山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初508号 原告：山东招游天下国际旅行社有限公司，住所地青岛市市南区延安三路105号1807室，统一社会信用代码913702020864625394。 委托诉讼代理人：成丽娟，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被告：荆世海，男，1973年7月31日生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王增旭，青岛市南湛山法律服务所法律工作者。 第三人：青岛运通旅游汽车运输有限公司，住所地青岛市市北区南京路215号3014号，统一社会信用代码91370203679092158C。 法定代表人：梁海滨，职务总经理。 原告山东招游天下国际旅行社有限公司与被告荆世海、第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司劳动合同纠纷一案，山东招游天下国际旅行社有限公司不服青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]第761号裁决书，于2020年1月17日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人成丽娟、被告荆世海及其委托代理人王增旭到庭参加诉讼，第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东招游天下国际旅行社有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告和被告之间不存在劳动关系；2、判令原告不应支付被告2019年5月19日至2019年6月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4851.39元；3、判决原告不支付被告2019年5月1日至2019年6月10日工资8633元；4、本案诉讼费由被告承担事实与理由：原告2019年10月22日收到裁决书，对青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲字〈2019〉第761号裁决书不服，理由如下：1、原被告间不存在劳动关系。仲裁裁决双方自2019年4月19日至2019年6月10日期间存在劳动关系，认定事实不清，证据不足。首先，被告未为原告提供劳动，被告是案外人宋永强单方雇佣的驾驶员。原告公司没有一辆大客车，也没有一个驾驶员，被告使用的车辆属于第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司所有，原告公司将使用车辆的业务全部外包给了宋永强，由宋永强为原告调派使用车辆，车辆收入属于宋永强自收自营，宋永强与第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司签订了包车协议，宋永强通过中间人介绍招聘了被告作为驾驶员。旅行社行业的行业情况一般都是将车辆业务外包，因为其能保证在旅游旺季调派到车辆，从而保证旅客的用车。被告接送旅客是受宋永强直接调派，被告也不受原告的任何管理约束。仲裁裁决认为部分旅游线路由被告接送从而认定双方存在劳动关系是错误的，未仔细查明事实，未查明缘由，认定事实错误肤浅。2、双方不存在劳动关系，原告无须与被告签订劳动合同，也无须向被告发放工资。综上，劳动仲裁裁决错误，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 荆世海辩称，被告自2019年4月12日起驾驶鲁Ｂ×××××号金龙大客车为原告从事旅游团运送工作，每月工资7000元，本月工资次月15日发放。被告出车受原告单位管理与安排，大客车发生的加油费、修车等费用由原告报销。原告与被告未签订书面劳动合同，未投缴社会保险，因拖欠工资，被告2019年6月10日辞职，申请劳动仲裁维权，市南区劳动人事仲裁委员会作出以上裁决。原告与被告在涉及劳动关系主体资格、用工双方的关系、支付劳动报酬的形式、用人单位业务的组成部分、法律的适用，均符合劳动关系法定要件，也符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定。因此原告与被告的劳动关系成立。原告诉状所称案外人宋永强雇佣被告，而雇佣属劳务关系。劳务关系双方是一种平等主体之间的合同关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。而宋永强个人不论用工主体资格、旅游市场准入的适格、原告股东监事身份、原告在劳动仲裁案认可的事实、双方证据证明的事实，均可认定宋永强与被告不属劳务关系。青岛市市南区劳动人事仲裁委员会仲裁裁决事实清楚，证据合法有效，适用法律正确，请求人民法院依法判决支持仲裁裁决。 第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未在法定期限内提交书面答辩意见。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人提交的证据及庭审中的陈述，本院认定事实如下： 1、宋永强为山东招游天下国际旅行社有限公司的股东，在公司担任监事一职。原告（甲方）提交了其与宋永强（乙方）签订的《合作协议》一份，协议中约定：甲方有权要求乙方按照行业服务标准做好旅游团队的接待工作，已经双方确认用于接待的车辆、驾驶员、用车时间、车型、车况，乙方在未征得甲方同意时不得更换。……乙方的司机应按照管理部门的要求持证上岗……乙方车辆的驾驶人员与乙方之间的雇佣关系，不因本协议的签订和履行而发生任何改变，乙方车辆驾驶人员的工资报酬及福利待遇等，由乙方自行负责解决和承担，并且不因此影响本协议书所述用车费用的计算与支付。乙方应按照营运管理部门和交通管理部门的要求，教育驾驶人员树立安全第一的观念并严格审核驾驶人员的资质，运输过程中驾驶员必须在规定时速内驾驶，不得超时驾驶，疲劳驾驶，预防和杜绝事故的发生。原告提交了中国建设银行网上银行电子回执四份，原告于2019年7月10日向宋永强转账49550元、于2019年7月23日向宋永强转账59196元、于2019年7月24日向宋永强转账30000元、于2019年7月24日向宋永强转账20000元。原告认为，原告与宋永强之间为内部承包关系，原告每月向宋永强结算承包业务费用，包括驾驶员费用。 被告质证称对《合作协议》的真实性不认可，被告认为该《合作协议》是原告与案外第三人签订，对合同外的其他人没有任何法律效力。原告与宋永强的合作关系不涉及被告的劳动关系。 2、原告提交第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司与宋永强签订的《车辆承包经营合同》一份，合同约定第三人所有的鲁Ｂ×××××号车辆由宋永强向第三人承包，该车辆宋永强经营使用，宋永强安排被告驾驶该车辆，宋永强向第三人支付承包费用，因此被告是受宋永强雇佣，其与宋永强之间为雇佣关系。被告质证称对《车辆承包经营合同》的真实性无法确定，宋永强与原告之间存在利害关系，上述证据不能证明原告的事实主张。 原告提交案外人张淑仁的证人证言一份，张淑仁在证言中称是其将荆世海介绍给宋永强当司机的。原告质证称因证人未出庭作证，对其证人证言不认可。 3、庭审中宋永强作为证人出庭作证。其称自己与山东招游天下国际旅行社有限公司是合作伙伴，还是公司的股东和监事，其承包的车放在山东招游天下国际旅行社有限公司处为其提供接待服务。荆世海为其雇佣的司机，受其管理，工资标准为6500元/月。有一次发工资的时候因为自己没钱，委托山东招游天下国际旅行社有限公司的王林芳给被告转的账。 原告认为，证人证言说明了被告受宋永强管理和调派，其与宋永强为雇佣关系。被告认为，证人为原告的股东和监事，其与原告有利害关系。 4、案外人王林芳原为山东招游天下国际旅行社有限公司的会计，其于2019年4月1日与公司解除了劳动关系。 2019年5月15日王林芳通过转账的方式向荆世海支付工资4200元。 2019年6月10日王林芳书写纸条一份，内容为：6月15号发工资，5月份7000,6月份1633，合计8633元。原告对该证据的真实性及证明事项均有异议，原告认为，纸条书写时间为2019年6月10日，此时王林芳已经离职，不是原告公司的职员，其书写的任何材料都不是职务行为，不代表公司，不能证明原告拖欠被告工资。 5、被告提交市际包车标志牌照片打印件四份，其上有青岛运通旅游汽车运输有限公司的盖章，包车证号为：（鲁）运包字0991464号、（鲁）运包字0991482号、（鲁）运包字1423620号、（鲁）运包字1423645号。被告认为上述证据能够证明被告与原告之间为劳动合同关系。原告质证称，该证据为打印件，证据形式不合法，且被告驾驶的车辆所有者是第三人，与原告无关联性。 被告提交山东招游天下国际旅行社有限公司接待计划照片打印件一份，其上加盖有山东招游天下国际旅行社有限公司业务专用章，接待计划中手写有“荆师傅、鲁Ｂ×××××、手机150××××1973”。原告质证称对该证据的真实性有异议，证据形式不合法。被告是受宋永强的雇佣，原告又与宋永强有业务合作关系，每次业务联系旅行团的游客接待均是由原告公司调度，直接与司机对接联系，这是实践中业务操作模式，也为了提高效率，不代表原告与被告存在劳动关系。 被告提交山东招游天下国际旅行社有限公司车辆报账单照片打印件24份，其中三份被告出示了证据原件。被告认为，上述证据证明被告2019年4月19日至6月5日期间驾驶鲁Ｂ×××××金龙牌旅游大客车，按照原告管理要求填报车辆里程、加油卡、ETC余额、报销路桥费、停车费、保养维修费等。被告出车工作是原告单位分配，手写记载“曲总安排的活”显示被告出车是原告单位安排分配的工作，被告受原告单位工作安排。大客车费用单据报销，属接受原告单位的管理、遵守规章制度的表现。原告质证称，对上述证据的真实性有异议，不能证明被告主张。 6、2019年荆世海向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认被申请人与申请人2019年4月12日至2019年6月10日期间存在劳动关系；2、被申请人共同支付申请人2019年5月及6月的工资8633元；3、被申请人支付2019年5月12日至2019年6月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7000元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日出具了南劳人仲案字[2019]第761号裁决书，裁决：一、确认申请人荆世海与被申请人山东招游天下国际旅行社有限公司2019年4月19日至2019年6月10日期间存在劳动关系；二、被申请人山东招游天下国际旅行社有限公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人荆世海2019年5月19日至2019年6月10日期间未订立劳动合同的二倍工资差额4851.39元；三、被申请人山东招游天下国际旅行社有限公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人荆世海2019年5月1日至2019年6月10日工资共计8633元；四、驳回申请人荆世海的其他仲裁请求。上述裁决做出后，山东招游天下国际旅行社有限公司不服该裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，本案争议焦点为原告与被告之间是否存在劳动关系。 判断劳动关系是否存在的标准包括：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者会否受用人单位的劳动管理、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动且该劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，原告称荆世海与其股东宋永强之间存在雇佣关系，但双方并未签订书面的雇佣合同，原告与宋永强签订的《合作协议》及第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司与宋永强签订的《车辆承包经营合同》对荆世海无法律拘束力。通过荆世海提交的相关证据可以看出荆世海接受原告的管理，根据原告的指示完成工作成果，原告为其发放工资，故本院认定荆世海与山东招游天下国际旅行社有限公司之间存在劳动合同关系。 仲裁裁决书认定2019年4月19日为被告入职时间，被告在诉讼中未提出异议，且根据被告提交的证据可以看出被告自2019年4月19日开始为原告从事劳动，故本院认定2019年4月19日为被告入职原告处的时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因原告未能提供证据证明荆世海离职的具体时间，应当承担举证不能的不利后果，本院认定被告主张的2019年6月10日为被告的离职时间。因此，原被告劳动合同存续期间为2019年4月19日-2019年6月10日。原告主张判令原告和被告之间不存在劳动关系缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 被告主张其工资标准为7000元/月,原告应当为其发放2019年5月工资7000元，6月工资1633元，共计8633元。原告对工资标准和工资发放情况负有举证责任，其未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。故本院认定被告的工资标准为7000元/月。原告应当为其支付2019年5月1日至2019年6月10日的工资8633元。原告主张不支付被告2019年5月1日至2019年6月10日工资8633元于法无据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告2019年4月19日-2019年6月10日存在劳动关系，双方未订立书面劳动合同，原告应当支付被告2019年5月19日至2019年6月10日期间未订立书面劳动合同的二倍工资，仲裁裁决原告应当支付被告二倍工资差额4851.39元（7000元÷21.75天×10天+1633元）在合理范围之内，原告主张不支付被告二倍工资差额4851.39元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、确认原告山东招游天下国际旅行社有限公司与被告荆世海自2019年4月19日至2019年6月10日期间存在劳动关系； 二、原告山东招游天下国际旅行社有限公司于本判决生效之日十日内支付被告荆世海2019年5月1日至2019年6月10日工资8633元； 三、原告山东招游天下国际旅行社有限公司于本判决生效之日十日内支付被告荆世海二倍工资差额4851.39元； 四、驳回原告山东招游天下国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  赵方栋 二〇二〇年五月二十日 书记员  程 珊