四川省西充县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1325民初2792号 原告：斯孝波，男,汉族,生于1964年11月17日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。 原告：何永彪，男,汉族,生于1973年9月24日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。 原告：王春茂，男,汉族,生于1974年4月26日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。 原告：许德勇，男,汉族,生于1966年8月9日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张祖烨，四川源泉律师事务所律师。 被告：李祥培,男,汉族,生于1966年1月19日,住四川省西充县。 被告：杨本光,男,汉族,生于1966年6月12日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。 被告：杨本同,男,汉族,生于1965年5月12日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。 被告：何康健,男,汉族,生于1975年4月5日,住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。 被告：姚其充,男,汉族,生于1968年1月4日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：蒙庆辉，四川罡正律师事务所律师。 被告：四川宏瑞建设有限公司，住所地四川省西充县晋城镇安汉大道三段**，统一社会信用代码91511325MA6290412D。 法定代表人：冯春容，总经理。 原告斯孝波、何永彪、王春茂、许德勇与被告李祥培、杨本光、杨本同、何康健、姚其充、四川宏瑞建设有限公司（以下简称宏瑞建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告斯孝波、何永彪及其与王春茂、许德勇的委托诉讼代理人张祖烨，被告杨本光、杨本同、何康健、姚其充及其委托诉讼代理人蒙庆辉，被告宏瑞建司的法定代表人冯春容到庭参加了诉讼，被告李祥培经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告斯孝波、何永彪、王春茂、许德勇向本院提出诉讼请求：1.组织原、被告对工程价款进行结算并判决被告一次性付清结算价款约1000多万元（以鉴定为准）；2.诉讼、保全费用全部由被告承担。事实与理由：被告李祥培、杨本光、杨本同、何康健、姚其充合伙投资开发常林乡将军碑社区棚户区改造工程项目，并挂靠在被告宏瑞建司名下进行开发，开发项目取名为“金门一号”。2014年12月15日原、被告签订了《承建协议》，协议约定：被告将常林乡将军碑社区棚户区改造工程承包给原告施工，由原告全垫资修建，按09定额结算不下浮，并按工程造价上浮10%等内容，现工程已竣工验收合格，但被告迟迟不予结算，也不支付工程价款。 被告杨本光、杨本同、何康健、姚其充辩称，我方只与许德勇签订了协议，与其他原告并无任何协议，其主体不适格，我方在2018年4至6月多次要求原告提供结算资料，但其均不提供，案涉工程至今未结算，原告垫资部分应提供完整的合同及发票，其出售房屋抵偿工程款存在少算面积，低价出售等问题，少售卖了300多万元，应由其承担，且其诉前保全了我方近3000多万的房产，给我方造成了损失，对此我方保留追究的权利。 被告李祥培未到庭，也未向本院提交书面答辩意见及证据。 被告宏瑞建司辩称，我司没有与原告签订任何合同，原告也无任何委托手续，原告无权卖房子，我司未收到竣工验收图，没法结算，对于给我司造成的损失，我司保留权利。 本院经审理认定事实如下：2014年1月宏瑞建司中标常林乡将军碑社区棚户区改造项目，杨本光、李祥培、杨本同、何康健四人合伙对该项目进行开发，后姚其充加入，同年11月20日宏瑞建司作为甲方与乙方李祥培签订了《开发工程质量、安全责任书》，宏瑞建司将其资质借由李祥培使用，宏瑞建司收取一定管理费用，2014年12月15日杨本光、杨本同、李祥培、何康健、姚其充作为甲方与乙方许德勇签订《承建协议》约定：“一、乙方承建常林乡将军碑社区棚户区改造项目，按09定额不下浮，按工程造价10%上浮。二、乙方全部垫支此项目的承建资金，所销售的售房资金的95%交付乙方用于承建。三、乙方严格按国家建设规范加紧施工，工期20个月。四、双方签字即刻生效并具同等法律效力。”该项目经确定为“金门一号”项目。后许德勇与斯孝波、何永彪、王春茂签订合伙协议，约定四人合伙，共同出资承建金门一号项目，其他条件内容以许德勇与杨本光等2014年12月15日签订协议为准，后原告方便进场施工，被告方现场负责人是被告李祥培，相关合同及决策均由其完成，该项目竣工后于2018年3月29日经验收，确定为合格。因工程结算，双方无法协商一致，原告遂起诉来院。 审理过程中，原告提供案涉工程造价结算书，拟证明案涉工程造价为36323533元，提供相关单项工程付款凭证，收取房款账簿，拟证明其垫资各项费用为531.7878万元，其已通过销售的房屋收取房款20136793元抵作工程款，故变更其第一项诉讼请求为要求被告支付工程款及垫资款共计2150.4168万元。对原告提交的证据，杨本光、杨本同、何康健、姚其充认为原告单方作出的工程造价结算书不能作为证明案涉工程造价的依据，其垫资部分应提供合同和发票，同时对部分垫资是否发生、是否必须发生存疑，销售房屋存在减少面积及降价销售行为，少收房款应计算入其已收工程款中。宏瑞建司认为案涉工程未经结算，原告无权销售房屋，只认可李祥培的行为，其余个人行为一概不予认可。 为查明案件事实，经双方当事人同意，本院准许双方庭外进行核量、对账，但双方均未达成一致意见（期间杨本光、杨本同、何康健、姚其充向本院提交其单方对案涉工程的造价计算书，确定案涉工程造价为14048659元）。因双方各自作出的造价结算均系单方行为，且互不认可，无法作为本案的定案依据，本院依法确定由原告方承担工程造价举证责任，经本院通知后，原告方于2019年3月9日向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，本院于2019年4月15日依法委托四川天力招标有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，原告方支付了鉴定费50万元，该司于2020年1月19日作出四川天力【2020】价鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》，作出鉴定意见为：1.建筑安装工程造价：1.1建筑安装工程造价：25565610.76元；1.2安全文明施工费：852567.22元；1.3规费：321802.34元；2.基础土石方争议：2.1按土方计算的工程造价：2.1.1土方计算造价：60585.76元；2.1.2安全文明施工费：6343.66元；2.1.3规费：2394.41元；2.2按石方计算的工程造价：2.2.1石方计算造价：207919.94元；2.2.2安全文明施工费21757.85元；2.2.3规费8212.52元；3.走廊吊顶至天鹏的墙面抹灰争议：3.1承包人在墙面抹灰前得到发包人的指令需要做吊顶，则不应计算吊顶至顶板对应的墙面抹灰工程量，其工程造价为0元；3.2承包人在墙面抹灰后得到发包人的指令需要做吊顶，则应计算吊顶至顶板对应的墙面抹灰工程量，其对应工程造价：3.2.1墙抹灰计算造价：20722.87元；3.2.2安全文明施工费：1235.54元；3.2.3规费466.36元。该意见书经本院向双方送达后，原告方提出规费计算有误，并提供了宏瑞建司的取费证，被告杨本光、杨本同、何康健、姚其充提出意见称：1.基础工程开挖土石方，采用混凝土换填；2.外墙抹灰工程（备注：外墙保温及做法单独结算，外墙抹灰不应计算）；3.一层地板砖黏贴由建设单位单独发包；4.室外地下室顶板防水及面层工程由建设单位单独发包；5.地板采用600×600铺贴，材料价格偏高；6.该工程结算取费标准及执行合同存在问题；7.签证资料结算存在问题；8.防水卷材有问题。李祥培未提出异议，宏瑞建司认可原告方重新提交的取费证，其他无异议。经本院将双方意见函告鉴定机构后，其于2020年4月7日就双方异议问题作出（西充县法院2792）价鉴函【2019】004号《关于“金门一号”鉴定问题的函》，对原告方提出的取费问题，根据其新提交的规费取费证将规费调整为：1.建筑安装工程规费518227.14元，2.土方计算规费3855.94元，石方计算规费13225.36元，3.吊顶至顶棚的墙面抹灰规费751.02元。对杨本光、杨本同、姚其充、杨本光、何康健提出的问题第1、6、7、8条无回复内容，第2条在2019.7.5座谈会议记录，双方确认外墙抹灰由承包人施工，第3条在2019.5.4座谈会议记录，双方确认地砖由本案承包人施工，第4条未计算，第5条按《南充市信息价》西充县价格执行。对于该函，原告方无异议，杨本光、杨本同、何康健、姚其充坚持其之前意见，宏瑞建司无异议。鉴定机构作出的鉴定意见及回复函系经本院依法委托所作出，本院对其依法采信，其应作为认定案涉工程造价的依据。而对于基础是按土方计算还是按石方计算问题，原告提供了重庆恒意建设工程质量检测有限责任公司2015年3月27日作出的检测报告，拟证明基础应按石方计算，杨本光、杨本同、何康健、姚其充及宏瑞建司质证认为该报告是后期报告，是基础开挖后到达岩石层所做的不能反映基础应按石方计算，杨本光、杨本同、何康健、姚其充提供了2014年4月东北岩土工程勘察总公司对案涉工程项目地质条件作出的勘察报告，拟证明基础应按土方计算，原告方对此的质证意见为仍应以其提供的检测报告为准基础按石方计算，宏瑞公司对该证据无异议，对该两份证据的三性本院予以认可，但均不能充分证明案涉工程基础全为土方或全为石方。同时质证过程中，被告杨本光、杨本同、何康健、姚其充对于吊顶至顶棚抹灰已实际发生，对其造价予以认可。 审理过程中，原告方自述被告李祥培将100万元保证金作为工程款予以支付，并收取售房款20853436元（诉讼过程中又收到716643元），根据鉴定结论明确其第一项诉讼请求要求被告支付工程款及垫支款共计15146789元。原告方根据庭审要求补充提交了其垫资费用的相关证据，被告杨本光、杨本同、何康健、姚其充对其质证认为相关合同付款凭证真实性不清楚，结算真实性不清楚，实际垫支款项无法核实，以房抵扣的工程款不应计算为原告垫支。被告李祥培经本院电话询问，其表示对于有其签字的均予以认可，相关合同也系经过股东讨论后定的价格所签订。被告宏瑞建司质证认为我司未参与，与我司无关，但有李祥培签字的如是事实应该认可。结合双方举证、质证意见本院对原告方垫支方面证据综合认证为，该组证据中对有被告李祥培签字的真实性予以认可，部分证据无被告方代表李祥培签字，对其真实性无法核实。通过相关单项工程收款人员书立的收条、借支单及原告方提供的收取房款账簿明细对比，其中存在的以房抵工程款的行为，具体为：1.2017年8月11日宏瑞建司作为甲方与乙方四川省启明电力工程有限公司，甲方由李祥培签字，实以4-1号房、5-9号房、19-3号房分别抵扣工程款210000元、200000元、261679元合计671679元；2.2017年2月由李祥培作为甲方负责人与乙方负责人冯兴勇签订《电梯销售安装协议书》，由冯兴勇签字确认的收条中2018年4月26日263926元系以9-9号房款所抵扣；3.2016年7月25日，李祥培作为甲方与乙方杜洪伟签订了《外墙弹涂漆施工承包合同》，约定由杜洪伟屋面构架、外墙飘板、外墙漆采用包工包料的方式进行施工，后经双方于2018年2月7日结算，以23-9号房、21-9号房、12-3号房分别抵扣工程款294975元、220759元、252736元共计768470元；4.外墙保温工程是被告方发包给杨波所做，经过双方2018年2月6日结算，以20-1号房、11-5号房、9-5号房屋分别抵扣工程款200582元、270072元、283140元共计753794元；上述款项共计：2457869元。同时，2016年11月12日李祥培出具的领条载明“领到斯孝波财务还股东售房5%现金贰拾伍万元整（￥250000.00）”，根据双方承建协议以所销售房屋价款的95%交由原告方承建，此款即为返还销售房款的5%。 被告杨本光、杨本同、何康健、姚其充为证明原告方销售房屋价格低于其股东定价，存在少算面积情况向本院出具了股东会议纪要、房屋销售代理补充协议和房屋面积测绘表。对于该组证据，原告方质证认为与本案无关，是其内部协议对原告无约束力，房屋销售系被告方所为，原告方仅收取了房款，少收房款应由被告方自行收取。被告宏瑞建司质证认为是其内部协议，与公司无关，公司只认李祥培。结合双方举证、质证意见，本院对该组证据认证为对股东会议纪要及房屋销售代理补充协议的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，对于房屋面积测绘表真实性无法核实。 本院认为，一、各当事人在案涉工程中的身份问题。案涉工程系棚改项目，由宏瑞建司中标开发修建，而宏瑞建司与李祥培签订《开发工程质量、安全责任书》，将其开发资质借由李祥培使用，李祥培与宏瑞建司之间形成挂靠关系，而李祥培与杨本光、杨本同、何康健、姚其充系合伙人，其对外是以李祥培为代表以宏瑞建司名义开展开发活动，宏瑞建司虽辩称与其形成合同关系的是李祥培，但不能否认杨本光、杨本同、何康健、姚其充的实际开发人地位。后李祥培等又将该工程发包给了许德勇承建，并签订《承建协议》，该协议因违反法律强制性规定而归于无效，许德勇承建工程后又与斯孝波、何永彪、王茂春形成合伙并共同实际承建了案涉工程，斯孝波、何永彪、王茂春既为许德勇合伙人，也实际参与了案涉工程的承建，故四原告系案涉工程的实际承包人，其作为共同原告提起诉讼，主体适格。 二、案涉工程造价问题。案涉工程依据原告方申请，本院依法四川天力招标有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，该司于2020年1月19日作出四川天力【2020】价鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》，经双方质证后，该司又出具（西充县法院2792）价鉴函【2019】004号《关于“金门一号”鉴定问题的函》，该鉴定结论应作为案涉工程造价的结算依据。而案涉工程的基础土石方造价，因双方均不能举出基础全为石方或土方的证据，故本院酌定各按50%计算，即（60585.76元+6343.66元+3855.94元）×50%+（207919.94元+21757.85元+13225.36元）×50%=156844.25元；吊顶至天蓬抹灰，系已实际发生，应根据鉴定结论确定造价，即20722.87元+1235.54元+751.02元=22709.43元，其余建筑安装工程造价为25565610.76元+852567.22元+518227.14元=26936405.12元，即案涉工程总造价为27115958.8元。 三、原告已收取工程款问题。通过庭审，原告方自述被告李祥培以100万元保证金支付工程款，其通过收取售房款的方式收取20853436元，但其中包含的售予杨波20-1、11-5、9-5三套房屋，杜洪伟23-9、21-9、12-3三套房屋，售予杨洪刚4-1、5-9、19-3三套房屋，售予冯兴勇9-9一套房屋合计价款为2457869元实系被告方用于抵扣其他工程款项，被告李祥培收取的原告返还开发股东的250000元，不应计入原告方已收款中，同时也不应计入其垫支款项。而至于被告杨本光、杨本同、何康健、姚其充抗辩的原告销售房屋价格过低，存在少算面积情形等，但其所举股东会议纪要系其内部约定，房屋销售代理补充协议系其与销售代理所签订，没有证据证明原告方知晓其内容，对原告无约束力，而从举证来看销售案涉工程房屋的主体是被告方，原告仅存在收取房款抵扣工程款的事实，至于少算面积、降价销售差额部分和房屋后续款项的收取系被告方与购房者之间关系，应由被告方与之另行处理，从而该部分不应计入原告方已收工程款中。综上，原告收取售房款为20853436元-2457869元-250000元=18145567元，该款抵作工程款也符合双方的约定，加上李祥培支付的100万元，原告共计收取了工程款为19145567元，被告方仍应向原告支付工程款为27115958.8元-19145567元=7970391.8元。 四、原告垫支款项问题。原告方在本案中主张被告返还其为被告方发包的他项工程等的垫支款项，该项主张所涉法律关系与本案不属于同一法律关系，且涉及他人利益，同时原告方所举证据不足以使本院查清相关事实，故不宜在本案中一并处理，原告方可另行提起诉讼解决。 综上，被告李祥培、杨本光、杨本同、何康健、姚其充挂靠宏瑞建司进行案涉工程的开发，其应共同承担案涉工程发包人的责任，至于其内部责任应由其根据约定另行处理。原告方作为承建方承建了案涉工程，案涉《承建协议》虽因违反法律规定而无效，但案涉工程已竣工验收合格，原告方有权按照协议约定要求被告支付工程款，原告因本案申请保全，缴纳保全费5000元，应由被告予以承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下： 一、限被告李祥培、杨本光、杨本同、何康健、姚其充、四川宏瑞建设有限公司于本判决生效后十日内向原告斯孝波、何永彪、王茂春、许德勇支付工程款7970391.8元； 二、限被告李祥培、杨本光、杨本同、何康健、姚其充、四川宏瑞建设有限公司于本判决生效后十日内向原告斯孝波、何永彪、王茂春、许德勇支付保全申请费5000元； 三、驳回原告斯孝波、何永彪、王茂春、许德勇的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限，履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。 案件受理费111800元（原告已预缴79000元），由原告斯孝波、何永彪、王茂春、许德勇负担40000元，由被告李祥培、杨本光、杨本同、何康健、姚其充、四川宏瑞建设有限公司负担71800元；鉴定费500000元（原告已预缴），由原告斯孝波、何永彪、王茂春、许德勇负担150000元，由被告李祥培、杨本光、杨本同、何康健、姚其充、四川宏瑞建设有限公司负担350000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  梁 辉 审 判 员  叶腾博 人民陪审员  梁德胜 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  付 蓉