四川省合江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0522刑初87号 公诉机关四川省合江县人民检察院。 被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司，住所地合江县先市镇新华小区**。法定代表人刘云福。 诉讼代表人赵杨，男，1965年9月6日出生，系被告单位破产清算管理人泸州盛生企业清算服务有限公司的委托代理人。 被告人刘云福，男，1953年5月17日出生，汉族，高中文化程度，四川新龙熙房地产开发有限公司法定代表人，四川省合江县人，户籍所在地四川省合江县，现住四川省合江县。曾因犯非法处置查封扣押财产罪，于2018年5月28日被合江县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。经本院决定，于2020年4月30日由合江县公安局执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 指定辩护人蒲德超，四川荔香律师事务所律师。 四川省合江县人民检察院以泸合检公诉刑诉〔2019〕67号起诉书指控被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司、被告人刘云福犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。诉讼中，因辩护人申请调取证据、公诉机关建议延期审理本院先后三次延期审理；因不可抗力，裁定中止审理一次。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2019年8月30日、2019年10月28日公开开庭审理了本案。合江县人民检察院指派检察员徐金容、书记员曾沫涵出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人赵杨、被告人刘云福及其指定辩护人蒲德超到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 公诉机关指控：2012年至2015年期间，被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司（以下简称新龙熙公司）在开发合江县先市镇“龙井国际广场商住楼”建设项目过程中，担任该公司法定代表人的被告人刘云福，以高额利息回报等手段向社会不特定对象110余人，非法吸收存款共计4300余万元，支付利息1900余万元。 被告人刘云福于2018年12月27日主动到侦查机关投案，并如实供述了上述事实。 为支持其指控，公诉机关举示了相关的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据材料。 公诉机关认为，被告单位新龙熙公司、被告人刘云福违反金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人刘云福在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘云福犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。建议对被告单位新龙熙公司判处罚金；对被告人刘云福判处三年以上十年以下有期徒刑，并处人民币五万元以上五十万元以下的罚金。 被告单位新龙熙公司的诉讼代表人对公诉机关指控被告人刘云福的犯罪事实、罪名未提出异议。但认为，新龙熙公司未实际开发龙井国际广场项目，而系刘云福等人挂靠新龙熙公司，新龙熙公司没有向社会进行借贷，尽管刘云福在借款过程中在借条上加盖了新龙熙公司的公章，但借款金额未进入公司对公账户。本案的法律后果应由刘云福等人的合伙组织承担。 被告人刘云福认可其向社会大量借款的事实，但辩称，先市龙井国际广场项目系合伙组织共同开发的项目，仅仅是挂靠了新龙熙公司，其是合伙组织的对外事务的执行人，其民间借款（包括部分息转本）全部用于该项目。但其在借贷过程中没有以推介会、散发传单、手机微信等方式进行宣传，没有高利诱惑，借钱的对象都是亲戚、朋友、同学、同事和老乡等，且其借款债权人已向法院起诉，并经法院确认是合法的民间借贷。请求法院依法判决。 辩护人对公诉机关指控被告人刘云福对外大量借款的事实没有异议。但辩称公诉机关指控的事实不清，且指控的犯罪金额没有扣除已支付的利息。被告人刘云福的借款是合法的民间融资，主观上不具有扰乱金融秩序的故意。被告人刘云福对外借款没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，其也没有向社会不特定对象吸收资金，故刘云福的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。合江县先市龙井国际广场项目是刘云福等人的合伙组织开发的项目，被告人刘云福作为合伙组织执行人的借款是合伙组织的借款，非个人借款。合江县先市龙井国际广场项目与被告人刘云福成为新龙熙公司法定代表人和股东后没有关系。故应当宣判被告人刘云福无罪。 经审理查明，2011年1月6日，被告人刘云福以个人名义以2000万元的价格拍得先市镇人民政府西南一宗20586.56平方米的城镇混合住宅用地。2011年3月7日，张某与许昭彬、张光辉等三人在成都市武侯区登记设立了新龙熙公司。2011年3月21日，刘云福以新龙熙公司的名义与合江县国土资源局签订了国有土地使用权出让合同。2011年7月5日，刘云福与张某、陈某、宋小飞（李某1之妻）、张国蓉（冯某即冯老九之妻）签订合伙协议，刘云福为合伙事务执行人，并约定共同出资2700万元，用前述土地作为开发用地合伙进行房地产开发。2011年9月16日、10月21日、11月18日，刘云福等人以“合江县先市镇龙井国际广场商住房”的项目名称，以新龙熙公司的名义先后取得了“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”“建筑工程施工许可证”。2012年3月16日，新龙熙公司召开股东会决议选举刘云福为公司执行董事暨法定代表人；2012年6月19日，新龙熙公司召开股东会议决议吸收刘云福为公司新股东。2012年10月13日，刘云福、陈某、张国蓉、张某、宋小飞召开合伙人会议决议，自2012年10月13日起，终止合伙，其他四合伙人的合伙股份及相应权利义务自2012年10月13日起全部转让给刘云福，四合伙人投入的合伙投资以及投资利息由刘云福分别向四合伙人清偿。2012年11月15日，新龙熙公司召开股东会议决议，原公司股东张某、张光辉、许昭彬将其在公司的全部股权转让给黄维富（刘云福的驾驶员）、刘某3（刘云福的亲侄儿）并不再是公司股东，黄维富、刘某3受让股权后即成为公司新股东，但黄维富、刘某3并未实际出资，也未参与公司管理。2012年11月20日，以刘云福为法定代表人和执行董事的新龙熙公司在合江县先市镇落户成立。2018年6月20日，合江县人民法院受理申请人对新龙熙公司的破产申请，并指定泸州盛生企业清算服务有限公司担任管理人。 2012年至2015年期间，刘云福为解决“龙井国际广场项目”资金周转问题，承诺还本并支付1%至3%月息为条件，采取口口相传的方式，以新龙熙公司或其个人的名义对外筹资，先后向代育平、刘昭会、陈晓玲等110余人，以借款的名义筹资（本金）共计35600536元，其中已还本利息16527639元，尚欠集资参与人本金19072897元。 另查明，被告人刘云福因涉嫌犯非法处置查封财产罪于2017年10月13日被刑事拘留，同年10月27日取保候审。因犯非法处置查封财产罪，于2018年5月28日被合江县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。 上述事实，有经当庭举证、质证，并经本院依法确认的以下证据证实： （一）证明本案的案件来源、被告人身份情况、到案情况及前科情况的证据有受案登记表、立案决定书、刘云福的户籍证明、前科判决书、到案情况说明。 （二）证明被告单位及诉讼代表人身份的证据有（2018）川0522破申4号民事裁定书、（2018）川0522破4号决定书、营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件、授权委托书、诉讼代表人身份证复印件、证人张某（合伙人）、陈某（合伙人）、李某1（实际合伙人）、冯某（实际合伙人）的证言、合伙协议书、合伙人会议决议、合伙人散伙协议、新龙熙公司章程、股东会决议、章程修正案等。 （三）证明被告单位、被告人刘云福非法吸收公众存款，数额巨大的犯罪事实的主要证据有： 被告人刘云福的供述和辩解、集资参与人匡正玉、施光会、徐晓华、姚淑平、李春林、陈艳群、代育平、卞超雄、刘昭书、鄢德勤、陈有贵、陈晓玲、潘显容、谢邦贤、杨有权、赵贵珍、王玉珍、吴泽兰、刘建国、徐涛、方红、杨晓彬、牟光友、邓清华、冯佰林、李新明、马茂君、刘华容、周书银、张克友、范泽奎、匡维英、张克富、甘国勇、徐敬德、牟洪英、程金玉、陈忠莲、匡子富、税娜娜、毛堂银、雷成仲、税显成、陈艳、赵华、斯守荣、常伟、陈小燕、赵祥春、税志勇、李雅清、龙继飞、陈羽格、蒲光玉、冯才英、罗世秀、李松樵、曾维成、龙继华、税显莲、康忠宣、王生华、王友钦、徐江莲、冯定新、易明、李云、肖志云、税文全、牟红兵、罗元光、冉国财、王绍才、张亚平、杨泽荣、潘利、贺玉贤、范银莲、陈智书、范光秀、何平、陈先六、王家梁、牟昌义、李兴明、宋国良、袁伟、刘家银、王生贵、李发友、匡福云、徐春梅、曹敏、任义平、陈荣芬、刘庆兵、肖信群、张小玲、胡昌龙、胡明、税文全、周从建等人的陈述及民事裁判文书、借条及部分民事起诉书、转款凭证、账户交易明细、借款协议；被告人刘云福自行统计制作的先市龙井国际广场项目借款、还款及付息情况统计表；证人李某2（刘之妻）、刘某1（刘之女）、刘某2（刘之弟）、刘某3（刘之侄儿）、陈雪梅、匡艳红、黄太珍（公司员工）等人的证言。 （四）证明本案案件事实的其他书证有刘云福案相关证人及资金统计、四川裕龙会计师事务所对新龙熙房地产开发有限公司清算前负债情况进行的专项审计报告、“龙井国际”项目遗留工作组移送的相关材料（含刘云福案款分配表、涉诉案件统计表、民事调解书、民事裁定书）、刘云福系列案债权人名单）、刘云福提交的证据材料（含债权债务存在部分表、债权债务两清部分表、借款花名册）、刘云福提交的债权债务、借款情况名册、调取证据通知书（含合江县人民法院对刘云福及新龙熙公司进行执行的文书材料、刘云福制作的本息结清表、本息未结清表、未起诉人员表、本息有争议表等）、合江县公安局出具的情况说明。 上述证据，来源合法，与本案具有关联性，并通过证据间的相互印证关系，足以认定本院查明的事实。 针对公诉机关的指控及被告单位、被告人及辩护人的意见，根据在案证据，结合庭审查明的事实，本院对本案争议焦点评判如下： 1.关于刘云福以借款的方式对外吸收资金的行为应归属新龙熙公司，还是归属刘云福与张某等人的合伙组织的问题。经查，本案被告人刘云福以“龙井国际广场项目”需要周转资金为由，对外大量吸收资金的行为主要发生在2012年至2015年期间，极少部分发生在2012年之前，但均持续到了2012年之后，且其吸收的资金也主要用于先市镇龙井国际广场项目。而龙井国际广场项目的国有土地使用权合同于2011年3月以新龙熙公司的名义与合江县国土资源局签订，项目的“建设用地规划许可证”“建设工程规划许可证”“建筑工程施工许可证”在2011年9-11月也是以新龙熙公司的名义取得。2012年3月，刘云福经新龙熙公司股东会选举为执行董事暨法定代表人。而刘云福与张某等人为开发龙井国际广场项目成立的合伙组织仅在2011年7月至2012年10月存在后即告解散。综上，刘云福对外吸收资金的行为应属新龙熙公司的行为。故新龙熙公司的诉讼代表人和被告人刘云福及其辩护人关于应由刘云福等人的合伙组织承担刘云福对外借款责任的意见不能成立。 2.关于刘云福对外吸收资金的行为是否采取了向社会公开宣传以及向社会不特定对象吸资的问题。公司员工的证言、集资参与人的陈述均能够证实，被告人刘云福虽然没有采取“推介会、传单、手机短信”等方式向社会宣传，但刘云福完全认同了公司员工、集资参与人在他们的亲友、熟人之间进行宣传，这正是典型的“口口相传”的方式向社会公众宣传。在大量的集资参与人中，不排除有部分是被告人刘云福的亲友，但并不影响对其“向社会不特定对象吸收资金”的法律认定。综上，对被告人刘云福及其辩护人关于被告人刘云福没有向社会公开宣传，也没有向社会不特定对象吸收资金的辩解意见不予采纳。 3.关于已经法院生效民事裁判文书确认后的民间借贷是否影响非法吸收公众存款的认定问题。因非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，就其单笔债务而言，虽然具有合法性，但只要其吸收或变相吸收不特定社会公众资金达到了一定数量或者面向一定数量的人吸收资金，其行为就构成了犯罪，生效民事裁判并不阻却对犯罪构成的认定。故对被告人及其辩护人相应的辩护意见不予采纳。 4.关于被告单位和被告人刘云福的犯罪数额和集资参与人的损失数额问题。非法吸收公众存款的犯罪数额应以其实际吸收资金的总额计算，至于在资金使用过程中的“砍头息”、“息转本”应当从吸收资金总额中扣除，而在资金使用过程中已经归还的本金、支付的利息，不折抵吸收资金的总额，但在量刑时可予以考虑。至于集资参与人的损失数额，根据相关司法解释的规定，集资参与人的损失应以未归还的借款本金计算，已支付的利息和已归还的部分本金等款项可予以折抵本金，对集资参与人获得的收益超过本金的，应予以追缴。 本院认为，被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司、被告人刘云福非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告单位新龙熙公司系单位犯罪。公诉机关指控被告单位及被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名准确，予以支持。被告人刘云福犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，被告单位新龙熙公司和被告人刘云福均应认定为具有自首情节，并结合已经部分还本付息的情况，依法可以从轻处罚。被告单位新龙熙公司实际是由被告人刘云福个人全额控股和经营，故被告单位新龙熙公司和被告人刘云福因非法吸收公众存款行为给集资参与人造成的实际损失应由新龙熙公司和被告人刘云福共同退赔。但因本案被告单位正在进行破产清算，涉案资产将依法予以处置，集资参与人可通过债权申报程序行使权利，故在本案中不予处置。在被告人刘云福缓刑考验期限内，发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照刑《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告单位四川新龙熙房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元。 （罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人刘云福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；撤销本院（2018）川0522刑初95号刑事判决“拘役六个月，缓刑一年”中的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵15日。即被告人刘云福的刑期自2020年4月30日起至2024年4月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 王运涛 审 判 员 罗太平 审 判 员 夏建英 二〇二〇年五月十三日 法官助理 唐 军 书 记 员 何 琴 附《中华人民共和国刑法》相关条文： 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。