山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1143号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛康太源房地产开发有限公司，住所地青岛市李沧区合川路**。 法定代表人：胡月梅，执行董事。 委托诉讼代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛天都锦资产管理有限公司，，住所地青岛市李沧区京口路**** 法定代表人：翁兴水，执行董事。 委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽娟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 上诉人青岛康太源房地产开发有限公司（以下简称康太源房地产公司）因与被上诉人青岛天都锦资产管理有限公司（以下简称天都锦公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康太源房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天都锦公司的诉讼请求，支持康太源房地产公司的全部反诉请求；2.所有诉讼费用由天都锦公司承担。事实与理由：一、从整体上看，一审判决打破了涉案协议的权利义务平衡，在认定天都锦公司负主要违约责任的前提下，却保护其巨额的包销服务费收益，削减其应当承担的违约金，结合本案和（2019）鲁02民初2128号案件一审结果来看，一审虽认定天都锦公司承担主要违约责任，但实际上天都锦公司却整体上取得了3,000多万的利益。1.涉案合作协议和协议书是合作开发地下工程，天都锦公司缴纳500万定金，博取的是5,000多万元的工程收益。2.《尚誉项目商品房包销协议》是高风险高回报的项目，天都锦公司前期仅投入200万元保证金，按一审支持的包销服务费总金额达6,000多万元，且天都锦公司销售的房屋只有60%左右，如天都锦公司按约销售完全部房屋，将获得1个亿的利润。3.双方为在协议中实现权利义务对等平衡，对天都锦公司应承担的违约金进行了明确约定，目的是制约督促天都锦公司依约完成投资及销售义务，且在包销协议里约定将50%的包销服务费抵作地下工程款的前提是天都锦公司必须按约履行包销义务。一审判决否定协议中双方对违约金比例的约定，却支持了巨额的包销服务费，一审法院无权随意调整双方的约定条款。4.违约金1个亿尚不足以弥补康太源房地产公司的实际损失。5.关于土地增值税及营业税的问题，粗略计算天都锦公司应承担2,800多万元，而预留部分只有1,000多万。6.合同不能履行的责任完全在天都锦公司。二、从一审判决各项金额上分析如下：1.一审判决康太源房地产公司支付天都锦公司地下部分投资款共计44,776,473.31元是错误的。其中32,313,913.31元已由天都锦公司副总郭莉在会谈中处置变更为地上项目的履约金，其性质不属于地下投资款，均无返还理由。其中500万元定金，因天都锦公司严重违约，适用定金规则无权要求返还。对其中所谓地下工程连通地铁站投资7,462,560元，根据合同相对性及地下配套烂尾的实际情况，不应在本案中一并处理。2.一审判决调减康太源房地产公司主张的违约金，无事实和法律依据。根据协议书第8条第1款约定主张的1,000万元违约金、根据协议书第8条第2款主张的2,925万元违约金、因天都锦公司私自收取客户2万元购房款而产生的200万元违约金、因天都锦公司未完成三个销售阶段任务而产生的违约金、地上和地下履、地上和地下履约保证金700万元同依据。 天都锦公司辩称，一、天都锦公司虽存在违约行为，但康太源房地产公司主张的违约金过分超过其实际损失，一审判决依法予以调低，有充分的事实和法律依据，不属于滥用自由裁量权。一审判决康太源房地产公司应付天都锦的4,477万余元款项，并非其所谓的“巨额收益”，其中500万元是天都锦公司交的定金，项目开始施工后转为了工程款；746万余元是天都锦公司实际投入到地下辅助设施中的费用；其余3,231万余元是康太源公司应付天都锦公司地上包销部分的服务费，按协议转为地下项目的工程款。一审判决天都锦公司支付康太源房地产公司3,085余万元巨额违约金，两者相抵，天都锦公司实得1,300万余元，与天都锦公司实际投入的500万元定金+地下辅助设施746万余元基本相当；即天都锦公司只是取回了自己实际投入的1,300万元左右（实际投入1,500余万元），几乎没有收益。二、一审判决各项具体金额是正确的。1.一审判决康太源房地产公司支付天都锦公司地下部分投资款共计44,776,473.31元是正确的。其中32,313,913.31元，康太源房地产公司主张郭莉在会谈中处置变更为地上商业部分包销项目履约金，是不能成立的。在地下项目中天都锦公司已支付的500万元定金，根据《协议书》第二条的约定，在工程进入施工阶段后已自动转为工程款。有关地下地铁连通工程，天都锦公司向康太源房地产公司要求对与地铁接入及其通道等相关地下项目实际支出的费用要求赔偿，天都锦公司向法院提交有关地下项目投入的资料，证明天都锦公司确实为地铁接入及其通道等地下项目投入了巨大的费用，并非依据这些合同约定的有关费用支付、违约责任等内容向康太源房地产公司主张权利，没有理由适用相应的仲裁条款。而对在地下工程中所投入的资金数额，天都锦公司已在一审中提交了充分的证据予以证明，在康太源房地产公司在合同解除后享有相关地铁连通等工程的使用权的情况下，天都锦公司收回原先的投入资金，对双方是公平合理的。2.一审判决调减康太源房地产公司所主张的违约金，具有充分的事实依据和法律依据，且调减后的违约金也足以弥补其实际损失。一审判决将《协议书》第8条第1款约定的1,000万元违约金，与其他项违约金统一计算是公平合理的。对于地下工程款的具体支付进度，双方没有达成任何书面文件。康太源房地产公司主张以《建设工程施工合同》为依据计算违约金不应支持，一审法院判决从康太源房地产公司向天都锦公司催要欠款之日起算，公平合理。关于康太源房地产公司主张因天都锦公司违反《包销协议》收取客户郭婷婷购房款2万元，并非天都锦公司故意违约，且未因此获利，而仅以此一次收取定金2万元即要承担违约金200万元，明显有失公平。关于天都锦公司未完成《包销协议》而需承担的违约金问题，康太源房地产公司主张以销售额差额部分的千分之五作为违约金，以此计算折合年利率高达182.5%。一审法院将该违约金利率调低为日千分之一，年利率也已达36.5%，已足以弥补其的损失。关于地上200万元及地下500万元合计700万元保证金。其中，地上200万，地上200万元保证金属于（2020）鲁民终**案件地上部分纠纷案件审理的范围00万。地下部分的500万元定金条的约定，在工程进入施工阶段后已自动转为工程款，不再具有定金的属性。 天都锦公司一审起诉请求：1.判令康太源房地产公司返还天都锦公司已经支付康太源房地产公司工程款37,313,913.31元，并自2015年11月3日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率赔偿天都锦公司利息损失；2.判令康太源房地产公司按照《协议书》约定支付天都锦公司违约金1,000万元；3.判令康太源房地产公司赔偿天都锦公司地铁接入等费用10,734,600元；4.诉讼费用由康太源房地产公司承担。 康太源房地产公司一审反诉请求：1.判决确认康太源房地产公司与天都锦公司签订的《合作协议》《协议书》已于2016年4月26日合法解除，双方签订的《尚誉项目商品房包销协议》已于2014年1月6日合法解除；2.判令天都锦公司向康太源房地产公司支付违约金共计118,355,789.39元；3.诉讼费用、反诉费用均由天都锦公司承担。 一审法院认定的事实： 一、双方签订合同情况 1.合作协议 2012年5月18日，康太源房地产公司（甲方）与天都锦公司（乙方）就涉案项目地上商业部分包销和地下人防工程合作签订《合作协议》。双方约定：一、项目位置和面积：1.尚誉项目商品房面积约为2.3万平方米。各经营业户经与相关权利方协商，可自行选择以购买或者租赁的方式使用新茶城的相关商品房进行经营。2.地下部分约1.6万平方米，约2,000平方米可用于商业，约1.4万平方米地下停车场。二、市场迁入时间：甲、乙双方通力合作，保证项目顺利进行，茶叶市场商户预计在2013年6月30日前入驻使用。三、地上商业部分销售合、地上商业部分销售合作约定2.3万平方米，由乙方用于开办茶叶市场使用，并代表甲方负责对外销售，包销期为6个月（以甲方预销售许可证办理完成之日起算）；包销期届满，未销售完成的部分由乙方负责购买，并在30日内与甲方签订房屋买卖合同，按照销售基价支付相应房款，具体事宜按照双方签订的商品房包销协议执行。四、地下部分使用权约定、地下部分使用权约定6万平方米，由乙方以大约5,000万元（具体价格根据该工程实际发生的费用确定）买断70年的使用权。工程建成后由乙方管理、使用、收益，使用期限与甲方土地使用权限一致。乙方明确知道该地下工程为人防工程，并自愿承担因人防工程性质可能对乙方使用所带来的一切风险。五、项目合作定金约定：项目定金共计700万元，其中200万元用于地上商业部分销售合作的履约保证，500万元用于地下部分乙方的履约保证，由乙方在2012年5月30日前交付给甲方。六、甲方责任：1.甲方应保证项目的合法性，规划设计经甲、乙双方确认后，方可执行；但甲方应充分考虑乙方茶叶经营市场之需要，并确保建成后交付乙方使用。2.甲方提供乙方对外销售房产的合法手续，并且协助购房客户办理银行按揭等手续。3.甲方负责办理地下商业部分建设的相关合法手续和图纸，并按照双方共同指定的预算单位，核准预算。4.项目完工后交付给乙方使用，公共空间、物业服务等由乙方负责维护、管理、使用、服务。甲方负责移交给乙方该项目相关手续和图纸等。5.甲方应根据其与购房客户签订的青岛市商品房预售合同的约定，按时办理房产证。6.甲方为乙方提供在项目许可销售阶段所需的场地以及提供项目图纸、政府审批公文等销售所需的基础资料。七、乙方责任：1.乙方要确保茶业市场如期迁入京口路项目，并按照约定完成新茶城的如期启动和招商。具体权利义务，由双方另行签订分项协议进行约定。2.乙方对外销售房产部分，要及时提供给甲方购房者相关手续和证明。3.乙方负责该项目地上商业部分销售、招商所需的推广、广告、宣传等一切营销费用。4.乙方在履行相关协议过程中，不得以甲方名义收取任何费用，所有费用均由甲方负责收取。5.乙方应负责在甲方获取项目预售许可前，提交地上商业部分对外销售计划，销售计划须经甲方确认方可执行，并与甲方签订商品房包销协议。八、协议补充：l.对应地上商业投影部分的地下商业、停车场详细面积，由双方签订的分项地下部分的协议约定。2.本协议作为项目合作双方的框架协议，对协议有增加和修改的，双方应签订补充协议，作为本协议不可分割部分，具备同等的法律效力。对于甲乙双方具体权利义务内容，本协议与各分项协议约定不一致的，以相应的分项协议的约定为准。3.本协议的相关附件为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力。九、违约责任：甲乙双方均应严格履行本协议，若因一方违反本协议约定的，则违约方除应承担定金责任外，还应赔偿守约方全部损失。十、通知条款：各方均保证上述联系地址真实有效，保证对方按该地址邮寄的邮件均会得到本方签收，若出现代收、拒收、被退回等情形，均视为对方的邮件本方已签收。任何一方更改联系地址，均应提前五日通知对方。双方还约定了其他事项。 2.协议书 2012年5月18日，康太源房地产公司（甲方）与天都锦公司（乙方）就涉案项目地下人防工程合作签订《协议书》。协议约定，第一条、项目概况：该工程位于京口路111号，性质属于人防设施，该工程建筑面积约1.6万平方米。（其中约2,000平方米可用于商业，约1.4万平方米地下停车场，具体面积以规划主管部门实际批准的面积为准，详见附件一）第二条、合作形式：l.乙方向甲方支付建设该工程所需的全部资金，具体数额按第二条第四款确定（包括但不限于建筑安装工程费，勘察、设计、测绘、监理等前期费用，供水、供电等公共配套费，环境、道路等基础设施费），甲方负责该工程具体施工建设。2.鉴于该工程对甲方整体项目影响较大，因此，乙方需在2012年5月30日前向甲方支付500万元作为该工程合作的定金。该定金在工程进入施工阶段后，自动转为工程款。3.甲方负责办理项目前期图纸设计、规划审批、施工许可等前期手续。4.施工图经人防部门审批后，甲、乙双方共同聘请第三方编制该工程投资预算。乙方须按照约定的付款进度，按时足额支付工程款。（详细的付款进度见附件二）第三条、甲方权利与义务：1.甲方保证其作为房地产开发经营者具备相应的资格条件，如工商企业法人登记、持有房地产开发资质证书、有固定的经营场所、符合国务院规定的注册资本、有足够的专业技术人员等。2.甲方负责依法办理该工程前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续。……第四条、乙方权利与义务：1.乙方保证其作为独立企业法人具备相应的资格条件，如工商企业法人登记、有固定的经营场所、符合国务院规定的注册资本等。2.乙方负责承担该工程开发建设过程中所发生的一切费用。（详细费用明细见附件二）3.乙方应按照甲方和总包方签订的施工合同约定的付款方式（详细付款进度见附件二），向甲方按期支付工程款。……7.该工程竣工交付后，乙方享有该工程的使用权，使用权期限和土地出让期限一致。8.该工程与地铁接入所产生的资源接口费由乙方全额承担，具体的拨款进度根据甲方与青岛市地下铁道公司（以下简称地铁公司）签订的连通协议按时拨付。如乙方未按此约定及时、足额付款，导致地铁公司取消或停止连通施工的，由此造成的一切损失由乙方承担。……第六条、工程的交付：该工程竣工验收合格后，甲方及时向乙方进行交付，双方签订《工程交付确认书》。交付后，该工程的风险由乙方承担。第七条、声明与保证：乙方明确知道该工程为人防工程，遵守有关人防工程的相关规定，并自愿承担因人防工程性质可能对乙方使用所带来的一切风险。第八条、违约责任：l.合同签订后，双方应履行本协议约定的责任和义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的即为违约。违约方应向守约方支付1,000万元的违约金，并赔偿守约方因此受到的一切经济损失。一方当事人有以下行为之一的，对方当事人即享有单方解约权，合同自解约通知到达对方时解除：（1）甲方未经乙方同意就该工程与其他企业及个人签订合作协议或合同；（2）乙方未在2012年5月30日前支付定金500万元。2.乙方未按协议约定提供资金，每逾期一日，按总工程款的万分之五向甲方支付逾期违约金。因乙方未及时足额提供资金，导致工期延误的，甲方有权要求其赔偿损失并顺延延误的工期。如由此对甲方地上部分工程施工造成损失的，应承担相应的赔偿责任。乙方的应付资金逾期15日仍未足额支付，该工程未来物业使用权归甲方所有，对乙方已支付的资金不予返还。……双方还约定了其他事项。该协议约定的附件二即详细付款进度并未实际形成。 3.尚誉项目商品房包销协议 2012年5月18日，康太源房地产公司（甲方）与天都锦公司（乙方）分别签订《尚誉项目商品房包销协议》《尚誉项目商品房包销协议之补充协议》。上述协议约定，甲、乙双方经过友好协商，就乙方包销甲方开发的青岛市李沧区京口路111号地块（尚誉项目）商品房事宜签订该协议，并承诺共同遵守。双方未按上述协议实际履行。 2013年4月18日，康太源房地产公司（甲方）与天都锦公司（乙方）再次签订《尚誉项目商品房包销协议》。协议约定，第一条、项目位置和面积。尚誉项目地上商业网点房面积约为2.3万平方米（具体面积以房产产权登记机关实测面积为准）。第二条、地上商业网点销售约、地上商业网点销售约定销，是指销售代理商与开发商签订包销协议，在约定的期限内承包销售开发商的商品房，按约获取服务费，包销期限届满，由包销商承购未售完商品房的行为。2.项目地上商业部分由乙方代表甲方负责对外销售，包销期为8个月（以甲方预售许可证办理完成之日起计算）；包销期届满，未销售完成的部分由乙方负责购买，并在15日内与甲方签订房屋买卖合同，支付相应房款（购房款最终按实测面积进行结算）。第三条、包销价格。1.销售基价（本包销项目的均价）由甲乙双方确定为：一楼、二楼18,800元/平方米（一楼与二楼暂测面积为17,899.92平方米,打包出售）；三楼1.4万元/平方米（三楼暂测面积为5,130.88平方米）。乙方有权在法律、法规及国家政策允许的范围内确定房屋的优惠幅度。2.项目项下的房屋由甲方直接与客户签订购房等相关合同，并由甲方收取房屋销售的全部款项。乙方不得与本合同项目项下所涉房屋的客户签订任何合同（若乙方违约与客户签订任何合同，均由乙方自行承担一切后果），合同期间乙方不得收取任何费用（包括购房定金、预付款、保证金、购房款、房屋专项维修资金、物业管理费等款项），所有款项都由甲方委派的专门财务人员收取。……3.乙方先初步确定每套房屋的具体价格，必须经甲方书面审核同意确认后方可向客户销售，甲方收到报审价格资料后应在三个工作日内答复乙方，乙方不得未经甲方书面审核同意而擅自定价，乙方应配合甲方与客户签订相关合同。4.自本协议签订之日起，乙方若违反第三条第2款、第3款约定的，每发生一次，乙方应向甲方支付200万元的违约金，甲方有权从包销服务费中直接扣除上述违约金。5.自本协议签订之日起，若乙方违反本协议第三条第2款约定的，乙方除应承担上述第4款约定的违约责任外，甲方有权单方解除《包销协议》及其他与乙方签订的协议。若甲方解除协议的，自甲方依本协议约定的注册地址向乙方发出解除通知书之第五日起即解除，甲方并对乙方交纳的履约保证金不予退还，且乙方赔偿给甲方造成的一切损失。第四条、履约保证金。乙方向甲方支付200万元作为履约保证金，对本包销协议的履行进行担保。若乙方在包销期间届满，仍有未售完的房屋，乙方应另行按销售基价承购并另行向甲方交纳未售完房屋的购房款。乙方若违反《包销协议》及补充协议的约定，该履约保证金作为违约金不予退还。在乙方没有任何违约的情形下，履约保证金自动转为乙方就未售完房屋的购房款。第五条、包销服务费。1.甲方在正式销售合同签订并获得首期房款后，次月甲方以实收购房款的总金额为依据按月结算，约定每月15日-22日为甲、乙双方对帐期，每月22日-30日为付款期。甲方在收到乙方开具的相应服务费发票后支付乙方上月依约完成实际销售回款金额30%的包销服务费，50%的包销服务费直接作为乙方向甲方支付京口路111号地下停车场建设所需的部分资金，不足支付部分由乙方按甲方要求及时补足。在包销期届满，余款在乙方开具全额服务费发票后，且在项目土地增值税清算后，以清算报告为准，在综合竣工验收合格后一年内进行核算，多退少补。2.若因甲方原因甲方未按第五条第1款约定支付乙方包销服务费的，则每逾期一日，甲方向乙方支付同期应支付服务费的千分之一计违约金。因不可抗力或乙方原因，致使甲方逾期支付服务费的除外。3.乙方按实测面积提取包销服务费，包销服务费以实测面积为准多退少补。……第六条、各项费用负担。1.税费负担。……2.包销费用的承担。……第七条、甲方的责任。1.甲方应提供政府有关部门对开发建设尚誉项目批准的有关证照（包括国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证）和销售尚誉商业网点房的销售许可证复印件。2.甲方提供关于代售项目所需的有关资料，包括：外形图、平面图、地理位置图、室内设、地理位置图、电气配备、楼层高度、面积、规格。3.甲方保证若客户购买的商业网点房的实际情况与其提供的材料不符合或产权不清或房屋质量存在问题，相应的法律责任由甲方承担。4.甲方应积极配合乙方的销售，开具相应票据。5.包销期间届满如包销房屋仍未售完，则乙方应在15日内向甲方支付全额购房款后，由甲方与乙方或乙方指定的自然人按包销基价签署《青岛市商品房预售合同》。6.甲方应按约向乙方支付服务费。7.甲方应在乙方的配合协助下与客户签订相应的《青岛市商品房预售合同》。8.甲方于2015年10月31日前交付业主使用。第八条、乙方的责任。1.制定销售计划，安排销售时间表，销售价格报甲方审核通过方可执行。……8.乙方不得收取购房定金、预付款和购房款等任何款项。9.乙方应保证具备相应的房地产代理资质。……12.乙方要确保茶业市场如期迁入京口路111号项目，并按照约定完成新茶城的如期启动和招商。第九条、乙方应在甲方取得预售许可证之日起15天内，保证至少完成本合同项下商业用房总销售面积的20%，且乙方必须保证甲方至少实际取得房屋销售额8,200万元；如15天内未达到上述目标，每逾期一天，乙方应向甲方支付应销售额差额部分的千分之五作为违约金，甲方有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除，若不足以扣除的，乙方仍应当向甲方支付。乙方应在甲方取得预售许可证之日起180天内，保证至少完成到本合同项下商业用房总销售面积的80%，且乙方必须保证甲方至少实际取得房屋销售额为3.3亿元；若在本期限内未实现上述目标，每逾期一天，乙方应向甲方支付应销售额差额部分的千分之五作为违约金，甲方有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除，若不足以扣除的，乙方仍应当向甲方支付。其余的销售面积，乙方应确保于取得预售许可证之日起8个月内完成；到期未实现的，则乙方应在15天内以自有资金（若第三方资金，须由乙方及第三方进行书面确认交于甲方）完成承购剩余全部房屋的义务，否则乙方所支付的全部履约金和未提取的包销服务费均作为违约金归甲方所有，且乙方应向甲方支付未承购房屋价款20%的违约金，若不足以赔偿给甲方造成的损失的，则乙方仍应当给予赔偿，甲方并有权将未售房屋另行销售。第十条、乙方依约承购未售完的房屋后，房屋归乙方使用。双方还约定了其他事项。该包销协议是双方实际履行的协议。 二、双方履行合同情况 （一）地下人防工程合作项目 1.定金支付 2012年5月31日，天都锦公司以支票形式向康太源房地产公司支付定金700万元，包括地下工程投资履约保证金500万元、地上商业用房包销履、地上商业用房包销履约保证金200万元iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 2.康太源房地产公司催促编制投资预算 2013年4月15日，康太源房地产公司通过邮政快递向天都锦公司送达《关于尽快确定编制工程投资预算单位的催促函》，内容为：“2012年5月18日，康太源房地产公司与贵公司签订了《合作协议》以及《协议书》，约定尚誉项目地下部分约1.6万平方米由贵公司以大约5,000万元（具体价格据该工程实际发生的费用确定）买断70年的使用权。《协议书》第二条第1款约定：‘乙方向甲方支付建设该工程所需的全部资金，具体数额按照第二条第4款确定。’第二条第4款约定：‘施工图经人防部门审批后，甲乙双方共同聘请第三方，编制该工程投资预算；乙方须按照约定的付款进度按时足额支付工程款。’鉴于目前工程施工图已于2013年1月5日经人防部门审批完毕，为此，特致函贵公司于2013年4月19日前派员到我公司一同协商确定第三方编制工程投资预算，以确定贵公司的投资计划和付款进度。特此函告。”该邮政快递于2013年4月17日由天都锦公司签收。 3.康太源房地产公司与总包方签订的建设工程施工合同 2012年11月30日，康太源房地产公司与青岛康太源建设集团有限公司（以下简称康太源建设公司）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定康太源房地产公司将青岛市李沧区京口路111号地块项目限价商品房、商业部分发包给康太源建设公司施工，开工日期为2012年12月3日，竣工日期为2015年10月21日，工程规模为96,993.35平方米，合同总价为242,437,420.13元。合同专用条款第27.1条约定，合同签订后5日内，康太源房地产公司向康太源建设公司拨付合同价款25%的预付款。合同还约定了其他事项。 2013年2月4日，康太源房地产公司与康太源建设公司再次签订《青岛市建设工程施工合同》，约定康太源房地产公司将青岛市李沧区京口路111号地块项目商品房发包给康太源建设公司施工，开工日期暂定为2013年3月1日，竣工日期为2014年12月23日，工程规模为45,808.82平方米，合同总价为102,604,330.31元。合同专用条款第27.1条约定，合同签订后5日内，康太源房地产公司向康太源建设公司拨付合同价款25%的预付款。合同还约定了其他事项。 重审期间，康太源房地产公司提交其与康太源建设公司之间地下工程结算书，其中工程主体造价63,023,419.64元，土方工程造价6,640,128.4元，支护工程造价1,276,080.52元，地下工程合计造价7，地下工程合计造价70,939,628> 4.竣工验收情况 2015年3月27日，涉案工程商业C、D、E、F、G通过竣工验收，并于2015年11月2日取得竣工验收备案。2015年8月19日，涉案工程1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、商业A、商业B通过竣工验收，并于2015年11月2日取得竣工验收备案。2015年10月10日，涉案工程5号楼幼儿园通过竣工验收，并于2015年12月25日取得竣工验收备案。2016年5月1日，天都茶文化城开业。本案审理中，天都锦公司认可涉案地下合作项目工程于2015年8月19日竣工验收，双方均确认地下工程尚未投入使用。 5.康太源房地产公司发出的催款函 2015年12月9日，康太源房地产公司通过邮政快递向天都锦公司及其法定代表人翁兴登发出《关于催请及时交纳尚誉地下工程款的函》。内容为：“贵我双方于2012年5月18日签订《协议书》，约定贵司就我公司开发的青岛市李沧区京口路111号项目约1.6万平方米地下部分区域，在贵司及时依约全额投入工程建设所需全部资金后，方享有对地下部分的使用权。上述工程建设我公司已投入资金为63,023,419.64元。截止目前，虽经多次催请贵司投入支付工程资金，但仍分文未付。依协议约定贵司应承担违约责任，且逾期未足额支付的，使用权归我公司所有……现再次郑重催告贵司于2015年12月15前及时向我公司暂付地下建设所投部分资金5,500万元，否则我公司将依约执行，贵司应承担违约等责任。”上述邮政快递均被退回，改退批条载明改退原因为：原址查无此人；电话无人接。 2015年12月23日，天都锦公司出具《委托书》，载明：“兹由我公司全权委托郭莉同志代表我公司负责与青岛康太源房地产开发有限公司公司洽谈合同事宜。特此委托。” 2015年12月24日，康太源房地产公司代表姜静、郭迎春、李霞与天都锦公司代表郭莉召开会议，主要内容为康太源房地产公司向天都锦公司催交地下合作项目工程价款并确定包销服务费的用途。康太源房地产公司代表称：1.双方前期会议纪要确定天都锦公司应付地下工程款5,500万元，同意扣除保证金500万元，要求天都锦公司于15日内支付余款；2.根据双方合同约定，天都锦公司应当向康太源房地产公司支付违约金共计1.25亿元，康太源房地产公司作出最大让步，现仅要求天都锦公司支付地上包销项目违约金1,200万元，并最终以该金额向法院主张权利。郭莉则称：1.双方前期会议纪要最终确定的地下工程款为5,200万元，包括保证金500万元，并称天都锦公司将于2016年12月付清余款；2.地上项目包销服务费3,000余万元，作为地上商业部分包销项目的履约金。康太源房地产公司于当日向天都锦公司送达催款函，要求天都锦公司于2016年1月9日前支付工程款5,500万元。郭莉于当日接收该函并称，因时间太紧，不可能在上述期限内凑齐款项。 2015年12月25日，李霞与郭莉通过手机通话，主要内容为：康太源房地产公司同意按照地下合作项目工程款5,200万元催款，要求将5,500万元的催款函撤回更换。 2015年12月25日，李霞与翁兴登通过手机通话，主要内容为：康太源房地产公司同意按照地下合作项目工程款5,200万元催款，要求将5,500万元的催款通知撤回更换。翁兴登要求康太源房地产公司将催款函交给该公司办公室刘栋广接收。 2015年12月25日，康太源房地产公司再次向天都锦公司出具《关于催请及时交纳尚誉地下工程款的函》。内容为：“贵我双方于2012年5月18日签订《协议书》中约定贵司及时依约全额投入工程建设所需全部资金后，方享有对地下部分的使用权。上述工程建设贵方应该支付我公司投资建设款5,200万元。截止目前，虽经多次催请，贵司并未支付工程建设资金。现再次郑重催告贵司于2016年1月10日前及时向我公司支付地下建设投资款5,200万元。逾期未支付视作贵司放弃地下使用权，并依约承担违约责任。”天都锦公司销售经理刘栋广收到该函。 （二）地上商业部分包销项目 1.预售许可证 2013年5月7日，康太源房地产公司取得康太源·尚誉广场项目青房注字（2013）第027号《青岛市商品房预售许可证》，坐落地点为青岛市李沧区××路××号，君峰路155、157、161号，地上部位建筑面积为，地上部位建筑面积为20634iv> 2013年8月16日，康太源房地产公司取得康太源·尚誉广场项目青房注字（2013）第056号《青岛市商品房预售许可证》，坐落地点为青岛市李沧区××路××号，地上部位建筑面积为，地上部位建筑面积为2396iv> 2.销售进度 （1）延期包销申请及回函 2013年5月7日，天都锦公司向康太源房地产公司提交《申请》，载明：“……以上为B19-B55预售房源房款明细，应收房款合计26,698,157元，由于此2,669万元无法交款，导致8,200万计划无法在本次规定15日内完成，特申请推迟2,669万房款的交款时间，待此区预售许可证办妥，15日内完成。” 2013年5月20日，康太源房地产公司向天都锦公司出具《回函》，载明：“关于贵公司于2013年5月7日发予我公司的申请，经过我公司认真研究后回复如下：我公司同意贵公司请求，准许贵公司2,669万元销售回款任务在康太源·尚誉项目（京口路111号项目）商业部分B19-B55预售许可证办妥之日起15日内完成。” （2）对账表 天都锦公司提交2015年12月9日《康太源·尚誉广场佣金对账表累计情况》汇总表一份及对账明细一宗，分别有天都锦公司工作人员刘栋广、郭莉、杨爱云，康太源房地产公司工作人员付妮妮、姜厚文、李帅、于淑婷的签字确认，双方对于该汇总表所载金额均无异议。该汇总表载明：2013年5月至2015年11月期间，应结包销服务费18,182,065.64元，预留税费11,111,876.4元，支付地下合作项目工程款31,312,941.06元，合计60,606,883.1元。其中，2013年5月应结包销服务费2,528,775.5元，6月应结1,908,660.07元，7月应结330,221.95元，8月应结1,557,417.85元。天都锦公司据此主张，双方于2015年12月9日就双方在2013年5月至2015年11月期间发生的包销服务费进行对账，经对账确认，截至2015年11月，康太源房地产公司应支付天都锦公司的包销服务费中直接转入地下合作项目工程款的金额为31,312,941.06元，康太源房地产公司尚欠包销服务费1,200余万元。 康太源房地产公司质证称，双方已于2015年12月24日-25日变更了将上述包销服务费作为地下投资款的意思表示，该部分款项已经转为地上商业部分投资款，不作为地下合作项目投资款，且该表中并未扣减因天都锦公司延迟销售产生的违约金。 （3）2015年11月后销售明细 天都锦公司提交2015年11月后明细表打印件，载明该公司在2015年11月后代理销售房屋应结服务费为600,583.35元，扣留税费为400,388.9元，转入地下合作项目工程款为1,000,972.25元，合计2,001,944.5元。天都锦公司据此主张，该销售额应当一并计算佣金，截至2016年6月的销售总额为334,323,329.68元。 康太源房地产公司质证意见与之前的汇总表相同。 （4）对公账户明细 康太源房地产公司提交中国建设银行股份有限公司青岛山东路支行出具的《对公账户交易明细》1宗，欲证明：1.截至2013年5月22日，天都锦公司未完成回款5,531万元，只完成23,115,656.38元，构成违约；2.截至2013年11月3日，天都锦公司未完成回款3.3亿，只完成130,440,329.6元，构成违约；3.截至2014年1月6日，天都锦公司未完成全部销售任务，也未履行包销义务，构成违约。 （5）包销期满剩余房屋套数及面积 康太源房地产公司提交《2014年1月6日剩余房源套数、面积及按销售基价计算的总价》，载明：剩余1-3层房屋326套，预测面积15,830.66平方米，实测面积15,760.76平方米，实测总价27,947.2万元。天都锦公司质证称，该证据系康太源房地产公司单方提交，数据不准确，应当以双方对账单为准。康太源房地产公司则称，根据双方对账单计算，截至2014年1月，剩余房源342套，面积为16,197.57平方米，比康太源房地产公司主张的剩余房屋面积更多，违约金将更高。 3.天都锦公司收取定金情况 2015年8月28日，康太源房地产公司（甲方）与郭婷婷（乙方）签订《房屋认购书》，约定：郭婷婷认购康太源·尚誉广场项目3077号商铺，房屋预测面积为39.73平方米，最终产权面积以房产测绘管理部门备案的实测面积为准。销售单价为15,857.03元/平方米，房屋总价为63万元。定金为2万元，作为双方订立《青岛市商品房预售合同》的立约担保。签订上述相应合同后，乙方交付的定金正式转为购房款。乙方须于2015年9月15日交付剩余房款，并于当日签订《青岛市商品房预售合同》。乙方贷款的，剩余房款由乙方向甲方指定的银行申请按揭支付。认购书还约定了其他事项。同日，郭婷婷通过POS机刷卡向青岛市李沧区天睿茶叶批发广场支付定金2万元，天都锦公司向郭婷婷开具收款收据。 天都锦公司对此予以认可，但称系因当天已晚，为了能够留住客户，因此以自己的账户先行收取定金，此行为虽然违反约定，但一是情有可原，二是情节轻微，不应因此承担巨额违约金。 4.康太源房地产公司已经支付的包销服务费 双方均确认，康太源房地产公司向天都锦公司支付包销服务费共计5,998,275.5元。分别为：2013年7月4日支付2,528,775.5元，2013年8月2日支付589,500元，2013年12月27日支付100万元，2014年1月26日支付50万元，2014年3月13日支付100万元，2015年5月26日支付38万元。 康太源房地产公司主张天都锦公司未按照合同约定完成三个时间节点的销售任务。天都锦公司称，第一个时间节点的包销任务已经完成，后两个时间节点因康太源房地产公司欠付包销服务费严重违约，导致天都锦公司无力也没有义务继续履行。根据包销协议约定，双方自房屋销售开始按月对帐，按月支付包销服务费。2013年5月应结包销服务费2,528,775.5元，6月应结1,908,660.07元，7月应结330,221.95元，8月应结1,557,417.85元。康太源房地产公司仅支付5月、8月部分包销服务费，共计3,118,275.5元，6-7月没有支付包销服务费。康太源房地产公司在2013年5-8月欠付包销服务费共计287,677.92元，严重违约。 康太源房地产公司则称，其已经按照合同约定支付相应的服务费。根据协议约定，2013年5月的包销服务费应于6月30日之前支付，依此类推每个月包销服务费的支付时间。因天都锦公司在第一个时间节点2013年5月22日未完成5,531万元的销售额，截至6月30日已经产生违约金321余万元。根据包销协议约定，康太源房地产公司可以该违约金抵扣天都锦公司5月的包销服务费。即使天都锦公司主张的6月服务费1,908,660.07元属实，该服务费的支付时间应在7月30日之前。康太源房地产公司于2013年7月4日向天都锦公司支付包销服务费2,528,775.5元，根据康太源房地产公司支付的包销服务费与天都锦公司应承担违约金折抵计算，康太源房地产公司并未违约。即使天都锦公司主张的7月服务费330,221.95元属实，该服务费的支付时间应在8月30日之前。康太源房地产公司于8月2日支付包销服务费589,500元，根据康太源房地产公司支付的包销服务费与天都锦公司应承担违约金折抵计算，康太源房地产公司并未违约。即使天都锦公司主张的8月服务费1,557,417.85元属实，该服务费的支付时间应在9月30日之前。根据康太源房地产公司支付的包销服务费与天都锦公司应承担违约金折抵计算，康太源房地产公司并未违约。根据双方协议和康太源房地产公司提交的《青岛市建设工程施工合同》的约定，天都锦公司应在2013年2月9日前支付康太源房地产公司地下合作项目工程款1,300万元。因天都锦公司一直未支付，故应当按照每日总工程额的万分之五计算向康太源房地产公司支付违约金。 5.康太源房地产公司催交违约金情况 2015年9月29日，康太源房地产公司通过邮政快递向天都锦公司出具《关于应严格履行尚誉项目商品房包销协议的函》，内容为：“就我公司开发的位于青岛市李沧区京口路111号尚誉项目有关商业用房事宜，贵我双方于2013年4月18日签订了《尚誉项目商品房包销协议》，但时至今日，贵方未依合同约定完成商业用房的销售义务及包销义务。现我公司郑重通知贵司：一、依包销协议第九条约定，贵司应承担违约责任，向我公司支付1.252亿元违约金，并完成包销义务。未及时支付的，我公司有权将履约金及未提取的包销服务费扣除，贵司并赔偿给我公司造成的损失，我公司有权将未售房屋另行销售。二、依包销协议贵司应严格履行协议约定的责任，不得超越及滥用代理权向购房者做出任何虚假销售、承诺，不得从事包销协议约定事项以外的其他行为。……若贵司违约对外承诺应立即停止，产生的一切责任由贵司承担。若因此给我公司造成损失，则全额承担赔偿责任。”天都锦公司代表郭莉于2015年9月30日在该函件上签字确认。 2015年10月15日，山东德衡律师事务所律师李刚、梁燕臣向天都锦公司及其法定代表人翁兴登发出《律师催告函》，内容为：“山东德衡律师事务所接受康太源房地产公司的委托，就贵司未履行完毕合同约定义务应承担违约责任一事，郑重致函贵司：2013年4月8日，委托人与贵司签署了关于委托人开发的位于青岛市李沧区××路××号××房的《尚誉项目商品房包销协议》。但截至发函之日，贵司尚未依照该包销协议约定履行完毕商业用房的销售义务及包销义务。根据包销协议第九条之约定，贵司应当因此承担违约责任，向委托人支付1.252亿元的违约金并完成包销义务。若贵司未及时支付该违约金，委托人将有权将该笔款项从履约金及未提取的包销服务费中扣除，对未销售完毕的房屋进行销售，同时贵司需承担因此给委托人造成的其他损失。同时，按照包销协议的约定，贵司不得超越及滥用代理权向购房者做出任何虚假销售、承诺，不得从事包销协议约定事项以外的其他行为。……贵司目前如果存在任何对外承诺等违约行为，应当立即停止，并且承担因此造成的一切责任和后果。贵司的行为已经严重违反了相关法律的规定和包销协议的约定。在此，本律师郑重向贵司致函，望贵司在收到本函之日起7日内（2015年10月20日前），立即停止一切侵害委托人合法权益的行为并立即支付相关款项。如贵司逾期履行，本律师将依据委托人的指示，通过法律途径维护其合法权益，由此产生的相应损失及费用（包括但不限于滞纳金、诉讼费、律师费等）将由贵司一并承担。”该邮政快递于2015年10月16日由天都锦公司工作人员签收。 三、双方解除合同情况 2016年4月26日，康太源房地产公司通过邮政快递向天都锦公司及其法定代表人翁兴登发出《关于解除有关协议的通知函》，内容为：“我公司与贵司就康太源·尚誉项目商业用房等事宜于2012年5月18日签订了《合作协议》《协议书》《尚誉项目商品房包销协议》，于2013年4月18日签订了《尚誉项目商品房包销协议》，约定由贵司作为销售代理商，对我公司开发的尚誉项目商业用房进行包销。上述2012年5月18日签订的《合作协议》部分内容、《尚誉项目商品房包销协议》双方原己协商解除。依2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》，贵司应在一定的时间节点前完成有关销售义务，并于预售许可证取得之日起8个月内完成全部商业用房销售义务，否则应包销剩余房屋并承担违约责任及双方进行了其他约定。但虽经我公司再三催请履行约定义务承担责任，时至今日贵司一直未依约履行，给我公司造成巨大的经济损失，且无法实现合同目的。同时，依《尚誉项目商品房包销协议》约定，贵方不得以我公司名义收取任何费用，不得与客户签订任何合同；约定每套房屋的具体价格，需甲方书面审核后方可执行……日前获悉，贵司擅自对外进行销售、租赁房屋，并自行收取相应款项。贵公司的上述行为已经严重违反双方协议约定，已构成根本违约。就尚誉项目有关地下部分，我公司多次催请贵司应依约提供工程所需资金，但未及时足额投入资金，给我公司亦造成巨大损失，贵司亦无权使用。现再次郑重通知贵司：1.我公司已按照法定程序与青岛宏福康宇物业管理有限公司就尚誉住宅、商业网点等事宜签订相关前期物业服务合同，由该公司经营管理物业，贵司自始至终均无权经营管理尚誉项目商业及地下任何物业。2.《尚誉项目商品房包销协议》已于2014年1月6日到期终止。3.解除双方签订的《协议书》《合作协议》（全部条款）及双方签订的其他一切协议。4.贵司无权销售商业用房，应依约承担违约责任，赔偿给我公司造成的一切损失。特此通知！”上述邮政快递均被退回，改退批条载明改退原因为：原址查无此人；留交超过期限；收件人拒收。 2016年4月26日17时许，康太源房地产公司代表李霞与天都锦公司法定代表人翁兴登通过手机通话，主要内容为：康太源房地产公司于当日下午向天都锦公司邮寄发送《关于解除有关协议的通知函》，主要通知四项内容。第一项，康太源房地产公司已经按法定程序与青岛宏福康宇物业管理有限公司就尚誉住房及商业网点项目签订了前期物业管理服务合同，天都锦公司自始至终没有物业管理权。第二项，依据双方于2013年签订的商品房包销服务协议，双方约定八个月的包销期，截至2014年1月6日实际上已经到期终止。第三项，通知天都锦公司解除双方签订的所有协议书，包括合作协议、地下协议书及双方签、地下协议书及双方签订的一切协议公司无权销售尚誉商业用房，依约应当承担违约责任，赔偿康太源房地产公司的一切损失。康太源房地产公司已经于2015年9月向天都锦公司发过一次通知，要求天都锦公司承担违约金等违约责任的函，现再次正式发函，解除双方所有协议。康太源房地产公司希望天都锦公司能够签收本次通知，否则将通过公示公告程序送达解除通知书。翁兴登在电话中表示，同意接收。 另查明，2017年6月15日，天都锦公司法定代表人翁兴登变更为翁兴水。 四、地铁接入项目 天都锦公司提交地铁接入投资有关证据一宗及《2219号案件天都锦公司与涉案项目地下部分辅助设施的施工方签约并付款情况明细》一份，主张该公司为地铁接入项目投入资金9,604,960元，上述投入大部分已经形成固定资产。具体包括：1.2013年11月12日，甲方青岛地铁集团有限公司、乙方康太源房地产公司、丙方天都锦公司签订《青岛市地铁一期工程（3号线）天都文化城项目与君峰路站车站连通协议》，连通费用包括两部分，一是接口资源费200万元，二是资源管理费每年20万元，天都锦公司实付120万元；2.2014年8月1日，天都锦公司作为发包人，与中铁八局集团有限公司青岛市地铁一期工程（3号线）土建13标项目部签订《青岛天都茶文化城与地铁君峰路车站4号出入口连接通道工程施工合同》，合同固定总价60万元，天都锦公司实付54万元，天都锦公司主张另有6万元以现金形式支付，但未提交相应证据；3.2015年1月3日，天都锦公司与中铁八局集团有限公司青岛市地铁一期工程（3号线）土建13标项目部达成《关于君峰路站与天都茶文化城连通通道工程建设工作的会议纪要》，约定连通工程土建施工费用为600万元包干价，天都锦公司实付400万元，天都锦公司主张另外200万元系通过现金和抵债形式支付，但未提交相应证据；4.天都锦公司将下沉广场封顶及雨棚工程发包给青岛顺宇达工贸有限公司，合同金额121,600元，天都锦公司实付122,960元；5.2015年12月25日，甲方天都锦公司与乙方青岛二建建设工程有限公司签订《钢结构制作安装合同书》，合同价格262,000元，天都锦公司实付229,600元，天都锦公司主张另外32,400元系现金支付，但未提交相应证据；6.2015年8月15日，天都锦公司与山东菱电电梯有限公司签订《电梯供货安装合同》，天都锦公司购买山东菱电电梯有限公司地铁口电梯两部，电梯设备款37万元，施工费31万元，合计合同金额68万元，天都锦公司实付63万元，天都锦公司主张另外5万元系债务折抵方式支付，但未提交相应证据；7.2015年3月18日，天都锦公司与青岛昊悦机械有限公司签订《天都茶文化城立体停车设备销售安装合同》，合同金额107.1万元，其中二层升降横移式停车设备车位数80个，价格103.2万元，租赁车位数35个，价格39,000元，青岛昊悦机械有限公司实际只履行80个车位的买卖合同，对于剩余35个车位的租赁合同未实际履行，天都锦公司实付74万元。以上，天都锦公司为地铁接入项目实际支付7,462,560元。 五、本案重审期间，崔德等56名业主以其已通过天都锦公司购买地下部分商铺使用权并支付款项为由，申请作为第三人参加本案诉讼。因商铺使用权购买人与天都锦公司之间系商铺使用权买卖关系，而本案系天都锦公司与康太源房地产公司之间基于地下工程合作开发而引发的合同纠纷，二者并非同一法律关系。根据合同相对性原则，崔德等56名业主应当根据本案最终处理结果，向天都锦公司主张权利，因此在本案中不作为第三人追加。 一审法院认为，康太源房地产公司与天都锦公司于2012年5月18日签订的《合作协议》《协议书》，于2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案争议的焦点是：一、上述协议应否解除，何时解除；二、天都锦公司要求的返还的已付工程款如何认定；三、地铁接入项目费用如、地铁接入项目费用如何计算如何承担。 关于第一个焦点问题。因本案重审期间，双方当事人对于合同解除的事实均予确认，因此双方合同应予解除。康太源房地产公司于2016年4月26日向天都锦发出《关于解除有关协议的通知函》，并于同日口头通知天都锦公司原法定代表人翁兴登，解除《协议书》《合作协议》和《尚誉项目商品房包销协议》。天都锦公司对于《协议书》和《合作协议》的解除时间为2016年4月26日当庭表示无异议，一审法院予以确认。天都锦公司以销售房屋的回款时间最迟到2016年6月为由，主张销售行为持续到2016年6月，因此《尚誉项目商品房包销协议》系于2016年6月解除。一审法院在重审期间释明天都锦公司提交2016年6月对外销售房屋的直接证据，天都锦公司在一审法院指定的期限内未能提交相关证据，因此，天都锦公司应当承担举证不能的法律后果。《尚誉项目商品房包销协议》的解除时间以康太源房地产公司解除通知到达天都锦公司的时间为准，即2016年4月26日。 关于第二个焦点问题。天都锦公司主张返还其已投入的工程款37,313,913.31元，具体包括：1.天都锦公司已付康太源房地产公司定金500万元；2.康太源房地产公司依据《尚誉项目商品房包销协议》约定将应付天都锦公司地上商业部分包销服务费中的50%直接作为天都锦公司支付的地下工程款32,313,913.31元（其中2015年11月以前31,312,941.06元，2015年11月以后1,000,972.25元）。双方对于天都锦公司提交的《康太源·尚誉广场佣金对账表累计情况》的真实性以及数额本身无异议，康太源房地产公司对于收取天都锦公司地下项目定金500万元的事实亦无异议，但是康太源房地产公司认为因天都锦公司在履行合同过程中存在严重的违约行为，定金500万元不应退还。关于明细表中确定的支付地下款32,313,913.31元，康太源房地产公司主张，2015年12月24日，康太源房地产公司工作人员与天都锦公司工作人员郭莉在商谈时，郭莉已经代表天都锦公司同意将上述款项转为地上项目，因天都锦公司在地上项目销售过程中存在严重违约，因此已经全部充抵违约金和未完成销售部分的款项，不应再作为地下部分天都锦公司的投入。对此，一审法院认为，根据天都锦公司于2015年12月23日出具的《委托书》所载，郭莉系代表天都锦公司与康太源房地产公司“洽谈合同事宜”，其权限仅为谈判，并无决策权。谈判过程中，康太源房地产公司工作人员表示双方最近谈新的包销协议，将原包销协议中3,000多万元包销服务费中的2,000万元作为新包销协议的履约保证金暂时扣除，同时询问郭莉剩余包销服务费是投入地上还是地下，郭莉表示“先放地上”。根据双方的谈话内容可以认定，虽然在谈判过程中，双方对于部分问题达成一致，但其仅是双方就如何变更合同的意向性磋商行为，并不必然产生变更原合同的法律后果。因双方最终并未基于谈判内容形成新的合同，双方合同实际并未变更，因此该32,313,913.31元仍应作为天都锦公司对地下工程的投入。在双方合同解除的情况下，天都锦公司投入的资金已经物化为相关地下工程，康太源房地产公司作为地下工程的使用权人，应当返还天都锦公司相应的投入。关于履约保证金500万元应否退还，应当结合违约责任在第四个焦点问题中予以认定。 关于第三个焦点问题。天都锦公司提交的证据可以证明，天都锦公司因地下工程连通地铁站进行了大量投资，其中有证据证明的投入共计7,462,560元。本案双方与青岛地铁集团有限公司签订的《青岛市地铁一期工程（3号线）天都文化城项目与君峰路站车站连通协议》虽然约定了仲裁条款，但本案纠纷的发生与上述合同的履行无关，天都锦公司要求康太源房地产公司返还该部分投资款，应当在本案中一并处理。因本案双方之间的合同均已解除，天都锦公司不能再取得地下部分使用权，其为地下部分增值所投入的资金已经物化为相关的建设项目，而合同解除后，地下部分使用权仍然，地下部分使用权仍然归康太源房地产公司所有司应当返还天都锦公司相应的投入。 关于第四个焦点问题。天都锦公司和康太源房地产公司均主张对方违约并向对方主张违约金。对于双方主张的违约事实，一审法院分述如下： 天都锦公司认为康太源房地产公司违约的事实主要包括：1.双方协议书约定，康太源房地产公司应在2012年10月31日前完成该工程土建部分，但实际于2013年1月5日才完成人防部门审批，2015年8月19日才竣工验收；2.2015年8月19日，涉案工程竣工验收后，康太源房地产公司自己接收涉案工程，并未按约定向天都锦公司交付。天都锦公司主张的第一项违约事实，康太源房地产公司认为因涉案项目规划设计需经双方确认后方可执行，而天都锦公司迟迟不予确认，导致项目审批迟延。对此，一审法院认为，虽然康太源房地产公司作为甲方可以直接以自己的名义向规划部门申报规划设计方案，但从双方的合作协议约定来看，涉案项目并非普通的商品房开发，而是专门为茶叶文化市场而建设，而茶叶文化市场的实际经营人是天都锦公司，因此规划设计必然需要征得天都锦公司的同意。因双方均未提交相关证据证明天都锦公司何时对规划设计进行确认，因此天都锦公司认为工程延期是康太源房地产公司单方原因导致，证据不足，一审法院不予支持。天都锦公司主张的第二项违约事实，通过天都锦公司对本案工程的投入和本案工程实际全部投入比较来看，双方合同约定的地下部分总值约5,000万元，但是即使按照天都锦公司的主张，其对地下工程的投入包括500万元定金、32,313,913.31元地上销售服务费转入地下建设资金以及7,462,560元地下工程连通地铁站而支出的费用，此三项共计44,776,473.31元，天都锦公司并未完成出资义务，因此康太源房地产公司在工程竣工验收合格后，未及时将地下工程交付天都锦公司属于合法的自力救济行为，具有正当的理由，天都锦公司以此为由，主张康太源房地产公司违约，一审法院不予支持。 康太源房地产公司主张天都锦公司违约的事实主要包括：1.天都锦公司没有足额支付地下工程款项，根据协议书第8条第1款约定，应承担1,000万元违约金；2.未按约定提供资金，根据协议书第8条第2款按总工程款的每日万分之五承担违约金共2,925万元；3.天都锦公司私自收取客户款项，根据《尚誉项目商品房包销协议》第3条第2、4款约定，应当承担违约金200万元；4.天都锦公司未完成第一阶段销售任务，根据《尚誉项目商品房包销协议》第9条约定，应当承担违约金320万元；未完成第二阶段销售任务，根据上述条款约定，应当承担违约金6,385万元；未完成第三阶段销售任务，根据上述条款约定，应当承担违约金55,894,400元；5.因天都锦公司违约，没收定金700万元（地上及地下两部分）（地上及地下两部分div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 康太源房地产公司主张的第一项违约事实，根据一审法院查明的事实，天都锦公司确未足额支付地下部分工程款，但因双方对于工程款付款节点（协议书附件二）未能达成一致意见的情况下，考虑到天都锦公司实际已经投入44,776,473.31元，履行了大部分出资义务，因此康太源房地产公司主张按照协议书第8条第1款追究天都锦公司1,000万元违约责任，应当结合天都锦公司违约的过错程度、给康太源房地产公司造成的损失大小等因素综合考量。康太源房地产公司主张的第二项违约事实，该主张与第一项违约事实存在重复，均是因天都锦公司未及时支付工程款产生的违约金，但因双方对于工程款支付的时间节点未达成一致，因此康太源房地产公司主张的违约金应从其催要之次日起算。康太源房地产公司主张的第三项违约事实，天都锦公司对于违反约定收取客户2万元定金的事实予以认可，但双方《尚誉项目商品房包销协议》对此约定200万元违约金，与因违约而给康太源房地产公司造成的损失相比明显过高，应予调整。康太源房地产公司主张的第四项违约事实，第一，双方对于销售任务完成时间节点的理解不同，而康太源房地产公司在实际履行中确实存在先后两次取得不同的预售许可证的事实，影响了天都锦公司对于销售时间节点的控制；第二，即使按照天都锦公司对销售时间节点的理解，其亦未完成第二、三阶段的销售任务，应当承担相应的违约责任；第三，双方在《尚誉项目商品房包销协议》第9条约定，违约金按销售差额部分每日千分之五计算，该约定比例明显过高；第四，因约定违约金过高，导致康太源房地产公司在实际履行中扣发天都锦公司包销服务费，造成天都锦公司经营困难，更无力支付地下部分建设资金；第五，根据《尚誉项目商品房包销协议》第9条的约定，第三阶段销售任务未按期完成时，天都锦公司应当以自有资金完成承购剩余全部房屋的义务，但因目前双方合同已经解除，天都锦公司是否仍愿意承购剩余房屋以及承购剩余房屋的价格，仍需双方协商另行签订合同，因此不宜作为违约责任的承担方式在本案中一并处理。康太源房地产公司主张的第5项违约事实，该700万元定金与康太源房地产公司前面主张的违约金亦有重复之处，因此应当在认定天都锦所应承担的违约责任时一并考虑。 本案合同未能全面履行，既有双方当事人履行合同不适当的原因，也有合同约定不明确，导致履行合同过程中发生争议的原因，还有合同约定的违约金过高，导致天都锦公司履行合同困难的原因，但主要原因还是在于天都锦公司经营不善和资金欠缺，致使康太源房地产公司不得不垫资施工。天都锦公司对于合同的解除应当承担主要的责任,因此天都锦公司主张的违约金，本案不予支持，但可以作为适当降低天都锦公司应负违约责任的衡量因素予以考虑。康太源房地产公司主张的违约金，因存在过分高于实际损失的情形，且其对于合同的解除亦负有次要责任，因此一审法院结合双方的过错，合同解除给康太源房地产公司造成的损失等因素，对合同约定的违约金计算比例酌情调整。对于具体的违约金计算详述如下： （一）关于康太源房地产公司要求天都锦公司承担的，根据协议书第8条第2款按总工程款的每日万分之五承担违约金共2,925万元，一审法院认为，因双方对于地下部分工程款支付进度没有明确约定，而根据《尚誉项目商品房包销协议》第五条第1款的约定，只要产生了地上包销服务费，康太源房地产公司可自动将其中的50%转为天都锦公司支付的地下合作项目工程款，用于地下项目建设。因此，该部分违约金计算的起止时间分别应为康太源房地产公司催要欠款之次日（2015年12月10日）和双方合同解除、地下部分工程所有权、地下部分工程所有权归康太源房地产公司之日日），共138天。以合作协议约定的地下工程暂定价5,000万元为本金，按照每日万分之五计，该部分违约金共计345万元（5,000万元×138天×0.0005）。 （二）关于康太源房地产公司主张的天都锦公司私自收取客户购房款而产生的违约金200万元。因天都锦公司私自收取客户购房款仅2万元，且只发生一次，因此双方合同约定的违约金数额明显过高，一审法院酌情参照天都锦公司收取购房款的金额2万元，作为该部分天都锦公司应当支付的违约金。 （三）关于包销逾期产生的违约责任认定 1.包销任务时间节点的确定 根据双方2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》第九条约定，天都锦公司应在康太源房地产公司取得预售许可证之日起15天内，保证康太源房地产公司至少实际取得房屋销售额8,200万元；天都锦公司应在康太源房地产公司取得预售许可证之日起180天内，保证康太源房地产公司至少实际取得房屋销售额3.3亿元；其余的销售面积，天都锦公司应确保于取得预售许可证之日起8个月内完成，到期未实现的，天都锦公司应在15天内以自有资金或第三方资金完成承购剩余全部房屋的义务。 康太源房地产公司于2013年5月7日取得康太源·尚誉广场项目青房注字（2013）第027号《青岛市商品房预售许可证》，地上部位建筑面积为，地上部位建筑面积为20,634工程面积的89.6%（20,634.77平方米÷23,030.8平方米×100%）。康太源房地产公司于2013年8月16日取得康太源·尚誉广场项目青房注字（2013）第056号《青岛市商品房预售许可证》，地上部位建筑面积为，地上部位建筑面积为2,396工程面积的10.4%（2,396.03平方米÷23,030.8平方米×100%）。综合考虑天都锦公司自2013年5月起已经开始销售地上商业部分房屋的事实，一审法院认定双方协议约定的包销任务时间节点应自2013年5月7日起算。因此，天都锦公司应于2013年5月22日前完成第一个时间节点包销任务，于2013年11月3日前完成第二个时间节点包销任务，于2014年1月6日前完成第三个节点包销任务。天都锦公司主张自2013年8月16日起算销售任务时间节点，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。 2.天都锦公司是否完成三个时间节点包销任务 根据双方于2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》第九条的约定，天都锦公司应在康太源房地产公司取得预售许可证之日起15天内，保证康太源房地产公司至少实际取得房屋销售额8,200万元。天都锦公司于2013年5月7日向康太源房地产公司申请推迟2,669万元房款的交款时间。康太源房地产公司于2013年5月20日向天都锦公司回函，同意上述房款延迟至康太源·尚誉项目商业部分B19-B55预售许可证办妥之日起15日内完成。因此，天都锦公司应于2013年5月22前完成销售额5,531万元（8,200万元-2,669万元）。中国建设银行股份有限公司青岛山东路支行出具的《对公账户交易明细》显示，截至2013年5月22日，天都锦公司仅完成销售金额23,115,656.38元，未达到5,531万元。天都锦公司主张其已经按照合同约定完成第一个时间节点包销任务，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。 庭审中，康太源房地产公司主张天都锦公司在双方约定的三个包销任务时间节点均未完成包销任务，天都锦公司则认可其未完成后两个时间节点包销任务。根据前述分析，一审法院认定天都锦公司对双方约定的三个时间节点包销任务均未完成。 3.违约金比例及数额的认定 （1）第一个包销任务时间节点 根据双方于2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》第九条约定，以及康太源房地产公司同意天都锦公司推迟完成2,669万元包销任务的回函，天都锦公司应于2013年5月22日前完成销售任务5,531万元；否则每逾期一天，应向康太源房地产公司支付应销售额差额部分的千分之五的违约金，康太源房地产公司有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除。因每日千分之五的违约金比例明显过高，一审法院酌情调整为每日千分之一。 中国建设银行股份有限公司青岛山东路支行出具的《对公账户交易明细》显示：截至2013年5月22日，天都锦公司仅完成第一时间节点销售金额23,115,656.38元，未完成包销金额为32,194,343.62元（5,531万元-23,115,656.38元）。截至2013年6月11日，天都锦公司完成销售金额达到5,531万元，逾期20天，构成违约。根据上述协议约定及一审法院酌定的违约金比例，天都锦公司应当以32,194,343.62元为基数，按照每日千分之一向康太源房地产公司支付违约金643,886.87元（32,194,343.62元×1‰×20天）。 （2）第二个包销任务时间节点 根据双方于2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》第九条的约定，天都锦公司应于2013年11月3日前完成销售任务3.3亿元；否则每逾期一天，应向康太源房地产公司支付应销售额差额部分的千分之五的违约金，康太源房地产公司有权直接从履约保证金、包销服务费中扣除。因每日千分之五的违约金比例明显过高，一审法院酌情调整为每日千分之一。 中国建设银行股份有限公司青岛山东路支行出具的《对公账户交易明细》显示：截至2013年11月3日，天都锦公司仅完成第二时间节点销售金额130,440,329.6元（包括接管瑞土公司账户1,019.5万元），未完成包销金额为199,559,670.4元（3.3亿元-130,440,329.6元），逾期64天，构成违约。根据上述协议约定和一审法院酌定的违约金比例，天都锦公司应当以199,559,670.4元为基数，按照每日千分之一向康太源房地产公司支付违约金12,771,818.91元（199,559,670.4元×1‰×64天）。 （3）第三个包销任务时间节点 根据双方于2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》第九条的约定，天都锦公司应于2014年1月6日前完成销售全部剩余房屋；到期未实现的，则天都锦公司应在15天内以自有资金或第三方资金完成承购全部剩余房屋的义务，否则天都锦公司所支付的全部履约金和未提取的包销服务费均作为违约金归康太源房地产公司所有，且天都锦公司应向康太源房地产公司支付未承购房屋价款20%的违约金。 根据一审法院认定事实，截至2014年1月6日包销协议期满，剩余房源326套，面积共计15,760.76平方米，按照备案价格计算总价为27,947.2万元。天都锦公司未按协议约定完成包销和承购义务，构成违约。根据上述协议约定，天都锦公司应当向康太源房地产公司支付违约金55,894,400元（27,947.2万元×20%）。但是考虑到目前房地产市场的价格比双方签订合同时的2012年、2013年已经有较大幅度上涨，康太源房地产公司虽然投入大量建设资金，但是也取得了相应的房产及地上部分销售收入，而因天都锦公司违约给康太源房地产公司造成的损失，双方均未提交相关证据。该部分违约金一审法院酌情按照未销售部分价值的5%计算，即天都锦公司因未全部销售剩余房屋并及时承购，需向康太源房地产公司支付违约金13,973,600元。 以上三项，天都锦公司共应支付康太源房地产公司违约金30,859,305.78元（345万元+2万元+643,886.87元+12,771,818.91元+13,973,600元）。 （四）关于双方均要求对方按照协议书第8条第1款约定，承担1,000万元违约金。一审法院认为，该条约定是在一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定情形下，对于违约方的总体惩罚措施，而一审法院在前面违约原因的分析中已经逐项考虑了双方当事人主张的对方违约情形，并且将其作为调整违约金比例的重要参考因素，且因天都锦公司应当承担的违约金数额已经达到15,767,292.89元，超出合同约定的1,000万元，因此对于该部分违约金，不应再予支持。 （五）康太源房地产公司主张的没收天都锦公司支付的地上及地上部分履约保证金（定金）700万元，不应予以支持，理由同第（四）项，不再赘述。 综上，天都锦公司和康太源房地产公司于2012年5月18日签订的《合作协议》《协议书》，于2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》均于2016年4月26日解除。合同解除后，康太源房地产公司应当返还天都锦公司为地下部分建设投入的资金44,776,473.31元，同时天都锦公司应当支付康太源房地产公司违约金30,859,305.78元。因天都锦公司对于双方合同目的不能实现承担主要违约责任，对其主张的利息损失，一审法院不予支持。康太源房地产公司的反诉请求部分成立，但其主张的违约金过高部分，一审法院应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条第一、二款、第一百一十六条规定，判决：一、青岛天都锦资产管理有限公司与青岛康太源房地产开发有限公司于2012年5月18日签订的《合作协议》《协议书》，于2013年4月18日签订的《尚誉项目商品房包销协议》均于2016年4月26日解除；二、青岛康太源房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿付青岛天都锦资产管理有限公司地下部分投资款（包括地铁接入等费用）44,776,473.31元；三、青岛天都锦资产管理有限公司于本判决生效之日起10日内偿付青岛康太源房地产开发有限公司违约金30,859,305.78元；四、驳回青岛天都锦资产管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛康太源房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291,800元，保全费5,000元，合计296,800元，由青岛天都锦资产管理有限公司负担66,800元，青岛康太源房地产开发有限公司负担23万元；反诉费316,789元，由青岛康太源房地产开发有限公司负担236,789元，青岛天都锦资产管理有限公司负担8万元。 二审期间，康太源房地产公司提交了如下证据：证据一、房屋测绘报告书、房地产登记明细、房地产登记明细（红色为天都锦所售房屋，未涂色部分为剩余房屋及本案查封房屋）及法院查封房屋明细表（图所示房屋位置）、2015年11月以后年度销售及抵账明细表（图所示房屋位置）、青岛市新建房屋交易系统查询房屋状态截图。拟证明：解除合同后，给康太源房地产公司留下的烂摊子难以收拾，未销售房产状况极差，地下配套烂尾无法投，地下配套烂尾无法投入使用持续的状态中；天都锦公司为了完成销售任务优先把位置好的房产销售完毕，把位置差公摊面积大的房产留下来，无法销售。地上网点案件查封8。地上网点案件查封**划，地下部分天都锦非法划分为商铺销售的不止**续针对每个查封康太源房地产公司需要聘请律师参与申请解封、参与诉讼，因涉案较多，信誉受到影响，无法从金融机构融资。 证据二、《固定资产贷款合同》2份及凭证，拟证明：尚誉项目向银行贷款3.5亿元，产生的贷款利息1,092.99万元，天都锦公司承诺的资金投入实际上分文未到、未能按照合同约定销售回款，康太源房地产公司不得已为了完成项目，高额融资，财务成本较高。 证据三、购销合同（尚誉项目向商砼公司购买商砼）及结算单，拟证明：因资金无法到位，康太源房地产公司只能对第三方形成违约，损失达到392万元。 证据四、案涉项目工程结算审核报告两份及对账单，拟证明：因天都锦公司没有按合同约定完成回款，导致不能及时拨付工程款，造成违约责任3,400余万元。 证据五、尚誉地下车库平面图、尚誉总平面图、青岛市规划局规划审批建筑方案图，拟证明：尚誉广场地铁连通项目未在规划范围内。根据双方的合作协议可知，天都锦公司负责的地下项目仅仅指地下商业2,000平方米、地下停车场14,000、地下停车场14所谓的地铁连通项目，要求康太源房地产公司返还该工程700余万元是没有依据的。 天都锦公司质证称：证据一中的房屋测绘报告书、房地产登记明细原件与复印件核对一致，法院查封房屋明细表2015年11月以后年度销售及抵账明细表系康太源房地产公司单方制作。青岛市新建房屋交易系统状态截图系康太源房地产公司房屋交易系统查询截图，无法核对相关原件。已销售的房产是客户自主选择的结果，不是天都锦公司故意向客户选择销售。涉案房产的查封是天都锦公司正当行使诉讼权利，康太源房地产公司提交的证据一与涉案争议的焦点问题不具有直接关联性，不能证明其证明目的。证据二固定资产贷款合同无原件。尚誉项目是9.9万余平方米，天都锦公司代为包销的面积按照合同约定以及两份预售许可证所载明的面积是2.3万平方米，暂且不说贷款合同是否用于本项目，即使按照23%比例用于本案项目，所产生的相关费用不能都计算。证据三原件与复印件核对一致。购销合同的相对方其股东和康太源建设公司的股东完全相同，相当于和自己签署的相关合同及文件，不具有客观性。证据四原件与复印件核对一致。该审核报告及对账单里包含了涉案项目之外的项目，暂且不论其客观性，仅对其内容而言其证明内容模糊不清。该对账单是康太源房地产公司与康太源建设公司签订的对账单，双方的主体利益是混同的该对账单不具有客观真实性。证据五康太源房地产公司庭前未提交该复印件。天都锦公司在此前的庭审中已经提交了相应证据，证明地铁连通项目是具有实际操作性的，而且涉案地下辅助设施不仅仅是地铁连通项目，还包括了电梯、广场、顶棚、立体停车场等若干项目。关于连通项目是三方签订的连通协议，甲方是青岛地铁集团有限公司，乙方是康太源房地产公司，丙方是天都锦公司，所以地铁连通项目是三方共同签署的，康太源房地产公司主张不包括地铁连通项目，与实际的情况不相符的。 天都锦公司提交了如下证据：证据一、国家企业信用信息公示系统中康太源建设公司、康太源房地产公司”《企业信用信息公示报告》，拟证明康太源房地产公司是青岛康太源建设集团有限公司的全资子公司，康太源房地产公司提交的两者之间的《建设施工合同》《对账单》，完全不具有客观性，不能采信。 证据二、青岛康太源商砼有限公司《企业信用信息公示报告》，拟证明青岛康太源商砼有限公司与康太源建设公司的股东完全相同，都是康太源房地产公司的利益一致人和共同体。康太源房地产公司提交的青岛康太源商砼有限公司与康太源房地产公司的《购销合同》《青岛康太源商砼有限公司预拌混凝土结算单》《房地产与康太源商砼对账单》不具有客观性，不能采信。 证据三、“安居客”网站上青岛市李沧区2016年至2018年房价走势图及每月房价均价表，拟证明在合同解除日2016年4月26日至2018年，青岛李沧区的综合房价（含住宅、商铺）上涨了1倍多。涉案合同解除后，未销售的康太源房地产公司的房屋价值持续升值，不会因合同解除受到损失。 证据四、康太源房地产公司接收的尚誉广场地下商业部分已投入使用的图片，拟证明涉案尚誉广场地下商业部分，康太源房地产公司接收后，部分区域已投入使用。 康太源房地产公司质证称，对证据一、二与本案无关，三方公司都是独立法人，独立对外承担法律责任，他们之间所签订的合同都依法受到保护，不能因为母子公司、股东重叠的关系就否认所签合同的客观性和真实性。对证据三，综合房价是否上涨也与本案无关，该证据显示的是青岛市整体房地产的趋势，并不是针对涉案项目的价格上涨的直接的确切证据。对证据四，认可地下项目确实有一块是投入到了健身商业用途，但是因天都锦公司对地下无销售权利，涉及到100多户的业主，纠纷未妥善处理。 本院认为，双方当事人提交的证据虽与待证事实有关联，但不足以反驳一审法院认定的事实。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，二审焦点问题：1.一审法院认定天都锦公司支付康太源房地产公司违约金30,859,305.78元是否正确；2.一审法院认定天都锦公司地下部分投资款44,776,473.31元是否正确。 关于第一个焦点问题，该违约金包含以下几个部分： 1.关于康太源房地产公司主张根据协议书第8条第2款按总工程款的每日万分之五承担违约金，该部分计算基数为双方合作协议约定的地下工程暂定价5,000万元，一审法院分别将康太源房地产公司主张欠款次日至地下部分归属康太源房地产公司之日作为违约金的计算期间，依据充分。 2.关于康太源房地产公司主张天都锦公司私自收取客户购房款2万元产生的违约金，根据双方《尚誉项目商品房包销协议》第3条约定，应当承担违约金200万元，但在天都锦公司仅收取2万元的情况下，一审法院以该违约金数额明显过高为由，调整为2万元并无不当。 3.关于包销逾期产生的违约金，根据双方合同约定及实际履行情况，天都锦公司对约定的三个时间节点包销任务均未完成，应向康太源房地产公司支付违约金。其中，前两个节点的计算依据为应销售额差额部分的千分之五的违约金，第三个节点的计算依据为未承购房屋价款20%的违约金。天都锦公司主张违约金过高，远超康太源房地产公司可能的经济损失。但因天都锦公司给康太源房地产公司造成的损失，双方均未提交证据证明。一审法院酌情予以调整，将千分之五调减为千分之一，将未承购房屋价款20%调减为5%，并无不当。 4.关于双方均要求对方按照协议书第8条第1款约定承担1,000万元违约金、康太源房地产公司主张没收天都锦公司支付的地上及地上部分履约保证金700万元，一审法院综合考虑本案实际，在对相关违约金予以调整的情况下，对上述请求均不予支持，并无不当之处。 关于第二个焦点问题，该部分费用包含以下部分： 1.天都锦公司支付康太源房地产公司定金500万元，康太源房地产公司对收取该定金并无异议，但主张因天都锦公司违约不应退还。一审法院基于违约金的综合考虑，对其主张未予支持，该500万元定金应予返还。 2.康太源房地产公司依约应付天都锦公司地上商业部分包销服务费中的50%直接作为天都锦公司支付的地下工程款，康太源房地产公司主张郭莉已代表天都锦公司同意将该款项转为地上项目，且因违约已充抵违约金和未完成销售部分的款项，不应再作为地下部分天都锦公司的投入。但天都锦公司出具的《委托书》并未给予郭莉明确的授权，且在谈话后双方未就该重大合同履行变更形成新的合同，故，仅凭该谈话内容，不足以认定天都锦公司已同意将该款项转为地上项目款。同时，因合同解除后，地下部分使用权归康太源，地下部分使用权归康太源房地产公司所有的投入返还天都锦公司，一审法院认定并无不当。 3.天都锦公司地下工程连通地铁站的投资款，天都锦公司提交了相应证据证明其已实际投资，且合同解除后，地下部分使用权归康太源，地下部分使用权归康太源房地产公司所有的资金康太源房地产公司应当予以返还。 综上所述，一审法院关于天都锦公司支付康太源房地产公司违约金、天都锦公司地下部分投资款的认定和计算，具有相应的合同依据和事实基础，对违约金的自由裁量，亦未超出相关法律规定。康太源房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费505,323元，由青岛康太源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年五月十九日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼