湖南省桃源县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0725民初3377号原告：徐来君，男，汉族，住湖南省桃源县。原告：张国良，男，汉族，住湖南省桃源县。二原告共同委托诉讼代理人：田建初，湖南和讯律师事务所律师。被告：湖南弘高建设工程有限公司，住所地湖南省常德市临澧县安福镇安福路社区居委会安福西路。法定代表人：贺胜文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡杰锋，桃源县法律援助中心律师。第三人：陈德忠，男，汉族，住湖南省桃源县。原告徐来君、张国良与被告湖南弘高建设工程有限公司（以下简称弘高公司）、第三人陈德忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月14日第一次立案，于2018年7月31日裁定驳回起诉后，徐来君、张国良不服上诉。常德市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）湘07民终1652号裁定指令本院审理。本院于2019年1月7日重新立案后，于2019年7月5日作出判决，徐来君、张国良不服判决上诉。2019年10月18日，常德市中级人民法院作出（2019）湘07民终1971号裁定撤销本院（2019）湘0725民初66号民事判决，发回本院重审。本院于2019年11月20日重新立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行审理。审理过程中，原告徐来君、张国良于2019年12月26日向本院申请对工程量和工程造价的鉴定，因其申请的鉴定内容不符合鉴定的相关规定，本院不予准许。原告张国良、徐来君（第二次开庭）及二原告共同委托诉讼代理人田建初，被告弘高公司的委托诉讼代理人胡杰锋、第三人陈德忠均到庭参加诉讼。徐来君、张国良向本院提出诉讼请求：判令弘高公司支付工程款548075.62元，并赔偿资金占用损失128939.38元，在诉讼过程中，原告将资金占用损失计算至2020年4月30日，金额变更为176971.47元。事实和理由：2014年3月19日，弘高公司与常德市一建房地产开发有限公司桃源分公司（以下简称一建公司）签订合同，承包修建桃源东城区五星级酒店及商住小区（一期）项目IV标公寓楼。陈德忠系IV标公寓楼项目的实际施工承包人。2015年3月24日，陈德忠与一建公司签订《建设工程施工补充协议》。2015年4月26日，陈德忠以弘高公司的名义与徐来君签订《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》，约定弘高公司将公寓楼水电分项工程承包给徐来君、张国良，包工包料，结算和付款方式为按建设单位和施工单位约定的结算、付款方式为准，金额以建设单位最后审定的结果为准。工程竣工验收后，2016年6月6日至2018年2月4日，弘高公司仅向徐来君、张国良支付工程款950072元，之后拒不办理工程结算、拒不支付工程款。弘高公司辩称：1.弘高公司与徐来君、张国良不存在合同法律关系，徐来君是与第三人陈德忠签订的合同，而第三人陈德忠与弘高公司系挂靠关系，第三人陈德忠系华府·东湖和缘公寓楼项目的实际施工人；2.徐来君、张国良作为自然人无承包水电工程的资质，不能成为工程施工的主体，所签订的合同无效；3.徐来君、张国良要求赔偿资金占用的损失无事实和法律依据。综上，法院应驳回徐来君、张国良的诉讼请求。第三人陈德忠述称：1.陈德忠实际上是工程承包人，与弘高公司系挂靠关系；2.双方约定的结算方式不代表结算结果；3.徐来君、张国良应分摊部分费用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了质证。对张国良、徐来君提交的《建设工程施工合同备案表》、《合同协议书》、《工程质量保修书》、《承包人缺陷责任期保修履约保函》、庭审笔录，弘高公司提交的《中标通知书》，陈德忠提交的桃源县东湖和缘公寓楼BC栋工程结算造价册封面及汇总表、湖南辰泰建设有限证明、陈德忠的身份证、建造师证书、职工个人账户查询单，双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（一）张国良、徐来君提交的证据1.《建筑工程施工补充协议书》，弘高公司和陈德忠对真实性、合法性均不认可；本院认为，该证据仅能证明陈德忠系涉案工程的实际承包人，对真实性予以采信。2.《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》，弘高公司和陈德忠不认可，弘高公司认为未授权陈德忠与他人签订合同，本院认为，该证据仅能证明涉案工程实际由张国良组织施工，对真实性予以采信。3.借据单、陈才福的领条及借款单，弘高公司表示不清楚，陈德忠认为支付工程款105万余元；本院认为，借据单符合证据三性予以采信，领条和借款单与本案无关，不予采信。4.《单位工程竣工结算汇总表》及附表，弘高公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为是一建公司与弘高公司的结算，与徐来君、张国良无关，陈德忠对证明目的有异议；本院认为，该证据仅能证明弘高公司与一建公司结算的情况，不能达到作为徐来君、张国良与陈德忠结算依据的证明目的，对证明目的不予采信。5.《迟延付款损失计算表》、《存贷款利率表》，弘高公司和陈德忠有异议，认为系徐来君、张国良自己提交，不具有真实性合法性；本院认为，该证据不能达到证明资金占用损失的证明目的，不予采信。6.微信聊天记录截图，弘高公司与陈德忠表示不能确认真实性；本院认为，该证据不符合证据三性，不予采信。7.湖南博联工程检测有限公司的收据，弘高公司与陈德忠认为不能达到其证明目的；本院认为，该证据来源和形式合法，予以采信。（二）陈德忠提交的证据1.借据单，张国良、徐来君对三性没有异议，但认为其中10万元是支付给陈才福的，只认可95万元；本院认为，该证据形式和来源合法，能够证明陈德忠已支付工程款的事实，予以采信。2.桃源县国税局外出经营合同情况申报表和增值税预交税款以及完税证明，张国良、徐来君认为完税证明与本案无关联，应出具涉电气部分的税款证明；本院认为，该组证据不能达到证明电气部分已完税的证明目的，对证明目的不予采信。3.湖南省社会保险基金收款收据和湖南省地方税务局发票，张国良、徐来君对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为与本案无关；本院认为，该组证据来源和形式合法，能够证明陈德忠交纳工伤保险和安全责任保险的情况，予以采信。4.关于桃源县东城区五星级酒店及商住小区项目公寓楼安全防护文明施工措施费的承诺及中国建行转账凭条，张国良、徐来君对关联性有异议，认为与本案无关；本院认为，该组证据与本案无关，不予采信。5.电气安装工程施工时遗留下的建筑垃圾照片及证明，张国良、徐来君对真实性没有异议，但认为无法反映是谁出资清理垃圾；本院认为，该组证据无其他证据佐证，不予采信。6.《人工、主要材料、机械汇总表》及郭运生的证明，张国良、徐来君对汇总表的真实性没有异议，但不认可表内说明的内容，对郭运生的证明不认可其真实性；本院认为，该组证据不能达到证明徐来君、张国良所用材料的证明目的，对证明目的不予采信。7.施工所用的部分设备、工具及电线、电缆的购货单及照片，张国良、徐来君对关联性有异议，认为涉案工程是由徐来君、张国良包工包料；本院认为，涉案工程系包工包料，该组证据不能达到由徐来君、张国良分担材料费的证明目的，对证明目的不予采信。8.中国建行转账凭条、电子转账凭证、徐来君的收条，张国良、徐来君认为银行转款记录与本案无关，保证金并非涉电工程的保证金；本院认为，该组证据与本案无关，不予采信。9.公寓楼给排水工程结算明细表、给排水工程单位工程竣工结算汇总表，张国良、徐来君对关联性有异议，认为与本案无关；本院认为，该组证据系给排水工程结算单据，与本案无关，不予采信。10.《单位工程竣工结算汇总表》、《施工措施清单计价表》、《人工、主要材料、机械汇总表》，张国良、徐来君对证据三性无异议，但对打印外的内容不认可；本院认为，该组证据的来源和形式合法，能够证明本案的基本事实，予以采信。11.《脚手架搭设及相关材料租赁合同》、《东湖和缘公寓楼项目责任制合同》、《木方木板木枕供需合同》、《塔式起重机租赁合同书》、《塔式起重机安装合同》、《塔式起重机维护保养合同》、借据单、《工程技术资料承包合同》、弘高公司的领条，张国良、徐来君对关联有异议，认为与本案无关；本院认为，该组证据不能达到上述费用应由徐来君、张国良分摊的证明目的，对证明目的不予采信。12.《工程造价结算咨询协议》、委托书及收条、银行转账回执，张国良、徐来君对关联性有异议，认为应按合同进行结算；本院认为，该组证据与其他证据结合起来能够证明陈德忠支付工程结算费用的事实，予以采信。13.建设工程造价审核确认表及一建公司的证明，张国良、徐来君对关联性有异议，认为与本案无关；本院认为，该组证据能够证明工程造价及支付咨询费服务的事实，予以采信。14.东湖和缘公寓楼工程外费用开支表，张国良、徐来君对关联性有异议，认为与本案无关；本院认为，该组证据不符合证据三性，不予采信。15.《建筑工程施工补充协议》、《施工意向合同书》，张国良、徐来君对客观性关联性没有异议，对合法性不发表质证意见；本院认为，该组证据仅能证明陈德忠系涉案工程的实际承包人，对真实性予以采信。16.《工程项目承包合同》，张国良、徐来君对客观性关联性没有异议，对合法性不发表质证意见；本院认为，该证据仅能证明陈德忠与弘高公司系挂靠关系，对真实性予以采信。17.水电费证明，张国良、徐来君有异议，认为水电费的交纳不应由其证明，而应有水电费的专用票据；本院认为，该证据不符合证据三性，不予采信。18.管理费收条，张国良、徐来君认为与本案无关；本院认为，该证据与其他证据结合起来能够证明陈德忠向弘高公司交纳管理费的事实，予以采信。19.待扣费用的证明，张国良、徐来君认为与本案无关；本院认为，该证据与本案无关，不予采信。（三）本院依职权对湖南天兴工程造价咨询有限公司助理工程师何阿龙进行了调查，张国良、徐来君有异议，认为其证言是没有考虑合同的情况，认为本案必须考虑合同，弘高公司和陈德忠没有异议。本院认为，何阿龙系从事工程造价咨询专业人员，对其证言中关于工程量计算的内容予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2014年弘高公司通过招投标，中标了桃源县东城区五星级酒店及商住小区（一期）项目IV标段，同年3月19日，一建公司与弘高公司签订建设工程施工合同，其中第一部分《合同协议书》约定工程名称为桃源县东城区五星级酒店及商住小区（一期）项目IV标段，合同价款32243854.42元。2015年3月24日，一建公司与陈德忠签订《建筑工程施工补充协议书》，约定工程名称为华府·东湖和缘公寓楼，承包范围为设计图纸中所体现的土建、水电工程（桩基础工程、消防工程、二次装修工程除外），形式包工包料。合同价款及结算依据：1.双方商定工程竣工后按实结算（工程总造价约3224.39万），并以有资质的第三方审计确定的数据为准。2.工程款按（2009）湘建价406号文件、（2012）湘建价237号文件执行，全额垫资上浮2%，作为结算总价……。工程款支付方式：1.工程预验收完成后，7个工作日内一次性支付工程总价款的80%。2.交齐资料办理完决算后7个工作日内支付总价款的15%。3.余款作为质量保证金，按国家规定实行保修……。2015年4月26日，陈德忠(甲方)与徐来君（乙方）签订《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》，约定承包工作内容为：1.本工程施工蓝图以及设计变更所示所有水电项目工程；2.水电工程施工时所有设备、工具、照明灯具、电线电缆等用电器材。结算方式：1.按建设单位和施工单位约定的结算方式为准；2.乙方无偿负责本工程施工用水、用电的安装，包括施工、用水、用电所用全部材料和设备。晚上加班时必须有专人负责。3.乙方应分分摊税金、保险、招投标、公司上缴、材料试验检测费等相关上缴费用。付款方式：按建设单位与施工单位约定的付款方式为准。金额以建设单位最后审定结果为准。华府·东湖和缘公寓楼建设工程于2018年6月28日竣工验收，弘高公司与一建公司通过湖南国方工程建设咨询有限公司进行结算，并形成《单位工程竣工结算汇总表》，一建公司与弘高公司确认的工程价款金额为33301318.24元（包含全额垫资总造价上浮2%），咨询服务费为236909元，其中施工单位弘高公司应付170306元，此费用已由陈德忠支付，而且陈德忠为工程编制结算与对审分别支付孙永英、孙锦新工程造价咨询服务费80000元、30000元。另查明，徐来君与张国良系合伙关系。2015年3月15日，弘高公司与陈德忠签订《工程项目承包合同》，由陈德忠承包修建桃源县东城区五星级酒店及商住小区（一期）IV标段，陈德忠向弘高公司支付管理费520000元。陈德忠支付工伤保险103180元、安全生产责任专用保险67390元。陈德忠系二级建造师，湖南辰泰建设有限公司为其购买了养老保险。再查明，根据何阿龙陈述的建筑行业结算通用规则以及双方均认可的《单位工程竣工结算汇总表》，电气项目的工程款为汇总表内的人工费、材料费、机械费、其他费、安装工程设备费。徐来君和张国良的电气工程包括地上部分电气893752.21元、地下室电气16022.65元、弱电工程235748.15元、签证单96383.23元，加上全额垫资上浮2%的24838.12元，工程款为1266744.36元。电气工程在整个工程的占比为4.94%[（106467.96元+347632.53元+1138514.88元+20742.88元）×1.02÷33301318.24元]，其中电气工程应分摊包括工伤保险5097.01元（103180元×4.94%）、责任保险3329.07元（67390元×4.94%）、工程造价结算费用13847元[（110000元+170306元）×4.94%]、弘高公司收取的管理费25688元（520000元×4.94%），共计47961.08元。又查明，弘高公司通过陈德忠已向徐来君、张国良支付工程款1055102元。本院认为：本案的争议焦点为：一、《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》的效力；二、涉案工程款计算方式以及是否具备支付条件问题；三、资金占用损失如何计算；四、弘高公司与陈德忠的关系及如何承担责任。一、关于《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》的效力问题陈德忠借用弘高公司名义承揽东湖和缘公寓楼项目后，又将其中的东湖和缘水电安装工程分包给没有资质的徐来君、张国良。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,应认定为合同无效，陈德忠借用弘高公司名义与无施工资质的徐来君签订的《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》无效。二、关于涉案工程款计算方式以及是否具备支付条件问题虽然陈德忠借用弘高公司名义与徐来君签订的《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》无效，但涉案建设工程已竣工，并于2018年6月28日经过相关职能部门验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其要求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案涉案工程竣工后，一建公司与弘高公司通过第三方机构进行结算，但陈德忠与徐来君对电气工程未进行结算，双方虽在《华府·东湖和缘公寓楼水电施工协议》中对结算方式和分摊费用有约定，但不明确。故本院根据何阿龙陈述的建筑行业结算通用规则及双方认可的《单位工程竣工结算汇总表》中地上部分电气、地下室电气、弱电工程、签证单的工程款金额认定张国良、徐来君承建的电气项目工程款为1266744.36元。陈德忠已向徐来君、张国良支付工程款1055102元，剩余工程款为211642.36元。根据双方认可的分摊比例，在剩余的工程款中扣除保险费用、工程造价结算费用及弘高公司收取的管理费用后，陈德忠还应支付工程款163681.28元。徐来君、张国良主张已支付工程款中的100000元是陈德忠通过其支付给陈才福的，不应抵扣陈德忠的工程款，因其提交的证据不能支持其诉讼请求。故对徐来君、张国良主张支付工程款548075.62元的诉讼请求，本院予以部分支持。三、关于资金占用的损失如何计算徐来君、张国良主张按同期银行贷款利率的2倍计算从2016年10月1日之日起至2020年4月30日的欠付工程款的资金占用损失。由于双方没有约定欠付工程款的资金占用损失计算标准，且涉案工程于2018年6月28日才竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院按年利率6%的标准计算自2018年6月29日开始至2020年4月30日的资金占用损失为18004.94元（163681.28元×6%／12月×22个月）。故对张国良、徐来君主张支付资金占用损失176971.47元的诉讼请求，本院予以部分支持。四、关于弘高公司与陈德忠的关系及如何承担责任问题根据陈德忠提交的相关证据及弘高公司在庭审中的陈述，可以证明陈德忠通过借用弘高公司名义承揽东湖和缘公寓楼项目后，自行组织施工队伍、机械设备、自筹资金、自主经营，对外以“湖南弘高建设有限公司公寓楼项目部”开展活动，弘高公司没有参与工程施工，只收取相应的管理费。弘高公司将上述出借资质给陈德忠承揽工程的行为，在双方之间形成挂靠经营关系。弘高公司作为挂靠单位，应对陈德忠尚欠的工程款承担连带给付责任。综上，对张国良、徐来君的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决如下:一、陈德忠支付张国良、徐来君工程款163681.28元及资金占用损失18004.94元，共计181686.22元；二、湖南弘高建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张国良、徐来君的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效之日起十日内支付，可汇入桃源县人民法院执行案款专户,开户行：中国建设银行桃源支行，账号:43×××68。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10224元，由张国良、徐来君负担7362元，湖南弘高建设工程有限公司和陈德忠负担2862元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  彭治平审 判 员  王文妍人民陪审员  吴江明二〇二〇年五月十九日法官助理于宗弘书记员伍娟