山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1000号 上诉人（原审被告）：葛瑞茂，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：付汝超，山东春盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘刚，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：马瑞合，昌邑博宇法律服务所法律工作者。 上诉人葛瑞茂因与被上诉人潘刚买卖合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛瑞茂及其委托诉讼代理人付汝超，被上诉人潘刚的委托诉讼代理人马瑞合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛瑞茂上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回潘刚诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费由潘刚承担。事实和理由：一审法院未查明案件事实。一、一审庭审中，葛瑞茂提交了合伙协议、对账明细，证明涉案欠款已经作为投资款计入投资比例，并且有当时起草合伙协议的证人于某的调查笔录，证实对账明细的真实性。二、合伙协议中各方出资额准确到个位数，并且与证人书写并认可的对账明细完全吻合，足以证明对账明细的真实性。三、在电话录音中，葛瑞茂多次提出该欠款转为投资款的陈述，潘刚并没有明确否认欠款已经转成投资款，以上证据形成的证据链足以证实涉案欠款已经转为投资款的事实。一审法院未对以上证据充分调查，特别是未对潘刚投资款的投资情况进行调查，未查明事实，导致错误判决。四、潘刚虽然一再否认涉案欠款转为投资款的事实，根据《证据规则》相关规定，举证责任在潘刚方，但未提供任何证据予以证实，应视为举证不能，应承担不利的法律后果。五、为查明案件事实，葛瑞茂申请对合伙协议所涉楼房进行审计，以明确双方的投资情况。综上，潘刚一审提交的证据已经证实涉案欠款转为投资款，一审法院未查明案件事实，导致错误判决，请求一审法院查明事实，依法改判或发回重审。 潘刚辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。 潘刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令葛瑞茂偿还潘刚建筑材料款1997412元；2.诉讼费用由葛瑞茂承担。 一审法院认定事实如下：2014年12月17日，葛瑞茂出具欠条一份，内容为：“今欠到商砼款壹佰玖拾玖万柒仟肆佰壹拾贰元￥1997412元”。2017年4月19日，潘刚、葛瑞茂签订协议书一份，主要内容为：“2015年10月起葛瑞茂、潘刚投资开发邢家社区××号楼××层××户，一楼6户用于抵顶邢家社区7号楼土地款，余60户，双方达成以下协议：1、七号楼共9102平方，葛瑞茂投资2610474元，潘刚投资6491526元，2、售楼款按照投资比例分成，葛瑞茂投资2610474元，占总投资28.7%，潘刚投资6491526元，占总投资71.3%。”。2019年5月21日，一审法院出具（2018）鲁0786民初1070号民事判决书，确认潘刚、葛瑞茂在投资开发邢家社区××号楼××层××户中葛瑞茂出资2610474元，占总投资28.7%，潘刚投资6491526元，占总投资71.3%，至于投资数额如何形成，没有具体明确的证据证明，无法认定。双方争议的焦点为：潘刚主张的葛瑞茂欠付商砼款1997412元是否包含在双方合伙项目投资款中？潘刚主张该欠付商砼款葛瑞茂没有支付，潘刚也没有将该债权投资在双方合伙项目中。葛瑞茂认为潘刚将该商砼款作为双方共同开发工程投资款中，该笔债务已经灭失。为此，葛瑞茂提交了以下证据：1、潘刚与昌邑市围子街道邢家村村民委员会签订的建筑合同协议和补充协议各一份，主张葛瑞茂作为实际施工人，以案外人山东泰宏建筑工程有限公司名义与邢家村委建设楼房。2、投资款对账明细一份，该明细由工地会计于某根据双方对账生成的，通过该纪录可以看出潘刚以其葛瑞茂所欠商砼款1997412元作为合伙投资。3、2017年4月19日潘刚、葛瑞茂签订的协议书一份，该协议书内容是以对账明细中计算所得的投资款作为基数，潘刚占投资的71.3%，葛瑞茂占28.7%。该协议书由于某填写，落款是潘刚、葛瑞茂书写。4、于某出具的书面证明一份，证明算账内容是潘刚、葛瑞茂对账，由其书写，内容属实。于某在协议书及算账明细中签字予以确认。5、2018年4月3日、2018年4月4日潘刚、葛瑞茂双方电话录音两份、录音光盘一份、双方通话书面整理资料一份，主张葛瑞茂打电话向潘刚陈述190万的条顶了投资款，问潘刚是撕了还是怎么了，潘刚称没撕，葛瑞茂称“那个条不是让你撕了吗转成投资了”，潘刚称“那个条对完了咱俩弄好了的”。并且潘刚称“咱两人该劈扒明白了，这个条给你就行了”，潘刚称“老于那里都有底子”。该证据证实葛瑞茂在双方签订合伙协议时因潘刚当时未带欠条，潘刚以其存在其他争议为由没有返还。证实该笔欠款已经算作了潘刚对葛瑞茂的建设工地投资款。潘刚对以上证据质证称，建筑合同协议和补充协议与合伙无关，与本案没有关联性。对于某写的证明及于某列的投资清单有异议，于某是葛瑞茂个人的会计，在合伙前于某就给葛瑞茂干会计，于某写的投资比例属于伪造。我方与葛瑞茂的合伙协议中已经提供了足够证据证实我方与葛瑞茂合伙投资邢家社区时投入的实际资金情况，这批楼房的建成必须进行现金和实物投资才能建成，葛瑞茂只投入了不到260万，潘刚实际投入674万元，相关证据在我方与葛瑞茂的合伙纠纷中已经提供。对合伙投资及合伙分配协议书真实性无异议，这是双方在合伙期间对投资和收益分配进行的约定，但实际葛瑞茂没有按足额投资，潘刚超出了约定的投资。关于录音证据，对录音真实性无异议，但恰恰不能证明葛瑞茂的主张。书面整理材料内容与录音实际并不相符。第一份录音时间是2018年4月3日，通过录音内容来看，截止到2018年4月3日双方还没有对账，这份录音是潘刚不知情的情况下葛瑞茂录制的。潘刚在录音中明确说明“条在我这里了，对完账以后再给你，对完账以后才能撕条”这也恰恰证明这份欠条并没有在2017年4月19日双方签订投资分配协议中进行对账或抵销。虽然在录音中葛瑞茂多次用话套潘刚叫他撕条，但是潘刚多次明确说明叫售楼处的小于把双方的费用顺顺，然后再叫葛瑞茂的会计老于双方对完账再说条的事。因为根据双方合伙时最后的对账结果，针对两人合伙分配，潘刚应该找给葛瑞茂不到140万元（合伙纠纷判决书中的数额），而葛瑞茂还欠潘刚合伙前的债务近200万元，所以葛瑞茂要求撕条，潘刚说对完账以后才能撕，这也恰恰证明本案的欠条并没有进行抵销。第二份录音，涉及到楼房销售问题与本案无关，录音中的小于是专门负责售楼的，至于已经卖了多少套潘刚并不太了解，只是听说过。上述证据不能证明葛瑞茂在合伙期间向潘刚支付过欠款，只是葛瑞茂错误的认为让潘刚合伙搞建设以前的欠款就没有了，葛瑞茂应提交证据证明是如何付清的欠款。一审法院于2019年7月29对于某所做的调查笔录中，于某称葛瑞茂欠潘刚的商砼款于2017年转化成投资款了。投资明细是他们双方说其记下来的，算出总数和比例数来签的协议书，投资明细上他们两个人没有签字。盖楼一共花了1000多万，还有很多没法算的没有算进去。潘刚对该调查笔录质证称于某是葛瑞茂个人的会计，和他是远亲，并没有到庭参加诉讼，接受我方质询，其陈述完全是按照葛瑞茂的授意或指示，是伪证，没有任何证明力。投资明细是于某和葛瑞茂伪造的，要不为何当时双方都没有签字？潘刚、葛瑞茂的投资情况于某说他不清楚是听说的，那更能证明“欠款转为投资款情况”是他听葛瑞茂说的，不能作为有效证据。于某说盖楼花了一千多万，而葛瑞茂只投资二百多万，而潘刚实物及现金投资674万。通过于某的这句话，也可以证明潘刚的投资确是本人实物投资，并未“用199万的欠条转成的投资款”形成的虚假投资，虚假投资能盖起楼来吗？也可以证明葛瑞茂欠潘刚的个人债务没有偿还。一审法院认定：关于投资款对账明细，该明细潘刚、葛瑞茂双方没有签字，潘刚亦不予认可，对该投资款对账明细的真实性及关联性一审法院无法认定。关于录音，通过两段录音的内容，无法认定涉案商砼款转化为合伙投资款的事实。关于于某的调查笔录及相关证明，仅是于某个人陈述，潘刚亦不予认可，对其陈述的涉案商砼款转化为合伙投资款的事实，一审法院无法认定。根据葛瑞茂提交的相关证据，均不能证明涉案商砼款转化为投资款的事实。 一审法院认为，欠款应该偿还。根据潘刚提交的欠条，可以认定葛瑞茂于2014年12月17日欠潘刚商砼款1997412元的事实。葛瑞茂出具欠条后，没有支付过商砼款，葛瑞茂亦无法证明涉案商砼款转化为投资款该债务已经灭失，现潘刚要求葛瑞茂偿还商砼款，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决：葛瑞茂偿还潘刚欠款1997412元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27777元，由葛瑞茂承担。 二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据，本院依法组织双方进行了证据交换与质证。葛瑞茂提交其会计于某所记录的当时的账本记账明细一份，证明签署协议后已经把与所签合伙协议相关联的账目明细中的相关款项记录于账本中，证明账目明细中的欠款已经转化为投资款。潘刚质证称，该证据真实性有异议，证据形式来看属于证人书写的项目流水，属于证人证言的一种，证人没有到过庭，无法证实由谁书写，这是葛瑞茂单方书写的不符实际情况的记录。关于上诉人的投资，葛瑞茂在合伙纠纷一案中实际投资了不到260万元，无法拿出199万转给我方，也没有交付。对于上述证据，本院认为，潘刚对于该证据不予认可，于某系葛瑞茂的会计，且于某未到庭，无法确认该证据的真实性，故对该证据的证明力不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是案涉商砼欠款是否转化为潘刚在双方合伙协议中的投资款。对于该焦点问题，葛瑞茂主张其所欠商砼款已经转化为潘刚在合伙协议中的投资款，其主要依据为双方之间的合伙协议、于某出具的所记载的对账明细以及葛瑞茂与潘刚之间的通话录音。因双方之间的合伙协议仅记载了双方的投资额及投资比例，并没有出资来源的具体内容，于某系葛瑞茂的会计，其记载的对账明细没有潘刚的签字确认，葛瑞茂与潘刚之间的通话录音中潘刚认为双方结算时应对商砼款一起对账后才可将商砼款欠条退给葛瑞茂，表明其不认可双方对于商砼款的账目已经结清，故就本案中葛瑞茂提供的证据而言，不足以证明其所欠商砼款已经转化为潘刚的合伙投资款，其以此主张免除还款责任证据不足，不予支持。综上，葛瑞茂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27777元，由葛瑞茂负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年五月十九日 书记员 杨宇婷