广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终3162号抗诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某模，男，1987年2月28日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省清远市英德市，2008年6月因犯抢劫罪被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑三年，2011年3月25日刑满释放；2014年1月10日因犯抢劫罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2016年8月25日刑满释放；2017年2月4日因多次吸毒被强制隔离戒毒二年。因本案于2019年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，8月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人窦某琼，广东华途律师事务所律师。原审被告人梁某康，男，1992年4月2日出生，汉族，小学文化，户籍地址湖南省永州市宁远县。2011年12月13日因犯抢劫罪、盗窃罪被湖南省道县人民法院判处有期徒刑七年，2016年刑满释放。因本案于2019年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，8月16日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人蔡某健，男，1969年4月16日出生，汉族，文盲，户籍地址广东省英德市。因本案于2019年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，8月16日被逮捕。现已被取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人梁某康、陈某模、蔡某健犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月7日作出（2019）粤0306刑初5232号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某模不服，提出上诉，原公诉机关深圳市宝安区人民检察院遂提起抗诉。本院审理过程中，陈某模申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，通过视频连线方式公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员申华出庭履行职务，上诉人陈某模及其辩护人窦某琼、原审被告人梁某康到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年7月10日，彭某某联系被告人梁某康购买毒品冰毒事宜，并通过微信支付梁某康毒资人民币1000元。当晚18时许，梁某康联系被告人陈某模购买冰毒，并通过微信支付陈某模毒资人民币950元。当晚21时许，陈某模联系被告人蔡某健购买冰毒，双方在广东省英德市见面交易了一小包约0.45克的冰毒，陈某模先付款人民币60元，余下150元的毒资先欠着，蔡表示同意。后被告人陈某模将所购毒品藏在中山市古镇镇“××美食城”外面的一个消防栓里面，并联系梁某康到该处取货。当晚22时许，被告人梁某康在上述地点取到毒品后，联系彭某某到中山市××大酒店门口的交易，当晚23时许，被告人梁某康与彭某某见面准备交易时被民警当场抓获，缴获作案工具ＯＰＰＯ手机1部并缴获疑似毒品冰毒两小包（重0.42克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。被告人梁某康到案后提供被告人陈某模的相关线索，协助公安机关于2019年7月17日抓获被告人陈某模归案，缴获作案工具苹果手机1部。被告人陈某模到案后提供被告人蔡某健的相关线索，协助公安机关于2019年7月24日在广东省英德市抓获被告人蔡某健归案，缴获作案工具华为手机1部并在其住处缴获用于吸食的疑似毒品麻古一粒（重0.04克，经鉴定含甲基苯丙胺成分）。原判认为，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪，三人均具有认罪认罚的从轻情节。另查，被告人梁某康系累犯；陈某模系累犯、另具有一次犯罪前科的情节。被告人梁某康、陈某模到案后积极向公安机关提供同案犯的相关线索，具有坦白情节，该情节在量刑时予以酌情考虑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈某模犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。被告人梁某康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。被告人蔡某健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。二、缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品0.46克，依法予以销毁；缴获的作案工具OPPO手机1部、苹果手机1部、华为手机1部，依法予以没收。宣判后，原审被告人陈某模上诉提出：1.我在起诉书上是第二被告，在判决书上却成为第一被告，并且毒品上家成了第三被告，我对被告人顺序持有异议；2.我归案后检举揭发毒品上家，提供线索给公安将其抓获，因此具有立功情节但原审未予认定也未减轻刑责；3.我如实供述且始终认罪认罚，但原审判决未能充分体现从轻。其辩护人提出以下辩护意见：1.陈某模不是本案的始作俑者，但其被原审判处的刑罚最重，其基于相比较感到不公平而提出上诉，且原审对其量刑过重；2.陈某模提出上诉是刑法赋予的诉讼权利，况且其并非对认罪认罚反悔而提出上诉，检察机关针对其上诉行为就认为其不再自愿认罪认罚，同时认为原审量刑畸轻而提起抗诉，无事实及法律依据。针对陈某模的上诉行为及其所提上诉理由，原公诉机关深圳市宝安区人民检察院抗诉认为：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，陈某模在庭审时对指控的犯罪事实无异议并认罪。依据刑法的规定，陈某模犯贩卖毒品罪，对应法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于陈某模在审查起诉阶段认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，根据刑诉法的相关规定，遂书面建议宝安区法院对其予以一定幅度的从宽处罚，建议量处六个月以上一年二个月以下有期徒刑并处罚金。宝安区法院已依据陈某模认罪认罚的态度作出判决，给予其法定刑幅度内从宽处罚。然而，陈某模不服该判决，认为量刑过重不再自愿认罚。鉴于对陈某模的量刑建议是建立在适用认罪认罚从宽制度基础上提出的，在其不认罪认罚而不适用该从宽制度情况下，原审就存在对其量刑畸轻的情形。深圳市人民检察院支持抗诉意见认为：第一，宝安区检察院对于陈某模的量刑建议及宝安区法院对陈某模的量刑均存在不当，陈某模系累犯，且有两次犯罪前科，还因多次吸毒被强制戒毒，虽然不是量刑的法定情节，但一定是酌定情节，应当从重处罚，故原审量处有期徒刑十一个月的判决不当；第二，陈某模基于自愿认罪认罚之后无正当理由反悔提出上诉，后又撤回上诉，以此来实现自己留所服刑等非法目的，此种做法是利用认罪认罚从宽制度和上诉不加刑制度来达到自己的非法目的，造成司法资源的严重浪费。由于上诉人陈某模认罪认罚的稳定性出现了变化，基于认罪认罚从宽作出的判决不当，遂支持抗诉并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，诉请本院依法判处。在本院对本案审理期间，上诉人陈某模请求撤回上诉，二审庭审中其再次表示自愿撤回上诉，并坚持认罪、认罚。本院审理查明的本案事实与原审判决认定的事实基本一致，本院对原判认定的事实及证据均依法予以确认。本院认为，上诉人陈某模及原审被告人梁某康、蔡某健无视国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法予以惩处。陈某模、梁某康系累犯，均应依法从重处罚；陈某模还具有犯罪前科及被强制戒毒的处罚，在量刑时一并酌情考虑；陈某模、梁某康归案后均能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚；三人均向原公诉机关签署认罪认罚具结书，自愿认罪、认罚，均可依法从宽处罚。上诉人陈某模在原审宣判后提出上诉，在二审期间申请撤回上诉，经审查其撤回上诉的申请系其自愿，不违反法律的相关规定，并且原审判决认定事实、适用法律及审判程序均无错误及不当，故本院依法准许其撤回上诉。陈某模在原审中自愿认罪、认罚，原审法院在其所认可的量刑建议幅度内判处刑罚后，其又提出上诉，违背诚信原则，浪费司法资源，应当予以谴责。鉴于认罪认罚从宽处罚的案件被告人仍具有刑事诉讼法所规定的上诉权利，原公诉机关建议量处陈某模六个月至一年二个月有期徒刑并处罚金，原审法院判处其有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元，已超过量刑建议的中间线以上，其以量刑过重等为由提出上诉，不应视为其拒不认罚。鉴于陈某模虽提出上诉但仍未改变其认罪悔罪的基本态度，况且其已自愿撤回上诉，故本院依法对原审判决予以维持。其辩护人关于原审对于陈某模量刑过重的辩护意见理据不足，不予采纳。抗诉机关的抗诉及支持抗诉意见，因缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人陈某模撤回上诉。二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年五月十五日书记员 杨晨晔（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。