广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终779号上诉人（原审被告）：欧克光，男，汉族，1967年6月8日出生，户籍地：深圳市盐田区********************，公民身份号码：。上诉人（原审被告）：胡来香，女，汉族，1983年5月19日出生，户籍地：惠州市惠城区*******************，公民身份号码：。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周长庚，系广东金卓越律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：钟伟红，系广东金卓越律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卢锦明，男，汉族，1975年7月7日出生，户籍地：广东省紫金县***************，身份证号码：。委托诉讼代理人：汤芙新，系惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。上诉人欧克光、胡来香因与被上诉人卢锦明民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧克光及胡来香共同委托诉讼代理人周长庚到庭参加诉讼。被上诉人卢锦明经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。欧克光、胡来香上诉请求：请求惠州市中级人民法院依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初1919号民事判决书，并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为，原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。一、原审判决程序违法。上诉人欧克光的长兄欧某常驻欧克光户籍登记地址，接收诉讼文书渠道畅通无阻。欧克光羁押于博罗县看守所，被上诉人清清楚楚。何来下落不明。上诉人胡来香户籍登记地址即为常住地址，被上诉人知晓胡来香的手机号码，且通话畅通无阻，何来下落不明。原审未经法定程序送达，仅凭被上诉人一面之词，即认定上诉人下落不明，严重损害了上诉人的诉讼权利。二、原审认定事实错误。本案为民间借贷法律关系，于2013年5月29日发生，实际债权人为陈某，但陈某以担保人身份在《借款、保证合同》上签名，每月利率为2.5%（即民间所说两分五）。陈某指定莫某为该笔借贷关系的中介人，每月收取中介费为借贷总额的1.5%（即民间所说一分五），也就是说实际利率高达每月4%，严重超过了法定最高标准。上述借款利息为砍头息，即预扣第一个月利息，上诉人实际收到款项为96万元。2018年8月16日，上诉人被迫确认该笔借款本息（含利转本金）合计为人民币400万元。上诉人已经以位于小金口xxx土地120平方米及营业房250平方米抵债给陈某，抵偿债务200万元。除原《借款、保证合同》外，陈某强行要求上诉人签署《展期补充协议》一份，并另行出具450000元、400000元、183750元、113000元等借据数张。也就是说，被上诉人至今已还债务，与陈某、卢锦明持有的上诉人未偿还债务凭证记载数额之和累计高达近500万元。三、原审适用法律错误。基于违法程序，对案件事实做出的错误认定，原审判决适用法律必然错误，判决结果必然错误。综上所述，本案原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。恳请惠州市惠城区人民法院依法撤销原审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。卢锦明未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状。卢锦明向原审法院起诉请求：1、判令两被告向原告归还借款本金人民币100万元；2、判令两被告向原告支付借款利息20000元（利息暂计20000元，实际利息自从2013年5月29日开始依照本金100万元按每月2%标准计算至清偿之日止）；3、本案诉讼费、保全费等用由被告承担。原审法院认定事实：2013年5月29日，原告与被告欧克光、胡来香签订一份《借款、保证合同》，合同约定原告向被告欧克光、胡来香提供借款100万元，借款期限为3个月，自借据签署之日起算，利息为月息2.5%。合同签订当日，原告即通过银行转账方式向被告欧克光转账汇款96万元，同日，被告欧克光、胡来香出具一份《借据》给原告，借据载明被告欧克光、胡来香共同收到原告借款100万元，借据同时载明转账金额96万元，收现金4万元。借期届满后，被告欧克光、胡来香未能清偿借款本息，遂于2013年8月30日与原告签订一份《展期补充协议》，协议约定将借款期限延长至2015年10月28日，原借款合同及相关补偿协议约定的利息标准及其他内容不变。展期协议到期后，被告欧克光、胡来香仍未向原告清偿借款本息。2018年4月20日，原告向惠州市惠城区人民法院提起诉讼。2018年5月7日，惠州市中级人民法院作出（2018）粤13民辖269号民事裁定，指定本案由本院审理。本院受理后，经向被告住所地寄送传票、应诉通知书等诉讼材料被退回，为此，本院于2019年3月21日在《人民法院报》上发出公告，传唤被告欧克光、胡来香到庭参加诉讼。公告期满后，被告欧克光、胡来香未到庭。原审法院认为：原告起诉被告欧克光、胡来香借款100万元，提供了其与被告欧克光、胡来香签订的借款合同、被告欧克光、胡来香出具的借据、银行转账凭证、展期补充协议佐证，予以认定。被告欧克光、胡来香借款后，未按约定偿还，构成违约，应当承担违约责任。原告请求被告偿还借款本金100万元及按月利率2%支付利息，有事实和法律依据，予以支持。本案在审理期间，被告欧克光、胡来香经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃法律赋予的答辩、举证、质证等诉讼权利，依法应以缺席论处。原审法院判决：被告欧克光、胡来香应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金100万元及利息（利息计算：以本金100万元为基数，自2013年5月29日起按月息2%计至还清款日止）给原告卢锦明。本院二审期间，上诉人提交四组证据。证据一、转账汇总表及转账记录，证明上诉人已经偿还利息及本金合计1089500元。证据二、借条，证明被上诉人一伙胁迫上诉人出具空白欠条的事实。借条没有债权人和时间。证据三、《摊位（门店）租赁合同书》《声明》《土地使用权转让合同》《房屋抵偿协议书》，证明上诉人与实际债权人协商土地和房屋抵债的事实。与本案是同一笔债权。原始担保合同是在2013年5月29日签订，本案被上诉人甲方，上诉人是乙方，保证人陈某2，实际债权人也是陈某2，只是借用被上诉人名义和银行账户。证据四、《承诺还款计划书》，证明上诉人实际债权人与上诉人欧克光重新达成债权债务关系的协议，免除了上诉人胡来香的还款义务，进而证明胡来香并不是实际债务人的事实。被上诉人未到庭参与诉讼亦未提交书面质证意见。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人是否为涉案债务的债权人？上诉人主张本案债务的实际债权人为案外人陈某，其实际收到的款项为96万元，并提交四组证据证明。本案中，被上诉人于一审提交的证据《借款、保证合同》《借据》《展期补充协议》中均显示出借人为被上诉人、借款人为上诉人、保证人为案外人余某和陈某，《借据》中亦载明上诉人收到被上诉人转账96万元、现金4万元。而上诉人于二审提交的证据转账记录中均无从上诉人的银行账户向被上诉人的银行账户转账的记录，《摊位（门店）租赁合同书》《声明》《土地使用权转让合同》《房屋抵偿协议书》《承诺还款计划书》无原件核对，且均非本案上诉人与被上诉人之间签订。其中签订《房屋抵偿协议书》《承诺还款计划书》的甲方为案外人陈某、乙方为上诉人欧克光，提及的借款400万元和借款200万元亦无相应证据证明系本案借款。因此上诉人提交的证据不足以证明涉案债务的实际债权人为案外人陈某，其主张理据不足，不予支持。至于上诉人提出一审法院未经法定程序送达的问题，经核实，一审法院已将传票、举证通知书等应诉材料通过邮政快递寄送至上诉人欧克光、胡来香居民身份证记载的住址，快递显示“电话空号、上门无人”，在无其他送达地址的情形下，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条适用公告送达并无不当，上诉人该主张不予支持。综上所述，上诉人欧克光、胡来香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13980元，由上诉人欧克光、胡来香负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 黄**锋审 判 员 刘宇慧二〇二〇年四月三十日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷