襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0691民初278号原告：刘明，男，1976年6月19日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：李建根，襄阳市樊城区米公街道法律服务所法律工作者。被告：谢海军，男，1980年7月29日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：杨超，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。被告：襄阳市威祥钢结构有限公司，住所地襄阳高新技术产业开发区车城大道2号附1号。法定代表人：曹学伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨建继，湖北志民律师事务所律师。被告：襄阳市众兴和汽配有限公司，住所地襄阳高新技术产业开发区米庄镇。法定代表人：徐光新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。原告刘明与被告谢海军、襄阳市威祥钢结构有限公司（以下简称威祥钢结构公司）、襄阳市众兴和汽配有限公司（以下简称众兴和汽配公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告刘明及其委托诉讼代理人李建根，被告谢海军的委托诉讼代理人杨超，被告威祥钢结构公司的委托诉讼代理人杨建继，被告众兴和汽配公司的委托诉讼代理人高玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘明向本院提出诉讼请求：1.谢海军赔偿刘明各项经济损失512441.08元，并由威祥钢结构公司、众兴和汽配公司承担连带赔偿责任。赔偿明细：医疗费160239.12元、住院伙食补助费2010元、营养费2550元、护理费9057.60元、误工费34000元、残疾赔偿金234294元、被扶养人生活费141692.36元、后续治疗费18000元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1800元、交通费800元。2.案件受理费由谢海军负担。事实和理由：2018年12月2日，刘明受谢海军安排在由威祥钢结构公司承建的位于襄阳高新技术产业开发区米庄镇内的众兴和汽配公司钢结构厂房施工，谢海军明确每天给刘明劳务费240元。2018年12月8日中午12点下班时，由于谢海军、威祥钢结构公司未设安全梯子，刘明由房顶下来时，从高处（约6.5米高）坠落倒地受伤。刘明当即由威祥钢结构公司送往襄阳市××西医结合医院抢救6天，作了脾切除术后直接转入襄阳中心医院住院61天，共支出医疗费195239.12元，后由威祥钢结构公司、众兴和汽配公司支付35000元。经诊断刘明的伤情为：脾破裂、急性中型颅脑损伤、双侧创伤性湿肺、右侧锁骨骨折、右侧尺桡骨远端骨折等。经法医司法鉴定刘明的脾切除构成八级伤残、肠穿孔构成十级伤残、右腕关节构成十级伤残，赔偿指数为34%，刘明的后续治疗费（取出内固定）需18000元，需护理85天（1人），需营养85日。由于众兴和汽配公司把工程交给了不具有钢结构资质的威祥钢结构公司承包，威祥钢结构公司又将该工程交由不具备资质的谢海军施工，是导致本案事故发生的根本原因。后经协商于2019年3月19日订立协调书一份，约定待康复后双方协商或起诉法院处理，但因协商不成，导致纠纷。故向法院提起诉讼，请求法院依法裁判。庭前会议中，刘明增加诉讼请求第1项中的鉴定费1800元为2000元。谢海军辩称，刘明请求谢海军赔偿各项损失无事实和法律依据。1.威祥钢结构公司的法定代表人曹学伟通过熟人介绍联系谢海军，说众兴和汽配公司所在地有一钢构厂房需要施工，需要多名焊工，每天劳动报酬240元，中午管饭，一天9小时，让谢海军帮忙发布信息。实则谢海军和刘明也不熟悉，即将上述招工信息在所在焊工群进行了发布；2.刘明并非受雇于谢海军，谢海军与刘明之间非雇佣关系，谢海军和刘明均为威祥钢结构公司提供劳务，二者身份一样；3.谢海军与刘明的劳动报酬均来自于威祥钢结构公司，刘明损失的发生与谢海军并无直接因果关系，刘明事故发生后从未与谢海军联系，亦未与谢海军订立任何书面协调书；4.谢海军无过错，威祥钢结构公司具备钢结构施工资质，谢海军不应承担刘明损失，刘明损失的发生是因其个人未尽到安全防护义务，其应当承担大部分责任。威祥钢结构公司辩称，1.威祥钢结构公司和刘明之间不熟悉，非威祥钢结构公司招揽刘明，刘明在诉状及劳动仲裁中多次提到其受谢海军安排，所以刘明与谢海军是雇佣关系。刘明到现场干活非威祥钢结构公司安排、指示、管理，威祥钢结构公司也不发放劳务报酬，因此刘明和威祥钢结构公司既无劳动关系亦无雇佣关系，威祥钢结构公司作为本案被告不适格，请求驳回刘明对威祥钢结构公司的诉讼请求；2.刘明提交了赔偿明细但是需要相应证据予以证明，其陈述威祥钢结构公司垫付35000元与事实不符，威祥钢结构公司实际垫付105800元，垫付原因为案涉事故发生在威祥钢结构公司工地，在安监局的协调下威祥钢结构公司才垫付上述款项，威祥钢结构公司并不因垫付款项就自认应当承担责任，若法院认定威祥钢结构公司应当承担责任，威祥钢结构公司垫付的上述款项应予抵充。3.刘明称自己常年做焊工，其应对焊工施工安全操作有详细的认知，应当有很强的施工安全意识，但是其违反安全施工要求，冒险通过不应当通行的地方，是导致案涉事故发生的主要原因，故其对损害后果应承担绝大多数责任。众兴和汽配公司辩称，1.众兴和汽配公司不是本案适格的被告，不应当对刘明因伤致残的各项损失承担连带责任。众兴和汽配公司将相邻两个生产车间之间间隔10米左右的物流通道安装防雨棚，便于装卸货物。曹学伟主动与众兴和汽配公司联系安装防雨棚施工事宜。2018年10月10日众兴和汽配公司与威祥钢结构公司签订《厂房建设施工合同》，合同约定，众兴和汽配公司将建筑面积约870㎡的轻钢结构工程发包给威祥钢结构公司，合同第三条工程承包方式约定：在总包单位的统一管理下，包工包料，包质量，包工期，包安全，包文明施工，乙方不得分包、转包。第十二条约定：贯彻执行国家安全生产有关规定，确保安全施工，施工中乙方发生工伤事故及经济损失自负。为了确保该施工合同的顺利执行，众兴和汽配公司要求威祥钢结构公司制定《钢结构实施方案》，严格按照施工方案安全文明施工。《钢结构施工方案》第1.3.1条明确规定“保证安全施工的措施是施工安排的重点”。第3.3条安全承诺：施工过程中重大安全事故为“零”。合同签订后，威祥钢结构公司按约进场施工。在施工过程中，众兴和汽配公司并不知晓威祥钢结构公司将部分工程分包或者转包给谢海军的事实。刘明诉请众兴和汽配公司对其损失承担连带赔偿责任无事实依据和法律依据，依法应当驳回。2.刘明具有重大过错。刘明作为完全行为能力人，在从事钢结构安装工作中，应当知晓该工作的危险性，其在施工中更应谨慎注意自身安全，而且刘明不具备钢结构安装的从业资格，其对事故的发生具有重大过失，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。3.刘明的诉请部分不属实，金额过高，计算标准、依据有误，依法应当扣减。4.刘明是高处坠落致伤，2018年12月8日受伤后在襄阳市××西医结合医院住院治疗时已被诊断患有基础性疾病“降结肠有一直径约3厘米的憩室”。襄阳市××西医结合医院对该疾病未予治疗。2018年12月14日后在襄阳中心医院住院治疗“降结肠穿孔修补术”等发生的费用不属于治疗与本案有关的疾病发生的费用，该部分费用应当予以扣除。肠穿孔修补伤残程度评定为残疾十级的残疾赔偿金及该部分被扶养人生活费依法应当扣除。刘明围绕诉讼请求，威祥钢结构公司、众兴和汽配公司围绕抗辩主张依法提交了证据，本院出示《现场勘验笔录》并组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院结合查明的事实予以认定。谢海军未提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月10日，作为建设单位、甲方的众兴和汽配公司与作为施工单位、乙方的威祥钢结构公司签订《厂房建设施工合同》一份。合同主要约定，工程名称：厂房（以下简称案涉工程）。工程地点：襄阳高新区米庄镇。建筑面积：约870㎡。工程承包范围：甲方由乙方全面负责完成钢结构工程的施工，含埋件。工程承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，乙方不得分包、转包。贯彻执行国家安全生产有关规定，确保安全施工，施工中乙方发生工伤事故及经济损失自负。合同签订后，威祥钢结构公司向众兴和汽配公司出具《钢结构施工方案》，其中编制依据为《建筑结构可靠度统一设计标准》《建筑结构荷载规范》《钢结构设计规范》《建筑钢结构焊接规程》《钢结构工程施工及验收规范》等；安全承诺：施工过程中重大安全事故为“零”。威祥钢结构公司后将案涉工程中钢结构焊接和安装劳务部分分包给谢海军，双方约定，由谢海军自带电焊机、切割机等工具，威祥钢结构公司提供焊条。谢海军通过微信群联系作为电焊工的刘明至案涉工程从事电焊作业，双方约定，刘明每天的劳务报酬240元，并由谢海军提供午餐。谢海军安排、指示刘明的作业范围为案涉工程屋顶。2018年12月8日，刘明在案涉屋顶作业至中午收工准备吃午餐时，明知其身旁的一块岩面板没有固定，但仍踩在该没有固定的岩面板上，把岩面板踩弯后，从离地约6.5米的屋顶摔在地面，致其受伤。刘明伤后被送往襄阳市××西医结合医院（以下简称中西医医院）住院治疗6天，于2018年12月14日出院。入院诊断：高处坠落伤。一、急性中型颅脑损伤：1.双侧额部硬膜下血肿并积气；2.左侧额骨、颞骨骨折；3.颅底多发骨折；4.左前额软组织挫裂伤。二、双侧创伤性湿肺；三、右侧锁骨骨折；四、右侧尺桡骨远端骨折。出院诊断：高处坠落伤。一、急性中型颅脑损伤：1.双侧额部硬膜下血肿并积气；2.左侧额骨、颞骨骨折；3.颅底多发骨折；4.左前额软组织挫裂伤。二、双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液；三、腹部闭合性损伤：1.脾破裂；2.左肾挫伤；四、失血性休克；五、右侧锁骨粉碎性骨折；六、右侧尺桡骨远端骨折。七、应激性溃疡；八、肠瘘？出院医嘱：转上级医院继续正规积极治疗。2018年12月14日，刘明被送往襄阳中心医院湖北文理学院附属医院（以下简称中心医院文理学院附属医院）住院治疗42天，于2019年1月25日出院。入院诊断：1.降结肠穿孔并腹腔感染、急性弥漫性腹膜炎、脾切除术后并切口感染；2.蛛网膜下腔出血；3.双侧额颞部硬膜下/外血肿；4.锁骨骨折；5.肺部感染并左侧胸腔积液；6.左肾包膜下血肿。出院诊断：1.右锁骨骨折、右桡骨远端骨折；2.降结肠穿孔并腹膜感染、急性弥漫性腹膜炎、脾切除术后并切口感染；3.蛛网膜下腔出血；4.双侧额颞部硬膜下/外血肿；5.肺部感染并左侧胸腔积液；6.左肾包膜下血肿。出院医嘱：1.保持创面及造瘘口清洁干燥，预防感染；2.每周二骨科专家门诊复查，按医师指导适当功能锻炼；3.患肢悬吊，注意保护，避免磕碰，避免患肢过度出汗致针道感染；4.骨折愈合后来院取出固定装置；5.腹部情况请至普外科就诊；6.病情若有变化，随时来诊。2019年2月19日，刘明被送往中心医院文理学院附属医院住院治疗1天，于2月20日出院。出院诊断：右尺桡骨骨折术后。医疗护理建议：定期复查，按医嘱功能锻炼。2019年3月7日，刘明被送往中心医院文理学院附属医院住院治疗18天，于3月25日出院。出院诊断：横结肠双腔造瘘术后。刘明花费的医疗、急救、购买药品和卫生用品费用如下：2018年12月8日，中西医医院治疗费159元、CT检查费1279元、治疗、挂号费20.10元；2018年12月12日，襄阳普天独活大药房连锁有限公司药费817元；2018年12月14日，天济大药房连锁有限公司卫生用品费18.80元；2018年12月14日，襄阳急救中心急救费160元；2018年12月14日，中心医院医疗费797.69元；2018年12月14日，中心医院医疗费1625.15元；2018年12月17日，中西医医院医疗费43681.87元；2019年2月20日，中心医院医疗费3264.40元；2019年3月25日，中心医院医疗费25347.22元；2019年1月2日，天济大药房连锁有限公司药费58元；2019年7月8日，中心医院医疗费121663.94元，合计198892.17元。其中，威祥钢结构公司垫付医疗费63880.94元，其余医疗费由刘明自行支付。2019年3月19日，刘明与曹学伟签订“协调书”一份，约定刘明收到曹学伟送来中心医院关于刘明受伤后期治疗费15000元，另支付恢复期间费用20000元，合计35000元。后期补偿根据双方协商及法院判定为准。威祥钢结构公司合计垫付和支付刘明款项98880.94元。经刘明自行委托，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2019年5月28日作出襄职附医司法鉴定所鉴（2019）临鉴字第557号《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）。鉴定意见：1.刘明的其脾切除伤残程度评定为残疾八级；其肠穿孔修补伤残程度评定为残疾十级；其右腕关节伤残程度评定为残疾十级；其多等级伤残赔偿指数为百分之三十四。2.建议其后续医疗费用[含多部位（胸部+腹部）损伤作业疗法费用+二期多部位（右锁骨及右腕关节）内固定物取出住院手术治疗费用]约需人民币18000元（如后续医疗费用超出该预计，即以实际增加的费用累计）。3.建议自受伤之日起，其误工期可评定至法医鉴定前一日（170日），护理人数为1人，护理日期85日、营养期为85日[注：护理人数为1人，如后期阶段性治疗导致以上误工、护理、营养时限超出该预计，即以实际增加的日期累计]。4.如后期伤情恶化（出现其他新发并发症或后遗症等情节），必要时可待补充资料后按照相关法规行法医学补充或重新鉴定。刘明支付鉴定费2000元。刘其超于1949年8月11日出生、张学清于1952年12月13日出生，截至刘明定残之日已分别年满69周岁、66周岁，刘其超、张学清分别系刘明的父母，且刘其超、张学清婚后仅生育刘明。刘明与代艳林于2002年4月20日登记结婚，婚后于2004年8月24日生育儿子刘文轩，截至刘明定残之日已年满14周岁。刘明与代艳林于2018年7月24日登记离婚，双方签订的《离婚协议书》约定，刘文轩由刘明抚养并跟随刘明生活，代艳林不承担抚养费。申请人刘明与被申请人威祥钢结构公司劳动争议一案，刘明于2019年12月16日向襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月31日，该委员会作出襄高劳人仲裁字（2019）114号《仲裁裁决书》，驳回刘明的仲裁请求。该裁决书确认，刘明在众兴和汽配公司的钢构厂房建设项目中施工，众兴和汽配公司的钢构厂房建设项目系威祥钢结构公司总承包，威祥钢结构公司和众兴和汽配公司签订了书面的施工合同。2018年11月底，该建设项目开始施工后，威祥钢结构公司的法定代表人将该项目分包至谢海军，2018年12月8日，谢海军雇佣刘明至该项目上施工。2018年12月14日，襄阳劳动保障监察局劳动保障监察员张国忠、康璞对众兴和汽配公司员工刘明阳就案涉工程发包、分包问题询问时，刘明阳回答，曹学伟将该项目分包给谢海军，刘明是谢海军喊来干活的。2018年11月27日，威祥钢结构公司向谢海军转账支付10000元，加上之前给付的现金5000，威祥钢结构公司向谢海军合计支付劳务费15000元。2019年3月10日，谢海军通过微信向刘明转账支付刘明工资1000元和240元，合计1240元。威祥钢结构公司、谢海军均不具备案涉工程的相应施工、劳务承包资质。本院认为，根据本案实际情况，本院归纳本案的争议焦点为：1.刘明为谢海军提供劳务，抑或是刘明受接谢海军的邀约为威祥钢结构公司提供劳务；2.案涉人身损害中刘明、谢海军、威祥钢结构公司、众兴和汽配公司各自存在过错与责任；3.刘明损害后果。针对焦点1，刘明认为，首先，谢海军与威祥钢结构公司联系好了工程项目并已带四人干了几天后，又用微信群联系刘明到施工现场，刘明在谢海军的安排下做电焊工，电焊机、焊枪、焊瓢由谢海军提供。其次，刘明在现场施工受谢海军的组织、安排、管理及要求，并由谢海军发给刘明每天240元劳务费。谢海军认为，刘明、谢海军以及其他工友与威祥钢结构公司形成事实劳动关系，谢海军与刘明未形成雇佣关系。理由如下：1.谢海军与刘明系工友、同事关系。谢海军仅作为刘明前来工作的介绍人。2.刘明、谢海军以及其他工友虽与实际用工单位威祥钢结构公司未签订书面的《劳动合同》，但均接受该公司上下班以及其他公司制度的约束，有隶属和管理关系。3.曹学伟指定谢海军作为施工现场的负责人，谢海军现场指挥其他工友有序施工，系来自曹学伟的授权和指示，谢海军系带班班长，履行的是职务行为。4.谢海军和其他工友的劳动报酬均来自于威祥钢结构公司。5.谢海军与威祥钢结构公司未签订书面《工程转包合同》《工程分包合同》或者《劳务分包合同》，谢海军与曹学伟亦无口头上的上述合同条款内容约定。6.刘明称与谢海军之间形成雇佣关系，除了刘明陈述之外，仅有一份劳动仲裁委员会的仲裁裁决书。对于刘明陈述其在微信“焊工群”中看到谢海军发布了众兴和汽配公司钢结构厂房施工现场需要焊工这一消息，与谢海军所陈述相吻合。但其陈述“威祥钢结构公司把工程转包给了谢海军”，该裁决书在查明事实部分认定“刘明与谢海军之间形成雇佣关系”，裁决结果认定“刘明与襄阳威祥钢结构有限公司未形成事实劳动关系”。纵观该裁决书，认定雇佣关系形成的证据仅有高新区劳动监察大队向作为众兴和汽配公司股东之一的刘明阳所做的一份笔录。7.劳动仲裁委员会作出了这样一份明显错误的裁决后，刘明享有依法向人民法院起诉的权利，但是刘明放弃了这一救济途径，把这样一份错误的裁决书作为认定谢海军与刘明之间形成雇佣关系的“生效法律文书”证据。对该证据，人民法院应在查明事实的基础上，决定是否采信，而不应将错就错。威祥钢结构公司认为，刘明受雇于谢海军。首先，刘明一再陈述其受雇于谢海军，即其与谢海军之间存在事实上的劳务雇佣关系，且威祥钢结构公司将钢结构劳务部分分包给了谢海军，所有劳务及设备均由谢海军组织和提供，刘明的劳动过程受谢海军指挥、调配、施工及安全管理，工资也由谢海军发放，威祥钢结构公司既不认识刘明，也没必要单独雇请其作为施工人员，双方之间根本就不存在任何符合雇佣关系的法律和事实特征。故刘明与威祥钢结构公司不存在雇佣关系，其按雇佣关系主张威祥钢结构公司承担提供劳务者受害责任不符合事实和法律规定。其次，从证据上看，证人孙某明确陈述的“由谢海军负责雇请劳务，支付工资，现场施工管理及伙食”证言与刘明陈述一致，结合威祥钢结构公司在短短十天内直接向谢海军支付15000元的劳务承包报酬（其中10000元有微信转账凭证为证，其他5000元为现金，若谢海军也为普通雇佣劳务提供者，十天的工资不可能达到15000元及每天平均1500元）以及谢海军在与曹学伟的通话录音中对刘明在受伤后的救治态度及撤走工地现场工具设备和后续工程的处理交涉中可以确定谢海军与威祥钢结构公司存在事实上的劳务分包关系。综上所述，根据证据规则高度概然性，刘明受雇于谢海军而非威祥钢结构公司。众兴和汽配公司针对焦点1未发表意见。本院认为，首先，刘明与谢海军相互对对方的劳务能力、工资支付能力经过审查、判断后达成合意，刘明接受谢海军的要约至案涉工程提供电焊工的劳务作业，双方约定谢海军每日向刘明支付工资240元、提供午餐，刘明有理由相信谢海军即为其雇主；其次，谢海军对刘明的作业范围进行安排、指示，刘明与谢海军存在身份上的支配和从属关系，刘明对谢海军有依赖性。再次，谢海军提供电焊作业的相关工具，刘明以谢海军的工具为依托而作业；另外，刘明在履行劳务作业后，谢海军按照刘明实际提供劳务作业天数，按照约定向刘明支付了劳务报酬；在刘明提供劳务期间，谢海军提供午餐。结合襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会襄高劳人仲裁字（2019）114号《仲裁裁决书》确认的“威祥钢结构公司的法定代表人将该项目分包至谢海军、谢海军雇佣刘明至该项目上施工”的事实、刘明阳接受襄阳劳动保障监察局询问时“曹学伟将该项目分包给谢海军，刘明是谢海军喊来干活的”的陈述、证人孙某“孙某是谢海军喊去干活的、工资是谢海军发放的、谢海军让孙某干啥孙某就干啥”证言，可以认定刘明接受谢海军雇佣至案涉工程劳务作业，双方形成劳务关系。谢海军对其“刘明并非受雇于谢海军，谢海军与刘明之间非雇佣关系，谢海军和刘明均为威祥钢结构公司提供劳务，二者身份一样”抗辩主张未举证证实，故对其该主张本院不予支持。针对焦点2，刘明认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，谢海军依法应当对刘明的损害后果承担赔偿责任，威祥钢结构公司、众兴和汽配公司依法应当与谢海军承担连带赔偿责任。1.谢海军不具备相应资质和安全生产条件，威祥钢结构公司知道或者应当知道这一点，却把自己承接的钢结构厂房施工的劳务部分交给谢海军负责施工，而威祥钢结构公司也没有相应资质或者安全生产条件。2.组织6.5米高的钢构厂房施工，现场没有安全防护网、安全脚手架、安全上下梯，这是事故发生的根本原因。威祥钢结构公司认为，刘明作为长期从事建筑施工行业且具有完全民事行为能力的人，对现场的施工安全隐患和安全防范的谨慎义务应高于常人，在其完全应该判断到存在的现实危险后，出于侥幸和冒险心理，不走安全通道，违反指令，违规通行，不慎摔落，造成人身损害，其自身存在重大过错，在其过错责任比例范围内的损失应自行承担。换言之，若刘明按指令谨慎通行，该事故完全可以避免。众兴和汽配公司除辩称意见外，另认为，刘明要求众兴和汽配公司对谢海军的赔偿责任承担连带赔偿责任无法律依据。刘明要求众兴和汽配公司承担连带赔偿责任是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。众兴和汽配公司与威祥钢结构公司之间不存在违法分包或者转包。2018年10月10日，众兴和汽配公司与威祥钢结构公司签订《厂房建设施工合同》的施工范围是在相邻两个生产车间之间间隔10米左右的物流通道上安装防雨棚。众兴和汽配公司将建筑面积约870㎡的轻钢结构工程交由威祥钢结构公司制作安装。双方签订的虽名为《厂房建设施工合同》，其实是加工承揽合同，加工、定作的轻钢结构防雨棚实属临时性建筑。根据《建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”及《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备工程及装修工程”的规定，案涉合同不属于《建筑法》所称的“建筑活动”，不受《建筑法》调整。双方签订的合同属于《合同法》第二百五十一条规定的加工承揽合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。众兴和汽配公司仅在对定作、指示或者选任有过失时才承担相应的赔偿责任。具体到本案，威祥钢结构公司承揽案涉轻钢防雨棚制作、安装不需要相关资质，众兴和汽配公司不存在选任过失。在威祥钢结构公司施工过程中，众兴和汽配公司并不知晓威祥钢结构公司将部分工程分包或者转包给谢海军的事实，也不存在对定作、指示有过失。因此，不应当承担赔偿责任。另外刘明与众兴和汽配公司之间无任何雇佣、聘用或者劳动合同关系，刘明诉请众兴和汽配公司对其损失承担连带赔偿责任无事实依据，依法应当驳回。谢海军除辩称意见外，未发表新的意见。本院认为，谢海军作为接受刘明提供劳务的一方、雇主，将作为提供劳务一方、雇员的刘明劳务作业地点安排、指示至案涉离地面6.5米的屋顶，使刘明处于高度危险状态劳务作业。且首先，谢海军未对刘明的劳务作业进行必要的监督、注意、教育和管理；其次，谢海军对刘明高空作业未提供必要的安全防护措施、安全生产条件，故谢海军存在一定的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，谢海军应当承担一定的民事责任。刘明作为完全民事行为能力人，应对其所从事高空作业的危险程度当有合理的预见性，并负有审慎注意义务，且应根据作业实际情况采取应有的安全防范措施，必要时可以要求谢海军提供合理的安全作业设施设备、安全生产条件或者拒绝作业。但首先，刘明忽视高空作业可能存在的危险，在没有任何高空安全防护措施的情况下冒险劳务作业；其次，刘明明知其身旁岩面板没有固定，但其疏忽大意或轻信能够避免而欲从该岩面板上通过，并把岩面板踩弯后从屋顶摔落在地而致其受伤。刘明系未尽对自己的安全审慎注意义务致己受伤，在受伤的过程中，存在明显较大的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应当承担主要责任。对谢海军、威祥钢结构公司、众兴和汽配公司“刘明未尽安全防护义务、违反安全施工要求，冒险通过不应当通行的地方，具有重大过错，应当承担大部分责任”的辩称意见，本院予以采纳。根据刘明、谢海军的过错程度，本院确定刘明、谢海军应当承担的责任比例分别为60%、40%。本案案涉工程为钢结构工程，结合案涉《厂房建设施工合同》对工程概况、工程承包范围、工程承包方案等约定及案涉《钢结构施工方案》编制依据、现场施工钢结构可知，案涉钢结构工程不属于抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑，应为建设工程，众兴和汽配公司为工程发包人、威祥钢结构公司为工程分包人。谢海军不具备相应劳务分包资质，且如前述亦无安全生产条件。威祥钢结构公司亦主张其将工程中钢结构焊接和安装劳务部分分包给谢海军，其当然知道谢海军作为个人是不具备相关劳务分包资质的。威祥钢结构公司即使并未审查谢海军是否具备相关劳务分包资质，其作为案涉工程劳务分包人，对谢海军缺乏资质接受劳务分包以及没有相应安全生产条件亦是一种放任和选任过失，同样构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的要件事实。众兴和汽配公司作为工程发包人，将案涉工程发包给不具备钢结构施工资质的威祥钢结构公司，其本身即具有过错。双方之间签订的《厂房建设施工合同》中约定“施工中威祥钢结构公司发生工伤事故及经济损失自负”的效力仅及于众兴和汽配公司与威祥钢结构公司，对外并不发生法律效力。众兴和汽配公司虽辩称其于案涉事故发生前不知道谢海军分包案涉工程劳务部分，但其若履行作为案涉工程发包人的安全职责，对威祥钢结构公司安全生产工作内容监督并检查威祥钢结构公司安全生产的实施、审查实际施工人的资质和施工现场安全生产条件，那么就应当知道谢海军分包案涉工程劳务部分，也就应当知道谢海军作为个人不具备相关劳务分包资质，继而可以采取相关措施终止谢海军的劳务分包，或能避免案涉刘明安全生产事故的发生。本案中，众兴和汽配公司在案涉工程开工后，明知包括刘明在内的相关提供劳务者在案涉屋顶高空施工，存在高度危险的情况下，未履行安全职责；未检查、监督威祥钢结构公司安全生产工作内容、实施情况；未审查实际施工人的资质和施工现场安全生产条件；无视提供劳务者的高空作业风险，亦构成《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的要件事实。综上所述，众兴和汽配公司、威祥钢结构公司分别作为案涉工程发包人、分包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，对刘明的损害后果应当与谢海军承担连带赔偿责任。众兴和汽配公司、威祥钢结构公司对其免责抗辩主张，均举证不足，本院均不予支持。针对焦点3，刘明认为，其经济损失合计477518.45元。谢海军未发表意见。威祥钢结构公司认为，刘明主张的部分赔偿项目及金额与事实不符，与法无据。1.医疗费。刘明主张的医疗费总额为195239.12元，该费用包含的与本次事故有直接关系产生的医疗费部分及无关联的医疗费部分（涉及到肠穿孔手术和第三次住院产生的医疗费费用及相应的误工费，住院伙食补助费，营养费，护理费，多等级伤残、被扶养人生活费等均与事故无关，不应支持），同时其主张的威祥钢结构公司垫付的医疗费金额不实，威祥钢结构公司先后垫付的医疗费金额为100000元左右（以核实为准），该垫付的费用在处理上应依法核减冲抵。2.营养费。营养费的支持需要有主治医生医嘱的营养依赖，且营养费天数非法医鉴定的项目，应以住院天数为准。且标准按照襄阳的司法实践确定的每日20元，故该部分应予以核减。3.护理费。护理费的支持需要有主治医生医嘱的护理依赖，且护理天数非法医鉴定的项目，应以住院天数为准。故该部分应予以核减。4.误工费。刘明主张的误工费标准每月6000元，没有事实依据，其应向法庭出示误工费的来源标准和依据，其在事发工地为短期零时性工作，不能依据其在该工地的日工资作为误工费的计算标准，误工天数的支持需要有主治医生医嘱的休息天数，故其主张的170天误工天数没有事实和法律依据，依法应予以核减。5.残疾赔偿金。刘明主张的伤残赔偿金是按湖北省2019年度城镇居民人可支配收入，经查实刘明系农村户口，其提供的证据达不到最高人民法院关于农村居民按城镇居民赔偿标准的司法解释及相应复函即连续在城镇工作、居住，消费且主要收入来源于城镇的规定，故其应按农村居民人均可支配收入计算伤残赔偿金。同时，因为其涉及到肠穿孔手术，因没有证据证明与外力摔伤有直接或间接的因果关系，故该部分涉及到的多等级伤残不应纳入本案评价和处理，相应伤残系数及相关费用应予以调整。6.被抚养人生活费。首先，被扶养人一直在农村生活、学习，应按农村居民人均消费支出计算；其次，刘文轩有母亲且有劳动能力（离异、放弃抚养义务或下落不明不是不抚养的理由），应由刘文轩的父母共同抚养，抚养费金额依法应除以2；再次，刘明依法主张了伤残赔偿金，再主张精神抚慰金属于重复主张，且其主张的精神抚慰金过高，依法不应支持。众兴和汽配公司除辩称意见外，未发表新的意见。本院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”规定，谢海军应当赔偿刘明因案涉安全生产事故所造成的损失，具体数额以本院确定为准。本案一审法庭辩论于2020年5月14日终结，刘明主张其赔偿标准适用湖北省公安厅、湖北省高级人民法院、湖北省统计局和国家统计局湖北调查总队共同发布2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（以下简称2019年赔偿标准），符合法律规定。首先，刘明住所地在城市，其职业为电焊工，且在劳务作业时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”规定和最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”答复意见，刘明的残疾赔偿金应当适用城镇居民人均可支配收入标准。其次，谢海军、威祥钢结构公司、众兴和汽配公司对刘明的损失中，降结肠穿孔、横结肠双腔造瘘术等治疗费用以及因肠穿孔修补伤残程度评定为残疾十级提出异议，经本院释明，刘明坚持与上述伤情相关的请求和主张，谢海军、威祥钢结构公司、众兴和汽配公司明确表示对刘明基于上述产生的损失与本案关联度、参与度不申请鉴定和重新鉴定，并不预交鉴定费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”规定，对谢海军、威祥钢结构公司、众兴和汽配公司上述异议理由，本院不予采纳。对刘明损害后果本院分析认定如下：1.医疗费。刘明主张的医疗费总额160239.12元，未包括威祥钢结构公司垫付的部分医疗费，根据本案查明的事实，医疗费合计198892.17元。2.住院伙食补助费。刘明请求为2010元，67天×30元/天。刘明住院治疗67天，其该项请求符合法律规定，本院予以支持。3.营养费。刘明请求为2550元，85天×30元/天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。刘明虽未举证证实医疗机构出具的意见其需要加强营养，但案涉鉴定意见营养期为85日，结合刘明的伤残以及受伤后失血性休克的情况，本院参考鉴定意见予以确认。故对刘明该项请求，本院予以支持。4.护理费。刘明请求为9057.60元，85天×106.56/天。刘明住院治疗67天，出院后需要时日休养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”规定，结合刘明的伤情，刘明主张一人护理并无不当。案涉鉴定意见护理人数一人、护理日期85日，符合法律规定及常理，本院予以确认。刘明未举证证实护理人员因护理实际减少的收入，其请求护理费标准按照2019年赔偿标准中关于居民服务、修理和其他服务业标准年38897元，计106.56元/天计算，符合法律规定，本院予以支持。5.误工费。刘明请求为34000元，6000元/月×170天。刘明于2018年12月8日受伤，至2019年5月28日定残前一日计170天，案涉鉴定意见建议刘明误工期可评定至法医鉴定前一日（170日）符合法律规定，本院予以确认。刘明未举证证实其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，结合其从事的电焊工职业，其收入状况应参照2019年赔偿标准中关于建筑业标准53746元/年，计147.25元/天计算。误工费为25032.50元（170天×147.25元）。6.残疾赔偿金。刘明请求为234294元（34455元/年×20年×34%）。案涉鉴定意见刘明的伤残程度为一个八级、两个十级，伤残赔偿指数为百分之三十四。刘明的该项请求符合相关残疾赔偿金计算方式和2019年赔偿标准中关于城镇居民人均可支配收入的规定，本院予以支持。7.被扶养人生活费。刘明请求为141692.36元，其中：其父刘其超需扶养10年，13946元/年×10年×34%＝47416.4元；其母张学清需扶养13年，13946元/年×13年×34%＝61641.32元；其子刘文轩需扶养4年，23996元/年×4年×34%＝32634.56元。首先，刘其超、张学清分别已年满69周岁、66周岁，年老体迈、劳丧失劳动能力又无其他生活来源，且仅生育刘明一人，需要刘明赡养。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”规定，刘明主张刘其超需扶养10年、张学清需抚养13年，且刘其超、张学清扶养费支付标准按照2019年赔偿标准中农村居民人均年生活消费支出计算，是其对己权利之处分，符合民事诉讼意思自治原则，本院予以确认。其次，刘文轩系未成年人，需要刘明抚养。虽刘明与代艳林离婚时约定刘文轩由刘明抚养并跟随刘明生活，代艳林不承担抚养费，但基于该约定并不能免除代艳林抚养刘文轩的法定义务，在本案中亦不能加大相关赔偿义务人的负担，刘文轩被抚养人生活费应为16317.28元（23996元/年×4年×34%÷2人）。最后，本案中被扶养人有数人，上述本院确认后的刘其超、张学清、刘文轩的被扶养人生活费年赔偿总额符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定的限额，被扶养人生活费本院依法确定为125375元。8.后续治疗费。刘明请求为18000元，本院凭鉴定意见予以支持。9.精神损害抚慰金。刘明请求为8000元，根据刘明的伤残等级、受到的精神损害以及本地区赔偿标准，结合其过错程度，本院予以支持。10.鉴定费。刘明请求为2000元，本院凭鉴定意见及鉴定费发票予以支持。11.交通费。刘明请求为800元。刘明住院治疗67天，出院后多次复查，本院按照每天10元标准，酌情支持670元。上述除精神损害抚慰金之外的损失合计617881.27元，由刘明自行负担370728.76元（617881.27元×60%），余款247152.51元，加上精神损害抚慰金8000元，合计255152.51元，由谢海军赔偿。抵充威祥钢结构公司垫付和支付刘明款项98880.94元后，谢海军尚应向刘明赔偿156271.57元。综上所述，对刘明的诉讼请求，本院在依法核实范围内予以支持；超出此外的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，判决如下：一、谢海军向刘明支付赔偿款156271.57元，于本判决生效之日起十日内履行；二、襄阳市威祥钢结构有限公司、襄阳市众兴和汽配有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任；三、驳回刘明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，减半收取计1480元，由刘明负担940元，谢海军、襄阳市威祥钢结构有限公司、襄阳市众兴和汽配有限公司共同负担540元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账17×××566。上诉人也可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  陶华兰二〇二〇年五月二十二日法官助理亢建书记员毛琳菲