广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27150号上诉人（原审被告）：深圳市鸿效节能股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道粤兴二道**武汉大学深圳产学研大楼B303，统一社会信用代码：91440300562787749A。法定代表人：石义海。委托诉讼代理人：张军，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁云，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东申创光电科技有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇新城工业园新城南路**，统一社会信用代码：91441900MA4WNPQJ82。法定代表人：曾二林。委托诉讼代理人：张延福，广东尚宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：房士佳，广东尚宽律师事务所律师。上诉人深圳市鸿效节能股份有限公司（以下简称鸿效公司）因与被上诉人广东申创光电科技有限公司（以下简称申创公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鸿效公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由申创公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。鸿效公司在质证过程中已经对《凌源市城市道路照明节能改造项目政府与社会资本合作（PPP）合同》（以下简称《PPP合同》）的合法性不予确认,且在答辩理由中明确提出“《PPP合同》、中标通知书等文件、手续存在诸多瑕疵,包括中标通知书所载金额与PPP合同不一致,政府融资担保等内容与现行政策法规存在不符之处,可能存在违反政府采购法等不当情形”。对此争议,一审庭审过程中审判长曾表明鸿效公司可在庭后补充相关证据予以证明,庭后鸿效公司也及时通过《代理词》和证据附件的书面形式向法庭提交了相关补充材料。但是,对于经法庭同意的庭后补充的上述证据材料,一审法院却置之不理,在判决中未就上述补充材料予以认定,导致该判决认定事实错误,依法应当予以纠正并改判。二、一审判决认定事实不清。（一）一审判决遗漏重要的争议焦点,导致认定事实不清。一审中,申创公司庭上确认,其向鸿效公司主张200万元赔偿损失款的依据是双方签订的《凌源市城市道路照明节能改造PPP项目合作协议》（以下简称《合作协议》）第九条约定的违约责任及中标后的预期利益。一审法院归纳的三个争议焦点明显将《合作协议》第九条明确约定的行为和结果之间的因果关系割裂开来,有意忽略了该依据明确约定的申创公司索赔应当具备的因果关系事实,即一审判决忽略、遗漏了“项目无法继续执行是否系甲方（鸿效公司）自身原因导致”这个重要的争议焦点。项目无法继续执行并非鸿效公司自身原因导致,而系因为申创公司不能履行《合作协议》约定的贷款义务、项目文件手续存在瑕疵、项目本身合法规范性存在问题等多重原因导致。为证明上述事实,鸿效公司于一审庭上提供了与中信银行光明支行的通话录音、与凌源市市政管理处工作人员盖某某通话录音等证据,且于庭后提供了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号)、《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金[2015]166号)、“财政部PPP综合信息平台项目库”搜索截图作为补充证据,但一审法院并没有就鸿效公司提供的前述证据予以认定。一审判决仅仅通过单独认定鸿效公司没有履行合同义务（行为）、项目无法继续执行（结果）这两个事实做出鸿效公司承担赔偿责任的判决,显然属于认定事实不清,应当予以补充并改判。（二）一审法院围绕其归纳的三个争议焦点所认定的事实不清。1.申创公司没有依约完全履行合同约定的责任和义务。（1）申创公司不能履行合作协议约定的6000万元银行贷款的义务。因此,鸿效公司有权行使不安抗辩权,中止履行设立项目公司的义务。（2）申创公司没有完全履行促成鸿效公司与凌源市政府达成合法有效的中标合同的义务。①《PPP合同》的采购方(即凌源市市政管理处)不能履行通过财政拨款支付项目费用的义务。本项目未按照有关规定入库并获得纳入财政预算的审批手续,这就意味着本项目自始无法获得任何财政补贴,政府方自始不能履行《PPP合同》约定的付款义务。即使鸿效公司按照合作协议的约定期限设立项目公司并投入前期资金继续执行项目,申创公司也无法根据合作协议获得相应收益,其预期收益实际上不可能实现,不仅鸿效公司所投的资金注定打水漂,申创公司作为联合体和项目执行方也将进一步产生重大损失。因此鸿效公司中止设立项目公司,提出终止执行本项目,有效地阻止了各方损失的产生和进一步扩大,申创公司作为其中的受益者,没有理由向鸿效公司提出索赔。②项目涉及的包括《PPP合同》、中标通知书等文件、存在诸多瑕疵。此外,中标通知书所载金额与《PPP合同》不一致,政府融资担保等内容与现行政策法规存在不符之处,也可能存在违反政府采购法等不当情形。综上,申创公司作为本案项目的“促成方”在履行其“促成”义务时,没有尽到谨慎注意的责任,致使鸿效公司与采购方签署的合同从项目本身的规范性、合同文书等手续的完整有效性乃至合同的履行能力上都存在重大瑕疵,严重影响了合同的有效性,因此不应当认定申创公司完全履行了其合同义务及责任。2.鸿效公司未设立项目公司是基于合同目的不能实现而行使的不安抗辩权,以及基于各方就不再继续执行项目达成的默契,不构成违约。导致项目无法继续执行的原因是多重的,主要是由于项目本身自始缺乏规范性,自始不具备纳入政府预算资格,也正因为项目本身无经营性收益的属性和缺乏规范性等原因导致无法获得银行贷款,鸿效公司和申创公司也无法根据《PPP合同》的约定从政府方获得项目款,因此双方与政府方签署《PPP合同》拟通过执行项目获得收益的目的自始无法实现,双方之间签署的《合作协议》合同目的也自始不能实现。即使鸿效公司设立了项目公司,也不能改变上述合同目的因项目本身问题不能实现的结果,而且若无视项目本身存在的违规风险继续执行下去,会造成各方的进一步损失。此外,《PPP合同》约定的设立项目公司期限2018年6月30日至今,采购方未曾催告过鸿效公司履行合同义务,申创公司在起诉前也没有任何催告鸿效公司履约的意思表示,也可证明当时各方已经就项目终止执行达成了默契。综上,鸿效公司在合同的履行过程中,依法行使了不安抗辩权且其行使该权利减少了合作各方进一步损失的产生,不应认定为违约。三、一审判决适用法律错误。根据《合作协议》第九条的约定,申创公司主张200万元损失赔偿需要全部满足如下几个前提条件:（一）申创公司完全履行了本协议约定的乙方责任和义务；（二）项目无法继续执行:（三）项目无法继续执行是由于鸿效公司自身原因导致的。结合鸿效公司所陈述的事实和理由,鸿效公司已经证明,申创公司未完全履行合同约定的责任和义务,且项目无法继续执行并非鸿效公司自身原因导致,因此申创公司要求鸿效公司赔偿其损失200万元不符合合同约定。退一步讲,即使鸿效公司需要就合作终止承担一部分损害赔偿责任,根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定及根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条的规定,申创公司损失赔偿的主张数额明显过高且其未举证证明其所受的实际损失,不应得到全部支持。四、一审判决程序存在瑕疵。一审法院庭上明确表示允许鸿效公司就本案所涉PPP项目相关政策进行庭后补充,且明确给予了当事人双方60天的调解期。但一审判决书却在开庭次日就已经做出并于2019年8月19日送达鸿效公司,判决书中并没有就庭后鸿效公司所补充的事实和证据材料进行认定。一审法庭未经双方当事人的一致同意在承诺的调解期届满前就直接判决,且所作判决没有就鸿效公司经同意补充提供的证据材料进行认定,未能依法保障当事人的诉讼权利,导致所作判决有失公正,应当予以纠正。鸿效公司在二审法庭调查程序中补充如下事实和理由：1.根据《PPP合同》第4.1款约定，所有与实施本项目有关的审批机关的批准或者确认的都已完成，是各方继续履行《PPP合同》的前提条件之一。根据《PPP合同》第17.8款，正式合同的附属文件的列明内容可知案涉PPP项目应当获得凌源市人大、凌源市财政局、凌源市人民政府就项目纳入一般性财政预算的批复，至今该PPP项目未依法入库，也未依约获得前述审批机关的批准或认可，即未能实现合同约定的前提条件。根据《PPP合同》第4.4款及14.2款的约定，2018年6月30日前未能实现全部前提条件的，且合同各方没有免除或延长前提条件达成书面协议的合同终止，前提条件未成就并非鸿效公司自身原因导致，因此申创公司无权要求鸿效公司承担违约责任。2.双方组成的联合体就案涉PPP项目的中标应当认定为无效，根据《合作协议》第2条、第9条的约定，本案由申创公司负责叫有资质的单位投标，负责中标的具体投标事宜，鸿效公司与申创公司组成的联合体在投标案涉PPP项目时即2018年4月份，甚至是与项目采购方签订PPP合同时即2018年5月份均不具备项目招标文件中第5条第8款要求投标人应具备的城市及道路照明工程专业承办二级以上的资质，不符合项目招标文件关于投标人的要求。根据招投标法实施条例的有关规定，投标人不符合国家或投标文件规定资格的应当认定为中标无效。根据双方签署的《合作协议》第11条“若没有取得本项目中标，本协议自动无效”，申创公司无权根据无效的协议要求鸿效公司承担违约责任。申创公司辩称，一、《PPP合同》4.1条款约定的完成是指招标方自己对自身的招标合同的确认和承诺，与申创公司无关。招标合同第17.8款上注明的正式合同附属文件，正式合同附属文件的存在及招标人能否提供等不必然产生招标合同无效的条件。假设招标合同存在瑕疵，招投标人存在违约的情况下，依据招标合同第14.5、6条的约定，鸿效公司以及申创公司依据招投标合同得到招投标违约金700万元。依据PPP合同条款即使招投标违约造成合同无法履行，申创公司依然有权利获得上述经济补偿。二、根据鸿效公司与申创公司签订的《合作协议》，双方对招投标的资格和资质上的约定是明确和清晰的。三、根据《中华人民共和国政府采购法》，招投标政府采购已经取消了资质的要求。双方成立联合体已经纳入了招投标人确认的投标人资格，所以本身联合体资质问题对于招标合同效力不存在任何影响，招投标合同合法有效。申创公司向一审法院起诉请求：1.鸿效公司向申创公司违约赔偿200万元；2.本案受理费由鸿效公司承担。一审法院认定事实：申创公司与鸿效公司就凌源市城市道路照明节能改造PPP项目（以下简称项目）达成合作意向，2018年4月8日鸿效公司（甲方）与申创公司（乙方）就案涉项目签订《凌源市城市道路照明节能改造PPP项目合作协议》。《合作协议》约定甲方以联合体主体方名义参与本项目，负责在项目中标后在项目地成立甲方的全资子公司（以下简称项目公司）与政府签订PPP项目合同，该项目公司实收注册资本金为1000万元，甲方还应负责本项目改造的前期资金投资，前期投资金额为不高于900万元，后期二次投资在本项目合同的第六、七、八年叁年每年各投资金额为不高于前期投资款900万元的20%；乙方以联合体参与方名义参与项目，负责找有资质的联合体单位配合投标及本项目的整体商务运作，不负责本项目的投资，但参与项目公司的收益分享。《合作协议》第3条乙方承诺与政府（业主方）签定本项目合同总价不低于14000万元，其中包含以项目公司名义向银行贷款购买政府路灯存量资产及全市路灯特许经营权的6000万元。《合作协议》第6条约定了双方在项目合作期内（12年）的利润分配方案。《合作协议》第9条在乙方按照本协议约定的条件下成功促成甲方作为牵头人中标本项目，完全履行了本协议约定的乙方责任及义务的情况下，若甲方由于自身原因无法履行本协议约定的甲方责任及义务，导致本项目无法执行，则甲方向乙方赔偿损失200万元。朝阳市公共资源交易中心凌源分中心于2018年4月28日出具《中标通知书》，通知书记载的内容为凌源市道路照明节能改造PPP项目由鸿效公司中标，中标结果为建设期总费用壹仟柒佰伍拾万零肆佰陆拾玖元整（￥：17500469.00元）、年度运营利润率13%、社会资本方资金回报率7%。2018年5月23日，凌源市市政管理处作为甲方、鸿效公司作为乙方、申创公司作为建设运营单位，三方签订了《凌源市城市道路照明节能改造项目政府与社会资本合作（PPP）合同》。合同约定乙方为联合体牵头人，待中标乙方成立项目公司后，由项目公司与甲方签署本合同的补充协议来承继本合同下乙方的权利和义务。合同8.1.1约定中标乙方应在中标之后的20日内在凌源市行政区域范围内出资成立注册资本不低于初始投资总额百分之三十（30%）的有限责任公司。合同8.1.2约定项目公司注册资本金应在项目公司成立日（营业执照签发之日）之后的7个工作日内缴清，且在注册资本金缴清后的7个工作日内，项目公司应通过与甲方签署补充协议的方式继承中标乙方在本合同项下的权利与义务。合同3.3.1约定本项目合作期限包括建设期和维护期，其中建设期自项目公司成立甲方正式发出开工通知之日起算，不得超过6个月；维护期自本项目竣工验收的次日起算，共12年。合同7.4政府付费方式中约定本项目的政府付费包括项目的建设总投资、运营维护支出以及乙方合理报酬，付费方式分为可用性付费（针对建设部分）及绩效付费（运营维护费）两种方式及两种方式的计算公式。合同7.5财政支出匡算中预估政府为本次道路照明节能改造PPP项目的购买服务支出金额合计约为14386.70万元，计算依据与《中标通知书》记载的内容一致，建设期总费用17500469元，年度运营利润率13%，社会资本方融资回报率7%。合同4.1约定履行本合同的前提条件，双方应完成所有前提条件或获双方一致同意免除后，双方才有义务履行本合同的其他内容，其中4.1.2项目公司依照适用法律及本合同第8.1条约定设立并领取营业执照，4.1.3项目公司股东依据项目公司合资协议和章程的规定缴清注册资本。合同4.4若以上任何前提条件未能在2018年6月30日之前全部实现，除非双方以书面形式同意免除未实现的前提条件或延长未实现前提条件的期限，否则任何一方有权依照本合同第14.2条终止本合同，且不影响该方在本合同项下的其他补救手段。前述《凌源市城市道路照明节能改造PPP项目合作协议》、《凌源市城市道路照明节能改造项目政府与社会资本合作（PPP）合同》签订后，鸿效公司并未依约在中标后的20日内在凌源市行政区域范围内出资成立项目公司，《合作协议》及PPP合同中约定的城市道路照明节能改造项目并未实际开展。另查明，项目公司于2019年1月22日在凌源市市场监督管理局登记设立，名称为凌源远鸿节能有限公司，法定代表人为石义海，注册资本1000万。以上事实，由申创公司提交的《凌源市城市道路照明节能改造PPP项目合作协议》、《凌源市城市道路照明节能改造项目政府与社会资本合作（PPP）合同》、《中标通知书》，鸿效公司提交的企业信用信息公示报告等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，申创公司、鸿效公司均认可案涉《凌源市城市道路照明节能改造PPP项目合作协议》、《凌源市城市道路照明节能改造项目政府与社会资本合作（PPP）合同》为双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性、禁止性规定，该院予以确认，双方当事人应按照约定严格履行义务。《合作协议》第9条约定，在申创公司按照本协议约定的条件下成功促成鸿效公司作为牵头人中标本项目，完全履行了本协议约定的申创公司责任及义务的情况下，若鸿效公司由于自身原因无法履行本协议约定的鸿效公司责任及义务，导致本项目无法执行，则鸿效公司向申创公司赔偿损失200万元。根据该约定，本案争议的焦点一为申创公司是否完全履行了本协议约定的责任及义务，二为鸿效公司是否由于自身原因无法履行本协议约定的责任及义务,三为项目是否无法执行。关于争议的焦点一,申创公司是否完全履行了本协议约定的责任及义务。根据双方签订的《合作协议》，申创公司以联合体参与方名义参与项目，承诺与政府签定本项目合同总价不低于14000万元，其中包含以项目公司名义向银行贷款购买政府路灯存量资产及全市路灯特许经营权的6000万元。鸿效公司称申创公司承诺与政府签定项目合同总价不低于14000万元，而《中标通知书》中记载的中标结果仅有“17500469.00元”，与申创公司承诺的14000万元差距较大，且申创公司未能完成向银行贷款购买政府路灯存量资产及全市路灯特许经营权的6000万元，主张申创公司并未完全履行《合作协议》约定的责任及义务，因而无权要求鸿效公司赔偿损失200万元。对此，该院认为，《PPP合同》7.4政府付费方式中约定本项目的政府付费包括项目的建设总投资、运营维护支出以及乙方合理报酬，付费方式分为可用性付费（针对建设部分）及绩效付费（运营维护费）两种方式及其计算公式。合同7.5财政支出匡算中预估政府为本次道路照明节能改造PPP项目的购买服务支出金额合计约为14386.70万元，计算依据与《中标通知书》记载的内容一致，建设期总费用17500469元，年度运营利润率13%，社会资本方融资回报率7%。由此可知，《中标通知书》包含了建设期总费用和未来项目合作期内（12年）的运营维护费，该标书指向的价值实际与《PPP合同》中预估的政府为本次道路照明节能改造PPP项目的购买服务支出的金额一致，即约为14386.70万元，故该院对鸿效公司关于申创公司未能达成14000万元项目合同的答辩意见不予采纳。鸿效公司又称申创公司未能完成向银行贷款购买政府路灯存量资产及全市路灯特许经营权的6000万元，对此，该院认为，《合作协议》第3条约定申创公司承诺以项目公司名义向银行贷款购买政府路灯存量资产及全市路灯特许经营权的6000万元，而项目公司一直未依约设立，使得申创公司的该项承诺无从履行。综上，该院对鸿效公司辩称的申创公司存在未完全履行《合作协议》约定的责任及义务的意见，不予采纳。关于争议的焦点二，鸿效公司是否由于自身原因无法履行本协议约定的责任及义务。根据双方签订的《合作协议》，鸿效公司以联合体主体方名义参与本项目，负责在项目中标后在项目地成立甲方的全资子公司与政府签订PPP项目合同。根据三方之间的《PPP合同》，鸿效公司作为中标项目的牵头人，应在中标后的20日内在凌源市行政区域范围内成立项目公司，再由该项目公司与凌源市市政管理处签订《PPP合同》的补充协议，以承继《PPP合同》下鸿效公司的权利义务，且成立项目公司并进行实际出资系《PPP合同》中双方履行其他约定的前提条件之一，如未能在2018年6月30日之前实现，除非双方以书面形式同意免除未实现的前提条件或延长未实现前提条件的期限，否则任何一方有权依照本合同第14.2条终止本合同，且不影响该方在本合同项下的其他补救手段。从上述《合作协议》与《PPP合同》中的约定可知，中标后的20日内在凌源市行政区域范围内成立全资子公司作为项目公司，系鸿效公司应履行的主要合同义务，且系《PPP合同》约定的前提条件之一，而鸿效公司并未依约设立项目公司，已构成违约，其答辩称即使成立项目公司也无可能得到银行贷款，本案系因银行政策原因无法获批贷款而导致项目无法执行，但其并未提交充分证据证明该主张，该院对其答辩意见不予采纳。关于争议的焦点三，申创公司、鸿效公司在庭审中均确认PPP项目实际已无法执行，并确认解除双方之间的《合作协议》，但《合作协议》的解除，不影响申创公司依据《合作协议》的约定，要求鸿效公司承担违约责任。结合前述申创公司、鸿效公司履行合同情况的分析，申创公司请求依据《合作协议》第9条的约定由鸿效公司承担因违约而赔偿200万元的请求，有合法依据，该院予以支持。鸿效公司关于申创公司未提供任何证据证明其损失，其主张不应得到支持的答辩，因与《合作协议》的约定不符，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：鸿效公司应于判决生效之日起十日内支付申创公司违约损失200万元。如鸿效公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由鸿效公司负担。二审中，申创公司未向本院提交新证据。鸿效公司向本院提交了以下证据：证据一，全国公共资源交易平台（辽宁省朝阳市）凌源市城市道路照明节能改造PPP项目招标公告，用以证明涉案PPP项目招标公告的内容；证据二，全国公共资源交易平台（辽宁省朝阳市）凌源市市政管理处凌源市城市道路照明节能改造PPP项目成交成果公告，用以证明涉案PPP项目成交结果公告内容；证据三、证据四均是广东省建设行业数据开放平台网页截图，用以证明申创公司在中标时无城市及道路照明工程专业承办二级含以上资质。申创公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可。本院认为，上述证据均系打印件，鸿效公司并未提供原件以供核对，在收集证据时亦未采取公证或电子证据固化等方式固定证据，故证据的真实性存疑，而且，上述证据与本案的基本事实无关，缺乏关联性，故本院对此不予采信。鸿效公司还提交《调查取证申请书》，申请本院向朝阳市公共资源交易中心凌源分中心或凌源市市政管理处调取涉案PPP项目招投标过程中的有关资料文件。本院认为，鸿效公司申请调取的证据与本案基本事实无关，不具有调查收集的必要性，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，本院不予准许。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。关于合同效力问题。朝阳市公共资源交易中心凌源分中心于2018年4月28日出具《中标通知书》，通知书载明凌源市道路照明节能改造PPP项目由鸿效公司中标，鸿效公司则主张，由于其不符合上述项目招标文件关于投标人资质的要求，故该中标无效，故而其与申创公司签订的涉案《合作协议》以及其与申创公司、凌源市市政管理处签订的涉案《PPP合同》亦应无效。本院认为，第一，《合作协议》和《PPP合同》本身均系合同主体真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定；第二，《合作协议》和《PPP合同》与中标合同系相互独立的合同，鸿效公司以中标无效为由主张《合作协议》和《PPP合同》亦属无效，缺乏法律依据；第三，鸿效公司在已获中标的情况下，未提交证据证明该中标已被有权机关撤销或认定为无效，且鸿效公司仅以其资质问题主张涉案中标无效，在本案中亦缺乏充分的事实和法律依据。故鸿效公司关于《合作协议》和《PPP合同》无效的主张不能成立，本院不予采信。关于违约责任的问题。涉案《PPP合同》约定：“鸿效公司为联合体牵头人，待中标鸿效公司成立项目公司后，由项目公司与凌源市市政管理处签署本合同的补充协议来承继本合同下乙方的权利和义务……中标鸿效公司应在中标之后的20日内在凌源市行政区域范围内出资成立注册资本不低于初始投资总额百分之三十（30%）的有限责任公司……项目公司注册资本金应在项目公司成立日（营业执照签发之日）之后的7个工作日内缴清，且在注册资本金缴清后的7个工作日内，项目公司应通过与凌源市市政管理处签署补充协议的方式继承中标鸿效公司在本合同项下的权利与义务……若以上任何前提条件未能在2018年6月30日之前全部实现，除非双方以书面形式同意免除未实现的前提条件或延长未实现前提条件的期限，否则任何一方有权依照本合同第14.2条终止本合同，且不影响该方在本合同项下的其他补救手段。”朝阳市公共资源交易中心凌源分中心于2018年4月28日出具《中标通知书》，载明涉案PPP项目由鸿效公司中标，但鸿效公司并未按照上述合同约定成立项目公司，导致“本项目无法执行”，鸿效公司存在违约情形，应承担违约责任。鸿效公司主张，项目公司即使成立，亦无法获取银行贷款及项目款，但其仅提交了与某银行行长、与凌源市市政管理处某工作人员的通话录音等证据，均不足以充分证明其主张，鸿效公司以此为由主张申创公司存在违约情形，且其有权行使不安抗辩权、暂不依约成立项目公司，本院不予采信。至于鸿效公司关于《合作协议》与中标通知书所载的中标标的额不一致的主张，一审判决对此已作充分论述，本院不再赘述，对鸿效公司的该主张，本院亦不予采信。关于一审法院判令鸿效公司支付的违约金是否过高的问题。认定违约金是否过高，应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，而且应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，按照公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。本案中，第一，申创公司并未提交充分的证据证明其因鸿效公司的违约行为而给其造成的实际损失。第二，从合同履行情况看，申创公司与鸿效公司签订的《合作协议》涉及双方当事人至少在嗣后十二年期间内的合作事宜，申创公司除须依约履行“成功促成鸿效公司作为牵头人中标项目”之外，还须履行“以项目公司名义向银行申请贷款6000万元”“负责找有资质的联合体单位配合……本项目的整体商务运行”“负责项目12年运营期间的运营、巡检、售后维护服务，协助鸿效公司收款和承担本项目产生的一切商务费用”“整体项目完成后保证政府验收通过”等合同义务，但是，在该协议订立的当年，由于鸿效公司的上述违约行为导致合同并未继续实际履行，而双方当事人关于200万元违约金的约定系对应“申创公司……完全履行了本协议约定的申创公司责任及义务的情况下”，鸿效公司须向申创公司赔偿的金额，毋庸置疑，履行完毕或者几近履行完毕的合同和仅前期履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。第三，从公平原则上看，如上所述，双方在订立合同后的较短时间内即未继续实际履行合同，申创公司亦未持续依约履行至少嗣后十二年间的合同义务，其为之付出的履行成本相应降低，如仍判令鸿效公司全额支付双方约定的200万元违约金，有违公平原则。综合以上情况，再考虑到鸿效公司的违约情形、过错程度，申创公司可能获取的预期利益，特别是最近几年间的市场环境、经济形势以及普遍的投资损益情况，本院对鸿效公司关于酌情调低违约金金额的主张予以支持，即鸿效公司须向申创公司支付150万元违约金。关于一审程序问题。由于调解并非人民法院作出民事判决的必经前置程序，故一审法院在庭审结束后及时作出裁判，并未违反法律规定。鸿效公司于庭审结束后补充提交相关证据，违反了法律关于举证期限的规定，且该证据与本案基本事实无关，故一审法院未再组织证据质证并未违反法律规定。综上，鸿效公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15888号民事判决为：深圳市鸿效节能股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付广东申创光电科技有限公司违约金150万元；二、驳回广东申创光电科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元，由深圳市鸿效节能股份有限公司负担8550元，由广东申创光电科技有限公司负担2850元。二审案件受理费22800元，由深圳市鸿效节能股份有限公司负担17100元，由广东申创光电科技有限公司负担5700元。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇二〇年五月十五日本件与原本核对无异书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。