文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终2501号上诉人（原审被告）：刘宗祥，男，1969年10月28日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：侯洁，山东隆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪维华，男，1978年2月3日出生，汉族，居民，住兰陵县。原审被告：王善宝，男，1969年7月2日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：韩松，山东兰郡律师事务所律师。上诉人刘宗祥因与被上诉人倪维华、原审被告王善宝买卖合同纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宗祥及委托诉讼代理人侯洁、陈静，被上诉人倪维华，原审被告王善宝委托诉讼代理人韩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宗祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明青岛建学建筑工程司法鉴定所所提取的鉴定样品是否系上诉人提供的沙，直接认定系上诉人提供，属于认定事实错误。二、影响房屋结构耐久性及混凝土强度等级的因素很多，一审法院未确定上诉人涉案房屋耐久性及混凝土强度等级其他因素的情况下，认定被上诉人使用海砂导致，属于认定事实不清。三、一审法院认定被上诉人的损失为65974.60元，并判决上诉人承担90%的责任，显失公平。首先青岛建学建筑工程司法鉴定所作出的整改建议系针对钢筋锈蚀和混凝土构件的耐久性作出的建议，而影响耐久性的因素有很多，将全部责任归结于上诉人提供海砂，显失公平。其次该整改意见具有较强的专业性，是否适宜，应结合被上诉人的建房情况及费用分析，应在被上诉人实际采取措施后另行主张。再者上诉人并非专业售卖砂的经营商，王善宝是专业售卖砂的经营商，其可以分辨海砂与淡水砂，上诉人向其购买时，王善宝承诺系淡水砂，说明上诉人不具备分辨海砂与淡水砂的能力，且被上诉人也是经过验收的，上诉人不存在过错。被上诉人明确要求购买淡水砂，说明其了解海砂不适合建房用，其在验收砂应尽到高度注意义务，而其验收时系认可上诉人提供的砂。再加上建筑工人具备辨别海砂与淡水砂的能力，可以推知被上诉人应当知道其使用的是否为海砂，对其损失具有较大过错，一审判决被上诉人承担10%的责任显示公平。刘宗祥补充上诉理由：海沙系从王善宝处购买，倪维华的经济损失应当由王善宝承担赔偿责任。倪维华辩称，一审判决正确。王善宝辩称，刘宗祥未提供证据证明涉案用砂是王善宝出售的，其上诉理由与王善宝无关联性，请求驳回上诉，维持原判。倪维华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿损失30000元。庭审过程中，将诉讼请求损失数额增加至66000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月份至10月份，原告倪维华多次从被告刘宗祥处购买建房用砂，用于建房使用。其中9月19日开始至10月18日期间原告购买的三车砂子，双方均明确约定是上顶好沙（砂）。原告倪维华自建房建到二层时，建房工人告知原告所用砂为海砂。原告倪维华在用从被告刘宗祥处购买的砂子建房后，房屋的圈梁壁柱及其房顶出现质量问题，钢筋锈斑严重，出现安全隐患。经原告申请一审法院技术室委托青岛建学建筑工程司法鉴定所鉴定，青岛建学建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见：“1、倪维华自建房屋用砂为海砂。海砂中含有较多贝壳，贝壳含量过高会导致混凝土强度降低，海砂中含有的氯离子会破坏钢筋混凝土中的钢筋钝化膜，引起钢筋锈蚀，影响房屋结构耐久性及整体安全性。2、根据《混凝土结构耐久性设计规范》（GBT50476-2008）第3.4.4条规定，配筋混凝土满足耐久性要求的最低混凝土强度等级要求，I-A环境混凝土强度等级最低为C25。所检倪维华自建房屋房梁、板、柱混凝土推定强度低于C25，碳化深度值大于6mm，不满足耐久性设计规范最低混凝土强度等级要求，宜采取相应处理措施”。随后青岛建学建筑工程司法鉴定所出具了《关于倪维华房屋问题的整改建议》提出如下整改意见：“1、鉴于混凝土结构施工完毕，只能进行外部防护，为防止钢筋锈蚀，需清除混凝土结构表面杂质后，采取混凝土表面刷渗透型阻锈剂两遍”；2、为保证混凝土构件的耐久性及安全性，防止混凝土构件进一步碳化，在构件外表面抹M10水泥砂浆两遍，每遍厚10mm，水泥砂浆标号采用400号以上。具体整改措施需由有资质的设计单位和施工单位进行”。经原告申请一审法院技术室委托山东恒正项目管理有限公司评估鉴定，山东恒正项目管理有限公司作出鲁恒审字[2019]第085号《司法鉴定意见书》，鉴定原告倪维华房屋因建房用海砂问题整改费用为65974.60元。另查，被告刘宗祥主张涉案建房用砂系其代售被告王善宝的，其与被告王善宝是运输代售关系。被告王善宝仅认可其与被告刘宗祥系砂子的买卖合同关系，但不认可涉案建房用砂系由其出售给被告刘宗祥的砂子。被告刘宗祥未向法庭提供充分证据证实涉案建房用砂即是被告王善宝出售给被告刘宗祥的砂子，更未举证证实其与被告王善宝系运输代售关系。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。买受人应当按照约定的数额、时间、地点支付价款。原告倪维华从被告刘宗祥处购买“上顶好砂”用于建房，经鉴定原告倪维华从被告刘宗祥处购买的砂子系海砂，因海砂中含有的氯离子会破坏钢筋混凝土中的钢筋钝化膜，引起钢筋锈蚀，影响房屋结构耐久性及整体安全性，导致原告自建的房屋房梁、板、柱混凝土推定强度不能满足耐久性设计规范最低混凝土强度等级要求；事实清楚。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于原告倪维华与被告刘宗祥约定的是购买“上顶好砂”用于建房，被告刘宗祥作为砂子的出售人知道或应当知道其出售的是海砂不是河砂及海砂不适合建房用，仍向原告倪维华交付不适合建房用的海砂；被告刘宗祥没有按照双方买卖合同的约定交付“上顶好砂”构成违约，根据上述法律规定，由此给原告造成的损失被告刘宗祥应负赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”原告在鉴定时主张建房建到二层时，建房工人告知原告所用砂为海砂，说明建房工人能够分辨河砂和海砂，在建房工人知道或应当知道海砂不适用建房时未能及时更换建房用砂，导致原告的损失进一步扩大，该扩大部分的损失原告不得要求赔偿，应由原告自行承担。鉴于原告方识别海砂和河砂的认知水平显然低于出售方被告刘宗祥，法院酌定由原告承担10%的损失责任更为合理。由于涉案砂子系同类物，在被告王善宝不认可原告建房用砂即为其出售给被告刘宗祥的砂子，且被告刘宗祥又未提供充分证据证实原告建房用砂即被告王善宝出售给被告刘宗祥、被告刘宗祥又出售给原告的情况下，法院认定原告建房用砂是被告王善宝出售给被告刘宗祥的砂子的证据不足；加之二被告之间的买卖关系基于本案系另一法律关系，故被告刘宗祥要求被告王善宝承担赔偿责任的主张，法院依法不予支持。被告刘宗祥承担责任后，可依据其与被告王善宝之间的买卖合同约定，另案主张权利。综上所述，对原告倪维华要求判令被告赔偿原告损失66000元的诉讼请求，法院对合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘宗祥赔偿原告倪维华因用被告刘宗祥海砂建房导致的经济损失58837.14元（即原告倪维华房屋因建房用海砂问题整改费用65974.60元的90%），于判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告倪维华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由被告刘宗祥负担1305元，由原告倪维华负担145元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘宗祥提供如下证据：一、2020年1月10日的视频一份，证明倪维华建房用沙不止向刘宗祥购买，也向其他人购买过，青岛建学建筑工程司法鉴定所作出的相关司法鉴定依据的样品系倪维华家中所取，并非在墙体中取样，因此该样品是否属于刘宗祥所提供存在异议，同时申请相关鉴定人员出庭说明情况。二、2020年1月11日视频一份，证明王善宝认可其卖给刘宗祥的沙为海沙。倪维华质证称，一审判决之后建院墙又从别人处拉的一车沙，建房屋用的沙都是刘宗祥所售，沙是刘宗祥卸在那个地方没动，取样的时候刘宗祥也在现场，他没说什么。王善宝质证称，证据一不发表意见，跟我没有关联性。证据二有异议，刘宗祥应当向法庭提供公安民警所制作的视频或者笔录，同时该份证据也无法证明是王善宝出售给刘宗祥海沙，刘宗祥所拉的沙是否出售给倪维华无法证实。该证据也可以证明刘宗祥拉沙时是自己挑选的，与王善宝没有关联性。对上述争议的证据和事实，本院认定如下：证据一，真实性倪维华未提异议，本院予以确认，其证明效力及申请鉴定人员出庭是否准许问题将在本院认为中一并论述。证据二，涉及刘宗祥与王善宝的纠纷，与本案无关联性，本院不作为本案证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：1.刘宗祥出售给倪维华的砂是否符合约定；2.涉案损失的确定及承担。倪维华与刘宗祥达成口头买卖合同时约定购买的砂为建房用的河砂，根据青岛建学建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定意见，刘宗祥出售给倪维华用于建房的砂为海砂，不符合合同约定，构成违约。青岛建学建筑工程司法鉴定所在鉴定取样时，倪维华与刘宗祥双方在场，未提出异议，一审中刘宗祥不要求鉴定人员出庭质询，现刘宗祥又上诉对取样提出异议，并申请鉴定人员出庭，其二审中提供的与倪维华配偶的谈话视频只能证明倪维华建房打完顶后向他人购买过一车砂，不能证明该砂为海砂且用于涉案房屋建设，因此刘宗祥的本节主张既缺乏事实依据，又违背诚实信用原则，本院不予采纳。青岛建学建筑工程司法鉴定所作出的整改建议，是基于使用海砂对混凝土构件的耐久性及安全性造成影响而提出的合理补救措施，刘宗祥上诉主张影响耐久性和安全性的还有其他因素，不在整改意见范围内，本院不予采纳。涉案房屋的整改费用经山东恒正项目管理有限公司评估为65974.60元，一审中刘宗祥未提供反驳依据，亦未申请重新鉴定，刘宗祥二审中对评估结论提出异议，也未提供证据支撑，本院不予支持，一审法院确认该评估结论正确。刘宗祥构成违约，应当对倪维华的损失承担赔偿责任。刘宗祥以建筑工人应当能辨别海砂或河砂推定倪维华具备该能力，倪维华未尽到验收时的高度注意义务，对损失的扩大具有较大过错，进而主张一审法院划分损失承担比例显失公平，其一推定倪维华具备辨别海砂或河砂能力缺乏事实前提和逻辑，其二倪维华作为买受人对验收只有一般注意义务，而非高度注意义务，因此一审法院对损失承担的划分并无不当。刘宗祥以砂从王善宝购买主张倪维华的损失应由王善宝承担，违背合同的相对性，本院不予支持，至于刘宗祥与王善宝的纠纷应另行处理。综上，刘宗祥上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人刘宗祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 万法宝审 判 员 田开玉审 判 员 姚玉蕊法官助理 葛志龙二〇二〇年五月二十六日书 记 员 徐晓凤