甘肃省武威市中级人民法院民事判决书（2020）甘06民终227号上诉人（原审原告）：党武生，男，1967年2月2日出生，住甘肃省天祝藏族自治县。委托诉讼代理人：曹延玲（系党武生妻子），住址同上。被上诉人（原审被告）：甘肃省武威公路局，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路**。法定代表人：张生泽，该局局长。委托诉讼代理人：王江，男，该局科员。委托诉讼代理人：刘文，甘肃汇平律师事务所律师。原审第三人：浙江众汇交通工程有限公司，住，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道百谢路**/div>法定代表人：戚愚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张竹，湖北珞珈律师事务所律师。原审第三人：刘鑫，男，1976年1月20日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人党武生因与被上诉人甘肃省武威公路局（以下简称武威公路局）、原审第三人浙江众汇交通工程有限公司（以下简称众汇公司）、刘鑫劳动争议纠纷一案，不服甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2019）甘0623民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。党武生上诉请求：1、撤销甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2019）甘0623民初1802号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定武威公路局未将涉案施工发包给第三人刘鑫个人，系认定事实错误。本案事实足以说明，武威公路局与刘鑫就G30线K1831+200下野雉沟中桥的维修加固工程的发包达成了合意。2、一审认定武威公路局不属于建筑施工、矿山企业等用人单位，系认定事实错误。《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的用人单位并不单指建筑施工、矿山企业等特定主体，应当包括将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的其他所有用人单位。武威公路局作为负责管理武威市公路等交通基础设施建设，具有用工主体资格，其将涉案工程发包给不具备施工资质的自然人刘鑫承包施工，第三人刘鑫雇佣上诉人党武生施工，武威公路局应属于《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定的用人单位，应当对上诉人承担用工主体责任。武威公路局提交书面答辩状称，一审判决认定武威公路局未将G30线K1831+200下野雉沟中桥发包给刘鑫个人事实清楚。一审认定武威公路局不属于建筑施工、矿山企业等用人单位正确。综上，上诉人与武威公路局不存在任何关系，上诉人要求武威公路局承担用工主体责任既无事实依据也无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。众汇公司提交书面答辩状称,其并非下野雉沟中桥工程分包人，其与党武生不存在劳动关系，不应承担任何责任。刘鑫未作陈述。党武生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告武威公路局承担用工主体责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月至11月22日期间，第三人刘鑫对G30线K1831+200下野雉沟中桥的维修加固进行施工，该工程的发包单位为被告武威公路局，第三人刘鑫与被告武威公路局未签订书面施工合同。2018年11月18日，第三人刘鑫雇佣原告党武生在施工现场从事桥梁外部的粉刷工作，双方未签订书面劳动合同。2018年11月22日，原告党武生在桥梁粉刷过程中不慎从脚手架上摔落，导致头部等多处受伤的事故。为此，原告党武生于2019年7月18日向天祝县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，天祝县劳动争议仲裁委员会作出天劳仲不字【2019】第4号不予受理案件通知书。另查明，2018年8月13日，第三人众汇公司作为中标单位与被告武威公路局签订《G30线K1825+450蒿沟中桥等7座桥梁、K1827+335小沙沟中桥等五座桥梁维修工程施工第二标段合同文件》，其中包括G30线K1831+200下野雉沟中桥的维修加固，但第三人众汇公司对G30线K1831+200下野雉沟中桥的维修加固未实际施工。再查明，2019年1月15日，甘肃省交通运输厅甘交人劳[2019]3号文件将甘肃省武威公路管理局更名为甘肃省武威公路局。甘肃省公路局的业务范围为：依法对区域内公路进行养护管理和路政管理，负责通行费征收，参与公路工程建设。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告武威公路局是否应当承担原告党武生的用工主体责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案被告武威公路局系G30线K1831+200下野雉沟中桥维修加固工程的发包人，原告从事的工作虽系被告武威公路局的业务范围，但第三人刘鑫系该工程的实际施工人，第三人刘鑫雇佣原告党武生从事桥梁粉刷工作，其工作安排及报酬均由第三人刘鑫负责，原告党武生未受被告武威公路局的直接管理，也不受被告武威公路局各项劳动规章制度的制约，因此，原告党武生与被告武威公路局之间不存在事实劳动关系。另外，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条规定中的建筑施工、矿山企业等用人单位是特定主体，主要是建筑施工、矿山企业及国家法律、法规规定的对工程（业务）或经营权的准入有特别规定的用人单位。据被告武威公路局提供的事业单位法人证书及甘肃省交通运输厅印发的《甘肃省武威公路管理局主要职责内设机构和人员编制规定》可知，被告武威公路局从事的是工程组织实施和管理，至于工程的具体施工则不属于被告武威公路局的业务范围，且被告武威公路局亦抗辩其将G30线K1831+200下野雉沟中桥发包给施工单位，未发包给刘鑫个人施工，原告党武生施工时由施工单位进行管理，被告与原告之间不存在任何关系，不应承担用工主体责任。故原告依据该条规定起诉要求被告武威公路局承担用工主体责任的诉请，无法律和事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十八条之规定，判决：驳回原告党武生的诉讼请求。案件受理费10元，由原告党武生负担。二审中，当事人均未提交新证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”之规定，因本案双方均无新的证据提交，亦无新的事实理由，本院遂决定对本案进行不开庭审理。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘鑫作为G30线K1831+200下野雉沟中桥维修加固工程的实际施工人，雇佣党武生从事桥梁外部粉刷工作，党武生接受刘鑫的日常管理和工作指派，其劳务报酬由刘鑫支付，与武威公路局作为发包人之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受发包人劳动规章制度的制约，不享有发包人提供的劳动保护、福利和社会保险等待遇。党武生未就与武威公路局协商建立劳动关系的内容提供证据，一审判决认定党武生与武威公路局之间不存在事实劳动关系并无不当。关于党武生提出根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，主张由武威公路局承担用工主体责任的问题。众所周知，建筑施工和采矿行业的施工作业具有一定的危险性，而实践中却普遍存在无资质人员承揽工程的问题，经常出现农民工“讨薪难”和安全事故频发的现象。针对这一问题，2005年，我国劳动和社会保障部发布《通知》，其中第四条规定违法发包的建筑施工、矿山企业等用人单位对于实际施工的劳动者，应承担“用工主体责任”。本院认为，对该条规定的理解和适用不能脱离其出台的背景及目的。一方面，在建筑施工、矿山企业招用大量农民工，而又普遍存在用工不规范和违法发包的背景下，为保障农民工利益，这一“突破”显然具有必要性、合理性。另一方面，从该条规定没有将适用主体表述为一般性的用人单位，而是特别强调“建筑施工、矿山企业”等用人单位，可以看出，这种突破是在特殊背景下，为解决特定问题的权宜之计。因此，应将适用该条规定的主体范围限制在建筑施工、矿山企业，或类似的存在工程（业务）或经营权违法发包、恶意克扣、拖欠农民工工资的企业，而不宜作扩大适用。即对于建筑施工、矿山企业或类似企业之外的大量其他用人单位，不适用该规定。武威公路局的职责是工程组织实施和管理，工程的具体施工不在其业务范围，故党武生依据该条规定要求武威公路局承担用工主体责任，于法无据。党武生因此次受伤而造成的损失，可通过其它法律途径予以主张。综上所述，党武生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人党武生负担。本判决为终审判决。审判长 赵雪梅审判员 杨文龙审判员 陈 静二〇二〇年五月十八日书记员 施丽虹