广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终310号 上诉人（原审原告）：南丹县茂晨矿业有限责任公司，住所地：广西南丹县车河镇拉么村富吉选矿厂内。统一社会信用代码：91451221791309302F。 法定代表人：杨林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎祖周，广西周道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎默默，广西周道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁昌仁，男，1963年8月12日生，壮族，住广西。 委托诉讼代理人：牙韩锦，南丹县城关镇法律服务所法律工作者。 上诉人南丹县茂晨矿业有限责任公司因与上诉人宁昌仁劳动争议一案，不服南丹县人民法院（2019）桂1221民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茂晨矿业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，支持上诉人在一审中的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定上诉人没有证据推翻已经生效的《认定工伤决定书》的决定是错误的。上诉人在一审中提交了被上诉人的《个人月缴纳社会保险费明细表》、《职业健康体检表》，用来证实被上诉人于2014年5月至2014年10月在南丹县泰星五一矿业有限公司从事井下工作的事实。且被上诉人于2014年4月21日进行岗前职业病体检时，其检查结果并无异常，说明被上诉人在离开上诉人单位时身体是健康的。被上诉人与上诉人劳动关系存续期间为2007年10月至2010年10月，而被上诉人的职业病发生在其离开上诉人单位且进入南丹县泰星五一矿业有限公司后。根据《工伤保险条例》的相关规定，支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金的前提为工伤在劳动关系存续期间发生。而本案中，被上诉人患矽肺病的时间不在双方劳动关系存续期间，因此，上诉人不应支付被上诉人主张的一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。综述，上诉人提交的两份证据足以推翻已生效的《认定工伤决定书》决定。上诉人为维护自身的合法权益，特提出上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。 宁昌仁提出上诉请求：撤销原审判决，依法作如下改判：一、由被上诉人给付下列工伤保险待遇：一次性伤残的就业补助金66118元(13个月×5086元/月）、一次性工伤的医疗补助金76290元（15个月×5086元/月）；小合计：142408元。二、判决解除劳动关系，并由被上诉人给付解除劳动关系经济补偿金56463元（从2007年10月开始至今，11年按11个月，5133元/月计算）。以上一、二项合计：198871元。事实与理由：(一）一审判决忽视南丹县劳动人事争议仲裁委员会丹劳人仲字(2017)第76号的仲裁裁决。明显存在认定事实不清，导致适用法律错误。2017年7月7日，上诉人已主张本案一部分的权利，由南丹县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理作出丹劳人仲字（2017)第76号仲裁裁决书，仲裁裁决双方保留劳动关系，并由被上诉人适当安排上诉人的工作。仲裁裁决书已发生了法律效力，既然上诉人因发生了工伤，在劳动仲裁程序中，要求保留劳动关系，也主张由被上诉人适当安排上诉人工作，并得到了劳动仲裁的支持，上诉人的工龄应依法存续至今。至于被上诉人不依法适当安排上诉人的工作，是违法行为，一审法院由此否定上诉人的工龄依法存续至今，据此就免除被上诉人给付本案解除劳动关系经济补偿金的法律责任。明显是一审法院忽视上述丹劳人仲字（2017)第76号仲裁裁决书的裁决，认定上诉人的工龄只到2010年10月，是对事实认定错误，导致错误适用《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013)34号）第八条的规定判案，明显借故免除被上诉人给付本案解除劳动关系经济补偿金的法律责任。根据南丹县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理作出丹劳人仲字(2017)第76号仲裁书的裁决，上诉人的工龄应依法存续至今，既然现在判决解除劳动关系，应当依据《劳动合同法》第三十八条的第(一）、（三)、（六)项，第四十六条的第(一)、（七)项，第四十七条的第三款的规定，判决由被上诉人按上诉人主张解除劳动关系时的工资标准，计付解除劳动关系经济补偿金给上诉人（由于被上诉人不安排上诉人的工作，没有工资，应参照河池市2018年度在岗职工月平均工资标准每月5133元计算)。(二）一审判决明显多处存在适用法律错误。依据现行的《工伤保险条例》第三十七条的第(一)项、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号)第二十四条的第(一）、（二)项的规定，工伤伤残柒级劳动者主张解除劳动关系的，一次性工伤医疗补助金应计发15个月工资，一次性伤残就业补助金应计发13个月工资。而一审判决对一次性工伤医疗补助金只判计发14个月工资，对一次性伤残就业补助金只判计发12个月工资，即又共少判给2个月工资的保险待遇。同时应当指出，上诉人是2014年12月5日，由广西区职业病防治研究院的《职业病诊断证明书》诊断为矽肺壹期职业病的，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本案应按参照河池市2014年度在岗职工月平均工资标准每月5086元计算给付一次性伤残就业补助金和一次性伤残就业补助金。综上，一审判决明显是认定事实不清和适用法律错误，导致判决不完全正确。为依法维权特提出上诉，恳请依法判处。 双方针对对方的上诉，均以自己的上诉意见作为答辩意见。 南丹县茂晨矿业有限责任公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令原告无须向被告支付一次性工伤医疗补助金31675元人民币；2.请求判令原告无须向被告支付一次性就业补助金27452元。3.本案诉讼费用由被告承担。 宁昌仁向原审法院提出诉讼请求：1.由被答辩人支付给答辩人一次性伤残就业补助金66729元、一次性工伤医疗补助金76995元。2.判决解除双方劳动关系，并由被答辩人给付解除劳动关系经济补偿金56463元。 原审法院审理查明，2007年10月,宁昌仁到茂晨矿业承包的拉么矿610矿隆从事井下风钻工作，双方当事人没有签订劳动合同。2010年10月宁昌仁自感身体不适离开在茂晨矿业公司，离开前没有进行离岗前职业健康检查。宁昌仁因身体不适,分别于2013年8月24日至9月13日、2016年3月14日至3月17日在广西工人医院住院治疗。2014年12月5日,广西壮族自治区职业病防治研究院出具桂职尘肺呼吸诊字第[2014]258号《职业病诊断证明书》诊断宁昌仁为：矽肺壹期。经宁昌仁申请,2013年12月16日南丹县劳动人事争议仲裁委员会仲裁委作出丹劳人仲字（2013）第120号《仲裁裁决书》裁决:宁昌仁与南丹县茂晨矿业有限责任公司自2006年7月至今存在劳动关系。后茂晨矿业公司不服仲裁裁决,依法向南丹县人民法院提起诉讼，2014年6月30日南丹县人民法院作出(2014)丹民初字第9号《民事判决书》判决:原告南丹县茂晨矿业有限责任公司与被告宁昌仁自2007年10月至2010年10月存在劳动关系。茂晨矿业公司不服该判决，上诉至河池市中级人民法院,2014年10月8日河池市中级人民法院作出(2014)河市民四终字第113号《民事判决书》判决：驳回上诉,维持原判。经宁昌仁申请,2015年5月25日河池市人力资源和社会保障局作出河人社工认决字(2015)5-17号《认定工伤决定书》认定宁昌仁所患的职业病为工伤。茂晨矿业公司不服该决定,向河池市人民政府申请行政复议，2015年9月22日河池市人民政府作出河政复决字(2015)59号《行政复议决定书》,维持河池市人力资源和社会保障局河人社工认决字(2015)5-17号《认定工伤决定书》。茂晨矿业公司不服行政复议决定，向金城江区人民法院提起行政诉讼,2016年4月27日金城江区人民法院作出(2015)金行初字第32号《行政判决书》判决：驳回茂晨矿业公司的诉讼请求。茂晨矿业公司不服金城江区人民法院作出的《行政判决书》,上诉至河池市中级人民法院，2016年8月26日河池市中级人民法院作出(2016)桂12行终72号《行政判决书》判决：驳回上诉，维持原判。2016年6月27日河池市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》[河人社鉴字(2016)92号]鉴定宁昌仁的伤残程度为伤残染级。经宁昌仁申请,2017年7月7日南丹县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲字(2017)第76号件裁裁决书,裁决茂晨矿业公司支付宁昌仁一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费和医疗费共计30161.35元,并保留劳动关系。2019年6月21日宁昌仁诉至南丹县劳动人事争议仲裁委员会，请求茂晨矿业公司向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金。2019年9月2日南丹县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲字（2019）第54号《仲裁裁决书》裁决：1.由被茂晨矿业公司一次性支付申请人宁昌仁一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金59127元；2.解除双方当事人之间的劳动关系。3.不支持宁昌仁的其它仲裁请求。茂晨矿业公司及宁昌仁均对仲裁结果不服，先后向法院提起诉讼。另查明，宁昌仁在南丹县茂晨矿业有限责任公司提供劳动期间,南丹县茂晨矿业有限责任公司没有依法为宁昌仁参加社会保险。 该院认为，劳动者的合法权益应当受到保护，宁昌仁所患的职业病,已经河池市人力资源和社会保障局认定为工伤，河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级。《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论通知书》均已经发生法律效力，茂晨矿业公司作为用人单位应当向宁昌仁支付相关的工伤保险待遇。茂晨矿业公司认为宁昌仁矽肺病时间不是在双方劳动关系期间，其不应当向宁昌仁支付一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金的主张，该院认为在没有证据推翻已经生效的《认定工伤决定书》之前，对于茂晨矿业公司的主张不予采信。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定,因茂晨矿业公司没有依法为宁昌仁参加工伤保险,缴纳工伤保险费,茂晨矿业公司应当支付宁昌仁伤残染级的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由于双方当事人没有向本院提供申请人离岗前十二个月平均工资，故以申请人离岗前上年度即2009年河池市城镇单位在岗职工平均工资25340元作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。关于原告要求解除劳动合同经济补偿金。本案中,南丹县人民法院作出(2014)丹民初字第9号《民事判决书》中认定2010年10月申请人自感身体不适自行回家，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定,申请人不符合领取解除劳动关系经济补偿金的条件。因此，对于申请人要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金56463元的仲裁请求，不予支持。 综上，对于原告茂晨矿业公司（后起诉被告）的诉讼请求本院不予支持。对于被告宁昌仁（后起诉原告）的诉讼请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《人力资源和社会保障部关于执行 二审中，宁昌仁向本院提交丹劳人仲字（2017）第76号仲裁裁决书的各方当事人送达回证复印件两份及广西大壮律师事务所出庭函复印件一份，拟共同证明丹劳人仲字（2017）第76号仲裁裁决书已经生效，裁决书裁决保留双方的劳动关系，由茂晨矿业公司安排适当工作，但是茂晨矿业公司并没有安排工作，现宁昌仁主张解除双方的劳动关系，那么，解除劳动关系的经济补偿金应当从宁昌仁入职的2007年开始计算；经质证，茂晨矿业公司认为，其已经去仲裁委调查了解，仲裁委称保留双方劳动关系的裁决项系笔误，事实上，生效判决已经认定双方的劳动关系存续期间系2007年至2010年。茂晨矿业公司无新证据向本院提交。本院认为，宁昌仁提供的证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以确认。 经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，宁昌仁的职业病被认定为工伤后，其于2017年向南丹县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求茂晨矿业公司支付其工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金45500元、住院伙食补助费345元、劳动能力鉴定费250元、医疗费2114.38元、停工留薪期工资42000元，同时申请恢复劳动关系并保留劳动关系（工龄从2007年10月算起），由茂晨矿业公司适当安排工作。南丹县劳动人事争议仲裁委员会于同年7月7日作出丹劳人字（2017）第76号仲裁裁决，按2009年度河池市城镇单位在岗职工平均工资标准支持了宁昌仁主张的一次性伤残补助金，据实支持了宁昌仁主张的住院伙食补助费、鉴定费及医疗费，同时认为宁昌仁与茂晨矿业公司系在2007年10月至2010年10期间存在劳动关系，不存在停工留薪的损失问题，不予支持宁昌仁主张的停工留薪主张，裁决书还载明，“申请人（宁昌仁）提出与被申请人（茂晨矿业公司）保留劳动关系，并安排适当工作，庭审中，被申请人同意申请人的请求。因此，对于申请人要求与被申请人保留劳动关系，由被申请人安排适当工作的仲裁请求，本委予以支持；对于申请人要求与被申请人恢复劳动关系（劳动关系时间自2007年10月起）的仲裁请求，本委不予支持”，从而裁决保留双方的劳动关系，由茂晨矿业公司安排适当工作，驳回宁昌仁其他仲裁请求。裁决书现已生效。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、茂晨矿业公司原审时提交的证据能否反驳工伤认定书及生效行政判决书所认定的事实？二、宁昌仁请求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否支持，如支持，按何标准予以计算？三、宁昌仁请求的解除劳动关系经济补偿金应否予以支持，如支持，按何标准予以计算？ 关于争议焦点一。茂晨矿业公司在原审时提供了《个人月缴纳社会保险费明细表》《职业健康检查表》，拟证明宁昌仁自2014年5月至2014年10月在南丹县泰星五一矿业有限公司上班，其在该公司上岗前的职业健康检查表表明其身体健康，并无异常，所患职业病并非在茂晨矿业公司上班时所致。对此，本院认为，矽肺职业病系长期接触粉尘环境所导致，并非一朝一夕即可致病。根据查明的事实，宁昌仁自2010年10月自动离开茂晨矿业公司时已经身体不适，此时，茂晨矿业公司未按规定进行离岗前职业健康检查，之后，宁昌仁于2013年8月24日至9月13日到广西区工人医院住院治疗，诊断结果为矽肺贰期，处理意见为明确诊断需提交诊断组讨论，2014年12月5日，经广西壮族自治区职业病防治研究院诊断为矽肺壹期。2015年，经工伤认定，宁昌仁所患职业病为工伤，伤残七级。茂晨矿业公司对工伤认定不服，先后提起行政复议、行政诉讼，但其诉请终未得到支持。从前述的时间先后来看，宁昌仁的矽肺已经在2013年时得到医学诊断，早于茂晨矿业公司所主张的宁昌仁在其他单位上班的时间段，茂晨矿业公司提交的证据不足以推翻工伤认定书及行政判决书所认定的事实，其上诉理由不成立。 关于争议焦点二。《工伤保险条例》第三十七条第(二)项规定职工因工致残被评定为七级至十级伤残的,劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该条款设立的宗旨是为了保护七至十级伤残的工伤职工,在其与用人单位解除或者终止劳动合同后,工伤复发需要进一步治疗,以及在今后的求职就业中与非工伤人员相比存在一定困难,故而设立的待遇。本案中，宁昌仁在被评定为工伤伤残七级以后，于2017年申请仲裁，请求茂晨矿业公司支付一次性伤残补助金等费用，并提出保留劳动关系。在仲裁中，双方达成合意，同意保留双方的劳动关系，仲裁委亦以裁决的形式确认了双方的合意，即宁昌仁不提出解除劳动合同，那么此时，宁昌仁即被视为放弃了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求权。其在本案请求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应不再予以支持。至于茂晨矿业公司未给宁昌仁安排适当劳动岗位，造成宁昌仁损失的，应属另外的问题。 关于争议焦点三。经济补偿金该不该支持的问题。生效判决虽然确认茂晨矿业公司与宁昌仁自2007年10月至2010年10月存在劳动关系，但是，在2017年的仲裁中，宁昌仁提出与茂晨矿业公司保留劳动关系，并安排适当工作，茂晨矿业公司同意宁昌仁的请求，那么，应当认为双方就劳动关系的存续达成了一致协议，至2019年12月，原审法院解除双方的劳动关系，双方对此均无异议，即双方的劳动关系应当自2007年10月至2019年12月期间存在。期间，茂晨矿业公司未给宁昌仁缴纳社会保险，茂晨矿业公司应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”宁昌仁在解除劳动关系前12个月未有工资收入。故宁昌仁月工资应按照南丹县2018年度最低月工资1300元标准确定。对宁昌仁主张按5133元/月计算，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”双方劳动关系从2007年10月至2019年12月止，经济补偿金应按12年零2个月计算。故茂晨矿业公司应当支付经济补偿金为16250元（1300元/月×12个月＋1300元/月÷2）。 综上所述，上诉人南丹县茂晨矿业有限责任公司、宁昌仁的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持南丹县人民法院（2019）桂1221民初1202号民事判决第二项； 撤销南丹县人民法院（2019）桂1221民初1202号民事判决第一项、第三项； 上诉人南丹县茂晨矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人宁昌仁经济补偿金16250元； 驳回上诉人南丹县茂晨矿业有限责任公司的其他诉讼请求； 驳回宁昌仁的其他诉讼请求。 原审案件受理费10元，由上诉人南丹县茂晨矿业有限责任公司负担；二审案件受理费10元（上诉人南丹县茂晨矿业有限责任公司、宁昌仁分别预交10），由上诉人南丹县茂晨矿业有限责任公司负担，由本院退回上诉人宁昌仁10元。 义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年五月十八日 法官助理 莫庆录 书 记 员 曹敏铃