广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终413号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：董辉，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包志鱼，男，1975年10月9日出生，汉族，住四川省邻水县******7组35号，公民身份号码513************471。委托诉讼代理人：卢长龙，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴帅，男，1987年1月10日出生，汉族，住四川省平昌县***********，公民身份号码513************458。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称人保股份）因与被上诉人包志鱼、被上诉人吴帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保股份上诉请求：一、撤销原审法院关于误工费、残疾赔偿金及被扶养生活费的判决，变更适用农业户口的标准认定包志鱼的误工费、残疾赔偿金及被扶养生活费。二、判决包志鱼医疗费的非基本医疗保险项目费用2398.04元由吴帅承担。事实与理由：一、原审法院适用58285元/年的标准认定包志鱼的误工费是错误的。根据原审法院查明，包志鱼未能举证证明其从事职业，即包志鱼在原审时无法证明其从事非农业职业。就此，本应结合包志鱼为农业户口的事实，适用农业平均工资计算其误工费。但原审法院在包志鱼未有任何证据的情况下，认定包志鱼的主要收入来源于城镇，并适用广东省私营企业平均工资58285元/年的标准认定包志鱼的误工费，这明显是错误的。二、原审法院适用城镇户口的标准认定包志鱼的残疾赔偿金及被扶养生活费是不恰当的、错误的。包志鱼据以主张适用城镇户口标准赔偿残疾赔偿金及被扶养生活费的证据分别是：汕头市龙湖区南和社区*民委员会、汕头市新津中学、汕头市********出具的证明材料，以及一份《房屋租赁合同》。从以上证据来看，居委会虽证实包志鱼在其辖区居住，但客观上该居委并未有相关档案登记材料作为支撑；从《房屋租赁合同》来看，该合同并未经相关房屋管理部门备案，是否具有真实租赁背景，没有相关日常生活支出的有效票据相佐证；至于新津中学和幼儿园这两份证明所证实内容明显超过其实际知悉的范围，作为教学机构，新津中学和幼儿园分别证实包振达、包洁仪系随包志鱼来汕生活确实缺乏依据。更何况，依据相关规定，主张适用城镇户口标准计算损失的条件必须是在城镇居住满1年，且主要生活来源于城镇。从原审法院查明的事实反映，包志鱼的户籍性质系农业户口，其无法提供从事非农业职业的相关证据。据此可见，即使包志鱼租住于上述地址的房屋，但无法排除包志鱼仍然从事农业相关职业。因此，针对赔偿残疾赔偿金及被扶养人生活费的赔偿标准适用问题，包志鱼仍未能符合法定条件。可见，原审法院认定包志鱼可适用城镇户口标准计算赔偿残疾赔偿金及被扶养生活费确有不当，请二审法院给予纠正。三、原审法院未对包志鱼医疗费中的非基本医疗保险项目费用给予认定，是不恰当的。针对包志鱼医疗费中的非基本医疗保险项目费用的金额问题，原审法院同意人保股份的申请并委托广东韩江司法鉴定所作出鉴定，鉴定意见为包志鱼医疗费中的非基本医疗保险项目费用为2398.04元。依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，人保股份有权不承担非基本医疗保险项目的费用。就此，人保股份根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条的约定，提出该非基本医疗保险项目费用由吴帅承担。人保股份的意见既有法定权利，也具有合同和鉴定依据。但原审法院在查明非基本医疗保险项目费用的具体金额后未予进一步认定，这明显是不恰当的，也可能导致非基本医疗保险项目费用的承担问题产生另一诉讼。基于此，请二审法院认定包志鱼医疗费的非基本医疗保险项目费用2398.04元由吴帅承担。四、不服原审判决金额计算清单：（一）误工费6013.31元，原审法院认定的误工费为23462.81元，减去按农业平均工资计算的误工费17449.50元，余6013.31元为不服原审判决金额。（二）残疾赔偿金及被扶养生活费31393.05元，1、原审法院认定的残疾赔偿金为58154元，减去按农业户口标准计算的残疾赔偿金34336元，余23818为不服原审判决金额。2、原审法院认定的被扶养生活费为25297.7元，减去按农业户口标准计算的残疾赔偿金17722.65元，余7575.05为不服原审判决金额。（三）非基本医疗保险项目费用2398.04元为不服原审判决金额。以上第（一）至（三）项合计为39804.4元。综上所述，原审法院认定事实错误、判决不当，依法应予以纠正。包志鱼辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审判决书一审法院查明的事实如下：“又查，原告户口登记簿上登记户别为农村居民家庭户。又查：原告提交的由汕头市龙湖区新津街道南和社区*民委员会加盖证明专用章、落款时间2019年7月29日的《证明》载明：“兹有包志鱼，1975年10月9日出生，身份证号码513************471，自2016年3月1日至今一直居住在汕头市龙湖区****************”。原告提交的甲方处杜良欢签名、乙方处包志鱼签名、落款时间2016年3月1日的《房屋租赁合同》載明：“甲方将陈厝合光和街十二巷十一号第四层***房屋出租给乙方居住，自2016年3月1日至2020年2月28日止，共四年租金为每月人民币伍佰元正”。又查：原告提交的加盖汕头市新津中学教务处印章、落款时间2019年9月20日的《证明》载明：“兹有包振达跟随父亲包志鱼（身份证号码513************471）来汕生活，自2018年9月1日至2019年9月20日在汕头市龙湖区新津中学读书，情况属实”。原告提交的加盖汕头市********印章、落款时间2019年9月18日的《证明》载明：“兹有幼儿包洁仪(身份证号码445**********083)跟随父亲包志鱼(身份证号码513************471)来汕生活，自2016年9月1日至2019年7月15日在我园就读，情况属实”。包志鱼居住在城镇满一年以上，尽管没有固定收入，但自2013年起在汕头打零工，如打桩，开滴滴等，每月收入约5000元，收入来自城镇，消费用于城镇，对其误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费当然适用城镇居民的标准计算。因此，一审判决根据包志鱼在一审提供的述证据对包志鱼误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费适用城镇居民的标准计算，认定事实清楚，适用法律正确。二、关于人保股份提出的非医保费用2398.04元的答辩意见：应该承担非医保费用2398.04元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第1款规定医疗费并未区分医保和非医保用药，所确定的医疗费用的赔偿原则是必要性和合理性，而非基本医疗保险标准。对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。保险公司拟定格式条款时明知相关法律法规并未限制非医保用药的赔偿，却仍然如此规定，应当认定为免除保险人责任条款。但该条款违反了合同法“第四十条【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”而无效。如果保险公司按照商业性质收取保险费，却只按照国家基本医疗保险范围进行理赔，明显减轻了其理赔责任。所以人保股份对于基本医疗保险范固外的医疗项目支出不予赔付其行为也不具有合理性。因此，人保股份应该承担非医保费用2398.04元。三、人保股份在一审法院认定的赔偿项目和计算标准有事实和法律依据的情况下，仍无理缠讼，滥用诉讼权利，浪费司法资源，而不是主动承担应该担当的法律责任，缺乏应有的法律责任和社会责任，请求二审法院驳回人保股份的全部上诉请求，维持一审判决。综上所述，一审判决符合事实和法律规定，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审的判决。吴帅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。包志鱼向一审法院起诉请求：1、判决人保股份在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内先行赔偿包志鱼各项损失总计223,591.16元，精神损害抚慰金在交强险内优先支付；2、判决人保股份赔偿不足部分由吴帅按其责任大小予以承担；3、判决本案一审诉讼费用由人保股份、吴帅承担。一审法院认定事实：2019年4月23日23时45分许，吴帅驾驶粤D*****小型汽车沿汕头市龙湖区***自南往北行驶至华龙公寓前路段停车打开车门时，小型汽车左前门右下角与包志鱼驾驶的二轮摩托车右侧发生碰撞，包志鱼在事故中受伤。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队于2019年5月10日对上述交通事故作出第440************270号《道路交通事故认定书》，认定吴帅应承担本事故的全部责任，包志鱼在本事故中无责任。事故发生后，包志鱼于同日到汕头市龙湖区第二人民医院（珠池医院）急诊治疗，次日住院，2019年6月17日出院，住院共54天，出院诊断：（1）右侧胫腓骨下段开放性骨折，（2）右胫前软组织挫裂伤并肌肉撕裂。上述治疗共产生医疗费39,762.46元。一审法院另查，广东韩江司法鉴定中心接受汕头市龙湖区*交纠纷调解室委托，于2019年9月19日作出韩江司鉴[2019]临鉴字第810号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：包志鱼的伤残程度评定为十级伤残；伤残评定后后续治疗费22,500元；康复费2,000元；误工期为147日；护理期105日，建议住院期间54日每日配护理人员2名、出院后51日（含二期手术住院15日）每日配护理人员1名；评定营养费500元。包志鱼支付了鉴定费3,000元。一审法院又查，根据人保股份的申请，一审法院依法委托广东韩江司法鉴定中心对包志鱼医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用金额进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月4日作出韩江司鉴[2019]临鉴字第1019号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：包志鱼医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用为2,398.04元。人保股份支付了鉴定费1,896元。一审法院又查，包志鱼户口登记簿上登记户别为农村居民家庭户。一审法院又查：包志鱼提交的由汕头市龙湖区新津街道南和社区*民委员会加盖证明专用章、落款时间2019年7月29日的《证明》载明：“兹有包志鱼，1975年10月9日出生，身份证号码513************471，自2016年3月1日至今一直居住在汕头市龙湖区****************”。包志鱼提交的甲方处杜良欢签名、乙方处包志鱼签名、落款时间2016年3月1日的《房屋租赁合同》载明：“甲方将陈厝合光和街十二巷十一号第四层***房屋出租给乙方居住，自2016年3月1日至2020年2月28日止，共四年。……租金为每月人民币伍佰元正”。一审法院又查：包志鱼提交的加盖汕头市新津中学教务处印章、落款时间2019年9月20日的《证明》载明：“兹有包振达跟随父亲包志鱼（身份证号码513************471）来汕生活，自2018年9月1日至2019年9月20日在汕头市龙湖区新津中学读书，情况属实”。包志鱼提交的加盖汕头市********印章、落款时间2019年9月18日的《证明》载明：“兹有幼儿包洁仪（身份证号码445************083）跟随父亲包志鱼（身份证号码513************471）来汕生活，自2016年9月1日至2019年7月15日在我园就读，情况属实”。一审法院又查：包志鱼提交的由邻水县******民委员会加盖印章、落款时间2019年12月9日的《包志鱼亲属关系证明》载明：“我辖区村民包志鱼，身份证号码513************471的亲属关系如下：父亲包月银，身份证号码513************472；母亲龚秀英，身份证号码513************480；哥哥包志德，身份证号码513************477；妹妹包志琼，身份证号码513************489”。包志鱼提交的由邻水县******民委员会加盖印章并书写“属实”字样、落款时间2019年12月9日的《证明》载明：“兹有四川省邻水县******7组35号村民包志鱼，男，身份证号码513************471，与四川省邻水县******7组35号村民包志德，男，身份证号码513************477是同胞兄弟，不是同一人属实”。一审法院又查，包志鱼与其配偶陈凤姬生育有一子一女，分别为儿子包振达（2005年2月14日出生）和女儿包杰仪（2012年11月4日出生）；包志鱼的父亲包月银（1951年10月23日出生）和母亲龚秀英（1951年1月27日出生）共生育有二子一女，分别为包志德、包志鱼和包志琼。一审法院再查，人保股份系粤D*****小型汽车交强险、商业三者险及不计免赔险的保险人，商业三者险的保险金额为1,000,000元，上述事故发生在保险期限内。诉讼期间，包志鱼称：其自2013、2014年起一直租住在汕头市*************，月租金500元；其自2013年起在汕头打零工，如打桩、开滴滴等，没有固定工作，收入不稳定，每月收入约5,000元，没有与用人单位签订劳动合同，也没有购买社保。诉讼期间，包志鱼及人保股份、吴帅均确认人保股份已垫付给包志鱼25,000元；包志鱼及吴帅均确认吴帅已垫付给包志鱼11,900元。一审法院认为：包志鱼因交通事故造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、康复费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等损失，应当得到赔偿，心理创伤应当得到抚慰。关于包志鱼因本次交通事故产生医疗费损失39,762.46元的问题，有病历、疾病证明书、住院记录、出院小结、医疗收费票据、费用清单等为凭，包志鱼关于医疗费损失的请求依法有据，可予支持。关于包志鱼请求赔偿后续治疗费22,500元、康复费2,000元、营养费500元的问题，参照鉴定结论关于后续治疗费、康复费和营养费的评定意见，包志鱼的该项请求依法有据，可予支持。关于包志鱼请求赔偿住院伙食补助费6,900元的问题，住院伙食补助费每天100元，包志鱼住院54天，参照鉴定结论关于包志鱼二期手术住院15天的评定意见，包志鱼的住院伙食补助费为6,900元（54×100+15×100）。关于包志鱼请求赔偿交通费2,070元的问题，包志鱼住院54天，参照鉴定结论关于包志鱼二期手术住院15天的评定意见，一审法院酌定包志鱼的交通费为2,070元[（54+15）×30]。关于包志鱼请求赔偿护理费22,320元（150×54×2+120×51×1）的问题，住院护理费每天150元、出院后短期护理费每天120元，参照鉴定结论关于护理期及护理人数的评定意见，包志鱼的该项请求依法有据，且未超出相关标准，可予支持。关于包志鱼请求赔偿误工费36,087元（89604÷365×147）的问题，包志鱼提交相关证据主张其主要收入来源于城镇，但提交的证据不足以证明其固定收入状况，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58,258元的计算标准及鉴定结论关于误工期147天的评定意见，包志鱼的误工费为23,462.81元（58258÷365×147）。包志鱼超过部分的请求依据不足，不予支持。关于包志鱼请求赔偿残疾赔偿金58,154元的问题，包志鱼提交相关证据主张其主要收入来源于城镇并居住于城镇，参照2018年汕头经济特区城镇居民人均可支配收入29,077元/年的标准及鉴定结论评定其构成十级伤残的意见，一审法院确认包志鱼的残疾赔偿金为58,154元（29077×20×10%）。关于包志鱼请求赔偿被扶养人生活费25,297.70元的问题，截至包志鱼定残之日（即2019年9月19日），包志鱼共有四名被扶养人即包志鱼的父亲包月银、母亲龚秀英和儿子包振达、女儿包杰仪，参照2018年汕头经济特区城镇居民人均消费支出21,998元/年的标准，根据各名被扶养人的年龄以及共有扶养人的事实，包志鱼的该项请求依法有据，且未超出相关标准，可予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。故上述两项合计，一审法院确认包志鱼的残疾赔偿金为83,451.70元（58154+25297.70）。关于包志鱼请求赔偿精神损害抚慰金5,000元的问题，参照鉴定结论评定包志鱼构成十级伤残的情况，一审法院酌定包志鱼的精神损害抚慰金为5,000元。关于包志鱼请求赔偿鉴定费3,000元的问题，包志鱼的该项请求依法有据，可予支持。综上，包志鱼因交通事故造成的上述损失合计210,966.97元（未扣除人保股份已垫付的25,000元及吴帅已垫付的11,900元）。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出的《道路交通事故认定书》，各方当事人均未提出异议，故一审法院确认该认定书的证明力。人保股份系粤D*****小型汽车交强险、商业三者险和不计免赔险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内，商业三者险的保险金额为1,000,000元，驾驶该车的吴帅负事故的全部责任，扣除人保股份已垫付给包志鱼的25,000元和吴帅已垫付的11,900元，包志鱼尚有损失174,066.97元，故人保股份应赔偿包志鱼174,066.97元。因包志鱼上述损失174,066.97元依法应由人保股份赔偿，故包志鱼关于吴帅赔偿其损失的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，包志鱼关于人保股份赔偿其损失等请求，理据充分部分，予以支持；包志鱼关于吴帅赔偿损失的请求，证据不足，理由不充分，不予支持。人保股份、吴帅的抗辩,理据充分，符合法律规定部分，可予采纳；理据不足，不符合法律规定部分，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、人保股份应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿包志鱼174,066.97元；二、驳回包志鱼的其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,326.94元，由包志鱼负担514.94元，人保股份负担1,812元，人保股份应于本判决发生法律效力之日起七日内将负担的上述诉讼费用1,812元向一审法院缴纳。关于非基本医疗保险标准用药费用的项目鉴定费1,896元，由人保股份负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的主要争议问题为：一、一审判决按城镇标准计算包志鱼的误工费、残疾赔偿金以及被扶养人生活费是否正确；二、包志鱼医疗费中非基本医疗保险标准用药费用应由谁承担。一、关于一审判决按城镇标准计算包志鱼的误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费是否正确的问题。本案中，包志鱼一审已提交由汕头市龙湖区新津街道南和社区*民委员会出具的《证明》、《房屋租赁合同》、由汕头市新津中学教务处出具的《证明》、由汕头市********出具的《证明》及其子女《出生医学证明》等一系列证据相互印证，证实包志鱼在汕头市******住在汕头市的事实。包志鱼户籍地虽为农村，但其经常居住地和主要收入来源地均为汕头市区，故一审判决根据本案的实际情况，适用城镇居民标准计算包志鱼的误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。人保股份上诉主张应按农业户口的标准计算包志鱼的误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费理据不足，本院不予支持。二、关于包志鱼医疗费中非基本医疗保险标准用药费用应由谁承担的问题。人保股份无法提供证据证明包志鱼在药物治疗中存在不必要性和不合理性，虽在一审期间对包志鱼的医疗费中是否包含非医保用药委托鉴定机构进行鉴定并出具相应的鉴定结论，但本案中人保股份所主张扣除非医保用药的依据是机动车交强险和商业险相关条款的约定，人保股份采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方也即人保股份应当采取合理的方式提醒投保人或被保险人注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明，但本案中人保股份并没有证据证明其已充分向投保人尽了提示或说明义务，故可以认定本案中人保股份并没有履行到责任免除条款的提示义务，因此人保股份主张扣除非医保用药的依据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人人保股份的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费795.11元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司已向本院预交二审案件受理费795.11元，本院依法不予退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇二〇年五月二十二日法官助理 曾 曼书 记 员 周丹晖