广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7793号上诉人（原审原告）：东莞市虎门联镇土石方队。住所地：广东省东莞市虎门镇新村八巷3号。经营者：梁淦雄，男，1964年2月14日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：黄湘宏，广东莞诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹耀才，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市虎门镇东风社区居民委员会。住所地：广东省东莞市虎门镇东风社区。负责人：陈德贤，该单位主任。委托诉讼代理人：蔡国民，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽诗，广东华文律师事务所实习律师。上诉人东莞市虎门联镇土石方队（以下简称虎门联镇队）与上诉人东莞市虎门镇东风社区居民委员会（以下简称东风社区）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限东风社区于判决生效之日起十日内向虎门联镇队支付款项34707864.39元；二、限东风社区于判决生效之日起十日内向虎门联镇队支付逾期付款利息（以34707864.39元为本金，从2013年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；三、驳回虎门联镇队的其他诉讼请求。一审案件受理费316746元，由东风社区负担212927元，由虎门联镇队负担103819元。鉴定费775062.95元，由双方各负担一半。虎门联镇队上诉请求：改判东风社区向虎门联镇队支付工程价款、运距差费用及柴油价差共计54407372.67元，并以上述款项为本金，从2013年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿日止。主要事实和理由：一、一审法院认定的土石比违反常识和正常科学认知。法院指定的鉴定机构深圳市岩士综合勘察设计有限公司就剩余山体所作的鉴定结果为普通土3.94％、硬土3.01％、软石（松石）47.67%，次坚石45.38％。即其中土仅占6.95％，岩石（软石和次坚石）占93.05％。已开挖山体与剩余山体系一整体，根据地质勘察资料柱状图来分析，该山体为砂岩地质层结构，岩层节理发育有规律，无不良地质现象，土石分界较明显，其二者土石比应是一致的。而一审法院在本院认为部分对于已开挖山体土石比的酌定比例为土50％，软石（松石）27％，次坚石23％。相对于鉴定报告，一审法院将土的比例酌情提高到7倍，将软石的比例酌情降低至56.6％，将次坚石的比例酌情降低至50.6％。一审判决土石比缺乏科学理论依据，逻辑性不强，理由不充分。根据地质勘探资料和现场施工相结合来认定土石方比例是目前土建工程中最为普遍的、常用的使用方法，也是最切合实际的认定方法，故按照该方法作出鉴定意见，并无不当。地质勘探工作理应在初步设计之前进行。其主要目的一是认定开挖山体的土石比率，二是根据山体岩石分类情况来确定开挖边坡坡率，其目的确保剩余山体的稳定性。而该项工作设计单位未提供。从现场拍摄的照片来看，已开挖山体的坡面施工完后，长达8年之久仍然比较稳定，且现场核对各地层分层厚度与剩余山体进行地质勘探报告对比后，两者之间的地质分层无大的变化，相互之间很吻合。根据《公路工程地质勘察规范（JTJ064-98）》第5.2.3-4深路堑勘探的规定，在一审土石比鉴定机构鉴定过程当中，因现开挖的山体纵横向之间的距离均在300米范围之内，地质勘探点的数量完全满足以上规范要求，所以，采取该开挖方式所作出的鉴定结论是适用于整个山体（包含剩余山体和已开挖山体），而并非单纯适用于剩余山体。换一个角度，如果一审法院认为鉴定结论可能有所偏差，则已开挖山体的真实石头比例亦可能实际略高于鉴定结论之比例，但一审法院却大幅度降低了石头比例。原审法院关于已开挖山体的土石比认定违反常识和科学，参照鉴定结论来认定土石比并依该结论比例来认定支付开挖价款更为公允。二、关于运距问题，一审判决认定依据不足。一审判决认定，“本院认为虎门联镇队在签订《顺地山坡工程施工合同》时应考虑到从山顶往下挖山盘山而下的运输距离，该距离应包括在合同约定的运输距离范围内，该距离应包括在合同约定的运输距离范围内”。虎门联镇队认为，原合同文本约定的是“运输距离三公里内每立方米13元”，该表述是明确的，一审法院的认定超出了文本，依据不足，应参照鉴定结论认定。三、关于柴油价差，一审判决认定违反规定，亦自相矛盾。原审判决认定“《顺地山坡工程施工合同》未约定工期，虎门联镇队在签订合同时应根据施工范围判决工期，所约定的挖运土方的价格应考虑施工期间的柴油价格浮动。”即使依一审判决认定的土石比例（土50％，软石（松石）27％，次坚石23％）仅计至2009年，一审判决所计算出的柴油价差亦为10290196.09元。同时即使依一审判决所认定，去除挖运土方所产生的柴油价差2452310.7元，东风社区应支付的柴油价差亦应为7837885.39元。依鉴定结论所计算出的柴油价差（亦仅算至2009年），其土方、软石（松石）、次坚石部分分别为348071元、6298374元、8425929元，共计为15072374元。柴油价差系根据《建筑工程发包与承包计价管理办法》、广东省《建筑工程计价依据》《东莞市工程造价信息》等专业规范之规定，其所针对的就是工期未确定情况下的价差调整，即使系土方，也应依该给予调整支付。一审判决所认定的土石比例存在事实依据不足，根据该土石比计算的柴油价差自然亦已经脱离事实，在此基础上再进行酌定，并在酌定时对事实与数字进行削减剪裁。而虎门联镇队的诉讼请求中，关于柴油价差的请求是符合事实与鉴定结论的。根据虎门联镇队的原审诉讼请求，虎门联镇队要求支付的土石方开挖款项共计44308640.97元，运距差价11238660元，柴油价差8491746.90元，共计64039047.87元，再加上增加工程1363180元，共计65402227.87元，减除东风社区已支付的10994855.2元。东风社区应支付54407372.67元。在原审判决关于三个重大问题的本院认为部分，关于土石比问题和柴油价差问题，原审判决都使用了“酌定”，酌定的结果都是对鉴定得出的科学结论的削减；关于运距问题，原审判决使用了“虎门联镇队应考虑…”。案件涉及的三个重要问题，原审判决均对鉴定结论大幅砍削，扣减虎门联镇队的合理利益而增益东风社区的利益。东风社区提交答辩状称：一、关于虎门联镇队提及的涉诉山体已开挖部分土石比问题。山体不同部分具有特殊性、唯一性，本案中东风社区与虎门联镇队存在的争议应当围绕涉诉山体已开挖部分，涉诉山体剩余部分与已开挖部分是属于山体的不同部分，两者不具有可比性，此有深圳市岩土综合勘察设计有限公司关于“地层风化不均，场地内分布有软硬夹层，其厚度及分布均无规律，各岩、土起伏也较大”的意见予以佐证，故而通过涉诉山体剩余部分的土石比例推算已开挖部分的土石比例不具有正当性、科学性、合法性。所以，虎门联镇队《民事上诉状》中关于“其二者土石比应是一致的”、“采取该开挖方式所作出的鉴定结论是适用于整个山体（包括剩余山体和已开挖山体），而并非单纯适用剩余山体”、“参照鉴定结论来认定土石比并依该结论比例来认定支付开挖价款无疑更为公允”等的表述根本不符合逻辑和常理。1、广东省纬度介于北纬20°12ˊ－25°31ˊ，位于亚热带季风气候区，东莞位于广东省中南部，濒临海洋，珠江口东岸，处东江下游的珠江三角洲，纬度介于北纬22°39′-23°09′，气候温暖湿润、光热丰富，区域内低山丘陵受到的物理风化和化学风化都十分强烈，特别是化学风化作用进行得较为彻底，在湿热气候及海洋环境的长年累月的影响下，山体的风化作用不断向纵深发展，形成的土层和风化层是非常深厚的，风化壳厚度可达十几米、几十米甚至几百米，结构十分疏松，这一过程是由地表向深处渐次推进和减弱的，涉诉山体剩余部分的土石比例只能一定程度上反映剩余部分的地表深处的土石构造情况，而根本不能反映已开挖部分的土石构造。毋庸置疑，已开挖部分的土方比例必然比剩余山体的土方比例高得多，而石方比例则系剩余山体的高得多。2、虎门联镇队提交材料自认涉诉山体外露坡面因长期受雨水冲刷，风化较严重，山体不具稳定性，且常忧心已开挖的坡面受到雨季强降暴雨冲刷造成边坡剥落或严重损坏，此都能够证明涉诉山体不具有稳定性，亦能够佐证涉诉山体已开挖部分应多为土性物质。3、虎门联镇队诉请主张涉诉山体已开挖部分存在石方施工，其申请鉴定的目的是为确定涉诉山体已开挖部分的土石比例，那么毫无疑问，鉴定的标的物应当是涉诉山体已开挖部分，而原审法院却选取涉诉山体剩余部分作为鉴定标的物从而启动鉴定程序，不仅启动的鉴定程序不具有正当性、合法性，而且已背离本案鉴定初衷。在鉴定标的物不正确的前提下，深圳市岩土综合勘察设计有限公司在明确表明“地层风化不均，场地内分布有软硬夹层，其厚度及分布均无规律，各岩、土起伏也较大”的基础上统计所得的普通土3.94%、硬土3.01%、软石47.67%、次坚石45.38%是无法反映涉诉山体已开挖部分的土石比例的。如要获悉涉诉山体已开挖部分的土石情况，只能对涉诉山体已开挖部分的实际情况进行鉴定，而不能照搬套用剩余部分的土石比。4、工程签证是建设工程的重要依据和关键证据，虎门联镇队无实时的、原始的、具有证明效力的且能够直接证明主张的石方工程签证材料，原审法院在缺乏证据的情况下径直采信虎门联镇队关于石方的主张，而且执意对错误的标的物进行鉴定，是错上加错。5、根据深圳市岩土综合勘察设计有限公司《土石比测算报告》参考的规范及技术性文件，《公路工程地质勘察规范》（JTGC20-2011）附录J土、石工程分级表及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）土壤及岩石分类表均可明确获悉，次坚石的开挖方法有且只有一种——即用爆破方法开挖，但虎门联镇队在施工过程中未采用过爆破开挖，可见，原审判决中第十三页记载的“本院酌定已开挖部分的土石比例为土50%、软石（松石）27%、次坚石23%”与客观事实存在自相矛盾。东风社区不仅认为深圳市岩土综合勘察设计有限公司统计所得的普通土3.94%、硬土3.01%、软石47.67%、次坚石45.38%无法反映涉诉山体已开挖部分的土石比例，而且也认为原审法院酌定的土50%、松石27%、次坚石23%存在不合理，存在在虎门联镇队根本未能举证证明涉诉山体已开挖部分土石情况的前提下提高了石方比例之嫌疑，所酌定的比例严重损害了东风社区的合法权益。二、关于虎门联镇队提及的运输距离问题。按虎门联镇队《民事上诉状》中表述的意思，认为原审法院不应当扣除盘山路距离，坚持认为应当按深圳市合创建工程顾问有限公司所作《工程造价鉴定意见书》计取1.5公里盘山路。东风社区认为此实属无稽之谈。《顺地山坡工程施工合同》约定“运输距离3公里”，而对于要不要设计盘山路、如何规划设计盘山路均不在《顺地山坡工程施工合同》的考量范围内，而且由于涉案山体并不是高山，无需考虑盘山路的设计，更何况虎门联镇队亦无工程签证材料证明涉诉山体施工现场存在设计好的盘山路，同时参照《广东省建筑工程综合定额》之规定，“运输距离按施工组织设计以挖方区重心至填方区重心或弃土区重心之间最短距离计算”，显而易见标准的“运输距离”实则为直线距离，鉴定机构勘察代表与各方代表对倒土点距离的勘察是以驾车方式自涉诉山体山坡处行驶至东风路、捷南路实测得出，分别为1公里、2.2公里，完全符合《顺地山坡工程施工合同》及《广东省建筑工程综合定额》对运输距离之定义要求。故虎门联镇队对盘山路的主张无任何依据。三、关于虎门联镇队提出的柴油价差问题。原审法院因深圳市合创建设工程顾问有限公司《工程造价鉴定意见书》作出的挖石方造价鉴定基准日为2004年11月，从而认定“虎门联镇队主张施工期间挖运石方部分的柴油差价，有据可依”，其说理评判不充分，且存在事实错误、证据缺乏、鉴定错误等重大错误，其所称“有据可依”实属无稽之谈。最高人民法院于2009年4月24日发布的《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(法释[2009]5号)第二十六条规定了“情事变更原则”——即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。随即2009年4月27日，最高人民法院又针对合同法司法解释(二)第二十六条发布了法[2009]165号通知，该通知明文规定严格适用合同法司法解释(二)第二十六条规定，要求各级人民法院务必正确理解和严格区分情势变更与正常商业风险之间的区别、慎重适用情势变更原则。首先，建材油料价格的起伏涨落无疑应当是任何建设工程施工合同承包方在承接工程项目时首要应当考虑的重要因素，对于施工期间柴油价格随市场变化出现的涨落为正常现象，是属于经营者商业风险，其在当事人订立《顺地山坡工程施工合同》时已经预见或应当预见，不属于当事人不可预见的情形。而且，《顺地山坡工程施工合同》已经对工程单价作出明确约定，该价格是固定的包干价模式，是所有挖方的综合单价，并不单纯指土方价格，该价格完全包含柴油成本在内的一切成本，同时《顺地山坡工程施工合同》第三条第四项更明确约定“施工期间与乙方所需的一切费用由乙方负责”，足以说明合同当事双方在签订合同时已明确排除了因建材油料价格上涨等原因而随意主张补偿差价的可能。况且东风社区与虎门联镇队是在平等、自愿原则的基础上签订《顺地山坡工程施工合同》的，不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等影响意思表示的因素。如果在合同中明确约定“施工期间与乙方所需的一切费用由乙方负责”的情形下，当事人还能够以市场因素动辄就出尔反尔地要求对方当事人补偿差价、变相转嫁市场风险的话，这不仅违反合同约定及《合同法》诚实信用原则，而且也严重损害法律关系的稳定性，更会使当事人确定合同权利义务的预判基础大大削弱。所以，作为涉案工程承包方的虎门联镇队主张要求东风社区承担柴油差价的主张全部不应得到支持。其次，工程签证是建设工程中对工程价款结算的重要依据和关键证据，统观虎门联镇队提交的证据，在其长达5年的施工期间，未形成关于涉诉山体挖方施工及外运的实时的、原始的工程签证材料，比如柴油采购记录、柴油消耗记录等，完全不符合常理及建设工程施工的行业惯例，而且原审法院启动鉴定程序对涉诉山体剩余部分的土石比进行鉴定不仅是先入为主，而且鉴定依赖的标的物基础也是错误的，原审判决如此笼统地以一句“有据可依”支持虎门联镇队单方所称的“挖运石方部分的柴油差价”，不仅违背“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，也有过度自由心证之嫌疑。原审判决所依据《工程造价鉴定意见书》为基础所计算开挖石方及远距离运输土石的柴油费用是错误的，酌定支持该费用为5000000元也无据可依，而虎门联镇队在《民事上诉状》中完全套用深圳市岩土综合勘察设计有限公司土6.95%、松石47.67%、次坚石45.38%计算所得15072374元更是荒谬。在虎门联镇队未尽举证责任的情况下不仅是原审判决中的挖石方及远距离运输土石的柴油差价不应予支持，甚至是《民事上诉状》中所称的“土方”给予调整支付也无依无据。四、关于虎门联镇队认为原审判决对鉴定结论大幅砍削、损害其合理利益的问题。在虎门联镇队未尽举证责任的情况下，原审法院径直启动鉴定程序，不仅存在事实不清、证据缺乏的情形，而且鉴定标的物是错误的，并且原审法院后续一系列的认定都是以错误的鉴定结论为依据而展开的，包括土石比鉴定以及工程造价鉴定，原审法院不仅严重偏离事实，而且已经违背了其应坚持的“以事实为依据、以法律为准绳”之准则，其所作的原审判决存在严重错误，明显有失公允，原审法院的诸多认定均是倾向虎门联镇队，已然是严重损害了东风社区的合法权益。东风社区亦不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回虎门联镇队对东风社区的诉讼请求。二、判令由虎门联镇队承担全部鉴定费。三、判令由虎门联镇队承担本案一审及二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决关于增加工程价款的事实认定错误，且缺乏证据证明。1、一审判决对《顺地山坡工程施工合同》存在错误理解，其对增加工程价款的事实认定错误，本案最基本争议焦点不是虎门联镇队有无开挖石方、开挖土石方的工程量如何认定，即并非土石比例之争，而应当是合同增加工程价款的依据认定之争。《顺地山坡工程施工合同》是关于对山体坡面进行开挖的约定，东风社区与虎门联镇队在合同签订时均明确知道施工范围包括土和岩（石），否则堆积的只能称为“土包”，不会称为“山”。根据《顺地山坡工程施工合同》第一条第三款约定“在施工过程，乙方只负责风化土的挖、运，运输距离3公里内每立米13元，如超出施工范围的（土质为风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等）另行商定”，及第一条第五款“本工程在施工期间，如出现不可预见的情况下，如风化岩或花岗岩的情况下其工程单价与甲方另行商定，其中工程量要由甲方派管理人员到现场进行实际计算”之约定，显然，双方是将涉诉山体的构造划分成“可预见”与“不可预见”两部分，其中“可预见”部分均按13元/立方米的工程单价由虎门联镇队开挖，但“不可预见”部分须经双方商定一致后才能开挖。合同中施工范围商定的“风化土”不是法律概念，也不是岩（石）土的分类，不能理解为日常生活中的土，任何岩（石）经过弱风化、中风化、强风化都会成为风化土，东风社区之代理人在庭审中及后续提交的答辩状、代理词多次提出，但一审法院置之不理，未予以重视。2、本案是建设工程合同纠纷，虎门联镇队要求改变合同约定的工程单价而增加工程价款，则一审法院应当从合同是否约定单价变更条款及增加工程价款的依据等事实进行审理和分配举证责任，但一审法院并未按建设工程合同纠纷的逻辑和常理进行审理，而是主观地先入为主、直接认定出现价格变更情形，价格调整条件已经成立，在虎门联镇队未能举证证明其主张事实的情况下，一审判决支持虎门联镇队诉求，属于无理无据。（1）虎门联镇队未提交出现工程变更和价款增加的签证单，工程签证是建设工程中对工程价款结算的重要依据和关键证据，但虎门联镇队没有任何实时的、原始的、具有证明效力的且能够直接证明其主张的工程签证文件，完全不符合常理及建设工程施工的行业惯例。（2）超出合同施工范围、出现价格调整情形的，会导致施工方案的变动，虎门联镇队未提供任何施工日志、施工设备重新购置、变动的施工方案等证据，则在施工方案不变的情况下其施工成本不变，虎门联镇队既然未举证证明施工方案改变则不能视为施工成本的调整，不存在工程价款增加和调整的客观情况。（3）虎门联镇队单方主张的“不可预见”的工程是在对涉诉山体停止任何实质性的施工作业后才提出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，虎门联镇队未提供证据证明涉诉工程存在除合同约定工程款以外的增加工程，所以虎门联镇队对其主张的诉求属于无理无据，不应得到支持。二、一审判决关于弃土填埋地点的事实认定错误，且缺乏证据证明。1、本案涉诉工程不存在“弃土”一说。东风社区位于东安路和捷南路两侧共20个地块已分别于2002年至2009年期间陆续取得用地批复或土地使用权证书，按规定合法进行填土使用，且建设需要必须进行填土。2、本案涉诉工程挖方既不属于余泥渣土，也不在余泥渣土规范性文件规定的范围内。一审法院依职权向东莞市城市管理综合治理局虎门分局调取的附件一《东莞市市区余泥渣土管理办法》第二条明文规定了“本办法所称的余泥渣土，是指建设、施工单位或个人在建设和修缮各类建筑物、构筑物、管网等过程中所产生的渣土、弃料、余泥（含泥浆）及其他废弃物”及第三条明文规定了“凡在本市市区范围内从事排放、运输、受纳余泥渣土的单位和个人，必须遵守本办法。本办法所指的市区范围包括莞城、东城、南城、万江区以及寮步镇西北7个自然村组成的范围。在建设用地红线范围内自行平衡消纳余泥渣土的单位和个人，不适用本办法”，而其他附件虽未加盖公章或未曾向社会公布和施行，但其内容也是明确规定了余泥渣土的定义及适用主体的范围。其中附件六《虎门镇余泥渣土管理办法》系专门针对虎门镇余泥渣土堆填的规范性文件，其第三条更甚明确载明其使用范围是镇口社区、东方社区等社区，并未包括东风社区。3、根据虎门联镇队向一审法院提交的《关于规范虎门镇余泥渣土排放的通知》的内容显示，其落款时间为2009年3月18日，即在虎门镇内指定临时堆填场地是2009年3月18日才提出的，而涉诉工程已于2004年11月中旬开始施工，远远早于2009年3月18日长达4年多之久，一审判决完全忽视该客观事实。4、一审法院依职权向东莞市城市管理综合治理局虎门分局调取的附件一《东莞市市区余泥渣士管理办法》第三条明文规定“在建用地红线范围内自行平衡消纳余泥渣士的单位和个人，不适用本办法”，东风社区均是在建设用地红线范围内自行填土和平衡消纳，具有正当性、合法性，一审法院对东安路、捷南路经过填埋已建成工业厂房、商业区等客观事实视而不见，所作出的一审判决缺乏公正性。5、根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，虎门联镇队主张将涉诉工程挖方运至虎门信义玻璃厂附近，其应当提供证据予以证明，在虎门联镇队没有证据证明其主张的情况下，一审法院将该举证责任分配给东风社区违反法律规定，更甚，诸多事实和证据能够证明距离涉案山体3公里范围内的东安路和捷南路系涉案工程挖方的填土填埋点：（1）一审法院及鉴定机构均对涉案填土现场的东安路和捷南路进行了勘察;（2）东风社区提交了多组照片证明东安路和捷南路填土及建设工程的存在;（3）东风社区提交了填土前后的国土部门关于东安路和捷南路地形图、坐标图;（4）虎门联镇队向一审法院提交的《联镇土石方工程项目结算签收单》本身已自认东安路、捷南路存在推土机填压、推平土方的事实，由于虎门联镇队在施工过程中将涉诉工程挖方运至东安路、捷南路后并未及时填压、推平而形成土堆，虎门联镇队就填压、推平工作要求增加相应费用，其中作业单价80元/小时，使用机械为东方红。（5）2018年3月23日庭审中，虎门联镇队自认曾在捷南路有过施工作业和填土工程。所以，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证责任分配规则，虎门联镇队没有任何证据能够举证证明其是将涉案工程的土方运至“虎门信义玻璃厂附近海边弃土区”，一审法院允许并同意鉴定机构对该距离进行鉴定并意图计算增加距离的费用，缺乏事实基础。一审判决在未查明事实、事实不清、缺乏证据的情况下作出“采信虎门联镇队关于实际堆填地点在虎门信义玻璃厂附近的弃土场的主张”的认定，存在无视和罔顾客观事实之嫌疑。三、虎门联镇队以确定涉诉山体已开挖的工程量中的土方与石方的比例为由，向一审法院申请对涉诉山体剩余部分的土方和石方的比例进行鉴定，一审法院执意启动鉴定违反程序性规定，深圳市岩土综合勘察设计有限公司接受委托作出的《虎门镇东风村顺地住宅区后山土石比测算》（下称《土石比测算报告》）不能作为一审判决的依据，原审法院根据《土石比测算报告》酌定的“已开挖部分的土石比例为土50％、软石（松石）27％、次坚石23％”比例，存在明显不当。1、山体不同部分具有特殊性、唯一性，此有深圳市岩土综合勘察设计有限公司关于“地层风化不均，场地内分布有软硬夹层，其厚度及分布均无规律，各岩、土起伏也较大”的意见予以佐证，本案中东风社区与虎门联镇队存在的争议应当围绕涉案山体已开挖部分，但涉诉山体剩余部分与已开挖部分属于不同的标的物，两者不具有可比性，通过剩余山体土石比例推算已开挖山体的土石比例不具有正当性、科学性、合法性。2、虎门联镇队诉请主张涉诉山体已开挖部分存在石方施工，同时其申请鉴定的目的是为确定涉诉山体已开挖部分的土方和石方的比例，那么根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应当由虎门联镇队提供证据予以证明其对涉诉山体开挖了多少“不可预见”的挖方，但是虎门联镇队未能举证证明。东风社区认为启动鉴定的基础需要同时满足：一是虎门联镇队已提供确切证据证明“不可预见”部分的客观事实存在，二是应当鉴定的标的物是涉诉山体已开挖部分，只有两个基础条件同时满足所进行的鉴定才具有正当性、合法性。否则，鉴定就是属于仅凭说辞对其他标的物进行鉴定，东风社区有合理理由怀疑一审法院过度自由心证，存在不公平、不公正。3、虎门联镇队未举证证明其关于“不可预见部分”存在，而涉诉山体已开挖部分已外运填埋平整，启动鉴定程序赖以存在的标的物基础不复存在，鉴定不具有可行性。4、一审判决中“经审理查明”部分第八页记载“鉴定报告（《土石比测算报告》）的参考价值会有一定程度的降低”，及“本院认为”部分第十一页记载的“深圳市岩土综合勘察设计有限公司对涉案山体剩余部分的土石比例作出的鉴定报告显示，现状山体中含有软石（松石）和次坚石，且以涉案山体剩余部分的土石比例确定已挖山体部分的土石比例是具有一定的参考性”，对此，一审法院对参考性存在重大认知错误，根据《土石比测算报告》，其各岩、土比例的参考性仅仅是针对实际勘察范围的现状山体而言，并非针对涉诉山体已开挖部分，同时，即使使用《土石比测算报告》作为参考，也必须建立在有其他诸如工程签证等证据证明“不可预测部分”客观存在的前提下。5、根据《土石比测算报告》参考的规范及技术性文件，《公路工程地址勘察规范》（JTGC20-2011）附录J土、石工程分级表及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）土壤及岩石分类表均明确次坚石的开挖方法有且只有一种——即用爆破方法开挖，虎门联镇队在施工过程中未采用爆破开挖，可见，一审判决中第十三页记载的“本院酌定已开挖部分的土石比例为土50％、软石（松石）27％、次坚石23％”与《土石比测算报告》的规范明显自相矛盾。一审法院在缺乏证据的情况下径直采信虎门联镇队主张并同意其鉴定申请，执意启动的鉴定程序不具有正当性、科学性、合法性，也违反相关程序性规定，深圳市岩土综合勘察设计有限公司接受一审法院委托作出的《土石比测算报告》不能作为一审判决支持虎门联镇队主张的依据。四、深圳市合创建设工程顾问有限公司《虎门镇东风村顺地住宅区后山石方开挖工程工程造价鉴定意见书》[文号：东二529号]（下称《工程造价鉴定意见书》）是以《土石比测算报告》作为基础作出的鉴定，该《工程造价鉴定意见书》亦不能作为法院判决的依据。1、《工程造价鉴定意见书》直接且完全援引《土石比测算报告》中的数据，其进行造价鉴定的材料基础错误，其造价数据不能作为审判决的依据，同样也不具有任何参考价值，一审判决以其鉴定的造价数据为基数按具有明显矛盾的酌定比例计算虎门联镇队的主张，不具有合法性、正当性。2、一审法院在未查清事实，证据严重不足甚至缺乏证据的前提下，作出错误的先行预判——认定虎门联镇队主张的“虎门信义玻璃厂附近的海边弃土区”为实际填埋地点，并委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对其进行距离测量，深圳市合创建设工程顾问有限公司基于一审法院对倒土点错误的先行预判，径直根据鉴定距离计算造价。然而，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证分配原则，应当由虎门联镇队提供涉诉山体运至“虎门信义玻璃厂附近海边弃土区”的证据予以证明，否则虎门联镇队应当承担举证不能的不利后果。一审法院作出的先行预判缺乏证据支持且不符合客观事实，进一步，《工程造价鉴定意见书》亦然不能作为一审判决的依据，同样不具有任何参考价值。3、本案为建设工程合同纠纷，虎门联镇队不具有石方工程施工资质，涉案合同属于无效合同，一审法院认定虎门联镇队有权请求参照合同约定支付工程价款，但是，一审判决忽略无效合同的法律后果，存在适用法律不当。《合同法》第五十八条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，同时结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，东风社区认为“折价补偿”与“参照”性质具有一致性，虎门联镇队作为承包方不能因无效合同就未实际支出的费用获利。（1）深圳市合创建设工程顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》不仅存在错误的先行预判基础，其鉴定结果还包含措施项目（工程保险、工程保修、预算包干费等）、规费（社会保险费、住房公积金、工程定额测定费等）及税金，东风社区庭审中曾就该等费用提出异议，但一审法院不予置理。虎门联镇队不具备施工资质及取费资格，在施工过程中，并未实际缴纳社会保险费及税金，也未支出工程保险、工程保修、住房公积金等费用，且该等费用也不属于双方合同约定的工程价款的组成部分，该等费用支付既不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，一审判决在错误的计费基础上还包含该等费用，属于适用法律不当，有不公平、不公正、变相地支持虎门联镇队因无效合同而获利之嫌疑。（2）根据本状第二点之陈述，一审判决对“采信虎门联镇队关于实际堆填地点在虎门信义玻璃厂附近的弃土场的主张”的认定存在重大的说理评判瑕疵与错误，其直接根据《工程造价鉴定意见书》记载数据按7.5：6比例作出的“增加运距7.5公里（含盘山路1.5公里）造价11497305.89元，扣减盘山路部分，运土、石方增加运距6公里造价为9197844.71元”（一审判决第十四页）的认定，是以错误的事实和计费标准、土石比例为基础。（3）一审判决第十四页记载“虎门联镇队主张施工期间的挖运石方部分的柴油差价，有据可依”，其说理评判不充分，且存在事实错误、证据缺乏。首先，《顺地山坡工程施工合同》中未约定工期及未特别约定油料调价条款，虎门联镇队作为建设工程施工合同承包方，在承接项目时已经预见或应当预见油料价格的起伏涨落，施工期间的柴油价格的涨幅属于经营者风险；其次，统观虎门联镇队提交的证据，在其长达5年的施工期间，未形成关于涉诉山体挖方施工及外运的实时的、原始的工程签证，完全不符合常理及建设工程施工的行业惯例，一审判决如此笼统地以一句“有据可依”支持虎门联镇队主张，不仅违背“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，也有过度自由心证之嫌疑。（4）一审判决不仅按错误的计费标准和不具正当性的酌定比例计算造价，而且还在《工程造价鉴定意见书》明确备注机械费已经包含柴油费用的情况下单独计算柴油费用，此属于重复计算，不公平、不公正,变相地支持虎门联镇队因无效合同而重复获利之嫌疑，明显故意偏袒虎门联镇队。五、虎门联镇队存在倒卖涉案山体的土方的行为，与本案存在重要关联，但一审法院以事实与本案无关为由未予以查明。东莞市虎门绿源水务有限公司于2006年6月成立，其建设、运营的虎门宁洲污水处理厂一期工程于2008年9月动工并于2009年9月完工，东莞市虎门绿源水务有限公司在向一审法院提交的《协助调查函》之回函中称“我公司2008年开工建设虎门宁洲污水处理厂，为平整厂区用地，我公司委托梁淦雄负责的‘虎门联镇土石方队’从虎门镇政府指定取土地点——‘眼眉山’挖方取土，运输至虎门宁洲污水处理厂厂区内填压平整”。虎门联镇队作为个体工商户，从其人力、物力（运输车辆、机械设备）等因素考量，虎门联镇队根本没有能力于同一时间段内在眼眉山进行土石方开挖工程，此唯一可解释的就是虎门宁洲污水处理厂填埋的土石方是来自于涉案山体，虎门联镇队存在将涉诉山体挖方销售给东莞市虎门绿源水务有限公司并运输至虎门宁洲污水处理厂的行为。东风社区多次提出虎门联镇队存在倒卖涉案土石方至东莞市虎门绿源水务有限公司并运输至虎门宁洲污水处理厂的行为，但一审法院未予以考量，并明显违反常识、逻辑，武断作出该事实与本案无关的认定。六、其他。1、本案首先属于合同纠纷，一审法院应当从合同原则等多方面理解《顺地山坡工程施工合同》。从合同原则角度出发，虎门联镇队诸多行为违反《合同法》公平原则、自愿原则、诚实信用原则、防止损失扩大义务规定等。任何合同不管是在订立过程中还是在履行过程中都最强调双方当事人的合意，对于出现合同中未予以明确的事项，合同当事人应另行协商达成补充协议或变更合同。虎门联镇队诉求是主张增加工程价款，那么如果施工过程中出现超出合同约定的施工范围，必须由合同当事人对合同约定的施工范围进行变更和追加，况且变更或追加工程施工范围必然导致合同价款的改变，所以在双方未就超出的施工范围及其工程单价达成合意的情况下，若虎门联镇队擅自施工属于剥夺东风社区的选择权利。从自愿、公平原则角度出发，对东风社区而言，如果合同交易成本过高或超出缔约时预判能够承受的经济范围，东风社区完全有包括终止合同在内的权利选择。虎门联镇队的行为，不仅剥夺了东风社区合同的选择权利，而且违反《合同法》公平原则、自愿原则、诚实信用原则及关于合同当事人防止损失扩大义务的规定。2、东风社区系基层群众性自治组织，因自身经济发展水平的限制和财政经济状况的不允许，开展涉诉工程时未寻找正规的、资质齐备的、规模化的施工单位进行合作，而是将涉诉工程承包给了个体户虎门联镇队，对于东风社区的财政经济状况和经济支付能力，东风社区不可能贸然开展标的额为几千万的工程。另，作为小规模的、资质不齐备的施工队，个体户梁淦雄（虎门联镇队）其自身也不可能有几千万对涉案工程进行垫资。另，东风社区提交补充意见称：关于《顺地山坡施工合同》约定单价13元/立方米的问题。1.合同约定运输距离3公里内的施工单价为每立方米13元，该价格完全包含运输、机械、人工、柴油等在内的一切成本，是固定的包干单价模式，是所有挖方的综合单价，并不单纯指土方价格。《顺地山坡工程施工合同》中的“风化土”不是法律概念，也不是岩（石）土的专业分类，其并不等同于日常生活中所理解的“土”、“土壤”，因为任何岩（石）经过弱风化、中风化、强风化都会被称为“风化土”，双方在合同签订时纯粹地约定“可预见”部分、联镇土石方队利用其机械设备能够挖得动的就是“风化土”的施工范围，原审法院将该价格仅理解为“土”的价格是重大的认知错误。按双方确认的工程量计算工程总价为878020.31立方米×13元/立方米=11414264.03元。东风社区提交的《工程预算书》是以涉诉山体已开挖部分存在松石、次坚石作为假设，其显示的工程造价系鉴定机构以定额为标准按东莞市建设工程施工公开招标项目的正常下浮率下浮后扣除无资质情形下未实际产生的费用核算所得：（三类土1.05元/立方米+四类土1.19元/立方米+松石19.37元/立方米+次坚石26.46元/立方米）÷4=12.0175元/立方米，该平均单价可证明《顺地山坡工程施工合同》对“风化土”约定的13元/立方米的单价为包含土和石在内的综合单价。工程总价为878020.31/立方米×12.0175元/立方米=10551609.08元。2.《顺地山坡工程施工合同》明确约定了按进度付款，明显地，“按进度付款”、“总工程款”此等措辞均为包干包料的模式，更加可佐证《顺地山坡工程施工合同》中的13元/立方米为综合性单价，并非仅是“土”方单价。二、关于原审判决对利息的认定问题。目前东风社区实际支付的工程款为10994855.2元，根据上述分析的工程款11414264.03元减去10994855.2元计得剩余未支付的工程款为419408.83元，该金额自本案起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，东风社区对此无异议。但队虎门联镇队主张的其他款项，东风社区事前未获悉，且亦非客观事实，亦未经双方进行商定，对于应支付多少，该如何支付等事宜均未确定，即本金未明确，利息自然无法明确，加之产生该费用非应东风社区之过错，故东风社区对原审判决中该等费用的利息持异议，若法院审查确认，认定产生该等费用的，利息亦应自本案法律文书生效之日起计算。虎门联镇队答辩称：一、案涉工地是以基岩为主的山体，存在石头是客观事实，因此，开挖石头导致工程价款增加合法有据，案涉工程施工长达几年时间，东风社区在施工过程中一直派员在现场监督，从未因施工过程中发现石头需要开挖而要求虎门联镇队停工。现工程已由虎门联镇队完工，足以证明双方在施工工程中，对已开挖山体存在石头并对石头进行开挖的情况进行了口头约定，虎门联镇队在施工过程中，对遇到的石头进行开挖是得到对方的同意和认可的。二、关于弃土填埋地点，一审认定的填埋地点正确。三、案涉山体存在石头是客观事实，因此通过鉴定剩余的山体土石比例来判定已挖山体的土石比例，并据此进行工程造价鉴定是有根据的。四、东风社区认定虎门联镇队有倒卖土方的行为是错误的，现有证据已证明东莞市虎门绿源水务有限公司填压平整虎门宁洲污水处理厂的土方来自眼眉山。五、案涉工程施工长达几年时间，对方一直有派员监督，从未存在因超出合同范围的情况要求虎门联镇队停工，现虎门联镇队已完成案涉工程，这能证明在施工过程中双方对超出合同范围的情况有达成口头的一致意见，是东方社区同意和认可的，不存在违反合同约定的情况。六、根据案涉合同第一条第三款约定如超出施工范围的（土质为风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等）另行商定。这足以证明合同约定的风化土并不包含风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等，东方社区对案涉合同的风化土的解释不符合逻辑及常理。合同约定的单价仅仅为风化土的施工单价，不包含超出范围的施工价格。二审期间，东风社区向本院提交了：1.经东莞市国土资源局虎门分局盖章确认的情况说明。2.GoogleEarth卫星地图，拟证明虎门联镇队的填土地点在东风社区的东安路和捷南路。3.顺地住宅区后山土石方开挖工程预算书，拟证明在虎门联镇队不具备土石方工程施工资质及《顺地山坡工程施工合同》无效的情形下，虎门联镇队不应获得比合同有效时更多的利益。《工程预算书》显示的工程造价系鉴定机构按标准扣除无资质情形下未实际产生的费用后再按东莞市建设工程施工公开招标项目的正常下浮率核算所得。4.填土结算凭证，拟证明东安路、捷南路及附近区域急需大量挖方予以填平，虎门联镇队将涉诉山体挖方按照东风社区要求运到东安路、捷南路及附近需土区域进行平整后，与东风社区进行费用结算。5.另案（2013）东二法民一初字第298、299号《答辩状》，拟证明梁凎雄在另案中其确认东风社区顺地住宅区山坡进行包括开挖及护坡、排水种植绿化工程的最高工程款为27945225元，本案中虎门联镇队的诉求与其经营者确认的情况相矛盾。6.工程预算书，证明3公里内运费的问题，提交该预算书并不代表东风社区认可有松石和次坚石的存在。虎门联镇队对此发表质证意见称：证据1，有国土局盖章部分的真实性确认，其他部分的合法性、关联性不确认，土地先取得建设用地规划许可证后才能取得土地使用权证，土地平整工作须在建设用地规划许可证前实施，从文件看二十块土地土地证号自2002年至2008年，无法说明相应土地的平整及填埋情况，与案涉事实无关。证据2，真实性、合法性无法确认，无法反映合同签订前后地貌的变化。证据3，真实性确认，合法性、关联性不确认，预算书是东风社区单方委托的，不具有合法性、关联性，对于其中的造价，其依据的标准和法院委托的机构的标准是一致的，造价里没有包含合同约定的三公里运距，故出现偏差。而法院委托的鉴定机构关于三公里运距已经出具材料是14.46元，预算书的造价只要加上运距的价格与鉴定结论是基本一致的，至于预算书提及的价格下浮没有依据，鉴定书所附的材料，是一份情况分析，明显不能作为造价的法定计算依据。对于证据4，真实性确认，关联性不确认，从东风社区提交的填土量计算，总填土量仅仅为24820立方米。对于证据5，真实性确认，关联性不确认，虎门联镇队在答辩中明确表示仅是一种计算方式，同时也提及土石方量906673.72立方米，虎门联镇队当时对开挖价格并没有进行科学的计算，同时也没有计算运距和油差问题，应以鉴定机构出具的结论为准。对于证据6，三性不确认，是东风社区单方委托的。虎门联镇队提供了：1.中国地质大学（武汉）工程学院项伟教授出具的专家意见，拟证明其从专业角度说明东莞市虎门镇东风村顺地住宅区后山是以基岩为主，山体土层只占很少一部分，已开挖山体与未开挖山体地质构造具有相似性，深圳市岩土综合勘察设计有限公司对山体剩余部分的土方和石方的比例进行的司法鉴定结论客观可靠，可以作为已开挖山体土方和石方比例的判定依据。2.虎门联镇队在东风顺地山头进行石方施工时曾经使用的部分破碎机械设备照片。东风社区对此发表质证意见称：1.对真实性、合法性及关联性均不予确认。2.对真实性、合法性、关联性均不予确认，是虎门联镇队单方陈述，无证据证明该机械设备是案涉工程施工时用过的机械设备。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，一、本院于2019年5月24日向深圳市岩土综合勘察设计有限公司发函询问已开挖山体的土石比例等问题，其于2019年6月19日回复称：“1、本报告界定的松石为强风化岩，次坚石为中风化岩。根据类似土石方工程经验，强风化岩一般可用大型钩机直接开挖。按行业惯例，能直接使用钩机开挖的为土方，需要爆破或炮机开挖的为石方，故现状山体的土石比例为54.62:45.38。若已开挖山体与现状山体基本对称，根据岩石风化的普遍规律，已开挖山体的土石比与现状山体的土石比相差应该在±10%左右。2、开挖山体时一般会先把土方挖的差不多后，再开挖剩余石方。开挖软石基本可采用钩机直接开挖，开挖次坚石需采用爆破或炮机击碎。东莞市虎门联镇队应该可以直接使用钩机开挖软石，次坚石应该不能直接开挖。3、根据现状山体的风化程度，已开挖山体土石比在5:5—6:4之间应该较为合理”。二、本院于2019年5月24日发函向深圳市合创建设工程顾问有限公司询问其工程造价是否包含柴油上涨费用，深圳市合创建设工程顾问有限公司于2019年5月28日复函称：出具的工程造价未包含柴油上涨导致的柴油增加费用。资质范围不在其鉴定范围，是否具有资质与施工单位已完工程量和计价的鉴定没有必然联系，其是根据相应工程量清单计价规范和相应定额子目进行计价，虎门联镇队与东方社区已经签订施工合同，故其不考虑施工资质问题。三、2019年8月5日，本院再次发函给深圳市合创建设工程顾问有限公司，询问深圳市岩土综合勘察实际有限公司于2019年6月19日向本院出具的复函是否会影响案涉工程造价，及深圳市合创建设工程顾问有限公司能否核算出柴油上涨导致的柴油增加费用。深圳市合创建设工程顾问有限公司复函称，“原2018年2月3日我司出具的鉴定报告按2017年11月20日《广东省第二人民法院工作联系函》第2点要求，运费方面不区分土或石，本次协助调查需计算柴油上涨导致的柴油增加费用，我司认为应区分运土、石的费用，因运土、石单价及消耗柴油量不一致，故我司重新出具一份工程造价，（协助调查参考稿），提供贵院参考。”深圳市合创建设工程顾问有限公司重新出具了一份落款日期为2019年8月26日的工程造价鉴定意见书。四、深圳市岩土综合勘察设计有限公司派工作人员曾晓峰、深圳市合创建设工程顾问有限公司派作人员李志明、陈金凤分别于2019年11月7日、2019年11月11日到庭接受了双方当事人的质询。在鉴定机构接受质询的过程中，东风社区提出案涉山体并不对称，且已挖山体仅占剩余山体的很小一部分，已挖山体是靠外部分，所以已挖山体风化程度最高，故土所占部分应当最大，剩余山体石头比例最大。本院发函向东莞市自然资源局虎门分局调取案涉工程动工之前的山体图，东莞市自然资源局虎门分局向本院提供了《东莞市虎门镇东风社区1999年局部地籍图》，本院将该地籍图提供给深圳市岩土综合勘察设计有限公司，其于2019年11月29日回复称：“该地籍图显示的山体已被开挖了，并不是最原始的山体形状，故不能判断已挖山体与剩余山体之间的比例。我方出具的《虎门镇东风村顺地住宅区后山土石比测算》是针对剩余山体的岩土层进行分类及测算比例，该地籍图不影响报告中普通土（三类）土壤、硬土（四类土壤）、软石（松石）、次坚石的比例”。在对鉴定机构的质询中，东风社区还提供了：1.《主要建筑材料价差调整指导性意见》，证明超出基准价（Co）一定幅度的价差作为承包人及供货商风险，不予补差。2.《建设工程公开招标投标中标价情况分析》，证明建设工程项目具有预算价和中标价，中标价是预算价按一定下浮率下浮后的成交价，工程造价鉴定机构套用定额的价格仅仅是未下浮的工程预算定额预算价，与中标价、市场价、实际结算价标准相差甚远。3.《上访登记材料（2013年4月17日）》，证明东风社区主张2009年底的停工（完工）时间为客观事实。4.《梁淦雄的》，证明梁淦雄在公开途径向法院表示过自行统计得到的已完成的顺地住宅区山坡进行包括开挖及护坡、排水种植绿化工程的最高工程价款为27945225元（该金额未扣减东风社区支付的10994855.2元）。5.百度地图测距，证明直线测距是6公里，驾车距离也仅7公里，但工程造价鉴定机构却测距为9公里，工程造价鉴定机构缺乏基本的专业性、客观性、公正性。虎门联镇队对此发表质证意见称：东风社区的举证超过举证时效，对证据1.2的真实性不确认，没有原件核对。对于证据3，并未载明工程于2009年完工。对于证据4，真实性确认，与本案没有关联，虎门联镇队在该证据中并没有计算风化石和次坚石，工程量双方均未确定。对于证据5，三性不予确认。另外，东风社区的前任书记梁立锋（在《施工合同》和《调解协议书》上代表村委签字）出庭作证，其表示当时签订合同时有预见到可能会挖到石头，《施工合同》中约定的13元/立方米是包括了岩石在内的所有挖方的价格。东风社区再次提交了东莞市自然资源局虎门分局于2020年3月25日出具的《情况说明》以证明东风社区提供的东风路和捷南路可以用于堆填余泥渣土。本院也向东莞市自然资源局虎门分局发函调查堆填地点，该局回复称不属于其职能。联镇土石方队提交了五份租赁合同和两份GOOGLE地图照片及收据等，拟证明当时该些地块已经建成了建筑物，无法用于填土。东风社区还提供了联镇土石方队的上访材料及虎门镇综治信访维稳中心出具《关于我镇东风社区顺地山坡开挖工程纠纷的调处情况汇报》，拟证明当时的情况。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人虎门联镇队及东风社区上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方上诉，本院分析如下：第一，关于合同是否有效的问题。虎门联镇队不具有土石方工程施工资质，故涉案合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故虎门联镇队有权请求参照合同以已完工部分请求支付工程价款。第二，关于虎门联镇队有无开挖到石方的问题。《顺地山坡工程施工合同》约定虎门联镇队在施工过程中，如超出风化土的挖、运施工范围的（土质为风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等）另行商定。在双方签订的《调解协议书》中，虎门联镇队也提出了开挖石方的数量问题，证明虎门联镇队向东风社区提出过开挖到石方，只是虎门联镇队与东风社区对此存在争议，未能协商解决。东风社区的前书记梁立锋在二审出庭作证时也承认有挖出石头，只是其认为13元/立方米的单价里面包含了石头的价格。最后，根据深圳市岩土综合勘察设计有限公司对涉案山体剩余部分的土石比例作出的鉴定报告显示，现状山体中含有软石（松石）和次坚石，由于已挖山体和剩余山体的形成环境和气候条件一致，且原属于同一山体，故可推定已开挖山体含有石方的概率极大，故本院采信虎门联镇队关于涉案工程有开挖到石方的主张。第三，关于《顺地山坡工程施工合同》中约定的13元/立方米单价是否包括了岩石的价格的问题。《顺地山坡工程施工合同》第3条工程造价约定：“在施工过程中，乙方只负责风化土的挖、运，运输距离3公里内每立方13元，如超出施工范围的（土质为风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等）另行商定。”根据深圳市岩土综合勘察设计有限公司于2019年6月19日作出的回复函载明：“1、本报告界定的松石为强风化岩，次坚石为中风化岩。根据类似土石方工程经验，强风化岩一般可用大型钩机直接开挖。按行业惯例，能直接使用钩机开挖的为土方，需要爆破或炮机开挖的为石方，故现状山体的土石比例为54.62:45.38。若已开挖山体与现状山体基本对称，根据岩石风化的普遍规律，已开挖山体的土石比与现状山体的土石比相差应该在±10%左右。2、开挖山体时一般会先把土方挖的差不多后，再开挖剩余石方。开挖软石基本可采用钩机直接开挖，开挖次坚石需采用爆破或炮机击碎。东莞市虎门联镇土石方队应该可以直接使用钩机开挖软石，次坚石应该不能直接开挖。3、根据现状山体的风化程度，已开挖山体土石比在5:5—6:4之间应该较为合理”。本院认为，根据该复函可见，松石（软石）可用大型钩机直接开挖，其开挖方式与土的开挖方式一致，可见松石（软石）的性质更接近于土，并不需要增加工程量，不需要额外增加费用，若将松石（软石）排除在《顺地山坡工程施工合同》之外，那么该合同只约定了6.95%的土方的价格，而对93.05%的石方的价格均未约定，不合常理。且虎门联镇队自己主张的石方的比例也远低于93.05%,若将松石（软石）归类为石方，则增加的工程款远远大于《顺地山坡工程施工合同》约定的工程款，而虎门联镇队的经营者梁淦雄于2013年4月1日在另案（2013）东二法民一初字第298、299号《答辩状》中陈述案涉工程“已完成的工程量达27945225元”，梁淦雄作为长期从事建筑工程的人，对自己所建工程的工程款应该有清晰、明确的认识，若将软石（松石）归类为石方，则计算的工程款将远远大于梁淦雄自己在另案中的陈述，梁淦雄对此亦未能作出合理解释。综合以上分析，本院认为将软石（松石）归类为土方，更符合软石（松石）的性质、开挖方式以及双方的真实意思表示。故《顺地山坡工程施工合同》第3条工程造价中约定的13元/立方米是包含了软石（松石）在内的价格。第四，关于次坚石的问题。首先，因为次坚石较为坚硬，需要爆破或炮机开挖，开挖手段与土不同，《顺地山坡工程施工合同》第3条也约定“如超出施工范围的（土质为风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等）另行商定。”故次坚石未包含在合同约定的13元/立方米里面。其次，深圳市岩土综合勘察设计有限公司出具的鉴定报告显示剩余山体的次坚石比例为45.38%，根据深圳市岩土综合勘察设计有限公司于2019年6月19日出具的回复函称“若已开挖山体与现状山体基本对称，根据岩石风化的普遍规律，已开挖山体的土石比与现状山体的土石比相差应该在±10%左右。开挖山体时一般会先把土方挖的差不多后，再开挖剩余石方。”现双方均未能提供证据证明已开挖山体与现状山体之间是否对称，且深圳市岩土综合勘察设计有限公司的复函载明开挖山体时一般会先把土方挖的差不多后，再开挖剩余石方，虎门联镇队对是否挖到石方及石方的多少负有举证责任，而虎门联镇队未能提供证据证明石方的比例，故本院酌定已挖山体的次坚石比例下浮10%，即次坚石的比例为35.38%。第五，关于挖土石的价款问题。首先，根据深圳市合创建设工程顾问有限公司于2018年2月3日出具的工程造价鉴定意见书，按照次坚石比例占45.38%，计算出挖次坚石的工程款为26117924.33元，其中规费1131439.05元，税金861985.2元。本院认为，因虎门联镇队不具有建设工程施工资质，其亦未提交证据证明支出了前述规费和税金，故对于该部分费用，本院予以扣除，即按照45.38%的比例，挖次坚石的工程款为26117924.33元-1131439.05元-861985.2元=24124500.08元。承前所述，本院酌定次坚石的比例为35.38%，故核算挖次坚石的工程款为24124500.08元÷45.38%×35.38%=18808391.64元。其次，双方已确认案涉工程总挖方量为878020.31立方米，本院认定软石（松石）的工程造价包含在13元/立方米的工程造价里面，次坚石的比例为35.38%，故挖土及软石（松石）的工程造价为878020.31立方米×（100%-35.38%）×13元/立方米=7375897.42元，故总挖方的工程款为18808391.64元+7375897.42元=26184289.06元。第六，关于柴油上涨费用的问题。本院认为，因虎门联镇队与东风社区签订的《顺地山坡工程施工合同》并未约定需另行计算柴油的上涨费用，柴油价格的涨跌亦是虎门联镇队可以且应该预见和承担的经营风险，虎门联镇队要求增加柴油的上涨费用，于法无据，本院不予支持。第七，对于运费问题。虎门联镇队在一审及二审庭审中皆确认确实有在东风社区提供的堆填地点捷南路、东安路填埋弃土、石，故一审法院认定全部弃土、石皆填埋在9公里外的信义玻璃厂附近的弃土场有误，本院依法予以纠正。虎门联镇队提供的东莞市城市管理综合执法局虎门分局于2009年3月18日发出的《关于规范虎门镇余泥渣土排放的通知》，但该通知的发出日期为2009年3月18日，案涉工程从2004年11月即开始施工，且根据原审法院向东莞市城市综合管理局虎门分局调取的《虎门镇余泥渣土管理办法》第三条第三款载明：“在建设用地红线范围内自行平衡消纳余泥渣土的单位和个人，不适用本办法。”虎门联镇队在与东风社区签订的《调解协议书》中提出了岩石的数量问题，但并未提出有增加运距导致运费增加的问题，且虎门联镇队并未提交证据证明其将余泥渣土堆填在9公里之外的信义玻璃厂对面，应承担举证不能的不利后果，本院对虎门联镇队关于增加运距导致运费增加的主张不予支持。第八，对于虎门联镇队主张的增加工程部分，双方签订的《顺地山坡工程施工合同》第一、4条约定：“护坡平整坡度按比例进行施工，分层做排水沟，步级用混凝土钢丝结构建造、护坡绿化等增加工程另行协议。”故合同约定的工程范围包括护坡步级、平整、绿化及排水沟等护坡工程，且约定该部分增加工程另行协议，虎门联镇队主张的该部分增加工程属于涉案合同范围内的增加工程，结算签收单有东风社区工作人员的签名确认，故东风社区应向虎门联镇队支付该部分工程款1363180元。综上，东风社区应向虎门联镇队支付款项包括：挖土石方工程款26184289.06元+增加的工程款1363180元=27547469.06元，双方确认东风社区已经向虎门联镇队支付了10994855.2元，故东风社区仍应向虎门联镇队支付16552613.86元。除挖运土方的工程款外，其余款项的付款时间均未约定，案涉工程已交东风社区使用，故东风社区应向虎门联镇队支付工程款及占用资金期间的利息损失，虎门联镇队主张逾期付款利息从起诉之日起计算，本院予以支持，利息以16552613.86元为基数，自2013年8月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人虎门联镇队的上诉理由不能成立，本院不予支持，东风社区的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十八条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第529号民事判决第三项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第529号民事判决第一项为：限东莞市虎门镇东风社区居民委员会于本判决生效之日起十日内向东莞市虎门联镇土石方队支付款项16552613.86元；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第529号民事判决第二项为：限东莞市虎门镇东风社区居民委员会于本判决生效之日起十日内向东莞市虎门联镇土石方队支付逾期付款利息（以16552613.86元为基数，自2013年8月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；四、驳回东莞市虎门联镇土石方队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费316746元，由东莞市虎门镇东风社区居民委员会负担95462元，由东莞市虎门联镇土石方队负担221284元，鉴定费775062.95元，由东莞市虎门镇东风社区居民委员会及东莞市虎门联镇土石方队各负担一半即各负担387531.48元；二审案件受理费355336.37元，由东莞市虎门镇东风社区居民委员会负担107092.62元，由东莞市虎门镇联镇土石方队负担248243.75元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇二〇年五月十一日书记员 吴晓勇附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。