安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终326号 原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许友清，男，1983年2月7日出生于安徽省六安市，公民身份号码3424011983********，汉族，大学文化，住安徽省六安市裕安区江家店镇永兴村黄郢组。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年6月16日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年7月21日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2018年7月15日被合肥市公安局刑事拘留，同年8月17日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。当日由该分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人葛德生，北京中银（合肥）律师事务所律师。 辩护人孔华，北京中银（合肥）律师事务所实习律师 上诉人（原审被告人）李波，男，1979年2月14日出生于安徽省六安市，公民身份号码3424011979********，汉族，大专文化，住安徽省六安市金安区孙岗镇黄小店村坝口组。因涉嫌挪用资金罪，于2016年6月16日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年7月22日被该分局取保候审，因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年7月21日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕。因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2018年7月15日被合肥市公安局刑事拘留，同年8月17日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人王明红，安徽事茂律师事务所律师。 辩护人潘文骏，安徽事茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张磊，男，1979年6月18日出生于安徽省太和县，公民身份号码3421231979********，汉族，初中文化，住安徽省合肥市包河区紫云路观湖苑小区****，户籍所在地安徽省太和县苗老集镇苗集村委会涡太路****。因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2018年7月11日被合肥市公安局刑事拘留，同年8月17日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人陈德华，安徽国恒律师事务所律师。 辩护人王华勇，安徽国恒律师事务所律师。 合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人许友清、李波犯职务侵占罪、侵犯商业秘密，原审被告人张磊犯侵犯商业秘密罪一案，于2020年3月3日作出（2018）皖0191刑初452号刑事判决。原审被告人许友清、李波、张磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、许友清、李波职务侵占犯罪事实 被告人许友清、李波在2013年2月至2015年4月期间担任合肥瑞雪化工科技有限公司（以下简称瑞雪公司）业务员，负责瑞雪公司在浙江省义乌地区的墨水销售工作。期间二被告人在销售墨水过程中，利用职务之便，在公司不知情的情况下，向客户声称公司指定收取货款账户已由刘丙阳6228480660055021514个人农业银行账户变更为黄晓宏6228430389600943573个人农业银行账户，同时以黄晓宏名义从瑞雪公司拿货加价卖给公司原有客户。瑞雪公司客户将货款汇至二人控制的黄晓宏等人账户后，许友清、李波将货款部分或全部截留，数额共计161990元。具体为截留客户金明峰24850元、何清峰61800元、加价出售后截留75340元。 原判认定上述事实的证据有：1.户户籍证明、案经过、银行交易明细、发货记录本等书证；2.证人陈志剑等人的证言；3.被告人许友清、李波的供述与辩解。 二、许友清、李波、张磊侵犯商业秘密犯罪事实 瑞雪公司于2013年1月注册成立，是一家从事墨水研制销售的企业，其前身是合肥市蜀山区瑞雪文化用品厂。期间瑞雪公司研发一款摩摩擦墨水（又称热敏可擦墨水），直至研制成功，并批量生产投放市场。 被告人许友清、李波、张磊先后入职瑞雪公司，并签订劳动合同、保密协议，其中许友清、李波负责销售工作，张磊负责生产和原材料接送工作。 被告人许友清、李波、张磊在瑞雪公司工作期间结识。2013年7月，瑞雪公司根据企业销售发展需要在浙江义乌银海一区成立办事处，并派遣许友清、李波负责墨水销售和维护客户工作。许友清、李波在摩摩擦墨水的巨大利益诱惑下决定瞒着瑞雪公司自己生产摩摩擦墨水销售给客户。 2014年3月底，许友清、李波利用行业在宁波开展会将张磊带至他们在义乌的生产窝点，告知张磊他们在私自生产摩摩擦墨水的情况，并邀请张磊参与。其目的是利用张磊懂生产知识和能接触到摩摩擦墨水的详细流程配方的条件。张磊当时未明确表态，在回合肥后半个月，许友清、李波再次找到张磊，承诺给张磊在义乌期间的20%股份，张磊最终同意。张磊分两次将瑞雪公司正在生产的摩摩擦墨水流程工艺配方单在瑞雪公司大门口交给许友清。 2014年9月，许友清、李波购置了大型摩摩擦墨水生产设备，并将生产地点从义乌转移至合肥市包河区马厂里附近的一个民房，在此期间，张磊股份提升至25%，剩余股份由许友清、李波平分。 2016年7月，许友清、李波两人将机器设备运至六安市京东工业园一处厂房，继续生产摩摩擦墨水销售给义乌一带客户，并聘用梁启兵为其生产，直至2017年7月案发。 经鉴定，瑞雪公司生产的摩摩擦墨水配方密点不为公众知悉。许友清、李波、张磊生产的墨水与瑞雪公司生产的墨水密点存在物料与配比的相同。期间，侵犯商业秘密的行为共给权利人造成损失6573732.9元。 原判认定上述事实的证据有：1.户户籍证明、案经过、查询证明、报案书、瑞雪公司营业执照、瑞雪公司管理制度、保密制度上墙图片、劳动合同、保密协议书、竞业限制协议、合肥市中级人民法院情况说明、合肥市中级人民法院查封扣押清单、民事裁定书、合肥市公安局扣押清单、电子物证检验记录、上海微谱化工服务有限公司技术服务委托合同、辨认笔录、现场指认笔录、张磊手抄工序单、提取笔录、产品购销框架合同、王鑫等人华夏银行流水、张存泰等人工商银行流水、北京华兴方舟公司农行流水、伍根生、蒋桂芳、谷建瑞、杨三笑、王三有、苗丽、李波、许友清、张磊、朱锋雪、张芳明、侯学能等人银行流水、合肥市公安局关于鉴定材料来源的说明、涉案物品图片等书证；2.证人梁启兵、梅成国、许丹、滕海、宗加喜、伍根生、付如意、彭柯闵、谷建瑞、黄亚青、唐斗威、姚良勋、王良勇、王鑫、樊系列、李海华、绮树忠、刘蒙、吴国权、陈虎山、申洪洲、王三有、陈银仙、索惠惠、李亲等人的证言；3.被告人许友清、李波、张磊的供述与辩解；4.被害单位人员刘保材、刘丙阳的陈述；5.工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所工信促司鉴中心（2018）知鉴字第363号司法鉴定意见书、上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所沪硅所（2019）鉴字第028号商标司法鉴定意见书、安徽东方司法鉴定所皖东司鉴字（2018）039号司法鉴定意见书及补充说明。 原审法院认为：被告人许友清、李波以非法占有为目的，利用担任瑞雪公司业务员的职务便利，将瑞雪公司货款161990元占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应当追究其刑事责任。被告人许友清、李波、张磊窃取并使用他人商业秘密，造成权利人损失6573732.9元，属特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人许友清、李波一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同职务侵占犯罪中，被告人许友清、李波作用相当；在共同侵犯商业秘密犯罪中，被告人许友清、李波、张磊作用相当，不予区分主、从犯。被告人张磊如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百一十九条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、被告人许友清犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月；犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二百四十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金二百四十万元。二、被告人李波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月；犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二百四十万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金二百四十万元。三、被告人张磊犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一百八十万元。四、责令被告人李波、许友清退赔被害单位合肥瑞雪化工科技有限公司人民币十六万一千九百九十元。追缴被告人许友清、李波、张磊侵犯商业秘密违法所得，发还被害单位。没收扣押在案的犯罪工具电脑主机一台，上缴国库。 原审被告人许友清上诉提出原判认定的事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：1.瑞雪公司提供的证据材料造假，其中公司记账簿是伪造的，公司的规章制度造假，公司的证人证言与常理和事实不符。2.原判关于配方和损失金额的认定都与实际情况不符。其辩护人提出许友清不构成犯罪，其主要理由为：1.原判认定的职务侵占的数额中有8万余元已经汇至刘丙阳账户，还有部分款项系提成款。2.许友清的行为达不到侵犯商业秘密罪构成要件。3.司法鉴定意见不能作为定案依据。4.原判对当事人及辩护人重新鉴定的申请不予回复，程序错误。5.原判认定的许友清构成侵犯商业秘密罪的事实不清、证据不足。6.原判采用主观推测的方法认定案件事实，违反了证据裁判规则。7.原判仅采信有罪证据，漠视无罪证据。8.没有证据证明许友清生产的墨水配方是利用侵权行为从瑞雪公司获取。9.原判关于许友清职务侵占罪的涉案数额161990元证据单一、有瑕疵且事实存在争议。10.司法机关提供的用于证实犯罪的公司规章制度及会计材料不排除系虚假可能性的存在。 原审被告人李波上诉提出其不构成职务侵占罪和侵犯商业秘密罪，请求二审法院改判。其主要理由为：1.客户金明峰的24850元，其中8680元汇给了公司，余下的款项为差旅费。2.客户何清峰61800元，其中52000元汇给了公司，余下的款项为差旅费。3.加价出售后多余的75340元为业务提成。3.瑞雪公司的记账簿不能作为证据使用。4.涉案保密协议是其为了离职补签的。5.其对张磊分两次将瑞雪公司正在生产的摩摩擦墨水流程工艺配方单交给许友清的事实不知情。6.其对司法鉴定中的三个技术密点不认可。7.其给张磊股份是因为张磊懂生产、会开机器，和瑞雪公司的摩摩擦配方无关。8.其生产的配方是北京大学研发的，瑞雪公司并没有申请专利，对于损失金额的认定有异议。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出原判关于李波构成职务侵占罪和侵犯商业秘密罪的证据不足，其主要理由为：1.张磊的口供不能作为认定李波实施了犯罪行为的证据。2.工信部知识产权所的鉴定结论和上海硅知识产权交易中心的鉴定报告不能认定李波侵犯了刑法意义上的商业秘密。3.鉴定结论不能作为李波获利数额的依据。 原审被告人张磊上诉提出原判认定的事实不清，致量刑过重，请求二审法院改判。其主要理由为：1.其在共同犯罪中属从犯。2.劳动合同和保密协议是后来补签的。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，还提出：1.原判认定张磊构成侵犯商业秘密罪的司法鉴定意见书是存在明显瑕疵的，张磊可能不构成本罪。2.司法鉴定意见所认定的数额并不能作为本案的侵权损失数额。 经审理查明：原判认定上诉人许友清、李波职务侵占、侵犯商业秘密，上诉人张磊侵犯商业秘密的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 针对各上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下: 1.关于涉案司法鉴定意见书能否作为证据采信的问题。经查：根据在卷鉴定资质文件，可以证实鉴定机构工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所、上海硅知识产权交易中心有限公司司法鉴定所、安徽东方司法鉴定所均具有开展相应鉴定活动的能力和资格，鉴定材料均来源于公安机关依照法定程序提取的相关证据材料，可以证实涉案鉴定意见书鉴定依据的真实性、合法性及关联性。此外，辩护人及上诉人也未提供证据证实涉案鉴定意见存在符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条之情形，故涉案鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定过程和方法符合专业规范要求，可以作为证据采信。 2.关于上诉人许友清、李波是否构成职务侵占罪及犯罪数额问题。经查：记账簿、银行交易记录、证人证言、许友清、李波在公安机关的供述等证据能够相互印证，已形成完整的证据锁链，故原判根据现有证据认定许友清、李波构成职务侵占罪、犯罪数额为161990元并无不当。 3.关于上诉人许友清、李波、张磊是否构成侵犯商业秘密罪及造成权利人损失数额问题。经查：工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所、上海硅知识产权交中心有限公司司法鉴定所、安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书，李波、许友清等人的相关银行交易记录，李波的账本、银行日记账，证人证言，许友清、李波、张磊在公安机关的供述等证据能够相互印证，已形成完整的证据锁链。故原判根据现有证据认定许友清、李波构成侵犯商业秘密罪、造成权利人损失6573732.9元并无不当。 4.关于上诉人张磊是否系从犯的问题，经查：张磊将瑞雪公司正在生产的摩摩擦墨水流程工艺配方单交给许友清，故应认定其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，并非起次要或者辅助作用。故张磊系主犯，并非从犯。 本院认为，上诉人许友清、李波以非法占有为目的，利用担任瑞雪公司业务员的职务便利，将瑞雪公司货款161990元占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人许友清、李波、张磊窃取并使用他人商业秘密，造成权利人损失6573732.9元，属特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。许友清、李波一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同职务侵占犯罪中，许友清、李波作用相当；在共同侵犯商业秘密犯罪中，许友清、李波、张磊作用相当，不予区分主、从犯。张磊如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董雪美 审判员  高晓云 审判员  杨 静 二〇二〇年五月二十五日 书记员  刘佳慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。