山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1311民初372号 原告：日照鑫诚建设有限公司，统一社会信用代码91371100762877730N，住所地山东省日照市海曲西路70号。 法定代表人：苏兆华，执行董事。 委托诉讼代理人：刘宗勇，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：彭庆青，山东启蒙律师事务所律师。 被告：临沂沂光置业有限公司，统一社会信用代码91371300081779721D，住所地山东省临沂高新技术产业开发区临西十三路与金雀山一路交汇处。 法定代表人：彭树祥，总经理。 委托诉讼代理人：符维清，山东上和律师事务所律师。 原告日照鑫诚建设有限公司（以下简称鑫诚建设公司）与被告临沂沂光置业有限公司（以下简称沂光置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，临沂高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新区法院）于2018年7月17日作出（2017）鲁1391民初960号民事判决书，原告鑫诚建设公司不服该判决，向临沂市中级人民法院提出上诉。临沂市中级人民法院于2018年12月3日作出（2019）鲁13民终7508号民事裁定书，将本案发回高新区法院重新审理。后因原告鑫诚建设公司提出指定管辖申请，临沂市中级人民法院于2019年8月15日作出（2019）鲁13民辖60号民事裁定书，将本案指定本院审理。本院依法组成合议庭，于2020年3月5日公开开庭进行了审理。原告鑫诚建设公司的委托诉讼代理人刘宗勇、彭庆青，被告沂光置业公司的委托诉讼代理人符维清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫诚建设公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认鑫诚建设公司与沂光置业公司之间签订的《沂光花园建设工程施工合同》为无效协议；2.判令沂光置业公司支付鑫诚建设公司剩余工程款4306212.62元，并赔偿利息等损失，就工程拍卖款优先受偿；3.诉讼费用由沂光置业公司承担。事实和理由：2014年5月17日，鑫诚建设公司与沂光置业公司签订《沂光花园建设工程施工合同》，合同对于合同价款及付款方式等均做出约定，后鑫诚建设公司实际组织积极施工，由于手续不齐全等原因导致双方纠纷发生，沂光置业公司存在不同程度的延期支付款项等行为。2015年6月15日五方验收合格，双方对于所签订合同的效力及履行等问题存在较大争议，鑫诚建设公司遂向高新区法院起诉以求解决，后因故撤诉，现仍未解决故而再次诉讼。综上，施工合同由于违反法律强制性规定应予确认无效，但鑫诚建设公司对于已完工工程款享有请求权，请求依法支持。 沂光置业公司辩称，建设工程施工合同无效，承包人请求按照合同支付价款的前提是工程竣工验收合格，鑫诚建设公司的诉讼请求不具备条件，请求依法驳回其诉讼请求。另总工程款应适用山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》中的结果一，沂光花园已完成的合同内工程量造价为9880148.60元，变更增加部分的工程量造价为475866.26元。沂光置业公司已付及抵顶的工程款中包含：1.双方均认可的沂光置业公司已付工程款9128563.40元；2.挖土方费用130000元；3.提升机租赁费53910元；4.电费73090.86元；5.税款202865.83元；6.罚款13700元；7.因刘宗勇与钢材供应商之间矛盾堵门造成的损失513000元；8.涉案工程应扣除5%的质保金即517800.74元，该部分质保金应在保修期满后支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.鑫诚建设公司提供的验收手续，有设计、勘察、建设、监理、施工单位五方盖章核验，可以证明沂光花园综合楼主体分部于2015年6月15日验收合格的事实，对其证明效力本院予以认定。沂光置业公司提供的临沂鸿旻建设工程质量检测有限公司回弹检测报告、2015年4—5月份工资表，欲证明的内容与上述本院已认定的事实相悖，对上述证据的证明效力本院不予确认；2鑫诚建设公司提供的山东博胜建设项目管理咨询有限公司出具的《预算审核报告》及《竣工结算总价报告》，系鑫诚建设公司单方委托做出，本院不予采纳；3.鑫诚建设公司提供的拨款明细，沂光置业公司提供的付款明细，除去沂光置业公司主张的提升机租赁费53910元后数额相同，为9128563.40元，对双方无异议的该部分数额本院予以确认；4.鑫诚建设公司提供的申请协议书、照片四张、录音录像一份，可以证明涉案工程已实际使用，对上述证据的证明效力本院予以确认；5.沂光置业公司提供的堵门停工的处理决定，鑫诚建设公司提供证人证言三份，欲证明沂光置业公司并未产生租赁损失，沂光置业公司未能提供其他证据证明其因堵门产生的实际损失，故对上述处理决定本院不予认定；6.沂光置业公司提供的工地用电明细、工程罚款通知单、税收缴款书，未盖有鑫诚建设公司的公章，也没有项目负责人刘宗勇的签字，且沂光置业公司没有提供证据证明其已经代为支付上述款项，对上述证据的证明效力本院不予确认；7.沂光置业公司提供的代挖基础土方票据，与涉案工程施工合同中“本工程土石方由甲方分包”的约定一致，对其证明效力本院予以确认；8.沂光置业公司提供的工程开工报审表，欲证明鑫诚建设公司于2014年7月3日开始施工，但沂光置业公司在庭审中对鑫诚建设公司提出的开工时间为2014年5月20日没有异议，故对其证明效力本院不予认定；9.沂光置业公司提供的2014年7月—12月的工资表，无法证明其真实性与关联性，对该工资表本院不予认定；10.山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》，系高新区法院在鑫诚建设公司与沂光置业公司共同指派下委托鉴定机构作出，鑫诚建设公司对该鉴定意见书虽有异议但未提出足以反驳的证据及理由，故本院对该鉴定书予以采纳。 根据本案有效证据，结合当事人陈述，本院认定案件事实如下：2014年5月17日，沂光置业公司与鑫诚建设公司签订《沂光花园建设工程施工合同》，主要约定以下内容：甲方沂光置业公司为发包人、乙方鑫诚建设公司为承包人，鑫诚建设公司承包位于临沂市高新区角沂光花园综合楼土建、装饰、安装工程，资金来源为自筹。开工日期为2014年5月17日，竣工日期为2015年5月17日，合同工期总日历天数365天。建筑面积13082㎡，单位平方造价1200元/平方米，合同总金额15698400.00元，税金由甲方代扣代缴。付款方式为工程开工后，进度款按形象进度拨付，具体拨款节点及拨款比例如下：主体钢筋、砼完成后，甲方拨付至乙方总合同价的55%工程款；砌体完成、主体工程验收后，甲方拨付乙方总合同价的15%的工程款；内外墙装饰完成，具备工程竣工验收条件并提交合格的所有验收报告后，甲方拨付乙方总合同价的15%的工程款，整体工程竣工经综合验收合格后六个月内付款至总造价的95%，留5%为质保金，其中土建3%，自工程竣工合格完成之日起，保修期一年；水、电及防水2%，保修期三年，待保修期满后无质量问题无息付清。补充条款中约定，本工程承包价为包死价，结算时建筑面积按照13082㎡为准，单价为每平方米1200元，不再进行决算；本工程土石方由甲方分包，乙方负责清槽钎探。 合同签订后，鑫诚建设公司于2014年5月20日开始施工。2014年9月10日，鑫诚建设公司向沂光置业公司出具《关于工程款拨付程序的函》，载明在办理工程款拨付或其他结算事项时，均由鑫诚建设公司统一办理，并出具相关收款收据或结算发票。 2014年9月26日及9月30日，沂光置业公司分别出具处理决定，载明因刘宗勇与钢材供应商欠款纠纷，钢材供应商自2014年9月19日起堵住沂光置业公司大门造成经济损失，要求在总工程款中扣除损失共计513000元。两份处理决定均由刘宗勇作为施工单位项目经理签字。庭审中，沂光置业公司主张系因其公司租赁了挖掘机、泵车用于平整院内场地，因堵门无法出去造成损失，由沂光置业公司赔偿案外人损失，但未提供相关证据。庭审后，鑫诚建设公司向本院申请三名证人出庭就沂光置业公司未实际租赁车辆及开挖土方进行作证，因该申请未在法定期限内提出，本院依法不予准许。 2015年6月15日，经青岛城乡建筑设计院有限公司、临沂永固勘察建设工程有限公司、泰安市银桥工程建设监理有限公司临沂分公司、鑫诚建设公司、沂光置业公司五方共同盖章确认，沂光花园综合楼主体分部工程验收合格。 2015年8月12日，沂光置业公司出具扣款证明及收据一份，载明经双方友好协商，原沂光花园项目部中签订的提升机使用租赁合同因停止使用，解除合同，原交保证金10000元整转租赁费，租赁费用合计60710元，拆机费运费计3200元，以上款项在拨付工程款中予以扣除，该笔款项应抵项工程款53910元（60710-10000+3200）。该扣款证明及收据均无鑫诚建设公司施工负责人签字，亦未加盖公司公章。 2015年9月29日，沂光置业公司出具用电情况记载一份，载明截止2015年9月29日，鑫诚建设公司共计用电70962度，沂光置业公司要求按照每度电1.03元计算，总电费为73090.86元。该份记载无鑫诚建设公司施工负责人签字，亦未加盖公司公章。沂光置业公司还提供说明一份，载明鑫诚建设公司尚欠沂光置业公司已付的发票税款202865.83元；另主张其于2014年1月16日至2015年6月1日期间向鑫诚建设公司开具罚款通知单12份，总金额为13700元。 2016年1月21日，鑫诚建设公司向高新区法院起诉沂光置业公司要求解除合同、支付工程款等，诉讼过程中申请对涉案工程进行审计，经双方共同选定，高新区法院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司对沂光花园综合楼工程进行审计，山东鸿诚建设项目管理有限公司出具沂光花园综合楼工程《司法鉴定意见书》，载明：委托鉴定内容的计价方式采用了原施工合同约定一致的计价方式。鉴定结果一，沂光花园已完成的合同内工程量造价为9880148.60元，变更增加部分的工程量造价为475866.26元，施工期间的停工损失（不包括双方因停工及工程进度款支付拖延造成的违约金及利息支付等相互索赔的费用）为69254.72元，设备租赁费损失为10030元。鉴定结果二，沂光花园已完成的形象进度款造价为10988880.00元，变更增加部分的工程量造价为1315513.48元，施工期间的停工损失（不包括双方因停工及工程进度款支付拖延造成的违约金及利息支付等相互索赔的费用）为69254.72元，设备租赁损失为10030元。本案审理过程中，经沂光置业公司申请，山东鸿诚建设项目管理有限公司鉴定人吴某出庭接受质询。庭审中，吴某陈述鉴定结果一是对涉案工程的工作量及停工损失作出，鉴定结果二是对涉案形象进度款及停工损失作出，均是按照合同约定价格计算，挖土方工程费用包含在已完工工程造价中。鑫诚建设公司质证认为鉴定结果二的结论更为客观，但是应建立在合同有效的基础上。沂光置业公司质证认为，工程款应在鉴定结果一的基础上减掉挖土方工程费用。 2017年7月10日，经鑫诚建设公司单方委托，山东博胜建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行审计并出具《预算审核报告》及《竣工结算总价报告》，载明计价依据按照工程开工时现行的2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》及《山东省安装工程消耗量定额》等取费文件，工程量及材料价格依据山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的司法鉴定报告。工程审定金额总计为13434776.02元，其中土建工程金额为12262228.55元，安装工程金额为589187.83元，变更金额为583359.64元。 2017年8月4日，高新区法院向临沂高新区建设局出具（2016）鲁1391民初135号协助执行通知书，要求提供沂光花园综合楼《施工许可证》，临沂高新区建设局答复“经落实，该项目未办理施工许可证”。鑫诚建设公司以需要重新鉴定为由向高新区法院申请撤回诉讼，高新区法院于2017年8月8日作出（2016）鲁1391民初135号民事裁定，准许鑫诚建设公司撤诉。2017年12月8日，沂光置业公司取得涉案工程建设规划许可证。 另查明，沂光置业公司分别于2014年12月25日向鑫诚建设公司支付工程款565808.40元、220020元、400000元、305800元、90000元、203400元、32451元，于2015年1月7日支付2850000元，于2015年1月8日支付315000元、1380000元、629340元，于2015年1月13日支付50000元，于2015年1月20日支付130544元，于2015年1月21日支付106200元，2015年2月2日支付30000元，2015年2月15日支付1200000元，2015年2月16日支付50000元，2015年6月13日支付400000元，2015年9月7日支付170000元，共计9128563.40元。 还查明，鑫诚建设公司曾出具加盖公司公章的《法人授权委托书》，载明今委托刘宗勇项目负责人（项目经理）前往沂光置业公司洽谈承揽、合同签订、施工管理、工程款结算等1#、2#楼工程，特此委托刘宗勇全权代表。 本院认为，根据本案建筑工程施工合同及鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》可知，涉案的沂光花园综合楼是必须进行招标而未招标的建设工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定,建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。故鑫诚建设公司与沂光置业公司签订的《沂光花园建设工程施工合同》,因违反了法律的效力性强制性规定而无效。本案的争议焦点为：一、涉案工程款是否满足支付条件？二、欠付工程款的数额确认？ 焦点一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案主体分部工程已于2015年6月15日经各方验收合格，庭审中鑫诚建设公司与沂光置业公司双方均对涉案工程已于2017年初交由第三方继续施工没有异议，说明沂光置业公司已接收了鑫诚建设公司施工完毕的部分，且鑫诚建设公司提供申请协议书、照片、录音录像等证明涉案工程已经实际使用，故涉案工程款应当参照合同约定支付。 焦点二，（一）关于已建设完成工程价款的数额。在（2016）鲁1391民初135号案件诉讼过程中，经鑫诚建设公司与沂光置业公司共同选定，高新区法院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司对沂光花园综合楼工程进行审计，山东鸿诚建设项目管理有限公司出具了沂光花园综合楼工程《司法鉴定意见书》。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经庭审中鉴定人员吴某接受质询可知，《司法鉴定意见书》鉴定结果一确定的工程总价款，是根据双方无争议已完工的工程量按照合同约定价格计算，其中载明沂光花园已完成的合同内工程量造价为9880148.60元，变更增加部分的工程量造价为475866.26元。鑫诚建设公司主张该鉴定结论应建立在合同有效的基础上，并依据其单方委托的鉴定结论要求沂光置业公司支付剩余工程款4306212.62元，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，应当参照合同约定价格计算工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益，且鑫诚建设公司未提供有效证据和理由否定上述鉴定结果一，故对该鉴定意见本院予以采纳。沂光置业公司辩称土石方工程款已经包含在《司法鉴定意见书》的工程总造价中，应当予以扣除。本院认为，鑫诚建设公司与沂光置业公司签订的《沂光花园建设工程施工合同》补充条款中约定“本工程土石方由甲方分包”，鑫诚建设公司在庭审中陈述合同所涉综合楼的土石方工程并非其实施，鉴定人吴某出庭接受询问时称土石方工程价款已经包含在《司法鉴定意见书》中，故该挖土方费用130652.77元应在总工程款中予以扣除，对沂光置业公司的该项辩解意见本院予以采信。综上，已建设完成的工程总价款应为10225362.09元（9880148.60+475866.26-130652.77）。此外，《司法鉴定意见书》的两份鉴定结果中均载明施工期间的停工损失为69254.72元，设备租赁费损失为10030元，停工期间人员工资费用60000元由发包方代为支付，承包人签字确认。因鑫诚建设公司在本案中未对停工损失提出明确诉讼请求，本院对此不予审理，鑫诚建设公司可另行主张权利。 （二）关于质保金是否应予支付的问题。案涉《沂光花园建设工程施工合同》虽被确认无效,但建设工程实行质量保修制度，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保,是一种法定义务,故不应以合同效力为认定前提。且双方对工程质保金约定在补充条款的“付款方式”中,内容即“留5%为质保金，其中土建3%，自工程竣工合格完成之日起，保修期一年；水、电及防水2%，保修期三年，待保修期满后无质量问题无息付清。”因此双方对质保金的约定属于结算条款范畴，在合同约定的条件满足时,质保金应当返还施工人。本案中,质保金总金额为511268.10元［10225362.09×5%］，主体分部工程已于2015年6月15日经各方验收合格，鑫诚建设公司与沂光置业公司均认可涉案工程于2017年初交由第三方继续施工，沂光置业公司亦未提供证据证实鑫诚建设公司已建工程存在质量问题，因此应按合同约定支付质保金。其支付保证金后，不影响鑫诚建设公司依据法律规定履行工程保修义务。 （三）关于提升机租赁费、电费、罚款、税款是否应予扣除的问题。沂光置业公司辩称应在工程总价款中扣除提升机租赁费53910元、电费73090.86元、罚款13700元、税款202865.83元，其提供的电费计算单据、租赁费计算单据未加盖公司公章，未有项目负责人刘宗勇签字，工程罚款通知单中未有刘宗勇签字且沂光置业公司未提供该罚款已经实际缴纳的证据，亦未提供已垫付税款的相关证据，故对于沂光置业公司要求扣除上述费用的主张本院不予采纳。 （四）关于堵门损失是否应予扣除的问题。沂光置业公司辩称因刘宗勇与钢材供应商之间产生矛盾，钢材供应商堵门所造成的损失513000元应在总工程价款中予以扣除，并提供两份沂光置业公司出具的处理决定予以证明。庭审中，沂光置业公司主张系因其公司租赁了挖掘机、泵车用于平整院内场地，因堵门无法出去造成损失，由沂光置业公司赔偿案外人损失，但未能提供相关证据佐证，无法证实其因堵门产生的实际损失，故对其上述抗辩理由本院不予采信。 综上，因双方在庭审中对沂光置业公司已实际向鑫诚建设公司支付9128563.40元均无异议，故沂光置业公司还应当向鑫诚建设公司支付工程款1096798.69元（10225362.09－9128563.40）。鑫诚建设公司所诉超出部分，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于鑫诚建设公司要求沂光置业公司赔偿利息等损失的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，鉴于鑫诚建设公司与沂光置业公司对涉案《沂光花园建设工程施工合同》的无效均有过错，双方约定质保金待保修期满后无质量问题无息付清，故对质保金511268.10元的利息本院不予支持。对于剩余工程款585530.59元（1096798.69-511268.10）的利息，本院酌定自应付款时间即鑫诚建设公司起诉之日2017年8月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于鑫诚建设公司就工程拍卖款优先受偿的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鑫诚建设公司在上述期限内提出优先受偿的诉讼请求，本院依法予以支持，其可在欠付工程款1096798.69元范围内对沂光花园综合楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 一、原告日照鑫诚建设有限公司与被告临沂沂光置业有限公司于2014年5月17日签订的《沂光花园建设工程施工合同》为无效合同； 二、被告临沂沂光置业有限公司于判决生效后十日内支付原告日照鑫诚建设有限公司质保金511268.10元、剩余工程款585530.59元及利息（以585530.59元为基数，自起诉之日即2017年8月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、原告日照鑫诚建设有限公司在工程款1096798.69元范围内对沂光花园综合楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回原告日照鑫诚建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41250元，由原告日照鑫诚建设有限公司负担26579元，由被告临沂沂光置业有限公司负担14671元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王文文 人民陪审员  侯素霞 人民陪审员  李金坡 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  叶 静