广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1881民初116号原告：范大鹏，男，1978年3月24日出生，汉族，宁夏石嘴山市平罗县人，身份证住址：东莞市东城区*******，现住东莞市东城怡丰都市丰盈阁C座1101。身份证号码：640************515。委托代理人：吴伟鹏，广东浈阳律师事务所律师。被告：陈菊云，女，1969年3月8日出生，汉族，广东省英德市人，身份证住址：英德市**********，现住英德市********（新汽车站旁）。身份证号码：440************427。委托代理人：谢金烨，系被告陈菊云女儿。原告范大鹏诉被告陈菊云委托合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法由审判员邓志捷适用简易程序于2020年3月20日、4月28日公开开庭进行了审理。原告范大鹏及其委托代理人吴伟鹏，被告陈菊云及其委托代理人谢金烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范大鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈菊云向原告范大鹏支付261568元及逾期支付利息（利息以261568元为基数，自2018年7月31日起按年利率24%计至还清款项之日止）；2.判令被告陈菊云向原告范大鹏支付违约赔偿金253582元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年1月22日，原、被告签订《全程营销代理合同》，被告为甲方，原告为乙方，由原告独家代理“汉唐轩”的营销策划及销售代理，并约定了代理佣金、支付佣金及违约责任等条款，详见案涉合同文书。2018年4月20日，原、被告另行签订《房产代理销售补充协议》对代理佣金及支付问题进行补充。原告依约为被告售出20套物业，并向被告提出请款申请，经双方结算签名确认，应付款项为417491元。随后，被告陆续支付款项共计155923元，剩余的261568元至今尚未支付。根据《全程营销代理合同》第十条第七点约定“如甲方未能按本合同约定的方式支付佣金给乙方，逾期超过10天未付，甲方需按未结算的佣金总额支付每天5‰的违约金”，因该约定的逾期支付利息畸高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，现原告将逾期支付利息调整为年利率24%计付，故原告请求贵院判令被告向原告支付相应逾期支付利息，利息以261568元为基数，自2018年7月31日起按年利率24%计至还清款项之日止。另因被告未能解决自身工程纠纷，而致使2018年3月2日至同年3月14日期间，有人在销售现场拉横幅、霸占售楼处，封锁大门、损坏宣传物料、盗走营销活动物品，导致售楼处停业、前期已认购客户严重流失，带来极大的社会负面评价，导致原告后续销售停滞和重大经济损失。为此，原告根据《全程营销代理合同》第十条第六点约定，结合已投入的宣传推广费用为126781元的事实，故请求贵院判令被告依约向原告赔偿253582元。原告曾多次向被告催收上述款项，但被告一直推脱，此行为已严重侵害原告权益，为此，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判准原告诉求。被告陈菊云辩称，一、挞定客户的定金款，被告认为不能进行支付，因此挞定部分不应计算违约金。原告应先与挞定客户签署《放弃购买该户型的协议书》后方可收取挞定的一半定金，此举是为避免日后挞定客户要求被告返还全额定金的情况发生。且2018年4月21日签订的《房产代理销售补充协议》第一条第2款第3项明确写明“购房客户明确放弃购买的（挞定），由双方另行约定处理方式，达成一致意见后另行签订书面协议”，现原告无证据证明被挞定的客户已经同意挞定，因此对挞定部分不计算逾期利息。二、原告不同意收取佣金是至今未支付佣金的原因之一，因此原告要求的逾期利息请求不应支持。被告在浛洸镇维稳中心调解时也表示同意支付成功交易的客户的佣金款，并委托陈勇与黄东梅与原告协商佣金事宜，是原告自己不同意收取佣金。原告不接受佣金的理由有二，一是对被告提出的挞定客户的佣金处理方式不满意，二是原告要求对合伙人潘新城的宣传打广告进行赔偿，被告不同意，原因是未超过十天的整改期，从2018年3月2日至3月8日，仅7天。三、以下是结算的具体情况，原告一共卖了24套，其中7套挞定、3套特价、1套前期业主方少文换房号、13套顺利成交，具体情况看证据。1.挞定的客户里2-5A吕韶星是合伙人潘新城收取的定金3000元，并非是原告的客户，因此被告无需支付该客户的佣金给原告；2.用于抵押工程款的一套房屋业主是李家密、陈阳，《认购书》原告应收取购房者的佣金，并非收取我方的佣金；3.被告已支付邹伙介绍费1000元，1000元应在相应的销售款里扣减；4.原告答应购房者赠送2个摩托车位，底价为8000元/个，应在相应的销售款里扣减。四、被告预先垫付的15300元应从佣金里扣减，具体清单如下，1.原告赠送客户的家电价值为12509元；2.年货节购买玩具97元；3.应由原告承担的宣传推广费用共1842.6元，其中购买装饰物、贴画等物品花费1227.6元，安装灯笼的人工费用为525元和“欢迎光临”地毯一张90元；4.文具费用一共为851.4元。五、原告在催收款项时曾两次动手打人，原告有过错。第一次是2018年8月13日，原告在售楼部二楼办公室里拿茶桌上的龙眼砸向被告，是原告先动手打被告，过错在被告身上，后将被告亲哥哥陈燕星打伤。第二次打架时间是2018年8月15日，原告联合案外第三人石磊在浛洸镇汉唐轩售楼部门口对陈燕星拳打脚踢，导致其耳鸣，脊椎打伤。并且原告有开锁功能，原告曾经在没有钥匙的情况下打开了售楼部大门，使当时只身一人在屋内的被告受到惊吓并且即报警害怕其进行殴打行为，并且拿走售楼部的文具。六，合同第六条第一款约定的计算方式与合同第六条第二款的约定是相矛盾的，计算佣金的3%应该以双方签订的底价为基数，并非以销售额为基数计算。理由是，如果以销售额为基数计算，则对于溢价部分，原告重复收取了2次费用，一次是3%，一次是六成比例，也就是原告收取了溢价部分的63%的比例，违反合同第六条第二款的约定“甲乙双方按四六比例分成（甲方四成，乙方六成）”。该合同是原告在起草合同时玩弄文字游戏，暗地里损害被告的利益。因此，为维护被告的合法权益，请求法院对原告无理要求给与驳回，作出公正判决。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2018年1月22日，陈菊云（甲方）与范大鹏（乙方）签订《全程营销代理合同》，主要约定，陈菊云委托范大鹏为“汉唐轩”（之前宣传推广名为“富临新城”）项目营销独家代理人，项目位于英德市浛洸镇浛洸客运站南侧，属住宅/商铺，项目占地面积2215.11平方米，建筑面积共约18866.77平方米，乙方受托销售代理的物业为该项目一期物业可售（住宅/商铺/车位）建筑面积共约12000平方米，其中住宅约83套，商铺约3套，车位约130个；甲方委托乙方负责本项目物业的营销策划及销售代理工作；代理合同期限为6个月，自2018年1月22日至2018年7月31日；项目的营销推广费用（宣传物料费用、促销活动组织费用、百元以内的活动礼品）由乙方负责支付和承担，现场工程完善、立面及售楼部内外形象包装、销售通道包装等的费用由甲方承担（按乙方提交的方案进行整改、完善），促销活动的奖品及销售返利（实物或等值的购物卡卷）等计入价格折扣中，销售现场办公费用（包括但不仅包括售楼部家私、办公家私、水电费、固定电话费、网络费、电脑、打印复印机、打印纸及桶装水等）由甲方负责支付，项目销售、策划工作人员的工资、福利、提成及外出差旅补贴等由乙方负责支付；乙方进驻后代理佣金按销售额的3%比例按套结算，甲乙双方约定的销售底价均价为3250元/㎡，促销活动的奖品及销售返利（超出100元的实物或等值的购物卡卷等）等在实际售价中扣减，乙方实际销售价格（扣减奖品及销售返利后）超出销售底价的部分，甲乙双方按四六比例分成（甲方四成，乙方六成），由于客户原因导致甲方没收承买方定金的，则没收的定金甲乙双方五五分成，乙方承诺甲方在合同期内住宅销售率（签订《认购书》为准）超90%（套数比）以上，乙方如在上述时间内达成这一目标，则甲方奖励乙方50元/㎡（以乙方所销售住宅全部成交面积计），如未达成上述目标则无奖励，乙方在达成此销售率目标当周即可向甲方申请此项奖励；甲方在与客户正式签署《商品房买卖合同》获得首期房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代理即告完成；甲乙双方同意，甲方在与客户正式签署《认购书》并获得首期房款后3天内与乙方结算合同总价的60%销售佣金及溢价分成佣金，剩余佣金在客户正式签署《商品房买卖合同》后3天内按套结算合同总价的20%销售佣金及溢价分成佣金，剩余20%不迟于7月31日前结清，佣金结算数额均需甲乙双方最终核对确认方可生效，若因甲方原因未能如期与承买方签订《商品房买卖合同》，由此引发的纠纷由甲方负责处理，甲方仍应按上述结算比例之约定支付给乙方佣金，本合同代理期满前或本合同解除前购房者已签订《商品房认购书》但尚未签署《商品房买卖合同》该部分房屋，在本合同终止前甲方应支付该房屋《认购书》约定的房屋总额相应的佣金给乙方；甲方指定由姚胜旺负责与乙方对所遇问题进行沟通并由陈菊云签字确认；如甲方未能完全履行其合约义务时（因非乙方的原因造成的项目封盘或政府干涉禁止销售、客户售楼部维权阻碍销售等），乙方首先可书面告知甲方并给予甲方十天的整改期，若期满甲方仍未修正，则乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，给乙方造成损失的，乙方有权追究甲方赔偿损失，如甲方原因未能解决好工程及原业问题导致影响销售（如有工人及原业主在浛洸镇及销售现场示威拉横幅、霸占及强行锁销售中心大门等行为），则乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，乙方已售的房屋按本合同“第六条代理佣金及支付”的规定支付佣金，给乙方造成损失的，乙方有权追加甲方赔偿损失且对乙方已投入的宣传推广费用甲方需双倍赔偿乙方，如甲方未能按本合同约定的方式支付佣金乙方，逾期超过10天未付，甲方需按未结算的佣金总额支付每天5‰的违约金，超过15天未支付佣金乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，对乙方已执行的宣传推广费用甲方需双倍赔偿乙方。2月8日，范大鹏与陈菊云签订《一期3栋5B房重新销售底价约定及转介奖励政策调整约定》，主要内容为，根据浛洸市场转介行情，需要对转介奖励进行调整，原方案中转介绍成功的奖励介绍人1000元/套，改为“转介绍成功的奖励介绍人2000-3000元/套”，具体执行为，介绍成功购买汉唐轩一期住宅，120㎡以下的奖励2000元/套，120㎡以上的奖励3000元/套，老业主介绍成交的也按上述标准进行奖励，特价成交的无奖励。3月22日，原告向被告的指定对接人姚胜旺送达《关于项目纠纷造成停业等相关损失的申报函》，该函主要内容为，因陈菊云未解决好工程纠纷，导致销售现场出现了有人拉横幅、不明身份人员霸占售楼处、封锁大门、损坏宣传物料、盗走营销活动物品等恶劣行为，已构成违约，并导致售楼处停业等严重后果和重大损失，共造成损失68396元，现要求陈菊云按合同约定承担上述损失，并要求合同期顺延三个月，相关销售达成考核目标时间同步顺延三个月用以弥补损失。姚胜旺在该申报函上签名并注明“申报损坏及丢失清单属实，建议延长三个月销售期补偿销售团队损失，请陈总批示”。3月28日，原、被告签订《清明节促销计划》，约定家电奖品由开发商先行购买，根据客户最终砸到的奖品在购房总价中扣减奖品金额，奖品预算约15000元，后被告购买奖品共花费12509元，其中电饭煲的价格为280元/个，煤气灶的价格为480元/个。4月20日，陈菊云（甲方）与范大鹏（乙方）签订《房产代理销售补充协议》，主要约定如下，经双方确认至2018年4月19日止，乙方共销售房屋19套，其中签订《房屋买卖合同》的11套，收到购房首期款共2661742元，签订《认购书》的6套，收取定金180000元，购房客户明确放弃购买的8套，收取定金139000元；甲乙双方同意按下列方式支付代理佣金，（1）甲方正式签订《房屋买卖合同》并获得首期款的，按合同约定的方式结算代理佣金给乙方（佣金总额的80%共126096元，已付50000元，未结76096元，上述未计挞定金额和已签《认购书》未签《商品房买卖合同》的部分）甲方在签订本补充协议后应2日内支付给乙方，乙方在收到甲方转来的代理佣金后应开具收据给甲方，（2）客户只签订《认购书》的，在客户与甲方正式签订《房屋买卖合同》并收到首期房款的2天内将代理佣金按合同约定支付给乙方，（3）购房客户明确放弃购买的（挞定），由双方另行约定处理方式，达成一致意见后另行签订书面协议。在合同期间，原告为被告销售房屋共18套，房号分别为2-8C、1-6C、2-4D、1-9C、1-4C、1-11B、3-7B、3-8B、3-10B、1-8B、1-4B、3-6B（收取定金后未完成销售另重新出售）、2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A、1-11A；收取定金后未完成销售共8套，房号分别为2-10D、3-4D、2-5A、1-6B、3-6B、1-5D、1-10B、2-8A。2018年3月28日，双方签名确认《佣金请款明细（20180316）》，根据该明细，房号为2-8C、1-6C、2-4D、1-9C、1-4C、1-11B共8套房的基础佣金为63173元，溢价佣金为61405元，合计124578元，按80%结算为99662.4元；房号为2-10D、3-4D、2-5A共3套房收取的定金9000元，定金分成4500元；房号为3-7B、3-8B、3-10B、1-4C共4套房的服务费合计10000元；该次结算请款金额合计114162.4元。2018年4月，双方签名确认《佣金请款明细（20180412）》，根据该明细，房号为1-8B、1-4B共2套房的基础佣金为16602元，溢价佣金为3940元，合计20542元，按80%结算为16433.6元；房号为1-6B、3-6B、1-5D、1-10B、2-8A共5套房收取的定金为130000元，定金分成为65000元，该次结算请款金额合计81433.6元。2018年6月21日，双方签名确认《汉唐轩项目请款明细（20180621）》，根据该明细，房号为3-6B的基础佣金为14494元，溢价佣金为22790元，合计37284元，乘以80%为29827.2元，申请结算房屋佣金29827.2元；另在该请款明细中有手写的“活动买的家电若日后未送出进入范大鹏的数”内容并捺印有指模，原告范大鹏在庭审中确认该指模系其所捺印。原、被告未进行结算的房屋为2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A、1-11A共6套房。双方确认2-11A房的底价452694元、成交价481989元，1-11C房的底价403784元、成交价435113元，1-9B房的底价433389元、成交价483294元，1-11D房的底价310538元、成交价345000元，2-10A房的底价452694元、成交价466000元，1-11A房的佣金为2000元；其中2-11A房应扣减摩托车位费8000元，1-11D应扣减办证费30389元。就1-11A房，陈菊云与购房人李家密、陈尚红签订的《“汉唐轩”房屋认购书》约定李家密、陈尚红签合同前付2000元服务费给范大鹏,原告在庭审中表示该2000元按约定应由李家密支付，但李家密未支付。另被告自认销售期间向付耀星(1-9B)、方少文（1-4B）、莫善端（2-11A）、林发成（1-11D）、刘玉侠（1-4C）各赠送一个电饭煲，向伍观远（3-6B）赠送一个煤气灶。庭审中，双方确认因合同到期后双方合同关系已于2018年7月31日终结；原告确认被告已支付佣金155923元，被告则主张已支付159923元。本院认为，本案主要争议焦点为：一、清明节促销计划所购买的家电支出应由谁负担；二、被告应支付原告佣金数额；三、被告应否赔偿原告损失。焦点一，根据原、被告签订的《清明节促销计划》及原告在汉唐轩项目请款明细（20180621）中注明的“活动买的家电若日后未送出进入范大鹏的数”内容判断，清明节促销购买家电的费用在送出家电后应在相应的房价中扣除，未送出的家电的费用应由原告负担。根据双方约定家电价值为15000元，而被告提供的收据显示家电价值为12509元，据此，本院确定按被告提供的收据确定促销家电的数量及价格。因双方均未提供证据证明家电的具体赠送情况，故本院确定以被告自认的数量为准，即付耀星(1-9B)、方少文（1-4B）、莫善端（2-11A）、林发成（1-11D）、刘玉侠（1-4C）各送出一个电饭煲，伍观远（3-6B）送出一个煤气灶。电饭煲的价格为280元/个，煤气灶的价格为480元/个，因方少文（1-4B）、刘玉侠（1-4C）、伍观远（3-6B）房原、被告已进行佣金结算并确认佣金数额，故该3套房的佣金应以双方结算确认的数额为准，相应奖品价值不再在销售房价中扣减，对应奖品费用则由原告负担。付耀星(1-9B)、莫善端（2-11A）、林发成（1-11D）房原、被告未进行佣金结算，因此，上述3套房屋应在相应销售房价扣减奖品价值后再计算佣金。据此，剩余购买家电的费用11669元（12509元-280元×3）应由原告负担。焦点二，房号为2-8C、1-6C、2-4D、1-9C、1-4C、1-11B、3-7B、3-8B、3-10B、1-8B、1-4B、3-6B共12套房已进行佣金及服务费结算确认，房号为2-10D、3-4D、2-5A、1-6B、3-6B、1-5D、1-10B、2-8A共8套房收取的定金亦在结算中明确了定金分成的数额，故上述房屋的佣金、服务费及定金分成应以原、被告签名确认的佣金请款明细为准，对上述销售房屋已送出的家电价值亦不再作扣减，即上述房屋被告应支付原告佣金、服务费及定金分成合计为261904元。剩余2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A、1-11A号房，2-11A房底价452694元、成交价481989元（应扣减摩托车位费8000元、电饭煲价值280元），1-11C房底价403784元、成交价435113元，1-9B房底价433389元、成交价483294元（应扣减电饭煲价值280元），1-11D房底价310538元、成交价345000元（应扣减办证费30389元、电饭煲价值280元），2-10A房底价452694元、成交价466000元，根据原、被告的约定佣金及溢价分成方法计算，上述5套房的佣金为136605元[（481989元-8000元-280元）×3%+（481989元-8000元-280元-452694元）×60%+435110元×3%+（435113元-403784元）×60%+（483294元-280元）×3%+（483294元-433389元-280元）×60%+（345000元-30389元-280元）×3%+（345000元-30389元-280元-310538元）×60%+466000×3%+（466000元-452694元）×60%]，被告主张代理佣金按底价的3%结算，溢价部分按四六比例分成计算，但在合同中，双方已明确约定代理佣金按销售额的3%结算，且根据双方在请款明细中的结算方法，亦按销售额的3%结算，溢价部分再按四六分成，故被告的上述主张理据不足，本院不予支持。关于被告应否支付原告1-11A号房的佣金2000元的问题。本院认为，被告与购房人李家密、陈尚红约定签合同前由购房人付2000元服务费给范大鹏，原告在庭审中也表示该2000元是约定由李加密支付。因此，支付佣金2000元的义务人应为李家密，并非被告，现原告主张被告支付佣金2000元，理据不足，本院不予支持。关于被告应否支付原告1-4C房车位的佣金问题。原告提交的《陈菊云拨付房服务费用约定》只是对1-4C房、车位等佣金的约定，并不能证明原告向该业主销售了车位。且该约定的签订时间是2018年3月18日，但在2018年3月28日的佣金请款明细（20180316）中原、被告只是对1-4C房屋的佣金进行结算，并未对车位进行结算，之后的佣金请款明细（20180412）、汉唐轩项目请款明细（20180621）也未对1-4C房的车位进行结算。据此，本院对被告提出1-4C房的车位并未实际成交的观点予以采纳，对原告主张被告支付该车位佣金的诉请不予支持。综上，被告应支付原告佣金共398509元（136605元+261904元），扣减被告已支付原告的155923元及购买家电的费用11669元，被告仍应支付原告佣金230917元，被告提出已支付原告佣金159923元，但未提供相应证据予以证实，本院不予采纳。焦点三，原、被告在《全程营销代理合同》中约定“甲方指定由姚胜旺负责与乙方对所遇问题进行沟通并由陈菊云签字确认”，但原告提交的《关于项目纠纷造成停业等相关损失的申报函》仅有姚胜旺签名并无陈菊云签名确认，据此，本院对原告提交的该申报函不予采纳。《全程营销代理合同》约定“如甲方原因未能解决好工程及原业问题导致影响销售（如有工人及原业主在浛洸镇及销售现场示威拉横幅、霸占及强行锁销售中心大门等行为），则乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，乙方已售的房屋按本合同‘第六条代理佣金及支付’的规定支付佣金，给乙方造成损失的，乙方有权追加甲方赔偿损失且对乙方已投入的宣传推广费用甲方需双倍赔偿乙方”，但在拉横幅事件发生后，原、被告未就原告的损失达成任何协议，原告也没有终止合同并要求被告赔偿相应损失，而是继续履行合同至合同约定的期限，且原告提供的证据也不足以证明其在该事件中的损失。据此，原告的上述主张不符合双方的约定，本院不予支持。关于原告主张的违约金问题。2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A共5套房原、被告至今未进行结算，原告提供的证据也不足以证明被告存在故意迟延支付该5套房佣金的情形，故原告主张被告支付该部分佣金的违约金，理据不足，本院不予支持。剩余佣金94312元，原、被告在合同到期前已进行结算确认，原、被告签订的《全程营销代理合同》也已于2018年7月31日到期终止，但被告至今仍未支付原告该部分佣金94312元，故被告应按约定向原告支付违约金，现原告主张违约金按年利率24%计算，未超出双方的约定，本院予以支持，但违约金应从2018年8月1日起计算。被告提出应扣减转介费1000元、宣传推广费用1842.6元、购买玩具费用97元、文具费851.4元及挞定部分不应计算违约金，理据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告陈菊云于本判决发生法律效力之日起10日内，支付原告范大鹏佣金230917元；二、限被告陈菊云于本判决发生法律效力之日起10日内，支付原告范大鹏佣金94312元的违约金（违约金按年利率24%计算，以实欠款项为基数自2018年8月1日起计至欠款偿清之日止）；三、驳回原告范大鹏的其他诉讼请求。本案受理费4475.75元，由原告范大鹏负担2093.87元，被告陈菊云负担2381.88元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  邓志捷二〇二〇年五月八日书记员  邓祠微附：一、本院标的款的账号情况：户名---英德市人民法院；开户行---中国银行清远英德和平中路支行；账号---7133*****345。如当事人要汇款到该账户，请在汇款单上将案件的案号附上，否则无法确认案号，无法入账。二、有关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。