山西省临县人民法院刑事判决书（2020）晋1124刑初25号公诉机关山西省临县人民检察院。被告人叶某。户籍所在地江西省九江市，现住江西省九江市。辩护人周某，山西神牛律师事务所律师。山西省临县人民检察院以临检刑一刑诉（2020）17号起诉书指控被告人叶某犯诈骗罪，于2019年3月29日向本院提起公诉。本院审理中认为江西省博越国际汽车贸易有限公司涉嫌单位犯罪，于2020年4月24日建议公诉机关补充侦查补充起诉，临县人民检察院回复本院认为本案中江西省博越国际汽车贸易有限公司不构成单位犯罪，而系被告人刘叶某自然人犯罪。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2020年4月29日就公诉机关的起诉公开开庭进行了审理。临县人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人叶某及辩护人周某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。临县人民检察院指控，2017年9月中旬，被告人叶某伙同朱小龙(未采取强制措施)、刘宏起(已判决)等人明知江西省博越国际汽车贸易有限公司（以下简称江西博越公司）资不抵债，从事非法集资活动的情况下，仍然投资江西博越公司赚取每周期10％一17％不等的高额利息。为筹措投资款刘宏起等人明知帕萨特2029轿车无货的情况下，隐瞒其不是要售车而是要将客户购车款打进江西博越公司赚取利息的事实，编造有大量帕萨特2029轿车销售的虚假信息在各自微信上发布，内蒙古巴彦淖尔人王某1转到本人微信朋友圈，山西东海源汽贸有限公司副总经理李平看到后即通过王某1联系，商定以每台162900元的价格购买12辆帕萨特2029轿车。2017年9月26日，山西东海源汽贸有限公司向九江博越汽车服务有限公司打款5万元定金。刘宏起、叶某等人借用江西博越公司的名义与山西东海源汽贸有限公司通过王某1微信传递的方式签订了该《汽车购销合同》。2017年9月27日山西东海源汽贸有限公司又给刘宏起、叶某指定的江西博越公司账户打尾款1904800元。购车款到账后，朱小龙、刘宏起、叶某等人赚取了2个周期共43万余元的利息款，2017年12月9日因江西博越公司集资诈骗案发，刘宏起等人投资到江西博越公司的款损失，朱小龙、刘宏起、叶某为将责任推给江西博越公司，拒不承认此笔购车款系由该所为，致使山西东海源汽贸有限公司195.48万元购车款遭到损失。为证实上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证明，并认为，被告人叶某伙同他人在明知江西博越公司资不抵债，从事非法集资活动的情况下，虚构销售帕萨特2029轿车的事实，隐瞒不是要售车而是要将客户购车款打进江西博越公司赚取利息的真相，在骗取山西东海源汽贸有限公司购车款后投资违法犯罪活动赚取高额利息，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人叶某辩称，他在签订合同时没有直接参与，江西博越公司付给的10％是提成，不是利息。刘宏起说的有车源他不清楚，是事后才了解到有订购的情况。起诉书指控他伙同刘宏起、朱小龙，这个不准确，他们只是大宗业务部的工作关系。他只负责财务，其他工作上的业务他不参与。公诉机关指控其个人犯诈骗罪不接受，他是属于江西博越国际汽车贸易有限公司员工，如果是该公司单位犯罪的话，他作为主要责任人之一自愿认罪。辩护人周某意见，一、被告人叶某不构成诈骗罪。1.临县人民法院对本案不具有管辖权。根据《刑事诉讼法》第二十六条：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。”2018年12月，南昌市东湖区人民法院已经对本案中真正犯罪主体先受理并进入审判阶段。临县人民法院于2019年8月受理的刑事案件的案情事实、被害人的购车损失款包含在余昌军涉嫌非法吸收公众存款罪案件中。即使要对被告人叶某进行审判也应将该案件移送到南昌市东湖区人民法院处理，以维护司法审判权威性，防止同案件中同一被害人的事实经过双重认定双重审判而产生不同结果受到双重赔偿的情形。2.叶某不是犯罪主体，本案犯罪主体为江西博越公司、余昌军等人，南昌市东湖区人民法院已经受理本案并进入审判阶段，而且南昌市公安局经侦支队在2017年时就已经对叶某进行过询问，并不认为叶某涉嫌犯罪。3.本案被害人山西东海源汽贸有限公司无论从合同签约主体、收取购车款主体、履行交付车辆或退款义务的主体均是江西博越国际汽车贸易有限公司。从江西省神州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见稿》（第23页记载东海源公司损失193.08万元）、南昌市公安局经侦支队一大队出具的《情况说明》（东海源公司的195.48万元购车款已计入主犯余昌军涉嫌犯罪的数额）、南昌市东湖区人民检察院起诉书均可以证明本案的犯罪主体应为江西博越公司、余昌军等人，本案被告人叶某并不是本案中的犯罪主体。2017年南昌市公安局经侦支队对叶某进行过关于江西博越公司、余昌军等人刑事犯罪询问，不认为其构成犯罪。4.被告人叶某主观上并没有非法占有的故意，客观上也没有采取虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的行为，不符合诈骗罪构成要件。公诉机关所指控“叶某伙同朱小龙、刘宏起等人明知江西博越公司资不抵债、从事非法集资活动的情形下，仍然投资江西博越公司赚取每周期10%-17%不等的高额利息。”进而“隐瞒不是要售车而是要将客户购车款打入江西博越公司赚利息的事实”没有依据。本案被告人叶某于2014年12月入职江西博越，被余昌军派往外围公司从事售后等辅助性工作，2017年3月成立大宗部后，叶某对接江西博越和九江博越业务，仅限于回款方面，实际发布广告、联系业务、销售渠道、合同签订均由刘宏起负责。被告人的知悉仅限于其职务业务范围内公司销售汽车的业务提成，而江西博越公司的经营除“购车业务类”外还包括“理财业务类”、“博越国际APP业务”等，而“购车业务类”中还包括直营店、加盟店、大宗及市场部等多种经营，江西博越公司旗下在北京、上海等地有数十家直营店，公司名下名车众多，公司经常举行大型活动，公司汽车销售活动一直持续进行。认定公司资不抵债需要依据公司资产负债表、审计报告或者资产评估报告等因素来评判，被告人叶某从始至终主观上都不存在明知资不抵债的可能性。叶某作为公司大宗业务部员工，业务提成是江西博越公司给予购车款的10%，属于企业经营中正常销售业务获取报酬的合法行为，17%提成仅是在大宗部成立初期两个月才享有的优惠条件（侦查卷1P47），购车款10%提成，并不是对被告人叶某个人，而是对大宗部全体，10%中还包括了物流、人工等各种成本，从叶某角度而言并没有不符合经济规律。而且江西博越公司的经营模式是否涉嫌非法集资尚且没有最终判决结果，不能仅凭叶某的职务业务行为就认定其对非法集资活动知情。叶某并未实际收取购车款，在本次销售汽车业务中并未实际获利，从主客观上均不能构成诈骗罪，而且无直接证据证明被告人叶某通过虚构事实、隐瞒真相的方式获得被害人财物。根据疑罪从无的原则，应当认定被告人叶某并不构成诈骗罪。二、即使认定被告人叶某构成犯罪，但存在以下罪轻情节。1.辩护人对于检察院指控被告人叶某构成诈骗罪，罪名有异议。2017年3月江西博越成立大宗部后，被告人叶某仅在回款方面，对接江西博越和九江博越业务，实际发布广告、联系业务、销售渠道、合同签订均由刘宏起负责。刘宏起、董某、王某1介绍下2017年9月27日江西博越公司与山西东海源公司签订《汽车销售合同》后，作为大宗部负责人之一的叶某，按照业务需求对接江西博越公司为九江公司联系回款，不存在个人诈骗的行为。结合基本事实和证据可知，犯罪主体应当是江西博越，客观上所得违法金额没有进入个人账户而是进入了合同主体江西博越的单位账户，订立合同的行为与案件关联程度高，是典型的利用合同为手段进行的单位犯罪行为，按照特别条款优于一般条款的原则，叶某行为应当按照合同诈骗罪予以评价而并非个人诈骗行为。2.被告人叶某在本案中参与程度低、主观恶性小，且没有实际获利，犯罪行为显著轻微，请求法院予以考量。2017年9月27日江西博越公司与山西东海源公司签订《汽车销售合同》约定交车时间为“2017年10月28日”，而同年10月份叶某就已经离开江西博越公司，对于合同签订后的履行情况以及后续东海源公司报案等情况一概不知，余昌军案发后叶某才经过他人得知，虽然叶某的业务行为在客观上使得东海源公司在交易中受到了损失，但其参与程度低，主观恶性小而且没有实际获利，故请求法院考量，对叶某予以从轻或减轻处理。3.被告人叶某当庭认罪，系初犯、偶犯，且已与被害人达成《和解协议》，被害人对此出具《谅解书》，请法院考虑叶某的身体状况对其判处缓刑。被告人叶某已通过其代理人与被害人东海源公司达成和解协议，并已完全履行，请求法院在此基础上依据我国宽严相济的刑事政策对其予以从轻、减轻处理。另外，侦查卷宗中被告人体检报告患有糖尿病、脂肪肝、胆囊肿、胆囊息肉、左肾小结石，实施社区矫正对社会无不良影响，请求法院考虑到被告人身体状况以及其积极良好的态度对其判处缓刑。经审理查明，2016年7月，朱小龙加盟江西省博越国际汽车贸易有限公司（简称江西博越公司），经营该公司下属九江直营店（也叫九江博越名车行，工商登记名称为九江博越汽车贸易有限公司，法定代表人余昌军。），并新注册了九江博越国际汽车服务有限公司，公司法人为朱小龙，股东为朱小龙和韩某，用以加盟江西博越国际汽车贸易有限公司。并聘请刘宏起为九江博越汽车服务有限公司总经理，负责公司经营管理。2017年7月朱小龙因江西博越公司巨额欠款等原因退出加盟，申请注销九江博越汽车服务有限公司，11月核准注销。同时朱小龙又于2017年7月31日签订协议接管经营九江博越汽车贸易有限公司（江西博越公司九江直营店）。被告人叶某系江西博越公司员工，2014年12月受江西博越公司法定代表人余昌军委派担任九江博越汽车贸易有限公司经理，负责所有业务。2016年7月在九江博越汽车服务公司成为加盟商后，叶某回到江西博越公司工作。2017年3月江西博越公司在九江博越汽车服务有限公司成立大宗业务部，被告人叶某就负责九江博越汽车服务有限公司大宗业务与江西博越公司的财务对接。刘宏起任大宗业务部总监，负责大宗业务的客户开拓，寻找网络资源采购车辆。九江博越汽车服务有限公司实际成为江西博越公司的大宗业务部。该大宗业务部批量购车，具体由被告人叶某及刘宏起、朱小龙、韩某负责经营，朱小龙系负责人。按照江西博越公司的业务规定，大宗业务部享受加盟商的优惠政策。加盟商将客户的购车款打进江西博越公司的账户，江西博越公司在一个周期后或发车或退款，并且给加盟商每周期10%-17%的提成，一个周期为30天-45天不等。九江汽车服务有限公司于2017年7月31日申请注销后，朱小龙签订协议接管经营九江汽车贸易有限公司，大宗部的业务继续进行，并经报批变更为江西博越公司大宗业务部，仍由朱小龙、韩某、叶某、刘宏起合伙经营。大宗业务部按照惯例及相关规定以江西博越公司的名义向外签订购销合同。因江西博越公司汽车销售模式一直是以较高的价格采购车辆，再以低于市场行情价卖给客户，卖车一直亏损，加之对加盟商、直营店高额的返点回报，致使公司资金日渐紧张，为吸收更多资金，公司默许加盟商以“空单”（以虚假购车合同向公司交付购车款，不实际购车，赚取高额返点）的形式向公司投入资金，并于2017年9月28日在南昌举行“博越挑个车加盟商推介会”，借以扩大影响，吸引更多的客户加入。刘宏起担任大宗业务部总监期间，于2017年4月2日以江西博越公司的名义作为乙方与河北良禾汽车贸易有限公司（以下简称河北良禾公司）签订了购车协议，但实际合同履行主体为九江博越汽车服务有限公司。合同约定，江西博越公司向河北良禾公司订购400辆帕萨特2029政采板轿车，江西博越公司交付给河北良禾公司40万元定金，提车期限为2个月。合同落款日期未注明，江西博越公司也未在合同上盖章。到2017年6月下旬，九江博越汽车服务有限公司只提了70多台车，河北良禾公司认为合同已终止。之后九江博越汽车服务公司又向河北良禾公司提车80余台。刘宏起等人继续在各自微信上发布有大量帕萨特2029轿车销售的信息。内蒙古巴彦淖尔人王某1与刘宏起等人素有业务往来，将该车辆销售信息转到本人微信朋友圈，山西东海源汽贸有限公司副总经理李平看到后即通过王某1联系，商定以每台162900元的价格购买12辆帕萨特2029轿车。2017年9月26日，山西东海源汽贸有限公司向九江博越汽车服务有限公司打款5万元定金。刘宏起等人经与江西博越公司联系，以该公司的名义与山西东海源汽贸有限公司通过王某1微信传输的方式签订了《汽车购销合同》。2017年9月27日，山西东海源汽贸有限公司按合同约定给江西博越公司账户打尾款1904800元。之后由江西博越公司将加盖本公司合同专用章的纸质合同邮寄给山西东海源汽贸有限公司。合同签订后，江西博越公司未按合同约定时间即2017年10月27日履行车辆交付义务，山西东海源汽贸有限公司即派副经理李平到江西博越公司催促。2017年11月3日，江西博越公司与山西东海源汽贸有限公司又签订了《补充协议》，由江西博越公司付给山西东海源汽贸公司违约金24000元，给李平个人12000元(该两笔款实际在叶某等人的提成款中支付)，重新约定交车时间为2017年11月20日。但江西博越公司又未按补充协议发车。山西东海源汽贸公司再次派副经理李平到江西交涉，李平找到刘宏起后，刘宏起带他见了江西博越公司财务总负责人范某，范某又安排李平见到江西博越公司法定代表人余昌军，余昌军答应退款，让等两天，之后关机，无法联系。2017年12月9日，江西博越公司法定代表人余昌军因涉嫌集资诈骗罪被刑拘，后被南昌市东湖区人民检察院以非法吸收公众存款罪提起公诉。山西东海源汽贸有限公司195.48万元购车款计入余昌军涉嫌犯罪的数额中。因江西博越公司集资诈骗案发，山西东海源汽贸有限公司打入该公司账户的购车款无法收回。叶某、刘宏起等人促成购车合同的签订，使得临县东海源汽贸有限公司购车款进入江西博越公司账户，按照江西博越公司的规定，并通过被告人叶某对接，叶某、刘宏起等人共收到江西博越公司两个周期的返点提成38.548万元，该款最后进入九江博越公司职员董某的个人账户，案发前尚未进行分配。签订合同时收取山西东海源汽贸公司的5万元定金，支付王某1酬金4.8万元，给王某1购买礼物花费2000元。本案审理期间，被告人叶某妻子与另案审理的被告人刘宏起妻子方某分别代表该二人与东海源汽贸有限公司达成协议，自愿将刘宏起妻子方某交回的195.48万元赔偿给被害人山西东海源汽贸有限公司，另外补偿东海源汽贸有限公司利息损失90万元人民币。被害人山西东海源汽贸有限公司对被告人叶某的行为表示谅解，请求对被告人叶某从轻减轻处罚。90万元利息补偿已直接给付山西东海源汽贸有限公司，刘宏起案件随案移送的195.48万元赔偿款也已由该公司向本院领取。上述事实有当庭举证质证的以下证据证实，本院予以确认：一、书证1.到案经过，证实叶某于2019年10月23日被九江市公安局濂溪区分局妙智派出所抓获归案。2.叶某户籍证明，证实被告人叶某户籍登记情况。3.前科劣迹查证表，证实被告人叶某无前科劣迹。4.九江市看守所出所登记表，证实被告人叶某于2019年10月23日入所被临时羁押，2019年10月29日出所被临县公安局干警带走。5.叶某入所健康体检表，证实叶某被关押时身体情况，有糖尿病、脂肪肝、胆囊息肉。6.2017年12月5日李东海报案材料，证实山西东海源汽贸有限公司与江西博越公司购车合同订立情况及经多次交涉江西博越公司未履行合同情况。认为博越公司有利用合同诈骗客户资金所得用于放贷等非法活动之嫌疑，江西博越公司及其负责人、业务主管均构成合同诈骗罪，应依法追究其合同诈骗罪的刑事责任，同时追缴诈骗款项予以返还。7.山西东海源汽贸公司情况说明，证实该公司与江西博越公司如何签订购车合同情况及交付定金与购车款的打款请况。8.（甲方）江西省博越国际汽车贸易有限公司与（乙方）山西东海源汽贸有限公司签订的汽车购销合同，证实山西东海源汽贸有限公司向江西省博越国际汽车贸易有限公司购买12台2017款2029帕萨特(黑色)，销售价162900元，合计：1954800元。约定2017年10月27日前由甲方向乙方发车。9.江西省博越国际汽车贸易有限公司营业执照，证实该公司法人代表为余昌军。10.山西东海源汽贸有限公司营业执照，证实该公司法人代表为李东海。11.工行电子回单，证实2017年9月26日李东海转账给九江博越汽车服务有限公司5万元订金。2017年9月27日10时28分李东海转账给江西省博越国际汽车贸易有限公司1904800元货款。12.收据(江西博越公司财务)，证实2017年9月27日收山西省东海源汽贸有限公司1954800元。13.山西东海源汽贸有限公司与江西博越国际汽车贸易有限公司2017年11月3日签订补充协议，证实江西博越公司因其他原因未能发车,后与山西东海源公司协商达成共识，将以每台车的单利做此结算，江西博越公司将支付给对方人民币24000元。并承诺将按照约定及时发车，于11月20日将车发至采购方所在地，到期如未发车，则退回全部车款1954800元，并补偿实际车款2％的违约金。14.中国银行个人交易明细，证实2017年9月30日董某(622021507007015137)转王某148000元酬谢费，2017年9月21日李东海微信转王某15000元定金。15.临县公安局协查叶某财产通知书及2017年9月1日以来6222620290002267186开户信息流水账单的交易明细，证实叶某返给九江博越公司19万元利息。其中：2017年10月24日代收余昌军19万元，2017年1O月25日转账董某30万元(包含上述19万元）16.临县公安局协查董某财产通知书及江西省工行客户交易明细表董某账户，证实2017年9月28日转王某148000元，2017年10月25日叶某支董某30万元(包括19万元)。2017年11月2日董某收195480元利息。九江博越公司两次收利息及定金总计43.548万元。17．汇款申请审批单复印件、河北良禾汽车贸易有限公司提供的提车委托函复印件，证实在该公司提车的情况。18.汇款申请审批表，证实2017年9月17日朱小龙、刘宏起、叶某联签字汇入北京李冬购买东风车款100万元。19.南昌市东湖区人民检察院起诉书副本，证实江西省博越国际汽车贸易有限公司、余昌军等六人因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市东湖区人民检察院提起公诉。20.南昌市公安局经侦支队一大队20l8年l2月14日情况说明，证实余昌军等涉嫌非法吸收公众存款案中，山西东海源汽贸有限公司的195．48万元购车款己计入主犯余昌军涉嫌犯罪的数额，但山西东海源汽贸有限公司并未到该办案部门报案，相关资料系山西临县公安局办理的山西东海源汽贸有限公司被诈骗案供提共享复印件。21．江西省南昌市公安局红谷滩分局起诉意见书，证实2018年4月11日以集资诈骗罪、合同诈骗罪移送起诉法定代表人余昌军；以非法吸收公众存款罪起诉范某、邹凯、雷某1、陈英、付国萍等人。22.2017年11月26日欠条，证实江西省国际汽车贸易公司欠到韩某、朱小龙10854676元。承诺每天还款20万元，保证在2018年1月20日前按时归还。如未按时归还，同意按月息2％计算。23.交接函，证实朱小龙和韩某于2017年8月1日至2017年11月29日经营管理江西省博越国际汽车贸易有限公司九江直营店(九江博越名车)。现将九江直营店正式交接于江西省国际汽车贸易有限公司，于2017年11月29日九江直营店任何事项都由江西省博越国际汽车贸易有限公司总部直接全权负责，并朱小龙和韩某之后的个人事宜都与九江直营店无关。24.对账单，证实2017年9月27日九江博越公司打入江西博越公司帕萨特车款1954800元。25.江西省博越国际汽车贸易有限公司与朱小龙于2017年7月31日的协议书，证实就九江博越名车行经营所有权转让变更事宜，达成了相关意见。26.特许加盟合同，证实2016年6月30日朱小龙加盟江西省博越国际汽车贸易有限公司。27.做二网利润2459700元明细表，证实盈利情况。28.临县公安局调取高安市法院证据清单，证实朱小龙、韩某与余昌军、范某之间的民事纠纷。29.陈某1、朱小龙、韩某、李东海的身份证复印件，证实该四人的身份情况。二、证人证言1.证人韩某的证言，证实他和朱小龙从2016年7月1日开始至2017年7月31日做江西省博越国际汽车贸易有限公司的加盟商经营江西博越公司九江分公司(九江博越汽车贸易有限公司)，为此还以朱小龙为法人，两人各占50%的股份注册成立了九江博越汽车服务有限公司。2017年7月31日他们不做江西博越公司的加盟商之后，于2017年8月申请注销九江博越汽车服务有限公司。刘宏起是九江博越汽车服务有限公司聘请的总经理。2017年7月31日，他不做江西博越公司的加盟商后刘宏起就不再担任九江博越汽车服务有限公司的总经理。叶某是余昌军的朋友，他和朱小龙接手九江博越分公司以前，叶某是九江博越分公司的负责人，因此他们就认识了。王某1、李东海和李平他都不认识。2017年9月26日九江博越汽车服务有限公司在中国银行账户向山西东海源汽贸公司收款5万元的事他不清楚。他只是股东，不管事。九江博越车行是有盈利的，盈利全部在财务，他没有分过利。九江博越车行的经营模式和南昌博越车行一模一样，他们收了客户的钱之后，把钱全部转到南昌博越车行，过了45天，南昌博越车行将车子交给他们，他们将车交给客户。2.证人董某的证言，证实2017年9月份的一天，她的微信好友船长(王某1)通过微信和她说，山西的一个汽贸公司要订购12台2029帕萨特轿车，单价是162900元，她就汇报给了刘宏起，刘宏起让她跟进对接，她就给王某1发了一个收取定金的九江博越汽车服务公司账户，收取了定金5万元。之后她联系江西博越公司财务上的人，把这单业务涉及的具体金额、车辆型号等信息发给江西博越公司财务上的人，江西博越公司财务把草拟好盖有江西博越公司合同专用章的汽车购销合同扫描件发到她的微信上，她又把这个扫描件发给王某1，之后，王某1把山西东海源汽贸有限公司签好的汽车购销合同扫描件又通过微信转发给她。山西东海源汽贸公司按合同约定把尾款打进了江西博越公司在中国建设银行开设的账户。之后，江西博越公司财务上就把盖好江西省博越国际汽车贸易有限公司合同专用章的“汽车购销合同”原件寄给了山西东海源汽贸有限公司。2017年10月份，因为合同到期后山西东海源没有收到车，就派副经理李平过来九江博越汽车服务公司，王某1给她打电话让她接待李平，她不记得谁把李平带到南昌见的范某，之后的事她就不清楚了。她是2016年10月份起，在九江博越汽车服务有限公司任网络部销售经理，是刘宏起招聘的她，老板是朱小龙，一直工作到2017年11月份。买现车的话是和九江博越公司签订合同，如果是期货就以江西博越公司的名义签订，所以山西东海源汽车贸易有限公司这单生意用江西博越公司的名义签订合同。她没有在签订合同时和山西东海源公司发生过联系，但是王某1之前的业务也是和江西博越公司签订的，王某1应该知道是和江西博越公司签订。10%的提成的事她和王某1当时不知道，山西东海源公司就更不知道了。经查询银行记录，2017年10月24日叶某收取的19万元山西东海源业务的提成款打进了她的工商银行6222021507007015137账户，2017年11月2日她收取了余昌军转来的195480元。2017年8月底的一天，在九江博越汽车服务有限公司的办公室，当时朱小龙、刘宏起、叶某三个人都在，说要用她的工商银行卡走账，接收钱款，她就同意使用了。款进了她的账户后，她没有支配权，她不清楚每一笔钱的性质和用途。这个账户不止收到过上述两笔款，还有客户的购车款，和这两笔款全部混在一块，因此不能说这两笔款具体干了什么，相当于钱进了公司的帐户了，连同公司的其他进账一起支出了。2017年7月朱小龙退出江西博越公司的加盟商，2017年9月九江博越汽车服务有限公司也已经开始公告注销，这也是九江博越汽车服务公司使用她个人账户的原因。公司变更的性质这些情况她不大清楚，但是九江博越汽车服务公司的业务一真在进行，一直做到11月底。李平是山西东海源汽贸有限公司的副总，李平代表山西东海源公司同意收取违约金，她记不清是谁指令的，让她给山西东海源转账2.4万元的违约金，她也记不清是谁让她给李平个人1.2万元的观金，当时李平在一张1.2万元的出差费用报销单上签字。给山西东海源的2.4万元和给李平的1.2万元是在提成款中花的。3.证人王某1证言，证实2017年初他通过石家庄的韩江平认识了九江博越汽车服务有限公司的董某和刘宏起，该公司的主要业务就是批发政府采购版的帕萨特、减配版起亚K2等。刘和董让他联系客户卖车，每辆车给他500元到1000元不等的佣金，他就加了刘宏起的微信，刘宏起在朋友圈发布卖车消息，他就转发。2017年9月下旬，李平加他为微信好友，问他2017款帕萨特价格，他说12台起订，比市场价低4万元/台，李平汇报老板后说要一版，并付给他5000元定金。收到定金后他给董某发信息，告知了采购方为山西东海源汽贸公司，数量12台，总价1954800元。董某给他微信发了一个拟好的加盖江西省博越国际汽车贸易有限公司合同专用章的《汽车购销合同》，共两页，上面甲方成了江西省博越国际汽车贸易有限公司，乙方为山西东海源汽贸有限公司，12台共1954800元，交车日期为2017年10月27日。董某和他说江西博越公司是九江博越公司的总公司，两家一样。他把合同扫描件微信发给了李平，之后李平打印好盖章后又给他微信发回，他发给董某，董某给他发了两个账户，一个是江西博越的，一个是九江博越的。董某要求九江博越打5万元，剩余的1904800元打进江西博越公司账户，他把打款要求发给了李平。2017年9月26日，东海源公司给江西博越公司打款1904800元，全款打完后他给李平微信退了收取的5000元定金。这笔业务他赚了1000／台的提成共1.2万元，是九江博越公司给他打的款。2017年10月27日，因九江博越公司未给东海源公司发车，李平和他要了九江博越公司的地址，之后的事情他就不知道了。刘宏起清楚九江博越公司和山西东海源公司购销12台帕萨特车的事，否则购销合同就出不来。4.证人吕某的证言，证实他在河北良禾汽车贸易有限公司（简称河北良禾公司）任总经理，河北良禾公司销售给九江博越汽车服务有限公司100多台帕萨特2029汽车，是2017年4月份他和妻子赵某在上海与刘宏起以江西博越国际汽车贸易有限公司的名义签订的合同，但是实际是和九江博越汽车服务有限公司做的业务。合同约定从2017年4月26日至2017年6月26日九江博越公司必须提完400辆帕萨特2029汽车。九江博越公司付给河北良禾公司40万元的定金，如果到期提不完，40万元定金不予退还。2017年6月下旬，合同快要到期的时候，九江博越公司只提了70多台车。他给刘宏起打电话要求将剩余的车全部提走，但是刘宏起不愿意，为此，他和刘宏起在电话里还吵了架，最后河北良禾公司和九江博越公司的合同就终止了。终止后，刘宏起还和他提过80台左右的帕萨特2029现车，但是这批车不在之前签订的合同里，最后一次刘宏起买车是2017年8月下旬买的。刘宏起和他买现车期间他让刘宏起顶过一两次之前合同中约定的定金，让刘宏起每台车顶1000元，最后卖给刘宏起的几次没有让顶定金，因为帕萨特2029轿车市场价降低了。2017年8月底，上海大众公司再不发帕萨特2029轿车了，市面上也没有了这一车型，河北良禾公司2017年9月7日卖了别人最后一批车后也就断了货。2017年9月上旬刘宏起要向他买帕萨特2029，他和刘宏起说没有货源了，等有了再说，但是直到2017年10月底，上海大众在全国范围内也没有再发过帕萨特2029车型。5.证人赵某的证言与证人吕某的证言一致。6.证人范某的证言，证实她是江西博越公司财务部门的负责人，也是公司法人余昌军的母亲，江西博越的合同专用章由她保管。2017年9月27日山西东海源公司与江西省博越汽车贸易有限公司签订12辆帕萨特2029轿车《汽车购销合同》的事她清楚。但是听叶某说帕萨特2029在2017年8月份的时候就在全国范围内断货了。这笔业务实际上也就是叶某、刘宏起、朱小龙、韩某四个人的大宗部干的。合同是叶某草拟好后找的她，她让手下的会计盖的合同专用章，之后江西博越公司的建设银行账户收到了李东海打进的190多万元的合同款，这笔款使用一个周期后给了叶某10%的提成。当时刘宏起和董某带着山西东海源的客户来找她退款，但是因为资金紧张没有退回购车款，就又给大宗部续单了继续使用1个周期即1个月。2017年11月份按照叶某的要求给他指定的账户又转了10%的提成，到现在购车款也没退给大宗部。江西博越公司要在《汽车购销合同》上盖章是因为江西博越公司要使用大宗部与客户的购车合同款，而大宗部是为了赚取江西博越公司的高额提成，大宗部就借用江西博越公司的名义与山西东海源公司签订合同，利用东海源公司的购车合同款赚取高额提成。7.证人雷某1证言，证实该系江西省博越国际汽车贸易有限公司财务人员。韩某这个人她不认识，剩下的人都认识。叶某、刘宏起、朱小龙是江西博越公司的合作伙伴，董某是他们的下属。叶某、刘宏起、朱小龙合伙成立了一个大宗部，董某是业务员，他们做汽车整版销售的大宗业务，对外名义上叫江西省博越国际汽车贸易有限公司大宗业务部，其实他们的大宗业务部与江西博越公司没有直接的隶属关系。这个大宗部自已对外经营整版的汽车，让客户将购车款打进江西博越公司的账户，购车款由江西博越公司使用一个月，一个月后江西博越公司把购车款再打给大宗部，多给大宗部10%-17%的提成，之后由大宗部自己购车卖给客户，和客户签订的购销合同也是由大宗部自己起草合同后，找江西博越公司范某盖合同专用章的。2017年9月27日山西东海源汽贸有限公司与江西博越公司签订12辆帕萨特2029轿车《汽车购销合同》的事她没有参与，所以她不知道。大宗部加盖江西博越的合同专用章都是找的范某，也必须找范某。8.证人方某(系被告人刘宏起的妻子)的证言，证实她为了争取对刘宏起的宽大处理，代表九江博越公司先退还山西东海源的购车款1954800元，因为不放心山西东海源公司，所以将款交给临县公安局。9.证人陈某1的证言，证实其于2017年8月1日开始在九江市××区九江博越汽车服务有限公司工作，做店长的工作。2017年10月10日店里的运营出了问题。这家店是南昌总公司的九江直营店，总公司的名称叫江西省博越国际汽车贸易有限公司，法人余昌军。九江这家店的老板在2016年7月1日至2017年7月31日之间是朱小龙，这期间朱小龙是加盟商，2017年8月1日开始，公司把这家店又接回来，老板还是余昌军。九江这家店现在已经关门了。他已经将对账单复印件交给公安机关了，各种车型总计车款1400多万元。10.证人崔某的证言，证实他于2017年9月份向江西省博越国际汽车贸易有限公司订购了12台帕桑特轿车，签完合同后，他向江西博越公司支付令购车款1942800元，按照合同约定江西博越公司应在2017年10月27日将车辆交付于他，但江西博越公司并未按照合同约定交付车辆。11.证人王某2、陈某2、郭某、刘某、雷某2证言，均证实与江西博越国际汽车贸易有限公司签订购车合同，交付该公司购车款，但既未收到车也未退款的事实。12.证人鹿某证言，证实江西博越公司高价买进低价卖出车辆的情况，以及他介绍了七、八个客户在江西博越公司购买车辆，至今尚有3000万元车款没有交车的情况。刘宏起跟他说刘宏起是江西博越公司大宗业务的负责人，叶某也是负责人之一。三、被害人陈述1.被害人山西东海源汽贸公司副总经理李平的陈述：2017年9月下旬的一天，他在微信朋友圈中看到一个叫船长(五哥)的微信好友发的朋友圈，称手上有大量的帕萨特2017款新轿车低价出售搞批发，12台起步订购，比市场指导价低4万元／台，他汇报公司法人李东海，李东海授权他全权负责与江西博公司越联系购买12辆帕萨特轿车项目。他就和船长(五哥)在微信上商量细节，通过聊天得知船长(五哥)真名叫王某1，是内蒙古巴彦淖尔人，是江西博越下属子公司九江博越汽车服务有限公司的业务员。之后他们在微信上商定山西东海源汽贸公司以l62900元／辆的价格购买江西博越市场指导价为202900元的12台帕萨特2017款轿车，总价195.48万元，2017年10月28日交车。当天应王某1要求山西东海源公司在临县给江西博越公司下属子公司九江博越汽车服务有限公司打款5万元定金，王某1将江西博越公司盖好章的《汽车购销合同》扫描件发给山西东海源汽贸公司，当天他将该合同彩印后在合同上盖章。后又将扫描件发送给王某1。按照合同要求，山西东海源汽贸公司于2017年9月27日给江西博越公司打了190．48万元的尾款。2017年1O月19日，江西博越公司将盖好章的合同邮寄给山西东海源汽贸公司。2017年10月28日江西博越公司未按合同约定发车，2017年10月30日，公司法人李东海派他到江西找江西博越公司的人，他找的王某1，王水社让他到南昌找江西博越公司的刘宏起。他到了南昌后找到刘宏起，刘是江西博越九江分公司的总经理，刘宏起解释说是因为增值税专用发票的问题不能按时发车，答应在2017年11月20日之前发货到他们公司，并愿意支付24000元违约金。他请示李东海同意后于2017年11月3日与江西博越公司签订了补充协议，当天江西博越公司给他们公司打款24000元，同时给了他12000元，他之后将这12000元给了李东海。2017年11月19日，因车还未到，李东海就又派他到南昌找江西博越公司退车款。他到南昌后江西博越公司没人，他在九江找到刘宏起，刘宏起对他说车已经发起了，在路上不能退款，他就要求看发货单，刘宏起说暂时没有发货单，两天以后，才能有发货信息了，他就等了两天。第三天他找刘宏起，刘宏起承认没有发车同意退款，就把他领到南昌见江西博越公司老板余昌军的母亲范某，之后刘宏起就溜走了。范某说让他见余昌军，第二天他见了余昌军，余昌军和他说让再等两天，会退款给他，但之后余昌军的电话就关机了，联系不上，听人们说余昌军早就破产了，现在已经跑了，他又联系刘宏起，刘宏起也关机无法联系。2.被害人山西东海源汽贸有限公司法定代表人李东海的陈述与其报案材料基本一致。四、被告人的供述与辩解1.被告人叶某的供述与辩解：证实2014年12月，余昌军派他到九江市博越国际汽车贸易有限公司(当时是直营店)工作，任经理，负责直营店所有业务。2016年6月份，九江博越汽车服务有限公司成为加盟商，他就回到江西博越公司工作。2017年3月，江西博越公司在九江博越汽车服务有限公司成立了大宗部，他就对接江西博越公司与大宗部的业务，开始到九江市博越汽车服务有限公司工作。江西博越国际汽车贸易有限公司、九江市博越汽车贸易有限公司、九江市博越汽车服务有限公司这三家公司的关联情况是:江西博越公司是整个博越名车行品牌的总公司，九江博越贸易有限公司是属于江西博越公司旗下的直营店，九江博越服务公司是跟江西博越公司合作的加盟商。江西博越公司和九江博越贸易公司的老板是余昌军，实际控制人也是余昌军。九江博越服务公司的老板是朱小龙，实际控制人也是朱小龙，这个公司之前实际上是以加盟商的方式在运营，并不隶属于江西博越公司。九江博越汽车服务公司的成立是为了接管九江博越汽车贸易公司。江西博越公司因为汽车销售模式都是以较高的价格采购过来，再以低于市场行情价卖给客户，卖车一直亏损。按照江西博越公司规定，每一个付过全款给博越公司的客户都要跟公司签订一份代购合同。所谓“空单”也就是这份代购合同是虚构的，客户根本就不是要购车，而是客户自已或者加盟商或者微商将资金打给江西博越公司，到期后江西博越公司依据虚构的合同进行退款以及奖励返点，客户从中谋取返点。公司很多人在议论这种“空单”模式纯粹是江西博越公司在贴钱让客户投钱给公司，但是又不卖车，这样会亏损的很厉害。而法人余昌军并没有停止这种“空单”业务，反而是这种空单业务越做越泛滥。还有一点就是金昌军的卖车是属于越卖越亏的，上一个月卖了100万元，下个月就必须要卖了110万的车来填上个月的亏损，但是汽车每个月的销售额不可能是持续增加的，所以余昌军需要通过“空单”的方式来吸引更多的加盟商来加盟，这样也就会有更多的购车款打到江西博越公司来，能够继续维系公司的资金链，保证前期客户能够提到车，还能支付公司高昂的运营成本以及余昌军个人高额开支。余昌军跟他说，希望他一方面好好的把大宗业务部这一块的销售业绩给提上来，另一方面也可以找些“空单”挂到公司来，一样会按照给加盟商的返点给他。大宗部和加盟店差不多，都是向江西博越公司购车，只是大宗部是批量购车，给大宗部优惠两个月17%，后来降到10%，大宗部是朱小龙、韩某、刘宏起做的，产生收益他们四人分。2017年下半年开始，江西博越公司汽车销量和其他业务都运营不畅，导致资金跟不上，弥补不了一直以来的亏损经营造成的漏洞，公司的运作无法继续滚动下去。他和刘宏起、朱小龙、韩某不知道公司漏洞有多大，不知道余昌军是否还有能耐，想通过大宗业务拉一把公司看看。另一方面，做大宗业务他们也能赚到钱。江西博越公司大宗部实际上是属于他和朱小龙、韩某、刘宏起四个人的，他们四个股份平分，收入也平分，盈利负债与江西博越公司没有关系。2017年9月27日，山西东海源汽贸公司与江西博越公司签订汽车购销合同这笔生意是他和朱小龙、韩某、刘宏起四个人共同做的。2017年7月底九江博越服务公司就注销了的事他不知道，大宗部合伙一直到2017年10月初。山西东海源公司购买12辆帕萨特轿车的生意用江西博越公司名义签订合同的原因是，2017年4月开始余昌军要求用江西博越公司的名义签订合同，目的是为了打响江西博越的品牌，如果不用江西博越公司的名义签订合同就不让九江博越公司赚10%的提成，所以东海源的这笔生意就用江西博越的名义签订。他只是负责九江博越和江西博越之间财务上货款及提成款的回款事宜，签订合同属于销售上的业务，销售业务由刘宏起负责，所以他不清楚与山西东海源公司签订合同的事，刘宏起和董某知道。山西东海源这笔生意，他和刘宏起，朱小龙、韩某四人总共收了两期提成款，因为江西博越公司收到的款是190.48万元，所以第一次提成款他的交通银行账户于2017年10月24日收到山西东海源这笔业务19万元的提成款，他收到的这19万元已经连同其他的一笔款于次日打给董某的工商银行账户了。第二次的提成款是董某的工商银行帐户收的，收了19.548万元。提成款总共收了两期38.548万元，另外九江博越汽车服务有限公司还收取了5万元的定金，这些钱董某说她给刘宏起了。给东海源汽车贸易有限公司的违约金就是从东海源公司这笔业务提成里面出的。东海源公司这笔生意的提成款和定金435480元的去向:支出了王某1中介费48000元，给了山西东海源一部分违约金，剩余的在董某账户里。关于董某个人账户的使用情况与董某的证言一致。2.同案犯罪嫌疑人刘宏起的供述与辩解证实九江博越公司老板是朱小龙，还有一个股东韩某。朱小龙找他经营九江博越担任店长职务，相当于副总经理。2017年3月，他在九江博越公司组建网络部，通过网络平台收集车辆价格信息并发布。2017年7月底，余昌军不同意再开展大宗业务，就把大宗业务停了,九江博越公司被朱小龙注销了,他也就被辞退了。江西博越大宗业务，一般是指12辆以上大批量购车业务，其实就是九江博越公司对需求量大的客户进行网络销售，同时享受江西博越公司的优惠政策。一方面，江西博越公司可以降低采购价格，另一方面，九江博越公司可以享受江西博越公司优惠价格与给客户价格的差价收益。江西博越公司大宗业务主要由朱小龙、韩某、他和叶某负责，这家公司最早是江西博越的直营店，后来给了别人做加盟商，加盟商又转让给了朱小龙。2017年8月朱小龙又把九江汽车贸易公司转回给江西博越公司，性质又转回了直营店。叶某是余昌军的老员工，2017年3月朱小龙安排叶某加入大宗业务部，主要负责与江西博越公司财务对接。他负责大宗业务的客户开拓、寻找网络资源采购车辆。朱小龙、韩某负责资金、财务。朱小龙又新注册成立九江博越汽车服务有限公司，成为江西博越公司的加盟商，享受江西博越公司的加盟商政策。九江博越汽车服务有限公司接受客户购车款后，将客户购车款打进江西博越公司账户，江西博越公司在一个周期30天至45天后，给九江博越公司返还10%-17%的提成，再由九江博越汽车服务有限公司购车给客户发车。因为他有汽车购销资源所以负责汽车购销，赚取利润的25%，叶某负责与江西博越公司对接收取周期提成，也赚取利润的25%。王某1和他是合作关系，相互帮忙卖车。董某是九江博越汽车服务公司的销售员，是他的下级，朱小龙是九江博越汽车服务有限公司的董事长，是他的上级，韩某是朱小龙的合伙人。2017年9月27日山西东海源汽贸有限公司与江西博越国际汽车贸易有限公司签订汽车购销合同的事他没有涉嫌合同诈骗罪。做东海源汽贸公司的这笔生意时他已经离职了，但是他之前订的一批400辆帕萨特2029轿车没有销售完。准备销售完这批汽车后彻底和朱小龙、韩某、叶某分开。2017年9月份的一天，王某1给他打电话问帕萨特轿车的价格，他说了价格后，让王某1找董某，同时让董某与王某1对接，并具体与叶某联系，这单生意走江西博越公司，赚取10%每30天的提成。之后叶某与他联系的车架号，就以江西博越公司的名义出了合同，发给董某做成这单业务。王某1得到了48000元的好处，另外董某又给王某1买了2000元的土特产邮给王某1。因为江西博越垮了，这笔生意总共得了几个周期的提成他不清楚，朱小龙也没和他说，这笔钱他也没有得过利。之后，因为他卖的车，王某1就让山西东海源公司的人来找他，他就积极要钱，准备要的钱了或发车或退钱了结这个事。朱小龙是总负责人，山西东海源公司这笔生意的5万元定金也是打到了九江博越汽车服务有限公司的账户上了，所以朱小龙肯定知道。九江博越汽车服务有限公司于2017年7月31日注销了，注销前一直以九江博越汽车服务有限公司的名义与客户签订合同，收取客户的购车款，再由九江博越汽车服务有限公司转款给江西博越公司，江西博越公司使用一个周期以后要么退款，要么发车，但是到2017年7月31日江西博越公司欠下了九江博越汽车服务有限公司1000多万元的合同款和提成款没给，朱小龙去和余昌军要钱未果就不干了，注销了九江博越汽车服务公司，因此朱小龙不再以九江博越汽车服务公司的名义签订合同，同时为套回1000多万元的欠款，朱小龙直管了九江博越汽车贸易有限公司，由叶某负责回款，所以用江西省博越国际汽车贸易有限公司的名义签订合同。给东海源汽车贸易有限公司的违约金是从江西博越公司给的提成里面出的。他事后才知道定金5万元打款到九江博越公司账户，而合同尾款1904800元打给江西博越公司账户，但这是按照九江博越公司贯例办的。把钱打进江西博越公司账户，江西博越公司在一个周期30天至45天内做什么，为什么有10%至17%的提成，他都不清楚。九江博越公司应当是提了两个周期，具体多少他不清楚。他没有分过提成。这些钱用于公司的业务经营上了。2018年3月23日他与东海源公司签订了个协议，协议上说半月内给东海源公司发车，如发不了车，把临县公安局扣押了他的1954800元钱，退给东海源公司，如发了车，钱返还给他。现在仍按协议执行。关于董某个人账户的使用情况，与董某的证言一致。3.同案犯罪嫌疑人朱小龙的供述与辩解证实2016年6月28日他花50万元加盟了江西博越公司，并签了《特许加盟合同》，工作人员让他和家人加入了一个“九江加盟商”微信群，他还给他发了一个加盟商的“销售政策表”，说是只要是加盟商，在行情价的基础上公司可以给相应的优惠。他在加盟后又在九江注册了一个“九江博越国际汽车服务有限公司”用于九江博越的加盟，公司法人是他，公司股东有他和韩某。该公司在2017年8月退出博越加盟商后就注销了。按照江西博越公司的“销售政策表”，给他们加盟商的优惠是，在公司给了行情价基础上，公司再返相应的政策价给他们，他们在扣除政策价基础上加个几千块卖给客户，剩余的就是他们赚的。“空单”是加盟商直接以虚假的合同到公司订车，到期了不提车，公司直接打钱和相应利息还有政策钱给加盟商就行了，这样做既节省了成本，也减少了路上的风险，所以很多加盟商都做了。但是做这个增加不了客户量，公司也不可能发展壮大。公司也是因为不断有钱进公司，所以一直没有阻止这个行为。他从2016年9月起，在九江加盟店呆得比较少，就专门请了一个职业经理叫刘宏起的来管理门店，主管门店的事务。2016年底的时候，他就感觉江西博越公司资金不是很顺畅，他当时就想退出的事情。但一直有钱在博越公司，后来怕这个钱越来越多就更难出来了，到2017年正式退出九江加盟的时候，包括加盟费，还有1085万没有退给他。他和刘宏起、叶某、韩某合作汽车大宗购销业务的情况是，2017年3月份到2017年7月份之间他成立的九江博越汽车服务有限公司做汽车大宗购销业务，韩某是九江博越汽车服务有限公司的股东，和他各占股50%，利润也是平分。刘宏起负责公司的所有汽车购销业务，大宗批发业务做得时候负责汽车采购销售，叶某是以前九江博越汽车贸易有限公司的负责人，是属于江西博越公司的人，算作是作为加盟商的九江博越汽车服务公司的上级。做大宗批发业务需要加盟商将购车款打进江西博越公司账户，江西博越公司在一个周期后或发车，或退款，并且给每周期10%一17%不等的提成，一个周期是30天一45天不等。叶某替九江博越汽车服务有限公司与江西博越公司沟通购车款和提成款的回款事宜。一直做到2017年7月31日，他退出了江西博越国际汽车贸易有限公司的加盟商。之后他没有做过帕萨特2029的大宗批发业务。九江博越汽车服务有限公司从来没有用过董某的工商银行账户作为公用账户。2017年9月27日山西东海源汽贸公司通过九江博越汽车服务有限公司与江西博越公司签订汽车购销合同的事他不清楚。五、鉴定意见江西神州司法鉴定中心司法鉴定稿鉴定意见：1.经审核，截至2018年4月8日，“博越国际五类关联账户”银行流水共计产生资金流入总额2077203.40万元，资金流出总额2076829.66万元；剔除“五类关联账户”彼此之间资金互转导致的资金外出，剩余实际资金流入总额1035591.83万元，资金流出总额1177843.11万元。2.经审核，截至2018年4月8日，委托方共计接受博越国际案件1157名受害人：“购车业务类”报案，损失金额83599.94万元，其中前往南昌市报案476人，损失金额18916.67万元；前往各直营店所在地公安机关报案585人，损失金额31404.94万元；加盟53人，损失金额30818.52万元；大宗及市场部受损企业18户，损失金额4264.36万元；员工“5万变7万”受害人18人，损失金额269万元。3.经审核，截至2018年4月8日，博越国际案件“理财业务类”之“美规车理财业务”涉及报案人数515人，损失金额30717.09万元；“博越国际APP业务”笔数2248笔，涉案金额4492.09万元。4.经审核，截至2018年4月8日，博越国际案件理财业务办理“理财业务”笔数344笔，涉及金额7040.75万元。5.经审核，江西省博越国际汽车贸易有限公司亏损资金去向主要包含以下几部分：第一“高买低卖”经营模式下的亏损；第二兑付理财客户高额利息；第三倒卖二手豪车产生的巨额亏损；第四经营费用支出；第五余昌军个人消费支出（个人高档场所消费，为家人购置商业房产、“YY直播间”女主播打赏、购置大额奢侈消费品）；江西博越总公司大宗业务部：负责人叶某、刘宏起，旗下员工：朱小龙、叶某刘宏起发起；大宗业务部撤消后成立市场部，负责人鹿某。六、视听资料、电子数据光盘一张，证明在江西省九江市濂溪区巴黎到酒店讯问被告人叶某的录音录像情况。辩护人向法庭提供的证据有四组：1.司法鉴定报告意见稿（部门设置）、工作联系单、收据、查询汇款明细，旨在证明叶某系江西博越公司员工，其职务、业务行为系公司行为，并没有获取非法利益，故不应当认定其构成诈骗罪。2.汽车购销合同、补充协议、上海零夏汽车购销合同、南昌市东湖区人民检察院起诉书、南昌市公安局经侦支队出具《情况说明》，旨在证明本案主体应当为江西博越公司、余昌军等人，临县法院不具有管辖权。3.司法鉴定报告意见稿、博越公司挑个车活动新闻报道，旨在证明叶某不可能证明公司经营状况恶化。4.和解协议书、谅解书，旨在证明被告人叶某认罪态度良好，系初犯偶犯，且与被害人达成和解协议，请求予以从轻减轻处理。公诉机关对辩护人提供的第4组证据无异议，对第1组证据的质证意见为，叶某既是江西博越公司的员工，又是九江博越公司的员工，所以不能证明叶某的行为就是江西博越公司的行为。对第2组证据的质证意见为，本案被骗取购车款的汇出地在临县，临县属于犯罪行为地之一，自然有管辖权。对第3组证据的质证意见为，从刘宏起等人的证言中，可以明确叶某知道博越公司的经营状况。本院认同公诉机关对第2、3、4组证据的质证意见。对第1组证据的质证意见不予认同，因本案发生时，朱小龙已退出加盟，协议接管九江博越汽车贸易有限公司，而该公司的法定代表人也是余昌军，隶属于江西博越公司，故叶某无论如何都属于江西博越公司的员工。本院认为，被告人叶某与刘宏起、朱小龙(该二人未同案处理)作为江西省博越国际汽车贸易有限公司大宗业务部主要组成人员，在明知江西省博越国际汽车贸易有限公司资金紧张，违反市场经济规律从事经营活动的情况下，为追逐该公司使用购车款后的返点收益，隐瞒该公司经营状况恶化，不能实际履行购车合同的真相，极力促成山西东海源汽贸易有限公司与江西省博越国际汽车贸易有限公司签订购买12辆帕萨特2029款轿车的合同，使得山西东海源汽贸有限公司除5万元定金外将190.48万元购车款打入江西省博越国际汽车汽贸有限公司账户，放任该款被江西省博越国际汽车贸易有限公司非法占有。致使山西东海源汽贸有限公司195.48万元购车款全部被骗。因本案属于在签订履行合同过程中隐瞒事实，骗取被害人财物，且在履行过程中以支付违约金、签订补充协议等方式继续骗取被害人的信任，所以被告人叶某的行为符合合同诈骗罪的构成形式，应以合同诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人叶某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但罪名不当，本院予以变更。关于辩护人认为被告人叶某并不知道江西省博越国际汽车贸易有限公司出现资金危机及不能履行合同的内幕事实，经查，被告人叶某与同案刘宏起、朱小龙的供述，均能证实江西省博越国际汽车贸易有限公司一直采用违反常规经营的模式，早已出现资金紧张状况，刘宏起供述中还提到江西博越公司欠到朱小龙等1000余万元不能归还，导致朱小龙退出加盟。以上足以认定叶某等人明知江西博越公司失去履行能力而故意隐瞒事实，极力促成合同签订，最后导致诈骗结果的发生。故辩护人的意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人认为本院无管辖权的意见，因本案并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条规定的情形，所以辩护人的该意见不予采纳。关于本案属于自然人犯罪还是单位犯罪的问题，经查，江西省博越国际汽车贸易有限公司，一直以高额返点的经营模式吸引加盟商和客户投入资金，以后续注入的资金清偿前期债务，维持公司的运转及法定代表人余昌军高额的个人消费。因资金紧张，入不敷出，不惜用“空单”等虚构合同以高额回报的方式诱使加盟商及客户投入更多资金。并举办“挑个车”等活动，扩大影响，向外营造公司正常运营的假象。本案被害人山西东海源汽车贸易有限公司就是基于对该公司的信任而签订合同，并将主要购车款打入该公司账户，被骗资金大都由江西省博越国际汽车贸易有限公司非法占有，该公司法定代表人余军昌也对被害人代表当面表示由该公司向被害人退款，之后却避而不见，该公司行为符合单位犯罪的构成要件，故余昌军担任法定代表人的江西省博越国际汽车贸易有限公司涉嫌单位犯罪。本院已依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条之规定，建议公诉机关对江西省博越国际汽车贸易有限公司补充侦查并补充起诉，公诉机关回复认为该案是自然人犯罪，不属于单位犯罪，仍以自然人犯罪对该案进行指控。本院依照相关法律规定，对公诉机关指控被告人叶某的起诉依法审理，按照单位犯罪中直接负责的主管人员或其他直接责任人员追究其刑事责任。被告人叶某在本案合同签订过程中虽然未起到主要作用，但其负责与江西博越公司的财务对接，本案中的两次返点收益都是江西博越公司财务通过其转入董某账户，所以被告人叶某在江西博越公司的单位犯罪中起也起到较为重要的作用。被告人叶某自愿认罪，自愿与他人共同补偿被害人山西东海源汽贸公司全部购车款损失，积极交纳罚金，其家属又代表被告人补偿被害人购车款的全部利息损失，取得被害人对被告人的谅解，故对被告人叶某可以从轻处罚。经本院委托江西省九江市濂溪区司法局对被告人叶某进行社区调查，调查意见为：适用社区矫正。故根据被告人叶某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度以及在犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、七十三条、《最高人民法院关于适用“中华人民共和国刑事诉讼法”的解释》第二百八十三条之规定，判决如下：被告人叶某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已预交）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张 明人民陪审员 张翠娥人民陪审员 郭瑞芳 二0二0年五月十一日书 记 员 郝文璐