广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0391民初460号原告：曾鉴强，男，1966年5月24日出生，香港特别行政区居民，原告：佛山市南海牛叙火锅店。住所：广东省佛山市南海区桂城街道海八东路**地铁金融城第**421—**商铺。经营者：曾鉴强。两原告共同委托诉讼代理人：潘杏甜，广东广大律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：杨练飚，广东广大律师事务所律师。被告：刘阳，男，汉族，1975年2月26日出生，住所，住所：广东省深圳市福田区div>委托诉讼代理人：陈乔军，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原告曾鉴强、佛山市南海牛叙火锅店（下称“牛叙火锅店”）诉被告刘阳公司个人合伙纠纷一案，本院于2020年1月14日登记立案后，依法适用普通程序，对本案进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人潘杏甜、杨练飚、被告刘阳及委托代理人陈乔军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两原告与被告的合作关系于2019年8月5日已经解除；2.判令被告支付两原告占有“广州市越秀区牛叙餐厅”经营权比例所占的价值12万；3.判令被告支付两原告“广州市越秀区牛叙餐厅”的经营结算款332145.32元；4.判令被告支付两原告“广州市越秀区牛叙餐厅”的保证金44640元；5.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年8月，原告曾鉴强在佛山××区经营原告牛叙火锅店，经营良好，在当地有一定的口碑知名度，原告曾鉴强于2016年9月取得了“牛叙”品牌的注册商标。2017年5月4日，两原告与被告签订了《牛叙火锅股东大会备忘录》，共同出资组建“广州市越秀区牛叙餐厅”（下称“牛叙餐厅”），各股东共出资120万，原告曾鉴强现金出资18万元、占牛叙餐厅出资的15%，原告牛叙火锅店现金出资30万、占牛叙餐厅出资的25%，被告现金出资72万、占牛叙餐厅出资的60%。两原告于2017年5月10日把现金转至被告刘阳个人账上。被告刘阳以其个人名义与广州市广百股份有限公司北京路分公司（下称“广百公司”）签订《商铺租赁合同》，承租了广州市西湖路12号自编9-2号商铺，承租商铺计租面积为340平方米，经营范围为自助火锅，租期为5年，从2017年6月15日起至2022年6月14日。被告刘阳向广百公司缴纳了租赁保证金57800元、综合服务费保证金23800元、水电费保证金10000元、装修复原保证金10000元、质量保证金10000元，各种保证金共计111600元。被告刘阳于2017年6月15日取得以其个人名义向广州越秀区工商局申请了“广州市越秀区牛叙餐厅”的个体户经营执照。原告曾鉴强担任牛叙餐厅的“执行董事”，并用“牛叙”进行经营及品牌宣传，原告曾鉴强在“牛叙”品牌优化后变成“”。2017年10月，两原告和被告三方又追加了30万作为商铺的投资款，各方按出资比例投入，原告曾鉴强投入45000，原告牛叙火锅店投入75000元。除此以外，2017年6月7日，原告曾鉴强向国家知识产权局申请了“”的注册商标，并于2018年7月7日取得了编号为第250005585号的商标注册证。后来，由于各方经营理念的问题，双方对牛叙餐厅的经营产生了分歧。2019年5月初，被告提出对本案承租店面进行转让处理，原告本有优先购买权，但由于被告对转让餐厅的价格反反复复导致原告未能优先受让“牛叙餐厅”的经营权，后来被告告知原告以30万元的转让费将“牛叙餐厅”的经营权转让给第三人。原告曾鉴强于2019年6月1日起不担任牛叙餐厅的“执行董事”。因此，原告收回了“”的品牌经营权。被告已经将牛叙餐厅的“”品牌改成“友宴小牛”。2019年8月23日，被告约原告进行商谈，告知了“牛叙餐厅”从2019年8月5日开始的经营权归第三人廖某经营，并收了廖某10多万的部分转让款，把“友宴小牛”的品牌转让给廖某，并出示了刘阳与廖某的《转让合同》给原告看，但不同意原告复制或拍照。后来，被告一直未就“牛叙餐厅”与原告进行结算，原告多次催促被告未果。近期，被告告知原告最终转让未能完成，要求原告按原合作协议继续履行。但由于被告知原告已将经营权转让给第三人，原告与被告当时签定的《牛叙火锅股东大会备忘录》约定的合同无法再进行实行。目前，“牛叙餐厅”也由刘阳个人掌握并以“友宴小牛”的品牌进行经营。原告认为，被告与第三人签订《转让合同》的行为，已经表明了被告与原告的合作关系已经解除，各方已经没有了合作的基础，致使各方合作目的已经不能实现。目前，被告以“友宴小牛”的品牌进行经营，但被告自行经营或者与第三方合作经营的情况，原告也无法了解餐厅经营行为的真实状况。因此，原告认为与被告的合作关系已经解除，要求与被告对“牛叙餐厅”进行结算，但被告一直拖着不予履行。为维护自己的合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告辩称，1.本案案由应为合伙协议纠纷。双方之间的法律关系为合伙协议关系，双方之间的合伙协议是双方真实意思表示，合法有效，应当受法律保护。该合伙协议应当继续履行，请求驳回原告的诉讼请求。2.到目前为止，双方之间的合伙关系没有依照备忘录的约定解除，也没有协商解除，更没有依法解除。合伙关系依然存续，原告应按照约定继续履行合伙事项，共同劳动、按照份额享有盈利承担风险及亏损。3.原告在诉状中所述事实有部分不属实。（1）2017年5月12日，被告刘阳代表合伙经营的餐厅委托广告设计公司设计了餐饮品牌及形象，并由合伙的财产支付设计费93000元。根据原告自认，原告曾鉴强于2017年6月7日将合伙设计的商标以个人的名义申请了第250005585号商标。此时合伙人被告并不知情，原告曾鉴强当时为合伙餐厅的执行董事，为餐厅的实际控制人，该商标实际为合伙人共有。（2）2019年5月开始，双方确实协商过转让店面的事宜，但至今都一直没有转让成功，同年8月确实就转让事项与廖某就转让店面事项进行过磋商，并达成过初步转让意向。因原告的多次阻扰、不配合，以及原告曾鉴强利用合伙人共有商标多次恶意投诉餐厅侵权造成餐厅经营损失等等，导致餐厅并没有实际转让。（3）关于餐厅更名。自2019年7月开始，原告曾鉴强以合伙餐厅商标侵权（该商标实际为合伙人共有，被曾鉴强恶意登记在个人名下）为由向行政主管部门及各网络平台投诉，导致餐厅不能正常经营。被告刘阳为了避免餐厅损失进一步扩大，被迫更名继续经营，造成合伙餐厅各项经济损失共计261862元。这部分损失应由原告曾鉴强向合伙人按照份额进行赔偿。4.第25005585号商标权利属于合伙经营的“牛叙餐厅”，实际属于合伙人按份共有，不属于原告曾鉴强个人所有。5.原告曾鉴强恶意侵权，损害全体合伙人利益，应当承担相应的民事责任。6.如原告诉请是要求退伙，应先对合伙经营的餐厅财产及所有款项进行结算，原告曾鉴强侵害合伙人利益应一并进行结算，由其向其他合伙人进行赔偿。原告为证明其诉讼请求所依据的事实，依法提交了如下证据：1.“牛敘”商标注册证（编号17514146和编号25005585）；2.牛敘火锅股东大会备忘录及牛敘火锅股东大会决议及个体户工商登记信息；3.银行转账凭证；4.商铺租赁合同；5.收款收据及发票；6.微信截图；7.微信截图及截图里的文件；8.图片；9.刘阳银行账号（农行和中信）明细及银行流水账及每日销售报表汇总；10.光盘。被告为证明其抗辩所依据的事实，依法提交了如下证据：1.《牛叙火锅股东大会备忘录》、《牛叙火锅股东大会》及工商营业执照；2.《商铺租赁合同》、保证金收款收据和发票；3.《广州牛叙餐饮品牌项目设计合同》、《牛叙餐饮品牌VIS+SI空间形象设计项目合作书》及品牌手册和品牌标识；4.《牛叙火锅微信公众平台代运营协议》、《牛叙火锅网络推广委托协议》；5.微信截屏及截屏图片内容；6.《商标侵权警告函》、《回复商标侵权警告函》、《市场监督管理局责令改正通知书》及微信截屏；7.微信截屏及截屏图片内容；8.《关于品牌更改的情况说明》、微信截屏、《餐饮租户物业管理补充协议》及《广告更新情况说明》；9.律师函、邮寄回执及餐厅因商标侵权投诉导致的各项经济损失明细；10.2019损益表简表及2019损益表；11.2020年4月初餐厅资产状况表。本院依法组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。根据民事诉讼的举证证明责任、证据审核认定规则和高度可能性的证明标准，本院查明和认定如下事实：原告曾鉴强是香港居民，在内地从事餐饮业。2015年8月，原告曾鉴强在佛山××区注册个体工商户，经营原告牛叙火锅店。2016年9月21日，原告曾鉴强取得“牛叙”注册商标。原告曾鉴强后经人介绍认识了被告，双方商量合作开设一家牛肉火锅店。2017年5月4日，两原告与被告签订《牛叙火锅股东大会备忘录》，约定：三方以个体工商户为平台合伙开设“牛叙餐厅”，经营牛肉自助火锅店，三方共出资货币120万元，其中，原告曾鉴强出资18万元、占牛叙餐厅出资的15%，原告牛叙火锅店出资30万、占牛叙餐厅出资的25%，被告出资72万元、占牛叙餐厅出资的60%；每半年提取利润的70%给股东分红，提取利润的20%做发展基金，提取利润的10%给员工分红。同日，三方委托原告曾鉴强担任执行董事，任期两年，自2017年6月1日起至2019年5月31日止。2017年5月10日，两原告将认缴的出资款48万元交付给了被告。为寻找开设“牛叙餐厅”的店铺，被告以其个人名义与广百公司签订《商铺租赁合同》，约定：向广百公司承租广州市西湖路12号自编9-2号商铺，商铺计租面积340平方米，租期5年，从2017年6月15日起至2022年6月14日，装修期74天，自2017年8月28日起租，第一年租金每月28900元；须支付租赁保证金57800元、综合服务费保证金23800元、水电费保证金10000元、装修复原保证金10000元、质量保证金10000元。2017年5月25日，被告向广百公司交付了上述各类保证金111600元。2017年6月15日，被告取得了其名下案涉“牛叙餐厅”的个体工商户经营执照。装修完成后，2017年8月底，“牛叙餐厅”开业。2017年10月初，两原告和被告协商约定向“牛叙餐厅”追加投资30万元，各方仍按原出资比例增资，其中，原告曾鉴强认缴45000元、原告牛叙火锅店认缴75000元、被告认缴18万元。2017年10月8日、10月30日，两原告分两笔将认缴的增资款共12万元交付给了被告。2017年5月12日，被告委托案外人广州市哲钛广告设计有限公司设计广州牛叙餐饮品牌形象。2017年6月7日，原告曾鉴强向国家知识产权局申请“”商标注册。用在了案涉“牛叙餐厅”经营上。2018年7月7日，商标注册登记在原告曾鉴强名下。在案涉“牛叙餐厅”经营期间，因经营理念不同，原告曾鉴强与被告对牛叙餐厅的经营逐渐产生了分歧。2019年5月初，双方协商对外转让案涉“牛叙餐厅”，被告随即着手发布转让信息。在之后的两三个月期间，因原告曾鉴强对被告对外转让“牛叙餐厅”的价格、转让的合同条款有不同意见等原因，“牛叙餐厅”未能成功转让出去。对外转让期间，原告曾鉴强与被告也曾协商由其中一方接手，但双方对对方接手的价格未能达成一致意见，导致双方均未能退出“牛叙餐厅”。2019年9月，被告未再继续对外转让“牛叙餐厅”2019年5月之后，案涉“牛叙餐厅”仍在经营。2019年7月，“牛叙餐厅”经营收入830363.31元，其中，银行账758683.51元、美团款62506.8元和968元现金在被告手中，现金8205元在原告曾鉴强手中。2018年6月之前，被告没有参与“牛叙餐厅”的经营管理。2019年6月，原告曾鉴强退出“牛叙餐厅”的经营管理。2019年7月，原告曾鉴强要求被告停止在“牛叙餐厅”上使用注册商标，并随后向美团、大众点评、广百公司、广州市越秀区市场监督管理局投诉商标侵权。之后，被告撤下了商标，改用“友宴小牛”经营。之后，双方继续协商，但双方仍未能达成解决方案，原告遂诉至广州市越秀区人民法院，后因被告提出管辖权异议，原告撤诉，于2020年1月14日诉至本院。本案审理过程中，双方多次尝试庭外和解，本院也多次主持调解，但因原告坚持28万元、被告坚持23万元，双方未能达成和解。本院认为，原告曾鉴强是香港居民，本案具有涉港因素。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”的规定，本案是什么法律关系，应适用我国内地法律认定。本案中，双方均援引我国内地法律，且对法律适用未提出异议。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第二款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”的规定，双方在本案中的权利义务责任亦应适用我国内地法律。对于本案争议焦点与法律适用问题，本院逐一分析评判如下。一、关于两原告与被告之间的法律关系的问题《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十三条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”本案中，案涉“牛叙餐厅”的商事主体类型虽登记为经营者系被告刘阳的个体工商户，双方签署的协议虽冠名为“牛叙火锅股东大会备忘录”，但从《牛叙火锅股东大会备忘录》约定的双方权利义务内容和上述法律规定来看，两原告与被告之间的法律关系实际为个人合伙。二、关于原告诉请法院确认双方合作已经于2019年8月5日解除是否成立的问题个人合伙协议的解除受《中华人民共和国合同法》调整。从起诉状和原告该项诉讼请求所采用的表述可以看出，原告提出该项诉讼请求所依据的法律规范是《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条或第一百一十条。第九十四条规定，当事人一方违约致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。第九十六条规定，当事人形式约定解除权或者法定解除权主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。第一百一十条规定，在法律上或者事实上不能履行的情形下，当事人一方不得要求继续履行。本案中，原告没有举证证明，案涉“牛叙餐厅”的经营权自2019年8月5日起已由被告转让给案外人廖某，导致双方不能继续合伙经营案涉“牛叙餐厅”，应承担举证不能的不利后果。对原告的该项事实主张，本院不予采信。因此，原告该项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。从《中华人民共和国民法通则》第三十一条来看，合伙的终止事项应在合伙协议中约定。本案中，双方未在《牛叙火锅股东大会备忘录》中约定合伙终止的事由，因此不会出现合伙终止的情形。双方虽在2019年5月初决定对外转让“牛叙餐厅”，具有终止合伙经营“牛叙餐厅”的意思，但“牛叙餐厅”并未成功转出。双方后虽商量通过一方接手、另一方退出的方式终止合伙经营“牛叙餐厅”，但双方对此未能达成一致。案涉“牛叙餐厅”改名“友宴小牛”后仍在经营。因此，双方的合伙关系仍未终止。三、关于原告诉请的第二、三、四项诉讼请求是否成立的问题本院认为，原告提出的第二、三、四项诉讼请求不成立，本院不予支持。首先，从请求权基础看，原告的第二、三、四项诉讼请求属于合同解除后的法律后果，所指向的法律规范是《中华人民共和国合同法》第九十七条。该条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如上所述，原告与被告之间的个人合伙法律关系，没有解除，也没有终止。在双方的合伙法律关系没有终止前，原告无权提出第二、三、四项诉讼请求。其次，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条“关于联营合同解除后的财产处理问题”第（一）项规定，联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。上述法律均规定，在合伙企业或联营合同未解除和清算前，合伙人或联营人不得请求分割合伙企业或联营合同的财产，只有在清偿债务后，有剩余财产的，才按照出资比例进行分配，其目的在于优先保护债权人和平等保护各合伙人或联营人的合法权益。对在个人合伙清算前，合伙人可否请求分割合伙财产，《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》虽没有明确规定，个人合伙法律关系虽也不受上述法律调整，但两者的法律精神是相同的，可以参照适用上述法律规定。本案中，即使双方的合伙关系已经终止，但双方也未对合伙经营期间的债权债务进行清算。在合伙经营期间的债权债务未依法清算前，原告无权请求分割合伙财产。再次，即使在清算前，原告可以请求分割合伙财产，原告也没有提交证据证明被告已将案涉“牛叙餐厅”转让给案外人廖某、并收取了30万元转让款，以及广百公司在租赁期限届满前已向被告退还了租赁保证金57800元、综合服务费保证金23800元、水电费保证金10000元、装修复原保证金10000元、质量保证金10000元共计111600元。原告第一项、第四项诉讼请求中的款项，目前都不确定，其请求按照40%的比例分割，前提条件尚不具备。第四，根据《最高人民法院关于贯彻执行》第52条和第54条规定，原则上虽准许合伙人退伙，但退伙可以分得的财产仍应先对退伙前的债权债务进行清算。本案中，“牛叙餐厅”的合伙主体为三方，如果两原告退伙，“牛叙餐厅”的主体只为一方，将直接导致合伙终止。如果两原告退出“牛叙餐厅”可以视为退伙，也应先对退伙前的债权债务先进行清算，清算后由剩余财产的，原告才可以请求按照40%的比例进行分配，而2019年7月份“牛叙餐厅”的经营收入并非2019年8月原告退伙时清算后的剩余可分配财产。综上，两原告诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告曾鉴强、佛山市南海牛叙火锅店的诉讼请求。案件受理费8752元，由两原告负担。如不服本判决，原告曾鉴强可在判决书送达之日起三十日，原告牛叙火锅店、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭 成人民陪审员  张丙林人民陪审员  林竞华二〇二〇年五月二十九日法官助理程颖书记员甘秀秀