河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终1034号上诉人（原审原告）：赵凤坤，男，汉族，1968年5月26日生，住郑州市，委托诉讼代理人：王庆伟，张寅明（实习律师），河南宇法律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：单世华，男，汉族，1967年5月13日生，住山东省东明县，委托诉讼代理人：周海良，熊家祥（实习律师），北京华泰（郑州）律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：新乡市中联房地产开发有限公司，住所地：河南省新乡市新乡县小冀镇中街村。法定代表人：范晓峰，总经理。委托诉讼代理人：杨红艳，河南诚友律师事务所律师，特别授权。上诉人赵凤坤、单世华因与被上诉人新乡市中联房地产开发有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市新乡县人民法院（2019）豫0721民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵凤坤委托诉讼代理人王庆伟、上诉人单世华及委托诉讼代理人周海良、被上诉人中联公司法定代表人范晓峰及委托诉讼代理人杨红艳到庭参与诉讼，现本案现已审理终结。上诉人赵凤坤的上诉请求：1、改判一审判决第一项为：单世华于判决生效之日起十日内支付赵凤坤工程款3118101元及利息（以3118101元为基数，从2015年9月9日起至还清欠款之日止按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、改判一审判决第二项中利息的起算时间为：自2014年1月19日起。3、改判一审判决第三项为：“中联公司在欠付工程款范围内对单世华第一项欠付工程款承担支付责任。”4、改判一审判决第四项，确认赵凤坤对案涉“幸福里和谐花园小区”工程30至33号楼、35号楼建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。5、一、二审诉讼费用由单世华与中联公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。根据赵凤坤和单世华在一审中提交的282万元收条中，明确显示重复计算28万元，一审法院未予认定错误。姚军伟领取的1万元与赵凤坤无关，赵凤坤无需承担责任。根据赵凤坤提供的《施工日记》记载其完成主体施工节点是2015年9月8日，工程款利息的起算点应从2015年9月9日起。根据《施工日记》六层施工完毕时间为2014年1月18日，10万元保证金利息的起算点应从2014年1月19日起，所以一审判决认定工程款及10万元保证金利息起算时间点错误，应予以改判。根据项目完成时间和顺序及单世华支付款项顺序，单世华实际欠付的是35号楼的工程款，因此一审判决认定的事实错误，中联公司应在欠付款范围内承担付款责任。二、一审判决漏审赵凤坤诉请。建设工程司法解释二第22条将优先受偿权的起算起规定为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，根据最高院的判例，已经将“应付工程款之日”认定为起诉之日或者是工程总价款达成结算或者确定之日。因此赵凤坤通过起诉确定，并没有超过优先受偿权行使期限。为证明上述主张提供证据：1、《信访事项处理意见书》，证明目的：案涉施工项目小冀镇幸福里项目部的负责人是杜天贞，即中联公司的法定代表人，印证中联公司是发包人。案涉工程已于2015年8月份结束，逾期利息应自工程结束即2015年9月1日起计算支付。2、河南同发建筑安装工程有限公司工商登记信息。证明目的：单登魁是该公司的股东和法定代表人，单世华是公司的监事，双方存在利害关系，结合一审的其他证据能证明单登魁应知晓单世华在案涉工程施工和人员配备情况。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实改判支持上诉人的上诉请求。上诉人单世华的上诉请求：1、撤销一审判决，判决上诉人单世华不承担2828101元工程款及利息。2、判决上诉人单世华不承担10万元保证金。3、一、二审诉讼费、保全费由赵凤坤、中联公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。根据2014年5月25号双方签订的合同，35号楼是单世华与中联公司联合开发，一审法院给赵凤坤计算30至33号楼基础加一层的面积2200平方米，再次要求单世华支付工程款792000元，与事实严重不符。根据提供的结算单复印件，赵凤坤与寨卫铭之间存在施工合同，是以345元每平方米计算，而不是按360元每平方米结算。单世华与赵凤坤之间没有针对35号楼签订合同，更不存在加一层之说，而二次砌体是单世华与周卫东所签订的合同，约定按每平方米28元计算。因而应按照单世华实际支付的180元每平方米扣除二次砌体的价格。王全根本不是单世华的会计，其收取的10万元亦与单世华无关。35号楼存在严重的主体移位，被监理罚款及加固共20万元，而一审法院认定赵凤坤所建工程全部合格与事实不符。二、一审判决认定事实错误，单世华不应支付给赵凤坤工程款2828101元及利息，工程款存在超额支付的情况，应予以改判。根据证人证言与寨卫铭补借款条等证明，单世华是给赵凤坤现金169万元。根据付款时间与赵凤坤打条的字迹均证实赵凤坤已经收到从单世华处所借款项20万元。关于2015年4月4日、7月2日、8月3日、8月9日共40万元，借款实际使用人是赵凤坤，单世华仅是担保人。根据2015年1月26日王艳磊的证明，其收到13000元，因在一审庭审中赵凤坤认可王艳磊是其施工管理人员，因此该笔款项应视为支付给赵凤坤的款项。单世华支付的25万元的租赁费应当视为向赵凤坤支付的款项。为证明上述主张提供证据：1、《建设项目合作开发协议书》，证明目的：单世华与中联公司之间存在承包建设关系。2、《合作开发房地产合同书》，证明目的：单世华与中联公司合作开发35号楼。3、交付169万视频。证明目的：单世华已向赵凤坤支付169万元。4、中联公司向单世华支付的票据。证明目的：中联公司仍欠单世华500多万元的工程款。5、单登魁的证人证言，证明目的：赵凤坤欠王爱府的租赁款项，由单世华通过河南同发建筑安装工程有限公司（下称河南同发公司）履行。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院查清事实改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵凤坤答辩称：一、同意中联公司是发包人的观点。因中联公司提交合同仅证明限于31-33号楼，且该合同中并未涉及30和35号楼，但就30和35号楼其当然是发包人，依法应在欠付款范围内承担责任。对于部分基础不管是否存在，即使存在，单世华和中联公司如何约定和作价，均不能约束合同之外的第三人赵凤坤。因为单世华与赵凤坤签订在后的合同中，并未有扣除已有基础相应价款的约定，反而约定了基础另加一层面积计算。如不是将此视为是赵凤坤施工工程量，在行业惯例中就不会约定增加一层面积计算（增加一层面积计算就是要对整个基础工程量大的价款补助），此约定即表明全部基础都是要作为赵凤坤的工程量价款向其支付的。且至赵凤坤起诉之前单世华对此均不持异议。诉讼中再提此抗辩明显违反合同约定和诚实信用原则，更应（对应扣基础工程量多少价款）承担举证不能的不利后果。单世华仍突破合同相对性原则，要求按照其与第三人签订的合同结算赵凤坤与其的工程款，没有法律依据。双方口头约定35号楼也即是按照31-33号楼的合同进行结算的，否则双方必定要签订不同结算方式的合同。在诉讼中单世华同样认可没有合同的30号楼是按照该合同结算工程量价款的情形下，因均是同一时期工程，所以法院认定按照前述价款作为35号楼结算依据符合法律规定，也符合双方均同意授权法院认定的意思表示。因单登魁也在同一地点施工，单世华提交的向赵凤坤付款的凭条上也有其名字，单世华和单登魁均是同发公司高管。因此单登魁是知情人员，其所说事实能够证明王权是单世华会计的事实。根据案件证据，单世华即是施工承包方，又是发包人中联公司项目部的发包人负责人，而中联公司一审并不认可其刻制并加盖印章。因此该罚款单真实性存疑，赵凤坤在施工中并未接到维修的通知（如果接到维修通知拒不维修，通知人可以自行维修并有权扣除相应费用），更未签收和见到过该罚款单。因此，诉讼中再提出维修费用和罚款当然依法不能成立。二、一审判决认定事实清楚。赵凤坤提交的证据关于169万元能够形成完整的证据链条，单世华提供的视频不显示金额和向谁支付，其上诉理由明显不能成立。从赵凤坤提交的证据和单世华付款的证据来看，明显存在赵凤坤重复打条，多次换条的行为。单世华显然不能以留存持有的复印件作为付款依据。该40万元款项上诉理由认可的事实（担保）与一审其认可事实（直接支付赵凤坤的工程款）明显向冲突，印证了赵凤坤所讲的事实。王艳磊2015年1月26日证明，只能证明其维修费用，并不能据此证明单世华支付了该费用。且该维修事项并不属于单世华支付款项的范围。关于河南同发公司被判决支付第三人租赁费25万元。因单登魁也在该地点施工，且单世华是河南同发公司的法定代表人，并不能证明该款项就是赵凤坤要承担的款项，即使河南同发公司已经承担，也不能视为是单世华已经承担，更不能当然就由赵凤坤来承担。综上，单世华上诉理由依法不能成立，应当予以驳回。被上诉人单世华答辩称：一、单世华支付赵凤坤169万工资款属实，“以房抵债”与“现金支付”非同一法律关系。“补借款条”中所指的169万元与赵凤坤出具的169万农民工工资所指的不是同一款项，二者仅金额相同。实际情况为：原本单世华是把该12套房抵给第一承包人寨卫铭，然后寨卫铭将12套房给赵凤坤，作为单世华支付赵凤坤169万元农民工工资，但是因为工地上急需钱支付农民工工资，因此单世华将12套房屋以3646650元卖给李和峰（有李和峰的证明和12份购房合同为证），然后用其中的169万元支付给赵凤坤，因此以房抵债并未实际履行，单世华实际上还是用现金支付169万农民工工资给赵凤坤，支付现金的当天赵凤坤将合同还给，单世华当场予以销毁，但是没有想到赵凤坤将其捡起重新粘贴作为证据，意图证明以房抵债已经实际履行。综上所述，本案169万元单世华已经支付，一审判决认定单世华未实际支付属于认定事实错误。二、竣工日期与验收日期的情况说明。据项目工程监理胡国欣的施工日记显示2015年8月3日35号楼1至2单元10层才进行放线工作，放线之后还需进行铺设等工作，耗时数月，由此证明主体还未完工，因此赵凤坤主张2015年9月9日其施工完毕不符合事实，不符合逻辑，实际上赵凤坤全部完工日期为2016年10月份，而且还没达到交房条件。综上所述，案涉169万元单世华已经支付，实际完工日期为2016年10月份，但是因为赵凤坤所建设的房屋存在主体移位等严重质量问题，导致单世华以180元每平方米的价格将工程承包给周卫东，大约165万元，让其对工程进行翻工建设直至合格为止，因此赵凤坤的行为给单世华造成巨大的损失，该165万元的损失应由赵凤坤来承担，并且导致交房时间推迟，其无权要求单世华支付其利息。被上诉人中联公司答辩称：赵凤坤上诉要求中联房地产公司在欠付工程款范围内对单世华欠付工程款承担支付责任，没有任何依据。中联房地产公司不应承担任何还款责任。根据中联房地产公司一审中提交的证据：2013年8月8日中联房地产开发公司和单世华代表的海南中航鑫建设工程有限公司（下称中航鑫公司）签订的《建设项目合作开发协议书》、后附航鑫委托单世华的授权委托书，企业法人税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证等，协议约定的开发方式为由中航鑫公司承包经营项目的建设及销售，独立承担项目衍生的全部责任和权利，协议书第三条第6项约定中联房地产公司不参与项目管理，不承担项目开发风险及连带责任，协议第四条第3款约定中航鑫公司承担项目开发期间所发生的一切债权债务。根据以上该协议书的约定的合作方式可以证明中联房地产开发公司和单世华个人不存在合同关系，中联房地产开发公司不参与项目的任何经营和销售，不承担项目开发期间所产生的一切债权债务。根据约定的收益方式可以证明是由乙方即中航鑫公司每月向中联房地产开发有限公司支付70万元收益费，而不是中联房地产开发公司向中航鑫公司支付工程款，故不存在中联公司欠付工程款的情形，涉案工程35号楼虽然没有在合同上显示，但是也是按照该协议书进行履行的，赵凤坤和中联房地产开发公司不存在任何的合同关系，对于其和单世华之间的工程款如何约定及如何结算中联房地产公司毫不知情，故赵凤坤要求中联房地产公司在欠付工程款范围内对单世华欠付工程款承担支付责任，没有任何依据的，中联房地产公司不应承担任何责任。上诉人赵凤坤一审诉讼请求：1、判令单世华支付工程款7202783.7元及利息（自2015年9月9日至实际清偿之日）；2．判令单世华返还保证金10万元及利息（自2014年1月19日至实际清偿之日）；3．判令中联公司在欠付单世华工程款范围内对1项请求欠款承担支付责任；4．确认赵凤坤对涉案工程30号33号楼35号楼（含地下室）建设工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。一审法院查明：2013年9月28日，赵凤坤与单世华签订一份《建设工程施工合同》，合同约定单世华将其承建小冀镇幸福里小区31号、32号、33号楼地上8层建筑面积约25万平方的工程转包给赵凤坤施工。竣工日期为2014年9月28日，建筑面积按国家规定图纸施工面积计算，每栋楼基础加算一层面积，承包单价按照图纸施工面积计算，基础层面每栋楼另加一层，（以地下室面积为准）每平方360元计算。付款方式赵凤坤垫资四层，单世华付80%，此后按施工进度付款，主体封顶付总款90%等，合同还对承包方式及范围，双方的权利责任等做了约定，合同签订后，赵凤坤交付单世华10万元保证金后进场施工，于2014年4月主体施工完毕。施工期间，双方有口头约定，将35号楼转包给赵凤坤施工，参照上述的合同约定结算。2014年5月28日赵凤坤与韩作印签订协议书，赵凤坤将其承包的31--33号楼（33号楼1个单元后来作为30号楼）剪力墙结构（二次结构砌体等）以105元/平米转包给韩作印施工，后来单世华直接从赵凤坤的承包款中扣除支付给韩作印，这样赵凤坤的工程款实际应为255元/㎡，因赵凤坤施工完毕后，双方没有进行决算，赵凤坤所施工工程量及基础加一层双方存在争议，庭审中，双方为减少鉴定费用确定了赵凤坤施工面积为31--33号楼施工面积为20273㎡，35号楼面积为22041平方米，基础加一层共计为2200平方米，赵凤坤施工的35号楼剪力墙结构（二次结构砌体等）也没有施工，单世华又转包给第三人，具体从赵凤坤转包款中扣除多少支付第三人，双方存在争议，庭审中双方同意由法院依法处理。另查明：一、2013年8月8日中联公司与海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）签订《建设项目合作开发协议书》约定，双方合作对中街村新型农村社区建设项目“冀南新村”31号楼、32号楼、33号楼建设开发，中航鑫公司负责建设销售，中联公司保底固定回报。二、王全为单世华的会计，三、宋桂花为单世华妻子，四、案涉工程早已交付使用。一审法院认为：该案建设工程施工合同纠纷，赵凤坤与单世华未取得相应施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。因单世华已经接收并使用案涉工程，单世华也未对工程质量提出异议，应视为工程质量合格：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问意的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，赵凤坤有权依据该合司向合同相对人单世华主张权利。关于单世华应付工程款项具体数额。该院认为，单世华要求以寨卫铭出具的每平方345元结算单价与赵凤坤结算30#、31#、32#、33#号楼工程价款的理由。因寨卫铭与赵凤坤不存在合同关系，其出具的结算单对赵凤坤不具有拘束力，应以赵凤坤与单世华合同的约定的单价每平方米360元作为结算依据。因单世华已经直接与韩作印按照每平方米105元结算了二次结构款，因此剩余部分工程量款项应按照每平方米255元（360元-105元）结算。该单价乘以双方确认的30#、31#、32#、33#楼建筑面积20273平方米，该部分工程量应付款项为516961元（20273㎡x255元/㎡）。关于双方共同确认的增加一层面积2200平方米的单价和应付款数额。因赵凤坤和单世华签订合同第四条第一款中对增加一层的面积单价同样约定为每平方米360元，因此该部分工程应付款项为792000元（2200㎡x360元/㎡）。关于35#楼主体部分的单价及应付款数额。该院认为，本项工程是赵凤坤和单世华在履行双方签订的《建设工程施工合》过程中增加的工程量，双方未作出不同价格的约定，应参照上述合同执行。单世华主张应按照其与第三方的单价180元从中扣减砌体、内外粉的价款，与市场价格明显不符，同时也表明单世华实际是认可单价每平方米360元的。由于单世华直接按照赵凤坤与韩作印签订的《劳务合同》中约定的单价每平方105元支付了30#、31#、32#、33#楼的砌体、内外粉价款，因此35号楼未施工的砌体、内外粉部分按照该单价扣减较为合理，对双方也属公平。据此该部分工程量应付款项为5620455元（22041㎡x255元/㎡）。综上，单世华应付赵凤坤工程总价款为11582070元（5169615元＋792000元＋5620455元）。关于单世华主张赵凤坤未施工一期基础部分，应予扣减的理由，该院认为，即使存在该事实，因单世华与赵凤坤签订施工合同后，该合同中还特别约定另行增加一层基础面积，并未约定扣减该基础部分工程量价款，且单世华也未举证证明应扣减的工程量及价款，对其该理由该院不予支持。关于单世华已付工程款项具体数额。该院对赵凤坤认可的已付款数额8413969元予以确认。对赵凤坤不认可的单世华主张为已付款的款项，该院分别评述如下：1.2014年10月3日王艳磊记录的工作量款项。因未显示是哪一方原因造成的工作量，且该证据不是付款凭证，不予支持。2.2014年12月27日单登魁、韩作印签订的《收到条》款项。因单登魁不是赵凤坤方人员，且根据赵凤坤提交的单登魁录音显示，单登魁在案涉工地也有施工，此款抵扣赵凤坤工程款不予支持。3、2015年1月26日王艳磊《证明》款项。因单世华未提交付款凭证，仅凭证该内容不足以证明单世华支付了相应款项，不予支持。4、2015年12月3日凭证中手写的500元款项。因系单世华方单方书写，赵凤坤对此也不予认可，不予支持。5.2015年3月20日282万元《收条》中的28万元。因赵凤坤提出的理由和证据不足以否定其出具的收到282万元的收条，该院认为，应按照282万元认定已付款。6.2016年5月10日姚军伟、赵凤坤《收条》，赵凤坤主张已经由姚军伟结算的款项中不包括本款项，单世华在支付该款项未取得赵凤坤同意，但该收条中有赵凤坤签字，赵凤坤又未提出笔迹鉴定，赵凤坤异议不予支持。7、赵凤坤今借到工人工资款169万元。该院认为，根据赵凤坤提交的《房屋买卖合同》《收据》《通知》，该款项实际是以房抵账款，由于2016年9月3日又通知赵凤坤解除了《房屋买卖合同》，因此该款项不应再认定为单世华的已付款。8、2015年4月30日保险款项。凭证显示该款项系第三方河南同发建筑安装工程有限公司交纳的保险款项，单世华不能证明该款项与赵凤坤存在关联，该院不予支持。9、5万元《借条》，该条虽没有出具日期，因该条确系赵凤坤出具，且赵凤坤没有证据证明包括在其他款项中，应认定为已付款。10、20万元《借条》。因该借条系复印件，单世华未提交原件，赵凤坤否认，对此款项该院不予支持。11、2015年2月1日和2月14日李义康借支的20万元。因单世华妻子宋桂花在2015年3月20日的《证明》记载，“年前2月1日至16日转李义康20万元凤坤已补过条”，赵凤坤主张该20万元含在2015年3月20日赵凤坤出具的30万收条中，予以确认。因此，李义康在该期间内出具的借支款不应再重负计算为已付款。12、2015年4月4日、7月1日、8月3日、8月9日合计40万元。本院认为，该款项仅有单世华的转款手续，没有赵凤坤向其出具收款手续，不符合双方之间支付工程款均有收款手续的交易习惯，且转款凭证上标注的“利息”字样，与赵凤坤方提交的证据能够相互印证，原告提交的证据“保证书”和王珍霞的录音以抵给王珍霞的收据能形成证据链，证明该款项并非是支付的工程款，对单世华系支付工程款的主张，该院不予支持。13、主体移位罚款20万元。由于单世华提交的该证据材料上，没有赵凤坤方人员签字确认，赵凤坤方庭审中对此事实也不认可，单世华不能证明该款已经支付，对此款项该院不予支持。综上，赵凤坤认可的已付款8413969元，加上该院不支持其异议的三笔1万元和28万元和5万元，应认定单世华共计已付款数额为8753969元，尚欠付2828101元（11582070元-8753969元），应支付给赵凤坤。对于赵凤坤主张的工程款利息。因双方没有结算手续，赵凤坤没有证据证明什么时候工程完工，应以其主张之日起计算。单世华不应支付利息的理由于法无据，该院不予支持。关于赵凤坤主张的10万元保证金及利息。该院认为，因赵凤坤提交的单登魁的录音中，单登魁证实王全为单世华会计，因此王全收到赵凤坤保证金10万元属于履行职务的行为，应由单世华予以返还，并应从赵凤坤主张权利时赔偿利息损失。关于新乡中联公司在欠付款范围内承担责任的问题。该院认为，根据新乡中联公司与海南中航鑫建设工程有限公司签订的《建设项目合作开发协议书》可知，新乡中联公司与海南中航鑫建设工程有限公司系合作开发关系，并非是案涉工程的发包人，上诉人赵凤坤要求新乡中联公司承担发包人的责任与事实不符，于法无据，该院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、单世华于一审判决生效之日起十日内支付赵凤坤工程款2828101元及利息（以2828101元为基数，从2019年7月2日起至还清欠款之日止按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、单世华于一审判决生效之日起十日内返还赵凤坤保证金100000元及利息（利息以100000元为基数，从2019年7月2日起至还清欠款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回赵凤坤对新乡市中联房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回赵凤坤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72353.22元，由赵凤坤负担43353.22元，剩余案件受理费29000元及保全费5000元，由单世华负担。上诉人赵凤坤提供的《信访事项处理意见书》中载明的是信访人反映幸福里项目2015年8月工程结束，不能证明系镇政府认定的工程结束时间，该证据本院不予采信。河南同发建筑安装工程有限公司工商登记信息，当事人对真实性均无异议，且与本案存在关联，本院予以采信。上诉人单世华提供的《建设项目合作开发协议书》和《合作开发房地产合同书》，当事人对真实性均无异议，与本案存在关联，本院予以采信。上诉人单世华提交的交付169万视频，不能显示交付对象和金额，不能证明与本案存在关联，本院不予采信。上诉人单世华提交的其他证据与本案不存在关联，本院不予采信。本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：2014年5月25日，单世华和范晓峰代表中联公司与新乡县小冀镇中街村村民委员会签订《合作开发房地产合同书》，约定两方合作开发“中街新村”（二期）即案涉35号楼。2016年9月3日，单世华向赵凤坤所发的通知中载明，因赵凤坤在新乡××镇××大道与××路交汇处、幸福里××花园小区××楼××、××商铺面积为483.26平方，合计169万元。因此房实际没有支付房款，所开的收据是工程抵账款，在结算时赵凤坤没有同意在工程款中扣除。上诉人单世华认可案涉工程赵凤坤在2016年10月完工。本院认为：本案依据中联公司与单世华提交的《建设项目合作开发协议书》和《合作开发房地产合同书》可知，上诉人单世华与被上诉人中联公司之间系合作开发关系，上诉人单世华、赵凤坤上诉称被上诉人中联公司系案涉工程的发包方，被上诉人中联公司不予认可，上诉人单世华、赵凤坤对其主张亦未提供证据予以证明，故上诉人单世华、赵凤坤上诉被上诉人中联公司在欠付单世华工程款范围内对赵凤坤承担支付责任没有事实依据，本院不予支持。上诉人单世华在与中联公司签订合同之后，又在与上诉人赵凤坤签订的合同中明确约定每栋楼基础加算一层面积，承包单价按照图纸施工面积计算，故原审法院按照双方合同约定计算加一层面积并无不当。上诉人单世华不能提供证据证明寨卫铭给其出具的结算单对上诉人赵凤坤具有约束力，故原审法院按照其与赵凤坤所签合同约定的单价计算工程款亦无不当。上诉人单世华与案外人周卫东签订的关于35号楼的二次砌体工程无证据证明工程单价经过上诉人赵凤坤认可，故上诉人单世华主张从35号楼总工程款中按照每平方米180元扣除工程款没有依据，原审法院依据30-33号楼二次砌体价格进行扣除符合市场价格，处理结果亦相对公平。上诉人单世华与案外人单登魁系同发公司的高管，且单登魁亦在案涉工地有工程，上诉人单世华虽主张王全不是其会计，但对单登魁的录音真实性并未提出异议，故原审法院认定王全系上诉人单世华的会计符合优势证据原则。上诉人单世华主张2015年4月4日-8月9日分四次向赵凤坤转款40万元，因上述款项由案外人出具证明系上诉人单世华借款，与转款凭证上标注的“利息”字样相互印证，故上诉人单世华仅凭转款凭证不能证明系支付的上诉人赵凤坤的工程款。2015年1月26日王艳磊证明中显示的内容不能证明单世华支付了或者王艳磊收到了该笔款项。上诉人单世华主张赵凤坤应承担的35号楼监理罚款20万元、支付赵凤坤169万元现金工程款、赵凤坤向其借款20万元、替赵凤坤支付租赁费25万元，上诉人赵凤坤均不予认可，上述人单世华也均未向法院提交充分有效证据证明其主张，故原审法院对上诉人单世华上述主张不予支持并无不当。上诉人赵凤坤上诉称其2015年3月20日出具的282万元收条中有28万元重复计算，上诉人单世华不予认可，上诉人赵凤坤不能提供证据证明收条存在重复计算，故对其该项上诉主张，本院不予支持。2016年5月10日，姚军伟、赵凤坤出具收到1万元收条，上诉人赵凤坤虽主张该款项与其无关，但是在原审中明确表示不申请鉴定，故对上诉人赵凤坤该项主张本院亦不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间：（-）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，上诉人单世华认可案涉工程在2016年10月份已经完工，综合本案案情，认定上诉人单世华应当自2016年11月1日向上诉人赵凤坤支付工程款为宜，上诉人赵凤坤主张应当自2015年9月9日支付工程款及利息没有证据支持，原审法院依据上诉人赵凤坤起诉日期计算利息不符合本案事实，应当予以纠正。上诉人赵凤坤主张上诉人单世华应当从2014年1月19日返还10万元保证金亦无证据支持，故本院亦认定从2016年11月1日返还为宜。因上诉人单世华应当在2016年11月1日向上诉人赵凤坤支付工程款，故无论上诉人赵凤坤是否具备主张行使优先受偿权的主体条件，其在本案一审2019年7月2日起诉时主张优先受偿权已经超过六个月期限，故原审法院依法驳回上诉人赵凤坤该项诉讼请求正确，上诉人赵凤坤上诉主张其未超过优先受偿权行使期限的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初1213号民事判决第三、四项判决及诉讼费负担部分。二、变更河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初1213号民事判决第一项为：单世华于本判决生效之日起十日内支付赵凤坤工程款2828101元及利息（以2828101元为基数，从2016年11月1日起至还清欠款之日止按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、变更河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初1213号民事判决第二项为：单世华于本判决生效之日起十日内返还赵凤坤保证金100000元及利息（利息以100000元为基数，从2016年11月1日起至还清欠款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费41925元，由上诉人赵凤坤负担11700元，由上诉人单世华负担30225元。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  韩国华审判员  杜丹丹二〇二〇年五月十五日书记员  王笑珂