河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3064号上诉人（原审原告）：张恒义，男，1942年2月12日生，汉族，住河南省通许县。委托诉讼代理人：张国立，男，1967年11月10日生，汉族，住河南省通许县。系张恒义之子。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：于广东，男，1967年4月20日生，汉族，住河南省通许县。上诉人张恒义与被上诉人于广东排除妨害纠纷一案，河南省通许县人民法院作出（2018）豫0222民初748号民事判决，张恒义不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）豫02民终3365号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由将本案发回重审。河南省通许县人民法院重审后作出（2019）豫0222民初513号民事判决。张恒义仍不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张恒义及其委托诉讼代理人张国立，被上诉人于广东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张恒义上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序违法，在开庭之前，未收到于广东的答辩状。一审法院在作出判决后一星期才通知其领判决书，剥夺了其一周的上诉时间。在一审开庭过程中，没有依照法定程序进行法庭辩论，事实不清，证人没有到庭作证。一审没有采信公证书，却采信其他证据，认定事实错误。二、事实与经过：1991年前后，经通许县玉皇庙镇党委、玉皇庙村党支部、村委研究决定在玉皇庙镇××字街西北角建房，由玉皇庙村建筑队承建，土地使用权归玉皇庙村委。后因缺少资金，玉皇庙村委将房屋预售给个人，张恒义出13000元购得最北边的一间。在建房期间，于广东的父亲于兆先在北边也开始建房。经协商于兆先可以使用该山墙，于兆先家所建房屋的预制板占用了该争议的山墙的一半，但只是借用，该北山墙的所有权归张恒义，于兆先对该北山墙没有任何出资。2002年，张恒义在该争议山墙的房屋后面搭建房屋，于广东无理取闹多次阻挠，张恒义被逼无奈在约定该北山墙使用权共同所有的协议上签了字。该协议应为无效协议。2016年于广东准备重新建房时承诺不再借用北山，在拆除老房时，把张恒义的房顶拆裂了，至今也没有修。于广东在盖房过程中擅自在北墙上边盖了阳台，侵占了张恒义半墙。期间于广东指使其妻子将张恒义老婆打伤。于广东没有用地审批手续，无规划许可证、建筑许可证、土地使用证，非法占坑地3000多平方，一审法院竟没有处理。请求二审法院依法改判。于广东辩称，一、其在开庭当日提交答辩状符合法律规定。一审法院并未剥夺张恒义的上诉期限，上诉期自其收到判决书之日算起。在一审庭审中采取一证一质一辩程序，诉讼程序完全合法。双方当事人均没有申请证人出庭作证，一审法院也没有必要通知证人出庭作证。张恒义所称的公证书没有法律效力，张恒义所谓的公证事项系其单方委托，公证人员违反法定程序没有通知于广东参与，一审法院不予采信该公证书是完全正确的。二、张恒义要求于广东拆除其北山墙及下水管道缺乏事实根据和法律依据。于广东家建房是建在自家有使用权的土地之上，在1991年于广东的父亲就与张恒义协商争议山墙两家共同使用，在2002年8月17日，双方就房屋山墙的所有权问题达成书面协议，约定归两家共同所有。张恒义要求撤销2002年8月17日的协议无法律依据。双方的协议是在自愿的基础上达成的，不存在欺诈胁迫及乘人之危等行为，且早已过了诉讼时效。于广东在拆房时并没有损坏张恒义房屋，其房屋开裂系其房屋自身质量问题所致。张恒义要求于广东承担其妻子的医疗费无事实和法律依据。张恒义并不具有请求赔偿医疗费的诉讼主体。张恒义没有不动产登记证及土地使用证，并不能证明对其诉争的山墙享有合法的使用权。综上，请求驳回上诉，维持原判。张恒义向一审法院起诉请求：1.判令于广东拆除压在他楼房北山墙上的半墙及下水管道和伸出部分；2.依法撤销兰红旗所写的无效证明；3.要求于广东给他修房（造成了裂缝、拆除压地半墙，防止裂缝继续扩大）；4.要求于广东承担其妻子的医疗费；5.本案诉讼费由于广东承担。一审法院认定事实：1991年前后，经通许县玉皇庙镇党委、玉皇庙村党支部、村委协商，决定在玉皇庙镇十字路口西北角建房，由玉皇庙村建筑队承建，土地使用权归玉皇庙村委。后因缺少资金，玉皇庙村委先让购房人交纳购房预付款，房屋建好后将房屋出售给个人，张恒义出资13000元预购买与于广东相邻的房屋。玉皇庙村委建房比于广东家建房提前动工，在张恒义所有的房屋建至一层时，经协商等着于广东使用该山墙，于广东家所建房屋的预制板占用了该争议的山墙的一半，但该北山墙的材料、建设由村建筑队出资。2002年，张恒义在该争议山墙的房屋后面建小屋，将该争议的北山墙占地面积占完，于广东不同意。2002年8月17日，经兰红旗双方达成协议（证明），协议内容约定，两家房屋之间的搭山使用权属于两家所有，任何一方不得认为归自己所有，两家以前任何手续及证明全部作废。2003年，于广东父亲去世。另查明，经一审法院勘验，于广东翻修房屋前其老房的预制板占据双方搭山的一半。2016年，于广东将上述其父于兆先所建房屋翻建为四层楼房，其楼房南侧二楼以上墙体仍有部分搭建在双方争议的北墙上，约占用该北墙的一半宽度，并在该北墙西侧上空建阳台一处。张恒义、于广东双方的宅基地没有明确界限，长宽四至不清。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，否则应当承担举证不能对其产生的不利后果。张恒义诉称于广东父亲当年系无故借用其北山墙及2002年8月17日张恒义、于广东双方签订的协议存在欺诈、胁迫情形的理由，证据不足，依法不予采信。公民的合法权利受法律保护，当其合法权利受到侵害时应当通过合法途径主张权利，以维护自己的合法权益，而不应无故在违背自己意愿的前提下放弃本应属于自己的权益。张恒义与于广东签订协议的时间为2002年8月17日，若在签订协议时存在欺诈、胁迫、乘人之危情形，张恒义应在签订协议后一年内行使撤销权。既然张恒义没有在法定的期间内行使撤销权，也未提供证据证明该协议在效力上存在其他情形，即应认定该协效已生效，其协议内容系双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。张恒义与于广东于2002年8月17日签订的协议（证明）明确约定两家房屋之间的搭山使用权属其两家共有，在其不能提供充分证据证明该争议山墙使用权为其单独所有的情况下，其要求于广东拆除自家阳台及压在其北山墙上的半墙及下水管道和伸出部分排除妨害的诉讼请求，不应得到支持。但其可在有充分证据证明其主张时通过合法途径另行主张解决。对张恒义要求撤销兰红旗所写的无效共有证明、修房及赔偿医疗费的诉讼请求，因证据不足，应予驳回。对张恒义主张的于广东没有用地审批手续，无规划许可证、无建筑许可证、无土地使用证，非法占地3000多平方，不属于人民法院受理的民事案件的范围。综上所述，张恒义的现有证据不足以证明其主张，故其诉讼请求，无事实根据和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张恒义的诉讼请求。案件受理费100元，由张恒义承担。本院二审期间，张恒义提交了张恒全的证明：在其建房时于广东造成误工，张恒义给了张恒全100元的误工费。建房时任支部书记张文明和于兆先等人出具的证明：证明山墙的使用权归张恒义所有。于广东对该两份证据不认可，误工证明是因为张恒义占了他的地皮，所以阻挠。对于张文明、于兆先等人的证明上的于兆先非其本人所签。本院进行了现场勘验，情况如下：一、张恒义所有房屋在南侧，于广东房屋在北侧。于广东楼房南侧二楼墙体在高出张恒义房屋房梁以上部分为24，以下为12，该墙体为非承重墙。二、张恒义房屋北墙靠东有一条细微裂纹，未见有雨水浸渍痕迹。还查明，张恒义妻子安秀连于2017年11月16日至2017年11月19日因与于广东家纠纷被打伤住进通许县中医院。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是一审程序是否合法；于广东应否拆除墙体及向张恒义赔偿。关于一审程序是否合法问题。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。上诉期是自判决书送达之日起算，并不会剥夺张恒义的上诉期限。一审法院开庭时采用质辩合一方式进行审理，符合法律规定。故对张恒义的一审程序违法的理由不予采信。关于于广东应否拆除争议墙体及向张恒义赔偿问题。于广东主张在1991年新建房屋的时候，其父亲就与张恒义协商一致该争议山墙属于两家共同使用，且在2002年8月17日双方签订的证明中约定墙体归张恒义、于广东共有。张恒义若认为该协议存在欺诈胁迫及乘人之危的情形，应在一年内行使撤销权。本院认为，张恒义在该协议签订后，于2003年2月将1991年新建房屋时参与协商搭山墙的人员的证言进行公证的行为即旨在对抗该2002年8月17日的证明。故对该2002年8月17日的证明本院不予采信。张恒义对于两家共同使用该山墙没有异议，但是主张只是借用，该山墙的所有权属于张恒义。一审法院已查明于兆先在张恒义所有的房屋建至一层时，经协商等着于广东使用该山墙，于广东家所建房屋的预制板占用了该争议的山墙的一半，但该北山墙的材料、建设由村建筑队出资。张恒义出资购买了房屋，于兆先对该山墙没有出资。于兆先取得该山墙使用权属于无偿取得，但没有证据证明于兆先合法对该山墙取得所有权。后于广东翻建房屋，张恒义的房屋保持原状，双方失去了共用山墙的基础，于广东将自家房屋的墙体压在原来的山墙之上没有依据。经本院现场勘察，于广东建房二层以上部分墙体超出张恒义半墙，且该墙体属非承重墙，拆除不影响墙体功能。故对张恒义请求拆除该部分墙体，本院予以支持。张恒义诉称的于广东对其房屋造成了破坏，因未提供充分证据证明其损失，且本院现场勘察张恒义墙体裂缝不明显，故对其关于于广东修缮房屋的诉讼请求本院不予支持。张恒义诉称的赔偿其妻子的医疗费，因与本案属于不同的法律关系，其可以另行主张。对张恒义诉称撤销兰红旗所写的无效证明的诉讼请求，兰红旗的所写证明在本案中属于当事人提交的证据，涉及的是法院对证据的采信问题，对不足以证明本案事实的证据，本院不予采信。综上所述，张恒义的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初513号民事判决；二、于广东于本判决生效后三十日内拆除压在张恒义楼房北山墙上的半墙部分；三、驳回张恒义的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由于广东负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年五月七日法官助理李德作书记员曹路莹