广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3055号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区易杰教育培训中心有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：莫文政，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉琪，广东禅都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京爱迪乐信息科技有限公司，住所地北京市海淀区*************。法定代表人：徐某，总经理。委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾晓娇，广东广信君达律师事务所律师。上诉人佛山市禅城区易杰教育培训中心有限公司（以下简称易杰公司）因与被上诉人北京爱迪乐信息科技有限公司（以下简称爱迪乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易杰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回爱迪乐公司要求易杰公司赔偿经济损失及维权费用的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由爱迪乐公司负担。事实和理由：1.一审判决认定佛山市禅城区*********有限公司与拟成立的佛山市禅城区*******有限公司是两个完全不同的民事主体、爱迪乐公司在佛山市禅城区*******有限公司成立前已经退出，该认定错误。易杰公司一审提交的证据显示，佛山市禅城区*********有限公司与上述拟成立的公司是同一公司从申报至设立后的不同表现形式。爱迪乐公司于2018年5月25日向易杰公司的法定代表人杨某账户转账支付用于拟成立公司的投资款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条等规定，实际出资人与名义股东在公司架构及经营管理中十分常见，也有法可依。同时，依据上述规定第四条，爱迪乐公司完全退出公司股东前，需要与易杰公司、杨某共同协商众多事项，包括已授权使用的涉案商标等事宜。爱迪乐公司及其法定代表人均未及时发函给易杰公司明确上述需处理的事宜。在理清爱迪乐公司是否为易杰公司的隐名股东、爱迪乐公司如何承担公司筹备过程中发生的损失前，一审法院轻率认定爱迪乐公司已经退出涉案公司，并据此认定易杰公司的行为构成商标侵权，明显有误。2.易杰公司登记成立于2019年3月27日，在此日期之前涉案场所的有关行为均系基于爱迪乐公司出具的授权书且在其指引下进行，公司成立前易杰公司不应作为被诉侵权的适格主体；公司成立时，易杰公司已经彻底更换营业场所中与涉案商标有关的所有资料，本案没有确凿证据证实在2019年3月27日之后易杰公司仍存在侵权行为，易杰公司不应承担侵权赔偿责任。易杰公司在二审期间补充上诉意见称，上述两公司名称为批准使用前后延续的公司名称，爱迪乐公司已经出具商标使用授权书，本案不存在任何商标侵权事实。爱迪乐公司一审提交的有关证据来源有重大瑕疵，不应作为认定易杰公司侵权的依据。爱迪乐公司提交的相关资料没有经过公证，无法证实获取时间和来源。爱迪乐公司辩称:1.佛山市禅城区*******有限公司与佛山市禅城区*********有限公司是完全不同的民事主体。2.爱迪乐公司也不是佛山市禅城区*********有限公司的隐名股东，爱迪乐公司与杨某之间未签署任何股权代持协议，也未就代持股权达成任何合意。易杰公司注册成立后，爱迪乐公司亦未参与过经营管理。爱迪乐公司曾经向杨某的账户转账238691.3元，用于投资拟成立的佛山市禅城区*******有限公司，但后来合作破裂，双方并未能按照前述的公司章程共同注册成立公司。在爱迪乐公司没有明确意思表示的情况下，该投资款不能当然转化成股权代持款，杨某应当将该款项返还。杨某实际上仅在2018年10月22日返还了130000元投资款，爱迪乐公司已就未返还的款项另案起诉。3.易杰公司在工商注册前后均有将爱迪乐公司第14891151号商标中的“爱迪乐”三字进行突出使用。爱迪乐公司向一审法院起诉请求：1.判令佛山市禅城区*********有限公司立即停止在教育、培训等服务项目上使用与爱迪乐公司第14891151号商标相同或近似的标识的行为；2.判令佛山市禅城区*********有限公司立即停止在其名称中使用“爱迪乐”标识，并在一个月内变更名称，变更后的名称不得含有“爱迪乐”字样；3.判令佛山市禅城区*********有限公司在《南方日报》的显著位置连续一个月发布道歉声明，消除侵权影响；4.判令佛山市禅城区*********有限公司赔偿爱迪乐公司经济损失共计200000元（包含直接经济损失、律师代理费20000元、公证费2400元）；5.佛山市禅城区*********有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：（一）爱迪乐公司及注册商标情况爱迪乐公司是外国法人独资的有限公司，成立于2000年6月26日，注册资本30万美元，经营范围是开发信息科技软件，销售自产产品，提供自产产品的技术咨询、技术服务。新京报2011年1月将爱迪乐公司的“爱迪乐学习中心”评选为《我最信赖的中小学课外辅导品牌》。爱迪乐公司于2015年9月14日获准注册了第14891151号注册商标“”，核定使用在第41类的学校（教育）、培训、教学等服务项目上，注册有效期至2025年9月13日。（二）爱迪乐公司指控易杰公司的商标侵权行为1.2019年2月28日视频显示，易杰公司在其经营地址一层门头招牌和电子显示屏上均以“爱迪乐教育营地”对其教育培训活动进行宣传。2.2019年2月28日视频显示，易杰公司在经营场所摆放的纸质宣传单上以“佛山爱迪乐教育营地”“爱迪乐晚辅班”对其教育培训活动进行宣传。3.2019年4月29日，爱迪乐公司委托代理人申请公证保全，当日爱迪乐公司代理人扫描易杰公司的纸质宣传单上的“更多资讯扫我”所附的微信二维码，系个人微信号（号码：cXXXXX8），该微信号昵称为“爱迪乐教育营地”，所使用的头像是“”。4.易杰公司将“爱迪乐”登记为企业字号，并将该字号在宣传单、微信、电子屏上突出使用，属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项所规定的行为。比对意见。爱迪乐公司认为，易杰公司上述使用的“爱迪乐”与其第14891151号注册商标“”，均属于在“学校（教育）、培训”的项目上使用，两者构成商标相同。易杰公司认为，上述宣传资料是爱迪乐公司、易杰公司合作期间爱迪乐公司所提供给易杰公司使用的；涉案商标和企业字号均是爱迪乐公司授权使用的；微信头像是当时爱迪乐公司指导易杰公司使用的，现在已经不再使用。（三）爱迪乐公司、易杰公司之间的有关情况2018年4月30日，佛山市禅城区**监督管理局作出《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准爱迪乐公司和杨某出资、注册资本100万元，设立的企业名称为佛山市禅城区*******有限公司，预先核准的企业名称保留期至2018年10月30日。2018年7月25日，爱迪乐公司出具《商标使用授权书》，将其第14891151号注册商标授权给佛山市禅城区*******有限公司使用该商标及相关产品进行一切合法的商业注册、销售经营、网络及线下招商、线上/线下渠道产品销售活动。2018年8月16日由爱迪乐公司盖章及法定代表人徐某、易杰公司法定代表人杨某签字形成的《佛山市禅城区*******有限公司章程》记载，公司名称：佛山市禅城区*******有限公司；住所：佛山市禅城区**********；经营范围：中小学文化辅导，升学、考试相关的补习辅导；注册资本：100万；股东及出资：北京爱迪乐信息科技有限公司，认缴出资51万元，货币出资；杨某，认缴出资49万元，货币出资，双方均于2048年8月31日前缴足；法定代表人由杨某担任。同日，上述三方还盖章签字出具了任职书，确定杨某为佛山市禅城区*******有限公司执行董事，执行董事为法定代表人。2019年3月27日，佛山市禅城区*********有限公司登记成立，注册资本30万元，经营范围为文化课程辅导，两名股东为广州市XXXX管理有限公司和杨某。针对爱迪乐公司举报位于佛山市禅城区***********的“爱迪乐教育营地”涉嫌无证经营问题，禅城区市场监督局于2019年3月20日作出《处理举报线索告知书》告知处理结果：该培训中心已经办理民办学校办学许可证，目前杨某正在办理营业执照，已责令其停止相关经营活动。2019年3月25日，广东广信君达律师事务所受爱迪乐公司委托向杨某寄发《律师函》，认为杨某在前述涉案地址擅自以“爱迪乐”名义对外经营涉嫌侵权，要求停止侵权、消除影响和赔偿损失。（四）双方的陈述情况爱迪乐公司对合作办学的意见是：爱迪乐公司将涉案商标授权使用的对象是佛山市禅城区*******有限公司，该公司并未实际成立，该公司和易杰公司并非同一主体，两者在经营地址、注册资金、股东并不一致，因此爱迪乐公司和杨某并没有对设立佛山市禅城区*******有限公司达成一致，易杰公司也无权使用爱迪乐公司注册商标。易杰公司对合作办学的意见是：禅城区市场监督管理局核定的名称是佛山市禅城区*******有限公司，后教育局要求增加“教育”两字，所以变成佛山市禅城区*********有限公司，两者其实是同一个主体；爱迪乐公司出具的商标授权书没有记载授权期满时间，爱迪乐公司取证的易杰公司侵权材料都是在授权期内，不构成侵权。爱迪乐公司和杨某在合作后期出现了纠纷，爱迪乐公司要求退出但不积极协商如何退出，杨某才另外找股东登记，因此导致股东名单和出资等不同。（五）其他本案立案时爱迪乐公司以佛山市禅城区*********有限公司作为被告提起诉讼。2019年9月6日，佛山市禅城区*********有限公司变更企业名称为佛山市禅城区易杰教育培训中心有限公司。一审法院认为，本案属侵犯商标权纠纷。爱迪乐公司作为第14891151号注册商标的权利人，在注册商标有效期内，依法在核定使用服务范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。易杰公司变更企业名称前后仍然是同一法律主体，应由变更后的企业名称作为本案被告继续进行诉讼，并承担相应的法律后果，因此本案应列佛山市禅城区易杰教育培训中心有限公司为被告。一、易杰公司是否构成商标侵权的问题爱迪乐公司主张易杰公司实施了相应行为，易杰公司对行为事实本身不持异议，一审法院予以确认。至于爱迪乐公司主张易杰公司的行为属于商标侵权是否成立，则需要首先对易杰公司主张的属于合理合法使用予以分析，即：佛山市禅城区*********有限公司和佛山市禅城区*******有限公司是否系同一主体以及所涉标识是否获爱迪乐公司授权使用。一审法院认为，公司的成立依照法律法规规定，遵循一定的程序，需要拟定公司章程，公司章程载明企业名称、股东、出资额及方式等内容，并经工商部门批准登记后方才在法律上成为独立享受民事权利承担义务的主体。爱迪乐公司和杨某合意的佛山市禅城区*******有限公司如果能正常成立，爱迪乐公司应是股东，但根据证据和双方意见，因双方合作出现问题，在该公司成立前爱迪乐公司退出，杨某和其他股东成立了佛山市禅城区*********有限公司，该公司和原来拟成立的公司已经完全是两个不同的民事主体，因此易杰公司认为两公司属于同一主体，无事实、法律根据，一审法院不予采纳。至于爱迪乐公司出具的商标使用授权书，结合双方合作背景和授权记载内容看，可以认定是爱迪乐公司拟在公司正常成立后许可给该公司使用的，这是品牌经营的典型商业模式，指向的也仅仅是爱迪乐公司入股的佛山市禅城区*******有限公司，但在该公司未能正常成立的情况下，易杰公司主张其仍然可以免费使用，不符合授权内容和交易习惯，一审法院不予采纳。综上，易杰公司的抗辩意见不能成立。再来分析易杰公司的使用行为。易杰公司注册了包含“爱迪乐”字号的企业名称，使用了“爱迪乐教育营地”“佛山爱迪乐教育营地”“爱迪乐晚辅班”进行宣传，并在宣传单上的微信头像上使用了“”。一审法院认为，适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的关键构成要件是“突出使用”，突出使用应指被诉标识的使用和整体比较起来呈明显不成比例的凸显，但易杰公司使用行为明显不属于这种情况，因此爱迪乐公司以此主张构成商标侵权，一审法院不予采纳。至于是否属于其他商标侵权，一审法院认为，首先，“爱迪乐教育营地”“佛山爱迪乐教育营地”“爱迪乐晚辅班”，除了“爱迪乐”外，其他属于地域、行业及修饰词，“爱迪乐”发挥了能够区分服务的来源的作用，属于商标性的行为，易杰公司宣传单上的微信头像“”亦应作如此解读。其次，易杰公司在教育培训活动中使用涉案标识，落入爱迪乐公司注册商标核定服务的范围之内。再次，爱迪乐公司的注册商标是三个汉字组成，属于臆造词，和教育培训行业无关联，应该说具有较高的显著性，将其和易杰公司微信头像所使用的文字比较，在视觉上基本无差别，应认定为商标相同，和“爱迪乐”文字在隔离状态下比对，按照识别习惯，也应认定为商标相同，因此爱迪乐公司主张构成商标相同，一审法院予以确认。在易杰公司未得到商标权人授权许可且无正当合理事由的情况，在同一种服务上使用与爱迪乐公司注册商标相同的商标，违反了商标法第五十七条第一项的规定，构成商标侵权。但爱迪乐公司的第二项诉讼请求，因其提出应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项不能成立，因此于法无据。至于易杰公司自行变更企业字号，属于当事人自愿处分的范围，不作评判。二、关于民事责任的问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，根据具体案情，可以判决侵权人承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权。易杰公司主张已经停止使用“爱迪乐”字样，并举证了照片，一审法院认为，易杰公司说明了拍摄时间，且照片内容与爱迪乐公司取证的店铺地址能够相互印证，加上易杰公司于诉讼中已经变更了企业字号，上述内容能够相互印证，经一审法院核实涉案微信号头像已经更换，因此一审法院确认易杰公司至迟至庭审之日已经不再存在被诉侵权行为，爱迪乐公司主张易杰公司停止侵权，不再具有事实根据。关于赔礼道歉、消除影响。商标权属于财产性权利，而赔礼道歉仅适用于严重侵犯人格权的纠纷，因此在本案中没有适用赔礼道歉的空间。至于消除影响，爱迪乐公司商标的知名度体现在注册前获得过一份荣誉证书，根据爱迪乐公司此后获准注册同样商标的情形看，可推定为该荣誉亦延伸至商标上，此外爱迪乐公司和杨某合作时能够代表杨某认可爱迪乐公司字号或者商标具有一定知名度，但考虑到易杰公司主动停止了侵权行为，且变更了企业字号，侵权范围不大等因素，爱迪乐公司要求易杰公司消除影响，超出了合理范围，一审法院不予支持。关于赔偿损失。本案中无证据证明爱迪乐公司损失以及易杰公司获利情况，一审法院在适用法定赔偿时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合爱迪乐公司商标知名度以及易杰公司的主观过错、侵权情节、经营规模，并考虑爱迪乐公司维权成本等因素，酌情确定易杰公司赔偿爱迪乐公司经济损失和维权合理费用共40000元。爱迪乐公司诉讼请求超出的金额部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、易杰公司于判决发生法律效力之日起七日内，向爱迪乐公司赔偿经济损失及维权合理费用共40000元；二、驳回爱迪乐公司的其他诉讼请求。如果易杰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由爱迪乐公司负担2300元，易杰公司负担2000元。二审中，易杰公司向本院提交了以下证据：1.《名称预先核准申请书》《企业名称预先核准通知书》，拟证明佛山市禅城区*******有限公司与佛山市禅城区*********有限公司为从申请筹备至名称批准使用前后延续的公司名称；2.（2020）粤0604民初XXXX号案件应诉通知书、传票、缴款通知书，拟证明双方发起成立公司存在尚未清理的事务，一审判决认为爱迪乐公司在佛山市禅城区*******有限公司成立前已经完全退出，推定涉案商标仅授权给爱迪乐公司任股东的公司使用，该认定有误。爱迪乐公司向本院提交了（2020）粤0604民初XXXX号民事反诉状，拟证明易杰公司自认佛山市禅城区*******有限公司至今未成立。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，经审查，易杰公司提交的证据1不能证明其主张的内容，本院不予采信。证据2与本案处理无关，本院不予采信。本院对爱迪乐公司提交的证据的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为易杰公司使用被诉侵权标识的行为是否侵害了爱迪乐公司的注册商标专用权。首先，爱迪乐公司是为其与杨某拟设立的佛山市禅城区*******有限公司的经营需要而授权该公司使用其注册商标，故双方真实的意思表示是爱迪乐公司许可由爱迪乐公司与杨某共同设立的佛山市禅城区*******有限公司使用涉案注册商标。由于佛山市禅城区*********有限公司（易杰公司更名前的公司名称）并非由爱迪乐公司与杨某共同设立的公司，故易杰公司无权使用爱迪乐公司的注册商标。易杰公司上诉主张其被诉侵权标识是经爱迪乐公司授权使用，该使用行为不构成侵权，缺乏理据，本院不予支持。由于佛山市禅城区*********有限公司并非爱迪乐公司与杨某共同设立的公司，故无论佛山市禅城区*********有限公司原来拟登记的名称是否为佛山市禅城区*******有限公司，佛山市禅城区*********有限公司均无权使用涉案注册商标。从爱迪乐公司在佛山市禅城区*********有限公司登记成立前向工商管理部门投诉该公司无证经营的事实可知，爱迪乐公司在佛山市禅城区*********有限公司登记成立前与杨某的合作关系已破裂，易杰公司以双方存在合作关系为由主张该公司有权使用涉案注册商标缺乏理据，本院不予支持。因易杰公司向本院申请调取的关于佛山市禅城区*********有限公司企业名称的相关审批材料与本案处理结果无关，本院对易杰公司此申请不予准许。其次，爱迪乐公司提交的公证书显示，易杰公司于2019年4月29日仍在其微信公众号上使用被诉侵权标识，可以反映易杰公司在成立后仍持续使用被诉侵权标识。易杰公司上诉主张本案没有证据证明其成立后仍有商标侵权行为与事实不符，本院不予支持。最后，易杰公司未经许可擅自使用爱迪乐公司的注册商标构成侵权，一审法院判令其承担相应的赔偿责任适用法律正确，本院予以维持。综上所述，易杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人佛山市禅城区易杰教育培训中心有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年五月二十八日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡