河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1427号上诉人（原审被告）：洛阳和祥置业有限公司。住所地：洛阳市经济技术开发区医药城**。法定代表人：张志晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫万有，河南惠人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市老城区人民政府。住所。住所地：洛阳市老城区环城西路**div>法定代表人：夏磊，职务：区长。委托诉讼代理人：张祥坡，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亮亮，河南开物律师事务所律师。上诉人洛阳和祥置业有限公司与被上诉人洛阳市老城区人民政府委托代建合同纠纷一案，洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳和祥置业有限公司的委托诉讼代理人张增军、闫万有，被上诉人洛阳市老城区人民政府的委托诉讼代理人张祥坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳和祥置业有限公司上诉请求：1、撤销原判,驳回被上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。1、一审中上诉人提起反诉，一审法院认定合同有效是偏袒被上诉人作为被反诉人应当的抗辩，作出不符合事实的审查。2、一审法院重复开庭,有意为被上诉人制造机会,最终作出错误判决。3、一审法院审理原告为老城区人民政府的案件结果难以公正。二、一审认定事实不清。1、移交幼儿园的所有权明显不成立,一审法院改变双方约定,脱离合同事实,判决移交权利不清的案涉幼儿园；2、代建协议是不能履行、无法履行,自始无效的协议。3、代建协议中当事一方政府以上级政府的通知作依据签订协议,相对方上诉人是民营企业处于被动接受,协议体现了依据的效力权威,必然无效。三、有不清的事实,一定有错误的认定。1、一审认为《代建协议》是双方真实意思表示,没有事实据和法律依据。2、一审认为(代建协议)不违反相关法律规定的认定存在有法不依。3、被上诉人要求上诉人无偿移交案涉幼儿园的错误认识。规划要求建设的配套设施,其目的是为完善小区功能,提高居住质量,方便居民生活而要求建设的生活服务设施。因此,城乡规划法及国家规划设计标准等,仅是对幼儿园在内的配套设施进行建设规模和使用功能方面的规制,同时也是从配套设施的使用秩序层面提出要求,即不得擅自改变用途,并不因为其体现了“配套”建设和“社区服务”亦或被国务院文件要求纳入公共管理与公共服务设施内就被法律规定为公有财产,更不能得出、也无法得出配套建设的小区幼儿园应当无偿移交或属于国有资产的必然结论。4、不动产物权的问题。不动产物权自登记时取得,无须登记,小区按规划建设的配套设施,其初始不动产物权人是房地产开发企业,其本质是私有财产。五、代建协议的无偿移交,其性质为赠与行为,须遵循自愿原则。洛阳市老城区人民政府辩称：一、关于本案涉及的幼儿园的性质的问题，依照有关法律及规范性文件规定，小区配套建设的幼儿园，属于服务于特定人群（小区业主、及相关人群的学龄前子女）的公共教育事业范畴。幼儿园应当与相关交建设项目同步设计、同步建设、同步使用，并交付当地政府举办公办幼儿园或者普惠性幼儿园。小区配套建设的幼儿园属于符合单独供地条件的，由政府划拨用地，不符合单独供地条件，而实施出让土地的实施“一园一案”。由开发商与当地政府签订协议，或有偿或无偿，没有规划建设幼儿园的不予办理规划用地或者项目开发建设审批；已经建好的小区存在没有配套建设幼儿园，或者建设不规范，或者建而不交等问题的，由有关政府部门依法要求开发商予以整改，在整改到位前不得办理竣工验收。小区配套建设幼儿园，并在建好后移交当地政府，是开发商的法定义务，也是其社会责任，同时也是开发商能够取得开发、建设相关建设项目的前提和准入资格。二、关于代建协议的效力及相关问题。老洛阳市老城区教育局代表洛阳市老城区人民政府与洛阳和祥置业有限公司签订的代建协议，主体合法、程序合法、内容不违反法律的强制性规定，且符合有关法律及相关规范性文件精神，应属依法有效。洛阳和祥置业有限公司在其开发的金平苑住宅项目的三栋住宅楼竣工后予以出售，且已经投入使用（截止本案一审开庭庭审，通过一审法院现场调查及洛阳市老城区有关部门人员查证，其入住率已经在95%以上），而幼儿园却迟迟未予以交付，导致不能依法开办的公办幼儿园或者普惠性幼儿园，严重损害了社会公共利益（幼儿园长期处于闲置状态，而大量的学龄前儿童的受学龄前教育的权利，因此受到损害），该行为既违反了代建协议的约定，也违背了开发商所应承担的义务和社会责任。洛阳和祥置业有限公司所谓目前幼儿园尚未验收，不具备验收条件，而“现状验收”不符合约定的说法不能成立。一来，幼儿园至今未予验收的结果是开发商怠于履行其义务和责任造成的；二来，在住宅项目已经出售且已经投入使用的情况下，现状接收有利于积极推进相关程序完成，进而实现正常的接收，有利于保障社会公共利益。洛阳市老城区人民政府一审诉讼请求：1、依法判令洛阳和祥置业有限公司向洛阳市老城区人民政府移交委托代建的面积为984.68平方米，坐落于金屏苑小区**、2号楼中间建设工程规划许可证号为建字第410300201600515号的幼儿园建设项目；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：洛阳市老城区人民政府委托洛阳市老城区教育局与洛阳和祥置业有限公司签订《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》一份，代建项目名称为金屏苑幼儿园，建设用地面积730平方米，建筑面积984.68平方米，总投资（估算投资）4431060元；工程总建设期（自合同签订日起）360天，并确保先于住宅项目建成或与住宅项目首期工程同步建设、同步交付使用；第四条委托人权利义务约定：委托人有义务组织或协调相关部门对代建项目进行竣工验收；代建项目经竣工验收合格后，委托人有义务及时接收代建项目或委托相关部门及时接收代建项目；代建人无正当理由未按期完成代建项目或完成后不移交工程的，委托人有权申请有关部门按《洛阳市人民政府关于城市区住宅项目配套建设中小学幼儿园的通知》中的相关条款予以处罚；第五条代建人权利义务约定：代建项目由代建人无偿建设；严格按照工期完成工程建设，并保证先于住宅项目建成或与住宅项目首期工程同步建设、同步交付使用；代建项目竣工验收合格后，代建人无偿将其移交委托人。第六条工程建设移交约定：委托人与代建人须在代建项目竣工验收合同后15个工作日内，完成工程的无偿移交；第七条违约责任约定：（一）代建人未按期完成代建项目，每逾期一日应当按照代建项目总造价千分之五的标准向委托人支付违约金；（二）代建项目不符合规划设计和标准化学校建设要求或工程质量不合格的，代建人应当进行整改，直到符合约定标准。由此造成延期的，按照本协议第七条第（一）项的标准向委托人支付违约金；（三）代建人无正当理由不移交工程的，应当按照逾期天数，按照本协议第七条第一项的标准向委托人支付违约金。该协议洛阳和祥置业有限公司于2016年11月30日签字盖章，洛阳市老城区教育局于2016年12月5日签字盖章。金屏苑小区幼儿园建成后，2018年8月7日，洛阳市老城区教育局致函洛阳和祥置业有限公司，主要内容为：根据《洛阳市人民政府关于城市区住宅项目配套建设中小学幼儿园的通知》（洛政【2014】80号）文件精神，我局与贵公司于2016年11月30日签订了金屏苑幼儿园代建协议。按协议约定建设周期360天，贵公司应于2017年11月底前建成该幼儿园并无偿移交我局。贵公司今已逾期，现敦促贵公司履行合同，于2018年8月15日前完成移交。2018年8月13日，洛阳和祥置业有限公司回函洛阳市老城区教育局，拒绝无偿移交代建的金屏苑幼儿园项目，理由主要为：1、无偿移交于情无缘；2、于理不容；3、于法无据。现该幼儿园项目已按设计建成，但尚未通过消防和环保验收，洛阳市老城区人民政府要求现状进行接收。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告洛阳市老城区人民政府与被告洛阳和祥置业有限公司签订的《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》系双方真实意思表示，且不违法相关法律规定，合法有效，被告认为该协议无效的抗辩，不符合法律规定。现该幼儿园已按协议要求建成，虽未经过环保和消防验收，但接收方洛阳市老城区人民政府愿意现状接收，故原告洛阳市老城区人民政府要求被告洛阳和祥置业有限公司移交代建幼儿园的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。被告洛阳和祥置业有限公司抗辩要求有偿移交，没有合同依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：被告洛阳和祥置业有限公司于本判决生效后三日内将坐落于金屏苑小区1号、2号楼中间，建筑面积984.68平方米，建设工程规划许可证号为建字第410300201600515号的幼儿园移交给原告洛阳市老城区人民政府。案件受理费100元，由被告洛阳和祥置业有限公司负担。本院二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：洛阳市老城区人民政府于2016年12月5日出具授权委托书，载明“洛阳市老城区人民政府将签订洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议一事，全权委托洛阳市老城区教育局处理”。《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》，委托人系洛阳市老城区人民政府，代建人系洛阳和祥置业有限公司，该协议第五条代建人权利义务中约定：“代建项目由代建人无偿建设；严格按照工期完成工程建设，并保证先于住宅项目建成或与住宅项目首期工程同步建设、同步交付使用；代建项目竣工验收合格后，代建人无偿将其移交委托人”。该协议由洛阳市老城区教育局签章。2018年8月7日，洛阳市老城区教育局致函洛阳和祥置业有限公司，指出洛阳和祥置业有限公司已逾期，要求于2018年8月15日前完成移交。洛阳和祥置业有限公司于2018年8月13日，回函明确表示拒绝移交。洛阳和祥置业有限公司上诉拒绝履行《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》，但在一、二审审理期间，无证据证明在该协议签订过程中存在非法或未真实表达的情形，各方当事人均应当秉持诚实信用原则，按照协议约定全面履行自己的合同义务。洛阳和祥置业有限公司认为该协议无效的抗辩，不符合法律规定。关于移交与接收问题，经审查《洛阳市城市区住宅建设项目配建中小学幼儿园代建协议》，虽然约定“代建项目经竣工验收合格后，委托人有义务及时接收代建项目或委托相关部门及时接收代建项目”，但洛阳市老城区人民政府天气诉讼，要求现状接收，系对合同中自身权利的放弃，未损害合同相对人洛阳和祥置业有限公司的利益，相应减轻了洛阳和祥置业有限公司的合同义务，一审法院予以准许，不违反法律规定。关于洛阳和祥置业有限公司一审中的反诉代建协议无效的主张，经审查，与其答辩理由一致，属于答辩范畴，不构成反诉。该上诉理由不成立。综上所述，依法成立的合同，对当事人双方均有约束力，各方需全面履行自己的合同义务。洛阳和祥置业有限公司上诉称代建协议的性质属于赠与行为，没有事实根据；其拒绝履行协议的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。洛阳和祥置业有限公司无证据证明自己的上诉主张，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由洛阳和祥置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年五月十八日书记员  王 淅