呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终182号上诉人（原审被告）：崔永志，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人:李继平,内蒙古新广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市信融小额贷款有限责任公司。法定代表人：高润林,该公司董事长。委托诉讼代理人:贾援喜,男,该公司员工。委托诉讼代理人:高峰,男,该公司员工。原审被告：刘树东，男，汉族，住呼和浩特市。原审被告：内蒙古宏业房地产开发有限责任公司。法定代表人：尚义峰，该公司总经理。上诉人崔永志因与被上诉人呼和浩特市信融小额贷款有限责任公司（以下简称信融公司）、原审被告刘树东、内蒙古宏业房地产开发有限责任公司（以下简称宏业公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初5800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔永志及其委托诉讼代理人李继平，被上诉人信融公司的委托诉讼代理人贾援喜、高峰到庭参加诉讼。原审被告刘树东、宏业公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔永志上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105民初5800号民事判决,重新审理本案。二、依法驳回信融公司的诉讼请求或发回原审法院重审。事实和理由：一审判决完全背离以事实为根据,以法律为准绳的原则,因此不论在法定程序,认定事实和适用法律上都是错误的,主要表现如下：一、一审判决在程序上存在的错误。一审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人即内蒙古何西置业开发有限公司（以下简称何西公司）。本案是执行异议之诉,执行异议之诉的前置程序必须经过执行异议申请的提出。在一审受理之前,崔永志向一审法院提出了执行异议申请。一审法院经过听证,作出呼和浩特市赛罕区人民法院(2016)内0105执异162号执行裁定,该执行裁定中列明了被申请人何西公司。但一审法院在开庭时没有列明或追加何西公司为一审当事人,更没有在一审判决中将何西公司列出。故一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人,属程序上的错误。二、一审判决的主审法官在审理本案时属于呼和浩特市中级人民法院下派挂职人员。在本案一审判决下达之前,主审法官已回中院工作。并且在本案一审判决作出之前,主审法官参加了中院审理的与本案事实、证据、抵押等完全相同的上诉案件。中院受理的上诉案件的上诉人为孟青山,其与崔永志购买房屋的时间、购买的房屋地点,以及开发商何西公司、宏业公司完全相同。在中院受理的孟青山上诉案件中,本案的一审主审法官是合议庭成员。另外，孟青山上诉案件二审判决时间为2017年9月20日,而本案一审判决的时间为2017年10月10日。一审主审法官等候其参加的中院审理的孟青山的二审判决，从二个判决作出的时间就能说明问题。虽然从表面上看,一个是赛罕区法院的一审判决,一个是中院的判决,但由于法官既是一审主审法官也是二审的合议庭成员,并且其参加的两个案件事实完全相同。在这种情况下,作为一审主审法官应当自行回避,但其却没有回避,作出了与其参加审理的中院二审案件完全相同的一审判决,这样的一审判决严重违法，是典型的错判。三、一审主审法官作出的一审判决同其参加审理的孟青山上诉案件作出的二审判决如出一撤。一审法官作出的一审判决内容、用语、适用法律、理由、结果几乎是照抄其参与的孟青山上诉案件的二审判决。本案一审判决纯属严重违法的判决,二审法院应予撤销。四、一审法院认定本案不属于执行异议及执行异议之诉的审理范围无法律依据,属自相矛盾的裁决。l、从本案来看,一审法院有义务对公证债权文书是否有错误进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定:“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”从上述规定来看,一审法院首先应当依法对信融公司出具的公证债权文书是否存在错误进行审查,这是一审法院的法定职责和义务,但一审法院不但不依法审查,反而将本案排除在执行异议及执行异之诉的审理范围外,实属荒唐。2、本案执行裁定也是由一审法院作出的,该执行裁定并没有认定本案不属于执行异议范围。同样的一审判决加盖的仍然是一审法院的公章,但又认定本案不属于执行异议及异议之诉的审理范围,是一个典型的自相矛盾的错误裁决。五、本案一审法院作出执行异议裁定后,一审法院已无权再以任何理由来判决本案不属于执行异议及异议之诉的审理范围。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，是否属于执行异议的审理范围由最初立案的法院在受理执行异议申请时予以审查,而不是在执行裁定作出后进行审查。且不符合受理条件的应当以裁定的形式驳回申请,而不是以判决的形式予以认定。从法律上来看,本案一审法院根本就不再有重新认定本案是否属于执行异议及执行异议之诉的审理范围的审判职权。综上所述,望二审法院在查明事实的基础上,依法支持崔永志的上诉请求。信融公司辩称，一、一审判决中表述公证文书有明确的指向性，崔永志针对有明确指向的法律文书不应向信融公司提出主张，应该向公证机关提出。一审判决完全正确，崔永志没有权利提出异议请求。二、信融公司、刘树东借款履行了合乎流程的手续，双方做了公证，对房产做了抵押权登记。涉案房屋直到现在依然登记在宏业公司名下，不动产以登记为准。所以宏业公司没有任何违反法律的事实，请求驳回上诉，维持原判。刘树东、宏业公司未到庭，未作答辩。信融公司向一审法院起诉请求：判令许可对宏业公司所有的位于呼和浩特市××区商业房的执行。一审法院认定事实：刘树东与信融公司于2013年1月24日签订《借款合同》，同日，宏业公司与信融公司签订《抵押合同》。同日，内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处作出（2013）呼青证内字第885号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2013）呼青证内字第886号《公证书》，赋予《借款合同》及《抵押合同》强制执行效力。2014年10月20日经信融公司申请，内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处作出（2014）呼青证·执字第20号《执行证书》，执行标的为刘树东、宏业公司合法拥有的可供执行的财产以及《抵押合同》中抵押财产清单项下的抵押物，该抵押物包括本案涉案房屋。呼和浩特市赛罕区人民法院根据该执行证书于2016年1月4日作出（2015）赛非执字第00121号执行裁定书，裁定冻结或扣划被执行人刘树东、宏业公司的银行存款5345000元。2016年2月4日法院查封了涉案房屋。本案中，呼和浩特市青城公证处作出的（2013）呼青证内字第886号《公证书》及《执行证书》将被执行财产直接指向了本案涉案房屋，赛罕区法院根据公证处作出的公证文书，作出相应的执行行为，查封本案涉案房屋。另查明，2005年4月20日，何西公司与崔永志签订《商品房买卖合同》，何西公司将涉案房屋出售于崔永志。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。依照该法律规定，如争议标的物系作为执行依据的生效裁判文书中明确指向的执行标的物，案外人、当事人不能选择以提起执行异议之诉的方式保护权利。本案中，呼和浩特市青城公证处作出的（2013）呼青证内字第886号《公证书》及《执行证书》将被执行财产直接指向了本案涉案房屋，赛罕区法院根据公证处作出的公证文书，作出相应的执行行为，查封本案争议的房屋。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。一审法院认为，公证处作出的具有强制执行效力的文书是公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书，与生效判决、裁定在作为执行依据方面，具有同等的法律效力。本案中，呼和浩特市赛罕区法院依据指向本案涉案房屋的公证文书，作出相应的执行措施。崔永志的异议与作为执行依据的公证处作出公证文书有关，其提出的异议应当是该公证文书，而并非提起执行异议或执行异议之诉。另根据《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以纠正。故崔永志应当依照法律规定向出具涉案公证书的公证机构提出复查，而不应当提起执行异议或执行异议之诉，本案并不属于执行异议之诉的审理范围。因此，本案所存在的争议不能通过案外人异议及执行异议之诉来解决，在现有情况下应当继续对涉案执行标的进行执行。但一审法院已启动了案外人异议程序，裁定中止对呼和浩特市玉泉区大东园街以西清泉街以东立业大厦1层1014号房产（呼房权玉泉区字第XXXX号）的执行，在此种情况下，一审法院需作出判决，恢复对涉案标的的执行，以保证对涉案执行标的的继续执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百三十八条第一款、《中华人民共和国公证法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项规定，判决：准予执行呼和浩特市玉泉区清泉街立业大厦1层1014号房产（呼房权证玉泉区字第XXXX号）。案件受理费100元（原告呼和浩特市信融小额贷款有限责任公司已预交），由被告崔永志负担。二审中，崔永志举示三份新证据。第一份新证据：呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2669号民事判决，证明：本案崔永志被查封的与孟青山被查封的房屋均是立业大厦门脸房；本案一审法官亦是孟青山二审案件法官；本案一审判决按孟青山案的二审判决作出，程序存在严重违法问题。第二份新证据：内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民申269号民事裁定，证明：（2017）内01民终2669号民事判决存在错误，被中止执行；本案属于法院受理范围。第三份新证据：内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民再227号民事判决，证明：本案为法院受理范围；信融公司作为抵押权人对抵押房屋是否出售，谁占有使用未进行核实，未尽合理注意义务；公证处对抵押标的物是否存在以及有无纠纷，未尽合理注意义务。信融公司的质证意见为：对三份新证据的真实性认可，对关联性不认可。法律文书所判定的内容和今天审理的案件没有任何可比性。作为抵押权人只能根据法律规定,不动产以登记为准，2013年信融公司在对崔永志主张权利的房产进行抵押登记，房屋就是登记在宏业公司名下。信融公司只能相信房产机关登记，没有义务审查权属争议。并且当时没有权属争议。刘树东和宏业公司失联，信融公司至今不能确定其对房产的权属态度。请求法院查明事实，保障经济秩序正常运行。本院对三份新证据的真实性予以确认。对于本案事实，本院认定如下：2013年1月24日，刘树东与信融公司签订《借款合同》。同日，宏业公司与信融公司签订《抵押合同》。同日，内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处作出（2013）呼青证内字第885号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2013）呼青证内字第886号《公证书》，赋予《借款合同》及《抵押合同》强制执行效力。2014年10月20日，经信融公司申请，内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处作出（2014）呼青证·执字第20号《执行证书》，执行标的为刘树东、宏业公司合法拥有的可供执行的财产以及《抵押合同》中抵押财产清单项下的抵押物，该抵押物包括本案涉案房屋。呼和浩特市赛罕区人民法院根据该执行证书于2016年1月4日作出（2015）赛非执字第00121号执行裁定，裁定冻结或扣划被执行人刘树东、宏业公司的银行存款5345000元。2016年2月4日法院查封了涉案房屋。崔永志就涉案房屋向一审法院申请执行异议，一审法院于2016年7月18日作出（2016）内0105执异162号民事裁定中止执行。2016年7月6日，信融公司向一审法院提起执行异议之诉。2017年10月10日，一审法院作出（2016）内0105民初5800号民事判决。另查明，2001年5月10日，何西公司与宏业公司签订《联合开发协议书》，约定双方共同联合开发，利润分成比例为2:8（工程实际由宏业公司揽得，因其没有资质，故与何西公司签订联合开发协议，以何西公司名义对外办理一切手续，实际全由宏业公司的刘树东操作）。2002年5月8日，何西公司第二项目部成立，由刘树东担任项目部经理。刘树东用何西公司第二项目部公章，以何西公司名义对外销售房屋，收取购房款。2005年4月20日，刘树东以何西公司第二项目部名义与崔永志签订《商品房买卖合同》，向其出售涉案房屋并收取购房款。2005年6月6日，崔永志接收涉案房屋并占有使用至今。崔永志于2008年7月16日交清全部购房款。2014年，崔永志向呼和浩特市玉泉区人民法院提起诉讼，请求判令何西公司及宏业公司协助办理涉案房屋的产权证明。呼和浩特市玉泉区人民法院作出（2014）玉民一初字第00698号民事判决支持崔永志的诉讼请求。该判决在执行中发现信融公司以实现抵押权也申请了非诉执行，崔永志与信融公司申请执行的是同一标的物即立业大厦1层1014号房产。崔永志遂提出执行异议申请。还查明，2005年12月12日，何西公司及宏业公司向呼和浩特市房产局申请，将立业大厦房屋产权证即大房本办理在该楼房土地权利人即何西公司名下。2006年1月17日，何西公司将立业大厦房屋产权证即大房本变更登记在宏业公司名下。本院认为，崔永志在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并支付全部价款，且已实际占用涉案房屋多年。未办理过户登记非因崔永志自身原因。信融公司在办理抵押登记时登记的房屋所有权证为大房本，其并未核实抵押房屋的占用、使用情况。公证处对信融公司和宏业公司签订的《抵押合同》进行公证时，公证人员也未查明公证标的物是否存在以及有无矛盾纠纷，未尽到合理注意义务。结合全案实际情况，崔永志对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，崔永志的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初5800号民事判决；二、驳回呼和浩特市信融小额贷款有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费100元（已由呼和浩特市信融小额贷款有限责任公司预交），由呼和浩特市信融小额贷款有限责任公司负担。二审案件受理费3440元（已由崔永志预交），由呼和浩特市信融小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 怡审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年五月十五日法官助理 齐兴宇书记员 翟 玥