河南省义马市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1281民初1984号原告（反诉被告）:西安宏羽宣实业有限公司，住所地:陕西省西安市灞桥区长乐东路华夏世纪广场****，统一社会信用代码:91610111MA6U172H1B。法定代表人：屈宏,该公司经理。委托诉讼代理人：文鑫，陕西其源律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张国强，河南鸿庆律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告(反诉原告):江苏正欣和通信发展有限公司，住所，住所地：南京市江宁经济开发区董村路**社会信用代码：913200007040480102。法定代表人：陈建国，该公司总经理。被告（反诉原告）：江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司，住所地，住所地：义马市千符路劳动局家属院对面会信用代码：91411281MA44QLGGX9。负责人：沈峰，该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：郑建波，河南仟铄律师事务所律师，代理权限为特别授权。二被告共同委托诉讼代理人：张一鸣，河南仟铄律师事务所（实习）律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）西安宏羽宣实业有限公司（以下简称宏羽宣公司）诉被告（反诉原告）江苏正欣和通信发展有限公司（以下简称正欣和公司）、被告（反诉原告）江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司（以下简称正欣和义马分公司）建设工程合同纠纷一案，本案于2019年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人文鑫、张国强，二被告的共同委托诉讼代理人郑建波到庭参加了诉讼。诉讼过程中，原告申请财产保全，本院依法查封了被告的相关财产。现本案已审理终结。原告（反诉被告）宏羽宣公司向本院提出以下诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告劳务工程款252.072万元；2、依法判令二被告承担逾期付款利息14.235万元（自2018年10月1日起至实际付款之日起，按照银行同期贷款利率，暂算至2019年12月3日）；3、依法判令二被告退还原告保证金20万元；4、依法判令本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年7月28日，原告与被告二签订《通信管道项目施工总承包合同书》，约定由原告组织民工对义马市通信管道专项规划范围内的通信管道进行施工，合同签署生效后三日内，原告将施工人员集资的20万元作为工程质量保证金向被告二缴纳。合同签订后，原告组织了数十名民工积极开展施工，但由于被告二拒不向义马市政管理处缴纳10万元施工安全保证金，致使原告组织的数十名民工在2018年9月被义马市政管理处强制性停工。停工后，数十名民工工钱无法结算，原告及数十名民工多次向被告二讨要工钱几近乞讨，均未果，经查，被告二系被告一设立，因此被告一对此依法应当承担法律责任，故诉至法院。被告（反诉原告）正欣和公司和正欣和义马分公司共同辩称：1、原告在诉状中所称的工程量不属实；2、原告所承建的工程有质量问题，请求依法鉴定；被告（反诉原告）正欣和公司和正欣和义马分公司向本院提出以下反诉请求：1、请求法院依法判令反诉被告支付反诉原告违约金200000元；2、请求反诉被告赔偿反诉原告损失暂计1500000元，包括工程损失及工程验收不合格而产生的维修费用损失。3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2018年7月28日，反诉原告一与反诉被告签订《通信管道项目施工总承包合同书》，约定由反诉被告承建义马市通信管道专项规划范围内的部分工程。合同明确约定“未经甲方书面同意，乙方不得把从甲方处承包的工程进行转包和分包。”后反诉被告违反合同规定，擅自将工程转包给扬州潼雨建筑安装工程有限公司，依合同规定，反诉被告已构成根本违约，反诉原告有权解除合同，并要求被告支付违约金。再者，反诉被告非法转包，且未约定完成的工作量，已实施的工程通信不畅通、不满足设计要求，且拒绝修复，给反诉原告带来武功损失和维修费用损失。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条的规定，申请法院合并审理此案。原告（反诉被告）宏羽宣公司辩称：本公司不存在任何违约行为，是反诉原告存在严重违约行为，反诉原告要求支付20万元违约金没有合同依据和法律依据，不能成立；反诉原告没有证据能够证明反诉被告所承建的路段存在质量问题，没有证据能够证明其存在150万元的损失，反诉原告所述与实施不符，且无证据支持，涉案合同无法履行系反诉原告未按规定向义马市市政管理设计处缴纳10万元保证金，导致工程停工，其反诉没有事实和法律依据，综上，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，首先对原告的证据本院认定如下：对原告宏羽宣的第一组证据《通信管道项目施工总承包合同书》，原告证明双方之间建立施工权利义务关系，施工单价为9万元/每孔/每公里,符合案件事实，本院予以采信。对原告第二组证据《义马市地下管道通信验收表》，原告证明经监理单位的验收，总施工量为7002米，有监理单位的盖章，但结合被告证据，被告规划审批书中并无千秋路（香山街——滨河路）的路段工程，因此对该路段的2450米，本院不予认可，对其它施工量，符合证据特征，本院予以采信。对原告提交的第三组证据银行流水和转账记录，原告证明按约定支付20万元保证金符合案件事实，本院予以采信。对原告提交的第四组证据（义马市百城建设提质工程指挥部2019年10月30日证明一份），原告证明系正欣和义马分公司违约致无法正常施工，符合证据特征，本院予以采信。对被告正欣和公司及义马分公司的证据，本院认定如下：对被告提交的第一组证据建设项目合同书一份，符合证据特征，本院予以采信。对于被告提交的第二组证据（【2018】14号百城建设提质工程指挥部文件，建设工程管线规划审批书两份）符合证据特征，与本案有关联，本院予以采信。对于被告提交的第三组证据监理通知单两份，符合证据特征，本院予以采信。对于被告提交的第四组证据中国移动义马分公司检验报告，系复印件，不符合证据特征，本院不予采信。对反诉原告正欣和公司及义马分公司的证据，本院认定如下：反诉原告提交的第一份证据案外人扬州潼雨建筑安装工程有限公司与反诉被告签订的义马市通信顶管施工合同书，符合证据特征，本院予以采信。反诉原告提交的第二份证据据监理通知单两份，符合证据特征，本院予以采信。对于反诉原告提交的第三份证据移动采购合同、电信购置合同，不符合证据关联性的特征，本院不予采信。对于反诉原告提交的第四份证据，工程申请结算单一份，符合证据特征，本院予以采信。对反诉被告宏羽宣公司的证据，本院认定如下：对于反诉被告提交的第一份证据义建（2019）15号文件，符合证据特征，本院予以采信；对于反诉被告提交的第二份证据义马市建设局主持的协调记录一份，与本案有关，符合证据特征，本院予以采信；对于反诉被告提交的第三份证据信访处理文件一份，符合证据特征，本院予以采信；对于反诉被告提交的第四份证据，发票14张，共计70万元，并邮寄快递封皮一张，与本案有关联，符合证据特征，本院予以采信。对于原告提交的第五份证据，监理通知单复印件一份，符合证据特征，本院予以采信。本院依据上述有效证据及庭审调查，可以认定以下案件事实：2018年7月28日，宏羽宣公司与正欣和义马分公司签订《通信管道项目施工总承包合同书》，约定由宏羽宣公司对义马市通信管道专项规划范围内的通信管道进行施工，合同单价为9万元/每孔/每公里，每公里4组，庭审中双方均认可“孔”就是“组”。结算方式为，施工方竣工验收合格的工程量，在十个工作日内被告给予结算工程款的75%，余下20%，待增值税专用发票抵达被告公司后20个工作日之内结算；留5%质量保证金，一年后若无质量问题，无息付清质量保证金。合同签订后，宏羽宣公司陆续向正欣和义马分公司缴纳工程质量保证金20万元并进行施工。原、被告均认可施工工程由河南科扬建设咨询监理有限责任公司进行工程监理。施工期间，义马市百城建设提质工程指挥部2019年10月30日出具的证明显示：自2018年9月25日至证明出具时，正欣和义马分公司负责人沈峰失联，并且未向义马市政管理处缴纳10万元施工安全保证金。2019年11月7日，宏羽宣公司向工程监理方河南科扬建设咨询监理有限责任公司义马分公司申请竣工验收，验收表显示，工程量为7002米，每组组数4组（孔）、根数24根。原告施工后，被告从未向原告支付过工程款。原告在施工过程中，曾与扬州潼雨建筑安装工程有限公司签订的义马市通信顶管施工合同，并形成了实际的施工合同关系。本院认为，原告宏羽宣公司与被告正欣和义马分公司的建设施工合同真实、有效，双方应依照合同约定履行各自的义务，被告正欣和义马分公司系分公司性质，根据民法总则的相关规定，其对外承担的责任由正欣和公司承担，但可以享受有关的法律权利。关于涉案工程是否经过竣工验收问题。2019年11月7日的《义马市通信管道工程验收表》显示，工程量为7002米，组数4组（孔），根数24根，并有监理方盖章。该监理方签证文件仅涉及工程量并且对工程质量未提出异议，也未涉及工程价款，符合工程监理方监理职责，因此原则上对发包方有约束力，该工程已通过竣工验收。但综合原、被告双方的证据，原告施工的千秋路（香山街——滨河路）的路段工程并不在被告的规划审批范围，因此对该路段的2450米，本院不予认定。根据原、被告合同中的结算方式，施工方竣工验收合格的工程量，在十个工作日内被告给予结算工程款的75%，余下20%，待增值税专用发票抵达被告公司后20个工作日之内结算。现原、被告双方出现分歧，已无法正常履行合同约定，按照合同本意，并根据监理单位出具的验收报告，被告应全额支付所欠工程款，合同约定单价9万元/每孔/每公里，每公里为4孔即每公里单价36万元，工程验收表显示的原告施工7002米减去2450米后为4552米，被告正欣和公司应向原告支付的工程款为1638720元。关于宏羽宣公司主张逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时结合原、被告关于合同结算的约定，被告支付应付工程款1638720元的75%即1229040元的利息较为合适，自竣工验收十日起后计算，原告要求自2019年12月3日起，不超出该约定，以1229040元为基数按照中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算至款项还完之日止，本院予以支持。关于宏羽宣公司主张退还保证金20万元的问题。根据双方签订的《通信管道项目施工总承包合同书》第八条第2款第（2）项：留5%质量保证金，一年后若无质量问题，无息付清质量保证金。庭审查明的质量保证金即20万元，自该工程竣工验收之日起至现在还未到一年，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于本案是否存在违约行为及谁存在违约行为的问题。宏羽宣公司提交了义马市百城建设提质工程指挥部在2019年10月30日出具了证明，正欣和义马分公司负责人长期没有对义马通信管道工程负责，并无法正常取得联系，不能缴纳保证金10万元。指挥部证明系工程管理部门出具，直接显示正欣和公司及义马分公司未缴纳10万元保证金。《义马市通信顶管施工合同书》未直接显示合同实际性质及履行情况，正欣和公司及义马分公司应当承担举证不能的法律后果。正欣和公司及义马分公司作为案涉工程的发包人，未按规定缴纳保证金，且分公司负责人无法正常取得联系，导致宏羽宣公司无法正常进行施工，正欣和公司存在明显的违约行为。此外，原告在施工过程中，曾与扬州潼雨建筑安装工程有限公司签订的义马市通信顶管施工合同，并形成了实际的施工合同关系，该施工关系的形成也有被告正欣和义马分公司管理不到位且负责人无法联系的原因，原告存在违约行为，但可以适当减轻其违约责任。被告提出反诉要求原告承担违约金，原、被告施工合同中并未明确约定违约金数额，综合本案整体情况，根据被告分公司有独立的营业执照及营业场所等因素，原告宏羽宣公司向被告正欣和义马分公司承担违约金50000元，本院予以支持。关于正欣和公司及义马分公司申请质量鉴定及申请勘验的问题。被告未提交2019年11月7日以后工程存在质量问题的证据，因此应当承担举证不能的法律后果，且该施工工程已经监理部门验收，对正欣和公司及义马分公司申请质量鉴定及申请勘验，本院不予准许。对其要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对于原告宏羽宣公司的诉讼请求，本院予以部分支持；对于被告正欣和义马分公司的反诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二项、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)江苏正欣和通信发展有限公司于本判决生效后二十日内支付原告（反诉被告）西安宏羽宣实业有限公司工程款1，638，720元及利息（以1，229，040元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年12月3日起计算至工程款付清之日止）；二、原告（反诉被告）西安宏羽宣实业有限公司于本判决生效后二十日内支付被告(反诉原告)江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司违约金50，000元；三、驳回原告（反诉被告）西安宏羽宣实业有限公司的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江苏正欣和通信发展有限公司和江苏正欣和通信发展有限公司义马分公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费29705元、保全费5000元，共计34705元，由原告（反诉被告）西安宏羽宣实业有限公司承担14841元，由被告（反诉原告）江苏正欣和通信发展有限公司承担19864元；案件反诉受理费10050元，由原告（反诉被告）西安宏羽宣实业有限公司承担296元，由被告（反诉原告）江苏正欣和通信发展有限公司承担9754元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  贺卫锋人民陪审员  李天顺人民陪审员  张建军二〇二〇年五月二十六日法官助理梅莹书记员刘敏