广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0515刑初32号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人张文通，男，1997年11月13日出生于广东省汕头市潮阳区，汉族，文化程度初中，职业打工，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，2019年7月10日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。被告人雷平，男，1997年6月22日出生于四川省渠县，汉族，文化程度初中，职业打工，户籍所在地四川省渠县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年6月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，2019年7月10日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人林广文、蚁光明，广东加力律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公诉刑诉[2019]685号起诉书指控被告人张文通、雷平犯盗窃罪、寻衅滋事罪，于2019年12月26日向本院提起公诉。本院于2020年1月2日立案，并依法组成合议庭，于2020年5月8日适用普通程序公开开庭进行审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员汪健出庭支持公诉，被告人张文通、雷平及其辩护人林广文到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2019年4月23日，被告人张文通在网上联系到一收购个人银行卡中介（身份未明），通过该中介将其个人三张银行卡卖给被害人杨某使用。因被告人张文通事先有将其中一张中国农业银行卡开通手机银行，2019年6月2日，被告人张文通通过手机登陆该中国农业银行卡的账号时，发现出售给被害人杨某的该银行卡内有存款人民币30万元。被告人张文通萌生非法占有的目的，通过手机银行操作转走该银行账户内人民币2万元到其微信账户。因交易额限制被告人张文通无法再次转账，其找到被告人雷平帮忙，由被告人雷平将该银行账户内人民币10万元存款转到被告人雷平名下的中国民生银行账户，该人民币10万元由被告人雷平分得人民币6万元，被告人张文通分得人民币4万元。2019年6月3日，被告人张文通以买彩票中奖为由欺骗其兄张某，在张某的帮助下将出售给被害人杨某的中国农业银行卡内的人民币18万元转至张某的中国农业银行账户。被告人张文通得手后到中国农业银行注销其出售给被害人杨某的中国农业银行账户。2019年6月4日，被害人杨某发现卡内存款被盗，向汕头市公安局澄海分局报案。2、2017年6月3日凌晨2时许，同案人张铭哲（已被判刑）、戴伟龙（另作处理）和朋友曾某、郑某3、吴某、吴某及被害人郑某、郑某1等人在汕头市潮阳区****车站附近的“好乐迪KTV”235包厢喝酒时，同案人戴伟龙、张铭哲等人认为被害人郑某在言语中得罪他们，商议殴打被害人郑某。后同案人戴伟龙通过微信联系，纠集被告人张文通、雷平等人到场帮忙殴打被害人郑某。同日凌晨3时许，被害人郑某、郑某1等人在KTV门口准备离开时，被告人张文通、雷平与同案人张铭哲、戴伟龙及其他几名身份不明的男子上前对被害人郑某进行殴打。被害人郑某1见状上前劝阻时也被打伤。后被告人张文通、雷平等人逃离现场。经法医鉴定，意见为：被害人郑某、郑某1的损伤程度均为轻微伤。针对指控的上述事实，公诉人除当庭讯问被告人外，还向法庭出示了被告人张文通、雷平以前的供述，被害人的陈述，证人证言，同案人的供述，辨认笔录及现场勘验笔录、现场图、现场照片，法医学活体检验鉴定书、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人张文通、雷平以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额巨大，为逞强耍横，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条的规定，应当以盗窃罪、寻衅滋事罪追究其二被告人的刑事责任。被告人雷平在盗窃共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人张文通、雷平在寻衅滋事共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张文通、雷平对指控的犯罪事实和证据没有异议，提请本院依法判处。针对公诉机关的指控，被告人张文通辩称，其银行卡是被黑中介骗了，当时没有收到钱；每张银行卡都有开通手机网银，那张银行卡是其正常在使用的，300000元是突然转账进来的，其也没有立即转走，这张卡是他自己的，其没有想到这些后果，承认转走300000元是事实，表示认罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人雷平对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：一、关于盗窃罪：被告人雷平在盗窃共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚；被告人雷平积极退赃，有效避免了被害人的损失，依法可以从轻处罚；二、关于寻衅滋事罪：被告人雷平共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人雷平属初犯，认罪悔罪态度好，到案后能如实交代，当庭认罪悔罪，认罪认罚。同意公诉机关的量刑建议，请求在最宽的量刑幅度进行处罚。经审理查明：一、2019年4月23日，被告人张文通在网上联系到一收购个人银行卡中介（身份未明），通过该中介将其个人三张银行卡出卖给被害人杨某使用。因被告人张文通事先有将其中一张中国农业银行卡开通手机银行，2019年6月2日，被告人张文通通过手机登陆该中国农业银行卡的账号时，发现出售给被害人杨某的该银行卡内有存款人民币300000元。被告人张文通遂萌生非法占有的目的，通过手机银行操作转走该银行账户内人民币20000元到其微信账户。因交易额限制无法再次转账，被告人张文通遂找到被告人雷平帮忙，由被告人雷平将该银行账户内人民币100000元存款转到被告人雷平名下的中国民生银行账户，该人民币100000元由被告人雷平分得人民币60000元，被告人张文通分得人民币40000元。2019年6月3日，被告人张文通以买彩票中奖为由，骗取其兄张某的信任，转走被害人杨某在中国农业银行卡内的存款人民币180000元至张某的中国农业银行账户。被告人张文通得手后到中国农业银行注销其出售给被害人杨某的中国农业银行账户。2019年6月4日，被害人杨某发现卡内存款被盗，向汕头市公安局澄海分局报案。案发后，被告人张文通已退赔被害人杨某经济损失240000元，被告人雷平已退赔被害人杨某经济损失60000元。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人杨某的陈述，证实2019年5月一天，其借用朋友张文通的身份证开户三张银行卡，有给张文通3800元；后用其中一张中国农业银行银行卡（帐号为622*************377）做生意，2019年6月2日晚上银行卡内还有300000元，但当天晚上8时许，手机提示银行卡内120000元被转出去，隔日早上10时许，手机再次提示银行卡内180000元被人转出去，其意识不对，认为可能张文通转走这些钱，但打其电话不通，遂报警，银行卡已被张文通挂失。2.证人张某的证言，证实其弟张文通称他赌博赢了钱，2019年6月3日其弟从他的农业银行转帐180000元到其银行帐户；后又通过微信转了5000元到其微信账户，2019年6月5日晚上打电话给他，称其拿了人家300000元，180000元是其中一部分，他得了240000元；他称其微信还有20000元，叫其准备220000元退还人家。3.证人陈某的证言，证实其跟杨某做生意，有7000000元转至杨某中国农业银行账户（帐号为622*************377），开户人是张文通。4.证人王某的证言，证实2019年5月一天，其老板杨某有向张文通购买三张银行卡。5.扣押清单及发还清单，证实从张文通胞兄张某处扣押220000元、从雷平处扣押60000元、从张文通处扣押20000元共300000元发还给被害人杨某的事实。6.被告人张文通、雷平对上述事实的供述，与以上证据能相互印证。二、2017年6月3日凌晨2时许，同案人张铭哲（已被判刑）、戴伟龙（另作处理）和朋友曾某、郑某3、吴某、吴某1及被害人郑某、郑某1等人在汕头市潮阳区****车站附近的“好乐迪KTV”235包厢喝酒时，同案人戴伟龙、张铭哲等人认为被害人郑某在言语中得罪他们，商议殴打被害人郑某。后同案人戴伟龙通过微信联系，纠集被告人雷平等人到场帮忙殴打被害人郑某，被告人雷平叫被告人张文通一同前往。同日凌晨3时许，被害人郑某、郑某1等人在KTV门口准备离开时，被告人张文通、雷平与同案人张铭哲、戴伟龙及其他几名身份不明的男子上前对被害人郑某进行殴打，被害人郑某1见状上前劝阻时也被打伤。后被告人张文通、雷平等人逃离现场。经法医鉴定，意见为：被害人郑某、郑某1的损伤程度均为轻微伤。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人郑某的陈述，证实2017年6月2日20时多，其跟郑某1、“四眼”、“乌风”四人到文光街道车站好乐迪KTV202包厢喝酒，期间有一个叫吴鸿的朋友邀请其过去235包厢喝酒，在235包厢其见到吴鸿、吴某1，还有两三名年龄20多岁的青年男子。至次日凌晨2时多，吴某1及对方两三名青年男子准备离开时，其有说“后生后仔要那么早回家干什么？雨来啊”，他们没有理会。后其和郑某1到潮阳车站好乐迪KTV门口，准备开摩托车离开，这时有四、五个陌生男子开二辆摩托车到现场将他围住，拳打脚踢，致其脸部、头部、背部等受伤，郑某1见状上前劝阻时也被打伤。后二人逃离现场。案发后，戴伟龙一方有赔偿经济损失42000元，赔偿郑某1经济损失3000元。2.被害人郑某1的陈述，证实的内容基本与被害人郑某陈述一致。3.证人吴某1的证言，证实2017年6月3日凌晨，其有跟“铭哲”、戴伟龙、曾某、郑某3、吴某、吴某1、郑某、郑某1等人在汕头市潮阳区****车站附近的好乐迪KTV235包厢喝酒，在离开时，郑某有说“后生后仔要那么早回家干什么？雨来啊”。至凌晨3时许在好乐迪KTV停车场，有四、五名男子开摩托车到现场，将郑某、郑某1围住，拳打脚踢，其有见戴伟龙冲入人群中，后郑某、郑某1二人逃离现场。4.证人吴某、曾某的证言，证实的内容基本与证人吴某1证言一致。5.证人郑某3的证言，证实2017年6月2日晚上，其有跟张铭哲、戴伟龙到汕头市潮阳区****车站附近的好乐迪KTV235包厢找曾某喝酒，后两名20多岁的陌生男子（郑某、郑某1)加入；次日凌晨2时许，其和张铭哲、曾某、戴伟龙离开包厢准备回家，到好乐迪KTV门口楼梯台阶坐着，后郑某、郑某1经过有问是否需要帮忙载回家，他们有说不用；二人要离开时，突然有四、五个男子驾驶二辆摩托车到场，问戴伟龙“是不是他们”，戴伟龙便领他们上前围住该两名陌生男子，戴伟龙先动手殴打其中一人，那四、五个男子也一直殴打该男子，两名20多岁陌生男子中另一人上前劝阻时也被众人殴打，被打二人逃离现场，他们也各自回家。6.同案人戴伟龙的供述，证实2017年6月2日晚上，其有跟张铭哲、曾某、郑某3等人在汕头市潮阳区****车站附近的好乐迪KTV235包厢喝酒，后来郑某、郑某1加入一起喝酒。次日凌晨2时许，其和张铭哲、曾某、郑某3准备回家，郑某不肯让他回家，说了一句“后生后仔要那么早回家？下雨了”，他们没有理会，张铭哲提议要打他，在场人表示同意。其通过微信联系“雷庭”（经辨认是雷平）帮忙，后“雷庭”等四、五个男子驾驶二辆摩托车到场，其上前打郑某，“雷庭”与他一起来三、四个男子、张铭哲等人也上前打郑某，郑某1见状上前劝阻，也被“雷庭”与他一起来三、四个男子殴打，后郑某，郑某1往棉西路金叶大厦方向跑去，他们也各自回家。7.同案人张铭哲的供述，证实的内容基本与同案人戴伟龙供述的内容基本一致。8.公安机关制作的辨认笔录，证实被害人郑某指认同案人戴伟龙；证人吴某指认同案人张铭哲；同案人戴伟龙指认张铭哲、雷平及被害人郑某、郑某1；同案人张铭哲指认戴伟龙及被害人郑某的情况。9.公安机关制作的现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实经同案人张铭哲、戴伟龙辨认无误的作案现场的情况。10.广东省汕头市潮阳区********出具的法医学活体检验鉴定书，证实被害人郑某，郑某1身体损伤程度。11.广东省汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513刑初520号刑事判决书，证实同案人戴伟龙、张铭哲等人在汕头市潮阳区****车站附近的“好乐迪KTV”对被害人郑某、郑某1寻衅滋事的事实,与上述查明的事实相一致，以及同案人张铭哲被判刑的情况。12.被告人张文通、雷平对上述事实的供述，与以上证据能相互印证。本案还有公诉机关提供的并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列综合证据予以证实：1.汕头市澄海公安局《受案登记表》、《立案决定书》、《破案告知书》，证明本案发破案情况。2.抓获经过，证明被告人张文通、雷平于2019年6月5日被公安机关抓获的事实。3.户籍证明，证实被告人张文通、雷平的身份情况。本院认为，被告人张文通、雷平无视国家法律，以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额巨大；为逞强耍横，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已分别构成盗窃罪和寻衅滋事罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人张文通、雷平所犯罪名成立，本院予以支持。被告人张文通、雷平犯数罪，依法应予并罚。被告人张文通在共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人雷平在共同盗窃犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人张文通、雷平在寻衅滋事共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人张文通提出的辩解意见，经查缺乏依据，理由不成立，不予采纳；提出对其适用缓刑的意见理由不成立，不予采纳。被告人雷平提出对其适用缓刑的意见理由不成立，不予采纳；其辩护人提出的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院根据被告人张文通、雷平的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对其予以惩处。为维护社会治安秩序，保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条，第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人张文通犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期三年九个月，决定执行刑期三年六个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2022年12月4日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人雷平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；总和刑期二年八个月，决定执行刑期二年四个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2021年10月4日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王和楷审 判 员  许特佳人民陪审员  林冬娜二〇二〇年五月十三日书 记 员  张 挺附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。