河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民初955号 原告（反诉被告）：贾永秀，男，1958年4月23日出生，汉族，住河北省石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：杨玉和，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温海宁，河北三和时代律师事务所律师。 被告（反诉原告）：刘发旗，男，1963年3月27日出生，汉族，住河北省石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：武文军，河北谦实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新芳，河北谦实律师事务所律师。 原告（反诉被告）贾永秀诉被告（反诉原告）刘发旗合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法由审判员靳建军、陈爱民、张洁组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）贾永秀及其委托诉讼代理人杨玉和、温海宁，被告（反诉原告）刘发旗及其委托诉讼代理人武文军、刘新芳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贾永秀向本院提起诉讼请求：依法判令被告偿还投资款、分红3400万元及到判决执行之日的违约金（截止到2019年9月15日违约金为3113.8万元）。事实和理由：2012年1月1日原告与被告签订《合作协议》，依约原告投资现金人民币2000万元交给被告，由被告开发西原泓郡小区商品楼。双方约定的合作投资期限自2012年1月1日开始，至2012年7月1日结束。项目结束时，被告除应全额返还原告的投资款外，还应给原告分红1400万元。如果被告到期不能如数偿还原告投资款与分红，则从2012年7月1日起按月息1.8分计算违约金。协议签订后，原告履行了其应当履行的义务，但被告却违约，未按协议规定向原告支付投资款与分红，更没有支付违约金。截止到2019年9月15日，被告共欠原告6513.8万元。经原告多次催要无果，特向石家庄市中级人民法院起诉，望判如所请。 被告刘发旗辩称，一、原被告签订的合作协议，属于无效协议。原告依据该协议要求支付分红违约金没有事实和法律依据，不应支持。二、被告已经向原告退还完2000万投资款并且多支付180万元，原告应当将多支付部分返还。具体的事实理由同反诉状事实理由。 反诉原告刘发旗诉请：一、请求依法确认双方签订的《合作协议》无效；二、请求判令被反诉人返还反诉人180万元；三、诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人2012年1月1日签订《合作协议》，就该《合作协议》的履行问题被反诉人已经向贵院提起诉讼。反诉人认为该协议违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”的规定，属于无效合同。合同无效，应当返还财产，截至2017年8月22日，反诉人已经退还被反诉人投资款2180万元，超出投资款部分应当予以返还。现向贵院提起反诉，请求公正审理，依法判决。 反诉被告贾永秀答辩称：一、《合作协议》并非“合作开发房地产合同”，不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该《解释》第十四条之规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地、使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中，双方当事人签订的《合作协议》中虽有“开发建设、投资、分红”等字样，但究其协议的实质并不符合司法解释中描述的“合作开发房地产合同”的基本构成要素，即当事人并没有“出让土地使用权”、“共同投资”、“共担风险”，而是刘发旗向贾永秀寻求资金帮助并承诺给予相应回报的协议。 二、《合作协议》系当事人真实意思表示，合法有效，应依照《合同法》的相关规定解释双方的纠纷。刘发旗作为河北承嘉房地产开发有限公司的法定代表人，与他人共同投资设立公司，开发建设西原泓郡，然而开发建设初期，因资金问题，开发建设并不顺利。刘发旗同贾永秀签订该合作协议，希望通过贾永秀的资金帮助来解决自己公司的资金困难问题，遂刘发旗在《合作协议》中以项目建设为诱饵，允诺高额回报和利息，以吸引贾永秀提供资金。贾永秀既不是开发公司股东，又没有要求刘发旗为资金帮助提供担保，因双方系多年好友，贾永秀相信刘发旗公司和项目的发展前景，故以高额回报为条件，向其提供资金支持。现因刘发旗不信守承诺而违约，主张合同无效，将有悖诚实信用原则和公平原则。法院应当尊重《合作协议》中约定的违约条款，依照《合同法》的有关内容，判定刘发旗违约事实和责任，来维护贾永秀之合法权益。 三、刘发旗应当偿还贾永秀3400万元及违约金，具体理由详见贾永秀起诉状。 原告提交并经当庭质证的证据材料有：证据1、2012年1月1日原告与被告签订的合作协议，证明被告应按照协议约定向原告返还本金，并支付违约金；证据2、原告依约向被告付款的支付凭证6份，证明原告已经依约向被告付款；证据3、被告最后还款时的还款凭证3份，证明被告最后还款时间、金额。 被告提交并经当庭质证的证据材料有：证据1、河北承嘉房地产开发有限公司、刘献力、李贤卫出具的情况说明，证明：1、贾永秀不参与公司经营，也不是公司的投资人；2、公司及股东对原被告双方签订的《合作协议》不知情，也不认可其效力。证据2、转账交易记录56页，证明：刘发旗向贾永秀退还投资款2180万元，超出部分应当予以返还。 庭审质证过程中，原被告双方对对方提交的证据进行了质证，并充分发表了质证意见。 被告对三组证据的真实性表示认可，但认为双方合作协议违反了《最高人民法院关于适用关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应属无效协议，原告应当将被告支付2180万元中多支付180万元部分返还。 原告对被告主张的已支付2180万元表示认可，但认为双方协议并非合作开发房地产合同，不适用《最高人民法院关于适用关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应依照合同法的相关规定解决双方的纠纷。 根据原、被告的质证，本院对本案的证据认定如下:对双方提交的证据，对方对真实性均不持异议，故对所有证据真实性予以确认。 经审理查明：2012年1月1日，原告（反诉被告）贾永秀与被告（反诉原告）刘发旗签订《合作协议》，贾永秀“出资现金2000万元作为投资，供给刘发旗建房使用，此款使用时间自签订协议之日起到2012年6月底，即2012年7月1日前归还，此时间内贾永秀分红1400万元，到期时由刘发旗返还贾永秀本金2000万元及分红1400万元，共计3400万元。若到期时，3400万元刘发旗不能按时全额返还，可将余款从2012年7月1日起按月息1.8分计息，按时每月的1日付息”。 2012年1月9日贾建利通过中国农业银行向韩翊恒转账1000000元，2012年1月9日贾建利通过中国农业银行向冯淑兰转账2000000元，刘发旗于2012年1月9日出具收条收到贾永秀3000000元；2012年1月11日贾建利通过中国农业银行向张晓玉转账5000000元，刘发旗出具收条收到贾建利5000000元；贾永秀出具打款记条一张显示：2012年1月12号通过贾永秀卡尾号1919打入2000000元，刘发旗开具收条收到贾永秀人民币2000000元；2012年1月20日贾建利通过中国农业银行向贾丽转账4000000元，银行卡取款业务回单手写“神威公司工行账户转入贾丽100万元，共计500万元”，刘发旗开具收条收到贾建利5000000元；2012年1月20日贾建利向孟希凤银行卡转账1700000元，手写“中行打孟希凤30万，现金10万，共计210万”，刘发旗开具收条“支贾永秀200万元整，另加现金10万元，合计210万元”；2012年1月21日，贾建利向冯妍银行卡转账回单2张（2000000元、200000元），贾永秀向冯妍银行卡转账回单1张（70万元），刘发旗开具收条“今支贾永秀2900000元”。综上，至2012年1月21日刘发旗收到贾永秀20000000元，完成《合作协议》中贾永秀向刘发旗出资20000000元的约定。 2012年8月17日至2017年8月22日，刘发旗先后56次向贾永秀付款共计2180万元。双方当事人对付款凭证原件及还款数额没有异议。 本院认为，一、原、被告签订《合作协议》的性质和效力问题。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。 本案中，《合作协议》约定贾永秀将2000万元借给刘发旗建房使用，到2012年6月底，即2012年7月1日前归还本金2000万元及分红1400万元，共计3400万元。根据《合作协议》贾永秀不直接参与公司经营管理，不承担经营风险，只收取固定数额收益，即《合作协议》排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于贾永秀所得的回报与合作结果无关，故刘发旗签订《合作协议》的本意是融资，贾永秀的真实意思表示也为借款，双方并无合作开发案涉房地产的合意，因此《合作协议》应认定为借款合同。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，本案当事人之间的借贷行为，目的是为了筹资从事房地产开发项目，无《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效的情形，《合作协议》应为有效合同。 二、原、被告主张的对方应返还款项数额问题。 案涉《合作协议》中约定的2012年6月底（2012年7月1日前)刘发旗归还贾永秀分红1400万元，超过了年利率24%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持”。《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。贾永秀与刘发旗约定的分红1400万元，明显超出年利率24%，因此，2012年1月9日至2012年7月1日的年利率应为24%。《合作协议》中约定2012年7月1日前刘书旗不能全额还款，将余额按月息1.8分计息，《合作协议》中贾永秀与刘发旗约定按月息1.8分，也就是年息21.6%，没有超过24%，应从其双方约定。 《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故自2012年第一笔借款支付时起，按年利率24%，借款本金、利息应分笔计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债权”。刘发旗自2012年8月17日至2017年8月22日先后56次向贾永秀还款，共计2180万，每次还款数额都不足以清偿利息，因此每次还款数额应全部抵充利息，即2180万元抵充主债务2000万元的利息。 综上所述，原告（反诉被告）贾永秀的诉讼请求部分成立，被告（反诉原告）刘发旗的诉讼请求不成立。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十六条、第二十九条第一款；《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）刘发旗于本判决生效后十日内偿还原告（反诉被告）贾永秀借款20000000元及利息（第一阶段五笔借款利息按照年息24%计算至2012年6月30日，其中：第一笔本金3000000元，自2012年1月10日起计算；第二笔本金5000000元，自2012年1月12日起计算；第三笔本金2000000元，自2012年1月13日起计算；第四笔本金7100000元，自2012年1月21日起计算；第五笔本金2900000元，自2012年1月22日起计算。第二阶段自2012年7月1日起至付清之日止按照本金20000000元，年息21.6%计算。被告（反诉原告）刘发旗已支付的利息2180万元从上述利息中予以抵充）； 二、驳回原告（反诉被告）贾永秀的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）刘发旗的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费367490元，由原告（反诉被告）贾永秀负担181000元，由被告（反诉原告）刘发旗负担186490元；反诉案件受理费10500元被告（反诉原告）刘发旗负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  靳建军 审判员  陈爱民 审判员  张 洁 二〇二〇年五月二十二日 书记员  史 暹