广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初27298号原告：许维岳，男，1964年11月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区*************，公民身份号码440************316。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤映君，广东洋三律师事务所律师助理。被告：中山新能源巴士有限公司，住所地广东省中山市西区隆昌村金昌工业区******，统一社会信用代码914***********985R。法定代表人：晏某1。委托诉讼代理人：黄涛林，该公司员工。委托诉讼代理人：王玉婷，该公司员工。原告许维岳与被告中山新能源巴士有限公司（以下简称新能源公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许维岳委托诉讼代理人赖初帆、禤映君，被告新能源公司委托诉讼代理人黄涛林、王玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许维岳向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告：1.违法解除劳动合同的赔偿金差额10632.8元；2.2018年至2019年未休带薪年休假工资13036.38元；3.求职补贴损失805.28元；4.代通知金7088.53元；5.2019年4、5月的绩效工资600元。事实与理由：2018年2月1日，原告入职被告处任职司机。在职期间，被告未足额为原告缴纳社会保险，造成损失；未安排原告带薪年休假；于2019年5月31日，违法解除与原告的劳动合同关系，且拖欠2019年4、5月的部分工资。原告不服中劳人仲案字[2019]3531号仲裁裁决，遂提起诉讼。诉讼过程中，原告许维岳变更第四项诉讼请求代通知金金额为7446.07元。被告新能源公司辩称，一、被告因经营状况困难无法维持公交运营项目，与原告进行会议协商未能就变更劳动合同达成一致，被告依照法律规定与原告解除劳动合同关系并支付了补偿金，不需要支付赔偿金的差额。二、被告在原告就职期间均安排了年假休息或接受原告的年假申请，原告入职时并未提供相关连续工作证明，故被告按不足10年休5天的标准计算年假，且原告主张2018年之前的带薪年休假已过法定时效，被告认为原告2018年之后应享受的带薪年休假为6天，原告已休年假1天，故被告仅需支付未休的年假工资报酬，另劳动合同中约定了工资标准为1510元。三、原告主张的求职补贴损失没有法律依据。四、被告已提前30日通知原告项目终止和解除劳动关系相关事宜，并安排了协商，故不需额外支付代通知金。五、原告主张的2019年4、5月份的绩效工资没有依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：许维岳于2018年2月1日入职新能源公司，任职驾驶员。双方签订了书面劳动合同，合同约定许维岳的月正常工作时间工资为1510元/月，许维岳的其他劳动报酬按公司考核制度办理，根据市场行情、公司运营效益和许维岳的工作绩效等计算发放。2019年5月31日，新能源公司向许维岳发出解除劳动关系通知函，再次通知因公司生产经营发生严重困难，全面停止公交线路运营，依法与公交运营部员工解除劳动合同，自2019年6月1日起终止劳动关系，并支付经济补偿金。同日，新能源公司向许维岳出具终止（解除）劳动关系证明，双方解除劳动关系的原因为“用人单位按劳动合同法40条解除”。新能源公司已向许维岳支付解除劳动合同的经济补偿金10632.8元。2019年7月3日，许维岳以新能源公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请仲裁，其仲裁请求同本案诉讼请求。2019年9月26日，中山仲裁委作出中劳人仲案字[2019]3531号仲裁裁决（终局），裁决新能源公司须于裁决生效后即支付许维岳2018年2月1日至2019年5月31日期间应休未休带薪年休假工资6861.45元、代通知金6838.03元，并驳回许维岳的其余仲裁请求。许维岳不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，主张前述实体权利。新能源公司在法定期限内没有向中山市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请。新能源公司提供的“借款合同”和“审计报告”反映该公司存在经营困难，持续亏损的情况。2019年3月6日，新能源公司就退出公交运营采购项目、公交路线停运、人员、车辆处置等情况请示中山市交通运输局古镇分局和横栏分局。2019年7月18日，新能源公司请示中山市交通运输局撤销古镇镇内公交线路及线路运营权，并于2019年5月31日起停运所有线路；2019年9月11日，中山市交通运输局批复同意上述请示。新能源公司分别于2019年4月22日、2019年5月31日召开工作会议，会议内容为明确公交线路于2019年5月31日正式停运，相关公交线路人员自2019年6月1日起解除劳动关系及就业安排，其中2019年4月22日会议记录显示有许维岳签名签到。新能源公司主张已安排许维岳2018年年休假1天。新能源公司提交请假单反映许维岳于2019年5月12日休年休假1天。许维岳提交的“人员参保历史查询”反映其入职新能源公司前累计参保178个月。新能源公司为许维岳缴纳了2018年2月至2019年5月期间的社会保险。许维岳提供的中山市失业保险待遇支付决定书载明其失业原因为用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应发失业待遇月数为1，失业保险金为1548元，求职补贴金额为255.38元/月，求职补贴待遇享受期限为2019年7月。仲裁中，双方确认许维岳月平均工资为7088.53元，查明剔除加班工资后的月平均工资为6218.19元。诉讼中，许维岳确认新能源公司工资台账（2018年5月至2019年4月）。许维岳主张代通知金应按其2019年5月份实发工资加上被扣除的社保、公积金和个人所得税。新能源公司不确认许维岳主张，称发放工资是当月扣除下月社保和公积金及本月个人所得税，故2019年5月只扣除税费，并提交2019年5月工资表予以证实。该工资汇总记载许维岳2019年5月应发工资为6894.88元，代扣代缴部分扣除个人所得税56.85元，实发工资金额为6838.03元，上述工资表无许维岳签名，记载工资构成与新能源公司工资台账中2018年12月以后工资组成记载一致。许维岳主张新能源公司克扣其2019年4月和5月的绩效工资600元，但并未能举证证实。本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于新能源公司是否违法解除与许维岳劳动合同的问题。用人单位在经营发生困难的情况下针对市场信息变化及时作出反应和调整，调整经营项目，缩减用工规模，属于合理行使用工自主权范畴。本案中，许维岳主张新能源公司违法解除劳动关系，也未与其就变更劳动合同内容或调岗进行协商，但从双方提供的证据来看，双方解除劳动关系的原因为用人单位按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除。新能源公司主张其存在经营困难，持续亏损的情况，无法维持公交运营项目，提交了审计报告、停运公交线路的请示等证据予以证实，而许维岳未能就新能源公司的主张提交证据予以反驳，故本院对新能源公司的主张予以采信，认定属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。新能源公司的会议记录反映双方就公交线路停运和解除劳动关系事宜进行开会，该会议记录有许维岳的签名，双方未就变更劳动合同的内容达成协议而解除劳动合同。且新能源公司已向许维岳支付解除劳动合同的经济补偿金10632.8元。为此，许维岳主张新能源公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金差额的诉求，理据不足，本院不予支持。关于未休带薪年休假工资的问题。带薪年休假工资性质上属于劳动报酬，许维岳于2019年5月31日与新能源公司解除劳动关系，于2019年7月3日申请劳动仲裁，依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，未超过仲裁时效。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，新能源公司对许维岳2017年7月4日至2019年5月31日期间带薪年休假待遇负举证责任。许维岳于2018年2月1日入职新能源公司，入职前已累计参保178个月。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定折算，许维岳2018年2月1日至2019年5月31日享有带薪年休假13天（334天÷365天×10天+151天÷365天×10天，向下取整）。新能源公司提交证据显示许维岳于前述期间休年休假1天，未能证明已支付许维岳其余12天（13天-1天）应休未休年休假工资，故结合许维岳剔除加班工资后的月平均工资6218.19元核算，新能源公司应支付许维岳应休未休带薪年休假工资6861.45元[6218.19元÷21.75天×12天×200%]。关于求职补贴损失的问题。中山市失业保险待遇支付决定书显示许维岳符合享受失业保险待遇的条件。如前计算，许维岳离职前12个月平均工资为7088.53元，而许维岳在中山市人力资源和社会保障局仅能享受求职补贴255.38元（255.38元/月×1个月），故存在求职补贴差额807.9元（7088.53元×15%×1个月-255.38元），该求职补贴差额系新能源公司未足额为许维岳参加失业保险所致，新能源公司应向许维岳支付，因许维岳仅主张805.28元，于法不悖，本院予以支持。关于代通知金数额问题。新能源公司虽于2019年4月22日与许维岳就解除劳动关系事宜进行协商，但其于2019年5月31日才书面通知许维岳于次日解除劳动关系，故应按许维岳2019年5月份的工资标准向许维岳支付代通知金。至于许维岳2019年5月份的应发工资数额。被告提交的2019年5月工资表虽无许维岳签名，但系双方产生劳动争议后发放工资，未得到许维岳签名确认符合常理，且该表记载工资构成与双方确认的工资台账内容一致，数额与平均工资数额基本相符，故本院采信该工资表，确认许维岳当月应发工资为6894.88元。故新能源公司应向许维岳支付代通知金6894.88元。许维岳主张新能源公司克扣其2019年4月和5月的绩效工资600元，但并未能举证证实，新能源公司也不予确认，许维岳应承担举证不能的不利后果，故本院对其诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决如下：一、被告中山新能源巴士有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告许维岳2018年2月1日至2019年5月31日未休带薪年休假工资6861.45元；二、被告中山新能源巴士有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告许维岳求职补贴损失805.28元；三、被告中山新能源巴士有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告许维岳代通知金6894.88元；四、驳回原告许维岳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告许维岳已预交），由原告许维岳负担5元，被告中山新能源巴士有限公司负担5元（于本判决生效之日起七日内径付原告）。如不服本判决，应于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  高 尚审 判 员  刘敏娟人民陪审员  彭 红二〇二〇年四月二十日书 记 员  郭小琪余海玲许晓丹