贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0112民初1527号原告：夏玉林，男，1976年5月24日出生，汉族，住贵阳市南明区。被告：贵州海德实业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号，统一社会信用代码9152010077057078XD。法定代表人：陈劲东，该公司总经理。委托诉讼代理人:邹素英，该公司员工。第三人：贵州水东土司文化管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段18号海德科研楼1楼1号，统一社会信用代码91520112MA6DM2LT6Q。法定代表人：姜玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾瑶琴，贵州润澜律师事务所律师，执业证号15201201811066016，一般授权代理。委托诉讼代理人：张瑶，贵州润澜律师事务所实习律师，证号2301181211717，一般授权代理。原告夏玉林与被告贵州海德实业开发有限公司（以下简称海德公司）及第三人贵州水东土司文化管理有限公司（以下简称水东公司）案外人执行异议之诉一案来源情况是：本院在执行海德公司与水东公司租赁合同纠纷一案中，于2017年12月27日以（2017）黔0112执478号之十执行裁定书裁定：追加夏玉林为被执行人。夏玉林不服，向本院提出执行异议，请求裁定不予执行本院（2017）黔0112执478号之十执行裁定书，本院于2018年2月6日以（2018）黔0112执异11号执行裁定书裁定：驳回夏玉林的执行异议申请。夏玉林不服，向贵阳市中级人民法院申请复议，贵阳市中级人民法院于2018年5月21日以（2018）黔01执复35号执行裁定书裁定：撤销本院（2018）黔0112执异11号执行裁定书，发回本院重新作出裁定，本院于2018年7月28日以（2018）黔0112执异49号执行裁定书裁定：驳回夏玉林的异议申请。夏玉林不服，向本院提出执行异议之诉，本院于2018年11月27日以（2018）黔0112民初2302号民事裁定书裁定：驳回夏玉林的起诉。夏玉林不服，向贵阳市中级人民法院提出上诉，贵阳市中级人民法院于2019年2月20日以（2019）黔01民终字639号民事裁定书裁定：撤销本院（2018）黔0112民初2302号民事裁定书，指令本院审理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告夏玉林，被告海德公司法定代表人陈劲东及委托诉讼代理人邹素英，第三人水东公司委托诉讼代理人曾瑶琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏玉林向本院提出如下诉讼请求：1、判令不予追加夏玉林为海德公司申请执行水东公司租赁合同纠纷一案的被执行人；2、判令本案诉讼费用由海德公司承担。事实及理由：1、夏玉林已向水东公司全额出资；2、水东公司所有基础建设项目和经营性设施基本上承继了贵州富南旅游管理有限公司（以下简称富南公司）的全部投入，其向富南公司入股资金，应视为已向水东公司的实际投入；3、前述租赁案件审理过程中，法院将富南公司和水东公司合并处理，但在执行阶段却进行简单割裂；4、水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认；5、夏玉林已履行了足额出资义务，但法院不结合实际情况，仅凭司法鉴定意见追加夏玉林为被执行人，属错误追加，应予撤销；6、法院认定水东公司无资产可供执行不实，水东公司年营业收入950万元左右，有资产可供执行。被告海德公司辩称：1、夏玉林主张其向富南公司或富南公司股东曾照碧出资用于“土司王府”项目建设，该款转化为出资理由不能成立；2、夏玉林主张2018年1月14日水东公司全体股东、水东公司、富南公司共同签订了《债转股协议》，并召开了临时股东大会，签发了《出资证明书》，承认了夏玉林的出资，所以夏玉林就完成了实缴义务，该理由不能成立；3、水东公司股东委托贵州诚隆会计师事务所出具的(2018)Z0801号《审计报告》，仅阐述了过程，而没有结论，该《审计报告》不能证明夏玉林真实足额出资。第三人水东公司述称：1、原《审计报告》是根据法院要求所出具，该报告并不完善，不能客观反映各股东的出资情况，现夏玉林等已委托审计机构出具新的《鉴定报告》，能佐证股东的出资情况，应当采信；2、股东是否出资不能仅仅以公司错误记载为依据，应当结合各股东实际出资情况及法人设立经营过程中的经营情况确定；3、在另外案件中，水东公司造成的损失超6000余万，如不存在如实出资的情况就不会产生这巨大损失；4、作为被执行人的企业法人，只有在资产不足清偿生效法律文书确定的债务时才应当追加未足额出资的出资人作为被执行人，但海德公司并未举证证明水东公司资产不足清偿债务，水东公司已存在设施建设工程的相应资产，因此不应当追加夏玉林为被执行人。同时，根据认缴出资的相应规定，2019年6月才到认缴时间，据此不能认为各股东未足额出资。综上，同意夏玉林的请求。夏玉林为证明其主张，向本院提交了如下证据:1、出资证明、收款收据、银行流水，证明原告已经实际出资，将60万元打入富南公司曾照勤指定的施工方账户及曾照勤、曾照碧账户；2、（2016）黔0112民初2179号民事判决书、民事起诉状、追加被告申请书，证明曾照勤、曾照碧是水东公司的发起人，原告向曾照勤、曾照碧出资并无不妥；3、资产转让协议及补充协议、债转股协议、股东会决议，证明债权转为股权成立的事实；4、《审计报告》，证明夏玉林的出资情况；5、水东公司《章程》，证明公司约定认缴出资时间为2019年6月23日。对夏玉林提交的上述证据，海德公司的质证意见是：第一组证据中收据证明资金是富南借的，与水东公司无关，借款时间水东公司尚未成立，对证明目的不予认可。第二、三、四、五组证据证明目的均不予认可。水东公司的质证意见：认可原告的举证，无异议。海德公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、水东公司章程、企业基本信息，证明水东公司出资额为5000万元，出资方式为货币，章程约定由20名股东共同出资，该章程没有提到债转股。2、司法鉴定意见书，证明经乌当法院、水东公司法人共同委托审计，海德公司申请追加原告为被执行人有事实、法律依据。3、贵州富南旅游管理有限公司企业信息查询单、富南公司出质信息、司法股权冻结详细信息，证明1、富南公司股权已经质押不能转让；2、富南公司曾照勤股权已经被冻结。夏玉林的质证意见是：第一组证据：1、对真实性没有异议，股东出资的认缴时间是2019年6月23日，虽然公司章程没有明确以债转股形式进行出资，但原告的出资确实用于水东土司王府项目，应当认定为向水东公司进行出资；2、章程明确水东公司有20名股东，确实存在部分股东未实缴出资的情况，现申请执行异议之诉股东人数为10人，所占股份不到公司整体股份的一半，本案应分别考虑各股东实际出资情况，追加执行未实际出资的股东。第二组证据：1、作出司法鉴定前，应当通知水东公司股东提交相应出资证明，但在此之前水东公司股东对此报告并不知情；2、鉴定是在资料不齐全情况下作出，不能体现水东公司股东是否实际出资；3、不能因为水东公司财务人员错误记账而认定股东未实缴出资；4、该报告明显不符合实际情况，水东公司股东在水东土司王府项目中投入了大量的资金用于基础设施建设，被告出租给水东公司的房屋属于毛坯房，但现在已进行了大量装饰装修，也运作了差不多一年时间，但该报告中并未有任何股东出资，那么装饰装修的费用、支付给被告的部分房租就没有任何出处；5、鉴定报告与我方提交的审计报告是同一家会计师事务所作出，被告不能只认可对其有利的报告。第三组证据：真实性没有异议，但是不能达到被告证明目的，原告出资全部用于水东土司王府项目，应当被认定为向水东公司足额出资。水东公司的质证意见是：对第一、二组证据的质证意见与夏玉林意见一致；对第三组证据的真实性无异议。水东公司未提交证据。根据原被告双方提交的证据，结合原被告双方及第三人的质证意见，本院确认如下事实：1、水东公司章程载明：2016年6月23日，周影梅、夏玉林、刘黎阳、吴桂荣、卿松、许正海、刘雨欣、刘小芬、夏玉昆、姜玲、姜欣赟、杨泉珍、曾照勤、曾照碧、姜黔、罗兴齐、夏玉林、周云会、杜筑凤、马贵生20人共同出资成立水东公司，注册资本为：5000万元人民币。认缴出资情况为：周影梅25万元、夏玉林60万元、刘黎阳200万元、吴桂荣200万元、卿松50万元、许正海30万元、刘雨欣500万元、刘小芬50万元、夏玉昆180万元、姜玲1078.14万元、姜欣赟100万元、杨泉珍100万元、曾照勤673.86万元、曾照碧673万元、姜黔350万元、罗兴齐350万元、谭莉妍160万元，周云会50万元、杜筑凤60万元、马贵生110万元。以上出资认缴时间为2019年6月23日。同时查明，水东公司于2016年6月29日办理工商登记。2、对于原告夏玉林主张的60万元出资，查明的情况是：2016年2月1日富南公司出具收款收据，收到夏玉林入股资金50万元，该款用于水东施工工程，直接支付给施工方。2016年2月2日富南公司出具收款收据，收到夏玉林入股资金10万元，该款用于水东施工工程，直接支付给施工方。夏玉林通过银行转账的情况：（1）、2016年2月1日转账给吴毅40万元；（2）、同日转账达拉特旗景旭超市二笔各4万元，共计8万元；（3）、2016年2月2日转账曾照碧10.2万元；（4）、2016年2月6日转账曾照碧2万元，合计60.2万元。3、关于夏玉林主张的债转股问题，查明的情况是：2018年1月14日，夏玉林等13名水东公司股东（甲方）、富南公司（乙方）、水东公司（丙方）三方签订了一份《债转股协议》，主要约定甲方将股权投入丙方。13名水东公司股东占丙方一定比例的股份，其中夏玉林占丙方1.2%股份。同日，夏玉林等水东公司股东（丙方）、富南公司（甲方）、水东公司（乙方）三方签订了一份《资产转让协议》，主要约定丙方同意将承租的水东公司“土司王府”项目的任何权益转让给乙方享有。2018年3月19日，夏玉林等13名股东作出股东会决议，主要内容是根据前述资产转让协议，决议13名股东分别占水东公司股份，其中夏玉林占1.2%。4、关于会计师事务所对股东出资情况的鉴定，查明的情况是：2017年11月30日，本院在执行过程中，本院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司对富南公司及水东公司注册资本金到位情况及项目投入经营费用使用情况进行鉴定。会计师事务所作出了两份鉴定报告，一份是对富南公司的注册资本到位情况进行鉴定，编号为：黔诚隆＜司鉴＞字[2017]J1102号司法鉴定意见书，鉴定结论是：富南公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。另一份是对水东公司的注册资本到位情况进行鉴定，编号为：黔诚隆＜司鉴＞字[2017]J1103号司法鉴定意见书，鉴定结论是：水东公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。2018年8月2日，水东公司全体股东委托会计师事务所对股东的出资情况进行审计，审计报告仅对债转股作了表述，没有明确的审计结论。同时，该审计报告特别注明：“该审计报告仅供水东公司审查注册资本金到位情况和项目投入经营费用使用情况之用，非法律行政法规规定，报告的全部或部分内容不得提供给其他任何单位和个人，不得见诸于公开媒体……”。本院认为，夏玉林称其已向水东公司全额出资，水东公司使用经营设施全部承继富南公司，其向富南公司出资应视为已向水东公司出资，水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。从黔诚隆＜司鉴＞字［2017］J1102号司法鉴定意见书，以及黔诚隆＜司鉴＞字［2017］J1103号司法鉴定意见书的结论看，不足以证明夏玉林实际足额出资。关于其提出水东公司正常经营，并不存在破产清算的情况，不应要求其承担连带清偿责任的问题。虽被执行人水东公司未进入破产程序，且认缴时间尚未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，本院追加夏玉林为被执行人时虽未届满出资期限，但本院在执行中，经穷尽执行措施，水东公司无财产可供执行，不能清偿债务，故本院裁定追加其为被执行人，加之认缴出资期限现已届满。夏玉林主张其已按照公司章程规定足额出资，但其提供的证据不足以证明已按水东公司章程规定履行了出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对夏玉林的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告夏玉林的诉讼请求。案件受理费100元，由原告夏玉林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  张本勤审 判 员  梁国辉人民陪审员  舒 静二〇二〇年五月七日书 记 员  孙 毅