江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终719号上诉人（原审被告）：刘传，男，1983年8月28日生，汉族，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：万承贵，南昌市金光法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王泽澡，男，1963年8月15日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。上诉人刘传因与被上诉人王泽澡承揽合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院(2019)赣0721民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘传上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程于2016年8月完成，经双方实地验收合格，由被上诉人支付了除1000元之外的工程款后交付使用。赣州司法鉴定中心对施工质量鉴定的时间是2019年8月，系在被上诉人使用三年之后。期间，漆面经过三个寒暑一千多天的日晒雨淋，特别是被上诉人在漆面上进行砌砖加高围挡墙、兴建凉亭、座椅等土建施工，安装大型储水、空调、热水器等机电设备，必然造成漆面自然旧损和人为损伤。此时漆面状况显然不是竣工交付时的状态。鉴定意见所依据的《建筑地面工程施工质量验收规范》系工程竣工验收时参照的标准，用该标准来鉴定被上诉人已经使用三年之后的施工质量是错误的。该验收规范对施工质量验收分列为主控项目和一般项目，以各项目检查点合格数的百分比作为施工质量的认定依据。本案鉴定意见没有漆面脱皮、空鼓等缺陷点数、面积的量化数据，而只是以多处、大面积等抽象文字表述，缺乏司法鉴定意见的形式构成要件，人为主观倾向明显。鉴定意见没有漆面现状与上诉人施工质量存在因果关系的结论，不具备证明施工不符合质量要求的效力。二、上诉人对于被上诉人的要求一一满足，按期完工、验收、交付。对质量保修期，合同约定五年，上诉人做到了及时维修，从未拒绝和推脱。即使如今出现质量问题，现仍在保修期内，被上诉人完全可以随时通知上诉人进行维修。三年多来，上诉人不存在违反合同约定、不履行合同义务及其他违约行为。双方所签合同既约定了违约金，又约定了定金（即保证金1000元）。依据《合同法》第一百一十六条之规定，违约金和定金采取选用其一的原则，不应二者并处。被上诉人不能就其损失数额举证，不具备违约金计算的基数和条件。即使上诉人违约，原审判决酌定10000元违约金没有事实和法律依据。三、原审程序违法。被上诉人申请对施工质量的鉴定系在原审第一次开庭法庭调查结束后而不是在举证期限内提出，原审法院给予准许并委托鉴定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条申请期限的规定。上诉人在收到法庭以微信方式发送的鉴定意见后，当即向法庭书面申请鉴定人出庭接受质询，第二次开庭前又再次口头要求，法庭均未准许，违反了《民诉法》第七十八条的规定，剥夺了上诉人诉权，显属程序违法。被上诉人王泽澡辩称：上诉人所述都是抛开合同，没有证据证明，不符合事实及相关法律、法规之规定。从答辩人在一审法院提交的图片4、5及二审时提交的图片8可以证明，上诉人主张的案涉工程存在的质量问题系答辩人在漆面上进行砌砖加高围挡墙、兴建凉亭、座椅等土建施工，安装大型储水、空调、热水器等机电设备所造成，与事实不符。上诉人没有施工技术，重做、修复几次，依然空鼓、脱皮，导致答辩人无法正常使用，造成财产损失。此外，上诉人没有按照合同约定在接到信息后一个星期上门维修，总是明日复明日，拖拖拉拉。在一审第一次开庭时，上诉人表示，如鉴定出有质量问题，其愿意承担法律责任。赣州司法鉴定中心两次到实地进行检测，为了司法鉴定的公平、公正，鉴定人让上诉人对自己施工的丙烯酸玻璃钢透明漆一一凿开。从2019年11月4日答辩人拍摄向二审法院提交的图片1中，可以明显看出上诉人施工的丙烯酸玻璃钢透明漆到处空鼓、脱皮，不要说鉴定，外行人看了都知道该漆的施工有质量问题。上诉人认为虽然有空鼓、脱皮，但这是正常现象，与合同约定不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告王泽澡向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿违约金30000元、承担案件诉讼费及律师费；2.被告承担鉴定费6000元；3.被告退还工程款15000元，承担因施工质量问题导致的屋顶恢复原状所需费用29600元。一审法院认定事实：2016年8月10日，原告王泽澡（又名王民）作为甲方、被告刘传作为乙方，双方签订《丙烯酸玻璃钢透明漆施工合同》，合同的相关主要内容为：甲方将其位于赣县别墅屋顶“丙烯酸玻璃钢透明漆”工程交给乙方施工，乙方采取包工包料的方式；每平方按125元结算工程款，合同签订之日甲方支付定金5000元，乙方把所有材料放至甲方屋顶时，甲方支付材料款5000元，余款待工程结束，经甲方验收合格后付清；乙方保证做到施工工程质量，无裂缝、无沙眼、无漏水，无脱皮、空鼓、老化、掉色等，工程保修五年（自工程结束验收之日起计算）；工程出现任何质量问题，甲方通知乙方后，乙方应在一个星期进行免费维修，乙方愿意支付1000元工程质量保证金；任何一方违约，需向另一方支付违约金30000元，不足部分，还应赔偿。合同签订当日，原告向被告支付5000元施工订金，2016年8月26日，原告向被告支付施工款5000元，2016年8月30日，原告向被告支付施工材料款5000元。案涉屋顶透明漆总施工款约16000元，即原告已支付15000元。针对被告的屋顶油漆施工是否存在质量问题，经原告申请，一审法院依法委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，该中心到现场进行勘查，出具鉴定意见为：房屋屋顶丙烯酸玻璃钢透明漆施工质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》ＧＢ50209-210规范第5.9.8条要求。原告为此支付鉴定费用6000元。另查明，被告在原告屋顶所施工的丙烯酸玻璃钢透明漆工程有美观、防水等作用，但原告的屋顶现在并无漏水等严重影响使用的情形。一审法院认为，原、被告之间形成了承揽的法律关系，经鉴定，被告的施工不符合质量验收规范，即被告交付的工作成果不符合质量要求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，原告有权要求被告承担违约责任。原告要求被告按照合同约定赔偿违约金30000元，被告认为违约金数额过高、要求法院核减，考虑到鉴定机构就地面漆修复费用未能做出鉴定，本案施工总款才16000元，而且被告的施工虽有质量问题，但仅是不美观，并未产生漏水等严重影响原告使用的情况，以及即使能做出修复费用的鉴定，也必将增加不必要的鉴定费用支出等诉累，根据公平原则，一审法院酌定被告应赔偿违约金10000元，并承担鉴定费6000元，质量保证金1000元根据合同约定不予退还。关于原告主张的恢复原状、退还工程款等诉讼请求，前述分析中已支持原告主张的部分违约金，原告再行主张违约损失于法无据，也无充分有效证据予以证实，且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，赔偿损失的属性是补偿，被告的违约行为对原告造成的损失不能无限扩大，原告的该诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告刘传于本判决生效后十日内赔偿原告王泽澡违约金10000元。二、被告刘传于本判决生效后十日内向原告王泽澡支付鉴定费6000元。三、驳回原告王泽澡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费908元（已适用简易程序减半收取），由被告刘传负担180元，由原告王泽澡负担800元。本院二审期间，被上诉人王泽澡提交了以下新证据：一、现场照片两张，欲证明上诉人刘传做的油漆基本已全部脱皮，自始至终根本无法正常使用。二、微信截图，欲证明：1、2016年10月11日就通过微信告知上诉人做的油漆有质量问题，可上诉人认为没问题；2、2017年8月7日一直通过微信告知上诉人要尽快维修，但上诉人以各种理由推脱未按合同第七条七天内上门维修的约定履行，这是严重违约；3、2017年10月10日向上诉人明确告知合同第七条约定，不要拖延时间，可上诉人就是不予理睬。三、照片两张，欲证明：1、上诉人亲自动手打开油漆，由鉴定师鉴定；2、上诉人还未做油漆之前，围墙就已经存在。上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性持有异议。本院认为，上述照片为实地所拍，微信截图可以证明双方对问题的交流情况，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。二审经审理查明：2017年8月7日，被上诉人王泽澡在微信中告知上诉人刘传，案涉工程又脱皮、空鼓了，要求上诉人过来看一下。2017年10月10日，案涉工程上诉人虽维修过几次，但仍存在空鼓、变色、开裂等问题，被上诉人通过微信要求上诉人到实地协商解决。2018年9月28日，被上诉人在发给上诉人微信中陈述，自从被上诉人微信告诉上诉人，案涉工程空鼓、裂、脱皮，至今已经一个多月了，上诉人都没有来处理，要求上诉人在2018年10月8日上午12点前到实地妥善商量解决存在的问题。一审法院在第一次庭审时向被上诉人释明，因上诉人认为其施工质量没有问题，被上诉人是否申请司法鉴定，被上诉人表示其同意申请司法鉴定。一审法院同时向上诉人释明，如鉴定案涉工程存在质量问题，鉴定费用由上诉人承担，上诉人回答同意。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：为了查明案涉工程施工质量问题的事实，一审法院在第一次庭审时，分别向上诉人与被上诉人进行了释明，上诉人与被上诉人均同意对案涉工程质量问题进行司法鉴定，故一审法院对案涉工程质量问题委托鉴定，并无不当。鉴定部门在作出鉴定意见之前，进行了现场勘查，上诉人对司法鉴定意见持有异议，其未提交相反证据予以证明，其应承担不利后果。上诉人主张漆面存在的相关问题系由被上诉人在漆面上进行砌砖加高围挡墙、兴建凉亭、座椅、安装大型储水、空调、热水器所造成，因上诉人未提交证据予以证明，本院不予支持。被上诉人提交的微信记录可以证明，案涉工程持续存在有关的质量问题，上诉人经数次修复均未能予以解决，上诉人所交付的工作成果不符合质量要求，故上诉人在本案中具有违约行为，其应承担相应的违约责任。被上诉人所暂扣的1000元为工程质量保证金，并非定金，该质保金根据合同约定应不予退还。综上所述，上诉人刘传的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费205元，由上诉人刘传负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年五月十五日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞