江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0682民初10359号 原告：中铁五局集团建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区八达巷**。 法定代表人：张宇，执行董事。 委托诉讼代理人：张建军，江苏濠阳律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：张洪，公司员工。特别授权。 被告：如皋港人民医院，，住所地：江苏省如皋市如皋港纬四路北侧新跃河西侧 法定代表人：申红俊，院长。 委托诉讼代理人：王国华，江苏如港律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：丁志钢，医院员工。一般授权。 原告中铁五局集团建筑工程有限责任公司（以下简称中铁五局）与被告如皋港人民医院（以下简称如港医院）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法先由审判员宗卫明独任审判，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的特别授权委托诉讼代理人张建军、张洪，被告法定代表人申红俊及其特别授权委托诉讼代理人王国华、一般授权委托诉讼代理人丁志钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中铁五局向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程欠款本金30271543.3元及利息，利息按年利率双倍标准进行计算，自2012年8月30日起算至债务清偿之日止（暂计至2018年10月10日为22703100元）。2、判令被告向原告支付活动房赔偿费用177108元。3、诉讼费（包括但不限于受理费、保全担保费、财产保全费等）由被告承担。鉴定报告作出后，原告变更第二项诉讼请求：安装部分造价10649431.74元，土建造价47423529.88元，装修部分6878592.88元，合计64951554.5元，减去已付金额4388万元，主张工程款金额是21071554.5元。利息从2012年皋审应当作出审核结论的日期期限起算，利率按照基准贷款利率的双倍计算。事实和理由：2007年12月31日，被告就如皋港人民医院一期工程发包给原告施工，双方就此签订《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份。合同签订后因涉案工程拆迁延期，直至2009年初拆迁工作才完成。后因《建设工程施工合同》备案要求，双方同意将《建设工程施工合同》签订日期修改为2009年2月28日，《建设工程施工合同》及《补充协议》对工程款结算及取费标准、材料价格确认、被告的付款方式、质保金的约定以及违约责任均作出了特别约定。2009年8月原告开始上述一期工程施工，共建造了门急诊医技楼、1＃三层后勤楼（现在的食堂）、2＃五层楼的后勤楼两栋（现在的职工宿舍）、3＃后勤楼（现在的前连排别墅一栋）、4#后勤楼（现在的后连排别墅一栋）、门面房两排、配电房、污水房、水泵房、杂物房等，建筑面积共23739.12平方米；以及室外总体工程，包括消防管道、给排水工程、电气电缆及电缆槽井、室外广场、停车场、道路、氧气房基础等附属设施。2010年1月主体结构验收，全部工程于2010年10月通过竣工验收合格。被告于2010年9月20日试营业，2010年10月23日正式营业。2010年12月30日原告向被告移交工程竣工资料。2011年5月18日原告向被告提交了全部结算资料，结算总金额为73851543.30元。根据《补充协议》约定，被告收到原告报送的结算资料四个月内完成结算审核，否则将视为认可原告报送的结算金额为最终结算总价。2012年2月24日原被告就工程结算中存在的问题进行协商并形成会议纪要，并约定2012年3月15日之前，由审计事务所向双方提交审计报告初稿以征求双方意见，但原告至今都未收到审计事务所的审计报告初稿。原告认为，本案已经符合《补充协议》第四条约定的结算条件，被告实际上也已经按照《补充协议》第四条约定的结算条件支付工程款。结合被告已支付工程款4358万元，故原告向被告主张剩余工程款本金30271543.30元。原告认为，被告拖欠原告剩余工程款故意不付，既无合同依据，也无事实和法律依据。2015年2月10日之后，被告就以各种理由拖延至今不付，构成根本性违约。原告无奈诉至法院，要求被告支付剩余工程款30271543.30元，并依据《建设工程施工合同》专用条款36条，向被告主张自2015年2月10日按银行贷款利率的双倍计算至案涉工程款给付完毕之日止的利息（其中暂时计算至2018年10月10日利息合计2270.31万元），具有充分的事实和法律依据。另原告在2017年底因被告而建造了活动房准备二期工程施工，后被告未让原告施工二期工程，故原告于2018年1月对活动板房费用进行结算，结算价为177108.00元，被告也拖延至今未付。原告认为双方签订的建设工程施工合同及补充协议是真实意思表示，合法有效，且原告已履约完成全部工程的施工，并竣工验收合格且已交付被告使用，理应获得对价工程款。原告要求被告按照《建设工程施工合同》和《补充协议》以及竣工结算文件等资料进行工程价款结算于法有据，应予支持。原告向被告索要剩余工程款数年无果。为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定诉至法院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告如港医院辩称：一、原告主张被告欠付工程款没有事实和法律依据，案涉工程双方于2007年协议及合同未能履行，2009年2月28日双方签订案涉工程建设合同，案涉工程全部完工验收合格日期是2011.1.17，根据双方建设工程施工合同的约定，原告应当在验收合格后一个月内提供完整的送审结算资料给被告审计，工程价款审计完毕付至97%，合同约定的工程总价为2200万元，原告未能依约履行，直至2011.6.28才将加盖公章的工程决算书交付被告，被告于2011.7.7将原告提交的工程决算资料送交南通皋审工程项目管理有限公司（以下简称皋审公司）进行审计。在审计过程中，原告参与审计，但由于原告提供的结算资料不完整，皋审公司多次召集双方进行协调，但原告消极配合。工程初审报告出来后，及时送达给原告，原告也提出了相关的意见，在此基础上，皋审公司根据建设工程结算编审规程，于2013.8.23出具了造价审计报告书，该报告书作出后，多次通知原告确认盖章，原告拒不配合。被告于2014.7.23将该报告书送达原告，原告收到后至2017.12.18前从未对该报告书提出异议。根据该报告书审计的结果，案涉工程总价为46430531元，被告已经支付原告43879999.98元，代原告缴纳消防罚款2万元，扣减原告质量问题维修费54352.48元，依据双方的约定，原告应承担案涉工程核减部分的审计费1003937.43元，抵消原告应支付给被告就“上海浦江国际广场项目”欠付的信息费150万元，实际原告已得到工程款46458325.89元，因此被告不欠原告工程款，原告主张的欠款理由不能成立，欠款利息没有事实依据。二、就本案原告主张的活动板房的费用，该活动板房是原告为建设案涉工程搭建的临时设施，应该在工程竣工验收合格后拆除，原告一直久拖不拆，构成危房，影响了安全及被告医院的卫生环境，被告多次通知原告，原告在2018年台风期间自行拆除。该部分费用属于原告自身发生的费用，是原告工程建设中自行支出，在工程审计子目录中按照国家规范已享受了相应的临时设施的定额计算，原告再行主张没有事实和法律依据，同时原告诉称的2017年底建设该板房纯属违背客观事实。综上，请求法院驳回原告的诉请。 本院经审理认定如下事实：2009年2月28日，被告作为发包人与原告作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：如皋港人民医院一期工程，工程地点：江苏省如皋市如皋港区，工程内容：打桩、土建及装饰安装和室外工程，总面积20000㎡，开工日期：2009年9月10日，竣工日期：2010年11月10日，合同工期总日历天数425天，工程质量标准：江苏省优质工程，合同价款暂定2200万元。专用条款约定：发包人派驻工程师沈克龙，监理单位委派工程师吴金华，承包人代表胡信怡。本合同价款采用可调计价方式确定。合同造价为暂定价，合同价款的调整方法：采用江苏省2004定额及相应的取费标准和相关规定，以及当地政府有关部门颁发的有关配套文件执行，不下浮…。工程预付款：合同签订，承包人进场施工，发包人支付300万元工程预付款。工程款支付：发包人根据承包人提交的完成工作量报告经确认后于次月5日前支付确认量的70%的工程款，完工交付工程款支付至95%，审价完毕付至97%。保留金的提留比例：结算总价的2%，保修期满一年后7天内全额返还，不计利息。承包人于工程验收合格后一个月内提供完整的竣工图及竣工资料共二套。第36条违约本合同通用条款第26.5条约定发包人违约应承担的违约责任：不按时支付工程进行款（应为进度款），承包人可停止施工，赔偿停工损失，并支付付款银行双倍的银行贷款利息给承包方。[通用条款第26.5条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任]。本合同通用条款第33.4条约定发包人违约应承担的违约责任：支付双倍银行贷款利息给承包方。[通用条款第33.4条竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任]。第36.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：按延误工期每天合同价的万分之二赔偿发包方。[通用条款第14.2条因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任]。双方还对相关事项进行了约定。 原告提交了签订日期为2007年12月30日的《建设工程施工合同》一份，除开工、竣工日期外，其他条文内容与上述合同一致。原告另提交了2007年12月31日签订的《补充协议》一份，内容为：发包方如皋港人民医院(甲方)，承包方中铁五局(乙方)，协议如下:一、工程名称:如皋港人民医院(一期)。二、工程地址:江苏省如皋市如皋港开发区。三、承包范围:江苏省如皋港人民医院(一期)(门诊楼约12000平方米,后勤楼约6000平方米)。四、承包内容:桩基、土建及装饰、安装、室外总体。五、工程造价:本协议为一期工程的协议。本工程共分三期总造价约人民币壹亿元。(其中二期、三期工程待施工条件具备后再签订施工合同,乙方不再垫资和下浮)。六、施工工期:按定额工期的0.85计算。七、结算及取费标准:1、采用江苏省2004定额及取费标准和相关规定,以及当地政府有关部门颁发的有关配套文件的规定执行,不下浮。2、桩基价格按市场价甲、乙双方另行议定。3、人工费调整:除主体结构人工费按定额价格执行外、其余人工费(粉刷、装饰、安装等工程人工费)均按市场价格调整(即计算方式:市场人工价格-定额人工价格后进行补差进入结算,综合人工数量以定额结算为准)。4、工程竣工后二个月内审计完结算,超过4个月甲方未审计完，乙方认为甲方同意乙方上报的结算总价,并作为最终结算总价。八、材料价格确认:1、结构施工材料按结构施工阶段(基础至结构封顶),有关管理部门颁发的材料信息价,逐月加权平均取定,如果钢材信息价格低于市场价格时应按实调整。2、装饰工程材料:内外墙砖、、地砖石材、吊顶、隔断等装饰主材由甲方认定样品和价格,按实结算,其他材料则按装修施工阶段有关管理部门颁发的材料信息价逐月加权平均取定。3、安装材料:面盆、水槽、灯具、龙头等主材由甲方认定后按实结算,其他材料按施工阶段有关管理部门颁发的材料信息价逐月加权平均取定。4、内外门窗由甲方认定样品价格后按实结算。5、材料信息价中未列的特殊材料及价格则经甲乙双方认可后按实结算。九、付款方式:1、甲乙双方签订协议,乙方进场后一周内,甲方即付300万元工程款。2、乙方完成工作量2000万元后,甲方按每月实际完成的工作量付款,每月支付100%工程进度款。3、乙方垫资完成工程量累计造价为2000万元时,甲方应在贰年内分期付清其余垫资工程款(扣除预付300万元后余1700万元,第一年付700万元,第二年付1000万元)。4、工程保修:保修期按国家规定执行,保修金为2%,甲方应在壹年内全额付清工程保修（金）。十、开工前甲方完成的工作:甲方应于开工前提供三通一平(路通、上下水通、电通及场地平整),提供中标通知书及有关手续、施工图纸共计捌套。十一、开工前乙方应完成的工作:乙方应于开工前组织施工管理人员,办理相关施工手续,编制施工组织设计,搭设相关大临设施,合理组织施工人员进场施工。十二、工期顺延处理:1、若甲方未按协议付款,工期相应顺延,并承担乙方实际发生的损失费。2、遇春节则顺延贰拾天。3、如因基础原因、停水、停电、暴雨、台风等不可抗力的自然灾害时则顺延相应天数。4、如因政府通知停工、施工图变更,按照所耽误的同期顺延。十三、本协议书为合同的组成部分,本协议一式肆份,双方各执贰份,具有同等法律效力。十四、本协议自双方签字盖章之日起生效。十五、甲乙双方于2007年12月30日所签订的施工合同仅作为乙方申办相关手续及备案之用，若有与本协议不一致条款，以本协议为准。双方加盖公章。被告质证认为：对建设工程施工合同和补充协议的真实性无异议，但这两份合同证明案涉工程的依据为2009.2.28的建设工程施工合同，2007.12.31的补充协议（第15条）明确约定是对2007.12.30的建设工程施工合同的补充，2007.12.30的建设工程施工合同双方没有履行。该补充协议与2009.2.28施工合同不一致的部分，应当以2009.2.28施工合同为依据。 合同签订后，原告组织施工，并已施工完毕。2010年11月23日对大门、配电房、水泵房、1号后勤楼、2号后勤楼竣工验收，出具单位竣工验收证明书。2010年12月27日，对门急诊楼、医技楼工程竣工验收，出具单位竣工验收证明书。2011年1月17日对3号后勤楼、4号后勤楼竣工验收，出具单位竣工验收证明书。安装工程资料移交表时间为2010年12月29日，工程竣工资料交接单时间为2011年5月18日，土建资料竣工交接清单时间为2011年12月30日。 原告制作的“工程结算书”载明日期为2011年5月18日，结算金额为73851543.30元。其中土建为3307076.07，粉刷装修为27612802.1元，水电消防安装为13231665.22元。被告于2011年5月27日收到原告提交的工程结算资料，2011年6月16日退回原告补盖公司公章，原告于2011年6月28日将盖章后的工程结算资料送交被告。被告于2011年7月7日将案涉工程的结算资料移交给南通皋审工程项目管理有限公司进行审计。皋审公司于2013年8月28日出具通皋审核（2013）68号《工程造价咨询报告书》，载明：…七、审核结果：工程报审结算72191794元，审核核定工程结算46430531元，审核核减25761263元。八、说明事项：1、施工单位中铁五局指派的经办人自始至终参与了现场勘察测量、工程量复核计算、定额套用及费用计取等审核工作，但对审核结果未能签字确认。2、工程结算审核过程中皋审公司多次组织双方主要人员召开协调会讨论《补充协议》相关条款及审核过程中有争议的问题并形成了会议纪要、出具了多份工程结算审核征询函，但建设单位和施工单位未能就争议问题提出有效依据…。附工程结算审定单，建设单位加盖如港医院公章；施工单位未签章；审核单位加盖皋审公司公章。被告于2014年7月23日将该咨询报告书转交给原告，“成品交付登记表”签收人签名为徐炳原，签收文件为结算审核报告。原告在审理中认为其未收到该咨询报告书，对审核报告内容不认可。 针对皋审公司的造价审核过程情况，被告申请皋审公司工作人员倪德军作为证人到庭作证，证人反映：工程审计有一个约定的时间，但在约定的时间段（未能作出报告的原因），在报告中有描述。结算审计过程中肯定补充提供过其他资料，原告有受委托人在现场，整个过程都参与的，每项核减，原告都有人参与。结算审核过程中，多次组织双方开协调会，双方参加的人也很多，有时到中午12点还没有结束，还有一次到晚上。通常审定单要双方签字我们才出具正式的审计报告，审计报告也明确经过长时间的审计和核对，三方核对结算，但最终未达成统一意见，导致正式审计报告出不来。后来就根据建设部的相关文件，出具了现在的这份报告。通知业主提交给施工单位经办人签字确认，施工单位没有签字的原因在审计报告中作了说明。初审没有出报告，是一份初稿，原告人员叶福龙提交书面异议，主要是针对安装工程提出的异议。 在皋审公司审计期间，皋审公司多次向被告作出“关于工程结算审计进度情况的汇报”。被告于2011年7月7日、2011年9月20日、2011年10月21日分别向原告发出“工作联系单”3份，均系皋审公司要求中铁五局提供相关资料用于审计。被告于2011年11月7日出具“建设单位通知单”一份给原告，内容为根据皋审公司要求，已转发工作联系单到你项目部，至目前钢筋工程决算员仍未能到位，部分工程隐蔽情况的验收记录未能提供，缺少大量能说明问题的工程量计算书，因你单位配合不及时所造成的审计延期由你单位负责。皋审公司于2011年9月20日、2011年10月21日、2011年10月31日分别出具“关于工程结算审计进度情况的汇报”3份，要求补充相关资料。被告于2011年11月9日作出“致中铁五局集团建设工程有限公司上海分公司函”一份（传真），要求中铁五局配合审计。2011年12月8日、2011年12月15日形成“关于医院工程在皋审审计处会议纪要”二份（未签名），皋审公司汇报审计进度及存在问题，要求钢筋决算人员、门诊大楼回填土标高、粉刷、装修价格等方面补充资料。2012年2月24日在皋审公司立具“如皋港人民医院建设工程决算审计事宜会议纪要”一份，对审计中存在的问题进行协商，达成共识：一、竣工图纸需确认的问题：1、构造柱问题：按双方施工现场负责人共同签字确认的结果结算。2、装饰工程问题：按甲乙双方已签订的合同执行（2007年12月31日签订），按现有有效资料及现场实际情况确认，没有的委托事务所按常规做法处理，若有异议再共同协商解决。二、材料价格问题：甲乙双方共同授权委托主材价格由审计事务所按施工期的市场价格及相关部门颁发的信息价格定价（双方共同认定了的价格主材除外），已认定价格的主材见附表1。甲乙双方单独提供的材料价格（未共同认定的）不作为结算依据。三、人工、费率及机械问题：按补充约定及政府相关部门颁发的有关文件执行，附属工程的机械进出场费按双方共同签字认可的签证执行。四、时间约定：按以上协商结果，事务所于3月15日前将初步结果以文件形式告知甲乙双方，甲乙双方约定4月8日共同协商解决遗留问题。双方人员及审计事务所人员均签名。2012年4月7日形成关于《如皋港人民医院安装工程审计初稿》有异议的几个主要事项一份（未签名）。2012年12月5日皋审公司致如港医院函一份，称多次组织双方协调会，施工单位对审查结果存在分歧，根据中国建设工程造价管理协会中价协【2010】023号《建设项目工程结算编审规程》（5010405）条款之规定，建议尽快结束工程结算审查工作并出具作必要说明的审核报告。被告提交“授权委托书”一份，内容为：中铁五局上海分公司于2011年7月12日委托叶福龙参与案涉工程的结算审计，向皋审公司出具授权委托书。被告认为其送交皋审公司审计后，原告参与审计，但提供的审计结算资料不完整，消极配合审计，被告多次与原告沟通未果，导致案涉工程的审计工作长期拖延。原告对以上证据中部分证据的真实性认可，但对关联性及证明目的不认可。 关于活动房的建造时间，原告主张是在一期工程竣工结束后，原告依合同准备承建第二、三期工程而建造的活动房，大约在2011年、2012年建了活动板房、一间厕所、一间厨房，在2018年4月拆除。关于活动房费用，原告提交了自己制作的活动房费用表一份，活动房费用为177108元。现被告已让他人施工，故该费用需要被告承担。被告对该项费用不认可，被告主张活动房是在一期工程期间建造的，原在一期工程停车场位置，为建停车场就移到空地去了，2018年台风期间拆除的。被告提交了2018年8月20日“工作联系函”一份，称中铁五局在如港医院一期工程搭建的活动房存在安全隐患，长江镇安全管理人员进行安全排查，责令拆除，故函告原告拆除。EMS显示于同日邮寄给原告。 原、被告双方确认已付工程款为4388万元，已开票金额为4358万元。被告另主张其为原告垫付费用如下：案涉工程送皋审公司审计费支付80万元，原告应承担的维修费（我方另找他人维修）54352.48元，为原告垫付消防罚款2万元，合计874352.48元，应当计入原告已付工程款中。 关于审计费用，被告提交了日期为2011年5月31日的“建设单位通知单”一份，工程名称：如港医院，事由：工程费用结算，致：中铁五局如港医院项目部，内容：如港医院工程进入竣工总结算阶段，最后我单位按照工程造价最终审计金额与你单位（中铁五局）结算。若你单位结算工程总造价超出最终审计金额的5%，则超出部分的审计费由你（中铁五局）单位承担。注：请项目经理签字并加盖单位公章。加盖中铁五局集团建筑工程有限责任公司上海分公司公章，签名：胡信怡；如港医院加盖公章，签名：申红俊。被告另提交了“工程造价咨询委托协议书”一份，委托方如港医院，受托方皋审公司，工程名称：如港医院一期工程，约定：本工程结算审核不收基本费，只收取按审计核减额的4%，没有核减不收取费用。被告认为根据审核报告核减额为27421012.3元，原告应承担审计费1003937.43元，应在工程款中扣减。被告主张已垫付审计费80万元，提交了相关审计费发票及转账凭证。原告认为“咨询报告”不是“审计报告”，对该费用不认可。 关于被告垫付的维修费用，被告提交了“建设单位工作联系单”一份，时间为2011年6月23日，工程名称：如皋港人民医院，事由：质量问题，签收人叶福龙，致中铁五局如港医院项目部，需修补部位：门诊楼：1、三楼手术室卫生间地面漏水…2、需要更换天花板处…1#楼…2#楼…污水机房漏水，污水房消毒池渗水。2012年6月16日“建设单位通知单”，对需要修补的具体部位进行列举，签收人（空白）。2013年6月27日“函”，致中铁五局上海分公司，对需要修补的具体部位进行列举，被告称系传真胡总。提交维修单位开具的正式税务发票五份，金额分别为2181.48元、34000元、840元、3300元、18171元。被告认为原告未依约履行维保义务，被告多次与其联系未果后自行找人维修，产生维修费54352.48元。原告认为被告没有提交维保合同，对该费用不认可。 关于消防罚款，被告提交了汇款凭证一份，在“付款明细”中显示陈亚萍代付。被告称当时消防检查以后需要罚款，原告的现场项目经理胡信怡要求我们协调并减免相关费用，通过我方协调最后缴纳了2万元，当时说好由我们先垫付，因消防机构转隶，相关证据未能查找到。原告称消防罚款涉及到建设单位、施工单位，原告该承担的罚款2万元已承担，被告缴纳的罚款与原告没有关系，是被告应当自己承担的罚款。 被告还主张原告应就“浦江国际广场”项目支付被告信息费，尚有150万元未支付，应在案涉工程款中抵销。被告提交了2011年11月27日签订的“协议”一份，甲方申红俊，乙方徐国理，内容为：甲方为乙方所在公司介绍“浦江国际广场”项目，双方达成如下协议：项目中标价叁亿捌仟万以上部分乙方全额返还给甲方，该项目中标后乙方付甲方信息费，信息费在签合同壹周内首付叁佰万…。原告质证认为：对协议的三性不予认可，该协议是两个自然人签订，没有原告的委托，被告的上述主张无事实和法律依据，被告也没有提供证据证明该协议得到履行，该协议上没有任何金额，不知道被告所称的150万元的信息费是怎么计算的，该协议与本案没有关联。 原告于2017年12月10日向被告发出“催款通知函”，内容为：一期工程约于2010年年底竣工，我司在2011年5月18日将工程结算汇总表及相关竣工结算报告资料上报给贵方，工程结算总价款为73851543.30元，根据2007年12月31日签订的《补充协议》第七条第四款约定，贵方仅在2013年和2015年向我司支付过两次工程款，付款金额总合计为4358万元。其后一直未向我司支付任何款项，我司也多次催促贵方按照合同约定结清工程款，在2017年3月份向我司承诺在9月份付款150万元，但至今仍未收到。现通知贵方在收函15日内向我司付清剩余工程款30271543.30元。加盖中铁五局公章。被告质证认为：该催款通知函是2017.12.18收到的，但不能证明原告一直向被告催要剩余工程款，在此之前，原告没有就工程款审计结果提出异议。 案涉工程已领取建设工程规划许可证、施工许可证等行政审批手续。 如港医院曾于2018年1月22日向本院起诉，要求中铁五局腾空并返还1号后勤楼北侧车库2间给如港医院。经本院主持调解，于2018年3月12日作出（2018）苏0682民初1302号民事调解书，协议如下：中铁五局腾空并返还车库2间给如港医院；双方之间其他争议另行处理。在调解笔录中，如港医院陈述只要再给200多万元就可以结清，但中铁五局认为欠3000多万元未支付。 中铁五局于2018年11月1日诉至本院，要求判如所请。审理中，被告主张原告仍占用部分房屋及车库，要求腾空交付。 关于案涉工程造价问题，原告要求按报送的结算价计算，被告要求按皋审公司审计价计算。经本院释明，原告对案涉工程造价申请司法鉴定。本院委托江苏宏信工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，在鉴定过程中，本院多次组织双方提交、听证鉴定所需资料,鉴定机构工作人员参与并到现场勘察。鉴定机构于2019年9月2日作出鉴定初稿，本院送达双方并要求双方于规定的期限内提出异议。鉴定机构于2019年12月20日作出《工程造价咨询报告书》，载明：…五、鉴定过程及说明:我司参照现有鉴定资料,本着公平、公正、公开的原则进行司法鉴定工作。对申请人主张的费用,按国家相关定额和地区材料差价计算,进行工程造价鉴定,鉴定说明如下:1、本工程合同约定采用可调计价方式确定,合同约定价款调整方法:“采用江苏省2004定额及相应的取费标准和相关规定,以及当地政府有关部门颁布的有关配套文件执行,不下浮”。根据苏建价（2009）107号文：“根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2003】206号）和《建筑工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）等有关规定，并结合江苏实际情况，由我厅组织人员编制的2009年《江苏省建设工程费用定额》，业经审查，现予颁发，并决定自2009年5月1日起在全省范围内施行。原颁发的建设工程各专业费用定额同时停止执行”。本合同签订日期为2009年2月28日，施工日期为2009年8月至2011年1月，根据合同精神，本合同采用2004定额，配套文件执行09费用定额。2、本工程工程量按合同、图纸、设计变更、联系单、图纸会审等相关资料,结合现场踏勘计算。材料价有认价单根据认价单计取;无认价单的根据如皋市发布的建设工程造价信息材料指异价。3、根据2009年11月12日会议纪要：双方核定价格部分的工程造价列入总包结算,总包方收取15%的综合管理费。不列入总包结算由发包方代付的材料款,总包方收取10%的综合管理费,本次鉴定按会议精神已计取。4、根据合同约定,除主体结构人工费按定额执行外,其余人工费(包括粉刷、装饰、安装等)均按市场价调整(即市场人工单价减去定额人工单价后进行补差,进入结算,综合人工数量以定额查量为准)、本工程结构人工价执行苏建价(2008)66号文,粉刷、装饰、安装人工价按照南通市发布的劳务市场(建筑工种)人工信息表分工种计算单位工程施工期平均价,按合同要求进行补差。5、关于总价措施费,合同有约定按合同计取,合同无约定按以下原则计取:…6、关于原告诉求的二期活动板房费用177108.00元,属于临时设施费,且已经拆除,根据现有资料无法判定是否为二期所建、无法鉴定。六、鉴定结论:中铁五局集团建筑工程有限责任公司与如皋港人民医院建设工程合同纠纷一案,施工项目合计造价52331065.29元(伍仟贰佰叁拾叁万壹仟零陆拾伍元贰角玖分)。具体费用及工程量详见明细表。七、关于双方意见的回复：(分别对原告及被告提出的问题进行回复)。八、需要说明的事项:1、本次鉴定未涉及质量、工期奖罚、水电费结算等,此部分费用应由双方在财务决算时另行结算;2、本次鉴定工作恪守客观、公正、科学、合理的原则,本公司及其鉴定人员和鉴定报告中涉及的工程造价均无现实的或潜在的利害关系;3、本次鉴定报告共伍份,送委托单位肆份,本公司留存壹份。本报告专为委托人所使用,我公司不直接向个人提供。本报告的全部或部分内容未经同意不得发表于任何公开媒体上。原告垫付鉴定费30万元。 鉴定报告作出后，原告明确诉讼请求如下：安装部分造价10649431.74元，土建造价47423529.88元，装修部分6878592.88元，合计64951554.5元，减去已付金额4388万元，主张工程款金额为21071554.5元。利息从2012年皋审应当作出审核结论的日期起算，利率按照基准贷款利率的双倍计算。被告发表意见如下：对原告主张的工程款数额和利息不予认可，根据被告对鉴定报告进行核算，依据相关的建设造价部门的文件精神和原被告双方认价资料、会议纪要，鉴定报告中所确认的工程造价应核减6731957元，工程造价应当为45599108.29元，被告已经实际支付原告及垫付的款项44754352.48元，对工程款的余额按照该数据进行核减。关于利息，原告的主张没有事实和法律依据，双方合同约定工程暂定价是2200万元，在原告提交的完成工程量报告进行确认后于次月的五日前支付确认量70%的工程款，完工交付后工程款支付至95%。而至今原告还有五间宿舍及一间大车库没有交付被告，原告未全面完成交付义务。原告和被告之间在本案涉诉之前就审计结论一直没有达成一致意见，按照合同专用条款26.1条约定，目前被告仅应当按照合同暂定价的70%支付原告的工程款，而事实上被告所支付的工程款远远超过合同暂定价的70%，被告已经全部支付完毕，被告不存在逾期付款，不应当承担逾期付款的利息。造成工程逾期付款的原因是因为原告对审计结论迟迟不予配合作出最后的确认，工程造价的数额最终无法确定所导致的，原告自身应当承担不利后果。 针对鉴定报告，双方均提出疑问，本院组织双方及鉴定机构人员听证接受质询。原告提问：造价定额有没有下浮？其中48个单项造价中均有人工补差的具体金额，差额的部分为什么没有列入单项工程的造价？鉴定人员答：定额没有下浮。合同中对人工费调差有明确约定，鉴定是按照合同约定。合同约定除主体结构人工费按定额执行外，其余人工（包括粉刷、装饰、安装等）均按市场价调整（即市场人工单价减去定额人工单价后进行补差，进入结算，综合人工数量以定额含量为准）。除了主体结构人工费是进定额以外，其他的是按照市场价调差的形式放在后面的。问：关于配合费，有三十几个单项中并没有体现？总包服务费和配合费是不是一个概念？答：合同中没有约定配合费任何计取的事项，我们也没有见到资料中任何计取配合费的资料。总包服务费不是配合费。问：措施费好像是下浮了？因为协议约定不下浮。答：我们是严格按照苏建价2009年107号文，江苏省建设工程费用定额计算计取。在咨询报告中第五大条第5小条已作说明，在建设工程中必然发生的费率，我们是计取的，这个费率如果是一个区间的，本着公平原则，按照中值计取。不是必然发生的，按照实际发生计取。比如考评费和奖励费，必须对现场进行评审打分之后会给出考评费和奖励费，如果资料没有办法体现，我们无法计取。问：关于15%双方约定费用，报告中增加了金额223120.95元，计算依据和方式？答：我们依据2009年11月12日会议纪要约定双方已核定价格部分的工程造价列入总包结算，总包方收取15%的综合管理费，未确定价格的不考虑，不列入总包结算。由发包方代付的材料款，总包方收取10%的综合管理费。关于优质钢问题，没有提交相应的资料，也没有双方认可。优质品不同与优质钢，如果采用优质品，可以参照如皋当时的指导价调整差价为22万。问：室外道路单项工程造价中为什么扣减了甲供材61万多？答：室外广场石材、、地面石材是甲供的所以这部分先计进去，取费之后，再以甲供材的方式扣减出来，才可以计取10%的综合管理费。安装的材料费是以认质认价的形式体现的，会议纪要有15%的管理费，我们是以总包服务费来考虑的，也记录在每个单位工程里边。材料是进定额分部分项，15%的管理费是单独把它汇总计取。问：关于定额不下浮，比如混凝土报价与采信的价格不一致？答：国家颁布定额，04年有一个基价，主要是体现人工、材料及机械，我们以此为基础，根据现行的价格，进入到定额中，形成一个单价。报价与采信的价格不一致是原告材料价格套高了。问：鉴定报告有说明是按照工程施工期的平均加权计价，没有按照施工节点加权平均是认为我们没有提供相应的资料，但事实上我们已提供了相应的资料。答：原告提供的资料主要是技术资料和报验资料，加权平均需要每个月每样材料的实际用量，而且要双方确认，才能作为鉴定依据。鉴定时我们也列了缺少资料清单，包括这个在内。问：活动板房是177000元，后来和被告商量最后是120000元。答：就二期板房原被告双方如何约定？没有任何相关资料，无法达到鉴定条件。 被告方提问：关于鉴定报告适用09费用定额的问题，根据江苏省建设厅文件和南通市造价处文件，本案中不应当适用09费用定额。答：一、签订合同时间在09年5月1日以前，实际开工时间是在09年5月1日以后。二、合同明确约定该项目是可调价合同，应当根据国家政策性文件进行调整。被告认为2009年97号文件有规定，其中也规定原合同有约定的按原合同执行。问：专用条款23.2中已经明确采用2004定额及其相应的取费标准，没有约定可以调整合同的定额,为何又采用09定额？答：合同的模式就是可调。因为在签订合同时，谁也没办法预测到后面有09定额。所以当时合同约定采用04定额是正确的合理的。而合同本身是采用可调合同，就是说对后续政策性调整和风险调整，或者材料价格的调整，应当是按照合同的约定来进行调整。问：关于人工费调整的问题，应当适用04定额，人工费有特别调整的也在合同中有明确约定。鉴定机构按照09定额调整人工费不对，请提供适用依据。按照计价的相关文件，鉴定机构采用劳务市场的人工单价也不规范。应当采用建设行政主管部门发布的相关人工费用，如果没有调整就按照原定额单价。答：我们是严格按照合同约定，首先该合同为可调合同。其次人工费在合同条款中调整方式也明确进行了约定，我们严格按照约定执行，条款中市场价格我们是采用的指导价中的市场价格执行的。问：关于综合管理费的计算问题，根据双方2012年2月24日会议纪要，第二条明确约定了甲乙双方单独提供的材料不作为结算的依据，综合管理费计算没有依据。就材料的价格问题已经明确的进行了约定，而该约定与2009年11月12日的会议记录相冲突，按照合同法的相关规定以及商业惯例，后面的约定应该优于前面的约定。答：2012年2月24日的会议纪要中未明确关于综合管理费计取的问题，也没有将2009年11月12日会议纪要中所确定的问题予以取消或者修改。其中提出已确定价格的主材（见附表1），我们也向法院及与原被告双方提出提供附表1，至今也没有提供。所以我们现在按照双方提供的双方确认的认价单及09年11月12日的会议纪要来计取综合管理费。问：关于门诊楼保温核价的问题，双方没有确认是120元，确认价格是108元，有加盖印章及签字。答：这张签证单是2010年7月12日，该资料由法院提供，在最下方明确写着按照120元每平方。至于字是不是他们写的？我们只能按照法院提供的材料来认定。问：保温材料本身是在工程项目之中，而且计算了人材机的费用以及管理费、税金，在鉴定报告里另行计取15%的综合管理费错误。答：就15%的综合管理费上面已经说过了，不再重复，严格按照会议纪要的精神计取。会议纪要明确双方核定价格部分的工程造价，首先工程造价列入总包结算，总包方收取15%的综合管理费。鉴定过程中已经考虑了该部分情况，由于双方核定的价格是全费用价格含管理费、利润和税金，所以我们将该部分造价列到税后计取15%。 上述事实，有当事人陈述，双方提交的相关证据并经庭审质证在卷佐证。 本院认为：原、被告于2009年2月28日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，相关行政审批手续已办理，故案涉合同合法有效，双方均应按约履行。关于2007年12月31日签订的《补充协议》，一是该《补充协议》仅是针对2007年12月30日《施工合同》的补充，而2007年12月30日《施工合同》并未履行，在2009年2月28日签订《施工合同》时没有对该《补充协议》的效力作出明确。二是在后来审计结算中，双方在会议纪要中对部分价格同意适用《补充协议》中的部分内容，可依约定部分适用。案涉工程已施工完毕竣工验收交付使用（审理中被告提出有部分宿舍及车库未交付，原告应及时交付给被告），被告应当按约支付相应的工程款。 本案争议焦点如下：一、工程造价如何认定？二、被告已付款及要求扣减的项目如何认定？三、原告主张的利息是否成立？四、被告是否应当承担活动房费用？五、被告抗辩的信息费是否处理？ 一、关于工程造价。原告要求按其提交的决算价作为工程造价，被告要求按皋审公司的造价咨询报告作为结算依据，因双方对案涉工程造价各执己见，且差距悬殊，经本院释明，原告申请司法鉴定。本院认为，以司法鉴定结论作为认定本案工程造价的依据，符合本案实际情况。理由如下：1、原告主张按其决算价作为工程造价不能成立。前述已对《补充协议》的适用进行了评判，并非所有条款均能适用。即使按《补充协议》第七大条第四小条内容看，“工程竣工后二个月内审计完结算,超过4个月甲方未审计完，乙方认为甲方同意乙方上报的结算总价,并作为最终结算总价。”该约定不明确，仅指“乙方认为甲方同意”，并非直接表明“甲方同意”。且未能在约定的时间内完成审计的责任不在被告。2、被告要求按皋审公司的造价咨询报告作为结算依据，亦不能采信。被告在原告提交结算资料后及时将资料送审，从被告提交的证据证明其多次向原告发出工作联系函，要求原告配合提交相关资料。皋审公司多次组织双方召开协调会，就审计中需要解决的问题进行协商。在皋审公司作出初稿后，原告提出异议，但因未能与皋审公司最终确认核减的项目。皋审公司依据相关规定作出咨询报告，被告在咨询报告上签章，原告未签章，后被告将该报告转交给原告。此后双方没有就工程造价再行协商处理，直至原告向被告发催款函，要求以自己制作的决算价计算，被告收到后未予回复，原告最终诉至本院。因原告对皋审公司所作造价咨询报告未能确认，皋审公司的造价咨询报告不能作为结算依据。3、根据合同约定：工程款支付：…审价完毕付至97%。将审价完毕作为最终付款的条件，故对工程造价应当经过第三方审计确认。原告提交的结算价格与皋审公司作出的咨询报告价格相差达27421012.3元，法官无法对专业程度较高的工程造价作出判断，本案必须经过司法鉴定才能客观公正反映案涉工程造价。本院委托宏信公司对案涉工程进行司法鉴定，该鉴定机构具备相关鉴定的资质，亦依据本院委托进行鉴定，鉴定程序合法，故其作出的鉴定报告可以作为本案证据使用。司法鉴定初稿的作出时间是2019年9月2日，本院向双方送达并指定提出异议的期限，针对双方提出的异议，鉴定机构亦在正式报告中作出相应回复。《工程造价咨询报告书》于2019年12月20日作出。因双方对鉴定报告提出疑问，并申请鉴定人员出庭接受质询。本院已通知鉴定人员出庭接受质询，对双方提出的疑问均一一答复，其答复内容从专业角度进一步解释了双方对鉴定报告的相关疑点，可见鉴定报告中既考虑了合同约定的内容、会议纪要及补充约定，又结合适用法律法规及相关政策调整因素，符合本案案情，本院对该报告予以采信。 根据鉴定结论，本案工程造价为52331065.29元。 二、关于已付款及被告主张的扣减项目。 关于付款情况：双方一致确认已付款为4388万元，已开票金额为4358万元。本院予以确认。 关于被告主张的扣减项目：1、关于审计费用，根据施工合同约定，案涉工程造价需经审计确定，案涉工程结算必须经过审价确认。被告于2011年5月31日给原告的“建设单位通知单”，原告加盖上海分公司公章，并由胡信怡签名，对审计费如何承担进行了明确：“若你单位结算工程总造价超出最终审计金额的5%，则超出部分的审计费由你（中铁五局）单位承担”。被告收到原告的决算资料后即委托皋审公司进行审计，在审计过程中，原、被告均派员参与，被告委托皋审公司审计确有费用支出。皋审公司多次组织双方协调，并多次发函要求原告补充资料。初稿作出后，原告提出异议，作出咨询报告后，原告不同意该咨询报告，未签章，故其未缴纳审计费。皋审公司为此确实付出了相关劳动，应当收取相应的费用。被告提交了其向皋审公司支付审计费80万元的付款凭证，本院综合考虑本案中原告报送的价格与最终确认的价格差额较大，原告在皋审公司审计时未能及时配合提供资料，对被告已支付给皋审公司的审计费，原被告均负有相应责任，本院酌情由原告承担部分审计费用40万元。2、关于被告垫付的维修费，根据原被告施工合同约定，原告应承担保修义务。被告主张的维修事项发生在保修期内（合同中没有约定保修期的，按《建设工程质量管理条例》规定执行），且维修事项属于保修范围。被告曾向原告发函要求其履行保修义务，原告没有回复，被告委托他人代为维修，对产生的维修费用，应当由原告承担。结合本案被告主张垫付的保修金额，与合同约定的保修金，在合理范围内。被告提交了维修单位开具的正式发票，其主张该项费用为54352.48元，未超出其已支付的费用，本院予以支持。原告虽有异议，但未举证证明其主张。该项系对质保金抵扣，属于减付工程款，为减少讼累，可在本案中一并处理。3、关于被告主张为原告垫付消防罚款20000元，被告认为该罚款是为原告垫付，属于原告应承担的罚款，但仅有被告陈述，没有提交罚款通知单及罚款收据等证据加以佐证，原告对此又未予认可，本院难以支持。 本院支持被告从应付工程款中扣减金额为400000元+54352.48元=454352.48元。 综上，本案欠付工程款金额计算如下：52331065.29元-43880000元-454352.48元=7996712.81元。 三、关于利息。原告的诉讼请求为自2012年8月30日起算至债务清偿之日止按年利率双倍标准计算利息。在诉状的事实与理由中表述为向被告主张自2015年2月10日按银行贷款利率的双倍计算至案涉工程款给付完毕之日止的利息。原告表述前后矛盾。根据合同专用条款约定：完工交付工程款支付至95%，审价完毕付至97%。其中“完工交付支付至95%”，参照的是合同暂定价或者是确认工程量价格。“审价完毕付至97%”，参照的是审计价。而本案的审计一直未能顺利完成，主要原因是原告未能及时提供资料。在皋审公司作出报告后，原告不同意签收。故案涉工程造价未能确定的责任不在被告。合同第36条约定：本合同通用条款第26.5条约定发包人违约应承担的违约责任：不按时支付工程进度款，承包人可停止施工，赔偿停工损失，并支付付款银行双倍的银行贷款利息给承包方。对照通用条款第26.5条约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任。合同第36条还约定：本合同通用条款第33.4条约定发包人违约应承担的违约责任：支付双倍银行贷款利息给承包方。对照通用条款第33.4条约定竣工结算报告确认后28天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同履行过程中，对进度款支付双方并未发生争议。对合同约定的“竣工结算报告确认”一直未能确定，不宜认定被告付款违约。原告要求按双倍利息计算，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”综合考虑本案，双方对工程价款存在争议的状态下，未能确定欠付工程款金额。在如港医院向本院起诉要求中铁五局腾空返还车库调解时，双方对工程造价存在争议，且原告不接受皋审公司的审计结论，应当及时起诉。目前原告仍有部分房屋未交付给被告，本院在审理中要求原告将占用的房屋交还给被告，可见原告亦未完全按合同履行。综上，本院酌情支持自原告向本院起诉之日即2018年11月1日起，按同期银行贷款利率计息。同时考虑到自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算原告的利息损失。被告抗辩称原告逾期竣工延期交付105天存在违约，并要求原告承担违约金，仅为抗辩，未提起反诉，本案不予理涉，被告可另案主张权利。 四、关于活动板房，原告主张于2017年为二期工程搭设，本院认为其主张不能成立，理由如下：首先，原告未能举证证明活动房的搭设时间；其次，二期工程尚未确定由原告施工且未签订相关合同的前提下即搭设临时设施，不符合常理。再次，在本案司法鉴定报告中已包含临时设施费用，该活动房在一期工程竣工后本应及时拆除，长期未能拆除存在安全隐患，被告曾向原告发函要求拆除，故对原告的该项请求不予支持。 五、关于被告主张的信息费150万元，系被告法定代表人申红俊与徐国理之间的协议，被告未能举证证明与本案存在关联，原告不同意扣减，故本案不予理涉，被告可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告如皋港人民医院于本判决书生效后10日内给付原告中铁五局集团建筑工程有限责任公司工程欠款7996712.81元。 二、被告如皋港人民医院给付原告中铁五局集团建筑工程有限责任公司利息（以本金7996712.81元，自2018年11月1日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 鉴定费300000元，由中铁五局负担180000元，由如港医院负担120000元（此款已由原告垫付，被告于履行上述义务时给付原告）。案件受理费226174元，由中铁五局负担172711元，由如港医院负担53463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费226174元（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  单祝友 人民陪审员  何晓燕 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  贾俊辉