广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初1442号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人魏小敏，男，1981年7月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省滨州市博兴县，在本市无固定住所。因本案，于2017年7月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕,于2018年12月13日被本院取保候审。于2019年5月27日被逮捕,于2020年1月17日被本院取保候审。辩护人耿森，山东舜达律师事务所律师。辩护人魏士农，系被告人魏小敏父亲。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕111号起诉书指控被告人魏小敏犯盗窃罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院于2018年12月13日判决被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人魏小敏上诉至深圳市中级人民法院。二审法院因本案事实不清，证据不足，将本案发回重审。本院于2019年8月15日判决被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人魏小敏上诉至深圳市中级人民法院。二审法院因本案违反法律规定的诉讼程序，将本案发回重审。本院于2019年11月18日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员王再昕出庭支持公诉，被告人魏小敏及其辩护人耿森、魏士农到庭参加诉讼。本院现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2016年11月期间，被害人戴某1意欲求购一个玉石手镯，便委托其哥哥戴某2全权负责。在此期间，被告人魏小敏通过谢某1认识了戴某2，其通过微信发送玉手镯照片给戴某2声称有玉手镯出售，但需要人民币30万元定金才能拿到手镯观看实物，为此戴某2让戴某1将人民币30万元通过银行转账给魏小敏。2016年12月，被告人魏小敏拿手镯给戴某2验货，后发现与照片不符，戴某2便将手镯还给魏小敏并要求其退还人民币30万定金，魏小敏称现无钱退还并表示将这人民币30万元作为欠款。2017年5月期间，被告人魏小敏携带了10块玉石原石来到本市罗湖区古玩城5栋142号谢某1的店内，并向谢某1、戴某2等人展示，戴某2看上其中两块玉石原石并表示以人民币30万元价格购买，相应价款以此前魏小敏30万元的欠款予以抵消，魏小敏表示同意。双方完成交付后，戴某2便将这两块玉石原石寄存放在谢某1店内。2017年7月19日，被告人魏小敏再次来到深圳找到戴某2，称其需要对该两块玉石原石拍照，戴某2表示同意，魏小敏遂于2017年7月25日在谢某1的店内对该两块玉石原石进行拍照。当晚，魏小敏再次找到谢某1，谎称需要再次拍照，并要求将该两块玉石原石拿到其位于谢某1店铺楼上的酒店房间内拍照，谢某1表示同意，魏小敏便将该两块玉石原石拿到酒店房间。为防止魏小敏私自将玉石原石带走，谢某1便派其女儿等人在酒店门口守候，魏小敏下楼买水时发现谢某1的女儿在酒店门口看守，便携带谢某1替戴某2保管的两块玉石原石从酒店消防楼梯逃走，之后将手机关机并更换手机号码。此后，谢某1向公安机关报案。2017年7月27日，被告人魏小敏被抓获归案，公安民警在云南的快递公司将魏小敏已寄出的两块涉案玉石原石缴回。经鉴定，该两块玉石原石价值人民币330000元。为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.物证：玉石原石两块；2.书证：开箱查验记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人魏小敏的身份信息材料、接受证据材料清单、被害人提供的银行交易流水明细、被告人魏小敏的违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、现场检测报告书、深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明、涉案工商银行交易记录等；3.证人证言：证人戴某2、洪某1、廖某、孟某、郑某、杨某1、谢某1、邢某1的证言和昆明铁路公安处乘警支队民警徐某元、单某出具的抓获经过；4.被害人陈述：被害人戴某1的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人魏小敏的供述与辩解；6.鉴定意见：价格认定结论书；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查形成的勘验检查笔录、现场图、现场照片和证人所做辨认笔录；8.视听资料、电子数据：案发现场监控视频及截图。公诉机关认为，被告人魏小敏无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密的方法，盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议判处被告人魏小敏有期徒刑三年以上五年以下，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人魏小敏对指控的事实经过有异议，认为自己不构成盗窃罪。辩称涉案二块玉石是寄放在谢某1店内代卖，涉案玉石是属于邢某1所有，其取回还给邢某1，不构成犯罪。被告人魏小敏的辩护人辩称：公诉机关指控被告人魏小敏犯盗窃罪事实不清，证据不足。1.被告人魏小敏从谢某1店里拿回涉案原石的行为不具有侵犯别人财产权的主观故意，不以非法占有为目的；2.被告人客观上也不存在秘密窃取他人财物的行为；3.被告人认为公诉机关出示的鉴定意见程序不合法，市场法的鉴定不科学，鉴定人没有签字，更没有鉴定人出庭接受质询和质证。经审理查明：2017年5月期间，被告人魏小敏将邢某1的10块玉石存放到本市罗湖区古玩城谢某1工作的店内代卖。2017年6月1日，被告人魏小敏要将10块玉石拿走。戴某2替戴某1扣留了其中案涉的2块玉石作为被告人魏小敏欠戴某130万债权的担保，被告人魏小敏对此表示同意。戴某2和谢某1对玉石属于证人邢某1不知情。上述事实，有以下证据予以证实：1.2017年7月27日被告人魏小敏供述，2017年6月1日晚上我去到壹参堂说我第二天要走，要将九块玉石带走，谢某1就说要将其中两块玉石留下来，我就说可以的；2.2017年7月29日被告人魏小敏供述，2017年5月29日的下午2点钟左右我带了10块玉石的原石到古玩城谢某1店里放在店里，让谢某1代卖。6月1日下午我同意留了2块原石给通某，其他8块玉石我带回云南。到了6月10日左右，我打电话给通某，问他要不要我的2块原石。我提出来2块原石卖的钱三十万还给通某，多出来的钱给我。我同意通某的说法，二块原石是作为抵押三十万的条件；3.2017年8月2日被告人魏小敏供述，戴某2就说将两块玉石留下，我就同意了，就留给戴某2了。6月10日我在电话里问戴某2他要不要玉石，他说不要，叫我还他30万的钱。我就说等卖了这两块玉石的钱30万就给戴某2，多余的钱就打给我，他说可以；4.2018年5月22日审判笔录中被告人魏小敏供述，有和戴某2与谢某1说这块玉不是他的，但是具体是谁的没有告诉戴某2与谢某1。魏小敏当庭表示没有相关证据能证明上述说法；5.2018年8月29日证人戴某2陈述，魏小敏卖玉手镯时，我支付给了他三十万。因我对玉手镯不满意，让他把三十万订金的钱退还给我。当时他说用他的玉石作为抵押物来偿还我买手镯时支付给他的三十万，我也认可魏小敏的这种说法；6.公安机关出具的情况说明。黄贝派出所2018年6月30日的情况说明上载明，经办案民警通过办公电话向戴某2询问，戴某2表示魏小敏有与其联系归还欠款三十万及约定利息的情况；7.2020年1月21日证人谢某1陈述，被告人魏小敏在交易过程中是以玉石商的身份出现的。被告人魏小敏在云南有固定的商铺，我忘了具体地址，但我到了云南是可以找到地方。不清楚魏小敏的货物来源，更加不清楚魏小敏的上家情况。我以为他卖给我的玉石原石一定是他本人的，价值几十万，否则他也不会出售的；8.2020年1月21日证人戴某2陈述，我不知道魏小敏手中的十块玉石原石是不是他本人的，我以为他卖给我的玉石原石一定是他本人的，否则也不会卖给我。其余事实与公诉机关指控事实一致，在此不予重复。证明其余事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。本案的争议焦点是：谢某1代为保管案涉2块玉石的权利基础；被告人魏小敏秘密窃取质物是否构成犯罪；如被告人魏小敏构成犯罪应如何量刑。一、关于谢某1代为保管案涉2块玉石的权利基础被害人戴某1与戴某2、谢某1、洪某1、郑某、杨某1、孟某等证人均声称被告人魏小敏同意留下案涉2块玉石是以物抵债。但2018年6月30日公安机关出具的情况说明证实，戴某2认可了被告人魏小敏同意留下案涉玉石是作为质押的说法，这也与被告人魏小敏2017年7月27日、2017年7月29日、2017年8月2日所作的同意留下玉石是为了担保30万元债权的供述相吻合，被告人魏小敏后期翻供称留下案涉2块玉石是代卖，这与其在公安机关前期所做供述前后矛盾，属避重就轻，且与其它证人证言所反映的情况亦不相符，故本院对被害人以物抵债的说法及被告人魏小敏留下玉石是代卖的说法均不予采信，现有证据证实，被告人魏小敏同意留下案涉2块玉石是为了给其所欠被害人戴某1的30万元债务做担保。另查明，案涉2块玉石为证人邢某1委托被告人魏小敏代卖，被告人魏小敏并非玉石的所有权人。被告人魏小敏在未取得证人邢某1同意的情况下，将案涉2块玉石作为其所欠被害人戴某130万元债务的担保的行为属无权处分。此时被害人是否能善意取得玉石质权，关键在于被害人是否知情案涉2块玉石不属于被告人魏小敏所有。经查，被害人戴某1在与被告人魏小敏的手镯交易及案涉玉石处分过程中，均未亲自参与。被害人戴某1一直是委托其哥哥戴某2处理相关事宜，戴某2及谢某1是直接经手人。戴某2及谢某1均表示，一直都认为被告人魏小敏所持玉石为其本人所有。被告人魏小敏则主张其有和戴某2与谢某1说玉石不是他的。被告人魏小敏当庭表示没有相关证据能证明其主张，且视玉石持有人为玉石的所有权人亦属合理判断，故应认定戴某2和谢某1对玉石的真实权属情况不知情，此时，被害人可以通过善意取得玉石的质权。另有一个法律问题是，根据《物权法》的规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同是法定的书面合同，如果当事人采用口头形式订立质权合同，该质权合同不成立。与此同时，《合同法》规定了例外情形，即法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中被害人取得玉石的质权应当属于该种情形。综上，被害人戴某1通过善意取得的方式合法取得了玉石的质权。被害人委托谢某1保管质物，谢某1是玉石的合法保管人。二、被告人魏小敏秘密窃取质物的行为是否构成犯罪首先，被告人魏小敏实施了秘密窃取的行为。被告人魏小敏以需要拍照为由骗拿玉石到酒店房间，趁保管人不备的情形下，从酒店消防楼梯逃匿。该事实有被告人供述、被害人陈述及多名证人的证言予以证实，足以认定。其次，被告人魏小敏是以非法占有玉石为目的。非法占有是指无合法根据取得、控制他人财物。被告人魏小敏明知玉石是由戴某1、谢某1合法占有的情形下，使用秘密窃取的方式达到无合法根据取得、控制他人财物的目的。犯罪动机是目的产生的原因，被告人魏小敏以非法占有玉石为目的，背后的动机是将控制及占有的玉石返还给证人邢某1，从而免除其无权处分邢某1玉石的责任。被告人魏小敏的供述、证人邢某1的证言、快递单等相关书证足以认定被告人魏小敏的犯罪动机以及被告人魏小敏非法占有玉石后不再有返还给被害人戴某1的主观故意。结合被告人魏小敏采用秘密窃取这一非法方式取得玉石，可以充分论证出被告人魏小敏是以非法占有玉石为目的。再次，窃取回质物的行为侵犯了盗窃罪保护的客体。从刑法的目的来看，刑法之所以规定财产犯罪，不仅保护公私财物的所以权不受侵害，更重要的是维护一种财产秩序，而安全有序的财产秩序的形成不仅依靠有序的所有权交易关系，还包括因质押、保管等方式而成立的占有关系。从体系上来看，根据刑法第九十一条第二款的规定可知，刑法保护合法的占有关系。本案中，被告人魏小敏窃取回质物的行为，使被害人戴某1面临无法实现债权的巨大风险，该行为具有较大的社会危害性，应受刑法的调整。综上，被告人魏小敏主观上具有非法占有的故意，客观上采用秘密的方法盗窃公私财物，故被告人魏小敏的行为构成盗窃罪。三、对被告人魏小敏所犯盗窃罪应如何量刑案涉2块玉石系被害人30万元债权的担保物。因此，认定被告人魏小敏盗窃金额时，应以其30万元还款责任为准。该盗窃金额，根据法律规定，应在三年以上十年以下有期徒刑范围内判处刑罚。本院于2018年12月13日判处被告人魏小敏有期徒刑三年，缓刑五年。判决后，被告人魏小敏不服提起上诉，公诉机关未提出抗诉。二审法院发回重审后，本院于2019年8月15日重新作出判决。判处被告人魏小敏有期徒刑三年，由缓刑改为实刑。被告人魏小敏不服再次提起上诉，二审法院以违反法律规定的诉讼程序为由，再次发回重审。依据法律规定，对于判处三年有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，但应当符合相关条件。本案中，被告人魏小敏对于自己所犯罪行，拒不认罪，无悔罪表现，依法不应当适用缓刑。但本案第一次判决已宣告缓刑，判决后仅被告人魏小敏提起上诉，公诉机关未提出抗诉。按照上诉不加刑的相关法律规定，本案虽经二次发回重审，但也不得在本次诉讼中加重被告人魏小敏的刑罚。如在量刑方面适用法律确有错误，只能在判决生效后，通过再审程序予以纠正。因此，对本案被告人魏小敏应继续宣告缓刑。本院认为，被告人魏小敏以非法占有为目的，采用秘密的方法，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人魏小敏犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。鉴于被告人盗窃的赃物已缴获，并已归还给被害人，故对被告人魏小敏酌情从轻处罚。被告人魏小敏关于玉石不是质押而是代卖的辩解，与事实不符，本院不予采信。辩护人关于被告人魏小敏主观上不以非法占有为目的的辩护意见。经查，被告人魏小敏非法占有玉石后寄回给邢某1的行为，属于盗窃既遂后的事后处分行为，该行为不影响犯罪的构成。辩护人将被告人魏小敏的犯罪动机当成犯罪目的，属于其对主观故意的认识错误。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人客观上不存在秘密窃取他人财物的行为的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。辩护人关于鉴定意见程序不合法的辩护意见。如前所述，本案认定盗窃的数额是以被告人魏小敏30万元的还款责任为准。而非采用价格认证机构出具的鉴定价格，因此，鉴定意见程序是否合法不影响本案盗窃数额的认定。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起算；罚金自本判决生效起一个月内向本院缴纳）。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 连 亮审判员 龙 烁审判员 洪沪淞二〇二〇年五月二十六日书记员 李鸿雅法官助理卢欣璇