河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再178号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司。住所地:河南省洛阳市老城区北大街。法定代表人：孟丽娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯锦珂，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽敏，河南荟智源策律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：崔晓静，女，1981年10月26日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李方方，河南万基律师事务所律师。再审申请人郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司（以下简称丹尼斯洛阳分公司）与被申请人崔晓静劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终4435号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年10月23日作出（2018）豫民申9869号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丹尼斯洛阳分公司委托诉讼代理人冯锦珂、许丽敏，被申请人崔晓静及其委托诉讼代理人李方方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丹尼斯洛阳分公司申请再审称，请求：1.撤销洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决和河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终4435号民事判决；2.依法改判驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由：1.关于加班工资。根据双方签订的《有关公司制度的补充条款》第五条，如被申请人加班，需要填写“加班申请单”，呈请主管核准。在被申请人无法证明其是否加班的情况下，判决申请人支付加班工资不公平。根据双方签订的《劳动合同》第四条，被申请人的基本工资为每月1600元，但实际上被申请人在被开除前12个月平均工资在3000元左右。同时该条对于加班费的计算及如何发放进行了约定，所以被申请人的加班费是每个月都在发放，是依据正常上班、加班的情况来计算，然后平均到每个月发放。原一、二审以日常加班费与法定加班费相同不符合逻辑为由否定申请人已经支付加班费的事实是错误的。2.关于经济补偿金。原审关于申请人支付经济补偿金的法律依据不明确，且本案中被申请人并没有通知申请人解除劳动合同，而是申请人要求与被申请人解除劳动合同。另外，根据被申请人签字认可的《有关公司制度的补充条款》第四条第一款规定，对于连续旷职十五日或全年旷职累计三十日者予以开除。而本案中，被申请人认可自己自2017年11月21日至今未上班，也未履行请假手续，其已经严重违反了公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，对于劳动者严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金。3.关于带薪年休假工资。该带薪年休假是被申请人的权利，需要被申请人提出申请，该权利是否行使由被申请人自行决定。被申请人未提出休假申请，是对自己权利的放弃。另外，申请人已经给被申请人进行了补休。所以原一、二审判决申请人支付带薪年休假工资没有依据。崔晓静辩称，1.关于加班费问题。崔晓静所签订的《劳动合同书》中里并没有关于“加班费基数”的约定，丹尼斯洛阳分公司提交的《劳动合同书》是公司为规避支付加班费和经济补偿金而另行签订的合同，该合同第四条约定崔晓静的工资标准为1600元每月，并以此为基数计算加班费，该工资标准和约定低于洛阳市最低工资标准1900元每月，属于无效约定。《劳动法》第四十一条和《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第七十一条均规定用人单位在加班前必须同劳动者和工会进行协商，并征得其同意，方可安排加班。因此，加班时间有很多的不确定性，用人单位约定具体加班费金额无效。依据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位不能在劳动合同或规章制度中，事先固定劳动者具体加班工资，只能根据工资情况和加班时间、按照有关规定依法支付加班费。丹尼斯洛阳分公司在劳动合同中约定员工工资中包含了加班费的内容，即丹尼斯洛阳分公司免除自己支付加班费法定责任，排除劳动者获得加班工资权利的条款，该劳动合同的约定无效。丹尼斯洛阳分公司提交的《劳动合同》第四条第五款“关于加班费的约定”从内容上看也仅是对于加班费的计算基数和如何计算进行的约定，合同中并无约定每月发放的工资中包含加班费，丹尼斯洛阳分公司也未能提交证据证明其主张双方约定的月工资里包含加班费。丹尼斯洛阳分公司也未提供加班费的具体计算方式及具体加班日期。丹尼斯洛阳分公司通过电子打卡的形式对崔晓静进行考勤，应就崔晓静加班的时间及已发放加班费的数额提供证据予以证明。丹尼斯洛阳分公司主张加班必须申报的规定为由，否认加班事实，拒绝支付相关的加班费，缺乏法律依据。鉴于崔晓静向原审法院所提供的考勤卡、值星排班表、加班通知等一系列证据足以证明加班行为是丹尼斯洛阳分公司安排的，以及证明崔晓静的加班事实，原审法院根据查明的事实判决丹尼斯洛阳分公司支付加班费并无不当。2.关于经济补偿金问题。崔晓静于2017年11月10日，以丹尼斯洛阳分公司未足额支付加班费、未依法缴纳社会保险向其邮寄送达了“违法情形告知书”，但丹尼斯洛阳分公司并未回应，迫使崔晓静于2017年12月1日向洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，通过法律途径解决双方的争议，解除双方劳动合同。丹尼斯洛阳分公司在收到仲裁委仲裁应诉通知之后，即崔晓静的解除劳动合同的意思表示送达后才向崔晓静发出通知要求其到公司上班，且丹尼斯洛阳分公司提供的《解除劳动关系告知书》，但该告知书并未送达给崔晓静，没有发生相应的法律效力，丹尼斯洛阳分公司并没有提供其他证据证实崔晓静有无故旷工行为。另外，由于双方的劳动关系已于仲裁时解除，崔晓静解除与丹尼斯洛阳分公司劳动关系责任在于丹尼斯洛阳分公司确实存在未足额支付劳动报酬未依法缴纳社会保险的违法情形，应当向崔晓静支付经济补偿金。3、关于带薪年休假。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。由此可见，用人单位负有主动安排职工年休假的义务，员工并无申请的义务。即使用人单位的规章制度规定休假需员工主动申请，在员工未提出申请的情况下，亦不能免除用人单位主动安排员工休假的义务。带薪年休假属法定权利，任何单位不得采用任何形式剥夺或限制。丹尼斯洛阳分公司主张的崔晓静未提出休假申请视为放弃与上述法律规定明显冲突，缺乏法律依据。根据原审中提交的证据可以证明崔晓静仅在2016年和2017年各休了2天带薪休假，因此，丹尼斯洛阳分公司应当支付崔晓静未休年休假期间的工资。丹尼斯洛阳分公司向一审法院起诉请求：判决原告不需向被告支付加班费、年休假工资、奖金、经济补偿金。一审法院认定事实：崔晓静于2009年4月1日到丹尼斯洛阳分公司工作,职位为店人事处主管,级别为副处长-A级。双方分别于2009年4月、2012年4月和2015年4月签订固定期限劳动合同,最后一次劳动合同至2018年3月31日止。合同约定崔晓静每月基本工资1400元。2017年11月10日,崔晓静以丹尼斯洛阳分公司未足额支付加班费、未依法缴纳社会保险为由向丹尼斯洛阳分公司邮寄送达“违法情形告知书”,崔晓静最后一次出勤日为2017年11月20日,11月21日-30日请事假,之后未再到丹尼斯洛阳分公司上班。崔晓静离职前12个月的平均工资为2981元。另查明，经核算,崔晓静工作期间每年的月平均工资分别为:2009年724元、2010年1407元、2011年1839元、2012年2342元、2013年2540元、2014年3270元、2015年3755元、2016年3477元、2017年2719元。日平均工资按照月平均工资除以月计薪天数21.75天计算,分别为:2009年33元、2010年65元、2011年85元、2012年108元、2013年117元、2014年150元、2015年173元、2016年160元、2017年125元;小时工资分别为：2009年4元、2010年8元、2011年11元、2012年13元、2013年15元、2014年19元、2015年22元、2016年20元、2017年16元。一审法院认为，双方签订的劳动合同约定崔晓静执行每周工作40小时,每日工作8小时制度。庭审中,丹尼斯洛阳分公司认可崔晓静存在日常及法定假日加班的事实,但称已经在每个月工资中支付过加班费或者调休,并提交了崔晓静的工资表。崔晓静主张该工资表只是对每月的工资总额进行拆分,并非实际的加班工资。从双方均认可的工资表、考勤表和丹尼斯洛阳分公司的薪资架构来看,虽然丹尼斯洛阳分公司处每个级别和岗位的每个年度的月工资中均显示有日常加班费和法定加班费两项,但日常加班及法定加班费每月的数额均相同,这明显不符合常理,亦不符合国家规定的法定假日的实际情况,故丹尼斯洛阳分公司之已足额向崔晓静发放了加班费和年休假工资之说法，该院不予采信。国家法定节假日具有不可替代性,劳动者加班,用人单位必须支付加班工资,不能以调休来冲抵。双方均认可的“行政班排班表”、“总值班排班表”及“通知表”等证据显示,丹尼斯洛阳分公司每月安排崔晓静有两天的工作时间为早上7:30至晚上9:30,超出了合同约定的工作时间,存在工作日延时加班的情形。崔晓静每周仅周六或周日休息一天,其余时间仍正常上班,存在休息日加班的情形。崔晓静入职以来,每年的法定节假日亦存在加班的情况。因此,丹尼斯洛阳分公司应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定,分别按崔晓静日工资150%、200%、300%的标准支付加班费。因当事人双方未在劳动合同中约定计算加班工资的基数,且崔晓静入职以来每月工资均不相同,故该院以崔晓静每年的月平均工资为基数计算加班费。崔晓静提交的加班证据中仅显示2014年6月-2017年11月期间存在有每天延时5小时加班的情形,其中,2014年12天、2015年19天、2016年16天、2017年23天。按照崔晓静当年小时工资×5小时×150%×加班天数计算延时加班工资应为:2014年1710元、2015年3135元、2016年2400元,2017年2760元,共计:10005元。丹尼斯洛阳分公司对崔晓静提交的2011年7月11日-2017年11月期间的考勤明细的真实性予以认可,根据该考勤明细统计,崔晓静每年休息日加班天数分别为:2011年23天、2012年17天、2013年16天、2014年47天、2015年52天、2016年48天、2017年39天。加班工资按照各年日平均工资200%的标准×每年加班天数计算分别应为:2011年3910元、2012年3672元、2013年3744元、2014年14100元、2015年17992元、2016年15360元、2017年9750元,共计:68528元。国家法定节假日每年共11天,按照崔晓静每年日工资300%的标准计算加班工资应为:2009年1089元、2010年2145元、2011年2805元、2013年3861元、2014年4950元、2015年5709元、2016年5280元、2017年4125元,共计:29964元。以上三项加班费共计:108497元,扣除丹尼斯洛阳分公司已经发放的3400元,丹尼斯洛阳分公司还需支付崔晓静加班费105097元，被告崔晓静主张的加班费为102469.2元，低于应得的加班费105097元，故其该项诉讼请求，该院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定,职工连续累计工作已满1年不满10年的,可享受年休假5天。本案中,丹尼斯洛阳分公司规定在公司连续工作满五年的管理员及以上员工才可享受年休假的规定,违反了国家的法律规定。崔晓静2009年4月1日入职丹尼斯洛阳分公司，至2017年11月30日,依法每年可享受5天年休假。崔晓静仅2016年和2017年各休了2天,丹尼斯洛阳分公司应按照崔晓静每年日工资的300%支付年休假工资,因丹尼斯洛阳分公司已经支付了崔晓静正常工作期间的工资,故还需按照日工资200%的标准支付,即2010年650元、2011年850元、2012年1080元,2013年1170元,2014年1500元,2015年1730元、2016年960元、2017年750元,共计:8690元。被告崔晓静要求原告丹尼斯洛阳分公司支付该8690元之诉讼请求，该院予以支持，其该项诉求11952元中的超出部分，于法无据，该院不予支持。关于崔晓静要求支付2017年9月、10月、11月扣发的工资740元之请求,因崔晓静对丹尼斯洛阳分公司制定的招聘考核奖惩方案真实性予以认可,而崔晓静未完成2017年9月、10月、11月的招聘考核指标。丹尼斯洛阳分公司以内部制定招聘考核方案作为职工奖金发放的部分依据,并未违反国家法律法规的规定,故崔晓静要求丹尼斯洛阳分公司支付2017年9月、10月、11月被扣发的工资740元之诉讼请求,该院不予支持。本案现有证据表明，2017年11月崔晓静在丹尼斯洛阳分公司上班至当月20日，丹尼斯洛阳分公司称崔晓静该月上班未满20天，但其未提交相应证据，根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条的规定，丹尼斯洛阳分公司应承担举证不能的法律后果，故崔晓静要求丹尼斯洛阳分公司支付2017年11月奖金500元之诉讼请求,该院予以支持；崔晓静要求丹尼斯洛阳分公司发放2017年年终奖5000元之诉讼请求,证据不足,该院不予支持。崔晓静以丹尼斯洛阳分公司未足额支付劳动报酬为由解除其与丹尼斯洛阳分公司的劳动合同,并要求支付经济补偿金的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位需支付经济补偿金的情形,该院予以支持。按每满一年向劳动者支付一个月工资的经济补偿金方法计算，丹尼斯洛阳分公司应支付崔晓静的经济补偿金为23848元(2981元/月×8个月)。丹尼斯洛阳分公司之崔晓静主张的加班费和年休假工资已超过一年的仲裁时效的辩解意见，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（四）款规定，该院不予采信。一审法院判决：一、原告郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付被告崔晓静加班费102469.2元;二、原告郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付被告崔晓静2010年4月-2017年11月年休假工资8690元;三、原告郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付被告崔晓静2017年11月奖金500元;四、原告郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司支付被告崔晓静经济补偿金23848元;五、本判决第一至四条于判决生效之日起十日内履行完毕；案件受理费10元，由原告负担。丹尼斯洛阳分公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；本案的诉讼费用由崔晓静承担。二审法院认定事实：二审期间，丹尼斯洛阳分公司提交崔晓静2017年11月打卡记录一份，证明崔晓静2017年11月份实际上班14天，中间17到20号是调班休息。崔晓静称其实际上班至2017年11月21日开始请假，上班天数并非实际上班天数，包括调休内的正常休息，其17到20号调休的是2017年国庆节的3天假期还有2017年10月或者11月份的1天周日休假。崔晓静另称其一审主张的2017年11天法定节假日300%工资计算包含2017年国庆节的3天假期。一审庭审中，丹尼斯洛阳分公司称对崔晓静提交的其2011年7月-2017年10月考勤打卡记录、2014-2017年总值班排班表、丹尼斯洛阳分公司法定节假日各项加班通知和签到表真实性无异议，证明方向有异议，认为由排班表可以看出，崔晓静每月都有加班……。二审法院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。二审法院认为，关于崔晓静提交的部分证据是否属于非法证据的问题。丹尼斯洛阳分公司上诉称崔晓静提交的证据属于商业秘密，获取程序不合法，但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息及经营信息。本案中，丹尼斯洛阳分公司对其所主张的员工薪资标准表、2017年9月-10月全体员工的工资表、员工苏蓓的薪资标准等均不符合商业秘密的法定条件，故对丹尼斯洛阳分公司该项上诉请求无法支持。关于加班费及年休假工资的问题。丹尼斯洛阳分公司上诉称2016年11月之前的加班费、年休假工资均已超过仲裁时效，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（四）款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中崔晓静最后一次出勤为2017年11月20日，洛阳市老城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月5日作出老劳人仲案字【2017】第110号仲裁裁决书，本案未超过仲裁时效。一审中，丹尼斯洛阳分公司认可崔晓静每月都有加班，现其以崔晓静在职期间未填写加班申请单为由提起上诉，不予支持。丹尼斯洛阳分公司上诉称向崔晓静每月都支付了加班费，崔晓静对此不予认可，认为工资表只是对每月工资进行了拆分，并非实际加班工资。且日常加班费及法定加班费每月均相同，此不符合常理，故对丹尼斯洛阳分公司该上诉请求亦不予采信。关于2017年11月份奖金500元的问题。丹尼斯洛阳分公司上诉称崔晓静在2017年11月20日开始请假未上班，其当月上班时间不满20天，不应发放当月月度奖金，并提交崔晓静2017年11月份打卡记录予以证明。崔晓静对此不予认可，认为调休天数应计算在上班天数内，其17-20号调休的为2017年国庆节和2017年10月或11月份的一天周日。但崔晓静庭审中称其一审主张的2017年11天法定节假日工资已包含2017年国庆节的3天，一审法院已支持其该诉讼请求，故其要求调休天数仍计算为上班天数属重复计算，应认定崔晓静2017年11月上班不满20天。丹尼斯洛阳分公司的该项上诉请求成立，予以支持，一审法院对此认定不当，予以纠正。关于经济补偿金的问题，崔晓静该诉讼请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定的用人单位需要支付经济补偿金的情形，故一审法院根据查明事实判令丹尼斯洛阳分公司向崔晓静支付经济赔偿金23848元并无不当。综上所述，丹尼斯洛阳分公司的上诉请求部分成立。二审法院判决：一、维持洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决第三项、第五项；三、上述款项郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；二审案件受理费10元，由郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司负担。再审经审理查明的事实与原一、二审一致。另查明，1.丹尼斯洛阳分公司与崔晓静签订的《劳动合同》第四条劳动报酬中约定，“甲乙双方对加班费的约定：①法定节假日加班费按全年11天，以标准工资为基数按三倍计算，平均到每月发放；②执行标准工时岗位的日常加班费以标准工资为基数按2倍计算，平均到每月发放……”；2.根据原审中提交的工资表显示，2009年4月—2017年11月丹尼斯洛阳分公司向崔晓静发放日常加班费、法定加班费共计47580元；3.一审庭审中，崔晓静在接受法庭询问时称，没有单独提出过解除劳动合同，只是要求丹尼斯洛阳分公司补发加班费等费用，该公司一直不予理会，无奈才申请仲裁。是先请的事假，在请假期间就申请仲裁了。二审庭审中，崔晓静针对丹尼斯洛阳分公司提交的考勤表质证时称，2017年11月21日开始请假。该考勤表显示崔晓静从2017年11月21日至30日均是请事假。再审时崔晓静称，于2017年12月1日申请仲裁。本院再审认为，根据涉案劳动合同中双方关于加班费的约定，将加班工资平均到每月发放具有可履行性，也不违反法律规定，且双方均认可的工资表、考勤表和丹尼斯洛阳分公司的薪资架构亦显示，崔晓静的月工资中包含固定数额的日常加班费和法定加班费，能够与合同约定相互印证。根据原审查明的事实，崔晓静存在日常加班、周末加班及法定节假日加班的事实，丹尼斯洛阳分公司应支付的三项加班费总额为108497元。丹尼斯洛阳分公司对于崔晓静的加班事实并无异议，其主张已经按照约定每月支付了加班费，但结合再审查明的事实，丹尼斯洛阳分公司已支付的加班费数额为47580元，未足额支付部分仍应当予以支付，即丹尼斯洛阳分公司应再向崔晓静支付加班费60917元。原审关于丹尼斯洛阳分公司已支付加班费的数额认定确有不当，再审予以纠正。针对丹尼斯公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金的问题。崔晓静主张其通过申请仲裁的方式向丹尼斯洛阳分公司提出解除劳动合同，但其关于申请仲裁的时间在原审和再审时的表述不一致，亦未提供充分证据对于解除劳动合同仲裁诉求何时送达丹尼斯洛阳分公司予以证明，而从现有证据能够认定的是2017年12月1日起崔晓静未再到公司上班，且丹尼斯洛阳分公司分别于2017年12月12日、2017年12月19日向崔晓静邮寄返岗通知书和解除劳动合同通知，综合上述情况，原审判决丹尼斯洛阳分公司向崔晓静支付解除劳动合同经济补偿金，依据不足，再审不予支持。另外，丹尼斯洛阳分公司关于带薪年休假工资的再审请求无事实和法律依据，再审不予支持。综上所述，丹尼斯洛阳分公司再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫03民终4435号民事判决及洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决第三、四、五项；二、维持洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决第二项；三、变更洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初373号民事判决第一项为：郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司于判决生效之日起十日内支付崔晓静加班费60917元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，二审受理费10元，均由郑州丹尼斯生活广场有限公司洛阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  焦丽娟审判员  李青青二〇二〇年五月二十二日书记员  孙 妍