湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘民终571号上诉人（原审被告）：罗冬根，男，1970年9月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：王龙，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南业达建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路**政力大厦**。法定代表人：胡晟，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁斌，该公司员工。委托诉讼代理人：张杰，湖南人和人律师事务所律师。原审第三人：湖南紫都城镇建设开发有限公司，住所地，住所地湖南省浏阳市官渡镇兵和村兵山片互通口**iv>法定代表人：周克伦。原审第三人：周克伦，男，1955年3月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。原审第三人：毛根余，男，1978年11月26日出生，汉族，住湖南省长沙县。原审第三人：肖远来，男，1966年3月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人罗冬根因与被上诉人湖南业达建设有限公司（以下简称业达公司）以及原审第三人湖南紫都城镇建设开发有限公司（以下简称紫都公司）、周克伦、毛根余、肖远来执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗冬根上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人业达公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）紫都公司不具有“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形，一审判决追加上诉人为被执行人错误。1.长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01559号民事判决已查明紫都公司预期可取得《道路工程（官渡大道一标）施工承包合同付款补充协议》中以地抵款条款所约定地块的国有土地使用权。根据紫都公司与官渡镇政府签订的合同及补充协议的约定，紫都公司已经完成工程，可取得相应地块，现紫都公司正向相关部门申请获取土地使用权。至于该预期可取得地块的价值，应进行评估后再判断是否能清偿债务。在无证据的情形下，不能推定紫都公司财产不足以清偿债务。2.一审法院已对紫都公司所有的位于浏阳市××镇××路××㎡的土地使用权采取了保全措施，该地块价值约3000万元，故紫都公司不属于财产不足以清偿债务的情形。3.紫都公司正在通过司法途径向案外人追讨工程款，请求标的为10219.781141万元。紫都公司预期可取得相应的资产，不存在财产不足以清偿债务的情形。4.如果紫都公司确无可供执行的财产，应由执行部门终结本次执行程序并出具裁定书。而本案并无该方面的证据。5.根据谁主张、谁举证的原则，本案应由业达公司来举证证明紫都公司的财产不足以清偿债务，一审判决对举证责任分配错误。（二）上诉人不属于“未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人”，不应被追加为被执行人。（三）一审判决认定上诉人存在协助抽逃出资的行为错误。1.仅凭三份《往来资金支付授权委托书》不能认定毛根余、周克伦抽逃出资。对于股东是否抽逃出资应有足够的证据证明，而本案证据不足以认定股东有抽逃出资的行为。2.紫都公司在设立时注册资金均已实缴到位。2015年9月28日紫都公司经董事会决议委托浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司向毛根余、周克伦个人账户支付款项不应认定为抽逃出资。3.是否抽逃出资应由紫都公司的股东承担举证责任。上诉人已不是紫都公司的股东，不应由上诉人承担举证责任。在证据不足的情况下，不能认定上诉人的行为构成协助抽逃出资。（四）一审判决由上诉人在协助抽逃出资2113.6806万元的范围内向业达公司承担责任错误。假设本案存在抽逃出资的情形，该抽逃出资的股东也仅是在抽逃出资的本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故首先应对“公司不能清偿的部分”进行确定后债权人才能请求抽逃出资的股东承担补充赔偿责任，并请求协助抽逃出资的其他股东等承担连带责任。而本案中，紫都公司尚有财产可以清偿债务，故不应由上诉人承担责任。业达公司辩称：1.从2017年申请执行至今，答辩人从紫都公司获得的执行款项未超过30万元，紫都公司没有可供执行的财产，不具备履行生效判决的能力。2.答辩人提交的《往来资金支付授权委托书》等证据足以证明上诉人实施了协助紫都公司其他股东抽逃出资的行为，故应当被追加为被执行人。3.上诉人在增资过程中的认缴出资义务并不因股权转让而消除。在紫都公司没有财产可供执行时，上诉人作为紫都公司的原股东，其认缴的出资应加速到期，故其应当被追加为被执行人。业达公司一审诉讼请求：1.撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01执1162之七执行裁定书，追加罗冬根为被执行人，对紫都公司的债务承担连带责任；2.由罗冬根承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：业达公司诉紫都公司、浏阳市官渡镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，该院作出（2015）长中民三初字第01559号民事判决：1.紫都公司在判决生效后10日内返还业达公司履约保证金50万元及利息（以50万元为基数按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准自2014年11月30日计算至还清之日止）；2.紫都公司在判决生效后10日内支付业达公司工程款20470888.04元及利息（1.以896780元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年2月20日计算至2015年6月18日，以812580元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年6月19日计算至2015年9月25日，以644287元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年9月26日计算至付清之日起；2.以19826601.04元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日计算至清偿之日止）；3.驳回业达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费207658元，财产保全费5000元，鉴定费180000元，共计392658元，由业达公司负担40000元，紫都公司负担352658元。紫都公司不服该判决，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终107号民事判决，驳回上诉，维持原判。因紫都公司未履行判决义务，业达公司申请强制执行，经查被执行人紫都公司无可供执行的财产，业达公司于2017年11月9日申请将周克伦（紫都公司股东）、肖远来（紫都公司股东）、罗冬根（紫都公司原股东）、毛根余（紫都公司原股东）追加为该案的被执行人。该院作出（2017）湘01执1162号之七执行裁定书，裁定驳回业达公司申请追加罗冬根为被执行人的申请。业达公司不服该裁定，遂提起执行异议之诉，请求判如所请。另查明：1.紫都公司由发起人毛根余、周克伦于2013年2月1日发起成立，总出资额为3000万元，都为货币实缴出资。2.2015年3月11日，紫都公司吸收（增加）罗冬根为公司新股东，将公司注册资本从3000万元增加到6295万元，增加注册资本3295万元中由毛根余出资1.45万元、周克伦出资901.45万元、由罗冬根出资2392.1万元，出资方式为货币，缴付期限2030年1月1日。3.2016年2月17日，毛根余所持有的紫都公司股权1951.45万元（实缴1950万元、认缴1.45万元）转让给了股东周克伦；同时，罗冬根所持有的紫都公司2392.1万元股权（此股权为认缴制）转让给了新股东肖远来。4.2016年5月16日，紫都公司两股东周克伦、肖远来召开股东会，决定将公司注册资金由6295万元（实缴3000万元、认缴3295万元）减少到268万元。其中股东周克伦减资3736.74万元，股东肖远来减资2290.26万元。再查明，2015年9月28日，紫都公司经董事会决议后向浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司出具三份《往来资金支付授权委托书》，要求其将往来款1090万元直接支付至毛根余个人账户；将往来款1023.6806万元直接支付至周克伦个人账户。毛根余、周克伦、罗冬根作为紫都公司股东在三份授权委托书上均签了字。毛根余与周克伦收到浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司支付的上述款项后，并未将相应款项支付给紫都公司。一审法院认为，本案的争议焦点为是否应追加罗冬根为被执行人。首先，业达公司主张罗冬根作为紫都公司股东未实际出资，故罗冬根应当在其未出资范围内承担责任。经审理查明，罗冬根作为紫都公司的股东于2015年3月11日认缴出资2392.1万元，缴付期限为2030年1月1日。2016年2月17日，罗冬根将其所持有的紫都公司2392.1万元股权全部转让给了新股东肖远来。罗冬根在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，罗冬根不应再对公司承担出资责任，故业达公司的上述主张不成立，不予支持。其次，业达公司主张罗冬根协助紫都公司股东抽逃资金，故罗冬根应当在抽逃资金范围内承担连带责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”同时，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，罗冬根在紫都公司于2015年9月28日向浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司出具的三份《往来资金支付授权委托书》上签字同意将本应由紫都公司收取的往来款共计2113.6806万元支付至毛根余和周克伦个人账户，且毛根余和周克伦至今未向紫都公司归还上述款项，罗冬根的行为符合有关协助抽逃出资的规定。虽然罗冬根的股权已经转让给肖远来，但并不因此免除其应承担的连带责任。因此，业达公司申请追加罗冬根为被执行人，并在罗冬根协助抽逃出资2113.6806万元范围内承担责任的请求，予以支持。另，罗冬根提出紫都公司的财产足以清偿生效法律文书确定的债务，其不应追加为被执行人的诉请，因证据不足，不予支持。综上，判决：一、追加罗冬根为被执行人，在其协助抽逃出资的2113.6806万元范围内向业达公司承担责任；二、驳回业达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由罗冬根负担。二审中，上诉人罗冬根向本院提交了下列证据：第一组证据：内资企业登记基本情况表、验资报告。拟证明：紫都公司于2013年2月1日由毛根余、柳林发起设立，设立时的注册资金3000万元已全部实缴到位。第二组证据：（2018）湘01民初896号民事判决书。拟证明一审法院（2018）湘01民初896号民事判决已认定紫都公司发起人毛根余、柳林于2013年2月5日将600万元注册资金全部转走，于2013年2月17日将2400万元注册资金全部转走，属于抽逃出资的情形。第三组证据：不动产登记信息表。拟证明：1.紫都公司名下有两块土地使用权，面积分别为21560.79㎡和1328㎡，该资产足以清偿债务。2.业达公司已对上述土地使用权申请查封。3.2020年初，紫都公司将70缝地过户到业达公司指定人名下，以抵偿债务。第四组证据：浏阳日报拍卖公告、拍卖成交确认书。拟证明:官渡集镇临近紫都公司地块面积91.99㎡拍卖价为12.4万元，参照此价格紫都公司名下土地使用权价值超4000万元，紫都公司的资产足以清偿债务。第五组证据：民事起诉状、告知合议庭组成人员通知书。拟证明：紫都公司诉官渡镇人民政府等建设施工合同纠纷一案已由一审法院立案受理。紫都公司在该案中的诉讼请求为10219万元，预期可取的相应的资产，紫都公司不存在财产不足以清偿债务的情形。第六组证据：和解协议。拟证明：1.紫都公司法定代表人周克伦的房屋已拍卖；2.紫都公司以以地抵款的方式清偿债务。第七组证据：汇款凭证。拟证明：罗冬根与浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司之间存在资金往来，不能仅凭三份《往来资金支付授权委托书》就认定该往来款项应由紫都公司收取，并以此认定毛根余、周克伦抽逃出资。业达公司发表质证意见称：对第一组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。毛根余、柳林抽逃出资并不能免除罗冬根协助其他股东抽逃出资所应承担的责任。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该案目前正在二审审理中，一审判决尚未发生法律效力。对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该土地使用权是紫都公司与相关自然人联合摘牌取得，实际权利人是相关自然人且已实际建房居住，只是因为土地使用权被查封而未办理分证，故该土地使用权并不属于紫都公司的资产，无法执行。对第四组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该证据所反映的价格系其他地块的价格，与本案无关，紫都公司没有土地使用权可供执行。对第五组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。紫都公司诉官渡镇人民政府等建设施工合同纠纷一案尚未判决，不能确定紫都公司对官渡镇人民政府等享有债权。对第六组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。和解协议达成后，紫都公司未支付任何款项，其承诺的70缝土地也没有过户，该和解协议并未实际履行。紫都公司没有可供执行的财产。对第七组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。罗冬根与浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司的资金往来与本案无关。罗冬根协助紫都公司股东抽逃出资系客观事实。本院经审查认为,业达公司对第一组证据的真实性、合法性无异议，且该证据能够证明案件事实，予以采信。第二、三、四、五、六、七组证据不能达到业达公司的证明目的，不予采信。本院二审查明：紫都公司由毛根余、柳林于2013年2月1日发起设立。公司注册资本为3000万元，均为货币实缴出资。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点问题是业达公司申请追加罗冬根为被执行人的主张是否成立。（一）本案能否以未履行出资义务为由追加罗冬根为被执行人。本案中，罗冬根通过增资成为紫都公司的股东，其在认缴出资期限届满前转让股权，不属于未履行或者未全面履行出资义务即转让股权的情形，故罗冬根不应再对紫都公司承担出资责任。业达公司以罗冬根未履行出资义务为由申请追加罗冬根为被执行人的主张无事实与法律依据。（二）本案能否以协助股东抽逃出资为由追加罗冬根为被执行人。在执行程序中追加被执行人，系对生效法律文书确定的义务人范围的扩张，将对第三人的实体权利产生重要影响。因此，在执行程序中追加被执行人应当严格遵循法定原则，只有出现法律、司法解释明确规定的几类特定情形才能追加第三人为被执行人。申请执行人以其他事由向执行法院提出追加申请，均不能通过执行异议之诉的程序进行救济，只能通过民事诉讼程序解决。执行法院亦不能脱离《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的规定，无限制地适用实体法的相关规定，裁定变更、追加被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定:“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据该条规定，在执行过程中可直接追加为被执行人的主体限定为抽逃出资的股东、出资人，其中并不包括协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人。一审判决对该条规定进行扩张解释，以罗冬根协助抽逃出资为由，直接适用实体法的相关规定追加罗冬根为被执行人无相应的法律依据，且与立法精神相悖，应予纠正。如果业达公司认为罗冬根存在协助股东抽逃出资的行为，应依法承担民事责任，其可依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条等相关规定另行提起民事诉讼，向罗冬根主张权利。综上，罗冬根的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6816号民事判决；二、驳回湖南业达建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由被上诉人湖南业达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 隽审判员 贾小弟审判员 朱湘归二〇二〇年五月二十九日法官助理王海洋书记员曾美惠