广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1549号上诉人（原审原告）：谢伟平，女，1974年9月14日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：黄雪芬，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄芷莹，广东共明律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：钱正发，男，1977年1月23日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：文静，广东力创律师事务所律师。上诉人谢伟平、钱正发因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢伟平上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为钱正发返还收取谢伟平的定金2万元、2000元空调费和因钱正发的违约而由谢伟平支出的资料费1200元，并支付因钱正发的违约行为产生的违约金106000元，支付谢伟平因主张权利而支出的律师费10000元；2.一、二审诉讼费由钱正发负担。事实和理由：一、一审判决认为“现已查明，在微信中原、被告确认存在从原60天内容变更为20天内办理按揭等手续的变更约定,且该约定以微信形式予以确认，与中介人员证言相吻合，约定具有与其他书面合同同等的效力”“本院认为，在合同关系中约定了20天支付首期款和协助签署银行按揭文件（业主必须签名）等手续的情况下，原告谢伟平未在期限内履行支付首期款义务，被告钱正发也未在期限内完成协助办理按揭手续等义务，双方均构成违约。由于该两项同期义务没有约定现有履行的顺序”，以上认定是错误的。谢伟平、钱正发与中介人员在签订合同时共同变更了合同第三条第5点第（1）小点的约定，改为在签订本合同20天内，钱正发须先配合谢伟平办理银行贷款申请手续，银行同贷书出具后再由谢伟平向钱正发支付首期款，而不是一审法院所认为的从原60天内容变更为20天，即合同第三条第5点第（4）小点的约定是没有变更的。中介已向双方释明了先后履行顺序后双方再签订合同的，双方均清楚先由钱正发配合申请按揭贷款，再由谢伟平支付首期款30万元。上述事实通过谢伟平、钱正发的微信、电话、录音等均能证明，显示要求钱正发要先配合谢伟平去银行办理按揭贷款申请，钱正发从未提出因没收到谢伟平的首期款30万元而不配合谢伟平到银行签名办理按揭贷款申请，因为双方均清楚明白履行的先后顺序。在合同签订后谢伟平再次与中介询问关于什么时候支付首期款30万的事，中介明确答复：钱正发没有配合谢伟平到银行办理按揭贷款申请前，谢伟平没有义务将首期款交给钱正发，因为这样也是维护买卖双方的权益。因此，双方的应尽义务是有先后顺序的，由于钱正发违约导致合同没有继续履行或履行不能，而不是一审法院认为的同时存在违约行为。二、钱正发在合同约定期限内由于个人原因未能先按约定履行义务导致合同无法继续履行，根据合同约定，钱正发应承担约定的违约责任（房产成交价的10%）。一审判决未查明事实导致适用法律错误，谢伟平的权益没有得到保护。钱正发辩称，一、谢伟平在上诉状中关于申请按揭贷款与支付首期款有先后履行顺序的陈述与生活常理不符，也与其在一审庭审中的陈述不符。双方在签订合同前协商一致同意的意思与写到书面合同中的意思表示是不同的，应以书面合同约定为准。从常情常理来说，书面合同是对双方缔约前口头协商达成的一致内容的书面确认，而谢伟平声称合同签订前双方已明确知道各自的合同义务，然后签了一个与双方明确知道各自合同义务相反的书面合同，不符常理。钱正发提交的其与中介的聊天记录可以看出，中介要求钱正发配合谢伟平办理按揭手续时多次问到首期款何时支付，证明双方都明知首期款的支付应在配合办理银行贷款之前。钱正发出于好意，同意可以在20天内配合其办理银行贷款手续，前提是谢伟平先支付首期款，各方的合同义务履行先后顺序是有约在先的，对于履行期限双方有过协商，但对于先后顺序上钱正发从未同意变更过。二、谢伟平没有履行在先的合同义务，应当继续履行合同且向钱正发承担违约责任。根据合同第三条第5款第（4）项以及第十条的约定，谢伟平逾期支付楼款已构成违约，钱正发有权要求其继续履行合同并按日支付违约金，如谢伟平拒不履行在先合同义务导致交易无法进行，则应向钱正发支付等额于成交价20%的违约金212000元。三、在整个交易过程中，谢伟平违约在先，钱正发多次退让协商希望能够达成合同目的，而谢伟平违反诚实信用原则，又罔顾客观事实为谋取自身非法利益提起诉讼造成钱正发不得不支出律师费，故本案诉讼费、钱正发的律师费应由谢伟平承担。钱正发上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.受理并支持钱正发的一审反诉请求；3、所有诉讼费用由谢伟平承担。事实与理由：一、一审法院以“本院认为反诉与本诉合并审理会影响办案效率，不合并受理反诉不会影响你的诉讼权利，你方可另案提起诉讼”的通知告知钱正发不予受理反诉请求的行为实质上影响了钱正发的诉讼权利。一审判决双方解除合同，而钱正发的反诉请求是继续履行合同并追究谢伟平的违约责任，如钱正发不上诉，则一审判决生效，钱正发的诉求不能实现，一审法院的行为事实上影响了钱正发的权利，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条、第二百三十二条的规定。二、一审法院认定“在履行合同过程中，经黄某与钱正发、谢伟平协商，三方一致同意将出卖方协助购买方做按揭的时间变更为签署合同后20天”与事实不符，是谢伟平及中介方对钱正发意思表示的重大误解。首先，双方签订的《房屋买卖合同》约定谢伟平支付首期的时间为合同签订后20天内，钱正发配合谢伟平办理房屋贷款手续的时间为合同签订后60天内，钱正发当然可以统一在合同签订后20天内配合谢伟平办理房屋贷款手续，也属于合同约定的60天范围内，并非变更合同条款。故当谢伟平及中介与钱正发协商请求钱正发在20天内配合其办理贷款手续，钱正发也明确表示了要先收到首期款后才同意配合其办理相关贷款手续，谢伟平先支付首期款是前提条件，而一审法院认为该两项义务没有约定先后履行的顺序与事实不符。其次，作为与本案有利害关系的中介方工作人员黄某，其本身不具有房屋买卖中介资质，不是合法合格的中介人员，对业务生疏，正因没有资质的中介存在重大过错，导致其及谢伟平对钱正发的意思表示产生重大误解，以致双方出现纠纷，中介方的过错不能归责于钱正发并由钱正发承担责任。三、钱正发一直要求继续履行合同，如本案合同目的不能实现，责任应归于谢伟平及中介。首先，钱正发从未委托中介公司放盘售房，是谢伟平通过中介公司看中了钱正发的房屋，中介公司工作人员黄某主动致电钱正发洽谈磋商，双方才签订了《房屋买卖合同》。其次，谢伟平解除合同的真实原因是双方签订合同后，高明房价有所回落，谢伟平觉得买亏了又不想承担定金被没收等违约责任。第三，钱正发一直主张继续履行合同，且一直积极协商意图实现合同目的。谢伟平辩称，一、一审法院按照正常合法的程序驳回钱正发的反诉是法院行使自由裁量权，不剥夺谢伟平权利的做法是正确的。二、在签订合同时双方共同约定在合同签订后20天内钱正发以及前妻必须配合谢伟平办理按揭申请手续，才有下一步的支付首付款的问题。该顺序是有先后的，不是同时履行，该点中介可以作证，还原案件事实。三、关于钱正发认为黄某不具有房屋买卖中介资质的问题，与本案无关，黄某作为案件的证人，证人是不需要资质的，整个交易过程中介公司是由有资质的经理与双方做指引和解释，故钱正发说重大过错、重大误解的问题是不存在的。四、钱正发称未委托中介公司出售房屋不属实，如果没有授权，怎么有钥匙开门，双方签订合同就是同意售房的行为，钱正发一审也认为合同是有效的。五、不存在谢伟平看房价回落不想买的事实，谢伟平一开始已经反复给了很多次机会给钱正发协调与前妻的关系，首期款划到谁的账户是其内部的矛盾，钱正发的前妻一直不配合办理手续才导致交易没有成功，是钱正发违约在先，并非谢伟平违约。谢伟平向一审法院起诉请求判令：1.解除谢伟平、钱正发于2019年9月13日签订的《房屋买卖合同》，合同价值106万元；2.钱正发返还收取谢伟平的定金2万元；3.钱正发支付谢伟平因其违约产生的违约金106000元；4.钱正发支付律师费1万元；5.钱正发返还支付的空调费2000元和支付的中介资料费1200元；以上合计119200元；6.本案诉讼费用由钱正发承担。一审法院认定事实：2019年9月13日，钱正发（甲方）与谢伟平（乙方）、中介方佛山市某地产代理有限公司（中介人员黄某）签订了《房屋买卖合同》，约定由钱正发出卖钱正发、李某各占二分之一产权的案涉房屋给谢伟平，建筑面积121.47平方米，价格106万元，签订合同之日买方交纳定金2万元，双方约定过户后十天交房；支付购房款方式为“5、涂销抵押按揭付款：（1）于签订本合同20天内支付首期楼价款（含定金）人民币叁拾万元整（300000元），甲方收款后两个工作日内须向抵押银行申请提前偿还贷款手续，提前偿还银行贷款所产生的一切费用由甲方负责支付……（4）乙方应在签署本合同后60天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，甲方应协助乙方办理按揭手续，包括但不限于签订有关文件/合同等。若由于买卖双方原因导致该物业在涂销抵押后无法交易过户或本次交易无法继续进行的，责任方应向守约方支付等额于成交价20%的违约金。”余下房款76万元待房屋过户完成并办妥他项权证由银行贷款支付到甲方银行账户，若贷款存在差额由乙方现金补足。合同签名处钱正发、谢伟平、黄某分别在对应位置签了名，并在中介方签章处加盖了“佛山市某地产代理有限公司”公章。签订合同当日，谢伟平支付了2万元购房定金、2000元空调费给钱正发，支付了1200元中介资料费给中介公司（由黄某代收）。在履行合同过程中，经黄某与钱正发、谢伟平协商，三方一致同意将出卖方协助购买方做按揭的时间变更为签署合同后20天内。双方约定的20天履行期届满，谢伟平未履行支付首期款义务，钱正发也未履行协助签名办理按揭手续的义务。经事后协商延期未果，谢伟平以钱正发违约为由，提起了本案诉讼。另查明，截止至签订合同时钱正发在案涉房屋上仍设有抵押[他项权证：粤（2017）佛高不动产证明第0036246号]，尚有45万元欠款未偿还抵押权人中国银行股份有限公司佛山高明支行。一审法院认为，钱正发与谢伟平、第三人代理公司在自愿平等的基础上签订了《房屋买卖合同》，各方在合同中对买卖的房屋、总价款数额、定金、首付款、剩余房款的支付方式以及中介服务费等都进行了约定，具备合同成立的要件，合同成立且有效，应受法律保护。双方应格守诚实信用的原则全面履行合同。本案双方争议的焦点在于哪一方构成违约及合同应否解除的问题。关于是否存在20天内出卖方协助签署银行按揭文件的问题。三方的聊天记录谈到了这个问题，各方都直接或间接确认有20天这一变更事实存在，其他内容没有证据证明作了改变，则仍然按合同约定第三条第5款第（4）项执行。一审法院认为，当事人之间成立的买卖合同并不局限于纸质合同。《中华人民共和国合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，电子数据是民事诉讼的主要证据类型之一。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息，显然包括了微信。现已查明，在微信中谢伟平、钱正发确认存在从原60天内变更为20天内办理按揭等手续的变更约定，且该约定以微信形式予以确认，与中介人员证言相吻合，约定具有与其它书面合同同样的效力。关于违约当事人的认定问题。一审法院认为，在合同关系中约定了20天支付首期款和协助签署银行按揭文件（业主方必须签名）等手续的情况下，谢伟平未在期限内履行支付首期款义务，钱正发也未在期限内完成协助办理按揭手续等义务，双方均构成违约。由于该两项同期义务没有约定先后履行的顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，谢伟平在没有支付首期款的情况下无权要求钱正发（包括案外人李某）先履行协助办理按揭的义务，反之也成立。因此，认定造成合同不能履行的责任应由双方共同承担，承担同等的民事责任。关于谢伟平诉讼请求是否支持的问题。由于买卖双方不履行的是合同主要条款，已导致不能实现合同目的，在诉讼中谢伟平也请求解除合同，一审法院支持依法判决解除于2019年9月13日签订的《房屋买卖合同》。合同的解除不影响中介方另案主张其权利。由于谢伟平对合同不能履行存在同等的过错责任，其基于对方单方违约而主张的违约金106000元不予支持。合同没有约定律师费损失的赔偿，且诉讼成本并不必定包括律师费，谢伟平该项诉请于法无据，一审法院不予支持。由于合同应判决解除，钱正发因合同而取得的财产应予返还，故定金2万元、空调费2000元应返还谢伟平。中介资料费1200元并非钱正发收取，谢伟平该项费用向钱正发主张，一审法院不予支持。综上所述，钱正发应退回谢伟平定金2万元、空调费2000元，其他诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、谢伟平与钱正发、第三人佛山市某地产代理有限公司于2019年9月13日签订的《房屋买卖合同》自起诉之日即2019年11月27日起解除；二、钱正发于判决生效之日起五日内向谢伟平返还合同定金2万元、空调费2000元；三、驳回谢伟平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15592元，减半收取7796元（谢伟平已预交），由谢伟平负担4207元，钱正发负担3589元。谢伟平多交的受理费3589元由其于判决生效后向一审法院申请退回；钱正发负担的受理费3589元，由其于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。二审期间，谢伟平向本院提交了证据并申请证人出庭。本院组织双方进行了证据交换和质证。经认证，谢伟平提交的钱正发与中介黄某的微信聊天记录，钱正发在一审期间将其中的部分聊天记录作为证据提交，二审亦未否认该聊天记录的真实性，本院确认该微信聊天记录的真实性；邮政银行办理二手房按揭贷款申请资料清单、房屋出售人声明无签字、盖章，来源不明，本院不予采信；谢伟平与“邮政陆生按揭”“邮政蓉姐”以及黄某与“按揭部玲姐”“群聊3”的微信聊天记录仅能证明谢伟平办理按揭贷款需要钱正发的协助，但不能证明本案双方争议的办理按揭和支付首期款的履行顺序，本院不确认其证明力；谢伟平与钱正发的微信聊天记录在一审期间已经提交，本院不予重复审查认定；黄某的证言无其他证据佐证，不能证明办理按揭和支付首付的履行顺序，黄某回答何时支付首期款的问题时，有时回答办理按揭当天支付，有时回答出同贷书当天支付，存在前后不一致的情形，本院对其证言的证明力不予确认。经审理，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，根据双方的诉辩意见，二审争议焦点为：谢伟平与钱正发在履行合同过程中是否存在违约行为。谢伟平与钱正发的微信聊天记录显示，谢伟平陈述“......当初三方都谈好的20天内做按揭，现在又变动不卖了.....”，钱正发回答“我没说不卖啊，我正在与我前妻在沟通什么时候过来”，谢伟平问“你说沟通到什么时间？”，钱正发答“给我一个星期吧”，钱正发问“不是签约20天的期限吗”，谢伟平答“现在多少天？9.13至今天”，可见，双方均明确知道办理按揭贷款的期限作出了变更，钱正发上诉主张未变更办理按揭贷款的期限没有事实依据，本院不予支持。双方约定支付首期房款、签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料、钱正发协助办理按揭的期限均是在合同签订之日起20天内，但双方均未提交充分证据证明经双方协商一致的办理按揭贷款与支付首期房款的先后履行顺序，故谢伟平支付首期款、签署按揭文件以及钱正发协助谢伟平办理按揭应同时履行。现双方均未按照约定的20天期限履行各自合同义务，在履行期限届满后，双方亦未就履行期限及履行顺序重新达成合意，因双方均未履行主要合同义务，致使合同失去继续履行的基础，谢伟平诉请解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”的规定，一审法院判决解除合同正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，谢伟平、钱正发均未按合同约定的履行期限履行各自的合同义务，对合同解除负有同等责任，谢伟平主张钱正发支付违约金、律师费及中介资料费损失没有法律依据，本院不予支持。合同被解除，钱正发因合同取得的财产应予返还，一审判决钱正发返还谢伟平支付的定金2万元及空调费2000元正确，本院予以维持。此外，一审法院向钱正发发出的《通知》仅是不同意将本诉与反诉合并审理，而非不予受理钱正发的反诉请求，钱正发对其反诉请求可另案主张。因一审法院未对钱正发的反诉请求进行审理，本院对钱正发要求支持其反诉请求的上诉请求，不予处理。综上所述，谢伟平、钱正发的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17182元，由谢伟平负担2644元，由钱正发负担14538元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年五月二十六日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪