辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民初1771号 原告：大连港荣国际贸易有限公司，住所地大连高新技术产业园七贤岭火炬路3号纳米大厦19层19016号。 法定代表人：王翾，总经理。 委托诉讼代理人：王雪山，男，职员。 委托诉讼代理人：张瀛，辽宁慧之博律师事务所律师。 被告：大连新星装备能源有限公司，住所地大连花园口经济区迎春街6-2号楼501室5-8号。 法定代表人：毛玉治，经理。 委托诉讼代理人：包昕，男，公司职员。 委托诉讼代理人：张雁，辽宁盛民律师事务所律师。 被告：大连万鸿贸易有限公司，住所地庄河市栗子房镇林坨村（政府第二办公楼306室）。 法定代表人：刘春贸。 被告：毛斌，男，1972年3月14日生，住大连市西岗区。 原告大连港荣国际贸易有限公司（以下简称港荣公司）与被告大连新星装备能源有限公司（以下简称新星公司）、大连万鸿贸易有限公司（以下简称万鸿公司）、毛斌合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。原告港荣公司委托诉讼代理人王雪山、张瀛，被告新星公司委托诉讼代理人包昕、张雁到庭参加了诉讼。被告万鸿公司、毛斌经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告港荣公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告新星公司返还原告合作资金58,940,089.35元；2.请求判令被告新星公司给付原告截至2019年12月26日的合作资金占用费9,532,559.16元；3.请求判令被告新星公司按本金58,940,089.35元、年利率15%的标准自2019年12月27日起至合作资金还清之日止支付合作资金占用费；4.请求判令被告万鸿公司、毛斌对上述第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年9月以来，原告与被告新星公司陆续开展煤炭贸易业务合作，被告新星公司及其实际控制人被告毛斌负责煤炭贸易全过程操作（上游采购、仓储、配煤作业、物流运输、下游销售），原告提供煤炭贸易所需资金并监督煤炭贸易过程的资金使用情况，投入资金循环使用。2018年9月26日，原告、被告新星公司签订《存煤业务合作协议》，主要约定：双方合作存煤业务，被告新星公司负责获取上下游供应商资源，原告提供资金，并嵌入被告新星公司与上下游的贸易链条负责监督付款和回款。双方另约定，合作期限1年。合作期满，双方选择终止合作的，对于合作期内发生的每笔合作业务，双方仍应按照本协议及双方签订的其他生效法律文件约定履行各自的义务直至业务全部终结。被告新星公司应当确保向原告指定的交易客户资信情况较好，能够及时的结算回款，若因判断失误导致项目损失，被告新星公司应对损失部分向原告承担赔偿责任。同日，原告、被告新星公司以及被告万鸿公司、被告毛斌签订《协议书》，约定项目结算后，如新星公司承诺的净利润率达不到年化15%时，对于未达到部分，不足部分由被告新星公司、被告万鸿公司、被告毛斌补足。截至2019年9月26日双方合作终止，原告累计向新星公司支付合作资金共190,582,750.97元，收回合作资金共131,642,661.62元。差额为58,940,089.35元。截至2019年12月26日，被告应按年化15%支付资金占用费9,532,559.16元。综上所述，被告在合作经营中，违反合同约定，不按约定将存煤货权转移给原告，也不返还存煤合作资金，违反合同约定。为维护正常的交易秩序、保护原告的合法财产权益，请求人民法院依法裁判，支持原告的诉讼请求。 被告新星公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、由于2018年9月26日，原、被告签订的协议没有实际履行，所以原告所述的欠款没有实际发生，由于双方自2017年9月以来是正常企业拆借资金和贸易往来，故欠款发生的时间并非双方签订协议之后，因此，原告的诉请不成立，更不存在原告要支付15%利润及占用资金的费用，而且由于协议没有履行，同时间签订的另外的协议书也同样无效。二、2018年9月26日签订的协议及与其他被告签订的协议书，均未履行，协议的履行必须满足协议第二条业务合作模式及流程中的第二项条件方可成立，即被告根据市场情况选择所需煤的品类签订买卖合同，同时与原告签订背对背的买卖合同（数量、质量为同一批次），乙方根据甲方与上游签署的煤炭买卖合同全额预付款至甲方监管户并监督支付到上游供应商。本案被告只履行了协议第二条第一项内容，支付了10万元场地租金，但存煤业务协议第二条第二项双方并未实际发生，所以原告诉请不成立。 被告万鸿公司、毛斌未到庭，未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方对证据进行了质证。原告提交证据如下：1.存煤业务合作协议、协议书（DLGR2018-003号），拟证明原、被告合作开展煤炭销售业务，由原告方出资金，被告方负责购销煤炭，原告按出资数额的年利率15%收取合作利润，被告万鸿公司、被告毛斌承诺为15%的利润承担连带责任。2.场地租赁合同、货权转移证明、煤炭出库申请单，拟证明原、被告合作前期采用的经营模式。3.付款凭证，拟证明截至合作协议期满，被告尚欠原告58,940,080.35元货款回款，按照资金支付时间、协议约定资金占用费用，暂计算至2019年12月26日，被告应支付资金占用费9,532,559.16元。4.录音，拟证明2019年3月18日被告实际控制人毛斌及公司主要成员在原告会议室与原告进行业务磋商，会议内容围绕被告项目融资总额1.6亿元进行了计划安排，继续使用鞍山回款，录音中3分56秒，毛斌陈述货物都是用我们的钱购买的，建议原告监管，第13分钟，毛斌称货权归原告，第20分钟，毛斌阐述货物均运至货场，证明双方一直在履行合作协议，双方没有其他业务往来，双方之间所有的合同均是合作协议的附属合同。 被告新星公司的质证意见是：1.对证据1的真实性无异议，存煤业务合作协议是原告与被告新星公司之间的合作意向，其履行条件是协议第二条第二项，即被告新星公司与上游供应商签订煤炭买卖合同，原告见到该合同后再与被告新星公司签订背对背买卖合同，且是同一批次、质量、数量相同，原告将全额货款支付到监管账户中，产生银行流水、电子回单、发票，再由原告将货款支付到被告的上游账户中，以上条件应全部具备。对协议书关联性有异议，协议书的履行条件是存煤业务合作协议在先，现存煤业务合作协议未履行，就不存在被告万鸿公司、毛斌承担担保责任的问题，担保无效。原告诉请的金额不应是存煤协议期间的数额，因为自2018年1月，双方是滚动支付款项的，存煤协议期间，被告新星公司不欠原告资金，不存在双方约定对占用资金15%利润及费用的约定。2.对场地租赁合同的真实性无异议，关联性有异议，该合同是原告与货场签订的，签订时间在存煤业务合同协议之后，存煤业务合作协议未履行，该合同也未履行。货权转移证明从时间节点看只能证明原、被告自2018年6月发生的三笔业务，与存煤业务合作协议无关，租赁场地与存煤业务合作协议约定的货场不是同一货场。对煤炭出库申请单的真实性无异议，只能证明被告新星公司购买原告煤炭，被告新星公司支付货款，原告放货，双方存在贸易关系，但与存煤业务合同协议无关。3.关于付款凭证。原告提供的货款数额与利息核算表只能证明原告与被告新星公司在此期间存在资金拆借和贸易往来，从2018年1月至2019年4月，双方发生多笔资金拆借和贸易往来，原告仅截取了2018年9月13日至2019年4月23日的款项，对应的该期间段的款项不是履行存煤业务合作协议，该期间对应的款项5015万元被告新星公司已经支付给原告，双方互相开具发票，被告新星公司已经多开405万元发票，扣除双方合作中被告的贴现，被告新星公司还欠原告130余万元。付款凭证是单方证据，原告应提供电子回单、银行流水、货物发票。原告所举的数额与利息，双方没有约定，双方是正常贸易往来和资金拆借，不应按照15%支付利润，且被告万鸿公司与毛斌也未实际承担相应的连带责任。4.关于录音。录音来源不合法，录制过程中录音人未向全体人员告知所谈话的内容已被全程录音，所以被录音人也未知谈话已被录，根据证据规则第68条，已侵害他人合法权益。新星公司的代理人是代理新星装备公司，与被告毛斌不熟，无法分辨陈述人是否是毛斌本人在发言。录制的内容未涉及到原告与被告新兴公司在履行存煤协议，也无存煤协议指定的货场，毛斌的言论是其个人的意见。被告新兴公司从未授权毛斌代理新星公司与原告的业务，毛斌的言论没有任何事实依据。 被告新星公司提交的证据是：1.大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初12号民事判决书，拟证明原告推举的法定代表人经股东会被撤销，如该判决生效，现法定代表人没有变更诉讼请求的权利。2.大连市中级人民法院（2020）辽02民初47号民事裁定书，拟证明原告的公章因丢失已在2019年11月12日在大连日报声明作废，故一切加盖公章的行为均无效。 原告的质证意见是：上述证据均不符合证据要件形式，判决书是确权文书，不是客观事实的陈述，两份文书均未生效，公司法定代表人是由公司股东通过股东会选举产生的，不是工商备案产生的，公章丢失后，需要新公章备案才能取代原公章，公章丢失声明并非一发布就产生效力，上述证据与本案没有关联。 被告万鸿公司、毛斌未到庭，亦未提交证据。 本院认为，原告提交的存煤业务合作协议、协议书、付款凭证，具有真实性，且被告新星公司对存煤业务合作协议、协议书的真实性无异议，上述证据来源合法，与本案有关联，依法予以采信。原告提交的录音缺乏与本案的关联性，依法不予采信。被告新星公司提交的两份裁判文书未生效，不能证明其主张的待证事实，依法不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月26日，原告（乙方）与被告新星公司（甲方）签订《存煤业务合作协议》一份，约定：“鉴于：甲方为专业从事煤炭贸易的法人实体，在煤炭贸易行业方面积累有丰富的管理经验，且已建立成熟稳健的业务模式、管理流程，具有资质较好的上下游合作客户，乙方拥有雄厚的资金和丰富的贸易行业经验，为了更好的开展煤炭贸易，建立稳定有序的上下游合作资源，甲乙双方拟通过合作模式，实现甲乙双方共赢之目的。经双方友好协商同意签订本协议。一、合作关系。甲乙双方合作存煤义务，甲方负责获取上下游供应商资源，乙方提供资金，并嵌入甲方与上下游的贸易链条负责监督付款和回款。二、义务合作模式及流程。1、甲方选择水泉货场作为存煤货场，为保证乙方对货权的控制，乙方与货场权利人签署《场地租赁协议》，租金由甲方承担，甲乙双方共同管理货场，甲方全权负责场内的安全、周边的治安等综合管理工作，以及应对外部环保、行政执法等相关部门的沟通、协调工作，因货权关系争议造成的一切损失由甲方承担。2、甲方根据市场情况选择所需存煤的品类，并与上游客户签署《煤炭买卖合同》，同时与乙方签署背对背的《煤炭买卖合同》，乙方根据甲方与上游签署的《煤炭买卖合同》全额预付款至甲方监督户，并监督甲方支付到上游供应商。3、上游供应商发货后，甲方负责监督《煤炭买卖合同》项下的货物运抵至货场堆存，并在运抵后将货权全部转移给乙方，并按照合同开具税率为16%的增值税发票给乙方。4、煤炭销售期，乙方与甲方选择的下游客户签署煤炭销售合同，甲方负责与下游客户沟通结算并监督回款，乙方参与监督。销售阶段的运输需甲方支持发运，乙方监督。三、结算。项目合作期内，甲方需向乙方支付年化15%的资金占用费用，每月20日结算并支付，甲乙双方意见不一致时，以乙方意见为准。四、合作期限。1）甲乙双方合作期限为1年，自本协议签订生效之日起计算。如甲乙双方均有意在合作期满后继续合作的，双方可在合作期满前1个月内就续签本协议相关事项进行协商；2）如甲乙双方在合作期满前未能就续签本协议达成一致的，本协议合作期满，双方合作终止；3）如本协议合作期满，甲乙双方选择终止合作的，对于合作期间内发生的每笔合作业务，甲乙双方仍应当按照本协议及双方签订的其他生效法律文书约定履行各自的义务直至业务全部终结。五、权利与义务。甲方有权与乙方进行往来账目核对。2、甲方义务。1）甲方应当对上下游客户的经营情况资金情况、履约记录等进行严格审核，独立的分析判断，以确保其贸易过程的安全性；2）甲方应当确保甲方向乙方指定的交易客户资信情况较好，能够及时的计算回款，若因甲方判断失误导致项目损失，甲方应当对损失部分承担向乙方赔偿责任；3）甲方应当按时、足额的向乙方支付资金占用费，并及时的进行项目利润核算。乙方的权利及义务。1、乙方权利。1）在甲方未按时向乙方支付资金占用费和利润分配时，乙方有权要求甲方按照本协议的约定承担责任；2）乙方有权对甲方提供的客户的资信情况、履约情况进行实地调研，对于乙方认为有疑义的客户，乙方有权拒绝合作；3）乙方有权对甲方的经营情况、财务情况、对外融资情况、业务流水情况、债权债务情况、涉诉情况进行审查，如甲方不提供或提供的情况不真实，乙方有权停止合作，并提前收回以投放的资金，该协议自动解除。2、乙方义务。在乙方确认甲方与上游客户签署合同无异议后，乙方应当按本协议约定，与甲方签署背对背的合同，并及时支付货款，不得在没有任何理由的情况下拒绝付款。甲、乙双方必须自觉遵守本协议条款，如任何一方违反本协议有关规定，将视为违约。违约方应承担由此给守约方造成的损失，该损失包括但不限于：守约方为履行本协议项下义务而实际发生的费用、可预见的经济损失、为维权而产生的诉讼费、律师费等相关费用。本协议自双方签字盖章之日起生效。” 2018年9月26日，原告与被告新星公司、万鸿公司、毛斌签订《协议书》（编号：DLGR2018-003号）一份，约定：鉴于原告具有雄厚的资金实力以及从事贸易的团队，被告新星公司有专业的煤炭市场判断能力以及煤炭采购及销售的客户资源，双方秉着互惠互利的原则，开展存煤业务合作，并于2018年9月26日签署《存煤业务合作协议》。经双方友好协商，将合作期间具体事宜约定如下：一、原告投入一定数额的资金到合作项目中，被告新星公司保证原告年化15%的净利润率，按照实际占用资金额及占用天数计算，每月20日结算。二、项目年终结算后，若被告新星公司承诺的净利润率达不到年化15%时，对于未达到部分，不足部分由被告万鸿公司、毛斌补足。 原告港荣公司于2015年2月15日注册成立。工商登记信息显示，2019年2月20日，原告法定代表人由朱宏波变更为孙晓鹏；2020年3月11日，原告法定代表人由孙晓鹏变更为王翾。 2018年9月13日至2019年4月23日期间，原告分批支付被告新星公司合作资金58,940,089.35元（详见以下付款明细表），被告新星公司收到该款项后，未将相应货权转移给原告，亦未向原告返还该款项。 付款明细表： 序号付款时间金额 12018.9.131,140,089.35 22018.9.28150万元 32018.9.28200万元 42018.9.29200万元 52018.9.29600万元 62018.10.12200万元 72018.10.16150万元 82018.10.18200万元 92018.10.19150万元 102018.11.8550万元 112018.11.12200万元 122018.11.15200万元 132018.11.21100万元 142018.11.2350万元 152018.11.23500万元 162018.11.27500万元 172018.11.29180万元 182018.12.5200万元 192018.12.2870万元 202019.1.24100万元 212019.1.31200万元 222019.2.26200万元 232019.3.2050万元 242019.3.22110万元 252019.4.23720万元 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告新星公司签订的《存煤业务合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，应为有效，双方均应履行各自的合同义务。根据该协议约定可知，原告负有提供合作资金的合同主要义务，被告新星公司负有转移货权给原告的合同主要义务。在原告提供了合作资金后，被告新星公司未将相应货权转移给原告，亦未向原告返还该款项，导致原告资金发生损失，被告新星公司违反了《存煤业务合作协议》的约定，构成违约。原告主张被告新星公司向其返还合作资金58,940,089.35元，有事实及法律依据，应予以支持。 关于原告诉请的资金占用费。因截至本案立案之日（2019年10月18日），案涉《存煤业务合同协议》合作期限1年（2018年9月26日至2019年9月26日）已届满，原告港荣公司与被告新星公司未就续签该协议达成一致意见，依照该协议约定，该协议合作期满，双方合作终止。因此，关于资金占用费，在《存煤业务合作协议》期间内，根据该协议约定，被告新星公司需向原告港荣公司支付年化15%的资金占用费用，每月20日结算并支付，故被告新星公司应以原告向其支付的上述《付款明细表》记载的每笔付款金额为基数，于当月20日（如付款日期在该月20日前）或次月20日（如付款日期在该月20日后）的次日起至2019年9月26日止，按照年利率15%计付；自2019年9月27日起至付清58,940,089.35元之日止，对于未付清的58,940,089.35元，以未付清金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于原告诉请被告万鸿公司、毛斌承担连带责任。原告与被告新星公司、万鸿公司、毛斌签订的《协议书》（编号：DLGR2018-003号）约定，若被告新星公司承诺的净利润达不到年化15%时，对于未达到部分，由被告万鸿公司、毛斌补足。原告诉请被告万鸿公司、毛斌对资金占用费承担连带责任，与协议书的约定不符，亦无其他事实与法律依据，故依法不予支持。 关于被告新星公司抗辩称《存煤业务合作协议》未实际履行，故原告主张的欠款未实际发生；该协议履行应满足该协议第二条约定的业务合作模式及流程，但实际并未满足；欠款发生的时间并非《存煤业务合作协议》之后。因《存煤业务合作协议》并未约定应达到被告新星公司主张的付款条件时被告新星公司才负有向原告返还合作资金的义务，且原告已经提供了合作资金，原告诉请款项的支付时间也在该协议履行期间内，而被告新星公司未提供证据证明其向原告返还了该款项，亦未举证证明其将货权转移给原告，故被告新星公司的上述抗辩意见，缺乏事实及法律依据，应不予支持。 被告新星公司以原告法定代表人是在2020年3月11日才由孙晓鹏更换为王翾，但原告提交的《追加被告申请书》载明“法定代表人：王翾，系该公司董事长”，该《追加被告申请书》提交时间在2019年12月或者2020年1月，早于王翾成为法定代表人的时间，原告存在造假，追加被告申请和变更诉讼请求申请未经时任法定代表人孙晓鹏的确认和同意，该申请书加盖的公章系作废公章，无法代表原告真实意思表示，推举王翾为董事长和法定代表人的股东会决议已被另案判决撤销，如判决生效，则王翾自始没有权利追认“追加被告、变更诉讼请求”的权利为由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定申请中止本案审理。本院认为，本案现有证据不能证明原告提起本案诉讼时及申请追加被告和变更诉讼请求时的公章系伪造或者作废的，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形。对被告新星公司中止本案诉讼的申请，依法不予准许。 被告万鸿公司、毛斌经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关权利，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告大连新星能源装备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告大连港荣国际贸易有限公司合作资金58,940,089.35元； 二、被告大连新星能源装备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告大连港荣国际贸易有限公司资金占用费【以付款明细表记载的每笔付款金额为基数，于当月20日（如付款日期在该月20日前）或次月20日（如付款日期在该月20日后）的次日起至2019年9月26日止，按照年利率15%计付；自2019年9月27日起至付清58,940,089.35元之日止，对未付清的58,940,089.35元，以未付清金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付】； 三、驳回原告大连港荣国际贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费384,164元，保全费5000元，公告费260元，合计389,424元，由原告大连港荣国际贸易有限公司负担7923元，由被告大连新星能源装备有限公司负担381,501元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长 霍 宏 审判员 孙文英 审判员 周欣宇 二〇二〇年五月二十九日 书记员 张文秀 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。