河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1368号上诉人（原审被告）：河南三建建设集团有限公司，住所地：河南省洛阳市高新区军威路****楼。法定代表人：张超，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康自立，男，汉族，1982年10月25日出生，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：李雨见，男，汉族，1982年9月17日出生，住河南省潢川县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：康文成，潢川县传流店乡法律服务所法律工作者。原审被告：洛阳市新天地置业集团有限公司，住所地：洛阳市洛龙区金城寨街****901东侧。法定代表人：李贞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张登美，河南鼎大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，洛阳市新天地置业集团有限公司职员。原审被告：李宏胜，男，汉族，1972年4月7日出生，住沈阳市和平区。原审被告：甘付全，男，汉族，1974年1月20日出生，住河南省潢川县。上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建）因与被上诉人康自立、李雨见、原审被告李宏胜、甘付全、洛阳市新天地置业集团有限公司（以下简称新天地公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人河南三建的委托诉讼代理人尤艳艳、被上诉人康自立与李雨见共同委托诉讼代理人康文成、原审被告李宏胜、甘付全经本院合法传唤，无正当理由未到庭，经缺席审理，本案现已审理终结。河南三建上诉请求：1、依法改判应付被上诉人康自立、李雨见的工程款为1089274.98元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审查事实不清，认定事实错误。1、一审法院对李宏胜支付给康自立、李雨见的80万元，认定错误。2、在第一次庭审中，被上诉人李宏胜已经自认其支付给被上诉人康自立、李雨见80万元，不包括在新天地公司支付的95万元中。委托付款是我公司，而不是李宏胜，该95万元与李宏胜支付的80万元是两码事。3、李宏胜与李雨见为了获得更多利益，李宏胜改变之前说法，并没有提供任何证据。4、如果上诉人不向李宏胜付款或者李宏胜不向康自立、李雨见付款是不符合建筑市场逻辑和常理的。二、被上诉人康自立、李雨见的要求支付利息的主张不应得到支持。康自立、李雨见共同辩称：一、实际情况是，李宏胜通过新天地置业公司出具委托付款书，支付二答辩人95万元，之后，李宏胜又要求二答辩人转汇给其15万元，二答辩人实际得到的款项实为80万元。因此，李宏胜也实际认可仅付给二答辩人80万元。在此之外，李宏胜从未单独支付给二答辩人80万元。从情理上讲，李宏胜在原审诉讼中，系支付工程款的直接责任人，不可能故意隐瞒另外单独支付二答辩人80万元的情况。更何况，上诉人在原审诉讼中，承担的仅仅是连带清偿责任，其享有对李宏胜追偿的权利二、一审判决支付工程款利息合法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定：＂当事人对欠付工程价款利息计付，合同有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算＂。由此可以看出，一审判决支付工程款利息合法有据。请求驳回上诉。新天地公司述称：同意上诉人的上诉请求。再说明一点：三建公司委托新天地付款的95万元不包括李宏胜所付的80万元，因此该80万元不应当包括在新天地公司支付的95万元中。康自立、李雨见一审诉讼请求：1、依法判令被告李宏胜、甘付全、河南三建共同向原告支付工程款4506005.8元及利息726218元（自2014年11月2日起暂计算至2017年6月26日，计算至实际付清之日止）；2、依法判令被告新天地公司在欠付工程款范围内向二原告支付上述工程款及利息；3、本案诉讼费由四被告共同承担。庭审中原告明确诉讼请求第一项中利息的计算标准系按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定的事实：2012年4月18日，被告新天地公司与被告河南三建签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为盛世新天地一期1#、2#、3#、5#楼及地下车库工程；工程内容及承包范围为工程量清单范围内土建及水电暖安装工程；合同工期为2012年4月28日至2015年7月31日；合同总价款270538379元。河南三建取得工程承包权后，于2012年6月30日与被告李宏胜签订《工程承包协议书》，主要约定：一、工程概况：工程名称为盛世新天地3#楼及地下车库；工程内容：土建及安装工程，具体以《建设工程施工合同》及补充协议为准；二、工程承包范围：具体以《建设工程施工合同》及补充协议为准；三、承包方式：按甲方（河南三建）与业主签订的合同价加变更签证的结算价总价扣除管理费用1%和税金后承包施工；四、合同工期为2012年4月1日开工，2013年9月30日竣工，工期540天；就付款方式约定按甲方与业主签订的《建设工程施工合同》的有关内容，收到的工程款必须进入甲方指定账号。然后按照甲方《分包工程款支付管理制度》，由乙方提出申请，经甲方有关部门人员审核，甲方按比例扣除税金、上交管理费后，全额付给乙方。2012年2月28日，李宏胜为甘付全出具《委托书》，载明李宏胜就洛阳盛世新天地一期3#楼项目管理及工程款申拨等相关事项授权甘付全作为其代理人，全权代表其办理相关事项。2013年9月25日，原告李雨见、康自立作为承包方、被告甘付全作为发包方河南三建建设集团有限公司盛世新天地3#楼项目部（甲方）代表签订《安装工程施工分包合同》，主要约定：一、工程概况，工程名称为盛世新天地3#住宅楼及地下车库，建筑面积约45000㎡。二、承包方式及结算方式为：1、包工包料、包安全文明施工、包资料包验收；2、按2008安装定额计算：（1）图纸设计范围内下浮18%作为甲方综合管理费、水电费及税费等；（2）签证工程量下浮23%结算作为甲方综合管理费、水电费及税费等；（3））地暖工程结算依据优化后的图纸及施工方案下调（4）所有安装工程结算产生的总款（1＋2＋3）扣除前期黄真龙施工的费用1970000元（扣除其他费用后为1615400元）为本合同实际工程款。三、承包范围：1、3#住宅楼地下车库及商铺设计蓝图、设计变更、工作联系单及签证所有的安装工程（黄真龙前期施工的工作除线管维修合理增加费用外其他概不增加费用）；2、、地暖工程含地暖管砼及钢筋网等所有工作内容的材料及施工。四、付款方式为：根据甲方与建设单位签订的合同执行，预留5%质量保修金。合同签订后，原告组织工人进行了施工。除前述合同约定的施工内容外，原告还进行了部分消防工程的施工。就前述合同中所载明前期黄真龙施工费用，一审法院审理中，原告提交日期为2014年10月23日的《盛世新天地3#楼前期安装队结算单》一份，载明：1、经双方确认黄真龙已施工总工程为1615400元，已付款1380000元；2、剩余工程款为235400元；3、此款235400元经黄真龙与李雨见双方同意，支付李雨见后期维修款100000元；4、黄真龙应得工程款135400元，李雨见应得工程款100000元。“结算人”处签字人载明为甘付全、黄真龙、李雨见。原告施工结束后，就其施工内容，由甘付全出具了《新天地3#楼所属车库安装工程工程确认单》，载明了原告具体施工的工程内容及未施工工程内容。2014年10月21日，被告甘付全、李宏胜与原告康自立、李雨见签订《结算单》，载明：河南三建盛世新天地3#楼及所有安装工程分包给康自立、李雨见二人施工，经项目经理与分包方一致同意，本次暂结款为4910000元。2014年10月23日，被告甘付全又与李雨见、康自立签订《工程结算单》一份，载明：盛世新天地3#楼安装施工队康自立、李雨见水电安装工程暂计3910000元，采暖工程暂计1800000元，合计5710000元，累计借支800000元，本次应付款4910000元。本案审理中，经原告申请，本院依法委托中兴豫建设管理有限公司对下列事项进行鉴定：1、对盛世新天地3#楼由原告实际施工的水、电、暖安装工程量及造价进行司法鉴定；2、对盛世新天地3#楼由原告实际施工的消防立管、消防箱、消防穿线及灯具、消防管线预埋工程量及造价进行司法鉴定。2019年8月12日，该公司出具中兴豫造价鉴字（2019）第195号《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）已完工工程造价，盛世新天地3#楼及部分车库已完工工程造价6191909.98元，其中：1、实际施工的新天地置业集团有限公司3#楼水、电、暖工程造价为6027870.51元（含黄真龙施工的工程项目造价1615400元）；2、实际施工的新天地置业集团有限公司3#楼消防工程造价为164039.47元。（二）单列项目，盛世新天地3#楼及部分车库单列项目工程造价为193528.29元，其中：1、3#楼水、电、暖工程社保费143059.78元，住房公积金32513.59元，意外伤害11475.38元，合计187048.75元；2、3#楼消防工程社保费4955.72元，住房公积金1126.3元，意外伤害397.52元，合计6479.54元。就工程款支付情况，被告河南三建主张其已向原告支付工程款51万元，原告对此没有异议；本案审理中，被告新天地公司提交向康自立及李雨见付款明细表，主张其已向原告支付的工程款及应当扣除的工程款项共计2255848.8元，具体如下：1、2014年8月李宏胜委托付款95万元；2、2015年2月银行转账20万元；3、2015年11月，未施工消防部分委托其他单位完成，应扣除款项10万元；4、2016年1月，欠付污水泵设备款，公司代付21830元；5、2016年2月支付安装部分维修工人工资5000元；6、2016年2月公司代付地暖盘管工人工资142000元；7、2016年2月公司代付地暖回填工人工资156000元；8、2016年2月公司代付水电安装工人工资198808元；9、2016年2月现金支付25万元；10、2016年3月原告未施工消防部分，公司代买部分材料支付11287元；11、2016年9月公司代付消防材料款82369元；12、2016年11月原告部分工程未施工，公司委托其他单位完成，支付工程款44776.8元；13、2016年11月，，地暖打压配件款2550元3#楼未完成工程量）；14、2016年12月地暖施工质量问题，支出维修费用6228元；15、2017年8月，公司代付电缆材料款25000元；16、2015年春节前现金借款6万元。原告对被告新天地公司提交的前述明细表中所载明的第3、5、10、11、12、13项有异议，其中就第11项的费用原告同意承担4万元，就明细表中的其他项目合计金额2009866元（950000元＋200000元＋21830元＋142000元＋156000元＋198808元＋250000元＋6228元＋25000元＋60000元）均无异议。就前述原告与被告新天地公司有争议的付款项目，2019年11月11日中兴豫建设管理有限公司作出《情况说明》，明确其中确有部分款项已计入工程造价中，有部分款项未计入工程造价，另有部分支出属于后期维修工作。被告李宏胜称其已支付原告工程款80万元，其认可该款项实际是由新天地公司直接支付给原告。原告主张该80万元款项包含在前述新天地公司提交的付款明细表中的第1项“2014年8月李宏胜委托付款95万元”中。另查明：就本案所涉盛世新天地3#楼工程，李宏胜与新天地、河南三建发生纠纷，2016年8月10日洛阳市中级人民法院受理了李宏胜诉新天地公司及河南三建为建设工程施工合同纠纷一案，李宏胜于2018年7月5日向洛阳市中级人民法院提出撤诉申请，该院于2018年7月9日作出（2016）豫03民初234号民事裁定书，裁定准许李宏胜撤诉。一审法院认为：被告新天地公司与河南三建签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。被告河南三建在承包盛世新天地一期1#、2#、3#、5#楼及地下车库工程后，又与被告李宏胜签订《工程承包协议书》，将其中3#楼及地下车库工程分包给没有建筑施工企业资质的被告李宏胜，李宏胜在承包案涉工程后又将其中的安装工程、、地暖工程等分包给没有施工资质的原告李雨见康自立，并由甘付全作为代表与二原告签订了《安装工程施工分包合同》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”被告河南三建与李宏胜签订的《工程承包协议书》及被告李宏胜与二原告签订的《安装工程施工分包合同》均属于违法分包，应系无效合同。但因涉案工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权向被告主张工程款。就盛世新天地3#楼由原告实际施工的水、电、暖安装工程量及消防立管、消防箱、消防穿线及灯具、消防管线预埋工程的工程量及造价，审理中经原告申请，本院依法委托中兴豫建设管理有限公司进行了司法鉴定，该鉴定机构出具了鉴定意见书。原、被告双方均参与了鉴定过程，该鉴定机构通过原、被告双方选定，且具备司法评估鉴定资质，因此该鉴定意见书可作为确定本案工程款的参考依据。鉴定意见明确盛世新天地3#楼及部分车库已完工工程造价6191909.98元，其中包含黄真龙施工的工程项目造价1615400元，该1615400元应予扣除；就盛世新天地3#楼及部分车库单列项目（社保费、住房公积金、意外伤害）工程造价为193528.29元，由于原告并非企业性质承包本案工程，且被告对此部分提出异议，因此鉴定意见中单列项目工程造价193528.29元不应计入原告的工程款中（该费用已单列，未包含在前述鉴定造价6191909.98元内）。关于各被告已付原告的工程款数额，对河南三建已付工程款51万元及新天地公司提交的付款明细表中原告没有异议的款项2009866元，本院依法予以确认。针对新天地公司提交的付款明细表中原告有异议的项目是否计入了鉴定工程造价中，中兴豫建设管理有限公司作出了情况说明。结合当事人提交的证据、中兴豫建设管理有限公司出具的造价鉴定意见书及情况说明，本院认定如下：就被告新天地公司主张的“2016年2月支付安装部分维修工人工资5000元”，被告新天地公司提供了财务付款凭证，就原告施工中存在的问题由被告组织人员进行维修，被告新天地公司主张该费用从工程造价中予以扣除，应予支持；就“2016年9月（新天地）公司代付消防材料款82369元”，被告亦提供了支付凭证，原告仅同意承担4万元但未提供证据证明剩余部分的不合理性，且被告新天地公司未表示认可，对原告的意见本院不予采纳，该82369元均应自工程造价中扣除。就新天地公司主张的“2015年11月未施工消防部分委托其他单位完成应扣除款项10万元”、“2016年3月原告未施工消防部分公司代买部分材料支付11287元”、“2016年11月原告部分工程未施工公司委托其他单位完成支付工程款44776.8元”“2016年11月地暖打压配件款2550元（3#楼未完成工程量）”，鉴定机构明确其中确有部分款项已计入工程造价中，另有部分支出属于后期维修工作；由于各项目具体费用不能准确分离，本院根据公平原则酌定在工程造价中该部分项目综合扣除8万元。根据原告与被告甘付全签订的《安装工程施工分包合同》约定结算方式为图纸设计范围内下浮18%作为甲方综合管理费、水电费及税费等；签证工程量下浮23%结算作为甲方综合管理费、水电费及税费等；中兴豫建设管理有限公司出具的鉴定意见书中就“工程造价计算特别情况说明”中亦明确系依据前述合同约定确定工程结算下浮比例。根据合同约定，前述下浮比例中已包含了税费，因此对于被告新天地公司主张从工程造价中再另行扣减税金请求，本院不予支持。关于被告李宏胜称其已支付原告工程款80万元，其认可该款项实际是由新天地公司直接支付给原告，原告主张该80万元款项包含在前述新天地公司提交的付款明细表中的第1项所列明的95万元中，且被告新天地公司就该95万元的付款亦注明系“李宏胜委托付款”，被告也未提交证据证明李宏胜另外向原告有付款情况。因此，对原告的该主张本院依法予以认定，因此，就李宏胜所称的80万元付款不应重复扣减。另原告依据日期为2014年10月23日的《盛世新天地3#楼前期安装队结算单》主张被告欠付黄真龙的235400元中包含应当向李雨见支付的后期维修费10万元，要求在被告应付工程款基础上加计该10万元。就该费用，因涉及案外人黄真龙的利益，本案中不予处理，原告可另案主张。综上，被告欠付原告的工程款应为：6191909.98元-1615400元-510000元-2009866元-5000元-82369元-80000元=1889274.98元。关于原告主张的工程款利息，根据庭审调查可确认原告将工程交付被告时尚有部分内容未施工完毕，原告与被告李宏胜、甘付全签订的结算单所载明的款项491万元仅为暂算数额，不具有最终结算的效力。原告要求自2014年11月2日计算工程款利息，无事实及法律依据，本院不予支持。根据相关法律规定，对于被告尚未支付的工程款利息，应以1889274.98元为基数，从原告起诉之日即2017年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。关于各被告的责任承担，被告甘付全作为李宏胜的委托代理人，其与原告签订的分包合同系履行职务的行为，由此产生的法律责任应由被告李宏胜承担，甘付全不承担责任，被告李宏胜应向二原告承担支付相应工程款的义务；原告要求被告甘付全承担共同付款责任，本院不予支持。本案审理中被告新天地公司、河南三建提交的证据不能证明其已经向被告李宏胜支付了全部工程款；被告河南三建将涉案工程分包给不具有施工资质的被告李宏胜，本院已确认其双方之间的协议为无效协议，故被告河南三建应对被告李宏胜支付原告的工程款承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告新天地公司作为涉案工程发包人，其应在欠付被告河南三建的工程价款范围内向原告承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告李宏胜应于本判决生效之日起十日向原告李雨见、康自立支付工程款1889274.98元及利息（利息以1889274.98元为基数，从2017年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止）；二、被告河南三建建设集团有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、被告洛阳市新天地置业集团有限公司对本判决第一项在欠付被告河南三建建设集团有限公司工程款的范围内承担责任。四、驳回原告李雨见、康自立的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48478元，由原告李雨见、康自立承担31026元，由被告李宏胜、河南三建建设集团有限公司、洛阳市新天地置业集团有限公司共同承担17452元。本院二审中，河南三建提交新证据：中国建设银行洛阳长安支行邓志国银行流水一份（2013年1月1日--2014年12月1日），欲证明2014年1月29日由邓志国转给李雨见35万元，该35万元含在上诉的80万元中，与李雨见所称的新天地向他支付的95万元没有任何关联性。李雨见、康自立质证称：之前的35万不含在80万之中，是两回事。2013年9月份我们进场的时候，帮李宏胜垫付黄振龙撤场费50万，直接给黄振龙了。中间我们找李宏胜要这50万，李宏胜说委托三建支付我们垫付的50万，所以三建给了35万。然后李宏胜还欠我15万。后来他以现金方式在涉案工地给我了。新天地公司同意河南三建举证意见。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：就新天地公司与河南三建签订《建设工程施工合同》，约定的施工事项，及李宏胜于2012年2月28日为甘付全出具《委托书》事项、就洛阳盛世新天地一期3#楼项目管理及工程款申拨等相关事项授权甘付全作为其代理人，全权代表其办理等相关事项、就李雨见、康自立作为承包方、甘付全作为河南三建建设集团有限公司盛世新天地3#楼项目部代表签订《安装工程施工分包合同》并实际施工、部分消防工程的施工事项，各方均不持异议，本院予以确认。关于河南三建上诉提出的“李宏胜自认其支付给被上诉人康自立、李雨见80万元，不包括在新天地公司支付的95万元中”观点，经审查，李宏胜在一审庭审中，称“从时间上2014年10月23日前后，这个钱是新天地公司直接支付的”，认可该工程款80万元实际是由新天地公司直接支付给李雨见；新天地公司在一审中提交的付款明细表中的第1项“2014年8月李宏胜委托付款95万元”，康自立在新天地公司就该95万元的付款中亦注明系“李宏胜委托付款”；河南三建作为连带责任承担者，提交的证据系案外人的转款记录，不能证明其上诉主张。关于利息问题，由于本案中拖欠工程款问题实际存在，一审法院判决从立案之日2017年7月12日起至2019年8月19日起分段计算，已适用不同的标准，该计算方式与标准并无不当，河南三建该上诉理由不成立。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合理合法，且理由阐述充分，本院予以确认。原判决对于合同工程款和违约责任部分处理没有明显不当之处，本院认可原审法院对事实的分析认定，对河南三建的上诉请求，不予支持。综上所述，河南三建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由河南三建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年五月二十六日书记员  王 淅