广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1532号 上诉人（原审原告）：广西柳州中小企业融资担保有限公司，住所地：广西柳州市桂中大道南端**九洲国际**。统一社会信用代码：914502200715123565P。 法定代表人：罗某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐晓辉，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐华鑫，广西汇力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市赛福汽车模具制造有限公司，，住所地：广西柳州市欣悦路**统一社会信用代码：914502042729625965。 法定代表人：朱某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林立章，广西仁清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市永兴赛福机械制造有限公司，，住所地：广西柳州市柳江区新兴工业生产基地统一社会信用代码：91450221779138635Q。 法定代表人：朱某，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：天津市永兴赛福机械制造有限公司，，住所地：天津市津**北闸日工业区（普惠道**）统一社会信用代码：91120112675989179L。 法定代表人：朱某，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：柳州市赛福数控机械制造有限公司，住，住所地：广西柳州市欣悦路**一社会信用代码：91450200MA5L9EDQ89。 法定代表人：朱某，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：朱某，男，1954年8月8日出生，汉族，住广西柳州市城中区。 上诉人广西柳州中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）因与被上诉人柳州市赛福汽车模具制造有限公司（以下简称柳州赛福模具公司）、柳州市永兴赛福机械制造有限公司（以下简称柳州赛福机械公司）、天津市永兴赛福机械制造有限公司（以下简称天津赛福机械公司）、柳州市赛福数控机械制造有限公司(以下简称柳州赛福数控公司)、朱某追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人中小企业担保公司上诉请求：一、改判被上诉人柳州赛福模具公司向上诉人支付违约金755199元（计算方式：15103980元×5%=755199元）；二、撤销原审判决第二项，改判被上诉人柳州赛福模具公司承担上诉人为实现债权而支付的律师代理费321591元；三、撤销原判第四项，改判柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司、朱某对被上诉人柳州赛福模具公司的上述全部债务承担连带清偿责任。[上述债务：1.被上诉人柳州赛福模具公司向上诉人中小企业担保公司支付的代偿款15103980.83元及利息（利息计算方式：以第一笔代偿款8412000元为基数，按月利率2%从2019年9月18日计至2019年9 月19日,之后的利息以代偿款总额15103980.83元为基数从2019年9月19日起计算至实际清偿之日止）；2.违约金755199元；3、律师代理费321591元。];四、判令五位被上诉人承担一审、二审的所有的诉讼费、保全费等诉讼费用。 事实与理由:一、一审人民法院适用法律错误、认定事实错误。1.依据上诉人与被上诉人签订的《委托担保合同》第十三条约定：“如乙方未履行或未完全履行本合同的第五条、第七条和其他条款所约定的义务，甲方有权要求乙方按本合同项下的担保款项（债权额）总额的百分之五(5%)支付违约金。”一审法院并未支持上诉人要求被上诉人柳州市赛福汽车模具制造有限公司支付违约金的诉请。依据《合同法》第114条之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成损失时，才能进行调整。一审中，各被上诉人均未对要求法院调整违约金，法院不能依职权调整违约金。因此一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。因此本案中，被上诉人柳州赛福模具公司严重违反合同义务，应当按照《委托担保合同》的约定和《合同法》第114条的规定支付违约金。2.关于柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司提供反担保的行为是经过其公司的股东会决议对上诉人作出的，上诉人与被上诉人签订有《信用反担保合同》。一审法院依据《公司法》第十六条判决柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司不承担连带保证责任属于适用法律错误，根据最高院的公报案例的裁判要旨，《公司法》第十六条所规定的公司对外担保须经股东会决议属于公司对内的程序性规定，并不涉及公司以外第三人的审查义务。公司是否召开股东会以及是否形成决议，是公司内部控制程序，不能约束与公司进行交易的第三人。该款规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、 小股东或其他债权人的利益，不属于效力性强制性规范，不能仅以违反该规定为由否定担保承诺的效力。综上所述，上诉人要求五位被上诉人归还代偿款并支付利息、支付违约金、支付律师费、承担相应的保证责任具有事实依据和法律依据，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人柳州赛福模具公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，合法有据，应当予以维持。 被上诉人柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司、朱某未进行答辩。 原审原告中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1.判令被告柳州赛福模具公司向原告偿还垫付款15103980.83元及利息（利息以15103980.83元为基数，按月利率2%计算，从2019年9月18日起计算至债务清偿完毕之日止）；2.判令被告柳州赛福模具公司向原告支付违约金755199元；3.判令被告柳州赛福模具公司承担原告为实现债权而支付的律师代理费321591元；4.确认原告对被告天津赛福机械公司提供的抵押物位于天津市津南区北闸日镇普惠道20号厂区房地产享有优先受偿权，依法处置上述抵押物所得款项优先用于清偿被告柳州赛福模具公司所欠原告上述全部债务；5.判令柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司、朱季平对被告柳州赛福汽车公司的上述全部债务承担连带清偿责任；6.判令五被告共同承担本案的诉讼费、保全费、公告费等相关费用。诉讼过程中，原告明确其第6项诉讼请求中的费用包括案件受理费、保全费。 一审法院依据当事人陈述和经审查确认的证据，对原告中小企业担保公司诉称的事实予以认定。另查明如下事实：1.原告与被告柳州赛福模具公司签订的《委托担保合同》中还约定：委托担保的主合同为柳州赛福模具公司与贷款方签订的编号为H Ｔ7760030180000026号《人民币借款合同》，债权金额为1500万元，债务期限为2018年6月10日至2019年6月10日；原告在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代被告柳州赛福模具公司清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求被告柳州赛福模具公司归还原告垫付的全部款项和自付款之日起的利息（按月息2%计算）以及原告为实现债权而支付的律师代理费、案件受理费、保全费等费用；如被告柳州赛福模具公司未履行或未完全履行本合同所约定的义务，原告有权要求被告柳州赛福模具公司按本同项下的担保款项（债权总额的）百分之五支付违约金。2.被告天津赛福机械公司以其位于天津市津南区（不动产权证书号：房地证津字第××号）为被告柳州赛福模具公司提供最高额抵押反担保，担保的最高债权限额为4000万元，债权确定期间为2015年6月17日起至2019年12月31日日止；抵押反担保的范围为主合同约定的原告履行了保证义务所代债务人偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其费用、损失等，主合同约定债务人应向原告支付的违约金、赔偿金、损失费用以及担保费本息以及实现债权的费用（包括但不仅限于实际发生的律师代理费、案件受理费、保全费、执行费等）。2015年8月3日，被告天津赛福机械公司依约就上述抵押物与原告办理了抵押登记。3.原告作为担保人（甲方）与被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司共同作为反担保人（乙方）于2018年5月22日签订的《信用反担保合同》约定，乙方为柳州赛福模具公司提供反担保，在反担保的范围内提供连带责任保证，反担保的范围为主合同约定的原告履行了保证义务所代债务人偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其费用、损失等，主合同约定债务人应向原告支付的违约金、赔偿金、损失费用以及担保费本息以及实现债权的费用（包括但不仅限于实际发生的律师代理费、案件受理费、保全费、执行费等），保证期间为自主合同约定的债务 人的债务履行期限届满之日起两年。4.原告作为甲方与被告朱某作为乙方签订的《个人反担保合同》约定，朱某为柳州赛福模具公司提供反担保，在反担保的范围内提供连带责任保证，反担保的范围为主合同约定的原告履行了保证义务所代债务人偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其费用、损失等，主合同约定债务人应向原告支付的违约金、赔偿金、损失费用以及担保费本息以及实现债权的费用（包括但不仅限于实际发生的律师代理费、案件受理费、保全费、执行费等），保证期间为自主合同约定的债务人的债务履行期限届满之日起两年。5.2019年9月18日，原告向柳州银行支付了8412000元，该日尚欠贷款余额为6588000元；2019年9月19日，原告向柳州银行支付了6691980.83元，该日尚欠贷款余额为0.00元。 庭审过程中，原告称其未能提交被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司提供反担保的股东会决议，但其主张本案《信用反担保合同》内加盖有被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司的公章及法定代表人的签字，反担保应当发生效力。 后，被告柳州赛福模具公司未归还原告的代垫款项，故原告诉至法院，为此支付律师代理费321591元。 一审法院认为，原告与被告柳州赛福模具公司签订的《委托担保合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行义务。根据庭审查明的事实，原告分别于2019年9月18日为被告柳州赛福模具公司代偿8412000元，于2019年9月18日代偿6691980.83元，以上共计为被告柳州柳州赛福模具公司代偿款项15103980.83元，故被告柳州赛福模具公司应向原告归还代偿款15103920.83元。 利息方面，根据《委托担保合同》的约定，利息应以月息2%计算。原告主张利息以代偿款15103980.83元为基数从2019年9月18日起按月利率2%计算利息，该院认为，原告实际系分两次向柳州银行履行了代偿义务，其中支付第一笔代偿款8412000元的代偿之日为2019年9月18日，第二笔代偿款6691980.83元的支付日期为2019年9月19日，故本案利息亦应以原告支付代偿款的实际情况进行分段计算。具体计算方式如下：以第一笔代偿款8412000元为基数，按月利率2%从2019年9月18日计至2019年9月19日，之后的利息以代偿款总额15103980.83元为基数，从2019年9月19日起计算至实际清偿之日止。以上，就原告诉请的利息超出部分，该院不予支持。 违约金方面，虽然《委托担保合同》中约定了违约金，但现在原告并无证据证实因被告违约而造成其实际的损失情况，该院在兼顾合同的履行情况、被告的违约程度，考虑到现阶段我国中小规模企业的生存现状、流动资金压力、生产及经营的困难和全国实体经济的下行趋势，为了避免更多的中小规模的企业陷入破产的困境，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，认为原告已按月利率2%诉请了利息且本院业已在上文中支持了原告诉请的利息，被告柳州赛福模具公司就其违约行为已需承担相应的责任，故对原告主张的违约金，该院不再予以支持。 律师代理费方面。原告委托律师代理本案，产生相应的律师诉讼代理费是原告为实现债权所支付的，根据合同约定该费用亦应由被告柳州柳州赛福模具公司负担，原告主张被告柳州赛福模具公司承担该笔费用，合法有据。但原告主张的律师代理费的计算基数为原告主张的标的金额，综合本案应付款项合计的数额，根据相应的律师服务收费管理实施办法及律师服务收费标准，该院酌情支持314040元，就原告诉请超出部分，该院不予支持。 被告天津赛福机械公司以其位于天津市津南区（不动产权证书号：房地证津字第××号）为本案《委托担保合同》中被告柳州赛福模具公司应承担的责任和义务向原告提供抵押反担保，并与原告就抵押房产办理了抵押登记手续，抵押的最高债权数额为4000万元，根据《中国人民共和国担保法》第三十三条的规定，若被告柳州赛福模具公司不履行上述债务时，原告有权以被告天津赛福机械公司名下位于天津市津南区（不动产权证书号：房地证津字第××号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司、朱某的责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款及第二款的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，具体到本案，被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司与原告签订了《信用反担保合同》，约定为被告柳州赛福模具公司提供连带责任保证反担保，该四被告公司的法定代表人均系被告朱某，被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司为被告柳州赛福模具公司提供担保，更应严格依照法律规定来认定其担保行为的效力。现原告未能举证证实被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司提供反担保的行为经过了其公司的股东会决议，故原告应承担举证不能的不利后果。因此，原告诉请要求被告柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司对被告柳州赛福模具公司的上述债务承担连带保证责任，无事实及法律依据，该院不予支持。另，被告朱某与原 告签订了《个人反担保合同》约定被告朱某为被告柳州赛福模具公司向原告提供反担保，原告起诉本案向被告朱某主张责任时仍处于被告朱某的保证期间内，故原告诉请要求被告朱某对被告柳州赛福模具公司的上述债务承担连带保证责任，具有事实和法律的依据，该院予以支持。被告朱某在其保证范围内承担保证责任后，有权依法向被告柳州赛福模具公司追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告柳州市赛福汽车模具制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广西柳州中小企业融资担保有限公司支付代偿款15103980.83元及利息（利息计算方式：以第一笔代偿款8412000元为基数，按月利率2%从2019年9月18日计至2019年9月19日，之后的利息以代偿款总额15103980.83元为基数从2019年9月19日起计算至实际清偿之日止）；二、被告柳州市赛福汽车模具制造有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广西柳州中小企业融资担保有限公司支付律师代理费314040元；三、若被告柳州市赛福汽车模具制造有限公司不履行上述债务时，原告广西柳州中小企业融资担保有限公司有权以被告天津赛福机械公司名下位于天津市津南区（不动产权证书号：房地证津字第××号）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿；四、被告朱某对被告柳州市赛福汽车模具制造有限公司的上述债务承担连带保证责任，被告朱某在其保证范围内承担保证责任后，有权依法向被告柳州市赛福汽车模具制造有限公司追偿；五、驳回原告广西柳州中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费118884元，保全费5000元，公告费560元，合计124444元（原告已 预交），由被告柳州市赛福汽车模具制造有限公司、朱某共同负担118840元，由原告广西柳州中小企业融资担保有限公司自行负担5604元。 二审期间，上诉人中小企业担保公司提供的新证据有：1、柳州市永兴赛福机械制造有限公司股东会决议；2、天津市永兴赛福机械制造有限公司股东会决议；3、柳州市赛福数控机械制造有限公司股东会决议；以上三组证据证明本案的《信用反担保合同》是有股东会决议的，因此该合同合法有效，上述三公司依法应当承担连带清偿的但保责任。被上诉人柳州赛福模具公司、柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司、朱某均未提交新证据。本院组织当事人进行质证，柳州赛福模具公司对于上述证据的真实性无异议，其他被上诉人未到庭质证，视为放弃质证权利，本院确认以上证据的真实性。对于证据的证明目的，本院将综合全案予以认定。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩意见，本案争议焦点为：1.上诉人请求被上诉人支付违约金是否有事实和法律依据；2.被上诉人柳州市永兴赛福机械有限公司、天津市永兴赛福机械有限公司、柳州市赛福数控机械有限公司是否应对被上诉人柳州市赛福汽车模具制造有限公司的涉案债务承担反担保连带责任；3.律师费应当如何计算。 关于焦点1，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。上诉人向被上诉人主张代偿款利息以及违约金，因根据合同约定代偿款利息已经达到年利率24%，因此其再主张违约金超过法律规定，本院不予支持。被上诉人柳州赛福模具公司虽然一审未出庭，但二审中 提出合同约定违约金过高的主张，因此根据法律规定,本院维持一审法院关于违约金的判决，不再判决违约金。 关于焦点2，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。二审中，上诉人提供证据证实柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司与上诉人签订《信用反担保合同》，约定为柳州赛福模具公司提供连带责任保证反担保经过以上公司的股东会决议，反担保合同有效，柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司应根据合同约定承担连带保证责任。一审法院未支持上诉人关于柳州赛福机械公司、天津赛福机械公司、柳州赛福数控公司的反担保责任不当，本院予以更正。 关于焦点3，上诉人主张律师费，根据合同约定该费用亦应由被告柳州柳州赛福模具公司负担，上诉人一审提供了支付律师费321591元的有关凭据，被上诉人未提出异议，应予以支持。一审自行扣减上诉人主张的律师费不当，本院予以更正。 诉讼费以及公告费，由于被上诉人一审均未出庭应诉也未提供书面答辩，导致违约金、反担保等问题未能查清，二审虽然支持其提出违约金答辩意见，但是因此产生的二审诉讼费以及公告费应由被上诉人承担。 综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，应予支持；其余部分，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，因二审中出现新证据，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3392号民事判决第一项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3392号民事判决第五项； 三、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3392号民事判决第二项为：柳州市赛福汽车模具制造有限公司于本判决生效之日起十日内向广西柳州中小企业融资担保有限公司支付律师代理费321591元； 四、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初3392号民事判决第四项为：柳州市永兴赛福机械制造有限公司、天津市永兴赛福机械制造有限公司、柳州市赛福数控机械制造有限公司、朱某对柳州市赛福汽车模具制造有限公司的上述债务承担连带保证责任，以上保证人在其保证范围内承担保证责任后，有权依法向柳州市赛福汽车模具制造有限公司追偿； 五、驳回广西柳州中小企业融资担保有限公司其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费118884元，保全费5000元，公告费560元，合计124444元（原告已预交），由柳州市赛福汽车模具制造有限公司、朱某共同负担118840元，由原告广西柳州中小企业融资担保有限公司自行负担5604元。二审案 件受理费114308元（广西柳州中小企业融资担保有限公司已预交），公告费560元，合计114868元，由被上诉人柳州市赛福汽车模具制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龙 昀 审 判 员  黄智文 审 判 员  赵舒颖 二〇二〇年五月二十六日 代书记员  黄习家