呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初632号原告:靳国亮，男，呼和浩特市瑞环(集团)有限公司员工，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：王志，内蒙古丰洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，内蒙古丰洲律师事务所律师。被告：内蒙古祥泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人:李祯，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈来平，男,该公司法务部主任。委托诉讼代理人：高宇峰，男，该公司副总经理。被告：内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人:高延年，该公司经理.被告:潘明，男，无业，住呼和浩特市。原告靳国亮与被告内蒙古祥泰房地产开发有限公司（以下简称祥泰公司）、内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）、潘明建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告靳国亮及其委托诉讼代理人王志、刘璐、祥泰公司的委托诉讼代理人陈来平、高宇峰、被告潘明到庭参加诉讼；第二次开庭原告靳国亮及其委托诉讼代理人王志、刘璐、祥泰公司的委托诉讼代理人高宇峰、被告潘明到庭参加诉讼，两次开庭被告住友公司经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳国亮向本院提出诉讼请求：1、判令祥泰公司、住友公司、潘明支付靳国亮工程款4003334元及停工损失472425元，共计4475759元，并以4475759元为基数，从2014年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际付清款之日止承担利息，暂计算至2018年12月30日利息为1160309.4元；2、判令祥泰公司、住友公司、潘明支付靳国亮违约金223787.9元（计算方式：4475759*5%=22378:7.9)；3、判令祥泰公司、住友公司、潘明承担案件受理费。事实与理由：2011年8月8日，祥泰公司、住友公司、潘明签订《香榭花堤建设工程施工协议书》，约定住友公司、潘明承包祥泰公司开发的“香榭花提”商住小区建设项目施工工程，后住友公司、潘明将19号、20号楼的外墙保温工程承包给了张旭东，张旭东退出承包，经祥泰公司、住友公司、潘明同意并于2012年9月18日与靳国亮补签外墙保温施工合同。由靳国亮承包19#、20#楼的外墙保温工程，承包范围按图纸、接洽变更，及祥泰公司、住友公司、潘明指定的外墙保温工程(含防水柔性腻子、涂料等)，承包方式为包工包料，外墙涂料材料由祥泰公司提供，不计入本价。合同约定“结算工程款以图纸工程量和设计变更工程盘面积乘以承包综合单价为准，承包综合单价153元/m3,具体定价见附表”（附表约定了按实际面积结算工程款）。付款方式约定为“外墙保温结束一个月内付己完工程量的40%，后续款项待工程全部完工后，靳国亮提供完整的完工结算资料和结算报告，经总包单位、监理、建设单位、及政府各级相关职能部门验收后，经祥泰公司、潘明预算部三个月内审核完毕，十五日付至总款的95%，留5%质保金”。2013年4月30日祥泰公司发出通知,要求将所有住宅楼一层、二层和门厅外墙均贴文化砖，保温墙面挂铁丝网、抹灰、拉毛，价格按市场价格结算，靳国亮按照祥泰公司的要求对19#、20#外墙保温进行了相应的变更施工，在施工期间，因祥泰公司、潘明停水、停电、不按时拆除塔吊、施工电梯，三次涂料不按时到位，造成停工182天，给靳国亮造成停工损失472425元。靳国亮承包的工程于2013年12月25日全部完工，并交付使用，靳国亮向祥泰公司、潘明提供了结算报告，靳国亮完成的工程量为5875759元，但祥泰公司、潘明一直拒不结算，祥泰公司、潘明共支付工程款约140万元，尚欠工程款4475759元。根据合同约定，祥泰公司、潘明不按时支付工程款，应支付给靳国亮合同价款5%的违约金，并赔偿因其违约给靳国亮造成的损失，因此靳国亮请求祥泰公司、潘明支付违约金293787.9元及利息损失1160309.4元。综上，靳国亮为维护自身合法权益，向人民法院提起诉讼。祥泰公司辩称，祥泰公司作为建设单位，将工程总承包于住友公司,和潘明、靳国亮没有合同关系，靳国亮与住友公司和潘明存在合同关系，且靳国亮完成的工程量及约定的工程价款、付款方式，祥泰公司一概不知，祥泰公司不应承担给付责任，主体不适格。住友公司未到庭作答辩。潘明辩称，香榭花堤二期工程一标段19号、20号楼的外墙保温原来签订合同的是张旭东，由于张旭东施工过程当中出现了问题，靳国亮进来继续为他把香榭花堤19号楼、20号楼的外墙保温，靳国亮跟张旭东有无合同潘明不清楚，但是和潘明没有签订任何合同。按照当时关于15号楼、16号楼、17号楼、18号楼外墙保温合同，要求跟张旭东和其他的几栋签订的合同是包干价，每平米153元。在靳国亮的诉状当中，在2017年9月3日的庭审当中也已经确认每平米的包干价，包工包料是153元，而且在2017年9月3日的庭审当中，靳国亮也已经认可。至于靳国亮所干的工程，按照跟张旭东的合同要求，现在已经结算完毕。双方于2015年2月3日签订的结算明细有靳国亮的委托人也就是他的项目经理闫所兵和它的具体施工人刘俊林签字确认，所欠质保金158185元，工程余款是566903元，结算完毕以后，通过靳国亮委托的项目负责人闫所兵于2015年12月19日将结算明细复印带回去经过靳国亮确认，于2017年11月20日对所结算的工程量及付款明细认可。2017年10月20日，支付靳国亮70万元整，靳国亮出具收据。综上，香榭花堤二期工程一标段19号、20号楼的工程已全部结算完毕，对靳国亮的工程款已全部付清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，靳国亮提交的《香榭花堤建设工程施工协议书》、报销单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对靳国亮提交的住友公司项目部与靳国亮签订的《外墙保温施工合同》、《关于张旭东前期工程全部说明》、定价表的真实性认可，但定价表未经潘明确认，故对定价表证明的问题不予确认；定价表为靳国亮单方制定，在该价格表上显示施工员为“刘俊林”，总工为“闫所兵”，负责人为“靳国亮”，故对刘俊林与闫所兵的身份予以确认；2、对靳国亮提交的《关于香榭花堤二期外墙保温涂料变更（真石漆）工程需增加工费简要说明》，因无潘明、祥泰公司方签字，仅有靳国亮单方签字，故本院对其证明问题不予确认；靳国亮提交的《外墙真石漆合同》，与本案无关联性，不予认证采信；4、对靳国亮提交的《通知》，对该通知的真实性认可，但对上面手写部分关于工程款的结算方法的约定，因无双方签字确认，对该部分真实性不予确认；5、对靳国亮提交的对19号楼、20号楼外墙保温及饰面全部工程实测面积10页，因无祥泰公司、潘明签字或盖章确认，故对其真实性不予确认；6、对靳国亮提交的《工程决算书》，因是其单方制作，无对方签字确认，故对其真实性不予认可；7、对靳国亮提交的银行流水的真实性认可；8、对靳国亮提交的照片，因无法显示拍摄的时间及地点，故对其真实性及证明的目的均不予认可；9、潘明提交《工程量计算书》，称靳国亮方工程负责人闫所斌、刘俊林代表靳国亮签字确认了工程价款及未付款，靳国亮不予认可，且表示也从未授权二人代表其与潘明进行结算。靳国亮本人在诉讼中提交了其单方制作的定价表，上面有闫所兵及刘俊林的签字。潘明提交的《工程量计算书》上签字书写为“闫所斌”,“斌”字的书写在靳国亮出示的证据中均未使用过，且“闫所斌”“刘俊林”的签字从书写上与靳国亮提交定价表上的签字笔迹明显不同，并非同一人书写形成，故对潘明以该证据主张其与靳国亮已经就19#、20#外墙保温进行了结算的证明目的不予认定；10、潘明提交的2017年11月20日70万元《收条》，证明已经向靳国亮付款70万元，靳国亮对此不予认可，表示该欠条只为请款使用，实际并未支付。在诉讼中，潘明及祥泰公司经本院询问，均表示未向靳国亮支付过该款，故对潘明主张70万元已经支付的证明目的不予确认；11、对潘明提交的《劳务款明细表》，因无靳国亮签字确认，故对其证明问题不予确认；12、对潘明提交的《关于张旭东前期工程全部说明》的真实性认可；13、对潘明提交的2018年9月3日庭审笔录的真实性认可；14、对潘明提交的施工图纸的真实性认可，但对证明的目的不予认可；15、对祥泰公司提交的报销单、收据、银行交易凭证、靳国亮确认签字单的真实性认可；16、对潘明提交的《呼和浩特市房屋面积测绘成果审核汇总表》，因是复印件，故对其真实性不予认可。17、潘明提供借款单、借款条、借条，证明其已经向靳国亮付清工程款。其中2013年7月15日5万元、2013年9月2日5万元，2014年4月29日50万元（靳国亮表示实际只收到20万元），靳国亮表示为其本人出具，故对其真实性本院予以确认。对2014年4月29日50万元借款单，靳国亮表示实际只收到20万元，结合双方庭审陈述，先由请款方靳国亮出示借款单，由潘明签字后，再由靳国亮凭借款单向祥泰公司请款的事实，本院认定款项的支付均产生在借款单之后，现在潘明不能提供证据证明其已经实际向靳国亮支付该借款单剩余30万元，故本院认定靳国亮针对该借款单实际收到工程款为20万元；其余借款单及借款条均无靳国亮本人签字，且“闫所宾”“严所宾”“刘俊林”签字与靳国亮本人提交证据上闫所兵、刘俊林签字明显不一致，故本院对其证明目的不予确认；18、2014年12月10日条子，载明靳国亮同意从消防中扣款2万元，靳国亮表示对签字认可，故应从总工程款中扣除2万元；19、靳国亮在诉讼中，为了证明双方工程造价，向本院申请工程量鉴定。内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司接受本院委托后，依法作出内学苑基字[2019]238号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、19号20号外墙保温、真石漆、门口、窗口工艺造型的工程量17818.63㎡，造价2726250元；2、19号20号楼的真石漆及其造型的造价为64155元；3、19号20号楼一、二层和门厅外墙保温、墙面挂钢丝网抹灰拉毛522155元；总造价为3312560元。靳国亮表示该鉴定报告有漏项，具体为实际测量面积及真石漆补差价，但其未提交证据予以证明，对其主张本案不予采信，本院认定涉案工程总造价为3312560元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月8日，潘明（承包人、丙方）挂靠住友公司（承包方、乙方）与祥泰公司（发包方、甲方）签订《香榭花堤建设工程施工协议书》（合同附件），约定以下事项：工程地点金桥开发区西喇嘛营村北；工程内容住宅；工程面积，约46318.41平方米（高层住宅6栋，酒店式公寓2栋，最终结算面积以房产局实测面积为准）；工程承包范围，总承包施工按施工图所示的土建、安装、装饰、装修水电工程；开工日期2011年8月8日，竣工日期2012年10月31日；工程质量及现场管理要求，在工程质量管理过程中，乙方应组织好丙方的入场工作，按照施工规范要求组织丙方做好开工前的各项准备工作；乙方加大施工现场及工程质量进度、安全管理工作，现场应配备管理和技术人员，认真组织好丙方的施工，做好每项工程的自查整改，汇同甲方监理丙方做好分户验收工作，检查完善丙方的施工资料，做好竣工整体验收的各项工作；丙方在施工前上报甲方施工方案，甲方进行审核批复，不作工程结算依据，最终结算以工程实际发生量为结算依据；第2条中甲方分包的项目，丙方提取甲方分包项目的配合费费率，按1.5%计取，丙方必须无条件进行配合，分包项目不进入丙方工程预决算，甲方所分包的项目税票全部由丙方提供，分包项目所发生的税费由甲方提供；在甲方按合同足额支付丙方工程款的情况下，丙方在施工期间如给甲方造成停工及延误工期等甲方有权利立刻终止本合同，丙方无条件立即撤离施工现场，已完工程双方具实测定，到年底结算，所有取费按5%执行，结算后三年内付清，造成的一切经济损失全部由丙方承担，由乙方另行更换丙方。甲方在按合同规定支付丙方工程款时，如甲方资金不到位，丙方在20日内不得停工。如在此期间停工造成的损失由丙方承担。本工程签订合同后，丙方不得将本合同的权利和义务进行转让，如丙方转让，甲方将无条件将工程收回，造成的经济损失由丙方承担。潘明挂靠住友公司，成立内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部，对外签订合同。《香榭花堤建设工程施工协议书》（合同附件）签订后，潘明（甲方、发包方）与靳国亮（乙方、承包方）倒签日期为2012年9月18日《外墙保温施工合同》，将19号楼、20号楼外墙保温分包给靳国亮，双方约定：工程名称呼和浩特市香榭花堤二期19号、20号楼；承包范围，按图纸、洽商变更、甲方通知所示甲方指定的外墙保温工程（含防水柔性腻子、涂料等），除甲方以完成结构主体外墙以外的所有内容（外墙涂料材料由甲方提供不计入本价）；承包方式，包工包料（包质量、包工期、包安全文明施工），平米单价包干；开工日期以甲方通知为准，乙方施工期限要与总包施工单位工程建设施工密切配合，以不影响土建施工为原则，及时施工；本工程的质保期为2年，在质保期和保证期内，如因乙方提供的产品或施工质量不合格，造成的人身或财产损失，由乙方付全部责任；结算工程款以图纸工程量和设计变更工程量面积（挑檐及空调板等部位不做保温部位不计算）及乘以承包综合单价为准；综合单价153元/㎡（此价为不含税一口价），含防火隔离带，具体定价见附表；合同价格包括主辅材和安装，主辅材含胶浆、保温板、锚栓、网格布、防水柔性腻子等，主辅材的采购、试验、运输、保险费等一切支出，验收，竣工资料的提供，质保期内的免费服务等全部费用；防火隔离带的保温材料由建设方提供，结算时以1600元/立方米从乙方结算款中量次全额扣除，防火隔离带不能用非法建设方提供的其他材料代替；乙方承诺已考虑了一切风险因素系数（包括施工期间各类建材市场风险和国家政策性调整风险）已计入该价格，今后不做调整；涂料材料由建设方提供；门窗洞口收口部分用复合硅酸铝；本单价为综合单价，已包括所有与本工程有关的全部费用（高空作业费、保险费、翻架等已包含在内），任何因乙方考虑不周或计算失误等因素造成的综合单价漏项、少量以及施工安全事故责任由乙方承担；付款方式，外墙保温结束一个月内付以完工程量的40%，后续款项贷工程全部完工后，乙方向甲方提供完整的完工结算资料和结算报告，经总包单位、监理、建设单位、及政府各级相关职能部门验收后，经甲方预算部三个月内审核完毕，15天付至总款的95%，留5%质保金；合同还约定了违约责任、争议等其他条款（详见双方《外墙保温施工合同》）。该合同落款甲方加盖项目部印章并由潘泽文（潘明弟弟）签名，乙方靳国亮本人签名。在诉讼中，靳国亮及潘明均认可19#楼、20#楼外墙保温最初由张旭东承包，后期其退出施工，2013年8月14日张旭东与靳国亮、潘明签订“香榭花堤二期工程19号、20号楼保温工程、总结算造价关于张旭东前期工程全部说明”约定张旭东总工程造价103万元，不列入后期工程结算方案范围，结算时属工程扣除的应扣除，结算以后与本工程及潘明、靳国亮没有任何关系，靳国亮同意张旭东从潘明处结算剩余工程款。靳国亮与潘明签订《外墙保温施工合同》后，继续施工。2013年4月30日祥泰公司发出通知,要求将所有住宅楼一层、二层和门厅外墙均贴文化砖，保温墙面挂铁丝网、抹灰、拉毛，价格按市场价格结算。19#、20#外墙保温工程于2014年完工，至2016年底质保期满。潘明已向靳国亮支付工程款924500元，减去2014年12月10日“消防扣款20000元”，尚欠工程款为2368060元。本院认为，本案争议焦点为：一、《香榭花堤建设工程施工协议书》、2012年9月18日《外墙保温施工合同》效力；《外墙保温施工合同》合同相对方如何确认；二、涉案工程单价、总工程款及潘明已经支付靳国亮工程款如何认定，靳国亮主张的利息是否支持；三、靳国亮主张的误工费有无事实及法律依据，是否支持；四、祥泰公司及住友公司责任承担。围绕以上焦点，本院分析如下：一、《香榭花堤建设工程施工协议书》、2012年9月18日《外墙保温施工合同》效力；《外墙保温施工合同》合同相对方如何确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《香榭花堤建设工程施工协议书》签订方分别为祥泰公司、住友公司及潘明，但从协议书的内容看，合同权利义务实际约束的是祥泰公司与潘明，潘明作为实际履行合同的一方，不具备施工资质，其挂靠住友公司实际为完成涉案合同，故《香榭花堤建设工程施工协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”潘明承包香榭花堤二期项目后，又将其中19#、20#楼外墙保温工程违法分包给不具备资质的实际施工人靳国亮，故2012年9月18日《外墙保温施工合同》亦无效，对于靳国亮主张的违约金不予支持。关于《外墙保温施工合同》合同相对方如何认定：潘明挂靠住友公司以内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部的名义与靳国亮签订合同，但合同的实际履行均在潘明个人与靳国亮之间进行，包括款项的请示及拨付等，均由潘明与靳国亮进行对接。从现有证据看，住友公司对于《外墙保温施工合同》的签订及履行均无参与，祥泰公司、住友公司与潘明签订的《香榭花堤建设工程施工协议书》中约定：“本工程签订合同后，丙方不得将本合同的权利和义务进行转让，如丙方转让，甲方将无条件将工程收回，造成的经济损失由丙方承担”，同时该协议书也未约定潘明可以“内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部”的名义对外从事民事活动，靳国亮也不能提供证据证明潘明以“内蒙古住友发展有限公司香榭花堤二期工程项目部”的名义与其签订并履行合同来自于住友公司的授权，故《外墙保温施工合同》仅在靳国亮与潘明个人之间产生拘束力。二、涉案工程单价、总工程款及潘明已经支付靳国亮工程款如何认定，靳国亮主张的利息是否支持。潘明与靳国亮签订《外墙保温施工合同》，在合同中双方约定“综合单价153元/㎡（此价为不含税一口价）”，对于涂料的具体使用类型，双方在合同中未明确约定，靳国亮称潘明口头同意提价无证据予以证明，且潘明也不予认可，故对靳国亮的主张不予采信。对于涉案工程价款及已付款的认定，本院在证据分析部分已详细陈述，本部分不再予以赘述，本院认定涉案工程造价为3312560元，靳国亮自认潘明已经支付的工程款为924500元，扣除靳国亮确认的消防款20000元，尚欠工程款为2368060元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。涉案工程造价于2019年11月18日经鉴定机构鉴定后为3312560元，潘明应在工程款作出之日向靳国亮支付剩余工程款2368060元，潘明未支付，应以未付工程款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月18日起计算至实际给付之日止的利息。三、靳国亮主张的误工费有无事实及法律依据，是否支持。2012年9月18日《外墙保温施工合同》对开竣工日期均未明确约定，靳国亮本案也不能提供证据证明19#、20#楼的施工存在窝工的事实，故其窝工损失主张证据不足，本院不予支持。四、祥泰公司及住友公司责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。祥泰公司作为涉案工程的发包人，与潘明之间就其承包的工程至今未结算完毕，工程价款亦未付清，故其应在潘明欠付工程款范围内对实际施工人靳国亮承担给付责任。住友公司与靳国亮之间无合同关系，靳国亮向其主张权利无事实及法律依据，本院对其该项请求不予支持。住友公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，应承担由此产生的不利法律后果。综上，靳国亮与潘明之间签订《外墙保温施工合同》，靳国亮完成涉案工程，潘明应向靳国亮支付剩余工程款2368060元，潘明未付款，应以未付工程款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月18日起计算至实际给付之日止的利息；祥泰公司作为“香榭花堤二期”工程的发包方，应在对潘明未付工程款范围内向靳国亮承担给付责任；靳国亮主张的误工费证据不足，本院不予支持；住友公司与靳国亮之间不存在合同关系，靳国亮主张其承担给付责任无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告潘明于判决生效后十五日内给付原告靳国亮工程款本金2368060元，并支付自2019年11月18日起至实际给付之日止的利息（以未付工程款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、被告内蒙古祥泰房地产开发有限公司在未付工程款范围内对原告靳国亮承担给付责任；三、驳回原告靳国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52819元（靳国亮已预交），由靳国亮负担31474元，潘明负担21345元；财产保全费5000元（靳国亮已预交），由潘明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 迟玉青人民陪审员 乌日娜人民陪审员 刘继广 二〇二〇年五月二十日书 记 员 武惠敏