甘肃省古浪县人民法院民事判决书（2019）甘0622民初3143号原告（反诉被告）：侯某，男，汉族，农民，住甘肃省武威市凉州区。        委托诉讼代理人：王某，系武威市凉州区武南镇法律服务所法律工作者。        被告（反诉原告）：古某。        法定代表人：安某，系该站站长。        委托诉讼代理人：张某1，系甘肃骏睿律师事务所律师。        被告：甘肃鸿威建设工程有限公司。        法定代表人：李某，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：胡某，男，1965年3月19日生，汉族，住武威市凉州区，系该公司综合办经营部主任。        委托诉讼代理人：张某2，男，1967年11月26日生，汉族，住甘肃省古浪县，系该公司施工队长。        第三人：宋某，男，汉族，居民，住甘肃省凉州。        原告侯某与被告甘肃鸿威建设工程有限公司、被告古某、第三人宋某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案。审理过程中，被告古某提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）侯某及其委托诉讼代理人王某、被告（反诉原告）古某及其委托诉讼代理人张某1、被告甘肃鸿威建设工程有限公司及其委托诉讼代理人胡某、张某2到庭参加诉讼，第三人宋某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        侯某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款402781.43元（土方工程一，开挖600方、回填600方，工程款共计14986.44元；土方工程二，开挖楼基41049.48元、土方拉运99063.13元、填三七灰土146758.89元、挖三七灰土11104.23元、临时设施89719.26元）；2、要求被告支付原告鉴定费10000元；3、要求被告支付原告为施工人员投保的工伤保险费2543.95元、商业险5800.21元，合计8344.16元。事实和理由：2019年7月，被告将中标承建的古浪县工业气体站办公楼项目转包给原告，原告随后购买材料，组织民工进入施工现场开始施工，该工程是原告独自组织施工的，让满占兵外运土方是原告找的，宋某只是帮助原告签订了协议，宋某未参与施工。已经支付的36000元是刘强从宋某处承包的工程量。2019年8月27日，被告通知原告，让原告撤离工地，双方对已完成的工程量价款协商未果，现诉至法院。        甘肃鸿威建设工程有限公司辩称，其公司承包了古某古浪县工业气体站项目办公楼修建工程，后又将该工程转包给宋某，宋某没有施工资质，宋某又将该工程转包给侯某。合同约定了总施工天数为100天，付款方式是按进度付款，但根据实际情况施工天数为76天。原告方只进行了基坑挖掘，未进行任何基坑测量，原告采取半夜施工，白天睡觉，施工现场未进行任何安全防护措施和标语设置，原告方严重违反了被告公司的施工管理制度，工程进度无法保障，不具备继续施工的条件。后来验收地基工程时，地基工程未达标，不具备验收合格条件。原告拒不履行合同，野蛮施工，拒不履行被告公司指令，发生严重安全事故后，给被告公司造成了严重的经济损失和不良的社会影响，请求原告赔偿因合同违约及对该工程造成经济损失及名誉损失10万元。        古某辩称，同意给付按蓝色图纸开挖楼基工程款41049.48元、土方外运三公里运费47467元，以上工程款扣除我们已经缴纳的水电费、企业管理费、规划费后剩余的部分同意赔偿。原告所要求的工伤保险费等不属于本案审理范围，请原告另行起诉。        古某提出反诉请求：判令反诉被告侯某赔偿反诉原告经济损失150000元。事实和理由：古某与侯某施工队于2019年6月28日签订建设工程施工合同，施工中进度缓慢且在地基修建中偷工减料，导致验收不合格，耽误了气站修建无法正常按期投产，造成巨大损失，石油液化气站承包给被告对其清场后，又写下承诺书保证对地基在2019年9月15日前进行返工，并承诺如逾期支付违约金，但随后又出尔反尔拒不返工。根据承诺书，地基方如拖延，每拖延一天，处以工程量结算价的1％的罚款。        针对反诉请求，侯某辩称，该工程是甘肃鸿威建设工程有限公司承包的工程，反诉被告认为已修建的工程是合格的，不存在违约赔偿的依据，请求法院驳回反诉请求。        第三人宋某述称，其与侯某系朋友关系。经其介绍，由侯某承包修建古某古浪县工业气体站项目办公楼工程，因其和侯某都无施工资质，侯某借用被告甘肃鸿威建设工程有限公司的资质于2019年6月25日与古某签订了古某古浪县工业气体站项目办公楼《建设工程施工合同》，但该工程的实际施工人是侯某，其不向原、被告主张任何权利。侯某提交的协议书是为办理相关手续在施工过程中出具的，但该工程修建是按照2019年6月25日签订的《建设工程施工合同》履行的。        当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方无异议的证据，本院确认其证明效力并在卷作证。对有异议的下列证据，认定如下：        侯某提交的以下证据：        1、《合同协议书》复印件1份，证明原告承包的工程是由发包单位古某承包给被告甘肃鸿威建设工程有限公司，由甘肃鸿威建设工程有限公司转包给原告的事实。经质证，甘肃鸿威建设工程有限公司认为其公司与古某签订的是施工合同，不是转包合同。原告只是其公司下属的一个施工队，参与施工，但其公司与原告不存在合同，不是转包，只是委托关系。        2、施工图纸3份，证明被告甘肃鸿威建设工程有限公司先后将3份施工图纸交给原告，让原告照图施工的事实。经质证，甘肃鸿威建设工程有限公司对真实性无异议，但认为该证据不能证明三七灰土的厚度和均匀度、深度是否合格。        3、《三七灰土检测报告》1份，证明原告施工的工程经过质检部门，工程检验合格的事实。经质证，甘肃鸿威建设工程有限公司认为该证据只能证明三七灰土的压实度是合格的，但不能证明厚度和均匀度、深度是否合格。        4、《鉴定报告书》1份、金额为10000元的鉴定费发票1张，证明原告已完工的工程量及工程价款已有鉴定结论及原告为申请鉴定支出鉴定费10000元。甘肃鸿威建设工程有限公司质证后对鉴定报告中的工程量及工程价款均不认可。对鉴定报告中的土方开挖和外运，认为原告委托雇佣了第三方开挖，协议约定费用是59600元，现已支付原告30600元，尚欠29000元。三七灰土是不合格工程，应不予计量。临时设施是原告自己搭建的，原告已经拆走，现只剩下彩钢房和围墙。古某质证后只认可土方外运运距3公里的工程价款，对其他工程量不认可。        5、保险单及缴款单各1份，证明原告为施工人员投保工伤保险、商业险共支出保险费8344.16元的事实。甘肃鸿威建设工程有限公司及古某质证后认为：1、这属于保险纠纷，原告应另行起诉，2、原告与古某无任何合同关系，所以与本方无关。        甘肃鸿威建设工程有限公司提交的下列证据：        1、公证书1份，证明原告撤离工地后，古某对原告已完成的基坑工程请公证部门进行了测量。侯某质证后对真实性无异议，但对测量数据不认可。        2、《返工申请》、《返工申请回函》、《限期退场的通知》、《古浪县安华石油液化气站赔偿告知书》、《关于责令宋某、侯某施工的进行返工的通知》各1份，证明工程存在质量问题。侯某质证后对该证据的真实性无异议，但对被告所述原告工程进度缓慢、质量有问题不认可。        3、《工程基础开挖协议书》复印件1份，证明土方的运费及拉运人是满占兵。侯某质证后认为土方运费有涂改。        4、收条2份及领条1份，证明原告已完成的工程量工程价款为59600元。侯某质证后认为与本案无关。        5、《建设工程施工合同》1份，证明原告违反了建设工程施工合同中关于工程质量规定的事实。侯德质证后对真实性有异议，认为这份合同上面的“侯某”不是原告书写，原告不知情，这份合同和原告没有关系。        针对本诉抗辩及反诉请求，古某提交的下列证据：        1、《古浪县工业气化站项目基础验槽会议纪要》1份，证明2019年9月6日，建设单位、设计单位、地址勘查单位、监理单位、施工单位、质量监督单位召开联席会议，认定地基工程换填三七灰土不符合质量要求。侯某质证后对真实性无异议，但对证明目的不认可。        2、《甘肃鸿威建设工程有限公司关于宋某、侯某施工队申请返工的回函》1份，证明侯某同意于2019年9月13日开始对基坑回填三七灰土进行无任何条件的返工。侯某质证后对真实性无异议，但对证明目的不认可。        3、《监理工程师通知单》1份，证明基础三七灰土换填不符合要求，监理工程师于2019年8月21日要求立即整改处理的事实。侯某质证后认为对真实性无异议，但认为未收该通知书。        4、《鉴定报告》第五页一份，证明三七灰土不合格，不认可三七灰土工程造价146758.89元。侯某质证后认为不能证明三七灰土不合格。        本院认为，原告提交的证据1、2、4、5，甘肃鸿威建设工程有限公司提交的证据1、2、5及古某提交的证据，来源合法、客观真实，能够证明案件事实，其证明效力予以认定；原告提交的证据3，被告的异议理由成立，其证明效力不予认定；甘肃鸿威建设工程有限公司提交的证据3、4及《催款通知书》，证据间相互关联，能够印证外运土方的事实，其证明效力予以认定。甘肃鸿威建设工程有限公司提交的证据4，原告认可2份收条的真实性，其证明效力予以认定。其中宋某出具的领条系复印件，真实性无法确认，其证明效力不予认定。        根据原、被告陈述和本院认定的有证明效力的证据，查明如下事实：        2019年6月28日，宋某与侯某以被告甘肃鸿威建设工程有限公司委托代理人身份与被告古某签订《建设工程施工合同》，约定由宋某、侯某组织工程队承包修建古某古浪县工业气体站项目办公楼工程，工程内容为施工图范围以内全部建安工程，资金来源自筹，工程承包方式为包工包料。其中门、窗由发包方提供，承包方安装。门窗材料费130000元。合同工期自2019年7月1日至2019年10月10日。合同价款2543950元，建筑面积1463平方米，单方造价（不含门窗费）1650元。发包人责任为在承包人进入工地前做到“三通一平”手续齐全。开工后3日内进行图纸会审及设计交底。承包人在施工过程中按照政府建设部门要求安全施工、照图施工，杜绝安全事故发生。若造成安全事故及人员、财产损失由承包人负责处理，与发包人无关。合同还约定了工程款支付、材料及质量保修等其他事项。签订合同时，古某向宋某、侯某交付了办公楼修建的一份图纸，在施工过程中，古某向侯某交付了办公楼修建的另一份图纸及图纸变更图，其中一份图纸是平面图、另一份图纸是办公楼立体图。2019年7月，侯某组织民工进入施工现场按照古某交付的图纸开始施工，在侯某已经开挖地基时，古某经理安某去古浪县自然资源局请人测点，经测量后变更地基开挖位置，已开挖土方工程经鉴定造价为14986.44元。施工过程中，因地基回填三七灰土不合格而停工。侯某已完工的工程量土方开挖工程、土方外运、三七灰土、挖三七灰土及临时工程，经鉴定，基坑土方开挖工程造价41049.48元；土方外运3公里47467.66元或土方外运10公里99063.13元；三七灰土造价146758.89元；挖三七灰土工程造价11104.23元；临时工程造价89719.26元。其中临时房屋价值47172.78元，临时围墙6409.07元。2019年8月21日，监理单位甘肃鑫辉工程建设监理有限责任公司对古某古浪县工业气体站项目办公楼修建工程施工现场存在的无施工大门等安全问题及三七灰土换填不符合要求质量问题向甘肃鸿威建设工程有限公司发出《监理工程师通知单》，要求立即限期整改。2019年8月27日，古某以侯某施工队在施工中故意拖延施工日期、不按工程进度及施工规范施工、工程管理人员与其他人员与备案不符、工程质量存在隐患等事由向被告甘肃鸿威建设工程有限公司发出《关于要求更换施工队及项目负责人的通知》，通知要求更换会管理、懂技术的管理人员入场施工。同日，甘肃鸿威建设工程有限公司向宋某、侯某发出《关于对宋某、2019年9月6日，经监理单位甘肃鑫辉工程建设监理有限责任公司经理徐宏学召集并主持并会议，由建设单位古某、设计单位甘肃澳华建筑规划设计有限责任公司、地质勘察单位甘肃中治岩土工程有限公司、监理单位甘肃鑫辉工程建设监理有限责任公司、施工单位甘肃鸿威建设工程有限公司、质量监督单位古浪县质量监督服务中心六部门参加会议，对古浪县工业气体站（办公楼）项目基础验槽，经与会人员现场实地验收，验收责任主体单位一致认为换填三七灰土基础深度与设计图纸严重不相符、灰土比例不均匀，属于严重的质量问题，不同意验收，要求返工处理。古浪县质量监督服务中心另对施工中存在的问题提出了其他整改要求。2019年9月10日，甘肃鸿威建设工程有限公司向宋某、侯某发出《关于责令宋某、侯某进行返工的通知》，责令宋某、侯某施工队在三日内对不符合设计图纸的工程进行返工，待验收合格后方可进行计量，逾期甘肃鸿威建设工程有限公司将强制清场，对于不符合设计图纸的三七灰土换填工程返工发生的一切费用由施工队自行承担。2019年9月12日，宋某、侯某向甘肃鸿威建设工程有限公司提交《返工申请》并向古某提交了《承诺书》，同意返工换填三七灰土并承诺制定切实可行的施工方案于三日内完成施工，完工后两日内无条件撤离工地。同日，甘肃鸿威建设工程有限公司回函，同意宋某、侯某从2019年9月13日开始对基坑换填三七灰土进行无任何附加条件的施工，工期三天，已填压的三七灰土必须全部开挖清除。施工队必须严格按照建设单位和现场监理的指令规范施工。工程完工后必须在三日内提出验收申请并提供交工资料，验收合格后方可交工和计量。验收后，施工队必须立即退场并向建设单位移交全部工程资料。2019年9月14日，侯某未组织返工，自行将施工队撤离工地。撤离时，侯某将临时工程供电线路电缆拆走，但未拆除其搭建的彩钢房和122.95米围墙。后甘肃鸿威建设工程有限公司将侯某搭建的彩钢房拆除，122.95米围墙仍在使用。2019年9月17日，经古某申请，甘肃省××县修建的基坑现状进行了证据保全公证。        另查明，2019年8月4日，古某与甘肃鸿威建设工程有限公司另签订《合同协议书》，约定古某将其古浪县工业气体站项目办公楼修建工程承包给甘肃鸿威建设工程有限公司修建，工程内容为施工图范围以内工程（除门窗及室内装饰），资金来源自筹，工程承包方式为包工包料。开工日期2019年8月4日，竣工日期2019年10月20日，合同价款2543950元，承包人承诺按照法律规定及合同约定完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包。施工过程中，宋某与古浪县据点建筑劳务有限公司经理满占兵签订了《工程基础开挖协议书》1份，工程名称古某将其古浪县工业气体站项目办公楼土方开挖，承包方式：挖装运土方，土方开挖装运每立方米单价每一车260元，工程量大约2000立方，拉完后付费10000元整。2019年8月16日，侯某收到古浪县聚点建筑劳务有限公司拉运土方票据82车，每车260元，2019年8月21日，侯某之子候金成收到古浪县聚点建筑劳务有限公司拉运土方票据18车、每车运费240元，107车，每车260元，另挖土方1228方，每方5元。侯某从古某领取土方拉运款36000元。2019年7月24日，侯某以甘肃鸿威建设工程有限公司名义为古某古浪县工业气体站项目办公楼工程购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险和社会保险基金，支出保险费共计8344.16元。        审理中，侯某申请对其已经修建完工的古某古浪县工业气体站项目办公楼项目工程量及已完工的工程造价进行评估。经甘肃信诺工程造价咨询有限公司实地勘查后作出2019甘信鉴字第260号鉴定意见书，鉴定意见为：1、土方工程一（按白色图纸施工，土方开挖、回填）工程造价14986.44元；2、土方工程二（按蓝色图纸施工，土方开挖）工程造价41049.48元；3、土方外运按3公里计算工程造价为47467.66元，按10公里计算为99063.13元；4、三七灰土工程造价146758.89元；5、挖三七灰土工程造价11104.23元；6、临时工程89719.26元，其中临时房屋价值47172.78元，临时围墙6409.07元。说明：对表皮土，没有依据，无法计算工程量。侯某支出鉴定费10000元。甘肃澳华建筑规划设计有限责任公司设计变更通知单，变更内容将原设计地基换填从负5米变更为从负4米处开始换填垫层厚度由1.0米变更为1.5米。2019年11月16日，古浪县聚点建筑劳务有限公司催账通知及说明，办公楼项目基础及所有土方共外运207车（运距3公里以内，其中18车，每车240元共计4320元，189车每车260元计49140元，厂区内挖掘不需外运1228方，每方5元计6140元，付款10000元，尚欠49600元。        本案的争议焦点是原告主张的工程量及工程价款如何认定？二被告如何承担给付责任？        本院认为，原告已经完工的工程量经评估，原、被告对土方开挖、回填土方工程一工程造价14986.44元应否计量有争议，该工程鉴定意见书载明该工程量形成于原告按照白色图纸施工，土方开挖、土方回填，因《建设工程施工合同》明确约定发包人责任为在承包人进入工地前到“三通一平”手续齐全，开工后3日内进行图纸会审及设计交底。承包人在施工过程中按照政府建设部门要求照图施工。但发包人先后将修建工程的平面图和立体图交付原告施工，在侯某组织施工队按照原告交付的第一份图纸开挖地基时，古某经理安某去古浪县自然资源局请人测点，经测量后变更地基开挖位置，由此造成原告开挖、回填土方工程一产生损失14986.44元，原告对该工程损失并无过错，故该项费用应由被告古某给付。原、被告对按蓝色图纸施工的土方开挖土方工程二工程造价41049.48元并无异议，应予确认；对鉴定意见第三项土方外运，原、被告对外运的公里数有争议，因原、被告对各自的主张均无有效证据证明，但根据古浪县聚点建筑劳务有限公司催账通知书及原告为古浪县聚点建筑劳务有限公司出具的收条可以认定土方外运共计207车，其中18车每车费运240元为4320元，189车每车运费260元为49140元，运费共计53460元。对鉴定意见第四项回填三七灰土工程造价146758.89元及第五项挖三七灰土工程造价11104.23元，因原告回填的三七灰土不合格，被告并无过错，故该费用应由原告自行承担。对鉴定意见第六项临时工程造价89719.26元，其中临时房屋价值47172.78元，临时围墙6409.07元，因临时工程是原告为施工修建的必备工程，且原告撤离工地时将彩钢棚、围墙留被告甘肃鸿威建设工程有限公司使用，故临时工程中房屋价值47172.78元，围墙价值6409.07元，共计53581.85元应由被告甘肃鸿威建设工程有限公司承担。侯某以甘肃鸿威建设工程有限公司名义为古某古浪县工业气体站项目办公楼工程购买建筑工程施工人员团体意外伤害保险和社会保险基金，原告购买该保险的目的是为该建设工程安全需要，投保人为甘肃鸿威建设工程有限公司，受益人为古某古浪县工业气体站项目办公楼工程建筑工程施工人员，故该费用应由承建该项工程的甘肃鸿威建设工程有限公司承担。关于本案工程款的支付，法律规定，实际施工人以发包人、转包人、违法分包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告的工程款包括土方工程一14986.44元、土方工程二工程造价41049.48元、土方运费53460元，共计109495.92元依法应当由工程发包人古某支付，古某已支付原告的工程款36000元应予扣减。其他费用临时房屋建设费47172.78元，临时围墙建设费6409.07元及侯某以甘肃鸿威建设工程有限公司名义为古某古浪县工业气体站项目办公楼工程购买建筑工程施工人员团体意外伤害保险和社会保险基金，支出保险费共计8344.16元，共计61926.01元应由甘肃鸿威建设工程有限公司承担。其他临时建设工程如电缆线等已经由原告拉走，故原告的其他诉讼请求不予支持。侯某应鉴定工程量及工程造价支付的鉴定费10000元系为确定损失而支出的费用，应由其自行承担。宋某、侯某欠付古浪县聚点建筑劳务有限公司劳务费依法应予宋某、侯某按照协议书约定支付。古某的反诉请求，无据证实其具体损失，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：        一、古某给付侯某工程款109495.92元，扣除已支付的36000元，再支付73495.92元。        二、甘肃鸿威建设工程有限公司给付侯某临时房屋建设费47172.78元、临时围墙6409.07元及代缴的保险费8344.16元，共计61926.01元。        三、驳回侯某的其他诉讼请求及古某的反诉请求。        以上给付款项，限于本判决生效后10日内付清。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        案件受理费11800元，由侯某负担9265元、古某负担1620元，甘肃鸿威建设工程有限公司负担915元。反诉费3200元，由古某负担。        如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。        本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不主动履行法律文书所确定的义务，对方当事人应在法定期限内申请本院执行，逾期不申请的，本院将不予立案执行。（申请执行的期限为二年。从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算，规定分期履行的，从每次履行期限的最后一日算起。）        审判长    尹文霞审判员    王子祥人民陪审员         杨占华二○二○年五月二十七日书记员    王亚男