广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终18号 原公诉机关广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫国宁，男，1974年10月26日出生，壮族，大专文化，个体工商户，住河池市金城江区，因犯交通肇事罪于2017年9月6日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；因涉嫌犯行贿罪，于2017年7月19日被刑事拘留，2017年8月4日被取保候审，2019年1月11日被逮捕。 原审被告人刘志广，男，1966年1月3日出生，汉族，大专文化，原河池市机关事务管理局干部，住河池市金城江区，因涉嫌犯行贿罪于2017年7月18日被刑事拘留，2017年8月4日被取保候审。现居住在家。 广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院指控原审被告人莫国宁、刘志广犯行贿罪一案，于2019年2月13日作出（2018）桂1228刑初64号刑事判决，认定莫国宁犯行贿罪，判处有期徒刑一年；认定刘志广犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，莫国宁、刘志广提出上诉。本院经依法审理后于2019年5月22日作出（2019）桂12刑终131号刑事裁定，以被告人莫国宁在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他犯罪没有判决为由，发回重审。都安瑶族自治县人民法院重新审理后于2019年11月4日作出(2019)桂1228刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人莫国宁不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人莫国宁，听取河池市人民检察院意见，决定依法不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年9月，河池市德胜生活垃圾处理场需要扩大填埋场活动钢箱道路建设，建设资金由河池市德胜生活垃圾场承担。被告人刘志广、莫国宁通过时任德胜垃圾处理场场长卢某1的帮忙，取得钢箱道路的承建资格。由于被告人刘志广、莫国宁没有相应承建资质，便通过河池市绿洁环保有限公司挂靠在河池市政公司的方式承建该工程。工程造价为人民币519080.37元。工程由被告人刘志广负责投资，被告人莫国宁负责组织人员施工。2014年11月14日，工程验收合格。2014年11月18日，被告人莫国宁与被告人刘志广在宜州市地方税务局开具建筑业统一发票时，被告人刘志广告诉被告人莫国宁，要加大工程款10万元送给卢某1发职工福利。2014年11月26日，河池市德胜垃圾处理场支付工程款519080元到河池市政工程公司账户。次日，河池市政工程公司将德胜生活垃圾处理场工程款519080元按1.5%收取管理费后将511294元通过建设银行金城江支行转账到罗某（绿洁环保有限公司法人代表）账户，2014年11月28日，被告人刘志广、莫国宁持罗某的建设银行卡到建设银行金城江支行转账128857元到被告人莫国宁的账户上，后又从罗某的账户将人民币319400元转到被告人刘志广的账户上，同日被告人刘志广从本人的账户上转出人民币10万元到卢某1的账户，被告人卢某1收到上述10万元行贿款后用于日常生活开销。 另查明，被告人莫国宁因犯交通肇事罪于2017年9月6日被河池市金城江区人法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.立案决定书，证实被告人刘志广、莫国宁涉嫌行贿一案，河池市人民检察院指定都安瑶族自治县人民检察院管辖，都安瑶族自治县人民检察院于2017年7月12日对刘志广、莫国宁涉嫌行贿罪一案立案侦查。 2.户籍证明，证实被告人刘志广出生于1966年1月3日，被告人莫国宁出生于1974年10月26日，案发时两被告人已经达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 3.刘志广干部履历表、事业单位聘用合同、事业单位工作人员登记表、公务员（参照单位工作人员）职务任免审批表、参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表，证实被告人刘志广属于参照公务员管理的国家工作人员。 4.成交通知书，证实经竞标，河池市德胜生活垃圾处理场填埋场活动钢板道路工程建设中标单位为：河池市政工程公司，成交价为519080.37元。 5.《建设工程施工合同》，证实2014年10月13日，河池市德胜垃圾处理场填埋活动钢板道路工程，由河池市德胜生活垃圾处理场（法定代表人：卢某1）发包给河池市政工程公司承建，工程造价519080元。 6.关于要求用今年运营经费建设钢箱道路的请示，证实河池市德胜垃圾处理场向市政局申请资金60万元用于建设填埋场活动钢板道路工程建设。 7.代开发票申请表材料，证实被告人莫国宁向宜州市地税局申请开具德胜垃圾处理场设填埋场活动钢板道路工程建设的发票，宜州市地税局为其开具金额为519080元的税票。 8.制作钢板道路支出清单，证实被告人莫国宁记录承建涉案工程开支的费用，包括有材料费的开支。 9.建设银行信用卡交易明细，证实被告人莫国宁于2014年11月18日向宜州地方税务局缴纳工程税费6491.30元。 10.发票复印件、记账凭证、转账凭证复印件，证实河池市德胜垃圾处理场将金额为519080元的款项打入河池市政工程公司。 11.记账凭证、进账单、领条，证实2014年11月27日河池市政工程公司将德胜垃圾场钢板加工工程款519080元按1.5%收取管理费后将511294元通过建行金城江支行转账到罗某（绿洁环保责任有限公司法人）43×××06的账户。 12.建行转账凭条，证实2014年11月28日被告人刘志广通过账号为62×××52的银行卡将人民币10万元转入卢某1账号为62×××98的建行账户。 13.卢某1的任职文件，证实受贿人卢某1职务为河池市德胜生活垃圾处理场场长，属国家公职人员。 14.（2017）桂1228刑初141号《刑事判决书》1份，证实被告人莫国宁因犯交通肇事罪于2017年9月6日被河池市金城江区人法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。 （二）证人证言 1.证人卢某1的证言，证实2007年其兼任河池市德胜生活垃圾处理场场长。2014年，刘志广得知德胜垃圾处理场有钢箱道路工程，刘志广就找其讲莫国宁有技术，可以承建钢箱道路工程，其同意给刘志广和莫国宁共同承建这个工程。因为刘志广、莫国宁成立的公司没有相应承建资质，其就推荐刘志广挂靠河池市政工程公司承建德胜垃圾处理场钢箱道路工程。工程完工后，刘志广曾将人民币10万元转账给其。其用于生活开销。 2.证人罗某的证言，证实2013年底至2014年初莫国宁拿罗某的身份证注册成立了绿洁环保责任有限公司，营业执照由莫国宁保管。绿洁环保责任有限公司承建的德胜垃圾场垃圾压缩箱项目，该项目是莫国宁揽得的，具体过程其不清楚。《设备采购合同》中“罗某”这三个字不是其本人所签。 3.证人秦某的证言，证实其于2007年至今在德胜生活垃圾场任办公室主任，2008年至今德胜生活垃圾场四次购买活动钢箱板，第四次是在2014年购买的，共购买了20块，当时是请外单位来场里面制作的。其是跟“莫老板”购买的，当时莫老板喊莫老板的老弟等四、五个人来德胜生活垃圾处理场制作的。 4.证人覃某1的证言，证实1995年至今其任河池市政工程公司的法人代表。2014年10月13日，刘志广拿1份《建设工程施工合同》到其市政工程公司与公司副经理卢某2签订。卢某1事前已跟其打过招呼，说这个工程已经完工了，刘志广过来补签订这份《建设工程施工合同》。刘志广承建的工程是小工程，而且已经施工完毕，卢某1之前又是建设局的局长，签订合同之前也跟其打过招呼，所以其就没有进行资格审查。 5.证人唐某1（德胜生活垃圾处理场副场长）的证言，证实其于2008年初至今兼任德胜生活垃圾处理场副场长，垃圾处理场职工获得的福利都是由政府依法拨付的，除此之外，德胜生活垃圾处理场的员工再也没有获得卢某1或其他人发放的“好处费”作为职工福利。 6.证人覃某2（德胜生活垃圾处理场副场长）的证言，证实其于2012年2月22日至2017年4月27日在德胜生活垃圾处理场任助理会计,卢某1负责全面工作。德胜生活垃圾处理场的员工工资、福利发放都是由河池市财政局负责拨付的。其记得其经手结算的工程款只有一次，即2014年结算50多万元的活动钢箱道路板面工程款。 7.证人苏某（德胜生活垃圾处理场机修班班长）的证言，证实2014年至2017年年初期间，卢某1没有从工程项目中获得相应“好处费”后又单独拿这个“好处费”发放给德胜生活垃极处理场的员工作为职工福利。 8.证人唐某2（德胜生活垃圾处理场办公室副主任）的证言，证实其于2012年3月至今在德胜生活垃圾处理场任办公室副主任。德胜生活垃圾处理场的法定代表人是卢某1，2014年至2017年年初期间不存在卢某1从工程项目中获得相应“好处费”后又单独拿这个“好处费”发放给德胜生活垃圾处理场的员工作为职工福利。 9.证人卢某2（河池市政工程公司副经理）的证言，证实2014年10月卢某1跟其协调后，由刘志广拿《建设工程施工合同》到河池市政工程公司给其盖章，工程款拨到河池市政工程公司后由公司收取了该工程的管理费后，财务就把这个工程款打到罗某的账户上。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人刘志广的供述与辩解，证实2014年其和莫国宁以罗某的名义合伙成立“绿洁环保有限公司”，公司承揽小工程，利润平分。“绿洁环保有限公司”的法人是其老婆罗某。2014年，在卢某1的帮忙下，其和莫国宁取得河池市德胜生活垃圾处理场一些工程项目的承建资格。工程项目由其负责投资，莫国宁负责组织人员进行施工，所获得利润平分。由于绿洁环保有限公司没有相应的承建资质，工程项目挂靠河池市政工程公司承建。工程完工后，2014年11月26日德胜生活垃圾处理场向河池市政公司账号转账519080元工程款，次日，河池市政公司扣除相应管理费之后向绿洁环保有限公司法人代表罗某账上（43×××06建行）转账511294元，2014年11月28日其持罗某的上述建设银行卡到中国建设银行金城江支行转账128857元到莫国宁银行账号上（账号为62×××19），同日其又持罗某的上述建设银行卡到建设银行金城江支行转账319400元到其本人银行账号上（账号为62×××52），同日其又从本人账上（账号为62×××52）转账10万元到卢某1账户上（账号为62×××98）。因为其和莫国宁是合伙人，转账这10万元给卢某1之前，其都跟莫国宁商量过了，莫国宁亦同意其转账10万元给卢某1的。 2.被告人莫国宁在侦查阶段的供述及辩解，证实其与刘志广合伙成立“绿洁环保有限公司”，公司的实际经营、管理人员是其与刘志广，其与刘志广合伙承建河池市德胜生活垃圾处理场一些工程项目。具体项目有垃圾压缩箱体工程、垃圾车厢工程、活动钢板道路工程等项目。河池市德胜生活垃圾处理场钢箱道路工程是刘志广与卢某1取得的，刘志广取得工程承建资格后，刘志广负责购买相关钢材等具体工作，其负责组织人员去进行施工。工程完工验收合格后，其与刘志广一起去开工程税票时，刘志广对其讲：“卢某1要发职工福利，要求加大钢箱道路工程款10万元给卢某1”，所以开票时其也同意卢某1的要求，按实际工程款增加卢某1要求加大的10万元和这10万元所发生的税费，总共开到519080元的发票。 原判认为，被告人刘志广、莫国宁为了谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，两被告人的作用相当，故不分主、从犯。被告人刘志广、莫国宁在追诉前已经交代其主要犯罪事实，归案后，又能如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。决定对被告人刘志广、莫国宁从轻处罚，并对被告人刘志广适用缓刑。被告人莫国宁因犯交通肇事罪被处以刑罚并被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。本案发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，按照从旧兼从轻原则，应适用修正前的刑法，不判处罚金。依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定判决，被告人莫国宁犯行贿罪，判处有期徒刑一年，与原犯交通肇事罪被判处有期徒刑二年，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；被告人刘志广犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年。 上诉人莫国宁提出：1.一审判决于2019年11月4日，即交通肇事罪缓刑考验期届满后，再行撤销缓刑，实行数罪并罚，没有法律依据。2.上诉人在缓刑考验期内没有违反缓刑考验相关规定，且行贿犯罪事实早于交通肇事犯罪事实，不属于新罪，故不应撤销缓刑。3.上诉人已经按照规定实行大部分缓刑（2017年9月至2019年1月），缓刑亦是执行刑罚，理应折抵刑期，而一审判决没有抵扣刑期。4.刘志广提起行贿故意，亲自送款，上诉人仅是同意而已，刘志广应是共同行贿的主犯，上诉人是从犯，而一审判决对刘志广判处缓刑，对上诉人判处实刑，显失公平。5.一审判决变相加刑，违反上诉不加刑的原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，公正裁决。 河池市人民检察院检察意见认为：1.原判认定上诉人莫国宁构成行贿罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分；2.原判未经裁定撤销上诉人莫国宁的交通肇事案的缓刑判决就逮捕收监，存在程序不当；3.莫国宁提出缓刑考验期应当折抵刑期，原审违反上诉不加刑的理由不能成立；4.莫国宁提出其在共同犯罪中处于次要地位系从犯，应当比较刘志广从轻处罚有事实依据，应当采信。建议二审法院改判上诉人莫国宁犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。并提交上诉人莫国宁的讯问笔录及证人卢某1的询问笔录，以证明上诉人莫国宁在共同犯罪中的地位和作用相对较轻。 经本院审理查明的事实与一审相同，证据经一审举证质证、查证属实，本院予以确认。 1.关于撤销缓刑是否符合法律规定的问题。 上诉人莫国宁因犯交通肇事罪于2017年9月6日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；因涉嫌犯行贿罪于2019年2月13日被都安瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年；后莫国宁不服，上诉至本院，本院发现上诉人莫国宁另有交通肇事犯罪且尚在缓刑考验期内，而都安瑶族自治县人民法院没有依法撤销缓刑并决定合并执行的刑罚，属于程序违法，故本院于2019年5月22日裁定发回重审；2019年11月4日，都安瑶族自治县人民法院撤销缓刑重新作出判决，判处莫国宁合并执行两年六个月，后莫国宁不服又上诉至本院。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。应当撤销缓刑的情形除了犯新罪，还有发现漏罪。本院是在上诉人莫国宁缓刑考验期内发现其尚有漏罪并未被判决，但由于一审法院未依法撤销缓刑并决定合并执行的刑罚，而基于保护上诉人诉讼权利的原则，需要发回重审，由一审法院重新判决，而不能由本院直接进行判决。因此，撤销缓刑已经满足法律规定的条件即考验期内发现漏罪未判决，撤销缓刑并不因诉讼过程的长短、宣判时间超过考验期届满时间就失效。上诉人莫国宁提出的一审法院于缓刑考验期满才撤销缓刑、行贿罪不属于新罪，故不应撤销缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。此外，缓刑不属于羁押刑，根据相关规定，不折抵刑期。 2.关于本案的主从犯问题。 本案中，原判认定莫国宁、刘志广二人经商议后送给卢某110万元好处费，在行贿的事前商议送钱数额及方式、具体操作开具发票以及实际送钱的整个过程，莫国宁与刘志广均共同协商、共同操作，在行贿的共同犯罪中的地位和作用相当，不分主次。虽然涉案工程主要是原审被告人刘志广利用其与时任河池市德胜生活垃圾处理场场长卢某1的私交关系取得承建资格，具体工程由上诉人莫国宁负责组织人员施工，但是对于工程完工后是否会可能或者必须要送钱给卢某1并无必然联系，二人仅是分工不同，并不影响到莫国宁、刘志广二人在共同行贿犯罪中的地位和作用问题。故原判认定莫国宁和刘志广在共同行贿犯罪中均应为主犯正确，上诉人莫国宁和河池市人民检察院认为应当属于从犯的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人莫国宁伙同原审被告人刘志广为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且量刑适当，应予维持。上诉人莫国宁的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇二〇年五月二十日 法官助理 覃小珊 书 记 员 许宣帆