山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4号 上诉人（原审被告）：温州市枫迪服饰有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区仙岩工业园翔凤路171号。 法定代表人：陈玲玲，董事长。 委托诉讼代理人：陈体孟，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：杜国敏，温州市鹿城区新时代法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：希努尔男装股份有限公司，住所地山东省诸城市东环路58号。 法定代表人：段冬东，董事长。 委托诉讼代理人：张杰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：温明伟，山东贝特律师事务所律师。 上诉人温州市枫迪服饰有限公司（以下简称枫迪公司）因与被上诉人希努尔男装股份有限公司（以下简称希努尔公司）加工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初6339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人枫迪公司的委托诉讼代理人陈体孟、杜国敏，被上诉人希努尔公司的委托诉讼代理人张杰、温明伟参加诉讼。本案现已审理终结。 枫迪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回希努尔公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院判决认定内容“本案对于退还的货品数量及留在案外人处的数量均应由枫迪公司负举证责任，从枫迪公司提交的证据可以看出，留在案外人处生产的除面、辅料外还有毛领及内胆，其提交的快递货物信息与希努尔公司实收件数亦不一致，且其在本案中未提交证据证明退还及留存的货品的具体数量，故应自行承担不利后果，对希努尔公司主张本院予以支持。”原审对于该部分事实认定错误。本案一审调解过程中，枫迪公司提交的物流公司发、送货单及结合双方工作人员的微信聊天记录，足以能证明本案中货物已退回被上诉人，对于该事实上诉人枫迪公司已完成举证责任，如希努尔公司有异议应负举证责任，所以原审法院在举证责任分配方面存在明显错误。本案中留在案外人达州市国龙威制衣有限公司的1141件加工完成后，希努尔公司至今未支付加工款，根据双方合同约定结算方式为：大货要求分批出货，前期为大货收到后付款，最后一次为款到后发货。对于达州市国龙威制衣有限公司生产货物1141件，希努尔公司应先支付加工款但迟迟未付，枫迪公司还是于2018年3月10日让达州市国龙威制衣有限公司将其发送给希努尔公司，且希努尔公司短信通知发送货物。所以，原审法院认定上诉人未交付1141件货物存在明显错误。原审法院仅凭被上诉人提供的增值税发票和单方自行制作的《温州枫迪未退回面辅料明细》清单，就认定未退还货品价值496732.99元，无事实和法律依据。根据由希努尔公司负责跟单工作人员陈玮确认的涉案三方协议第一点、第三点，足以证明枫迪公司将面辅料退还的事实。希努尔公司收到退还面辅料期间没有提出任何异议，所以原审让上诉人承担货品价值496732.99元错误。对于原审判决要求上诉人销毁被上诉人交付的标志标识，因上诉人已将所有面辅料等全部退还及1141件货物全部发送于被上诉人，再无销毁实施义务。二、原审严重违反法定程序，违法缺席判决。原审法院并未向枫迪公司送达诉状及证据材料、开庭通知等法律文书，也未电话联系告知，在能送达上诉人却使用公告送达方式，故意让枫迪公司不知情，违法作出缺席判决，变相剥夺上诉人诉讼权利，致使上诉人未能在法庭辩论终结前提出要求支付加工费及垫付毛领等费用的反诉请求，仅凭上诉人单方陈述认定事实，严重损害上诉人合法权益。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院支持上诉人上诉请求。 希努尔公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 希努尔公司向一审法院起诉请求：1.判令解除希努尔公司、枫迪公司双方签订的《服装加工合同》；2.判令枫迪公司返还希努尔公司已支付的加工费16万元，支付希努尔公司已交付面、辅料价款人民币496733元；3.判令枫迪公司销毁希努尔公司交付的标识标志；4.本案诉讼费、保全费由枫迪公司负担。 一审法院认定事实：2017年7月1日，希努尔公司、枫迪公司签订编号为SINOER-2017-7-004的《服装加工合同》，约定由枫迪公司承揽制作希努尔公司服装，定做物品名称为瑞典内胆棉大衣，款式为大衣3079款，数量为4802件，加工费含税单价为120元，金额为576240元。该合同枫迪公司已交货。 2017年11月30日，希努尔公司作为甲方（委托方）与枫迪公司作为乙方（承揽方）签订编号为SINOER-2017-11-001的《服装加工合同》，约定由乙方承揽制作甲方服装，物品名为城管男、女棉服，数量共计为6689件，加工费含税单价为132元，金额共计882948元。乙方负责定作物从裁剪到整烫过程操作，乙方的做工品质以甲方确认的封样品质为准。交货期限为2018年1月15日前全部交清，具体按双方确认的订单交货。定作物所用的面辅料（除毛领、前门襟拉链、包装材料）全部由甲方提供。2017年11月15日前到料，不得影响乙方加工制作。甲方按经过核算的单耗提供给乙方面辅料，如乙方在制作过程中因非甲方原因造成面辅料浪费超支，要求甲方补充材料，乙方须按甲方的进货价购买。经验收不符合甲方质量要求的，甲方有权拒收或要求乙方修理、重作，因此发生的费用由乙方承担。若因此导致延期交货，乙方承担相应责任，包括但不限于甲方客户向甲方索赔损失。大货要求分批出货，前期为大货收到后付款，最后一次为款到后发货。每次支付，如乙方未提供增值税发票，甲方有权拒绝支付加工费。经双方协商同意后，甲方可以中途取消部分加工数量，但乙方应归还甲方提供的未加工部分的面辅料等。乙方必须按合同约定的数量按时向甲方交付加工完好的服装，若非甲方原因导致数量短缺，乙方必须按照每件不少于加工费十倍的数额赔偿甲方损失。如乙方逾期交货，每天按照5%×天数×合同总额承担违约金；如因乙方逾期交货造成甲方无法按约定向甲方客户交付而造成客户向甲方索赔损失的，由乙方承担。合同还对免责条款等内容进行了约定。2017年10月30日，希努尔公司将所需的面辅料提供给了枫迪公司，其中包括650G罗纹布（公安）219.95公斤、黑垫扣18L（商品）40419个、5.0黑色尼龙橡根2317米、80包芯线66DNE2米、上衣主标6689个、不饱和聚酯四眼扣127091个、黄色四合扣CD面13378套、胸徽底托6689个、3022黑有纺衬9271.2元、480G罗纹布179.8公斤、专用涤棉平布1672.25米、专用涤粘斜纹绸9037.9米、铁环（公安）13378个、2.5CM黑色魔术贴802.7米、120包芯线257米、尼龙拉链黑色23CM13378条、四合扣26756个、黄色肩扣（不带挂圈）13378个、胸号底托6689个、无纺牵条1CM（白）13378米、面料13514米。希努尔公司提交发票一宗证明上述货品价值1099965.24元。 2017年12月26日，枫迪公司作为甲方、希努尔公司作为第三方与案外人达州市国龙威制衣有限公司作为乙方签订协议，约定乙方在线生产的产品共1141件，毛领、在线生产的内胆，由乙方全部完成。乙方在线生产的产品所需的面料、里料及辅料留下供乙方生产，其余所有面料、里料、辅料及裁床裁好的所有裁片全部发往山东希努尔公司。合同由甲乙及第三方公司人员盖章签字确认。第三方另注明裁片数据厂家（乙方）提供，以上协议合同条款与第三方无关，不予理会。内胆、毛领、1141件男装按照出货数有效，其它发回公司生产，特此证明。2017.12.26。 除留在达州市国龙威制衣有限公司生产用的面、辅料等外，枫迪公司主张已通过百世快运将其余所有面料、里料、辅料及裁床裁好的所有裁片退还给了希努尔公司。希努尔公司确认枫迪公司退还了部分面、辅料，但称仍有价值496732.99元的面、辅料未退还。枫迪公司自认留在达州市国龙威制衣有限公司生产用的面、辅料可生产1141件服装，且已于2018年3月10日将生产好的该1141件服装通过快递发给了希努尔公司，希努尔公司对此提出异议，确认没有收到货物，且因枫迪公司逾期违约，其已通过其他厂家制作了所需的服装。 一审法院认为，希努尔公司与枫迪公司之间的加工合同，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。希努尔公司在本案中诉求解除涉案加工合同，对此枫迪公司无异议，予以确认。希努尔公司诉求枫迪公司销毁其交付的标志标识合法有据，予以支持。对于希努尔公司诉求枫迪公司返还加工费160000元，因其未举证证明与本案有关，应自行承担不利后果，其可待证据充分后另行主张权利。 本案的争议焦点是，枫迪公司是否应向希努尔公司支付款项。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，希努尔公司已依合同约定向枫迪公司交付了价值1099965.24元的货品。后枫迪公司因不能按期完成加工任务，将部分货品退还给希努尔公司，部分货品留存案外人处生产加工。希努尔公司主张枫迪公司未退还货品价值496732.99元，考虑本案对于退还的货品数量及留在案外人处的数量均应由枫迪公司负举证责任，从枫迪公司提交的证据可以看出，留在案外人处生产的除面、辅料外还有毛领及内胆，其提交的快递货物信息与希努尔公司实收件数亦不一致，且其在本案中未提交证据证明退还及留存的货品的具体数量，故应自行承担不利后果，对希努尔公司主张予以支持。对于枫迪公司辩称应先付加工费后发货，因不符合双方合同约定，不予采信。综上，希努尔公司诉求枫迪公司支付款项，合法有据，予以支持。枫迪公司经一审法院公告传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证、举证等权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除希努尔公司、与枫迪公司于2017年11月30日签订的编号为SINOER-2017-11-001的《服装加工合同》；二、枫迪公司于判决发生法律效力之日起十日内向希努尔公司支付款项496732.99元；三、枫迪公司于判决发生法律效力之日起十日内销毁希努尔公司交付的标志标识；四、驳回希努尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10368元，财产保全费3804元，共计14172元，由希努尔公司负担2400元，由枫迪公司负担11772元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 根据一审案卷，本案一审法院于2018年11月15日依法通过法院专递向上诉人枫迪公司邮寄送达了应诉通知书、起诉状副本、传票等诉讼文书，相应快件详情单显示“原址查无此人”退回；一审法院还于2019年2月18日进行直接送达，因“受送达人已搬迁，不在该地址居住”送达未果。2019年1月5日，一审法院在人民法院报进行了公告送达。 另，枫迪公司一审中提交微信聊天记录截图，主张是与希努尔公司职工之间的聊天记录，其中2018年3月9日下午5：00“王部长明天他们发衣服给你”，2018年3月31日上午8：06“王部长你电话也不接，货也不提，一切后果你公司承担责任。” 对一审法院审理查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人枫迪公司与被上诉人希努尔公司对于解除涉案SINOER-2017-11-001号《服装加工合同》并无异议，予以确认。二审本案双方主要争议的焦点问题有两个：一是一审法院审理程序是否违法；二是枫迪公司应否支付涉案款项496732.99元并销毁希努尔公司交付的标志标识。 关于一审审理程序。根据一审案卷并经本院调查，一审法院在向上诉人枫迪公司邮寄与直接送达均未果的情况下，依法采取公告送达方式，符合民事诉讼法的相关规定，应予确认。在一审法院组织双方当事人调解时，枫迪公司进行了举证，希努尔公司亦予以质证，枫迪公司就支付加工费及垫付毛领等费用的主张并未提起反诉，二审中双方对此未达成一致调解意见，枫迪公司可另行主张权利。枫迪公司以违法缺席判决等为由主张一审法院审理程序违法，并不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，枫迪公司作为反驳希努尔公司诉讼请求的一方与负有交付工作成果的承揽方，应当对其主张的已退还货物以及由达州市国龙威制衣有限公司制作的1141件服装已交付希努尔公司，承担举证责任。对此：在案三方协议明确约定合同条款与希努尔公司无关，协议本身亦不能证明协议的实际履行情况，枫迪公司为此提交的百世快运发件单所载货物数量与希努尔收到的并不一致，本身亦不能证明所发送的货物包含有达州市国龙威制衣有限公司制作完毕的1141件服装，有关与“王部长”的微信聊天记录仅有枫迪公司一方的陈述，故在本案无其他有效证据相印证的情况下，枫迪公司作为举证责任方，应承担由此产生的不利法律后果，对其已退还货物并交付1141件服装的主张，本院不予支持。一审法院判令枫迪公司支付涉案款项496732.99元并销毁希努尔公司交付的标志标识，并无不当，本院予以维持。 综上，枫迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10368元，由上诉人温州市枫迪服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年五月六日 书记员  吕 静