广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1064号上诉人(原审被告)：珠海市羊枫针织有限公司，被上诉人(原审原告)：黄月琼，委托代理人：张家华，广东莱特律师事务所律师。委托代理人：梁小燕，广东莱特律师事务所律师。上诉人珠海市羊枫针织有限公司(以下简称羊枫公司)因与被上诉人黄月琼劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14159号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求黄月琼向一审法院起诉请求:1.羊枫公司向黄月琼支付拖欠的2018年12月1日至2019年5月23日的工资共计24016元；⒉羊枫公司向黄月琼支付经济补偿金64778元。一审法院查明的事实黄月琼主张于2005年2月到羊枫公司处工作，任管理一职，并签订了书面劳动合同。羊枫公司主张根据黄月琼的社会保险缴费记录黄月琼入职时间为2006年5月，认同黄月琼的岗位为管理，具体工作为查考勤和计件。2008年4月1日，羊枫公司为甲方，黄月琼为乙方签订劳动合同书一份，约定：期限从2008年4月1日起至2011年3月31日，工作岗位为工人，双方同意采用不定时工作制，试用期满工资770元。合同附件《劳动合同变更（续签）记录》记载：上述合同期限届满后，双方先后于2011年4月1日、2014年3月7日和2016年12月31日续签，最后合同期限至2018年12月30日。羊枫公司认为羊枫公司企业的生产存在淡旺季，因此双方在签订劳动合同时约定工作时间为不定时工作制，双方之间应为劳务关系而非劳动关系。黄月琼入职羊枫公司处后，羊枫公司每月通过私人银行账户转账方式支付工资。黄月琼提交的工资明细表载明部分月份工资为：2018年1月应发3921元、实发3568元；2月应发3145元，实发2792元；3月应发4348元、实发3995元；4月应发4775元、实发4422元；6月应发5115元、实发4762元；7月应发5200元、实发4833元；8月应发5115元、实发4748元；12月应发4688元、实发4321元。黄月琼名下账号尾数4107的珠海农商银行账户交易明细记载工资部分转款情况具体如下：2018年4月4日欧晓莹4165元、2018年6月13日欧惠媚3568元、2018年8月2日欧惠媚7554元、2018年8月24日欧惠媚3995元（备注：3月）、2018年8月24日欧惠媚5073元（备注：三楼帮工）、2018年8月24日欧惠媚4422元（备注：4月）、2018年9月30日欧惠媚4250元（备注：5月工资）、2018年11月7日欧惠媚4762元（备注：6月工资）、2018年12月7日欧惠媚4833元、2019年1月28日欧惠媚4407元（备注：10月）、2019年2月2日蒋晚枝4407元及2019年3月29日吴桂蓉4748元。黄月琼主张2018年4月4日款为2017年12月工资，2018年6月13日款为2018年1月工资，2018年8月2日款为2018年2月工资，2018年11月7日款为2018年6月工资，2019年1月28日款为2018年10月工资，2019年2月2日款为2018年9月工资，2019年3月29日款为2018年8月工资。庭审中，羊枫公司不认可黄月琼提交的工资表，但确认上述欧晓莹、欧惠媚、蒋晓枝、吴桂蓉转账支付黄月琼工资的事实。双方同时确认羊枫公司已于2019年6月2日向黄月琼发放2018年11月工资3469元。另，羊枫公司从2006年5月起至2019年5月止为黄月琼参加社会保险。2019年5月23日，黄月琼向羊枫公司作出《被迫解除劳动合同关系通知书》，记载：本人于2005年2月18日入职贵司，任管理一职。入职后，本人兢兢业业完成贵司的工作，但贵司自2018年11月1日开始拖欠本人工资。截止至2019年5月23日，贵司拖欠本人2018年11月1日到2019年5月23日工资共计约3万元。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。鉴于此，本人特通知贵司，本人与贵司的劳动合同关系于2019年5月24日解除。贵司仍应向本人支付拖欠的工资，并向本人支付经济补偿金。黄月琼将上述通知书通过邮政快递邮寄给羊枫公司（邮单号：1031871642629），但因“不取”退回。黄月琼主张其还把上述通知书张贴在羊枫公司门口，并拍照留存。照片上显示羊枫公司招牌下张贴数份文书，但无法辩清文字迹。黄月琼提交的与“媚”（微信号：wxid_X04rps5…,电话号码：131*****832）的微信聊天记录显示：“媚”在2019年6月5日说：“月琼下午好！我想知道你现在是在病休时间。还是被追解除劳动合约关系。请回复好等我安排生产。”羊枫公司认为以上仅是两名员工的私自微信往来，并不能证明黄月琼已与羊枫公司解除劳动关系。另查明：关于黄月琼申请羊枫公司劳动争议一案，2019年6月6日，黄月琼向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1.被申请人向申请人支付拖欠的2018年11月1日至2019年5月24日工资25026元；2.被申请人向申请人支付经济补偿金51576.25元。珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年7月30日公开开庭审理，并于2019年9月5日作出珠劳人仲案字〔2019〕1690号仲裁裁决：一、被申请人应于裁决书生效之日起三日内，向申请人支付2018年12月至2019年5月24日工资15510.76元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，黄月琼不服，故提起本案诉讼。一审裁决结果及理由一审法院认为：本案争议焦点在于双方是否存在劳动关系以及劳动关系是否已经解除。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发[2005]12号}第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系则是以完成单项工作任务为目标，完成后支付相应报酬。本案中，双方已签订书面劳动合同，并多次续签。黄月琼在羊枫公司处任管理岗位，负责统计考勤和计件，羊枫公司向黄月琼发放劳动报酬，并为黄月琼参加了社会保险，参照上述规定，双方之间应为劳动关系而非劳务关系。羊枫公司主张双方为劳务关系，却在审理过程中主张以羊枫公司颁发的《员工手册》内的规定对黄月琼的行为进行认定，两者之间明显存在矛盾，故对于羊枫公司的该项主张，一审法院不予采信。黄月琼主张其入职时间为2005年2月，羊枫公司则认为应按参加社会保险时间确定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。黄月琼未能举证证明入职情况，一审法院无法认定黄月琼主张的入职时间，黄月琼应承担相应不利后果。一审法院采信羊枫公司主张，认定黄月琼入职时间为2006年5月。黄月琼于2019年5月23日向羊枫公司发出《被迫解除劳动合同关系通知书》，以羊枫公司拖欠黄月琼工资为由，向羊枫公司提出离职。羊枫公司认为黄月琼无论通过EMS寄送还是张贴在羊枫公司门口，都不能发生送达的效果。羊枫公司委托代理人参加了珠海市劳动人事争议仲裁院对黄月琼与羊枫公司申请劳动争议仲裁一案的庭审，证明羊枫公司至少在仲裁阶段收到黄月琼仲裁申请副本时已得知黄月琼要求与该公司解除劳动合同的意思表示，一审法院认定黄月琼要求解除劳动合同的通知已到达羊枫公司，双方劳动关系已经解除。对于黄月琼的各项诉讼请求，具体认定如下：一、2018年12月至2019年5月24日工资。从羊枫公司向黄月琼发放工资的情况来看，羊枫公司从2018年12月起未向黄月琼发放工资，羊枫公司主张黄月琼系按工时计算工资，但羊枫公司从2019年2月起因国际贸易环境影响，基本停工停产，羊枫公司只需按照劳动合同约定，参照珠海市最低工资标准1720元/月向黄月琼发放工资。羊枫公司未能举证证明减少工资报酬的原因及依据，应承担相应不利后果，对于羊枫公司的上述主张，一审法院不予采纳。羊枫公司还主张黄月琼在2019年2月旷工3天，应作解除劳动合同处理。羊枫公司的该说法与其主张该月份“因国际贸易环境影响，基本停工停产”相矛盾，也与2月份存在春节假期的实际情况不符，一审法院亦不予认可。根据银行流水和双方确认的工资发放情况，黄月琼20**年12月至2018年11月的月平均工资为4548元（4165元+3568元+7554元+3995元+4422元+4250元+4762元+4833元+4407元+4407元+4748元+3469元），2018年12月至2019年5月23日的工资应计算为：26254.36元[4548元×（5+17÷22）]。黄月琼主张羊枫公司拖欠其上述期间工资为24016元，未超出上述范围，一审法院予以支持。二、关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，羊枫公司未及时足额支付黄月琼劳动报酬，劳动者可解除劳动合同，并依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条向羊枫公司主张经济补偿。如前述认定，黄月琼自2006年5月入职，珠海市劳动人事争议仲裁院公开开庭时间为2019年7月30日，经济补偿应计算为：61398元（4548元/月×13.5个月），故对于黄月琼要求羊枫公司支付经济补偿64778元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：一、羊枫公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄月琼支付2018年12月至2019年5月23日的工资24016元；二、羊枫公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄月琼支付解除劳动合同经济补偿61398元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由羊枫公司负担。当事人上诉及答辩情况羊枫公司上诉请求：1.变更一审第一项判决，将24016元变更为15510.76元（虽羊枫公司实际计算得10368.63元，但同意劳动仲裁委作出的仲裁）;2.撤销一审判决第二项;3.判令黄月琼承担上诉费。事实与理由：一、一审法院判项认定的经济补偿金缺乏事实依据，属认定不清。1.首先羊枫公司在拿到黄月琼的仲裁资料时已是2019年7月18日的时间了，距黄月琼在庭上主张离职的时间2019年5月23日已过去2个月时间之久，亦没有给公司送达任何书面文件（黄月琼提交的证据“微信聊天截图”可佐证），黄月琼早已是自动离职。其次据黄月琼提交的证据“社保缴费记录”时可以看到，2019年7月已由珠海京华苑大酒店有限公司缴纳社保，证明了黄月琼在2019年6月在未告知羊枫公司的情况下早已与另外公司签订《劳动合同》就职于其他公司。为此，结合黄月琼依据劳动法第三十八条解除劳动合同却未书面告知我司（送达程序不合法），且无故旷工多达2个月之久的情况，故羊枫公司将其视为自动离职的主张完全合理。一审法院认定的经济补偿金缺乏事实依据。2.一审法院认定本案中双方所签的是劳动合同，但是在旷工问题上却忽略员工手册所规定的第3条“公司对违法、违纪、失职、不良等恶劣行为给予违纪处理解约处理的员工，无须警告或预先通知，无须支付解除劳动关系的经济补偿金和带通知金，并可追究其造成经济损失的赔偿责任。”员工因违法乱纪依法提前解约和第4条违纪自动离职“未经批准当月连续或累计3天不上班者视为员工违约自动离职处理，公司不做任何经济补偿”，属于避重就轻，纯属主观臆断。3.根据国家对于法定节假日的安排可知，法定的春节假期在2019年2月5日-2019年2月7日，共计3天时间。但根据黄月琼的2019年2月份“考勤卡”可看出其实际打卡仅为2月24日-2月28日，整整一个月实际上班天数才5天，即便加上法定节假日3天也远远低于标准工作日21.75天/月，黄月琼2月份无故旷工的行为早已符合“员工手册”对于旷工一栏的约定。一审法院既不采纳羊枫公司主张的“因国际贸易环境影响，基本停工停产”的主张，又认定黄月琼黄月琼在2019年2月实际上班时间只有5天的情况不构成“旷工3日，视为自动离职”，是避重就轻，纯属主观臆断的认定。4.黄月琼20**年1月31日起无故旷工至2月23日，黄月琼因无故旷工应从2月3日是自动离职，不做任何经济补偿。2月24日黄月琼又回公司工作，这是属于新的劳动关系。而新的劳动关系仅从2月24日持续至5月23日，黄月琼再次无故旷工长达两个月，故黄月琼再次自动离职。为此，对于黄月琼两次的自行离职，羊枫公司将不做任何经济补偿是有事实依据和“员工手册”作为公司内部管理的章程作法律依据的，劳动仲裁委仲裁是合理合法，应予维持。为此，黄月琼20**年2月旷工14天和5月23日未通知羊枫公司就擅自离职，待羊枫公司收到劳动仲裁材料的时候（即2019年7月18日）已是无故旷工长达两个月，2月和5月份均存在长时间的无故旷工行为。而且黄月琼作为羊枫公司长达13年工作时间的老员工，其必然知道“员工手册”和公司考勤的规定，所以羊枫公司依据“员工手册”对黄月琼长期旷工行为视为自动离职，不做任何经济补偿的主张是合理合法的，请二审法院予以纠正。二、关于黄月琼工资的认定。一审法院以2017年12月至2018年11月的平均工资作为基数以此来计算得出黄月琼20**年12月至2019年5月23日的工资24016元缺乏事实依据和法律依据。黄月琼承认其是采用计时工资的，与羊枫公司主张采用计时工资相符。黄月琼工资是由基本工资+加班工资+加班津贴等组成，而双方均提交同一份的劳动合同也写明工资770元/月的事实。一审法院所计算的“2018年12月至2019年5月23日工资为26254.36元”缺乏事实和法律依据。根据羊枫公司提交的证据“考勤卡”，可知黄月琼20**年1月打卡30天、2月打卡打了5天、3月打了27天、4月打了20天，5月份打卡21天156小时（有两天打卡只有上班时间），其1月至5月打卡共100天（其中1月加班38小时，3月加班4个小时）工作时间共875小时，故黄月琼应发工资共8648.63元+12月工资4468元=13116.63元（根据基本工资1720元/月计算）。虽羊枫公司实际计算得13116.63元，但同意劳动仲裁委作出的仲裁15510.76元，应予维持。在黄月琼和羊枫公司均主张其工资是计时工资并不是固定工资，以及双方提交的劳动合同均写明工资为770元/月（后根据珠海市最低工资标准按1720元/月计算）的情况下，一审法院以月平均工资作为计算基础没有法律依据。黄月琼辩称：一、一审查明认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。本案主要的争议焦点在于劳动关系存续期间以及劳动关系的解除问题。黄月琼自2005年2月到羊枫公司工作，任管理岗一职，按月薪发放劳动报酬，直至发出《被迫解除劳动合同关系通知书》离职之前，与羊枫公司一直存在劳动关系并未终止，劳动关系存续期间均是服从羊枫公司的工作指令，不存在旷工或自动离职一说，也从未收到羊枫公司向黄月琼作出违法公司规章制度的处分或责令返岗要求，羊枫公司的说辞纯属吹毛求疵意图免除违法责任。黄月琼已依法通过EMS邮寄、现场张贴等方式送达《被迫解除劳动合同关系通知书》，羊枫公司系因知道黄月琼主张权利，为规避法律责任故意而为，另，即使上述送达方式不予认可，但仲裁申请副本已送达羊枫公司，按照劳动合同法的相关规定，解除劳动合同通知送达即可，双方劳动关系自送达之日终止，羊枫公司对此无权提出异议。二、据了解，羊枫公司长期恶意拖欠巨额劳动报酬，其法定代表人已被香洲区人民法院作出司法拘留强制措施。羊枫公司拖欠劳动报酬并非个案，在黄月琼申请仲裁前后均有几十位员工主张权利，香洲区人民法院认定属于恶意拖欠事实清楚。即便如此，其仍拒不承担法律责任，胡编乱造客观事实，可见主观恶性较大。黄月琼以及数十位劳动者共同在其厂牌旁张贴《被迫解除劳动合同关系通知书》要求支付劳动报酬的行为，羊枫公司及其法定代表人不可能不清楚，其据不签收EMS的行为即证明了其意图规避的事实。综上，本案属于典型的恶意拖欠劳动报酬的事件，事实清楚，证据确实充分，为维护劳动者的合法权益，打击无良企业的恶性行为，恳请二审法院依法驳回羊枫公司的上诉请求，维持原判。二审裁判结果及理由本院二审查明，羊枫公司在仲裁及一审阶段提交了2019年1月至5月黄月琼的考勤卡，其中2月份及4月份的考勤卡没有黄月琼的签名确认，黄月琼对该两个月的考勤记录的真实性不予认可。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是羊枫公司拖欠工资的金额以及黄月琼是否因旷工自动离职。关于羊枫公司拖欠的工资金额。虽然双方劳动合同约定黄月琼工资为1720元/月，但是根据羊枫公司已发放的工资推算，双方并非依据劳动合同约定的标准计算工资。根据羊枫公司提交的有黄月琼签字确认的考勤记录，黄月琼20**年1月至5月期间基本正常上班，故一审法院以2017年12月至2018年11月的平均工资作为基数计算得出黄月琼20**年12月至2019年5月23日的工资为24016元较为客观合理，羊枫公司上诉主张以基本工资1720元/月计算与客观实际不符，本院不予采纳。关于黄月琼是否因旷工自动离职。鉴于羊枫公司存在拖欠包括黄月琼在内的多名员工长达半年工资的事实，结合黄月琼20**年5月23日向公司邮寄、现场张贴《被迫解除劳动合同关系通知书》的行为，可以确认黄月琼20**年5月23日之后不去公司上班的行为并非无故旷工而是依法解除与羊枫公司的劳动合同的行为。羊枫公司上诉主张黄月琼5月23日之后不去上班的行为系长期旷工自动离职，羊枫公司无需支付经济补偿，理由不成立,本院不予采纳。羊枫公司、黄月琼对一审法院计算的经济补偿金额均未提出异议，本院径行予以维持。综上所述，羊枫公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市羊枫针织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年五二十七日书记员龚畅亚