中法执字第508、510-512号之三《执行裁定书》载明：一审法院在执行已发生法律效力的广东省公证处（2003）粤公证内字第47673-47676号执行证书过程中，依法于2004年4月9日以（2004）穗中法执字第508、510-512号民事裁定书和协助执行通知书，查封了登记在金辉洋公司名下的位于广州市房产（预售证号：0002**、0002**号除已预售、查封外的全部房产）。就法律适用的问题。吴启和表示本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，关于该条第三项，因吴启和与金辉洋公司签订合同约定首付30%，吴启和已经按合同约定支付了30%的房款146601元，余款约定是按揭，是因金辉洋公司的原因一直没有办理按揭。吴启和提出执行异议，因为约定是贷款，所以没有向法院缴纳余款，现吴启和同意将余款交付给法院。建行白云支行表示吴启和对案涉房产的权利是不能排除执行措施的，理由是吴启和在本案中的诉请一是属于另案起诉金辉洋公司的商品房买卖合同纠纷的事由，将建行白云支行列为被告去审理诉请一，被告是不适格的，诉请二是拍卖的行为，目前也没有拍卖的行为，没有进入到拍卖阶段，诉请三解除查封，根据上述规定第二十九条吴启和支付的房款没有超过总价款的50%，不能排除执行，第二十八条第三项规定支付全部房价，或按合同支付部分价款并将余款交给法院，这是事实上已经履行了支付房款，但吴启和只支付了14万元，余款未事实上履行，故建行白云支行认为不适用第二十八条。农商行天河支行表示吴启和不符合上述第二十八条规定的条件，2004年4月9日查封案涉房产，吴启和自认是2004年8月入住的，所以吴启和占有案涉房产前法院已经查封了。在一审诉讼中，广州市不动产登记中心向吴启和出具了《不具备购房资格告知书》，载明吴启和不具备购房资格的原因为吴启和在广州市限购区域内拥有住房套数超过规定套数。原审认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该司法解释的两个条款并非以被执行人是否为房地产开发企业作为区分标准，第二十八条是普适性的条款，对于所有类型的被执行人（包括被执行人是房地产开发企业的）均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款即上述第二十九条也可以适用普通条款即上述第二十八条。故本案中，吴启和要求适用第二十八条理由成立，一审法院予以支持。故本案的争议焦点系吴启和是否符合上述第二十八条规定的情形。首先，关于在一审法院查封前是否已签订合同的问题。吴启和与金辉洋公司签订的认购书约定的是另一房产，但吴启和主张其所购买房屋调整为本案房产，并提交了其与金辉洋公司所签订的《商品房买卖合同》和金辉洋公司所出具的房款发票，虽该《商品房买卖合同》只在封面处有金辉洋公司的盖章确认，鉴于现无证据证实吴启和向金辉洋公司实际购买的是认购书中约定的另一房产，金辉洋公司出具的房款发票亦明确载明了收取案涉房屋款项，且吴启和提交的煤气、供水部门的发票也证实了吴启和实际占有的是案涉房屋，故一审法院认定吴启和与金辉洋公司于2003年12月26日就房产签订了买卖合同。本案的另一争议焦点为一审法院于2004年4月9日查封案涉房产前吴启和是否已合法占有该房屋。鉴于吴启和提交了金辉洋公司发出的收楼通知书主张金辉洋公司于2004年5月25日才向其发出收楼通知书，亦提交了楼宇交接书主张其于2004年8月起实际占有案涉房产，即在一审法院于2004年4月9日查封案涉房产时吴启和并未合法占有案涉房产。本案的第三个争议焦点为案涉房产房价款的支付问题。根据吴启和提交的金辉洋公司所出具的发票，证实吴启和仅向金辉洋公司支付了146601元房款，虽余下的房款双方约定以银行按揭方式付款，但在多年未按该约定办理按揭手续的情况下，吴启和亦未在提出执行异议的时候将剩余的价款交到一审法院，故不能确认吴启和已支付全部房款，也不能确认吴启和已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院的要求交付执行。综上所述，虽吴启和要求适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除执行符合法律的规定，但经一审法院审查认定吴启和不符合该规定第（二）、（三）项，故不具有排除执行的权利，据此，吴启和作为案外人在本案所提出的诉讼请求一审法院均予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项的规定，判决驳回吴启和的诉讼请求。对原审认定的事实，本院予以确认。另查明，吴启和二审提供的广州市房地产档案馆个人名下房地产登记情况查询证明显示，吴启和名下查无房地产情况记录。本院认为：本案为案外人执行异议之诉，争议焦点是吴启和对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。吴启和主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”吴启和与金辉洋公司于2003年8月6日签订《房屋认购书》，并于2003年9月6日签订《商品房买卖合同》，案涉房产于2004年4月9日被广州市中级人民法院查封，故应认定在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。案涉房产系住宅且吴启和名下查无房地产记录，故应认定案涉房产系用于居住且吴启和名下无其他用于居住的房屋。吴启和在购买案涉房产时按照合同约定支付了30%房款146601元，余款约定按揭支付但未办理，故不符合已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的情形。综上，吴启和对案涉房产不符合上述司法解释规定的全部三种情形，不享有足以排除强制执行的民事权益。原审对吴启和的诉讼请求不予支持并无不当。综上，吴启和的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7549元，由吴启和负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  王 庆二〇二〇年五月二十五日书记员  邹健君