陕西省咸阳市杨陵区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0403民初1253号原告：陕西方泰建设工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码：9161030272733399X6。法定代表人：李来虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张常文，该公司员工。委托诉讼代理人：刘永强，扶风县148法律服务所法律工作者。被告：咸阳裕隆置业有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码：91610400671509481D。法定代表人：昝长会，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤培勇、郭海涛，该公司员工。被告：杨凌神农房地产开发有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX4948。法定代表人：陈有相，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡佐立、李雅飞，该公司员工。原告陕西方泰建设工程有限公司（以下简称方泰公司）与被告咸阳裕隆置业有限公司（以下简称裕隆公司）、杨凌神农房地产开发有限公司（以下简称神农公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方泰公司的委托诉讼代理人刘永强、张常文，被告裕隆公司的委托诉讼代理人汤培勇、郭海涛，被告神农公司的委托诉讼代理人胡佐立、李雅飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告方泰公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告下欠工程款8363786.39元；2、判令被告赔偿原告逾期付款的利息损失（自2012年3月21日起至实际给付之日以同期人民银行贷款年利率6%计，截止2018年8月21日利息为3220057.76元。）事实及理由：原告与二被告于2010年7月19日签订神农景苑小区3#、1#商住楼建设工程施工协议书，协议约定：神农公司与裕隆公司联合开发神农景苑小区3#、1#商住楼，神农公司作为总开发方及委托方委托裕隆公司作为发包方与方泰公司签订建设工程施工协议，工程内容包含神农景苑小区3#、1#商住楼共两栋，七层砖混带电梯约1.5万㎡，承包范围包含图纸设计范围内全部内容（室外工程、电梯除外），合同约定了结算审查期限及工程款支付期限。协议签订后，原告按约定履行了工程施工内容，在与神农公司充分沟通后于2012年10月24日向被告送达工程结算书，被告收到工程结算书后，以审核为由一再拖延，并以各种理由拖延支付原告工程款，该工程已于2012年3月21日实际使用，经决算，被告应付工程款为20196072.23元，截止2014年1月22日，被告共向原告支付工程款11832285.84元，下欠8363786.39元，经原告多次催要无果。另，神农公司具有开发资质，裕隆公司不具有开发资格，被告的行为给原告造成极大的经济损失，原告提出起诉。被告裕隆公司辩称，1、应当变更杨凌益民置业有限公司（以下简称益民公司）为被告。裕隆公司虽然于2010年7月20日按照杨凌示范区建设工程招投标委员会办公室《建设工程施工招标中标通知书》与原告签订了《建设工程施工合同》，但在2010年11月9日，神农公司、裕隆公司、益民公司签订合同转让协议，协议约定，三方经过友好协议达成一致，同意将神农公司与裕隆公司签订的《联合开发合同书》及授权委托书中裕隆公司所承担的权利义务全部转让给益民公司，另外还约定裕隆公司就《联合开发合同书》中开发项目与各施工单位等的合同继续有效，但有关裕隆公司的权利义务及业务自协议生效后由益民公司承继，相应裕隆公司的权利、义务终止。按照上述三方协议，裕隆公司在《建设工程施工合同》中的权利义务已经终止，且裕隆公司已经通知原告，施工过程中也按正常履行。因此，益民公司是建设工程施工合同中的发包人，应当是本案被告。2、原告起诉已超过诉讼时效。原告起诉称该工程已于2012年3月21日实际使用，截止2014年1月22日，被告共向原告支付工程款11832285.84元，下欠工程款未支付，因此从2014年1月22日原告收到最后一笔工程款之日起，原告应当知道其请求工程款的权利受到损害，诉讼时效应当从2014年1月22日起算，原告起诉时诉讼时效已超过。被告神农公司辩称，1、神农公司不是本案适格被告，方泰公司的诉讼请求与神农公司没有事实和法律上的关联。建设工程施工合同的双方当事人是发包人和承包人，本案建设工程施工合同的发包人是裕隆公司，承包人是方泰公司，神农公司只是应杨凌示范区招标办的要求在委托开发单位名下加盖了公章，但并不是施工合同的发包人，所以不应当成为本案被告。2、神农公司与裕隆公司之间是联营合同法律关系。双方签订的《联合开发合同书》约定：以该项目中神农公司交给裕隆公司的土地使用权证及获批的建设工程规划许可证面积计算分配税后利润，合同签署时，神农公司应向裕隆公司提供建设工程规划许可证（复印件），裕隆公司按神农公司同意其使用的土地的面积（约49.435亩）每亩利润76万元，共计利润总数3757.06万元，分次付给神农公司。根据该约定，裕隆公司以神农公司给其提供的49.435亩土地使用权和获批的建设工程规划许可证手续进行房地产开发，包括发包建设工程、组织施工、销售商品房、收取售房款等，裕隆公司付给神农公司49.435亩土地的税后利润3757.06万元。神农公司与裕隆公司之间的联营关系是协作性联营关系。根据最高院《关于审理联营合同纠纷问题的解答》第九条规定，协作性联营由联营各方按照合同约定，分别以各自财产承担责任。因此，按照《联合开发合同书》约定，给付建设工程施工方工程款的责任，完全由裕隆公司承担，与神农公司无关。3、方泰公司对神农公司的起诉已超过诉讼时效。根据起诉状陈述，原告从2014年1月22日起已经知道其权利受到损害，此日期应作为诉讼时效的起算时间，到原告起诉时，三年诉讼时效已超过。在此之前，原告从未向神农公司主张过权利，诉讼时效已超过。综上，原告起诉没有事实及法律依据，且已经超过诉讼时效，应当驳回原告对神农公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有异议的证据认定如下：原告提供的建设工程施工合同、神农景苑小区一期工程发包方案（要点）、神农公司会议纪要、神景裕字（2010）第06号文件，1号楼工程签证单、变更图纸；3号楼施工合同、发包方案、签证单、赶工补助通知、设计变更、奖励文件；1#、2#、3#商铺会议纪要、签证单及人行道透水砖铺设签证单；1、3号楼施工图、1#、2#、3#商铺施工图、陕西方泰建设公司工程款催款函、短信记录、不动产登记证明、购买商砼票据、施工记录，以上证据真实关联，可以证明原告与二被告签订建设工程施工合同并进行施工，以及原告施工范围、工程变更及签证等相关情况，予以认定；原告提供的陕西方泰建设公司工程结算书、决算书系原告自行结算，对原告的证明目的不予认定。被告裕隆公司提供的合同转让协议，不能证明其主张，对其证明目的不予认定。被告裕隆公司提供的转让协议、1#、7#住宅楼的招标文件、3#、5#住宅楼的招标文件、1#住宅楼商务标文件、1#住宅楼的中标通知书、3#住宅楼的中标通知书，不能证明其主张，对其证明目的不予认定。被告神农公司提供的联合开发合同书、承诺书，均不能证明其主张，对其证明目的不予认定。陕西中房建筑工程咨询有限公司出具的鉴定意见书及答复，真实关联，予以认定。经审理查明，2010年7月20日，被告神农公司（委托单位、总开发商）、裕隆公司（受委托单位、联合开发单位、发包方、合同甲方）与原告方泰公司（工程承包方、合同乙方）签订《建设工程施工合同》，合同第一条约定：工程名称为神农景苑小区3#、1#商住楼，工程内容3#、1#楼共两栋，七层砖混带电梯，约1.5万㎡。第二条约定：承包范围包含图纸设计范围内全部内容（室外工程、电梯除外），承包人无偿配合电梯安装工作。第五条约定合同价款约1100万元，合同第六条约定组成本合同的文件包括1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、本合同通用条款，4、中标通知书，5、投标书、工程报价单或预算书及其附件，6、招标文件、答疑纪要及工程量清单，7、图纸，8、标准、规范及有关技术文件，双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。合同第三部分专用条款第26.2条约定本合同价款采用定额据实结算，按发包方案（要点）方式确定。第30条约定工程进度款结算与支付按双方认可的工程发包方案（要点）执行。合同附件《神农景苑小区一期工程发包方案（要点）》第一条约定工程造价计算依据：1、依据《陕西省建筑工程综合概预算定额（1999年）》及配套《费用定额》和相关文件计算。2、四项保险费凭交纳的票据支付，安全及文明工地施工费按1.6%计取；贷款利息、劳保统筹不计取。3、材料价依2010年当期当地《材料信息价》与定额基价比较在±15%以内不予调整，超过15%以外按当期信息价调整进入材差处理。其中，钢材、水泥、塑钢窗、进户门及电缆主要材料由甲方认质认价，差额部分进入材差处理。4、人工费单价调整执行陕西省建设厅2007（232）号调价文件。5、工程总造价下浮3.5%作为工程最终价款，其中甲方认质认价材料不予下浮，下浮点由各单位综合考虑各种因素后自主报价。6、变更签证部分执行同上规定。7、水电费不找差。第二条约定：1、乙方施工至主体三层封顶，甲方支付以前形象进度工程款的70%,之后每月按形象进度（以整层为单位）支付工程款的80%，竣工验收合格后付至工程总造价的97%，留3%质量保修金按国家规定的保修期满后30日内结付。2、竣工验收后，乙方应在30日内完成工程决算送甲方审核，甲方60日内审核完毕后，支付乙方除保修金（总造价3%）以外的工程余款。3、付款说明：原则上按以上1-2条约定支付，特殊情况例外，但不得突破上述约定的总金额。合同签订后，原告按照约定进行施工，施工过程中，方泰公司于2011年继续承建神农景苑小区一期工程配套1、2、3号商铺及人行道铺砌工程，2011年7月20日会议纪要记载：施工预算按原1、3#住宅楼施工合同内容计算，工程造价不再下浮，按1.6%计取安全文明施工津贴，因修户外工程施工场地狭小，浇筑用商砼。2011年11月29日会议纪要载明：......三、1、人行道铺砌工程与商铺工程同等条件下施工，2、3#楼与5#楼之间及2#商铺余土外运一次性补助4万元。四、因商铺塑钢窗窗型不规格且比较零星，加工复杂及人工费上涨等因素，单价在原基础上增加10元/㎡,即228元/㎡。2012年3月，原告完成全部施工内容并交付使用。后双方多次就工程款进行协商无果，原告诉至本院。本案审理过程中，原告申请对其完成施工的1、3号住宅楼及1、2、3号商铺、室外人行道铺设的工程价款进行鉴定，2019年9月27日，陕西中房建筑工程咨询有限公司出具鉴定意见书，根据现有资料及现场实地勘察，鉴定意见为：1号楼造价7963410.41元，3号楼7387515.43元，1号商铺1030203.61元，2号商铺784915.59元，3号商铺850846.13元，1、3号楼及商铺工程签证360459.58元，1号至7号楼室外人行道铺设199019.51元，1号楼±0.00以下商品混凝土品砼与自拌砼差异16745.72元，1、3号楼电梯配合费27918.10元，工程款共计18621034.08元。原告支付鉴定费200000元。另查明，2010年4月10日，神农公司与裕隆公司就合作开发建设神农景苑住宅项目（C段东部前段）实施方案签订《联合开发合同书》，合同第一条项目概况：该项目位于杨凌示范区XX小区以南，五湖路北侧，东新路以西，B段以东，C段占地总面积为111389平方米（毛地约为167亩，净地约为143亩）；此地已经杨管国用（2009）第11号文件批准立项，已取得控制性规划和建设用地的详细规划批复（规划许可号：地字2009-9）2009年3月27日签发取得的项目规划许可证，编号为地字2009-9号，现经双方协商同意在此地中约为32956.67平方米（49.435亩毛地）进行合作开发。合同第二条合作方式：甲方（神农公司）以其名下获批的“神农景苑小区”部分项目的土地及开发建设手续为合作条件；乙方（裕隆公司）以其后期建设施工、资金投入和房屋销售、经营管理为合作条件。甲方提供拟建项目的立项或备案手续，项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，乙方提供开发建设资金；双方共同投资、共享利润，分工合作，共同开发第一条提到的32956.67平方米（49.435亩毛地）项目。第三条利润分配：甲乙双方同意：以该项目中甲方交给乙方的土地使用权证及获批的建设工程规划许可证面积计算分配税后利润。本合同签署时，甲方应向乙方提供建设工程用地规划许可证（复印件），乙方按照甲方同意其使用的土地的毛面积（约49.435亩）每亩利润76万元，共计利润总数3757.06万元，分次付给甲方；本合同签订的同时付100万元作为合同履行保证金。在付款程序进行时，合同履行保证金自动转为甲方利润款。合同第四条责任义务：一、甲方责任、义务.......7、甲方应为乙方开发该项目设立独立的经营管理机构，为乙方出具授权委托书，并提供项目专用账户，授予乙方开发经营、财务管理、房屋销售等权利。甲方应委派专人配合乙方工作，在与勘察、设计和施工等单位签订合同时及时提供公章，及配合乙方处理该项目开发经营、财务管理、房屋销售等过程中需要以甲方名义处理的相关事务。合作期满后，甲方应将剩余房屋所有权无条件过户到乙方公司名下，否则甲方应以市场价格认购........。乙方责任、义务中约定乙方分期支付甲方利润款，负责该项目开发建设所需资金的筹借和施工管理工作。再查明，神农景苑小区1、3号商住楼由神农公司对外进行招标，1号楼招标时间为2011年2月28日，3号楼招标时间为2010年9月5日，以上建设工程相关建设手续由神农公司办理，产权初始登记在神农公司名下。在施工过程中，神农公司设立神农公司景苑小区裕隆工程部，裕隆公司以该工程部名义与原告处理施工事宜。2010年11月-2014年1月22日期间，该工程部共计向原告付款11841885.84元。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、关于涉案《建设工程施工合同》的效力；2、原告施工的工程总价款数额；3、原告起诉是否已超出诉讼时效；4、二被告是否应当承担共同付款责任。1、关于涉案《建设工程施工合同》的效力。根据《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。本案原、被告双方于2010年7月20日签订建设工程施工合同，而1号楼招标时间为2011年2月28日，3号楼招标时间为2010年9月5日。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。原被告双方在招投标前即签订了合同，该行为违反了《招标投标法》的强制性规定，因而方泰公司、神农公司、裕隆公司签订的建设工程施工合同应为无效。2、关于原告施工的工程总价款数额。被告裕隆公司、神农公司主张工程造价依照招投标文件计算，但双方签订建设施工合同时间早于招投标时间，合同及招投标文件中采取的计价方式不同，而合同中约定招投标文件属于合同的一部分，合同中明确约定工程款采用定额据实结算，按发包方案（要点）方式确定。虽原被告签订的施工合同无效，但工程款的计价方式应当参照合同约定确定。根据司法鉴定意见，1号楼造价7963410.41元，3号楼7387515.43元，1号商铺1030203.61元，2号商铺784915.59元，3号商铺850846.13元，1、3号楼及商铺工程签证360459.58元，1号至7号室外人行道铺设199019.51元，1号楼±0.00以下商品混凝土品砼与自拌砼差异16745.72元，1、3号楼电梯配合费27918.10元，工程款共计18621034.08元，其中1号楼变更签证中电梯口粉刷及砌体工程1784元，因原告无相应工程签证或其他证据佐证，对该部分工程款不予计算；双方争议电梯配合费是否应予计算，电梯配合费系施工过程中电梯分包单位使用承包人的水电、结构预留工作、脚手架等设施的费用，应单独计算，原被告施工合同中约定承包人无偿配合电梯安装工作，根据双方合同约定及施工日常惯例，应当理解为发包人要求承包人无条件配合电梯安装工作，而非不计取费用。故该部分电梯配合费应当计入工程款总额，综上，经核原告施工的工程款共计18619250.08元，被告共向原告支付工程款11841885.84元，尚欠6777364.24元。原告要求被告赔偿逾期付款的利息损失，但双方施工合同中就工程款的支付无明确约定的给付期限，且工程交工后双方仍在处理结算事宜，故应当从案涉工程最后一笔工程款的付款时间的次日即2014年1月23日开始计算利息。3、关于原告起诉是否已经超出诉讼时效。原告于2012年3月完成全部施工内容并交付使用，被告陆续向原告付款至2014年，根据原告提供的短信记录，原告至2015年11月仍在与被告裕隆公司法定代表人协商工程决算事宜，原告于2018年8月提出起诉未超出诉讼时效。被告神农公司辩称原告未向神农公司主张过权利，因其与裕隆公司系联合开发房地产，原告可向其与裕隆公司任一主张，故对于其辩解理由不予采纳。4、二被告是否应当承担共同付款责任。被告神农公司系神农景苑小区的开发单位，裕隆公司与神农公司联合开发1、3号楼，与原告签订建设工程施工合同，虽《建设工程施工合同》中约定发包人为裕隆公司，但合同中约定神农公司为总开发单位，地位为委托方，裕隆公司为受委托单位，双方系共同组成的与承包人相对的发包主体，建设工程施工合同签订后由神农公司与原告配合完成招投标事宜，中标通知书是神农公司名义发出，且神农公司亦因涉案工程获得了利益，神农公司主张其与裕隆公司在联合开发合同中约定其收取固定收益，由裕隆公司承担给施工方的工程款的责任，双方之间系土地转让关系，因神农公司与裕隆公司签订的系联合开发合同，联合开发的两公司之间关于利润分配及联营责任之间的内部约定，不能对抗工程施工方。裕隆公司辩称神农公司、裕隆公司、益民公司签订合同转让协议，将《联合开发合同书》及授权委托书中裕隆公司所承担的权利义务全部转让给益民公司，应当变更益民公司为被告，但其并未向原告通知其权利义务转让，而是由裕隆公司以神农公司景苑小区裕隆工程部名义与原告协商施工事宜并向原告支付工程款，益民公司并未与原告发生法律关系，故裕隆公司的该辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告咸阳裕隆置业有限公司、杨凌神农房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告陕西方泰建设工程有限公司工程款6777364.24元及利息（利息以6777364.24元为本金基数，自2014年1月23日起至2019年8月20日的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）。二、驳回原告陕西方泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费91303元（原告已预交），由被告咸阳裕隆置业有限公司、杨凌神农房地产开发有限公司共同负担73955元，原告陕西方泰建设工程有限公司负担17348元；鉴定费200000元（原告已预交），由被告咸阳裕隆置业有限公司、杨凌神农房地产开发有限公司共同负担184000元，原告陕西方泰建设工程有限公司负担16000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  赵雅玲审 判 员  王丹萍人民陪审员  徐亚萍二〇二〇年五月十四日书 记 员  赵 威附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。1