安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2592号 上诉人（原审被告）:赵邦富,男,1964年11月10日出生,汉族,住安徽省芜湖县,现住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人：余利民，安徽振宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:车孝玉,男,1971年7月28日出生,汉族,住安徽省芜湖县。 被上诉人（原审原告）:车孝海,男,1967年9月21日出生,汉族，住安徽省芜湖县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张宏图，安徽申腾律师事务所律师。 原审第三人:马鞍山市皖东建筑安装有限公司，住所地:马鞍山市雨山区雨山工业园天门大道506号，统一社会信用代码91340500731675802B。 法定代表人:吴为君，董事长。 委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。 上诉人赵邦富因与被上诉人车孝玉、车孝海，原审第三人马鞍山市皖东建筑安装有限公司（以下简称：皖东公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖县（2020）皖0221民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵邦富及其委托诉讼代理人余利民，被上诉人车孝玉、车孝海及其共同委托诉讼代理人张宏图，原审第三人皖东公司委托诉讼代理人洪至强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵邦富上诉请求:1、依法撤销安徽省芜湖县人民法院(2020)皖0221民初1921号《民事判决书》之判决,依法改判驳回被上诉人诉讼请求;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:2015年1月25日,上诉人与被上诉人车孝玉、车孝海(兄弟关系)三人成立合伙体,约定所有账目算清后,共同承担债权债务。在合伙期间,上诉人出任合伙执行人,被上诉人出任合伙体会计。马鞍山皖东建筑安装有限公司将芜湖市元山机械制造有限公司研发办公中心及1#生产车间工程、芜湖优力电器有限公司研发办公中心及1#生产车间工程分包给合伙体承包建设。经与“优力公司”、“元山公司”结算,总价分别为3705196元和3411266元。两被上诉人向原审法院起诉要求分配合伙款,原审法院在未查清合伙款保管人和合伙总收入及总支出的情况下,错误地判令上诉人给付两被上诉人合伙利润款。第一,原审法院未依法查明合伙体资金管理人,错误认定合伙体资金由上诉人管理的事实,应当依法予以纠正。原审法院在没有相关证据证明的情形下,错误地推断上诉人保管合伙体资金,属于认定事实错误。上诉人于2017年起诉两被上诉人合伙协议纠纷一案,芜湖县人民法院(2018)皖0221民初682号《民事判决书》认定均无证据证明三合伙人管理资金;芜湖市中级人民法院(2019)皖02民终2704号《民事判决书》也没有认定上诉人管理资金,原审法院凭空推断出上诉人管理资金,进而判令上诉人给付合伙利润款。二、上诉人提交原审法院的《收条》、《银行承兑汇票》、《居民身份证》证明,2014年6月12日被上诉人以马鞍山市皖东建筑安装有限公司芜湖项目部的名义从芜湖元山公司领取了20万元银行承兑汇票,已计入合伙体收到的工程款,并未交付合伙体,由被上诉人车孝玉私自贴现并占为己有,该证据足以证明被上诉人车孝玉管理了20万元工程款,但原审法院未进行审理,而该20万元工程款系合伙体收入,应拿出来分配,原审法院判决的结余款中就包括该20万元。第一,原审法院未依法查明合伙体总收入,错误地多计算收入178600元,导致判决错误。在芜湖县人民法院(2018)皖0221民初682号案件审理过程中,未通知发包单位马鞍山皖东建筑安装有限公司参加诉讼,也未与马鞍山皖东建筑安装有限公司进行对账结算的前提下,委托审计机构对合伙体收支情况专项审计,审计单位未经核实,错误地将分包给安徽粤泰钢结构有限公司施工所收取的管理费72000元计入合伙体收入,将马鞍山皖东建筑安装有限公司享受退税款106600元计入合伙体收入,两笔款项合计178600元由马鞍山皖东建筑安装有限公司收取,并没有给付合伙体。在前述案件审理过程中,因马鞍山皖东建筑安装有限公司不知情而没有提出异议。因本案被上诉人将马鞍山皖东建筑安装有限公司作为被告提起诉讼,庭审答辩中马鞍山皖东建筑安装有限公司明确陈述管理费和退税款计178600元归公司所有,不能作为合伙体收入且没有给付合伙体,原审法院仍然将该款计入合伙体收入,判令上诉人从家中拿钱出来分配。第三,原审法院未依法查明合伙体支出,错误地将上诉人为合伙事务所支付的材料款、农民工工资合计268491元未纳入合伙体支出,导致合伙体利润虚增,上诉人合法利益受损,依法应当予以纠正。前案的《专项审计》未将未支付的款项305900元计入合伙体支出,但该债务已实际产生,《专项审计报告》。审计的期间为2013年1月1日至2015年12月31日,故在《报告》中将其列入未支付款项,在之后债权人通过向人民法院起诉的方式主张债权,上诉人通过法院执行方式予以履行共支付材料费268491元,应计入合伙体支出。根据原审查明的事实和证据证明,车孝宏的劳务费、利息、执行费计167308元已由上诉人支付,胡华峰的劳务费、执行费计51183元已由上诉人支付,三岩公司的砼款5万元也由第三人支付后在工程款扣除了被告的款项,共计268491元均应计入合伙体支出。二、合伙体支出部分还应计入上诉人已实际支付的下列款项:钢材款14万元、樊道兵的钢筋工工资2万元、上诉人出租给合伙体的模板租赁费13万元(车孝海出具了欠条,并有证人证言予以证明,且工地上实际使用了模板):上诉人出借给合伙体的设备在使用中损坏产生的维修费4000元,共计294000元。第四,原审法院适用法律错误,依法应当予以纠正。合伙体总收入7116462元(其中至少有20万元在车孝玉处管理),总支出7492594.08元,合伙体不仅没有盈利,反而亏损产生债务为376132.08元,应当由合伙人按比例分摊。上诉人作为合伙执行人已实际垫付了资金632732元,,应当由二被上诉人承担各自应支付的份额:根据《民法通则》第三十五条“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。”规定,应当由两被上诉人承担合伙债务,而不应当判令上诉人再从家中拿钱付给被上诉人,让被上诉人独自承担合伙体全部债务。综上所述,上诉人认为原审法院认定事实和适用法律都存在错误,依法应当予以纠正,恳请二审法院查明事实,依法改判。 车孝玉、车孝海答辩称：一、车孝玉、车孝海向赵邦富主张要求返还合伙利润款，所依据的事实是芜湖市中级人民法院2019皖02民终2704号生效判决书所认定的事实。本案一审判决，也是在2019皖02民终2704号生效民事判决书所认定的事实基础上所作出的。二、上诉人在审计报告和一审判决所认定的合伙款项之外，另外又主张了自己垫付合伙债务款，应当在本案一审中提起反诉，上诉人却没有提起反诉，所以上诉人的相关的抗辩不在本案的审理范围之内。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 皖东公司：原审判决驳回车孝海、车孝玉对该公司的诉讼请求是正确的。关于上诉状第二点以公司出具的材料为准。 车孝玉、车孝海向一审法院提出诉讼请求：1、判令赵邦富向车孝玉返还合伙利润款75540.31元、向车孝海返还合伙利润款161086.31元,并承担自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款利率计算的至前述款项付清之日止的利息；2、判令第三人皖东公司对上述款项的支付承担连带责任;3、本案诉讼费由赵邦富负担。 一审法院查明：赵邦富（作为原告）与车孝玉、车孝海（二人作为被告）因合伙纠纷一案，赵邦富于2016年9月19日向该院提起诉讼，该院于2017年3月30日作出（2017年）皖0221民初2276号民事判决书，赵邦富不服，向安徽省芜湖市中级人民法院（以下简称：芜湖市中院）提出上诉，芜湖市中院以事实认定不清将该案发回重审。2018年3月13日该院重新立案后，于2019年7月9日作出（2018）皖0221民初682号民事判决书，判决“一、赵邦富与车孝玉、车孝海之间合伙关系即日起解除；二、车孝海于判决生效之日起七日内给付赵邦富合伙收入63108.34元；三、驳回赵邦富的其他诉讼请求。本案受理费4543元，由赵邦富承担3000元，车孝海承担1543元。”对此，双方均不服，向芜湖市中院提出上诉，芜湖市中院于2019年12月16日作出（2019）皖02民终2704号民事判决书（终审）。 另查明，2013年8月25日，赵邦富与皖东公司签订《工程承包协议》2份，约定赵邦富以包工包料方式承包优力公司、元山公司的研发办公中心1#生产车间工程。2015年1月25日，赵邦富与车孝玉、车孝海签订《协议书》，约定三人合伙承建优力公司、元山公司的研发办公中心1#生产车间工程，账目清算后，所有债权债务由三人按1：1：1比例承担。双方在合伙纠纷一案中，该院根据双方当事人的共同申请，委托安徽徽瑞会计师事务所对三人合伙期间的账目进行了专项审计。经芜湖市中院审理，“当事人各方对于合伙关系解除均无异议，该院予以支持。综合全案证据，根据查明的事实认定：（一）三人合伙工程项目收入7,295,062元；（二）合伙已支付款项6,901,203.08元：1、审计报告已支出人员工资增加唐小金油漆工资121,600元、许林瓦工工资40,000元、徐佩云塑钢窗工资30,000元，合计为3,124,200元；2、审计报告已支出材料费用、法院执行款增加2015年4月30日安徽青弋江律师事务所律师代理费发票6,000元、2014年10月18日姜孟明银行转账单30,500元、2015年2月5日赵邦富签字的宣城市宣州区人民法院款物交付单55,000元，合计3,032,970元；3、审计报告已支出招待费、利息支出、零星工资等增加2015年10月20日税票纠纷及应诉车费10,000元及389,592元工程税费，合计744,033.08元。（三）合伙债权：赵邦富借款148,800元、车孝玉借款151,076元、车孝海借款234,200元，共计534,076元。（四）合伙投资情况：赵邦富投资101,490元、车孝玉投资101,330元、车孝海投资270,000元。基于此，该合伙工程事务现共计盈利393,858.92元（合伙工程收入7,295,062元-合伙已支付款项6,901,203.08元=393,858.92元），三人均摊，每位合伙人应平均分得131,286.31元。再根据个人投资款项，扣除上述三位合伙人的借款及审计服务费用后，赵邦富结余77,976.31元，车孝玉结余75,540.31元，车孝海结余161,086.31元。因此，该合伙事务目前尚有盈利，赵邦富诉请分割合伙债务、返还合伙债权及其垫付资金的请求不能成立。有关赵邦富提及的工程未支付款项问题，因上述款项尚未实际支付，涉及案外人，在其他合伙人不认可又无其他证据佐证的情况下，本院不予认可，当事人可另行解决。”并判决维持一审判决第一、三项，即第一项“赵邦富与车孝玉、车孝海之间合伙关系即日起解除；”第三项“驳回赵邦富的其他诉讼请求。”撤销第二项“车孝海于判决生效之日起七日内给付赵邦富合伙收入63108.34元”。 另查明，赵邦富是涉案二个工程的承包负责人，也是合伙事务执行人,皖东公司已将涉案工程款与赵邦富结清，合伙体的结余即利润款在赵邦富处。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。车孝玉、车孝海与赵邦富于2015年1月25日签订的《协议书》是三方当事人真实意思的表示，内容合法，属有效合同，三方均应全面履行协议书所确定的义务。 最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无须举证证明，可作为证据使用。”依据该规定，对于赵邦富主张应依法驳回车孝玉、车孝海的诉请并提供了8组证据，但车孝玉、车孝海对其证据质证后，均提出异议并认为市中院判决已作出认定。该院认为，芜湖市中院作出（2019）皖02民终2704号民事判决书（终审）已对赵邦富所举证据所涉内容，均进行了分析、认定、释明，该院无需再进行累述和重复认定，但是，赵邦富若认为其支付的款项属于合伙的债务，其支付后，可向其他合伙人行使追偿权；同时该判决书确认双方合伙体中，“赵邦富结余77,976.31元，车孝玉结余75,540.31元，车孝海结余161,086.31元”，而该款在赵邦富处，赵邦富理应及时的偿付给车孝玉、车孝海；未清偿，给车孝玉、车孝海造成损失，应予赔偿。故车孝玉、车孝海的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，但利息损失计算的时间应从主张权利之日开始计算，起诉之日可视为主张权利之时。 关于孝玉、车孝海主张第三人皖东公司承担连带支付责任的诉讼请求，因所涉款项，皖东公司已与赵邦富结清，故该项诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。第三人的辩解意见，该院予以采纳。 综上所述，为保护当事人的合法权益，该院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、赵邦富于判决生效后十五日内支付给车孝玉合伙利润款75540.31元；二、赵邦富于判决生效后十五日内向车孝玉支付自2020年6月11日起（即起诉之日），以75540.31元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的利息；三、赵邦富于判决生效后十五日内支付给车孝海合伙利润款161086.31元；四、赵邦富于判决生效后十五日内向车孝海支付自2020年6月11日起（即起诉之日），以161086.31元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的人民币贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的利息。五、驳回车孝玉、车孝海其他诉讼请求。案件受理费2425元，由赵邦富负担。 赵邦富在二审向本院提交以下证据：一、芜湖优力电器有限公司与总包分包单位的协议，芜湖元山机械制造有限公司与总包、分包单位的协议、以及皖东公司出具的情况说明，证明皖东公司将钢结构工程分包给粤泰钢结构有限公司，产生的管理费72000元，由皖东公司收取，未支付给合伙体，应当在总收入予以扣除。 二、车孝玉出具给元山公司的收条、承兑汇票以及身份证复印件，证明被上诉人车孝玉收到了20万元工程款未交给合伙体，该20万元工程款是合伙体的收入的一部分，同时也证明了合伙体的资金并非由上诉人单独保管的事实，同时车孝玉也管理了20万元，到现在也没拿出来。 三、皖东公司的项目负责人周小马出具的情况说明，证明被上诉人代合伙体偿还了合伙体在施工工程当中产生的债务167308元，应当作为合伙体的支出计算。 车孝玉、车孝海质证意见：第一组证据不能达到上诉人的证明目的。关于钢结构工程的管理费，上诉人和被上诉方在另案举证质证的时候，均确认是属于合伙体的收入，涉案的审计报告能够反映，生效判决也已作出认定。合伙体是以赵邦富作为合伙事务执行人，挂靠皖东公司来承包这两项建设工程。在后期承包施工过程当中，合伙体将钢构项目分包给粤泰钢构有限公司来承包，所以收取的管理费应当归属于合伙体所有而不应当归属于被挂靠的公司，更何况赵邦富作为合伙事务执行人，与皖东公司所签署的两份挂靠承包协议当中，并没有讲到如果合伙体要分包的话，管理费归谁所有，所以这两份协议，达不到其证明目的。 对于第二组证据，也达不到上诉人的证明目的，承兑汇票和收条上的车孝玉三个字，不是其本人所签，承兑汇票没有背书给车孝玉，车孝玉即使拿到了这份承兑汇票，也不能够主张和享有这份承兑汇票上面的权利。而且元山公司的公章与元山公司和赵邦富进行结算的结算书中的公章是不一样的。三、周小马的情况说明，在证据的形式上不符合证据规则的要求，达不到上诉人的证明目的。这份证据是在2020年8月28日才出现的，不属于证据规则所规定的新证据，不能作为本案定案的依据。 皖东公司质证意见：对第一组、第三组证据三性没有异议。对第二组证据不知情。 车孝玉、车孝海针对赵邦富的主张补充了两份新证据：一、花桥财政所的账户明细，证明花桥财政所将返还的税款106600元付给了赵邦富。二、江海钢材经营部会计董树庆签字的一份会计记账册页，证明车孝玉收到元山公司的200000承兑汇票后的第二天车孝玉和赵邦富两人共同将该承兑汇票交给了江海钢材经营部，支付所欠的部分钢材款194000元，该汇票未到期贴息6000元，车孝玉并没有私自占有该20万元款项，赵邦富在该册页上也有签字。 赵邦富质证意见：对第一份证据三性没有异议，对证明目的有异议。花桥财政所转账退税款到上诉人账户，上诉人是认可的，也明确陈述皖东公司在以后支付的工程款予以扣回了，上诉人没有实际占有该退税款，不能计入合伙体的收入。在一审庭审和第二审庭审中，皖东公司均明确指出退税款归企业所有，在支付工程款时扣除回去了。对于第二份证据会计记账册页的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，2014年6月13日，上诉人给付江海钢材经营部的承兑汇票，与车孝玉所收取的承兑汇票并不是同一张。根据合伙体和江海钢材经营部的交易习惯，收到谁给付的货款就以谁的的名字开收据，如果是车孝玉给付的承兑汇票肯定收据上付款人是车孝玉，但是收据上付款人是赵邦富，该工程约定一定的付款比例为承兑汇票，当时给付给江海钢材经营部的承兑汇票，是工地上之前支付给上诉人的，与车孝玉所领取的承兑汇票无关。车孝玉在质证时否认收到了该承兑汇票，上诉人申请字迹鉴定，车孝玉又主张该笔款项给付了江海钢材经营部，其主张不能成立。 皖东公司质证：对第一份证据的质证意见同赵邦富的质证意见。对第二份证据不清楚。 赵邦富针对车孝玉、车孝海提交的两份证据补充提交一张收据，该收据是江海钢材经营部收到赵邦富给付的234082元款项的收据，证明当时给付给江海钢材经营部的承兑汇票是之前工地上支付给赵邦富的，与车孝玉无关。 车孝玉、车孝海质证意见：该收据上面的日期有改动，与会计册页的上面记载的日期不一致，该234082元收据是2014年5月份结算的钢材款的收据。车孝玉收到元山公司给付的20万元的承兑汇票，于2014年6月13日和赵邦富共同到江海钢材经营部给付钢材款的事实在会计册页上面有明确的流水予以记载。赵邦富认为这234082元是以汇票形式支付给江海钢材经营部的钢材款，应该要提供汇票的复印件予以佐证。事实上，本案中以汇票方式支付合伙债务的，也只有车孝玉收到的这20万元承兑汇票，除此以外在本案几次庭审及审计报告中均没有提到其他金额和其他日期的汇票。 皖东公司在二审未提交新证据。 本院二审查明的事实同一审认定的事实。 本院认为：一、赵邦富是否为合伙体资金管理资金人，根据本案查明的事实，赵邦富是涉案二个工程的承包负责人，也是合伙事务执行人,皖东公司已将涉案工程款与赵邦富结清，故一审法院认定合伙体的利润款在赵邦富处，并无不当。二、赵邦富主张车孝玉将其于2014年6月12日从芜湖元山公司领取的20万元银行承兑汇票资金占为己有，车孝玉主张该20元承兑汇票其用于支付江海钢材经营部钢材款194000元，票据贴息6000元，赵邦富提交一份江海钢材经营部出具的一张234082元收据主张该收据所载钢材款是其用另一张承兑汇票所付，车孝玉并未将其收到的20万元银行承兑汇票用于支付江海钢材经营部钢材款。根据车孝玉提交的会计记账册页，赵邦富提交的234082元收据所载款项与20万元银行承兑汇票支付194000元钢材款的事项在该记账册页上均有记载，明显为两笔不同款项。该记账册页上有会计董树庆签名，赵邦富对董树庆的签名也予以认可。该记账册页明确记载“2014.6.13付承兑1张20万价值194000”，赵邦富提交的234082元收据上收款时间“2014年6月12日”明显有改动痕迹，该款项在记账册页上对应记载的时间也并非2014年6月12日，且车孝玉主张江海钢材经营部并未就20万元承兑汇票所付194000元出具收据，仅在会计记账册页上有所记载，赵邦富亦未提交证据证明其用另一张20万承兑汇票支付了会计记账册页上记载的2014年6月12日20万元承兑汇票支付194000元钢材款的事实，该册页的记载与车孝玉的陈述相符，且记载的时间约车孝玉收到承兑汇票的时间也吻合，故对车孝玉主张该案涉承兑汇票用于支付江海钢材经营部钢材款的事实，本院予以采信，赵邦富主张车孝玉将20万元承兑汇票资金占为有，其陈述与其提交的证据不符，本院不予支持。三、安徽粤泰钢结构有限公司所付的管理费72000元,退税款106600元是否应计入合伙体收入,因赵邦富与皖东公司是挂靠关系，其提交的芜湖优力电器有限公司与皖东公司、安徽粤泰钢结构有限公司签订以及芜湖元山机械制造有限公司与皖东公司、安徽粤泰钢结构有限公司签订关于管理费的协议均是赵邦富以皖东公司芜湖项目部的名义签订，且第三人在一审庭审中对退税款和管理费所作的答辩是请求法院审核确认该两项款项是否属于皖东公司所有，并未主张该公司与赵邦富协议约定该两项款项为该公司所有且该公司已将该两项款项从工程款中扣除，其在二审也未提交证据证明该公司将该两项款项从工程款中扣除，而车孝玉提交的证据证明合伙体确实收取了该两款项的事情，审计报告也根据双方质证过的证据将该两款项计入合伙收入，故赵邦富主张该两款项不应计入合伙体收入，本院不予支持。四、车孝玉、车孝海在本案中所主张的合伙利润依据的是本院（2019）皖02民终2704号生效民事判决书对该案审计报告所作的认定，该生效判决认为“有关赵邦富提及的工程未支付款项问题，因上述款项尚未实际支付，涉及案外人，在其他合伙人不认可又无其他证据佐证的情况下，本院不予认可，当事人可另行解决”。赵邦富在本案中所主张的支出是在该案审计之后的支出，其在本案中亦未提出反诉并申请审计，若其认为属于合伙债务，可另行审计向其他合伙人行使追偿权。故一审判决对赵邦富主张的支出未作处理，并无不当。 综上，一审判决并无不当，赵邦富的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4850元，由上诉人赵邦富负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二〇年五月二十一日 书记员 米天戈 书记员 张 琼 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。