福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终14号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院 上诉人（原审被告人）黄耀灵，男，1984年9月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地安溪县，住安溪县。因犯盗窃罪于2005年1月25日被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2007年11月9日被判处有期徒刑四年六个月；因犯贩卖毒品罪于2011年11月24日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元，于2014年3月6日刑满释放。现因本案于2018年11月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人李裕旺，福建伟盛律师事务所律师。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人黄耀灵犯诈骗罪一案，于2019年11月14日作出（2019）闽0524刑初645号刑事判决，原审被告人黄耀灵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员王妍等人出庭履行职务。上诉人黄耀灵及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年3月至11月间，被告人黄耀灵在其家中利用电脑等工具，通过网上发布招聘兼职刷单的虚假广告，谎称刷单可返还本金并赚取佣金，让被害人以扫码支付等方式，到指定的网上购物商城购买商品或充值到广州玩盒科技有限公司等平台账号，以返还小额订单本金及佣金的方式诱骗被害人进行大额刷单，后从商城处获取相应金额的充值卡销售获利或直接从广州玩盒科技有限公司等平台账号提现至其掌控银行卡，共骗取他人461913.37元。其中，已查明骗取被害人潘某2883元、王某2399.52元、罗某6360元、赵某4188元。同年11月28日，被告人黄耀灵被查获并被扣押电脑、手机、银行卡、Ｕ盾、Ｕ盘、身份证等作案工具。 原判认定上述事实有：被害人潘某等人的陈述、银行交易记录、ＱＱ聊天记录、微信交易记录截图、转账记录截图、电脑文档截图、银行账户信息及交易明细清单、支付宝交易明细、广州玩盒科技有限公司账户信息、交易明细及情况说明、电子证物检查工作记录、搜查证、搜查笔录、扣押清单及查获现场照片、到案经过、罪犯档案资料、户籍证明及被告人黄耀灵的供述等证据证实。 原判认为，被告人黄耀灵的行为已构成诈骗罪。属数额巨大。被告人黄耀灵因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；其有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，作出判决：一、被告人黄耀灵犯诈骗罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二十万元；二、追缴被告人黄耀灵的违法所得人民币461913.37元，分别返还给被害人潘某2883元、王某2399.52元、罗某6360元、赵某4188元，余款446082.85元，查无被害人，予以没收，上缴国库；三、没收被告人黄耀灵被扣押的作案工具。 上诉人黄耀灵诉称，其开始作案时间应认定为2018年11月份，其诈骗金额应为本案查明的四名被害人的被骗数额即15830.52元，其购买涉案银行卡之前里面的流水与其无关，购买涉案银行卡之后里面的流水有其经营销售茶叶或玩游戏赚钱或其他收入，非诈骗款，原判量刑过重，请求予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，上诉人黄耀灵被扣押用于诈骗的电脑显示源代码文件于2018年3月即存在，黄耀灵承认用于诈骗的宰某银行卡的交易入账时间是2018年7月，中间未间断且10月底11月初该账户并未清空余额及QQ登陆、聊天记录、强制退款申请表、相关账单交易记录显示的时间均早于其所称11月开始实施诈骗的时间，方某支付宝账户于2018年4月开始即有从广州玩盒科技有限公司提现再提现至方某银行卡的相关交易，上诉人虽辩解其购买该银行卡之前的交易记录不能认定为其诈骗款项，但该银行卡在购买前亦被别人用于诈骗，且关联同一支付宝在相同的交易平台用相同的方式提现显然不符合常理，上诉人的该辩解不能成立，故本案应综合扣押到的作案工具勘验体现的时间及银行卡账户的交易明细，认定其开始实施诈骗的作案时间系2018年3月至11月；上诉人黄耀灵曾供述本案扣押的银行卡是从事诈骗使用，后又辩解仅使用户名为宰某银行卡接收诈骗款，户名为方某及吴某的钱款来源于其网上赌博赚的钱，但其未能提供相关证据也未有合理解释，且经勘验涉案电脑和U盘，被害人款项部分直接支付到广州玩盒科技有限公司用户2191979745、2305766284多玩大神陪玩提现至方某支付宝，再提现至方某银行卡和吴某银行卡，故上诉人提出这些钱非诈骗款的辩解不能成立，本案涉案金额应为扣押到的银行卡的全部入账金额，扣除户名为宰某银行卡转至户名吴某银行卡3笔计218元，其犯罪数额应为461796.15元。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，审判程序合法，但数额计算有误，应予纠正。 经审理查明，原判认定上诉人黄耀灵犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人黄耀灵开始实施诈骗的时间及其犯罪数额问题。经查，上诉人黄耀灵利用互联网发布招聘兼职刷单虚假广告，虚构刷单可返还本金并赚取佣金的事实，诱骗被害人扫码刷单，骗取被害人钱款的事实，有被害人潘某等人的陈述、上诉人黄耀灵的供述、相关转账记录及从上诉人黄耀灵被扣押用于实施诈骗的电脑、Ｕ盘提取到的被害人潘某等人的ＱＱ号及聊天记录、登陆充值卡、点卡寄售平台记录等证据证实，足以认定。上诉人黄耀灵被扣押用于诈骗的电脑显示兼职网站源代码文件创建于2018年3月，上诉人黄耀灵诱骗被害人扫码购买充值卡、点卡后将充值卡、点卡卖给点卡回收平台，卡誉通点卡回收平台于2018年3月至7月多次将钱款汇入上诉人黄耀灵控制的户名为方某工行账户，前述证据证实上诉人黄耀灵于2018年3月份开始实施诈骗。广州玩盒科技有限公司用户2191979745、2305766284账户持续不断有充值资金汇入后随即提现至方某131××××3473的支付宝账户，又随即转账至上诉人黄耀灵控制的方某工行账户、吴某中行账户等账户内，对于上述资金的来源和性质，上诉人黄耀灵前后供述不一、自相矛盾，其有辩解是赌博所赚，不记得赌博网站和账号，但涉案资金操作持续时间长、累计金额大，却不记得赌博网站和账号，显然与事实不符，又辩解是玩游戏所赚，但本案游戏公司广州玩盒科技有限公司用户2191979745、2305766284账户有充值资金汇入后随即提现转走，并未用于玩游戏，还有其他辩解亦均无事实依据，上诉人黄耀灵实施电信网络诈骗被抓获并被查获在案的银行卡，证据证实其中方某工行账户、宰某工行账户等账户用于实施诈骗，上诉人黄耀灵对在案银行卡账户内其他资金的来源和性质无法合理解释，故扣押在案的银行卡在上诉人黄耀灵作案期间的入账金额均应认定为其犯罪数额，宰某银行卡转至吴某银行卡3笔计218元存在重复计算，应予扣除。 本院认为，上诉人黄耀灵以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物人民币461796.15元，其行为已构成诈骗罪。属数额巨大。上诉人黄耀灵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。上诉人黄耀灵还有其他犯罪前科，予以酌情从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定犯罪数额有误致追缴违法所得有误，应予纠正。出庭检察员的相关意见成立，予以采纳。上诉人黄耀灵及辩护人的相关意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省安溪县人民法院（2019）闽0524刑初645号刑事判决第一、三项，即对上诉人黄耀灵定罪量刑及没收作案工具的判决。 二、撤销福建省安溪县人民法院（2019）闽0524刑初645号刑事判决第二项，即追缴违法所得的判决。 三、追缴上诉人黄耀灵的违法所得人民币461796.15元，其中分别返还给被害人潘某2883元、王俊杰2399.52元、罗时涛6360元、赵雪琴4188元，余款予以没收，上缴国库。（违法所得应于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年五月二十六日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。