河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初4432号原告：许昌市人民防空办公室，住所地许昌市学院路与东城街交叉口。负责人：孙明慧，任该办公室主任。委托诉讼代理人：彭胜利，河南世纪风律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳佳，河南世纪风律师事务所律师。被告：洛阳九可房地产开发有限公司，住所地：洛阳市西工区七一路**院。法定代表人：费桂芳，任公司董事长。委托诉讼代理人：张荣鼎，男，汉族，1969年1月4日生，住所地福建省厦门市思明区，现住许昌市，系该公司股东。原告许昌市人民防空办公室诉被告洛阳九可房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许昌市人民防空办公室的委托诉讼代理人彭胜利、刘佳佳及被告洛阳九可房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张荣鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许昌市人民防空办公室向本院提出诉讼请求：依法确认2016年7月1日的解除原被告双方于2015年2月12日签订的《许昌火车站广场改造提升机周边地下空间开发项目建设协议书》行为有效。案件审理过程中，变更诉讼请求为：1、依法确认原告于2016年7月1日向被告送达的《协议终止通知函》已于当时生效；2、依法确认原、被告双方于2015年2月12日签订的《许昌火车站广场改造提升机周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日依法解除；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：关于许昌火车站广场改造提升空间及周边地下空间开发项目，2015年2月12日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》（以下简称“协议书”）。协议书第四条项目保证金第（一）项约定：2015年3月底前，在符合开工条件下，乙方须向甲乙双方共同设立的银行共管账户打入工程建设保证金1.8亿元人民币，实行甲乙双方资金共同管理。第（二）项约定：工程开工前，乙方须向甲方交付工程维护管理、平战转换保证金2500万元人民币。同时协议书第六条乙方权利和义务第（二）项约定：乙方负责按本协议第二条规定的时限完成各阶段的任务，如违反条款规定，视为自行放弃工程建设，甲方有权终止协议并另选投资建设单位。协议书第七条违约责任第（一）项约定：因一方未履行本协议约定或出现违反国家法律、法规，违反人防工程建设管理规定等问题，本协议即行终止，给对方造成损失均由责任方承担相关责任。但协议书生效后，被告不仅未在协议书第二条约定的时限内完成工程建设任务，而且被告也未履行协议书第四条约定交付项目保证金的义务。原告基于被告的前述违约行为依据协议书第七条第（一）项约定于2016年7月1日向被告送达《协议终止通知函》，且被告于2016年7月1日收到《协议终止通知函》后三个月内未向人民法院或者仲裁机构提出异议。故原告于2016年7月1日向被告送达的《协议终止通知函》已于当日生效，同时原被告双方于2015年2月12日签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日依法解除。被告洛阳九可房地产开发有限公司辩称：1、本案属于行政案件，不适用民事诉讼法审理本案，建议法庭对本案适用哪一个诉讼法进行听证；2、在整个合同履行期间，被告没有任何违约，恰恰是原告违约大大拖延了办理有关手续的进度，使工程根本无法按照协议书约定的进度进行；3、原告发出协议终止通知函以后，原被告进行协商继续履行原来的协议，而且原告还做了一定的手续办理的工作；4、在协议通知函发出以后，被告进行了工程一定程度的施工时间长达2年左右，原告从来没有阻止被告的施工，原告以实际行为再次确认协议在继续履行之中。原告许昌市人民防空办公室提供的证据有：证据一：原告统一社会信用代码证复印件一份；证据二：2015年2月12日原被告双方签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》原件一份；证据三：1、国家人民防空办公室《关于许昌火车站广场和票房街人防工程项目建议书的批复国人防（2014）433号》文件原件一份；2、国家人民防空办公室《关于许昌火车广场和票房街人防工程可行性研究报告的批复国人防（2015）274号》文件原件一份；3、国家人民防空办公室《关于许昌市火车站广场和票房街人防工程施工图设计文件的批复国人防（2015）232号》文件原件一份；4、国家人民防空办公室《关于许昌火车站广场和票房街人防工程施工图设计文件的批复国人防（2015）274号》文件原件一份；证据四：1、2016年7月1日原告向被告送达的《协议终止告知函》原件一份；2、2016年7月6日洛阳九可房地产开发有限公司关于《协议终止函》的回复一份；3、2018年11月27日河南省许昌市天平公证处作出的（2018）豫许天证内民字第1951号公证书原件一份；4、2019年1月14日录音光盘及录音摘要各一份；5、2018年11月14日，平顶山市中级人民法院（2018）豫04行初184号行政裁定书复印件一份；6、2019年5月20日，平顶山市中级人民法院（2018）豫04行初18号行政裁定书复印件一份。以上证据证明：原告主体适格，原、被告双方签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》生效后对原被告双方都具有约束力，原告已按照协议书约定履行相关审批手续的义务，但被告不仅未在协议书第二条约定的时限内完成工程建设任务，而且亦未履行协议书第四条约定交付项目保证金的义务，被告的上述行为符合协议第七条第（一）项中约定一方未履行本协议约定，本协议即行终止的情形，同时被告的上述违约行为已构成根本违约导致协议书目的无法实现，原告有权解除协议书。原告基于被告的上述违约行为，于2016年7月1日依法向被告送达《协议终止通知函》。（2018）豫许天证内民字第1951号公证书、2019年1月14日录音和平顶山市中级人民法院的两份行政裁定书均证实被告于2016年7月1日收到原告《协议终止通知函》并于2016年7月6日对《协议终止通知函》向原告进行回复的事实，故原告于2016年7月1日向被告送到《协议终止通知函》的行为发生原被告双方于2015年2月12日签订《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已依法终止（解除）的法律后果。经质证，被告洛阳九可房地产开发有限公司对原告提供的证据真实性无异议，但认为：1、被告不存在违约行为，恰恰是原告存在违反协议书的约定，未及时办理各项审批手续，且截至目前仍未办理土地使用权证、规划许可证、开工许可证，致使项目无法继续进行，同时协议约定在符合开工条件下，被告须向共管账户打入工程保证金的条件尚不成就；2、被告在收到原告发送的终止协议函后进行了回复，在回复中表明因为原告的违约延迟办理有关手续，被告同意一直履行原来的协议，从诚实守信的角度来讲，协议书的第二条项目建设进度也必然应该相应调整；3、两份行政判决书中本不应当提及终止协议函，同时该函也与两个行政案件无关。被告洛阳九可房地产开发有限公司向提供证据有：第一组证据：中标（成交）通知书2页；以证明被告合法取得涉案项目的开发收益权利。第二组证据：国家人民防空办（批复）国人防（2015）274号文件2页；已证明原告2015年10月8日后才办好人防类的国家审批。第三组证据：许昌市人民政府会议纪要许政纪（2015）87号、许政纪（2015）97号文件（复印件）4页，来源与人防办公室；证明涉案项目广场上万**豪华汽车站于2015年10月26日之前还没有迁出，原告已经严重违约。第四组证据：许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设小组许场建（2016）1号文件（复印件）2页，来源于手机拍照；证明火车站广场表面拆迁清理工作至2016年3月3日才开始进行。第五组证据：银行汇款和原告出具的收据1份；以证明2016年4月份原告还向被告索要500万元，说明原告履行协议。第六组证据：许昌市人防办仝主任、方书记短信来往记录共12页；以证明人防办同意协议继续履行。第七组证据：许昌市城乡规划局情况说明1份（原件），该证明由许昌市人防办至许昌市规划局开具，并提交给许昌市公安消防支队；以证明经协调沟通后本协议在继续履行中。第八组证据：人防工程质量监督计划书4页（原件）、河南省人防建设工程质量监督登记表1份，该手续由许昌市人防办派员去省人防工程质量监督办理；以证明诉讼项目没有取消，仍在履行中。第九组证据：魏都区施工工地大气污染扬尘治理复查验收表1份（手机拍摄原件照片）；以证明工程施工现场经环保验收具备施工条件，原告根本没有向有关部门通报取消项目。第十组证据：许昌市城市管理局建筑垃圾、工程渣土处置证1份（手机拍摄原件照片）；以证明原告并没有取消项目，否则应该通知相关部门。第十一组证据：魏都区文广新局整改通知书1份、魏都区扬尘污染防控办公室责令停工改正通知书1份、许昌市扬尘污染防控办公室限期整改通知单1份（原件），证明被告一直在施工，所以这个项目根本没有取消，双方仍在实际履行协议。第十二组证据：豪华汽车站迁出的图片两张，系豪华汽车站对外的公告；以证明2016.5.5日豪华汽车站在收到被告500万元款项后迁出。第十三组证据：许昌市人民政府答辩状一份（原件），证明许昌市政府现在还在认定项目没有办理规划许可证、施工许可证，指责被告违法施工。经质证，许昌市人民防空办公室对被告提供的第一、二组证据真实性无异议；对被告提供的第三、四组证据真实性、关联性均有异议；对被告提供的第五组证据真实性无异议，但认为与本案无关；对被告提供的第六组证据真实性存疑，但仅能证明二人系以个人身份作出的回复，不能代表原告单位；对被告提供的第七、八、九、十、十一组证据真实性无异议，但认为上述证据均形成于2016.7.1日之后，文件的制作送达单位均无法知道案涉合同已经解除的客观事实，这些单位均系在被告不按照解除合同后及时撤离施工现场，而在施工现场驻留，导致相关单位向其下发各种行政管理文件；属于相关部门依法行政的一种行为，不足以证明其在现场驻留和强行施工是原被告双方共同合意的结果；同时，有些文件系被告在向原告欺瞒的情况下单方向相关部门取得，这些证据均不能作为证据使用；对被告提供的第十二、十三组证据有异议，认为与本案无关。经审核，原告许昌市人民防空办公室及被告洛阳九可房地产开发有限公司提供的证据均具有真实性、合法性，且与本案有关，该相关证据的证明力本院予以确认。依据上述有效证据，并结合庭审当事人的陈述，可以确认以下案件事实：2015年1月16日，经过招投标，被告洛阳九可房地产开发有限公司成为许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目中标单位。2015年2月12日，原告许昌市人民防空办公室与被告洛阳九可房地产开发有限公司签订《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》，承建许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目，协议书约定：“甲方：许昌市人民防空办公室乙方：洛阳九可房地产开发有限公司根据《中华人民共和国人民防空法》、《物权法》、《国务院、中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干意见》等有关规定和2014年许昌市城乡建设委员会第八次会议精神，经甲、乙双方平等协商，现就许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目相关事宜达成如下协议：一、工程概况……二、项目建设进度2015年3月15日前，完成工程设计、论证、报批，办理各种手续等招标前所有工作；2015年5月1日前开工；2015年12月31日前完成地下工程主体封顶建设任务；2016年7月1日前完成全部工程内容……四、项目保证金（一）2015年3月底前，在符合开工条件下，乙方须向甲乙双方共同设立的银行共管账户打入工程建设保证金1.8亿元人民币，实行甲乙双方资金共同管理。（二）工程开工前，乙方须向甲方交付工程维护管理、平战转换保证金2500万元人民币。五、甲方权利和义务……（二）甲方按照国家法律规定履行项目各项人防审批手续，并配合乙方上报上级人防主管部门审批……（五）甲方协助乙方协调项目建设中的矛盾和问题，尽力搞好服务……六、乙方权利和义务（一）乙方应积极准备工程前期所需的资料片和办理工程开工建设所有手续。（二）乙方负责按本协议第二条规定的时限完成各阶段的任务，如违反条款规定，视为自行放弃工程建设，甲方有权终止协议并另选投资建设单位。乙方前期费用以合同或审计为准，由接受工程建设的单位负责支付。（三）乙方负责与周边有关单位的协调，处理工程项目建设过程中和使用期限内的各类法律纠纷，并承担一切费用（火车站广场豪华汽车站不按期迁出问题除外）……七、违约处理（一）因乙方未履行本协议约定或出现国家法律、法规，违反人防工程建设管理规定等问题，本协议即行终止，给对方造成的损失均由责任方承担相关责任。（二）因一方原因造成协议无法继续履行时，应及时通知对方办理协议终止手续，由责任方赔偿对方造成的经济损失（不可抗力因素和火车站豪华汽车站不按期迁出无法施工因素造成协议无法履行的除外）……八、协议生效（一）本协议未尽事宜，由双方另行协商解决。（二）本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份。（三）甲乙双方在本协议实施过程中如出现矛盾，应先进行协商解决，如协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起民事诉讼”，原、被告双方分别在该协议书中签字、盖章。在项目承建过程中，许昌市人民防空办公室认为被告洛阳九可房地产开发有限公司存在违约行为，于2016年7月1日通过书面形式向被告洛阳九可房地产开发有限公司送达了协议终止通知函，通知函主要内容为：“……协议书第六条（二）项约定：乙方负责本协议第二条规定的时限完成各阶段的任务，如违反条款规定，视为自行放弃工程建设，甲方有权终止协议并另选投资建设单位……第七条第（一）项约定：因乙方未履行本协议约定或出现违反国家法律、法规，违反人防工程建设管理规定等问题，本协议即行终止，给对方造成的损失均由责任方承担相关责任。上述约定是甲、乙双方在平等协商的基础上达成的合意，协议已经双方认可并生效，对双方都具有约束力。基于上述约定，因乙方未在协议第二条规定的时限内完成工程建设任务，因此视为乙方放弃工程建设，甲方有权终止协议并另选投资建设单位；因乙方未按期完成工程建设，且未按期支付项目保证金，即未履行协议约定的义务，依据协议第七条第（一）项约定，甲乙双方签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》即行终止。综上所述，因乙方出现根本违约情形导致合同目的不能实现，且符合合同约定的终止条件，因此甲方有权解除合同，终止协议。本函，送达乙方之日，即为甲乙双方签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》解除之日。甲乙双方协议书终止，不影响协议中结算和清理条款的效力。乙方因违约行为给甲方造成的损失，甲方有权依照《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》中关于违约处理的规则追究乙方的责任”。被告洛阳九可房地产开发有限公司收到协议终止通知函后，于2016年7月6日通过手机短信（手机号码：189××××****）形式回复称：“关于《协议终止通知函》的回复许昌市人民防空办公室：贵办公室于2016年7月1日送达我公司的《协议终止通知函》已收悉，现回复如下：双方协议第二条规定了整个项目的时限规定，双方本应严格按照时限规定执行，但在实际执行过程中已经远远超出了时限规定。比如直到2015年10月8日才获得施工图设计批复，而此手续系贵办公室亲自办理；比如2016年3月贵办公室仍然支付赔偿款给许昌万**运输公司并协调该公司迁出；又如贵办公室于2016年3月将项目场所交给我公司围挡、清理，但由于相关店铺的干扰导致至今无法围挡等等。贵我双方在严重超出协议第二条时限约定以行为方式继续实际履行协议的约定，尤其拥有单方宣布终止协议权利的贵办公室从没有及时通知我公司终止协议执行，则根据法律规定及公平原则，协议书第二条时限规定以及围绕时限规定的相关条款均已失去效力。因此我们认为办公室通知终止协议是不妥得，既无法律依据，又不符合公平原则……辛辛苦苦，千煎万熬到今天，我们依然没有任何动摇、更没有放弃，我们仍然坚定信心一定可以将该项目顺利建设好，时至今日我们前期已经投入至少1300万元，也准备了后续资金的跟进……”，但其并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力，也未撤出施工现场。2018年9月1日，许昌市人民防空办公室在其官方网站上发布“许昌市人民防空办公室关于许昌火车站广场改造提升机周边地下空间开发项目有关情况的通告”，载明：“一、2015年2月12日，许昌市人民防空办公室与洛阳九可房地产开发有限公司签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》，因洛阳九可房地产开发有限公司存在违约行为，市人防办已于2016年7月1日通过书面形式依法向洛阳九可公司送达了协议终止通知函，该公司已收到该函件，该协议书已经终止履行。二、2014年10月13日，国家人民防空办公室关于许昌火车站广场和票房街人防工程项目的批复，按照此批复文件，该项目2年内未取得任何施工许可手续，并未实质开工，该批复已于2016年10月13日自行作废。三、原许昌火车站广场改造提升机周边地下空间开发项目，根据工作安排，已经变更为许昌火车站广场及票房街提升恢复工程，市人防办已不再承担主体建设责任。希望有意参与投资建设的企业和个人，与新的建设责任单位联系沟通，避免不必要的投资风险和经济纠纷……”。另查明，2018年2月28日，中共许昌市委、许昌市人民政府下发许发（2018）5号文件，关于加快推进许昌市2018年中心城区百城建设提升工程的意见，由许昌市住房和城乡建设局作为责任单位对火车站站前广场进行停车场建设。2018年12月份，许昌市住房和城乡建设局作为招标人对许昌火车站广场提升改造五通一平场地平整项目进行招投标。2018年12月29日，腾飞建设工程集团有限公司对上述项目中标，并与许昌市住房和城乡建设局签订建设工程施工合同，现已施工完成。本院认为：本案的争议焦点为：一、本案双方所签的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》是否为民事协议，本案是否为民事法律关系；二、原、被告之间于2015年2月12日所签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》是否已于2016年7月1日解除。关于争议焦点一：本案原、被告双方《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》是被告洛阳九可房地产开发有限公司在经过招、投标等法定程序后作为法人主体，在与原告许昌市人民防空办公司平等协商、达成一致的基础上所签订，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该协议书为有效协议，原、被告双方当事人均应按照该协议履行。行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务和内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。而本案原告许昌市人民防空办公室虽为行政单位，但其与被告签订上述协议是基于其作为建设单位的身份，且协议的内容多为规范双方权利义务的内容，并没有赋予原告许昌市人民防空办公室作为行政单位的行政管理、行政监督的职责；同时，双方在协议中明确约定“甲乙双方在本协议实施过程中如出现矛盾，应先进行协商解决，如协商不成，任何一方可向有管辖权的人民法院提起民事诉讼”，亦表明案涉协议应为民事协议，应受民事法律法规的调整，而非被告洛阳市九可房地产开发有限公司主张的行政协议，应当适用行政诉讼法律法规。故本案所涉协议应为民事法律关系。关于争议焦点二：依法成立的合同，自成立时生效。当事人均应按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案案涉协议第六条第（二）项、第七条第（一）项约定了甲方即原告许昌市人民防空办公室解除案涉协议的条件，而被告洛阳九可房地产开发有限公司未按照协议约定办理工程开工建设所有手续、项目建设进度及在2015年3月底前向共管帐户打入工程建设保证金1.8亿，已构成违约，进而导致本案所涉工程不能按期在2年内完成，致使合同的目的不能实现。原告许昌市人民防空办公室根据被告洛阳九可房地产开发有限公司的违约行为于2016年7月1日向被告发出《协议终止函》符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”；本案中，被告洛阳九可房地产开发有限公司在2016年7月1日收到原告发送的《协议终止函》后，至今未向人民法院或仲裁机构提起诉讼，故原、被告双方于2015年2月12日所签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日解除。被告洛阳九可房地产开的有限公司的辩称无事实根据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第九条、第十二条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：原告许昌市人民防空办公室与被告洛阳九可房地产开发有限公司于2015年2月12日所签订的《许昌火车站广场改造提升及周边地下空间开发项目建设协议书》已于2016年7月1日解除。案件受理费100元，由被告洛阳九可房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  尚建辉人民陪审员  刘会霞人民陪审员  廖娅丽二〇二〇年五月二十七日书 记 员  韩方方