陕西省府谷县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0822民初210号 原告邓XX，男，1971年1月9日出生，汉族，居民，住四川省中江县。 委托诉讼代理人阳XX，北京XX（重庆）律师事务所律师。 被告重庆XX建设有限责任公司，住所地：重庆市渝北区双凤路111号。 法定代表人李XX，任该公司董事长。 委托诉讼代理人吴XX，系该公司职工。 委托诉讼代理人刘XX，陕西XX律师事务所律师。 被告陕西XX矿业有限责任公司，住所地：府谷县庙沟门镇安山村。 法定代表人谢XX，任该公司董事长。 委托诉讼代理人张XX，系该公司职工。 原告邓XX与被告重庆XX建设有限责任公司（以下简称“XX公司”）、陕西XX矿业有限责任公司（以下简称“XX矿业”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月25日作出(2016)陕0822民初733号民事判决，宣判后，邓XX不服，提出上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2018年9月28日作出(2018)陕08民终2511号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定如下：一、撤销府谷县人民法院（2016）陕0822民初733号民事判决；二、发回府谷县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告邓XX及其委托诉讼代理人阳XX、被告XX公司委托诉讼代理人吴XX、刘XX、XX矿业委托代理人张XX到庭参加了诉讼、被告XX公司法定代表人李XX、被告XX矿业法定代表人谢XX经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2012年初私人老板邓XX挂靠被告XX公司承揽被告XX矿业安山矿井建设工程，且邓XX以第一被告的名义与第二被告签订了总承包施工合同。该合同签订后，邓XX以第一被告的名义在该项目所在地成立了项目部，并由第一被告制作了项目部名称印章交邓XX在项目地经营使用。第一被告除收取管理费外也履行一部分管理职能，所有人员均由邓XX以第一被告的名义聘用，包括总工程师等技术人员，但报酬均由邓XX支付，包括当时的项目负责人马XX。2012年3月20日，邓XX委托马XX以项目部名义与原告签订了工程劳务分包合同，合同约定劳务工作的内容；合同中对其他各项细节进行了必要约定，该合同签订后，原告邓XX及雇佣人员进行施工；在施工过程中邓XX以第一被告名义支付了部分工程款，至2013年11月底原告与项目部进行了第一次结算，确认尚欠邓XX劳务费650666.10元；但结算后至2015年初并未支付结算的款项。2015年初邓XX又要求邓XX组织人员到安山工地施工，且承诺2013年结算的劳务费将及时支付。原告又组织人员于2015年3月底到达安山煤矿，4月份开始施工。根据施工的难度邓XX与原告约定按2012年3月20日的合同单价结算就未另行签订书面合同。前四个月按实际完成的工程量根据2012年3月20日的合同单价结算后支付了劳务费。但后来邓XX就只付原告雇佣的工人工资而不按合同约定结算劳务费，故至2015年11月起，原告就不再组织施工。双方对2015年4月至2015年10月共计七个月的工程量及其他应付款项目进行了书面确认。在计算相应的劳务费时因邓XX提出在合同约定单价基础上降价等无理要求，致使结算数额未达成一致。故具状起诉，请求人民法院判决：1、被告XX公司给付原告2013年底结算的劳务费650666.1元；2、被告XX公司按合同与原告结算2015年的劳务费并支付结算的金额；3、被告XX矿业配合结算并在应付工程款范围内承担连带责任；4、被告XX公司返还保证金五万元，本案诉讼费用由两被告承担。原告在发回重审阶段，递交《变更诉讼请求申请书》，变更诉讼请求如下：1、判令被告XX公司立即支付尚欠原告邓XX2013年的劳务费650666.1元，并以该数为基数，自2014年1月1日起至结清止按年利率24%承担资金占用损失给付原告；立即退还保证金50000元、并以此基数从2016年1月1日起至返还日止按年利24%承担资金占有损失给付原告。2、委托司法鉴定机构对2015年原告邓XX应得的劳务款总额进行鉴定，判令被告XX公司立即给付欠付额本金估算是1844195元，并以欠付基数从2016年1月1日起至结清日止按年利率24%承担资金占用损失给付原告。3、本案一、二审诉讼费及鉴定费、诉讼财产保全费由被告XX公司承担。 原告向法庭提供了以下证据： 1、矿建工程班组绩效考核协议复印件一份（签订时间2012年3月20日），证明原告与被告XX公司的项目部经理马XX签订的协议是双方真实意思的表示，马XX是XX公司聘用的项目部经理，合同中约定了两种条件下的价格，并且约定每月被告XX矿业给付工程款时，被告XX公司将工程款支付原告。 2、收条一支，证明被告XX公司的安山工程项目的实际控制人邓XX收取了原告保证金5万元，收条上明确是指向涉案工程。 3、XX公司安山工程项目部邓XX施工队工程款终结表复印件一份，证明经被告XX公司确认，被告XX公司欠原告2013年的劳务款650666.10元，原告也多次向被告XX公司主张支付价款，被告XX公司未对此结算单和金额有异议只是提出资金紧张要求暂缓支付等借口。 4、邓XX施工队完成工程汇总表复印件一份，证明原告2015年实际完成的工程量分项构成明细，并且按双方口头约定，参照2012年3月20日估算原告劳务款为3399950元。 5、安山煤矿4-10月份验收单复印件一份，证明原告2015年4月至10月掘进施工位置为第二被告的安山煤矿1165大巷，原告2015年完成的掘进劳务工程款应按2012年3月20日的合同约定计算，验收单原件在被告处，每月工程量先验收后再结算，见第12份证据。 6、（2013）渝北法民初字第15751号民事调解书复印件一份，证明案外人颜加双曾是被告XX公司职工，因劳动争议纠纷进行了诉讼，其代理人与本案原告代理人系同一人；颜加双的岗位是本案工程地、实际上也是受邓XX雇用。 7、A4材料/构配件进场报验表，证明被告XX公司在安山矿设立了项目部并刻制了印章，颜加双代表项目经理，与前列证据相印证。 8、安山煤矿矿建业务通知单，证明两被告间的承包发包的施工合同关系。还证明2015年4月21日期间第一被告施工的位置在水平胶运大巷，即1165水平回风大巷。第二被告相关人员有韩占明、刘辉。 9、重庆XX公司安山煤矿工程项目部2002工作胶运、辅运顺槽对帮联络巷、水仓施工安全技术措施复印件一份，证明马XX是工程项目经理，生产经理龙泽永、颜加双是编制人兼项目总工程师，安山矿生产部代表人刘辉。所附图纸为具体工作地点，标记为1165大巷，系本案诉争工程地点。 10、安山掘进队2015.3-11月工人工资、已付款汇总表复印件一份，证明2015年11月3日之前邓XX代表被告XX公司直接或间接支付给施工队邓XX款项共计1555755元。 11、关于XX公司开拓大巷进尺说明一份，证明被告XX公司2015年掘进总工程量1785.7米。 12、结算单复印件一份，证明当时结算的单价是3000元。 13、重庆市公证处出具的公证书一份，证明陕西XX建设项目管理有限公司不属于陕西省司法厅2019年网上公布的鉴定机构范围内。 14、陕西XX金剑工程管理咨询有限公司鉴定的鉴定意见书一份，应当作为本案鉴定结果的依据。 被告XX公司辩称，各款项已经全部支付完毕，请求人民法院驳回原告的各项诉讼请求。 被告XX公司向法庭提供了以下证据： 1、应扣工程量汇总表一份，证明原、被告已经对2015.4-7的工程予以结算，与原告所举的第4组证据一致。 2、付款明细表一份、银行转账凭证、劳务工工资表、代付工资清单，证明被告XX公司通过银行转账分169次支付原告的所有款项2994555元。 3、遗留工程汇总表一份，证明2015年12月30原告与被告公司确认其在施工过程中遗留有上述工程，在结算时应当予以扣除。 4、陕西XX建设项目管理有限公司陕鸿价鉴（2019）1120号工程造价鉴定意见书一份、鉴定费收据一支，鉴定意见详见鉴定意见书，鉴定费3万元。 被告XX矿业辩称，其公司不欠被告XX公司的工程款，连同工程质保金已给付XX公司，所以其公司不应承担连带责任。 被告XX矿业未向法庭提供证据。 经庭审质证， 对原告提供的证据被告XX公司提出如下质证意见： 对证据1、真实性和证明目的均不认可，与本案无关，本案诉争的是2015年的工程量。 对证据2、收条的真实性认可，证明目的不认可，5万元保证金收条收的是2012年的保证金，不是2015年的。 对证据3、真实性无异议，证明目的不认可，650666.10元已支付原告。 对证据4、真实性无异议，证明的工程量无异议，对工程价款3399950元有异议。 对证据5、安山煤矿4-10月份验收单复印件一份，证明原告2015年4月至10月掘进施工位置为第二被告的安山煤矿1165大巷，原告2015年完成的掘进劳务工程款应按2012年3月20日的合同约定计算，验收单原件在被告处，每月工程量先验收后再结算，见第12份证据。 对证据6、7、8、9、不认可，和本案没有关联。 对证据10、真实性无异议，对金额有异议，只是其中一部分，并非全部。 对证据11、真实性和证明目的均不认可。根据该证据的直观显示该证据产生于2015年12月2日实际根据原告所举的第4组证据，原、被告双方对原告施工的工程量予以确认，应以同年12月3日确认的为准。 对证据12、真实性和证明目的不予认可，这是2012年4月的单价，而本案的争议的是2015年的工程单价。 对证据13、真实性和证明目的不予认可，该司法鉴定是人民法院依法委托，程序合法，真实有效。 对证据14、不予认可，从鉴定资质来说，质证意见同原告对其方申请鉴定的意见一致，其次鉴定意见不认可，不涉及鉴定结论中的单价。 对原告提供的证据被告XX矿业均认为和其公司没有关联，不予认可。 对被告XX公司提供的证据原告提出如下质证意见： 对证据1、无异议。 对证据2、真实性和关联性都有异议，都不能证明是XX公司直接或者是XX公司委托个人支付原告，只认可邓XX的付款，而且需要被告XX公司出具补充说明，不能证明是被告XX公司向原告支付的。原告所举的第10组证据，才是双方付款的明细。 对证据3、有原告的签字，真实性和关联性认可，当时予以减除，不应再次减除。 对证据4、对鉴定意见书的三性都不认可。从鉴定材料来看不完整，不充分，并没有市场调查的材料，真实是市场调查的方法，合法性不认可。首先不是按照司法鉴定的要求，不在陕西省司法厅公布的鉴定机构范围内，鉴定机构不合法；程序不合法，本案不符合重新鉴定的规定，形式不合法，形式上只有一个鉴定人，如果是一个鉴定机构，则需三个鉴定人；审核人的职称低于鉴定人职称，不合法；司法鉴定意见书中没有审核人的签名。被告违反了诚实信用原则，本案第一次鉴定的时候，第一次开庭时候，被告对第一次鉴定结果完全认可，现在又提出重新鉴定要求。 对被告XX公司提供的证据被告XX矿业均认为和其公司没有关联。 本院对原告提供的证据认定如下： 1、矿建工程班组绩效考核协议复印件一份，可以证明被告XX公司与原告邓XX于2012年3月30日签订矿建工程班组绩效考核协议，本院予以确认。 2、收条一支，可以与矿建工程班组绩效考核协议相印证，且被告XX公司对真实性无异议，能够证明邓XX曾收取原告5万元履约保证金的事实，本院予以确认。 3、XX公司安山工程项目部邓XX施工队工程款终结表复印件一份，因被告XX公司对该证据的真实性无异议，对于该组证据的真实性本院予以确认。 4、邓XX施工队完成工程汇总表复印件一份，可以证明2015年12月3日经结算，邓XX施工队完成工程总量的事实，本院予以确认。 5、安山煤矿4-10月份验收单复印件一份，可以证明原告施工工程经验收的事实，本院予以确认。 6、（2013）渝北法民初字第15751号民事调解书复印件一份，因与本案无关联性，本院不予确认。 对证据7、8、9、可以与矿建工程班组绩效考核协议相印证，本院予以确认。 10、安山掘进队2015.3-11月工人工资、已付款汇总表复印件一份，被告XX公司对于该证据的真实性予以认可，对于该证据的真实性本院予以确认。 11、关于XX公司开拓大巷进尺说明一份，并不能证明系原告邓XX在安山煤矿所作的工程量，本院不予确认。 12、结算单复印件一份，系原告与被告XX公司于2012年5月31日进行的结算，本院对真实性予以确认。 13、重庆市公证处出具的公证书一份，与本案没有关联性，本院不予确认。 14、陕西XX金剑工程管理咨询有限公司鉴定的鉴定意见书一份，形式合法，内容真实，本院对真实性予以确认。 对被告XX公司提供的证据认定如下： 1、应扣工程量汇总表一份，原告对该证据的真实性无异议，对于该证据的真实性本院予以确认。 2、付款明细表一份、银行转账凭证、劳务工工资表、代付工资清单，可以证明被告XX公司通过银行转账分169次支付原告的所有款项2994555元，本院予以确认。 3、遗留工程汇总表一份，原告对真实性和关联性予以认可，本院予以确认。 4、陕西XX建设项目管理有限公司陕鸿价鉴（2019）1120号工程造价鉴定意见书一份、鉴定费收据一支，形式合法，内容真实，本院予以确认。 本院根据原、被告的陈述，举证、质证和认证，查明以下事实：2012年初被告XX公司承揽被告XX矿业安山矿井建设工程，被告XX公司在该项目所在地成立了项目部。2012年3月20日，XX公司安山工程施工项目部与原告签订《矿建工程班组绩效考核协议》一份，协议约定，该项目部将陕煤集团安山矿业有限公司安山1165ｍ水平回风大巷工程分包于邓XX，承包方式为：单工及部分材料，工程内容为：260＋4200米，最终以业主实际验收合格的工程量为准。2012年2月8日XX公司的邓XX收取原告履约保证金5万元。2013年11月24日，经双方结算，并且出具《XX公司安山工程项目部邓XX施工队工程款终结表》，证明被告XX公司共欠原告工程款650666.1元。 2015年该项目部又要求原告组织人员进行施工，双方未签订书面合同。2015年12月3日，经双方对已完成工程量进行了汇总，并且双方出具《安山邓XX施工队完成工程量汇总表》，根据该汇总表显示，完成工程量为：1、回风巷（断面15.3平方米），全岩148米、半煤501米；2、胶运巷（断面14.335平方米）全岩149米、半煤73.5米；胶运巷（断面11.75平方米）半煤512.5米；3、打钻127米，4、倒车硐室（断面14.335平方米）11米；5、联络巷（断面14.335平方米）120米；6、水仓13立方米；7、无腿棚6架、锚索24根；8、架棚10架；9、倒运综掘机0；10、抹角464.96立方米，按巷道断面折算为30米；11、机械设备费用56万元。后原告邓XX申请要求对2015年4月-10月期间的工程价款进行鉴定，经陕西XX金剑工程管理咨询有限公司鉴定，1、泥岩段掘进每米劳务人工单价为2666.67元，2、综掘段掘进每米劳务人工单价为1171.67元。被告XX公司申请对安山邓XX施工队完成工程量汇总表中记录的工程人工劳务单价进行鉴定，单价分别是1、回风巷（断面15.3平方米）全岩1008.78元／米、半煤915.15元／米；2、胶运巷（断面14.335平方米）全岩983.62元／米、半煤883.27元／米；胶运巷（断面11.75平方米）半煤742.24元／米，3、倒车硐室半煤岩（断面14.335平方米）883.27元／米，4、联络巷半煤岩（断面14.335平方米）883.27元／米，5、打钻15元／米，6、水仓40元／立方米，7、无腿棚330元／架、8、架棚133元／架、9、倒运综掘机无法鉴定、10、抹角34元／立方米。 另查明，被告XX公司曾支付原告邓弟邓工程款2994555元。被告XX矿业已将涉案工程款全部支付于被告XX公司。 本院认为，本案的争议焦点是：原告与被告XX公司在安山煤矿2015年4－10月份工程价款是多少？原告邓XX分包被告XX公司在被告XX矿业的矿建工程，被告XX公司理应按约支付原告邓XX的工程款。对于2012年3月20日双方签订的1165水平回风大巷工程，经双方结算，被告XX公司下欠原告工程款650666.1元，被告XX公司理应支付。对于原告于2015年4月至10月的所做工程，双方虽未签订书面合同，但双方已对已完成工程量进行了汇总，对于工程价款本院参照陕西XX建设项目管理有限公司陕鸿价鉴（2019）1120号工程造价鉴定意见书鉴定的单价进行计算。1、回风巷（断面15.3平方米）全岩1008.78元×148米＝149299.44元、半煤915.15元×501米＝458490.15元；2、胶运巷（断面14.335平方米）全岩983.62元×149米＝146559.38元、半煤883.27元×73.5米＝64920.35元；胶运巷（断面11.75平方米）半煤742.24元×512.5米＝380398元，3、倒车硐室（断面14.335平方米）883.27元×11米＝9715.97元，4、联络巷（断面14.335平方米）883.27元×120米＝105992.4元，5、打钻15元×127米＝1905元，6、水仓40元×13立方米＝520元，7、无腿棚330元×6架＝1980元，8、架棚133元×10架＝1330元，9、抹角34元×464.96立方米＝15808.64元，10、机械设备费用56万元。以上合计1896919.33元。加上被告XX公司收取原告2012年工程的5万元保证金，被告XX公司应支付原告的款项数为：650666.1元＋1896919.33元＋50000元＝2597585.43元。因被告已支付工程款及劳务费共计2994555元，被告已经超付原告工程款和劳务费，故原告要求二被告支付工程款和劳务费的诉讼请求，本院不予支持。其次，鉴定机构对倒运综掘机因情况不明无法鉴定其单价，且原、被告双方确认的工程量汇总表中对该项工程量也未载明，故该项工程款本院无法确定，原告可就该项请求待工程款数额确定后另行主张。另外，原告申请鉴定但未向法庭提供鉴定费票据，故对原告的鉴定费本院不予考虑。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告邓XX的诉讼请求。 案件受理费10800元，鉴定费30000元，由原告邓XX负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 （此页无正文） 审 判 长  李世林 审 判 员  张永霞 人民陪审员  郝秉列 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  李瑞霞