广东省云浮市云城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5302刑初438号公诉机关广东省云浮市云城区人民检察院。被告人叶炎标，曾用名叶亚标，男，1984年9月21日出生，居民身份证号码445************417，汉族，初中文化，户籍所在地广东省云浮市云城区*************。因涉嫌开设赌场罪于2019年8月16日被羁押并被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于云浮市第一看守所。指定辩护人苏献芝，广东声捷律师事务所律师。辩护人何金兴，广东广鑫律师事务所律师。广东省云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉（2019）398号起诉书指控被告人叶炎标犯开设赌场罪一案，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省云浮市云城区人民检察院指派检察员温月丽出庭支持公诉，被告人叶炎标及其指定辩护人苏献芝、辩护人何金兴到庭参加诉讼。因本案较为复杂，经广东省云浮市中级人民法院批准依法延长审理期限三个月。现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月至10月期间，被告人叶炎标利用上家罗某兴（已判刑）提供的“六合彩”赌博网站，通过手机微信接受下家伦某明（已判刑）、刘某同、曾某娣等人收受的“六合彩”投注进行赌博,从中赚取返水差价。在此期间，被告人叶炎标与上下家之间的赌博输赢交收主要通过现金、手机微信、支付宝转账等方式进行结算，共非法收受他人投注金额共计人民币340916元，从中非法获利约人民币5000元。上述事实，公诉机关向本院提供了相关的证据，公诉机关认为，被告人叶炎标以营利为目的，为他人提供赌博网站担任代理并收受他人“六合彩”外围投注进行赌博活动，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。鉴于被告人叶炎标签署了认罪认罚具结书，建议法院对其判处三年以上三年六个月以下有期徒刑。被告人叶炎标对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人苏献芝发表辩护意见如下：一、辩护人对公诉机关指控叶炎标涉嫌开设赌场罪的相关证据事实没有异议，但对其行为的定性有异议，辩护人认为叶炎标的犯罪行为是构成赌博罪，而非开设赌场罪。叶炎标并非担任赌博网站的代理，而只是赌博网站的普通会员，其主要是利用会员自己参与赌博，其行为符合赌博罪的犯罪构成。（2019）粤5302刑初203号案中，被告人伦某明作为其下线是以赌博罪提起公诉和判决的，建议对被告人叶炎标也应赌博罪定罪。二、被告人叶炎标有如下从轻、减轻处罚情节：1、被告人叶炎标在本案中所起的作用不大，赌博网络账户是由被告人罗某兴提供的，被告人是作为会员投注赌博，应为从犯。2、被告人叶炎标获得非法获利金额不多，比被告人伦某明非法获利还要少1000元。3、被告人叶炎标认罪态度好，如实供述自己的罪行，有强烈的悔罪表现。在量刑时应从轻处罚。4、被告人叶炎标是初犯、偶犯。综上所述，辩护人认为被告人叶炎标本案中的行为，应以赌博罪定罪。且被告人叶炎标在触犯法律以后认罪态度好，有悔罪表现，不是主犯，非法获利少，是初犯，请法庭对被告人叶炎标从轻或者减轻处罚。辩护人何金兴发表的辩护意见如下：对公诉机关指控被告人叶炎标犯有开设赌场罪不持异议，被告人叶炎标有以下减轻、从轻处罚的量刑情节：一、被告人叶炎标在共同犯罪中起的作用相对较小，社会危害性也相对较小，应当认定为从犯；二、被告人叶炎标参与犯罪行为的时间短，没有造成其他恶性案件，社会影响较小；三、被告人叶炎标犯罪后有认罪悔罪表现，并如实供述，法庭审理过程中认罪态度较好，且签署认罪认罚具结书，悔罪表现明显；四、被告人叶炎标平常表现好，无违法犯罪前科，属于初犯、偶犯。综上，请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，给被告人一个重新做人的机会。本院经审理查明：2018年4月至10月期间，被告人叶炎标利用上家罗某兴（已判刑）提供的“六合彩”赌博网站，通过手机微信接受下家伦某明（已判刑）、刘某同、曾某娣等人收受的“六合彩”投注进行赌博,从中赚取返水差价。在此期间，被告人叶炎标与上下家之间的赌博输赢交收主要通过现金、手机微信、支付宝转账等方式进行结算，共非法收受他人投注金额共计人民币340916元，从中非法获利人民币5000元。上述事实，经庭审质证有下列证据证实：1.被告人叶炎标的供述与辩解；2.证人罗某兴、伦某明、刘某同、曾某娣、曾某芳、朱某伟、冯某德、伦某勇、曾某金的证言；3.调取证据通知书、银行账号交易清单、情况说明、微信聊天截图交易记录；4.现场勘验检查笔录及图照、辨认笔录；5.受案登记表、线索来源与抓获经过、立案决定书、户籍证明、行政处罚决定书、非税收入罚款通知书及电子票据、刑事判决书、上网追逃人员登记表、撤销表、毒品尿液取样清单、现场检测报告书。对于被告人叶炎标的行为是否构成开设赌场罪的问题。经查，在本案中，被告人叶炎标利用上家提供的赌博网站账号接受下家伦某明、刘某同、曾某娣等人的六合彩投注，其以营利为目的，为赌博网站担任代理，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，被告人叶炎标的行为已构成开设赌场罪。被告人叶炎标的指定辩护人苏献芝提出被告人叶炎标的行为应构成赌博罪而不应构成开设赌场罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为,被告人叶炎标以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网、手机等传输赌博数据，进行赌博活动，涉及数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人叶炎标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人叶炎标开设赌场罪名成立。被告人叶炎标与同案人在共同犯罪中所起的作用相当，不必区分主从犯，其指定辩护人苏献芝与辩护人何金兴均提出被告人叶炎标为从犯的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。被告人叶炎标归案后如实供述自己的犯罪事实，并且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。根据被告人叶炎标犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人叶炎标犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。罚金限在判决发生法律效力后30天内缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2022年8月15日止。）二、对于被告人叶炎标的违法所得人民币5000元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈华彬人民陪审员  唐云仙人民陪审员  姚肖珍二〇二〇年五月十三日书 记 员  赵文敏附件：一、《中华人民共和国刑法》相关条文：第三百零三条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【自首论】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。【如实供述】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。