广东省乐昌市人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0281刑初86号公诉机关广东省乐昌市人民检察院。被告人郑美山（绰号“阿毛”），男，汉族，1964年3月2日出生于广东省乐昌市，文盲，无固定职业，户籍地及住址均为乐昌市。2019年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人赖燕青，广东韶扬律师事务所律师，由乐昌市法律援助处指派。被告人郑华根，男，汉族，1985年4月6日出生于广东省乐昌市，初中文化，无固定职业，户籍地及住址均为乐昌市。2019年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人徐晓丽，广东务本律师事务所律师，由乐昌市法律援助处指派。乐昌市人民检察院以乐检公诉刑诉〔2020〕76号起诉书指控被告人郑美山、郑华根犯非法经营罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案，乐昌市人民检察院指派检察员陈建庆出庭支持公诉，被告人郑美山及其指定辩护人赖燕青，被告人郑华根及其指定辩护人徐晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2017年7月至2019年2月期间，被告人郑美山伙同江某1（已判刑）先后与许某1（在逃）、被告人郑华根(郑美山儿子)等人在乐昌市XXX镇岩XXX桥桥下溪水旁私设生猪屠宰场，非法从事生猪屠宰、销售经营活动。期间，郑美山负责收购生猪、统一管账，郑华根负责生猪运输，江某1负责屠宰生猪和销售，并将销售所得款通过微信转账给郑美山、郑华根。经广东华税银河会计师事务所专项审计，2018年6月至2019年6月期间，江某1通过微信支付郑美山、郑华根人民币合计1085090元。被告人郑美山、郑华根对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，且有抓获经过、情况说明，户籍证明，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录，提取微信转账笔录、微信转账记录，乐昌市农业农村局移送的材料，本院（2019）粤0281刑初319号刑事判决书，违法犯罪记录查询情况说明等书证，证人江某1、曾某1、彭某1、邓某1、刘某1、黄某1等人的证言，被告人郑美山、郑华根的供述与辩解，辨认笔录，广东华税银河会计师事务所出具的专项审计报告，现场勘验检查笔录、照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人郑美山、郑华根无视国家法律，在未取得定点屠宰资格的情况下，伙同他人私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，所犯罪名成立，本院予以支持。公诉机关认为二被告人具有自首情节不当，应予纠正。经查，2016年12月26日民警电话通知郑美山到公安机关说明其2016年6月报警反映乐昌市XXX镇XXX村委会农田的基耕路被挖掘机挖毁的情况，当天郑美山来到公安机关后将其抓获；当天下午，民警电话通知郑华根到公安机关取回其父亲郑美山的私人物品时将其抓获，二被告人的行为不具有自动投案的主动性，不符合自首的构成要件。二被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人郑美山的辩护人提出的辩护意见是：1、对指控郑美山的犯罪事实及罪名无异议。2、涉案非法经营的数额应扣除郑美山、郑华根购买生猪的金额及相关成本。3、郑美山属从犯、有自首情节、系初犯、认罪认罚，具有法定、酌定从轻处罚情节。经查，1、审计机构出具的专项审计报告证实，非法经营期间，江某1通过微信支付郑美山、郑华根涉案款人民币合计1085090元，郑美山、郑华根、江某1对该非法经营数额均无异议，公诉机关并未指控该数额系二被告人的违法所得数额，故辩护人称非法经营数额应扣除购买生猪金额及相关成本的意见不成立，不予采纳；2、在共同犯罪中，郑美山与郑华根、江某1分工明确，相互配合，作用相当，故本案不宜区分主从犯，辩护人称郑美山属从犯的意见不成立，不予采纳；3、前述阐明郑美山不具有自首情节的事实和理由，辩护人称郑美山有自首情节的意见不成立，不予采纳，辩护人所提其余意见均属实，予以采纳。被告人郑华根的辩护人提出的辩护意见是：1、对指控郑华根的犯罪事实及罪名无异议。2、郑华根有自首情节、认罪悔罪、系初犯，具有法定、酌定从轻处罚情节。经查，前述已阐明郑华根不具有自首情节的事实和理由，辩护人称郑华根有自首情节的意见不成立，不予采纳，辩护人所提其余意见均属实，予以采纳。根据二被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人郑美山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月26日起至2021年9月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人郑华根犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币22000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月26日起至2021年7月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）三、查扣在案的被告人郑美山作案工具黑色华为牌手机（IMEI：868640041874433）一部，被告人郑华根作案工具白色OPPO手机一部，均予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾伟洪人民陪审员  罗树群人民陪审员  朱佩锋二〇二〇年五月二十二日法官 助理  孙学姣书 记 员  张宗亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。