江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终24号上诉人（原审原告）：江西金锋商品混凝土有限公司。住所地：江西省高安市大城开发区。统一社会信用代码：91360983589221956X。法定代表人：邓贺喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴辛，江西心者律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广，江西心者律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：文敏，男，汉族，1982年9月30日出生，住江西省高安市。委托诉讼代理人：余敏轶，江西四毋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文萍，女，汉族，1965年2月19日出生，住江西省高安市。委托诉讼代理人：余敏轶，江西四毋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄洪辉，男，汉族，1963年2月28日出生，住江西省高安市。上诉人江西金锋商品混凝土有限公司（以下简称金锋公司）因与被上诉人文敏、文萍、黄洪辉损害公司利益责任纠纷一案，江西省宜春市中级人民法院于2018年7月30日作出（2018）赣09民初21号民事判决，金锋公司及文敏、文萍均不服，向本院提出上诉，本院于2018年12月31日作出（2018）赣民终660号民事裁定，撤销原判，发回重审。宜春市中级人民法院于2019年11月13日作出（2019）赣09民初23号民事判决。宣判后，金锋公司不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，因涉及疫情原因不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金锋公司上诉请求：1.请求依法撤销江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初23号民事判决，改判支持金锋公司一审的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由文敏、文萍、黄洪辉承担。事实和理由：一、原判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条之规定，认定金锋公司提供证据不足导致不能进行司法鉴定以查明文敏、文萍、黄洪辉存在损害公司利益的行为，属认定事实不清，适用法律错误。三被上诉人存在损害公司利益行为，应承担赔偿责任。其一，三被上诉人应当承担重新司法鉴定所需补充证据的责任。本案重审审理期间，金锋公司就2012年2月8日至2015年3月31日三被上诉人控制公司期间的资产、经营情况及对外借款申请司法鉴定，一审法院对外委托宜春鑫达会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定，该会计师事务所以金锋公司提供的鉴定材料中缺少2012年2月至10月的会计凭证、账簿、报表等材料为由中止鉴定程序，但金锋公司在2012年2月8日至2016年8月11日生产经营期间，一直由文敏担任金锋公司法定代表人及总经理，且2013年11月15日，金锋公司全体股东一致决定所有股东退出公司任职管理，由文敏负责一切日常生产管理实务。文萍是文敏的姐姐，自2012年10月，为金锋公司出纳，同时兼任开票工作。黄洪辉是公司股东黄楠洋之父，任公司财务总监职务，代行其子黄楠洋相应权益。从以上事实可知，自2012年2月8日至2015年3月31日，金锋公司是由三被上诉人实际控制经营，也是由三被上诉人负责财务事宜，即相应会计凭证、账簿、报表等材料应当由三被上诉人制作、保管。现金锋公司缺少2012年2月至10月的会计凭证、账簿、报表等材料，应当由文敏、文萍、黄洪辉提供以上材料。依据《中华人民共和国会计法》第四条之规定，金锋公司缺少以上材料属三被上诉人制作、保管，如三被上诉人无法提供或并未制作，应当承担举证不能的后果。其二，金锋公司已提供证据证明三被上诉人存在损害利益行为。金锋公司已经提交江西永健联合会计师事务所作出的赣永健专审字〔2015〕第15号《关于对江西金锋商品混凝土有限公司资产、负债、经营情况的专项审计报告》（以下简称《审计报告》），一审法院对该报告也予以确认。该报告能够证明2012年2月8日至2015年3月31日，三被上诉人在金锋公司经营过程中，本应尽忠实义务，为金锋公司最佳利益负合理的审慎、勤勉和注意义务，但三被上诉人在履职过程中未经股东会决议，大量使用个人账户出借、偿还款项，且文敏、文萍违反法律规定未经股东会同意与本公司进行借贷往来。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、一百四十九条之规定，三被上诉人作为金锋公司监事、高级管理人员未尽到忠实、勤勉义务，违反《会计法》及公司章程的规定，给公司造成巨大损失，应承担连带赔偿责任。二、原判决主要以证据不足驳回金锋公司主张属认定事实不清，依法无据。首先，在一审庭审中，金锋公司已经举证了《审计报告》证明三上诉人存在损害公司利益的行为。报告指明文萍借款给公司的账户存在私人账户当作公司账户使用的情况，存在公私不分，且由于时间跨度长，不能从银行流水单中看出借款的来源，黄洪辉之子黄楠洋与文敏的借款也存在同样的情况。原判决对该份《审计报告》也予以确定。但原判决在认定中完全不提及该份《审计报告》对于文敏、文萍、黄洪辉的损害公司利益行为，反而只以金锋公司不能提供完整鉴定资料对文敏、文萍、黄洪辉经营期间是否存在损害公司利益行为及损害范围进行司法会计鉴定为借口，认定金锋公司举证不足。其次，原判决在关于55.95万元和其他借款本金损失的问题论述当中，对《审计报告》中认定的内容，只适用其中对被上诉人有利的内容，对被上诉人侵害上诉人利益的内容却又不提，依据不明，结果不公。本案中金锋公司已提供审计报告证明自己损失，应当基于该报告认定三被上诉人存在损害公司利益行为。三、原判决关于金锋公司主张的损失金额确定错误。其一，原判决对金锋公司的借款本金及利息损失共1102.1万元事实认定不清。首先，金锋公司涉案债务系被上诉人利用公司股东、高管身份，与亲属进行违法操作虚构形成。依据《审计报告》可知，金锋公司所负担债务2061万元，债权人分别是黄楠洋、文萍、周坚、周波、邓林根、文敏、邓小珊、王娟、周定东、周敏以及朱志勇，其中黄楠洋是公司股东，黄洪辉之子，王娟是黄洪辉之妻，文敏是公司的股东，2016年8月11日之前的公司法定代表人，文萍是其胞姐，周定东是公司股东，周坚是周定东之父，周波是周坚之兄，周敏是周波之女，邓林根是公司会计，邓小珊是邓林根之女，即以上债权人皆是与公司股东、高管人员或与公司股东、高管人员之间存在亲属关系。三被上诉人作为公司股东、高管人员，假借金锋公司融资名义，违法操作造成金锋公司承担以上债务，并且以上债务无合规凭证，大多数以现金入账，构成虚假债务，金锋公司不予认可。其次，原判决认定金锋公司认可以上债务属事实错误，金锋公司并未认可被上诉人融资借款2061万元及偿还借款、利息共1102.1万元的行为。原判决认定“2016年7月28日，金锋公司全体股东决定邓贺喜为公司新的法定代表人，公司流动资金和启动资金由邓贺喜牵头负责筹集300-500万元，月息按2分计算，借期一年，文敏任法定代表人期间融资本金1146万元各股东已签字认可”。而金锋公司已明确表明，2016年7月28日融资与本案的融资是不同的两笔融资。另2014年4月20日《会议纪要》的内容已经由江西神州司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》全面进行否定，里面明确有字迹删改，其中“继续”是“暂时”修改添加形成，“公司运转资金缺口由文敏负责解决，股东有责任和义务帮助融资。”字迹是后添加形成。但原判决却认为“该《会议纪要》系黄洪辉手书形成，且黄洪辉认可系其手书修改，作为《会议纪要》记录人，对形成的材料进行修改系其本职工作”，对此予以认可修改后的内容。可是，黄洪辉是本案当事人，与本案有利害关系，其陈述不应作为证言使用。而且作为记录人修改会议纪要，应当只是做基本笔误修改，不应当出现股东决议内容完全相反或不同的内容修改，应当另做会议记录，显然该份记录不符合常理。另《司法鉴定意见书》当中明确说明修改内容与其他文字内容在字迹大小、字间间距、行间间距、笔迹的历时性变化等方面存在明显差别，不应推定为黄洪辉当时修改，即2014年4月20日《会议纪要》的内容不应被认定。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条以及第一百五十一条之规定，三被上诉人作为金锋公司股东、高管人员滥用权利损害公司及其他股东利益，未尽忠实、勤勉义务，将公司资金以其个人名义开立账户存储，违反公司章程规定，未经股东会同意，与本公司订立借款合同，给公司造成915万元还款损失及1870909.67元利息损失，应当连带承担赔偿责任。其二，原判决对金锋公司主张的6.222万元的事实认定不清。原判决不予支持的理由是“金锋公司提交了相关财务账目及凭证，其中有主张的6.222万元中涂文广的3万元的领条和涂文广签字领取3万元的收条”，但该事实，原判决并未认定清楚。一审庭审当中，文敏、文萍提供的邓丹根、邓七根、涂文广的书面证明被原判决认定与公安机关所作证词完全相矛盾，对于该证据不予确认，显然文敏、文萍在一审当中无法举证抗辩其伪造签字冒领的事实，原判决认定事实不清。其三，原判决对金锋公司主张的42.2602万元的事实认定不清。三被上诉人在收到款项42.2602万元（其中聂思军15.7973万元、袁军琪20.4629万元以及高安协会的6万元）之后，并未按照《中华人民共和国会计法》规定进行入账，应当承担连带赔偿责任。江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初397号判决书中，关于公司打架纠纷就是因三被上诉人等人引起，其应当对以上费用承担连带赔偿责任。其四，原判决对金锋公司主张的55.95万元的事实认定不清。2014年1月13日，金锋公司现法定代表人邓贺喜出借50万元给金锋公司，但该笔款项被文萍当作案外人朱志勇的债权，并向朱志勇支付了50万元本金及5.95万元利息，文萍在公司账目当中却载明该笔款项是归还邓贺喜借款，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第八项、第一百五十一条规定，三被上诉人应承担连带赔偿责任。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，应予改判，请求二审法院支持金锋公司的全部诉请。文敏、文萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：一、金锋公司认为一审法院不准许其申请重新鉴定的责任应由答辩人承担的意见不符合客观事实。1.金锋公司委托江西永健联合会计师事务所审计2012年2月8日至2015年3月31日公司资产、负债、经营情况的真实性和准确性，为全体股东确定该经营期间公司资产、负债、经营情况提供参考依据。江西永健联合会计师事务所于2015年6月24日做出《审计报告》，该审计报告内从未提及过公司提交的会计凭证、会计账簿、会计报表不全。由此可见，审计所涉年份的财务资料全部在公司并曾由公司提供给江西永健联合会计师事务所。2.从《审计报告》作出之日至2015年7月1日股东会审议该审计报告并做出决议之日，没有任何股东提出过审计资料不全，直至本案一审、二审、发回重审时，金锋公司再次申请重新鉴定前，也均未提出过会计凭证、账簿、报表不全的异议。金锋公司称鉴定所需的财务资料在答辩人处明显有违常理，亦没有任何证据证明在江西永健联合会计师事务所审计后该些财务资料有交答辩人保存。综上，金锋公司所有会计凭证、会计账簿、会计报表均在金锋公司处保管，并且曾经提交江西永健联合会计师事务所审计，其审计报告所涉数据亦经全体股东核查并做出决议，由此可以证实，金锋公司在上诉状称凭证在三被上诉人处，应由三被上诉人承担举证不能的意见，没有事实和法律依据。二、金锋公司没有证据证明答辩人及黄洪辉存在损害公司利益的行为。1.《审计报告》确认了金锋公司总借款2061万元，剩余未清偿借款1146万元，2013年至2015年3月共支付利息1870909.67元，未付利息2009152.30元。全体股东在审计报告出具后，亦审议了审计报告所涉的财务数据，并于2015年7月1日做出股东会决议，确认公司剩余未清偿借款1146万元及未付利息2009152.30元，并确认以上数据是真实的、合法的。这份决议经过了当时公司所有的6个股东的签字确认。因此金锋公司称借贷没有经过股东会同意明显与事实不符，且金锋公司所称的借贷数据不真实与2015年7月1日的股东会决议明显相矛盾。2.金锋公司在原一审时提交的2016年7月28日股东会决议第四点也确认“对文敏当法定代表人期间审计账目和债权债务问题，各股东因公司生产而借给公司融资款项未还款本金共计1146万元”，进一步印证了借贷是经过股东会同意和授权的，借贷金额亦由全体股东确认。3.2013年11月15日股东会决议确认了所有股东退出任职管理，由文敏负责公司一切日常生产管理事务。2014年4月20日股东会决议确认公司运转资金缺口由文敏负责解决，股东有责任和义务帮助融资。当时公司共7位股东，股东邓贺喜、黄楠洋、文敏、周定东均有融资行为，其中周定东的姐姐周敏、父亲周坚、哥哥周波也有帮助融资，黄楠洋的父亲黄洪辉、母亲王娟也有帮助公司融资解决运营资金缺口。在发回重审后的起诉状中，邓贺喜亦称其在2014年1月13日向公司出借50万元。由此可见，所有股东都知道并有自愿借贷给公司的行为，金锋公司的上诉状中所称借贷未经股东同意一说是虚假的。综上，截至2015年3月31日，金锋公司总借款2061万元，剩余未清偿借款1146万元，2013年至2015年3月共支付利息1870909.67元，未付利息2009152.30元，该些数据已经会计师事务所审计并经全体股东核实确认。三、邓贺喜虽以公司名义上诉，但存在以下问题：1.超过半数股东已明确要求撤诉，如以此做出股东会决议，应当视为上诉人撤回上诉。2.上诉状的公章系无效公章，该公章已通过合法程序宣告了作废，作废公章自作废之日起不具有代表公司的效力。黄洪辉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。金锋公司未提供充足有效的证据证明答辩人存在损害公司利益的行为且提出上诉的程序不合法，二审应驳回金锋公司的上诉请求，维持一审判决。金锋公司向一审法院起诉请求：1.判令文敏、文萍、黄洪辉向金锋公司返还侵吞的1150.6万元；2.诉讼费由文敏、文萍、黄洪辉承担。一审法院认定事实：金锋公司于2012年2月8日成立，自2012年2月8日至2017年9月14日期间注册股东为邓贺喜、黄楠洋、文敏、程栋梁、付三元、周定东6人；邓贺喜、黄楠洋、文敏、程栋梁分别持有金锋公司20%的股份，付三元、周定东分别持有金锋公司10%的股份。2017年9月14日，金锋公司发生投资人（股权）变更，自2017年9月14日至2018年7月13日期间，注册股东共计7人，分别为邓贺喜、付三元、文萍、文敏、程栋梁、周定东、黄楠洋，上述7人持有金锋公司股份的比例为邓贺喜20%、付三元10%、文萍3%、文敏20%、程栋梁17%、周定东10%、黄楠洋20%。2018年7月13日，再次发生投资人（股权）变更，2018年7月13日之后各股东持有股比例为邓贺喜35%、付三元10%、文萍3%、文敏20%、程栋梁17%、周定东10%、黄楠洋5%。2016年8月11日前文敏任金锋公司的法定代表人及总经理，程栋梁任执行董事，黄楠洋任监事；2016年8月11日后邓贺喜任金锋公司的法定代表人及执行董事，王仁和任总经理，黄楠洋任监事。2012年7月29日，金锋公司股东召开会议并形成会议记录，其中记载：“所有公司开出票据由程栋梁、邓贺喜两人签字出账。”该会议记录股东签字处由程栋梁、黄洪辉、邓贺喜、文敏分别签名。黄洪辉与黄楠洋是父子关系，黄洪辉代黄楠洋在金锋公司行使股东权利，掌管金锋公司的公账，履行财务总监职务，并掌握黄楠洋与金锋公司之间资金往来的账户。文萍与文敏是姐弟关系，文萍担任金锋公司出纳职务，兼任金锋公司开票工作。2013年11月15日，金锋公司全体股东一致决定所有股东退出公司任职管理，由法定代表人文敏负责一切日常生产管理事务，公司主要工作是清收货款。2014年4月20日，金锋公司决定按法律程序清收货款并开始恢复生产，由文敏继续主持全面工作负责正常的生产经营。如需要通过股东解决的问题，由文敏召集全体股东开会表决通过。公司运转资金缺口由文敏负责解决，股东有责任和义务帮助融资。该决议为手书件，记录人为黄洪辉。经司法鉴定，“继续”是“暂时”修改添加形成，“公司运转资金缺口由文敏负责解决，股东有责任和义务帮助融资”字迹是后添加形成。2013年至2015年3月31日期间，文萍在办理金锋公司资金收付工作中，大量使用个人银行账户作为金峰公司的账户。在上述期间内，文敏、文萍、黄楠洋向金锋公司出借款项，此外，向金锋公司出借款项的人员还有周坚、周波、邓小珊、王娟、周定东、周敏、朱志勇及金锋公司的会计邓林根，其中王娟与黄楠洋是母子关系，王娟于2014年3月至2015年3月负责金锋公司的开票复核工作。对收到的款项由文萍出具收款收据，收款收据中注明借款利率，借款本金及利息的偿付则由文敏和文萍两人审核并签字。款项的借入和偿还大量使用文萍、黄楠洋的个人账户进行，且记账凭证载明的部分款项没有银行流水记录和汇款单等相应凭证。之后各股东因金锋公司的经营和债务发生争议，全体股东遂于2015年5月委托江西永健联合会计师事务所对2012年2月8日至2015年3月31日期间金锋公司的资产、负债、经营情况进行专项审计并于2015年6月24日作出赣永健专审字〔2015〕第15号《关于对金锋公司资产、负债、经营情况的专项审计报告》。2014年12月11日，文萍以房屋装修为由在工行贷款80万元并将80万元转入宜春市百新装饰有限公司账户，该司按文萍要求将其中55万元汇入王娟在工行账户，王娟已收55万元，余款25万元现金已交给文萍。金锋公司现金账（流水）显示，自2013年10月1日至2014年1月30日，文敏分别于2013年11月6日、11月26日、11月28日及2014年1月30日以短期借款方式借给金锋公司10万元、8万元、20万元、30万元，共计68万元，该款用于公司日常生产经营支出、归还融资款等。2015年7月1日，金锋公司所有股东签字确认《审计报告》关于金锋公司自2012年2月8日至2015年3月31日资产、负债经营情况，资产负债27886544.02元，利润亏损2553963.41元，应收账款10433923元，应付账款5302616.20元，借款（融资）11460000元（多计黄楠洋借款60万元,如能提供证据用于公司予以确认），预提费用（利息）2009152.30元（黄楠洋借款60万元的利息予以确认）。2016年7月28日，金锋公司全体股东决定邓贺喜为公司新的法定代表人，公司流动资金和启动资金由邓贺喜牵头负责筹集300-500万元，月息按2分计算，借期一年，文敏任法定代表人期间融资本金1146万元各股东已签字认可，如有出入，则以经侦部门的认定为准。一个月内不能开工生产，则将公司进行拍卖并按审计报告确认数额偿还各股东的融资款及对外债务。程栋梁、邓贺喜等相关控告人向高安市公安局提出撤销文敏、文萍挪用资金案件申请并积极办理销案手续。2017年9月15日，江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初397号刑事判决认定文敏利用职务便利，挪用公司资金24万元归个人使用，超过三个月未归还（2014年7月9日将24万元自律金交给公司入账），其行为构成犯罪，处拘役4个月，缓刑六个月。该判决已生效。2012年10月16日《金锋公司章程》第十三条规定：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准执行董事的报告；（五）审议批准监事的报告；（六）审议批准公司的财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；（八）对公司增加或减少注册资本作出决议；（九）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（十）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十一）修改公司章程；（十二）聘任或解聘公司经理。”第十五条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”第十八条规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应当由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对本章程第十三条第八款、第十款、第十一款规定事项所作出的决定，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。”第二十二条规定：“执行董事、总经理应当遵守法律、行政法规以及公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权，为自己牟取私利。执行董事、总经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。一审期间，金锋公司就2012年2月8日至2015年3月31日在文敏、文萍、黄洪辉控制公司期间的资产、经营情况及对外借款申请司法鉴定，一审法院依法对外委托宜春鑫达会计师事务所有限责任公司进行司法鉴定。2019年3月29日，该会计师事务所要求金锋公司提供财务账簿、会计凭证、会计报表等24类资料。2019年5月10日，该会计师事务所经审查金锋公司提供的鉴定材料认为缺少2012年2月至10月的会计凭证，未提供鉴定期间的会计账簿和会计报表。会计账簿包括总账、各科目明细账；会计报表包括资产负债表、损益表。2019年6月18日，会计师事务所以金锋公司提供的鉴定材料不完整，缺少会计账簿和会计报表等资料为由退回鉴定资料并中止鉴定程序。2019年7月1日，金锋公司在未补充上述相关材料的情况下以鉴定资料充足为由再次向一审法院申请重新鉴定，一审法院以金锋公司不能提供完整鉴定资料为由对其申请不予准许。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金锋公司及文敏、文萍、黄洪辉是否为适格的诉讼主体；二、文敏、文萍、黄洪辉是否应承担赔偿责任；三、金锋公司的损失如何确定。一、关于金锋公司及文敏、文萍、黄洪辉是否为适格的诉讼主体的问题。1.本案是损害公司利益责任纠纷，金锋公司作为主张自身权益受损害的一方，依法享有提起诉讼的权利。《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自已的名义直接向人民法院提起诉讼。”一审法院认为，上述规定是赋予一定条件下的股东请求监事会或监事、董事会或执行董事以公司的名义提起损害公司利益责任诉讼的权利，以及在符合一定条件下股东以自己的名义直接提起诉讼的权利，但并非限定只有上述主体才享有提起损害公司利益责任诉讼的权利。金锋公司是依法注册成立的有限责任公司，具有民事主体资格，作为主张自身权益受损害的一方，依法享有提起本案诉讼的权利。同时，金锋公司章程并未规定提起诉讼须经具有二分之一以上表决权股东的同意。综上，金锋公司享有诉讼权利，其提起本案诉讼，主体适格。2.文敏、文萍、黄洪辉是本案适格被告。理由如下：⑴文敏是金锋公司股东且在2016年8月11日前任公司的法定代表人及总经理，根据《公司法》第二十条规定，股东是损害公司利益责任纠纷中的适格被告；⑵文萍是金锋公司出纳，在金锋公司负责现金资金管理，在其办理资金收付过程中，大量使用其自己的个人私账作为公司账。同时，在金锋公司向个人借款的收据中，由文萍一人代表金锋公司签字，并在收据中写明借款利率，借款的返还也由文萍与文敏共同签批。因此，文萍在金锋公司的职务表面上虽为出纳，但文萍是实际的财务负责人，享有并行使公司高级管理人员的职权，足以认定文萍在金锋公司的身份是公司的高级管理人员，文萍具备诉讼主体资格，是本案适格被告；⑶根据本案查明的事实，黄洪辉代其儿子黄楠洋行使在金锋公司的股东权利，并掌管公司公账。根据《审计报告》认定，黄洪辉任金锋公司财务总监。因此，黄洪辉属于高级管理人员，其具备诉讼主体资格，是本案适格被告。二、关于文敏、文萍、黄洪辉是否应承担赔偿责任的问题。一审法院认为，金锋公司系依法设立的有限责任公司，其股东、高级管理人对金锋公司的权利义务应按《公司法》及金锋公司章程的相关规定进行调整。文敏、文萍、黄洪辉在履行职务、处理公司事务时，应尽忠实义务，并且为了公司的最佳利益，应负合理的审慎、勤勉和注意义务。如果文敏、文萍、黄洪辉存在损害公司利益的行为，则应承担相应的法律责任。鉴于金锋公司提供的证据不足并导致不能进行司法鉴定以查明文敏、文萍、黄洪辉存在损害公司利益行为，因此，对金锋公司要求文敏、文萍、黄洪辉承担赔偿责任的主张，不予支持。三、关于金锋公司主张的损失金额如何确定的问题。金锋公司主张的1150.6万元，其中6.222万元金锋公司主张系文敏、文萍、黄洪辉伪造金锋公司的债权人邓丹根、邓七根及涂文广签字领走的货款；其中42.2602万元金锋公司主张系收到款未入账，被文敏、文萍、黄洪辉侵吞；其中1102.1万元是金锋公司已向借款人归还的借款本金915万元及利息1870909.67元。1.关于6.222万元的问题。金锋公司第五组证据中提供了邓丹根1.5万元领条及邓七根1.7220万元领条，但仅依据该两份领条不足以证明文敏、文萍、黄洪辉领取了款项。金锋公司在第二组证据提交了相关财务账目及凭证，其中有其主张的6.222万元中涂文广的3万元的领条和涂文广签字领取3万元的收条，足以证明由涂文广领取了3万元。综上，金锋公司主张的6.222万元不能成立，不予支持。2.关于42.2602万元的问题。金锋公司主张文敏、文萍、黄洪辉收到已付款42.2602万元（包括聂思军已付款15.7973万元、袁军琪已付款20.4629万元及高安协会的已付款6万元）未入账，但金锋公司提交的证据不足以证明文敏、文萍、黄洪辉侵吞了上述款项。在已生效的江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初397号文敏犯挪用资金罪一案的刑事判决中，对高安协会已付款6万元已认定并非文敏占用，而是由文敏用于处理公司打架纠纷。对聂思军已付款15.7973万元和袁军琪已付款20.4629万元，在上述刑事案件中公安机关亦进行了侦查，制作了本案中金锋公司提交的询问/讯问笔录，但公安机关、检察机关及高安市人民法院均未作出认定，也无其他证据证明文敏、文萍、黄洪辉侵吞了该两笔款项。因此，对金锋公司主张的42.2602万元，不予支持。3.关于1102.1万元的问题。1102.1万元系金锋公司已向借款人归还的借款本金915万元和利息1870909.67元，金锋公司主张2013年至2015年3月的借款均不成立，均属虚假借款，因此，已归还的借款本金及利息均构成金锋公司的损失。一审法院认为，金锋公司的上述主张与事实不相符。对金锋公司的上述主张，不予认定。4.关于55.95万元的问题。金锋公司在起诉状中还提出55.95万元损失，并将55.95万元与1102.1万元并列提出主张，但该55.95万元已经包含在1102.1万元之内，且《审计报告》并未认定55.95万元的50万元本金。再次，经庭审查明该款为朱志勇借款并已归还，故对此55.95万元损失的主张，不予认定。对金锋公司主张的其他借款本金损失，认定如下：关于王娟借款中的55万元和文敏的68万借款，依据江西省高安市人民法院已生效的刑事判决，该判决认定文敏挪用金锋公司资金24万元且之后自律金交给公司入账，金锋公司的现金账显示文敏以短期借款方式借给金锋公司用于日常生产经营、归还融资款等，文萍已支付王娟55万元，且金锋公司不能提供完整鉴定资料对文敏、文萍、黄洪辉经营期间是否存在损害公司利益行为及损害范围进行司法会计鉴定，因此，金锋公司提供的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的不利后果。对金锋公司的上述主张不予支持。对已支付的利息，认定如下：对支付给黄楠洋、文敏、文萍、邓林根、朱志勇、邓小珊、周坚、周波、王娟的利息，金锋公司在该案中均未提供充分证据证明违反了法律的禁止性规定，且金锋公司的股东决议认可融资并支付相应利息。另外，金锋公司以2014年4月20日《会计纪要》原件上“暂时”与“继续”系后添加修改形成及“公司运转资金缺口由文敏负责解决，股东有责任和义务帮助融资”系后添加形成为由主张文敏、文萍篡改公司《会议纪要》。一审法院认为，该《会议纪要》系黄洪辉手书形成，且黄洪辉认可系其手书修改，作为《会议纪要》记录人，对形成的材料进行修改系其本职工作，金锋公司并未提供证据证明公司股东会议记录不能修改或添加，而且，金锋公司认可融资并支付相应利息，因此对金锋公司主张上述利息构成损失的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条规定并经审判委员会讨论决定，判决驳回金锋公司的诉讼请求。案件受理费90836元，由金锋公司负担。二审中，金锋公司、文敏、文萍、黄洪辉没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院审理期间，文敏向本院提交了一份由金锋公司大部分股东签名的股东会决议和周波签名的撤诉申请书，请求二审批准金锋公司撤回上诉。对该申请，本院不予准许。本院认为：根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、未能进行司法鉴定的情况下，现有证据能否证明文敏、文萍、黄洪辉存在损害金锋公司利益行为；2、文敏、文萍、黄洪辉如果存在损害公司利益的行为，该行为给公司利益造成了多少损失；3、一审司法鉴定所需鉴定材料的举证责任由谁承担。一、关于在未能进行司法鉴定的情况下，现有证据能否证明文敏、文萍、黄洪辉存在损害金锋公司利益的行为的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，董事、高级管理人员的禁止行为包括：挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。根据江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初397号刑事判决书，可以认定文敏存在挪用公司资金24万元归个人使用的行为。根据金锋公司全体股东委托江西永健联合会计师事务所作出的赣永健专审字〔2015〕第15号专项审计报告，文敏、文萍存在将公司资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储的行为。二、关于文敏、文萍、黄洪辉如果存在损害公司利益的行为，该行为给公司利益造成了多少损失的问题。1.关于金锋公司提出其归还的借款本金及利息损失1102.1万元是否属于给公司造成损失的问题。首先，公司向股东借款的行为并不构成损害公司利益的行为。根据《中华人民共和国公司》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”，股东的禁止行为应当以法律行政法规和公司章程为限。而根据《中华人民共和国公司》第一百四十八条，董事、高级管理人员的禁止行为并不包括公司向股东借款的行为，金锋公司的章程中亦未禁止公司向股东借款。金锋公司向包括三被上诉人在内的股东借款并支付相应利息的行为并不构成损害公司利益的行为。其次，赣永健专审字〔2015〕第15号专项审计报告并未认定金锋公司在上诉状中所指的借款为虚假借款。《审计报告》认定金锋公司2013年-2015年3月借款本金合计为2061万元，《审计报告》对该部分借款的表述为“有664.5万元借款都是以现金入账，看不到钱打入公司账户的相关记录，个人借款证据不充分”。故该《审计报告》认定内容应为根据金锋公司账目显示金锋公司借款本金2061万元，但其中664.5万元证据不充分。依据《审计报告》无法证明金锋公司提出的“上诉人涉案债务系被上诉人利用公司股东、高管身份，与亲属进行违法操作虚构形成”的主张。《审计报告》认定金锋公司2015年3月、4月分别收到文敏转来的两笔各1000万元收购股权款为虚假经济活动，但该两笔转账均系文敏转入金锋公司账户，未对金锋公司利益造成损害。综上，金锋公司提供的证据不足以证明案涉借款为虚假借款，金锋公司归还借款及支付利息的行为不属于损害公司利益的行为。2.关于金锋公司提出三被上诉人伪造他人签字造成公司6.222万元损失的问题。该笔款项系金锋公司应支付给他人的款项，如因被上诉人冒领款项导致金锋公司重复支付，冒领人的行为才给金锋公司造成了损失，但截至一审庭审结束，金锋公司未提交证据证明其重复支付了上述款项，故金锋公司主张的该项损失不能成立。3、关于金锋公司提出三被上诉人通过收款不入账的行为侵吞金锋公司42.2602万元的问题。金锋公司为证明该主张提供了高安市公安局制作的《刑事侦查卷宗》中聂思军、袁军琪、文敏、文萍的询问/讯问笔录及江西正一司法鉴定中心作出的赣正司会鉴字〔2017〕第001号《司法会计鉴定报告书》。根据笔录内容：聂思军在笔录中称其共向金锋公司支付了624000元混凝土款；袁军琪在笔录中称其“一共支付了70余万元，具体数字记不清。可以查看公司的账本或者银行流水；文敏在笔录中称其收到了聂思军20000元，未入账，用于支付磅车司机工资。上述笔录均未涉及未入账的具体金额，故无法印证金锋公司提出被上诉人收到聂思军15.7973万元、袁军琪20.4629万元未入账的主张。在赣正司会鉴字〔2017〕第001号《司法会计鉴定报告书》中确有反映文敏、文萍涉嫌侵占聂思军157973元，涉嫌侵占袁军琪204629元，涉嫌侵占高安协会60000元的表述。但江西省高安市人民法院（2017）赣0983刑初397号刑事判决书未对该事实予以认定，金锋公司提交的证据不足以证明其主张。三、关于一审司法鉴定所需鉴定材料的举证责任由谁承担的问题。一审期间司法鉴定无法进行的原因在于缺少了金锋公司2012年2月至10月的会计凭证以及鉴定期间的会计账簿和会计报表。上述材料在没有证据证明相关材料被其他人非法控制的情况下，应由保管责任人对无法进行司法鉴定的后果承担责任。《中华人民共和国会计法》第二十三条规定：“各单位对会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案，妥善保管。”《会计档案管理办法》第五条规定：“单位应当加强会计档案管理工作,建立和完善会计档案的收集、整理、保管、利用和鉴定销毁等管理制度,采取可靠的安全防护技术和措施,保证会计档案的真实、完整、可用、安全。”根据上述规定，各单位是保管本单位会计资料的责任人。具体到本案而言，金锋公司是本单位会计资料保管责任人。关于金锋公司提出2012年2月8日至2015年3月31日期间，金锋公司由文敏实际控制，财物总监由黄洪辉担任，公司出纳由文萍担任，公司在此期间的财务账本等财务资料由三被上诉人实际保管控制的意见。金锋公司作为独立法人，应确保本公司财务资料的连续、完整。即使如金锋公司所称，2012年2月8日至2015年3月31日期间的财务资料被三被上诉人实际控制，金锋公司在更换法定代表人之后，新任的法定代表人应履行责任，检查公司财务资料是否连续、完整。在发现财务资料欠缺时，法定代表人应向相关人员提出主张，但截至本案审理止，金锋公司并未就2012年2月8日至2015年3月31日期间的财务资料提出主张。在无其他证据印证情形下，金锋公司仅以三被上诉人是金锋公司在2012年2月8日至2015年3月31日期间的实际控制人为由主张司法鉴定时所需的财务资料仍被三被上诉人实际控制缺乏事实依据。且从司法鉴定所需的其他材料包括2012年2月8日至2015年3月31日期间的部分其他财务资料仍由金锋公司提供这一情况来看，亦与金锋公司主张的2012年2月8日至2015年3月31日期间的财务资料至今仍被三被上诉人实际保管控制的主张不符。金锋公司作为本公司会计资料保管人在没有证据证明相关资料被其他人非法控制的情况下，应当由金锋公司承担举证责任。一审司法鉴定无法进行的后果应由金锋公司承担。综上所述，金锋公司提供的证据不足以证明其主张，上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90836元，由江西金锋商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  肖玉华审判员  邱爱珍二〇二〇年五月十二日书记员  黄佳伦附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……