内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申351号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司。法定代表人:田永生,该公司总经理。委托诉讼代理人:张少华,内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘书岑,内蒙古蒙信律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人):陈伟,1975年9月23日出生,蒙古族,现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人:勾菲菲,北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:林州二建集团建设有限公司。法定代表人:郭跃立,该公司总经理。委托诉讼代理人:李国东,男,该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:边永杰,女,1966年1月13日出生,汉族,现在内蒙古自治区通辽市第二女子监狱服刑。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:纪波,男,1959年1月19日出生,汉族,现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。再审申请人呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司(以下简称呼市广运房产公司)因与被申请人陈伟、林州二建集团建设有限公司(以下简称林州二建公司)、边永杰、纪波建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2019）内22民终796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。呼市广运房产公司申请再审称：1.撤销一、二审判决,依法再审本案。2.驳回陈伟全部诉讼请求。（一）王文江以慧都公司名义与呼市广运房产公司签订项目挂靠协议,挂靠呼市广运房产公司开发建设海日罕小区A区项目。后王文江又以呼市广运房产公司名义与通辽批发城签订合作开发协议,海日罕小区A区总建筑面积为94895.95平方米,通辽批发城投资比例为40%(建筑面积39643.41平方米),王文江投资建筑面积为27672.82平方米,慧都公司的法定代表人边永杰投资建筑面积为27579.72平方米。案涉海日罕小区A区项目实际由王文江、边永杰、通辽批发城三方共同投资开发。林州二建公司承揽海日罕小区(A区)一期1、3、5、7、9号楼工程后,林州二建公司该工程的委托代表人王林江允许陈伟以林州二建公司的名义承揽1、3、9号楼的工程,陈伟在施工过程中以林州二建公司海日罕项目部的名义签订材料供应合同、机械设备租赁合同等。边永杰就该工程以发包人身份与陈伟签订《科右中旗海日罕小区房地产开发建设施工合同补充协议书》,边永杰与陈伟按照该合同履行,边永杰向陈伟支付工程款,而且双方进行过对账,但陈伟未完成全部工程,部分工程由纪波实际施工,纪波还代边永杰向陈伟支付了工程款。（二）二审法院对欠付陈伟工程款的金额认定错误。1.以17534287元作为工程总价，扣减其他费用得出应付陈伟工程款的金额是错误的，纪波对未完工程部分的投入已有770万元，边永杰也称在2014年至2017年9月6日之间支付给陈伟工程款4609167元，还有其他诉讼案件代陈伟向他人支付案款近200万元。2.2017年9月18日边永杰与陈伟签订的对账单中所述的1、3、9号楼的面积是三栋楼整体的面积，而非陈伟实际完成的面积。3.二审判决认为“55万元借款不应在陈伟尚欠工程款中再次扣除”认定错误，55万元借据中的支付项目与对账单中的项目并非一致。4.二审法院认定四份生效裁判文书所认定的案款不予扣除错误，两份法律文书的案涉款项系用于案涉工程，一审法院已经充分查明了该事实，后两份裁判文书的出具时间分别为2017年11月14日和2018年2月7日，而对账时间是2017年9月18日，显然该两笔案款不是在对账单已给付范围内。5.2018年8月21日，边永杰确认最终欠陈伟工程款548058元，该笔金额为工程总价款扣除边永杰、纪波现金直接支付给陈伟、用房屋车库抵顶、付给材料商的款项和已经扣除税费、质保金之后的金额。2017年至2018年期间，纪波直接支付给陈伟以及代陈伟支付工程款共计634185元。三、原审法院认定的案涉当事人之间法律关系错误，进而错误认定呼市广运房产公司与林州二建公司、边永杰共同对欠款承担责任。陈伟与林州二建公司之间系挂靠关系而非转包关系。挂靠人不能直接起诉发包人要求其在欠付工程价款范围内承担连带责任。二审判决认定边永杰为案涉工程的实际投资人错误，边永杰应为工程的发包人，陈伟应根据施工合同向边永杰主张工程款，呼市广运房产公司没有将案涉工程发包给陈伟，边永杰也没有以公司名义与陈伟签订、履行施工合同。且呼市广运房产公司与林州二建公司的施工合同并未履行。因此呼市广运房产公司不应承担任何付款责任。四、二审法院以税费、检测费金额不确定、管理费系非法所得为由不予从工程款中扣除的认定没有事实和法律依据。陈伟提交意见称，一、在本案一、二、再审中呼市广运房产公司均自认其将资质出借的事实。其作为海日罕小区项目的发包人出借资质，理应依法承担相应的法律责任。二、现呼市广运房产公司虽然提出整个海日罕小区系三方投资，但并未出示证据否定1、3、9号楼系边永杰一人投资的事实。三、王林江作为自然人为承包案涉工程借用林州二建公司的资质与呼市广运房产公司分别就海日罕小区A区和B区签订了两份《建设工程施工合同》。随后，王林江为赚取工程款差额又将A区中的1、3、9号楼转包给了陈伟。虽然2014年6月18日的《内部承包协议书》上没有加盖林州二建公司的公章。但是陈伟及其他实际施工人均向王林江支付了农民工工资保证金，王林江也以林州二建公司的名义向住建部门缴纳了农民工工资保证金，在工程验收后王林江又以林州二建公司名义取走了该笔资金。充分证明二审法院认定陈伟与林州二建公司之间是转包法律关系完全正确。四、在一、二审中，各方当事人均认可陈伟系案涉海日罕小区1、3、9号楼的实际施工人。依据2017年8月19日边永杰、纪波、陈伟签订的《科右中旗海日罕小区未完工程施工协议书》的内容以及边永杰在一、二审庭审中的陈述可以证实，上述未完工程施工协议书的内容为：纪波投入资金用于1、3、9楼的尾建及附属配套设施，尾建内容全部都是在陈伟承包范围之外的项目。因此，呼市广运房产公司认为陈伟承包范围的工程系由陈伟和纪波共同完成的主张缺乏事实依据。2017年9月18日，边永杰与陈伟进行了结算并签署了《海日罕小区1号楼3号楼9号楼工程对账单》。该对账单是唯一一份作为工程实际投资人的边永杰与作为实际施工人的陈伟，双方均签字确认的结算。五、边永杰与陈伟分别于2014年7月13日及2014年10月2日签订了两份《科右中旗海日罕小区房地产开发建设施工合同补充协议书》，工程造价由每平方1200元变更为每平方米1250元。且边永杰与陈伟也是按照每平方1250元进行结算的。呼市广运房产公司主张陈伟未完成1、3、9号楼的工程却未能提供任何证据来证明。而1、3、9号楼在边永杰与陈伟对账之前的2017年5月20日就已经实际投入使用。边永杰与陈伟的对账单上结算的面积14027.43平方米，该数字来源于房产管理部门制发的商品房预销售许可证上的面积之和。呼市广运房产公司主张陈伟所施工的面积未进行实测的理由不能成立。呼市广运房产公司主张不欠付陈伟工程款，但却未能出示任何证据加以证明。经边永杰与陈伟对账，陈伟所施工的工程总造价17534287元，其中边永杰负责偿还11项材料款和部分人工费。呼市广运房产公司主张应当扣除的四份判决书中的金额，全部都是该11项中的金额，陈伟在起诉时已经予以扣除。陈伟认可边永杰向其支付过现金113万元，该113万元就是2015年7-9月份期间边永杰支付陈伟用于案涉工程工人工资、材料款共计55万元和2017年纪波替边永杰向陈伟支付的58万元工程款之和。在边永杰与陈伟结算后，呼市广运房产公司和纪波确实为陈伟开具了31套车库和8套房屋的收据，用于抵顶4881856元工程款。但呼市广运房产公司和纪波又将上述部分车库及房屋出售，其余被人民法院查封。在一审调查时纪波也明确认可这一事实。2017年10月31日边永杰支付陈伟工程款情况，边永杰签字日期2018年8月21日可以证实，当时边永杰已经在监狱服刑，不可能出具并打印对帐单，且并无陈伟确认签字。关于《纪波施工投资情况表》纪波仅仅是替边永杰向陈伟支付了部分工程款，且在边永杰与陈伟结算时已经扣除，至于纪波的其他投资均系陈伟承包范围之外的工程，与本案无关。关于陈伟施工工程所涉及的税费及检测费问题。在二审庭审中，广运公司自认该部分费用并未实际缴纳，因此二审法院对该项主张未予采纳是正确的。林州二建公司提交意见称，一、二审判决认定事实和适用法律错误，二审判决认定陈伟与林州二建公司之间系转包关系错误，双方之间系借用资质关系。边永杰与陈伟2017年9月18日签订的对账单不能作为认定欠付工程款的依据。该项目工程款没有经过林州二建公司给付陈伟，林州二建公司不应承担付款责任。二审判决认为税费不应扣除是错误的。纪波提交意见称，二审判决在计算工程量数额中明显错误，应依法改判或者发回重审。一、二审判决认定纪波不承担责任是正确的。陈伟施工的案涉海日罕小区1、3、9号楼工程总工程款17534287元，但是陈伟施工一半后无力施工，将尾后工程承包给了纪波进行施工，并签订了未完工程施工协议书，由纪波继续投入300万元施工，最后纪波投入1000多万施工完毕交付使用。所以陈伟只是部分施工，工程款不能全额支付给陈伟。二审法院没有查清该事实按照全额施工来确定工程量是错误的。纪波接管该尾欠工程后，因当时陈伟无力支付工人工资，支付给了陈伟55万元工程款，应从总工程款中扣除。边永杰未提交答辩意见。案件审查过程中，呼市广运房产公司提交了两组新证据，一是科右前旗中翔测绘有限责任公司出具的“房屋《面积预测》变更报告”，拟证明案涉海日罕小区1、3、9号楼房屋预测面积变更为13895.69平方米，而非边永杰与陈伟对账单中的结算面积14027.43平方米。陈伟质证称，对该证据的真实性、目的性、关联性不认可，边永杰与陈伟的对账单上结算工程款的计算面积来源于房产管理部门为该三栋楼颁发的商品房预销售许可证上的面积之和。而科右前旗中翔测绘有限责任公司是呼市广运房产公司自行委托的第三方检测机构，其出具的测绘面积数据不能用于工程核算。二是边永杰与陈伟于2017年7月25日签订的“海日罕1#3#9#工程对账单”，证明边永杰已向陈伟支付工程款697万元，陈伟质证称对该对账单的真实性予以认可，证明目的不认可，边永杰、陈伟和纪波于2017年8月19日签订了“科右中旗海日罕小区1#3#9#楼未完工程施工协议书”，协议中约定工程款的计算以陈伟与边永杰工程结算单为准，在该协议签订之日起两个月内结算完毕，如不能按时结算，以边永杰与陈伟2017年7月25日签订的对账单为准，但边永杰与陈伟在协议签订后的2017年9月18日又签订了对账单，所以工程款的计算不应以7月25日签订的对账单为准。本院经审查认为，本案争议焦点为呼市广运房产公司应否承担支付案涉工程款的责任；欠付陈伟工程款的数额如何认定；陈伟应否承担案涉税费、管理费和检测费。一、关于呼市广运房产公司应否支付案涉工程款的问题，根据本案已查明事实，呼市广运房产公司与林州二建公司签订《建设工程施工合同》，约定林州二建公司承建呼市广运房产公司开发的海日罕小区（A区）的1、3、5、7、9号楼盘工程。边永杰挂靠呼市广运房产公司，为案涉海日罕小区1、3、9号楼建设的实际投资人，陈伟以与林州二建公司签订的《内部承包协议》名义借用其公司资质，是案涉工程的实际施工人，且工程已实际交付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人陈伟向发包人呼市广运房产公司主张案涉欠付工程款具有法律依据，呼市广运房产公司此项主张不能成立，本院不予支持。二、关于案涉工程款如何认定的问题，根据边永杰与陈伟2017年9月18日签订的工程对账单可以证明，该对账单是以房产管理部门核发的海日罕小区1、3、9号楼房屋预售许可证的核定面积和承包协议约定的1250元每平米的价格计算工程总价款为17534287元，扣除边永杰垫付材料款及部分人工费共计3479167元，支付现金1130000元，边永杰共计欠付陈伟工程款12925120元。呼市广运房产公司提交的自行委托第三方检测机构出具的报告不能推翻房产管理部门对案涉工程核定的面积，关于其主张应扣除陈伟向边永杰借款55万元、执行款2447512元和已经用房屋抵顶的工程款4881856元，本院认为，55万元借款票据的形成时间在签订对账单之前，边永杰认可对账单中统计的垫付款项包含该笔借款，该笔借款不应在尚欠陈伟工程款中再次扣除。关于科右中旗人民法院作出的（2017）内2222民初167号、2156号、2298号、2938号法律文书涉及2447512元执行款的问题，因其中两案被告均不是陈伟，亦无证据证明该案款项与案涉工程款相关，另两份裁判文书所涉及的款项，边永杰在一审中认可已在对账单中扣除，故上述执行款不应在陈伟的工程款中扣除。关于呼市广运房产公司主张已付陈伟价值4881856元房屋抵顶工程款的问题，呼市广运房产公司虽提供了以房抵债的相关票据，但未有证据证明以房抵债的房屋已实际交付于陈伟。综上，二审法院认定呼市广运房产公司、林州二建公司、边永杰尚欠陈伟工程款数额为12925120元并无不当。关于陈伟应否承担税费、检测费和管理费的问题。根据已查明事实，呼市广运房产公司主张的是案涉海日罕小区1、3、5、7、9号的税费、检测费，并未区分陈伟所施工的1、3、9号楼所产生的费用，且呼市广运房产公司认可该费用并未实际缴纳，故对其该项主张不予支持，待实际支付后可另行主张。另，案涉工程存在借用施工资质的情形，林州二建公司与陈伟签订的《内部承包协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定而无效，管理费的约定亦属无效，故二审法院对此认定并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司的再审申请。审判长 张 静审判员 张志宏审判员 周 波 二〇二〇年五月二十五日书记员 刘春琳