甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2020）甘08民终118号上诉人(原审被告):广东齐创建设有限公司甘肃公司，住所地甘肃省兰州市城关区红星巷**昶荣城市印象**。负责人：许效源，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏苍虎，甘肃策横律师事务所律师。上诉人(原审被告):平凉市金陇酒店餐饮服务有限公司，住所地，住所地甘肃省平凉市崆峒区崆峒西路**iv>法定代表人：刘会军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海瑞，甘肃陇正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕建炜，甘肃陇正律师事务所律师。被上诉人(原审原告):张生祥，男，1971年12月25日出生，汉族，农民，住甘肃省平凉市崆峒区花所镇光明村十社**。委托诉讼代理人：李金科，甘肃律杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文娟，甘肃律杰律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):刘振杰，男，1985年6月5日出生，汉族，甘肃万和商贸有限责任公司总经理，，住甘肃省平凉市崆峒区红峰厂家属院**楼****被上诉人(原审被告):甘肃万和商贸有限责任公司，住所地甘，住所地甘肃肃省兰州市城关区拱星墩街道东岗东路******>法定代表人：刘振杰，该公司总经理。上诉人广东齐创建设有限公司甘肃公司（以下简称齐创甘肃公司）、平凉市金陇酒店餐饮服务有限公司（以下简称平凉金陇公司）因与被上诉人张生祥、刘振杰、甘肃万和商贸有限责任公司（以下简称甘肃万和公司）劳务合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院(2019)甘0802民初6662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人齐创甘肃公司的负责人许效源及其委托诉讼代理人苏苍虎，上诉人平凉金陇公司的法定代表人刘会军及其委托诉讼代理人李海瑞、吕建炜，被上诉人张生祥及其委托诉讼代理人李金科、刘文娟到庭参加诉讼。被上诉人刘振杰、甘肃万和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席进行了审理。本案现已审理终结。齐创甘肃公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回张生祥对齐创甘肃公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由张生祥、刘振杰、甘肃万和公司、平凉金陇公司承担。事实和理由:1.原审已经查明张生祥与齐创甘肃公司之间没有劳务合同法律关系，却判令齐创甘肃公司对张生祥承担连带清偿责任，属于适用法律错误。首先，刘振杰个人在《工程施工合同》的招投标和签约阶段是基于齐创甘肃公司的授权，代表齐创甘肃公司实施民事法律行为。但是在《工程施工合同》的履行阶段，刘振杰是以其为法定代表人的甘肃万和公司来实施民事法律行为，该民事法律行为的后果应由甘肃万和公司承担。其次，齐创甘肃公司与甘肃万和公司之间没有任何合同法律关系，齐创甘肃公司也从未授权甘肃万和公司从事民事法律行为，甘肃万和公司民事法律行为的后果与齐创甘肃公司没有任何关系。再次，根据张生祥提交的结算依据，与张生祥进行结算的是甘肃万和公司，结算行为的法律后果应当由甘肃万和公司承担，齐创甘肃公司不应该承担连带清偿责任。2.原审已经查明齐创甘肃公司就案涉工程不欠任何工程款，却判令齐创甘肃公司向张生祥承担连带清偿责任，没有法律依据。根据原审查明的事实，齐创甘肃公司没有收到任何工程款，基于此，齐创甘肃公司早在2019年8月30日就已经通知平凉金陇公司解除了《工程施工合同》，至此齐创甘肃公司不欠任何人任何工程款。张生祥要求齐创甘肃公司在未付工程款范围内向张生祥就劳务费承担连带清偿责任的诉讼请求应当依法驳回。平凉金陇公司针对齐创甘肃公司的上诉，辩称：1.齐创甘肃公司系涉案工程的承包人，齐创甘肃公司否认这一事实的观点根本不能成立。（1）《工程施工合同》约定的承包人就是齐创甘肃公司。（2）建设工程施工资质的强制性要求，决定了涉案工程的承包人是齐创甘肃公司。平凉金陇公司之所以选择和齐创甘肃公司签订施工合同，正是因为齐创甘肃公司具备涉案合同的施工资质。（3）挂靠关系的性质和后果，决定了齐创甘肃公司不能置身于工程承包之外。根据一审法院对齐创甘肃公司原负责人景鸿宾所作的笔录内容，景鸿宾明确指出：第一，齐创甘肃公司和平凉金陇公司签订合同时，景鸿宾在现场；第二，齐创甘肃公司和刘振杰的关系是挂靠关系；第三，齐创甘肃公司应收取的挂靠费还未实现。上述内容足以说明齐创甘肃公司明知并认可与平凉金陇公司签订的《工程施工合同》，且准备利用法律禁止的挂靠关系赚取挂靠费，准许刘振杰挂靠齐创甘肃公司，对外就应承担工程承包人的责任。（4）齐创甘肃公司关于工程承包产生在平凉金陇公司与甘肃万和公司之间的观点不能成立。一方面，齐创甘肃公司和刘振杰之间的真实法律关系是挂靠关系，并非委托代理关系，委托代理有期限限制，但挂靠关系持续存在于整个工程施工过程中；另一方面，齐创甘肃公司要求解除与平凉金陇公司签订的合同，也能说明承包合同关系成立于其与平凉金陇公司之间。2.齐创甘肃公司单方发出解除合同通知的行为，不能达到施工合同解除的法律后果。平凉金陇公司依据齐创甘肃公司给刘振杰的授权委托书等材料，长期分多笔向挂靠人刘振杰支付工程款，齐创甘肃公司明知且未提出任何异议，默认平凉金陇公司向刘振杰付款的工程款支付方式，故本案不满足合同解除的法定情形，加之齐创甘肃公司没有向平凉金陇公司发出任何催告，当然不享有合同解除权。3.齐创甘肃公司作为工程承包人，应承担本案工人工资发放的法律责任。（1）齐创甘肃公司与平凉金陇公司明确约定工人工资的发放由齐创甘肃公司负责。齐创甘肃公司和平凉金陇公司签订的《工程施工合同》第三条乙方工作第6项约定，若后期在施工过程中出现拖欠工人工资等问题，则乙方（齐创甘肃公司）承担全部责任，甲方（平凉金陇公司）不承担任何责任，双方均应严格遵守并履行该合同。即本案中所有施工工人的工资应全部由承包人齐创甘肃公司负担。纵使不探讨刘振杰和齐创甘肃公司的内部关系，上述合同约定也对齐创甘肃公司产生法律约束力。（2）农民工工资的支付主体是齐创甘肃公司。2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》第二十六条第一款规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。”第三十六条第二款规定：“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”即行政法规已经对农民工工资的支付做出了明确规定，本案中农民工工资的支付主体是齐创甘肃公司。（3）平凉金陇公司已经超付工程款，故对本案农民工工资不承担任何付款责任。平凉金陇公司的付款义务针对的是工程承包人即齐创甘肃公司，如上所述，平凉金陇公司向挂靠人刘振杰支付工程款，齐创甘肃公司明知且未提出任何异议，挂靠人收到工程款的效力及于被挂靠单位即齐创甘肃公司。承包总工程价款虽然约定为810万元，但因承包范围内的地暖铺设项目（401958.18元，为方便计算，在本案中暂按40万元整数计算），承包人未实施，故工程总价款约为770万元。按施工合同约定，施工方施工达到50%的，支付工程款的40%。纵使承包方施工量尚未达到50%，按40%的工程款计算为308万元，而平凉金陇公司已经实际支付了479万余元的工程款，已经超付了巨额工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，平凉金陇公司对本案农民工工资不承担任何付款责任。另一方面，齐创甘肃公司和其允许挂靠的刘振杰均未提交证据证明平凉金陇公司欠付工程款，农民工无法举证证明平凉金陇公司是否欠付工程款，但作为工程承包人的齐创甘肃公司，应当提供充分证据证明平凉金陇公司存在欠付工程款的情形，不能举证证明的，应由齐创甘肃公司承担农民工工资的付款责任后，另行和平凉金陇公司处理建设工程施工合同产生的权利义务。4.国务院《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定的由建设单位或施工总承包单位承担清偿责任，立法本意是上述单位应是择一选择的关系，并不是并列承担的关系。5.平凉金陇公司不同意将本案发回重审，建议二审法院直接改判，否则将导致农民工工资一直拖欠下去。齐创甘肃公司无论与刘振杰是转包还是挂靠关系，都应当承担农民工工资的清偿责任。平凉金陇公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判平凉金陇公司不承担农民工工资的连带清偿责任；2.一、二审诉讼费由张生祥承担。事实和理由:1.一审判决认定案件主要事实错误。一审法院查明“平凉金陇公司确认装修工程已实施了50%的工量，工程款已支付了40%”，纯属认定案件事实错误。（1）平凉金陇公司并未直接承认工程量和施工工程款的具体数额。工程量的多少需要现场进行勘验和测绘，凭主观印象不能对工程量得出明确、精准的数量，且工程量为整个工程量一半(不多不少，是50%整数)的现实可能性基本为零。平凉金陇公司的法定代表人和委托诉讼代理人对工程量和工程款支付的表述为约数，而非实数，且该约数要以工程量测绘和财务核算为基础，当工程量测绘和财务记录与主观印象不一致的时候，主观印象不能再作为认定案件事实的依据。一审中，平凉金陇公司的法定代表人和委托诉讼代理人对工程量和工程价款的表述，或为各方理解偏差，或为记录有误，不是当事人的真实意思表示，更不是客观真实情况。一审法院认定平凉金陇公司欠付工程款，并判令承担责任，明显错误。（2）平凉金陇公司已经超付工程款，不存在欠付的问题。一审判决后，经平凉金陇公司工作人员对工程量进行测绘和财务人员认真核算已付工程款，施工方的施工工程量远不足50%，但因多种因素导致平凉金陇公司已付工程款远超施工方应得的工程款（即使按照50%工程量计算，也已超付工程款）。2.一审认定法律关系错误，判决结果严重损害了平凉金陇公司的合法权益。（1）一审判决违背合同相对性原理。本案属于劳务合同纠纷，平凉金陇公司不是合同当事人，在无法律明确规定的情形下，不能脱离合同的相对性进行审理和裁判。（2）一审判决违背连带责任严格性规定。连带责任对当事人的权利义务具有重大影响，只有在法律明确规定或当事人明确约定的情形下才能判令当事人承担连带责任。本案中，没有劳务费承担连带责任的约定，更没有明确的法律规定。一审判决平凉金陇公司等主体承担连带责任错误。（3）发包方只在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。平凉金陇公司作为涉案工程的发包人，除有证据证明平凉金陇公司欠付工程款之外，平凉金陇公司不承担责任，且承担的责任也不属于连带责任。如上所述，平凉金陇公司已经超付工程款，不存在欠付问题，也就不应当再承担责任。（4）一审判决结果错误。一审判令平凉金陇公司对刘振杰应付劳务报酬承担连带责任，于法无据，判决结果错误，严重损害了平凉金陇公司的合法权益。（5）一审判决起到了价值引导的负面作用，应予以纠正。（6）应严格落实法律法规规定，切实保护农民工权益。根据《保障农民工工资支付条例》，应当由施工总承包人承担农民工工资清偿责任。（7）一审法院超出诉讼请求进行裁判，应当予以纠正。齐创甘肃公司针对平凉金陇公司的上诉，辩称：1.一审中平凉金陇公司向法庭陈述，现有进度完成工程量的50%，支付工程款40%，但后面又陈述不欠工程款，根据禁反言原则，不能认定平凉金陇公司不欠款。2.本案应当考虑工程款是否给付，给了没有，给了多少的问题，不能根据违反了行政法规，就认定承担连带清偿责任。违反行政法规承担的是行政责任，更不能突破合同相对性原理，单纯地说应当承担连带责任。故一审认定齐创甘肃公司承担连带清偿责任是不对的。张生祥针对齐创甘肃公司和平凉金陇公司的上诉，辩称请求驳回上诉，维持原判。1.平凉金陇公司在上诉状中讲到“为切实保护农民工权益，应严格落实法律法规规定”，这一点张生祥非常赞同。本案中平凉金陇公司作为建设单位，应在工程开工前按照工程合同价款的3%向银行专户存蓄工资专项资金。然而，平凉金陇公司并没有完全履行该法定义务。所以，平凉金陇公司应当承担相应的法律责任，也就是对农民工工资承担无限连带的给付义务。2.原审判决忠于事实，忠于法律。齐创甘肃公司在上诉状中也承认“委托刘振杰与平凉金陇公司签订《工程施工合同》”。刘振杰既是甘肃万和公司的法定代表人，又是一个具有完全民事行为能力的自然人。因此，齐创甘肃公司应当依法承担甘肃万和公司和刘振杰就该工程施工的一切行为和由此产生的全部法律后果。2019年3月张生祥经刘振杰招工进入平凉市崆峒区金陇酒店项目的装修工作，现刘振杰与张生祥已完成结算并出具了欠条，工资至今未付。刘振杰挂靠在齐创甘肃公司名下与平凉金陇公司签订《工程施工合同》，刘振杰以自己名义对外招工，但却以甘肃万和公司名义结算工资，对于拖欠的农民工工资，平凉金陇公司、齐创甘肃公司、刘振杰、甘肃万和公司都是有责任的，故原审判决认定事实清楚，证据确实充分。3.原审判决适用法律完全正确。4.平凉金陇公司与齐创甘肃公司的上诉理由均不能成立。齐创甘肃公司称“与张生祥之间没有劳务合同法律关系，却要承担连带清偿责任”，这一违背客观事实的“理由”是根本不能成立的。因为刘振杰与齐创甘肃公司签订的《建设工程承包项目合同》是经过齐创甘肃公司授权并代表齐创甘肃公司实施的民事法律行为。2019年5月15日刘振杰出具承诺书给平凉金陇公司，并承诺将装修工程中的安装、综合布局、亮化工程、网络工程以240万元分包给甘肃万和公司实施，并由齐创甘肃公司承担法律责任。由此看出，齐创甘肃公司与张生祥虽未直接签订劳务合同，但其委托人签订劳务合同的行为所产生的法律后果，齐创甘肃公司必须承担相应的法律责任。齐创甘肃公司称“于2019年8月30日已经通知平凉金陇公司解除《工程施工合同》，不欠任何人工程款”，亦不能成立。因为2019年8月30日，齐创甘肃公司给平凉金陇公司发送的《解除合同通知函》，要求解除双方于2019年1月8日签订的《工程施工合同》，但2019年9月19日，平凉金陇公司给齐创甘肃公司发送的《律师函》要求齐创甘肃公司5日内向平凉金陇公司出具施工计划，并在30日内完成施工，提交平凉金陇公司进行竣工验收等。本案中因对解除合同有异议，应请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，而齐创甘肃公司与平凉金陇公司都没有确认解除合同的效力。故齐创甘肃公司的上诉理由是不能成立的。平凉金陇公司提出的“事实认定错误、法律关系错误”的上诉理由是不能成立的，因为在事实认定方面，原审判决已经很清楚地查明，且在原审的庭审中平凉金陇公司当庭确认“装修工程已实施了50%的工程量，工程款已支付了40%”的事实。张生祥赞同适用《保障农民工工资支付条例》，但应由建设单位、施工总承包单位承担连带清偿责任。一审没有超出诉讼请求进行裁判。刘振杰、甘肃万和公司未到庭，也未提交书面答辩意见。张生祥向一审法院起诉请求：1.判令刘振杰支付张生祥劳务工资7620元；2.判令甘肃万和公司、齐创甘肃公司、平凉金陇公司在未付工程款范围内对以上劳务工资承担连带责任；3.诉讼费由刘振杰、甘肃万和公司、齐创甘肃公司、平凉金陇公司承担。一审法院认定事实：2019年1月8日，刘会军代表平凉金陇公司作为发包方、刘振杰代表齐创甘肃公司作为承包方签订了平凉饸饹面文化产业园建设一期装修《工程施工合同》，工程采取包工包料的方式，总价款为810万元。2019年1月8日，齐创甘肃公司与刘振杰签订了《建设工程承包项目合同》，又将该工程以原价转包给刘振杰实施。2019年5月15日，刘振杰给平凉金陇公司出具承诺书，将装修工程中的安装、综合布局、亮化工程、网络工程以240万元分包给甘肃万和公司实施，法律责任由齐创甘肃公司承担。2019年8月30日，齐创甘肃公司向平凉金陇公司致《解除合同通知函》，以平凉金陇公司直接向供货商支付采购款严重违约为由，要求解除双方2019年1月8日签订的《工程施工合同》。2019年9月19日，平凉金陇公司委托甘肃正天合律师事务所向齐创甘肃公司致《律师函》，要求齐创甘肃公司5日内向平凉金陇公司出具施工计划，并在30日内完成施工，提交平凉金陇公司进行竣工验收等。平凉金陇公司确认装修工程已实施了50%的工量，工程款已支付了40%。另查明，张生祥在该装修工程上务工。2019年9月17日，经核算，刘振杰给张生祥出具了欠劳务工资7620元的欠条1份。因索款发生纠纷，张生祥提起诉讼。一审法院认为，劳务工资应当及时清偿。关于劳务工资特别是建设领域农民工工资，除法律规定之外，国家、地方都有相关的一系列配、地方都有相关的一系列配套规定和政策齐创甘肃公司、平凉金陇公司作为工程的施工人、分包人、承包人和发包人，都有贯彻执行的义务而没有执行，因而，拖欠张生祥劳务工资，是刘振杰、甘肃万和公司、齐创甘肃公司、平凉金陇公司均没有履行各自义务的综合因素所致，由此产生的法律后果，应当由其共同承担。故对张生祥要求刘振杰支付劳务工资，甘肃万和公司、齐创甘肃公司、平凉金陇公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。对齐创甘肃公司、平凉金陇公司推托各自义务的抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及其他相关规定，判决：一、刘振杰应清偿张生祥劳务工资7620元；二、甘肃万和商贸有限责任公司、广东齐创建设有限公司甘肃公司、平凉市金陇酒店餐饮服务有限公司承担连带清偿责任。上述内容限本判决生效后十五日内自觉履行。案件受理费50元，减半收取25元，由刘振杰、甘肃万和商贸有限责任公司、广东齐创建设有限公司甘肃公司、平凉市金陇酒店餐饮服务有限公司负担。二审中，平凉金陇公司向本院提交了以下证据：1.甘肃平凉天麟房地产开发有限公司证明（甘肃平凉天麟房地产开发有限公司向平凉金陇公司出具）、关于平凉饸饹面文化产业园装修工程有关问题的说明复印件各一份，证明属于承包范围内的地暖铺设项目（造价401958.18元）因承包方未施工，总承包工程款价款减少为770万元。2.万和付款汇总审批表及凭证复印件各一份、工程明细统计明细表及凭证复印件各一份，证明除了一审中平凉金陇公司提交的320万元付款证据外，平凉金陇公司还支付了1599587.01元，共计支付涉案工程款4799587.01元，已远远超过承包人应得的工程款。3.情况说明原件一份，证明平凉金陇公司在本案中提交的平凉市兴陇现代职业培训学校支付的136243.1800元，均是代平凉金陇公司支付的工程款。齐创甘肃公司质证认为，一审法院向齐创甘肃公司发送了举证通知书、传票等应诉手续，故不存在平凉金陇公司所称没有时间准备上述证据材料，所以证据来源不合法。即便作为二审新证据，也不应当庭提交。对于证据3，实质属于证人证言，应当出庭接受询问，证据形式要件不合法，没有真实性、关联性。对于证据2，属于陈述，齐创甘肃公司不予质证。同时证据2与本案无关联性，平凉金陇公司是否还有其他工程，是否为涉案支出，故不能达到其证明目的，但也可反映出本案的实际施工人是甘肃万和公司，而非齐创甘肃公司。证据2属非法证据，不存在真实性、关联性，不能证明是平凉金陇公司在支付涉案工程的建设款和材料款。张生祥质证认为，1.关于证据来源问题，平凉金陇公司提交的证据1和证据3，产生于一审开庭后，来源不合法。2.关于关联性，证据2产生于一审庭审后，与本案农民工没有关联性，不能作为证据使用。3.平凉金陇公司支付工资的工资表，反而证明了平凉金陇公司客观上支付过农民工工资，所以平凉金陇公司有支付农民工工资的义务，该工资表可以作为本案证据使用。4.平凉市兴陇现代职业培训学校是案外人，该证明不能作为证据使用。以上证据，本院经审查认为，平凉金陇公司提交的证据1，无法证明甘肃平凉天麟房地产开发有限公司铺设的地暖是案涉工程的内容，故不予确认。证据2平凉金陇公司提交的向材料商支付的材料款，无法证明与本案的关联性，故不予确认。证据3平凉市兴陇现代职业培训学校的情况说明，无法证明与本案的关联性，故不予确认。齐创甘肃公司、张生祥、刘振杰、甘肃万和公司未提交证据。依据双方当事人一审提交的证据查明，平凉金陇公司与齐创甘肃公司签订的《工程施工合同》第十五条第3款约定，所有涉及工程款项支付，一律支付至甲乙双方指定的对公账户，合同尾部注明了乙方齐创甘肃公司的对公账户和账号。2018年12月26日齐创甘肃公司向平凉金陇公司出具的刘振杰的授权委托书载明，委托期限为2018年12月26日至2019年3月26日。2019年4月19日刘振杰向平凉金陇公司出具承诺书，将装修工程中的消防管道、热水管道及一切相关工程分包给平凉先锋润泽环境工程有限责任公司承建，要求平凉金陇公司将此分包工程全额160万元直接支付给平凉先锋润泽环境工程有限责任公司。2019年5月15日刘振杰又向平凉金陇公司出具承诺书，将装修工程中的安装、综合布线、亮化工程、网络工程分包给甘肃万和公司承建，要求平凉金陇公司的分公司平凉市兴陇现代职业培训学校将80万元工程款支付给甘肃万和公司、平凉金陇公司将160万元工程款支付给甘肃万和公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.《保障农民工工资支付条例》对本案是否具有溯及力；2.一审裁判是否超出诉讼请求；3.齐创甘肃公司、平凉金陇公司应否对农民工工资承担清偿责任。《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日生效实施，而本案欠付农民工工资的事实发生在2019年，故《保障农民工工资支付条例》对本案不具有溯及力，不予适用。张生祥要求甘肃万和公司、平凉金陇公司、齐创甘肃公司在未支付工程款的范围内支付工资，一审判决其承担连带清偿责任，超出张生祥的诉讼请求，应予纠正。平凉金陇公司与齐创甘肃公司签订的《工程施工合同》约定总价款810万元，甘肃平凉天麟房地产开发有限公司铺设的地暖不能证明系该合同项下工程，本案涉案工程款仍应按合同约定的810万元认定。该合同第十五条第3款约定，所有涉及工程款项支付，一律支付至甲乙双方指定的对公账户，合同尾部注明了乙方齐创甘肃公司的对公账户和账号。2018年12月26日齐创甘肃公司向平凉金陇公司出具的刘振杰的授权委托书载明，委托期限为2018年12月26日至2019年3月26日。而刘振杰向平凉金陇公司出具的要求平凉金陇公司将160万元工程款支付给平凉先锋润泽环境工程有限责任公司的承诺书时间为2019年4月19日，要求平凉金陇公司的分公司平凉市兴陇现代职业培训学校将80万元工程款支付给甘肃万和公司、平凉金陇公司将160万元工程款支付给甘肃万和公司的承诺书时间为2019年5月15日，两份承诺书的时间均超出了齐创甘肃公司对刘振杰的委托期限。平凉金陇公司未按合同约定的付款方式向齐创甘肃公司付款，故其履行属不适当履行，应向张生祥在未付工程款的范围内承担代付责任。平凉金陇公司自认已完成工程量的50%，该工程至今尚未竣工，合同项下的应付工程款应按50%支付，即应付款405万元。平凉金陇公司已向刘振杰及甘肃万和公司等付款320万元，其向材料商支付的材料款，因无法证明与涉案合同工程具有关联性，该付款不予认定为该合同项下的工程款，故尚有85万元工程款未支付。平凉金陇公司应在85万元未付工程款范围内对张生祥的工资承担代付责任。《工程施工合同》第三条关于后期在施工过程中出现拖欠工人工资等问题，齐创甘肃公司承担全部责任，平凉金陇公司不承担任何责任的约定，只是平凉金陇公司与齐创甘肃公司的内部约定，对张生祥不产生效力。齐创甘肃公司未收到平凉金陇公司的任何工程款，张生祥和平凉金陇公司要求齐创甘肃公司在欠付工程款的范围内承担责任，无事实依据。张生祥与刘振杰之间形成雇佣关系，刘振杰向张生祥出具了欠条，刘振杰应向张生祥支付工程款。刘振杰作为甘肃万和公司的法定代表人，在欠条上加盖了甘肃万和公司的印章，且部分工程也由甘肃万和公司施工，部分款项也支付到了甘肃万和公司的账户上，故甘肃万和公司也应对张生祥承担付款责任。因张生祥只要求甘肃万和公司在未付工程款范围内承担责任，是对其权利的处分，本院予以尊重，故甘肃万和公司应在85万元未付工程款范围内对张生祥承担责任。综上所述，齐创甘肃公司的上诉请求成立，平凉金陇公司的上诉请求部分成立。刘振杰、甘肃万和公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区人民法院(2019)甘0802民初6662号民事判决主文第一项；二、撤销平凉市崆峒区人民法院(2019)甘0802民初6662号民事判决主文第二项；三、甘肃万和商贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内在85万元未付工程款范围内对张生祥工资7620元承担清偿责任；四、平凉市金陇酒店餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十五日内在85万元未付工程款范围内对张生祥工资7620元承担代付责任；五、驳回张生祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由刘振杰、甘肃万和商贸有限责任公司、平凉市金陇酒店餐饮服务有限公司负担；二审案件受理费100元，由平凉市金陇酒店餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 摆建军审 判 员 宫在霞审 判 员 杨振兴 二〇二〇年五月十五日法官助理 孔晓斌书 记 员 孟庆伟