浙江省仙居县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1024刑初87号 公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 被告人舒飞扬，男，1984年10月30日出生于浙江省衢县，汉族，大学本科文化，经商，住杭州市余杭区。2018年4月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月17日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2019年1月10日被仙居县人民检察院取保候审（已羁押九个月）。2020年1月3日被本院取保候审,同年5月29日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人邢启阳，浙江博翔律师事务所律师。 辩护人王官，浙江靖霖律师事务所律师。 被告人余波，男，1984年8月3日出生于浙江省衢州市柯城区，汉族，大学本科文化，务工，住衢州市柯城区。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月17日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2019年1月9日被仙居县人民检察院取保候审（已羁押九个月）。2020年1月3日被本院取保候审。 辩护人李卫彪，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人黄伟，浙江中桥律师事务所律师。 被告人张贵利，男，1982年10月8日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，经商，住仙居县。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月8日被取保候审（已羁押29日）。2019年5月9日被本院取保候审，2020年5月29日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人冯坚，浙江神仙居律师事务所律师。 被告人邵红刚，男，1984年11月30日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地龙游县，现住台州市黄岩区。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月8日被取保候审（已羁押29日）。2019年5月9日被本院取保候审，2020年5月29日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人姜志军，浙江时间律师事务所律师。 被告人叶明生，男，1978年1月9日出生于浙江省天台县，汉族，大专文化，经商，住天台县。2018年5月8日因本案被仙居县公安局取保候审。2019年5月9日被本院取保候审，2020年5月29日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人周晓，浙江励恒律师事务所律师。 被告人王泳，男，1985年11月18日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，经商，住仙居县。2018年3月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月28日被取保候审（已羁押一个月）。2019年4月29日被本院取保候审，2020年5月29日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人陈燕，浙江任马川律师事务所律师。 被告人张设青，女，1981年7月28日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，务工，住仙居县。2018年3月6日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年3月30日被取保候审（已羁押25日）。2019年3月29日被仙居县人民检察院取保候审。2020年5月29日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人周秀文，浙江应东峰律师事务所律师。 被告人丁文，男，1985年11月2日出生于浙江省杭州市西湖区，汉族，大学本科文化，务工，住杭州市西湖区。2018年4月10日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月17日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2019年1月9日被仙居县人民检察院取保候审（已羁押九个月）。2020年1月3日被本院取保候审，同年5月29日经本院决定被依法逮捕，后因羁押原因于当日转监视居住。 辩护人戴梦洁、王婷，浙江铭广律师事务所律师。 被告人李志，男，1986年11月11日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2018年3月2日因本案被仙居县公安局取保候审，同年3月30日被取保候审（已羁押29日）。2019年3月29日被仙居县人民检察院取保候审。2020年5月29日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人朱秋芬，浙江安州律师事务所律师。 仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2019]79号起诉书指控被告人舒飞扬、余波、丁文、张贵利、邵红刚、叶明生、张设青、李志、王泳犯开设赌场罪一案，于2019年4月9日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。2020年1月3日本院依职权决定召开庭前会议。同年1月9日，仙居县人民检察院向本院提交仙检公诉刑变诉[2020]1号变更起诉决定书。同年3月20日，本院依法公开开庭审理了本案。被告人舒飞扬及其辩护人邢启阳、王官、被告人余波及其辩护人李卫彪、黄伟、被告人丁文及其辩护人戴梦洁、被告人张贵利及其辩护人冯坚、被告人邵红刚及其辩护人姜志军、被告人叶明生及其辩护人周晓、被告人张设青、李志、被告人王泳及其辩护人陈燕均到庭参加诉讼。经本院通知，仙居县法律援助中心指定律师周秀文、朱秋芬出庭分别担任被告人张设青、李志的辩护人。期间仙居县人民检察院建议延期审理一次，本院向台州市中级人民法院申请延长审理期限三个月。现已审理终结。 仙居县人民检察院指控： 2017年3月，被告人舒飞扬作为实际经营者以吴某1名义成立杭州啸傲科技有限公司，主营游戏软件开发与推广，先后应各地代理商需要开发具有地方特色的“麻友圈游戏平台”。2017年8月许，被告人余波加入公司，舒飞扬安排其担任商务部主管负责营销。被告人丁文等人为商务部成员，负责开发市场，对接游戏代理商。玩家需要充钻石才能玩平台游戏，公司和各级代理商约定分成比例。游戏推广模式为：各地区代理商在游戏上线推广后，招募游戏代理负责游戏推广，游戏代理通过组建微信群，招揽、组织参赌人员通过充值钻石，进入平台房间以“麻将”等方式进行赌博活动，最后在微信群内进行赌资结算。各代理有专属链接，平台设计第一次触碰原则（即第一次点击该专属链接的人员即为该代理发展的人，其后续充值代理都能拿到一定比例的提成）方便代理结算提成。 2017年9月，仙居麻友圈上线推广，被告人张贵利、邵红刚、叶明生、余波、王泳为仙居麻友圈的股东，丁文为啸傲公司专门负责仙居麻友圈的推广、对接事宜，郑苏敏（已相对不诉处理）为客服和财务人员。被告人余波、丁文等人在仙居召开游戏启动会，股东及部分代理参加，介绍游戏及上述游戏推广模式，组建代理群交流学习推广模式。仙居麻友圈招募了张设青、李志等人为代理，仙居麻友圈充值钻石共计48.8万元许，其中啸傲公司除去分成后打给张贵利21万元许，由张贵利分给股东及发各级代理工资、分成。仙居麻友圈股份及股东分红情况为：张贵利占股45%，个人分得3万元许；邵红刚占股15%，个人分得1万元许；叶明生占股15%，个人分得1万元许；余波占股15%，个人分得1万元许；王泳占股10%，个人分得6500元许。 各代理（群主）具体犯罪事实如下： 1.2017年10月至2018年3月，被告人王泳伙同杨永彬（另案处理）等人在“仙居麻友圈”平台担任代理，为贩卖游戏钻石进行营利而组建名为“仙居麻将小搞小搞”等微信群，通过上述游戏推广模式招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将的方式进行赌博活动，群内有60余名成员，参赌人数累计达20人以上，群内成员共充值4.9万元许，王泳等人共分得工资提成3.2万元许，王泳个人分得1.2万元许。 2.2017年10月至2018年3月，被告人张设青在“仙居麻友圈”平台担任代理，为贩卖游戏钻石进行营利而组建名为“张麻麻1元麻将”“开心麻花禁止红包”等微信群，通过上述游戏推广模式招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将方式进行赌博活动。群内有90余名成员，参赌人数累计达20人以上，群内成员共充值3.6万元许，张设青个人分得1.3万元许。 3.2017年12月至2018年3月，被告人李志及泮樱梦（已相对不诉处理）在“仙居麻友圈”平台担任代理，为贩卖游戏钻石进行营利而组建名为“微信麻将娱乐群，2.5元一台”等微信群，通过上述游戏推广模式招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将的方式进行赌博活动。群内有70余名成员，参赌人数累计达20人以上，群内成员共充值8200元许，李志个人分得1600元许。 公诉人当庭出示、宣读了九被告人的供述和辩解、同案人杨扬洋等人的供述、证人吴某1、钟某等证言、手机提取笔录、微信聊天记录、支付宝转账记录、银行交易明细、扣押清单等证据予以佐证，认为被告人舒飞扬、余波、丁文提供平台供他人从事赌博活动，并从中非法获利，妨害社会管理秩序，情节严重；被告人张贵利、邵红刚、叶明生、王泳、张设青以营利为目的，利用游戏平台组织他人赌博，并从中非法获利，妨害社会管理秩序，情节严重；被告人李志以营利为目的，利用游戏平台组织他人赌博，并从中非法获利，妨害社会管理秩序，九被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，均应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人丁文在共同犯罪中系从犯，依法可予从轻或减轻处罚；被告人叶明生系投案自首，依法可予从轻处罚；被告人丁文、张贵利、张设青、李志到案后均能如实供述自己的犯罪事实，均依法可予从轻处罚。 公诉人在庭审中认为，本案属于网络开设赌场案件；被告人王泳到案后有规劝同案人向公安机关投案自首的立功表现，依法可予从轻处罚；认为本案指控的是仙居麻友圈平台的非法获利48.8万元以及各个代理的非法获利，建议对扣押财物中涉及该部分的依法处理。 被告人舒飞扬辩解啸傲公司与台州科元公司存在委托与被委托关系，啸傲公司受科元公司委托，为其开发麻将游戏软件，并且在接受委托时明确告知不得进行赌博活动；啸傲公司与张贵利他们没有任何关系。 其辩护人的主要辩护意见为：1.被告人舒飞扬的行为不构成开设赌场罪，至多构成赌博罪。舒飞扬没有开设赌场的主观故意，其提供收费游戏软件服务不等于组织赌博，仙居麻友圈网络平台本质上属于正规的“网络棋牌室”。舒飞扬主观上反对带有大量财物输赢性质的赌博活动，其希望的是亲友之间用于打发空余时间的娱乐而已，且其要求的“小玩玩”以不违反法律法规为前提。舒飞扬也没有让公司员工参与到带有赌博联系性质的群组里去。舒飞扬等人依照局数收取固定的使用费，该费用不和赌资挂钩，不属于抽头渔利，和开设赌场的特征不符。即使舒飞扬等人知道邵红刚等人要从事赌博犯罪活动，而为其提供平台网络，该行为实质也属于为赌博人员提供网络帮助，其行为至多构成赌博罪的共犯。2.公诉机关将仙居麻友圈充值钻石金额作为定罪量刑数额不当。根据在案证据，微信群中有部分玩家系亲友之间的棋牌娱乐行为；部分玩家只进行带有少量财物输赢性质的娱乐活动；部分玩家在平台充钻后没有玩，上述人员的充钻数额不能作为犯罪数额。3.舒飞扬愿意退出全部违法所得，愿意缴纳罚金。本案中仙居县公安局事先从啸傲公司扣划443万余元资金，扣划的金额已远远超出涉案金额，且啸傲公司并非本案涉案的单位犯罪主体，对其账户扣划没有法律依据。3.舒飞扬系多家规模型的民营企业的股东或高管，恳请法庭依照保护非公经济的相关政策，对舒飞扬能适用缓刑。 被告人余波辩解其与丁文应啸傲公司要求参加仙居麻友圈启动会，告诉玩家怎么玩游戏，并明确玩家玩游戏时不能赌博；对公诉机关将充值金额48.8万元作为犯罪数额有异议；其在仙居麻友圈占股15%属实，但其没有出资，是干股。 其辩护人的主要辩护意见为：1.公诉机关指控被告人余波构成开设赌场罪，事实不清，证据不足。啸傲公司是一家合法网游开发企业，其受委托开发的产品即麻友圈游戏平台不是赌博网站，公司游戏平台通过推广合作费和玩家充值钻石营利，并非赌博抽头渔利，与赌博、赌资无关。余波作为游戏平台的推广者，已明确要求合作方禁止利用平台赌博，仅供娱乐消遣或亲友之间小玩玩，其无法认识到群主存在组织赌博的行为。2.公诉机关指控非法获利48.8万元缺乏事实依据。游戏平台本身系合法，其钻石充值收入属于合法收入，不能按充值金额来认定非法获利数额，游戏平台中的绝大多数玩家均是进行正常的娱乐消遣或小玩玩，这类正常充值金额不应计入在内。起诉书以充钻总额推定开设赌场获利或赌资、渔利，缺乏事实依据和法律依据。3.如果认定余波构成犯罪，余波在共同犯罪中仅起帮助作用，系从犯，应予从轻或减轻处罚；其主观恶性小，到案后能如实供述犯罪事实，没有犯罪前科，其愿意退缴违法所得，愿意缴纳罚金。请法庭本着证据存疑有利于被告人的原则，按余波已实际羁押的有期徒刑判决或依法判处缓刑。 被告人张贵利对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，表示认罪。 其辩护人的主要辩护意见如下：1.啸傲公司与下面的代理是从游戏玩家的充值中获利，没有从玩家的赌博行为中获利。2.部分玩家属于亲友之间的小搞搞，部分玩家充值后并没有使用钻石，上述游戏充值金额均不应认定为犯罪数额，已被公诉机关作不诉处理的部分亦应予以剔除。3.量刑方面，张贵利主观恶性小，其本人有正当职业，在认为“小玩玩”是合法、且其他地方也存在类似游戏平台的情况才兼职经营仙居麻友圈，并按出资比例占45%股份，其所占的股份不能体现其实际所起的作用；其到案后能如实供述犯罪事实，愿意退缴违法所得以及缴纳罚金。提请法庭对其从轻处罚，并能适用缓刑。 被告人邵红刚对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对自己的行为是不是构成犯罪，表示不清楚。 其辩护人的主要辩护意见为：1.啸傲公司提供游戏平台，仙居麻友圈在玩家玩麻将过程中不抽头，只收取一定的服务费，与实体棋牌室性质一样。2.对于本案是定性为开设赌场罪还是赌博罪，以及仙居麻友圈钻石充值金额48.8万元是否全部认定为犯罪数额的意见，赞成舒飞扬、余波辩护人的辩护意见。3.邵红刚是在得到舒飞扬及啸傲公司法律顾问明确告知游戏平台只收取服务费属于合法的情况下，才参与仙居麻友圈，在仙居麻友圈只占15%股份，并不参加管理，应认定为从犯。4.其到案后如实供述犯罪事实，愿意退出违法所得、缴纳罚金。提请对其从轻处罚，并能适用缓刑。 被告人叶明生对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并表示认罪。 其辩护人的主要辩护意见为：1.被告人叶明生的行为不构成开设赌场罪，应定为赌博罪。啸傲公司所开发的网络游戏具有合法的运营资质，其设立的网站非赌博网站，因此公诉机关指控各被告人构成开设赌场的基础不存在。叶明生等人在初次接洽游戏时，多次询问此款游戏的合法性，啸傲公司解释只要“小玩玩”就合法，公司法务也出面解释此款游戏的合法性。叶明生等人在游戏推广过程中，涉嫌采用违法手段，其行为符合赌博罪的构成要件。2.公诉机关以仙居麻友圈充值钻石金额48.8万元作为叶明生等人的犯罪数额不当，该充值金额属于游戏平台的服务费，相当于现实生活里棋牌室的房费，并非赌资也非抽头渔利金额。3.被告人叶明生认罪态度好，其系投案自首，并在取保候审期间规劝并陪同多名涉嫌违法的参与人员到公安机关投案自首，有立功表现。4.即使被告人叶明生构成开设赌场罪，其对啸傲公司开发的游戏平台没有任何控制权和网站操控权，仙居麻友圈充值钻石的资金也是先到啸傲公司，再由啸傲公司结算后返回给仙居麻友圈，资金的控制权在啸傲公司，且叶明生不参与任何的游戏推广和运营，故应当认定其为从犯。5.被告人叶明生系一名企业家，在台州地区开设有20多家手机营业门店，希望法庭能对其减轻、从轻处罚，并能适用缓刑。 被告人王泳对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但表示不清楚自己的行为是否构成犯罪。 其辩护人的主要辩护意见为：1.被告人王泳的行为不构成开设赌场罪。其主观上没有开设赌场进行抽头渔利的故意，其在公司强调有合法手续、不违法的情况下进行游戏推广，不知道自己的行为会触犯刑律，主观恶性很小。其组建的微信群，参与者大部分是亲友，且输赢额很小，应认定属于正常的娱乐活动，不属于赌博。即使本案属于开设赌场，也不应当认定为网络开设赌场。2.其受张贵利邀请做游戏推广，仅起次要作用，应认定为从犯；到案后的首份笔录及如实供述主要犯罪事实，应认定构成坦白；到案后能规劝同案人向公安机关投案自首，应认定构成立功；其愿意退赃和缴纳罚金，且无犯罪前科。提请对其适用缓刑。 被告人张设青对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，表示认罪。 其辩护人的主要辩护意见为：1.被告人张设青的行为不构成开设赌场罪，顶多属于聚众赌博行为。其为赚取推广费和方便自己使用，组建微信群在一定范围内组织亲友进行小额赌博，该微信群不对公众开放，也不接受投注，其行为不符合开设赌场罪的构成要件。2.公诉机关以其组建的微信群充值金额36000元作为获利数额，证据不足。该36000元是游戏平台的服务费，不是抽头渔利金额，并且应当扣除被告人本人及其丈夫等亲友充值的金额，以及充值后未使用的金额。3.其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，愿意退赃并缴纳罚金，提请对其从轻、减轻处罚，并能适用缓刑。 被告人丁文对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，表示认罪。 其辩护人的主要辩护意见如下：1.公诉机关将游戏玩家钻石充值金额48.8万元作为犯罪数额不当，部分玩家充值后进行正常的娱乐活动，部分玩家充值后并未使用，这些充值金额不应作为犯罪数额。2.在量刑方面，丁文在共同犯罪中系从犯，其仅是公司商务部的普通职员，其职责与已被公诉机关作不诉处理的杨扬洋、夏林锋等人一样；其到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，认罪态度好；其主观恶性小，其参与公司是为了谋生，且公司老板以及公司的法律顾问均明确告知公司的经营是合法的。请法庭结合丁文已羁押的期限作出判决，或对其适用缓刑。 被告人李志对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，表示认罪。 其辩护人的主要辩护意见为：1.被告人李志的行为不构成开设赌场罪。其不具有以营利为目的犯罪意图，不知道游戏推广是违法的。其组建微信群将亲朋好友拉进微信群玩麻将，玩的输赢很小，不应当认定为赌博。其收取的费用是钻石充值的返点不是抽头渔利。2.公诉机关以其组建的微信群充值金额8200元许作为非法获利不当，应当扣除其本人及亲友的充值额。3.其到案后能如实供述犯罪事实，愿意退赃和缴纳罚金，没有犯罪前科，提请对其从轻处罚，并能适用缓刑。 经审理查明： 2017年3月，被告人舒飞扬作为实际经营者，以吴某1为法定代表人成立杭州啸傲科技有限公司（以下简称啸傲公司），经营游戏软件开发与推广，应各地代理商需要开发具有地方特色的“麻友圈游戏平台”。同年8月许，被告人余波加入啸傲公司，舒飞扬安排其担任公司商务部主管,负责营销；被告人丁文受聘成为啸傲公司商务部员工，负责部分地区市场开发，对接游戏代理商。游戏推广及获利方式为：各地区代理商在游戏上线后，招募游戏代理进行游戏推广，代理组建微信群，拉人进群，群内玩家通过充值钻石（即游戏币）进入平台房间玩“麻将”游戏，并在群内进行输赢额的结算。啸傲公司、地区代理商及下面代理，对玩家充钻金额按约定比例进行分成。 2017年8月3日，被告人张贵利、邵红刚、叶明生共同投资经营的台州科元通讯设备有限公司（以下简称科元公司）作为甲方，与啸傲公司作为乙方，签订《委托开发协议书》，由甲方提供仙居麻将的游戏规则，委托乙方开发“H5-仙居麻将”网页游戏，双方并对研发费用、充值分成比例等进行了约定。同年9份，“H5-仙居麻将”即仙居麻友圈上线，被告人余波、丁文根据啸傲公司安排到仙居进行游戏推广。被告人张贵利、余波、邵红刚、叶明生、王泳均系仙居麻友圈股东，其中张贵利占股45%，余波、邵红刚、叶明生各占股15%，王泳占股10%。郑苏敏（已相对不诉处理）为仙居麻友圈客服和财务人员。仙居麻友圈招募张设青、李志等人为游戏代理，由代理建立微信群，招揽、组织参赌人员通过充钻，进入平台房间以麻将形式进行赌博活动。至2018年3月份，仙居麻友圈玩家充值钻石共计人民币48.8万元，啸傲公司按约定分成后，打给被告人张贵利21万元许，由张贵利发放给股东分成以及下面代理的提成。其中被告人张贵利分得3万元许，被告人余波、邵红刚、叶明生各分得1万元许，被告人王泳分得6500元许。 各代理具体犯罪事实如下： 1.2017年10月至2018年3月，被告人王泳伙同林剑波、杨永彬、杨志（三人均另案处理）等人在仙居麻友圈平台担任代理，组建“仙居麻将小搞小搞”等微信群，招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将的方式进行赌博活动。群内参赌人员累计达20人以上，群内成员共充钻49000元许，被告人王泳个人分得12000元许。 2.2017年10月至2018年3月，被告人张设青在仙居麻友圈平台担任代理，组建“张麻麻1元麻将”“开心麻花禁止红包”等微信群，招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将方式进行赌博活动。群内参赌人员累计达20人以上，群内成员共充钻36000元许，被告人张设青个人分得13000元许。 3.2017年10月至2018年3月，被告人李志与妻子泮樱梦（已相对不诉处理）在仙居麻友圈平台担任代理，组建“微信麻将娱乐群，2.5元一台”微信群，招揽、组织参赌人员进入平台，以麻将的方式进行赌博活动。群内参赌人员累计达20人以上，群内成员共充钻8200元许，被告人李志分得1600元许。 2018年3月1日，被告人李志被抓获归案；同年3月5日，被告人张设青被抓获归案；同年3月29日，被告人王泳被抓获归案；同年4月10日，被告人舒飞扬被抓获归案；同年4月9日，被告人余波、丁文、邵红刚、张贵利先后被抓获归案；同年4月21日，被告人叶明生主动向公安机关投案。 另查明，被告人王泳到案后，侦查人员从其处起获尚未发放的2018年2月份代理工资18310.05元。案发后，被告人舒飞扬所在的啸傲公司、被告人张贵利、邵红刚、叶明生、王泳已向公安机关退缴违法所得。 在审理过程中，被告人余波、张设青、李志已退缴各自的违法所得。 上述事实，有公诉人当庭出示并经质证的九被告人在庭前供述，同案人夏林锋、杨扬洋、章文俊、郑苏敏、泮樱梦、杨永彬、杨志、林剑波等供述，证人陈某1、吴某2、罗某、朱某1、朱某2、毛某、陈某2、杨某、黄某、吴某1、钟某、阮某、徐某1、李某、彭某、徐某2、顾某、王某1、王某2、严某、陈某3、张某1、张某2、戴某、娄某等100余人的证言，微信聊天记录，银行交易明细，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，电子物证检查工作记录，仙居麻友圈后台账号信息，不起诉决定书，九被告人的归案经过以及身份证明、前科查询等证据；辩护人提交并经质证的网络文化经营许可证，委托开发协议书等证据所证实。 另查明，被告人王泳到案后有规劝同案人林剑波投案自首的立功表现。 归纳控辩双方争议焦点，本院综合评判如下： 一、关于游戏玩家在微信群内玩麻将时存在小额财物输赢的行为是亲友间的娱乐行为还是赌博行为。 首先，从游戏平台与各级代理的获利方式来看，是靠销售游戏币即钻石获利，需要有更多的玩家来玩游戏消耗钻石。根据《委托开发协议书》第8.2条约定“为达到共赢目的，甲方（指科元公司即代理方）应保证通过甲方推广后“H5-仙居麻将”的开局数第60天当天达到1000局，如甲方未能达到上述指标的，乙方（指啸傲公司）有权随时解除甲方的独家运营权”，啸傲公司以合同条款促使代理方大规模推广游戏。为推广游戏，总代理以及下面各级代理，组建微信群，拉人进群，群内人员也可以再拉人进群，群主对进群人员资格不作任何限制，因此群内成员不属于法律意义上的亲友关系。其次，证据显示，微信群内存在玩家逃单行为，玩家逃单的钱由群主垫付，并且群主会将逃单人的微信号在群内公布，并报给游戏平台后台不准其再进平台玩游戏。因此群内成员利用麻将打赌的行为并不属于不以营利为目的的娱乐活动。再次，虽然部分玩家确实跟群主存在亲友关系（如系夫妻关系），但在整体微信群内属于赌博的情况下，这些人也可认定为一般赌客关系，对整体认定不产生影响。因此，游戏玩家在微信群内玩麻将时的小额财物输赢行为应认定为赌博行为。 二、关于本案应定性为开设赌场罪还是赌博罪问题。 从表面上看游戏平台反对游戏玩家进行赌博，且平台及代理的获利与玩家赌博输赢没有直接关系，但在案证据证实舒飞扬、余波、丁文等人明知如果不允许玩家玩麻将时玩钱，将很少有人会玩此款游戏，为增加游戏玩家达到销售游戏币获利的目的，在游戏推广过程中提议或默许玩家玩麻将时“小玩玩”，即少量财物的输赢，建议控制在每局一百元以下，认为建议玩家玩小一点，一方面可以吸引玩家来玩，另一方面玩家也输的起，即使个别玩家逃单，群主也垫付的起。因此应当认定各被告人均明知微信群内存在赌博行为。本案由平台提供网络空间，由各级代理通过组建微信群组织、招揽人员进群利用平台提供的网络空间进行赌博，平台人员与各级代理共同实施聚众赌博，构成共同犯罪。平台与代理以营利为目的，平台为赌博活动提供场所，经营管理有组织性、稳定性、长期性等特点；代理组建微信群，组织、招揽参赌人员进群赌博，代理即群主对微信群进行一定的管理，平台与代理对聚众赌博行为存在一定的组织性、管理性，符合开设赌场罪的构成要件，并应认定为网络开设赌场。 三、关于仙居麻友圈平台充值金额48万余元能否认定为非法获利问题。 各被告人以营利为目的，利用仙居麻友圈平台聚众赌博，其行为系违法行为，因违法行为所获取的利益应认定为非法获利。虽然现有证据无法排除部分玩家充钻后没有玩的情况，但这应当是极少数的，可以在量刑时予以考虑。 四、关于各被告人在共同犯罪中的地位、作用问题。 被告人张贵利、邵红刚、叶明生经事先商量，以三人合伙投资经营的科元公司与被告人舒飞扬为实际经营人的啸傲公司签订委托开发合同，开发仙居麻友圈游戏平台，通过充钻获利；被告人余波既是啸傲公司商务部总管负责营销，也是仙居麻友圈股东之一；被告人王泳系仙居麻友圈股东之一。被告人舒飞扬、余波、张贵利、邵红刚、叶明生、王泳在共同犯罪中均应认定为主犯。被告人丁文系啸傲公司商务部职员，其根据公司安排从事游戏推广工作，在共同犯罪中起辅助作用，可以认定为从犯。被告人张设青、李志系仙居麻友圈招募的代理，其根据仙居麻友圈提供的游戏平台以及传授的方式，组建微信群，组织、招揽人员进入游戏平台赌博，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯。 另查明，2020年5月21日，被告人余波因肝胆结石在浙江省邵逸夫医院治疗，于同年5月26日手术，现尚在医院住院治疗。相关病历资料在案。 本院认为，被告人舒飞扬、余波、张贵利、邵红刚、叶明生以营利为目的，提供网络平台供他人组织赌博；被告人王泳参与提供网络平台供他人组织赌博，并利用网络平台组织赌博；被告人丁文明知他人从事赌博活动，仍为网络平台提供帮助；被告人张设青、李志以营利为目的，利用网络平台组织赌博，九被告人的行为均已构成开设赌场罪，其中被告人舒飞扬、余波、丁文、张贵利、邵红刚、叶明生、王泳、张设青均属情节严重。被告人丁文、张设青、李志均系从犯，对被告人丁文、张设青依法予以减轻处罚，对被告人李志予以从轻处罚；被告人叶明生系投案自首，依法予以减轻处罚；被告人王泳有立功表现，依法予以减轻处罚；被告人丁文、张贵利、张设青、李志到案后均能如实供述罪行，均依法予以从轻处罚。九被告人均能自愿认罪，且已退缴违法所得，均酌情予以从轻处罚。经被告人叶明生规劝投案的人，已被检察机关作不诉处理，故被告人叶明生的行为依法不构成立功。被告人王泳到案后并没有如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定归案后如实供述。各辩护人的辩护意见中与查明事实及法律规定相符部分，予以采纳。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人舒飞扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期九个月。即自2020年5月29日起自2022年12月28日止。罚金已缴纳。） 二、被告人余波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 三、被告人张贵利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期29日。即自2020年5月29日起至2023年6月29日止。罚金已缴纳。） 四、被告人邵红刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期29日。即自2020年5月29日起至2023年4月29日止。罚金已缴纳。） 五、被告人叶明生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月29日起至2023年1月28日止。罚金已缴纳。） 六、被告人王泳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期一个月。即自2020年5月29日起至2023年1月28日止。罚金已缴纳。） 七、被告人张设青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万六千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期25日。即自2020年5月29日起至2021年11月3日止。罚金已缴纳。） 八、被告人丁文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万八元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期九个月。） 九、被告人李志犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期29日。即自2020年5月29日起至2020年9月29日止。罚金已缴纳。） 十、对被告人舒飞扬退缴的违法所得人民币二十七万八千元、被告人余波退缴的违法所得人民币一万元、被告人张贵利退缴的违法所得人民币三万元、被告人邵红刚退缴的违法所得人民币一万元、被告人叶明生退缴的违法所得人民币一万元、被告人王泳退缴的违法所得人民币一万八千五百元、被告人张设青退缴的违法所得人民币一万三千元、被告人李志退缴的违法所得人民币一千六百元均予以没收，上缴国库。 十一、从被告人王泳处扣押的2018年2月份代理工资一万八千三百一十点零五元，予以没收，由扣押机关上缴国库。 十二、扣押在案的作案工具予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张巧巧 人民陪审员  金建华 人民陪审员  张洪兵 二〇二〇年五月二十九日 代理书记员  叶飘飘 附件：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。