广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33309号上诉人（原审原告）:吴超友，男，1962年4月13日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：莫家胜，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳南海岸生态建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南路人民大厦**。法定代表人：陈佳壮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：舒绪彬，广东如智律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉佳，广东如智律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市惠来建筑工程总公司，住所，住所地广东省惠州市惠来县惠城蓬莱新村******div>法定代表人：曾振辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾艳青，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈耀展，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。原审被告：唐昌贵，男，1967年1月17日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人吴超友因与被上诉人深圳南海岸生态建设集团有限公司（以下简称“南海岸公司”）、揭阳市惠来建筑工程总公司（以下简称“惠来公司”）、唐昌贵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初42347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴超友上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判：判令两被上诉人承担连带责任，共同支付上诉人残疾赔偿金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金、抚养费、营养费、交通费、医疗费、后续治疗费、鉴定费等各项赔偿共计261569.7元(赔偿项目及计算标准附后），具体项目如下：1.残疾赔偿金115088元；2.误工费72000元；3.护理费：19462元；4.住院期间伙食补助费15100元；5.被扶养人生活费3378元；6.精神抚慰金10000元；7.营养费3000元；8.交通费3000元（凭票据或酌定）；9.后续治疗费15000元（凭鉴定结论）；10.鉴定费4000元；11.医疗费1541.7元。二、本案诉讼费由两被上诉人承担。以上合计261569.7元。事实和理由：一、上诉人认为原审法院在裁判上诉人应获得的人身损害赔偿方面有以下几点不符合事实和法律的规定，依法应予以改判。1.上诉人的各项赔偿标准应按城镇标准具体是应按深圳标准进行计算。上诉人虽然是农村居民，但上诉人长期在深圳生活居住并有稳定的收入来源，其相关的赔偿标准应按深圳标准计算。参照广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法局、中国保险监督管理委员会广东监管会、中国保险监督管理委员会深圳监管局印发的《关于广东省道路交通事故伤害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号，以下简称“第39号文”）第11项关于“残疾赔偿金”的规定，上诉人提交了其在深圳燃气工程有限公司历年缴纳社保的《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》，该证据载明上诉人1997年8月至2019年5月在深圳市燃气工程有限公司缴纳社保从没间断，已经符合第39号文的证据要求，为让二审法院能更好地审理本案，上诉人补充提交了工资银行清单、微信工资转账单、居住证明、工商登记资料，均加强印证了上诉人长期在深圳居住生活并有稳定收入来源的事实（具体是主要在深圳市燃气工程有限公司工作，同时经营个体工商户“深圳市福田区吴超友米粉店”，每月有稳定的收入来源，月均工资为12000元），故上诉人的各项赔偿应按深圳标准进行计算。2.基于上述第1点理由，上诉人的各项赔偿应当重新计算改判如下：（1）残疾赔偿金115088元。凭司法鉴定报告，按十级伤残计算，因事故发生在深圳，上诉人长期在深圳居住生活并有稳定收入来源，按深圳市相关标准计算，结合2018年深圳市城镇居民人均可支配收入57544元/年，其可得残疾赔偿金为115088元（计算方法：57544元×20年×10%)。（2）误工费72000元。凭司法鉴定报告，误工期180天，因上诉人日工资为400元，按照其实际减少的损失计算，计为180天×400元/天=72000元。原审按以2200元每月计算上诉人的误工费计算错误，退一步说，即使上诉人原审的时候不能举证证明上诉人近三年的平均收入状况，因上诉人是有资质的管道工，其工作范围是建筑业中的管道安装+餐饮业，故其误工费也应该参照广东省2018年国有建筑安装在岗职工年平均工资72795元+广东省2018年餐饮业在岗职工年平均工资52103元计算，故误工费为61594元【计算方法：（72795+52103)÷365×180】。（3）护理费：19462元。据司法鉴定报告，按照90天计算，根据2018年广东省居民服务业在岗职工年平均工资78931元的标准进行计算，共计19462元（计算方法：78931元/年÷365天/年×90天）。原审法院没有支持上诉人护理费于法无据，上诉人住院期间确实需要护理，不然也不存在惠来公司的员工陈某南支付了护理费10400元的事实。另，原审法院既然不支持上诉人护理费，但在总判决金额中又扣减10400元的护理费更是自相矛盾。（4）住院期间伙食补助费15100元（对原审法院该部分判决没有异议）计算住院天数151天，以100元/天计算，共计15100元。计算公式：100元/天×151天。（5）被扶养人生活费3378元。上诉人父亲无收入来源，需要抚养，生活费3378元。计算公式:(36480元×5年）÷6×10%。（6）精神抚慰金10000元（对原审法院该部分判决没有异议）。（7）营养费3000元。上诉人受伤，依一般生活常理，住院期间及出院后康复期间确需加强营养以尽快康复。凭司法鉴定报告，营养期60天，按深圳司法实践每天50元计算，计算方式：50元/天×60天=3000元。原审法院判决支持1000元，对于一个在深圳住院需要补充营养的伤者来说明显偏低，请求二审法院根据深圳实际消费水平酌情予以提高标准。（8）交通费3000元（凭票据或酌定）。上诉人受伤住院治疗、进行伤残鉴定，确需多次往来于住处、医院、鉴定机构，客观上会产生交通费支出。请求法院酌情认定。（9）后续治疗费15000元。凭司法鉴定结论，对原审法院该部分判决没有异议。（10）鉴定费4000元。凭司法鉴定费发票，对原审法院该部分判决没有异议。（11）医疗费1541.7元。凭医疗费发票，该部分费用支出是和上诉人受伤有关，被上诉人应当支付。综上，请二审法院依法支持上诉人的各项上诉请求。被上诉人南海岸公司辩称，一、南海岸公司虽是涉案工程的总承包方，但南海岸公司向深圳市龙岗区建筑工务局承包该工程后，将燃气工程部分分包给了具有燃气工程专业资质的惠来公司。因此，燃气工程的施工完全由惠来公司负责，南海岸公司不参与燃气工程。惠来公司在该燃气工程的施工行为、员工劳动关系、雇佣人员劳务关系、工伤事故赔偿等法律责任都应由其自行承担。上诉人专业从事燃气工程工作，是惠来公司专门聘请从事其燃气工程施工的，不可能参与燃气工程外的其他工作，南海岸公司与上诉人没有劳务关系或劳动关系，南海岸公司不需要承担任何赔偿责任。二、需要强调的是，从本案的证据以及上诉人和原审被告唐昌贵原审当庭所作陈述可见：1.上诉人是唐昌贵为惠来公司招聘到惠来公司涉案燃气工程工作的，属于惠来公司员工，唐昌贵和上诉人都不是南海岸公司员工，上诉人人身伤害责任应当由惠来公司承担。这个问题在原审庭审中，唐昌贵及上诉人已经当庭作了明确的回答和陈述，不存在争议。2.涉案事故发生后一直都是由惠来公司委派的工程现场代表陈某南和员工唐昌贵在处理的，上诉人在起诉前从未向南海岸公司主张权利，由此可见上诉人是惠来公司的员工。上诉人提交的微信聊天记录（包括上诉人与唐昌贵的聊天记录、唐昌贵与陈某南的聊天记录）显示，事故发生后主要由唐昌贵和上诉人沟通治疗和赔偿事宜，而医疗费等相关款项的支付也是由唐昌贵向陈某南催要后由陈某南支付的。原审庭审中，上诉人和唐昌贵也确认涉案事故前期的部分治疗费用是陈某南和惠来公司支付的。南海岸公司和惠来公司签订的《深圳国际低碳城启动区综合管廊工程一期燃气工程分包合同》第六条第2条第1）条明确约定：乙方委派陈某南为现场代表，乙方委派的现场代表负责现场施工管理并有权办理工程进度结算，负责施工现场的施工及组织、质量、安全、文明施工等管理工作。这足以证明陈某南代表的是惠来公司。由此可见，本案事故的责任方是惠来公司，不是南海岸公司。三、上诉人所做伤残等级鉴定是单方委托，所以南海岸公司不予认可，没有证据证明上诉人构成伤残，而且上诉人是农村户口，即便构成伤残，残疾赔偿金也应按农村标准赔偿。上诉人没有证据证明其实际减少的收入，所以主张误工费也没有事实依据，上诉人上诉状中同时计算两个行业的上一年度职工的平均工资于法无据。被上诉人惠来公司辩称，一、根据惠来公司提交的证据《深圳国际低碳城启动区综合管廊工程一期燃气工程分包合同》的第六条第2款第3）点、第9）点；第七条第1、2、4款；第九条第1、2款等约定，明确显示南海岸公司对惠来公司（分包人）的分包工程安全具有管理、监督职责，且对超出10000元的工伤负责协助乙方（惠来公司）办理工程工伤保险索赔，乙方（惠来公司）配合。工伤关系只发生在用人单位和劳动者之间，足以认定上诉人与南海岸公司才存在劳动或帮工关系，与惠来公司不在存在劳动或帮工关系，涉案事故赔偿责任应由南海岸公司承担。根据上述合同约定，至少也应由南海岸公司承担主要责任，惠来公司承担次要责任。另外，吴超友应对工作内容环境进行风险评估并做好保护措施，由于其自身过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，其应对自身损害承担一定责任。综上，原审法院在责任划分上明显适用法律错误，判决惠来公司单方承担全部赔偿责任亦明显不公。二、上诉人在二审期间提交的证据不属于新证据，因未当庭核对原件，惠来公司对上诉人新增证据的三性不予认可。即使有原件且符合证据标准，该材料在原审时已客观存在，不应作为本案定案依据，且该证据不能达到其证明目的，具体详见惠来公司提交的《质证意见》。三、原审法院查明吴超友属农村户口，未在深圳市长期居住且有稳定收入等事实清楚，据此按广东省2018年度农村居民人均可支配收入17168元标准计算残疾赔偿金、按同期深圳最低工资2200元标准计算误工费等费用方面适用法律正确。对吴超友未能提供有效证据证明其主张的，依法承担举证不能的法律后果。综上所述，恳请二审法院依法驳回上诉或改判由深圳市南海岸生态建设集团有限公司承担主要赔偿责任或连带赔偿责任。被上诉人唐昌贵未作答辩。吴超友向原审法院起诉请求：1.残疾赔偿金115088元；2.误工费72000元；3.护理费19462元；4.住院伙食补助费18000元；5.被扶养人生活费3378元；6.精神抚慰金10000元；7.营养费3000元；8.交通费3000元；9.后续治疗费15000元；10.鉴定费4000元；11.承担诉讼费。庭审时，原告增加关于医疗费用1541.7元的诉讼请求原审法院认定事实：被告南海岸公司承包了深圳市龙岗区建筑工务局发包的深圳国际低碳城启动区综合管廊工程一期工程，工程位于龙岗区。2018年5月19日，被告南海岸公司将上述工程中的燃气工程分包给被告惠来公司，被告惠来公司委派陈某南担任现场代表，并负责现场施工管理以及负责安全管理工作，企业信用信息报告显示被告惠来公司的经营范围包括市政公用工程总承包。2019年1月13日，原告知悉被告唐昌贵在深圳国际低碳城启动区综合管廊工程一期工程项目工地工作，其也来到该工地，并在安装管道时被吊机调整管道时砸伤左小腿。当日，原告被送到龙岗区骨科医院治疗，入院情况为“砸伤致左小腿肿痛出血活动受限2小时”。2019年6月13日出院，出院诊断为左胫骨远段开放性骨折、右肾囊肿，出院医嘱为继续功能康复治疗。经原告委托，广东华亿司法鉴定所于2019年7月19日出具粤华【2019】临鉴字第022号法医学司法鉴定意见书，按照《人体损伤致残程度分级》进行检验鉴定，评定原告左胫骨中下段开放性骨折手术治疗后的伤残等级为十级伤残，后续治疗费15000元。原告为此支付鉴定费4000元。被告惠来公司认为该鉴定系单方委托，可能存在人为因素干预，因此不予认可。另查，原告为农村户口，其提交了社保缴交记录以证明其近三年在深圳市缴纳社会保险。再查，原告在庭审时确认，陈某南为其支付了2019年1月13日至2019年6月13日住院期间的医疗费74999.09元、陪护费用10400元，并微信转帐4000元。以上事实，有原告提交的鉴定意见、医院诊疗材料、微信聊天记录、被告南海岸公司提交的建设工程施工合同、深圳国际低碳城启动区综合管廊工程一期燃气工程分包合同等证据以及庭审笔录予以证实。原审法院认为，被告南海岸公司将涉案的深圳国际低碳城启动区综合管廊工程一期项目燃气工程部分分包给被告惠来公司，被告惠来公司委派陈某南现场管理施工。原告经被告唐昌贵介绍进入涉案项目工地帮工，被告惠来公司的现场管理人员未予以拒绝。根据相关规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。原告在帮工过程中受到人身损害，被告惠来公司应当承担赔偿责任。被告惠来公司辩称原告对于事故的发生存在重大过错，但未提交有效证据证明，原审法院不予采纳。原告诉请被告南海岸公司、被告唐昌贵承担赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持。关于原告损失的认定，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定计算：1.住院期间伙食补助。原告受伤后2019年1月13日至2019年6月13日住院共计151天，参照深圳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元计算，住院伙食补助费为15100元（100×151）。2.残疾赔偿金。原告自行委托广东华亿司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，评定原告构成十级伤残。鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定意见依据的规范、标准及依据真实合法，被告惠来公司虽称该鉴定机构并非双方共同指定，但未就鉴定意见的具体内容提出实质性抗辩，故原审法院对该鉴定意见予以采信。原告系农村居民，其仅提交社保清单但未提交工资银行流水、居住证明等相关证据，以证明其长期在城市居住且有稳定收入，故应按广东省2018年度农村居民人均可支配收人17168元、自定残之日起按二十年计算，其残疾赔偿金为34336元（17168×20×10％）。3.护理费。原告并未提交医院的医嘱以证明其需要护理，故其诉请护理费19462元，原审法院不予支持。4.被扶养人生活费。原告诉请其妻子的被扶养人生活费，但未提交相应证据，原审法院不予支持。5.精神损害抚慰金。原告受伤并评定为十级伤残，遭受一定程度的精神损害，其赔偿精神损害抚慰金应为10000元。6.误工费。原告因伤致残持续误工的，误工时间可自2019年1月13日计算至定残日前一天即2019年7月18日。因原告并未提交有效工资银行流水及社保缴纳清单，以证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院以同期深圳市最低工资标准计算，原告的误工费应为13713元（2200÷30×187）。7.鉴定费。原告因评定伤残等级支出鉴定费4000元，原审法院予以支持。8.交通费。原告未提交任何票据证明，故对其诉请的交通费，原审法院不予支持。9.营养费。原告因伤致残，原审法院酌定其营养费为1000元。10.后续治疗费15000元。有相应的鉴定意见印证，原审法院予以支持。11.医疗费。原告当庭增加关于医疗费1541.7元的请求，但其提交的收费票据显示为泌尿外科门诊，与其骨折受伤并无关联，故原审法院不予支持。以上款项共计93149元（15100+34336+10000+13713+4000+1000+15000）。原告上述诉求超过法定标准的部分，原审法院不予支持。扣减陈某南为被告惠来公司垫付的14400元，被告惠来公司还须赔偿78749元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告揭阳市惠来建筑工程总公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴超友78749元；二、驳回原告吴超友的其他诉讼请求。如被告揭阳市惠来建筑工程总公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5779元，因适用简易程序减半收取2890元，由被告揭阳市惠来建筑工程总公司负担767元、原告负担2123元。本院对原审查明的事实基本予以确认。本院认为,被上诉人南海岸公司将案涉工程分包给被上诉人惠来公司，对本案事故发生并无过错，也不存在法律规定的应承担赔偿责任的情形，对于上诉人吴超友提出南海岸公司应承担连带赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。针对吴超友提出异议的各项损失本院分别予以认定如下：1.残疾赔偿金。吴超友原审提交了社保参保缴费明细表，二审补交了工商登记信息查询单、银行交易明细表、发放工资截图以及居住登记证明单，足以证明其在城镇长期居住且主要收入来源于城镇，应适用城镇标准计算相应赔偿项目，其残疾赔偿金应为115088元（57544×20×10%）。2.误工费。考虑到吴超友未能提交证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况，结合其出具管道工技术登记证书以及本案事故事发时其从事具体工作，本院按照2018年国有建筑安装业在岗职工年平均工资72795元/年计算，吴超友二审主张误工期180天，故误工费为35898.9元（72795÷365×180）。3.护理费。惠来公司在吴超友住院期间垫付陪护费10400元，其后医院病历或出院医嘱未注明需要护理，吴超友也未能说明确有护理人员及其收入和护理期限，对其该项诉请本院难以支持。4.被扶养人生活费。吴超友原审起诉状中列明被扶养人指的是其父亲，二审其提交了公安机关出具的亲属关系证明，依据充分，其主张按照3378元[（40535×5）÷6×10%]，理由成立，本院予以支持。5.营养费、交通费。吴超友称原审认定上述费用不当，经查，鉴于各方的举证情况和查明的事实，原审根据相关人身损害赔偿案件的司法解释的规定，结合考虑伤情、住院以及治疗情况，认定上述赔偿项目，并无不当，吴超友该项上诉请求本院不予支持。6.医疗费。鉴于吴超友提交的收费票据显示的门诊内容与本次骨折治疗无关，原审未予支持，无误，本院予以维持。综上吴超友的各项损失合计199464.9元。惠来公司还应赔偿185064.9元（199464.9-14400）。综上所述，上诉人吴超友的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人吴超友二审提交新证据，本院对原审判决予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初42347号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初42347号民事判决第一项为：被上诉人揭阳市惠来建筑工程总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人吴超友185064.9元；三、驳回上诉人吴超友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5779元，因适用简易程序减半收取2890元，由被上诉人揭阳市惠来建筑工程总公司负担2023元（迳付上诉人吴超友），上诉人吴超友负担867元。二审案件受理费3956.41元，由被上诉人揭阳市惠来建筑工程总公司负担2770元（迳付上诉人吴超友），上诉人吴超友负担1186.41元。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年五月十四日书记员 赵怡欣