广东省湛江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤08民申10号再审申请人（原审被告）:梁敏，男，1963年3月28日出生，汉族，公民身份号码460************010，住海南省乐东黎族自治县*********************。委托诉讼代理人：喻红波，海南大华园律师事务所律师。被申请人（原审原告）：何茂，男，1959年5月20日出生，汉族，公民身份号码440***19**********，住广东省吴川市***********。被申请人（原审原告）：潘美珍，女，1964年10月7日出生，汉族，公民身份号码440************641，住广东省茂名市茂港区********－2。以上二被申请人的委托诉讼代理人：陈峰，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审第三人：邓瓶，男，1970年10月14日出生，汉族，公民身份号码440************254，住广东省电白县********。再审申请人梁敏因与被申请人何茂、潘美珍、原审第三人邓瓶合伙协议纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院作出（2018）粤0883民初2397号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查。现已审查终结。梁敏申请再审称：1、撤销原审判决，并依法改判；2、因本案产生的一切诉讼费用由被申请人负担。事实和理由：一审法院查明事实不清，遗漏第三人，且适用法律错误，理应予以撤销。具体理由如下：一、一审法院错误查明被申请人何茂、潘美珍所收取137万元款项的来源及性质1、申请人梁敏并未向被申请人何茂、潘美珍转账支付137万元款项。根据申请人梁敏提供的《中国建设银行单位客户专用回单》可知，被申请人何茂、潘美珍收取的137万元，实际上是广东电白二建集团有限公司向被申请人何茂、潘美珍支付的款项，并非为申请人梁敏向其支付的款项。2、被申请人何茂、潘美珍收取的137万元，系广东电白二建集团有限公司向其支付的工程款。根据被申请人何茂、潘美珍提供的《东方海郡项目个人付款情况》可知，被申请人何茂、潘美珍所收取的137万元的构成为：2016年11月26日所收5万元备注为“东方海郡工程日丰管借款”；2016年11月28日所收30万元备注为“东方海郡工程日丰管工程借款”；2016年12月7日所收50万元备注为“东方海郡项目投资还本”；2016年12月7日所收30万元备注为“东方海郡项目投资还本”；2017年1月23日所收10万元备注为“东方海郡项目工人工资”；2017年3月7日所收2万元备注为“东方海郡项目工程款”；2017年4月12日所收10万元备注为“东方海郡项目投资还款”，所有备注均明确137万元为工程款项，与申请人梁敏提供的《中国建设银行单位客户专用回单》相吻合，故被申请人收取的137万款项并非为申请人偿还《承诺书》中的款项。二、一审法院遗漏第三人广东电白二建集团有限公司，损害广东电白二建集团有限公司及邓瓶的合法权益根据申请人梁敏与被申请人何茂、潘美珍提供的证据可知，被申请人何茂、潘美珍所收取的137万元款项为广东电白二建集团有限公司支付，在被申请人何茂、潘美珍主张该笔137万元款项为申请人梁敏偿还《承诺书》中欠款的情况下，为查明该137万元款项性质，一审法院应当追加广东电白二建集团有限公司作为第三人参加诉讼，故一审法院在未追加广东电白二建集团有限公司参加诉讼的情况下作出判决，程序违法。另，一审法院在未追加广东电白二建集团有限公司参加诉讼的情况下，将137万元认定为申请人梁敏向被申请人何茂、潘美珍支付的还款，直接影响申请人梁敏、原审第三人邓瓶以及广东电白二建集团有限公司的工程结算，严重损害案外人利益，并会引起更多的诉讼，增加讼累。三、一审法院适用法律错误1、一审法院认定《承诺书》有效，属适用法律错误。首先，从形式上来看，《承诺书》不仅在内容中载明了“各方”，在签字栏所列“承诺人”也为两方，再结合该《承诺书》对应的《项目合作协议书》可知，该协议应当为被申请人何茂、潘美珍与申请人梁敏、原审第三人邓瓶之间的三方协议。根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，《承诺书》所涉三方并未全部签字确认，故该《承诺书》并未成立。未成立的合同，当然未生效。其次，从本质上来看，《承诺书》属于退伙协议，其生效的前提应为解除被申请人何茂、潘美珍与申请人梁敏以及原审第三人邓瓶签订的《项目合作协议书》。在本案不存在合同的法定解除情形下，根据《合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，合同解除，应由三方协商一致。在原审第三人并未签字确认合同解除的情况下，申请人梁敏与被申请人何茂、潘美珍及原审第三人邓瓶签订的《项目合作协议》并未解除，《承诺书》当然未生效。最后，根据申请人梁敏与被申请人何茂的微信聊天记录可知，被申请人何茂在2016年11月15日签署《承诺书》后，仍在参与《项目合作协议书》所涉项目的管理，其实际行为也证实《项目合作协议书》并未解除，《承诺书》也未生效。2、一审法院错误分配举证责任，加重申请人的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，被申请人何茂、潘美珍主张《承诺书》生效，应当提供证据加以证明，但一审法院却将该证明责任分配给申请人梁敏，加重了申请人梁敏的举证责任，属适用法律错误。综上所述，申请人认为，一审法院查明事实不清，遗漏第三人，且适用法律错误，故申请人为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其他相关法律规定，向上级法院申请再审。何茂、潘美珍辩称：申请人的再审申请完全没有法律依据，一审法院也给予申请人的诉讼权利，申请人收到法律文书后不参加庭审也不举证，申请人是放弃其诉讼权利，而且申请人申请再审的理由均不成立，请求依法驳回其申请。第三人邓瓶向本院提交了情况说明称：1、何茂、潘美珍在2016年要求解除《项目合作协议》时，邓瓶并未同意，所以邓瓶拒绝在《承诺书》中签字，邓瓶与梁敏、何茂、潘美珍签订的《项目合作协议》并未解除。2、2016年11月15日之后，何茂、潘美珍也一直在参与经营管理涉案项目，并未实际退出。3、对梁敏提交的证据，邓瓶发表如下意见：（1）对梁敏提供的《中国建设银行单位客户专用回单》的真实性、合法性、关联性及证明内容，邓瓶予以认可。该七笔款项为广东电白二建集团有限公司向我们支付合作项目的工程款；（2）对梁敏提供的《微信聊天记录》的真实性、合法性、关联性及证明内容，邓瓶予以认可。该微信聊天记录是梁敏与广东电白二建集团有限公司工程师许旭平的聊天记录。该聊天记录可以看出，2017年合作项目款项的支出还需征得何茂、潘美珍的同意，故何茂、潘美珍还在继续参与合作项目的管理，《项目合作协议》并未解除。（3）对梁敏提供的《申请此次工程款支付清单》的真实性、合法性、关联性及证明内容，邓瓶予以认可。该申请单是何茂在2016年12月3日向广东电白二建集团有限公司申请支付款项的单据（该单据原件保存在广东电白二建集团有限公司），也可以证明何茂、潘美珍还在继续参与合作项目的管理，《项目合作协议》并未解除。综上所述，邓瓶与梁敏、何茂、潘美珍签订的《项目合作协议》并未解除，一审判决属查明事实不清，适用法律错误，理应予以纠正。本院经审查认为，一、《民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。依上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽常规救济途径后，当事人仍认为生效裁判有错误的，其可向人民法院申请再审。梁敏在一审判决后服从判决，未提起上诉，因其缺乏再审利益，故对梁敏再审请求不予支持。二、关于梁敏出具《承诺书》的效力问题。梁敏向何茂、潘美珍出具承诺书，承诺在2016年11月前退还何茂、潘美珍投资款。该承诺书何茂、潘美珍已接受，因此梁敏应按《承诺书》履行义务。综上所述，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回梁敏的再审申请。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年五月九日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。