四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川13民终4842号 上诉人（原审被告）：四川广益信投资有限公司,住所地：四川省南部县河东科技工业园。 法定代表人：乐五会，执行董事。 委托诉讼代理人：熊洪盛，江西宏正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琪，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张贤国，男，汉族，1965年3月29日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：邓化俊，四川义立律师事务所律师。 原审第三人：四川旭日红建设有限公司，住所地：四川省南部县南隆镇北环路中段海腾云鼎小区****。 法定代表人：敬登朝，董事长。 四川广益信投资有限公司（以下简称广益信公司）与张贤国、四川旭日红建设有限公司（以下简称旭日红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院(2019)川1321民初1401号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判按照上诉人与被上诉人2013年1月6日签订的建设工程施工合同作为本案工程价款结算依据。事实及理由：双方签订的落款时间为2013年1月16日的合同是工程竣工后提交审计时所签，因我方垫资7000多万元，政府给15%的利润，如果审计时减去下浮部分将亏损，所以签了一份不下浮的施工合同报主管部门备案和审计，拨款进度反映实际履行的是2013年1月6日签订的施工合同。原审判决采信第二份合同作为结算依据与事实不符；上诉人系与原审第三人缔结的合同，按照合同相对性原则，仅应在欠付款范围内对原审原告承担责任。 被上诉人辩称，后合同优于前合同，双方对后合同进行了实质性变更，并实际履行，应以2013年1月16日合同约定给付工程款。故原判决正确。 张贤国向原审法院提出的诉讼请求：1、判决原、被告立即进行竣工结算并支付原告工程欠款16311295元及此款从2015年7月16日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率标准计算的资金利息；2、本案诉讼费由被告承担。 原审法院查明：2012年9月12日，南部县人民政府与四川嘉佳茧丝绸有限公司签订了《南部县工业集中区河东园区建设项目合作协议》，合同约定对包含板材城二期修建约18万平方米的标准化厂房建设，工程造价根据四川省颁布的现行《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关文件编制，综合单价以财政评审为依据，施工中新增项目综合单价按《工程价款结算管理办法》办理，施工期间材料、机械、人工等价格调整，参照四川省造价管理机构有关最新规定执行，材料结算价格以南充市造价管理机构发布的材料价格信息（南部县）和项目双方签字为依据，人工费和机械费调整按四川省造价管理机构相关政策执行，工程量和工程造价以审计部门审计结论为准，工程竣工验收合格后60天内办理审计结算。项目建设前期费用和工程建设费用（以南部县审计局审计结论为准）共同构成项目投资，本项目投资回报率15%。 2013年1月20日，四川嘉佳茧丝绸有限公司向南部县人民政府呈送《关于设立项目投资公司的报告》（嘉司字〔2013〕002号），载明，根据我公司于2012年9月与南部县人民政府签订的《南部县工业集中区河东园区建设项目合作协议》中约定，四川广益信投资有限公司是我公司出资设立的项目投资公司，该公司作为南部县工业集中区河东园区建设项目的唯一合法运作主体，依法开展以上《合作协议》约定的各项工作。 2013年1月6日和16日，第三人旭日红公司与被告广益信公司分别签订《建设工程施工合同》各一份，其中2013年1月6日签订的《建设工程施工合同》约定：被告广益信公司将河东园区板材产业园标准化厂房1-19栋发包给第三人旭日红公司，负责园区板材产业园施工图纸中的土建、装饰、水电安装、消防等工程内容（不包括电梯及室外给排水、高低压配电设备及安装、厂区道路、绿化等市政工程），合同价款约9000万元。合同价款采用结算总造价下浮方式确定，合同价款中包括的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以外合同价款调整方法均按四川省建设厅川建造价发（2009）75号文件及有关规定执行。双方约定合同价款的其他调整因素：根据四川省颁布的现行《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关文件编制，综合单价以财政评审为依据，施工中新增项目综合单价按《工程价款结算管理办法》办理，施工期间的材料、机械、人工等价格调整，参照四川省造价管理机构有关最新规定执行，材料结算价格以南充市造价管理机构发布的材料价格信息（南部县）和项目双方及政府有关部门派出人员签字为依据，人工费和机械费调整按四川省造价管理机构相关政策执行，工程总造价以南部县审计部门审定的乙方土建设和装饰工程部分结算造价下浮8%，水电安装部分结算造价下浮10%、消防部分结算造价下浮19%为准（下浮基数不包括安全施工费）等等；2013年1月16日签订的《建设工程施工合同》约定：合同价款金额约12000万元，本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为（1）根据四川省颁布的现行《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关文件编制，综合单价以财政评审为依据，施工中新增项目综合单价按《工程价款结算管理办法》办理。（2）施工期间材料、机械、人工等价格调整，参照四川省造价管理机构有关最新规定执行，材料结算价格以南充市造价管理机构发布的材料价格信息（南部县）和项目双方签字为依据。（3）人工费和机械费调整按四川省造价管理机构相关政策执行。（4）经设计、监理、甲乙双方批准的设计变更及施工组织设计及专项方案。（5）发包人更改经审批的施工组织设计造成的费用增加。工程款（进度款）支付的方式和时间：按进度支付，每月5日前按上月工程师书面确认的工程量的80%支付，工程竣工验收合格后一个月内付到总造价97%，余款待工程质量缺陷责任期满后一个月内付清等等。 2013年3月16日，旭日红公司（甲方）与张贤国（乙方）签订《建设工程管理责任书》和《安全责任书》，管理责任书约定，工程名称河东工业园板材产业园标准化厂房，工程地点南部县河东工业园区，工程规模1-19栋厂房约8万余平米，总投资9000万元，该工程为甲方总承包项目。乙方作为该工程项目负责人，对该工程实行自筹资金，自己组建施工队伍，依照市场经济规律，依法自主经营，自负盈亏，依法实施和独立完成该工程项目的建设施工及管理等等；安全责任书约定，工程名称河东工业园板材产业园标准化厂房，工程地点南部县河东工业园区，承包方式总承包，乙方作为该工程的直接责任人，在实际施工中搞好工程安全管理，对所出现的任何安全责任事故承担无限责任等等。 合同签订后，原告张贤国对该工程进行了实际施工。2015年9月28日，案涉工程竣工并验收合格。2015年11月18日，被告广益信公司收到四川旭日红公司提交的1-19#楼竣工结算资料，该竣工结算价为103889943元。 被告广益信公司提交的已付款项明细表（扣除水电费241566元）与原告所称被告已付工程款均为82117548元。被告广益信公司代原告张贤国缴纳税费5461100元。 2019年2月15日，南部县审计局作出《关于县工业园集中区河东园区建设项目竣工结算审核情况的报告》（南审〔2019〕6号），审核结果：1-19#标准化厂房工程项目送审金额为120177598元，审核认定结算金额为97042670.24元。 原审法院认为，本案争议的焦点为两份建设工程施工合同的效力问题。 旭日红公司与被告分别于2013年1月6日和16日签订《建设工程施工合同》各一份，该两份合同除价款及结算方式不一样外，其余条款均一致，在双方均不能作出合理说明的情况下，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持；其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。案涉两份合同，根据后合同优于先合同的原则，应视为后合同为双方对先合同的合意变更。故确认后合同系双方实际履行的合同。 原告张贤国主张案涉建设工程系“挂靠”旭日红公司承建，第三人旭日红公司予以认可，应予确认。原告张贤国作为实际施工人，案涉工程价款应属于其享有，故原告张贤国在本案中系适格主体。 由于案涉建设工程施工合同系张贤国“挂靠”旭日红公司签订，该合同为无效合同。虽建设施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，现承包人请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。 虽合同约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为（1）根据四川省颁布的现行《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关文件编制，综合单价以财政评审为依据，施工中新增项目综合单价按《工程价款结算管理办法》办理。（2）施工期间材料、机械、人工等价格调整，参照四川省造价管理机构有关最新规定执行，材料结算价格以南充市造价管理机构发布的材料价格信息（南部县）和项目双方签字为依据。（3）人工费和机械费调整按四川省造价管理机构相关政策执行。但原告仅提交了己方的竣工结算资料，被告虽接收该资料，但仅是用于审计，并不是双方的结算结果，故该竣工结算总价不能作为该工程的结算依据。由于案涉工程的审核依据与案涉建设工程施工合同约定的结算依据一致，在双方对工程价款没有结算以及通过中介机构对造价进行司法鉴定的情况下，应采用审计单位的审核结果作为案涉工程价款结算依据。 发包人未按约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，虽双方约定按进度支付，但双方均未提供进度工程量，即每月工程师书面确认的工程量，故以工程竣工验收合格后一个月作为付款期限。被告未及时支付价款，显属违约，依法应承担相应的民事责任。由于当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，予以支持。 判决：一、被告四川广益信投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张贤国工程款9464022.24元（97042670.24元-82117548元-5461100元）及利息（利息的计算方法：以9464022.24元为基数从2015年10月28日起至本判决确定的本金给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如未按本判决确定之日给付清本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回原告张贤国其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费119669元，由原告承担41621元，被告四川广益信投资有限公司承担78048元。 本院二审查明：对比前后两份合同的专用条款部分，工程款（进度款）支付的方式和时间：前合同承包方完成工程量1000万元后，发包方支付已完工程量70%，以后土建及装饰支付已完工程量的70%，水电工程支付已完工程量的68%，消防工程支付58%；后合同变更为：按进度支付，每月5日前按上月工程师书面确认的工程量的80%支付，工程竣工验收合格后一个月内付到总造价97%，余款待工程质量缺陷责任期满后一个月内付清等等。张贤国申请进度款书面申请表载明总工程款9000万元，以上月实际完成工程量下浮8%乘以70%或60%，再扣除税费的金额作为请款金额；2013年3月16日，张贤国与旭日红公司签订挂靠合同约定的工程款总额为9000万元；案涉项目2015年9月28日竣工交付使用，经二审中查验，后合同由杨琪起草，写入磁盘的时间为2015年12月1日上午11：22分，180KB，文件名为：标准化厂房建筑工程施工合同（备案用）；张贤国自认案涉项目在实际履行中每个班组下浮了12%，上诉人提交与张贤国哥哥张贤超及其总工宋元宝的电话录音，证实合同实际履行中上诉人对张贤国下浮了8%，张贤国对班组下浮了12%；第一份合同张贤国以委托代理人身份签名，第二份合同无张贤国的签名；第二份合同纸张显著新于第一份合同。 按第一份合同的约定，审计金额97042593.85元，消防下浮19%，工程款为（7377180-120139.8）X81%+120139.8（安全施工费）=5998342.362元；水电安装下浮10%，工程款为：5175331.56-62497.56X90%+62497.56（安全施工费）=4664048.156元；土建下浮8%，工程款为：84490082.29-758560.21X92%+758560.21（安全施工费）=77791560.52元。以上三笔应付总工程款为88453951元，已付工程款：税款5461100元，已付进度款82117548元，垫付水电费241566元，总计87820124元，下欠工程款为633827元。 本院认为，第二份合同由上诉人工作人员杨琪起草，写入磁盘的时间为2015年12月1日上午11：22分，文件名为：标准化厂房建筑工程施工合同（备案用），该客观事实反映第二份合同形成于工程竣工之后，其原始文件名标注备案用，与上诉人关于因备案审计所需而签订第二份合同的陈述相互印证，证明第二份合同系工程竣工后所签；张贤国在二审中陈述其对各班组下浮了12%，与上诉人所举录音证据证明案涉工程履行中对张贤国下浮8%，张贤国对班组下浮12%相互印证，证明工程价格实际履行中系按第一份合同约定比例下浮；张贤国工程进度请款表记载工程款总额9000万元及下浮比例、拨付比例，其和旭日红公司签订的挂靠协议约定的工程价款9000万元，与第一份合同约定的价款及下浮比例相互印证，证明双方当事人内心真意指向第一份合同的总价和下浮比例；第二份合同无张贤国签名，与挂靠关系中挂靠人直接介入被挂靠人和发包方的合同关系的惯例不符，第二份合同纸张存色显著新于第一份合同也与生活常识不符。上述事实协调一致地证明，双方当事人实际履行的是第一份合同，第二份合同仅为备案审计使用，并非当事人的内心真意，双方应当按照第一份合同结算工程价款。 被上诉人张贤国实际投资建设了案涉工程，其与旭日红公司之间系挂靠关系，对于原审判决上诉人直接向张贤国支付工程款，旭日红公司并无异议，也未损害上诉人的合法权益，按照权利与义务相适应原则，张贤国有权收取案涉工程款，上诉人广益信公司应当向张贤国支付下欠工程款633827元及利息。 综上，原审判决认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销四川省南部县人民法院(2019)川1321民初1401号民事判决； 二、上诉人四川广益信投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张贤国下欠工程款633827元，并从2015年10月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息； 三、驳回被上诉人张贤国其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费119669元，由被上诉人张贤国负担60000元，由上诉人四川广益信投资有限公司负担59669元；二审案件受理费10138元，由被上诉人张贤国负担。 本判决为终审判决。 审判长  王维登 审判员  刘荣耀 审判员  蒙琼梅 二〇二〇年五月八日 书记员  朱 丹