广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初65号原告：长安保证担保有限公司，住所：深圳市福田区*********************，统一社会信用代码：91440********235X5。法定代表人：张胜，董事长。委托诉讼代理人：贺烨海，男，汉族，1981年1月11日出生，户籍住址：湖南省隆回县***********附1号，公民身份号码：430************432。系该公司法务。委托诉讼代理人：李英强，男，汉族，1993年3月26日出生，户籍住址：河南省温县**************，公民身份号码：410************617。系该公司法务助理。被告：茂名市茂南建安集团有限公司，住所：广东省茂名市**********，统一社会信用代码：914************046。法定代表人：梁伯和，总经理。被告：茂名市亿达建筑工程有限公司（原茂名市茂南建筑安装工程总公司第一公司），住所：广东省茂名市****************，统一社会信用代码：914***********748K。法定代表人：陈一雷，经理。被告：梁伯和，男，汉族，1948年9月24日出生，户籍住址：广东省茂名市茂南区****************，公民身份号码：440************532。三被告共同委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：陈健豪，广东海法律师事务所实习律师。原告长安保证担保有限公司诉被告茂名市茂南建安集团有限公司、茂名市亿达建筑工程有限公司、梁伯和保证合同纠纷一案，本院立案受理后，于2019年7月25日作出（2019）粤0402民初5074号之一民事裁定，以原告不是适格主体为由裁定驳回原告长安保证担保有限公司（以下简称：长安公司）的起诉。原告长安公司对上述裁定不服并提起上诉，后珠海市中级人民法院裁定撤销（2019）粤0402民初5074号之一民事裁定，并裁定本案指令本院继续审理。现本院依法适用普通程序，通过互联网公开开庭进行了审理。原告长安保证担保有限公司的委托诉讼代理人贺烨海、李英强及被告茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称：茂南公司）、茂名市亿达建筑工程有限公司（以下简称:亿达公司）、梁伯和的共同委托诉讼代理人张洪杰、陈健豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长安公司向本院提出下列诉讼请求：一、判令被告茂南公司向原告支付11295351.74元（包括本金3321366.06元、逾期利息331522.38元、违约金7642463.30元，逾期违约金和利息自2018年1月26日起暂计至2020年3月3日共计767天并计算至实际履行之日止，利息计算公式：3321366.06*0.0475/365*767=331522.38元，逾期违约金计算公式：3321366.06*0.003*767=7642463.30元）；二、判令被告亿达公司和被告梁伯和对上述债务承担连带责任；三、判令三被告承担本案全部费用共计96917.5元，包括本案的诉讼费71000元、诉讼财产保全费5000元、诉讼责任险保费12236元、差旅费8681.50元等。事实和理由：被告茂南公司为取得花都祈福黄金海岸三期住宅项目总承包工程的承包资格，与原告公司签订了《委托协议书》，原告接受被告茂南公司的委托作为申请人向深圳建行申请开立受益人为花都祈福公司的保函，原告为被告茂南公司向银行提供反担保。被告亿达公司和被告梁伯和分别向原告出具《履约保函反担保保证书》、《个人反担保保证书》就保函事宜向原告提供反担保。因被告茂南公司存在违约，花都祈福公司向深圳建行就保函提出索赔，并向广州仲裁委申请仲裁。2017年12月21日广州仲裁委作出裁决（2017）穗仲案字第9446号裁决书，裁决建行深圳分行向花都祈福支付担保款2545061.49元、逾期支付利息、仲裁费和律师费等。2018年1月25日深圳建行向原告发出《索赔通知书》,要求原告向其支付保函索赔款及相关费用，2018年1月26日原告向建行支付保函索赔款项及有关费用共计3321366.06元，并向被告茂南公司、被告亿达公司及被告梁伯和发出《索赔通知书》，要求其承担原告已实际履行的赔付款以及原告处理该案所支付的相关费用共计4054102.22元，但三被告至今对此置之不理，严重侵害了原告的合法权益。综上，根据《合同法》、《担保法》的相关法律规定，原告遂诉至法院。原告长安公司为支持其诉称，提交以下证据：1.《委托协议书》；2.《履约反担保保证书》、《个人反担保保证书》；3.花都祈福公司向深圳建行发出《索赔通知》；4.原告向被告发出《索赔通知书》、快递单；5.中国广州仲裁委员会《裁决书》；6.建行向原告发出的《索赔通知书》（2018年1月25日）；7.原告向三被告发出的《索赔通知书》（2018年1月26日）、快递单；8.财务凭证。被告茂南公司现辩称如下：一、本案中的《委托协议书》不是茂南公司委托长安公司珠海分公司(以下简称“珠海分公司”)向中国建设银行股份有限公司深圳市分行(以下简称“深圳市分行”)申请出具《无条件不可撤销履约保函》(保函编号:建保2010-1006-0373)(以下简称“履约保函”)的合同依据。1、根据长安公司提供的证据5(2017)穗仲裁案字第946号《裁决书》第49页第二段和第四段可知，茂南公司与案外人广州市花都祈福房地产有限公司于2009年12月31日签订了《施工合同》，工程开工日期为2009年12月31日，而深圳市分行向案外人广州市花都祈福房地产有限公司出具履约保函的日期为2010年2月8日，但本案中《委托协议书》的签订时间为2012年，履约保函与《委托协议书》之间没任何关联性，《委托协议书》应在履约保函出具前签订，即茂南公司与珠海分公司在2010年2月8日前就已经签订了另外一份的《委托协议书》。因此，本案中应存在一份珠海分公司与茂南公司于2010年2月8日前签订的《委托协议书》，珠海分公司是根据该份《委托协议书》的约定，申请深圳市分行出具了履约保函的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，长安公司不能提供2010年2月8日前签订的《委托协议书》，应推定茂南公司的主张成立，长安公司不能根据2012年签订的《委托协议书》向茂南公司主张权利。2、2012年，珠海分公司与茂南公司签订《委托协议书》后，珠海分公司或者长安公司都没有履行《委托协议书》约定的委托事项，与深圳市分行签订《出具分离式保函协议》、《出具分离式保函申请书》或《保证额度使用申请书》等法律文本，如前所述本案中履约保函的出具时间为2010年2月8日，因此珠海分公司或者长安公司都无权按照《委托协议书》的约定向茂南公司主张权利。3、很明显，2012年的《委托协议书》与本案没有任何关联性，2010年2月8日的履约保函不是基于2012年的《委托协议书》出具的，而本案中长安公司的索赔请求是由于珠海分公司申请深圳市分行出具了履约保函而受到深圳市分行索赔而引起的，但该份履约保函与2012年的《委托协议书》无任何关联性，长安公司不能依据该份《委托协议书》对茂南公司主张索赔或者债务追偿。综上，长安公司主张茂南公司支付本金、利息、违约金、差旅费等无合同依据，不能成立，应予驳回。二、长安公司既主张利息，又主张违约金的诉讼请求不能成立。1、长安公司的诉讼请求既主张利息，又主张违约金，明显属于重复的诉讼请求。2、如前所述，2012年的《委托协议书》与本案没有任何关联性，因此长安公司根据2012年的《委托协议书》请求逾期的违约金是没有合同上的依据的，长安公司的诉讼请求不能成立。3、如长安公司所称，其为此案代深圳市分行赔付了332136606元，因此长安公司履行代付义务后，其受到的损失仅仅是利息损失。法律法规规定借款利息最高上限为月利率2％，超过则构成违法，但2012年的《委托协议书》中约定逾期违约金每日按0.3％计算，即月利率9％，明显过高，属于高利贷，不能采信。4、如前所述，长安公司受到的损失仅仅是利息损失，但由于茂南公司与长安公司没有合同关系，更无约定利息的计算方式，因此只能从其起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款的利息。三、本案案由应确定为委托合同纠纷，而不是保证合同纠纷，应予纠正。1、本案的《委托协议书》，甲方是茂南公司，即委托人，乙方是珠海分公司，即受托人，珠海分公司与茂南公司之间仅仅是存在委托关系。根据《合同法》第三百九十九条的规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。”第四百条规定:“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。”本案中，《委托协议书》是由茂南公司与珠海分公司签订的，是不能转委托给长安公司的，所以长安公司不能根据《委托协议书》对茂南公司提起诉讼。2、本案是基于茂南公司与珠海分公司之间存在着委托法律关系，茂南公司是委托人，珠海分公司是受托人，在双方的关系存续期间所发生的纠纷，案由应为委托合同纠纷，不是保证合同纠纷，应予纠正。四、长安公司不是《委托协议书》的合同相对人也不是履行合同义务的主体，不是本案适格的原告，应当依法驳回长安公司的起诉。1、2012年，茂南公司作为甲方与珠海分公司作为乙方签订了《委托协议书》，约定甲方委托乙方作为申请人向建行申请出具“分离保函”，珠海分公司在《委托协议书》乙方落款处加盖了“长安公司珠海分公司”印章。而且北京市东城区人民法院作出的(2017)京0101民初21418号已生效的民事裁定书也认定:“茂南建安集团公司（甲方）与长安保证担保有限公司珠海分公司（乙方）签订《委托协议书》”。由此可见，涉案合同的主体及签订人是珠海分公司，即合同相对人是珠海分公司，而不是长安保证担保有限公司。根据合同法的合同相对性原则，珠海分公司才是涉案合同权利义务人，长安保证担保有限公司不是本案适格主体。2、根据长安保证担保有限公司提供的证据4《索赔通知书》，长安保证担保有限公司已经自认是由珠海分公司向深圳市分行申请开立《无条件、不可撤销履约保函》。由此进一步证实珠海分公司才是涉案合同的履行主体、相对人。3、珠海分公司具有独立的营业执照，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。因此，珠海分公司作为其他组织，具有诉讼主体资格。因此，长安保证担保有限公司既不是涉案合同的相对人，也没有履行涉案合同的合同义务，不是本案的适格原告，应当驳回长安保证担保有限公司的起诉。五、长安保证担保有限公司主张茂南公司支付的金额为11392269.24元，没有证据加以证明，与生效法律文书认定的事实不一致，不应予支持。1.案外人广州市花都祈福房地产有限公司与茂南公司建设工程合同纠纷一案执行中，茂名市中级人民法院作出的（2017）粤09执178号《执行通知书》，经生效的（2013）穗仲案字第591号裁决书认定的案外人广州市花都祈福房地产有限公司的可索赔金额为2488672.12元。但长安保证担保有限公司却主张茂南公司支付11392269.24元，与生效法律文书认定的事实明显不一致，不能成立。2.长安保证担保有限公司没有提供任何证据证明其所主张赔偿金额的依据。虽然长安保证担保有限公司提供的证据5《索赔通知书》，拟证明深圳分行向其索赔3321366.06元，但是不能证明该款项与本案存在关联性，而且其支付的款项金额没有合法合理的依据，该款项金额来源不清楚，与茂名市中级人民法院作出的（2017）粤09执178号《执行通知书》确定的索赔金额为2488672.12元明显不符。根据民事诉讼的证据规则，长安保证担保有限公司应该承担举证不能的不利后果，因此，长安保证担保有限公司主张茂南公司支付11392269.24元明显缺乏事实与法律的依据，应当依法予以驳回长安保证担保有限公司的诉讼请求。3.如前所述，长安保证担保有限公司不是涉案的《委托协议书》的合同相对人和合同主体，因此长安保证担保有限公司无权按照《委托协议书》的约定，向茂南公司主张权利，更无权向茂南公司主张《委托协议书》中约定的违约金。综上，长安保证担保有限公司的诉讼请求没有事实依据，不能成立。六、长安保证担保有限公司主张被告茂名市茂南建筑安装工程总公司第一公司（以下简称：亿达公司）、被告梁伯和承担保证责任不能成立，应予驳回。长安保证担保有限公司提供的所谓由被告亿达公司、被告梁伯和出具的《履约保函反担保保证书》及两份《个人反担保保证书》，由于不能提供原件仅提供了复印件，其真实性不予认可。根据长安保证担保有限公司提供的证据可知，珠海分公司申请开立了《无条件、不可撤销履约保函》，茂名市茂南建筑安装工程总公司第一公司、梁伯和分别是向长安保证担保有限公司深圳分公司、长安保证担保有限公司提供反担保的，相互之间并无关联性，并非向珠海分公司提供担保。因此长安保证担保有限公司主张由被告亿达公司、被告梁伯和承担保证责任应予驳回。综上所述，原告长安公司不是本案的适格主体，原告的诉讼请求缺乏事实与法律的依据，应当依法驳回长安保证担保有限公司的起诉或诉讼请求。被告茂南公司为支持其辩称，提交了以下证据：（2017）京0101民初21418号民事裁定书。被告亿达公司、被告梁伯和现辩称其答辩意见同于被告茂南公司。但在本案裁定驳回起诉之前的庭审前，被告亿达公司、被告梁伯和共同提交一份落款时间为2019年5月28日的书面答辩状称，原告长安公司未履行为茂南公司申请开立《无条件、不可撤销履约保函》，也未与银行签订《反担保保证合同》，被告亿达公司、梁伯和无需履行保证责任。2012年，茂南公司作为甲方与珠海分公司作为乙方签订涉案合同，约定甲方委托乙方作为申请人向建行申请出具“分离保函”，珠海分公司在涉案合同乙方落款处加盖了“长安保证担保有限公司珠海分公司”印章。签订涉案合同后，珠海分公司申请开立了《无条件、不可撤销履约保函》。根据原告的《履约保函反担保保证书》及两份《个人反担保保证书》，亿达公司是向原告提供反担保的。三份保证书均是在原告获长安保证担保有限公司深圳分公司为被告茂南公司集团申请开立《无条件、不可撤销履约保函》，并与银行签订《反担保保证合同》的前提下，被告亿达公司、被告梁伯和才承担反担保责任。但虽然亿达公司的法定代表人在《履约保函反担保保证书》上签字，但并不能代表是亿达公司对外担保的意思表示，且提供的反担保并未经过董事会或股东会议决议，故亿达公司的法定代表人出具的《履约保函反担保保证书》应当认定为无效的保证书。被告亿达公司为支持其辩称，提交了以下证据：企业机读档案登记资料。被告梁伯和为支持其辩称，庭后提交一份情况说明。本院经审理查明事实如下：2012年，原告的长安保证担保有限公司珠海分公司（乙方）与被告茂南公司（甲方）签订一份《委托协议书》（编号：长保珠（分＿）建反委[花都祈福黄金海岸]2012097），约定：甲方茂南公司为取得建行深圳分行出具工程名称花都祈福黄金海岸三期住宅项目总承包，保函金额为人民币6,118,000元的履约保函，委托乙方作为申请人向建行申请出具“分离保函”；乙方提供连带责任保证，担保范围为建行因履行上述保函项下保证责任需对外垫付的全部款项，包括但不限于利息、违约金、损害赔偿金以及建行实现债权的费用；协议项下反担保金额6,118,000元，保证期间至乙方因履行保函项下责任做出付款之日后两年止；甲方承诺若因其违约导致乙方被索赔，乙方有权向甲方以及反担保人进行追偿，追偿的范围包括乙方履行保证责任所支付或应支付的全部金额及利息、罚息、赔偿金、违约金等，甲方在收到乙方偿付债务的书面通知后应在5个日历天内履行清偿义务，否则应每日按索赔金额的3‰计算逾期违约金；乙方在提出索赔或者追偿债务时，应向甲方出具银行要求乙方履行保证责任的索赔通知等文件、乙方向甲方发出偿付的书面（包括传真）索赔通知。原告长安公司主张，被告亿达公司在2012年4月27日向原告出具了《履约保函反担保保证书》，同时被告梁伯和也向原告长安公司出具了《个人反担保保证书》，均为原告在前述《委托协议书》中为茂南公司提供担保而提供反担保，担保方式为不可撤销的连带责任保证。原告长安公司提交的《履约保函反担保保证书》显示：签署落款时间为2012年4月27日，落款处加盖了被告亿达公司的公章并有其法定代表人吴日胜的签名，其中第七条载明“我方提供上述反担保已经董事会/董事会决议通过，符合《公司法》和公司章程规定”。原告提交了两份《个人反担保保证书》，其中编号为长保深反[花都祈福黄金海岸二期]2010010）的《个人反担保保证书》显示是梁伯和向长安保证担保有限公司深圳分公司出具，另外一份编号为长保珠＿建反委[花都祈福黄金海岸]2012的《个人反担保保证书》显示系梁伯和向原告长安公司出具的。庭审质证时，因原告未能出示《履约保函反担保保证书》和《个人反担保保证书》原件，被告亿达公司、梁伯和的共同诉讼代理人当庭明确表示对该证据不予确认，并称其此前在书面答辩状中称“为原告长安公司或者长安保证担保有限公司深圳分公司提供反担保”是记忆错误所导致。通过国家企业信息系统查询得知，被告茂南公司的法定代表人为被告梁伯和，该公司的经营范围系工业与民用建筑工程施工等。被告亿达公司于2020年1月21日变更企业名称由原来的茂名市茂南建筑安装工程总公司第一公司为现名，其经济性质为全民所有制，其唯一股东为被告茂南公司。在被告亿达公司、被告梁伯和的原书面答辩意见与当庭质证意见、答辩意见前后不一致的情况下，本院要求被告亿达公司的法定代表人及被告梁伯和到庭接受调查。被告亿达公司的法定代表人陈一雷在2020年3月9日到庭述称，其对公司是否变更了企业名称不清楚，对亿达公司是否曾向原告长安公司出过《履约保函反担保保证书》也不清楚，因此前的法定代表人吴日胜已去世，且公司的收件较为混乱，已找不到相关资料。被告梁伯和以“本人年老多病、记忆力差，且处于新冠肺炎疫情期间”为由未到庭接受调查，但委托原诉讼代理人提交了一份《情况说明》。该《情况说明》称，“由于原告长安公司提交的证据复印件中有两份《个人担保保证书》，本人相信原告持有原件可以核对，以为是本人签名的，因此在答辩状中未提出异议。但开庭时，原告无法提交原件进行核对，故代理人对该证据予以否认。且时隔7年之久，本人已无法记清是否曾向原告出具过《个人担保保证书》，现在也记不清是否收到过原告发给本人的《索赔通知书》了”。后因被告茂南公司违约，案外人广州市花都祈福房地产有限公司就花都祈福项目向广州仲裁委申请仲裁，就保函向建行深圳市分行提出索赔。2017年12月21日，广州仲裁委员会作出（2017）穗仲案字第9446号裁决，裁决建行深圳分行向广州市花都祈福房地产有限公司支付担保款2545061.49元、逾期支付利息、律师费95400元，并承担仲裁费26914元。2018年1月25日，建行深圳福田支行向原告长安公司发出《索赔通知书》（编号：建深索20171019-1）,要求原告承担花都祈福黄金海岸三期住宅项目所签订的《反担保保证合同》的担保责任，并按照（2017）穗仲案字第9446号裁决向支付相关款项。2018年1月26日，原告长安公司代建行深圳支行向广州市花都祈福房地产有限公司转账支付（2017）穗仲案字第9446号裁决中的相关费用共计人民币3,321,366.06元。原告长安公司主张，其于2018年1月26日已分别向被告茂南公司、亿达公司、梁伯和邮寄发出《索赔通知书》，要求其收到通知书后5个日历日内承担原告已实际履行的赔付款3,321,366.06元以及原告处理该案所支付的相关费用共计4,054,102.22元。为此，原告长安公司提交了三份落款时间均为2018年1月26日的《索赔通知书》及三张EMS快递详情单，但均未出示该证据原件，三被告对该证据均不予确认。原告长安公司于2017年11月1日向北京市东城区人民法院提起诉讼，要求被告茂南公司支付3,321,366.06元及被告亿达公司、梁伯和承担连带责任。后东城区人民法院裁定移送本院。原告向东城区人民法院申请诉讼财产保全，并由中华联合财产保险股份有限公司提供担保，为此支付保险费12236元。另外，原告长安公司还主张，原告因为此前的仲裁、银行还款及索赔等，经常从北京往返于深圳、广州，发生差旅费共计8681.50元。为此，原告提交了相关的差旅费单据。本院认为，一、关于原告主体是否适格。原告长安公司现依据《委托协议书》《履约保函反担保保证书》《个人反担保保证书》提起本案诉讼，其实际是行使追偿权。尽管《委托协议书》系被告茂南公司与原告的珠海分公司签订的，但珠海分公司不具有独立的法人资格，且原告长安公司实际已向建行深圳分行承担了担保责任，故其与本案有直接利害关系。同时，本案也曾以原告不是适格主体为由而裁定驳回起诉，后珠海市中级人民法院已经裁定撤销本院裁定而同时指令本院继续审理。因此，本院不再对原告主体问题进行论述。二、关于被告茂南公司的法律责任1.现原告长安公司因其珠海分公司与被告茂南公司签订的《委托协议书》而向建行深圳分行出具了“分离保函”并实际已经向建行深圳分行承担了担保责任即偿付了担保费及其利息、律师费、仲裁费等共计人民币3,321,366.06元，原告长安公司依法有权向被告茂南公司行使追偿权。据此，原告长安公司诉请被告茂南公司支付实际已偿付的费用共计人民币3,321,366.06元，有事实及法律依据，本院予以支持。2.原告主张其在2018年1月26日已经向三被告主张权利，因并未能出示其曾主张权利的证据原件，三被告也不予认可。但原告长安公司于2017年11月1日已经向北京市东城区人民法院提起诉讼，要求三被告承担赔付义务等。原告提起诉讼的行为应当视为其向三被告发出赔付通知。而原告实际承担担保责任的时间为2018年1月25日，因此，原告长安公司主张其通知三被告赔付的时间为2018年1月26日，本院予以采信并予确认。根据《委托协议书》中“甲方在收到乙方偿付债务的书面通知后应在5个日历天内履行清偿义务，否则应每日按索赔金额的3‰计算逾期违约金”的约定，被告茂南公司应当在2018年1月30日之前向原告履行清偿义务，但被告茂南公司至今仍未履行该义务，已经构成违约，根据上述约定应当支付逾期付款违约金。《委托协议书》约定“每日按索赔金额的3‰计算逾期违约金”，但原告长安公司履行代付义务后，被告茂南公司未按期偿付，导致原告受损的仅仅是利息，现原告长安公司一方面主张逾期付款利息，一方面又主张违约金，显然两者性质一致，且该标准过高，故本院予以酌定逾期付款利息及违约金合计按年利率24%计算。据此，被告茂南公司应自逾期之日即2018年1月31日起以实际偿付的款项人民币3,321,366.06元为基数，并按年利率24%向原告长安公司支付逾期付款利息及违约金至实际付清之日止。3.原告长安公司诉请被告茂南公司支付其为本案诉讼保全而支付的担保保险费12236元，理据充分，本院予以支持。4.原告长安公司主张，其为此前的仲裁、银行还款及索赔等，经常从北京往返于深圳、广州，共计发生差旅费共计8681.50元，但原告长安公司并非仲裁案件的当事人，其偿付也完全可以通过网上银行操作，并无充分证据证明该费用发生的必要性。据此，原告诉请被告茂南公司支付差旅费8681.50元，理据不足，本院不予支持。三、关于被告亿达公司、梁伯和是否出具过反担保函《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”尽管原告长安公司未能出示被告亿达公司签署的《履约保函反担保保证书》及被告梁伯和签署的《个人反担保保证书》原件，但被告亿达公司、梁伯和在庭前提交的书面答辩状不但未对原告主张其曾出具过担保函予以否认，且还论述了担保协议如何无效，可见，被告亿达公司、梁伯和在书面答辩状中是明确认可其“曾向原告长安公司提供反担保”的事实。被告亿达公司的法定代表人陈一雷到庭接受调查时，以“因公司的收件较为混乱，已找不到相关资料，原法定代表人也已去世”为由，表示不清楚公司是否曾向原告长安公司出具过《履约保函反担保保证书》，可见，该法定代表人的表态是较为模糊的。同时，从陈一雷作为被告亿达公司的法定代表人竟然在企业名称变更了一个多月仍表示不清楚的情况来看，可见，该法定代表人对亿达公司的情况并未充分了解。被告梁伯和同时身为被告茂南公司的法定代表人先是提交书面答辩状明确认可曾向原告长安公司或者长安保证担保有限公司深圳分公司出具了反担保函，庭后又以“年老多病、记忆力差，且处于新冠肺炎疫情期间”为由拒不到庭接受调查。被告梁伯和在庭后提交的《情况说明》又称“由于原告长安公司提交的证据复印件中有两份《个人担保保证书》，本人相信原告持有原件可以核对，以为是本人签名的，因此在答辩状中未提出异议。但开庭时，原告无法提交原件进行核对，故代理人对该证据予以否认。且时隔7年之久，本人已无法记清是否曾向原告出具过《个人担保保证书》，现在也记不清是否收到过原告发给本人的《索赔通知书》了”。被告梁伯和作为茂南公司的法定代表人，其是否为公司提供过反担保，应当十分清楚。现被告梁伯和的表态也是含糊不清、不明确的，不符合日常生活经验法则。在庭审质证时，因原告未能出示《履约保函反担保保证书》《个人反担保保证书》原件，被告亿达公司、梁伯和的共同诉讼代理人对该证据不予确认，并予以“记忆错误”为由否认被告亿达公司、梁伯和曾向原告出具过上述反担保文件。而根据民事诉讼禁止反言的规则，被告亿达公司、梁伯和在答辩状中明确确认了对其不利的事实，庭审时予以否认，应提交充分证据来推翻其自认的事实，但被告亿达公司、梁伯和却仅以“记忆错误”为由予以否认此前自认的事实，也违反了诚实信用原则。据此，根据被告亿达公司、梁伯和的自认行为，本院予以采信原告长安公司主张的被告亿达公司、梁伯和曾就涉案担保提供了反担保的事实。又因被告亿达公司并未提交其签署的《履约保函反担保保证书》、被告梁伯和也未提交其签署的《个人反担保保证书》，而原告提交与上述两份证据同名的证据显示有被告亿达公司的盖章、法定代表人的签字和被告梁伯和的签名，原告关于上述两份证据的主张具有高度可能性，本院予以采信。四、关于被告亿达公司的法律责任如前所述，在被告亿达公司曾向原告长安公司出具了《履约保函反担保保证书》的情况下，该《履约保函反担保保证书》是否合法有效，成为被告亿达公司是否应当为被告茂南公司的涉案债务承担连带保证责任的关键。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被告茂南公司作为被告亿达公司的唯一股东，被告亿达公司是为其持股100%股东提供反担保。从查明的事实来看，被告茂南公司是为了开展经营活动而要求原告的珠海分公司提供担保，原告才要求被告亿达公司提供反担保，可见被告亿达公司为其直接控制的茂南公司开展经营活动向债权人即原告提供担保。尽管被告亿达公司的经济性质为全民所有制，而被告亿达公司提供反担保行为非但不会损害其股东利益，其受益人更是被告亿达公司持股100%的股东即茂南公司，且被告茂南公司作为《委托协议书》的合同当事人，其对被告亿达公司提供反担保行为也应当知情且同意。而原告长安公司提交的《履约保函反担保保证书》既有被告亿达公司盖章，又有其法定代表人签字，且《履约保函反担保保证书》第七条已明确载明“我方提供上述反担保已经董事会/董事会决议通过，符合《公司法》和公司章程规定”，可见，原告已经尽到了合理的审查义务。据此，被告亿达公司向原告长安公司出具的《履约保函反担保保证书》合法有效。因此，原告诉请被告亿达公司为被告茂南公司的涉案债务承担连带清偿责任，有事实及法律依据，本院予以支持。依照我国《担保法》第三十一条的规定，被告亿达公司承担保证责任后，有权向债务人即被告茂南公司追偿。五、关于被告梁伯和的法律责任如前所述，被告梁伯和已向原告长安公司出具了《个人反担保保证书》表明愿意为被告茂南公司的债务向原告长安保证担保有限公司提供反担保,一旦原告长安公司被保函受益人索赔或银行索赔,被告梁伯和自愿向原告承担连带担保责任。因此,作为被告茂南公司涉案债务的连带保证人,被告梁伯和应在约定的保证范围内,对被告茂南公司的涉案债务承担连带清偿责任。依照我国《担保法》第三十一条的规定，被告亿达公司承担保证责任后，有权向债务人即被告茂南公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告茂名市茂南建安集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告长安保证担保有限公司偿还代偿款人民币3,321,366.06元；二、被告茂名市茂南建安集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告长安保证担保有限公司支付2018年1月31日起至实际付清之日止的逾期付款利息及违约金（逾期付款利息及违约金合计以人民币3,321,366.06元为基数，合计按年利率24%计算）；三、被告茂名市茂南建安集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告长安保证担保有限公司支付诉讼担保保险费12236元；四、被告茂名市亿达建筑工程有限公司对被告茂名市茂南建安集团有限公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任，在其承担保证责任后，有权向被告茂名市茂南建安集团有限公司追偿；五、被告梁伯和对被告茂名市茂南建安集团有限公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任，在其承担保证责任后，有权向被告茂名市茂南建安集团有限公司追偿；六、驳回原告长安保证担保有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费89697.61元、保全费5000元，合计94697.61元，由原告长安保证担保有限公司负担31097.61元，由被告茂名市茂南建安集团有限公司、茂名市亿达建筑工程有限公司、梁伯和负担63600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  赖伟莲人民陪审员  郭锦华人民陪审员  李晨光二〇二〇年五月十三日书 记 员  廖晓仪