河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终91号 上诉人（原审原告）：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽新北路**。 法定代表人：李文广，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴臣，河北名鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司，住所，住所地：河北省迁安市钢城东路**div> 法定代表人：张鸿伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘玉刚，该公司员工。 委托诉讼代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师。 上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十八局五公司）因与上诉人唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司（以下简称京秦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院作出的（2017）冀02民初22号民事判决向本院提出上诉，本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司委托诉讼代理人何峰、吴臣与上诉人唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司委托诉讼代理人刘玉刚、董祯祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京秦高速上诉请求：1、改判上诉人给付被上诉人工程款（实为保证金）1401976.55元，且上诉人无需支付利息；2、一二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：针对被上诉人的诉讼请求，上诉人在答辩状中明确提出了要求减少合同价款6891916.05元，包括迟延交工违约金、更换项目总工违约金、罚款、垫付的征地费用、检测费用、复耕费用等，上述请求有明确的合同依据，一审判决未予支持是错误的。如果该项请求获得支持，从一审认定的应付款数8293892.6元中减去6891916.05元后实际应付款数额1401976.55元全部是质保金，不应计算利息。 中铁十八局五建公司答辩认为：京秦公司请求减少的垫付款项等与中铁十八局五公司无关，其上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 中铁十八局五公司上诉提出，上诉人没有在28天内提出图纸延误的索赔申请并没有影响对图纸延误事实的调查认定，原审判决以上诉人28天内没有提出索赔申请为由驳回其对图纸延误的诉请缺乏法律依据，且不符合建设工程纠纷司法解释（二）第6条的规定，该索赔请求应予支持。 京秦高速答辩认为：1、桥梁部分施工图纸出图日期虽然是2012年2月，但在此之前2011年5月招标时就已经有了电子版图纸，且原告2011年5月31日已领取了包括图纸在内的招标文件，在一审中已提交相关证据，所以不存在因图纸延误导致原告经济损失的情况；2、原告在施工过程中从未向答辩人或监理单位提出过因图纸延误顺延工期的申请，甚至在第一次起诉时都没有主张过图纸延误损失的诉讼请求，故不认可一审对于图纸延误事实存在的认定。答辩人在一审中提供了充分证据能够证明从监理人2011年7月18日签发开工令原告进场到2011年11月25日期间，原告完成了南拌合场、南预制厂、驻地建设、桩基施工等大量的工作内容，监理单位也曾多次对原告的工作成果进行检查。所以原告根本就不存在所谓图纸延误造成的人员、机械等怠工损失，也没有可能向答辩人或者监理单位申请工期顺延、主张赔偿图纸延误损失。 中铁十八局五公司向一审法院提出请求：1、依法判令被告京秦公司给付欠付的工程款13623531.6元及利息（利息的计算方式为：8263320.4元自2014年5月27日起，5360211.2元自2016年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、依法判令被告京秦公司给付因图纸延误给原告增加的费用和利润13458330元及利息（利息的计算方式为：12785413.5元自2014年5月27日起，672916.5元自2016年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、由被告京秦公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2011年7月6日，河北安惠招标有限公司向中铁十八局五公司发出《中标通知书》，通知该公司中标京秦高速公路迁安支线京秦高速至迁安桥涵工程第ＳＧ标段，中标价为105122507元，工期为12个月。同日，中铁十八局五公司与京秦公司签订《合同协议书》，约定由中铁十八局五公司承建京秦公司发包的京秦高速公路迁安支线京秦高速至迁安桥涵工程ＳＧ2标段施工工程，合同价款为105122507元，工期为300天；质量保证金为合同约定价格的5%，保修期为实际交工日起的5年。上述协议通用合同条款第1.6.1条约定“图纸的提供除专用合同条款另有约定外，图纸应在合理的期限内按照合同约定的数量提供给承包人。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3条的约定办理”；第11.3条约定“发包人的工期延误在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润…（5）提供图纸延误…”；第22.2.1条约定“发包人违约的情形在履行合同中发生的下列情形，属发包人违约：…（2）发包人原因造成停工的…”；第22.2.2条约定“发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润”；第23.1条第（1）项约定“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”；第23.3.1条约定“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前发生的任何索赔”。 2011年7月18日，监理单位北京顺通公路交通咨询有限责任公司向中铁十八局五公司发出《京秦高速公路迁安支线工程SG-2合同段开工令》，记载：“根据合同要求，经驻地办监理工程师对设计图纸及现场开工条件进行了审查，认为你标段已具备开工条件，在接到开工令后，应迅速开始施工。承包人在收到本开工令的日期即为开工日期”。2012年2月，中铁第五勘察设计院集团有限公司出具了施工图纸。2014年5月26日，京秦高速迁安支线公司出具《京秦高速公路迁安支线交工验收报告》，记载涉案工程施工期间为2011年7月12日至2014年5月26日，工程概算总投资为283032500元，交工验收结论为“各合同段质量评分（详见质量评分表）均达到合格标准，本工程项目质量评分：96.7分，工程质量等级评定为：合格，全线对3座不同结构形式的桥梁进行了桥梁静、动载试验，试验结果表明各项性能指标均满足规范要求，同意交付使用”，该报告经双方当事人及监理单位北京顺通公路交通咨询有限责任公司、设计单位铁道第五勘察设计院集团有限公司盖章确认。涉案工程于2014年7月6日开始投入使用。 本案诉讼过程中，中铁十八局五公司申请对下列事项进行鉴定：1、对京秦公司应支付中铁十八局五公司的工程款数额进行鉴定；2、对因图纸延误造成的损失进行鉴定。原审法院依法委托河北建友工程咨询有限公司对本案进行了鉴定。鉴定过程中，中铁十八局五公司表示放弃第1项申请，并认可依据京秦公司主张的款项数额进行认定，京秦公司对上述申请及主张均予以认可。双方确认实际完成的工程量为101874585元，已支付工程款83387363.9元（含材料款2934547.9元），应再扣除材料款10193328.5元。2019年3月20日，建友公司出具河北建友（鉴）字［2019］第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论如下：“根据本案委托内容及委托方转交的相关证据材料，我司经对本案的详细调查了解、核查相关资料、综合分析、计算，本案鉴定意见如下：1、原告中铁十八局集团第五工程有限公司所承建的涉案工程的工程款数额：101874585元。2、因图纸延误导致的一天的损失推断性意见：施工队延误一天的费用为11235.53元；机械设备延误一天的费用为15372.61元；100章延期费延误一天的费用为1196.94元；管理人员延误一天的费用为5284.29元”。另，中铁十八局五公司共计支付鉴定费用872400元。 一审法院认为，双方当事人经过招投标程序签订的《合同协议书》意思表示真实，合法有效。原告中铁十八局五公司已经按照合同约定对工程进行了施工，被告京秦公司对工程进行了交工验收，且工程于2014年7月6日已经投入使用，京秦公司应当按照约定支付剩余工程款。因本案诉讼过程中，双方当事人对于中铁十八局五公司的施工工程量为101874585元已经达成合意，则欠付工程款的数额为8293892.6元（101874585元-83387363.9元-10193328.5元=8293892.6元）。双方当事人虽然对于工程是否进行了竣工验收存在争议，但鉴于京秦公司于2014年5月26日已出具《京秦高速公路迁安支线交工验收报告》，且工程于2014年7月6日已投入使用，截止本案判决作出之日已经超出了约定的5年保修期限，故对于京秦公司提出的应当扣除5%质量保证金的主张不予支持。 关于利息的计算问题，因双方当事人最终确认的工程款数额为101874585元，且约定的工程保修期为5年，则第一阶段的欠息情况应自工程投入使用之日起开始计算，截止至工程质保期结束之日止，即以3200163.35元（8293892.6元-101874585元÷5%=3200163.35元）为基数自2014年7月7日起至2019年7月6日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二阶段的欠息情况应以8293892.6元为基数自2019年7月7日起至实际履行给付义务之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于因图纸延误造成的损失问题，根据建友公司出具的河北建友（鉴）字［2019］第001号《工程造价鉴定意见书》中关于因图纸延误导致的一日损失的推断性意见，造成损失的数额为33089.37元（11235.53元＋15372.61元+1196.94元+5284.29元=33089.37元）。鉴于监理公司于2011年7月18日已向中铁十八局五公司发出开工令，而工程图纸确是在2012年2月才予以出具，这势必导致了工程的延误，则基于合同通用条款第1.6.1条、第11.3条、第22.2.1条第（5）项、第22.2.2条的约定，京秦公司负有因未能按时提供图纸导致工程停工的违约责任，中铁十八局五公司亦有权请求增加费用和利润。但根据双方所签合同通用条款第23.1条第（1）项的约定，中铁十八局五公司应当在知道索赔事件后的28日内书面提出索赔意向通知书，否则将丧失追加付款的权利。本案中，由于中铁十八局五公司并未在上述规定的时限内提出索赔申请，其虽然主张本案的索赔期限应当按照合同通用条款第23.3.1条的约定执行，但该条款是就合同履行的全过程中针对可能发生的所有索赔事件进行索赔的最后时限作出的约定，系针对当事人就索赔事件是否能够及时知情而作出的最后的时间限制。但本案图纸延误的时间明确，中铁十八局五公司也就开工及图纸出具的时间提供了充分的证据证明，不属于对索赔期限不明知、不确定的情况。综上，基于意思自治原则，对于中铁十八局五公司的该部分诉讼请求不予支持。 关于京秦公司就迟延交工、更换项目总工、罚款、征地费用、垫付检测费用提出的抗辩，因上述费用均未作为独立的诉讼请求被提出，本案不应予以涉及，可另案提出主张。 关于鉴定费用问题，本案涉及工程造价及图纸延误损失两项鉴定，鉴定过程中，双方当事人就工程款数额形成了一致意见，中铁十八局五公司因此放弃了对工程造价的鉴定申请，鉴定机构仅对图纸延误1日造成的损失出具了鉴定意见，则鉴定费用如何计算尚不明确，故对于该部分费用的负担问题不予审查，可由当事人及鉴定机构协商处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司于判决生效之日起3日内向原告中铁十八局集团第五工程有限公司给付工程款8293892.6元及利息（以3200163.35元为基数自2014年7月7日起至2019年7月6日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，以8293892.6元为基数自2019年7月7日起至实际履行给付义务之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告中铁十八局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费177210元，由原告中铁十八局集团第五工程有限公司负担107353元，由被告唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司负担69857元。 二审庭审中，中铁十八局五公司撤回了关于鉴定费用的上诉。本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决驳回中铁十八局五公司对图纸延误的诉请是否正确；2、一审判决未支持京秦公司关于减少工程价款6891916.05元的请求是否正确，如果应当扣除，余额应否计付利息。 （一）关于图纸延误的索赔问题。双方当事人对于桥梁部分施工图纸出图日期为2012年2月没有异议，但京秦公司主张早在开工前已向中铁十八局五公司提供了电子版的图纸，并有监理单位2011年7月18日的开工令及十八局领取资料登记表等证据予以证明。中铁十八局五公司对于原审中的开工令、领取资料登记表及总体开工申请批复单等证据的真实性未表示异议。其中“开工令”记载“经驻地办监理工程师对设计图纸及现场开工条件进行了审查，认为你标段已具备开工条件，在接到此开工令后，应迅速进行施工”；总体开工申请批复单记载“承包人意见：具备开工条件，申请开工。日期2011年9月17日”。在二审庭审中，中铁十八局五公司认可在拿到正式图纸前进行了部分施工。上述证据和事实可以证明在正式图纸交付前监理单位和中铁十八局五公司均认为已经具备开工条件，说明图纸延误交付不足以对开工造成影响，故中铁十八局五公司关于图纸延误索赔的依据不足，况且超出了合同约定的28天的索赔期限，故原审对图纸延误损失未予支持并无不当，中铁十八局五公司关于图纸延误损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （2关于京秦公司主张减少合同价款6891916.05元的问题。京秦公司请求减少的6891916.05元价款，具体包括：迟延交工违约金、更换项目总工违约金80万元、被上级主管部门检查发现质量问题而造成恶劣影响的罚款30万元、被告垫付的征地费用254780.96元、被告垫付的检测费用162800元、应由中铁十八局五公司承担的复耕费用118209.74元。由于京秦公司 主张的上述6项内容均属于独立于原告诉讼请求的事实，并具有独立的新的请求给付内容，且其目的在于抵销对方的诉讼请求，减少应支付给原告的工程款数额，因此应作为反诉提出。鉴于京秦公司未提出反诉，原审认为应另案处理并无不当。京秦公司关于应当减少工程价款6891916.05元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中铁十八局集团第五工程有限公司及唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费130762元，由中铁十八局集团第五工程有限公司负担60905元，唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司负担69857元。 本判决为终审判决。 审判长  郭军玲 审判员  吴晓慧 审判员  杜映雪 二〇二〇年五月二十日 书记员  陈 磊