广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3459号上诉人（原审原告）：徐志强，男。委托代理人：任海峰，北京京云律师事务所律师。委托代理人：易腾飞，天津义泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区人民政府。住所地：广州市荔湾区*******。法定代表人：毕锐明，区长。委托代理人：莫非，该府工作人员。委托代理人：陈斯毅，北京大成（广州）律师事务所律师。原审第三人：广州市荔湾区鹤洞供销合作社。住所地：广州市荔湾区************。法定代表人：马武涛。原审第三人：谢桂云，男。上诉人徐志强诉被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾综合执法局）、广州市荔湾区人民政府（下称荔湾区政府），原审第三人广州市荔湾区鹤洞供销合作社（下称鹤洞供销社）、谢桂云城建行政处理纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初664号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理，现本案已审查终结。原审查明，2007年12月17日，鹤洞供销社与徐志强签订《旧房改造合作开发协议书》，约定双方就鹤洞供销社自有的位于荔湾区东漖******的旧房（穗房地证字第0405806号）进行合作重建；建成后鹤洞供销社占有产权面积709.8平方米及经规划部门处理保留使用的建筑面积390.2平方米，合计1100平方米；徐志强占有产权面积200平方米及其余经规划部门处理保留使用的建筑面积。2010年4月21日，原广州市规划局对鹤洞供销社作出《违法建设行政处罚决定书》（穗规决〔2010〕307号），内容为“经查，你单位前经我局以‘穗规建证〔2008〕812号’《建设工程规划许可证》批准，同意在广州市荔湾区*漖*****11，13，15号进行一栋1层（部分2层）混合和砖木房屋原状维修工程，建筑面积909.8007平方米。但你单位在2008年至2009年施工期间，不按《建设工程规划许可证》的要求进行施工，擅自对上址房屋进行拆除重建，建成一栋4层建筑面积为3010.2869平方米的框架结构房屋（部分3层，含天面梯屋、电梯机房和设备用房），改变了房屋结构。其中擅自扩大建筑基底，增加建筑面积61.4105平方米；擅自扩建第二层房屋，增加建筑面积677.2406平方米；擅自加建第三层房屋，增加建筑面积844.5906平方米；擅自加建第四层房屋，增加建筑面积415.205平方米；擅自加建天面梯屋、电梯机房和设备用房，增加建筑面积102.0395平方米，合计增加建筑面积2100.4862平方米。上述工程的建设工程总造价为3251109元，拟作商业、办公用房使用。上述建设行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的有关规定，已构成违法建设。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第三十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的有关规定，现作出行政处罚决定如下：对违法建设单位的上述违法建设行为，处以违法建设工程总造价3251109元的5%的罚款，罚款金额为162555元。接受处罚后的违法建筑物作如下处理：一、上述擅自改变结构的首、二层909.8007平方米违法建筑物同意保留作商业用房使用；二、上述擅自扩建的2100.4862平方米建筑物中，首层扩建的61.4105平方米建筑物同意临时保留作商业用房使用；扩建第二至第四层的1937.0362平方米建筑物同意临时保留作办公用房使用；102.0395平方米的天面梯屋、电梯机房和设备用房同意临时保留使用。上述建筑物的临时使用期止于2012年4月30日，临时使用期满未经城市规划部门批准延期的或在临时使用期限内城市规划、建设、管理需要时，应当自行拆除。”2010年9月19日，鹤洞供销社与谢桂云签订《荔湾区东漖***房屋部分权益转让合同》，达成案涉重建房屋物业转让事宜的协议，将其在该房屋所拥有的产权（709.8平方米商业物业权益和390.2平方米临建物业使用权益）转让给谢桂云。2011年5月9日，鹤洞供销社与徐志强及谢桂云签订《关于的补充协议书》，确认谢桂云占原产权面积的709.8平方米及经规划部门处理保留使用面积的390.2平方米；徐志强占原产权面积（一楼）的200平方米及经规划部门处理保留使用面积的1760.3平方米。2011年5月17日，鹤洞供销社取得荔湾区东漖街***案涉房屋的《房地产权证》（粤房地权证穗字0650019805号），建筑面积909.8㎡，土地共用面积793.1平方米。附记显示：另有10.76平方米用地不能办理权属登记；另有首层61.41平方米，第二层677.24平方米，第三层844.59平方米，第四层415.21平方米，第五层84.04平方米不能办理权属登记。2017年9月22日，原广州市荔湾区综合行政执法局（下称原荔湾执法局）对东漖北路***地址进行现场检查，案涉房屋为4层建筑面积3010.2869平方米的框架结构，一楼建筑面积为803.8612㎡，二楼建筑面积为844.5096㎡，三楼建筑面积为844.5906㎡，四楼建筑面积为415㎡，天面层（梯间泵房）建筑面积为102.0395㎡。2017年9月27日、2017年10月11日、2017年10月12日，原荔湾执法局分别对鹤洞供销社原法定代表人刘明辉、第三人谢桂云、原告徐志强制作《询问笔录》，三人就案涉房屋的建设情况及权属情况进行了说明。2017年10月12日，原荔湾执法局对徐志强作出《责令限期改正通知书》，认定案涉建筑为违法临建逾期未拆除违反相关规定，责令其立即停止违法行为，并限期自行拆除。2018年8月6日，原荔湾执法局以鹤洞供销社、徐志强为“当事人”、谢桂云为“第三人”作出《违法建设行政处理告知书》（荔综违建告字〔2018〕54号），内容为“经调查：荔湾区东漖街***房屋原有粤房地权证穗字第0650019805号权属证明，证载面积909.8平方米，混合和砖木结构，权属人为广州市荔湾区鹤洞供销社。根据原广州市规划局穗规决〔2010〕307号《违法建设行政处罚决定书》，广州市荔湾区鹤洞供销社于2008年至2009年期间将上址房屋拆除后，建成一栋四层建筑面积为3010.2869平方米的框架结构房屋（部分3层，含天面梯屋、电梯机房和设备用房）。其中擅自扩大建筑基底，增加建筑面积61.4105平万米；擅自扩建第二层房屋，增加建筑面积677.2406平方米；擅自加建第三层房屋，增加建筑面积844.5906平方米；擅自加建第四层房屋，增加建筑面积415.205平方米；擅自加建天面梯屋、电梯机房和设备用房，增加建筑面积102.0395平方米，合计增加建筑面积2100.4862平方米。上述增加的建筑物同意临时保留使用，临时使用期止于2012年4月30日。经进一步调查，上述房屋实际由广州市荔湾区鹤洞供销合作社与徐志强合作建设，且广州市荔湾区鹤洞供销合作社部分权益已转让给第三人谢桂云。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（三）项规定，上述2100.4862平方米建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。我局将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项规定，拟对当事人作出如下行政处理决定：限期拆除上述违法建设，建筑面积2100.4862平方米。”并告知了当事人享有陈述、申辩的权利。该告知书于2018年8月15日直接送达原告。2018年9月17日，原荔湾执法局以鹤洞供销社、徐志强为“当事人”、谢桂云为“第三人”作出荔综违建处字〔2018〕54号《违法建设行政处理决定书》（以下简称被诉处理决定），查明事实、适用法律与上述告知书的内容相同；责令当事人自接到决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述违法建设，建筑面积2100.4862平方米，整饰现场。该被诉处理决定书于同日直接送达原告。原告不服，于2018年9月18日向荔湾区政府提起行政复议。荔湾区政府于同日受理，并追加鹤洞供销社、谢桂云作为该案第三人。2018年11月13日，荔湾区政府作出荔湾府行复〔2018〕86号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持原荔湾执法局作出的被诉处理决定，并于2018年11月17日送达原告。原告不服，于2018年11月20日向原审法院提起本案诉讼，请求：1、依法撤销原广州市荔湾区综合行政执法局作出的荔综违建处字〔2018〕54号《违法建设行政处理决定书》；2、依法撤销广州市荔湾区人民政府作出的荔湾府行复〔2018〕86号《行政复议决定书》；3、诉讼费用由被告承担。。2018年11月14日，原广州市荔湾区国土资源和规划局向原荔湾执法局印发《关于协助核查东漖街***建筑物有关情况的复函》，经其核查，截至该日，案涉地址临时保留使用的违法建筑物临时使用期满后，仍未向其申请办理延期使用手续。2019年3月13日，原荔湾执法局更名为广州市荔湾区城市管理和综合执法局。原荔湾执法局于2018年9月20日对上述违法建设实施了强制拆除，原告对该强制拆除行政行为向广州铁路运输法院起诉，广州铁路运输法院以（2019）粤7101行初662号立案受理。原审认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”原荔湾执法局具有查处其辖区内违法建设的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。……”原告于2018年11月17日收执被诉复议决定，于2018年11月20日向广州铁路运输法院提起诉讼，未超过起诉期限。被告认为原告提起本案诉讼超过起诉期限的主张，原审法院不予支持。《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；……”本案中，原广州市规划局同意鹤洞供销社将该房屋重建后未按《建设工程规划许可证》施工的增加建筑保留使用，临时使用期止于2012年4月30日。但是，截至2017年9月22日原荔湾执法局到场检查，当事人仍未自行拆除上述临时建设，原荔湾执法局认定该临时建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设符合上述法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：……（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”针对当事人超过批准期限仍不拆除临时建设的行为，原荔湾执法局作出被诉处理决定责令其限期拆除适用法律正确。关于原荔湾执法局作出被诉处理决定程序是否合法的问题。原告主张原荔湾执法局未提交增加建筑面积的获取方式，未出具具备测量资质的单位的测量结果；原荔湾执法局应依法告知当事人听证的权利而未告知的问题。原审法院认为，对于增加建筑面积的认定，并无法律规定要求具备测量资质的单位进行测量，原荔湾执法局自行测量案涉房屋面积及计算增加建筑面积并不违反法律规定，原告亦在询问笔录中确认了房屋自有产权面积和重建后的面积。对于查处违法建设的行政行为，并无法律规定应当告知当事人听证的权利。因此，对于原告的上述主张，原审法院不予支持。原荔湾执法局在作出被诉处理决定前，对原告进行了告知，并告知原告享有陈述、申辩权，符合法律规定。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此，原告不服原荔湾执法局作出的被诉处理决定，向荔湾区政府提起行政复议申请，荔湾区政府有权予以受理。荔湾区政府受理原告的复议申请后，通知与被诉处理决定具有利害关系的鹤洞供销社、谢桂云作为第三人，在法定期限内作出维持被诉处理决定的行政复议决定并依法送达，程序合法。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告徐志强的诉讼请求。上诉人徐志强不服原审判决，上诉称：一、原审事实认定错误。行政机关理应就其作出具体行政行为的事实、证据和规范性文件进行查明，并且在行政相对人对事实提出质疑时，首先应该由释明或者举证证明，否则将会承担不利后果。本案中，原荔湾执法局作出行政处理决定时，并未列明行政相对人的联系方式、占地面积、房屋结构等，上述案件事实均未查明。特别是，对于涉嫌违章建筑的面积测绘，属于原荔湾执法局的义务，测绘过程和方式应当具备专业性和公信力，原荔湾执法局未证明，原审也未查明，二审理应予以查明。二、原荔湾执法局严重剥夺上诉人程序权利，被诉处理决定应当撤销。上诉人的财产权益重大，原荔湾执法局理应书面告知上诉人享有听证的权利。根据《行政处罚法》第四十二条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。三、原荔湾执法局未进行释明，涉案建筑物是否应当适用最严厉的处罚措施。《行政处罚法》仅仅限定了法律、行政法规和地方性法规可以设定剥夺公民财产的处罚措施，原审法院引用了地方政府规章作为剥夺公民财产的依据，于法无据。在下位法与上位法相抵触的情况之下，被诉处理决定理应撤销。四、原荔湾执法局明显滥用职权，违法执法的结果是行政机关执法错误而导致行政相对人的财产损失。原荔湾执法局明知涉案土地有征收的情况下，以“拆除违章建筑”的形式来执法。广州铁路运输法院(2019)粤7101行初662号判决确认原荔湾执法局对于上诉人房屋的强制拆除行为违法。综上，请求撤销一审判决、发回重审或改判、撤销被诉复议决定，本案诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人荔湾综合执法局二审答辩称：答辩意见与一审答辩、庭审意见一致。且一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，请求判决驳回上诉。被上诉人荔湾区政府二审答辩称：一、被诉复议决定认定事实清楚，一审法院依法查明并予以认定。二、被诉复议决定适用法律法规正确，程序合法。请求判决驳回上诉，维持原判。原审第三人鹤洞供销社、谢桂云未陈述二审意见。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审查明，广州铁路运输法院以（2019）粤7101行初662号生效判决认定，原荔湾执法局2018年9月20日对涉案房屋违建部分完成了拆除，但未依照法律规定进行催告、未作强制执行决定，也未取得区政府的批准，强制拆除程序不符合法律规定，故判决确认上述强拆行为程序违法。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项规定，临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。本案中，在2010年4月21日，原广州市规划局对鹤洞供销社作出穗规决〔2010〕307号《违法建设行政处罚决定书》，就已认定涉案房屋擅自扩建的2100.4862平方米建筑物构成违法建设，并作罚款处理，但同意涉案房屋违建部分可以临时使用，临时使用期止于2012年4月30日，临时使用期满未经城市规划部门批准延期的应当自行拆除。据此，被诉处理决定认定上诉人在涉案房屋违建部分的临时使用期满后，未经城市规划部门批准延期，仍继续使用的事实清楚。被诉处理决定责令当事人自行无条件拆除涉案房屋违建部分依据充分，并无不当。涉案房屋违建部分在2010年即已被认定为违法建设，不存在上诉人所称的以拆代征的情形。另案判决认定涉案房屋违建部分的强拆行为违法，并不影响本案对被诉处理决定及被诉复议决定的合法性认定。综上，被诉处理决定及被诉复议决定的依据充分，程序合法，本院予以确认。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人徐志强负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 肖志雄审 判 员 陈雪梅审 判 员 彭铁文二〇二〇年五月二十八日法官助理 张雨晴书 记 员 林润华