福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终2379号 上诉人（原审原告、执行案外人）：孙卓莉，女，1972年12月4日出生，汉族，住安徽省淮南市。 委托诉讼代理人：林伟杰、贾雪双，福建汇德(平潭)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：福建龙湫商贸有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路**宏利大厦******，统一社会信用代码91350100583113380N。 法定代表人：黄加增，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范奕斌、夏童（实习），福建远东大成律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：厦门舫昌实业有限公司，住所地，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇古安路会信用代码91350213612007780N。 法定代表人：林文通。 原审第三人（被执行人）：禾达纸箱工业（厦门）有限公司，住所地，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇舫阳村统一社会信用代码913502006120461574iv> 法定代表人：陈美远，总经理。 原审第三人（被执行人）：厦门市东洲房地产开发有限公司，住所地，住所地福建省厦门市同安区同新路******店面面，统一社会信用代码91350212705401082H。 法定代表人：谢丽莉，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗德，男，该公司职员。 原审第三人（被执行人）：林文通，男，1963年1月24日出生，汉族，住福建省厦门市同安县。 上诉人孙卓莉因与被上诉人福建龙湫商贸有限公司（以下简称“龙湫公司”），原审第三人厦门舫昌实业有限公司（以下简称“舫昌公司”）、禾达纸箱工业（厦门）有限公司（以下简称“禾达公司”）、厦门市东洲房地产开发有限公司（以下简称“东洲公司”）、林文通案外人执行异议之诉一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙卓莉上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判立即停止对位于福建省厦门市同安区店面（所有权证号：厦国土房证第**）的强制执行，并解除查封；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、符合《执行异议和复议规定》第二十八条或第二十九条规定条件的买受人的物权期待权均可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行，一审法院认为依该规定第二十八条不足以认定一般不动产买受人之物权期待权优先于担保物权，并据此否定孙卓莉的诉请，是错误的。2、案涉认购书就买卖双方基本情况、订购店面的位置、面积、单价、总价、付款时间、付款方式、面积差异的处理方式、办理产权的时间及违约责任等内容作了约定，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要条款，且该认购书签订后，东洲公司累计收取了94万元购房款并开具发票，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定案涉认购书的性质为商品房买卖合同。未约定商品房交付使用条件和日期并不影响对案涉认购书性质的认定。3、案涉房产被查封之前，孙卓莉已与东洲公司签订了购房协议，支付相应购房款且合法入住。案涉房产至今未办理产权过户系因东洲公司擅自将该房产抵押给龙湫公司所致。故孙卓莉的诉请符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，依法应予支持。4、孙卓莉作为一名普通购房者，处于弱势地位，被迫诉讼维权，东洲公司作为开发商，本有能力清偿案涉房产价值范围内的债务，但其未能积极清偿，反而配合债权人进行诉讼，损害了孙卓莉的利益。 龙湫公司辩称：1、《执行异议和复议规定》第二十八条规定不足以认定一般不动产买受人物权期待权优于担保物权，一审法院参照适用第二十九条规定判断孙卓莉是否为商品房消费者而享有优先于抵押权之权利，并无不当。2、一审法院认定案涉《商品房认购书》为预购合同，是正确的。3、孙卓莉的异议请求不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的能够排除执行的条件。首先，孙卓莉与东洲公司至今未签订正式的《商品房买卖合同》；其次，孙卓莉未采取积极行为及时办理过户登记，自身存在过错；再次，孙卓莉亦未支付约定的全部购房款，也未将剩余价款按照法院要求交付执行。 东洲公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。 禾达公司、舫昌公司、林文通未作答辩。 孙卓莉向一审法院起诉请求：1、判令立即停止对位于福建省厦门市同安区店面（所有权证号：厦国土房证第：厦国土房证第**并解除查封；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年7月24日，孙卓莉作为买方与卖方东洲公司签订一份《商品房认购书》，约定：孙卓莉认购“东溪新村二期5#楼5号店”，其中一层店面面积71.52平方米，二层杂物间面积88.01平方米，单价均为12000元/平方米，总价为1914360元。该认购书并约定“买方保证在本认购书签定后卖方通知签署《商品房买卖合同》之日起七日内，携带认购书、身份证、购房款发票等相关材料到卖方办公室与卖方签定正式的《商品房买卖合同》”；“买方在签定认购书时支付贰拾万元人民币作为购房订金，在签定正式商品房买卖合同时付清首付款或余款，双方签定该协议后卖方不得将其认购的房屋另售他人，卖方在半年左右为买方办理房屋产权”等。认购书签订后，孙卓莉先后于2009年7月31日支付20万元，于2009年10月15日支付13万元，于2009年10月28日支付7万元，于2010年5月19日支付10万元，于2011年2月22日支付10万元，于2011年12月15日支付18万元，于2011年12月27日支付16万元，合计支付94万元给东洲公司，东洲公司分别开具7张发票确认收到前述款项，其中2009年7月31日发票注明收取的20万元为“预售定金”；其余发票则注明收取“购房款”。 2014年8月25日，福州市中级人民法院对龙湫公司诉舫昌公司、禾达公司、林文通、东洲公司借款合同纠纷一案，作出(2014)榕民初字第109号民事判决，判令舫昌公司应于判决生效之日起十日内偿还龙湫公司欠款本金1900万元，并支付相应利息、罚息和复利至还清欠款之日止(截至2013年4月28日，利息、罚息和复利暂计为577376.11元，之后产生的利息、罚息和复利按《流动资金借款合同》约定的标准计至欠款还清之日止)等，并确认龙湫公司有权以东洲公司名下包括案涉店面在内的三处房产的折价或拍卖、变卖所得价款债权，对该判决确定的债权行使优先受偿权。该判决于2015年1月4日发生法律效力后，福州市中级人民法院于2015年1月20日立案执行，执行案号(2015)榕执字第123号。2018年8月9日，福建省高级人民法院作出(2018)闽执协727号《执行裁定书》，裁定该案由本院执行。在执行过程中，孙卓莉向一审法院提出执行异议。一审法院于2019年6月12日作出(2019)闽0128执异50号《执行裁定书》，裁定驳回孙卓莉的异议。孙卓莉于2019年7月16日收到该执行裁定，于7月30日提起本案诉讼。 另查明，孙卓莉向一审法院提供案涉店面的水费查询清单、历月电费明细，以及内容体现孙卓莉为经营者，住所地址为&l，住所地址为&ldquo同街道双溪路493号二楼)”的“厦门市同安区莱迪服装店”个体工商户《营业执照》、《机构信用代码证》等证据，证明案涉店面已交付孙卓莉实际使用。龙湫公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但案涉店面并非用于居住的商品房，孙卓莉主张认购后即一直居住并使用至今不是事实。水费查询清单、历月电费明细仅能证明孙卓莉及东洲公司相关费用的缴交情况，无法证明已实际占用、使用案涉店面。 一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉，作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，案外人执行异议之诉核心在于以案外人是否对执行标的享有足以排除执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。根据《执行异议和复议规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：(一)案外人是否系权利人；(二)该权利的合法性与真实性；(三)该权利能否排除执行”的规定，孙卓莉就案涉店面是否享有真实有效且足以排除强制执行民事权益系本案审理焦点。 龙湫公司经生效判决确认对案涉店面享有抵押权，有权就该店面的折价、拍卖或变卖的价款优先受偿，《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，孙卓莉请求排除龙湫公司行使优先受偿权的执行，还应提供证据证明其享有法律或司法解释明确规定优于抵押权的民事权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。所谓商品房消费者，是指以生活居住为目的而购买商品房的自然人。因此，本案应当依《执行异议和复议规定》第二十九条规定的条件判断孙卓莉是否为商品房消费者而享有优先于抵押权之权利。根据各方无争议之事实，案涉店面为经营性用房，孙卓莉也未提供证据证明其名下无其他用于居住的房屋，故而不符合该条规定的条件，不享有优于龙湫公司抵押权之权利。《执行异议和复议规定》第二十八条是对无过错的一般不动产买受人物权期待权予以保护的规定，依该条规定不足以认定一般不动产买人之物权期待权优先于担保物权，孙卓莉以其符合该条规定的条件为由，主张排除龙湫公司的执行，不能成立。同时，该条规定中有关“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”当指为取得不动产所有权而签订的买卖合同。而孙卓莉与东洲公司签订的合同不仅名称为“认购书”，双方也明确约定还需签订正式的商品房买卖合同，而且双方于认购书中约定的条款简单，对于商品房买卖合同应当具备的购房款付款方式、付款时间、商品房交付使用条件及日期以及面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等均未约定，故而不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定的可以认定为商品房买卖合同的条件，孙卓莉与东洲公司签订的《商品房认购书》当属预约合同，依该预约合同孙卓莉享有的是要求东洲公司签订正式商品房买卖合同之债权请求权，而不享有在签订正式商品房买卖合同且履行部分合同义务方才享有的物权期待权。综上，对孙卓莉关于排除对案涉店面的强制执行的请求，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回孙卓莉的诉讼请求。一审案件受理费100元，由孙卓莉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，根据土地房屋权证记载，孙卓莉购买的案涉房产房屋用途为店面，并非用于居住，故其不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的商品房消费者，其并不享有必然优先于抵押权人的权利，还需结合其权利主张之内容及依据进行综合判定。 在担保物权人依据确认其优先受偿权的裁判生效后据此申请强制执行的情况下，案外人所提出之异议是针对作为执行依据的生效裁判，还是针对执行行为本身，应当根据担保物权与案外人据以主张排除执行的民事权益成立时间的先后作出判定。如担保物权设立在先，则执行依据并未涉及案外人权益与担保物权之间的关系，故是否存在排除优先受偿权实现的其他权益以及优先受偿权的清偿顺序，并非执行依据所认定或裁判的内容，应当以执行标的实现优先受偿时的具体情况而定。在此种情况下，案外人主张对执行标的享有排除强制执行的权益，并非是对生效判决本身的异议，故应当通过执行异议之诉程序加以处理。而如担保物权设立在后，案外人主张其取得所有权或物权期待权在前，并据此提出执行异议，实际上涉及到担保物权是否善意取得的问题。但因执行依据已就担保物权作出了认定，担保物权的善意取得问题已为作为执行依据的生效裁判效力所及，异议人实际上是应当参加该案诉讼的当事人，应当受执行依据的效力羁束，故其不属于执行程序的案外人，当然不可能作为案外人提出执行异议，其提出的异议实质上是对生效裁判提出异议。具体到本案中，孙卓莉所称之购房行为发生于案涉房产抵押权设立之前，其对该房产主张所有权并提出本案执行异议之诉，实际上涉及到龙湫公司抵押权的善意取得问题。而(2014)榕民初字第109号民事判决已就该抵押权作出认定，故抵押权的善意取得问题亦已为该判决所及。据此，孙卓莉之诉请所针对的应是作为执行依据的生效判决，意在否定龙湫公司对案涉房产享有的优先受偿权，否定执行依据的合法性，其应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、申请再审裁定错误的，依照审判监督程序处理”的规定，通过审判监督程序予以解决，而非提起本案执行异议之诉。故对孙卓莉的起诉，本院依法予以驳回。在本案诉讼中，不能解决生效裁判是否存在错误的问题。一审法院在本案中对相关争议进行实体审理，不符合法律规定，本院予以纠正。 综上所述，一审判决适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4311号民事判决； 二、驳回孙卓莉的起诉。 本案一、二审已预收的案件受理费各100元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 田始凤 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林