浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙02刑终86号 抗诉机关浙江省宁波市奉化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）虞凯，男，1990年1月4日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，个体户，住浙江省舟山市定海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月1日被宁波市公安局奉化分局刑事拘留，同12日被逮捕。现羁押于宁波市奉化区看守所。 辩护人袁伟，浙江和义观达律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 浙江省宁波市奉化区人民法院审理浙江省宁波市奉化区人民检察院指控原审被告人虞凯犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2020）浙0213刑初44号刑事判决。原审被告人虞凯不服，提出上诉。原审公诉机关浙江省宁波市奉化区人民检察院不服，提出抗诉。浙江省宁波市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，分别于2020年4月20日和5月7日公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察官童章遥出庭履行职务，上诉人虞凯及其辩护人袁伟、辩方证人王某、方某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2019年7月23日至25日，在宁波市奉化区××街道阳光茗都南门自己店内，被告人虞凯以非法占有为目的，虚构自己能看到鬼魂、邪气等事实，以驱鬼看病、改运续命等名义分三次骗取被害人卓某2人民币分别计4500元、2700元、62000元，共计69200元。 案发后，被告人虞凯的家属赔偿了被害人卓某2损失，并取得了被害人卓某2的谅解。 浙江省宁波市奉化区人民检察院认为，被告人虞凯的行为已构成诈骗罪，根据虞凯的犯罪事实及认罪认罚情节，建议对虞凯判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。 被告人虞凯对指控事实无异议，并在《认罪认罚具结书》上签上自己的名字。 浙江省宁波市奉化区人民法院认为，被告人虞凯以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人虞凯能自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚，其辩护人提出的相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人虞凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人虞凯提出原判量刑过重的上诉理由，后在本案审理过程中申请撤回上诉。 上诉人虞凯及其辩护人提出：1.一审查明的第二笔犯罪金额即2700元不应计入虞凯的犯罪总金额中，出庭作证的两位证人可以证明虞凯曾为被害人去世的丈夫做过法事；2.虞凯系初犯、偶犯，不具有人身危险性；3.虞凯具有自首情节（在被害人报警后，无拒捕行为），到案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪悔罪；4.被指控诈骗2700元的部分不属于犯罪，虞凯对非犯罪部分不承认而对犯罪部分予以承认，不属于不认罪不认罚，对虞凯仍应适用认罪认罚从宽制度；5.虞凯犯罪情节较轻，可以对其适用缓刑。 抗诉机关浙江省宁波市奉化区人民检察院提出，在审查起诉期间，已明确告知虞凯认罪认罚从宽制度的相关内容和简易程序审查起诉阶段的权利、义务，虞凯对指控的犯罪事实、情节及定性无异议，同意对案件适用认罪认罚从宽制度并同意适用简易程序审理，对判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元的量刑建议也无异议，并在值班律师在场的情况下自愿签署了《认罪认罚具结书》。在一审庭审期间，虞凯仍然明确表示在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》并同意适用简易程序审理。一审法院采纳了公诉机关对虞凯的量刑建议。虞凯的上诉行为（认为一审量刑过重）与其签署的《认罪认罚具结书》意思相悖，因其不认罪认罚，致使本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，并致对虞凯从轻量刑的依据不足，不应当对其从宽处理。 浙江省宁波市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，并认为虞凯的上诉理由不能成立，致使本案一审判决已经无法实现公正与效率的统一，违背认罪认罚从宽制度的基本精神，一审判决对虞凯从轻处罚的依据不能成立，二审法院应当收回一审判决对“认罚”的量刑减让，对虞凯的量刑予以纠正。 经审理查明，上诉人虞凯诈骗的事实和证据均与一审相同，本院予以确认。另查明，上诉人虞凯于2019年12月24日签订《认罪认罚具结书》，公诉机关据此建议对虞凯判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。 在二审过程中，虞凯的辩护人向法庭申请证人王某、方某出庭作证，拟证明上诉人虞凯曾为被害人卓某2的亲属做过法事。证人王某、方某出庭作证称，虞凯曾为一个老太婆死去的丈夫做过法事。证人证言经当庭质证。本院认为，虞凯在侦查阶段供认，在其实施诈骗行为过程中，其提出帮被害人老公“超度”，要收取2700元，被害人给了其2700元现金，其给了被害人一些佛教的经，后来在店内“开坛”为被害人老公“超度”。被害人卓某2陈述，虞凯主动提出为其死去的亲属做法事并向其收费2700元，其去银行取了现金给了虞凯。证人李某的证言证明，那个男的叫其母亲卓某2到店里做法事，骗取2700元。本院认为，上诉人虞凯采用假称为被害人去祸消灾、求福治病等超自然的手段骗取被害人财物，被害人基于迷信心理产生错误认识而自愿交付财物，属于利用迷信诈骗，数额较大，其替被害人去世的亲属做法事的行为属于诈骗的手段之一；其基于同一个诈骗犯罪故意、针对同一犯罪对象即被害人卓某2连续实施了3次诈骗行为，其多次诈骗的数额应当累计计算，第2笔诈骗行为也未超出诈骗故意的范围，不属于合法的民事服务行为；虽然虞凯声称其为被害人做法事时购买了佛经、佛龛等物，但是其做法事的支出是其实施诈骗付出的成本，诈骗数额是其实际骗取的数额，在认定其犯罪数额时不应扣除犯罪成本。证人王某、方某关于虞凯为被害人去世的亲属做法事的证词，不影响虞凯诈骗之事实的认定。在刑事二审程序中，新发现的未经一审举证、质证的证据都可称之为新证据，不论其在原审裁判中是否存在。上诉人在一审中怠于举证，在二审中才申请证人出庭作证，难以被认定为新发现的证据，但从保护上诉人的合法权益出发，同意证人出庭作证。原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人虞凯在案发多日后、被害人多次向其催要被骗钱款而报警的情况下，无拒捕行为，虞凯并非是在犯罪现场明知受害人报警而在现场等候，不符合现场等候型自首的条件，而且在二审期间翻供。认定被告人明知他人报警而在现场等候而构成自首时，主观上被告人必须是明知他人报警而自愿将自己置于司法机关的控制之下，客观上被告人必须是能够逃离现场而没有逃离。虞凯在二审期间否认部分犯罪事实，不能被认定为有悔罪表现，不符合被适用缓刑的条件。虞凯认罪认罚后已经获得了从宽处理的机会，但其以量刑过重提出上诉，且在二审中对部分犯罪事实予以否认，对原来签署的意见表示反悔，已不符合适用认罪认罚从宽的程序和条件。综上所述，上诉人虞凯的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立。 本院认为，上诉人虞凯以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在犯罪后，虞凯退赔了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，依法从轻处罚。在审查起诉期间，检察机关已明确告知虞凯认罪认罚从宽制度的相关内容和简易程序审查起诉阶段的权利、义务，虞凯对指控的犯罪事实、情节及定性无异议，同意对案件适用认罪认罚从宽制度并同意适用简易程序审理，对判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元的量刑建议也无异议；虞凯在获得值班律师的法律帮助，听取值班律师法律意见后自愿签字确认其知悉认罪认罚内容和认罪认罚可能导致的法律后果，原审法院在庭审中再次向虞凯确认其已知该法律后果。虞凯在原审法院采用认罪认罚从宽程序审理本案并根据原审控辩双方达成的量刑意见从轻处罚后，违背其自愿签署的《认罪认罚具结书》，以量刑过重为由提出上诉，在二审庭审中又否认部分被指控的犯罪事实。法律明确赋予了刑事被告人的上诉权，被告人行使诉讼权利的行为不应受到惩罚。但是其在二审庭审中否认部分被指控的犯罪事实，不能被认定为认罪认罚，根据其认罪认罚而予以从宽处理的事由在二审中已改变，抗诉机关据此提出的抗诉理由成立，依法予以改判。根据本案的实际情况，不予准许虞凯撤回上诉的请求。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新事实，导致一审量刑失当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）虞凯的上诉。 二、撤销浙江省宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213刑初44号刑事判决。 三、上诉人（原审被告人）虞凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币11000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月1日起至2021年2月28日止。） 本判决为终审判决。 审判长  尹振国 审判员  王 坚 审判员  潘效国 二〇二〇年五月十九日 书记员  李萍辉