北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初80459号原告（反诉被告）：新普互联（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：饶轩志，董事长。委托诉讼代理人：陶斌权，北京市昆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晨，北京市东清律师事务所律师。被告（反诉原告）：东莞市永盛通信科技有限公司，住所地东莞市长安镇乌沙海滨路****门办公区**。法定代表人：吴强，总经理。委托诉讼代理人：潘良，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖烨明，北京市中银（深圳）律师事务所律师。原告（反诉被告）新普互联（北京）科技有限公司（以下简称新普互联公司）与被告（反诉原告）东莞市永盛通信科技有限公司（以下简称永盛公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新普互联公司的委托诉讼代理人陶斌权、史晨，被告（反诉原告）永盛公司的委托诉讼代理人潘良、廖烨明到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告（反诉被告）新普互联公司向本院提出诉讼请求：1、永盛公司支付拖欠的广告服务费15314313元（包括2017年第四季度费用8296669元，2018年第一季度费用7017644元）；2、永盛公司支付违约金（暂计至2018年6月30日为5451296元，其中包括2017年第一季度违约金472092.47元，第二季度违约金989506.85元；第三季度256196.02元；第四季度3733501.05元，此后按照日千分之三标准计算至实际给付之日止）。事实和理由：2017年1月3日，新普互联公司与永盛公司签订《网络发布服务框架合同》，约定新普互联公司为永盛公司在百度、搜狗、神马、306平台提供网络发布服务。合同签署后，新普互联公司依据双方合同约定及往来邮件确认，为永盛公司提供了相关网络发布服务。合作期间，永盛公司应按季度向新普互联公司支付相关费用，但永盛公司在每笔费用结算时都存在超期支付的违约情形。2018年3月5日，永盛公司以邮件形式通知新普互联公司解除双方合作，停止相关广告发布。新普互联公司要求永盛公司对相关费用进行结算，但永盛公司以费用存在疑义为由拒绝全部结算。被告（反诉原告）永盛公司辩称，第一，不同意支付广告服务费。永盛公司已经支付2017年第一至第三季度的费用，后发现新普互联公司的广告费用计算有问题，存在虚增情况，永盛公司为维护自身权利，停止支付后续费用，并要求新普互联公司重新结算，待结算清楚后再支付相关费用。双方签订的合同期限为2017年第一季度至第四季度，2018年第一季度并没有签订书面合同，已经超过了书面约定的合同期限，这部分费用新普互联公司应提供相应的计算依据。第二，永盛公司不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任，故不同意支付违约金。第三，涉案合同性质是受托人为委托人在第三方平台投放广告的委托代理合同，新普互联公司通过虚增第三方产品价格，获得所谓差价，严重违反合同约定及受托人忠实义务。1、合同文本原文多处强调甲乙双方关系为委托关系。2、合同实质内容也符合合同法有关委托合同法律关系立法原意。3、新普互联公司对不应增加合同价格的规定是明知的，但仍然利用永盛公司的信任，故意实施了虚增价格的行为。第四，新普互联公司关于涉案合同属于销售合同性质，并可随意调整，从而赚取差价的主张，远超过市场对价，不符合合同约定，也不符合商业惯例。1、广告代理行业是充分竞争的市场行业，可替代性极强，如实报告且不得虚增第三方产品价格是行业惯例。新普互联公司为oppo推广，与众广告商签订类似案涉合同的代理协议，均未发生赚取差价的情形。2、案涉合同实质内容及要素不具备销售合同的要素，广告产品在新普互联公司与第三方发生流转，新普互联公司不享有权利也不承担责任，仅利用其掌握的行业经验，在永盛公司与第三方交易过程中起辅助作用，并且新普互联公司是一家年净利润在7000万以上的广告公司，其提供的合同文本无一字涉及销售或有销售内容的条文，一旦发生争议，对委托避而不谈，与常理事实不符。3、新普互联公司企图赚取的差价本身无任何计算标准，且随意变动，从未向永盛公司告知差价存在，其赚取差价使得双方权利义务失衡。4、新普互联公司并不拥有百度等网络平台，也非垄断性代理商，其合同义务仅仅是代为管理及操作线上消费等辅助性工作，难度较小，合同约定的2%服务费及其他辅助费用是其合理对价。第五，永盛公司在新普互联公司负有告知广告真实价格义务却隐瞒真相情况下，确认新普互联公司报送的广告及结算金额，无论在广告投放前后，均不产生相应法律效力，新普互联公司因其不正当获得的收益，违反了民法诚实信用原则。第六，新普互联公司100%股权于2016年被上市公司收购，其原股东向收购方作出2016-2018业绩承诺，签订对赌协议，其有采取不正当手段获得利润的可能。永盛公司作为oppo的子公司，签订大量广告投放合同，未滥用市场优势地位，不光有道德约束，也应有法律约束。第七，即使法院认定永盛公司应支付广告费，应从新普互联公司主张的2017年第四季度中扣除结算费用2160648元。2018年第一季度应付5840556元，2017年第四季度同意支付6135985元。第八，永盛公司不存在违约行为。关于逾期付款情况，双方实际在履行过程中已经变更了。关于违约金数额，如果法院要判，永盛公司要求调低，且现在永盛公司一直没有收到新普互联公司的发票。被告（反诉原告）永盛公司反诉要求：1、新普互联公司退还2017年第二、三季度多支付的广告费2654000元并支付利息（以2654000元为基数，自2017年10月1日起至全部返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率2倍标准计算）；2、新普互联公司支付律师费169600元。事实和理由：1、新普互联公司违反合同约定，经永盛公司多次协调催办，拒不配合办理完成最终结算，还恶意提起诉讼，严重侵犯永盛公司的合法权益。按照双方合同约定，对于框架金额完成率的核算以2017年实际媒体发生消费的金额总和为准，不以媒体下单金额为准。永盛公司的预付款以及新普互联公司的代理返点均可在双方最后结算时冲抵应付款，多退少补，永盛公司亦有权要求新普互联公司全额退还。在本案纠纷发生前，永盛公司早已按照合同约定履行完成预付款及支付相应费用的主合同义务，永盛公司根本不存在违约行为。双方也于2018年2月至5月期间经过多轮协商谈判，但未能确定最终的结算金额。2、新普互联公司应按照合同约定忠实履行合同义务，不得以欺诈、隐瞒等方式方法虚报、虚增产品价格，欺骗永盛公司支付超额款项。经永盛公司与第三人询价确认后进行核算，新普互联公司2017年度因虚增而骗取的费用至少为4814684元。永盛公司依照合同及法律规定，有权停止2017年第四季度的费用支付，也有权要求新普互联公司重新核算费用，办理最终结算，返还第二季度、第三季度已经超额支付的费用2654000元，核减第四季度超额计算的2160648元。原告（反诉被告）新普互联公司针对反诉答辩称，双方之间的合同性质应为“产品买卖加服务”的关系，而非“委托合同”，新普互联公司有权赚取差价，且双方对每笔价款均进行了确认，永盛公司从未提出异议，故不同意永盛公司的反诉请求，坚持新普互联公司的诉讼请求。本院根据当事人陈述及提交的证据查明事实如下：2017年1月3日，永盛公司作为甲方与乙方新普互联公司（原名北京菲特广告有限公司，于2017年8月24日变更为现名称）签署《网络发布服务框架合同》，约定：甲方委托乙方于2017年1月1日至2017年12月31日为甲方提供在百度、搜狗、神马、360平台上的相关网络发布服务。服务费用为：本协议有效期内，乙方按照甲方实际投放金额的2%收取网络发布服务费。甲方预计在2017年投入规模为5000万左右，以实际发生为准。甲方须在本框架合同生效后10个工作日内，向乙方一次性支付“框架金额”的10%即500万元作为预付款。针对甲方所指定的百度、搜狗、360、神马产品，甲方应在其指定的发布平台上开通消费账户，并向账户内进行充值。甲方预付款可转做双方最后一次结算时的冲抵款项，多退少补，甲方亦有权要求乙方全额退还此笔预付款。合同期内，乙方需将现金消费对应的代理返点支付给甲方，该部分现金返点可用作双方最后一次结算冲抵款项，多退少补。（注：百度代理现金返点9.8%；神马代理现金返点18%；360代理现金返点10%；搜狗代理现金返点9.5%）。本框架下所有单次合同应付款项，乙方给予甲方90个自然日的付款账期，即自该单次合同发布上线之日起，甲方须在90个自然日内支付给乙方。乙方根据本框架下所有单次合同应付款项按季度开具发票，甲方需要5个工作日内向乙方支付相应款项。合同截止最后一季度，甲方可用框架预付款及代理返点抵扣应付款。双方一致认可，对于框架金额完成率的核算以2017年的实际媒体发生消费的金额总和为准，不以2017年媒体下单为准。双方一致认可，本合同项下双方指定邮箱所发出的邮件内所载内容，为本方无条件认可之内容（包括但不限于：具体发布时间、发布形式、发布内容、发布平台/渠道、检索关键词、载有全部或部分前述内容的“执行单据”以及充值消费账户内的扣费情况、费用余额、框架金额完成率、优惠赠送金额等具体附件和文档、对于相关文档或文件的接收确认、对于对方邮件内容和表述的认可以及异议等）双方如事后没有双方一致盖章确认的相反意见表示，则所有往来确认可以通过前述指定邮箱所发送之邮件代替书面确认。甲方如对本合同项下信息发布的情况存在异议，甲方应在认为该情况发生后5个工作日内以书面方式向乙方提出，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已经严格按照本合同的约定履行了发布义务。针对已发布上线的广告，如甲方未按照相关合同约定支付款项的，乙方有权暂时下线已发布上线的广告，且不承担任何违约责任。同时，甲方须承担未付款金额每日千分之三的违约金。2017年4月19日，永盛公司作为甲方与乙方新普互联公司签订《付款说明书》，确认甲方应向乙方支付第一季度费用总额为9256715元，甲方须在2017年5月5日前支付给乙方。费用的支付时间及细则见附件。附件中列明了每项费用的具体金额。2017年7月20日，永盛公司作为甲方与乙方新普互联公司签订《付款说明书》，确认甲方应向乙方支付第二季度费用总额为20614726元，甲方须在2017年7月31日前支付给乙方。费用的支付时间及细则见附件。附件中列明了每项费用的具体金额。2017年11月30日，永盛公司作为甲方与乙方新普互联公司签订《付款说明书》，确认甲方应向乙方支付第三季度费用总额为7116556元，甲方须在2017年12月10日前支付给乙方。费用的支付时间及细则见附件。附件中列明了每项费用的具体金额。2018年2月1日，永盛公司作为甲方与乙方新普互联公司签订《付款说明书》，确认甲方应向乙方支付第三季度费用总额为7116556元，对于上述费用8296669元甲方须在2018年1月30日前支付给乙方。费用的支付时间及细则见附件。上述2018年2月1日的《付款说明书》存在笔误，实际应为第四季度费用，所载明的费用7116556元应为8296669元。附件中列明了每项费用的具体金额，其中品专费用4558080元，此外，总费用中扣除了已付保证金500万元。2018年1月15日，新普互联公司工作人员向永盛公司工作人员王某发送电子邮件，内容为“根据贵司2018年杨某新年推广策略案，现需对贵司百度搜索账户以及百度信息流账户进行充值。百度关键词广告60000元，百度信息流广告157500元。”同日，王某回复了该邮件，内容为“确认，谢谢！”。2018年1月17日，新普互联公司工作人员向永盛公司工作人员王某发送电子邮件，内容为“贵司第四季度SEM+SEO执行总费用为20471767元，因本次为2017年最后一次结算，如合同约定本次结算增加了2017年服务费结算1149195.28元、2017年各媒体现金返点结算5466597.69元以及2017年合同保证金5000000元三部分结算，其中2017年各媒体现金返点以及2017年合同保证金将用于双方最后一次结算冲抵款项，合计2017年第四季度贵司应付款项为11154365元，其使用明细如下……”使用明细中，于2017年2月24日下单的百度品专费用为7596800元。2018年1月24日，王某回复了该邮件，内容为“确认，谢谢！”。2018年2月6日，新普互联公司工作人员向永盛公司工作人员王某发送电子邮件，内容为“因贵司搜狗以及神马媒体搜索账户余额不足，现需对其搜索账户余额进行充值。搜狗余额3000元，预计花费到2月28日的金额7万元，建议充值金额7万元。神马余额22000元，预计花费到2月28日金额56000元，建议充值4万元。搜狗关键词2017年12月1日-2017年12月31日实际消费54498.1元，成交金额508664元；2018年1月1日-2018年1月31日实际消费56597.41元，成交金额349805元。神马关键词2017年12月1日-2017年12月31日实际消费金额69488.29元，成交金额349740元；2018年1月1日-2018年1月31日实际消费32605.53元，成交金额155890元。2018年2月7日，王某回复了该邮件，内容为“确认，谢谢！”2018年2月23日，新普互联公司工作人员向永盛公司工作人员王某发送电子邮件，内容为“百度品专刊例报价如下，全年购买可享受刊例价格的4折。品专矩阵刊例价：1-3个月4162800元/月；4-6个月4162800元/月；7-9个月4162800元/月；10-12个月4162800元/月。报价有效期2018年3月31日。”同日，王某回复了该邮件，内容为“确认百度品专按上述价格政策全年投放，谢谢！”2018年3月8日至3月9月，新普互联公司向永盛公司发送三封电子邮件，要求确认一月优化服务执行金额122184元、二月优化服务执行金额108196元、三月份优化服务金额24444元，三封邮件均得到永盛公司回复确认。2018年3月14日，新普互联公司工作人员向永盛公司工作人员王某发送电子邮件，内容为“贵司于2018年1月5日以邮件确认的方式委任我司为贵司在360平台上提供2018年度品牌直达资源网络发布服务，相应排期如下：360，品牌直达-无线端，投放时间2018年1月1日-2018年12月31日，单价178400元/月；360，品牌直达-PC端，投放时间2018年1月1日-2018年12月31日，单价26万元/月；总价5260800元。现因贵司媒体账期已到，需我司于2018年3月15日向媒体360代为支付2018年1月1日-2018年3月31日网络发布费总额1315200元。对于上述费用1315200元贵司须在2018年3月31日前支付至我司。”同日，王某回复了该邮件，内容为“确认，针对你们所代付的款项，后续我们统一结算。针对付款时间，需要在双方签订付款协议之后才能支付，在此不做承诺。谢谢！”永盛公司分别于2017年5月9日向新普互联公司支付9256715元；2017年8月22日支付20614726元；2017年12月29日支付7116556元，后未再向新普互联公司付款。北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）于2018年4月出具证明，内容为百度网讯公司基于2017年“OPPO”品牌在百度的投放，相关广告产品报价如下：手机百度APP，10轮播，静态样式刊例108万/轮，6折优惠，买一赠一，售卖方式CPT，2017年四季度，价格324万元/天；百度地图APP，全流量，开屏-静态可点击可外链-（IOS+Android），售卖方式CPT，2017年二季度，价格131万元/天；百度地图APP，全流量，开屏-动态可点击可外链-（IOS+Android），售卖方式CPT，2017年二季度，价格158万元/天；OPPO品牌专区，2017年3月-2018年2月，全年购买，品专每个月价格相等。百度标准化的产品（如手百APP开屏、地图、地图APP开屏例价是全国通用的，不存在因客户而异的情况。百度品牌专区为因客户而异的系统报价。百度网讯公司于2019年5月出具证明，内容为：百度网讯公司基于2018年第一季度“OPPO”品牌在百度的投放，相关广告产品报价如下：百度APP，10轮播，开屏-静态可点击可外链，售卖方式CPT，价格480万元/天；百度贴吧APP，全流量，开屏-静态可点击可外链，售卖方式CPT，价格63万元/天；百度地图APP，全流量，开屏-静态可点击可外链，售卖方式CPT，价格131万元/天。以上报价为2018年第一季度百度标准化的产品（如百度APP开屏、百度贴吧APP、百度地图APP）的刊例价，全国通用，不存在因客户而异的情况。经查，永盛公司按照《付款说明书》中新普互联公司的报价，支付第一季度一个月的品牌专区费用1383360元；支付2017年二季度百度地图APP开屏费用两笔各250万元；支付品牌专区费用4286080元；支付第三季度品牌专区费用4558080元；支付第四季度手机百度APP开屏费用540万元；支付第四季度百度品牌专区费用4558080元。新普互联公司主张2018年第一季度费用包括上述2018年双方往来邮件中确认的百度关键词广告60000元，百度信息流广告157500元；搜狗充值7万元、神马充值4万元；一月优化服务执行金额122184元、二月优化服务执行金额108196元、三月份优化服务金额24444元；代为支付2018年1月1日-2018年3月31日网络发布费总额1315200元；品专矩阵刊例价（仅算2018年3月半个月）2081400元；2018年1至2月份百度品专费用3038720元（7596800元-4558080元）。永盛公司认为，根据百度网讯公司出具的证明，二季度百度地图APP开屏费用两笔应分别为131万元和158万元，新普互联公司多收211万元。因品牌专区费用每个月价格相等，故第二、三、四季度实际应付费用应该不高于第一季度费用1383360元，新普互联公司多收第二季度品牌专区费用136000元、第三季度品牌专区费用408000元、第四季度品牌专区费用408000元。此外，新普互联公司多收第四季度手机百度APP开屏费用216万元。对于2018年第一季度，按照2017年一样的结算条件，应给予新普互联公司5840556元。因实际应投放费用减少，对应2%的服务费用亦应相应减少，经核算2017年二、三、四季度多计算服务费104440元；全年百度的消费返点多计算了511756元。本院认为：永盛公司与新普互联公司签订的《网络发布服务框架合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规范，合法有效，双方应当依照合同履行各自义务。本案争议焦点在于除《网络发布服务框架合同》约定的实际投放金额的2%的服务费之外，新普互联公司是否有权赚取投放广告金额的差价。对此本院认为，尽管《网络发布服务框架合同》中仅约定了服务费，但从双方的实际履行过程看，对于每一笔应付款项，新普互联公司都向永盛公司提前进行了报价，并负有费用明细，不存在欺诈行为。在长达一年的合作过程中，永盛公司亦未提出异议。故对于永盛公司已向新普互联公司支付的费用，永盛公司要求新普互联公司退还超出2%服务费的部分并支付利息，依据不足，本院不予支持。因缺乏基础债权，永盛公司要求支付律师费的反诉请求，本院亦不予支持。对于永盛公司尚未支付的费用，首先，对于2017年第四季度的费用，2018年2月1日的《付款说明书》存在严重笔误，显然双方在签署该《付款确认书》时并未仔细核对。按照新普互联公司的说法，双方对于价格应协商确定，现永盛公司不认可新普互联公司主张的价格，并要求按照其重新确认应付金额，本院予以认可。对于2018年第一季度的费用，双方往来邮件进行了确认，但未最终确认付款，现永盛公司不认可新普互联公司主张的价格，并要求按照重新确认应付金额，本院亦予以认可。永盛公司提交百度网讯公司出具的证明，无相反证据予以推翻，本院予以采信。永盛公司据此计算的2017年第四季度的费用和2018年第一季度的费用共计11976540元，本院予以认可。关于新普互联公司主张的违约金，其中2017年前三季度的逾期付款违约金有合同及事实依据，本院依法予以支持，合同约定的违约金标准过高，本院依法酌减为每日千分之一，经核算，永盛公司应支付违约金572598.44元。对于新普互联公司主张2017年第四季度和2018年第一季度的违约金，因双方未对付款金额达成一致，故对于该部分违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）东莞市永盛通信科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）新普互联（北京）科技有限公司支付广告服务费11976540元、违约金572598.44元；二、驳回原告（反诉被告）新普互联（北京）科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）东莞市永盛通信科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费145628元，由原告（反诉被告）新普互联（北京）科技有限公司负担57622元（已交纳），被告（反诉原告）东莞市永盛通信科技有限公司负担88006元（于本判决书生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费28032元，由被告（反诉原告）东莞市永盛通信科技有限公司负担（已交纳。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  董 璐人民陪审员  常振海人民陪审员  席久义二〇二〇年五月二十八日书 记 员  邱 堃