江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0681民初5915号原告：樊学平，女，1962年4月19日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁春明，北京大成（南通）律师事务所律师。被告：江苏南润集团建筑安装有限公司，住所地启东市汇龙镇林洋路999号。法定代表人：杨维新，执行董事。委托诉讼代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢娜，江苏江海明珠律师事务所律师。被告：启东创新型经济园开发有限公司，住所地启东市汇龙镇林洋路500号。法定代表人：沈覃。委托诉讼代理人：梅陆斌，江苏东晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆思施，江苏东晋律师事务所律师。被告：南通市宏邦置业有限公司，住所地启东市寅阳镇步梯村。法定代表人：黄正余，董事长。被告：南通市宏邦置业投资有限公司，住所地启东市南苑西路899号。法定代表人：邱云晖，执行董事。被告南通市宏邦置业有限公司、南通市宏邦置业投资有限公司共同委托诉讼代理人：楼斌，上海瀛东律师事务所律师。原告樊学平与被告江苏南润集团建筑安装有限公司（以下简称南润公司）、启东创新型经济园开发有限公司（以下简称经济园公司）、南通市宏邦置业有限公司（以下简称宏邦置业公司）、南通市宏邦置业投资有限公司（以下简称宏邦投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告樊学平及其委托诉讼代理人李垚，鲁春明、被告南润公司的委托诉讼代理人张耀辉、被告经济园公司的委托诉讼代理人梅陆斌、被告宏邦置业公司、宏邦投资公司的共同委托诉讼代理人楼斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告樊学平向本院提出诉讼请求：一、判令被告南润公司、宏邦置业公司、宏邦投资公司向原告连带支付工程款20000000元（暂估价，最终以司法审计为准）及逾期付款利息295206.61元（以应付未付工程款为标准，按年利率4.75%计算，自2018年2月12日计算至实际给付之日，暂计算至2019年7月26日）。二、判令被告南润公司退还原告工程保证金3800000元，并支付利息86450元（以3800000元为标准，按年利率9%计算，自2019年4月26日计算至实际给付之日，暂计算至2019年7月26日)。三、判令被告经济园公司在上述第一项工程款的未付工程款范围内承担付款责任。四、请求确认原告对第一项所涉工程款享有工程价款的优先受偿权。五、判令本案的诉讼费、保全费、保全责任保险费由被告共同承担。事实与理由：2016年11月27日，经济园公司与南润公司签订建设工程施工合同一份，将“科创嘉园安居房1-16#、1#商铺及地库工程三标段”的工程发包给南润公司施工，工程合同暂定价为114201390.64元。南润公司承接工程后，与原告签订了一份建筑工程项目承包合同，将该工程中的15#及地下车库分包给原告施工，工程合同暂定价为3828.68万元，合同签订后，原告向南润公司支付保证金3800000元，并按约完成了工程，目前该工程已经通过竣工验收，被告本应按照合同暂定价的60%向原告支付工程款22972080元，但原告实际仅收到工程款13657100元，保证金也一直未退还。另据了解，经济园公司的工程款是通过宏邦置业公司及其关联公司宏邦投资公司支付给南润公司的，宏邦置业公司、宏邦投资公司、南润公司将本应支付给原告的工程款层层截留据为己有，致原告收到少量工程款,故提出如上诉请。被告南润公司辩称，1、其与经济园公司间无直接合同关系，备案合同是为了案涉工程办理相关手续而形成的，该备案合同未经政府立项。2、案涉工程是政府建设项目，采用政府BT交钥匙工程的方式对外招标，项目经过发改委立项，且依法对外招标，工程中标主体为宏邦置业公司。3、其不拖欠原告到期工程款，更不存在截留私用的情形。4、原告诉请自相矛盾，案涉工程实际开工时间远早于2018年形成的备案合同，其与原告的合同也早于备案合同，因此原告实际获得项目分包的事实前提及合同源自于发改委立项的案涉工程。5、原告基于司法审计结果而提出的诉请于法不符，且不明确。综上，请求驳回原告全部诉请。被告经济园公司辩称，1、其与原告间没有任何合同关系。2、案涉工程虽是其安置房工程中的一部分，但其非发包方，其以公开招标的方式确定宏邦置业公司作为中标人，实施投资建设，案涉工程发包人是宏邦置业公司。经济园公司与宏邦置业公司间也只是房地产开发经营合同关系，并不是建设工程施工合同关系。3、原告提到的备案合同，是为了办理工程相关手续需要而编造的，该合同中的大部分内容，如工程材料的供应、质量控制措施、付款安排等都是以打叉的方式呈现的，可以看出该合同并非作为实际履行的依据。另外，该合同是在工程接近完工的时候编造的，从时间上也可知该合同非当事人设立民事法律关系的依据。4、按照其与宏邦置业公司的约定，宏邦置业公司在交付钥匙并提供全部的竣工结算资料后，进度款付至合同价的60%，但事实上宏邦置业公司到目前为止都没有提供完整的竣工结算资料，在原告起诉时，宏邦置业公司也没有全部提供钥匙，因此还不具备支付至60%进度款的条件。事实上，经济园公司已经支付至60%构成了超前支付。经济园公司不存在欠付宏邦置业公司进度款的情况。被告宏邦置业公司辩称，2013年7月15日，其司在经济园公司安置房工程项目上中标，为更好地做好安置房的开发建设工作，2013年8月5日，其司与江苏南润集团房地产有限公司投资设立宏邦投资公司，该公司致力于经济园公司的安置房开发建设。2013年8月10日，其司向经济园公司申请在安置房项目签订投资建设合同后，由宏邦投资公司承担所有的权利和义务，并由宏邦投资公司代表宏邦置业公司履行合同的所有权利、义务。2013年8月15日，其司与经济园公司签订了安置房《工程合同》，合同签订后，其司的申请得到了经济园公司的同意，故2013年8月15日其司与经济园公司签订的合同权利、义务由宏邦投资公司承受，该《工程合同》的权利、义务的承包人主体变更为宏邦投资公司。被告宏邦投资公司辩称，1、其司收到经济园公司的工程进度款后，同期向南润公司支付了相应的工程进度款，其与南润公司间的工程款已按约履行，至2019年6月，其司向南润公司及南润公司指定的账户共支付工程款12122.3万元。2、原告请求其司给付工程款无依据。2019年4月14日，为了分配经济园公司付至合同价60%的合同进度款，其司与承包单位对已支付的工程进度款及本次应当支付的工程进度款进行了确认，南润公司负责施工的一期二、三标段土建工程、二期三标段土建工程14-16地库，按照测绘计算施工面积为116010.6平方，暂估工程款为19634.78万元，其司已支付工程款12122.3万元，按照确认单约定支付至进度款60%部分为11780.87万元，其司已超出应付部分341.43万元。原告与南润公司间的施工合同也应当由合同相对方按约履行。本院经审理认定事实如下：2013年6月20日，经济园公司（原名为启东珠江创新型经济园投资控股有限公司）在江苏招标网等发出“创新型经济园安置房工程招标公告”，明确对启东创新型经济园安置房工程的建筑安装工程、室外所有配套工程（绿化工程除外）等进行招标。2013年7月15日，经济园公司作为招标人，向宏邦置业公司发出了中标通知书一份，主要内容为宏邦置业公司为启东创新型经济园安置房工程投资建设项目的中标人，中标范围和内容：启东创新型经济园安置房工程的建筑安装工程及室外所有配套工程（绿化工程除外），项目从立项至综合竣工验收合格交付使用的所有工作，并负责房屋保修期内的房屋维修工作。中标价：37.75元/㎡，工期：高层660日历天，多层330日历天。2013年8月10日，宏邦置业公司向经济园公司出具申请一份，主要内容为其司在启东市经济开发区设立了全资子公司宏邦投资公司，申请：经济园公司与其司签订投资建设合同后，由其司承担标的项目所有的权利和义务，并由宏邦投资公司代表其司履行所有的权利和义务。2013年8月15日，经济园公司作为发包人，宏邦置业公司作为承包人，双方签订了《安置房投资建设合同书协议书》一份，约定由宏邦置业公司承包启东创新型经济园安置房工程投资建设项目，工程承包范围为启东创新型经济园安置房工程的建筑安装工程、室外所有配套工程（绿化工程除外），项目从立项至综合竣工验收合格交付使用的所有工作，并负责房屋保修期内的房屋维修工作。工程款（进度款）支付：所有单位工程结构封顶后一个月内支付合同价的20%（多层、高层分开支付，下同），工程综合竣工验收合格并开盘交付钥匙后一个月内付至合同价的50%，提交完整的竣工决算送审资料后一个月内付至合同价的60%，工程综合竣工验收合格并提交完整送审资料一年后一个月内付至审定价的80%，如审计价未确定则付至合同价的75%，工程综合竣工验收合格二年后一个月内扣除3%的质量保修金后付清，质量保修金余额按规定回访期满后一个月内付清（2%在工程综合竣工验收合格二年后一个月内付清，1%在工程综合竣工验收合格五年后一个月内付清）。上述款项均不计利息。如为分期实施的，则按分期实施的审定造价按照以上付款方式支付工程款。资料履约保证金在规定期限内递交完整的竣工资料并经城建档案馆验收合格后退还，其余履约保证金余额在工程竣工验收合格后一个月内退还，以上均不计利息。双方还约定了其他相关事项。2016年9月2日，宏邦投资公司向南润公司发出中标通知书，主要内容为：南润公司于2016年8月25日所递交的科创嘉园安居房1-16#楼、1#商铺及地库工程项目科创嘉园安居房1-16#楼、1#商铺及地库工程（三标段）投标文件已被其方接受，被确定为中标人。本中标通知书发出之日起30日内，其方将依据本工程招标文件、南润公司的投标文件与南润公司签订合同，在此之前按招标文件规定向其方提交履约担保。签订的合同须报招标投标办公室备案。在限期内不签订合同协议作放弃中标处理。同日，宏邦投资公司作为发包人，南润公司作为承包人，双方签订了《建筑工程项目承包合同第二期（三标段）》一份，约定由南润公司承包施工启东创新型经济园安置房工程楼号14#，面积11172平方米，15#，面积13184平方米，16#面积13184平方米，地库9104平方米，合计46644平方米（具体以施工图为准），双方还约定了工程承包范围、发包方配套工程、合同工期、质量标准、工程款（进度款）支付、合同价款与调整等。宏邦投资公司还对其他相关楼发出了中标通知书并与相关承包人签订了承包合同。2016年8月28日，南润公司作为发包人，樊学平作为承包人，双方签订了《建筑工程项目承包合同（二期15#楼）》一份，约定由樊学平承包施工启东创新型经济园（科创嘉园）安置房工程，工程概况：启东创新型经济园（科创嘉园）安置房工程，楼号：15#，面积13184平方米，单价2200元/㎡；15#地库，面积2652㎡，单价3500元/㎡（具体以施工图为准）。工程承包范围：1、启东创新型经济园安置房工程施工图范围内，除发包方配套工程以外的全部建筑安装工程、人防工程、配套设施及合同约定范围内的工程，并负责房屋保修期内的房屋维修工作。2、施工图中弱电线管预埋、疏通，室内6层以上二次供水系统由承包人负责施工。室内1-5层由地面水厂负责施工。发包方配套工程：桩基：临时用电、道路、自来水（接至每标段约50米范围内，其余由承包人自行接入），供电，天然气，自来水，电梯，消防工程，井占（管井）降水，挖土，技防，驻地网，室外配套。开工日期：以发包人发出的开工报告为准。竣工日期：完成主体工程和配套工程且以综合竣工验收合格之日作为竣工日期。担保：本工程双方约定担保事项，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金，按预算暂估合同价的5%计取，其中质量占30%，工期占30%，安全占30%，资料占10%。工程款（进度款）支付：按照发包方与启东经济开发区（创新型经济园）安置房工程签订的相关合同同步支付工程款，具体为所有单位工程结构封顶验收合格后一个月内支付合同价的20%，工程综合竣工验收合格并开盘交付钥匙后一个月内付至合同价的50%，提交完整的竣工决算送审资料后一个月内付至合同价的60%，工程综合竣工验收合格并提交完整送审资料一年后一个月内付至审定价的80%，如审计价未确定则付至合同价的75%，工程综合竣工验收合格并提交完整送审资料二年后一个月扣除3%的质量保修金后付清，质量保修金余额按规定回访期满后一个月内付清（2%在工程综合竣工验收合格二年后一个月内付清，1%在工程综合竣工验收合格五年后一个月内付清）。上述款项均不计利息。资料履约保证金在规定期限内递交完整的竣工资料并经城建档案馆验收合格后退还，其余履约保证金余额在工程综合竣工验收后一个月内退还，以上均不计利息。承包方向发包方按工程总发生额的1.5%交纳管理费，在支付第一次进度款时扣除50%,在交付第二次进度款时再扣除50%，最终按实际审定额结算。本合同价格采用固定价格合同，按土建实际开工日期的《启东建设工程造价信息》确定预算暂估总价为3828.68万元。项目建筑安装工程的造价，根据施工图（含设计变更）并执行相关定额和计价文件进行编制，下浮10%。本工程税票由发包人统一开具，所需税金在支付第一次工程进度款时同步扣除，在支付第二次工程进度款时扣除预算暂估总发生额的税金。结算编制的依据：（1）本工程的竣工图纸（包括设计变更）、图纸会审记录、经项目总监、业主批准的施工组织设计、经有关部门确认的各类纪要、工程洽商记录、施工现场签证资料，以及与工程造价相关的其他资料作为结算编制的依据。（2）经承发包双方共同认可并经启东市财政局评审中心审定的综合单价作为工程造价结算编制依据。（3）因设计变更增加的项目与原工程量清单中没有单价的，由承包人提出编制结算，经发包人审核后送至启东市审计局审定确定。（4）在竣工验收并交齐竣工结算资料后的5个月内资料交发包人完成初审，认可后交审计局7个月内审计结束。由于承包人原因时间顺延。双方还约定了其他相关事项。2016年8月31日，樊学平向南润公司账户汇款190万元作为保证金。2017年5月28日，樊学平组织工人进场对科创嘉园安居房15#楼及地库等工程进行施工，至2018年11月11日完成了合同约定的工程，并通过了竣工验收。樊学平已向南润公司递交了相关增值税普通发票。经济园公司就科创嘉园安置工程分批支付给宏邦投资公司一定的工程款，宏邦置业公司也向南润公司支付了一定的工程款，南润公司在2017年12月27日至2019年4月30日，分五次共向樊学平支付工程款13657100元。樊学平在诉讼期间向南润公司提交了预决算资料，并于2019年10月14日将案涉工程的钥匙交付给了经济园公司。另查明，经济园公司与南润公司就科创嘉园安居房1-16#、1#商铺及地库工程三标段还签订了一份建设工程施工合同，合同中明确签订时间为2016年11月27日，该合同中的大部分内容空白。该合同为备案登记合同。南润公司于2018年11月5日向经济园公司出具承诺一份，明确其司于科创嘉园安置房工中承建的相关工程与经济园公司签订的施工合同，仅作办理该项目各类行政许可的手续之用。本院认为，经济园公司通过招投标的方式，将科创嘉园安居房工程发包给宏邦置业公司，双方间形成的建设工程施工合同关系合法有效，但宏邦投资公司非中标单位，其承接宏邦置业公司的权利义务并对外转包工程的行为实质上是整体转包行为，违反了法律的强制性规定，故其与南润公司间所签订的《建筑工程项目承包合同第二期（三标段）》等合同因违法而无效。南润公司承接工程后，将案涉工程分包给无施工资质的樊学平，故南润公司与樊学平间所签订的《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》因违反法律的强制性规定而无效。经济园公司与南润公司就科创嘉园安居房1-16#、1#商铺及地库工程三标段签订的《建设工程施工合同》（备案合同），内容不完整，且非当事人真实意思表示，故该合同也属无效合同。樊学平组织施工的工程经竣工验收合格，故案涉工程的结算仍应按樊学平与南润公司签订的《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》中相关结算条款执行。根据《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》第七条工程款（进度款）支付的约定，樊学平虽在诉讼过程中提交了案涉工程的预决算资料，但尚无证据确认该资料属于完整的竣工决算送审资料，按进度款支付节点，目前南润公司应向樊学平支付工程款至合同价的50%，对于该“合同价”，南润公司认为双方约定的预算暂估总价中还包含其自行施工的配套工程，樊学平认为预算暂估总价仅对应其施工的工程，本院认为，一般情况下，签订合同双方约定的价格针对的是合作的项目或交易的内容，而南润公司自行施工的配套工程非双方合作的项目，其次，从双方约定的工程款（进度款）支付内容来看，进度款的支付以合同价为准，而合同第八条合同价款与调整中的“合同价”明确预算暂估总价为3828.68万元，并未说明支付进度款时扣除配套费用。故应当确认南润公司向樊学平支付的进度款的合同价为3828.68万元，合同价的50%即为1914.34万元（3828.68万元×50%），南润公司已支付13657100元，还应向樊学平支付5486300元。樊学平主张工程款的计算以司法审计为依据，因相关竣工决算资料是否完整尚未确认，合同约定的审计尚未起动，本案启动司法审计的依据不足，本院不予支持。关于樊学平主张的工程款利息，因樊学平未能提供证据证实其诉前提交了有效完整的竣工结算资料，故对其主张的工程款利息，支持其从交付钥匙后的一个月起计算至实际付款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于樊学平主张南润公司返还工程保证金380万元，首先，樊学平汇至南润公司账户内的保证金为190万元，此金额也符合合同约定的金额，对于樊学平陈述的汇入南润公司相关负责人个人账户的190万元，南润公司否认该190万元系保证金，故汇入南润公司负责人个人账户的190万元，不作为保证金，樊学平可另案处理，关于返还的保证金数额，根据《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》的约定，履约保证金中质量占30%、工期占30%、安全占30%、资料占10%,其中资料履约保证金在规定期限内递交完整的竣工资料并经城建档案馆验收合格后退还，因目前有关竣工资料尚未经城建档案馆验收，故对于保证金中占10%的资料保证金，尚未达到退还的条件，不予退还，其他部分的保证金171万元，应予退还，并从竣工验收后一个月起即2018年12月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于樊学平主张宏邦置业公司、宏邦投资公司向其承担支付工程款的责任，因宏邦置业公司、宏邦投资公司非樊学平的合同相对人，并不直接向樊学平承担付款义务，但因该两公司系南润公司的前手，故应在到期应付未付工程款范围内承担连带责任。经济园公司作为总发包方，也应在到期应付未付工程款范围内承担连带责任。关于樊学平主张的工程价款优先受偿权，因所涉工程属于保障房工程，按性质不宜折价、拍卖，故樊学平对案涉工程的工程款无优先受偿权。关于樊学平主张被告承担保全责任保险费，无相关法律依据，本院不予支持。关于樊学平与南润公司在《建筑工程项目承包合同》中约定的管理费、下浮率，因该合同为无效合同，同时本案所涉工程款为进度款，管理费、下浮率是否支持待审计结束后再行处理，本案中不予理涉，关于税金，因樊学平已向南润公司递交了相关票据，该部分票据如何抵税、可抵多少税，应待审计结束后才能结算，故关于税金，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下：一、被告江苏南润集团建筑安装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告樊学平支付工程款5486300元，并支付以工程款5486300元为基数，自2019年11月14日起至实际付款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告江苏南润集团建筑安装有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告樊学平返还工程保证金1710000元，并支付以工程款保证金1710000元为基数，自2018年12月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、被告启东创新型经济园开发有限公司、南通市宏邦置业有限公司、南通市宏邦置业投资有限公司在到期应付未付工程款范围内对被告江苏南润集团建筑安装有限公司的上述第一项债务承担连带责任。四、驳回原告樊学平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费162708元，保全费5000元，合计167708元（原告已预交），由原告樊学平承担100184元，被告江苏南润集团建筑安装有限公司、启东创新型经济园开发有限公司、南通市宏邦置业有限公司、南通市宏邦置业投资有限公司承担67524元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费162708元（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  吴永飞人民陪审员  张卫标人民陪审员  史燕玲二〇二〇年五月二十二日法官 助理  陆 昊书 记 员  王芬芬附：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。