广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4627号上诉人（原审原告）：何鉴行，男，1968年5月27日出生，汉族，住广州市番禺区***********，公民身份号码440************。委托代理人：曾洁珍，女，1966年2月10日出生，汉族，住广州市番禺区***********，公民身份号码440************，系何鉴行配偶。委托代理人：唐高翔，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：李宏、赵映，均系广州市番禺区规划和自然资源局工作人员。上诉人何鉴行不服被上诉人广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会，以下简称市规划资源局）规划意见复函一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2065号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理，现本案已审查终结。原审法院经审理查明，2018年7月12日，原番禺城管分局向原广州市番禺区国土资源和规划局作出穗综执法番征字〔2018〕第052号《关于征询何鉴行违法建设规划定性意见的函》，征询广州市番禺区******（南堤西路）南顺大街11号的规划定性意见。2018年7月30日，市规划资源局作出穗国土规划业务函〔2018〕4520号《关于协助提供规划意见的函》（以下简称被诉规划意见复函），回复原番禺城管分局：“按照你局来函所附材料提供的情况，你局已认定该建设工程为违法建设。经核相关规划及根据你局调查资料显示，1993年原番禺市建设委员会以《建设工程规划许可证》（编号01838）同意何鉴行在广州市************（旧址市桥镇南郊）红线范围内按原墙加建一层为二层住宅。后何鉴行将上述旧房屋拆除重新建设了1幢地上5层住宅。来函征询的地上5层住宅工程未经我委批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，并且该建筑物位于现行控制性详细规划规划路位内，违反了控制性详细规划强制内容。根据《城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款的规定，上述规划意见为我委协助出具的规划部门专业意见，仅供你局进行违法建设处罚时参考使用”。何鉴行对被诉规划意见复函不服，诉至原审法院。另，广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6041号《行政判决书》查明，2016年9月26日，原番禺城管分局对广州市番禺区*****************进行检查，发现现场正在兴建房屋，但未能提供相关报建审批文件，故原番禺城管分局发出《询问通知书》后进行拍照并发出穗综番责字〔2016〕G1099号《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为。2018年5月5日，原番禺城管分局再次对上址房屋进行检查，发现何鉴行建设有一间五层框架结构房屋，现场未能提供相关报建审批文件或房产证件，经核实丈量占地面积65.54平方米，建筑面积369.38平方米，已建成并投入使用等。2018年6月22日，广州市番禺区******民委员会作出书面证明，证明“广州市番禺区**************”与“广州市番禺区市桥镇南郊区南郊455号”为同一地址，广州市公安局番禺区分局桥南派出所亦加盖公章确认。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2015年修正）第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的……”。依据上述规定，市规划资源局作为本市城乡规划主管部门，在收到城市管理行政执法部门关于对涉案建设征询定性意见后，作出的穗国土规划业务函〔2018〕4520号《关于协助提供规划意见的函》，其内容明确对涉案建（构）筑物作出定性意见并根据影响城乡规划的程度作出对应的分类。本案中，市规划资源局根据原番禺城管分局经现场检查、调查所确定何鉴行在广州市番禺区*****************建设的房屋基本情况，经审查后，确定该建设未经批准修建性详细规划、建筑设计方案，未申领《建设工程规划许可证》，且位于现行控制性详细规划规划路位内，违反了控制性详细规划强制内容，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并函复原番禺城管分局，并无不当。对于何鉴行主张其在取得涉案建筑改建同意书时及在建设过程中均未被告知该建筑位于控制性详细规划的规划路位内的理由。市规划资源局作为本市城乡规划主管部门，确认《广州市控制性详细规划（全覆盖)》于2011年经广州市人民政府批准公布实施，涉案建筑所指地块控制性详细规划自前述全市详细规划实施起至今未作过更改。据原番禺城管分局的调查，涉案建筑于2016年开始建设，并不存在何鉴行所称现行控制性详细规划系涉案建筑建成之后才制定或修改的情况。根据《广州市违法建设查处条例》第十六条的规定，城市管理综合执法机关和区、县级市、镇人民政府以及街道办事处应当建立查处违法建设地段责任制和日常巡查制度，实行网格化监控管理，及时发现和制止违法建设。街、镇城市管理综合执法机构发现违法建设后应当在二十四小时内向街道办事处、镇人民政府和县级市、区城市管理综合执法机关报告，对在建的违法建设应当及时制止。居民委员会、村民委员会在其辖区范围内发现违法建设的，应当立即向街道办事处或者镇人民政府报告，对在建的违法建设应当予以劝阻。原番禺城管分局在违法建设日常巡查过程中，已发现涉案建筑涉嫌违法建设予以立案审查并加以处理。所以，何鉴行提出的对涉案建筑物属违法建设不知情的理由，与事实不符，原审法院不予采纳。综上所述，何鉴行要求撤销市规划资源局所出具的被诉规划意见复函的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告何鉴行的诉讼请求。上诉人何鉴行不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人在答辩期内未提交其行政行为合法有效的证据，视为没有证据，应予撤销被诉规划意见复函。二、被上诉人在出具规划意见时，未听取上诉人陈述、申辩意见，严重违反法定程序，且未了解上诉人房屋属于危房应给予改建、重建等优惠政策，导致认定事实错误。三、上诉人房屋属于危房，被上诉人未予认定，而将其认定为无法采取改正措施的违法建设，属于主要事实认定错误。四、上诉人房屋属于危房，应当适用《广州市城镇私有危房修缮和改造管理规定》《城市危险房屋管理规定》的规定，给予报建及其他优惠政策。被上诉人在作出被诉规划意见复函时未适用上述法律规定，属于适用法律、法规错误。五、上诉人危房改建，本应享受批准报建、改建等优惠政策，被诉规划意见复函将其房屋确定为“无法采取改正措施的违法建设”，导致上诉人房屋面临被强拆的困境，被诉规划意见复函明显不当。六、一审案件审理过程中，被上诉人正职负责人、副职负责人、分管负责人均未到庭参加庭审，且无正当理由，应依《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》规定发出司法建议。综上，请求：1.撤销广州铁路运输法院(2019)粤7101行初2065号行政判决，改判撤销被上诉人作出的穗规划业务函〔2018〕4520号《关于协助提供规划意见的函》。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人市规划资源局二审答辩称：一、上诉人所主张的“被上诉人在答辩期内未提交其行政行为合法有效的证据”情况不属实及“一审案件审理过程中，被上诉人负责人无正当理由未到庭参加庭审，应发出司法建议”理由不成立。被上诉人已在一审答辩期间提交了证明被诉规划意见复函合法的有效证据材料。此外，并非所有行政诉讼案件行政机关负责人都必须出庭应诉，本案并不属于《广州市行政机关负责人出庭应诉规定》第五条规定的情形，故被上诉人负责人无须到庭参加庭审。二、被上诉人作出规划意见复函时无需告知上诉人有陈述、申辩的权利和听取上诉人的陈述、申辩意见。首先，并无法律法规及相关规范性文件规定城乡规划主管部门在向城市管理综合执法部门提供规划意见时应当告知涉及的建设单位（或者个人）及听取建设单位（或者个人）的陈述、申辩意见。其次，根据《广州市违法建设查处条例》第十九条第一款规定，被诉规划意见复函并不是对建设单位（或者个人）作出，是属于被上诉人对原广州市城市管理综合执法局番禺区分局（以下简称原区城市管理局）履行职责的内部协助行为，只是原区城市管理局执法过程中的一个环节，最终的事实判断及处罚决定还须由作为执法主体的原区城市管理局来作出，因此，被上诉人作出被诉规划意见复函时，并不确定将对上诉人的权利义务产生实际影响，对上诉人的权利保护应当通过原区城市管理局在作出行政处罚决定前向上诉人告知拟作出的处罚决定、所依据的事实和法律，以及上诉人享有的陈述、申辩权和复议、诉讼权利等方式实现。三、涉案建筑是否属于危房拆除重建或改建，与被上诉人出具的规划意见无关。根据2014年11月广州市人民政府办公厅印发的《广州市2014-2016年度城市危房治理工作方案》第五条第（一）款、《广州市违法建设查处条例》第十八条的规定，涉案建筑未申领《建设工程规划许可证》进行建设，且位于《广州市控制性详细规划（全覆盖）》规划道路内，违反控制性详细规划有关要求，涉案建筑应属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。况且涉案建筑并不属于危房拆除重建或改建范畴。房屋安全鉴定单位广州市稳固房屋鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》（稳固鉴字[2015]0332；穗房鉴统字[2015]002418）上载明，涉案建筑址上的原二层房屋安全程度鉴定等级为B级，并未构成危房，并不适用《广州市城乡规划条例》第四十八条规定的危房拆除原址重建或改建有关政策。综上，被诉规划意见复函认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，事实清楚，依据充分，适用法律、法规正确，与涉案建筑是否属于危房拆除重建或改建无关。一审判决适用法律正确，请予以维持。经审查，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。二审查明，广州铁路运输中级法院（2019）粤71行终2722号行政判决查明，2018年8月10日，广州市番禺区城市管理和综合执法局审查后作出穗综番违建处字〔2017〕G202号《违法建设行政处理决定书》，认定何鉴行未取得建设工程规划许可证，于2016年将位于广州市番禺区*****************（旧址：市桥镇南郊）的原2层房屋拆除，重新建设1幢地上5层建筑物，已建成并投入使用。上述建筑物基地面积为65.54平方米，建筑面积为369.38平方米。上述建设工程违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设，且属于无法改正措施消除对规划实施影响的违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，要求何鉴行在接到该决定书之日起十日内自行拆除上述违法建设。该生效判决认为，因涉案房屋在2017年12月已被纳入南城路（南堤路—南华路）工程项目的国有土地上房屋征收范围内，上诉人和政府相关职能部门就涉案房屋的征收补偿相关事宜正在进行协商。鉴于涉案房屋已被列入征收拆迁范围之内，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。广州市番禺区城市管理和综合执法局以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。故判决撤销广州市番禺区城市管理和综合执法局2018年8月10日作出的穗综番违建处字〔2016〕G202号《违法建设行政处理决定书》以及广州市番禺区人民政府于2018年10月9日作出的番禺府行复〔2018〕149号《行政复议决定书》。上诉人所有的广州市番禺区*****************为国有土地上房屋，在上诉人拆除改造前为占地面积52平方米的两层建筑物，二层建筑总面积为104平方米，何鉴行于1993年10月4日取得的《建设工程规划许可证》（编号01858）证载建设规模为52平方米。2015年1月28日，房屋安全鉴定单位广州市稳固房屋鉴定有限公司出具的《房屋安全鉴定报告》（稳固鉴字[2015]0332；穗房鉴统字[2015]002418）上载明，涉案建筑址上的原二层房屋安全程度鉴定等级为B级，鉴定结论为上述房屋为“危险点房”，建议尽快进行排危、修缮处理。本院认为，涉案房屋是在原建设工程规划许可基础上以危房改造为由拆除扩建而来，扩建后的面积包含了其原有合法报建部分面积。在被诉规划意见复函作出前，涉案房屋已被纳入南城路（南堤路—南华路）工程项目的国有土地上房屋征收范围，应遵循征收拆迁补偿相关规定来处理征拆补偿问题，对于涉案房屋被征拆应当获得的合法权益，上诉人可另循途径解决。被诉规划意见复函是被上诉人基于原番禺城管分局向其发函征询涉案房屋的规划定性意见而作出，被广州市番禺区城市管理和综合执法局（原番禺城管分局）2018年8月10日作出的穗综番违建处字〔2016〕G202号《违法建设行政处理决定书》采用，但该《违法建设行政处理决定书》已被本院（2019）粤71行终2722号行政判决撤销，故对被诉规划意见复函的审查已无必要。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人何鉴行负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 肖志雄审 判 员 陈雪梅审 判 员 彭铁文二〇二〇年五月二十一日法官助理 张雨晴书 记 员 林润华