湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘3101民初2984号原告（反诉被告）：夏梦鸽，女，1990年6月2日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：毛爱宏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南雄新建筑有限公司，住所地长沙市开福区东二环三段**雄新华府**裙楼**。法定代表人：周戈，董事长。委托诉讼代理人：朱俊，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：江九顺，湖南君见律师事务所律师。被告（反诉第三人）：湘西自治州德能电力建设有限公司，住，住所地吉首市镇溪办事处向阳坪/div>法定代表人：罗宇勤。委托诉讼代理人：杨嵩山，湖南四维律师事务所律师。原告（反诉被告）夏梦鸽与被告（反诉原告）湖南雄新建筑有限公司（以下简称“雄新建筑公司”）、被告（反诉第三人）湘西自治州德能电力建设有限公司（以下简称“德能电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年6月14日作出（2018）湘3101民初2269号民事判决书，原、被告均提起上诉，湘西州中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）湘31民终999号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年11月7日立案，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）夏梦鸽及其委托诉讼代理人毛爱宏、徐峙，被告（反诉原告）雄新建筑公司的委托诉讼代理人朱俊、江九顺，被告（反诉第三人）德能电力公司的委托诉讼代理人杨嵩山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏梦鸽向本院提出诉讼请求：1、判令雄新建筑公司支付夏梦鸽工程款(含垫付款)22934457.03元，以逾期付款金额为基数按年利率6%自2017年9月17日起计算至雄新公司清偿完工程款之日止；2、判令德夯电力公司在欠付工程款(含应退履约保证金)范围内承担付款责任；3、本案诉讼费用由雄新公司、德夯电力公司承担。事实和理由：2012年3月23日，夏梦鸽与雄新建筑公司双方签订了《建设工程项目内部承包责任合同》，合同约定由夏梦鸽组建工程施工项目部，承担德城园商住小区二期建设工程施工任务。案涉工程的建设单位为吉首市德城房地产开发有限责任公司（以下简称“德城房地产公司”），中标价款为5360.98万元。中标后，夏梦鸽为雄新建筑公司垫付了250万元的履约保证金。工程地点位于湘西自治州，承包范围为雄新建筑公司与德城房地产公司签订的《德城园商住小区二期建设工程》的全部工程范围，承包方式为自主经营，自负盈亏。根据《建设工程项目内部承包责任书》第四条第二款约定：“在施工合同中标价款数额内甲方在收到业主支付的每笔工程款(包括业主提供的材料款、设备款，业主在施工合同中明确代付的其他款项之和)后预留百分(乙方未提交纳税凭证的应加入税金)后汇入乙方账户,以满足施工需要”，以及第三款约定：“由于工程量增加，承包范围扩大，甲方收到业主支付的工程进度款累计大于施工合同中标价款的，甲方在收到业主支付工程款后，对大于中标价款部分预留百分之后汇入乙方账户。多预留部分待甲乙双方办理资金结算时返还给乙方。”据此，雄新建筑公司在收到德城房地产公司支付的工程款后应及时汇入夏梦鸽账户，然而雄新建筑公司在收到工程款后却未支付，此外，雄新建筑公司也未向夏梦鸽退还垫付的250万元履约保证金。雄新建筑公司未及时支付工程款的行为已经构成违约。德城房地产公司为案涉工程的发包方，德夯电力公司为德城房地产公司的股东，现德城房地产公司已被注销，德城房地产公司与雄新建筑公司于2012年2月25日签署了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定雄新建筑公司承包“德城园”住宅小区二期建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”夏梦鸽为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方德城房地产公司在欠付工程价款范围内对夏梦鸽承担责任，由于德城房地产公司已经注销，夏梦鸽有权要求其股东德夯电力公司承担上述责任。案涉工程现已竣工验收，并经雄新建筑公司和德城房地产公司双方对案涉工程进行了审价，共计工程款应为66,815,979元，德城房地产公司应退还履约保证金250万元，扣除相关合法费用后，雄新建筑公司并未将工程款如数支付给原告。综上，夏梦鸽认为，雄新建筑公司拖延支付工程款(含应退履约保证金)的行为严重损害其合法债权，德夯电力公司应代德城房地产公司在欠付工程款范围内承担付款责任。故提起诉讼。被告雄新建筑公司辩称：1、没有证据证明案涉工程达到了内部结算标准，工程内部结算在双方签订的工程合同中约定了要有六项指标达标，现有证据不符合结算标准；2、实际情况是夏梦鸽违约，在施工合同履行过程中，因夏梦鸽违约导致雄新建筑公司被冻结账户，且雄新建筑公司因夏梦鸽对外支付了1000多万的工程款；3、雄新建筑公司不欠付夏梦鸽工程款，根据合同约定，夏梦鸽应该向雄新建筑公司支付工程款1.5%的管理费1002239.64元及相关资质费等313750元；2016年7月长沙市开福区人民法院的民事调解书，确认了雄新建筑公司垫付的款项是10963293.3元，德城园补充协议约定的工程款是66815976元，已付62460936.4元，扣除维修基金240000元，审计费506689元，工程延期违约金100000元，工程质保金500000元，该费用都应该由夏梦鸽承担，66815976元扣减以上各项费用后，总计应支付夏梦鸽56771826.67元，但是雄新建筑公司已经支付夏梦鸽43070242元，德城公司支付21495273.49元，两方共计向夏梦鸽支付64565515.49元，雄新建筑公司多支付夏梦鸽7793688.82元；本案中夏梦鸽是恶意诉讼，因本案项目工程引起的纠纷仍然在长沙市天心区人民法院执行中，夏梦鸽还在春节期间申请冻结雄新建筑公司的银行账户，对雄新建筑公司造成了很大的影响，雄新建筑公司至今在多次的招投标中受到了影响，无法参加正常的招投标，请求法院解除对雄新建筑公司账户的冻结，驳回夏梦鸽的诉请。德能电力公司述称，德能电力公司已经与夏梦鸽、雄新建筑公司结算完毕，没有欠付工程款。反诉原告雄新建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令夏梦鸽向雄新建筑公司退还多支付的工程款7793688.82元；2、判令夏梦鸽向雄新建筑公司支付违约金2940658.66元；3、判令夏梦鸽承担反诉诉讼费用。事实与理由：2012年2月25日，雄新建筑公司与德城房地产公司签订《湖南省建设工程施工合同》，承包了德城园住宅小区二期建设工程施工项目。2012年3月23日，雄新建筑公司与夏梦鸽签订了《建设工程项目内部承包合同》，约定由夏梦鸽承包《德城园商住小区二期建设工程》项下全部工程范围，由其自主经营、自负盈亏；工程综合税款由雄新建筑公司代扣代缴，夏梦鸽向雄新建筑公司缴纳工程结算价款1.5%的管理费，甲方派驻工地人员工资、建造师等相关资质证书费用由雄新建筑公司缴纳。上述应由夏梦鸽承担的费用分别为：综合税款3641470.69元、管理费1002239.64元、证件费313750元。2017年9月15日，雄新建筑公司与德城房地产公司签订了《德城园工程补充协议书》确认:工程结算总额为66815976元，已付工程款62460936.49元。扣除工程维修金240000元、工程审计费506689元、工程延期违约款100000元、扣留工程质保金500000元，上述合计1346689元依约由夏梦鸽承担。2016年7月，长沙市开福区人民法院作出（2015）开民二初字第04498号民事调解书，该调解书确认雄新建筑公司为案涉工程为夏梦鸽垫款10963293.3元。2016年12月30日，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终5309号民事判决书，该诉讼系因夏梦鸽原因所致，导致雄新建筑公司对外承担责任3740000元。依据《建设工程项目内部承包合同》第十条第9款约定：“如因乙方（夏梦鸽）或乙方负责的项目部对外的经济往来而给甲方（雄新建筑公司）造成损失的，乙方除应负责甲方的损失外，还应按损失数额的20%承担违约责任”，上述两起诉讼中的损失均应由夏梦鸽承担，夏梦鸽应支付损失数额20%的违约金2940658.6元。案涉工程结算款金额为66815976元，扣减上述应由夏梦鸽承担的各项费用，即：综合税款3641470.69元、管理费1002239.64元、证件费313750元、工程维修金240000元、工程审计费506689元、工程延期违约款100000元、扣留工程质保金500000元、诉讼损失3740000元，合计为10044149.33元，案涉工程应支付夏梦鸽的工程款金额为56771826.67元。但截至本反诉提出之日，雄新建筑公司已累计向夏梦鸽付款达4307024元，德城房地产公司直接向夏梦鸽付款21495273.49元，两项合计为64565515.49元，该实际付款金额减去上述应付金额56771826.67元，雄新建筑公司多付夏梦鸽工程款数额为7793688.82元。综上，雄新建筑公司不但不欠付夏梦鸽任何款项，反而多支付工程款7793688.82元，此多付的工程款夏梦鸽依法应当返还，此外因为夏梦鸽的违约，还应向雄新建筑公司支付违约金2940658.66元。夏梦鸽辩称，雄新建筑公司作为违法转包方将工程转包给不具有施工资质的夏梦鸽，在实际施工人施工过程中，收到德城园工程款项后恶意截留，导致夏梦鸽所实际施工项目不能及时得到应得的工程款，且雄新建筑公司与德城园结算中私自让利结算，严重损害了夏梦鸽的利益，雄新建筑公司所主张的工程维修整改费用、延期罚款、质保金等约定，是雄新建筑公司没有征得夏梦鸽同意的情况下达成的私下协议，与夏梦鸽无关，德城房地产公司支付给夏梦鸽的21495273.49万元，其中有大量费用支付不明，并非支付给本项目或者夏梦鸽，雄新建筑公司主张的支付给其他人的工程款，其中有大量的凭证显示，很大部分是支付给雄新建筑公司本身，而所谓的租赁划款是雄新建筑公司不履行对外付款造成的，雄新建筑公司主张的管理费、证件费，由于所签订的合同无效，其主张无事实法律依据，雄新建筑公司的证据表明，整个项目交的税费有德能电力公司代交的100多万元，还有夏梦鸽代交的，雄新建筑公司要提交税费凭证证明，雄新建筑公司认为夏梦鸽欠付雄新建筑公司款项的主张没有事实和法律依据。德能电力公司述称，对雄新建筑公司的反诉没有意见，与德能电力公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、《承诺书》是否有效。在雄新建筑公司参与“德城园”住宅小区二期建设工程投标前，雄新建筑公司于2011年12月29日签署了《承诺书》，承诺雄新建筑公司中标后，按中标价格下浮5%，对德城房地产公司让利，按中标价的95%作为结算价；在工程量发生变更导致价格发生变化时，按湖南省2006消耗量标准及相关取费文件下浮5%作为结算价格。原告认为，《承诺书》系雄新建筑公司在中标合同之外，向德城房地产公司和大华建设项目管理有限公司作出的让利表示，属于变相降低工程价款，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，应属无效。本院认为，《承诺书》系在《德城园商住小区二期建设工程》签订之前达成，且主合同亦对让利进行了约定，故不属于对主合同的变更。其次，原告夏梦鸽并非《德城园商住小区**建设工程》合同的一方当事人，而只是该合同的转承包人，该合同一方当事人雄新建筑公司并未主张确认该让利行为无效，原告夏梦鸽主张该合同无效，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的适用条件不符，也有违民法诚实信用原则，故本院对其异议不予支持；2、关于《德城园工程补充协议书》中，建设单位在与被告雄新结算时扣除工程维修金240000元、工程审计费506689元、工程延期违约款100000元、扣留工程质保金50000元是否对原告有效问题。本院认为，扣除工程维修金240000元，是因为原告施工存在质量问题，建设单位进行了维修支付的实际维修费，该费用应该由原告承担；关于工程审计费506689元，该三项询价是建设单位与雄新公司因为工程造价无法达成一致的情况下，由建设单位进行委托的，该费用应由双方共同负担，故本院确认由原告夏梦鸽承担50%，即253344.5元（506689元×50%）；关于工程延期违约金100000元，因工程延期的主要是原告施工管理不到位造成，故该费用应该由原告承担；关于工程质保金50000元，由于质保金条款在《湖南省建设工程施工合同》有明确约定，故应该由于原告承担，但《德城园工程补充协议书》第五条确定，主体质量保证金20万元在2018年12月20日前无息退给乙方，防水质量保证金30万元在2020年12月20日前无息退给乙方，目前时间已超过2018年12月20日，故只能扣除防水质量保证金30万元；3、关于被告雄新建筑公司实际向夏梦鸽支付的工程款是多少问题。被告雄新建筑公司提交的《雄新建筑支付项目工程款明细表》中，原告对该付款明细有异议的部分包括：（1）有夏梦鸽签字13张现金支票：汪**支取的两笔2012年10月26日844000元、2013年8月27日160000元，饶康支取的2013年7月10日1100000元，邹伯炎2013年7月10日支取的2480000元，刘勇2013年1月23日支取的两笔240000元、2800000元两笔，苏晓支取的4笔：2013年7月10日54000元、2013年12月2日160000元、2013年12月2日36000元、2014年1月2日9000元，袁自中支取的两笔2013年7月10日1240000元，张扬2014年1月2日1000000元，张哲建2013年12月25日1080000元，13张现金支票金额合计11203000元。本院认为，现金支票的交付只需收款人在现金支票存根上签字即可，无需办理其他交付手续，而且现金支票具有见票即付功能，任何人均可以持票向银行提示付款，该13张现金支票有夏梦鸽在支票存根上签字，故可以认为被告雄新建筑公司已向原告夏梦鸽交付了该13张现金支票，支付了该11203000元款项。夏梦鸽主张该13张现金支票取款人非其本人，据此辩称未收到该13张现金支票及相应款项的观点，证据不足，本院不予支持；（2）2012年3月26日押证费63000元，该现金支票存根有夏梦鸽签字，且双方合同对押证费有约定，银行记录显示该款已提取，应认定被告雄新建筑公司已向原告支付该款项；（3）2012年3月26日付袁自中工程款200000元，该款无夏梦鸽签名，不予认定；（4）2012年5月2日两笔27000元、2430740元，系苏晓代签，但被告提供的银行转账记录显示夏梦鸽已收取该款，故本院予以认定；（5）2012年5月9日现金支票16082.9元，该支票为苏晓代签，无夏梦鸽签名，本院不予认定；（6）2013年7月11日现金支票891757.1元，该支票为苏晓代签，无夏梦鸽签名，本院不予认定；（7）2013年8月27日现金支票9000元，该支票为龙彪代签，无夏梦鸽签名，本院不予认定；（8）2016年2月4日陈喜代陈夺4000元、夏成平35000元、曾归来20000元、尹浩56000元、康磊鑫35000元，合计150000元，无原告夏梦鸽签名，但根据2016年2月2日易震环出具情况说明，在主体工程完工后，为节省项目成本对项目管理人进行调减，与本项目一标段园艺公司共同组建项目部，故该15万元管理人员工资应由一标段园艺公司与夏梦鸽共同承担，原告夏梦鸽同意承担75000元，本院予以确认。以上本院不予认定的部分合计1191840元（200000元+16082.9元+891757.1元+9000元+75000元），另外，原告提交的证据《湖南雄新建筑有限公司向德城园项目部付款明细表》自认2012年3月26日收到被告雄新建筑公司付款916250元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，应当认定被告雄新建筑公司以及向原告支付该款项，则被告雄新建筑公司实际支付的工程款为42794652元（43070242元-1191840元+916250元）；4、《甲方（德城房地产公司）直接支付明细表》中，德城房地产公司直接向夏梦鸽的工程款如何认定。夏梦鸽称德城园向夏梦鸽支付的款项，应该以夏梦鸽或者授权人确认的金额或者支出为准，该证据中有大量未经夏梦鸽或者授权人支出的款项，对夏梦鸽有异议的：（1）2013年10月31日雄新建筑公司付给曾凡新30×××**万元、赵四海380000元，庭审中，原、被告双方同意减去180000元，认可支付500000元，本院予以确认；（2）2017年9月28日代园艺付的40000元有异议，夏梦鸽没有要求雄新建筑公司向园艺代付款项，本院对此不予认定；（3）对2017年9月28日向刘弟勇等14人支付的款项1193937元，根据雄新建筑公司提供的汇总表，刘第勇等14人为案涉工程木工、内外装修、防水等班组长，故对该部分支付款项，本院予以认定；（4）2014年6月6日、6月20日付给龙英、禹海光、刘伟、杨元银共计150万元，为以支付工程款的方式退还的保证金，支付明细表有2014年5月28日曹金玲签字，本院予以确认；（5）向易震环支付的448589.26元，易震环系工程项目负责人之一，夏梦鸽当时不在工地，就由易震环负责后面的施工，其代付工作人员伙食费，符合客观实际，本院予以认定。则德城房地产公司直接向夏梦鸽的工程款为21022478元（21242478元-180000元-40000元）；5、关于原告是否缴纳250万元履约保证金问题。2012年3月9日，被告雄新建筑公司向甲方德城房地产公司支付履约保证金250万元，庭审中，时任被告雄新建筑公司总经理苏文广承认原告向其借款用于缴纳履约保证金，并提供了银行转账记录，结合被告雄新建筑公司提交的证据《150万元保证金支付明细》、《二期工程保证金申请报告》，以及被告提供的证据2013年12月25日夏梦鸽签名的1000000元转账支票为退还保证金，2014年6月6日和20日支付龙英、禹海光、杨元银、刘伟共1500000元，为以支付工程款的方式退还的保证金，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于自认制度规定，本院确认原告已向被告雄新建筑公司支付了250万元履约保证金，并由雄新建筑公司代为向甲方德城房地产公司缴纳；6、关于（2015）开民二初字第04498号《民事调解书》、（2016）湘01民终5309号《民事判决书》确定的义务是否在本案中予以抵扣的问题。因（2015）开民二初字第04498号《民事调解书》尚在承办法院执行中，而（2016）湘01民终5309号《民事判决书》确定的义务在雄新建筑公司履行完毕后，尚需经过追偿程序进行司法确认，故在本案中本院不予抵扣。根据当事人庭审陈述及采信证据，本院确认如下法律事实：2012年2月25日，德城房地产公司与雄新建筑公司订立《湖南省建设工程施工合同》约定：德城房地产公司将“德城园”住宅小区二期建设工程（3#楼17+1层建筑面积约13609平方米，5#楼17+1层建筑面积约14131平方米）发包给雄新建筑公司承建，工期为2012年2月25日至2013年8月16日，合同价款为53609757.09元，其中规费2631058.37元，安全防护、文明施工措施费1199600.17元；双方同意在工程结算时按承包人出具的《让利承诺书》的承诺予以结算；承包人需向发包人提交中标价5%的履约保证金。在雄新建筑公司参与“德城园”住宅小区二期建设工程投标前，雄新建筑公司于2011年12月29日签署了一份《承诺书》，承诺雄新建筑公司中标后，按中标价格下浮5%，对德城房地产公司让利，按中标价的95%作为结算价；在工程量发生变更导致价格发生变化时，按湖南省2006消耗量标准及相关取费文件下浮5%作为结算价格。合同签订后，2012年3月9日，被告雄新建筑公司向甲方德城房地产公司支付履约保证金250万元，2012年3月23日，夏梦鸽与雄新建筑公司订立《建设工程项目内部承包责任合同》约定：由夏梦鸽组建工程施工项目部，承担“德城园”住宅小区二期建设工程施工任务，雄新建筑公司授权夏梦鸽全面履行《德城园商住小区二期建设工程》，夏梦鸽自主经营、自负盈亏；夏梦鸽向雄新建筑公司缴纳工程结算价款的1.5%的管理费；甲方派驻工地人员工资、建造师等相关资质证书费用由乙方缴纳；雄新建筑公司在收到业主支付的每笔工程款后，应及时汇入夏梦鸽账户，以满足施工需要；雄新建筑公司根据项目的需要，有权委派人员参与项目管理，掌管项目公章，委派人员的工资由夏梦鸽承担，雄新建筑公司从工程款中预留。雄新建筑公司收到业主支付的工程款后，不专款专用的，向夏梦鸽支付挪用金额的10%的违约金；因夏梦鸽或者项目部对外的经济往来而给雄新建筑公司造成损失的，夏梦鸽除应负责甲方的损失外，还应按损失数额的20%承担违约责任。内部承包合同签订后，夏梦鸽向雄新建筑公司支付了其向建设方垫付的250万元保证金。2014年1月28日，夏梦鸽与雄新建筑公司订立《建设工程内部责任补充协议》约定，夏梦鸽以雄新建筑公司名义向德城房地产公司借支160.5万元，用于支付农民工工资和材料款。案涉项目完工后，受德城房地产公司委托，湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司于2014年7月25日作出《关于德城园住宅小区建设工程二期基桩工程（合同外增加部分）结算造价咨询报告》（湘能卓信工咨[2014]第235号），审核认定金额为10982446元；于2017年6月16日作出《关于“德城园”住宅小区二期建设工程（安装工程）结算造价咨询报告》（湘能卓信管咨[2017]第0325号），审核认定金额为2677234元；于2017年6月21日作出《关于德城园住宅小区二期土建工程结算审核咨询报告》（湘能卓信管咨[2017]第0352号），审核认定金额为53156296元。以上审核认定涉案二期工程价款共计66815976元。合同履行期间，2013年10月31日至2017年9月28日期间，德城房地产公司直接支付案涉工程款项共计21022478元。2012年10月26日至2017年9月13日期间，雄新建筑公司向夏梦鸽支付或者夏梦鸽指定的对象支付共计42794652元。2016年7月18日，湖南省长沙市开福区人民法院就雄新建筑公司诉夏梦鸽、夏邵平、曹金玲追偿权纠纷一案，作出（2015）开民二初字第04498号《民事调解书》：夏梦鸽、夏邵平、曹金玲确认雄新建筑公司为夏梦鸽垫款1096.33万元，夏梦鸽支付上述欠款利息127.11万元，抵扣夏梦鸽已支付的177.11万元后，夏梦鸽欠雄新建筑安装公司本金996.33万元、利息50万元，共计1046.33万元，夏邵平、曹金玲承担无限连带责任。同年12月30日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终5309号民事判决，判令雄新建筑公司向吉首市昌盛建筑器材租赁部支付器材租金、违约金及其他费用。后雄新建筑公司为该两次诉讼支付费用共计14703293.3元。另查明，2012年11月28日，德城房地产公司致函雄新建筑公司，表示案涉项目工程管理混乱，造成项目工程进度缓慢，安全、质量很难得到有效控制，要求选派经验丰富的管理和施工人员进驻案涉项目工程。2013年10月30日，雄新建筑公司向德城房地产公司介绍委派易震环负责案涉项目工程事宜。2014年1月17日，雄新建筑公司任命易震环为“吉首德城园住宅小区**建设工程”项目负责人，作为公司代表，负责与德城房地产公司的工作协调处理，全面负责工地管理，申请及监控进度款的拨付。2014年10月20日，德城房地产公司致雄新建筑公司《关于要求加强德城园项目工程现场管理函告》，表示案涉项目工程管理极其混乱，多岗位缺员，存在拖欠民工工资、材料款现象，要求派员加强项目部管理，特别是对工程进度、资金申报的监管。2016年11月4日，德城房地产公司致雄新建筑公司《关于加快办理工程竣工、资料备案的函告》，表示案涉项目工程负责人夏邵平、曹金玲不配合并阻扰工程竣工、资料备案工作的开展。2017年9月15日，吉首市德城房地产开发有限责任公司与雄新建筑公司根据审计结果就案涉二期工程进行了结算，双方签订了《德城园工程补充协议书》，德城房地产公司向雄新建筑公司支付了剩余工程尾款2968350.51元，至此，德城房地产公司已履行了全部工程款支付义务。还查明，德夯电力公司是德城房地产公司的独资股东，于2018年5月11日作出决定清算注销德城房地产公司。德城房地产公司现已注销。现德夯电力公司亦已注销，德能电力公司为德夯电力公司独资股东。曹金玲是夏梦鸽的母亲，夏邵平是夏梦鸽的父亲，均参与了案涉项目工程的施工管理。“德城园”住宅小区二期现已竣工，并有业主入住。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1、案涉的《建设工程项目内部承包责任合同》是否有效；2、案涉建筑工程造价的认定；3、被告雄新建筑公司是否欠付原告工程款；4、德能电力是否应否在欠付工程款内承担责任；5、原告诉请逾期利息能否支持；6、反诉原告诉请违约金能否支持。对于争议焦点一，首先，原、被告之间实质并非内部承包关系，而是转包关系。正常的内部承包关系中，承包人及工程主要管理人员应为建筑单位的内部员工、承包人任用的工人应为建筑企业的内部员工，与建筑企业具有劳动合同关系，签订了内部承包合同后，还可能存在人事调动和职位任免等。但本案原告夏梦鸽并非被告雄新建筑公司的内部员工，故原、被告之间实质上是转包关系，是以内部承包为名达到规避原告没有建筑资质不能承包建筑工程的目的。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人。”案涉工程被告雄新建筑公司中标后，将其承包的全部建筑工程转包给夏梦鸽，该转包行为为法律所禁止，故本院认为案涉《建设工程项目内部承包责任合同》无效；对于争议焦点二，因本院认定《承诺书》中关于让利的约定有效，且该《工程造价审核定案表及咨询报告》程序合法，鉴定人员亦具有相关资质，故本院确认案涉工程总价合计为让利后的66815976元；对于争议焦点三，案涉建设工程总造价为66815976元，原告垫付履约保证金2500000元，德城房地产公司直接支付工程款共计21022478元，雄新建筑公司向夏梦鸽支付或者向夏梦鸽指定的对象支付工程款共计42794652元，扣除工程维修金240000元、工程审计费的50%即253344.5元、工程延期违约款100000元、工程质保金300000元、管理费1002239.64元、证件费313750元，则被告雄新建筑公司尚欠原告工程款3603261.86元（66815976元+2500000元-21022478元-42794652元-240000元-253344.5元-100000元-300000元-1002239.64元-313750元）。原告主张由于《建设工程项目内部承包合同》无效，故约定的1.5%的管理费和押证费用无合法依据，不应由夏梦鸽承担。本院认为，《建设工程项目内部承包合同》无效，并不能免除原告按照合同约定缴纳的各项费用，但因合同无效致使被告雄新建筑公司获取该利益属于非法利益，可以根据《建设工程施工合同司法解释》第四条的规定予以收缴。故对原告该主张，本院不予支持；对于争议焦点四，根据查明的事实，德城房地产公司已履行了全部工程款支付义务，故德能电力不承担在欠付工程款内的付款义务；对于争议焦点五，原告主张被告雄新建筑公司应当承担所欠工程款自2017年9月17日结算之日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，支持被告雄新建筑公司承担所欠工程款自2017年9月17日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；对于争议焦点六，雄新建筑公司反诉主张夏梦鸽应支付违约金2940658.66元，本院认为夏梦鸽拖欠民工工资、材料款除了原告夏梦鸽存在管理问题外，被告雄新建筑公司也存在未及时支付工程进度款的违约情形，故对被告该违约金主张，本院不予支持。此外，雄新建筑公司反诉主张应扣除综合税款3641470.69元，但雄新建筑公司提供的向原告付款明细中已经包含了案涉项目工程已缴纳的税款，故雄新建筑公司另行主张税款的请求，本院不予支持。综上，夏梦鸽的诉讼请求部分成立，雄新建筑公司的反诉请求没有事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告湖南雄新建筑有限公司在本判决生效后十日内，向原告夏梦鸽支付工程款3603261.86元，及该款自2017年9月17日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告夏梦鸽的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南雄新建筑有限公司的反讼请求。本诉案件受理费156119元，财产保全费5000元，由原告夏梦鸽承担138119元，被告湖南雄新建筑有限公司承担23000元；反诉受理费43103元，由被告湖南雄新建筑有限公司承担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  李绍成人民陪审员  陈万东人民陪审员  杨国平二〇二〇年五月七日代理书记员  陈良美