福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终533号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）凌李荣，男，1990年11月13日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，住于都县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月9日被羁押，同年8月15日被刑事拘留，因涉嫌犯拐卖儿童罪、诈骗罪于同年9月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人谢春华，女，1980年2月21日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，务工，住瑞金市。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2019年8月28日被羁押，同年9月6日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人葛开发，男，1976年8月9日出生于江西省于都县，汉族，小学文化，个体经营者，住于都县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2019年8月30日被羁押，同年9月3日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人凌李荣犯拐卖儿童罪、诈骗罪、原审被告人谢春华、葛开发犯拐卖儿童罪一案，于2020年2月26日作出（2019）闽0581刑初1690号刑事判决。原审被告人凌李荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、拐卖儿童事实 2019年年初，被告人凌李荣在其妻子潘某（另案处理）怀孕期间，与潘某商议欲将即将出生的婴儿出卖给他人，并委托被告人葛开发、谢春华为其介绍收买人。后被告人谢春华向被告人凌李荣介绍了一名江西省瑞金市的收买方，经被告人谢春华居间介绍，被告人凌李荣与收买方谈好婴儿出卖价格为人民币6.8万元（以下币种均为人民币）。被告人凌李荣及潘某于2019年3月间按收买方的要求从福建省石狮市到江西省瑞金市被告人谢春华家中待产，期间被告人凌李荣收取了收买方的订金9500元（案发前已退回）。2019年4月2日，潘某在江西省瑞金市中医院生下一名女婴，因潘某所生的系女婴及婴儿出生日期超过预产期等原因，收买方主动放弃收买。2019年4月下旬的一天，被告人谢春华又为被告人凌李荣介绍了一名收买方，并由被告人葛开发开车从江西省于都县载被告人凌李荣与潘某及二人所生女婴到江西省瑞金市红都广场路边，后四人以4.8万元的价格将女婴卖给刘某1（另案处理）。被告人谢春华、葛开发分别从被告人凌李荣获取报酬2600元和1500元。后公安机关解救出被拐卖的女婴并于2019年11月29日交由潘某抚养。 原判认定上述事实的证据有：证人刘某1证言、证人刘某2证言及辨认笔录、证人刘某3、钟某的证言、证人潘某证言及辨认笔录、银行账户对账单、接受证据材料清单、出生医学证明、送养协议、辨认现场笔录、现场照片、公安机关工作说明、视频截图照片、被告人凌李荣供述及辨认笔录、被告人谢春华、葛开发的供述。 二、诈骗事实 2019年2月27日，被告人凌李荣在明知被害人兰某未生育小孩的情况下，向兰某谎称欲将其妻子潘某即将出生的婴儿卖给兰某收养，并编造已经有人欲向其收养该婴儿及其已经收取他人订金1万元的虚假事实，要求兰某向其支付订金2万元用于偿还已经向他人收取的定金及生育小孩的费用，后兰某于2019年2月28日通过微信向被告人凌李荣转账2万元，被告人凌李荣将骗得的款项用于还债。后因被告人凌李荣未将已经出生的婴儿交由兰某收养，兰某发现被骗遂于2019年4月24日向公安机关报案。 2019年8月9日，被告人凌李荣在江西省于都县××镇××村××组××号家中被公安人员抓获；2019年8月28日，被告人谢春华在江西省瑞金市火车站上广场被江西省赣州××路公安处瑞金车站派出所公安人员抓获；2019年8月30日，被告人葛开发主动向江西省于都县公安局葛坳派出所投案。 原判认定上述事实的证据有：被害人兰某陈述及辨认笔录、证人潘某证言及辨认笔录、接受证据材料清单、微信聊天记录、微信转账记录、接受证据材料清单、借条、报警登记表、公安机关抓获经过说明、工作说明、户籍证明、被告人凌李荣供述及辨认笔录。 原判认为，被告人凌李荣以非法获利为目的，出卖一名亲生子女，被告人谢春华、葛开发明知被告人凌李荣出卖亲生子女而为其居间介绍及提供帮助，被告人凌李荣、谢春华、葛开发的行为均已构成拐卖儿童罪。被告人凌李荣还以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱款人民币20000元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人凌李荣在判决宣告以前犯数罪，应依法对其实行数罪并罚。在拐卖儿童共同犯罪中，被告人凌李荣起主要作用，是主犯，应按其所参与的犯罪处罚；被告人谢春华、葛开发在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人葛开发犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人谢春华归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于涉案被拐卖儿童已由公安机关解救，可对被告人凌李荣、谢春华、葛开发酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人凌李荣犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人谢春华犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、被告人葛开发犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。四、追缴被告人凌李荣的违法所得人民币63900元、被告人谢春华的违法所得人民币2600元、被告人葛开发的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库。 上诉人凌李荣上诉称，一审认定其构成拐卖儿童罪事实不清，证据不足；即便其构成拐卖儿童罪，是葛开发强迫其送出孩子，不能认定其系主犯；其未收取收买人4.8万元款项；原判量刑过重。请求改判较轻刑罚。 经审理查明： 一、拐卖儿童事实 2019年年初，上诉人凌李荣与其妻子潘某（另案处理）商议欲将即将出生的婴儿出卖给他人，并委托原审被告人葛开发、谢春华为其介绍收买人。经原审被告人谢春华居间介绍，上诉人凌李荣与一名江西瑞金市收买方谈好婴儿出卖价格为人民币6.8万元。上诉人凌李荣及潘某于2019年3月间到江西省瑞金市原审被告人谢春华家中待产并收取了收买方的订金9500元（案发前已退回）。2019年4月2日，因潘某所生的系女婴及婴儿出生日期超过预产期等原因，收买方主动放弃收买。2019年4月下旬的一天，原审被告人谢春华又为上诉人凌李荣介绍，并由葛开发开车从江西省于都县载上诉人凌李荣与潘某及二人所生女婴到江西省瑞金市红都广场路边，后四人以4.8万元的价格将女婴卖给刘某1（另案处理）。原审被告人谢春华、葛开发分别从上诉人凌李荣获取报酬2600元和1500元。后公安机关解救出被拐卖的女婴并于2019年11月29日交由潘某抚养。 二、诈骗事实 2019年2月27日，上诉人凌李荣向兰某谎称欲将其妻子潘某即将出生的婴儿卖给兰某收养，并编造已经有人欲向其收养该婴儿及其已经收取他人订金1万元的虚假事实，以用于偿还已经向他人收取的定金及生育小孩的费用为由，骗取兰某2万元并将骗得的款项用于还债。后因兰某发现被骗遂向公安机关报案。 案发后，上诉人凌李荣、原审被告人谢春华先后被公安人员抓获；2019年8月30日，原审被告人葛开发主动向公安机关投案。 原判认定的上述事实清楚，据以认定该事实的证据经原审庭审举证、质证，且在原审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人凌李荣提出的一审认定其构成拐卖儿童罪事实不清、证据不足的上诉意见。经查，证人刘某1、刘某2、刘某3、钟某的证言、证人潘某证言、送养协议、原审被告人谢春华、葛开发的供述和上诉人凌李荣的供述可以相互印证，足以证实上诉人凌李荣以收取明显不属于“医药费”、“生活费”的巨额款项将亲生女“送”给他人，可以认定其主观上以非法获利为目的，出卖亲生子女，应当以拐卖儿童罪论处。故上诉人凌李荣提出的该项上诉意见，不能成立，不予采纳。 关于上诉人凌李荣提出的其受葛开发强迫送出孩子，其不应认定为主犯的上诉意见。经查，证人潘某的证言、原审被告人谢春华、葛开发、上诉人凌李荣的供述可以相互印证，证实上诉人凌李荣以无力抚养第四胎孩子为由，于2019年2月初主动询问并叫葛开发帮其介绍收养人，在孩子尚未出生时已与收养方协商以6.8万元出卖，在收养人放弃收养后，又经谢春华介绍，将亲生女二度以4.8万元出卖，可见其积极实施犯罪行为，且在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故上述上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。 关于上诉人凌李荣提出其未收取收买人4.8万元款项的上诉意见。经查，证人刘某1、刘某2、刘某3、钟某的证言和原审被告人谢春华的供述可以相互印证，证实收买方支付了4.8万元现金收买上诉人凌李荣的孩子。上诉人凌李荣的该项上诉意见，不能成立。 本院认为，上诉人凌李荣以非法获利为目的，将自己的孩子出卖给他人抚养，并收取对方巨额钱财；原审被告人谢春华、葛开发，明知凌李荣要将自己的孩子卖给他人，积极从中介绍、接送，上诉人凌李荣、原审被告人谢春华、葛开发的行为均构成拐卖儿童罪。上诉人凌李荣还以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人凌李荣一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人凌李荣在拐卖儿童犯罪中其主要作用，是主犯；原审被告人谢春华、葛开发其次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人葛开发犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人谢春华归案后如实供述其罪行，予以从轻处罚。涉案被拐卖儿童已由公安机关解救，对上诉人凌李荣、原审被告人谢春华、葛开发酌情从轻处罚。原审已根据前述法定、酌定从轻处罚情节，客观认定并在量刑时已予体现。上诉人凌李荣提出的上诉意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人凌李荣请求改判较轻刑罚的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  苏中福 审判员  鲍冬凡 二〇二〇年五月二十二日 书记员  吴钻石 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百四十条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产： （一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子； （二）拐卖妇女、儿童三人以上的； （三）奸淫被拐卖的妇女的； （四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的； （五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的； （六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的； （七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； （八）将妇女、儿童卖往境外的。 拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。