山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初11332号原告：青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所，住所地烟台市芝罘区幸福路**付**。负责人：李彰熙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉娜，山东华政律师事务所律师。委托诉讼代理人：程琳，山东华政律师事务所律师。被告：乔旭东，男，1972年10月19日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：栾和静，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：山常佩，山东明朗律师事务所律师。原告青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所与被告乔旭东劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李玉娜与被告及其委托诉讼代理人栾和静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金331018.92元。事实和理由：2004年1月2日原告、被告签订《劳动合同》，约定被告在原告单位从事销售管理岗位，工作地点或工作区域为“视原告工作需要安排”。2014年8月8日原、被告双方签订《劳动合同补充协议》，约定被告连续旷工5天或一个考核年度内累计旷工长达10天，视为严重违反用人单位规章制度，原告有权解除与被告的劳动合同。另外，原告系青岛天泰饮乐多食品有限公司（以下简称青岛饮乐多公司）不具有独立法人资格的分支机构。2018年12月29日，青岛饮乐多公司颁布人事命令，因公司工作需要对被告工作岗位进行了调整，并通知到了被告，但被告拒绝到新岗位工作并持续旷工7天。后青岛饮乐多公司根据《劳动合同》以及《劳动合同补充协议》约定，于2019年1月10日解除了与被告的劳动合同。故原告解除与被告之间的劳动合同于法有据，无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金。被告辩称，被告与原告存在劳动关系，与原告的总公司不存在劳动关系，原告的总公司无权解除原、被告双方的劳动合同。被告正常出勤，原告也为被告正常发放工资，原告以被告旷工为由解除双方之间的劳动合同不符合法律规定，应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。综上，请求依法判令原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金331018.92元。经审理查明，原告系隶属于青岛饮乐多公司的不具备法人资格的分支机构。被告于1992年12月1日应征入伍，2004年转业，于2004年1月2日应聘至原告处从事销售管理工作，双方签订了期限自2004年1月2日至2014年8月31日的劳动合同，2014年8月8日双方签订自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同。双方约定被告在营业岗位从事销售管理工作，原告自2005年1月开始为被告缴纳社会保险费至2019年1月，被告入职后其人事档案关系转至原告处。被告的工资由青岛饮乐多公司发放，每月20日发放上个整月工资，工资包含基本工资、绩效奖金、岗位奖金、加班费、通讯交通费、午餐、年工补贴等组成部分，每月通过中国银行卡转账形式发放。被告解除劳动合同前12个月即2018年1月至2018年12月期间的平均应发工资为6245.64元。2019年2月，被告申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，请求依法裁决原告向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金331305.82元。2019年5月27日，该委作出烟开劳人仲案字[2019]第169号裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金331018.92元。原告不服，诉至本院。庭审中，原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.被告（乙方）与青岛饮乐多公司（甲方）签订的自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同一份；被告（乙方）与原告（甲方）签订的期限自2004年1月2日至2014年8月31日的劳动合同及自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同各一份；原告、青岛饮乐多公司分别于2014年8月8日与被告签订的劳动合同补充协议各一份。劳动合同约定：乙方在销售岗位从事销售管理工作，工作地点为“视甲方工作需要安排”。劳动合同补充协议第三条均约定：乙方以下行为均视为符合《劳动合同法》第三十九条第一款第二项所规定的“严重违反用人单位的规章制度的”行为，等同于严重违反甲方规章制度，甲方有权解除与乙方的劳动合同…5.连续旷工5天或一个考核年度内累计旷工长达10天…原告称，签订多份劳动合同的原因是被告为烟台人，为便于在烟台本地缴纳保险及办理退休，原、被告又签订了劳动合同，但实际用人单位是青岛饮乐多公司，作为用人单位的青岛饮乐多公司依法享有用工自主权，有权对被告的工作岗位、工作地点进行调整，青岛饮乐多公司于2018年12月29日下达人事命令后，被告一直拒绝到新岗位报到，因被告无故连续旷工5日以上，根据劳动合同补充协议第三条约定，青岛饮乐多公司可以解除与被告之间的劳动合同，且无需支付经济赔偿金。被告对该证据的真实性无异议，但主张青岛饮乐多公司利用其强势地位在原告与被告没有解除劳动合同的前提下，又与被告签订劳动合同，被告一直在原告处工作，原告也一直为被告缴纳社会保险，应当认定原、被告之间存在劳动关系，且关联公司混同用工，被告对劳动关系的确认享有选择权，被告选择与原告存在劳动关系。青岛饮乐多公司即使与被告建立劳动关系，其在劳动合同中对被告的工作地点约定为“视甲方工作需要安排”，属于对工作地点约定不明，应以被告的实际履行工作地点作为双方约定的具体工作地点，即使青岛饮乐多公司与被告建立劳动关系，其调整工作岗位也是违法的。2.青岛饮乐多公司于2018年12月29日颁布的《人事命令》一份，载明：经总办会决定，针对2019年度总部及分公司人员进行人事调整、任命，此命令自2019年1月1日开始生效，2019年1月2日交接完毕并到岗。附件【2018】003号人事命令内容中显示，被告由烟威分公司副经理调动至访销运营T任职员，所属营业部门，职级为副经理。原告通过该证据证明青岛饮乐多公司于2018年12月29日颁布了人事命令，对包括被告在内的部分员工进行岗位调整，将被告的工作地点从烟台调整至青岛。被告对该证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可。3.青岛饮乐多公司于2019年1月11日向被告出具的《通知》及2019年1月16日青岛饮乐多公司在《烟台日报》刊登的公告各一份，内容为：因您在公司于2018年12月29日下发人事命令对您进行调岗情况下，仍未按公司下发人事命令到岗。公司已发快递《催告上班通知》与您，要求您最迟于2019年1月10日需到青岛公司总部上班，但您无故仍未按通知时间到公司报到。2019年以来您始终未上班，实际已旷工7天。故公司将根据《劳动法》及有关劳动法规的规定解除与您之间的劳动合同。解除劳动合同日期为2019年1月10日。请您于2019年1月16日前到公司办理离职手续。否则，因您未及时与公司办理离职手续所造成的一切损失由您个人承担。被告对该证据的真实性无异议，但认为青岛饮乐多公司无权解除与被告之间的劳动合同。4.原告向被告出具的解除/终止劳动合同证明书一份，载明：被告于2004年1月2日被我单位录用，并签订了2004年1月2日起至2019年1月10日止16年的劳动合同，其在本单位从事销售管理岗位，本单位工作年限16年，因旷工于2019年1月10日解除劳动合同。该证明下方加盖原告印章及被告乔旭东签字（签字时间为2019年1月22日），并加盖劳动用工备案章（备案时间为2019年1月16日）。被告对该证据无异议，称该证据恰恰证实原、被告之间存在劳动关系。5.被告于2019年1月22日出具的《接收证明》一份，原告通过该证据证明被告于2019年1月22日签收了解除/终止劳动合同证明书、人事档案，原告向被告履行了通知以及办理离职手续义务。被告对该证据无异议。被告就其主张向本院提交了下列证据：1.新世纪商贸大厦有限公司于2019年3月11日出具的证明一份及被告的钉钉打卡截屏打印件（2018年12月26日、29日）两页，证明的内容为：兹证明青岛饮乐多公司与我处有业务关系，自2018年8月起至2019年1月其工作人员乔旭东通过该公司采用的钉钉软件在烟台开发区新世纪商贸大厦店进行打卡考勤，打卡时间分别为上午八点三十，下午五点三十各打卡一次。被告通过该证据证明其自2018年8月至2019年1月一直使用钉钉软件打卡上班，并不存在旷工行为。原告主张新世纪商贸大厦出具的证明无单位制作人的签字，因而无法确认其真实性；钉钉打卡截屏系打印件，因而对其真实性不予认可，且无法证明被告2018年12月29日之后继续上班的事实。被告称，青岛饮乐多公司调整其工作岗位后，其依然从事之前的工作，到烟威地区的超市对销售人员进行管理，其在岗工作至2019年1月10日。原告对此予以否认，主张被告工作至2018年12月29日。2.被告的工资银行流水及工资条复印件各一份。银行流水明细显示，2019年2月20日青岛饮乐多公司向被告支付工资1818.81元。被告通过该证据证明其解除劳动合同前12个月平均应发工资为6245.64元，且原告为被告发放了2019年1月的工资，更加证实被告不存在旷工行为。原告对工资流水的真实性无异议，但认为向被告发放工资的单位为青岛饮乐多公司，而非本案原告，因而证明被告的用人单位是青岛饮乐多公司；工资条系复印件，对该证据不予认可。原告认可2019年2月20日青岛饮乐多公司向被告支付了2019年1月份工资，称考虑到被告系在公司工作十余年的老员工，虽然2019年1月未到青岛报到上班，但期间也曾到公司总部协商，并与公司协商解除劳动合同以及支付相关补偿的问题，但最终双方未能达成一致，即使被告在2018年12月30日至2019年1月10日期间未到公司上班，公司仍多支付了6-7天的工资1800余元。3.士官退出现役证一份，被告以此证明其1992年12月1日应征入伍，于2004年退出现役，依据《退役士兵安置条例》第四十四条“退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇”的规定，应当自1992年12月1日计算工作年限，被告应计算在原告处的工作年限为26年零1个月。原告对该证据的真实性无异议，但主张上述条例规定的是计算工龄的年限，并非计算本单位工作的年限，根据《劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，并不包括劳动者在本单位之外的工作年限，因此原告认为被告计算经济赔偿金的年限是错误的，该计算方法仅适用于计算医疗期、办理退休等与工龄相关的相关事宜，并不适用于计算经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。本案中，原告系青岛饮乐多公司的分支机构，且已依法取得营业执照，故可以作为劳动法律法规所规定的用人单位主体资格。被告于2004年1月2日开始为原告提供劳动，与原告签订劳动合同，并由原告缴纳社会保险费，被告提供的劳动系原告业务的组成部分，双方均符合建立劳动关系的特征，故原、被告自2004年1月2日至2014年8月31日期间存在劳动关系。在原、被告未办理终止劳动合同手续的情况下，被告又分别与原告及青岛饮乐多公司签订自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同，被告依然在原工作地点、工作岗位工作，其社会保险费继续由原告缴纳，故本院认定2014年9月1日后被告与原告存在劳动关系。虽然青岛饮乐多公司向被告发放工资，但双方并不具备认定劳动关系的法定要件，且原告对于其与被告签订劳动合同系为便于为被告缴纳社会保险费的主张未向本院提供相应证据，2004年1月2日至2014年8月31日期间青岛饮乐多公司也未与被告签订劳动合同，故本院对原告的该项主张不予采信。用人单位变更工作岗位和工作地点，应有事实依据及法律依据。原、被告在劳动合同中约定被告的工作地点为“视原告工作需要安排”，属于对工作地点约定不明，被告在签订劳动合同后一直在烟台市工作，应以该实际履行地点视为双方确定的工作地点。青岛饮乐多公司于2018年12月29日颁布人事命令，对包括被告在内的部分员工的工作岗位进行调整，并要求包括被告在内的相关人员于2019年1月2日交接完毕并到岗。后青岛饮乐多公司以被告一直未到其公司报到，实际连续旷工7天为由，于2019年1月11日解除其公司与被告的劳动合同。解除劳动合同的双方之间不存在劳动关系，故青岛饮乐多公司与被告解除劳动合同的行为无效。原告向被告出具的解除劳动合同证明书中记载因被告旷工解除劳动合同，双方对被告的劳动合同于2019年1月11日解除的事实亦予以认可，故本院认定原告于2019年1月11日以旷工为由与被告解除劳动合同。用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，应有制度依据、事实依据并需符合法定程序。被告主张其在岗工作至2019年1月10日，原告予以否认，主张被告工作至2018年12月29日，原告未向本院提交青岛饮乐多公司变更被告工作地点的事实依据，且青岛饮乐多公司还为被告发放了2019年1月份工资，故不宜认定被告构成旷工；且原告仅以双方在补充协议中的约定即主张被告的旷工行为等同于严重违反其单位规章制度并与被告解除劳动合同，而未履行相应的民主程序，故原告与被告解除劳动合同所依据的事由不能成立，属于违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，应当依法向劳动者支付赔偿金。《退役士兵安置条例》第四十四条虽规定“退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇”，但该条款的所规定的“工龄”并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款所规定的“劳动者在本单位工作的年限”，被告关于自1992年12月1日开始计算工作年限的主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金193614.84元（6245.64×15.5×2）。被告过高请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，判决如下：一、限原告青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所于本判决生效之日起十日内支付被告乔旭东违法解除劳动合同赔偿金193614.84元；二、驳回被告乔旭东的其他仲裁请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  卫 娜人民陪审员  车汝玲人民陪审员  朱淑华二〇二〇年五月二十九日书 记 员  陈贺彬