广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4819号上诉人（原审原告）：邹玉平，男，1984年6月12日出生，汉族，身份证住址广州市从化区×××××××××，公民身份证号码440××××××××××××232。被上诉人（原审被告）：广州市从化区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理和综合执法局从化区分局）。住所地：广州市从化区×××××××××。法定代表人：练国辉，局长。委托代理人：利桂康、全炬荣，该局工作人员。原审第三人：广州市从化区鳌头镇人民政府。住所地：广州市从化区×××××××××。法定代表人：朱秀英，镇长。原审第三人：广州市全文强陶瓷贸易有限公司。住所地：广州市从化区××××××××××。法定代表人：胡记全，董事长。上诉人邹玉平因诉被上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2560号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年2月14日，广州市全文强陶瓷贸易有限公司（以下简称“全文强公司”）签订《拍卖成交确认书》，拍卖取得原从化市×××××××向经济社新城区边地段地块用地性质养殖场用地的28960平方米的产权，成交额为958.576万元。2014年5月21日，广州市中级人民法院作出（2009）穗中法执字第2320号《执行裁定书》，裁定：一、从化市鳌头镇、鳌头村“大埠头”地段32763平方米的农贸市场的土地使用权[证号：从府国用（1998）字第01159号]及相应的其他权利归买受人从化嘉东实业有限公司所有；从化市×××××××向经济社新城区边的28960平方米养殖土地使用权[证号：从府国用（1998）字第01158号]及相应的其他权利归买受人全文强公司所有,该被拍卖不动产的财产权自拍卖成交确认裁定送达买受人从化嘉东实业有限公司、全文强公司时起转移；二、买受人从化嘉东实业有限公司、全文强公司可持该裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2014年9月12日，全文强公司（甲方）与邹玉平（乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定：权属甲方拍卖所得的位于从化区鳌头镇鳌山村北向经济社新城区边的28960平方米养殖土地使用权，因甲方经济无法周转，甲方同意将上述地块中的自编号第五排约700平方米的土地使用权转让给乙方，四至范围详见鳌头新城市场商业街规划设计图纸，转让金额壹佰万元，签订合同之前乙方已一次性将转让款全部付清给甲方，等等。邹玉平提交了《从化市城市规划局建设用地规划报建表》复印件（邹玉平主张原件在政府处）一份，记载：申请人为邹玉平，用地使用性质为商住自用，用地位置为鳌头新市场，用地面积为482平方米，建设项目名称为邹玉平商住楼自用，建设规模为4680平方米，1幢7层；镇城建主管部门意见中加盖从化市鳌头镇规划建设办公室公章。2018年9月5日，被告派员到广州市从化区×××××××背后检查，制作检查笔录并拍摄现场照片，笔录记载：现场发现邹玉平在上述地址建设一栋七层住宅楼（以下简称涉案建筑），已建好并装修完毕，占地约600平方米，建筑面积约4200平方米，现场发出《询问通知书》。邹玉平接受询问并陈述其向全文强公司购买了涉案700平方米土地使用权，原地貌为泥砖房，面积约两三百平方米，其于2016年9月开始将原泥砖房推倒重新建设住宅楼，地基面积为482平方米，后因资金不足停止建设，于2017年12月开始建设第一层，现已建至七层并已装修完毕，建筑面积为4680平方米，该项目的规划报建手续已获鳌头镇规划建设办公室盖章。2018年9月17日，被告向广州市从化区国土资源和规划局发出穗综从函〔2018〕126号《关于协查国有土地使用证以及修建性详细规划批文的函》，询问涉案建筑国有土地使用证以及修建性详细规划批文情况。2018年9月29日，广州市从化区国土资源和规划局作出从国土规划函〔2018〕2641号《从化区国土资源和规划局关于协查国有土地使用证以及修建性详细规划批文的复函》，函复如下：经核查档案，鳌头镇鳌山村北向经济社和全文强公司均未向该局申请办理鳌头新城市场边的28960平方米地块的修建性详细规划批复，来函所述全文强公司将鳌头新城市场背后700平方米的土地使用权转让邹玉平，并未申请办理土地使用权转移登记，且在该地块所建七层楼房也未向该局申请办理报建手续。2018年10月12日，被告询问全文强公司的法定代表人胡记全，胡记全陈述全文强公司通过司法拍卖取得鳌头镇鳌山村北向经济社新城区边（即鳌头新城市场背后地块）的28960平方米养殖场的土地使用权，并在原从化市国土局办理土地使用权过户手续，2014年9月12日全文强公司与邹玉平签订《土地使用权转让合同》，将编号第五排（即地块红线图东北角近水沟现有一栋七层楼房的位置）约700平方的空地的土地使用权转让给邹玉平，款项已一次性结清，但因政府要求土地过户只能整体过户，因此未能将这700平方的土地过户给邹玉平。2018年10月12日，中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司从化分公司作出《广州市从化区建设工程测量记录册》，测量结果为涉案建筑的一号商住楼工程共八层总面积为3377.99平方米，二号商住楼共八层总面积为3944.23平方米。根据附图显示涉案建筑呈L型走向，一号商住楼和二号商住楼分别指L型的两个部位。2018年10月15日被告向广州市从化区国土资源和规划局发出穗综从函〔2018〕145号《关于征求及认定违法建设对规划实施影响的函》，征求涉案建筑对规划实施影响的定性意见。2018年10月30日，广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划业务函〔2018〕6912号《关于协助提供规划专业意见的函》，记载：来函涉及的建设工程未经该委批准修建性详细规划、建筑设计方案未申领《建设工程规划许可证》，国土证证载土地使用性质为养殖场，现状违法建设为商住楼，用地手续未完善，经核查《从化市鳌头镇镇区控制性详细规划》，违法建设所在地大部分为道路用地，少部分为商业用地，不满足控制性详细规划的要求，根据相关规定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，等等。2018年11月1日，被告作出穗综从告字〔2018〕第1800023号《告知书》，告知邹玉平将对其建设涉案建筑的行为作出无法采取改正措施消除对规划实施影响的，限期予以拆除的行政处罚，并告知邹玉平享有陈述权、申辩权、申请听证权。邹玉平于次日签收上述《告知书》，后向被告提交相关意见并申请调查取证、听证等。2018年11月14日，被告举行听证会，邹玉平及其委托代理人参与，邹玉平认为涉案700平方米地块系其通过合法手段从全文强公司购买，已经获得用地批准，且属地政府承诺可以建房并完善相关手续，并认为该地块并非养殖业用地，而是住宅和商业用地，邹玉平的建设行为并未违反规划，属可采取改正措施的建设，不应作限期拆除处理；被告调查人员认为涉案地块属于镇规划区，邹玉平未取得建设工程规划许可证进行建设，其主张得到属地政府批准，但并未得到行政许可部门的最终确认盖章，不能证明其用地手续完善。2018年12月4日，被告作出穗综从违建处字〔2018〕第1800023号《违法建设行政处理决定书》，记载：2016年9月起，邹玉平在广州市从化区×××××××向经济社新城区边未取得建设工程规划许可证建设两栋楼房，建筑面积分别为3377.99、3944.23平方米，总建筑面积为7322.22平方米，现已建好并装修，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，根据该法第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条以及《广州市国土资源和规划委员会关于协助提供规划专业意见的函》（穗国土规划业务函〔2018〕6912号）的意见，鉴于该楼房工程属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，现作出强制拆除违法建设的处罚决定，邹玉平应当在接到该决定书之日起七日内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，将组织相关部门采取行政强制的方式依法对涉案建筑实施强制拆除。邹玉平于2018年12月13日签收上述决定书。另查，被告原名称为广州市城市管理综合执法局从化区分局，现已更名为广州市从化区城市管理和综合执法局。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”因此，被告负有辖区内违法建设查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”本案中，邹玉平自2016年9月起在广州市从化区×××××××向经济社新城区边建设涉案建筑，并未取得建设工程规划许可。邹玉平提交了《从化市城市规划局建设用地规划报建表》，上盖有原从化市鳌头镇规划建设办公室公章，但该报建表为复印件，且涉案建筑属于镇规划区范围，应当由城乡规划主管部门作出建设工程规划许可，因此即使原从化市鳌头镇规划建设办公室盖章确认，亦不能视为涉案建筑的规划许可文件。被告对邹玉平未获建设工程规划许可进行建设的行为，经过现场检查、询问调查，向城乡规划主管部门发函询问等方式，认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，被告并依法向邹玉平送达《告知书》，告知其陈述、申辩及申请听证的权利，并依法组织召开了听证会，听取了邹玉平的意见，最终作出穗综从违建处字〔2018〕第1800023号《违法建设行政处理决定书》，决定限期自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，将组织相关部门采取行政强制拆除，该行政处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。邹玉平请求撤销上述行政处理决定，理据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告邹玉平的诉讼请求。上诉人邹玉平上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。首先，被上诉人作出《违法建设行政处理决定书》时，并未依法查明涉案建筑物的具体地址，属于认定事实不清。其次，被上诉人作出《违法建设行政处理决定书》所依据的《广州市从化区建设工程测量记录册》是无效的。（一）该记录册既无测量单位“中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司从化分公司”的盖章确认，也没有测量人员的签字确认，更没有测量单位及测量人员的资质，依法不能作为认定事实的依据。（二）该记录册显示的建筑物包括了两部分：一号商住楼、二号商住楼，且都为八层建筑，这与一审法院查明事实“2018年9月5日，被告派员到广州市从化区×××××××背后检查，制作检查笔录并拍摄现场照片，笔录记载：现场发现邹玉平在上述建设一栋七层住宅楼，已建好并装修完毕，占地约600平方米，建筑面积约4200平方。”完全不符。（三）记录册里面记载的测量对象是“从化市嘉实实业有限公司”的商住楼，并非本案所涉楼房。综上，该记录册依法无效，依法不能作为被上诉人作出行政处罚的认定依据。原审法院采信无效的《广州市从化区建设工程测量记录册》作为认定事实依据，明显是错误的。第三，原广州市国土资源和规划委员会作出的穗国土规划业务函〔2018〕6912号《关于协助提供规划专业意见的函》中内容“违法建设所在地大部分为道路用地，少部分为商业用地，不满足控制详细规划的要求。根据相关规定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。”不能作为本案认定事实依据。（一）原广州市国土资源和规划委员会作出该认定是基于被上诉人单方陈述的位置，而根据现有证据，被上诉人对本案建筑物的地理位置描述前后不一，即事实不清。（二）原广州市国土资源和规划委员会并未公示鳌头镇的控制性详细规划，被上诉人和一审法院也未依法查明，因此，原广州市国土资源和规划委员会作出的认定根本没有事实依据，该认定不能作为认定事实的依据。综上，被上诉人作出的《违法建设行政处理决定书》认定事实不清，证据不足，一审庭审中，上诉人已指出了被上诉人存疑和自相矛盾的证据，一审法官也责令被上诉人作出相应说明，被上诉人庭审中表示庭后会补强和更正有关证据，即被上诉人已自认其作出《违法建设行政处理决定书》所依据的证据存在瑕疵。但截至一审判决时，被上诉人仍未补强和更正有关证据材料，在该等情况下，一审法院仍采信存在重大瑕疵的《广州市从化区建设工程测量记录册》等证据，明显属于认定事实不清，证据不足。二、本案建筑物属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，原审法院适用法律错误。2018年12月13日被上诉人向上诉人发出了穗综从违建处字〔2018〕第1800023号《违法建设行政处理决定书》，上诉人认为：被上诉人认定涉案楼房工程属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设证据不足，且适用法律错误。理由如下：第一，2018年11月5日，被上诉人向上诉人发出穗综从听字〔2018〕第1800023号《行政处罚听证通知书》，上诉人于2018年11月13日参加被上诉人组织的听证，被上诉人对于其作出决定所依据的很多证据材料均未出示，仅是宣读证据材料名称。上诉人要求查看却遭到拒绝。第二，被上诉人在听证会上确认：涉案建设所处区域属于镇规划范围。因此，上诉人所建房屋是否违建、是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设应以镇规划为准，被上诉人和一审法院依法应查明鳌头镇的规划情况，但被上诉人和一审法院却未查明，为此，上诉人已依法书面申请、在听证会上再次申请被上诉人向有关政府部门调查涉案房屋所涉相关规划资料，但被上诉人置之不理。第三，被上诉人作出行政处罚必须要有事实及合适的法律依据，但穗国土规划业务函〔2018〕6912号《关于协助提供规划专业意见的函》并非法律法规，被上诉人以该函意见为依据而作出《违法建设行政处理决定书》，明显属于适用法律错误。第四，上诉人已建房屋的性质为商住自用房，这与28960平方米地块的土地使用性质相符，且未违反鳌头镇的整体规划和控制性详细规划，未占用农田、林地等耕地，也未侵占他人土地，因此，不会对鳌头镇规划造成影响。上诉人建设涉案楼房前，已向鳌头镇规划主管部门报建，从化市鳌头镇规划建设办公室也已盖章确认。由此证实，鳌头镇政府确认上诉人所建楼房符合鳌头镇规划，不会对鳌头镇规划造成影响。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款规定，上诉人所建房屋不属于“严重影响”或“影响”村庄、集镇规划的情形，不需要强制拆除。三、《违法建设行政处理决定书》违反行政行为的合理性原则，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的明显不当情形，应当予以撤销。首先，本案属于历史遗留问题。原审法院遗漏查明了拍卖地块的历史事实，包括但不限于：（一）原审第三人全文强公司通过拍卖合法取得的从化市×××××××向经济社新城区边地段用地（出让面积：28960㎡），根据当年的拍卖资料《从化市国有土地使用权拍卖资料》记载“经向从化市规划局查询核实：根据《从化市鳌头镇总体规划》，该地块的用地性质为二类居住用地(R2)和城市道路用地(S1)；根据《从化市鳌头镇控制性详细规划》（初步方案），该地块用地性质为商业用地(B1)、二类居住用地(R2)、医院用地(A51)文化活动用”，即该地块拍卖时主要性质为商业用地，并非养殖地。（二）拍卖地块上目前所有建筑物（超过100户）土地使用权来源均存在瑕疵，且均未依法取得建设工程规划许可证。（三）原审第三人鳌头镇政府曾公开承诺：确认现业主已建、未建、在建的土地等，政府协助各业主办理报装水电、报建手续、以及经营办证等相关材料，税费由各业主承担。（四）上诉人未能依法办理涉案建筑物土地使用权过户手续和规划报建手续，主要是因为原审第三人鳌头镇政府未能妥善解决好拍卖地块上的小业主问题。其次，因上诉人购买涉案建筑物地块和建设时耗资巨额，拖欠和无力偿还工程款、材料款，导致已建建筑物大部分被“以物抵债”，且多户小业主已经入住使用，涉案建筑物涉及多个利害关系人利益，若强拆，将可能引发社会矛盾和群体性事件。被上诉人在《违法建设行政处理决定书》责令上诉人在接到被诉决定书之日起7日自行拆除时限，未能尊重该建筑物的搬迁拆除工作将涉及人数众多、影响面广的客观事实，违反行政行为的合理性原则，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的明显不当情形，应当予以撤销。一审法院对此事实未作查明，导致适用法律错误，处理欠妥，依法应予以纠正。综上所述，上诉人所建房屋的用地来源合法，报建已取得建设主管部门从化市鳌头镇规划建设办公室同意，且未违反鳌头镇规划，即使手续存在一定瑕疵，也应属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”的情形，且鳌头镇政府也承诺协助完善有关手续，因此，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定时‘无法采取改正措施消除对规划实施影响的’情形，被上诉人作出强制拆除违法建设的处罚决定属于认定事实不清，证据不足，且严重违反了行政行为的合理性原则，适用法律错误。一审法院对有关事实未作查明，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的穗综从违建处字〔2018〕第1800023号《违法建设行政处理决定书》，由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。被上诉人广州市从化区城市管理和综合执法局答辩称:一、原审判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。根据《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款和《中共广州市从化区委办公室广州市从化区人民政府办公室关于印发《广州市从化区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》（从办〔2019〕31号）的规定，我局是行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的城管执法机关，在涉案区域负有查处违法建设的职权。上诉人未取得建设工程规划许可证即在从化区鳌头镇鳌山村北向经济社新城区边建设两栋八层建筑，总建筑面积7322.22平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，构成违法建设。经征询规划部门意见，涉案楼房建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。因此，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条以及穗国土规划业务函〔2018〕6912号《关于协助提供规划专业意见的函》的意见，对涉案两栋八层违法建设作出被诉《违法建设行政处理决定书》，限期其七日内自行拆除案涉违法建设，逾期不拆除的，将依法强制拆除。因此，我局对案涉违法建设作出的被诉《违法建设行政处理决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不成立。首先，我局在作出被诉《违法建设行政处理决定书》前按照《广州市违法建设查处条例》规定的程序进行调查取证工作，本案中，案涉地块并没有具体的门牌号码标识，但是，在现场检查笔录及询问笔录中，上诉人已经签名确认案涉调查针对的违法建设，且在一审庭审过程中，上诉人已经当庭对《广州市从化区建设工程测量记录册》中的测量对象予以确认，确认测量对象为本案案涉违法建设。对于测量单位及测量人员的资质证明材料我局已经在庭审后补充给一审法院。因此，我局作出被诉《违法建设行政处理决定书》，事实清楚，证据充分。其次，现场检查笔录、现场图片及对相关人员的询问笔录能清楚地证明案涉违法建设没有依法取得《建设工程规划许可证》就擅自动工建设，结合穗国土规划业务函〔2018〕6912号《关于协助提供规划专业意见的函》当中明确上诉人的案涉违法建设是无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，我局根据《中华人民共和城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定进行处理，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉依据不足，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。原审第三人广州市从化区鳌头镇人民政府、广州市全文强陶瓷贸易有限公司二审均未提交书面意见。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：案涉两栋建筑物为商住楼，经规划部门核查并无规划报建材料，且国土证记载的土地使用性质为养殖场，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，案涉两栋建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。至于鳌头镇政府是否曾作出相应承诺，不能改变案涉土地的性质、用途，也不足以推翻规划部门的规划定性意见。被上诉人经调查认为上诉人建设案涉两栋建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，对上诉人作出责令限期拆除违法建设的行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。被上诉人作出被诉行政处理决定前，依法告知了上诉人拟对其作出的行政处理决定内容以及上诉人所享有的陈述、申辩权，并应上诉人申请召开听证会听取其意见，程序合法。二审审理过程中，案外人徐嘉伟、谭均明、胡文均以其曾与上诉人签定《合作开发协议》、与本案处理结果具有利害关系为由，申请作为第三人参加二审诉讼。根据《广州市违法建设查处条例》第二十七条第一款“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担”的规定，被上诉人查处的对象是案涉违法建设的建设者即上诉人，被诉行政处理决定亦仅对上诉人设定义务。案外人徐嘉伟、谭均明、胡文均非案涉违法建设的建设者，被诉行政处理决定亦未对三人设定义务，三人与被诉行政处理决定没有行政法上的利害关系，故三人不属于必须参加诉讼的第三人，本案也不需要追加三人参加诉讼以查明事实。对徐嘉伟、谭均明、胡文所提作为第三人参加诉讼的申请，本院不予准许。如案涉违法建设进入强制拆除程序，已实际取得房屋相关权利的利害关系人可再行主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人邹玉平负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年五月十八日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪