广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终42号 上诉人（一审原告）：广西镒建房地产开发有限责任公司，住所地广西南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：孔祥瑜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张桂玉，该公司职员。 委托诉讼代理人：钱顺武，广西鼎颂律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：百色柏隆地产开发投资有限公司，住所地广西百色市右江区花园路3号柏隆国际公馆小区1号楼。 法定代表人：雷贞明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎东岳，广西中名律师事务所实习律师。 上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司（以下简称镒建公司）与上诉人百色柏隆地产开发投资有限公司（以下简称柏隆公司）委托代建合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2018）桂10民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人镒建公司的委托诉讼代理人张桂玉、钱顺武，上诉人柏隆公司的法定代表人雷贞明及其委托诉讼代理人黄伟旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 镒建公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项利息部分和第三项的判决；2．改判柏隆公司支付垫付款利息（利息以每笔垫付款项为基数从垫付之日按年利率20%暂计至2016年8月31日。此后至实际支付完毕之日，以57355000元本金为基数按年利率24%另行计算）；3．改判柏隆公司支付镒建公司因本案支付的律师费120万元；4．请求二审人民法院依法判决柏隆公司支付购买保全险费184000元给镒建公司；5．本案一、二审诉讼费由柏隆公司承担。事实和理由：（一）镒建公司与柏隆公司之间对垫付款利息的约定，内容未违反法律强制性规定，一审法院混淆双方法律关系，否定双方对垫付款利息的约定，明显不当。镒建公司与柏隆公司签订的《项目代建合同》第三条明确约定利息按年利率20%计算，此后双方签订的《借款协议》也都明确约定每笔借款的利息，柏隆公司在2012年至2017年期间十几份《关于确认借款利息的函》中均认可利息按年利率20%计算。垫付款利息的约定是双方协商真实意思表示，未违反法律强制性规定，应当予以尊重支持。2014年10月31日双方签订《项目代建合同补充协议》确认，至2014年8月31日柏隆公司拖欠镒建公司垫付款本金利息共计10965万元，其中垫付款7880万元，利息3085万元。约定柏隆公司于2015年8月31日前向镒建公司支付垫付款5000万元，剩余5965万元，在2016年8月31日前付清，垫付款按年利率20%计息，超过上述期限的按年利率24%计算利息。《项目代建合同补充协议》是双方对债务的结算和对垫付款利息的确认，依法应予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条应适用于建设工程垫资施工，而本案不是建设工程发包与施工承包的关系，是双方以部分垫资方式项目合作，属于合同法调整的范围。其次，本案垫付款利息约定应适用民间借贷法律规定，年利率为20%—24%并未超过民间借贷法律规定的保护范围。柏隆公司未按合同约定的期限偿还镒建公司的垫付款及利息存在重大违约，一审法院未尊重双方的合同约定而是参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定否定双方的合同约定，混淆双方之间的法律关系，判决不当。（二）律师费属于柏隆公司违约，镒建公司追索债权而支付的费用120万元，依据双方签订的《项目代建合同补充协议》理应由柏隆公司承担。（三）一审法院认为保全提供担保是保全人的义务就认定购买保全险的费用不属于诉讼费范围，不应由柏隆公司承担，明显不分清引发诉讼的原因，也未公平公正地支持守约惩治违约，变相加大守约者维权成本，同时变相支持违约行为，有违《中华人民共和国民事诉讼法》赋予鼓励申请财产保全的权利的基本原则。镒建公司因柏隆公司未按合同约定偿还垫付款本金及利息存在重大违约情况下提起诉讼，行使《中华人民共和国民事诉讼法》赋予的诉讼保全权利而购买保全险支出的保全险费理应属于诉讼费范围，应由柏隆公司承担。综上请求二审法院支持其上诉请求。 针对镒建公司的上诉，柏隆公司答辩称，根据最高人民法院的司法解释规定，对本案的垫资款利息，一审判决按同期银行贷款利率计算利息依法有据；关于保全险费，双方合同没有约定由柏隆公司承担，一审判决不支持该项诉请正确，镒建公司上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。 柏隆公司上诉请求，1．撤销一审判决第一、二项；2．改判柏隆公司不承担利息2100万元，只承担利息从《项目代建协议》解除之日并使柏隆公司能够独立经营管理之日起按中国人民银行同期贷款利率计算；3．改判镒建公司对抵押物不享有优先受偿权。事实和理由：（一）柏隆公司对垫支款的利息承担应按《项目代建合同》约定的合理正常时间支付，所拖延的时间造成扩大利息损失应由镒建公司承担。合同约定，涉案柏隆公馆按正常的建设时间以25层及一层地下室为例，应在六至八个月内封顶，1#楼别墅应在二至三个月内封顶，开工后两个月内可以建设至五层以上，即可预售收取房款，一年半内全部建设完工，在六至八个月内基本完成销售。但因镒建公司垫资缓慢及代建施工滞后，特别是对应支付的工程款及各种费用包括销售佣金经常故意拖欠不给，造成项目无法如期按进度施工，无法如期取得预售许可，无法如期完成销售任务、无法如期偿还垫资款，均是镒建公司不按合同履行的过错行为造成，不但增加镒建公司的利息，也造成柏隆公司已出资部分的利息损失及可得利益损失，该损失应由镒建公司承担，一审判决不符合《合同法》对过错方承担损失的规定，应予纠正。（二）镒建公司不应得到优先受偿权。因镒建公司的过错造成《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》解除，致使合同无法履行并得到预期利益，根据《中华人民共和国担保法》规定，作为主合同的《项目代建合同》及补充协议解除，作为从合同《担保抵押合同》也应当解除。镒建公司不应再享有抵押权和优先受偿权。一审判决支持镒建公司享有优先受偿权违反法律规定。（三）由于镒建公司的过错造成柏隆公司的其他损失，应当由镒建公司赔偿。镒建公司应归还之前保管的属柏隆公司所有证件及印章，避免镒建公司再次损害柏隆公司的合法权益。（四）镒建公司长期故意拖欠柏隆公司和物管公司员工工资，人为造成员工生活没有保障。物管费自2017年12月至今已有一年多不支付，致使物业公司员工生活极度困难；小区已有部分业主入住，因时常遭到镒建公司阻碍，致使柏隆公司无法交纳水电费而被停水停电，导致小区社会突发事件时有发生，比如电梯突然停运受损，业主被困，安全受到威胁。请求法院判决解封柏隆公司的账户，以使柏隆公司支付拖欠的员工工资和拖欠小区的物业公司、销售公司的欠款。（五）为使资金得到保障，柏隆公司同意按项目销售回款的40-50%用于偿还镒建公司的垫资款，其余款项用于支付完善项目后期所需款项。 针对柏隆公司的上诉，镒建公司答辩称，1．柏隆公司主张从解除合同之日起计算利息没有事实和法律依据，一审法院判决利息的起算点从每笔垫付款的支付之日起开始计算是正确的。2．一审判决镒建公司享有抵押物的优先受偿权正确。柏隆公司上诉主张镒建公司对抵押物不享有优先受偿权，没有事实和法律依据。 镒建公司一审诉讼请求：1．判令被告柏隆公司向原告偿还垫付款本金90775000元，利息93284711.12元（利息以借款本金为基数，按年利率20%自2012年1月20日暂计至2018年3月1日，此后至实际清偿完毕之日止，按此标准另行计算），共计184059711.12元；2．判令柏隆公司支付原告为追索债权支出律师费120万元；3．本案的诉讼费、保全费由被告承担。开庭审理前，原告变更起诉请求为：1．请求判决原告柏隆公司偿还垫付款本金共计57355000元（总欠款为78800000元，已偿还21525000元，其中80000元偿还欠款利息），利息83098503.34元（利息以每笔垫付款项为基数暂计至2018年3月1日，此后至实际清偿完毕之日止,以57355000本金为基数按年利率24%另行计算），共计人民币140453503.34元；2．请求判令被告支付原告为追索债权支出的律师费120万元；3．请求判决原告对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4．本案的诉讼费、保全费及保全险保费由被告承担。 一审法院查明事实：2012年1月19日，原告镒建公司与被告柏隆公司签订《项目代建合同》，约定由柏隆公司委托镒建公司代建位于百色市龙景区的柏隆国际公馆项目。合同签订后，镒建公司即投入资金对项目进行开发。2014年10月31日，原被告双方签订《项目代建合同补充协议》，确认镒建公司在2014年8月31日前投入的资金数额、变更《项目代建合同》部分条款及补充部分内容。该《补充协议》第一条确认至2014年8月31日，柏隆公司（甲方）拖欠镒建公司（乙方）10965万元，该款项仅包括乙方因实施代建行为已支付的垫付款7880万元及利息3085万元；第二条约定甲方于2015年8月31日前向乙方支付垫付款5000万元，剩余欠款5965万元应在2016年8月31日前付清，垫付款按年利率20%计息，超过上述期限的按年利率24%计算利息；第三条约定乙方因组织和管理本项目开发经营事项而收取开发管理费5000万元，甲方同意在本项目已销售收款至整体的90%且付清乙方垫付款、工程款及利息后，向乙方付清开发管理费。《补充协议》还就抵押事项进行了约定。2014年12月3日，柏隆公司（甲方）与镒建公司（乙方）签订《在建工程抵押担保协议》，约定甲方将其投资开发的柏隆国际公馆一期在建项目及其所占建设用地使用权抵押给乙方。2016年1月22日，柏隆公司（甲方）与镒建公司（乙方）签订《在建工程抵押担保协议二》，约定甲方将其投资开发的柏隆国际公馆一期4#楼在建工程及其所占建设用地使用权抵押给乙方。柏隆公司提供抵押的房产已办理抵押登记。 另查明，镒建公司每次向柏隆公司支付垫付款前，均与柏隆公司另行签订《借款协议》，约定借款金额、借款期限、年利率等事项。在本案中，原、被告签订了6份《借款协议》，垫付款共计7880万元，其中：（1）2012年1月18日《借款协议》约定借款1800万元，借期720天，年利率20%；（2）2012年4月7日《借款协议》约定借款3425万元，借期720天，年利率20%；（3）2012年6月12日《借款协议》约定借款355万元，借期720天，年利率20%；（4）2012年10月23日《借款协议》约定借款150万元，借期365天，年利率20%；（5）2013年9月16日《借款协议》约定借款150万元，借期365天，年利率20%；（6）2014年1月13日《借款协议》约定借款2000万元，借期365天，年利率20%。 经庭审核对，双方确认2015年3月10日至2017年12月17日期间，被告已偿还垫付款共2152.5万元，但双方没有明确约定所还款项具体是偿还哪一笔垫付款，也未明确约定偿还本金或者利息。 一审法院认为，镒建公司与柏隆公司签订的《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，当事人应按合同履行。因双方当事人另案起诉一致同意解除上述二合同，该院确认双方签订的《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》于2018年11月20日该案开庭审理之日解除。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）原告诉请被告支付垫付款本金和利息是否有事实和法律依据？利息应如何确定？（二）原告就抵押物主张优先受偿权是否有事实和法律依据？（三）原告请求支付的律师费、诉讼费、保全费、保全保险费应由谁负担？ 关于原告诉请被告支付垫付款本金和利息是否有事实和法律依据及利息应如何确定的问题，本案确定双方权利义务的基础合同是《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》，虽然镒建公司在支付每一笔垫付款时均另行与柏隆公司签订借款协议，符合借款的形式，但是从前述基础合同约定镒建公司选定项目施工单位、对项目进行垫资施工、与柏隆公司共同决定项目的设计、建设规划、房屋的销售价格事项，双方共同设立共管账户管控项目资金，各方承担因各自原因产生的开发风险或损失等内容，以及柏隆公司对外支付相关款项需经过镒建公司批准的事实，足以证明双方之间并非借贷关系，而是垫资代建关系。镒建公司深度介入本案房地产项目的开发、经营，垫资是镒建公司的主要合同义务，镒建公司作为房地产开发经营企业，其在本案项目中的利润应通过项目销售获得，而不是通过对垫资款约定高额利息获取利润。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，柏隆公司提出应按中国人民银行同期同类贷款利率计息的抗辩意见有事实和法律依据，该院予以支持。对于镒建公司诉请的利息金额83098503.34元，该院不予支持。镒建公司主张柏隆公司已偿还的垫付款2152.5万元中有80000元是偿还利息，但柏隆公司认为均是偿还垫付款本金。该院认为，双方当事人对已还款并未约定为本金或者利息，原告主张偿还80000元利息并无证据证实，该院认为柏隆公司已偿还的2152.5万元应当视为偿还本金，并且应当偿还最先到期的债务。所以，该院确认柏隆公司尚欠镒建公司的垫资款本金为5727.5万元（7880万元-2152.5万元）。据此，柏隆公司应偿还镒建公司垫付款本金5727.5万元，利息以各笔未偿还的垫付款本金为基数，从自垫付款发放之次日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于镒建公司就抵押物主张优先受偿权是否有事实和法律依据的问题，原、被告双方为担保镒建公司依据《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》所取得的债权，签订了《在建工程抵押协议》及《在建工程抵押担保协议二》，以本案项目在建工程为抵押物设定了抵押担保并办理抵押登记。现被告柏隆公司未能清偿债务，原告仍享有对被告的债权，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”的规定，原告仍享有抵押权，原告对已办理抵押登记的财产享有优先受偿权。 关于柏隆公司请求支付的律师费、诉讼费、保全费、保全保险费应由谁负担问题。1、对于保全费、保全保险费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定，提供担保系申请财产保全一方的义务，镒建公司为办理诉讼财产保全向保险公司投保诉讼财产责任保险的保费，因当事人对于该费用的负担没有合同约定，且该保费不属于诉讼费用范围，故对于镒建公司请求柏隆公司承担该保险费的请求，不予支持。2、对于镒建公司交纳的案件受理费、保全费，属于诉讼费用范围，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。此外，对于原告请求被告支付的律师费用，并无法律依据，本院亦不予支持。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、柏隆公司向镒建公司偿还垫付款本金5727.5万元及利息（利息计算：1、2012年4月7日借款协议的垫付款以3222.5万元为基数，从2012年4月10日起计付利息；2、2012年6月12日借款协议的垫付款以355万元为基数，从2012年6月16日起计付利息；3、2013年9月16日借款协议的垫付款以150万元为基数，从2013年9月19日起计付利息；4、2014年1月14日借款协议的垫付款以2000万元为基数，从2014年1月22日起计付利息。以上垫付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至还清之日止）。二、镒建公司有权就柏隆公司已设定抵押的房产拍卖、变卖所得价款，在本判决第一项确定的债权数额范围内优先受偿。三、驳回镒建公司的其他诉讼请求。 案件受理费962098.56元，由原告广西镒建房地产开发有限责任公司负担663847.56元；由被告百色柏隆地产开发投资有限公司负担298251元。保全费5000元，由被告百色柏隆地产开发投资有限公司负担。 二审期间，镒建公司未提交新证据。柏隆公司提交的新证据有：广西建工集团一建公司起诉柏隆公司支付涉案工程款3400多万元的起诉状及双方签订的《建设工程施工合同》各一份，拟证实因镒建公司未履行代建义务、未付完工程款导致柏隆公司被起诉、被法院查封物业的事实。镒建公司质证认为，对证据的三性无异议，但对证明内容有异议，该证据证实柏隆公司与一建公司签订建设工程施工合同，付款义务应是柏隆公司而非镒建公司。 镒建公司对一审认定的事实无异议。柏隆公司认为一审判决遗漏认定镒建公司无故拖欠相应工程款、销售佣金、民工工资、水电、物业等费用的事实，该行为是造成涉案合同解除的主要原因。 本院对当事人提交的证据及争议事实的分析与认定：柏隆公司二审提交的证据来源真实，内容合法，但该证据证明柏隆公司因未支付尚欠的涉案项目工程款被承建单位起诉、被查封物业的情况，属另案的建设工程施工合同关系,与本案不属同一法律关系，对该证据本院不予采纳。柏隆公司虽认为镒建公司存在无故拖欠相应工程款、销售佣金、民工工资、水电、物业费用等情形，是造成合同解除的主要原因，但未能举证证实因镒建公司拖欠上述款项的具体数额及柏隆公司因此遭受损失的情况，柏隆公司所提异议不成立。 一审判决查明事实属实，依法予以确认。 二审另查明：2012年1月19日，柏隆公司（甲方）与镒建公司（乙方）签订的《项目代建合同》包含以下内容:二、项目的合作开发方式:1.本项目由甲方委托乙方代建。除甲乙双方特别约定的本项目开发事项外，本项目的其他开发经营事项均由乙方组织落实、管理和决定，甲方做好配合工作。除甲方提供的土地出让金1700万元以外，本项目需要的剩余土地出让金和设计、勘察、报建资金等项目开发的前期费用由乙方垫付。2.在乙方提供尚应交纳的土地出让金5225万元，使本项目取得建设用地使用权后60日内，甲方应将本项目的建设用地使用权抵押给乙方，并向乙方提交相应的他项权利证书，担保乙方对甲方的权利得以实现。乙方取得相应的抵押权后，才履行继续代建义务。3.本项目开发经营中，所开发房屋应尽快出售。所得售房款应按约定次序和要求，支付本项目的工程款和工程施工所涉及的利息，以及乙方所收取的开发管理费、垫付款及其利息。……三、代建费用的收取：1.乙方因组织和管理本项目开发经营事项而收取开发管理费共人民币5000万元。该开发管理费不包括乙方可收取或收回的垫付款、利息。2.甲方应返还乙方的垫付款。3.甲方应按年利率20%支付乙方垫付款的利息。五、乙方的权利义务：1.垫付本项目土地出让金中的未付清部分、办理项目开发审批手续所需的费用，以及本项目开发所需的其他前期费用。2.本项目开发所涉及的设计、勘察、监理专业工作单位，由甲方选定并经乙方认可，由甲方负责控制相应的成本。3.乙方会同甲方共同决定本项目的设计、建设规划、本项目房屋的出售事项。4.本项目所涉及的开发经营事项，除本合同另有约定以外，由乙方组织实施和管理。5.乙方有权收取开发管理费、垫付款及其利息。......八、违约责任：2.在乙方垫付剩余土地出让金和项目开发审批手续所需费用后，甲方违法解除本合同的，或乙方依法解除本合同的，乙方可收回已提供的项目土地出让金、其他垫付款及其利息，甲方还应向乙方承担赔偿责任。已完工程的施工工程款及其利息应予支付。本款中乙方损失的计算方法：乙方的可得利益损失，应按人民币5000万元计算赔偿。乙方的其他损失应按实际损失计算赔偿。 再查明，柏隆公司（甲方）与镒建公司（乙方）签订的六份《借款协议》约定：五、违约责任1．乙方未按约定归还借款的，从乙方违约之日起甲方可继续按年利率20%向乙方收取拖欠款的利息。给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。2．因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方因此支出的律师代理费、差旅费等甲方实现债权而支出的费用。一审期间，镒建公司委托广西鼎盛律师事务所律师代理本案诉讼，支付代理费15万元。 又查明，自2015年3月10日至2017年12月17日期间，柏隆公司已向镒建公司偿还垫付款共2152.5万元，其中2015年3月10日至2015年8月27日期间偿还793万元，2015年9月8日至2016年8月23日期间偿还895.5万元，2017年2月10日至2017年12月27日期间偿还518万元。双方未明确约定所还款项具体是偿还哪一笔垫付款，也未明确约定偿还本金或者利息。 综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．一审判决柏隆公司向镒建公司支付垫付款的利息计算时间和计算标准是否正确；2．镒建公司对涉案抵押的房产是否享有优先受偿权；3．镒建公司主张柏隆公司支付律师费120万元、保全保险费18万元应否支持。 本院认为，镒建公司与柏隆公司签订的《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人应按合同履行。因双方当事人另案起诉一致同意解除上述两份合同，一审已另案判决确认涉案《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》于2018年11月20日解除，双方当事人并无异议，本院予以确认。 （一）关于一审判决柏隆公司向镒建公司支付垫付款的计算时间和计算标准是否正确的问题。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。从《项目代建合同》《项目代建合同补充协议》约定的内容上看，本案的法律关系为委托代建关系而非建设工程施工合同关系。虽然双方约定由镒建公司垫付工程款并代建涉案项目，但垫支建设资金并非镒建公司的主要合同义务，镒建公司有权依据合同约定收取酬金及垫付款的利息，故镒建公司在本案中与柏隆公司签订《借款协议》，约定由镒建公司以借款的形式向柏隆公司支付垫付款及柏隆公司偿还垫付款本息，是双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，当事人应遵照执行。上述双方的借款是委托代建合同关系下的借款，应适用民间借贷的相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持”的规定，因《借款协议》《项目代建合同补充协议》约定的年利率并未超过民间借贷利息最高保护限额，镒建公司上诉主张柏隆公司按《项目代建合同补充协议》约定的年利率支付垫付款利息有事实和法律依据，依法予以支持。一审法院认定本案性质为委托代建合同关系正确，但对于镒建公司的垫付款参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定计算利息，混淆法律关系，处理不当，本院予以纠正。 本案中，镒建公司从2012年1月21日起至2014年1月15日期间以借款的形式分六笔共向柏隆公司垫付工程款7880万元，柏隆公司未按《借款协议》的约定按期偿还垫付款本金及利息，双方于2014年10月31日签订《项目代建合同补充协议》，确认至2014年8月31日止柏隆公司共拖欠镒建公司款项10965万元，其中垫付款本金7880万元，利息3085万元。约定柏隆公司应在2015年8月31日前偿还5000万元，于2016年8月31日前偿还5965万元，垫付款按年利率20%计息，超过上述期限按年利率24%计算利息。柏隆公司未按上述《项目代建合同补充协议》的约定按期偿还全部欠付款项，至2017年12月27日，只偿还镒建公司2152.5万元。因双方当事人对该已还款项未约定为本金或者利息，镒建公司主张偿还80000元利息并无证据证实，一审法院认为柏隆公司已偿还的2152.5万元应当视为偿还本金并无不当，本院予以维持。对于柏隆公司在《项目代建合同补充协议》约定的期限内偿还的垫付款本金，应按年利率20%计息，超过约定期限偿还的垫付款本金应按年利率24%计息，计息的时间从《项目代建合同补充协议》确认欠款之次日起计算至实际偿还之日止。综上，柏隆公司应支付的利息如下：1．至2014年8月31日止利息3085万元；2．至2015年8月27日前柏隆公司偿还了739万元，尚欠该期间的垫付款本金4261万元（5000万元-739万元），应支付该期间垫付款的利息为：（1）以739万元为本金，按年利率20%计算从2014年9月1日起计算至2015年8月27日止；（2）以4261万元为本金，按年利率24%计算从2014年9月1日起计算至2017年12月27日止；３．柏隆公司从2015年9月8日至2016年8月23日间共偿还895.5万元，尚欠该期间垫付款本金为1984.5万元（7880万元-5000万元-895.5万元）,应支付该期间欠款本金的利息为：（1）以895.5万元为本金，按年利率20%计算从2014年9月1日起计算至2016年8月23日止；（2）以1984.5万元为本金，按年利率24%计算从2014年9月1日起计算至2016年8月31日止；４．从2017年2月10日至2017年12月27日期间共偿还518万元，至2017年12月27日，柏隆公司共偿还本金2152.5万元，共欠垫付款本金5727.5万元（7880万元-2152.5万元），应支付该期间的垫付款的利息为：（1）以518万元为本金，按年利率24%计算从2016年9月1日起计算至2017年12月27日止；（2）以5727.5万元为本金，按年利率24%计算从2017年12月28日起计算至还清之日止。 一审判决对柏隆公司已偿还的款项不计算利息，并以中国人民银行同期贷款利率计算欠付的垫付款利息不当，本院予以纠正。柏隆公司以镒建公司在履行合同过程中无故拖欠相应工程款、销售佣金、民工工资、水电、物业等费用，是造成涉案合同解除的主要原因，造成柏隆公司遭受垫资款利息损失，应承担过错责任为由，上诉主张其只应承担从涉案《项目代建合同》解除之日并使其能够独立经营管理之日起的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款计算，理据不足，本院不予支持。 （二）关于镒建公司对涉案抵押的房产是否享有优先受偿权问题。镒建公司与柏隆公司在履行《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》过程，双方签订了《在建工程抵押协议》及《在建工程抵押担保协议二》，以本案项目在建工程为抵押物设定了抵押担保并办理抵押登记，以担保镒建公司在本案中所取得的债权。柏隆公司未能清偿债务，镒建公司仍享有对柏隆公司的债权，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”第五十二条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”的规定，镒建公司仍享有抵押权，镒建公司对已办理抵押登记的财产享有优先受偿权。柏隆公司以涉案《项目代建合同》及《项目代建合同补充协议》已依法被法院判决解除为由，上诉主张镒建公司对涉案抵押物不再享有优先受偿权的理由不成立，依法不予支持。 （三）关于镒建公司主张柏隆公司支付律师费120万元、保全保险费18万元应否支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，提供担保系申请财产保全一方的义务。提供担保可有多种形式，镒建公司支付的财产保全保险费不是本案诉讼中当然要支出的费用，故其主张由柏隆公司支付该保险费缺乏法律依据，本院不予支持。 镒建公司因柏隆公司不按合同约定支付垫付款本金及利息而提起本案诉讼，在诉讼过程中委托诉讼代理人参与诉讼并已支付代理费共15万元，依照涉案《借款协议》关于“因柏隆公司违约致使镒建公司采取诉讼方式实现债权的，柏隆公司应承担镒建公司因此支出的代理费、差旅费等镒建公司为实现债权而支出的费用”的约定，对镒建公司已支付的代理费15万元应由柏隆公司承担赔偿责任。镒建公司上诉要求柏隆公司支付120万元诉讼费，超出部分未提交证据证实，本院不予支持。 综上，镒建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；柏隆公司上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销百色市中级人民法院（2018）桂10民初24号民事判决； 二、百色柏隆地产开发投资有限公司向广西镒建房地产开发有限责任公司返还垫付款本金5727.5万元及利息（利息包括以下7项：1．《项目代建合同补充协议》约定的利息3085万元；2．以739万元为本金，按年利率20%从2014年9月1日起计算至2015年8月27日止；３．以4261万元为本金，按年利率24%从2014年9月1日起计算至2017年12月27日止；４．以895.5万元为本金，按年利率20%从2014年9月1日起计算至2016年8月23日止；５．以1984.5万元为本金，按年利率24%从2014年9月1日起计算至2016年8月31日止；６．以518万元为本金，按年利率2４%从2016年9月1日起计算至2017年12月27日止；７．以5727.5万元为本金，按年利率24%从2017年12月28日起计算至实际还清之日止。）； 三、百色柏隆地产开发投资有限公司赔偿广西镒建房地产开发有限责任公司诉讼代理费15万元； 四、广西镒建房地产开发有限责任公司有权就百色柏隆地产开发投资有限公司已设定抵押的房产拍卖、变卖所得价款，在本判决第二、三项确定的债权数额范围内享有优先受偿权； 五、驳回广西镒建房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起两年内向百色市中级人民法院或与其同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。 一审案件受理费744067.52元，由百色柏隆地产开发投资有限公司负担669660.76元，由广西镒建房地产开发有限责任公司负担74406.76元；诉讼保全费5000元，由百色柏隆地产开发投资有限公司负担。二审案件受理费604093元（广西镒建房地产开发有限责任公司已预交457293元、百色柏隆地产开发投资有限公司已预交146800元），由广西镒建房地产开发有限责任公司负担45729.3元，由百色柏隆地产开发投资有限公司负担558363.7元。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 黄肖** 审判员 林国华 二〇二〇年五月十一日 书记员 林晓华