广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终23175号上诉人（原审被告）：宁波汇融沁誉投资合伙企业（有限合伙）。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心**办公楼**。统一社会信用代码：91330206062912419Y。执行事务合伙人：深圳市瀚明宇实业投资有限公司。委派代表：刘汉权。委托诉讼代理人：刘笑鹏，广东新东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雏婉，广东新东方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达菲房地产发展（深圳）有限公司。住。住所地：广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦****一社会信用代码：91440300618936230E。法定代表人：刘汉权，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘笑鹏，广东新东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雏婉，广东新东方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：（香港）美达国际商务公司（英文名MEIDAINTERNATIONALTRADINGCO.）。住。住所地：香港特别行政区北角英皇道**北角888广场****铺/div>代表人：ZHANGYUFANG，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赖湘平，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹黎，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人宁波汇融沁誉投资合伙企业（有限合伙）（以下简称汇融合伙企业）、达菲房地产发展（深圳）有限公司（以下简称达菲房地产公司）因与被上诉人（香港）美达国际商务公司（MEIDAINTERNATIONALTRADINGCO.）（以下简称美达国际公司）公司决议纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017)粤0391民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。汇融合伙企业、达菲房地产公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回美达国际公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决在关于涉案股东会决议是否成立问题上存在认定事实不清。（一）一审判决认定达菲房地产公司股东从未以书面形式一致表示同意可以不召开股东会会议而直接作出决定并由全体股东在决定文件上签名、盖章,完全是错误的认定。涉案股东会决议形成时虽未召开股东会,但根据美达国际公司股东会决议形成的惯例及事实情况（达菲房地产公司一审中己经举证证明涉案股东会决议是由股东汇融合伙企业和美达国际公司直接作出董事成员任命决定并由全体股东在决定文件上签章的）。1.达菲房地产公司在董事任命事宜方面,一直以来都是由股东以直接作出书面任命文件方式形成股东会决议,该方式应当属于《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十七条规定可不召开股东会直接作出股东会决定的情形,所形成的决定文件包括涉案股东会决议合法有效。在2014年12月24,汇融合伙企业、美达国际公司作为达菲房地产公司的股东,就以直接作出书面股东会决议方式,对达菲房地产公司的董事会和监事进行改选,将董事由张豹臣、刘燕清、陈锦志和吴晓礁变更为郑震、邓仪文和肖潇。这一事实证明,在公司董事任命事宜上,达菲房地产公司股东都是以涉案股东会决议一样的方式形成决定文件。2.根据公司法第三十七条第二款和第十一款规定,涉案股东会决议从决议事项到文件形式都属于可以不召开股东会会议,直接作出决定并由全体在决定文件上签名、盖章。该股东会决议的形成方式也符合达菲房地产公司股东会决议的形成惯例。（二）一审判决关于涉案股东会决议不是全体股东签章确认的文件的认定,是完全错误的。涉案股东会决议上美达国际公司的签章,是美达国际公司作出和实施盖章签字行为的结果,股东会决议上加盖的美达国际公司的印章是其持有并使用的公章,该公章不能以美达国际公司自行刊登作废声明的方式认定作废。本案不存在伪造涉案股东会决议的事实。1.美达国际公司己经在一审第一次开庭时确认,股东会决议上加盖的印章是其使用的真实的公章。在2014年12月24日的工商变更材料中,美达国际公司同样使用该公章在董事任命文件上捺印。2.美达国际公司在一审中提供的《关于启用新章的声明》,不能证明涉案股东会决议上的美达国际公司的印章不是其加盖且该公章己经作废的事实,更不能证明加盖该公章的行为是达菲房地产公司或汇融合伙企业加盖的。一审法院仅凭美达国际公司的一纸启用新章的声明就认定该枚公章作废,缺乏任何事实和法律依据。（1）首先,根据香港公司条例的规定和实施惯例,任何一家香港公司从公司注册处领取到的绿色盒子中,就包含了三个印章：法团印章（钢印）、小圆戳（塑料章）和长条章（原子章）。美达国际公司不例外的也持有该三枚印章。因此,根本不存在美达国际公司所称的原章停止使用并作废、启用新章（即长条章）的事实,因为涉案股东会决议上加盖的圆章和美达国际公司所谓的长条章,均是该公司持有并使用的印章。（2）由于涉案股东会决议上的美达国际公司公章与长条章均是美达国际公司持有并使用的公章,其公司公章的作废应在履行公章作废程序后才能产生作废的法律后果,而不能仅凭美达国际单方的作废声明就认定其在涉案股东会决议上的公章作废。（3）由于美达国际公司公章以登报方式声明公章作废的方式不是法定方式,且其作为达菲房地产公司的股东,并未专门就公章作废事宜通知达菲房地产公司及其他股东,达菲房地产公司及汇融合伙企业是在案件诉讼过程中,才得知其刊登声明的情况。因此,其在一审提供的2017年1月18日在南方都市报刊登的《关于启用新章的声明》不能作为认定涉案股东会议加盖的美达国际公章作废的证据。（4）鉴于上述事实,美达国际公司在实施民事行为过程中,有权使用其任一印章签署相关文件,包括涉案股东会决议就是这种情形。因此美达国际公司应该对任一印章的用印行为承担相应的民事法律责任和后果。（三）本案应以公章的真实性而非张雨方签名的真实性来认定涉案股东会决议的成立与否及效力,一审法院对此没有加以查明和认定,完全是错误的。鉴于涉案股东会决议中美达国际公司的印章是其持有并使用,且是美达国际加盖的印章,故无论股东会决议上的签名是否是张雨方本人签名,均不影响涉案股东会决议的合法性和有效性涉案股东会议自始成立。1.根据公司法、公司登记管理条例以及商务部、深圳市市场监督管理部门关于商事登记的相关规定,商事主体（即公司）在办理工商登记手续时,主管部门对提交的相关文件进行形式审查。鉴于涉案股东会决议中美达国际公司的印章与达菲房地产公司历次的工商变更登记资料中所加盖的公章一致,主管部门据此认定文件符合相关规定和要求并给予核准。换句话说,美达国际公司在涉案股东会决议上的印章只要是真实的且是其持有和使用的,就视为其对涉案股东会决议事项作出了真实意思表示,而无论配套文件是谁签名的,均视为其获得授权签名。2.在涉案股东会决议形成当时,据悉张雨方本人并不在深圳,因此完全存在其授权其他人代为签名的事实和情况。这在达菲房地产公司运作过程中也经常碰到这张情况,也符合一般公司运作的惯例。3.如果单纯以签名是否为张雨方本人签名作为认定涉案股东会决议成立与否的标准,将会出现张雨方假意他人签名后以非本人授权或伪造签名肆意推翻作出的民事行为的恶果出现,这无异于助长不遵守信用的人的气焰,破坏交易秩序的稳定。二、一审法院在认定美达国际公司是否具有达菲地产公司董事任免权等表决权的问题上,错误认定达菲房地产公司董事任免等事项应适用经政府部门批准生效的合营企业合同及公司章程而非各方签订的《股权转让暨合作框架协议》（以下称框架协议）,属于认定事实错误。1.在委派董事和监事方面,达菲房地产公司股东（美达国际公司和汇融合伙企业）均是按框架协议第13.3.1条和16.2.11条约定,由汇融合伙企业委派全部的董事和监事,董事长由汇融合伙企业委派的董事担任,为公司法定代表人。达菲房地产公司2014年12月24日的董事成员和涉案董事成员,均为汇融合伙企业委派,是履行框架协议任命董事的结果。2.报备的《达菲房地产发展（深圳）有限公司合同》及章程只是双方作为变更登记手续使用,合同和章程中关于董事、监事成员委派的约定与框架协议不一致的,以框架协议或补充协议约定为准（具体见框架协议第20.9.3条）。因此,报备的合同及章程不是双方在签订框架协议之后对框架协议的变更。对股东的内部关系而言,如备案的合同和章程与实际履行的框架协议不一致的,应当以框架协议为准。3.一审判决关于报备的合营合同及章程是汇融合伙企业、美达国际公司对框架协议的变更并主张按合营合同及章程确定董事成员的委派认定不能成立的另一个理由在于：汇融合伙企业、美达国际公司在合营合同及公司章程经相关政府部门批准生效后,在2015年7月签订的框架协议补充协议第1.4和4.2条再次明确：汇融合伙企业持有项目公司（即达菲房地产公司）股权期间,除框架协议项下美达国际公司保留权益所涉及事项（即达利花园一期权益）外，美达国际公司不享有表决权、管理权和收益权。该条款再次明确美达国际公司对达菲房地产公司董事成员的指派不享有权利。同时,补充协议订立于备案的合同和章程之后,按一审法院的逻辑,也可以且应当视为对备案章程和合同的变更。另外,根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条的规定,当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对己获批准的合同不构成重大或实质性变更的,人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。该重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。根据上述规定,汇融合伙企业、美达国际公司在2015年7月签订的框架协议补充协议也应当视为对合营合同和公司章程的变更而作为确定达菲房地产公司董事任免的依据。三、一审判决依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称中外合资经营企业法实施条例）第七条第三项及第十条规定,认定汇融合伙企业、美达国际公司签订的框架协议属于合营协议,从而认定框架协议与合营合同在董事任免事宜发生抵触,以合营合同为准,属于适用法律错误。1.合作框架协议并非仅仅针对合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成的一致意见,而是各方对于共同开发项目的整体交易结构及其实施细则进行的总括性约定,因此,其不属于中外合资经营企业法实施条例规定下的合营企业协议。框架协议系汇融合伙企业、美达国际公司合作双方就公司管理运作以及项目开发建设所作出的最为充分和真实的合意,根据框架协议的约定,除因处理美达国际公司在合作框架协议项下保留权益所涉相关事项外美达国际公司对目标项目不享有表决权、管理权、收益权,根据这一约定精神,合作框架协议项下三名董事均由汇融合伙企业委派,董事长由汇融合伙企业委派的董事担任。尽管后续办理审批和登记备案的合同及章程存在不一致之处,但框架协议签署后董监高的具体委派文件系按照框架协议的约定拟定,且美达国际公司己在该等委派文件上签署确认,由此也可以体现框架协议中关于公司治理的约定方为合作双方真实的意思表示,同时,合作框架协议第20.9.3条也约定,为办理变更登记手续等签署的文件仅为办理手续使用,与合作框架协议约定不一致的,以合作框架协议约定为准。3.本案应以框架协议而非经政府部门批准的合营合同作为确定达菲房地产公司董事任免的依据,理由是虽然相关规定没有废除合营合同等经政府部门批准生效的规定,但今年的立法和司法实践,都倾向于尊重股东间的真实意思表示,而不僵化适用批准生效的规定。近年来司法实践中越来越多地体现出司法机关对股东之间真实意思表示的探究和认可,并不机械地以是否经审批机关审批以及是否交工商行政管理部门登记或备案作为判定相关合同及章程效力的唯一依据,尤其是在不涉及第三人权益的情况下,司法机关更倾向于尊重股东之间的真实意思表示。美达国际公司答辩称：一、关于涉案股东会决议是否成立问题。本案中，美达国际公司从未书面同意过针对委派董监高人员、任命公司董事长及法定代表人事项可以不召开股东会决议，公司章程也未规定可以不召开。本案中涉案股东会决议乃使用美达国际公司已经作废的公章及仿冒美达国际公司代表签字所形成，涉案的股东会决议事实上并不存在，毫无疑问的属于决议是否成立之法律问题。关于汇融合伙企业、达菲房地产公司所称之前的决议是采取书面方式形成，也未召开股东会，其言下之意是“因此本次未召开股东会没有问题”。对此美达国际公司认为属于偷换概念：股东会议是否召开与股东会决议是否成立完全是不同的问题，为程序和实体的关系：股东会即使召开，但只要股东会决议不属实、非股东真实意思表示，那么这样的股东会决议也当然是不成立的。反之，即使股东会没有召开，但所有股东均同意决议内容并签字盖章，那么则属于公司法第三十七条情形。本案中，汇融合伙企业、达菲房地产公司的上述观点完全违背法律逻辑的，一审关注到股东会程序的内在法律逻辑在于：既然股东之间没有不召开股东会就可形成股东会决议的规定，那么逻辑上就意味着在无法通过书面方式达成股东会决议的情况下，只能是通过行使表决权、少数服从多数的方式去达成股东会决议，而本案中，由于涉案股东会决议在外观上是“全体同意”，而美达国际公司又提供了充足的证据证明这是虚假的，故这时是否召开股东会问题就会当然的成为一个重要的判断因素，即通过程序上的查明就可判断出涉案股东会议存在不实问题的，一审的法律逻辑完全正确。换角度分析，如果汇融合伙企业、达菲房地产公司的逻辑能够成立，那么只要是一个公司在历史上以书面方式形成过股东会决议，那么之后的协议无论真伪都是有效的，这显然不可能。二、关于涉案股东会决议是否伪造问题。为了证明涉案股东会决议乃伪造所形成，一审中，美达国际公司从不同层面提供了多份证据，并为法院所确认：1.针对公章伪造问题。2017年1月12日美达国际公司已作出了废弃决议上的原章的决定，登报进行声明，启用了新章。美达国际公司向汇融合伙企业、达菲房地产公司通知过外，在2017年3月份美达国际公司另案起诉汇融合伙企业、达菲房地产公司时，相关起诉文书上加盖的美达国际公司公章已经是变更后的方形章（原废弃章为椭圆型章），汇融合伙企业、达菲房地产公司作为被送达方，清楚知悉美达国际公司公章发生变更的事实，汇融合伙企业、达菲房地产公司称不清楚美达国际公司变更公章乃谎言。2.针对美达国际公司代表签字不属实问题。美达国际公司提交了广东众合司法鉴定所司法鉴定意见书，证明涉案股东会决议本方签名属于仿冒。对此证据，由于汇融合伙企业、达菲房地产公司知道签字不属实，所以在一审法庭释明是否要求鉴定的情况下，不敢提起鉴定，根据证据规则，涉案股东会决议签名不实的问题已经清楚查明无疑。3.美达国际公司与汇融合伙企业、达菲房地产公司利益完全对立，不可能签署涉案股东会决议。在本案发生之前，2017年3月美达国际公司与汇融合伙企业、达菲房地产公司已经发生另案诉讼，美达国际公司起诉主张解除和汇融合伙企业、达菲房地产公司的合作，要求汇融合伙企业、达菲房地产公司返还公司股权，由此可见双方的利益完全对立不可调和，美达国际公司不可能在双方严重对立的情况下去签署这样一份让渡主权的文件，将公司控制权拱手相让于汇融合伙企业、达菲房地产公司。4.美达国际公司发现公司董监高被更换，立即采取了明确的不承认行动，向各相关方发送了多份函件表达不承认及要求改正的态度，相关交涉文件已送达汇融合伙企业、达菲房地产公司。5.工商内档可见涉案股东会决议明显伪造。从美达国际公司调取的有着涉案工商内档可见，涉案股东会决议由两页A4纸形成，前后两张纸张的字体，字号，色泽明显不一，明显不在同一时间形成，有着明显的伪造痕迹。三、关于涉案股东会决议应以公章为准还是签字为准问题。汇融合伙企业、达菲房地产公司认为“本案应以公章的真实性而非张雨方签名的真实性来认定涉案股东会决议的成立与否及效力”的观点也是于法无据的，相反应该以ZHANGYUFANG签名的真实性来认定涉案股东会决议的成立与否及效力。此外，美达国际公司的企业性质是香港地区的单一东主无限责任公司，类似于大陆地区的个体企业，其法律文件的特点是以其唯一的股东/执行董事签名为准，相反公章不属于必备要件。本案依法应当以签名的真实性来认定涉案股东会决议的成立与否及效力，而在美达国际公司证明签名不实、盖章均不实的情况下，无论是基于公章、还是签名，涉案股东会决议均为不实。四、关于美达国际公司是否具有委派公司董监权力问题。1.基于法定，美达国际公司当然享有委派公司董监高的权力。达菲房地产公司在企业性质上属于中外合资企业，其适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称中外合资经营企业法）、中外合资经营企业法实施条例，公司法则构成其一般法，而就中外合资企业有关协议性质及效力位阶问题，中外合资经营企业法实施条例第十条专门规定：本条例所称合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。该实施条例中同时明确，合营企业合同、章程是中外合资企业的必备文件，需得到审批机构批准生效方可设立中外合资企业。本案中，涉及表决权问题，美达国际公司与汇融合伙企业、达菲房地产公司先后签署了《股权转让暨合作框架协议》《达菲房地产发展（深圳）有限公司合同》《达菲房地产发展（深圳）有限公司章程》《股权转让暨合作框架协议补充协议》，其中的《达菲房地产发展（深圳）有限公司合同》《达菲房地产发展（深圳）有限公司章程》即属于上述《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定项下的合营企业合同与章程，而内部签署的《股权转让暨合作框架协议》《股权转让暨合作框架协议补充协议》则属于合营企业协议范畴。据此，关于公司董事委派的约定应当以经政府审批备案的《达菲房地产发展（深圳）有限公司合同》、《达菲房地产发展（深圳）有限公司章程》为准。而这两份法律文件中，均明确规定美达国际公司有权向公司委派2名董事，且有所委派的董事担任公司董事长、法定代表人。基于法律规定，美达国际公司对公司享有董监高委派权。2.退一步分析，即使不考虑法定优先性问题，就是依据非备案协议，美达国际公司也当然的享有委派公司董监高的权力。《股权转让暨合作框架协议》第13.2.2条约定“股东会的表决根据同股同权的原则按照持股比例计算表决权”；《股权转让暨合作框架协议补充协议》1.4条明确“各方确认除合作框架协议项下甲方（即美达国际公司，下同）保留权益外，甲方对目标项目不享有表决权、收益权”；《股权转让暨合作框架协议补充协议》第4.2条“乙方（即汇融合伙企业）持有项目公司股权期间，除因处理合作框架协议项下甲方保留所涉及相关事项外，甲方对目标项目不享有表决权、管理权、收益权”，其中“目标项目”根据《股权转让暨合作框架协议》1.1.10条所述，指“拟在项目地块上开发建设的达丽花园二期房地产项目”。上述条款均明确，美达国际公司除目标项目外，对其他公司经营事项均享有表决权、管理权、收益权，而汇融合伙企业、达菲房地产公司根据这些条款主张“美达国际公司不享有表决权、管理权和收益权”属于偷换概念的行为。综上，无论是基于法律规定的法定内容考虑，还是从文义解释、交易目的角度理解协议内容，都不可能得出汇融合伙企业、达菲房地产公司享有全部表决权之意。故无论依据经政府审批备案的《达菲房地产发展（深圳）有限公司合同》《达菲房地产发展（深圳）有限公司章程》，还是依据《股权转让暨合作框架协议》《股权转让暨合作框架协议补充协议》，美达国际公司均对于公司均享有表决权、管理权和收益权。五、关于汇融合伙企业、达菲房地产公司诉讼主体资格问题。汇融合伙企业、达菲房地产公司认为其应当作为第三人而非被告。美达国际公司认为，从调取的2017年6月16日工商内档文件可见，涉案变更事项的文件是由刘汉权作为有权人所签署的，刘汉权是汇融合伙企业的执行事务合伙人代表，本次变更中，刘汉权同时被任命为公司董事长、法定代表人，该证据足以证明汇融合伙企业、达菲房地产公司是伪造虚假股东会决议的实施主体，是侵权方，是当然的被告。故法院对于诉讼主体的认定无可置疑。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序亦无不当，汇融合伙企业、达菲房地产公司的理由均无法成立，故请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。美达国际公司变更后的诉讼请求：1.确认汇融合伙企业采取伪造手段于2017年6月14日形成的《达菲房地产发展（深圳）有限公司股东会决议》不成立；2.判令汇融合伙企业、达菲房地产公司向工商部门办理工商手续，撤销2017年6月16日工商变更登记事项。关于本案事实，一审法院认定如下：一、2014年10月10日，美达国际公司与汇融合伙企业、达菲房地产公司、张雨方签订《股权转让暨合作框架协议》，13.3.1条约定：达菲房地产公司设董事会，董事会成员3名，均由汇融合伙企业委派，董事长由汇融合伙企业提名的董事担任，为公司法定代表人，董事会负责召集股东会。13.2.2条约定：股东会的表决根据同股同权的原则，按照持股比例计算表决权。上述事项经代表50%以上（不含本数）表决权的股东通过即生效。20.9.3约定：就本协议的未尽事宜，本协议各方签署的修改与补充文件与本协议约定不一致的，以各方签署的修改与补充文件为准，但为办理工商变更登记等变更登记手续而签署的股权转让协议及相关配套文件等文件，仅为办理变更登记手续使用，该类文件的约定与本合同及/或本合同补充协议的约定不一致的，以本合同及/或本合同补充协议的约定为准。2014年12月12日，美达国际公司与汇融合伙企业签订《达菲房地产发展（深圳）有限公司合同》，合同约定：董事会由3名董事组成，其中汇融合伙企业委派1名，美达国际公司委派2名，董事会设董事长1人，副董事长1人，董事长由美达国际公司委派，副董事长由汇融合伙企业委派，董事每届任期三年，经委派方继续委派可以连任。董事会为公司最高权力机关，决定合营企业的一切重大事宜，对于重大问题应由出席董事会的董事一致通过方可作出决定，对于其他事项经出席董事会半数以上董事通过。达菲房地产公司章程规定：美达国际公司出资美元64.4万元，占注册资本10%，汇融合伙企业出资美元579.6万元，占注册资本90%。注册资本已足额到位并经过中国注册会计师事务所验证并出具验资报告，汇融合伙企业持有的90%股权系受让原出资方的相应出资。下列事项须经出席董事会的董事一致通过：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）审查经营情况，批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（3）决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（4）决定公司增加或者减少注册资本；（5）决定公司合并、分立、变更公司形式；（6）修改公司章程。除上述事项以外的其他事项，须经全体董事过半数通过有效。董事会由3名董事组成，其中汇融合伙企业委派1名，美达国际公司委派2名，董事长由美达国际公司委派，法定代表人由董事长担任。2014年12月24日，上述合同及章程经深圳市经济贸易和信息化委员会批准生效。当日，达菲房地产公司作出《董事、监事任职书》，选举郑震、陈圳兴、毛文哲、邓仪文、肖潇为董事，委任陈圳兴为监事，并作出《董事长任职书》，选举郑震为董事长、兼任法定代表人，美达国际公司与汇融合伙企业在上述任职书上作为股东签章确认。次日，达菲房地产公司对上述变更事项进行了工商变更登记手续。2015年7月，美达国际公司与汇融合伙企业、达菲房地产公司、张雨方签订《股权转让暨合作框架协议补充协议》，其中1.4条约定：各方确认除合作框架协议项下美达国际公司保留收益权外，美达国际公司对目标项目不享有表决权、收益权。4.2条约定：汇融合伙企业持有项目公司股权期间，除因处理合作框架协议项下美达国际公司保留权益所涉及相关事项外，美达国际公司对目标项目不享有表决权、管理权、收益权。6.1条约定：本协议构成各方之间就相关事项的谅解，合作框架协议与本协议约定存在冲突、不一致的，应当以本协议约定为准。2016年3月，达菲房地产公司再次进行工商变更登记，董事长、法定代表人由郑震变更为郝鹏，董事由郑震、毛文哲、肖潇、陈圳兴、邓仪文变更为郝鹏、毛文哲、陈圳兴、邓仪文、肖潇。2017年1月18日，美达国际公司在南方都市报刊登《关于启用新章的声明》，声明因工作需要，美达国际公司即日起启用新章，原章停止使用并作废。2017年6月14日，达菲房地产公司作出《股东会决议》，选举刘汉权为公司董事、董事长，法定代表人职务，任期三年，同时免去郝鹏原董事、董事长、法定代表人职务；选举何雪雄、邹伟文为公司董事职务，任期三年，免去邓仪文原董事、副董事长职务、免去肖潇原董事职务；委任刘道清为公司监事职务，任期三年，免去陈圳兴原监事职务。该股东会决议的股东签章处有美达国际公司的代表人张雨方签字及美达国际公司印章、汇融合伙企业的法定代表人刘汉权签字及汇融合伙企业公章。美达国际公司委托广东合众司法鉴定所对涉案股东会决议中的美达国际公司代表人张雨方的签名进行鉴定，该所出具的鉴定报告认为涉案股东会决议中“张雨方”字样的签名不是张雨方本人所写。汇融合伙企业、达菲房地产公司对该鉴定报告证明的内容不予认可，但确认张雨方并未在汇融合伙企业、达菲房地产公司面前签署该姓名，而是由美达国际公司的工作人员将签字盖章好的文件送给汇融合伙企业、达菲房地产公司，但未提供证据证明。2017年6月16日，达菲房地产公司在工商部门作了变更登记，变更前的法定代表人为郝鹏，董事会成员为肖潇（董事）、郝鹏（董事长）、毛文哲（总经理）、邓仪文（副董事长）、陈圳兴（监事），变更后的法定代表人为刘道清（监事）、刘汉权（总经理）、何雪雄（董事）、刘汉权（董事长）、邹伟文（董事）。美达国际公司于2017年6月26日向汇融合伙企业、达菲房地产公司、汇融合伙企业的投资人，于2017年6月30日向达菲房地产公司变更后的董事长/法定代表人邮寄《函》及《委派董事决定书》，主张对2017年6月16日公司董事、监事、总经理变更事项不予认可，主张相关的决议书无效、有关的登记备案依法应被撤销，并且委派张涛、李帅两人担任董事，张涛任董事长，要求10日内办理工商登记。并于2017年6月30日中午1:18向工商登记的联络人袁妮邮箱发送《函》及《委派董事决定书》。汇融合伙企业、达菲房地产公司均确认收到上述文件。美达国际公司、汇融合伙企业、达菲房地产公司各方均确认，在作出涉案股东会决议时，美达国际公司持有达菲房地产公司10%的股权，汇融合伙企业持有达菲房地产公司90%的股权。且涉案股东会决议形成时并未召开股东会。一审法院认为，本案为涉港公司决议纠纷，汇融合伙企业、达菲房地产公司的登记地均在我国内地，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，本案适用中华人民共和国内地法律为准据法。关于汇融合伙企业的诉讼主体资格的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条的规定，美达国际公司请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告，对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人，本案中，美达国际公司将汇融合伙企业列为被告系美达国际公司的权利，并不违反法律规定。美达国际公司称涉案股东会决议系汇融合伙企业伪造美达国际公司代表人张雨方的签字并自行加盖美达国际公司已失效的公章所形成，且并未召开股东会，故主张该股东会决议不成立，汇融合伙企业、达菲房地产公司不予认可。关于美达国际公司是否具有达菲房地产公司董事任免权等表决权的问题。汇融合伙企业、达菲房地产公司称美达国际公司不具有达菲房地产公司董事任免权等表决权，一审法院认为，达菲房地产公司系中外合营企业，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第七条第（三项）规定，申请设立合营企业，由中外合营者共同向审批机构报送：（三）由合营各方收取代表签署的合营企业协议、合同和章程。第十条规定，合营企业协议是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；合营企业合同是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；合营企业协议和合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。本案中，美达国际公司与汇融合伙企业在前签署的《股权转让暨合作框架协议》约定由汇融合伙企业委派全部董事，董事长由汇融合伙企业提名的董事担任并兼任法定代表人，后双方又签署了《达菲房地产发展（深圳）有限公司合同》《达菲房地产发展（深圳）有限公司章程》，约定由美达国际公司委派2名董事，汇融合伙企业委派1名董事，董事长由美达国际公司委派且兼任法定代表人，该合同及章程经相关政府部门批准生效，生效后，达菲房地产公司亦按照该约定由美达国际公司和汇融合伙企业分别委派了董事及董事长、法定代表人，故，根据上述法律规定，达菲房地产公司董事任免等事项应当适用经政府部门批准生效的合营企业合同及公司章程，美达国际公司对达菲房地产公司享有董事任免权等表决权，汇融合伙企业、达菲房地产公司的主张不成立。关于涉案股东会决议是否成立的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外。公司法第三十七条第二款规定，股东会行使选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项的职权的；第十一款规定，公司章程规定的其他职权，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本案中，美达国际公司、汇融合伙企业、达菲房地产公司双方均确认涉案股东会决议的形成并未召开股东会，达菲房地产公司的章程也没有规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。2017年6月16日的《股东会决议》，一方面，达菲房地产公司的股东从未以书面形式一致表示同意可以不召开股东会会议而直接作出决定并由全体股东在决定文件上签名、盖章；另一方面，就涉案股东会决议的内容而言，因美达国际公司已于2017年1月18日在南方都市报刊登《关于启用新章的声明》，其原章自当日起即停止使用并作废，故决议上的美达国际公司印章已经作废，且美达国际公司提供鉴定报告证明决议上美达国际公司代表人张雨方的签字非其本人所写，故本案证据不能证明涉案股东会决议系全体股东签章确认的文件。因此，本案并不具备《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定的例外情形，美达国际公司主张达菲房地产公司未召开股东会故涉案股东会决议不成立，有事实和法律依据，一审法院予以支持。达菲房地产公司以未成立的股东大会决议申请工商部门进行了工商变更登记，现美达国际公司要求达菲房地产公司向工商部门申请撤销2017年6月16日工商变更登记事项，一审法院予以支持，在办理相关工商登记撤销手续中，美达国际公司和汇融合伙企业作为达菲房地产公司的股东，亦应予以配合。综上，一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，《中华人民共和国公司法》第三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条之规定，判决：一、汇融合伙企业于2017年6月14日形成的《达菲房地产发展（深圳）有限公司股东会决议》不成立；二、达菲房地产公司应当自判决生效之日起三十日内向工商部门办理工商手续，撤销2017年6月16日工商变更登记事项；三、驳回美达国际公司其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，由汇融合伙企业、达菲房地产公司承担。本案二审期间，汇融合伙企业、达菲房地产公司称：1.达菲房地产公司2020年第一次股东会于2020年3月2日召开，并形成了合法有效的股东会决议。2.根据公司法、《中华人民共和国外商投资法》（以下简称外商投资法）规定，本次股东会改选了达菲房地产公司董事会，并修改达菲房地产公司章程。3.一审判决关于达菲房地产公司董事任免等事项应适用合营企业合同的法律依据已经发生根本性变化，根据已经实施的外商投资法规定，达菲房地产公司的董事任命等事宜应当适用公司法及及公司章程确定。鉴于达菲房地产公司的章程已经依据外商投资法及公司法规定进行修改，故一审的该错误认定应该予以纠正。4.美达国际公司据以提起本案诉讼的事实基础已不复存在，本案的诉讼标的已经消失，已无审理必要。为证明其上述主张，汇融合伙企业、达菲房地产公司提交了以下新证据：1.《关于召开达菲房地产发展（深圳）有限公司2020年第一次股东会的请求函》，内容为汇融合伙企业2020年1月6日请求达菲房地产公司董事会召集并主持公司股东会；2.《签收回执》（何雪雄），内容为达菲房地产公司董事何雪雄确认2020年1月7日收到关于召开达菲房地产公司2020年第一次股东会的请求函；3.《签收回执》（刘汉权），内容为达菲房地产公司董事刘汉权确认2020年1月7日收到关于召开达菲房地产公司2020年第一次股东会的请求函；4.《签收回执》（邹伟文），内容为达菲房地产公司董事邹伟文确认2020年1月7日收到关于召开达菲房地产公司2020年第一次股东会的请求函；5.达菲房地产公司董事会2020年1月10日向汇融合伙企业出具的《函》，内容：达菲房地产公司董事会决定不召集和主持公司2020年第一次股东会；6.《关于召开达菲房地产公司2020年第一次股东会的请求函》，内容为汇融合伙企业2020年1月15日请求达菲房地产公司监事召集并主持股东会；7.《签收回执》（刘道清），内容为达菲房地产公司监事刘道清确认2020年1月17日收到关于召开达菲房地产公司2020年第一次股东会的请求；8.达菲房地产公司监事刘道清2020年1月20日的《回函》，内容为：达菲房地产公司监事决定不召集和主持公司2020年第一次股东会；9.《达菲房地产公司关于召开2020年第一次股东会的通知》，内容为汇融合伙企业通知达菲房地产公司各股东将自行召集达菲房地产公司股东会，并提出议案；10.《达菲房地产公司2020年第一次股东会议案》；11.EMS国际（地区）特快专递邮件（地区，载明汇融合伙企业向美达国际公司张雨方发出会议通知；12.EMS国际（地区）特快专递邮件（地区，载明以上邮件于2020年2月20日妥投；13.《香港商报》，载明汇融合伙企业2020年2月12日在该报上刊登了《达菲房地产公司关于召开2020年第一次股东会的通知》；14.《南方都市报》，载明汇融合伙企业2020年2月12日在该报上刊登了《达菲房地产公司关于召开2020年第一次股东会的通知》；15.《达菲房地产公司2020年第一次股东会决议》，内容为改选刘汉权、何雪雄、汤春明组成公司新一届董事会，修改达菲房地产公司章程；16.根据以上股东会决议修改的《达菲房地产公司章程》。郝鹏二审出庭作证称其在2016年3月8日至2017年6月16日期间担任达菲房地产公司董事，是上海信达汇融股权投资基金管理有限公司通过汇融合伙企业委派的，但其不持有委任书，2017年6月16日更换董事时，其与美达国际公司没有接触，也没有与该公司聊董事的事情，是上海信达汇融股权投资基金管理有限公司安排的。邓仪文二审出庭作证称其在2014年12月24日至2017年6月16日期间受汇融合伙企业委派作担任达菲房地产公司董事，但其不持有委任书，在2017年6月16日其董事职务被撤销过程中美达国际没有与其沟通。另查明，2014年12月24日经汇融合伙企业、美达国际公司盖章确认的达菲房地产公司《董事、监事任职书》中选举郑震、肖潇、邓仪文3名董事。2016年3月，达菲房地产公司进行工商变更登记，董事长、法定代表人由郑震变更为郝鹏，董事由郑震、肖潇、邓仪文变更为郝鹏、肖潇、邓仪文。2017年6月16日，达菲房地产公司在工商部门作了变更登记，变更前的法定代表人为郝鹏（董事长），董事会成员为郝鹏（董事长）、邓仪文（副董事长）、肖潇（董事）；变更后的法定代表人为刘汉权（总经理），董事会成员为刘汉权（董事长）、何雪雄（董事）、邹伟文（董事）。一审法院认定的其他事实属实。美达国际公司一审提交的广东和众司法鉴定所鉴定报告显示2017年6月14日的达菲房地产公司《股东会决议》上“张雨方“的签名非其本人所写。汇融合伙企业、达菲房地产公司2019年8月6日向本院申请对达菲房地产公司2017年6月14日的股东会决议上“张雨方”的签名字迹重新进行司法鉴定，对达菲房地产公司2017年6月14日的股东会决议上“张雨方”的签名字迹重新进行司法鉴定，又在2020年4月24日调查询问时确认撤回该鉴定申请，应自行承担法律后果，本院依法采信广东和众司法鉴定所鉴定报告，认定上述《股东会决议》中“张雨方”的签名非其本人所写。本院认为：本案属于涉港公司决议纠纷，一审法院以内地法律作为准据法正确，本院予以确认。本案诉争的达菲房地产公司《股东会决议》于2017年6月14日形成时，外商投资法尚未实施（该法实施日期为2020年1月1日），根据法不溯及既往原则，对案涉《股东会决议》的效力认定应适用当时施行的有关法律规定。达菲房地产公司系内地与香港特别行政区合资经营企业，根据案涉《股东会决议》形成时施行的中外合资经营企业法实施条例的规定，合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。美达国际公司与汇融合伙企业签署的《股权转让暨合作框架协议》约定由汇融合伙企业委派全部董事，后双方又签署了《达菲房地产公司合同》《达菲房地产公司章程》，约定由美达国际公司委派2名董事，汇融合伙企业委派1名董事，该合同及章程经相关政府部门批准生效。汇融合伙企业、达菲房地产公司以实际履行的是《股权转让暨合作框架协议》为由，否定《达菲房地产公司合同》《达菲房地产公司章程》的效力，不符合法律规定。故，美达国际公司对达菲房地产公司董事任免享有表决权。涉案股东会决议的形成未召开股东会，形成该决议时施行的达菲房地产公司章程也没有规定任免董事可以不召开股东会而直接做出决定，达菲房地产公司的股东亦未以书面形式一致表示同意可以不召开股东会会议而直接作出决定并由全体股东在决定文件上签名、盖章。故，该股东会决议作出程序不符合法律规定。2017年6月16日该股东会决议上加盖的美达国际公司印章，已由美达国际公司于2017年1月18日在南方都市报刊登声明停止使用并作废，决议上美达国际公司代表人“张雨方”的签字非其本人所写，亦无证据表明是张雨方委托授权他人代为签字，故该股东会决议上加盖的美达国际公司印章及“张雨方”签字均不能视为美达国际公司的意思表示，不具有法律效力。故，应认定该股东会决议不成立，达菲房地产公司依据该股东会决议进行的工商变更登记事项，该公司应向工商部门办理撤销登记。汇融合伙企业、达菲房地产公司称达菲房地产公司于2020年3月2日召开了股东会，改选了达菲房地产公司董事会，并修改达菲房地产公司章程，美达国际公司据以提起本案诉讼的事实基础已不复存在，本案的诉讼标的已经消失，已无审理必要。本院认为，如果基于汇融合伙企业、达菲房地产公司所称事实而产生新的法律关系，各方当事人可另循法律途径解决，但不影响本案处理。综上，汇融合伙企业、达菲房地产公司上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币200元，宁波汇融沁誉投资合伙企业（有限合伙）预交的人民币100元，由该公司负担；达菲房地产发展（深圳）有限公司预交的人民币100元，由该公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓  晓  琴审判员 林  建  益审判员 赵  雪  琳二〇二〇年五月九日书记员 陈永雪（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。