甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘04刑终16号原公诉机关白银市平川区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）白银鸿源煤炭运贸有限责任公司，统一社会信用代码91620403624240651K，住所白银市平川区宝积东路**。法定代表人叶天，诉讼代表人强向东，男，生于1987年9月10日，汉族，高中文化，白银鸿源煤炭运贸有限责任公司职工，，住白银市上诉人（原审被告人）叶天，男，生于1977年10月26日，汉族，小学文化，白银鸿源煤炭运贸有限责任公司法定代表人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年9月27日被白银市公安局平川分局取保候审。经白银市平川区人民法院决定，于2019年12月12日被逮捕，现羁押于白银市平川区看守所。辩护人韩国福，白银大公律师事务所律师。甘肃省平川区人民法院审理甘肃省平川区人民检察院指控原审被告单位白银鸿源煤炭运贸有限公司、被告人叶天犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年12月13日作出（2019）甘0403刑初178号刑事判决书。宣判后，原审被告人叶天及白银鸿源煤炭运贸有限公司不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、上诉单位诉讼代表人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年4月，被告人叶天作为鸿源公司法定代表人（占股份99%），通过吴某（另案处理）帮助介绍从德鑫源公司（已判决）开具发票。2011年8月至2012年4月期间，鸿源公司在没有实际货物交易的情况下，以7%至8%的税点从德鑫源公司取得增值税发票（进项票）共计307张，价税合计30570932.08元，税额合计5197057.92元。后由鸿源公司在平川区国税局进行抵扣，抵扣税款共计5197057.92元。因虚开增值税专用发票已抵扣税款，鸿源公司于2012年9月3日、9月17日向白银市平川区国税局缴纳税款共计5197057.92元。原判认定上述事实的证据有:记账凭证等物证；鸿源公司变更登记情况资料、已证实虚开通知单、资金回流情况整理表、案件情况调查报告、到案经过等书证；证人吴某、何某、等的证言；被告人的供述；鉴定意见书等。原审法院认为，被告单位鸿源公司在无真实交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票,并用于了抵扣税款,虚开的税款数额巨大。被告人叶天作为直接负责的主管人员,经手让他人虚开增值税专用发票,其行为与公司已触犯刑法，构成虚开增值税专用发票罪。被告人叶天主动到案后，能如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法减轻处罚。被告单位鸿源公司能积极补缴抵扣的全部税款，依法对被告单位鸿源公司、被告人叶天酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第一款的规定，判决：被告单位白银鸿源煤炭运贸有限责任公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元；被告人叶天犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。上诉单位白银鸿源煤炭运贸有限公司提出，原审判决认定鸿源公司构成虚开增值税专用发票罪事实不清、证据不足。其主观上不具虚开增值税专用发票故意，客观上积极补缴，未损害相关权益。请求二审法院宣告其无罪。上诉人叶天提出，其一，原审判决其构成虚开增值税专用发票罪认定错误，其不具骗取税款故意且积极补缴，未造成税款损失；其二，原审判决量刑过重，未考虑叶天系日本侨属、针对民营企业宽大处理等情节。故，请求二审法院依法改判。叶天的辩护人提出，原审判决认定事实部分不清，证据不足。鸿源公司的职务架构中何某为公司股东及经理，本案涉及发票事宜由何某联系，叶天依其指令安排资金；吴某曾假借德鑫源公司名义向鸿源公司供煤，结合鸿源公司向其下游单位供煤量，叶天以为德鑫源公司供给的煤对应了德鑫源公司开具发票量；兰州市中级人民法院（2014）兰刑二初字3号判决与本案无关联；司法鉴定书程序违法、缺乏鉴定资质；税务机关已对白银鸿源煤炭虚开增值税专用发票案作出不予行政处罚决定，原审判决违反一事不再理原则。综上，请求二审法院改判叶天无罪。经审理查明，上诉人叶天作为鸿源公司法定代表人，通过吴某帮助介绍从德鑫源公司开具发票。在2011年8月至2012年4月期间，在没有实际货物交易的情况下，从德鑫源公司取得增值税发票（进项票）共计307张，价税合计30570932.08元，税额合计5197057.92元的事实与一审认定的事实一致。上述事实，有原公诉机关在一审开庭时当庭列举、出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.犯罪嫌疑人基本情况登记表及照片、户籍证明：证实被告人叶天的自然人身份情况。2.变更登记情况资料：证实2011年4月25日叶天担任白银鸿源煤炭运贸有限公司法定代表人、执行董事；2011年5月31日何某通过股份转让成为公司股东，担任监事。3.立案决定书：证实白银市公安局平川分局于2012年8月8日对白银鸿运煤炭运贸有限公司虚开增值税专用发票案立案侦查。4.到案经过：证实2018年9月27日上诉人叶天主动到公安机关投案，当日被依法取保候审。5.煤炭运销合同：证实2011年10月19日，兰州德鑫源商贸有限公司与鸿源煤炭运贸有限公司签订总金额2160000元煤炭购销合同；2011年10月24日，签订总金额3900000元煤炭购销合同；2012年1月9日，签订总金额27000000元煤炭购销合同；2011年8月29日，签订总金额3600000元煤炭购销合同。6.税务稽查案卷：证实白银鸿源煤炭运贸有限公司取得的增值税专用发票代码为：6200111170、6200113140、6200114140，发票号码：00382810-00382843、00088646-00088670、00088640-00088645、00183348-00183365、00702981-00703050、00751991-00752032、00703097-00703100、00075576-00075641、00075655-00075695、00752110。共307份发票，已认证并申报抵扣，现证实为虚开发票。7.缴费证明：白银鸿源煤炭运贸有限公司2012年9月4日、9月12日向平川区国家税务局缴费5次，共5197057.92元。8.资金回流情况整理表：证实鸿源公司对公账户向德鑫源商贸有限公司对公账号转帐2060万元，德鑫源商贸有限公司对公账号向吴某工行卡转入630万元，回流630万元，德鑫源商贸有限公司对公账号向叶天工行转入1065万元，回流1065万元，吴某向叶天个人账户转账745万元。9.兰州市国家税务局稽查局情况报告：证实“兰州德鑫源商贸有限公司”、“兰州赛锦胜商贸有限公司”、“兰州鑫源矿产有限公司”、“甘肃益诚矿产品有限公司”、“甘肃荣鑫矿业有限公司”5户企业从11省区49户企业取得的2447份增值税专用发票和开具给16省区122户企业的4328份增值税专用发票，公安以及国税系统发出协查通报及机外纸质协查，该案件正式命名为“‘7.13’徐某团伙虚开增值税专用发票案”，由公安部、省公安厅、甘肃省国家税务局督办。2012年8月23日经兰州市国税、公安联合专案组决定，对“兰州德鑫源商贸有限公司”等5户企业开具增值税专用发票的行为定性为虚开，并向白银市国家税务稽查局发出《已证实虚开通知单》。10.立案审批表：证实白银市平川区国家税务稽查局于2012年9月17日对白银鸿源煤炭运贸有限公司涉嫌虚开发票案立案。11.税务处理决定书：证实2012年9月21日白银市平川区国家税务局认定白银鸿源煤炭运贸有限公司从兰州德鑫源商贸有限公司取得的307份增值税专用发票为虚开。白银鸿源煤炭运贸有限公司对取得增值税专用发票是否虚开不予知情。决定依法不予抵扣进项税额5197057.92元，应补缴增值税5197057.92元，对追缴款不予加收滞纳金。12.不予税务行政处罚决定书：白银市平川区国家税务局认定白银鸿源煤炭运贸有限公司2011年7月至2012年8月从兰州德鑫源商贸有限公司取得的307份增值税专用发票已认证通过，并已申报抵扣增值税进项税额。鉴于税收违法行为不属于偷税行为，决定不予行政处罚。（二）鉴定意见白银市公安局平川分局委托甘肃三勤司法鉴定所对白银鸿源煤炭运贸有限公司会计帐、对公账户流水明细记录，叶天、吴某等人个人账户资金流水明细记录进行司法会计鉴定。通过对白银鸿源煤炭运贸有限公司的会计帐、对公账户资金流水明细记录、“货物流、资金流、发票流”与兰州德鑫源商贸有限公司间交易进行对比、梳理，两个公司之间并未发生真实的煤炭购销交易，受票方白银鸿源煤炭商贸有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票。并附鉴定人罗某、张某司法鉴定执业证书。（三）证人证言1．证人吴某证言:证实2011年其经人介绍联系到叶天，以中间人身份帮叶天所在的鸿源公司在德鑫源公司虚开发票，数目为200万元至600万元。吴某与叶天约定，吴某以德鑫源公司名义给鸿源公司供应煤炭，就是为了鸿源公司能更好从德鑫源公司开票，大约供了200万元煤，大部分拉到了公司煤场，有过磅单，叶天现金支付煤款。吴某供煤与德鑫源公司开票的没有关系，鸿源公司、德鑫源公司、吴某的银行流水是叶天给吴某说为了账面“好看”走的流水账。2．证人徐某证言：证实徐某经营的兰州德鑫源商贸有限公司是专门开发票的皮包公司，吴某曾通过徐某向白银一家公司开出上千万元发票，开票税点为7%-8%，开具发票后吴某通过现金、转账方式给徐某税点。徐德鑫源商贸有限公司与吴某开票公司之间无业务往来，资金往来是对方为了做账。吴某曾拿兰州德鑫源商贸有限公司公章用于和客户签合同使用。3.证人何某证言：证实何某为白银鸿源煤炭运贸有限公司股东。2011年5月至2012年6月，吴某所在兰州德鑫源商贸有限公司向白银鸿源煤炭运贸有限公司供3000万元煤炭，签订购煤合同，无过磅单。兰州德鑫源商贸有限公司开具3000余万元增值税专用发票，现已抵扣。支付煤款、走账是叶天和吴某负责。4.证人马某证言：证实马某为白银鸿源煤炭运贸有限公司会计，何某曾拿了空白合同让马某按照要求填写合同内容，签订了1626万元煤炭合同。2012年叶天告诉马某德鑫源公司是虚开发票的公司无实际货物，后白银鸿源煤炭运贸有限公司补交税款5197057.92元。5.证人袁某证言：证实徐某于2019年10月告诉袁某德鑫源商贸有限公司主要业务是给煤厂虚开发票，无实际业务往来。（四）被告人的供述被告人叶天供述其为白银鸿源煤炭运贸有限公司法定代表人，主要管钱，何某是副总经理负责经营业务。2011年5月至2012年6月吴某所在的兰州德鑫源商贸有限公司向白银鸿源煤炭运贸有限公司提供煤炭，共3000余万元，公司账户转账1900万元，剩余现金支付，双方签订煤炭购销合同。兰州德鑫源商贸有限公司开出307张增值税专用发票，价税合计3000余万元。（五）勘验、检查、辨认等笔录辨认笔录及照片：吴某辨认出叶天就是与其联系并虚开过增值税专用发票的人。上列证据，本院审查属实，予以确认。本院认为,原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。对于上诉单位、上诉人、辩护人提出原审认定事实不清，证据不足，主观上不具犯罪故意，客观上积极补缴，未损害相关权益的意见。经查，有虚开的增值税专用发票、证人证言、税务稽查案卷及证明、资金回流情况整理表、鉴定意见书等证据证实上诉单位与兰州德鑫源商贸有限公司在没有真实交易情况下，从兰州德鑫源商贸有限公司取得增值税专用发票，并已用于抵扣税款，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，是虚开增值税专用发票罪，上诉单位虽向平川区国税局补缴税款，但其属案发后补缴，不影响本案的定罪，故其上诉理由不予采信。对于上诉人提出原审量刑过重的意见。经查，原判已综合考虑其具有自首、积极补缴抵扣税款等从轻、减轻处罚情节，因此，上诉理由不予采信。对于辩护人提出，根据鸿源公司职务架构，涉及发票事宜由何某联系，叶天依其指令安排资金的意见。经查，上诉人叶天作为上诉单位直接负责主管人员，预谋并经手让他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，故上述辩护意见不予采信。对于辩护人提出，吴某曾假借德鑫源公司名义向鸿源公司供煤，结合鸿源公司向其下游单位供煤量，叶天认为德鑫源公司供给的煤对应了德鑫源公司开具发票量。经查，吴某向鸿源公司供应的煤炭与本案中德鑫源公司向鸿源公司开具的370张增值税专用发票无关，辩护人辩护意见不予采信。对于辩护人提出的司法鉴定书程序违法、缺乏鉴定资质。经查，该鉴定意见是侦查机关委托具有专门鉴定资质的鉴定机构做出，相关鉴定人具有合法鉴定资质，按照法定程序，依据相关法规作出的鉴定结论，来源合法，真实有效。辩护人的辩护意见不予采信。对于辩护人提出的原审判决违反一事不再理原则，税务机关已对叶天及鸿源公司税收违法行为做出处理，并做出税务处理决定书、行政处罚决定书。经查，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款的规定，本案被告单位、被告人行为已构成犯罪，应当追究其刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。故辩护人辩护意见无法律依据，不予采信。综上，上诉单位白银鸿源煤炭运贸有限公司、上诉人叶天的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张明审判员张学丽审判员李军霞二〇二〇年五月十二日书记员 张            丽