广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终41号上诉人（原审原告）：薛贝红，女，汉族，1934年12月3日出生，身份证住址广州市天河区***********，公民身份号码440************823。委托代理人：朱宇锋，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区城市管理和综合执法局，住所地广东省广州市天河区中山大道**。法定代表人：黄美金，局长。委托代理人：刘季平，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：广州潮尚餐饮管理有限公司，住所地广州市天河区********。法定代表人:黄炎治。上诉人薛贝红与被上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局（以下简称天河区城管执法局）行政处理纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2191号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：1990年8月24日，原告薛贝红作为甲方与广东省信托房产开发公司作为乙方签订《商品房购售合同》，约定甲方预购乙方正在兴建中的商业楼房位于广州市天河南***30栋首层南36-37轴、东A-G轴，总建筑面积为41.85平方米（按施工实际建筑面积为准，公用面积摊分）。门、窗由用户提出意见，乙方依此给予设计出图施工，甲方按所出图验收，所需费用由用户负担……该合同同年经广州市公证处予以公证。1991年3月14日，广东省信托房产开发公司出具《统建房屋所有权证明书》载明，广州市天河区南***30栋，框架结构首层，单元号南36-37轴、东A-G轴，建筑面积41.73平方米，该房屋是原告个人于1990年8月24日与该公司签订（90）粤信房统第178号协议的统建房屋。已在1991年3月11日竣工交付使用，双方交接结算完毕，房屋所有权及使用权属原告个人所有。广东省信托房产小区管理公司于1991年11月6日向广东省信托房产开发公司经营部作出证明载明，该管理小区**30栋首层房屋，业主为原告，经查核，暂无发现违章改建行为，请给予办理户权登记手续。1994年5月10日，原广州市国土房管局核发《房地产证》载明，权属人薛贝红，房地座落天河区体育西路***54号（以下简称涉案商铺），用途商场，总建筑面积42.05平方米，并附《房地产平面附图》显示，涉案房屋北2.84米，南2.70米，西16.02米，东15.13米，建筑面积42.0525平方米。原告取得上述房产证后，多次将涉案商铺出租使用，并与第三人广州潮尚餐饮管理有限公司签订《物业租赁契约》，约定原告将涉案商铺出租给第三人，租赁期为2017年7月1日至2019年6月31日。2018年11月29日，广州市天河区育蕾小区*********全体业主向天河南街道城管委递交《关于强烈要求政府拆除天河区育蕾**39号首层私自扩建的违法建筑的函》主要内容为，根据市规划局档案馆提供的原始图纸，天河区育蕾小区**54号、56号、58号、60号及62号等五间商铺，在临近育蕾**的商铺南面，违章南移1.8米，间距共长17.1米，合计建设违章建筑30.78平方米，另按照图纸显示58号商铺南面是没有后门的，现状是各商铺均有开启后门，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第一款的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的即为违法建设。恳请天河南街道城管委和天河区城管科到现场查验、定性，并依法予以拆除、恢复原状。并提供了《育蕾小区**39号首层平面图》。2019年1月17日，被告对天河区体育西**54号（育蕾**39号）（以下简称涉案场地）进行检查，并现场拍照及制作《检查笔录》载明，1、被告依据投诉附件图纸对涉案场地进行检查，现场踏勘发现当事人主要占用首层原骑楼位进行扩建，占地面积约4平方米，并在内部加建阁楼（夹层），使用面积为2层，约8平方米，砖墙和钢架结构，并在南侧外立面墙设置小后门（1米×2米），涉嫌违法建设。2、当事人现场未能提供相关手续资料。3、针对当事人涉嫌违法建设行为，现场发出《询问通知书》（穗综天询字〔2019〕12006号），要求当事人于2019年1月18日11时前带相关手续资料到被告处接受询问调查。被告在当天制作的测量手绘图显示，涉案商铺平行向南移1.8米。实际使用人第三人的员工签收了上述《询问通知书》，但涉案场地当事人并未到被告处接受询问。3月8日，广州市天河区育蕾小区*********业主代表对涉案场地涉嫌违章乱搭建情况向被告进行投诉，要求被告对涉案场地涉案违法建设行为进行查处。被告为核实涉案场地规划情况，向广州市城市建设档案馆调取了涉案商铺所在楼宇1988年3月的规划报建图等资料。3月12日，被告对涉案场地进行检查，并拍照取证及制作《检查笔录》载明，1.当事人未经规划主管部门批准，擅自占用该大楼首层南侧骑楼位进行加、扩建，涉嫌违法建设，主要用作商铺经营，并在外墙设置小后门（1米×2米）。2.针对当事人的违法行为，现场发出穗综天责字〔2019〕12083号《责令限期改正通知书》，责令体育西**58号当事人立即停止违法行为，并于2019年3月15日17时前自行整改、恢复原状。该责改通知书由第三人的法定代表人予以签收。3月13日，被告向案外人钟国强进行调查并制作《调查笔录》，钟国强在笔录中述称育蕾小区是由广东省信托房产开发有限公司投资开发，1990年其购买育蕾**39号202房时楼房已经封顶并交付使用，当时一楼整体为架空层，用途为商场，但是一直未使用，几年后，开发商售卖一楼商铺时直接把商铺间隔到最南侧柱子的位置，和现状基本一致，具体规划报建是否有骑楼，其并不清楚，后来大楼电梯筹备组调取相关规划报建资料后，找了专业人士说该位置属骑楼位。由于原告占用了骑楼建设，还开了门窗，致使该栋楼电梯加装无法申请通过审批。3月15日，被告再次到涉案场地进行检查，并现场拍照及制作《检查笔录》载明，1.当事人未经规划主管部门批准，擅自占用该大楼首层南面骑楼位进行加、扩建，涉嫌违法建设，未见整改，并擅自将原来（1米×2米）的小后门加宽加大（2米×2米）。2.现场发出穗综天责字〔2019〕12086号《责令限期改正通知书》（以下简称涉案责改通知书），该通知书载明，体育西路*4号，你（单位）于2019年3月15日在体育西路*4号商铺南侧外墙进行违规改建外立面，违反了《广州市城乡规划条例》第三十二条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第二款的规定，责令立即停止违法行为，并于2019年3月15日17时前立即停工恢复原样。现场留置送达该责改通知书。因涉案场地当事人未整改，被告于2019年3月27日组织施工队对涉案商铺南面原有的卷闸门进行强制拆除，并制作《拆违笔录》及拍照取证。被告拆除卷闸门后将卷闸门留在涉案现场。2019年4月15日，被告再次对涉案场地进行检查，并现场拍照及制作《检查笔录》载明，1.当事人未经规划主管部门批准，擅自占用该大楼首层南面骑楼位进行加建、扩建，涉嫌违法建设行为，未见整改，被告于2019年3月27日强制拆除卷闸门后，当事人擅自增设铝合金玻璃门；2.现场发出穗综天责字〔2019〕12102号《责令限期改正通知书》，责令体育西**58号（育蕾**54号）当事人于2019年4月15日14时前自行整改、恢复原状。该通知书由实际使用人第三人的法定代表人予以签收。同日14时30分许，被告组织施工队到达涉案场地，对涉案商铺南面铝合金玻璃门进行强制拆除，并制作《拆违笔录》及拍照取证。被告拆除铝合金玻璃门后将铝合金玻璃门留在涉案现场。庭审中，原告述称在被告于2019年3月12日发出穗综天责字〔2019〕12083号《责令限期改正通知书》后，其要求第三人将涉案商铺南面的小后门拆除及将墙面从原来1米乘以2米加宽、加大为2米乘以2米。因政府机构改革，2019年4月，原广州市城市管理综合执法局天河分局更名为广州市天河区城市管理和综合执法局，相关职权亦由广州市天河区城市管理和综合执法局承接。原审法院认为：关于本案诉争的涉案责改通知书是否具有可诉性的问题。被告作出的涉案责改通知书对涉案场地当事人将涉案商铺南面小后门加宽、加大的行为认定为违法建设的行为，且责令立即停工恢复原样，原告为涉案商铺的权属人，该通知书实际上对原告增设了义务，对原告的权利义务产生影响，故涉案的责改通知书具有可诉性。《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”据此，被告对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《城市规划条例》（1984年1月5日施行）第四十八条规定：“在城市规划区内的建设项目，建成竣工后，必须编制竣工图，并在建设项目竣工验收后六个月内，将竣工图报送城市规划主管部门，作为城市规划档案保存。”《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行）第三十八条规定：“城市规划行政主管部门可以参加城市规划区内重要建设工程的竣工验收。城市规划区内的建设工程，建设单位应当在竣工验收后六个月内向城市规划行政主管部门报送有关竣工资料。”《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日施行）第三十二条第一款规定：“建设项目竣工后，应报原审批部门验收，经验收合格后按规定范围绘制竣工图一式两份，分送审批单位和城建档案馆。”《广州市城乡规划条例》第三十二条第一款规定：“在规划区内进行新建、扩建、加建、改建、危房原址重建各类建设工程的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，但无需申请的除外。”《广州市城市管理综合执法工作规范》第五十九条第三款规定：“属于涉嫌已建成违法建设的，除要求当事人提供身份证明材料、相关报建和用地等资料外，还需收集产权、规划验收等资料。”本案中，原告于1990年签订《商铺房购售合同》向广东省信托房产开发公司购买了座落于广州市天河区南**30栋首层南36-37轴、东A-G轴的商场楼房（即涉案商铺）。原广州市国土局房管局于1994年就涉案商铺向原告核发的《房地产证》载明，地址为天河区体育西路育蕾**54号，总建筑面积42.05平方米。根据被告调取的初始规划报建图，涉案商铺若从南36-37轴、东A-G轴，按该初始规划报建图的比例尺计算，涉案商铺A-G轴长14.5米，加上涉案商铺北界略超G轴，与涉案商铺《房地产证平面附图》的尺寸、面积基本相符；涉案商铺若从南36-37轴、东A1-G轴，按该初始规划报建图的比例尺计算，涉案商铺A1-G轴长12.70米，加上涉案商铺北界略超G轴，与涉案商铺《房地产证平面附图》的东侧及西侧边长均相差近2米，总建筑总面积相差约5平方米。通过上述将初始规划报建图与涉案商铺《房地产平面附图》进行比对，并结合被告对涉案商铺所在楼房住户钟国强关于“1990年育蕾**39号楼房已经封顶并交付使用，当时一楼整体为架空层，用途为商场，但是一直未使用，几年后，开发商售卖一楼商铺时直接把商铺间隔到最南侧柱子的位置，和现状基本一致”的陈述，被告依据初始规划报建图与涉案场地现场情况进行比对，认为原告涉案商铺存在加建、扩建的情况，与涉案商铺《房地产证》登记的信息明显不符。此外，依据初始规划报建图显示，A-A1之间的平行空间属于骑楼位置，A线是虚线，表示没有实际墙体，A1是实线，表示为实体墙，如果依据该报建图，原告在涉案商铺南面开门确属违反规划报建的情形，但是该报建图是1988年的初始规划报建图，根据涉案商铺所在楼宇建成时生效的规定，建设项目竣工后，须编制竣工验收图，且被告作为查处违法建设的行政机关，也应当依照其工作规范收集涉案商铺产权、规划验收等资料，但本案没有竣工验收图，故根据现有证据，无法查明广东省信托房产开发有限公司向原告交付涉案商铺时南侧的具体情况，但是根据被告于2019年1月17日第一次对涉案场地进行检查时的现场照片，可知涉案现场南侧外墙设置了1米乘以2米的小后门。原告在2019年3月12日至3月15日期间，未经规划部门批准，将涉案商铺南面小门拆除，并将墙面从原来1米乘以2米加宽、加大为2米乘以2米，被告经调查及现场拍照，认定原告上述行为违反了《广州市城乡规划条例》第三十二条的规定，并作出涉案责改通知书，并无不当。综上所述，原告诉请撤销涉案责改通知书，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告薛贝红的诉讼请求。上诉人薛贝红不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人作出的12086号《责令限期改正通知书》并无不当，明显错误。理由如下：1.上诉人于2019年3月12日至3月15日期间拆除涉案商铺南面小门，是在履行穗综天责字【2019】12083号《责令限期改正通知书》的义务，而非未经规划部门批准的违法建设行为。2019年3月12日，被上诉人作出12083号《责令限期改正听通知书》后，从始至终未告知涉案商铺的原状为何种状态，《责令限期改正通知书》也未提及涉案商铺占用骑楼位扩建，上诉人只能凭借购买涉案商铺时商铺南面所呈现的状态来判断涉案商铺的原状。上诉人购买涉案商铺时，涉案商铺为大通铺，南北双面开门，涉案商铺间隔到最南侧柱子的位置，南面没有墙体和小门；且《商品房购销合同》、案外人钟国强的调查笔录等证据均可证实广东省信托房产开发公司向上诉人交付涉案商铺时南侧没有墙体及小门，而非原审判决认定的无法查明。在12083号《责令限期改正通知书》未经有权机关确认违法或者撤销前，上诉人要求承租户拆除涉案商铺南面墙体及小铁门是在履行12083号《责令限期改正通知书》的责令事项，履行12083号《责令限期改正通知书》所产生的不利后果不应由上诉人承担。2.上诉人按12083号《责令限期改正通知书》要求拆除涉案商铺南侧墙体和小门后，被上诉人又作出12086号《责令限期改正通知书》，要求当事人立即停工、恢复原状，实属钓鱼执法。3.被上诉人作出12086号《责令限期改正通知书》的理由本身就自相矛盾。4.上诉人拆除涉案商铺南面小门，不属于改变外立面的建筑工程，无需经过规划部门批准。按照通常理解，外立面是指物体和物体的外部空间直接接触的界面，以及其展现出来的形象和构成的方式，建筑外立面即是除屋顶外建筑所有外围防护部分。1990年上诉人购买涉案商铺时，涉案商铺与并排的其他商铺均为大通铺，南北面各安装有卷闸门，卷闸门应属于涉案商铺南侧的外立面，故上诉人仅拆除卷闸门里侧的小门，不应认定为改变外立面的建筑工程，依法无需经过规划部门批准。综上，原审判决以上诉人未经规划部门批准拆除涉案商铺南面小门为由，认定被上诉人作出的12086号《责令限期改正通知书》并无不当，明显错误。二、12086号《责令限期改正通知书》不具有可责令改正的内容。12086号《责令限期改正通知书》的责令改正事项不明，当事人在判决认定的责改内容与被上诉人的责改要求之间无所适从。三、《责令限期改正通知书》记载的行政相对人为门牌地址，不合法。四、被上诉人作出的《责令限期改正通知书》所适用的法律明显错误。1.涉案商铺不存在违反《广州市城乡规划条例》第三十二条规定的情形，被上诉人认定涉案商铺南侧外立面存在违法建设，缺乏事实根据。被上诉人依据《行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定，责令限期改正，适用法律错误。2.被上诉人依据2015年3月1日起施行的《广州市城乡规划条例》，认定涉案商铺南侧外立面属于违法建设，适用法律错误，违反法不溯及既往的基本原则。3.依据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，应当责令停止建设或者限期拆除。被上诉人限期涉案商铺“自行整改、恢复原状”并不属于《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条规定的责令事项；而且被上诉人要求恢复的原始状态不明。五、被上诉人作出《责令限期改正通知书》的程序严重违法。被上诉人在作出《责令限期改正通知书》之前未尽调查取证职责、未依法保障当事人享有的权利；被上诉人从始至终均未提交被上诉人决定查处涉案商铺违法建设的立案审批文件，有滥用职权之嫌。综上，请求二审法院：撤销原审判决，依法改判撤销被上诉人于2019年3月15日作出的穗综天责字【2019】12086号《责令限期改正通知书》；判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人天河区城管执法局二审答辩称：一、被上诉人作出《责令限期改正通知书》（穗综天责字〔2019〕12083、12102号）为过程性行为，不可诉。二、被上诉人作出的《责令限期改正通知书》为过程性行为，而非终局性行政行为，对上诉人的合法权益明显不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项的规定，上诉人对涉案《责令限期改正通知书》提起诉讼，不属于行政诉讼受案范围，应裁定驳回起诉。三、根据《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款、第二十二条第一款第（一）项，《广州市城乡规划条例》第三条第五款，《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款第（一）项，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款的规定，被上诉人具有对未取得建设工程规划许可进行建设的违法行为进行查处的法定职责。四、被上诉人依法履行法定职责，对违法建设行为进行查处，依法作出《责令限期改正通知书》，事实清楚、证据充分、适用法律依据正确。被上诉人接到群众投诉后，于2019年1月17日对天河区体育西**54号（育蕾**39号）（以下简称“涉案场地”）进行检查，发现涉案场地商铺占用首层原骑楼位置进行扩建，占地面积约为4平方米，同时内部加建了2层阁楼（夹层），外立面设置小后门，被上诉人当场对涉案建设进行了测量。被上诉人为进一步调查情况，向涉案场地当事人发出《询问通知书》，要求当事人提供相关报建手续，涉案场地当事人未按照《询问通知书》要求的时间接受我局的询问。2019年3月8日，投诉群众到被上诉人处对涉案场地情况再次进行投诉，要求被上诉人对涉案场地进行查处。被上诉人为核实涉案场地具体报建情况，依法向规划部门收集涉案场地查档材料。2019年3月12日，被上诉人再次到涉案现场进行检查，涉案场地当事人未经规划主管部门批准，占用首层骑楼位置进行扩建，内部加建2层阁楼（夹层），外立面设置小后门，扩建行为违反了《广州市城乡规划条例》第三十二条第一款规定，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（一）项、第二款、第三款的规定，构成违法建设。被上诉人为制止当事人违法行为，出具《责令限期改正通知书》，要求当事人在2019年3月15日自行整改、恢复原状。2019年3月13日，被上诉人依法向第三人调查涉案场地的基本情况。2019年3月15日，涉案场地当事人未根据《责令限期改正通知书》的要求自行整改、恢复原状，且在违法建设的外立墙面正在扩建（扩大）小后门，被上诉人为制止当事人正在进行的违法行为，依法再次出具《责令限期改正通知书》，要求涉案场地当事人停止违法行为，立即停工并恢复原样。涉案场地当事人未在2019年3月15日17时前停工并恢复原状。被上诉人根据《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，于2019年3月27日组织拆除涉案场地卷闸门，从而制止在建违法建设行为。被上诉人拆除卷闸门后，将卷闸门放置于涉案场地。2019年4月15日，被上诉人再次复查涉案场地时，发现涉案场地当事人擅自在其扩建的小后门上安装了铝合金玻璃门，被上诉人为制止涉案场地当事人的违法行为，出具《责令限期改正通知书》，要求当事人停止其未经批准，擅自在外墙开门的行为，并要求自行整改、恢复原状。涉案场地当事人未按照《责令限期改正通知书》要求整改，被上诉人为制止其违法行为，根据《广州市违法建设查处条例》第十七条的规定，于2019年4月15日下午14点后组织拆除涉案场地当事人新增的铝合金玻璃门，拆除行为结束后，被上诉人将铝合金玻璃门放置在涉案场地。综上所述，涉案《责令限期改正通知书》（穗综天责字〔2019〕12083、12102号）为过程性行为，不可诉，且涉案《责令限期改正通知书》（穗综天责字〔2019〕12083、12102号）对上诉人的合法权益不产生实际影响，依法应当裁定驳回上诉人在一审时的起诉，被上诉人依法履行法定职责，对违法建设行为进行查处，依法作出《责令限期改正通知书》（穗综天责字〔2019〕12083、12102号），事实清楚、证据充分、适用法律依据正确，请求法院依法驳回上诉人上诉，维持原审判决。第三人广州潮尚餐饮管理有限公司二审期间未提交陈述意见。经审查，原审查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：根据《广州市城市管理综合执法条例》第三条、《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款的规定，被上诉人有权对本辖区范围内的违法建设予以查处。《广州市城乡规划条例》第三十二条第一款规定：“在规划区内进行新建、扩建、加建、改建、危房原址重建各类建设工程的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，但无需申请的除外。”本案中，上诉人未经规划部门批准，将涉案商铺南面小门拆除，并将墙面从原来1米×2米加宽加大为2米×2米，违反了上述规定，被上诉人经调查以及现场拍照后，作出涉案《责令限期改正通知书》，责令上诉人停止违法行为、恢复原状，并无不当。至于本案诉争的《责令限期改正通知书》是否具有可诉性的问题，原审法院已充分阐述，本院予以认可，理由不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人薛贝红负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  易鸣娟审 判 员  林 彦二〇二〇年五月二十八日法官助理  吴悠铮书 记 员  黄英华