广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终385号上诉人（原审原告）：胡定军，男，1988年2月28号出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区************民组，公民身份号码430************335。委托诉讼代理人：罗少卿，广东合众之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市金平区飘合纸业有限公司，住所地汕头市金平区鮀浦举丁工业区。法定代表人：姚某1。委托诉讼代理人：张晓敏，广东汕侨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思婕，广东汕侨律师事务所实习律师。上诉人胡定军因与被上诉人汕头市金平区飘合纸业有限公司（下称飘合公司）劳动争议一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡定军上诉请求：一、撤销一审判决书第一、二、四、五项的判决内容；二、确认上诉人与被上诉人自2016年3月8日起至2019年7月1日存在劳动合同关系；三、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同补偿金28000元；四、被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资32000元；五、被上诉人向上诉人支付所拖欠2019年2月至6月的工资38870元；六、被上诉人向上诉人支付最近3年带薪年假工资4000元；七、被上诉人向上诉人返还被扣的生活费1500元、储备金2400元。理由：一、缴纳医疗保险是法律强制性规定，无需上诉人向被上诉人申请；一审法院认为上诉人有钻法律空子之嫌更是没有任何法律依据和事实依据的凭空猜测。二、上诉人与被上诉人之间的书面劳动合同是每年一签，在2019年，被上诉人拒不与上诉人签订新的书面劳动合同，应当承担没有签订书面劳动合同的法律责任。一审法院认定双方虽未订立书面劳动合同，但超过一年，视为订立无固定期限劳动合同是错误的。三、对于被上诉人拖欠上诉人工资的问题，被上诉人应当就没有拖欠上诉人工资提供充分的证据，包括上诉人每个月工资实际发放的数额、上诉人月工资应发的总额，否则应当承担举证不能的责任。但一审法院将该方面的举证责任推给上诉人，一审法院该做法明显违反了法律的规定。四、被上诉人出具证据《飘合职员福利金协议签订表》也证明了被上诉人有扣押上诉人的工资的事实。五、因上诉人是被上诉人的管理人员，被上诉人停工停产后还在为被上诉人提供劳动服务，而且被上诉人停工停产时也没有与上诉人就双方的劳动合同达成新的一致意见，故被上诉人停工停产不能对抗上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人存在没有为上诉人缴纳医疗保险、不与上诉人签订书面劳动合同、拖欠上诉人工资、违法扣押上诉人工资等等违法行为，一审法院在上述问题的事实认定和法律适用方面存在严重问题，请求法院判准上诉人的上诉请求。飘合公司当庭提交书面答辩状，辩称，一、一审判决上诉人与被上诉人“自2016年3月8日起至2019年6月20日止存在劳动合同关系”正确无误。上诉人自行离职后，于2019年5月21日向被上诉人寄送《解除劳动合同通知书》，要求自2019年5月21日起与被上诉人解除劳动合同关系。此后，上诉人未再到被上诉人处继续上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，双方劳动关系解除的时间应为2019年6月20日。二、一审判决驳回上诉人要求被上诉人“支付解除劳动合同经济补偿金28000元”的诉求，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人是被上诉人工厂“前工段”员工，该工段因征地需停工停产。2019年3月4日，金平区人社局、鮀江街道办事处、鮀江街道举登社区居委会与被上诉人员工代表召开停工停产的多方协调会，确定“1.由公司安排调配到其他部门上班；2.与公司签订‘停工停产的协议书’，给予停工留职，由被上诉人按汕头市最低工资标准的80%逐月发放生活费用。”两种停产安置方案。但是，上诉人经被上诉人多次电话、三次书面公告通知均未到场签订协议，也未按被上诉人2019年3月22日发出的通知转岗到“后加工B1车间”工作。对被上诉人的前述通知、公告置之不理。上诉人提出解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的可以主张经济补偿金的情形，一审判决驳回上诉人的该项请求认定事实清楚、适用法律正确。三、一审判决驳回上诉人要求被上诉人“支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额32000元”的请求，认定事实清楚、适用法律正确。四、上诉人主张被上诉人拖欠其2019年2月至6月工资38870元缺乏事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。五、上诉人要求被上诉人支付最近三年的带薪年假工资4000元缺乏依据。上诉人一审诉求已超出仲裁提出的请求，鉴于仲裁前置程序，上诉人于诉讼阶段增加的请求不应支持。且上诉人主张的近三年的带薪年假工资中，往前推的第二年、第三年的带薪年假工资已超过仲裁的法定时效。一审判决被上诉人支付其年假工资1333.33元，正确无误。六、被上诉人从未扣押上诉人生活费，上诉人的主张缺乏依据。《飘合职员福利金协议签订表》是用人单位与员工自愿签订的协议，协议目的是给予员工工龄奖励，并非是“扣押工资”或生活费。因2019年3月份停工后上诉人离开被上诉人处，故该协议尚未履行，并不存在上诉人主张的扣押“储备金”的情形。被上诉人在仲裁阶段和一审阶段也表示会按约定发放给上诉人。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当予以维持。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。胡定军向一审法院起诉请求：1.确认胡定军与飘合公司劳动合同关系（自2016年3月8日起至2019年7月1日止）；2.飘合公司向胡定军支付解除劳动合同补偿金28000元；3.飘合公司向胡定军支付未签订书面劳动合同的二倍工资32000元；4.飘合公司向胡定军支付拖欠的工资38870元（2019年2月至6月）；5.飘合公司向胡定军支付带薪年假工资4000元（按最近三年算）；6.飘合公司向胡定军返还被扣的生活费1500元和储备金2400元；7.飘合公司向胡定军支付加班工资52800元（按最近三年算）。一审法院认定事实：胡定军于2016年3月8日入职飘合公司，双方没有签订劳动合同。飘合公司自2016年11月起为胡定军缴纳养老、工伤、生育及失业保险，已缴纳至2019年10月份。胡定军与飘合公司签订《飘合职工福利金协议签订表》一份，约定自2018年4月1日起至2019年3月31日止，每月预留100元作为预留金，2018年协议工龄奖金为1200元，若胡定军在期限内自行辞职，预留金和工龄奖金不予发放。2019年3月1日，汕头市金平区鮀江街道举登社区*民委员会通知飘合公司其位于汕头市金平区****侧约3500平方米范围内的厂区被列入政府征收用地范围，自2019年3月1日起至2019年12月底施工，举登路范围内停止通行。因此，飘合公司被征收范围内的厂区自2019年3月4日开始停工停产，并发出2019年3月1日至2019年9月30日期间停工停产，自3月4日起每月发放生活费的公告，并通知被征收范围内厂区的员工与飘合公司签订协议。胡定军工作岗位在飘合公司的被征收厂区范围内，但未与飘合公司签订上述停工停产协议。2019年5月21日,胡定军通过中国邮政速递向飘合公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以飘合公司没有为胡定军购买医疗保险，没有签订新的书面劳动合同且违法扣押工资为由，要求与飘合公司解除劳动合同关系，飘合公司于2019年5月21日收到该通知书。2019年6月4日，汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会（下称金平仲裁委）受理了胡定军与飘合公司的劳动争议案件，案号列：汕金劳人仲案字〔2019〕27号，胡定军向金平仲裁委提出如下仲裁请求：1.确认胡定军与飘合公司的劳动合同关系（自2016年3月8日起至2019年7月1日止）；2.飘合公司向胡定军支付经济补偿金28000元；3.飘合公司向胡定军支付未签书面劳动合同的二倍工资差额32000元；4.飘合公司向胡定军支付2019年2月至6月工资38870元；5.飘合公司向胡定军支付年休假工资1333.33元（2018年2月1日起至2019年3月1日）；6.飘合公司向胡定军返还被扣押的生活费1500元和储备金2400元；7.飘合公司向胡定军支付加班工资52800元。2019年9月23日，金平仲裁委作出汕金劳人仲案字〔2019〕27号《仲裁裁决书》，裁决：1.胡定军自2016年3月8日起至2019年6月20日止与飘合公司存在劳动合同关系。2.飘合公司应在本仲裁裁决生效之日起十日内支付胡定军2019年3月份至6月份生活费9462元。3.飘合公司应于本仲裁裁决生效之日起十日内支付胡定军未休年休假工资1333.33元。4.飘合公司应于本仲裁裁决生效之日起十日内支付胡定军储备金1200元、工龄奖金1200元。5.驳回胡定军的其他仲裁请求。胡定军于2019年10月10日收到上述《仲裁裁决书》，对上述仲裁裁决均不服，于2019年10月24日向一审法院起诉。案在审理中，一审法院主持双方进行调解，但无法达成一致调解意见。一审法院认为：一、对于双方劳动合同关系存续时间的问题。双方均确认劳动合同关系开始的时间为2016年3月8日，飘合公司于2019年5月21日收到胡定军要求解除双方劳动合同关系的通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，双方劳动合同关系解除的时间为2019年6月20日，故双方自2016年3月8日起至2019年6月20日止存在劳动合同关系。二、对于支付解除劳动合同经济补偿的问题。胡定军以飘合公司未为其缴纳基本医疗保险、拒不签订书面劳动合同、拖欠工资为由，主张飘合公司支付解除劳动合同的补偿金。经查，飘合公司虽未为胡定军购买基本医疗保险，但已为胡定军缴纳养老、工伤、生育及失业保险至2019年10月份。按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，基本医疗保险应由用人单位和劳动者按照规定共同缴纳，胡定军入职至今明知未缴纳基本医疗保险，不仅没有向用人单位申请缴纳，而且在飘合公司因客观原因停工、停产期间，借此单方提出解除劳动合同，以达到获取经济补偿金的好处，确有钻法律空子之嫌。因此，在已经缴纳养老、工伤、失业及生育保险的情况下，双方没有共同缴纳基本医疗保险，能否认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，没有相关规定，故对胡定军的上述主张，不予支持。双方虽未订立书面劳动合同，但超过一年，应视为订立无固定期限劳动合同，且胡定军主张飘合公司拖欠其工资也缺乏事实依据，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的其他情形。因此，胡定军请求判令飘合公司支付解除劳动合同补偿金的诉讼请求，不予支持。三、对于支付未订立书面劳动合同的二倍工资的问题。胡定军于2016年3月8日到飘合公司入职，胡定军的该项诉讼请求已超过法律规定的一年仲裁时效。且双方虽未签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，自用工之日起满一年未签订劳动合同的视为已订立无固定期限劳动合同。故胡定军请求判令飘合公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。四、对于支付拖欠2019年2月至6月工资的问题。飘合公司的部分厂区因客观原因于2019年3月4日起开始停工停产，胡定军的工作岗位在停工停产的厂区范围内，虽胡定军主张在飘合公司处工作至2019年5月底，但结合飘合公司停工停产的客观情况，对胡定军的主张不予采信。因此，参照《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，胡定军的工资已领取至2019年2月，飘合公司应按正常工资标准向胡定军支付2019年3月的工资5742元（因双方均未举证证明胡定军的月工资，故参照汕头市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资5742元计算）及按不低于汕头市最低工资标准的百分之八十支付2019年4月至6月的生活费3720元（按汕头市最低月工资标准的百分之八十即1240元计算）。五、对于支付未休年休假工资的问题。鉴于胡定军带薪年休假是否已休完及未休带薪年休假工资是否已支付的资料均系由飘合公司保存，飘合公司未举证证明胡定军已休完上一年度带薪年休假或其已向胡定军支付上一年度未休带薪年休假工资，应承担举证不能的责任，故胡定军对于请求判令飘合公司支付未休带薪年休假工资的诉讼请求，可予支持；但因胡定军申请仲裁时效为一年及仲裁时请求支付数额为1333.33元的限制，飘合公司应向胡定军支付的未休带薪年休假工资为1333.33元，超出部分，不予支持。六、对于返还被扣的生活费及储备金的问题。鉴于双方签订《飘合职工福利金协议签订表》已对预留金及奖金的数额及支付时间进行约定，且胡定军未能就其主张的生活费为1500元和储备金为2400元进行举证证明，故飘合公司应支付储备金1200元及工龄奖金1200元，超出部分，不予支持。七、对于支付加班工资的问题。胡定军未能举证证明其存在加班行为，故对于胡定军请求判令飘合公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中国人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、确认胡定军与飘合公司自2016年3月8日起至2019年6月20日止存在劳动合同关系。二、飘合公司应于本判决生效之日起十日内向胡定军支付2019年3月的工资5742元及2019年4月至2019年6月的生活费3720元，共计9462元。三、飘合公司应于本判决生效之日起十日内向胡定军支付未休带薪年休假工资1333.33元。四、飘合公司应于本判决生效之日起十日内向胡定军支付储备金1200元及工龄奖金1200元。五、驳回胡定军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由胡定军负担。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议案件，上诉人胡定军与被上诉人飘合公司建立劳动合同关系，享有因此产生的权利和承担相应的义务，双方的合法权益受法律保护。关于上诉人与被上诉人劳动合同关系存续的问题。上诉人与被上诉人对上诉人2016年3月8日入职时间没有异议，本院予以确认。对于解除劳动合同时间，被上诉人于2019年5月21日收到上诉人要求解除双方劳动合同关系的通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，双方解除劳动合同的时间应确定为2019年6月20日，故上诉人与被上诉人自2016年3月8日至2019年6月20日止存在劳动合同关系。关于上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同补偿金的问题。被上诉人为上诉人缴纳养老、工伤、生育及失业保险至2019年10月份，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”而应当由用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。上诉人与被上诉人虽未订立书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，双方建立劳动合同关系超过一年，视为订立无固定期限劳动合同。上诉人主张被上诉人拖欠其工资，但结合本案实际情况，上诉人的工作岗位在被上诉人停工停产的厂区范围内，而上诉人单方面提出解除劳动合同，致使被上诉人无法支付工资和生活费，故上诉人的该主张缺乏事实依据。上诉人以被上诉人未为其缴纳基本医疗保险、拒不签订书面劳动合同、拖欠工资为由，主张被上诉人支付解除劳动合同补偿金，理由不成立，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，双方视为订立无固定期限劳动合同。且上诉人于2016年3月8日入职被上诉人处，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，上诉人的该项请求已超过仲裁时效，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人支付2019年2月至6月工资的问题。被上诉人的部分厂区因客观原因于2019年3月4日开始停工停产，上诉人的工作岗位在停工停产的厂区范围内，结合本案的有效证据，证实上诉人的工资已领取至2019年2月。根据《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”和第四十八条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，参照汕头市2018年城镇非私营单位在岗职工月平均工资5742元，被上诉人应按正常工作时间工资标准支付2019年3月的工资5742元，按照不低于当地最低工资标准的百分之八十即1240元支付2019年4月至6月的生活费3720元。关于上诉人请求被上诉人支付未休年休假工资的问题。被上诉人未能举证证明上诉人已休完上一年度带薪年休假或已向上诉人支付上一年度未休带薪年休假工资，结合上诉人申请仲裁时效为一年和申请该项仲裁请求数额为1333.33元的限制，被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资1333.33元，对于超出仲裁时效和请求数额的部分，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人返还被扣生活费1500元和储备金2400元的问题。《飘合职工福利金协议签订表》载明“此福利金协议采取自愿签订原则”，且经上诉人签名确认的预留金（储备金）为1200元、2018年协议工龄奖金为1200元，结合双方当事人的陈述，上诉人尚未领取该款项，故被上诉人应向上诉人支付储备金1200元及工龄奖金1200元，对于上诉人请求超出部分，因缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡定军负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年五月二十二日法官助理 周司琪书 记 员 郭丹虹