江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0322民初841号原告：南京戴林劳务服务有限公司淮安分公司，统一社会信用代码91320802346302874W，住所地淮安市清河区旺旺家缘小区****。法定代表人：张同进，经理。委托诉讼代理人：郁立亚，江苏拓力律师事务所律师。被告：江苏财富房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320322674406605X，住所，住所地沛县御水华庭小区售楼处div>法定代表人：宋德才，总经理。委托诉讼代理人：魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。第三人：徐州福都房地产开发有限公司，统一社会信用代码913203223020285352，住所，住所地沛县汉城路中段维多利亚商城**西耳房**div>法定代表人：张福庆。委托诉讼代理人：季建国，男，1966年10月22日出生，汉族，住南通市如东县。委托诉讼代理人：蒋兴涛，男，1964年11月27日出生，汉族，住南通市如东县。原告南京戴林劳务服务有限公司淮安分公司（以下简称戴林淮安分公司）与被告江苏财富房地产开发有限公司（以下简称财富公司）、第三人徐州福都房地产开发有限公司（以下简称福都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告戴林淮安分公司的委托诉讼代理人郁立亚，被告财富公司的法定代表人宋德才及委托诉讼代理人魏垂书，第三人福都公司的委托诉讼代理人季建国、蒋兴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴林淮安分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人支付工程款2851658.41元；2.案件受理费由被告及第三人承担。后原告增加诉讼请求：要求被告及第三人增加支付工程款700000元。事实与理由：被告财富公司系涉案工程沛县财富御水华庭东区项目开发商，第三人系涉案工程承包方，原告与被告系承包关系。2016年8月5日，原告（乙方）、被告（丙方）、第三人（甲方）签订建筑施工承包合同，第三人福都公司将案涉工程转让给原告，合同主要内容约定，工程名称：沛县财富御水华庭小区项目；工程地点：沛县原孟桥村；工程面积：财富御水华庭东区2、9、13、17#楼按实际施工面积结算；承包方式：包工包料；质量要求：合格工程。并约定到达付款节点时，甲方应在一周内及时付款，不得拖延，否则发生的所有费用均由甲方承担，节点支付工程款时甲方必须同意和认可，由丙方为担保方并支付工程款。本合同一式三份，甲、乙、丙各执一份，三方认可并同意接受此合同条款。甲方同意并认可本工程至付款节点时，丙方直接将工程款项直接汇入乙方账户中，同时从甲方工程款中扣除。本工程到达付款节点时，如甲方不能按合同付款，丙方则按照本合同第七条付款方式付款（注：合同第七条：本工程工程款按照财富公司与江苏奥宇建设工程有限公司签订工程建设合同付款方式执行）。被告财富公司作为见证人和担保方在涉案工程合同上签章。2017年7月18日，被告与原告签订了《关于御水华庭小区东区2号6号楼的工程推进的协议》，除对被告与原告相关权利义务作出安排外，还对2016年8月5日原告、被告与第三人签订的《建筑施工承包合同》性质作出了定性，即名为承包合同，实为工程施工转让合同，即第三人退出涉案工程，工程转由原告接手，由原告承担承包人的权利义务，被告作为建设方履行对原告的发包人权利义务。另外，被告与江苏奥宇建设工程有限公司于2014年5月22日签订了《沛县财富·御水华庭工程建设附加协议（补充协议）》。该协议为原告、被告、第三人签订的其他两份涉案合同的附件。原告依约履行了涉案工程合同，截止2018年10月7日，被告尚有285万元工程款尚未支付。因被告、第三人未从工程款中扣除70万元工程款给付周殿柱，故原告增加诉讼请求，要求被告和第三人继续履行支付70万元工程款的义务。财富公司辩称，1.2016年8月5日的承包合同，被告财富公司确实参与签订，承担的是付款协助义务。目前为止，付款条件尚未成就；2.2017年7月18日的工程推进协议，被告财富公司签订属实，但并不是解除之前的合同，第三人也没有退出；3.2014年5月22日附加协议情况属实，但与原告的起诉主张没有关联性；4.原告主张被告财富公司支付工程款285万元，缺乏事实依据，原告提供的资料既没有原告施工的施工界面，也没有提供原告实际施工的工程量及相关价款等资料；5.关于70万元，是张同进与周殿柱之间的关系，与本案无关；6.原告主张被告与第三人承担法律责任不明确。第三人福都公司辩称，原告起诉的工程款有部分已经支付了，实际没有这么多，关于原告增加的诉讼请求，第三人福都公司不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年8月2日，第三人福都公司向张桂春出具授权委托书一份。内容：本人工作繁忙需要，不能亲自办理该项目相关手续，特委托张桂春同志作为我公司合法代理人，全权代表我办理沛县御水华庭2、6、9、13、17#楼该项目的相关事宜。对委托人办理上述事宜过程中所签订的有关合同，我均予以认可，并承担相应的法律责任。委托单位处加盖有福都公司公章，福都公司法定代表人张福庆在公章下方签字。2016年8月5日，福都公司授权委托人作为甲方，原告戴林淮安分公司作为乙方，被告财富公司作为见证方，签订《建筑施工承包合同》一份。约定：“……，甲乙双方在平等互利的基础上包工包料施工事宜协商达成一致签订本合同。一、工程概况1.工程名称：徐州市沛县财富御水华庭小区项目2.工程地点：沛县原孟桥村3.工程面积：财富御水华庭东区2#、6#、9#、13#、17#楼按实际施工面积结算。二、承包方式：包工包料三、承包价格：2#、6#楼自正负零至屋面二次结构全部图纸中所有施工内容《水电、消防通风，电梯除外》价格为538元/平方米。9#、13#楼自五层13.79米标高至屋面结构主体按实际施工面积结算，《按图纸设计施工》价格为545元/平方米。9#、13#楼自正负零至层面二次结构全部图纸中所有施工内容《水电、消防通风，电梯除外》价格为1030元/平方米。《以上不含税收等相关上缴费用》。四、承包范围：1.根据现场实际状况进行施工，2#、6#、9#、13#、17#楼前期甲方完成的工程量及二次结构完成的实际工作量双方进行核实认定签字后业主（开发商）应从工程款中扣除。……3.乙方在施工过程中所有主材需要丙方担保时，丙方积极配合乙方进行担保。五、质量要求：合格工程。1.因甲方前期施工质量原因导致乙方在施工过程中出现渗水，主体移位，倾斜，变形，墙面断裂及与施工图数据不相符等原因则由甲方承担一切责任……。七、付款方式：本工程工程款按照财富公司与江苏奥宇建设工程有限公司签订工程建设合同付款方式执行。（见复印件）。八、双方职责与权限：1.……，到达付款节点时，甲方应在一周内及时付款，不得拖延，否则发生的所有费用均由甲方承担，《节点支付工程款时，甲方必须同意和认可由丙方为担保方并支付工程款》；2.乙方积极配合甲方做好相关资料手续，以及施工进度计划。做到文明施工，不得影响双方声誉，如因乙方原因施工造成工程停工待料，所造成的损失由乙方自行负责，停工连续超过半个月甲方有权终止合同，乙方不得有任何争议，并无条件自动退场，同时只支付人工费用，材料不予结算。九、争议……。十：其它本合同一式三份，甲、乙、丙各执一份，三方认可并同意接受此合同条款，甲方同意并认可本工程至节点付款时，丙方直接将工程款项直接汇入乙方账户中，同时从甲方工程款中扣除。”合同内容下方甲方处加盖有福都公司御水华庭项目专用章，有张桂春签名，乙方处有原告戴林淮安分公司公章及法定代表人张同进签字，丙方（见证方）处有财富公司御水华庭小区合同专用章及法定代表人宋德才签字。2017年7月18日，被告财富公司与原告戴林公司签订《关于御水华庭小区东区2号6号楼的工程推进的协议》，内容：“御水华庭小区东区2号楼和6号楼的工程于2016年8月5号，福都公司与戴林淮安分公司（张同进）签订了工程施工转让合同，由于诸多原因，工程进展缓慢，为了加快工程进度，现开发公司与戴林淮安分公司（张同进）达成如下工程推进的协议：一、主体工程验收确保在2017年7月30号之前完成，工程验收所用资金由戴林淮安分公司（张同进）借资16万元，此借资由开发公司担保，并由开发公司总经理邓允强协助完成。二、主体工程完成后，按节点拨付工程款的用项，双方约定：一是扣除前期预支工程款30万元整。二是扣除该工程前期借资的本息约130万元。三是支付材料、工人工资约60－80万元，工程余款由开发公司监管使用。三、两栋楼工程推进的过程中，当资金不足时由戴林淮安分公司（张同进）借资，开发公司担保，并由开发公司监管使用，该资金使用时必须由戴林淮安分公司（张同进）或由戴林淮安分公司（张同进）委托人签字，开发公司总经理邓允强签字，方可支付。确保工程的进度，工程整体竣工约定在2017年9月30日前完成。四、戴林淮安分公司领取的工程款必须全部开具税务发票，否者开发公司拒付一切工程款。五、该工程按照2014年5月22日财富公司与江苏奥宇建设工程有限公司签订的工程建设合同执行。六、戴林淮安分公司（张同进）若不履行本协议，最终结算时开发公司一次性扣除叁拾万元作为违约金补偿给开发公司。”该协议内容下方开发公司签字盖章处有财富公司御水华庭小区合同专用章及财富公司法定代表人宋德才签名，张同进或委托人签字盖章处有戴林淮安分公司御水华庭项目专用章及陈建明签字。原告实际施工了2、6号楼部分工程，9、13、17号楼施工很少部分，第三人福都公司向原告出具了相应结算条，载明了楼号、用途及金额：1.载明内容：汇总账单9张用于2、6号楼工程、借款及电费用支，总计109386元。由第三人福都公司人员季建国及法定代表人张福庆签字确认，秦存军在见证人处签字确认，落款日期2017年9月27日。福都公司认可。2.载明内容：汇总2、6号楼检测费及其它费用计17张单据，合计347535元。由第三人福都公司人员季建国及法定代表人张福庆签字确认，秦存军在见证人处签字确认，落款日期2017年9月27日。福都公司认可。3.载明内容：汇总9、13、17号楼签证认可单共计单据4张计50970元。由第三人福都公司人员季建国及法定代表人张福庆签字确认，秦存军在见证人处签字确认，落款日期2017年9月27日。福都公司认可。4.载明内容：汇总2、6楼签证认可单总计7张单据，计282000元。由第三人福都公司人员季建国及法定代表人张福庆签字确认，秦存军在见证人处签字确认，落款日期2017年9月27日。福都公司认可。5.载明内容：张同进2、6号楼材料清单砖、钢筋、商品砼、砂浆、钢丝网可融胶、小型材料、烟通、粉门边护角屋面线条，合计670000元整。第三人福都公司法定代表人张福庆在内容下方书写“情况属实”后签名确认，原告负责人张同进书写“认可”后签名确认。落款日期2017年9月30日。福都公司认可。6.载明内容：标准房、阁楼机房、地下、地下室合计177282。第三人福都公司人员季建国书写“以上木工人工工资在2#6#楼二次结构，以上数据确实”并签名确认，下方有“同意认可秦存军”字样，原告负责人张同进在下方书写“认可”并签名确认。原告提供的该条据为复印件，由秦存军在该复印件内容左下方处书写“原件丢失以上复印件认可”并签名确认。第三人福都公司称该笔木工费用已经在清欠办付清。7.载明内容：2、6号楼瓦工工资2#楼砌墙人工费、现浇商砼人工费计119673.15元6#楼砌墙人工费、现浇商砼费计165398.3元2#6#楼挂网、内墙护角、屋面线条等，合计448007.17元，另加签证125000元，总计573007.17元。第三人福都公司人员季建国书写“工程已结算清”并签名确认，秦存军书写“情况属实”签名确认，内容最下方有“以上认可张同进吴国华”。落款日期2017年10月9日。第三人福都公司称该笔费用已在清欠办付清。8.载明内容：2#6#楼租赁费用及管理人员工资塔吊费用：￥69000塔司费：￥55200钢管外架：￥650000管理人员工资：￥482250食堂搭建费：叁万肆仟肆佰圆材料挂网：叁万柒仟陆佰捌拾圆以上合计1328530元注：此款为暂定应扣除张同进在御水华庭财务付人工费叁拾万圆，应扣借周殿柱柒拾万圆。上述内容右下方有第三人福都公司法定代表人张福庆书写“以上暂定价格张福庆”，落款日期为2018年10月7日。第三人福都公司称塔吊费用69000元、塔吊司机费55200元在清欠办已经付清，管理人员费用在清欠办支付了72000元，钢管外架在现场已支付。9.载明内容：2#6#楼钢筋二次结构人工工资标准房、地下、地下室、阁楼机房30347.64元。第三人福都公司人员季建国书写“以上钢筋二次结构工人工资数据属实”并签名，下方有秦存军书写“情况属实”并签名，最下方有原告负责人张同进书写“认可”并签字。第三人福都公司称该款已经在清欠办付清。10.载明内容：2#6#楼水电人工材料汇总排查人工费14400元二次配管及排堵人工费57600元材料费18840元排堵补贴人工费4160元合计95000元。第三人福都公司人员季建国在内容右下方书写“以上水电人工费材料费已结算清楚，待领到此款时结清”并签名，秦存军在下方书写“情况属实”并签名，原告负责人张同进在下方证明人处签字按印。第三人福都公司称该水电费在清欠办已经付清。11.载明内容：2#6#楼水电人工材料清单排查工资、二次配管及排堵工程费、材料费三项合计90840元。无双方人员签字，第三人福都公司亦不认可。12.载明内容：付御水华庭2#6#楼工程款金额40000元陈建明领。为复印件，在页面右侧书写有检测费。第三人福都公司对此不认可。13.载明内容：用款审批单申请人：陈建明金额12000元，批款人：同意支付邓允强。为复印件。上方有书写“另加2#6#楼构造柱加固挂网人工费2800元”，右侧书写有“合计：14800元”，但无签字确认。被告财富公司称已经付清。14.载明内容：用款审批单申请人：陈建明金额22880元整，批款人：同意支付瓦工工资邓允强。为复印件。被告财富公司称已经付清。被告财富公司称，针对御水华庭2、6号楼，由于工程进度款未达到节点，施工工人在中秋节前和春节前多次到沛县清欠办要求支付相关工资，被告财富公司作为开发商先要求福都公司负责人张福庆，管理人员季建国和后期施工人员秦存军，以借条形式出具单据，然后由被告财富公司将款项汇付至沛县清欠办，由清欠办付给季建国和下属施工人员，其中包括张同进施工项目当中的相关工人工资。2017年度，7月13日1600元；8月21日10万元；9月17日40万元；10月10日20万元；10月13日43万元；10月16日13.2万元；11月8日40万元；11月20日55万元；12月3日60万元；12月8日10万元；12月20日50万元；合计341.36万元。2018年度，3月5日50万元；3月27日50万元；4月21日10万元；4月28日50万元；5月8日1万元；5月18日5万元；5月27日17万元；5月29日10万元；6月2日10万元；6月11日9万元；6月13日10万元；6月14日32.47万元；合计263.47万元。两项总计604.83万元。被告财富公司提交了上述借据，第三人福都公司均认可，第三人福都公司法定代表人张福庆在其签名的借款中均书写“借据以付款凭证为准”。同时，被告财富公司陈述，以上金额不包括2017年4月3日之前通过奥宇公司支付给第三人福都公司的1537680元和60万元现金，不包括2017年4月3日前由被告财富公司直接支付给福都公司的6543199.86元，财富公司提交了2、6号楼结算表及相应付款凭证，记载奥宇公司付款1537680元和60万元现金，财富公司直接付6543199.86元，结算表中有福都公司法定代表人张福庆签字按印，合计8680879.86元，福都公司对此认可。另财富公司称亦不包括向周殿柱的借款70万元本金，亦不包括被告财富公司在答辩中提到的30万元、4万元、12000元、22880元。南京戴林劳务服务有限公司具备建筑工程劳务总承包壹级资质。本院认为，被告财富公司将案涉工程2、6、9、13、17号楼交由福都公司施工，福都公司将部分工程转包给原告施工，案涉《建筑施工承包合同》中约定承包方式“包工包料”，原告作为具备劳务施工资质的企业，不具备包工包料施工案涉工程的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，原告超越本企业资质等级许可的业务承揽工程，原告与福都公司之间形成的建设工程施工合同为无效合同。关于施工工程价款，原告提交部分工程款确认单，由第三人福都公司法定代表人及工作人员季建国签字确认，该单据可以作为认定原告施工工程量及价款的依据。对于福都公司认可的第1-5项单据，合计金额为1459891元（109386元+347535元+50970元+282000元+670000元），本院予以确认。对于第6项177282.6元，第三人福都公司称该笔木工费用已经在清欠办付清，原告提供的为复印件，未能提供原件，原告无其他证据予以佐证，本院对该笔款项不予采信。对于第7-10项单据，福都公司称在清欠已经付清，未提供相应证据，本院到清欠办亦未能调取，对于第7-10项单据记载的金额，本院予以确认。对于其中第8项款1328530元，注明此款为暂定，应扣除张同进在御水华庭财务付人工30万元，应扣借周殿柱70万元，原告在诉讼请求中已经扣除30万元，对于70万元，在单据中明确应扣除，亦应予以扣除，原告主张应支付该笔70万元，缺乏事实依据，本院不予支持，据此，第7-10项工程款金额为1026884.81元（573007.17元+1328530元+30347.64元+95000元-1000000元）。对于第11-12项单据，第11项单据无双方人员签字，第三人福都公司亦不认可，本院不予确认；第12项单据为检测费复印件，且上述单据中亦含有检测费汇总单，第三人福都公司对此不认可，本院无法采信，对第12项单据记载的金额，本院无法确认。对于第13-14项审批单，均为复印件，被告财富公司称上述金额已经付清，原告亦无其他证据佐证，本院对该两项金额不予确认。综上，能够确认福都公司尚欠原告工程款金额为2486775.81元（1459891元+1026884.81元）。关于被告及第三人责任，原告主张依据三方签订的《建筑工程承包施工合同》，“甲方同意并认可本工程至节点付款时，丙方直接将工程款项直接汇入乙方账户中，”因此，原告主张被告财富公司承担直接付款责任，福都公司承担连带责任。本院认为，该条款为代付工程款条款，案涉《建筑工程承包施工合同》无效，该条款亦属无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告财富公司提供竣工结算审核书，涉案2、6号楼工程审定金额为14742000元，福都公司对该证据认可，根据财富公司提交付款证据，据此可以认定，就2、6号楼工程款，财富公司已经付清。原告要求被告财富公司承担付款责任，缺乏事实依据，本院不予支持。第三人福都公司向原告出具确认单，认可相应的工程价款，应向原告支付相应欠款，第三人抗辩部分工程款已经在清欠办付清，但一直未提交相应证据，且本院到清欠办亦未调取到相应证据，因此，原告要求第三人福都公司承担付款责任，本院予以支持。综上所述，第三人福都公司应向原告支付工程欠款2486775.81元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下：一、第三人徐州福都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告南京戴林劳务服务有限公司淮安分公司工程款2486775.81元。二、驳回原告南京戴林劳务服务有限公司淮安分公司的其他诉讼请求。三、驳回原告南京戴林劳务服务有限公司淮安分公司对被告江苏财富房地产开发有限公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35213元，由原告南京戴林劳务服务有限公司淮安分公司负担10558元，第三人徐州福都房地产开发有限公司负担24655元（于本判决生效后十日内付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  戚晓雷人民陪审员  马晓莉人民陪审员  王 凤二〇二〇年五月二十六日法官 助理  耿媛媛书 记 员  解小含