上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初35777号原告：佛山市南海聚沣鞋业有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区里水镇草场颖水工业区。法定代表人：肖金凰，总经理。委托诉讼代理人：习江玲，广东习法律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文聪，广东习法律师事务所实习律师。被告：逸盈国际贸易(上海)有限公司。住所地：中华人民共和国中国(上海)自由贸易试验区冰克路XXX号XXX层XXX室。法定代表人：邬中伟，经理。委托诉讼代理人：徐玲，女。委托诉讼代理人：斯碧芳，上海树璞律师事务所律师。被告：国投集团控股有限公司。注册地：开曼群岛(CricketSquare,HutchinsDrive,P.O.Box2681,GrandCayman,KY1-1111,CaymanIslands)，主要营业地：中华人民共和国香港特别行政区九龙九龙湾宏光道一号亿京中心A座22楼E室。法定代表人：朱晓军，执行董事。原告佛山市南海聚沣鞋业有限公司(以下至判决主文前简称聚沣公司)诉被告逸盈国际贸易(上海)有限公司(以下至判决主文前简称逸盈公司)、国投集团控股有限公司(以下至判决主文前简称国投公司)定作合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月27日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人习江玲、苏文聪、被告逸盈公司委托诉讼代理人徐玲、斯碧芳到庭参加庭审，被告国投公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告聚沣公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告逸盈公司支付欠原告的货款人民币XXXXXXX.41元；2、判令被告逸盈公司支付按照每日万分之五的标准计算的逾期付款违约金(以人民币XXXXXXX.01元为基数自2018年2月1日起计算至2019年3月19日；以人民币XXXXXXX.65元为基数自2018年3月1日起计算至2019年3月19日；以人民币XXXXXXX.41元为基数自2019年3月20日起计算至实际清偿之日)；3、判令被告逸盈公司赔偿原告律师费人民币5万元；4、判令被告国投公司对被告逸盈公司的上述付款义务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年5月1日，原告与被告逸盈公司签订《委托生产及购销合同》，约定被告逸盈公司委托原告生产产品，并由被告逸盈公司购买该等产品，合同签订后，原告按约履行生产和供货义务，而被告逸盈公司持续拖欠货款，截至2017年11月底，双方经对账，被告逸盈公司供应支付原告货款为人民币XXXXXXX.62元，后原告未再向被告逸盈公司供货，被告逸盈公司陆续付款至2018年6月，尚欠货款人民币XXXXXXX.66元，经原告多次向被告逸盈公司催讨，被告逸盈公司均未支付，并产生相应违约金。被告逸盈公司的上级关联公司被告国投公司系香港上市企业，被告国投公司于2017年6月20日向原告发出承诺书，承诺作为担保人，对于被告逸盈公司所应付原告的全部货款承担连带清偿责任，故被告国投公司应对被告逸盈公司的全部债务承担连带清偿责任。被告逸盈公司辩称：1、原告与被告逸盈公司之间合同关系存在，但双方约定了质保金5%，每个批次产品签收之后没有质量问题的才予以支付，产品现在没有质量问题，但是货款应当有12个月的时间可以迟延。2、双方合同约定了次品补偿金，应予以扣除。同时合同约定双方有90天的账期。3、违约金标准及律师费过高，应予以调整。4、被告逸盈公司不确定已付货款金额，被告国投公司曾替被告逸盈公司代付8笔款项，合计港币165万元。5、对诉请4无异议。6、被告国投公司的两份《承诺函》无效，被告国投公司系香港上市的公司，对公司产生效力的为董事或经授权人员的签字，而非公司公章，原告出具的两份《承诺函》只有公司圆章印章，并无公司授权代表签字，圆章在法律文件中出现，在香港极为罕见，是否为有效印章，有待考证。被告国投公司未应诉答辩。原告、被告逸盈公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告国投公司未提交证据，本院组织当事人进行了举证质证。本院经审理认定事实如下：2017年5月1日，原告聚沣公司与被告逸盈公司签订《委托生产及购销合同》一份(编号“购合XXXXXXX”)，约定：甲方为被告逸盈公司，乙方为原告聚沣公司；2.1条，甲方同意在本合同的有效期内委托乙方生产产品及购买该等产品，乙方同意接受甲方之委托，并承诺其将严格按照本合同和订单的规定完成产品的生产和交付；8.1条，产品单价和总价由甲乙双方协商及以双方确定的订单记载的具体金额为准；8.2条，每月乙方应按甲方要求提交对账单，甲方应于双方对每月对账单无异议后的10天内书面通知乙方开具增值税发票；8.3条，甲方应于收到乙方开具的增值税发票后，甲方将按照双方书面同意之付款周期，按期支付应付价款的99%，扣除的1%作为少量维次品的补偿金，甲方于乙方最后一次的支付价款中，除了扣除上述的1%外，会再扣除最后12个月货款的5%留作产品质量保证金，甲方应将扣除了第9.4条所述款项后的质量保证金余额，于甲方接收产品之日起12个月届满7日内支付给乙方；13.2条，除非本合同另有约定，如果一方违反本合同项下的义务，该方应承担违约责任，违约金按照所涉订单总金额每日万分之五计算，若该违约金不足以弥补损失的，则还应当赔偿另一方因此而遭受的实际损失；16.1条，双方约定合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律管辖；16.2条，除法院另有规定外，诉讼费及与诉讼有关的其他合理费用(包括胜诉方实际支付的全部律师费)均由败诉方承担。该合同附件一“合作账期条件及乙方须向甲方提供的资料”约定：合作财务账期条件为月结90天【90天后10个工作日内付款。例：3月26号-4月25号出货，月结5月，6月，7月计90天。8月第10个工作日内安排款项支付给乙方】。次品扣点1%【少量维次品不再退回工厂，但出现批量品质问题仍由工厂承担】，中断合作时扣留最后12个月货款的5%作为质保金，12个月后7日内返还。上述合同签订后，原告向被告逸盈公司交付了相应货物。原告、被告逸盈公司以《对账单》的形式记载了交付货物的数量、收货日期及货款金额等，根据双方的《对账单》，2017年7月货款总额为人民币632547.36元，2017年8月货款总额为人民币XXXXXXX.13元，2017年9月货款总额为人民币621112.83元，2017年10月货款总额为人民币XXXXXXX.43元、退货金额为人民币151.99元，2017年11月货款总额为人民币XXXXXXX.20元、退货金额为人民币722元。原告向被告逸盈公司开具了发票。庭审中，原告确认：2018年还产生了人民币1175元的退货；被告逸盈公司的已付货款金额为人民币XXXXXXX.84元，港币165万元，折合人民币XXXXXXX.41元；货款的维次品补偿金为人民币102673.14元，已在货款总额中扣除。被告国投公司于2017年6月20日向原告出具《承诺书》，载明被告国投公司旗下的关联公司被告逸盈公司与原告自2017年5月1日起继续进行鞋子产品的供销合作，被告国投公司自愿对逸盈公司自2017年5月1日起所有应付的货款承担连带清偿责任。被告国投公司于2017年8月23日向原告出具《承诺书》，载明被告国投公司旗下的关联公司被告逸盈公司与原告于2017年5月1日签订《委托生产及购销合同》，被告国投公司自愿对逸盈公司在履行上述购销合同过程中，应付原告的货款承担连带清偿责任，担保期限为三年。另查明，原告为本案诉讼已实际支出律师费人民币5万元。被告国投公司注册于开曼群岛，系香港上市公司，股份代码“01386国投集团控股”，根据被告国投公司披露的年报，2017年被告逸盈公司系被告国投公司间接持有的附属公司，持有权益份额为100%。以上事实有原告提供的《委托生产及购销合同》、2017年7月至11月对账单、发票、出货单、发票签收回执单、《承诺函》、委托律师合同、律师费发票及支付凭证，被告逸盈公司提供的2019年3月19日支付凭证等证据及原告、被告逸盈公司庭审陈述在卷佐证，本院对上述证据的真实性及与本案的关联性予以确认。本院认为，被告国投公司系注册于开曼群岛的公司，故本案系外纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，原告与被告逸盈公司之间系定作合同系主合同，当事人双方均为我国登记注册的公司，双方约定合同受中华人民共和国法律管辖；原告与被告国投公司之间系保证合同关系，原告与被告国投公司未就保证合同适用的法律作出约定，鉴于原告与被告国投公司的合同系从合同，而主合同的当事人双方、合同签订地、履行地均位于中华人民共和国，故作为从合同的保证合同最密切联系的法律为中华人民共和国。因此，本案应适用中华人民共和国法律。原告、被告逸盈公司之间的《委托生产及购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律及行政法规的相应情形，双方均应恪守。原告已经依约向被告逸盈公司交付了货物，且质保期限也已经届满，被告逸盈公司应支付剩余货款，原告在扣除货款总额1%的维次品补偿金、退货部分的货款人民币2048.99元以及已收货款后，主张被告逸盈公司尚欠货款人民币XXXXXXX.41元，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于违约金，本院认为，被告逸盈公司未依约支付货款，应按合同约定向原告偿付违约金。现原告主张的违约金均以日万分之五的标准计算，分三部分，一是以人民币XXXXXXX.01元(即2017年7月至10月的货款人民币XXXXXXX.75元，扣除1%的维次品补偿金、2017年10月退货人民币151.99元及截至2018年12月12日的全部付款)为基数，自2018年2月1日起算至2019年3月19日；二是以人民币XXXXXXX.65元(即2017年11月货款扣除1%维次品补偿金及2017年11月和2018年的退货合计人民币1897元)为基数，自2018年3月1日起诉算至2019年3月19日；三是以人民币XXXXXXX.41元为基数自2019年3月20日计算至实际清偿日。根据双方合同的约定，合作财务账期条件为月结90天，即90天后10个工作日内付款，中断合作时扣留最后12个月货款的5%作为质保金，12个月后7日内返还。因此，本院认为，原告主张的违约金基数中还应扣除货款的5%作为质保金计人民币513370.75元，该等质保金应自双方合作结束后12个月零7日后，即2018年12月7日开始计算违约金。另外，关于违约金起算时间，双方合同约定月结90天后，还有10个工作日的付款宽限期，但鉴于原告主张的违约金基数系以各个月份应付款总额扣除被告逸盈公司后续支付的全部货款计算得出，且2017年7月至10月的违约金均自2018年2月1日起算，故总体考量，依据原告主张的违约金起算时间计算，违约金标准未超过合同约定，且对被告逸盈公司有利，故本院对原告主张的违约金起算时间予以确认。综上，本院确认，原告得主张的违约金应为：以人民币XXXXXXX.02元为基数自2018年2月1日起计算至2018年12月6日；以人民币XXXXXXX.89元为基数自2018年3月1日起计算至2018年12月6日；以人民币XXXXXXX.66元为基数自2018年12月7日计算至2019年3月19日；以人民币XXXXXXX.41元为基数自2019年3月20日计算至实际清偿日；违约金均以日万分之五的标准计算。关于律师费，原告与被告逸盈公司在涉案合同中对律师费的承担作出了明确约定，原告也已证明实际发生的律师费为5万元，原告要求被告逸盈公司偿付实际发生的律师费，具有合同及法律依据，本院予以支持。关于被告国投公司的保证责任。首先，被告国投公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，应认为其放弃了对原告聚沣公司的诉讼请求及相应证据进行抗辩和质证的权利。原告聚沣公司提供了2017年6月20日和2017年8月23日的《承诺函》原件，在无相反证据的情况下，本院对《承诺函》的真实性予以确认。至于被告逸盈公司对被告国投公司在《承诺函》中使用的印章的真实性提出的异议，本院认为，被告逸盈公司未提供相应证据予以证明，故本院难以采信。其次，被告国投公司向原告出具《承诺函》时，原告虽未对被告国投公司的股东会或董事会决议进行审查，但《中华人民共和国公司法》第十六条规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示，本案中，被告国投公司为其持有100%权益份额的间接控制的附属公司履行合同项下的义务提供担保，其担保行为不损害被告国投公司的自身利益，应认定为系被告国投公司的真实意思表示。因此，被告国投公司应对被告逸盈公司在涉案合同项下的付款义务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告逸盈国际贸易(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告佛山市南海聚沣鞋业有限公司支付货款人民币XXXXXXX.41元；二、被告逸盈国际贸易(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告佛山市南海聚沣鞋业有限公司偿付以日万分之五的标准计算的逾期付款违约金(包括：以人民币XXXXXXX.02元为基数自2018年2月1日起计算至2018年12月6日，以人民币XXXXXXX.89元为基数自2018年3月1日起计算至2018年12月6日，以人民币XXXXXXX.66元为基数自2018年12月7日计算至2019年3月19日，以及以人民币XXXXXXX.41元为基数自2019年3月20日计算至实际清偿日的逾期付款违约金；三、被告逸盈国际贸易(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告佛山市南海聚沣鞋业有限公司偿付律师费人民币5万元)；四、被告国投集团控股有限公司对被告逸盈国际贸易(上海)有限公司的上述付款义务承担连带保证责任，被告国投集团控股有限公司履行保证责任后，有权向被告逸盈国际贸易(上海)有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币44036元，财产保全费人民币5000元，合计人民币49036元，由被告逸盈国际贸易(上海)有限公司、国投集团控股有限公司共同负担。如不服本判决，原告佛山市南海聚沣鞋业有限公司、被告逸盈国际贸易(上海)有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告国投集团控股有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  黄 鑫审 判 员  徐劲草人民陪审员  赵传伟二〇二〇年五月十三日书 记 员  王 迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。