福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1948号 上诉人（原审原告）：泉州市每年馆商贸有限公司，住所地福建省晋江市池店镇洋茂村******，统一社会信用代码913505815959943811。 法定代表人：汤信娇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓志娥，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋江简单鞋业有限公司，住所地，住所地福建省晋江市陈埭镇奄上村七一中路**会信用代码91350582MA2YN0U67B。 法定代表人：黄海滨。 委托诉讼代理人：黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖丽萍，福建翔轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄海滨，男，1986年10月9日出生，汉族，住福建省晋江市陈埭镇奄上村七一中路**。 委托诉讼代理人：黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖丽萍，福建翔轩律师事务所律师。 上诉人泉州市每年馆商贸有限公司（以下简称“每年馆公司”）因与被上诉人晋江简单鞋业有限公司（以下简称“简单公司”）、黄海滨侵害商标权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初8404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完毕。 每年馆公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持每年馆公司的全部原审诉讼请求。 事实和理由：1．原审法院认定被控侵权产品的鞋面上使用“”不属于商标性使用，属于事实认定错误、适用法律错误。2．每年馆公司在一审提交补充证据（公证书）欲证明简单公司系生产商并向多个商家提供被控侵权产品的事实，原审法院无视该证据属于程序违法。3．黄海滨是本案的适格被告，其与简单公司构成共同侵权。4．简单公司系涉案“”商标的所有权人，对该商标享有专用权，经大量广告宣传在业内和消费者中享有较高的知名度和良好的声誉。5．简单公司、黄海滨承担相应的法律责任已是最低的诉讼请求。 简单公司、黄海滨辩称，1．被控侵权标识覆盖整个鞋面，是装潢性使用，并未起到标识产品来源的作用，并非商标性使用；2．从每年馆公司原审提供的天猫店铺商品详情页及当庭对被控侵权标识的陈述来看，每年馆公司生产的产品上起到识别商品来源作用的标识是“每年馆”“MEINIANGUAN”和“M（图形）”，而非涉案商标，每年馆公司将涉案商标的图案以侧面覆盖的方式使用于鞋面两侧，属于商品装潢性使用而非商标性使用；3．黄海滨作为简单公司的法定代表人，从事的行为系履行公司职务的行为，即便简单公司侵权行为成立，黄海滨的行为不构成共同侵权行为，不应承担任何民事责任。 每年馆公司向一审法院起诉请求：1．判令简单公司、黄海滨立即停止侵害每年馆公司第29140089号“”商标权的行为；2．简单公司、黄海滨共同赔偿每年馆公司经济损失200,000元（含制止侵权行为所支付的合理费用）。 一审法院认定事实：每年馆公司于2012年5月30日注册成立，经营范围为“批发、零售（含网上销售）服装、鞋帽、鞋材等”。简单公司于2017年10月23日注册成立，系自然人独资的有限责任公司，经营范围为“批发、零售（含互联网）：鞋帽、服装、纺织品、针织品、鞋材等”。2018年12月28日，每年馆公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第29140089号“”商标，该商标核定使用商品为第25类“服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）”，注册有效期限自2018年12月28日至2028年12月27日。每年馆公司将“”商标以整个侧面覆盖的方式使用于其生产、销售的鞋子两侧。2019年6月27日，每年馆公司的委托代理人吴某向泉州市海峡公证处申请对其购买商品的行为及过程进行保全证据公证。同日，泉州市海峡公证处公证员杜某、公证员助理曹某与吴某来到位于福建省泉州市鲤城区总站商贸城Ｃ区“简单鞋业”（门店名称）店铺前，公证员杜某对该店铺的门面、周某进行了拍照，在公证人员的现场监督下，吴某进入该商店，购买鞋子5双，以手机微信方式支付255元，取得包装盒5个、名片1张。上述行为结束后吴某与公证人员回到泉州市海峡公证处，公证员杜某对购买的商品、包装盒、名片进行拍照后封存并再次拍照后全部交由吴某自行保管。2019年7月2日，泉州市海峡公证处根据前述购买过程出具了（2019）闽泉海证内字第6825号公证书。一审审理过程中，一审法院当庭拆封上述公证封存的物品，启封前封存完整。启封后，可见5个鞋包装盒、1张名片，5个鞋包装盒内均有一双鞋子，鞋子两侧面均印制有“”图案。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，商标法意义上的商标使用应满足三个条件：1．必须将商业标识用于商业活动中；2．使用目的是为了说明商品或服务的来源；3．通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。本案中，每年馆公司未能举证证明其第29140089号“”商标经过使用、宣传而具有知名度，未能举证证明其将“”商标以整个侧面覆盖的方式使用于其生产、销售的鞋子两侧能够使相关公众识别商品来源于每年馆公司，即与每年馆公司建立起了特定联系。被控侵权标识以整个侧面覆盖的方式使用于被控侵权鞋子两侧，该使用方式起装饰、美化鞋子的作用，并不具有指示商品来源的意图，未起到说明商品来源的作用，非商标性使用，简单公司该使用行为客观上不会使相关公众误认为该商品来源于每年馆公司或与每年馆公司有特定联系。综上所述，简单公司销售使用有被控侵权标识的鞋的行为未侵犯每年馆公司“”商标专用权。每年馆公司要求简单公司、黄海滨停止侵权、赔偿损失的诉求，缺乏依据，予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回泉州市每年馆商贸有限公司的诉讼请求。 二审中，每年馆公司提交如下证据：1．“每年馆天猫旗舰店”后台截图，证明每年馆公司早在2015年8月17日就上架了印有涉案商标的商品。2．（2019）闽泉海证内字第8926号公证书，证明简单公司尚在生产、销售被控侵权产品。 本院对每年馆公司在二审提交的证据认定如下：1．“每年馆天猫旗舰店”后台截图共两页，第一页为上架商品管理页面，第二页为已发生交易页面。由于上架商品的相关信息可以根据商品销售者的意愿随时进行更改，故本院对该页面所涉内容的真实性不予认定。已发生交易页面的信息属于对既往事实的固定，商品销售者无法自行更改，故本院对该页面所载明的相关信息的证明力予以认定。2．每年馆公司认为根据（2019）闽泉海证内字第8926号公证书中相关产品的发货信息即可证明简单公司存在制造、销售被控侵权产品的行为。本院认为，该公证书中相关产品的发货快递单上虽然列明“简单鞋业”，然而仅凭此简称难以认定相关产品的制造商信息，故本院对该公证书的证明力不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。本院在二审中查明，每年馆公司自2016年8月起就在其销售的鞋类产品上使用“”标识。 本院认为，商品的商标是商品的提供者为了将自己的商品与他人提供的同种或类似商品相区别而使用的标识，商品商标的本质功能在于识别商品的来源。《中华人民共和国商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，注册商标的作用在于区分商品提供者的来源。每年馆公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第29140089号“”注册商标，该注册商标目前仍在有效期内，每年馆公司享有的注册商标专用权应受法律保护。每年馆公司自2016年8月起就在其销售的鞋类产品上使用“”标识，并于2018年12月28日将该标识注册为商标，由此可见，“”的使用可以起到区分商品来源的作用。 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被控侵权标识（详见附图）大面积地、突出地使用于被控侵权产品的两侧鞋面，一方面起到了吸引消费关注、识别商品来源的作用，另一方面亦符合运动鞋制造企业在鞋面两侧突出使用注册商标的行业惯例，应当认定为商标使用行为。被控侵权商标使用在运动鞋上，与每年馆公司第29140089号“”注册商标所核定使用的商品类别“鞋”构成相同。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。将被控侵权商标与每年馆公司第29140089号“”注册商标进行整体比对，二者在图形的构图方面大致相同，在隔离比对的情况下，容易使相关消费者产生混淆误认，属于上述司法解释规定的商标近似。 因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，被控侵权产品属于侵犯注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵犯注册商标专用权的行为。简单公司未经每年馆公司的许可，销售侵犯每年馆公司注册商标专用权的商品，侵害了每年馆公司的注册商标专用权，每年馆公司要求简单公司停止侵权、赔偿损失，于法有据，应予支持。一审判决认定简单公司的涉案行为不构成商标侵权行为依据不足，本院予以纠正。 每年馆公司认为简单公司实施了制造侵权产品的行为，但并未提供相应的证据予以证明。每年馆公司认为黄海滨以个人名义销售侵权产品并收取相应款项，与简单公司构成共同侵权行为，然而，从（2019）闽泉海证内字第6825号公证书所附照片及记载的相关事实来看，每年馆公司的委托代理人系于名为“简单鞋业”的店铺中购买侵权产品，购买过程中取得的名片上亦突出标明“简单鞋业”及“联系人：黄海滨”等字样，黄海滨作为法定代表人在简单公司经营的店铺中销售产品并收取货款的行为属于履行职务的行为，由此产生的侵权责任应由简单公司承担。因此，每年馆公司的上述主张不能成立，本院不予支持。 关于赔偿数额，由于每年馆公司并未提供证据证明因简单公司侵权所受损失或简单公司因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及每年馆公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定简单公司的侵权赔偿数额为4,000元。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初8404号民事判决； 二、晋江简单鞋业有限公司应立即停止侵害泉州市每年馆商贸有限公司第29140089号“”注册商标专用权的行为，停止销售侵权产品； 三、晋江简单鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿泉州市每年馆商贸有限公司经济损失4,000元（含合理费用）； 四、驳回泉州市每年馆商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,300元，由泉州市每年馆商贸有限公司负担1,500元，晋江简单鞋业有限公司负担2,800元；二审案件受理费4,300元，由泉州市每年馆商贸有限公司负担1,500元，晋江简单鞋业有限公司负担2,800元。 本判决为终审判决。 审判长  黄玮鹏 审判员  董丽珠 审判员  黄有志 二〇二〇年五月二十六日 书记员  王骁翔 附图： 第29140089号注册商标被控侵权产品及标识 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 1．《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 2．《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。 人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。 假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。 3．《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 4．最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。