山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终221号 上诉人（原审被告、反诉原告）:利津丰泽水产有限公司，住所地利津县刁口乡政府驻地。统一社会信用代码：91370522562511910U。 法定代表人：刘安声，总经理。 委托诉讼代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙绍波，男，汉族，1972年9月18日出生，户籍所在地青岛市城阳区，现住利津县。 委托诉讼代理人：韩国熙，山东津城律师事务所律师。 上诉人利津丰泽水产有限公司（以下简称丰泽公司）因与被上诉人孙绍波财产损害赔偿纠纷一案，不服利津县人民法院（2019)鲁0522民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理，上诉人委托诉讼代理人卜祥亭、被上诉人委托诉讼代理人韩国熙到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丰泽公司向本院提出上诉请求：撤销利津县人民法院（2019）鲁0522民初41号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销并改判。上诉人是涉案土地的用益物权人，涉案土地虽然之前承包给孙刚，但是因孙刚未缴纳承包费，上诉人已经通过诉讼途径与孙刚解除了承包合同，并申请法院强制执行，涉案土地的次承包人刘德智、韩金明即失去了占有土地的合法权利，第三承包人肖登沛也没有占有土地的权利，本案孙绍波作为第四承包人，更没有占有土地的权利。上诉人收回自己的土地，没有侵犯被上诉人的权利，原判决认为上诉人侵犯了孙绍波的财产权并承担赔偿责任属于认定事实错误，导致适用法律错误。二、上诉人并非本案的侵权人，孙绍波一审起诉上诉人是错误的。孙绍波的发包人肖登沛，虽然没有作为上诉人与孙刚、刘德智、韩金明解除租赁合同纠纷一案的当事人，但是其一直旁听了所有案件的庭审，肖登沛是在2017年1月3日利津县人民法院就下达了(2016)鲁0522民初1040号民事判决之后，2017年11月20日东营市中级人民法院(2017)鲁0522民终647号民事判决下达之前2017年11月17日与孙绍波签订的承包合同，即肖登沛明知一审判诉，二审即将下判的情况下，采取欺骗的手段匆忙与孙绍波签订承包合同，收取孙绍波财物，导致孙绍波受到损失，如果说侵权，也是肖登沛侵权，与上诉人无关。三、孙绍波具有明显的过错，其主张的所谓损失没有证据支持，不能成立，其所谓的损失应由其自行承担。(一)孙绍波是恶意承包人，其所谓损失不应得到支持，理由是：首先，孙绍波是专业从事海产品养殖的专业人员，其自述河口也有海参池子，对刁口的养殖行情也非常熟悉，在上诉人在涉案土地长期有工作人员的情况下，孙绍波承包土地没有到上诉人询问，并非善意，或者说放任该情况的发生，本身具有过错；其次，同时期上诉人对外发包池子的价格是800元/亩，这是刁口当时的市场价，而孙绍波承包池子的价格是40亩每年2万元，合500元/亩，明显低于市场价，从价格上看，孙绍波是恶意承包人；再次，利津法院在执行中，在2018年4月27日张贴公告，要求占用涉案水域滩涂者十日内迁出，但是直到2018年7月12日上诉人清理水池时，孙绍波仍然占用涉案水池，具有对抗法院执行的主观恶意，也放任自己所谓损失的发生，如果其有损失，也对此负有完全的过错。(二)孙绍波主张的损失没有任何证据证明，其与肖登沛签订的承包合同成了孙绍波牟取上诉人利益的工具，孙绍波通过这种非法途径讹诈上诉人钱财，其主张不能成立。原判决的认定对上诉人是极为不公平的。首先，孙绍波虽然和肖登沛签订了承包合同，称承包费2万元/年，但是并没有支付款项的任何证据，且当时涉案池子中基本没水，孙绍波主张池子中有生物的证据不足；其次，原判决是对“相同区域的成本支出平均值计算损失”，我们认为“相同区域的成本支出平均值”不能作为孙绍波损失的任何证据，因为孙绍波是从2017年11月17日承包的涉案土地，该时间段是冬季，不适合养殖，孙绍波不可能产生任何投苗损失，且东营中院关于上诉人与孙刚、刘德智、韩金明的判决在2017年11月20日下达，孙绍波本不应再行投苗；鉴定意见鉴定的时间段是“2017年7月至2018年8月”，我们认为，这一时间段对本案更没有参照意义，因为夏天、秋天正是养殖的旺季，养殖成本本身就高，该时间段的养殖成本与冬季存在天壤之别，该鉴定意见与本案冬季承包的事实明显不符，没有参考依据，原判决按照该鉴定意见确定损失没有事实和法律依据；再次，假设孙绍波池子中有养殖物，那么利津法院在2018年4月27日发布公告，要求占用水域滩涂者十日内迁出，到2018年5月5日，孙绍波完全有时间和能力将池子中的养殖物出售、清空，而上诉人是在三个月之后的2018年7月12日整理池子，孙绍波再主张池子中存在养殖物是不可能的，也是明显不能成立的。四、上诉人不应承担侵权责任，原判决认定上诉人承担60%的赔偿责任是错误的，对上诉人极为不公。涉案池子是上诉人享有用益物权，上诉人经过法院审理、执行，法院已经要求占用水域滩涂者(不管是合法占有还是非法占有)迁出，在此种情况下，孙绍波拒不迁出就是对抗法院执行的违法行为，对孙绍波违法行为造成的自身的所谓损失只能由其自行承担。原判决一方面认定孙绍波在2018年5月8日应当向上诉人交纳土地占用费，另一方面又认定上诉人在2018年7月12日清理池子的行为构成侵权，这一逻辑本身就自相矛盾，既然孙绍波在2018年5月8日之后再占用土地已经违法，那么上诉人在2018年7月12日清理池子怎么能侵权，孙绍波对所谓的损失负有完全的过错，孙绍波的过错是在承包池子时没有询问上诉人，缺乏谨慎注意义务；在法院发出迁出公告后拒不配合法院强制执行行为；没有在法院指定期限内处置所谓的养殖物，造成损失扩大。上诉人放水清理池子的行为得到了法院认可，即法院是认可上诉人通过清理池子配合法院执行收回池子的行为。从这一角度来看，孙绍波对其所谓的损失负有完全过错，应自行承担全部责任。五、原判决对上诉人反诉主张没有全部支持，其认定是错误的，应予纠正。上诉人证据能够证明当时海参池子的承包价为800元/亩/年，原判决按照孙绍波与肖登沛确定的承包价格认定明显对上诉人不公平，而且孙绍波与肖登沛确定的承包价格是在两人都存在侥幸心理情况下确定的非正常的市场价格，这一价格不符合当时刁口土地承包的价格，是恶意串通的低价，不能作为参考依据。就孙绍波支付土地占用费的时间来看，原判决的认定存在明显错误，上诉人与孙刚、刘德智、韩金明的二审判决在2017年11月20日下达，上诉人在2018年1月5日申请法院强制执行，法院在2018年12月17日执行完毕，故上诉人酌情主张2018年1月至12月的土地占用费是合情、合理、合法的，原判决仅仅认定65天土地占用费这一时间段的认定明显错误。 被上诉人答辩称，本案事实和法律关系已经被东营市中级人民法院（2020）鲁05民终222号终审判决所确认，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 孙绍波向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令丰泽公司赔偿孙绍波经济损失300000元；2、诉讼费、鉴定费由丰泽公司负担。 一审法院认定事实，2010年8月2日，丰泽公司与利津县利北工作委员会签订了利北现代渔业产业项目区滩涂承包合同一份，利津县利北工作委员会将利津县刁口乡境内，东至防潮大坝，西至挑河东支流，南至原二养虾池，北至进港路，面积为6086.10亩，国有海水水域、滩涂发包给丰泽公司。承包期限自2010年7月28日至2035年7月28日。承包费的缴纳标准为前9年每亩每年170元，中间8年每亩每年220元，后8年每亩每年300元。签订合同之日起一次性缴清前两年的承包费，以后每年的7月28日前一次性缴清当年的承包费。 2012年1月3日，丰泽公司与孙刚签订一份土地租赁合同，双方约定：丰泽公司将位于利北现代渔业产业项目区××路南渔业项目区三个池子（丰泽公司与利津县利北工作委员会签订的承包合同中滩涂的一部分）的土地使用权租赁给孙刚使用；租赁期限为23年，自2012年1月1日起至2034年12月31日止；土地亩数暂参照利北工作委员会测量的435.60亩；租赁单价遵照利北工作委员会每年向丰泽公司收取的单价，即丰泽公司向孙刚收取的每亩单价；孙刚必须每年12月31日前一次性将租金交纳给丰泽公司，如孙刚逾期未交纳租金，丰泽公司立即收回孙刚所租赁土地。利津县海洋与渔业局作为证明单位签章。 2012年2月18日，孙刚与刘德智、韩金明签订了海滩租赁合同，孙刚将其从丰泽公司承包的利北现代渔业产业项目区内进港路南渔业项目区三个池子（面积435.60亩）全部进行了转包，租赁期限为20年，期限自2012年7月31日至2032年8月1日，租金总额260万元。刘德智、韩金明在承包后，又对部分滩涂进行了转包。刘德智将其中的两个海参圈转包给了肖登沛、肖遥。 2016年6月14日，丰泽公司以孙刚为被告、刘德智与韩金明为第三人向一审法院提起诉讼，要求判决解除丰泽公司与孙刚于2012年1月3日签订的《土地租赁合同》、孙刚支付丰泽公司截至2016年6月1日的租金222156元；判决孙刚与刘德智、韩金明签订的转包合同无效，责令刘德智、韩金明退还承包的土地。一审法院于2017年1月3日作出判决，判决如下：一、解除丰泽公司与孙刚于2012年1月3日签订的《土地租赁合同》；二、孙刚返还所租赁丰泽公司的土地（利津县刁口乡进港路南渔业项目区，【2016】第T0002号水域滩涂养殖使用证中标注的A项目用海，面积为31.1520公顷，界址线为界址图中的1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-1，界址图及坐标见附表）；三、孙刚支付丰泽公司承包费185130元，以上款项于判决生效后十日内交付。判决作出后，刘德智、韩金明不服，提起上诉，东营市中级人民法院经审理后作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。 丰泽公司于2018年1月15日向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年4月27日张贴公告，要求占用涉案水域滩涂者十日内迁出。 2018年7月12日，丰泽公司的员工张晓胜组织人员将利津县利北小渔港南边的六个海参圈的进出水闸门破坏，海参圈的水流入进水渠。其中一个海参圈（位于涉案滩涂东南角第二个）是由孙绍波经营生物养殖使用，该海参圈使用权是孙绍波于2017年11月9日从肖登沛处承包而来的。双方合同中约定：租赁期限1年，自2017年11月9日至2018年11月9日；租赁费20000元，先付全款后使用。 2018年12月17日，一审法院张贴公告，主要内容为：“自2018年12月17日起，涉案判决项下的土地交付申请执行人利津丰泽水产有限公司。” 一审法院认为，案件争议焦点问题为：一、丰泽公司应否对孙绍波的损失承担赔偿责任；若承担赔偿责任，赔偿金额应为多少。二、丰泽公司主张孙绍波支付其土地占用费32000元是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害所有权，造成所有权人损害的，所有权人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。孙绍波从肖登沛处承包了本案的海参圈，并经营生物养殖，对其养殖圈中所养殖的生物享有所有权。丰泽公司用挖掘机损坏海参池子的进出水闸门，致使池子的水流出，里面所养殖的生物随水流走，给孙绍波造成了损失，丰泽公司对孙绍波损失的产生存在过错，应当承担相应的赔偿责任。丰泽公司抗辩其是涉案土地的用益物权人，有权涤除该物权上的阻碍，其行为是自力救济并无不当，不应承担赔偿责任。一审法院认为，丰泽公司与孙刚之间因承包合同产生的纠纷已由法院判决，判决生效后进入执行程序，丰泽公司在此种情形下强行破坏闸门放水明显不当，应承担一定的赔偿责任。孙绍波在一审法院发出执行公告后，在限定的时间内没有主动退还土地，主观上存在明显过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孙绍波对损害的发生存在过错，故应减轻丰泽公司的赔偿责任。结合本案双方的行为性质及过错程度，一审法院酌情确定丰泽公司按60%的比例赔偿孙绍波的损失。 关于孙绍波的损失数额，该损失应为2018年7月12日海参池闸门被打开放水时池子中存有的生物价值，但当时的生物现已不存在，让孙绍波承担举证不能的后果明显不公平。从本案查明的事实看，孙绍波的损失确实存在。孙绍波主张按山东众智价格评估股份有限公司作出的评估鉴定报告中相同区域的生物养殖成本支出平均值计算损失，虽该成本支出不等同于当时池子中的生物价值，但在没有其他更接近的标准进行衡量的情况下，参照该标准计算并无不当。关于损失计算的起止日期，孙绍波自2017年11月9日承包经营涉案海参圈，视为此时开始有成本支出，该日期为损失起算日期。损失的终止日期应为孙绍波应退出土地之日。一审法院公告要求自2018年4月27日起十日内迁出土地，即2018年5月7日前迁出土地，该日期之后的成本支出应自行承担。故损失的计算起止日期为自2017年11月9日至2018年5月7日，共计179天。评估鉴定报告中的评估结果是2017年7月至2018年8月期间的成本支出，共计14个月，其损失经计算应为131053.57元（12500元×24.6亩÷14个月÷30天×179天），丰泽公司应赔偿孙绍波损失78632.14元（131053.57元×60%）。孙绍波支出评估费5000元，丰泽公司亦应按60%的比例承担，经计算为3000元。以上两项共计81632.14元。孙绍波自行委托评估机构支出的评估费，因该评估结论丰泽公司不认可，一审法院未予采信，该评估费应由孙绍波自行承担。 关于争议焦点二，丰泽公司主张孙绍波支付自2018年1月起至2018年12月止的土地占用费，因孙绍波并不是丰泽公司与孙刚之间合同的当事人，其并没有义务自2018年1月份迁出涉案土地。一审法院要求土地占用人迁出土地的期限为公告发出之日起十日内，故孙绍波应自2018年4月27日后十日内迁出土地，即2018年5月8日后再占用土地已缺少合法性，自该日期起应支付土地占用费。2018年7月12日，丰泽公司将海参池闸门破坏后，孙绍波已经无法再经营使用涉案海参圈，故自该日期之后，孙绍波不应再支付土地占用费。综上，孙绍波支付土地占用费的期间应为2018年5月8日至2018年7月12日，共计65天。计算标准应为本案土地的承包价格，丰泽公司主张按其与他人之间合同约定的其他土地承包价格800元计算，无事实及法律依据，不予采信。孙绍波与肖登沛之间的合同约定的承包价格为每年20000元，以此标准计算较为合理。经计算土地占用费为3561.64元（20000元÷365天×65天）。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、利津丰泽水产有限公司于判决生效之日起三日内赔偿孙绍波损失78632.14元、评估费3000元，共计81632.14元；二、孙绍波于本判决生效之日起三日内支付利津丰泽水产有限公司土地占用费3561.64元；三、驳回孙绍波的其他诉讼请求；四、驳回利津丰泽水产有限公司的其他反诉请求。以上一、二项相抵，利津丰泽水产有限公司支付孙绍波78070.5元。本诉案件受理费5800元，由孙绍波负担3959.2元，利津丰泽水产有限公司负担1840.8元；反诉案件受理费600元，减半收取300元，由利津丰泽水产有限公司负担275元，孙绍波负担25元。 二审中上诉人向本院提交卫星云图照片及说明一份。证明：被上诉人所谓的养殖生物的池子就是空的，涉案池子中不可能有生物，被上诉人的主张没有事实和法律依据。 被上诉人对上诉人提交的证据质证认为，对卫星云图的真实性不予认可，关于上诉人强行放水的事实已经有相关证据予以证实，损失也有鉴定报告所认定。 二审中被上诉人未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审一致。 本案的焦点问题是一审确认上诉人按照60%的责任向被上诉人承担侵权责任有无事实及法律依据。 本院认为，权利人行使权利应在法律许可范围内实施，超出法律许可或违反法律规定实施行为，造成他人损害的，应当承担相应侵权责任。本案中，上诉人对涉案水域拥有使用权，被上诉人对涉案水域内的养殖物拥有所有权。涉案水域使用权纠纷已经法院立案执行的前提下，上诉人行使权利、主张损失应依法进行，其通过破坏方式收回涉案水域损害了被上诉人在涉案水域的养殖物，造成财产损害，应当承担相应赔偿责任。上诉人在庭审中主张被上诉人恶意占有涉案水域、低价承包、涉案水域没有养殖物，但未提供有效证据证实，对其主张依法不予采纳。被上诉人作为从事养殖的经营者，对所租赁的水域使用情况应当予以充分了解，涉案水域纠纷不断，且法院已经立案审理，被上诉人使用涉案水域进行养殖，应当对其后果有所预见，一审法院综合全案情况，酌情判令相应损失由上诉人与被上诉人按比例承担，符合本案事实及法律规定。对于被上诉人应当承担的占用费，根据合同相对性原则，被上诉人在其与发包方合同期间内有权占有使用涉案水域，但涉案水域在法院执行过程中告知其限期迁占后，被上诉人未提出异议或权利主张，直至上诉人实际收回，该期间内的占用费应当由被上诉人向上诉人承担，一审对此认定正确，本院依法确认。上诉人主张被上诉人应当承担占用费没有事实依据。 综上，上诉人上诉意见不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2140.8元，由上诉人利津丰泽水产有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨秀梅 审 判 员 魏金吉 审 判 员 晋 军 二〇二〇年五月十一日 法官助理 王 妮 书 记 员 刘 杨