山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1540号 上诉人（原审被告）：张守进，男，1956年12月20日出生，汉族，居民，住临沂市金雀山路**上城国际大厦****。 上诉人（原审被告）：临沂万虹贸易有限公司，住所地临沂市金雀山路**上城国际大厦****。 法定代表人：张守进，总经理。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：杨增霞，山东元开律师事务所律师。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：徐卫国，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:诸葛福仕，男，1958年4月8日出生，汉族，居民，住临，住临沂市河**div> 委托诉讼代理人：高前山，临沂河东元立法律服务所法律工作者。 上诉人张守进、临沂万虹贸易有限公司（以下简称万虹公司）因与被上诉人诸葛福仕撤销权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张守进、万虹公司共同上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，一审判决“依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定，认定张守进告知诸葛福仕万虹公司已经破产的虚假情况，诱使诸葛福仕在违背真实意思的情况下与张守进签订《协议》的行为构成欺诈，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十四条的规定，受损害方有权请求人民法院撤销。因此，一审法院撤销原、被告双方签订的《协议》的认定是错误的。上诉人不具有欺诈的故意和行为。首先，本案的债务是万虹公司的债务，而不是上诉人张守进的债务，两者是有区别的，张守进是协议签订主体，是替代公司履行职责，协议达成一致后由被上诉人在其律师的陪同下，被上诉人自行书写的《协议》，不存在欺诈的情况。其次，上诉人张守进入股的万虹公司是私营企业，该公司早已经不再经营，处于停业状态，是社会上认为的企业已经破产。上诉人万虹公司已濒临破产，公司丧失偿还借款能力是客观事实。公司在案涉协议签订之前的一年多已经无任何业务，一年多是零报税，协议签订前就早已资不抵债，上诉人签协议时向被上诉人陈述的均是公司的真实情况，并非上诉人虚构。这一点，上诉人已经举证证明。二、一审判决适用法律不当，一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条的规定，该司法解释已经被《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）所代替，且民法总则属于上位法，应该按照民法总则之规定认定是否存在欺诈。民法总则第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第一百四十九条规定，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。该行为按照一审判决的说明是张守进向被上诉人说了万虹公司即将破产，张守进是万虹公司的股东，是法定代表人，张守进的行为在这里是一种个人行为，所以，法律适用上不应该使适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条的规定。民法总则第148条和第149条是关于欺诈的规定，前者规制相对人欺诈，而后者规制第三人欺诈。相比于《民法通则》，民法总则对欺诈的要件做了更加详细的规定，比如表意人因欺诈而陷入错误，从而作出违反真实意思的意思表示等。本案不符合欺诈的构成要件：1.本案不存在欺诈行为，张守进说万虹公司濒临破产属实，万虹公司已经停业很长时间了。2.张守进说万虹公司濒临破产的行为是事实，该濒临破产的描述不构成欺诈，即使是欺诈，也不是导致被上诉人意思表示的原因，也就是说被欺诈人并不是基于此作出了签订协议的意思表示。3.本案中，张守进所讲的企业现状是事实，不存在欺诈，更不存在欺诈具有非法性。4.本案中，没有证据证明欺诈具有故意。5.就欺诈人而言，法律区分了两种情况，本案都不符合：因欺诈而作出的无相对人意思表示与因欺诈而作出的有相对人的意思表示。对于前者而言，至于谁实施了欺诈，并不重要；对于后者而言，又可以分为三种情况：(1)若表示受领人欺诈，则被欺诈人在任何情况下都可以撤销其意思表示；(2)如果表示受领人之外的人实施了欺诈，原则上应当保护表示受领人对被欺诈人意思表示的信赖，除非其知道或应当知道该意思表示是被欺诈作出或者欺诈行为可归责于表示受领人；(3)虽然表示受领人之外的人实施了欺诈且受领人对此既不知情也不可归责，被欺诈人也可能行使撤销权，比如在第三人利益合同中，合同的受益人明知或应知甚至直接实施了欺诈行为的，此时被欺诈人也可以撤销。三、本案不存在欺诈，案涉债务属于公司债务，张守进是作为个人加入到债务中，并且说借款要慢慢还，不说不还，无法让被上诉人做出所谓的错误认识。从本案的法律事实上看，也不属于欺诈。四、被上诉人签订协议的行为与万虹公司的经营状况无关。关于案涉75万元的借款，被上诉人实际提供的借款金额仅为20万元，上诉人累计偿还的款项为50.5万元(含因协议支付的17万元)，基于上述事实，被上诉人与上诉人签订了案涉协议，与上诉人公司的经营状况无关。被上诉人诸葛福仕没有提供75万元的证据，可以调取被上诉人起诉的原始卷宗，查明该75万元确实不属实。五、本案已经超出了1年的除斥期间，一审法院对此未查询，也没有给予说理。综上所述，请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人诸葛福仕辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审判程序合法。二、上诉人的上诉理由纯属无中生有，编造事实，其目的为诈骗行为，应负法律责任。三、上诉人向被上诉人出具借条一份，约定借款金额75万元，年息12%，是一份真实有效的证据。上诉人为逃避债务，达到不可告人的目的，先于2018年4月份就不给欠款了，并向被上诉人谎称万虹公司已经破产。被上诉人得知上述情况后，对上诉人的实际破产情况进行了调查，得知万虹公司根本没有破产，还在正常年审经营运转中。四、上诉人故意隐瞒事实真相，诱使被上诉人作出错误意思的表示。一审法院认定上诉人为欺诈行为是正确的。五、被上诉人为维护其合法权益，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条，合同法第54条的相关规定，依法向一审法院提起诉讼，请求法院撤销被上诉人受到上诉人误导的及欺诈下的协议，有关的证据记录在一审卷中。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 诸葛福仕向一审法院起诉请求：依法撤销原、被告于2018年7月15日签订的协议书。 一审法院经审理查明：被告曾经向原告诸葛福仕借款，并就借款之间于2014年8月18日形成数额为75万元的收据一份。后于2018年6月份至7月份期间，张守进告知诸葛福仕，万虹公司已经破产，借款要慢慢还。得知上述情况后，2018年7月15日双方经协商，就双方之间债权债务纠纷签订《协议》一份，内容载明：“原诸葛福仕借给万虹公司现金一事，经双方协商一次性付给诸葛福仕壹拾柒万元正（以银行汇款为准，汇款2018.7.22前汇入诸葛福仕农行本协议即生效）收到款后之日起，之前和万虹、张守进所有借据作废。（包括相公法院75万）即撤诉后，此借据条无效张守进2018年7月15日诸葛福仕2018.7.15号”。该《协议》订立后，因诸葛福仕得知万虹公司已经破产的情况不实，诸葛福仕遂于2019年7月5日在法院网上提交立案申请，提起本案撤销权诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的法律规定，一审法院认定被告张守进故意告知原告诸葛福仕万虹公司已经破产的虚假情况，诱使原告诸葛福仕在违背真实意思的情况下与被告张守进签订了《协议》的行为，构成欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。因此，本院对原告诸葛福仕要求撤销原、被告双方于2018年7月15日签订的《协议》的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条之规定，判决：依法撤销原告诸葛福仕与被告张守进于2018年7月15日签订的《协议》。案件受理费50元，由被告临沂万虹贸易有限公司负担。 二审期间，上诉人张守进、万虹公司提供以下证据：证据一、企业信用信息公示报告和企业信息查询表。证实：1.万宏公司是一家私营企业，其企业信息是24小时由市场监督管理局的工商管理系统对外公示的，作为本案的被上诉人以及被上诉人的一审代理人均应该知道，万虹公司是存在的；2.并且通过该企业公示的信息可以看出，该企业已经连续两三年停止营业，但公司主体尚未注销这一客观事实。所以被上诉人所说的上诉人实施欺诈是错误的，并且在双方借款纠纷案中，诸葛福仕也提供了同样内容的企业信息公示报告，被上诉人起诉时也知道该公司的实际情况。所谓的破产是企业黄了，停止经营了，而并不是破产法意义上的企业破产，所以上诉人不具备欺诈的条件。证据二、民事裁定书和诉状。该民事裁定书和诉状是上诉人与被上诉人在2018年7月15日达成了协议后并且由上诉人于2018年7月17日将协议中所涉及的17万元打入被上诉人的账户后，由被上诉人向法院申请的和解撤诉，该撤诉申请和民事诉状可以看出，被上诉人起诉的被告中有万虹公司、张守进以及张守进的妻子娄玉霞，而且张守进在通话录音中始终认可慢慢还，并没有以破产为胁迫的条件，而且是否破产应以人民法院裁定破产受理为准，并不是张守进说破产就能破产，同时通过诉状可以看出本案涉及的75万元并不是借款本金75万元，而是利息生利息的结果，利息严重超出了法律规定的最高24%，每年的利率标准，该75万元也不是认定双方之间真实借贷关系的有效证据。该诉状中可以证明作为被上诉人所主张的借款，是向张守进及其配偶主张，作为个人更不存在破产的可能，只能是生意陷入困顿无法正常经营。证据三、参考判例一份。该参考判例与本案的情况基本相似，在双方的短信交流过程中也多次提到持续亏损无力支撑和正式破产的字样，法院经审理后认为所谓的破产情况和经营困难情况，不是认定民事欺诈的证据。双方当事人作为商事主体，其对于自身行为意思表示的法律后果应该有能力判断，所以双方之间的协议为有效协议。 本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人诸葛福仕的质证意见：该三份证据是上诉人自己设想的证据，被上诉人不予质证。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对上诉人提交的证据一、二被上诉人虽不予质证，但并未提交相反证据反驳其真实性，故对该两组证据的真实性本院予以采信。依据该两组证据，可以认定：万虹公司成立于2003年3月18日，系自人人投资或控股的有限责任公司，注册资本500万元，2015年3月12日，股东变更为：张守进，认缴出资额120万元；谢春侠，认缴出资额380万元。该企业现属于在营（开业）企业。2018年7月4日，诸葛福仕以万虹公司、张守进、谢春侠、娄玉霞为共同被告向临沂市河东区人民法院提起诉讼，要求各被告偿还其借款75万元及利息。2018年7月24日，诸葛福仕向临沂市河东区人民法院提出撤诉申请。临沂市河东区人民法院于2018年7月24日作出该院（2018）鲁1312民初3606号民事裁定书，裁定：准许诸葛福仕撤回起诉。2.上诉人提交的证据三与本案无关联性，对此本院不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：被上诉人诸葛福仕要求撤销其与上诉人张守进2018年7月15日签订的协议的请求能否成立。 首先，依据2014年8月18日万虹公司盖章确认的收据载明的事实以及2018年7月15日协议的内容，可以认定2014年8月18日收据中载明款项的借款人系万虹公司。故张守进作为万虹公司的法定代表人，与诸葛福仕签订该协议的行为应为职务行为，其签字的行为系代表万虹公司，行为后果应由万虹公司承担。其次，双方均认可该7月15日的协议签订之前，即临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初3606号案件诉讼前及诉讼中，双方曾多次电话沟通。在双方通话中，张守进告知诸葛福仕其“破产了”，“这样你一分钱也捞不着”，“破产了我慢慢还你”，“破产不可能哄人”，“我现在很可怜，我都离了婚”，又告知诸葛福仕尽量别起诉，“起诉一般赢不了”，执行也非常难。实际上，万虹公司至今仍未注销，属于在营企业，而张守进与其妻子2004年即已离婚。故张守进告知诸葛福仕的信息存在不实，其代表万虹公司与被上诉人签订协议的行为应系欺诈行为。再次，张守进告知诸葛福仕万虹公司破产了，存在欺诈的故意，且其行为使得诸葛福仕陷于错误判断并作出与张守进订立和解协议的意思表示，该意思表示与诸葛福仕在（2018）鲁1312民初3606号案件的诉讼请求并不一致，其欺诈故意与双方协议签订之间存在因果关系，故本案符合民法总则第一百四十八条规定的欺诈行为构成要件，诸葛福仕请求撤销该协议，符合该法第一百五十条之规定，应予支持。最后，诸葛福仕于2019年7月5日在一审法院网上提交立案申请，并未超出法定的撤销权期间。 综上，上诉人张守进、万虹公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年五月二十六日 书记员  王 雨