福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初29号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人张进耀，男，1972年2月28日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省云霄县。曾因犯抢劫罪于1998年11月23日被判处有期徒刑十年，2004年3月25日刑满释放。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2018年3月9日被刑事拘留，2018年4月4日变更为取保候审，2019年4月22日变更为监视居住；2019年8月2日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人汤江滨，福建建云律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。 被告人张进耀被控生产、销售伪劣产品一案，福建省云霄县人民检察院于2020年1月7日以云检诉刑诉〔2019〕285号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧、代理检察员杨旺顺出庭支持公诉，被告人张进耀及其辩护人汤江滨到庭参加诉讼。期间，因疫情防控影响不能抗拒的原因，本院于2020年1月23日裁定中止审理，2020年4月17日恢复审理。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2017年12月19日凌晨1时许，被告人张进耀在云霄县云陵开发区一处空地上，从粤Ｄ×××××商务车向闽Ｄ×××××轿车搬运卷烟时被查获。现场共查获“南京（九五之尊）”1件（48条／件），其他成品烟38件（50条／件），其中包括“玉溪（软）”3件、“云烟”2件、“中华（软）”3件、“黄鹤楼（软）”1件、“中华（硬）”5件、“芙蓉王”14件、“大重九”1件、“黄金叶”3件、“利群（长嘴）”4件、“利群（新版）”2件。经检验，上述查获成品烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，上述查获成品烟价值人民币762500元。 案发后，被告人张进耀于2018年3月8日主动到云霄县公安局接受调查。 以上事实，公诉机关提供了书证、价格认定结论、现场勘验笔录及照片、证人张某3等人的证言、被告人张进耀的供述与辩解等证据为证，认为张进耀的行为构成生产、销售伪劣产品罪。张进耀系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。请求根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条的规定，依法判处。 被告人张进耀及其辩护人对公诉机关指控其购买“南京（九五之尊）”牌假冒卷烟48条、“玉溪（软）”牌3件、“利群（新版）”牌2件的事实无异议，对指控其购买“中华”等品牌其他成品卷烟33件的事实予以否认，其犯罪数额应认定为96500元。其具有自首情节、积极缴纳罚金，主观恶性及社会危害性较小，建议对其从轻处罚。 经审理查明，2017年12月19日凌晨1时许，被告人张进耀驾驶闽Ｄ×××××轿车到云霄县云陵开发区一处空地上，从粤Ｄ×××××商务车上搬运其所购买的假冒卷烟到闽Ｄ×××××轿车时被云霄县烟草专卖局、云陵开发区管委会联合查获，张进耀趁机逃离现场。现场查获“南京（九五之尊）”牌成品卷烟1件（48条／件）及“玉溪（软）”“利群（新版）”等品牌其他成品卷烟38件（50条／件）。其中，张进耀所购买的成品卷烟6件，包括“南京（九五之尊）”1件48条、“玉溪（软）”3件、“利群（新版）”2件。经检验，上述查获的涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，张进耀所购买的假冒伪劣卷烟价值人民币96500元。 另查明，案发后，被告人张进耀于2018年3月8日主动到云霄县公安局投案，先后供认其有购买假冒“南京（九五之尊）”牌成品卷烟1件（48条/件）及“玉溪（软）”3件、“利群（新版）”2件的犯罪事实。 在本案审理过程中，被告人张进耀通过其家属向本院预缴罚金人民币30000元。 以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实： 1．户籍证明，证实被告人张进耀，证人张某1、张某2、张某3、陈某等人的身份信息。案发时张进耀已达完全刑事责任年龄。 2．前科（劣迹）查询表、本院（1998）云刑初字第147号刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人张进耀因犯抢劫罪于1998年11月23日被判处有期徒刑十年，2004年3月25日刑满释放。 3．云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人张进耀于2018年3月8日经传唤主动到案后，仅供述其购买48条“南京（九五之尊）”的事实。2019年7月29日又经传唤到案后，又供述其购买“玉溪（软）”3件、“利群（新版）”2件的犯罪事实。 4．在现场查获的被告人张进耀持有的手机130××××1907的通话记录，证实案发前张进耀有与186××××3049及17061563397手机号码频繁通话，与闽Ｄ×××××号车通过卡口时间部分吻合，与张进耀的供述相互印证。 5．中国联合网络通信有限公司漳州市分公司出具说明及查询结果，证实号码186××××3049号码的注册登记身份证号码为3506221963××××××××，云霄县公安局于2019年5月7日向他们调取2017年12月份的通话记录，因系统最长保存时间为6个月，故无法调取。 6．机动车登记证书、机动车驾驶人信息查询结果、闽Ｄ×××××尼桑轿车两张照片，证实经检查车牌为闽Ｄ×××××尼桑轿车的车架号与发动机号后发现该车车主是张某1，于2010年12月31日购买。 7．云霄县烟草专卖局云假烟专（2017）移字第0332号案件移送函、查获制假物品清单、扣押清单，证实2017年12月19日，云霄县烟草专卖局、云陵开发区在云陵工业开发区益宝山村野外闽Ｄ×××××尼桑小轿车和粤Ｄ×××××丰田商务车上共查获“南京（九五之尊）”成品烟48条、其他成品烟38件（50条／件），对两辆车辆及查获涉案物品均予以扣押，并将该案于2018年1月21日移送云霄县公安局立案侦查。 8．查获非制假物品移交清单，证实案发现场查扣被告人张进耀所持有的3部手机。 9．云霄县公安局出具的扣押清单、情况说明，证实涉案车辆闽Ｄ×××××号轿车已于2019年8月30日被依法扣押，停放于经办单位开发区治安办停车棚内。 10．云霄县烟草专卖局制作的现场检查笔录及照片、涉假案件窝点路线图、平面图、情况说明、云霄县公安局制作的现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于福建省云霄县野外，中心现场位于大晶光电厂房后面的空地。当时现场查获的两辆车是并排停靠，且车头朝向ＬＥＤ大道方向，车后备箱及驾驶室车门开着。闽Ｄ×××××车辆后备厢装有一件假烟，车辆前排座椅放着一个黑色手提包，另一辆车粤Ｄ×××××丰田商务车也装有部分假烟，其余部分假烟都已卸载车后空地。附现场勘验制图3张，照片13张。 11．福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实本案查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 12.云霄县价格认定局云价认定（2017）488号关于南京成品烟等价格认定结论书，证实经认定，48条“南京（九五之尊）”牌成品卷烟价值48000元，3件“玉溪（软）”牌价值34500元，2件“利群（新版）”牌价值14000元，共计96500元。 13.证人张某1的证言，证实其是张进耀的姐夫。2017年12月19日，云霄县烟草专卖局在云陵开发区查获两部运载假烟的车子，其中车牌闽Ｄ×××××的车子是其的。该车是其于2011年买的，2017年五六月份其将该车以5万元的价格卖给张进耀。该车的买卖没有字据凭证，也没有办理过户，车辆行驶证由张进耀保管。张进耀平时把车停在离家不远的姑婆妈祖宫前面。其不知道张进耀用该车去运载假烟，其没有和张进耀合伙做假烟。张某2平时有向其舅舅张进耀借该车使用。张某2在广州务工。 14．证人张某2的证言，证实其是张某1的儿子、张进耀的外甥。闽Ｄ×××××车辆是其父亲于2017年买的，后来卖给张进耀，具体什么时候卖的其不清楚，去年9月务工回家后听说的。其偶尔借闽Ｄ×××××车子使用几次。其最近使用该车辆是在2017年10月份。2017年12月18日、19日，其没有驾驶该车去运载假烟。 15．证人张某4的证言，证实其经常看到张进耀开一部黑色尼桑吉普车进进出出，不知道张进耀从事什么职业。 16．证人张某3、陈某的证言，证实他们是云霄县烟草专卖局工作人员。2017年12月18日晚上大约23点多，云霄县烟草专卖局接到举报称有人在云霄县云陵开发区益宝山村野外空地运载假烟，他们组织执法人员5人前往，到达现场时，发现有两部车子并排停放，驾驶员都不在现场。这两部车子的车头都朝着光电南路方向，熄火，车子的后备箱盖都开着。其中一部吉普车（车牌闽Ｄ×××××）的后箱里有一件假烟，没有用塑料胶布封好，该车右后方地上大约有四五件假烟。在另一部商务车里（车牌号粤Ｄ×××××）有一部分假烟，具体数量不清，该车后面地上大约有七八件假烟。查获的具体数量和品牌都有移交，以移交清单为准。他们把假烟和车辆移交开发区管委会打假人员，由他们移交给县整顿办。 17．被告人张进耀的供述与辩解，供认2017年12月初，其驾驶闽Ｄ×××××车辆在云霄县载客，载到一个从事假烟叫阿伟的客人，其表示对做假烟有兴趣，留下阿伟的手机号186××××3049并保持联系。12月15日左右，其在载阿伟的途中向阿伟购买假烟。阿伟留给其一个运载假烟的手机号码17061563397，到时让其和对方联系。12月18日晚上大约24时，其接到一个自称“阿三”（具体名字不清楚，手机号17061563397）的电话，让其于12月19日凌晨1时到云霄县云陵开发区边一处空地准备接货，并说运载假烟的是一辆车牌号为粤Ｄ×××××大霸商务车。其按约定的时间驾驶车牌号为闽Ｄ×××××轿车到约定地点，看见粤Ｄ×××××大霸商务车厢里有很多件假烟，具体数量不清楚，其把车子开过去，和粤Ｄ×××××大霸商务车一样停放，都是把车头向路面方向。其下车时看见“阿三”从商务车上搬了很多件假烟放在地上，车上还有部分假烟。其将所购买的48条“南京（九五之尊）”牌假烟搬到其车子后备箱时，听到“阿三”在其车旁边喊：“有人来了，快跑。”。其有看见几个人从其车子后面左边跑出来，其把车子后备箱盖压下，不知道有没有盖上，欲驾车逃离已经来不及，就弃车逃跑。后于2019年7月29日又供认了其除购买48条“南京”牌假烟，还购买了3件“玉溪（软）、2件“利群”（新版）假烟的事实。其购买假烟是为了赚取差价，还没找到买主。其驾驶去接货的闽Ｄ×××××车是张某1的，该车是其于2017年5月向张某1购买的，至今未过户。 以上证据，经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。 关于被告人张进耀及其辩护人对公诉机关指控其购买“南京（九五之尊）”牌假冒卷烟48条、“玉溪（软）”牌3件、“利群（新版）”牌2件的事实无异议，对指控其购买“中华”等品牌其他成品卷烟33件的事实予以否认，其犯罪数额应认定为96500元的辩解辩护意见。经查，现场检查笔录及照片、扣押清单可证实被查获假烟的数量及存放位置，但无法证实被查获的物品是张进耀所购买的。证人张某3、陈某证实他们接到举报到达案发现场时，发现两部车子并排停放，吉普车（车牌闽Ｄ×××××）的后箱里有一件假烟及该车右后方地上大约有四五件假烟，另一部商务车（车牌号粤Ｄ×××××）车上有一部分假烟及该车后面地上大约有七八件假烟，当场没有抓获任何人，不能证实被查获的所有物品是张进耀所购买的。张进耀在一审宣判前仅供认购买6件卷烟的事实，对其余指控予以否认。在案证据不能排除粤Ｄ×××××商务车所运载的其余33件成品卷烟（除张进耀供认的6件外）为他人所购买的可能性。公诉机关对张进耀购买其余33件成品卷烟的指控事实不清，证据不足。综上，被告人及其辩护人提出指控其生产、销售伪劣假烟33件（除张进耀供认的6件外）的事实，不能排除合法怀疑，根据疑罪从无原则，应作出有利于被告人的认定即该部分指控不能成立的辩解辩护意见有理，本院予以采纳。 本院认为，被告人张进耀违反国家规定，未经许可,非法经营烟草专卖品，货值人民币96500元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的犯罪数额及罪名不当，应予以更正，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。张进耀具有犯罪前科，可酌情予以从重处罚。案发后，张进耀虽有主动到案但没有如实供述自己全部的罪行，不成立自首。辩护人提出其具有自首情节的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。张进耀在庭审中对其非法经营行为认罪认罚，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人张进耀犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月又二日；并处罚金人民币三万元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2020年5月6日止）。 二、扣押在案的作案工具闽Ｄ×××××车辆一辆，ＳＨＯＷＺ302赤色直板手机、ＢＡＣ-ＴＬ00黑色智能手机、ＬＥＰＨＯＮＥ白色智能手机各一部，假冒“玉溪”“利群”等品牌成品卷烟6件，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  方建生 人民陪审员  方莉苹 二〇二〇年五月六日 法官助理陈宇新 书记员汤佳园 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。