云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0428民初696号原告（反诉被告）：童雪峰，男，1989年出生，住重庆市。委托诉讼代理人：傅强，云南澜湄律师事务所（原云南北川律师事务所）律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：玉溪市元江县中亚建筑有限公司，住所地：元江县红河街道办澧江路（大水平卫生院旁）。法定代表人：李平友，经理。委托诉讼代理人：李平康，男，1989年出生，住元江县。代理权限：特别授权代理。被告：元江哈尼族彝族傣族自治县第一中学，住所地：元江县大水平机关**。法定代表人：田金卫，校长。委托诉讼代理人：张文华，男，1985年出生，住元江县。代理权限：特别授权代理。被告：李颜海，男，1966年出生，住元江县。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告（反诉被告）童雪峰与被告（反诉原告）玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）、元江哈尼族彝族傣族自治县第一中学（以下简称元江一中）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月25日立案后，依法适用简易程序，于同年11月16日第一次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）童雪峰的委托诉讼代理人傅强、被告（反诉原告）中亚公司原委托诉讼代理人李某1、周某及被告元江一中的原法定代表人张新明到庭参加诉讼。因本案的审理结果有待司法鉴定结果为据，本院于2017年11月20日扣除审限。2018年6月20日，被告（反诉原告）中亚公司解除了对李某1、周某的委托。2018年6月24日，被告（反诉原告）中亚公司委托何某、车某作为公司的委托诉讼代理人。玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司出具司法鉴定报告后，本院于2020年1月17日恢复诉讼。因发现不宜适用简易程序审理，本院于2020年1月17日将本案转为普通程序审理。原告童雪峰于2020年3月27日向本院提出书面申请要求追加李颜海作为被告参加诉讼。经审查，本院于2020年4月7日追加李颜海作为本案被告参加诉讼。2020年4月28日，被告（反诉原告）中亚公司解除了对何某、车某的委托，并于同日委托了中亚公司员工李平康作为中亚公司的委托诉讼代理人。因案情疑难复杂，本院于2020年5月7日决定对本案延长审限三个月。2020年5月16日，本院对本案进行了第二次公开开庭审理。原告（反诉被告）童雪峰及其委托诉讼代理人傅强，被告（反诉原告）中亚公司委托诉讼代理人李平康，被告元江一中的委托诉讼代理人张文华，被告李颜海的委托诉讼代理人李伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童雪峰向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告中亚公司向原告童雪峰支付工程款1496451.36元及自起诉之日（2017年9月25日）至款项实际付清之日止的按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期支付工程款的利息；二、判令被告中亚公司向原告童雪峰返还工程履约保证金50000元及自起诉之日（2017年9月25日）至款项实际付清之日止的按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；三、判令被告中亚公司返还原告质量保证金256451.07元；四、判令被告李颜海与中亚公司连带支付上述尚欠的工程款、逾期付款违约金、履约保证金、质保金；五、司法鉴定费30000元由被告中亚公司、李颜海承担；六、判令被告元江一中就上述款项在其欠付中亚公司工程款范围内承担连带清偿责任；七、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月6日，原告与中亚公司签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，约定中亚公司将其承包的元江一中宿舍楼工程发包给原告施工，原告向中亚公司缴纳保证金200000元，后经双方协商，将保证金金额调整为50000元。原告以其在其他工程中缴纳给中亚公司的50000元保证金转换为本案工程的保证金。原告承包上述工程后即组织人员进行施工，在施工中因中亚公司未按时支付工程款，导致施工进度缓慢，但经多方共同努力，涉案工程已通过验收并于2017年2月由元江一中正式投入使用。按照双方签订协议的约定，中亚公司应付原告工程款为4872570.36元（已扣除5%的质保金），但截至2017年9月1日，中亚公司仅支付了3376119元（该款项为缴税之前的金额，被告支付时已扣除了相应的税金），剩余工程款1496451.36元至今未付，履约保证金50000元亦未退还。现工程质保期已过，且中亚公司与李颜海系挂靠关系。经核实，涉案工程系由被告元江一中作为建设方发包给中亚公司，按照法律之相关规定，元江一中应在欠付中亚公司的工程款范围内承担连带责任。综上，为维护原告的合法的权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告中亚公司答辩称，其司通过竞争性谈判、以垫资建设方式与元江县人民政府签订了《“美丽100校园”行动暨中小学校舍安全工程项目合作建设协议》，该协议涉及元江中小学32个单体项目，合同总价3.1177亿元。按照市委、市政府“三年内完成规划建设及先干活后算账，先干活后补手续”的要求，2014年3月6日，其司与原告签订了《中亚公司项目实施管理协议》，将元江一中学生宿舍楼承包给原告施工。按照实事求是的原则，原告应当按工程前置审计面积2782.99元平方米和约定单价1496元计算工程款总价，而不能按合同约定面积计算工程总价。因为合同面积并不是审计验收的实际面积，该项目未验收，未结算审计，其司不予认可；在项目施工中，原告未按约完成该项目施工，并达验收合格。在项目施工中，工程未完工原告就擅自撤离施工现场，致使项目工程处于停滞状态。2016年5月，其司为维护企业形象，确保社会信誉，承担项目责任，公司只好组织施工人员继续施工至项目完工。原告以项目完工验收合格起诉要求支付工程款，与本案事实完全不符，其行为必然不能得到法庭支持，相反原告的行为违反协议约定，未在约定工期内完成施工，构成违约，应当承担相应的违约责任；其司与原告订立的《中亚公司项目实施管理协议》是明确约定付款办法：“单体项目建设到三层时付款该项目总价的20%，五层到六层付20%，初验后支付足80%，验收合格结算审计后支付15%，留5%作为质保金，期限一年”。从2014年7月20日至2017年7月18日止，其司已向原告支付工程款3566376元，按照协议约定已实际超额支付工程款，人民法院应驳回原告要求支付尚欠工程款的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”计算工程款利息的前提是确定欠付工程价款的总额，但原告请求的利息计算本金并不是确定的欠付工程款价款，人民法院应驳回原告要求支付逾期工程款利息的诉讼请求；原告与被告订立的项目实施管理协议中约定：“交纳项目实施履约保证金贰拾万元，竣工验收合格后一星期退还保证金”，原告事后仅实际交纳了50000元保证金。原告施工到2016年4月后停止施工，并撤离施工现场，并未完成该项目施工工程，更没有验收合格，不具备返还该50000元履约保证金的条件，人民法院应驳回原告要求返还该履约保证金及逾期利息的诉讼请求。原告与被告订立的项目实施管理协议中约定“本合同工期自2014年3月6日开工至2014年8月25日全部完工，该合同合法有效，双方均应恪守合同义务，原告作为承包人未按合同约定工期全面履行合同，违反关于工程期限的约定，客观上违约，应承担相应的违约责任。”结合本案实际，原告未提供证据证实项目施工完工是由其完成并已通过验收，现原告以工程竣工验收并已过质保期为由要求按合同面积计算工程款，无事实依据。综上，中亚公司支付给原告童雪峰款项实际已超过了应支付给原告的工程款、质保金、保证金，鉴定费应由原告自己承担，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告元江一中辩称，元江一中与中亚公司签订《元江县第一中学宿舍楼建设工程施工合同》，合同价款为5720713.07元，该工程资金来源为财政拨款，目前学校共收到拨款4593400元，学校已分七次全部拨付给中亚公司，已占合同价款的80.29%。合同中并未约定元江一中的违约责任，且合同本身只涉及元江一中和中亚公司，元江一中不与中亚公司外的第三方发生法律关系，现原告起诉元江一中没有法律依据。综上所述，请求法院驳回原告对元江一中的诉讼请求。被告李颜海辩称，中亚公司支付给原告童雪峰的款项已超过了应支付给原告的工程款、质保金、保证金，因此，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。李颜海不是中亚公司的股东，也不是中亚公司的法定代表人，中亚公司是李颜海家族的家族企业，李颜海一定程度上参与了对中亚公司的经营管理和投资，对校安工程项目李颜海都是以中亚公司的名义实施，但与中亚公司间未就涉案项目签订过挂靠合同，李颜海与中亚公司的合作与本案不是同一法律关系，李颜海不应对中亚公司或有的债务承担连带责任。反诉原告（被告）中亚公司向本院提起反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告返还已超付的款项1187301.29元；二、反诉费由反诉被告承担。事实及理由：元江一中宿舍楼主体工程的实际建筑面积经司法鉴定为2805.63平方米，合同约定单价为1496元/平方米,因此元江一中宿舍楼主体工程价款为4197222.48元。其中，应扣项目税金5.33%，计223711.96元；应扣项目试验费（质量检测费）0.8%，计33577.78元；应扣管理费1.0%，计41972.22元；应扣竣工资料编制费7000元；应扣竣工牌制作安装费730元。因此，中亚公司在主体工程中应付原告工程款3890230.52元。附属工程部分的司法鉴定价：挡墙272065.34元；公共卫生间水管材料变更增加8737.27元；重建围墙3913.64元，三项附属工程鉴定合计284716.15元。项目审计应扣优惠政府3.6%，计10249.78元；应扣税金5.33%，计15175.37元；应扣试验费0.8%，计2277.73元；应扣项目部运作费10%，计28471.62元；应扣公司管理费1%，计2847.16元。中亚公司在附属工程中应付原告工程款225694.52元。中亚公司应退还童雪峰款项：1.退还履行保证金50000元；2.退还已交税金126140元，应退款合计为176140元。反诉被告应返还支付给反诉原告的扣回款项：（一）项目施工材料变更鉴定减少41671.39元，包括1.卫生间地板水磨石变更减少3219.81元；2.化粪池材料变更减少14832.91元；3.宿舍踢脚线变更减少23618.67元；（二）反诉被告未按图纸施工应扣减349120.92元，包括1.太阳能热水系统334549.92元；2.金属防盗格栅5760元；3.窗子纱窗8811元；（三）应扣回中亚公司为反诉被告垫付的原项目施工人易某、余某的款项合计738000元，包括1.基础施工工程款317833元；2.现场移交的材料设备款457167元；（四）应扣回中亚公司代童雪峰统一采购线缆、电器、门、水管等材料垫付材料款209496.81元；（五）应扣回童雪峰撤离施工现场后中亚公司代童雪峰支付童雪峰原尚欠人工工资及材料款236006元；（六）应扣回童雪峰撤离施工现场后中亚公司继续施工至工程完工又支出的工程款203705.50元；（七）应扣回中亚公司在初验后整改工程质量支出的工程款115978元；（八）应扣回童雪峰撤离施工现场后中亚公司施工附属工程中的两把楼梯的款项19011.71元。以上（一）项至（八）项合计应扣回费用1912990.33元。综上，反诉原告应支付给反诉被告的工程款及相关费用为主体工程款3890230.52元+附属工程款225694.52元+应退履约保证金50000元+应退已交税金126140元=4292065.04元。扣除反诉原告为反诉被告垫付和支出的各种费用1912990.33元+已付工程款3566376=5479366.33元，反诉原告已超付1187301.29元。反诉被告童雪峰针对反诉辩称，童雪峰与中亚公司签订的合同及童雪峰收到的图纸上已经明确载明建筑面积为3092平方米，童雪峰一直是按图纸施工，主体工程的建筑面积应按3092平方米计算；童雪峰未提前撤离施工现场，而是在初验合格后才撤离；工期延长是中亚公司未按时支付工程款及施工中设计变更所致；童雪峰实际收到的工程款是3376119元，且该款项是税前金额，实际收款额已扣除了税金及材料款，中亚公司不存在超付工程款的事实，而是欠付工程款；本案工程已经验收合格，且已由元江一中使用涉案工程。综上，请求法庭驳回反诉原告的全部反诉请求。结合各方当事人的陈述、举证、质证，本案认定法律事实如下：中亚公司成立于1998年11月4日，经营范围为：土木工程建筑（叁级）、室内装饰工程、建材批发零售、市政公用工程施工总承包（叁级）。公司性质为自然人投资或控股有限责任公司，公司股东有：李平康、李某2、李平友、李某3、张某，股东多为李颜海亲友，2018年以前公司主要由李颜海负责管理。2013年7月1日，元江县人民政府（甲方）与中亚公司（乙方）签订《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》（以下简称《校安工程合作协议》），约定：建设项目为元江县范围内的中小学校舍安全工程，项目总投资预计3.1亿余元，资金来源为中央省级补助资金、市级配套资金、乙方筹融资三块组成。乙方按照甲方要求负责建设项目的资金筹措、组织项目建设并在2015年底前完成建设任务交付甲方使用。第六条“结算方式”条款中约定：工程计价依据和竣工结算方式依据云建标（2003）668号文件规定的计价定额和云南现行相关计价文件，最终结算金额为在最终审计审定结算基础上下浮3.6％。保修金按合同价款5％计算，保修期按建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》执行。其中第6款“工程结算时主要材料单价的确定原则”，对主要材料的范围和单价、其他材料、汽柴油、施工用电等结算价格的确定办法作了约定。同年11月16日，双方还签订了一份《校安工程补充协议》，对《校安工程合作协议》中的部分条款作了修改和补充，其中约定：乙方让利甲方30％的勘察费。甲方根据乙方实际垫资金额（垫资金额以审计决算结果为准，不含甲方落实的补助资金和配套资金）按中国人民银行同期贷款基准利率上浮2个百分点作为乙方垫资资金回报率，垫资计费时间按单体项目签订施工合同工期一半作为垫资结算回报率期限。双方的两份协议还约定了其他合同条款。2014年1月15日，李颜海、杨贵荣、柯大星共同签订一份《校安项目合作投资协议》，约定按实际需要各出资三分之一投资上述校安工程项目，但后来各方未按协议履行。《校安项目合作投资协议》签订后，中亚公司设立了“玉溪市元江县中亚建筑有限公司元江美丽100校园工程建设项目部”，李颜海负责该项目部。2014年3月6日，李颜海以中亚公司委托人名义与童雪峰签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，协议约定：公司实行项目施工处项目负责人负责制，项目负责人必须依照公司与元江县人民政府签订的元江县中小学校舍安全工程（D级危重建项）规划建设任务相关条款，作为项目负责人对实施项目的依据细则；本项目实施过程中为了保证项目工程质量，凡进入施工现场的建筑材料必须符合质量标准要求，在不高于市场价的情况下可由公司统一指定钢材、水泥、砖、公分石、沙子、电线、水管等的采购，以便于价格下调。单体项目结算时，按公司提供材料价格结算支付于项目负责人；为了校安项目的顺利实施，公司对项目负责人提出交纳项目实施履约保证金贰拾万元（作为项目负责人在实施项目过程中的安全、工期、质量、员工工资的保证抵押金）。竣工验收合格后一星期退还保证金；质量标准可依照工程施工详图，施工说明书要求，符合国家现行施工质量验收标准，一次验收合格并完成竣工验收备案；公司对项目负责人实行安全生产监督，督促项目负责人遵守并执行国家安全生产法律法规，注重安全生产，严防施工安全及事故发生，项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；项目地点为元江一中；单体项目工程名称为元江一中宿舍楼；本工程约定价1496元/平方米，总面积3092平方米，项目总价462.5632万元，此价格是按独立承台基础计算，如果设计为人工挖孔桩基础进行换补差；本合同工期自2014年3月6日开工至2014年8月25日全部完工，不按时完工，每超期一天处罚500元；工程内部价：本工程造价减去公司供应材料价；单体项目建设到三层付款该项目总造价的20%，五层至六层付20%，初验合格审计后支付15%，审计时间不得超过3个月，留5%作为保修金，期限一年；公司保证施工处施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合施工处进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款（现场记录、变更、签证、施工日志等由施工处负责提供）；公司必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失公司负责；施工处必须按图纸施工，保证项目工期、质量、施工项目的安全；施工处必须保证工期，若因施工处原因造成一切经济损失由施工处负责，如果遇到其他不可抗拒原因，则另行处理；施工必须遵守协议各项条款，否则造成一切经济损失由施工处负责；施工处应全权配合公司进行工地的管理，在施工过程中，由于施工处的消极管理和施工质量事故等所造成的经济损失由施工处负责；项目税费由施工处承担5.3%；公司与项目负责人，严格执行本协议，如有违约方按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失；财务管理及结算：统一管理、统一支付，由项目负责人审批，财务核实支付，公司对项目管理费按工程结算价款的1%收取，来开支办公经费、管理人员工资等；防雷、消防、材料等的质量各项检测费按项目结算价0.8%收取（不含材料费）；增加工程量部分按结算价10%收留公司。由于甲方资金拨付不到位，乙方所产生的一切损失由甲方承担；此工程由于前施工处没有按施工程序施工，导致质量问题，为确保校安项目顺利推进，经公司研究决定，委托童雪峰进行整体项目实施，故，进行现场材料清理认可，由公司原有项目负责人签字认可。合同签订后，童雪峰交纳了50000元保证金（用童雪峰在元江职中项目上原交纳给中亚公司的50000元保证金充抵），童雪峰组织人员接手前施工处（余某、易某）继续对元江一中宿舍楼工程进行施工。期间，童雪峰指派张超为工地的现场管理人员。在施工中，因部分设计产生过变更，童雪峰按变更后的设计按图施工。期间，童雪峰又承做了元江一中宿舍楼附属工程中的毛石档墙工程。2016年4月底，童雪峰停止了施工。当时宿舍楼的主要工程已完工，但水、电没有通，灯的开关没有装，内、外墙漆只刷了第一道。事后，中亚公司未经与童雪峰协商，另行组织人员完成了尚余工程。2016年8月31日，元江县工程建设监理有限责任公司出具《元江县第一中学学生宿舍竣工初验收会议纪要》：1.外墙裂纹应处理。2.排污管、雨落管、消防管、给水管顶板位置粉刷不到位的应处理。3.排污管、雨落管、消防管、给水管管后墙面粉刷不到位的应处理。4.窗子纱窗未安装。5.接线盒安装不密实的应处理。6.屋面消防管、给水管及支架应刷油漆。7.一楼楼梯斜板底应粉刷并刷白。8.屋面避雷针再刷一道油漆。9.瓷砖（包括楼梯踢脚线瓷砖）勾缝不到位。10.洗漱台底部刷白不到位。11.窗台高度小于900mm的窗玻璃应为安全玻璃。12.墙面局部存在漏底。13.给排水管套管应密封。14.楼梯间顶女儿墙顶部不平直须整改。15.楼梯间顶雨落管位置瓦损坏并漏水需处理。16.一楼宿舍建议增加防盗栅。17.外墙涂料色差大的应处理。18.屋面斜瓦应清洗干净。19.门窗、给排水管应清理干净。20.油漆脱落的金属构件须补漆。21.内外墙污染的须清理干净。22.终验前应提供《防雷装置检测报告》。23.太阳能热泵系统需尽快安装。24.门窗须做等电位联接。25.负荷分配不均匀，配电系统按设计图纸整改。另查明，2014年3月6日，元江一中与中亚公司签订了一份《元江一中宿舍楼建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：宿舍楼（建筑面积2782.99m2、六层、框架结构）；工程地点：元江一中；工程内容：宿舍楼土建、水电安装工程等；工程立项批准文号：元发改（2013）127号；资金来源：财政拨款；承包范围：中国水电顾问集团昆明勘测设计研究院提供的（工程设计号为2013－701）设计图纸全部土建、水电安装（外围含排水及散水等）；开工日期：2014年3月6日；竣工日期：2014年10月6日；工程质量标准：合格备案；合同价款：5720713.07元；监理单位委派的工程师：冯德平；项目经理：王美书；施工合同签订且基础开挖，付工程进度款200万元；第二层封顶，付工程进度款100万元；第四层封顶，付工程进度款100万元；第六层封顶，付工程进度款80万元；主体验收通过，装修扫尾完成且基本具备初验条件时，付工程进度款40万元；终验通过，付工程进度款23.4万元。”2016年5月30日，元江一中与中亚公司签订了一份《元江县第一中学女生宿舍附属工程施工合同》，合同约定：“施工地点：元江一中；工程名称：女生宿舍楼附属工程；工程内容及价格:暂估工程总价430000元,1.毛石挡墙估计工程量650m3,单价390元/m3……工程量以双方现场实际测量签证为准；工程单价有异议时以审计部门审计的价格为准；工程完工后预付20万元，余款待审计结果出来后付清。”《元江县第一中学女生宿舍附属工程施工合同》签订后，童雪峰仅做了其中的毛石挡墙工程。又查明,2014年3月15日,李颜海与易某、余某签订了一份《关于元江校安项目一中宿舍项目解除协议及清算协议》：根据元江县中亚建筑有限公司与施工处负责人余某、易某2013年11月8日签订了《中亚公司项目实施管理协议》在组织施工过程中，由于施工处没有按照施工程序施工，造成监理工程师于2014年1月3日下达了《监理工程师通知单》。双方协商终止原签订的合同，现双方达成如下协议：一、中亚公司支付余某、易某人民币柒拾柒万伍仟元整（￥775000元）后解除原双方签订的合同。二、原项目负责人施工期间所欠工人工资、材料款由原施工项目负责人负责。三、现场材料除做钢筋的设备和生活用品外其余财物都为中亚公司所有（以双方确认的清单为准）。2014年3月18日，中亚公司向易某支付了775000元款项。易某、余某施工队退场后，童雪峰的施工现场管理人员张超代表童雪峰接受了归中亚公司所有的易某、余某施工队在元江一中宿舍楼工程现场留下的材料及设备，中亚公司及张超共同确认移交材料及设备共计价值457167元。诉讼中，童雪峰与中亚公司对实际施工面积及施工鉴证部分的工程价款存在分歧，且无法协商达成一致意见。经中亚公司申请，玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年1月8日作出玉汇鉴字（2020）第01号元江一中宿舍楼工程建筑面积鉴定书：元江一中宿舍楼鉴定建筑面积为2805.63平方米。经童雪峰申请，玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年1月15日作出玉汇鉴字（2020）第03号元江一中宿舍楼工程施工签证部分的工程造价鉴定书：1.因设计变更（正负零高程变化、位置平移）导致土方开挖量增加及挡墙施工量增加部分：1.1因设计变更（正负零高程变化、位置平移）导致土方开挖量增加部分的工程造价，因资料不全，无法鉴定。正负零标高由520.45m降为518.6m，增加土方工程量。鉴定过程中我们多次询找土方开挖平面图、自然地面测绘高程、土方开挖原始记录，以及结算等资料。双方都说有资料，但至今都没有找到，造成无凭无据，故无法鉴定土方开挖增加的工程量。1.2因设计变更（正负零高程变化、位置平移）导致挡墙施工量增加部分的鉴定工程造价为：工程造价鉴定为0。因为已办理过工程签证，其工程量已含在签订工程量中，已在附属工程中作了结算，不应重复计算工程造价，故此处工程造价鉴定为0。2.因现场实际情况，导致围墙拆除及重建部分：2.1拆除老围墙：鉴定工程造价为：0元。2019年12月30日再次现场勘察确定挖基础土方时倒塌，故无法鉴定工程造价0。2.2重建围墙：鉴定工程造价为：3913.64元（详见附件一）。此部分仅计算了出土部分的砼砌块墙体及免烧砖压项。3.增加两跑楼梯（含栏杆）部分：3.1增加两跑楼梯部分（工作内容为钢筋砼结构部分及面层等）：鉴定工程造价为：19011.71元（详附件二）。此部分原被告双方都认为是己方施工的，因双方都没有提供有效依据，我们无法判断增加两跑楼梯部分到底是谁进行施工的。3.2增加两跑楼梯的栏杆部分，工程造价鉴定为：0元。楼梯栏杆已在附属工程中作了结算，不应重复计算工程造价，故，此处工程造价鉴定为0。4、宿舍楼附属工程土方开挖、毛石安装、土方回填工程部分：鉴定工程造价272065.24元（附件三）。5、因设计变更，导致屋顶斜面模板面积增加部分：鉴定工程造价为：0元。因没有发生设计变更（签证附图斜板角度为60度与施工图一致）。不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。6、因设计变更，导致屋顶跑垒面模板面积增加部分：鉴定工程造价为：0元。因没有发生设计变更（签证附图斜板角度为60度与施工图一致）。不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。7、因设计变更，导致一层地梁挖土量增加、植筋构造柱部分：7.1、、地梁挖土鉴定工程造价为：0元，因没有发生设计变更（签证附图地梁位置与施工图一致）。不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。7.2、构造柱植筋：鉴定工程造价为：0元。因没有发生设计变更（施工图纸结构说明中已经注明构造柱布置情况）。不应增加工程费用。故此处工程造价鉴定为0。8、宿舍踢脚线变更、卫生间地板材料变更，公共卫生间水管型号材质变更部分：8.1、宿舍踢脚线变更：宿舍踢脚线及高度均发生了变更。材质由水磨石变更为瓷砖（规格600mm*110mm）。高度由150mm变为110mm。单价变低，工程量变少。变更前的水磨石踢脚线，工程造价鉴定为：33517.56元（附件四）。变更后的瓷砖踢脚线，工程造价鉴定为：9898.89元（详附件五）。变更后比变更前的踢脚线工程造价减少23618.67元。故宿舍踢脚线变更，工程造价鉴定为：－23618.67元。8.2、卫生间地面水磨石变更：卫生间地面，由水磨石地面变为瓷砖地面（规格300mm*300mm）,单价变低。变更前的水磨石地面，工程造价鉴定为18598.42元（详附件六）；变更后的瓷砖地面，工程造价鉴定为：15378.61元（详附件七）。变更后比变更前的地面工程造价减少3219.81元。故卫生间地面水磨石变更，工程造价鉴定为：－3219.81元。8.3、公共卫生间水管型号材质发生变更部分：公共卫生间排水管有两种管材发生变更，第一种，De100塑料管变更为De160塑料管；第二种，各类PPR塑料管全部变更为钢管（热镀管）。管径材质均有变更。变更前的De100塑料管鉴定工程造价为1662.29元（详附件八），变更后的De160塑料管鉴定工程造价为：2652.40元（详附件九）；变更前的PPR塑料管鉴定工程造价为47917.23元（详附件十），变更后的钢管（热镀管）鉴定工程造价为55664.39元（详附件十一）。变更后比变更前工程造价增加8737.27元。故，公共卫生间水管型号材质变更部分，工程造价鉴定为：8737.27元（第一种2652.40－1662.29）+第二种（55664.39－47917.23＝8737.27）。9、化粪池材质发生变更部分：化粪池由钢筋砼化粪池变玻璃钢化粪池。材质及做法不同，单价变低。变更前的钢筋砼化粪池鉴定工程造价为：48473.78元（详附件十二），变更后的玻璃钢化粪池鉴定工程造价为：33640.87元。变更后比变更前工程造价减少14832.91元。故化粪池材质变更部分，工程造价鉴定为：－14832.91元。童雪峰支付了鉴定费30000元。诉讼中，中亚公司、元江一中、李颜海对两份鉴定书均无异议，童雪峰认可两份鉴定书的真实性但对鉴定内容其不予认可。经释明，童雪峰未要求鉴定人出庭。另查明，元江一中学生宿舍楼工程为六层建筑，设计总建筑面积为3092平方米，设计图纸于2013年10月完成，2014年1月作了部分修改，其图纸中已包含太阳能热水系统施工图。元江县发展和改革局于2015年5月29日作出《关于补办元江县第一中学等24所中小学校舍建设项目的批复》（文件号为元发改［2015］56号），其中，元江一中学生宿舍楼工程获批建筑占地523平方米，建筑面积为3092平方米。2014年5月24日，元江县教育局形成下发《2013-2015年校安工程顶目门窗规格及价格审定会议纪要》：门、窗颜色由校方决定。取消所有校安工程项目的纱窗……。2014年6月10日，昆明勘测设计院建筑规划设计分院下发《设计通知单》：根据业主元江一中的要求，须在挡墙与建筑物之间增设两跑楼梯。童雪峰停止施工后，中亚公司自行组织了两跑楼梯的施工。2017年9月初，元江一中安排了部分学生入住宿舍楼，同年10月份又安排了部分实习生入住宿舍楼。2018年9月后，元江一中整体使用了涉案宿舍楼。2018年10月15日，元江县工程建设监理有限责任公司向中亚公司发出《工程施工联系单》：元江一中学生宿舍项目工程于2016年8月31日竣工初验，存在问题至今未整改，后续又检查出新的问题。请贵单位于2018年10月22日前进场整改，整改期限一个月，如贵单位未按期进场整改并按时整改完毕则甲方要另行安排其他施工单位进场整改，所产生的一切费用从工程款中支付。事后，中亚公司进行了部分整改。现涉案工程已通过终验，但尚未完成审计。中亚公司、童雪峰未按施工设计完成太阳能热水系统的安装，该太阳能热水系统的工程造价在工程预算时的前置审计价为170236.16元。童雪峰不具备承建涉案工程的施工资质。诉讼中，李颜海提出本案结算价也应适用优惠3.6%的约定，童雪峰不予认可。中亚公司向童雪峰支付了3430919元工程款（其中含张超的借款、部分材料款）。中亚公司在诉讼中认可已扣童雪峰的税款共计为126140元。元江一中向中亚公司支付了宿舍楼主体工程款4593400元及附属工程款210020元。2017年9月时，中国人民银行公布的1-5年期贷款基准利率为年利率4.75%。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，童雪峰没有相应的建筑施工资质，其与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》，违反了上述法律规定，故该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款。”第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”元江一中于2017年9月使用了部分宿舍楼，于2018年9月后全面使用了宿舍楼，故虽然合同无效，但基于涉案工程已完工投入使用多年且已通过终验的事实，中亚公司应当按照约定向童雪峰支付工程款。元江一中宿舍楼施工图纸中的设计建筑面积为3092平方米,中亚公司与童雪峰签订的《协议书》约定的合同单价为1496元/平方米,合同面积是3092平方米，元江县发展和改革局批复元江一中宿舍楼的建筑面积也为3092平方米,童雪峰主张主体工程的建筑面积以3092平方米计算,符合双方的约定，本院予以采纳。对中亚公司提出应按司法鉴定的建筑面积2805.63平方计算宿舍楼工程价款4197222.48元的辩解，因童雪峰是按图施工，并未减少过建筑面积，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。童雪峰提出增加两跑楼梯系其施工队施工，但其未能提供证据予以证实，本院不予采纳。中亚公司提出增加两跑楼梯系其司自行组织施工的辩解，与本院查明的事实相一致，其辩解理由成立，本院予以采纳，但增加的两跑楼梯并属于宿舍楼主体工程的施工范围。童雪峰未按图纸完成太阳能热水系统的施工，因此，中亚公司要求在主体工程款中扣减太阳能热水系统对应款项的辩解理由，不违反法律规定，本院予以采纳，但中亚公司要求扣减金额过高，结合本案实际应以前置审计价170236.16元扣减为宜。鉴于施工图纸中无金属防盗格栅，且在施工中元江县教育局已取消了纱窗的安装，因此，中亚公司要求在主体工程款中扣减金属防盗格栅、纱窗对应款项的辩解，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。中亚公司要求在主体工程款中扣减其司支付给前施工队易某775000元款项中的738000元的辩解，因该款项与童雪峰无关，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。然而，在童雪峰施工中，中亚公司向童雪峰交付了原施工队易某处理给中亚公司的457167元材料及设备款，且该材料及设备已被童雪峰接手使用，故，该457167元材料及设备款应在主体工程款中扣减。合同履行中，中亚公司代童雪峰采购电缆、电器、门等材料并支付了209496.81元款项，该209496.81元材料款应在主体工程款中予以扣减。对中亚公司提出童雪峰停止施工后，其司代童雪峰支付了童雪峰原欠的材料款及工人工资236006元的辩解，其未能提供充分证据予以证实其支出的真实性、合法性、关联性，童雪峰也不予认可，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。中亚公司提出童雪峰停止施工后其司继续对宿舍楼工程施工支付了材料款及工人工资203705.50元，童雪峰虽不予认可，但结合中亚公司提供的证据及中亚公司在童雪峰停止施工后对工程继续施工的事实，本院认定中亚公司在童雪峰停止施工后陆续支付了材料款及工人工工资213766元，含童雪峰应付材料款及工人工资。对中亚公司提出宿舍楼工程初验后及收到《工程施工联系单》后其司支付了工程整改费用102991元的辩解，其未能提供充分证据予以证实其支出的真实性、合法性、关联性，童雪峰也不予认可，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。对中亚公司提出在工程造价鉴定中因施工材料变更导致工程价款减少的41671.39元应在宿舍楼总工程款中予以扣减的辩解，不违反法律规定,本院予以采纳。对中亚公司提出增加两跑楼梯的工程造价也应在原告的工程价款中予以扣减的辩解，因增加两跑楼梯并不属于施工图纸的施工范围，其辩解不能成立，本院不予采纳。重建围墙、毛石挡墙系施工中增加工程量，相对应的司法鉴定工程价款为3913.64元及272065.24元，因此，涉案工程的增加工程量价款的基数应以275978.88元计算。关于应付工程款具体数额的确定，计算方式如下：1.中亚公司与童雪峰签订的《中亚公司项目实施管理协议》约定了建筑面积、工程单价及合同价款，《中亚公司项目实施管理协议》约定增加工程量部分按结算价10％收留公司。现童雪峰主张主体工程部分以4625632元为基数进行计算，符合双方的约定。童雪峰的增加工程量根据工程造价鉴定书中认定的275978.88元，确定为增加工程量的价款为275978.88元。根据童雪峰与中亚公司在《中亚公司项目实施管理协议》中的约定：宿舍楼主体工程款为4634369.27元（4625632元+卫生间材质变更增加工程造价8737.27元），增加工程量工程款为275978.88元，主体及增加工程两项合计为4910348.15元。2.应扣除的款项：（1）中亚公司已付工程款3430919元;（2）中亚公司在童雪峰进场时移交的材料设备款457167元；（3）中亚公司代童雪峰支付电缆、电器、门等材料款209496.81元；（4）中亚公司继续施工后支付的材料款及人工工资213766元;（5）中亚公司未安装太阳能系统价款170236.16；（6）踢脚线材质及高度变更、卫生间地面水磨石变更及化粪池材质变更减少的工程造价41671.39元；（7）增加工程量部分结算价10%收留公司，为27597.89元（275978.88元×10%）；（8）建筑业营业税134108.45元[（4634369.27+275978.88元）×5.3％-126140元]；（9）项目管理费双方约定按工程结算款的1％收取，因增加工程量部分已单独扣留，故计算的基数不应包含增加工程量的工程款，确定为46343.69元（4634369.27元×1％）；（10）防雷、消防、材料等的质量检测费双方约定按项目结算价0.8％收取，确定为39282.79元[（4634369.27元+275978.88元）×0.8％]；（11）资料编制费7000元。故中亚公司尚欠童雪峰的工程款确定为132759.97元（4910348.15元-3430919元-457167元-209496.81-213766元-170236.16元-41671.39元-27597.89元-134108.45元-46343.69元-39282.79元-7000元）。宿舍楼工程经初验后，元江一中于2017年9月使用了部分宿舍楼，于2018年9月后全面使用了宿舍楼，童雪峰要求中亚公司支付尚欠工程款（含保修金）的诉讼理由成立。但因现尚欠的工程款已低于保修金数额。童雪峰要求中亚公司自2017年9月25日起支付尚欠工程款（不含5%的保修金）及相应逾期利息的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。童雪峰要求中亚公司支付尚余保证金的诉讼理由成立，本院予以采纳，但现余保修金仅为132758.97。童雪峰要求中亚公司返还履约保证金并自2017年9月25日起支付该履约保证金的逾期利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。然而，自2019年8月20日起尚欠履约保证金的利率应以人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定。童雪峰为进行工程造价鉴定支付了30000元鉴定费，根据本案实际情况及司法鉴定结果与案件处理的关联程度，应由童雪峰、中亚公司各承担其中的15000元较为妥当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”结合2018年以前中亚公司主要由李颜海负责管理，本案中，李颜海借用中亚公司委托人的名义与童雪峰签订《中亚公司项目实施管理协议》，但李颜海并未提供书面授权委托书，且李颜海并未在中亚公司担任足以代表公司行使相关权利的职务，故李颜海借用中亚公司名义与童雪峰签订《中亚公司项目实施管理协议》的行为构成挂靠，李颜海系挂靠人，中亚公司系被挂靠人，中亚公司是形式上的合同主体，李颜海是合同的实际履行主体，李颜海应对合同债务承担民事责任。童雪峰要求李颜海对中亚公司在本案中的涉案债务承担连带责任，不违反法律规定，本院予以支持。对李颜海提出其与中亚公司间系合作关系，不存在挂靠关系的辩解，与庭审查明的事实不相一致，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。对被告李颜海提出本案结算价应适用优惠3.6%的辩解，因双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》未作相应约定，童雪峰也不予认可，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”元江一中尚欠中亚公司的合同债务超过132758.97元，元江一中是本案涉案工程的发包人，童雪峰要求元江一中在其欠中亚公司的工程价款范围内对中亚公司尚欠童雪峰的债务承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告童雪峰的诉讼请求中有理有据部分，本院予以支持。反诉原告中亚公司未提供证据证实其已超付工程款，对其反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款、第二款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下：一、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海于判决生效之日起二十日内连带支付原告童雪峰尚欠保修金132758.97元；二、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海于判决生效之日起二十日内连带返还原告童雪峰履约保证金50000元及逾期利息（自2017年9月25日至2019年8月19日止，按年利率4.75%计算，利息为4515.75元，自2019年8月20日起至保证金返还之日止，以50000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海于判决生效之日起二十日内连带赔偿原告童雪峰司法鉴定费15000元；四、由被告元江哈尼族彝族傣族自治县第一中学对本判决第一项确定的债务（保修金132758.97元）承担连带责任；五、驳回原告童雪峰的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告玉溪市元江县中亚建筑有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21296元，由原告童雪峰负担18953元，被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、李颜海连带负担2343元。反诉费7743元，由反诉原告玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 长  宗春明审 判 员  李田兵人民陪审员  马树清二〇二〇年五月二十八日书 记 员  李 维