广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1881民初1114号原告：蔡云山，男，1959年3月出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：马艳芬，广东维群律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜伟松，广东维群律师事务所律师。被告：英德市创源旅游开发有限公司。住所地：英德市。法定代表人：赖某1。被告：赖某1，男，1973年5月出生，汉族，住广东省新丰县。原告蔡云山与被告英德市创源旅游开发有限公司（以下简称创源公司）、赖某1建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡云山及其委托诉讼代理人马艳芬到庭参加诉讼。被告创源公司、赖某1经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡云山向本院提出诉讼请求：一、判决被告创源公司向原告支付工程价款2774190.1元（2746190.1元+28000元）、律师费风险代理费832257元，利息暂计到2020年3月底内为18个月共998708.4元，以上三项合计4605155.5元；二、判决被告创源公司向原告支付利息，从2020年4月1日起按2774190.1元为本金计，每月即为55483.8元，到还清为止；三、被告赖某1对被告创源公司上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、由被告承担一切诉讼费用。事实和理由：2018年6月6日，被告创源公司与英德市第一建筑安装工程公司（以下简称一建公司）签订《工程承包合同》，将XXXXXXXXXXXXX公路工程及护坡等辅助工程发包给一建公司。一建公司将该工程分包给原告（变更前的内容为原告挂靠一建公司承包工程），由原告实际施工。在施工过程中，被告不按合同条款约定进行月结给原告，致使原告无法再垫资下去。被告对原告所做的部分工程进行了现场验收和结算（见工程现场签证单和结算单），并于2019年4月25日立下《承诺书》给原告，承诺逾期还款按银行贷款利率三倍以上计息。工程承包合同对欠工程价款约定的是二分月利息。被告未履行承诺，原告在追讨欠款无果的情况下，遂向项目工程所在地的英德市XX镇人民政府反映情况。2019年11月7日，原、被告在英德市XX镇人民调解委员会（以下简称黄花调委会）主持下达成《调解协议》，确认被告实际欠原告工程价款3456190.10元和借款余额88万元。至今，被告只在2019年11月29日通过银行转账还借款30万元和2019年12月17日微信转账1万元，共偿还借款31万元，工程欠款分文未付包括工人工资169余万元在内。原告因欠他人债务，于2020年1月4日从被告欠款中划转给原告的合伙人曹华128万元，其中划转工程价款71万元（已写收据给被告）加上57万元是从借条88万元中划转的（借条已被被告收回），转划账合共128万元给曹华，被告已另立《工程还款协议》给曹华。另有56方混凝土工程量应计未计，每方500元计为28000元，按《调解协议书》约定执行。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失。在原告施工前后，被告在没付清工程价款和农民工工资的情况下，将工程发包给不同的人。在被追讨工程欠款时，被告经常不接或拒接电话，甚至将原告拉入黑名单。被告不诚信，拖延履行义务，原告对被告违约保留另起诉的权利。《工程承包合同》、《承诺书》、《调解协议》上均明确约定原告通过诉讼方式追讨欠款时，诉讼费、律师费及交通费等一切由被告承担。被告创源公司、赖某1没有答辩。本院经审理认定事实如下：2018年6月6日，被告创源公司（甲方）与一建公司（乙方）签订《工程承包合同》，其中主要约定：甲方将XXXXXXXXXXXXXX公路工程及护坡等辅助工程以包工包料的方式发包给乙方；工程总价款约63800000元，最终以结算为准；按月对乙方实际完成工程进行结算，在次月3日前，由甲方派出工作人员贺诗礼与乙方代表蔡云山（原告）对乙方上月完成的工程量进行结算，以形成《工程月结算书》的方式进行确认结算；甲方在结算后5日内按《工程月结算书》确认的工程量支付工程价款的90%，5%在第二个月结算时一同付清，扣留5%作为保修款，在全部工程竣工验收后1年内付清；甲方如未按约定付款，按欠款额按月利率2%向乙方支付违约金；如一方违约，应当赔偿守约方损失，并承担守约方通过合法程序维护权益过程中所产生的一切费用，包括聘请律师、委托第三方、诉讼费等费用。同日，原告与一建公司签订《项目工程施工承包合同》，其中主要约定：涉案工程属原告独立承包项目，由原告履行《工程承包合同》，自负盈亏，自行承担一切法律责任；一建公司对工程技术、质量、安全生产及财务到现场进行监督、检查、指导等，并派一名技术人员驻工地，按实际结算造价收取1%的技术合作费。签订合同后，原告进场施工。2018年12月13日，被告创源公司与一建公司对涉案已完成的工程进行了结算，确认工程价款为3456919.1元。2019年4月2日，一建公司出具《债权转让声明书》，内容为一建公司将涉案工程分包给原告实际施工，因《工程承包合同》产生的一切权利义务即所有债权债务概括转让给原告，与一建公司无关。2019年4月25日，被告创源公司、赖某1出具《承诺书》给原告，主要内容：赖某1欠蔡云山借款1030000元，创源公司欠原告工程价款3456919.1元，两项合计4486919.1元；创源公司和赖某1郑重承诺，不受创源公司因更改法定代表人而影响还款责任；如到2019年6月30日前未还款，蔡云山向创源公司和赖某1追索欠款的所有费用由创源公司和赖某1承担，同时可按总欠款从2018年10月起按银行贷款利率的3倍以上计付利息给蔡云山。《承诺书》盖有创源公司的印章和赖某1分别作为“法人代表人”和“担保人”的签名。后来，原、被告发生纠纷，原告退场。2019年11月7日，原告（甲方）和被告（乙方）在黄花调委会的主持下签订《调解协议书》，主要约定：一、乙方于2019年1月26日立借据借甲方1030000元，已还150000元，尚欠880000元，于2019年11月20日前还清；二、乙方分三期支付涉案工程价款3456919.1元（汉字大写金额，括号里面阿拉伯字小写3456190.1元，大小写金额有差异）给甲方，于2019年12月31日前支付1500000元，于2020年1月20日前支付1000000元，于2020年3月10日前支付956919.1元（汉字大写金额，括号里面阿拉伯字小写956190.1元，大小写金额有差异）；三、未在结算价上记录的56方（立方米）混凝土工程量，由甲方与乙方派出的工作人员贺诗礼签订工程量签证单确认工程量后，乙方按每方500元的价格结算给甲方，乙方对此工程量签证单不得有异议。2019年11月20日，被告创源公司与一建公司在《项目现场施工工程量签证单》上确认河道基础水泥混凝土（C30硂）长94米×宽2米×高0.3米=56.4立方米。原告主张按56立方米计算（放弃0.4立方米），按单价每立方米500元计算工程价款28000元。此后，被告转账偿还借款310000元，原告转让债权对减借款570000元和工程价款710000元。2020年1月4日，原告在《调解协议书》上作相关标注。至此，被告赖某1已不欠原告借款；从当事人结算付款原始数据来看，被告创源公司仍欠原告工程价款2774919.1元（3456919.1元+28000元-710000元；其中：3456919.1元-710000元=2746919.1元）。《调解协议书》约定的工程价款的大、小写金额存在差异，原告选择小写金额来计算被告仍欠工程价款：3456190.1元-710000元=2746190.1元，2746190.1元+28000元=2774190.1元。原告主张的金额比实欠金额少729元（2774919.1元-2774190.1元）。对于利息问题，原告表示：根据《工程承包合同》和《承诺书》，以应付工程价款2774190.1元为基数按利率2%从2018年10月1日起计算至付清款日止。另外，原告于2020年2月11日与广东维群律师事务所签订《委托代理合同》，其中约定按照生效法律文书或文件确定的、执行到位的金额的30%计算律师服务费，原告在收到款项后5日内支付完毕。原告表示：律师费的计算符合法律规定，风险代理按30%收费没有超出法律允许的范围；以应付工程价款2774190.1元为基数按30%计款832257元；因为是风险代理，故没有实际支付。本院认为，案外人一建公司作为承包人与被告创源公司签订《工程承包合同》后又与原告签订《项目工程施工承包合同》非法转包涉案工程，原告作为自然人，没有建筑施工企业资质，该转包行为无效。虽然转包行为无效，但是原、被告双方对原告所做工程进行了结算，该结算属于有效结算，双方在XX调委会的主持下签订的《调解协议书》可作为有效合同处理，被告创源公司应当按约定向原告（实际施工人）支付尚欠工程价款。被告创源公司实欠工程价款2774919.1元，原告选择只主张2774190.1元，少主张729元，应予尊重。欠付工程价款利息是法定利息，可参照《承诺书》计算。计算方法：一、以2774190.1元为基数按实欠款额从2018年10月1日起计算至付清款日止；二、2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计算，从2019年8月20日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算。《工程承包合同》约定按月利率2%计算违约金，涉案转包行为无效，原告主张参照该标准计算利息于法无据，不予支持。被告赖某1不仅以被告创源公司的法定代表人的身份，而且还以担保人的身份在《承诺书》上签名，应当对被告创源公司欠原告工程价款本息承担连带保证责任。原告并未实际支付律师服务费，在本案中不作处理（该部分的受理费予以退回）。原告实际支付后，可另寻合法途径依法主张权利。被告创源公司、赖某1经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响案件的审理，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告英德市创源旅游开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告蔡云山支付工程价款￥2774190.10元。二、限被告英德市创源旅游开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告蔡云山支付以工程价款￥2774190.10元为基数按实欠款额从2018年10月1日起计算至付清款日止的利息。其中：2019年8月20日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计算，从2019年8月20日起至还清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算。三、被告赖某1对上述一、二项判决确定的工程款和利息承担连带保证责任。四、驳回原告蔡云山的其他诉讼请求（不包括律师服务费部分）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费￥18491.59元，由被告英德市创源旅游开发有限公司负担。原告蔡云山已预交￥21820.62元，退回￥3329.03元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  赖付亮二〇二〇年五月九日书记员  李艳婷附1：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附2：英德市人民法院标的款账号情况户名：英德市人民法院，开户行：中国银行清远英德和平中路支行，账号：7133********。如当事人要汇款到该账户，请在汇款单上将案件的案号附上，否则无法认定案号，无法入账。