甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终163号上诉人（原审被告）：庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局。法定代表人：王某1，该局局长。委托诉讼代理人：王某2，男，1968年3月17日出生，汉族，该局职工。委托诉讼代理人：吴某，甘肃锦晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金昌市水电工程局。法定代表人：曹某，该局局长。委托诉讼代理人：姜某，北京广森律师事务所律师。原审原告金昌市水电工程局与被告庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，前由环县人民法院作出（2017）甘1022民初850号民事判决。金昌市水电工程局、庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局均不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2017）甘10民终1164号民事裁定，以一审判决部分事实认定不清，处理不当为由，发回重审。环县人民法院另行组成合议庭，重审后作出（2018）甘1022民初721号民事判决。庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局的委托诉讼代理人王某2、吴某，被上诉人金昌市水电工程局的委托诉讼代理人姜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局上诉请求：1.撤销环县人民法院（2018）甘1022民初721号民事判决，驳回金昌市水电工程局的诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用均由金昌市水电工程局承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定“双方在原合同项目的基础上变更围堰施工方案而形成了一项新的独立于原合同之外的合同项目”错误。第一，既然是在原合同项目的基础上变更施工方案而形成的工程，不就是变更吗？第二，既然是“新的独立于合同外的”，怎么又是“合同项目”？第三，本案争议的“施工导流和水流控制工程”在《施工合同》105页至108页进行了详细的约定，在合同第181页“Y7标段工程分组工程量清单”中第“项目编号1-8”中也明确约定项目名称为“施工导流及排水、度汛”采用总价支付，合价为4650元。围堰工程的具体要求在上诉人一审提交的合同及招标文件等证据中有明确详细的规定，其本身就是合同内的一个项目。二、一审法院采信违法证据。1.一审判决将北建鉴字（2019）第JZD-004号工程造价鉴定意见作为定案依据错误。首先，上诉人并未按照本案鉴定的方案施工，上诉人简单就地取材所做的围堰工程实体也已经拆除，有方案和实际按照方案施工不是同一性质的问题。鉴定意见是纸上谈兵，本身缺乏基础，不符合鉴定规范。其次，本案中法院委托鉴定的是“合同外增加工程量”，但鉴定结论是“完全完成围堰工程的造价金额”，显然不是同一问题。既然要鉴定“增加量”，就应先鉴定没有变更之前围堰的工程造价，再鉴定变更之后围堰的工程造价，前后两者之差就是“增加量”，单纯鉴定围堰工程的造价对本案没有意义。2.高某、刘某的证言来源和形式不合法，证言内容明显与其他有效书证内容相悖，真实性存疑，不能作为定案依据。二、本案审理程序违法。一审判决对金昌市水电工程局提交的证据进行了详细论述和认定，但对庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局提交的证据均未提及。三、即使按照一审判决的逻辑，金昌市水电工程局也没有主张债权的依据。案涉围堰工程系辅助工程，本就在金昌市水电工程局施工的范围内，不应当由上诉人另外付款。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，本案金昌市水电工程局一审诉请工程项目属于合同内工程，按照合同约定，总价固定，不予变更；退一步讲，即使算作变更项目，也要在法定和合同约定的时间内按照约定程序进行；金昌市水电工程局也没有在有效的时间内提出，丧失了变更索赔的权利。同时，金昌市水电工程局对变更项目支付工程款的请求已超过诉讼时效期间。请求二审法院依法重新认定案件事实，并驳回金昌市水电工程局的诉讼请求。金昌市水电工程局辩称，一、一审判决认定环江围堰施工方案为新的施工方案正确。到汛期时，施工环境发生变化，原先的辅助工程已经无法配合原合同的施工，金昌市水电工程局经过上诉人的逐级审批变更了施工方案，有一审庭审笔录中的证人及现场负责人证实。二、关于上诉人陈述的辅助工程不应当支付费用的问题。建设工程领域除了主体工程之外需要临时性的辅助工程。案涉工程项目中环江围堰是临时辅助工程，是为了主体工程的进行，造价金额是四千多元，但是因为施工环境的变化，才变成了新的工程，新的临时工程应该支付费用。三、关于高某、刘某作为证人证言效力的问题。原审一审及重审一审对证人证言，包括原审原告律师及原审法官做了调查，高某、刘某作为目击人对证人证言进行了证实。上诉人未提起上诉，但用土确在两公里之外所取，不认可没有运距的说法。金昌市水电工程局向一审法院提出诉讼请求：1.判令庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局立即支付金昌市水电工程局“陕甘宁盐环定扬黄续建甘肃专用工程Y7标段环江围堰工程”款658573.87元，并支付逾期付款利息50000元，合计708573.87元；2.判令庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局支付金昌市水电工程局因催要工程款而产生的交通费2000元、通讯费1000元，合计3000元；3.判令庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金昌市水电工程局系依法注册成立的水电建筑企业。2009年9月22日，金昌市水电工程局通过招投标程序成功中标庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局发包的“陕甘宁盐环定扬黄续建甘肃专用工程”中“Y7”施工标段工程。同年10月30日，金昌市水电工程局、庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局签订《陕甘宁盐环定扬黄续建甘肃专用工程Y7标施工合同》，合同对双方权利义务进行了约定。随后，金昌市水电工程局设立“陕甘宁盐环定扬黄续建甘肃专用工程Y7标段工程项目部”进行施工。施工过程中，为了防止在建工程遭到环江洪水干扰和破坏，经庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局单位内部层级审批，决定实施环江围堰方案。环江围堰施工工程在原施工合同中有所体现，是为了施工导流及排水、度汛所需而设的附属项目，工程合价4650元，无需验收，即用即拆。原设计为“排架式”，但未实施。后考虑到防洪及冬季供水保暖，经金昌市水电工程局申报，设计院现场勘查，监理部批复并报庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局审批后将围堰施工方案变更为“穿河式”。方案变更后，金昌市水电工程局进行了两次围堰施工，其中第一次围堰施工工程遭洪水冲毁，为了保障主体工程顺利进行，金昌市水电工程局经庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局单位工程师、主管领导、单位负责人审批同意后又进行了第二次围堰施工。两次围堰施工所用沙土均采用河道就地开挖取得，围堰结束后，将围堰沙土直接掩埋在河道。另查明：变更后的围堰施工工程是在原合同项目的基础上变更围堰施工方案而形成的一项新的合同项目。金昌市水电工程局按照变更后的围堰施工方案进行的施工工程款因故至今未结算。案件重审后，经金昌市水电工程局申请，北京建智达工程管理股份有限公司于2019年4月10日作出北建鉴字（2019）第JZD-004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.金昌市水电工程局认为做围堰的土方是一公里以内的自取土，淤泥运出施工现场一公里以内的造价鉴定金额为666268.83元；2.庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局认为金昌市水电工程局并没有按照批复的方案实施，而采用河道就地开挖的泥质砂砾石填筑围堰，不存在运距问题的造价鉴定金额为261808.23元。一审法院认为，本案的焦点问题有两个：焦点一，Y7标段环江围堰施工工程是否为独立于Y7标施工工程合同的一项新增加项目工程；焦点二，金昌市水电工程局所诉的658573.87元环江围堰施工款应否予以支持。焦点一：结合本案的证据及证人高某、刘某的证言，均证实Y7标环江围堰施工工程由原设计的“排架式”变更为“穿河式”，设计方案变更后，施工方案需作相应变更，金昌市水电工程局向庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局逐级上报审批围堰施工方案，说明双方在原合同项目的基础上变更围堰施工方案而形成了一项新的独立于原合同之外的合同项目。因此，庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局辩解的金昌市水电工程局所诉的围堰施工工程属原合同内项目的理由不成立，依法不予采纳。焦点二：围堰施工方案虽然变更，但变更后实施的围堰工程款至今未结算。北京建智达工程管理股份有限公司作出的北建鉴字（2019）第JZD-004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.金昌市水电工程局认为做围堰的土方是一公里以内的自取土，淤泥运出施工现场一公里以内的造价鉴定金额为666268.83元；2.庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局认为金昌市水电工程局并没有按照批复的方案实施，而采用河道就地开挖的泥质砂砾石填筑围堰，不存在运距问题的造价鉴定金额为261808.23元。该鉴定结论客观、真实，一审法院予以采信。金昌市水电工程局主张做围堰的土方为一公里内自取土，淤泥运出施工现场一公里以内，围堰工程造价为658573.87元，但其并未提供证据证实，故一审法院不予采信。关于围堰工程价格，应当按照不存在运距问题的鉴定意见，认定为261808.23元，庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局应当向金昌市水电工程局履行支付价款的义务。对金昌市水电工程局主张的交通费、通讯费，因其无证据证实，依法不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局于判决生效后三十日内支付金昌市水电工程局陕甘宁盐环定扬黄续建甘肃专用工程Y7标段环江围堰工程款261808.23元；二、驳回金昌市水电工程局的其他诉讼请求。案件受理费10916元、保全费4078元、鉴定费4717元，共计19711元。由金昌市水电工程局负担7885元，庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局负担11826元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案诉争焦点问题为：争议的围堰工程项目是否属于合同之外的新增项目。双方当事人在《陕甘宁盐环定扬黄续建甘肃专用工程Y7标施工合同》39.1（1）约定了变更的范围和内容：“在履行合同过程中，监理人可根据工程的需要指示承包人进行以下各种类型的变更。没有监理人的指示，承包人不得擅自变更。1）增加或减少合同中任何一项的工作内容；……”39.4约定了变更的报价：“承包人收到监理人发出的变更指示后28天内，应向监理人提交一份变更报价书，其内容应包括承包人确认的变更处理原则和变更工程量及其变更项目的报价单。监理人认为必要时，可要求承包人提交重大变更项目的施工措施、进度计划和单价分析等。”39.6约定变更影响本项目和其他项目的单价或合价：“按第39.1款进行的任何一项变更引起本合同工程或部分工程的施工组织和进度计划发生实质性变动，以致影响本项目和其他项目的单价或合价时，发包人和承包人均有权要求调整本项目和其他项目的单价或合价，监理人应与发包人和承包人协商解决。”39.7约定合同价格增减超过15％时，“在除了按第39.6款确定的变更工作的增减金额外，若还需对合同价格进行调整时，其调整金额由监理人与发包人和承包人协商确定。若协商后未达成一致意见，则应由监理人在进一步调查工程实际情况后提出调整意见，征得发包人同意后将调整结果通知承包人。”从以上约定的条款来看，合同约定的任何一项工程内容均是可以变更的。一审法院结合证人证言等证据，认定本案涉及的围堰工程确因防汛需要，业经庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局逐级报批后，由原设计的“排架式”变更为“穿河式”，并组织实施，说明双方在原合同项目的基础上变更围堰施工方案而形成了新的独立于原合同之外的合同项目。庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局虽对以上认定提出异议，并认为一审判决采信证人证言不当，但不提交由其保存的金昌市水电工程局当时报批的资料档案，致使不能完全查清双方当事人当时对新围堰工程作何约定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”依此规定，对新围堰工程属于新的独立于原合同之外的合同项目这一事实负有举证责任的金昌市水电工程局主张前述证据的内容不利于庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局的，可以认定该主张成立。故一审法院结合证人证言认定以上对庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局不利的事实并无不当，应予维持。关于证据采信问题。1.一审法院委托鉴定的为“合同外增加工程量”，而金昌市水电工程局主张合同外增加工程量即为围堰工程，并未主张其他的增加工程量，故本案中“合同外增加工程量”和围堰工程即为同一问题。庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局上诉中提到有方案和实际按照方案施工不是同一性质的问题，对此，一审法院向施工时照看场地的务工人员做了调查，证实围堰工程确实进行了实施。庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局认为实际施工方案与设计方案在细微处可能存在不完全一致问题，对此，庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局应提出具体的不一致项目，并保留相关证据证实其主张，而不应在围堰工程早已拆除，明知已无复原可能的情形下任意质疑。关于庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局提出的以变更之后的围堰工程造价与变更之前的围堰工程造价相差数额作为增加工程量的主张，因变更前的围堰工程为原合同以内项目，只有变更后的围堰工程方有鉴定的必要。综上，一审判决采信北建鉴字（2019）第JZD-004号工程造价鉴定意见作为定案依据符合法律规定，无程序不当之处。2.关于庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局认为一审法院采信证据时偏袒金昌市水电工程局的问题。人民法院采信证据时应当根据审理需要对当事人提交的证据进行分析认定，有主有次，详略得当，对与事实无关或与主要事实明显相悖的证据未作罗列或分析认定，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》所规定的违反法定程序的情形，上诉人认为一审判决采信证据违法无法律依据。综上所述，庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，裁判结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10916元，由上诉人庆阳市盐环定扬黄续建工程建设管理局负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 卢小栋审判员 杨立锋 二○二○年五月七日书记员 张 婷