黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黑10刑终35-3号 原公诉机关黑龙江省穆棱市人民检察院。 上诉人（一审被告人）李敬红，绰号二黑子，男，汉族，1965年4月19日出生于黑龙江省穆棱市。1984年9月11日，因犯盗窃罪被穆棱县人民法院判处有期徒刑二年；2009年12月14日，因犯故意伤害罪被穆棱市人民法院判处管制二年；2017年11月10日，因犯非法经营罪被河南省卢氏县人民法院免予刑事处罚。因本案于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于穆棱市看守所。 辩护人董雅梅，黑龙江宇通律师事务所律师。 黑龙江省穆棱市人民法院审理穆棱市人民检察院指控一审被告人李敬红犯寻衅滋事罪、非法经营罪一案，于2019年12月24日作出（2019）黑1085刑初76号刑事判决，一审被告人李敬红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2020年3月9日本案中止审理，2020年5月13日恢复审理。经阅卷，讯问上诉人李敬红，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定:（一）寻衅滋事事实 2004年2月27日14时许，被害人李1在穆棱市穆棱镇某村姚某某家收购烟叶，正在称重时，被告人李敬红来到姚某某家，谎称已经预定姚某某家烟叶，不让李1收购，李1不同意，李敬红拿起姚某某家的斧子要砍李1，斧子被李1抢下，经在场人劝解，双方各自离开姚某某家。当日22时许，李敬红伙同他人闯入穆棱市兴源镇某村李1家，对李1拳打脚踢，李敬红持木制板凳将李1头部打伤，当日22时45分，穆棱市公安局兴源镇派出所接到报案，次日3时，李1到穆棱市中医院入院治疗，后李敬红赔偿被害人李1经济损失人民币20000元，双方私下和解。2018年12月15日，穆棱市公安局对本案立案侦查，经法医鉴定，李1头皮下血肿及头皮裂伤伤情程度属轻微伤。2018年12月27日，李敬红在穆棱市兴源镇政府门前被公安机关抓获。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、线索来源、立案决定书、案件侦破及抓获经过、住院病历、说明、户籍证明、现实表现、刑事判决书；证人佟某某、李某1、杨某某、李2、白某某、刘某某、隋某某、邱某某、姚某某等人的证言；被害人李1的陈述；鉴定意见；现场勘查笔录；被告人李敬红的供述等证据证实。 （二）非法经营事实 2000年至2015年期间，被告人李敬红未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自在穆棱市兴源镇收购烟叶进行贩卖。现已查明，2013年至2015年期间，李敬红收购烟叶贩卖至黑龙江省绥化市、铁力市、大兴安岭地区、肇东市、齐齐哈尔市、鸡西市等地，销售给当地烟贩，销售烟叶价款总计383000余元，其中贩卖穆棱市兴源镇晒烟价款378000元，贩卖云南烤烟价款5000元。李敬红因贩卖云南烤烟，已于2017年11月被河南省卢氏县人民法院以非法经营罪判处免予刑事处罚。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的侦破经过、线索函、案件移送函，中国邮政储蓄银行个人账户历史明细、入账汇款凭单、转账凭单、取款凭证，货物运单信息，搜查笔录及扣押物品清单，证明，情况说明，国家烟草专卖局名晾晒烟名录，刑事判决书；证人赵某某、袁某某、张某某、路某某等人的证言；辨认笔录、照片；检验报告；被告人李敬红的供述等证据证实。 一审法院认为，被告人李敬红因日常生活中的偶发纠纷，借故生非，深夜闯入被害人李1家，持木制板凳殴打李1，依照《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条的规定，李敬红的行为应认定为寻衅滋事，属情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；辩护人关于李敬红不构成寻衅滋事罪的辩护意见，没有事实及法律依据，不予采纳。李敬红违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、贩卖烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。李敬红犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关对李敬红犯寻衅滋事罪、非法经营罪，应数罪并罚的指控意见成立。李敬红能够赔偿李1的经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。鉴于本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条的规定，判决：被告人李敬红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。 上诉人李敬红上诉称，对于寻衅滋事，其主观上没有打李1的故意，其他几个烟贩也不是故意找他去打架，李1头上的伤是烟贩用桌子砸的。对于非法经营，一审判决认定数额不准确，差20多万元是云南烟处理过的，和其哥哥李某2种的烟，其帮助卖的；不认可认定其倒卖黄烟，没有证据证明其购买的是谁的烟。 辩护人辩护称:1.上诉人李敬红与被害人李1因生意上的竞争引发的纠纷，不属于“日常生活中的偶发纠纷”，且纠纷发生在李1家中，并非公共场所，双方案发后已经达成和解，只有李1一人受到轻微伤，所以李敬红不够成寻衅滋事罪。2.即使李敬红的行为构成了寻衅滋事，已过法定追诉时效，依法不应当追溯。3.非法经营中部分金额已在河南省卢氏县人民法院审理李敬红非法经营一案处理完毕，一审判决属于重复处理。因此非法经营罪刑罚过重，请求二审法院查清事实后对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，一审法院认定一审被告人李敬红寻衅滋事、非法经营的事实清楚，证据确实、充分，一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以举证、质证，本院予以确认并采信。 另查明，穆棱市公安局兴源镇派出所于案发当日对李敬红伙同他人强行闯入李1家毁损财物并殴打李1的行为依法受理行政案件，在调查过程中李敬红逃跑，案件事实未能查清，派出所未做立案处理。如果案件事实查清，按照2004年的立案标准应该立为刑事案件侦查。 本院认为，上诉人李敬红因对被害人李1购买了其想购买的烟末不满，即借故寻衅，实施持木制板凳随意殴打他人,其行为已构成寻衅滋事罪。李敬红违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、贩卖烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。李敬红犯数罪，应予数罪并罚。李敬红关于其主观上没有打李1的故意，李1头上的伤是烟贩用桌子砸的上诉理由。经查，李1的陈述、证人佟某某的证言、李敬红在案发当日在穆棱市公安局兴源镇派出所的供述，能够相互印证，证实李1头部伤是李敬红用木制板凳击打所致。辩护人关于不应认定李敬红构成寻衅滋事罪的辩护意见，没有事实和法律依据；关于寻衅滋事行为已超出追诉时效的辩护意见，经查，被害人在案发当日向公安机关提出控告，公安机关应立案而未立案，依照《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款的规定，对于李敬红寻衅滋事犯罪，不受追诉期限的限制。李敬红及其辩护人关于一审判决认定非法经营数额不准确，不认可认定其倒卖黄烟，非法经营中部分金额已在河南省卢氏县人民法院审理李敬红非法经营一案处理完毕，一审判决属于重复处理的上诉理由和辩护意见。经查，卷宗内的穆棱市烟草专卖局证明、国家烟草专卖局名晾晒烟名录，证人赵某某、张某某等人的证言，以及相对应的银行流水、物流信息等证据能够相互印证，证实李敬红贩卖给上述人员的烟叶均为穆棱市当地晒烟，收取烟款372000余元，而该烟叶应由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位和个人不得收购，不得在集市贸易市场销售；河南省卢氏县人民法院（2017）豫1224刑初22号刑事判决书证实，李敬红在该案中贩卖云南烤烟的事实与本案无关联。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。一审法院根据李敬红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨柏苓 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 张伟帅 书 记 员 冀国东