河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1039号上诉人（原审被告）：汪艳松，男，汉族，1980年12月10日生，住河南省杞县。被上诉人（原审原告）：汪来胜，男，汉族，1966年1月25日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：吕恒友，杞县公明法律服务所工作者。代理权限为特别授权。上诉人汪艳松因与被上诉人汪来胜健康权纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汪艳松上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人承担40%的责任。上诉人承担60%即10373.6元[（28956.54元X60%）-7000元]，鉴定费由被上诉人承担1000元。事实与理由：（一）一审责任划分不当和漏判鉴定费。首先，责任划分不当，因为事发的原因是由被上诉人故意在公共出路上堆放砖块，导致上诉人和其他行人通行受限而产生的矛盾，后经村干部调解按由大而化小原则，双方应按邻居和睦相处不再纠缠，可被上诉人却无事生非，故意在上诉人门口处堆砖而影响上诉人通行，在上诉人询问情况时，被上诉人和其妻又故意骂到上诉人门口并用砖欲砸上诉人，更为重要的是，被上诉人和其妻故意用言语刺激上诉人才导致双方争吵加重从而引起打架，虽然上诉人在争吵中不冷静打了被上诉人，但被上诉人故意用言语挑逗、刺激等行为，才是发生打架的根本原因，故一审判决上诉人承担90%的责任明显不当，按照责任与处罚相关原则，次责任应在40%--30%内考量。其次，漏判鉴定费的承担，在一审时由于被上诉人存在重复治疗和检查行为，为此上诉人提出了鉴定，上诉人交纳了3000元鉴定费，鉴定结果为被上诉人有重复不必要的检查，其费用为526元，按照过错责任比例，被上诉人应承担1158元的费用，可一审在审理查明中有鉴定的表述，但判决中没有判决结果，属漏判程序问题。综上所述，请支持上诉人的请求，体现公平正义。汪来胜辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决适当，依法应予维持。上诉人在上诉状中所陈述的不是事实，被上诉人的砖头根本不在上诉人门口，更不影响其他人通行，被上诉人的砖头是在村规划的出路（5米）以外的地方堆放，根本不占5米的出路。事发当天，被上诉人是在自己宅基上收拾砖头，上诉人错误认为被上诉人是在收拾出路上砖头，就手拿凶器从家中出来找被上诉人闹事，话不投机不容分说就手持凶器朝被上诉人的头部打去，使被上诉人当场昏迷过去，不省人事，虽然被上诉人家属有一句过激的语言，但是上诉人也不应对被上诉人采取如此恶劣残忍的手段。原审法院不存在鉴定费漏判行为。上诉人要求鉴定的是对用药物情况和本次事故是否存在关联性、有无用于与打架无关的药物，从河南百年医学鉴定研究院有限公司鉴定意见书中可以看出、被上诉人住院期间所用药物，根本就没有治疗与打伤无关病情。2019年3月11日出院做的CT平扫胸部、CT平扫上腹部不属于鉴定范围，也应属于出院对身体所做的全面正常检查。上诉人在一审时并没有主张鉴定费的承担与分担，二审法院应不予审理。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决适当，上诉人属恶意上诉，请求驳回上诉，维持原判。汪来胜向一审法院起诉请求：要求被告汪艳松赔偿原告医疗费24823.83元、误工费1796.8元、护理费1732.48元，住院伙食补助费800元、营养费320元、交通费320元。一审法院查明，原告汪来胜与被告汪艳松系邻居关系。2019年2月24日15时许，汪艳松因怀疑汪来胜在垒砖时未留够出路，找到正在收拾砖头的汪来胜夫妇理论，双方发生争吵，过程中汪艳松用斧头将汪来胜的头部打伤。汪来胜受伤后当天被送往杞县人民医院住院治疗一天，汪来胜支付门诊医疗费109.60元、住院医疗费2414.23元，并于当天转至开封市陇海医疗治疗至2019年3月15日，被诊断为颅脑损伤（头皮裂伤、头皮下血肿）、胸腔积液和肝脏多发囊肿，汪来胜支付医疗费22300.82元。事件发生后，杞县公安局葛岗派出所调查后，对汪艳松以故意伤害作出行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。汪来胜治疗过程中，汪艳松给付其医疗费7000元。经汪艳松申请，该院委托，河南百年医学鉴定研究院有限公司于2019年11月12日作出鉴定意见书，鉴定意见为：汪来胜没有用于治疗肝脏囊肿、胸腔积液的费用。但该意见在分析说明中显示，（汪来胜）2019年3月11日做的CT平扫胸部和上腹部是重复检查，不合理，费用为526元。对有争议的证据和事实，该院认定如下：本案争议的焦点是本次纠纷产生的原因及责任认定。从当事人的陈述及公安机关调查及认定的情况来看，汪艳松因怀疑汪来胜的砖头占压公共胡同而上前询问并发生争吵，经汪艳松本人丈量并未占压胡同，故汪艳松系事端发起者。双方在争吵时，汪艳松持斧头将汪来胜打伤，应对其侵权行为造成的后果承担主要责任。汪来胜的妻子柴清玲在公安机关询问时表示“……我丈夫说有种你就打吧，汪艳松就向前冲，抡起斧子就打到我丈夫的头上，我丈夫急了，也冲向汪艳松……汪艳松抡起斧子又朝我丈夫头上砸一下，我丈夫一下躺在地上了……”可见，汪来胜在与汪艳松争吵过程中，不够冷静且有言语刺激行为，具有一定过错，应承担次要责任。汪艳松辩称汪来胜骂到汪艳松家门口，拿砖头欲砸汪艳松的证据不足，该意见该院不予采纳。结合本案案情，该院酌定汪艳松承担90％的责任，汪来胜承担10％的责任。另查明，河南省上年度农林牧渔业在岗职工平均工资为40990元，居民服务业在岗职工平均工资为39522元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。汪艳松因邻里纠纷将汪来胜致伤，侵犯了汪来胜的健康权，应按其过错程度承担赔偿责任。汪来胜诉求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失的合理部分，该院予以支持，超出部分不予支持。各项费用核定如下：医疗费24823.83元－526元＝24297.83元，误工费40990元÷365天×15天＝1684.52元，护理费39522元÷365天×15天＝1624.19元，住院伙食补助费15天×50元／天＝750元，营养费15天×20元／天＝300元，交通费15天×20元／天＝300元，共计28956.54元。汪艳松赔偿其中的90％，即28956.54元×90％＝26060.89元。扣除汪艳松已付的7000元，下余19060.89元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告汪艳松于判决生效后十日内赔偿原告汪来胜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计19060.89元。二、驳回原告汪来胜的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，汪艳松因邻里纠纷持斧头将汪来胜打伤住院，应对汪来胜的损失承担相应的赔偿责任，一审法院根据行政处罚决定书、鉴定结论、汪来胜住院病历等在案证据，综合全案案情，酌定汪艳松承担90%的赔偿责任并无不当，汪艳松称汪来胜夫妇无事生非、先行辱骂并用砖欲砸他，并无充分证据予以证明，故其关于一审判决责任比例不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于鉴定费承担问题，一审庭审中汪艳松对汪来胜治疗费提出异议，并申请对汪来胜治疗肝脏囊肿、胸腔积液费用予以剔除鉴定，经鉴定，汪来胜并无用于治疗肝脏囊肿、胸腔积液费用，故一审法院未判令汪来胜承担鉴定费并无不妥。综上所述，汪艳松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汪艳松负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年五月二十二日书记员  王 月