广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1303民初5412号原告：谢慎歌，男，汉族，1988年8月27日出生，住址：河北省邢台市清河县。委托诉讼代理人：马四军，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健，广东穗江律师事务所实习律师。被告：陈文忠，男，汉族，1990年11月7日出生，住址：广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：胡德启，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗昭敏，广东华商律师事务所律师。被告：陈鸿俊，男，汉族，1988年4月11日出生，住址：广东省揭西县。第三人：惠州市喜乐居房地产代理有限公司，住所地：惠州市惠阳区。法定代表人：周庆国。委托诉讼代理人：龚锦标，该公司法务主管。原告谢慎歌诉被告陈文忠、陈鸿俊、第三人惠州市喜乐居房地产代理有限公司（以下简称喜乐居公司）房屋买卖合同纠纷一案,本院立案后，依法适用普通程序，由审判员梁东辉担任审判长，与人民陪审员赖秀红、井立瑶组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。原告谢慎歌及其委托诉讼代理人马四军、陈健、被告陈文忠的委托诉讼代理人罗昭敏、第三人喜乐居公司的委托诉讼代理人龚锦标到庭参加诉讼。被告陈鸿俊经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢慎歌向本院提出诉讼请求：1.依法解除原被告签订的《惠州市二手房买卖合同》；2.判决两被告与第三人连带返还原告定金50000元整；3.判决两被告向原告支付90000元的违约金；4、判决两被告向原告支付房屋评估费用1500元；5、判决两被告向原告支付其他费用600元；6、由两被告承担本案诉讼费。2020年4月7日庭审过程中，原告明确第5项诉请中的“其他费用600元”为律师见证费，并要求将第2项诉求中的“第三人”撤销，本院经审查予以准许。事实与理由：2019年4月1日，原告通过第三人（居间方）喜乐居公司向被告陈文忠购买其位于惠州市惠阳区的房产，并在第三人的主持下与被告陈文忠的代理人被告陈鸿俊签订《惠州市二手房买卖合同》，约定房屋价款45万元，原告向第三人支付定金5万元。因涉案房屋当时处于抵押状态，双方约定签署合同后60日内，被告陈文忠自行还清银行贷款，注销抵押登记，并将不动产登记原件交付第三人。合同约定“如违约方逾期履行义务超过20日或有其他根本违约行为的，守约方可要求违约方继续履行合同并以交易总价款为基数按日万分之五支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求违约方支付交易总价款20%的违约金或没收定金/双倍返还定金”，截至目前，被告违约超过80天，且经原告多次催告，二被告仍然无法继续履行合同，已构成根本违约。原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。原告谢慎歌为其陈述的事实提交如下证据：1、惠州市二手房买卖合同；2、房地产权证书；3、被告出具的收据；4、微信转账截图；5、律师事务所收款收据；6、微信聊天记录。被告陈文忠辩称，1、原告请求解除涉案合同无事实和法律依据，事实依据为：根据双方签订涉案合同第3条第1条约定，交易流程应当是原告在合同签订后10个工作日内提交贷款申请，被告在合同签署后的60日内进行赎楼，即筹集资金还清贷款，并办理注销抵押登记的手续，合同已经明确约定先后履行顺序，在此类合同情况下，根据合同法第67条，先履行义务未履行或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应请求。根据本案原告提交的证据及实际履行情况来看，原告未提交任何证据证明其履行了双方合同第3条约定的贷款义务，为此被告依据合同法第67条主张先履行抗辩权具有事实和法律依据，因此恳请法庭驳回原告第1项诉求。第2项诉求，基于第1项诉求的答辩意见，原告无权要求被告返还定金5万元。关于其第3项诉求，首先，第一个理由与第一项答辩意见一致，被告行使先履行抗辩权，被告不存在违约，原告主张违约金的诉求无事实和法律依据；第二个理由，根据合同法第114条及合同法司法解释二第27、29条的规定，即使原告认为被告违约的，其所主张的9万元违约金也过分高于其遭受的损失，而其实际损失的计算应当是根据5万元作为计算基数，参照同期银行存款基准利率作为其遭受的损失，根本达不到9万元的标准，因此，即使原告认为被告违约的其所主张的违约金也过高，恳请法庭根据公平原则及实际情况进行调整。第三，关于其第4-5项诉求，首先，原告请求被告承担评估费及见证费的诉求并无合同依据，双方所签订的合同并未约定该等费用由被告承担；其次，原告并未提供充足的证据证明该等费用的实际发生；再者，原告已向被告主张违约金，其另行主张发生的费用也属于重复主张，因此原告的第4-5项诉求应予驳回。综上，被告认为原告的各项诉求均无事实和法律依据，恳请法庭在查清事实的基础上驳回原告全部诉求。被告陈文忠未为其答辩提交证据。被告陈鸿俊未答辩亦未提交证据。第三人喜乐居公司述称，原告诉状所述事实第三人予以认可，诉请由法院依法判决。第三人喜乐居公司未为其陈述提交证据。本案审理过程中，原告谢慎歌的代理律师马四军向本院申请律师调查令，要求向惠州市惠阳区不动产档案馆调取涉案房屋的权属资料，以及向中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州市城区支行（以下简称邮政银行城区支行）调取谢慎歌于2019年5月30日在该行申请按揭贷款的审批材料。惠州市惠阳区不动产档案馆向本院提供不动产登记结果，邮政银行城区支行向本院提供《中国邮政储蓄银行个人消费贷款审批通知书》，上述材料已经各方当事人质证。经开庭质证，对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。经审理查明：2019年4月27日，原告谢慎歌（乙方、买方）与被告陈文忠（甲方、卖方）、第三人喜乐居公司（丙方、居间方）签订《惠州市二手房买卖合同》（合同编号：NO:3000818），约定原告向被告陈文忠购买位于惠州市惠阳区的房产，建筑面积51.48平方米，该房处于抵押状态，卖方同意于签署本合同之日起60日内自行筹资还清银行贷款、办妥注销抵押登记手续，并将不动产权证原件交予居间方；买卖双方同意房产交易价格为人民币45万元，交易定金为5万元，买方应于签署合同时支付定金5万元，双方同意前述定金交由居间方监管；付款方式为银行按揭，首期房款（不含定金）人民币⊗元整（根据银行实际审批通过贷款金额多退少补），付清首期款后10个工作日内，买方向银行（或者公积金管理中心）提交按揭贷款申请及相关材料，此贷款作为房价余款在办妥交易过户及抵押登记后，由贷款银行直接划入卖方在该贷款银行所开设的账户，同时卖方有义务协助办理按揭手续；如买卖双方未按照合同约定的期限履行义务，守约方有权要求违约方以交易总价款为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同；如违约方逾期履行义务超过20日或有其他根本违约行为的，守约方可要求违约方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求违约方支付交易总价款20%的违约金或被没收定金/双倍返还定金。合同最后备注部分有手写条款“经买卖双方协商，如银行审批不通过，双方互不违约，定金原额退回（7个工作日内）”。合同落款处有买方谢慎歌、卖方代理人陈鸿俊签名及居间方喜乐居公司签名盖章。合同签订当天，原告谢慎歌向喜乐居公司支付了定金5万元，并由陈文忠代理人陈鸿俊出具《收据》确认收到。合同签订后，原告称两被告逾期超过80天未办理赎楼手续，经多次催告仍无法继续履行合同，已构成根本违约，遂向本院提起诉讼，希判如所请。又查明，邮政银行城区支行向本院提供的《中国邮政储蓄银行个人消费贷款审批通知书》上载明借款人为谢慎歌，通知书的内容为“您申请的个人二手住房贷款，现已审批通过，决定给予您贷款金额/额度为人民币（大写：叁拾玖万元整（小写￥39万元）。请您自通知日期起90个自然日内，按借款申请时约定事项办妥相关手续。特此函告”，通知书落款时间为2019年6月17日。再查明，涉案房产位于惠州市惠阳区，产权证号为粤房地权证惠州字第XXX号，权属人为陈文忠，共有情况为单独所有。该房产处于抵押状态，抵押权人为中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行。另查明，庭审过程中，被告陈文忠确认原告支付的定金5万元，已由第三人喜乐居公司支付给陈文忠；原告认为，“陈鸿俊形式上是代理人，但实际上是共同拥有人，是有份额的。”“两被告应当共同承担责任”。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原告谢慎歌与被告陈文忠、第三人喜乐居公司签订的《惠州市二手房买卖合同》是三方的真实意思表示，内容不违反法律法规的相关规定，本院予以确认合法有效。本案争议的焦点为：一、被告陈文忠是否存在违约行为；二、被告陈鸿俊是否应当共同承担责任。关于第一个争议焦点，原告认为被告陈文忠自合同签订之日起超过80天未办理赎楼手续，导致合同无法继续履行，其行为已经构成根本违约；被告陈文忠则认为，涉案合同已明确约定了先后履行顺序，原告未在合同签订之日起10个工作日内申请按揭贷款，被告陈文忠有权行使先履行抗辩权，拒绝履行相应义务，陈文忠并不存在违约行为。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，涉案合同约定了陈文忠需在签署合同之日起60日内办理赎楼手续，谢慎歌需在付清首期款后10个工作日内向银行提交按揭贷款申请材料，并未明确约定原告的按揭申请义务与被告陈文忠的赎楼义务有先后顺序之分，只是两者合同义务限定的履行期限有长短之分而已，两者的合同义务可同时履行又可先后履行，一方的义务并不必然影响另一方义务的履行。原告谢慎歌已经通过贷款审批，根据交易习惯，办理房屋买卖的银行按揭需买卖双方均到场才能进行，鉴于涉案合同中并未对首期款的数额及支付时间进行约定，无法确定“付清首期款后10个工作日内”的具体时间，而原被告双方到银行现场办理按揭的行为，可视为双方表示同意变更涉案合同中约定的“付清首期款后10个工作日内，买方向银行提交按揭贷款申请……”，因此，原告并不存在迟延履行义务的违约行为。被告陈文忠以原告未按约定时间申请银行按揭为由主张先履行抗辩权不具有事实和法律依据，本院不予采信，其在签订合同后60日内未办理赎楼手续的行为构成根本违约，原告据此要求解除涉案合同并要求被告陈文忠返还定金5万元于法有据，本院予以支持。关于违约金，涉案合同第九条约定“…守约方也可以解除合同并选择要求违约方支付交易总价款20%违约金或被没收定金/双倍返还定金。”即是守约方可以选择违约方承担双倍返还定金的责任，或者按照总房款20%追究违约责任，二者可选其一。本案原告作为守约方选择要求被告（违约方）支付交易总价款20%违约金具有合同依据，鉴于5万元的购房定金原告已经作为独立的诉请提出返还且已经得到法院支持，因此，原告的诉请存在重复追责的情况，被告陈文忠支付的违约金应当扣除返还的定金，即是被告陈文忠尚应支付原告违约金4万元（9万元-5万元）。对于原告多主张的违约金5万元，本院不予支持，予以驳回。至于原告所主张的房屋评估费用1500元及律师见证费600元，涉案合同并未对此进行约定，且合同约定的违约金已经足以弥补原告的损失，对于原告的该两项诉求，本院不予支持，予以驳回。关于第二个争议焦点，原告称被告陈鸿俊虽形式上为陈文忠的代理人，但实际上是房屋的共同拥有人，在涉案房屋上拥有份额，应与陈文忠共同承担责任。本院认为，本案中，涉案合同中明确写明了陈鸿俊为陈文忠的代理人而非房屋共有人，在庭审过程中，第三人表示陈文忠公证委托陈鸿俊办理房屋买卖事宜，而被告陈文忠对其与陈鸿俊的委托关系亦表示认可；此外，涉案房屋的不动产登记结果查询上显示陈文忠为涉案房屋的权属人，共有情况为单独所有，并未显示陈鸿俊在涉案房屋上拥有份额，原告提交的证据均无法证明陈鸿俊为涉案房屋的共有人，依法应承担举证不能的法律后果，对其要求被告陈鸿俊与被告陈文忠共同承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。被告陈鸿俊经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权利，以缺席论处。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告谢慎歌与被告陈文忠、第三人惠州市喜乐居房地产代理有限公司于2019年4月27日签订的《惠州市二手房买卖合同》（合同编号：NO:3000818）；二、被告陈文忠于本判决生效之日起十日内向原告谢慎歌返还定金5万元；三、被告陈文忠于本判决生效之日起十日内向原告谢慎歌支付违约金4万元；四、驳回原告谢慎歌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3142元，公告费260元，合计3402元，由被告陈文忠负担2310元（诉讼费2050元+公告费260元），原告谢慎歌负担诉讼费1092元（原告已预交3402元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  梁东辉人民陪审员  赖秀红人民陪审员  井立瑶二〇二〇年五月十一日法官 助理  朱瑞仙书 记 员  肖志扬