安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1927号 上诉人（原审被告）：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店，住所地安徽省合肥市庐江县汤池镇滨河西路南侧国轩度假村****。 法定代表人：杨世春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金丹丹，安徽庐家律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍永春，男，1966年12月28日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：田文慧，庐江县龙桥镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店（以下简称国轩大酒店）因与被上诉人鲍永春劳动争议一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国轩大酒店上诉请求：1.撤销一审判决中的第二、三、四项，并依法改判国轩大酒店无需向鲍永春支付经济补偿金52616.67元、未休年休假工资20735.64元、法定节假日加班工资53221.48元；二、由鲍永春承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院关于鲍永春的入职时间认定有误。鲍永春主张其于2012年6月进入国轩大酒店上班，并提交了通知、2013年6月及2014年7月考勤表、员工离职表、会议纪要等证据材料证明其主张。上述证据材料均为复印件，无任何单位盖章，来源不明，有鲍永春单方制作之嫌疑，对其真实性无法核实，更不能达到其证明目的。鲍永春陈述上述证据材料原件均保存在国轩大酒店，并申请一审法院向国轩大酒店调取上述材料原件，因国轩大酒店无法提供相关原件，一审法院便据此认定鲍永春的入职时间，该种做法加重了国轩大酒店的举证责任，且根据相关法律规定，国轩大酒店也只对单位员工离职前两年的相关材料负有保存义务。鉴于鲍永春对国轩大酒店提交的劳动合同的真实性予以认可，在鲍永春未能提供充分证据证明其入职时间的情况下，应当以双方提交的劳动合同的签订时间，即2015年9月1日认定双方劳动关系的成立时间。2.一审法院关于鲍永春的月工资标准认定有误。国轩大酒店提交了鲍永春在职期间2018年4-12月的工资表证明鲍永春离职前的月平均工资为3500元，且工资表上有鲍永春签字认可，鲍永春在仲裁和一审阶段对该组工资表的真实性始终予以认可，因此，足以认定鲍永春离职前的月平均工资为3500元。鲍永春提供了12份收条证明其2018年1月-12月的工资标准，该组收条均为复印件，无任何单位盖章，来源不明，有鲍永春单方制作之嫌疑，对其真实性无法核实，因此更加不能达到其证明目的。鲍永春陈述该份证据材料原件保存在国轩大酒店并申请一审法院向国轩大酒店调取上述证据材料原件，因国轩大酒店无法提供相关原件一审法院便据此认定鲍永春的工资标准，一审法院的该种做法加重了国轩大酒店的举证责任，且与国轩大酒店提交的工资表不一致，应当以双方一致认可的工资表认定鲍永春的工资标准。鲍永春提交的2019年2月-5月的银行卡流水显示的也只是代发工资，而非实际工资，即便工资表上记载的月工资数额与鲍永春2019年2月-5月的银行卡流水显示的数额有差距，也是因为前期鲍永春个人承包了国轩大酒店后厨工作，整个后厨工资均是鲍永春团队集体打包领取，故而低于行业正常收入，一审法院据此推定国轩大酒店提交的工资表不符合行业标准而采纳鲍永春提交的收条复印件，以此认定鲍永春的月工资标准实属有误。3.一审法院计算鲍永春的经济补偿金数额过高、时间过长。鲍永春的入职时间为2015年9月，因此经济补偿金的年限仅为4年。鲍永春的月工资标准为工资表记载的3500元而非一审法院核定的7516.67元。4.关于鲍永春主张的带薪年休假工资，一审判决有误。鲍永春在一审阶段提交的《后厨人员结算安排表》、《代领工资同意书》均可以看出鲍永春所在团队的人员和工资总额、调休时间均由该团队打包处理，根据国务院工资办法的规定，工资包括加班工资、奖励工资、带薪年休假工资等。鲍永春在国轩大酒店工作期间，国轩带酒店已经为其安排了调休。即便国轩大酒店未能安排鲍永春带薪年休假，国轩大酒店最长也只需支付两年的带薪年休假工资。5.关于鲍永春主张的法定节假日加班工资，一审法院计算有误。鲍永春的加班工资已经包含在发放的工资总额中，鲍永春再次主张该部分工资缺乏依据。鲍永春未能提供充分证据证明其存在加班事实，其向一审法院提交的也只是2013年6月及2014年7月的考勤表，且系复印件，无法达到鲍永春的证明目的，鲍永春陈述上述考勤表原件保存于国轩大酒店，故申请法院调取，因其提供的考勤表年份已久，国轩大酒店无法定义务且无法提供考勤表原件，一审法院便据此采纳鲍永春提供的考勤表复印件且推定鲍永春在职期间法定节假日均存在加班现象实为不妥且与事实不符。即便国轩大酒店未能提供鲍永春离职前两年的考勤记录，依据相关规定国轩大酒店也只需支付两年的加班工资。 鲍永春辩称，1.关于鲍永春的入职时间问题。鲍永春在一审期间已经提交了相关证据，因证据原件为国轩大酒店持有，鲍永春在举证期间依法向法院申请调取原件，国轩大酒店无正当理由拒不配合法院调查，一审法院对鲍永春提供的证据三性予以认定于法有据，一审法院据此认定鲍永春入职时间为2012年6月有事实和法律依据。2.关于鲍永春的工资标准问题。鲍永春在一审提交的工资收条及银行流水，足以证明鲍永春月工资标准为7516.67元。收条为国轩大酒店制作发放员工工资的原始财务凭证，鲍永春在一审举证期间内依法向一审法院申请调取这证据原件，国轩大酒店无正当理由拒不配合法院调查，一审法院对鲍永春提交的上述证据的三性予以认定于法有据。另外，国轩大酒店在一审期间向法院提交的工资条是虚假的。鲍永春在一审期间申请法院就国轩大酒店为逃避税收而恶意将鲍永春工资分解成“鲍永春”和“鲍春”工资各3500元的情况进行核实，一审法院要求国轩大酒店提供“鲍春”的身份信息，国轩大酒店无正当理由拒不配合。2019年5月，国轩大酒店因涉嫌食品卫生问题被庐江县市场监督局查处，国轩大酒店认为是鲍永春存在管理问题。2019年6月27日，国轩大酒店运营部经理陶兴山、人力资源负责人张德荣交给鲍永春一份《处理决定》复印件，向鲍永春宣布处理和岗位变动决定。该决定也证明在2019年6月27日前鲍永春的月工资高于5100元。3.关于带薪年休假工资和加班工资问题。鲍永春工作岗位均由国轩大酒店进行日考勤月汇总。一审举证期间，国轩大酒店无证据证明鲍永春在在工作期间已经带薪休假或安排补休。自2012年6月入职以来，因工作岗位特殊性，国轩大酒店一直未安排鲍永春休假、补休，也没有发放加班工资。鲍永春在一审期间提交了部分考勤表作为证据。国轩大酒店认为仅需支付两年的未休年休假工资或工资的观点是错误的。法律法规并没有对劳动者主张劳动报酬的权利仅保护两年的规定。 鲍永春向一审法院起诉请求：1.依法判决鲍永春与国轩大酒店解除劳动合同；2.请求判决国轩大酒店支付鲍永春一次性解除劳动合同（7年工龄）赔偿金53011元；3.请求判决国轩大酒店一次性补偿鲍永春6年未休带薪休假（加班）工资报酬20880元；4.请求判决国轩大酒店一次性补偿鲍永春7年未休法定休假日（加班）工资报酬53592元；5.请求判令国轩大酒店为鲍永春补缴自2012年6月至2019年5月期间的社会养老保险（个人缴纳部分由鲍永春自行负担）。 一审法院认定事实：2012年7月，鲍永春应聘到国轩大酒店后厨管理岗位工作，酒店经与鲍永春协商，对后厨岗位、人员数及人员工资标准作了确定：后厨包含两名炉灶、两名案板（切配）、一名面点师傅、一名冷菜师傅、两名打荷共计8人。工资总额22000元，其中三人为酒店员工归鲍永春管理，但不隶属鲍永春团队，三人工资由酒店核定、本人向酒店直接领取，不由他人代领。之后，公司与鲍永春协商，由鲍永春代领本部门员工工资，并由鲍永春自行处理，鲍永春向公司出具了由本部门员工签字认可的代领工资同意书。鲍永春依据酒店要求，另行制作表格，将后厨人员的每月工资打包领回；同时鲍永春对部门员工进行考勤，并依据考勤表，制作收条，由部门员工签字领取各自的当月工资。同年8月，该酒店发出通知，要求各部门对员工上、下班考勤，迟到、早退等管理进行了规定，同时对各部门负责人管理不力作出相应的处罚标准。包括该酒店总经理桂玉国及鲍永春在内的各部门负责人在该通知上签字。自此，鲍永春作为酒店后厨行政总厨，应国轩大洒店管理要求，正常参加各项会议，接受管理、领受任务。2015年9月1日，国轩大酒店与鲍永春签订格式劳动合同，约定合同期自2015年9月1日至2020年8月31日，鲍永春职务为行政总厨，月计时工资标准为1200元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。2019年5月，国轩大酒店口头通知鲍永春解除劳动合同，并安排人员接手鲍永春的后厨行政总厨工作。 另查明，自2019年2月始，国轩大酒店与鲍永春团队之间不再执行打包工资，改由公司通过银行打卡发放工资。 2019年7月1日，鲍永春以国轩大酒店未为鲍永春购买社会保险、未安排鲍永春休（带薪）年休假及法定节假日，严重损害鲍永春合法权益为由，向庐江县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁。该委员会于同年8月16日作出裁决，认定双方自2019年7月16日解除劳动合同，支持了鲍永春鲍永春的部分请求，并于同月23日向双方送达。鲍永春认为该裁决存在认定事实和适用法律错误，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。现有证据能够证实鲍永春自2012年7月始在国轩大酒店任行政总厨工作。国轩大酒店认为鲍永春在签订劳动合同前与公司是劳务关系而不是劳动关系。但从鲍永春提交的证据，能够证实鲍永春在担任行政总厨管理后厨期间，国轩大酒店对鲍永春所承包的后厨人员、工作制度、奖罚措施等都作出了规定，鲍永春同时接受国轩大酒店的管理。因此能够认定双方之间的关系是劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。自鲍永春入职以来，国轩大酒店一直没有为鲍永春购买社会保险，国轩大酒店对此不持异议。现鲍永春要求国轩大酒店依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除双方的劳动合同，并给予相应的经济补偿款。国轩大酒店同意与鲍永春自2019年7月16日解除劳动关系，一审法院予以确认。鲍永春诉求给予解除劳动关系一次性经济补偿，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依据相关法律规定，解除劳动关系的经济补偿，以前一年的平均工资为计算标准。经查，鲍永春前一年的月平均工资为7516.67元（2018年6月-2019年5月工资之和90200÷12月），有鲍永春当庭提举的收条及银行交易明细证实，一审法院予以确认。国轩大酒店辩称鲍永春离职前的月工资为3500元，虽有鲍永春报送酒店备案的工资表，但该工资表与国轩大酒店于2019年2月始通过银行发放的鲍永春工资差距较大，且未达到后厨工作人员月平均工资标准，不符合鲍永春作为国轩大酒店行政总厨岗位应有的正常收入标准。故一审法院对国轩大酒店主张鲍永春月工资为3500元不予采信。国轩大酒店应给予鲍永春解除劳动合同的经济补偿款应为52616.67元（7516.67元×7个月）。鲍永春要求国轩大酒店一次性补偿6年未休（带薪）年休假工资20880元、工作期间因未休法定节假日加班工资53592元。国轩大酒店认为鲍永春年休假及法定节假日已在平时调休。依据民事诉讼证据规则，国轩大酒店应举证证实国轩大酒店已安排鲍永春调休过（带薪）年休假及法定节假日。因国轩大酒店未能举证证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，国轩大酒店应承担举证不能的法律责任。故一审法院对鲍永春此主张予以支持。依照国务院《职工带薪休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，鲍永春每年未休假工资报酬为3455.94元（7516.67元/月÷21.75日×2倍×5天），6年累计20735.64元。依照国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，全体公民每年法定假日为11天；参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，用人单位依法安排劳动者在法定节假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。鲍永春未休法定节假日的工资应为53221.48元【7年×[11天×（7516.67元/月÷21.75日×2）]】。 鲍永春请求判决解除与国轩大酒店的劳动合同，国轩大酒店同意于2019年7月16日解除双方的劳动合同，对此一审法院予以确认。鲍永春请求判决国轩大酒店为鲍永春补缴自2012年6月至2019年5月间的社会及养老保险，国轩大酒店辩称该项诉讼请求不属于人民法院关于劳动争议案件的受理范围。一审法院认为，鲍永春此项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围。鲍永春应依照相关法律规定向有权部门申请解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第一条第(二)项，国务院《职工带薪休假条例》第三条、国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条，参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项的规定，判决：一、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店与鲍永春自2019年7月16日解除劳动关系；二、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于判决生效之日起十日内支付鲍永春解除劳动关系一次性经济补偿款52616.67元；三、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于判决生效之日起十日内支付鲍永春6年未休（带薪）年休假工资20735.64元；四、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于判决生效之日起十日内支付鲍永春7年法定节假日加班工资53221.48元；五、驳回鲍永春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担。 二审期间，鲍永春提交2019月6月27日的《处理决定》复印件、《行政处罚决定书》复印件，证明国轩大酒店主张鲍永春月工资3500元与事实不符，鲍永春主张的月工资为7516.67元符合客观事实。国轩大酒店对《处理决定》、的三性及证明目的均有异议，对《行政处罚决定书》的三性无异议，但是不能达到其证明目的。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 另查明，2019年8月16日，庐江县劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]庐劳人仲案字第344号仲裁裁决：一、鲍永春与安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于2019年7月16日解除劳动关系；二、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店裁决生效之日起十日内支付鲍永春解除劳动合同经济补偿金14000元；三、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店裁决生效之日起十日内支付鲍永春带薪年休假工资1609元；四、安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于裁决生效之日起十日内为鲍永春缴纳2015年9月至2019年7月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分由鲍永春个人承担；五、驳回鲍永春的其它仲裁请求。 本院认为，关于双方争议的鲍永春入职国轩大酒店的时间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，国轩大酒店作为用人单位负有举证责任。国轩大酒店主张与鲍永春的劳动关系建立时间为2015年9月1日，但仅提供了一份《劳动合同书》，显示本合同期自2015年9月1日起。在鲍永春对此不予认可并提供证据予以佐证的情况下，国轩大酒店未能提供鲍永春的入职登记表或其他入职材料，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据鲍永春的主张认定双方劳动关系建立时间为2012年7月并无不当，本院亦予以确认。 关于双方争议的鲍永春月平均工资标准问题。鲍永春提供了工资收条及银行流水为证。银行流水显示的月工资数额与工资收条中确认的鲍永春工资数额也基本一致，可以反映鲍永春离职前十二个月的平均工资情况。据此，一审法院对鲍永春离职前十二个月平均工资作出的认定并无不当，本院亦予以确认。 关于双方争议的未休年休假工资及节假日加班工资问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。以及，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述规定，国轩大酒店应当对2018年、2019年已经安排鲍永春休年休假或已发放未休年休假工资予以举证，但国轩大酒店未能就此证据证明，应当承担举证不能的不利后果。根据鲍永春的工作年限，鲍永春2018年可享受年休假5天，2019年可享受2天（197天÷365天×5天≈2.7天），国轩大酒店应支付鲍永春年休假工资4838.32元（7516.67元/月÷21.75天×7天×200%）。就鲍永春主张的2018年之前的未休年休假工资，因鲍永春未能提供证据证明国轩大酒店未安排休年假或未支付未休年休假工资，故不予支持。一审该项判决计算数额不当，本院予以纠正。关于节假日加班工资，根据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，本院亦支持两年，即国轩大酒店应向鲍永春支付节假日加班工资15206.14元【2年×[11天×（7516.67元/月÷21.75天×200%）]】，一审该项判决计算数额不当，本院亦予以纠正。 关于双方争议的经济补偿金问题。鲍永春以提起仲裁的方式要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，国轩大酒店应当向鲍永春支付经济补偿金，一审法院根据鲍永春的工作年限及平均工资标准，判决国轩大酒店向鲍永春支付相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。 综上，国轩大酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6278号民事判决第一、二项，即“安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店与鲍永春自2019年7月16日解除劳动关系”、“安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效之日起十日内支付鲍永春解除劳动关系一次性经济补偿款52616.67元”； 二、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6278号民事判决第五项； 三、变更安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6278号民事判决第三项为：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效之日起十日内支付鲍永春未休年休假工资4838.32元； 四、变更安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初6278号民事判决第四项为：安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店于本判决生效之日起十日内支付鲍永春法定节假日加班工资15206.14元； 五、驳回鲍永春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担。二审案件受理费10元，由鲍永春负担4元，安徽汤池影视文化产业有限公司国轩大酒店负担6元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年五月二十六日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。