广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终450号上诉人（原审被告）：杨新娣（曾用名：杨芳），女，1984年11月2日出生，汉族，住广东省英德市**********围二组。被上诉人（原审原告）：谢国文，男，1982年7月6日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区**************。上诉人杨新娣因与被上诉人谢国文民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人杨新娣、被上诉人谢国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨新娣上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判杨新娣只对质物不足以清偿的部分承担还款责任；二、本案一、二审的诉讼费用由谢国文承担。事实与理由：原判决认定杨新娣仍欠谢国文借款本金17600元，在有质物的情形下认定杨新娣另寻其他途径解决系认定事实错误。首先，2017年7月5日，杨新娣因资金周转困难向谢国文约定借款2万元，实际借款1.76万元，约定的借款期限为半年，并在出具的《借条》后半部分备注，杨新娣将21克金项链、2个金戒指约10克质押给谢国文，该事实谢国文在聊天记录已予以承认，原审法院也予以查明。因此，根据《中华人民共和国担保法》第七十一条第二、三款：“债务履行期限届满未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”的规定，既然谢国文己收取杨新娣的质物，履行期限届满未受清偿的，其可以通过协议折价、拍卖变卖质物实现相关债权，若不足以清偿的，再由债务人清偿，原审法院在谢国文未返还质物或行使优先受偿权的情形下认定杨新娣仍应偿还实际借款本金金额及利息明显有失公平。其次，在谢国文依法享有质权的情况下，谢国文可以与杨新娣协议以质物折价或拍卖、变卖质物优先受偿，而原审法院认定杨新娣应另寻其他途径解决明显属于认定事实错误，既否定了杨新娣与谢国文之间设立质权的意义，也不利于有效解决诉讼，浪费司法资源。综上，原审判决认定事实有失公平且认定事实错误，请求二审依法查清事实后予以改判。被上诉人谢国文答辩称：对一审判决无异议。一审法院经审理查明：杨新娣因资金紧张，通过朋友介绍向谢国文提出借款20000元用于周转。2017年7月5日，在广州市花都区的一间饭店，谢国文称将20000元现金借给杨新娣，杨新娣写下《借条》给谢国文收执，《借条》上写明：“本人因生意周转困难，今借到谢国文先生现金人民币20000.00元整（大写:贰万元整），月利率3分，借期为半年。到期未还，自动续期为2年，月息3分，借款人：杨芳，日期：2017年7月5号”。《借条》中关于“月利率3分、到期未还，自动续期为2年，月息3分”的字样，谢国文、杨新娣均确认为谢国文所书写，其余部分为杨新娣书写。杨新娣称谢国文只出借了现金17000元，即时扣下3000元作为利息，提供了庭前与谢国文的录音资料，该录音中显示，谢国文承认实际出借了17600元，扣了第一个月利息1400和好处费1000元。对此谢国文称是酒后被杨新娣套话所讲。其次，杨新娣称其在《借条》后半部分备注，将其21克金项链、2个金戒指约10克抵押给了谢国文，但从谢国文提供的《借条》原件中，无法看到此项内容。《借条》明显有撕过痕迹，但双方均否认撕过。从杨新娣提交的电话录音中，谢国文承认拿了杨新娣一条项链和两个戒指，但戒指和项链无照片、未称重确认，对物品实际情况双方未确认一致，杨新娣亦未提交其他证据证明物品情况。谢国文多次追收未果，遂起诉。要求杨新娣归还借款本金20000元，并按月息2分从2017年7月5日计至全部还清为止，由杨新娣承担本案诉讼费。谢国文向一审法院起诉请求：判决杨新娣偿还谢国文借款20000元并支付利息9600元和承担诉讼费用。一审法院审理后认为，本案为民间借贷纠纷，本案主要证据为谢国文提交的《借条》原件及杨新娣提交的录音资料。对谢国文提交的《借条》原件，其真实性双方当事人予以确认，对其中部分字样是谢国文所书写双方亦予确认，杨新娣对其完整性有异议但无证据证明，该院对该《借条》予以采纳。对杨新娣提交的录音资料，谢国文承认是其与杨新娣谈话，但辩称是喝醉说的，是被杨新娣设计的，拒绝听取录音内容，对其所说内容均予否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，杨新娣提交的2019年11月20日23时15分其与谢国文的谈话录音中，录音时间较长、录音较完整、未经剪辑，谢国文、杨新娣表达清楚，虽未经谢国文同意录音但未侵害其合法权益，亦未采用违反法律禁止性规定的方法录制，对该证据该院予以采纳。本案争议的焦点是：一、谢国文实际出借额为多少？二、谢国文是否收取了杨新娣的项链、戒指物品？三、利息如何计算？一、关于谢国文实际出借额的问题。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本案中约定借款本金20000元，但录音中谢国文承认扣除了第一个月利息1400元，并收取了1000元好处费，实际杨新娣收到借款金额为17600元，本案认定实际出借本金为17600元，杨新娣应承担还款责任。二、关于谢国文是否收取了杨新娣的项链、戒指物品的问题。谢国文提交的《借条》原件中，无此项内容，但有明显撕过的痕迹，双方均否认撕过。从杨新娣提交的录音中，谢国文承认拿了杨新娣一条项链和两个戒指，但戒指和项链无照片、未称重确认，对物品实际情况双方未确认一致，杨新娣亦未提交其他证据证明物品情况，杨新娣主张谢国文返还证据不足，该院不予支持，杨新娣可另寻其他途径解决。三、关于利息。双方确认借款时口头约定利息为月息7分，已远远超出法律规定，杨新娣一直未归还借款本息，现谢国文诉请要求杨新娣按月息2分，从2017年7月5日计至还清止的利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，谢国文诉请，符合法律规定，该院予以采纳，利息按照月利率2%，以17600元为基数，从2017年7月5日计至全部还清时止。一审法院经审理后于2019年12月12日作出判决：杨新娣欠谢国文借款本金17600元及利息（按月利率2%，以17600元为基数，从2017年7月5日计至全部还清时止），限于判决书发生法律效力后十日内全部付清给谢国文。案件受理费270元，由谢国文负担32元，杨新娣负担238元。受理费270元谢国文已预交，由杨新娣迳行支付给谢国文238元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是谢国文是否收取了杨新娣的项链、戒指物品的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，杨新娣上诉称在借款时，向谢国文出质了金银首饰，应先用出质物抵偿借款后，再偿还不足抵偿的部分借款。从本案查明的事实看，谢国文提交的《借条》原件中，并无注明杨新娇出质金银首饰的内容。从杨新娣提交的录音中，谢国文仅承认收取杨新娣一条项链和两个戒指，但对戒指和项链的实际状况及价值双方未能一致确认，杨新娣亦未提交其他证据予以佐证，因此，现有证据不足以证实杨新娣的主张，一审不予支持并无不当，杨新娣可另寻其他途径解决。综上所述，杨新娣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费540元由杨新娣负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二〇年五月九日书记员  陈敖明