广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2175号上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庆，该公司员工。上诉人（原审被告）：江门市中嘉置业有限公司，住所地广东省江门市蓬江区荷塘镇中泰西路39号之一。法定代表人：余耀元。委托诉讼代理人：谭社芬，广东华南律师事务所律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）与上诉人江门市中嘉置业有限公司（以下简称中嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，广西一建公司、中嘉公司均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持广西一建公司一审诉讼请求；2.由中嘉公司负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对以下案件要件事实未依法认定。1.一审判决对广西一建公司于2017年1月20日向中嘉公司报送涉案工程结算书及中嘉公司收到该结算书后未在约定时间内出具书面审核意见的事实未依法认定。广西一建公司一审提交的证据44、证据45可证实上述事实，双方签订的《中嘉广场中嘉公司辩称，一、一审法院查明事实属实，且一审对影响本案判断的事实全部查明。1.一审法院根据双方签订的建设工程施工合同、协议书、补充协议等及联系函，除增减工程外，认定涉案工程款为固定价7000万元是正确的，且有依据。中嘉公司于2013年3月20日与广西一建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》，同日又签订《中嘉广场＜标准施工合同＞补充协议书》，于2013年5月2日再签订《中嘉广场＜标准施工合同＞补充协议（二）》，以上协议均约定：广西一建公司承建位于江门市坊羊燕岗）的中嘉广场一期1＃、2＃、3＃商业综合楼及Ｂ地块地下室工程；承包方式为包工包料保工期包安全包质量包进退场；合同的工期约定为540日，双方按照汇和公司的清单的具体工程，减除外墙挂石、消防、防雷、给排水及电气工程和地下基坑支护工程，明确合同按照固定价款7000万元结算工程款，另外在中嘉公司与广西一建公司之间的多次函件往来中，也明确本项工程的总包价为7000万元，因此评估机构以该价格为评估基础也是正确的。2.一审法院对于谭国瑞在代表广西一建公司本项工程施工方期间使用的印章问题予以认定也是正确的，该印章在广西一建公司承包本项工程期间多次被广西一建公司使用，而在中嘉公司诉广西一建公司工期延误应承担违约责任一案中，广西一建公司对该印章是予以确认的。3.对于广西一建公司提到2016年1月27日复函确认应付工程款进度款问题，实际上由于双方对本项工程的结算一直没有完成，中嘉公司仅根据总包价7000万元算出该进度款，但该进度款未有包含广西一建公司减少工程部分及经双方同意增加工程部分，因此，如计算减少工程部分及增加工程部分，即可以得出应付工程款。一审法院根据鉴定机构的鉴定意见，并根据案件的实际情况，认定中嘉公司仅仅应付工程款4548713.92元中嘉公司是接受的。二、本案一审法院适用法律是正确的。一审法院适用合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、解释（二），而相关的法律规定是明确的，也适用本案纠纷的解决。广西一建公司认为谭国瑞在后来不能代表其公司，但如前所述，谭国瑞的身份在本项工程的施工过程中均经过广西一建公司的确认为代表其公司，而对于谭国瑞使用的印章签署工程联系单问题，除广西一建公司认为有问题部分外，其他广西一建公司均予以确认，而中嘉公司诉广西一建公司工期延误应承担违约责任一案中，广西一建公司对此是予以确认的。对于谭国瑞的身份，中嘉公司完全有理由相信其代表广西一建公司在本项工程中行使职权。即使广西一建公司在诉讼中不认可谭国瑞代表其公司，但中嘉公司认为谭国瑞的行为也构成表见代理。在二审法庭调查中，中嘉公司补充答辩意见如下：中嘉公司认为对于鉴定机构所出具的鉴定结果应予以认可，因为该鉴定是由广西一建公司向法庭申请对工程提出鉴定，相应的鉴定结果对广西一建公司、中嘉公司都应当有约束力，并且也是为解决本案提供了相应的依据。对于广西一建公司出具的结算书中汇总表第2、3、4、5项的金额，中嘉公司认为结算书是广西一建公司单方出具的，中嘉公司认为对于本案的工程结算应以鉴定机构出具的鉴定结果为准。综上所述，广西一建公司的上诉没有依据，请求二审法院依法驳回广西一建公司的上诉。中嘉公司上诉请求：1.依法改判一审判决第二项；2.判令广西一建公司负担本案一审的评估费，本案一、二审受理费与保全费按比例承担。事实和理由：一、一审法院判决中嘉公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算违约金不合理，应修正按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金。二、评估是广西一建公司提出的，应当由广西一建公司承担全部评估费，剩余的受理费、保全费由双方按比例承担。综上所述，一审判决适用法律错误，损害了中嘉公司的合法权益，请求二审法院纠正一审错误的判决，维护中嘉公司的合法权益。广西一建公司辩称，一、中嘉公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审法院在中嘉公司没有申请调整违约金的情况下，主动调整违约金，程序上是错误的。二、双方约定的逾期付款违约金按照每日百分之零点一计算是符合法律规定的，折算成月利率大约是百分之三，即便要调整，根据合同法的司法解释约定，应适当地予以减少，一审法院将违约金调整为按贷款利率上浮30%，是不符合法律规定的，严重损害广西一建公司的合法权益。三、广西一建公司因中嘉公司拖欠工程进度款，导致广西一建公司向材料供应商支付巨额的利息，有关钢材供应商、混凝土供应商的判决书均可显示广西一建公司向材料供应商支付了巨额的利息。四、对评估问题，中嘉公司认为评估是由广西一建公司提出，该费用应由申请方承担，是缺乏法律依据的。广西一建公司向一审法院起诉请求：1.中嘉公司向广西一建公司支付工程款30979288.01元。2.中嘉公司向广西一建公司支付工程款利息486120.19元。（从2017年6月21日起以30979288.01元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%，暂计至2017年10月30日）。3.判令中嘉公司向广西一建公司支付工程款违约金4364536.55元（从2015年12月17日起以应付进度款6390243.85元为基数按每日0.1%计算至2017年10月30日）。上述三项共计人民币35829944.75元。4.确认广西一建公司在中嘉公司拖欠工程款本金及利息范围内对中嘉广场1#、2#、3#商业楼及B地块地下室在折价、拍卖或变卖的价款中享有建设工程款优先受偿权。5.由中嘉公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：，广西一建公司（乙方）与中嘉公司（甲方）签订《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》）以及《中嘉广场补充协议书》（以下简称《补充协议1》），主要约定甲方将位于江门市坊羊燕岗）的中嘉广场1＃、2＃、3＃商业综合楼及Ｂ地块地下室土建、水电工程（以下简称涉案工程）发包给乙方进行施工，涉案工程的承包范围为以甲方提供乙方确认的本项目相关的施工图纸为内容，以蓬江区汇和工程造价咨询事务所（以下简称汇和公司）计算的工程量清单为准，该工程量清单须经甲、乙双方签名盖章确认后方可有效，其中不包括消防、防雷、给排水及电气工程等，具体工程内容按双方确认的工程量清单内容。双方约定涉案工程的造价为约7000万元。《补充协议1》第8.1条亦注明合同总造价约为7000万元，此合同价为包干价，此合同价格在不改变工程内容及设计的情况下将不再调整，如遇工程设计变更或工程签证则按本条8.5条执行。此外，《补充协议1》还约定了：第8.3条，外墙挂石属于涉案合同的约定范围，不属于工程的设计变更范围，不改变合同工期，但挂石工程的费用不包含在合同价款中；第8.5条，“因局部设计修改或工程签证而导致工程量的增加（减少）时，该局部的工程费用及建筑用料增加（减少）据实结算。”；第9条“工程签证（除设计变更外）”，现场签证需要甲方的现场代表或项目部盖章，监理公司、乙方的项目经理或经办人签名及加盖公章方可有效；第10条“工程价款支付方法”中，“工程验收合格之日起三个月内支付至总工程款的97%（总工程款暂按甲乙双方确认的合同价计算），结算审定之日起90天内，除扣留价款的3%作为保修金外，剩余一次性付清给乙方”；第12条“违约责任”，“1、乙方必须按本合同约定的工期和可顺延的工期完成本工程的施工，甲方允许总工程延期30天，如因乙方自身原因导致工期延期超过30天，乙方应负违约责任，每逾期1天乙方向甲方支付延误单栋工程合同总价款0.5‰的延误赔偿，误期赔偿最高不超过合同总价款的5％，工期顺延。2、甲方未按本案合同约定支付工程款，则视为甲方违约，甲方应向乙方支付违约金。违约金从违约之日起按应付工程款×0.1%×延误天数计算，工期顺延……”，等内容。，双方再次签订《中嘉广场补充协议（二）》（以下简称《补充协议2》），合同主要约定：1、涉案工程（含双方确认的工程量清单及地下基坑支护施工）的总工期变更为540天（含节假日），工期计算从甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起至乙方完成项目日止。2、涉案工程中的基坑支护工程包干价为2479427元，合同总价款7000万元不包括地下基坑支护的建设费用，需要另外据实核算，等等。，中嘉公司（甲方）与四川金海建设有限公司（以下简称四川金海公司，乙方）签订《建设工程施工合同（中嘉广场一期外墙干挂石工程）》，主要约定甲方将外墙挂石工程发包给案外人四川金海公司完成。自2013年中旬起，广西一建公司已进场进行了施工，中嘉公司也陆续支付部分工程款。，涉案工程通过竣工验收备案，在涉案工程的竣工报告中，谭国瑞作为广西一建公司的项目经理在验收人员表上签名确认。，谭国瑞在关于中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室的10份工程联系单中签名确认工程单中的修改，并在施工单位意见处签署“情况属实”，加盖了涉案工程的项目印章。，监理部门亦在上述工程联系单中签名盖章予以确认。涉案工程经过竣工验收后，广西一建公司、中嘉公司开始对涉案工程进行结算工作，自2015年6月至2017年初，双方通过寄送文件、电子邮件等方式进行对数，但双方对广西一建公司已完成的工程量及工程造价存在争议。另，2016年至2017年间，广西一建公司曾向中嘉公司发函催收工程款无果，遂诉至法院。一审法院另查明，，广西一建公司向中嘉公司出具《联系函》，确认收到中嘉公司支付的工程款51086280.46元和代付工程款8318048.69元，共计59404329.15元。，李悦明作为借款人因资金周转向中嘉公司出具《借款借据》借款5万元，同日中嘉公司通过其法定代表人李杰的账户向借款人转账50000元，转账附言记载“李悦明借支款”。，李悦明（借款人）向中嘉公司出具《借款借据》借款31.5万元用于支付“中嘉广场项目部排栅（外架）工程款”，《借款借据》上载明：付款后两日内必需开始拆剩余外架，开始拆计算十日内必需拆除所剩余外架并清场。且待工程完结，该借款结转为工程款，由广西一建公司开具发票给中嘉公司。当日，中嘉公司通过其法定代表人李杰的账户银行转账至李悦明账户，转账附言摘要“借款”。，案外人谭国瑞（借款人）、李悦明（担保人）出具《借款借据》，向中嘉公司借款190000元用于支付涉案工程的吊塔工程款，并载明：该借款结转为工程款。当日，中嘉公司通过其法定代表人李杰的账户银行转账支付至谭国瑞账户，转账附言摘要“借款”。，广西一建公司出具《代付江门市中嘉广场工地工人工资申请书》，载明因广西一建公司资金紧张，申请在合同约定的总价约7000万元的工程款中结算支付工人工资50万元，由中嘉公司代广西一建公司进行直接支付。中嘉公司于通过其法定代表人李杰的账户向谭国瑞的账户转账50万元，摘要注明“代广西一建支付中嘉广场工人工资”；，广西一建公司出具《委托代付函》，广西一建公司向中嘉公司申请在合同总工程款中结算10万元工人工资，并由中嘉公司代广西一建公司进行直接支付。后中嘉公司于通过法定代表人李杰的账户向李文彬的账户转账10万元，摘要注明“代广西一建支付结算人员工资”。此外，自2013年11月至2015年4月期间，中嘉公司通过银行转账的方式直接向广西一建公司支付工程款共计26笔，合计51086280.46元。一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认人工挖孔桩的造价为375193.1元以及另外需要据实结算基坑支护工程款2479427元已经结算完毕。广西一建公司、中嘉公司还确认在施工期间代付工程款8318048.69元中包含了100万元的混凝土材料款，由于案外人混凝土供应商曾就广西一建公司拖欠供应材料款向法院起诉，后广西一建公司已向混凝土材料供应商支付上述混凝土款项，故混凝土供应商向中嘉公司退回其垫付的100万元押金。案件审理期间，广西一建公司申请对涉案工程进行造价鉴定，经一审法院摇珠确定评估机构广东粤能工程管理有限公司（以下简称粤能公司）对本案所涉工程进行造价评估，粤能公司于作出的《造价评估鉴定》，鉴定认为涉案工程的总造价为75133775.16元，其中包含双方均确认的基坑支护造价2479427元以及争议部分造价为8633970.1元，而该争议部分的工程均是谭国瑞签订的10份联系函所指向的工程。收到鉴定报告后，广西一建公司提出：鉴定报告未按委托书的要求对涉案工程的实际造价进行评估、鉴定报告汇总表应按照荷塘镇住建所备案造价8905.85万元作为结算依据、不同意鉴定报告说明中应计算下浮率、需明确合同内造价争议部分是否有施工等意见，以及中嘉公司提出的鉴定报告中争议部分应予扣减该部分工程等意见。粤能公司于复函：1、《造价鉴定报告》是以汇和公司出具的招标控制价为预算价，作为合同包干价的参考基础，招标控制价与施工现场之间存在清单漏项和工程量偏差应提供依据。2、是否按包干价进行结算属于法院裁判权范围，粤能公司在鉴定过程中需要对所有资料进行比对分析，通过整体分析才能作出整体鉴定，鉴定费用也是按照鉴定造价收取。3、是否按照荷塘镇住建所备案的造价8905.85万元作为结算依据由法院裁定。4、对于汇和公司计算的工程量清单内容是否有效由法院裁定。5、对于合同内争议部分的计价，是依据有关资料（即合同、图纸、现场签证单、工作联系单等）由甲乙双方确定的项目结合现场勘测进行评估鉴定。有争议部分由法院裁定。7、关于中嘉广场招标控制价的问题，由于合同是包干价，也存在包干风险。施工方有权在签合同前复核工程量及综合单价，我司认为个别清单漏项及工程量偏差的问题应包含在风险包干的范围内，如有异议由法院裁定。后中嘉公司补充提交关于腻子工程的《说明》、相应协议及付款凭证；以及《说明》、《工作联系函》（019号）、工程回复单（编号JM20150530）及分项计算表资料一套。广西一建公司则认为：1、由其完成的腻子工程的造价应为66228.15元，且该工程造价属于合同范围以外的工程，应当计入；2、联系单中的窗户玻璃厚度是可以测量的，我方认为可以进行鉴定。此外，结合在鉴定期间，广西一建公司补充提交的工程回复单（编号JM20150530）后附《设计修改通知书》、《设计修改通知单附件》，载明：1、修改游泳池：大池用C20水泥填高，小池用C20水泥填高，步级分四级。2、12到27轴首层取消所有玻璃门窗，改为不锈钢卷闸门。3、T到R交27轴首层玻璃门窗取消，改为不锈钢卷闸门。4、综合楼2至5层13到17轴交17轴交J至N轴、2至3层3到10轴窗玻璃改为白色钢化玻璃。5、3#楼首层3到10轴窗玻璃改为白色钢化玻璃。另，一审法院于，就涉案工程中的腻子工程、编号JM20150530工程回复单与编号019工程联系函、抽水台班工程问题向粤能公司发函。粤能公司于复函称，1、粤能公司认为中嘉公司补充提交的工程属于业主自行分包项目，所以在鉴定报告中没有计入，如何处理由法院裁定。2、编号JM20150530工程回复单在鉴定报告中没有包含，现补上本项签证造价为15981.48元，其中：综合楼3号楼2至3层3到10轴窗玻璃改为白色钢化玻璃，造价为94282.45元，包含：12到27轴及T到R轴交27轴首层修改为不锈钢卷闸门分项工程的工程数量为312.82㎡，造价为114758.02元。3、编号019工程联系函已在评估说明中“未明确项目”第5项中列出。因工作联系函内容写2#、3#号楼部分铝窗现修改为、厚钢化玻璃工程，因没有明确部分是指哪种窗号改为、的钢化玻璃，故无法评估鉴定。请明确补充两种玻璃窗的窗号。4、抽水台班费用为27117.6元，原因业主不同意所以评估鉴定费用无计入，经研究，打台风属于自然灾害造成基坑积水，应补给施工方抽水台班费用。后中嘉公司再次提交：1、《中嘉广场第一期不锈钢刚卷闸承包合同》及支付卷闸门的费用，《中嘉广场第一期不锈钢刚卷闸承包合同》中记载工程名称为中嘉广场第一期首层12—22轴交V轴不锈钢卷闸安装工程，总不锈钢卷闸门的面积为。2、《工程联系函》、《说明》列明涉案工程中需要修改的窗号为C8、C9、MLC5改为，C15、C16、C17、C18、C19、C28、C29、C7960改为,并附加了图纸加以标注。后一审法院再次发函并将有关资料交给粤能公司核实有关情况。广西一建公司则反驳认为：1、对于卷闸门工程，该项目属于合同施工范围，谭国瑞后期也是代表广西一建公司在施工，因此该款项不能认为是支付给谭国瑞的工程，且合同中的不锈钢与鉴定报告中的不锈钢卷闸门是否一致，广西一建公司不清楚，合同上的单价及工程量都不一致。2、《工程联系函》所记载的内容是中嘉公司单方制作，无广西一建公司及工程监理方签署，所记载已修改玻璃工程量未经广西一建公司及鉴定机构现场核实，未提供修改图纸，且原铝合金固定窗、门连窗的数量及单价与江门市蓬江区汇和工程造价咨询事务所有限公司出具的招标控制价不相符；另对《说明》中记载的已修改玻璃窗号的真实性确认，该说明是中嘉公司单方制作，已修改的玻璃窗号不完整（存在少报的可能性），因此对修改玻璃窗的工程量不确认，应根据图纸以广西一建公司、中嘉公司及鉴定机构三方到现场核实的工程量为准。，粤能公司复函：1、1、2号楼4层以下（含4层）楼梯扇灰腻子工程造价为32512.68元。2、对编号JM20150530工程回复单，由于金属卷闸门已签订金额粤能公司不另行评估鉴定，故在该回复单中扣除金属卷闸门造价，修正评估鉴定造价为15981.45-101325.43元（金属卷闸门造价），为-85343.94元。金属卷闸门造价归属由法院裁定。3、对于编号019工程联系函的铝窗修改的问题，由于工程量无双方确认，粤能公司按照业主提供的窗号计算；因图纸与汇和招标控制价工程量有出入，退减按招标控制价清单工程量，更换玻璃按实际发生工程量计算，计得造价为337245.91元。一审法院还查明，中嘉公司在答辩期间曾向一审法院提起反诉，后于向一审法院申请撤回反诉。一审法院认为，广西一建公司、中嘉公司所签订的《施工合同》、《补充协议1》及《补充协议2》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。关于本案所涉建设工程造价问题。依据双方签订的《施工合同》、《补充协议1》中的约定，涉案工程造价为固定包干价约7000万元。对于广西一建公司主张合同中约定的7000万元为预算价及应按照《施工合同》的通用条款中的约定据实结算的意见，一审法院认为：1、广西一建公司主张适用的条款为通用的格式条款，而双方在《补充协议1》中对涉案工程价款进行进一步的补充约定，应以补充协议约定的包干价为准。2、《补充协议1》中已明确约定涉案工程的造价为固定价约7000万元，该价格在不改变工程内容及设计的情况下将不再调整，即双方对涉案工程的总造价是基本确定的。3、双方在签订《补充协议2》时，对工期及基坑支护的金额进行调整时，仍再次明确《施工合同》及《补充协议1》的合同总价格为7000万元，且不包括基坑支护的包干价2479427元，而广西一建公司、中嘉公司对同为包干价的基坑支护价款并无争议，且已实际支付完毕。一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认按施工图纸的工程量为实际的施工内容。因此，一审法院认定双方已确定在合同范围内的工程造价应为7000万元。此外，涉案项目在荷塘镇住建所本案造价为8905.85万元，是涉案合同的预算价，不宜单独作为确定本案工程的造价依据。一审法院对广西一建公司以此作为结算依据的意见不予采纳。由于广西一建公司、中嘉公司之间并没有对广西一建公司已完成的施工部分工程进行结算，本案应按施工合同及补充协议协议的约定以7000万包干价元为基础，按照实际情况（工程签证、现场施工等情况）计算增减工程的造价，从而计算出广西一建公司实际完成的工程造价。，粤能公司依双方的合同及补充协议的约定作出的评估结果认为本案所涉的建设工程评估造价为75133775.16元。对于广西一建公司认为本案鉴定的编写不规范、鉴定程序不合法等问题以及要求鉴定人员出庭接受质询的意见，一审法院认为，粤能公司为具有相应资质的评估机构，是法院登记在册的评估机构，经一审法院依法摇珠确定的为本案进行评估鉴定，且广西一建公司在首次收到该鉴定报告时并没有提出该意见，而鉴定报告中存在编写不规范属于不影响涉案工程造价评估的瑕疵，此外，粤能公司已就双方提出的多次质询给予了书面答复，可视为该鉴定报告的初稿、修改稿及终稿的形成过程。综上，本案对广西一建公司的意见不予采纳。粤能公司作出的鉴定结论依法可作为参考依据。对于《造价评估鉴定报告》中《工程造价评估鉴定说明》列明了暂未评估的工程造价包括：1、2014年4月26日设计修改通知单修改内容中（1）3#商业综合楼二层及三层卫生间墙体取消、（2）3#商业综合楼二层银行5轴及N轴之间隔墙取消，由于图纸没有显示，故不应扣除相应的工程造价；2、根据通知：（1）1#楼（19-20轴交T轴）8层天面电梯机房门口对面墙取消砌墙，该项因图纸上没有显示，故同样不应扣减相应的工程造价；（2）2#楼五层公共次部位取消，该签证与设计通知单内容重复，故不应重复进行扣减工程造价。而对于第4项，广西一建公司主张的商品混凝土材料价上涨调整意见，如前所述，涉案工程为包干价，由广西一建公司包工包料完成，故一审法院采信粤能公司意见，不应增加涉案工程的造价。对于《造价评估鉴定报告》中涉案工程评估鉴定汇总表，广西一建公司、中嘉公司对表中所列的第2至17项增减项目的内容均无异议，一审法院对此予以确认。对于共同确认的增加工程部分，广西一建公司主张不应计算下浮率的意见，粤能公司所作的评估价款中的下浮率是根据双方对涉案工程的预算、招标控制价及合同所约定的包干价格计算出的下浮率，且招标控制价是涉案工程价的上限，招标控制价及预算的确定是双方约定工程造价的基础，而该下浮率的计算符合相关建筑行业的习惯，应依该下浮率所评估的造价作为本案所涉工程的造价。综上，一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。另，广西一建公司与谭国瑞之间的工程结算与本案工程款的计算并无关联，故一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。此外，粤能公司还在评估结果中列出了其认为合同内有争议的部分（合同内争议部分造价金额8633970.1元）及在评估结果出具后，各方当事人对评估结论提出了各自的异议，粤能公司并对此作出了相应的回复，这些有争议部分的回复，影响到对整个建设工程的工程款的计算，应相应进行增减调整。一、评估结论中有争议部分的评估造价8633970.1元，均为中嘉公司抗辩认为广西一建公司没有施工应予扣减的工程项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，，建设单位（中嘉公司）、监理单位、施工单位（广西一建公司）三方共同在签证单上签名确认取消的工程项目，三方亦加盖了印章。且一审庭审中，广西一建公司自认从2015年3月起由谭国瑞接手处理涉案工程的收尾部分，结合《建设工程竣工验收报告》上记载谭国瑞为经理，可见谭国瑞在参与涉案工程中，相对于中嘉公司而言，谭国瑞具备代表广西一建公司履行职务行为的权利。因此，上述的10份《工程联系单》中的签证虽然在同一天内形成，但系建设单位、监理单位、施工单位三方在工程完成后对施工过程中形成的工程量进行核实、确认。因此，上述的10份签证单应作为涉案工程的结算依据，并在粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款8633970.1元。对于广西一建公司主张对谭国瑞在签证单上签名不予追认以及其已与谭国瑞进行了工程结算的意见。如上所述，谭国瑞具备履行职务行为的权利，虽然一审庭审中广西一建公司主张前述10张签证单上的印章，为伪造印章，但并未提出鉴定申请，且该印章已在双方确认的工程联系单上使用过，除此之外，广西一建公司并未提供其他充分证据予以佐证，一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。另中嘉公司对该10份签证单上的盖章已尽基本的审查义务，对于中嘉公司而言，谭国瑞的行为构成表见代理，其效力应及于广西一建公司。退一步讲，若广西一建公司认为谭国瑞存在侵害广西一建公司权利的行为，可通过法律或其他途径另行主张。此外，广西一建公司举证其与谭国瑞已进行结算的工程均是竣工验收前的工程项目，广西一建公司是否与谭国瑞结算与本案亦无关联。一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。二、对于涉案工程中的腻子工程。一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司确认已由广西一建公司完成了部分工程，中嘉公司抗辩认为该部分腻子工程是经与谭英明磋商后将天棚抹灰变更为腻子抹灰，属于合同内的工程，并由于该部分施工质量差而重新委托案外人进行返工，该部分经粤能公司鉴定应为32512.68元，并在合同包干价款中予以扣除的意见：1、中嘉公司对其提出由天棚抹灰变更为腻子抹灰的主张应承担举证责任，但其并没有提交相关的签证或双方确认作变更工程的证据，应承担举证不能的不利后果；2、中嘉公司称其腻子抹灰工程存在质量问题，但没有提起反诉，一审法院对此不予审查，且中嘉公司不能就此抗辩不予支付广西一建公司已经施工的腻子工程价款，故一审法院对中嘉公司认为需扣除相应的工程款的意见不予采纳。另一方面，腻子抹灰工程在涉案工程的预算、合同及图纸内均没有约定或记载，则应认定该腻子抹灰工程为合同范围外的工程。再依据广西一建公司向中嘉公司提交的《江门中嘉广场工程结算书》中记载广西一建公司主张完成施工的腻子抹灰工程量为，虽然一审庭审中中嘉公司称没有核实腻子抹灰工程的工程量，但结合中嘉公司提交其返工的是增加协议中记载的1#、2#楼工程量与广西一建公司主张的相近，后期支付的工程款亦比约定的多，故本案对广西一建公司主张的腻子抹灰工程量予以采信。而对于腻子抹灰工程单价的标准问题，由于中嘉公司对广西一建公司主张的单价及工程价款不予确认，且双方均没有提交书面证据证明对单价问题进行过约定，依据粤能公司提供的回复意见，按照当时的市场定额计算较为公平。综上，一审法院对粤能公司提供的腻子抹灰工程造价为32512.68元予以采信，粤能公司评估结论中应增加工程款32512.68元。三、粤能公司对广西一建公司提出意见的复函认为由法院确定的事项及应补回的项目为：抽水台班的费用27117.6元（依据：工程联系单编号28：抽水台班签到证，因业主未确认）。该款项的发生由于打台风的自然灾害造成基坑积水，属于不可抗力造成的需要增加修复费用支出，而并非属于基础施工措施的费用。虽然中嘉公司未在签证中盖章确认，但作为监理单位在签证单中予以签名确认，应认定该费用，依法应由工程的发包人中嘉公司承担。因此，粤能公司评估结论中应增加抽水台班费用工程款27117.6元。四、粤能公司对于中嘉公司提交的补充工程回复单（编号：JM20150530）复函中对涉案工程应予补回的造价为：15981.48元，包括卷闸门工程造价为114758.02元。该签证及后附的设计单、设计单附件经过广西一建公司、中嘉公司及监理公司三方共同确认，其中包括的工程有：12到27轴首层取消所有玻璃门窗，改为不锈钢卷闸门；T到R交27轴首层玻璃门窗取消，改为不锈钢卷闸门，等等。后中嘉公司提出上述工程分项第7项中“金属卷闸门”（12到27轴及T到R轴交27轴首层修改为不锈钢卷闸）的造价应为151547.52元的意见。对比中嘉公司提交的《中嘉广场第一期一楼不锈钢卷闸承包合同》，该合同的工程项目为中嘉广场第一期首层12至22轴交V轴，与工程单上签署的工程项目不一致；且合同中不锈钢卷闸门的面积为，与附件中计算的工程量平方数也不一致。故中嘉公司主张的项目是否与该工程单上记载的项目一致明显存疑，一审法院对中嘉公司该意见不予采纳。综上，粤能公司评估结论中应增加工程款15981.48元。五、粤能公司对于广西一建公司提出的铝窗玻璃修改及中嘉公司提交的补充工作联系函（编号019号）的复函认为应予补回工程价款337245.91元。该工程签证上确定单价为800元每平方米；而对于工程量，由于双方无法共同确认且图纸与招标控制价工程量有出入，而广西一建公司作为施工方并没有证据证明其实际施工的修改窗号，依法应承担举证不能的不利后果；结合工程回复单（编号：JM20150530）取消的项目，根据评估公司意见及依据举证责任，应依粤能公司回复意见在评估结论中应增加铝窗玻璃修改工程款337245.91元。对于广西一建公司主张以现场测量的工程量为准的意见，由于现场的玻璃窗已全部安装完毕，测量厚度需要将铝窗拆除，考虑到拆、装铝窗会产生额外的费用且影响营业等客观因素，一审法院对广西一建公司的意见不予采纳。六、庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认基坑支护工程价款为2479427元，一审法院对此予以确认。综上，本案所涉的建设工程造价为66912663.17元（75133775.6元+32512.68元+27117.6元+15981.48元+337245.91元－8633970.1元）。关于中嘉公司已经支付的款项及应作为工程款项进行扣减的问题。一、广西一建公司主张已付的工程款为51086280.46元，该金额是按照其单方向中嘉公司出具的《联系函》中的金额主张，中嘉公司对该金额并不确认，认为已付工程款为51686520.46元。但中嘉公司抗辩时提供的多份单据合计金额为51686280.46元（包括中嘉公司于2016年1月及2016年3月代付的工人工资合计600000元），故一审法院认定中嘉公司已支付的工程款为51686280.46元（包括代付的工人工资600000元）。二、对于代付工程款，一审庭审中，中嘉公司已代付的金额为8318048.69元，但其中包括已包括混凝土商退回的100万元押金，故应从8318048.69元中扣除该100万元。因此，由中嘉公司进行代付的工程款应为7318048.69元（8318048.69-1000000）。三、关于中嘉公司抗辩认为广西一建公司的项目负责人李悦明、经理谭国瑞曾向中嘉公司借支555000元。一审庭审中，广西一建公司对此不予确认，但依据及出具的《借款借据》分别借支19万元、31.5万元，合计50.5万元，均是用于涉案工程的建设及清理现场，而借据上亦明确表示上述借款转为工程款，且李悦明、谭国瑞均是代表广西一建公司在涉案工程中行使权利，因此应视为中嘉公司已支付的工程款；另出具的《借款借据》，仅记载为李悦明作为借款人因资金周转向中嘉公司借支，中嘉公司并没有提供证据证明该笔款项与涉案工程存在关联，一审法院不予确认。综上，中嘉公司一共以借支付方式支付工程款505000元。四、一审庭审中，双方共同确认基坑支护工程2479427元、人工挖孔桩工程375193.1元已经支付完毕。五、对于中嘉公司认为应予扣减广西一建公司由于工期延误及拖欠工人工资的违约金合计4200000元的意见，由于中嘉公司提出反诉请求后又予以撤回，故本案对此不予审查，若中嘉公司认为广西一建公司存在前述行为并对中嘉公司造成损失，中嘉公司可另行通过法律或其他途径予以解决。综上，中嘉公司已实际支付及作为工程款扣减的工程款合计62363949.25元（51686280.46元+7318048.69元+505000元+2479427元+375193.1元）。关于尚欠工程款数额的问题。本案所涉的建设工程造价合计为66912663.17元，中嘉公司已支付的工程款和应作为工程款扣减的款项共为62363949.25元，中嘉公司尚欠的工程款应为4548713.92元。广西一建公司要求支付工程款30979288.01元的请求，超过上述尚欠工程款的数额的部分，一审法院不予支持。关于广西一建公司请求支付违约金的问题。依据《补充协议1》中的约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款的97%，中嘉公司未依约支付工程款，已构成违约，且的确会给广西一建公司带来一定的损失，广西一建公司现主张中嘉公司支付违约金，合法合理，一审法院予以支持。对于违约金的计算问题，首先，涉案工程已于竣工验收，中嘉公司依约应在支付工程价款至97%，对于97%的工程款的违约金应从计算，而截至，中嘉公司已支付的工程款为61763949.25元（62363949.25元-2016年初已代付的工人工资600000元），故从尚未支付的本金应为6136050.75元（7000万元×97%-61763949.25元）；此后中嘉公司代付或支付的款项，亦应予扣减；另依据双方签订的《施工合同》第58条明确约定涉案工程的缺陷责任期限最长不可超过2年，即剩余未付的保证金应质保金期满后返还给广西一建公司，首先由于双方在涉案工程竣工后至广西一建公司起诉前，一直对本案的涉案工程造价存在争议，双方也对应予结算的金额亦存在争议，即应返还多少工程款也一直处于未确定的状态。直至本案进行处理，认定中嘉公司尚欠广西一建公司的工程款4548713.92元。因此，尚欠工程款4548713.92元应从保质期届满后，即计算违约金。对于计算利率标准，广西一建公司主张按照每日0.1％计算，即年利率36.5％，该约定明显高于对广西一建公司造成的实际损失，根据公平原则，应以实际损失为基础，兼顾预期利益等因素，一审法院调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算为宜。广西一建公司主张超出上述部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于广西一建公司请求中嘉公司支付利息损失的请求。现广西一建公司主张的利息和违约金实际上均是由于中嘉公司逾期支付工程款的违约行为所致，即对于的后的利息损失，已经在违约金中予以计算，广西一建公司的主张属于重复计算，且广西一建公司没有提供证据证明其存在其他损失，故一审法院对广西一建公司该请求不予支持。关于广西一建公司主张优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”，以及结合广西一建公司、中嘉公司签订的协议约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款的97%。本案中，涉案工程已于竣工验收，如上所述，中嘉公司应于前支付本案的工程款97％（除涉案工程的质保金）。广西一建公司作为承包人，行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，该期限为除斥期间，广西一建公司于2017年11月17日立案起诉，即在广西一建公司主张权利之时97%涉案工程款已过优先受偿权期限，而对于剩余的3%工程款（质保金）尚未过优先受偿权期限，故广西一建公司应在3%工程款，即2007379.9元本金范围内享有优先受偿权。故广西一建公司主张超出上述部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中嘉公司应于判决生效后十日内支付工程款4548713.92元给广西一建公司。二、中嘉公司应于判决生效后十日内支付违约金（从，以6136050.75元为本金；从，以5636050.75元为本金；从，以5536050.75元为本金；从，以4548713.92元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30％计算，计算至付清之日止）给广西一建公司。三、广西一建公司在2007379.9元（涉案工程造价3%）工程款范围内对中嘉广场1#、2#、3#商业楼及B地块地下室在折价、拍卖或变卖价款中享有优先受偿权。四、驳回广西一建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费220950元，评估费532802.65元，保全费5000元，合计诉讼费758752.65元，由广西一建公司负担644939.65元，由中嘉公司负担113813元。二审中，中嘉公司未提供新证据。广西一建公司提交以下证据：1.民事起诉状和传票，证明中嘉公司起诉广西一建公司要求支付违约金及赔偿损失共计11710415元，该案已于2019年8月6日开庭审理，案号为（2019）粤0703民初5582号。2.中嘉公司于2018年3月19日出具的《按广西一建筑结算书结算方法》，证明中嘉公司对广西一建公司工程结算书第2、3、4、5项所列金额予以确认。中嘉公司对广西一建公司提交的前述证据认为：1.对证据1的真实性无异议，该案确实于2019年8月6日开庭审理。2.对证据2的真实性无异议，但对其证明的内容有异议。该证据是双方对于工程结算的函件往来，但广西一建公司对中嘉公司所出具的该份函件并没有明确确认，并且也没有按照中嘉公司所出具的意见对工程予以结算调整，中嘉公司认为鉴定机构所出具的鉴定结果应当作为本案的定案依据。经审查，广西一建公司前述证据1对本案基本事实认定以及最终处理结果不产生实质性影响，本院不予采纳；广西一建公司前述证据2是双方对工程结算的往来函件，双方对工程结算价款未达成一致意见，且一审中鉴定机构已对涉案工程造价进行评估，故广西一建公司前述证据2对本案基本事实认定以及最终处理结果不产生实质性影响，本院亦不予采纳。一审查明的基本事实除“2、是否按包干价进行结算属于法院裁判权范围，粤能公司在鉴定过程中需要对所有资料进行比对分析，通过整体分析才能作出整体鉴定，鉴定费用也是按照鉴定造价收取。”应修正为“2、粤能公司在鉴定过程中需要对所有资料进行比对分析，通过整体分析才能作出整体鉴定，鉴定费用也是按照鉴定造价收取。”外，其余基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，中嘉公司于2017年1月20日收到广西一建公司自行制作报送的江门中嘉广场工程结算书。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对广西一建公司、中嘉公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为:一、本案所涉建设工程造价应如何确定；二、涉案《造价评估鉴定书》可否作为认定涉案建设工程造价的参考依据。三、一审判决认定本案所涉建设工程造价、尚欠工程款数额是否正确。四、一审判决关于违约金及计算利率标准的处理是否正确。关于争议焦点一。广西一建公司主张中嘉公司在2017年1月20日收到广西一建公司报送的涉案工程结算书后，未在补充协议第8.6条约定的期限内出具书面审核意见，应视为中嘉公司认可广西一建公司的报送结算文件，应以广西一建公司报送的涉案工程结算书所载数额为本案所涉建设工程的造价。本院认为，中嘉公司虽然于2017年1月20日收到广西一建公司自行制作的江门中嘉广场工程结算书，但中嘉公司在期限内已通过寄送文件、电子邮件方式对该工程结算书提出意见，且双方在2017年4月还就工程结算问题进行沟通，可见，中嘉公司并不认可广西一建公司报送的涉案工程结算书，中嘉公司与广西一建公司并未就工程结算达成一致意见。广西一建公司上诉主张以广西一建公司制作的涉案工程结算书所载数额为涉案工程造价，理据不足，本院不予采纳。此外，涉案项目在荷塘镇住建所备案造价为8905.85万元，是涉案合同的预算价，不宜单独作为确定本案工程的造价依据，一审法院对广西一建公司以此作为结算依据的意见不予采纳，处理正确。对于本案所涉建设工程造价如何确定的问题。广西一建公司主张合同中约定的7000万元为预算价及应按照《施工合同》通用条款中的约定据实结算，中嘉公司则认为除增减工程外，合同内涉案工程造价为固定包干价7000万元，对此本院认为：1.广西一建公司主张适用的条款为通用的格式条款，而双方在《补充协议1》中已对涉案工程价款进行进一步的补充约定，应以补充协议约定的包干价为准。2.《补充协议1》中明确约定涉案工程的造价为固定价约7000万元，该价格在不改变工程内容及设计的情况下将不再调整，即双方对涉案工程的总造价是基本确定的。3.在签订《施工合同》、《补充协议1》后，为避免产生歧义，双方于2013年5月2日签订《补充协议2》，对相关约定进行必要的释明，并对工期及地下基坑支护的金额进行调整，明确了《施工合同》及《补充协议1》的合同总价款为7000万元，且不包括基坑支护的包干价2479427元。双方在《补充协议2》中还约定，如《补充协议2》与《施工合同》、《补充协议1》不一致的，以《补充协议2》为准。4.一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认按施工图纸的工程量为实际的施工内容。因此，一审法院认定双方在合同范围内的工程造价为7000万元，并无不当。本案中，由于广西一建公司、中嘉公司之间并没有对广西一建公司已完成的施工部分工程进行正式结算，本案应按《补充协议1》约定的7000万元包干价为基础，按照实际情况（工程签证、现场施工等情况）计算增减工程的造价，从而计算出广西一建公司实际完成的工程造价，一审法院对此认定正确，并无不当。关于争议焦点二。首先，一审法院在诉讼中委托粤能公司对本案所涉建设工程进行造价评估，并在委托评估中向粤能公司提供了设计变更及现场签证单、工程竣工报告、汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价、一审法院从荷塘建管所调取的工程预算书、涉案工程图纸（电子版）等一系列鉴定资料。，粤能公司作出评估结果认为本案所涉建设工程造价为75133775.16元。广西一建公司上诉主张涉案《造价评估鉴定书》内容不完整，形式不合法，鉴定程序严重违法，鉴定人员不具备相关鉴定资格，且鉴定人未依法出庭作证，依法不得作为认定案件事实的根据，一审判决将其作为裁判依据适用法律错误。本院认为，粤能公司具有相应工程造价评估资质，是法院登记在册的评估机构，经一审法院依法摇珠确定对本案工程进行评估鉴定，其主要鉴定人员夏红兵、刘善能是注册造价工程师，具备造价评估资质，粤能公司在评估过程根据一审法院提交的设计变更及现场签证单、汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价、从荷塘建管所调取的工程预算书、涉案工程图纸（电子版）、《施工合同》及《补充协议1》等鉴定委托资料，并结合施工图纸等对广西一建公司的施工项目进行判断，对涉案工程造价作出结论，鉴定程序并无不当。虽然汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价并没有广西一建公司盖章确认，但不影响粤能公司结合施工图纸、签证资料等涉案工程造价进行鉴定。鉴定报告中虽然存在编写不规范，但属于不影响涉案工程造价评估的瑕疵，粤能公司在一审中已就双方提出的多次质询给予了书面答复，一审法院亦对相关增减工程价款进行相应的处理。广西一建公司在二审中申请鉴定人出庭接受质询，本院予以准许，粤能公司的相关鉴定人员在二审中已出庭接受质询。其次，对于《造价评估鉴定书》中涉案工程评估鉴定汇总表，广西一建公司、中嘉公司对表中所列的第2至17项增减项目的内容均无异议，一审法院对此予以确认，并无不当。综上，粤能公司作出的《造价评估鉴定书》可作为确定涉案工程造价的参考依据。一审判决采用涉案《造价评估鉴定书》作为认定涉案建设工程造价的参考依据，并无不当。关于争议焦点三。一、关于本案所涉建设工程具体造价的问题。本案中，粤能公司《造价评估鉴定书》认为本案所涉建设工程造价为75133775.16元，并在评估结果中列出合同内工程有争议部分造价金额8633970.1元（该金额包含在工程评估鉴定造价内），并认为该部分造价是否扣减由法院裁定。同时，由于在评估结果出具后，双方当事人对评估结论提出各自的异议，粤能公司并对此作出相应回复，这些有争议部分的回复，影响到对整个建设工程的工程款的计算，应进行相应的工程款增减调整。（一）对于粤能公司评估结论中列明的有争议部分的评估造价8633970.1元应否从粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款的问题。广西一建公司上诉认为10份《工程联系单》中编号为K04、K10、K12、K13的工程联系单所涉工程项目不属于广西一建公司施工范围外，其他均属广西一建公司施工范围且已完工，据此主张不应对有争议部分的评估造价8633970.1元从粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款。中嘉公司则认为广西一建公司没有对该部分评估造价8633970.1元的工程项目进行施工，应扣减该部分的款项，并在一审中提交了中嘉公司、监理单位、施工单位三方共同盖章确定的10份《工程联系单》。对此本院认为，首先，本案中，建设单位（中嘉公司）、监理单位、施工单位（广西一建公司）三方共同在10份《工程联系单》上签名确认取消的工程项目，并各自加盖了印章。虽然广西一建公司否认谭国瑞是广西一建公司的工作人员，并认为谭国瑞不清楚广西一建公司的承包施工范围，但广西一建公司在一审庭审中自认从2015年3月起由谭国瑞接手处理涉案工程的收尾部分，亦提交《建设工程竣工验收报告》证明涉案工程验收合格，可见广西一建公司对《建设工程竣工验收报告》是认可的，由于谭国瑞参加了工程的竣工验收工作，结合《建设工程竣工验收报告》上记载谭国瑞为经理、广西一建公司在2016年1月20日《代付江门市中嘉广场工地工人工资款申请书》上明确了谭国瑞是广西一建公司在中嘉广场的工地负责人，可见谭国瑞在参与涉案工程中，对中嘉公司而言，谭国瑞具备代表广西一建公司履行职务行为的权利。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”可见，签证单对工程量的发生具有证明力。虽然上述10份《工程联系单》签证在工程竣工验收后形成，但可认定为建设单位、监理单位、施工单位三方在工程完成后对施工过程中形成的工程量进行核实、确认，一审判决对此认定正确。承前所述，谭国瑞具备履行职务行为的权利，虽然广西一建公司主张谭国瑞签署的前述10份《工程联系单》上的广西一建公司印章为伪造印章，但并未提出鉴定申请，且该印章已在双方确认的工程联系单上使用过，中嘉公司对该10份《工程联系单》的盖章已尽基本的审查义务，对于中嘉公司而言，谭国瑞的行为构成表见代理，其效力应及于广西一建公司。在广西一建公司未提供充分证据反驳上述10份《工程联系单》的真实性的情况下，一审法院对上述10份《工程联系单》予以采信并无不当。退一步讲，如果广西一建公司认为谭国瑞、监理单位存在侵害广西一建公司权利的行为，可通过法律或其他途径另行主张。再次，粤能公司在《造价评估鉴定书》列明的合同内争议部分的计价，是依据有关资料（即合同、图纸、现场签证单、工作联系单等）由双方确定的项目结合现场勘测进行评估鉴定，并确定了评估结论中列明的有争议部分的评估造价8633970.1元所涉工程项目属于合同内的工程，广西一建公司虽然上诉主张10份《工程联系单》中编号为K04、K10、K12、K13的工程联系单所涉工程项目不属于广西一建公司施工范围，但其并未提供相应证据予以证明，且广西一建公司在一审中曾陈述除K04、K10的工程联系单所涉工程项目不属于广西一建公司施工范围外，其他工程项目属于广西一建公司的施工范围，广西一建公司在一、二审诉讼中对此的陈述不一致。综上分析，一审法院认定上述10份《工程联系单》作为涉案工程的结算依据，确认该争议部分工程项目现场没有施工，并在粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款8633970.1元，并无不当。广西一建公司上诉主张不应对有争议部分的评估造价8633970.1元从粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款，理据不足，本院不予采纳。（二）对于腻子抹灰工程，一审法院认定为合同范围外的工程，对粤能公司提供的腻子抹灰工程造价32512.68元予以采信，并在粤能公司评估结论中增加工程款32512.68元。对于粤能公司对广西一建公司提出意见的复函认为由法院确定的事项及应补回的项目为：抽水台班的费用27117.6元（依据：2013年11月15日工程联系单编号28：抽水台班签到证），一审法院认定在粤能公司评估结论中应增加抽水台班费用工程款27117.6元。对于粤能公司对中嘉公司提交的补充工程回复单（编号：JM20150530）复函中对涉案工程应予补回的造价15981.48元，一审法院认定在粤能公司评估结论中应增加工程款15981.48元。对于粤能公司对广西一建公司提出的铝窗玻璃修改及中嘉公司提交的补充工作联系函（编号019号）的复函认为应予补回工程价款337245.91元，一审法院依粤能公司回复意见在评估结论中增加铝窗玻璃修改工程款337245.91元。对于上述在粤能公司评估结论中要增加的工程款，双方当事人在上诉中均未提出异议，本院对此予以确认。（三）广西一建公司、中嘉公司在一审庭审中共同确认基坑支护工程价款为2479427元，一审法院对此予以确认并无不当。（四）中嘉广场3#商业综合楼玻璃屋工程价款953277.07元应否从中嘉公司应付工程价款中扣除的问题。广西一建公司上诉主张玻璃屋工程价款953277.07元不应从中嘉公司应付工程价款中扣除。承前所述，粤能公司在评估结论中确定了有争议部分的评估造价8633970.1元所涉工程项目属于合同内的工程，而玻璃屋工程属于合同内的工程，建设单位（中嘉公司）、监理单位、施工单位（广西一建公司）在《工程联系单》(编号K04)上签名确认已取消该工程事宜，汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价亦有显示该清单计价项目，广西一建公司虽然上诉主张该玻璃屋工程不属于广西一建公司合同内的工程，但其并未提供相应证据予以证明。故一审法院认定上述玻璃屋工程属于合同内的工程，广西一建公司并未对该工程项目进行实际施工，并在粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款953277.07元，并无不当。（五）关于桩基工程（管桩）款260895.78元应否计入应付工程款的问题。广西一建公司上诉主张桩基工程(管桩)款260895.78元是桩基现场实际超出原主体桩基部分的造价，但一审判决未将其计入应付工程价款不当。二审中，中嘉公司确认广西一建公司主张的桩基工程（管桩）款260895.78元是桩基现场实际超过原主体桩基部分的造价，且该款项并没有支付给广西一建公司，故广西一建公司主张的桩基工程（管桩）款260895.78元应计入应付工程款。一审法院并未将该款项列入应付工程价款，处理不当，应予纠正。（六）关于人工挖孔桩工程款375193.1元应否从中嘉公司应付工程价款中扣除的问题。广西一建公司上诉主张人工挖孔桩工程款375193.1元不应从中嘉公司应付工程价款中扣除。经查，该款项不在双方约定的合同价款之内，亦未计入粤能公司《造价评估鉴定书》的造价中，中嘉公司在二审中亦认为主施工合同中没有包含人工挖孔桩工程，该项工程属于增加工程，该人工挖孔桩工程款375193.1元属于中嘉公司应付广西一建公司总工程款中，故人工挖孔桩工程款375193.1元不应从中嘉公司应付工程价款中扣除。一审法院未将人工挖孔桩工程款375193.1元计入本案建设工程价款中，处理不当，应予纠正。综上，本案所涉的建设工程造价为67548752.05元（75133775.6元+32512.68元+27117.6元+15981.48元+337245.91元+260895.78元+375193.1元－8633970.1元）。一审判决认定本案所涉的建设工程造价为66912663.17元有误，本院予以纠正。二、关于中嘉公司已经支付的款项及应作为工程款项进行扣减的问题。（一）广西一建公司主张已付的工程款为51086280.46元，该金额是按照其单方向中嘉公司出具的《联系函》中的金额主张，中嘉公司对该金额并不确认，认为已付工程款为51686520.46元。中嘉公司抗辩时提供的多份单据合计金额为51686280.46元（包括中嘉公司于2016年1月及2016年3月代付的工人工资合计600000元），一审法院认定中嘉公司已支付的工程款为51686280.46元（包括代付的工人工资600000元）。（二）对于代付工程款，中嘉公司已代付的金额为8318048.69元，但其中包括已包括混凝土商退回的100万元押金，故应从8318048.69元中扣除该100万元。一审法院认定由中嘉公司进行代付的工程款应为7318048.69元（8318048.69元-1000000元）。（三）关于中嘉公司抗辩认为广西一建公司的项目负责人李悦明、经理谭国瑞曾向中嘉公司借支555000元。广西一建公司在一审庭审中对此不予确认，但依据及出具的《借款借据》分别借支19万元、31.5万元，合计50.5万元，均是用于涉案工程的建设及清理现场，而借据上亦明确表示上述借款转为工程款，且李悦明、谭国瑞均是代表广西一建公司在涉案工程中行使权利，因此应视为中嘉公司已支付的工程款，一审法院认定中嘉公司一共以借支方式支付工程款505000元。（四）一审庭审中，双方共同确认基坑支护工程2479427元、人工挖孔桩工程375193.1元已经支付完毕。综上，中嘉公司已实际支付及作为工程款扣减的工程款合计62363949.25元（51686280.46元+7318048.69元+505000元+2479427元+375193.1元）。双方当事人对一审判决认定中嘉公司已经支付及作为工程款扣减的工程款62363949.25元没有提出异议，本院对此予以确认。三、关于尚欠工程款数额的问题。承前所述，本案所涉的建设工程造价合计为67548752.05元，中嘉公司已支付的工程款和应作为工程款扣减的款项共为62363949.25元，故本案中嘉公司尚欠的工程款应为5184802.8元。一审判决认定中嘉公司尚欠的工程款为4548713.92元有误，本院予以纠正。广西一建公司要求支付工程款30979288.01元的请求，超过上述尚欠工程款的数额的部分，本院不予支持。关于争议焦点四。关于广西一建公司请求支付违约金的问题。依据《补充协议1》中的约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款（总工程款暂按甲乙双方确认的合同价计算）的97%，中嘉公司未依约支付工程款，已构成违约，且的确会给广西一建公司带来一定的损失，广西一建公司主张中嘉公司要支付违约金，一审法院予以支持并无不当。对于违约金的计算问题，首先，涉案工程于竣工验收，中嘉公司依约应于支付工程价款至97%，对于97%的工程款的违约金应从计算，而截至，中嘉公司已支付的工程款为61763949.25元（62363949.25元-2016年初已代付的工人工资600000元），故从尚未支付的本金应为6136050.75元（7000万元×97%-61763949.25元）；此后中嘉公司代付或支付的款项，亦应予扣减；另依据《施工合同》第59条明确约定涉案工程的缺陷责任期限最长不可超过2年，即剩余未付的保证金应于质保金期满后返还给广西一建公司，由于双方在涉案工程竣工后至广西一建公司起诉前，一直对涉案工程的造价存在争议，双方也对应予结算的金额存在争议，即应返还多少工程款一直处于未确定的状态。直至本案进行处理，认定中嘉公司尚欠广西一建公司的工程款5184802.8元。因此，尚欠工程款5184802.8元应从保质期届满后，即计算违约金。对于计算利率标准，广西一建公司主张按照每日0.1％即年利率36.5％计算，中嘉公司在一审中认为其不存在违约行为并主张不用支付违约金，可视为对违约金利率提出抗辩。由于双方在涉案工程竣工后至广西一建公司起诉前对涉案工程造价和应予结算金额存在争议，根据公平原则和诚实信用原则，为避免双方利益严重失衡，一审法院以实际损失为基础，兼顾预期利益等因素，将利率标准调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算，并无明显不当。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，2019年8月20日之后贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，自2019年8月20日起，本案违约金的利率标准调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。广西一建公司上诉认为一审判决将违约金“调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算”不当，本院不予采纳。中嘉公司上诉主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，本院亦不予支持。至于广西一建公司请求中嘉公司支付利息损失的问题。广西一建公司主张的利息和违约金实际上均是由于中嘉公司逾期支付工程款的违约行为所致，即对于后的利息损失，已经在违约金中予以计算，广西一建公司的主张属于重复计算，且广西一建公司没有提供证据证明其存在其他损失，故一审法院对广西一建公司该请求不予支持，处理正确。至于广西一建公司主张优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。广西一建公司、中嘉公司协议约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款的97%。本案中，涉案工程于竣工验收，中嘉公司应于前支付本案的工程款97％（除涉案工程的质保金）。广西一建公司作为承包人，行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，该期限为除斥期间，广西一建公司于2017年11月17日立案起诉，即在广西一建公司主张权利之时97%涉案工程款已过优先受偿权期限，而对于剩余的3%工程款（质保金）尚未过优先受偿权期限，故广西一建公司应在3%工程款，即2026462.56元本金范围内享有优先受偿权。故对广西一建公司主张超出上述部分，本院不予支持。至于中嘉公司上诉主张全部评估费由广西一建公司承担，剩余的受理费、保全费由双方按比例承担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。当事人对于上述费用的承担比例，本院将结合胜诉、败诉等案件具体情况予以处理。中嘉公司上诉主张全部评估费由广西一建公司承担理据不足，本院不予支持。综上所述，广西一建公司、中嘉公司的上诉请求，有理部分，应予支持；无理部分，不予支持。一审判决实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第一项为：江门市中嘉置业有限公司应于本判决生效后十日内支付工程款5184802.8元给广西建工集团第一建筑工程有限责任公司；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第二项为：江门市中嘉置业有限公司应于本判决生效后十日内支付违约金（从2015年12月17日起至2016年1月21日以6136050.75元为本金，从2016年1月22日起至2016年3月16日以5636050.75元为本金，从2016年3月17日起至2017年9月16日以5536050.75元为本金，从2017年9月17日起至2019年8月19日以5184802.8元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30％计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止以5184802.8元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）给广西建工集团第一建筑工程有限责任公司；三、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第三项为：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在2026462.56元（涉案工程造价3%）工程款范围内对中嘉广场1#、2#、3#商业楼及B地块地下室在折价、拍卖或变卖价款中享有优先受偿权；四、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第四项；五、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费220950元，评估费532802.65元，保全费5000元，合计诉讼费758752.65元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担539284.79元，江门市中嘉置业有限公司负担219467.86元。二审案件受理费183621.17元（已由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司预交11387.50元，江门市中嘉置业有限公司预交9668.30元），由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担169766.45元，江门市中嘉置业有限公司负担13854.72元。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应向本院补缴二审案件受理费158378.95元，江门市中嘉置业有限公司应向本院补缴二审案件受理费4186.42元。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 谢敏忠审 判 员 李炎途二〇二〇年五月十五日法官助理 司梦阳书 记 员 张冬梅广东省江门市中级人民法院民事判决书（2019）粤07民终2175号上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞。委托诉讼代理人：唐亚智，广东金匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庆，该公司员工。上诉人（原审被告）：江门市中嘉置业有限公司，住所地广东省江门市蓬江区荷塘镇中泰西路39号之一。法定代表人：余耀元。委托诉讼代理人：谭社芬，广东华南律师事务所律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）与上诉人江门市中嘉置业有限公司（以下简称中嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，广西一建公司、中嘉公司均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持广西一建公司一审诉讼请求；2.由中嘉公司负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对以下案件要件事实未依法认定。1.一审判决对广西一建公司于2017年1月20日向中嘉公司报送涉案工程结算书及中嘉公司收到该结算书后未在约定时间内出具书面审核意见的事实未依法认定。广西一建公司一审提交的证据44、证据45可证实上述事实，双方签订的《中嘉广场中嘉公司辩称，一、一审法院查明事实属实，且一审对影响本案判断的事实全部查明。1.一审法院根据双方签订的建设工程施工合同、协议书、补充协议等及联系函，除增减工程外，认定涉案工程款为固定价7000万元是正确的，且有依据。中嘉公司于2013年3月20日与广西一建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》，同日又签订《中嘉广场＜标准施工合同＞补充协议书》，于2013年5月2日再签订《中嘉广场＜标准施工合同＞补充协议（二）》，以上协议均约定：广西一建公司承建位于江门市坊羊燕岗）的中嘉广场一期1＃、2＃、3＃商业综合楼及Ｂ地块地下室工程；承包方式为包工包料保工期包安全包质量包进退场；合同的工期约定为540日，双方按照汇和公司的清单的具体工程，减除外墙挂石、消防、防雷、给排水及电气工程和地下基坑支护工程，明确合同按照固定价款7000万元结算工程款，另外在中嘉公司与广西一建公司之间的多次函件往来中，也明确本项工程的总包价为7000万元，因此评估机构以该价格为评估基础也是正确的。2.一审法院对于谭国瑞在代表广西一建公司本项工程施工方期间使用的印章问题予以认定也是正确的，该印章在广西一建公司承包本项工程期间多次被广西一建公司使用，而在中嘉公司诉广西一建公司工期延误应承担违约责任一案中，广西一建公司对该印章是予以确认的。3.对于广西一建公司提到2016年1月27日复函确认应付工程款进度款问题，实际上由于双方对本项工程的结算一直没有完成，中嘉公司仅根据总包价7000万元算出该进度款，但该进度款未有包含广西一建公司减少工程部分及经双方同意增加工程部分，因此，如计算减少工程部分及增加工程部分，即可以得出应付工程款。一审法院根据鉴定机构的鉴定意见，并根据案件的实际情况，认定中嘉公司仅仅应付工程款4548713.92元中嘉公司是接受的。二、本案一审法院适用法律是正确的。一审法院适用合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、解释（二），而相关的法律规定是明确的，也适用本案纠纷的解决。广西一建公司认为谭国瑞在后来不能代表其公司，但如前所述，谭国瑞的身份在本项工程的施工过程中均经过广西一建公司的确认为代表其公司，而对于谭国瑞使用的印章签署工程联系单问题，除广西一建公司认为有问题部分外，其他广西一建公司均予以确认，而中嘉公司诉广西一建公司工期延误应承担违约责任一案中，广西一建公司对此是予以确认的。对于谭国瑞的身份，中嘉公司完全有理由相信其代表广西一建公司在本项工程中行使职权。即使广西一建公司在诉讼中不认可谭国瑞代表其公司，但中嘉公司认为谭国瑞的行为也构成表见代理。在二审法庭调查中，中嘉公司补充答辩意见如下：中嘉公司认为对于鉴定机构所出具的鉴定结果应予以认可，因为该鉴定是由广西一建公司向法庭申请对工程提出鉴定，相应的鉴定结果对广西一建公司、中嘉公司都应当有约束力，并且也是为解决本案提供了相应的依据。对于广西一建公司出具的结算书中汇总表第2、3、4、5项的金额，中嘉公司认为结算书是广西一建公司单方出具的，中嘉公司认为对于本案的工程结算应以鉴定机构出具的鉴定结果为准。综上所述，广西一建公司的上诉没有依据，请求二审法院依法驳回广西一建公司的上诉。中嘉公司上诉请求：1.依法改判一审判决第二项；2.判令广西一建公司负担本案一审的评估费，本案一、二审受理费与保全费按比例承担。事实和理由：一、一审法院判决中嘉公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算违约金不合理，应修正按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金。二、评估是广西一建公司提出的，应当由广西一建公司承担全部评估费，剩余的受理费、保全费由双方按比例承担。综上所述，一审判决适用法律错误，损害了中嘉公司的合法权益，请求二审法院纠正一审错误的判决，维护中嘉公司的合法权益。广西一建公司辩称，一、中嘉公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审法院在中嘉公司没有申请调整违约金的情况下，主动调整违约金，程序上是错误的。二、双方约定的逾期付款违约金按照每日百分之零点一计算是符合法律规定的，折算成月利率大约是百分之三，即便要调整，根据合同法的司法解释约定，应适当地予以减少，一审法院将违约金调整为按贷款利率上浮30%，是不符合法律规定的，严重损害广西一建公司的合法权益。三、广西一建公司因中嘉公司拖欠工程进度款，导致广西一建公司向材料供应商支付巨额的利息，有关钢材供应商、混凝土供应商的判决书均可显示广西一建公司向材料供应商支付了巨额的利息。四、对评估问题，中嘉公司认为评估是由广西一建公司提出，该费用应由申请方承担，是缺乏法律依据的。广西一建公司向一审法院起诉请求：1.中嘉公司向广西一建公司支付工程款30979288.01元。2.中嘉公司向广西一建公司支付工程款利息486120.19元。（从2017年6月21日起以30979288.01元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%，暂计至2017年10月30日）。3.判令中嘉公司向广西一建公司支付工程款违约金4364536.55元（从2015年12月17日起以应付进度款6390243.85元为基数按每日0.1%计算至2017年10月30日）。上述三项共计人民币35829944.75元。4.确认广西一建公司在中嘉公司拖欠工程款本金及利息范围内对中嘉广场1#、2#、3#商业楼及B地块地下室在折价、拍卖或变卖的价款中享有建设工程款优先受偿权。5.由中嘉公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：，广西一建公司（乙方）与中嘉公司（甲方）签订《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》）以及《中嘉广场补充协议书》（以下简称《补充协议1》），主要约定甲方将位于江门市坊羊燕岗）的中嘉广场1＃、2＃、3＃商业综合楼及Ｂ地块地下室土建、水电工程（以下简称涉案工程）发包给乙方进行施工，涉案工程的承包范围为以甲方提供乙方确认的本项目相关的施工图纸为内容，以蓬江区汇和工程造价咨询事务所（以下简称汇和公司）计算的工程量清单为准，该工程量清单须经甲、乙双方签名盖章确认后方可有效，其中不包括消防、防雷、给排水及电气工程等，具体工程内容按双方确认的工程量清单内容。双方约定涉案工程的造价为约7000万元。《补充协议1》第8.1条亦注明合同总造价约为7000万元，此合同价为包干价，此合同价格在不改变工程内容及设计的情况下将不再调整，如遇工程设计变更或工程签证则按本条8.5条执行。此外，《补充协议1》还约定了：第8.3条，外墙挂石属于涉案合同的约定范围，不属于工程的设计变更范围，不改变合同工期，但挂石工程的费用不包含在合同价款中；第8.5条，“因局部设计修改或工程签证而导致工程量的增加（减少）时，该局部的工程费用及建筑用料增加（减少）据实结算。”；第9条“工程签证（除设计变更外）”，现场签证需要甲方的现场代表或项目部盖章，监理公司、乙方的项目经理或经办人签名及加盖公章方可有效；第10条“工程价款支付方法”中，“工程验收合格之日起三个月内支付至总工程款的97%（总工程款暂按甲乙双方确认的合同价计算），结算审定之日起90天内，除扣留价款的3%作为保修金外，剩余一次性付清给乙方”；第12条“违约责任”，“1、乙方必须按本合同约定的工期和可顺延的工期完成本工程的施工，甲方允许总工程延期30天，如因乙方自身原因导致工期延期超过30天，乙方应负违约责任，每逾期1天乙方向甲方支付延误单栋工程合同总价款0.5‰的延误赔偿，误期赔偿最高不超过合同总价款的5％，工期顺延。2、甲方未按本案合同约定支付工程款，则视为甲方违约，甲方应向乙方支付违约金。违约金从违约之日起按应付工程款×0.1%×延误天数计算，工期顺延……”，等内容。，双方再次签订《中嘉广场补充协议（二）》（以下简称《补充协议2》），合同主要约定：1、涉案工程（含双方确认的工程量清单及地下基坑支护施工）的总工期变更为540天（含节假日），工期计算从甲、乙双方确认并由监理公司发出的开工指令之日起至乙方完成项目日止。2、涉案工程中的基坑支护工程包干价为2479427元，合同总价款7000万元不包括地下基坑支护的建设费用，需要另外据实核算，等等。，中嘉公司（甲方）与四川金海建设有限公司（以下简称四川金海公司，乙方）签订《建设工程施工合同（中嘉广场一期外墙干挂石工程）》，主要约定甲方将外墙挂石工程发包给案外人四川金海公司完成。自2013年中旬起，广西一建公司已进场进行了施工，中嘉公司也陆续支付部分工程款。，涉案工程通过竣工验收备案，在涉案工程的竣工报告中，谭国瑞作为广西一建公司的项目经理在验收人员表上签名确认。，谭国瑞在关于中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室的10份工程联系单中签名确认工程单中的修改，并在施工单位意见处签署“情况属实”，加盖了涉案工程的项目印章。，监理部门亦在上述工程联系单中签名盖章予以确认。涉案工程经过竣工验收后，广西一建公司、中嘉公司开始对涉案工程进行结算工作，自2015年6月至2017年初，双方通过寄送文件、电子邮件等方式进行对数，但双方对广西一建公司已完成的工程量及工程造价存在争议。另，2016年至2017年间，广西一建公司曾向中嘉公司发函催收工程款无果，遂诉至法院。一审法院另查明，，广西一建公司向中嘉公司出具《联系函》，确认收到中嘉公司支付的工程款51086280.46元和代付工程款8318048.69元，共计59404329.15元。，李悦明作为借款人因资金周转向中嘉公司出具《借款借据》借款5万元，同日中嘉公司通过其法定代表人李杰的账户向借款人转账50000元，转账附言记载“李悦明借支款”。，李悦明（借款人）向中嘉公司出具《借款借据》借款31.5万元用于支付“中嘉广场项目部排栅（外架）工程款”，《借款借据》上载明：付款后两日内必需开始拆剩余外架，开始拆计算十日内必需拆除所剩余外架并清场。且待工程完结，该借款结转为工程款，由广西一建公司开具发票给中嘉公司。当日，中嘉公司通过其法定代表人李杰的账户银行转账至李悦明账户，转账附言摘要“借款”。，案外人谭国瑞（借款人）、李悦明（担保人）出具《借款借据》，向中嘉公司借款190000元用于支付涉案工程的吊塔工程款，并载明：该借款结转为工程款。当日，中嘉公司通过其法定代表人李杰的账户银行转账支付至谭国瑞账户，转账附言摘要“借款”。，广西一建公司出具《代付江门市中嘉广场工地工人工资申请书》，载明因广西一建公司资金紧张，申请在合同约定的总价约7000万元的工程款中结算支付工人工资50万元，由中嘉公司代广西一建公司进行直接支付。中嘉公司于通过其法定代表人李杰的账户向谭国瑞的账户转账50万元，摘要注明“代广西一建支付中嘉广场工人工资”；，广西一建公司出具《委托代付函》，广西一建公司向中嘉公司申请在合同总工程款中结算10万元工人工资，并由中嘉公司代广西一建公司进行直接支付。后中嘉公司于通过法定代表人李杰的账户向李文彬的账户转账10万元，摘要注明“代广西一建支付结算人员工资”。此外，自2013年11月至2015年4月期间，中嘉公司通过银行转账的方式直接向广西一建公司支付工程款共计26笔，合计51086280.46元。一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认人工挖孔桩的造价为375193.1元以及另外需要据实结算基坑支护工程款2479427元已经结算完毕。广西一建公司、中嘉公司还确认在施工期间代付工程款8318048.69元中包含了100万元的混凝土材料款，由于案外人混凝土供应商曾就广西一建公司拖欠供应材料款向法院起诉，后广西一建公司已向混凝土材料供应商支付上述混凝土款项，故混凝土供应商向中嘉公司退回其垫付的100万元押金。案件审理期间，广西一建公司申请对涉案工程进行造价鉴定，经一审法院摇珠确定评估机构广东粤能工程管理有限公司（以下简称粤能公司）对本案所涉工程进行造价评估，粤能公司于作出的《造价评估鉴定》，鉴定认为涉案工程的总造价为75133775.16元，其中包含双方均确认的基坑支护造价2479427元以及争议部分造价为8633970.1元，而该争议部分的工程均是谭国瑞签订的10份联系函所指向的工程。收到鉴定报告后，广西一建公司提出：鉴定报告未按委托书的要求对涉案工程的实际造价进行评估、鉴定报告汇总表应按照荷塘镇住建所备案造价8905.85万元作为结算依据、不同意鉴定报告说明中应计算下浮率、需明确合同内造价争议部分是否有施工等意见，以及中嘉公司提出的鉴定报告中争议部分应予扣减该部分工程等意见。粤能公司于复函：1、《造价鉴定报告》是以汇和公司出具的招标控制价为预算价，作为合同包干价的参考基础，招标控制价与施工现场之间存在清单漏项和工程量偏差应提供依据。2、是否按包干价进行结算属于法院裁判权范围，粤能公司在鉴定过程中需要对所有资料进行比对分析，通过整体分析才能作出整体鉴定，鉴定费用也是按照鉴定造价收取。3、是否按照荷塘镇住建所备案的造价8905.85万元作为结算依据由法院裁定。4、对于汇和公司计算的工程量清单内容是否有效由法院裁定。5、对于合同内争议部分的计价，是依据有关资料（即合同、图纸、现场签证单、工作联系单等）由甲乙双方确定的项目结合现场勘测进行评估鉴定。有争议部分由法院裁定。7、关于中嘉广场招标控制价的问题，由于合同是包干价，也存在包干风险。施工方有权在签合同前复核工程量及综合单价，我司认为个别清单漏项及工程量偏差的问题应包含在风险包干的范围内，如有异议由法院裁定。后中嘉公司补充提交关于腻子工程的《说明》、相应协议及付款凭证；以及《说明》、《工作联系函》（019号）、工程回复单（编号JM20150530）及分项计算表资料一套。广西一建公司则认为：1、由其完成的腻子工程的造价应为66228.15元，且该工程造价属于合同范围以外的工程，应当计入；2、联系单中的窗户玻璃厚度是可以测量的，我方认为可以进行鉴定。此外，结合在鉴定期间，广西一建公司补充提交的工程回复单（编号JM20150530）后附《设计修改通知书》、《设计修改通知单附件》，载明：1、修改游泳池：大池用C20水泥填高，小池用C20水泥填高，步级分四级。2、12到27轴首层取消所有玻璃门窗，改为不锈钢卷闸门。3、T到R交27轴首层玻璃门窗取消，改为不锈钢卷闸门。4、综合楼2至5层13到17轴交17轴交J至N轴、2至3层3到10轴窗玻璃改为白色钢化玻璃。5、3#楼首层3到10轴窗玻璃改为白色钢化玻璃。另，一审法院于，就涉案工程中的腻子工程、编号JM20150530工程回复单与编号019工程联系函、抽水台班工程问题向粤能公司发函。粤能公司于复函称，1、粤能公司认为中嘉公司补充提交的工程属于业主自行分包项目，所以在鉴定报告中没有计入，如何处理由法院裁定。2、编号JM20150530工程回复单在鉴定报告中没有包含，现补上本项签证造价为15981.48元，其中：综合楼3号楼2至3层3到10轴窗玻璃改为白色钢化玻璃，造价为94282.45元，包含：12到27轴及T到R轴交27轴首层修改为不锈钢卷闸门分项工程的工程数量为312.82㎡，造价为114758.02元。3、编号019工程联系函已在评估说明中“未明确项目”第5项中列出。因工作联系函内容写2#、3#号楼部分铝窗现修改为、厚钢化玻璃工程，因没有明确部分是指哪种窗号改为、的钢化玻璃，故无法评估鉴定。请明确补充两种玻璃窗的窗号。4、抽水台班费用为27117.6元，原因业主不同意所以评估鉴定费用无计入，经研究，打台风属于自然灾害造成基坑积水，应补给施工方抽水台班费用。后中嘉公司再次提交：1、《中嘉广场第一期不锈钢刚卷闸承包合同》及支付卷闸门的费用，《中嘉广场第一期不锈钢刚卷闸承包合同》中记载工程名称为中嘉广场第一期首层12—22轴交V轴不锈钢卷闸安装工程，总不锈钢卷闸门的面积为。2、《工程联系函》、《说明》列明涉案工程中需要修改的窗号为C8、C9、MLC5改为，C15、C16、C17、C18、C19、C28、C29、C7960改为,并附加了图纸加以标注。后一审法院再次发函并将有关资料交给粤能公司核实有关情况。广西一建公司则反驳认为：1、对于卷闸门工程，该项目属于合同施工范围，谭国瑞后期也是代表广西一建公司在施工，因此该款项不能认为是支付给谭国瑞的工程，且合同中的不锈钢与鉴定报告中的不锈钢卷闸门是否一致，广西一建公司不清楚，合同上的单价及工程量都不一致。2、《工程联系函》所记载的内容是中嘉公司单方制作，无广西一建公司及工程监理方签署，所记载已修改玻璃工程量未经广西一建公司及鉴定机构现场核实，未提供修改图纸，且原铝合金固定窗、门连窗的数量及单价与江门市蓬江区汇和工程造价咨询事务所有限公司出具的招标控制价不相符；另对《说明》中记载的已修改玻璃窗号的真实性确认，该说明是中嘉公司单方制作，已修改的玻璃窗号不完整（存在少报的可能性），因此对修改玻璃窗的工程量不确认，应根据图纸以广西一建公司、中嘉公司及鉴定机构三方到现场核实的工程量为准。，粤能公司复函：1、1、2号楼4层以下（含4层）楼梯扇灰腻子工程造价为32512.68元。2、对编号JM20150530工程回复单，由于金属卷闸门已签订金额粤能公司不另行评估鉴定，故在该回复单中扣除金属卷闸门造价，修正评估鉴定造价为15981.45-101325.43元（金属卷闸门造价），为-85343.94元。金属卷闸门造价归属由法院裁定。3、对于编号019工程联系函的铝窗修改的问题，由于工程量无双方确认，粤能公司按照业主提供的窗号计算；因图纸与汇和招标控制价工程量有出入，退减按招标控制价清单工程量，更换玻璃按实际发生工程量计算，计得造价为337245.91元。一审法院还查明，中嘉公司在答辩期间曾向一审法院提起反诉，后于向一审法院申请撤回反诉。一审法院认为，广西一建公司、中嘉公司所签订的《施工合同》、《补充协议1》及《补充协议2》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。关于本案所涉建设工程造价问题。依据双方签订的《施工合同》、《补充协议1》中的约定，涉案工程造价为固定包干价约7000万元。对于广西一建公司主张合同中约定的7000万元为预算价及应按照《施工合同》的通用条款中的约定据实结算的意见，一审法院认为：1、广西一建公司主张适用的条款为通用的格式条款，而双方在《补充协议1》中对涉案工程价款进行进一步的补充约定，应以补充协议约定的包干价为准。2、《补充协议1》中已明确约定涉案工程的造价为固定价约7000万元，该价格在不改变工程内容及设计的情况下将不再调整，即双方对涉案工程的总造价是基本确定的。3、双方在签订《补充协议2》时，对工期及基坑支护的金额进行调整时，仍再次明确《施工合同》及《补充协议1》的合同总价格为7000万元，且不包括基坑支护的包干价2479427元，而广西一建公司、中嘉公司对同为包干价的基坑支护价款并无争议，且已实际支付完毕。一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认按施工图纸的工程量为实际的施工内容。因此，一审法院认定双方已确定在合同范围内的工程造价应为7000万元。此外，涉案项目在荷塘镇住建所本案造价为8905.85万元，是涉案合同的预算价，不宜单独作为确定本案工程的造价依据。一审法院对广西一建公司以此作为结算依据的意见不予采纳。由于广西一建公司、中嘉公司之间并没有对广西一建公司已完成的施工部分工程进行结算，本案应按施工合同及补充协议协议的约定以7000万包干价元为基础，按照实际情况（工程签证、现场施工等情况）计算增减工程的造价，从而计算出广西一建公司实际完成的工程造价。，粤能公司依双方的合同及补充协议的约定作出的评估结果认为本案所涉的建设工程评估造价为75133775.16元。对于广西一建公司认为本案鉴定的编写不规范、鉴定程序不合法等问题以及要求鉴定人员出庭接受质询的意见，一审法院认为，粤能公司为具有相应资质的评估机构，是法院登记在册的评估机构，经一审法院依法摇珠确定的为本案进行评估鉴定，且广西一建公司在首次收到该鉴定报告时并没有提出该意见，而鉴定报告中存在编写不规范属于不影响涉案工程造价评估的瑕疵，此外，粤能公司已就双方提出的多次质询给予了书面答复，可视为该鉴定报告的初稿、修改稿及终稿的形成过程。综上，本案对广西一建公司的意见不予采纳。粤能公司作出的鉴定结论依法可作为参考依据。对于《造价评估鉴定报告》中《工程造价评估鉴定说明》列明了暂未评估的工程造价包括：1、2014年4月26日设计修改通知单修改内容中（1）3#商业综合楼二层及三层卫生间墙体取消、（2）3#商业综合楼二层银行5轴及N轴之间隔墙取消，由于图纸没有显示，故不应扣除相应的工程造价；2、根据通知：（1）1#楼（19-20轴交T轴）8层天面电梯机房门口对面墙取消砌墙，该项因图纸上没有显示，故同样不应扣减相应的工程造价；（2）2#楼五层公共次部位取消，该签证与设计通知单内容重复，故不应重复进行扣减工程造价。而对于第4项，广西一建公司主张的商品混凝土材料价上涨调整意见，如前所述，涉案工程为包干价，由广西一建公司包工包料完成，故一审法院采信粤能公司意见，不应增加涉案工程的造价。对于《造价评估鉴定报告》中涉案工程评估鉴定汇总表，广西一建公司、中嘉公司对表中所列的第2至17项增减项目的内容均无异议，一审法院对此予以确认。对于共同确认的增加工程部分，广西一建公司主张不应计算下浮率的意见，粤能公司所作的评估价款中的下浮率是根据双方对涉案工程的预算、招标控制价及合同所约定的包干价格计算出的下浮率，且招标控制价是涉案工程价的上限，招标控制价及预算的确定是双方约定工程造价的基础，而该下浮率的计算符合相关建筑行业的习惯，应依该下浮率所评估的造价作为本案所涉工程的造价。综上，一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。另，广西一建公司与谭国瑞之间的工程结算与本案工程款的计算并无关联，故一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。此外，粤能公司还在评估结果中列出了其认为合同内有争议的部分（合同内争议部分造价金额8633970.1元）及在评估结果出具后，各方当事人对评估结论提出了各自的异议，粤能公司并对此作出了相应的回复，这些有争议部分的回复，影响到对整个建设工程的工程款的计算，应相应进行增减调整。一、评估结论中有争议部分的评估造价8633970.1元，均为中嘉公司抗辩认为广西一建公司没有施工应予扣减的工程项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，，建设单位（中嘉公司）、监理单位、施工单位（广西一建公司）三方共同在签证单上签名确认取消的工程项目，三方亦加盖了印章。且一审庭审中，广西一建公司自认从2015年3月起由谭国瑞接手处理涉案工程的收尾部分，结合《建设工程竣工验收报告》上记载谭国瑞为经理，可见谭国瑞在参与涉案工程中，相对于中嘉公司而言，谭国瑞具备代表广西一建公司履行职务行为的权利。因此，上述的10份《工程联系单》中的签证虽然在同一天内形成，但系建设单位、监理单位、施工单位三方在工程完成后对施工过程中形成的工程量进行核实、确认。因此，上述的10份签证单应作为涉案工程的结算依据，并在粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款8633970.1元。对于广西一建公司主张对谭国瑞在签证单上签名不予追认以及其已与谭国瑞进行了工程结算的意见。如上所述，谭国瑞具备履行职务行为的权利，虽然一审庭审中广西一建公司主张前述10张签证单上的印章，为伪造印章，但并未提出鉴定申请，且该印章已在双方确认的工程联系单上使用过，除此之外，广西一建公司并未提供其他充分证据予以佐证，一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。另中嘉公司对该10份签证单上的盖章已尽基本的审查义务，对于中嘉公司而言，谭国瑞的行为构成表见代理，其效力应及于广西一建公司。退一步讲，若广西一建公司认为谭国瑞存在侵害广西一建公司权利的行为，可通过法律或其他途径另行主张。此外，广西一建公司举证其与谭国瑞已进行结算的工程均是竣工验收前的工程项目，广西一建公司是否与谭国瑞结算与本案亦无关联。一审法院对广西一建公司该意见不予采纳。二、对于涉案工程中的腻子工程。一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司确认已由广西一建公司完成了部分工程，中嘉公司抗辩认为该部分腻子工程是经与谭英明磋商后将天棚抹灰变更为腻子抹灰，属于合同内的工程，并由于该部分施工质量差而重新委托案外人进行返工，该部分经粤能公司鉴定应为32512.68元，并在合同包干价款中予以扣除的意见：1、中嘉公司对其提出由天棚抹灰变更为腻子抹灰的主张应承担举证责任，但其并没有提交相关的签证或双方确认作变更工程的证据，应承担举证不能的不利后果；2、中嘉公司称其腻子抹灰工程存在质量问题，但没有提起反诉，一审法院对此不予审查，且中嘉公司不能就此抗辩不予支付广西一建公司已经施工的腻子工程价款，故一审法院对中嘉公司认为需扣除相应的工程款的意见不予采纳。另一方面，腻子抹灰工程在涉案工程的预算、合同及图纸内均没有约定或记载，则应认定该腻子抹灰工程为合同范围外的工程。再依据广西一建公司向中嘉公司提交的《江门中嘉广场工程结算书》中记载广西一建公司主张完成施工的腻子抹灰工程量为，虽然一审庭审中中嘉公司称没有核实腻子抹灰工程的工程量，但结合中嘉公司提交其返工的是增加协议中记载的1#、2#楼工程量与广西一建公司主张的相近，后期支付的工程款亦比约定的多，故本案对广西一建公司主张的腻子抹灰工程量予以采信。而对于腻子抹灰工程单价的标准问题，由于中嘉公司对广西一建公司主张的单价及工程价款不予确认，且双方均没有提交书面证据证明对单价问题进行过约定，依据粤能公司提供的回复意见，按照当时的市场定额计算较为公平。综上，一审法院对粤能公司提供的腻子抹灰工程造价为32512.68元予以采信，粤能公司评估结论中应增加工程款32512.68元。三、粤能公司对广西一建公司提出意见的复函认为由法院确定的事项及应补回的项目为：抽水台班的费用27117.6元（依据：工程联系单编号28：抽水台班签到证，因业主未确认）。该款项的发生由于打台风的自然灾害造成基坑积水，属于不可抗力造成的需要增加修复费用支出，而并非属于基础施工措施的费用。虽然中嘉公司未在签证中盖章确认，但作为监理单位在签证单中予以签名确认，应认定该费用，依法应由工程的发包人中嘉公司承担。因此，粤能公司评估结论中应增加抽水台班费用工程款27117.6元。四、粤能公司对于中嘉公司提交的补充工程回复单（编号：JM20150530）复函中对涉案工程应予补回的造价为：15981.48元，包括卷闸门工程造价为114758.02元。该签证及后附的设计单、设计单附件经过广西一建公司、中嘉公司及监理公司三方共同确认，其中包括的工程有：12到27轴首层取消所有玻璃门窗，改为不锈钢卷闸门；T到R交27轴首层玻璃门窗取消，改为不锈钢卷闸门，等等。后中嘉公司提出上述工程分项第7项中“金属卷闸门”（12到27轴及T到R轴交27轴首层修改为不锈钢卷闸）的造价应为151547.52元的意见。对比中嘉公司提交的《中嘉广场第一期一楼不锈钢卷闸承包合同》，该合同的工程项目为中嘉广场第一期首层12至22轴交V轴，与工程单上签署的工程项目不一致；且合同中不锈钢卷闸门的面积为，与附件中计算的工程量平方数也不一致。故中嘉公司主张的项目是否与该工程单上记载的项目一致明显存疑，一审法院对中嘉公司该意见不予采纳。综上，粤能公司评估结论中应增加工程款15981.48元。五、粤能公司对于广西一建公司提出的铝窗玻璃修改及中嘉公司提交的补充工作联系函（编号019号）的复函认为应予补回工程价款337245.91元。该工程签证上确定单价为800元每平方米；而对于工程量，由于双方无法共同确认且图纸与招标控制价工程量有出入，而广西一建公司作为施工方并没有证据证明其实际施工的修改窗号，依法应承担举证不能的不利后果；结合工程回复单（编号：JM20150530）取消的项目，根据评估公司意见及依据举证责任，应依粤能公司回复意见在评估结论中应增加铝窗玻璃修改工程款337245.91元。对于广西一建公司主张以现场测量的工程量为准的意见，由于现场的玻璃窗已全部安装完毕，测量厚度需要将铝窗拆除，考虑到拆、装铝窗会产生额外的费用且影响营业等客观因素，一审法院对广西一建公司的意见不予采纳。六、庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认基坑支护工程价款为2479427元，一审法院对此予以确认。综上，本案所涉的建设工程造价为66912663.17元（75133775.6元+32512.68元+27117.6元+15981.48元+337245.91元－8633970.1元）。关于中嘉公司已经支付的款项及应作为工程款项进行扣减的问题。一、广西一建公司主张已付的工程款为51086280.46元，该金额是按照其单方向中嘉公司出具的《联系函》中的金额主张，中嘉公司对该金额并不确认，认为已付工程款为51686520.46元。但中嘉公司抗辩时提供的多份单据合计金额为51686280.46元（包括中嘉公司于2016年1月及2016年3月代付的工人工资合计600000元），故一审法院认定中嘉公司已支付的工程款为51686280.46元（包括代付的工人工资600000元）。二、对于代付工程款，一审庭审中，中嘉公司已代付的金额为8318048.69元，但其中包括已包括混凝土商退回的100万元押金，故应从8318048.69元中扣除该100万元。因此，由中嘉公司进行代付的工程款应为7318048.69元（8318048.69-1000000）。三、关于中嘉公司抗辩认为广西一建公司的项目负责人李悦明、经理谭国瑞曾向中嘉公司借支555000元。一审庭审中，广西一建公司对此不予确认，但依据及出具的《借款借据》分别借支19万元、31.5万元，合计50.5万元，均是用于涉案工程的建设及清理现场，而借据上亦明确表示上述借款转为工程款，且李悦明、谭国瑞均是代表广西一建公司在涉案工程中行使权利，因此应视为中嘉公司已支付的工程款；另出具的《借款借据》，仅记载为李悦明作为借款人因资金周转向中嘉公司借支，中嘉公司并没有提供证据证明该笔款项与涉案工程存在关联，一审法院不予确认。综上，中嘉公司一共以借支付方式支付工程款505000元。四、一审庭审中，双方共同确认基坑支护工程2479427元、人工挖孔桩工程375193.1元已经支付完毕。五、对于中嘉公司认为应予扣减广西一建公司由于工期延误及拖欠工人工资的违约金合计4200000元的意见，由于中嘉公司提出反诉请求后又予以撤回，故本案对此不予审查，若中嘉公司认为广西一建公司存在前述行为并对中嘉公司造成损失，中嘉公司可另行通过法律或其他途径予以解决。综上，中嘉公司已实际支付及作为工程款扣减的工程款合计62363949.25元（51686280.46元+7318048.69元+505000元+2479427元+375193.1元）。关于尚欠工程款数额的问题。本案所涉的建设工程造价合计为66912663.17元，中嘉公司已支付的工程款和应作为工程款扣减的款项共为62363949.25元，中嘉公司尚欠的工程款应为4548713.92元。广西一建公司要求支付工程款30979288.01元的请求，超过上述尚欠工程款的数额的部分，一审法院不予支持。关于广西一建公司请求支付违约金的问题。依据《补充协议1》中的约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款的97%，中嘉公司未依约支付工程款，已构成违约，且的确会给广西一建公司带来一定的损失，广西一建公司现主张中嘉公司支付违约金，合法合理，一审法院予以支持。对于违约金的计算问题，首先，涉案工程已于竣工验收，中嘉公司依约应在支付工程价款至97%，对于97%的工程款的违约金应从计算，而截至，中嘉公司已支付的工程款为61763949.25元（62363949.25元-2016年初已代付的工人工资600000元），故从尚未支付的本金应为6136050.75元（7000万元×97%-61763949.25元）；此后中嘉公司代付或支付的款项，亦应予扣减；另依据双方签订的《施工合同》第58条明确约定涉案工程的缺陷责任期限最长不可超过2年，即剩余未付的保证金应质保金期满后返还给广西一建公司，首先由于双方在涉案工程竣工后至广西一建公司起诉前，一直对本案的涉案工程造价存在争议，双方也对应予结算的金额亦存在争议，即应返还多少工程款也一直处于未确定的状态。直至本案进行处理，认定中嘉公司尚欠广西一建公司的工程款4548713.92元。因此，尚欠工程款4548713.92元应从保质期届满后，即计算违约金。对于计算利率标准，广西一建公司主张按照每日0.1％计算，即年利率36.5％，该约定明显高于对广西一建公司造成的实际损失，根据公平原则，应以实际损失为基础，兼顾预期利益等因素，一审法院调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算为宜。广西一建公司主张超出上述部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于广西一建公司请求中嘉公司支付利息损失的请求。现广西一建公司主张的利息和违约金实际上均是由于中嘉公司逾期支付工程款的违约行为所致，即对于的后的利息损失，已经在违约金中予以计算，广西一建公司的主张属于重复计算，且广西一建公司没有提供证据证明其存在其他损失，故一审法院对广西一建公司该请求不予支持。关于广西一建公司主张优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”，以及结合广西一建公司、中嘉公司签订的协议约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款的97%。本案中，涉案工程已于竣工验收，如上所述，中嘉公司应于前支付本案的工程款97％（除涉案工程的质保金）。广西一建公司作为承包人，行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，该期限为除斥期间，广西一建公司于2017年11月17日立案起诉，即在广西一建公司主张权利之时97%涉案工程款已过优先受偿权期限，而对于剩余的3%工程款（质保金）尚未过优先受偿权期限，故广西一建公司应在3%工程款，即2007379.9元本金范围内享有优先受偿权。故广西一建公司主张超出上述部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中嘉公司应于判决生效后十日内支付工程款4548713.92元给广西一建公司。二、中嘉公司应于判决生效后十日内支付违约金（从，以6136050.75元为本金；从，以5636050.75元为本金；从，以5536050.75元为本金；从，以4548713.92元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30％计算，计算至付清之日止）给广西一建公司。三、广西一建公司在2007379.9元（涉案工程造价3%）工程款范围内对中嘉广场1#、2#、3#商业楼及B地块地下室在折价、拍卖或变卖价款中享有优先受偿权。四、驳回广西一建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费220950元，评估费532802.65元，保全费5000元，合计诉讼费758752.65元，由广西一建公司负担644939.65元，由中嘉公司负担113813元。二审中，中嘉公司未提供新证据。广西一建公司提交以下证据：1.民事起诉状和传票，证明中嘉公司起诉广西一建公司要求支付违约金及赔偿损失共计11710415元，该案已于2019年8月6日开庭审理，案号为（2019）粤0703民初5582号。2.中嘉公司于2018年3月19日出具的《按广西一建筑结算书结算方法》，证明中嘉公司对广西一建公司工程结算书第2、3、4、5项所列金额予以确认。中嘉公司对广西一建公司提交的前述证据认为：1.对证据1的真实性无异议，该案确实于2019年8月6日开庭审理。2.对证据2的真实性无异议，但对其证明的内容有异议。该证据是双方对于工程结算的函件往来，但广西一建公司对中嘉公司所出具的该份函件并没有明确确认，并且也没有按照中嘉公司所出具的意见对工程予以结算调整，中嘉公司认为鉴定机构所出具的鉴定结果应当作为本案的定案依据。经审查，广西一建公司前述证据1对本案基本事实认定以及最终处理结果不产生实质性影响，本院不予采纳；广西一建公司前述证据2是双方对工程结算的往来函件，双方对工程结算价款未达成一致意见，且一审中鉴定机构已对涉案工程造价进行评估，故广西一建公司前述证据2对本案基本事实认定以及最终处理结果不产生实质性影响，本院亦不予采纳。一审查明的基本事实除“2、是否按包干价进行结算属于法院裁判权范围，粤能公司在鉴定过程中需要对所有资料进行比对分析，通过整体分析才能作出整体鉴定，鉴定费用也是按照鉴定造价收取。”应修正为“2、粤能公司在鉴定过程中需要对所有资料进行比对分析，通过整体分析才能作出整体鉴定，鉴定费用也是按照鉴定造价收取。”外，其余基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，中嘉公司于2017年1月20日收到广西一建公司自行制作报送的江门中嘉广场工程结算书。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对广西一建公司、中嘉公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为:一、本案所涉建设工程造价应如何确定；二、涉案《造价评估鉴定书》可否作为认定涉案建设工程造价的参考依据。三、一审判决认定本案所涉建设工程造价、尚欠工程款数额是否正确。四、一审判决关于违约金及计算利率标准的处理是否正确。关于争议焦点一。广西一建公司主张中嘉公司在2017年1月20日收到广西一建公司报送的涉案工程结算书后，未在补充协议第8.6条约定的期限内出具书面审核意见，应视为中嘉公司认可广西一建公司的报送结算文件，应以广西一建公司报送的涉案工程结算书所载数额为本案所涉建设工程的造价。本院认为，中嘉公司虽然于2017年1月20日收到广西一建公司自行制作的江门中嘉广场工程结算书，但中嘉公司在期限内已通过寄送文件、电子邮件方式对该工程结算书提出意见，且双方在2017年4月还就工程结算问题进行沟通，可见，中嘉公司并不认可广西一建公司报送的涉案工程结算书，中嘉公司与广西一建公司并未就工程结算达成一致意见。广西一建公司上诉主张以广西一建公司制作的涉案工程结算书所载数额为涉案工程造价，理据不足，本院不予采纳。此外，涉案项目在荷塘镇住建所备案造价为8905.85万元，是涉案合同的预算价，不宜单独作为确定本案工程的造价依据，一审法院对广西一建公司以此作为结算依据的意见不予采纳，处理正确。对于本案所涉建设工程造价如何确定的问题。广西一建公司主张合同中约定的7000万元为预算价及应按照《施工合同》通用条款中的约定据实结算，中嘉公司则认为除增减工程外，合同内涉案工程造价为固定包干价7000万元，对此本院认为：1.广西一建公司主张适用的条款为通用的格式条款，而双方在《补充协议1》中已对涉案工程价款进行进一步的补充约定，应以补充协议约定的包干价为准。2.《补充协议1》中明确约定涉案工程的造价为固定价约7000万元，该价格在不改变工程内容及设计的情况下将不再调整，即双方对涉案工程的总造价是基本确定的。3.在签订《施工合同》、《补充协议1》后，为避免产生歧义，双方于2013年5月2日签订《补充协议2》，对相关约定进行必要的释明，并对工期及地下基坑支护的金额进行调整，明确了《施工合同》及《补充协议1》的合同总价款为7000万元，且不包括基坑支护的包干价2479427元。双方在《补充协议2》中还约定，如《补充协议2》与《施工合同》、《补充协议1》不一致的，以《补充协议2》为准。4.一审庭审中，广西一建公司、中嘉公司共同确认按施工图纸的工程量为实际的施工内容。因此，一审法院认定双方在合同范围内的工程造价为7000万元，并无不当。本案中，由于广西一建公司、中嘉公司之间并没有对广西一建公司已完成的施工部分工程进行正式结算，本案应按《补充协议1》约定的7000万元包干价为基础，按照实际情况（工程签证、现场施工等情况）计算增减工程的造价，从而计算出广西一建公司实际完成的工程造价，一审法院对此认定正确，并无不当。关于争议焦点二。首先，一审法院在诉讼中委托粤能公司对本案所涉建设工程进行造价评估，并在委托评估中向粤能公司提供了设计变更及现场签证单、工程竣工报告、汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价、一审法院从荷塘建管所调取的工程预算书、涉案工程图纸（电子版）等一系列鉴定资料。，粤能公司作出评估结果认为本案所涉建设工程造价为75133775.16元。广西一建公司上诉主张涉案《造价评估鉴定书》内容不完整，形式不合法，鉴定程序严重违法，鉴定人员不具备相关鉴定资格，且鉴定人未依法出庭作证，依法不得作为认定案件事实的根据，一审判决将其作为裁判依据适用法律错误。本院认为，粤能公司具有相应工程造价评估资质，是法院登记在册的评估机构，经一审法院依法摇珠确定对本案工程进行评估鉴定，其主要鉴定人员夏红兵、刘善能是注册造价工程师，具备造价评估资质，粤能公司在评估过程根据一审法院提交的设计变更及现场签证单、汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价、从荷塘建管所调取的工程预算书、涉案工程图纸（电子版）、《施工合同》及《补充协议1》等鉴定委托资料，并结合施工图纸等对广西一建公司的施工项目进行判断，对涉案工程造价作出结论，鉴定程序并无不当。虽然汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价并没有广西一建公司盖章确认，但不影响粤能公司结合施工图纸、签证资料等涉案工程造价进行鉴定。鉴定报告中虽然存在编写不规范，但属于不影响涉案工程造价评估的瑕疵，粤能公司在一审中已就双方提出的多次质询给予了书面答复，一审法院亦对相关增减工程价款进行相应的处理。广西一建公司在二审中申请鉴定人出庭接受质询，本院予以准许，粤能公司的相关鉴定人员在二审中已出庭接受质询。其次，对于《造价评估鉴定书》中涉案工程评估鉴定汇总表，广西一建公司、中嘉公司对表中所列的第2至17项增减项目的内容均无异议，一审法院对此予以确认，并无不当。综上，粤能公司作出的《造价评估鉴定书》可作为确定涉案工程造价的参考依据。一审判决采用涉案《造价评估鉴定书》作为认定涉案建设工程造价的参考依据，并无不当。关于争议焦点三。一、关于本案所涉建设工程具体造价的问题。本案中，粤能公司《造价评估鉴定书》认为本案所涉建设工程造价为75133775.16元，并在评估结果中列出合同内工程有争议部分造价金额8633970.1元（该金额包含在工程评估鉴定造价内），并认为该部分造价是否扣减由法院裁定。同时，由于在评估结果出具后，双方当事人对评估结论提出各自的异议，粤能公司并对此作出相应回复，这些有争议部分的回复，影响到对整个建设工程的工程款的计算，应进行相应的工程款增减调整。（一）对于粤能公司评估结论中列明的有争议部分的评估造价8633970.1元应否从粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款的问题。广西一建公司上诉认为10份《工程联系单》中编号为K04、K10、K12、K13的工程联系单所涉工程项目不属于广西一建公司施工范围外，其他均属广西一建公司施工范围且已完工，据此主张不应对有争议部分的评估造价8633970.1元从粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款。中嘉公司则认为广西一建公司没有对该部分评估造价8633970.1元的工程项目进行施工，应扣减该部分的款项，并在一审中提交了中嘉公司、监理单位、施工单位三方共同盖章确定的10份《工程联系单》。对此本院认为，首先，本案中，建设单位（中嘉公司）、监理单位、施工单位（广西一建公司）三方共同在10份《工程联系单》上签名确认取消的工程项目，并各自加盖了印章。虽然广西一建公司否认谭国瑞是广西一建公司的工作人员，并认为谭国瑞不清楚广西一建公司的承包施工范围，但广西一建公司在一审庭审中自认从2015年3月起由谭国瑞接手处理涉案工程的收尾部分，亦提交《建设工程竣工验收报告》证明涉案工程验收合格，可见广西一建公司对《建设工程竣工验收报告》是认可的，由于谭国瑞参加了工程的竣工验收工作，结合《建设工程竣工验收报告》上记载谭国瑞为经理、广西一建公司在2016年1月20日《代付江门市中嘉广场工地工人工资款申请书》上明确了谭国瑞是广西一建公司在中嘉广场的工地负责人，可见谭国瑞在参与涉案工程中，对中嘉公司而言，谭国瑞具备代表广西一建公司履行职务行为的权利。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”可见，签证单对工程量的发生具有证明力。虽然上述10份《工程联系单》签证在工程竣工验收后形成，但可认定为建设单位、监理单位、施工单位三方在工程完成后对施工过程中形成的工程量进行核实、确认，一审判决对此认定正确。承前所述，谭国瑞具备履行职务行为的权利，虽然广西一建公司主张谭国瑞签署的前述10份《工程联系单》上的广西一建公司印章为伪造印章，但并未提出鉴定申请，且该印章已在双方确认的工程联系单上使用过，中嘉公司对该10份《工程联系单》的盖章已尽基本的审查义务，对于中嘉公司而言，谭国瑞的行为构成表见代理，其效力应及于广西一建公司。在广西一建公司未提供充分证据反驳上述10份《工程联系单》的真实性的情况下，一审法院对上述10份《工程联系单》予以采信并无不当。退一步讲，如果广西一建公司认为谭国瑞、监理单位存在侵害广西一建公司权利的行为，可通过法律或其他途径另行主张。再次，粤能公司在《造价评估鉴定书》列明的合同内争议部分的计价，是依据有关资料（即合同、图纸、现场签证单、工作联系单等）由双方确定的项目结合现场勘测进行评估鉴定，并确定了评估结论中列明的有争议部分的评估造价8633970.1元所涉工程项目属于合同内的工程，广西一建公司虽然上诉主张10份《工程联系单》中编号为K04、K10、K12、K13的工程联系单所涉工程项目不属于广西一建公司施工范围，但其并未提供相应证据予以证明，且广西一建公司在一审中曾陈述除K04、K10的工程联系单所涉工程项目不属于广西一建公司施工范围外，其他工程项目属于广西一建公司的施工范围，广西一建公司在一、二审诉讼中对此的陈述不一致。综上分析，一审法院认定上述10份《工程联系单》作为涉案工程的结算依据，确认该争议部分工程项目现场没有施工，并在粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款8633970.1元，并无不当。广西一建公司上诉主张不应对有争议部分的评估造价8633970.1元从粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款，理据不足，本院不予采纳。（二）对于腻子抹灰工程，一审法院认定为合同范围外的工程，对粤能公司提供的腻子抹灰工程造价32512.68元予以采信，并在粤能公司评估结论中增加工程款32512.68元。对于粤能公司对广西一建公司提出意见的复函认为由法院确定的事项及应补回的项目为：抽水台班的费用27117.6元（依据：2013年11月15日工程联系单编号28：抽水台班签到证），一审法院认定在粤能公司评估结论中应增加抽水台班费用工程款27117.6元。对于粤能公司对中嘉公司提交的补充工程回复单（编号：JM20150530）复函中对涉案工程应予补回的造价15981.48元，一审法院认定在粤能公司评估结论中应增加工程款15981.48元。对于粤能公司对广西一建公司提出的铝窗玻璃修改及中嘉公司提交的补充工作联系函（编号019号）的复函认为应予补回工程价款337245.91元，一审法院依粤能公司回复意见在评估结论中增加铝窗玻璃修改工程款337245.91元。对于上述在粤能公司评估结论中要增加的工程款，双方当事人在上诉中均未提出异议，本院对此予以确认。（三）广西一建公司、中嘉公司在一审庭审中共同确认基坑支护工程价款为2479427元，一审法院对此予以确认并无不当。（四）中嘉广场3#商业综合楼玻璃屋工程价款953277.07元应否从中嘉公司应付工程价款中扣除的问题。广西一建公司上诉主张玻璃屋工程价款953277.07元不应从中嘉公司应付工程价款中扣除。承前所述，粤能公司在评估结论中确定了有争议部分的评估造价8633970.1元所涉工程项目属于合同内的工程，而玻璃屋工程属于合同内的工程，建设单位（中嘉公司）、监理单位、施工单位（广西一建公司）在《工程联系单》(编号K04)上签名确认已取消该工程事宜，汇和公司出具的中嘉广场1#、2#、3#商业综合楼及B地块地下室工程招标控制价亦有显示该清单计价项目，广西一建公司虽然上诉主张该玻璃屋工程不属于广西一建公司合同内的工程，但其并未提供相应证据予以证明。故一审法院认定上述玻璃屋工程属于合同内的工程，广西一建公司并未对该工程项目进行实际施工，并在粤能公司评估结论中扣除对应的工程价款953277.07元，并无不当。（五）关于桩基工程（管桩）款260895.78元应否计入应付工程款的问题。广西一建公司上诉主张桩基工程(管桩)款260895.78元是桩基现场实际超出原主体桩基部分的造价，但一审判决未将其计入应付工程价款不当。二审中，中嘉公司确认广西一建公司主张的桩基工程（管桩）款260895.78元是桩基现场实际超过原主体桩基部分的造价，且该款项并没有支付给广西一建公司，故广西一建公司主张的桩基工程（管桩）款260895.78元应计入应付工程款。一审法院并未将该款项列入应付工程价款，处理不当，应予纠正。（六）关于人工挖孔桩工程款375193.1元应否从中嘉公司应付工程价款中扣除的问题。广西一建公司上诉主张人工挖孔桩工程款375193.1元不应从中嘉公司应付工程价款中扣除。经查，该款项不在双方约定的合同价款之内，亦未计入粤能公司《造价评估鉴定书》的造价中，中嘉公司在二审中亦认为主施工合同中没有包含人工挖孔桩工程，该项工程属于增加工程，该人工挖孔桩工程款375193.1元属于中嘉公司应付广西一建公司总工程款中，故人工挖孔桩工程款375193.1元不应从中嘉公司应付工程价款中扣除。一审法院未将人工挖孔桩工程款375193.1元计入本案建设工程价款中，处理不当，应予纠正。综上，本案所涉的建设工程造价为67548752.05元（75133775.6元+32512.68元+27117.6元+15981.48元+337245.91元+260895.78元+375193.1元－8633970.1元）。一审判决认定本案所涉的建设工程造价为66912663.17元有误，本院予以纠正。二、关于中嘉公司已经支付的款项及应作为工程款项进行扣减的问题。（一）广西一建公司主张已付的工程款为51086280.46元，该金额是按照其单方向中嘉公司出具的《联系函》中的金额主张，中嘉公司对该金额并不确认，认为已付工程款为51686520.46元。中嘉公司抗辩时提供的多份单据合计金额为51686280.46元（包括中嘉公司于2016年1月及2016年3月代付的工人工资合计600000元），一审法院认定中嘉公司已支付的工程款为51686280.46元（包括代付的工人工资600000元）。（二）对于代付工程款，中嘉公司已代付的金额为8318048.69元，但其中包括已包括混凝土商退回的100万元押金，故应从8318048.69元中扣除该100万元。一审法院认定由中嘉公司进行代付的工程款应为7318048.69元（8318048.69元-1000000元）。（三）关于中嘉公司抗辩认为广西一建公司的项目负责人李悦明、经理谭国瑞曾向中嘉公司借支555000元。广西一建公司在一审庭审中对此不予确认，但依据及出具的《借款借据》分别借支19万元、31.5万元，合计50.5万元，均是用于涉案工程的建设及清理现场，而借据上亦明确表示上述借款转为工程款，且李悦明、谭国瑞均是代表广西一建公司在涉案工程中行使权利，因此应视为中嘉公司已支付的工程款，一审法院认定中嘉公司一共以借支方式支付工程款505000元。（四）一审庭审中，双方共同确认基坑支护工程2479427元、人工挖孔桩工程375193.1元已经支付完毕。综上，中嘉公司已实际支付及作为工程款扣减的工程款合计62363949.25元（51686280.46元+7318048.69元+505000元+2479427元+375193.1元）。双方当事人对一审判决认定中嘉公司已经支付及作为工程款扣减的工程款62363949.25元没有提出异议，本院对此予以确认。三、关于尚欠工程款数额的问题。承前所述，本案所涉的建设工程造价合计为67548752.05元，中嘉公司已支付的工程款和应作为工程款扣减的款项共为62363949.25元，故本案中嘉公司尚欠的工程款应为5184802.8元。一审判决认定中嘉公司尚欠的工程款为4548713.92元有误，本院予以纠正。广西一建公司要求支付工程款30979288.01元的请求，超过上述尚欠工程款的数额的部分，本院不予支持。关于争议焦点四。关于广西一建公司请求支付违约金的问题。依据《补充协议1》中的约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款（总工程款暂按甲乙双方确认的合同价计算）的97%，中嘉公司未依约支付工程款，已构成违约，且的确会给广西一建公司带来一定的损失，广西一建公司主张中嘉公司要支付违约金，一审法院予以支持并无不当。对于违约金的计算问题，首先，涉案工程于竣工验收，中嘉公司依约应于支付工程价款至97%，对于97%的工程款的违约金应从计算，而截至，中嘉公司已支付的工程款为61763949.25元（62363949.25元-2016年初已代付的工人工资600000元），故从尚未支付的本金应为6136050.75元（7000万元×97%-61763949.25元）；此后中嘉公司代付或支付的款项，亦应予扣减；另依据《施工合同》第59条明确约定涉案工程的缺陷责任期限最长不可超过2年，即剩余未付的保证金应于质保金期满后返还给广西一建公司，由于双方在涉案工程竣工后至广西一建公司起诉前，一直对涉案工程的造价存在争议，双方也对应予结算的金额存在争议，即应返还多少工程款一直处于未确定的状态。直至本案进行处理，认定中嘉公司尚欠广西一建公司的工程款5184802.8元。因此，尚欠工程款5184802.8元应从保质期届满后，即计算违约金。对于计算利率标准，广西一建公司主张按照每日0.1％即年利率36.5％计算，中嘉公司在一审中认为其不存在违约行为并主张不用支付违约金，可视为对违约金利率提出抗辩。由于双方在涉案工程竣工后至广西一建公司起诉前对涉案工程造价和应予结算金额存在争议，根据公平原则和诚实信用原则，为避免双方利益严重失衡，一审法院以实际损失为基础，兼顾预期利益等因素，将利率标准调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算，并无明显不当。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，2019年8月20日之后贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，自2019年8月20日起，本案违约金的利率标准调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。广西一建公司上诉认为一审判决将违约金“调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算”不当，本院不予采纳。中嘉公司上诉主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，本院亦不予支持。至于广西一建公司请求中嘉公司支付利息损失的问题。广西一建公司主张的利息和违约金实际上均是由于中嘉公司逾期支付工程款的违约行为所致，即对于后的利息损失，已经在违约金中予以计算，广西一建公司的主张属于重复计算，且广西一建公司没有提供证据证明其存在其他损失，故一审法院对广西一建公司该请求不予支持，处理正确。至于广西一建公司主张优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。广西一建公司、中嘉公司协议约定，在涉案工程竣工验收后3个月内支付至总工程款的97%。本案中，涉案工程于竣工验收，中嘉公司应于前支付本案的工程款97％（除涉案工程的质保金）。广西一建公司作为承包人，行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，该期限为除斥期间，广西一建公司于2017年11月17日立案起诉，即在广西一建公司主张权利之时97%涉案工程款已过优先受偿权期限，而对于剩余的3%工程款（质保金）尚未过优先受偿权期限，故广西一建公司应在3%工程款，即2026462.56元本金范围内享有优先受偿权。故对广西一建公司主张超出上述部分，本院不予支持。至于中嘉公司上诉主张全部评估费由广西一建公司承担，剩余的受理费、保全费由双方按比例承担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。当事人对于上述费用的承担比例，本院将结合胜诉、败诉等案件具体情况予以处理。中嘉公司上诉主张全部评估费由广西一建公司承担理据不足，本院不予支持。综上所述，广西一建公司、中嘉公司的上诉请求，有理部分，应予支持；无理部分，不予支持。一审判决实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第一项为：江门市中嘉置业有限公司应于本判决生效后十日内支付工程款5184802.8元给广西建工集团第一建筑工程有限责任公司；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第二项为：江门市中嘉置业有限公司应于本判决生效后十日内支付违约金（从2015年12月17日起至2016年1月21日以6136050.75元为本金，从2016年1月22日起至2016年3月16日以5636050.75元为本金，从2016年3月17日起至2017年9月16日以5536050.75元为本金，从2017年9月17日起至2019年8月19日以5184802.8元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30％计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止以5184802.8元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）给广西建工集团第一建筑工程有限责任公司；三、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第三项为：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在2026462.56元（涉案工程造价3%）工程款范围内对中嘉广场1#、2#、3#商业楼及B地块地下室在折价、拍卖或变卖价款中享有优先受偿权；四、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6708号民事判决第四项；五、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费220950元，评估费532802.65元，保全费5000元，合计诉讼费758752.65元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担539284.79元，江门市中嘉置业有限公司负担219467.86元。二审案件受理费183621.17元（已由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司预交11387.50元，江门市中嘉置业有限公司预交9668.30元），由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担169766.45元，江门市中嘉置业有限公司负担13854.72元。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司应向本院补缴二审案件受理费158378.95元，江门市中嘉置业有限公司应向本院补缴二审案件受理费4186.42元。本判决为终审判决。审判长熊昌波审判员谢敏忠审判员李炎途二〇二〇年五月十五日法官助理司梦阳书记员张冬梅