内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0624民初1038号原告:内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司，统一社会信用代码:911506247479470241。法定代表人:郝某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古义盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：董某，内蒙古义盟律师事务所律师。被告:罗某，公民身份号码:×××，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：郭某，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。原告内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司(以下简称阿尔寨公司)诉被告罗某建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阿尔寨公司的委托诉讼代理人刘某、董某，被告罗某及其委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阿尔寨公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告因质量问题给原告造成的损失997733元(946163元+51570元）；2、被告承担本案鉴定费40000元、诉讼费用。事实和理由：2007年10月12日，原告将阿尔寨石窟办公室、宿舍锅炉房等工程发包给了被告。工程竣工后，原告在使用该建筑物的过程中房屋出现墙体下沉、水平裂缝、竖向裂缝等情况，且楼板板缝多处裂缝，板带断裂下沉。经原告与相关质检人员对工程进行现场勘验，发现工程基础、主体存在下列问题：1、基础未按图纸及相关规范施工。原图设计基础高度1.5CM，实际高度0.7CM；原图纸设计宽度0.82m，实际宽度0.5m;原图纸设计0.1m混凝土条基未做，由此造成基础下沉，墙体多处出现裂缝。2、基础原图设计基础墙体内外侧均抹1:2.5水泥砂浆掺3％的防水粉，现场勘验未做。室外散水未按图纸做，由此造成雨水渗透到室内使得内墙装修材料脱落，墙体受到腐蚀。3、屋面结构部分未按图集02G09《预应力混凝土空心楼板》标准施工，使得楼板多处裂缝，板带断裂。直接影响房屋使用安全，屋面女儿墙严重变形、外倾，存在随时坍塌危险。原告提起诉讼后，向法院申请鉴定，鉴定结论显示：房屋基础埋深不符合设计图纸要求、女儿墙外倾变形存在安全隐患，建议拆除。由于被告施工的主体工程质量存在严重缺陷，该房屋已成为危房，不具备使用条件，原告已经支付的946163元工程款及由其他人完成的51570元费用，包括屋面防水层、木门扇、纱窗、轻钢龙骨吊顶）均变成实际损失。根据《建筑法》第六十二条规定，建筑施工实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程等。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，因以上存在问题属于地基基础和主体结构范围，被告应当继续承担保修责任，承担维修费用并对造成的损失承担赔偿责任。被告罗某辩称，1、判令被告承担997733元的损失，我们不承担，鉴定结论显示，房屋现状是因为屋面防水失效造成；2、防水工程并非被告施工，原告已将防水工程款项从总工程款中扣除；3、鉴定结论表明没有一处是主体结构和基础工程，所以不适用《建筑法》第六十二条及《建设工程管理条例》的相关规定，被告不存在建设工程质量问题。所以要求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据认定如下：一、原告提供现场图片14张原件一份，证明工程竣工后，该建筑物慢慢出现了房屋墙体下沉、水平裂缝、竖向裂缝等情况，且楼板板缝多处裂缝,板带断裂下沉,存在巨大的安全隐患，现已经成危房,无法正产使用，经原告与相关质检人员对工程进行现场勘验，发现均是工程基础、主体存在的问题造成。被告罗某对该证据的真实性认可，对地基部分不认可，挖基础的时候，挖到1米的时候，就挖不动了，当时找原告公司当时的总经理协商过；还有女儿墙、房顶的防水都不是被告所做，锅炉房被告只砌了一堵墙，其他不是被告所做。二、原告提供的施工图纸扫描件一份（与原件核对无异），证明:1、导致上述基础及主体出现质量问题的原因是，（1）基础未按图纸及相关规范施工。原图设计基础高度1.5m，实际高度0.7m;原图设计宽度0.82m，实际宽度0.5m;原图设计0.1m混凝土条基未做,由此造成基础下沉，墙体多处出现裂缝。（2)、基础原图设计基础墙体内外侧均抹1:2.5水泥砂浆掺3%的防水粉,现场勘验未做。室外散水未按图纸做。由此造成雨水渗透到室内使得内墙装修材料脱落，墙体受到腐蚀。（3)、屋面结构部分未按图集02G09《预应力混凝土空心楼板》标准施工,使得楼板多处裂缝，板带断裂。直接影响房屋使用安全,屋面女儿墙严重变形、外倾,随时坍塌危险。2、根据《建筑法》第六十二条规定,建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程等。《建设工程质量管理条例》第四十条规定,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限,案涉工程的正常使用年限为50年,现在仅有10年之久,主体及基础已经出现质量问题，被告应当承担保修费用。被告罗某对该证据不认可，因为真实性无法认定，被告没有参与，当时技术人员李成望已经去世了。对锅炉房的施工图纸不认可，被告没有对锅炉房进行施工。三、原告提供的《内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司罗某承建的阿尔寨石窟办公室宿舍工程质量鉴定意见书》原件一份,证明1、2019年8月20日,阿尔寨公司要求对罗某承建的阿尔寨石窟办公室、宿舍房屋基础和主体是否存在质量问题及存在质量问题与施工的因果关系进行鉴定。2、鉴定结论为:涉案房屋因施工不当造成基地标高不符合设计图纸要求。因不均沉降或地基埋深不符合设计要求造成C轴/22轴-23轴墙体裂缝，为施工质量缺陷质量缺陷,严重影响房屋正常使用。鉴定建议:因本案鉴定的房屋基础埋深不符合设计图纸要求、女儿墙外倾变形存在安全隐患,建议拆除。但该建筑设计使用年限为50年,截止起诉10年。3、该房屋应拆除重建,但罗某作为自然人,不具备建筑施工资质,无法进行拆除重建,如聘请专业人员拆除重建又存在建设费用的差距,所以现阿尔寨公司要求罗某赔偿损失,该损失数额以阿尔寨公司发包给罗某的工程款数额为准。被告罗某对该证据不认可，因为（1）鉴定意见书只是判定施工不当，基础标高不符合设计要求，并不是因为基础标高不符合要求而导致房屋现状；（2）鉴定意见书中所说施工质量缺陷，具体是什么原因导致的，具体原因不明确，没有依据。（3）本案鉴定的房屋外墙抹灰脱落，墙体砌块表面酥化，女儿墙外倾变形，室内房间及走廊屋顶漏水严重，均为屋面防水失效造成的，并非是基础标高不符合要求而导致房屋现状。4、原告没有依据要求被告拆除重建，所以被告不承担赔偿责任。本院认为，现场照片系房屋现状的反映，被告对此并无异议；被告作为实际施工人对原告提供的施工图纸不认可，但其并不能提供其施工时所依据的图纸，且庭审中经过询问其并不能明确指出原告所提供的图纸与其自身施工图纸的不同，故原告提供的施工图纸即应当认定为案涉工程的施工图纸；鉴定意见书系根据原告申请本院委托有资质的部门作出，系对案涉工程质量问题的鉴定，故以上三份证据真实、合法且与本案有关联性，相互结合印证，可以证明被告施工建设的案涉房屋存在质量问题，本院对以上证据予以采信。四、原告提供的结案通知书复印件一份（与原件核对无异），证明罗某就【2012】鄂托民初字第901号民事判决书向法院申请了强制执行,原告支付了以上价款452163元及诉讼费等,2020年1月20日,鄂托克旗人民法院向罗某及阿尔寨公司出具了结案通知书,该案已经结案,原告已经给被告足额支付了946163元,该款属于原告的实际损失。被告罗某对该证据三性均予以认可，但证明目的不认可，因为这笔款项是原告支付被告的案款，而判决书明确判决案款946163元并非原告损失。本院认为，以上证据系原告通过法院的程序向被告给付工程的文书，真实、合法且与本案有关联性，予以采信。五、原告提供的阿尔寨旅游区建设二期办公室及宿舍工程结算单3、4、5号复印件共三支，证明双方于2008年8月15日对涉案工程进行了结算,价款共计946163元,其中阿建04号结算单显示，被告施工时部分工程没有完工,原告另包他人并支付了工程款,该款也属于原告的实际损失，按照当时造价计算:43575+5550+1845+600=51570元,所以被告应赔偿原告的实际损失为946163+51570=997733元。被告罗某对该证据真实性和合法性予以认可，关联性不认可，因为原告所说的51570元是房屋防水工程部分，已被原告在总工程款中扣除，原告另行委托其他施工队进行施工，并非是原告的实际损失。本院认为上述证据系双方结算文件，真实、合法，但其并非罗某所施工，且根据鉴定结论屋面防水本身存在质量不合格的问题，无法证明系罗某施工所致，与本案无关联性，不予采信。六、原告提供的证据增值税专用发票复印件一份，证明原告申请鉴定的费用40000元，该费用应由被告承担。被告罗某对该证据的真实性予以认可，但其他的不认可，因为鉴定结果中房屋防水失效造成的，并非是房屋基础标高不符合要求而导致房屋现状，所以不承担鉴定费用。本院认为，鉴定费系原告因申请质量及因果关系鉴定所支付的合理必要的支出，真实、合法且与本案有关联性，予以采信。被告罗某未向法庭提供证据。经审理本院认定事实如下：2007年10月12日，被告罗某与原告阿尔寨公司签订《建筑工程施工协议书》，由罗某承建阿尔寨公司的办公室、宿舍、锅炉房，承包范围为土建、暖卫、电气、照图纸施工。双方约定合同工程变更需发包方驻工地代表及总经理签字后方可计算。关于质量保修期约定，双方根据国家有关规定，具体工程质量保修期为：土建工程为1年，屋面防水工程为1年，电气管线、上下水管线安装工程为1年，供热及供冷为1个采暖期及供冷期。2008年工程完工后（扣除部分甩项），罗某向阿尔寨公司交付了工程。2008年8月15日双方对涉案工程进行了结算,价款共计946163元。罗某未完工部分主要包括屋面防水层、木门扇、纱窗、轻钢龙骨吊顶，此部分的工程价款约51570元,阿尔寨公司将其另包给他人。2012年因原告阿尔寨公司未向被告罗某支付工程款，罗某将阿尔寨公司起诉至本院。阿尔寨公司以罗某所建工程存在质量问题为由进行抗辩拒付工程并提起反诉，请求罗某重作或退还已支付的工程款。本院于2015年4月17日作出（2012）鄂托民初字第901号民事判决书，认定罗某在没在取得建筑工程资质的情况下，借用有资质的建筑施工企业名义签订的《建筑工程施工协议书》属无效合同，判令阿尔寨公司向罗某支付工程款452163元（判决前已支付494000元），同时该判决驳回了阿尔寨公司的反诉请求。后该案进入执行程序，阿尔寨公司向罗某支付了工程款452163元。因案涉房屋出现了房屋墙体下沉、水平裂缝、竖向裂缝等，阿尔寨公司提起本案诉讼并向本院提出鉴定申请，请求对罗某承建的阿尔寨石窟办公室、宿舍房屋基础和主体是否存在质量问题及存在质量问题与施工的因果关系进行鉴定。本院委托内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司于2019年10月30日作出编号为KG2019鉴字第029号质量鉴定意见书，鉴定结论为:1、本案鉴定的房屋，现场检测基础标高3处在-0.77米--0.82米之间，原设计基础底标高为-1.5米，判定为施工不当造成基础底标高不符合设计图纸要求；2、本案鉴定的房屋，经分析判断为不均沉降或地基埋深不符合设计要求造成C轴/22轴-23轴墙体裂缝，为施工质量缺陷；3、本案鉴定的房屋，外墙抹灰脱落，墙体砌块表面酥化，女儿墙外倾变形，室内房间及走廊屋顶漏水严重，均为屋面防水失效造成。因防水施工时间为2007年底且现场不具备检测条件，屋面防水失效原因无法判断。以上质量缺陷严重影响房屋正常使用。鉴定建议:因本案鉴定的房屋基础埋深不符合设计图纸要求、女儿墙外倾变形存在安全隐患,建议拆除。该鉴定意见书依据的设计图纸即为原告向法庭提供的设计图纸，该图纸的设计总说明第1条写明本建筑安全等级：二级，正常使用年限50年；第5条屋面防水等级Ⅲ级，防水层使用年限10年。原告阿尔寨公司因鉴定支出鉴定费40000元。庭审中被告罗某自认在施工当时因阿尔寨公司选址不当，挖地基时发现挖不下去，便告知阿尔寨公司的总经理郝慧玲，郝慧玲现场调查后同意罗某按照当时的情况继续施工。本院认为，本案争议焦点是：一、原告所主张的工程质量问题是否属于地基基础工程问题，是否由被告施工不当造成；二、被告是否应当承担赔偿责任；二、原告的损失应当如何确定。关于焦点一，案涉房屋除防水等甩项工程外全部由被告罗某实际施工建设，根据原告提供的现场照片可以直观的看出房屋出现了质量问题，被告罗某对此也认可。根据内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司作出的KG2019鉴字第029号质量鉴定意见书，案涉房屋施工不当造成基础底标高不符合设计图纸要求，不均沉降或地基埋深不符合设计要求造成C轴/22轴-23轴墙体裂缝。同时庭审中被告罗某自认施工中存在基础底标不够的问题。由此可见案涉房屋地基基础工程存在质量问题，属于被告施工质量缺陷。被告罗某辩称基础底标不够系原告选址不当，且当时经过原告的同意后继续施工，对此其仅有口头陈述，未提供证据证明，其主张不能成立。同时被告罗某辩称鉴定所依据的设计图纸系原告单方制作，但其并没有明确表示该图纸非其施工图纸，庭审中本院询问其能否提供设计图纸，其表示不能提供，且也不能说出该设计图纸与其自身依据的设计的区别，故原告提供的设计图纸即可认定为被告施工所用设计图纸。关于焦点二，建筑工程实行质量保修制度。尽管被告罗某与原告阿尔寨公司签订的建筑工程施工协议书因被告罗某不具备施工资质无效，罗某所建设的工程已交付使用，但并不免除其质量保修义务，并应对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程中房屋建筑的地基基础工程最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，根据设计图纸，其正常使用年限50年。被告理应对房屋进行保修，但鉴定意见“建议拆除”，且被告系无施工资质的个人，案涉房屋不宜再由被告罗某进行维修，故被告理应赔偿原告的损失。关于焦点三，案涉房屋不具备使用条件，也不具备修复的主客观条件，原告主张以给付了被告的工程款946163元作为损失的依据，即原告的直接损失，应予支持。关于原告主张的防水等工程51570元，该部分工程并非由被告罗某施工，从鉴定意见书中可知女儿墙外倾变形等严重影响使用的质量问题系屋面防水失效造成，并非被告施工所致，与被告施工不存在因果关系，故原告请求被告赔偿该部分费用本院不予支持。被告罗某本身系无建筑施工资质的个人，原告在签订合同时理应对此清楚。施工合同无效且案涉工程出现质量问题原告自身也存在过错，其也应承担相应的责任，本院酌定为40%即378465元，被告罗某承担60%即567698元。原告因鉴定工程质量支付的费用40000元属于合理费用，应由双方共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款、四十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定判决如下：一、被告罗某赔偿原告内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司损失567698元，于本判决生效之日起3日内付清；二、被告罗某于本判决生效之日起3日内支付原告内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司鉴定费20000元；三、驳回原告内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14139元，由被告罗某负担9676元，原告内蒙古阿尔寨旅游文化有限公司负担4463元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。申请执行期限：二年。审 判 长  刘海荣审 判 员  宝丽尔人民陪审员  刘凤美二〇二〇年五月二十八日书 记 员  曹孟伟本判决法律条款链接：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基建工程的主体结构质量承担民事责任。