湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民初75号原告：湖北省广播电视信息网络股份有限公司。住所地湖北省武汉经济技术开发区工业区。法定代表人：王彬，该公司董事长。原告：湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司。住所地湖北省仙桃市仙源大道**。主要负责人：尹又彬，该分公司总经理。原告：湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司。。住所地湖北省潜江市泰丰办事处潜阳东路**主要负责人：赵爱国，该分公司总经理。上述三原告的共同委托诉讼代理人：肖清华，男，湖北省广播电视信息网络股份有限公司工作人员。上述三原告的共同委托诉讼代理人：陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被告：浙江和数网络信息有限公司。住。住所地浙江省杭州市拱墅区绿地中央广场**楼**/div>法定代表人：李荻，该公司董事长。委托诉讼代理人：裘红伟，浙江西湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李定胜，浙江西湖律师事务所律师。原告湖北省广播电视信息网络股份有限公司（以下简称广电公司）、湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司（以下简称广电公司仙桃分公司）、湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司（以下简称广电公司潜江分公司）与被告浙江和数网络信息有限公司（以下简称和数公司）侵权责任纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年10月15日、2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的共同委托诉讼代理人肖清华、陈铭，被告和数公司的法定代表人李荻及委托诉讼代理人裘红伟、李定胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司向本院提出诉讼请求：1、判令和数公司赔偿广电公司仙桃分公司因提供的设备存在严重质量问题造成的经济损失4582.41万元；2、判令和数公司赔偿广电公司潜江分公司因提供的设备存在严重质量问题造成的经济损失2198.37万元；3、判令和数公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：广电公司仙桃分公司于2011年7月12日与和数公司签订《业务合作协议》，广电公司潜江分公司于2012年1月8日与和数公司签订《业务合作协议》。和数公司既是项目合作方，也是产品设备提供方。在协议履行过程中，和数公司无经营资质，提供的设备不符合约定，存在严重的质量问题，给广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司造成了巨大的经济损失，其行为损害了广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国产品质量法》、《电信业务经营许可管理办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请求法院支持广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的诉讼请求。和数公司辩称，1、广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司虚构侵权法律关系，捏造了侵权事实。和数公司与广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司之间因履行《业务合作协议》产生的纠纷已由湖北省高级人民法院审理后判决驳回和数公司的诉讼请求及广电公司仙桃分公司的反诉请求。和数公司不服，提起上诉，最高人民法院作出了终审判决，判决广电公司仙桃分公司支付和数公司资金本金4286.04万元、未来经营分成收益5127万元、广电公司潜江分公司支付和数公司资金本金1136万元、未来经营分成收益2720万元、利息按人民银行同期贷款利率计算，广电公司承担共同付款责任，并驳回了广电公司仙桃分公司的反诉请求。判决生效后，和数公司向湖北省高级人民法院申请执行，湖北省高级人民法院将该案件交由湖北省汉江中级人民法院执行。湖北省汉江中级人民法院于2019年3月1日立案，并于同年3月4日作出（2019）鄂96民执50号执行裁定，冻结、划拨广电公司存款1.5亿元。2、关于设备采购问题。最高人民法院（2018）最高法民终289号民事判决认定如下事实：在此后双方签订的《仙桃地区双向网络建设合作备忘录（补充）》中约定“和数公司负责数据设备投资。网络主要设备器材应采取招标和议标方式进行采购选型，设备选型遵守数字公司的标准，招标或议标工作由双方共同参与。设备器材采购严格按相关协议执行，采取一事一议的原则进行。每批次设备器材采购在招标入围确定的产品范围内由广电公司仙桃分公司根据业务发展需求提出采购需求单，并同和数公司协商形成采购需求书面确认单，明确采购设备数量、型号、技术标准、价格等，需求单确认后和数公司应尽快组织资金，不得因投资资金不到位而影响工程建设及业务开展。投资资金应当在10个工作日内到位”。根据上述事实，和数公司的义务是负责投资资金，至于设备选型是根据广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司提出的标准和要求，由双方共同采用招标或议标方式采购。如果设备有质量问题，也是广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的责任。3、双方之间的联营合同纠纷，从2017年11月3日起诉到2018年9月28日作出终审判决期间，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司在本诉及反诉中从未提出设备质量有问题。在本案起诉时，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司不仅没有提供任何联营设备存在质量问题的证据，也没有提供任何因设备质量问题而遭受6780.78万元损失的证据。4、由于双方之间存在联营合同纠纷，故所谓侵权法律关系是虚构的，设备存在质量问题及造成的损失金额也是广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司捏造的。且其在本案中主张的标的额为6780.78万元，与其另案起诉的（2019）鄂96民初72号案件标的额7755.63万元相加，两案标的额合计1.45亿元，与最高人民法院判决的金额基本吻合。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司提起本案诉讼的目的是以虚假诉讼并采取诉讼保全方式，冻结最高人民法院判决项下款项，使和数公司得不到执行款。5、最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事关系，虚构民事纠纷，向人民提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼：……（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为”。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司明知其与和数公司存在《业务合作协议》，且该联营合同纠纷已经最高人民法院作出生效判决，但其为阻止法院对生效判决的执行，虚构侵权法律关系，捏造事实，试图以财产保全方式冻结执行款，其行为已涉嫌虚假诉讼犯罪。最高人民法院法发【2016】13号《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第1条规定：经查明属于虚假诉讼，原告申请撤诉的不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条的规定，驳回其请求。第12条规定：对虚假诉讼参与人，要适度加大罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施的法律适用。因虚假诉讼侵害他人民事权益的，虚假诉讼参与人应当承担赔偿责任；虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。综上，请求法院裁定驳回广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的起诉，并将案件移送仙桃市公安局以涉嫌虚假诉讼罪追究其负责人刑事责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司所举的证据一，因和数公司是否取得北京天舟通信有限公司的授权与本案争议事实没有关联性，对证据一不予采信。证据二中的《业务合作协议》2份及《仙桃地区双向网络建设合作备忘录（补充）》，因双方对其真实性均无异议，且与本案有关联性，予以采信。采购合同及凭证、和数公司在广电公司仙桃分公司在网设备及相关辅材投资清单汇总表、和数公司在广电公司潜江分公司在网设备及相关辅材投资清单汇总表只能证明和数公司向福建省三奥信息科技股份有限公司购买设备及该设备用于双方在仙桃和潜江地区联营的事实，不能证明和数公司向广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司提供的设备不符合合同约定，存在质量问题，对该证据不予采信。证据三因和数公司对其真实性无异议，该证据能够证明双方就联营合同纠纷进行诉讼的情况，与本案具有关联性，予以采信。证据四中的4份投诉记录分别是因为费用、未及时为客户安装、线路故障及DNS设置错误所导致，不能证明设备存在质量问题，不予采信。潜江数字公司UT斯达康产品问题汇总只能证明部分设备在运行过程中出现故障，但不能证明是因为产品质量问题而导致，无法达到广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的证明目的，不予采信。检测报告系复印件，因和数公司对真实性提出异议，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司未能提供原件进行核实，不予采信。和数公司在广电公司仙桃分公司故障设备清单及更换故障设备金额汇总表、和数公司在广电公司潜江分公司故障设备清单及更换故障设备金额汇总表系广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司单方制作，和数公司对其真实性不予认可，该证据无其他证据印证，不予采信。证据五、六均不能证明是因和数公司提供的设备不符合合同约定，存在质量问题而导致广电公司潜江分公司、广电公司仙桃分公司向案外人购买设备，对该证据不予采信。和数公司提供的证据一和证据二与广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司所举的证据二中的部分证据及证据三相同，双方对真实性均无异议，且与本案有关联性，本院予以采信。证据三是本院在执行最高人民法院（2018）最高法民终289号民事判决的过程中采取执行措施的裁定，对其真实性予以采信，但该证据不能证明本案系虚假诉讼，不能达到和数公司的证明目的，对关联性不予采信。证据四、五、六均系复印件，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司不认可该证据的真实性，和数公司未能提交原件进行核实，故不予采信。本院经审理查明：湖北省楚天数字有限公司（以下简称数字公司）于2006年6月21日成立。2008年9月23日，数字公司设立数字公司仙桃分公司。2008年9月26日，数字公司设立数字公司潜江分公司。2012年7月27日，中国证监会作出批复，核准武汉塑料工业集团股份有限公司（以下简称塑料公司）向数字公司发行38165981股股份购买相关资产，该批复所依据的塑料公司报送的《武汉塑料工业集团股份有限公司重大资产置换及发行股份购买资产暨关联交易报告书》载明，塑料公司拟与数字公司进行重大资产置换，拟置入数字公司全部资产及负债扣除17500万元现金后的余额，拟置出塑料公司全部资产及负债。2012年11月29日，塑料公司经工商变更登记为广电公司，数字公司持有广电公司12.34%的股权。2013年2月1日，广电公司设立广电公司潜江分公司，2013年5月8日，数字公司仙桃分公司经工商登记变更为广电公司仙桃分公司。2011年7月12日，和数公司与数字公司仙桃分公司签订一份《业务合作协议》，约定合作内容及适用范围包括：数字公司仙桃分公司利用自己的网络、频段、节目内容等资源，和数公司利用自己的资金、运营资质等资源，共同建设广电双向网络。数字公司仙桃分公司负责有线网络资源核心机房场地、广电HFC网络全域维护。和数公司负责合作区域中用户的计费、认证、流控系统，基于双方网络改造的增值业务、双方HFC网络城域骨干网、接入网至终端的建设投资，负责提供国际互联网出口、宽带接入运营资质及支撑。设备采购采取招标方式共同决策。协议还对其他权利义务进行了约定。2013年8月1日，广电公司仙桃分公司总经理邓时豪与和数公司副总经理张红斌等人签订一份《仙桃地区双向网络建设合作备忘录（补充）》，约定:广电公司仙桃分公司负责基础设施、HFC网络建设投资及全网运行维护，和数公司负责数据设备投资。网络主要设备器材应采取招标或议标方式进行采购选型，设备选型遵守数字公司的标准，招标或议标工作由双方共同参与。设备器材采购要严格按照相关协议执行，采取一事一议的原则进行。每批次设备器材采购在招标入围确定的产品范围内由广电公司仙桃分公司根据业务发展的需求提出设备采购需求单，并同和数公司协商形成采购需求书面确认单，明确采购设备数量、型号、技术标准、价格等，需求单确认后和数公司要尽快组织资金，不得因为投资资金不到位而影响工程建设及业务开展。投资资金应在10个工作日内到位。根据业务发展需求，新建网络逐步往三合一头端设备（光接收机、ONU、7400芯片EOC头端）过渡，新开的双向互动和数据用户，必须使用内置EOC的一体化机顶盒，单独开通数据业务的用户可以使用独立的EOC终端设备。三合一头端设备在招标后根据设备价格由双方进行分摊，数字公司负责投资该设备光接收模块部分，和数公司负责ONUEOC头端部分。内置CNU模块的一体化机顶盒，和数公司投资CNU模块部分，价格通过双方招标确认。该备忘录还对其他事项进行了约定。2014年1月8日《关于浙江和数公司在广电公司仙桃分公司投资情况确认说明》载明：“2011年5月，浙江和数公司与我公司签订合作协议，根据协议规定浙江和数投资数据网的相关设备。前期由省公司牵头，双方共同负责数据网的规划、设备的选型、设备供应的招投标……”。该确认说明有广电公司仙桃分公司物流部负责人、副书记及主要负责人签名。2012年1月8日，和数公司与数字公司潜江分公司签订一份《业务合作协议》，合同主要内容与和数公司和数字公司仙桃分公司签订的《业务合作协议》一致，关于合作的成本分摊及和数公司潜江分公司的人员委派等事项约定略有不同。同时约定，和数公司保证以现金方式投资，设备采购采取招标方式由双方共同确定。双方在履行合同过程中发生纠纷，和数公司于2017年11月13日向湖北省高级人民法院起诉，要求广电公司仙桃分公司支付其投入资产4286.04万元及未来收益5127万元；2、广电公司潜江分公司支付其投入资产1136万元及未来收益2720万元；3、广电公司对上述款项承担共同支付责任；4、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司、广电公司根据应付金额按银行同期贷款利率赔偿和数公司从2016年4月12日至判决生效之日的利息损失；5、广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司承担本案诉讼费。在诉讼过程中，广电公司仙桃分公司提起反诉，要求：1、和数公司继续履行出资义务2422647.9元；2、和数公司支付100万元违约金；3、和数公司向广电公司仙桃分公司赔偿因资金不到位所造成的实际经济损失627519.60元（以2422647.9元为基数，按银行贷款利率自2013年12月19日起暂计算至2017年12月15日，计算至资金全部到位之日止）；4、和数公司承担本案反诉费。湖北省高级人民法院于2018年1月29日作出（2017）鄂民初71号民事判决：一、驳回和数公司的本诉请求；二、驳回广电公司仙桃分公司的反诉请求。本诉案件受理费705252元，由和数公司负担；反诉案件受理费19600元，由广电公司仙桃分公司负担。和数公司及广电公司仙桃分公司均不服该判决，向最高人民法院提起上诉。和数公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判广电公司支付和数公司投入资产及未来收益人民币13269.04万元；3、判令广电公司按银行同期贷款利率赔偿和数公司从2016年4月12日起至判决生效之日的利息损失；4、判令广电公司承担本案一、二审诉讼费。广电公司仙桃分公司上诉请求：1、依法撤销湖北省高级人民法院（2017）鄂民初71号民事判决第二项；2、依法支持广电公司仙桃分公司在一审中提出的全部反诉请求；3、判令和数公司承担本案反诉的一、二审诉讼费用。最高人民法院于2018年9月28日作出（2018）最高法民终289号民事判决：一、维持湖北省高级人民法院（2017）鄂民初71号民事判决第二项；二、撤销湖北省高级人民法院（2017）鄂民初71号民事判决第一项；三、广电公司仙桃分公司支付和数公司资金成本4286.04万元、经营分成收益5127万元，广电公司潜江分公司支付和数公司资金成本1136万元，经营分成收益2720万元，以上款项自判决生效之日起十日内支付，利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年3月8日至判决生效之日计算；广电公司承担共同付款责任。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费705252元，由广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司负担。反诉案件受理费19600元，由广电公司仙桃分公司负担。二审案件受理费724852元，由广电公司仙桃分公司负担。本院认为，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司于2019年7月19日向本院提出申请，要求对和数公司投资的机房核心设备、OLT、ONR等设备及EOC终端设备芯片的单价、总价、折价及数量进行司法鉴定。因和数公司投入的设备投资、材料库存已经湖北众联资产评估有限公司进行评估，且评估报告初稿已被最高人民法院的生效判决采信，故在本案中对和数公司投资的机房核心设备、OLT、ONR等设备及EOC终端设备芯片的单价、总价、折价及数量进行司法鉴定没有必要，本院不予准许。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司主张双方约定采用7400型号的芯片，而和数公司提供的芯片型号是6400，不符合约定，且提供的其他产品设备出现故障，质量不符合约定，要求和数公司承担侵权责任。本院认为，承担侵权责任前提是行为人有侵权行为，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司主张的侵权行为实质是认为和数公司提供的产品设备不符合合同约定。广电公司仙桃分公司与和数公司签订的备忘录中载明“根据业务发展需求，新建网络逐步往三合一头端设备（光接收机、ONU、7400芯片EOC头端）过渡……”和数公司虽然采购的是6400芯片，但该备忘录中只是约定逐步向7400芯片过渡，并未约定停止使用6400芯片，采用7400芯片的具体时间。广电公司潜江分公司并未与和数公司约定采用7400芯片，故广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司认为和数公司提供6400芯片属于违约行为的理由无事实依据，不能成立。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司还认为和数公司采购的其他产品设备存在故障，质量不合格，应承担侵权责任，但未举证证明产品设备存在故障是因为产品设备有缺陷或质量违反合同约定所导致，故该主张亦不能成立。且从双方签订的《业务合作协议》来看，和数公司的义务是提供资金，设备采购采用招标的方式由双方共同确定。双方签订的《仙桃地区双向网络建设合作备忘录（补充）》约定：网络主要设备采取招标或议标方式进行采购选型，招标或议标工作由双方共同参与。每批次设备器材采购在招标入围确定的产品范围内由广电公司仙桃分公司根据业务发展需求提出采购需求单，并同和数公司协商形成采购需求书面确认单，明确采购设备数量、型号、技术标准、价格等，需求单确认后和数公司应尽快组织资金，不得因投资资金不到位而影响工程建设及业务开展。上述约定说明采购设备的型号、技术标准等是由双方共同决定，并非和数公司单方决定。即便产品型号或技术标准与约定不符，亦不属于和数公司违约。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司认为该协议内容并未实际履行，因由广电公司仙桃分公司物流部负责人、副书记及主要负责人签名的《关于浙江和数公司在广电公司仙桃分公司投资情况确认说明》载明“前期双方共同负责数据网的规划、设备的选型、设备供应的招投标……”。该确认说明证实双方履行了共同对设备选型及设备供应进行招投标的约定，与广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的主张不符。广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司还认为和数公司无经营资质，应当承担侵权责任。因和数公司是否具有经营资质与其提供的设备是否有质量问题之间没有必然联系，故该主张亦不能成立。和数公司认为本案属于虚假诉讼，应移交到公安机关处理。本院认为，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司主张侵权责任的基础是和数公司在履行合作协议过程中提供的产品设备质量不符合合同约定，而双方之间存在真实的联营合同关系，故本案不属于虚假诉讼。综上所述，广电公司、广电公司仙桃分公司、广电公司潜江分公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回湖北省广播电视信息网络股份有限公司、湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司、湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司的诉讼请求。案件受理费380839元、财产保全费5000元，共计385839元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司、湖北省广播电视信息网络股份有限公司仙桃分公司、湖北省广播电视信息网络股份有限公司潜江分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  汪丽琴审 判 员  别瑶成人民陪审员  顾冬菊二〇二〇年五月十五日书 记 员  韩 潇